广东省广州市增城区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0118刑初452号公诉机关广东省广州市增城区人民检察院。被告人谭某，男，1982年4月4日出生，汉族，广东省廉江市人，文化程度初中，户籍地广东省廉江市。因本案于2018年10月9日被羁押，同日被刑事拘留，同年11月14日被逮捕。现被押于广东省广州市增城区看守所。辩护人王欢，广东方则理律师事务所律师。广东省广州市增城区人民检察院以穗增检诉刑诉〔2019〕69号起诉书指控被告人谭某犯非法经营罪，于2019年4月2日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市增城区人民检察院检察员叶永权出庭支持公诉，被告人谭某及辩护人王欢到庭参加诉讼。现已审理终结。广东省广州市增城区人民检察院指控：2018年10月9日14时许，雁塔派出所、增城区烟草局稽查大队在联合执法时在广州市增城区荔三公路溪头路段（三江加油站）发现并抓获涉嫌非法经营烟草的被告人谭某，当场在其驾驶的粤Ａ×××××号牌小货车上查获520（硬2waysGreen）、RAISON（硬FrechBlack）等牌子走私烟3299条，经鉴定价值人民币454338.28元。后广州市公安局增城区分局民警在谭某位于增城区石滩镇沙庄金沙路13号之一的住处旁查获一辆粤Ａ×××××号牌小货车，并在车上查获520（硬2waysGreen）、RAISON（硬FrechBlack）等牌子走私烟3350条，经鉴定价值人民币461362元。经查，被告人谭某没有在广州市增城区域办理《烟草专卖零售许可证》。庭审中，公诉机关向法庭出示了归案经过、扣押清单、证人证言、被告人供述等证据，据此指控被告人谭某的行为已构成非法经营罪。提请本院根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，判处刑罚。被告人谭某对当场在其驾驶的粤Ａ×××××小车上查获走私烟一批没有异议，其是帮货主运输该批货物，但尚未收取运输费用；且辩解称在其住处附近查获的粤Ａ×××××号牌小货车与其无关，不应计入其犯罪数额。其辩护人辩称：1、被告人谭某在整个犯罪过程中起辅助作用，是帮助犯，受他人雇佣实施了运输走私香烟的犯罪行为，属从犯，具有法定减轻处罚情节；2、本案属于非法经营罪的犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻或减轻处罚；3、被告人谭某仅应对粤Ａ×××××小货车中的走私香烟的犯罪金额承担责任，对于粤Ａ×××××号牌小货车中的走私香烟不承担责任；4、本案中涉案运输的走私香烟已被扣押，尚未进入流通领域，且被告人谭某是初犯、偶犯，有坦白情节和悔罪表现。综上，请求对被告人谭某判处二年以下有期徒刑并适用缓刑。经审理查明：2018年10月9日14时许，雁塔派出所、增城区烟草局稽查大队在联合执法时在广州市增城区荔三公路溪头路段（三江加油站）发现并抓获涉嫌非法经营烟草的被告人谭某，当场在其驾驶的粤Ａ×××××号牌小货车上查获520（硬2waysGreen）、RAISON（硬FrechBlack）等牌子香烟共计3299条，经鉴定价值人民币454338.28元。经查，案发期间被告人谭某没有在广州市烟草专卖局办理《烟草专卖零售许可证》。上述事实，有下列由公诉机关当庭出示，经控、辩双方质证，本院予以确认的证据证实：1、受案登记表、立案决定书。2、抓获经过。3、被告人谭某的户籍证明。4、现场勘验笔录、现场图及现场照片，证实涉案现场位于广州市增城区石滩镇沙庄街金沙路13号之一，在金沙路13号之一仓库门口停放有一辆货车，悬挂号牌为粤Ａ×××××，在该货车方向盘提取擦拭子1份；在货车中控台下方储某见有1个怡宝瓶，在该瓶瓶口提取擦拭子1份。勘验现场有二楼，二楼客厅东侧见有厨房及阳台，在阳台围栏上见有5支牙刷；茶几上见有烟灰缸等物品，在烟灰缸内见有烟头，并实物提取烟头4枚。勘查现场金沙路13号之一西侧路边停放有一辆悬挂为粤Ａ×××××的货车，在该货车副驾驶位脚踏处见有1个怡宝瓶，在该怡宝瓶瓶口提取擦拭子1份。5、广州市增城区公安司法鉴定中心穗增公（司）鉴（DNA）字〔2019〕00458号鉴定书，证实：（1）在增城区沙庄金沙路13号之一的房内提取现场牙刷1、现场牙刷4、现场牙刷5、现场烟头2、现场烟头3、现场烟头4、粤Ａ×××××货车中控台下方储某的怡宝瓶瓶口的擦拭子、粤Ａ×××××货车方向盘的擦拭子的STR分型与谭某的STR分型均不相同，分别来自5名未知名个体；（2）现场牙刷2、现场牙刷3、粤Ａ×××××货车副驾驶位脚踏处的怡宝瓶瓶口的擦拭子未检出有效的STR分型。6、搜查证、搜查笔录、扣押决定书，证实：（1）从被告人谭某处扣押粤Ａ×××××银色五菱牌小货车、520（硬2WAYSGREEN）香烟1500条、520（硬2WAYSPURPLE）香烟350条、RAISON（硬FRENCHBLACK）香烟1449条；（2）在增城区石滩镇沙庄金沙路13号之一门口发现一辆粤Ａ×××××五菱牌小货车，并扣押货车内520（硬2SWAYSGREEN）50条、520（硬2WAYSPURPLE）200条、RAISON（硬FRENCHBLACK）800条、RAISON（硬FRENCHYOGO）1000条、RAISON（硬ORANGECAFE）500条、RAISON（硬ICESODA）50条、RAISON（硬HYVAA）50条、BOHEM（硬CIGAR）700条。7、广州市烟草专卖局增城稽查大队出具的涉案烟草专卖初步检验报告、涉案烟草专卖品初步价格证明，证实涉案的被扣押香烟均为真品卷烟，其中520（硬2WAYSGREEN）香烟1500条、520（硬2WAYSPURPLE）香烟350条、RAISON（硬FRENCHBLACK）香烟1449条共计价值人民币454338.28元。8、广州市烟草专卖局出具的证明，证实被告人谭某在2004年至案发前，没有在该局办理过《烟草专卖零售许可证》。9、证人郭某的证言：广州市增城区石滩镇沙庄街金沙路13号之一的租客是邬某建，他先后租用了第二层住宅和首层铺面，他自称租用首层铺面是放车及摆放一些饮料，我看到首层有停放一辆银色的五菱牌货车。当天签订租赁合同的时候有另外三人同行，其中一名男子我看到被公安机关抓获。其提供了房屋租赁合同、房租收据。经辨认，其指认出被告人谭某是陪同邬某建租房子的男子。10、被告人谭某的供述：2018年10月9日10时许，我在位于增城区石滩镇沙庄金沙路14号家里，然后有一名男子驾驶一辆面包车来到我家楼下。该男子从其面包车内搬出66件货物，里面都是香烟，一共有三个品种。我将这三个品种的香烟搬到自己的五菱牌粤Ａ×××××白色小货车,然后那名男子就离开了。后来我用手机158××××3273联系对方手机131××××8938,对方没有接电话，我就驾驶我的五菱牌白色小货车去到荔三公路溪头路段三江加油站加油，我刚准备离开时被民警抓获。民警在我的小货车内缴获了520（硬2WAYSGREEN）香烟1500条、520（硬2WAYSPURPLE）香烟350条、RAISON（硬FRENCHBLACK）香烟1449条，三个品种的香烟共计3299条。这次运输我可以获利250元。我没有办理过经营烟草专卖零售许可证、运输烟草准运证。增城区石滩镇沙庄金沙路13号之一的房子不是我居住的，在该房前面停放的粤Ａ×××××号小货车不是我的，我也不清楚里面有何物品。我认识袁某杰和邬某建两人，他们是我的老乡，他们去隔壁租房的时候我才认识的。关于被告人谭某非法经营犯罪数额的认定。经查，增城区石滩镇沙庄金沙路13号之一的房东郭某证实该房的承租人并非被告人谭某，公安机关亦未在停放在该房二楼住房及粤Ａ×××××号牌小货车内检出被告人谭某的手印或者DNA等痕迹，现有证据无法证明被告人谭某与涉案的粤Ａ×××××号牌小货车有关联。因此，对于该部分犯罪事实的指控，本院不予认定，被告人谭某及其辩护人提出的辩解、辩护意见有理，本院予以采纳。本院认为，被告人谭某无视国家法律，违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人谭某犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持；惟指控的部分事实不清、证据不足，本院不予支持（如前所述）。被告人谭某提供的运输服务在整个非法经营烟草专卖品的犯罪环节中起次要、辅助作用，属从犯，依法应当减轻处罚；被告人谭某当庭认罪，可以酌情从轻处罚。辩护人提出的与上述一致的辩护意见有理，本院予以采纳；但辩护人提出被告人谭某属犯罪未遂、可对其适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第二十七条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款、第六条以及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条、第五条之规定，判决如下：被告人谭某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月9日至2020年10月8日止；罚金自本判决发生法律效力后次日起十日内向本院一次缴纳，上缴国库。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  马 欢人民陪审员  毛绮丽人民陪审员  姚秀虹二〇一九年五月二十三日书 记 员  张月霞附相关法条：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。