广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0106民初11427号原告：广州市美驿传媒有限公司（原名称广州市美驿广告有限公司），住所地广州市天河区天河路490号3609房。法定代表人：曲哲。委托诉讼代理人：张方硕，广东广和律师事务所律师。委托诉讼代理人：余丽娜，广东广和律师事务所律师。被告：北京启泰远洋文化传媒有限公司，住所地北京市朝阳区司辛庄南路8号CBD传媒产业管庄创投中心杰诚大厦4层406室。法定代表人：戴维。委托诉讼代理人：黄菁菁，北京市天元律师事务所律师。委托诉讼代理人：李昀锴，北京市天元律师事务所律师。原告广州市美驿传媒有限公司与被告北京启泰远洋文化传媒有限公司广告合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人张方硕、余丽娜，被告委托诉讼代理人黄菁菁、李昀锴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告广州市美驿传媒有限公司向本院提出诉讼请求：1.被告向原告支付广告费330万元；2.被告赔偿原告的损失，损失以330万元为基数，按中国人民银行期同类贷款利率的2倍自2016年5月1日起计至被告付清之日止；3.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原、被告双方签订《电视广告合同书》，约定原告为被告在北京、上海、广州等11个城市的酒店电视媒体发布“首汽租车”广告，发布时间为2015年9月15日至2016年9月14日。合同对价为330万元以及两台奥迪汽车一年的使用权，广告费330万元应2016年5月1日前支付。原告按约完成了广告发布，被告向原告提供了汽车使用权，但未支付330万元广告费，原告据此诉至本院。被告北京启泰远洋文化传媒有限公司辩称：1.原告未能按照《电视广告合同书》的约定履行广告发布义务，被告有权拒绝支付合同款。协议签订后，被告要求原告提供具有发布涉案广告的代理权文件或资质证明，但是原告以各种理由进行推脱，未能提供任何文件及证明。在第一阶段广告期间，因原告未能按照约定时间提供《广告刊播报告》，被告多次要求原告提供广告发布的刊播证明，但原告始终没有给予被告任何正当理由或者解释，无法证明其按照合同约定的时间及地点履行了广告发布义务。2.原告在2017年提供的《广告刊播报告》存在明显的瑕疵，不能证明其按照约定履行了发布义务。2017年10月，在第一阶段广告约定发布期两年后，被告收到了深圳盛阳科技股份公司寄送的《广告刊播报告》，以表明原告按照约定履行了发布义务。但经审核，该份《广告刊播报告》并未在合同约定的时间形成，其广告发布形式与形成时间存在明显的不对应，提供的酒店发布照片严重不足，多个酒店的发布照片存在问题等明显瑕疵，该刊播报告内容涉嫌造假。对此，被告在审核完成该《广告刊播报告》后，便立刻向原告表达了异议，对该刊播报告的内容完全不予认可。3.原告在合同签订后始终没有向被告提供其具有广告代理权的资质文件，也没有在合同约定的广告发布期内提供符合要求的刊播报告，其提供的《广告刊播报告》存在明显的瑕疵，已经构成了对合同的根本违约，作为合同的相对方被告有权要求解除合同，并由原告返还已经支付的合同费用。经审理查明：2015年9月7日，原告与被告签订《电视广告合同书》，约定如下主要内容：被告委托原告在北京、上海、广州、深圳等11个城市发布“用车服务”之“首汽租车”品牌的相关广告；广告发布时间：第一阶段2015年9月15日至2015年12月31日，其中“用车服务”频道时间为2015年9月15日至2015年11月14日，“酒店服务”频道里“用车服务”栏目时间为2015年11月15日至2015年12月31日；第二阶段2016年1月1日至2016年9月14日，“酒店服务”频道里“用车服务”栏目发布；广告发布费用第一阶段现金部分合计330万元，在2016年5月1日前被告一次性支付给原告；广告发布费用第二阶段费用500万元，被告以提供的2台奥迪汽车一年的使用权进行置换；被告如对本广告发布刊播情况有异议，则应在收到原告《广告刊播报告》后15个工作日内向原告提交书面文件提出，如未在前述期限内提出异议，则视为原告按合同规定正常发布广告；原告应当保证拥有广告媒体的发布资格及合法性，所提供的酒店和房间数量均应属实，否则被告有权解除合同，属原告违约；原告广告发布执行后10日内，须向被告提供《广告刊播报告》；如原告违反本合同《媒介投放计划表》的约定，广告发布错误的，被告有权解除合同，原告应当向被告返还全部已经支付的广告费，并向被告支付合同总价款的30%作为违约金。合同附件中载明广告发布媒介分布在11个城市、316家酒店、74302间房间。2017年3月14日，被告向原告出具《情况说明》，载明根据双方的合作协议，被告应向原告提供奥迪A6轿车两台各一年的使用权，后经双方协商改为一台奥迪车两年的使用权，使用期限为2015年7月1日至2017年6月30日。2017年5月19日，深圳市盛阳科技股份有限公司（以下简称盛阳公司）向被告邮寄《催款函》，要求被告向原告支付第一阶段广告费330万元。被告表示未收到该催款函。诉讼中，原告提交于2016年3月26日制作的《广告上刊报告》，拟证实原告已完成广告刊播的义务。经质证，被告表示原告提供的刊播报告无法证明在其列明的酒店内进行了广告发布，原告未按照约定的时间及地点发布涉案广告构成根本性违约。该刊播报告为2016年3月26日形成，并非合同约定的提供时间，该刊播报告为第二阶段发布期间形成，其广告发布形式为第一阶段“用车服务”频道形式，存在明显的不对应；该刊播报告中仅有32家酒店电视的播放照片，总体酒店仅为合同约定数量的10%，部分酒店发布照片大部分仅拍摄了部分画面，缺少显著特征，经核实，其中多个酒店的发布照片存在明显问题，该刊播报告内容涉嫌造假。诉讼中，原告还提交：证据1.奥迪车使用说明、奥迪车钥匙、行驶证、随车保养记录等使用证明，拟证实被告向原告提供奥迪汽车使用权，被告履行了部分合同对价。证据2.原告与盛阳公司签订的《广告平台使用协议》及其于2016年11月8日、9日、10日分别向盛阳公司支付80万元、100万元、80万元合同款项的流水，拟证实原告是合同项下酒店商旅平台广告业务代理商，原告向盛阳公司支付酒店广告平台使用费。协议主要内容如下：盛阳公司将智慧酒店商旅平台广告业务的代理权授予原告，使用期限为2016年1月1日至2016年12月31日止；代理产品模块为电视频道右侧广告位、电影频道右侧广告位、特别推荐模块1/3位置广告位；盛阳公司收到原告客户订单起10个工作日，原告须支付代理结算价的80%。证据3.盛阳公司与北京北辰实业股份有限公司北辰洲际酒店、广州南奥高尔夫酒店有限公司、深圳市花园格兰云天大酒店有限公司、深圳市深航物业酒店管理优势公司深航国际酒店签订的智慧酒店项目合作协议，拟证实盛阳公司拥有酒店电视媒体资源。证据4.原告于2015年9月15日向被告发送上刊报告简本的电子邮件，拟证实原告按被告的要求在上刊后即时向被告发送上刊报告简本。邮件主要内容如下：附件是首汽租车的上刊报告（简本），因我司是在全部上刊结束后10个工作日内提交给客户，您要的特急，没办法，只做了简单的3个城市的6个酒店的照片。证据5.原告于2016年2月24日向被告发送落实增加画面工作的邮件，拟证实原告按照被告要求调整上刊内容，原告一直在适当履行合同义务。证据6.原告于2016年6月16日向被告发送媒体刊例，酒店媒体数据分析、推介书等附件的邮件，拟证实原、被告继续洽谈进一步合作意向。证据7.330万元的发票复印件及报税证明，证明原告已为被告开具330万元的发票并已扣税的事实。经质证，被告表示：证据1.被告按照约定提供了相应奥迪车的使用权，但是原告并未按约完成第二阶段的广告发布义务，也没有及时向被告提供《广告刊播报告》，构成严重违约，应返还该部分权益对应的款项。证据2.该协议中代理产品模块位置与《电视广告合同书》约定的广告发布形式并不符合，无法证明原告在约定的代理期间有权按照约定发布广告。证据3.对其关联性、证明目的不予认可，无法确定其涉及的广告终端是否与涉案合同实际相关或者满足涉案合同约定的酒店数量。证据4.无法证明其按约履行了相应的合同义务。证据5.与本案没有关联性，这能证明双方有其他的商业合作。证据6.没有任何关联性。证据7.与本案没有关系，且被告也没有收到上述发票。诉讼中，被告提交：证据1.广告刊播报告及快递单，拟证实告于2017年11月2日收到盛阳公司邮寄的上刊报告，但盛阳公司并非合同履行的主体，原告没有实际履行相应的义务。证据2.微信沟通记录，拟证实被告曾多次向原告索要履行合同的证明，对于前述严重不符合合同约定的上刊报告，被告明确表示无法认可，因此原告并未履行合同。微信聊天记录内容如下：施总您好，今天看到您发来的上刊报告了，首先我是第一次看到这个报告；第二，这份上刊报告漏洞百出，2015年9月的广告为什么2016年才制作上刊报告？合同中明文规定广告执行后10日内需向甲方提供《广告刊播报告》；第三，北京地区为何只有十几家酒店的照片等等问题我不一一列举了；证据3.战狼2监察报告、真爱梦想-公益广告上刊报告，拟证实按照广告行业的行业惯例，广告刊播报告应包含所有发布媒介的完整的、准确的发布照片，且该发布照片应具有可辨识度，能够证明其准确的发布媒介位置等。经质证，原告表示：证据1.真实性无异议，关联性不确认及刊播报告应以原告提供的为准，因为原告提供的刊播报告是确实提供过给被告。证据2.没有显示时间，该微信的内容完全在反映被告抵赖广告费用的借口。证据3.原告可以提供20份该刊播报告的惯例，就是每个城市酒店的刊播报告，该两份报告没有证明力。诉讼中，原告表示：1.行业中是无法穷尽所有办法来证明所有客房都时时播放广告，所以行业中有一个方法就是请第三方检测，但是需要费用，所以本案合同中没有采取该方式，但意味着双方就该合作，原告履行，被告有义务和权利进行抽检；2.原告于2016年9月向被告提供了刊播报告，2017年5月被告找理由要求再给一个报告，是基于该情况下又向其提供了一份报告；3.被告未向原告支付330万元广告费，原告遂于2018年5月10日诉至本院。诉讼中，被告表示：虽然无法穷尽所有的检查，但原告有义务证明其在相应的酒店发布了广告，被告也可以进行相应的核实，被告于2017年5月后才拿到上刊报告，这时已经无法进行抽检。另查明：原告系深圳市盛阳科技股份有限公司全资子公司。本院认为：原告与被告签订的《电视广告合同书》是双方真实意思的表示，内容不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。被告辩称原告未向被告提供其具有广告代理权的资质文件，也未按约提供《广告刊播报告》，已构成根本违约。本院对此分析如下：首先，根据合同约定，原告应于广告发布执行后10日内向被告提供《广告刊播报告》，即第一阶段的刊播报告应于2015年9月25日前提供。根据电子邮件的内容可知，原告于2015年9月15日向被告发送了上刊报告简本，但正式的刊播报告系于2016年3月26日制作，且原告未举证证明在刊播报告制作完成后即向被告送达了该份报告。根据被告提交的快递单显示，被告于2017年11月2日才收到盛阳公司邮寄的上刊报告，原告存在违约情形。其次，关于被告辩称的原告未向其提供广告代理权的资质文件问题。虽然合同中约定原告应当保证拥有广告媒体的发布资格及合法性，但被告未提交证据证明其已向原告多次要求其提供该资质文件。且根据原告与盛阳公司签订的《广告平台使用协议》、原告作为深圳市盛阳科技股份有限公司全资子公司及原告已在部分酒店发布广告的事实可以认定，原告具有部分酒店商旅平台广告业务代理商的资质资格。至于该协议中代理产品模块位置与《电视广告合同书》约定的广告发布形式并不符合的问题，只是履行瑕疵问题。再次，关于原告是否完全履行合同约定的广告发布义务的问题。合同中约定广告发布媒介分布在11个城市、316家酒店、74302间房间，被告辩称原告提交的刊播报告中仅有32家酒店电视的播放照片，总体酒店仅为合同约定数量的10%，部分酒店发布照片大部分仅拍摄了部分画面，缺少显著特征，其中多个酒店的发布照片存在明显问题，该刊播报告内容涉嫌造假。本院认为，合同中并未对刊播报告的内容、形式进行具体约定，没有客观的评判标准，合同中涉及的城市、酒店、房间数量众多，要求原告穷尽所有酒店、房间的广告照片不符合常理，同时也会加大交易的成本。但原告制作的刊播报告仅能证明其在32家酒店中发布了广告，且还存在诸多瑕疵，显然未达到基本的证明标准，原告应承担举证不能的法律后果。最后，合同约定的广告发布期限于2016年9月14日终止，该广告发布终止后，被告于2017年3月14日仍向原告出具《情况说明》，确认继续向原告提供一台奥迪车的使用权，即在当时被告对原告的工作成果在一定程度上仍予以认可并支付部分合同对价，可见，原告只是在履行合同上存在违约，但不属于根本违约。综上所述，本着合同双方利益平衡及公平原则，并综合考量原告的违约情形，本院认定原告未能按照合同约定完全履行合同义务，酌情认定被告向原告支付30%的合同价款即99万元。至于原告主张的损失问题，因原告在履行合同过程中存在违约，且上述酌定的款项已考虑到该部分损失，故原告的该项诉请，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告北京启泰远洋文化传媒有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告广州市美驿传媒有限公司支付广告费99万元；二、驳回原告广州市美驿传媒有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费38130元，由原告广州市美驿传媒有限公司负担25420元，被告北京启泰远洋文化传媒有限公司负担12710元（原告已预交38130元，本院予以退回12710元，被告径向本院缴纳12710元）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  赵心晶人民陪审员  叶曼玲人民陪审员  崔 萍二〇一九年五月十四日法官助理陈美丹书记员王施琪