福建省厦门市翔安区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0213民初990号 原告：祝建新，男，1975年6月20日出生，汉族，住湖北省麻城市。 委托诉讼代理人：肖喆，福建民丰律师事务所律师。 被告：三捷科技（厦门）有限公司，住所地福建省厦门市厦门火炬高新区（翔安）产业区翔海路1号7-8号厂房。 法定代表人：王必禄，总经理。 委托诉讼代理人：王成申，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：章慧君，女，该公司工作人员。 原告祝建新与被告三捷科技（厦门）有限公司（以下简称三捷公司）劳动争议一案，本院于2019年3月22日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告祝建新的委托诉讼代理人肖喆及被告三捷公司的委托诉讼代理人王成申、章慧君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 祝建新向本院提出诉讼请求：判决三捷公司支付祝建新违法解除劳动合同赔偿金110385元（2011年9月28日至2018年11月12日7395元×7.5个月×2=110385元）。事实和理由：祝建新自2010年12月13日入职三捷公司处，任工程技术一职。祝建新入职后一直兢兢业业工作，但三捷公司自2018年6月份起开始单方面调整祝建新工作岗位，要求其做卫生清理等与合同约定不符的工作。2018年10月31日，三捷公司无故解除与祝建新的劳动关系。为此，祝建新提起诉讼。 三捷公司辩称：1.三捷公司是依据《劳动合同法》第39条第1款第2项“严重违反用人单位的规章制度”的规定，与祝建新解除劳动合同的，理由充分，程序合法，不存在违法解除劳动合同的情形，因此，三捷公司无需向祝建新支付违法解除劳动合同赔偿金。2.三捷公司成立于2010年1月，公司成立后各项规章制度相继颁布实施。祝建新入职之后，三捷公司即对其进行全面培训，且通过发放《员工手册》、公告栏不定期张贴公告的方式全面告知规章制度。祝建新作为资深的老员工已熟知包括奖惩制度在内的公司各项规章制度。3.祝建新自6月19日至20日参与罢工两天，经上级工会进行出面调解、教育后停止了罢工。事后祝建新长期消极怠工，拒绝执行主管安排的工作，在现场静坐、擅离岗位或做与工作无关的事情，违反劳动合同的约定以及公司的规章制度。同时，祝建新的行为也与劳动法第3条规定的“劳动者应当完成劳动任务，遵守劳动纪律和职业道德”相背离。三捷公司秉承人性化管理的原则，对祝建新多次进行劝诫并惩处，但祝建新没有任何改善，祝建新消极怠工、不执行主管指令、擅离岗位等不良行为持续了四个多月，极大地影响了三捷公司的正常生产经营秩序和其他员工的工作情绪。在祝建新未给三捷公司产生任何劳动价值和利益的情况下，三捷公司望其能够反思、醒悟并悔改，仍然对其照发工资并享受各项福利保障。四个多月以来，三捷公司试图通过长期观察、教育、劝诫和惩处给予祝建新改过自新的机会，但祝建新仍屡教不改执意违反三捷公司的规章制度，不执行劳动者应尽的劳动义务，不履行工作职责。三捷公司依法召开员工代表会议讨论，与会35名代表长期目睹祝建新的所作所为，并通过视频录像的佐证，各自发表意见并一致确定：根据奖惩管理办法的规定解除与祝建新的劳动关系。同时，三捷公司依照法定程序将解除劳动合同通知书送达祝建新并在全厂公示。4.祝建新在完全知悉三捷公司规章制度的情况下，违反劳动合同及严重违反规章制度，消极怠工，屡屡违规，拒不履行劳动者应尽的劳动义务，三捷公司依照相关法律法规、公司的规章制度以及劳动合同约定解除劳动关系，事实确凿，理由充分，程序合法。三捷公司解除与祝建新的劳动关系既符合法律规定，也符合双方的劳动合同约定，更是全体员工代表的民意所向。5.祝建新的违规行为已经被三捷公司的监控所记录，祝建新故意以罢工、怠工、拒不执行主管工作安排等错误行为迫使公司与其解除劳动合同，企图因此获得不当利益，这明显违反法律的正义原则“任何人不能从自己的错误中得利”。祝建新在工作上已违背职业道德，事后又妄想通过法律流程获取不当得利，肆意玩弄、亵渎劳动法的立法精神。综上所述，依据《劳动合同法》第39条以及双方签订的劳动合同第12条第2款之规定，祝建新严重违反三捷公司规章制度，三捷公司可以解除劳动合同。祝建新的诉讼请求缺乏事实和法律依据，应依法驳回。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：三捷公司提供视频、录音，拟证明早会主管安排工作，祝建新长期拒不执行工作任务，不履行工作职责，擅自离岗，做与工作无关的事情，消极怠工，影响恶劣。祝建新质证认为视频上可以看出三捷公司没有提供工作条件，祝建新客观上无法工作，录音内容可以体现三捷公司让祝建新做辅助事务，变更合同内容，祝建新的工作职责是组装、维修模具等，三捷公司却让祝建新去打扫卫生、清理，做与模具没有关系的事务。本院认为，祝建新对视频、录音的真实性没有异议，本院对该组证据真实性予以采信，录音中三捷公司主管安排祝建新配合他人配模，并非祝建新抗辩的打扫卫生等与模具无关的工作，且视频中祝建新存在消极怠工的情形，故该组证据可以证明拟证明的内容，本院予以采信。 本院经审理认定事实如下：2011年9月28日，祝建新入职三捷公司。之后，三捷公司培训组织祝建新学习三捷公司规章制度，向其发放《员工手册》，祝建新签署《新进间接员工辅导表》。2011年9月28日，祝建新签署《遵守承诺确认书》，载明其“同意任职于冠捷集团期间，愿切实遵守本声明（包含附件《冠捷集团纪律守则》与《冠捷集团有关礼品和应酬的政策和指引》……。”2011年12月6日，祝建新签署《新进员工培训心得报告书》，载明三捷公司向其培训人力资源管理制度及公司的厂纪厂规等，其了解公司企业及内部管理。 2014年9月16日，三捷公司出具《续签合同声明》，载明：“三年来经过公司的培训，你已对公司考勤管理制度、奖惩管理制度、薪酬管理制度等各项制度熟知并能自觉遵守。鉴于你的良好表现，公司已通知你续签合同，双方认同在上一合同履约期间不存在任何劳动争议，你对如无异议，愿意续签合同，请签署本声明并于合同期满前到人力资源部签署劳动合同，本次合同期限为五年。”同日，祝建新签署该《续签合同声明》。2014年9月29日，祝建新与三捷公司续签一份《劳动合同》，约定合同期限自2014年9月29日至2019年9月28日。合同第一条约定：“根据三捷公司工作需要，祝建新同意在三捷公司安排的工作地点厦门翔安火炬高新区从事工程技术岗位的工作。在合同期间内，三捷公司因生产工作需要确需调整祝建新工种的，须经双方协商。”合同第十二条约定：“祝建新有下列情形之一的，三捷公司可以随时解除劳动合同：……（二）严重违反三捷公司规章制度的……”。 2018年6月至11月，祝建新存在消极怠工、不执行工作安排的情形。2018年7月2日、7月11日、8月31日、10月18日、10月26日、11月2日，三捷公司分别发布一份《员工惩处通告》，均以“祝建新上班时间消极怠工，拒绝服从主管指挥，经多次劝导仍不听从”为由，依据《员工手册》“奖惩管理办法”5.5.1款“拒绝听从主管人员指挥，经劝导仍不听从”对其处以大过。三捷公司通过电子邮件将《员工惩处通告》发送到公司各部门，并在公司公告栏公示《员工惩处通告》，也口头告知了祝建新。 因未成立工会，三捷公司于2018年10月26日召开员工代表会议，讨论关于周立、祝建新、郭亮、曹凤、葛能文、祝建新、夏乐乐等七人严重违纪问题惩处方案。会议内容：“磨具制造课祝建新等七人在工作期间有如下违反公司制度行为。1.组织参与罢工，严重扰乱公司秩序；2.因长期消极怠工，主管安排的工作拒不执行，拒绝听从主管人员指挥，经劝导后仍不听从，半年内均已被记大过三次以上。3.部分人员经常有擅自离岗，现场吃东西、玩手机等违规行为。综合以上三点，现对周立、祝建新、郭亮、曹凤、葛能文、祝建新、夏乐乐等七人的惩处进行讨论并决议。”员工代表认为：1.以上情况属实，大家有目共睹，全厂员工对公告记过惩处均已知悉，都在等待公司进一步处理结果。2.以上周立等七人态度及行为极其恶劣，对他人造成极坏的影响，已严重影响公司的正常运营。3.周立等七人的行为已严重违反公司规章制度，符合解除劳动关系条款，应尽早处理。会议决议：周立等七人严重违反公司规章制度，一致同意给予七人解除劳动关系处理。 2018年10月31日，三捷公司发布《惩处公告》，载明：“模具部制造课员祝建新（工号：10072266），在工作期间参与罢工，严重扰乱公司秩序。事后长期消极怠工，主管安排的工作拒不执行，拒绝听从主管人员指挥，经劝导后仍不听从。长期拒绝执行主管工作安排，在现场静坐、擅离岗位或做与工作无关的事情，其行为已被公司监控记录。根据公司《奖惩管理办法》第5.5.1“拒绝听从主管人员指挥，经劝导仍不听从”应降等处理，公司本着人性化管理的原则，均按降一级方式处分，分别于2018年7月2日、7月11日、8月31日、10月18日、10月26日、11月2日被各记大过一次。四个多月来已经累计被记大过六次。该员工已严重违反公司制度，虽然公司一直给予机会，但四个多月来一直没有任何改观。依照《奖惩管理办法》5.6.2条“一年内累积三次大过，或经常违规，屡教不改”及5.6.7条“罢工或采取不正当手段要挟领导，严重扰乱公司秩序”之条款，已通过员工代表会议讨论决议，经公司研究决定，现与祝建新解除劳动关系。”后三捷公司向祝建新送达该《惩处公告》。 2018年11月12日，祝建新作为申请人以三捷公司为被申请人提起劳动仲裁，请求三捷公司支付其违法解除劳动合同赔偿金110385元。2019年1月10日，厦门市翔安区劳动人事争议仲裁委员会以厦翔劳仲案［2018］573号裁决驳回申请人的仲裁请求。祝建新不服该裁决，向本院提起诉讼，请求判如诉请。 另查明，《员工手册》“奖惩管理办法”规定惩处类别为“警告、申诫、小过、大过、降等、解除劳动关系”。5.5条规定：“有下列过失者，予以降等惩罚：5.5.1拒绝听从主管人员指挥，经劝导仍不听从……”。5.6条规定：“有下列过失者，予以解除劳动关系：……5.6.2一年内累计三次大过，或经常违规，屡教不改……5.6.7散布谣言、张贴、散发煽动性文字、图画，足以破坏劳资感情或煽动怠工、罢工或采取不正当手段要挟领导，严重扰乱公司秩序、损害公司声誉或影响股价稳定……”。三捷公司系冠捷投资有限公司的全资子公司。 审理过程中，祝建新主张《员工手册》是冠捷集团的规章制度，不应当适用，且5.5.1条款的内容并非记大过而是降等，三捷公司解除劳动合同却依据5.5.1条及5.6.2条累计三次大过开除祝建新，同时三捷公司召开员工代表会议也没有通知祝建新。三捷公司辩称冠捷集团1992年成立后召开员工代表会议讨论制定《员工手册》，该制度在劳动合同法颁布前已经实施，三捷公司系冠捷投资有限公司全资子公司，也是依照《员工手册》对员工进行管理。 本院认为，三捷公司系冠捷投资有限公司的全资子公司,三捷公司将冠捷集团制定的《员工手册》作为公司管理规章制度，并未违反法律法规强制性规定，应为合法有效。祝建新入职后，三捷公司组织祝建新培训学习包括《员工手册》在内的公司规章制度，祝建新2011年9月28日签署《遵守承诺确认书》，表明其清楚其服务于冠捷集团，故祝建新应遵守《员工手册》等公司规章制度。祝建新违反《员工手册》“奖惩管理办法”5.5.1“拒绝听从主管人员指挥，经劝导仍不听从”的规定，依据该规定应“予以降等惩罚”，三捷公司减轻处罚力度，仅以记“大过”处理，并未违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。祝建新被记六次“大过”后，三捷公司召开员工代表会议，会议决议同意三捷公司解除与祝建新的劳动关系，后三捷公司依据《员工手册》“奖惩管理办法”规定解除与祝建新的劳动关系，符合法律规定的解除劳动合同的实质要件。虽然《中华人民共和国劳动合同法》第43条规定，用人单位单方解除劳动关系，应当事先将理由通知工会，但该规定的适用以单位已经成立工会为前提。根据《中华人民共和国工会法》规定，建立工会组织是企业职工的自愿行为，三捷公司不应对未成立工会的后果负责。在未成立工会的情况下，三捷公司召开员工代表会议，讨论祝建新等七人严重违纪问题惩处方案，以通过告知并听取员工代表意见的方式履行告知义务这一法定程序。虽然祝建新主张三捷公司召开员工代表会议未通知其参加，但未能举证证明其系员工代表，故三捷公司并没有通知其参加的义务，对于祝建新的该项主张，依法不予采纳。综上，祝建新关于三捷公司违法解除劳动合同的主张，证据不足，其主张三捷公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，本院不予支持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回祝建新的诉讼请求。 案件受理费10元，减半收取计5元，由祝建新负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 审 判 员 （张春雷） 二〇一九年五月二十八日 代书记员（ 洪燕 贞） 附：本案所适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。