湖南省益阳市赫山区人民法院民 事 判 决 书（2017）湘0903民初4657号原告：湖南绿海园林有限公司。地址：益阳市赫山区笔架山乡花门楼村。法定代表人：徐琼花，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡志雄，系原告公司员工，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：刘建华，湖南九方律师事务所律师，代理权限为一般代理。被告:湖南康源制药有限公司。地址:湖南省浏阳经济技术开发区康平路8号。法定代表人：邱宇，系该公司董事长。被告:湖南康源制药有限公司益阳分公司。地址:益阳市赫山区大利路17号。负责人：邱宇，系该公司总经理。两被告委托诉讼代理人：刘正良，湖南公言律师事务所律师，代理权限为特别授权。原告湖南绿海园林有限公司(以下简称原告)与被告湖南康源制药有限公司（以下简称康源公司）、湖南康源制药有限公司益阳分公司(以下简称康源益阳分公司)建设工程施工合同纠纷一案,本院于2017年12月11日立案受理后,依法组成合议庭,公开开庭进行了审理,原告的委托诉讼代理人胡志雄、刘建华，两被告的委托诉讼代理人刘正良到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求:1、请求判令康源公司向原告支付尚欠的苗木施工工程款3574538.91元（包括养护费578828.95元），土方施工工程款1478395.12元，以上共计5052934.03元；2、判令康源公司向原告就4352934.03元工程款按同期同类贷款利率支付利息，从2014年1月25日起计算、支付至付清之日止（其中从2014年1月15日起至2017年11月23日期间的利息为1080000元）；3、判令康源益阳分公司就康源公司在上述（4352934.03元工程款及1080000元利息）款项的支付，向原告承担连带支付责任；4、确认原告对竣工图范围内的绿化工程在折价或拍卖时的价款享有建设工程价款优先受偿权；5、判令康源公司向原告支付代购字画、盆景费用30440元；6、判令康源公司和康源益阳分公司承担本案全部诉讼费用。2019年3月22日原告申请变更诉讼请求如下：1、请求判令康源公司向原告支付尚欠的苗木施工款、苗木养护款、土方施工工程款共计3955850.82元及按中国人民银行同期同类贷款利率向原告支付尚欠款的利息165万元（计息期限为2013年12月29日至2019年4月10日），2019年4月10日后未付清的工程款仍需支付利息；2、判令康源公司承担应开票金额4655850.82元因逾期支付导致税率变化而增加的税金（工程造价鉴定报告计算的原建安税159732.28元，现在开票需支付增值税479796.8元，因被告原因造成原告额外多支付税金320064.516元）；3、判令康源公司向原告支付代购字画、盆景费用30440元及利息18264元，本息合计48704元；4、判令康源益阳分公司就康源公司对上述第1、2、3条向原告承担连带支付责任；5、本案诉讼费用由被告方全部承担。事实与理由:2013年被告康源公司为康源益阳分公司在龙岭工业园建设新厂区而成立了“湖南康源制药有限公司益阳基地项目部”。2013年10月23日，原告以1102215.9元中标了被告康源公司益阳生产基地新建项目厂区即康源益阳分公司绿化项目工程。上述项目康源公司以邀标方式邀请原告投标，后原告中标。原告中标后组建了“益阳市绿海园林有限公司湖南康源制药有限公司益阳生产基地项目部”，指定胡志雄为项目部的负责人。施工前被告康源公司工程项目负责人陈亚飞以原绿化工程施工范围将进行调整为由，拒绝了原告依《中标通知书》要求签订合同的请求。为按中标文件要求的工期完工，原告于2013年11月4日开工，施工期间因被告康源公司的施工图存在诸多不科学、不符合施工规范的地方，特别是施工面坑洼太深、太多无法进行草皮绿化，为此康源公司多次向原告提出变更要求，原告也多次提出合理化建议并得到康源公司采纳，由此形成了大量的工程签证文件。另在工程竣工后，被告康源公司委托原告购买30440元字画、盆景。2013年12月31日原告如期完成绿化工程项目，康源公司于2014年1月15日对原告所施工的工程项目做出验收合格的结论。工程验收合格后，原告多次就签证部分的工程造价提出由双方共同委托评估，但被告至今拒绝结算。原告认为，造成原告至今不能结算的原因是被告康源公司拒签施工合同，拒绝对原告签证工程量共同委托第三方评估的请求所致，理应向原告承担支付工程款及拖欠期间利息的责任。被告康源益阳分公司作为原告所施工项目的直接使用人，理应承担连带责任，故诉至法院。两被告辩称，1、针对原告第一项诉讼请求，原告是依据司法鉴定意见的结论提出的诉讼请求，但是被告认为湖南广源工程咨询有限公司的司法鉴定意见存在着不客观和违法之处，应当以法庭查明的事实为依据；2、该工程至今未进行竣工验收，被告方已按合同约定支付了60%以上的合同款项，不存在违约之处，原告要求支付利息的诉讼请求无事实和法律依据；3、根据营业税改征增值税事例有关事项的规定，合同开工日期在2016年4月30日前的建筑工程项目按照原来的规定计税，不存在加重原告税收的事实，该项诉讼请求应予驳回；4、室外盆景费用，原告方没有提供相应的票据。是代购还是赠予，事实不清、证据不足，该项诉讼请求不应得到支持，请求合议庭依法判决。经审理查明，2013年9月19日，被告康源公司为新建益阳生产基地项目，向原告发出《湖南康源制药有限公司益阳生产基地新建项目厂区绿化工程竞争性谈判邀请书》，邀请原告就益阳生产基地新建项目厂区绿化工程进行技术、经济及商务谈判。2013年9月24日，原告向被告康源公司发出《经济标》、《技术标》，提出了施工方案、技术措施、养护措施及工程报价，2013年10月6日，原告向被告康源公司发出《二次报价函》，工程最终报价1102215.9元。2013年10月30日，被告康源公司向原告发出《中标通知书》，确认原告为工程中标人，中标价为1102215.9元，工期为60日历天，要求原告在7日内签订施工承包合同。2013年11月4日，原告向监理单位湖南城市学院建设监理咨询有限责任公司发出《绿化工程开工申请表》，监理单位签署意见，具备开工条件，绿化方案已经建设单位认可，同意开工，被告康源公司项目负责人陈亚飞在《绿化工程开工申请表》上签名。双方在未签订工程承包合同的情况下，原告于同日进场开始施工，施工过程中，因施工现场坑洼，需外购土石方整理填平，才能种植苗木和草皮绿化，加之建设单位变更和增加了苗木品种、增加了小苗及草皮绿化面积，增加了工程量。原告依据工程签证单和被告康源公司项目负责人陈亚飞的安排和施工要求履行了义务，被告支付了部分工程款70万元。2013年12月31日，原告承包的湖南康源制药有限公司益阳建设项目绿化工程所有工程量竣工，自检合格。2014年1月15日，陈亚飞在工程竣工报告建设单位意见一栏中签署：按规定期限完工。2014年2月21日，原告向被告康源公司发出《湖南康源制药绿化工程竣工验收申请报告》，2014年4月15日原告及被告康源公司项目负责人陈亚飞、监理单位湖南城市学院建设监理咨询有限责任公司共同对工程进行了初验，验收意见为：验收合格，壹年后进行复验。2015年5月18日，原告及被告康源公司项目负责人陈亚飞、监理单位湖南城市学院建设监理咨询有限责任公司共同对工程进行了复验，验收意见为：经复验，有部分树木死亡，结算时以实际成活树木数量为准，结论：合格。两被告认为，工程至今未进行竣工验收，土石方工程量签证单不实，原告虚报工程量，苗木养护无事实依据，于是双方发生争执，未进行工程决算。2015年原告申请长沙天时价格评估事务所有限公司对湖南康源制药有限公司益阳生产基地项目部绿化项目苗木购入及土方进行评估，工程总造价为5052934.03元，被告康源公司不予认可。事后，原告依据中标工程量、增加的工程量签订单及原告自行对工程项目结算的工程造价，要求被告康源公司支付工程款，双方因未达成一致意见，原告诉至本院。诉讼中，被告康源公司申请对原告承建的康源公司益阳生产基地厂区绿化种植的土方量进行鉴定、原告申请对涉案工程的签证部分及实际施工所增加的10333.23平方米小苗面积以及绿化苗木价格，按照国家规定的定额标准进行评估鉴定。2018年6月18日，在土方量鉴定中，原、被告达成土石方鉴定确认事项。2018年7月9日，娄底市星罡价格评估有限公司作出娄星价评字【2018】第57号《价格评估报告书》，结论为，涉案苗木理论价格为833050.00元（原告申请）。2018年12月4日，娄底市星罡价格评估有限公司作出娄星（2018）价鉴字第185号《价格鉴证报告书》，鉴证意见为，种植土方量为19803.69m3，种植土的购买费用为198036.9元（被告申请）。被告康源公司垫付工程鉴定费138000元，原告垫付12000元。2018年7月30日，在涉案工程的签证部分及实际施工所增加的10333.23平方米小苗面积以及绿化苗木价格鉴定中，原、被告达成关于确定工程量计算依据协议。2019年1月4日，原告对申请鉴定的事项变更为“对原告承建的湖南康源制药有限公司益阳分公司绿化工程的工程量及工程造价进行鉴定”，经原、被告协商，2019年1月31日达成涉案工程造价鉴定确认书：一、被告厂区内绿化种植（回填）土方量，双方同意按娄星【2018】价鉴字第185号《价格鉴证报告书》所确定的购买土石方量进行工程造价鉴定。二、关于涉案绿化苗木价格的评估，被告方要求娄底评估机构提供鉴定的苗木价格的依据后，双方同意按娄星价评字【2018】第57号的结论即833050.00元鉴定。三、小苗面积按中标面积＋增加的面积10333平方米进行鉴定。四、草皮，如按铺种草皮进行造价鉴定，就按实际工程量鉴定；如按播种草籽计算工程造价，则另按鉴证单意见增加5万元。2019年3月19日，湖南广源工程咨询有限公司作出广源鉴字（2019）1号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、填土工程量造价为775090.07元。2、施工全部工程量造价为4655850.82元（该部分含填土工程量造价），其中：1）承诺部分造价为447994.95元；2）签证造价为2099325.88元（该部分含填土工程量造价）；3）增加的小苗10333平方米造价为1371608.01元；4）承诺以外造价为736921.98元。工程鉴定费61127元，原告垫付41627元，被告康源公司垫付19500元。以上事实，有《湖南康源制药有限公司益阳生产基地新建项目厂区绿化工程竞争性谈判邀请书》、《经济标》、《技术标》、《二次报价函》、《中标通知书》、《绿化工程开工申请表》、《工程量签证单》、《湖南康源制药绿化工程竣工验收申请报告》、《园林绿化工程验收表》、《园林绿化工程竣工验收表》、《绿化面积复核表》、《康源制药绿化苗木规格、数量统计表》、《建筑施工图》、《厂区绿化竣工图》、《价格评估报告书》、《价格鉴证报告书》、《湖南广源工程咨询有限公司司法鉴定意见书》、证人证言等证据及当事人陈述在卷证实。本院认为，被告康源公司为建设益阳生产基地新建项目厂区绿化工程需要，向原告发出竞争性谈判邀请，原告收到邀请后，在指定期限内向被告康源公司发出《经济标》、《技术标》及《二次报价函》，构成要约，被告康源公司于2013年10月30日向原告发出《中标通知书》，构成承诺，双方虽未签订书面的工程施工合同，但被告认可原告履行了合同主要义务，原告与被告康源公司之间存在绿化工程施工合同关系。原告已完成了绿化工程施工，并经被告康源公司验收合格，被告康源公司应当支付相应的工程价款，原告要求被告康源公司支付苗木（包括小苗、草皮）、土石方工程款的诉讼请求，本院依法予以支持。原告要求被告康源公司支付苗木养护费用的请求，根据湖南广源工程咨询有限公司作出广源鉴定（2019）1号司法鉴定意见书，苗木养护费用838660元，统计在鉴定意见第二项鉴证造价部分。本院认为，苗木养护不属增加工程，《苗木绿化维护签证单》内容过于简单，无落款日期。且原告的《投标函》中承诺养护保修期为1年，原告应根据中标文件规定的养护要求进行养护保修，并确保苗木成活率；原告承包的绿化工程2015年5月18日复验时康源公司负责人陈亚飞写明：有部分树木已经死亡，结算时以实际成活树木数量为准，复验合格；说明双方根据中标文件要求，对工程进行了施工、养护、验收，未最后结算。2015年5月18日复验之后，被告康源公司对原告承包的绿化工程已无其它建设要求，双方之间亦无任何约定。因此，本院对《苗木绿化维护签证单》不予采信，对原告要求支付苗木养护款的请求不予支持。根据湖南广源工程咨询有限公司鉴定，原告承包的绿化工程造价为4655850.82元，该鉴定中苗木养护费用838660.67元，应当予以扣减，故原告承包的绿化工程造价应为3817190.15元，扣除被告康源公司已支付的700000元，被告康源公司还应支付原告工程款3117190.15元。因原告与被告康源公司没有签订书面施工合同，没有书面约定工程款付款期限，且原告起诉时尚未与被告康源公司就工程款进行结算，故原告要求被告康源公司自2013年12月29日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付逾期付款利息的请求，本院支持自原告起诉之日起的利息。原告要求被告康源公司承担因税率变化而增加的税金的诉讼请求不符合法律规定，本院不予支持。原告要求被告康源公司支付原告代购字画、盆景费用及利息的请求，因原告未提供证据证明被告委托原告代购字画、盆景，本院不予支持。原告要求被告康源益阳公司承担连带责任的请求，因原告工程报价、中标、验收、结算的相对方均为被告康源公司，与原告成立绿化工程施工合同关系的相对方是被告康源公司，原告要求被告康源益阳公司承担连带责任没有法律依据，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第二十五条、第三十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（三）项规定，判决如下：一、被告湖南康源制药有限公司于本判决生效后二十日内支付原告湖南绿海园林有限公司绿化工程款3117190.15元，利息自2017年12月11日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至工程款支付之日止；二、驳回原告湖南绿海园林有限公司的其他诉讼请求。如果被告湖南康源制药有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54940元，鉴定费211127元，共计266067元，由被告湖南康源制药有限公司承担76067元，原告湖南绿海园林有限公司承担190000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于益阳市中级人民法院。审 判 长  罗世辉人民陪审员  李 琳人民陪审员  夏克军二〇一九年五月三十日书 记 员  吴思漩