山东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）鲁民申222号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：十堰市东风建工集团房建有限公司，住所地：湖北省十堰市汉江街办罗家岗社区四方山路5号。法定代表人：何世荣，执行董事。委托诉讼代理人：朱光辉，湖北武当律师事务所律师。委托诉讼代理人：王海，湖北武当律师事务所实习律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：山东邹平顺新工程建设有限公司，住所地：山东省邹平县经济开发区。法定代表人：刘翠萍，总经理。再审申请人十堰市东风建工集团房建有限公司因与被申请人山东邹平顺新工程建设有限公司执行异议之诉纠纷一案，不服山东省滨州市中级人民法院（2017）鲁16民终2108号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。十堰市东风建工集团房建有限公司申请再审，请求撤销原审判决，支持十堰市东风建工集团房建有限公司的一审诉讼请求，即判决不得追加十堰市东风建工集团房建有限公司为山东邹平顺新工程建设有限公司与十堰市东风建筑工程集团有限公司买卖合同纠纷执行一案的被执行人。事实和理由：一、原二审判决第二项判决追加案外人（十堰市东风建工集团海雁建设有限公司等四家公司）为被执行人并判决这四家公司承担相应责任，超出了当事人的诉讼请求。二、十堰市车城建筑工程有限公司设立的方式为合并，而不是出资。1.二审判决书下达后，我公司从十堰市工商局调取了十堰市车城建筑工程有限公司于2003年9月4日成立时的《公司设立登记审核表》，该证据结合一审中提交的工商信息机读资料《企业信息查询单》，证明该公司成立于2003年9月4日。该公司成立前，于2001年7月和2003年2月先后两次核发了公司筹建营业执照，本案中2003年2月24日的营业执照为筹建营业执照。新建企业筹建期满一年的，应当按照专项规定办理筹建登记，登记主管机关对申请筹建登记的企业，在核准登记后核发筹建许可证，但在实践中，有些地方工商登记机关直接颁发的是营业执照，而不是筹建许可证，本案就是这种情况。二审错误地认定十堰市车城建筑工程有限公司成立于2003年2月24日，并依据该项认定，认为“被合并公司在新设公司成立后，被合并公司的法人人格仍然存续，违背了新设合并的基本原理”，并认为“新设公司成立后原被合并的公司才作出合并决议，组织清算，且会计师事务所编制资产负债表的行为也发生在新设公司成立后，不符合公司合并的法定程序”；二审还以“各文档资料的记载顺序”来否认公司合并的事实。我公司认为，2001年7月至2003年9月4日为新设公司的筹建期，被合并公司在筹建期间其法人人格仍存续，在此期间办理清算注销，以及新设公司在筹建期进行验资等，符合公司新设合并的基本原理和法定程序。2.二审法院认为，1999年《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第一百八十四条第四项规定，合并各方的债权债务应由合并后存续的公司或者新设的公司承继，但十堰市东风建筑工程有限公司等四公司改制时，其清算组作出的清算报告称其债权债务由十堰市车城腾越建筑工程有限公司等承担，与公司合并的规定相悖。二审的上述观点是错误的，实际情况是：（1）我公司在原审中提交了2003年5月18日十堰市车城建筑工程有限公司出具的《承诺书》，内容为，各公司合并后，原各公司债权债务由新组建的十堰市车城建筑工程有限公司全部承担。（2）2003年7月9日《关于十堰市东风建筑工程有限公司对财（产）务清算报告》中虽有“该单位清算后，债权债务由新组建的十堰市车城腾越建筑工程有限公司承担”的承诺，但是该报告是十堰市东风建筑工程有限公司自己出具的，对后来新组建的十堰市车城腾越建筑工程有限公司不发生法律效力。（3）在办理公司注销过程中，另一个主体（第三方）基于合理原因愿意承担被合并公司（也是被改制公司）的债权债务不违背公司法等相关法律法规的规定，不存在与公司合并的规定相悖。十堰市东风建筑工程有限公司既是被合并的公司，也是被改制的公司。有公司合并，就有对应新设公司（十堰市车城建筑工程有限公司），新设公司成立后，新设公司又设立了新的子公司（十堰市车城腾越建筑工程有限公司）。新设立的子公司另一股东又是被改制公司的产权买断人何永高。即，合并后新设公司又设立的子公司（十堰市车城腾越建筑工程有限公司），同时也是被改制公司在改制后其产权买断人何永高新设立的新公司。十堰市车城腾越建筑工程有限公司具有双重身份，既是公司合并后新设公司的子公司，又是被改制公司改制后新设立的公司。基于这种双重身份，十堰市车城腾越建筑工程有限公司如同时承诺承担十堰市东风建筑工程有限公司的债权债务是合理的，不存在与公司合并的规定相悖。三、十堰市车城建筑工程有限公司的股东是何永高，不是十堰市东风建筑工程有限公司。工商档案中存在的两份股东（发起人）名录，第一份是供填写“法人”股东使用的，第二份是供填写“自然人”股东使用的。供填写“法人”股东使用的那份名录在“法人名称”栏只填写了一个公司名称“十堰市东源实业总公司”，在此股东名称上方的表格中填写了其他信息，但是这些其他信息前面的“法人名称”栏均空白未填。这明显是一个瑕疵，即这些其他信息是不应该填的，是不需要的，可二审把这个瑕疵无限放大，直接根据已填写的无用信息推出空白未填部分为四个公司名称，从而得出四个公司为新设公司股东的结论。供填写“自然人”股东使用的那份名录在“姓名”栏填写了四个自然人，分别是李心前、赵德玉、何永高、龚时来，这与公司章程第十三条及第十八条明确约定（记载）的股东是一致的，也与工商登记材料对发起人和股东的记载相同。工商登记档案资料中的相关清算报告、承诺书、股东会决议、张企改办[2003]23号《关于下达十堰市车城建筑工程有限公司股东出资情况的通知》文件等资料均证实涉案450万元出资的股东是何永高，而不是十堰市东风建筑工程有限公司。在此强调的是，《关于下达十堰市车城建筑工程有限公司股东出资情况的通知》中所述的“十堰市东风建筑工程有限公司出资450万元，为何永高个人所有”，结合其他证据，前一句“十堰市东风建筑工程有限公司出资450万元”是指十堰市东风建筑工程有限公司被作为一个客体（净资产450万元）出资，后一句“为何永高个人所有”是指这个出资的出资主体（股东）是何永高。验资报告说明，注册资金来源是十堰市东风建筑工程有限公司的净资产，出资的主体是何永高。我公司提交的新证据《公司设立登记审核表》进一步证明诉涉450万元出资的股东是何永高。如认定十堰市东风建筑工程有限公司为新设公司的股东，明显不符合逻辑，因为十堰市东风建筑工程有限公司已清算注销，其主体资格已不存在，其不可能成为新设公司的股东；如果认定现在的我公司替代十堰市东风建筑工程有限公司成为新设公司的股东，同样也不成立，因为我公司是新设公司和何永高共同设立的公司，是新设公司的子公司，不可能同时又成为新设公司的股东。四、根据验资报告、股东会决议、公司章程等大量证据的记载，涉案450万元的出资方式为“十堰市东风建筑工程有限公司公司净资产”，是该公司本身，不是该公司的债权债务，原审法院以“属原十堰市东风建筑工程有限公司的未经依法清算的债务”为由追加我公司为被执行人，没有基础。综上，十堰市东风建工集团房建有限公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项和第十一项的规定申请再审。本院经审查认为，一、一审法院在山东邹平顺新工程建设有限公司与十堰市东风建筑工程集团有限公司买卖合同纠纷一案的执行程序中，追加十堰市东风建工集团海雁建设有限公司（在950万元范围内）、十堰市东风建工集团车城建设有限公司在（1150万元范围内）、十堰市东风建工集团海源建安有限公司（在375万元范围内）、十堰市东风建工集团房建有限公司（在450万元范围内）、十堰东源贸易有限公司（在390万元范围内）为执行案件的被执行人，在前述范围内对山东邹平顺新工程建设有限公司承担清偿责任。十堰市东风建工集团房建有限公司不服该裁定，向一审法院提起执行异议之诉，即本案诉讼。一审法院经审理，判决驳回十堰市东风建工集团房建有限公司的诉讼请求。十堰市东风建工集团房建有限公司提起上诉，二审法院撤销一审判决，改判追加十堰市东风建工集团房建有限公司（在225万元范围内）、十堰市东风建工集团海雁建设有限公司（在425万元范围内）、十堰市东风建工集团车城建设有限公司（在575万元范围内）、十堰市东风建工集团海源建安有限公司（在187.5万元范围内）、十堰东源贸易有限公司（在195万元范围内）为（2016）鲁1626执71号案件的被执行人，在前述范围内对山东邹平顺新工程建设有限公司承担清偿责任。十堰市东风建工集团房建有限公司申请再审称，二审法院判决追加案外人（十堰市东风建工集团海雁建设有限公司等四家公司）为被执行人并判决这四家公司承担相应责任，超出了当事人的诉讼请求。本院认为，十堰市东风建工集团房建有限公司所称的二审判决超出当事人的诉讼请求的问题，并不影响该公司的权利和义务，其无权以二审判决存在上述问题为由请求撤销二审判决。二、对于十堰市车城建筑工程有限公司的成立时间，十堰市东风建工集团房建有限公司在原审中主张是2003年2月24日。十堰市车城建筑工程有限公司的营业执照记载，该公司成立日期为2003年2月24日。根据《公司法》第二十七条第四款的规定，公司营业执照签发日期，为有限责任公司成立日期。十堰市东风建工集团房建有限公司在申请再审时提交的十堰市车城建筑工程有限公司《公司设立登记审核表》不能否定上述营业执照记载事项的效力。二审法院认定十堰市车城建筑工程有限公司成立于2003年2月24日，是正确的。十堰市东风建工集团房建有限公司主张，十堰市车城建筑工程有限公司是由十堰市东风建筑工程有限公司等四公司合并而来，公司设立的方式为合并。本院认为，如果十堰市车城建筑工程有限公司是由上述四公司合并而来，上述四公司不可能于2003年6月18日作出公司合并、成立清算组等股东会决议，因其法人人格与十堰市车城建筑工程有限公司不可能同时存续。同时，作出公司合并的股东会决议、组织清算和编制资产负债表等行为，应当发生在公司合并之前，但上述行为均发生在十堰市车城建筑工程有限公司成立之后。《公司法》第一百八十四条第四项规定：“公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。”而十堰市东风建筑工程有限公司改制时，其清算组作出的清算报告称其债权债务由十堰市车城腾越建筑工程有限公司承担，这也与公司法关于公司合并的规定不相符合。至2003年2月24日十堰市车城建筑工程有限公司成立时，各档案资料均未提及“公司合并”事宜，且十堰市张湾区企业改革管理领导小组办公室作出《关于下达十堰市车城建筑工程有限公司股东出资情况的通知》中“十堰市东风建筑工程有限公司出资450万元，为何永高个人所有”的内容，亦能够反映出十堰市车城建筑工程有限公司为出资设立，而非合并设立。三、2003年4月24日，十堰市张湾区企业改革管理领导小组办公室作出《关于下达十堰市车城建筑工程有限公司股东出资情况的通知》。该通知内容包括，十堰市车城建筑工程有限公司由十堰市东风建筑工程有限公司等五家公司出资组建，其中，十堰市东风建筑工程有限公司出资450万元，为何永高个人所有。在组建十堰市车城建筑工程有限公司过程中，十堰市东风建筑工程有限公司还出具承诺书，承诺出资，将资产过户到新组建的十堰市车城建筑工程有限公司。原审判决认定十堰市东风建筑工程有限公司有向十堰市车城建筑工程有限公司出资的义务，并无不当。四、十堰市东风建工集团房建有限公司提交的证据不足以证明十堰市东风建筑工程有限公司履行了向十堰市车城建筑工程有限公司出资的义务，十堰市东风建筑工程有限公司应当在未缴纳出资的范围内对十堰市车城建筑工程有限公司的债务承担责任。另外，即使按照十堰市东风建工集团房建有限公司的主张，十堰市车城建筑工程有限公司为十堰市东风建筑工程有限公司等公司合并而来，十堰市东风建筑工程有限公司亦应当按照承诺将资产转移至十堰市车城建筑工程有限公司，然而，十堰市东风建工集团房建有限公司没有提交有效证据证明上述资产已经实际转移。十堰市东风建筑工程有限公司未履行将资产转移至十堰市车城建筑工程有限公司的义务，应当承担相应的民事责任。十堰市东风建筑工程有限公司改制，其债权债务由十堰市车城腾越建筑工程有限公司承担，后十堰市车城腾越建筑工程有限公司又变更名称为十堰市东风建工集团房建有限公司，十堰市车城建筑工程有限公司亦变更名称为十堰市东风建筑工程集团有限公司,因此，执行法院将十堰市东风建工集团房建有限公司追加为被执行人，对十堰市东风建筑工程集团有限公司的债务承担责任，是正确的。综上，十堰市东风建工集团房建有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项及第十一项之规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回十堰市东风建工集团房建有限公司的再审申请。审判长 姚 锋审判员 宫恩全审判员 董 兵二〇一九年五月二十七日书记员 高 颖