浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙10民终712号 上诉人（原审原告）：王平林，女，1968年12月7日出生，汉族，住仙居县。 委托诉讼代理人（特别授权）：孟鲁峰，浙江任马川律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：仙居县环境保护局，住所地：仙居县工业路2号。 法定代表人：徐荣伟，系局长。 委托诉讼代理人（特别授权）：潘崇力，浙江安州律师事务所律师。 上诉人王平林因与被上诉人仙居县环境保护局（以下简称环保局）劳动争议一案，不服浙江省仙居县人民法院（2018）浙1024民初6307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 王平林上诉请求：1、撤销仙居县人民法院（2018）浙1024民初6307号民事判决书；2、判决解除劳动关系，由被上诉人依法向上诉人支付补偿金23388元；3、判决被上诉人支付上诉人2010年1月10日至2018年9月18日期间的工作日加班工资551379.33元。4、判决被上诉人向上诉人赔偿社会保险损失116662.64元（其中养老保险57188.08元，医疗保险59474.56元）。事实与理由：一、一审法院对被上诉人是否存在拖欠加班费情况，事实认定不清，证据不足，适用法律错误，且对举证责任分配错误，请求二审法院改判。一审法院在被上诉人未依法提供有效证据证明支付加班费的情况下，错误认定上诉人没有考勤记录的事实，并将举证责任强加给上诉人，违反法律法规规定。上诉人在被上诉人处常年加班，而被上诉人并没有依法支付加班费。本案中，被上诉人在仲裁、一审阶段也已承认上诉人存在门卫上班的事实，但其并未提供己调休及支付加班费的有效证据。一审法院将被上诉人对上诉人在单位工作性质人为的区分为加班和值班，认为上诉人的上班行为属于值班，这属于事实认定错误；但是从常规企业管理角度分析，所谓的加班是从事本职工作，而值班是非本职工作；按照一审法院的认定值班期间也是从事的门卫，工作性质一样、工作强度一样、工作环境一样；因此可以认定上诉人存有加班事实没有异议，应当认定为属于加班并未是值班。另外上诉人在上班期间从事的门卫工作，吃住没有区分范围应当属于被上诉人管理问题，不能将管理的责任强加到上诉人身上，让上诉人承担不利的法律后果，不能人为地否定上诉人的工作付出；假设按照一审法院的认定上诉人的周六周日以及晚间的工作都是值班，那为什么被上诉人没有支付值班费，但是未支付费用这一事实一审法院并未做认定，糊里糊涂袒护了当地机关单位。另外关于加班的证据责任应当由被上诉人承担，依据相关规定用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。用人单位不得伪造、变造、隐匿、销毁工资支付记录及劳动者出勤记录。同时根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、《劳动争议调解仲裁法》第六条规定，对减少劳动报酬的争议事项由用人单位负举证责任；与加班费争议相关的工资记录、考勤记录等属于用人单位掌握的证据，依法应由用人单位承担举证责任；用人单位不提供的，应当承担不利后果。基于上述情况上诉人主张解除双方的劳动合同关系理应当得到支持，被上诉人应当承担支付经济补偿金之责任。二、一审法院对被上诉人的行为超出劳动时效的认定事实认定不清，证据不足，适用法律错误，依法应予改判。如前所述，被上诉人没有依法提供上诉人的各项社会保险，在此情况下，被上诉人理应当承担补缴以及赔偿责任，理由如下：被上诉人作为国家机关单位应当承担社会责任和义务，依法为上诉人缴纳社会保险，2017年6月29日上诉人才知道自己的权利受到侵害，应被上诉人要求补缴了养老费用57188.08元，2018年12月5日补缴了医疗保险费用59474.56元；上述费用均是由于被上诉人的行为造成的实质损害，应当自费用缴纳之日起计算两年时效。综上，一审法院罔顾事实与法律规定，在被上诉人未能提供有效证据证明其主张的情况下，枉法判决，损害了上诉人的合法权益。请求二审法院依法撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。 环保局答辩称，一、关于加班工资问题。1、上诉人提出加班工资必须对其有加班事实进行举证，被上诉人否认上诉人有加班事实，上诉人必须有承担该事实的举证责任。2、上诉人称被上诉人应提供考勤记录，双方均提供了考勤证据，基本一致，仲裁及一审对考勤记录予以认可，但该考勤也没有加班事实。3、上诉人在一审及仲裁均承认只要上班都有考勤，考勤如果反映出没有加班即没有加班。故上诉人没有加班事实。二、关于诉讼时效问题。1、上诉人在仲裁的诉讼请求是补缴社会保险，现法院的诉讼请求是赔偿社会保险，是两个不同的法律关系问题。2、上诉人在2017年6月29日补缴了养老保险，已经缴了，不存在由被上诉人补缴的问题。退一万步，上诉人主张补缴，第一次提起仲裁是2018年9月30日，已超过仲裁诉讼时效。综上，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。 王平林向一审法院起诉请求：1、判令解除原、被告间的劳动关系，由被告支付原告经济补偿金23388元；2、判令被告支付原告2010年1月10日至2018年9月18日间的加班费551379.33元；3、判令被告赔偿原告社会保险损失116662.64元（其中养老保险费57188.08元、医疗保险费59474.56元）；4、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告在被告处从事仙居县环境保护局大楼卫生和仙居县环境保护监测站门卫、卫生等工作。原告曾在2008年7月因之前被清退再被重新聘用，2010年1月10日，原、被告间签订了劳动合同，合同中载明被告聘用原告从事县环境保护局大楼卫生和环境保护监测站门卫等工作，被告为原告缴纳了养老保险，2011年开始被告为原告缴纳了医疗保险。2016年11月开始，原告在台州市机关（单位）平时考核信息平台进行考勤。根据原、被告提供的考勤表，原告晚上均没有考勤记录，双休息日部分考勤，工作日也有部分未考勤，每月考勤天数平均不超过21.75天，原告法定节假日加班考勤5天，原告的日工资确认为89.65元（1950元÷21.75天）。2017年6月29日原告以被征地农民转企业养老的身份补缴了2004年1月至2009年12月的养老保险。2018年9月30日原告申请劳动仲裁，要求支付2010年1月10日至2018年9月18日的加班费547464.19，支付2018年年度奖金6000元；解除劳动关系，支付经济补偿金23388元；补缴2000年9月至2009年12月的养老、医疗保险费。仙居县劳动人事仲裁委员会于2018年11月22日做出浙仙居劳人仲案（2018）200号仲裁裁决书，裁决由被申请人（本案被告）支付申请人（本案原告）加班工资1344.75元；驳回申请人的其他仲裁请求。2018年12月5日，原告自行补缴了医疗保险计59474.56元。2018年12月原告已到法定退休年龄，并办理了退休手续。 一审法院认为，原告为被告工作，双方构成劳动关系，应受劳动法律法规调整。目前原告在被告处一直上班至退休，并办理了退休手续，双方劳动关系已经终止，因此原告要求经济补偿金无事实和法律依据，该院不予支持；原告的工作是从事县环保局大楼卫生和环保监测站门卫等，原告作为门卫，其主要职责是邮件收发、传达及清洁卫生，虽然吃住在单位，应属值班性质，并非加班，且原告晚上和周六都没有考勤记录，每月考勤天数平均不超过21.75天，因此原告要求法定休息日和工作日延长工作时间加班费依据不足，该院不予支持，对原告在法定节假日加班时间，被告应支付原告加班工资1344.75元（89.65元×5天×3倍）；原告要求被告赔偿原告已自行补缴的社会保险损失，前提应当确定被告有补缴义务，而原告在2017年6月29日自行补缴了2009年12月前的养老保险，其至迟在2017年6月29日应当知道其2009年12月前的养老和医疗保险费用未缴纳，原告于2018年9月30日提起仲裁，被告对原告就社会保险要求用人单位补缴提起的申请已超过一年仲裁时效的抗辩成立，因此原告丧失了要求法律保护的权利，现原告要求被告赔偿社会保险的请求，该院难以支持。综上所述，原告诉讼请求合理部分，该院予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、被告仙居县环境保护局于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告王平林加班工资1344.75元。二、驳回原告王平林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告王平林承担3元，由被告仙居县环境保护局承担2元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点：一、关于支付经济补偿金问题。上诉人在被上诉人处工作至2018年12月已达到法定退休年龄，且已办理了退休手续，不存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的由用人单位（被上诉人）应当向劳动者（上诉人）支付经济补偿的法定情形。故上诉人主张被上诉人支付其经济补偿金23388元请求，本院不予支持。二、关于加班工资问题。上诉人在被上诉人处的工作是从事县环保局大楼卫生和环保监测站门卫等，被上诉人虽然同意上诉人吃住在门卫值班室，但并不等同于上诉人在单位的时间均为加班时间，根据上诉人、被上诉人提供的2016年11月开始，上诉人在台州市机关（单位）平时考核信息平台进行考勤表分析，上诉人晚上均没有考勤记录，双休息日部分考勤，工作日也有部分未考勤，但上诉人每月考勤天数平均不超过21.75天，上诉人法定节假日加班考勤5天。据此，原审法院对上诉人法定节假日5天的加班工资判决由被上诉人支付是得当的。至于上诉人以24小时值班、全年无休为由，要求被上诉人支付其从2010年至2018年止的法定节假日（按3倍计算）及休息日（按2倍计算）加班费164146.33元、延长工作时间8小时加班费（按1.5倍计算）387233元，共计551379.33元的请求，因上诉人不能提供证据来证实，且与上述考勤记录亦不能印证，上诉人应承担举证不能的不利后果，故对上诉人这一主张，本院不予支持。三、关于上诉人主张被上诉人赔偿社会保险费问题。上诉人于2008年7月24日因之前被清退再被被上诉人重新聘用，被上诉人于2010年、2011年开始为上诉人缴纳养老保险费、医疗保险费至退休止。上诉人于2017年6月29日为自己补缴了2009年12月前的养老保险费57188.08元，说明上诉人最迟于2017年6月29日就知道其2009年12月前的养老和医疗保险费用未被缴纳，而上诉人于2018年9月30日提起仲裁，要求被上诉人补缴其2000年9月至2009年12月的养老保险费、医疗保险费，已明显超过一年仲裁的时效，即丧失了要求法律保护的权利，现上诉人要求被上诉人赔偿社会保险的请求，法院难以支持。故原审法院对上诉人的这一请求不予支持是得当的。 综上所述，上诉人王平林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人王平林负担。 本判决为终审判决。 审判长 赵 勇 审判员 陈文杰 审判员 张淑娅 二〇一九年五月二十三日 书记员 马 里 -8- -7-