浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙07民终941号 上诉人（原审原告）：方艳芬，女，1974年10月26日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。 委托诉讼代理人：陆帅帅，北京盈科（金华）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：浙江亚尼迪游乐投资管理有限公司，住所地浙江省金华市金东区艾青路1号儿童乐园管理用房，统一社会信用代码913307030728822412。 法定代表人：胡德明，执行董事。 委托诉讼代理人：张伟清，浙江赞成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卢蕾蕾，浙江赞成律师事务所律师。 上诉人方艳芬因与上诉人浙江亚尼迪游乐投资管理有限公司（以下简称亚尼迪游乐公司）劳动争议一案，不服浙江省金华市金东区人民法院（2018）浙0703民初5279号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 方艳芬上诉请求，一、亚尼迪游乐公司支付方艳芬经济补偿金1200元；二、亚尼迪游乐公司向方艳芬支付2015年3月至2018年10月拖欠的加班工资差额130851.22元。事实与理由：一、一审判决认定双休日加班比例过低。亚尼迪游乐公司双休日加班非常严重，一个月只有两天休息，甚至连两天都不能保证，一审法院认定按每月两天的比例计算亚尼迪游乐公司拖欠的加班费用与事实不符。二、亚尼迪游乐公司应承担不提供证据的不利后果。按照相关规定，用人单位对考勤记录负有举证责任，本案中方艳芬的考勤及工资发放记录均由亚尼迪游乐公司掌握，在其不提供相关记录的情况下，应当支持方艳芬的诉讼请求，认定方艳芬主张的每月工资基数及加班天数，由亚尼迪游乐公司应承担不举证的不利后果。三、方艳芬的经济补偿金应当以四个月的标准计算。方艳芬从2015年3月到亚尼迪游乐公司工作，到2018年10月解除劳动关系，实际工作3年7个月，按照规定应以四个月的标准计算经济补偿金。 针对方艳芬的上诉请求，亚尼迪游乐公司答辩称，答辩意见同亚尼迪游乐公司的上诉状内容。 亚尼迪游乐公司上诉请求，撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由，一、一审适用法律错误。（一）在本案仲裁及一审阶段，亚尼迪游乐公司均依法提出本案仲裁时效为一年，故方艳芬的请求己过仲裁时效，一审法院判决支持了2015年3月至2018年6月的加班工资违反规定。（二）依据浙江省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》第十三条规定，本案不属于追索劳动报酬纠纷，其申请仲裁的时效期间为一年，不适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定。（三）浙江省劳动争议仲裁委员会浙仲（2009）2号《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》第38条规定，加班工资计算基数按《劳动合同》约定数额为基数而非一审判决所认定的实发工资。（四）本案为方艳芬向亚尼迪游乐公司提出要求解除劳动合同关系，不属于《劳动合同法》规定的需要向方艳芬支付经济补偿金的情形。二、一审事实认定错误。（一）一审判决关于方艳芬加班工资计算的基数错误。方艳芬自认社保补贴除了2018年10月支付过800元外其他均未支付，可知工资总额中包含社保补贴800元。事实上2018年3月开始到10月方艳芬的工资总额均为3000元没变，10月份只是因诉讼将工资与社保分开发放，即方艳芬认可扣除社保补贴及加班费的基础工资为1900元，而非一审判决认定的3000元。（二）依据案涉《劳动合同》，双方约定基本工资为每月1500元，公司应为方艳芬缴纳的社保费用以每月500元的形式与基本工资一并发放。2018年3月始至10月实际发放社保补贴为每月800元。一审法院计算加班工资的计算基数应扣除每月与基本工资一并发放的社保补贴。（三）加班工资重复计算。一审判决以200%的倍率计算双休日的加班工资、以300%的倍率计算法定节假日的加班工资，忽略了正常工资中已经支付过一遍这一基本事实。（四）方艳芬每月发放工资时均签字确认工资发放数额，认可公司已支付结清了每月工资（包含加班工资），签字即对自身的权利做出处分。三、方艳芬的诉讼行为严重违背诚实信用原则。双方在平等协商的基础上签订了《劳动合同》，每月在包含加班工资的工资单上自行确认工资后签字领款，又申请仲裁要求支付加班工资，仲裁庭认为其请求明显不合理而不予裁决。其又诉请法院的行为严重违背诚信原则，使人与人之间的关系不具有可预测性，与法治社会所需要的契约精神格格不入。 针对亚尼迪游乐公司的上诉请求，方艳芬答辩称，一、关于法律适用问题。《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款明确规定关于拖欠劳动报酬发生的争议并不适用该条第一款规定。本案中，方艳芬的工资非常清楚，有工资单为证，所以一审法院适用的工资基础正确。本案用人单位存在拖欠加班工资及未按法律规定替方艳芬缴纳社保的情形，属于法定解除劳动关系并需要支付经济补偿金的情形，原审法院判决正确。事实上，加班费的请求权是基于用人单位不支付加班工资的行为，而这一行为一般都具有持续性，劳动者不可能每月去向劳动仲裁部门主张一次拖欠的加班费、工资。所以劳动者只能在主张时一并将之前拖欠的加班费一并主张，亚尼迪游乐公司属于法律理解错误。二、关于本院的事实认定部分。亚尼迪游乐公司提出方艳芬工资为1900元无事实依据且与劳动合同法相违背。劳动合同法明确规定，用人单位不得单方降低劳动者的工资标准，将方艳芬的工资水平从3000元降到1900元无任何法律及事实依据。社保补贴根本就没有发放过。本案加班工资并未重复支付，亚尼迪游乐公司未支付劳动者方艳芬法定节假日时的一倍工资，其在一审时也承认对超过8小时部分按10元每小时支付加班费。方艳芬只是签字确认了工资的金额，但并未签字确认已结清或者放弃加班工资。 原审原告方艳芬向原审法院起诉，请求判令：一、方艳芬与亚尼迪游乐公司双方解除劳动关系；二、亚尼迪游乐公司支付方艳芬经济补偿金12000元；三、判决亚尼迪游乐公司支付给方艳芬2015年3月至2018年10月拖欠的加班工资报酬差额130851.22元（详见加班工资报酬统计）；四、亚尼迪游乐公司为方艳芬补办2015年3月起至2018年10月的社会保险，或向方艳芬支付该期间的社会保险损失。 一审法院认定事实如下，方艳芬自2015年3月起由亚尼迪游乐公司招聘录用并派遣到金东乐园从事操作员工作，2015年3月23日，双方签订《劳动合同》一份，约定合同期限自2015年3月19日至2019年3月18日；工资本薪约定为2300元/月。后方艳芬即在亚尼迪游乐公司的金东乐园上班。2015年3月至2017年5月的本薪为2300元/月，2017年6月至2018年2月的本薪为2800元/月，2018年3月至2018年10月的本薪为3000元/月，正常工作日加点工资按10元/小时计付。2018年10月10日，方艳芬离开亚尼迪游乐公司未再上班。另查明，方艳芬在亚尼迪游乐公司处工作期间工资本薪及正常工作日加点工资，亚尼迪游乐公司均已付清；方艳芬在亚尼迪游乐公司处工作期间每个月仅休息两天，除每年年初一到年初三加班工资已支付外，双休日及其他法定节假日加班工资均未支付。方艳芬向金华市金东区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委以因客观原因未能在审理期限内做出仲裁裁决为由于2018年9月28日决定终止审理。 一审法院认为，方艳芬与亚尼迪游乐公司于2015年3月至2018年10月10日期间存在劳动合同关系。双方于2018年10月10日解除劳动关系，按劳动合同法相关规定，解除劳动合同，经济补偿按劳动者工作年限每满一年支付一个月工资的标准支付，方艳芬工作满三年应按三个月工资标准计付。方艳芬要求由亚尼迪游乐公司支付2015年3月至2018年10月拖欠的加班工资报酬差额，因无证据证明亚尼迪游乐公司已向劳动行政部门申请办理过综合计算工时工作制，而方艳芬在该期间工作时间为每个月除休息两天外均上班，所以方艳芬存在加班的事实。因方艳芬工作岗位为户外游乐设备操作员工作状态特殊，存在因天气等客观原因值班值守的情况，且亚尼迪游乐公司已按10元/小时支付了方艳芬正常工作日加点工资及每年年初一到年初三加班工资，故对方艳芬除此之外的双休日加班工资及法定节假日加班工资，在综合考虑其工作岗位、劳动强度后酌情予以支持，具体如下：1、双休日加班工资共计19916元（2015年3月至2017年5月：2300元/21.75天×2天/月×27个月×200%＝11420元；2017年6月至2018年2月：2800元/21.75天×2天/月×9个月×200%＝4634元；2018年3月至2018年10月：3000元/21.75天×2天/月×7个月×200%＝3862元）；2、法定节假日加班工资共计13213元（2015年3月至2017年5月：2300元/21.75天×28天×300%＝8882元；2017年6月至2018年2月：2800元/21.75天×8天×300%＝3090元；2018年3月至2018年6月：3000元/21.75天×3天×300%＝1241元，因2018年7、8、9、10月无打卡记录，故无法确定加班工资）；以上两项合计方艳芬加班工资33129元。方艳芬要求亚尼迪游乐公司为其补办2016年3月起至2018年6月的社会保险或支付损失，该诉请不属民事诉讼受案范围，应不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条之规定，判决：一、确认方艳芬与浙江亚尼迪游乐投资管理有限公司之间劳动关系解除。二、由浙江亚尼迪游乐投资管理有限公司于判决生效后十日内支付方艳芬加班工资33129元。三、由浙江亚尼迪游乐投资管理有限公司于判决生效后十日内支付方艳芬经济补偿金8100元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回方艳芬的其他诉讼请求。本案受理费予以免交。 二审中，方艳芬未向本院提交新证据。 二审中，亚尼迪游乐公司向本院提交以下证据，方艳芬2018年6月至9月的工资单，证明方艳芬工资的组成部分含社保补贴及加班费。 方艳芬对上述证据质证认为，该证据不属于法律规定的新证据；对该证据的真实性有异议，该工资单是方艳芬在亚尼迪游乐公司逼迫下才签的，否则工资拿不到；对该证据的关联性有异议，方艳芬的工资构成至2018年5月份均是本薪3000元及其他，到2018年6月份起她的工资组成变成基本工资1800元及补贴等，用人单位无权无故降低劳动者的工资标准，此时双方争议已经进入仲裁程序，亚尼迪游乐公司借用人单位优势地位逼迫方艳芬这么做，不具有真实性，亚尼迪游乐公司的目的是为了在诉讼程序中获利。 本院对上述证据认证如下，经审核，本院对上述证据的形式真实性予以确认，该工资单上虽有方艳芬的签字确认，但其系在亚尼迪游乐公司与其员工发生争议之后由亚尼迪游乐公司制作，工资构成的具体项目与之前的工资表的项目发生较大的变化，相比较而言，之前的员工工资表对认定本案方艳芬的工资构成更具有参考意义。 二审经审理，查明以下事实，方艳芬自2015年3月起由亚尼迪游乐公司招聘录用并派遣到金东乐园从事操作员工作，2015年3月23日，双方签订《劳动合同》一份，约定合同期限自2015年3月19日至2019年3月18日；工资为2300元/月（其中基本工资1500元，绩效奖金300元，公司应缴部分补贴500元）。方艳芬每天工作下午5点30分之后的加点工资按10元/小时计付。方艳芬于2015年3月23日出具自愿放弃购买社保承诺书，放弃其要求亚尼迪游乐公司为其缴纳社保的权利，并要求公司另行支付500元（每月）。2018年7月25日，方艳芬向金华市金东区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委以因客观原因未能在审理期限内做出仲裁裁决为由于2018年9月28日决定终止审理。自2018年10月10日始，方艳芬不在亚尼迪游乐公司上班。方艳芬在亚尼迪游乐公司处工作期间每个月正常休息两天，其每年年初一到年初三加班工资不是按照10元/小时的方式计算，其计算标准高于10元/小时。 本院认为，一、关于方艳芬的加班工资及数额的认定问题。从案涉原始（考勤）记录表来看，基本符合方艳芬主张的其每月休息两天的事实，也基本符合其主张的春、夏、秋季常规工作时间自早上8点30分至晚上9点30分，冬季自早上8点30分至下午5点30分。综合案涉证据特别是考勤记录表及员工工资表、双方当事人的陈述等本案的客观事实，本案方艳芬工作时间已超法定工作时间，虽然亚尼迪游乐公司支付的工资中也包括有加班工资的项目，但此加班工资数额与方艳芬超出法定工作时间的加班时间不相匹配，亚尼迪游乐公司欠付方艳芬加班工资事实明确。在具体计算的方式上，按照方艳芬与亚尼迪游乐公司在劳动合同中的约定，方艳芬试用期后月工资为2300元每月，其中2300元包括基本工资1500元、绩效奖金300元、公司应缴部分补贴500元。方艳芬放弃其要求亚尼迪游乐公司为其缴纳社保的权利，并每月领取社保补贴，本身违法，绩效资金为按照绩效确定的报酬，本案应按照双方劳动合同约定的基本工资1500元每月计算加班费，该标准自2015年11月1日起，低于金华市区最低月工资标准1660元每月，自该日起，应按照1660元每月的标准计算加班费。因最低工资的调整，自2017年12月1日起，应按照1800元每月的工资标准计算加班费。方艳芬与亚尼迪游乐公司约定的月工资标准依法应是方艳芬在法定工作时间工作所获得的报酬，亚尼迪游乐公司所述的本案加班工资已支付过一遍、原审法院重复计算缺乏事实依据。我国目前实行劳动者每日工作不超过8小时，每周工作40小时这一标准工时制度，本案应以每周40小时为基础计算加班加点时间。方艳芬除按公司规定正常休息外，请假时间亦扣除一定报酬，其在正常工作日超过法定标准工作时间（8小时）延长工作时间的，以方艳芬本人小时工资标准的150%支付加班工资；方艳芬在双休日工作，按照方艳芬本人日或者小时工资标准的200%支付加班工资；方艳芬在法定节假日工作，按照不低于方艳芬本人日或者小时工资标准的300%支付加班工资；上述加班工资具体计算时应扣除方艳芬自认的其已收到的加点每小时10元的加班工资。本案有方艳芬的上班工作打卡记录，原审法院未计算方艳芬正常工作日延长工作时间150%部分的工资，且原审法院酌情确定的双休日工作天数偏少，理应纠正。从亚尼迪游乐公司提交的方艳芬2018年7、8、9、10月的工资单来看，方艳芬此期间在亚尼迪游乐公司的工作条件、工作时间并未发生根本改变，应参照之前支付加班费的方式计算亚尼迪游乐公司此期间应付的加班费，原审法院仅支持了方艳芬该期间的双休日加班工资且数额偏少，理应纠正。二、关于本案的仲裁时效问题。劳动者与用人单位之间因加班工资发生争议的，其申请仲裁的时效期间为二年，从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算；但劳动关系终止的，其申请仲裁的时效期间为一年，从劳动关系终止之日起计算。本案方艳芬在其与亚尼迪游乐公司劳动关系存续期间于2018年7月25日向金华市金东区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，方艳芬在申请劳动仲裁之前的加班工资应从2018年7月24日起向前倒推两年至2016年7月25日，即本案劳动仲裁之前的加班工资应从2016年7月25日计算至2018年7月24日，原审法院从2015年3月开始计算显属不当，理应纠正。三、关于方艳芬的经济补偿金问题。2018年10月10日起，方艳芬不在亚尼迪游乐公司处工作，双方当事人均未提交有效的证据证明是方艳芬还是亚尼迪游乐公司先行提出解除劳动合同，即使对方艳芬作出最为不利的假定，假定是方艳芬先提出解除劳动合同，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，用人单位拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，劳动者有权提出解除劳动合同，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金。本案方艳芬已在之前向金华市金东区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁主张加班工资，亚尼迪游乐公司仍拒不支付该工资，原审法院判决亚尼迪游乐公司向方艳芬支付经济补偿金并无不当。在具体的计算方式上，方艳芬在亚尼迪游乐公司工作时间超过3年6个月，应按照4个月的月工资标准计付，原审法院按3个月计付明显错误，理应纠正。四、本案方艳芬的工资是否已结清的问题。处理劳动争议应贯彻公平特别是实质公平的理念，虽然方艳芬每月在员工工资表上签字领取工资，其在2018年10月10日的收条上也有“所有工资已全部结清”的表述，但劳动者与用人单位在经济优势地位等方面并不对等，劳动者在有求于用人单位急于领取报酬等情形下所做的意思表示未必真实，工资等是否结清特别是用人单位发放工资是否违法应根据案件审理的客观情况，综合认定；方艳芬向金华市金东区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁本身亦说明其不认可亚尼迪游乐公司对其劳动报酬的发放。五、本案的判决结果问题。打卡时间与工作时间可能存在不一致的情形，类似本案的早上8点30分之前打卡上班至晚上9点30分之后打卡下班可能存在休息、准备的时间，且劳动者本身不可能按照约定工作时间进行精准打卡。本案方艳芬工作岗位为操作员，在特殊天气没有游客的情形下，未必处于工作状态，双方均没有举证证明处于该状态的具体时间，本院予以酌情确定。本案加班工资的计算存在扣除已支付的加班费，亦存在劳动者请假扣除工资的情形。综合上述本案的所有客观情况按照上述计算方法，本院酌情确定加上精准计算的方艳芬在本案中应获得的工资、经济补偿金等款项与原审法院判决亚尼迪游乐公司要支付方艳芬的费用总额并无较为明显的出入，原审法院的判决总结果（方艳芬的应得款项）并无明显不当，本院对原审法院的本案判决结果酌情予以维持。 综上所述，方艳芬、亚尼迪游乐公司提出的原审判决事实认定及法律适用错误之处，本院予以纠正。方艳芬、亚尼迪游乐公司要求改变本案判决结果的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，本院予以免交。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱红彦 审 判 员 杜月婷 审 判 员 周楚臣 二〇一九年五月十日 代书记员 周璟学