福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽民终1289号 上诉人（一审被告、申请执行人）：厦门农村商业银行股份有限公司（曾用名：厦门市农村信用合作联社），住所地福建省厦门市湖里区东港北路31号（1层、17层、19层、26—28层、30—31层）。 法定代表人：王晓健，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张彦威，内蒙古义源律师事务所律师。 被上诉人（一审原告、执行案外人）：周雅君，女，1951年9月24日出生，汉族，住辽宁省沈阳市沈河区。 被上诉人（一审原告、执行案外人）：朱秀梅，女，1972年12月24日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 被上诉人（一审原告、执行案外人）：朱明旭，男，1977年3月27日出生，汉族，住辽宁省沈阳市沈河区。 上述被上诉人的共同委托诉讼代理人：康艺能，福建嘉铠律师事务所律师。 第三人（被执行人）：厦门普达房地产建设发展有限公司，住所地福建省厦门市同安路2号天鹭大厦A座11H单元。 法定代表人：周铁军，该公司董事长。 上诉人厦门农村商业银行股份有限公司（以下简称厦门农商行）因与被上诉人周雅君、朱秀梅、朱明旭(以下简称周雅君等三人)及第三人厦门普达房地产建设发展有限公司（以下简称普达公司）案外人执行异议之诉一案，不服福建省厦门市中级人民法院(以下简称厦门中院)（2017）闽02民初913号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月24日立案后，依法公开开庭进行了审理。上诉人厦门农商行的委托诉讼代理人张彦威与被上诉人周雅君等三人的共同委托诉讼代理人康艺能到庭参加诉讼；第三人普达公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 厦门农商行上诉请求：撤销一审民事判决第一项，改判驳回周雅君等三人的全部诉讼请求。事实与理由：（一）一审法院认定事实不清。1.普达公司将案涉房产抵押给厦门农商行并办理了抵押登记，（2006）厦民初字第116号民事判决确认厦门农商行对案涉房产折价或者拍卖、变卖的价款优先受偿的权利，该判决已经生效并执行中。本案执行是对抵押担保财产的处分，在厦门农商行没有过错的情况下，应当对抵押物进行处分。2.普达公司其他的《商品房预售合同》均办理了合同公证，本案《商品房预售合同》备有公证书，普达公司已经加盖公司印章，周雅君等三人却没有办公证，合同没有成立。案涉《商品房预售合同》也没有办理备案登记。《中华人民共和国合同法》第四十四条第二款规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”《中华人民共和国城市房地产管理法》第六十条第三款规定：“房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记。”这些规定属于强制性规定，即效力性规范。《中华人民共和国城市房地产开发经营条例》、《城市商品房预售登记管理办法》等法律、法规均规定了商品房预售合同签订后，开发商须将合同送房地产主管部门登记备案。可见，案涉《商品房预售合同》没有生效。3.本案交易不符合常理，系虚假交易。一审法院应当核实《商品房预售合同》的实际签订时间、购房款是否实际交纳以及交纳的具体时间、实际占有时间。周雅君等三人仅持有与办理权属登记无关的《收款收据》，没有相应的付款凭证和银行交易记录，也没取得与权属登记有直接关系的《厦门市商品房销售专用发票》；一审法院认定周雅君等三人支付全部购房款没有依据。在周雅君等三人没有提供其他证据佐证（如交纳物业费、公共维修金、水电费以及房屋装修的相关证据等）的情况下，一审法院直接依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十八条规定进行审查，缺乏事实依据。4.案涉房产所在项目于1998年就交付使用，周雅君等三人称2003年10月交付案涉房产，说明案涉房产抵押在先，交付在后，周雅君等三人系普达公司法定代表人周铁军的直系亲属，朱秀梅是普达公司的财务负责人，对抵押应是明知的。（2013）思民初字第5465号民事案件中，周雅君等三人没有证明其款项来源，并隐瞒案涉房产已设定抵押的事实，存在过错。该案判决书是2013年6月15日作出的，而案涉房产于2005年7月28日被厦门中院查封，故一审法院应当对福建省厦门市思明区人民法院（以下简称思明法院）（2013）思民初字第5465号民事判决认定的事实进行审查。（二）一审法院适用法律错误。本案属于抵押担保债权，应适用《执行异议和复议规定》第二十六条第二款和第二十七条的规定，适用第二十八条进行审查属于法律适用错误。 周雅君等三人答辩称：（一）周雅君等三人的亲属朱友伦购买案涉房产，签订的《商品房预售合同》真实有效，普达公司收取朱友伦的52万元购房款后只出具《收款收据》。根据生效判决，普达公司于2013年6月30日开具了《厦门市商品房销售专用发票》给周雅君等三人，故《收款收据》及《厦门市商品房销售专用发票》均是合法的。朱友伦付清购房款，合法占有案涉房产，取得案涉房产的物权期待权，具有排除执行等物权效力，依法应当得到保护。一审法院认定周雅君等三人的权利符合《执行异议和复议规定》第二十八条规定，属适用法律正确。案涉房产用于周雅君等三人居住，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定，作为消费者，周雅君等三人权利也应当得到保护。（二）普达公司有两名出纳，朱秀梅仅是其中一个，普达公司是否提供担保，作为一名出纳无法知晓。在设立抵押过程中，厦门农商行不派员实地勘查，导致案涉房产在内的数十套已经销售且已经实际居住使用的房产被列为抵押物而引发纠纷，厦门农商行应当自行承担不利后果。（三）本案存在《执行异议和复议规定》第二十八条、第二十九条、第三十条和《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定的情况，故不能适用《执行异议和复议规定》第二十七条的规定。未将案涉买卖合同进行登记备案的责任在于普达公司，案涉房产未办理过户登记是因普达公司违约造成，周雅君等三人对此没有过错。综上，厦门农商行上诉理由不能成立，应予驳回。 普达公司未作答辩。 周雅君等三人向一审法院起诉请求：1.确认厦门市同安路2号天鹭大厦B座25楼C单元的房屋归周雅君等三人所有；2.不得执行厦门市同安路2号天鹭大厦第B座25层C单元房屋；3、诉讼费用由厦门农商行和普达公司共同承担。 一审法院经审理查明：1999年3月5日，朱友伦与普达公司签订一份《商品房预售合同》（编号为0015835），约定朱友伦向普达公司购买位于厦门市同安路2号的天鹭大厦B座25层C单元房屋，商品房成交价格52万元。合同签订后，朱友伦向普达公司支付了全部购房款52万元，普达公司开具了《收款收据》。2003年10月，普达公司将房产交付给朱友伦使用。以上事实由思明法院作出的（2013）思民初字第5465号民事判决书确认，周雅君等三人于本案中并未提交《商品房预售合同》、《收款收据》等证据，该民事判决书判决：普达公司于判决生效之日起三日内将普达公司与朱友伦所签订的编号ＮＯ.0015835号的《商品房预售合同》向厦门市国土资源与房产管理局申请登记备案；并向朱友伦开具总金额为52万元的《不动产统一销售发票》。 另查明，2001年12月29日，厦门农商行（注：2006年5月，经中国银行监督管理委员会厦门监管局批准，厦门市鹭岛农村信用合作社、厦门市农村信用合作社联合社等八家信用合作社合并新设成立厦门市农村信用合作联社，后又更名为厦门农商行）与厦门市沈侨贸易公司（以下简称沈侨公司）、普达公司及案外人周美霞签订一份《抵押借款合同》，厦门农商行向沈侨公司发放贷款1030万元，普达公司和周美霞自愿提供抵押物作为担保。同年12月31日，厦门农商行与普达公司、周美霞签订一份《房地产抵押合同》，普达公司、周美霞以其名下的天鹭大厦住宅、写字楼、商场、车位等房产作为抵押物（即农信抵借字[20011229]第35号《抵押借款合同》项下抵押物，包括本案案涉房产在内），为沈侨公司的贷款提供担保，同日办理了抵押登记手续。后因沈侨公司未能还款，厦门农商行诉至厦门中院。厦门中院于2006年10月9日作出（2006）厦民初字第116号民事判决，判决：一、沈侨公司应于判决生效之日起三日内偿还厦门农商行借款本金1030万元及利息；二、若沈侨公司未能按上述期限归还借款本息，厦门农商行有权依照法律规定以普达公司及周美霞所有的、农信抵借字[20011229]第35号《抵押借款合同》项下的抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物的价款优先受偿；三、普达公司对沈侨公司的上述债务中经依法处置抵押物后仍不能清偿的部分承担连带担保责任。因沈侨公司未履行生效判决确定的还款义务，厦门农商行向厦门中院申请强制执行，在处置本案案涉房产时，周雅君等三人对案涉房产提出执行异议，厦门中院经审查后以（2017）闽02执异244号执行裁定驳回周雅君等三人的异议请求。周雅君等三人不服，提起本案诉讼。 还查明，案涉房产最早于2005年7月被查封。朱友伦于2015年去世后，周雅君等三人作为其妻子、女儿、儿子继承案涉房产。周雅君与普达公司的法定代表人周铁军是姐弟关系，朱秀梅曾在普达公司任出纳一职。 一审法院认为，厦门农商行对案涉房产享有优先受偿权已经生效判决确认并申请强制执行，周雅君等三人作为案涉房产的买受人对执行标的提出异议，该异议经法院审查被裁定驳回后，周雅君等三人提起本案诉讼，主张其作为案涉房产的买受人享有排除执行的权利，故本案属案外人执行异议之诉。 《执行异议和复议规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”而该规定第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”因此，周雅君等三人作为案外人，对厦门农商行享有案涉房产的优先受偿权是否具有排除执行的权利，还应根据《执行异议和复议规定》第二十八条的规定进行审查。 首先，关于签约时间。朱友伦与普达公司于1999年3月5日签订《商品房预售合同》，而普达公司将案涉房产抵押给厦门农商行办理抵押登记的时间系2001年12月31日，案涉房产被查封始于2005年7月，发生于朱友伦与普达公司签订《商品房预售合同》之后。其次，关于周雅君等三人占有房产的时间。根据生效判决查明的事实，2003年10月，普达公司将房产交付给朱友伦使用，即周雅君等三人在案涉房产被查封之前即已合法占有房产。第三，关于付款事实。根据生效判决查明的事实，朱友伦向普达公司支付了全部购房款52万元，普达公司开具了《收款收据》，厦门农商行虽然对交易事实持有疑义，但在无相反证据予以反驳的情况下，应认定朱友伦与普达公司之间存在真实的商品房预售合同关系，朱友伦已按照合同约定支付全部价款。第四，关于未办理所有权登记的原因。朱友伦与普达公司签订商品房预售合同后，合同登记备案的责任在于普达公司，因合同未登记备案导致房产被普达公司擅自另行设定抵押，又因抵押致朱友伦无法办理案涉房产的所有权登记，故案涉房产未能办理所有权登记并非朱友伦的原因，朱友伦对此并无过错。 综上，朱友伦与普达公司存在真实的房屋买卖合同关系，双方于案涉房产被抵押、查封之前即签订合法有效的书面买卖合同，朱友伦于查封前合法占有案涉房产，并已按照合同约定支付全部价款，未能办理所有权登记非朱友伦自身原因所致，故朱友伦作为买受人，其继承人周雅君等三人对案涉房产的权利符合《执行异议和复议规定》第二十八条规定的买受人权利能够排除执行之情形，案涉房产不得执行。周雅君等三人要求停止执行的诉讼请求成立，本院予以支持。至于周雅君等三人要求确认案涉房屋归其所有的诉求，因周雅君等三人未提交证据证明朱友伦不存在其他继承人的情形，不予支持。普达公司经合法传唤无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条、《执行异议和复议规定》第二十七条、第二十八条规定，判决：一、不得执行厦门市同安路2号天鹭大厦B座25层C单元房产；二、驳回周雅君等三人的其他诉讼请求。 对一审法院查明的事实，周雅君等三人没有异议，厦门农商行对朱友伦购房资金的来源、周雅君等三人占有使用案涉房产的事实有异议，对其他事实没有异议。对当事人没有异议的事实，本院予以确认，可以作为定案依据。 二审期间，当事人围绕上诉请求及答辩内容依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 厦门农商行举证：证据1.案涉房产的《商品房预售合同》，证明朱友伦与普达公司签订的《商品房预售合同》没有公证，根据《商品房预售合同》第11条约定，该合同没有成立；证据2.《收款收据》，证明付款时间（1999年3月2日）早于签订《商品房预售合同》的时间，在合同没有签订的情况下，不可能支付购房款；证据3.厦门市不动产登记信息查询结果，证明朱秀梅拥有坐落在思明区泰兴路1号房产；证据4.《商品房预售合同》，证明周雅君等三人名下有四套房产；证据5.执行异议申请书、职工登记表，证明周雅君是工人、朱友伦是农民，二人没有经济能力支付150万元的购房款。周雅君等三人对证据真实性没有异议，对证明对象有异议：1.《商品房预售合同》中关于公证的约定是格式条款；上述合同中，1997年签订的合同有公证，但本案合同是1999年签订的，双方对合同条款进行了修正，收款也有发票，所以不影响合同的成立；2.普达公司在开发本案项目的时候资金严重缺乏，先收现金是成立的；案涉合同约定案涉房产成交价52万元，在3月5日之前付清，在签合同的时候已经付款，不存在虚假；3.周雅君等三人拥有多套房产与本案无关，却能证明周雅君一家人有支付能力。 周雅君等三人举证：证据1.普达公司于2013年6月30日开具给朱友伦的《厦门市商品房销售专用发票》一张，用于证明普达公司已履行思明法院（2013）思民初字第5465号民事判决确定的部分义务；证据2.交纳案涉房产水费、电费的票据及厦门骋享物业服务有限公司天鹭大厦管理处出具的《证明》，用于证明朱友伦、周雅君于2003年10月入住案涉房产；证据3.居委会证明、周雅君银行存折、燃气公司证明、朱明旭病历卡、郭伟光病历卡、出生医学证明、有线电视本、周雅君工会会员证，用于证明自2003年起，周雅君等三人与朱明旭妻子郭伟光、及朱友伦居住在案涉房产的事实。厦门农商行质证称：证据1的真实性无法确认；证据2的发票、收据的真实性没有异议，但无法证明是周雅君等三人居住，且交纳时间均为2016年以后，《证明》应有会计凭证来证明；证据3的真实没有异议，但居委会证明有注明仅用于办理产权手续，周雅君银行存折没有体现居住地址，两份证据与本案均没有关联性；燃气公司证明体现的开户人是吴建东，不是本案当事人，与本案没有关联；朱明旭病历卡、郭伟光病历卡、出生医学证明只体现朱明旭夫妻2006年开始在案涉房产居住，不能证明朱友伦在2003年实际占有案涉房产；有线电视本仅能证明朱友伦于2013年12月17日才入住案涉房产；周雅君工会会员证与本案没有关联性。 根据当事人的举证质证，本院认定如下事实：（一）1997年9月24日，朱秀梅与普达公司签订《商品房预售合同》，以493425元价格向普达公司购买天鹭大厦B座24层E单元商品房，付款方式及期限为1997年9月25日前一次性付清。该合同在厦门市公证处办理了公证。1999年8月30日，普达公司向朱秀梅开具了该商品房的《商品房销售专用发票》。（二）1998年3月2日，普达公司与江剑芳签订《商品房预售合同》，约定江剑芳购买天鹭大厦A座33C单元商品房，价格1311745元，付款方式为1998年3月8日前一次性付清，该合同在厦门市房地产交易中心登记备案；2003年8月13日，经审批，该“商品房转让过户给朱秀梅”。（三）2001年12月15日，周雅君与普达公司签订《商品房预售合同》，以1010625元的价格向普达公司购买天鹭大厦B座26层商品房，付款方式及期限为2001年12月19日一次性付清。2001年12月20日普达公司向周雅君开具了该商品房的《商品房销售专用发票》。（四）厦门市思明区虎溪社区居委会出具《证明》，载明朱秀梅与女儿吴昀睿于2005年7月至今居住在天鹭大厦B座2503室。朱明旭于2006年4月5日的门诊病历体现其住址为天鹭大厦B座25C，其妻子郭伟光于2006年3月办理病历时，登记的住址为天鹭大厦B座25A。 另查明，（一）厦门农商行在一审诉讼中确认，因厦门农商行与普达公司借款纠纷一案，厦门中院作出（2007）厦执行字第86号执行裁定，于2007年7月29日查封了案涉房产。（二）双方当事人确认，案涉房产于2016年下半年可办理权属登记。（三）2001年12月29日，沈侨公司、普达公司及周美霞与厦门市农村信用合作社联合社签订的《抵押借款合同》约定抵押期限从2001年12月31日起至2002年11月30日止。 本院认为，生效判决确认厦门农商行系案涉房产的抵押权人，依法享有案涉房产的抵押权。本案中，厦门农商行作为申请执行人，根据《执行异议和复议规定》第二十七条规定“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”因此，本案的争议焦点在于周雅君等三人作为案外人，对案涉房产是否享有排除执行的权利，是否足以阻却厦门农商行对案涉房产享有的优先受偿权。 周雅君等三人主张1999年3月5日朱友伦与普达公司签订《商品房预售合同》，约定朱友伦向普达公司购买案涉房产，朱友伦向普达公司支付了全部购房款，该主张有《商品房预售合同》及《收款收据》为凭。厦门农商行虽否认该买卖及付款的真实性，但没有证据证明《商品房预售合同》及《收款收据》系虚假。并且，厦门农商行举证的证据体现在案涉《商品房预售合同》签订前后，朱友伦家人均有购买商品房，数笔购买房产的事实说明朱友伦及其家人有较强的经济能力。而《收款收据》的落款时间早于《商品房预售合同》的落款时间亦不能证明该交易系虚假，普达公司已经于2013年6月30日开具了案涉房产的《厦门市商品房销售专用发票》。因此，厦门农商行关于案涉商品房的买卖及付款系虚假的主张不予采纳。 虽然案涉《商品房预售合同》有约定办理公证后合同成立、登记后生效，但登记与公证均不属于法律或行政法规规定的判断合同是否有效的强制性规定，并且，案涉房产已经交付，普达公司开具《收款收据》，确认已经收取约定的购房款，即合同双方当事人确认案涉《商品房预售合同》已经实际履行，故厦门农商行关于案涉《商品房预售合同》未备案、未办理公证从而还未成立、未生效的主张不能成立。 当地居委会的《证明》与朱明旭及其妻子郭伟光的门诊病历等证据能够相互印证，证明2005年起周雅君等三人即居住于天鹭大厦B座2503室（25C）。而案涉房产因厦门农商行与普达公司的借款纠纷一案，于2007年7月29日被查封。因此，一审判决认定案涉《商品房预售合同》合法有效，并已经实际履行，且周雅君等三人对案涉房产的占有早于本案的查封正确。 案涉房产在2016年才能办理权属登记。而在签订《商品房预售合同》后，普达公司擅自将案涉房产另行设定抵押，致使案涉房产被查封，故周雅君等三人对未办理案涉房产权属变更登记并无过错。由上，周雅君等三人对案涉房产享有的权利符合《执行异议和复议规定》第二十八条规定的买受人权利能够排除执行之情形，一审判决对此认定正确。 另根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条规定确定的权利保护顺序，在消费者已经交付购买商品房的全部或者大部分款项的情况下，抵押权人就该商品房享有的抵押权不得对抗买受人。作为消费者，在朱友伦交清了案涉房产的购房款，周雅君等三人已经合法占有使用案涉房产的情况下，厦门农商行的抵押权不能对抗周雅君等三人。 综上，周雅君等三人主张排除对案涉房产的执行，有事实和法律依据，予以支持；厦门农商银行的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由厦门农村商业银行股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  林国新 审判员  程光毅 审判员  陈志辉 二〇一九年五月三十一日 法官助理刘洁君 书记员宋瑜 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。