广东省广州市黄埔区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0112民初7753号原告（执行案外人）：钟平耀，男，汉族，1977年7月8日出生，住广州市增城区。委托诉讼代理人：梁敏河，广东一粤律师事务所律师。被告（申请执行人）：钟智锋，男，汉族，1980年8月24日出生，住广州市黄埔区。委托诉讼代理人：陈羡玲，广东悦信律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭培锋，广东悦信律师事务所实习人员。被告（被执行人）：钟扬麟，男，汉族，1970年6月11日出生，住广州市增城区。委托诉讼代理人：彭志超，系钟扬麟的女婿。被告（被执行人）：陈翠颜，女，汉族，1970年2月24日出生，住广州市增城区。委托诉讼代理人：钟扬麟，系陈翠颜的丈夫。原告钟平耀诉被告钟智锋、钟扬麟、陈翠颜案外人执行异议之诉一案，本院于2018年12月18日立案受理后，依法组成合议庭于2019年3月8日公开开庭进行了审理。原告钟平耀及其委托诉讼代理人梁敏河，被告钟智锋的委托诉讼代理人陈羡玲，被告钟扬麟（同时为陈翠颜的委托诉讼代理人）及其委托诉讼代理人彭志超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。钟平耀向本院提出诉讼请求：1.依法撤销（2018）粵0112执5365号执行裁定书和（2018）粤0112执异228号执行裁定书，停止对位于中新镇福和银河北路2号、2号之一、2号之二、2号之三的房产拍卖、变卖,并解除对上述房产的查封;2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由:黄埔法院于2018年11月7日作出（2018）粤0112执5365号执行裁定书，裁定拍卖、变卖钟扬麟名下位于中新镇福和银河北路2号的房产一套，中新镇福和银河北路2号之一的房产一套，中新镇福和银河北路2号之二的房产一套，中新镇福和银河北路2号之三的房产一套，并发布了公告。钟平耀对上述执行裁定提出了执行异议申请，法院于2018年12月4日作出（2018)粤0112执异228号裁定，驳回了钟平耀的执行异议请求。钟平耀认为，上述两份裁定书未查明案件事实，对涉案房屋采取了错误的查封、拍卖、变卖等执行措施；（2018)粤0112执异228号裁定书适用法律错误。一、法院查封的位于中新镇福和银河北路2号及其之一、之二、之三地址上的房产己不复存在，法院查封因权利客体灭失而属于无效查封。钟扬麟上述四套房屋结构部分为两层、部分为三层的砖瓦结构的老旧房屋。2013年5月，钟扬麟将上述四套房屋拆除，并委托钟平耀在原址上进行新建，至2015年6月建设完成现在的四层混凝土结构房屋。钟扬麟拆除旧房屋后，没有将原房产证注销，也未将新建的房屋办理房产登记手续。该四套旧房屋的房产证虽未注销，但事实上已经因权利客体的灭失而失效。现在新建的房屋并没有进行产权登记，自然不能查封。所以，增城区人民法院2017年6月12日查封、黄埔区人民法院轮候查封的上述地址的房产实际上是已灭失的房屋，而不是在原址上新建的现有房屋，查封效力不能及于现有房屋。二、现有房屋的第二层房产属于钟平耀所有。钟扬麟在拆除旧房新建房屋时，于2013年5月1日与钟平耀签订了《建筑承包合同》，由钟平耀承建新房。该合同第五条约定，如钟扬麟付不清钟平耀工程款的情况下，以该新建房屋四楼南面的两套房间以3300元/平米的价格抵作工程款。2015年新建好涉案房屋后，钟扬麟未经钟平耀同意，擅自将南面的两套房间出卖给他人，所以钟平耀与钟扬麟于2017年4月21日签订了《建筑承包合同补充协议》，将钟扬麟所欠钟平耀该房屋建设工程款88万元整作为中新镇福和银河北路2号二层的购房款卖给了钟平耀，钟平耀购买上述首层房屋后己装修入住。此后，因钟扬麟一直未办理房屋的产权登记手续，所以无法办理上述房产过户给钟平耀的房产登记手续，但依据相关法律规定，现有房屋的第二层房产属于钟平耀所有。综上，法院的上述执行裁定和执行异议裁定认定事实不清，适用法律错误,请法院依法支持钟平耀的诉请。钟智锋辩称，一、钟平耀对执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，应判决驳回诉讼请求。具体理由如下：1.涉案房屋并未登记在钟平耀名下，钟平耀主张对福和银河北路2号二层房屋享有所有权无法律依据。（1）且不说钟平耀提交的证据《建筑承包合同》以及《建筑承包合同补充协议》的真实性、合法性、关联性无法确认，即使真实性、合法性、关联性被确认，但钟平耀与钟扬麟只签订合同，并未办理过户登记手续，根据物权法第六条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付；物权法第九条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外；物权法第十四条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力的规定，现执行标的的产权仍归被执行人钟扬麟所有，钟平耀只是基于合同取得债权，对涉案房屋并不享有足以排除强制执行的民事权益。（2）根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条的规定，对已登记的不动产，确认案外人是否为该不动产的所有权人，应当按照不动产登记簿来判断。本案涉案房产所有权登记在被执行人钟扬麟的名下，钟平耀并非涉案房产的所有权人，对涉案房屋并不享有足以排除强制执行的民事权益。2.钟平耀提出的排除强制执行的异议，依法不应支持。（1）根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”因此，对于钟平耀提出的排除执行的异议，人民法院不予支持。3.《建筑承包合同补充协议》违反法律禁止性规定，无效。（1）物权法186条明确规定禁止流押条款，原告与钟扬麟2017年4月21日签订《欠条》，约定2017年10月付清建房款，但履行期限届满前又签订《建筑承包合同补充协议》，以物抵债，违反法律禁止性规定。（2）《建筑承包合同补充协议》本质为代物清偿，而代物清偿为实践性合同，不仅需要双方合意，还需要履行物权转移行为，涉案房屋未登记在钟平耀名下，钟平耀对执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，异议不成立。（3）《建筑承包合同补充协议》在执行标的被抵押后签订，并且在近期才签订，双方具有恶意串通损害第三人利益的行为，无效。4.最后，如钟平耀认为法院对执行标的强制执行将损害其债权权益，则钟平耀可依据《建筑承包合同》，向钟扬麟主张合同债权权利，但这不属于本案处理的范围。二、不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明，未经房管部门的宣告撤销、无效或更正，以不动产权属证书记载的事项为准。执行标的尚存，钟平耀称标的物灭失无事实依据，不动产权属证书无效无法律依据。（1）执行标的有房产证书，登记在被执行人钟扬麟名下，并且能在房管部门查询，仍能被法院执行查封，证明执行标的仍属于合法登记状态，并不存在变更、转让及灭失的情况。（2）根据实地勘察被执行标的，执行标的尚存并保存完好，也不存在灭失一说。（3）钟平耀称房屋属于拆除新建无法证实，钟平耀仅凭《中新镇墟镇范围报建初审表》不能唯一证明执行标的被拆除新建，执行标的加建，也需要报建审批手续，执行标的加建并不会导致执行标的灭失的状态。三、钟智锋不仅对被执行的房屋享有抵押权，对房屋占用范围内的土地使用权也享有抵押权，钟智锋有权就法院拍卖执行标的（含房屋及土地使用权）所得价款优先受偿。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十二条规定“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”钟智锋取得对涉案房屋抵押权的同时，也一并对涉案房屋占用的土地使用权取得抵押权。钟智锋对涉案房屋以及土地使用权享有优先受偿的权利。四、钟平耀认为法院属于无效查封，请求撤销（2018）粤0112执5365号执行裁定书，是基于利害关系人对执行行为提出异议，法院应依照民事诉讼法第二百二十七条规定进行审查，钟平耀请求撤销裁定书无法律依据。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第八条第一款规定：“案外人基于实体权利既对执行标的提出排除执行异议又作为利害关系人提出执行行为异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十七条规定进行审查”。根据民事诉讼法第二百二十七条，并无裁定撤销的规定，因此钟平耀请求撤销裁定书无法律依据。况且，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十三条的规定，查封地上建筑物的效力及于该地上建筑物使用范围内的土地使用权，查封土地使用权的效力及于地上建筑物，但土地使用权与地上建筑物的所有权分属被执行人与他人的除外。以及根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第六条规定，土地使用权和房屋所有权归属同一权利人的，人民法院应当同时查封；土地使用权和房屋所有权归属不一致的，查封被执行人名下的土地使用权或者房屋。无论执行标的状态如何，被执行人钟扬麟的土地使用权合法存续，法院的查封均有事实与法律可依。因此，黄埔法院根据钟智锋依生效的判决文书（2017）粤0112民初5121号民事判决书申请执行，查封被执行人钟扬麟名下房屋（轮候查封），涉案房屋依然登记在钟扬麟名下，查封行为符合法律规定，并无违反法定程序。综上，请求法院驳回钟平耀的诉讼请求。钟扬麟辩称，当时我与钟平耀之间确实存在建房承包合同关系，后由于我生意失败未能付款给钟平耀。最初我与钟平耀约定两套房归钟平耀，但当时我欠了高利贷，人身受到威胁，故只能将两套房卖了还款。后来也确实是还不上钟平耀的款项，双方又签订了补充协议，但第二层500多方钟平耀提出88万的价款明显不合理，而且该补充协议是我为了保障人身安全而被迫签订的（钟平耀问我是要保住儿子还是女儿），并不是我的真实意思表示。我还是想偿还钟平耀与钟智锋的款项。陈翠颜辩称，与钟扬麟的意见一致，房产证登记的是钟扬麟的名字，房子是婚后购买的，是夫妻共同财产。经审理查明，2010年1月22日，钟扬麟通过购买方式取得增城市中新镇福和银河北路2号、2号之一、2号之二、2号之三的权属，层数分别为贰层、叁层、贰层、贰层，房地权证号为：粤房地权证增自字666056、66××57、66××58、66××59号。2017年9月1日，钟智锋以钟扬麟、陈翠颜未按期归还借款为由起诉至本院。本院于2018年5月30日作出（2017）粤0112民初5121号民事判决书，该判决查明以下事实：2015年11月19日，钟智锋（出借人）与钟扬麟（借款人、抵押人）、陈翠颜（借款人）签订《借款合同》，约定借款人因业务周转需要，向出借人借款1200000元，借款期限自2015年11月19日至2016年5月8日，借款月利率3%，利息按月归还，抵押人自愿将其拥有的广州市增城区中新镇福和银河北路2号、广州市增城区中新镇福和银河北路2号之一、广州市增城区中新镇福和银河北路2号之二、广州市增城区中新镇福和银河北路2号之三的物业为借款人提供抵押，抵押担保的范围包括本合同项下的借款本金、利息、违约金和实现债权的费用。2015年11月27日，钟扬麟名下的广州市增城区中新镇福和银河北路2号、广州市增城区中新镇福和银河北路2号之一、广州市增城区中新镇福和银河北路2号之二、广州市增城区中新镇福和银河北路2号之三的房产办理了抵押登记，抵押权人为钟智锋。该案判决：一、钟扬麟、陈翠颜于本判决生效之日起十日内向原告钟智锋支付借款本金1098000元及利息（利息自2015年11月19日起至2015年11月20日，以800000元为本金；2015年11月21日至被告清偿全部借款之日止，以1098000元为本金，按月利率2%计付）；二、钟扬麟、陈翠颜不履行上述第一判项确定的债务时，钟智锋对钟扬麟名下的位于广州市增城区中新镇福和银河北路2号、广州市增城区中新镇福和银河北路2号之一、广州市增城区中新镇福和银河北路2号之二、广州市增城区中新镇福和银河北路2号之三的房产享有优先受偿权；三、驳回钟智锋的其他诉讼请求。判决生效后，钟扬麟、陈翠颜没有履行义务，钟智锋于2018年9月17日向本院申请执行。本院于2018年9月25日轮候查封了被执行人钟扬麟名下的争议房屋，首封的广州市增城区人民法院于2018年10月26日致函本院，将争议房屋移送本院执行。本院于2018年11月7日作出(2018)粤0112执5365号执行裁定书，裁定：拍卖、变卖被执行人钟扬麟名下的争议房屋。在执行过程中，异议人钟平耀提出执行异议，本院经听证，于2018年12月4日作出（2018）粤0112执异228号执行裁定书，驳回异议人钟平耀的异议请求。案外人钟平耀遂提起本案执行异议之诉。钟平耀主张钟扬麟于2013年已将原房屋拆除重建，为此其提交《中新镇墟镇范围报建初审表》、现场房屋照片、广州市增城区城乡规划与测绘地理信息研究院制作的《房屋示意图》等作为证据，其中《中新镇墟镇范围报建初审表》载明申请人为钟扬麟，建房地址中新福和银河北路2号，证号为粤房证第666056、66××57、66××58、66××59号，用地面积335平方米，层数三层，建筑面积1005平方米，有效期自2013年3月18日至2013年9月18日，后延期至：2014年3月10日至2014年9月10日，增城市中新镇福和社区居民委员会、增城市国土资源和房屋管理局中新国土资源管理所、增城市城市管理综合执法局、增城市中新镇规划建设办公室分别签署“同意申请办理报建手续”、“经查，土规为城镇建设用地，土地现状为建设用地”、“同意申请”和“同意申请人按有关文件规定向规划局申请办理有关手续”的意见并加盖印章。现场房屋照片显示为一栋四层的房屋。《房屋示意图》载明中新镇福和银河北路2号的红线面积为477.53平方米，红线由钟平耀指界。钟扬麟、陈翠颜对《中新镇墟镇范围报建初审表》予以认可，确认是由钟扬麟本人报批重建。钟扬麟对现场房屋照片、《房屋示意图》予以认可。钟智锋表示通过《中新镇墟镇范围报建初审表》无法确定是加建还是新建，不能证明涉案房屋已经灭失。钟智锋对现场房屋照片予以确认，对《房屋示意图》不予认可。钟平耀主张钟扬麟委托其承建新房，钟扬麟因未能清偿工程款将增城市中新福和银河北路2号第二层抵偿给钟平耀。为此，钟平耀提交双方签订的《建筑承包合同》《建筑承包合同补充协议》及《丈量单层工程量统计表》《增加款项认可单》《收据》《欠条》等作为证据，其中2013年5月1日签订的《建筑承包合同》约定钟扬麟（甲方）将地处增城市中新镇福和圩（原福都酒店）的地块交给钟平耀（乙方）承建成为框架结构的楼房（建筑面积约1600平方米），楼房的结构形式为框架结构，四层一楼间;甲方提供开发用地及建房前一切手续，费用由甲方承担，工程建设所需的工具、人工和材料费用由乙方承担（即包工、包料）。工期为150个晴天;结算方式为按每层楼面的滴水界线作为结算的最终实际建筑面积，按实际结算的建筑面积以每平方米980元整为结算单价。主体完工甲方支付乙方500000元，整体完工验收合格后两个月内甲方支付乙方500000元，剩余部分的工程款项在验收合格后四个月内付清给乙方，如果付不清则以四楼南面的两套套间交给乙方自行处理，以每平方米3300元进行打价作为工程款。2017年4月21日，双方签订《建筑承包合同补充协议》，约定现因钟扬麟无力支付所欠钟平耀承建的中新镇福和银河北路2号房屋人工费880000元，双方协商决定钟扬麟将银河北路2号钟平耀承建的房屋第二层（包含供销社地块二层）作为抵消所欠钟平耀的款项。当日，钟扬麟作为欠款人出具一份《欠条》，承诺其所欠钟平耀的建房人工款880000元必须在2017年10月1日前付清，如不能付清则按补充协议执行。庭审中，钟扬麟陈述其于2013年将原房屋拆除重建，并将工程发包给钟平耀施工，工程于2015年完工，经核算总价款约190多万元，已付100多万元，重建后由于将房产证押给了钟智锋，所以未办理新的产权证。钟平耀称双方签订补充协议后，其给予钟扬麟半年的还款期，但半年后钟扬麟仍未付清款项，其通过电话与钟扬麟沟通，钟扬麟表示让钟平耀直接去收房，于是钟平耀2017年10月直接收房，双方未办理交房手续，当时钟叔钳承租上述房屋，钟平耀与钟叔钳协商后钟叔钳直接向钟平耀交租，至庭审之日上述房屋仍由钟叔钳使用。钟扬麟则称其不同意将房屋交付给钟平耀，也未让钟平耀直接去收房，不知道钟平耀向钟叔钳收取租金。钟平耀表示，因房产证押给了钟智锋，所以一直未能办理过户手续。以上事实，有产权证、《中新镇墟镇范围报建初审表》、现场房屋照片、《房屋示意图》《建筑承包合同》《建筑承包合同补充协议》《丈量单层工程量统计表》《增加款项认可单》《收据》《欠条》及当事人陈述等证据予以证实。本院认为，根据原、被告双方的诉辩意见，本案的争议焦点是钟平耀对执行标的是否享有足以排除执行的实体权利。首先，关于钟平耀对执行标的是否享有权利问题。钟平耀主张现有房屋第二层归其所有，但从本案查明的事实看，现有房屋并未登记至钟平耀名下，即使钟扬麟与钟平耀就房屋第二层达成了以房抵债的合意，但因未办理过户登记手续，不发生物权变动的效力，因此，根据《中华人民共和国物权法》第九条的规定，钟平耀并非涉案房屋的权属人，其对钟扬麟享有的是债权。其次，钟平耀对执行标的享有的权利是否足以排除执行。钟平耀主张依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条可以排除执行，但该条款保护的是不动产买卖合同的买受人的物权期待权，而钟平耀与钟扬麟签订的《建筑承包合同补充协议》即使是真实的，其实质上是抵债协议，该协议的目的在于消灭钟平耀对钟扬麟的债权而非单纯的买卖房屋。而且钟平耀与钟扬麟并未办理房屋的交付手续，现有证据不足以证明钟平耀于法院查封前已合法占有涉案不动产，因此，本案并不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的能够排除执行的情形,故本院对钟平耀的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十八条的规定，判决如下：驳回原告钟平耀的全部诉讼请求。案件受理费100元，由原告钟平耀负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  王 梦人民陪审员  王丽红人民陪审员  钟秋霞二〇一九年五月七日书 记 员  张 敏黄冠华