广东省广州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤01刑终1663号原公诉机关广东省广州市天河区人民检察院。上诉人（原审被告人）林丹，男，1965年12月3日出生于香港特别行政区，汉族，文化程度中学，住香港特别行政区(以上身份情况均系自报)。因本案于2017年7月13日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月19日被逮捕。现被羁押于广州市天河区看守所。辩护人郑懿，广东正大方略律师事务所律师。广州市天河区人民法院审理广州市天河区人民检察院指控原审被告人林丹犯非法吸收公众存款罪一案，于2018年8月10日作出（2017）粤0106刑初1917号刑事判决书。原审被告人林丹不服，向本院提出上诉。广州市人民检察院指派检察员王峰、文华出庭履行职务，原审被告人林丹及其辩护人郑懿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定：广东博德投资管理有限公司（以下简称广东博德公司）于2014年11月13日在工商行政管理部门注册成立，先后以珠江新城富力盈海广场16号1010房及高德置地冬广场G座45楼03、04房作为办公场所，被告人林丹作为公司的经理，负责公司运营管理。在2014年12月至2017年4月期间，广东博德公司推出“月月盈”理财产品，发展业务员并通过传单、网站、微信等方式向社会宣传推广，许诺给予投资者8％至11％不等的投资回报、保本保息、按期支付利息、到期归还本金，吸引社会人员投资。广东博德公司通过与客户签订《融资居间服务合同》，介绍客户与广东盈沣信息科技公司（以下简称广东盈沣公司）签订《出借咨询与委托管理服务协议》，委托广东盈沣公司将钱款转借给推荐的借款人。但广东博德公司并没有按照合同约定，实现“一对一”的投资，而是通过资金池的形式，按照年化收益率24%-30％不等的高利息转借给借款人。在转借再投资过程中，广东博德公司没有履行风险控制和监管责任，未能核实借款人车辆抵押、海鲜质押等手续的真实性，导致公司经营出现资金兑付困难，但仍继续收取被害人林某等人的投资款用于支付前期投资人的本金和利息，最终造成资金链断裂，被害人报案。根据广东诚安信司法会计鉴定所的鉴定意见，经本院核算，林某、李某、陈某1、唐某、洪某、梁某、湛某、崔某等8名被害人的报案金额合计为6640000元人民币，被害人实际损失金额合计为6233608.32元人民币。经调查，广东博德公司、广东盈沣公司均不具备吸收公众存款的资格。为认定上述事实，原审判决列举了被害人陈述、证人证言、被告人供述及相关书证等证据。原审判决据此认为，被告人林丹明知广东博德投资管理有限公司未经金融部门批准，仍违法向社会不特定公众吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。被告人林丹归案后如实供述犯罪，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款以及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第（九）项、第三条的规定，判决如下：一、被告人林丹犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元。二、追缴本案违法所得人民币6233608.32元，发还各被害人（其中发还被害人林某人民币3925625.03元，发还被害人李某人民币209733.31元，发还被害人陈某1人民币94666.64元，发还被害人湛某人民币184000.04元，发还被害人唐某人民币185833.3元，发还被害人梁某人民币258750元，发还被害人崔某人民币955000元，发还被害人洪某人民币420000元）。不足以弥补的损失部分，责令被告人林丹退赔。宣判后，原审被告人林丹不服，上诉称本案是单位犯罪，其不是博德公司老板或股东，其受聘为经理，只是执行股东会、董事会的决定，领取公司薪酬，是从犯；一审认定本案664万元犯罪数额有误。原审判决事实不清，量刑过重，请求二审法院改判。辩护人辩护意见与之相同，并请求二审法院改判。出庭履行职务的检察员王峰、文华认为原审判决认定事实清楚，上诉人林丹并非出资者和股东，其接受钟某2的安排从事执行工作，认罪态度较好，请二审法院依法判决。经审理查明：广东博德公司由同案人钟某2等人实际出资成立于2014年11月，现法定代表人是潘某。2015年初上诉人林丹应聘到该公司担任经理，负责公司运营。2014年12月至2017年4月期间，广东博德公司明知其不具备吸收公众存款的金融理财资质，仍然向社会公众推出“月月盈”理财产品，许诺给予投资者8％至11％不等的投资回报、保本保息、按期支付利息、到期归还本金，通过传单、网站、微信等方式向社会宣传推广，吸引社会人员投资。同时，广东博德公司通过与客户签订《融资居间服务合同》，介绍客户与广东盈沣公司签订《出借咨询与委托管理服务协议》，委托广东盈沣公司将钱款转借给推荐的借款人。在转借再投资过程中，广东博德公司没有履行风险控制和监管责任，未能核实借款人车辆抵押、海鲜质押等手续的真实性，导致公司经营出现资金兑付困难，最终造成资金链断裂。根据广东诚安信司法会计鉴定所的鉴定意见，林某、李某、陈某1、唐某、洪某、梁某、湛某、崔某等8名被害人的报案金额合计为人民币6640000元，实际损失金额合计为人民币6233608.32元。上述事实，有原公诉机关、二审出庭履行职务的检察员出示并经庭审质证的以下证据证实：被害人林某、陈某1、洪某、梁某、李某的报案陈述或报案表、委托报案手续，被害人林某、陈某1的辨认笔录，证人陈某2、江某、钟某1等人证言及辨认笔录，同案人钟某2的供述，广东诚安信司法会计鉴定所鉴定意见书，中国银行业监督管理委员会广东监管局办公室的复函，《融资居间服务合同》《出借咨询与委托管理服务协议》《担保函》、广东博德公司“月月盈”理财宣传单张、通讯录，《中国广州仲裁委员会裁决书》，银行到款手机短信截图、银行交易明细，《借款合同》《抵押合同》《补充协议》《小微金融咨询服务合同》《海鲜抵押验收抽检表》《成品入库单》及车辆抵押借款相关手续，《盈沣借款明细表》《车贷借款明细表》《车标原始记录表》，广东博德公司的会计档案记账凭证、公司材料，《合作协议》《投资咨询服务合同》《劳动合同》，广东博德公司及广东盈沣公司的工商登记材料，公安机关出具的相关搜查笔录、扣押清单、搜查录像、受案登记表、立案决定书、抓获经过等，以及上诉人林丹的供述及辨认笔录等。对于上诉人林丹的上诉意见及其辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：本案应认定为个人犯罪而非单位犯罪。经查，根据证人陈某2、江某、钟某1的证言、同案人钟某2的供述、上诉人林丹的供述及本案相关书证，证实林丹入职的广东博德公司自成立之后，未经国家行政主管部门批准，在不具备吸收公众存款的资质前提下，主要业务为通过微信公众号、网站、发放宣传单张等方式推出“月月盈”理财产品，以投资“汽车贷”“海鲜贷”等项目，允诺高息年化利率、保本付息，面向社会不特定对象非法吸收公众存款，实际是以从事非法吸收公众存款犯罪为主要活动。根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条规定，公司设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。林丹及其辩护人虽提出博德公司成立后还有“珠宝贷”等正当的生产经营活动，但并无提供相关证据支持，无法证实正当的生产经营活动是博德公司的主要活动。对于吸收公众存款的数额，在案证据证实，被害人系根据广东博德公司的林丹、陈某1、陈某3等人的宣传、介绍,并和该公司签订了《融资居间服务合同》后才进行投资，利息由该公司支付。广东博德公司与广东盈沣公司系合作关系，投资款是否直接汇入广东博德公司账号并不影响非法吸收公众存款的数额计算，行为人在案发后通过仲裁追索债权的行为属于事后补救措施，不能在非法吸收公众存款的数额中予以扣除。上诉人林丹及其辩护人前述上诉及辩护意见，依据不足，本院不予采纳。在案证据证实，同案人钟某2是广东博德公司的实际出资人和决策人，负责向社会不特定公众推广涉案产品的设计、宣传等，林丹作为广东博德公司经理，受雇于该公司，领取公司薪酬，执行钟某2指令，在共同犯罪中起次要作用，可认定为从犯，依法应减轻处罚。上诉人林丹及其辩护人的该项上诉及辩护意见，本院予以采纳。本院认为，上诉人林丹伙同同案人钟某2等人，未经国家行政主管部门批准，以委托理财的方式公开向社会不特定公众吸收资金，扰乱金融秩序，非法吸存数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。林丹在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法对其减轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但未认定林丹是从犯，致量刑过重，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项以及《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、维持广东省广州市天河区人民法院(2017)粤0106刑初1917号刑事判决第一项对上诉人林丹的定性部分。二、撤销广东省广州市天河区人民法院(2017)粤0106刑初1917号刑事判决第一项对上诉人林丹的量刑部分及第二项。三、上诉人林丹犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月13日起至2019年7月12日止。罚金于本判决发生法律效力之次日起三十日内向原审法院缴纳。）四、追缴同案人钟俊敏、上诉人林丹违法所得6233608.32元发还给各被害人，其中发还被害人林某3925625.03元，发还被害人李某209733.31元，发还被害人陈某194666.64元，发还被害人湛某184000.04元，发还被害人唐某185833.3元，发还被害人梁某258750元，发还被害人崔某955000元，发还被害人洪某420000元（与中国广州仲裁委员会（2017）穗仲案字第1243号、1412号1413号裁决书合并执行）。本判决为终审判决。审判长  崔小军审判员  曹治华审判员  许媛媛二〇一九年五月十七日书记员  马 兰赖劲宇常秋华周婷婷罗丽君