江苏省徐州市泉山区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)苏0311民初7405号 原告：江苏天露缘建筑工程有限公司，住所地徐州市经济技术开发金山桥碧螺山二组团东方星座1-204室。 法定代表人：李翠，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴洋，江苏昭鹏律师事务所律师。 被告：江苏雷鸣爆破工程股份有限公司，住所地徐州市贾汪区小洪山（江苏徐州工业园区内）。 法定代表人：沈剑锋，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘邦典，男，1967年9月24日生，汉族，该公司职员，住徐州市贾汪区。 委托诉讼代理人：吴勇，江苏京楚律师事务所律师。 原告江苏天露缘建筑工程有限公司（以下简称天露缘公司）与被告江苏雷鸣爆破工程股份有限公司（以下简称雷鸣公司）、建设工程合同纠纷一案，本院于2018年11月26日立案后，依法适用简易程序。后因案件审理需要依法转为普通程序并于2018年12月14日、2019年5月20日公开开庭进行了审理，原告天露缘公司的委托诉讼代理人吴洋，被告雷鸣公司的委托诉讼代理人刘邦典、吴勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告天露缘公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付拖欠工程款629000元；2、判令被告支付所欠款利息68137.3元（从2016年11月29日至2019年2月28日止)，共计697137.3元；2、判令被告承担本案诉讼费。事实和理由：2016原被告签订土石方爆破工程分包协议书，协议约定原告负责机械修坡，破碎，小解，装车，外运等工作。综合单价：21.5元/m3。双方又于2017年1月23日另行签订施工协议一份，协议约定：剩余未完成的爆破工程由被告租用挖机施工并负责费用，原告只负责渣土外运，并对原协议约定的价格进行调整。原告方按照两份协议的约定完成所约定工程施工范围，但被告至今仍拖欠原告工程款62900元不予给付，故起诉。 被告雷鸣公司辩称，1、本案原告是向徐州正泓置业有限公司交付工程，并非是向本案被告交付工程，被告无付款义务；2、原告在施工过程中于2017年1月份减少了部分工程量，工程施工单价也进行了调整，对于工程变更部分原被告及徐州正泓置业有限公司至今没有进行清算确认，因此无论本案被告还是徐州正泓置业有限公司对其完成的工作量无法知晓，因此在确认前不存在支付工程款的问题。请求驳回原告诉请。 原告天露缘公司为支持其主张，提供如下证据： 1、原被告双方签订的专业分包合同1份，证明该合同主体为原被告双方，该合同并没有得到徐州正泓置业有限公司的认可，故付款方应是本案被告； 2、经被告方认可的阶段性施工验收单复印件3份、施工工程总量统计表1份，证明原告在与被告签订合同后施工总量的情况； 3、施工协议原件1份、变更合同单价后的剩余工程量统计表1份，证明合同价格变更后剩余的工程量为1600。 被告雷鸣公司经质证认为，1、对于合同的真实性无异议。2、对于阶段性施工验收单复印件的真实性及原告证明目的均有异议，原告所提供的4份证据均系复印件，上面也没有本案被告及工程负责人、现场人员的签字及认可，不能证明其真实性，其小基坑石方计算表签字日期为2017年9月14日，两份图表签字日期为2017年7月28日，其实际验收的时间为2017年6月19日，不能证明原告施工的土方量，对土石方测量方数该证据显示是2016年11月29日出具的，土石方量为24372立方，该工程款按70%由徐州正泓置业有限公司向原告支付完毕，其2016年3月28日的测量图表无法证明原告的施工的土方量，从2017年1月份双方重新作出施工协议后，原告施工的土方量无法认定，不是原告诉状中所陈述的土方量。3、对于施工协议的真实性无异议，能够证明原告的施工单价从21.5元每立方调整为11.5万元，部分工程量转由被告完成，但是对2017年2月5日的广场测方真实性不予认可，其内容也是原告单方制作，该测量数据也与实际数据相差太大。 被告雷鸣公司为支持其主张，提供如下证据： 1、2016年爆破施工合同一份；爆破工程分包协议一份。证明该分包协议书的形式上从抬头可以看出是三方协议，其中有本案原被告以及徐州正泓置业有限公司，但是因为爆破施工的特殊性以及徐州市公安局对爆破的管理，徐州正泓置业有限公司又与被告签订了承包合同，合同显示的是整个工程量是由被告来完成，但实际上是由原被告分别施工，徐州正泓置业有限公司不能在协议上盖章。从协议的内容及约定看原告的施工款是由徐州正泓置业有限公司直接支付的。《爆破施工服务合同》虽然约定我公司完成所有的工程量，但是从《合同》约定施工的合同的单价18.5元/立方与分包协议书第二条约定的“甲方负责打孔、爆破施工（综合单价：18.5元/立方米）相同。原告的施工内容为负责机械修坡，破碎、装车，外运，综合单价21.5元/立方。其施工的内容为爆破施工合同第二条约定的施工内容的后半部分施工内容，这部分施工是徐州正泓置业有限公司单独与原告结算。被告对原告的施工没有支付工程款的义务。 2、建设银行客户专用回单两份。证明从实际工程款的结算来看，2016年12月7日徐州正泓置业公司对被告是按照工程量的18.5元/立方进行结算，工程款110800元直接汇入被告账户；对本案原告是按照21.5元/立方进行结算，361200元工程款直接汇入原告账户，并不是被告支付给原告工程款。 3、施工协议书一份，证明2017年1月23日原被告签订施工协议，约定未完成的爆破工程由被告租赁挖掘机施工并负责费用，原告只负责渣土外运，被告的施工单价调整为28.5元/立方；原告的施工单价调整为11.5元/立方；施工协议签订后到2017年6月24日总方量为10767立方米。 4、工程完工证明一份，证明本案工程完工的时间是2017年6月19日。 5、徐州市政府非税收入收款收据一份、徐环罚决字[2016]312号行政处罚决定书、泉山区环境保护局拍摄的照片一张。证明2016年7月4日夜间，泉山区环境保护局发现原告在用挖掘机装渣土、运输，责令停止夜间施工，并作出徐环罚决字[2016]312号行政处罚决定书，罚款30000元，该款已由被告缴纳，该罚款是因为原告的违法原因而罚款，原告应当支付给被告。 原告天露缘公司经质证认为，1、合同及专用回单中的内容并不能证明被告方陈述的观点和证明的内容，涉案合同中并没有案外人徐州正泓置业有限公司的签章及认可，其次从两张中国建设银行客户专用回单的数额及收款人来看，徐州正泓置业有限公司并没有如被告所说将涉案工程款项直接向原告方支付，故本案的被告应向原告方承担付款义务。2、对于施工协议书真实性无异议，但是对最后的石方数量，需庭后核实。3、对于工程完工证明的真实性不能确认，因为是由被告与徐州正泓置业有限公司双方签订的，被告是否完成了爆破工程和完成的时间与原告工程施工验收时间不能确定为同一时间。4、对于收款收据的真实性予以认可，但是对其证明内容不予认可，因为在该处罚决定书中，并没有说明违法施工的主体是原告，恰恰相反该决定书中的当事人为本案被告，故本案原告不应该对该罚款承担赔偿责任。 本院经审查后认为，对于双方所提交证据，本院对其形式的真实性予以确认，但能否实现举证目的，本院将在裁判理由部分予以阐述。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2015年12月11日，徐州正泓置业有限公司（甲方）与被告雷鸣公司（乙方）签订《爆破施工服务合同》，将正泓广场（含防空地下室）工程基坑石方爆破工程交由雷鸣公司负责。工程内容为施工前乙方应办理的有关手续、爆破方案设计与论证、提供专业监理单位、爆破材料审批、购买、运输、押运、保管，材料检查、布孔、打眼、装药封堵、警戒、起爆、处理瞎炮及危石、找基底标高、基底面找平、修基坑边坡、清理基坑、超爆部位处理、渣石土存放点选择、渣石土装车清运、场地道路清理洒水养护、施工需要的所有措施、基坑交工验收，施工及验收资料提交等。爆破石方工程量单价18.5元/立方米。 后徐州正鸿置业有限公司（丙方）作为建设单位，被告雷鸣公司（甲方）作为爆破施工单位、原告天露缘公司（乙方）作为土石方施工单位签订了三方协议《徐州正泓广场土石方爆破工程分包协议书》一份，合同对施工内容及综合单价约定，甲方负责打孔、爆破施工（综合单价：18.5元/立方米）。乙方负责机械修坡，破碎，小解，装车，外运等工作，综合单价：21.5元/立方米。……工程款由建设单位直接支付给原告天露缘公司（乙方）。原被告分别在合同尾部加盖公章。但徐州正鸿置业有限公司（丙方）未签字盖章。合同签订后，双方即进场施工。 2016年7月8日、12月7日，徐州正鸿置业有限公司分别向雷鸣公司支付工程款110800元、200000元。原告亦在庭审时认可收到工程款30余万元，但对于付款人为徐州正鸿置业有限公司亦或为被告雷鸣公司未予举证明确。 2017年1月23日，雷鸣公司与天露缘公司签订一份《施工协议》：约定剩余未完成的爆破正泓广场工程由雷鸣公司租用挖掘机施工并负责费用，天露缘公司只负责渣土外运，原协议的价格：雷鸣公司18.5元/立方，变为：28.5元/立方，天露缘公司21.5元/立方变为：11.5元/立方。方量以现场实际测定为准。 工程完工后，雷鸣公司工作人员刘邦典于2017年7月28日在工程施工图纸的施工单位处签字。 后因剩余工程款未付，原告起诉来院。 本院认为，本案争议焦点为原被告之间是否存在事实上的分包合同关系。对此，本院认为：其一，从两份合同的文义内容来看，《徐州正泓广场土石方爆破工程分包协议书》约定为原被告分别负责工程的两部分，而非被告将其中一部分转由原告承包，且分包协议书包含三方主体，不符合分包合同的行文内容。虽然《爆破施工服务合同》显示涉案总工程为被告承包，但其约定的合同单价18.5元/立方与《徐州正泓广场土石方爆破工程分包协议书》约定的应付雷鸣公司部分单价一致，不包含应付天露缘公司的部分单价，故不能排除当事人为规避爆破施工的相关行政管理规定而订立虚假合同的可能。进而难以认定被告承包总工程后又分包给原告这一事实的真实性；其二，从《徐州正泓广场土石方爆破工程分包协议书》的权利义务关系看，此协议书并未在原被告之间设定权利义务，工程款的支付主体亦非被告，原告向被告主张工程款亦缺乏合同依据。其三，从工程款的支付情况来看，原告庭审时认可收到了部分工程款，却怠于出示已收到工程款及支付主体的证据，不符合常理。被告辩称工程款并非其支付给原告，根据公平原则与诚实信用原则，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。故此时可以推定工程款并非由被告支付的事实成立。其四，徐州正鸿置业有限公司作为建设单位和合同的丙方，其虽然未在《徐州正泓广场土石方爆破工程分包协议书》上签字盖章，但从其事后向双方支付相关工程款的行为可以认定，徐州正鸿置业有限公司对上述协议实际进行了追认，故《徐州正泓广场土石方爆破工程分包协议书》对三方应当具有约束力。从合同对工程款支付的约定上看，“工程款由建设单位直接支付给乙方（江苏天露缘建筑工程有限公司）”，而非支付给本案的被告雷鸣公司，因此，被告雷鸣公司不是原告的付款义务人。其五，尽管在工程完工后的施工图纸上有刘邦典的签字，但作为部分工程的施工人员在图纸上签名并无不当，不能以此作为被告对原告施工验收的依据。综上，原告主张与被告存在分包合同关系这一事实证据不足，本院对此不予认定，原告向被告主张支付工程尾款的理由不能成立，原告的诉请本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条、第七十五条之规定，判决如下： 驳回原告江苏天露缘建筑工程有限公司的诉讼请求。 案件受理费10770元，由原告江苏天露缘建筑工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。 审 判 长  吴风华 人民陪审员  姜 文 人民陪审员  张 辉 二〇一九年五月二十二日 法官 助理  王开阳 书 记 员  石晶晶 附：法律条文 《中华人民共和国合同法》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第七条在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。 第七十五条有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。