江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣07民终1034号上诉人（原审原告）：林才宣，男，1969年7月26日生，汉族，户籍地址为江西省赣州市赣县区，现住江西省赣州市赣县区。委托诉讼代理人：谢翔鹤，江西省赣州市赣县区梅林法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：范敦美，男，1982年5月12日生，汉族，住江西省赣州市赣县区。委托诉讼代理人：彭景煌，江西省赣州市赣县区金龙法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：吴世纪，江西省赣州市赣县区金龙法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：刘守洪，男，1969年10月31日生，汉族，住江西省上犹县。被上诉人（原审被告）：陈鹰，男，1979年3月17日生，汉族，住江西省上犹县。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：罗书林，江西泓越律师事务所律师。上诉人林才宣、范敦美因与被上诉人刘守洪、陈鹰提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省赣州市赣县区人民法院（2018）赣0721民初2408号民事判决，向本院提起上诉,本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。林才宣上诉请求：撤销一审判决，改判增加误工费26021.6元、交通费300元，并由原审被告承担诉讼保全费1370元，合计27691.6元；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.误工费的标准与误工天数的认定与实际相差甚远；2.交通费明显过低；3.一审判决遗漏保全费1370元未处理。范敦美辩称，林才宣的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。刘守洪、陈鹰辩称，上诉人林才宣系为上诉人范敦美完成工作中遭受人身损害，被上诉人依法不承担损害赔偿责任。范敦美上诉请求：撤销一审判决第一项，改判由上诉人范敦美向林才宣一次性赔偿9235.1元（按林才宣的合理损失164117元的30%承担49235.1元。减去实际垫付的40000元），其余由被上诉人刘守洪、陈鹰赔偿；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：其与林才宣之间不存在雇佣关系，而是与林才宣共同受雇于被上诉人；2.一审判决责任比例划分不当，被上诉人应承担林才宣因本次事故造成的全部责任或主要赔偿责任。林才宣辩称，范敦美的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。刘守洪、陈鹰辩称，范敦美的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。林才宣向一审法院起诉请求：1.被告范敦美、刘守洪、陈鹰向原告赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费等共计172717.6元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年5月18日，原告林才宣在被告刘守洪、陈鹰承包的工程处务工时受伤，受伤后，住院治疗71天，共花去医疗费57435元，原告伤情经江西赣州司法鉴定中心鉴定为十级伤残、后续治疗费2400元、务工期210元、护理期105元、营养期105元。被告刘守洪与被告陈鹰之间系合伙关系。原告林才宣与案外人徐四兰于2006年8月16日生育一子林显骏、2008年7月24日生育一子林雨航。原告林才宣在事故发生前一年生活在城镇且其主要生活来源为城镇务工收入。庭审中，被告范敦美与被告刘守洪、陈鹰针对原告林才宣由谁雇请及责任如何划分存在争议，被告范敦美辩称其与原告林才宣是合伙，且是被告刘守洪联系被告范敦美前往事故发生地承包务工，且按230元每天计算，原告林才宣的工资是由被告范敦美现金给付；被告刘守洪、陈鹰辩称其只与被告范敦美联系工程施工，由被告范敦美以30元一个平方包工包料的方式承揽。原告林才宣是由被告范敦美联系前往事发工地施工，且工资由原告林才宣直接给付，其未提供证据证明被告刘守洪、陈鹰雇请原告林才宣，根据建设工程施工行业习惯及证据盖然性原则，被告刘守洪、陈鹰将工程承揽给被告范敦美施工，由被告范敦美向被告刘守洪、陈鹰交付工程量并按工程量计算费用盖然性较大，因此，原告林才宣应由被告范敦美雇请，被告范敦美应承担雇佣责任，但被告刘守洪、陈鹰将工程发包给无施工资质的被告范敦美且未注意安全保障义务，其应在选任过错及安保义务范围承担相应责任；被告刘守洪、陈鹰属于合伙关系，本次事故责任承担应由被告刘守洪与被告陈鹰这个合伙体进行承担；结合本案实际，被告范敦美与被告刘守洪、陈鹰合伙体责任比例为7：3。原告林才宣提供《租赁合同》等证据足以证明原告与案外人徐四兰在事故发生前居住城镇一年以上且生活来源于城镇，故其残疾赔偿金项目应按城镇标准予以计算；原告未提供证据证明护理人员行业及工资收入证明、其自行从事行业工资收入证明，故对原告的误工费、护理费按照2017年城镇私营单位建筑业、居民服务业行业平均工资予以计算，分别为43586元/年、33662元/年。综上，一审法院确定原告的合理赔偿费用如下、医疗费：57435元；二、住院伙食补助费：2130元(71天×30元/天=2130元）;三、营养费：2130元(71天×30元/天=2130元）;四、护理费：6548元(71天×33662元/年÷365天=6548元);五、误工费：8478.4元(71天×43586元/年÷365天=8478.4元)六、交通费：结合案情酌定300元；七、残疾赔偿金：79715.6元(31198元/年×20年×10%+19244元/年×10年×10%÷2+19244元/年×8年×10%÷2=79715.6元）;八、精神抚慰金：3000元；九、后续治疗费：2400元；十、鉴定费：1980元。综上，原告的损失共计164117元。一审法院认为，公民的健康权受法律保护，原告林才宣在雇佣施工过程中所遭受的损失应得到相应赔偿，因此，对原告主张合理部分一审法院予以支持。根据原、被告之间的责任划分，被告范敦美应对原告合理损失承担114881.9元，被告刘守洪、陈鹰共同承担49235.1元；被告范敦美在本案中垫付40000元、被告刘守洪、陈鹰垫付20000元请求在本案中一并处理，为节约司法成本、提高司法效率，对其请求一审法院予以支持，在其应承担赔偿范围内予以核减，即被告范敦美还应向原告林才宣赔偿74881.9元，被告刘守洪、陈鹰还需共同赔偿原告林才宣29235.1元。为此，依据《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、《最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十条、、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、限被告范敦美在本判决生效之日起十日内向原告林才宣一次性赔偿74881.9元；二、限被告刘守洪、陈鹰在本判决生效之日起十日内向原告林才宣一次性赔偿29235.1元；三、驳回原告林才宣的其他诉讼请求。四、如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1877元，由原告林才宣负担94元，被告范敦美负担1248.1元，被告刘守洪、陈鹰负担534.9元。二审中，被上诉人刘守洪、陈鹰向法庭提交《外脚手架工程施工承包合同》一份，拟证明范敦美常年从事脚手架承包行业。其他当事人对该份证据进行了质证。本院认为，该份合同系范敦美与案外人上犹县三星建筑有限公司所签，与本案没有关联性，本院不予采信。其他当事人二审期间均未提交新的证据。本院二审另查明，一审期间，林才宣向一审法院申请诉讼保全，交纳保全费1370元。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，林才宣未提供证据证明其工资收入，但其实际从事建筑行业，一审法院认定其误工费按照2017年城镇私营单位建筑业平均工资119.4元/天予以计算，处理并无不当。林才宣因伤经鉴定构成十级伤残，住院治疗71天，结合出院医嘱，一审认定其误工期为71天确实较短，综合考虑上述情形，本院酌定林才宣的误工期为120天，即误工费计算为14330元。林才宣未提供交通费凭证，但考虑到该损失确实存在，一审法院酌定交通费为300元，处理得当。一审判决未对林才宣交纳的保全费进行处理，本院二审对该费用一并处理。故林才宣的上诉请求部分成立，本院予以支持。林才宣系由范敦美联系前往事发工地施工，且现有证据无法证明林才宣系受刘守洪、陈鹰雇佣，故对范敦美提出其与林才宣之间不存在雇佣关系的主张，本院不予采信。刘守洪、陈鹰将工程发包给无施工资质的范敦美，且范敦美作为雇主亦未注意安全保障义务，故一审法院认定双方责任比例为7:3，并无不当。故范敦美的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：维持江西省赣州市赣县区人民法院（2018）赣0721民初2408号民事判决第四项；撤销江西省赣州市赣县区人民法院（2018）赣0721民初2408号民事判决第三项；三、变更江西省赣州市赣县区人民法院（2018）赣0721民初2408号民事判决第一项为：范敦美在本判决生效之日起十日内向林才宣一次性赔偿78978元；四、变更江西省赣州市赣县区人民法院（2018）赣0721民初2408号民事判决第二项为：刘守洪、陈鹰在本判决生效之日起十日内向林才宣一次性赔偿30990元。五、驳回林才宣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1877元，保全费1370元，二审案件受理费1933元，共计5180元，由林才宣负担445元，由范敦美负担3727元，由刘守洪、陈鹰负担1008元。审 判 长  李 婷审 判 员  李 鸿审 判 员  杨冬华二〇一九年五月十六日法官助理张可代理书记员  曾 慧代理书记员  刘应松