广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终7065号上诉人（原审原告）：北京京粮食品有限公司。住所地：北京市朝阳区东三环中路16号京粮大厦15层。法定代表人：刘峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：李世柱，北京市尚公律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟鸣，北京天达共和（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市汇通贸易有限公司。住所地：广东省广州市黄埔区茅岗路170号之二0012房（仅限办公）。法定代表人：杨向东。委托诉讼代理人：吴疆，广东卓建律师事务所律师。上诉人北京京粮食品有限公司（以下简称“京粮公司”）因与被上诉人广州市汇通贸易有限公司（以下简称“汇通公司”）委托合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2018）粤0112民初3826号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月3日立案受理后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。京粮公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审；2、汇通公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院关于两港出库表及盘点表为京粮公司制作后发给汇通公司盖章的认定错误，背离事实。本案中，汇通公司对京粮公司存放于黄埔港及防城港的货物负有监管义务，有义务在每次出库后及时向京粮公司如实报送出库情况。通过对比京粮公司一审提交的证据11、12、14、15（汇通公司向京粮公司邮件发送的两港出库表与盘点表）及证据10、13（京粮公司调取的两港实际出库记录），显示汇通公司在合同履行过程中向京粮公司报送的出库表及盘点表与真实出货情况完全不符、系汇通公司恶意伪造，从而证明汇通公司在合同履行过程中，始终恶意瞒骗京粮公司真实的出货情况。一审判决书中多次表述了关于证据11、12、14、15的效力问题，认为由京粮公司制作后发给汇通公司盖章，从而认定为京粮公司对伪造出库情况知情是错误的。汇通公司提交的证据《（2018）粤广南粤第4267号公证书》显示，从2015年5月11日汇通公司第一次向京粮公司发送邮件告知出库表开始，至2015年11月3日最后一次，其间汇通公司共向京粮公司发送了12次邮件出库表告知出库情况。京粮公司员工于12月10日、12月13日在微信中向汇通公司员工张新海发送的出库表及盘点表（也即为经一审法院认定为京粮公司制作传给汇通公司盖章的内容），与11月3日汇通公司发给京粮公司邮件内出库表的内容完全一致，仅仅是对上述多封邮件的核查与汇总，该四表并非由京粮公司所制作再发给汇通公司盖章。而京粮公司从黄埔港及防城港所调取的真实的出货情况（证据10、13）与该四表所载数据截然不同，恰说明了从2015年4月至11月，汇通公司始终编造并传送虚假的出货数据以迎合京粮公司的发货指令，京粮公司对真实的发货情况完全不知情。二、一审法院刻意回避了汇通公司在合同履行过程中存在违约且瞒骗京粮公司的严重过错行为，汇通公司在合同履行过程中存在欺诈的不诚信行为是导致本案发生的直接原因。（1）京粮公司提交的证据18中（第251页），在汇通公司代理人张新海2015年8月26日发给定西南峰公司李亚军的邮件中，张新海明确写道“跟京粮沟通不能说已经提走货物，京粮公司安排两次来查库，每次都是打点他的控货专员，按照进仓单填写，前天国资委监管第三方查库也很难应付过去，我司私下放货给贵司，现在已经难以应付，请尽快跟京粮申请提货。按照京粮要求未有放货单，按照货款的1.5倍赔付。我司担心下次他们要核库，无法应对。”该证据已经公证，汇通公司认可张新海为其公司代理员工，亦认可了该邮件的真实性，该证据足以证明汇通公司同定西南峰粮油贸易有限公司恶意串通私自提走京粮公司的货物并瞒骗欺诈京粮公司的事实。（2）该封邮件发出之时是2015年8月26日，截至此时，京粮公司仅向汇通公司发出了一次出货指令（证据17第204页），要求黄埔港出货300吨。随后汇通公司分别于2015.5.11及5.18向京粮公司发送两封邮件附带出库表（详见汇通公司一审提交《（2018）粤广南粤第4267号公证书》P167、P174），显示分别于5月7日、5月8日、5月17日分别放货共计291.16吨。除此之外，截至2015年8月26日，汇通公司再未向京粮公司发送过出库表。然而，根据京粮公司提供的证据10可以看出，截至2015年8月26日，黄埔港实际放货6179.98吨，与汇通公司邮件告知京粮公司的放货291.16吨，存在约6000余吨的差额，此时汇通公司已私瞒京粮公司放货约6000余吨。本案是京粮公司以合同纠纷作为案由，因汇通公司违约向法院提起了对汇通公司的索赔请求，一审法院应重点审查汇通公司在合同履行过程中是否存在过错的违约行为。结合上述京粮公司所提交的六份证据，汇通公司的故意且恶意违反合同约定的违约行为、恶意欺诈的不诚信行为已形成完整的证据链。三、一审法院对本案的审理，错误的进行了“双方在合同履行过程中实际变更了合同的履行方式”的认定。1、京粮公司在一审庭审过程中，认可双方在合同履行过程中增加了发货的通知形式，但这并不代表双方变更了合同履行方式，合同履行方式始终为汇通公司须按照京粮公司的指令发货。（1）一审庭审中，京粮公司表明，除了提交的证据17（公证邮件）证明书面发货通知外，之后通过电话进行过若干次的发货通知，只因京粮公司员工的手机丢失，这些指令未以证据形式得以保存（该内容已经一审法院认定，记载于判决书第15页倒数第2段）。京粮公司认可除了邮件记录的1250吨邮件通知发货之外的、汇通公司向京粮公司报送的出货记录中，有部分与京粮公司的发货指令相一致。因此，一审法院在判决书第23页按照邮件发货指令的数量认定“总出货货款”是错误的，判决书第24页所述“汇通公司未经京粮公司知情且同意违规放货反而导致京粮公司在2015年11月2日多收入1300多万元”的矛盾是不成立的。（2）结合京粮公司提交的证据10-证据15，以及汇通公司提交的《（2018）粤广南粤第4267号公证书》，两次邮件通知出货期间，2015年4月24日至2015年9月中旬，汇通公司仅向京粮公司发送四次邮件告知出货情况，且出货时间、出货数量均与京粮公司的发货指令相一致。具体往来如下：京粮公司于2015年4月24日首次下达发货指令，向汇通公司发送邮件要求黄埔港出库300吨，汇通公司分两次向京粮公司回应：①第一次于2015年5月11日向京粮公司发送邮件，告知黄埔港于5月7日及5月8日共出库149.42吨，②第二次于5月18日向京粮公司发送邮件，告知黄埔港于5月17日出库141.74吨，两次共计291.16吨；2015年9月1日京粮公司第二次下达发货指令，要求防城港出库500吨，黄埔港出库450吨。汇通公司分两次回应：③于2015年9月6日向京粮公司发送邮件，告知黄埔港于9月6日出库448.53吨；④于9月15日发送邮件告知防城港出货299.2吨。京粮公司有记载的两次发货指令期间及前后，汇通公司再未发送其他邮件告知出货情况。由此可见，虽然该四次的出货记录后经京粮公司证明为汇通公司伪造，但至少从合同签订之日4月1日至9月15日期间，汇通公司严格按照京粮公司的发货指令进行反馈、发送出库表。足以证明此期间内，双方没有改变合同履行方式，且京粮公司履行合同过程中不存在任何瑕疵。9月16日之后至10月中旬，京粮公司员工杨旭光陆续通过手机向汇通公司送达发货指令，汇通公司根据发货指令编造相应的出库表反馈京粮公司。在此期间内，虽然双方未严格按照合同约定“出入库凭甲方下达的有效签章的出入库通知进行（以邮件或传真的形式送达）”履行，但只是通知形式发生了改变，由邮件通知变更为电话通知，“先发通知后出货”的合同履行方式没有任何改变，汇通公司发货的前提仍须得到京粮公司的发货指令，无权在未接到出货指令（无论是书面还是口头）的情况下，私自放货。（3）一审庭审中，汇通公司主张双方的合同履行方式发生改变，但未举出任何的证据证明合同履行方式何时发生了改变，发生什么样的改变，改变后的发货模式是如何。根据谁主张谁举证的证据原则，一审法院不应在汇通公司未提出任何证据的情况下，便推断双方改变了合同履行方式，支持汇通公司关于“合同履行方式已实际改变”的主张。四、京粮公司通过自力救济行为追回损失的行为与汇通公司之间的委托合同关系无关，京粮公司通过自力救济追回损失的行为不能免除汇通公司的违约责任。一审法院错误的将汇通公司所应基于委托合同关系产生的违约责任，同京粮公司与案外人定西南峰粮油贸易有限公司的买卖合同关系相混同。京粮公司与汇通公司之间存在的是委托合同关系，京粮公司与案外人定西南峰粮油贸易有限公司之间存在的是买卖合同关系，汇通公司与案外人定西南峰粮油贸易有限公司在合同履行过程中均存在违约行为，应分别基于不同的法律关系向京粮公司承担违约责任，彼此间并无关系。究其本案的发生根本，是汇通公司在履行合同的过程中，恶意行使代理权，严重且故意违反合同约定，与案外人定西南峰粮油贸易有限公司恶意串通，私自放货诉争豌豆，造成京粮公司的巨大经济损失。五、根据京粮公司与定西南峰粮油贸易有限公司签订的合同，约定“款到发货”，不存在京粮公司收不到货款的问题。但本案中，汇通公司未经京粮公司同意，在京粮公司未收到货款的情况下就私自出货，导致京粮公司不能收回该部分货款损失，且该损失的发生与汇通公司存在直接的因果关系。六、一审中，京粮公司已经确认存在电话通知放货的形式，且认可截至2015年11月2日，京粮公司指示黄埔港出库数量为3664吨，对应货物价值9723706.4元；防城港出库数量为1917吨，对应货物价值5419704.06元，加上一审法院认定的山东青岛港货物数量和价值，总货值为37263782.36元，加上定西南峰粮油贸易有限公司应当支付的关税、增值税，京粮公司具备收取定西南峰粮油贸易有限公司39172462.72元的合法依据，一审法院关于款项金额的论述并不正确。综上，根据《中华人民共和国合同法》130条之规定，京粮公司应基于与汇通公司之间存在的委托合同关系及汇通公司的违约行为，向汇通公司主张全部损失。但由于京粮公司已经通过自力救济行为，追回了部分损失，故仅向汇通公司主张了部分责任，是对自身权利的放弃，但并不表示汇通公司可以免除全部的违约责任。综上，京粮公司提交的证据已形成完整的证据链，足以有力的证明汇通公司在双方委托合同履行过程中存在故意且严重的违约行为，以及该违约行为所造成京粮公司的损失。被上诉人汇通公司答辩称，同意一审判决。一、汇通公司确认出库表和盘点表是汇通公司先发送给京粮公司，由京粮公司确认内容后回传。在一审中京粮公司已承认杨旭光是其派驻广州黄埔港专门负责出货盘点的负责人，其理应对实际的出货情况知情。京粮公司回传盘点表和出库单的行为，至少说明了京粮公司对出货及出货是否再需要书面的通知是不在意的，至少说明了双方履约合同方式发生了变更。二。从一审提交的微信聊天中，特别是在2015年11月13日汇通公司向杨旭光发送收货证明函，能够证明京粮公司完全知情放货未收款的情形，也证明了所有的出货是其允许的。三、一审法院关于京粮公司对出货知情的论证，汇通公司完全认可。如果京粮公司不清楚定西南峰粮油贸易有限公司收货的事实，其不可能比实际出库数量多收取1300多万元款项，也不可能在收到汇通公司转发的定西南峰粮油贸易有限公司出具的收货确认函后不提出异议。四、京粮公司确认其通过电话指示放货，但对于具体数量不能确认，应当承担举证不能的责任。京粮公司主张的损失900多万元，与汇通公司不存在因果联系，且根据《协议书》，京粮公司的货款在李亚文、李旭起提供担保的房产过户后已经得到全部清偿，不存在损失的问题。京粮公司向一审法院起诉请求判令:1.汇通公司赔偿京粮公司损失9030000元；2.汇通公司承担本案全部诉讼费用。一审认定的事实：一、合同签订情况。1、京粮公司与定西南峰粮油贸易有限公司合同签订情况。2015年1月15日，京粮公司（甲方）与定西南峰粮油贸易有限公司（乙方）签订编号为：PEA1501151号《代理进口协议》，经协商，定西南峰粮油贸易有限公司委托京粮公司进口黄豌豆10000吨（±10%，以实际装运为准），目的港为防城港；合同约定，乙方在提货前向甲方支付对应数量的货款，款到发货。乙方须在货物到港后30日内提完合同约定数量50%的货物，在货物到港后60天内提完全部货物并付清货款。2015年3月6日，京粮公司（甲方）与甘肃定西西源国家粮食储备库（乙方）签订编号为：PEA1503061号《代理进口协议》，经协商，甘肃定西西源国家粮食储备库委托京粮公司进口黄豌豆10000吨（±10%，以实际装运为准），目的港为黄埔港；合同约定，乙方在提货前向甲方支付对应数量的货款，款到发货。乙方须在货物到港后30日内提完合同约定数量50%的货物，在货物到港后60天内提完全部货物并付清货款。京粮公司向一审法院提交了一份定西南峰粮油贸易有限公司出示的《证明》，该证明显示，2015年3月6日，京粮公司（甲方）与甘肃定西西源国家粮食储备库（乙方）签订编号为：PEA1503061号《代理进口协议》，系其公司以甘肃定西西源国家粮食储备库的名义签订的，实际履行是定西南峰粮油贸易有限公司。PEA1501151号《代理进口协议》与PEA1503061号《代理进口协议》两份合同的豌豆货款均系定西南峰粮油贸易有限公司向京粮公司支付。2、京粮公司与汇通公司合同签订情况。2015年4月1日，京粮公司（甲方）和汇通公司（乙方）签订了编号为：BGHT2015的《代理报关报检协议》，就甲方委托乙方对进口豌豆代理报关报检的事宜达成如下协议：一、甲方权利与责任：1.甲方应向乙方提供真实、有效的单证；2.甲方应向海关、检验检疫部门解释查验过程中所发现的问题，并配合修改单证；3.如甲方需对有关单证进行更改，最迟应在货物装运前一个工作日通知乙方；进口应在向海关、检验检疫部门递单申报前；如在货物已清关、通检后修改单证，其全部责任由甲方承担；乙方配合更改、递单；4.甲方按定单或报关单号与乙方核对货物发生的报关报检费用，并按本协议结算条款向乙方支付代理报关报检等相关费用。二、乙方权利与责任：1.乙方接到甲方提供的正确、有效的报关、报检单证后，须在1个工作日内提交货物的清关、通检手续。如因甲方原因所造成超期产生的所有费用由甲方负责。2.下列原因所造成的超期清关、通检，乙方不负责任：（1）不可抗力；（2）甲方货物或包装不能通过海关、检验检疫部门的查验、检验；（3）海关进行价格磋商；（4）遇国家法定节假日等。3.乙方对甲方提供的单证、证书、手册等负有保管、保密责任。4.乙方负责对甲方货物在卸船过程中进行监卸，并在卸船入库后进行监管，保证原货原转。出入库凭甲方下达的有效签章的出/入库通知进行（以邮件或传真的形式送达），无甲方指令不得进行处置，确保甲方对货物的所有权以及处置权。三、结算条款：1）费用具体明细见附表一和附表二。代理费按月出账单给甲方。码头费、商检费、消毒卫生费、代垫项目提货结算。2）如甲方对账单有异议，则必须在收到账单的3日内向乙方提出，并提供相应的依据。甲方根据本条款先付无异议部分，有异议部分双方要及时协商解决，在解决后五个工作日内付清。四、合同变更：协议内容中其他的变更双方以书面形式（或补充合同）进行确认。五、争议解决方式：在本协议履行过程中任何一方有异议，需提前一个月以书面形式通知另一方，未尽事宜双方共同协商解决。如经协商仍不能达成一致，则向乙方所在地人民法院提起诉讼。六、保密条款：本协议应予以保密。协议各方不得向任何第三方宣布、泄露或提供本协议或与此有关的任何保密信息。如一方泄密等原因造成另一方损失的，泄密方应承担全部责任。七、协议期限：协议自2015年4月1日起生效，有效期至2015年12月31日止。该协议有甲乙双方的盖章予以确认。该协议附表一为广州黄埔港散船豌豆口进口费率表，附表二为广西防城散船豌豆进口费率表。3、汇通公司与广州港股份有限公司签订合同的情况。2015年4月13日，汇通公司（甲方）与广州港股份有限公司（乙方）签订《外贸进口散装豌豆港口作业合同》，就2015年4月14日抵港的甲方外贸进口散装豌豆，委托乙方进行装卸、堆存等港口作业事宜达成约定：第四条，甲方凭各国际船舶代理公司签发的加盖海关放行章的提货单（D/0）的原件以及海运提单（B/L）的影印件到乙方办理港口提货手续。当海运提单（B/L）收货人（或持有人）与甲方不一致时，甲方须向乙方提供海运提单（B/L）收货人（或持有人）的书面委托证明。第九条，乙方港口库场是周转性质的装卸场所，不宜长期堆放货物。由于甲方的货物为豌豆类货物，为防止因堆放时间过久而导致货物发生受潮、变质等不良情况，甲方应尽快提运在乙方库场堆放的货物。否则，由于非乙方原因造成的货物损失责任，乙方将不予以承担。该合同有甲乙双方的盖章及代表签名予以确认。4、京粮公司与定西南峰粮油贸易有限公司（乙方）、李亚文（丙方）、李旭起（丁方）签订《协议书》情况。2016年1月12日，京粮公司（甲方）与定西南峰粮油贸易有限公司（乙方）、李亚文（丙方）、李旭起（丁方）签订《协议书》，甲乙双方在开展豌豆进口代理业务过程中，由于双方原因，从广西防城港、山东青岛港、广州黄埔港分别进口黄豌豆为10783.428吨、11000吨、10957.173吨（合计为32740.601吨），上述货物总价款为90461410.49元。目前库存黄豌豆总计6490.158吨（防城港3316.095吨、青岛港3134吨、黄埔港40.063吨），货物折合总价19141049元，由甲方提走自行销售。乙方已向甲方支付39172462.72元的货款，乙方尚欠甲方32147898.97元人民币。基于双方友好合作的前提，丙方及丁方愿意以自己名下的房产和地产代替乙方向甲方抵偿上述债务，丙方与丁方自愿以名下房产以过户的方式作为代替乙方向甲方偿债的抵债标的物，甲方同意用此方式抵偿乙方的全部债务。本协议签订并且在抵债标的物办理完过户手续后，乙方所欠甲方全部货款即为清偿，甲乙双方的所有纠纷一次性了结，乙方不再为甲方承担任何责任，此前甲乙双方所签订的所有合同、协议均终止执行，甲方不得对乙方再提起诉讼。如果乙方自本协议生效之日一年半内不能向甲方清偿全部32147898.97元的债务，甲方可以全权处置抵债的标的物，用处置的价款，一次性抵清乙方所欠甲方32147898.97元的债务，不论处置所得价款是高于乙方所欠甲方债务还是低于乙方所欠甲方债务，乙方对甲方的全部债务自该房地产过户给甲方后即为清偿完毕，乙方不再承担任何责任。二、货物进港情况。从《广州市汇通贸易有限公司入库单》来看，京粮公司存放于黄埔港的散装豌豆为10957.173吨，入库数量为10915.717吨，入库日期为2015年4月16日；存放于防城港的散装豌豆为10783.428吨，入库数量为10754.88吨，入库日期为2015年6月16日。从京粮公司提交的《中华人民共和国海关进口货物报关单》、《海关进口关税专用缴款书》、《海关进口增值税专用缴款书》看出，存放于两港的进口豌豆已合法完成报关、清关、缴税。三、货物出港情况。1、黄埔港的出货情况。京粮公司向一审法院提交了广州港股份有限公司黄埔港务分公司货物出货凭单与汇通公司发送给京粮公司的表格对比显示：实际的出库情况如下,从2015年4月16日开始，截止到2015年10月14日结束，最终实际的出库总量为10925.66吨。其中，截止2015年8月底，已实际出库6179.98t；截至2015年10月14日，豌豆已实际全部出库，最终实际的出库总量为10925.66吨。汇通公司向京粮公司发送的出库单和盘点表显示：截止2015年8月底，只出库291.717t；截至2015.10.14，汇通公司告知京粮公司仅出库3359.42t。截止2015年10月18日，汇通公司告知京粮公司出库为3665.52吨。2、防城港的出货情况。京粮公司向一审法院提交了中国华粮物流集团防城港港口库货物出货凭单与汇通公司发送给京粮公司的表格对比显示：实际的出库情况如下,从2015年6月16日开始，截止到2015年11月30日，最终实际的出库总量为7440.705吨，剩余吨数为3314.175吨。其中，截至2015年9月底，防城港实际出库4074.496t。汇通公司向京粮公司发送的出库单和盘点表显示：截止2015年9底，汇通公司告知京粮公司出库1913.71t。四、公证书记载的情况。1、京粮公司的公证书情况。京粮公司提供的北京市海诚公证处出具的《公证书》显示，京粮公司的员工杨旭光于2015年4月24日向汇通公司员工张新海发送邮件，要求出库300吨豌豆给广州南峰公司王映宗经理；京粮公司的员工杨旭光于2015年9月1日向汇通公司员工张新海发送《出库通知单》，要求防城港出库500吨黄豌豆，黄埔港出库450吨黄豌豆。关于杨旭光的身份，京粮公司陈述称，杨旭光是与汇通公司及第三方定西南峰粮油贸易有限公司联系的业务内勤，京粮公司认可杨旭光的代理权限；汇通公司陈述称，与我方联系的就是杨旭光，我方认为杨旭光就是代表京粮公司的。关于书面的出货通知，一审法院当庭询问，京粮公司与汇通公司的整个交易过程，京粮公司共有几份出库的通知，京粮公司陈述称只有两份书面出库的通知。其他出库情况是京粮公司的工作人员手机联系汇通公司出库的，因为京粮公司工作人员手机丢失，无法向法庭展示。2、汇通公司的公证书情况。汇通公司提供的广州市南粤公证处出具的《公证书》显示，汇通公司员工张新海发送十多份邮件告知京粮公司的员工杨旭光出库情况。另外，一审法院注意到，京粮公司发送给汇通公司的两封书面出货的邮件，在汇通公司的证据里面亦有体现。汇通公司提供的广州市南粤公证处出具的《公证书》显示，汇通公司员工张新海与京粮公司的员工杨旭光的微信聊天记录。2015年11月13日，汇通公司向京粮公司发送《收货证明函》，该函件是定西南峰粮油贸易有限公司出具。该函件显示：截止2015年11月10日共计收到黄埔港货物豌豆10645.34吨；截止2015年11月10日收到防城港货物豌豆7442.379吨，剩余3313.661吨。此函件特证明贵司代理我司在办理黄埔港码头发货事宜中，所发货物均已经收到，和确认防城港中我司发货数量与上述库存数量准确。经一审法院比对黄埔港、防城港实际出货情况，该《收货证明函》上的情况与实际发货情况是一致的。2015年12月10日，京粮公司向汇通公司发送《黄埔港出库表》、《防城港出库表》，该两份出库表，经一审法院比对，与京粮公司提交的证据作为证明汇通公司虚假出库提交的证据一致。发出时间显示是京粮公司发给汇通公司，汇通公司回传给京粮公司的。2015年12月13日，京粮公司向汇通公司发送《黄埔盘点表》、《防城盘点表》，该两份盘点表，经一审法院比对，与京粮公司提交的证据作为证明汇通公司虚假盘点提交的证据一致。发出时间显示是京粮公司发给汇通公司的，汇通公司回传给京粮公司的。一审法院当庭询问汇通公司为什么实际出库情况和发送给京粮公司的不一致，汇通公司陈述称，实际上双方是通过电话通知出库的，京粮公司电话告知我方出库，我方予以配合。合同的履约方式已经变更，京粮公司有专门委派代理人在现场进行核查。且有收到汇通公司出货后每次发送的邮件通知，但京粮公司一直没有提出异议，证明其对出货情况是充分知悉的，再加上汇通公司告知的京粮公司最终出货总数并未有缺漏，且已经查明所有的涉案豌豆均出售给买家，三方之间有及时沟通，京粮公司无需在要求汇通公司在收到书面通知后发货，京粮公司对实际发货情况完全知情。京粮公司是国企，居于交易中的强势地位，汇通公司想寻求长期合作，因此就当配合没具体看就盖章，表格亦是配合京粮公司要求作出的，对此京粮公司明明知情且同意。五、京粮公司主张损失的构成情况。京粮公司向一审法院提交的证据显示，其证明京粮公司购买诉争豌豆实际的支出成本共计90492132.48元。1、构成如下：黄埔港进货豌豆数量为10957.173吨，单价为2653.85元/吨，成本为29078677.46元；防城港进货豌豆数量为10783.428吨，单价为2827.18元/吨，成本为30486743.3元；青岛港进货豌豆数量为11000吨，单价为2812.15元/吨，成本为30933611.7元。2、付款情况：从2015年1月15日开始到2015年11月2日截止，第三方定西南峰粮油贸易有限公司以李亚文或者公司的名义总共支付了30笔款项，总金额共计支付39172462.72元。3、委托评估报告：2016年1月12日，京粮公司（甲方）与定西南峰粮油贸易有限公司（乙方）、李亚文（丙方）、李旭起（丁方）签订《协议书》，由于双方原因，从广西防城港、山东青岛港、广州黄埔港分别进口黄豌豆为10783.428吨、11000吨、10957.173吨（合计为32740.601吨），上述货物总价款为90461410.49元。目前库存黄豌豆总计6490.158吨（防城港3316.095吨、青岛港3134吨、黄埔港40.063吨），货物折合总价19141049元，由甲方提走自行销售。乙方已向甲方支付39172462.72元的货款，确认乙方尚欠甲方32147898.97元人民币。丙方及丁方愿意以自己名下的房产和地产代替乙方向甲方抵偿上述债务。京粮公司委托北京天园开资产评估有限公司对房屋和地产出具评估报告显示，抵债的房屋显示评估价值为23109322.4元，评估报告出具日期为2016年2月10日。乙方所欠甲方32147898.97元的债务，评估价值为23109322.4元，两者差额为9038576.5元为差额部分，京粮公司主张汇通公司应该承担该损失数额903万元的依据即来源于此。六、其他情况。2017年5月26日，京粮公司向汇通公司发出文件称，2015年京粮公司从美国和加拿大进口黄豌豆，进口港为广西防城港和广州黄埔港，进口数量为10783吨和10957吨，两个港口货物的报关代理人均为汇通公司。黄豌豆进口后，由于汇通公司严重违反代理协议，造成京粮公司3000多万损失。为此，京粮公司曾于2016年9月专程到广州向汇通公司提出损失赔偿问题，之后也多次打电话催促，但汇通公司至今仍未做任何赔偿，现京粮公司再次郑重要求汇通公司尽快对京粮公司损失予以赔偿。2017年5月31日，汇通公司向京粮公司发出文件称，黄埔出库情况都是在京粮公司工作人员电话通知下出库，并且每次出库都有邮件告知出库情况。在操作后期，还要求京粮公司通知收货方盖一个货物签收的文件也在京粮公司操作员工邮箱等。有微信告知贵司领导协调盖章。至今没有回复。不知道要我们赔偿从何谈起。另外贵司可有支付我司的代理费用。以上事实，有双方当事人所提供的《代理报关报检协议》、《外贸进口散装豌豆港口作业合同》、《PEA1501151号代理进口协议》、《PEA1503061号代理进口协议》、广州市汇通贸易有限公司入仓单、中华人民共和国海关进口货物报关单、海关进口关税专用缴款书、海关进口增值税专用缴款书、货物出货凭单、库存盘点表、防城港出库表、《公证书》、协议书、房屋所有权证及国有土地使用证、评估咨询报告等证据及双方当事人的陈述所证实。一审法院认为：本案系委托合同纠纷，京粮公司与汇通公司之间签订的《代理报关报检协议》是双方真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效。双方的委托合同关系成立并发生效力，对双方均具有法律约束力。根据双方当事人答辩意见及庭审情况，本案的争议焦点在于：实际出货情况与汇通公司发给京粮公司的出库情况不一致，京粮公司是否知情且同意，903万元的损失应否由汇通公司承担。一审法院分析如下：第一，从合同的签订时间来看。2015年1月15日，京粮公司（甲方）与定西南峰粮油贸易有限公司（乙方）签订编号为：PEA1501151号《代理进口协议》，经协商，定西南峰粮油贸易有限公司委托京粮公司进口黄豌豆10000吨（±10%，以实际装运为准），目的港为防城港；2015年3月6日，京粮公司（甲方）与甘肃定西西源国家粮食储备库（乙方）签订编号为：PEA1503061号《代理进口协议》，经协商，甘肃定西西源国家粮食储备库委托京粮公司进口黄豌豆10000吨（±10%，以实际装运为准），目的港为黄埔港；京粮公司出示的证据显示，编号为：PEA1503061号《代理进口协议》，实际买家是定西南峰粮油贸易有限公司。2015年4月1日，京粮公司（甲方）和汇通公司（乙方）签订了编号为：BGHT2015的《代理报关报检协议》，就甲方委托乙方对进口豌豆代理报关报检的事宜达成协议。从上述合同签订时间上看，一审法院还原整个案件事实，是京粮公司与定西南峰粮油贸易有限公司先签订涉案的2万余吨豌豆买卖合同，京粮公司为了顺利履行与定西南峰粮油贸易有限公司豌豆买卖合同，向其他人订货、支付货款、海运，报关、交税等程序，为了办理报关业务，与汇通公司签订代理报关协议。在合同的履行过程中，由于定西南峰粮油贸易有限公司的违约，造成了京粮公司的损失。而京粮公司认为是汇通公司违规放货且未经京粮公司同意给定西南峰粮油贸易有限公司而造成的。但是，一审法院注意到，京粮公司与定西南峰粮油贸易有限公司合同约定，货物到港后30日内提完合同约定数量50%的货物，在货物到港后60天内提完全部货物并付清货款。从《入库单》来看，京粮公司存放于黄埔港的散装豌豆入库日期为2015年4月16日；存放于防城港的散装豌豆入库日期为2015年6月16日。按照合同约定，黄埔港的货物定西南峰粮油贸易有限公司最迟应该在2015年6月16日提完；防城港的货物定西南峰粮油贸易有限公司最迟应该在2015年8月16日提完。京粮公司的货物本来就是要卖给定西南峰粮油贸易有限公司的，汇通公司亦是出货给定西南峰粮油贸易有限公司。从一审法院查明的事实看，定西南峰粮油贸易有限公司实际提货时间远远晚于合同约定的时间。第二、从合同结算货款来看。京粮公司向一审法院提交的证据显示，其证明京粮公司购买诉争豌豆实际的支出成本共计90492132.48元。1、构成如下：黄埔港进货豌豆数量为10957.173吨，单价为2653.85元/吨，成本为29078677.46元；防城港进货豌豆数量为10783.428吨，单价为2827.18元/吨，成本为30486743.3元；青岛港进货豌豆数量为11000吨，单价为2812.15元/吨，成本为30933611.7元。2、京粮公司认可的出货总量。根据京粮公司与定西南峰粮油贸易有限公司2016年1月12日签订的《协议书》，青岛港的剩余货物为3134吨，青岛港的货物总量为11000吨，截止到2016年1月12日青岛港总的出货为7866吨，总货款为7866吨×2812.15元/吨=22120371.90元。而黄埔港、防城港京粮公司认可的出货只有两单，一个是京粮公司的员工杨旭光于2015年4月24日向汇通公司员工张新海发送邮件，要求出库300吨豌豆给广州南峰公司王映宗经理；一个是京粮公司的员工杨旭光于2015年9月1日向汇通公司员工张新海发送《出库通知单》，要求防城港出库500吨黄豌豆，黄埔港出库450吨黄豌豆。上述总计出货量为1250吨。2015年4月24出货通知没有明确是防城港还是黄埔港，从《入库单》来看，京粮公司存放于黄埔港的散装豌豆入库日期为2015年4月16日；存放于防城港的散装豌豆入库日期为2015年6月16日。2015年4月24出货通知时，防城港的豌豆尚未到港，故该300吨出库是黄埔港。黄埔港出货为750吨，单价为2653.85元/吨，货款为1990387.50元。防城港出货为500吨，单价为2827.18元/吨，货款为1413590元。经过三个港口出货总量计算，京粮公司的总出货货款是22120371.90元+1990387.50元+1413590元=25524349.40元。3、再看第三方的付款情况，从2015年1月15日开始到2015年11月2日截止，第三方定西南峰粮油贸易有限公司以李亚文或者公司的名义总共支付了30笔款项，总金额共计支付39172462.72元。青岛港的剩余货物是按照2016年1月12日签协议来计算的，如果截止到2015年11月2日，剩余货物只可能比2016年1月12日的多，不可能少于2016年1月12的剩余货量，该计算方法对京粮公司有利。截止到2015年的11月2日，第三方定西南峰粮油贸易有限公司实际支付了39172462.72元，京粮公司的总出货货款是25524349.40元，两者差额数为13648113.30元。第三方定西南峰粮油贸易有限公司反而多付了京粮公司货款1300多万元，京粮公司陈述称自己对汇通公司从黄埔港、防城港放货给定西南峰粮油贸易有限公司不知情且未同意，按照京粮公司的讲法，汇通公司未经京粮公司知情且同意违规放货反而导致京粮公司在2015年11月2日多收入1300多万元，并且经核对青岛港出货情况与第三方定西南峰粮油贸易有限公司付款情况，差额的情况实际上是从2015年5月就开始了，一直累计叠加持续到2015年11月2日，时间长达半年之久，这明显不符合常理。第三、从合同的履行来看。一审法院当庭询问，京粮公司与汇通公司的整个交易过程，京粮公司共有几份出库的通知，京粮公司陈述称只有两份书面出库的通知。而汇通公司出具的证据显示，向京粮公司发送十多份邮件告知出库情况。2015年11月13日，汇通公司向京粮公司发送《收货证明函》，该函件显示，截止2015年11月10日共计收到黄埔港货物豌豆10645.34吨；截止2015年11月10日我司收到防城港货物豌豆7442.379吨，剩余3313.661吨。此函件特证明贵司代理我司在办理黄埔港码头发货事宜中，所发货物均已经收到，和确认防城港我司发货数量与上述库存数量准确。这份函件显示的内容和实际的出货情况是一致的。而京粮公司主张汇通公司承担违约责任而向京粮公司发出虚假的《黄埔港出库表》、《防城港出库表》、《黄埔盘点表》、《防城盘点表》，经一审法院比对双方聊天记录显示的发出时间，实际上是京粮公司分别于2015年12月10日、2015年12月13日先发给汇通公司的，汇通公司之后盖章回传给京粮公司的。退一步讲，即便上述与实际情况不符合的《黄埔港出库表》、《防城港出库表》、《黄埔盘点表》、《防城盘点表》是汇通公司先发给京粮公司的，但是双方的函件往来恰恰说明京粮公司对汇通公司实际的出货情况是知情的，对汇通公司发送的虚假的出货情况亦是知情的。第四、从京粮公司主张的损失组成来看。2016年1月12日，京粮公司（甲方）与定西南峰粮油贸易有限公司（乙方）、李亚文（丙方）、李旭起（丁方）签订《协议书》，丙方及丁方愿意以自己名下的房产和地产代替乙方向甲方抵偿32147898.97元的债务。京粮公司委托北京天园开资产评估有限公司对房屋和地产出具评估报告显示，抵债的房屋显示评估价值为23109322.4元，评估报告出具日期为2016年2月10日。此时京粮公司已经知道涉案房屋的价值，已经知道903万元的差额，但是京粮公司是2017年5月26日才向汇通公司发出文件主张赔偿责任。倘若汇通公司真的造成了京粮公司903万元的损失，在长达15个月的时间里，京粮公司没有任何理由不积极的主张赔偿责任。但实际情况是，京粮公司在这15个月时间里，是消极作为的，没有任何证据显示京粮公司有积极向汇通公司主张赔偿责任。另外，京粮公司（甲方）与定西南峰粮油贸易有限公司（乙方）、李亚文（丙方）、李旭起（丁方）签订《协议书》，明确约定如果乙方不能向甲方清偿全部32147898.97元的债务，甲方可以全权处置抵债的标的物，用处置的价款，一次性抵清乙方所欠甲方32147898.97元的债务，不论处置所得价款是高于乙方所欠甲方债务还是低于乙方所欠甲方债务，乙方对甲方的全部债务自该房地产过户给甲方后即为清偿完毕，乙方不再承担任何责任。根据上述协议，京粮公司所欠货款已经得到偿付，京粮公司不存在任何损失，即便有损失，该903万元的损失是京粮公司与定西南峰粮油贸易有限公司买卖合同关系产生，根据合同相对性原则，违约责任亦应当由定西南峰粮油贸易有限公司承担，与本案汇通公司无关。综上所述，从本案双方的陈述和一审法院审理查明的证据显示，虽然京粮公司陈述称自己对汇通公司出货不知情且未同意，但是汇通公司多次发送邮件等信息给京粮公司，京粮公司均未提出异议。在协议的履行过程中，双方没有严格按照协议的约定履行，实际上已经变更了合同的约定。根据《中华人民共和国合同法》第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”故一审法院认为，根据本案现有证据，综合全部案件事实，依据优势证据原则，一审法院综合分析，汇通公司的陈述更具有合理性，汇通公司的证据明显有证据优势，一审法院予以确认。故对京粮公司的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定作出判决如下：驳回京粮公司的全部诉讼请求。一审案件案件受理费75010元，保全费5000元，均由京粮公司负担。经审理，一审法院查明事实正确，本院予以确认。二审期间，京粮公司确认李亚文、李旭起为定西南峰粮油贸易有限公司涉案债务提供担保的房产，已全部完成过户登记，亦确认京粮公司与定西南峰粮油贸易有限公司就涉案货物买卖发生的全部债权债务关系已经清结。本院认为：本案为委托合同纠纷。涉案《代理报关报检协议》是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，本院予以确认。本案二审争议焦点为：汇通公司在履行《代理报关报检协议》过程中是否存在违约行为，以及应当由此承担的违约责任如何确定？对此，本院认为：第一，京粮公司确认除以书面出库单形式通知汇通公司放货外，亦有通过电话方式口头指示汇通公司放货，但对于口头通知的具体数量京粮公司不能提交证据予以证明。在双方以实际行动改变原有关于放货方式的约定后，京粮公司对于汇通公司完成的放货数量，仅做部分确认，但又不能解释其作出此种认可和陈述的依据。本院有理由相信双方在实际履行协议过程中，存在随意和不规范的情形。京粮公司确认的放货数量，并不能作为认定汇通公司履行合法放货程序的唯一数量标准。第二，汇通公司发送给京粮公司的《黄埔港出库表》、《防城港出库表》、《黄埔盘点表》、《防城盘点表》记载的货物出库数量，虽然与实际出库情况存在差距，汇通公司对此亦未能作出合理解释，本院认为汇通公司存在未尽审慎和认真履行合同义务的情况。但上述不严谨和疏漏并不能作为认定汇通公司未经京粮公司许可而擅自发货的直接证据，理由如下：1.京粮公司在将上述《黄埔港出库表》、《防城港出库表》、《黄埔盘点表》、《防城盘点表》回传给汇通公司时，已经明知上述表格记载的发货数量与其确认的实际出库量存在不同，但并未对表格记载的不一致之处提出异议；2.汇通公司在2015年11月13日与京粮公司具体经办人员的微信聊天中，有向其发送定西南峰粮油贸易有限公司出具的《收货证明函》，证明定西南峰粮油贸易有限公司已收取汇通公司确认的全部货物，京粮公司并未对汇通公司缘何未经其同意而出货提出任何质疑；3.京粮公司与定西南峰粮油贸易有限公司于2016年1月12日签署《协议书》，京粮公司再次确认定西南峰粮油贸易有限公司已收取涉案货物，仍未就定西南峰粮油贸易有限公司存在违规收货或者应当承担违约责任提出任何异议。以上事实足以证明，京粮公司对于汇通公司已经向定西南峰粮油贸易有限公司交付涉案全部货物的事实清楚且予以认可。京粮公司再以汇通公司违规放货为由，要求其承担违约责任，缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。第三，2016年1月12日《协议书》约定，如果定西南峰粮油贸易有限公司不能清偿京粮公司欠款32147898.97元，京粮公司有权处置李亚文、李旭起用于担保的房产，不论处置所得价款是高于定西南峰粮油贸易有限公司所欠京粮公司债务还是低于定西南峰粮油贸易有限公司所欠京粮公司债务，双方全部债权债务关系自该房地产过户给京粮公司后即为清偿完毕，定西南峰粮油贸易有限公司不再承担任何责任。京粮公司二审期间确认，李亚文、李旭起提供担保的房产已全部完成过户登记，亦确认京粮公司与定西南峰粮油贸易有限公司就涉案货物买卖发生的全部债权债务关系已经全部清结，京粮公司并不存在任何损失，其再要求汇通公司承担损失赔偿责任，于法无据，本院依法予以驳回。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费75010元，由上诉人北京京粮食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 汤 瑞审判员 国平平审判员 陈珊彬二〇一九年五月二十八日书记员 林燕贞蔡嘉瑜