浙江省金华市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙07行终93号 上诉人（原审原告）陈燕青，女，1967年2月7日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。 委托代理人周涛、陈晨，北京在明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）金华市公安局婺城分局，住所地金华市临江东路800号。 法定代表人黄斌，局长。 委托代理人滕建清，该局工作人员。 委托代理人柴桢华，该局工作人员。 陈燕青诉金华市公安局婺城分局治安管理行政处罚一案，兰溪市人民法院于2018年12月12日作出（2018）浙0781行初252号行政判决书。陈燕青不服，在法定期限内向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，并于2019年3月15日传唤各方当事人进行了询问。本案现已审理终结。 原审法院认定：原告陈燕青系金华市婺城区城西街道西郊村村民。2014年7月，经浙江省人民政府浙土字A(2014)-0155号意见书批准征收城西街道西郊村小坝巷地块集体土地面积2.1773公顷，原告陈燕青父亲名下的承包土地在该征收地块之内。城西街道办事处按照每亩8.6万元（土地补偿每亩8.2万元、青苗补偿每亩0.4万元）的价格将征地补偿款280.8717万元拨付给西郊村村集体组织。2014年9月，经该村村民代表大会同意，西郊村村集体组织决定对村民的被征收土地按每平方米40元的标准予以补偿发放（含征地补偿及青苗补偿，之前已领取的按每平方米30元的标准补偿发放）。截止到2018年7月10日止，该征收地块所涉及的84户农户，已领取征地补偿款的有78户（含原告陈燕青父亲这一户），尚有6户未领取。2014年12月，小坝巷地块被征收后，由金华市人民政府同意行政划拨给金华市江城投资有限公司，由该公司作为投资主体并办理国有土地使用权证【证号：金市（2015）第004-01820号，面积：18667㎡】。2018年6月22日，城西街道办事处发布招标公告，招标项目为金华市婺城区安居工程城中村改造项目（城西西郊一期）临时围墙工程，即为小坝巷地块上的临时围墙工程。经公开招标，中标单位为金华市禾天建设有限公司。2018年6月29日，原告陈燕青与陈佩颖、董凤珠等人到西郊村村委会办公室，要求村主任对小坝巷地块土地征用款发放、小坝巷地块上所建安置房是否都给本村村民等问题作出说明，村主任表示要集体研究，要求她们在7月9日再来听取答复。2018年7月6日，中标单位金华市禾天建设有限公司进场清表，受到陈燕青、陈佩颖等人的阻拦，经政府工作人员劝解拦截，施工单位完成清表。2018年7月9日上午，陈燕青、陈佩颖与董凤珠等一些老年人再次到村委会听取答复，因村干部未给予答复，她们便表示下午去小坝巷工地上拆围墙。当日下午，陈佩颖（1975年出生）、董凤珠（1935年出生）、潜玉仙（1944年出生）、邱彩凤（1946年出生）、傅雪玉（1958年出生）聚集到陈燕青家中商量拆围墙事宜，陈佩颖考虑到拆围墙系违法行为，为规避公安机关处理，故提议由年纪大的人去推围墙，阻止工程队施工，其与陈燕青在现场喊话、交涉，然后报警，让派出所通知相关部门来协调处理她们之前在村委会提出的问题。聚会人员一致同意并结伴到达小坝巷施工现场（陈燕青稍后到达），董凤珠、潜玉仙、邱彩凤、傅雪玉等四人与先期已到达的何宝奶（1935年出生）一起用锄头、榔头等工具推或敲围墙上的砖头，陈燕青与陈佩颖站在旁边对施工队工作人员喊话，称这块土地的事情未处理好，你们不能施工的，在未谈好之前围墙是要拆掉的。其中原告陈燕青在施工现场喊话表现积极，以其为主。经110报警，婺城分局城西派出所民警赶到现场，此时长约7米左右的围墙上有4至5层砖块被推掉。公安民警当场传唤陈燕青、陈佩颖到城西派出所接受调查。2018年7月10日婺城分局根据查明的事实认定陈燕青的行为已构成故意损毁财物，且情节较重，遂作出金公婺（西）行罚决字[2018]11747号行政处罚决定，对陈燕青予以行政拘留十一日的行政处罚，并交付执行。在执行拘留期间，因原告陈燕青生病，需出所治疗，被告婺城分局遂决定从2018年7月14日起停止执行拘留。 原审法院认为，一、小坝巷地块的土地在征收前其所有权归属于西郊村集体组织所有，相关的承包农户享有使用权，在被土地征收部门征收后，其所有权性质已发生变化，现已变更为国有土地，其使用权经金华市人民政府同意归属于金华市江城投资有限公司所有，土地征收部门也已将相对应的征收补偿款支付给西郊村集体组织，由村集体组织进行分配。至于村集体组织成员对土地征收及补偿款分配有异议，可通过其他正当途径依法予以救济。二、在金华市江城投资有限公司取得小坝巷地块的土地使用权后，通过公开招标，金华市禾天建设有限公司中标，取得小坝巷地块上的临时围墙工程的建设权。该公司在小坝巷地块上的清表行为及临时围墙工程的建设行为，小坝巷地块相关的承包农户无权干涉。现直接行为人董凤珠等人将临时围墙上的砖块推掉，自然构成故意损毁公私财物的违法行为。三、关于本案中原告陈燕青是否属于故意损毁公私财物的共同行为人问题，原告陈燕青认为其没有去推围墙，不存在故意损毁公私财物的行为，根据本案相关证据材料及查明的事实，可以认定原告陈燕青在现场虽无直接损毁公私财物的行为，但事前积极参与预谋商议，并明确分工，结伴到案发现场，喊话助威，表现积极，对案发现场财物的损毁起到了推波助澜的作用，因此原告陈燕青的行为属于共同实施故意损毁公私财物的违法行为，且情节较重，理应受到处罚。综上，本院认为被告婺城分局对原告陈燕青作出的行政处罚决定认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，予以支持，原告陈燕青的诉讼请求不能成立。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告陈燕青的诉讼请求。本案案件受理费50元，由原告陈燕青负担。 陈燕青上诉称：一、一审判决认定事实错误。1、一审认定涉案土地已被征收为国有，缺乏依据。涉案土地系上诉人家庭承包的集体耕地，至今没有依法实施征收程序，上诉人一家至今没有领取任何补偿款，一审法院在没有充分证据的情况下认为土地已被征收。村民始终没有看到浙江省人民政府的土地征收批准文件。根据《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发[2004]28号）第十九条规定“严禁闲置土地。农用地转用批准后，满两年未实施具体征地或用地行为的，批准文件自动失效。已实施征地，满两年未供地的在下达下一年度的农用地转用计划时扣减相应指标，对具备耕作条件的土地，应当交原土地使用者继续耕种，也可以由当地人民政府组织耕种。”《国土资源部关于完善农用地转用和土地征收审查报批工作的意见》第十四条规定农用地转用和土地征收批准文件有效期两年。农用地转用或土地征收经依法批准后，市、县两年内未用地或未实施征地补偿安置方案的，有关批准文件自动失效；《国土资源部关于严格建设用地管理促进批而未用土地利用的通知》（国土资发[2009]106号）第一条规定“省级国土资源管理部门要加强对城市建设用地批后实施的跟踪管理和督促。国务院批准的城市建设用地，自省级人民政府审核同意实施方案后满两年未实施具体征地或用地行为的，该部分土地的农用地转用失效，并应以适当方式予以公告。”集体土地征收批准文件的有效期为两年。本案中，即便是浙江省人民政府在2014年作出了土地征收批准文件，但是，涉案土地一直由村民耕种，当地政府并未依法组织实施征收，直到2018年7月6日，有关单位才强行组织对涉案土地进行清表。2、施工单位的施工行为违法。《中华人民共和国建筑法》第七条规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。本案中，被上诉人提供的招标相关文件，招标单位中标通知的签章是2018年7月10日，但是7月6日，施工单位就进场清表施工，7月9日开始砌围墙施工，但是施工单位没有取得建设部门办法的施工许可证。3、上诉人未实施故意毁坏财物的行为。根据查明的事实，上诉人自始至终没有实施毁坏财物的行为，一审法院在明确上诉人没有实施毁坏行为的情况下，仍然错误的认定上诉人构成毁坏财物且情节严重，理由却是上诉人系涉案行为的组织者，这是严重错误的。案外人董凤珠等人系自发到施工现场的，上诉人并没有动员和组织案外人到现场，更没有直接去推围墙。4、没有证据证明涉案财物的具体价值，被上诉人根本没有证据证明上诉人实施了情节严重的毁坏财物的行为。被上诉人在庭审前提交了一份由施工方自行制作的损失清单，但是在开庭举证时却不再作为证据举证。开庭审理时，被上诉人明确没有对涉案财物的价值进行鉴定，对所谓的财物损失的具体数额没有相关证据。根据《浙江省公安机关行政处罚裁量基准》第六十一条规定：故意损毁财物。处罚依据：《治安管理处罚法》第四十九条，盗窃、诈骗、哄抢、抢夺、敲诈勒索或者故意损毁公私财物的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款。裁量基准：有下列情形之一的，属于“情节较重”（一）故意损毁公私财物价值2000元以上的；（二）故意损毁公私财物价值虽未达到2000元，但有下列情形之一的：1、两次以上故意损毁财物的；2、故意损毁公共场所设施的；3、故意损毁车辆两辆以上的；4、持械或者结伙损毁公私财物的；5、故意损毁残疾人、老年人、未成年人或者丧失劳动能力的人财物的。本案中，被上诉人根本就没有任何证据证明上诉人符合上述情节较重的情形。二、被上诉人违反法定程序。《公安机关办理行政案件程序规定》第三十七条“对行政案件进行调查时，应当合法、及时、客观、全面地收集、调取证据材料，并予以审查、核实。第三十八条“需要调查的案件事实包括（一）违法嫌疑人的基本情况；（二）违法行为是否存在；（三）违法行为是否为违法嫌疑人实施；（四）实施违法行为的时间、地点、手段、后果以及其他情节；（五）违法嫌疑人有无法定从重、从轻、减轻以及不予行政处罚的情形；（六）与案件有关的其他事实。第六十七条“对于违法行为案发现场，必要时应当进行勘验，提取与案件有关的证据材料，判断案件性质，确定调查方向和范围。现场勘验参照刑事案件现场勘验的有关规定执行。”第七十一条“检查情况应当制作检查笔录。检查笔录由检查人员、被检查人或者见证人签名；被检查人不在场或者拒绝签名的，办案人民警察应当在检查笔录中注明。”第七十七条“涉案物品价值不明或者难以确定的，公安机关应当委托价格鉴证机构估价。”本案中，被上诉人并没有依法客观、全面收集证据，询问的所谓证人均是施工方人员，没有对现场进行勘查，更没有制作勘查笔录没有委托价格鉴定机构对涉案物品的价值进行估价，严重违反上述法定程序。三、被上诉人适用法律错误。被上诉人为了打击报复上诉人的维权行为，错误适用《中华人民共和国治安管理处罚法》第十七条、第四十九条及第八十二条的规定，对上诉人作出行政拘留十一日的处罚，完全是错误适用法律。一审法院却认为被上诉人的行政处罚适用法律正确，系对被上诉人违法行为的纵容，将会产生危害法律正确实施的严重后果，损害社会最基本的公平与公正。综上，上诉请求二审法院撤销一审判决，确认案涉行政处罚决定行为违法。 金华市公安局婺城分局辩称，一、关于“一审判决认定事实错误”。1、上诉人认为：一审法院认为涉案土地已经被征收为国有，缺乏事实依据。被上诉人认为：涉案土地，2014年7月，经浙江省人民政府浙土字A（2014）0155号意见书批准征收城西街道西郊村（小坝巷地块）集体土地面积2.1773公顷。2014年9月20日，金华市人民政府征收土地公告2014第11号，对西郊村集体土地征收进行公告。2014年9月30日，金华市国土资源局对征地补偿安置方案进行公告。2014年12月，由金华市人民政府同意行政划拨给金华市江城投资有限公司，由该公司作为投资主体并办理土地证18667平方米（金市（2015）第004-01820号）。该地块共涉及84户，土地征收补偿款已全部支付西郊村集体组织，已领征地补偿款78户，未领征地补偿款6户，虽然少数户未领取土地征收款，但不能否认土地被实体征收，并办理土地使用证的事实。2、上诉人认为：施工单位的施工行为系违法的。被上诉人认为：该围墙施工工程经公告招标，由金华市禾天建设有限公司中标，中标公告日期为7月3日至7月5日，公告期届满之日（即7月5日）即产生法律效应，中标通知书送达滞后不能否定中标的合法性，施工单位施工合法。3、上诉人认为：上诉人未实施故意损毁财物的行为。被上诉人认为：上诉人虽然没有直接毁坏财物的行为，但事前积极参与，预谋商议，明确分工，到现场喊话助威，并起到主要作用，是共同故意损毁公私财物的违法行为。4、上诉人认为：没有证据证明涉案财物的具体价值，被上诉人根本没有证据证明上诉人实施了情节严重的毁坏财物的行为。被上诉人认为：依据《公安机关办理行政案件程序规定》第七十七条第二款规定“根据当事人提供的购买发票等票据能够认定价值的涉案物品，或者价值明显不够刑事立案标准的涉案物品，公安可以不进行价格鉴证”。上诉人故意损毁公私财物，根据施工方提供的损失清单，价值明显不够刑事立案标准，故未对被损毁的围墙进行价格鉴定。上诉人故意损毁财物的行为，事先经过商议，积极参与，结伙到工地上，用锄头等工具实施故意损毁行为，根据本案的性质、情节、社会危害程度应认定为情节较重的违法行为，这也是符合《浙江省公安机关行政处罚裁量基准》有关规定的（附：六十一：有下列情形之一的，属于“情节较重”：（二）故意损毁公私财物价值虽未达到2000元，但有下列情形之一的：4.持械或者结伙损毁公私财物的）。二、关于“被上诉人违反法定程序”。上诉人认为：本案未全面收集证据，没有现场勘查，未制作勘查笔录，没有对涉案物品估价，严重违反法定程序。被上诉人认为：民警处警后已对现场进行拍照固定，损毁现场直观、清晰、明了，并制作现场勘验笔录，足以说明现场案发情况。关于涉案物品估价问题，依据《公安机关办理行政案件程序规定》第七十七条第二款规定，明显不够刑事立案标准的，可不予价格鉴定。关于“被上诉人适用法律错误”。上诉人认为：被上诉人为了打击报复上诉人的维权行为，对上诉人做出行政拘留的处罚，是错误适用法律。被上诉人认为：上诉人将故意损毁财物的行为辩解为维权行为是错误的，上诉人如果认为施工侵犯其合法权益，完全可以向政府有关部门提出诉求，或通过诉讼主张自己的权利，直接损毁第三人（施工方）的合法财产理应受到法律制裁。综上所述，被上诉人认为一审判决事实清楚、证据确凿、适用法律法规正确、符合法定程序。因此，请求二审人民法院依法驳回上诉人的诉讼请求。 本案二审期间，双方当事人均未提供证据。 经审理，对原审认定的事实本院予以确认。 本院认为，根据查明的事实，案涉土地已被征收为国有，且已由金华市江城投资有限公司取得相关地块的土地使用权证，他人擅自拆除该地块上建造的围墙，系毁坏公私财物行为，依法应承担相应法律责任。根据金华市公安局婺城分局提供的相关人员笔录，陈燕青事先积极参与谋划拆除围墙，为逃避处罚进行分工，事中结伴前往案发现场，系故意毁坏公私财物违法行为的组织者及共同参与者，应对直接实施者持械毁坏公私财物的违法行为承担共同责任。本案系持械毁坏公私财物，符合《浙江省公安机关行政处罚裁量基准》规定的“情节较重”情形，公安机关据此对陈燕青采取行政拘留措施并无不当。上诉人提出的行政处罚程序违法之上诉理由，缺乏事实与法律依据。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人陈燕青负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 单晓剑 审 判 员 钟雪丹 审 判 员 虞 行 二〇一九年五月六日 代书记员 叶红莉