广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤20民终7822号上诉人（原审原告）：黎德汪，男，1964年5月5日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：罗春宝，广东中亿律师事务所律师。委托诉讼代理人：欧阳艳君，广东中亿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：余达金，男，1968年4月20日出生，汉族，住广东省中山市石岐区。委托诉讼代理人：蓝国，广东邦杰律师事务所律师。上诉黎德汪因与被上诉人余达金民间委托理财合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初13680号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。黎德汪上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审的全部诉讼请求。事实和理由：（一）一审法院存在程序违法。上诉人起诉时的第一项诉求为“请求确认黎德汪与余达金双方于2014年11月24日签订的《证券投资操作合作协议》无效”。然而，一审法院忽略上诉人第一项诉求，对《证券投资操作》效力未作出任何认定，仅作出驳回全部诉讼请求的简单判决，显然是遗漏判决，应属程序违法。（二）《证券投资操作协议》应当被认定无效。1.合同效力的认定，实质是国家公权力对民事行为进行的干预。确认合同效力是价值判断的范畴，只要法律、行政法规认为合同是无效的或损害公共利益的，就应当认定合同无效。合同无效系自始无效，合同是否已实际履行或履行情况如何并不能改变无效合同的违法性。2.一审判决认为因本案委托理财最终结果为盈利，被上诉人付出劳动，故判决《证券投资操作协议》有效，被上诉人应按协议中的利润分配条款获得25%利润作为劳动报酬。（2017）粤20民终775号判决则认为，《证券投资操作协议》因存在保底条款，有违公平原则，故认定合同无效，被上诉人基于无效合同而取得的财产按过错比例返还。若按一审法院的判案思路，显然（2017）粤20民终775号判决显失公平，被上诉人付出了劳动，其不仅不能获得劳动报酬，还应赔偿上诉人的损失，故该判决应当予以撤销。但被上诉人就（2017）粤20民终775号案向广东省高级人民法院申请再审，其再审申请亦已驳回，广东高院认为775号判决事实查明清楚，适用法律正确。合同效力不以合同主体意愿为认定标准，亦不以合同履行结果是盈利还是亏损为前提，若认定本案《证券投资操作协议》及《结算分配协议》有效，实际上是变相赞成、支持、允许将所有投资风险转嫁给受托人，扰乱投资市场秩序，不符合民法上委托代理的法律制度构建，故即使履行案涉两份合同对合同主体有利，亦不应认定合同有效。3.在司法实践中，保底条款有三种类型：保证本息固定回报条款、保证本息最低回报条款、保证本金不受损失条款。《证券投资操作协议》第一条明确约定：“乙方保证甲方年收益不低于同期银行利率”，该条款明显将委托理财过程中所产生的风险全部转移至乙方（受托人），即使存在亏损受托人仍然需要自行承担全部损失且还需向委托人支付本金及利润，故该条款应属本息最低回报条款，属保底条款。被上诉人在一审庭审期间亦确认条款为保底条款。依据775号案判决认定，由于保底条款违背公平原则，故有关投资收益与亏损的条款应属无效。又因保底条款系《证券投资操作协议》的核心条款和目的条款，与其他内容条款具有不可分性，保底条款无效将导致委托理财协议整体无效。综上，案涉《证券投资操作协议》属于无效合同。三、《证券投资操作协议》无效，《结算分配协议》亦应被认定无效。首先，《结算分配协议》中关于利润的分配是依赖于《证券投资操作协议》而存在，《证券投资操作协议》无效，则《结算分配协议》无效。其次，《结算分配协议》是基于被上诉人前期对全部投资风险担保且委托理财过程中赚取了利润的情况下的产生的，故《结算分配协议》关于利润分成的约定条款亦是保底条款，也应当被认定无效。最后，假设在涉案委托理财过程中，双方并未签署书面《结算分配协议》，但亦按照《证券投资操作协议》约定实际进行了分配，显然双方亦存在事实上对价有偿的委托理财合同关系，是否即使《证券投资操作协议》被认定无效，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后因该合同取得的财产应当予以返还。四、退一步说，即使被上诉人对委托理财合同中付出劳动，但亦只需按照行业标准支付劳动报酬，而不是参照无效合同中的保底条款支付。上文已论述《证券操作合作协议》及《结算分配协议》均为无效合同，故依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，被上诉人应当返还基于合同所获得的利润款465万元。由于案涉《证券操作协议》与《结算分配协议》约定的利润分配条款属无效条款，故即使被上诉人付出劳动，亦不应参照合同约定向其支付利润。上诉人只需按照行业标准向被上诉人支付劳动报酬。关于被上诉人所应获得的劳动报酬标准，属于被上诉人的举证责任，应由被上诉人承担举证。余达金辩称：（一）一审判决程序合法，不存在遗漏上诉人诉讼请求的情形。一审判决显然已围绕上诉人的诉讼请求范围，根据本案事实，依据法律进行了充分的分析认定，并据此驳回上诉人的诉讼请求。（二）本案涉及的争议事实、结果与775号案件明显不具有类比性，且775号案件也非基于协议无效而判决返还理财分成款，775号案的判决返还财产属性，在于认定存在亏损，需要承担部分责任，而在本案中，上诉人已获利数千万元，并不存在账户亏损的情形，上诉人以775号案的判决理由提出诉讼请求，显失理据。（三）本案的理财协议及结算理财协议的签订、结算和支付情形与775号案中所认定的案涉理财协议及提前结算、分配行为情形不相同，两者不具可比性，一审判决驳回上诉人的诉讼请求，合法有据。（四）在双方已履行案涉理财协议并已获得理财收益情形下，即使案涉理财协议无效，依法也不影响双方依25%和75%进行利润分成的的结算条款的效力。退言之，即使案涉理财协议无效，双方于2015年4月25日签订的《结算分配协议》依法独立于案涉协议，案涉协议的效力与否不影响《结算分配协议》的效力，且《结算分配协议》系双方真实的意思表示，依法合法有效，故上诉人在本案以案涉协议无效为由，提出返还465万元分成款的诉讼请求确实无理。再退一步，案涉协议效力与否，仅影响双方在本案是否存在书面委托理财关系，但不影响双方之间在实际中所形成的事实上的有偿委托服务关系，不影响双方一直以来形成的按照25%和75%的收益分成比例进行对价交易的惯例事实，上诉人移交给被上诉人的账户资产总额为1940万元，而由于被上诉人在案涉协议终止时移交给上诉人的账户资产总额却为3800万元，上诉人以案涉协议无效而要求退还分成款465万元显属无理，反而在此情形下依法涉及上诉人还需返还由此多收取被上诉人交付的账户资产1395万元的不当得利。黎德汪向一审法院起诉请求：1.确认黎德汪与余达金双方于2014年11月24日签订的《证券投资操作合作协议》无效；2.判令余达金向黎德汪返还款项465万元及利息（自2015年4月26日起至实际偿还之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率支付），利息暂计至2018年6月14日为714808元，本息合计为5364808元。一审法院认定事实：2014年11月24日，黎德汪作为甲方，余达金作为乙方，双方签订《证券投资操作合作协议》，载明“兹就甲方以黎宁名义开设证券投资账户且委托乙方进行操作事宜，甲乙双方达成以下责权协议：一、甲方以黎宁名义开设证券投资账户，全部投入资金全权委托乙方进行实盘操作，双方实行利益共享。乙方保证甲方年收益不低于同期银行利率，甲方同意对账户投资产生利润各自按以下比例进行分配：甲方75%，乙方25%……”。该协议下方黎德汪、余达金均签名并加盖指模予以确认。2015年4月25日双方签订《结算分配协议》，内容为“现有黎德汪与余达金2014年11月24日签订的‘证券投资操作合作协议’在双方确认的日期进行分配。结合2015年4月24日收盘情况，帐面总资产按3800万元。减去总投入1940万元，总利润为1860万元，按余达金应提成25%计算，应收利润提成465万元。余达金提走利润后，2014年11月24日签订的‘证券投资操作合作协议’将终止。以后的合作，以双方签订新合作协议为准”。该分配协议亦有黎德汪、余达金签名并加盖指模予以确认。同日，余达金签名出具了一份《收款证明》，主要内容为“总提成465万元，减：2015年4月7日借款32.98万元，黎德汪俱乐部本利款66.7974万元，余款：3652300元”。2015年4月25日，余达金签收一份《收据》，内容为“今收到黎德汪股金款利润分配款，金额3652300元”。庭审中，黎德汪、余达金均确认以上《结算分配协议》约定的证券投资操作利润提成款已履行完毕，余达金已收到该约定的利润提成款465万元。又查，2015年5月6日及2015年5月19日，黎德汪作为甲方，余达金作为乙方，双方分别签订两份《证券投资委托理财协议》。2015年11月30日，黎德汪以余达金的实盘操作行为给其造成损失6587850.6元为由向一审法院提起诉讼[（2015）中一法民二初字第4327号]，请求判令余达金向黎德汪支付利息545964.562元，赔偿损失6587850.6元。诉讼中，黎德汪变更诉讼请求为利息799103.476元，损失4936112元。在该案中余达金提出反诉，要求黎德汪偿付所欠委托理财收益分成款6250262.76元。一审法院对该案作出判决后，双方均不服，提起上诉。案经本院审理，认定“黎德汪与余达金签订了两份《证券投资委托理财协议》，其中有关投资收益与亏损的约定具有保底条款的性质，该约定违背了金融投资领域的经济规律和交易规则……而保底条款通过保证投资者的固定投资本金和最低收益，免除了投资者应承担的投资风险，与投资的本质相悖。同时，保底条款将投资风险全部转移至受托人，导致委托人与受托人之间权利义务的配置严重失衡，既不符合民法上委托代理的法律制度构建，也违背了民法中的公平原则。因此，涉案委托理财协议中有关投资收益与亏损的条款应属无效。又因保底条款系本案委托理财协议的核心条款和目的条款，与其他内容条款具有不可分性，保底条款无效将导致委托理财协议整体无效。综上，本院认定黎德汪与余达金签订的两份《证券投资委托理财协议》属于无效合同”详见（2017）粤20民终775号民事判决书]，判令余达金向黎德汪偿还5007526.7元（包含投资损失的60%即1491621.22元及提前收取的3515905.48元）。随后，余达金因不服（2017）粤20民终775号判决，向广东省高级人民法院申请再审，广东省高级人民法院经审查驳回了余达金的再审申请。一审法院认为，本案系民间委托理财合同纠纷。黎德汪与余达金双方于2014年11月24日签订的《证券投资操作合作协议》系双方真实意思表示，双方间形成委托理财关系。现黎达金请求确认该协议无效并请求余达金向其返还款项4650000元及利息，一审法院具体分析如下。首先，余达金抗辩黎德汪的诉求已超过诉讼时效。由于涉案合同签订于2014年11月24日，故关于其诉讼时效适用的是《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条的规定，即二年诉讼时效期间。但提起确认合同无效的诉讼应属确认之诉。民法传统理论将民事权利按照其作用分为支配权、请求权、形成权和抗辩权，而适用诉讼时效的权利仅限于请求权。确认之诉不属于诉讼时效的客体范围，不应受诉讼时效的限制。无效合同的确认是一种事实确认，时间的经过不能改变合同无效的法律性质。故余达金该项抗辩一审法院不予采信。其次，本案中的《证券投资操作合作协议》与其双方于2015年签订的两份《证券投资委托理财协议》在履行过程中的事实、结果不同，无法直接与（2017）粤20民终775号案件直接进行类比。（2017）粤20民终775号案件中存在的证券投资账户是否亏损、双方是否发生结算分配等争议，本案中并不存在。黎德汪与余达金签订2014年的《证券投资操作合作协议》后，按照双方《结算分配协议》记载“结合2015年4月24日收盘情况，帐面总资产按3800万元。减去总投入1940万元，总利润为1860万元”的内容可知，余达金在2014年11月24日该份合作协议中凭借自身的智慧、经验等能力确实为黎德汪盈利18600000元，不存在亏损情形，与2015年间的两份《证券投资委托理财协议》履行情况存在重大事实差异，两者不可相提并论；且双方根据《结算分配协议》即黎德汪占有75%份额，余达金提成25%份额进行分配，余达金已收取4650000元利润提成，余达金提走利润后，2014年11月24日签订的证券投资操作合作协议将终止，有《收款证明》《收据》等证据证实，双方亦对该事实予以确认。现黎德汪主张合同无效并请求返还余达金获取的25%利润提成，属于无视余达金在其委托理财过程中付出的劳动，不符合公平原则。再者，余达金主张双方于2015年4月25日签订的《结算分配协议》依法独立于《证券投资合作协议》，其效力不影响《结算分配协议》的效力，一审法院予以认可。《结算分配协议》是在已盈利的情况下对投资利润进行分配，且涉案《收据》、《收款证明》亦证明，黎德汪已在达成分配合意的情形下向余达金支付4650000元。《证券投资操作合作协议》中关于利润分成的结算条款约定，体现双方间存在的是有偿委托理财关系，而非无偿服务。即使该协议无效，也并不影响双方间存在事实上对价有偿的委托理财合同关系。该结算协议系双方真实意思表示，合法有效，该分配协议并不存在双方当事人权利义务严重失衡、损害公平原则的情形。最后，由于黎德汪与余达金之间存在真实有效的有偿委托合同关系，黎德汪作为委托人，余达金为达成合同目的付出了相应的劳动，黎德汪应支付相应的委托费用，双方达成的分配协议实际上是对委托报酬的约定。因此，黎德汪要求返还根据结算分配协议向余达金计付的465万元理财报酬款及利息的诉讼请求，缺乏理据，一审法院不予支持。综上所述，黎德汪的诉请于法无据，一审法院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第三百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回黎德汪的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49354元，减半收取24677元，诉讼保全费5000元，合计29677元（黎德汪已预交），由黎德汪负担。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。黎德汪提交如下证据：1.2015年7月21日余达金与案外人黄寿金签订的《证券投资委托理财协议》；2.2015年7月10日余达金与案外人柳年喜签订的《证券投资委托理财协议书》；3.2015年7月13日余达金与案外人薛玉敏签订的《证券投资委托理财协议书》，以上证据拟证明被上诉人对外是有偿服务的，并且制定了相应的标准。余达金质证认为上述证据与本案没有关联。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案为民间委托理财合同纠纷。黎德汪与余达金于2014年11月24日签订的《证券投资操作合作协议》约定“黎德汪委托余达金证券实盘操作，余达金保证黎德汪年收益不低于同期银行利率”，该约定具有保底条款的性质，尽管该条款是协议双方以意思自治的形式对受托行为所设定的一种激励和制约机制，但该条款免除了委托人应承担的投资风险，与投资的本质相悖。同时，保底条款将投资风险全部转移至受托人，导致委托人与受托人之间权利义务的配置严重失衡，既不符合民法上委托代理的法律制度构建，也违背了民法中的公平原则。该保底条款系《证券投资操作合作协议》的核心条款和目的条款，与协议中的其它条款具有不可分性，不能成为相对独立的合同无效部分。因此，该保底条款无效导致《证券投资操作合作协议》亦属无效。黎德汪与余达金于2015年4月25日签订的《结算分配协议》是对《证券投资操作合作协议》第一条约定的具体细化，属于合作协议的补充协议，因此《结算分配协议》当然无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”黎德汪因《证券投资操作合作协议》投入1940万元，该款项余达金已全数返还。双方因履行《证券证券投资操作合作协议》产生的1860万元利润，法院应权衡双方的利益进行处理。基于黎德汪、余达金已于2015年将该利润按黎德汪75%、余达金25%的比例进行分配，且该分配方案并不存在双方当事人权利义务严重失衡、损害公平原则的情形，故本院不予调整。综上，黎德汪诉求余达金向其返还已分配利润465万元，缺乏理据，本院予以驳回。综上所述，黎德汪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费49354元，由上诉人黎德汪负担。本判决为终审判决。审判长  陈亦和审判员  吴飞龙审判员  阮碧婵二〇一九年五月二十七日法官助理曾颖珩书记员黄铭怡