上海知识产权法院民 事 判 决 书（2018）沪73民初983号原告：林岚，男，汉族，1982年9月19日生，户籍地福建省厦门市。委托诉讼代理人：柯巧鑫，北京常凯律师事务所律师。被告：上海寻梦信息技术有限公司，住所地上海市长宁区。法定代表人：孙沁，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵庆，北京金诚同达(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：许中华，北京金诚同达(上海)律师事务所律师。被告：郑泽冰，女，汉族，1995年4月10日生，户籍地广东省揭阳市。委托诉讼代理人：庄楷涛，广东铭扬律师事务所律师。原告林岚与被告上海寻梦信息技术有限公司(以下简称寻梦公司)、郑泽冰侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2018年10月24日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告林岚的委托诉讼代理人柯巧鑫、被告寻梦公司的委托诉讼代理人赵庆到庭参加诉讼，被告郑泽冰经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。庭后对被告郑泽冰补充提供的证据，本院于2019年3月19日、3月27日进行了两次证据交换，原告林岚的委托诉讼代理人柯巧鑫，被告寻梦公司的委托诉讼代理人赵庆，被告郑泽冰的委托诉讼代理人庄楷涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告寻梦公司立即停止许诺销售、销售侵犯原告外观设计专利权产品的行为，立即删除载明有涉案侵权产品的网页信息；2.判令被告郑泽冰立即停止制造、销售侵犯原告外观设计专利权产品的行为，销毁用于制造侵权产品的模具及库存产品；3.判令两被告连带赔偿原告经济损失及为调查、制止侵权行为所支出的合理费用共计50万元。事实和理由：原告于2017年1月24日向国家知识产权局申请名称为“拖鞋(鱼)”的外观设计专利，于2017年8月15日获得授权，专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.6，该专利目前有效。原告发现被告郑泽冰在被告寻梦公司的“拼多多”平台上经营的店铺销售侵犯原告涉案外观设计专利权的拖鞋产品，且销量较高。原告认为两被告的共同侵权行为给其造成了巨大的经济损失，故而提起诉讼。被告寻梦公司辩称：1.寻梦公司系“拼多多”电商平台的网络服务提供者，仅提供技术服务，不是实际的销售方和生产者，并非本案适格被告；2.寻梦公司作为网络服务提供者已经尽到了合理的注意义务，收到本案诉讼材料后已及时采取了合理、必要的措施，不应当承担连带赔偿责任；3.寻梦公司未因被诉侵权行为获利，原告要求寻梦公司赔偿经济损失没有事实和法律依据。被告郑泽冰提交书面答辩意见称：1.被控侵权产品使用的是现有设计，不构成侵权；2.原告的赔偿请求缺乏事实和法律依据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，根据经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告于2017年1月24日向国家知识产权局申请名称为“拖鞋(鱼)”的外观设计专利，2017年8月15日获得授权，专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.6，专利权人为原告，该专利目前处于有效状态。该专利外观设计图片显示拖鞋整体呈鱼形，前部类似鱼嘴张开的鱼头，后部类似鱼身，两侧有鱼鳍状突起，尾部类似于鱼尾巴造型。该专利简要说明记载其产品用途为穿着，设计要点在于整体形状。2017年10月25日，国家知识产权局依原告请求对涉案专利作出《外观设计专利权评价报告》，结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。2018年4月12日，原告向福建省泉州市海峡公证处申请保全证据公证，其委托代理人使用公证处手机进入手机软件“拼多多”，“黑白配鞋店”店铺展示有“【国力拖鞋】2018新款沙滩鱼拖鞋创意搞怪鱼形拖鞋个性男女夏拖鞋”产品，产品销售页面显示单独购买13元，发起拼单11元，已拼37359件，商品详情显示有鱼型鞋和鱼型鞋人字拖两种拖鞋的图片。在该店铺购买前述产品鱼型鞋绿色款，支付价款13元，并对该购买产品进行公证收货。2018年6月12日，原告向广东省广州市广州公证处申请保全证据公证，其委托代理人使用公证处电脑，进入拼多多网站，其中“黑白配鞋店”店铺展示有“2018爆款女鞋女凉拖女夏沙滩鞋鱼形鞋情侣潮流百搭女鞋鱼拖鞋”和“【国力拖鞋】2018新款沙滩鱼拖鞋创意搞怪鱼形拖鞋个性男女夏拖鞋”两款产品链接，所附产品图片相同，“【国力拖鞋】2018新款沙滩鱼拖鞋创意搞怪鱼形拖鞋个性男女夏拖鞋”产品链接下增加了人字拖产品图片。其中，“2018爆款女鞋女凉拖女夏沙滩鞋鱼形鞋情侣潮流百搭女鞋鱼拖鞋”产品销售页面显示单独购买13元，发起拼单11元，已拼101793件；“【国力拖鞋】2018新款沙滩鱼拖鞋创意搞怪鱼形拖鞋个性男女夏拖鞋”产品销售页面显示单独购买12元，发起拼单11元，已拼47673件。庭审中，原告确认本案被控侵权产品仅系鱼型拖鞋，并不包括人字拖。当庭拆封前述公证购买被控侵权产品，内有鱼形拖鞋一双，没有任何产品来源标识信息。该拖鞋整体呈鱼形，颜色大致呈绿色，前部类似鱼嘴张开的鱼头，后部类似鱼身，两侧有鱼鳍状突起，尾部类似于鱼尾巴造型，鱼身和尾巴部分有黑色条纹颜色设计。经比对被控侵权产品与涉案专利外观设计，原告认为两者相同，被告寻梦公司认为两者在颜色、比例、细节方面存在差异，专利设计系白色、鱼头长度短于鱼身、不确认是否整体覆盖有鱼鳞，被控侵权产品则整体呈绿色，鱼头与鱼身比例相当，整体表面覆盖有鱼鳞。另查明，被告寻梦公司系拼多多网站、拼多多APP及拼多多微信商城的运营方，被告郑泽冰系涉案“黑白配鞋店”店铺经营者。两被告签订有《拼多多平台合作协议》，其中约定，寻梦公司负责拼多多平台的日常维护、技术支持，保证平台的正常运作；作为电子商务平台经营者，寻梦公司仅为商家与消费者达成交易提供网页空间、虚拟经营场所、交易规则等服务，并非商家与消费者之间交易行为的参与方，不对商家及/或消费者的任何口头、书面陈述或承诺，发布的信息及交易行为的真实性、合法性、准确性、及时性、有效性等作任何明示或暗示的保证，亦不承担任何法律责任。被告寻梦公司网站中设置有专门的维权投诉指引页面，其中涉及权利人向拼多多提交的《维权投诉通知书》应包含的内容。被告寻梦公司后台管理系统显示前述“【国力拖鞋】2018新款沙滩鱼拖鞋创意搞怪鱼形拖鞋个性男女夏拖鞋”商品ID为XXXXXXXX，2018年6月27日，寻梦公司对该商品ID进行了黑名单标记，并对该黑名单予以禁封。被告寻梦公司经核查其后台系统，显示涉案店铺“【国力拖鞋】2018新款沙滩鱼拖鞋创意搞怪鱼形拖鞋个性男女夏拖鞋”商品链接下涉及鱼形鞋销量46785件，销售总额522,036.1元，其中退款464件，退款额5,166.6元；“2018爆款女鞋女凉拖女夏沙滩鞋鱼形鞋情侣潮流百搭女鞋鱼拖鞋”商品链接下涉及鱼形鞋销量108789件，销售总额1,253,819.2元，其中退款1231件，退款额14,253.8元。原告在本案中主张公证费2,940元，律师费2万元，其中，律师费并未提供证据。以上事实，有原告提供的外观设计专利证书、专利登记簿副本、专利权评价报告、(2018)闽泉海证内字第330号公证书、(2018)粤广广州第091899号公证书、被控侵权产品实物、公证费发票，被告寻梦公司提供的涉案店铺基本信息、拼多多平台合作协议、协议签署记录、涉案商品状况操作日志、维权投诉指引页面打印件等证据，以及各方当事人的陈述等在案佐证。被告郑泽冰为证明被控侵权产品采用的是现有设计，向本院提交了(2019)京国信内经证字第01455号公证书。该公证书记载，北京轻创知识产权代理有限公司向北京市国信公证处申请保全证据公证，其委托代理人操作其提供的手机，在浏览器中清除数据，在搜索栏中输入“鱼形拖鞋”搜索，搜索结果页面包含“愿意尝试吗？极具个性的鱼形拖鞋－腾讯视频”、“一个月没闻过鱼腥的水獭，看到主人的鱼形拖鞋后强忍恶臭扑…”两条视频搜索结果，显示的发布时间均为2010年1月1日，点击进入相应页面并未显示发布时间，该两段腾讯视频中涉及的鱼形拖鞋均与本案被控侵权产品基本相同；在搜索栏中搜索“同款鱼拖鞋”，一个搜索结果链接涉及“杨紫同款鱼拖鞋创意鱼型搞笑男士个性女夏2017新款鱼嘴鞋—…”，点击进入相应页面显示的时间为1月4日，涉及的鱼形拖鞋亦与本案被控侵权产品基本相同。对此，本院认为，“杨紫同款鱼拖鞋创意鱼型搞笑男士个性女夏2017新款鱼嘴鞋—…”链接页面并未显示有完整的发布时间，不能证明其发布时间早于涉案专利申请日，故不能认定该页面所涉鱼形拖鞋相对于涉案专利构成现有设计。“愿意尝试吗？极具个性的鱼形拖鞋－腾讯视频”、“一个月没闻过鱼腥的水獭，看到主人的鱼形拖鞋后强忍恶臭扑…”两个视频搜索结果页面虽然显示发布时间为2010年1月1日，但点击进入具体播放页面，并未显示视频的发布时间;且经查，进入腾讯视频网站并不能搜索得到发布时间为2010年1月1日的前述两个视频；此外，经核查第01455号公证所涉手机公证浏览前述两个链接时的网址，并点击进入该网址，显示的也是腾讯视频中的两个视频播放页面，时长、内容均与前述公证播放视频相同，但显示的发布时间分别为2018年8月2日和2017年10月11日。综上，被告郑泽冰提供的证据并不足以证明公证所涉两段视频的发布时间早于涉案专利申请日，不能证明该视频所涉鱼形拖鞋相对于涉案专利构成现有设计，被告郑泽冰以此主张的现有设计抗辩亦不能成立。本院认为，原告是涉案ZLXXXXXXXXXXXX.6号“拖鞋(鱼)”外观设计专利的专利权人，该专利目前处于有效状态，任何单位或者个人未经专利权人许可，不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其专利产品，否则属于侵害外观设计专利权的行为，依法应当承担相应的民事责任。根据我国专利法的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计，在相同或者相近种类产品上采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，应当认定被诉侵权设计落入涉案外观设计专利权的保护范围，构成专利侵权。本案中，被控侵权产品与原告专利产品均为拖鞋，系相同种类产品；经比对被控侵权产品与涉案专利外观设计，两者整体均呈鱼形，前部类似鱼嘴张开的鱼头，后部类似鱼身，两侧有鱼鳍状突起，尾部类似于鱼尾巴造型，整体形状在整体视觉效果上并无差异。差异主要在于两者整体颜色不同，被控侵权产品鱼身和尾巴部分还设置有黑色条纹颜色设计，因涉案专利并不请求保护色彩，故色彩对于侵权比对并不产生影响。此外，被告寻梦公司主张的两者比例、细节的差异，经查，并不能成立。综上，可以认定被控侵权产品所采用的设计与涉案专利外观设计在整体视觉效果上无差异，构成相同设计，被控侵权产品落入原告涉案外观设计专利权保护范围。被告郑泽冰是涉案“黑白配鞋店”店铺的经营者，未经许可擅自在网站中销售落入涉案专利权保护范围的被控侵权产品，侵犯了原告的外观设计专利权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。原告虽主张被告郑泽冰存在制造行为，对此并未提供证据予以证明，故原告要求被告郑泽冰停止制造行为、销毁用于制造侵权产品的模具的诉请，本院不予支持。关于销毁库存产品的诉请，因销毁库存侵权产品系停止侵权项下内容，在被告郑泽冰已承担停止侵权民事责任时，本院无需再对该诉请予以支持。被告寻梦公司，系涉案拼多多平台经营者，并无证据显示其与被告郑泽冰共同实施了销售、许诺销售被控侵权产品的行为，也无证据显示其应当知道被告郑泽冰销售的涉案产品系专利侵权产品而对此未采取任何措施，且寻梦公司对涉案两个商品链接均已采取了禁封措施，故原告主张被告寻梦公司构成共同侵权，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于赔偿数额，《专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。鉴于本案中没有可以证明权利人损失或者侵权人获益的确切证据，也没有专利许可使用费作为参考，原告也向本院申请适用法定赔偿，本院综合考虑涉案专利权的类别、被告郑泽冰侵权行为的性质、情节、被控侵权产品的销售数量、销售价格等因素，酌情确定被告郑泽冰应承担的赔偿金额。关于合理费用，其中公证费，原告提供了相关证据，本院予以支持；关于律师费，原告虽未提供证据，但原告的确委托律师参与诉讼，本院综合本案法律关系的复杂程度、律师的工作情况等因素酌情予以支持。据此，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告郑泽冰应于本判决生效之日起立即停止对名称为“拖鞋(鱼)”的外观设计专利权(专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.6)的侵害；二、被告郑泽冰应于本判决生效之日起十日内赔偿原告林岚经济损失及合理费用共计人民币30万元；三、驳回原告林岚的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，被告郑泽冰应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币8,800元，由原告林岚负担人民币1,760元，被告郑泽冰负担人民币7,040元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。审 判 长  陆凤玉审 判 员  陈瑶瑶人民陪审员  黄田花二〇一九年五月二日书 记 员  沈晓玲附：相关法律条文一、《中华人民共和国专利法》第十一条……外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。第五十九条……外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。第六十五条侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。二、《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。三、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被控侵权产品落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。第十一条人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被控侵权产品的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被控侵权产品与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。