广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂07民终3号 上诉人（原审被告）：钦州市城区房地产开发有限公司。住所：广西壮族自治区钦州市新华路270号艺华联盟大楼。统一社会信用代码：91450700745130846U。 法定代表人：戚洪敏，该公司经理。 委托诉讼代理人：龙家伟，广西小宁律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：钦州市小微企业融资担保有限公司。住所：广西壮族自治区钦州市子材街道新华路270号。统一社会信用代码：914507003101781545。 法定代表人：黎昌雄，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄开团，广西政大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陆海涛，该公司副总经理。 原审被告：兴业县石南储运有限公司。住所：广西壮族自治区玉林市兴业县石南镇玉贵公路北侧。统一社会信用代码：91450924742055983X。 法定代表人：梁远东，该公司总经理。 原审被告：颜昌宽，男，1956年6月2日出生，汉族，住广西壮族自治区钦州市。 原审被告：钦州市金凤凰投资有限责任公司。住所：广西壮族自治区钦州市文峰南路419号5栋艺华商业楼。统一社会信用代码：914507005718439418。 法定代表人：戚洪敏，该公司经理。 原审被告：谢永凤，女，1963年12月24日出生，汉族，住广西壮族自治区钦州市。 委托诉讼代理人：阳娇娆，广西昭盛律师事务所律师。 上诉人钦州市城区房地产开发有限公司（以下简称城区公司）因与被上诉人钦州市小微企业融资担保有限公司（以下简称小微公司）、原审被告兴业县石南储运有限公司（以下简称石南公司）、原审被告颜昌宽、钦州市金凤凰投资有限责任公司（以下简称金凤凰公司）、谢永凤民间借贷纠纷一案，不服钦州市钦北区人民法院（2017）桂0703民初1774号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月3日立案受理后，依法组成合议庭于3月21日公开开庭进行了审理。上诉人城区公司的委托诉讼代理人龙家伟，被上诉人小微公司的委托诉讼代理人黄开团、陆海涛，原审被告颜昌宽，原审被告谢永凤的委托诉讼代理人阳娇娆到庭参加诉讼。原审被告石南公司、金凤凰公司经本院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人城区公司上诉请求：1.撤销钦州市钦北区人民法院（2017）桂0703民初1774号民事判决第二项；2.依法将（2017）桂0703民初1774号民事判决第四项改判为：上诉人城区公司对第一项确定的债务承担连带清偿责任，城区公司承担连带责任后，有权向原审被告石南公司追偿；3.本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.被上诉人小微公司与原审被告石南公司签订的《项目合作协议书》无效，不应支持被上诉人关于利息及违约金的诉请。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条之规定，当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。本案的《项目合作协议书》名为项目合作实为贷款，按照《融资性担保公司管理办法》第二十一条第（二）项规定：“融资性担保公司不得发放贷款”。现被上诉人以《项目合作协议书》的合法形式，实质发放贷款的行为违反了禁止经营规定而应归于无效。按照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效时，仅需返还借款本金，不需承担利息及违约责任。2.根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，不应支持被上诉人违约金的请求。本案为民间借贷法律关系，被上诉人主张的违约金是以利息为计算基础，实质是利息计算利息，为利滚利，不应得到支持。 被上诉人小微公司辩称，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，并确认被上诉人对抵押物享有优先受偿权。事实和理由：1.本案中合同是有效的，被上诉人属于金融企业，按照一定比例是可以投资的。并且约定的固定利率没有违反金融法规的规定，因此合同有效。2.关于违约金和利息的问题，没有超过年利率24%，违约金和利息应当得到支持。3.上诉人与被上诉人曾经到有关登记部门办理抵押登记，但由于办理部门不予登记，并且目前上诉人的权属凭证在被上诉人手上，按照《中华人民共和国担保法》第五十九条的规定，被上诉人应当对抵押物享有优先受偿权。 原审被告颜昌宽辩称，一审判决正确。被上诉人小微公司与石南公司签订合同支付款项后，进行走账。原审被告颜昌宽收到钱后就转到了原审被告金凤凰公司的账户上。 原审被告谢永凤辩称，一审判决正确，谢永凤不是本案借款的最终使用人，在本案中不应承担任何责任。 原审被告石南公司、金凤凰公司经本院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未向本院提交书面答辩意见。 被上诉人小微公司向一审法院起诉请求：1.请求判决被告石南公司与被告颜昌宽、谢永凤共同连带偿还原告借款本金1300万元及利息（以每月1.25%利率计算，2000万元从2015年1月1日起计至2017年2月28日止；1300万元从2017年3月1日起计至实际还清之日止）、违约金20万元；2.请求判决被告金凤凰公司对被告颜昌宽、谢永凤、石南公司在1300万元债务范围内承担连带清偿责任；3.判决被告城区公司对被告颜昌宽、谢永凤、石南公司上述的债务承担连带清偿责任。 一审法院经审理查明，2014年12月18日，金海湾股份公司与被告石南公司签订《项目投资合作协议书》，约定：乙方以现有的“生产饲料收购及配送”项目为投资主体，甲方通过向乙方投资2000万元，扩大乙方项目的经营权，甲方的投资款乙方只能用于“生产饲料收购及配送”项目的经营，不能挪作他用；甲方的投资款于2014年12月24日前汇入乙方指定的银行账户，账户名称：石南公司，开户行：兴业县农村信用合作联社石南信用社，账号：51×××10，投资年限1年(自2015年1月1日起至2015年12月31日止)；乙方应于2015年12月31日前返还甲方2000万元的投资款；甲方按投资总额每月不低于1.25%获取投资收益，不参与经营，不承担亏损风险，投资期满收回投资本金；甲方没有如期将投资款汇至乙方指定账户的，每迟延一日向乙方偿付1‰作为违约金，违约责任以投资总额的1%为限；乙方不能如期支付甲方投资收益的，乙方除应立即向甲方支付投资收益外，还应自逾期之日起每日按应付未付投资收益的5‰支付违约金，违约责任以投资总额的1%为限等内容。协议签订后，金海湾股份公司于2014年12月23-24日分三笔汇出1000万元、400万元、600万元至被告石南公司账户：20×××74，至此，金海湾股份公司已经按合同约定履行了自己的义务。但被告石南公司没有履行还款义务，原告向被告石南公司追收上述欠款时，被告金凤凰公司分别出具《关于4000万元投资款处理的复函》、《关于投资款相关问题的复函》等函件给原告，表示愿意以其在原告中享有的退股股本金抵销被告石南公司700万元欠款本金，并在尚欠被告石南公司投资款本金的范围内承担连带担保责任；2017年2月28日抵销700万元后，被告石南公司仍欠原告1300万元本金及利息（以每月1.25%利率计算，2000万元从2015年1月1日起计至2017年2月28日止；1300万元从2017年3月1日起计至实际还清之日止）、违约金20万元。 2017年7月26日，被告城区公司分别与原告签订合同编号：J×××7保字09号《保证合同》、J×××7抵字02号《抵押合同》，愿对《项目投资合作协议书》合同债务承担连带责任，并用位于钦州市艺华联盟大楼的房产进行抵押，但没有办理抵押登记。 一审法院经审理认为，本案争议焦点：一、小微公司、石南公司、颜昌宽、谢永凤是否具本案适格诉讼主体资格；二、《项目投资合作协议书》是否合法有效；三、被告石南公司是否应承担本案义务，如承担义务，本案本息及违约金是否应得到支持；四、被告颜昌宽、谢永凤是否应与被告石南公司承担连带还款责任；五、被告金凤凰公司、城区公司是否应承担担保责任。一、小微公司、石南公司、颜昌宽、谢永凤是否具本案适格诉讼主体资格。《项目投资合作协议书》是金海湾股份公司与被告石南公司所签订，金海湾股份公司于2015年11月19日办理变更登记为“金海湾有限公司”，金海湾有限公司于2017年2月16日又办理变更登记为“小微公司”，因此，小微公司作为金海湾股份公司更名后的单位，有权承继金海湾股份公司的权利义务，依据《项目投资合作协议书》及本案事实主张权利；石南公司是合同的相对方，借款是汇入其公司账户；借款几经周折，最终打入颜昌宽、谢永凤户头。因此，小微公司、石南公司、颜昌宽、谢永凤的诉讼主体适格，可以作为本案当事人参加诉讼。二、《项目投资合作协议书》是否合法有效。审查本案《项目投资合作协议书》内容，金海湾股份公司投资2000万元与被告石南公司合作经营“生产饲料收购及配送”项目，但不参加具体经营，也不承担合作的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，其性质名为联营、实为借贷，虽然《项目投资合作协议书》的双方并没有意思履行真实合作，被告石南公司亦辩称签名并不是其法定代表人所签，但协议上被告石南公司的公章是真的，公章是单位对外活动的有形表示及法律凭证，对外具有代表石南公司的法律效力，且双方的借贷行为没有违反《中华人民共和国合同法》第五十二条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条的规定，属合法有效，被告谢永凤辩称合同违反国家强制性规定等理由不成立，一审法院不予采纳。三、被告石南公司是否应承担本案义务，如承担义务，本案本息及违约金是否应得到支持。《项目投资合作协议书》签订后，金海湾股份公司依约于2014年12月23-24日分三笔汇出1000万元、400万元、600万元至被告石南公司账户：20×××74上。借款到达被告石南公司账户，属于被告石南公司的财产，其完全有权支配，其辩称收钱后已按金海湾公司的“指令”将钱转给被告颜昌宽、谢永凤，但原告否认“指令”行为，被告石南公司也没有证据证实其受到金海湾公司的“指令”，被告颜昌宽、谢永凤亦不同意还款，故其辩称意见一审法院不予采信。被告石南公司收到款后除被告金凤凰公司以退股股本金抵销700万元欠款本金外，仍欠1300万元没有偿还，原告主张要求被告石南公司承担偿还本金1300万元有法律依据，一审法院予以支持；利息及违约金，原告主张利息自2015年1月1日起至2017年2月28日止按本金2000万元，自2017年3月1日起至还清之日止按尚欠本金1300万元，均按月利率1.25%计算，以及违约金20万元。由于将20万元违约金分摊到违约各月，所得总额并未超出年利率24%，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定，故原告主张的利息及违约金一审法院亦予以支持。四、被告颜昌宽、谢永凤是否应与被告石南公司承担连带还款责任。原告主张被告石南公司与被告颜昌宽、谢永凤对借款存在通谋，虽然石南公司自认是走账，与颜昌宽、谢永凤没有业务往来，颜昌宽、谢永凤的代理人也承认了与石南公司没有业务往来，只是出于其他经营上面的考虑，除此之外，原告也没有其他证据证实他们存在通谋，故不能由此得出石南公司与颜昌宽、谢永凤存在通谋。因此，原告主张由被告颜昌宽、谢永凤及被告石南公司共同连带偿还本金1300万元，一审法院不予支持，至于被告石南公司将钱最终汇入被告颜昌宽、谢永凤，属于另一法律关系，不属本案审理范围，被告石南公司可另案主张。五、被告金凤凰公司、城区公司是否应承担担保责任。被告金凤凰公司对被告石南公司的债务自愿出具《关于4000万元投资款的处理复函》，表示愿对本案及（2017）桂0703民初1773号案共2600万元本金承担连带清偿责任，原告主张要求被告金凤凰公司对本案所欠本金承担连带清偿责任，于法有据，一审法院予以支持；在追款过程中，2017年7月26日，被告城区公司分别与原告签订合同编号：J×××7保字09号《保证合同》、J×××7抵字02号《抵押合同》，愿对《项目投资合作协议书》合同债务承担连带责任，并用位于钦州市艺华联盟大楼的房产进行抵押，但没有办理抵押登记，因此，原告主张由被告城区公司对被告石南公司债务承担连带责任，一审法院予以支持，但由于抵押物没有办理抵押登记，抵押权未设立。故原告要求对抵押物行使优先受偿权，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条第一款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，判决：一、被告兴业县石南储运有限公司归还原告钦州市小微企业融资担保有限公司借款本金1300万元；二、被告兴业县石南储运有限公司支付原告钦州市小微企业融资担保有限公司利息(利息计算：以人民币2000万元为基数，自2015年1月1日起至2017年2月28日止；以人民币1300万元为基数，自2017年3月1日起至还清之日止，均按月利率1.25%）及违约金20万元；三、被告钦州市金凤凰投资有限责任公司对上述第一项确定的债务承担连带清偿责任，被告钦州市金凤凰投资有限责任公司承担连带责任后，有权向被告兴业县石南储运有限公司追偿；四、被告钦州市城区房地产开发有限公司对上述第一项、第二项确定的债务承担连带清偿责任，被告钦州市城区房地产开发有限公司承担连带责任后，有权向被告兴业县石南储运有限公司追偿；五、驳回原告钦州市小微企业融资担保有限公司的其他诉讼请求。案件受理费14.405万元，由被告兴业县石南储运有限公司、钦州市金凤凰投资有限责任公司、被告钦州市城区房地产开发有限公司共同负担。 上诉人城区公司、被上诉人小微公司与原审被告颜昌宽、谢永凤、石南公司、金凤凰公司在二审期间均没有向本院提交新证据，且对一审查明事实均无异议。 一审审理查明事实与二审审理查明事实一致，本院予以确认。 另外查明，金海湾股份公司于2015年11月19日办理变更登记为金海湾有限公司。金海湾有限公司于2017年2月16日又办理变更登记为小微公司。 根据各方当事人的诉辩及陈述意见，本院确定本案的争议焦点为：涉案的《项目合作协议书》是否有效，若有效，上诉人是否应当对本案的利息和违约金承担保证责任。 本院认为，小微公司（即原金海湾股份公司，下同）与石南公司签订的《项目投资合作协议书》，虽然名为合作，实为借贷，但该协议的内容不违反法律、行政法规的禁止性规定。虽然小微公司向原审被告石南公司发放借款的行为违反《融资性担保公司管理办法》的规定，但是并不当然影响本案合同的效力。小微公司依约将款项出借给原审被告石南公司，原审被告石南公司逾期不还本付息构成违约。在二审中，各方当事人对于石南公司尚欠小微公司1300万元本金均无异议，本院予以确认。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”之规定及《项目投资合作协议书》中关于利息及违约金的约定，一审判决石南公司向小微公司偿还利息(利息计算：以人民币2000万元为基数，自2015年1月1日起至2017年2月28日止；以人民币1300万元为基数，自2015年3月1日起至还清之日止，均按月利率1.25%）及违约金20万元，并无不当。上诉人城区公司于2017年7月26日与被上诉人小微公司签订合同编号：J×××7保字09号《保证合同》，该合同约定：为了确保债权人与兴业县石南储运有限公司签订的《项目投资合作协议书》的履行，保证人愿为债权人按主合同与债务人形成的债权提供连带责任保证担保；被担保的主债权本金数额为人民币壹仟叁佰万元整；保证担保的范围包括本合同项下借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金等；保证期间为本合同生效之日起二年。该《保证合同》是双方当事人真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的禁止性规定，合同合法有效。故，一审判决城区公司对石南公司尚欠小微公司的借款本金1300万元、利息(利息计算：以人民币2000万元为基数，自2015年1月1日起至2017年2月28日止；以人民币1300万元为基数，自2015年3月1日起至还清之日止，均按月利率1.25%）及违约金20万元承担连带清偿责任，并无不当，应予维持。 综上所述，上诉人城区公司的上诉请求不成立，不予支持。一审认定事实清楚，适用法律和处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费59772元，由上诉人钦州市城区房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  叶枝仁 审判员  赵斯婷 审判员  李彦君 二〇一九年五月三十日 书记员  韦光波