广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤01民终5311号上诉人（一审原告）：广州凯盛服装有限公司，住所地广东省广州市天河区珠吉街吉山村珠吉路61号自编D栋2楼。法定代表人：郭柏盛。委托诉讼代理人：欧妍倩，广东信耀律师事务所律师。上诉人（一审被告）：何远湘，男，汉族，住xxxxxxxxx。上诉人广州凯盛服装有限公司（下称凯盛公司）、何远湘因劳动争议一案，均不服广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初8979号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。凯盛公司上诉请求：撤销原判第二项，改判其无需支付何远湘违法解除劳动关系赔偿金，本案诉讼费由何远湘负担。事实和理由：我司依法解除与何远湘的劳动合同，无需支付赔偿金。何远湘从事质检员工作，服装的质量检查由其负责。2017年期间，何远湘出现了三次工作失职，其也签名确认存在质量问题，且问题服装也被退货，其负有不可推卸的责任。我司不同意一审法院的认定，因为不管是由几人质检，质检员都应该认真仔细，更何况我司只有两名质检员，另一质检员已自行离职，所以我司对何远湘记过处分合法合理。其次，对于责任承担，是否若不能证实全部责任不在劳动者，我司就不应进行处罚。再次，对于是否达到严重违纪，我司依据公司的规章制度对何远湘作严重违纪解除劳动合同的规定，符合法律规定。何远湘上诉请求：撤销原判，改判维持仲裁裁决，本案诉讼费由凯盛公司负担。事实和理由：一、双方在2001年11月17日至2017年12月10日存在劳动关系，我方虽未能提供直接证据，但提交了2004年由凯盛公司统一办理的暂住证，并能提供能证明的工友名称。凯盛公司提供的劳动合同不能证明双方在2008年1月1日前不存在劳动关系，也未提供我方的入职文件予以证明，应承担举证不能的不利后果。二、因我方提出补交社保才导致公司违法解除劳动合同。凯盛公司在2015年2月才开始为我方购买社保，2008年至2011年的社保是我方投诉之后才补交的，一审法院认定劳动关系于2008年1月1日才存在劳动关系属认定事实错误。凯盛公司起诉请求：1.确认双方2008年1月1日至2017年12月10日存在劳动关系；2.我方无需支付何远湘违法解除劳动关系赔偿金154700元；3.本案诉讼费由何远湘负担。一审法院查明：双方有争议的事项为第（四）项、第（七）项，其他事项双方无争议。（一）何远湘申请劳动仲裁时间：2017年12月26日。（二）何远湘的仲裁请求：1.确认双方在2001年11月17日至2017年12月10日期间存在劳动关系；2.凯盛公司支付违法解除劳动合同赔偿金154700元；3.支付生活补助费31200元。（三）仲裁结果：广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会2018年3月1日作出穗天劳人仲案[2018]138号仲裁裁决：1.确认双方自2001年11月17日至2017年12月10日期间存在劳动关系；2.凯盛公司支付何远湘违法解除劳动关系赔偿金154700元；3.驳回何远湘其他仲裁请求。（四）何远湘入职时间：凯盛公司、何远湘2008年1月1日签订书面劳动合同，约定合同期限自2008年1月1日起至2017年12月31日止；凯盛公司亦自2008年1月起为何远湘缴纳社会保险。凯盛公司据此主张何远湘2008年1月1日入职。何远湘主张2001年11月17日入职凯盛公司，为此提交了其暂住证及工作卡，并主张暂住证由凯盛公司办理，但无提供证据证实，凯盛公司的工卡上无记载入职时间及工作时间。一审法院认为，对于何远湘入职时间的举证责任在凯盛公司。根据双方签订劳动合同及购买社保的情况，可以认定凯盛公司已尽基本的举证责任。何远湘主张2001年入职，但提供的证据均不能直接或间接证实，故何远湘应承担举证不能的不利后果，故采纳凯盛公司的主张，认定何远湘2008年1月1日入职凯盛公司。（五）双方解除劳动关系时间：2017年12月10日。（六）何远湘解除劳动合同前12个月平均工资：5200元。（七）双方解除劳动关系的情况：凯盛公司经营制衣，何远湘系质检员。凯盛公司在2017年间出现三次服装质量问题，如拉链长度不足、裤子缝线不直等，产生经济损失，凯盛公司认为责任在于何远湘，故对何远湘进行了三次记过处分，并解除双方劳动关系。经查，凯盛公司有两名质检员负责质检，为何远湘及何远湘的主管。凯盛公司制衣的流程如下：服装做成样板后由何远湘及何远湘的主管进行质检，质检过关后进行批量生产。另，凯盛公司主张何远湘造成经济损失355944元，但无提供证据证实。一审法院认为，根据上述查明的情况，可见凯盛公司的服装并非仅由何远湘一人进行质检，故即使凯盛公司确有损失，现有证据也不能证实全部责任在何远湘，凯盛公司也存在一定的管理过失，且凯盛公司对于损失金额亦未能举证证实，何远湘的行为未达到严重违纪的程度。凯盛公司在已对何远湘记过的情况下又解除双方劳动合同，缺乏依据，属违法解除。何远湘在凯盛公司处工作9年11个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，凯盛公司应支付何远湘违法解除劳动合同的赔偿金104000元（5200元×10个月×2倍）。据此，一审法院于2018年12月26日作出如下判决：一、确认凯盛公司与何远湘自2008年1月1日至2017年12月10日期间存在劳动关系。二、凯盛公司自该判决发生法律效力之日起三日内支付何远湘违法解除劳动合同赔偿金104000元。三、驳回凯盛公司其他诉讼请求。本案受理费10元，由凯盛公司负担。二审时，何远湘提交劳动合同首页、尾页的照片打印件，拟证明其的入职时间在2008年1月1日之前。经查，该打印件显示合同期限从2006年1月1日起，合同签署日期为2006年1月1日。凯盛公司不确认该证据的真实性、合法性和关联性，认为是打印件，而且何远湘也未在仲裁时提交。庭询后，何远湘提交广州市天河区员村街来穗人员和出租屋服务管理中心于2019年5月6日出具的“广州市来穗流动人口基本情况查询打印表”，居住证办理情况中显示其居住地址为“珠吉路61号凯盛服饰”的最早时间为2015年7月7日。凯盛公司质证称对该证据的真实性无异议，合法性、关联性有异议；该证据无法证明其司为何远湘办理了居住证，也不能证明其的入职时间。另查明，一审时，何远湘提供了进仓单及验货报告复印件，显示其已经发现了质量问题，但主管决定将问题货品入库。凯盛公司对该证据的真实性、合法性和关联性均不认可，称无原件。庭审时，凯盛公司称由何远湘和主管两个质检员同时做质检，何远湘予以确认，但认为最后是由主管决定并签名确认是否通过进行生产，凯盛公司则称主管是否需要签名不清楚，主管已经辞职了，离职时间不清楚，同时确认对其主张的经济损失355944元及对公司声誉产生的影响无证据证明。本院二审查明的其他事实，与一审法院查明的事实相同，双方均无异议，本院予以确认。本院认为，二审的争议焦点是双方劳动关系的存续期间及凯盛公司是否构成违法解除劳动关系。关于双方劳动关系的存续期间问题，该问题经原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，何远湘既未有新的事实与理由，补充提交的证据亦不足以证实其主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，对何远湘的该项上诉请求，不予支持。关于凯盛公司是否构成违法解除劳动关系的问题。凯盛公司解除与何远湘的劳动关系，应当对其的解除行为承担举证责任。首先，凯盛公司主张因何远湘违纪，根据公司的规章制度对其进行了处罚，但其提交的行政处理决定书、劳动用工规章制度等均无证据证明已有效送达给何远湘或者已向何远湘公示等，因此不足以作为其解除劳动关系的依据。其次，虽然何远湘在三份质量问题反馈件中签名，但因服装的质量需要经由生产、质检等部门共同负责，而且质检部门也并非何远湘一人，还有质检主管进行负责，因此凯盛公司所主张的损失并非仅有何远湘一人导致，而是由多方面的因素造成，并不足以证明何远湘的行为已达到严重违纪的程度；而且凯盛公司亦未就其所主张的经济损失和声誉损失提供证据予以证明。因此，一审法院认定凯盛公司解除与何远湘的劳动关系缺乏事实和法律依据并无不当，本院亦予维持。综上所述，何远湘、凯盛公司的上诉理由均不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费20元，由何远湘、广州凯盛服装有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长  崔利平审判员  年 亚审判员  乔 营二〇一九年五月二十四日书记员  朱鹏程李书琪