浙江省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）浙刑终272号 原公诉机关浙江省杭州市人民检察院。 上诉人（原审被告人）孙志远，男，1967年3月7日出生，汉族，河南省兰考县人，初中文化，原系江苏省连云港市舜禧贸易有限公司实际控制人，户籍地海南省海口市龙华区，住江苏省连云港市海州区。因本案于2016年9月13日被刑事拘留，同年10月20日被逮捕。现押杭州市看守所。 辩护人王志荣，北京蓝鹏律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）慎超华，男，1969年2月19日出生，汉族，浙江省诸暨市人，初中文化，原系浙江正大橡胶有限公司销售经理，户籍地诸暨市。因本案于2015年10月20日被取保候审，2016年9月14日被刑事拘留，同年10月20日被逮捕。现押杭州市看守所。 辩护人陈跃君、王杭挺，北京康达（杭州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）凌菁，女，1968年8月22日出生，汉族，江苏省连云港市人，大学文化，原系连云港市舜禧贸易有限公司法定代表人、财务负责人，户籍地连云港市海州区，住连云港市海州区。因本案于2016年9月18日被取保候审。2018年6月7日被逮捕。现押杭州市看守所。 辩护人孙建军，江苏天全律师事务所律师。 浙江省杭州市中级人民法院审理杭州市人民检察院指控被告人孙志远、慎超华、凌菁犯诈骗罪一案，于2018年6月9日作出（2017）浙01刑初142号刑事判决。宣判后，原审被告人孙志远、慎超华、凌菁不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查被告人孙志远、慎超华、凌菁的上诉状及其辩护人的辩护意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了被告人孙志远、慎超华、凌菁，听取了辩护人的辩护意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。浙江省人民检察院阅卷后出具了书面审查意见。本案现已审理终结。 杭州市中级人民法院判决认定：2012年下半年开始，经他人联系和介绍，被告人孙志远与中策橡胶集团有限公司（以下简称中策公司）的橡胶指定供货商浙江正大橡胶有限公司（以下简称正大公司）的原销售经理被告人慎超华商定，由姜某联系宁波市镇海鸿义贸易有限公司（以下简称宁波鸿义）等出资方提供资金，由孙志远实际控制连云港市舜禧贸易有限公司（以下简称舜禧公司）为平台运作橡胶采购业务，通过签订购销合同，表面上由舜禧公司采购橡胶后销售给出资公司，出资公司再销售给正大公司，正大公司供货给中策公司，但实际上货物直接从舜禧公司的供货商运输至中策公司或直接销售给其他单位，出资方收取1.2%的月息（即约定回款日45天收取1.8%的利息）、正大公司收取50元（人民币，下同）/吨的固定收益，舜禧公司自负盈亏。其间，孙志远、慎超华负责联系货源及销售，孙志远的妻子、舜禧公司共同控制人即被告人凌菁负责联系合同签订、资金流转等事务。 被告人孙志远、慎超华、凌菁在上述运作过程中，因高买低卖和个人炒期货亏损、归还房贷、提现用于个人消费等造成资金缺口，无法按时归还宁波鸿义等出资方的资金。2014年7月至9月，孙志远、慎超华、凌菁在没有实际履行能力的情况下，仍通过姜某联系被害单位浙江凯喜雅国际股份有限公司（以下简称凯喜雅公司）作为出资方，以正大公司（或海裕公司）、舜禧公司名义分别与凯喜雅公司签订橡胶购销合同，但并未按约定用凯喜雅公司提供的资金实际采购橡胶销售给中策公司，而是编造虚假交易流程，向凯喜雅公司提供伪造的中策公司材料回单，虚构已采购橡胶且中策公司已收到合同项下橡胶的事实，骗取凯喜雅公司继续向舜禧公司提供资金。至案发，孙志远、慎超华、凌菁骗取凯喜雅公司支付的资金5294万余元，用于支付拖欠出资方的资金、归还债务、个人挥霍等，造成凯喜雅公司损失2183万余元。 案发后，公安机关预查封被告人孙志远名下位于上海市嘉定区产，查封被告人凌菁名下位于江苏省连云港市产。 杭州市中级人民法院认为，被告人孙志远、慎超华、凌菁的行为均已构成合同诈骗罪，且犯罪数额特别巨大。公诉机关对三被告人指控诈骗罪的定性不当，予以纠正。在共同犯罪中，被告人孙志远、慎超华系主犯，凌菁系从犯，对凌菁依法减轻处罚。慎超华归案后如实供述，酌情从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第六十四条之规定，作出判决如下：1.被告人孙志远犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币20万元。2.被告人慎超华犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币18万元。3.被告人凌菁犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币10万元。4.责令被告人孙志远、慎超华、凌菁退赔违法所得人民币21833360元[含杭州市公安局查封的孙志远位于上海市嘉定区连云港市旅游大厦及会议中心房产的拍卖所得款扣除合法抵押债权本金后的余款，以及孙志远、凌菁支付给浙江正大橡胶有限公司的手续费人民币131040元]，发还被害单位浙江凯喜雅国际股份有限公司。 被害单位凯喜雅公司提出，正大公司为谋取非法利益及免除吴某的担保责任而共同实施诈骗行为，系本案诈骗共犯，其要求追究正大公司刑事责任并追回被骗财产。 上诉人孙志远提出，本案认定事实不清，定性、量刑及法律适用均存在错误，请求二审撤销原判发回重审，或在查清事实的基础上直接改判。其辩护人提出，正大公司截留、占用凯喜雅公司最后两笔资金，给舜禧公司造成了巨大的损失，该部分损失亦系赃款的重要组成部分，故本案犯罪主体为正大公司，具体人员包括吴某、慎超华等，舜禧公司为三角诈骗中被诈骗行为人利用的第三方，一审对犯罪主体、客观事实均认定错误，请求二审将本案发回重审。 上诉人慎超华提出，其在整个业务流程中仅仅是具体联络人，不是决策者，未获取利益，在共同犯罪中起从属地位，系从犯，请求二审从轻改判。其辩护人提出，慎超华对凯喜雅公司与舜禧公司的业务没有决策权，舜禧公司的亏损主要系孙志远、凌菁所致，系从犯，收料回单系孙志远、凌菁等人伪造，且慎超华归案后认罪态度好，请求二审对慎超华减轻处罚。 上诉人凌菁提出，本案系企业间的民间借贷行为，凯喜雅公司的资金实际被正大公司占有，原判认定其等三人骗取凯喜雅公司资金5294万元用于归还债务、个人挥霍，造成凯喜雅公司损失2183万元，与事实不符，请求二审将本案发回重审，宣告其无罪。其辩护人提出，本案部分事实尚未查清，且借贷行为均在单位之间进行，被告人凌菁无骗取钱款的故意和行为，原判认定个人合同诈骗，适用法律错误，请求二审对凌菁宣告无罪或从轻处理，适用缓刑。 浙江省人民检察院阅卷后出具书面意见认为，原判认定被告人孙志远、慎超华、凌菁合同诈骗的事实清楚，证据确实充分，定罪量刑并无不当，建议驳回上诉，维持原判。 经审理查明，杭州市中级人民法院认定孙志远、慎超华、凌菁合同诈骗的事实，有证人蒋某、徐某、吴某、赵某、郦王卿、姜某、陈某、玉迪麦、肖某、范某、金某、田某、于某、李某等的证言，被害单位凯喜雅公司控告书、询证函、收料回单、银行汇款凭证、资金汇划补充凭证、网银业务回单，中策公司回复函、购销合同、采购进货明细表，连云港舜禧总账计算表、借款协议、利息计算表，舜禧公司通过正大公司销售的总账分析表、明细表，正大公司与舜禧公司往来款明细表、汇款单及收款单、长寿橡胶与舜禧公司往来款明细，舜禧公司通过正大公司代理进货的合同及付款明细表、汇款表、合同，舜禧公司向正大公司采购橡胶的业务明细表、收款单、发票及合同、代理进货及销售、收款及付款明细表、往来款项说明，舜禧公司对公账户交易明细、增值税进项销项明细，凌菁和孙志远个人银行交易明细，宁波鸿义公司说明函、汇款清单、银行凭证等业务凭证，QQ聊天记录，正大公司、海裕公司对公账户交易明细，工商登记材料、社保情况，大地期货经纪合同、大地期货账户明细、银行交易明细，手机通话录音及书面记录，协助查封通知书、查封决定书、上海市房地产登记信息、上海市房地产买卖合同等证据证实，被告人孙志远、慎超华、凌菁均供认在案，所供能相互印证，且与上述证据反映的情况相符。前述证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。 针对各上诉人所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下： 1.关于上诉人孙志远、凌菁及其辩护人提出原判认定孙志远、凌菁合同诈骗的事实不清、证据不足、定性错误的意见 （1）本案融资贸易操作模式分析 在卷的购销合同、转账凭证、收料回单、采购进货明细表等书证及证人姜某、赵某等的证言、被告人孙志远、慎超华的供述印证证实，本案的初期实质上是一个包含第三方资金拆借关系的多方融资贸易，其中出资方（宁波鸿义、江苏湘钢）以参与购销的形式提供资金并收取1.2％的月息，代理方（正大公司、海裕公司）收取50元/吨的手续（过桥）费后将贸易方的货物卖给中策公司，贸易方（舜禧公司）在支付相应利息及手续费后，利用出资方的资金在市场上购买橡胶，并通过代理方将橡胶卖给中策公司谋利，即出资方和代理方均不随市场价格浮动获取定额好处，而贸易方（舜禧公司）自负盈亏。在实际操作中，舜禧公司与正大公司还约定，橡胶由舜禧公司直接发给销售终端，出资方确认舜禧公司发货后支付货款，正大公司收到销售终端支付的货款后，向出资方回款并支付利息，由于贸易方囤货后因橡胶市场行情回落导致高进低出和支付固定回报（含利息、手续费等）致正大公司账面上的亏损，由舜禧公司承担。 （2）在凯喜雅公司作为出资方进入前，孙志远、凌菁实际控制的舜禧公司因支付巨额利息、手续费、囤货再销售高进低出形成的贸易亏损、炒期货亏损及挥霍等原因形成巨额的资金缺口，已无法按约归还宁波鸿义等前出资方的资金：一是资金占用利息。宁波鸿义公司提供的说明函、汇款清单、合同、收料回单、银行凭证等证据证实，舜禧公司在一开始因无自有资金而引入第三方出资，因中策公司收货后有45天的帐期，舜禧公司需要向出资方支付1.2％月息的资金利息。2012年12月至2014年7月宁波鸿义与正大公司、舜禧公司开展融资贸易业务期间，宁波鸿义先后共支付舜禧公司资金4.45亿余元，该部分资金舜禧公司需要以月息1.2％支付出资方利息；二是支付每吨50元的手续费。在案证据证实，正大公司总计与出资公司签订合同采购橡胶32336.8吨，实际采购（销售）29612.97吨，未执行数量2723.83吨（与凯喜雅公司2014年8月22日签订的合同项下货物806.4吨未交货，9月3日、26日的合同未到货未执行，连同与宁波鸿义2014年1月15日合同项下少交付的2.23吨货），舜禧公司需要按实际执行数量，以50元/吨支付正大公司手续费；三是因孙志远等先囤货后逐步销售、高进低出形成的贸易亏损。若按最先约定，孙志远等人先根据中策公司的进货价在市场询价，舜禧公司有利润空间时才进行贸易运作，不会造成亏损；但根据被告人孙志远、慎超华供述及相关证人证言，在实际经营中孙志远等人的部分业务采取先囤货再销售的模式，因供货商与终端之间的价差不可预见，橡胶行情震荡下行即产生亏损。同时，因未及时销售，导致在账期内无法归还出资方的资金，只能与供货商、销售终端串通空转资金，进而产生更大的利息亏损。根据正大公司与舜禧公司签订的协议、销售合同及财务账册反映，舜禧公司通过上述贸易模式需要承担的亏损约688万余元；四是慎超华经孙志远委托炒期货亏损及慎超华个人挥霍。慎超华、孙志远的供述、电话通话录音、大地期货经纪合同、大地期货账户明细、银行交易明细印证证实：舜禧公司转入慎超华建设银行账户1100万元，慎超华转回舜禧公司480万。慎超华向其在大地期货的账户、中州期货的账户、股票账户转入资金，各账户亏损总计487万余元。此外，慎超华个人还从中提取使用132万元；五是孙志远、凌菁个人使用、挥霍资金。提取在案的银行交易明细等证据证实，舜禧公司对公账户转至个人账户3500余万元，其中用于公司增资款1300万元，剩余2200余万元中：转给慎超华620万元，转给孙志远、凌菁175笔共计750余万元（其中凌菁650余万元、孙志远约100万元）：凌菁消费支出280万余元、美元26513.17元，孙志远消费支出99万余元，其中，凌菁交通银行信用卡（主卡凌菁、副卡孙志远、女儿孙华璟）入账资金150余万元，用于孙志远、凌菁个人消费；孙志远银行账户入账约60万元。另，凌菁于2012年12月起至2017年1月（查询时）按月向中国银行连云港海州支行支付房贷。凌菁交通银行储蓄卡入账资金540余万元，后取现或转账至他人账户。被告人孙志远、凌菁对前述资金的主要去向未能作合理说明。 综上，在凯喜雅公司作为出资方进入前，孙志远、慎超华、凌菁的个人行为已导致宁波鸿义等前出资方的资金巨额亏空，且该亏空的产生与正大公司作为托盘融资贸易关联方的单位行为无实质性关联。 （3）孙志远、慎超华、凌菁在明知没有实际还款能力的情况下，采用虚构事实的手段骗取凯喜雅公司出资并造成该公司巨额经济损失。凯喜雅公司提供的控告书、购销合同、询证函、收料回单、情况说明、银行汇款凭证、资金汇划补充凭证、网银业务回单、中策公司提供的回复函、购销合同、收料回单复印件、采购进货明细表及相关证人证言证实，证实凯喜雅公司分别与舜禧公司、正大公司（海裕公司）签订五笔橡胶购销合同，并在收到舜禧公司提供的中策公司收料回单后，向舜禧公司支付货款。后经中策公司查询确认，2014年7月3日至9月23日的45份回单均系伪造，最终导致凯喜雅公司2183万元的巨额经济损失。 综上，被告人孙志远、慎超华在融资贸易托盘运作过程中因价格倒挂、炒期货、占有挥霍等造成资金缺口，无法按约履行向原出资方回款的合同义务，以非法占有为目的，向凯喜雅公司隐瞒已无实际履行能力的真相，虚构采购货物销售至中策公司的事实，骗取凯喜雅公司出资并造成巨额财物损失的事实清楚，证据充分，其行为均已构成合同诈骗罪。 此外，证人玉迪麦、肖某、范某、金某、于某、李某等人的证言一致证实，孙志远联系业务员组织橡胶货源及销售、有权决定货物采购、出库，且后期联络走账公司，凌菁负责签约、转账；证人赵某的证言、QQ聊天记录等证据证实，凌菁与正大公司的会计赵某不定期对账，双方通过往来款调节贸易盈亏；故原判认定凌菁与孙志远共同实际控制舜禧公司，在托盘贸易及资金运作过程中，明知已产生资金缺口无力归还钱款，仍受孙志远、慎超华的指使签订协议、流转资金、核对账目，共同骗取凯喜雅公司的财物，其行为亦已构成合同诈骗罪。因孙志远、凌菁受让舜禧公司后主要从事托盘、走账等违规经营，舜禧公司财产与孙、凌家庭财产混同，原判认定本案系个人犯罪，符合法律和相关司法解释规定。 被告人孙志远、凌菁上诉及其辩护人就本案事实、定性提出的意见，与审理查明的事实及法律、司法解释规定不符，均不能成立，本院不予采信。 2.对于被害单位凯喜雅公司提出正大公司系本案共犯、被告人孙志远的辩护人提出凯喜雅公司最后两笔资金实际由正大公司占有，本案犯罪主体为正大公司，舜禧公司仅为三角诈骗中被诈骗行为人利用的第三方等意见 正大公司有无占有凯喜雅公司资金，是本案审查的重点。本院以凯喜雅公司第一笔资金出资时间2014年7月8日作为节点，对正大公司与舜禧公司及关联公司的资金往来情况进行审查。经查：舜禧公司总账计算表、借款协议、利息计算表、正大公司与舜禧公司往来款明细表、汇款单及收款单等证据证实，2013年4月1日至2014年7月6日，正大公司共收入中策公司货款（已扣除50元/吨差价）、舜禧公司关联公司货款共计413602198.5元，后支付关联公司来往款（含垫付款）、宁波鸿义等出资公司回笼款、借款利息、手续费、少货货款等共计423777544元，收支相减，舜禧公司欠正大公司10175345.5元；2014年7月7日至2014年10月26日，凯喜雅公司分别于2014年7月8日、7月25日、8月25日、9月4日、9月28日分五笔（703.987万、1163.232万、1187.928万、1178.352万、1060.5168万）向舜禧公司提供资金共计5294万余元。2014年7月8日至同年10月26日止，正大橡胶及其关联公司长寿橡胶、海裕橡胶收到凯喜雅公司及过桥方青岛添溢成公司、青岛力恒源公司、青岛康诺公司等货款101876535.5元，加上正大橡胶于2014年7月31日、2014年8月29日分两笔共收到中策橡胶回笼货款25446330元，正大橡胶共收到货款127322865.5元。期间，正大橡胶支付凯喜雅公司、宁波鸿义、江苏湘钢等单位回笼借款76042880元，付连云港相关公司货款40761920元，付正大橡胶手续费342720元，收支相减，正大橡胶账上余款10175345.5元，与2014年7月8日前舜禧公司的欠款平账。在案证据还证实，2014年7月31日正大橡胶收到中策橡胶回笼货款2069.6万余元，正大公司于同日将其中的1056.8万余元支付给宁波鸿义，余款1000余万元被正大公司以与舜禧公司平帐的名义冲帐。因凯喜雅公司资金进入后，舜禧公司与中策橡胶已无实际业务发生，且中策橡胶有45天的账期，故该回款应系宁波鸿义或江苏湘钢等前出资公司提供。此外，被告人慎超华供述及证人吴某、赵某证言印证证实，吴某对舜禧公司产生巨额资金缺口及成因并不知情；孙志远、慎超华之间的通话录音亦证实案发前其二人还在向吴某隐瞒其二人炒橡胶期货造成巨亏的事实。综上，原判认定正大公司与舜禧公司之间平账，与在案的财务凭证反映的情况相符，且公安机关收集的在案证据尚不足以证实正大公司及其法人代表吴某在明知本案三被告人具有非法占有故意的情况下故意占有凯喜雅公司出资。故被害单位凯喜雅公司及被告人孙志远的辩护人就此提出的相关意见，难以得到收集在案证据的印证，本院在现有证据情况下不予采信。本案事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，被告人孙志远、慎超华、凌菁以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，结伙采用虚构事实的手段骗取被害单位凯喜雅公司的财物，其行为均已构成合同诈骗罪，且犯罪数额特别巨大，均应依法惩处。在共同犯罪中，被告人孙志远、慎超华起主要作用，系主犯；被告人凌菁起次要作用，系从犯，依法对其减轻处罚。慎超华归案后如实供述，酌情从轻处罚。原审根据本案犯罪事实及相关量刑情节，分别判处各被告人相应刑罚，符合罪刑相适应原则，量刑适当。被告人慎超华及其辩护人提出慎超华系从犯、要求从轻改判，被告人凌菁的辩护人提出对凌菁从轻改判并适用缓刑的意见均不能成立，不予采纳。浙江省人民检察院提出的书面意见成立。原判认定的事实清楚，证据确实充分。定性正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、驳回被告人孙志远、慎超华、凌菁的上诉； 二、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  管友军 审判员  徐爱明 审判员  韩大可 二〇一九年五月二十四日 书记员  俞少虹