甘肃省陇南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘12民终192号上诉人（原审被告）：王某1，男，汉族，住甘肃省成县。委托诉讼代理人：毕某，甘肃阶州律师事务所律师。委托诉讼代理人：李某，甘肃阶州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高某，女，汉族，住甘肃省成县。上诉人王某1与被上诉人高某排除妨害纠纷一案，王某1不服成县人民法院作出的(2017)甘1221民初20号民事判决书，向本院提出上诉，本院经审理作出（2017）甘12民终464号民事裁定，撤销成县人民法院(2017)甘1221民初20号民事判决，发回成县人民法院重审。经重审，成县人民法院作出(2017)甘1221民初678号民事判决，高某不服，向本院提出上诉，本院经审理作出(2018)甘12民终253号民事裁定，撤销成县人民法院(2017)甘1221民初678号民事判决，发回成县人民法院重审。经重审，成县人民法院作出(2018)甘1221民初944号民事判决，王某1不服，向本院提出上诉，本院于2019年2月18日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人王某1上诉请求:撤销成县人民法院(2018)甘1221民初944号判决，判决驳回被上诉人的所有诉讼请求。事实与理由：一、原、被告签订的土地买卖《契约》是附条件合同，因所附条件未成就而未生效。约定该《契约》双方签字、公证后生效。该《契约》至今没有在公证处公证，所附条件未成就。所以，依据我国《合同法》第45条之规定，该《契约》是未生效合同，对合同双方不具备约束力。二、一审法院认定双方买卖土地的《契约》有效，是违法裁判。上诉人和被上诉人之夫王亚平签订的《契约》，明确约定买卖的是上诉人之父王生成名下的宅基地即成集建(1997)字第A16008号《集体土地建设用地使用证》所指的宅基地，该宅基地已经在修建江武公路时被征用，约定的宗地事实上是上诉人家的自留地。三、一审法院认定被上诉人的建房行为合法错误。本案中，双方土地买卖协议无效，土地性质未产生改变，依然是农业用地，双方诉争土地的经营权仍归上诉人。被上诉人并未依法获得该土地的使用权、用益物权。被上诉人虽中途通过欺骗国土、规划、住建、行政执法部门等机关的手段骗取了建房使用许可，但并未给被上诉人办理土地使用证，审批手续尚未完成。相关主管机关查明事实后，成县人民政府已依成政函(20l7)57号《成县人民政府关于同意撤销高某建房审批相关手续的批复》撤销了对被上诉人颁发的建房许可。被上诉人的建房手续因成县人民政府的撤销而作废。四、(2009)成民初字第71号调解书属司法文件，不能决定农村土地的使用性质。法院作为司法裁判机关，不能对行政权范围内的规划土地的使用性质和宅基地的审批权进行干涉。五、一审法院程序错误。本案的一审审判长与被上诉人出示的作为重要证据使用的(2009)成民初字第71号调解书中的审判员系同一人。因本案和(2009)成民初字第71号调解书有利害关系，故该案的审判长应自行回避却未回避。请二审法院依法查明本案案件事实，撤销一审判决，判决驳回被上诉人的所有诉讼请求，依法改判或者发回重审。被上诉人高某答辩称，一、被答辩人认为双方签订的《契约》是附条件合同，因所附条件未成就而未生效的说法无事实和法律依据。1.依据双方签订的《契约》中的约定双方在办理公证之前便都己经履行了交付义务。对此，应视为双方用实际的行为对协议中约定的公证生效条款作出了变更，即，协议的生效不再适用公证生效的条款。2.公证是一种特定机构的证明活动，与合同的是否生效并无直接的关系。3.被答辩人关于答辩人方未付清转让款的理由不能成立。双方于2001年3月18日签订的转让《契约》明确约定转让款为人民币七万四千元。协议签订后的第二天，答辩人方即依约向被答辩人全额支付了转让款，被答辩人向答辩人方出具了收据。不存在欠款未付的问题。二、双方签订的《契约》有效，一审法院据此作出的裁判合法有据。1．协议是双方在平等、自愿协商的基础上，并由见证人等参与的情况下签订，属双方真实意思的表达，双方签订协议后也均己依协议约定切实履行了各自的义务。该协议中转让的标的包括宅基地的使用权和被答辩人方己修筑好的房屋基础两部分，因此符合宅基地转让的相应条件。2．双方均是东郊村五社村民，属同一集体经济组织内部成员；其次，受让方作为东郊村五社村民，在该村无固定住所，更无宅基地用于建房；再次，受让方在办理在该宅基地上建房的审批手续时，向村、镇两级提交了双方签订的转让协议，村、镇两级在依法审查的基础上均在相应的申请表上签了字，即对双方的转让行为作出了确认。后依据该申请表，办理建房审批手续的国土等相关行政事业单位经过再次审查，均对答辩人的建房行为予以了批准，再次证明了双方签订的转让协议的合法性。3.被答辩人认为诉争的土地是自留地的说法不能成立。三、一审判决认定答辩人的建房审批许可手续有效，体现了一审法院严格依法裁判、尊重法律规则的专业精神。答辩人认为成政函[2017】57号批复(以下简称：57号批复)：发函机关为成县人民政府，收函机关为城关镇人民政府，其属于两级政府之间就某一行政事项进行报批的来往文件，并非行政机关对答辩人作出的行政行为，因而其对答辩人并不产生当然的行政效力。在答辩人的建房审批手续依法定程序被撤销之前，其依然属于合法有效的行政许可事项。四、成县人民法院(2009)成民初字第71号民事调解书己为答辩人设定了用益物权，可据此确认答辩人在诉争土地上的合法使用权基于双方转让《契约》的有效性。依据《物权法》第三十五条之规定，答辩人有权基于生效法律文书为其设定的用益物权要求排除妨害。五、一审法院并未违反回避的程序规定，一审程序正当、合法。请求二审法院驳回被答辩人的上诉，维持一审判决。原告高某向一审法院院提出以下诉讼请求：1、依法判令被告王某1停止对原告修建房屋的非法阻挡行为，排除妨碍原告行使正当权利；2、依法判令由于被告的阻挡行为给原告造成的经济损失10000元；3、本案诉讼费用由被告王某1承担。一审法院审理查明：原、被告均系甘肃省××县民。2001年3月18日，原告之夫张亚平与被告王某1在中介人卯永生、中证人赵某、王某2的见证下，签订了一份宅基地买卖契约，《契约》内容为：“立约人王某1现有新修江武公路路南邻路宅基地一份。此宅基地为先父王生成生前所有，现因继承人王某1经济方面的原因，将其本宗宅基地使用权出售给受约人张亚平为永久性产业。该宅基地现位于××街东约五十米处。其四至为东邻朱明西山墙外沿为界，南至刘仲祥北院墙为界，西至汪西良东山墙为界，北至江武公路路南为界。本宗宅基地东西长七米，南北长十二点四米，总面积为八十四点四平方米。经立约人和受约人多次协商，决定将本宗宅基地使用权以人民币七万四千元出售给受约人张亚平为永久性产业。此契约一经签字公证生效后，立约人便要将其本宗宅基地原有有效房产证、土地使用证、宅基证及罚款单据一并交与受约人，同时受约人将七万四千元一次交与立约人。至此，双方便要遵守合约，永无瓜葛”。被告王某1将其父亲王生成名下的成集建(1997)字第A16008号《集体土地建设用地使用证》、《房产证》、《宅基地证》等证件依约一并交付给原告之夫张亚平。2001年3月19日，被告王某1在见证人王某2、赵某、卯永生的见证下，给原告之夫张亚平出具了一份《收据》，内容为：“今收到给张亚平转让宅基使用权款共计柒万肆仟元正”。同日，原告之夫张亚平在见证人赵某、卯永生的见证下，给被告书写了一张《借据》，内容为：“今借到王某1人民币壹万元正”。2005年，原告之夫张亚平去世。2009年，原告高某与婆婆达芝梅等人因分家析产纠纷诉讼至本院，本院以(2009)成民初字第71号民事调解书调处，该诉争的宅基地、归原告高某和原合伙人赵某共同使用，原告高某未分得其他土地和住房。2016年10月1日至2016年10月4日，原告在诉争土地上动工修建房屋时，被告进行阻挡。2017年1月19日，原告缴纳购买被告所得该宗土地的土地出让金28917元。2017年4月5日，原告因须建房缴纳人防易地建设费4284元、基础设施配套费5040元。2017年2月29日，原告就购买被告所得该宗土地向相关部门提交了《成县中心城区个人建房审批表》，拟建房位置为江武路米兰新娘西侧，随后经国土资源部门、规划部门、住建部门、行政执法部门审查，批准原告在该宗土地上建房，时任分管县长在审批表上同意签字。被告对原告的建房行为有意见，遂向相关部门举报。2017年7月28日，成县城关镇人民政府向成县人民政府上报《关于王某1举报高某非法申请宅基地调查情况的报告》。同年8月23日，成县城关国土资源分局向成县国土资源局上报《关于王某1举报高某非法申请宅基地调查情况的报告》。2017年9月25日，成县人民政府向成县城关镇人民政府下发成政函(2017)57号《成县人民政府关于同意撤销高某建房审批相关手续的批复》，原则同意撤销高某建房审批手续(审批编号为：20160000086)，请城关镇会同国土、规划、住建、执法等部门当面告知高某本人，并收回个人建房审批表，撤销关于对高某建房的相关行政许可。截止开庭之日，城关镇、国土、规划、住建、执法等部门均未书面告知原告撤销其建房审批手续，也未收回原告的建房审批表。原告及其女儿张雨瑶户口均在甘肃省××县五社，系农业户口，在该村无住房。被告转让给原告之夫张亚平的该宗土地为江武路拆迂时拆除被告之父王生成房屋剩余的部分，该宗土地上有约80cm高的石墙和空心砖。一审法院认为：原告之夫、原告及被告系同村村民，被告在转让该诉争土地时在转让协议即《契约》中明确言明为宅基地，且向原告之夫交付《集体土地建设用地使用证》、《房产证》、《宅基地证》及罚款单，并从施工人员李小武、白宇福的证言来分析，该诉争土地在转让前已附着有建筑物。农村宅基地是仅限于本集体经济组织内部符合规定的成员，与特定的身份相联系，双方之间的转让行为仅是对使用权人的变更，并未发生土地所有权人和性质的变化，因此，该《契约》并不违反((土地管理法》的相关规定。《契约》签订后，双方各自履行了各自约定的义务，意思表示真实，属有效协议。且原告之夫张亚平去逝后，原告在分家析产诉讼中通过调解将该宗土地使用权归原告使用，该调解书已发生法律效力。依据《中华人民共和国物权法》第二十八条“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”之规定，原告对该宗土地享有合法的使用权。原告作为成县城关镇东郊村五社村民，在分家析产后在该村再无任何可供建房的土地，公民依法享有生存居住权，原告就该土地向镇、村、社申请建房审批手续，经镇、村、社同意后，报国土资源部门、规划部门、住建部门、行政执法部门审批，缴纳土地出让金后向原告颁发了《成县中心城区个人建房审批表》。后因被告举报，成县人民政府以成政函(2017)57号批复撤销原告建房审批手续，但政府部门至今未向原告本人作出具体行政行为，也无证据证实作出该行政行为的行政机关依法向利害关系人即原告进行送达并告知撤销或作废原告建房审批手续。政府内部行文并没有形成收回个人建房审批手续的状态，现仍由原告持有，因此，成县中心城区个人建房审批手续至今有效。被告以原告的修建行为因政府成政函(2017)57号批复而不合法的抗辩理由不能成立，本院不予支持。被告阻挡原告修建房屋的行为属侵权行为，应立即停止侵害。原告要求被告承担因阻挡行为给其造成的损失，但未提供相关损失的相应证据，应承担因举证不能的不利后果，对原告主张的损失请求不予支持。综上所述，原告之夫张亚平与被告之间签订的转让协议即《契约》是双方真实意思的表示，未违反相关法律、行政法规的强制性规定，且在分家析产时对诉争土地经本院调解归原告使用，原告对该宗土地享有合法的使用权。原告的中心城区个人建房手续经相关部门批准后未依法撤销，其建房行为合法，被告应停止侵害，不得阻挡。原告主张的经济损失，无据可证，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五十四条、第五十七条、《中华人民共和国物权法》第二十八条、第三十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条第一款第(一)、(二)项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、原告在其拥有合法使用权的宅基地上建房，被告不得阻挡；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费50元，由王某1负担。对一审认定事实本院予以确认。本院认为，第一，关于契约效力。本案宅基地的出让，因出让人与受让人也是同一村集体成员。受让人张亚平系成年人，双方交易本村宅基地使用权不违反法律规定。契约签订后，双方各自履行了各自约定的义务，意思表示真实，该契约已经生效。至于是否进行公告并不是合同生效的必然要件，不影响双方订立的宅基地转让契约的效力。故本案契约为有效契约。第二，关于土地性质。双方于2001年3月18日立约，当时江武路已修通，契约中也明确说明系新修江武路路南宅基地一份，有四至、有面积84.4㎡。此块地应该是王某1父亲王生成的宅基地与自留地被征用后的剩余土地。该转让土地为王生成拥有的土地被征用后的剩余宅基地地块，是自留地还是宅基地，双方表示很明确。该地块地处江武公路一侧，周围全为民房，且原址有多年前王生成所建石墙基础,早已丧失自留地的功能。第三，关于契约履行情况。本案交易契约行为发生在江武路征地修通之后，交易的是王生成家被征用后剩余的土地。当日，转让价款（人民币7.4万元）已全部付清，至于张亚平借王某11万元是民间借贷行为，并不是欠付交易款行为。此过程有上诉人收条和在场人卯永生证明，故交易行为已完成（当天王某1将自家土地使用证移交给张亚平）。第四、关于审批手续。契约双方履行以后，高某持契约、王生成土地使用证，以该村村民身份申请建房，获得批准，应予认可。虽经举报人举报，政府部门至今也未向高某本人作出具体行政行为，书面撤销或作废高某建房审批手续。政府内部虽有行文，但最后没有收回建房审批手续，应当视为该建房手续依然有效。另，一审法院审理本案法官与（2009)成民初字第71号案件为同一人，不是合议庭法官回避的合法理由。故上诉人上诉理由不能成立。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，上诉人王某1上诉理由无有效证据证实，本院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元由上诉人王某1负担。本判决为终审判决。审判长  赵江越审判员  邓 刚审判员  王 勇二〇一九年五月二十二日书记员  寇利飞