广东省广州市番禺区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0113民初4801号原告：汪郎，男，1987年5月11日出生，汉族，住湖南省慈利县。委托诉讼代理人：汪同云，系原告的父亲。被告：广州市速腾机动车维修有限公司，住所地广州市番禺区。法定代表人：朱珺。原告汪郎与被告广州市速腾机动车维修有限公司劳动争议一案，本院于2018年5月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告汪郎及其委托诉讼代理人汪同云，被告广州市速腾机动车维修有限公司（以下简称“速腾公司”）的法定代表人朱珺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告汪郎向本院提出诉讼请求：1.被告支付原告2013年12月至2017年5月拖欠的工资款312155.5元；2.被告支付原告2012年6月15日至2017年5月18日期间的超时、双休、节假日的加班工资174000元；3.被告支付原告2013年12月至2017年5月承诺失信的赔偿金33000元；4.被告支付原告2015年6月11日至2015年7月11日的工伤医疗费及损失费等22000元（庭审中已撤回该项诉讼请求）；5.被告支付原告2012年7月16日至2013年6月16日未与其订立书面劳动合同的二倍工资差额166100元；6.被告支付原告终止劳动关系5个月的经济补偿75500元；7.被告支付原告2017年5月18日至2018年3月15日因该纠纷受到的误工等损失费12000元。事实和理由：一、1.原告自2012年6月15日起与速腾公司的老板滕野先生及其法定代表人的朱珺建立了劳动关系，直至2017年5月18日才终止。双方虽没订立书面劳动合同，但双方约定，被告包吃包住，月薪是保底加提成及杂费为11000元(因原告是漆工师傅，工资11000元中包含了各种漆类业务所需的蜡、沙布、纸张等费用，余下为原告工资，工作若忙不过来还包括另请漆工工资，并同时约定食宿均由公司负责，以后均以该种形式承包付款（此仅指杂费承包日清月结）。2.在2013年1月至12月期间，被告老板滕野在没与原告解除劳动关系的情况下，又将被告全部业务转包给了毫无资质的王少杰、张其昌二人。该二人在没与原告订立书面劳动合同的情况下，双方约定给原告的月薪同样是保底加提成及杂费共11000元。可时至今日，他俩总以老板太黑心为借口,居然还欠原告11500元,经原告追讨后，被告不予支付。3.公司老板滕野先生患病后的2014年2月至6月期间，滕野老板之妻（即被告的法定代表人朱珺）见王少杰、张其昌二人拖欠多人工资等原因，而导致公司经营不善，将承包权收回。被告与张其昌合伙执业期间，在没与原告订立书面劳动合同的情况下，双方约定原告的月薪保底加提成及杂费涨到12500元。从2014年7月起，合伙人张其昌被辞退后，被告与原告约定，从该年7月起，公司的各种技艺性业务(漆工维修、钣金、内外业务招揽等)均要原告一人全权承担。同时，又作出3个口头承诺，一是要求原告先交上半月的押金7500元，二是承诺并保证张其昌欠原告11500元的工资，由被告负责偿还，三是在原告月薪保底加提成及杂费等工资12500元的基础上，另增加额外业务工资2500元/月。可从2014年7月起，原告自承担该公司全部业务至2015年11月期间共计42500元的工资，原告至今一分钱都未追讨到，还包括那被骗去的7500元押金。另外被告还欠在2014年一年内的另一漆工师的晚餐费2754元及原告2015年12月前的工资13110元。此后，被告又拖欠原告2015年12月至2016年1月工资共30000元。4.从2016年2月至9月的8个月共拖欠110000元（8个月×15000元-10000元预支生活费）。另被告还欠原告2016年2月至6月22日前的各种额外正常开支费23711.5元，被告共拖欠原告125711.5元，即110000元+23711.5元-8000元(曾支付工资款1000元+3000元+2000元+2000元)。5.2016年10月起至2017年3月期间，被告与原告约定，月薪保底加提成及额外业务增加工资等为15000元，期间被告共拖欠工资71380元，即90000元-11120元(曾支付工资1000元+1000元+700元+3000元+2000元+3000元+200元+220元)-7500元。6.2017年3月中旬至同年5月18日的2个月中,被告为留住原告，以保公司业务不断，同时又单方强行将原告月薪降为7500元，原告为追讨到被拖欠的巨额款项而答应留下。依据相关法律之规定及职工工资待遇等逐年上涨的原则，这2个月被告应付原告的工资应是17700元，即30200元-12500元（已领工资款)。综上，被告共欠原告的工资总额为322155.5元（11500元+65864元+71380元+30000元+17700元）。二、被告应支付原告多年超时、双休节假日等的加班工资。因后来公司的额外业务增加等原因,原告需长年超时或在双休、节假日里加班(多次半夜或通宵)。据此，被告应依法从2012年6月15日起向原告支付：1.每日平均加班1小时的工资，每小时按62.5元计算，即1825小时(5年×365天)×62.5元，共计114062.5元；2.双休日加班工资，5年×11天=55天×500元(15000元÷30天)，共计27500元；3.节假日加班工资5年×5天=25天×500元×200%，共计25000元；4.带薪年休假的工资为5年×5天×500元，共计12500元。即共欠加班工资为179062.5元(114062.5元+27500元+25000元+12500元)。原告从该179062.5元的加班费中减去12062.5元的加班费，即共需支付加班费167000元(179062.5元-12062.5元)。三、被告应支付原告承诺失信的违约损失费及欠款利率33000元。原告自2012年6月15日至2017年5月18日期间，被告从2013年起就开始违约，未按月结清原告的工资，并一直拖欠。另外被告利用自己是老板的优势,多次连月薪保底加提成及额外增加工资拒付,还将原月薪强行降至7500元。在双方成立事实劳动关系期间，长年拖欠原告的工资数十万元一直不付。据此，被告应依法支付原告违约赔偿金33000元。四、被告应支付原告未订立书面劳动合同的二倍工资差额。原告自2012年6月15日至2017年5月18日的近5年时间内，被告不与原告订立书面劳动合同，被告应从2012年7月16日至2013年6月16日期间支付原告未订立书面劳动合同的两倍工资差额共计166100元。五、请求判决被告支付原告终止劳动关系经济补偿金75500元。因原告与被告是在2012年6月15日建立事实劳动关系的,至2017年5月18日终止劳动关系，将近5年。依据《劳动合同法》第四十六条、第四十七条中的相关规定,被告应向原告支付经济补偿金为75500元(5个月×15100元)。六、请求判决被告支付原告因该劳动纠纷而造成的误工等损失费12000元。原告自2012年6月15日至同年12月期间与该公司建立实际劳动关系，从2013年1月起将该公司转交给没有资质的另外两人后，特别是在被告将该公司承包权独揽后的长时间内，该公司的职业道德及诚信度便一落千丈，由于被告职业道德不佳，其承诺失信、拖欠工资等事，其应承担原告因该纠纷而遭受的误工工资及代理人的餐宿费，往返的车程费、材料复、打印费等12000元。以上各项请求共计:797755.5元。被告速腾公司辩称：一、原、被告不存在劳动关系。二、原、被告应属于承揽合同关系。三、原告提交多组证据均是被告单方面制作的，与被告没有任何的关联性。四、原告所有的诉讼请求没有法律及事实依据。2012年速腾公司一直由藤野经营，2013年后承包给张其昌、王少杰两人经营，由于藤野2013年3月12日突发疾病处于植物人状态，其妻子朱珺一直在医院进行照顾。2014年朱珺回到速腾公司继续参与经营，经协商，王少杰退出经营，朱珺返还了7万元的承包押金。由于完全不懂公司的经营，张其昌在王少杰退出半年之后也退出了，厂租合同到期后，租赁合同在不知情的情况下由张其昌进行了签订。现被告的法定代表人系朱珺，其于2014年前后才认识原告，原告向朱珺承诺，会协助经营公司，负责收取公司的营业额、聘请员工等，获取利润之后支付公司的水电及租金，但原告直至离开公司之前并未向公司支付任何的费用，还全部使用手写记帐，也没有提供任何一张单据给公司，被告与原告并非劳动关系。经本院审理查明：广州市速腾机动车维修有限公司系于2011年12月13日成立的有限责任公司。2018年2月1日，原告汪郎向广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会申请本案仲裁，要求速腾公司向其支付：1.2013年12月1日至2017年5月18日工资322155.5元；2.2012年6月15日至2017年5月18日加班费167000元；3.2013年12月至2017年5月因拖欠工资产生的利息33000元；4.2015年6月11日至7月11日的工伤医疗损失费22000元；5.2012年7月16日至2013年6月16日未签订劳动合同的二倍工资差额166100元；6.解除劳动关系经济补偿金75500元；7.2017年5月18日至2018年3月15日期间因处理劳动纠纷产生的误工费12000元。该仲裁委员会作出穗番劳人仲案字[2018]第473号仲裁裁决：驳回汪郎的全部仲裁请求。原告汪郎不服裁决，诉至本院。庭审中，原、被告就双方之间是否存在劳动关系存在争议。原告称其于2012年6月15日经案外人张某介绍进入被告处工作，任喷漆工，入职时双方约定每月保底100幅漆，每幅111元，其中包括了喷漆所用的蜡、砂纸、油漆等材料费用。工资每月固定时间现金支付，原告在收到工资后再向油漆供应商支付油漆材料费，2012年6月至2013年12月期间的每月工资是11000元、2014年2月至6月期间每月工资为12500元。2014年7月之后被告的所有业务均由原告全权负责，2014年7月至2017年3月每月工资为15000元（底薪12500元+额外工资2500元），2017年3月至5月期间每月工资为7500元。双方没有签订书面劳动合同，被告没有为原告购买社会保险。工作期间由被告包食宿。原告表示其工作时间为每天上午8时30分至下午6时，不需打卡考勤，但被告会对其进行管理，被告下达任务后原告需按时完成，2017年5月由于被告拖欠工资，原告要求离职。原告主张被告拖欠其2013年12月至2017年5月期间的工资共计322155.5元。就上述主张，原告提供以下证据：供货清单、手写结算清单、微信转账记录、道路运输经营许可证、《欠条》、欠款证明及证人证言、《凭条》、微信截图、网页截图等证据予以证明。其中：其中2张《欠条》分别载明“欠条本人王少杰……因拖欠汪郎人民币贰万捌仟贰佰玖拾伍圆整。标注：以上欠款为2013年12月至2014年1月份的工资当事人签名：王少杰2014.1.25”“欠条现有本人张其昌……欠到汪郎工资人民币11500元2014年3月1日欠款人：张其昌”。《凭条》载明“2017年2月起甲：汪郎在速腾机动车维修公司承包喷漆业务乙：于2月16日招进江锦棠在速腾机动车维修公司工作2个月7天在速腾机动车维修公司未付任何款项同时汪郎代付工资1个半月6750元，余22天工资未付3300元甲方：师傅汪郎乙方：徒弟江锦棠”。被告对上述证据发表质证意见如下：对于供货清单的真实性无法确认，原告在被告公司协助管理，被告从未见过原告提供的供货签单，不确认原告是经手人；对于手写结算清单，确认部分清单有朱珺本人签名，但不同意原告的主张，原告协助经营公司，朱珺只是进行监督；对于微信转账记录的真实性无异议，但认为该款项为外包费用，双方是承揽关系；对于道路运输经营许可证无异议；对于欠条不予确认，不清楚由谁书写，不清楚欠款的事实，也不能证明原告主张的每月工资15000元，被告确认认识张其昌、王少杰，但认为原告是由王少杰是由聘请，认为欠薪与被告无关，被告也没有承诺向原告支付欠薪；对于证人证言的不予确认，证人未出庭作证，不确认拖欠原告工资；对于微信截图，被告不确认原告有加班，原、被告本来就是外包关系，工作都是原告自行安排的，微信截图显示的并非正常的工作时间；网页截图与本案无关，文章的内容不是真实的，不确认文中所指的“十几年老师傅”是本案原告；原告所提供的凭条载明是原告承包业务，并非劳动关系。庭审中，原告确认双方约定如果原告无法完成喷漆工作，将从其工资中拿出钱来聘请其他人员帮忙，凭条中的“张锦棠”是2017年2月由原告聘请的。诉讼中，原告提供证人张某、杨某到庭，本院对证人进行了调查及询问。其中：1.证人张某反映其与原告是同乡，2012年经油漆供应商介绍，其与原告一起到被告处，当时约定保底100幅喷漆，每幅110元计算，如果做不够，被告也会按照保底100幅支付，喷漆的费用110元是包材料费的，由原告自带材料，无需被告再购买材料，如果有车过来喷漆，由被告开单，其与原告向油漆供应商订材料，由供应商送材料过来，并由其与原告按月结的方式向供应商支付材料费，每幅漆110元减去材料费用剩余60元至70元就是工钱，被告没有进行考勤，但其与原告每天都会去被告处，上班时间自行安排，有业务的时候就自己安排时间去完成。2012年被告处的喷漆业务由原告、证人张某及另外一人负责，3人轮流休息。后由于被告处的工作不多，张某于2012年底离开被告处。证人张某还反映杨某曾跟原告做过几个月的喷漆，后来因个人原因离开，杨某的工资由原告支付，每月大概4000元至5000元。庭审中，原、被告对张某的证言没有异议。原告确认杨某的工资是由其支付，每月3500元。2.证人杨某反映，2016年其通过网站的招聘信息找到被告处，当时由原告与其商谈待遇，其工作岗位是喷漆工，月薪3800元，上班不需要打卡，其在岗时还有两名学徒，其每月工资以及学徒的钱都由原告负责发放。平时工作由原告安排，工作时与客户商谈价格、接单、收钱均由原告负责，油漆等材料费用也由原告负责。其在岗期间，被告的法定代表人朱珺就是每一个月过来查账，很少到店里。杨某还反映，其目前在原告经营的汽修店工作。对于杨某的上述证言，原告确认杨某所述均为事实，原告收取客人的修车钱后会转账给朱珺，确认杨某的工资系由原告支付，是从其每月保底11500元的工资中拿出3000元左右支付给杨某。被告亦确认原告从其每月保底承包款中拿钱支付给杨某，杨某由原告聘请，其离职后因原告没有足额支付杨某的工钱，杨某向被告索要，被告也支付了部分的工钱。本院认为：本案的争议焦点是原、被告之间是否存在劳动关系。原告主张其与被告之间建立的是劳动关系，被告则主张原告承包了被告的喷漆等业务，双方之间属于承包、合作关系。综合在卷证据，本院认为，首先，原告在起诉状及庭审中均确认其所主张的每月保底工资中包含了喷漆所用的材料费，油漆费用由原告按月向供应商支付，且在原告工作忙时会另外聘请人员协助其完成业务，并由原告支付相应的费用，工人的工钱系从其个人保底工资中支出。故原告所主张的每月报酬包含了生产资料以及另外聘用人员的费用，由此可见原、被告之间的关系更符合承包、合作关系。其次，劳动关系通常应由用人单位对劳动者进行考勤及工作量记录管理，而庭审中原告确认工作无需考勤，且证人张某反映，工作时间是自行安排的，杨某也反映被告的法定代表人朱珺很少到店里，原告提供的结算清单也基本由原告本人记录，与劳动关系中用人单位的常规管理不符。第三，原告主张被告曾向其支付过工资，但根据原告提供的微信转账记录以及被告所提供的银行转账明细反映，转账的时间及金额均缺乏规律性、无法体现相应的支付周期，也不能与原告主张的工资水平相印证，原告虽提供了2张欠条以证明双方存在劳动关系，但欠条出具人并非被告的法定代表人亦未加盖被告的公章，王少杰、张其昌也未到庭接受询问，被告对此不予确认，上述证据不足以说明双方之间属于劳动关系。综合上述分析，原告虽主张与被告存在劳动关系，但未能提供充分有效的证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，故本院对其主张不予采信。原告关于支付工资、加班工资、未签订劳动合同二倍工资差额、解除劳动关系的经济补偿金的主张均应基于双方之间存在劳动关系，鉴于原告未能证明双方之间存在劳动关系，其上述请求缺乏前提与基础，故本院对原告的上述主张均不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条等规定，判决如下：驳回原告汪郎的全部诉讼请求。本案受理费10元，由原告汪郎负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  郑婉婷人民陪审员  黄苑仪人民陪审员  彭莹莹二〇一九年五月二十日书 记 员  李锦嫦