广东省广州市增城区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0118民初751号原告：宁美娥，女，1980年1月8日出生，汉族，住湖南省隆回县。委托诉讼代理人：廖法光、刘跃保，广东正觉律师事务所律师、实习律师。被告：马广宏，男，1986年3月9日出生，汉族，住广东五华县。被告：张云清，男，1954年4月4日出生，汉族，住广东省增城区。上述被告的共同委托诉讼代理人：刘锦华、黄志威，广东穗益律师事务所律师、实习律师。第三人：刘光同，男，1976年7月11日出生，汉族，住湖南省隆回县。原告宁美娥诉被告马广宏、张云清、第三人刘光同提供劳务者受害责任纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序由审判员吴文山独任审判，并公开开庭进行了审理。原告宁美娥及其委托诉讼代理人廖法光，被告马广宏、张云清及其共同委托诉讼代理人刘锦华，第三人刘光同到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告宁美娥诉讼请求：一、判令两被告连带赔偿原告各项损失合计540740.16元（医疗费161010元、后续治疗费18200元、住院伙食补助4200元、误工费53347元、护理费25560元、营养费2150元、交通费3000元、矫形辅助器具费5800元、住院生活用品杂费420元、鉴定费3360元、伤残赔偿金352385元、父母被扶养人生活费112537.8元及儿子被扶养人生活费38955.4元、精神损害抚慰金40000元，按80%责任比例计算并扣除被告已付116000元）。事实与理由：于2018年3月28日上午原告受被告马广宏安排为张云清所有的位于增城区××镇房屋编号××浪路××房屋××层加层建筑时，原告因从事拌水泥沙浆工作需要，上简易临时楼梯时不慎从楼梯上摔下致腰背部多处受伤，事故发生后在现场的雇主马广宏立即同工友一起送原告到福和医院，因病情严重且该院不具备诊治条件，没有收治建议立即转到增城区中医医院，但该院拍片后也没有治疗条件，建议转去广东药科大学附属第三医院住院治疗。在广东药科大学附属第三医院从2018年3月28日住院治疗至同年5月9日出院，住院42天。出院诊断：1.腰1椎体压缩性骨折伴截瘫；2.胸12椎体前上缘骨折；3.腰1左侧横突骨折；4.腰4/5椎间盘突出；5.腰椎骨质增生；6.轻度贫血；7.低蛋白血症。医嘱：1.注意加强营养；2.出院后继续佩带腰部及双足下肢功能锻炼；3.出院后仍需要专人陪护至生活能自理；4.建议全休1年，医嘱住院期间护理人员需两人。本次发生事故的工程是工头马广宏承包的，2018年5月18日原告与家人一起去到房主张云清住房各方就赔偿问题发生争议，后报警警察到来后对各方当事人进行了记录，经调解因分歧太大各方已无法达成和解可能。2018年10月8日，原告向暨南大学司法鉴定中心申请了伤残程度司法鉴定，该鉴定中心于2018年11月17日作出司法鉴定意见，评定为一个七级伤残、一个九级伤残和一个十级；后续治疗费尚需要18200元；三期时间：误工期365天、护理期150天、营养期90日。综上所述原告是提供雇佣共劳务过程中，由于没有安全固定楼梯，因工作需要拌水泥砂浆，故需要从人字形木梯子上下楼面拌砂浆。人字梯突然倒下导致原告腰部等多部位骨折受伤，被告马广宏作为雇主按法律有关规定理应承担原告因工损伤所造成的经济损失赔偿责任，被告张云清作为发包建设人，应当履行选任责任和督促责任，不应将工程发包给没有资质的个人，同时应履行报建审批义务，被告张云清未尽到以上注意义务，故应按法律有关规定承担连带赔偿责任。原告长期在城镇居住，有长期居住证明。考虑到被告马广宏已积极为原告垫付了大部分医疗费，故主张其所有损失80%的赔偿责任。为维护原告自身的合法权益，原告特向贵院提起诉讼，望请依法判决。被告马广宏、张云清共同辩称：1、两被告与原告不存在法律上的关系，不应承担赔偿责任。涉案房屋的建造工程是张云清发包给马广宏承包，再由马广宏将部分装修分包给第三人承建，而马广宏对账结算均与第三人联系，期间是受第三人指示将工程款以微信转账方式向原告支付；事实上是第三人组织了原告等人进行施工，两者形成劳务关系。2、两被告并无对原告进行管理、指挥、指令等行为，原告的受伤并非两被告的指令导致，而是原告自身存在未做好安全措施所致，所以两被告对原告的受伤不存在过错，依法不负侵权赔偿责任。3、根据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，原告的受伤应按劳务双方各自过错进行承担责任，所以原告请求由两被告赔偿无事实与法律依据。4、原告受伤是其自身未安全施工操作、野蛮施工造成，其损失应自行承担；5、原告主张的费用过高，不符合客观事实和法律规定；其中医疗费已由被告垫付共118000元，包括银行转给刘期兵以及微信转给原告的款项，护理费和营养费无医嘱、无票据，残疾赔偿金和被扶养人应按农村居民标准计算。综上，恳请法院驳回原告诉讼请求。第三人刘光同述称：我只是认识马广宏老板，他有工程就叫我去做，涉案工程我与马广宏没有签订合同，我就叫了几个老乡一起来做；平时我都是与妻子即原告一起做泥水工，她负责做杂工和搅拌水泥砂浆；但我并非包工头，只是向老乡提供务工的机会，大家是一起干活的。经审理查明：被告张云清因其位于增城区永宁街××浪路××5-12房屋需加层建筑，遂找到被告马广宏以包工包料方式进行承建，被告马广宏承接工程后继而将加层建筑中的墙面批荡、砌砖等部分工作交由第三人刘光同完成，期间第三人刘光同联同妻子即原告宁美娥及召集了其同乡务工人员等进行施工。于2018年3月28日，原告宁美娥在使用人字梯上施工楼层进行拌砂浆时不慎摔下受伤。事发当日，原告被送往广州市增城区中医医院治疗，同日转至广东药科大学附属第三医院住院治疗，于2018年5月9日出院，共住院42天。原告伤情经医院诊断为：1.腰1椎体压缩性骨折伴截瘫；2.胸12椎体前上缘骨折；3.腰1左侧横突骨折；4.腰4/5椎间盘突出；5.腰椎骨质增生；6.轻度贫血；7.低蛋白血症。并施行了腰1椎体压缩性骨折切开复位、椎板切开减压、钉棒系统内固定术；出院医嘱为：1、注意休息、加强营养、不适随诊；2、出院后继续佩戴腰部及双足护具并加强双下肢功能锻炼；3、出院后仍需专人陪护至生活能自理；4、建议全休1年。期间产生医疗费3073.19元（中医医院）、144456.63元（第三医院）。另原告自费购买有“注射用鼠神经生长因子”30支8250元、人血白蛋白注射液6瓶3600元，以及矫形鞋等器具5800元；以及出院当日支付有关杂费420元，并于2018年8月9日返院复查产生X光及药费298.73元。而据该院外三科出具的《陪护证明》，记载有“患者住院期间，家属2名陪护照顾患者，情况属实，特此证明”。2018年10月8日，原告委托暨南大学司法鉴定中心对其伤残等级、后续治疗费及误工、护理、营养时限进行评定；该中心于2018年11月27日作出暨大司鉴中心[2018]临鉴字第L721号《司法鉴定意见书》，评定原告伤残等级为一处九级伤残、一处十级伤残、一处七级伤残，后续治疗费约需人民币18200元或以实际产生费用为准，误工期为365日、护理期150日、营养期90日。为此，原告支付鉴定费3360元并产生评前检查费用1332.05元。又查，根据原告提交的《家属关系证明》及户口簿等，显示原告父亲宁洪堂（1948年5月16日出生，截止定残之日年满70周岁），母亲刘细云（1959年4月21日出生，截止定残之日年满59周岁），宁洪堂与刘细云共生育包括原告在内共三名子女；儿子刘坚（2001年9月8日出生，截止定残之日年满17岁2个月）、刘希（2005年5月13日出生，截止定残之日年满13岁6个月）。原告为证明受害人生前在城镇居住并存在工作收入，提交了《广州市来穗流动人口居住登记/居住证申领表》及由业主谭志忠出具的《租住证明》、身份证复印件和租金收据等，证明原告自2013年起至今一直租住增××××群星村的情况。另查，根据被告提交的付款记录明细以及微信转账支付凭证，显示被告马广宏曾就分包的部分工程款以及相关补偿款向原告进行微信支付，其中记载的垫付补偿款为118000元。对此，被告马广宏辩称是按第三人指示将部分结算工程款向其妻子即原告进行微信转账支付，另垫付的部分补偿款包括事发当日向“刘期兵”的转账款；而第三人述称当时因其手机未设置微信，为方便收款就由妻子即原告的微信代为收取；原告则承认实际收取马广宏垫付款为118000元。庭审中，被告张云清述称因房子需加建而以900元/平方价格由马广宏承包建设，不清楚马广宏是否具有工程承包资质，对于原告的受伤情况不清楚，也未垫付任何费用。被告马广宏则辩称第三人是一直从事建筑包工业务，当时第三人递交了工程单价表后，我就将部分工程分包给他并由他自行安排人员和工具完成，工程款亦是与第三人单独结算，对原告受伤时其并不在现场。另，两被告承认自身存在发包过错，但主张对原告的损失仅应承担10%的赔偿责任为宜。而原告述称其一直跟随丈夫即第三人参与建筑工作，是负责建筑小工之类的工作；认为第三人不是包工头，仅是为同乡工友提供互利互助性质的牵头角色，明确表示不同意追加第三人刘光同为本案被告，亦不要求第三人刘光同承担赔偿责任。第三人则承认其妻子是负责一些杂工和搅拌水泥砂浆等工作，当时因使用的人字梯很滑而摔下来受伤。根据原、被告申请的证人出庭陈述。其中证人周某称，其与第三人为老乡关系，平时他有活就叫我去做，我主要负责泥水批荡之类的工作；当时并不认识马广宏，是刘光同叫我去施工，除了我还有其他人员一起前往；工程款是由刘光同去负责结算收钱，我的工钱也由刘光同向我支付的。证人张某称，我与马广宏为朋友关系，当时因马广宏承包了涉事房子的建造，就将房子的钢架工作交由我负责，房子的内外墙装修就由刘光同负责，且刘光同不仅承包了涉事房子建造，在其他地方也承包了建筑，在施工现场也是由刘光同与马广宏洽谈施工方案和价格。本院认为：本案为提供劳务者受害责任纠纷。根据涉案各方陈述，被告张云清作为建筑房屋的业主，将房屋加建业务以包工包料形式发包给被告马广宏进行承包建造，被告马广宏将当中的墙面装修等业务分包给第三人来完成，第三人为完成该装修工作继而联同妻子及召集了其他同乡务工人员进行施工，所涉工程装修款由第三人统一结算和收款，再由第三人向施工人员发放相应报酬；则原告主张其与第三人以及其他施工人员为共同受雇于被告马广宏，为与事实不符，本院不予采纳。结合原告承认其是跟随丈夫即第三人参与施工并承担建筑小工之类工作的情况，可见原告到现场施工为受第三人指挥，其施工内容为按第三人指示所实施，故两被告抗辩原告为与第三人形成雇佣关系，本院予以采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”据此，鉴于第三人作为涉案墙面装修工程接受分包业务的雇主，疏于现场监管，在原告使用人字梯通过进行搅拌砂浆过程中，未采取有效、必要的安全保障措施，而致原告坠落受伤，应对该次事故损害承担主要责任；而原告作为一名具有完全民事行为能力的成年人，且为长期从事有关建筑工作的施工人员，应当在务工中具备相应的注意、防范意识，却在未确保所通过人字梯安全的情况下进行作业，也未视现场情况采取任何自我防护措施，致从人字梯坠下受伤，其自身应对事故的发生负次要责任；结合各自的过错程度及原因力的大小，本院酌定由第三人对原告因本次事故造成的损失承担70%的赔偿责任，原告自负30%事故责任。又鉴于被告马广宏以及第三人均未具备相应建筑施工资质，且结合被告马广宏在接受发包后遂将主要工程分包给第三人和其他人进行分别完成，可见其自身也不具备安全生产条件；而第三人为一直在当地从事与建筑相关的业务，作为分包人的马广宏理应知悉其不具备相应资质的情况。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”据此，被告马广宏、张云清应对第三人所负的赔偿责任承担连带责任。综上，根据原被告、第三人的诉辩意见以及提交的相关证据，并参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》的有关规定，对原告主张因本次事故造成的损失，本院作出如下认定：1、医疗费（含后续医疗费）：177878.55元。原告主张医疗费合计161010元（含鉴定检查费1332.05元）及后续医疗费18200元；根据以上查明事实，原告因伤产生医疗费有3073.19元（中医医院）、144456.63元（第三医院），以及原告自费购买有“注射用鼠神经生长因子”30支8250元、人血白蛋白注射液6瓶3600元，并于2018年8月9日返院复查产生X光及药费298.73元，合计159678.55元；虽然当中的白蛋白等为自购药，但有广东药科大学附属第三医院外三科出具的证明，医嘱为原告的病情治疗所需，故本院予以采纳。至于后续医疗费18200元，虽然该费用并未实际产生，但有暨南大学司法鉴定中心的鉴定意见书进行费用鉴定为凭，为减少当事人诉累，本院亦予采纳。对于因伤残鉴定而作出检查的费用应属于鉴定费用，将在其后鉴定费用中再予认定。2、住院伙食补助费：4200元。根据广东药科大学附属第三医院的出院记录，记载原告因伤住院合计42天；现原告请求按100元/天标准计算为4200元，本院予以支持。3、护理费：19260元。原告主张住院治疗期间按150元/天计算2人，出院后按120元/天计算1人，护理期间为150天，合计25560元；并提交了医院外三科出具的陪护证明以及鉴定意见书等予以佐证。对此，按医院外三科出具的证明内容，仅是对患者在住院期间确存在两名家属照顾的情况予以证实，而非针对患者病情必须由2人陪护的医嘱记载，且根据医院的出院记录和疾病诊断证明书等均未予记载需2人护理的情况；故原告主张需2人进行护理，本院不予采纳。至于护理期间按150天，有鉴定意见书为凭，亦能与出院医嘱的情况相符；护理标准为住院期间按150元/天、出院后按120元/天，未为过高，本院可予采纳。则护理费为19260元（150元/天×1人×42天+120元/天×1人×108天）；对原告请求超过部分，本院不予支持。4、营养费:1000元。根据医院医嘱原告需加强营养，结合原告伤情以及当地生活水平，本院酌定支持1000元。5、交通费：1000元。原告主张交通费3000元，未提供有相关交通费用票据；考虑原告因本次交通事故受伤需住院治疗，必然产生交通费，虽原告未提供交通费票据予以证明实际费用，结合原告的住院时间和就医往返距离，以及存在护理人员陪护就医等因素，本院酌定支持1000元。6、住院生活杂费：420元。依照原告提交了医院外三科出具的收据，显示该费用为原告住院期间对相关器具使用及接受服务等费用，且已实际产生，并有医院收据为凭，故本院予以采纳。7、误工费：53347元。原告主张误工时间为365天，并按私营企业就业人员年平均工资53347元/年标准计算53347元，未提交相关证据予以佐证。对此，根据原告庭审中承认为一直从事房屋建筑相关工作，故可参照有关国有同行业在岗职工年平均工资标准计算，现原告主张按53347元/年为低于同行业（房屋建筑业59019元/年）的计算标准，故本院予以照准；至于其误工时间365天，有鉴定意见书为凭，亦能与出院医嘱全休一年的情况相符，故本院亦予认可；则原告请求误工费53347元（53347元÷365天×365天），本院予以支持。8、伤残赔偿金：352385元。原告主张按照2017年广东省城镇居民可支配收入标准并以赔偿系数为43%计算伤残赔偿金合计352385元，并提交了《鉴定意见书》、《广州市来穗流动人口居住登记/居住证申领表》及由业主谭志忠出具的《租住证明》、《租金收据》等予以佐证；鉴于被告对此不持异议，本院予以照准。9、被扶养人生活费：147164.84元。被扶养人生活费应根据扶养人丧失劳动能力程度按受诉法院所在地的城镇或农村人均消费支出计算，未成年的计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年，但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人还有其他扶养人的，仅依法承担其应承担的部分。本案中，原告主张被扶养人为父亲宁洪堂、母亲刘细云以及儿子刘坚、刘希，扶养人为包括原告在内共三人，其中父母的扶养年限合计为26年，儿子的抚养年限合计为6年，提供了相关亲属证明以及户口簿等予以佐证。根据以上查明事实，对原告主张父母的被扶养人生活费为112537.8元（30198元/年×26年×43%÷3人），未超过法定的计算标准，本院予以照准。而原告儿子刘坚（2001年9月8日出生，截止定残之日年满17岁2个月）、刘希（2005年5月13日出生，截止定残之日年满13岁6个月），其抚养年限分别为10个月和54个月，则两儿子的被扶养人生活费为34627.04元【30198元/年÷12个月×（10+54）月×43%÷2人】；对原告请求超过部分，本院不予支持。10、鉴定费：4692.05元。鉴定费系为确定原告受伤损失程度所支付的必要的、合理的费用，故原告主张鉴定费3360元，并提供了鉴定费发票为凭，本院予以支持。对于因鉴定产生复查费1332.05元，是鉴定机构为鉴定审查所需而指定原告再行复查，以确定原告伤情的现时情况，且提供了相关票据为凭，故本院亦予认可。11、辅助器具费：5800元。根据原告提供由广州福之鑫康复器材有限公司出具的收据，显示其购买矫形鞋等器具合计5800元；亦结合医嘱出院后继续佩戴腰部及双足护具并加强双下肢功能锻炼的情况，且被告未持异议，故本院予以支持。12、精神损害抚慰金40000元。原告主张精神损害抚慰金40000元，并提交了《司法鉴定意见书》予以佐证。鉴于原告因本案事故分别导致九级、十级和七级伤残，确造成严重的精神痛苦，适当的精神损害抚慰金有利于抚慰其精神损伤，综合考虑原、被告的过错程度、损害后果、当地的生活水平等因素，本院酌定支持30000元。对原告请求超过部分，本院不予支持。综上，上述1至11的项失费用合计767147.44元。该费用由第三人刘光同承担70%的赔偿责任即537003.2元，并加上精神损害抚慰金30000元，合计为567003.2元；并由被告马广宏、张云清承担连带责任。又因原告明确不请求第三人承担赔偿责任，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条规定“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”据此，被告马广宏、张云清应予对上述损失承担连带赔偿责任；鉴于被告马广宏已垫付合计118000元，扣减后则两被告仍应向原告赔偿合计449003.2元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十五条、第二十八条，以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告马广宏、张云清于本判决发生法律效力之日起十日内，向原告宁美娥赔偿各项损失合计449003.2元；二、驳回原告宁美娥其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4603.70元（原告已预交），由被告马广宏、张云清负担3823元，原告宁美娥负担780.7元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审判员  吴文山二〇一九年五月二十四日书记员  周子晴本判决所引用的主要法律条文：《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。