山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终1344号上诉人（原审被告）：烟台万阔互联网信息技术有限公司，住所地烟台市福山区东尚国际双创中心10层。法定代表人：林玲，总经理。委托诉讼代理人：陈艳，山东明朗律师事务所律师。委托诉讼代理人：温岳东，山东明朗律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵师航，男，满族，1987年8月10日出生，住福山区。上诉人烟台万阔互联网信息技术有限公司因与被上诉人赵师航劳动合同纠纷一案，不服烟台市福山区人民法院(2018)鲁0611民初2379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。烟台万阔互联网信息技术有限公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判驳回赵师航的诉讼请求;一、二审案件受理费由赵师航承担。事实和理由:一、烟台万阔互联网信息技术有限公司辞退赵师航系合法解除劳动合同，不应支付赔偿金。烟台万阔互联网信息技术有限公司与赵师航是在2018年4月2日签订的劳动合同，烟台万阔互联网信息技术有限公司聘请赵师航担任运营总监一职，从事产品整合运营工作，合同期限是2018年4月2日至2021年4月1日，试用期为3个月，赵师航在烟台万阔互联网信息技术有限公司处仅工作了9天，尚处于试用期。在试用期内，烟台万阔互联网信息技术有限公司发现赵师航无法任胜该职位，没有能力完成公司平台整合及推广公司网络平台的工作，而且还不听从公司的安排，在上班期间推销非烟台万阔互联网信息技术有限公司处的产品，递交给烟台万阔互联网信息技术有限公司的营销策划书根本不符合烟台万阔互联网信息技术有限公司的实际情况与需求，而且赵师航在应聘时谎称其外语程度为四级，而且在烟台九合互联网服务有限公司担任运营总监职务时的月工资为1万元，离职原因是因为公司业务转型，事实上赵师航在烟台九合互联网服务有限公司的月工资根本就没有达到1万元，而且其离职原因是被公司辞退。烟台万阔互联网信息技术有限公司正是基于赵师航在应聘本公司职位是使用欺诈手段致使烟台万阔互联网信息技术有限公司作出错误判断，而且赵师航尚处于试用期已被证明不符合录用条件，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定:“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；……”规定，烟台万阔互联网信息技术有限公司可以解除合同，且不需要支付赔偿金。而且依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条“下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；……”规定，赵师航以欺骗的手段误导烟台万阔互联网信息技术有限公司在违背其真实意思的情况下签订了劳动合同，该合同属于无效合同，烟台万阔互联网信息技术有限公司根本无需向其支付赔偿金。赵师航辩称,1.烟台万阔互联网信息技术有限公司在收到烟台开发区仲裁委员会的裁决后，未在法定期限内提起诉讼，一审法院认为烟台万阔互联网信息技术有限公司对仲裁结果已经认可，并且一审法院判决与仲裁结果一致，烟台万阔互联网信息技术有限公司不应对已经认可的判决再次提起上诉。2.赵师航在职期间，积极工作，针对烟台万阔互联网信息技术有限公司存在的各项问题积极提出改善意见，不存在无法胜任职位的情况。而且根据《中华人民共和国劳动合同法》规定，如用人单位发现劳动者不能胜任工作的，经过培训或者调整工作岗位后，仍不能胜任工作的可提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可解除劳动合同。赵师航在职期间并未接到烟台万阔互联网信息技术有限公司因其无法胜任工作并对其调岗或培训的要求，也未接到由烟台万阔互联网信息技术有限公司额外支付的一个月工资就被违法解除劳动关系。3.赵师航在职期间，并没有在烟台万阔互联网信息技术有限公司内对其员工和客户进行其它产品的推销。在仲裁委庭审中，烟台万阔互联网信息技术有限公司已经明确没有证据提交，用来证明赵师航存在该行为。4.赵师航被录用和到岗前后，均未提供过伪造的证据用来欺诈烟台万阔互联网信息技术有限公司，不存在使烟台万阔互联网信息技术有限公司做出错误判断导致的录用。相反，在庭审中由烟台万阔互联网信息技术有限公司提供的证据存在瑕疵，不予采信。5.烟台万阔互联网信息技术有限公司在一审庭审中错误解读《中华人民共和国劳动合同法》第二十条规定，导致一审判决的工资标准计算有误。《中华人民共和国劳动合同法》第二十条规定：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动者合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准”，烟台万阔互联网信息技术有限公司解释为“劳动者试用期的工资只要不低于本单位相同岗位最低档工资的百分之八十，且不低于用人单位所在地的最低工资标准，即便低于劳动合同约定工资的百分之八十也是合法的”，赵师航认为该规定应理解为“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动者合同约定工资的百分之八十，并且不能低于用人单位所在地的最低工资标准，即试用期的工资不能低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并且要都要高于用人单位所在地的最低工资标准，因为规定中"且"的字面理解为"并且"，为两者并列的意思，而不是只满足其中一条即可”。经烟台万阔互联网信息技术有限公司解释后，赵师航试用期工资标准为8000元/月，该试用期工资标准既低于本单位相同岗位最低档工资也低于劳动合同约定工资的百分之八十（本单位相同岗位最低档工资标准为15000元，劳动合同约定工资标准为15000元），因此一审判决的赵师航工资标准不应以8000元/月计算，应以劳动合同约定工资的百分之八十计算即12000元/月，工资应为4965.52元，违法解除劳动合同赔偿金应为12000元，共计16965.52元。赵师航向一审法院起诉请求：1.依法判令烟台万阔互联网信息技术有限公司向赵师航支付工资6620元（包含加班工资）。2.依法判令烟台万阔互联网信息技术有限公司向赵师航支付违法解除劳动合同赔偿金12000元。3.本案诉讼费由烟台万阔互联网信息技术有限公司承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。赵师航为证明其主张，向一审法院提交了以下证据：1.仲裁裁决书及送达证明。证明仲裁委认定劳动合同成立，且烟台万阔互联网信息技术有限公司应给付赵师航工资及违法解除劳动合同补偿。2.劳动合同书。证明签订合同的工资中的8000元为岗位工资，并非整体工资，试用期满后的工资15000元也是岗位工资，并非整体工资，工资由岗位工资、绩效工资、满勤工资及加班工资四部分组成。根据以上证据及劳动合同法应判定烟台万阔互联网信息技术有限公司按照4965.52元支付赵师航工资及12000元的违法解除劳动合同赔偿金。烟台万阔互联网信息技术有限公司对赵师航提交的上述证据发表以下质证意见：对证据1真实性无异议，对证明内容有异议，烟台万阔互联网信息技术有限公司辞退赵师航并非违法解除，系合法解除劳动合同关系，不应向赵师航支付赔偿金。对证据2真实性无异议，对证明内容有异议，合同中明确约定试用期岗位工资为8000元，烟台万阔互联网信息技术有限公司向赵师航支付9天的工资应以8000元为基数计算，并非赵师航所称的以12000元计算。即使烟台万阔互联网信息技术有限公司向赵师航支付赔偿金，也应以试用期岗位工资8000元支付。烟台万阔互联网信息技术有限公司为证明其主张，向一审法院提交了以下证据：1.员工入职表；网络查询。证明赵师航在向烟台万阔互联网信息技术有限公司应聘时其填写的员工入职表中存在欺诈行为，赵师航称外语程度为四级，但实际上经烟台万阔互联网信息技术有限公司查询，未能找到赵师航的外语四级证书。赵师航对烟台万阔互联网信息技术有限公司提交的上述证据发表以下质证意见：对证据1中职工入职表无异议，是本人所填。对其中的网络查询不予认可，这只是网页的内容不能说明问题。双方当事人对仲裁裁决书、劳动合同书、员工入职表的真实性均无异议，一审法院予以确认并在案佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：对烟台万阔互联网信息技术有限公司提交的证据1中的网络查询。烟台万阔互联网信息技术有限公司提交该证据的目的在于证明赵师航在向烟台万阔互联网信息技术有限公司应聘时其填写的员工入职表中存在欺诈行为，赵师航称外语程度为四级，但实际上经烟台万阔互联网信息技术有限公司查询，未能找到赵师航的外语四级证书。赵师航对网络查询不予认可，这只是网页的内容不能说明问题。一审法院认为，该证据中的网络查询系打印件，且未显示具体的网站名称，该证据中存在瑕疵，一审法院对该证据的真实性及证明事项不予确认。对本案的事实，根据当事人的陈述及经审查确认的证据，一审法院认定如下：赵师航于2018年4月2日到烟台万阔互联网信息技术有限公司处任营运总监一职，从事产品整合运营工作，当日双方签订了劳动合同，合同期限为2018年4月2日至2021年4月1日。劳动合同第4条第2款约定：乙方（本案赵师航）试用期的岗位工资标准为8000元/月；第3款约定：乙方试用期满后，岗位工资为15000元/月。赵师航2018年4月2日至4日及4月8日至13日在烟台万阔互联网信息技术有限公司处工作，2018年4月13日烟台万阔互联网信息技术有限公司法人代表口头将赵师航辞退，之后赵师航再未到烟台万阔互联网信息技术有限公司处工作。另查明，赵师航申请劳动仲裁，请求：1.被申请人支付工资6620元；2.被申请人支付违法解除劳动合同赔偿金12000元。烟台经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会于2018年7月12日作出烟开劳人仲案字（2018）第357号裁决书：1.被申请人支付申请人工资3310.34元；2.被申请人支付申请人违法解除劳动合同赔偿金8000.00元。一审法院认为，关于工资问题：工资是用人单位依照国家法律的规定和劳动合同的约定，支付给本单位劳动者的劳动报酬，不得克扣或拖欠。本案中烟台万阔互联网信息技术有限公司欠发赵师航2018年4月2日至4日及4月8日至13日，共9天的工资，应当予以补发。其标准按照双方劳动合同约定试用期期间8000元/月的标准支付，计算为3310.34元。关于违法解除劳动合同赔偿金问题：烟台万阔互联网信息技术有限公司未提交证据证明赵师航不符合录用条件及严重违反烟台万阔互联网信息技术有限公司处的规定制度的情况，故烟台万阔互联网信息技术有限公司解除与赵师航的劳动合同关系无事实及法律依据，应属违法解除，烟台万阔互联网信息技术有限公司应支付违法解除劳动合同的赔偿金，按照赵师航在烟台万阔互联网信息技术有限公司处工作时双方劳动合同约定试用期间8000元/月的标准，并按赵师航在烟台万阔互联网信息技术有限公司处的工作年限不足半年，计算为8000元。关于加班问题：赵师航提供不出2018年4月7日加班事实存在的证据，2018年4月7日亦并非法定节假日，且烟台万阔互联网信息技术有限公司又不认可，故赵师航主张2018年4月7日法定节假日加班无事实及法律依据，对赵师航该项请求不予支持。烟台万阔互联网信息技术有限公司在收到烟台开发区仲裁委员会的裁决后，未在法定期限内提起诉讼，可以认为烟台万阔互联网信息技术有限公司对仲裁结果的认可。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第50条，《中华人民共和国劳动合同法》第87条之规定，一审法院判决：一、烟台万阔互联网信息技术有限公司于本判决生效之日起十日内支付赵师航工资3310.34元，违法解除劳动合同赔偿金8000元，共计11310.34元。二、驳回赵师航的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由烟台万阔互联网信息技术有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据双方当事人的陈述以及各自提供的其他证据，可以确认烟台万阔互联网信息技术有限公司主动与赵师航解除了劳动合同关系，且烟台万阔互联网信息技术有限公司称解除的原因为赵师航入职存在作假欺诈行为、试用期内无法胜任工作而被辞退，但根据烟台万阔互联网信息技术有限公司提交的证据不能证实以上事实，根据相关法律规定，其应承担举证不能的不利后果，一审法院认定烟台万阔互联网信息技术有限公司系违法解除劳动合同关系，并无不妥，烟台万阔互联网信息技术有限公司应支付赵师航欠发的工资及相应的违法解除合同赔偿金。烟台万阔互联网信息技术有限公司主张赵师航入职时通过欺诈行为与其签订的劳动合同应认定为无效，证据不足，本院不予采信。综上所述，上诉人烟台万阔互联网信息技术有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由烟台万阔互联网信息技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  慈勤哲审判员  陈晓彦二〇一九年五月十五日法官助理吕伟亮书记员张筱