江苏省东海县人民法院 民 事 判 决 书 (2018)苏0722民初9931号 原告：丁书宽，男，1984年4月26日生，汉族，住东海县。 委托诉讼代理人：李心宜，连云港市海州区新东法律服务所法律工作者。 被告：东海县张湾乡人民政府，住所地东海县张湾乡政府驻地。 法定代表人：解泽，乡长。 委托诉讼代理人：周恒高、戴兆凤，江苏华天人律师事务所律师。 被告：连云港市振东建设工程有限公司，住所地连云港市海州区海连东路3号。 法定代表人：马原野,执行董事。 委托诉讼代理人：朱崇君，东海县西双湖法律服务所法律工作者。 被告：连云港市振东建设工程有限公司东海分公司，住所地东海县牛山镇海陵东路20号。 负责人：文一品。 被告：阚兴买，男，1972年10月1日生，汉族，住东海县。 原告丁书宽与被告东海县张湾乡人民政府（以下简称：张湾政府）、连云港市振东建设工程有限公司（以下简称：振东公司）、连云港市振东建设工程有限公司东海分公司（以下简称：振东东海分公司）、阚兴买建设工程合同纠纷一案，本院于2018年11月28日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告丁书宽及其代理人李心宜、被告张湾政府的代理人周恒高、被告振东公司的代理人朱崇君、被告阚兴买到庭参加诉讼,被告振东东海分公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告丁书宽向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告连带支付原告工程款37.5万元；2.被告承担一切诉讼费用。事实和理由：：2018年3月，被告张湾政府公布张湾乡农村示范基地工程招标文件，招标文件公布了工程内容为钢结构蔬菜大棚、工程图纸、工程量清单等情况。2018年4月2日被告振东公司对该工程进行投标后中标，该工程共包括8栋蔬菜大棚，每栋大棚中标价为140000元，工程总价款为112万元。中标后，振东公司通过被告阚兴买将该工程全部转包给原告，转包后原告带领工人一直在涉案工程所在地施工，但是被告振东东海分公司当年9月带人到工地，强行阻挠原告施工，终止转包行为。原告己经完工的工程价款大约为77万元，因被告的干扰原告己无法继续进行施工，故原告要求被告对己完工的工程量进行结算，但是被告除在施工过程中支付了39.5万元工程费用（工人工资）外，剩余工程款拒不支付，现原告特向贵院提起诉讼，请求支持原告诉讼请求。 被告张湾政府辩称，原告诉讼主体不适格，现有证据不能证明原告是涉案工程的实际施工人。答辩人和原告之间不存在施工合同关系，根据合同相对性原理，原告无权向答辩人主张。振东公司授权阚兴买作为代理人的期限是90日，至2018年7月2日结束，以外期间无权代表振东公司实施任何的行为，即使作出也属于无效，所以阚兴买证明工程款应支付给原告，对答辩人及其他被告不具有约束力。相关法律规定，建筑施工合同的承包人应具有相应资质，原告作为自然人，不可能具有相应施工资质，仅凭一纸证明无法确定其施工人身份。即使原告是实际施工人，现在也无权向答辩人主张。涉案工程是否能够通过竣工验收合格不确定。建设工程施工单位不得转包或者违法分包工程，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告诉称涉案工程是其从振东公司、阚兴买转包而来，所以涉案施工合同应属无效，涉案工程是否应当支付，还应当视工程竣工验收是否合格来确定，只有在涉案工程验收合格的情况下，作为发包方的答辩人才应支付工程款，否则答辩人有权不支付工程款，但涉案工程到目前尚未完全竣工，工程质量是否合格尚不明确，所以不符合支付条件。原告主张缺乏事实依据，原告现有证据不能证明原告实际施工量有多少，原告诉称己完成的工程价款也只是大约77万元，如果原告无法举证证明准确的工程量及价款，将承担举证不能的不利后果。退一步讲，即使原告有权主张，答辩人也不承担支付义务。最高院关于建筑施工合同司法解释规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据施工合同12.4.1条约定，答辩人按月支付己完成项目审定合格工程量60%的工程款。工程竣工验收合格后，经审计部门审核确认后28个工作日内，付至结算总价的97%，余款为质保金。本案中，涉案工程至今尚未完工，工程量未经审计，所以合格工程量尚不确定。另外，涉案工程总量因大棚跨度缩小而减少，虽然工程尚未经最终审计，但实际工程价款必然少于112万元的合同价款，且答辩人己实际付款65万元，履行金额应己达到合同约定的60%的付款义务，不存在未支付、少支付工程款的情形，所以不再承担付款责任。综上，原告主张答辩人支付工程款缺乏事实和法律依据，请求法庭驳回原告对答辩人的诉讼请求。 被告振东公司辩称，原告起诉无事实和法律依据，经过招标，张湾政府和答辩人签订施工合同，具体施工负责人阚兴买未经公司同意，私自将工程转包给原告，而原告不懂工程管理，且没有单独施工过土建项目，也没有施工资质，造成工程进度缓慢，合同开工期为2018年4月17日，竣工日期是2018年5月31日。由于原告不能按期完工，张湾政府于2018年6月13日给我公司下达了通知书，要求10日内完成工程，并向张湾乡政府提供10%的现金担保，如不能按期完工，要求我公司赔偿损失，我公司在接到通知后，安排文以金到工地协调施工，经过和张湾政府协调决定，工程继续由阚兴买和丁书宽继续施工，公司提供资金对工程进度予以支持，但是丁书宽还是没有将工程进度提上去，直到2018年8月22日整个墙体还没有完工。因此，张湾乡政府又下达了通知书，要求加快工程进度，公司又委托文以金督促工程施工，到了9月墙体基本完工，在充填煤灰的过程中，墙体出现问题，需要实施加固措施，张湾政府不愿意出费用，丁书宽就不干了，振东公司提出这个费用由公司来出，丁书宽还是不干，在这种情况下我公司直接安排人员进工地施工，在我公司施工过程中，原告要求将他干活的部分进行算账，我公司说按照投标报价进行结算没有问题，但是丁书宽不同意，因此才造成今天的诉讼。在2018年9月1日到9月13日施工期间是由丁书宽负责的，但是该期间的工人工资丁书宽没有支付，后我公司又将该部分工资支付给工人，按照招标报价，原告所干工程部分如果全部完工，价款应该为307200元，但该价款范围内的工程丁书宽只干了70%，我公司共支付给丁书宽（有材料款、工人工资、税款，大部分都是我公司支付支付给工人，有丁书宽签字）489770元，多支付给丁书宽182570元，其中材料费是134315元，税收42000元，现金137800元，人工费175655元。之所以多付，因为丁书宽管理不善，造成该部分工程工人和材料不必要的浪费，就多付的部分我公司保留起诉索回的权利。 被告振东东海分公司未答辩。 被告阚兴买辩称，工程是我介绍给原告干的，工程款的钱我一分也没拿，我还借款给丁书宽用，丁书宽干了一半干不下去了，振东公司就将工程收回去接着干的。 经审理查明，经过招投标，振东公司中标张湾乡农业示范基地工程，2018年4月，张湾政府（发包人）与振东公司签订《建设工程施工合同》，合同约定工程价款112万元，价格形式为固定单价合同，工期45天，2018年4月17日至2018年5月31日，合同文件构成包括招投标文件及已标价工程量清单或预算书等。工程进度款支付，发包人每月向承包人支付已完成项目审定合格工程量60%的工程进度款，工程竣工完成合格后28个工作日内，承包人向发包人提交完整的竣工验收资料及完整的结算资料，由发包人审核工程结算并提交审计部门审核确认后28个工作日内，付至结算总价的97%，余款作为质保金，缺陷责任期满一个月无息退还。每次付款，承包人必须提供正规发票。合同落款振东公司委托代理人阚兴买，电话187××××6158。 另查明，上述合同签订后，阚兴买经手将上述工程转包给原告丁书宽组织人员施工，同时约定投标劳务费用由丁书宽负担，前期31900元原告已向阚兴买支付。原告实际施工至2018年9月后退场，后由振东公司接手继续施工，目前工程基本完工，尚未验收。张湾政府于2018年7月25日、9月20日、11月30日累计向振东公司支付工程款65万元。 原告施工期间，振东公司代为原告支付工程材料费用共计134315元，原告丁书宽在付款凭证中签字确认，2018年8月1，原告以借支（书写借条）的形式从振东公司支取工程款30000元，2018年9月10日，原告收到振东公司支付的生活费2000元，经原告丁书宽签字确认，振东公司支付的人工工资共计154990元。 审理中，原告申请对其施工的工程量及造价进行鉴定，本院依法委托江苏瑞杰项目管理顾问有限公司对工程造价鉴定，鉴定机构及当事人现场测量确认工程量，经过鉴定后出具鉴定意见：按照定额计算丁书宽完成部分工程造价为1080691.36元，按照定额及施工图纸计算的工程总造价为2339859.84元，案涉工程中标价（市场价）为112万元，下浮比例为52.13%，丁书宽完成部分的工程造价按定额计价后，按上述下浮比例，工程造价为517284.97元。原告支付本次鉴定费用6000元。 以上事实，有当事人陈述、《建设工程施工合同》、招投标文件、丁书宽与阚兴买签订转让工程证明、现场照片、财政支付品质、振东公司支付材料款、工人资质的记账凭证、收款收条、司法鉴定意见书及鉴定费票据等证据予以证实。 关于争议的付款项目，2018年7月27日、2018年7月30日、2018年7月31日，根据原告提供收条，阚兴买共计收到振东公司付款147800元，丁书宽通过借支形式在阚兴买处支取81800元。剩余66000元，阚兴买主张已支付原告，原告抗辩没有其签字不予认可。 本院认为，被告振东公司经招投标中标案涉工程，与张湾政府签订《建设工程施工合同》，后将工程转包给原告丁书宽施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条的规定，应当认定无效，同时按照上述司法解释第二条的规定，建设工程施工合同无效，原告已完成部分工程并已交付振东公司（并未全部完工），振东公司应支付相应的工程价款。本案中，原告已完成部分工程，在审理中经委托鉴定工程造价为517284.97元，该鉴定意见程序合法，客观公正，本院予以采信。根据查明的事实，振东公司累计支付原告工程价款403105元（134315元+30000元+2000元+154990元+81800元），对于振东公司主张其余的付款，相关付款凭证，没有丁书宽的签字或认可，不足以证明振东公司的主张，振东公司应承担举证不能的法律后果。庭审中，被告振东公司主张代为原告交纳42000元的税金，应予冲抵工程款，没有充分证据予以证明，本院不予支持。关于工程款税金及发票的争议，因相关发票尚未全部开具，待实际发生后当事人另行解决。综上，振东公司尚欠原告工程款114179.97元（517284.97元-403105元）。 张湾乡农业示范基地工程尚未验收，根据张湾政府与振东公司关于付款进度的约定，张湾政府目前已支付工程款65万元，尚不能认定欠付振东公司工程进度款，因当事人未按约定结算并审计，剩余款项付款条件尚未成就，根据法律规定张湾政府应当在查明欠付振东公司工程款范围内，对实际施工人承担付款责任，故原告现请求张湾政府承担付款责任，本院不予支持。振东东海分公司并非合同当事人，阚兴买作为振东公司的委托代理人，相关行为的法律后果应由振东公司承担，故原告请求振东东海分公司、阚兴买支付工程款，依法不能成立。 综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告连云港市振东建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告丁书宽工程款114179.97元； 二、驳回原告丁书宽其他的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。 案件受理费3463元（简易程序）,鉴定费用6000元，合计9463元，由原告负担5000元，振东公司负担4463元（原告已预付，待被告支付上述款项时一并付给原告）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于连云港市中级人民法院，同时向连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费人民币6926元。江苏省连云港市中级人民法院开户行：江苏省连云港市农行苍梧支行，帐号：10×××94。010000 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。 审判员  吴鹏 二〇一九五月二十四日 法官助理马跃 书记员王玥 法律条文及上诉须知附录 一、法律条文 （一）、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 （二）、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 （三）、《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 二、上诉须知 根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下： 当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。 上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。 本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。