山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终31号上诉人（原审原告、反诉被告）：郯城福隆销售有限公司。住所地：山东省郯城镇团结路。法定代表人：石志军，经理。上诉人（原审原告、反诉被告）：郯城县贵森综合商店。住所地：山东省郯城镇团结路。负责人：宋明芝，经理。两上诉人共同委托诉讼代理人：郭亮，山东鲁蒙律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：杜淑明，山东鲁蒙律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：成都奥博克信息系统有限公司。住所地：四川省成都高新区天韵路150号1栋6楼603号。法定代表人：余泸涛，总经理。委托诉讼代理人：潘晓东，男，系公司员工。上诉人郯城福隆销售有限公司（以下简称福隆公司）、郯城县贵森综合商店（以下简称贵森商店）因与被上诉人成都奥博克信息系统有限公司（以下简称奥博克公司）技术服务合同纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2013）临民三初字第146号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。福隆公司、贵森商店上诉请求：撤销一审判决第一项，改判支持福隆公司、贵森商店一审诉讼请求或发回重审。一、二审诉讼费用由奥博克公司承担。事实和理由：1.一审法院程序违法，判决结果错误。奥博克公司与贵森商店签订软件设计合同后，指派胡朝岗负责该软件合同的设计、安装、调试及后期服务，胡朝岗编制TTI码的行为代表了公司的行为，一审法院认定奥博克公司工作人员胡朝岗编制TTI码的行为不是职务行为系认定事实错误。2.本案法律责任系侵权责任与合同责任的竞合，福隆公司、贵森商店主张合同之诉，法院应予支持。根据法律规定，表见代理并不是职务行为，但该代理行为仍然有效，胡朝刚作为奥博克公司工作人员，其行为代表奥博克公司，福隆公司、贵森商店主张奥博克合同违约并承担相应责任应予支持。3.案外人胡朝刚系奥博克公司派到贵森商店的项目实施人员及售后服务人员，按照双方签订的POS/MIS系统合同及售后服务条款，奥博克公司有义务维护系统正常运行，发现系统漏洞及时弥补，本案中奥博克公司工作人员胡朝刚编制了名为TTI的外挂程序，并经过测试发现奥博克公司信息系统在数据库结构上存在漏洞，可以说明奥博克公司提供的信息系统软件不具有满足福隆公司、贵森商店经营安全性的需求，且胡朝刚代表奥博克公司发现信息系统存在安全隐患，并没有及时提供补救措施弥补漏洞，显然属于奥博克公司责任。4.根据双方合同约定，奥博克公司对于获取福隆公司、贵森商店商业秘密管理信息系统等相关信息不得泄露给第三人，否则应当赔偿违约造成的损失。本案中奥博克公司工作人员胡朝刚代表奥博克公司发现了信息系统漏洞，但其并未按照合同约定予以保密，而是泄露给第三人，并且将攻击该系统漏洞的外挂程序一并泄露给第三人，违反了合同约定，也是第三人给福隆公司、贵森商店造成损失的主要原因。5.一审程序违法。2013年6月24日一审法院组成合议庭并一审辩论终结，但2014年12月份一审法院再次开庭告知合议庭成员变更，属于程序违法。奥博克公司辩称，1.涉案软件不存在漏洞，福隆公司、贵森商店所说的漏洞是基于TTI软件能修改储值卡数据，TTI软件修改数据的前提条件是知道数据库的密码和用户名，否则无法修改。而数据库的用户名和密码是福隆公司、贵森商店的高度机密，由福隆公司、贵森商店的系统管理员掌握，奥博克公司不掌握。2.双方合同内容不包括TTI软件，在双方的验收报告和售后服务合同中也没有TTI软件，TTI软件与奥博克公司无关。奥博克公司也没有授权胡朝刚制作TTI软件，TTI软件也不是奥博克公司履行合同的一部分。3.软件导致的损失是涉案金额，导致客户的损失必须首先取得密码，然后修改数据再兑换商品，修改数据有多种方法，TTI只是其中一个方法，现场兑换商品才是真正的损失，奥博克公司与福隆公司、贵森商店主张的损失没有直接关联。4.福隆公司、贵森商店能够从日常财务管理实时对账发现损失，奥博克公司于事后及时告知福隆公司、贵森商店应该采用的方法，尽到了告知义务。福隆公司、贵森商店向一审法院起诉请求判令奥博克公司：1.赔偿因违反合同造成的经济损失907452.9元；2.返还收取的POS/MIS系统合同款15万元及服务费27000元；3.承担本案的诉讼费和鉴定费用。奥博克公司向一审法院提起反诉请求判令福隆公司、贵森商店：赔偿因提起诉讼和查封账号给奥博克公司造成的损失及其他损失如交通费、食宿费、通讯费等。一审法院认定事实：2004年10月26日，山东郯城苏果超市有限公司作为甲方和奥博克公司经协商一致签订《郯城苏果超市有限责任公司商业POS/MIS系统合同》，在合同尾部签署栏加盖了贵森商店的合同专用章。合同约定，系统软件总价款150000元，服务范围包括：甲方总部、一个配送中心、一个大卖场及五个门店。服务期间，提供12个月的免费软件维护（自合同签订之日起），免费期满后收取成本费用。权益范围：甲方不得泄露本系统软件及相关资料予第三人，乙方不得泄露甲方之商业机密相关资料予第三人，违反者一经发现，对方有权要求赔偿损失。合同附带《ABACUS项目实施计划》,同时双方还约定了售后服务条款，该条款明确乙方提供12个月的免费软件维护，时间为合同签订之日始，期满后转售后服务中心。服务期间乙方协助制定相关的管理流程和规章制度，在系统运行过程中，乙方满足甲方合理的功能需求，在甲方进行二次开发中，提供相关技术支持。服务方式为电话、传真、现场服务及远程维护。在合同签订前2004年10月17日,奥博克公司即安排公司人员赖显强、胡朝岗进入该项目，配合福隆公司进行需求调研、制定流程、确定实施方案和计划。合同签订后，胡朝岗就以奥博克公司项目实施工程师的身份代表公司在福隆公司处工作，从事该项目的软件实施和安装服务。2005年1月14日，奥博克公司给福隆公司出具项目工程完工验收报告，并出具项目工程现场实施结束告知函，称按照项目实施的规定和要求，该项目将由现场实施阶段转为项目售后服务阶段，公司将按照售后服务章程的规定，依据及时迅速优质的服务原则，一如既往的为贵公司提供良好的售后服务。2005年1月18日根据奥博克公司安排，胡朝刚离开福隆公司处。同年12月6日经奥博克公司指派，胡朝刚又回到福隆公司处，继续从事软件实施和安装服务工作，2006年1月15日又根据奥博克公司安排离开福隆公司。期间胡朝刚的工资均由奥博克公司发放。同年4月份胡朝刚从奥博克公司处辞职。服务合同履行过程中，2005年12月份的一天，胡朝刚利用p6编程软件，私自在奥博克公司提供的外挂程序上设计了tti.exe程序，做了一个测试软件，命名为TTI，该软件具有删除储值卡消费记录、零售记账记录并恢复卡面原值金额的功能。经调试，测试通过，公司软件数据库在结构上并没有做这样的安全防范。随即胡朝刚把此软件的使用方法传授给了王通通和刘海涛（该二人系郯城福隆超市系统管理员），刘海涛和王通通使用该方法将超市购物卡的消费记录删除，恢复购物卡原值金额实施盗窃作案。经查明，自2005年12月至2006年9月，王通通和刘海涛在郯城福隆超市担任计算机系统管理员期间，使用胡朝刚传授的TTI软件，通过超市微机管理系统和远程控制软件，秘密删除部分购物储值卡消费记录，然后再恢复该购物卡原储值金额，多次进行盗窃作案。王通通共盗窃赃款赃物价值67000元，刘海涛盗得赃款赃物价值70000余元。事发后，胡朝刚、王通通、刘海涛三被告人落网，王通通退缴赃款50000元，刘海涛退缴赃款70000元，刘野退赃款10000元，发还给福隆公司。后胡朝刚被人民法院以传授犯罪方法罪二审终审判处有期徒刑二年零六个月；王通通以盗窃罪被判处有期徒刑八年零六个月，并处罚金人民币2.5万元；刘海涛以盗窃罪被判处有期徒刑十年，并处罚金人民币3万元。另2006年11月12日福隆公司向奥博克公司发出传真函，内容为：因前台数据重传，导致储值卡金额出现误差，请贵公司予以协助调整。给与我公司操作员说明原因。储值卡误差的调整。同月24日，奥博克公司的售后服务中心给福隆公司传真函回复，说明了储值卡金额误差可能发生的两点原因和解决问题的五点希望,但并未查清导致问题出现的真正原因。另查明，2008年9月26日，在郯城县公安局侦办上述该案过程中，经该局委托，中国刑事警察学院司法鉴定中心对该局依职权送检的涉案的1.IBM服务器一台，带三块硬盘，安装有奥博克软件,2.联想笔记本电脑一部,3.纽曼移动硬盘一块（存有数个TCSHOPDUMP.DAT的数据备份文件及名为TTI的可执行程序）等三份送检物证材料进行技术鉴定，鉴定目的为：1.送检服务器及笔记本电脑中是否存在远程登录或远程控制超市服务器的历史信息，是否实施过充值行为,2.送检硬盘中备份数据库文件所体现的涉案金额,3.送检硬盘中TTI软件功能是什么？同年10月14日，中国刑事警察学院司法鉴定中心出具中警物证鉴字0846171385号检验报告，检验结果认定：送检笔记本中，曾安装使用过奥博克商业管理软件，且该笔记本电脑使用者曾经远程登录过TCSC服务器中的tcshop数据库，并对其中数据表进行过操作；送检IBM服务器中安装有奥博克商业管理软件；送检移动硬盘中所包含的TTI软件有删除储值卡消费记录、零售记账记录并恢复原值的功能；送检移动硬盘中所提供的数据库信息体现的涉案储值卡3193张，涉案金额为1037452.9元。本案审理过程中，经福隆公司申请，奥博克公司认可，郯城县人民法院委托，中国刑事警察学院司法鉴定中心对郯城县人民法院依职权备份送检的涉案SAMSUNG移动硬盘进行技术鉴定，鉴定目的为：对送检移动硬盘中的数据，分析截止到2010年11月18日，得出所涉及储值卡3193张（涉案金额1037452.9元），在福隆公司处产生的实际损失金额。2011年11月15日，中国刑事警察学院司法鉴定中心出具了中警鉴（2011）2152号检验报告，检验结果认定：因使用TTI软件对郯城福隆公司的储值卡进行非法恢复面值而造成的实际损失不低于403597.3元。再查明，福隆公司购买使用奥博克公司软件款项为15万元，2006年8月21日又支付奥博克公司POS/MIS软件服务费25000元，2006年11月10日又支付奥博克公司培训费2000元，合计为177000元，福隆公司为鉴定该损失而交纳的鉴定费计2500元。一审法院认为，贵森商店和奥博克公司签订的《郯城苏果超市有限责任公司商业POS/MIS系统合同》为技术服务合同，系双方的真实意思表示，不违背相关法律法规的强制性规定，该合同合法有效。关于诉讼主体问题。福隆公司作为一审原告主体参加诉讼，奥博克公司没有对其主体身份提出异议，且就本案对贵森商店和福隆公司就同一事实提出反诉，因此对于本案的双方诉讼主体地位本院予以确认。合同签订后，双方均应按照合同约定全面履行自己的义务。本案认定奥博克公司是否构成违约的关键是涉案系统软件无防范措施是否构成奥博克公司的瑕疵履行，涉案系统受非法攻击是否构成奥博克公司对合同约定的违反，以及胡朝刚编写非法程序并传授犯罪方法的行为是否是职务行为。1.该种软件系统无相应防范措施，是在胡朝刚进行非法程序测试的情况下出现的，并非在常态下出现。任何系统都难免会遭到非法程序的攻击。2.胡朝刚的行为发生在双方合同履行的后期，其犯罪行为的动机系其个人萌生，其行为并无公司的授权或授意，其行为内容及性质均不包含在涉案技术服务合同中,不能认定为职务行为。贵森商店的损失系胡朝刚及贵森商店的两名职工的犯罪行为导致，这种犯罪行为与涉案合同并非同一法律关系，而是另一事实。3.涉案合同虽约定了后续保障安全的义务，但并未明确约定该系统软件保证不会受到犯罪行为的攻破，当然合同也不会如此约定，因为这样的约定意味着软件提供者负有过多的不合理的义务。受技术水平的限制，任何软件都有可能受到黑客攻击。奥博克公司的安全保障义务体现在保障软件的正常运行，以及发现问题后及时处理。双方合同约定的系统程序已经安装调试完毕，投入使用。福隆公司没有证据证明奥博克公司在履行合同过程中有违约行为。胡朝刚制作的TTI软件是双方合同约定的POS系统安装完成，进入售后服务阶段时安装的，且该软件不是双方合同约定的内容，也不是代表被告公司安装的。奥博克公司提供给福隆公司的POS系统即使存有漏洞，该漏洞也并不必然导致福隆公司损失的发生，福隆公司的损失系因胡朝刚制作了恶意外挂程序，传授给福隆公司职工，并由福隆公司职工实施侵权行为造成的，福隆公司的损失或软件无法继续使用均是基于犯罪行为的侵犯导致的，当然胡朝刚作为奥博克公司的技术人员，奥博克公司有一定责任，但这种责任应当作为侵权之诉中的连带责任，而并非违约责任。对福隆公司关于奥博克公司违约，应承担违约责任的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。奥博克公司称根据双方签订的《商业POS/MIS系统合同》，奥博克公司已经完整地履行了合同义务，不存在任何违约责任和损害赔偿责任，福隆公司提起诉讼和查封反诉方账号无事实和法律依据，应赔偿因此给奥博克公司造成的损失及其他损失，如交通费、食宿费、通讯费等，但其没有提交证据证明，对其反诉请求，因没有证据证明，不予支持。综上，一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十条、第一百四十条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条之规定，判决：一、驳回福隆公司、贵森商店的诉讼请求。二、驳回奥博克公司的反诉诉讼请求。本案本诉诉讼费14520元，保全费5000元，由福隆公司、贵森商店负担。反诉诉讼费620元，由奥博克公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。福隆公司、贵森商店提交了奥博克信息系统有限公司商业自动化管理软件售后服务合同一份，拟证明双方签订的售后服务合同约定奥博克公司承诺保密福隆公司、贵森商店管理信息系统、业务、经营数据等相关信息。奥博克公司质证称，对该证据的真实性不予认可，且该售后服务合同的有效期自2007年8月1日至2008年8月1日。本院认为，该证据加盖有奥博克公司印章，在奥博克公司未提交相反证据的情况下，本院对该份证据予以采信。本院二审查明的事实与一审法院一致。本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：奥博克公司是否违反了合同约定并给福隆公司、贵森商店造成了损失，应否承担相应的违约责任。本案中，福隆公司、贵森商店主张奥博克公司工作人员胡朝刚编制TTI软件的行为违反了双方合同约定，奥博克公司应承担相应的违约责任。本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，首先，根据一审查明的事实，奥博克公司于2005年1月14日出具项目工程完工验收报告及项目工程现场实施结束告知函，贵森商店在客户签字一栏盖章并签字予以认可，可以认定双方签订的《郯城苏果超市有限责任公司商业POS/MIS系统合同》合同义务已履行完毕，涉案项目工程已正常上线运行。福隆公司、贵森商店主张涉案项目系统存有漏洞、奥博克公司瑕疵履行不能成立。且根据双方签订的《郯城苏果超市有限责任公司商业POS/MIS系统合同》及《售后服务合同》，均无编制TTI软件的相关合同约定。《售后服务合同》虽约定了保密义务，但王通通和刘海涛均为福隆公司、贵森商店工作人员且为公司涉案软件系统管理人员，胡朝刚将TTI软件的使用方法传授给王通通和刘海涛亦不构成向第三人泄露福隆公司、贵森商店相关信息行为。故福隆公司、贵森商店主张奥博克公司违反售后服务合同约定向第三人泄露信息构成违约亦不能成立，本院不予支持。其次，福隆公司、贵森商店主张胡朝刚编制TTI的行为系职务行为，奥博克公司应承担相应的责任。但胡朝刚编制的TTI软件并非涉案合同约定的内容，其行为既非胡朝刚本职工作，亦无奥博克公司的授权或授意，该行为系胡朝刚个人行为，与奥博克公司无关,故福隆公司、贵森商店该主张不能成立，本院不予支持。最后，本案福隆公司、贵森商店的损失虽系由胡朝刚私自编制TTI软件引起，但胡朝刚编制TTI软件后主动删除了TTI程序和原代码，王通通和刘海涛复制TTI软件后并实际使用，故本案福隆公司、贵森商店的直接损失系由福隆公司、贵森商店工作人员王通通和刘海涛造成。一审法院未支持福隆公司、贵森商店关于奥博克公司构成违约、应承担相应违约责任的主张，并无不当。综上所述，福隆公司、贵森商店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14520元，由郯城福隆销售有限公司、郯城县贵森综合商店负担。本判决为终审判决。审判长  张金柱审判员  柳维敏审判员  于志涛二〇一九年五月二十九日法官助理陈庆亮书记员闫旭冉