安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖01民终3915号 上诉人（原审被告）：吕波，男，1988年11月10日出生，汉族，住合肥市瑶海区。 委托诉讼代理人：王磊，国浩律师（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：贾宇鹏，国浩律师（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐学江，男，1961年10月23日出生，汉族，住六安市金安区。 委托诉讼代理人：赵刚，安徽中皋律师事务所律师。 原审被告：姜霏，女，1988年6月23日出生，汉族，住合肥市瑶海区。 上诉人吕波因与被上诉人徐学江、原审被告姜霏民间借贷纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2018）皖0102民初10653号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 吕波上诉请求撤销安徽省合肥市瑶海区人民法院（2018）皖0102民初10653号民事判决，改判吕波向徐学江支付借款本金150000元及利息或发回重审，并由徐学江承担本案一审及二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，吕波向徐学江借款仅为150000元。本案中，吕波实际向徐学江借款仅为150000元，即2017年10月9日出具借条，徐学江于2017年10月9日通过银行转账支付的款项。而2017年1月24日借条中记载的100000元款项实际是双方共同投资经营饭店时徐学江的投资款，且实际并非100000元，而是60000元（分别是2016年10月17日40000元，2017年1月18日10000元，2017年1月19日10000元），现该笔投资款徐学江实际已取回，系双方在饭店经营过程中达成合意，徐学江儿子徐皖东从饭店营业额中以每日600元的方式取回，双方就该笔60000元的投资款已无任何纠纷，徐学江再次诉请要求归还该款项无事实依据。二、一审判决吕波向徐学江支付违约金30000元显属错误。涉案款项实际为投资款，且徐学江已经取回，不存在违约的情况，另实际发生的款项为60000元，2017年1月24日的借条中载明的违约责任为借款总额的百分之十，并非百分之三十，一审按照100000元的30%判决支付违约金30000元显属错误。 徐学江辩称：一、一审判决认定吕波欠徐学江借款本金总额为250000元，证据充分。1.2017年1月24日借条记载的100000元系借款，非投资款。一审中，吕波未向一审法院提交任何证据证实徐学江主张的2017年1月24日借条上记载的100000元不是借款。根据“谁主张、谁举证”的原则，吕波未尽到举证责任，应当认定该款为借款。一审中，徐学江依法向法庭提交了吕波就该100000元向徐学江出具的借条，该借条为吕波本人书写，该份借条是吕波真实的意思表示。借条中明确载明了该100000元为借款，吕波与徐学江就该笔借款的还款期限以及逾期还款的违约责任也有明确的约定。吕波上诉状中称该100000元系合伙投资款无任何证据基础且与事实不符。2、徐学江已将该100000元借款的全部本金交付给吕波。吕波在上诉状中称，该笔100000元徐学江仅交付了60000元与事实不符。该笔100000元借款，徐学江分别通过银行转账、微信转账、现金交付的方式将100000元本金全部交付给吕波。吕波于收到全部借款本金后，向徐学江出具了借条。现吕波上诉称徐学江未完全交付借款本金与事实不符且与交易习惯不符。吕波系在2017年1月24日收到最后一笔现金40000元借款本金后，向徐学江出具的借条。徐学江通过银行转账和微信转账方式向吕波支付借款本金，均发生在2017年1月24日即借条出具之前。若吕波未收到最后一笔现金交付的40000元借款本金，则吕波也不会向徐学江出具100000元借款本金的借条，而应当向徐学江出具本金为60000元的借条。现吕波上诉称未收到徐学江现金交付的40000元本金，与事实不符且严重违背常理和交易习惯。吕波系一名完全民事行为能力人且有丰富的社会经验，在未收到款项的情况下，不可能向徐学江出具100000元本金的借条。3、吕波未偿还徐学江任何借款本金及利息。一审中，吕波未向一审法院提交任何证据，证实其已经偿还了250000元借款中的任何借款本金和利息。徐学江也从未收取或者指定他人收取吕波归还的借款本金和利息。二、2017年1月24日借条约定的逾期违约金标准为30%，非10%。该份借条出具时，吕波明确向徐学江承诺逾期还款的违约金标准为30%，而且借条中注明的违约金标准也为“百分三十”非“百分之十”。因此，一审判决按照30%标准判决吕波支付徐学江违约金与事实相符。另外，需要说明的是，一审中徐学江依法向一审法院提出要求一审法院出具调查令调查吕波和蒋菲婚姻登记信息，但一审法院认为根据最高院司法解释的规定，因本案中姜霏未在借条上签名，调取吕波与姜霏婚姻登记信息对案件审理和判决无实质性异议，故未向申请人签发调查令。一审判决以徐学江未举证为由判决姜霏不承担责任，与庭审实际情形不符。综上，吕波的上诉请求无事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院依法驳回吕波的上诉请求，维持原判。 徐学江向一审法院起诉请求判令吕波、姜霏偿还借款本金250000元、违约金30000元，并自2017年10月9日起以150000元为基数按照年利率6.3%计算利息至实际清偿之日止，并由吕波、姜霏承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：吕波陆续从徐学江处借款，2017年1月24日，吕波向徐学江出具借条一份，载明：本人吕波今借到徐学江100000元，借款期限自2016年9月1日起至2018年9月1日共24个月，利率为零，全部本金于2018年9月1日一次性还清，违约责任：借款人逾期还款需支付借款总额30%的违约金，以上唯恐口说无凭，特立此借条为证，借款人：吕波。2017年10月9日，吕波又向徐学江出具借条一份，载明：今借到徐学江现金150000元，用期12个月，年利率6.3%，期满本息合计归还，借款人吕波。同日，徐学江通过银行转账150000元给吕波。 一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护，债务应当清偿。徐学江提供吕波出具的借条、银行流水、微信聊天记录，主张吕波向其借款250000元，吕波既未到庭抗辩，亦未提供证据反驳，对徐学江主张的借款事实，依法予以认定。现徐学江催要，吕波应予偿还。其中100000元借款借条约定借款期限是2016年9月1日至2018年9月1日，借款到期后，吕波未能还款，徐学江主张按借条约定要求吕波支付违约金30000元，符合法律规定，予以支持。关于150000元借款徐学江主张按借条约定自2017年10月9日起按年利率6.3%计算至起诉之日为9450元，以后利随本清，符合法律规定，予以确认。关于姜霏的责任认定。徐学江提供吕波与姜霏的户籍声称吕波与姜霏系夫妻关系，应承担共同还款责任，但未能提供当事人结婚证复印件或结婚登记处审查表等民政局出具的能够证明吕波与姜霏系夫妻关系的有效证据，故徐学江要求姜霏承担共同还款责任的诉请，于法无据，一审法院不予支持。吕波、姜霏经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为当事人对其抗辩权利的处分，应承担相应不利的法律后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、吕波于本判决生效之日起十日内支付徐学江借款本金250000元、违约金30000元、利息9450元及2018年10月17日之后利息（以150000元为基数，自2017年10月18日起按年利率6.3%计算至款清之日止）；二、驳回徐学江的其他诉讼请求。 徐学江二审向法院提交电话录音及根据录音整理的文字整理各一份，并当庭播放了手机录音。证明吕波已经实际收到徐学江交付的100000元本金，借款约定的违约金为30%，且吕波至今分文未还。 吕波的委托诉讼代理人对徐学江二审提交的电话录音和整理的文字资料，表示需庭后与吕波核实，三日内向法庭提交书面质证意见。认为徐学江二审提交的电话录音内容和整理的文字资料基本一致，对于100000元的性质，吕波也提到该100000元系双方合伙开饭店的投资款；对于违约金的标准问题，吕波并没有认可借款违约金为30%；对于利息的计算，应当以吕波实际借到现金之日开始计算，录音的内容证实吕波最后拿到的现金借款40000元是在2017年1月24日。 二审查明，2017年1月24日，吕波向徐学江出具借条一份，载明今借到徐学江100000元，借款期限自2016年9月1日起至2018年9月1日，借款利率为零，违约金按逾期未还借款数额百分之十计算。 二审查明其他事实与一审查明事实一致。 本院认为，本案借款人吕波在本案一审及二审中均未能到庭参加诉讼，对徐学江二审提交的电话录音及根据录音整理的文字资料亦未在本院指定的期限内提交书面质证意见，应当自行承担不利后果。对徐学江二审提交的电话录音及根据录音整理的文字资料，本院予以采信。 吕波在上诉状中主张借条所载的100000元实际系徐学江与其共同投资经营饭店的投资款，且实际收到的款项为60000元，并已被徐学江实际收回，应当负有举证证明责任。吕波在本案一审及二审中均未能举证证明其与徐学江之间存在合伙关系，其实际收到的款项为60000元，且吕波分别于2016年10月17日40000元、2017年1月8日10000元、2017年1月19日10000元收取徐学江交付的60000元款项，在未收到剩余40000元款项的情况下，向徐学江出具100000元借款亦不合常理。结合徐学江二审提交的电话录音及根据录音整理的文字资料，吕波主张100000元借条所载款项系徐学江的合伙投资款，且实际交付的款项为60000元并已偿还的事实依据不足，本院不予支持。 吕波2017年1月24日所出具的借条内容为手写，借条中所载的违约金为百分之十，其中手写的“之”虽与“三”较相似，但百分比一般采用百分号（%）或百分之几的方式来表达，将百分之三十表述为“百分三十”明显不符合百分比的表达方式，亦不符合一般日常生活中对百分比的表述，一审判决违约金的比例为30%不当，本院予以纠正。 综上所述，吕波的上诉请求部分成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销安徽省合肥市瑶海区区人民法院（2018）皖0102民初10653号民事判决； 二、吕波向徐学江支付借款本金250000元、利息9450元； 三、吕波向徐学江支付逾期还款违约金10000元； 四、驳回徐学江的其他诉讼请求。 本判决第二项、第三项款项应于判决生效之日起十日内给付。 如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费5640元、减半收取2820元，保全费1970元，合计4790元，由徐学江负担195元、吕波负担4595元；二审案件受理费2300元，由徐学江负担307元、吕波负担1993元。 本判决为终审判决。 审判长  佘敦华 审判员  王 雷 审判员  王政文 二〇一九年五月二十七日 书记员  胡宇晨 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。