贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终1657号 上诉人(原审原告)：重庆庆华建设工程有限公司，住所地：重庆市北碚区静观镇，统一社会信用代码：91500109753062492U。 法定代表人：秦超，系该公司副总经理。 委托诉讼代理人（一般授权）：刘吉奇，重庆吉瑞律师事务所律师。 委托诉讼代理人（一般授权）：李其千，重庆吉瑞律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：贵州金贡房地产开发有限公司，住所地：贵州省毕节市金沙县岩孔街道人民政府办公大楼，统一社会信用代码：915200000570857891。 法定代表人：郭浪，系该公司总经理。 委托诉讼代理人（一般授权）：谭万勇，贵州山一（金沙）律师事务所律师。 上诉人重庆庆华建设工程有限公司（以下简称庆华建设公司）因与被上诉人贵州金贡房地产开发有限公司（以下简称金贡房开公司）装饰装修合同纠纷一案，不服贵州省金沙县人民法院（2018）黔0523民初3926号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人庆华建设公司上诉请求：1.维持一审判决第一项、第二项；2.撤销一审判决第三项，改判被上诉人支付上诉人资金占用损失（以3600000元为基数，从2015年9月15日起，按月利率2%计算至付清时止）；3.改判确认上诉人在判决的上述工程价款范围内对中国金沙贡茶古镇管委会大楼室内装饰工程折价或拍卖价款享有优先受偿权；4.本案一、二审诉讼费用均由被上诉人负担。事实及理由：一审判决认定事实部分错误，适用法律部分错误。1.2015年5月27日，被上诉人和上诉人签订《贡茶古镇管委会精装修工程决算及付款协议》后，被上诉人没有依照协议约定支付工程款，被上诉人的行为已经构成违约，该违约行为给上诉人造成巨大损失，违约金不能弥补上诉人的损失，被上诉人应赔偿上诉人的资金占用损失。且上诉人一直积极主张权利，一审判决以上诉人怠于行使权利为由未支持上诉人对资金占用费的请求属于认定事实错误。2.针对优先受偿权的问题，本案的装修工程虽然已经完工，但是该项目整体工程并没有竣工，法律规定的建设工程竣工之日应当是指全部项目工程竣工之日，上诉人主张优先受偿权依然在法定期限内，应予以支持。 二审过程中，上诉人庆华建设公司补充上诉理由如下：关于上诉请求第二项主张的资金占用损失，双方签订的合同中系有明确约定的，根据法律规定，双方当事人对利息和违约金均有约定的情况下，应同时支持。且一审判决在事实认定部分已认定我方积极主张权利，后又以我方怠于行使权利为由不支持我方对资金占用损失的请求，相互矛盾。 被上诉人金贡房开公司辩称：一审认定事实清楚，上诉人既主张利息又主张违约金不符合法律规定。双方签订的施工合同中约定利息为同期同类银行贷款利息，在双方达成的付款协议中，亦已经明确约定未支付工程款应赔偿违约金10%。综上，请求驳回上诉人的上诉。其他意见以一审发表的意见为准。 一审原告庆华建设公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令被告立即支付其尚欠原告的工程款3600000元；2.请求判令被告立即支付原告违约金360000元并支付原告资金占用损失（以3600000元为基数，从2015年9月15日起，按月利率2%计算至付清时止，暂计截止到2018年10月31日，利息约为2664000元）；3.请求法院确认原告在上述工程价款范围内对中国金沙贡茶古镇管委会大楼室内装饰工程折价或拍卖价款享有优先受偿权；4.案件受理费由被告承担。 一审法院查明：2013年9月23日，被告金贡房开公司作为发包方与原告庆华建设公司签订了《中国·金沙贡茶古镇管委会室内精装饰工程施工合同》，约定被告作为发包方将金沙贡茶古镇管委会大楼室内装饰工程发包给原告，工程地点为金沙县岩孔街道，合同约定了双方的权利义务。该工程于2014年11月6日竣工经有关部门验收合格，现已实际投入使用。2015年5月27日，原、被告签订《贡茶古镇管委会精装修工程决算及付款协议》，经双方共同定价核实，最终确定该工程总价款为3600000元，同时约定该款项由被告分三次支付原告，分别在2015年9月15日前支付130万元、2015年10月15日前支付130万元、2015年11月15日前支付100万元。同时约定被告须严格按照约定的支付时间节点及时支付原告工程款，否则视为违约，违约金按支付节点金额赔偿违约金10%，如下月不能支付，违约金按支付节点累计。协议签订后，被告未按照协议约定支付工程款，经原告多次催收，被告于2018年2月12日向原告支付工程款20000元。原告遂以前述诉请诉至一审法院。 一审法院认为，一、关于原、被告双方签订的合同是否有效的问题。本案中，原告庆华建设公司具有建筑装饰的资质，其与被告金贡房开公司所签订的《中国·金沙贡茶古镇管委会室内精装饰工程施工合同》，不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条和《最高人民法院》第一条规定的无效合同的条件，被告主张梁先源系本案实际施工人，是挂靠原告的资质与被告签订装修合同，但并未举示任何证据予以证明，故原、被告签订的《中国·金沙贡茶古镇管委会室内精装饰工程施工合同》属有效合同。原、被告签订的《贡茶古镇管委会精装修工程决算及付款协议》系原、被告双方的真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，故原、被告签订的《贡茶古镇管委会精装修工程决算及付款协议》属有效合同。二、关于原告请求被告支付其尚欠的工程款3600000元、违约金360000元及相应利息的理由是否成立的问题。本案中，原、被告签订的《中国?金沙贡茶古镇管委会室内精装饰工程施工合同》及《贡茶古镇管委会精装修工程决算及付款协议》不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，原、被告双方应当依照约定履行各自义务。原告庆华建设公司已按照约定履行了自己的义务。被告金贡房开公司应当按照约定支付相应的工程款，被告只在2018年2月12日通过原告公司的现场负责人梁先源代付了20000元的工程款，现尚欠原告庆华建设公司工程款3580000元，其行为显属违约，被告金贡房开公司应当及时支付原告剩余工程款3580000元。原、被告双方在《贡茶古镇管委会精装修工程决算及付款协议》中约定违约金按支付节点金额赔偿违约金10%，如下月不能支付，违约金按支付节点累计。因被告未按约定支付原告工程款，故对原告诉请的违约金360000元，一审法院予以支持。对原告诉请的利息问题，因被告违约后原告未积极主张权利，原告诉请的利息系原告怠于行使自己的权利所产生的损失，故不予支持。三、关于原告请求确认其在上述工程价款范围内对中国金沙贡茶古镇管委会大楼室内装饰工程折价或拍卖价款享有优先受偿权的理由是否成立。建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案涉案工程于2014年11月6日经有关部门竣工验收合格，原告于2018年10月向人民法院起诉主张权利已经超过了建设工程承包人行使优先权的法定期限，故对原告的该项诉请不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第五十二条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百八十六条，《最高人民法院》第一条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、由被告贵州金贡房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告重庆庆华建设工程有限公司工程款人民币3580000元；二、由被告贵州金贡房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告重庆庆华建设工程有限公司违约金人民币360000元；三、驳回原告重庆庆华建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币58170元，减半收取29085元，原告重庆庆华建设工程有限公司负担9925元，被告贵州金贡房地产开发有限公司负担19160元。 本案二审审理过程中，各方当事人均未提交新证据。对一审查明的事实，本院予以确认。 本院二审查明，上诉人庆华建设公司为乙方与被上诉人金贡房开公司为甲方于2013年9月23日签订的《中国·金沙贡茶古镇管委会室内精装饰工程施工合同》第六条约定：“6.2工程竣工验收合格后，四个月后支付工程款，即工程款在第五个月内分两次平均支付至合同价的80%，第六个月内支付剩余的15%（预留合同价5%为保修金）。6.5若甲方未按期付清工程款，由甲方承担应付而未付款额银行同期贷款利率的利息，由于乙方原因导致甲方不能按期支付的除外。” 综合二审双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1.被上诉人金贡房开公司是否应当支付上诉人庆华建设公司资金占用损失。2.上诉人庆华建设公司是否对案涉工程享有优先受偿权。 针对焦点一：本院认为，关于上诉人认为违约金不足以弥补被上诉人的违约行为给其造成的损失的上诉理由，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，上诉人并未举证证明其损失情况等事实，应承担举证不能的不利后果，对该项上诉理由本院不予采纳。 关于上诉人认为因合同对违约金和资金占用损失均有约定应同时支持的上诉理由，本院认为，双方当事人于2013年9月23日签订的《中国·金沙贡茶古镇管委会室内精装饰工程施工合同》约定，若被上诉人金贡房地产公司未按期支付工程款，则其应承担应付而未付款额银行同期贷款利率的利息，但2015年5月27日，双方当事人签订了《贡茶古镇管委会精装修工程决算及付款协议》，该协议对付款方式、付款期限及未按期支付工程款应承担的责任均另行作了约定，根据该协议第3条约定，被上诉人金贡房开公司未按照该协议约定按期支付工程款视为违约，若有违约，应当按照支付节点金额赔偿违约金10%。根据上述约定可知，《贡茶古镇管委会精装修工程决算及付款协议》已对《中国·金沙贡茶古镇管委会室内精装饰工程施工合同》中未按期支付工程款的责任承担方式作出变更，故上诉人主张双方签订的合同同时约定了资金占用损失及违约金的上诉理由不成立，本院不予采纳。双方当事人并未同时约定资金占用损失和违约金，上诉人亦未举证证明单独支付违约金不能弥补其损失，故，对上诉人主张支付资金占用损失的上诉请求本院不予支持。一审法院以该利息系上诉人未积极主张权利造成为由不予支持上诉人的该项诉讼请求，理由存在瑕疵，本院依法予以纠正。 针对焦点二：本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”、最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”之规定，案涉工程于2014年11月6日竣工验收合格，上诉人行使优先受偿权的期限应自2014年11月6日起计算，上诉人于2018年10月向一审法院提起诉讼，已经超过行使优先受偿权的法定期限，上诉人认为优先受偿权的行使期限应自主体完工之日起计算的上诉理由不成立，本院不予采纳。 综上所述，上诉人庆华建设公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，虽不予支持资金占用损失的理由存在瑕疵，但不影响裁判结果，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币29840元，由上诉人重庆庆华建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄世军 审 判 员 徐 洪 审 判 员 刘光全 二〇一九年五月二十三日 法官助理 张园园 书 记 员 谢贤聪