河南省长葛市人民法院行 政 判 决 书(2019)豫1082行初14号原告张保红，男，1974年7月15日生，汉族，高中文化程度，鄢陵县只乐镇寺后和村人，现住河南省鄢陵县。无业。委托代理人刘云，北京市京师律师事务所律师。委托代理人黄姗，北京市京师律师事务所实习律师。被告鄢陵县城乡规划局，住所地：鄢陵县花都大道与合欢路交叉口向北180米路西。法定代表人李彦青，任该局局长。委托代理人赵彦涛，系该局法规部股长。委托代理人李绍晖，河南中豫律师事务所律师。原告张保红诉被告鄢陵县城乡规划局（以下简称鄢陵规划局）行政撤销纠纷一案，本院于2019年3月25日受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张保红及其委托代理人刘云、黄姗、被告鄢陵规划局委托代理人赵彦涛、李绍晖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2018年9月6日，被告鄢陵规划局作出鄢规强决〔2018〕009号强制拆除违法建筑决定书，该决定书认定：原告张保红逾期未履行被告鄢陵规划局送达的《鄢陵县规划局责令限期拆除违法建筑处罚决定书》(鄢规罚决字〔2018〕009号)的义务，在规定时间内未拆除张保红在新庄社区集体土地上的违法建筑。被告鄢陵规划局向张保红送达《鄢陵县城乡规划局责令限期拆除处罚催告通知书》(鄢规催字〔2018〕009号)履行催告义务后，原告张保红仍未履行。为此，被告鄢陵规划局遂根据《中华人民共和国行政强制法》第三十七条和《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定，决定：对原告张保红在新庄社区集体土地上建设的违法建筑予以强制拆除。再次向原告张保红催告，限原告张保红在本决定书送达之日起的3日内自行拆除位于新庄社区集体土地上的违法建筑。本着尊重历史，考虑居民实际生活情况，拆除后仍可按照《新庄二期棚户区改造房屋拆迁补偿安置方案》对原告张保红进行补偿。如不服本决定的，可依法在60日内申请行政复议，也可在6个月内，向人民法院提起行政诉讼。原告张保红诉称：2018年7月27日被告以原告房屋违反《中华人民共和国城市规划法》为由，向原告作出涉案鄢规罚决(2018)第009号《责令限期拆除违法建筑处罚决定书》，认定原告的房屋，属于违法建设，对原告作出限期拆除的行政处罚决定。2018年9月6日被告作出鄢规强决字(2018)009号《鄢陵县城乡规划局强制拆除违法建筑决定书》(以下简称《强拆决定书》)，“本机关决定，对你在新庄社区集体土地上建设的违法建筑予以强制拆除。再次向你催告，限你在本决定书送达之日起3日内，自行拆除位于新庄社区集体土地上的违法建筑。”原告认为被告作出该行政行为认定事实错误，适用法律错误，程序违法，执法目的具有不正当性，欠缺作出行政行为的证据和依据，依法应予撇销。具体理由如下：一、被告作出该行政行为认定事实错误。原告建房时，政府部门只要求办理国有土地使用权证，也没有给原告办理其他手续。原告的房屋未办理建设工程规划许可证，是历史遗留问题，政府从未给包括原告在内的村民办理过相关建房手续，原告的房屋缺少建房手续，是政府自身不作为原因引起的。同时根据《国务院办公厅关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知的规定》（国办发明电〔2003〕42号）中明确指出：“对拆迁范围内由于历史原因造成的手续不全房屋，应依据现行有关法律法规补办手续。”原告的房屋缺乏相关的建房手续可以按照法律规定补办手续，不能因没有宅基地建房手续就认定为违法建设。二、被告据以作出的涉案《强拆决定书》的前提依据是在先涉案强制拆除决定，但该处罚决定没有法律依据，违背法律规定。国务院法制办在对四川省法制办《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的请示》(川府法(2000)68号)作出的答复中明确提出:根据《行政处罚法》第二十三条关于“行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为”的规定，《城市规划法》第四十条规定的“责令限期拆除”，不应当理解为行政处罚行为。同时，根据《行政强制法》的规定，限期拆除属于行政强制措施，行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。行政强制措施权不得委托。因此，在没有法律规定的情况下，被告并没有实施行政强制措施的权利。被告没有权力对原告的房屋作出强制拆除决定，也就是说被告作出的涉案《强拆决定书》没有法律依据。三、被告作出的涉案《强拆决定书》之前，未依法听取原告的陈述和申辩，剥夺了原告的陈述和申辩的权利。《国务院关于印发全面推进依法行政实施纲要的通知(国发(2004)10号)》第20款规定:“严格按照法定程序行使权力、履行职责。行政机关作出对行政管理相对人、利害关系人不利的行政决定之前，应当告知行政管理相对人、利害关系人，并给予其陈述和申辩的机会。”同时依据《中华人民共和国行政强制法》第十八条第一款第(五)项、第(六)规定，行政机关实施行政强制之前应该当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径，听取当事人的陈述和申辩。本案中，被告作出的涉案《强制拆除决定书》没有直接送达给原告，至始至终，被告都没有当面听取过原告的陈述和申辩。所以，被告作出涉案《强拆决定书》的程序违法，剥夺了原告陈述和申辩的权利。四、被告执法目的不合法，具有不正当性。《行政强制法》第七条规定，行政机关及其工作人员不得利用行政强制权为单位或者个人谋取利益。原告房屋所在的村落如今面临城市改造，需要全部搬迁，也正在和原告协商搬迁补偿问题，原告对政府作出的明显会降低原告生活水平的补偿方案不满，已另案需求法律救济。在双方协商不成的情况下，被告以“违法建筑”的名义，认定原告的房屋及附属设施为违法建筑，涉案《强拆决定书》中也明确表明“拆除后仍可按照《新庄二期棚户区改造房屋拆迁补偿安置方案》对你进行补偿”显然是为了迫使原告接受不合理，降低原告生活水平的补偿，违反了《行政强制法》第七条规定。综上，被告作出该行政行为认定事实不清，适用法律错误，程序违法，执法目的不合法，欠缺作出行政行为的证据和依据，依据相关法律规定，应予撤销。为此，原告特依据《行政诉讼法》相关法律规定向贵院提起诉讼，请求：1、请求撤销被告2018年9月6日作出的鄢规强决(2018)第009号《强制拆除违法建筑决定书》;2、诉讼费用由被告负担。被告鄢陵规划局辩称：我局作出的强制拆除违法建筑物决定书主体适合、程序合法、处罚适当，使用法律正确，依法应当予以维护。1、主体适合，根据《最高人民法院关于违法的建筑物、构筑物、设施等强制拆除问题的批复》，根据行政强制法和城乡规划法有关规定精神，对涉及违反城乡规划法的违法建筑物、构筑物、设施等的强制拆除，法律已经授予行政机关强制执行权，人民法院不受理行政机关提出的非诉行政执行申请，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八的规定:城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。结合本案，鄢陵县人民政府批复责成我局实施强制拆除措施，我局具有下达强制拆除决定的法定职权。2、程序合法，程序启动后，我局进行了细致、周密的调查、勘验、取证工作。确定原告的房屋是未取得规划许可证的建筑物，根据全国人大法工委《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》(法工办发[2012]20号)中，认为违法建设行为因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态，根据《行政处罚法》第二十九条规定，行政处罚追诉时效应当自行为终了之日起计算以及住房和城乡建设部2012年9月1日实施的《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第十四条:对违法建设行为进行行政处罚，应当在违反城乡规划事实存续期间和违法行为得到纠正之日起两年内实施的规定，可以得知涉案房屋是没有取得规划许可证的违法建筑物，且违法状态一直持续，没有过追溯时效，是违法建筑物。我局在依法作出《责令限期拆除违法建筑物决定书》后，原告拒不拆除违法建筑物，后我局按照法律程序向原告递交了催告通知书，告知原告在规定期限内自行拆除违法建筑物并享有的陈述、申辩等权利，原告不予理睬，我局为维护公共利益遂作出了《强制拆除违法建筑决定书》，并通过公告、通知的方式告知原告履行相关义务，原告不履行相关义务，我局遂依据《城乡规划法》第六十八条等法律规定下达强制拆除决定，程序合法。3、处罚适当，我局作出上述决定，是严格按照相关法律、法规的规定执行的，没有加重或减轻原告的法律责任，处罚适当，同时我局在作出责令限期拆除决定书、强制拆除违法建筑决定书时，本着宽严相济的原则，考虑农村现实居住的状况，仍可按补偿安置方案予以补偿安置，也就是说我局虽认定涉案房屋为违法建筑物并要求原告自行拆除，但本着维护房屋所有权人最大权益，仍可按照合法建筑物予以补偿安置，最大程度维护涉案房屋所有权人的合法权益。4、使用法律正确，原告在明知没有规划许可证的情况下，既未补办合法手续，亦未依法拆除，原告违法占有、使用并拒绝拆除违法建筑的行为违反了《中华人民共和国城市规划法》第四十条及《中华人民共和国城乡规划法》第六十四的规定，被告适用《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定下达强制拆除决定，适用法律正确。我局认为，我局作出强制拆除违法建筑决定书主体适合、程序合法、处罚适当、使用法律正确，体现了政府在拆迁改造建设工作中对群众利益最大程度保护。而原告无理要求撤销强制拆除决定书，企图阻挠政府拆迁改造建设工作，阻碍公共利益的实现，以达到向其政府讨价还价，非法受偿的目的，实属恶意诉讼，应予驳回。况且拆除行为属事实行为，不以产生特定的法律效果为目的，其本身不具有独立的意思表示，亦没有对原告设定新的权利义务，并不构成行政法上独立的新的具体行政行为，故该行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围。综上所述，原告提出的诉讼请求我局不予认同，我局作出的强制拆除违法建筑物决定书的符合法律规定，请求驳回原告的全部诉讼请求。经审理查明:2018年7月27日，被告鄢陵规划局作出鄢规罚决〔2018〕009号责令限期拆除违法建筑处罚决定书，决定限张保红在2018年8月3日前，将其建设的违法建筑拆除完毕，否则，将依法强制拆除，拆除费用由张保红承担。2018年8月6日，被告鄢陵规划局对原告张保红作出责令限期拆除处罚催告通知书，该催告通知书内容为：“张保红：你逾期未履行本机关于2018年7月27日作出的《鄢陵县城乡规划局责令限期拆除处罚决定书》(鄢规罚决字(2018)009号)规定的义务，对在新庄社区集体土地上建设的违法建筑未自行拆除，现根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条规定，就有关事项催告如下：你应自接到本《催告通知书》之日起5个工作日履行上述义务。逾期无正当理由，本机关将强制执行。你收到本催告书之日起3个工作日内，可向鄢陵县城乡规划局提出陈述和申辩意见。逾期未提出的，视为放弃陈述、申辩权利。”被告鄢陵规划局的送达采用将该催告通知书张贴于原告张保红大门口的方式。2018年9月6日，被告鄢陵规划局作出鄢规强决〔2018〕009号强制拆除违法建筑决定书，被告鄢陵规划局的送达仍采用将该决定书张贴于原告张保红大门口的方式。本院认为：《中华人民共和国行政强制法》第三十八条规定，“催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。”《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条规定，“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。”据此，采用留置送达的方式应当为在受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的情形下才能采用，被告鄢陵规划局提供的证据不能证明原告张保红有拒绝接受的情形，故被告鄢陵规划局将送达文书直接张贴于原告张保红大门口的送达方式不符合法律规定，该行为直接影响了原告提出陈述和申辩意见的权利。故被告鄢陵规划局其实施行政行为的程序违法。基于以上法律规定及理由，并依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项之规定，判决如下:撤销被告鄢陵县城乡规划局作出的鄢规强决〔2018〕009号强制拆除违法建筑决定书。本案受理费50元，由被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于许昌市中级人民法院。审 判 长  尚华雷人民陪审员  范新正人民陪审员  贺巧娜二〇一九年五月十六日书 记 员  李 哲