浙江省天台县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙1023刑初138号 公诉机关天台县人民检察院。 被告人王红帅，男，1990年12月29日出生于河南省焦作市，汉族，大专文化，无业，户籍所在地河南省焦作市中站区，住焦作市中站区。2017年4月9日因涉嫌诈骗被郑州市公安局航空港分局刑事拘留，同年7月27日因犯诈骗罪被河南省焦作市中站区人民法院判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币一万元。2018年7月4日因本案被天台县公安局解回再审。现羁押于天台县看守所。 辩护人陆如莹，浙江仁联律师事务所律师（天台县法律援助中心指派）。 天台县人民检察院以天检公诉刑诉[2019]122号起诉书指控被告人王红帅犯诈骗罪，于2019年4月4日向本院提起公诉。本院受理后，召开了庭前会议并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天台县人民检察院指派检察员吴天胜出庭支持公诉，被告人王红帅及其辩护人陆如莹、被害人葛某到庭参加诉讼。现已审理终结。 天台县人民检察院指控：2016年3月至2017年4月间，被告人王红帅以做生意等借口，骗取被害人葛某人民币768291元。为证明上述事实，控方向法庭提供了相应的证据。综上，公诉机关认为被告人王红帅诈骗数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。被告人在刑罚执行完毕前有漏罪，应当实行并罚。 被告人王红帅辩解其向葛某的借款系经济纠纷，否认自己的行为是诈骗犯罪，但对涉案金额无异议。辩护人提出被告人因高利贷及生意失败而无法还款，其向葛某的借款均办理了手续且有过还款行为，故主观上无非法占有故意，不符合诈骗罪的构成要件；被告人所借款项的用途和去向不明，不能据此认定为刑事犯罪，建议法庭以事实不清、证据不足宣告王红帅无罪。 经审理查明： 被告人王红帅因在网络贷款平台借款而认识被害人葛某并取得其信任。2016年3月至2017年4月期间，被告人王红帅在明知自己无任何经济收入且无还款能力的情况下，以进货做生意、POS机升级、网上黑户贷款及办理大额信用卡需要支付各种费用等为借口，陆续从被害人葛某处骗得人民币767791元。被告人将所骗得的部分赃款用于归还债务和日常生活开支。 证明本案事实的证据有： 1、被害人葛某的当庭及在卷陈述，证明其于2016年3月12日经他人介绍认识王红帅并通过网络平台有过二次借款，王红帅均能按期还款。之后自己被王红帅以做生意、POS机升级、还信用卡、解封资金冻结、补办银行授权等需要支付费用为由骗去70余万元。刚开始自己是为赚取利息，后来为了能要回之前的款项，才陆续被骗这么多钱。期间王红帅为博取信任，向其出示过入账还款截图、车辆信息照片、银行个人存款证明、ATM机存款余额照片等伪造的信息。 2、证人贾某的证言，证明王红帅从2016年3月开始以资金周转为由陆续向其借款，到6月之后便不能按时还款，直至9月份就联系不到他本人，至今尚欠3万余元未还，总共出借给他10余万。王红帅所称其母亲开设的干果店，实际系他人经营，与王红帅本人无关。 3、证人姚某的证言，证明王红帅从2016年8、9月份以来，以做干果生意急需用钱、办理业务等为由，先后向其老公韩某借款20余万元。王红帅刚开始能还钱，之后就删掉其老公的微信，至今尚有8、9万元未归还。 5、葛某提交的《书面报告》载明其与王红帅的交往经过以及转出每一笔款项的时间、金额，共计被骗76万余元。 6、葛某、王红帅的《微信交易截图》、《银行交易明细》分别载明在案发时间段二人的资金往来详情。 7、《转账清单》载明侦查人员从葛某向王红帅转账情况和王红帅到款的账号中提取了数据，并制作成清单列表，分别经葛某、王红帅辩认确定，涉案金额为768291元。 8、《王红帅财产清单》载明经查询王红帅的光大银行、广发银行、建设银行账户均无存款。 10、《机动车信息查询》载明王红帅称自己所属并向葛某提供的二辆机动车，经查均非其本人所有。 11、《前科劣迹查询》、《刑事判决书》、《讯问笔录》载明王红帅在2016年9月11日因诈骗他人48000元，于2017年7月27日被判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币一万元；追缴违法所得人民币四万八千元。 12、《情况说明》分别载明王红帅家属不配合侦查人员调查，因其本人不能提供生意客户的基本信息而无法查证；对资金去向的调查表明王红帅部分款项转给贾某、韩某还债，其余关联交易无法寻找和联系核实。 13、王红帅自书《案件说明及检举材料》载明其因做生意向葛某高息借款而相识，此后为还款转而向网络黑户贷款被骗，期间共借葛某70余万并已出具借款合同。 14、《台州市公安司法鉴定中心电子物证检验报告》载明对葛某手机中的电子数据进行刻录保存。 15、《支付宝交易记录》载明侦查人员已从支付宝网络技术有限公司提取了葛某使用支付宝的数据并刻录保存。 16、《微信记录光盘、截图》载明侦查人员将王红帅在案发时间段与葛某的微信交易刻录成光盘并把截图交其确认。 17、《微信数据光盘》载明侦查人员已从腾讯计算机系统有限公司调取了王红帅的微信数据，与王红帅关联交易的微信用户数据均刻录保存。 18、《归案经过》载明王红帅因前罪在河南省新乡市监狱服刑现被解回。 19、《户籍证明》载明各涉案人员的身份信息。 20、被告人王红帅的供述与辩解，证明其通过网络平台放款人介绍认识了葛某，开始几次借款都按时归还。到2016年3月因为进干果需要资金借葛某4000元没有及时还款，之后POS机升级、办理背债贷款业务所需要各种费用，都陆续向葛某借钱一共70多万大概40多笔。其中用葛某的钱归还过其他放款人的债，部分用于归还亲戚朋友的借款。期间为了使葛某相信自己，拍了朋友的期货照片、别人的车辆及行驶证照片、ATM机存款余额100多万的照片给他，以使其相信自己有能力还款。 上列证据，均由侦查机关经法定程序取得，其来源、形式合法，内容客观真实，并经庭审质证，能互相印证，具有真实性、合法性、关联性，故对证明的效力予以确认。控方提供的《借款协议》载明王红帅通过网络平台，向葛某出具了金额100万元的借据，因该内容与上述证据所证事实不符，缺乏真实性，故不能作为本案证据。 关于罪与非罪的认定。被告人王红帅在没有正当职业和合法收入的情形下，编造诸多事由骗取他人信任并获得巨额钱款，且其所得未用于正常生产经营，应当认定超出本人的偿还能力。故非法占有的主观故意明确；其所实施虚构事实、隐瞒真相的行为特征明显，符合诈骗罪的客观构成要件。因此，被告人关于经济纠纷的辩解及辩护人的无罪意见，均不予采纳。 关于涉案数额的认定。经查，公诉机关在《转账清单》的项目统计中，漏算2016年7月22日王红帅通过ATM机转账给葛某500元的款项，故应从指控的768291元中扣减该笔数额，认定本案王红帅的诈骗金额为767791元。 本院认为，被告人王红帅骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人的罪名成立。被告人在刑罚执行完毕以前，尚有遗漏罪行，应当对新发现的罪作出判决，依法实行并罚。被告人对被害人的合法财产，应当予以返还。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十条、第六十九条第一、三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人王红帅犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十三万元，与前罪被判处的有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币一万元，实行并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币二十四万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月9日起至2030年4月8日止）。 二、追缴被告人王红帅违法所得人民币七十六万七千七百九十一元，返还被害人葛某。 三、追缴被告人王红帅的违法所得人民币四万八千元。 （以上罚金及追缴款限判决生效之日起一个月内缴纳）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  王 涛 人民陪审员  许青桔 人民陪审员  娄银红 二〇一九年五月二十八日 代书 记员  张梦娇 ? 附件： 本案判决所依据的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条 诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第七十条 判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。 第六十九条 判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 …… 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第六十四条 犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。