广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终5943号上诉人（原审被告）：余文炎，男，2000年10月13日出生，汉族，住福建省永泰县。委托诉讼代理人：黄威，系北京大成（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州虎牙信息科技有限公司，住所地广州市番禺区南村镇万博二路79号万达商业广场B-l栋28层。法定代表人：董荣杰，该公司首席执行官。委托诉讼代理人：陈维尔，男，1983年7月26日出生，汉族，该公司员工。原审被告：余庆云，男，1973年6月12日出生，汉族，住福建省永泰县。委托诉讼代理人：黄威，系北京大成（广州）律师事务所律师。上诉人余文炎与被上诉人广州虎牙信息科技有限公司（以下简称虎牙公司）、原审被告余庆云合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2018）粤0113民初5522号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。余文炎上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回虎牙公司的全部诉讼请求；2.虎牙公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，虎牙公司未履行协议约定的义务是余文炎单方解除合同的根本原因；二、合作协议约定的违约金金额高于虎牙公司的损失，法院应予调减。虎牙公司答辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，余文炎提出的上诉请求及事实理由缺乏事实和法律依据，请求依法驳回余文炎的全部上诉请求，维持一审判决。一、双方在合作期间，余文炎恶意违反与虎牙公司之间的独家直播约定跳槽到竞争平台直播以及违反虎牙公司的优先续约权的行为属于重大违约，余文炎主张虎牙公司存在违约在先的情况并不属实，只是余文炎为自己的违约行为找借口；二、虎牙公司主张的违约金合理，不存在过高。余庆云答辩称，同意余文炎的上诉请求。虎牙公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令余文炎、余庆云返还所取得的所有收益137638.1元；2、判令余文炎、余庆云支付违约金300万元；3、判令余文炎、余庆云支付虎牙公司因本案所产生的律师费5万元；4、判令余文炎、余庆云承担本案诉讼费用、公证费用。一审法院查明如下：余文炎在虎牙公司旗下的虎牙直播平台注册，注册账号(又称“yyid账号”)为1882968107，对应的用户身份证即通行证（UID）为1657662279，昵称浪子断，从事网络游戏直播。2017年5月1日，虎牙公司作为甲方，余文炎作为乙方（因当时余文炎未满18周岁，其父亲余庆云作为监护人在乙方署名栏共同签名捺印），双方签订一份《虎牙主播服务合作协议》，其中约定：甲方旗下的“虎牙直播”是国内领先的互联网直播互动平台，乙方作为网络直播发布者（主播），是一名具有直播及解说特长，有志于长期在虎牙直播平台上发展，逐步提升直播及解说水平的主播；甲方作为互动视频直播服务提供者，向乙方提供直播分享服务；乙方利用甲方提供的直播分享技术服务，进行直播分享、互动活动，接受用户赠送的礼物等，甲方收取一定比例的服务费用；乙方将甲方的虎牙直播平台作为乙方所有网络直播及解说的独家、唯一平台；乙方承诺在合作期间内，不得在与甲方存在竞品关系的现有及未来的网络直播平台及移动端应用程序（包括但不限于斗鱼直播、战旗直播……等，以下统称“竞品平台”。一审法院注：原合同书上罗列了27个直播平台的名称）以任何形式进行或参与直播，包括任职、兼职或免费直播；双方的合作期限为12个月，即从2017年5月1日至2018年4月30日；协议到期后，合同一方仍未履行完其义务，则合同自动延续至双方均履行完义务为止；本协议期满后，乙方与其他第三方合作的，应在与第三方正式签署合同的15天前，将与第三方的合作条件书面告知甲方，甲方在同等条件下享有优先续约权；合作期内，乙方可享受甲方虎牙直播平台提供的网络直播技术服务及平台知名度和庞大的用户资源，甲方应提供进行网络直播及解说所要的必要的技术支持、软硬件支持、客服支持及宽带资源；甲方可根据具体情况及主播的网络直播表现的情况，给予主播优先的合作机会和额外的推广资源，包括玩盒子推广、直播Web端推广、虎牙APP推广、多玩专区推广、YY客户端以及其他合作媒体资源推广和虎牙直播提供的商业活动机会；以上资源，将按照甲方的资源刊例的价格，以及甲方后台数据显示的主播使用次数为依据折算成对主播投入的包装推广投入成本；合作期间，甲方及乙方因履行本协议而形成的全部内容的所有权利及商业利益均归属于甲方所有；乙方有权在满足本协议直播服务要求的前提下获得相应的合作费用（一审法院注：具体费用计算方式及支付方式双方以附件一的形式载明）；乙方有权按照虎牙直播平台规则使用虎牙直播平台提供的直播技术服务发布直播内容；任何一方违反本协议约定的，应在收到守约方通知之日立即停止其违约行为，并按照另一方的要求予以纠正或采取补救措施，以尽力减少、消除因其违约造成的不利影响；给对方造成损失的，应赔偿对方由此遭受的全部损失；本协议项下之损失包括但不限于直接经济损失、预期利益损失、守约方为追究违约行为而支出的调查取证费、律师费、差旅费等；虎牙直播作为国内知名直播互动平台，为乙方的直播及解说投入了大量推广资源，为维护乙方良好形象、提高乙方知名度，投入了大量人力物力财力，因此，若乙方未经甲方同意擅自终止本协议或违反本协议排他合作约定或其他违约行为导致合同目的无法实现，则构成重大违约，甲方有权收回乙方在甲方平台已经获得的所有收益（合作费用、道具分成，广告收入等），并要求乙方赔偿甲方【300】万元或乙方在甲方平台已经获得所有收益的5倍（以较高者为准）作为违约金，并赔偿由此给甲方造成的全部损失；各方协商一致可解除协议；在协议期间，乙方因身体或其它客观原因导致无法履行本协议项下义务，可书面向甲方申请中止合同，待甲方书面同意后，本协议中止履行，待以上中止因素消除后，本协议有效期自动顺延相应时间；若中止时间超过两个月，甲方有权解除本协议，并要求乙方赔偿甲方全部损失。合同附件一则详细列明了合作费用及计付方式。其中载明：双方同意，直播天数、直播时长和平均在线人数排名等数据以甲方后台统计数据为准。之后，双方签订一份《虎牙主播服务合作协议补充协议》，盖章署名情况同上，但没有落款日期，而补充协议约定从2017年11月1日生效。该补充协议主要就合作费用的组成及计付方式进行补充约定，同时重申：若乙方单方终止协议、或违反排他（独家）条款、或违反优先续约条款、或因其他违约行为导致甲方合同目的无法实现的，均构成重大违约，甲方有权收回乙方在甲方平台已经获得的所有收益（合作费用、道具分成，广告收入等），并要求乙方赔偿【300】万元或乙方在甲方平台已经获得所有收益的5倍（以较高者为准）作为违约金，并赔偿由此给甲方造成的全部损失。补充协议还约定：“双方确认，自原协议生效之日起至本补充协议生效之日止，甲方向乙方投入的宣传推广成本、支付的其他活动费用总额为123万元”。合同签订后，虎牙公司在直播平台对余文炎进行了长期的、首页直播列表式的推荐。自余文炎在虎牙公司的直播平台进行直播以来，虎牙公司共向其支付合作费用及收益分成共计139642.36元(虎牙公司提供的佣金系统后台数据是139642.36元，虎牙公司诉讼请求137638.1元)。从2018年4月19日起，余文炎停止在虎牙公司的直播平台进行直播，而是转到其它直播平台（系协议书中罗列的“竞品平台”之一）进行直播。虎牙公司遂提起本案诉讼。虎牙公司起诉后在开庭前，变更委托代理人，由原委托其公司职员变更为委托本案代理律师和本公司职员参加诉讼。虎牙公司提供《民事委托代理合同》和增值税专用发票，证实为本案支付了律师费5万元。虎牙公司曾因同类纠纷，提起其他民事诉讼，要求违约主播承担违约责任，其中主张的约定违约金有54万元、70.2万元、4900万元等不同金额。以上事实，有虎牙公司提供的服务合作协议书及补充协议书、上海市杨浦公证处编号为（2018）沪杨证经字第4510号的公证书、广东鑫证司法鉴定所鉴定意见书（编号分别为：穗司鉴18010180900720号和穗司鉴18010180901288号）、“虎牙佣金系统”的后台数据、部分已生效的其它同类诉讼法律文书、当事人的部分陈述等证据证实。虎牙公司提供的其它证据因与本案无直接关联，一审法院不作为认定本案事实的依据。一审法院认为：关于合同的效力问题。余文炎、余庆云辩称“合作协议系由虎牙公司单方起草的格式合同，其中第七条属于格式条款……，属于无效条款”。而法律定义的格式条款是指：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定并在订立合同时未与对方协商的条款”。但本案讼争的合同文书虽是虎牙公司制作，但针对违约金金额300万元，合同文本以“【】”的符号标记，且同类合同约定的违约金金额不尽相同，可见，本案合同双方对该金额的确定是经协商一致的，该条款并非格式条款。余文炎的监护人余庆云作为一名具有完全民事行为能力人，在其儿子未满18周岁时，对儿子从事网络游戏主播业，理应对该行业具备相当的认知水平，并在订立讼争合同时恪尽监护职责，对合同条款予以事先审查。余文炎、余庆云方并无证据证实虎牙公司利用其优势地位强迫余文炎、余庆云签订该合同，故对余文炎、余庆云方的上述抗辩，一审法院不予采纳。一审法院认定，本案讼争的服务合作协议内容，系双方的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的禁止性规定,合法有效，双方均应严格遵守。关于虎牙公司是否违约在先的问题。虎牙公司已提供证据证实其利用直播平台对余文炎进行了长期的、首页直播列表式的推荐。余文炎、余庆云辩称虎牙公司未能为其提供相关资源支持、违约在先，一审法院不予采纳。关于《虎牙主播服务合作协议》约定的违约金300万元是否过高的问题。《虎牙主播服务合作协议》约定余文炎将虎牙公司的虎牙直播平台作为余文炎所有网络直播及解说的独家、唯一平台；余文炎在合作期间内，不得在与虎牙公司存在竞争关系的现有及未来的网络直播平台及移动端应用程序（包括但不限于斗鱼直播、熊猫直播等）以任何形式进行或参与直播，包括任职、兼职或免费直播；若余文炎未经虎牙公司同意擅自终止本协议或违反本协议排他合作约定或其他违约行为，则构成重大违约，虎牙公司有权收回余文炎在虎牙公司平台已经获得的所有收益（合作费用、道具分成，广告收入等），并要求余文炎赔偿虎牙公司300万元或余文炎在虎牙公司平台已经获得所有收益的5倍（以较高者）作为违约金，并赔偿由此给虎牙公司造成的全部损失。余文炎擅自终止与虎牙公司的合作，转到与虎牙公司存在竞争关系的其它直播平台进行网络直播，致使与虎牙公司的合同无法履行，构成根本违约。虎牙公司通过推广余文炎，自然也会给自己的直播平台聚集人气、增加点击率、提升知名度并可带来直接的收益。余文炎的违约，使虎牙公司推广他的部分成本成为损失，使得虎牙公司实际丧失了在合作期限届满后的优先续约权，也使得虎牙公司丧失双方继续合作的可得利益。虎牙公司的该损失并非余文炎在签订合同时不可预见的损失。余文炎不顾合同约定的合作期限仅剩11天仍要支付高额违约金的违约风险而转到与虎牙公司有竞争关系的其他直播平台进行网络直播，表明余文炎自己预计的违约收益仍大于违约金。余文炎的违约收益建立在损害虎牙公司合法利益的基础上。因此，余文炎、余庆云的辩解理由不合理，一审法院不予采纳。余文炎应向虎牙公司支付违约金300万元。关于余文炎应否返还所取得的全部收益以及赔偿虎牙公司律师费5万元的问题。合同虽约定了一旦余文炎、余庆云构成重大违约，除应支付违约金外，还应返还所取得的全部收益以及赔偿所谓全部损失等。从法律性质上看，返还所谓的“所得收益”有可计算的客观、明确的金额，因此应属合同法规定的“约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，属于违约金的一部分，而非合同解除后恢复原状（即互相返还）的范畴。即该合同既约定了具体金额的违约金又附加约定了因违约产生的损失赔偿额的计算方法，都属于违约金。两者虽没有重叠，但考虑虎牙公司的实际损失，兼顾合同的履行情况、预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，一审法院对该部分违约金不予支持，即对虎牙公司要求余文炎返还所取得收益的诉讼请求不予支持。虎牙公司主张赔偿的律师费，属于在约定违约金外再附加赔偿损失。虽该合同有解释“全部损失”包括此类费用，但未明确具体金额或计算方法。考虑合同已明确约定了违约金金额，并且虎牙公司不能充分证明律师费的损失已超越300万元。兼顾合同的履行情况、预期利益、本案虎牙公司举证的难易程度等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，本案对虎牙公司主张的律师费，不予支持。至于诉讼请求中的“公证费”，因虎牙公司未提供相应的支付凭证予以证实，本案不予支持。关于余庆云是否承担违约责任问题。虎牙公司主张余庆云作为余文炎的监护人承担违约责任，一审法院不予支持。余文炎违约时年满16周岁未满18周岁，但其从事直播活动、取得直播收益，具有主要生活收入来源。根据《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国民法总则》的相关规定，十六周岁以上的未成年人以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人，故上述违约责任应由其独立承担。综上所述,一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、余文炎于判决发生法律效力之日起十五日内向广州虎牙信息科技有限公司支付违约金300万元；二、驳回广州虎牙信息科技有限公司的其余诉讼请求。一审案件受理费32301元，由广州虎牙信息科技有限公司负担1938元，由余文炎负担30363元。管辖异议（不成立）的受理费100元，由余文炎负担。本院二审查明的事实与一审查明的一致。本院认为：余文炎与虎牙公司签有合作协议，双方均应依照合同约定履行各自的合同义务。根据合同约定，余文炎须在虎牙直播平台进行独家直播，合同期限为2017年5月1日至2018年4月30日，且合同到期后，同等条件下虎牙公司享有对余文炎的优先续约权。但余文炎在未经双方协商一致解除合同或得到虎牙公司同意的情况下，于2018年4月19日开始在斗鱼直播平台进行直播，严重违反合同约定，原审法院认定其构成根本性违约依据充分。至于余文炎主张虎牙公司未履行相关合同义务违约在先，其并未提供证据证实亦无证据证明其在合同履行过程中对此提出过异议，虎牙公司提供的证据已经证实其利用直播平台对余文炎进行了长期的、首页直播列表式的推荐，履行了相关合同义务。故，其主张虎牙公司违约在先缺乏事实依据，本院不予认定。关于违约金金额是否合理、应否予以调减的问题。首先，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。虎牙公司作为一家互联网企业，用户的数量和流量直接关系到企业的生存和发展。况且国内各直播平台竞争激烈，主播不仅是平台的核心资源，也是核心竞争力。具有一定名气的主播，通常拥有大量的稳定用户和流量。因此，为防止主播走红后擅自跳槽导致用户流失的情形出现而在合同条款中约定高额违约金符合正常的商业经营模式，并无不当。而余庆云作为余文炎的法定代理人，具有完全民事行为能力，其自主选择与虎牙公司签约，表明其对于包括违约责任在内的合同条款了解并予以接受。在合同仅剩11天的情况下违约，具有明显的主观恶意性。其辩称无法预见违约损失，本院不予采信；其次，余文炎的收入除虎牙公司给予的固定收入外，还包括其用户给予的打赏部分，余文炎以其固定收入金额与违约金金额相比较而主张违约金过高依据不足；再次，余文炎作为虎牙公司的签约主播，须按照合同约定履行相应的义务，其在合同期内擅自跳槽，不仅会造成虎牙公司无法实现其优先续约权，还会导致其前期投入无法收回，后期收益不能实现，对公司造成严重的不利影响；最后，《中华人民共和国合同法》第六条规定，当事人行使权力、履行义务应当遵循诚实信用原则，主播作为具有一定影响力的公众人物，其如何选择其发展途径均不能与诚实信用原则相悖，应符合社会主义核心价值观，互联网企业的发展要建立在良性竞争的环境中。综上所述，余文炎要求调低违约金金额依据不足，本院不予支持。对上诉人余文炎的上诉请求，本院予以驳回。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元，由上诉人余文炎负担。本判决为终审判决。审判长 乔 营审判长 乔 营审判员 年 亚审判员 崔利平二〇一九年五月二十七日书记员 郭晓琳杨琳