汉中市汉台区人民法院 民事判决书   (2018)陕0702民初2289号 原告陕西新希望能源投资发展有限公司,住所地，汉中市汉台区老君镇。法定代表人张文安，该公司董事长。统一社会信用代码：91610700779926172Y。委托代理人梁伟，陕西稼轩律师事务所律师。委托代理人李亚云，女，汉族，住西安市周至县尚村镇。该公司员工。被告汉中百隆现代实业有限公司,住所地，汉中市汉台区前进东路。法定代表人王小涛，该公司执行董事。统一社会信用代码：91610700552192557H。委托代理人马彦力，陕西锐博律师事务所律师。原告陕西新希望能源投资发展有限公司(以下简称新希望公司)与被告汉中百隆现代实业有限公司（以下简称百隆公司）建设工程合同纠纷一案，已于2017年12月18日作出一审判决。百隆公司不服该判决，向汉中市中级人民法院提起上诉。汉中市中级人民法院于2018年6月29日作出（2018）陕07民终555号民事裁定书，将本案发回本院重新审理。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告新希望公司委托代理人梁伟、李亚云，被告百隆公司委托代理人马彦力到庭参加了诉讼；本案现已审理终结。原告新希望公司诉称，2015年6月，原、被告就被告的百隆广场小吃城天然气安装事宜进行洽谈，双方达成一致，由原告负责百隆广场小吃城的天然气安装工程。随后，被告于2015年9月28日、10月19日向原告支付了7万元预付款，收到被告的预付款后，原告便委托专业设计公司、施工单位、监理公司对该工程进行设计、施工及监理。截止2015年11月19日，该工程基本完工，具备通气条件，但因被告始终未付余款，原告现已暂停施工。施工过程中，原、被告双方因工程造价问题始终无法达成一致，被告不仅以费用太高为由拒绝与原告签订正式合同，在原告多次催收工程款的过程中，还多次以公司管理层换人、领导不同意等多种借口拒绝支付原告的工程款。为维护原告的合法权益，原告依据相关法律规定，诉请人民法院，判令被告支付拖欠的工程款339875元。被告百隆公司辩称，1、原告给被告进行天然气安装施工是事实，但是双方并没有签订任何的关于价款的书面或者是口头协议；2、被告已经给原告预付了工程款共计7万元；3、原告没有天然气安装资质，且工程没有完工无法验收，被告无法进行招商使用，所以原告要求支付工程款没有法律依据；4、原告擅自停工，导致工程无法验收，给被告造成了巨大损失，被告保留追究民事赔偿的权利。综上，请求驳回原告的诉讼请求。原告新希望公司为支持其诉讼请求提供以下证据，1、建设工程设计委托合同，2、施工组织计划，3、工程监理委托合同，4、开工报告及报审表，5、施工图设计文件审查报告及施工图纸，6、图纸会审记录及技术交底资料，7、合同约定的主要材料预算价格（包括：百隆超市小吃城安装预算书、管道安装工程概算书、自控工程概算书、防雷防静电接地工程概算书、部分材料采购合同），8、施工过程资料，9、汉中市百隆超市小吃城大锅灶燃气报警系统工程竣工资料，10、其他支撑证据材料（包括：汉中市百隆超市小吃城大锅灶燃气管道工程情况说明、陕建发[2013]1XX号文件、计价说明），上述证据证明原告在百隆购物广场天然气安装工程上的实际工作完工情况；11、两份预付款协议，该证据证明双方就此进行协商，被告分两次给原告支付共计7万元的预付款；12、补充证据两份（2016年2月17日汉中市城市天然气特许经营协议书、燃气经营许可证），该证据证明原告享有汉中市城区独家天然气特许经营权；13、陕西首创天成工程技术有限公司的说明一份，证明就本案所涉项目其已经向该公司支付设计费10000元；陕西中驰建设工程有限公司的说明一份，陕西建工安装集团有限公司汉中燃气安装工程项目经理部说明一份，证明其向施工单位支付了工程款，陕西省工程监理有限责任公司工程项目监理部说明一份，证明其支付监理费30000元。被告百隆公司质证认为，对原告提供的资料，有我方公司盖章的真实性予以认可，没有我方公司盖章的资料真实性无法核实，不予认可；关于原告施工的事实认可，预付款7万元也是属实的，但是原告的证据不能证明被告的天然气施工是具有安装资质的人进行安装，所以工程无法完工验收，无法支付剩余款项；证据12特许经营资料真实性无异议，但是不能证明原告具有天然气施工的资质；证据13中第一份说明是复印件，且没有法定代表人及经办人签字，真实性无法确认，不认可；后面几份证据都是加盖的项目部公章，项目部公章只能对内使用，不能对外使用，几份证据内容相似，只有数额，没有项目的具体名称，均不予认可。被告百隆公司为支持其辩解理由提供以下证据， 1、营业执照、法定代表人身份证明；2、2015年9月14日预付款协议,2015年9月28日结算业务申请书，2015年10月19日收据5万元。原告质证认为，对营业执照、法定代表人身份证明没有异议；对于预付款7万元及协议予以认可没有异议，预付款协议也可以说明原被告双方的施工关系，被告先支付7万的预付款，原告才会给被告实际施工。经审理查明，2015年9月14日，原、被告签订《预付款协议》，载明:“双方就百隆购物广场天然气安装事宜协商决定，为合理安排正常施工进度，经协商签订预付款协议：乙方（被告）先支付甲方（原告）天然气管道安装费2万元，用于前期设计及施工，待图纸及安装方案出台后，经甲乙双方协商，签订正式管道天然气安装供气合同”。2015年10月19日，原、被告再次签订《预付款协议》，协议内容除支付安装费5万元外，其他内容与2015年9月14日签订的《预付款协议》完全一致。以上二份协议签订后，被告分别于2015年9月28日、10月19日向原告支付了天然气安装费共计7万元。原告收到被告的预付款后，委托陕西首创天成工程技术有限公司对涉案工程进行设计，产生设计费10000元；委托陕西省工程监理有限责任公司进行监理，产生监理费30000元；委托陕西建工安装集团有限公司进行施工；并于2015年10月23日开始施工，期间,原告于2015年10月15日向被告出具《预算书》，工程预算价款为581076元；至2015年11月9日，工程共计14个操作间，其中1-12号操作间的工程已完成施工， 13、14号操作间双方协商后不再施工；被告对原告的工程报价提出异议，认为工程价款太高，不能接受，双方因此发生争执。2017年4月12日，原告对已完成的工程进行了预算，编制了《百隆超市小吃城天然气安装工程预算书》，工程款合计409874元，其中：管道安装工程133871元；燃气防泄露报警系统工程206492元；防雷静电系统安装工程1133元；工程设计费10000元；工程监理费30000元；图纸审查费900元；燃气工程检查费3828元；管理费23200元。原告向被告送达了该《预算书》，被告收到后，认为工程价款太高，拒绝支付工程款。双方协商未果，原告遂诉至本院。本案审理中，被告向本院提出鉴定申请，要求对陕西新希望能源投资发展有限公司已完成工程部分造价依据2015年10月汉中城区该类工程市场价进行司法鉴定。经汉中市中级人民法院委托陕西天一建设项目管理有限公司进行鉴定，陕西天一建设项目管理有限公司于2019年3月28日做出陕天一[2019]造鉴字02号建筑工程司法鉴定意见书，并于2019年4月18日做出建筑工程司法鉴定异议答复，1、认定涉案工程已完工部分的工程造价为233491.42元，工程建设其他费用：设计费10000元，监理费30000元，图纸审查费900元；2、关于未计取企业管理费问题答复：法院认定原告特许经营权性质后，按工程总造价6%计取。另查明，1、本案原告陕西新希望能源投资发展有限公司享有在汉台区、汉中经济开发区、褒河片区、铺镇片区、南郑县大河坎片区、圣水寺片区的燃气经营权，其经营范围包括燃气管道开发建设、天然气和液化气销售以及建筑及相关产品购销、维修服务等。2、庭审中，原告明确“因燃气工程监检、检查费，由于质监站尚未实际收取，放弃该部分费用的主张。”3、百隆超市小吃城在原告完成天然气安装工程后，因招商原因，目前小吃城处于闲置状态。上述事实，有双方提交的相关证据予以证实，有双方当事人的陈述记录在卷予以佐证，本院予以确认。       本院认为，原、被告自愿协商签订二份《预付款协议》，就“百隆购物广场”天然气安装事宜，达成一致意见，约定由原告对“百隆购物广场”天然气安装进行前期设计及施工，待图纸及安装方案出台后，签订正式管道天然气安装供气合同。《预付款协议》系双方的真实意思表示，属有效合同；协议签订后，被告向原告支付预付款7万元后，原告按照协议的约定，对“百隆购物广场”天然气安装工程委托设计并进行监理施工，截止2015年11月9日，已完成1-12号操作间的工程施工， 13、14号操作间双方协商后不再施工；之后，被告未支付工程款，原告诉至法院。案件审理中，陕西天一建设项目管理有限公司于2019年3月28日做出建筑工程司法鉴定意见书，认定涉案工程已完工部分的工程造价为233491.42元，原被告对该部分费用均无异议，本院予以确认。本案原告新希望公司享有在汉中市中心城区的天然气建设等特许经营权，天然气管道安装工程属于特种行业，原告根据双方预付款协议的约定在施工前先委托专业机构进行设计，设计图纸要接受质检部门的审查备案，施工过程中需要施工监理，在此过程中产生设计费10000元、图纸审查费900元、监理费30000元，这些费用均属于燃气管道安装工程必然产生的费用，理应最终由被告承担；案涉“百隆小吃城天然气安装项目”是在原告的组织下实施的，且已经完成了绝大部分的施工，原告的施工被告是予以认可的，按照天然气管道安装施工的流程和要求，原告需要联系沟通协调相关部门，因此就该项目的施工原告所主张管理费合理合法，按照鉴定意见书的意见“企业管理费，按工程总造价6%计取。”，经核算，管理费为14009.49元（233491.42元×6%=14009.49元）。综上，原告要求被告支付天然气安装工程款，事实清楚，证据充分，本院予以支持，上述费用合计为288400.91元（233491.42元+10000元+900元+30000元+16463.49元=288400.91元），减去被告已经支付的70000元，被告还应向原告支付218400.91元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条之规定，判决如下：    一、由被告汉中百隆现代实业有限公司于本判决生效后二十日内支付原告陕西新希望能源投资发展有限公司工程款共计人民币218400.91元。    二、驳回原告陕西新希望能源投资发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费 6398元，由被告汉中百隆现代实业有限公司负担4111元，原告陕西新希望能源投资发展有限公司自行承担2287元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省汉中市中级人民法院。 审  判  长    张  妍人民陪审员    裴  双人民陪审员    林涤凡 二〇一九年七月十五日（院印）书  记  员    江  韬 1