浙江省温州市瓯海区人民法院刑 事 判 决 书（2018）浙0304刑初1168号公诉机关浙江省温州市瓯海区人民检察院。被告人林三豹，男，1965年1月13日出生，汉族，浙江省温州市人，初中文化，无业，户籍地温州市鹿城区，因本案于2018年2月3日被抓获并于次日被刑事拘留，同年3月14日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。辩护人全克平，浙江联英律师事务所律师。被告人梅晓苁，女，1976年4月19日出生，汉族，浙江省温州市人，小学文化，务工，户籍地温州市鹿城区，因本案于2018年2月3日被抓获（次日因吸食毒品被行政拘留十日），于2018年2月14日被刑事拘留，于同年3月13日被取保候审，经本院决定于2019年4月11日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。辩护人潘晓珍，浙江光正大律师事务所律师。温州市瓯海区人民检察院以瓯检公诉刑诉[2018]1123号起诉书及瓯检公诉刑变诉〔2019〕4号变更起诉书指控被告人林三豹犯非法经营罪、被告人梅晓苁犯非法持有毒品罪，于2018年11月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，召开庭前会议，公开开庭审理了本案。期间，公诉机关以补充侦查为由，于2019年2月27日建议延期审理，后于2019年3月25日建议恢复审理。温州市瓯海区人民检察院指派员额检察官杨大伟出庭支持公诉，被告人林三豹、梅晓苁及辩护人全克平、潘晓珍到庭参加诉讼，证人潘某、张某（均为民警）出庭作证。现已审理终结。公诉机关指控，2017年3月份以来，被告人林三豹伙同林某、陈某等人未取得相关国家批文和经营许可的情况下，开设原油期货交易帐户，由被告人林三豹等人在温州市鹿城区非法经营原油期货交易，并每手收取人民币160元的手续费。其中林某及陈某每手分成人民币48元，被告人林三豹等人每手交易分成人民币112元。经查，被告人林三豹及林某、陈某等人共同获利约人民币180余万元。2018年2月3日，被告人林三豹、梅晓苁在上述地点被公安人员抓获，公安人员在被告人梅晓苁身上查获液体毒品一瓶。经称量、鉴定，上述毒品净重219.86克，检出MDMA、氯胺酮成分；在送检的毒品样品中MDMA的含量为0.2%，氯胺酮含量小于0.1%。对于以上事实，公诉机关提供了相关证据并认为，被告人林三豹的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项，应当以非法经营罪追究其刑事责任，量刑建议为有期徒刑五年至七年并处罚金；被告人梅晓苁的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十八条，应当以非法持有毒品罪追究其刑事责任，量刑建议为有期徒刑七年至九年并处罚金。被告人林三豹当庭认罪但辩解其与林某不是共同犯罪，其经营原油期货交易的公司股东共9人（其中隐名股东2人）并因本案分红各8万元，现其要对180万元犯罪金额负责而判刑太重。辩护人全克平的意见如下：被告人林三豹在本案中与林某不构成非法经营的共同犯罪，林三豹所在公司一方的犯罪金额应当以林某银行转账中标注“手续费返佣”的部分来认定为30余万元，而不能依据账单记录计算的180余万元来认定共同犯罪金额，且应扣除林三豹等公司股东参与原油期货交易金额，现林三豹身体不好又有坦白情节，建议法庭对其从轻处罚。被告人梅晓苁对其在本案中被查获液体毒品一瓶无异议，但辩解不能确定称量、鉴定的毒品即为其被查获的毒品。辩护人潘晓珍对指控梅晓苁在本案中被查获疑似液体毒品一瓶无异议，但认为存在公安人员现场查获毒品的视频已无法提取等问题，导致相关的搜查、扣押、称量、取样、鉴定存在程序重大瑕疵，无法认定查获毒品与称量、鉴定毒品的同一性，形成的相关证据不得作为判决依据；梅晓苁为吸毒者，现有证据无法认定其所携带毒品种类、数量，根据“存疑有利于被告人”原则只能认定此毒品数量未达较大以上，不应定罪处罚；如果对梅晓苁定罪，因本案查获毒品含量极低，且主要供其自身吸食，社会危害性小，其有坦白情节且系初犯、偶犯，有悔罪表现，建议对其从轻处罚。经审理查明：一、非法经营的事实2017年3月份以来，林某（已判刑）等人未经国家有关主管部门批准开设非法经营原油期货交易的帐户，并交由被告人林三豹等人在温州市鹿城区开设温州鑫资汇电子商务有限公司（以下简称鑫资汇公司）非法经营原油期货交易，林某、林三豹等人在每手原油期货交易中分成获利（其中林某等人每手交易分成人民币48元，林三豹等人每手交易分成人民币112元并对交易中涉及的“留仓过夜”收费）。2018年2月3日，公安人员在上述地点抓获林三豹等人，扣押非法经营原油期货交易的账本、账单及犯罪工具笔记本电脑2台、台式主机3台、监控主机1台、苹果牌手机1部及违法所得人民币40952元。经查，被告人林三豹等人在2017年4-10月份非法经营原油期货交易获利约人民币180余万元（包括林三豹获取的“返佣”款116万余元及“留仓过夜”费18万余元、被告人林某从中分成获利50万余元）。上述事实，由公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1、证人黄某1的证言及房屋租赁合同、工商登记表等证据，共同证实被告人林三豹等人承租温州市鹿城区开设鑫资汇公司等情况。2、证人刘某1的证言、同某及同案人员黄某2、何某、任某、郑某、刘某2的供述和辨认笔录等证据，共同证实林某等人于2017年3月份以来未经批准开设非法经营原油期货交易帐户，并交由林三豹等人在鑫资汇公司进行非法经营原油期货交易，林某、林三豹等人在每手原油期货交易中分成获利，其中林某等人每手交易分成人民币48元，林三豹等人作为鑫资汇公司一方每手交易分成人民币112元并对交易中涉及的“留仓过夜”收费等情况。3、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、账本、账单、银行交易明细清单及被告人林三豹、同某的供述等证据，共同证实公安人员在鑫资汇公司现场扣押非法经营原油期货交易的账本、账单（黄色便利贴纸）及犯罪工具笔记本电脑2台、台式主机3台、监控主机1台、苹果牌手机1部及违法所得人民币40952元等财物，其中林三豹、林某的供述及黄色便利贴纸的账单（经林三豹供述确认）共同证实鑫资汇公司在2017年4-10月份非法经营原油期货交易获取的“返佣”款116万余元、“留仓过夜”费18万余元，据此金额按分成比例计算林某从中获利50万余元等情况。4、指定管辖通知，证实本案的指定管辖情况。5、抓获经过，证实被告人林三豹等人被抓获的经过情况。6、人口信息，证实被告人林三豹的身份等情况。对于被告人林三豹的辩解及辩护人全克平的辩护意见，分析评判如下：1、关于本案非法经营是否为共同犯罪的问题。经查认为，公诉机关提供的证人刘某1的证言、同某及同案人员黄某2、何某、任某、郑某、刘某2的供述和辨认笔录等证据，证实林三豹等人从林某等人处获取未经国家有关主管部门批准开设的帐户用于非法经营原油期货交易，林某等人因此按一定比例从中分成给林三豹等人，据此足以认定林三豹与林某等人具有非法经营的主观共同故意和客观配合行为，故被告人林三豹及辩护人全克平就此提出的相关意见于法无据，不予采纳。2、关于本案非法经营的共同犯罪金额问题。经查认为，公诉机关提供的搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、账本、账单、银行交易明细清单及被告人林三豹、同某的供述等证据，共同证实林三豹等人作为鑫资汇公司一方在2017年4-10月份非法经营原油期货交易获取的“返佣”款116万余元及“留仓过夜”费18万余元，据此按比例计算林某因此从中分成获利50万余元；此外，林三豹当庭供认鑫资汇公司9名股东因本案各分红8万元（共计72万元），辩护人全克平认为应以银行转账中标注有“手续费返佣”的30万元认定犯罪金额明显与事不符、于法无据，辩护人全克平提出的有关“林三豹等公司股东参与原油期货交易金额”即使存在亦属非法经营数额，林三豹依法应对此负责；综上，公诉机关指控本案共同非法经营获利约人民币180余万元予以认定，鉴于本案非法经营系共同犯罪，林三豹应对全部犯罪金额承担法律责任。二、非法持有毒品的事实2018年2月3日，公安人员在温州市鹿城区的鑫资汇公司查获被告人梅晓苁，并现场从梅晓苁身上查获疑似液体毒品一瓶予以扣押。经称量、鉴定，被告人梅晓苁身上被查获的液体毒品净重219.86克，检出MDMA、氯胺酮成分；在送检的毒品样品中MDMA的含量为0.2%，氯胺酮含量小于0.1%。上述事实，由公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1、抓获经过、扣押决定书、扣押清单、情况说明及被告人梅晓苁的供述等证据，共同证实公安人员于2018年2月3日在鑫资汇公司查获梅晓苁并扣押疑似液体毒品一瓶等情况。2、证人潘某、张某（均为民警）的证言和现场毒品称量、取样笔录及同步视频、情况说明等证据证实，共同证实公安人员按相关程序对本案中梅晓苁被查获的疑似液体毒品（净重219.86克）进行提取、扣押、称量、取样、送检等工作，并确保涉案毒品在上述各环节中的同一性，期间因执法记录仪拍摄现场查获的同步录音录像时间过久没提取而被系统自动覆盖等情况。3、理化检验报告、浙江省公安厅司法鉴定中心检验报告、情况说明等证据，分别证实涉案的液体毒品经鉴定检出MDMA、氯胺酮成分，在送检的毒品样品中MDMA的含量为0.2%，氯胺酮含量小于0.1%及相关的送检经过等情况。4、指定管辖通知，证实本案的指定管辖情况。5、行政处罚决定书、人口信息，证实被告人梅晓苁因吸食毒品被行政拘留及其身份等情况。关于涉案毒品的同一性等问题。经查认为，公安机关在查办本案毒品犯罪过程中存在执法记录仪拍摄内容被系统自行覆盖而无法提取等问题，但公诉机关通过申请证人潘某、张某（均为民警）出庭作证，并提供由公安机关补充的情况说明（由相关民警签名、公安机关盖章确认）等证据，就涉案毒品的提取、扣押、称量、取样、送检等程序中存在的问题作出合理解释，据此证实涉案毒品的收集、固定、保管等工作符合相关规定，且相关毒品具有同一性，梅晓苁虽为吸毒者但其非法持有毒品数量达到较大以上，依照相关规定应予定罪处罚，故公诉机关就梅晓苁在本案中非法持有毒品的指控事实予以认定，被告人梅晓苁及辩护人潘晓珍就此提出的相关意见不予采纳。本院认为，被告人林三豹未经国家有关主管部门批准，结伙非法经营期货业务，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪；被告人梅晓苁违反国家毒品管理法规，非法持有毒品数量大，其行为已构成非法持有毒品罪；公诉机关指控的罪名均成立。被告人林三豹、梅晓苁当庭的辩解是对法律、证据的理解、认识不同，并未否认相关事实，仍应认定有坦白情节，结合本案实际情况，均予从轻处罚，各辩护人就此提出的相关意见予以采纳。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第三百四十八条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人林三豹犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金180万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月3日起至2024年8月2日止；罚金限判决生效后十日内缴纳。）二、被告人梅晓苁犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币2.8万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月11日起至2026年3月12日止；罚金限判决生效后十日内缴纳。）三、责令被告人林三豹共同退缴违法所得180万元（其中人民币40952元已扣押于公安机关）予以没收，上缴国库。四、本案缴获非法经营的犯罪工具笔记本电脑2台，台式主机3台、监控主机1台、苹果牌手机1部（均扣押于公安机关）予以没收，上缴国库。五、本案缴获的毒品（扣押于公安机关）予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  潘小华人民陪审员  林爱忠人民陪审员  王学炮二〇一九年五月三十一日代书 记员  张芳炜?判决书援引法律条文内容《中华人民共和国刑法》条文第二十五条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第二百二十五条：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第三百四十八条：非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金;非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。