上海市第三中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）沪03刑初55号公诉机关上海市人民检察院第三分院。被告人石胜利，男，1978年4月16日生，汉族，户籍地河南省，住广东省佛山市。辩护人杜文俊，上海明伦律师事务所律师。辩护人严嫣，上海严嫣律师事务所律师。上海市人民检察院第三分院以沪检三分诉刑诉〔2018〕50号起诉书指控被告人石胜利犯生产、销售假药罪，于2018年6月22日向本院提起公诉。本院于2018年7月3日受理立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第三分院指派检察员厉某某出庭支持公诉，被告人石胜利及其辩护人杜文俊、严嫣律师到庭参加诉讼。审理过程中，公诉机关申请补充侦查，本院决定延期审理。现已审理终结。公诉机关指控：2015年9月至2017年12月，被告人石胜利为牟取非法利益，先后租赁河南省武陟县朝阳四路XXX号等地，用于生产、存放假冒的东阿阿胶药品。期间，石胜利购入来源及成分不明的胶片及各种生产工具，并将从药店购买的印有“OTC”标志的“东阿”阿胶包装作为样品交给从事纸品包装生意的周为众(另案处理)进行印刷制作，同时，石胜利自行或雇佣李江涛、王亚斌等人(另案处理)将胶片进行加工，并将加工好的胶片装入从周为众处购得的、印有“OTC”标志及“东阿阿胶”字样的纸盒或金属盒中，卖给其所联系的买家，并由快递公司运送上述阿胶及代收货款，销售金额共计114万余元。公安机关经侦查将被告人石胜利抓获，并在其生产窝点及仓库中查获假阿胶共计价值18万余元，另查获金属包装盒8,000个及生产工具若干。上述涉案物品均已被上海市公安局依法扣押。经上海市食品药品监督管理局认定，上述查获的阿胶均系假药。为证实上述事实，公诉机关当庭提供了以下证据：1、公安机关的《受案登记表》《工作情况》《抓获经过》《搜查证》《搜查笔录》《扣押决定书》《扣押清单》等书证及相关刑事摄影照片。2、上海市食品药品监督管理局的《关于“8.8”特大网络制售假“东阿阿胶”案有关涉案产品认定意见的复函》、药品抽检记录及凭证等书证，上海市食品药品检验所的《检验报告书》。3、公安机关收集的《房屋租赁协议》，证人梁某某、崔某某等人的证言，另案处理人员李江涛、王亚斌、周为众、陈伟康的供述。4、公安机关收集的相关银行卡交易明细、相关物流公司的物流信息、《扣押清单》等书证，另案处理人员刘前毅、蓝祖彬、董伟长、方仙玉、余华芬等人的供述。5、被告人石胜利到案后的供述。6、公安机关收集的《户籍证明》等书证。公诉机关认为，被告人石胜利为谋取非法利益，违反国家药品管理秩序，明知是假药，仍委托他人印制药品包装材料，并自行或指使他人进行加工和出售，生产、销售金额达130余万元，情节特别严重，其行为已构成生产、销售假药罪。被告人石胜利在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人石胜利到案后能如实供述自己罪行，系坦白，可以从轻处罚。据此提请本院依法审判。被告人石胜利对起诉指控的基本事实无异议，但辩称其生产、销售的假阿胶金额没有起诉书认定的那么多。辩护人认为，起诉书认定石胜利生产、销售金额达130余万元的计算方法存在不实和重大错漏，没有排除合理怀疑，导致本案事实不清、证据不足，认定其犯罪情节特别严重无充足事实依据；指控石胜利构成生产、销售假药罪不当。具体意见如下：1、本案计算石胜利已销售金额有四种方法或者途径，一是统计天地华宇和德邦物流两家物流公司所代收的涉案货款，二是计算石胜利所控制的李亚洗、原德山二人账户内收取的货款金额，三是以石胜利购买的包装总数量减去公安机关查获的未销售出去的包装数量，再乘以销售单价计算出销售金额，四是以下家购买的金额确定石胜利的销售金额。辩护人认为，根据本案证据，不论采用哪种计算方法，石胜利已销售的金额均不可能达到公诉机关认定的114万余元。辩护人提出应以在案证据能够查实的下线人员刘前毅等人购买的金额为依据，认定石胜利已销售金额为18万余元。2、起诉书认定查获的涉案假“东阿”阿胶货值金额达18万余元计算不当，且不能将货值金额与销售金额简单相加。3、石胜利从一开始就认为其假冒的“东阿”阿胶是保健品而不是药品，不存在生产、销售假药的主观故意，即便有违法性认识也只存在生产、销售伪劣产品的认识。石胜利之所以在包装上印“OTC”标志不是故意追求生产、销售假药的后果，而是一种盲目、无知的模仿和印制，该行为不是生产、销售假药的行为。本案迄今为止未发生对消费者人体健康造成实际损害的情况。因此，被告人石胜利在主观故意、违法性认识、犯罪客观行为及行为结果等方面均不符合生产、销售假药罪的构成要件，不应认定构成此罪。经审理查明，2015年9月至2017年12月，被告人石胜利为牟取非法利益，低价购入来源及成分不明的所谓阿胶胶片，以及各种制假生产工具，并将从药店购买的印有国药准字批号、非处方药品“OTC”标志及“东阿阿胶”字样的正品包装盒作为样品交给从事包装印制生意的周为众(另案处理)进行照样印刷制作，先后租赁河南省武陟县老家村民用房及武陟县朝阳四路XXX号等地，用于生产、存放假冒产品。期间，石胜利自行或雇佣李江涛、王亚斌等人(另案处理)对胶片进行湿布擦洗、风扇吹干、染料印字、铁板拓印批号和生产日期、塑料袋封口等简单加工，并将加工好的胶片装入上述定制好的纸盒或金属盒中，卖给其所联系的董伟长、方仙玉、刘前毅、蓝军毅等买家，并由快递公司运送上述阿胶及代收货款，销售金额共计114万余元。经侦查，公安机关于2017年12月6日在广东省佛山市南海区大沥镇嘉悦名居地下车库将被告人石胜利抓获，并于同日在石胜利的生产窝点及仓库中查获上述纸盒装阿胶970盒、金属盒装阿胶3,447盒(每盒250克)、袋装阿胶胶片335袋(每袋250克)及无包装的阿胶裸片391公斤(上述涉案阿胶共计价值18万余元)，另查获阿胶金属包装盒8,000个及加工阿胶机器、铁板等制假生产工具若干。上述涉案物品均已被上海市公安局依法扣押。经上海市食品药品监督管理局认定，上述金属盒装、纸盒装阿胶及阿胶胶片均系假药。上述事实，有由公诉机关提供并经当庭质证、查证属实的下列证据予以证实：1、公安机关的《受案登记表》《工作情况》《抓获经过》等书证，与被告人石胜利的供述相互印证，证实本案案发情况以及公安机关于2017年12月6日在广东省佛山市南海区大沥镇嘉悦名居地下车库将石胜利抓获的事实。2、证人石某某、崔某某的证言以及公安机关的《工作情况》与被告人石胜利的供述相印证，证实石胜利借用石某某名义，租赁河南省焦作市武陟县朝阳四路XXX号房屋的事实。3、公安机关的《搜查证》《搜查笔录》《扣押决定书》《扣押清单》，侦查人员拍摄的涉案物品的刑事摄影照片，证实侦查机关对石胜利居住地广东省佛山市大沥镇嘉悦名居B4栋505室，及河南省武陟县朝阳四路XXX号火疗中心的生产加工窝点，河南省武陟县红旗路、育才路路口的一仓库进行了搜查。在石胜利身上及居住地查获并扣押手机2部、尾号为64680的建设银行卡1张。在生产加工窝点及仓库查获纸盒装阿胶(规格：250g)970盒、铁盒装阿胶(规格：250g)3,447盒、阿胶胶片335袋(每袋250g)、阿胶胶片391公斤(无包装裸片)、阿胶金属外包装盒8,000个、加工阿胶机器等作案工具，同时扣押犯罪嫌疑人李江涛、王亚斌个人手机各1部。4、河南省焦作市武陟县公安局大封派出所的《户籍证明》《前科证明》证实被告人石胜利的自然身份情况。5、上海市食品药品监督管理局出具的《关于“8.8”特大网络制售假“东阿阿胶”案有关涉案产品认定意见的复函》，药品抽检记录及凭证，上海市食品药品检验所出具的《检验报告书》等书证，证实检验机构依照中国药典2015年版一部等规范性文件，对从被告人石胜利处扣押的纸盒装阿胶、铁盒装阿胶、袋装阿胶胶片、无包装阿胶裸片进行抽样检验，检验结果为涉案阿胶重金属及有害成分含量符合药典规定，但牛皮源成分不符合药典规定。上海市食品药品监督管理局认定，根据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第二款第(一)项的规定，上述涉案阿胶均系假药。6、东阿阿胶股份有限公司出具的《营业执照》《药品生产许可证》、东阿阿胶《商标注册证》《核准续展注册证明》《关于“东阿”商标认定为驰名商标的通知》《说明》等书证，证实“东阿”商标系东阿阿胶股份有限公司依法注册的驰名商标，该公司生产的中药药品类阿胶执行2015版《中国药典》一部标准，经对驴皮原料进行炼胶、切胶、晾胶等生产工艺加工制成，销售渠道为医院和药店。7、公安机关调取的户名为李亚洗、原德山，尾号为63786、6321的两张工商银行卡交易明细，公安机关调取的《天地华宇物流信息》《德邦物流信息》，另案处理人员刘前毅、蓝祖彬、蓝军毅、董伟长、方仙玉、余华芬等人的供述及《扣押清单》，与被告人石胜利的供述相互印证，证实被告人石胜利加工生产假阿胶后销售给刘前毅等人的事实，以及石胜利通过上述银行卡收取物流公司所代收的货款金额。8、证人梁某某的证言证实其在加工假冒“东阿阿胶”窝点做小工，梁详细陈述了加工假冒“东阿阿胶”的生产情况及流程。证人孙某某、李某1的证言证实了案发当天的情况。证人翟某某的证言证实其为石胜利制作纸箱的事实。证人李某2的证言证实其和丈夫石胜利四五年前开始在广州清平药材市场经营药材生意的情况。上述证人证言与被告人石胜利的供述相印证。9、另案处理人员周为众、陈伟康的供述及辨认笔录，与被告人石胜利的供述、刑事摄影照片等证据相印证，证实两人按石胜利提供的包装盒样品，为石胜利印制假冒“东阿阿胶”外包装盒的事实。10、另案处理人员李江涛、王亚斌的供述吻合一致，并与被告人石胜利的供述相印证，证实两人受石胜利的雇佣，为石胜利生产加工并通过物流公司发送涉案假冒“东阿阿胶”的事实，两人详细供述了生产假冒“东阿阿胶”的加工流程，包括对原料胶片进行湿布擦洗、风扇吹干、染料印字、铁板拓印批号和生产日期、塑料袋封口等，尔后将加工好的胶片装入定制好的纸盒或金属盒中。上述证据收集程序合法，内容客观真实，足以认定本案事实，本院予以确认。根据审理查明的事实和证据，就被告人石胜利及其辩护人的辩解和辩护意见，本院评判如下：一、关于本案的定性问题。1、被告人石胜利生产、销售的假冒阿胶属我国药品管理法所规定的假药。本案中，被告人石胜利生产、销售的假冒“东阿阿胶”，外包装上印有“国药准字”批号及非处方类药品“OTC”标志，注明“请仔细阅读说明书并按说明使用或在药师指导下购买和使用”，明确载明了产品的功能主治和用法、用量。依照《中华人民共和国药品管理法》的规定，涉案假冒“东阿阿胶”属于药品。经上海市食品药品检验所按中国药典2015年版一部标准进行检验，确认本案查扣的所谓阿胶所含牛皮源成份不符合药典规定。上海市食品药品监督管理局出具的认定意见书确认，根据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第二款第(一)项的规定，本案查扣的阿胶均系假药。2、被告人石胜利具有销售假药的主观故意并实施了生产、销售假药的客观行为。经查，被告人石胜利和其妻李某2在广州药材市场租赁店铺做中药材生意多年。石胜利供述称“在广州药材市场做中药材生意时，我看到有些不法分子上门推销很便宜的假冒‘东阿’阿胶，每盒只要二三十元，据我所知正品在市场上都要卖到几百元以上，为了赚大钱，我就萌发了做假冒阿胶的念头”。此后，石胜利先是一个人租赁老家的农村用房生产、销售假冒“东阿阿胶”，后来专门雇佣李江涛、王亚斌等人在县城租房进行生产、销售。在进行生产前，石胜利从老乡李亚洗、原德山处取得两人名下的银行卡，专门用于收取货款；从网上寻找卖家，以明显背离市场的极低价格购买来源不明的所谓阿胶原料胶片；从网上购买或者直接向周为众定制印有“国药准字”批号及非处方类药品“OTC”标志和“东阿”商标的阿胶包装盒，在定制包装盒前，石胜利特意到正规的药房购买药品“东阿阿胶”，将正品的包装盒作为样品提供给周为众要求周照此制作假冒品的包装盒；购买封口器材、加热拓印的铁板等制假生产工具。在准备好原材料和制假生产工具后，石胜利及其雇佣的小工，即在根本不具备生产条件的简陋场地内，先用湿布擦洗原料胶片并吹干，再用染料将“东阿阿胶”字样印在胶片上，然后用加热的铁板将批号和生产日期等信息拓印在胶片上，经裁剪、封口后装入定制的包装盒内，最后再装入大纸箱通过物流发送销售给他人。从上述事实过程和作案手法看，被告人石胜利作为药材经营的长期从业人员，对药品和药材具备高于一般人的认识能力，应当知道我国对药品、药材的生产经营具有严格的管理制度，其明知自己假冒生产、销售的是药房出售的药品“东阿阿胶”，仍实施了定制药品包装材料、将所谓药品原料和包装材料制成成品，尔后予以大量销售等生产、销售行为，其行为依法应认定构成生产、销售假药罪。辩护人就此提出的观点无法律依据，本院不予采纳。二、关于本案犯罪金额的认定问题。1、起诉书指控被告人石胜利犯罪时间自2015年9月起至案发，事实清楚，证据确实。经查，石胜利到案后始终供述其自2015年年底开始在老家村里租借民宅生产假冒的“东阿阿胶”。天地华宇物流信息单和李亚洗银行账户信息单显示，石胜利最早于2015年9月28日以李亚洗名义从河南省焦作市武陟县发运涉案物品给下家。周为众证实，石胜利于2015年下半年拿着一个纸质的“东阿阿胶”外包装印刷品要求定制。石胜利的尾号64680的建行卡与周为众妻子张美琴的尾号5477的农行卡交易记录显示，石胜利与周为众自2016年5月13日即发生货款往来，2016年5月至11月石胜利共向周为众支付货款12万余元。天地华宇物流信息单显示，余华芬于2015年11月11日、13日，两次收到石胜利从河南武陟县寄出的快件。余华芬在见到上述物流信息后，认可自己与丈夫方仙玉在2015年11月从上家处购进了涉案的假阿胶。上述证据足以证实被告人石胜利自2015年9月即开始生产、销售涉案假阿胶。2、关于本案生产、销售的假冒“东阿阿胶”金额计算。依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，生产、销售假药的金额，是指生产、销售假药所得和可得的全部违法收入。本案中，已得的违法收入指被告人石胜利生产、销售假药后已收到的货款金额，可得的违法收入指现场查扣的必然会用于生产、销售的假药原材料、成品的货值金额。司法实践中，对于已生产并销售出去的涉案假药的犯罪金额，一般以交易记录、转账凭证、财务账册等客观性书证为主要依据，结合被告人供述和辩解、证人证言等证据，综合予以认定。公诉机关认定本案犯罪已得的违法收入金额，主要依据石胜利收取货款的李亚洗银行卡交易信息和发送货物的物流信息记录中一一对应的部分，并以查找到的下家的证人证言予以印证，再结合石胜利的供述和辩解，综合评判以后予以计算，认定该部分犯罪金额为114.4万元。本院经审核，认为公诉机关认定的金额客观真实并对被告人有利，予以确认。对于现场查扣部分的货值金额，公诉机关依据被告人石胜利供述和下家董伟长等人证言中所讲的销售单价，以及物流信息单中显示的代收货款单价，采用有利于被告人的较低单价，乘以现场查扣的涉案假药数量，计算认定货值金额为18.2万余元。本院认为，公诉机关的认定客观合理，应予确认。依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第二款的规定，为出售而购买储存的行为，应当认定为生产、销售假药罪的“销售”行为。本案中，对于现场查扣的涉案假药，已经有确实证据证实系用于生产、出售，应当将该部分查扣的假药货值金额计入生产、销售金额中。因此，被告人石胜利及其辩护人就本案犯罪金额所提出的辩解和辩护意见，缺乏事实和法律依据，本院均不予采纳。本院认为，被告人石胜利为谋取非法利益，违反国家药品管理秩序，以明显低于市场的价格购进来源不明的药品原辅料，并委托他人印制药品包装材料，自行或指使他人使用各类制假工具加工成药品，尔后予以出售，生产、销售金额达130余万元，情节特别严重，其行为已构成生产、销售假药罪，依法应予惩处。公诉机关的起诉指控，事实清楚，证据确实、充分，指控的事实和罪名成立，本院予以支持。被告人石胜利在与李江涛、王亚斌等人的共同犯罪中，起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人石胜利到案后能如实供述自己罪行，系坦白，当庭能认罪，可以从轻处罚。辩护人关于本案未造成消费者人身实际危害结果，社会危害性相对较轻等合理辩护意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条，第十二条之规定，判决如下：一、被告人石胜利犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币二百五十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年12月6日起至2028年6月5日止。罚金于本判决生效后一个月内向本院缴纳)。二、查扣在案的涉案假阿胶、包装盒及制假生产工具、通信工具等予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  顾军伟审 判 员  高卫萍人民陪审员  汤洪波二〇一九年五月二十日书 记 员  孙 静附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对于人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十七条……被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。……第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。二、最高人民法院最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的“其他特别严重情节”：……（六）生产、销售金额五十万元以上的；……第六条以生产、销售假药、劣药为目的，实施下列行为之一的，应当认定为刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的“生产”：（一）合成、精制、提取、储存、加工炮制药品原料的行为；（二）将药品原料、辅料、包装材料制成成品过程中，进行配料、混合、制剂、储存、包装的行为；（三）印制包装材料、标签、说明书的行为。医疗机构、医疗机构工作人员明知是假药、劣药而有偿提供给他人使用，或者为出售而购买、储存的行为，应当认定为刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的“销售”。第十二条犯生产、销售假药罪的，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的二倍以上。第十五条本解释所称“生产、销售金额”，是指生产、销售假药、劣药所得和可得的全部违法收入。