广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终5271号上诉人（原审原告）：赵启兵，男，1981年9月20日出生，汉族，住安徽省芜湖市无为县。被上诉人（原审被告）：广州九岳天装饰工程有限公司。住所地：广东省广州高新技术产业开发区科学大道112号（A1栋及地下车库）506房。法定代表人：何衍庆。上诉人赵启兵因与被上诉人广州九岳天装饰工程有限公司（以下称九岳天公司）劳务合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2018）粤0112民初5024号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明，赵启兵主张在2016年3月至2016年12月期间，九岳天公司承接多名案外人的住宅装饰装修工程，然后将工程交给赵启兵负责，双方口头约定除预支款外，施工所需费用由赵启兵垫付，待工程完工客户付款后，九岳天公司再按照工程比例向其支付提成，除此之外，赵启兵没有额外的工资收入。赵启兵提交了10份装修合同、2016年6月6日至10月16日的支付宝转账记录、2016年4月25日至9月30日的《领款单》，以证明以下事实：1.九岳天公司承接位于绿地中央广场A1-806/807的室内装饰装修工程，合同签订时间是2016年9月23日，工程造价为44558元，赵启兵担任现场工程负责人。2.九岳天公司承接位于绿地中央广场A1-1601的室内装饰装修工程，合同签订时间是2016年8月31日，工程预算为35000元，赵启兵担任现场工程负责人。3.九岳天公司承接位于绿地中央广场B1-1506的室内装饰装修工程，合同签订时间是2016年7月26日，工程造价为85000元，赵启兵担任现场工程负责人。4.九岳天公司承接位于绿地中央广场A1-1810的室内装饰装修工程，合同签订时间是2016年5月14日，工程造价为43880元，赵启兵担任现场工程负责人。5.九岳天公司承接位于绿地中央广场B2-108的室内装饰装修工程，合同签订时间是2016年3月17日，工程预算为32620元。6.九岳天公司承接位于绿地中央广场A1-1809的室内装饰装修工程，合同签订时间是2016年4月14日，工程预算为68800元。7.九岳天公司承接位于绿地中央广场B2-1818的室内装饰装修工程，合同签订时间是2016年5月20日，工程造价为71885元，赵启兵担任现场工程负责人。8.九岳天公司承接位于绿地中央广场A1-1808的室内装饰装修工程，合同签订时间是2016年5月5日，工程预算为70000元，赵启兵担任现场工程负责人。9.九岳天公司承接位于绿地中央广场A1-710的室内装饰装修工程，合同签订时间是2016年9月8日，工程预算为36500元，赵启兵担任现场工程负责人。10.九岳天公司承接位于绿地中央广场B1-1713/1714的室内装饰装修工程，合同签订时间是2016年6月30日，工程造价为41500元，赵启兵担任驻工地代表。上述10份装修合同均加盖有九岳天公司的公章或者业务专用章。《领款单》显示2016年4月25日至9月30日期间，赵启兵领取了部分工程款，工程名称与上述合同住宅名称相吻合；部分《领款单》显示“李鸿飞”在会计主管栏签字，“何衍财”在出纳栏签字。支付宝转账记录显示2016年6月6日至10月16日期间，何衍财向赵启兵转账共132500元，其中转账说明标注为“工程款”或“一期款”的合计73000元，其余款项未有标注。九岳天公司否认与赵启兵之间存在劳务分包关系，称装修合同上的公章并非其公司的公章，不认可合同的效力；支付宝转账中未标注信息的款项属于个人转账，与工程款无关。九岳天公司未在原审法院指定期限内对《领款单》的真实性、合法性、关联性发表质证意见。赵启兵表示其从事的项目均为九岳天公司的项目，并提交了自行制作的清算数据，主张九岳天公司拖欠其工程款114022元。九岳天公司对该数据不予认可。另查明，李鸿飞与何衍财于2016年2月3日投资设立了九岳天公司，何衍财任法定代表人。2017年6月26日，九岳天公司的股东发生变更，李鸿飞不再是该公司的股东。双方发生争议，赵启兵于2018年4月18日向广州开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、九岳天公司支付劳务费112087元。2018年8月9日，广州开发区劳动人事争议仲裁委员会作出穗开劳人仲案[2018]304号《裁决书》，以该争议不属于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定的由劳动仲裁委处理的事项，裁决驳回赵启兵全部仲裁请求。赵启兵不服仲裁裁决，于法定期限内向原审法院起诉。上述事实有支付宝转账记录，广州开发区劳动人事争议仲裁委员会的穗开劳人仲案[2018]304号《裁决书》及当事人陈述等证据证实。以上证据经过庭审质证，符合证据规则的要求，原审法院予以采信。赵启兵一审诉讼请求：1.判令九岳天公司支付赵启兵工程款114022元及律师诉讼费11402.2元，共计125424.2元。一审庭审中，赵启兵自愿撤回律师诉讼费的诉讼请求。原审法院认为：赵启兵自愿撤回律师诉讼费的诉讼请求，并未违反相关法律法规，原审法院予以准许。赵启兵主张九岳天公司拖欠其工程款，并提交了装修合同、领款单、支付宝转账记录等证据予以证明。原审法院对此分析如下：首先，九岳天公司未在原审法院指定期限内对《领款单》的真实性、合法性、关联性发表质证意见，视为其司放弃抗辩权利，原审法院认可《领款单》的真实性。10份装修合同均加盖有九岳天公司的公章或者业务专用章，虽然九岳天公司对上述合同不予认可，但未提交证据予以反驳，且该10个工程项目所在住宅地址均能够在《领款单》中一一体现，李鸿飞、何衍财作为九岳天公司的股东和法定代表人分别在会计主管与出纳栏中签字，两人向赵启兵支付工程款的行为应当视为九岳天公司的意思表示。因装修合同与领款单能够互相印证，原审法院采信装修合同与领款单的真实性，认定工程承包人为九岳天公司，九岳天公司在承接工程后又将工程转包给赵启兵。其次，何衍财通过支付宝向赵启兵转账的期间集中在2016年6月6日至10月16日，何衍财辩称未有标注为“工程款”的款项为个人转账，但未能提交证据证明转账性质，故原审法院采信赵启兵的主张，认定何衍财在上述期间向其转账款项均为工程款。最后，赵启兵主张九岳天公司所拖欠的工程款数额是其自行计算所得，无证据证明该数额已经过李鸿飞或何衍财同意。同时，赵启兵又未能举证证明其与九岳天公司约定的工程造价及提成比例，应当承担举证不能的不利后果。赵启兵的诉讼请求，因缺乏充足有效证据，原审法院不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回赵启兵的诉讼请求。案件一审受理费1290.22元，由赵启兵负担。判后，上诉人赵启兵不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实不清。赵启兵一审提交的装修合同证明双方存在劳务关系，同时提交的领款单及转账记录、结算单、计算表等证据明确了完成工程后的提成比例，并证明九岳天公司仅向赵启兵支付部分工程款，未支付剩余工程款项的事实。二、原审法院适用法律错误。赵启兵已经就主张的诉讼请求提交相关证据，九岳天公司对拖欠工程款数额不予认可，但未能提交证据反驳，且拒绝与赵启兵进行对账，应由九岳天公司承担相关不利后果。据此，赵启兵上诉请求：一、撤销原审判决，判令九岳天公司向赵启兵支付工程款114022元；二、本案一审、二审诉讼费用由九岳天公司承担。被上诉人九岳天公司经本院合法传唤未到庭应诉，亦未提交书面的答辩意见。对于原审法院查明的事实，本院予以确认。二审另查明，九岳天公司的工商信息中法定代表人处显示为何衍庆。又查明，赵启兵在二审期间向本院提交了以下证据：证据一，《证明》，拟证明九岳天公司原股东李鸿飞已对清算数额做出认可；证据二，九岳天装饰工程有限公司项目结算表（10份），拟证明赵启兵在九岳天公司所做的项目的数额以及支付数额和欠款数额；证据三，微信聊天记录、转账记录，拟证明九岳天公司原法定代表人对赵启兵提出的项目数额进行推脱以及不予支付相应款项，转账记录可证明在2016年九岳天公司所有的转账记录。九岳天公司既未到庭质证亦未提交书面质证意见。再查明，为证明有李鸿飞签字确认的九岳天装饰工程有限公司项目结算表的真实性，赵启兵在二审庭询中申请九岳天公司原股东李鸿飞出庭作证，经本院第二次庭询，李鸿飞未出庭作证。本院经审理认为：关于九岳天公司是否应向赵启兵支付拖欠的工程款问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，赵启兵主张九岳天公司拖欠其工程款，并在二审中提交了由九岳天公司原股东李鸿飞签名的《证明》、项目结算表以及与九岳天公司的原法定代表人何衍财的微信聊天记录和转账记录拟证明其主张。对此，本院认为，首先，李鸿飞2017年6月26日以后已不再是九岳天公司的股东，《证明》、项目结算表虽有李鸿飞签名，但上述证据签名时间为2018年12月24日，系一审判决书作出之后形成，且无公司法定代表人签字，亦无九岳天公司盖章确认或其他证据予以印证，二审庭询中，李鸿飞亦未出庭对上述内容作出进一步说明，赵启兵亦没有其他证据证明李鸿飞有权代表九岳天公司对外签署文件，故本院对上述证据不予采信。其次，微信聊天记录及转账记录中，并没有赵启兵与九岳天公司的原法定代表人何衍财对相关工程款进行核对清算的说明。因此，赵启兵并未能充分举证证明九岳天公司拖欠其工程款，应承担举证不能之不利后果。本院对其请求不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2580元，由赵启兵负担。本判决为终审判决。审判长  陈瑞晖审判员  刘庆国审判员  肖 凯二〇一九年五月二十九日书记员  罗敏婷谢兵