山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁04民终744号上诉人（原审被告）：王胜，男，1985年5月20日出生，汉族，农民，住滕州市。委托诉讼代理人：杜晓雯，山东善国律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈兆保，男，1962年11月8日出生，汉族，农民，住滕州市。委托诉讼代理人：陈佩佩，女，1989年12月2日出生，汉族，住滕州市，系陈兆保之女。委托诉讼代理人：王涛涛，山东滕达律师事务所律师。上诉人王胜因与被上诉人陈兆保提供劳务者受害责任纠纷一案，不服滕州市人民法院（2018)鲁0481民初1970号民事判决，向一审法院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王胜的委托诉讼代理人杜晓雯，被上诉人陈兆保的委托诉讼代理人陈佩佩、王涛涛均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王胜上诉请求：请求依法撤销（2018）鲁0481民初1970号民事判决，发回重审或改判；诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、被上诉人作为完全民事行为能力人，明知以攀援方式从墙体返回地面危险而为之，是本案损害结果发生的直接原因，即使上诉人配置安全帽，被上诉人选择这种方式返回仍会滑落，一审法院认为上诉人因没有配置安全帽对原告损伤的发生存有重大直接过错，承担80%的责任与事实不符，被上诉人对事故发生存在主要过错，应承担至少50%的责任。二、被上诉人在滕州市中心人民医院住院期间及出院后护理费的计算标准不应以山东省居民服务、维修和其他服务业标准，护理人员赵序苓和陈兆中没有证据证明其有固定工作，应以山东省农村居民人均收入为标准，即41.4元/天计算。陈兆保辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。本案损害后果的发生是因为上诉人没有配发安全帽造成，上诉人提出的被上诉人承担主要过错的观点不正确；护理费的适用标准为一审法院参照标准，属于自由裁量的范畴。上诉人的上诉请求不成立。陈兆保向一审法院起请求：判令王胜给付医疗费3000元，伤残赔偿金30236元，鉴定费2000元，陈兆保误工费45000元，护理费（陈兆保住院期间由赵序苓、陈兆中两人护理，出院后鉴定为护理60天，由赵序苓护理，每人每天均按240元计算），精神损害抚慰金5000元，住院伙食补助费1350元（45天*30元/天），交通费500元，营养费18000元（出院后每天按100元*误工180天），总计141266元；案件受理费由王胜承担。一审法院认定事实：2017年10月31日，陈兆保受雇于王胜在北京工作期间，不慎摔伤。陈兆保摔伤后即入住首都医科大学附属北京地坛医院接受治疗，被诊断为闭合性重度颅脑损伤、肋骨骨折，在该医院住院18天后于11月18日转至滕州市中心人民医院继续接受治疗，于12月15日出院。陈兆保在北京地坛医院住院期间医疗费由王胜支付，王胜聘请护工一人护理12天，并另安排其工作人员一人护理，陈兆保妻子及其亲属亦护理。陈兆保在滕州市中心人民医院住院期间及陈兆保出院后，均由陈兆保家人护理。后双方就相关赔偿事宜协商未果。陈兆保于2018年2月23日委托山东金剑司法鉴定中心对其所受伤残、误工及护理等进行司法鉴定，该鉴定中心出具《司法鉴定书意见书》（鲁金司法鉴定中心[2018]临鉴字第281号）一份，鉴定结论为：1、被鉴定人陈兆保颅外伤开颅术后，构成十级伤残；2、被鉴定人陈兆保住院期间建议两人护理，2017年12月15日在滕州市中心人民医院出院后误工期限建议为180日、护理期限建议为60日；陈兆保支出鉴定费2000元。王胜申请重新鉴定，一审法院根据王胜申请委托山东大舜司法鉴定所，该所作出的（大舜司鉴所[2018]临鉴字第372号）《司法鉴定书》的鉴定结论与山东金剑司法鉴定中心所作的司法鉴定结论一致，王胜对山东大舜司法鉴定所作的《司法鉴定书》无异议。还认定，山东省2017年农民人均纯收入15118元；2017年山东省居民服务、维修和其他服务业日均收入185.05元。陈兆保受伤时的情形为，陈兆保受伤时的工作是与其他二人将在地面扎好的上圈梁（钢架）放置于房屋二层墙体上，房屋为东西向，中间为客厅，陈兆保在客厅西部房间位置，其他二人位于房屋东部。陈兆保等三人的工作面没有搭置架板或其他工作面，尚未安置上圈梁壳子板（现浇水泥模具板）。安置完毕后，其他二人沿放置于客厅东墙的木梯子下来，陈兆保沿客厅西南角角柱子壳子板及固定壳子的木方下墙时滑落至客厅二层地板致头部受伤。根据王胜方证人陈某出庭作证证明，该证人为王胜安排的带班人员，陈兆保被摔时该证人在该客厅东北处向外看北面道路，听到声音后转身陈兆保已摔倒在房屋客厅二层地面。该证人同时证明陈兆保没有戴安全帽，工地现场亦没有配置安全帽、安全带；按工作流程陈兆保等人放置完毕上圈梁钢筋架后，再支上圈梁壳子、现浇上圈梁。庭审中，陈兆保称因其不靠梯子，踏踩墙上圈梁钢筋架去梯子处又不安全，遂就近沿大厅内墙角柱壳子板及固定壳子板的木方下墙，但因木方断裂致其被摔致二层大厅地板上。一审法院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。陈兆保及其他二人系站立在房屋二层的墙体上放置上圈梁钢筋架，工作性质及位置明显具有危险性，而没有供工作人员使用的相对安全的工作操作面，工作人员没有安全保障，虽有带班人员但职责不清且对现场处于较危险位置的工作人员疏于管理，王胜明显存有过错；陈兆保在从墙上返回地面时没有主动要求他人安置梯子而是选择从距其较近的内墙角柱子壳子板及方木处以攀援方式返回，该选择具有危险性，陈兆保疏忽大意自信该行为没有危险性，亦存有一定过错。但本案的损害系陈兆保头部受伤，陈兆保没有配戴安全帽是本案损害结果发生的直接原因，故王胜在施工现场没有配置安全帽对陈兆保损伤的发生存有重大直接过错。综合当事人诉辩及相关证据，陈兆保、王胜之间的责任比例以2：8为宜。对陈兆保因此损伤所受的损失及王胜已支出费用的情况，认定如下：1、医疗费：156758.59元；2、伤残赔偿金30236元；3、误工费：陈兆保受伤后住院45天及出院后的误工时间鉴定为180天，合计225天，确认王胜辩解的陈兆保的劳务报酬为150元/天，即陈兆保的误工损失为：33750元（150元/天*225天）；4、护理费：认定陈兆保在北京地坛医院住院18天期间陈兆保、王胜各有一人护理；陈兆保主张其在滕州市中心人民医院住院期间由赵序苓及陈兆中护理，及陈兆保从滕州市中心人民医院出院后由赵序苓护理均予以确认；对于护理费标准，应结合陈兆保伤情、护理工作的特殊性及护理行为地护理行业的一般标准予以确认，对护理人员没有收入或雇佣护工的，宜参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬计算，陈兆保在北京住院期间王胜聘用护工每天240元，宜以此认定陈兆保在北京住院期间的护理费用；在滕州市中心人民医院住院期间，陈兆保主张赵序苓的护理费为120元/天，陈兆中的护理费为170元/天，后均变更为240元/天，对此，均按上一年度即2017年山东省居民服务、维修和其他服务业185.05元/天计算；上列护理费合计：29735.7元（北京地坛医院住院18天、每天2人、每天按240元计；滕州市中心人民医院住院27天、每天2人护理、出院后1人护理60天，均按185.05元/天计算），上列费用中王胜负担4320元（240元/天*18天）；精神损害抚慰金：陈兆保主张5000元，结合陈兆保、王胜双方的诉辩及陈兆保伤情，确认为1000元；鉴定费2000元由相关票据予以证明，该费用由陈兆保支出，均予以确认；住院伙食补助费1350元（45天*30元/天），该部分费用王胜负担540元，陈兆保负担810元；交通费用总计13396元，由陈兆保支出500元，其余由王胜支出；营养费，陈兆保没有证据证明，不予支持。陈兆保上列各项损失合计：268226.29元，按责任比例王胜应负担214581.03元，王胜已支付174514.59元（即：医疗费156758.59元+护理费4320元+住院伙食补助费540元+交通费12896元），应再给付40066.44元。综上，对陈兆保诉求有理的部分，一审法院予以支持，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款，第十九条至第二十三条、第二十五条之规定，判决如下：一、王胜于本判决生效后五日内支付陈兆保残疾赔偿金、误工费、护理费、鉴定费用、伙食补助费、交通费、精神损害抚慰金等各项损失40066.44元;二、驳回陈兆保的其它诉讼请求。案件受理费3120元，由王胜王胜负担800元，陈兆保陈兆保负担2320元。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院认为，二审当事人争议的焦点为：当事人双方责任承担比例和被上诉人在滕州市中心人民医院住院期间及出院后护理费的计算标准。关于当事人双方责任承担比例问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，陈兆保接受王胜的工作安排，将在地面扎好的上圈梁（钢架）放置于房屋二层墙体上，陈兆保等人的工作面没有搭置架板或其他工作面，尚未有安置上圈梁壳子板（现浇水泥模具板），陈兆保沿西南角角柱子壳子板及固定壳子的木方，从墙体上攀援下降时，滑落至地面致头部受伤。陈胜未提供工作时所需的安全帽等防护设施，对陈兆保损伤的发生具有明显过错，陈兆保作为完全民事行为能力人，在从事具有危险性的高空作业时，自身应具有安全注意义务，其对涉案事故的发生存在一定过错，原审根据双方的过错程度认定陈胜承担80%的赔偿责任，尚属合理。上诉人关于一审对责任比例的认定不符合事实的理由，本院不予采纳。关于护理费的问题。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。本案中陈兆保在滕州中心人民医院住院及出院后的护理人员赵序苓和陈兆中均无固定工作，应参照滕州护工的劳务报酬标准计算，原审按上一年度即2017年山东省居民服务、维修和其他服务业报酬标准计算护理费符合事实及法律规定。上诉人关于应以山东省农村居民人均收入为标准计算护理费的理由与法无据，本院不予采纳。综上所述，上诉人陈兆保的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3120元，由上诉人王胜负担。本判决为终审判决。审判长  吴修国审判员  王 利审判员  朱运涛二〇一九年五月十日书记员  徐龙辉