浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终3108号 上诉人（原审被告、反诉原告）：周丽娟，女，1979年9月25日出生，汉族，住杭州市西湖区，现住杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：冒岩林，系周丽娟丈夫。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州慧商办置业有限公司，住杭州市江干区万象城2幢3201-08室，统一社会信用代码：91330106MA28MGBK5U。 法定代表人：郑韵飞，总经理。 委托诉讼代理人：罗敏如、周丽鹏，浙江天册律师事务所律师。 上诉人周丽娟因与被上诉人杭州慧商办置业有限公司（以下简称杭州慧商公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2018）浙0110民初14199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定：2017年11月15日，杭州慧商公司与周丽娟签订《商铺租赁合同》，主要约定：杭州慧商公司将位于金地广场橙街2栋1层5、7室，合计建筑面积59.85㎡的商铺房屋租赁给周丽娟用于开设功夫小瓷铺；租期自2017年11月20日至2020年11月19日止，2017年11月20日至2019年11月19日期间的租金8元/㎡/日即14564元/㎡/月、2019年11月20日至2020年11月19日期间的8.4元/㎡/日即15292元/㎡/月，租金每6月为一期支付，先付后用，应于上一期最后一个月的25日前向杭州慧商公司交付当期租金，并约定周丽娟应当于2017年11月20日前缴纳首期租金58254元，而2017年11月20日至2018年1月19日为装修免租期，但实际装修免租期截止日期以金地广场正式开业前1天为准，免租期内无需支付租金，但不管周丽娟是否在免租期内开业经营，仍需支付物业费、水电费等；杭州慧商公司委托指定的上海金地物业服务有限公司提供物业管理服务，每年首月10日前向杭州慧商公司一次性支付物业管理服务费5387元/年，杭州慧商公司督促物业公司在收到物业服务费后十个工作日内提供合法的物业管理费发票；合同签订后3日内，周丽娟应向杭州慧商公司交付租赁保证金29128元，该保证金在租赁关系终止时，用于抵冲合同约定由周丽娟承担的相关费用，剩余部分无息退还；杭州慧商公司应于2017年11月20日交付已具备交付条件的完整房产，交付房产时，双方应到现场检查房产移交情况，并签署相关房产交付确认书予以确认；租金交付，每逾期1日应支付当期租金总额0.2%的违约金，逾期30日以上，杭州慧商公司有权停水、停电，逾期2个月以上，杭州慧商公司有权单方面解除合同，周丽娟须向杭州慧商公司按月租金的2倍支付违约金，并赔偿由此给杭州慧商公司造成的一切实际经济损失，若杭州慧商公司选择解除合同，应提前14天书面通知周丽娟，周丽娟应及时迁离并交回房屋；本合同解除日或届满日当天，杭州慧商公司按房屋的实际状态收回房屋，每逾期1日，按8.4元/㎡支付占有使用费；周丽娟有权拆除及取回其所有的在承租房内的设施、设备，但在本合同解除日或届满日当天前未拆除取回的物品，视为周丽娟放弃遗留物的所有权，归杭州慧商公司所有并任凭其处理。 在前述《商铺租赁合同》签订后，周丽娟除依约向杭州慧商公司交付租赁保证金29128元之外，未于2017年11月20日前缴纳首期租金58254元，但周丽娟却接收商铺房屋并展开了装修。至2018年2月7日，金地广场橙街商铺租户以交付商铺经营条件存在的诸多问题而与杭州慧商公司展开交涉，而且此时，杭州市公安局消防支队余杭区大队经检查，前述杭州慧商公司的金地广场建筑装修工程未通过消防安全检查，并作出了“余公消安不字（2018）第0016号”不同意投入使用、营业决定书；至2018年3月27日，杭州市公安局消防支队余杭区大队才向杭州慧商公司颁发“余公消安检字[2018]第0124号”公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证；2018年4月1日，金地广场橙街正式开业。2018年5月28日，杭州慧商公司向周丽娟发书面催款通知，该通知写明“……贵方应于2018年3月25日前向我公司支付下一帐期租金，每年首月10日前一次性缴纳本年度物业费5387元，截至今日贵方仍未缴纳2018年4月1日至2018年9月30日期间的租金及各项费用，已构成违约。现就贵方欠费事宜，通知如下：截至2018年5月28日，贵方应交租金金额共计人民币87384元，已收租金金额零元，应交物业费金额共计人民币5387元，……。”。但周丽娟以交付的商铺房不符合经营条件，美食广场存在虚假宣传，商铺存在雨天渗漏，公共设施保养维修、公共卫生，消防验收不通过、电梯经常性停运为由，仍不支付租金、物业费等。2018年6月20日，杭州慧商公司向周丽娟发停电通知以督促周丽娟交付租金等费用，但事后，周丽娟仍不交付。2018年7月15日，杭州慧商公司以周丽娟拖欠租金、物业费合计151070元为由而向周丽娟送达了《解除合同通知函》，告知：“我公司正式函告你方：你我双方于2017年11月15日签订的《商铺租赁合同》正式解除。”。此后，周丽娟仍未按租赁合同约定履行退房并结清租金等费用，为此，杭州慧商公司提起诉讼，要求判如所请，而周丽娟随后亦提出了反诉。在诉讼中，周丽娟于2018年10月19日将承租的商铺房内物品搬离并称将钥匙交给了杭州慧商公司一部门经理郑增赛，后又于2018年10月20日以杭州慧商公司违约为由而向杭州慧商公司送达《撤场通知》，告知双方的商铺租赁合同已解除，且周丽娟已搬出租赁房屋。该案经开庭审理，并经多次调解，双方仍不能达成调解协议。现杭州慧商公司起诉至原审法院，请求：1、确认与周丽娟的商铺租赁合同已于2018年7月28日解除；2、判令周丽娟立即将房屋返还杭州慧商公司；3、判令周丽娟立即支付租金145638元和逾期违约金46137.67元（暂计算至2018年8月16日，2018年8月16日起的租金、逾期违约金按合同约定计算至实际付清之日止），以及合同解除违约赔偿金30584元；4、判令周丽娟支付房屋占有使用费，从租赁合同解除之日起按8.4元/㎡/日计算至商铺房屋交还之日止；5、判令周丽娟支付物业管理费5387元；6、判令周丽娟承担杭州慧商公司因追索前述债务而支出的律师代理费15000元；7、判令周丽娟承担该案诉讼费用。周丽娟亦提起反诉，请求：1、判令与杭州慧商公司解除商铺租赁合同；2、判令杭州慧商公司退还租赁保证金29128元并赔偿相应利息损失（以29128元按银行同期贷款利率自合同解除之日起算至实际付清之日止）；3、判令杭州慧商公司赔偿经济损失152781.76元（店铺的硬装含空调93240元、店铺设施设备30973.3元、店铺软装23868.46元、工人工资4700元），4、判令杭州慧商公司承担反诉案件诉讼费。 原审法院认为：杭州慧商公司与周丽娟签订的《商铺租赁合同》系双方真实意思表示，不违反法律规定，属有效合同，双方应依约履行。（一）在合同履行中，虽然周丽娟在交付租赁保证金29128元后就直接收取商铺房并开始进行装修，但从2018年2月7日金地广场橙街商铺多个租户以交付的商铺房经营条件存在诸多问题而与杭州慧商公司展开交涉，以及直至2018年3月27日金地广场才经消防安全检查合格而被允许投入经营使用，足以证明此前移交的商铺房不完全符合合同约定要求，因而双方也未签署正式的交房确认手续，该段合同期内的租金，杭州慧商公司要求支付，不符合合同约定，不予支持；而此后，因并无充分有效的证据证明前述情形继续存在，且金地广场橙街于2018年4月1日正式开业，而租赁合同中亦明确约定实际装修免租期截止日期以金地广场正式开业前1天为准，因此，应认定租金应从此时开始起算，这既与双方诉讼之前，杭州慧商公司于2018年5月28日向周丽娟发催款通知书所自认的2018年4月1日起算租金相符，亦与周丽娟举证的1818黄金眼报道中所涉及的免租期至2018年4月1日的陈述相印证，因而依此起点核算应付租金金额，至2018年7月15日向周丽娟送达《解除合同通知函》时，周丽娟依约应交而未交租金金额87384元、物业费5387元，明显存在违约，且延交时间远超合同约的60日时限，杭州慧商公司依约有权单方通知解除租赁合同，而其解除通知实际于2018年7月15日送达周丽娟，周丽娟又未在合理期限内针对解除合同提出异议，该解除通知即发生解除效力，即租赁合同于该解除通知实际送达之日起的第14天即2018年7月29日正式解除，因此，现周丽娟反诉再要求解除租赁合同，没有事实依据，而杭州慧商公司要求确认租赁合同于2018年7月28日解除，亦与事实不符，双方的要求均不予支持。（二）租赁合同解除系因周丽娟违约交付租金导致，因而周丽娟在合同解除后，依约应付清租金等费用之外，应及时交还商铺房、并承担违约责任，但周丽娟并未履行其义务，仍时续占有使用商铺房直至该案诉讼期间的2018年10月19日才将商铺房内物品腾退搬离，并于2018年10月20日通知到杭州慧商公司，因此周丽娟还应支付商铺房占有使用至2018年10月19日期间的使用费，而此后，双方虽然未办理交接手续，但租赁合同约定解除日或届满日当天前未拆除取回的物品，视为周丽娟放弃遗留物的所有权，归杭州慧商公司所有并任凭其处理，周丽娟是在该案诉讼期间实际搬离物品，并于2018年10月20日通知到达杭州慧商公司，故予以认定腾退完毕，因此，杭州慧商公司再行要求履行交房，依法不予支持。基于前述，各项具体请求的计算：（1）租金，以8元/㎡/日，自2018年4月1日起算至7月29日，计56977.2元（8元/㎡/日×119日×59.85㎡）；（2）租金逾期的违约金，实际产生租金金额是56977.2元，因该金额依约属预付金额，在合同期内约定以0.2%/日标准计算，即逾期自2018年4月1日起算至2018年7月29日之日止，计13560.57元（0.2%/日×119日×56977.2元），至于合同解除之后仍以0.2%/日标准计算没有依据，但基于逾期支付的事实，予以按年贷款利率4.35%计算违约损失赔偿金至该案判决确定履行之日止；（3）因违约被解除合同的违约赔偿金，依约应按月租金的2倍支付违约金29128元（14564元/月×2）；（4）房屋占有使用费，以8.4元/㎡，自2018年7月30日计算至10月19日，计40721.94元（8.4元/㎡/日×81日×59.85㎡）；与此同时，（5）杭州慧商公司虽然就租赁保证金29128元在合同解除时，依约有权就相应费用与该保证金进行抵扣，但未实施抵扣，因而周丽娟要求退还，应予以支持，但主张利息损失，与合同约定不符，不予支持；（6）关于周丽娟反诉所称的店铺的硬装、软装，设施设备、工人工资经济损失152781.76元，因其主张的项目系周丽娟违约所致经济损失，应由周丽娟自负，要求杭州慧商公司赔偿，没有合同和法律依据，不予支持。(三)此外，（1）关于物业费，合同约定周丽娟应向杭州慧商公司交付，但杭州慧商公司属代收代缴性质，基于周丽娟与杭州慧商公司已于该案诉讼前已除，同时在诉讼中，杭州慧商公司并无充分证据证明已垫付或取得物业公司相应授权，因而该费应另行处理；（2）杭州慧商公司因该案诉讼聘请律师而支出的律师代理费，虽然双方的租赁合同中就违约解除合同，应赔偿由此给杭州慧商公司造成的一切实际经济损失，但并不明确包括该项费用支出，即双方并无将该项费用列入负担的合意，况且，杭州慧商公司在合同解除后已主张月租金的2倍违约赔偿金29128元，该项代理费金额也未大于29128元，因而该项请求不予支持。（3）关于周丽娟所称的租赁合同签订前期的相关商铺房外围商业经营环境的宣传，因这些宣传内容并未进入合同约定内容，并不构成延付、拒付租金等费用的抗辩理由。综上，杭州慧商公司与周丽娟的合理、合法部分诉讼请求，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十六条、第一百零七条、第二百一十二条、第二百二十六条、第二百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，于2019年2月3日判决：一、周丽娟支付杭州慧商公司租金人民币56977.2元（计算至2018年7月29日止），于判决生效之日起十五日内付清；二、周丽娟支付杭州慧商公司租金逾期违约金人民币13560.57元（暂计算至2018年7月29日之日为13560.57元，此后至该案生效判决确定履行之日以56977.2元按年贷款利率4.35%另行计算），于判决生效之日起十五日内付清；三、周丽娟支付杭州慧商公司房屋占有使用费人民币40721.94元（计算至2018年10月19日止），于判决生效之日起十五日内付清；四、周丽娟支付杭州慧商公司合同解除违约赔偿金人民币29128元，于判决生效之日起十五日内付清；五、周丽娟支付杭州慧商公司因该案诉讼而支出的财产保全申请费人民币1720元，于判决生效之日起十五日内付清；六、驳回杭州慧商公司其他诉讼请求。七、杭州慧商公司退还周丽娟租赁保证金人民币29128元，于判决生效之日起十五日内付清；八、驳回周丽娟其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2471元，由杭州慧商公司负担1042元、周丽娟负担1429元；反诉案件受理费1970元，由周丽娟负担1655元、杭州慧商公司负担315元。 宣判后，周丽娟不服，向本院提起上诉称：租赁双方在2017年11月15日签订的《商铺租赁合同》在实际履行期限可以分为三个阶段：第一阶段是免租期，在合同签订之日至金地广场正式开业之前，即2017年11月至2018年4月1日之前。第二阶段是金地广场开业后至合同解除终止之日(实际为2018年4月1日至2018年7月29日)。第三阶段是合同解除后履行后合同义务的责任划分阶段，本案中为2018年7月29日之后的阶段。(一)第一阶段：签订合同时，商铺这一公众聚集场所未经消防安全许可，出租人违反法律强制性规定，违背租赁物瑕疵担保法定义务和合同本身约定，构成严重违约，应承担违约赔偿责任。(对应上诉请求1)2017年11月15日，杭州慧商公司在未取得消防安全许可的情况下，与周丽娟签订《商铺租赁合同》。签订合同时，《商铺租赁合同》第6.1条载明：“甲方(杭州慧商公司)保证房产符合政府规定的规划、环保、卫生、消防、建筑要求和标准，以及其他有关规定并已合格通过相关验收”。第6.2条载明：“甲方保证在签订合同时符合当地政府部门的租赁资格”。然事与愿违，由杭州公安消防支队余杭区大队于2018年02月07日作出的余公消安不字[2018]第0016号《不同意投入使用、营业决定书》可知，甲乙双方于2017年11月15日《商铺租赁合同》签订时出租方并未取得消防安全许可。直至余杭消防大队在2018年03月27日作出余公消安检字[2018]第0124号消防安全检查合格证，才符合《消防法》规定的公众聚集场所投入使用、营业资格，才符合《商铺租赁合同》第6.1条和6.2条载明的消防标准。换言之，金地广场橙街商铺这一公众聚集场所至关重要的消防安全许可是后补的。然而，根据《消防法》第15条第1款之规定，公众聚集场所在投入使用、营业前，建设单位或者使用单位应当向场所所在地的县级以上政府公安机关消防机构申请消防安全检查。这是法律对公众聚集场所投入使用前作出的强制性规定。因为消防安全关系到人身财产安全，在检查合格之前，商铺是不具备交付条件的。《商铺租赁合同》第4.1条明确约定甲方应于2017年11月20日向乙方交付已具备交付条件的房产；第4.2条亦明确约定甲方未能在2017年11月20日之前交付已具备交付条件的房产就视为违反合同。上述事实足以证明杭州慧商公司已经违反租赁合同，明显构成违约。因此，杭州慧商公司在签订合同之时违背诚信原则，故意隐瞒与订立商铺租赁合同有关的重要事实(消防安全许可尚未通过)，将不具备交付条件、不符合投入使用要求的商铺出租给承租人，却仍在合同第6.1、6.2条向承租人作了符合各项要求和标准的保证。此举既违反了《消防法》第15条的强制性规定，又违背了《合同法》第216条出租方的法定义务，更违反了商铺租赁合同第6.1、6.2条的约定义务，构成严重违约。此时，若租赁合同被认定违反法律规定而无效、不成立或被撤销的，承租人依法可追究出租人的缔约过失责任；若租赁合同被认定成立且有效，承租人当然可以依法追究出租人的违约赔偿责任。而一审判决书第14页只用只言片语认定2018年03月27日交付的商铺房不完全符合合同约定的要求。但与此同时自相矛盾的是，一审法院认定租赁房不完全符合合同约定的要求，即认定杭州慧商公司存在违约行为的同时，却在一审判决书第17页认为周丽娟反诉的店铺经济损失完全是自身违约行为导致，没有合同和法律依据能够让杭州慧商公司赔偿。这前后互相矛盾，不符合正常逻辑。此份漏洞百出的一审判决书，周丽娟将于二审结束后连同存在的工作态度问题的材料一并书面向国家纪检和监察委员会寄送如实投诉反映。当然，这也恰恰表明一审法院没有厘清免租与违约的关系。周丽娟认为，在2018年4月1日前的装修免租期内免租金与杭州慧商公司在整个合同履行过程中客观存在严重的违约行为是两码事。装修免租期内免租金是由于《商铺租赁合同》第2.1条明确约定实际装修免租期截止日期以金地广场正式开业前一天为准。且金地广场橙街实际于2018年4月1日正式开业，所以从2018年4月1日开始计算租金本身就是合同约定的，是双方意思自治的产物。但在合同履行期内的某个时间段免租金的合意并不意味杭州慧商公司在合同履行期间的免租期内没有出现违法违约行为，并不意味着杭州慧商公司可以不用承担免租期内违法违约行为的违约责任。简言之，装修免租期内立约双方合意不收租金并不意味着出租人可以免除整个合同履行过程中的违约责任。周丽娟基于对《商铺租赁合同》约定的信赖，在合同签订后的免租期内进行装修店铺、采购设施设备、雇佣劳动力，其所支出的各项成本皆因杭州慧商公司在合同签订时承诺商铺符合消防安全、可以装修所产生。承租人的装修装潢损失与杭州慧商公司违背合同6.1条、6.2条的承诺的行为具有直接因果关系。根据《合同法》第107条规定，一方不履行义务或者履行义务不符合约定的，应当承担赔偿损失等违约责任，所以应当由杭州慧商公司承担违约赔偿责任。反之，如果出租人明确告知承租人商铺尚未通过消防安全许可、在通过消防安全许可之前存在安全隐患不能装修，那么周丽娟通过消防安全许可之前就不会投资装修。而根据一审判决周丽娟提交《关于金地广场橙街存在问题及商户诉求》(第4项证据)可知，金地广场橙街的商户在2018年02月05日就已经知道金地广场橙街存在的种种问题，商户们还通过拉横幅等方式进行了大规模的维权运动。那么即使2018年03月27日通过消防安全许可，基于一个投资者的正常本能和商业理性，在金地广场橙街商铺存在的种种问题彻底解决之前、在出租人允诺的商业氛围形成之前是断然不会往里投资砸钱的。故请求出租人承担免租期内发生的装修损失的违约赔偿责任于法有据，于情有理，应予支持。(二)第二阶段：出租人交付的商铺存在内在、外在瑕疵，承租人应当承担租赁物的瑕疵担保责任，依法应当减少或免除租金。(对应上诉请求2)一审法院在判决书第14、15页认为：2018年03月27日金地广场消防安全检查合格并在同年04月01日开业后，并无充分有效的证据证明前述情形继续存在，故认定租金从2018年4月1日起算，至2018年07月29日合同解除之日止。承租人依法负有支付租金的义务，周丽娟并无异议。但本案中出租人明显未尽到出租人应尽的各项义务，出租的商铺硬件设备存在诸多瑕疵，且几乎不符合二般正常商铺应有的和约定应有的商业价值。按照公平原则，租赁物完全符合则租金全部支付，租赁物部分符合则租金部分支付，租赁物完全不符合则租金不用支付。而本案商铺不完全符合合同约定，承租人当然有权要求减少相应的租金或者免除租金。具体事实、理由如下：第一，基础硬件配套、设备设施存在诸多瑕疵。杭州慧商公司出租给周丽娟的商铺位于金地广场橙街一楼，根据生活常理可知一楼商铺对排水系统的要求远高于其他楼层。但商铺门口的排水系统极差，雨天经常性产生内涝积水的现象，严重影响顾客进店消费。另外，一审法院确认为有效并据此所载内容认定相关事实的《关于金地广场橙街存在问题及商户诉求》(第4项证据)表明：杭州慧商公司交付的商铺存在公共通道卫生不达标、电梯等设施运行不畅通、缺乏导向图、商铺内串烟、漏水等问题，都直接影响着周丽娟等商家正常的使用和营业收益。这是租赁标的物存在的显而易见的种种外在瑕疵，是租赁商铺的“硬伤”。第二，商铺商业价值存在内在瑕疵。杭州慧商公司在招租时曾承诺金地广场橙街拥有众多品牌商家入驻及打造四大主题街区24小时时尚消费不夜城。证明该事实第2项证据已被一审法院确认并采纳。众所周知，商业店铺租赁与普通房屋租赁截然不同，承租人签订租赁合同的目的在于利用商铺进行经营收益，看中的是商铺隐含的商业价值。因为商铺租赁不同于普通房屋租赁，商用性质注定立约双方不但要考虑租赁物本身及附属设施设备物理属性，更要考虑租赁物的商业价值属性，商业广场的定位、商业氛围直接决定商铺的商业价值，对承租人立约、订约具有重大影响。即众多品牌商家入驻、打造美食广场和四大主题街区24小时时尚消费不夜城的允诺对承租人订立合同起到了决定性的影响。招商前期宣传内容是租赁双方立约的重要事实基础。故招商宣传时允诺即便未明确载入商铺租赁合同，但实际已隐含在合同之中，构成合同的一部分，属默示合同义务。因而出租人出租符合一般正常商铺应有的和招商宣传时允诺应有的商业氛围的商铺是应尽的法定义务和约定义务。同时《合同法》第216条也明确规定出租人负有对租赁物的瑕疵担保责任，出租人负有交付合于约定用途的租赁物的义务，担保所交付的租赁物始终处于能够为承租人正常使用、收益的状态，符合承租人使用、收益的目的。另外，出租人通常情况下还具有对商场整体宣传、打造和管理的义务(主合同附随义务)。然而2018年6月20日的公证书及公证视频(第7项证据)、2018年7月15日1818黄金眼的曝光视频(第22项证据)、慧商办搜狐新闻报道(第24项证据，该证据与第2、7、22项证据相互印证相互关联，符合有效证据认定规则)均能证明大量商铺未开业、美食广场未动工、24小时时尚消费不夜城未兑现的事实。至今冷冷清清，没有人气和商业气氛，根本无法满足承租人当初租赁商铺使用、收益的目的。这是租赁物缺乏隐含商业价值的内在瑕疵，是租赁商铺的“内伤”。综上两点：根据《合同法》第120条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。出租人未尽到商铺合同出租方应尽的各项义务，商铺的物理属性和商业属性都存在瑕疵，故应当减少相应的租金或免除租金才算公平。(三)第三阶段：出租人违背招商宣传允诺，违反先合同义务和允诺约定的义务，承租人行使先履行抗辩权，不应承担违约责任。(对应上诉请求3、4)由《合同法》第216条和226条可知，出租人和承租人各负法定义务。承租人负有支付租金的义务。但出租人具有①依约交付、②保持租赁物、③符合约定的用途的三大法定义务，即出租人不但要依约交付，而且应当自始至终(从租赁房屋交付时至租赁合同终止时)确保租赁房屋满足合同约定的要求，保证出租人能够正常使用。此处“保证正常使用”不仅包括房屋本身不存在裂缝漏雨等重大缺陷，还包括租赁房屋的配套基本设施能够正常运行，比如商铺存在公共通道卫生要达标、电梯等设施运行要畅通、串烟、漏水、缺乏导向图等问题要及时解决。而出租人的这几项应尽法定基本义务并未完成。具体事实、理由如下：第一，《商铺租赁合同》第4.1条约定：“甲乙双方现场移交房产，并签署房产交付确认书予以确认，确认书签署之日，才是房产正式交付之日。”然而，周丽娟多次催促出租人签订交付确认书，出租人均未予理睬。因此，出租人在发送给周丽娟的《律师函》和《解除合同通知函》中声称“已按租赁合同约定交付房屋”的说法与事实不符。杭州慧商公司并未做到依约正式对接交付，构成违约。第二，如前所述，出租人交付的商铺存在公共通道卫生不达标、电梯等设施运行不畅通、串烟、漏水、缺乏导向图诸多问题，且门口店铺积水，影响正常的经营使用。这才出现包括周丽娟在内的众多商户向出租人提交《关于金地广场橙街存在问题及商户诉求》。周丽娟提交的证据：《2月9日商家慧商办协调会备忘录》(第5项)、4页微信聊天记录(第6项)、四张门口照片(第11项)、杭州慧商公司分管副总金剑的朋友圈宣传及其与商户微信聊天记录(第18项)、杭州慧商公司办公室现场反馈问题的照片(第19项)、商户维权照片(第23项)也都能证明该事实。这几项证据的时间、地点、事情、人物完全能够与第四项证据的已证事实相互印证，相互关联，完全符合有效证据的认定规则。然而出租人迟迟未予解决上述问题。故出租人未尽到保证并始终保持租赁物正常使用的义务。第三，一审法院确认杭州慧商公司在招租时曾承诺金地广场橙街拥有众多品牌商家入驻及打造美食广场、四大主题街区24小时时尚消费不夜城的事实。如前所述，商业广场店铺租赁与普通房屋租赁截然不同。商铺租赁合同具有商事性质。因此不能拿民事合同思维来审视商事合同。商业性质就使得立约双友必须考虑到与租赁物有关的商业背景、商业经济效益等内容，这与经济学上的集聚效应原理相通。审判者的价值视角是保护经商者的“营利性需求”和“商业秩序的可预期性”。但一审法院在判决书第17页认为租赁合同前期的相关商铺房外围商业经营环境的宣传未进入合同约定内容不构成延付、拒付租金等费用的抗辩理由，犯了拿民事合同思维来审视商事合同的错误。如果此判决一旦生效，意味着今后招商招租方都可以拿招商宣传内容未载入合同文本为由拒绝兑现，那么市场经济社会营商环境和商界诚实信用体系及至整个社会的诚信体系都会遭受重大的冲击。杭州慧商公司的前述承诺与证据三中显示的“承诺打造成东京五番町、台北夜市街、香港铜锣湾街区”也是截然不同的，两者具有本质区别。杭州慧商公司作出的“拥有众多品牌商家入驻”、“入驻美食广场”和“打造24小时时尚消费不夜城”的允诺是具体、确定的，对商铺租赁合同的订立以及租金价格的确定是有重大影响的。故而这种允诺本质上属于“约”，违反允诺即为违约。且违反如实告知对方的先合同附随义务也是违约。招租商违背招商宣传的允诺，既违背诚实信用原则，也与承租人的商用租赁目的相背离。而合同签订后，这些原本切实可行、具体确定的允诺并未实现，与慧商办搜狐新闻报道(第24项证据)销售率突破85%，招商率突破80%的宣传大相径庭。因此，出租方应当对其在招商广告中承诺的情况负责，如果出租方违背该承诺，应当认定其承担违约责任。舟山中院审理的唐珍珍诉舟山京汇商业投资管理有限公司房屋租赁合同纠纷案的实务审判中，也认定店铺出租人违反招商承诺的行为构成违约。与此同时，参照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定的立法原意也能得出出租人违约的结论：此类允诺即使未载入商铺租赁合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。对此，承租人要求其先履行允诺的义务等出租人义务而行使先履行抗辩权。综上三个事由可知：杭州慧商公司并未依约交付，也没有尽到出租人的法定和约定的基本义务，承租人对此提出抗辩，行使的是先履行抗辩权，是对出租人“先期违约”的抗辩。承租人要求按照合同约定的签署交付确认书方式作为正式交付的要求没有实现，承租人要求将商铺存在的公共通道卫生不达标、电梯等设施运行不畅通、串烟、漏水、缺乏导向图等等问题予以解决的基本要求没有实现，承租人期待对方允诺的众多品牌商家入驻及打造四大主题街区24小时时尚消费不夜城的人气和商业氛围没有实现。承租人请求出租人完成上述法定和约定义务，出租人不予理睬。根据《合同法》第108条规定，当事人明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满前要求其承担违约责任。故而承租人行使先履行抗辩权，要求杭州慧商公司先完成上述义务。换言之，杭州慧商公司依约依法完成出租人应尽的法定和约定义务，出租人是不会无故拖延交付租金的，合同也不会被解除。因此，租期逾期违约金和合同解除赔偿金完全是出租人未尽到基本义务的严重违约行为导致的，周丽娟没有违约行为，不应当由出租人承担租期逾期违约金和合同解除赔偿金的责任，反而出租人应当承担合同解除赔偿金。至于占有使用费问题，是出租人在解除合同后未办理交接前来收回房屋导致的，承租人单方无法按合同9.2条约定按当时房屋实际状态对接移交，故责任也在出租人，承租人不应当承担占有使用费。另有值得一提的三个问题：第一是一审代理人书面代理意见中明确指出违约金过高问题，请求法院依法减少。因为按日0.2%的标准收取违约金，即年73%的标准远远高于司法解释规定的30%的标准，但一审法院置若罔闻。综合《合同法》第114条第二款和《合同法司法解释(二)》第29条可知，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求法院予以减少。当事人以约定的违约金过高为由请求予以减少的，应当以违约金超过造成损失的30%作为标准进行减少。第二是商铺租赁合同9.2条约定按当前租金水平支付占有使用费，但8.4元/平方米的占有使用费与当期(2018年期间)的租金水平并不符合，故占有使用费计算也存在问题。第三是关于杭州慧商公司的转租的合法性问题。一审法院认为杭州慧商公司提供的第5项证据与本案缺乏关联性是完全错误的。在质证时需要用到房屋产权证原件，杭州慧商公司却无法联系上原房东拿到原件供法庭核对，故授权委托书的真实性就值得怀疑，所以转租的合法性存疑。这直接关系到慧商公司是否存在无权处分问题，进一步关系到商铺租赁合同效力问题：若转租前授权或者转租后原房主追认的，则转租行为有效；若转租前未取得授权或转租后原房主不予追认的，那么转租行为就是无效的。故关系到本案的租赁关系是否合法和租赁双方的请求权基础，关系到出租方是否存在根本违约行为的重大基础问题，该问题必须予以审理清楚。(四)保全费用应当按照比例由双方当事人各自负担(对应上诉请求5)根据《诉讼费用交纳办法》第29条规定，诉讼费用由败诉方负担，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。由此可知，财产保全费属于案件受理费，应由申请人向法院预缴，之后根据判决结果由败诉方承担。如果双方部分败诉、部分胜诉，则按照胜败比例由双方各自负担。然而，本诉杭州慧商公司按240000元的诉讼额申请保全，保全费1720元。但一审判决支持本诉的诉讼标的额约14万，胜诉比例约为60%。但一审判决书第五项却判决本案财产保全申请费1720元由周丽娟一人全部负担，违反了上述行政法规的规定，应予改正并撤销。综上，请求：1、撤销余杭区人民法院(2018)浙0110民初14199号民事判决第八项，并依法改判杭州慧商公司承担违约赔偿责任，赔偿周丽娟损失152781.76元。2、撤销余杭区人民法院(2018)浙0110民初14199号民事判决第一项，并依法改判周丽娟不支付租金。3、撤销余杭区人民法院(2018)浙0110民初14199号民事判决第三项，并驳回杭州慧商公司请求支付占有使用费的诉讼请求。4、撤销余杭区人民法院(2018)浙0110民初14199号民事判决第二项、第四项，驳回杭州慧商公司请求支付租金逾期违约金和合同解除违约赔偿金的诉讼请求。改判杭州慧商公司支付合同解除违约赔偿金的责任。5、撤销杭州市余杭区人民法院(2018)浙0110民初14199号民事判决第五项，按胜败比例承担保全费用。6、本案一审、二审全部诉讼费用由杭州慧商公司承担。 针对周丽娟的上诉，杭州慧商公司答辩称：一、杭州慧商公司根据合同约定履行自身义务并无违约，无需承担违约责任。杭州慧商公司在一审程序中已提交案涉房产的不动产查询证明和业主出具的房屋租赁授权委托书，经业主授权杭州慧商公司有权出租案涉房屋。关于消防问题，周丽娟混淆了建设工程的消防竣工验收和公共聚集场所在投入使用营业前需要取得的消防安全检查证书，前者是消防法第十三条规定，以及合同第6.1条规定的出租方保证义务内容，后者是消防法第十五条规定内容。一般来说的时间顺序是建设工程竣工包括消防验收、开发商销售并明确产权归属，然后由业主出租，由承租人进行装修。完成后，取得开业前消防确认许可，并无相关法律法规或者规范性文件规定出租方应该在签署租赁合同或者交付房屋时或之前取得开业前的消防确认。租赁合同也并未将这一点确定为交付的先决条件。关于租金的起止时间点，案涉房屋的交付时点，根据合同约定以及实际交付情况为2017年11月20日。随后周丽娟进行装修并开业经营，视为通过实际行动完成了案涉房屋的交付，并且修订了原租赁合同相关要求签署交付确认书的约定。关于租赁合同的解除时点，杭州慧商公司基于合同约定享有约定解除权，并已于2018年7月15日送达周丽娟。根据合同约定，合同应于2018年7月29日解除。关于案涉房屋交还时间点，杭州慧商公司认为应当是2019年1月23日，而非一审判决认定的2018年10月20日腾退完毕。关于租金金额，周丽娟提及的两点理由均不能构成减免租金的事由，也无法据此行使先履行抗辩权，商铺本身的条件符合租赁合同的约定。周丽娟店铺门口的排水积水系市政范围，可以控制的范围也不属于合同约定的出租方的职责范围。周丽娟提及的公共通道、卫生等问题，周丽娟并未提供直接证据证明该等问题的存在，而且即便存在该问题，也属于与街区运营管理方或者物业方的责任，与出租方杭州慧商公司无关。二、商铺所在街区的商业环境等并不是合同内容，周丽娟宣称出租人向其作出承诺，仅提供了一份由案外人制作的宣传册，而且该宣传册是用于销售房产目的，并非招商目的。周丽娟主张所谓的允诺或者承诺既没有具体明确的内容，也没有具体的实现期限，无法构成合同的一部分或补充内容。房屋租赁合同的约定仅涉及案涉房屋本身，不涉及外围、商业环境或者开业率等指标。如果周丽娟对于承接街区的整体入住率有要求，应该在磋商租赁合同时提出，但周丽娟并未提出该等要求。本案为商业综合体街区的租赁，与普通住宅租赁确有区别，双方均为理性的商事主体，应该对这一问题有自身的判断。客观上来说承建美食广场与案涉店铺的经营状况并无直接的因果关系，杭州慧商公司并不认可周丽娟在一审中提交的证据2、4和15，上述3项证据是被一审判决所确认的，但杭州慧商公司并不认可。三、周丽娟没有履行合同约定的支付租金义务，严重违反合同约定，杭州慧商公司有约定解除权，周丽娟应承担本案一审、二审的诉讼及保全费用。关于违约金的问题，合同是双方的合意，双方均应遵守。合同约定了逾期支付租金情况下，违约方应支付逾期违约金、解除赔偿金以及赔偿损失。实际上，一审判决已经对违约金金额进行了调整，杭州慧商公司认为调整后的金额已低于杭州慧商公司的实际损失金额，因为杭州慧商公司是向业主承租该等房屋，然后再转租，所以杭州慧商公司需要向业主支付相应期间的租金、房屋空置期的利息损失以及相关诉讼费、律师费、员工工资、差旅费等。关于占有使用费，这是带有一定惩罚性质的，所以租赁合同约定略高于同期租金。综上，请求驳回上诉，维持原判。 二审中，周丽娟向本院提交：杭州慧商公司微信公众号宣传资料。拟证明：杭州慧商公司前期商业氛围营造及宣传与现实履行不一致。杭州慧商公司未向本院提交新的证据。 针对周丽娟提交的证据，杭州慧商公司认为，该组证据并非新证据，一审中没有提交，二审不应采信。该证据为网页报道等，周丽娟并没有提供原件，网页证据并不能证明发布主体为杭州慧商公司。从内容看，该证据与本案没有关联性。本案认为，因周丽娟提供的系打印件，杭州慧商公司对该证据的内容不予认可，故本院不予采信。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：杭州慧商公司与周丽娟签订的《商铺租赁合同》系双方当事人的真实意思表示，并不违反强制性的法律法规，应为有效，对双方均具有约束力。现杭州慧商公司以周丽娟未按约支付租金为由要求解除合同并支付租金等费用，而周丽娟则主张杭州慧商公司先存在违约行为，应赔偿相应损失，而周丽娟无需承担相应责任。对此，本院认为，首先，案涉广场系在2018年3月27日经消防安全检查合格而被允许投入经营使用，其正式开业时间为4月1日，案涉合同亦约定装修免租期截止日期以广场正式开业前一天为准，而原审法院亦从该日后开始起算租金，故周丽娟以未经消防安全检查合格为由要求杭州慧商公司承担违约赔偿责任没有依据。其次，周丽娟并未提供充分证据证明广场内的设备存在瑕疵并导致其无法正常使用商铺，而周丽娟所述的招商宣传并未明确作为合同的组成部分。据此，周丽娟主张杭州慧商公司违约在先并要求赔偿损失没有依据，现周丽娟未按约定支付租金，故原审法院判令周丽娟支付租金、占有使用费及解除合同违约赔偿金并无不当。关于租金逾期违约金以及保全费用的承担，本院认为，一审法院在酌情确定违约金的数额时已经充分考虑合同解除时间、利息计算基数等因素，而保全费用的确定亦是结合了违约事实等因素后酌情确定，并不存在明显不当，本院对此予以确认。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5698元，由周丽娟负担。（周丽娟于本判决生效之日起十五日内来本院办理退费手续） 本判决为终审判决。 审判长 徐 丹 审判员 张一文 审判员 毕克来 二〇一九年五月二十二日 法官助理丁晔 书记员刘婧函