浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终1774号 上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江省三建建设集团有限公司。住所地：杭州市上城区雷霆路60号长城大厦。统一社会信用代码：91330000142936138F。 法定代表人：曹伟，该公司董事长。 委托诉讼代理人：魏飞舟，浙江六和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张珏，浙江六和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州富丽建材有限公司。住所地：杭州经济开发区省军区农副业基地2-86号。统一社会信用代码：913301017708426424。 法定代表人：王永强，该公司董事长。 委托诉讼代理人：富成立，浙江海之星律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周梦莎，浙江海之星律师事务所律师。 上诉人浙江省三建建设集团有限公司（以下简称三建公司）为与被上诉人杭州富丽建材有限公司（以下简称富丽公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2018）浙0102民初6024号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年2月25日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 三建公司上诉请求：1.撤销（2018）浙0102民初6024号民事判决第二、四项，改判富丽公司向三建公司支付违约金2800000元；2.由富丽公司承担一审反诉案件受理费、二审全部诉讼费用。事实和理由：在本案中，就有关因富丽公司单方面原因导致涉案合同解除、富丽公司构成违约应承担违约责任的事实，一审判决业已作出明确的认定，对此三建公司并无异议，但对于富丽公司应承担的违约责任，三建公司认为一审判决明显不当。一、双方签订的《余政储出[2015]21号地块4#专业市场及集中地下室工程（标段二）商品混凝土采购合同》（合同编号：17-0011）（以下简称《商品混凝土采购合同》）约定由富丽公司向三建公司承建的该工程供应商品混凝土，合同暂定总价为2800万元，合同第八条关于违约责任有明确约定，即，富丽公司如违反合同约定停止供货的，三建公司有权解除本合同并另选其他供应商，富丽公司应支付本合同暂定总价款的10%的违约金并赔偿三建公司的损失。前述合同关于违约金数额以及计算比例的具体约定，系争议双方签约当时真实意思的表示，应依法认定为有效。同时，从该约定的违约金计算比例（按合同暂定总价款的10%计算）来看，亦属正常商事活动中的合理范围，不属于过高。况且，合同法第一百一十四条关于违约金的有关规定正是为了避免守约方在对方违约而请求损害赔偿时须证明损害及因果关系的困难而预先约定，以便违约方的责任承担简单明了而设置的，理应得到认定。二、在本案中，三建公司因富丽公司擅自停止供货所造成的实际损失远远不止一审判决所确定的750000元违约金。除三建公司在一审反诉过程中已主张的613512.71元差价款损失外，实际上还包括民工窝工损失、工地管理人员待工损失、周转材料租赁搁置费损失、设备租赁搁置损失以及工期延误损失等等。鉴于涉案工程的复杂性以及混凝土供应的特殊性，诸如以上种种实际损失客观上亦无法一一列举并单独主张，故三建公司根据合同法第一百一十四条的精神与富丽公司就违约金具体数额进行约定并按约定的违约金数额主张，完全合情合理合法。三、退一万步讲，一审已查明，因富丽公司擅自停供，仅三建公司另找供应厂家所造成的差价损失已达61余万元，即便合同约定的违约金确属过高，根据“合同法司法解释二”第29条的规定，在实际损失130%范围内均不应认定为过高，也无调整的必要，而目前一审判决的750000元甚至已低于一审业已查明的实际损失130%的范围，显然不当。况且，违约金条款的设置本身还具有对违约方进行惩罚的性质。综上，三建公司认为一审判决富丽公司应承担的违约金数额不当，请求二审依法改判，支持三建公司的上诉请求。 被上诉人富丽公司辩称：一、一审法院综合考虑合同履行进展、双方过错程度及三建公司的实际损失后，适当减少违约金，属于认定事实清楚，适用法律正确。1.富丽公司无法继续供货，系因军队、政府原因，并非主观恶意，且富丽公司已经及时告知三建公司相关事宜。2.富丽公司累计向三建公司供货的货款已达20156092.67元，而双方预估的合同总价为28000000元，可见供货合同已经履行了大部分，如果仍机械地适用合同约定的违约金计算方式，显然违背公平原则。3.富丽公司本着诚实信用原则及时告知三建公司停止供货事宜，并积极处理，为三建公司寻找新的第三方为其供货，减少三建公司的损失。4.差价损失不应由富丽公司承担。一方面，富丽公司并未参与议价，不知晓相关情况；另一方面，三建公司处于甲方地位、谈判地位强势，不能排除三建公司消极谈判、故意不采取有效措施防止损失扩大，而采用较高价格造成差价损失，三建公司不得就扩大的损失要求赔偿。5.2018年7月16日，富丽公司委托浙江海之星律师事务所向三建公司寄发律师函要求其依约支付货款，三建公司于次日收函，富丽公司于2018年10月18日才向杭州市上城法院起诉，期间已经经过三个月的和解期，富丽公司并未违反合同中关于和解期的约定，因此也不必承担任何违约金。二、根据合同法第一百一十三条，损失赔偿额不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。三建公司主张的差额价款之外的其他损失缺乏证据，且范围过大，连其自己都承认无法一一列举，故富丽公司无法预见。三、三建公司在合同履行过程中一直延付每一笔混凝土款，不论是付款义务的客观履行情况还是其主观态度，都违反了合同约定及公平诚信原则。截至富丽公司拆迁之时即2017年11月10日，富丽公司已供应的货物的总价款为20156092.67元，而三建公司支付的总货款仅为5000000元，支付比例连25%都没到，至今为止其支付的总货款也仅为10000000元，支付比例不到50%。按照这种付款情况，富丽公司早就可以单方停止供货，甚至可以解除合同，但富丽公司仍在克服各方压力，继续供应三建公司所需的混凝土，直到厂区拆迁无法供应为止。综上所述，富丽公司认为一审判决认定事实正确，证据确实充分，应当予以维持。 富丽公司向一审法院起诉请求：1.判令三建公司立即支付货款10156092.67元，逾期利息损失230000元（暂计算至2018年10月15日，要求自2018年10月16日起以未付货款为基数，按照银行同期贷款利率支付利息损失至实际履行之日止）；2.判令三建公司支付诉讼费、保全费。 三建公司向一审法院反诉请求：1.判令富丽公司支付违约金3640000元（包括因违约停止供货的违约金2800000元及因违反和解条款的违约金840000元）；2.判令富丽公司赔偿因停止供货造成的损失613512.71元；3.判令富丽公司承担本案反诉费用。 一审法院认定事实，2017年5月28日，三建公司（作为甲方，采购方）与富丽公司（作为乙方，供货方）签订《商品混凝土采购合同》，约定：乙方向甲方供应C50以下预拌混凝土，单价按照供应商品砼当月的《杭州市造价信息》含税信息价下浮15%进行计算，预估合同总价为28000000元；甲方采用传真或邮件方式向乙方下达《采购任务单》，乙方根据《采购任务单》上要求时间将商品砼送至工地；乙方供应的商品砼数量，以随车《发料单》为依据进行结算，甲方指定王永富、吴江锋签收乙方的混凝土随车发料单，经二人共同签订的发料单作为乙方实际供应混凝土数量的结算依据；从开始供应商品砼的次月开始结算，乙方根据甲方二位收货联系人签字确认的随车《发料单》制作月结算单，在次月15日前向甲方递交，甲方核对完毕后，由甲方指定人员周颖、庞杭艳及项目经理王永富在月结算单上签字确认并加盖甲方成本部印章或分公司公章后生效；每月支付已确认供货款的70%，并于次月20日前支付；至二次结构全部完成且项目结构全部通过验收（主体中间结构验收）以后，在次月的20日前支付已结算金额的80%；余款在主体中间结构验收合格6个月后付清；乙方违反合同约定停止供货的，甲方有权解除本合同另选其他供应商，乙方应支付本合同暂定合同价款的10%的违约金并赔偿甲方造成的损失；甲方应按时支付乙方货款，若因甲方资金不到位，乙方同意给予15天宽限期，如延期超过15天未付，则视为甲方违约，甲方对未付款部分应按照人民银行同期贷款利率的标准承担违约金，违约金累计金额为本合同结算价款的5%为上限；对因本合同引起或与之相关的任何争议、纠纷或权利主张，任何一方如欲通过本条第3款约定的方式解决，则必须在提起第3款约定的争议解决方式前，向对方发出书面和解申请书，并告知对方争议、纠纷或权利主张之事实及依据，在对方收到上述通知之日起3个月为双方和解期限，任何一方若未履行上述和解程序而直接采用第3款约定的争议解决方式的，则需要向对方承担本合同暂定总价3%的违约金。合同签订后，富丽公司向三建公司供应商品砼，并按约定进行结算：2017年4月23日至2017年4月30日期间供应砼款项90741.1元，2017年5月1日至2017年5月31日期间供应砼款项817620.1元，2017年6月1日至2017年6月30日期间供应砼款项373188.35元，2017年7月1日至2017年7月31日期间供应砼款项2487593.04元，2017年8月1日至2017年8月31日期间供应砼款项4469895.85元，2017年9月1日至2017年9月30日期间供应砼款项5538388.78元，2017年10月1日至2017年10月31日期间供应砼款项4546861.05元，2017年11月1日至2017年11月10日期间供应砼款项1832572.8元。三建公司已付款情况如下：2017年8月21日支付1000000元，2017年9月29日支付2900000元，2017年10月16日支付1100000元，2018年1月2日支付3000000元，2018年4月27日支付2000000元。2017年11月2日，富丽公司致函三建公司称，因贯彻落实中央军委关于全面停止有偿服务的要求，富丽公司自2017年11月9日24时起停止所有混凝土供应，同时启动职工的疏散安置工作，因此无法履行与三建公司的商品混凝土供应合同，富丽公司将后续供应落实到其他单位或者由三建公司自行另找供应商。三建公司于2017年11月7日回函称，为避免损失的进一步扩大，三建公司同意富丽公司另行寻找并委托第三方混凝土供货商继续供货，若2017年11月13日前未能委托第三方向三建公司继续供货的，三建公司将自行委托第三方供货商，造成的价差由富丽公司承担，并直接在货款中扣除。富丽公司于2017年11月10日停止供应商品砼。后三建公司与案外人浙江省建材集团有限公司混凝土第七分公司签订采购合同，约定由该公司向余政储出［2015］21号地块4＃专业市场及集中地下室工程（标段二）供应商品砼，单价按照供应商品砼当月的《杭州市造价信息》含税信息价下浮10%进行结算。自2017年11月12日起，浙江省建材集团有限公司混凝土第七分公司向三建公司供应商品砼，累计供应方量23080.06，累计砼款11043228.84元。2018年7月16日，富丽公司向三建公司发送《律师函》，要求三建公司履行付款义务，在收到该函后三个工作日内与其联系并支付尚欠款项，如果三建公司不主动采取积极合作态度或仍借故拖延，拒绝履行付款义务，富丽公司将通过诉讼途径解决。三建公司于次日收函。 一审法院认为，富丽公司与三建公司之间成立买卖合同关系。三建公司作为买方，未按约履行支付货款的义务，应承担违约责任。鉴于三建公司在庭审中自认截至2018年10月15日案涉货款余款的支付条件已成就，故富丽公司要求三建公司支付货款10156092.67元于法有据，应予以支持。富丽公司主张截至2018年10月15日的逾期利息损失230000元，三建公司对此金额无异议，该院予以支持。自2018年10月16日起，三建公司应按照银行同期贷款利率继续支付逾期利息损失至货款付清之日止。关于三建公司的反诉请求，因富丽公司单方原因导致案涉合同解除，富丽公司构成违约，应承担违约责任。合同约定违约金按照合同暂定价的10%计算，即2800000元，结合三建公司举证证明的实际损失，该院认为该违约金过高，结合案涉合同的履行情况、富丽公司的过错程度及三建公司的损失，该院将违约金依法调整为750000元，三建公司另行主张的因富丽公司停止供货造成的损失该院不再予以支持。关于是否违反和解条款，富丽公司于2018年7月16日向三建公司发函要求支付货款，三建公司于次日收函，富丽公司于2018年10月18日向法院起诉，期间已经过三个月的期限，富丽公司并未违反合同中关于和解期的约定，故三建公司关于违反和解期约定要求富丽公司支付违约金的请求，该院亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、三建公司于本判决生效之日起十日内向富丽公司支付货款10156092.67元、逾期付款的利息损失230000元，并自2018年10月16日起继续支付逾期利息损失至货款付清之日止（以未付货款为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）；二、富丽公司于本判决生效之日起十日内向三建公司支付违约金750000元；三、驳回富丽公司的其他诉讼请求；四、驳回三建公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费85164元，减半收取计42582元，由三建公司负担42058元，由富丽公司负担524元；反诉案件受理费40828.1元，减半收取计20414元，由三建公司负担14764元，由富丽公司负担5650元；保全费5000元，由三建公司负担。 二审期间，双方均未提交新的证据。 根据一审中的有效证据及一、二审中当事人陈述，本院经审理后对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为：根据三建公司的上诉意见和富丽公司的答辩意见，双方对于一审判定的三建公司应向富丽公司支付货款均无异议，本案二审审理的争议焦点为，因富丽公司原因导致合同中途解除，富丽公司应向三建公司承担的违约金。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约行为产生的损失赔偿额的计算方法，约定的违约金低于或者过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以调整。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量并作出裁决。本案中，因富丽公司自身经营场地的租赁问题导致无法继续向三建公司履行供货义务，根据富丽公司和三建公司签订的《商品混凝土采购合同》，对相应违约责任有约定，其中约定“富丽公司违反本合同约定停止供货的，三建公司有权解除本合同另选其他供应商，富丽公司应支付本合同暂定总价款的10%的违约金并赔偿三建公司造成的损失”，三建公司依据该条款要求富丽公司支付合同暂定总价2800万元的10%计280万元违约金，而富丽公司提出抗辩请求予以减少。对此，根据前述法律规定，应当以实际损失为基础兼顾各项因素综合判定。首先，关于富丽公司停止供货给三建公司造成的损失，现有证据能够证明三建公司因另找供应商替代供货而产生了差价损失613512.71元，但除此之外，无证据证明三建公司还有其他实际产生的损失以及可确定的具体数额。其次，从合同履行情况和当事人的过错程度看，双方于2017年5月28日签订《商品混凝土采购合同》，预估的供货数额2800万元，富丽公司持续供货直至2018年11月10日，累计货值达20156092.67元，已履行大部分供货义务。在停止供货前，富丽公司也于2017年11月2日将无法继续供货的原因和情况及时通知了三建公司。第三，从预期利益方面看，双方之间的买卖标的物为商品混凝土，属于行业内普通的种类物商品，非特殊的特定化商品，容易找到替代供应方。富丽公司于2017年11月10日停止供货，三建公司另找的供应商自2017年11月12日起即开始供货，两者之间的接续时间较短，再加上富丽公司亦已提前通知三建公司，故对于因更换供应商给三建公司造成的影响应在三建公司可知可控范围内。由上所述，本院认为，一审法院根据三建公司的实际损失情况，并结合合同履行、当事人过错程度以及其他因素综合考量后将违约金酌情调整为750000元，并无不当。 综上，三建公司提出的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23200元，由浙江省三建建设集团有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长 沈 斐 审判员 李洁瑜 审判员 谢银芝 二〇一九年五月十四日 书记员 程静静