甘肃省酒泉市中级人民法院民事判决书（2019）甘09民终295号上诉人（原审原告，反诉被告）：吕某1，甘肃省敦煌市人，住甘肃省敦煌市。委托诉讼代理人：吕某2，甘肃祁连律师事务所律师。被上诉人（原审被告，反诉原告）：武威众禹水利水电工程有限公司，注册号620600000000442（6-2）。法定代表人：刘某。委托诉讼代理人：李某，甘肃省永昌县人，住甘肃省瓜州。被上诉人（原审被告）：武威众禹水利水电工程有限公司敦煌水资源合理利用与生态保护项目瓜州项目部。负责人：李某，甘肃省永昌县人，住甘肃省瓜州。上诉人吕某1因与被上诉人武威众禹水利水电工程有限公司（以下简称武威众禹公司）、被上诉人武威众禹水利水电工程有限公司敦煌水资源合理利用与生态保护项目瓜州项目部（以下简称武威众禹公司项目部）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省瓜州县人民法院（2018）甘0922民初370号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吕某1上诉请求：撤销甘肃省瓜州县人民法院（2018）甘0922民初370号民事判决第二项、第三项，改判驳回被上诉人的反诉请求。事实和理由：一、原审判决程序违法。吕某1在一审中即向法庭提交了武威众禹公司项目部在返工结束后出具的《证明》，证实了返工所使用的人工、材料、机械台班数量，尽管武威众禹公司和武威众禹公司项目部对此《证明》提出了异议，但未提供相反的证据加以反驳，且武威众禹公司项目部对《证明》上公章的真实性予以认可，一审对该证据的效力也予以确认。因此，一审法院应依据《证明》表述的数量确定返工费即可，但一审法院却根据武威众禹公司的申请启动鉴定程序，不仅与《证明》的效力、内容不符，且违反了法定程序。二、一审法院判决认定事实错误。1.一审法院认定700米渠道返工工序为拆除重建并认定重建费为118142.41元，认定事实错误。一审法院认定700米渠道返工重建的依据是监理单位出具的003号、005号整改通知书中的“返工”，该两份整改通知的真实性存在疑问，且返工并不等同于重做。依据两份整改通知的备注，700米渠道存在的问题是“板面平整度差，板缝清理不干净，砂浆填充不饱满，缝面不顺直，表面粗糙”，这些问题显然不属于拆除重做的范围。整改通知指出的上述问题在700米渠道之内，并不证明700米渠道全部存在问题。鉴定机构出具的第一份鉴定报告也是依据整改通知及施工实际对返工费用作出的结论。因武威众禹公司对鉴定意见提出异议，鉴定机构基于人民法院查明案件事实的需要才对整条渠道拆除重做所需费用出具了鉴定意见书，故整体拆除重做费用显然不能认定为返工费用。一审法院认定700米渠道全部返工，与武威众禹公司项目部出具的返工费用《证明》矛盾。2.一审法院判决扣除临时设施费20000元无事实和法律依据。吕某1与武威众禹公司项目部解除合同时形成的结算单中，对吕某1投入项目的全部费用进行了结算，结算单中的临时设施费为40000元，其使用期限至当年年底。一审法院以总承包合同约定的施工期限三年为由，扣除临时设施费20000元，与本案事实不符，且与工程结算的惯例不符。武威众禹公司和武威众禹公司项目部辩称，武威众禹公司在一审中已经提交了有关工程返工整改的证据和全部工程量清单，700米返工费用是以整改通知为依据作出的。渠道返工是对全部工程重新进行了拆除、修建。因此，鉴定意见符合本案事实。因总承包合同约定的工程期限远远超出吕某1缴纳临时设施费的期间，故一审判决扣除20000元临时设施费正确。请求二审维持原判。吕某1向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告给付下余工程款149582元；2.本案诉讼费由被告承担。武威众禹公司反诉请求：吕某1赔偿武威众禹公司工程损失190090.4元。一审法院认定事实：2012年8月，被告武威众禹公司与瓜州县敦煌水资源综合利用与生态保护项目建设办公室签订了《合同协议书》，约定由被告武威众禹公司承揽瓜州县昌马、双塔灌区节水改造2012年度田间工程（第十一标段）工程项目。2013年3月11日，被告武威众禹公司所属的武威众禹公司瓜州项目部将此项工程转包由原告吕某1实际施工。双方签定水利工程承包协议书一份，协议约定按照武威众禹公司与瓜州县敦煌生态项目办公室签定的瓜州县实施敦煌水资源综合利用与生态保护项目第十一标段合同价，扣除10%后的工程价确定为吕某1的工程造价，即3389400万元。协议签订后，原告即开始施工。2013年6月8日，该工程的监理部门酒泉市天利工程咨询有限责任公司敦煌生态治理瓜州项目部给武威众禹公司瓜州项目部发出（监理［2013］整改003号）整改通知，要求武威众禹公司项目部对渠道后700米不合格工程进行返工处理。6月29日，原告提出退出施工，被告武威众禹公司与原告对已完成的施工项目进行了结算，给原告出具工程结算单和欠工程款419525元的欠条一张，另约定对已衬砌好渠道的二斗渠上半段返修好后按照水务局结算单结算。2013年7月2日，该工程的监理部门酒泉市天利工程咨询有限责任公司敦煌生态治理瓜州项目部再次给武威众禹公司瓜州项目部发出（监理［2013］整改005号）整改通知，针对（监理［2013］整改003号）整改通知迟迟不能落实，监理部再次通知被告武威众禹公司对渠道进行返工处理。欠付工程款，被告支付349525元，下欠70000元未付。二斗渠上半段返修好后，瓜州县水务局水资源合理利用与生态保护项目建设管理办公室出具“2012年度田间工程第11标段工程量完成情况表”一份，工程价款为88425元，扣除10%的税金和管理费后工程款为79582元。2013年7月，被告武威众禹公司项目部组织人员对不合格工程进行了返工。庭审中，被告武威众禹公司申请对返工工程量及价款进行了鉴定，经鉴定，全部返工的工程造价为118142.41元，部分返工的工程造价为20623.88元。另查明，2013年1月，瓜州县实施敦煌水资源合理利用与生态保护项目建设办公室更名为瓜州县水资源合理利用与生态保护项目建设管理办公室。原告吕某1无渠道修理施工资质。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：第一款第一项：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。根据上述规定，原告吕某1因无施工资质，与被告武威众禹公司项目部项目经理李某签订的《水利工程承包协议书》违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，属无效协议。该解释第三条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格的，按照以下情形分别处理，第一款，修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持。原告诉讼要求被告给付欠付工程款149582元，该请求正当合法，应予支持。二被告辩称给原告的应付款中应扣除40000元的场地租赁费和10%的税金及管理费。经查，被告武威众禹公司项目部负责人李某给原告出具的《工程结算单》第一项备注，临时设施费40000元，包括场地建设及该项目工程租用费，保证使用至该项目完成，否则造成损失由场地提供方承担。经庭审查明，该项目建设期为三年，原告只完成该项目的少部分。原告在退出该工程后，即将所租赁的场地退租。故被告给付原告的临时设施费，原告在扣除相应的花费后，余款应退还。2013年6月29日，被告武威众禹公司瓜州项目部与原告进行工程结算时，被告在《工程结算单》及欠条中未注明欠付工程款中未扣除10%的税金及管理费，只备注二斗渠上半段返修好后按照水务局结算清单结算（税金及管理费合计扣除10%）。2014年1月27日，原告吕某1给被告出具收条时仍未对税金及管理费进行说明，故被告的该辩解不予采纳。关于被告反诉要求原告支付返修工程费118142.41元。因2013年6月8日、7月2日，该工程的监理部门酒泉市天利工程咨询有限责任公司敦煌生态治理瓜州项目部给武威众禹公司项目部发出（监理［2013］整改003号、005号）整改通知，要求武威众禹公司项目部对渠道后700米不合格工程进行返工处理。根据整改通知的要求，系对渠道后700米进行返工处理，而不是整改。经鉴定，700米渠道全部返工的工程造价为118142.41元，部分返工的工程造价为20623.88元。因整改通知要求对渠道后700米进行返工处理，故返工工程造价应按全部返工工程造价计算，由原告赔偿被告。因被告武威众禹项目部系被告武威众禹公司的下设机构，不具有独立承担民事责任的能力，故本案的给付责任应由被告武威众禹公司承担。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十一条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条之规定，判决：一、被告（反诉原告）武威众禹水利水电工程有限公司给付原告（反诉被告）吕某1工程款149582元；二、原告（反诉被告）吕某1赔偿被告（反诉原告）武威众禹水利水电工程有限公司工程返工费118142.41元；三、原告（反诉被告）吕某1返还被告（反诉原告）武威众禹水利水电工程有限公司临时设施费20000元；四、驳回原告吕某1的其他诉讼请求；以上一、二、三项相抵顶，被告武威众禹水利水电工程有限公司给付原告吕某1工程款11440元，限被告于判决生效后十日内履行。案件本诉受理费3692元，由被告武威众禹水利水电工程有限公司负担，反诉受理费2050元，由原告吕某1负担。自判决生效后七日内交纳。本院二审期间，武威众禹公司、武威众禹公司项目部提交如下新证据：1.工程竣工移交书；2.2012年田间工程第十一标段完成农渠工程明细表。上述两份证据均拟证明武威众禹公司完成全部工程的范围和数量。吕某1对两份证据的真实性予以否认，且认为与本案事实之间不具有关联性。本院经审查认为，上述两份证据与案件事实之间没有关联性，不予采信。另经二审查明：武威众禹公司承包的瓜州县昌马、双塔灌区节水改造2012年度田间工程（第十一标段）的监理单位是酒泉市天利工程咨询有限责任公司。2013年6月8日、2013年7月2日，因吕某1修建的双塔灌区节水改造2012年度田间工程四支二斗渠渠道存在质量问题，监理单位发出了整改003号和005号整改通知，003号整改通知明确指出整改的原因是未进行工序报验或工序检验不合格；板面平整度差、板缝清理不干净、砂浆充填不饱满，缝面不顺直、表面粗糙。整改要求为在浇完第一轮水后，对渠道后700米进行返工处理。因吕某1和武威众禹公司对003号整改通知并未及时落实，酒泉市天利工程咨询有限责任公司发出005号整改通知，督促施工单位保证“返工质量必须达到合格要求，否则不得进行后续施工”。2013年7月20日，武威众禹公司项目部对上述工程进行返工后，向发包方和监理单位报送了《单元工程施工质量报验单》，该报验单中，监理单位确认返工工程量包括拆除渠道700米，衬砌渠道700米，废砖清理232立方米、拉运和使用预制砖123.9立方米等事实。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，吕某1与武威众禹公司项目部签订的建设工程施工合同因违反法律强制性规定应认定为无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”。吕某1完成的双塔灌区节水改造2012年度田间工程四支二斗渠渠道存在质量问题，有监理单位出具的两份整改通知书证实。本案中，双方当事人对700米渠道工程争议的焦点是吕某1修建的渠道是否全部不合格、是否需要全部拆除重建的问题。经本院审查，依据工程监理单位整改通知中明确表述的内容和监理单位确认的《单元工程施工质量报验单》，吕某1所修建的700米渠道为不合格工程，返工内容为全部拆除后重新修建。故吕某1主张返工仅为部分修补的理由与本案事实不符。且依据《中华人民共和国建筑法》第三十二条第二款规定“工程监理人员认为工程施工不符合工程设计要求、施工技术标准和合同约定的，有权要求建筑施工企业改正”，监理单位和监理人员是确认工程质量是否合格、是否需要返工及返工范围的监督者，监理单位出具的整改通知和验收单具有相应的合同效力和法律效力。因此，吕某1主张以武威众禹公司项目部2013年8月20日出具的《证明》确认其返工工程量和费用的理由，与整改通知的内容不符，不予支持。原审依据全部返工量计算700米渠道返工费，符合本案事实及法律规定。吕某1在700米渠道工程验收不合格的情形下，主张武威众禹公司支付该部分工程款，于法无据。一审法院在认定吕某1所施工的渠道为不合格工程的情形下，判决武威众禹公司给付吕某1700米渠道工程款79582元，与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定不符，应予纠正。关于700米渠道返工费如何计算并赔偿的问题。依据武威众禹公司给吕某1出具的欠条和武威众禹公司项目部负责人李某出具《工程结算单》，武威众禹公司项目部欠付吕某1的各项款项419525元，其中并不包括二斗渠700米工程款。因此，不存在从419525元中扣除700米渠道返工费的情形。本案中，武威众禹公司项目部虽然对吕某1修建的700米渠道进行了返工修建并产生返工费118142.41元，但涉案工程发包人瓜州县水资源合理利用与生态保护项目建设管理办公室对西湖乡四支二斗渠渠道工程价款审定为88425.01元。据此，武威众禹公司在西湖乡四支二斗渠700米渠道施工中损失数额应为29717.4元（118142.41元-88425.01元），由于双方当事人签订的建设工程施工合同无效，且700米渠道经验收为不合格，故吕某1应对武威众禹公司因返工产生的损失29717.4元承担赔偿责任。一审法院在认定工程发包方已经确认给付武威众禹公司渠道施工费88425.01元的同时，判决吕某1赔偿武威众禹公司返工费118142.41元，与本案查明的事实矛盾，应予纠正。关于临时设施费40000元如何分担的问题。武威众禹公司项目部负责人李某签字的《工程结算单》中表述“包括场地建设及该项目工程租用费，保证使用至该项目完成，否则造成损失由场地提供方承担”，但在武威众禹公司项目部给吕某1出具的欠条和双方签订的《水利工程承包协议》中对此并未明确约定，双方当事人在此后亦未达成书面的补充协议，故武威众禹公司所提扣减临时设施费40000元的抗辩理由，证据不足，不予支持。一审法院判决吕某1偿付20000元临时设施费不当，应予纠正。综上所述，吕某1的部分上诉请求依法成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国建筑法》第三十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销甘肃省瓜州县人民法院（2018）甘0922民初370号民事判决；二、武威众禹水利水电工程有限公司给付吕某1工程款70000元，限本判决生效后30日内履行完毕；三、吕某1赔偿武威众禹水利水电工程有限公司渠道返工损失29717.41元，限本判决生效后30日内履行完毕；四、驳回吕某1的其他诉讼请求；五、驳回武威众禹水利水电工程有限公司其他反诉请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3692元，反诉费2050元，二审案件受理费3063元，合计8805元，由吕某1负担4795元，武威众禹水利水电工程有限公司负担4010元。本判决为终审判决。审判长 张耀泽审判员 苏小红审判员 赵建兵 二Ｏ一九年五月二十一日书记员 马媛媛