山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁民终2150号上诉人（原审被告）：潍坊潍佳农业装备有限公司。住所地：山东省潍坊市坊子区北海南路129号（凤凰街办韩尔庄王家村）。法定代表人：王春光，总经理。委托诉讼代理人：王秀梅，山东瑞诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：王梓杰，山东瑞诺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：潍坊同方机械有限公司。住所地：山东省潍坊滨海经济开发区潍城区（滨海）特色产业园。法定代表人：魏瑞芳，总经理。委托诉讼代理人：张曰俊，潍坊正信专利事务所专利代理人。原审被告：黑龙江省建三江农垦亿利农机销售有限公司（原黑龙江省建三江农垦依兰农机销售有限公司）。住所地：黑龙江省佳木斯市同江市建三江前进农场站前路702区。法定代表人：于建志，总经理。上诉人潍坊潍佳农业装备有限公司（以下简称潍坊潍佳公司）因与被上诉人潍坊同方机械有限公司（以下简称潍坊同方公司）、原审被告黑龙江省建三江农垦亿利农机销售有限公司（以下简称黑龙江亿利公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2016）鲁07民初665号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。潍坊潍佳公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由潍坊同方公司承担。事实和理由：1.潍坊潍佳公司不构成侵权。被控侵权产品与涉案专利的外观设计不仅仅在动力输入轴横切面及链箱底部的设计存在差异，整体造型也明显不同，涉案专利整体造型为手枪型，而被控侵权产品为“T”型，授权设计主视图中最右侧的移箱轴比送秧轴长很多，链箱左侧基本上看不到移箱轴，而被控侵权产品最右侧的移箱轴与送秧轴等长，链箱左侧的移箱轴伸出很长一段，两者明显不同。另外，被控侵权产品与涉案专利相比，动力输入轴接口处为三角形、链箱宽度想比较窄、中间最顶部有圆形注油孔等，这些方面的形状、设计与授权设计存在非常大的区别，因此，被控侵权设计没有落入涉案专利权的保护范围。2.潍坊潍佳公司对涉案外观设计专利有先用权，潍坊潍佳公司在潍坊同方公司专利申请日前已经制造了涉案产品、已经完成实施发明创造所必须的技术图纸且已经做好了制造涉案产品的必要准备，潍坊潍佳公司在原有范围内继续制造该产品不应视为侵权，其制造该产品的后续销售行为亦不构成侵权。潍坊同方公司辩称，潍坊潍佳公司没有先用权，其侵犯了潍坊同方公司的涉案专利权，故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。黑龙江亿利公司没有意见发表。潍坊同方公司向一审法院起诉，请求判令潍坊潍佳公司、黑龙江亿利公司：1.立即停止侵犯潍坊同方公司名称为“插秧机工作箱”（专利号为ＺＬ20133034××××.4）的外观设计专利权的行为，即立即停止制造、许诺销售、销售侵权产品，销毁制造侵权产品的专用设备、模具及库存侵权产品；2.赔偿经济损失15万元；3.承担本案的诉讼费用及为制止侵权行为产生的合理费用。一审法院认定事实：2013年7月23日，潍坊同方公司向国家知识产权局提出“插秧机工作箱”的外观设计专利申请，2014年1月22日，国家知识产权局授予原告外观设计专利权，并予以公告，专利号为ＺＬ20133034××××.4，目前，该专利依法缴纳年费。本案审理过程中，潍坊潍佳公司就前述涉案专利向国家知识产权局专利复审委员会提出无效宣告请求，国家知识产权局专利复审委员会于2017年1月18日作出第31261号无效宣告请求审查决定书，维持专利权有效。根据涉案外观设计专利证书，使用该外观设计的产品名称为“插秧机工作箱”，共附外观设计专利产品图片8张，包括主视图、俯视图、后视图、仰视图、左视图、右视图各1张，立体图2张，设计要点在于整体造型，立体图1最能表明该外观设计的设计要点。根据立体图，涉案专利整体形状近似手枪的造型，根据主视图，最左侧的链箱为竖向椭圆形，链箱的前面设计为近似圆柱状，最前端设有两根轴，链箱前部的下方为长方体外壳（即手柄的位置），手柄的中间位置设有圆柱状动力输入轴，根据左视图，在手柄部分还有一个三角形的法兰。2016年4月30日，山东省潍坊市坊子公证处作出（2016）潍坊子证民字第507号公证书，其中载明，2016年4月11日，申请人潍坊同方机械有限公司的委托代理人郭晓婧到公证处申请办理保全证据公证。2016年4月15日上午9时35分，公证员王某1、公证人员孟某、购货人苏进军一同来到位于黑龙江省建三江前进农场内的一处商店。该商店位于佳扶路与站前路交叉路口以南约100米路西的一座二层建筑内，商店出口向东，商店的出口上方带有“依兰配件商店”几个大字，商店外面摆放着农业机械。苏进军与店内一名年近三十岁的男子进行了洽谈并办理了交款手续后，购得水稻插秧机一台（带有木质外包装箱），并得到《前进依兰配件销售专用票据》一张和名片一张。店方人员将所购产品装到购买人的运输车辆上后，产品于10时40分被运离。公证员王某2自己携带的手机对上述商店的外观及购买现场进行了拍照，共得照片4张。同日下午12时40分，所购产品在公证人员的监督下被运至黑龙江省建三江农垦万鑫农业机械商贸有限公司的仓库内（位于铁南原医药公司院内）。12时50分，购买人苏进军打开了产品的木质外包装箱后，公证人员对拍照设备进行了清洁性检查，而后，在公证人员的监督下，拍照人员张曰俊对上述产品的情况进行了拍照。公证人员在购得的上述插秧机的工作箱、推秧器、分动箱上分别粘贴了封签，并将产品重新封存在了木质外包装箱内，张曰俊对产品封存后的情况也进行了拍照。封存后的产品由申请人自行委托保管。上述拍照过程至13时50分结束。公证员即时对拍照所得的照片进行了拷贝备份，共取得照片9张。前述《前进依兰配件销售专用票据》复印件、名片复印件、照片附于公证书后。黑龙江亿利公司对前述公证书后附的票据无异议，当庭认可公证购买水稻插秧机的票据由其提供，公证书后附照片拍摄的店铺由其经营。一审法院组织各方当事人到前述公证封存物存放地点，开启封存箱进行现场比对。封存箱为立方体木箱，其中一个侧面有“潍坊潍佳农业装备有限公司国家补贴指定专用机型名：艾利特牌乘坐式水稻插秧机”字样，封存箱内有拆卸的水稻插秧机一台，其上的铭牌信息显示“艾利特牌乘坐式水稻插秧机产品型号为2ZJG-6300潍坊潍佳农业装备有限公司”等，潍坊潍佳公司在比对过程中确认该公证封存的水稻插秧机由其制造销售。现场拆下经公证处封存的插秧机工作箱一个，潍坊同方公司确认该插秧机工作箱为侵犯涉案专利权的产品。经对涉案专利与该插秧机工作箱外观设计进行比对，两者存在以下相同点：1.两者均是插秧机工作箱；2.两者整体形状均近似手枪，整体造型基本相同；3.最左侧的链箱均为竖向椭圆形，链箱的前面设计近似圆柱状，最前端设有两根可移动的轴；4.链箱前部的下方即手柄的位置为长方体的外壳，手柄的中间位置设有圆柱状动力输入轴，在手柄部分还有一个三角形的法兰。被控侵权产品与涉案外观设计专利的不同点主要在于：1.动力输入轴横切面的形状不同，前者为三角形，后者为圆形；2.链箱底部是否有凸起。潍坊潍佳公司于2006年11月30日设立，为自然人投资或控股的有限责任公司，经营范围为生产、销售五金配件、农业机械及配件（不含拖拉机）、机筛、机械配件；货物进出口、技术进出口。黑龙江亿利公司于2012年6月18日设立，为自然人投资或控股的有限责任公司，经营范围为农机配件、整机销售、农用物资（不含农药、化肥、农膜）、钢材经销、五金日杂、卫生用品经销。潍坊潍佳公司（甲方）与黑龙江亿利公司（乙方）于2015年11月23日签订销售协议，其中约定，乙方在甲方界定的区域内，以县或农场为单位，开展艾利特产品的宣传、销售工作，协议中对发货计划、保证金、三包服务、返利政策等均进行了约定，双方代表均在合同尾部签字确认。2015年12月16日，“前进依兰配件商店发货通知单”中包括品牌为“艾利特”、型号为“2ZJG-6300”的产品，且该发货通知单项下的货款已经结清。另查明，潍坊同方公司主张其为本案诉讼支付购买水稻插秧机（一台）的费用18600元、公证费2500元、差旅费10000元、住宿费5600元、购买产品租用车辆费2000元，共计38700元。一审法院认为，潍坊同方公司系ＺＬ20133034××××.4号“插秧机工作箱”外观设计专利的专利权人，目前，该专利依法缴纳年费。本案审理过程中，潍坊潍佳公司就该专利向国家知识产权局专利复审委员会提出无效宣告请求，国家知识产权局专利复审委员会于2017年1月18日作出第31261号无效宣告请求审查决定书，维持专利权有效。综上，潍坊同方公司依法享有ＺＬ20133034××××.4号外观设计专利的专利权，任何人未经专利权人许可，不得为生产经营目的制造、使用、销售、许诺销售、进口专利产品。关于潍坊潍佳公司、黑龙江亿利公司是否侵犯了潍坊同方公司享有的涉案外观设计专利权的问题。首先，潍坊同方公司提交了山东省潍坊市坊子公证处作出的（2016）潍坊子证民字第507号公证书及封存的水稻插秧机，证明潍坊潍佳公司、黑龙江亿利公司的侵权事实。潍坊潍佳公司、黑龙江亿利公司对上述证据的真实性无异议，并当庭认可了公证书项下封存的水稻插秧机由潍坊潍佳公司制造，由潍坊潍佳公司、黑龙江亿利公司进行销售。综合以上证据和当事人陈述，并结合公证封存的水稻插秧机包装箱及产品铭牌的信息，足以证明潍坊潍佳公司、黑龙江亿利公司存在制造、销售被控侵权产品的事实。其次，被控侵权产品的外观设计是否落入涉案专利权的保护范围。一审法院认为，判断被控侵权产品的外观设计是否落入涉案专利权的保护范围，应当以专利授权时表示在图片中的外观设计专利产品与被控侵权产品外观设计进行比对。本案中，涉案外观设计专利的设计要点在于专利产品的整体造型，从一般消费者的角度施以一般注意力，采取整体观察、隔离对比、重点比较要部、综合判断的方法对外观设计专利产品和被控侵权产品的外观设计进行比对，可以看出，二者整体造型基本相同，虽然二者存在一定的差异，但对一般消费者而言容易造成混淆和误认，构成近似外观设计。潍坊潍佳公司主张，涉案被控侵权产品与潍坊同方公司专利存在明显差异。对此，一审法院认为，虽然被控侵权产品与涉案专利的外观设计在动力输入轴横切面及链箱底部的设计存在微小差异，但该微小差异在视觉上不存在差别，对于一般消费者而言不会施以注意力，因此，对于潍坊潍佳公司的该主张一审法院不予支持。综上，潍坊潍佳公司、黑龙江亿利公司在其制造、销售的被控侵权产品上使用了与潍坊同方公司涉案外观设计专利相近似的外观设计，且被控侵权产品与潍坊同方公司的外观设计专利产品相同，落入了潍坊同方公司涉案专利权的保护范围，侵害了潍坊同方公司的外观设计专利权。关于潍坊潍佳公司、黑龙江亿利公司的责任如何承担。潍坊潍佳公司、黑龙江亿利公司制造、销售的侵权产品侵害了潍坊同方公司涉案ＺＬ20133034××××.4号“插秧机工作箱”外观设计专利权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。但黑龙江亿利公司抗辩称，其销售的涉案侵权产品是通过合法进货方式从潍坊潍佳公司购买，不应当承担赔偿责任。《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。本案中，黑龙江亿利公司为证明其上述主张，共提交了六宗有效证据，潍坊潍佳公司对上述六宗证据未提出异议，并当庭确认涉案侵权产品系其制造并销售，综合上述证据，可以认定黑龙江亿利公司能够证明其销售的涉案侵权产品具有合法来源，同时，潍坊同方公司也未提交证据证明黑龙江亿利公司明知其销售的侵权产品是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品。综上，黑龙江亿利公司的合法来源抗辩理由成立，依法应由其承担停止侵权的民事责任，而不应当承担赔偿责任。因此，潍坊同方公司要求潍坊潍佳公司停止制造、销售侵权产品，并赔偿经济损失，黑龙江亿利公司停止销售侵权产品的诉讼请求应予支持。潍坊同方公司未提交证据证明潍坊潍佳公司、黑龙江亿利公司还存在许诺销售行为，对于潍坊同方公司要求停止许诺销售行为的诉讼请求，一审法院不予支持。关于潍坊同方公司主张的销毁制造侵权产品的专用设备、模具及库存侵权产品的诉讼请求，一审法院认为，判决潍坊潍佳公司、黑龙江亿利公司停止制造、销售行为，已达到了制止侵权的效果，故对潍坊同方公司的该项请求，一审法院不再另行支持。本案中，潍坊同方公司主张其为本案诉讼支付了共计38700元的合理费用，但潍坊同方公司就涉案水稻插秧机提起多起诉讼，一审法院将根据案件情况综合考虑上述费用支出的合理性及必要性，并结合潍坊同方公司提交的有效证据，酌情予以支持。鉴于潍坊同方公司未能提交有效证据证明其因潍坊潍佳公司侵权所受到的损失，亦未能提供证据证明潍坊潍佳公司因侵权所获取的利润，一审法院根据已查明的事实、涉案专利的类别、侵权行为的性质、经营规模等因素，依法酌情确定赔偿数额包括经济损失及合理开支共计30000元。综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条之规定，判决：一、潍坊潍佳公司停止制造、销售，黑龙江亿利公司停止销售侵犯潍坊同方公司ＺＬ20133034××××.4号“插秧机工作箱”外观设计专利权产品的行为；二、潍坊潍佳公司于判决生效之日起十日内，赔偿潍坊同方公司经济损失及合理开支共计人民币30000元；三、驳回潍坊同方公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，由潍坊同方公司负担660元，由潍坊潍佳公司负担2640元。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。潍坊潍佳公司提交如下证据：证据1.潍坊华盛精工科技有限公司出具的证明及营业执照复印件一份，拟证明潍坊潍佳公司自2012年7月23日起即委托潍坊华盛精工科技有限公司加工定做2ZJG-6300插秧机中的高速机模具，潍坊潍佳公司享有先用权；证据2.模具加工定做合同原件、中国农业银行转账支票存根及收款收据各一份，拟证明潍坊潍佳公司自2012年7月23日与潍坊华盛精工科技有限公司签订书面插秧机工作箱模具加工定做合同后开始大批量生产加工并使用该插秧机工作箱，潍坊潍佳公司享有先用权；证据3.2013年3月4日、2013年4月23日、2013年9月30日收款收据、银行承兑汇票和汇款小票三份，拟证明潍坊潍佳公司不断向潍坊华盛精工科技有限公司支付加工款，潍坊潍佳公司自2012年即开始使用涉案插秧机工作箱；证据4.（2018）鲁潍坊昌潍证民字第1715号公证书、优盘及公证封存实物一份，拟证明潍坊潍佳公司使用涉案插秧机工作箱的时间为2012年7月份；证据5.黑龙江省建三江农垦依兰农机销售有限公司出具的证明一份，拟证明潍坊潍佳公司现在生产的插秧机工作箱与2013年2月开始销售的插秧机工作箱完全一致，潍坊潍佳公司使用在先。证据6.设计图纸10张，电子版图纸一宗。拟证明在2013年2月2日之前潍坊潍佳公司就已经拥有该技术图纸并用于生产，不存在侵权行为。针对以上证据，潍坊同方公司质证称：证据1属于证人证言，当事人未出庭作证，对其真实性不认可。对证据2的真实性不认可，证据1中法定代表人是“谭重胜”，而证据2合同签订人是“谭崇盛”，该合同未对工作箱结构做出任何约定，且合同载明的产品名称为2Z-6G高速机，与被控侵权产品无关。合同约定17%的增值税，潍坊潍佳公司未提交相应的增值税发票且合同约定样品合格后付清款项，潍坊潍佳公司未举证证明该加工定做合同在涉案专利申请日前实际履行。对证据3的真实性不认可，收据是连号，且没有任何发票印证，银行承兑汇票看不出收款方和付款方，与本案无关。证据4与本案无关，证据5，因证明出具人与本案有利害关系，对真实性不予认可，证据6无法证明时间真实性，对真实性不认可。黑龙江亿利公司未出庭发表质证意见。本院认为，证据1、证据5证人未出庭接受质询，潍坊同方公司对其真实性有异议，本院对其真实性不予认可。潍坊潍佳公司提交的证据2模具加工定做合同载明的产品名称为2Z-6G，与涉案2ZJG-6300插秧机型号不一致，且潍坊潍佳公司未举证该加工定做合同载明的产品具体外观特征，故该证据与本案无关。证据3系列收款收据为复印件，且收款收据载明的日期间隔较远，在无其他证据予以佐证的情况下无法证明定做加工合同的实际履行及时间。证据4公证书载明的公证时间为2018年4月12日，公证实物的制造时间亦为2018年4月12日，与本案无关。证据6系单方制作，真实性无法确定，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审法院一致。本院认为，根据当事人诉辩主张，本案争议焦点是：一是被控侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；二是潍坊潍佳公司主张的先用权抗辩是否成立。一、关于被控侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围的问题。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。根据上述规定，外观设计侵权与否的判定，应当首先审查被诉侵权产品与专利产品是否属于同类产品。同时，以一般消费者的知识水平和认知能力，进行整体观察、综合判断，判定被诉侵权产品的外观设计与涉案专利是否构成相同或相近似。本案被诉侵权产品与专利产品均是插秧机工作箱，可以进行近似性对比。将被控侵权产品与涉案专利进行比对，最左侧的链箱均为竖向椭圆形，链箱的前面设计近似圆柱状，最前端设有两根可移动的轴，位于上部的移箱轴均贯穿于插秧机工作箱两侧，位于下部的送秧轴位于链箱一侧，移箱轴与送秧轴位置基本一致，链箱前部的下方即手柄的位置为长方体的外壳，手柄的中间位置设有动力输入轴，在手柄部分还有一个三角形的法兰。因此，以一般消费者的整体观察，被控侵权产品与涉案专利整体造型基本一致。对于潍坊潍佳公司提出的差异，本院认为，以一般消费者的观察，无法判断链箱宽度大小的细微差别，亦不会注意到有无注油孔、链箱下部是否有方块凸起和柱形凸起、动力输入轴的形状等细微区别，虽然涉案专利照片中链箱左侧移箱轴较短而被控侵权产品照片中链箱左侧移箱轴较长，但因移箱轴是可以移动的，根据工作状况可以在工作箱两侧位移，故即使被控侵权产品在上述方面的设计与涉案专利存在一定差异，但以一般消费者施以普通注意力，被诉侵权设计的上述细微差别并不足以影响两者的相似性，两者在整体视觉效果上无实质性差异。因此，被诉侵权设计落入涉案外观设计专利权的保护范围。二、关于潍坊潍佳公司主张的先用权抗辩是否成立的问题。《中华人民共和国专利法》第六十九条第二项规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。本案中，潍坊潍佳公司主张其在先使用，并提供了相关证据。本院认为，潍坊潍佳公司二审提供的证据无法证明其在涉案专利申请日前已实际制造涉案产品，或者已经做好制造的必要准备，其先用权抗辩缺乏证据支持，故原审法院判决其应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任并无不当。综上，潍坊潍佳公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由潍坊潍佳农业装备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张金柱审判员  柳维敏审判员  于志涛二〇一九年五月二十日书记员  邢晓宇