浙江省浦江县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0726民初8263号 原告：卢冰荣，男，1959年8月14日出生，住浦江县，现住金华市二环北路紫郡山庄Ｂ区。 委托诉讼代理人：楼冠敏、严晨露，浙江浦阳律师事务所律师。 被告：赵剑雄，男，1961年11月11日出生，汉族，住浦江县。 委托诉讼代理人：沈卫东，浙江良友律师事务所律师。 被告：张宏，男，1963年10月19日出生，汉族，住浦江县。 委托诉讼代理人：金海莹、张晶莹（实习律师），浙江弘哲律师事务所律师。 原告卢冰荣诉被告赵剑雄、张宏民间借贷纠纷一案，本院于2018年11月2日立案受理后，因案件复杂，依法裁定适用普通程序，于2019年1月15日公开开庭进行审理。原告卢冰荣及其委托诉讼代理人楼冠敏、被告赵剑雄的诉讼代理人沈卫东、被告张宏的诉讼代理人金海莹、张晶莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 卢冰荣向本院提出诉讼请求：1、判令被告赵剑雄立即归还原告借款本金人民币500万元及利息（2010年3月25日前的利息为286万元，2010年3月25日之后的利息以786万元为基数，按月息1.5分计算至借款本金实际清偿之日止）；2、由张宏对上述债务承担连带责任；3、由两被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2007年3月15日，由被告张宏担保，浙江天听纸业有限公司和被告赵剑雄向原告借款人民币500万元。2009年3月5日，浙江天听纸业有限公司、被告赵剑雄承诺借款延期到2009年12月14日止，被告张宏继续担保。2010年3月25日，原告和二被告签订《协议书》，约定借款本金人民币500万元及利息286万元由被告赵剑雄归还，被告张宏继续担保。2013年1月5日，原告和二被告签订《还款计划》：“一、2010年3月25日的借款协议书的借款款项、续借款项及担保期仍有效。二、从2013年至2015年叁年，每年在元月底前还大写人民币伍拾万元/年，从2016年起每年年底前还100万元/年，还至借款协议书还清为止。三、担保有效期：担保人担保至还清还款日为止。四、未按第二条款的还款计划实行的，仍按2010年3月25日协议书条款计算。五、以先还本金为主，利息再商议。”时至今日，二被告分文未还。为维护原告合法权益，故原告诉至法院。 为证明其诉讼请求，卢冰荣向本院提供以下证据： 1、2007年3月15日的借条一张，证明在2007年3月15日，第一被告及天听公司向原告借款500万元的事实； 2、2010年3月25日的《协议书》一份，证明被告未按约定归还借款，双方商定还款事宜； 3、2013年1月5日的《还款计划》一份，证明借款及担保继续有效，不存在担保期限超过的问题； 4、金华市商业银行浦江支行汇票一张、中国银行浦江支行转账支票一张，流水帐一份及情况说明一份，共同证明借款支付情况。 5、由浦江县顺丰饭店出具的证明一份，证明2012年1月至2013年7月25日期间，金水亮在浦江县顺丰饭店担任办公室主任一职。 赵剑雄辩称，1、2007年3月15日浙江天听纸业有限公司向原告借款500万元属实，该500万元的借款人是天听公司，款项使用人也是天听公司，赵剑雄本人是公司的法定代表人而已；2、500万元借款已经由天听公司归还了借款本息400万元，2009年9月1日，天听公司进入破产重整程序，经过确认原告的债权为3101925元，原告的债权已变更为股权，原告在重整后的天听公司的股权为1.2797%，股权成立，债权消灭，原告仍为天听公司的股东，股份来源是本案的债权，而且天听公司还处于破产程序，所以我们认为原告的诉请不能成立，应驳回。 为支持其辩解，赵剑雄向本院提交以下证据： 1、浙江天听纸业有限公司章程（复印件）一份，证明经过债转股，卢冰荣已经成为天听公司股东，章程原件原告也是有的； 2、（2009）金浦商破字第2-28号“民事裁定书”一份（复印件），证明经破产管理人审核和法院确认，卢冰荣在天听公司的债权数额为3101925元； 3、（2009）金浦商破字第2-29号“民事裁定书”一份（复印件），证明通过债转股，卢冰荣已成为天听公司的股东； 4、天听公司2013年第一次股东会签到表一份（复印件），证明卢冰荣以股东的身份参加天听公司的股东会（其中卢冰荣的签名系由其代理人金水亮签署）； 5、付款凭单和收条40份，证明天听公司已经支付给卢冰荣借款本息计400万元整，利息按月息4分计算（收条上卢冰荣的签名系由其代理人金水亮签署）。 张宏辩称，同意第一被告的代理意见，补充1、原告的借贷行为符合职业放贷人，应当依法纳人职业放贷人名录，同时涉嫌高利转贷，应依法移送公安处理，对本案予以驳回；2、单从民事责任角度，张宏不需承担责任。第一、本案的借款合同无效，保证是从合同也无效，原告从事经常性的放贷业务未经批准，违反国家特许经营，根据合同法解释的规定，第二被告作为保证人没有过错，不应承担保证责任；第二，无论借款合同是否有效，即使假设有效，第二被告也不承担责任，第一被告已经归还了400万元，借款的实际使用人是天听公司，债权也已经转成股权，上述情况没有告知张宏，张宏是在不知情的情况下签订了2010年3月25日的《协议书》及2013年1月5日的《还款计划》，该行为属欺诈，张宏不需要承担保证责任；第三，保证期间已经超过，免除第二被告的保证责任。从2010年6月25日开始，每季度归还60万元，从原告的起诉时间来看，已经超过诉讼时效，请求法庭依法移送公安机关或驳回原告的诉请。 为支持其辩解，张宏向本院提交以下证据： 1、12份法院判决书、裁定书和申请书，证明原告涉及高利转贷，原告向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性、借款目的也具有营业性，应依法认定借贷无效； 2、（2009）金浦商破字第2-28号裁定书，证明原告向天听公司管理人申报本案的借款债权，法院裁定原告的债权为3101925元，本案的债务人是天听公司而非第一被告赵剑雄。证明目的与第一被告代理人意见一致； 3、（2009）金浦商破字第2-29号裁定书，证明本案的借款已转为天听公司的股份，原告持有天听公司1.2797%的股份； 4、股东的工商登记情况，证明原告已成为天听公司的股东； 5、（2017）最高法民终647号判决书，证明本案的借贷和担保效力，最高院的判例依法确认借贷合同无效，担保合同无效。 依据被告张宏申请，本院依法调取了在本院以卢冰荣作为原告起诉的案件共计42件。总标的额为97461803元。 经审理，本院查明事实如下： 2007年3月15日，浙江天听纸业有限公司向原告借款500万元并出具了借条，约定借期为1个月，月息3分，被告张宏作了保证担保。同日，原告通过浙江天慧工贸有限公司向浙江天听纸业有限公司支付了500万元款项。2009年3月5日，浙江天听纸业有限公司与被告赵剑雄、张宏在借条下方承诺借款延期到2009年12月14日止并各自盖章签字。 2010年3月25日，原、被告三方签订《协议书》一份，对截至2010年3月25日的借款本息进行结算，尚欠本金500万元及利息286万元，同时约定“1、对上述借款本金500万元由卢冰荣提出申请债权转为浙江天听纸业有限公司的股份，该股份归赵剑雄享受。张宏自愿继续做连带责任担保，担保期间为叁年。2、赵剑雄归还卢冰荣借款本金500万元，归还方式自2011年6月25日开始每季度归还60万元。3、从2010年3月25日起按本金500万元计算利息按月息1.5分从协议签订之次日计算至借款本金实际清偿之日止，按月在每月25日前支付。4、乙方如有任何一期本金或利息未归还，卢冰荣有权要求赵剑雄、张宏立即归还本金500万元和计算至2010年3月25日的利息286万元（合计786万元），并以786万元为基数按1.5分月息计算2010年3月25日以后的利息至本金实际清偿之日止。” 2013年1月5日，原、被告三方签订《还款计划》一份，约定：“今就2010年3月25日借款协议书，赵剑雄暂因资金周转困难，还需续借，现将还款计划协商如下：一、2010年3月25日的借款协议书的借款款项、续借款项及担保期仍有效。二、从2013年至2015年叁年，每年在元月底前还大写人民币伍拾万元/年，从2016年起每年年底前还100万元/年，还至借款协议书还清为止。三、担保有效期：担保人担保至还清还款日为止。四、未按第二条款的还款计划实行的，仍按2010年3月25日协议书条款计算。五、以先还本金为主，利息再商议。” 浙江天听纸业有限公司成立于1998年1月9日，企业类型为有限责任公司（自然人投资）。2010年1月18日，浦江县人民法院裁定批准了浙江天听纸业有限公司重整计划。2010年5月13日，浦江县人民法院作出（2009）金浦商破自第2-28号民事裁定书，其中确认卢冰荣债权3101925元成立。2010年6月24日，浦江县人民法院作出（2009）金浦商破字第2-29号民事裁定书，确认原告卢冰荣债转股后占股比例为1.2797%。 浙江天听纸业有限公司自2007年3月15日按月利率4%支付利息，根据原告庭审陈述及截至2010年3月25日的结算（尚欠本金500万元，利息286万），计算得出浙江天听纸业有限公司按月利率4%支付了22个月的利息即440万元。 本院认为，本案的争议焦点有三点，原、被告是否是本案适格主体，受法律保护的债权数额以及保证责任。 一、原、被告主体适格。通过三方分四次形成的借条、《协议书》、《还款计划》的内容，都确认了原告卢冰荣系本案借款的债权人，也明确了赵剑雄作为债务人及张宏作为保证人的地位，虽然借款系汇入浙江天听纸业有限公司，但是赵剑雄作为借款时公司的法定代表人，自愿承担该笔债务是三方协商一致的结果，符合法律规定，应对上述债权人、债务人及保证人的地位予以确认。关于浙江天听纸业有限公司重组后，卢冰荣作为债权人确认债权并转为天听公司股权的情况，结合2010年3月25日三方签订的《协议书》第1条：“对上述借款本金500万元由甲方（卢冰荣）提出申请债权转为浙江天听纸业有限公司的股份，该股份归乙方（赵剑雄）享受。丙方（张宏）自愿继续作连带责任担保，担保期间为叁年”，应当认为将原告卢冰荣的债权通过重组程序转为公司股份是三方协商一致的结果，且在2010年6月24日浦江县人民法院作出（2009）金浦商破字第2-29号民事裁定书，确认原告卢冰荣债转股后占股比例为1.2797%后，三方仍于2013年1月5日签订《还款计划》，也印证了卢冰荣债权转为天听公司的股份后，三方仍旧认可《协议书》第1条的约定，被告赵剑雄应当是原告卢冰荣重组后所持股份的隐名股东。故根据公平自愿及诚实守信原则，被告现以原告债权已经债转股而消灭进行抗辩的理由不成立，原告卢冰荣作为债权人仍可以向被告主张其合法债权。 二、关于本案债权的数额。原告陈述自借款之日起，被告按月利率4%支付利息，截至2010年3月25日，尚欠本金500万元及利息286万元。本院通过该陈述进行计算，得出被告赵剑雄已经支付原告440万元，高于被告抗辩的已经支付400万元的数额，对此本院作出不利于原告的认定，即被告支付了440万元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，利息超过年利率36%的部分约定无效，超过部分扣除本金后，截至2009年1月尚欠本金为347.16万元（计算方式附表）。因此根据法律规定以及三方《协议书》相关约定，原告卢冰荣的债权数额为本金347.16万元，2009年1月15日至2010年3月25日之间的利息依法按月利率2%计算，2010年3月25日之后利息依约定按月利率1.5%计算。 三、关于张宏的保证责任。被告张宏作为保证人，自始至终参与了三方协商并签订了借条、《协议书》、《还款计划》，故对其不知情及原告欺诈的抗辩，本院不予采信。三方在2013年1月5日签订的《还款计划》明确：“今就2010年3月25日借款协议书，赵剑雄暂因资金周转困难，还需续借，现将还款计划协商如下”，第二条约定：“从2013年至2015年叁年，每年在元月底前还大写人民币伍拾万元/年，从2016年起每年元月底前还款大写人民币壹佰万元/年，还至借款协议书款项还清为止”，第五条约定：“以先还本金为主，利息再商议”，可知案涉债务系经三方协商确定的续借款且分期履行之债，且三方商定第二条款的履行金额系本金，之后对利息再行协商。第四条约定：“未按第二条款的还款计划实行的，仍按2010年3月25日协议书条款计算”，结合《还款计划》内容、条款上下文之间的关系来看，计划中缺少对利率的约定，不符合常理，故该条款中的“计算”，其本意应为在《还款计划》第二条履行不能情形下，就计息溯及2010年3月25日协议书中相应的计算标准，并不能根据该第四条计息方式的成就而对《还款计划》中的其他既成事实，包括借款款项、续借款项及担保期限、本金还款期限等有效约定予以否定。且《还款计划》第五条表述“利息再商议”，无证据表明在签订《还款计划》后三方就利息的履行期限和金额问题进行过补充约定，故利息履行期限不明，则案涉本息债务履行期限亦不确定。根据《还款计划》第三条约定：担保人担保至还款还清日为止。但该约定对保证期间约定不明，根据法律规定，保证期间应当为主债务履行期届满后两年，结合本案，保证期间起算自最后一期债务履行期届满之日。就本金而论，赵剑雄本应在2018年归还全部本金，原告于2018年11月2日向本院提起诉讼，仍在2年保证期间内，故张宏应当承担保证责任。 被告张宏提出的原告卢冰荣涉嫌高利转贷，应列为职业放贷人，本院认为是否是职业放贷人并不影响判断本案债权依法成立而有效，也不影响判断原告应当合法享有的债权数额。本案中原告卢冰荣作为债权人，被告赵剑雄作为债务人，被告张宏作为保证人的主体地位依法成立。截至2009年1月15日，在法律保护的利息范围外扣除相应本金后，被告赵剑雄尚欠原告卢冰荣本金347.16万元及利息的事实清楚。被告张宏自愿为该笔债务提供保证，该保证在保证期间内，应当依法承担连带保证责任。 综上所述，原告之诉讼请求合理部分，本院予以支持。鉴此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条，第三十四条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决如下： 一、由被告赵剑雄张宏归还原告卢冰荣借款本金347.16万元并支付利息（自2009年1月15日起按月利率2%计算至2010年3月25日止，此后利息按月利率1.5%计算至本判决确定履行之日止），限于本判决生效后十日内付清； 二、由被告张宏对上述债务承担连带清偿责任，在承担连带责任后有权向被告赵剑雄追偿; 三、驳回原告卢冰荣的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费66820元，由原告卢冰荣负担24472元，由被告赵剑雄、张宏负担42348元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院（预交上诉案件受理费66820元。款汇至金华市中级人民法院诉讼费预收户，开户银行：中国农业银行金华市分行，汇入帐号：196999010400040900000106003，或直接交金华市中级人民法院立案大厅收费室）。 审 判 长  张孟有 人民陪审员  童跃杭 人民陪审员  楼玉英 二〇一九年五月二十三日 代书 记员  周彩燕 申请执行时效贰年逾期不予执行 附：利息计算表一份 利息计算表格 时间 本金（万元） 已支付（万元） 应支付利息（万元） 超出部分（万元） 2007年3月 2007年4月 14.85 5.15 2007年5月 489.85 14.69 5.31 2007年6月 484.54 14.53 5.47 2007年7月 479.07 14.37 5.63 2007年8月 473.44 14.2 5.8 2007年9月 467.64 14.02 5.98 2007年10月 461.66 13.84 6.16 2007年11月 455.5 13.66 6.34 2007年12月 449.16 13.47 6.53 2008年1月 442.63 13.27 6.73 2008年2月 435.9 13.07 6.93 2008年3月 428.97 12.86 7.14 2008年4月 421.83 12.65 7.35 2008年5月 414.48 12.43 7.57 2008年6月 406.91 12.2 7.8 2008年7月 399.11 11.97 8.03 2008年8月 391.08 11.73 8.27 2008年9月 382.81 11.48 8.52 2008年10月 374.29 11.22 8.78 2008年11月 365.51 10.96 9.04 2008年12月 356.47 10.69 9.31 截止2009年1月尚欠本金356.47-9.31=347.16（万元）