江西省赣州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）赣07刑终615号 抗诉机关赣州市南康区人民检察院。 原审被告人詹茂如，男，1970年5月29日出生于浙江省台州市，汉族，小学文化，户籍所在地：浙江省临海市，因犯非法经营罪，2012年11月29日被广西壮族自治区防城港市港口区人民法院单处罚金二万元。现因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2018年1月31日被刑事拘留，同年3月8日被逮捕。现羁押于赣州市南康区看守所。 赣州市南康区人民法院审理赣州市南康区人民检察院指控原审被告人詹茂如犯销售假冒注册的商标的商品罪一案，于二○一八年八月二十四日作出（2018）赣0703刑初220号刑事判决。赣州市南康区人民检察院不服，于2018年8月28日以赣康检诉刑抗〔2018〕3号抗诉书向本院提起抗诉。江西省赣州市人民检察院以赣市检公诉支刑抗〔2018〕21号支持刑事抗诉意见书支持抗诉。本院依法组成合议庭，于2018年11月19日、2019年5月7日公开开庭审理了本案。江西省赣州市人民检察院指派检察员赖玲出庭履行职务，原审被告人詹茂如到庭参加诉讼。江西省赣州市人民检察院分别于2018年12月7日、2019年3月11日建议延期审理，本院分别于2018年12月7日、2019年3月11日决定延理审理，江西省赣州市人民检察院分别于2019年1月7日、2018年4月11日侦查终结，建议恢复审理。本院现已审理终结。 原审判决认定：1.2016年3月开始，被告人詹茂如在南康区东山街办南水大道江西银行西侧经营顺金商行，后詹茂如分别多次从杨某1（另案处理）和陈某（音）处购入假冒注册商标的酒，并在其商行内冒充真货销售。具体事实如下：被告人詹茂如于2016年3月开始低价从杨某1处购入假冒的水晶瓶五粮液294瓶、飞天茅台78瓶、天之蓝12瓶、海之蓝6瓶、水井坊（臻酿八号）2瓶;于2017年5月开始低价从陈某处购入假冒的茅台12瓶，水井坊（臻酿八号）12瓶。后将上述大部分酒冒充真货销售给曹某、申某、曾某等人，销售金额368160元，非法获利292688元。 2.2017年1月至2017年4月，被告人詹茂如将假冒的中华（软）香烟2条、中华（硬）香烟12条、芙蓉王（硬）香烟56条销售给杨某2（已判刑），销售金额6490元。 另查明，被告人于2018年1月30日被告人被口头传唤到案。被告人2012年曾因犯非法经营罪，被广西壮族自治区防城港市判处拘役一个月。被告人在公诉机关退缴了犯罪所得13万元。本案审理过程中，被告人家属代被告人退缴了犯罪所得162688元。未销售的水晶瓶五粮液18瓶、飞天茅台酒12瓶、30年茅台2瓶、15年茅台3瓶、水井坊（臻酿八号）12瓶、海之蓝22瓶、天之蓝21瓶、梦之蓝6瓶被赣州市南康区公安局扣押。 原审判决认定以上事实的证据有：受案登记表，立案决 定书，归案情况说明，常住人口信息表，扣押决定书及扣押清单，接受证据材料清单，协议书、店面租赁合同复印件，微信聊天记录、交易记录，商标注册证，营业执照，注册商标变更证明，核准续展注册证明，现金缴款单;证人杨某1、杨某2、曹某、申某、曾某、张某1的证言；被告人詹茂如的供述；贵州茅台酒股份有限公司证明表，四川省宜宾五粮液集团有限公司鉴定证明书，价格认定意见书；现场勘验检查笔录，搜查笔录等证据证实，足以认定。 原审判决认为，被告人詹茂如销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，依法应当判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人系被口头传唤到案，如实供述自己的罪行，可认定为自首，依法可以从轻或减轻处罚。被告人当庭自愿认罪，积极退缴全部犯罪所得，可以酌定从轻处罚。被告人的犯罪所得，予以没收，上交国库。经扣押未销售的假酒，应予以没收，予以销毁。综上，结合被告人的犯罪事实、犯罪情节及悔罪表现等，决定对被告人减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第五十二条、第六十四条、第六十七第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十三条之规定，判决：一、被告人詹茂如销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金2万元（已缴纳）;二、被告人詹茂如的犯罪所得292688元（已追缴，其中130000元公诉机关未随案移送），予以没收,上交国库;三、未销售的水晶瓶五粮液18瓶、飞天茅台酒12瓶、30年茅台2瓶、15年茅台3瓶、水井坊（臻酿八号）12瓶、海之蓝22瓶、天之蓝21瓶、梦之蓝6瓶，由扣押机关负责销毁。 赣州市南康区人民检察院抗诉称，1.被告人詹茂如无自动投案情节。根据本案的归案情况说明及詹茂如供述等证据可证明，2018年1月30日上午，南康区公安局民警发现詹茂如在其经营的顺金商行内销售假酒，经现场查获扣押假酒后当场将詹茂如带至公安机关，经依法讯问后于次日依法对詹茂如刑事拘留。因此，詹茂如的归案情况实质上是现场被抓获到案，系被动归案，而非自动归案。2.被告人詹茂如归案后的表现不符合“如实供述自己的罪行”。詹茂如归案后共接受讯问十二次，其前十一讯问笔录均只供述了其少部分犯罪事实，最后一次讯问笔录中才供述了大部分犯罪事实，且是在公安机关收集到詹茂如与上家杨某1及销售对象申某、曾某等人转帐交易记录及讯问笔录、询问笔录等证据并掌握了本案主要犯罪事实后才作的供述；3.本案错误认定自首并减轻判刑，导致量刑畸轻，应依法予以改判为三年以上至七年以下有期徒刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十七条的规定，特提出抗诉，请依法判处。 江西省赣州市人民检察院支持刑事抗诉意见书称，赣州市南康区人民检察院抗诉正确，应予支持。同时提出原审判决判处罚金2万元确有错误，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条规定，对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定。本案，判处罚金数额至少应当在187325元以上。 原审被告人詹茂如未委托律师辩护，自行辩护称：已经退赃，也缴了罚金，要求从轻处罚。 检察机关在二审庭审中提交：詹茂如作案时使用的手机；广西壮族自治区防城港市港口区（2012）港刑初字第103号刑事判决书；赣州市南康区法院（2018）赣0703刑初251号刑事判决书；赣州市南康区法院的（2018）赣0703刑初133号刑事判决书；刑事扣押清单及摄影照片；（四）赣州市南康区烟草专卖局卷宗；南康区价格认证中心价格鉴定结论康价认字[2017]209号；杨某1签字确认的微信交易记录提取笔录；原审被告人詹茂如签字确认的视频；申请侦查人员文武、何某出庭作证。 原审被告人詹茂如对以上证据，均表示无异议。 二审经审理查明：2016年3月开始，被告人詹茂如作为顺金商行的经营者，花费58040元向杨某1（已被判刑）、花费13600元向“陈某”购买假酒并销售，其中，销售水晶瓶五粮液200瓶、飞天茅台132瓶、水井坊10瓶，销售金额合计214500元。 2.2017年1月至2017年4月，被告人詹茂如将假冒的中华（软）香烟2条、中华（硬）香烟12条、芙蓉王（硬）香烟56条销售给杨某2（已判刑），销售金额6490元。 原审被告人詹茂如销售金额共计220990元，非法获利149550元。 另查明，原审被告人詹茂如2012年11月29日因犯非法经营罪，被广西壮族自治区防城港市港口区人民法院单处罚金二万元。原审被告人在抗诉机关退缴了犯罪所得13万元。本案一审审理过程中，原审被告人家属退缴了犯罪所得162688元。未销售的水晶瓶五粮液18瓶、飞天茅台酒12瓶、30年茅台2瓶、15年茅台3瓶、水井坊（臻酿八号）12瓶、海之蓝22瓶、天之蓝21瓶、梦之蓝6瓶被赣州市南康区公安局扣押。 认定以上事实，有一、二审期间检察机关出示的以下证据证实： （一）书证 1.广西壮族自治区防城港市港口区人民法院二○一二年十一月二十九日作出（2012）港刑初字103号刑事判决，证实詹茂如因无证销售香烟，犯非法经营罪，被单处罚金二万元。 2.赣州市南康区烟草专卖局康烟处〔2016〕第146号行政处罚决定书及相关案卷材料，证实詹茂如因销售非法生产的烟草专卖品，于2016年7月1日被处罚，结果为：1.责令当事人停止其销售非法生产的烟草专卖品的行为；2.处以销售非法生产烟草专卖品总货值金额（8478.01元）20％的罚款计壹仟陆佰玖拾伍元陆角（1695.6元），并将其销售非法生产的烟草专卖品公开销毁。 3.赣州市南康区价格认证中心康价认字〔2017〕209号价格认定结论书，证实2017年11月23日该中心对詹茂如销售侵犯轩尼诗、马爹利、芝华士、人头马注册商标专用权洋酒案所涉物品价格进行了认定，认定标的于2016年11月22日公开零售市场中准价格35745元。 4．户籍证明，证实詹茂如的身份情况，临海市公安局白水洋派出所2018年4月15日经核查，詹茂如在辖区内无违法犯罪记录。 5.赣州市南康区公安局起诉意见书、拘留证、赣州市南康区人民法院（2018）赣0703刑初133号刑事判决，证实杨某2因销售假冒注册商标的香烟和酒，犯销售假冒注册商标的商品罪，被判处有期徒刑六个月，并处罚金1万元。其中2017年1月至4月在詹茂如处购入假冒的中华（软）香烟2条、中华（硬）香烟12条、芙蓉王（硬）香烟56条。 6.赣州市南康区公安局起诉意见书、拘留证、逮捕证、赣州市南康区人民法院（2018）赣0703刑初251号刑事判决，证实杨某1因销售假冒注册商标的酒，犯销售假冒注册商标的商品罪，被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金1.5万元。 7.杨某12018年5月24日签名确认的微信交易记录的复印件，证实原审被告人詹茂如与杨某1的交易情况。 （二）1.扣押清单、扣押决定书、刑事摄影照片，证实在2018年1月30日扣押本案所涉商品的特征及詹茂如使用的手机一部，在购买人员曹某处扣押茅台3瓶，购买人员申某、李某处分别扣押茅台2瓶。 2.提取笔录复印件一份、移送清单一份、及手机一部、视频光盘一张，证实案卷中的微信交易记录照片提取于詹茂如使用的手机。 3.现场勘验笔录，证实案发现场“顺金商行”的状况及物品的扣押位置。 （三）1.杨某12018年2月6日、2018年5月24日的讯问笔录及微信交易记录，证实其驾驶面包车把假酒送到詹茂如店门口，原审被告人詹茂如于2016年3月8日转账2800元，同年8月24日转账4000元，10月16日转账1000元；同月25日转账2500元；同月29日转账1680元；12月31日转账560元；2017年1月14日转账2000元；8月31日转账4900元；9月25日转账7000元；同月27日转账4200元；2018年1月6日转账8400元；同月7日转账7000元；同月17日转账4000元、200、1800元，合计6000元；同月27日转账6000元。以上转账共计15笔，金额共计：58040元。 2.与“陈某”的微信交易记录，证实2017年5月28日转账3800元；同月29日转账3800元；6月3日转账3000元；10月20日转帐3000元；合计13600元。 （四）假冒注册商标商品价格的证据 1.南康区价格认证中心作出的《关于詹茂如销售假冒注册商标的商品案所涉物品价格认定结论书》（康价认字〔2018〕71号），证实：（一）已扣押的酒1.飞天茅台酒12瓶；2.15年茅台3瓶；3.30年茅台2瓶；4.水晶瓶五粮液18瓶V＝969元×18瓶＝17442元；5.水井坊（臻酿八号）12瓶；6.海之蓝22瓶；7.天之蓝21瓶；8.梦之蓝M3酒4瓶；9.梦之蓝M6酒2瓶。小计：V＝96429元。（二）未扣押已卖出的烟酒11.84mm芙蓉王（硬）56条V＝240.2元×56条＝13451元；12.84mm中华（硬）12条V＝419.76元×12条＝5037元；13.84mm中华（软）2条V＝641.3元×2条＝1283元小计：V＝536840元。 2.鉴定意见告知书、四川水井坊股份有限公司鉴定报告、价格证明，证实：扣押的水井坊（臻酿八号）、水井坊（井台装）均为假冒其公司产品。詹茂如收到以上鉴定意见。 3.鉴定意见告知书、江苏洋河酒厂股份有限公司产品鉴定报告，证实扣押的海之蓝、天之蓝、梦之蓝M3、梦之蓝M6均不是其公司产品。詹茂如收到以上鉴定意见。 4.鉴定意见告知书、四川省宜宾五粮液集团有限公司鉴定证明书，证实扣押的五粮液水晶瓶、瓷瓶的为假冒其公司产品。詹茂如收到以上鉴定意见。 5.鉴定意见告知书、贵州茅台酒股份有限公司鉴定证明，证实送检的扣押詹茂如、申某、李某、曹某处的产品不是其公司生产、包装。詹茂如收到以上鉴定意见。 （五）购买人员的证言及微信记录 1.杨某2讯问笔录及微信交易记录，证实：2017年1月1日至2017年4月6日期间，从詹茂如处购买中华（软）香烟2条、中华（硬）香烟12条、芙蓉王（硬）香烟56条销售给杨某2（已判刑），花费6490元。 2.蒋某的讯问笔录，证实：2017年12月1日，花了117000元接手“茶源广商行”。其中包括烟茶酒等货物的钱及房租费，从詹茂如手中接手了，6瓶飞天茅台，7瓶30年茅台、五粮液10瓶、水井坊10瓶、剑南春4瓶，洋河酒17瓶，天之蓝11瓶，海之蓝3瓶，梦之蓝3瓶。五粮液及水井坊接手价格为130元一瓶。 3.曹某的证言及微信交易记录，2018年1月27日购买4件茅台，每箱2000元。合计付款8000元。 4.曾某的证言及微信交易记录，证实2017年9月19日转账给詹茂如16800元，购三件茅台；同月23日转账给詹茂如10800元，购二件茅台；同年11月12日转账给詹茂如10800元，购二件茅台；2018年1月18日转账给詹茂如11400元购二件茅台；共计九件茅台。合计金额：49800元。 5.申某的证言及微信交易记录，证实：2018年1月23日转入14400元4件茅台购买款；同月28日购茅台3件（6000元/件）18000元，已开出票，付现金。合计32400元。 6.李某的证言，证实：已购1件茅台，约定价格7800元，因疑假酒，未付款。 （七）原审被告人詹茂如第一次至第十次供述，证实：其办的“顺金商行”从他人处进茅台酒、五粮液、水井坊、海之蓝、天之蓝、梦之蓝等酒，没什么钱挣。卖了3箱18瓶飞天茅台给申某,付了现金18000元。酒是回收来的。陈某是卖假酒的，茅台1600元一瓶、五粮液800元一瓶、天之蓝卖380元一瓶，水井坊也卖380元一瓶，卖给了申某和曾某二个人。自己还开了一家“茶源广商行”，最后每月租金4500元。2017年12月1日转让给蒋某，价格十一万左右，店里有茅台、五粮液、水井坊、洋河天之蓝、海之蓝、泸州老窖、梦之蓝几个系列，烟还有芙蓉王、软中华、硬中华。酒都是按市场价格卖。不认识微信中的“北京”（指杨某1）、“陈某”。“北京”是卖假酒的，茅台是1500元一箱、五粮液700元一箱、天之蓝1800元两箱、海之蓝1000元一箱、560元两瓶水井坊。在陈某处1500元一箱五粮液，转了3800元拿了两箱水井坊。曾某购买了茅台6箱，是在“北京”处购买。卖给申某的三箱茅台，是在“北京”处购买。卖给曾某的6箱茅台是在“陈某”处收购了2箱，其他是“北京”处拿的，原来说五粮液是假的，是拿的5箱茅台。在“北京”进了40箱左右，“陈某”进了6箱左右，每箱6瓶，有茅台、五粮液、水井坊、洋河，主要在门市上卖。茅台卖1800元一瓶，五粮液800元一瓶、水井坊420元一瓶，海之蓝卖180元一瓶，天之蓝卖420元一瓶。酒的价值大概21万元。卖过假酒给馨榕商行的曹老板。对被扣押的酒的鉴定意见无意见。认识杨某2，对微信转账给杨某2的交易供述不清楚。是否是真烟不知道。对李某说是2018年1月9日以1380元一瓶的价格购买一箱酒的供述不承认，不知道。 第十一次供述，证实：从“北京”一共购买了水晶瓶五粮液294瓶、飞天茅台78瓶、天之蓝12瓶、海之蓝6瓶、水井坊（臻酿八号）2瓶。从“陈某”购买茅台12瓶，水井坊（臻酿八号）12瓶。“北京”是按照飞天茅台467元一瓶，水晶瓶五粮液117元一瓶，水井坊臻八号133元一瓶，海之蓝50元一瓶，天之蓝75元一瓶的价格卖给他的。“陈某”是按照飞天茅台250元一瓶，水井坊臻八号317元一瓶卖给他的。我是按飞天茅台1800元一瓶，水晶瓶五粮液800元一瓶，水井坊臻八号420元一瓶，海之蓝卖180元一瓶，天之蓝420元一瓶销售出去。每瓶利润683元，获利188508元，卖出去78瓶飞天茅台，每瓶利润是1333元，获利103974元，卖出去2瓶水井坊，每瓶利润是103元，获利206元，一共获利292688元。 根据本案的实际，本案的销售的数量，有原审被告人的供述，同案上线的供述、购买人的供述，有明确购买人的数量及品种清楚，可以认定原审被告人詹茂如销售了飞天茅台132瓶，水井坊10瓶、五粮液10瓶，合计销售金额为104600元。无明确购买人的，销售去向及数量均缺乏确实证据证实。微信交易记录证实其与杨某1之间有过购买交易，假酒的品种及数量均是詹茂如的供述，现能查证属实的销售量仅有蒋某、曹某、申某、李某的交易记录，且均为飞天茅台酒。现有证据不能证实，詹茂如已销售的五粮液酒有多少瓶，从销售数量来说，詹茂如销售的茅台数量已超过其供述的茅台购买量，故从有利于被告人的原则，对五粮液的销售数量应予以核减，276－66瓶－10瓶＝200瓶。五粮液的销售价格现只有价格部门的价格鉴定结论中的定价969元每瓶及詹茂如的供述800元每瓶，而实际转让给蒋某的价格是130元一瓶。从有利于被告人原则出发，确定销售价格应为200×（969＋130）/2元＝109900元。 故，结合以上证据确认詹茂如销售金额应认定为：104600元（销售茅台132瓶、五粮液10瓶、水井坊10瓶）＋109900元（销售五粮液200瓶）＋6490元（销售香烟）＝220990元，获利金额为220990－71440元＝149550元。 本院认为，原审被告人詹茂如销售假冒注册商标的商品，销售金额达220990元，数额较大，其行为触犯刑律，构成销售假冒注册商标商品罪，应依法受到刑事处罚。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款规定“销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条规定：“对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。”原审被告人詹茂如已销售假冒注册商标的商品数额为220990元，查明违法所得为149550元。故按其违法所得149550元的一倍处以罚金。 詹茂如在销售假冒注册商标商品的现场被抓获，被抓获后未如实供述自己所犯罪行，不符合自首认定条件，不具有法定可以减轻处罚情节。故原审判决在三年以下对原审被告人詹茂如处刑不当，罚金刑的量处不符合法律规定。詹茂如曾因犯非法经营被刑事处罚，曾因犯销售非法生产的烟草制品行政处罚，有前科劣迹，依法从重处罚。案发后，原审被告人詹茂如的非法获利已在公安机关和一审审理期间全部追缴，并已按原审判决缴纳罚金，有认罪悔罪表现，量刑时可酌情从轻处罚。抗诉机关的抗诉意见部分有事实和法律依据，本院予以部分支持。原审判决审判程序合法，认定事实部分不当，适用法律不当，导致量刑错误，依法应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第五十二条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持赣州市南康区人民法院（2018）赣0703刑初220号刑事判决第一项对原审被告人詹茂如的定罪部分和第三项，即被告人詹茂如犯销售假冒注册商标的商品罪;未销售的水晶瓶五粮液18瓶、飞天茅台酒12瓶、30年茅台2瓶、15年茅台3瓶、水井坊（臻酿八号）12瓶、海之蓝22瓶、天之蓝21瓶、梦之蓝6瓶，由扣押机关负责销毁。 二、撤销赣州市南康区人民法院（2018）赣0703刑初220号刑事判决第一项中对原审被告人詹茂如的量刑和罚金刑部分和第二项，即对被告人詹茂如判处有期徒刑一年六个月，并处罚金2万元；被告人詹茂如的犯罪所得292688元（已追缴，其中130000元公诉机关未随案移送），予以没收,上交国库; 三、原审被告人詹茂如犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金17万元; （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月30日起至2020年4月29日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴清。） 四、被告人詹茂如的犯罪所得149550元（已追缴，其中130000元公诉机关未随案移送），予以没收,上交国库; 本判决为终审判决。 审 判 长  朱 政 审 判 员  张慧珍 审 判 员  黄 璐 二〇一九年五月二十五日 书 记 员  蔡启霞 代理书记员  姚冰霞