山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终252号上诉人（原审原告）：金富永，男，1973年2月17日出生，回族，个体工商户，住山东省泰安市岱岳区。委托诉讼代理人：吴锋，山东岱松律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林岩，男，1979年4月15日出生，汉族，个体工商户，住山东省新泰市。委托诉讼代理人：梁光彬，山东盈和盈律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵倩，山东盈和盈律师事务所律师。原审第三人：山东容大玻璃制品有限公司，住所地山东省新泰市。法定代表人：徐彬，该公司经理。上诉人金富永因与被上诉人林岩、原审第三人山东容大玻璃制品有限公司（以下简称容大公司）案外人执行异议之诉一案，不服山东省泰安市中级人民法院（2017）鲁09民初133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金富永及其委托诉讼代理人吴锋，被上诉人林岩及其委托诉讼代理人梁光彬、赵倩到庭参加诉讼。原审第三人容大公司经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金富永上诉请求：1．撤销一审判决；2.确认容大公司院内9600平方米的钢构厂房归金富永所有，并判决不得执行该财产，或将本案发回重审；3.本案一审、二审诉讼费用由林岩承担。事实和理由：一、一审法院适用法律不当。案涉厂房是容大公司在租赁土地上所建，自2008年5月份建成后一直未办理不动产权属登记，该不动产没有登记在容大公司（即民间借贷案被执行人）名下。而《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条适用的情形是已经登记在被执行人名下的不动产，一审法院适用该规定处理本案明显错误。二、金富永系案涉厂房的所有权人，享有排除执行的合法民事权益。案涉厂房是金富永以山东泰山普惠建工有限公司的名义承揽，金富永全额垫资并实际进行建筑施工的建设工程，该厂房于2008年5月21日竣工验收，2008年5月27日容大公司与金富永对工程造价进行了决算，双方共同确定工程总价款为9607173元，同日容大公司的法定代表人徐彬给金富永出具了书面的工程价款确认书。后来因为容大公司无力支付给金富永工程款，容大公司与金富永经多次协商达成以厂房抵顶工程欠款，然后再将厂房出租给容大公司使用的解决方案，双方根据该方案确定的意见于2008年7月1日签订了《厂房租赁合同》，合同在概述部分确认甲方（即金富永）拥有厂房的占有权、处分权、受益权，乙方（即容大公司）租赁使用该厂房。2011年8月份，由于容大公司经营状况一直不景气，未按约支付租金，金富永将容大公司诉至泰安市中级人民法院，该案经开庭审理在法庭主持下达成和解协议，泰安市中级人民法院于2012年5月17日作出（2011）泰民一初字第46号民事调解书，民事调解第一项确认案涉厂房所有权归金富永所有，容大公司付清所欠租金并继续租赁该厂房。上述事实表明案涉厂房自2008年7月1日起已经以抵债的方式转让给金富永，并实际交付给了金富永，金富永以出租的形式一直间接占有案涉厂房，金富永自此对案涉厂房拥有事实物权或者说是准物权，金富永的准物权优于林岩的金钱债权。此外，参照《全国法院民商事审判工作会议（民事部分）纪要》第15条关于“一房数卖”权利保护顺位规则精神，金富永作为案涉厂房的占有人，所享有的物之交付请求权也是优于林岩的金钱债权。2012年5月17日，泰安市中级人民法院作出的（2011）泰民一初字第46号民事调解书，则以司法权确认了案涉厂房的所有权转移给金富永，根据《中华人民共和国物权法》第28条规定，金富永自此对案涉厂房享有完整合法的所有权。综上分析可见，金富永对案涉厂房拥有合法的民事权益，且可以排除对该财产执行。三、林岩不具有善意第三人的法律地位，而且其提起的民间借贷纠纷一案存在虚假诉讼的情形。2011年5月19日，林岩与容大公司签订《封闭式运营协议书》，林岩自该日起以容大公司的公司副总的身份实际经营管理公司，林岩对案涉厂房已经抵债给金富永的事实非常清楚，林岩并非基于对厂房权属登记的信赖而与容大公司从事交易取得借贷债权。因此，林岩不属于善意第三人，不享有应当予以保护的信赖利益。此外，林岩起诉容大公司借贷纠纷案中的借款债权的真实性存在诸多疑点：1.林岩向容大公司出借款项、林岩与容大公司进行借贷案件诉讼的期间，林岩实际管理控制着容大公司的经营活动，借贷纠纷案的原告与被告实际均为林岩一人所控制；2.徐彬作为容大公司的法定代表人，竟然对借贷纠纷案的发生不知情，更未授权他人作为公司代理人参与诉讼，借贷案件中容大公司对借贷金额的自认与还款承诺显然不是容大公司的真实意思表示；3.案件涉及借贷金额达2300余万元，且集中发生在2011年5月至2011年10月间，但该案既无银行转账明细，也无如银行提款记录等证明现金交付的有关证据来印证借款已经实际交付；4.金富永于2011年8月份起诉容大公司，林岩于2011年11月份起诉容大公司，林岩起诉后隐瞒案涉厂房系金富永财产的事实而申请法院保全查封，存在侵占他人财产的意图。基于上述事实，金富永有理由相信，林岩存在通过虚假诉讼，侵占金富永合法财产的重大嫌疑，希望二审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第198条第2款的规定对借款案件进行再审，或依据《中华人民共和国民事诉讼法》第112条的规定将案件移送公安机关进行立案侦查。林岩辩称，一、一审法院适用法律基本正确，本案还应适用《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第26条，不单适用25条和28条。二、金富永没有取得被执行标的物的所有权，其主张所有权的证据，一是2008年7月1日金富永和容大公司签订的厂房租赁合同，二是（2011）泰民一初字第46号民事调解书。上述证据不能认定金富永为善意取得，且46号调解书系林岩查封涉案标的之后所做出，该调解书违反了房地不可分的原则，第26条规定所有权的确立必须是判决和裁定。容大公司的建设厂房用地为政府相关部门确定使用，符合第25条第1款规定。三、金富永认为林岩属于虚假诉讼，是刑事案件的范畴，金富永可以通过向公安机关报案、启动再审程序、行使案外人撤销权来主张，在林岩和容大公司的（2011）泰民一初字第81号调解书没有被撤销之前，不存在虚假诉讼。容大公司未作陈述。金富永向一审法院起诉请求：1.撤销（2017）鲁09执异73号民事裁定；2.确认新汶翟良路西侧容大玻璃制品有限公司院内的9600平方的钢构厂房产权归金富永所有；3.本案诉讼费用由林岩承担。一审法院认定事实：2007年6月20日新泰市发展和改革局作出《山东省建设项目登记备案证明》，批准容大公司建设30万吨/年玻璃瓶罐项目，建设内容：占地39亩，新建车间、办公楼等16498平方米。2007年8月7日，新泰市人民政府作出新政土字[2007]118号文件，同意新汶办事处良村使用本村集体建设用地19760平方米作为新建容大公司用地。2008年6月3日，新泰市人民政府作出新政土字[2008]34号文件，同意新汶办事处良村使用本村集体建设用地6240平方米作为扩建容大公司用地。2011年11月14日，一审法院作出（2011）泰立保字第30号民事裁定，裁定：冻结被申请人容大公司银行存款2000万元或查封、扣押相应价值的财产。2011年11月15日，一审法院查封了涉案厂房。2012年1月10日，一审法院作出（2011）泰民一初字第81号民事调解书，确认林岩与容大公司自愿达成如下协议：一、被告（容大公司）共欠原告（林岩）借款23896768.36元；二、如被告（容大公司）逾期支付以上款项，被告（容大公司）支付原告（林岩）违约金100万元，原告（林岩）自愿放弃利息损失；三、本案双方其它无争执。2012年5月17日，一审法院作出（2011）泰民一初字第46号民事调解书，确认金富永与容大公司自愿达成如下协议：一、位于新汶翟良路西侧山东容大玻璃制品有限公司院内的9600平方的钢架厂房车间产权归原告金富永所有，双方继续履行2008年7月1日签订的《厂房租赁合同》；二、被告山东容大玻璃制品有限公司于2012年5月30日前付清自2008年7月1日起按照双方于2008年7月1日签订的《厂房租赁合同》的相关约定所欠租金；三、本案双方其它无争执。2017年5月5日，一审法院作出（2017）鲁09执异73号执行裁定书，驳回金富永对涉案厂房的异议请求。一审法院认为，本案系执行异议之诉。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定：案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。因此，金富永作为案外人提起执行异议之诉，应就其对涉案厂房享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。金富永提交的证据并不足以证明其对涉案厂房享有足以排除强制执行的民事权益，应对此承担举证不能的责任，理由如下：其一，金富永并未提交证据证明在一审法院对涉案厂房采取查封措施前已合法占有该厂房，一审法院（2011）泰民一初字第46号民事调解书中的协议内容并不能产生物权变动的法律效果；其二，金富永主张涉案工程款由其结算，但并未提交向山东泰山普惠建工有限公司付款的原始凭证；其三，金富永明知涉案厂房建于容大公司内，并由容大公司办理建设手续，对于涉案厂房不能单独办理过户登记存在过错。金富永请求撤销（2017）鲁09执异73号民事裁定，于法无据，一审法院不予支持。《中华人民共和国物权法》第九条规定，物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力；未经登记不发生效力，但法律另有规定的除外。本案中，金富永既未办理产权变更登记，本案也不存在法律规定的其他未经登记即发生物权变动效力的情形。金富永与容大公司于一审法院对涉案厂房采取查封措施后达成的调解协议，仅对双方当事人之间具有约束力，不能作为金富永对涉案厂房享有所有权的凭据，对金富永确认涉案厂房归其所有的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零七条、第三百一十一条、第三百一十二条规定，判决：驳回金富永的诉讼请求。案件受理费53800元，由金富永负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。金富永提交证据如下：证据一，《建设工程施工合同》复印件一份。证实容大公司与山东泰山普惠建工有限公司（以下简称普惠建工公司）于2007年8月5日签订建设工程施工合同，容大公司将案涉钢构厂房建设施工工程发包给普惠建工公司，双方就工程内容、工程质量、工程价款、工期等事项进行了约定。（注金富永持有的合同原件丢失，厂房租赁合同的记载和普惠建工公司的证明可以证明该合同书客观存在）。证据二，《容大车间工程量汇总》一份和容大公司法定代表人徐彬亲笔书写的工程价款确认书一份。证实案涉厂房施工工程经建设方和承包方共同汇总核算，双方确认工程总价款为9607173元。证据三，普惠建工公司于2017年12月29日出具《证明》一份。证实案涉厂房建设工程是金富永借用普惠建工公司的名义承包，金富永是厂房施工工程的实际承包人，金富永对该建设工程享有工程价款债权。证据四，（2011）泰民一初字第46号民事案件材料。证实：1、金富永于2011年8月17日向一审法院提起诉讼，向容大公司追索厂房租金；2、一审法院主持调解下，双方当事人就厂房权属、租金支付等内容达成一致意见，一审法院于2012年5月17日依法出具民事调解书予以确认。证据五，（2011）泰民一初字第81号民事案件材料。证实：1、林岩于2011年11月30日向一审法院提起诉讼，向容大公司追索借款；2、容大公司于2012年1月9日授权刘鲁平、周和永作为诉讼代理人出庭应诉；3、林岩主张向容大公司借款23896768元的证据仅有七张收条，没有银行流水等证据印证借款真实存在，且借款时间集中发生在2011年5月28日至2011年10月12日之间。结合一审证据可以证实：林岩与容大公司之间的民间借贷纠纷，借款、起诉、应诉、调解之时间均发生在林岩实际控制容大公司期间，该借贷案件在客观上形成原告与被告在林岩一人安排控制下进行诉讼。林岩是在知道金富永起诉容大公司后，林岩亲自策划实施了自己起诉自己控制下的容大公司的民间借贷诉讼案，并采取诉前财产保全的方式查封早已归金富永所有的案涉厂房。证据六，徐彬于2018年7月28日出具的《关于容大公司出具的所谓授权委托书的说明》一份。证实（2011）泰民一初字第81号民事案件中，容大公司向一审法院提交的授权委托书，法定代表人徐彬的名字并非徐彬本人签署，加盖的容大公司印章是伪造的。证据七，容大公司于2018年6月28日向一审法院提交的《申诉书》一份。证实：1、容大公司就民间借贷案已向一审法院进行申诉；2、通过简单比对，可以看出申诉书中的容大公司印章和法定代表人的签字与民间借贷案中授权委托书上的公司印章和法定代表人签字明显不一致。林岩质证称，关于证据一，建设工程施工合同属于复印件，对其真实性有异议。通过内容可以看出，该工程属于招投标工程，应当还有通用条款和专用条款，因此，金富永提供的该证据内容不完整，真实性有异议，不应当作为有效证据来使用。关于证据二，该证据为工程量汇总，对其真实性有异议，这是普惠建工单方面出具的工程量汇总表，该价款与建设工程合同的约定不相符，并且后面徐彬签字的说明中，备注了以审计决算为准。所以，不能证实金富永借用普惠建工资质施工的工程价款。另外，从建设工程开始施工，一直到诉讼期间，没有出现容大公司支付给普惠建工公司工程款的情况，这也不符合常理。关于证据三，对2017年12月29日证明的真实性有异议，该证据证实了金富永和普惠建工公司为借用资质的挂靠关系。两者之间存在重大利害关系，该证明没有详细说明工程款的数额，并且是在2017年金富永和林岩发生争议之后出具，不能证实2008年7月1日金富永对该厂房的占有为善意。关于证据四，对立案材料的真实性没有异议，但是金富永没有采取查封保全措施，其所做出的调解书达不到确定所有权归属的目的。关于证据五，对其真实性没有异议，林岩通过自己或者会计、其他人向容大公司汇款合计1600万元以上，汇款转账凭证留存在一审法院（2011）泰民一初字第81号案件卷宗中。关于证据六，对其真实性有异议，是否为徐彬所书写不清楚，退一步讲，假设是真实的，一个单位有多枚印章的情况普遍存在，加盖容大公司印章的委托书是容大公司提交给法院的，委托代理人也是容大公司委托，与林岩无关。关于证据七，对其真实性有异议，这只是一份申诉书，没有司法机关受理立案的相应材料，不能证实林岩和容大公司之间是否存在虚假诉讼关系。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、因普惠建工公司并非本案当事人，金富永提交的普惠建工公司的《证明》亦不符合法律规定的形式要件，其真实性无法确定，其他相关证据仅能证明针对涉案厂房的建设，金富永可能与普惠建工公司、容大公司之间存在债权债务关系，不能直接证明金富永对涉案厂房享受所有权。二、容大公司法定代表人徐彬并未出庭作证，其出具的《说明》，本院不予采信。在（2011）泰民一初字第81号民事调解书未被依法撤销的情况下，金富永主张该案为虚假诉讼，不能成立。本院对于一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题：一审判决驳回金富永要求确认涉案厂房归其所有并排除强制执行的诉讼请求是否正确。《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。本案中，各方当事人均未提交证据证明涉案厂房的权属登记情况。金富永主张涉案厂房归其所有，主要依据其垫资建设涉案厂房的建设工程施工合同、与容大公司签订的租赁合同以及（2011）泰民一初字第46号民事调解书等证据，但即使施工合同、租赁合同均是客观真实的，也仅能证明金富永和容大公司之间就金富永结算工程款、享有涉案厂房的占有、处分和受益权，并向容大公司出租等事宜形成了合意，双方所签订的合同只对金富永和容大公司具有拘束力；（2011）泰民一初字第46号民事调解书系在一审法院查封涉案厂房之后作出的，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。”的规定，金富永主张涉案厂房归其所有，缺乏事实依据和法律依据，其主张亦不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，一审判决驳回其诉讼请求正确。至于金富永上诉称林岩与容大公司涉嫌虚假诉讼的问题，不属于本案的审查范围，其可以通过其他程序解决。综上所述，金富永的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费53800元，由金富永负担。本判决为终审判决。审判长  丁国红审判员  李守军审判员  毕中兴二〇一九年五月十七日书记员  李 倩