浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙07民终1734号 上诉人（原审被告）：王海通，男，1979年3月20日出生，汉族，住河北省泊头市。 上诉人（原审被告）：王清双，女，1976年11月16日出生，汉族，住河北省泊头市。 两上诉人共同委托诉讼代理人：季雪颖，浙江绣湖律师事务所律师。 两上诉人共同委托诉讼代理人：杨柳，浙江绣湖律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张贺，男，1985年5月24日出生，汉族，住山东省嘉祥县。 委托诉讼代理人：吕明臣，浙江国权明达律师事务所律师。 上诉人王海通、王清双因与被上诉人张贺房屋买卖合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初709号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 王海通、王清双上诉请求：1.依法撤销原审判决并发回重审或依法改判；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案的案件事实。被上诉人与上诉人及义乌市鸿博房地产营销策划有限公司于2017年9月12日签订《房屋买卖合同（居间）》一份，约定两上诉人将坐落于金东区傅村镇四海铭门15幢2单元202室的房屋出售给被上诉人。签订合同时，被上诉人明知上诉人在签订合同时仍未取得不动产权证且在银行办理了抵押贷款，后双方在中介的建议下暂定2018年1月30日前到相关部门办理房产所有权转移手续。此后，上诉人积极配合房地产开发商办理相关手续，但直到一审开庭时上诉人仍未取得涉案房屋的不动产权证，直到2019年3月7日才从开发商处取得不动产权证。上诉人并没有主观违约的故意，系由于客观原因无法办理转移登记手续。二、原审法院对部分事实未予认定。1.被上诉人明知上诉人签订合同时仍未取得房产证且在银行办理了抵押贷款。对于2018年1月30日的过户日期，仅仅是根据中介的建议确定的一个大致日期，并不准确，被上诉人是明知可能因为不动产权证不能及时办理及银行抵押贷款等因素导致上诉人无法按照约定日期协助办理转移手续的。这一点从涉案合同的第十一条第7点关于办证费用的约定也可以看出。被上诉人在签订合同时对于不能按照约定日期办理转移登记手续应当有预期。2.上诉人在原审判决后才拿到不动产权证。事实上，上诉人在签订涉案合同之后立即去开发商处办理了相关手续，但直到2019年3月7日即上诉人收到原审判决书之后，上诉人才从开发商处取得不动产权证，发证日期为2018年11月7日。以上事实对于案件审判结果有重要影响。三、原审法院适用程序错误。涉案的合同系由甲、乙、丙三方签订的《房屋买卖合同（居间）》，该合同相对方为被上诉人、上诉人及中介方义乌市鸿博房地产营销策划有限公司，如若要解除涉案合同，将会涉及到上述三方的权利义务，原审未将中介方义乌市鸿博房地产营销策划有限公司列为第三人，既不利于本案查清事实，也损害了中介方的合法权益。四、上诉人并非恶意违约，系因客观履行不能。1.合同中约定的办理转移登记手续时间并非是确定的时间。该合同为中介提供的格式合同，买卖双方作为不具有专业知识的普通人并不知道对该类不确定情况如何进行准确的表述，仅仅听取中介的意见填了一个时间。2.上诉人并非恶意违约，且愿意协助办理转移登记手续。上诉人未及时履行过户手续系因客观原因履行不能，并非恶意违约。此外，上诉人系做年货生意，过年之前是生意最繁忙的时候，被上诉人发送要求办理过户手续的短信及律师函的时间段内，王海通一直在河北忙于厂里的业务。但在收到短信时回过电话表示愿意继续履行，且在2019年1月24日主动给被上诉人张贺发短信表示愿意办理过户手续。事实上，上诉人在2019年1月25日也主动到涉案房产处等待被上诉人办理手续，但被上诉人一直未出现。3.被上诉人支付房款应当先于转移登记手续。合同第五条约定甲乙双方办理产权过户当日乙方向甲方支付购房款人民币320000元，剩余购房款委托银行办理商业贷款。此前，被上诉人仅支付定金2万元，按照交易习惯，也应是被上诉人先支付部分购房款即32万元后，卖方才协助办理过户手续，而被上诉人一直没有支付购房款的意思表示。五、原审判决的违约金过高。原审判决主文第三条判令上诉人向被上诉人支付违约金192000元。该违约金远远超过被上诉人的实际损失及上诉人的实际承受能力，且未考虑到合同履行情况、当事人的过错程度及预期利益等综合情况。（一）上诉人愿意继续履行合同。目前上诉人已经拿到房产证，客观履行不能的条件已经消除，如果被上诉人愿意，可以按照合同中的价格继续履行。（二）未按照合同履行系因客观履行不能。（三）被上诉人也存在部分过错。1.被上诉人在签订合同时对于不能按照约定日期办理转移登记手续应当有合理预期。2.从合同约定的2018年1月30日至其发律师函接近一年内，被上诉人一直没有向上诉人催告办理转移登记手续，即被上诉人一直未采取措施防止损失的扩大。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。3.上诉人作出配合办理转移登记手续的意思表示后，被上诉人没有理会，本可以按照合同履行合同。（四）合同约定的违约金条款系中介提供的格式合同。合同约定的违约金条款系中介提供的格式合同，买卖双方作为普通人轻信中介的专业知识，并非根据自身实际情况深思熟虑达成的合意。（五）原审法院适用法律错误。《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。原审庭审中，上诉人提出约定的违约金过高请求予以减少，但原审法院并未考虑实际损失、合同的履行情况、当事人的过错程度及预期利益等。（六）违约金应以实际损失为计算依据。1.上诉人愿意继续履行合同，被上诉人仍可达到合同目的。2.被上诉人未举证其实际损失。3.本案的实际损失计算依据应以有关部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。根据《最高人民法院审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16条规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少”，而第17条第二款“逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定”。如有必要，请求二审法院对同地段同类房屋租金标准进行鉴定，原审法院判决的违约金明显高于被上诉人的实际损失的30%，请求二审法院予以调整。六、原判第二项要求上诉人返还2万元定金，上诉人认为该项判决内容对上诉人而言是履行不能，因为原审已经认定该定金由第三方中介公司保管，若要返还，需由中介公司配合。 张贺答辩称：一、关于本案的基本事实。1.2017年9月，案涉房产所在的四海铭门小区已经在陆续办理产权证，上诉人与被上诉人第一份购房合同约定的过户时间为2017年12月30日。后上诉人担心做产权证时间太紧张，因此在第二天又要求被上诉人与其重新签订了本案合同，把过户时间确定在2018年1月30日，该时间系上诉人与被上诉人协商确定的时间，该时间的确定与中介无关。上诉状中陈述该时间是中介建议的时间与事实不符。上诉状中陈述该时间是一个“大致日期，并不准确”，与事实不符，该日期已精确到日，是准确日期。2.上诉状中认为上诉人在合同签订后积极配合房地产开发商办理相关手续与事实不符。被上诉人可以确认的事实是，涉案小区在2017年10月，就已经有产权证办出来了，正是由于上诉人没有积极配合开发商办理产权证，因此本案房屋产权证在2018年11月7日才做出来。上诉人自认其在2019年3月7日从开发商处取得产权证，上诉人在产权证做出来4个月后，且在一审判决后才去开发商处拿产权证，此种情况岂能认定上诉人是“积极”的？3.在本案房屋产权证做出来之前及之后，被上诉人本人、委托中介及委托律师，多次要求上诉人办理过户手续，然上诉人却一直都没有过户，上诉人认为其“并没有主观违约的故意，系由于客观原因无法办理转移登记手续”，与事实不符。二、本案原审程序合法。由于上诉人没有按约办理房屋过户手续，因此中介方吴恩已经明确表态无法继续为买方提供居间服务，中介方同意解除本案《房屋买卖合同（居间）》。故本案事实已经很清楚，本案原审判决结果也符合中介方的意思表示，没有损害中介方的合法权益。三、对上诉状“四、上诉人并非恶意违约，系因客观履行不能”的反驳意见。1.本案产权证在2018年11月7日已经做出来，因为上诉人主观上没有办理过户的意愿，所以产权证做出来之前或之后，上诉人均没有办理解除银行抵押登记的手续。购房合同第十一条第5项已经明确约定上诉人应在过户前“自行结清贷款并注销该房屋的抵押登记”，上诉人迟迟没有解除抵押登记的行为已经是严重和恶意违约。没有解除抵押登记会影响过户，上诉人恶意违约制造无法过户的障碍。没有解除抵押登记并没有阻却上诉人的违约，恰恰证明了上诉人构成违约。2.上诉人没有任何证据证明曾于2019年1月25日到涉案房产处等待被上诉人办理手续，且上诉人在原审开庭时当庭陈述涉案房产当时并没有解除抵押登记，此种情况下是无法过户的，既然无法过户，被上诉人无法理解上诉人的行为能达到何种目的。3.本案购房合同并未约定支付房款应当先于转移登记手续。购房合同第五条第2项约定办理过户当日乙方向甲方支付购房款人民币32万元，按照交易习惯，是指在过户材料递交不动产登记窗口的同时或递交后，在不动产登记部门当场支付购房款。四、关于本案违约金的问题。1.被上诉人在合同履行过程中不存在任何过错。上诉状中陈述“2018年1月30日至其发律师函接近一年的时间内，被上诉人一直没有向上诉人催告办理转移登记手续”，系上诉人的虚假陈述。客观情况是，在被上诉人及委托的中介公司多次催促上诉人办理过户未果后，被上诉人才委托律师发送律师函。2.合同约定的违约金条款，系买卖双方的真实意思表示，并且对买卖双方违约的责任约定都是对等的，不存在厚此薄彼的情况，因此本案违约金条款合法有效。3.上诉人认为原审法院适用法律错误，但却没有指出原审判决所依据的哪条法律是错误的。相反，上诉人认为本案违约金的计算应适用《最高人民法院关于审理商品房买卖和纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，然该司法解释所规制的商品房买卖合同，是房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。因本案系二手房买卖，故不适用该司法解释。4.关于本案违约金是否过高、是否需要调整的问题，原审法院已经在开庭时向上诉人释明是否要申请司法鉴定，在上诉人没有申请的情况下，应由上诉人承担不利的法律后果。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 张贺向一审法院起诉请求：一、依法判令解除张贺与王海通、王清双于2017年9月12日建立的房屋买卖合同关系；二、王海通、王清双返还张贺购房定金人民币20000元；三、王海通、王清双支付张贺违约金人民币192000元。 一审法院认定事实：2017年9月12日，张贺（乙方）与王海通、王清双（甲方）及义乌市鸿博房地产营销策划有限公司（丙方）签订《房屋买卖合同（居间）》一份，约定王海通、王清双将坐落于金东区傅村镇四海铭门15幢2单元202室的房屋出售给张贺，房屋成交价为960000元整，甲、乙双方同意于2018年1月30日前到相关部门办理房产所有权转移手续，将房屋所有权证办理至乙方名下；由于王海通、王清双原因导致张贺逾期取得房屋所有权证的，每逾期一日，甲方应按总房款的万分之五向张贺支付违约金，逾期超过三十日，张贺有权解除合同并按合同第八条追究违约责任或依据本合同请求义乌市人民法院进行司法裁决；乙方应在签订合同后在2017年9月12日支付人民币20000元作为定金，该定金由丙方代管，丙方向甲方出具定金代管凭条；甲乙双方办理产权过户当日，乙方向甲方支付购房款320000元，购房余款620000元，乙方委托银行办理商业贷款，银行在乙方名下不动产证抵押到银行，银行按照相关审批将该款项划账至甲方账下；如甲方违约，甲方双倍返还乙方购房定金，同时返还乙方已付所有款项，并支付利息（按银行利率支付），并向乙方支付总房款20%的违约金。同日，张贺支付给王海通、王清双购房定金人民币20000元。过户期限届满后，涉案房屋一直未办理过户手续。2018年12月17日，张贺委托律师向王海通、王清双发送《律师函》，要求王海通、王清双在收到函件后三个工作日内到相关产权部门办理房产所有权转移手续。但涉案房屋至今未办理转移登记手续。另查明，王海通、王清双于2019年1月12日收到一审法院发送的起诉书副本等诉讼材料。 一审法院认为，本案争议的焦点为两个方面：一、涉案《房屋买卖合同（居间）》的效力问题；二、违约责任问题；三、张贺主张的违约金是否过高。一、关于涉案《房屋买卖合同（居间）》的效力问题。王海通、王清双认为涉案房屋系王海通、王清双按揭购买，存在抵押，抵押期间，未经抵押权人同意的，应当认定合同无效。一审法院认为，物权法第一百九十一条第二款并非针对抵押财产转让合同的效力性强制性规定，王海通、王清双以转让抵押房地产未经抵押权人同意为由，请求确认转让合同无效，不符法律规定。涉案《房屋买卖合同（居间）》系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，应确认合法有效。二、关于违约责任问题。王海通、王清双认为，在签订房屋买卖合同当时，张贺明知涉案房屋未取得房屋产权证书，王海通、王清双不存在违约。一审认为，在签订涉案房屋买卖合同与履行过户手续之间尚存在时间间隔，对于是否能够按时履行涉案房屋过户手续，王海通、王清双在签订合同时应当有合理的预期。故王海通、王清双未按照合同约定履行涉案房屋过户手续，系违约行为。按照《房屋买卖合同（居间）》约定，王海通、王清双逾期超过三十日未办理房屋过户手续的，张贺有权解除合同。故张贺解除涉案《房屋买卖合同（居间）》的诉请，符合法律规定，应予支持。三、关于违约金是否过高问题。一审法院认为，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。涉案《房屋买卖合同（居间）》对违约金明确约定，王海通、王清双认为违约金过高，应承担举证责任。在一审法院释明涉案《房屋买卖合同（居间）》因违约所造成的损失是否申请鉴定后，王海通、王清双未申请鉴定，故王海通、王清双认为违约金过高证据不足，不予支持。综上，王海通、王清双未履行涉案《房屋买卖合同（居间）》的主要义务，且经张贺催告后仍未履行，张贺诉请解除合同，应予支持。合同自通知到达对方时解除，故一审法院认为合同自2019年1月12日解除。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十六条规定，判决：一、张贺与王海通、王清双2017年9月12日签订的《房屋买卖合同（居间）》于2019年1月12日解除；二、王海通、王清双于判决生效后十日内返还张贺定金20000元；三、王海通、王清双于判决生效后十日内支付张贺违约金192000元。案件受理费2240元，由王海通、王清双共同负担。 本院二审期间，上诉人向本院提交了如下证据：证据一，不动产权证书，用以证明涉案房产的不动产权证发证日期为2018年11月7日。证据二，不动产权证领取签收表一份，用以证明上诉人在2019年3月7日才从开发商处领取不动产权证。证据三，短信截图，用以证明上诉人曾于2019年1月24日向被上诉人张贺发短信表示要去办理不动产转移登记手续。 被上诉人质证认为：对证据一，真实性、合法性、关联性无异议。对证据二，真实性没有异议，该证据显示该小区有业主于2018年2月1日领取了产权证，而上诉人于一年后的2019年3月7日领取，恰恰证明上诉人未积极办理及领取产权证，故意违约。对证据三，真实性没有异议。上诉人在原审发问环节已经有相关陈述，上诉人并非是叫被上诉人去办理过户手续，只是认为在涉案小区门口等被上诉人，但至于要做什么事情上诉人自己都说不清楚。 对上诉人提交的证据，本院认证如下：证据一、证据二可证明案涉房产的不动产权证发证日期为2018年11月7日，上诉人于2019年3月7日从开发商处领取该不动产权证的事实。证据三无法证明上诉人向被上诉人表示要去办理不动产转移登记手续的事实，本院对该证据的证明目的不予确认。 被上诉人向本院提交了如下证据：证据一，情况说明一份，用以证明1.过户时间届满后，中介公司应被上诉人要求，多次催告上诉人及时过户，但上诉人一直没有办理过户。2.中介公司同意本案购房合同于2019年1月12日解除。3.购房合同第五条约定的过户当日支付购房款，按照交易习惯，是指在过户材料递交不动产窗口的同时或递交后在不动产登记部门当场支付购房款。证据二，不动产权属查询结果单，用以证明截止2019年4月29日，上诉人仍没有解除本案房屋抵押登记。 上诉人质证认为：对证据一，因当事人未出庭，仅仅出具证明，无法达到被上诉人的证明目的。对证明中的内容仅仅是其单方陈述，且该份证明出具的时间是2019年5月5日，由该时间可知义乌市鸿博房地产营销策划有限公司对本案的一审程序也是没有参与的。对证据二，真实性、合法性、关联性均无异议。 对被上诉人提交的证据，本院认证如下：证据一，经本院向义乌市鸿博房地产营销策划有限公司核实，对该证据的证明目的予以确认。证据二，被上诉人对三性均无异议，本院对该证据的证明目的予以确认。 本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，关于上诉人是否应承担违约责任的问题，2017年9月12日，上诉人、被上诉人及义乌市鸿博房地产营销策划有限公司签订《房屋买卖合同（居间）》，上诉人、被上诉人同意于2018年1月30日前到相关部门办理房产所有权转移手续，将房屋所有权证办理至被上诉人名下，上诉人在签订合同时对是否能够按时履行涉案房屋过户手续应当有合理的预期。且根据上诉人提交的证据，有案涉四海铭门业主于2018年年初即领取了不动产权证，而上诉人直至2019年3月7日才领取不动产权证，上诉人存在怠于办理及领取案涉房屋不动产权证的情形。上诉人主张其系因客观履行不能而未依约办理过户手续，本院不予支持。上诉人关于被上诉人支付房款应当先于转移登记手续的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。上诉人未按合同约定履行案涉房屋过户手续，系违约行为，应承担相应的违约责任。关于违约金是否过高的问题，一审法院已向王海通、王清双释明是否对案涉《房屋买卖合同（居间）》因违约所造成的损失申请鉴定，但王海通、王清双未申请鉴定，故上诉人认为违约金过高的依据不足，本院不予支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项之规定，判令案涉《房屋买卖合同（居间）》自2019年1月12日解除，王海通、王清双返还张贺购房定金20000元，亦无不当。综上，王海通、王清双的上诉请求依据不足，本院依法不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4480元，由上诉人王海通、王清双负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑林军 审 判 员 虞惠珍 审 判 员 韦红平 二〇一九年五月三十一日 法官助理方圆苑 代书记员 胡晔婷