山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民终2667号上诉人（原审被告）：张某1，男，2010年10月26日出生，汉族，学生，住山西省太原市。法定代理人：张某2（系张某1 父亲），男，1981年10月19日出生，汉族，住山西省太原市。上诉人（原审被告）：张某2（系张某1 父亲），男，1981年10月19日出生，汉族，住山西省太原市。上诉人（原审被告）：闫某（系张某1 母亲），女，1981年5月28日出生，汉族，住山西省太原市。被上诉人（原审原告）：孟某，女，2012年7月28日出生，汉族，现住山西省太原市。法定代理人：高某（系孟某 母亲），女，1983年2月11日出生，汉族，山西康童堂健康咨询有限公司市场总监，住山西省太原市。委托诉讼代理人：冯磊，山西熙力律师事务所律师。委托诉讼代理人：王瑞瑞，山西熙力律师事务所律师。上诉人张某2、张某1、闫某因与被上诉人孟某侵权责任纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初821号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月12日立案后，依法组成合议庭，审理本案。上诉人张某2、上诉人张某1的法定代理人张某2、上诉人闫玉琼与被上诉人孟某的委托诉讼代理人冯磊、王瑞瑞，到庭接受询问。本案现已审理终结。张某2、张某1、闫某上诉请求：1、请求撤销山西省太原市小店区人民法院2019年3月13日作出的(2019)当0105民初821号民事判决,并依法改判；2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院严重违反法庭审理程序,将本案不存在的证据李某的证言作为认定本案事实的证据。一审审理过程中,上诉人并未见该证据,也未对该证据进行质证,因此，请求二审法院改判。2、一审法院严重偏袒被上诉人,将不符合《民事诉讼法》规定的证人证言作为认定本案的事实。关某出庭作证不符合法律规定，被上诉人未在举证期限届满前向法院提出,且上诉人并未同意其出庭作证:因此,该证据应当予以排除,而一审法院明知被上诉人程序错误的情况下仍将该证据作为认定本案的事实,明显是在偏袒被上诉人,请二审法院予以改判。3、被上诉人应当举证证明侵权行为的存在,侵权人存在过错、损害后果及侵权人的过错与损害后果有因果关系,因被上诉人高某了解的情况全部系被上诉人孟某处得知,属于间接证据,而孟某系年仅6岁,系无民事行为能力人,孟某所陈述的事实相当于证人证言了,高某作为完全民事行为能力人,又是其母亲的身份,完全可以教唆孟某做伪证。4、电子证据《高某和上诉人张某2的通话录音》不能作为认定本案的事;该证据系被上诉人未经张某2的同意的情况下获得的,取得方式上不合法。5、太原市小店区狄村社区出具的证明无法证明孟某是该社区居民。该证据没有社区工作人员调查核实情况的说明,孟某是否在白云小区居住，生活连续一年以上,该社区的工作人员都没有调查研究,就具该证明,工作上显然是不负责任的,一审法院也没有到社区调查核实,就认定该事实,显然是错误的,被上诉人残疾赔偿金应当按照农村居民人均纯收入计算。孟某辩称，1、一审法院认定事实清楚，证据充分，程序合法，被上诉人在一审中提交的证据及证人证言均可以证明上诉人和被上诉人之间玩耍时，上诉人撞到了被上诉人。2、由于涉及到本案因果关系，没有其他的证据佐证，关键证人是李某，为了查清事实，我方多次做工作才愿意出庭。3、社区的证明出具是合法的，2007年被上诉人一直在白云小区居住，首先我方先在物业取得了证明，拿到物业的证明后去了社区开了证明，证据是合法的。请求维持原判。孟某向一审法院起诉请求：1、判令三被告共同承担原告医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费及交通费共计21130．17元；2、三被告赔偿原告残疾赔偿金58264元；3、判令三被告支付鉴定费1500元；4、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年7月6日晚，原告与被告张某1等小朋友在太原市小店区白云小区内玩耍时，被告张某1撞到原告，造成原告倒地受伤。当晚，原告被送至山西省儿童医院妇幼保健院住院治疗，经诊断为左肱骨踝上骨折，并于2018年7月7日行左肱骨踝上骨折闭合复位克氏针固定，石膏外固定术。后原告住院治疗9天于2018年7月16日出院，出院医嘱为左上肢石膏外固定，观察末梢血运；伤口换药，保持清洁干燥；1周后门诊复查，门诊随诊；不适随诊。原告住院期间产生住院费8762．78元，其中晋中市城乡居民医疗保险统筹基金支付3670．14元，个人支付5092．37元。原告住院期间由其母亲高某护理。在本案审理过程中，原告法定代理人高某于2019年1月22日向本院提出书面申请，申请对原告的伤情进行伤残等级鉴定，本院询问原、被告意见，原、被告意见均为由法院指定鉴定机构，后本院委托山西钧衡司法鉴定中心进行鉴定。该中心于2019年3月8日出具晋钧衡司鉴中心［2019］司鉴字第060号鉴定意见书，鉴定结论为，原告所受损伤构成十级伤残。原告为此支付鉴定费1500元。另查明，原告及其法定代理人高某经常居住地为太原市小店区白云小区，有太原市小店区营盘街道狄村社区居委会出具的证明为凭。庭审中，被告张某2、闫玉琼称没有证据证明原告受伤是被告张某1造成的，被告不应承担赔偿责任。但根据原告提供的原告母亲高某与被告张某2的通话录音及证人李某的证言、且证人关某当庭陈述事发时其与原告母亲在小区内聊天，原告与被告张某1及其他小朋友在一起玩耍，后听到原告大哭，看到被告张某1在地上跪着，原告在地上趴着，当时被告张某1承认是其将原告推倒的。综上，对被告张某1撞到原告致其受伤的事实，本院予以确认。一审法院认为，公民享有生命健康权，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，被告张某1撞到原告导致其受伤，应承担主要的赔偿责任，因事故发生时被告张某1系无民事行为能力人，而被告张某2、闫玉琼作为被告张某1的法定监护人，对被告张某1实施的侵权行为未尽到监护职责，故应承担侵权责任。原告受伤时系无民事行为能力人，其在小区玩耍时，其监护人未尽到监护职责，存在过错，可相应减轻侵权人的责任。综合本院查明的事实，本院认定对原告的损害后果，由被告张某2、闫玉琼承担60％的赔偿责任，原告监护人承担40％的责任。原告此次受伤产生的各项费用包括：（1）医疗费：住院费8762．78元，核减医保报销的3670．14元，原告个人支付5092．37元，门诊费1307．1元，外购药费用515元，矫形器费用1200元，合计医疗费为8114．47元，均有票为凭，本院予以确认；（2）住院伙食补助费，参照国家机关一般工作人员出差伙食补助标准，按照每天100元，住院期间9天计算为900元；（3）营养费，根据原告伤情，按照每天50元，计算15天为750元；（4）护理费，护理期限原告主张21天，因原告护理人员高某提供的误工证明及工资收入，没有完税证明，故本院不予采信，因高某经常居住地为太原市小店区，按照山西省2017年城镇单位在岗职工年平均工资61547元标准计算护理费为3541元；（5）残疾赔偿金，原告经常居住地为太原市小店区，根据原告的伤残等级按照山西省2017年城镇居民人均可支配收入29132元，计算十级伤残残疾赔偿金为29312元×20年×10％为58264元；（6）交通费，因原告提供的出租费、加油费发票无法证明系因就医实际发生的费用，故本院酌定交通费为300元；（7）鉴定费1500元，有票为凭，本院予以确认。以上各项损失共计73369．47元，由被告张某2、闫玉琼按照过错程度承担60％的赔偿责任，赔偿原告44021．68元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十二条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、原告孟某因受伤产生的各项费用包括医疗费8114．47元、住院伙食补助费900元、营养费750元、护理费3541元、残疾赔偿金58264元、交通费300元、鉴定费1500元共计73369．47元，由被告张某2、闫玉琼于本判决生效之日起十日内赔偿原告孟某上述费用的60％即44021．68元；二、驳回原告孟某的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，孟某与张某1等小朋友在玩耍过程中，造成损伤，构成十级伤残，对上述事实，张某2、张某1、闫玉琼与孟某均无异议，本院予以确认。关于一审中证据的认定问题。《民事诉讼法》、《民事诉讼法解释》、《民事证据若干规定》中，对证据的审查作出了明确的规定。本案中，李某的证言在庭审中孟某进行了举证，原审被告未发表质证意见，庭审笔录有记录，是经过质证的证据。关某出庭作证，虽然未在举证期限内提出申请，但是由孟某申请，人民法院准许出庭的，并不违反法律规定。《高某和张某2的通话录音》虽然未经过张某2同意，但是孟某不是以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取得的证据，可以作为证据使用，具有法律效力。太原市小店区狄村社区出具的证明，由依法具有社会管理职能的组织出具的证明，上诉人并没有相反的证据足以推翻，故该证据可以采信。关于是否由张某1的侵权行为造成孟某损害的问题。《民事诉讼法解释》规定，对负有举证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度的可能性的，应当认定该事实存在。本案中，原审法院根据上述证据，结合本案的实际情况，认定的事实，并无不妥。张某2、张某1、闫某的上诉请求，缺乏事实与法律依据，本院不予以支持。综上所述，张某2、张某1、闫某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费901元，由上诉人张某2、闫玉琼负担。本判决为终审判决。审判长 米青山审判员 李铁柱审判员 段雪丽 二O一九年五月三十日书记员 骆 丹