河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫17民终1303号上诉人（原审被告）：遂平县宏达房地产开发有限公司。住所地河南省遂平县文化路中段北侧。法定代表人：高刚，该公司经理。委托诉讼代理人：刘碧薇，河南一帆律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：遂平县供销社宏达贸易公司，住所地河南省遂平县影剧院西侧。法定代表人：高刚，该公司经理。委托诉讼代理人：于杨、樊慧莉，河南周晓华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南黄淮学院建设工程有限责任公司。住所地河南省驻马店市开源路76号科技产业园。法定代表人：乔茂华，该公司经理。委托诉讼代理人：张治洲，该公司员工。委托诉讼代理人：董中良，河南忠良律师事务所律师。原审第三人：宋富喜，男，1971年10月4日出生，汉族，住河南省遂平县。上诉人遂平县宏达房地产开发有限公司（以下简称宏达房地产公司）、遂平县供销社宏达贸易公司（以下简称宏达贸易公司）因与被上诉人河南黄淮学院建设工程有限责任公司（以下简称黄淮学院公司）、原审第三人宋富喜建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省遂平县人民法院（2018）豫1728民初3658号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宏达房地产公司的委托诉讼代理人刘碧薇、宏达贸易公司的委托诉讼代理人于杨、被上诉人黄淮学院公司的委托诉讼代理人张治洲、董中良、原审第三人宋富喜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宏达房地产公司和宏达贸易公司上诉请求：撤销河南省遂平县人民法院（2018）豫1728民初3658号民事判决，依法驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。宏达房地产公司未委托任何单位代理招标事宜，也从未与被上诉人黄淮学院公司及原审第三人宋富喜签订过任何书面协议和口头协议，案涉合同和施工协议等文件和材料上的“高刚”签名及宏达房地产公司的印章均是宋富喜和张治洲伪造的。因此，被上诉人向宏达房地产公司主张权利是错误的。2、上诉人宏达贸易公司与原审第三人宋富喜签订的联合建房合同及补充协议为有效合同，且宋富喜对上诉人宏达贸易公司已经履行全部合同义务，宏达贸易公司没有为宋富喜支付工程款的义务。因此，一审法院判决宏达贸易公司应共同承担付款责任没有法律依据。黄淮学院公司辩称，1、双方争议工程款已由宋富喜与被上诉人结算清楚。2、宏达贸易公司与宋富喜之间签订有联合开发协议，且根据开发协议已经分得了联合开发的房屋，故应当对合作开发的债务与宋富喜共同承担还款责任。3、宏达房地产公司是根据宏达贸易公司与宋富喜之间的合作开发协议设立的，且受让了宏达贸易公司的土地，对外进行招标和施工并取得了房屋，因此，应当与宋富喜和宏达贸易公司共同承担还款责任。4、宏达房地产公司和宏达贸易公司对宋富喜使用宏达房地产公司印章的行为是明知的，黄淮学院公司有充分的理由相信宋富喜使用宏达房地产公司的印章行为是真实的。综上，一审判决认定事实清楚，处理结果正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。宋富喜述称，其跟黄淮学院公司签订的施工协议等文件和材料上用的宏达房地产公司的印章是其私刻的，当时刻章时张治洲知情。张治洲实际上对七、八层楼房没有施工，所以结算数额不准确。黄淮学院公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告支付工程款3000000元，并承担违约责任；重审过程中诉讼请求变更为要求被告及第三人支付工程款2584418.99元，并承担违约责任，支付违约金300000元。2.依法判令原告对其承建的遂平县泰来居住宅楼工程住宅楼拍卖、变卖的价款享有优先受偿权。3.由被告及第三人承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2013年9月3日，第三人宏达贸易公司（甲方）与第三人宋富喜（乙方）签订《关于联合开发建设“遂平县宏达商务综合楼”合同书》一份，约定：“双方共同开发第三人宏达贸易公司位于遂平县××4.5亩土地，建设“遂平县宏达商务综合楼”。一、项目名称：遂平县宏达商务综合楼（12层以上）。二、合作办法：甲、乙双方联合转换土地性质，共同参与土地招拍程序，乙方负责交纳土地出让金，甲方负责揭牌，以获得土地产权。按照有关政策，土地出让金应返还给甲方，如政府返还出让金，由乙方作为建设资金使用；否则，乙方全部负担出让金。一切手续（包括土地证、准建证、规划许可证、图纸等）均由乙方负责，开发建设事宜由乙方全权负责，甲方在力所能及的情况下予以配合，帮助乙方维护施工现场，一切费用都由乙方负担。三、……。四、利润分配：该综合楼开发完成后，一楼门面房（必须是框架结构）房屋产权归甲方所有，其余部分房屋产权和剩余土地归乙方所有，且乙方对所分得的房产拥有承租出售权，甲方不得干涉。……”。2013年11月1日，由第三人宏达贸易公司和高刚共同出资，成立了被告宏达房地产公司，由高刚担任该公司法定代表人，赵新东担任监事。2013年11月6日，由第三人宋富喜和陈勇共同出资成立了遂平县富民房地产开发有限公司（以下简称富民房地产公司），由第三人宋富喜担任法定代表人，陈勇担任监事。2014年4月13日，第三人宏达贸易公司（甲方）与第三人宋富喜（乙方）签订补充协议，约定：“一、工期为两年，即自2014年4月15日起至2016年4月15日止。逾期30日交付，乙方须向甲方支付工程总造价20%的违约金。……。四、施工中发生的工伤事故，由乙方负责解决，所产生的一切费用全部由乙方解决，甲方概不负责。五、乙方向甲方交付的房屋为一层全部门面房，用于经营，楼层高不低于4.50米，室内基础高出地面，门窗齐全，交钥匙能使用。六、施工中产生的债权债务全部由乙方承担，甲方不承担任何责任。七、乙方在出售住宅楼时，甲方的职工在同等条件下优先购买，并享受优惠价。八、本协议与原合同具有同等法律效力，甲乙双方签字盖章后生效。……”。后富民房地产公司与原告黄淮学院公司签订《遂平县泰来居住宅楼工程住宅楼施工协议》一份（注：合同没有签订时间，也未经过招投标），约定由原告黄淮学院公司承包遂平县泰来居住宅楼工程；承包方式为包工、包料、包工期、包质量、包安全；工程质量要达到合格标准。工程价款采取可调价格合同方式确定，暂定价1100元/㎡（建筑面积），作为工程进度款拨付依据，最终合同价款以实际双方决算价为准，让利6%。工程款按工程形象进度支付。2015年3月29日，原告黄淮学院公司致被告宏达房地产公司申请工程拨款，要求其按施工协议拨付工程款，监理单位、建设单位工地负责人分别在工程拨款申请表上签字。2015年7月2日，第三人宋富喜（甲方）与原告黄淮学院公司的项目经理张治洲（乙方）签订补充协议，补充协议约定：“第一条、已完成工程部分，乙方暂不要求甲方支付工程进度款；乙方愿意继续进行图纸设计所有剩余项目工程施工，保证工程进行。甲方承诺泰来居住宅楼预售时房款优先支付给乙方。第二条、对原施工协议合同价款及工程承包范围进行如下修正：1、本工程按建筑面积1100元/㎡作为工程承包暂定价，决算以图纸实际工程量为准，下浮6%，执行河南省2008定额及驻市所发布每季度价格信息；2、工程范围：图纸设计所有项目（不包括人防、消防、空调、通风、采暖、建筑智能化、变压器、电梯、桩基、图纸注明甲方自理部分）。3、不在乙方承包范围的工程项目有甲方自主施工或分包给第三方，与乙方无关，但施工过程中乙方有义务进行配合，保证工程顺利进行；属于乙方承包范围内的项目、材料，如甲方自主施工或自行购买，其费用应经乙方认可后方可从乙方总承包费中扣除。第三条、如非乙方原因无法进行验收、交工、备案，应视为乙方已履约。甲方承担因手续不全造成乙方的一切经济损失和法律责任。四、工程竣工验收合格后在一个月内甲方若不能支付乙方剩余工程款，甲方自愿承诺将二层、三层、四层住宅部分按2600元/㎡抵押给乙方，以冲抵工程款。甲方在没有支付乙方工程款85%之前，甲方如进行预售，预售款必须优先支付乙方的工程款；若预售款未优先支付甲方所欠乙方的工程款，则视为甲方违约，甲方应向乙方按日支付违约金，违约金按工程总承包费的万分之一计算，并承担全部经济和法律责任。五、工程竣工日期为2015年10月30日”。2014年6月11日，遂平县规划办行政服务中心为被告宏达房地产公司颁发了建设用地规划许可证。2016年1月5日，被告宏达房地产公司委托河南省育兴建设工程管理有限公司代理该公司的遂平县泰来居住宅楼工程招标事宜。同年2月14日，经过招标，原告黄淮学院公司中标取得遂平县泰来居住宅楼工程的建设项目。同年2月25日，被告宏达房地产公司与原告黄淮学院公司签订建设工程施工合同一份，约定由原告黄淮学院公司承建位于遂平县建设路西段北侧的遂平县泰来居住宅楼工程，资金来源为自筹，承包范围为施工图纸设计内土建、装饰等项目，包工包料，工期总日历天数240天。工程质量标准为合格，合同价款6947355.43元，承包方项目经理为张治洲，合同自双方签订之日生效。同日，原告作为乙方与作为甲方的被告又签订一份遂平县泰来居住宅楼工程施工协议，作为建设工程施工合同的补充协议。该补充协议约定：“承包范围为位于遂平××医院××路北遂平县泰来居住宅楼工程，图纸总建筑面积6315.76㎡（以实际建筑面积为准），工期为240天，工程暂定价1100元/㎡（建筑面积），作为工程进度款拨付依据，最终合同价款以实际双方决算价为基础让利6%。工程款支付方式：本工程无预付款，按工程形象进度支付工程款。乙方施工完成基础结构，经建设单位、监理单位验收合格后，甲方退还乙方所交施工保证金，主体结构施工阶段，每六层支付一次工程进度款，已完成工程量按暂定价50%支付；二次砌体工程完成后，经建设单位、监理单位验收合格，付款为暂定价的25%；内外粉刷完成后，付款为暂定价的15%；工程竣工验收合格后，甲方付款至完成工程量合同款的97%，双方决算应在竣工验收合格三个月内完成，工程交工，乙方拿到工程备案手续并交给甲方后（如因甲方造成不能备案，可顺延），甲方应按工程决算价款的97%支付给乙方，余3%作为工程保证金。本补充协议与建设工程施工合同具有同等法律效力，自双方签字盖章后生效”。2016年3月22日，原告黄淮学院公司对其承建的遂平县泰来居住宅楼工程作出预算书，预算的该建筑工程造价为7952432.57元。2016年3月25日，宋富喜作为甲方、原告作为乙方、被告作为丙方签订抵押协议书一份，约定：“一、乙方积极配合甲方办理报建、竣工验收及备案手续。二、对甲方拖欠乙方的工程款，甲方应尽快按原施工协议进行竣工决算，争取在2016年4月30日前审计完毕。三、甲方愿意将工程住宅楼的二、三层所有房屋抵押给乙方，二楼暂按每平方米3000元，三楼暂按每平方米2600元.在甲乙双方完成工程结算之前，甲方不得将此抵押的房屋进行出售或向第三方再次进行抵押。四、丙方作为担保方承担甲方违约的连带责任。本协议一式三份，自签字之日起生效，甲乙双方工程款结算完毕后，本协议自动失效”。2016年5月15日，河南省遂平县永信审计咨询有限公司对建设单位为宏达房地产公司、施工单位为黄淮学院公司的遂平县泰来居住宅楼工程作出预算书，预算的该建筑工程造价为7331118.53元。2018年10月8日，被告宏达房地产公司与原告黄淮学院公司就遂平县泰来居住宅楼工程进行结算，开发商即本案的被告宏达房地产公司尚欠原告黄淮学院公司工程款2584418.99元，宋富喜与张治洲在该结算单上签字确认。另查明，遂平县泰来居住宅楼工程在2016年已经交付使用，但截至2018年7月13日，该工程仍未进行竣工验收。上为本案事实。一审法院认为，被告宏达房地产公司系遂平县泰来居住宅楼工程的发包方，其通过公开招标方式与原告黄淮学院公司签订的建设工程施工合同及遂平县泰来居住宅楼工程施工协议是其真实意思表示，不违反法律规定，系有效合同，其应当按照合同约定向原告黄淮学院公司支付工程款。其辩称建设工程施工合同及遂平县泰来居住宅楼工程施工协议上法定代表人高刚的签名不是其本人所签，合同上的印章也不是其公司备案的印章，其与原告黄淮学院公司不存在合同关系，不应当向原告黄淮学院公司支付工程款的抗辩理由，一审法院认为，本案原被告双方签订的建设工程施工合同和施工协议是经过公开招投标方式签订的，其在招投标时委托的有代理公司，委托书上加盖的有公司印章，向遂平县建设工程招投标中心提供的有公司营业执照、组织机构代码证、税务登记证，原告黄淮学院公司有理由相信该招投标程序是合法的，其与被告宏达房地产公司签订的合同是合法有效的，因此，被告宏达房地产公司的抗辩理由不成立，一审法院不予采纳。被告宏达房地产公司作为合同的相对方，应当向原告黄淮学院公司承担支付工程款的义务。关于被告宏达房地产公司拖欠原告黄淮学院公司工程款的数额，根据2016年5月15日双方的决算及2018年10月8日双方的最后结算，被告宏达房地产公司拖欠原告黄淮学院公司工程款的数额为2584418.99元。关于原告黄淮学院公司请求的违约金300000元，原被告双方签订的施工合同及协议中没有约定违约金，2018年10月8日的结算单中也未就违约金进行约定，因此，一审法院对其请求的违约金300000元不予支持。关于原告黄淮学院公司能否对其承建的遂平县泰来居住宅楼工程拍卖、变卖的价款享有优先受偿权，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”的规定和第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”的规定，原告黄淮学院公司对其承建的遂平县泰来居住宅楼工程拍卖、变卖的价款享有优先受偿权。关于第三人宋富喜、宏达贸易公司是否应当承担支付工程款的义务，根据第三人宋富喜、宏达贸易公司签订的联合开发合同书及补充协议，能够证明遂平县泰来居住宅楼工程是第三人宋富喜、宏达贸易公司联合开发建设的，即第三人宋富喜、宏达贸易公司系遂平县泰来居住宅楼工程的实际受益人。作为遂平县泰来居住宅楼工程的实际受益人，第三人宋富喜、宏达贸易公司应当与被告宏达房地产公司共同承担支付工程款的义务。第三人宋富喜述称不应由被告宏达房地产公司、第三人宏达贸易公司支付工程款的抗辩理由及第三人宏达贸易公司述称其不应当支付工程款的抗辩理由不足，一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、被告遂平县宏达房地产开发有限公司与第三人宋富喜、遂平县供销社宏达贸易公司于本判决生效之日起十日内共同向原告河南黄淮学院建设工程有限责任公司支付工程款2584418.99元；二、原告河南黄淮学院建设工程有限责任公司对其承建的遂平县泰来居住宅楼工程拍卖、变卖的价款享有优先受偿权；三、驳回原告河南黄淮学院建设工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29875元，财产保全费5000元，共计34875元，由原告河南黄淮学院建设工程有限责任公司负担2400元，由被告遂平县宏达房地产开发有限公司及第三人宋富喜、遂平县供销社宏达贸易公司负担32475元本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。原审第三人宋富喜提交证人证言三份，以证明黄淮学院公司对案涉工程七、八层没有进行施工。被上诉人黄淮学院公司质证认为证人没有到庭接受质询，无法核实该证言的真实性，且双方对于工程款已经结算，该证人证言应不予采信。上诉人宏达房地产公司和宏达贸易公司对上述证人证言予以认可。上诉人宏达房地产公司庭后提交协议书一份，该协议中三方约定黄淮学院公司与宏达房地产公司签订的施工合同，只是作为办理手续之用，宏达房地产公司对合同中出现的一切问题均不承担任何责任，对该工程建设中所产生的债权、债务等一切经济纠纷及工程质量、安全等事宜，由宋富喜承担全部责任，宏达房地产公司也不承担任何责任。以此证明黄淮学院公司对于先施工后补手续是明知的，依据该协议约定，宏达房地产公司不应当承担支付工程款的责任。被上诉人黄淮学院公司对该协议的真实性无异议，但质证认为该协议内容违反了国家对房地产开发企业必须具备相应资质的强制性规定，应为无效协议。同时，该工程的土地使用权、建设规划许可证以及招投标文件和合同备案材料也都是宏达房地产公司的，所以开发商只能是宏达房地产公司。虽然招投标手续是后期补办的，但前期黄淮学院公司的施工行为是在宋富喜与宏达贸易公司签订的合作开发协议的基础上进行的施工，所以，宏达贸易公司与宋富喜应对共同出资开发房地产的债务首先共同承担还款责任。宏达房地产公司是为了开发项目而由宏达贸易公司设立的，并且与黄淮学院公司签订了施工协议，也应该与宏达贸易公司和宋富喜共同承担还款责任。宏达贸易公司对该协议的真实性无异议，认为该协议是施工完毕后三方对责任承担的一种约定，不存在无效的情形，也更说明宏达贸易公司不应该承担责任。原审第三人宋富喜对该协议的真实性亦无异议，并表示愿意自己承担偿还拖欠黄淮学院公司工程款的义务。本院认为，原审第三人宋富喜虽提交了证人证言，但因证人没有到庭接受质询，无法核实该证言的真实性，且双方对于工程款已经进行了结算，故对该证人证言，本院不予采信。对于宏达房地产公司在二审期间提交的协议书，本院将结合一审证据综合评判，在说理部分予以认定。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2016年2月25日，宏达房地产公司与黄淮学院公司签订建设工程施工合同和施工协议，后宏达房地产公司（甲方）又与黄淮学院公司（丙方）和宋富喜（乙方）于2016年2月2月29日签订协议书一份，其中该协议书第三条内容为“该工程建设中所产生的债权、债务等一切经济纠纷及工程质量、安全等事宜，由乙方承担全部责任。甲方不承担任何责任”。高刚、宋富喜和张治洲分别作为甲、乙、丙方的代表在该协议书上签字。二审审理查明的其他事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为，上诉人宏达房地产公司和宏达贸易公司应否承担向被上诉人黄淮学院公司支付工程款的责任。一、关于宏达房地产公司应否承担向被上诉人黄淮学院公司支付工程款的责任问题。根据本案查明的情况，被上诉人黄淮学院公司系先与富民房地产公司和宋富喜签订施工协议及补充协议，并先期进行了施工。后来为了办理该项目的各项手续，才又与上诉人宏达房地产公司签订了建设工程施工合同和施工协议。上述施工合同和施工协议签订后，宏达房地产公司（甲方）又与黄淮学院公司（丙方）和宋富喜（乙方）于2016年2月2月29日签订协议书一份，其中该协议书第三条内容为“该工程建设中所产生的债权、债务等一切经济纠纷及工程质量、安全等事宜，由乙方承担全部责任。甲方不承担任何责任”。本院认为，该协议中虽然部分条款因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，但三方对于黄淮学院公司施工完毕后债权债务如何承担的约定系对自身权利的处分，该约定系三方真实意思表示，应在三方当事人之间有效，对三方当事人均产生约束力。因各方当事人对该协议的真实性均予以认可，本院对该协议中关于债权债务如何承担的约定条款予以采信。根据该条款，宏达房地产公司对案涉工程建设中所产生的债权、债务不应向黄淮学院公司承担任何责任。上诉人宏达房地产公司上诉理由有事实根据和法律依据，本院予以支持。一审法院判决宏达房地产公司向黄淮学院公司承担还款责任不当，本院予以纠正。二、关于上诉人宏达贸易公司应否承担向被上诉人黄淮学院公司支付工程款的责任问题。因案涉工程是原审第三人宋富喜和宏达贸易公司联合开发建设的，即宋富喜和宏达贸易公司系遂平县泰来居住宅楼工程的实际受益人，故宋富喜、宏达贸易公司应当共同承担支付工程款的责任，一审法院据此判决宋富喜和宏达贸易公司共同向黄淮学院公司支付工程款符合法律规定。上诉人宏达贸易公司上诉理由不足，本院不予支持。综上所述，宏达房地产公司的上诉请求成立，予以支持。宏达贸易公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省遂平县人民法院（2018）豫1728民初3658号民事判决第二项；二、撤销河南省遂平县人民法院（2018）豫1728民初3658号民事判决第一项和第三项；三、宋富喜、遂平县供销社宏达贸易公司于本判决生效之日起十日内共同向河南黄淮学院建设工程有限责任公司支付工程款2584418.99元；四、驳回河南黄淮学院建设工程有限责任公司的其他诉讼请求；五、驳回遂平县供销社宏达贸易公司的上诉请求。一审案件受理费29875元，财产保全费5000元，共计34875元，由被上诉人河南黄淮学院建设工程有限责任公司负担2400元，由原审第三人宋富喜、上诉人遂平县供销社宏达贸易公司负担32475元。二审案件受理费29875元，由上诉人遂平县供销社宏达贸易公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘耀强审判员  王东风审判员  杨文杰二〇一九年五月二十九日书记员  王 伟