江苏省海安市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0621民初1253号 原告：佳力士添加剂（海安）有限公司，统一社会信用代码91320621697858655A，住海安市开发区康桥路。 法定代表人：孙敬章,该公司董事长。 委托诉讼代理人：胡志凤，江苏钻石律师事务所律师。 被告：南通长城建设集团有限公司，统一社会信用代码91320612138388626L，住南通市通州区金沙镇建设路68号。 法定代表人：蒋根宝，该公司董事长。 委托诉讼代理人：殷红芬，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：纪锋，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。 原告佳力士添加剂（海安）有限公司（以下简称佳力士公司）与被告南通长城建设集团有限公司（以下简称长城公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年2月18日立案受理后，依法适用简易程序，于2019年3月15日组织双方进行证据交换，于2019年4月17日公开开庭进行了审理。原告佳力士公司的委托诉讼代理人胡志凤、被告长城公司的委托诉讼代理人纪锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告佳力士公司向本院提出如下诉讼请求：判令被告向原告支付逾期交付工程违约金322439元。事实和理由：2010年4月1日、9月5日、12月30日，原、被告双方分别签订了三份建设工程施工合同，约定：被告承建原告综合楼和门卫房、一号车间、厂区（原料）仓库土建和水电安装工程；工程竣工日期分别为2010年8月1日、2011年2月1日、5月11日。三份合同的专用条款第13条均约定：因承包人原因延误工期的，每延误一天处以合同价款（工程结算价）万分之三的赔偿（罚款）。由于被告工程施工严重逾期，2011年9月23日在海安和通州建工局等相关部门负责人参与下，原告法定代表人孙敬章与被告工程负责人王宏陈签订会议纪要一份，约定在原告（建设单位）不增加工程量的情况下，被告（施工单位）必须在2011年11月20日前把施工工程交付给建设单位；建设单位在2011年9月底前付50万元,10月15日前付100万元。原告于分别于2011年9月27日付款50万元、10月14日付款100万元。在会议纪要签订后，原告并未增加工程量，但是被告未能按照纪要约定的时间交付工程，而且在原告超过合同约定比例付款情况下，2011年农历年底竟然因被告拖欠民工工资引起上访闹事，工程竣工交付期限也遥遥无期。2012年1月19日经社会矛盾调处中心调处，双方签订协议，约定解除双方签订的（综合楼、一号车间、原料仓库、锅炉房、门卫等工程）建设工程施工合同中和合同外未履行部分，乙方（被告）不再继续施工，由甲方（原告）另行组织人员施工。现涉案工程原告已另找人完成施工并领取了房屋产权证书。为结算工程款，被告于2012年7月向南通市中级人民法院（以下简称南通中院）提起诉讼，原告就工程质量和工程逾期提出了抗辩，后因避免一审过于延时撤回抗辩，原告提出将另行主张。南通中院经审理于2018年11月13日作出了（2016)苏06民初181号民事判决书，现该判决已经发生法律效力。按照该判决书所引用的工程造价咨询报告书，确认1号车间工程总造价为10366982.23元，厂区原料仓库人工程造价为3095115.67元，综合楼工程的合同价445.12万元，案涉三个工程总造价为17913297.7元。会议纪要约定的交付时间为2011年11月20日，撤场协议是2012年1月19日签订的。虽然当时撤场时工程尚未完工，我方为了诉讼方便，就将撤场时间视为工程交付时间，这期间的天数为60天。因此，被告应当支付逾期交付工程的违约金为322439元（17913297.9元×60天×0.03%）。 被告长城公司辩称： 1、根据2012年1月19日双方签署的协议书，原告无权向被告主张逾期交付工程违约金。该协议书就解除双方三份建设工程施工合同及合同解除后的权利义务进行了全面的约定。在签订该协议书时，工期延误事实已经存在，协议书中载明工期延误是多种原因造成的，并没有约定工期延误的责任由哪一方承担。在南通中院（2012）通中民初字第00040号民事判决书第7页，南通中院认为“双方在2012年1月19日达成解除协议，该协议对双方当事人的权利、义务、责任均有明确约定，在此之后，双方应按该解除协议确定双方的权利义务。而且，在另案诉讼中，法院已经根据2012年1月19日的协议对佳力士公司的损失作出判决。现佳力士公司再要求按照原建设工程合同的约定主张违约金缺乏法律依据，故本院对佳力士公司提出的该抗辩理由不予支持。”故现原告主张逾期交付工程违约金仍缺乏依据。 2、原告把工程逾期归责于被告没有依据。2012年1月19日的协议书载明“因多种原因工程至今未曾报验或没有施工结束”，这是双方对工期延误原因的确认，现在原告又置协议书于不顾，把工期延误的责任归于被告，是原告不讲诚信的表现。 3、原告称就工程逾期“因避免一审过于延时撤回抗辩”，这不是事实。 4、原告称（2016）苏06民初181号民事判决书已经发生法律效力与现有证据不符。 综上，原告的起诉没有事实及法律依据，请求法院予以驳回。 经审理查明：2010年4月2日、9月5日、12月30日，佳力士公司与长城公司分别签订三份建设工程施工合同，约定由长城公司承建佳力士公司综合楼、一号车间、仓库、锅炉房等工程。2010年9月5日的合同（1号车间）第13.1.1条约定，双方在确定竣工期日期、施工工期及各控制点工期时，已充分考虑可能出现的各种形式的雨雪、冰雹、台风、高温天气、低温天气、停水、停电、节假日、扰民和民扰、市政影响等不利因素及发包人分包工程的影响，因此施工过程中除本工程13.1.2规定的情况外，不管发生任何情况，均不顺延工期。由于发包人原因延误，工期顺延（但须得到甲方代表签字的书面认可，为体现承包人的合作诚意，承包人同意因发包人原因的工期顺延，承包人不予索赔）；因承包人原因延误工期，每延误一天以工程结算价为基数处以每天万分之三的罚款，超过30天，保证金不予退还。第13.1.2条约定，以下原因引起的工期延误，经发包人确认后，工期相应顺延：A.发包人原因未在开工前提供施工场地，提供图纸；B.因发包人原因造成工程延期开工、停建、缓建、暂停施工（不含勒令停工）；C.因发包人原因提出的一次设计变更导致工程量增加超过合同总价的8%以上的；D.由市级以上有关部门正式发布和认定的自然灾害。上述情况发生后，承包人须就延误的内容，向发包人提交书面报告，办理延期手续经发包人批准后方可顺延工期，否则工期不予顺延。2010年12月30日的合同（仓库）第13.1条约定，由于发包人原因延误，工期顺延（但需以书面签证为准）；因承包人原因延误工期，每延误一天以工程结算价款为基数处以每天万分之三的罚款。该合同第13.1.2条与2010年9月5日合同的内容一致。2010年4月2日的合同（综合楼及门卫房）第13.1条约定总工期120日历天，由于承包人原因造成工期延误，属承包人违约，承包人承担违约责任；延误工期按合同工期加5天即125天后开始算，每延误一天，承包人向发包人赔偿合同价款（合同价款为445.12万元）万分之三。 2011年9月23日，原、被告双方代表和相关部门代表就案涉工程事宜在长城公司召开会议，并形成会议纪要一份，该会议纪要载明：1、建设单位同意在不再增加工程量的情况下，施工单位必须在2011年11月20日前把施工工程交付给建设单位（因建设单位原因除外）。建设单位须在会议纪要签订后五个工作日内将施工图纸以外的九项等所有工程量签证给施工单位。2、建设单位在2011年9月底前付50万元工程款给施工单位，另100万元必须在2011年10月15日前给付施工单位（施工单位先开票后到建设单位付款）。会议纪要签订后，原告按约于2011年9月27日给付被告50万元，于同年10月14日给付100万元。 后长城公司对案涉工程完成部分施工后停工。长城公司停工后双方发生纠纷，经社会矛盾调处中心调处，2012年1月9日，佳力士公司（甲方）与长城公司（乙方）签订协议书一份，主要内容如下：乙方承建甲方综合楼、一号车间、锅炉房、门卫等工程，双方签订了建设工程施工合同，甲方已经支付工程款1290万元。因多种原因工程至今未曾报验或没有施工结束，导致双方发生争议。为妥善解决纠纷，双方经协商订立如下协议：一、双方同意在本协议签字生效后即解除双方签订的（综合楼、一号车间、原料仓库、锅炉房、门卫等工程的）建设工程施工合同中和合同外未履行部分，乙方不再继续施工，未完成工程和合同外工程由甲方另行组织人员施工。乙方保证在2012年2月15日前从施工现场撤出施工人员，并将施工设备、机械、材料、工棚等同时撤离结束……四、乙方在2012年2月15日前将已经施工的工程验收资料（具体以海安质监站要求为准）报送甲方或海安质监站，以便甲方在具备条件时组织工程竣工验收。如乙方不能按照上述时间提供，则甲方有权拒绝工程决算或相应顺延决算，并按照每天10000元（壹万元）计算赔偿甲方经济损失直到乙方提供完整工程验收资料为止……七、乙方委托陆建国全权代表乙方办理上述事项。王宏陈自愿为乙方履行本协议项下义务提供连带担保，担保期限为两年。如乙方不能履行上述义务，则由担保人承担。协议签订后，佳力士公司按约向长城公司支付300万元，但长城公司未能按照约定向佳力士公司交付工程验收所需资料、经通知不到场核对工程量。后佳力士公司另行委托他人继续施工至完毕。 2012年7月6日，长城公司诉至南通中院，要求佳力士公司支付工程款及相应利息。佳力士公司在该案中辩称，长城公司逾期完成施工和竣工验收，应当承担相应的违约责任，违约金应当与工程款一并结算等。南通中院审理后于2015年11月25日作出（2012）通中民初字第00040号民事判决。双方均不服，上诉至江苏省高级人民法院（以下简称江苏高院）。江苏高院裁定撤销一审判决，发回南通中院重审。重审中，佳力士公司辩称长城公司逾期交付工程的违约金和已交付房屋的维修金等，佳力士公司将另案主张。审理中，南通中院委托江苏中房建设投资管理咨询有限公司（以下简称中房公司）对案涉工程造价进行司法鉴定。中房公司出具2018-188号司法鉴定意见书，根据该司法鉴定意见书所附单项工程报价汇总表，1号车间的工程造价为10366982.23元（8415903.63元+1408593.47元+542485.13元），新建厂区仓库的工程造价是3095115.67元（2912362.35元+7334.75元+175418.57元）。南通中院经审理于2018年11月13日作出（2016）苏06民初181号民事判决。该判决书认定合同因长城公司停工而解除，合同解除时未进行竣工验收。现该判决已生效。 上述事实，有原告提供的建设工程施工合同、会议纪要、协议书、南通中院（2016）苏06民初181号民事判决书，工程造价咨询报告书及附表，被告提供南通中院（2012）通中民初字第00040号民事判决书、听证笔录，以及双方当事人的陈述等予以佐证，本院予以确认。 经双方当事人确认，本案的争议焦点是：1、双方于2012年1月19日签订协议书，对双方就案涉工程施工问题所发生的争议进行了相关约定后，原告是否有权依据会议纪要约定的工程交付日期及建设工程施工合同的约定要求被告承担逾期交付工程的违约责任。2、原告主张的违约金的计算方式是否符合双方的约定。 本院认为：原告佳力士公司与被告长城公司签订的建设工程施工合同、会议纪要、协议书合法有效，双方均应按约履行。案涉会议纪要明确载明被告长城公司在必须不增加工程量的情况下在2011年11月20日前把工程交付给原告佳力士公司。2012年1月19日，因工程仍未施工结束，双方签订协议书，对长城公司撤场、不得阻碍佳力士公司另行组织人员施工、长城公司已完成工程量的确认及维修、工程验收资料的提供、工程价款的结算、工程款的支付等进行了约定。现原告主张计算自2011年11月20日至2012年1月19日被告逾期交付工程的违约金，被告辩称协议书对合同解除后的权利义务进行了全面约定等，原告无权再主张该违约金。对此，本院认为，虽然该协议书对合同解除后的相关事宜进行了约定，但并未涉及被告逾期交付工程的问题，原告也未明确已放弃主张该违约责任。根据《合同法》第七十八条的规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。故不能认定协议书已经变更了双方合同约定的违约责任。再者，南通中院（2012）通中民初字第00040号民事判决已被撤销，该判决中的认定意见不可作为本案裁判的依据。被告辩称原告未按会议纪要的约定将施工图纸以外的九项等所有工程量签证给被告，但是交付该工程量签证并不是被告按约交付工程的前提条件，被告也未证明该工作量签证所指的工程量具体是哪些工程量。况且，从合同义务来看，被告作为施工方其主要义务是按约交付工程，原告作为建设方其主要义务是按约支付工程款，现原告已经按会议纪要的约定支付了相应工程款，被告依法应当按会议纪要约定交付工程，逾期应当承担相应违约责任。关于被告辩称逾期交付工程系多种原因造成的意见，因建设工程施工合同已明确约定工期可以延期的情形，会议纪要也载明因建设方即原告方的原因除外被告可延期交付工程，现被告并未举证证明存在上述情况。故原告主张计算2011年11月20日至2012年1月19日期间被告逾期交付工程违约金，本院应予支持。 关于违约金计算方式的问题。合同解除后，双方权利义务终止，但建设工程施工合同系因长城公司停工而解除，佳力士公司基于建设工程施工合同应获得的利益（含违约金请求权）仍应予以保护。本案中，双方虽然于2012年1月19日通过协议书解除了双方签订的建设工程施工合同，但原告仍有权主张继续适用该合同关于被告逾期交付工程违约金的计算条款。会议纪要明确被告应当在2011年11月20日前交付工程，但是直至2012年1月19日双方签订协议书时被告仍未交付工程，故原告主张2011年11月20日至2012年1月19日期间的违约金合法有据。根据建设工程施工合同的约定，被告逾期交付工程应按每日万分之三的标准支付违约金，其中1号车间的工程和新建厂区仓库工程系以结算价即鉴定造价13462097.9元（10366982.23元+3095115.67元）为基数，综合楼及门卫房工程系以合同价款445.12万元为基数。经核算，以17913297.9元（13462097.9元+445.12万元）为基数，按每日万分之三，自2011年11月20日算至2012年1月19日，所得结果为322439.36元。现原告主张322439元，本院应予支持。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十八条、第九十八条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 被告南通长城建设集团有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付原告佳力士添加剂（海安）有限公司逾期交付工程违约金322439元。 如果被告南通长城建设集团有限公司未在本判决指定的给付期限内履行义务，还应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，向原告加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6136元，减半收取3068元，诉讼财产保全费3270元，合计6338元，由原告佳力士添加剂（海安）有限公司负担1353元，由被告南通长城建设集团有限公司负担4985元（被告于本判决发生法律效力后十日内缴至本院（户名：海安市人民法院，开户行：中国建设银行江苏海安支行营业部，银行账户32×××16）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人人数提交副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费6136元（户名：江苏省南通市中级人民法院，账号：46×××65，开户行：中国银行南通市濠南路支行）。 审 判 员 刘昌海 二〇一九年五月十七日 法官助理 莫亚敏 书 记 员 崔静怡