广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤民终1788号上诉人（一审原告及反诉被告）：深圳美尚投资管理企业(有限合伙)，住所地：广东省深圳市大鹏新区葵涌街道金业大道奔康工业区A6栋二层。负责人：陈光，执行事务合伙人。委托诉讼代理人：刘俊丽，北京德和衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：张义乾，北京斐石律师事务所律师。上诉人（一审被告及反诉原告）：深圳市东方财智资产管理有限公司，住所地：广东省深圳市南山区科园路l002号A8音乐大厦l6楼。法定代表人：苏雷。委托诉讼代理人：魏永柏、张光，均为北京市康达（广州）律师事务所律师。上诉人深圳美尚投资管理企业(有限合伙)（以下简称美尚企业）、深圳市东方财智资产管理有限公司（以下简称东方财智公司）因合同纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2017）粤03民初2465号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。美尚企业上诉请求：1、撤销一审判决中的第三项，改判东方财智公司向其支付7185万元回购价。2、撤销一审判决中的第四项，改判东方财智公司向美尚企业支付违约金8473万元。3.本案一、二审诉讼费用、保全费用由东方财智公司承担。事实与理由：（一）一审法院认定《合作协议》中约定的美尚企业请求回购的权利属于形成权，并认定美尚企业的一审诉讼请求仅仅是要求东方财智公司支付回购价款，属于事实认定错误。所谓形成权，是指依照权利人单方面意思表示，既可导致某一法律关系变动的一种权利，该权利不需要另一方当事人予以配合即可实现，而本案双方通过协议赋予美尚企业在一定条件下可以选择行使回购请求权，该权利的实现必然需要东方财智公司的同意和积极作为，因此该权利不符合形成权的特点，绝非形成权。其事实依据为：本案美尚企业提出回购请求的根据在于双方《合作协议》第五条第4款的约定：“乙方在复牌后十个交易日内增持上市公司股票未超过10%，乙方有权选择继续购买或是放弃，如乙方选择放弃购买，则乙方可以在二级市场减持或者甲方按照乙方收购甲方持有的存量股条件（本协议一（2）条款）进行回购”。按照文义解释，该条款应理解为，如果美尚企业未能在十个交易日内增持超过10%的股份，则美尚企业获得了一种选择权，既可以选择继续购买也可以选择放弃继续购买，并且如果美尚企业选择放弃继续购买，对于其已经持有的海南椰岛的股份既可以选择自行减持也可以选择要求东方财智公司进行回购。本案中，美尚企业在发现东方财智公司的违约行为后，选择放弃继续购买，那么对于其持有的海南椰岛的股份，如果通过自行减持的方式进行处分，则其权利行使无需东方财智公司的配合即可实现，如果其选择请求东方财智公司进行回购，则其权利行使需要东方财智公司的配合方能实现，可见《合作协议》中约定的美尚企业请求回购的权利，并非一经美尚企业单方主张即可实现的权利，所以此项权利绝非形成权，而是一种请求权。另，一审法院认定“美尚企业该项诉讼请求仅要求东方财智公司支付回购款，未涉及股票交割过户履行问题”显然是断章取义的常识性错误，美尚企业在一审诉讼请求第四项中也已经明确提出请求“依法判决被告按照回购条款约定的价款回购原告所持有的股票”，这一诉求显然对于“按照回购条款约定的价款”是定语，“回购”是谓语，“原告所持有的股票”是宾语，美尚企业的诉求是要求东方财智公司回购股票，并且应当按照合同约定的回购价格，其诉求绝不局限于要求东方财智公司支付回购价款，必然需要同时对股票进行过户登记，否则东方财智公司也绝不同意只支付回购价款却不将股票过户到其名下的责任承担方式。因此，一审法院对上述事实的认定存在根本性错误，也正是由此才导致了一审判决第三项的严重错误，恳请二审法院予以纠正。（二）一审法院类推适用最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》，以30个交易日（43日）作为美尚企业回购请求权的行使期限，既缺乏法律依据，也违背当事人的合同约定，属于法律适用错误。1.《合作协议》中并未约定美尚企业应在何等期限内行使回购请求权，一审法院类推适用司法解释缺乏法律依据，违背当事人的意思自治及合同目的。如前所述，《合作协议》赋予美尚企业回购请求权，但却并未约定该项权利的行使期限，按照民法总则所规定的一般类型的请求权的行使期限，美尚企业的回购请求权至少应当以一般诉讼时效所规定的三年期为限，一审法院认为美尚企业并未在所谓“合理期限内”要求回购，且未在《律师函》中明确提出回购请求，进而未能支持美尚企业的回购请求，显然是不合乎《民法总则》关于诉讼时效的规定的。首先，美尚企业在发现东方财智公司违约后，就一再联络东方财智公司停止违约行为，在东方财智公司未能及时停止违约行为时，美尚企业更是多次提出按照协议约定承担违约责任，而按照双方的违约责任条款即《合作协议》第五条，该违约责任不仅仅包含支付违约金，而且明确包含回购义务（第五条第4款）。其次，美尚企业在诉讼时效期间内向法院递交了起诉状，并且在起诉状中更是明确提出了回购请求，按理按法均应得到支持。然而一审法院根据《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第三十二条之规定，仅判决东方财智公司向美尚企业支付30个交易日的回购请求权利益损失即64090000*（13%+14%）*43天／365天=2038588.76元，该期限和损失认定不仅与双方当事人的合同约定不符，而且本案与证券市场的虚假陈述毫无关联也并非类似案件，一审法院类推适用上述司法解释，缺乏事实和法律依据。不仅如此，本案双方在《合作协议》的第五条第4款已经明确回购价格由以下四项组成：“1.乙方的收购成本；2.乙方的收购成本乘以年化13%的利率；3.乙方收购成本乘以14%的投资收益率；4.不超过一亿元的机会成本”。可见双方明确约定的回购的款项，是按照美尚企业当初支付的收购成本*（13%+14%）*实际回购时的天数。双方之所以约定按照美尚企业当初收购股票的价款进行回购，且对该天数（期限）不做具体限制，就是考虑到了股票市场价格波动的特点以及东方财智公司违约可能给美尚企业造成的各类机会成本损失，一审法院以东方财智公司向美尚企业支付30个交易日的回购请求权利益损失代替回购请求，导致的不公平结果是：东方财智公司并未因其违约行为以及因迟迟不履行回购义务的行为付出相应的代价，而美尚企业却因此存在了实实在在的严重损失。因此，一审法院违背当事人的合约意志，参照一个与本案毫无关联的司法解释，导致的判决严重不公，应当予以纠正。2.美尚企业利用其持有的海南椰岛的股份进行融资的行为，不是自行减持，更不影响回购权的实现。美尚企业虽然出于减少投资损失和周转资金的目的，将所持有的海南椰岛的股份进行交易融资，但却不影响东方财智公司回购义务的履行。因为根据美尚企业与东吴证券之间的回购式股权交易约定，在2018年6月20日，美尚企业必须履行股权回购的义务，将股票从东吴证券名下赎回，这项回购义务是美尚企业必须履行的义务，因此也就意味着这部分股权必然会重新回到美尚企业名下，这与真正意义上的股票交易行为所产生的股权的彻底转移存在本质差别，并不属于自行减持。且美尚企业早在回购期限到达之前，就已经履行了上述回购义务，所以该融资行为在过去、现在和将来均不会对美尚企业的回购请求产生实质性阻碍。因此，恳请二审法院判决东方财智公司按照协议约定承担相应的回购责任。（三）一审法院计算违约金的方式违背双方在《合作协议》中关于违约责任的约定，属于事实认定错误，且与美尚企业所遭受的损失之间存在巨大差异，无法祢补美尚企业所遭受的严重损失。1.一审判决对于违约金构成中的“双倍保证金金额”的理解存在错误。美尚企业的违约金请求依据为《合作协议》第五条第6款的约定，按照协议原文表述，违约金的计算方式为：“双倍保证金金额和本协议规定的增持交易总额的10%”。其中关于双倍保证金金额的约定，与美尚企业请求解除协议后，要求恢复原状，请求东方财智公司退还保证金的请求不能混为一谈，二者的请求权基础存在本质差异，前者的依据在于协议中违约金计算方式的约定，而后者的依据在于恢复原状请求权，因此，美尚企业在一审诉讼请求第3项中提出的保证金返还请求与第5项违约金主张中的双倍保证金金额不存在重复计算问题，均应得到支持。2.一审判决将违约金构成中的“本协议规定的增持交易总额的10%”认定为实际增持交易总额的10%，没有事实依据，且严重违背双方当事人的合约意志。一审法院认为，“深圳美尚主张以假设实际增持海南椰岛10%股份大约发生的交易金额进行估算，理由不能成立。”属于事实认定错误。《合作协议》第五条第6款的原文表述为：“本协议签订后，任何一方违约，甲乙双方都有权利追责违约方的违约金（违约金的计算方式：保证金双倍金额和本协议规定的增持交易总额的10%）追偿。”首先，从文义解释角度分析，“本协议规定的增持交易总额”，就是指“应增持的交易总额”，也即美尚企业收购海南椰岛10%股份所应当支付的交易额。因为本协议所规定的股票增持交易数量相对而言是具有固定性的，即海南椰岛股份10%，所以本协议所规定的增持交易总额就应当是增持海南椰岛10%的股份所支付的资金总额；其次，从体系解释的角度分析，《合作协议》第五条第1款约定的乙方违约的违约金计算方式为：“乙方支付的保证金不予退还并另行赔偿一倍保证金和应增持交易总额的10%”，而且东方财智公司在一审反诉中也是据此提出的反诉请求（已被驳回）。可见协议中对于美尚企业的违约金计算是按照“应增持交易总额”来计算，而不是按照“实际增持交易总额”计算，如此也更符合双方当事人的合同约定所体现的真实意思表示，如果按照约定判决违约方承担违约责任，不但能够体现公平合理，更能有效地弥补美尚企业的损失，也能达到惩罚失信违约方的效果。3.即便一审法院行使自由裁量权减少违约金数额，其裁量结果也缺乏客观性，且无法填补美尚企业的巨大损失。美尚企业为履行《合作协议》的约定，所支出的1000万元保证金和6409万元股票购买资金在纠纷发生后两年内的损失，即便按照中国人民银行同期贷款利率计算也已经达到700万元左右；而本案是资本市场的交易行为，应当按照资本市场正常的投资回报率来计算损失，上述7409万元的资金，投入资本市场的年均收益率至少应当在10%以上，那么自纠纷发生以来美尚企业为此遭受的机会成本损失按照两年计算也高达1480多万元。且2015年美尚企业购买海南椰岛股票时的均价约为14.5元，而当前海南椰岛的股票交易均价仅仅在5元左右，如若此时美尚企业自行减持，还将在此基础上遭受近4000多万元的损失，合计实际损失已经达到6000万左右。因此，美尚企业在此项纠纷中所遭受的损失远远高于一审判决中判处的16409000.00元，所以即便一审法院系行使自由裁量权，其对于违约金的裁量也缺乏客观性和合理性。因此，一审法院对于《合作协议》中违约金的裁量，严重违背合同的约定，而且导致违约金的计算金额出现巨大偏差，美尚企业请求二审法院按照《合作协议》的约定，改判东方财智公司向美尚企业支付违约金8473万元。综上所述，恳请二审法院依法纠正一审判决中的事实和法律错误，判如所请。东方财智公司上诉请求：1、撤销一审判决第三项；2、撤销一审判决第四项；3、一、二审诉讼费均由美尚企业承担。事实与理由：（一）一审法院认定“东方财智公司的上述增持行为，无证据证明与美尚企业进行了协商或征得其同意，违反了双方合同约定，构成违约”，这是对美尚企业和东方财智公司没有进行协商的错误推定，属于事实认定错误。东方财智公司与美尚企业签署《合作协议》，在协议中第一条第5款约定，美尚企业通过二级市场及其它方式增持海南椰岛（增持股份具体数量由双方依据市场行情等协商决定），此处所谓的“协商决定”没有限定一定是要书面协商，口头/电话协商都是“协商决定”的方式。通过东方财智公司与美尚企业都已经确认的没有进行书面协商的事实，完全不能因此推定双方没有经过协商，而仅能推定双方有进行过口头/电话协商的可能性。但鉴于口头/电话协商的即时性特点，客观上，东方财智公司和美尚企业都不可能提供任何证据来证明。所以，原审法院在此实则是错误的采用了盖然性的推定原则，导致对“协商决定”的事实认定错误。（二）一审法院认定“双方合同并没有约定美尚企业需提交足够履行合同的资金证明，主张其无资金实力增持股份只是东方财智公司主观推断，也与美尚企业提交的相关证据相冲突。”是协议的片面理解和对证据的错误采纳导致对事实认定错误。1.美尚企业与东方财智公司的协议目的，是美尚企业和东方财智公司共同增持海南椰岛，美尚企业再受让东方财智公司持有的股份成为海南椰岛大股东并实际控制海南椰岛。协议赋予双方各自增持的权利，但纵观协议，美尚企业是处于优势地位的，可以在增持成本增加的时候解除协议，可以自由选择是否继续增持、减持和要求东方财智公司回购股票。假如仅从字面意义上考量协议，美尚企业完全可以通过少量资金完成增持，再提出要求东方财智公司根据协议约定的回购条件进行回购，这里的套利空间可想而知。美尚企业的真实增持意愿和增持能力本应就是履行该协议的前提之一，否则该协议将显失公平。2.根据美尚企业对反诉一审的答辩“该基金的交易额度为5亿元，中信证券也给予了5亿元的配资授信”、“美尚企业的有限合伙人之一刘东辉（刘东辉个人也是昊青成长1号基金的认购人之一）个人账户内也有流动资金2亿余元可以用于买入海南椰岛的股票”，美尚企业提供了《昊青价值成长1号证券投资基金合同》、认购委托书、风控授信邮件等作为证据。但《昊青价值成长1号证券投资基金合同》没有约定基金的规模为5亿和投资人就是美尚企业。认购委托书显示美尚企业仅认购了3400万元。风控授信邮件是复印件，所谓的唯美度科技（北京）有限公司不属于协议主体，美尚企业也未提交证据证明其属于美尚企业的关联企业。美尚企业未提交任何有关刘东辉的证据。前述证据从内容及形式上看，证据三性都无法确定，对协议隐含的美尚企业真实履约意思和履约能力均不起到证明作用，原审法院对于上述证据的采纳是完全错误的。（三）一审法院选择适用“本院参照最高人民法院《关于审理证券市场虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第三十二条的规定”无法律依据，计算损失及违约责任有重大失误。最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》引言明确规定“为正确审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件，规范证券市场民事行为，保护投资人合法权益，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国证券法》、《中华人民共和国公司法》以及《中华人民共和国民事诉讼法》等法律、法规的规定，结合证券市场实际情况和审判实践，制定本规定。”，规定第一条亦做出了限定“本规定所称证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件，是指证券市场投资人以信息披露义务人违反法律规定，进行虚假陈述并致使其遭受损失为由，而向人民法院提起诉讼的民事赔偿案件。”本案明显不属于证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件，依法不得适用该规定，一审法院参照该规定属于显而易见的法律适用错误。（四）东方财智公司未有违反合同约定，也无任何行为导致合同目的不能实现，不应承担违约责任，也不应承担美尚企业因自身行为导致的损失。1.一审法院已经认定“合同没有禁止东方财智公司也在二级市场增持，且理论上只要增持后累计不超过20%（含双方签约前已经持有的5000万股），就并不导致美尚企业实际控制上市公司的合同目的不能实现。”同时，结合东方财智公司第一点的主张，东方财智公司增持海南椰岛股份并不违反《合作协议》的约定。而且，根据《合作协议》第一条第5款，美尚企业也同意对东方财智公司增持的股份进行受让,即美尚企业亦有权通过受让东方财智公司持有的股份来控制上市公司，达成本协议目的。2.根据双方《合作协议》第五条3款约定，股票复牌收盘价涨幅超过5%，致使美尚企业交易成本激增的，美尚企业有权解除协议。第4款约定，美尚企业在复牌后十个交易日内增持上市公司股票未超过10%，美尚企业有权选择继续购买或是放弃，如美尚企业选择放弃购买，则美尚企业可以在二级市场减持或者东方财智公司按照美尚企业收购东方财智公司持有的存量股条件进行回购。由此可见，协议赋予了美尚企业协议解除权、股票回购请求权和减持自由权等多项单方面权利。然而，2015年11月20日，即海南椰岛公告了东方财智公司持续买入的信息后，美尚企业既没有向东方财智公司提出异议，也没有要求解除协议，甚至连要求东方财智公司回购股份的请求都没有提出过，这对于指责东方财智公司“没有协商并违约”的美尚企业来说，有如此多的救济手段却一个都不主张，实在是不合逻辑！美尚企业在高位不减持、也不在合理期间内向东方财智公司提出回购请求，莫须有的主张东方财智公司违约，妄图通过违法手段来弥补自己滥用权利导致的股票损失，甚至的谋求不当利益。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法查明事实，纠正一审错误判决，维护东方财智公司合法权益。针对美尚企业的上诉，东方财智公司口头答辩称：美尚企业上诉请求缺乏法律依据，东方财智公司没有违约行为，是美尚企业违约，因此美尚企业请求东方财智公司支付违约金缺乏事实依据，请求驳回其上诉请求。针对东方财智公司的上诉，美尚企业答辩称：（一）一审法院关于“东方财智公司的上述增持行为，无证据证明与美尚企业进行了协商或征得其同意，违反了双方合同约定，构成违约”的事实认定正确。在本案一审阶段，美尚企业提供了《海南椰岛（集团）股份有限公司股票交易异常波动公告》、《海南椰岛（集团）股份有限公司关于股东权益变动的提示性公告》、《海南椰岛（集团）股份有限公司关于股东权益变动及短线交易的提示性公告》、《海南椰岛第六届董事会第十三次会议决议公告》、《海南椰岛（集团）股份有限公司2016年第一次临时股东大会决议公告》、《海南椰岛（集团）股份有限公司关于第一大股东增持股份的公告》等证据，证明东方财智公司自2015年11月17日起，开始大量购入海南椰岛的股票，该增持行为并未与美尚企业进行协商，更没有得到美尚企业的同意，因此该行为已经违背了《合作协议》的约定，属于严重的违约行为。按照民事诉讼法的一般规定，举证责任的分配应当遵循“谁主张谁举证”的原则，美尚企业已经举证证明东方财智公司的违约事实，已经完成了举证义务。至于东方财智公司没有与美尚企业沟通过增持事宜的事实，不应当由美尚企业承担举证责任，因为其无法证明一件不存在的事实。而东方财智公司主张其与美尚企业进行过沟通，那么应当提供明确的、具体的证据证明沟通的事实及沟通的内容，而不能通过推断性的抗辩证明上述主张，否则应当承担举证不能的不利后果，因此一审判决认定“东方财智公司没证据证明其与美尚企业进行了协商或征得其同意，违反了双方的合同约定，构成违约”系认定事实正确。（二）一审法院认定“双方合同并没有约定美尚企业需提交足够履行合同的资金证明，主张其无资金实力增持股份只是东方财智公司主观推断，也与美尚企业提交的相关证据相冲突”，属于正确的事实认定。首先，无论根据合同法的规定还是双方《合作协议》的约定，美尚企业都无需在合同签订后，提供其资金储备情况的证明，在合同签订后，美尚企业一直在积极履约，并未出现预期违约的风险或证据。所以，除非有明确证据证明美尚企业在《合作协议》签订后出现了明显的经营状况恶化、资金融通困难或破产危机等状况，导致其履约能力明显降低，否则东方财智公司无权仅仅根据主观臆测美尚企业不具备履约能力。其次，美尚企业在一审阶段也根据庭审的需要提供了用于证明其具备购买海南椰岛10%的股份的资金实力的几项证据，在此再次做出几点说明：第一，中信证券股份有限公司发送给美尚企业的风控授信邮件，属于电子证据，有时间戳可以证明其存在的客观性和真实性，美尚企业只是为了方便在法庭呈现，才将转换成了纸质形式而已，并非复印件。第二，美尚企业投资管理企业的执行合伙人是陈光女士，唯美度科技（北京）有限公司的董事长也是陈光女士，足以证明两家企业具有关联关系，唯美度为美尚企业提供《担保函》，以其财产为其购买昊青价值成长1号产品承担不可撤销的连带保证担保，进一步增强了美尚企业的履约能力。第三，《昊青价值成长1号基金合同》、美尚企业与昊青基金之间的投资往来记录，昊青基金代为购入海南椰岛的股份的事实三项证据可以共同证明，美尚企业委托昊青基金购入海南椰岛股份的履约事实。因此美尚企业有相当程度的履约能力，且已经在东方财智公司违约之前开始了履约行为，所以东方财智公司质疑美尚企业的履约能力，只是无端的猜忌。（三）一审法院认定东方财智公司存在明显的违约行为，应当承担由此造成的损失，属于正确的事实认定。东方财智公司的违约行为包括擅自增持海南椰岛的股份，擅自与第三方达成与美尚企业相同的一致行动人协议，擅自改选董事会等，在一审阶段美尚企业已经提供充足的证据加以证明，一审法院据此认定东方财智公司的违约事实，属于正确的事实认定。《合作协议》系双方的真实意思表示，美尚企业签订该协议的目的即通过自行增持10%的股票与收购东方财智公司所持有的海南椰岛的11.16%的股份的相结合的方式，成为海南椰岛的第一大股东，那么这就意味着按照协议约定，东方财智公司在这一过程中的最终结局一定是退出海南椰岛的，且在没有意外出现的情况下，获得上述21.16%的股份，美尚企业必然会成为海南椰岛的第一大股东，所以东方财智公司的增持本就是不必要的，因此双方才会在协议中对东方财智公司的增持行为做了特别限制，所以东方财智公司的增持行为不仅违反合同约定，且违反双方签约的合同目的，导致美尚企业签约目的无法实现。而根据《合作协议》第五条的约定，赋予美尚企业的放弃购买、减持或回购的权利，是双方真实意思的表达，且第五条违约责任的设置都是比照合同赋予东方财智公司的权利对应设置的，并非不合理的加重一方责任，减轻另一方负担的情况。而在美尚企业得知东方财智公司的违约行为后，立即与其取得联系进行了多次沟通，试图协商解决上述情况，在长时间多次协商未果后才发送《律师函》要求东方财智公司按照合同约定承担违约责任，而且根据《合作协议》的违约责任条款的约定，违约责任包括要求回购的权利，因此不存在被答辩人所叙述的美尚不在高位减持，也不在合理期限内主张权利的情况。美尚企业的损失完全应当依照双方的合同约定，由违约方东方财智公司承担。而且，美尚企业在一审诉讼请求中也明确提出要求东方财智公司进行回购，这一权利的性质显然属于请求权，即然双方并未对该权利的行使期限作出限制，那么按照民法总则的规定，其行使期限至少应当按照一般的诉讼时效进行计算，即以三年为期，美尚企业在一审上诉阶段已经明确提出回购请求，属于在法定期间内提出权利主张，依法应当得到支持。综上，请求依法驳回上诉人东方财智公司的上诉请求。美尚企业向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的《合作协议》和《一致行动人协议》；2.东方财智公司退还履约保证金l000万元；3.东方财智公司按照《合作协议》回购条款约定的价款回购美尚企业所持有的股票，自2015年11月13日起算直至实际回购时为止，截止起诉时暂计9869万元；4.依法判决东方财智公司支付违约金8473万元；5.本案诉讼费、保全费、公证费、取证费用由东方财智公司承担。东方财智公司向一审法院反诉请求：1.美尚企业向东方财智公司支付双倍的违约保证金，扣除已支付的1000万元，仍需支付1000万元。2.美尚企业向东方财智公司支付增持股票总额的10%的违约金，按照海南椰岛复牌后十个交易日的平均价格每股14.6元计算为6563.2万元。3.本案诉讼费由美尚企业承担。一审法院认定事实：2015年10月31日，美尚企业（乙方）与东方财智公司（甲方）签订一份《合作协议》和《一致行动人协议》，约定：因甲方持有海南椰岛5000万股股份，占海南椰岛总股本11.16％，双方约定乙方通过二级市场增持海南椰岛不少于l0％(含10％)的股份，并与甲方成为海南椰岛一致行动人，以谋求公司控制权。同时，甲方同意向乙方转让所持有的海南椰岛5000万股股份，具体转让时间及价格由双方另行签订转让协议进行约定，转让价格由以下四项组成：1、甲方收购成本（以公告为准）；2、甲方收购成本乘以年化13%的利率；3、甲方收购成本乘以14%的投资收益率；4、不超过一亿的机会成本。甲方通过二级市场或其他方式增持股票（增持的具体数量由甲乙双方依据市场行情等协商决定），乙方同意除前款约定的5000万股外也一并受让，具体受让价格以甲方增持成本（具体成本由甲乙双方依据实际情况另行签订协议确定）计算；双方成为一致行动人改选董事会，实际控制海南椰岛，并根据二级市场行情结合乙方的具体情况对海南椰岛进行资产注入。甲方保证乙方增持股份不受其他股东的阻拦，并全力配合上市公司董事会的改选，保证乙方在完成5%股份增持并发出公告后三日内，完成乙方指定人士当选财务总监；在乙方完成10%股份增持并发出公告三十个工作日内获得对上市公司董事会、监事会、高级管理层的控制权，即9名董事中5名董事（包括董事长）的改选，其中3名董事、总经理和财务负责人由乙方指定人担任，甲方董事提名权。投票权及签字权委托给乙方行使等。双方均同意积极配合上市公司，按照相关法律法规规定向证券监管部门和交易所就本次股权转让交易履行信息披露义务。协议还约定：乙方同意在协议签署前向甲方指定账户支付1000万元作为保证金，并在合同签署之日起三日内支付至双方共管账户，自乙方完成增持海南椰岛5%股份之日起解禁，并归还乙方。甲方以持有的5000万股海南椰岛股份为本次履约所承担的义务提供担保、包括但不限于第一大股东海口市国有资产经营有限公司对本次增持的配合、甲方配合上市公司董事会改选、公司除公告外无其他或有债务的保证及其他履行事项完成。合同关于违约责任的约定为：1、乙方未在复牌之日起第二个交易日后开始按约定增持海南椰岛股份的，支付的保证金不予退还并另行赔偿一倍保证金和应增持交易总额的余额10%（以复牌后第二个交易日海南椰岛成交均价为准进行计算）作为违约金；2、本次交易因管理部门和交易所不同意而导致交易无法全部完成，若乙方认为无法继续履行，甲方应退还乙方保证金，双方互不承担违约责任。若乙方收购的股份不足10%，有权要求甲方按照前述乙方收购甲方持有存量股条件对等回购；3、复牌后首日收盘价涨幅超过5%，致使乙方交易成本激增，乙方有权解除本协议，甲方需在次日解除保证金归还乙方；4、乙方在复牌后十个交易日内增持上市公司股票未超过10%，乙方有权选择继续购买或者放弃，乙方选择放弃时，可以在二级市场减持或者要求甲方按照前述对等条件回购；5、任何一方违约，对方都有权要求支付违约金，违约金的计算方式为保证金双倍金额和本协议规定的增持交易总额的10%。双方《一致行动人协议》约定有效期为24个月，在未经双方共同同意前，任何一方不得以转让、质押等方式处理自己持有的股权。上述协议签订后，2015年11月6日，美尚企业委托大连锦鹰装饰工程有限公司向东方财智公司指定账户支付了l000万元履约保证金。2015年11月10日，美尚企业与北京昊青财富投资管理有限公司签订《昊青价值成长1号证券投资基金合同》，约定美尚企业认购“昊青价值成长1号投资基金”3400万元。2015年11月10日至19日，美尚企业先后分四笔向北京昊青财富投资管理有限公司支付了上述3400万元认购款。美尚企业还提交了一份唯美度科技（北京）有限公司出具给中信证券股份有限公司的《担保函》复印件，该《担保函》一份未记载具体时间，内容为：“鉴于北京昊青财富投资管理有限公司代表其管理的昊青价值成长1号证券投资基金与贵公司签订了《中国证券市场金融衍生品交易主协议》（2013年版）及《补充协议》和附件《履约保证协议》，本公司作为承担连带保证责任的保证人自愿以自身全部财产提供全额无条件不可撤销的连带责任保证担保。”美尚企业主张唯美度科技（北京）有限公司是其关联企业，因2015年11月10日美尚企业与北京昊青财富投资管理有限公司签订《昊青价值成长1号证券投资基金合同》，约定由昊青价值成长1号基金作为通道在二级市场为美尚企业购入海南椰岛股票提供5亿元的投资交易额度，中信证券股份有限公司同时给予了5亿元的配资授信，因此，按照中信证券股份有限公司的要求，唯美度科技（北京）有限公司提供了不可撤销的连带责任担保。东方财智公司对此证据及美尚企业的相关主张均不予认可。一审法院另查明：2015年11月12日海南椰岛披露《海南椰岛（集团）股份有限公司终止重大资产重组公告》；2015年11月13日海南椰岛披露了《海南椰岛（集团）股份有限公司终止重大资产重组事项投资者说明会召开情况的公告》，公司承诺在公告后6个月内不再筹划重大资产重组事项，并且股票于当日复牌交易。当日及此后连续三个交易日海南椰岛股票均在开盘后即涨停，且全天处于涨停状态，其收盘价格涨幅偏离值累计超过20％。美尚企业在复牌后第四个交易日至第六个交易日，即2015年11月18日至11月20日方买入海南椰岛股票442万股，共支出买入本金6409万元。不计算佣金印花税等因素，每股持股成本约14.50元。2015年11月20日，海南椰岛公司发出《海南椰岛（集团）股份有限公司关于股东权益变动的提示性公告》，内容为：东方财智公司在11月17日至l9日通过山东省国际信托股份有限公司旗下信托产品山东信托-恒赢10号及11号集合资金信托计划共增持海南椰岛22410070股，占海南椰岛总股本的5％，并且与山东省国际信托股份有限公司签订一致行动协议，就恒赢10号及11号与东方财智公司持有的海南椰岛股份事宜达成一致行动。2015年11月25日，海南椰岛公司再次发出公告：东方财智公司再次通过上述山东信托-恒赢10号及11号集合资金信托计划增持股份2.31％，东方财智公司及其一致行动人合计持有海南椰岛无限售流通股股份82777770股，约占海南椰岛总股本的18.47%，成为第一大股东。2015年12月17日海南椰岛发布《第六届董事会第三十次会议决议公告》，公告当日公司董事会通过改选董事会及董事候选人名单。2016年1月4日，海南椰岛发布《2016年第一次临时股东大会议决议公告》，公告公司股东大会通过新一届公司董事会董事及监事名单。2016年1月18日，海南椰岛公司再次发布《关于第一大股东增持公司股份的公告》，公布2016年1月7日至l月18日，东方财智公司再次通过山东信托-恒赢12号及13号集合资金信托计划增持股份l.94％，累计持有海南椰岛股份91471773股，占公司总股本的20.41％。2016年12月12日，美尚企业向东方财智公司正式发出律师函，要求东方财智公司承担违约责任。2017年6月20日，美尚企业与东吴证券股份有限公司签订《约定购回式证券交易业务协议》，将持有的海南椰岛股票442万股向东吴证券股份有限公司进行质押式回购交易，初始交易金额2000万元，回购交易金额2124万元，购回交易日为2018年6月20日。根据该协议，美尚企业已经将上述442万股海南椰岛股票过户至东吴证券股份有限公司名下至今。一审法院再查明，海南椰岛2015年11月13日股票开盘价及收盘价为11.15元，此后第十个交易日即2015年11月26日收盘价为16.87元。从第十一个交易日即2015年11月27日开始至第三十个交易日即2016年1月8日，海南椰岛股票流通股累计换手率89.56%，各交易日平均收盘价即基准价为15.81元。当日，海南椰岛收盘价为15.52元。上述事实有双方提交的以上提及的各类合同和协议、银行转账凭证、海南椰岛各项公告、股票交易记录、K线图等公开信息以及一审法院庭审笔录在卷为证。一审法院认为：本案为合同纠纷，争议的焦点有三：一是双方合同的效力；二是违约责任的划分；三是损失如何计算。首先，关于双方之间合同的效力问题。美尚企业与东方财智公司签订的《合作协议》和《一致行动人协议》，是双方就美尚企业为了谋求上市公司实际控制权目的，以在二级市场购买一定比例上市公司股份为条件，进而与作为上市公司主要股东的东方财智公司之间达成一致行动人，并由东方财智公司向美尚企业转让已持有的上市公司股权而约定的权利义务关系。上市公司一致行动人是指通过协议、其他安排（比如合作、关联方关系）等合法途径扩大其对一个上市公司股份的控制比例，或者巩固其对上市公司的控制地位，在行使上市公司表决权时采取相同意思表示的两个以上的自然人、法人或其他组织。《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第（二）项（三）项规定：“出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东”属于公司控股股东；“实际控制人，是指虽不是公司股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。”中国证监会《上市公司收购管理办法》第83条规定：“一致行动，是指投资者通过协议、其他安排，与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实。”从上面的规定可以看出，本案美尚企业与东方财智公司签订的上述相关协议，并没有违反法律法规效力性强制性规定，是双方当事人真实意思表示，合同内容也没有违反有关上市公司及其股东信息披露义务的规定或者为了达到规避信披义务的目的，故双方均应诚实信用履行。其次，关于违约责任问题。美尚企业和东方财智公司互相主张对方违约。根据双方《合作协议》约定，美尚企业从海南椰岛股票复牌后第二个交易日开始增持，十个交易日内增持股份未超过10%，有权选择继续购买或者放弃，如果复牌后首日收盘价涨幅超过5%，致使乙方交易成本激增，美尚企业有权解除协议。东方财智公司通过二级市场及其他方式增持具体数量由双方依照市场行情协商决定。一审法院认为，通观双方《合作协议》及履行情况，对双方成为一致行动人的权利义务及违约责任的约定更多的是体现在美尚企业完成增持海南椰岛股票10%以后，对之前是否增持及如何增持，赋予了双方根据市场走势及成本考量更多的选择，特别是责任和义务条款往往处于一种或然状态。从海南椰岛2015年11月13日复牌后走势及公司公告也可以看出，海南椰岛股票复牌后连续涨停，这既增加了美尚企业依约增持的难度，更大幅增加了增持成本，其后美尚企业仅仅在十个交易日内增持了1%左右的442万股，不到合同约定的十分之一，并没有违反合同约定。虽然合同没有禁止东方财智公司也在二级市场同时增持，且理论上只要增持后累计不超过20%（含双方签约前已经持有的5000万股），就并不导致美尚企业实际控制上市公司的合同目的不能实现，只是约定东方财智公司增持股份的具体数量应由双方协商决定。但是，根据公告，东方财智公司在合同约定的要求美尚企业及时增持的十个交易日期间，同时通过山东信托-恒赢10号及11号集合资金信托计划共增持海南椰岛股份82777770股，累计持股约占海南椰岛总股本的18.47%，成为第一大股东，并同时与该信托计划达成一致行动人。一审法院认为，东方财智公司的上述增持行为，无证据证明与美尚企业进行了协商或征得其同意，违反了双方合同的约定，构成违约。故美尚企业请求解除双方合同，东方财智公司退还履约保证金1000万元，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。东方财智公司反诉称，美尚企业无资金实力履行合同，未在合同约定的交易日积极增持买入且增持股数未达到海南椰岛流通总股本的10%，构成违约，自己与山东信托-恒赢10号及11号集合资金信托计划达成一致行动人并增持股份行为，属于行使不安抗辩权。一审法院认为，双方合同并没有约定美尚企业需提交足够履行合同的资金证明，主张其无资金实力增持股份只是东方财智公司主观推断，也与美尚企业提交的相关证据相冲突。如前所述，双方《合作协议》并没有约定美尚企业必须增持达到10%，其根据市场变化选择放弃增持并未违约，故东方财智公司的反诉主张和请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。再次，关于损失计算及违约责任问题。依照双方《合作协议》约定，美尚企业在海南椰岛股票复牌后十个交易日内增持未超过10%，有权选择继续购买或者放弃，选择放弃时，可以在二级市场减持或者要求东方财智公司按照收购成本加年化13%的利率及14%的投资收益率进行对等回购，美尚企业据此请求东方财智公司支付从2015年11月13日至实际回购之日止计算的款项。一审法院认为，东方财智公司关于美尚企业请求回购权属于形成权的抗辩，具有一定的合理性。虽然双方约定了回购条款，但未约定履行期限，鉴于证券市场股票价格款波动的实际，美尚企业理应在合理的期限内要求东方财智公司进行回购。从2015年11月26日海南椰岛复牌后第十个交易日届满之日起至提起本案诉讼之日，美尚企业既没有在二级市场进行减持，也无证据证明其明确要求东方财智公司进行回购，甚至2016年12月12日美尚公司向东方财智公司发出律师函中，尽管要求东方财智公司承担违约责任，但也没有具体提出要求进行回购。不仅如此，2017年6月，美尚企业已经通过质押回购式交易，将相关股票过户给东吴证券股份有限公司，至本案审理终结前，该交易仍未到期或提前回购。综上，美尚企业该项诉讼请求仅要求东方财智公司支付回购款，未涉及股票交割过户的履行问题，也不符合双方合同真实意思表示。一审法院认为，鉴于标的股票是在二级市场据有较强的流通性的种类物，为方便履行，可以以该股票合理期限内在二级市场的价格波动计算实际损失或者回购差价，而非必然过户该股票。至本案审理终结时，海南椰岛股票价格整体大幅下跌，美尚企业作为证券市场专业投资者，对大盘走势及标的股票价格走势理应有更为专业的判断，其既未及时在高位减持也未通知东方财智公司回购股票，属于未采取合理措施放任了损失的扩大。对扩大的部分损失不得要求东方财智公司赔偿。关于合理期限，双方没有约定，一审法院参照最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第三十二条的规定，从2015年11月27日起至第三十个交易日（早于股票流通股换手率达到100%之日），即2016年1月8日为合理期限。无论海南椰岛2016年1月8日当日的收盘价，还是从2015年11月27日起至2016年1月8日计算的基准价，均高于美尚企业的持股成本，也即至该日美尚企业未因海南椰岛股票价格波动产生损失。但是，美尚企业至该日应获得的利息及收益2，038，588.76【64，090，000.00×（13%+14%）×43天/365天】，具有合同约定的依据，一审法院予以支持。对美尚企业该项请求中超出部分，一审法院不予支持。美尚企业还请求东方财智公司支付违约金8473万元。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十二条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”因此，赔偿损失与其他违约责任方式可以并用。本案双方关于违约金的计算方式为：保证金双倍金额和本协议规定的增持交易总额的10%。根据文义解释，该保证金双倍金额应包括美尚企业已经支付的1000万部分，而交易总额应以实际发生的交易金额为限。鉴于一审法院已经支持美尚企业相关返还保证金1000万元的请求，故依照该约定计算的违约金为1640.90万元（1000万+6409万×10%）。该违约金金额并未过分高于美尚企业的损失，一审法院予以支持。美尚企业主张交易总额应以假设实际增持海南椰岛10%股份大约发生的交易金额进行估算，理由不能成立，故对美尚企业该项请求中超出部分，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条和第一百一十九条，《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百六十四条第一款之规定，判决如下：一、确认美尚企业与东方财智公司于2015年10月31日签订的《合作协议》解除；二、东方财智公司应于本判决生效之日起十日内向美尚企业返还保证金10000，000元；三、东方财智公司应于本判决生效之日起十日内向美尚企业赔偿损失2038588.76元；四、东方财智公司应于本判决生效之日起十日内向美尚企业支付违约金16409000元；五、驳回美尚企业的其他诉讼请求；六、驳回东方财智公司的全部反诉请求。上述第二、第三和第四项合并计算为28447588.76元，东方财智公司若未在本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉案件受理费1008900元、财产保全费5000元，合计1013900元，由东方财智公司负担304170元，由美尚企业负担709730元；反诉案件受理费209980元，由东方财智公司负担。本院二审对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案为二审案件，因此本案将围绕当事人的上诉请求进行审理。根据双方签订的《合作协议》约定，美尚企业通过二级市场增持海南椰岛不少于l0％(含10％)的股份，完成增持后东方财智公司同意与美尚企业成为海南椰岛一致行动人，改选董事会，实际控制海南椰岛，美尚企业须从海南椰岛股票复牌后第二个交易日开始增持，十个交易日内增持股份未超过10%，有权选择继续购买或者放弃，如果复牌后首日收盘价涨幅超过5%，致使乙方交易成本激增，美尚企业有权解除协议。从上述约定可以看出，美尚企业增持海南椰岛股份的目的是为了与东方财智公司成为一致行动人，以取得海南椰岛的实际控制权，但双方对美尚企业须于何时完成10%海南椰岛股份的增持，并没有明确的时间约定，一审法院因此认定美尚企业在十个交易日内虽仅增持了1%左右的442万股，不到合同约定的十分之一，但并没有违反合同约定，并据此驳回了东方财智公司以美尚企业没有实力履行合同，构成违约为由所主张的违约金赔偿请求并无不当，本院予以维持。正如上文所述，美尚企业增持海南椰岛股份的目的是为了与东方财智公司成为一致行动人，实际控制海南椰岛，虽然《合作协议》约定东方财智公司亦可通过二级市场及其他方式增持海南椰岛股份，但明确约定增持股份的具体数量应由双方协商决定，而从一审法院查明的事实来看，东方财智公司在合同约定要求美尚企业及时增持的十个交易日期间，其就通过山东信托-恒赢10号及11号集合资金信托计划共增持海南椰岛股份82777770股，并同时与该信托计划达成一致行动人，成为海南椰岛的第一大股东，本案并没有证据证明东方财智公司的上述行为与美尚企业进行了协商或征得了美尚企业的同意，一审法院因此认定东方财智公司的上述增持行为构成违约，并判决东方财智公司退还履约保证金1000万元，合法有据，本院予以维持。根据《合作协议》约定：本协议签订后，任何一方违约，双方都有权利追责违约方的违约金（违约金的计算方式为：保证金双倍金额和本协议规定的增持交易总额的10%。）追偿。正如上文所述，东方财智公司存在违约行为，因此美尚企业请求东方财智公司向其支付违约金，符合合同约定。根据一审法院查明的事实，美尚企业仅买入海南椰岛股票442万股，共支出买入本金6409万元，其并未按合同约定增持了海南椰岛10%的股份，因此一审法院认定交易总额应以实际发生的交易金额为限，故本案约定计算的违约金为1640.90万元（1000万+6409万×10%）并无不当。美尚企业上述主张交易总额应以假设实际增持海南椰岛10%股份大约发生的交易金额进行估算，理据不足，本院不予采纳。根据《合作协议》约定，美尚企业在海南椰岛股票复牌后十个交易日内增持未超过10%，有权选择继续购买或者放弃，选择放弃时，可以在二级市场减持或者要求东方财智公司按照收购成本加年化13%的利率及14%的投资收益率进行对等回购。本案中，美尚企业仅于2015年11月18日至11月20日期间买入海南椰岛股票442万股，此后未再买入海南椰岛股票。《合作协议》虽然对回购期限未作具体约定，但美尚企业在海南椰岛于2015年11月20日发布公告时，已知晓东方财智公司与山东省国际信托股份有限公司签订一致行动协议，而其在2015年11月26日海南椰岛复牌后第十个交易日届满后，其并没有在二级市场对海南椰岛股票进行减持，也没有对东方财智公司提出具体要求进行回购，一审审理期间，美尚企业于2017年6月通过质押式回购交易，将案涉442万股海南椰岛股票过户至东吴证券股份有限公司名下，目前案涉股票实际已无回购的必要，二审期间，美尚企业亦明确其上诉请求的第一项，变更为请求东方财智公司赔偿其回购股票的价差损失7185万元，因该损失系由于证券市场整体大幅度下跌即证券市场自身的风险因素导致，因此美尚企业请求东方财智公司赔偿其回购股票的价差损失7185万元，理据不足，本院不予采纳。鉴于证券市场股票价格波动幅度大的实际,一审法院参照最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第三十二条的规定，认定美尚企业该项损失仅为2038588.76元并无不当，但由于在上述对于案涉违约金16409000元的计算中，已包含了保证金的双倍赔偿和美尚企业实际增持股票交易总额的10%的赔偿金，因此本案已支持的违约金中实际已包含了美尚企业增持股票的损失，故一审法院判决东方财智公司赔偿美尚企业该项损失2038588.76元不当，本院予以纠正，东方财智公司上诉请求撤销该项赔偿，合法有据，本院予以支持。综上所述，东方财智公司的上诉请求部分有理，本院予以支持，美尚企业的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、维持广东省深圳市中级人民法院（2017）粤03民初2465号民事判决第一、二、四、六项；二、撤销广东省深圳市中级人民法院（2017）粤03民初2465号民事判决第三、五项、；三、驳回深圳美尚投资管理企业（有限合伙）的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉案件受理费1008900元、财产保全费5000元，合计1013900元，由深圳市东方财智资产管理有限公司负担284170元，由深圳美尚投资管理企业(有限合伙)负担729730元；反诉案件受理费209980元，由深圳市东方财智资产管理有限公司负担。二审案件受理费999147元，由深圳美尚投资管理企业(有限合伙)负担886662元，由深圳市东方财智资产管理有限公司负担112485元，深圳市东方财智资产管理有限公司预交的二审案件受理费20000元，本院予以退回。本判决为终审判决。审判长  郑捷夫审判员  胡晓清审判员  潘晓璇二〇一九年五月五日书记员  邓 欣