河南省焦作市山阳区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0811民初1443号原告（互为被告）刘东，男，住河南省修武县。原告（互为被告）霍桂珍，女，住河南省修武县。二原告共同委托诉讼代理人郭峥，河南博联律师事务所律师。二原告共同委托诉讼代理人韩承润，河南博联律师事务所实习律师。被告（互为原告）河南大平保安服务有限公司，住所地：郑州市铭功路。法定代表人曹四辈，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人崔世杰，河南光法律师事务所律师。委托诉讼代理人刘高卓，河南光法律师事务所律师。第三人尚海，男，住黑龙江省望奎县。原告（互为被告，以下简称：原告）刘东、霍桂珍与被告（互为原告）河南大平保安服务有限公司（以下简称：被告大平保安公司）、第三人尚海劳动争议纠纷一案，原告刘东、霍桂珍于2019年4月18日提起诉讼，被告大平保安公司于2019年4月30日提起诉讼，本院均予受理并决定合并处理。本院依法适用简易程序，于2019年5月20日公开开庭进行审理。原告刘东及其委托诉讼代理人郭峥、韩承润，被告大平保安公司的委托诉讼代理人崔世杰，第三人尚海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘东、霍桂珍向本院提出诉讼请求：确认自2017年5月起刘国海与被告大平保安公司之间存在劳动关系。事实与理由：2019年1月9日，二原告向焦作市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称：市劳动仲裁委）提起仲裁：请求确认刘国海与大平保安公司之间存在劳动关系。2019年4月10日，市劳动仲裁委作出焦劳人仲案字（2019）第012号仲裁裁决书，裁决结果虽然确认刘国海与大平保安公司之间存在事实劳动关系，但是市劳动仲裁委在认定事实部分：“2017年11月1日刘国海到中国建筑第七工程局有限公司焦作碧桂园项目部从事保安服务工作；”“2017年12月21日，大平保安公司与尚海签订《河南大平保安服务有限公司挂靠协议》，约定尚海挂靠在大平保安公司名下，从事保安服务经营。”出现严重错误。事实上，2017年5月份，刘国海入职大平保安公司处，任六大队保安员，2017年10月26日，被派遣至焦作碧桂园项目部的保安岗点上班。仲裁庭审中，原告对被告提供的《河南大平保安服务有限公司挂靠协议》真实性、合法性、关联性均有异议，尚海和被告的挂靠合同的真实性无法判断，系其单方制作，市劳动仲裁委单方认定其证据效力与事实不符。被告大平保安公司辩称：刘国海与大平保安公司不存在劳动关系。刘国海是尚海的雇员，二者存在雇佣关系，尚海是借用被告的资质，承包焦作碧桂园项目的安保工作，实际管理者与经营者均是由尚海负责，请求依法驳回原告的诉请。第三人尚海述称：同意大平保安公司意见，认可其与刘国海之间存在雇佣关系。被告大平保安公司向本院提出诉讼请求：1、确认被告和刘国海之间不存在事实劳动关系；2、本案诉讼费用全部由原告承担。事实与理由：原告所有相关证据，证明的事实更加符合受害人是与尚海存在雇佣关系，而不是和被告存在劳动关系。1、被告虽与中国建筑第七工程局有限公司（以下简称：中建七局）签订《焦作市碧桂园项目保安服务合同》，但该工地的实际管理者是尚海，尚海与被告签订有挂靠协议。被告提交了在该工程项目的服务费用的银行流水，该流水显示的回款，被告扣除管理费后，全部转到了尚海的银行账户，尚海是实际的受益人，负责和管理该项目工程。2、被告有严格用人规章制度，必须通过招聘程序，劳动者需向用人单位提交简历，经面试符合要求，签订劳动合同，并由被告直接向劳动者发放工资。刘国海不是被告职工，未与被告签订劳动合同，刘国海在碧桂园工作被告并不知情，未在公司备案和劳动部门备案，刘国海是尚海雇佣的员工，和尚海存在雇佣关系，工资也是由尚海发放。3、劳动关系和雇佣关系在法律特征上具有严格的区别。结合本案的实际情况，不管是从支配被支配、管理被管理的角度，还是从工资发放的实际情况，均有显著的表现形式，刘国海与被告不存在劳动关系，而是和尚海存在雇佣关系，不应当适用劳动法调整，应当适用侵权责任法等法律规定进行调整。尚海借用被告资质且与被告签订挂靠协议，被告对尚海雇佣的人员也不具有支配性和管理性，尚海雇佣人员也没有严格的标准和制度，不能等同于被告招用人员，尚海雇佣的人员还有已经达到法定退休年龄，享受待遇的退休人员，如发生事故时，若都认定与被告存在劳动关系，既不符合法律规定又显失公平。4、市劳动仲裁委依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发[2005]12号之规定认定刘国海和被告公司存在劳动关系证据不足。受害人刘国海工资是由尚海发放的，与被告没有任何关系，也没有向刘国海发放“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件，更没有受害人刘国海填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录，考勤记录也是由尚海制作，与被告公司没有任何关系。原告刘东、霍桂珍辩称：1、被告大平保安公司与第三人尚海签定的内部挂靠协议对原告不具有拘束力。2、根据最高院审理工伤保险行政案件若干问题的规定第三条，被挂靠单位即本案的被告应当对挂靠的行为承担工伤保险责任，在劳动法中也应当认定与原告存在劳动关系。请求法院认定原、被告双方存在劳动关系。第三人尚海述称：第三人是挂靠在被告大平保安公司，刘国海是第三人雇佣的。本案争议焦点为：1、被告及第三人提出的刘国海与尚海之间系雇佣关系，该事实是否存在。2、刘国海与大平保安公司之间的法律关系特征是否符合劳动关系的特征。3、原告与被告的诉讼请求能否成立。围绕诉讼请求及争议焦点，原、被告，第三人均提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对于争议的事实和证据，本院认定如下：一、原告提交的仲裁裁决书，被告及第三人无异议，本院予以采纳。原告提交的事故认定书、死亡医学证明书与认定劳动关系无关。原告提交的户口簿、身份证（2012）修民初字第531号民事判决书，被告及第三人对证据的真实性无异议，提出刘国海的法定继承人提起诉讼主体不适格，本院认为以上异议与认定案件事实无关，以上证据应予采纳。原告提交的两份公证书、中建七局出具的保安情况表、考勤表、薛万红的证人证言，被告及第三人对公证书涉及的照片的内容提出异议，认为微信群名可以随意命名、变更，微信用户没有实名登记，考勤表没有制作单位盖章；保安情况表中的人员均系尚海雇佣，有部分人已达到退休年龄，如认定劳动关系显失公平；证人并不是大平保安公司员工，其只与刘国海一人沟通就可以上班，明显与事实不符。本院认为，被告大平保安公司认可尚海实际负责焦作碧桂园安保项目，第三人尚海也认可刘国海在碧桂园安保项目处担任保安队长，可以与公证书中记载的微信聊天记录、考勤表相互印证，可以与中建七局提供的证明材料相互印证，可以与薛万红的证言相互印证，本院对以上证据均予采纳。对于微信聊天记录中涉及刘国海开始上班的时间问题，缺乏其他证据佐证，对原告主张的刘国海于2017年5月入职的事实不予认定。二、被告提交的仲裁裁决与原告所提一致，本院予以采纳。被告提交保安合同、中建七局与被告的银行交易记录，原告及第三人无异议，本院予以采纳。被告提交的与第三人之间的挂靠合同、银行交易流水、票据、管理费明细，第三人无异议，本院对其真实性予以认定，原告对证据三性提出异议，本院认为以上证据所涉双方当事人均无异议，原告的异议缺乏证据支持，本院对以上证据予以采纳。三、第三人提交的2018年9月工资发放记录，被告无异议，原告对涉及刘国海的部分无异议，本院予以认定。第三人提交的保安人员登记表及身份信息，系第三人单方制作，原告的异议成立，对该证据不予采纳。对于双方争议的刘国海与被告之间系劳动关系还是刘国海与尚海之间系雇佣关系的问题，属于对相关法律关系的性质的评价，应以本院评判结果为准。本院查明以下案件事实：2017年12月18日，被告大平保安公司（服务方、乙方）与中建七局（委托方、甲方）签订一份《焦作碧桂园项目保安服务合同》，第三人尚海为乙方委托代理人，合同约定有效期限暂定为2017年9月24日至2019年4月20日，约定由乙方向甲方提供保安服务，约定乙方按照甲方的通知向甲方派驻保安人员，每日24小时执勤，节假日不休息，队员因病、事假等原因而缺岗勤，由乙方协调安排不得出现空岗，乙方需确保派驻人员身体健康年龄不超过50周岁，约定根据甲方实际考勤情况，双方每月25日办理中间结算，甲方支付服务费之前，乙方应提供增值税专用发票。2017年12月21日，被告大平保安公司（甲方）与第三人尚海（乙方）签订《河南大平保安服务有限公司挂靠协议》，约定乙方挂靠在甲方企业之下，从事甲方经营许可证范围内的经营项目，约定乙方经营业务需要以甲方名义所开发票，甲方有权监督乙方在甲方授权范围内的经营活动；约定甲方向乙方提供相关经营业务所需的手续证件和经营许可手续；约定乙方享受甲方所提供的交易所需资质及经营许可，充分利用甲方企业的资质，在甲方授权的范围内，完全自主的开展相关经营活动；约定乙方在经营活动中严格遵守国家法律法规和甲方规章制度，对因乙方引起的法律纠纷甲方不负任何责任；约定合同有效期一年。2017年11月20日，刘国海到碧桂园项目从事保安工作，岗位为现场门卫。刘国海因2018年9月7日发生交通事故，于2018年9月8日死亡。原告刘东系刘国海儿子，原告霍桂珍系刘国海母亲。2019年1月9日，二原告作为申请人，向市劳动仲裁委提起仲裁，仲裁请求为：确认刘国海与大平保安公司之间存在劳动关系。2019年4月10日，市劳动仲裁委作出仲裁裁决书，裁决：确认刘国海与大平保安公司之间存在事实劳动关系。裁决书送达双方后，双方均提起诉讼。本院认为，二原告系刘国海法定继承人，对刘国海享有的利益具有利害关系，其在本案中的诉求更符合刘国海利益，被告及第三人没有证据证明刘国海生前的意思表示与原告在本案中的诉求意见相反，故两原告起诉本案主体适格，其诉求意见推定为刘国海的意思表示。第三人尚海提供的证据不能证明其与刘国海之间就雇佣关系达成意思表示一致，应由第三人承担举证不能的后果，对被告及第三人主张的刘国海与尚海之间存在雇佣关系的事实不予认定。对于刘国海与大平保安公司之间是否存在民事法律关系，以及该法律关系的性质是否属于劳动关系的问题。首先，被告大平保安公司通过其与中建七局之间的《焦作碧桂园项目保安服务合同》承包了焦作碧桂园项目的安保工作，中建七局也实际多次支付大平保安公司服务费，双方的合同实际履行。其次，第三人尚海为《焦作碧桂园项目保安服务合同》中大平保安公司方面的委托代理人，也是《焦作碧桂园项目保安服务合同》履行过程中的经办人，第三人尚海招聘人员的行为符合表见代理的特征。再次，第三人与被告之间的挂靠协议不具有对外效力。最后，刘国海所从事的保安工作属于被告大平保安公司业务组成部分，中建七局也依据对刘国海等人的考勤情况支付被告大平保安公司服务费；按照《焦作碧桂园项目保安服务合同》的规定，刘国海在不工作的情况下需要接受请销假管理。综上，刘国海与大平保安公司之间存在通过因实际履行而形成的民事法律关系，且该法律关系特征符合劳动关系的特征。本院认定自2017年11月20日起刘国海与大平保安公司之间存在劳动关系。对于原告要求确认自2017年5月至2017年11月19日期间刘国海与大平保安公司之间存在劳动关系的诉求不予支持，对于被告大平保安公司要求确认刘国海与其之间不存在劳动关系的诉求不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国合同法》第三十六条、第四十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、确认刘国海自2017年11月20日起与被告（互为原告）河南大平保安服务有限公司之间存在劳动关系。二、驳回原告（互为被告）刘东、霍桂珍的其他诉讼请求。三、驳回被告（互为原告）河南大平保安服务有限公司的诉讼请求。两案受理费减半收取10元，由被告（互为原告）河南大平保安服务有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。审判员  张家辉二〇一九年五月二十二日书记员  朱华璋