广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤06民终2165号上诉人（原审被告）：佛山市安力达电子科技有限公司，住所地广东省佛山市南海区桂城街道海四路8号2幢113车库，统一社会信用代码×××95Ｂ。法定代表人：莫伟平。委托诉讼代理人：梁志军，广东今晖旺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：佛山市华鹰智能楼宇科技有限公司，住所地广东省佛山市禅城区华宝南路1号五座第三层之一，统一社会信用代码×××61Ｑ。法定代表人：涂筱良，执行董事。委托诉讼代理人：汤喜友，广东翰锐律师事务所律师。委托诉讼代理人：何敏仪，广东翰锐律师事务所实习律师。上诉人佛山市安力达电子科技有限公司（以下简称安力达公司）因与被上诉人佛山市华鹰智能楼宇科技有限公司（以下简称华鹰公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初15438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人安力达公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.华鹰公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：（一）一审法院认定事实不清。安力达公司与案外人“李杰”系单独沟通，华鹰公司的委托代理人汤喜友知悉安力达公司和“李杰”之间的约定，是“李杰”所称的“客户”。华鹰公司承认“李杰”为其经销商，华鹰公司与“李杰”存在密切联系。汤喜友作为华鹰公司的委托代理人，通过“李杰”向安力达公司购买有“华鹰”商标的商品，明显不合理，所以“李杰”与汤喜友是在华鹰公司的授意下向安力达公司购买产品。华鹰公司、“李杰”和汤喜友存在串通制造证据的情况。（二）一审法院证据认定不合理。安力达公司提供的微信聊天记录中，一审法院只认可了对安力达公司不利的部分，对其余部分都不予理会，明显是不合理的，对安力达公司不公平。（三）一审法院根据《中华人民共和国商标法》第五十七条判定安力达公司侵犯华鹰公司的商标专用权，是适用法律错误。安力达公司的行为没有对华鹰公司的市场份额、信誉等造成任何损害。一审法院判决安力达公司赔偿50000元明显偏高，对安力达公司不公平。被上诉人华鹰公司辩称，（一）华鹰公司的委托诉讼代理人知道存在侵权产品不等于华鹰公司指示“李杰”制造侵权产品，华鹰公司不存在串谋情况。（二）华鹰公司购买的是安力达公司一直销售的普通产品。（三）华鹰公司是因山东供应商提供的信息知悉存在侵权产品，安力达公司在一审中承认曾经向山东供应商供货。（四）“李杰”只是销售商，并非华鹰公司的员工，安力达公司清楚“李杰”的身份及“李杰”没有商标授权，也清楚“李杰”的销售渠道需要有华鹰的商标。另外，安力达公司应知品牌专营商不会卖其他品牌的产品，其找华鹰公司经销商销售是为了走仿品路线，谋取高额利益。华鹰公司向一审法院提出诉讼请求：1.安力达公司立即停止侵犯华鹰公司第155XXXX号注册商标专用权；2.安力达公司赔偿华鹰公司经济损失含维权费用合计200000元；3.安力达公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：华鹰公司系于2011年1月11日成立，其经营范围为：加工、制造、销售：电子产品、器件和元件等。2015年12月6日，华鹰公司经国家工商行政管理总局商标局（下简称商标局）核准从案外人处受让第155XXXX号“”注册商标，该注册商标核定使用商品第9类：电话送话器；内部通讯装置；可视电话；电话机；调制解调器；光通讯设备；楼宇对讲机；注册有效期自2001年4月14日起，有效期内已进行续展，目前续展注册有效期至2021年4月13日。另华鹰公司在其备案登记的网址域名：www.hb-electron.com中展示相关楼宇对讲机等产品。2018年6月14日，华鹰公司的委托代理人汤喜友向广州市南方公证处申请办理保全证据公证。当日该公证处派出公证员及公证员助理共两人，与汤喜友来到佛山市南海区罗村，进入标有“广东省新光源产业基地”的产业园的A区标有A3的大厦，乘坐电梯到达五楼标有“佛山市业顺科技有限公司”字样招牌的公司。汤喜友以普通消费者的身份向自称为“莫伟平”的人员购买了商品两件，支付200元并取得名片及收据各一张。公证人员对上述购买过程进行现场监督拍照，并对所购取得的物品进行拍照并封存。广州市南方公证处针对上述公证过程出具（2018）粤广南方第037309号公证书及附件，证明与公证书相粘连的照片打印件为公证人员拍摄所得，与实际情况相符；与公证书相粘连的名片及收据复印件与原件相符；所购商品、名片及收据均为公证人员封某汤喜友处。经当庭查验，公证封存标签印鉴完好。拆封后内分别有楼宇对讲机（两台），收据一张及名片一张。其中收据记载“佛山市安力达电子科技有限公司今收到4.3寸彩色样品机2台200元，经手人莫伟平”等内容；名片记载：广东省佛山市安力达电子科技有限公司莫伟平经理/销售工程师以服务塑造安力达形象用诚信铸造安力达品牌等内容；楼宇对讲机正面标注“”标识。华鹰公司认为上述公证购买物上所使用的“”标识与案涉注册商标构成近似。安力达公司则表示公证购买物是安力达公司销售，但是按照案外人“李杰”的要求制作的样机，安力达公司曾要求案外人“李杰”出示相关的商标授权。另查明，安力达公司系2015年1月26日成立，其经营范围为：研发、设计、安装、销售、维护：安防技术防范产品、楼宇对讲设备、防盗电子设备等。诉讼中，华鹰公司明确其主张的赔偿金额中包含经济损失及合理费用两部分，均请法院酌定，其中合理费用中包含律师费、公证费、购买侵权产品费用。另华鹰公司提供律师费发票记载金额15000元。一审法院认为，案涉第155XXXX号“”注册商标已由商标局核准注册，且在注册有效期内，华鹰公司作为上述案涉注册商标的权利人，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”的规定，在核定使用商品范围内对上述注册商标享有专用权，有权在注册商标专用权保护范围内禁止他人的侵权行为，提起本案诉讼。案涉公证购买物（下称被诉侵权商品）为楼宇对讲机，属于案涉第155XXXX号注册商标核定使用范围内商品，被诉侵权商品上所使用的“”标识，客观上已经起到识别商品来源的作用，属于《中华人民共和国商标法》第四十八条所规定的商标性使用。经比对，被诉侵权的商标标识“”虽与案涉第155XXXX号“”的组成方式存在差别，但其已完整包含了案涉第155XXXX号注册商标的组成元素，且其附加的“华鹰”汉字与案涉注册商标中的“HUAYING”互相呼应，极易使相关公众施以一般注意力的情况下，将使用有被诉侵权商标标识的产品误认为来源于华鹰公司或与华鹰公司案涉注册商标的商品有特定联系，因此被诉侵权商标标识与案涉注册商标构成商标近似。案中安力达公司虽抗辩认为被诉侵权商品系基于华鹰公司办事处人员指定要求下制作，但其提供的证据既未能反映该相关人员的身份，亦未能显示该相关人员具有相关商标使用或授权使用许可资质，且在华鹰公司不予确认该相关人员系其员工的情况下，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，安力达公司就其上述抗辩应承担举证不利的法律后果，安力达公司的上述抗辩意见缺乏事实依据，一审法院不予采纳。综上，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；……”的规定，安力达公司生产并销售被诉侵权商品的行为侵害了华鹰公司第155XXXX号注册商标专用权。基于上述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一、六项的规定，安力达公司就其上述侵权行为应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，一审法院对华鹰公司要求安力达公司停止侵权的诉请予以支持。对于华鹰公司要求安力达公司赔偿经济损失及合理维权费用合共200000元的诉请，案中因华鹰公司提供的证据难以确定安力达公司因侵权所获得的利益或者华鹰公司因安力达公司的侵权行为所受到的损失，亦无商标许可使用费可以参照的情况下，一审法院根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”及第十七条“商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”的规定，考虑华鹰公司注册商标的知名度、安力达公司的经营规模、安力达公司侵权的主观过错，侵权行为的性质以及华鹰公司为制止侵权行为的合理开支等因素，并结合一审法院在本案中注意到以下情况：1.安力达公司提供其与案外人的微信聊天记录中反映，安力达公司在明知该相关人员不具有相关商标使用资质下仍接受生产案涉侵权商品；2.案件的维权难易程度、相关的公证费、律师费收费标准及合理性、必要性等原则，一审法院酌定安力达公司赔偿华鹰公司经济损失及为制止侵权的合理费用共计50000元。华鹰公司主张过高部分，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一、六项，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条、第六十三条第一、三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条第一、二款、第十七条、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条之规定，判决：一、安力达公司于判决发生法律效力之日起，立即停止侵犯华鹰公司第155XXXX号“”注册商标专用权的行为；二、安力达公司于判决发生法律效力之日起十日内，赔偿华鹰公司经济损失及合理费用共计50000元；三、驳回华鹰公司的其他诉讼请求。如果安力达公司未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由华鹰公司负担2000元，安力达公司负担2300元。二审期间，安力达公司提交“李杰”名片一张、“李杰”与华鹰公司老板吃饭的朋友圈照片以及百度搜索资料，拟证明“李杰”是华鹰公司驻西安办事处的工作人员。本院组织双方当事人进行了质证。经审查，安力达公司提供的上述证据不能证明“李杰”是华鹰公司的工作人员，本院不予采纳。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明：安力达公司和案外人“李杰”的部分聊天记录内容如下：1.2018年3月31日，安力达公司问：“（华鹰）商标也做吗？”“李杰”答：“做。全部到位。不要跟人说。”安力达公司答：“嗯嗯，知道。”2.2018年4月16日，安力达公司说：“免提22型分机，在想办法，印华鹰商标，做得一样。”3.2018年6月9日，“李杰”说：“所以他的（客户）看一下工厂，你先做个几台，他下星期去广州你看怎么安排？”安力达公司说：“100台有现货。”本院认为，本案为侵害商标权纠纷。一审判决根据查明的事实认定华鹰公司公证购买的被诉侵权产品侵犯了华鹰公司的商标专用权，合法合理，理由阐述充分，安力达公司在二审期间对此并无提出新的证据和理由，故本院对一审判决的该认定予以维持。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：一、安力达公司是否存在生产、销售侵权产品的行为；二、如存在，一审判决安力达公司的赔偿数额是否过高。关于第一个焦点问题。首先，本案侵权产品系华鹰公司的委托代理人在广州市南方公证处公证员及公证员助理的见证下向安力达公司取得，安力达公司收取了200元并出具收据。根据上述情况足以认定安力达公司存在销售侵权产品的行为。安力达公司主张其提供侵权产品是给对方看样品，收取200元是应案外人“李杰”的要求，但即使是提供样品，安力达公司收取相应款项即构成销售，故安力达公司的该主张不成立。其次，安力达公司在公证购买出具的收据上将侵权产品记载为“样品机”，从常理判断，该“样品机”是安力达公司为后续大量接订单生产而事先制作的范本，安力达公司在和“李杰”的微信聊天记录中亦表示其就本案侵权产品有100台现货，因此，在无相反证据反驳的情况下，本院认定华鹰公司公证购买的侵权产品是安力达公司所生产。安力达公司主张公证购买的两台样品机是“李杰”邮寄过来的，并非其所生产，但并未提供充分证据证明，亦与前述微信聊天记录中安利达公司的陈述相矛盾，本院不予采信。最后，安力达公司主张华鹰公司和“李杰”串通制造安力达公司的侵权证据，并无充分证据证明，且华鹰公司仅承认“李杰”是其经销商，无证据证明“李杰”与安力达公司就生产侵权产品进行为期数月的洽谈是在华鹰公司的授意下进行，故安力达公司的该主张理据不足。综上，本院认定安力达公司存在生产、销售本案侵权产品的行为。至于一审判决安力达公司赔偿华鹰公司经济损失及为制止侵权支出的合理费用共计50000元是否过高的问题，一审适用法律正确，理由阐述充分，判定数额适当，本院予以维持并不再赘述。综上所述，安力达公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人佛山市安力达电子科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 吴  健  南审判员 徐  允  贤审判员 吴  媛  媛二〇一九年五月七日书记员 黄清怡（代）