山西省高级人民法院民事判决书（2019）晋民再102号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：山西摩天房地产集团股份有限公司。住所地山西省晋城市城区凤台西街秀水苑小区41号楼。法定代表人：张德全，该公司总经理。委托诉讼代理人：闫慧芳，山西泽州律师事务所律师。委托诉讼代理人：李文敏，山西泽州律师事务所律师。再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：彭道安，男，汉族，1962年1月5日出生，住河南省信阳市息县。委托诉讼代理人：汤晓恒，河南亚洋律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：王永田，男，汉族，1947年7月17日出生，住河南省周口市郸县。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：王新志（王永田长子），男，汉族，1972年1月12日出生，住址同上。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：王学志（王永田四子），男，汉族，1984年9月4日出生，住址同上。被申请人（一审被告）：晋城市泰森建筑安装有限公司，住所地山西省晋城市城区新市西街2015号。法定代表人：张磊，该公司经理。再审申请人山西摩天房地产集团股份有限公司（以下简称摩天公司）、彭道安与被申请人王永田、王新志、王学志、晋城市泰森建筑安装有限公司（以下简称泰森公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2017）晋民终150号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院作出（2017）最高法民申4295号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭开庭审理了本案。再审申请人摩天公司的委托诉讼代理人闫慧芳、李文敏，彭道安及其委托诉讼代理人汤晓恒到庭参加诉讼。被申请人王永田、王新志、王学志、泰森公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。摩天公司再审请求：撤销山西省高级人民法院（2017）晋民终150号民事判决书，依法驳回彭道安对摩天公司的诉讼请求。事实和理由：（一）原审认定的基本事实缺乏证据证明，再审申请人与被申请人彭道安、王永田签署的《协调书》不应作为彭道安向申请人主张支付工程款的依据。申请人将涉案工程发包于河南省广厦建设工程有限公司（王永田）后，王永田又擅自将涉案工程中的部分劳务分包于彭道安。在施工过程中，其二人发生矛盾，彭道安数次停工并上访于各级政府机关，致使工期一再后延。为协调王永田和彭道安的纠纷，推进工程进度，申请人的工作人员冯江林等人和王永田、彭道安于2011年9月3日签订了《协调书》。该协调书第二条约定：大清包工程进度款：总承包出手续；发包方把款发给大清包队。总承包和大清包严格履行双方的合同，按合同付款由发包方付款。根据该协调书约定，申请人仅限于在工程进度款支付范围内，根据总承包（王永田）出具的手续，申请人将进度款发放于彭道安。各方签订《协调书》的本意是在彭道安不信任王永田的情况下，由申请人根据王永田出具的手续代其向彭道安支付工程进度款，不能据此认定为申请人负有无条件向彭道安支付工程款的义务。另外，申请人和彭道安于2013年2月4日签订的《借款协议书》中，明确约定：彭道安向申请人借款102.42万元用于发放拖欠的全部农民工工资和清场中须支付的拖欠塔吊、钢管、方木、模板等费用；彭道安和王永田之间的经济纠纷通过司法程序解决，在法院判决生效后，如王永田应当支付彭道安的款项少于102.42万元，则彭道安保证将多借部分返还申请人。该部分约定亦可佐证申请人并非向彭道安支付工程款的义务主体，义务主体仍然是王永田，否则彭道安就不会承诺将来根据其和王永田的诉讼情况，可能向申请人返还借款了。由此可见，申请人系根据王永田出具的手续代王永田向彭道安付款，且付款范围仅限于工程进度款。原一审判决无视签订该《协调书》的背景和协调书中的具体约定，断章取义认定申请人负有向彭道安付款的义务，明显错误。原二审虽然认定付款义务主体仍然是王永田，却未对申请人是否欠付王永田工程款予以审查认定，以《协调书》内容与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件运用法律问题的解释》第26条第二款的规定相符合为由，认定申请人有付款义务并维持一审法院的判决，也是错误的。总之，该协调书的适用范围仅限于工程进度款的支付，且申请人必须是在王永田出具手续后方可代为支付，并未改变向彭道安付款的义务主体。其后申请人和彭道安签订的借款协议亦可对此予以佐证。该协调书不能作为彭道安无条件向申请人主张支付工程款的依据。（二）彭道安并非案涉工程的“实际施工人”，其无权以此身份主张权利。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》和《最高人民法院建设工程施工合同司法解释理解与适用》中对“实际施工人”的定义，实际施工人应是在工程施工中实际完成全部施工任务的单位或个人，包括劳务、机械和材料，其单个工程项目中仅应有一个实际施工人。本案中王永田全面负责组织工程施工，彭道安进行的仅系劳务分包中的一部分。因此王永田才是案涉工程的实际施工人，彭道安不能据此主张权利。（三）申请人已向王永田超额支付工程款，且本案中不存在欠付农民工工资的情形，即使将彭道安认定为实际施工人，申请人也不应再向其支付工程款。2011年全国民事审判工作会议中，最高人民法院会议纪要规定：“对实际施工人向其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提出的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大《建工解释》第26条第2款的适用范围，并且要严格依据相关司法解释规定明确发包人只有在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”2015年12月24日，最高人民法院民一庭庭长程新文在第八次全国法院民商事审判工作会议《关于当前民事审判工作中的若干问题》中指出：“对于建设工程司法解释第26条规定，目前实践中执行的比较混乱，我特别强调一下，根据该条第一款规定要严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包方在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。”根据以上司法解释和会议纪要精神，申请人不应再向彭道安支付任何款项：1.彭道安在停工后以拖欠农民工工资为由不断上访于各级政府和国家信访局。2013年2月4日，在晋城市城区人民政府西街街道办事处等政府部门的协调下，申请人和彭道安签订《借款协议》，由申请人借给彭道安102.42万元，供其清偿拖欠的全部农民工工资及其他费用，同时彭道安向申请人和西街派出所分别出具承诺书，承诺用该款清偿拖欠的所有农民工工资及其他债务。彭道安收到借款后已清偿其所拖欠的所有农民工工资，本案当初起诉时已不存在因欠付劳务分包工程款导致无法支付农民工工资的情形。2.王永田并未完成合同约定的全部工程项目，申请人与其协商解除施工合同后，多次以当面送达通知、特快专递邮寄通知等方式要求王永田和申请人进行工程结算，但王永田避而不见，既不向申请人提交工程竣工结算资料，亦不与申请人进行结算，致使涉案工程至今无法办理工程竣工验收手续，给申请人造成了巨大的经济损失。案涉工程未完成工程结算的责任不在申请人，原审判决以申请人未与王永田结算为由，判决申请人向彭道安承担付款义务，没有任何法律依据。3.在王永田拒不与申请人结算的情况下，申请人委托山西星海工程造价咨询事务所有限公司对案涉工程进行了工程造价鉴定。经鉴定：王永田的施工分为两个阶段，留出3％质保金的896603.19元和5％税款的1494338.48元。审定金额为27495828.15元。而申请人实际支付王永田工程款29129218.98元（不包括申请人借给彭道安的102.42万元和王永田离开后申请人又为其垫付的工人工资等费用数十万元），申请人已向王永田超额支付了工程款。在关于是否欠付工程款的问题上，申请人在原审诉讼中已尽己所能完成了举证责任，如王永田或彭道安认为申请人有欠付工程款的情形，应由其承担举证责任，在王永田拒绝结算的情况下，不能将是否欠付工程款的举证责任全部分配于申请人。原审判决判令申请人继续向彭道安支付工程款，适用法律错误。综上所述，原审判决以各方签订的《协调书》为依据，以申请人未与王永田完成工程结算为理由，判令申请人向彭道安承担工程款支付的连带责任，运用法律明显错误。再审申请人彭道安申请请求：驳回摩天公司的再审请求，维持（2017）晋民终150号判决第一项、第三项判决，撤销第四项判决，依法改判王永田支付彭道安工程补偿款代付款578901.7元，摩天公司承担连带清偿责任。事实与理由：（一）山西省高级人民法院（2017）晋民终150号判决第一项、第三项判决认定事实清楚，适用法律正确，摩天公司的再审请求没有事实和法律依据，应予驳回。1.彭道安施工的涉案工程是摩天公司开发的苗孟庄城中村改造工程。摩天公司将工程发包给王永田，王永田发包给彭道安。无论是王永田还是彭道安均不具有承揽建设工程资质，所签订承包合同依法应为无效合同。从原一、二审证据可知，摩天公司清楚知道彭道安在涉案工程施工没有拒绝，且直接支付部分工程款，摩天公司事实上接受彭道安实际施工人的身份。2018年3月29日及2019年元月2日摩天公司诉彭道安案件中，摩天公司自认彭道安是涉案工程的实际施工人。摩天公司在再审称彭道安并非涉案工程的实际施工人，无权以此身份主张权利，不应支持。2.彭道安是涉案工程的实际施工人。摩天公司是涉案工程的业主和发包方，摩天公司作为发包人违法将涉案工程发包给王永田，王永田又发包给彭道安。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，摩天公司应当对彭道安承担责任。3.2014年8月18日的质证笔录显示，王永田明确称和摩天公司没有结算，摩天公司没有提供有效的证据证明不欠王永田工程款。摩天公司提交的晋星海造价（2015）鉴字第14号审核报告，没有体现已完工的土建工程、土石方工程、混凝土工程、钢筋工程等各分项工程量及单价，也无人工费、机械费等费用标准，审核工程内容和实际工程内容完全不一致，不能真实反映工程造价。并且依据《建设工程价款结算暂行办法》第十八条“工程造价咨询机构接受发包人或承包人委托，编审工程竣工结算，应按合同约定和实际履行事项认真办理，出具的竣工结算报告经发、承包双方签字后生效。”第二十三条“接受委托承接有关工程结算咨询业务的工程造价咨询机构应具有工程造价咨询单位资质，其出具的办理拨付工程价款和工程结算的文件，应当由造价工程师签字，并应加盖执业专用章和单位公章。”《山西省建设工程造价管理办法》第二十一条“建设工程造价文件应当加盖编制单位印章，方可生效。”的规定，审核报告没有王永田签字，也无造价工程师签字，没有生效，不能作为认定涉案工程的结算依据，不能说明摩天公司已支付完王永田全部工程款。原四次审判中均对摩天公司支付王永田工程款进行了审查。由此说明，原审对摩天公司是否欠付王永田工程款进行审查，结论是，不能证明摩天公司已支付全部工程款。4.《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十九条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告要求支付工程款的，法院不得依职权追加发包人为共同被告；实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的，应当追加违法分包人或转包人为共同被告参加诉讼，发包人只在其欠付违法分包人或转包人工程价款范围内对实际施工人承担责任。发包人以其未欠付工程款为由提出抗辩的。应当承担举证责任。”及最高人民法院（2014）民申字第1132号民事裁定书，参照该两份文件，依据《民事诉讼法》“谁主张，谁举证”原则，对与摩天公司是否欠付王永田工程款，应当由摩天公司承担举证责任，摩天公司再审称不应当承担举证责任，于法无据。原审判决摩天公司承担连带支付工程款责任并无不当。5.关于2011年9月3日王永田、彭道安及摩天公司签订的《协调书》，从该《协调书》内容看，摩天公司清楚知道彭道安为工程的大清包方，摩天公司接受彭道安的施工，并对彭道安施工进行限制要求。该协调书充分说明彭道安是涉案工程实际施工人之一。该《协调书》明确说明，摩天公司是支付工程款的义务主体，摩天公司再审称是代王永田支付工程款，违背诚信原则。至于王永田出手续，摩天公司付款，仅是摩天公司在工程结算付款管理的一种方式，不能就此否认摩天公司的付款义务。《协调书》包含权利和义务，不违背法律强制性规定，视为有效的协议。王永田已按《协调书》约定，与彭道安进行实际结算，摩天公司对彭道安实际施工工程量没有异议，摩天公司应按《协调书》约定付款。至于借款协议，摩天公司称彭道安承诺将来如工程款少于102.42万元将多借部分返还摩天公司，认为摩天公司不是付款主体，完全是断章取义。彭道安向摩天公司借款目的是发放农民工工资，如果彭道安的工程款没有102.42万元是当然返还，不能就此排除摩天公司的付款义务。摩天公司再审称《协调书》不应作为支付工程款的依据是不成立的。综上，摩天公司的再审请求没有事实和法律依据。最高人民法院没有全案审查，没有了解摩天公司原庭审中自认承担彭道安劳务费事实以及案件事实的整体经过，原审判决摩天公司承担连带责任并非单一依据《协调书》。（二）关于彭道安要求摩天公司连带支付工程补偿款代付款578901.7元，有事实依据，符合双方约定。1.彭道安主张工程补偿款代付款578901.7元，包括65000元人工搅拌费、方木、模板、钢板租赁费等504239.7、代付款9662元。王新志（王永田儿子，王永田工地施工负责人之一）对三项费用均签字认可。2.工程补偿款代付款578901.7元也是大清包工程进度款的一部分，且是为涉案工程所产生，摩天公司作为业主及发包方也是最终受益人，摩天公司应予以支付。摩天公司作为业主明知彭道安为实际施工人，接受彭道安的施工，同时承诺直接将工程进度款支付给彭道安，依据约定摩天公司应当支付该部分费用。原二审认定会增加摩天公司的义务不符合事实，也不符合双方约定，更违背公平原则。综上摩天公司再审请求没有事实和法律依据，应驳回再审请求。彭道安再审请求有事实依据，符合双方约定，依法应予以支持。彭道安一审起诉请求：1.依法判令被告摩天公司、泰森公司、王永田、王学志、王新志共同向原告支付劳务费2049455.5元及银行同期贷款利息；2.判令摩天公司、泰森公司、王永田、王学志、王新志连带返还工程押金40万元；3.判令摩天公司、泰森公司、王永田、王学志、王新志连带支付原告工程补偿款代付款596233元；4.判令摩天公司、泰森公司、王永田、王学志连带赔偿损失1065030.76元；5.判令摩天公司、泰森公司、王永田、王学志连带返还原告物品价值524845.2元；6.判令泰森公司、王永田、王学志支付违约金3473685元（原告当庭放弃此项请求）。一审法院认定事实：2010年1月22日，王永田作为甲方、彭道安作为乙方，签订了一份建设工程劳务内部承包协议书。协议约定：工程地点为山西晋城市摩天房地产开发有限公司苗孟庄城中村，工程名称为城中村改造，工程结构及层数24层，开工日期为2010年1月16日，工程总建筑面积为105000平方米，共四栋，工程价款为按实际施工面积每平方米335元（包括主体按照250元/平方米，砌体按照25元/平方米，粉刷按照60元/平方米）计算，基础其中±0以下部分，按实际面积×2计算，层面按标准结层的一层面积补加1/2的实际施工面积，原有的基础以上和层面以外按实有的施工面积计算，不在施工范围的工程应按现行定额人员每工作元计算工程款；本工程价格为商品混凝土，如果不是商品混凝土，甲方应补偿乙方现场搅拌混凝土差价的费用；此单价乙方不包括任何费税；合同期限按甲方所定开工日期计算，在合理要求下乙方按时完成；付款方式：第一次在正负零完成工程量工程款80%，以后按五层工程量60%，到10层按以上完成工程量80%付已完成的工程进度款，10层-15层付完工程量60%，到20层付已完工程量80%，工程进度款，到主体封顶完成工程量97%，在乙方工程全部完成时付已完工程量97%，剩余3%在主体验收后半年内付清；砌体和粉刷也类似以上付款方式。另外还对双方责任等进行了约定。协议签订后，2010年1月30日，泰森公司收取彭道安工程押金30万元并出具了收据，后于2010年9月14日将押金30万元退还被告王永田。2010年3月5日，王永田收取彭道安工程押金10万元并出具了收据。2010年2月，彭道安开始施工。2010年3月27日，王永田、王学志作为甲方，彭道安作为乙方，签订了一份补充协议，协议约定：原由彭道安和王永田、山西晋城摩天房地产开发有限公司苗孟庄城中村改造，现变更为晋城泰森建筑安装有限公司苗孟庄城中村改造，其内容按山西晋城摩天房地产开发有限公司苗孟庄城中村改造的内容不变（其补充协议和摩天房地产开发有限公司苗孟庄城中村改造的内部大合同一起生效）；质保金40万元，基础干完，由甲方一次性退完，如甲方中途以任何理由不让干，质保金退完后，再补彭道安60万元；塔吊进场后15天以内由乙方负责费用，15天以后不开工由甲方负责一切费用。2010年12月4日，王永田、王学志作为甲方，彭道安、彭威作为乙方，签订了一份补充协议，协议对付款方式、正负零以下面积的计算方式进行变更，增加了违约责任和因甲方原因造成停工赔偿损失的计算方式，协议最后附加注明“苗孟庄城中村改造10号楼变更为菩陀旺世1#楼”。2010年6月29日王学志委托彭道安材料员陈刚代买配电柜、电线、钢铝总费用9662元，未支付给彭道安。2011年7月29日王新志签字确认了彭道安合同外工程款504239.7元。2011年7月29日王新志与彭道安签订协议书一份，载明：关于菩陀旺世1号楼原定为商品混凝土，现由双方协商改为现场搅拌，总承包方补给分包单位各种费用人民币65000元整。2011年9月3日，因王永田与彭道安发生纠纷，总承包方王永田、大清包方彭道安、摩天指挥部孙军、冯江林签订一份协调书。协调书载明：关于菩陀旺世小区1#楼总承包方与大清包方矛盾一事的协调，擅自停工总承包方承担主要责任，大清包方承担一定的责任，总承包方承担清包方人工补助费每天每人50元，共计72人补助费25200元。机械、钢管补助费8000元，共计补助费33000元由王永田出手续公司代付。工程付款方式，总承包出手续，发包方把款发给大清包队。总承包与大清包严格履行双方的合同，按合同付款由发包方付款，工人工资由承包方监督，双方要把付款明细报指挥部。2011年11月28日，王永田作为甲方，彭道安作为乙方，对1#楼已完成主体建筑面积进行了结算，双方无争议的总建筑面积为33918.6㎡（此建筑面积阳台按50%计算），另对阳台面积的计算存在争议，甲方要求阳台按图纸50%结算，乙方要求按合同实际施工面积结算。2012年年初，彭道安停止施工。2012年3月22日，胡从国（彭道安委托）、摩天公司相关人员在场签字确认，彭道安场地材料清点如下：塔吊1台、对焊机1台、断开机2台、弯曲机4台、调直机1部、振动棒电机4个、棒杆6个、竹架板500个、塔吊电缆线1套、对焊机电缆线3×6一套、电焊机调直机弯曲机电缆线各1套、穿丝27000个、三星夹60000个、步步紧12300个、方模板11300个、方大模板300个、4米方木32286个、夹螺母80000个、顶丝2075个、钢管53377米、扣件29350个、工人铁床70张、架子车5辆。2012年4月10日彭道安离开工地。2012年12月21日，经西街办事处、西街派出所相关人员见证，彭道安和摩天公司工作人员在场，对原未登记财产进行确认清点如下：电焊机1台、空调1部、料台3个、电焦箱1部、电焊机1台、圆盘锯1台、打夯机1台。期间王永田共支付彭道安5557718元（原一审庭审笔录中自认）。山西星海工程咨询造价事务所有限公司受被告摩天公司委托于2015年3月30日作出晋星海造价（2015）鉴字第14号《审核报告》，结算结论为：经审核苗孟庄菩陀旺世1#楼底商住宅建设工程的审核范围，承包方王永田的施工分为两个阶段……以上（一）（二）两个阶段总共送审金额30399769.73元，核减金额513000元，留出3%质保金89663.0919元和税款1494338.4665元，审定金额27495828.1516元。一审法院判决：（一）被告王永田于本判决生效之日起十五日内支付原告彭道安工程款1897732元及利息（按中国人民银行同期贷款利率计，从2013年5月3日起至执行完毕止）；被告山西摩天房地产集团股份有限公司承担连带清偿责任；（二）被告王永田在本判决生效之日起十五日内返还原告彭道安工程押金款100000元，被告晋城市泰森建筑安装有限公司返还彭道安工程押金300000元；（三）被告王永田在本判决生效之日起十五日内支付原告彭道安工程补偿款代付款578901.7元；被告山西摩天房地产集团股份有限公司承担连带清偿责任；（四）驳回原告彭道安的其他诉讼请求。案件受理费68560元，由原告彭道安负担42810元，被告晋城市泰森建筑安装有限公司负担2536元，山西摩天房地产集团股份有限公司负担11000元，王永田负担12214元。摩天公司不服一审判决，向本院提起上诉请求：1.依法撤销晋城市中级人民法院（2015）晋市法民初字第87号民事判决书的第一、第三项；2.申请二审法院依法中止或延期审理本案；3.原审判决对于第一项判决的工程价款的数额认定的建筑面积是33918.6平米，与上诉人和王永田所确认的31066.66平米存在差异，对此请二审法院重新确认。对于王永田和被上诉人彭道安就该工程价款每平米220元以及250元，原审判决未予查明，请二审法院重新确认。对于王永田已支付彭道安的工程款数额，原审判决认定为5557718元，和原审相关当事人提供的相应证据认定错误，应确认为5567352元，少认定了9634元。本院二审查明事实与一审查明事实基本一致。本院二审认为，本案系实际施工人彭道安向工程承包人王永田、发包人摩天公司主张工程欠款纠纷。虽然彭道安起诉时称之为劳务费，但其诉请的实质内容是工程欠款，故原审判决以工程欠款纠纷进行审理判处并无不当。根据上诉和答辩，本案二审的争议焦点归纳为：1.摩天公司是否应向彭道安承担工程欠款连带清偿责任。2.摩天公司应承担连带清偿责任的数额和项目。3.本案是否应中止或延期审理。关于摩天公司应否向彭道安承担工程欠款连带责任问题。摩天公司上诉称，与其签订建设工程施工合同的主体系广厦公司，该公司将全部工程交由王永田负责，王永田又将工程分包给彭道安，因而根据合同的相对性原则，彭道安无权向摩天公司主张工程欠款。原审判决根据查明的事实认定，摩天公司虽主张将涉案工程承包给广厦公司，但广厦公司并未实际履行合同义务，摩天公司实际上是将涉案工程非法转包给了没有取得建筑施工企业资质的王永田，而王永田又非法将工程分包给没有相关资质的彭道安，摩天公司与王永田、王永田与彭道安之间的两份转包协议均为无效协议。原审判决的这一认定，与查明的事实相符，也与相关法律规定相符，予以认定。在本案中，摩天公司系发包人，王永田系承包人，彭道安系实际施工人。原审判决根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条的规定，本案涉及的工程已被实际使用，视为验收合格，认定实际施工人有权主张支付工程款。原审判决的认定于法有据，并无不当。原审判决判令摩天公司、王永田连带支付彭道安工程款的依据是2011年9月30日王永田、彭道安、摩天公司指挥部孙军、冯江林达成的协调书，根据该协调书的约定，工程付款方式为由承包方王永田出手续，由发包方将款发给大清包方彭道安。由此可知，向彭道安付款的义务主体系王永田，摩天公司根据王永田出具的手续负有向彭道安付款的义务。上诉人摩天公司上诉否认该协调书效力，认为孙军、冯江林无权代表摩天公司与王永田、彭道安签订该协调书。本院二审认为，其一，孙军、冯江林系摩天公司工程指挥部人员，具体负责该工程的相关事务，其与王永田、彭道安达成的协调书系职务行为，摩天公司应对其行为承担相应的责任。其二，该协调书的内容与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定相符合，即该协调书的内容合法，故对上诉人摩天公司否认该协调书的上诉意见，不予采信。综上所述，原审判决判令王永田、摩天公司连带支付实际施工人彭道安工程款具有事实依据、法律依据，应予认定。关于摩天公司应承担连带清偿责任的数额和项目。二审中，上诉人摩天公司对王永田已付工程款、工程单价，彭道安完成的工程量等均提出异议。经查，工程款的给付、工程单价和彭道安完成工程量的确认均发生在王永田与彭道安之间，本案一审中，一审法院根据双方所举证据，确定双方无争议的建筑面积为33918.6㎡，并对工程单价依据合同的约定进行了确认，故上诉人对彭道安所完成工程量及工程单价的异议，因一审对之认定证据确凿，不予采信。关于王永田已付款项，一审认定为5557718元的依据是“原庭审笔录中自认”，而根据彭道安于2012年3月8日签字认可的《晋城市苗孟庄菩陀旺世1号楼清包队结算清单》载明，已付工程款为5567352元。根据证据的证明效力，认定已付工程款为5567352元。据此，涉案工程价款的数额可确定为1888098元。上诉人摩天公司对一审判决第三项所涉的工程补偿款、代付款提出异议，认为彭道安与王永田之间系清包关系，不可能再发生其他费用，该578901.7元属合同外款项，只有王永田与彭道安知道，与摩天公司无关。经查，原审判决第三项款项包括三部分，即人工搅拌费65000元、合同外工程款504239.7元、彭道安为王永田代买商品费用9662元。一审判决由摩天公司对该部分款项承担连带清偿责任，理由是该部分款项均为菩陀旺世1号楼的工程款项。本院二审认为，摩天公司承担付款义务的前提是，其作为发包人欠付工程款，而本案中之所以判令其承担付款义务，是因为其未与承包人王永田进行结算。在已判令摩天公司对实际施工人彭道安所完成工程承担连带责任的情况下，再判令其对王永田与彭道安之间约定的补偿款、合同外工程款、代付款承担连带清偿责任，则无疑加重了摩天公司应承担的责任，亦于法无据。加之对合同外款项王永田与彭道安之间尚存在争议，代付款则更不能确定其为建设工程所支出，故上诉人摩天公司对原审判决第三项所涉款项提出的异议成立，该笔款项发生在王永田与彭道安之间，应由王永田承担付款义务，摩天公司对该款不承担连带清偿责任。关于本案是否应中止或延期审理问题。上诉人摩天公司请求中止本案审理的理由是，王立功3人在河南省周口市中级人民法院提起诉讼，该案涉及上诉人及案外其他当事人的合法权益。故依照民诉法第146条和150条的规定，本案应当中止或延期审理。经查，王立功等3人在河南省周口市中级人民法院所诉一案，被告方为王永田、广厦公司和摩天公司，案由为索要劳动报酬纠纷。因该案与本案系平行关系，故本案不存在中止或延期审理问题，对上诉人这一请求，不予支持。本院二审判决：（一）维持晋城市中级人民法院（2015）晋市法民初字第87号民事判决第二项，即：被告王永田在本判决生效之日起十五日内返还原告彭道安工程押金100000元，被告晋城市泰森建筑安装有限公司返还彭道安工程押金300000元；（二）维持晋城市中级人民法院（2015）晋市法民初字第87号民事判决第四项，即：驳回原告彭道安的其他诉讼请求；（三）变更晋城市中级人民法院（2015）晋市法民初字第87号民事判决的第一项为：被告王永田于本判决生效之日起十五日内支付原告彭道安工程款1888098元及利息（按中国人民银行同期贷款利率计，从2013年5月3日起至执行完毕止）；被告山西摩天房地产集团股份有限公司承担连带清偿责任；（四）变更晋城市中级人民法院（2015）晋市法民初字第87号民事判决第三项为：被告王永田在本判决生效之日起十五日内支付原告彭道安工程补偿款代付款578901.7元。一审案件受理费68560元按原判决执行；二审案件受理费26613元由上诉人山西摩天房地产集团股份有限公司负担20300元，由被上诉人彭道安负担6313元。再审中双方当事人均未提供新的证据，本院对原审查明的事实予以确认。根据再审申请人摩天公司和彭道安的再审请求，双方对于二审判决所确定的王永田欠付彭道安的工程款1888098元及利息及工程补偿款代付款578901.7元数额并无争议，摩天公司主张应当免除其对于上述款项的连带责任，而彭道安主张摩天公司对于工程补偿款代付款578901.7元亦应承担连带责任。故本案争议焦点为：摩天公司应否对王永田欠付彭道安的工程款1888098元及利息和工程补偿款代付款578901.7元承担连带责任？对于连带责任的承担，应当有法律明确规定或者当事人明确约定。本案纠纷系实际施工人彭道安向承包人王永田、发包人摩天公司主张工程款的纠纷，故摩天公司是否承担连带责任，应当根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定和当事人所签订的《协调书》的约定进行分析认定。一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”据此规定和最高人民法院相关司法政策，实际施工人突破合同相对性要求发包人承担责任的前提是：发包人欠付承包人工程款数额明确并且欠付的工程款系农民工工资。本案中，对于摩天公司与王永田尚未进行涉案工程结算的事实，各方均予认可。摩天公司认为未能结算原因在于王永田对于摩天公司要求双方进行工程结算采取避而不见态度，亦拒不提交工程竣工结算资料所致。在此情况下，摩天公司自行委托具有工程鉴定资质的山西星海工程咨询造价事务所有限公司对涉案工程进行了工程造价鉴定，以该鉴定结论证实摩天公司不欠付王永田工程款的事实。虽然彭道安质证认为，该审核报告没有体现已完工的土建工程、土石方工程、混凝土工程、钢筋工程等各分项工程量及单价，也无人工费、机械费等费用标准，审核工程内容和实际工程内容完全不一致，不能真实反映工程造价；该审核报告没有王永田签字，也无造价工程师签字，没有生效，不能作为认定涉案工程的结算依据，不能说明摩天公司已支付完王永田全部工程款。但作为彭道安与摩天公司之间并不存在合同关系，彭道安亦未对涉案工程完成全部施工，其质证意见不能完全否定审核报告的结论。本案一审、二审及再审审理中，涉案工程承包人王永田均未出庭，未对该鉴定结论发表质证意见。无法依据该鉴定结论明确摩天公司与王永田之间是否欠付工程款，亦不能确定工程欠款范围和具体数额。同时，依据2013年2月4日摩天公司与彭道安所签订的《借款协议》，摩天公司同意暂借彭道安102.42万元用于解决“彭道安在苗孟庄社区城中村改造菩陀旺世临街一号楼项目施工中拖欠的全部农民工工资以及清场中塔吊、钢管、方木、模板所欠费用……”彭道安在该《借款协议》中亦表示“保证借款解决完所有拖欠的农民工工资……”即，在2012年年初彭道安停止施工后，为解决包括拖欠农民工工资在内的相关费用问题摩天公司暂借彭道安102.42万元，彭道安也表示借款可以解决完所有拖欠的农民工工资。以上事实又显示对于本案争议的工程款项是否全部属于农民工工资仍存疑问，该问题亦须由王永田与彭道安有效质证方能确认。在摩天公司与彭道安已尽到举证责任的情况下，对于摩天公司具体欠付工程款范围和数额，以及王永田拖欠彭道安劳务清包费的具体数额，应由王永田承担举证不利的后果，原审确定由王永田承担本案争议款项的清偿责任正确。但彭道安请求摩天公司对争议工程款项承担连带责任，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，本院不予支持。彭道安可在摩天公司与王永田之间确定工程款欠款范围和具体数额后，就摩天公司所应承担连带责任另行诉讼解决，或在摩天公司与王永田工程款结算纠纷中申请参加诉讼解决。二、关于2011年9月3日，因王永田与彭道安发生纠纷，总承包方王永田、大清包方彭道安、摩天指挥部孙军、冯江林签订的《协调书》是否明确约定了摩天公司应当承担连带责任。彭道安认为，依据《协调书》工程付款方式中的约定，“大清包工程进度款：总承包出手续，发包方把款发给大清包队。总承包与大清包严格履行双方的合同，按合同付款由发包方付款，工人工资由承包方监督，双方要把付款明细报指挥部。”已经明确“总承包与大清包严格履行双方的合同，按合同付款由发包方付款”，故摩天公司应当承担连带责任。摩天公司主张，该《协调书》是为解决在施工期间总承包方王永田与大清包方彭道安因工程款支付发生的矛盾，《协调书》约定的是“总承包出手续，发包方把款发给大清包队”，说明付款主体仍为总承包方王永田，发包方摩天公司只是依据总承包方出具的手续代付工程款，并不代表付款主体发生变化或者摩天公司自愿承担连带付款责任。本院认为，双方系对《协调书》条款的理解存在争议，故依据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”之规定，分析认定如下：1.《协调书》载明“关于菩陀旺世小区1#楼总承包与大清包矛盾的纠纷一事的协调”，因此三方所签订的《协调书》的目的是为了协调“总承包与大清包矛盾”，摩天公司只是作为发包方、协调方参与，不能得出摩天公司有加入王永田与彭道安之间债权债务关系的合同目的。2.对于《协调书》工程付款方式的约定，该条以句号分隔为两句。第一句为：“总承包出手续，发包方把款发给大清包队。”第二句为：“总承包与大清包严格履行双方的合同，按合同付款由发包方付款，工人工资由承包方监督，双方要把付款明细报指挥部。”应当结合两句话的文义，按照语句前后顺序全面理解。从该条第一句约定可以看出，发包方是依据总承包指示付款，付款主体仍应认定为总承包方王永田。第二句虽然约定了“按合同付款由发包方付款”，但该约定应当理解为在第一句约定的付款主体不变的限制条件下，由发包方依据总承包方指示向大清包方付款，不能仅以本句中的“由发包方付款”认定摩天公司承诺直接承担付款义务。3.结合摩天公司、彭道安于《协调书》之后签订的《借款协议》中的约定：“2、乙方（彭道安）与该项目承包方王永田的经济纠纷和财产使用纠纷问题，乙方通过司法程序解决，待法院判决生效后，如法院判决王永田应当支付乙方的款项少于102.42万元，则乙方保证将多借的部分返还甲方（摩天公司）”的约定可以看出，彭道安认为承包方和工程款付款人应为王永田。故《借款协议》中的约定可以佐证向彭道安支付工程款的主体仍为王永田，《协调书》中并不含有变更摩天公司为施工合同相对方和工程款付款主体的真实意思。综合起来看，《协调书》并未约定由摩天公司承担向实际施工人彭道安的连带付款责任。原审判决依据《协调书》的约定，认定摩天公司承担争议款项连带清偿责任，认定事实错误。综上，山西摩天房地产集团股份有限公司的再审请求成立，依法应予支持。彭道安的再审请求无事实与法律依据，依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持本院（2017）晋民终150号民事判决第一项，即：维持晋城市中级人民法院（2015）晋市法民初字第87号民事判决第二项，即：被告王永田在本判决生效之日起十五日内返还原告彭道安工程押金100000元，被告晋城市泰森建筑安装有限公司返还彭道安工程押金300000元；二、维持本院（2017）晋民终150号民事判决第二项，即：维持晋城市中级人民法院（2015）晋市法民初字第87号民事判决第四项，即：驳回原告彭道安的其他诉讼请求；三、维持本院（2017）晋民终150号民事判决第四项，即：变更晋城市中级人民法院（2015）晋市法民初字第87号民事判决第三项为：被告王永田在本判决生效之日起十五日内支付原告彭道安工程补偿款代付款578901.7元；四、撤销本院（2017）晋民终150号民事判决第三项，即：变更晋城市中级人民法院（2015）晋市法民初字第87号民事判决的第一项为：被告王永田于本判决生效之日起十五日内支付原告彭道安工程款1888098元及利息（按中国人民银行同期贷款利率计，从2013年5月3日起至执行完毕止）；被告山西摩天房地产集团股份有限公司承担连带清偿责任；五、王永田于本判决生效之日起十五日内支付彭道安工程款1888098元及利息（按中国人民银行同期贷款利率计，从2013年5月3日起至执行完毕止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费68560元，由原告彭道安负担42810元，被告晋城市泰森建筑安装有限公司负担2536元，山西摩天房地产集团股份有限公司负担11000元，王永田负担12214元。二审案件受理费26613元由彭道安负担。本判决为终审判决。审判长 魏世军审判员 石春英审判员 周 波 二〇一九年五月六日书记员 张 娟