山东省淄博市张店区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁0303民初4606号 原告（反诉被告）：鲁炳琦，女，1987年11月17日生，汉族，住淄博市张店区。 委托诉讼代理人：王延军，山东大地人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，山东大地人律师事务所律师。 被告（反诉原告）：山东华美网络科技有限公司，住所地淄博市淄川区双杨镇牛家村。 法定代表人：袁飞，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：林婧，山东德衡（淄博）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王杰，山东德衡（淄博）律师事务所律师。 原告鲁炳琦与被告山东华美网络科技有限公司(以下简称“华美公司”)装饰装修合同纠纷一案，本院于2018年7月3日立案后，原告鲁炳琦于2018年8月1日申请司法鉴定，并于2019年3月5日变更诉讼请求，被告华美公司于2019年3月19日提起反诉。鉴定机关于2019年3月10日作出鉴定，于2019年3月27日作出鉴定补充说明。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。鲁炳琦及其委托诉讼代理人王延军与**、华美公司的委托诉讼代理人林婧与王杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鲁炳琦向本院提出诉讼请求：1.判令华美公司支付合同总价10%的违约金共计23200元；2.判令华美公司赔偿经济损失100000元；3.判决华美公司承担本案诉讼费。诉讼过程中，鲁炳琦变更诉讼请求为：1.判令华美公司支付违约金12000元；2.判令华美公司赔偿经济损失80878.88元；3.判令华美公司支付鉴定费10000元；4.由华美公司承担本案诉讼费。事实和理由：2017年3月，鲁炳琦与华美公司签订《“构家”淄博4S店销售合同》，就淄博市张店区曦园12号（现6号）楼2单元902室室内装修向华美公司购买了构家网产品包项目，产品包内容包括装修用材及装修劳务。但华美公司在装修过程中存在诸多质量问题，装修成品与承诺效果差别巨大，且严重拖延工期，给鲁炳琦造成了财产损失。 华美公司辩称：1.华美公司依约履行了合同义务，无违约行为，也未给鲁炳琦造成经济损失，鲁炳琦在工程完工后未经验收自行入住，又以质量问题主张权益，人民法院不应支持；2.鲁炳琦申请法院对“装修工程是否存在质量问题以及若存在质量问题进行修复、更换或者重做所需费用数额”进行司法鉴定，法院出具委托书后，鲁炳琦在鉴定过程中单方变更鉴定事项且未得到华美公司认可，因此取得的鉴定意见不能证明装修工程存在质量问题，且因为鉴定意见偏离了法院委托鉴定范围，与本案诉争事实不具关联性，相关鉴定费用应由鲁炳琦自行承担；3.鲁炳琦没有按时支付中期款，华美公司依约有权暂停施工，鲁炳琦要求支付违约金、赔偿经济损失没有法律依据，且主张的违约金过高。 华美公司向本院提出反诉请求：1.判令鲁炳琦支付剩余工程款6600元；2.判令鲁炳琦自2017年10月20日起每日按照未付金额0.3%支付违约金至2019年3月19日合计15385元，并继续支付违约金至实际付款之日止；3.本案反诉案件受理费等各项诉讼费用由鲁炳琦承担。事实和理由：华美公司依约履行了上诉《“构家”淄博4S店销售合同》，鲁炳琦应于2017年10月20日支付尾款6600元，但至今拖欠未付。 鲁炳琦辩称，因为华美公司的装修工程存在严重质量问题，双方无法达成一致，工程无法验收，双方合同约定工程竣工暨木作及安装总成完工验收两日内支付尾款，华美公司没有合理的维修、重做计划，鲁炳琦不应支付尾款，这也是合法的行使先履行抗辩权，且华美公司所诉违约金过高，请求法院依法驳回华美公司的反诉请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换与质证。对当事人无异议的《“构家”淄博4S店销售合同》、付款凭证、工程（预）结算表、中期变更单、中期款单、平面布置图，本院予以确认并在卷佐证。 鲁炳琦还提交了以下证据： 1.视频及照片光盘一份、微信聊天记录一宗，证明鲁炳琦向华美公司人员反映装修色差及拖延工期问题，表示不满，华美公司法定代表人袁飞在看了鲁炳琦发的图片后，认可确实有问题，华美公司销售人员也承认有些细节做得不好； 2.山东国泰建设工程司法鉴定中心鉴定意见书、补充说明及鉴定费单据，证明八个部位板材存在色差，两处门装饰线有裂缝，三处装饰线腻子局部脱落或者不饱满，鉴定事项与法院委托事项不一致是基于鲁炳琦的要求并经被申请人江坤在鉴定现场签字确认，鲁炳琦已交鉴定费10000元。 上述证据经质证，华美公司有异议，辩称：1.照片、视频因光线、拍摄角度、对焦等原因，不能准确反映真实情况。木作完成后，双方没有大的争议，华美公司也进行过修补、维修，微信聊天记录真实性不好确定，但可看出2017年8月24日鲁炳琦已经入住，应当视为对装修质量认可。关于板材色差，在定作之前已经与鲁炳琦沟通并经其同意后才进行的生产，安装前也经鲁炳琦现场确认，如果有问题鲁炳琦不可能允许安装，板材色差是施工工艺产生的正常现象；2.鉴定机关的鉴定事项与法院委托事项不一致。在勘验记录表上签字的江坤是施工时华美公司员工，在鉴定时早已离职，无权代表华美公司。鉴定意见书不能证明板材色差、少量瑕疵属于工程质量问题。鉴定机构现场鉴定时间是2019年1月30日，而工程完工时间是2017年8月20日，鲁炳琦提出的修复要求华美公司均积极配合，但后来鲁炳琦擅自入驻并更换了钥匙，应视为验收合格，经过其长期使用，发生装饰线开裂、腻子局部脱落属于正常现象，鉴定意见书不能证明上述瑕疵与华美公司的施工存在因果关系，且此瑕疵轻微，修补只需要几十元钱，所需不过半个小时，鲁炳琦按照有色差及瑕疵的产品分类总报价主张经济损失不能成立。鉴于鉴定意见书的鉴定事项与本案无关联，鉴定费应当由鲁炳琦自行承担。 华美公司提交了尾期款单、工程结算单、工程保修单各一份，证明鲁炳琦应当于2017年5月10日支付中期款92552元，但鲁炳琦直至5月25日才支付70000元，剩余22500元于2017年7月10日支付，鲁炳琦擅自入住并更换钥匙后，华美公司于2017年10月20日向其提报尾期款单，要求其支付剩余工程款6600元，但鲁炳琦至今未支付尾款，构成违约。 上述证据经质证，鲁炳琦有异议，辩称：1.第二次付款70000元是因为华美公司施工的地面存在严重质量问题，其自行返工重新铺设，华美公司因自身过错导致拖延工期，鲁炳琦没有过错；2.至今未支付尾款是因为双方对合同履行情况、施工质量存在较大争议，不符合验收标准，合同约定开工日期为2017年4月1日，工期90天，华美公司主张8月20日完工也是违约在先，且后来双方一致交流整改，没有验收，鲁炳琦实际入住时间大约在2017年11月初。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2017年3月24日，鲁炳琦（甲方）与华美公司（乙方，经营范围包括室内外装饰装修工程施工）签订《“构家”淄博4S店销售合同》，约定：由乙方为甲方位于淄博市张店区曦园12号楼（现6号楼）2-902号的住宅提供构家产品包，内容主要包括装修用材及装修劳务，产品包总价232000元；施工质量须符合《淄博市住宅装饰工程质量规范》；装修开工时间为2017年4月1日，正常情况下开工90日后提请鲁炳琦验收，因不可抗力或甲方原因造成延期交付的，甲方应配合乙方签订《装修延期单》，甲方应在收到验收通知后2日内确定验收时间并对产品包根据双方约定的质量标准验收、签字，如需超过该2日期限的，由双方协商确定验收时间；合同签订后甲方支付139200元，水、电完工暨设备安装总成完成、木工吊顶完成前，甲方支付81200元，工程竣工暨木作及安装总成完工验收两日内，甲方支付尾款11600元；乙方施工质量不符合《淄博市住宅装饰工程质量规范》，形态不符合平面图、效果图约定的，甲方可提出限时整改，乙方须在约定时间内完成整改并承担整改费用；因乙方原因未按期竣工的，自第二日起乙方应按每天200元向甲方支付违约金，但因甲方原因或不可抗力延期的，乙方无需承担责任；甲方应按时支付工程款，未按约定时间支付即为延期，自第二日起，甲方每天应按照应付未付部分金额的0.3%向乙方支付违约金，各期工期款延付5日以上的，乙方有权暂停施工，因此造成交付验收延期的，由甲方承担相关责任。因甲方原因造成停工的，甲方应按每天200元向乙方赔偿停工损失；违约方应向守约方赔偿产品包合同总价10%的违约金并赔偿守约方因此造成的其他经济损失。 鲁炳琦于2017年2月28日支付了定金5000元，于3月24日支付了首期款139200元，于2017年5月10日在金额为92552元的中期款单上签字，确定工程中期增项11352元，并于5月25日支付装修中期款首付款70000元，于7月10日支付装修中期款尾款22500元。华美公司施工期间及完毕后，鲁炳琦多次通过微信聊天记录与华美公司施工人员及法定代表人袁飞沟通，主要对装修颜色有异议，认为装修效果不好，原料、做工也就值十几万元钱，华美公司人员承认有些细节做得不好，袁飞称看了鲁炳琦发的照片（鲁炳琦未提供微信图片截图）确实有问题，但华美公司没有认可鲁炳琦的其他说法。后双方未进行验收，鲁炳琦自行入住。关于入住时间，鲁炳琦在2017年8月24日与华美公司人员的微信聊天记录中说“出来了，在舟山”，华美公司人员要求鲁炳琦给物业打电话开货运电梯。华美公司主张此时鲁炳琦已经入住，鲁炳琦予以否认，称此时双方仍在交流整改，其实际入住时间在2017年11月初。2017年10月20日，华美公司向鲁炳琦提报尾期款单，扣除定金后要求鲁炳琦支付尾款6600元，鲁炳琦至今未付。 2018年8月1日，鲁炳琦向本院申请对“装修工程是否存在质量问题以及若存在质量问题进行修复、更换或者重做所需费用数额”进行司法鉴定，本院为其出具了《司法鉴定委托函》，鲁炳琦、华美公司选择山东国泰建筑工程司法鉴定所进行鉴定，在现场鉴定之前鲁炳琦只要求鉴定机关对室内装修工程板材色差、板材裂缝及板材周围（门框处）有未修补的洞口进行司法鉴定，在鉴定现场，鲁炳琦与华美公司离职人员江坤在勘验记录表上签字。后鉴定机关依据《建筑装饰装修工程质量验收规范》GB50210-2001（2018年9月1日废止）第6.2.7（暗龙骨吊顶工程一节，本节适用于以轻钢龙骨、铝合金龙骨、木龙骨为骨架，以石膏板、金属板、矿棉板、木板、塑料板或格栅等为饰面材料的暗龙骨吊顶工程的质量验收）“饰面材料表面应洁净、色泽一致，不得有翘曲、裂缝及缺损。压条应平直、宽窄一致”的规定，现场检验：以下部位有色差不满足“色泽一致”的要求：1.入口处（户门外）定制橱柜板材存在色差；2.东南卧室整体定制橱柜、卧室门、阳台门洞口门套存在色差；3.客厅外窗窗套、背景墙板材存在色差；4.餐厅背景墙板材存在色差、公共卫生间门板材存在色差；5.西南卧室定制橱柜、晒台定制橱柜、衣帽间定制橱柜、卫生间门板材存在色差；6.西北卧室定制橱柜、门板材存在色差；7.书房阳台洞口门套、书房推拉门板材存在色差；8.厨房吊柜、整体地柜板材存在色差。以下部位不满足“不得有翘曲、裂缝及缺损”的要求：1.书房推拉门位于餐厅一侧门扇装饰线局部开裂50mm；2.西南卧室门位于卫生间、衣帽间一侧门装饰线破损60mm。依据《建筑装饰装修工程质量验收规范》GB50210-2001第8.2.6（本节适用于内墙饰面板（砖）安装工程和高度不大于24m、抗震设防烈度不大于7度的外墙饰面板安装工程的质量验收，其中木材饰面板主要用于内墙裙）“饰面板嵌缝应密实、平直，宽度和深度应符合设计要求，嵌填材料色泽应一致”的规定，现场检验，以下部位不符合“饰面板嵌缝应密实”的要求：1.东南卧室门位于客厅一侧，门扇的装饰线腻子局部脱落，存在两个裂缝，490+400mm；2.西北卧室门位于洗手间前一侧，装饰线腻子不饱满造成裂缝30mm；3.公共卫生间门位于洗手前室一侧，装饰线腻子不饱满650mm。在鉴定现场未发现板材周围（门框处）有未修补的洞口。鲁炳琦支付了鉴定费10000元。 本院认为，当事人应当按照约定履行民事义务，承担民事责任。鲁炳琦与华美公司签订的《“构家”淄博4S店销售合同》包括产品定作及装饰装修内容，出于双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，依法有效，双方均应依约履行。本案争议的焦点是被告（反诉原告）华美公司、原告（反诉被告）鲁炳琦是否构成违约以及双方的诉讼请求有无事实及法律依据。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己的主张有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现鲁炳琦主张华美公司的装饰装修工程存在质量问题主要依据山东国泰建筑工程司法鉴定所的司法鉴定意见书，其中又以色差为最重点，但鲁炳琦没有提供与华美公司约定装饰装修板材色泽的关键证据，而鉴定机关司法鉴定意见书引用的《建筑装饰装修工程质量验收规范》GB50210-2001已于2018年9月1日被废止，虽然引用的相应条文在新的验收规范中也有体现且未降低验收标准，但旧第6.2.7条仅适用于龙骨吊顶工程的质量验收，旧第8.2.6条仅适用于内墙饰面板（砖）安装工程和高度不大于24m、抗震设防烈度不大于7度的外墙饰面板安装工程的质量验收，其中木材饰面板主要用于内墙裙，该鉴定报告依据此两条规定得出的8个部位存在色差、两处门装饰线局部裂缝或破损、一处装饰线腻子局部脱落、两处装饰线腻子不饱满不满足上述规范的结论缺乏法律依据。 《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第二款规定：“建设工程竣工应验收合格后方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。装饰装修工程属于法律规定的建设工程范围，鲁炳琦所提出的关于装修色差问题既涉及室内面板装修也涉及橱柜、木门等定作物承揽，其若认为案涉工程存在质量问题完全可以在既成事实之前要求华美公司停止装修、拒收定作物或者在事后要求华美公司按照合同的约定修理、更换。鲁炳琦在未经双方共同验收、第三方公证或者诉讼方式及时固定证据的情况下，自行入住并更换钥匙，并已使用装修成果迄今超过一年，使得案涉物品产生自然损耗与贬值，华美公司已经不能拆除从而实现物品的原始合理价值，应当视为案涉工程已经通过验收且在鲁炳琦接收时符合双方合同的约定。 综上，鲁炳琦主张华美公司装饰装修工程质量违约证据不足，本院不予支持。 但工程合格通过验收并不否定承包人的保修责任。鲁炳琦与华美公司在《“构家”淄博4S店销售合同》中约定，鲁炳琦对产品包验收合格后即进入产品保修期，华美公司就产品包饰面物料向鲁炳琦提供两年的保修。上述鉴定意见书中反映的门装饰线局部裂缝或破损、装饰线腻子局部脱落、不饱满的情形属于饰面物料范围且发生在上述保修期内，华美公司依约仍应当承担保修责任。 鲁炳琦支付了司法鉴定费10000元，但鉴定意见书适用法规错误，仅能证明装饰装修物经鲁炳琦长期使用后出现轻微瑕疵，不能证明华美公司的装饰装修工程存在质量违约，也未证明鲁炳琦的经济损失金额，该鉴定意见书对鲁炳琦在本案中的诉讼请求没有证明力，本院不予采纳。鲁炳琦要求华美公司负担鉴定费并按照案涉物品总价款赔偿经济损失的诉讼请求不成立，本院不予支持。采纳华美公司的相关答辩意见。 鲁炳琦与华美公司在《“构家”淄博4S店销售合同》中约定了付款时间、工期及相应的违约责任，其中双方关于中期款的支付时间约定为水、电完工暨设备安装总成完成、木工吊顶完成前，华美公司提交并由鲁炳琦签字的中期款单末页注明：“本表属部分工程项目的现场估算，如与最终数量不同，按实际发生计算”，意即此时中期工程并未完工，华美公司未能提供中期工程完工的证据，其关于因鲁炳琦逾期支付中期款违约，工期应当顺延的主张证据不足。但鲁炳琦确定工程中期增项值11352元，因此造成的工期延误，华美公司不应承担责任，双方未依约签订《装修延期单》，华美公司自称案涉工程于2017年8月完工交接，也未提供交接证据，依据双方原合同约定，原工期应截至2017年6月30日，鲁炳琦应在工程竣工暨木作及安装总成完工验收两日内支付尾款，华美公司于2017年10月20日才向鲁炳琦提报尾款清单，鲁炳琦主张华美公司实际拖延工期60天，应当支付相应违约金的诉讼请求成立，本院予以支持，但双方约定的违约金过高，可调整为以已付款金额236700元为基数，按照年率24%计算即236700元*24%*2月/12月=9468元。采纳华美公司的相关答辩意见。 鲁炳琦在华美公司提报尾款清单后无正当理由未支付尾款，亦构成违约，华美公司要求其支付欠款及违约金的诉讼请求成立，但其所诉违约金亦过高，可调整为自2017年10月20日起至实际付款之日止，以欠款金额6600元为基数，按照年率24%计算。采纳鲁炳琦的相关答辩意见。 综上，鲁炳琦、华美公司在履行合同过程中均存在违约行为，其诉讼请求均部分成立，超出部分本院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百二十条、第二百七十九条、第二百八十一条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、被告山东华美网络科技有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告鲁炳琦支付工程逾期违约金9468元； 二、驳回原告鲁炳琦的其他诉讼请求； 三、反诉被告鲁炳琦于本判决生效之日起十五日向反诉原告山东华美网络科技有限公司支付剩余工程款6600元； 四、反诉被告鲁炳琦于本判决生效之日起十五日向反诉原告山东华美网络科技有限公司支付逾期付款违约金，以6600元为基数，自2017年10月20日起至实际支付之日止，按照年率24%计算。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2358元，由原告鲁炳琦负担2308元，由被告山东华美网络科技有限公司负担50元；反诉案件受理费175元，由反诉原告山东华美网络科技有限公司负担125元，由反诉被告鲁炳琦负担50元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省淄博市中级人民法院。 审 判 长  刘 翔 人民陪审员  夏新华 人民陪审员  张 丽 二〇一九年五月八日 书 记 员  张 滢