广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤12民终748号上诉人（原审被告）：广州市第三建筑工程有限公司，住所地广东省广州市越秀区东风东路510号。法定代表人：刘付亚福,该公司董事长。委托诉讼代理人：喻玲，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢敏，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：四会市红力新型建材厂，住所地广东省四会市贞山区独岗里布旱地(土名)。经营者：彭凤婵，女，1963年3月13日出生，汉族，住广东省四会市。委托诉讼代理人：梁啟荣，广东曜政律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈涛，广东曜政律师事务所律师。上诉人广州市第三建筑工程有限公司（以下简称第三建筑公司）因与被上诉人四会市红力新型建材厂（以下简称红力建材厂）买卖合同纠纷一案，不服四会市人民法院（2018）粤1284民初2131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人第三建筑公司的委托诉讼代理人喻玲、谢敏、被上诉人红力建材厂的委托诉讼代理人梁啟荣、陈涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。第三建筑公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回红力建材厂的全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由红力建材厂承担。事实和理由:一审判决在未依法追加当事人、事实未经查明的情况下采纳（2018）粤12民终742号生效判决直接作为本案的判决依据是错误的。具体理由如下：一、程序严重违法，导致事实查明不清，依法应当撤销。1.第三建筑公司依法申请追加当事人，一审法院在没有正式答复的情况下，还在判决中歪曲为追加第三人，剥夺并践踏了第三建筑公司的基本诉讼权利。2.杨才智、林玲为本案真正的被告，与本案有直接利害关系，一审法院应予以追加。二、本案事实查明不清，违背了合同纠纷审判的基本要义，由于每个交易都具有特定性、独立性，红力建材厂并无证据证明杨才智、林玲为第三建筑公司的员工，第三建筑公司不应承担责任，一审法院应在尊重客观事实的基础上，个案审理、独立判案。1.（2017）粤12民终1204号、（2018）粤12民终742号案与本案相互独立，前者的结论对本案并无参照性，一审罔顾基本事实，推理的前提及逻辑均错误。最先生效的（2017）粤12民终1204号案判决第三建筑公司承责，是基于恒大公司与第三建筑公司之间存在直接的合同关系，签约人陈源的签约行为构成表见代理且认为第三建筑公司有同意或事后追认的意思表示，该判决对杨才智、林玲签名的确认单予以确认，是基于陈源的当庭认可，然该判决并无杨才智、林玲是第三建筑公司的员工的结论，一审判决的事实认定是错误的。2.双方根本没有买卖合同关系，也无法推定出事实买卖合同关系，然一审法院却凭借记账对账单推定双方签订口头的买卖合同，其结论明显理据不足且十分草率，不符合客观事实。第三建筑公司与红力建材厂之间并无买卖合同，唯一的直接证据是对账单亦无第三建筑公司的签章或追认，也即双方连成立买卖合同形式上的合意均不具备。事实上，第三建筑公司因与业主方的纠纷，已于2014年底被迫撤场，且该事实已属于（2015）肇四法民二初字148号民事判决书查明的事实，而红力建材厂在一审中确认的材料款对账单期间为2014年9月至2015年5月18日，即在第三建筑公司撤场后，红力建材厂仍有货物供应到悦凯新城项目工地，一审法院、红力建材厂对此均未作出合理解释。另外，本案判决依据是按照（2018）粤12民终742号判决所作出的，第三建筑公司已经对该判决申请再审，如该判决被撤销的话，本案的基础就没有了。3.一审法院应尊重客观事实，独立审理、独立判案。综上所述，一审法院混淆当事人与第三人，判决驳回第三建筑公司追加当事人的申请，已构成程序重大错误；第三建筑公司与红力建材厂之间没有买卖合同关系，一审判决属于基础事实认定错误。特提起上诉，请二审法院撤销一审判决，改判驳回红力建材厂的全部诉讼请求。红力建材厂辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，适用法律正确，应予以维持。根据生效判决认定第三建筑公司是案涉凯悦凯新城的总承包，而在多份生效判决记载当中，均有不同类型供应商的证据指向杨才智、林玲，在该悦凯新城工地有权签收物资材料有权与供应商进行对账，足以证明该二人有权代表第三建筑公司与红力建材厂就本案的货款进行对账确认。红力建材厂向一审法院起诉请求：1.第三建筑公司立即向其支付货款154418元，并以该款为基准从2015年5月19日起至还清之日止按中国人民银行同期贷款三至五年期利率计算逾期付款利息（利息暂计至2018年7月8日止为23667.78元）。以上暂合计为178085.78元；2.该案的全部诉讼费用由第三建筑公司承担。一审法院认定事实：四会市悦风房地产开发有限公司系“四会悦凯新城”项目的开发商，第三建筑公司系该工程项目的总承包人。自2013年7月起，第三建筑公司向红力建材厂采购水泥砖等建材用于“四会悦凯新城”项目施工建设。2015年5月18日，第三建筑公司之员工杨才智、林玲代表其与红力建材厂对账确认未付建材款为154418元，为此双方于当天签订《四会红力新型建材厂对账单》，双方没有约定支付时间。红力建材厂、第三建筑公司双方对账后，第三建筑公司没有向红力建材厂支付货款，故红力建材厂向该院提出了上述诉求。第三建筑公司要求追加杨才智、林玲为该案第三人参加诉讼。一审法院认为，该案为买卖合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”该案中，红力建材厂、第三建筑公司虽然没有签订书面的买卖合同，但从红力建材厂提供的对账单分析，推定双方签订了口头的买卖合同，法律、行政法规没有规定该买卖合同应采用书面形式，故双方签订的口头买卖合同没有违反法律、行政法规的规定，该院予以确认，第三建筑公司抗辩双方不存在买卖合同没有事实和法律依据，该院不予采纳。《广东省肇庆市中级人民法院(2018)粤12民终742号民事判决书》第九页中认定，该院发生法律效力的(2017)粤12民终1204号民事判决书认定杨才智、林玲是第三建筑公司的员工，可以有权签收工地材料。该案中，在没有新的判决推翻杨才智、林玲是第三建筑公司的员工的前提下，仍应认定杨才智、林玲是第三建筑公司的员工，杨才智、林玲既然是第三建筑公司的员工，可以有权签收工地材料，也有权与红力建材厂进行结算，故杨才智、林玲代表第三建筑公司与红力建材厂的业务代表陈伟雄于2015年5月18日对买卖货款进行结算的效力应予确认。第三建筑公司抗辩杨才智、林玲非其公司员工没有事实和法律依据，该院不予采纳。第三建筑公司要求追加杨才智、林玲为该案第三人参加诉讼，由于杨才智、林玲已被生效的判决书认定为第三建筑公司的员工，追加杨才智、林玲为本案第三人参加诉讼已无必要。《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”杨才智、林玲代表第三建筑公司与红力建材厂的业务代表陈伟雄于2015年5月18日对买卖货款进行结算的金额为154418元，结算后，第三建筑公司在合理期限内没有向红力建材厂支付货款，违反了合同法的上述规定，应将该款支付给红力建材厂，故对红力建材厂该诉求该院予以支持。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十七条规定：“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予以支持。”红力建材厂要求自2015年5月19日起按中国人民银行逾期贷款三至五年利率计付利息，其要求的利息实际上就是违约金，因双方没有约定支付时间，不存在逾期的情形，故自2015年5月19日起按中国人民银行贷款利率计付利息没有事实和法律依据，红力建材厂该诉求事实不清、理据不足，该院不予支持，第三建筑公司应自红力建材厂向该院主张权利的2018年7月19日起按中国人民银行同期贷款利率计付利息为宜。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条,最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十七条的规定，判决：一、第三建筑公司应自该判决生效之日起十日内，向红力建材厂支付货款154418元，并从2018年7月19日起以本金154418元，按年利率4.35%支付利息给红力建材厂，至付清货款之日止；二、驳回红力建材厂的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案受理费减半后收取1931元，由第三建筑公司负担。本院二审期间，第三建筑公司提交如下新材料：不服本院作出的（2018）粤12民终742号民事裁定书向广东省高级人民法院申请再审的受理通知书，供法庭作为参考资料，不作为证据使用。诉讼中，第三建筑公司向本院提交中止审理申请书，要求对本案中止审理。一审查明的事实正确，本院予以确认。本院认为，本案系买卖合同纠纷。根据当事人的上诉、答辩和陈述以及查明的事实，本案二审争议的焦点是：1.一审法院程序是否违法；2.杨才智、林玲是否为第三建筑公司员工，第三建筑公司是否应支付案涉货款。关于一审法院程序是否违法的问题。第三建筑公司上诉主张一审法院未同意其追加杨才智、林玲为本案当事人，程序违法。因在已经发生法律效力的（2017）粤12民终1204号、（2018）粤12民终742号两案中，已经审理查明杨才智为第三建筑公司员工，有权代表第三建筑公司签收货物，本案的买卖合同关系主体清晰，因此，一审法院未采纳第三建筑公司追加杨才智、林玲为当事人的主张，并无不当，本院予以维持。第三建筑公司的上诉主张，理据不足，本院不予采纳。关于杨才智、林玲是否为第三建筑公司员工，第三建筑公司是否应支付案涉货款的问题，本案的水泥砖等建材是用于四会市悦凯新城项目施工建设，而该工程项目的总承包人是第三建筑公司，故本案的水泥砖等建材的收货主体应是第三建筑公司。虽然第三建筑公司否认杨才智、林玲非其公司员工，但第三建筑公司至本案庭审结束前仍未能提供证据予以证实，且结合（2017）粤12民终1204号、（2018）粤12民终742号两案查明事实中关于第三建筑公司与工程项目的供应商的交易习惯来看，第三建筑公司均是以杨才智、林玲与供应商进行合同的签订或工程材料的签收或结算，而工程材料均是工程项目的总承包人第三建筑公司用于工程项目的施工建设，故此在（2017）粤12民终1204号生效判决未被新判决推翻的情况下，一审法院根据上述民事判决书认定杨才智、林玲是第三建筑公司的员工，杨才智、林玲与红力建材厂进行对账的行为属于职务行为并无不当，本院予以维持，第三建筑公司的上诉理由理据不足，本院不予采纳。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，杨才智、林玲确认未付建材款为154418元行为的民事责任应由第三建筑公司承担，一审法院的处理理据充分，本院亦予以支持，第三建筑公司的上诉理由缺乏依据，本院亦不予采纳。至于广州三建公司在二审期间向本院提出另案已由广东省高级人民法院就其再审申请立案受理为由申请本案中止审理的问题，因另案申请再审是否受理并不影响本案的审理，因此，对于其中止审理的申请，本院不予采纳。对于当事人没有提出上诉和请求的其他问题，本院不作审查和处理。综上所述，第三建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3427元，由广州市第三建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 何 桑审判员 梁碧媛审判员 梁达明二〇一九年五月二十日法官助理肖荣健书记员吴兰芳