江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣07民终1368号上诉人（原审原告）：钟震龙，男，1996年12月16日出生，汉族，住赣州市会昌县。委托诉讼代理人：钟融，江西柯睿律师事务所律师。上诉人（原审被告）：会昌县名门音乐会所，住所地会昌县文武坝镇月亮湾新区滨江大道湘江商业广场3号楼2楼，统一社会信用代码92360733MA36LEHF1K。法定代表人：王英志，系上诉人经营者。委托诉讼代理人：温辉，江西创兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李泮修，男，1997年8月8日出生，汉族，住宜春市袁州区。上诉人钟震龙、会昌县名门音乐会所因与被上诉人李泮修身体权纠纷一案，不服江西省会昌县人民法院（2018）赣0733民初1211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月19日立案后，依法组成合议庭，以询问调解的方式开庭进行了审理，上诉人钟震龙的委托诉讼代理人钟融，上诉人会昌县名门音乐会所的经营者王英志、委托诉讼代理人温辉到庭参加诉讼，被上诉人李泮修经合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。会昌县名门音乐会所上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判上诉人不承担责任或者发回重审；2.本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院诉讼程序违法，导致本案基本事实认定不清。2018年1月29日晚，李泮修在上诉人处与8号包厢的曾山东发生口角并互相撕扯至会所走廊，随后，在会所走廊发生激烈的肢体冲突，期间走廊旁边的花盘被砸碎，在冲突中李泮修捡起花盘碎片向曾山东砸去，砸中被上诉人钟震龙，李泮修与曾山东为共同侵权人。根据《民事诉讼法》第一百三十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条”以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条，在被上诉人未将共同侵权人曾山东列为被告的情况下，一审法院应当对一审当事人进行释明，但一审法院并未释明;一审法院也未依据上述法律规定依职权通知曾山东参加诉讼。2.判决法律适用错误，上诉人已尽到安全保障义务，依法不应承担补充责任；应由李泮修和曾山东承担赔偿责任。在李泮修与曾山东发生肢体冲突时，上诉人的多名管理人员在现场阻止李泮修与曾山东，根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条，钟震龙受伤并不是因为上诉人未尽合理限度的范围内的安全保障义务，而是由于李泮修与曾山东的故意侵权行为所致。钟震龙答辩称：1.李泮修是具体的侵权人，曾山东与李泮修之间的纠纷是导致钟震龙受伤的条件，而非钟震龙受伤的原因。因而，曾山东与本案处理没有任何关系。2.曾山东与李泮修发生争执时间较长，双方从包厢撕扯至走廊，上诉人没有及时制止任由其长时间的持续发生打架事件，同时，上诉人在打架发生后没有及时疏散其他顾客防止损失扩大，李泮修用上诉人摆放的花瓶将答辩人砸伤，上诉人的员工在一审中明确表示认可答辩人的起诉，该经营场所应承担赔偿责任。钟震龙上诉请求：1.在一审判决的基础上增加精神抚慰金10000元；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人主张精神抚慰金符合法律规定。根据司法解释的规定，人身受到伤害的，受害人可以主张侵权人赔偿精神抚慰金。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条，对于身体权、健康权、生命权的侵害，应当适用精神损害抚慰金赔偿制度。虽然没有伤残等级，只要有证据证明上述权利受到伤害，均可以提出精神抚慰金。2.伤残等级并非评定精神损害赔偿的硬性标准。法律没有明确规定未构成伤残就一定没有精神抚慰金，不能机械地以是否构成伤残等级作为评定精神损害赔偿的硬性标准。事故造成的伤害没有构成伤残等级，但对受害人的精神造成了实际重大的精神痛苦的，法院也可以酌情判决侵权人赔偿相应的精神损害抚慰金。3.因被上诉人的侵权行为，造成上诉人额头、唇部受伤留下疤痕，经鉴定需要进行修复，且不能完全修复。考虑到上诉人尚且年轻未婚，虽未造成上诉人伤残，但面部疤痕给其工作、生活带来不便，势必对其本人产生一定的精神痛苦，对今后生活非常不利，因此主张精神损失费10000元符合法律规定。会昌县名门音乐会所辩称，李泮修、曾山东的侵权行为并未对钟震龙造成严重后果，也不构成伤残，上诉人主张精神损害抚慰金无事实和法律依据。钟震龙向一审法院起诉请求：原告钟震龙向一审法院提出诉讼请求（变更后）：1.判令两被告赔偿原告各项损失共计66047.5元；2、本案诉讼费由两被告承担。一审法院认定事实：被告李泮修在被告会昌县名门音乐会所从事酒水推销及组织女性陪唱的营销业务（营销经理）。2018年1月29日晚。被告李泮修在被告会昌县名门音乐会所与8号包的客人曾山东发生口角并互相撕扯至会所走廊。随后在会所走廊发生激烈肢体冲突。期间走廊旁边的花被砸碎。冲突中被告李泮修抢起花盆碎片向曾山东砸去，此时，在另一包厢消费的原告钟震龙赶过来围观时，被被告李泮修砸过来的花盆碎片砸中面部及手部经鉴定，原告损伤程度为轻伤一级。原告受伤后入会昌县人民医院住院治疗。经诊断原告伤情为：1.右第4指伸肌腱断裂；2.手背皮肤、软组织撕裂伤；3.头皮裂伤；4.上唇裂伤；5.下颌部皮肤裂伤；6.脑震荡。原告住院15天后于2018年2月13日出院。出院医嘱：随诊注意休息，加强患肢手指功能锻炼，一周后来院拆除石膏托。疾病证明书载明：“住院手术，住院期间两人护理、出院后一人护理。休息3个月，随诊、加强功能锻炼”住院期间原告花费医疗费16733元。经原告委托鉴定，赣南医学院司法鉴定中心于2018年7月29日作出鉴定意见书，鉴定：1.钟震龙的误工期60日、护理期15日、营养期30日；2.钟震龙被他人打伤致颌面裂创及牙冠折，瘢痕整复费用6800元，牙冠折考虑年轻因素给予一颗种植牙安装费用10000元，综合评定其后续治疗费为16800元。原告支付鉴定费1200元。另查明、原告钟震龙自2017年1月30日至事发前在会昌县运昌物流有限公司做快递员、事发前12个月的月平均工资5126元。因被告李泮修的故意伤害行为，会昌县检察院提起公诉后一审法院于2018年5月9日作出(2018)赣0733刑初47号刑事判决书，判决被告李泮修犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年二个月现判决已发生法律效力，被告李洋修现在赣州监狱服刑。一审法院认为，被告李泮修故意伤害原告身体，其侵权事实已在一审法院生效的刑事判决中确认，原告钟震龙各项合理损失应由被告李泮修承担赔偿责任。从事发当天的视频显示，被告李泮修与曾山东发生口角后矛盾双方及各自伙伴又在会所走廊相互撕扯进而发生激烈的打斗，被告会昌县名门音乐会所作为娱乐场所管理人对发生的纠纷及事态发展未及时采取有效的控制措施，被告李泮修在打斗中将前来围观的原告砸伤，故被告会昌县名门音乐会所的管理人未尽到安全保障义务，应对原告的损失承担相应的补充赔偿责任。对于被告李泮修是否被告会昌县名门音乐会所的工作人员，双方各执一词，因被告李泮修故意伤害他人不属于履行职务行为，故其是否名门会所的员工不影响各方当事人的责任承担。对于被告会昌县名门音乐会所主张原告系冲上前参与打架时受伤应自负部分责任，从现场视频反映无法认定且无其他证据证实，一审法院不予采信。对于原告主张的合理损失，原告的误工期、护理期、营养期及后续治疗费有鉴定意见认定，结合原告的伤情在合理范围，一审法院予以采信。上述三期时间应该含整个治疗及出院后的时间，原告主张的误工费及护理费又将住院期间重复计算，应予核减；医师意见中住院期间两人护理亦与原告的伤情及鉴定意见不符，一审法院不予支持；因侵权人李泮修构成犯罪并判刑且原告未构成伤残，故对原告主张的精神抚慰金一审法院不予支持。综上，原告的合理损失确认为：1.医疗费16733元；2.营养费900元(30天×30元/天）;3.住院伙食补助费450元(15天×30元/天）;4.误工费10252元(2个月×5126元/月）;5.护理费2175元(15天×145元/天);6.后续治疗费16800元；7.鉴定费1200元；总计48510元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第三十七条第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条之规定、判决如下一、被告李泮修赔偿原告钟震龙医疗费16733元、营养费900元、住院伙食补助费450元、误工费10252元、护理费2175元、后续治疗费16800元、鉴定费1200元，共计48510元。限本判决生效之日起5日内付清；二、被告会昌县名门音乐会所对被告李泮修不能赔偿部分承担补充赔偿责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。本案受理费732元。由被告李泮修承担500元。原告钟震龙承担232元。二审中，上诉人会昌县名门音乐会所提供证据1李泮修、曾山东在公安机关接受询问的笔录各一份、证据2案发时视频截图一张，拟证明当时参与打斗的人还有曾山东，本案遗漏了另一侵权人曾山东。上诉人钟震龙代理人质证认为，对上述证据的真实性、合法性无异议，但关联性有异议，会昌县人民法院（2018）赣0733刑初47号刑事判决已认定上诉人钟震龙是被李泮修用花瓶砸中受伤，没有曾山东的作用力，李泮修与曾山东发生争执与钟震龙无关，且上诉人会昌县名门音乐会所在二审中提出遗漏了另一实际侵权人曾山东程序不合法。本院认为，该组证据虽具有真实性、合法性，可予确认，但并不能证明曾山东的行为与上诉人钟震龙受伤有因果关系，因此，对该组证据的关联性不予采信。本院认为，根据上诉人提出的上诉请求，本案双方争议的焦点问题是：第一，上诉人钟震龙主张的精神抚慰金是否应支持。本案实际侵权人李泮修因其行为已构成故意伤害罪被判处有期徒刑，关于本案中被害人钟震龙的损失，应根据最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼的司法解释》规定处理，造成被害人人身损害的，依照该《解释》第一百五十五条第二款的规定，赔偿医疗费、护理费、交通费、误工费等实际损失。上诉人钟震龙在参与刑事诉讼审理过程中，未提起刑事附带民事诉讼要求侵权人即刑事被告人李泮修赔偿相关损失，而在本案中单独提起民事诉讼要求本案被告赔偿包括精神抚慰金在内的损失，对符合上述《解释》规定的赔偿项目可予支持，但对其要求赔偿精神抚慰金的上诉主张，与上述《解释》规定不符，不予支持。第二，上诉人会昌名门音乐会所对上诉人钟震龙的损失是否承担赔偿责任。根据会昌县人民法院（2018）赣0733刑初47号刑事判决认定的事实和证据，可以证明被上诉人李泮修系上诉人会昌县名门音乐会所员工，由其管理，负有管理、监督职责，对被上诉人李泮修与他人发生的纠纷未及时采取有效的措施制止事态发展，造成他人损害，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，应承担补充赔偿责任。因此，上诉人会昌县名门音乐会所提出其不承担补充赔偿责任的上诉主张，与事实和法律不符，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费782元，由上诉人钟震龙负担50元，上诉人会昌县名门音乐会所负担732元。本判决为终审判决。审判长  郭卫真审判员  宋玉玲审判员  沈象筠二〇一九年五月八日法官助理林姗书记员胡子仪