山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁民再529号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：乐陵市水务局，住所地山东省乐陵市兴隆南大街87号。法定代表人：王洪兴，局长。委托诉讼代理人：陈国升，山东胜券律师事务所律师。委托诉讼代理人：张敬，山东胜券律师事务所律师。再审申请人（一审第三人）：张万水，男，1972年4月6日出生，汉族，山东省德州市农业科技园主任，住山东省乐陵市城区。委托诉讼代理人：赵增国，山东浩鲁律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：德州嘉恒建设工程有限公司，住所地山东省德州市德城区天衢西路45号。法定代表人：赵海涛，经理。委托诉讼代理人：李任涛，山东中鲁律师事务所律师。二审被上诉人（一审被告）：乐陵市碧霞湖管理处，住所地山东省乐陵市杨安镇碧霞湖水库。负责人：赵富庆，主任。再审申请人乐陵市水务局、张万水因与被申请人德州嘉恒建设工程有限公司（以下简称嘉恒公司）、二审被上诉人乐陵市碧霞湖管理处（以下简称碧霞湖管理处）承揽合同纠纷一案，不服山东省德州市中级人民法院（2015）德中民终字第1176号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年10月26日作出（2017）鲁民申3294号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。第一次开庭审理时，再审申请人乐陵市水务局的委托诉讼代理人张敬、被申请人张万水及其委托诉讼代理人赵增国到庭参加诉讼；第二次法庭调查中，再审申请人乐陵市水务局的委托诉讼代理人陈国升、被申请人张万水及其委托诉讼代理人赵增国、嘉恒公司的委托诉讼代理人李任涛到庭参加诉讼。碧霞湖管理处经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。乐陵市水务局申请再审称，请求撤销山东省德州市中级人民法院（2015）德中民终字第1176号民事判决，改判驳回嘉恒公司的诉讼请求。事实和理由：1.原审认定工程量的证据不足。原审判决提到的工程量清单，有孙玉珂签字确认的特指的是种植期间进苗、种植数据，孙玉珂在清单上专门加了标注。但承揽合同中购进苗木不能证明施工人已经完成种植，种植苗木也不能证明已经成活。原审判决采纳价格评估部门依照上述所谓的工程量清单评估价格没有依据，工程结算价款应有原材料和人工机械等费用组成，嘉恒公司只提供了苗木进场数量清单，没有提供工程竣工验收清单和工程价款结算清单，把苗木数量清单当做绿化施工工程竣工清单，必然导致对案件基本事实的错误认定。2.原审判决认为张万水、案外人徐广德领取的35万元，收据中加盖的圆形财务专用章与嘉恒公司的财务专用章不一致，张万水、徐广德均无嘉恒公司授权也无嘉恒公司追认，且嘉恒公司不予认可，因此，不能认定张万水、徐广德领取的是支付嘉恒公司的涉案工程款，不能免除乐陵市水务局给付工程款的义务。但该工程第一时间以嘉恒公司名义进入施工现场的负责人正是张万水，也是张万水负责安排施工人员对绿化工程进行具体施工，并委托徐广德支取了部分工程款，乐陵市水务局完全有理由相信张万水就是嘉恒公司管理该绿化工程的负责人。如果嘉恒公司不认可张万水、徐广德支取的工程款，乐陵市水务局有理由认为嘉恒公司并不是涉案绿化工程的承揽方，嘉恒公司应提供证据证实何时何地安排了何人进行了施工。原审判决第六页倒数第七行提到嘉恒公司2007年1月5日领款时所加盖椭圆形财务专用章的事实，因本案工程施工最早的种植时间为2008年4月份，嘉恒公司2007年1月5日没有在乐陵市水务局处领过款，原审判决的叙述没有出处。3.原审判决适用法律错误。嘉恒公司是在施工中途擅自离场，从2008年12月9日孙玉珂签字确认购进苗木数量之后，嘉恒公司再也没有继续施工，从哪里得来交付工作成果的说法。既然嘉恒公司始终没有交付工作成果，乐陵市水务局已经支付了45万元工程款，不应支付全部报酬。4.嘉恒公司是本案的原告方，诉求支付工程款，须提供绿化施工已经完成工作成果并交付给发包方的证据，同时须提供所交付的工作成果已经符合《城市绿化工程施工及验收规范》相应规定的证据，还须提供主张支付728980工程款的证据，这些关键证据嘉恒公司都没有提供，理应承担不利后果。原审判决所提到的2013年8月29日乐陵市水务局申请的公证书，意在证明尽管乐陵市水务局2009年秋后另找他人进行补栽，直到2013年8月份绿化工程施工的现状仍然远远达不到绿化工程的要求。原审判决适用法律首先应当对原告方的举证责任综合进行论证，不应对被告方的证据进行割裂式的分析。即使乐陵市水务局不提供公证书，嘉恒公司的举证责任也达不到裁判所支持的标准。原审判决引用《城市绿化工程施工及验收规范》、《建筑安装工程质量检验评定统一标准》的相关规定，按种植成活率应达到95%予以支持，在嘉恒公司没有提供任何证据的情况下，认定成活率已经达到95%只能是主观想象。张万水申请再审称，请求撤销山东省德州市中级人民法院（2015）德中民终字第1176号民事判决，改判驳回嘉恒公司的诉讼请求。事实和理由：1.张万水与嘉恒公司系合作关系，嘉恒公司的实际控制人为案外人殷明飞。为承揽乐陵市杨安镇水库的绿化工程，张万水在2008年3月21日收到乐陵市杨安镇水库工程建设指挥部的5万元款项后，遂于2008年3月22日转给殷明飞5万元；2008年4月18日，张万水在收到上述指挥部的20万元款项后，遂于当日转给殷明飞10万元。上述交易由张万水与嘉恒公司的实际控制人殷明飞的银行交易明细为证，足以证明二人是合作关系，即张万水借用嘉恒公司的名义承揽工程，实际施工人为张万水。同时，该证据也足以否定原审判决中嘉恒公司从未收到张万水款项的说法。张万水与殷明飞自2006年经案外人方爱菊介绍认识并开始合作。2008年张万水借用嘉恒公司的名义承揽了乐陵市杨安镇水库的绿化工程。后殷明飞与张万水因报酬问题发生纠纷，方爱菊为此做过两人的调解工作，未能调解成功，由山东省德州市众信公证处（2016）德众信证民字第1511号公证书为证。该公证书足以证明张万水是涉案绿化工程的实际承包人。绿化工程的承包费用应该由张万水支取，嘉恒公司无权获得相应的工程款。案外人徐广德也能证明是张万水承揽的涉案绿化工程，并且为张万水办理过支取款项10万元以及代开过一张35万元的发票等业务，有山东省乐陵市公证处（2016）乐证民字第262号公证书为证。2.事实上，联系并承揽该工程的是张万水，第一时间进入施工现场也是张万水，也是张万水负责安排施工人员对绿化工程进行具体施工，并委托徐广德支取了部分工程款，乐陵市水务局及碧霞湖管理处支付给张万水工程款也是合理合法的。如果嘉恒公司不认可张万水、徐广德支取的工程款，嘉恒公司应提供证据证实何时何地安排了何人进行了施工。原审判决第六页倒数第七行提到嘉恒公司2007年1月5日领款时所加盖椭圆形财务专用章的事实，因本案工程施工最早的种植时间为2008年4月份，嘉恒公司2007年1月5日没有在乐陵市水务局处及碧霞湖管理处领过款，原审判决的叙述不知源于何处。综上所述，张万水才是绿化工程的实际施工人，只不过是借用了嘉恒公司的资质而已。正因为如此，在施工过程中，张万水用嘉恒公司的名义支取了工程款，在支款条上并加盖了带有嘉恒公司名号的财务专用章。如果不是如此，乐陵市水务局及碧霞湖管理处绝不可能将款支付给张万水。嘉恒公司辩称，1.张万水的申请事由不成立。本案在原审四次审理过程中，张万水都是案件的当事人，但拒绝出庭参加诉讼。这说明张万水在主观上认为这个案件的处理结果与其无关。张万水认为自己是实际施工人没有事实依据，公司手中有支出人工费用、购买苗被植物费用的相关单据，但原审没有见到张万水的任何工程项目费用支出单据。至于乐陵市水务局、碧霞湖水库管理处在没有嘉恒公司给张万水授权书的情况下为什么给他这么多款项，也只有这两个当事人自己清楚。2.乐陵市水务局的申请事由不成立。当事人争议的焦点无非是两个：一个是涉案工程是嘉恒公司干的还是张万水干的？第二个是张万水领取的款项到底应该算在嘉恒公司身上还是张万水身上？从本案的一、二审的四次裁判中不难看出，碧霞湖管理处并不否认承担工程的主体是嘉恒公司，并且碧霞湖管理处的负责人孙玉珂在嘉恒公司提供的水库绿化工程量清单上签字，并注明了种植期间进苗、种植的数据（本案涉及的承揽工程是绿化工程，所以进苗和种植是施工的具体和主要内容）。同时其抗辩的理由是苗木的成活率太低，工程没有验收等理由，这一切恰恰说明涉案工程是嘉恒公司完成的。另，乐陵市水务局在诉讼中抗辩涉案工程是否完成施工量、工程是否合格、工程是否验收等，包括乐陵市水务局自己承认，在没有通知嘉恒公司的情况下，涉案工程工地已经进行过补种，根本无法反映所种苗木的成活情况。乐陵市水务局的这些意见都充分说明了涉案工程是嘉恒公司承揽并完成的。关于张万水领取的款项是合法的代理行为还是冒领行为的问题。根据相关的法律规定，自然人代理单位从事职务行为，一是有该单位的授权委托，二是得到该单位的事后追认。在本案中这两者均没有，所以张万水领款的行为完全是个人行为，与嘉恒公司无关。综上，乐陵市水务局、张万水的再审申请事由不能成立，请求依法驳回乐陵市水务局、张万水再审请求。碧霞湖管理处未作陈述。嘉恒公司向山东省乐陵市人民法院提起诉讼，经一审法院判决，二审法院裁定发回重审。重审中，嘉恒公司向一审法院起诉请求：依法判令乐陵市水务局、碧霞湖管理处支付工程欠款81万元及利息。在一审庭审中，嘉恒公司变更诉讼请求为：要求乐陵市水务局、碧霞湖管理处按照评估价值828980元支付工程款，扣除已给付的10万元，请求判令乐陵市水务局、碧霞湖管理处给付工程款728980元。一审法院认定事实：2008年初，嘉恒公司与乐陵市水务局口头达成建设工程施工合同，2008年3月至2008年11月，嘉恒公司为乐陵市水务局下辖的乐陵市碧霞湖水库工地绿化工程进行施工。2008年12月9日，乐陵市杨安镇水库工程指挥部负责人孙玉珂（现为碧霞湖管理处负责人）在嘉恒公司提供的乐陵市杨安镇水库绿化工程量清单上签字，并注明此数据为种植期间进苗、种植数据。从该工程量清单看，各种苗木进场日期从2008年3月24日起至2008年11月16日止。嘉恒公司主张该批苗木种植工程量总价款为91万元，乐陵市水务局、碧霞湖管理处以成活率低、未经验收为由不予认可。嘉恒公司为此申请价格鉴定部门予以鉴定。一审法院遂委托德州明信价格评估有限公司予以评估，评估结果为：1、雪松、黑松、龙柏、草坪等绿化苗木、草坪的工程价格为826680.20元。2、清理白灰土100方，更换路肩土50方，6元/方，计900元。3、湖心亭柳树、冬青球等养护零工35个工日，40元/工日，计1400元。以上合计价值为828980元。嘉恒公司庭审时变更诉讼请求要求按评估价值支付工程款。另外，关于乐陵市水务局、碧霞湖管理处已付工程款的数额问题，除嘉恒公司认可乐陵市水务局、碧霞湖管理处已付10万元。从乐陵市水务局、碧霞湖管理处提供的证据看，另支付35万元。这35万元是第三人张万水、案外人徐广德以嘉恒公司的名义支取的。以上事实有嘉恒公司提交的工程量清单、工程签证单、乐陵市水库绿化种植清单、绿化施工图、乐陵市水务局提交的35万元发票一张、2008年3月20日金额为5万元转账支票存根及收据、2008年4月18日金额为20万元转账支票存根及收据、2010年7月23日金额为10万元转账支票存根及收据和当事人的一致陈述为证。一审法院认为，双方当事人虽对杨安镇水库的绿化工程达成口头合同，但对工程的施工期限、苗木的成活率、苗木种植后的维护与管理、付款方式等问题约定不明，嘉恒公司为乐陵市水务局、碧霞湖管理处施工，是否完成全部工程量，所完成的工程是否合格，工程是否验收，嘉恒公司并未提供证据予以证明。嘉恒公司提交的“乐陵市杨安镇水库绿化工程量清单”，是由孙玉珂于2008年12月9日签字确认的，因其签字时时值冬季，无法确定嘉恒公司所种植苗木的成活率，故其在工程量清单上注明“此数据为种植期间进苗、种植数据”，嘉恒公司种植的这些苗木是否全部成活，成活率是多少，嘉恒公司未提供证据予以证明。在初审的审理期间，根据嘉恒公司的申请，一审法院委托德州明信价格评估有限公司对嘉恒公司施工的乐陵市碧霞湖水库苗木及工程价格进行评估，德州明信价格评估有限公司于2013年11月25日出具的鲁德明价评字（2013）LF11-38《德州嘉恒建设工程有限公司施工的乐陵市碧霞湖水库苗木及工程价格的评估结论书》确定，嘉恒公司施工的乐陵市碧霞湖水库苗木及工程在价格评估基准日价格为828980元，该评估报告的主要评估资料是乐陵市杨安镇水库绿化工程量清单，但该工程量清单所体现的是嘉恒公司工地种植期间进苗、种植数据，不能客观反映嘉恒公司所种植苗木成活率等问题，嘉恒公司依据该评估结论书确定的评估价格，请求乐陵市水务局、碧霞湖管理处支付工程款，证据不足。乐陵市水务局提供乐陵市公证处于2013年9月18日出具的（2013）乐证民字第330号公证书，用以证明该批苗木成活率极低，公正时间与嘉恒公司施工的时间相差近5年时间，涉案绿化工地已进行过补种，不能客观反映嘉恒公司所种植苗木的成活情况，故一审法院不予采信。关于乐陵市水务局已付工程款的数额，乐陵市水务局主张已付45万元，嘉恒公司对其中的35万元不予认可，称是第三人张万水冒用嘉恒公司的名义支取的，但当庭未提供充分的证据予以证明。在本案初次一审时嘉恒公司于2013年7月3日向一审法院提交鉴定申请书，后嘉恒公司因其提供的待鉴定的两枚印章的外形、字体差异都很大，无需专门技术部门进行鉴定，于2013年8月8日向一审法院提交申请书，撤回了鉴定申请书。嘉恒公司在本案重审庭审中，当庭再次向一审法院提交与初审同样内容的鉴定申请书，申请对乐陵市水务局提供的时间为2008年3月20日、2008年4月18日、2010年7月23日收据及发票上加盖的“德州嘉恒建设工程有限公司、财务专用章”字样印章的真伪进行鉴定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出，申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”根据这一规定，嘉恒公司申请鉴定的主张，依法不予准许。嘉恒公司如对乐陵市水务局提供的收据及发票上的公章持有异议，可按其他法律程序处理。综上，嘉恒公司主张乐陵市水务局、碧霞湖管理处支付工程款728980元，其提供的证据不足以证明其主张，一审法院不予支持，故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：驳回嘉恒公司的诉讼请求。案件受理费11900元，由嘉恒公司承担。嘉恒公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判乐陵市水务局、碧霞湖管理处支付工程欠款728980元及利息，评估费3万元。二审法院认定事实：二审查明事实与一审查明事实基本一致。二审法院认为，本案当事人争议焦点为：嘉恒公司的诉讼请求是否应予支持。碧霞湖管理处系乐陵市水务局下设单位，不具有法人资格，不具备独立承担民事责任的资格，因此其应承担的民事责任应由乐陵市水务局依法承担。《中华人民共和国合同法》第二百六十三条规定：“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。”嘉恒公司所提交的工程量清单中，有碧霞湖管理处负责人孙玉珂签字认可，依据工程量清单，经价格评估部门评估，认定嘉恒公司种植苗木及所完成工程总价款共计828980元。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”2013年8月29日，乐陵市水务局申请公证处公证，与嘉恒公司完成绿化工程相隔时间较长，且碧霞湖管理处称2009年秋后，已另找他人进行了绿化，故该公证书无法证明被乐陵市水务局的主张。关于一审第三人张万水、案外人徐广德以嘉恒公司名义领取的工程款35万元。二审法院认为，因嘉恒公司2007年1月5日领款时所加盖椭圆形财务专用章明显与张万水、徐广德2008年3月20日、2008年4月18日、2010年7月23日领取工程款时，及2010年7月23日出具的发票中所加盖的圆形财务专用章不一致，张万水、徐广德均无嘉恒公司授权，也无嘉恒公司追认，且嘉恒公司不予认可。因此,不能认定乐陵市水务局支付给张万水、徐广德的35万元系支付嘉恒公司的涉案工程款，不能免除乐陵市水务局给付工程款的义务。乐陵市水务局可在履行给付义务后，可另行主张。《城市绿化工程施工及验收规范》14.0.5规定：绿化工程质量验收应符合下列规定：“1、乔、灌木的成活率应达到95%以上。珍贵树种和孤植树应保证成活。2、强酸性土、强碱性土及干旱地区，各种树木成活率不应低于85%。3、花卉种植地应无杂草、无枯黄，各种花卉生长茂盛，种植成活率应达到95%。4、草坪无杂草、无枯黄，种植覆盖率应达到95%。5、绿地整洁，表面平整。6、种植的植物材料的整形修剪应符合设计要求。7、绿地附属设施工程的质量验收应符合《建筑安装工程质量检验评定统一标准》GBJ301的有关规定。”嘉恒公司按照100%成活率主张权利，不符合常理，也无事实依据，不应予以支持。按照上述规定第1、3、4项的规定，嘉恒公司所种植的植物成活率均应达到95%以上，方可达到质量验收标准。故二审法院认为，按95%的成活率认定嘉恒公司所承建绿化工程成活率较为公平合理。嘉恒公司种植乔、灌木类植物、地被类植物、草坪类植物价值共计826680.2元。应按照95%支付嘉恒公司绿化工程款785346.19元（826680.2元×95%=785346.19元），零工费1400元。扣除已支付100000元，还应支付嘉恒公司共计686746.19元（785346.19元+1400元-100000元=686746.19元）。综上所述，嘉恒公司的上诉理由成立，应予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律不当，应予纠正。据此，根据《城市绿化工程施工及验收规范》相关规定，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，二审法院判决：一、撤销山东省乐陵市人民法院（2015）乐民重字第5号民事判决；二、乐陵市水务局于判决生效后十五日内支付嘉恒公司工程款686746.19元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11900元，由嘉恒公司承担1232.5元，由乐陵市水务局负担10667.5元；二审案件受理费11900元，由嘉恒公司承担1232.5元，由乐陵市水务局承担10667.5元。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：（一）再审中，张万水提交如下证据：证据一，公证机关对案外人方爱菊、徐广德出具证人证言的公证书各一份，欲证明张万水是涉案工程的实际施工人，徐广德受张万水的委托从乐陵市水务局领取过树苗款10万元，还受张万水委托以吴涛名义开具了35万元树苗款发票。证据二，张万水的银行转账明细两页，欲证明张万水2008年3月21日从涉案工程指挥部转入5万元，是定金，第二天将该5万元转给嘉恒公司的实际控制人殷明飞；2008年4月18日，涉案工程指挥部又转给张万水20万元工程款，同日张万水将10万元汇给了殷明飞；说明张万水是涉案工程的实际控制人，并且向嘉恒公司实际缴纳了相应的管理费用；涉案工程的劳动成果不应由嘉恒公司享有，应归实际施工人张万水享有。乐陵市水务局质证称，对以上证据没有异议，张万水、徐广德分三次领取的35万元，确实是乐陵市水务局支付的涉案工程款，工程的负责人确实是张万水。嘉恒公司质证认为，对两组证据本身的真实性没有异议，但两份公证书与本案没有关联性，且徐广德的证言也是听说而不是亲身经历的；银行明细不能证明张万水的主张。张万水提交的上述证据涉及到当事人争议的两个事实问题：第一，关于涉案绿化工程的施工主体问题。本院认为，本案原审系发回重审的案件，当事人历经一、二审法院四次诉讼，乐陵市水务局、碧霞湖管理处均没有对嘉恒公司是施工主体的身份问题提出异议。在本案初次一审及发回重审的一审中，一审法院分别向张万水询问并制作了询问笔录，张万水明知本案诉讼却拒不参加原一、二审的法庭审理，其于再审中以经过公证的证人证言为据，要证明自己是涉案工程的实际施工人，所提交的证据从形式上不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十七条、第三百八十八条规定的再审新证据要件，从内容上亦与乐陵市水务局、碧霞湖管理处在原审中的陈述相矛盾，不能证明与本案存在关联性。第二，关于张万水、徐广德领取的款项能否认定为支付嘉恒公司工程款的问题。原审中，乐陵市水务局主张已经向嘉恒公司付款45万元，是由两部分构成，一是嘉恒公司在起诉时已经自认收到的10万元；二是乐陵市水务局主张由张万水等人代领的35万元，证据为原审中争议的收据及发票一宗，上面加盖有圆形的嘉恒公司财务专用章。原审诉讼中，嘉恒公司向法院提供了大量加盖公司财务专用章的财务凭证，均为椭圆形印章且有公司名称的拼音字母。再审中，对于张万水具有何种可代嘉恒公司收取工程款的权利外观，乐陵市水务局未能提交证据予以证明，且除争议的单据之外，乐陵市水务局处也没有其他加盖有嘉恒公司圆形财务印章的证据。故，在张万水并非嘉恒公司工作人员、亦无可构成表见代理的权利外观、且嘉恒公司拒不追认的情况下，乐陵市水务局向张万水的付款行为，不能认定为是向嘉恒公司支付涉案工程款。张万水所提交的账户明细显示的是其与殷明飞个人之间的资金往来，不能证明与本案存在关联性，亦不能证明其有权代嘉恒公司领取争议的35万元工程款。综上，对张万水提交的两组证据，本院不予采信。（二）本案初审一审中，碧霞湖管理处向一审法院出具书面说明一份，称当时嘉恒公司工作人员苏玉龙负责施工，2008年12月份，嘉恒公司另派他人（可能叫王修宪）到该处，说明中没有提及张万水。再审中，张万水称苏玉龙、王修宪是他的工作人员，但未能供证据证明。嘉恒公司为证明上述二人是嘉恒公司的工作人员，提交了记载苏玉龙名字或有苏玉龙签字的证据一组。张万水质证称，他让苏玉龙全权代理，都是苏玉龙在工地上干活；当时是张万水雇佣苏玉龙并发放工资，并没有报销任何费用；部分证据中名字写的是“苏云龙”，明显造假；部分证据不能证明年份；苏玉龙受雇于张万水期间，所有材料均在苏玉龙处，嘉恒公司提供的材料不能证明代表嘉恒公司用工的事实。乐陵市水务局质证认为，其不清楚苏玉龙与张万水、嘉恒公司之间是何种关系，但苏玉龙确实是负责工地施工的管理人员，负责绿化工程施工。本院认为，以上证据体现的争议事实仍为涉案工程的施工主体问题。张万水主张苏玉龙、王修宪二人是自己雇佣的，但对该主张未能提交任何证据，本院对此不予认定。嘉恒公司提供了苏玉龙在该公司工作的部分证据，能够证明苏玉龙是为嘉恒公司工作，同时也能证明嘉恒公司是涉案工程的施工主体。本院再审查明的其他事实与原审认定的事实一致。本院再审认为，本案再审争议的焦点问题是：一、涉案绿化工程的施工主体问题。二、张万水、徐广德领取的35万元是否应认定为支付嘉恒公司的工程款。三、二审判决对于涉案工程量、工程款的认定是否正确。如前所述，通过对当事人争议证据及事实的审理认定，本案争议工程的施工主体为嘉恒公司，张万水等人无权代嘉恒公司领取涉案工程款，故不能认定乐陵市水务局支付给张万水、徐广德的35万元系支付嘉恒公司的涉案工程款，不能免除乐陵市水务局给付工程款的义务。关于二审判决对于涉案工程量的认定问题。因涉案合同系口头合同，双方当事人对于工程的成活率、验收、结算事项均无书面约定。在当事人存在争议的情况下，根据现有证据可以查明，2008年12月9日乐陵市杨安镇水库工程指挥部负责人孙玉珂（一审时为碧霞湖管理处负责人）在嘉恒公司提供的乐陵市杨安镇水库绿化工程量清单上签字，并注明“此数据为种植期间进苗、种植数据”，即以此份工程量清单可以确定涉案绿化工程的种植数量。关于所种植物的成活率问题，因没有证据证明当事人之间的口头约定内容，乐陵市水务局虽称2009年秋后已另找他人进行了绿化，但在嘉恒公司的种植工作完成之后没有在合理期限内向嘉恒公司提出异议，直至2013年8月本案初次一审诉讼期间，才申请公证处公证，故对于乐陵市水务局关于涉案绿化工程成活率低的主张，不应予以支持。本案的工程量价款是根据2008年工程量清单依法定程序评估而成，可以作为人民法院认定工程款数量的事实依据。二审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条之规定，参照《城市绿化工程施工及验收规范相关规定，认为嘉恒公司所种植的植物成活率应达到95%以上方可达到质量验收标准，故以95%为标准认定嘉恒公司所承建绿化工程成活率，以评估的工程款为基数并计算出乐陵市水务局应付的工程款数额，认定事实及适用法律并无不当。综上所述，再审申请人乐陵市水务局、张万水的再审请求无事实及法律依据，本院不予支持。二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：维持山东省德州市中级人民法院（2015）德中民终字第1176号民事判决。本判决为终审判决。审判长  王继鹏审判员  姜晓玲审判员  蔚 波二〇一九年五月二十四日书记员  权 威