南昌铁路运输法院行 政 判 决 书（2018）赣7101行初1070号原告上海跃邦广告有限公司，住所地上海市徐汇区中山西2025号1406B室，统一社会信用代码91310104676272241Y。法定代表人李建明。委托代理人魏亮，江西商海律师事务所。委托代理人朱笑吟，江西商海律师事务所。被告南昌市西湖区城市管理委员会，住所地江西省南昌市西湖区抚生路369号，统一社会信用代码11360103014520648F。负责人喻水洪，该委员会主任。委托代理人吴韫珺，江西启东律师事务所律师。委托代理人李小平，上海市锦天城（南昌）律师事务所律师。原告上海跃邦广告有限公司（以下简称跃邦公司）与被告南昌市西湖区城市管理委员会（以下简称西湖城管委）行政协议一案，原告向本院提起行政诉讼。本院于2018年9月21日立案后，依法向被告送达了起诉状副本、应诉通知书等诉讼材料。本院依法组成合议庭，于2018年11月8日、2019年1月22日公开开庭审理了本案。原告委托代理人魏亮、朱笑吟及工作人员李杰，被告委托代理人吴韫珺、李小平及工作人员喻彭德、朱斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，原、被告分别于2013年7月24日、9月25日、10月20日签订了一份《南昌市西湖区道路果壳箱设置合作协议书》和两份《南昌市西湖区道路果壳箱设置合作补充协议书》，约定被告允许原告在西湖区多条道路上设置环保型果壳箱，并享有果壳箱的广告发布权和收益权；如有违约，违约方应当赔偿守约方的全部损失；协议有效期自2013年8月8日至2018年8月8日。协议签订后，原告在西湖区共设置了853个果壳箱。2014年6月23日，原告就西湖区、东湖区及青云谱区共计1553个果壳箱的广告发布事宜，与南昌旷野广告传媒有限公司（下称旷野公司）签订了《户外广告发布合同》，约定旷野公司委托原告在户外果壳箱上发布广告，为期4年，广告费10416000元，如有违约，违约方须向守约方支付3个月广告费作为补偿。该合同签订后，原告如约在果壳箱上发布了广告。2016年6月16日，原告接到被告的通知，要求停止在果壳箱上发布商业广告。当日，原告将中止通知发给了旷野公司，但仍按要求对果壳箱进行了日常维护，直至协议书期满之日止。因被告违约，原告不能履行与旷野公司签订的《户外广告发布合同》，导致承担相应的违约责任，造成经济损失。为此，原告依法向法院起诉，请求判令被告：1.赔偿原告经济损失3499100.10元，其中违约金346000元、广告费2933595.10元、维护清洁费219505元；2.本案的案件受理费由被告承担。原告为支持其主张，向本院提供了以下证据：1.原告营业执照复印件,法定代表人身份证明书。证明原告主体资格。2.《南昌市西湖区道路果壳箱设置合作协议书》一份，《南昌市西湖区道路果壳箱设置合作补充协议》两份。证明协议约定被告允许原告在西湖区的多条道路上设置果壳箱，并拥有果壳箱的广告发布权和收益权，协议还约定了其它事项。3.2014年6月23日《户外广告发布合同》《果壳箱广告验收单》。证明原、被告签订上述协议后，就广告发布事宜原告与旷野公司签订了《户外广告发布合同》，合同第三条约定每个果壳箱广告面留出30%的面积用于做公益广告。原告与旷野公司也就果壳箱上的广告发布情况进行验收。4.果壳箱广告中止发布通知、2017年6月28日《户外广告发布合同》、西城管政字[2016]13号文件。证明原告接到被告暂停在果壳箱上发布商业广告的通知后，及时停止在西湖区果壳箱上投放旷野公司发布的广告。5.微信聊天截图。证明被告通知原告停止在果壳箱上发布商业广告后,原告在西湖区设置的果壳箱日常清洁维护工作仍然由其负责。6.广告费结算确认书、赔偿金额计算清单、银行流水。证明原告要求金额的计算方式和依据。7.申请证人陶某出庭作证。证明证据6的真实性。8.南昌市东湖区城市管理委员会出具的《报告》一份、东湖区案件基本信息一份、青云谱数字城管图片5张、微信聊天记录截图三张。证明原告与东湖区和青云谱区的《户外广告发布合同》已经履行完毕，而原、被告之间的合同也履行过半，因被告单方终止合同，原告列举的广告费损失属实际损失。9.录音资料5份。证明被告要求停止发布广告后，原告一直主动找被告协商解决。被告承认2016年6月开始停止广告发布的原因不是原告引起的。中山路上的果壳箱在2017年年底全部拆除更换过。果壳箱造价和运费收据7张、果壳箱安装和运费收据7张。证明原告为履行与被告签订的协议，制作果壳箱价格为1500元/只、运输费200元/只、安装和运输费100元/只。被告辩称，原告称自2016年6月16日起至协议届满之日止被告禁止其投放商业广告与事实不符，证据不足。原告与案外人签订的合同对被告无约束力，诉请的赔偿数额没有事实与法律依据。原告在果壳箱上发布广告需遵章守法，不得违反相关规定，否则被告有权纠正原告违法违规的广告投放行为。被告为支持其主张，向本院提供了以下证据、依据：1.原告与案外人南昌洪城大厦数码科技有限公司、南昌市西湖区豪客来西餐厅、南昌南泰建设装饰有限公司、蔡锋、南昌市西湖区山木培训学校签订的《户外广告发布合同》及与案外人南昌洪城大厦数码科技有限公司签订的补充协议。证明原告并未停止在西湖区各个街道发布商业广告，其所述自2016年6月停止商业广告发布与事实不符。2.《中华人民共和国广告法》《公益广告促进和管理暂行办法》《南昌市户外广告设置管理办法》《关于切实做好公益广告播放刊载工作的通知》(洪综管办字[2015)]9号文件)。证明广告投放企业有投放公益广告的法定义务，原告应当刊登不少于30％版面的公益广告。3.《关于中山路广告果壳箱提前拆除赔偿的纪要》（西城管政字[2017]152号）、财政资金支付凭证回单、原告开具的发票8张。证明被告与原告已就中山路果壳箱拆除赔偿事宜协商一致，并已全额支付了赔偿款。4.2018年12月14日南昌市数字监督指挥中心出具的《证明》及相关案卷详细信息、四张分别拍摄于2016年11月30日、12月6日、12月21日和2017年8月29日的中山路果壳箱广告照片。证明目的同证据1。经庭审质证，对原告证据，被告对证据1、2的三性均无异议。认为证据3是原告与案外人形成的，对其真实性、合法性、关联性有异议，同时也证明原告明知发布广告应有一定比例的公益广告。证据4中2017年6月28日《户外广告发布合同》说明暂停投放商业广告的原因是创卫需要，且被告已经补偿了原告相应的经济损失。对西城管政字[2016]13号文件三性均有异议,该份证据系原告伪造，被告制作的13号文件内容与原告提供的不一致。对果壳箱广告中止发布通知三性均有异议,被告从未向原告发出通知，只是在创卫期间要求原告按南昌市创卫办的相关要求，调整公益广告位的发布时间。对证据5的三性有异议，微信聊天截图未提供原件。即使真实，仅证明原告按照约定进行果壳箱的维护清洁。认为证据6中的赔偿清单由原告单方制作，三项费用的计算不符合合同约定，三性有异议。银行流水是复印件，且是个人账户，不是公司账户，资金进出不能证明是广告费，也不能反映广告费明细，关联性有异议。广告费结算确认书是原告与旷野公司结算，被告没有参与，结算内容与事实不符，三性有异议，申请对盖印时间鉴定。认为证据7中证人陈述老板电话通知其支付广告费，但对广告费的明细和违约金均不清楚，三性有异议。对证据8的关联性有异议，东湖区、青云谱区与原告签订的《户外广告发布合同》是否履行完毕，与本案诉争合同是否履行完毕不存在关联。对证据9的三性均有异议。原告找被告协商，不谈论是否违约，直接谈论赔偿事宜，采取预设事实引诱发问并未经允许录音，证据形成过程不合法。录音内容仅是原告主张赔偿陈述，被告未作出任何肯定答复，不能达到原告的证明目的，关联性有异议。对证据10的三性均有异议，收据不能证明案涉合同对原告造成的损失，没有提供相应的合同佐证。对被告证据，原告对证据1的真实性、合法性无异议，关联性有异议。被告提交的多份《户外广告发布合同》系原告与商户签订的短期广告发布合同，涉及的果壳箱数量只有122只，其中38只果壳箱不在西湖区。原告针对个别路段发布短期广告，是为了填补2016年中山路果壳箱更换及暂停发布广告之后的日常清洁维护的亏损，且这些短期广告大部分被被告要求撤下，并未履行。原告对证据2，认为上述所列法律、法规及规范性文件不属于证据的范畴，在诉讼中不能作为证据使用。且原告与旷野公司签订的《户外广告发布合同》中明确约定了每个果壳箱留出30%的广告面用于做公益广告，已经履行了相关义务。原告对证据3的真实性、合法性无异议，关联性有异议。该证据仅能证明被告对提前拆除中山路上的果壳箱向原告支付了赔偿款，而其违反案涉合同约定造成原告经济损失并未赔偿款。原告对证据4的关联性有异议。编号201609290915的果壳箱在东湖区，与本案无关。编号201609281011、201801261260的果壳箱及四张照片上的果壳箱是新设的，与本案无关。编号201710201258、201710310348的果壳箱不是原告设置的，与本案无关。编号201710111033的果壳箱上广告内容无法确认。且在几个果壳箱上发布广告不能反映整个西湖区853个果壳箱的广告发布情况。原告之后在西湖区果壳箱上发布的商业广告是案涉协议外的广告发布行为，与本案无关联。本院对上述证据认证如下：被告对原告提供的证据1、2和证据4中的2017年6月28日《户外广告发布合同》无异议，本院对其三性予以确认。被告对原告提供的证据3、7和证据4中的果壳箱广告中止发布通知、西城管政字[2016]13号文件，证据6中的广告费结算确认书，三性有异议，证据6中的银行流水关联性有异议。本院认为，银行流水加盖银行印章，对其真实性本院予以确认。西城管政字[2016]13号文件与本院调取的证据不一致，对其真实性本院不予确认。证据7证人陶某提供了身份证复印件和入职登记表，其身份为旷野公司的财务，亲自经办向原告支付广告费事宜，故对旷野公司支付过原告广告费的事实，本院予以确认。2014年6月23日《户外广告发布合同》《果壳箱广告验收单》、果壳箱广告中止发布通知、广告费结算确认书均有原告与旷野公司的公章，与银行流水、证人证言形成完整证据链，故对上述证据的真实性、关联性本院予以确认。证据5微信聊天截图系电子证据，原告对其三性未作合理说明，被告对其三性有异议，本院不予确认。证据6中的赔偿金额计算清单，由原告单方制作，被告对其三性有异议，本院不予确认。证据8与本案无关，本院对其关联性不予确认。证据9来源合法存疑，就录音内容即证明目的双方未达成一致，本院对其合法性、关联性不予确认。证据10由原告提供，反映原告与其他案外人形成的法律关系，没有合同或证人证言佐证，对其三性本院不予确认。原告对被告提供的证据1、3、4的真实性、合法性无异议，关联性有异议。证据1涉及2016年6月16日后原告针对个别路段发布过短期广告，其中原告自认已履行合同的位于西湖区的果壳箱数量为54个，履行金额24800元，本院予以采信；其他广告发布合同因被告未提供其他证据予以佐证，不能达到被告证明目的。证据3中被告要求中山路上的果壳箱全部更换并支付了赔偿款80000元，对于违反原、被告之间协议的全部损失并没有赔偿；数字监督指挥中心的数据和四张照片上的部分果壳箱不包含在853个果壳箱中等事实，不能达到被告的证明目的，本院对其关联性不予确认。证据2是法律、法规及规范性文件，不能作为证据使用，且原告并没有违反法律规定。另外，2018年11月23日，被告向本院提交鉴定申请书，认为原告提供的证据果壳箱广告中止发布通知、广告费赔偿结算确认书是确定案件事实的关键证据，可能系原告为本案诉讼而事后伪造的证据，申请对其形成、盖印时间与落款时间是否一致进行鉴定。本院认为，2014年6月23日《户外广告发布合同》《果壳箱广告验收单》、果壳箱广告中止发布通知、广告费结算确认书均有原告与旷野公司的公章，与银行流水、证人证言形成完整证据链，证明原告与旷野公司形成合同关系，合同金额10416000元，合同期限四年（自2014年7月1日至2018年7月1日），双方对安装在果壳箱上的广告数量和质量已验收确认，合同自2014年7月28日实际履行。因创建全国卫生城市的需要，被告通知原告暂停发布商业广告。2016年6月16日原告与旷野公司中止合同履行，且无法确定恢复履行时间。因此，本案现有证据足于查明案件事实，被告申请鉴定的理由并不成立，为减轻当事人的诉讼负担，提高审判效率，故对被告的该鉴定申请不予同意。经审理查明，原告与被告分别于2013年7月24日、9月25日、10月20日签订了一份《南昌市西湖区道路果壳箱设置合作协议书》和两份《南昌市西湖区道路果壳箱设置合作补充协议书》，约定：被告允许原告在西湖区多条道路上设置环保型果壳箱，并享有果壳箱的广告发布权和收益权，甲方不予干涉；被告派员检查原告对果壳箱的日常维护工作，并负责果壳箱内垃圾的日常清掏和箱体保洁工作，清洗费由原告按120元/年/个的标准支付；协议有效期5年，自2013年8月8日至2018年8月8日；协议一经签订，双方必须完全履行，如有违约，违约方应当赔偿对方的全部损失。协议还对设置具体地点和果壳箱标准进行了约定。协议签订后，原告在西湖区共设置了853个果壳箱。2014年6月23日，原告就西湖区、东湖区及青云谱区共计1553个果壳箱（其中西湖区853个，含中山路43个）的广告发布事宜，与旷野公司签订了《户外广告发布合同》，约定旷野公司委托原告在果壳箱上发布商业广告，期限自2014年7月1日至2018年7月1日，为期4年；广告费10416000元（140元/个/月），每个箱子的广告面需留出30%的面积用于做公益画面；原告遇恶劣天气、政府行为或其他不可抗拒原因未能在约定时间内对广告进行发布，或画面出现破损，被垃圾广告遮挡，在接到旷野公司通知后未能及时修复的，旷野公司可根据未发布的果壳箱数量，以140元/个/月的价格，按日扣除相对应的广告费，如一方违约须向对方支付3个月广告费作为补偿。合同签订后，双方于2014年7月27日对果壳箱上广告的安装数量和质量进行现场确认验收，合同自2014年7月28日实际履行。原告按约在果壳箱上发布广告，直至创建全国卫生城市期间，接到被告暂停发布商业广告的通知。2016年6月16日原告通知旷野公司中止履行合同，因无法确定恢复履行时间，双方于2016年7月21日进行结算，确认除被告征用3个多月做公益广告，双方签订的合同实际履行了19个月，每月广告费210000元，旷野公司应支付原告广告费3990000元，已支付3558080元，扣除原告的违约金346000元，旷野公司尚欠原告85920元。原告认为，被告暂停原告发布广告，导致原告不能履行与旷野公司签订的合同，应承担相应的违约责任、赔偿原告经济损失，遂诉至法院并提出上述诉请。另查明，被告通知原告暂停发布商业广告后，原告仍按约定对果壳箱进行日常维护，直至协议期满之日止。为补偿清洗费用，被告与原告于2017年6月28日签订《户外广告发布合同》，载明：原告于2016年6月接到被告通知，暂停西湖区广告式果壳箱商业广告发布，但日常维护工作仍由原告负责，因果壳箱日常维护成本较高，原告难以支撑，约定被告反租原告八一广场周边路段125个果壳箱广告发布权，为期两个月，费用共计25000元（100元/个/月）。再查明，2017年12月14日《关于中山路广告果壳箱提前拆除赔偿的纪要》（西城管政字[2017]152号）内容：“中山路广告果壳箱按合同到期日为2018年8月8日，因工作需要，需提前终止合同，协商一次性赔偿80000元。费用由被告支出”。且被告也已全额支付该费用。又查明，原告自认在被告暂停原告发布广告期间，为弥补日常维护费用亏损，共发布利用果壳箱54个发布了短期广告，广告费共计24800元。根据诉辩双方的意见及查明的事实，本案争议的焦点为：一、被告行为是否违约；二、原告损失赔偿范围。关于焦点一、被告行为是否违约本院认为，被告西湖城管委负有市容环境卫生的监督管理职责，在其职责范围内与原告签订案涉合同，具有法定职权。被告与原告分别于2013年7月24日、9月25日、10月20日签订的《南昌市西湖区道路果壳箱设置合作协议书》一份及《南昌市西湖区道路果壳箱设置合作补充协议书》两份，均属行政协议纠纷，对行政协议纠纷，行政法律法规无规定的，可以根据《中华人民共和国合同法》的相关规定处理。被告西湖城管委因政府创建全国卫生城市的需要，要求原告自2016年6月16日起暂停在辖区内果壳箱上发布商业广告，其后也未通知原告恢复履行。被告的行为实属违反双方签订的协议，依法依约应当赔偿原告的全部损失。关于焦点二、原告损失赔偿范围原告要求被告赔偿其全部经济损失3499100.10元，其中违约金346000元、广告费2933595.10元、维护清洁费219505元的诉请。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。根据本院查明的事实，本案原告因被告违约造成的损失包括原告应支付给旷野公司的违约金、自暂停广告发布之后原告承担的维护清洁费两项，本院予以确认。原告诉请广告费系原、被告签订合同后预期可以获得的利益，并非原告损失范围，该费用本院不予支持。本案中，原告2014年6月23日，原告就西湖区、东湖区及青云谱区共计1553个果壳箱（其中西湖区853个，含中山路43个）的广告发布事宜，与旷野公司签订了《户外广告发布合同》，合同自2014年7月28日实际履行，为期4年，广告费10416000元，每月广告费为217000元/月，如有一方违约须向对方支付3个月广告费作为补偿。因此，虽原告于2016年6月16日通知旷野公司中止履行该合同，但因原、被告之间2017年6月28日的《户外广告发布合同》载明原告于2016年6月接被告通知，暂停西湖区广告式果壳箱商业广告发布。西城管政字[2017]152号会议纪要载明中山路广告果壳箱按合同到期日为2018年8月8日，而案涉协议有效期至2018年8月8日，可推定会议纪要涉及的中山路上的果壳箱包含在案涉协议的果壳箱内。因原、被告对提前拆除中山路上的果壳箱的赔偿事宜协商一致，且被告已经一次性支付了赔偿款80000元，根据公平合理原则，原告的该部分损失不应获得重复赔偿。故对原告诉请按853个果壳箱计算广告费损失和违约金，本院不予支持，应当扣减中山路的43个，调整为810个果壳箱。因此，3个月广告费的违约金应为328590元（210000元/月×3个月÷1553个×810个＝328590元）；因原、被告约定被告负责果壳箱内垃圾的日常清掏和箱体保洁工作，清洗费由原告支付，因被告违约造成原告无法发布广告，但清洗工作及费用一直由原告承担，故原告诉请维护清洁费219505元，应作相应核减后予以支持，核减后维护清洁费为810个×10元×25月+810个×8天×10天/30天＝204660元。2017年4月25日至2017年9月18日期间原告与商户签订的多份短期广告发布合同，原告自认已履行合同金额为24800元应在原告的损失中扣减。综上，原告的全部损失应为3个月广告费的违约金、维护清洗费之和扣减暂停履行协议后原告的广告费收益，即328590元+204660元－24800＝508450元。综上，为保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使职权，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条第一款，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款的规定，判决如下：被告南昌市西湖区城市管理委员会于本判决生效之日起十日内向原告上海跃邦广告有限公司赔偿全部经济损失508450元；二、驳回原告上海跃邦广告有限公司的其它诉讼请求。案件受理费34793元（原告已预交），由被告负担5056元（被告应于本判决生效之日起十日内迳付原告），原告负担29737元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于南昌铁路运输中级法院。审 判 长  曾 勇人民陪审员  吴小文人民陪审员  王惠珍二〇一九年五月二十日法官 助理  甘丹丹书 记 员  张玉茹附：本判决适用的相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议的，人民法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。