杭州市拱墅区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)浙0105民初1525号 原告：如皋市军华建筑装饰材料有限公司,住所地江苏省如皋市如城镇万益南路999号（软件园北区B楼530室）。 法定代表人：汪建华，总经理。 委托诉讼代理人：魏晋，北京中臬律师事务所律师。 被告：夏珠凤,女，1976年5月12日出生，汉族，住浙江省长兴县。 被告：徐静鸿,男，1970年2月2日出生，汉族，住浙江省长兴县。 第三人：中银通担保股份有限公司，住所地浙江省杭州市湖墅南路111号锦江大厦六楼。 法定代表人：杨友仁。 第三人：江苏城中园林股份有限公司，住所地江苏省如皋市益寿南路9号。 法定代表人：冒洪波，董事长。 委托诉讼代理人：杨小娟，女，44岁，系该公司副总，住江苏省如皋市。 原告如皋市军华建筑装饰材料有限公司（以下称原告）诉被告夏珠凤、被告徐静鸿、第三人中银通担保股份有限公司（以下简称中银通公司）、第三人江苏城中园林股份有限公司（以下简称城中园林公司）抵押合同纠纷一案，于2017年12月21日向浙江省长兴县人民法院提起诉讼。该院受理后于2017年12月28日依职权作出（2017）浙0522民初8909号民事裁定书，裁定将该案移送至杭州市拱墅区人民法院处理。本院于2018年2月8日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人魏晋，第三人城中园林公司的委托代理人杨小娟到庭参加诉讼；被告夏珠凤、被告徐静鸿、第三人中银通公司经本院公告送达开庭传票无正当理由拒不到庭，本院依法作缺席审理。现本案已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令原告有权以被告徐静鸿名下的坐落于浙江省长兴县雉城金临小区10幢106室、坐落于浙江省长兴县雉城君悦华府悦盛苑9幢1-203室两处房屋折价或拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权（以5166106元为限）；2、由被告徐静鸿、被告夏珠凤承担本案诉讼费用。 事实和理由：2011年12月15日，第三人中银通公司与湖州航达工业炉制造有限公司（以下简称航达公司）签订了《委托担保合同》，约定中银通为航达公司向广发银行杭州新城支行（以下简称广发银行）借款提供连带责任保证，并在第四条约定由被告徐静鸿、夏珠凤以房屋财产作为抵押，向中银通公司提供反担保。同时，中银通公司作为抵押权人与被告徐静鸿作为抵押人签订《抵押（反担保）协议书》一份，约定本协议项下的反担保的主债权为借款人航达公司向广发银行所申请的贷款500万元；抵押物系登记在被告徐静鸿名下的两套房屋；房屋抵押反担保的范围包括主债权500万元和其产生的利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、债权人以及中银通公司实现债权的费用（包括但不限于诉讼或仲裁费、财产保全费、强制执行费、拍卖费、律师费等）。如本协议项下的抵押物的最终变现价值大于反担保的范围时，被告徐静鸿承诺在抵押物实现变现价值的范围内对本协议的主债权承担反担保责任；抵押物总值500万元；抵押期限为2011年12月15日至2013年1月15日；等等。2011年12月16日，中银通公司作为抵押权人与被告徐静鸿、被告夏珠凤就登记在徐静鸿名下的坐落于浙江省长兴县雉城金临小区10幢106室以及坐落于浙江省长兴县雉城君悦华府悦盛苑9幢1-203室两处房屋依法办理了抵押登记手续。同日，广发银行与航达公司签订了编号为XC2011-4016的《广发银行授信额度合同》，该合同总授信金额为人民币800万元，有效期自2011年12月15日至2012年12月8日。同日，广发银行与中银通公司签订了《广发银行最高额保证金质押合同》，约定中银通公司对航达公司的借款提供保证金质押，保证金金额为人民币500万元，中银通公司已将保证金存入了广发银行处的保证金账户（账号13×××76）。同年12月20日，航达公司向广发银行提出了期限一年的流动资金贷款400万元及期限六个月的银行承兑敞口400万元的申请。同日，广发银行向航达公司发放了800万元贷款。借款到期后，航达公司没有偿还广发银行的上述借款。为此，广发银行于2013年8月13日以追偿权纠纷为案由将中银通公司、徐静鸿、夏珠凤以及浙江浩大工业炉有限公司（以下称四被告）起诉至杭州市江干区人民法院。2014年5月24日，杭州市江干区人民法院作出（2013）杭江商初字第1101号民事判决书，判决中银通公司对航达公司应偿还的借款本金800万元及利息在承担保证额度500万元范围内对广发银行承担连带清偿责任；广发银行对账号为13×××76存放的保证金500万元享有优先受偿权；由四被告向广发银行支付律师费用74000元；四被告承担诉讼费67800元。判决生效后，江干区人民法院于2015年10月30日从中银通公司的广发银行处的保证金账户中扣划执行款项共计5166106元。 2017年12月1日，中银通公司作为温岭市金耀建设集团有限公司（原古今集团有限公司，以下简称金耀公司）的关联企业与第三人城中园林公司签订了《代为清偿协议》，约定：杭州市江干区人民法院（2013）杭江商初字第1101号民事判决书确定中银通公司对航达公司应偿还广发银行借款本金800万及利息承担500万元连带保证责任，江干区人民法院于2015年10月30日从中银通公司的广发银行账户中扣划5166106元，中银通公司承担保证责任后，中银通公司同意将其享有的5166106元债权及该保证责任相关联的登记在被告徐静鸿名下的坐落于浙江省长兴县雉城金临小区10幢106室、坐落于浙江省长兴县雉城君悦华府悦盛苑9幢1-203室的房产抵押（反担保）的优先受偿权全部转让给城中园林公司，用以清偿金耀公司、李美赞（系金耀公司法定代表人）所欠城中园林公司的部分债务。2017年1月3日、同年3月28日、同年12月2日，城中园林公司与原告分别签订了《债权转让协议书》、《关于的补充协议》、《债权转让协议书补充协议二》各一份，其中约定：1、原告同意以1500万元作为转让价款受让城中园林公司债权本金为1500万元及利息775.5万元的债权；2、城中园林公司将其从中银通公司处受让的上述5166106元的债权及与该保证责任相关联的登记在被告徐静鸿名下的案涉两处房产抵押（反担保）的优先受偿权亦全部转让给原告。2017年1月7日，城中园林公司向金耀公司发出《债权转让通知书》一份，将该公司对金耀公司享有的1500万元本金及利息775.5万元的债权转让给原告，并要求金耀公司在三天内将上述欠款直接汇入原告公司账户。2017年1月11月-同年3月16日，原告分三次将总计金额1500万元支付给城中园林公司。 另，航达公司已申请破产，但原告未向航达公司管理人申报债权。 此外，案涉房屋因涉其他民事案件已经被长兴县人民法院、杭州市西湖区人民法院、杭州市拱墅区人民法院等法院查封、冻结；且第三人中银通公司、被告徐静鸿、被告夏珠凤亦下落不明，第三人城中园林公司及原告未能就案涉房屋依法办理变更抵押手续。遂原告以抵押合同纠纷为案由诉至法院，请求判如所请。 第三人城中园林公司述称，原告所述事实属实。 被告徐静鸿、被告夏珠凤、第三人中银通公司未到庭应诉，未提交证据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定的事实与原告所述事实一致。 本院认为，根据原告提供的民事判决书、《委托担保合同》、《抵押（反担保）协议书》、他项权发证存根、民事裁定书、协助扣划存款通知书等证据显示，第三人中银通公司作为连带责任保证人在其担保范围内已代债务人航达公司向债权人广发银行履行了代偿款5166106元，中银通公司据此取得了向债务人航达公司追偿的权利，而且在债务人不履行到期债务时或者发生约定的实现抵押权情形的，中银通公司作为抵押权人对抵押财产即被告徐静鸿名下的坐落于浙江省长兴县雉城金临小区10幢106室、坐落于浙江省长兴县雉城君悦华府悦盛苑9幢1-203室房屋依法享有优先受偿权。本案中，中银通公司作为金耀公司的关联企业同意将其享有的上述5166106元债权以及抵押权一并转让给城中园林公司用以清偿金耀公司欠城中园林公司的部分债务。而本案原告在向城中园林公司支付相应对价后又受让了上述债权及抵押权。然当联系第三人中银通公司、被告徐静鸿办理变更抵押登记时，发现案涉房产已分别被其他法院查封，且中银通公司实际控制人李美赞已被公安控制，抵押人徐静鸿、夏珠凤也下落不明，导致客观上无法配合城中园林公司或原告办理抵押变更登记手续。鉴于此，本院认为，第三人中银通公司在履行了代偿义务后依法取得了对债务人航达公司追偿的权利以及就该债权所设立的抵押权。现中银通公司将案涉债权及抵押权一并转让给第三人城中园林公司用于清偿金耀公司欠城中园林公司部分债务以及原告在支付对价的前提下从城中园林公司处一并受让了上述债权及抵押权，符合《物权法》第一百九十二条的规定，本院确认上述转让债权及抵押权行为有效。由于不能归责于原告的原因导致案涉抵押物未能办理变更登记手续，但原告作为案涉债权的最终权利人及抵押权人在债务人航达公司不履行代偿款5166106元的支付义务时，对抵押财产则享有优先受偿权。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第八十一条、《中华人民共和国民事担保法》第十八条、第三十一条、第三十三条、第五十条、第五十三条、第五十七条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百九十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 原告如皋市军华建筑装饰材料有限公司有权以被告徐静鸿名下的坐落于浙江省长兴县雉城金临小区10幢106室、坐落于浙江省长兴县雉城君悦华府悦盛苑9幢1-203室两处房屋折价或者以拍卖、变卖上述房屋的价款在债务人湖州航达工业炉制造有限公司应付代偿款5166106元范围内优先受偿。 案件受理费47920元，由被告徐静鸿、被告夏珠凤负担。 原告如皋市军华建筑装饰材料有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告徐静鸿、被告夏珠凤于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审 判 长 石 红 人民陪审员 朱 敏 人民陪审员 杨建华 二〇一九年五月十五日 代书 记员 梁 艳