广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)桂02民终764号 上诉人[原审原告（被告）]：罗添喜，男，1970年5月1日出生，汉族，住广西壮族自治区柳州市城中区。 委托诉讼代理人：席剑平，柳州市正源法律服务所法律工作者。 上诉人[原审被告（原告）]：柳州市安和物业服务有限公司，住所地:广西壮族自治区柳州市银海路1号10栋9号，统一社会信用代码：91450200272971900N。 法定代表人：钟盛，执行董事。 委托诉讼代理人：胡杰，广西同望（柳州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：欧秀玲，广西同望（柳州）律师事务所律师。 上诉人罗添喜与上诉人柳州市安和物业服务有限公司（以下简称安和物业公司）因劳动争议一案，不服广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院（2017）桂0204民初3461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 罗添喜上诉请求：一、请求撤销一审判决第三项、第四项；二、改判安和物业公司支付罗添喜解除劳动关系经济补偿金9805元(1961元×5个月)；三、改判安和物业公司支付罗添喜2012年4月28日至2017年10月10日期间法定节假日加班工资7150元；四、由安和物业公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定罗添喜对安和物业公司不为罗添喜缴纳社会保险存在过错，这一认定既不合理、也不合法。首先，安和物业公司向一审出具的《申明》并非是罗添喜所写，而是安和物业公司选聘员工的条件，被聘员工必须按安和物业公司拟好的要求不缴社会保险《申明》的内容抄写一份交给安和物业公司才得以聘用，否则就不得录用。罗添喜只能被迫按安和物业公司的要求抄写，安和物业公司没有为员工缴纳社会保险，是由安和物业公司在招聘员工时制定的录用条件造成的，而不是处于服从接受管理地位的罗添喜造成的。其次，根据《中华人民共和国社会保险法》第四条、《实施若干规定》第二十条的规定，劳动者依法享受社会保险待遇，用人单位为劳动者缴纳社会保险费是法律规定的用人单位的强制性义务，具有强制保险性质。二、一审判决认为罗添喜没有提交证据证明加班事实存在，违背事实、与法不符。罗添喜为证明2012年4月28日至2017年10月10日期间法定节假日加班的事实向一审法院提供交了《劳动合同》、“考勤表”和“排班表”，《劳动合同》第27条规定了罗添喜必须遵守安和物业公司制定的规章制度和《员工守则》。任何一个用人单位对员工上下班时间作出规定已成常理，对每个员工进行考勤也是众所周知的，这是劳动关系的特征所决定的，用人单位为行使对员工进行管理必然有考勤资料，如果说罗添喜提交的“考勤表”和“排班表”不是安和物业公司的，那么安和物业公司就应举证与此不同的考勤记录资料，安和物业公司不提供的，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定由用人单位承担不利后果。 安和物业公司辩称，罗添喜的各项上诉请求与事实不符，也没有法律依据。 安和物业公司上诉请求：一、请求依法撤销一审判决第二项，改判安和物业公司无需支付罗添喜失业待遇损失27440元;二、本案一审、二审诉讼费由罗添喜承担。事实与理由:一审法院判决安和物业公司支付失业保险待遇损失没有事实基础且不符合法律规定。第一，一审查明的事实中可以确认，安和物业公司在建立劳动关系之初已经明确告知并要求依法缴纳社会保险费，而罗添喜却因个人原因要求不参加社会保险并书写声明予以明确。虽然该声明书无效，但罗添喜作为完全行为能力人应当预见，甚至明确知悉该行为的法律后果，不排除其故意为之，罗添喜应该承担主要过错。因此，在安和物业公司没有出现其他迫使罗添喜解除劳动关系的事由时，罗添喜仅以未缴纳社保为由单方解除劳动关系，应当认定为其个人主动离职，且不存在任何的被迫性，属于本人意愿中断就业。因此不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条立法目的，即不属于非因本人意愿中断就业的情形，依法不能享受失业保险待遇。第二，符合领取失业保险金的条件为：一、失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年；二、非因本人意愿中断就业；三、已经进行失业登记，并有求职要求的。本案中，罗添喜因自已原因导致未缴纳失业保险费满一年。另外，《中华人民共和国社会保险法》第45条、《广西壮族自治区失业保险办法》第14条明确规定，失业人员申领失业保险待遇的条件是必须完成本人的失业登记、求职登记的手续，并不是用人单位可以一手包办完成。本案中罗添喜并没有进行失业登记，不符合失业待遇领取条件，同样也无法主张失业待遇赔偿权利。而一审法院在未认定该事实的情形下直接判决安和物业公司承担罗添喜的二倍失业待遇损失没有法律依据。第三，罗添喜在入职时有选择签或不签放弃社保的权利。其在放弃缴纳社会保险的声明签字不管是否出于自愿，均是罗添喜在权衡利弊的情况下自愿作出的选择，其对签字可能产生的法律后果也是明知的。虽然安和物业公司作为用人单位未缴纳社会保险费存在过错，即便最终要承担相应的法律责任，失业保险待遇损失也应当以一倍为宜，判决二倍赔偿不符合公平公正原则，也将助长劳动者不诚信、违反法律规定的不正之风。最后，假设安和物业公司最终需要赔偿失业保险待遇损失，而罗添喜从安和物业公司处另行领取的64个月社保补贴款12800元没有合法根据，造成了安和物业公司的实际经济损失，罗添喜亦应当将社保补贴款返还给安和物业公司或者直接抵充该赔偿部分。 罗添喜辩称，安和物业公司的上诉请求均不合理、不合法，请求依法驳回安和物业公司的上诉请求。 罗添喜向一审法院起诉请求，1.请求确认安和物业公司与罗添喜于2012年4月28日至2017年10月10日期间存在劳动关系；2.判令安和物业公司支付罗添喜解除劳动关系经济补偿金12,010元（2,402元/月×5个月）；3.判令安和物业公司赔偿罗添喜失业保险待遇损失27,440元（980元/月×14个月×2倍）；4.判令安和物业公司支付罗添喜2012年4月28日至2017年10月10日法定节假日加班工资7,150元（85.06元/天×42天×200%）；5.要求安和物业公司承担本案全部诉讼费用。 安和物业公司向一审法院起诉请求：1.依法判决安和物业公司无需向罗添喜赔偿2012年4月28日至2017年10月10日期间失业保险待遇损失27,440元；2.要求罗添喜承担所有诉讼费用。 一审法院认定事实：罗添喜与安和物业公司分别于2012年4月28日、2013年4月28日、2014年4月28日、2017年4月28日签订了四份《劳动合同》，约定罗添喜为安和物业公司从事公告区域环境管理员的工作。2012年5月30日，罗添喜向安和物业公司出具《申明》载明：“本人申明柳州市安和物业服务有限公司在于本人签订《劳动合同》时已告知并要求本人在与其劳动关系存续期间参加柳州市社会保障体系进行参保，单位支付部分由柳州市安和物业服务有限公司支付，个人支付部分由公司从本人工资中扣除代交社会保险机构，但本人因特殊原因不需要柳州市安和物业服务有限公司为本人进行社会保障体系任何险种的参保，并承诺由此引起的一切责任由本人承担，本人放弃由此引起的一切申诉权利。特此声明。申明人：罗添喜”。2012年4月28日至2017年10月10日期间，安和物业公司未给罗添喜缴纳社会保险费。安和物业公司向罗添喜支付的当月工资通过银行次月发放。2017年10月10日，罗添喜以安和物业公司在其工作期间没有给其参加社会保险为由提出解除劳动关系，并以书面形式通过中国邮政快递向安和物业公司邮寄该书面材料，该快递于次日被安和物业公司工作人员签收。2016年11月至2017年10月，安和物业公司向罗添喜发放工资分别为2,101.3元、1,763元、1,758元、2,341.4元、3,674元、2,132.2元、2,035.4元、2,016.1元、1,915元、1,980元、1,965元、1,780元。罗添喜表示其工作期间的月平均工资为1,961元，安和物业公司则认为是1,650元。 2017年10月13日，罗添喜作为申请人以安和物业公司为被申请人向柳州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.确认罗添喜与安和物业公司于2012年4月28日至2017年10月10日期间存在劳动关系；2.安和物业公司向罗添喜支付劳动关系解除经济赔偿金18,500元；3.安和物业公司向罗添喜赔偿2012年4月28日至2017年10月10日期间没有缴纳失业保险的加付一倍的失业金30,000元；4.安和物业公司向罗添喜赔偿超时加班2012年4月28日至2017年10月10日期间超时加班费35,000元；5.安和物业公司向罗添喜支付2012年4月28日至2017年10月10日期间法定节假日加班费7,150元；6.安和物业公司向罗添喜赔偿2012年4月28日至2017年10月10日期间年休假工资1,750元。在劳动仲裁庭审中，罗添喜将第2项仲裁请求变更为要求安和物业公司支付罗添喜违法解除劳动关系赔偿金18,500元；第3项仲裁请求变更为要求安和物业公司赔偿罗添喜2012年4月28日至2017年10月10日期间失业保险待遇损失27,440元；撤回第4项仲裁请求；第5项仲裁请求变更为要求安和物业公司支付其2012年4月28日至2017年10月10日期间法定节假日加班费7,150元；第6项仲裁请求变更为要求安和物业公司支付2012年4月28日至2017年10月10日期间带薪年休假工资1,750元。2017年11月20日，柳州市劳动人事争议仲裁委员会作出(2017)柳劳人仲裁字第1255-1号仲裁裁决书和(2017)柳劳人仲裁字第1255-2号仲裁裁决书，其中第1255-1号为非终局裁决，裁决：一、确认罗添喜与安和物业公司2012年4月28日至2017年10月10日期间存在劳动关系。二、安和物业公司在该裁决生效之日起五日内赔偿2012年4月28日至2017年10月10日期间失业保险待遇27440元。三、罗添喜要求安和物业公司支付解除劳动合同经济补偿缺乏依据，不予支持。四、罗添喜要求安和物业公司支付其2012年4月28日至2017年10月10日期间法定节假日加班工资缺乏依据，不予支持。柳州市劳动人事争议仲裁委员会作出的（2017）柳劳人仲裁字1255-2号仲裁裁决书为终局裁决，裁决罗添喜申请的第6项仲裁请求。安和物业公司与罗添喜对上述终局裁决均未提起诉讼。 一审法院认为，本案中，柳州市劳动人事争议仲裁委员会作出（2017）柳劳人仲裁字第1255-2号仲裁裁决书系针对罗添喜作为申请人时申请的关于“要求安和物业公司支付2012年4月28日至2017年10月10日期间带薪年休假工资1750元”的仲裁请求所作出的终局裁决，安和物业公司若对该裁决不服，应在收到该裁决书之日起三十日内向柳州市中级人民法院提起撤销申请。罗添喜若不服，可以向人民法院提起诉讼。由于本案当事人对此均未行使相应权利，故该院对于上述裁决书所裁决的事项不在本案中予以处理。 对于罗添喜与安和物业公司劳动关系存续期间以及劳动合同解除时间，罗添喜与安和物业公司确认双方于2012年4月28日至2017年10月10日期间存在劳动关系，双方劳动合同解除时间为2017年10月10日，故该院对此予以确认。 对于安和物业公司是否应向罗添喜支付失业保险待遇损失的问题。罗添喜于2012年5月30日向安和物业公司出具《申明》明确表示不需要安和物业公司为其进行社会保障体系任何险种的参保，并承诺由此引起的一切责任均由其自行承担，但根据《中华人民共和国社会保险法》第四条、《实施若干规定》第二十条的规定，劳动者依法享受社会保险待遇，用人单位为劳动者缴纳社会保险费是法律规定的用人单位和劳动者依法向国家履行的强制性义务，具有强制保险性质。安和物业公司作为用人单位，其与劳动者约定不购买社会保险的行为，属于免除用人单位自身法定义务，排除劳动者权利的行为，该约定违反了我国关于社会保险的相关法律规定，故罗添喜要求安和物业公司向其支付失业保险待遇损失符合法律规定，该院予以支持。本案中，罗添喜与安和物业公司的劳动关系存续期间为2012年4月28日至2017年10月10日。故参照《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条第一款第（二）项、第二十条第一款第（一）项、第三十六条的相关规定，安和物业公司应当向罗添喜支付2012年4月28日至2017年10月10日期间的失业保险待遇损失27440元（1400元∕月×70%×14个月×2倍）。 对于罗添喜主张的解除劳动合同经济补偿金。由于罗添喜作为劳动者，在明知用人单位如果不为其缴纳社会保险所产生的相关后果的情况下，仍书面作出自愿不参加社会保险的承诺，则罗添喜本身对于其能未享受到社会保险待遇存在过错，现又以用人单位不为其购买社会保险作为解除劳动合同的事由，要求用人单位支付经济补偿金，缺乏法律依据，该院不予支持。 对于加班工资的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。罗添喜主张2012年4月28日至2017年10月10日期间存在法定节假日加班情形，但没有对此提交证据证明加班事实的存在，故该院对于罗添喜的该项诉讼请求不予支持。 据此，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第二十条、第三十六条之规定，一审法院判决：一、确认罗添喜与安和物业公司于2012年4月28日至2017年10月10日期间存在劳动关系。二、安和物业公司向罗添喜支付失业保险待遇损失27440元。三、安和物业公司不向罗添喜支付解除劳动合同的经济补偿。四、安和物业公司不向罗添喜支付2012年4月28日至2017年10月10日期间的法定节假日加班工资。案件受理费10元（罗添喜已预交），由安和物业公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。当事人对一审查明的事实部分均无异议，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，综合当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、罗添喜要求安和物业公司向其支付解除劳动关系经济补偿9805元是否有事实和法律依据；二、罗添喜要求安和物业公司向其支付2012年4月28日至2017年10月10日法定节假日加班工资7150元是否有事实和法律依据。三、安和物业公司主张其不应向罗添喜支付失业保险待遇损失27440元是否有事实和法律依据。 焦点一，罗添喜在与安和物业公司建立劳动关系时，向安和物业公司出具了不需要安和物业公司为其参加社保的《申明》，作出自愿不参加社会保险的承诺，现又以安和物业公司不为其购买社会保险为由，解除双方劳动关系，并据此要求安和物业公司支付经济补偿，缺乏事实依据，本院不予支持。一审法院判决安和物业公司不需向罗添喜支付解除劳动合同的经济补偿并无不当，本院予以维持。 焦点二，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。即劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担初步举证责任。本案中，罗添喜主张2012年4月28日至2017年10月10日期间存在法定节假日加班情形，提交考勤表、排班表予以证明，安和物业公司不认可该考勤表、排班表，且考勤表、排班表中没有加盖安和物业公司的印章，本院对该证据不予采信。罗添喜未能举证证明存在法定节假日加班事实，故本院对罗添喜关于加班工资的诉讼请求不予支持。一审法院判决安和物业公司无需向罗添喜支付2012年4月28日至2017年10月10日期间的法定节假日加班工资并无不当，本院予以维持。 焦点三，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十四条规定，“职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。”第四十五条规定，“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的”。为职工参加失业保险是用人单位的法定义务，用人单位不按规定缴纳失业保险导致职工失业后不能享受失业保险待遇的，用人单位应当承担赔偿责任。本案中，安和物业公司未为罗添喜参加失业保险，虽然罗添喜向安和物业公司出具了不需要安和物业公司为其参加社保的《申明》，但该《申明》并不能免除用人单位的法定义务。罗添喜以安和物业公司未为其参加社保为由，解除双方劳动关系，属于非因本人意愿中断就业，符合领取失业保险金的条件，因安和物业公司不按规定为其缴纳失业保险，导致其不能领取失业保险金，安和物业公司应当承担赔偿责任。故安和物业公司关于其不应向罗添喜支付失业保险待遇损失的主张不成立，本院不予支持。参照《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条第一款第（二）项、第二十条第一款第（一）项、第三十六条的规定，安和物业公司应当向罗添喜支付2012年4月28日至2017年10月10日期间的失业保险待遇损失27440元（1400元∕月×70%×14个月×2倍）。对安和物业公司关于罗添喜应当返还其发放的社保补贴款12800元或者直接将补贴抵充赔偿款的主张，未在一审时提出，本院对此不予审理。一审法院判决安和物业公司向罗添喜支付失业保险待遇损失27440元并无不当，本院予以维持。 综上所述，罗添喜与安和物业公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（柳州市安和物业服务有限公司与罗添喜各预交10元），由柳州市安和物业服务有限公司与罗添喜各负担5元，多预交的部分，本院予以退还。 本判决为终审判决。 审 判 长  龙 昀 审 判 员  周 琳 审 判 员  王智勤 二〇一九年五月二十九日 法官助理  黄姣姣 代书记员  曾金泉