山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民初1631号原告（申请执行人）：赵明乐，男，1953年12月28日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。委托诉讼代理人：宋晓，山东青大泽汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：张少波，山东青大泽汇律师事务所律师。被告(案外人)：于美冉，女，1960年12月14日，汉族，住黑龙江省牡丹江市西安区。第三人（被执行人）：青岛天玺房地产有限公司，住所地山东省青岛市经济技术开发区长江中路230号。法定代表人：李刚，董事长。原告赵明乐与被告于美冉、第三人青岛天玺房地产有限公司（以下简称“天玺公司”）申请执行人执行异议之诉一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告赵明乐的委托诉讼代理人张少波，被告于美冉到庭参加诉讼。第三人天玺公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告赵明乐向本院起诉请求：准许执行青岛市经济技术开发区1号楼2单元1504、1604、904户、2号楼2单元1501户的房产。赵明乐起诉依据的事实与理由：于美冉对涉案房屋没有所有权，也没有其他实体权利，其是否实际入住不影响所有权仍归天玺公司的认定，也不影响赵明乐对查封的涉案房屋强制执行。1、涉案房产自2011年11月17日至2019年10月8日一直处于查封状态，从未间断，转让被查封房产的行为违法，转让协议无效。2、转让被查封的房产，不保护善意取得人。3、于美冉未提交证据证明涉案房屋用于居住且名下无其他房产，相反其有多套房产。综上，于美冉不具备提出执行异议的资格，其提出执行异议没有事实和法律依据，应依法驳回。被告于美冉答辩称，赵明乐的起诉无事实和法律依据，应依法予以驳回。涉案房产确实支付了购房款进行的购买，也交付使用了。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认且在卷佐证，并据此确认事实如下:一、与本案有关的无争议事实1.关于赵明乐的执行依据。赵明乐与天玺公司代位权纠纷一案，本院于2014年10月14日立案受理，根据赵明乐的申请，同日本院作出（2014）青民二商初字第94号民事裁定书，保全查封了天玺公司所有的位于青岛市经济技术开发区，包括涉案房屋。2014年10月15日，本院向青岛市经济技术开发区房产交易中心送达（2014）青民二商初字第94号民事裁定书及协助执行通知书。2015年5月28日，本院作出（2014）青民二商初字第94号民事判决书，判决天玺公司向赵明乐支付股权转让款、违约金、补偿款、利息等各项款项，以4311万元为限，另负担诉讼费用175456元。该判决书生效后，因天玺公司未履行该判决书确定的义务，赵明乐向本院申请强制执行，本院于2015年7月13日立案执行，案号为（2015）青执字第607号。执行过程中，本院于2016年9月30日作出（2015）青执字第607-1号执行裁定书，对本院（2014）青民二商初字第94号民事裁定书查封的财产继续查封。2016年10月9日，本院向青岛市黄岛区不动产登记中心送达（2015）青执字第607-1号执行裁定书及协助执行通知书。另，赵明乐诉李莉、李刚、天玺公司、孙洁、宋志泉股权转让纠纷一案，本院于2011年11月14日作出（2011）青民二商初字第32-2号民事裁定书，保全查封了天玺公司名下位于青岛市经济技术开发区国有土地使用权以及地上1、2栋建筑物，2011年11月17日向青岛市房地产交易中心送达了（2011）青民二商初字第32-2号民事裁定书及协助执行通知书。2012年12月20日，本院作出（2011）青民二商初字第32号民事判决书，判决驳回了赵明乐对天玺公司、孙洁、宋志泉的诉讼请求。2、本案诉讼来源。在（2015）青执字第607号案件执行过程中，于美冉作为案外人，向本院提出书面异议，请求本院解除对涉案房产的查封。本院于2017年9月28日作出（2017）鲁02执异316号执行裁定书，支持了于美冉的异议，裁定中止对青岛市经济技术开发区1号楼2单元1504、1604、904户、2号楼2单元1501户的房产的执行。赵明乐对该裁定书不服，向本院起诉，产生本案诉讼。3、于美冉据以排除执行的法律依据。本案庭审中，于美冉明确，其据以排除对涉案房屋执行的法律依据是《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条。4、涉案房屋的其他情况。于美冉主张其于2012年7月20日与天玺公司签订《青岛市商品房买卖合同》时，涉案房屋具有预售许可证，赵明乐对此不持异议。于美冉自认彼时购房合同已具备网签条件，但辩解因限购政策，自己有多套住房而未能办理网签。涉案房屋工程竣工验收备案证显示，工程于2014年10月13日通过竣工验收合格，于2014年10月22日办理备案手续。二、与本案有关的有争议事实1.关于于美冉与天玺公司签订房屋买卖合同的事实。于美冉提交其于2011年10月28日与天玺公司签订涉案房屋的四份《天玺乐城认购书》、2012年7月20日与天玺公司签订相应的四份《青岛市商品房买卖合同》，欲证实其于涉案房屋被查封之前即与天玺公司签订了合法有效的书面买卖合同。赵明乐对于美冉提交的证据不予认可，认为在2号楼2单元1501号房屋的买卖合同中载明，“截至年月日，若甲方未返还乙方购房款，则乙方有权将该物业登记至乙方名下”，这说明该买卖合同仅为借款合同担保并非双方真实意思表示。根据法律规定双方应为借款关系，而且上述约定物业登记到于美冉名下的属于流押流质条款，应属无效。2.关于于美冉对涉案房屋的付款情况。于美冉提交银行转账明细显示，2011年8月3日、8月4日向天玺公司法定代表人李刚共转账280万元。赵明乐对于美冉主张的付款事实不予认可，主张该转账时间发生在其与天玺公司签订认购书之前，且不是向天玺公司付款，该两笔转款为整数，与四套房屋的价款不相符，更符合借款的性质。3.关于于美冉对涉案房屋的入住情况。于美冉主张其于2013年、2014年间于涉案房屋本案查封前占有使用涉案四套房屋，并提交2014年1月、3月青岛奥海东星物业管理服务有限公司天玺乐城项目管理处出具的业主档案资料表、钥匙接收及托管承诺书，以及向物业公司缴纳的物业费、电梯费等证据予以证明。于美冉称涉案的四套房屋，其中两套已经另售他人，两套对外出租。赵明乐对于美冉提交的证据不予认可，主张于美冉系非法占有涉案房屋。因当时天玺公司已经失联，于美冉系自行入住，且于美冉也未提交天玺公司与该物业公司签署的前期物业合同，故实际上系于美冉与青岛奥海东星物业管理服务有限公司恶意串通共同侵占天玺公司的财产。4.关于涉案房屋未能办理过户的原因。于美冉陈述因不是唯一住房，受限购政策所限，不能办理过户。赵明乐认可涉案房屋不是于美冉唯一住房。本院认为，本案系申请执行人执行异议之诉。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”；第二十九条规定“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。该规定第二十八条与二十九条对抗执行的条件和对抗不同债权人的效力并非完全相同，但开发商开发的商品房亦属于不动产的范畴，因此，虽然于美冉购买的房屋为开发商开发的商品房，其作为不动产权利人，有权选择适用《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条一般不动产物权期待权排除执行或第二十九条消费者物权期待权排除执行。在于美冉选择适用该规定的第二十八条为依据要求排除执行的情况下，本案争议焦点为，于美冉是否具有足以排除执行的实体权利。首先，于美冉与天玺公司就涉案的四套房屋先后签订了认购书和房屋买卖合同，赵明乐虽不认可，但并无证据证明上述房屋买卖合同并非其双方的真实意思表示，存在违反法律法规规定的情形，应当认定为无效合同，因此，可以确认于美冉与天玺公司之间在涉案房屋被查封前签订了合法有效的书面房屋买卖合同。赵明乐主张其中一套房屋的买卖合同中有返还购房款的约定，应当属于借款的担保合同，但根据于美冉提交的合同，该部分约定为手写于附件中的内容，并未加盖天玺公司公章，亦已被横线划掉，且该约定并不明确，时间处未进行书写为空白，因此，赵明乐的该项主张不能成立，本院不予采信。其次，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。具体到本案中，于美冉主张其已向天玺公司支付了涉案房屋的全部购房款，对此其提交了银行的转账记录和购房款收据予以证明，银行转账记录的证明效力较高，与收款收据、购房合同等能够形成证据链，处于证据优势的地位。赵明乐虽对此不予认可，但未能提交相反的证据加以反驳。赵明乐主张于美冉付款的时间在认购书签订之前，且数额与四套房屋总价款并不一致，结合其中有套房屋的买卖合同中有约定返还购房款的字迹，因此于美冉的付款更符合借款的特征。但赵明乐的该项主张只是其推测，并无证据加以证明，因此，本院对此无法支持。最后，关于占有使用和办理房屋过户手续的问题，综合考虑于美冉银行转账付款的真实性，其非法占有使用涉案房屋和与天玺公司恶意串通逃避执行的嫌疑较小，考虑维护占有的社会效果，以及基于实质公平的原则，本院认为不宜否定于美冉对涉案四套房屋的实体权利。综上所述，原告赵明乐的诉讼请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零四条、第三百零六条、第三百零八条、第三百一十条、第三百一十一条、第三百一十三条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十二条之规定，判决如下：驳回原告赵明乐的诉讼请求。本案案件受理费22800元，由原告赵明乐负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审判长  王楷审判员  孙琦审判员  马喆二〇一九年五月二十七日书记员  张旭书记员  原野