贵州省安顺市中级人民法院执 行 裁 定 书（2019）黔04执异45号异议人（被执行人）：贵州茂峰投资有限公司。住所地：贵州省安顺市镇宁布依族苗族自治县。法定代表人：杨峰，该公司总经理。申请执行人：贵州利明天下装饰工程有限公司。住所地：贵州省贵阳市观山湖区。法定代表人：谭明，该公司执行董事兼总经理。本院在执行申请执行人贵州利明天下装饰工程有限公司（下称“利明公司”）与被执行人贵州茂峰投资有限公司（下称“茂峰公司”）建设工程施工合同纠纷一案中，被执行人茂峰公司向本院提出执行异议，本院受理后依法组成合议庭进行审查，本案现已审查终结。异议人请求：请求停止（2019）黔04执42号执行案件对异议人的执行，即不予执行（2018）贵仲裁字第0071号仲裁裁决。事实和理由：1、申请执行人利明公司主张的装修工程款与异议人无实际关联；2、利明公司在2016年也仅以原股东为被告诉请支付工程款48万元，其自始明知本案《建设装饰工程施工合同》的实际相对人、履行人为古曦、王健等公司原股东，故古曦签订的该合同是超越其代理权限的，该合同对异议人无效，且利明公司2016年诉请的金额与其申请仲裁的标的相差18万元，证明其前期已经收到部分工程款，但其其未提交其已经收到相关工程款的证据；3、案涉工程存在严重的质量问题，不能仅依据《欠款协议》即认定异议人应向利明公司支付666000元的工程尾款。4、异议人名下无本案所涉的装修工程“乐点KTV”产业，本案与利明公司实际履行合同的是古曦、王健以及具备民事主体资格的“镇宁自治县乐点形象歌舞厅”。利明公司答辩称：本案已经贵阳仲裁委实际审理，异议人提到的理由在仲裁时也已经主张过，对仲裁裁决的撤销，法律上有明确的规定，如证据伪造、程序问题等，且若异议人认为仲裁裁决错误，应申请撤销仲裁裁决，其提起执行异议不符合执行异议的相关规定。贵阳仲裁委查明以下事实：2014年9月18日，古曦代表发包人贵州黔安盛业投资有限公司（下称“黔安公司”）与谭明代表承包人利明公司签订了《建设装饰工程施工合同》，双方对工程名称、地点和工期、价款等进行了约定，并约定发生争议可提交贵阳仲裁机构解决。该合同有黔安公司、利明公司的法定代表人古曦、谭明分别签字并加盖了公司印章。2015年6月1日，古曦作为甲方与谭明作为甲方签订了《欠款协议》，内容：2014年乙方向甲方承包镇宁县红岩路乐点KTV室内装修工程，2015年2月15日已将案涉工程交付甲方使用；工程结算资料经双方审计达成共识，工程结算价款为2506000元，前期甲方支付了1840000元，结算后甲方应支付工程尾款666000元，双方约定：甲方在2015年7月1日前支付乙方工程款133000元、2015年9月1日前200000元、2015年11月1日前支付333000元。如甲方未在上述时间内支付所欠款项，甲方向乙方支付所欠款项资金占用费率为每月5%。另，签订该《欠款协议》时，古曦仍为黔安公司的法定代表人。2015年8月7日，黔安公司股东会议决议：股东王健所持40%股份由杨峰出资400万元收购、所持30%股份由韩西山出资300万元收购、所持20%股份由吴德志出资200万元收购，股东古曦所持10%股份由吴德志出资100万元收购；变更公司名称为茂峰公司；进行资产核资在安顺日报进行清产核资公告，股权转让前的债权债务由原股东承担，与新股东无关，股权转让后的债权债务由新股东承担，与原股东无关；同意古曦辞去执行董事的职务并选举杨峰为公司总经理（法定代表人）。同日，黔安公司在安顺日报上发布《清产核资公告》，告知债权人于公告之日起四十五日内决定并通知公司是否要求该公司清偿债务或提供相应担保，否则，视为没有提出要求。2017年，谭明诉古曦、茂峰公司、郑克仲、李海洋、雷海峰、候宏辉、王永荣、王健装饰装修合同纠纷一案，经安顺市普定人民法院一审、本院二审，认为黔安公司与利明公司签订的《建设装饰工程施工合同》约定的仲裁条款真实有效，因该合同产生的纠纷应由仲裁机构管辖，裁定驳回原告谭明的起诉。在该案起诉中（一审案号为（2017）黔0423民初185号），谭明在诉状中写道：“2015年8月24日，原、被告双方就该装修工程进行结算，被告方尚欠原告方工程尾款660000元。但是，经原告多次催要，被告均以各种理由拒绝付款，截止起诉时共还款180000元。”。后利明公司向贵阳仲裁委申请仲裁，提出仲裁请求：1、裁决被申请人茂峰公司支付装修工程尾款666000元及资金占用费912400元（分别自2015年7月1日、2015年9月1日、2015年11月1日起计算至2018年1月1日），并计算至工程款付清之日。2、仲裁费用由被申请人承担。贵阳仲裁委员会于2018年11月12日作出（2018）贵仲裁字第0071号裁决书，认为：1、黔安公司与利明公司签订的《建设装饰工程施工合同》真实有效，根据《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款的规定，利明公司的法定代表人谭明与黔安公司的法定代表人签订的《欠款协议》对利明公司和黔安公司均有效，黔安公司应按照《欠款协议》中结算的工程尾款及履行时间、金额、资金占用费等约定全面履行付款义务。因茂峰公司系由黔安公司更名而来，公司的股东及名称虽变更，但法人主体未发生变化，故黔安公司应向利明公司支付的工程尾款666000元的民事责任应当由其变更名称后的茂峰公司承担。2、关于在签订协议之后茂峰公司是否支付180000万元的问题，茂峰公司主张谭明在2017年起诉时在起诉状中载明被告已经还款180000万元，应予认定已经偿还。但是因该诉讼案件并未进行实体审理，且茂峰公司未举证证明其在签订协议后支付了180000元，故对茂峰公司的该抗辩理由，贵阳仲裁委不予采信。3、《欠款协议》约定资金占用费按月5%支付，贵阳仲裁委认为该约定过高于利明公司的实际损失，根据《中华人民共和国仲裁法》第七条之规定，为公平合理解决纠纷，将资金占用费予以调整为以欠付的工程款为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算。贵阳仲裁委裁决：被申请人茂峰公司于本裁决送达之日起十日内向申请人利明公司支付工程款666000元及资金占用费（以工程款133000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算，自2015年7月1日起至工程款133000元支付完毕时止；以工程款200000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算，自2015年9月1日起至工程款200000元支付完毕时止；以工程款333000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算，自2015年11月1日起至工程款333000元支付完毕时止。），并承担相应的仲裁费。后茂峰公司未按仲裁裁决履行付款义务，利明公司向本院申请执行该仲裁裁决，本院以(2019)黔04执42号立案执行，异议人茂峰公司针对该执行案件于2019年3月28日向本院提出本案异议。本院对贵阳仲裁委查明的事实予以确认。异议人除仲裁时已经提交的证据外，向本院提交了《还款计划》复印件一份。本院认为，该协议虽为复印件，但谭明在2017年诉王健、古曦等人装饰装修合同纠纷一案中，谭明举证该《还款计划》作为诉请依据，说明谭明亦认可该份协议的真实性，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条第二款之规定，本院认为该《还款计划》可以作为认定案件事实的依据。根据该《还款计划》，补充查明如下事实：2015年6月1日签订《欠款协议》之后，利明公司法定代表人谭明后又于2015年8月24日作为甲方，与时为黔安公司股东的王健、王永荣及郑克仲、李海洋、雷海峰、候宏辉作为乙方签订了《还款计划》，约定：“乙方因经营镇宁县红岩山路（乐点KTV）尚欠装修工程款共计陆拾陆万陆仟元整，现经双方协商就还款方案达成以下协议：一、2015年9月10日前还款拾万元整。二、2015年10月10日前还款拾万元整。三、剩余肆拾陆万元陆仟元，从2015年11月10日起每月10日前还款柒万元整。还清为止。”甲乙双方分别在落款处签字确认。但利明公司在向贵阳仲裁委申请仲裁时，未提交该《还款计划》作为证据。本院认为：黔安公司与利明公司签订了《建设装饰工程施工合同》后，利明公司实际施工了约定的工程并交付黔安公司使用，茂峰公司为黔安公司更名而来，应对该工程的施工工程款承担偿还责任。谭明作为利明公司的法定代表人，其与黔安公司的股东签订的《欠款协议》及《还款计划》，对案涉的《建设装饰工程施工合同》约定施工工程的工程款进行确认并约定付款时间、利息等，应视为谭明代理利明公司、古曦或王健等人代理黔安公司，共同对案涉工程的工程款付款时间进行协定。因《欠款协议》签订于2015年6月1日，《还款计划》签订于2015年8月24日，且后签订的《还款计划》除对尚欠工程尾款为666000元的确认与《欠款协议》一致外，对还款的时间及金额进行了变更，将异议人的还款时间做了相应延期，同时该《还款计划》未约定逾期支付的违约金或资金占用费，根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款：“当事人协商一致，可以变更合同。”后签订的《还款计划》应视为双方对《欠款协议》所作的变更，合同相对人应按照变更后的合同《还款计划》履行合同义务。仲裁裁决时因利明公司未提交变更后的合同《还款计划》，导致裁决认定的资金占用费起算时间提前、利息标准认定过高。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条第二款：“被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：（一）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。”之规定，本院认为利明公司未向仲裁庭提交2015年8月24日签订的《还款计划》，符合该条第五项之规定，应裁定不予执行仲裁裁决。当事人可以根据书面仲裁协议重新申请仲裁或向人民法院提起诉讼。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条、《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第二十二条之规定，裁定如下：不予执行贵阳仲裁委员会作出的（2018）贵仲裁字第0071号仲裁裁决。本裁定送达后即发生法律效力。审判长 谢 晖审判员 黎福伟审判员 辜贤莉二〇一九年五月二十四日法官助理李欣书记员李倩（代）