黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）黑民终724号上诉人（一审被告）：黑龙江泽龙粮食加工技术开发股份有限公司。住所地：黑龙江省大庆高新技术产业开发区创业大厦203室。法定代表人：邢桂勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘布，黑龙江良治律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓春杰，黑龙江良治律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：江苏帝都建设工程有限公司。住所地：江苏省连云港市东海县牛山镇花园路与富华路交叉处。法定代表人：唐金利，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘进，男，1953年10月6日出生，汉族，该公司员工，住黑龙江省大庆市萨尔图区。委托诉讼代理人：刘国昌，黑龙江天地人和律师事务所律师。上诉人黑龙江泽龙粮食加工技术开发股份有限公司（以下简称泽龙公司）与被上诉人江苏帝都建设工程有限公司（以下简称帝都公司）建设工程施工合同纠纷，不服大庆市中级人民法院（以下简称大庆中院）(2016)黑06民初1号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年11月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人泽龙公司的委托诉讼代理人刘布、邓春杰，被上诉人帝都公司的委托诉讼代理人刘进、刘国昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。泽龙公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回帝都公司诉讼请求；2.帝都公司承担本案诉讼费用。主要事实及理由：1.案涉工程实际施工人应为任广华，一审判决认定任广华系履行职务行为，从而认定案涉《建设工程施工合同》有效是错误的，帝都公司未提供证据证明任广华与其具有劳动关系，且刑事生效判决中对任广华挂靠帝都公司的事实已认定。黑龙江省高级人民法院作出（2015）黑监民再字第61号发回重审民事裁定亦因挂靠行为认定案涉合同无效。2.案涉工程未达到支付工程款的条件。帝都公司无权请求支付工程款，应由实际施工人任广华主张工程款。因案涉工程并未验收合格，实际施工人任广华也不能主张工程款。案涉《建设工程施工合同》约定的结算条款补充条款第二条约定“工程付款时间方式：办公楼、宿舍、科研楼各一栋，仓库两栋、主体封顶，食堂达到使用标准拨付800万。”任广华未达到合同约定的标准，泽龙公司有权暂不支付工程款。3.因一审判决对合同效力的错误认定，据此认定工程款数额、利息及损失均存在错误。（1）案涉合同无效，法律后果应为折价返还，故本案工程造价依法只应计取直接费用。一审判决依据的鉴定意见违反鉴定规则及依据，不仅扩大直接费用的数额，还包含各项取费、利润等，且鉴定程序违法，部分检材系复印件并未经质证，不能作为定案依据。（2）一审判决以帝都公司提交结算资料的时间，即2007年8月25日作为利息起算时间错误，所谓的结算行为已被确认为刑事犯罪，不应予以认定。（3）合同无效，工程也未达到结算条件，不应计算利息。（4）一审判决认定损失错误，帝都公司未提供存在损失的证据，即使损失存在，因案涉合同无效，双方各自损失也应根据双方的过错来承担，更何况其所谓的损失与泽龙公司无关。（5）一审判决认定泽龙公司支付所谓“索要工程款发生的各种费用2万元”错误，因主张权利而产生的费用，应有法律依据或合同约定，一审法院运用自由裁量权确定费用，属错误认定。4.一审法院认定泽龙公司仅支付3,651,600元工程款错误，泽龙公司已经提供充分证据证实已付工程款5,809,399.09元。帝都公司辩称：一审判决认定合同有效正确。案涉《建设工程施工合同》的签订主体是泽龙公司与帝都公司，任广华以代理人的身份代表帝都公司与泽龙公司签订合同，履行的是职务行为，任广华代理行为所产生的权利义务应由帝都公司承担。即使当时任广华不具有代理权，帝都公司对泽龙公司提起诉讼也视为帝都公司对任广华代理行为的追认，不能用刑事案件中的陈述内容来认定民事案件的事实。泽龙公司作为发包方应在开工前作好“三通一平”，这些项目均由帝都公司施工，已影响了工期，且产生费用超过300万元。另外，围墙本应在工程完工后进行砌筑，泽龙公司责令帝都公司先将围墙砌完，帝都公司在2005年8月份砌完围墙，产生费用100万元。帝都公司所完成的工程量超过补充协议所约定的工程款拨付的条件和数额，泽龙公司未足额拨付800万元，至2005年冬季停工前才支付105万元（含材料费90万元），全部付款仅为3,651,600元，而非泽龙公司所述的5,809,399.09元。案涉工程因泽龙公司的未办理工程建设复工、安全监督报监手续等原因，被迫于2006年6月份停工，截止停工前帝都公司完成的工程量包括办公楼、宿舍楼、科研楼主体封项，两栋仓库施工至近两层。因双方对应付工程款数额有争议，一审法院对已完工程量进行鉴定，工程款数额应以鉴定为准。案涉工程在非帝都公司的原因于2006年6月停工后，本应由泽龙公司接管施工现场，进行结算，泽龙公司应当在收到结算报告之日起30日内进行审核，从帝都公司提交结算报告至2007年8月已远远超过了30日，一审法院认定的利息起算时间正确。帝都公司一审提出诉讼请求：1.泽龙公司支付工程款14,130,493.14元及逾期付款的利息及损失；2.泽龙公司撤出现场给帝都公司造成的误工损失300万元（2006年6月27日至2007年9月）；3.项目工地看护人员工资、生活费、管理人员工资共计240万元（2011年7月至2016年）；4.工程电缆、配电箱、变压器费用20万元；5.哈尔滨市鑫霖建筑公司在施工期间使用帝都公司的水费、电费、工程排污费等共计26.96万元；6.帝都公司垫付的塑钢窗材料款22万元；7.帝都公司索要工程款发生的各种费用共计79万元；8.未付工程款14,130,493.14元按照合同约定标准每日千分之五的违约金；9.本案一切诉讼费用由泽龙公司负担。一审查明事实：2005年7月10日，帝都公司与泽龙公司订立《建设工程施工合同》，约定泽龙公司将其位于大庆高新技术产业开发区的玉米工业园区聚羧酸盐—玉米深加工及副产品项目工程交给帝都公司进行施工。具体施工范围包括土建、给水、排水、供电、供暖、消防、通信、宽带网、闭路、道路、围墙、管网。合同工期总天数为360天，工程价款为5500万元（最终以结算为准，见专用条款33条）。泽龙公司指派许子牧担任现场总工，后变更为史长英。合同对工程定额的取费标准、工程结算、工程款的拨付时间、方式及违约责任等事项进行了约定。案涉合同专用条款第47条约定，工程形象进度款的具体拨付时间为办公楼、宿舍、科研楼各一栋、仓库两栋主体封顶，食堂达到使用标准后（不含装饰）拨付800万元工程款。专用条款第33条第一项约定，工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包方提交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款的约定进行工程竣工结算；第二项约定，发包人收到承包人提交的竣工结算报告及结算资料后50天内进行核实，给予确认或提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款，承包人在收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人；第三项约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后50天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第51天起按同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。案涉合同补充条款第三条第一项约定，如泽龙公司不及时拨款，每逾期一日，按应付工程总价款的日千分之五支付违约金，并赔偿帝都公司损失。工程款的拨付时间，以监理签认的符合合同付款条件的工程进度时间为准。《建设工程施工合同》订立后，帝都公司将设备运至施工现场并组织人员进行施工。按照约定，开工前泽龙公司应当将施工现场达到三通一平的条件，但泽龙公司未能履行该项义务。泽龙公司承诺由帝都公司代为施工，达到三通一平条件后泽龙公司将该款项支付给帝都公司。2005年底，帝都公司已将办公楼、宿舍、科研楼封顶并抹灰完毕，围墙施工完毕。泽龙公司在2005年10月15日才将两栋仓库的施工草图提供给帝都公司，并要求其按照施工草图进行施工。由于图纸钢筋跨度大导致楼板下沉，帝都公司要求泽龙公司提供正规施工图纸，但泽龙公司一直未能提供。2006年6月4日，食堂开工建设，至停工前一层已施工完毕。帝都公司所施工的项目完全达到形象进度款的拨付要求，除因泽龙公司原因导致两栋仓库和食堂未施工完毕之外，帝都公司还对不包括在合同范围内的三通一平工程及不在合同拨款范围内的围墙工程进行了施工，但泽龙公司一直未能按合同及补充条款的约定向帝都公司支付800万元的形象进度工程款，仅支付了3,651,600元的材料（工程）款。2006年，因该项目环保不合格及泽龙公司资金不到位，无法继续进行施工，导致工人经常上访，政府相关部门多次协调并督促泽龙公司拨款，但泽龙公司仍未付款，工程被迫停工。工程停工后，泽龙公司未要求复工且工程一直未达到复工条件，帝都公司于2006年9月12日委托大庆庆审会计师事务所对帝都公司施工的成品库（仓库）两栋中的其中一栋进行了审计，金额为1,138,257.85元。因两栋成品库图纸规格一样且泽龙公司同意另一栋也按审计报告计算，故两栋成品库的工程款金额为2,276,515.70元。已完成工程包括三通一平工程的金额，由帝都公司将已完成工程量结算书交付给泽龙公司现场工程师史长英，并由其出具收条，但泽龙公司一直未实际结算。帝都公司单方提交结算书体现的工程款金额为13,282,260.51元，其他零星工程经帝都公司结算，金额为488,922.95元。在查明上述事实后，一审法院作出（2011）庆民二初字第21号民事判决，判决泽龙公司向帝都公司支付工程款及维护看管费用共计14,007,626.47元，并按中国人民银行同期同类贷款利率计算相应利息（从2007年8月25日到实际履行完毕之日）。泽龙公司不服，向黑龙江省高级人民法院提起上诉。黑龙江省高级人民法院审理后，作出（2012）黑民终字第71号民事判决，改判：一、解除帝都公司、泽龙公司于2005年7月10日签订的《新型聚羧酸盐—玉米深加工及副产品项目工程建设工程施工合同》；二、泽龙公司于判决生效后十日内给付帝都公司工程款9,095,786.96元，并自2007年8月25日起至判决确定的给付之日止按人民银行同期同类贷款利率计算利息；三、驳回帝都公司的其他诉讼请求；四、驳回泽龙公司的其他上诉请求。判决生效后，帝都公司依法申请执行。因泽龙公司盖章的承诺、通知和相关结算资料已被哈尔滨市中级人民法院（2014）哈刑一终字第102号刑事裁定书认定为伪造，为查清案件事实，依法认定工程造价、费用及结算情况，一审法院依法委托大庆庆审司法鉴定所对帝都公司已完成工程造价和泽龙公司离开现场后给帝都公司造成的停工、材料损失，及案涉合同中涉及的办公楼、宿舍楼、科研楼、两栋仓库、食堂、围墙已完成工程的人工费、材料费、机械使用费进行了司法鉴定。大庆庆审司法鉴定所依照法定程序出具了庆审司鉴字（2017）第01号鉴定意见及补正书、第03号司法鉴定意见。报告显示：一、案涉工程的总造价为18,940,307.77元，帝都公司已完成的工程造价为16,479,400.58元，泽龙公司离开现场给帝都公司造成的停工损失、脚手架租赁、塔吊租赁共计损失2,460,907.19元，材料损失无法鉴定；因部分签证单为复印件，鉴定机构对此出具了补正书，将工程的总造价调整为18,995,702.12元，将帝都公司已完成的工程造价调整为16,534,794.93元。对上述两种鉴定意见如何采信由法院根据证据情况酌定。二、案涉合同中涉及的办公楼、宿舍楼、科研楼、两栋仓库、食堂、围墙已完成工程的人工费为4,668,944.99元，材料费为8,895,942.92元，机械使用费为1,066,856.19元。鉴定意见出具后，一审法院依法组织双方当事人进行了庭审质证，依照法定程序通知鉴定人出庭接受质询。在庭审过程中，双方当事人对鉴定意见发表了意见，就鉴定程序及鉴定意见所依据的相关标准等问题向鉴定人进行了询问。泽龙公司提出鉴定程序违法、所依据的证据不足及其他意见，主张不应采信上述鉴定意见。经审查，上述鉴定程序合法，鉴定所依据的证据充分，且已通知鉴定人出庭接受了法庭和双方当事人的询问，因此该鉴定意见可以作为认定该案基本事实的依据。一审法院认为，该案系建设工程施工合同纠纷。结合帝都公司的诉讼请求及泽龙公司的辩解意见，对该案争议焦点为：一、关于如何认定双方签订的建设工程施工合同的效力问题。经审查，帝都公司与泽龙公司订立的建设工程施工合同，意思表示真实，内容合法。从形式上看，合同尾部加盖了帝都公司的公章，应当认定案涉合同的双方当事人系帝都公司与泽龙公司。进行实际施工活动的任广华作为帝都公司的项目负责人，明确表示其系帝都公司的工作人员，并拒绝以个人身份要求泽龙公司承担责任，而帝都公司在该案诉讼过程中也表示任广华系其工作人员，双方并非出借资质的关系。哈尔滨市中级人民法院（2014）哈刑一终字第102号刑事裁定书虽然认定任广华借用帝都公司的资质与泽龙公司订立建设工程施工合同并自行组织劳务人员开展施工活动，但在审理该案过程中，一审法院对任广华的身份、合同的订立及实际履行的情况等方面进行了审查，且帝都公司对任广华系其工作人员的事实予以追认，因此应当认定任广华实际开展施工活动系履行帝都公司职务的行为。综上，一审法院认为，帝都公司与泽龙公司订立的建设工程施工合同，意思表示真实，内容合法，应当认定为有效。二、关于帝都公司的各项诉讼请求能否得到支持的问题。（一）工程款、逾期利息及其他损失。对于帝都公司已完成工程造价和泽龙公司离开现场后给帝都公司造成的停工、材料损失，案涉合同中涉及的办公楼、宿舍楼、科研楼、两栋仓库、食堂、围墙已完成工程的人工费、材料费、机械使用费，以及合同中涉及的办公楼、宿舍楼、科研楼、两栋仓库、食堂、围墙已完成工程的人工费、材料费、机械使用费等问题，大庆庆审司法鉴定所已出具了司法鉴定意见。在鉴定意见所依据的部分证据中虽然有部分复印件，但通过其他证据能够印证复印件的真实性，因此一审法院采信鉴定意见补正之前的意见，依法认定案涉工程的造价为18,940,307.77元，帝都公司已完成部分造价为16,479,400.58元。因龙兴公司就其施工部分的工程款已经另行提起诉讼，且已由大庆高新技术产业开发区人民法院作出判决，帝都公司现再次就该部分主张工程款，不应予以支持，故鉴定意见中的科研楼部分共计1,496,217元的工程款，应当在工程款中予以扣除。因此，在扣除已付部分工程款后，泽龙公司还应当向帝都公司支付工程款为11,331,583.6元（16,479,400.58元－3,651,600元－1,496,217元）。因泽龙公司违反合同约定先行撤离施工场地，给帝都公司造成了一定损失，其中包括停工期间人工费用及其他设备的租赁费用损失等，对此鉴定意见认定停工损失、脚手架租赁、塔吊租赁损失共计为2,460,907.19元，因帝都公司对该部分事实依法提交了证据，故一审法院对该部分损失予以支持。关于利息的问题，一审法院认为，因案涉工程并未实际完工，双方当事人均以明示的方式拒绝继续履行合同，工程价款也未最终结算。任广华于2007年8月25日向泽龙公司提交了相关结算资料，虽然该资料已被认定为伪造，但帝都公司提交结算资料并要求以该资料记载的金额进行结算的行为，并不因上述资料的真实与否发生变化。因此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第二项的规定，确定利息的起算时间为帝都公司提交结算资料之日，即2007年8月25日。对于帝都公司主张未付工程款日5‰违约金的问题。泽龙公司对帝都公司各项诉讼请求均作出了根本的否定性抗辩，故可以认定其提出了违约金过高的抗辩。综合双方当事人的过错程度、合同未能继续履行的原因、帝都公司的实际损失等因素，仅对上述逾期付款利息进行保护，对帝都公司提出按照未付工程款每日支付5‰违约金的诉讼请求，不予支持。（二）项目工地看护人员工资、生活费、管理人员工资共计240万元（2011年7月至2016年）。泽龙公司撤出工地后，双方的合同已无法继续履行，合同事实上已经解除，帝都公司并不负有在项目工地进行看护的义务，对于帝都公司自有的机械设备等，可以自行转移，帝都公司在项目工地继续留守看护，亦无法构成民法意义上的无因管理。故对该部分诉讼请求不予支持。（三）工程电缆、配电箱、变压器费用及塑钢窗材料款。对于该部分款项，帝都公司提交了相应证据，足以认定。工程电缆、配电箱、变压器费用不属于依照合同约定应当由帝都公司负担的部分，而塑钢窗费用本应由泽龙公司负责支付，但已由帝都公司给付完毕，故泽龙公司应当向帝都公司支付上述设备费用共计42万元（20万元+22万元）。（四）哈尔滨市鑫霖建筑公司在施工期间使用帝都公司的水费、电费、工程排污费等共计26.96万元。除帝都公司外，泽龙公司还将案涉工程的其他部分发包给鑫霖公司进行施工。鑫霖公司在其施工过程产生的相关费用，应当由其自行负责，泽龙公司作为发包人并不直接向帝都公司承担给付义务，故对该部分诉讼请求不予支持。（五）索要工程款发生的各种费用共计79万元。帝都公司主张在索要工程款过程中支出了各项费用，并提交了车票、住宿费票据等证据。合同中虽然并未约定该项费用应当由泽龙公司负担，但泽龙公司拖欠工程款系客观事实，也是本案反复诉讼、多次开庭审理的直接原因，但帝都公司主张79万元费用过高，综合考量泽龙公司拖欠工程款的金额和过错程度、案件的审理时间和庭审次数等因素，酌情判定泽龙公司向帝都公司支付索要工程款期间发生的各种费用2万元。三、关于泽龙公司主张案涉工程存在质量缺陷的问题。泽龙公司提出帝都公司所施工的工程质量存在问题，但并未提交充分证据予以证实，且在案件审理过程中并未提起反诉，仅将其作为拒绝支付工程款项的辩解理由。一审法院对上述主张未予支持。四、关于帝都公司其他诉求的问题。（一）申请先予执行。因另案纠纷，泽龙公司位于大庆市开发区的土地使用权被大庆市萨尔图区人民法院依法拍卖，所得款项在法院账户内，在案外人依法取得执行款项后，账户内尚有部分余额，现帝都公司要求根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零六条的规定，申请对该案先予执行。该案系建设工程施工合同纠纷，帝都公司主要的诉讼请求为工程款，并非民事诉讼法第一百零六条规定的可以先予执行的赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用或劳动报酬，且历经一审、二审及再审程序，案情较为复杂，双方当事人争议较大，而帝都公司的生产经营也不会因不先予执行受到严重影响，因此对帝都公司提出的先予执行的请求，不予准许。（二）要求将有关单位和个人的犯罪线索移送有关部门处理。哈尔滨市道外区人民法院、哈尔滨市中级人民法院分别作出了（2014）外刑初字第154号刑事判决及（2014）哈刑一终字第102号刑事裁定，认定上述通知书、承诺书及工程结算的有关资料系任广华、史长英伪造。在该案审理过程中，帝都公司多次递交申请书及控告、举报材料，要求依法追究相关人员的刑事责任，并要求将犯罪线索移送有关部门进行处理。任广华妨害作证、史长英帮助伪造证据的犯罪事实已被生效的裁判文书所认定，该刑事判决是否确有错误，帝都公司列举的有关人员是否存在诬告陷害、徇私枉法等违法犯罪行为，不属于一审法院的审理范围，对上述问题不予评判。但依照法律规定，向有关机关举报和控告犯罪行为是公民享有的权利，帝都公司及其委托诉讼代理人、任广华、史长英等人可以依法对上述刑事案件申请再审，或向其他有管辖权的部门对违法犯罪进行举报和控告。综上，对于帝都公司诉讼请求中的合理部分，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、泽龙公司于判决生效后十日内向帝都公司支付工程款11,331,583.6元及利息（利息以11,331,583.6元为基数，自2007年8月25日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算，直至实际给付完毕之日）；二、泽龙公司于判决生效后十日内向帝都公司支付误工损失及其他设备损失2,460,907.19元，工程电缆、配电箱、变压器费用及塑钢窗材料款42万元，索要工程款期间支出各种费用2万元：以上合计2,900,907.19元；三、驳回帝都公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费146,850元，由帝都公司负担47,372元（在执行阶段予以收缴），泽龙公司负担99,478元；保全费5000元、鉴定费15万元，泽龙公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。泽龙公司向本院举示如下证据:证据一，2006年6月12日，帝都公司向泽龙公司请款报告一份；证据二，2006年6月22日，泽龙公司与案外人孟昭光签订的《协议》一份。意在证明：帝都公司未依合同约定履行垫资义务，因帝都公司及任广华没有垫资能力，向泽龙公司请款，泽龙公司通过购买水泥、拨款产生的费用应作为已付工程款数额。本院对证据一、证据二认证认为，帝都公司对请款报告的真实性无异议，本院予以确认，可以证明帝都公司曾向泽龙公司请款的事实。帝都公司对《协议》真实性有异议，因该《协议》系与案外人签订无法核实其真实性，本院不予采信。证据三，2006年5月26日，李其泉、于福祥与任广华分别向泽龙公司出具的《保证书》二份，帝都公司盖章确认（一审提供复印件，二审举示原件）；2006年6月28日，徐建伍代表黑龙江东西方建筑工程公司出具保证书一份。意在证明：帝都公司及任广华已经收到了泽龙公司的复工要求，同意复工，并承诺如果不能按照泽龙公司的要求完成施工，后果自负，因此停工的责任不在于泽龙公司。本院认证认为：帝都公司对证据三的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。案涉工程的《停工通知》系大庆高新技术产业开发区管理委员会规划建设环保局下发，泽龙公司在未满足复工条件的情况下，案涉工程无法复工，泽龙公司意证明的问题不能成立。证据四，泽龙公司举示的97张票据对应的具体款项相关凭证为：1.对于办公楼顶层楼板SP板票据；阿森爱林的砂石款收条；李其泉、敫秀发的收条;于福祥的收条;工人伙食费收条;红砖款收据;水泥款收据(条);向雲祥木器厂汇款票据；徐健伍、栾斌、王洪光的收条；王景春的收条。2.泽龙公司支付的水费、电费及电费违约金票据共计227,443.80元。3.泽龙公司给案涉工程围墙施工人孙长峰的汇款票据共计13,000元；任广华的收条、借据、汇款票据共计433,000元。4.（2013）庆高新民再字第1号民事判决书、汇款票据、调查笔录。5.泽龙公司支付工程款的票据计43张。意在证明:一审判决依据97张票据认定已付款数额错误，实际给付帝都公司工程款为5,809,399.09元。本院认证认为，证据1中泽龙公司支付以上款项均未有帝都公司的确认,且亦无法认定用于案涉工程,帝都公司亦不认可，故本院不予认定。证据2泽龙公司缴纳了水费、电费，帝都公司虽对2006年8月后产生的费用不予认可，但帝都公司认可水、电费产生期间由其进行看护，泽龙公司应给付看护费用，帝都公司应自行承担其用水、用电费，本院对该组证据予以确认。证据3所载内容能够体现意证明的问题，对该组证据予以采信。证据4真实，本院予以确认。证据5票据计算金额为3,717,300元，一审法院误算为3,651,600元，帝都公司经过核对后,认可少计算已付款65,700元，本院予以确认。本院二审依据一审相关证据补充查明以下事实：2014年8月20日，任广华犯妨害作证、史长英犯帮助伪造证据一案，哈尔滨市中级人民法院作出（2014）哈刑一终字第102号刑事裁定认定任广华系借用帝都公司资质挂靠施工，自行组织人员对工程进行转包及分包施工。2005年7月10日，泽龙公司（甲方）与帝都公司（乙方）签订的《建设工程施工合同》专用条款第九条第33款中双方对竣工结算的约定：“乙方提供结算书送甲方审核，甲方应于七日审定，如无异议，以审定结果为准，如有异议，双方委托审计事务所审计，以审计结果为结算依据”。2006年6月27日，大庆高新技术产业开发区管理委员会规划建设环保局向泽龙公司下发（2006）年第010号《停工通知书》，主要内容为“经检查，你单位在大庆高新区产业三区创业广场建设的20万吨/年新型聚羧酸盐及副产品项目存在以下问题：1.未办理工程建设复工手续；2.未办理安全监督报监手续；3.未搭设脚手架、未设立安全防护网；4.违规使用垂直运输设备--龙门架；5.未缴纳农民工工资保证金。经研究决定：该工程从即日起停止施工，停工期间你公司必须立即进行整改，完善相关手续，足额缴纳农民工工资保障金，否则不得复工。特此通知。”铁力市龙兴建筑安装工程有限公司诉帝都公司、泽龙公司建设工程施工合同纠纷一案，业经大庆市中级人民法院（2015）庆民一民终字第778号判决认定，铁力市龙兴建筑安装工程有限公司施工案涉科研楼工程，由帝都公司给付铁力市龙兴建筑安装工程有限公司欠付工程款905,131.39元及看护费用90,930元，泽龙公司在欠付工程款范围内承担连带责任。该案已执行完毕。2016年2月16日，大庆中院调查笔录记载，案涉工程塑钢窗厂负责人王春燕称“我与泽龙公司是承揽安装的关系。此工程泽龙公司支付给我3万元预付款，其余223,458元工程款本应当在2006年7月18日验收合格时付给我，但是该公司一直拖欠至今没有支付。任总(任广华)比较同情我的遭遇，将泽龙公司欠我的工程款付给了我”。帝都公司针对塔吊与脚手架费用举示相关租赁合同及收条等证据。塔吊租赁合同载明，租赁期限为2005年8月3日至2006年8月3日,租赁QDZ63塔吊一台，租金为10万元及QDZ40塔吊5台，租金为42.5万元。租金收条载明，收回以上机械时间为2007年7月7日，共收到租金105万元；脚手架租赁合同载明，租赁期限为2005年8月9日至2006年1月9日止,租赁期为5个月。租金收条载明，租赁费自2005年8月9日至2007年7月1日，共计1,272,000元。泽龙公司在一审审理期间针对鉴定意见提出多项异议，鉴定机构答复：1号鉴定意见的鉴定机构为大庆庆审司法鉴定所，鉴定人员身份合法，鉴定结论经过庭审质证，不存在泽龙公司主张鉴定程序违法的问题；鉴定机构曾经对案涉工程的成品库作过有关进度款的结算报告，解决的是进度款的业务，与本案的鉴定不属于同一业务，不存在泽龙公司主张违反回避原则的问题；鉴定意见对定额取费标准依据2005年大庆单价表，也是2000年基础定额，与合同补充条款约定一致；鉴定机构在对水、电、采暖项目组织现场勘验时，已告之双方如有异议可以限期提出，泽龙公司并未提出；部分检材虽为复印件，但已进行现场勘查，核实。本院二审另查明：1号鉴定意见中计算案涉工程机械、人员工资、伙食费等费用为6,204,434.32元。鉴定机构说明,其中管理人员及更夫工资3,616,517.81元(取费后)为停工后看管人员实际发生的工资，鉴定意见将此款计算在工程款中，未计算在停工损失中；停工损失2,460,907.19元，其组成为：1.停工期间租赁塔吊及脚手架费用1,392,890.53元(取费后);2.鑫霖公司相关取费18,016.66元；3.停工期间工人工资105万元（一年）。本院按照鉴定意见的方法进行计算，脚手架损失费用为每天3253.2元，塔吊损失费用为每天2605.46元。还查明，帝都公司自认，对给付围墙施工人孙长峰的工程款13,000元、任广华签字的收据及向其汇款的票据中体现金额为43.3万元、一审未予认定的已付款65,700元，计511,700元予以认可。对于泽龙公司主张其代为支付的水费、电费227,443.80元，帝都公司对2006年8月之前产生的水费、电费予以认可。除此，本院二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，帝都公司与泽龙公司于2005年7月10日签订《建设工程施工合同》，任广华作为个人无施工资质，在刑事案件中承认其挂靠帝都公司施工。帝都公司辩称任广华系其公司员工，施工属于职务行为，但并未举示劳动合同、工资证明等证据予以佐证，不能证实任广华为帝都公司员工，其抗辩理由不能成立。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项之规定，案涉《建设工程施工合同》具有借用资质施工情形，应属无效合同。泽龙公司该项上诉请求成立，一审判决认定合同有效错误，本院予以纠正。本案主要解决以下争议焦点：1.关于案涉工程价款的确定问题；2.关于泽龙公司已付工程款数额的问题；3.关于案涉工程是否达到付款条件及是否应给付利息的问题；4.关于帝都公司损失数额的认定问题；5.关于案涉工程变压器、塑钢窗款及其他费用的认定问题。关于案涉工程价款的确定问题。因建设工程施工合同的特殊性，案涉合同虽被认定为无效，但帝都公司在履行合同的过程中已经将劳动和建筑材料物化在建筑物中，帝都公司可参照合同约定向泽龙公司主张支付工程价款。一审法院委托大庆庆审司法鉴定所对已完工程价款进行鉴定，鉴定标准符合合同约定。鉴定意见是根据双方的质证笔录及鉴定机构现场勘验作出的，现场勘查时，鉴定机构告知双方对签证与实际现场不符部分可进行现场查验，双方均未在合理期限内提出质疑和需要复核的项目，鉴定过程不存在违法情形。故一审法院依据1号鉴定意见作为已完工程价款确认的依据，并无不当。鉴定意见体现工程总价款为16,479,400.58元，鉴定部门将停工损失2,460,907.19元从中区分，但从鉴定项目看，工程总价款中涉及的管理人员及更夫工资3,616,517.81元也属停工后产生的费用，与鉴定部门区分的停工损失类型一致，不属于案涉工程施工价款，应从中予以区分，计入停工损失中。一审判决对工程款与停工损失区分有误，应予纠正。泽龙公司对此款上诉请求成立，至于该数额是否有误，本院在停工损失认定予以认定。故一审判决认定工程价款有误，案涉工程已完部分工程款应为12,862,882.77元(16,479,400.58元-3,616,517.81元)。关于泽龙公司已付工程款数额的认定问题。泽龙公司上诉主张已付款应为5,809,399.09元。一审判决认定已付款3,651,600元。帝都公司在二审期间自认对孙长峰、任广华签字收据、汇款凭证及2006年8月之前水费、电费等予以认可，对2006年8月之后的水费、电费不予认可，因案涉工程停工后均为帝都公司进行看护，一审判决已支持停工后相应看护费用，帝都公司获得看护费用，其看护所产生的费用亦应由帝都公司自行承担。故该部分水费、电费用应计入已付款中，上述款项合计739,143.80元（511,700元+227,443.80元）应计入泽龙公司已付款。泽龙公司上诉主张其向案外人龙兴公司支付80万元工程款应计入已付款。因龙兴公司施工部分（科研楼）价款1,496,217元已经另案生效判决且执行完毕，一审判决在此款从工程总价款中扣除，并无不当。故一审认定已付工程款数额有误，泽龙公司已付工程款为5,886,960.80元(3,651,600元+1,496,217元+739,143.80元）。泽龙公司尚欠工程款为6,975,921.97元(12,862,882.77元-5,886,960.80元)。关于案涉工程是否达到付款条件及是否应给付利息的问题。泽龙公司以工程存在质量问题为由，主张不应给付帝都公司工程款及利息，但在本案一审及二审期间均未提供质量不合格的相应证据，案涉工程施工至今已达十余年之久，泽龙公司亦从未向帝都公司主张过质量问题，其抗辩无事实及法律依据，本院不予支持。帝都公司向泽龙公司提交相关结算资料虽被刑事判决认定为伪造，但并不影响案涉工程完成施工应予结算的真实意思表示，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条欠付工程款产生法定孳息，应当给付。故案涉工程已达到付款条件，工程款利息也应给付。关于帝都公司损失数额的认定问题。泽龙公司上诉主张一审判决对停工损失费2,460,907.19元及管理人员、更夫工资3,616,517.81元认定错误。案涉工程自2006年8月末停止施工，泽龙公司对于复工或撤场或交付均未向帝都公司作出明确意思表示，帝都公司作为施工单位在双方未交接的情况下，对工程停止施工且多年负责看护施工场地，泽龙公司对此事实并未否认。泽龙公司应给付帝都公司合理的停工损失与看护费用，但帝都公司也不应肓目地、无限期地等待而放任损失的扩大，亦应采取适当措施，自行做好人员和机械的撤离，及时止损。在泽龙公司始终未明确复工时间、帝都公司也明知工程停工后始终不具备复工条件的情况下，帝都公司经过冬季停工期后，主张应给付其第二年雇佣工人、租赁机械的费用，从帝都公司举示的证据看，塔吊租赁合同截止期限为2006年8月3日,脚手架租赁合同租赁期限至2006年1月9日止,此后未再续签租赁合同，帝都公司未举示其与机械出租方的续签合同或转款凭证，仅以所谓的出租人收条作为继续租赁机械事实的证据，明显依据不足。退一步说，即使机械续租、工人再雇佣的事实存在，也属不具备复工条件下，由于帝都公司自身过错，导致随意放任损失扩大的行为，产生的损失应由其自行承担。故本院对于停工损失合理部分予以支持，而对于帝都公司原因扩大损失部分由其自行承担。自2006年9月至2006年10月期间属合理停工期限，本院对机械租赁费用、停工工人工资等费用予以支持，对帝都公司主张的2006年10月之后的停工费用不予支持，一审判决对停工时间、相关费用认定有误，应予调整。一审认定的损失2,460,907.19元中的脚手架及塔吊租赁费1,392,890.53元、停工期间工人工资105万元，按本院认定的合理停工时间计算：（1）脚手架、塔吊租赁费用为357,378.26元(3253.2元×61天+2605.46元×61天)；停工期间工人工资为175,479.45元(1,050,000元÷365天×61天)；，故停工损失费用为550,874.37元（357,378.26元+175,479.45元+18,016.66元）。帝都公司停工后,泽龙公司未接收工程，帝都公司看护事实存在，但其举示看护工资的相关证据为单方统计,未经泽龙公司或监理单位等进行确认,证据本身不具有客观真实性，帝都公司也未说明其看护方式、看护人员分工，更未举示看护工资转账支出等客观地直接证据，人民法院不具备准确认定看护数额的基础。鉴定意见按更夫及看护人员为8-10人计算，自2006年8月20日至2015年管理人员及更夫工资取费后为3,616,517.81元。因案涉工程为未完工程，与配套完善已入户的小区进行日常维护不同，案涉工程看护程度及范围有限，帝都公司主张看护的人数较多、工资数额较高,按其单方统计计算费用，依据并不充分，但综合考虑到帝都公司看护事实存在、多年未结算工程价款等实际情况，可给予帝都公司合理看护费用，更夫及看护人员按3人计算较为适当，故本院酌定参照鉴定意见计算更夫及看护人员费用3,616,517.81元的30%予以支持，即1,084,955.34元(3,616,517.81元×30%)，故泽龙公司的主张部分成立，应予以调整。综上所述，一审判决认定案涉工程停工与看护产生的损失有误，应调整为1,635,829.71元（550,874.37元+1,084,955.34元）。关于案涉工程变压器、塑钢窗款及其他费用的认定问题。案涉工程变压器与塑钢窗款为合同外项目，泽龙公司主张42万元非帝都公司支付。帝都公司主张变压器由其购买，已提供相应票据，泽龙公司虽不认可，但其举示的证据亦不足以证明其购买变压器的事实。泽龙公司虽为塑钢窗合同的签订主体，却并未支付该笔款项，通过一审对塑钢窗厂负责人的笔录可以体现，该笔款项已由帝都公司支付。帝都公司主张因索要工程款而产生的差旅费等各种费用79万元，一审判决认为泽龙公司拖欠工程款系客观事实，综合考量泽龙公司拖欠工程款的金额和过错程度、案件的审理时间和庭审次数等因素，酌定支持费用2万元，并无不当。故泽龙公司该项上诉主张未举示充分证据证明，本院不予支持故，案涉工程损失及其他材料费用计2,075,829.71元（1,635,829.71元+42万元+2万元）。综上，泽龙公司上诉请求部分成立，本院予以支持；泽龙公司其他上诉请求不成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持大庆市中级人民法院（2016）黑06民初1号判决主文第三项；二、变更大庆市中级人民法院（2016）黑06民初1号判决主文第一项为：黑龙江泽龙粮食加工技术开发股份有限公司于本判决生效后十日内向江苏帝都建设工程有限公司支付工程款6,975,921.97元及利息（利息自2007年8月25日起至实际给付完毕之日按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算）；三、变更大庆市中级人民法院（2016）黑06民初1号判决主文第二项为：黑龙江泽龙粮食加工技术开发股份有限公司于本判决生效后十日内向江苏帝都建设工程有限公司支付其他材料及损失费用2,075,829.71元；四、驳回黑龙江泽龙粮食加工技术开发股份有限公司的其他上诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费146,850元,由黑龙江泽龙粮食加工技术开发股份有限公司负担61,677元、江苏帝都建设工程有限公司负担85,173元；二审案件受理费107,194元，由黑龙江泽龙粮食加工技术开发股份有限公司负担45,021元,江苏帝都建设工程有限公司负担62,173元;保全费5000元、鉴定费15万元，由黑龙江泽龙粮食加工技术开发股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李艳梅审判员  王成慧审判员  安学思二〇一九年五月三十日书记员  刘 丹