湖南省浏阳市人民法院民 事 判 决 书（2018）湘0181民初6014号原告：娄底市恒安建筑工程有限公司，住所地湖南省娄底市娄星区青春路北侧。法定代表人：刘湘黔。委托诉讼代理人：邱云龙，湖南湘淮律师事务所律师。委托诉讼代理人：李蓉，湖南湘淮律师事务所律师。被告：湖南省宝哥儿食品有限公司，住所地湖南省浏阳现代制造产业基地。法定代表人：贺秋平。委托诉讼代理人：申四春，男，1969年4月4日出生，汉族，住湖南省邵东县。第三人（申请追加）：长沙银行股份有限公司浏阳支行，住所地湖南省浏阳市劳动南路118号。负责人：彭洁。委托诉讼代理人：范良香，女，1988年3月28日出生，汉族，住湖南省隆回县。委托诉讼代理人：张洁，女，1986年11月24日出生，汉族，住湖南省浏阳市。原告娄底市恒安建筑工程有限公司（以下简称“恒安建筑公司”）诉被告湖南省宝哥儿食品有限公司（以下简称“宝哥儿公司”）以及第三人长沙银行股份有限公司浏阳支行（以下简称“长沙银行浏阳支行”）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序对本案于2018年11月5日第一次公开开庭进行了审理。本案原告恒安建筑公司的诉讼代理人邱云龙、李荣，被告宝哥儿公司的诉讼代理人申四春以及第三人长沙银行浏阳支行的委托诉讼代理人范良香、张洁到庭参与诉讼。为查明案件事实，本院于2019年5月20日适用简易程序第二次公开开庭进行了审理。本案原告恒安建筑公司的诉讼代理人李荣，被告宝哥儿公司的诉讼代理人申四春以及第三人长沙银行浏阳支行的委托诉讼代理人范良香、张洁到庭参与诉讼。本案现已审理终结。原告恒安建筑公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令解除原、被告双方签订的《水汽能项目配套工程施工承包合同》；2、判令被告向原告支付工程款3927381.53元及违约金7600000元（按本工程总造价的20%）；3、判令被告退还原告信誉履约金1200000元；4、判令被告退还原告垫付的文明施工费200000元及利息（从2018年4月22日起至实际履行之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；5、请求判令上述被告所欠债务在处置其厂房或者其他建筑物的款项内享有优先受偿权；6、判令被告承担本案的全部诉讼费用。被告宝哥儿公司答辩称：1、对原告向法院提交的工程签证单中有答辩人负责人罗小斌签字和公司盖章的部分予以认可，其他部分需要进行核实；2、不同意原告提出的解除合同的诉讼请求，原告停工并非答辩人违约导致，而是第三人长沙银行浏阳支行到施工现场叫停，长沙银行浏阳支行对原告的损失应当承担主要责任；3、案涉合同并未解除，不存在退还履约保证金和文明施工费问题，也不存在违约金问题。第三人长沙银行浏阳支行述称：1、案涉工程是第三人与宝哥儿公司实现物权担保纠纷（2018）湘0181民特3、4号抵押物上的在建工程，现两案已进入执行网拍阶段，争议标的影响网拍成交，为维护第三人合法权益，特向法院申请追加成为本案的诉讼第三人。2、对原告诉讼请求中的优先受偿权范围有异议，案涉工程是抵押物的在建工程，现抵押物已经进行登记，长沙银行浏阳支行在抵押物上享有优先受偿权，此次拍卖并未针对在建工程进行拍卖，不包含在本次拍卖价位内。3、被告宝哥儿公司陈述是因为长沙银行浏阳支行要求停工与事实不符。当时是法院根据（2018）湘0181民特3、4号裁定书进行财产保全，是在查封后才导致停工。4、第三人与宝哥儿公司签订最高额抵押合同，合同约定抵押期限内，新建工程应当通知债权人后征得债权人同意后方可实施，但宝哥儿公司未经第三人同意，在抵押物上新建工程，属于违约行为；另，宝哥儿公司出租抵押物也需征得第三人同意。宝哥儿公司要求第三人和原告承担责任没有依据。本院经审理查明事实如下：2017年12月1日，原告恒安建筑公司（乙方、承包方）与被告宝哥儿公司（甲方、发包方）签订《宝哥儿公司水汽能项目配套工程施工承包合同》，约定甲方将位于浏阳高新科技产业开发区境内开发的水汽能项目配套工程的土建安装工程总体委托乙方总承包施工，工程内容包含建筑安装主体及装饰工程、钢结构工程、市政绿化其他工程等，工程承包方式采取全包形式，合同第17.3条约定：如因甲方违约，违约金按本工程宗造价的15%-20%支付给乙方，合同第18.3条约定“有下列情形之一的，甲方、乙方可以解除合同：（1）因不可抗力致使合同无法履行；（2）因一方违约致使合同无法履行……”，合同还对工程期限、质量、保修以及工程验收、结算，合同价款支付等进行了约定。合同签订后，原告恒安建筑公司向被告宝哥儿公司交付信誉履约金1200000元和文明施工费200000元。在原告恒安建筑公司在施工过程中，因被告宝哥儿公司未及时偿清欠付第三人长沙银行浏阳支行的贷款本息，而案涉在建工程又系附着于被告宝哥儿公司向第三人长沙银行浏阳支行提供的抵押物（登记上被告宝哥儿公司名下的位于浏阳市永安镇制造产业基地的房产：浏房权证字第712001569、71××71、71××72、71××73、71××75、71××76号）之上，在第三人长沙银行浏阳支行实现担保物权过程中，被告宝哥儿公司的工作人员于2018年5月4日通知原告暂时停工。后因被告宝哥儿公司至今未偿清第三人长沙银行浏阳支行的贷款本息，导致原告恒安建筑公司无法动工，原告遂起诉至本院。诉讼过程中，第三人长沙银行浏阳支行申请对案涉在建工程的工程造价进行鉴定，本院依法委托湖南锦鑫瀚邦建设工程管理有限公司进行鉴定，2019年1月10日，湖南锦鑫瀚邦建设工程管理有限公司出具锦鑫瀚邦[审]字（2018）第128号《关于湖南省宝哥儿食品有限公司水汽能项目相关配套工程的工程造价的审计报告》，评定案涉工程可确定部分造价金额为3047680.91元，不确定部分造价金额为29601.74元。其中，不确定部分金额的注解为：建筑垃圾外运根据已签订的工程量计算，至于还有其他拆除项目的建筑垃圾外运的计取，考虑到其余建筑垃圾没有签到具体工程量，故将该部分造价计入不确定部分，以法院裁定为准，设计造价金额为22800元；针对签证单中注明的50块竹胶合模板的问题，该项工作被申请人提供了现场图片，但在签证单中仅在备注中标示了50块模板，并没有在前面的签证内容中反映出模板的用途及数量，故将该部分造价计入不确定部分，以法院裁定为准，设计造价金额为6801.74元。对该报告中不确定部分，原告恒安建筑公司在诉讼过程中未提交证据证实是否实际发生。因原告恒安建筑公司在该鉴定结束后又另行提交一组工程实际费用清单，并申请对该组清单的工程造价进行鉴定，本院亦委托湖南锦鑫瀚邦建设工程管理有限公司进行鉴定，2019年5月5日，湖南锦鑫瀚邦建设工程管理有限公司出具锦鑫瀚邦[审]字（2019）第A011号《关于湖南省宝哥儿食品有限公司水汽能项目相关配套工程实际费用清单造价审计》，在该报告中评定申请人提交的实际费用清单中属于工程价款的费用包括安全文明施工费、塔吊进出场及安拆费、塔吊的部分租金；确认不能计入本次工程价款中的项目有：1、伙食费2017年12月-2019年1月，2、外面4室两厅房半年时间租用费，3、车旅费用，4、管理人员工资，5、加强型3立方搅拌机2018年1月，6、大型钢筋机械租赁与进出场费租金，7、震旦打印机和电脑2台，8、混凝土养护箱40B，9、规划局放线费用，10、混凝土实验模块两套16个，11、科利达水准仪KL-60一套，12、瑞的仪器全站仪，13、投标费用和投标书制作费用，14、项目工程居间劳务协议，15、做资料工资、帮甲方做办证资料、做预决算，16、3KW冲击夯2台、大号电锤2台、切割机、电焊机、小电锤2个、手电钻4台、手磨机3台。上述共16项费用中，第5、6、7、8、10、11、12、16项均按实际情况计算了工作台班及折旧费用，不再单独计算其他费用；第1项施工期间的伙食费以综合考虑在总价内，不再单独计算；第2项安全文明施工费已考虑了住房，不再另计；第3、4、9、14、15的帮甲方做办证资料各项未提供相应的费用证明材料，不能计算；第13、15做资料工资、做预决算各项在索赔中不能计算。工地保险安全责任险按申请方提交的发票金额33250元计算；关于塔吊租金：申请人提交的资料显示为2018年5月1日安装完毕，2018年10月6日拆除出场，期间共计5个月零6天。根据长沙银行与申请人确定的实际查封日期为2018年5月4日，但该日期无法确定是否为项目停工的起始日期，故从2018年5月5日至2018年10月6日这段时间的塔吊租金按争议部分造价计入不确定部分，具体以法院裁定为准；关于塔吊基础架子一套，我方暂按不确定部分计入，因一般情况下塔吊不用配置该基础架子，实际是否发生以法院裁定为准，设计造价金额为16000元。该报告评定确定部分造价金额为380264.9元（含工程保险费用33250元），不确定部分金额为208600元。其中对不确定部分注解：关于塔吊的租金，申请人提交的资料显示为2018年5月1日安装完毕，2018年10月6日拆除出场，期间共计5个月零6天。根据长沙银行与申请人确定的实际查封日期为2018年5月4日，但该日期无法确定是否为项目停工的起始日期，故从2018年5月5日至2018年10月6日这段时间的塔吊租金按争议部分造价计入不确定部分，具体以法院裁定为准；关于塔吊基础架子一套，我方暂按不确定部分计入，因一般情况下塔吊不用配置该基础架子，实际是否发生以法院裁定为准，设计造价金额为16000元。对于塔吊基础架子，原告恒安建筑公司未提交证据证实是否实际发生。本院认为，原告恒安建筑公司与被告宝哥儿公司签订的《水汽能项目配套工程施工承包合同》系双方当事人的真实意思表示，合法、有效，双方理应各自履行合同约定的义务，现因被告未及时偿清第三人的银行贷款本息致使案涉工程所附着于的抵押物被拍卖，致使原告停工。在案涉施工承包合同履行过程中，因被告与另案的民事纠纷导致工地停工，被告存在违约行为，故原告根据合同第18.3条规定享有合同解除权，现原告主张解除与被告签订的《水汽能项目配套工程施工承包合同》，于法有据，本院予以支持。关于案涉工程造价问题。湖南锦鑫瀚邦建设工程管理有限公司出具锦鑫瀚邦[审]字（2018）第128号《关于湖南省宝哥儿食品有限公司水汽能项目相关配套工程的工程造价的审计报告》和锦鑫瀚邦[审]字（2019）第A011号《关于湖南省宝哥儿食品有限公司水汽能项目相关配套工程实际费用清单造价审计》评定可确定部分的工程造价金额分别为3047680.91元和380264.9元，不可确定部分的工程造价金额分别为29601.74元和208600元。庭审过程中，原、被告及第三人对锦鑫瀚邦[审]字（2018）第128号《关于湖南省宝哥儿食品有限公司水汽能项目相关配套工程的工程造价的审计报告》中载明的可确定部分的工程造价金额3047680.91元无异议，本院予以认定。对于不确定部分工程造价29601.74元，因原告未提交证据证实该部分是否实际发生，故对该不确定部分造价金额29601.74元，本院不予认定。原、被告对锦鑫瀚邦[审]字（2019）第A011号《关于湖南省宝哥儿食品有限公司水汽能项目相关配套工程实际费用清单造价审计》中载明的可确定部分的工程造价金额有异议，认为不可确定造价金额208600元应当计入确定部分的造价金额，即确定部分造价金额应为588864.9元；第三人对该报告有异议，认为原告申请鉴定不符合法律程序。本院认为，原告在第三人申请鉴定并结束后，认为该鉴定报告尚有部分工程未纳入鉴定，在提交相关证据材料后并申请补充鉴定，因该鉴定有利查询案件事实，本院遂予以准许并依法移送鉴定，故对第三人的该项意见，本院不予采纳。根据对锦鑫瀚邦[审]字（2019）第A011号《关于湖南省宝哥儿食品有限公司水汽能项目相关配套工程实际费用清单造价审计》中的不确定部分的造价金额208600元，该部分包含了两个部分，即2018年5月5日至2018年10月6日止的塔吊租金192600元和塔吊基础架子16000元。关于对该两部分认定问题，本院认为，因原告在2018年5月4日停工，停工后的租金系由于被告违约致使合同无法履行，属于违约造成的损失，被告对此应当予以赔偿，但该赔偿金额不属于工程造价组成部分，不应计入工程造价中；对于塔吊基础架子款16000元问题，因原告未提交证据证实实际发生，故对该部分金额，本院不予认定。对于该确定部分造价金额380264.9元（含工程保险费用33250元），该部分金额由安全文明施工费、塔吊进出场及安拆费、塔吊的部分租金以及工程保险费用计算而来。其中，工程保险费用属于安全责任险，若涉案工程整体完工，应当计入工程造价。现涉案工程因被告违约导致仅完成预计工程量的十分之一左右，而原告为确保该工程顺利实施购买了安全责任保险，造成原告损失，故该费用应当计入因被告违约导致的损失，其他费用属于工程造价的组成部分，本院予以确认。综上，案涉工程总造价应为3394695.81元、塔吊租金和保险损失共计225850元。案涉工程造价3394695.81元，属于工程价款，《合同法》第二百八十六条并未规定工程价款优先受偿以工程完工并经竣工验收为先决条件，且原告主张工程价款优先受偿亦未超过法定期限。涉案工程附属于被告宝哥儿公司向第三人长沙银行浏阳支行提供的抵押物（登记上被告宝哥儿公司名下的位于浏阳市永安镇制造产业基地的房产：浏房权证字第712001569、71××71、71××72、71××73、71××75、71××76号），属于抵押物的附着物，应在处置抵押物时应当与案涉工程一并处置。故原告有权就案涉工程的工程价款3394695.81元在处置抵押物时依法享有优先受偿权，且该优先受偿权优先于抵押权。关于违约金和信誉保证金、文明施工费及利息问题。双方在合同中约定“因甲方违约，违约金按本工程总造价的15%-20%支付给乙方”，现因被告违约导致案涉施工施工合同无法履行，原告有权主张违约金。案涉工程并未完工，违约金计算应以现有工程造价为基数即3394695.81元，本院酌情按照本院酌情认定按照15%计算，故被告应当支付原告违约金509204.37元。案涉工程停工导致原告塔吊租金和保险损失共计225850元，该损失仅为因被告违约导致的部分损失，且尚低于违约金数额，故本院将该部分金额纳入违约金数额之内，不再另行计算。因原、被告签订的《水汽能项目配套工程施工承包合同》已解除，原告要求被告退还原告信誉保证金1200000元和文明施工费200000元的请求，本院予以支持。原告主张文明施工费200000元的利息，因被告违约致使原告停工后未及时退还原告文明施工费，原告要求按照中国人民同期同类贷款基准利率标准计算利息的诉讼请求，本院予以支持。利息计算起始日以原告起诉之日即2018年8月24日为宜。据此，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百二十一条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决如下：一、解除娄底市恒安建筑工程有限公司与湖南省宝哥儿食品有限公司于2017年12月1日签订的《湖南省宝哥儿食品有限公司水汽能项目配套工程施工承包合同》。二、湖南省宝哥儿食品有限公司于本判决生效之日起五日内支付娄底市恒安建筑工程有限公司工程款3394695.81元；娄底市恒安建筑工程有限公司就工程款3394695.81元在该工程附属的抵押物（登记上湖南省宝哥儿食品有限公司名下的位于浏阳市永安镇制造产业基地的房产：浏房权证字第712001569、71××71、71××72、71××73、71××75、71××76号）的折价或者拍卖的价款范围内有权优先受偿。三、湖南省宝哥儿食品有限公司于本判决生效之日起五日内退还娄底市恒安建筑工程有限公司信誉保证金1200000元。四、湖南省宝哥儿食品有限公司于本判决生效之日起五日内退还娄底市恒安建筑工程有限公司文明施工费200000元并支付利息（从2018年8月24日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算至实际履行之日止）。五、湖南省宝哥儿食品有限公司于本判决生效之日起五日内赔偿娄底市恒安建筑工程有限公司违约金509204.37元。六、驳回娄底市恒安建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费99566元，减半收取49783元，财产保全费5000元，共计54783元，由娄底市恒安建筑工程有限公司负担24783元，由湖南省宝哥儿食品有限公司负担30000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员 宋 娇二〇一九年五月二十八日书记员 李铃子附相关法律条文：1、《中华人民共和国合同法》第九十四条：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第一百一十三条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。第一百一十四条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第一百二十一条：当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。第二百六十九条：建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。第二百八十六条：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。2、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基数，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”3、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。