上海市徐汇区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0104民初3352号原告(反诉被告)：上海东亚体育文化中心有限公司，住所地上海市徐汇区。法定代表人：姚冷，董事长。委托诉讼代理人：马金株，北京炜衡(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓立，北京炜衡(上海)律师事务所律师。被告(反诉原告)：兰维乐(上海)食品销售有限公司，住所地上海市徐汇区。法定代表人：范艳萍，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李嵘辉，北京市金杜律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：陶永祺，北京市金杜律师事务所上海分所律师。原告(反诉被告)上海东亚体育文化中心有限公司(以下简称东亚公司)与被告(反诉原告)兰维乐(上海)食品销售有限公司(以下简称兰维乐公司)房屋租赁合同纠纷一案，本院立案后，兰维乐公司提出反诉，本院予以合并审理。依被告申请，本院分别委托鉴定单位对涉案房屋的装饰装修残值、设施设备搬迁损失、租金差价损失、经营损失等进行鉴定评估。本案依法适用普通程序，于2019年3月27日公开开庭进行了审理。原告(反诉被告)东亚公司的委托诉讼代理人马金株、被告(反诉原告)兰维乐公司的委托诉讼代理人李嵘辉、陶永祺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东亚公司向本院提出诉讼请求：1.确认东亚公司、兰维乐公司之间的租赁合同(包括补充协议书、场地临时使用协议书)于2017年7月31日解除；2.要求兰维乐公司立即搬离租赁物业(详见宗地图,包括地上部分及临时场地使用协议中的60平方米地下车库场地)；3.要求兰维乐公司支付拖欠的2017年7月租金11万元、实物租金329,177元(2013年5月1日至2017年7月31日为1万元/月*51月+2015年3月2日至2017年7月31日2000元/月*28月-已付236,823元)、2017年7月1日至12月31日的水费132,842.86元、电费18,654.3元；4.要求兰维乐公司支付租赁物业的超期占用费，自2017年8月8日起至实际搬离之日，每天按日租金(包括租金11万元/月及实物租金1.2万元/月)的3倍计算；5.要求兰维乐公司在返还租赁房屋时自行办理完毕以租赁的地址所取得的执照、批准或许可证的注销或变更地址手续；6.诉讼费由被告负担。审理中，东亚公司撤回了第3项诉请中有关水电费的请求，撤回了第5项诉讼请求。事实和理由：2013年4月19日，原、被告签订《租赁合同》，约定原告向被告出租上海体育场(天钥桥路XXX号)第6幢建筑面积约640平方米房屋，租赁期限2013年5月1日至2023年4月30日止；政府行为(含政府颁发指令性规定及政策或法律变更)为不可抗力，双方视不可抗力对本租赁合同的影响程度中止或终结本合同，合同另就租金、水电费等等进行了约定。2013年4月22日，双方订立《补充协议书》，约定房屋租金外的实物租金，被告在租赁期限内，每年提供一定价值的经营产品。2015年3月2日，原、被告订立《场地临时使用协议书》，约定原告在地下停车库划出约60平方米的场地为被告临时使用的员工更衣室，作为补偿，被告每月向原告以批发价提供价值2000元的经营产品。上述合同订立后，原告向被告交付了租赁物业。2016年底，上海市政府决定对上海体育场等体育设施进行改造，建设“徐家汇体育公园”。2017年1月12日，上海市规土局复函，明确了保留体育场、万体馆、游泳馆和东亚大厦，其他地上设施原则不做保留的规划条件。依此被告租赁的物业需要拆除。2016年12月26日开始，双方就租赁合同解除、赔偿方式、评估等多次协商。2017年6月28日，原告向被告发函，希望其于6月30日停止营业。2017年7月18日，原告致函被告，通知双方之间的租赁合同于2017年7月31日解除。双方租赁合同因政府行为这一不可抗力因素无法继续履行，原告依约解除合同，但被告拒绝搬离并拖欠租金、水电费。因双方合同已经解除，故被告应支付的实物租金以现金折算。原告诉至法院，请求判如所请。兰维乐公司辩称，租赁合同履行过程中，被告一直按约履行。2017年6月28日原告通知因建设徐家汇体育公园而需要清退租户，要求被告停止营业。在此之前，双方曾进行多次沟通，商定原告对被告予以赔偿，并在此基础上通过协商方式终止合同，原告还委托了评估机构进行评估。双方的争议在于，原告称依据评估报告仅愿意支付1600万元赔偿，但被告的实际损失远大于上述金额。被告多次向原告表示，在赔偿方案确定前不同意提前终止合同。虽原告于2017年7月18日发出解除通知，但双方此后就赔偿问题又进行了多次协商。1、原告单方面解除租赁合同，不属于基于不可抗力解除合同的情形。原告所谓的《关于请予支持开展徐家汇体育公园城市更新相关工作的复函》其中并未提及清退被告公司或拆除被告承租的建筑物，且该函并非政府颁发的指令性规定或政策或法律变更，不符合合同约定的政府行为定义。复函如果适用于被告承租建筑，则可以证明原告早已知晓该建筑不可作商用而与被告签订长达十年的租赁合同，复函要求改变体育设施非体育功能使用，不符合不可预见要素。原告作为上海市体育局的下属单位，属于政府的延伸，清退租户行为不能视为独立平等的合同双方由于政府行为而需要终止合同。若该清退行为被认定为依据政府命令，则实质是政府一方自行颁布命令进行清退，又同时主张不可抗力，对被告极其不公。原告单方面发函解除合同是违法的。被告不同意合同于2017年7月31日解除，但是合同已经无法继续履行，故被告同意解除合同。被告已经在寻找新的物业，如果法院判决被告搬离房屋，被告服从法院判决。2、原告发出解除合同通知表明2017年7月31日终止合同，此后将停止水电供应。此后，双方仍继续就赔偿问题进行磋商，且7月31日之后该场所并未停止供电供水。因此被告有理由相信租赁合同仍在正常履行，被告是基于租赁合同使用租赁场所，不存在超期占用，不应支付超期占用费。但被告同意支付正常租金。3、被告暂未支付2017年7月及此后的租金、水电费、实物租金，是由于原告拒绝按照惯例先行向被告开具发票、未向被告提供水电费账单、未向被告提供需要实物的清单，故被告不构成违约。且实物租金是相应价值的产品，原告以现金方式向被告主张实物租金不符合合同约定，原告将实物租金包含在月租金内明显无依据。原告违法解除合同，该违约行为给被告造成了巨额损失，依约原告应按当年租金总额的50%支付违约金，还应赔偿被告由此遭受的全部损失。原告作为出租方，应保证被告实现租赁目的，被告经营场所外被擅自搭建围墙，严重影响被告的正常经营，原告应承担违约赔偿责任。基于上述事实和理由，被告提起反诉，要求：1.确认原告解除租赁合同缺乏法律、合同依据，构成违约；2.要求原告支付违约金72万元(2017年年租金132万元与实物租金12万元总和的50%)；3.要求原告赔偿装修、搬迁损失1600万元(以评估为准)；4.要求原告赔偿因无法按《租赁合同》继续经营所产生的经营性损失361万元；5.要求原告赔偿租金差额损失313万元；6.要求原告赔偿其擅自搭建围墙给被告造成的经营损失、品牌价值减损1050万元；7.要求原告退还租赁押金25万元；8.诉讼费由原告承担。东亚公司辩称，不同意被告的反诉请求。被告承租的房屋进行了工商登记注册，说明该房屋是合法的可以使用的房屋。原告解除合同是因为政府行为(包括指令性文件)的不可抗力，并不是原告主动所为，且原告也多次发函通知被告，原告尽到了通知义务、证明义务，双方还就解约与赔偿事宜进行了积极协商与评估，原告还帮助被告寻找其他租赁物业。原告提前解除合同具有合同依据和法律依据，不构成违约。如法院认定原告存在违约，被告的违约金计算符合双方约定,但被告不能既主张违约金、又主张各项损失。被告主张的各项损失无相关依据，金额远远超过了原告订立合同时可以预见的范围。原告在订立合同时并不知道被告是否会进行豪华装修，也不知道该房屋作为新西兰产品展示中心。评估报告是被告单方面制作，原告不予认可。若原告存在违约，被告亦应采取行为防止损失扩大，2017年7月31日之后扩大的损失，应由被告自行承担。被告所述围墙是政府部门所设，原告无权干涉或拆除。且据原告了解，政府搭建围墙系因被告未经审批擅自搭建大屏幕所致，与原告无关。被告至今尚未返还租赁房屋，返还押金的条件尚未成就。若被告返还租赁房屋，则原告同意退还押金，但应先抵充被告应支付的各项费用。本院经审理认定事实如下：2012年5月，上海市天钥桥路XXX号房屋登记权利人为上海东亚(集团)有限公司，其中包括666号3幢全幢1096.26平方米、666号6幢全幢814.51平方米等共计总面积145615.13平方米。2017年5月，上海东亚(集团)有限公司变更企业名称为上海久事体育资产经营有限公司。2017年7月，上述房屋权利人登记为上海久事体育资产经营有限公司。上海东亚(集团)有限公司将上述场地授权原告经营管理。审理中，双方均确认本案租赁合同所涉租赁位置为上海市天钥桥路XXX号房屋不动产权证书宗地图中标号“(6)”的建筑(注：双方已在(2017)徐字不动产权第012347号不动产权证宗地图中以黑色笔描出，并已签字确认)。2013年4月19日，原告(甲方、出租方)、被告(乙方、承租方)签订《租赁合同》，约定：一、租赁房屋，甲方将所属的上海体育场(天钥桥路XXX号)6幢(房屋类型体育馆，房屋用途体育)建筑面积约640平方米房屋租赁给乙方使用。租赁期限10年，2013年5月1日起至2023年4月30日。2013年5月1日至2013年11月30日为免租金期，本租赁合同项下租金起算日为2013年12月1日，在租金起算日前，乙方使用租赁房屋进行经营前的设计和装修的，甲方免收租金。二、2013年12月1日至2016年4月30日，每月租金10万元；2016年5月1日至2019年4月30日，每月租金11万元；自2019年5月1日起至2022年4月30日止，每月租金12万元；……。租赁期间乙方需先付后租，租金每个月承付一次，在每月15日前由乙方向甲方支付该月租金，甲方收到乙方租金后7日内开具有效足额的发票予乙方。四、乙方应于本合同签署同时向甲方支付25万元定金，至本合同租赁期限起始日，乙方先期支付甲方的25万元定金转作乙方支付甲方的押金。租赁期限届满，若乙方不再续租，且无违约行为并依约返还房屋的，甲方应将押金退还乙方。八、租赁期限内，双方有正当理由需提前终止合同的，应提前三个月以书面形式向对方提出，经双方同意后，可协商终止合同和善后事宜。租赁期限内，因一方违约导致守约方单方面提前终止合同的，违约方应按相当于该违约行为发生当年度约定租金总额之50%金额向守约方支付违约金，并赔偿守约方由此遭致的全部经济损失。租赁期限内，除一方违约情形外，任何一方未经对方同意单方面终止合同或以其行为表明其不履行合同的视为违约，违约方应按相当于该违约行为发生当年度约定租金总额之50%金额向守约方支付违约金，并赔偿守约方由此遭致的全部经济损失。九、本合同的不可抗力系指一方不能预见、避免或控制，造成无法履行本合同项下义务的：……(3)政府行为(含政府颁发指令性规定及政策或法律变更)。遇有上述不可抗力的一方应立即以书面形式通知另一方，并在15日内提供不可抗力详情及有效证明文件，双方视不可抗力对本租赁合同影响程度中止或终结本合同。如遇政府或甲方上级部门在甲方所在地举办大型活动或有临时特殊规定而影响本合同履行的，视为不可抗力事件，乙方必须服从甲方的临时安排。十一、租赁期限届满或本合同终止，乙方应不迟于在其后5个工作日内迁离租赁房屋，将租赁房屋返还给甲方并通过甲方验收。若乙方未能依上述约定期限返还房屋的，则乙方应按相当于该年度双方约定日租金的3倍金额按日向甲方支付超期占用费，并赔偿甲方由此造成的损失。双方确认，本合同项下租赁期限届满或本合同终止，租赁房屋内所有附着物、装修(装饰)归属甲方，且甲方无须就此给乙方补偿。合同另有其他约定。2013年4月22日，原告(甲方)、被告(乙方)签订《补充协议书》，就《租赁合同》未尽事项达成补充协议：作为乙方租用租赁房屋的对价组成部分，乙方同意除租赁合同约定的房屋租金外，乙方还应按以下约定价值向甲方提供其经营产品，作为其支付予甲方的实物租金：2013年5月1日至2018年4月30日，乙方应每年向甲方提供价值12万元的经营产品；2018年5月1日至2023年4月30日，乙方应每年向甲方提供价值15万元的经营产品。上述实物租金具体支付品种、时间和方式由甲乙双方另行约定。本补充协议未涉及内容均以租赁合同约定为准。2013年5月30日，被告支付租赁押金25万元。2015年3月2日，原告(甲方)、被告(乙方)签订《场地临时使用协议书》，约定：甲方同意在其现有地下停车库员工更衣室内划出约60平方米场地供乙方装修成男女更衣室临时使用，作为乙方使用该场地的补偿，乙方同意在上述场地使用期内每月向甲方提供价值2000元的经营产品，按乙方的批发价提供实物，上述实物租金具体支付品种、时间和方式由甲乙双方另行约定。该场地使用具有临时性，且该等场地不作为《租赁合同》项下甲方出租房屋的组成部分，在甲方收回场地的情形下，自乙方搬离甲方场地后的次月起，乙方无需再向甲方提供本协议约定的经营产品。2017年1月12日，上海市规划和国土资源管理局《关于请予支持开展徐家汇体育公园城市更新相关工作的复函》：按照12月22日市委市政府调研会及12月28日市政府专题协调会的指示精神，徐家汇体育公园的目标和功能定位：坚决改变体育设施非体育功能使用的现象，原有体育设施只增不减。街坊内保留体育场、万体馆、游泳馆、东亚大厦，其他地上设施原则不做保留……。2017年3月、4月左右，原告委托上海申威资产评估公司对被告承租房屋进行装修等评估。被告亦与该评估公司进行了多次沟通。2017年6月6日，上海市体育局发《关于清退上海体育场、上海体育馆、上海游泳馆、东亚大厦内租赁户(商户)的函》(沪体计〔2017〕261号)给久事(集团)有限公司，其中记载：根据已经公布的《上海市徐家汇体育公园控制性详细规划局部调整及附加图则编制》，建成后的徐家汇体育公园将保留和改造上海体育场、上海体育馆、上海游泳馆、东亚大厦四栋主要建筑，其余建筑基本拆除……请贵司按照时间节点要求，向上述四栋建筑内的租赁户(商户)说明事由，并依法通过提前终止合同等方式予以全部腾退搬迁，确保2017年6月30日后的开工建设顺利进行。2017年6月28日，原告向被告发送体文中(2017)30号函件，其中记载：……双方在坦诚的气氛中交换了意见，同意就清退相关事宜进行沟通和洽谈，随后由我司与贵司围绕赔偿方式、评估、合同解除等具体事项进行了多轮的沟通和磋商……已进入评估阶段……我司收到《关于清退上海体育场、上海体育馆、上海游泳馆、东亚大厦内租赁户(商户)的函》……望被告于6月30日起停止对外营业……附件《关于清退上海体育场、上海体育馆、上海游泳馆、东亚大厦内租赁户(商户)的函》。2017年7月17日，被告发函给原告，其中记载：我司理解目前因租赁物业所处地块规划面临调整而导致我司不得不搬离该场所，原则上我司非常愿意积极配合贵司以及政府的行动……双方就赔偿和评估事宜进行了友好的磋商……双方就赔偿的项目和评估事项仍有一定的分歧……其中就评估事宜，目前上海申威资产评估公司对被告租赁物业内相关装潢等的评估是由原告委托……被告对初步评估金额持有不同看法……因此被告拟另行委托评估机构对被告的损失进行全面评估……希望待评估结果和赔偿方案确定后再与原告签署提前终止租赁合同的相关协议……。2017年7月18日，原告向被告发送《关于解除(终止)合同的函》(体文中[2017]36号)，其中记载：因贵司承租的房屋被纳入徐家汇体育公园改造范围，依要求须在2017年6月30日前完成腾退搬迁。鉴于我司先前已告知贵司相关情况，并曾就《租赁合同》提前解除(终止)事项进行过多轮磋商，现正式通知：前述《租赁合同》于2017年7月31日解除并终止，不再继续履行。贵司应于2017年7月31日前停止营业，逾期我司将停止承租房屋项下水电在内的配套能源供应。2017年11月9日，被告向原告发函称，此前两次发函指出租赁物业面临强拆，城管人员带着工程队在租赁物业门口搭起脚手架、拉起围墙，严重影响了被告正常营业，要求原告立即拆除或协调拆除围墙，并保留追究因搭建围墙对被告造成损失的权利。2017年12月4日，被告向原告发送两份函件，涉及上述围墙拆除一事，同时就其搬离租赁物业的损失赔偿事宜，希望与原告继续协商赔偿金额，尽早达成赔偿方案。被告还表示之前双方过往支付租金均是被告收到原告开具的发票后再行支付，但自2017年7月起未再收到发票，导致被告无法支付后续租金。2018年5月，兰维乐公司将地下车库更衣室返还东亚公司。东亚公司据此调整诉请，撤回要求兰维乐公司返还地下车库更衣室的诉请，并将诉请四中涉及的更衣室部位实物租金2000元调整为计至2018年5月底。目前，租赁房屋仍由被告控制。最初房屋外并无围墙，现房屋外有围墙。被告已支付原告租金至2017年6月30日。被告已支付原告实物价值236,823元，其中2015年2月出库单1张，总金额118,008元；2016年1月出库单1张，总金额70,176元；2016年10月出库单3张，总金额21,579元；2017年11月出库单1张，总金额27,060元(东亚公司将该笔数额计入2013年5月1日至2017年7月31日已付实物租金金额内)。原、被告确认此前被告支付实物租金的流程为：原告提出要求申请，被告按原告所列清单的品类、数量等供货，原告再确认收货，但并未按每月约定数额固定按月提供实物租金。审理中，被告申请对装修损失进行评估，并预付鉴定费177,000元。后本院委托上海正弘建设工程顾问有限公司(以下简称正弘公司)对被告租赁房屋的装修残值进行鉴定，正弘公司出具司法鉴定意见书，载明：工程造价的计算依据为：工程量按被告提供的施工图纸及现场实测工程量，费用价格按上海市规定计算，即套用上海市2000定额，工料机单价参照上海市建筑建材业市场管理总站颁布的2014年6月至7月市场信息价及市场价取定，对于被告有提供品牌的材料，按对应品牌单价取定，未提供品牌材料，按市场一般材料价格取定，费率标准按照沪建市管[2012]74号文规定计取。另鉴定造价内未包含设计费、厨房设备、可移动的接待台、品尝台、电子显示屏、冰箱设备、工艺品、酒柜、展示台、广告、咖啡机、产品模型等造价。按双方签订租赁合同约定之日起(租赁期限自2013年5月1日至2023年4月30日)至该司收到法院委托司法鉴定函时间(2018年5月7日)止，房屋的装饰残值的计算折旧率50.18%。被告提出的厨房设备、可移动的接待台、品尝台、电子显示屏、冰箱设备、工艺品、酒柜、展示台、广告、咖啡机、产品模型等造价属于资产评估范围内容，不属于工程造价的鉴定范围。鉴定意见：1.房屋装修造价6,140,475元。2.依据被告提供的装修合同和支付金额计算，装修部分造价为10,961,408元。后鉴定机构出具补充意见：鉴定意见2装饰部分的造价10,961,408元均系依据被告陈述，以被告提供的装修合同、支付金额计算汇总，鉴定机构均依据被告所提供的“兰维乐(上海)食品有限公司”所签订的合同、支付款明细、材料清单等复印件资料中金额进行汇总，如何取舍由法院裁决。原告针对上述鉴定意见书、补充鉴定意见发表如下意见：1、第1项鉴定意见的造价6,140,475元中，地坪材料、木饰墙面不应计入造价范围。原告认可鉴定意见初稿中确定的装修造价5,583,799元。2、被告提交的装修合同、支付金额等材料均为复印件，且除了2014年9月23日与上海复兆信息技术有限公司订立的《技术服务合同》外，其他材料的买方均是兰维乐(上海)食品有限公司，并非被告。故无法确定被告的装修合同、支付金额的真实性，无法确定承租房屋装修、设备、材料是被告所主张的装修、设备、材料。依此做出的第2项鉴定意见的造价10,961,408元没有依据。被告针对上述鉴定意见书、鉴定意见发表如下意见：1、未以被告装修投资额作为评估装修残值的依据。兰维乐食品公司为被告的母公司，其出资转化为装修、财产性权益，被告有权主张。在租赁合同有效的情况下，应对装修残值损失进行评估，将承租人的装饰装修费用在租赁期内平均分摊，计算出合同解除时剩余租赁期限的装饰装修价值，且装饰装修费用应以承租人的装修投资额作为依据。被告已经向鉴定机构提交了租赁房屋装修合同、施工方案、材料清单、对应发票等，可真实反映被告对租赁房屋装饰装修的实际投资、支付金额。但是第1项鉴定意见的造价6,140,475元的评估依据仅是装修图纸、现场实测工程量等，并未包含被告提交的施工合同、发票等材料。2、遗漏装修项目。第2项鉴定意见的造价10,961,408元虽是依据被告的装修合同、支付金额计算，但是其中遗漏了诸多属于装修范围的项目，比如展示柜、定制橱柜及内嵌电器、整体厨房、滤水池设施、电子显示屏、酒柜、广告牌等，虽然部分项目名称上看似为可移动的设备，但若对其强行拆除会造成严重损坏，也无法继续适用于新的租赁房屋，或重置成本过高，故上述物品亦应认定为附合的装饰装修物，不应排除在鉴定范围之外。3、上海市2000定额不适用本项目，应依据工程合同、费用支出计算。根据规定，鉴定人员应根据工程合同约定的计价原则、方法进行鉴定，如因证据所限，无法采用合同约定的计价原则方法的，应按照与合同约定的相近的原则，选择施工图算或工程量清单计价方法或概算估算方法进行鉴定。鉴定人员对被告提供的装修合同金额予以认可，但却套用上海市2000定额计算费用价格，毫无依据，该定额并不适用于本案的项目。4、折旧率计算草率，应根据实际现场勘验的情况综合计算。被告对房屋的租赁意图是长期的，故日常维护很仔细，房屋外观、内部材料、整体结构框架均处于崭新状态，且原告还发送解除函、架设围栏导致被告无法实际经营，故租赁房屋的实际成新度远高于理论上的成新度。鉴定人员应根据现场勘验的情况进行综合计算资产折旧，而不是简单的通过租赁期限天数折算出折旧率50.18%。5、鉴定程序存在瑕疵，鉴定人员颜培华并未实际参与全部鉴定过程，并未现场查勘等。正弘公司针对原、被告的异议发表如下意见：本案争议的房屋的装修造价为6,140,475元(即鉴定意见一)，鉴定机构的鉴定程序、鉴定方法、鉴定意见均符合鉴定的相关规定，工程量、费用价格、折旧率等计算标准、计算方式亦符合鉴定的相关规定，并无错误或项目遗漏；依据鉴定规范、鉴定方法，本案装修造价应采纳第一种意见；对于橱柜等项目，属资产评估范围；鉴定意见二仅是因被告强烈要求而按照被告提供的支出依据进行计算得出，是否采纳由法院决定；设计费，建议被告直接提供发票给法院，由法院决定。审理中，被告为证明其实际装修投资数情况，提供了设计合同、装饰工程合同、消防工程施工合同、空调安装合同、绿化工程合同、弱电项目工程合同、订购合同等及相应发票，认为应采纳装修残值鉴定中的第二种方法，以其实际投资计算装修损失。原告质证认为，上述证据材料除2014年9月23日的技术服务合同外，其余商品或服务的购买方均系案外人而非被告，故装修残值应以鉴定结论为准(原告提出异议的部分除外)；上述技术服务合同系为销售平台运营服务而订立，该合同已于2015年9月22日履行完毕，且服务成果不受租赁合同解除影响；其余证据材料均与本案无关联性；证据21第282-288页、证据24号339页外文无对应的中文译文及相应公证，境外获取的商品没有中国主管机关的批文或许可，故合法性不予认可。审理中，经被告申请，本院委托上海达智资产评估有限公司(以下简称达智公司)对搬迁损失、经营性损失、租金差额损失、搭建围墙造成的经营损失和品牌价值损失进行评估。2018年11月23日，达智公司出具说明，因被告未能依要求提供资料，导致鉴定单位无法对搭建围墙造成的经营损失、品牌价值损失进行评定及出具评估报告。被告认为不必由其出具资料，评估单位应有评估方法。而鉴定单位认为在无任何资料的情况下进行评估，没有行业先例，亦不符合规定。对于其余三项评估，达智公司以2017年7月31日为评估基准日，于2018年11月23日分别出具司法鉴定报告。鉴定报告载明，可移动设施设备的搬迁损失在评估基准日的评估价值为252,650元。该报告说明，对搬迁会造成功能项损坏、特别定制设施设备或搬迁存在不经济性的情况下的标的物，达智公司认为系不可搬迁标的物，对此部分标的物未进行损失评定，其中包括窗帘、广场木地板、旗杆、定制亚克力展示柜、酒柜区域设计、制造与安装、定制橱柜、碗柜、冷库。经质证，原告对司法鉴定报告予以认可，同时认为被报告排除在外的项目，已经在装修残值评估中计入了。被告认为在装修残值鉴定和搬迁损失鉴定中均未体现窗帘、广场木地板、定制亚克力展示柜、酒柜、橱柜、碗柜、冷库七个项目；报告对LED显示屏、会议台等七个项目作为可搬迁物进行鉴定错误；报告遗漏暖碟抽、蒸炉等14个项目。对于被告提出的异议，达智公司回应称：列表所载未计入项目，应属于不可搬迁项目；被告提出应作为不可搬迁的项目，鉴定单位认为重新拆装是可以利用的，鉴定中已经充分考虑了拆迁难度系数；对于一些细小项目，已经作为打包价计算在内，无遗漏。鉴定报告载明，对被告按租赁合同继续经营至租赁期届满而产生的租金差额损失在评估基准日的的评估价值为1,758,492.04元。经质证，原告对鉴定报告予以认可。被告认为鉴定总体思路正确，但选取比较实例不具有参考性：其一，涉案房屋为独栋建筑，区位、外观、面积及周边环境最符合被告在商业经营及宣传上的综合诉求和定位，而三处比较实例无论从建筑类型、区位、人流、周边环境及交通等各方面，均不符合被告商业诉求；其二，鉴定报告对比较实例的最终修正价格计算方式不明确、不合理；其三，鉴定报告中比较实例的租赁价格明显低于市场上相似商铺的挂牌价。达智公司回应称：被告以租赁面积100-200平方米的商户作对比，是不符合估价评估理论的；租金价格是多种因素决定的，被告认为独立建筑是优势，但一般而言，多品牌的商场在人流等方面更有优势。鉴定报告载明，对被告继续经营至租期届满而产生的经营性损失在评估基准日的评估价值为3,243,104.01元。对此，原告认为评估计算中并未扣除被告线上产品销售收入；被告与关联方兰维乐食品有限公司均销售相同产品，因此被告应提供其产品销售发票原件、鉴定机构应提供被告提交作为鉴定依据的产品财务凭证复印件供质证；按照企业信用信息公示，被告公司并无员工，不可能产生营业收入，故无营业损失；鉴定报告已经对租金损失进行了计算，意味着被告应承租其他物业继续经营，因此计算经营性损失应止于其重新营业之日，现将其经营损失计算至租期届满之日，该数额超出了可能的损失数额。被告对鉴定结论予以认可。达智公司回应称：鉴定中核看过财务报表原件、财务账册，并抽取了部分财务凭证，抬头均为被告；经询问被告经理，并查阅资料，被告无线上销售收入，故在计算营业收入时未包含线上收入；经核查账目，租赁合同由被告签订、发票由被告开具，现金流流入被告公司账户，故应计入被告营业收入；根据2016年度财务报表、明细账等资料，未见被告薪酬等款项明细，被告解释为公司薪酬等系其他公司代为支付，鉴定机构认为工资支出在企业中是比较敏感的，有时是做外包列为管理费用，而且人员多少与公司营业收入无关，没有工资支出不等于没有人员为公司服务；按照评估理论，企业是无限年的，至于租赁合同到期后公司前往何处、营业状况如何与评估无关，只鉴定合同期内的营业损失。针对被告提出的在装修残值鉴定及资产评估中均未计入的七个项目，正弘公司称：广场木地板在装修报告第17页第270项、酒柜在第9页第46项、亚克力展示柜在第9页37-45项，其余橱柜、碗柜、窗帘、冷库四个项目没有计入。针对窗帘、厨房柜、烹调操作台三个项目，正弘公司出具补充意见书，载明：三个项目鉴定造价为202,281元。经质证，原告认可补充意见。兰维乐公司认为补充报告并未修正鉴定程序、鉴定方式、鉴定范围、折旧率等原则错误；补充意见并未真实反映装修项目的实际支出；补充意见仍有大量遗漏项目。正弘公司回应称：鉴定结论未计算折旧，该价值是按照市场比价确定的，折旧率同之前装修残值评估报告的折旧率50.18%，坚持鉴定结论。针对冷库的搬迁损失，达智公司于2019年1月18日出具补充评估说明，载明：在评估基准日评估价值为342,000元。经质证，原告对评估结论予以认可。被告认为冷库不可搬迁，不应属于搬迁损失评估范围，应纳入装修残值鉴定，根据实际造价49.6万元确定实际损失。达智公司回应称评估价值为6个冷库在基准日的现有价值，报告中写明冷库搬迁存在不经济性，搬迁损失价值即评估现值损失。庭审中，针对原告主张的占用费，被告认为该费用本质系违约金，租赁房屋在被告搬离后即将被拆除，原告并不会继续出租产生收益，故该使用费标准过高，要求法院予以调整。以上事实，除当事人庭审中的一致陈述外，另有房产证、不动产权证、准予变更登记通知书、证明、租赁合同、补充协议书、银行回单、补充协议书二、场地临时使用协议书、销售出库单、上海市规土局复函、电子邮件、上海市体育局函、体文中[2017]36号函及其他原、被告来往函件、照片、装饰残值造价司法鉴定意见书、补充意见书、司法鉴定报告、评估工作说明、补充评估说明等证据证实，并经庭审质证无异，本院予以确认。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原、被告均系具有独立法人资格的有限责任公司，双方作为平等主体间签订的租赁合同及补充协议，系双方真实意思表示，内容未违反法律、法规的强制性规定，当属合法有效，双方均应恪守履行。当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。根据市规土局复函和市体育局函的要求，因徐家汇体育公园建设，坚决改变体育设施非体育功能使用的现象，街坊内除体育场、万体馆、游泳馆和东亚大厦外，其他地上设施基本拆除，要求腾退四栋建筑内的租户(商户)。本院认为，两份函件中的指令属于租赁合同约定的不可抗力中的政府行为。因上述政府行为，导致双方租赁合同无法继续履行，原、被告因此就租赁合同解除及赔偿等事宜多次进行磋商，原告于2017年6月28日发函要求被告停止营业并提供了市体育局函件、于2017年7月18日发函要求于同月31日解除合同，符合合同约定，于法有据。故本院对原告要求确认租赁合同、补充协议书于2017年7月31日解除、要求被告搬离租赁物业的请求予以支持。租赁合同系因不可归责于双方的事由而提前解除，故对被告反诉要求原告支付违约金的请求不予支持。被告反诉要求“确认原告解除租赁合同缺乏法律、合同依据，构成违约”仅系其抗辩意见，并非独立的诉讼请求，本院亦不予采信。原告要求被告支付2017年7月的租金11万元，有事实及合同依据，本院予以支持。对于截至2017年7月被告应提供的经营产品，按照双方补充协议书及场地临时使用协议书的约定及操作惯例，即原告列出明细后，被告按照每月1.2万元的标准提供实物。现双方合同已经解除，原告主张按照合同约定的金额折现，具有合理性，且被告在反诉主张违约金时也将实物租金计入年租金金额中，故本院对原告要求被告提供实物租金折价329,177元的请求予以支持。按照租赁合同约定，合同终止后，被告应不迟于其后5个工作日内迁离租赁房屋，并将房屋返还原告，若逾期返还的应按照该年度日租金的3倍计算超期占用费。现原告要求自2017年8月8日起计算超期占有费，有合同依据。但被告对占用费标准提出异议，而原告亦未举证其所受损失，故本院酌定仍参照2017年度租金及被告应提供的实物价值折算占用费，即按(11万元/月*12个月+12万元+0.2万元/月*12个月)/365日=4010.96元/日的标准，自2017年8月8日起算至2018年5月31日止；因2018年5月，兰维乐公司已经交还地下车库更衣室，按照协议该部实物租金自次月起不再缴纳，故自2018年6月1日起，使用费应按(11万元/月*12个月+12万元)/365日=3945.20元/日的标准计算。关于被告反诉主张的有关损失。租赁合同虽约定在前述不可抗力的情况下可以提前解除合同，但对于提前解除合同的后果如何处理并无约定。现租赁合同因不可归责于双方的事由而提前解除，则对于被告因此所受的损失，应根据公平原则由原、被告合理分担。其中搬迁损失、租金差额损失、经营性损失，鉴定单位已经出具报告并对当事人的异议作出解释；对于装修残值损失，被告对鉴定方法、鉴定程序、折旧率等提出的异议，鉴定单位均予以答复，据此，本院采纳第一种鉴定意见。参照鉴定意见，搬迁损失为252,650元+342,000元=594,650元，装修残值损失为(6,140,475元+202,281元)*(1-50.18%)=3,159,961.04元，经营性损失3,243,104.01元，租金差额损失1,758,492.04元，被告所受各项损失相加合计为8,756,207.09元。综合考虑本案审理查明的事实、双方陈述的情况以及原、被告因租赁合同提前解除而受到影响的程度，本院酌情确定由原告补偿被告60%的损失共计5,253,724.25元。对于搭建围墙给被告造成的经营损失及品牌价值减损损失，被告函件中也提到“城管带着工程队……搭起脚手架”，被告未能提供证据证明围墙系原告搭建及因此造成的损失，且被告虽申请对该项损失进行鉴定，但却未向鉴定机构提交任何资料而导致无法进行鉴定，故本院对被告的该项请求不予支持。在租赁合同已经解除的情况下，原告已收取的押金25万元应予以返还。另外，被告已于2018年5月返还场地临时使用协议书所涉的地下停车库员工更衣室，该场地临时使用协议书实际已经终止，在此不再涉及。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第二款、第九十六条、第九十七条、第一百一十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、确认上海东亚体育文化中心有限公司与兰维乐(上海)食品销售有限公司于2013年4月19日就上海市体育场(天钥桥路XXX号)6幢房屋签订的租赁合同、于2013年4月22日签订的补充协议书于2017年7月31日解除；二、兰维乐(上海)食品销售有限公司于本判决生效之日起十五日内搬离上海市天钥桥路XXX号6幢房屋并将上述房屋返还上海东亚体育文化中心有限公司[具体位置以双方在(2017)徐字不动产权第012347号不动产权证宗地图中确认的为准]；三、兰维乐(上海)食品销售有限公司于本判决生效之日起十五日内支付上海东亚体育文化中心有限公司2017年7月的租金110,000元；四、兰维乐(上海)食品销售有限公司于本判决生效之日起十五日内支付上海东亚体育文化中心有限公司截至2017年7月31日的实物租金329,177元；五、兰维乐(上海)食品销售有限公司于本判决生效之日起十五日内支付上海东亚体育文化中心有限公司占用费[按每日4010.96元的标准，自2017年8月8日起计算至2018年5月31日止；按每日3945.20元的标准，自2018年6月1日起计算至兰维乐(上海)食品销售有限公司实际搬离返还房屋之日止]；六、上海东亚体育文化中心有限公司于本判决生效之日起十五日内补偿兰维乐(上海)食品销售有限公司损失5,253,724.25元；七、上海东亚体育文化中心有限公司于本判决生效之日起十五日内返还兰维乐(上海)食品销售有限公司押金250,000元；八、驳回上海东亚体育文化中心有限公司的其余诉讼请求；九、驳回兰维乐(上海)食品销售有限公司的其余反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本诉案件受理费25,286元，由上海东亚体育文化中心有限公司负担15,008.72元，兰维乐(上海)食品销售有限公司负担10,277.28元。反诉案件受理费减半收取计106,425元，由上海东亚体育文化中心有限公司负担17,121.71元，兰维乐(上海)食品销售有限公司负担89,303.29元。工程造价鉴定费177,000元，各项评估费48,050元，合计225,050元，由上海东亚体育文化中心有限公司负担135,030元，兰维乐(上海)食品销售有限公司负担90,020元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判长  徐磊审判员  杨锋审判员  李理二〇一九年五月二十九日书记员  徐琛附：相关法律条文一、《中华人民共和国民法总则》第六条民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。第七条民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。二、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十三条……当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百一十七条因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。四、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。