安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖民终252号上诉人（一审被告）：卜磊，男，1988年1月29日出生，汉族，住安徽省泾县。委托诉讼代理人：李进，安徽金皖律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：卫昱，女，1988年11月11日出生，汉族，住安徽省泾县。委托诉讼代理人：赵林林，安徽泾川律师事务所律师。一审被告：泾县水云阁宣纸店，住所地安徽省泾县泾川镇泾川名苑6幢2单元504室。经营者：卜磊。委托诉讼代理人：李淑虎，安徽金皖律师事务所律师。上诉人卜磊因与被上诉人卫昱及一审被告泾县水云阁宣纸店（以下简称水云阁宣纸店）著作权侵权纠纷一案，不服安徽省宣城市中级人民法院（2018）皖18民初54号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人卜磊的委托诉讼代理人李进，被上诉人卫昱的委托诉讼代理人赵林林，一审被告水云阁宣纸店的委托诉讼代理人李淑虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。卜磊上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回卫昱的诉讼请求。事实和理由：1.一审法院认定双方未就著作权许可签订书面合同，故认为卜磊存在侵权行为属于事实认定错误。首先，法律并未要求美术作品的著作权必须签订书面合同。其次，现有证据已经证实双方虽然没有签订书面合同，但已经达成了口头协议，卫昱同意卜磊对两本字帖进行复制、销售。依据合同法关于“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”的规定，故双方既然存在口头合同，就应当保护善良一方的合同信赖利益。最后，案涉字帖是双方共同完成制作的，著作权非卫昱一人所有。2.一审法院认为因为卫昱嗣后反对，就认定卜磊存在侵权行为，没有事实依据。第一，卜磊一直没有收到卫昱要求停止复制、销售的通知。第二，根据卜磊提交的证据，截至2018年8月9日，卫昱仍未要求卜磊停止销售、复制案涉字帖。第三，卜磊收到一审法院传票后，才得知卫昱提起诉讼，要求卜磊停止销售案涉字帖，卜磊已经安排其他人书写字帖，已经停止销售案涉字帖，卫昱没有任何证据证明卜磊存在侵权的故意。3.一审判决认定卫昱对案涉字帖享有著作权，没有法律依据。案涉字帖书写的内容均系摘抄国内外名著，也侵犯了第三人的著作权，不应得到法律的保护。4.本案中卫昱不存在任何经济损失，卜磊为两本字帖投入巨大的广告收入，亏损严重，并未因为销售案涉字帖获得收益，一审法院判决赔偿5万元没有事实依据。卫昱辩称，第一，根据著作权法第二十四条、二十五条的规定，使用他人作品应当与著作权人订立使用合同。但卫昱与卜磊、水云阁宣纸店就案涉作品没有口头和书面的协议。第二，卫昱享有案涉作品的著作权，卫昱也提供了相应的著作权证书。一审中，双方对此均没有异议。第三，卜磊的违法所得远远超过5万元，早在2018年11月11日被控侵权字帖的评价量就达到6.3万余次。一审判决赔偿5万元远远低于卜磊、水云阁宣纸店的侵权所得。目前为止，卜磊仍然在销售案涉字帖。水云阁宣纸店同意卜磊的上诉请求和理由。卫昱向一审法院起诉请求判令：1.水云阁宣纸店、卜磊立即停止复制、销售（含网上销售）卫昱手写的《初见》、《初心》硬笔字帖；2.水云阁宣纸店、卜磊赔偿其经济损失30万元；3.水云阁宣纸店、卜磊赔偿制止侵权的合理费用15839.6元（含律师费15000元、取证费39.6元、公证费800元）；4.诉讼费用由水云阁宣纸店、卜磊承担。一审法院认定事实：卫昱与卜磊原系朋友关系。2018年初，卜磊邀请卫昱为其书写字帖。之后，卫昱先后为其书写了两本字帖。卜磊参与了包括相关书写内容的选定、封面的设计以及排版，最终两本字帖命名为《初见》、《初心》。2018年5月15日、6月17日，卜磊将案涉《初见》、《初心》字帖先后通过其开办的水云阁宣纸店进行网络销售。2018年8月28日，国家版权局根据卫昱申请，就其书写字体硬笔字帖进行登记，登记号为国作登字-2018-F-00578955，作品类别为美术作品，创作完成时间为2018年4月20日。2018年9月11日，卫昱向安徽省泾县公证处提出申请，要求对“淘宝网”商铺中相关销售产品进行证据保全公证。公证员潘某1、陈某据申请人的请求，于2018年9月11日16时在安徽省泾县公证处，由公证员潘某2水云阁宣纸店销售的卫昱手写字帖进行了保全，形成《工作记录》一份，网页打印件共45页，文件光盘1张。安徽省泾县公证处出具（2018）皖泾公证字第342号公证书。公证文书显示截止2018年9月11日，水云阁宣纸店《初见》字帖销售评论数为38476，《初心》字帖销售评论数为10521。卫昱支付公证费800元。2018年9月25日卫昱委托他人在水云阁宣纸店购买了案涉字帖各一份，花费39.6元。卫昱为本案诉讼支付律师费15000元。卜磊在收到本次诉讼材料后，已委托他人重新书写字帖。一审法院认为，卫昱对案涉字帖依法享有著作权。根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条的规定，作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条规定，美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。本案中，系争字帖与市面上其他书法字帖相比，存在明显的区别，具有一定的美感。因此，系争字帖具有一定的独创性，构成美术作品，应当获得著作权法的保护。案涉《初见》、《初心》字帖，系由卫昱书写，对此双方均无异议，且卫昱向国家版权局申请了著作权登记。因此，卫昱就案涉《初见》、《初心》的美术作品享有著作权。水云阁宣纸店、卜磊辩称卫昱对案涉字帖不享有著作权的抗辩理由，不予采纳。水云阁宣纸店及卜磊应承担侵权责任。我国著作权法第四十八条第一项规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，除法律另有规定外，均属于侵犯著作权的行为，应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。本案中，卜磊及水云阁宣纸店未经权利人许可销售案涉字帖，以营利为目的复制销售案涉字帖的行为构成侵权，卫昱据此主张水云阁宣纸店、卜磊停止侵害、赔偿损失，具有事实根据和法律依据，予以支持。卜磊辩称水云阁宣纸店销售案涉字帖系经卫昱许可，其未实施侵权行为。因本案中双方并未就著作权许可使用签订书面合同，虽然现有证据能够证实卫昱同意水云阁宣纸店及卜磊复制、销售案涉字帖，但卫昱嗣后表示反对，水云阁宣纸店及卜磊未及时停止侵权行为，故不影响对案涉侵权事实的认定。水云阁宣纸店与卜磊均实施了著作权侵权行为，应承担侵权责任。关于赔偿数额的认定。根据我国著作权法和相关司法解释的规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人受到的包括为制止侵权行为所支付的合理开支等在内的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿；权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿。本案中，由于卫昱未举证证明其实际遭受的经济损失或水云阁宣纸店、卜磊所侵权之违法所得，故其主张赔偿30万元损失依据不足。综合考虑案涉作品类型、侵权行为性质、后果及时间、当地经济状况、经营规模、主观过错程度以及卫昱为制止侵权进行调查取证支出合理费用等因素，酌情确定水云阁宣纸店和卜磊共同赔偿损失的数额为50000元。一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第三条第四项、第十条第一款第五、六项、第十一条第一、二款、第十五条第一款、第四十八条第一项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一款、第二款、第二十六条规定，判决：一、水云阁宣纸店、卜磊立即停止复制、销售卫昱书写的《初见》、《初心》字帖；二、水云阁宣纸店、卜磊于判决生效之日起十日内赔偿卫昱各项经济损失（含为制止侵权行为支出的合理费用）50000元；三、驳回卫昱的其他诉讼请求。一审案件受理费6038元，由卫昱负担2038元，水云阁宣纸店、卜磊负担4000元。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。卫昱提交两组证据：证据一、卜磊及水云阁宣纸店在天猫水云阁旗舰店及淘宝宣纸店销售产品截图两张，证明卜磊及水云阁宣纸店仍在销售案涉字帖，侵权行为仍在持续中；证据二、淘宝店后台页面截图一张，证明淘宝店店主后台可显示所销售商品的总销量，卜磊一审提供的淘宝后台材料故意将此内容隐匿。卜磊质证认为，该两组证据与本案没有关联性，对三性均不认可。水云阁宣纸店质证认为，对该两组证据的三性均不认可。本院经审查认为，因无法确认截屏中的字帖与案涉作品的关联性，对于两组证据不予确认。本院二审对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.卫昱对案涉字帖是否享有著作权；2.卜磊是否侵害了卫昱的著作权，如侵权成立，一审判决确定的赔偿数额是否适当。关于第一个争议焦点。《著作权》第十一条规定,著作权属于作者。本案中，卫昱主张诉争字帖系其书写，卜磊认可诉争字帖系卫昱书写，但认为该两本字帖系其与卫昱合作完成。（2018）皖泾公证字第342号公证书中显示，水云阁宣纸店所售案涉两本字帖显示的名称分别为“卫昱手写字体硬笔练字帖成人行楷行书速成女生小清新钢笔临摹字帖”“新品卫昱手写字帖硬笔练字帖成人行楷速成女生小清新钢笔临摹字帖”，且从案涉字帖的内容来看，字体前后书写风格统一，编有页码，与卫昱陈述字帖系其书写后整本交于卜磊相符。据此，一审判决认定案涉字帖由卫昱书写，卫昱享有著作权符合本案事实，至于字帖封面如何设计、字帖如何命名并不影响字帖的作者及著作权权属，卜磊关于字帖系其与卫昱合作完成的主张不能成立，不予采信。关于卜磊主张诉争字帖的内容系对中外名著的摘抄，侵犯了他人的著作权，不应得到法律的保护，因字帖系美术作品，是依据文字特点及其含义，以其书体笔法、结构和章法书写，使之成为富有美感的艺术作品，案涉两本字帖具备作品属性，卫昱作为该字帖的作者，其著作权应予保护，卜磊此节主张亦不能成立，不予采信。关于第二个争议焦点。《著作权法》第四十八条第一项规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，除法律另有规定外，均属于侵犯著作权的行为，应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。卜磊主张其销售字帖的行为得到了卫昱的同意，卫昱对此并不认可，虽然卜磊提交的证据能够证明双方曾经就字帖的使用有过口头约定，但双方并未签订具体的授权合同，对双方的权利义务关系进行明确，在权利人反对卜磊继续销售的情况下，卜磊未立即停止销售行为仍然构成侵权，应当承担停止侵权，并赔偿损失的侵权责任。因卫昱未举证证明其实际遭受的经济损失或水云阁宣纸店、卜磊的违法所得，一审法院综合考虑案涉作品的类型、侵权行为性质、后果及时间、当地经济状况、经营规模、侵权人的主观过错程度及卫昱为制止侵权支出的合理费用等因素，确定水云阁宣纸店和卜磊赔偿50000元并无明显不当。综上，卜磊的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由卜磊负担。本判决为终审判决。审判长  张苏沁审判员  郑 霞审判员  马士鹏二〇一九年五月二十日法官助理任纪敏书记员王晓菲