文书内容广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终2151号上诉人（原审被告）：佛山连晟文翰酒店有限公司，住所地广东省佛山市南海区桂城街道**************，统一社会信用代码9*************7G。法定代表人：郭志远，执行董事。委托诉讼代理人：刘加嘉，广东金联律师事务所律师。上诉人（原审被告）：许超，男，1988年10月6日出生，汉族，住广东省电白县************，公民身份号码4************53。委托诉讼代理人：刘加嘉，广东金联律师事务所律师。上诉人（原审被告）：许泽承，男，1973年2月20日出生，汉族，住广东省电白************，公民身份号码4***********8。委托诉讼代理人：刘加嘉，广东金联律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：珠海五耀企业管理有限公司，住所地广东省珠海市横琴新区****************，统一社会信用代码91**********R。法定代表人：欧科军，经理。委托诉讼代理人：李君延，广东厚弘律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵茜，广东厚弘律师事务所律师。原审第三人：深圳创五板网络科技有限公司，住所地广东省深圳市前海深港************，统一社会信用代码9************J。法定代表人：黄伟，执行董事。委托诉讼代理人：冼洪枝，广东保信律师事务所律师。委托诉讼代理人：余雪琳，广东保信律师事务所实习律师。上诉人佛山连晟文翰酒店有限公司（以下简称文翰酒店公司）、许超、许泽承因与被上诉人珠海五耀企业管理有限公司（以下简称珠海五耀公司）,原审第三人深圳创五板网络科技有限公司（以下简称深圳创五板公司）合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初4838号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年21月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。珠海五耀公司向一审法院起诉请求：1.判令文翰酒店公司退还投资款500万元，并自2017年12月29日起按月息2%计算利息直至全款退还投资款之日止；2.判令文翰酒店公司向珠海五耀公司支付违约金50万元（投资款的10%）；3.判令文翰酒店公司承担珠海五耀公司律师费用15万元；4.判令许超、许泽承对文翰酒店公司上述1-3项债务承担连带保证清偿责任；5.判令文翰酒店公司、许超、许泽承承担案件诉讼费。一审法院认定事实如下：2017年5月9日，文翰酒店公司（甲方）与深圳创五板公司（乙方）签订《委托融资服务协议》，约定：甲方主导开办美豪酒店广州南站店（以下简称“目标项目”），总投资22862400元整，其中甲方的股东许超及实际控制人许泽承（以下简称“项目方”）投资11659824元整，委托乙方众筹融资11202576元整，占总投资49%。乙方系第五创网站的实际营运者，能够为甲方提供较为完备的技术支持，展示甲方申报的项目，发布融资需求，实现互联网便捷融资、投资、管理的目标……融资成功后，乙方收取委托融资服务费用为862400元整。融资成功后，甲方应与其他投资人成立合伙企业运营众筹项目，合伙企业的经营管理及盈利分配等具体事宜依据甲方与投资人订立之协议执行。……项目方同时保证：（1）目标项目最迟不超过2017年12月28日（以下简称“约定日期”）开业，如超过约定日期仍未开业的，项目方将自约定日期之次日起按年化8%的利率以现金补偿众筹股东的资金站岗利息直至目标项目开业止。（2）如超过上述开业约定日期2个月仍未开业的，除补偿上述利率的站岗利息外，还须无条件退回已放款的众筹投资款予众筹股东。开业站岗利息计算起止日为：开业约定日期之次日至正式开业当天或退还众筹投资款当天。融资成功款项需通过“连连支付”第三方资金安全托管平台，分批批付项目资金，并按照项目进展情况分阶段性多笔打款。关于成功融资款项的支取说明：由甲方（项目发起人）根据项目实际进度申请，第五创按照融资项目实际进度审核，审核通过后，三个工作日内向“连连支付”第三方资金托管平台发起付款指令，甲方自行提现。融资前，甲方应对乙方提供的《项目合伙协议》《众筹店监控协议》中的各条款予以确认，并签署《放款申请操作流程确认书》。融资成功后，甲方应依照本协议约定向乙方支付融资服务费用。……同日，文翰酒店公司及许超出具《股东会决议书》，同意文翰酒店公司通过第五创平台众筹融资。同日，文翰酒店公司、许超、许泽承出具《债权债务及资料事实确认书》《授权书》，其中确认书明确公司及两确认人所提供给第五创的所有资料均真实有效，并确认了公司及确认人的债权债务情况。授权书明确“本人及公司完全知晓与深圳创五板公司（第五创众筹平台）合作众筹项目事宜，已了解相关规则，现授权给本公司股东许超（身份证号4***********3）以及实际出资人许泽承（身份证号4*************8）代表本公司全权负责与第五创众筹平台处理委托项目众筹事宜（包括但不限于签订所有与本次众筹融资的相关合同、协议、文件等），授权期限为签署之日至众筹融资项目所属义务履行完毕之日止。本公司将承担本次授权所引起的一切责任。公司股东许超以及实际出资人许泽承亦相应承担此授权期间与第五创众筹平台及众筹投资人，因本次众筹融资事宜而签订的所有合同协议的相关法律责任”。同日，文翰酒店公司、许泽承、许超向美豪酒店广州南站管理有限公司（以工商登记为准）、各众筹投资人、深圳创五板公司出具《担保函》一份：鉴于文翰酒店公司（以下简称“被担保人”）就美豪酒店广州南站店（以下简称“目标项目”）融资服务事宜与深圳创五板公司（以下简称“创五板”）签订《委托融资服务协议》（以下简称“服务协议”），各众筹投资人（以下简称“委托人”）委托美豪酒店广州南站店管理有限公司（以工商登记为准，以下简称“受托人”）就目标项目与被担保人于2017年5月9日签订的《投资协议》（以下简称“投资协议”），许超及许泽承两人以下简称“担保人”，两人自愿对被担保人履行上述合同约定的各项义务，提供连带责任保证担保。现被担保人、担保人作出如下承诺及保证：一、被担保人承诺：依约按时对目标项目本次融资履行回本承诺，本次融资的具体回本承诺如下：被担保人保证委托人自目标项目开业后三年回本（36个月），第一年回本15%，第二年回本35%，第三年回本50%。委托人回本前，被担保人承诺本项目每季度将按照占股比例进行分红，如每年分红未达到最低分红金额（承诺回本金额），被担保人将在当年的次月补足；如当年分红累计超过承诺回本金额，超出部分将累计至下一年的承诺回本金额中。被担保人承诺严格履行服务协议、本函及投资协议，如因被担保人违反约定给受托人即委托人造成损失的，包括但不限于直接经济损失、预期收益、第三方索赔及受托人维权所产生的诉讼费、律师费等，被担保人应予以赔偿。担保人作为被担保人的实际控制人，同意以其个人财产为被担保人在服务协议、投资协议及本函项下约定的各项义务、责任、债务，提供连带保证担保，在被担保人没有按合同约定履行义务时，承担连带保证责任（包括但不限于违约赔偿责任、债务本金、利息、违约金、实现债权产生的合理费用、承诺事项、侵权损害赔偿责任，及提供资料的真实性等），保证期间为合同约定履行义务期届满之日起4年。担保人同时保证：（1）目标项目最迟不超过2017年5月9日（以下简称“约定日期”）开业，如超过约定日期仍未开业的，担保人将自约定日期之次日起按年化8%的利率以现金补偿委托人的资金站岗利息直至目标项目开业止。（2）如超过上述开业约定日期2个月仍未开业的，除补偿上述利率的站岗利息外，还须无条件退回已放款的众筹投资款予受托人，受托人收到退回的投资款后返还委托人。开业站岗利息计算起止日为开业约定日期之次日至开业当天或退还众筹投资款当天。2017年6月16日，文翰酒店公司（甲方）与深圳创五板公司（乙方）签订《委托融资服务协议》，约定：甲方主导开办美豪酒店广州南站店（以下简称“目标项目”），总投资22860000元整，其中甲方的股东许超及实际控制人许泽承（以下简称“项目方”）投资11658600元整，委托乙方众筹融资11201400元整，占总投资49%。实际完成众筹融资金额7728966元整，实际占股33.81%。乙方系第五创网站的实际营运者，能够为甲方提供较为完备的技术支持，展示甲方申报的项目，发布融资需求，实现互联网便捷融资、投资、管理的目标……融资成功后，乙方收取委托融资服务费用为618317.28元整。融资成功后，甲方应与其他投资人成立合伙企业运营众筹项目，合伙企业的经营管理及盈利分配等具体事宜依据甲方与投资人订立之协议执行。……项目方同时保证：（1）目标项目最迟不超过2017年12月28日（以下简称“约定日期”）开业，如超过约定日期仍未开业的，项目方将自约定日期之次日起按年化8%的利率以现金补偿众筹股东的资金站岗利息直至目标项目开业止。（2）如超过上述开业约定日期2个月仍未开业的，除补偿上述利率的站岗利息外，还须无条件退回已放款的众筹投资款予众筹股东。开业站岗利息计算起止日为：开业约定日期之次日至正式开业当天或退还众筹投资款当天。融资成功款项需通过“连连支付”第三方资金安全托管平台，分批批付项目资金，并按照项目进展情况分阶段性多笔打款。关于成功融资款项的支取说明：由甲方（项目发起人）根据项目实际进度申请，第五创按照融资项目实际进度审核，审核通过后，三个工作日内向“连连支付”第三方资金托管平台发起付款指令，甲方自行提现。融资前，甲方应对乙方提供的《项目合伙协议》《众筹店监控协议》中的各条款予以确认，并签署《放款申请操作流程确认书》。融资成功后，甲方应依照本协议约定向乙方支付融资服务费用。……同日，文翰酒店公司出具《财务规范承诺书》，并在《第五创放款申请操作流程须知》上加盖公章。2017年6月30日，珠海五耀公司（甲方，投资人）与文翰酒店公司（乙方，项目发起方）签订《投资协议》，约定：项目发起人就美豪酒店广州南站店项目（以下简称“目标项目”）通过第五创平台进行股权众筹融资。甲方拟投资于目标项目，享有目标项目投资收益并承担投资额度内的投资风险。甲、乙双方友好协商，就投资事宜达成一致，以兹共同遵照执行。第五创平台即深圳创五板公司旗下运营的互联网投融资平台（以下简称“第五创平台”、“第五创”），项目方或项目发起人指拥有商业项目且通过第五创平台发起股权融资的资金需求方，目标项目的项目方指乙方的法人郭志远、控股股东许超以及实际控制人许泽承，投资人指对本众筹目标项目进行投资的自然人组成的企业组织形式，第三方支付平台指用于托管所融资金的第三方管理平台，放款指众筹成功后，乙方按批次书面申请及提供放款所需资料，经第五创审核符合放款标准的，第五创指令第三方支付平台将相应款项解冻并划转至乙方或乙方在第三方支付平台上开设指定（关联）的账户内。项目名称为美豪酒店广州南站店，投资总额为22860000元，众筹金额为11201400元，融资用途为开办美豪酒店广州南站店项目。甲方投资于目标项目，即甲方将投资金额汇至第三方支付平台，直接通过第五创平台进行认投，按照1.5条完成放款后，甲方即完成投资款的实缴。乙方承认甲方的实缴金额。本次目标项目投资总额为2286万元，其中甲方投资该项目总额的49%出资比例，即甲方投资额为1120.14万元，占49%股权。甲方享有其投资额相应比例的收益并承担目标项目相应比例的亏损。……乙方确定目标项目在2017年12月28日前开业，如超过约定日期仍未开业的，项目方将自确定日期之次日起按年化8%的利率以现金补偿甲方所有众筹投资人的资金站岗利息直至目标项目开业止。如超过上述开业约定日期2个月仍未开业的，除补偿上述利率的站岗利息外，还须无条件退回已放款的甲方众筹投资款予众筹投资人。目标项目开业站岗利息计算起止日为目标项目开业约定日期之次日至正式开业前一天或退还众筹投资款当天。……乙方负责目标项目的工商税务等国家合法手续办理，具体要求是：（1）在2017年8月30日前乙方完成目标项目工商登记股东变更手续，需合法变更甲方为目标项目企业股东之一，且按甲方所占股比例如实登记，此事项乙方保证已经通过乙方公司董事会决议表决通过；（2）目标项目注册资金为2286万元；（3）依法应该办理的其他手续。……乙方如出现以下的违约行为时，须无条件返还甲方相应的投资款项+占有期间2%的月利息，还应承担投资额10%违约金和甲方主张的权利（包括但不限于）诉讼费、律师费、财产保全费等费用，包括但不限于以下违约行为：（1）甲方众筹融资成功并向乙方放款后，乙方未按本协议约定的融资用途用于目标项目的开办，挪作他用的；（2）甲方正常出资后，乙方未按本协议约定的日期完成目标项目工商登记股东变更手续的；……。许超、许泽承在上述投资协议上签名，投资协议后附《美豪丽致酒店广州南站众筹投资人名单》，总金额为7728966元，股份比例为33.81%，并备注“以上为截至2017年6月30日在册众筹股东，后续可能发生众筹股东股份转让，实际以当时确认名单为准，但总额不变”。文翰酒店公司、许超、许泽承分别于2017年7月8日、9月29日提交《项目放款申请表》，并分别获得放款300万元、200万元，两份申请表均记载实际众筹金额为7728966元，实际众筹占比33.81%。其中欧科军作为第五创一方在上述两份放款申请表中签名，许敏棋作为第五创一方在上述200万元的放款申请表中签名。深圳创五板公司的第五创网站显示美豪丽致酒店（广州南站店）的项目融资进度为100%，投资总额为2286万元，目标众筹金额为1120.14万元，项目方出资1165.86万元（51%），众筹金额1120.14万元（49%），已有82人投资。2018年3月1日，珠海五耀公司向文翰酒店公司、许超、许泽承发送《美豪酒店广州南站店项目回购联络函》，要求于2018年3月16日前退还投资款项并支付相应站岗利息。2018年3月16日，珠海五耀公司与广东厚弘律师事务所签订委托代理合同，约定律师费150000元。广东厚弘律师事务所开具60000元律师费发票。2018年4月23日，珠海五耀公司因本案的财产保全而向中国大地财产保险股份有限公司中山中心支公司支付财产保险服务费16950元。文翰酒店公司2017年度报告显示股东许超认缴出资额1000万元，实际出资额为0元。珠海五耀公司提供的《代持协议》显示，就美豪丽致酒店广州南站店的众筹投资事宜，各投资者委托珠海市韦利威趣企业管理咨询有限公司作为各投资者对珠海五耀公司出资的名义持有人。珠海五耀公司于2017年6月20日登记成立，法定代表人为欧科军，唯一股东为珠海市韦利威趣企业管理咨询有限公司。珠海市韦利威趣企业管理咨询有限公司于2016年8月18日登记成立。就本案的美豪丽致酒店广州南站店的众筹投资事宜，各投资者签署《确认书》，均表示同意以珠海五耀公司名义向项目方行使诉讼权利，即同意，珠海五耀公司作为珠海五耀公司起诉文翰酒店公司、许超、许泽承，并请求判决文翰酒店公司退还投资款和支付投资款占用期间利息（按月息2%计算），支付违约金（按投资款的10%计算）及律师费、诉讼费、财产保全费等费用；许超、许泽承对文翰酒店公司的上述债务承担连带保证清偿责任。一审法院认为：珠海五耀公司基于《投资协议》《委托融资服务协议》等的约定主张文翰酒店公司退还投资款500万元并支付相应利息、违约金及其他费用，并要求许超、许泽承承担连带责任。文翰酒店公司、许超、许泽承则认为珠海五耀公司并非实际投资人，其诉讼主体不适格，且涉案《委托融资服务协议》和《投资协议》无效，相应的利息及违约金约定亦无效，因主合同无效，许超、许泽承的担保合同也无效，故文翰酒店公司、许超、许泽承不需要承担案涉责任。针对上述双方的争议，分析如下：一、关于珠海五耀公司主体是否适格。因美豪丽致酒店广州南站店的项目，文翰酒店公司、及其股东许超和实际控制人许泽承通过委托深圳创五板公司发起众筹投资，实际众筹金额7728966元，已向文翰酒店公司发放500万元。上述款项来源于各众筹投资者，各众筹投资人委托珠海市韦利威趣企业管理咨询有限公司作为对珠海五耀公司出资的股权代持人，而珠海五耀公司的唯一股东是珠海市韦利威趣企业管理咨询有限公司，换言之，珠海五耀公司因涉案美豪丽致酒店广州南站店的项目的众筹投资及管理而成立。现各投资人签署确认书同意由珠海五耀公司就案涉的众筹投资事宜以珠海五耀公司的名义起诉文翰酒店公司及许超、许泽承，且签署《投资协议》的相对方亦为珠海五耀公司，在此情况下，珠海五耀公司向文翰酒店公司及其股东许超和实际控制人许泽承主张权利，并无不当。至于代持协议、确认书及《投资协议》中附件的投资人名单不一致的问题，因作为《投资协议》的附件投资人名单备注中已经明确可能会发生投资人转让股权的情形，且珠海五耀公司提交了关于涉案众筹项目部分股权转让的合同，亦符合常理，并不影响珠海五耀公司向文翰酒店公司及许超、许泽承主张权利。文翰酒店公司及许超、许泽承的辩解意见缺乏依据，一审法院不予采纳。二、关于《投资协议》《委托融资服务协议》等合同的效力问题。如上所述，签订相关合同的各主体方，均清晰知道涉案酒店项目的众筹融资事宜，各投资人也在投资前通过网站介绍知悉所投资的目标项目。2017年6月16日的《委托融资服务协议》已经明确实际众筹金额为7728966元，《投资协议》第一条1.3的约定中也确认了投资人为“对本众筹目标项目进行投资的自然人组成的企业组织形式”，即为珠海五耀公司，且签订合同的投资人甲方亦为珠海五耀公司，该约定与股权代持协议可以相互印证。上述合同并不存在欺诈或恶意串通的情形，文翰酒店公司及许超、许泽承并无证据证明上述涉案合同存在可撤销或无效的情形，故其关于合同无效的辩解意见理据不足，一审法院不予采纳，其关于移送公安处理的相关意见亦缺乏依据。三、关于文翰酒店公司及许超、许泽承的责任问题。1.关于返还投资款及利息、违约金方面。结合上述分析，按照《投资协议》第三条3.2.5约定“（1）乙方确定目标项目在2017年12月28日前开业的，如超过约定日期仍未开业的，项目方将自确定日期之次日起按年化8%的利率以现金补偿甲方所有众筹投资人的资金站岗利息直至目标项目开业止。（2）如超过上述开业约定日期2个月仍未开业的，除补偿上述利率的站岗利息外，还须无条件退回已放款的甲方众筹投资款予众筹投资人。目标项目开业站岗利息计算起止日为：目标项目开业约定日期之次日至正式开业前一天或退还众筹投资款当天”，以及第四条4.2.2约定“乙方负责目标项目的工商税务等国家合法手续办理，具体要求是（1）在2017年8月30日前乙方完成目标项目工商登记股东变更手续，需合法变更甲方为目标项目企业股东之一，且按甲方所占比例如实登记”。本案中，首先，涉案目标项目酒店并未在2017年12月28日前开业；其次，文翰酒店公司并未在2017年8月30日前完成目标项目工商登记股东变更手续；再次，文翰酒店公司提交的关于文翰酒店出资的相关明细表均为单方制作，且缺乏相应其他证据予以佐证，并未能举证证明文翰酒店公司或许超、许泽承就目标项目酒店出资1120.14万元；最后，在众筹款项已放款500万元的情况下，文翰酒店公司及许超、许泽承称众筹款的剩余款项没有放款是由于珠海五耀公司或深圳创五板公司恶意不放款造成，其没有提供有效证据证明已经符合了关于《放款申请操作流程须知》中关于放款条件及进度的相关要求。在此情况下，文翰酒店公司未能按照约定使涉案目标项目酒店在2017年12月28日前开业，且已超过2个月，也未在约定的2017年8月30日前完成目标项目酒店的工商登记股东变更手续，构成违约。应按照约定返还投资款500万元，并从2017年12月29日起至实际清偿日止按照年利率8%支付利息。珠海五耀公司主张按照《投资协议》第五条违约条款中关于2%月息及承担10%违约金的约定承担违约责任，该违约金条款约定过高，且同时约定利息及违约金，一审法院酌定文翰酒店公司应以500万元为本金从2017年12月29日起至实际清偿日止按照年利率8%支付利息予珠海五耀公司，超出一审法院核定部分，一审法院不予支持。2.关于律师费、财产保全服务费方面。如实分析，文翰酒店公司构成违约，根据《投资协议》第五条违约条款的约定，文翰酒店公司尚须承担包括但不限于律师费、诉讼费、财产保全费等费用。珠海五耀公司主张律师费150000元、财产保全服务费16950元，但珠海五耀公司就本案实际支付律师费为60000元、财产保全服务费16950元，故一审法院确定文翰酒店公司应向珠海五耀公司支付律师费60000元、财产保全服务费16950元，珠海五耀公司主张超出部分一审法院不予支持。3.关于许超、许泽承的责任方面。在涉案的多份合同文书中，文翰酒店公司及许超、许泽承均明确，文翰酒店公司的股东为许超，实际控制人为许泽承，且《投资协议》均有许超、许泽承的签名。另文翰酒店公司为自然人独资公司，许超、许泽承以担保人的名义出具《担保函》，确定为文翰酒店公司就涉案目标酒店融资服务事宜而签订的《委托融资服务协议》《投资协议》的履行中的各项义务，向各众筹投资人、深圳创五板公司等承担连带保证责任。故许超、许泽承应对文翰酒店公司的上述债务承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、文翰酒店公司应于判决发生法律效力之日起十日内向珠海五耀公司返还投资款5000000元，并以该款为本金从2017年12月29日起至实际清偿日止按年利率8%计付利息予珠海五耀公司；二、文翰酒店公司应于判决发生法律效力之日起十日内向珠海五耀公司支付律师费60000元；三、文翰酒店公司应于判决发生法律效力之日起十日内向珠海五耀公司支付财产保全服务费16950元；四、许超、许泽承对上述第一至三项债务承担连带清偿责任；五、驳回珠海五耀公司的其他诉讼请求。文翰酒店公司、许超、许泽承如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件适用简易程序结案，案件受理费减半收取25786.86元、保全费5000元，合共30786.86元(珠海五耀公司已预交)，由珠海五耀公司负担2005.67元，文翰酒店公司、许超、许泽承按上述判项确定之方式负担28781.19元并应于判决发生法律效力之日起十日内迳付予珠海五耀公司，一审法院不另收退。文翰酒店公司、许超、许泽承不服上述判决，向本院提起上诉。上诉请求：依法撤销一审判决,发回重审或驳回珠海五耀公司的全部诉讼请求。事实和理由如下：一审判决认定事实不清，未以实际构成的法律关系确定案涉合同效力和各方当事人的权利义务。根据法发〔2017〕22号文《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》内容，对以金融创新为名掩盖金融风险、规避金融监管、进行制度套利的金融违规行为，要以其实际构成的法律关系确定其效力和各方的权利义务。本案融资本意是股权众筹，但实际由文翰酒店公司与珠海五耀公司建立了公司增资入股关系。一审判决原定案由合同纠纷有误。确定本案实际构成的法律关系，从根本上影响案件的审理思路和适用的法律。文翰酒店公司不构成违约，项目停滞是各方当事人共同作用的结果，双方应按《投资协议》3.1.3条约定共同承担项目亏损。一、融资本意是股权众筹，但最终没有构建股权众筹融资法律关系。（一）深圳创五板公司互联网中介平台的原定位是实体店股权众筹平台。打开http://www.d5ct.com/网站，中文名称显示为“实体连锁店股权众筹，收益权众筹平台_第五创众筹”。任何人只要接受《第五创服务协议》即可注册为会员，根据《第五创服务协议》2.1条约定，注册会员可以在网站上浏览公告、项目介绍、项目评论等网站开放信息，经过网站审核的认证投资人还可以查看项目内容页的详细信息、评论项目并进行在线投资。（二）文翰酒店公司、许超、许泽承的融资本意是通过中介平台与小投资人直接形成投资关系，实现共担风险、共享利润。根据《第五创服务协议》3.1条约定，注册会员有权在第五创网站的指定版块发布符合规定的信息。根据该协议4.1条约定，第五创网有权拒绝注册会员发布项目的要求。为了发布融资项目，文翰酒店公司、许超、许泽承在2017年5月9日与深圳创五板公司签订《委托融资服务协议》《担保函》，意思是通过第五创中介平台，与小投资人建立股权众筹融资关系。《委托融资服务协议》是居间合同，主要内容是深圳创五板公司提供中介服务，文翰酒店公司在融资成功后支付中介服务费。《委托融资服务协议》中关于涉及其他主体的约定对本《委托融资服务协议》双方不具有约束力，如“1.6融资成功后，甲方应与其他投资人成立合伙企业运营众筹项目，合伙企业的经营管理及盈利分配等具体事宜依据甲方与投资人订立之协议执行。5.6融资成功后，甲方应及时办理合伙企业工商注册手续和合伙协议签订”都是不具有约束力的。后《投资协议》约定珠海五耀公司对文翰酒店公司增资入股，而非成立新的合伙企业。（三）股权众筹融资关系在深圳创五板公司与珠海五耀公司的过度干预下，发生了质的变化。深圳创五板公司作为居间服务提供者，未经有关部门批准，依法没有管理资金的权力。根据深圳创五板公司商事登记的经营范围，深圳创五板公司不得以公开募集资金进行投资和受托管理。但是，《委托融资服务协议》的约定明显赋予深圳创五板公司超过中介人应有的权利，如“5.3融资前，甲方应对乙方提供的《项目合伙协议》《众筹店监控协议》中的各条款予以确认，并签署《放款申请操作流程确认书》。5.7融资成功后甲方有义务配合第五创的监管，应指定专员对接，提交项目进度计划定期通报并及时推进项目进程。7.3在签订本协议后甲方不得未经乙方同意与第五创网站的认证投资人就本协议的项目私下达成任何形式的合作。”上述内容超过了深圳创五板公司的经营范围，使深圳创五板公司通过约定的方式规避有关部门的监管，使阻隔文翰酒店公司、许超、许泽承与小投资人直接建立法律关系。二、文翰酒店公司实际是与珠海五耀公司建立了增资入股关系。（一）增资1120.14万元是珠海五耀公司自己明确作出的意思表示，该意思表示是《美豪丽致酒店广州南站店众筹投资人名单》仅有资金7728966元所不能及的。珠海五耀公司是深圳创五板公司超经营范围管理酒店项目和阻隔文翰酒店公司、许超、许泽承与小投资人联系的工具。根据《委托融资服务协议》“8.3甲方承诺，融资项目在乙方平台融资成功后尽快完成与确认签约的店铺投资合伙人签署相关协议”，文翰酒店公司与珠海五耀公司于2017年6月30日签订《投资协议》。《投资协议》“3.1.2本次目标项目投资总额为￥2286万元整，其中，甲方投资该项目总额的49%出资比例，即甲方投资额为￥1120.14万元整，占49%股权。3.1.3甲方享有其投资额相应比例的收益并承担目标项目相应比例的亏损。4.2.2乙方负责目标项目的工商税务等国家合法手续办理，具体要求是：（1）在2017年8月30日前乙方完成目标项目工商登记股东变更手续，需合法变更甲方为目标项目企业股东之一，且按甲方所占股比例如实登记，此事向乙方保证已经通过乙方董事会决议表决通过；（2）目标项目注册资金：￥2286万元”等条款显示文翰酒店公司与珠海五耀公司之间成立公司投资增资关系，增资金额不限于《美豪丽致酒店广州南站店众筹投资人名单》披露的来自小投资人的7728966元，而是珠海五耀公司自己意思表示要增资1120.14万元。珠海五耀公司增资1120.14万元使项目公司注册资金增加为2286万元的意思表示是很明确的。不管是《确认书》或《代持协议》，在记载小投资人实际投入资金和占股比例上，都是按总股本2286万元计算的。举例如：甲方为“刘某霞”的《代持协议》1.1条约定“甲方委托乙方作为甲方对珠海五耀企业管理有限公司（以下简称目标公司）人民币￥56007元整出资（该等出资占目标公司股份的0.245%，下简称代持股权）的名义持有人”，落款名为“刘某霞”的《确认书》记载“本人（姓名刘某霞，身份证号码4***********）投资美豪丽致酒店（广州南站店）项目￥56007元，占0.245%股份”，由公式56007元/0.245%=22860000元计算出总股本为2286万元。（二）珠海五耀公司声称代表小投资人签订《投资协议》和提起本案诉讼，但没有为“有权代表”提供充分证据。珠海五耀公司实际为自己利益提起本案诉讼。珠海五耀公司声称代表小投资人签订《投资协议》的说法没有事实依据，珠海五耀公司与小投资人之间没有直接合同关系。首先，《代持协议》并非珠海五耀公司与小投资人所签，珠海五耀公司不是股权代持人。其次，《代持协议》显示珠海市韦利威趣企业管理咨询有限公司是小投资人的股权代持人；但是，珠海市韦利威趣企业管理咨询有限公司与文翰酒店公司之间并没有签订合同。再次，珠海五耀公司当庭不能说明与珠海市韦利威趣企业管理咨询有限公司之间有无签订相关合同，庭后也未能说明，因此视为没有合同；珠海市韦利威趣企业管理咨询有限公司作为母公司全资投资子公司即珠海五耀公司，其双方之间是投资关系而不是代理关系。可见，从小投资人到文翰酒店公司，中间相隔一个代持关系、两个投资关系。因此，珠海五耀公司签订《投资协议》是基于自己的投资利益，而非代表小投资人。珠海五耀公司代表小投资人提起本案诉讼的行为不符合法律规定。珠海五耀公司提交《确认书》记载“本人……作为投资款项实际出资人，本人同意以珠海五耀公司名义向项目方行使诉讼权利，即同意，珠海五耀公司作为原告，起诉文翰酒店公司、许超、许泽承，并请求判决文翰酒店公司返还投资款……”，但是，小投资人与文翰酒店公司之间无直接签订合同，《委托融资服务合同》7.3条内容甚至明确规定文翰酒店公司不得“与第五创网站的认证投资人就本协议的项目私下达成任何形式的合作，否则视为甲方违约，甲方应向乙方支付本次融资金额的8%作为违约金”。由于小投资人对文翰酒店公司本无直接债权，珠海五耀公司至今没有向小投资人退款，也没有发生实际垫付，故珠海五耀公司持《确认书》代表小投资人起诉均不符合委托代理、权利转让、不当得利等法律规定。三、确定本案实际构成的法律关系，从根本上影响案件的审理思路和适用的法律。（一）本案案由有多种可能，一审判决未予确定。本案立案以合同纠纷为案由过于笼统。虽同是以签订协议为外在表现形式，但根据法〔2011〕41号文《最高人民法院关于修改〈民事案件案由规定〉的决定》即现行案由规定，合同纠纷和企业公司纠纷是不同的。一审判决始终未确定是借贷合同纠纷、股权众筹融资纠纷、公司增资纠纷抑或是联营纠纷。如前所述，本案已经脱离了股权众筹融资的本质，文翰酒店公司与小投资人之间并没有直接关系，目前该项可以排除。（二）深圳创五板公司与珠海五耀公司参加合同的深度远超增资入股的程度，文翰酒店公司丧失完全自治权和独立经营权，故足以认定为联营。狭义上，本案文翰酒店公司的合同相对人是珠海五耀公司。广义上，文翰酒店公司的合同相对人是深圳创五板公司与珠海五耀公司等关联企业的集合。美豪丽致酒店广州南站店项目是文翰酒店公司唯一的项目；珠海五耀公司和深圳创五板公司负责集资、提供资金和对资金进行管理，这是对项目和文翰酒店公司进行管理的一种表现。深圳创五板公司与珠海五耀公司的管理意图和控制方案贯穿《委托融资服务协议》和《投资协议》，文翰酒店公司在项目约定增资款1120.14万元范围内没有完全的自治权和独立经营权。本案双方共同参与对美豪丽致酒店广州南站店项目的经营管理，双方按照协议约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任，这明显符合《中国人民共和国民法通则》关于联营的规定。珠海五耀公司往美豪丽致酒店广州南站店项目投入了500万元，一审判决文翰酒店公司应予返还，是基于《委托融资服务协议》1.9和《投资协议》3.2.5的保底条款约定。但是，根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条规定，保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了文翰酒店公司和债权人的合法权益，应当确认无效。联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损。文翰酒店公司和珠海五耀公司已将超过1600万元投入美豪丽致酒店广州南站店项目，投资风险应直接由文翰酒店公司、许超、许泽承和珠海五耀公司共同承担。文翰酒店公司、许超、许泽承投入比珠海五耀公司多，亏损也更严重，故无需向珠海五耀公司承担还本付息的责任。美豪丽致酒店广州南站店项目是真实存在的，可以进行清算。（三）退一步讲，哪怕不参照与联营相关的司法解释，本案也就是公司增资纠纷，保底条款也是无效的。《投资协议》名义上是增资入股，但实际上资金并未全部到位，加上管理不善，都是项目失败的直接原因。项目失败应归责于《投资协议》双方，而非仅归责于文翰酒店公司一方。《中华人民共和国公司法》第三条规定“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任”。《投资协议》3.1.3条约定“甲方享有其投资额相应比例的收益并承担目标项目相应比例的亏损”。珠海五耀公司投入部分资金后，虽然未办理注册资本变更，但资金已经实际全部使用，根本没有多余资金可供珠海五耀公司抽离。未办理变更股东和注册资本登记的责任不在文翰酒店公司、许超、许泽承，而是因为珠海五耀公司和深圳创五板公司提出部分股东需实名登记，却从未向文翰酒店公司、许超、许泽承提供拟登记名单及其占股情况等办理登记所必需的信息资料。为使酒店开业，共已投入建设资金超1600万元，《投资协议》关于珠海五耀公司在酒店开业前不承担亏损的保底条款不符合《公司法》规定，双方应按《投资协议》3.1.3条约定共同承担项目亏损。另一方面，《投资协议》3.2.5条保底条款侵害了项目债权人的利益。根据《公司法》“第二十条公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益”的规定，保底条款应为无效，双方应按《投资协议》3.1.3条约定共同承担项目亏损。（四）本案不构成合法有效的借贷合同关系，案由定为合同纠纷是错误的。结合立案案由为合同纠纷而非企业公司纠纷来看，一审判决的思路跟审理借贷合同的思路非常相似。如果将本案有保底条款的《投资协议》定性为名为增资入股实为借贷的合同，那么整份合同都是违法无效的。如果将案由定为联营纠纷或公司增资纠纷，那么只有保底条款是无效。假如以借贷案由审理，因本案涉及互联网金融和众筹集资，最终不是以小投资人名义签订合同，故与《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》允许的P2P民间借贷形式不同。500万元本金不是珠海五耀公司的自有资金，而是以互联网为平台从社会募集所得，如以借贷为案由，那么本案涉嫌违法和规避金融监管规定。根据银发〔2015〕221号文《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》的内容，“（八）……网络借贷业务由银监会负责监管”，“（九）……股权众筹融资业务由证监会负责监管”。国发〔2015〕59号文《国务院关于进一步做好防范和处置非法集资工作的意见》第（十八）条提出“加快民间融资和金融新业态法规制度建设，尽快出台P2P网络借贷、股权众筹融资等监管规则”。2016年8月17日，经国务院批准公布的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》第五条规定，“拟开展网络借贷信息中介服务的网络借贷信息中介机构及其分支机构，应当在领取营业执照后，于10个工作日以内携带有关材料向工商登记注册地地方金融监管部门备案登记”。《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》答记者问指出“网贷信息中介机构是指依法设立，专门经营网贷业务的金融信息服务中介机构，其本质是信息中介而非信用中介，因此不得吸收公众存款、归集资金设立资金池、不得自身为出借人提供任何形式的担保等”。对比之下，股权众筹融资的监管规则至今未出台。同时证监会12386热线回复“股权众筹融资试点尚未启动”。参照网络借贷相关规定，深圳创五板公司与珠海五耀公司作为中介机构以自身名义与用款人签订合同，以自身名义对小投资人负责，实际是为小投资人提供担保。珠海五耀公司以股权众筹融资为名，行集资借贷之实，利用银监会和证监会监管分离之机，利用股权众筹融资监管规则未出台之时规避监管，足以认定为非法金融业务活动。根据国务院令第247号文《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，深圳创五板公司与珠海五耀公司的集资借贷业务应予取缔，及时提请公安机关依法立案侦查。如果法庭无法判断业务活动是否合法，可发函证监会、银监会监管部门征询。四、文翰酒店公司不构成违约，酒店停止建设是深圳创五板公司和珠海五耀公司有意追求的结果，珠海五耀公司就增资1120.14万元未提供完整的股东名单。一审判决认定文翰酒店公司存在两个违约行为。（一）违反《投资协议》3.2.5保底条款的约定开业时间，即未在2017年12月28日前开业。酒店需建设，建设需资金，珠海五耀公司承诺投资1120.14万元却不到位，故酒店未能如期开业的责任不能完全归责于文翰酒店公司。深圳创五板公司与珠海五耀公司不是金融机构，不享有类似银行金融机构的在授信额度范围内发放贷款的权利。本案作为公司增资关系，足额增资是投资人的义务，而非权利。退一步讲，即使深圳创五板公司和珠海五耀公司依据《放款申请操作流程确认书》不放款有理，酒店建设停止也是深圳创五板公司和珠海五耀公司有意追求的结果。（二）违反《投资协议》4.2.2约定的工商登记时间，即未在2017年8月30日前完成股东变更登记。一审判决未提及同在《投资协议》4.2.2约定的登记注册资金为2286万元之事。根据《投资协议》4.2.2完整约定，结合《投资协议》既定的投资方案，文翰酒店公司办理工商登记需同时增加注册资金和股东，这需要珠海五耀公司就增资1120.14万元提供完整的代持和实名股东名单。根据目前情况，能确定的只是《美豪丽致酒店广州南站店众筹投资人名单》披露的来自小投资人的7728966元（占股33.81%）可登记为新增股东珠海五耀公司、出资金额7728966元、占股33.81%；但是，余下约定增资1120.14万元-7728966元=3472434元、占股49%-33.81%=15.19%该如何登记是不明确的。庭审中文翰酒店公司一直对该部分出资提出异议，认为珠海五耀公司有挪用资金的嫌疑。从深圳创五板公司和珠海五耀公司分别在庭上、庭后解释的认筹“未支付到账”来看，哪怕本案不涉嫌挪用犯罪，珠海五耀公司也具有明知没有履行能力仍与文翰酒店公司签订《投资协议》的诈骗情节。从深圳创五板公司和珠海五耀公司分别在庭上、庭后解释的“多份投资的投资人提出选择做实名登记股东”但不能说明具体投资人姓名来看，拟增资3472434元、占股15.19%的部分至今仍未确定如何登记。因此，因珠海五耀公司不提供名单而延误登记的责任不应由文翰酒店公司承担。五、许超、许泽承无需承担保证责任。（一）《担保函》第四条内容无效。如前所述，《委托融资服务协议》1.9和《投资协议》3.2.5的保底条款是无效条款。如案由是企业公司纠纷，则保底条款单独无效；如案由是借贷合同纠纷，则含保底条款在内的整份合同无效。因此，与保底条款对应的担保函内容必然是无效的。另，该条保证目标项目最迟不超过2017年5月9日开业，该保证的开业时间与主合同不一致，故该条保证本身无效。（二）根据《中华人民共和国担保法》第二十四条规定，许超、许泽承不承担保证责任。《担保函》签订于2017年5月9日，与第一份《委托融资服务协议》同日签订。许超、许泽承在签订《担保函》时，除了第一份《委托融资服务协议》，没有其他额外条件。换言之，许超、许泽承在签订《担保函》时对主债务的认识是一旦融资成功便马上放款的约1120万元。但是，之后在深圳创五板公司主导下变更了《委托融资服务协议》，可用金额减少，放款条件苛刻化，不仅不是一次性放款，而且放不放款还由深圳创五板公司与珠海五耀公司的意志所决定。这些变更增加了项目失败的风险，增加了担保风险，没有得到许超、许泽承作为担保人的认可。在深圳创五板公司主导下签订的《投资协议》所约定的主合同金额又恢复为1120万元，然而有部分资金的出资人不明。深圳创五板公司庭上口头表示、珠海五耀公司则庭后书面表示认筹资金实际未到位，即未满1120.14万元。换言之，目前主合同变更至不明确，没有证据显示珠海五耀公司有能力足额提供1120.14万元的款项，这种不确定性同样没有得到许超、许泽承作为担保人的认可。《投资协议》有许超、许泽承的签名，不视为担保人对上述主合同条件变更的认可。首先，许超、许泽承不是作为担保人在《投资协议》上签名。见《投资协议》1.2定义“控股股东许超以及实际控制人许泽承”，许超、许泽承在《投资协议》签名是对控股股东和实际控制人身份的确认。其次，《中华人民共和国担保法》第十三条“保证人与债权人应当以书面的形式订立保证合同”的规定排除了以默示或推定来确认保证合同的成立，《投资协议》中完全没有要求许超、许泽承对本合同承担担保责任的表述。再次，参照《最高人民法院关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字问题的批复》内容“保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任或者清偿债务，保证人在催款通知书上签字的，人民法院不得认定保证人继续承担保证责任。但是，该催款通知书内容符合合同法和担保法有关担保合同成立的规定，并经保证人签字认可，能够认定成立新的保证合同的，人民法院应当认定保证人按照新保证合同承担责任”，本案不应以《投资协议》有许超、许泽承的签名为由认定其继续承担保证责任。六、一审判决对部分证据不采信或放弃有误，最终判决认定也与部分采信证据相互矛盾。（一）不采信文翰酒店公司证据5，是错误的。文翰酒店公司证据5，即项目从2017年7月至2018年1月的支出报表，拟证明将珠海五耀公司和深圳创五板公司拨付的500万元全部投入了美豪丽致酒店广州南站店装修项目。南海区长江路17号建筑物事实存在，装修装饰事实添附，虽目前处于停工状态，但装修投入有眼可见、有据可查。一方面，装修添附实际发生，装修成果客观存在，可以审计；另一方面，珠海五耀公司质证时未能指出具体异议，不能证明该证据是伪造。（二）采信文翰酒店公司证据3、4，但仍认定文翰酒店公司违约，是错误的。文翰酒店公司证据3即发给黄东请款的短信，证据4即欧科军代表深圳创五板公司与文翰酒店公司的谈话录音。这两项证据足以显示，珠海五耀公司和深圳创五板公司明知项目资金紧缺急需落实投资款；欧科军既为珠海五耀公司的法定代表人，又为深圳创五板公司的员工，在约定1120.14万元投资款尚未到位时，与文翰酒店公司洽谈新的投资，要文翰酒店公司再让渡一些股份给新投资者，具体投资者由深圳创五板公司负责引进但身份尚不确定。可见，深圳创五板公司和珠海五耀公司是有意不放款，有意不办理工商登记，目的是要借投资者名义为自己增持股份。项目失败是深圳创五板公司和珠海五耀公司仗着保底条款而放任造成，没有办理增资工商登记则是深圳创五板公司和珠海五耀公司为达到增持股份目的以及不提供实名股东名单造成。（三）一审庭审中要求珠海五耀公司和深圳创五板公司庭后提交完整的小投资人出资转账支付证明，但其没有提交，法庭也没有判处不利后果。一审对该项证据的放弃是错误的。珠海五耀公司至今未能提供完整且毫无疑点的投资到账明细清单，进一步说明文翰酒店公司不存在拖延工商登记的违约行为，以及珠海五耀公司本无能力履行《投资协议》的1120.14万元出资。立案以来，珠海五耀公司提供的资料是零散的、矛盾的、可以造假的。珠海五耀公司已经分多批多次提交了各种各样奇怪的无法辨别真实性的材料。珠海五耀公司的材料一点一点拿出来，对于法庭责令其提交的投资款到账转账证明，则不提交；对于法庭没有要求庭后补交的，珠海五耀公司又变出《转让合同》。完整的小投资人出资转账支付证明作为责令珠海五耀公司庭后提交证据的意义，不是为缕清《美豪丽致酒店广州南站店众筹投资人名单》这么简单，还可以检验投资款的真实来源，检验珠海五耀公司是否有履行《投资协议》增资1120.14元的能力，检验公司增资和股东登记条件是否具备，进而查明文翰酒店公司没有违约。综上所述，本案实际构成的法律关系是企业公司关系，而非合同关系。根据法发〔2017〕22号文《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》内容，要以实际构成的法律关系确定其效力和各方的权利义务。一审判决未按企业公司关系审理本案，该错误是根本性的，恳请二审予以改判。针对文翰酒店公司、许超、许泽承的上诉，珠海五耀公司辩称：原审法院对案件事实认定清晰,适用法律正确,故此,请求二审法院驳回文翰酒店公司、许超、许泽承的上诉请求,维持一审判决。一、案情事件要点（一）文翰酒店公司、许超、许泽承委托深圳创五板公司众筹融资,并签署《委托融资服务协议》《担保函》,因融资到位金额发生改变,后签署融资金额变更后的《委托融资服务协议》。（二）因众筹投资人的人数众多,众筹投资人由珠海韦利威趣企业管理咨询有限公司代持投资股权,珠海韦利威趣企业管理咨询有限公司为珠海五耀公司唯一股东,由珠海五耀公司与文翰酒店公司签署《投资协议》,并文翰酒店公司盖章确认众筹投资人名单和众筹投资人后续可能发生众筹股份转让。（三）文翰酒店公司取得众筹融资款项后,没有履行《投资协议》《委托融资服务协议》的约定,目标项目没有办理珠海五耀公司为股东的工商登记,目标项目超过约定开业时间2个月没有开业。故此文翰酒店公司构成违约,应承担违约责任。（四）文翰酒店公司为自然人(许超)独资公司,实际控制人为许泽承，《投资协议》均有许超、许泽承签名，并许超、许泽承以担保人的名义出具《担保函》。许超、许泽承应承担担保责任。二、文翰酒店公司真实意思表示就是通过深圳创五板公司平台众筹融资，文翰酒店公司自愿签署变更融资金额的《委托融资服务协议》，文翰酒店公司自愿签署《投资协议》。故此，《投资协议》《委托融资服务协议》合同各方应全面遵守。依据《投资协议》《委托融资服务协议》的约定，文翰酒店公司取得了权益(融资款项)，占有使用款项后，另对《投资协议》《委托融资服务协议》约定的义务予以否定，文翰酒店公司是根本性违约，文翰酒店公司的上诉理据也是根本性错误的。（一）本诉中文翰酒店公司陈述其的融资本意是通过中介平台与小投资人直接形成投资关系。但是历史形成的证据，文翰酒店公司签署的《投资协议》所证明的事实并非如文翰酒店公司陈述。文翰酒店公司是自愿同意珠海五耀公司作为投资人，同意“投资人是对本众筹目标项目进行投资的自然人组成的企业组织形式(投资协议1.3条)”如果，文翰酒店公司认为珠海五耀公司作为投资人，违背了文翰酒店公司的本意，文翰酒店公司可以拒绝签署《投资协议》，或要求对本众筹目标项目进行投资的自然人作为投资人签署投资协议。历史上形成的证据证明的事实是文翰酒店公司没有拒绝签署以珠海五耀公司作为投资人的《投资协议》，文翰酒店公司就珠海五耀公司作为投资人主体身份也从没有提出异议，并随《投资协议》盖章确认众筹投资人名单。可见《投资协议》是在协商一致的基础上订立，文翰酒店公司知晓遵守《投资协议》是使用众筹投资人出资款项的义务。（二）本诉中文翰酒店公司、许超、许泽承陈述股权众筹融资关系存在深圳创五板公司与珠海五耀公司的过度干预，文翰酒店公司、许超、许泽承所称并非事实。文翰酒店公司签署的《委托融资服务协议》第2.1条、《财务规范承诺书》《放款申请操作流程须知》《投资协议》第1.5条，均为双方约定条款，双方应共同遵守执行。同时，财务规范不仅仅是文翰酒店公司应该遵守合同约定，而且国家对企业财务规范管理详见《中华人民共和国公司法》第一百六十三条(公司应当依照法律、行政法规和国务院财政部门的规定建立本公司的财务、会计制度。)第一百六十五条(有限责任公司应当依照公司章程规定的期限将财务会计报告送交各股东。)《中华人民共和国会计法》第九条(各单位必须根据实际发生的经济业务事项进行会计核算，填制会计凭证，登记会计帐簿，编制财务会计报告。任何单位不得以虚假的经济业务事项或者资料进行会计核算。)文翰酒店公司也应遵守国家法律。现，深圳创五板公司、珠海五耀公司要求财务规范管理、公开财务何错之有?文翰酒店公司、许超、许泽承所称根本是无视客观事实的违法要求，侧面证明了，文翰酒店公司自身存在对账务管理的违约行为。签署《投资协议》前后，连晟文瀚酒店经营中各项行为，都是文翰酒店公司、许超、许泽承独立行使，珠海五耀公司没有参加，首先，选择经营场地、签署经营场地租赁合同、确定经营场地租赁价格、选择装修施工单位、确定装修施工价格、购买装修材料品种、确定装修材料价格、监督装修施工单位施工行为等等，都是文翰酒店公司、许超、许泽承独立行使，根本没有经过珠海五耀公司审核、同意，在如此事实下，文翰酒店公司、许超、许泽承陈述深圳创五板公司与珠海五耀公司的过度干预，文翰酒店公司、许超、许泽承根本是违背事实的陈述。文翰酒店公司一方面自愿签署《财务规范承诺书》《放款申请操作流程须知》，一方面陈述经营中的财务规范管理是过度干预，也证明了文翰酒店公司本意就是侵噬众筹投资人的投资款项。文翰酒店公司、许超、许泽承陈述，深圳创五板公司与珠海五耀公司阻隔文翰酒店公司与小投资人直接建立法律关系，文翰酒店公司、许超、许泽承此陈述违背客观事实。《投资协议》是文翰酒店公司自愿签署，并《投资协议》中附载众筹投资人的姓名、电话、身份证号，文翰酒店公司随时可以直接联系众筹投资人，和向珠海五耀公司、众筹投资人提出与众筹投资人直接建立法律关系。文翰酒店公司从未在本案诉讼前提出过与小投资人直接建立法律关系的意向。三、文翰酒店公司与珠海五耀公司拟建立增资入股关系，因为文翰酒店公司违约，实际没有建立增资入股关系。（一）文翰酒店公司与珠海五耀公司签署《投资协议》，就是拟建立增资入股法律关系，并且约定相应的条件，但是基于文翰酒店公司、许超对《投资协议》4.2.2条违约，导致珠海五耀公司至今并非目标项目的工商登记股东，即，事实上，文翰酒店公司与珠海五耀公司之间没有建立增资入股关系。增资金额，变更后的《委托融资服务协议》《投资协议》、附件《美豪丽致酒店广州南站店众筹投资人名单》载明的金额、《项目放款申请表》载明的金额均为7728966元。（二）珠海五耀公司基于《投资协议》合同相对方的身份，基于资金来源的众筹股东《确认书》的确认，珠海五耀公司是有权诉讼。珠海韦利威趣企业管理咨询有限公司亦出具《确认书》同意珠海五耀公司的起诉。文翰酒店公司、许超、许泽承所称不符合委托代理，本身珠海五耀公司是《投资协议》主体，是诉讼主体，何须委托代理?文翰酒店公司、许超、许泽承根本是在故意混淆诉讼主体和诉讼中委托代理的概念。关于权利转让，在文翰酒店公司盖章确认的《美豪丽致酒店广州南站店众筹投资人名单》备注：“以上为截至2017年6月30日在册众筹股东，后续可能发生众筹股东股份转让，实际以当时确认名单为准，但总额不变。”权利转让是文翰酒店公司事先预见和同意的，文翰酒店公司、许超、许泽承所称认为珠海五耀公司无权起诉，完全是无视客观事实。并且，文翰酒店公司、许超、许泽承所称，珠海五耀公司因无权诉讼，众筹投资人与文翰酒店公司无直接合同关系导致无权诉讼，珠海韦利威趣企业管理咨询有限公司与文翰酒店公司无直接合同关系导致无权诉讼，可以推导出，文翰酒店公司拿到众筹款项后无论怎样违约，都没有主体可以对文翰酒店公司提出诉讼的主体。文翰酒店公司、许超、许泽承的所称，根本违背了法律、诉讼基本的公平、公正原则。四、文翰酒店公司、许超、许泽承所称本案实际构成的法律关系是什么，文翰酒店公司、许超、许泽承有很多种假设。珠海五耀公司认为本案实际的法律关系就是合同纠纷，文翰酒店公司、许超、许泽承违约。（一）文翰酒店公司、许超、许泽承所称的联营根本不成立。首先，目标项目没有启动众筹之前，文翰酒店公司、许超、许泽承已经在经营目标项目。目标项目众筹成功之后，签署《投资协议》，取得众筹款项后，文翰酒店公司、许超、许泽承亦没有履行《投资协议》约定，进行工商登记股东变更手续，导致文翰酒店公司与珠海五耀公司之间没有建立增资入股关系。其次，文翰酒店公司所称其丧失完全自治权和独立经营权，并非客观事实。文翰酒店公司在经营期间，所花费的每一分钱，所实施的每一项管理行为、经营行为，事前都没有经过珠海五耀公司同意或表决，都是文翰酒店公司完全自治和独立决策、独立经营。珠海五耀公司只是委托深圳创五板公司进行事后的财务监督。文翰酒店公司、许超、许泽承所称根本不成立。（二）《投资协议》约定对双方均有效，并非对文翰酒店公司有利的条件有效，对文翰酒店公司不利的条款无效。文翰酒店公司、许超、许泽承根本是在故意混淆事实。至今，珠海五耀公司并非目标项目工商登记股东，即珠海五耀公司不是股东，目标公司仍是许超持有100%股份，谈何珠海五耀公司是股东，谈何珠海五耀公司以其认缴的出资额为限对公司承担责任。文翰酒店公司、许超、许泽承所称：“珠海五耀公司投入部分资金后，虽然未办理注册资本变更，但资金已经实际全部使用，根本没有多余资金可供珠海五耀公司抽离。”文翰酒店公司、许超、许泽承完全是违背事实、违背财务规范管理法律规定的陈述。文翰酒店公司、许超、许泽承所称资金是珠海五耀公司投入，文翰酒店公司应依法、依合同约定办理注册资金增资实缴和工商登记股东变更，和出具股东出资证明书、公司财务列帐实缴注册资本，文翰酒店公司均未实施取得珠海五耀公司支付的资金后的行为。文翰酒店公司在正常经营期间根本不将从珠海五耀公司处取得的资金视为投资入股资金，文翰酒店公司因租赁纠纷导致目标项目无经营场地后，又主张从珠海五耀公司处取得的资金视为投资入股资金，文翰酒店公司、许超、许泽承的主张完全是依据对自己有利益和无利益而变化，文翰酒店公司、许超、许泽承的主张完全不是依据合同、不是依据客观事实行为、不是依据法律。（三）本案不是民间借贷。文翰酒店公司、许超、许泽承亦无以非法集资向公安机关报案，公安机关就本案的纠纷或事实，没有任何因由的刑事立案。五、文翰酒店公司、许超、许泽承所称酒店停止建设是深圳创五板公司和珠海五耀公司有意追求的结果。文翰酒店公司、许超、许泽承完全是在信口雌黄。酒店停止建设是因为文翰酒店公司、许超、许泽承经营不善和文翰酒店公司、许超、许泽承未实际出资导致。深圳创五板公司和珠海五耀公司有意追求的结果是酒店合法经营，早日取得经营收益，从《投资协议》约定开业日期，要求公布每日营业额，众筹投资人享目标项目权益，都可以予以佐证。六、文翰酒店公司、许超、许泽承的企图是逃避法律责任，请求二审法院予以驳回。许泽承、许超是父子关系。文翰酒店公司是自然人独资企业，许超持100%股份，许泽承确认其为实际控制人。许超、许泽承既签署《担保函》，又作为项目发起人签署《投资协议》《放款申请表》。《担保函》第三条：担保人(许超、许泽承)作为被担保人(佛山连晟文翰酒店有限公司)的实际控制人，同意以其个人财产为被担保人在服务协议、投资协议及本函项下约定的各项义务、责任、债务，提供连带保证担保。该《担保函》每个条款都是独立担保，许超、许泽承担保的目标项目按《担保函》的承诺履行。就担保责任而言，2017年5月9日文翰酒店公司、郭志远、许泽承签署《委托融资服务协议》担保金额是1120万元，2017年6月16日文翰酒店公司、郭志远、许超本人签署变更后的《委托融资服务协议》担保金额是7728966元，担保责任明显降低。而文翰酒店公司、许超、许泽承所称金额变更减少、签署《财务规范承诺书》《放款申请操作流程须知》均是文翰酒店公司、许超、许泽承自愿签署。文翰酒店公司、许超、许泽承所称担保人不认可，明显是不符合客观事实，融资金额变更为7728966元的《委托融资服务协议》许超本人自愿签署，《项目放款申请表》载明了融资金额为7728966元，许泽承、许超均自愿签署。许超、许泽承应承担担保责任的同时，依据《投资协议》载明签署人，许超、许泽承、文翰酒店公司也是项目方，许超、许泽承也应承担《投资协议》约定的项目方的义务。在违约时，应承担返还投资款+占有期间2%的月利息，还应承担投资额10%违约金和珠海五耀公司主张权利诉讼费、律师费、财产保全费等费用。七、珠海五耀公司向原审法院提交了完整的小投资人出资转账支付凭证，而文翰酒店公司、许超、许泽承无提交目标项目完整的支付凭证。文翰酒店公司、许超、许泽承所称珠海五耀公司多批次、一点一点拿出，没有拿出投资款到账转账证明，是完全错误的。《委托融资服务协议》约定就是使用第三方连连支付账户，珠海五耀公司向原审法庭提交了连连支付出具的众筹投资人支付到连连支付账户内款项，文翰酒店公司、许超、许泽承基于自身诉讼立场，否认一切文翰酒店公司、许超、许泽承签署的协议、承诺等文书，否认履行协议中发生的客观事实，否认众筹融资转账凭证。约定文翰酒店公司对目标项目应投资资金1120.14万元，加上从珠海五耀公司处取得的资金，文翰酒店公司总计资金1620.14万元如何使用?使用多少?在原审法庭一再要求下，文翰酒店公司、许超、许泽承自始至终没有提供任何一张支付凭证票据，无任何有效证据可以支撑文翰酒店公司、许超、许泽承的主张，无有效证据证明文翰酒店公司、许超、许泽承有足额出资，有合理使用珠海五耀公司处取得的资金。文翰酒店公司、许超、许泽承所称请款短信，更是可笑至极，从《委托融资服务协议》第2.1条约定付款条件，《财务规范承诺书》《放款申请操作流程须知》项目方须知规则，《投资协议》第1.5条约定放款，均是有明晰的约定了放款(请款)流程，并非短信是放款(请款)流程。文翰酒店公司、许超、许泽承所称谈话录音，反映出珠海五耀公司有资金继续投入，双方应就继续投入资金所占股份份额达成一致，而是许泽承在听到协商继续投入资金所占股份份额，马上说要与老郭商量是否同意资金继续投入，继而转谈其他事项。该证据也重复证明了文翰酒店公司、许超、许泽承想占用资金，但不想出让股份的客观事实，也与至今文翰酒店公司未将珠海五耀公司所占股份进行工商登记的客观事实一一对应。最后，文翰酒店公司、许超、许泽承在签署承诺出资1120.14万元而实际无出资的客观事实下，可以说，文翰酒店公司、许超、许泽承就是刻意隐瞒事实，刻意逃避约定财务审核，企图骗取众筹投资人的投资款项。本案，无论文翰酒店公司、许超、许泽承一审和二审陈述意见，都充分证明，文翰酒店公司、许超、许泽承用过钱，不想承担用钱责任，违约行为明确后，仍不愿意还钱。文翰酒店公司、许超、许泽承违背根本性的商业规则和法律规范，请求一审法院查明事实，依法驳回文翰酒店公司、许超、许泽承的诉讼请求。针对文翰酒店公司、许超、许泽承的上诉，深圳创五板公司陈述：1.签订《投资协议》《委托融资服务协议》等相关各主体方均是自愿的，是清楚知道酒店众筹事宜的。2.案涉目标酒店并未在2017年12月28日前开业，并未在2017年8月30日前完成工商登记股东变更手续。文翰酒店公司、许超、许泽承的行为构成根本性违约应承担责任。一审认定事实正确，适用法律恰当，请求二审法院维持一审判决，驳回文翰酒店公司、许超、许泽承的请求，维持原判。本院二审期间，文翰酒店公司、许超、许泽承提交以下新的证据：证据1.借据，拟证明珠海五耀公司与深圳创五板公司明知项目资金紧缺，有意不在《投资协议》约定的增资1120.14万元范围内放款。证据2.证监会12386热线答复“咨询股权众筹融资的有关规定”，拟证明股权众筹融资试点尚未启动，如果有机构宣称其开展股权众筹融资业务，可能是虚假宣传，也可能涉嫌从事非法活动。如果遇到从事股权众筹融资活动的机构，可以向其注册地省级人民政府金融办（局）或证监局反映情况。证据3.网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法、答记者问，拟证明股权众筹融资监管规则未出台，本案可参照P2P网络借贷监管规则，评价珠海五耀公司与深圳创五板公司的金融业务活动存在规避监管的情节。珠海五耀公司与深圳创五板公司本质应是信息中介而非信用中介，珠海五耀公司以自身名义与文翰酒店公司签订《投资协议》，实际是为小投资人提供担保。证据4.《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，拟证明珠海五耀公司与深圳创五板公司的金融业务活动应予取缔。珠海五耀公司质证认为：证据1与本案无关，借款人是本案文翰酒店公司、许超、许泽承，出借人并非本案诉讼主体，与本案无关。该借款是个人之间的民间借贷，连带责任担保人是文翰酒店公司。珠海五耀公司并非借据当事人，对证据不了解，对该证据的真实性、关联性、合法性不予认可。证据2-4是否为有效法律规范应由法庭审查，且该法律规范并不适用于本案审判。深圳创五板公司质证认为：证据1，深圳创五板公司非该借据所涉及的当事人，无法确认真实性，且与本案无关，对其证明作用也不予确认。证据2-4非本案证据材料，无需质证，对证明作用也不予确认。本院认证认为：证据1与本案无关联，本院不予采纳作为定案依据；证据2-4不能达到文翰酒店公司主张的证明作用，本院对其关联性不予采信。二审期间，珠海五耀公司、深圳创五板公司未提交新的证据。一审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院对本案的二审期间的争议焦点分析如下：一、关于珠海五耀公司主体是否适格。珠海五耀公司的唯一股东是珠海市韦利威趣企业管理咨询有限公司，珠海市韦利威趣企业管理咨询有限公司是受各众筹投资人委托对珠海五耀公司出资的股权代持人，案涉众筹投资款项来源于各众筹投资人，而现各投资人签署确认书同意由珠海五耀公司就案涉的众筹投资事宜以珠海五耀公司的名义起诉文翰酒店公司及许超、许泽承，即珠海五耀公司是各众筹投资人共同设立的，代表各众筹投资人利益的权利主体。而且，文翰酒店公司、许超、许泽承在签署《投资协议》时已知悉上述事实，并以珠海五耀公司为协议相对方签署，是对珠海五耀公司主体资格的确认。因此，由珠海五耀公司向文翰酒店公司及其股东许超和实际控制人许泽承主张权利，并无不当。《投资协议》第1.3条约定，珠海五耀公司是对本众筹目标项目进行投资的自然人组成的企业组织形式；第2.3条约定，众筹金额为1120.14万元；第3.2.3条约定，文翰酒店公司应直接将利润支付给各众筹投资人。结合《投资协议》后附的众筹投资人名单，以及文翰酒店公司在前签订的两份《委托融资服务协议》，足以认定《投资协议》约定的珠海五耀公司投资金额1120.14万元应全部来源于各众筹投资人，珠海五耀公司是代表各众筹投资人与文翰酒店公司、许超、许泽承签订协议，除已筹集的7728966元外，其余投资款仍按原约定方式继续筹集。文翰酒店公司、许超、许泽承主张《投资协议》是珠海五耀公司增资1120.14万元的意思表示，与事实并不矛盾，只是尚未履行完毕，但据此不足以否定珠海五耀公司代表各众筹投资人签订《投资协议》的事实，更不足以否定珠海五耀公司的诉讼主体资格。《委托融资服务协议》虽约定甲方（文翰酒店公司）应与其他投资人成立合伙企业运营众筹项目，但并未约定合伙主体及形式，并不排除各众筹投资人联合成立商事主体后与文翰酒店公司共同运营众筹项目的形式，而且其后文翰酒店公司、许超、许泽承亦通过签订《投资协议》的方式确认了最终的合作形式，故本案中珠海五耀公司作为权利主体向文翰酒店公司、许超、许泽承主张权利合法合约。二、关于案由的确定。本案所涉法律关系不属于《中华人民共和国合同法》规定中的有名合同，也不符合最高人民法院《民事案件案由规定》的第八部分“与公司、证券、保险、票据等有关的民事纠纷”中的案由特征，也不符合第四部分第十类“合同纠纷”中的所有第三级案由特征，故原审将第二级案由“合同纠纷”确定为本案案由并无不当。《中华人民共和国公司法》第四条规定：“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。”第三十三条规定：“股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。”按《委托融资服务协议》《投资协议》，珠海五耀公司代表各众筹投资人向文翰酒店公司投入资金后，珠海五耀公司即可成为文翰酒店公司的股东，因此协议中关于保障珠海五耀公司知情权、监督权的约定，是珠海五耀公司对合同权利的正常诉求，没有违反法律法规的强制性规定，且不影响文翰酒店公司的经营管理权。而关于附条件、按进度投入众筹投资款的约定，是当事人权衡各自风险的情况下自愿达成的协议，成立珠海五耀公司对各众筹投资人投入资金进行统一运作，并不构成对各众筹投资人投入资金的担保，不属于金融业务性质，也没有违反法律法规的强制性规定，具有法律效力，当事人应当依约履行。文翰酒店公司、许超、许泽承主张据此认定本案为联营合同纠纷，没有事实和法律依据，本院不予采纳。三、关于《投资协议》《委托融资服务协议》等合同的效力。上述合同均是在平等自愿基础上签订，文翰酒店公司、许超、许泽承未能证明上述合同符合《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形。如上所述，协议中关于保障珠海五耀公司知情权、监督权的约定，以及附条件、按进度投入投资款的约定具有法律效力。本案不涉及分红问题，因此当事人关于“回本”的约定是否属于保底条款、是否无效条款，与本案争议焦点无关，本案中无需审查。文翰酒店公司、许超、许泽承所提关于网络借贷、互联网金融方面的法规和规章，是国家为防范社会金融风险而出台，但本案争议不涉及珠海五耀公司、深圳创五板公司向各众筹投资人筹集资金的法律关系，只关涉资金的使用，且文翰酒店公司、许超、许泽承亦未能举证证明上述合同违反了法律法规的强制性规定，故上述合同合法有效。虽珠海五耀公司已将各众筹投资人的投资中的500万元投入文翰酒店公司运营目标项目，但并未办理股东变更、注册资本变更等工商登记手续，对外未发生公示效力，文翰酒店公司按约定承担违约责任返还投资款及支付违约金并未侵害公司债权人的利益。因此，文翰酒店公司、许超、许泽承关于合同无效的抗辩理由不成立，本院不予采纳。四、关于文翰酒店公司的责任。按照《投资协议》第三条3.2.5以及第四条4.2.2约定，文翰酒店公司负有按期开业和办理工商登记股东变更的义务。但事实是，涉案目标项目酒店并未在2017年12月28日前开业，文翰酒店公司也并未在2017年8月30日前完成目标项目工商登记股东变更手续，已构成违约。文翰酒店公司、许超、许泽承主张未能按时开业是珠海五耀公司或深圳创五板公司恶意不放款造成，但其没有提供有效证据证明已经符合了关于《放款申请操作流程须知》中关于放款条件及程序的相关要求，本院对该抗辩不予采纳。文翰酒店公司、许超、许泽承还主张未能办理工商登记股东变更手续是由于珠海五耀公司、深圳创五板公司未足额筹集资金、未能提供完整股东名单，但文翰酒店公司、许超、许泽承已与深圳创五板公司重新签订了《委托融资服务协议》，确定了已筹集的实际金额以及实际占股比例，且在《投资协议》第四条4.2.2条中约定“按甲方（珠海五耀公司）所占股比例如实登记”，证明文翰酒店公司、许超、许泽承已接受暂未能足额筹资的事实并继续与珠海五耀公司履行《投资协议》，故文翰酒店公司仍应按已筹集资金的实际占股比例进行工商变更登记，文翰酒店公司、许超、许泽承的该抗辩理由亦不能成立。上述两个违约行为，只要有一个构成，珠海五耀公司即可要求文翰酒店公司承担违约责任，故一审判决支持珠海五耀公司关于文翰酒店公司承担违约责任的诉讼请求正确，本院予以维持。五、关于许超、许泽承的责任。其一，在涉案的多份合同文书中，文翰酒店公司及许超、许泽承均明确，文翰酒店公司的股东为许超，实际控制人为许泽承，作为文翰酒店公司的唯一股东，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条的规定，许超、许泽承不能证明公司财产独立于股东自己的财产，应当对公司债务承担连带责任。其二，许超、许泽承以担保人的名义出具《担保函》，确定为文翰酒店公司就涉案目标酒店融资服务事宜而签订的《委托融资服务协议》《投资协议》的履行中的各项义务，向各众筹投资人、深圳创五板公司等承担连带保证责任。许超、许泽承在《投资协议》上作为乙方签名，即表示对未足额筹资的情况下继续履行合同的认可。虽文翰酒店公司与深圳创五板公司于2017年6月16日重新签订了《委托融资服务协议》，但仅就实际筹资额等进行了补充约定，并未加重许超、许泽承的担保责任，故许超、许泽承应对文翰酒店公司的上述债务承担连带清偿责任。上述两个情形，只要一个成立，珠海五耀公司即可要求许超、许泽承对文翰酒店公司的债务承担连带责任，故一审判决支持珠海五耀公司关于许超、许泽承承担连带责任的诉讼请求正确，本院予以维持。综上所述，文翰酒店公司、许超、许泽承的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理47338.65元，由佛山连晟文翰酒店有限公司、许超、许泽承负担。本判决为终审判决。审 判 长  罗 睿审 判 员  李秀红审 判 员  曾慧元二〇一九年五月十三日法官助理  翁兰芳书 记 员  梁少惠