西安市莲湖区人民法院民事判决书 （2018）陕0104民初361号原告（反诉被告）：西安高新技术产业开发区莲湖科技产业管理办公室（西安市桃园高新技术产业开发区管理委员会），住所地西安市高新二路4号美欧大厦。法定代表人：张军，该办公室主任。委托诉讼代理人：赵佼，男，1971年10月15日出生，汉族，该办公室副主任，住西安市莲湖区友谊村甲1号平房12号。委托诉讼代理人：王新，陕西康铭律师事务所律师。被告（反诉原告）：西安市高新区得一正脊保健馆，经营场所西安市高新区高新二路4号星海大厦一层。经营者：康君，女，1964年11月6日出生，汉族，得一正脊馆登记经营者，住西安市未央区浐灞半岛A6-4-1-101。委托诉讼代理人：常继东，男，1957年12月13日出生，汉族，得一正脊馆法务，住西安市雁塔区长风园小区1号楼2单元2003室。被告：康弘，女，1968年10月3日出生，汉族，得一正脊馆实际经营者，住西安市小寨西路98号皇家公馆B1105。委托诉讼代理人：常继东，男，1957年12月13日出生，汉族，得一正脊馆法务，住西安市雁塔区长风园小区1号楼2单元2003室。第三人：严昌英，女，1936年10月27日出生，汉族，住西安市莲湖区劳动南路210号13号楼4门3号。委托诉讼代理人：杨俭（系严昌英之子），男，1964年9月16日出生，汉族，西安和发电子科技有限公司经理，住西安市高新区科技五路20号。      原告（反诉被告）西安高新技术产业开发区莲湖科技产业管理办公室（西安市桃园高新技术产业开发区管理委员会，以下简称桃园管委会）与被告(反诉原告) 西安市高新区得一正脊保健馆（以下简称得一正脊馆）、被告康弘、第三人严昌英房屋租赁合同纠纷一案，本院于2018年1月21日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）桃园管委会的委托诉讼代理人赵佼、王新、被告（反诉原告）得一正脊馆经营者康君、被告康弘及共同委托诉讼代理人常继东、第三人严昌英的委托诉讼代理人杨俭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告桃园管委会向本院提出诉讼请求：1.依法判令二被告立即返还西安市高新区高新二路4号星海大厦1幢1单元10101室房屋（736.54平方米）；2.二被告支付2014年1月份至实际返还房屋期间的房屋使用费（以每年租金230000元为标准）；3.本案诉讼费由二被告承担。事实和理由：2006年12月6日，被告康弘与西安星海电子科技有限公司签订《房屋租赁合同》，承租位于西安市高新区高新二路4号星海大厦1幢1单元10101室共736.54平方米的房屋，租期自2006年12月15日至2017年1月31日，年租金230000元。租赁合同签订后，被告得一正脊馆在案涉房屋经营。2012年5月15日，案涉房屋所有权人登记为第三人严昌英，但《房屋租赁合同》仍继续履行。为配合高新区规划调整，对租赁房屋所在区域进行搬迁，2013年12月24日，原告与二被告及第三人签订三方协议，三方均同意解除《房屋租赁合同》，合同解除后事宜由原告与被告直接协商。2013年12月30日，原告与第三人签订《西安市国有土地上房屋搬迁补偿产权调换协议》，12月31日第三人将租赁房屋和产权证交付原告。但二被告在房屋租赁合同解除后，未将案涉房屋交付原告，且2017年1月租赁合同到期后，仍一直占用案涉房屋，侵害原告合法权益。 被告得一正脊馆、康弘辩称，不同意原告诉讼请求。一、原告不是该房屋的所有权人；二、2013年被告得一正脊馆与原告及第三人签订的所谓三方搬迁协议，代表的主要的事实和性质，并非是一般的搬迁，是法律上的政府拆迁行为，不存在租赁关系，不存在租赁费问题；三、本案是政府行为搬迁，应向法庭出示合法事实和依据，否则三方协议不受法律保护。第三人严昌英述称，原房屋产权是星海公司的，后来过户给严昌英，严昌英与星海公司是买卖关系，对原、被告纠纷尊重法庭判决。反诉原告得一正脊馆向本院提出反诉请求：1.反诉被告桃园管委会赔偿反诉原告得一正脊馆装修损失2000000元（包括房屋装修损失1500000元和可见的设施设备损失500000元）、营业损失3000000元、搬迁补助30000元，二次装修损失300000元、其他可得利益100000元、广告宣传投资100000元、客户退卡损失1500000元及设备投资损失500000元，总计7530000元；2.反诉被告桃园管委会承担本案本诉、反诉诉讼费。诉讼过程中，反诉原告得一正脊馆变更原反诉请求反诉被告桃园管委会赔偿二次装修损失300000元、其他可得利益100000元、广告宣传投资100000元、客户退卡损失1500000元为反诉被告桃园管委会赔偿营业损失2000000元；增加反诉请求反诉被告桃园管委会赔偿营业损失1950000元，搬迁补偿20000元。变更增加后要求赔偿的营业损失总计6950000元，搬迁补助共计50000元。撤回原反诉请求反诉被告桃园管委会赔偿被掩埋设备投资损失500000元。事实和理由：2013年12月24日，被告康弘与反诉被告桃园管委会及西安星海电子科技有限公司签定搬迁补偿三方协议，该协议约定因房屋搬迁，（乙方、被搬迁人）星海公司与（承租人丙方）得一正脊馆的房屋租赁合同的解除而引起的对得一正脊馆的补偿、赔偿等相关事宜由（甲方、搬迁人）反诉被告桃园管委会与反诉原告得一正脊馆，直接协商处理，由甲方承担因为搬迁引起的装修补偿、搬迁补助、经营损失三项费用，并直接打入丙方指定账户中，与乙方无关。但三方协议签定后反诉被告桃园管委会与反诉原告得一正脊馆并未达成任何补偿、搬迁及经营损失的协议，且在协商过程中反诉被告桃园管委会强行围堵、强拆，造成人身伤害、财物损坏丢失，其行为已构成严重违约、违法，给反诉原告得一正脊馆造成巨大经济损失，根据评估的营业损失，得一正脊馆共要求赔偿营业损失695万元。另要求赔偿装修损失150万元，可见设备设施损失50万元，按搬家公司市场行情，酌情要求搬迁补偿5万元，共计900万元。被掩埋设备投资损失50万元，已另案起诉。反诉被告桃园管委会对反诉原告得一正脊馆的反诉辩称,反诉原告所述事实和理由及反诉请求不符合民诉法关于反诉的规定，关于本案起诉是租赁合同纠纷，反诉原告提出的是拆迁补偿要求，应该不是相应的法律关系，所以反诉请求应当驳回；反诉原告陈述的事实和理由与实际不符，提出的要求没有客观事实和理由，故应当驳回反诉请求。第三人述称，对双方反诉纠纷没有意见，与其没有关联性原告桃园管委会围绕诉讼请求举证：证据1.房屋租赁合同。证明2006年12月6日，康弘与星海公司签订《房屋租赁合同》一份，承租案涉房屋，租赁期限自2006年12月15日至2017年1月31日止，年租金为230000元。租赁期限届满，二被告负有腾退租赁房屋的义务，继续占用应参照租赁合同约定的租金标准支付逾期腾房占有使用费。证据2.房屋所有权证书。证明2012年5月15日第三人严昌英登记为案涉房屋的所有权人。房屋租赁合同履行中租赁房屋产权发生变更，但房屋租赁合同仍有效且继续履行，被告作为承租人仍应履行承租方的权利义务。证据3.《西安市国有土地上房屋搬迁补偿产权调换协议》、交房单。证明2013年12月30日原告与第三人严昌英就租赁房屋协商签订《西安市国有土地上房屋搬迁补偿产权调换协议》，将租赁物产权调换为原告所有。2013年12月31日，第三人依据产权调换协议，将租赁房屋和房屋权属登记证书交付原告。产权调换后原告享有租赁房屋所有权人的权利，享有《房屋租赁合同》中出租人主体资格和相应的权利义务。证据4.《西安市国有土地上房屋搬迁补偿三方协议》。证明2013年12月24日原告与二被告及星海公司，经协商同意解除《房屋租赁合同》，确认了被告康君为租赁房屋承租人，租赁双方同意2013年12月24日解除租赁合同。证据5.《个体户登记基本情况表》。证明康君以租赁房屋为经营场所，申办领取个体工商户营业执照，字号为“西安市高新区得一正脊保健馆”，康君是本案适格被告。证据6.《关于成立桃园开发区西组团综合改造项目搬迁工作指挥部的通知》【莲办字（2011）59号】；《关于启动西安高新技术产业开发区莲湖科技产业园西组团综合改造项目搬迁工作通告》。证明2011年11月9日，中国共产党西安市莲湖区委员会办公室、西安市莲湖区人民政府办公室联合颁布文件，决定成立桃园开发区西组团综合改造项目搬迁工作指挥部，由原告负责包含租赁房屋在内的西组团改造项目范围内搬迁工作的组织实施。搬迁工作经西安市规划局高新分局、西安高新区一二期综合改造办公室、西安市国土资源高新技术产业开发区分局等政府部门批准。原告对桃园开发区西组团综合改造项目范围内的案涉房屋以搬迁方式进行产权调换依法有据。二被告发表质证意见：证据1.真实性认可，关联性、证明目的不认可。证明目的混淆了本案的实质，被告与原告没有租赁关系，所以不存在向原告交租赁费，原告就2013年签订三方协议之后被告的合同终止，不存在交房租。本案的实质是拆迁补偿纠纷，原告代表的是拆迁方，拆迁方不向被拆迁方索要租赁费。证据2.真实性认可，证明目的不认可。原告以第三人名义主张权益是不适合的，且称2017年1月届满要腾房，本案是拆迁补偿纠纷，要腾房需要根据拆迁补偿办法为依据。证据3.真实性认可，证明目的不认可。房产权证是第三人的，第三人也签订产权调换协议，是否履行完毕，是否得到补偿未向法庭出示证据，房屋所有权人是原告没有证据证明。证据4.真实性认可，证明目的不认可。三方协议何时生效是以法律为依据的，即便是双方在协议上约定自约定之日起生效也不受法律保护，三方协议没有此项约定，三方协议不是向原告说明的自约定之日起生效，这要看原告给被告的补偿是否，原告是否具有签订的资格和手续，如果原告没有，三方协议系无效。证据5.真实性认可，证明目的不认可。证据6.真实性认可，证明目的不认可。根据西安市国有土地征收办法，莲湖区委下发的通告和公告是不行的，不符合国家下发的征收办法，必须要有相应的政策，必须有合法有效的补偿具体的标准，在没有标准的情况下，签订的三方协议剥夺了复议人的申诉权、起诉权，前边的拆迁公告必须有后边的拆迁办法为依据，所以这不一定合法，签订三方协议至今分文未得。第三人发表质证意见：涉及到第三人的证据2.证据3.真实性认可，有产权调换的这个事情，产权调换后就交给原告了，原告按照西安市国有土地办法以货币形式得到了补偿，大概300万元，在2013年12月31日三方协议签订一个月之后得到了补偿。二被告围绕答辩意见举证：证据1.营业执照、机构代码证。证明签定原告所谓搬迁迁补偿三方协议时，得一正脊馆已正式成立并投入运营，三方协议中所指赔偿是对得一正脊馆的赔偿而非个人；得一正脊馆是正在运营中的合法经营者和法律意义上的拆迁补偿对象。证据2.房屋租赁合同。证明该房屋租赁合同合法有效，被告投入规模较大，使用截止时间为2017年元月31日，距原告通告和具体拆迁时间相差五年之久，原告应承担被告这五年的经营损失。证据3.西安市国有土地上房屋搬迁补偿三方协议、拆迁通告。证明原告是拆迁方、安置补偿方，而非房屋出租方。搬迁补偿协议并非法律意义上的搬迁安置方案，两者之间没有替代性和互补性；没有政府拆迁安置方案，该三方协议没有具体实施内容和依据，原告在没有与被告达成安置补偿协议的情况下，该搬迁补偿三方协议没有可操作依据；解除合同是被告与星海电子科技有限公司之间的权利义务关系，实施法定的政策性补偿是原告的义务。在原告没有依照法律政策进行赔偿的情况下，被告不构成违约。解除合同的前提是达成赔偿协议，两者之间是互补关系，被告对应赔偿的物和可得利益享有占有、保护、留置的权利，被告有行政裁定申请权，故不构成违约。证据4.2013年元月至2017年12月7日，被告向原告发出的问题意见函。证明由于三方协议签定后原告不但不就安置补偿问题进行补偿赔偿，而且违反先补偿后搬迁的原则，强行拆迁，构成违约，被告20多次发函原告置之不理不予解决。证据5.2017年11月24日原告“回复函”。证明2017年11月24日原告针对强拆对被告造成损失、证物丢失及其非法强拆问题作出回复，且推诿责任将责任推给与被告毫无法律关系的西安诚宇实业有限公司。原告的行为违法且构成根本违约。证据6.原告围堵、强拆的一组照片。证明原告的强拆行为自2013年三方协议实施前就已实施，原告不但围堵、强拆而且打伤被告工作人员。其强拆行为带有威胁手段。被告是在其逼迫下被迫签下三方协议，该协议并非被告自愿所签。原告的强拆行为已导致被告无法正常经营并停业，经济损失巨大，原告应予赔偿。原告发表质证意见：证据1.营业执照原件和向法庭提交的证据一的复印件不一致，有效期不一致，2006年至2012年3月8日，原件上没有有效期的表述，就原件发表质证意见，原件真实性认可，机构代码证真实性认可。证明目的不认可。证据2.真实性认可，证明目的不认可。租赁合同是2009年在原租赁合同履行中间对租金的缴纳方式做了变更，但确认了得一正脊馆也是租赁合同的承租人。证据3.真实性认可，证明目的不认可。通告上说明的西组团是搬迁不是拆迁也不是政府征收行为，其观点与本案不符。本案涉及的通告包括被告所租赁的房屋所有不动产以协议的行为进行搬迁不是征收、拆迁，三方协议第四条明确约定自三方签订之日生效，二被告在上面签章和签字，协议明确约定作为承租方和出租方签订的租赁合同解除，依照法律规定解除后应当返还，搬迁和拆迁是有本质区别的。证据4.真实性不认可，证明目的不认可。所有的函件没有原告的签收。证据5.回复函的真实性认可，证明目的不认可。函件发出的时期是2017年11月24日只是告诉对方交给西安诚宇公司，有关事宜请与该公司商谈，仅此内容。证据6.真实性不认可，证明目的不认可。第三人发表质证意见：对二被告的证据没有意见。第三人举证：转款凭证，进账凭证、进账单，证明当时搬迁的时候根据产权置换协议严昌英收到全部产权置换补偿款3207000元。原告桃园管委会质证：对第三人证据的真实性和证明目的均认可。被告得一正脊馆质证：对第三人的证据真实性认可，如果全部收到的款项是这么多那么证明目的就认可。被告康弘发表质证意见：同得一正脊馆质证意见。关于原告桃园管委会提交证据：证据1至证据6二被告均认可真实性，本院对真实性予以确认。关于二被告所举证据：证据1.、证据2、证据3、证据5原告认可真实性，本院对真实性予以确认；证据4均无签收信息，本院对真实性不予确认；证据6.涉及侵权责任纠纷，记载的内容无法显示原告所述的行为实施主体身份，与本案没有关联性。关于第三人所举证据：桃园管委会、得一正脊馆、康弘认可真实性，本院对真实性予以确认。反诉原告得一正脊馆围绕反诉请求举证：证据1.房屋租赁合同。证明2006年12月6日，反诉人与西安和发电子科技有限公司签订房屋租赁合同，约定租期十年，2017年1月31日到期，如拆迁或其他原因导致该房屋无法继续使用，出租方负责追究、协助承租方作出相应补偿。因不可抗力的原因导致毁损和造成承租方损失的，双方互不承担责任。截止2013年12月三方协议签定时，反诉人尚有四年房屋使用权和经营期，被反诉人应承担反诉人四年的经营损失及其他损失；本案中是否合法拆迁行为不但决定三方协议是否有效，同时关系到出租方（第三人）合同义务责任的问题；被反诉人应向法庭述明该合同中西安星海电子科技有限公司与西安和发电子科技有限公司二者的关系。证据2.莲湖科技园改造搬迁通告。证明2012年12月20日政府发布搬迁通告，次年反诉人与被反诉人就达成了所谓的三方协议。 依照通告规定，搬迁安置工作政府有具体的安置方案；反诉人至今未收到任何安置方案，三方协议由于没有具体的安置方案可参照，故就安置补偿问题从未进行过正式的协商达成协议，不存在反诉人违约问题；三方协议约定的合同解除条款由于没有具体的补偿方案而不产生法律效力，即该条款约定情形不成立。证据3.西安市国有土地上房屋搬迁补偿三方协议。证明2013年12月，本案被反诉人、反诉人及西安星海电子科技有限公司以搬迁通告（2012年12月20日）为基础依据签订了三方搬迁补偿协议，该协议约定本案被反诉人承担因搬迁引起的装修补偿、搬迁补助、经营损失补偿三项费用，同时约定合同解除。依照相关政府文件、法律规定，拆迁安置和搬迁安置补偿没有本质上的不同，拆迁、搬迁安置和补偿适用的政策和法律是相同的； 三方协议实际就是法律意义上的搬迁或拆迁安置协议，合同解除与补偿安置相辅相成，该协议不是一般意义上的民事合同；由于该协议没有实际补偿方案，因此其只能称为意向和意思表达，对协议双方没有约束力，也就是说由于没有具体的补偿方案和一致表示，故合同的解除不成立。证据4.2007年1月反诉人装修合同和装修票据、2012年10月反诉人装修合同。证明2007年1月、2012年10月，反诉人两次装修一得正脊保健馆，共计投入花费5850000元。其中2012年10月刚刚花费3800000元装修就因2012年12月围堵院墙而无法运营，反诉被告应对反诉人装修损失3800000元全部赔偿。证据5.纳税凭证、营业收入明细表、凭据。证明依照工商管理税收模式，反诉人所交纳的税金形式为固定税率，即不论营业额多少每月以230000元-250000元营业基数固定纳税。实际中反诉人营业额每月在400000元-500000元之间，净利润为30%。因此，综合纳税情况及实际营业额每月反诉人营业额以350000元计，每月利润应在100000元以上。证据6.员工劳动合同、解除劳动合同通知书。员工工资表、支付解除劳动合同补偿金一览表。证明由于反诉人正在经营中被搬迁，所雇员工及技师又是固定期限合同且在合同期内。被迫停业后依照劳动合同法及合同约定提前解除合同支付了补偿金，共计支付补偿金39.6万元；被迫停业后尚另有3人留守，每月工资每人3500元，截止到2018年3月共计54万元（3500元/月.人×3人×48月），前述费用均属反诉人因被迫停业搬迁的直接损失，应由搬迁人赔偿。证据7.无形资产及广告投入清单。证明由于得一正脊保健馆利用广告等形式投入大量资金，同时由于技工需要专业培训，投资人付出大量的心血和代价，反诉人实际投入共计80万元，被反诉人应酌情赔付40万元。证据8.反诉人店内固定资产以外投资（设施设备等）。证明由于营业及环境所需，反诉人的营业场所添附空调、桌椅、专业用床、蒸房、保健按摩设施设备、专用烤灯等设施设备共计投入270余万元，因停业同时由于被反诉人强制拆迁而导致损坏无法继续使用和变卖，故被反诉人应予以补偿、赔偿，反诉人以折旧后计算应赔付60万元。证据9.退卡凭证、售卡凭证。证明反诉人的运营是会员购卡消费模式，总计有会员3800余人，由于被迫停业无法运营导致会员退会退卡的结果，目前尚有1674人需退会退卡，初步计算还有3050000元待退卡；上述数额均是反诉人的实际损失，被反诉人应酌情予以赔偿1500000元。因为全部的售卡凭证、退卡凭证原件均在现场放置，数量约两千多件，故只提交了三分之一的原件的复印件。证据10.2013年12月6日反诉被告组织大量人力围挡拆迁的照片（打印件）、录像， 2013年12月6日康弘在得一正脊馆现场拍摄，2017年11月4日康弘在得一正脊馆房间内录制。证明2013年12月5日，在三方协议签订前反诉被告就组织大量人力围挡反诉原告得一正脊馆，堵路、封门阻止营业，导致得一正脊馆被迫停业，该非法行为造成反诉原告停业，反诉被告应承担一切损失。证据11.2014年4月1日反诉人在长安银行贷款相关手续。证明因搬迁需建新店，得一正脊保健馆向长安银行提交申请贷款手续，申请贷款2000000元人民币，并由担保公司担保，得一正脊馆得到2000000元贷款。但搬迁补偿迟迟未实现，新店未办成，所贷款项全部用于员工遣散补发工资、支付解除劳动合同补偿金和会员退卡。目前负债2000000元，支出费用363000元（其中担保费60000元、保证金200000元、顾问费100000元、公证费3000元），损失已实际发生。贷款所支出的必须费用363000元，是反诉人在被迫停业后，力争将损失降低重新开业而在银行贷款所支出的必须费用，该费用因反诉原告违约而产生的实际损失，应予赔偿。反诉被告桃园管委会发表质证意见：证据1真实性认可，证明目的不予认可。不存在要赔偿四年损失的依据。证据2.真实性认可，证明目的不予认可。反诉原告持有这份通告，而且作为证据提交，说明反诉原告对通告的内容清楚，承租房屋的范围是搬迁，反诉原告不在搬迁安置人的范围，是承租户不是安置人。证据3真实性认可，关于拆迁和搬迁没有区别，三方协议是法律意义上的搬迁或拆迁安置协议，该协议不是一般意义上的民事合同的证明目的不予认可。反诉被告桃园管委会享有原租赁合同出租方的权利，对该协议只是意思表达，对双方没有约束力的证明目的认可，反诉被告对反诉原告提出的任何赔偿不具有赔偿责任。证据4至证据11的真实性不认可、形式要件以及证明目的均不予认可，是经营过程中发生的行为。这些证据，都只能证明经营过程的行为有关支出，不能证明反诉原告的损失，不能证明所有损失与反诉被告存在的关系，反诉原告对承租房屋截止目前仍然占有使用，而且从事经营，所以应当支付房屋占用使用费。被告康弘对反诉原告提交的全部证据的真实性和证明目的认可。第三人认为反诉原告所举全部证据与第三人无关。反诉被告桃园管委会举证：举报信，证明得一正脊馆一直在经营。反诉原告得一正脊馆质证：证据的真实性认可，证明目的不认可，是对搬迁行为进行举报，不能证明与得一正脊馆的直接利害关系。桃园管委会自2013年初以不合法手段对得一正脊馆经营场所进行围堵并彻底封闭大门，得一正脊馆只有员工留守没有也无法运营；2017年初营业场所南端被全部拆除，人员无法从后院绕行，得一正脊馆才破除围墙自行加装大门，举报信中“停止水电供应强制我店完全停业”的表述是有前提的，中心意思是停止了水电供应导致无法运营，该表述不代表得一正脊馆已运营正在运营，认可运营；“2016年12月30日年终盘点……”的表述完全看不出得一正脊馆还在营业，该盘点是因无法营业的情况下对1000余客户的退款结账赔偿损失，不是营业额的盘点。被告康弘同得一正脊馆意见一致。第三人认为与第三人无关。被告康弘提交证据： 陕通海评报字（2018）032号财产损失评估报告。证明得一正脊馆没有被掩埋的部分装饰装修及部分设备的损失，但对房屋装修损失的评估价值过低，不符合当时的装修情况，前后有两次装修，第二次还是才装修不久的，很多装修已经被掩埋，没有实物参照，折旧都是按照2012年的认定的，否定了申请人提出的新的价值，财产损失方面，大部分都被掩埋无法评估，目前所评估都是未掩埋的。对经营损失的评估不认可，申请人并没有申请该项请求，所以不予认可。反诉原告得一正脊馆质证：同被告康弘意见一致。反诉请求装修损失200万元中包括了装修及部分设备设施损失，撤回的反诉请求设备设施损失50万元，仅指原来被掩埋的设施设备损失，该50万元被掩埋的设备设施损失，已另案起诉。当时是法院认为合同是按照合同起诉，侵权按照侵权起诉，所以才有了本案的反诉和撤回对设备损失50万元的请求。得一正脊馆对于该评估报告中关于财产损失的报告中内容的具体财产项目和评估价值是认可该财产损失是可见的财产损失，所以现将该评估报告的财产损失也计入反诉请求的装修损失里，并作为依据。得一正脊馆对于该评估报告房屋装修部分的评估价值有部分不认可。认为关于二次评估部分的评估太低，折算率太低。反诉被告桃园管委会发表质证意见：评估报告真实性认可，内容不认可，结论不认可，因为评估报告的基准日是2013年12月24日，这时反诉原告并没有将房屋腾空移交给被告，按照评估结果分三部分，本案租赁合同的终止日期是2017年1月23日，按照合同约定以及房屋租赁司法解释的规定，租赁房屋合同期满，装修无偿归房屋人，本案不存在装修补偿。关于财产损失，正如反诉原告所称，物品是没有掩埋的、可移动的，腾交房屋时反诉原告是腾空的移交的，这些物品应该由反诉原告保管，他们是物品所有人，这些是否损失没有证据证明，而且这些用品都是床上用品、手串、香炉等，这些不存在损失，反诉原告是取回的，不能称为损失，更不能列为装修损失。关于经营损失，依据是违法的，虽然该评估鉴定是康弘申请的，但是依据都是得一正脊馆的，不是康弘的。而且得一正脊馆的经营执照届满了，但是这些依据的证据都是在执照日期届满后的。并且依据的是一年的部分凭证但是这些凭证不合法，应该是合法会计的凭证，这些提交的凭证均不符合法律依据。该评估报告没有合法性，桃园管委会不予认可。得一正脊馆、康弘提交中和评报字（2018）第XAL1008号财产评估报告证明得一正脊馆2013年12月5日至2018年5月16日经营损失1072.67万元。反诉被告桃园管委会发表质证意见：对中和评报字（2018）第XAL1008号财产评估报真实性认可。对内容、依据、结果的合法性均不认可。评估报告的选择、评估方式、评估方法均违法，根据相关法律规定，应选择两种以上的评估方法，而本案仅采用了收益法，收益法也不适用本案。采用的依据也是违法的，房屋是租赁而来，租金也是成本之一，但这个评估报告都没有计入租金这一成本。其他理由同上一个评估报告的质证意见。真实性认可，但评估的全部内容、评估方法和结果均不认可，与事实也不符。反诉原告称时间计算到2018年5月22日，如果计算到该日期，那就不存在装修损失，是重复计算。评估结果过高。该报告不应作为定案的依据。关于反诉原告得一正脊馆所举证据：证据1、证据2证据3，反诉被告桃园管委会认可真实性，本院对真实性予以确认。证据4、证据5、结合得一正脊馆在案房屋内经营的事实，本院对真实性予以确认。证据6、证据7、证据9、证据11因得一正脊馆变更诉讼请求，证明内容不得与营业损失重复计算，本院不予采纳。证据8财产登记表视为反诉原告得一正脊馆本人陈述，发票名称非得一正脊馆与本案无关联性，其余证据非正式发票，本院对真实性不予确认。证据10涉及侵权责任纠纷，载明内容无法显示得一正脊馆所述行为实施主体身份，与本案没有关联性。关于反诉被告所举证据，得一正脊馆与康弘认可真实性，本院对真实性予以确认。关于被告康弘提交的陕通海评报字（2018）032号财产损失评估报告，系诉讼过程中作出，本院对真实性予以确认，但该评估报告中关于经营损失的评估内容不在申请评估范围之内，故对于经营损失的评估意见，本院不予采纳。关于得一正脊馆、康弘提交的中和评报字（2018）第XAL1008号财产评估报告，系诉讼过程中作出，本院对真实性予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2006年12月6日，（出租方）西安星海电子科技有限公司与（承租方）康弘和李爱琴签订房屋租赁合同，约定承租方承租位于西安市高新区高新二路4号星海大厦一层736.54平方米房屋（即位于西安市高新区高新二路4号星海大厦1幢1单元10101室房屋），租期10年，自2006年12月15日至2017年1月31日（出租方提供45天装修期），年租金23万元，从第四年起2009年12月15日起年租金每年递增2%，租金一次性交纳。承租方每年1月5日交纳全年租金……如拆迁或其它原因导致该房屋无法继续使用，出租方负责追究、协调责任方作出相应的补偿。签订该房屋租赁合同时，案涉房屋登记在星海公司名下。此后，星海公司将案涉房屋交付康弘，由康弘出资对案涉房屋进行了装修并对外营业。2007年1月17日，康君登记成立西安市高新区得一正脊保健馆，得一正脊馆的实际经营者为康弘。2009年2月18日，得一正脊馆、康弘与房屋出租人协商将租金支付方式变更为年租金分两次交纳，即每年的1月5日、7月5日分别交纳半年的租金。2012年5月15日，位于西安市高新区高新二路4号星海大厦1幢1单元10101室房屋，登记为第三人严昌英名下所有，用途系厂房，建筑面积736.54平方米。2012年12月20日，西安高新技术产业开发区莲湖科技产业园西组团综合改造项目搬迁工作启动，案涉房屋位于西组团改造项目搬迁范围内。2013年12月24日，桃园管委会（甲方、搬迁人）与星海公司（乙方、被搬迁人）、得一正脊馆（丙方、承租人）签订《西安市国有土地上房屋搬迁补偿三方协议》，约定，乙方作为所有权人，与丙方签订房屋租赁合同，将拟搬迁房屋西安市高新二路4号星海大厦一楼出租给丙方作为经营场所使用，目前丙方实际占有使用拟搬迁房屋。为加快房屋搬迁进程，三方一致同意：1.三方同意解除乙方与丙方签订的房屋租赁合同；2.因房屋搬迁，乙方与丙方的房屋租赁合同的解除而引起对承租人丙方的补偿，赔偿等相关事宜，由甲方与丙方直接协商处理，由甲方承担因为搬迁引起的装修补偿、搬迁补助、经营损失补偿三项费用，并直接打入丙方指定账户中，与乙方无关 。协议自三方签订之日生效。三方协议签订后，得一正脊馆继续占有使用案涉房屋，未向桃园管委会腾交，未停止营业。桃园管委会对包括案涉房屋在内的大范围地区进行了搬迁，并对搬迁范围内的路段实施了围挡，双方亦未能就装修补偿、搬迁补助、经营损失补偿达成一致意见。康弘将案涉房屋的租金向严昌英交至2013年12月底。2013年12月30日严昌英与桃园管委会签订《西安市国有土地上房屋搬迁补偿产权调换协议》，约定因西安高新开发区莲湖产业园西组团工业厂房综合改造项目搬迁，由桃园管委会对严昌英名下位于高新二路4号星海大厦20101号、20201号、10101号房屋（即案涉房屋）进行产权调换，桃园管委会向严昌英支付补偿费用并安置调换后房屋。严昌英随后将前述三套被调换房屋的房产证交付桃园管委会。2014年1月14日，第三人严昌英收到桃园管委会支付的产权置换补偿款3207000元。2017年9月15日，得一正脊馆完全停业。2017年10月15日，康弘向西安市政府递交举报信，称2017年9月15桃园管委会强行终止水电供应，强制得一正脊馆被迫完全停业已达30天，桃园管委会强制拆迁给其造成巨额经济损失，要求督促桃园管委会认真履行“三方协议”所规定的赔偿责任。2017年11月24日，桃园管委会向得一正脊馆出具回复函，载明：“管委会已将该拆迁项目交于西安诚宇实业有限公司负责，请与该公司商谈。”2018年2月11日，本院派员至西安市高新区高新二路4号星海大厦1幢1单元10101室进行现场勘验，案涉房屋位于星海大厦1层，南侧为建筑垃圾，无法通行，1层房屋除过大厅外，仅能进入4个小房间，其余房间因为建筑物破损无法进入。4个可进入房间，两间内堆放杂物，另两间由得一正脊馆留守人员值守使用，1层大厅存放有得一正脊馆原来的物品和会员档案。诉讼过程中，经本院主持调解，桃园管委会作为甲方与作为乙方的得一正脊馆和康弘就部分诉讼请求先行达成和解，一、乙方将案涉房屋腾交甲方，在人民法院主持下，甲方向乙方出具腾交房屋确认书；二、在乙方腾交房屋三日内，甲方向乙方先行预付300万元（在甲方向法院缴纳的保证金内由法院负责支付）；和解协议执行完毕，案件继续审理，甲乙双方在案件中的权利义务以法院生效法律文书裁判的数额为准，如甲方应向乙方支付数额低于300万元，乙方不需要退还超出甲方应付数额部分的预付款，甲方同意将超出部分的预付款作为乙方先行腾房的搬迁奖励费奖励给乙方；三、法院应在乙方腾房前安排司法评估人员进场对装修残值进行评估。2018年5月22日，得一正脊馆和康弘将案涉房屋腾交给桃园管委会，桃园管委会出具了房屋腾交确认书，并随即通过法院账户向康弘转账支付了300万元的和解款项。诉讼过程中，康弘申请对位于西安市高新二路4号得一正脊馆，涉案的一切内外装修装饰、财产、财物、附着物等进行评估和证据保全。经西安市中级人民法院委托，陕西通海资产评估有限责任公司于2018年7月10日作出陕通海评报字（2018）032号财产损失评估报告，载明以2013年12月24日为评估基准日，案涉房屋装修损失980280元、财产损失412868元。该评估报告中载明：本次现场勘查时评估涉及的财产由于杂乱堆放，客观条件限制无法逐一清查，评估作业依据委托人提供的“店内财产登记表”确定评估范围。得一正脊馆与康弘申请对得一正脊馆2013年12月5日至2018年5月16日的经营损失进行评估。经西安市中级人民法院委托，中和资产评估有限公司于2018年8月17日作出中和评报字（2018）第XAL1008号财产评估报告，载明，以2018年7月31日为评估基准日，由于国政税率政策调整，得一正脊馆税费按两个阶段计算，2016年4月30日之前的按定额营业税计算，2016年5月1日之后的按营改增后的增值税率计算。其中第一阶段，2013年5月至9月平均税后利润210676.59元，计算期限2013年12月5日至2016年4月30日共计28.83个月，损失取整为607.38万元。其中第二阶段，2013年5月至9月平均税后利润189991.13元，计算期限2016年5月1日至2018年5月26日共计24.49个月，损失取整为465.29万元，两阶段合计取整损失为1072.67万元。本院认为，民事法律行为可以基于双方或者多方的意思表示一致成立。民事法律行为自成立时生效，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。行为人非依法律规定或者未经对方同意，不得擅自变更或者解除民事法律行为。因桃园管委会与得一正脊馆、康弘根据和解协议已先行腾交了案涉房屋，故本院对桃园管委会要求腾交房屋的诉请不再予以重复处理。2013年12月24日，桃园管委会与星海公司、得一正脊馆共同签订的搬迁补偿三方协议，是搬迁人、所有权人（出租人）、被搬迁人（承租人）三方为妥善解决案涉房屋在政府重点项目进程中搬迁问题作出的约定，是各方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，依法有效，各方当事人均应遵守。根据三方协议，2013年12月24日，星海公司与得一正脊馆解除了双方之间的房屋租赁合同，当日起关于案涉房屋的搬迁事宜，由桃园管委会与得一正脊馆直接协商处理，与星海公司无关。桃园管委会向得一正脊馆支付因为搬迁引起的装修补偿、搬迁补助、经营损失。此后，严昌英作为案涉房屋的所有权人，与桃园管委会签订了产权调换协议，对案涉房屋进行了产权调换，以实际行为认可了三方协议的内容。故桃园管委会在案涉房屋产权调换后，取得了案涉房屋的所有权人地位，得一正脊馆在房屋租赁合同解除后，应向桃园管委会腾交案涉房屋。因得一正脊馆未向桃园管委会腾交案涉房屋，桃园管委会要求得一正脊馆参照房屋租赁合同的年租金230000元标准，支付2014年1月至2018年5月22日期间的房屋占有使用费，本院应予支持。以年租金230000元标准计，前述期间共计52.68个月，房屋占有使用费共计1097000元。故得一正脊馆和康弘本应向桃园管委会支付房屋占有使用费1097000元。根据三方协议的约定，桃园管委会作为搬迁人，应根据三方协议的约定向得一正脊馆支付装修补偿、搬迁补助、经营损失。双方在三方协议中未能明确装修补偿、搬迁补助、经营损失的标准及金额，实际以本案诉讼作为协商确定装修补偿、搬迁补助、经营损失的过程。故以2013年12月24日为评估基准日，案涉房屋装修损失980280元、财产损失412868元。关于前述评估的财产损失，因陕通海评报字（2018）032号财产损失评估报告依据的是得一正脊馆提交的《得一正脊保健馆店内财产登记表》，该表内列明了得一正脊馆对案涉房屋形成附合的装饰装修物以外的全部设施设备及未形成附合的装饰装修物，故该评估意见中的财产损失包括了得一正脊馆全部的设施设备损失及未形成附合的装饰装修物损失。因2013年12月24日，三方协议签订后包括案涉房屋在内的搬迁范围内的大面积地区被围挡，故其经营损失应自2013年12月24日起计算。得一正脊馆与星海公司的租赁合同终止日期为2017年1月31日，因案涉房屋位于搬迁范围内，且案涉房屋产权人严昌英也与桃园管委会办理了包括案涉房屋在内三处房屋的产权调换，故得一正脊馆实际无法在2017年1月31日以后通过案涉房屋取得任何经营收入，其主张的营业损失应计算至2017年1月31日。根据中和评报字（2018）第XAL1008号财产评估报告的评估意见，2013年12月24日至2016年4月30日计28.26个月，以每月平均税后利润210676.59元计，该期间经营损失为5953720.43元。2016年5月1日至2017年1月31日共计9个月，以每月平均税后利润189991.13元计，该期间经营损失为1709920.17元，即2013年12月24日至2017年1月31日，得一正脊馆如完全停止经营，该馆的经营损失为7663640.6元。三方协议签订之日，即2013年12月24日，案涉房屋租赁合同提前解除，但此后，桃园管委会未向得一正脊馆支付装修补偿、搬迁补助、经营损失，得一正脊馆未向桃园管委会腾交房屋，即双方均未履行三方协议中约定的义务，双方均违反诚实信用原则。故根据三方协议，桃园管委会应向得一正脊馆支付装修补偿、搬迁补助、经营损失，而得一正脊馆因未能腾交案涉房屋应向桃园管委会支付房屋占有使用费。得一正脊馆在三方协议签订之日（2013年12月24日）至原房屋租赁合同届满的2017年1月31日期间，虽然经营，但因案涉房屋所处搬迁范围内其余商户搬迁和道路的围挡，客观上其经营并非正常经营，经营损失并非正常的经营损失，该期间案涉房屋的装饰装修亦非正常经营折旧，故参照诉讼过程中所做评估，以2017年1月31日为时间节点，得一正脊馆的装修补偿、财产损失、经营损失按诉讼中评估意见的50%确定更为合理，即桃园管委会应向得一正脊馆支付案涉房屋装修损失490140元、财产损失206434元，经营损失3831820.3元。扣除桃园管委会前期已支付的3000000元和解款项，桃园管委会还应向得一正脊馆支付装修损失490140元、财产损失206434元，经营损失831820.3元。  关于2014年1月至2018年5月22日期间的房屋占有使用费1097000元，包括2014年1月1日至2017年1月31日，37个月，计709166.67元，该期间因桃园管委会亦违反诚实信用原则未能履行三方协议的约定，故得一正脊馆按前述金额的50%，计354583.33元支付更为合理。2017年2月1日至2018年5月22日，15.68个月，计300533.33元，得一正脊馆于原房屋租赁合同期满后未向桃园管委会腾交房屋，应全额支付房屋占有使用费。综前，得一正脊馆应向桃园管委会支付房屋占有使用费655116.66元。关于搬迁补助，得一正脊馆未提交证据证明其实际搬迁花费，故根据其经营规模，本院酌定搬迁补助费为1万元。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十四条、一百三十六条、《中华人民共和国合同法》第二条、第六条、第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，判决如下：一、本判决生效后十日内，被告西安市高新区得一正脊保健馆、康弘向原告西安高新技术产业开发区莲湖科技产业管理办公室（西安市桃园高新技术产业开发区管理委员会）支付房屋占有使用费655116.66元；二、本判决生效后十日内，反诉被告西安高新技术产业开发区莲湖科技产业管理办公室（西安市桃园高新技术产业开发区管理委员会）向反诉原告西安市高新区得一正脊保健馆支付装修损失490140元、财产损失206434元，经营损失831820.3元（已扣除3000000元和解款项）及搬迁补助费10000元，以上合计1538394.3元；三、驳回原告西安高新技术产业开发区莲湖科技产业管理办公室（西安市桃园高新技术产业开发区管理委员会）其余诉讼请求；四、驳回反诉原告西安市高新区得一正脊保健馆其余反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费13000元，由原告西安高新技术产业开发区莲湖科技产业管理办公室（西安市桃园高新技术产业开发区管理委员会）负担6500元，被告西安市高新区得一正脊保健馆、康弘共同负担6500元，反诉案件受理费37400元由反诉原告西安市高新区得一正脊保健馆负担18700元，反诉被告西安高新技术产业开发区莲湖科技产业管理办公室（西安市桃园高新技术产业开发区管理委员会）负担18700元，评估费80000元，由西安高新技术产业开发区莲湖科技产业管理办公室（西安市桃园高新技术产业开发区管理委员会）负担40000元，西安市高新区得一正脊保健馆、康弘共同负担40000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。    审  判  长   秦  雁                              审  判  员   岳 鹏                              人民陪审员   唐 超 二Ｏ一九年五月三十一日 书  记  员   周  萍 1