广东省广州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤01刑终133号原公诉机关广东省广州市荔湾区人民检察院。上诉人(原审被告人)王菊英，女，1973年8月20日出生，汉族，文化程度小学，户籍地江西省赣州市兴国县。因涉嫌犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪于2017年11月16日被羁押并被刑事拘留，2017年12月5日被取保候审。辩护人赵绍华,北京德和衡（广州）事务所律师。广东省广州市荔湾区人民法院审理广东省广州市荔湾区人民检察院指控原审被告人王菊英犯出售珍贵、濒危野生动物制品罪一案，于2018年10月26日作出（2018）粤0103刑初557号刑事判决。宣判后原审被告人王菊英不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审查全案卷宗材料、上诉及辩护意见，提讯上诉人王菊英，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。一审判决认定，2017年3月至11月16日间，被告人王菊英在本市荔湾区蓝港国际珠宝交易中心一楼自编195号摊位进行非法出售现代象象牙制品。同年11月16日8时许，广州市公安局森林分局对上址进行检查时，当场抓获被告人王菊英并缴获现代象象牙制品243件（经鉴定，共净重7555克，均为哺乳纲长鼻目象科现代象象牙制品，价值人民币314794.185元）。一审认定上述事实，有现场照片及缴获的象牙制品照片等物证，受案登记表、立案决定书、抓获经过，广州市银地市场经营管理有限公司提供的协议书，现场勘验检查工作记录、电子物证检查工作记录，扣押决定书、扣押清单、发还物品清单，检查笔录、搜查笔录，华南野生动物物种鉴定中心出具的涉案动物制品鉴定报告，公安机关出具的涉案现代象象牙制品价值的情况说明，证人易某1、康某1、林某1的证言，被告人王菊英的供述及其常住人口信息等证据予以佐证。一审判决认为，被告人王菊英非法出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物制品，情节特别严重，其行为已触犯刑律，构成非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，依法应予以惩处。本案涉案野生动物制品尚未出售成功即被查获，被告人王菊英已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。被告人王菊英归案后如实供述自己的罪行，认罪态度好，有较好的悔罪表现，依法可以从轻处罚。关于是初犯、偶犯辩护的意见经查属实，予以采纳；其他辩护意见据理不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款以及《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（一）项之规定，判决如下：一、被告人王菊英犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元；二、缴获的现代象象牙制品，予以没收。上诉人王菊英及其辩护人提出的辩护意见是：1.王菊英具有自首情节。其在被侦查人员询问时没有反抗，自动投案，并如实供述自己的罪行，且积极配合司法机关调查，符合自首条件，依法应当从轻、减轻处罚。2.本案案值计算依据不合法、不合理。本案案值计算的依据是《国家林业局关于发布破坏野生动物资源刑事案件中涉及走私的象牙及其制品价值标准的通知》。该通知2001年国家林业局制定的内部办理涉及到走私象牙及其制品的刑事案件对象牙的价值标准的规定，该通知既不是法律和行政法规，也不是司法解释，在本案中也不涉及走私行为，因而从通知的法律效力还是适用对象，都不能作用计算依据。另外该通知规定，当国家定价低于实际销售价的按实际销售价格计算是错误的，对于国家定价与实际销售价格存在差价时，按“疑点利益归被告人”的原则，相应地当国家定价高于实际销售价格时按实际销售价格计算，当国家定价低于实际销售价格时按国家定价计算。3.本案鉴定机构和鉴定人员不合法。华南野生动物物种鉴定中心及其指派的鉴定人员，并非广东省司法厅公布的《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》载明的司法鉴定人和司法鉴定机构，其出具的鉴定意见，因鉴定主体不具备法定的鉴定资质而无效。鉴定人员专业不对口，鉴定机构的鉴定人员资质评定机构与鉴定意见专业方向不一致。4.王菊英由于学历、知识及经验的限制，客观上难以认知犯罪对象。其对出售的对象是属于现代象牙还是猛犸象牙制品认知度较低，其主观恶性较小，可以从轻处罚。5.王菊英属于犯罪未遂。已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂，应当比照即遂犯减轻处罚。6.制品与动物的区别。涉案象牙制品均为工艺成品，属于野生动物制品流通环节的末端犯罪，其出售与否，该动物已经被杀害，相较猎杀野生动物而言，社会危害性较小。荔湾古玩市场历史久远，荔湾广场等地摆摊销售该等艺术品的人员较多，该群人大都生活在社会底层，没有一技之长，为了养家糊口而摆摊，哪里会想到是犯罪，试想荔湾广场里一大群人光天白日下公然犯罪，这显然颠覆了一般大众的认知。7.最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件适用法律若干问题的解释》制定于2000年，我国的经济社会生活发生了巨大变化，国民收入大幅提高，通货膨胀，多年前的犯罪标准不能适用于当下，本案应结合犯罪事实、情节、社会危害性，以及王菊英归案后的认罪态度，综合考虑量刑的意见。综上，按照宽严相济的司法原则，改判二审予以改判并适用缓刑。本院经审理查明，一审认定被告人王菊英构成非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪所采信的证据均经一审庭审举证、质证，来源合法，内容客观真实，能相互印证，本院予以确认。本院认为，上诉人王菊英非法出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物制品，情节特别严重，其行为已构成非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，依法应予以惩处。本案涉案珍贵、濒危野生动物制品尚未出售成功即被查获，上诉人王菊英已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。对于上诉人王菊英辩护人提出的王菊英具有自首情节的意见，经查，侦查机关出具的抓获经过证实，2017年11月16日上午8时许，执勤民警巡查发现王菊英正在摊位上出售现代象象牙制品，后经传唤，同日9时37分其主动到广州市公安局森林分局白云派出所接受讯问，王菊英及其犯罪行为虽被发现，但在其尚未受到讯问、未被采取强制措施以前，被传唤后自觉地到白云派出所接受调查，该行为符合自动投案认定的立法本意，应当视为自动投案的情形，其归案后能如实供述自己的罪行，可认定其具有自首情节，故辩护人提出的辩护意见与查明事实相符，本院予以采纳，依法对其予以减轻处罚。对于其辩护人提出的王菊英的行为属于犯罪未遂的意见，一审判决对此已予以认定，并在量刑时予以减轻处罚。对于其辩护人提出的一审适用《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件适用若干问题的解释》，因该司法解释制定于2000年，其规定的犯罪数额的认定标准与严重滞后于现实社会经济生活，本案应结合犯罪事实、情节、社会危害性，以及上诉人归案后的认罪态度，综合考虑量刑的意见，经查理由成立，本院予以采纳。对于其辩护人提出的鉴定机构鉴定资质问题，经查，鉴定机构具有法定的鉴定资质，本案鉴定检材的来源、取得、保管、送检符合法律规定，鉴定程序符合法律规定，与案件的待证事实存在关联，一审当庭进行了质证，应当作为本案的证据使用。故辩护人提出的该上诉意见理由不能成立，本院不予采纳。对于其辩护人提出的本案象牙制品价格的认定问题，经查，涉案象牙制品的属性鉴定意见是具有鉴定资质的鉴定机构所依法作出，鉴定的价值，是依据《的通知》第五条规定：犀牛角、象牙等野生动物制品的价值，继续依照《国家林业局关于发布破坏野生动物资源刑事案中涉及走私的象牙及其制品价值标准的通知》（林护发【2002】234号）以及《国家林业局关于发布破坏野生动物资源案件中涉及犀牛角价值标准的通知》（林护发【2002】130号）而作出，一审据此认定涉案象牙制品的价值法律依据充分，并无不当，故辩护人提出的该上诉意见据理不足，本院不予采纳。综上，一审认定上诉人王菊英构成非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪的证据确实、充分，适用罪名正确，审判程序合法。但一审对上诉人王菊英的到案经过事实认定不清，对其自首情节不予认定不当，应予以纠正。鉴于本案的犯罪事实、情节、社会危害性以及上诉人的主观恶性、认罪悔罪态度，依据罪责刑相适应原则，可对其判处有期徒刑，并适用缓刑，不致再危害社会。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第二十三条、、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》、《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（一）项，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）之规定，判决如下：一、维持广东省广州市荔湾区人民法院（2018）粤0103刑初557号刑事判决第一项对上诉人王菊英的定罪和罚金部分以及第二项。二、撤销广东省广州市荔湾区人民法院（2018）粤0103刑事判决第一项对上诉人王菊英的量刑部分。三、上诉人王菊英犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元（缓刑考验刑期从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日后十日内一次性向原审法院缴纳，上缴国库）。本判决为终审判决。(此页无正文)审判长  丁阳开审判员  茹艳飞审判员  刘 欢二〇一九年五月二十七日书记员  胡 涛汤嘉慧