贵州省毕节市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）黔05民终2480号 上诉人（原审原告）：贵州冠诚科技有限公司，住所地：贵州省贵阳市经济技术开发区黄河路315号卓越金商地带C区涌金阁1单元5层3号，统一社会信用代码：91520114675444523B。 法定代表人：金鑫，该公司总经理。 委托代理人（特别授权）：林东，贵州辅正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：深圳力维智联技术有限公司（原深圳中兴力维技术有限公司），住所地：深圳市南山区粤海街道科苑南路3099号储能大厦六层，统一社会信用代码：91440300774123469M。 法定代表人：徐明，该公司董事长兼总经理。 委托代理人（特别授权）：郭小明，北京市通商（深圳）律师事务所律师。 委托代理人：苏占伟，北京市通商（深圳）律师事务所实习律师。 上诉人贵州冠诚科技有限公司因与被上诉人深圳力维智联技术有限公司居间合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初957号之二民事裁定，向本院提起上诉，本院于2019年4月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人贵州冠诚科技有限公司上诉请求：一、撤销一审裁定；二、裁定本案由贵州省毕节市七星关区人民法院受理；三、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审裁定认定上诉人与被上诉人之间签订的《贵州省毕节市七星关区天网项目战略合作协议》是对双方之前签订的《居间协议书》的变更属认定事实错误。二、一审裁定认定《战略合作协议》是对《居间协议书》的变更，理由不充分。1、“天网”项目涉及的两份合同中，《居间协议书》是针对项目中标前的居间约定，而《战略合作协议》是针对项目中标后的后续合作约定，两份合同无论是法律关系还是主要义务均不相同。2、从报酬约定来看，这两份合同也不可能是前后承接的关系。3、从合同签订的习惯来看，如果《战略合作协议》是对《居间协议书》的修改，完全可以在合同中明示，而不用将两份合同部分内容混同，在合同末尾增设意思表示不清的“取代条款”。从两份合同签订的内容过程来看，《战略合作协议》是被上诉人设下的“合同陷井”，以达到不支付居间费用的不法目的。三、一审裁定认定《战略合作协议》是对《居间协议书》的变更，证据不充分。被上诉人与案外人贵州众志达成科技有限公司签订的《贵州省七星关区天网工程服务合同》及150万元付款凭证及被上诉人项目经理周某与上诉人法定代表人之间的银行往来流水，并不能证明被上诉人向上诉人履行了《战略合作协议》的首期款150万元的事实。1、被上诉人解释之所以通过第三方公司付款，是因为上诉人没有开票资质是不成立的。根据上诉人《营业执照》的经营范围，可以满足被上诉人的开票要求。2、被上诉人提供的银行流水不能证明其向上诉人的法定代表人支付了150万元的《战略合作协议》合同款项。综上所述，一审裁定以两份合同之间有关联性，进而推断《战略合作协议》是对《居间协议书》的修改，以此驳回上诉人的起诉，缺乏事实依据，请求二审查明事实，依法裁定。 被上诉人深圳力维智联技术有限公司辩称，答辩人在一审庭审中向一审法院提交了八组证据证明《战略合作协议》是对《居间协议书》的变更、替代。《战略合作协议》已经约定“因本协议而引起或与本协议有关的一切争议，双方应通过友好协商解决。协商不成的，任何一方均可将争议提交深圳仲裁委员会，按照仲裁规则进行仲裁，仲裁裁决是终局的，对双方当事人均有约束力。”，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十六条等相关规定，本案不属于毕节市七星关区人民法院的主管范围，无权管辖。一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原裁定。 原审原告贵州冠诚科技有限公司向一审法院起诉请求：一、判令被告支付原告居间服务费5440000元;二、判令被告支付原告逾期付款违约金,违约金以5440000元为基数，按0.05%每日，从2013年7月1日计付至居间服务费清偿完毕之日;三、本案诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认为，本案争议的焦点是：原、被告双方之间的《居间协议书》与《战略合作协议》是否有同一性？《战略合作协议》约定的仲裁条款是否能够阻却本案的审理？ 首先，两份协议约定的项目都是关于毕节市七星关区天网工程，《居间协议书》签订于2012年1月6日、《战略合作协议》签订于2014年9月1日；其次，从两份协议的内容看，《居间协议书》约定：“乙方（原告）的居间服务工作范围包括：1、使甲方（被告）具备足够的条件，能够参加该项目竞标、协商谈判，同时提供项目公共关系、项目信息、技术咨询服务工作；2、促使甲方平台中标本项目，成为本项目的软硬件供应商；3、协助甲方在中标本项目后，于本项目实施过程中的公共关系协调，直至甲方收取各阶段的全部合同款项结束。”《战略合作协议》约定：“甲方负责提供具有技术和商务竞争力的产品和系统解决方案，乙方负责市场开拓，达成业绩目标，创立在细分市场的品牌优势。乙方负责市场开拓，达成销售业绩目标，具体的内容包括以下几个方面：负责市场业务拓展，项目攻关；负责达成业绩销售目标，协助甲方与最终用户签订销售合同；负责协助甲方进行项目收款；负责系统销售及后续的安装、调试和售后服务等。”内容虽然不完全一致，但是具有关联性，均包括乙方提供有关协助、收款、服务等内容。且《战略合作协议》还约定：“本协议及附件构成双方对本协议项目之约定事项及其他有关事宜的完整协议，并取代双方在签署本协议之前就该事项所达成的所有协议。”从该约定可看出，双方一致同意《战略合作协议》是涉案项目毕节市七星关区天网工程的“完整协议”，并且，明确《战略合作协议》取代双方之前就相同事项达成的所有协议（应包括《居间协议书》），因此，根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款：“当事人协商一致，可以变更合同。”的规定，一审法院认定《战略合作协议》是对此前《居间协议书》的变更。 《战略合作协议》第十条关于争议解决约定：“因执行本协议而引起的或与本协议有关的一切争议，双方应通过友好协商解决。协商不成的，任何一方均可将争议提交深圳仲裁委员会，按照仲裁规则进行仲裁，仲裁裁决是终局的，对双方当事人均有约束力。”根据《中华人民共和国仲裁法》第十六条：“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。仲裁协议应当具有下列内容：(一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会。”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条：“人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：……（二）依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁；……”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十六条：“在人民法院首次开庭前，被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的，人民法院应当进行审查。经审查符合下列情形之一的，人民法院应当裁定驳回起诉：（一）仲裁机构或者人民法院已经确认仲裁协议有效的；（二）当事人没有在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议的效力提出异议的；（三）仲裁协议符合仲裁法第十六条规定且不具有仲裁法第十七条规定情形的。”的规定，应裁定驳回原告的起诉。 综上所述，依照《中华人民共和国仲裁法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十六条之规定，裁定:驳回原告贵州冠诚科技有限公司的起诉。案件受理费人民币72442元，免收，诉讼保全费5000元，由原告贵州冠诚科技有限公司负担。 本院二审期间，上诉人贵州冠诚科技有限公司向本院提供了下列证据：1、金鑫与周某之间的银行流水复印件4页，证明金鑫向周某付款105.50万元的事实，以此证明一审中被上诉人举证周某付给金鑫的款项不是居间费用，也是个人之间的经济往来；2、《毕节市七星关区城市报警与监控系统二期项目建设合同》、《毕节市七星关区城市报警与监控系统三期项目建设供销合同》，证明“天网”项目共分三期，与《居间协议书》针对的“天网”项目一期是不同的建设工程，《战略合作协议》针对的是二、三期项目。经质证，被上诉人对上述证据的三性均持异议。本院经审查认为，上述上诉人提供的证据均不属二审期间的新证据，且与本案没有关联性，达不到上诉人的证明目的，故对其证明效力不予认定。二审中，被上诉人深圳力维智联技术有限公司通知了证人周某出庭作证，因证人周某的证词与其在一审中的证词基本一致，不属二审中的新证据，故其证明效力以一审认定为准，本院不再作认定。 对一审认定的事实，本院予以确认。二审另查明：针对贵州省毕节市七星关区天网项目，上诉人与被上诉人双方于2014年9月1日签订《贵州省毕节市七星关区天网项目战略合作协议》之前，除签订《居间协议书》之外，未签订过其他任何协议。 本院认为，根据上诉人贵州冠诚科技有限公司的上诉请求及被上诉人深圳力维智联技术有限公司的答辩意见，本案二审的争议焦点是：一、上诉人与被上诉人双方于2014年9月1日签订的《贵州省毕节市七星关区天网项目战略合作协议》（以下简称《战略合作协议》）是否取代了双方于2012年1月6日签订的《居间协议书》；二、一审法院裁定驳回上诉人贵州冠诚科技有限公司的起诉是否正确。 关于上诉人与被上诉人双方于2014年9月1日签订的《战略合作协议》是否取代了双方于2012年1月6日签订的《居间协议书》的问题，根据一、二审查明的事实，首先，从双方签订两份协议的时间看，《居间协议书》签订在前，《战略合作协议》签订在后，在时间先后顺序上不存在矛盾，具有后协议取代前协议的可能性；其次，从两份协议约定的内容看，两份协议涉及的项目均是毕节市七星关区天网工程；上诉人方的义务均有提供有关协助、收款、服务等内容；更重要的是，双方在《战备合作协议》中明确约定：“本协议及附件构成双方对本协议项目之约定事项及其他有关事宜的完整协议，并取代双方在签署本协议之前就该事项所达成的所有协议。”，同时，经二审查明，针对贵州省毕节市七星关区天网项目，上诉人与被上诉人双方于2014年9月1日签订《战略合作协议》之前，除签订《居间协议书》之外，未签订过其他任何协议，以此足以认定双方用《战略合作协议》所取代的之前的所有协议指的就是双方于2012年1月6日签订的《居间协议书》。即对《战略合作协议》是否取代之前的《居间协议书》的问题，双方已在《战略合作协议》中作出明确约定。第三，从双方的举证情况看，被上诉人在一、二审中提供的《居间协议书》、《战略合作协议》、《贵州毕节市七星关区天网项目战略合作协议审批流程》、《毕节七星关区报警与监控系统合作合同》、《毕节七星关区报警与监控系统维护合同》、周某与上诉人的法定代表人金鑫的聊天记录、《贵州省毕节市七星关区天网项目工程服务合同》、付款凭证、《贵州省毕节市七星关区天网项目暨监控系统项目付款的说明》、证人周某出庭作证的证言等证据，能够证明被上诉人主张《战略合作协议》取代《居间协议书》的事实的存在具有高度可能性。上诉人对此予以否认，但其所举证据不足以证明其反驳的事实成立。为此，一审法院认定《战略合作协议》是对此前《居间协议书》的变更，即《战略合作协议》已经取代之前的《居间协议书》并无不当，本院予以确认。上诉人贵州冠诚科技有限公司主张一审裁定认定上诉人与被上诉人之间签订的《战略合作协议》是对双方之前签订的《居间协议书》的变更属认定事实错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于一审法院裁定驳回上诉人贵州冠诚科技有限公司的起诉是否正确的问题，如上所述，双方签订的《战略合作协议》已经取代了之前签订的《居间协议书》，且双方在《战略合作协议》中已经明确约定“因执行本协议而引起的或与本协议有关的一切争议，双方应通过友好协商解决。协商不成的，任何一方均可将争议提交深圳仲裁委员会，按照仲裁规则进行仲裁，仲裁裁决是终局的，对双方当事人均有约束力。”，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条：“人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：（一）……；（二）依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁；（三）……；（四）…….；（五）……；（六）……；（七）……。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十六条：“在人民法院首次开庭前，被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的，人民法院应当进行审查。经审查符合下列情形之一的，人民法院应当裁定驳回起诉：（一）仲裁机构或者人民法院已经确认仲裁协议有效的；（二）当事人没有在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议的效力提出异议的；（三）仲裁协议符合仲裁法第十六条规定且不具有仲裁法第十七条规定情形的。”之规定，双方因《战略合作协议》引起的争议，在双方不能协商一致的情况下，应提交深圳仲裁委员会进行仲裁，不应向人民法院提起诉讼。故一审法院裁定驳回上诉人的起诉并无不当，本院予以确认。上诉人贵州冠诚科技有限公司认为一审法院裁定驳回上诉人的起诉缺乏事实依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人贵州冠诚科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 黄世军 审 判 员 刘光全 审 判 员 徐 洪 二〇一九年五月二十日 法官助理 张园园 书 记 员 谢贤聪