广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤01民终2760号上诉人（一审原告）：陈广国，男，汉族，住xxxxx。委托诉讼代理人：杜剑慧，广东广信君达律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：广东南方建设集团有限公司（原广东南方建设工程有限公司），住所地广东省茂名市电白区迎宾大道70号创业大厦六层东北楼。法定代表人：陈日权，经理。委托诉讼代理人：吴学明，广东宏安信律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：成童杰，男，汉族，住xxxx。被上诉人（一审被告）：梁解，男，汉族，住xxxxxx。上诉人陈广国与被上诉人成童杰、梁解、广东南方建设集团有限公司（下称南方建设公司）因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初8885号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。陈广国上诉请求：撤销原判，改判成童杰赔偿其116627元，梁解、南方建设公司承担连带赔偿责任，本案诉讼费由成童杰、梁解、南方建设公司负担。事实和理由：一、南方建设公司将涉案工程违法分包给不具备用工主体资格的梁解，根据法律规定在此情况下发生的工伤事故应由南方建设公司承担工伤保险责任。1.一审法院已查明我方在工地受伤的事实。2.南方建设公司将涉案工程违法分包给不具备用工主体资格的梁解，梁解又转包给不具备用工资格的成童杰，对梁解和成童杰招用的我方的工伤事故，根据《广东省工伤保险条例》第三十五条、人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条、第四项的规定，应当由南方建设公司承担工伤保险责任。二、我方在提供劳务的过程中受到侵害，应由雇主和实际接受劳务的一方承担全部责任。1.一审法院认定我方存在过错属事实认定错误。成童杰招工时并未表示需要相关的资质才能从事有关的劳动，一审判决也未说明拆卸脚手架需要什么资质。2.一审时，南方建设公司未提出我方存在过错，更未提供证据予以证明，一审法院的认定缺乏事实和法律依据。3.施工现场并无安全保障措施，造成模板掉落是事故发生的直接原因，应当由成童杰、梁解和南方建设公司承担全部责任。三、应按照工伤保险待遇计算我方的损失。我方提交的广东清正法医临床司法鉴定所（下称清正鉴定所）出具的鉴定意见书是参照《劳动能力鉴定、职工工伤与职业病致残等级》的标准进行伤残等级评定的，鉴定结果表明我方符合九级伤残的认定标准。一审法院认定本案是侵权责任纠纷，并要求我方变更诉讼请求并重新鉴定，不符合法律规定。且我方是在2016年7月7日受伤，7月20日出院，《人体损伤致残程度分级》是2017年1月1日实施，按照法不溯及既往的原则，对于此前发生的人身损害伤残等级鉴定应当适用最高人民法院原《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》的规定。一审法院要求我方重新做伤残鉴定，不符合我方受伤当时的伤情和损失的后果，违背了法律保障因工作遭受事故伤害的劳动者获得医疗救治和经济补偿的精神。四、我方赔偿数额的认定。1.我方受伤后支出医疗费1011.84元，仅主张起诉后发生的医疗费593.9元，一审法院只认定150元属认定事实不清。2.工伤保险待遇。我方月工资是150元/天，工伤待遇的计算基数应当是4058.4元，因此我方的工伤待遇应当是：停工留薪期工资9787.5元、一次性伤残补助金36525.6元、一次性工伤医疗补助金8116.8元、一次性伤残就业补助金32467.2元，合计86897.1元。3.住院伙食补助费应为1300元。4.住院护理费应为1040元。5.营养费应为2000元。6.交通费不仅是我方就医、转院、陪护过程中产生的费用，也应包括我方维护权益多次往返广州、清远、英德三地的费用，应为1000元。7.我方所做的两次鉴定，鉴定费都应当由对方承担。8.我方身体受伤并达到一定的伤残标准，已对我方造成严重精神损害，应当支持我方精神抚慰金20000元的请求。以上费用合计116627元，请求二审法院予以审查核实。南方建设公司答辩称，同意原审判决。成童杰、梁解经合法传唤，无正当理由不到庭。陈广国起诉请求南方建设公司：按照工伤保险待遇标准支付赔偿金共91847.1元。诉讼中，陈广国将诉讼请求变更为南方建设公司、梁解、成童杰共同承担：1、伤残赔偿金69514.4元、医疗费593.9元、误工费15405.25元、伙食补助费1300元、住院护理费1040元、精神损害抚慰金20000元、工伤鉴定费1840元、人身损害鉴定费1956元、交通费1000元、营养费2000元，以上合计114649.55元；2、本案诉讼费由成童杰、梁解、南方建设公司负担。一审法院查明：2017年7月5日，广东南方建设工程有限公司变更企业名称为南方建设公司。另查，2016年7月7日，陈广国右足被重物砸伤。当日，陈广国到广州市白云区石井人民医院治疗，该医院诊断意见：“右足第4趾骨第2、3节、第5趾骨远节粉碎性骨折”。当晚，陈广国被送往xxxx市卫生院住院治疗，2016年7月20日出院，共住院13天，出院诊断：右足第四、五趾骨粉碎性骨折，右足第4趾部分皮肤软组织、趾骨缺如，右足第4、5趾挤压伤，出院医嘱：休息三个月，不适随诊。再查，2015年8月19日，南方建设公司与梁解签订《施工协议书》，约定南方建设公司将“顺丰翠园电影院、垃圾压缩站工程项目”主体施工劳务分包给梁解，承包方式：包工、包料，承包合同项目钢筋抽料、下料……全部钢筋混凝土结构需要的模板、枋木、桁木、支撑的制作安装和拆除包干施工……，工程合同工期330天，开工日期暂定于2015年11月1日，竣工日期为2016年9月30日。还查，2017年6月21日，陈广国向广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，要求成童杰、南方建设公司支付赔偿金。2017年6月26日，该仲裁委以“案件不符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十二条的规定”为由，决定不予受理。陈广国就其主张提交了以下证据：1.广州市建设工程施工许可证，拟证明陈广国受伤地的施工单位是南方建设公司；2.证人证言，拟证明陈广国在南方建设公司的施工工地工作时受伤；3.照片，拟证明陈广国工作及受伤的工地现场；4.徐某飞手写的情况说明及医院发票；5.病历、出院记录，拟证明陈广国在南方建设公司的施工现场因工受伤；6.录音、微信聊天记录，拟证明陈广国发生工伤后，陈广国姐姐陈飞凤多次与南方建设公司的管理层协商赔偿事宜；7.司法鉴定意见书、收款收据，拟证明清正鉴定所出具鉴定意见认为陈广国构成劳动能力伤残九级，陈广国支付了相应鉴定费；8.劳资纠纷登记表，拟证明陈广国与南方建设公司在石井街劳动和社会保障服务中心的主持下进行调解工伤赔偿事宜；9.不予受理通知书；10.施工协议，拟证明梁解将涉案工程转包给成童杰；11.广东天鉴司法鉴定书（下称天鉴鉴定所）出具的鉴定意见书、病历、医疗费发票、鉴定费发票，拟证明天鉴鉴定所出具鉴定意见认为陈广国未构成伤残，但该鉴定是适用2017年1月1日的《人体损伤致残程度分级》评定，而陈广国在此标准出台前已受伤，陈广国为该次鉴定支付了医疗费及鉴定费。经质证，南方建设公司认为，对证据1三性认可；证据2的证人没有到庭作证，对该证言的证明力及证人资格有异议，不能证实陈广国在涉案工地受伤的事实；对证据3三性不确认，没有拍摄时间，没有证据证实照片中就是涉案工地；对证据4三性不确认，徐某飞不是我司的员工，对其涉及我司的说明不确认；对证据5真实性认可，但陈广国受伤与我司无关；对证据6三性不认可，录音及微信中当事人不是我司员工，我司没有授权该当事人与陈广国进行协商处理；对证据7真实性确认，关联性不认可；对证据8真实性不确认，没有劳动和社会保障服务中心盖章，内容也没有我司参与确认，内容仅是陈某飞单方的确认；对证据9真实性确认，关联性、证明内容不确认，不予受理是因为劳动关系主体不适格，并非是本案不属于劳动关系范围而不受理，陈广国关于事实的陈述及诉求，均认为本案是劳动争议纠纷，应适用劳动仲裁前置程序；对证据10由于没有原件，真实性不认可，该协议的乙方是成童杰，陈广国在起诉状陈述的是成唐杰，无法确认两人的身份，不清楚梁解与成童杰或成唐杰关系；对证据11三性确认，根据该鉴定意见，陈广国不构成残，相应费用应当由陈广国自行承担。南方建设公司就其抗辩意见提交了证据：施工协议书、施工班组进度款申请表，拟证明南方建设公司将涉案工地的工程发包给梁解。经质证，陈广国认为，对施工协议书的合法性不认可，梁解不具有施工劳务分包的资质，南方建设公司是违法分包，应承担责任；对施工班组进度款申请表三性不认可。诉讼中，陈广国陈述，陈广国有申请工伤认定，但相关部门没有书面答复是否属于工伤，只是要求陈广国提供劳动合同而陈广国没有，于是要求陈广国先通过劳动仲裁确认劳动关系，陈广国第一次申请确认与南方建设公司的广州分公司存在劳动关系，但因为主体不适格，陈广国就撤回了申请，陈广国第二次针对南方建设公司和成童杰提起申请，但劳动仲裁委认为主体不适格不予受理，如经审查本案是侵权责任纠纷，陈广国要求变更诉讼请求，因需要重新鉴定确认人身损害伤残等级，陈广国申请给予一个月的补充举证期。诉讼中，陈广国陈述，陈广国在广州市白云区石井人民医院治疗，产生医疗费用148.50元及挂号费4元，由成童杰的妻子徐某飞支付；当晚成童杰送陈广国回英德治疗，给了陈广国800元，其中300元付了交通费，500元交xx市卫生院作为押金，治疗住院费用共4243.25元，其中3232.31元通过城乡医疗住院救助基金报销，陈广国个人支付了417.94元。南方建设公司陈述，其没有为陈广国垫付费用，也不清楚其他人有无垫付。陈广国陈述，陈广国本是在家务农，是特困低保户，经人介绍在成童杰的带领下到涉案工地清拆模板，成童杰在招工时并未说明从事的工作是否需要什么资质，陈广国只是听从其安排进行相关工作。以上事实，有相关书证及当事人陈述等证据证实。一审法院认为，陈广国首先主张其与南方建设公司之间是劳动关系，南方建设公司对此不认可，陈广国也未有相关证据证实，因此，对陈广国该主张不予确认。陈广国与南方建设公司之间并非劳动关系，也未有证据证明陈广国的损伤已被认定为工伤，故此，对陈广国要求南方建设公司承担工伤保险责任的主张，亦不予支持。接着陈广国又主张其是受成童杰雇佣到南方建设公司的工地工作，由成童杰给陈广国发放工资，陈广国是在受雇工作时被掉落木板砸伤，对此，陈广国提交了相关照片、病历、证人证言、录音、微信聊天记录、施工协议等证据，成童杰、梁解未答辩，视为其放弃抗辩权利，陈广国提交的前述证据与南方建设公司提交的施工协议书等证据，相互衔接，相互吻合，形成较为完整的证据链，证明了陈广国受雇于成童杰，成童杰向梁解承包了部分涉案工程，梁解向南方建设公司承包了部分涉案工程，及陈广国在涉案工程工地拆除脚手架时被掉落的木板砸伤的事实。陈广国与成童杰之间形成劳务雇佣关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，陈广国在本次事件中所遭受的损失，应由陈广国与成童杰根据各自过错承担相应责任。陈广国是一完全民事行为能力人，未取得相关资质就从事拆卸脚手架工作，本身具有一定过错；成童杰未提交证据证明其有相应工程承包资质，其在未有相应承包资质的情况下承包工程，具有明显过错，考虑事发原因、场合及各方的过错程度，成童杰对陈广国的损失应承担80%的赔偿责任。梁解未提交证据证明其具有相应工程承包资质，南方建设公司将涉案工程发包给没有相应承包资质的梁解，梁解又将工程发包给没有资质的成童杰，故梁解和南方建设公司应当与成童杰承担连带赔偿责任。本次事件致使陈广国受损，陈广国起诉要求赔偿损失，合理合法，对此予以支持。对陈广国的损失，认定如下：1.医疗费，陈广国主张593.9元，提交了6张医疗费票据，其中2017年12月21日的医疗费票据150元有病历佐证其与本次事件的关联性，对该医疗费150元，予以确认。对其余未有病历佐证关联性的医疗费票据金额，不予确认。2.残疾赔偿金，陈广国主张69514.4元，按广东省城镇居民人均可支配收入34757.2元计算20年，系数0.1。陈广国首先提交的证据是清正鉴定所出具的《鉴定意见书》，该意见书认为陈广国构成劳动能力伤残九级，但同上所述，陈广国与成童杰、梁解、南方建设公司之间并非劳动关系，该鉴定意见适用的评定标准错误，对其鉴定意见，不予采纳。诉讼过程中，陈广国就此申请补充举证，法院亦给予其必要的补充举证期，但陈广国超出补充举证期才提交了天鉴鉴定所出具的《鉴定意见书》，且该意见书认为陈广国伤情不构成残，根据民事诉讼法规定，当事人有责任就其主张提交相应证据，否则应承担举证不能不利后果，本案中，陈广国虽主张其构成伤残，但未能提供其伤残的有效证据，应承担举证不能不利后果，因此，对陈广国该项诉请不予支持。3.误工费，陈广国主张15405.25元，按国有同行业在岗职工2016年平均工资61621元计算3个月，该院认为，医嘱要求陈广国休息三个月，故对陈广国主张的误工期3个月，予以支持。陈广国事发时虽是从事建筑业，但陈广国并未有相关资质，且陈广国并未提交证据证明其工资收入情况，故陈广国的误工损失可参照2016年度广东省城镇私营单位就业人员年平均工资48236元计算，经计算，陈广国该项损失为12059元（48236÷12×3）。4.住院伙食补助费，陈广国住院共13天，按100元/天标准计算，该项损失应为1300元。5.护理费，陈广国主张1040元，按80元/天计算13天，本院认为，虽无医嘱，但考虑陈广国伤情，对陈广国主张的住院期间护理，予以认可。参考本地护理收费情况，对陈广国主张的护理损失1040元，予以支持。6.精神抚慰金，陈广国主张20000元，陈广国未有证据证实本次事件给陈广国造成严重精神损害，故对陈广国的该项主张，不予支持。7.营养费，陈广国主张2000元，考虑陈广国伤情，对陈广国该项主张，酌定为500元。8.鉴定费，陈广国主张工伤鉴定费1840元、人身损害鉴定费1956元，同上所述，陈广国提交的工伤鉴定意见与本案并无关联性，故陈广国主张由此产生的鉴定费1840元，不予支持。陈广国提交的人身损害鉴定意见认为陈广国不构成残，陈广国主张残疾赔偿并无依据，故陈广国主张由此产生的鉴定费1956元，亦不予支持。9.交通费，陈广国主张1000元，陈广国虽未提交相应交通费票据，但考虑到陈广国就医、转院、陪护等均会产生交通费，结合陈广国住院时间，对陈广国该项主张，酌定为600元。陈广国对事发后成童杰的垫付情况及垫付费用的使用进行了说明，成童杰、梁解未答辩，视为其放弃抗辩权利，南方建设公司表示其未有垫付也不清楚成童杰、梁解的垫付情况，故对陈广国的该陈述予以采信。综上，陈广国损失共16219.44元（150+4+148.5+417.94+12059+1300+1040+600+500），成童杰应赔偿陈广国12975.55元（16219.44×80%）。扣减成童杰已垫付的952.5元（800+4+148.5），成童杰还应赔偿陈广国12023.05元。梁解和南方建设公司应与成童杰承担连带赔偿责任。成童杰、梁解经传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。据此，一审法院于2018年6月6日作出如下判决：一、自该判决生效之日起三日内，成童杰赔偿陈广国12023.05元；二、梁解、南方建设公司对该判决第一项中成童杰应承担的赔偿金额承担连带赔偿责任；三、驳回陈广国的其他诉讼请求。本案受理费1073元，由陈广国负担960元，由成童杰、梁解、南方建设公司负担113元。二审时，双方均未提交新证据。本院查明，2017年7月7日，陈广国以南方建设公司为被告提起本诉，请求南方建设公司向其支付停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院伙食补助费、护理费、交通费和营养费。9月18日一审第一次开庭，陈广国称立案时法院定本案案由为提供劳务者受害责任纠纷，其认为应当是劳动纠纷。9月25日，陈广国提交情况说明，称南方建设公司有合同证明其将涉案工程发包给梁解，其也有证据证明梁解再将工程分包给成童杰，其由成童杰引领进入工地，请求将梁解和成童杰追加为被告，共同承担其的赔偿责任。11月27日第二次庭审，陈广国增加鉴定费1840元的请求，并且陈述称如果法院认为本案案由是提供劳务者受害责任纠纷，需要按侵权纠纷审理，其同意变更诉讼请求，要求南方建设公司、梁解承担连带赔偿责任，赔偿项目为残疾赔偿金、误工费、护理费、伙食补助费、精神损害抚慰金、交通费、营养费和鉴定费等。11月29日，陈广国要求追加成童杰为被告连带承担赔偿责任，并申请重新鉴定人身伤害伤残等级，请求给予一个月的补充举证期。2018年1月16日第三次庭审，在开庭前三日陈广国向法庭提交了新的鉴定意见书，增加医疗费的请求。一审时，陈广国提交了其于2017年12月21日、22日、2018年1月11日在清远市中医院康复科门诊治疗所支付的医疗收费单据，金额共计593.9元。其中，2017年12月21日的单据附有病历。南方建设公司质证称因医疗费属于新增加的诉讼请求，其对该证据不予质证。经查，2017年12月21日的病历显示诊断结果为右足第4、5趾骨骨折并缺损，右足趾骨慢性骨髓炎症，右足组织关节畸形僵硬。2018年1月9日天鉴司法所出具的鉴定意见中载明，陈广国跛行入检查室，查见：右足第4、5趾红肿肿胀，趾间关节活动丧失，跖趾关节背伸活动度正常。分析说明称陈广国目前遗留右足第4、5趾的跖趾关节功能障碍，右足的功能丧失分值小于10分，伤残程度达不到等级。本院二审查明的其他事实，与一审法院查明的事实相同，各方均无异议，本院予以确认。本院认为，本案中，双方对住院伙食补助费和护理费均无异议，视为服判，本院予以维持。二审的争议焦点是南方建设公司、梁解、成童杰是否应当连带对陈广国承担工伤赔偿责任以及相关赔偿项目的确定及数额问题。关于南方建设公司、梁解、成童杰是否应当对陈广国连带承担工伤赔偿责任的问题。本案中，南方建设公司将部分工程发包给梁解，梁解转包给成童杰，成童杰雇佣陈广国从事模板清拆工作，陈广国工作时被重物砸伤。因此，本案是因提供劳务一方在劳务中造成自身伤害产生的纠纷，陈广国与南方建设公司、梁解、成童杰均不存在劳动关系，也没有经劳动保障行政部门的工伤认定结论，不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围。因此，陈广国上诉请求由南方建设公司、梁解、成童杰对其连带承担工伤保险责任不符合法律规定。另外，关于陈广国的责任问题。陈广国作为成年人，在施工工地工作应当对自身安全保持高度注意力。其在施工工作中未尽到安全注意义务，对损害结果的发生负相应的责任。一审法院对各方法律关系的性质及责任确定并无不当，本院予以维持。关于医疗费。结合病历和医疗收费票据记载、鉴定意见可知陈广国右足确需继续治疗，陈广国在医院康复科门诊治疗所支出的费用具有合理性和必要性，应予支持。一审法院认定事实错误，本院予以纠正。关于残疾赔偿金。如前所述，因本案不属于工伤保险范围，因此本案不适用依据《劳动能力鉴定、职工工伤与职业病致残等级》作出的鉴定意见。至于陈广国提交的人身损害鉴定意见，是在陈广国的病情稳定之后，根据陈广国的病历资料及临床检验鉴定而作出，以陈广国的损失治疗后果为依据，客观评价了其的功能障碍程度，一审法院予以采纳并无不当，本院予以维持。陈广国主张适用《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》进行伤残等级鉴定，因该标准并未颁布实施，不能作为本案定案依据，本院予以驳回。关于误工费、精神抚慰金、营养费、鉴定费和交通费等，经审查，一审法院对其赔偿数额的确定符合法律规定，本院亦予维持。关于停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，因属二审新增加的诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条的规定，本案不予调处。综上，陈广国损失共16663.34元（593.9+4+148.5+417.94+12059+1300+1040+600+500），成童杰应赔偿陈广国13330.67元（16663.34×80%）。扣减成童杰已垫付的952.5元（800+4+148.5），成童杰还应赔偿陈广国12378.17元。梁解和南方建设公司应与成童杰承担连带赔偿责任。成童杰、梁解经传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。综上所述，陈广国的上诉理由部分成立，本院就其合理部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下:一、维持广东省广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初8885号民事判决第二项、第三项。二、变更广东省广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初8885号民事判决第一项为：自本判决生效之日起三日内，成童杰赔偿陈广国12378.17元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费1073元，由陈广国负担957元，由成童杰、梁解、广东南方建设集团有限公司负担116元。二审案件受理费1021元，由陈广国负担913元，由成童杰、梁解、广东南方建设集团有限公司负担108元。本判决为终审判决。审判长     审判长  崔利平审判员  年 亚审判员  乔 营二〇一九年五月十三日书记员  朱鹏程李书琪