辽宁省大连市中山区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0202民初1065号原告：陈历泽，男，1943年3月16日出生，汉族，系大连军休干部第三中心退休干部，住辽宁省大连市沙河口区。被告：辽宁住邦律师事务所，住所地辽宁省大连市中山区友好路158号友好大厦1510室。负责人：高恒，该所主任。委托诉讼代理人：杨任，辽宁住邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：高太领，辽宁住邦律师事务所律师。原告陈历泽诉被告辽宁住邦律师事务所诉讼、仲裁、人民调解代理合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陈历泽、被告辽宁住邦律师事务所的委托诉讼代理人杨任到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告陈历泽向本院提出诉讼请求：依法判决被告赔偿原告直接损失费21000元。事实及理由：此诉讼本应连同杨任律师一起诉讼。因前年与杨任只签了合同，故无杨任的个人资料,现在市律协不掌握杨任的个人资料，杨任的单位和本人又不配合，无法满足立案所需资料，故将杨任在诉状上删除，但违法事实是杨任所为，合同和收代理费则是杨任的单位，所以在诉状上只起诉讼杨任的工作单位。原告因腿患过敏性皮炎，在大连皮肤病医院治疗，因用药不当损伤了肾脏，经市医调委调解未达成一致，后经杨任的朋友推荐，杨任对案情作了全面了解，对重点证据均过了目，认为本案胜诉概率大，于是杨同意代理，并于2017年7月26日签了代理合同。合同上虽有《授权委托书》的提示，但当时杨任未要求签授权委托书，委托人也不明白，就不了了之了。1.三次更改患者病历放入病案中或送法院作为鉴定根据：第一次更改编造专科检查（诊断），因得知医大一院的诊断与已不同和因一点小病就让患者住院怕医保发现受罚：大连医科大学第一附属医院皮肤科董教授亲笔诊断和被告门诊的亲笔诊断都是双下肢患“过敏性皮炎”或“过敏性紫癜”，却无中生有，在“专科检查”上升到全身，将多年就有而且现在还有的红、黑点说成是红斑、血疹，点状出血阳性，出院时要求改正，住院卢医生说：“没关系不用改，”当时因未觉得重要就不了了之了；“入院记录”当时签了名（我多次住院深知这是必须的程序和根据）可现在的“入院记录”却无人签名；在编造紫癜病时却把重要的病状漏掉了，如大关节和胃肠出血、肾炎、荨××等；17日服药、18日确诊、19日检查，而且用药种类和药量均无变化，这种诊疗程序很不正常；第二次更改病历，销毁用药记录，编造虚假医嘱和用药数据。2017年4月26日复印了患者的住院病历中无用药原始记录的踪影。却在虚假医嘱中删减了用药种类和数据。比如：复方甘草酸苷胶囊，出院后是日服9粒（最大量），可在2016年12月17日服3粒，23日上午8点服1粒，14点19分又服9粒再则，在出院记录上有‘莲柏煎剂’，在假医嘱上却删除了，其他无法查证；编造虚假医嘱，一是将检查日期提前到与患者入院同一天，将用药两天后检查出尿蛋白等病的起因推到入院前；二是减少用药量和用药种类（前面已述）；三是长期和临时医嘱牛头不对马嘴问题多多，如：本是医嘱却变为检验报告单，本应签名却变为打印，本应有执行时间和护士签名却无；本是外用药却变为口服，本应每天记录住院共7天却少了18、19、20、21、22日的服药数据，一张医嘱单子包罗万象，既有检查内容，又有用药记录，本应长期和临时医嘱的用药一致，可氯雷他定糖浆，长期医嘱没有，临时医嘱上却有。又如马来酸氯苯那片，下午2点18分服4毫克，过了6分钟又服4毫克。请与正规医嘱比较更好分清真伪；第三次更改医嘱并增加了不少内容交法院作为司法鉴定的根据，我的病历档案早已归档，并于2017年4月26日全部复印了，由于被告保管我的病历，起诉后法官不仅不封存，还提前告诉原告的起诉内容，让被告随意更改编造病历，并将虚假病历交法院，开庭时杨任未提出质证，相反，原告提供的小事也一一质证，如原告自费购药是小票，被告则指出要正规发票。由于对被告提供的材料未质证，导致在北京听证会上，医患双方提供的病历出现两个版本。2.原告请律师，杨任却违法也要帮被告。诉状早已写好，杨任不用，要重写却把被告更改病历的客观事实删掉，并说开庭提出效果好，可在2017年9月19日开庭，杨任虽举证了，但被告方无根无据否认，杨未作争辩就默认了，法官却采信了被告的否定，使这一客观事实被隐瞒了，这一重要变化长期隐瞒不告诉原告。将假医嘱变为真医嘱送法院，本来诉讼时已向法院提交了材料，可法官又要杨任重新为司法鉴定提供材料，杨任则心领神会，配合默契，将原告加了批注的虚假医嘱删除，重新复印使假医嘱变为真医嘱送法院，这是原告在收到鉴定书才发现的，杨任擅自决定申请作司法鉴定，事前原告在医院本可以用电话征求意见看原告是否同意作鉴定，但杨自作主张，相反被告对原告提供的体检报告少两页空白，杨任则挂电话问其原因，事后杨任怕原告不同意，将鉴定的真实目的隐瞒了，对原告采取欺骗手段说：“案子能胜，不作鉴定法院无法判决，结案后一切费用由被告付。”加之原告未参加庭审活动，又不知《侵权责任法》的规定就相信了杨，并暂付了1.7万元，鉴定真伪有必要，而且对文字材料进行鉴定是惯例。当判决书下达后才发现，杨等人搞鬼，将假医嘱作为鉴定的根据，坑原告，为配合作弊，杨将原告掌握的重要证据扣押了，并撒谎说不是病历内的材料，要经过被告认可、法院同意，否则不能作为鉴定材料，被告却可为鉴定随意提供病历外的虚假材料。鉴定书到手后，原告才得知，即诉状上说被告误诊，却把医大一院教授亲笔的正确诊断扣押了，变为无中生有；诉状上说被告用药不当，损伤了患者的肾脏，却把医大一院的超声检查报告“双肾急性损伤”扣押了，使之变为诬告。杨任偷偷将虚假医嘱送法院，庭审后原告得知要作司法鉴定，用短信、电话、文字要求杨任鉴定材料准备好后原告要过目审核。杨则偷偷将材料送法院，之后多次追问，才告诉已送走两周了，而且不告诉送了些什么材料，至今也不告诉偷偷送走的原因。还花言巧语阻止原告进京参加听证会。杨任从法院取回鉴定书，其中鉴定机构有个声明可以要求鉴定人出庭接受质疑，被杨任扣押。在北京听证会上，杨对自己提供的假临时医嘱还正式签名同意作为鉴定的根据，这难道是无意的吗。杨任不仅将假医嘱变为真医嘱送法院，还扣押了重要证据。而且长期（四个月）隐瞒不告诉原告，当司法鉴定书到达后，原告才发现问题严重，杨任仍不主动交代，而是经原告追问、逼迫才说出假医嘱加了批注未交法院，是重新复印的；对其他证据未交法院，杨任为推脱责任则编瞎话企图蒙混过关。综上所述，杨任的行为并非过失而是有意所为，纯属有意坑害委托人，而且是无权代理，所产生的恶果必须负责。有人企图为杨任开脱，将合同与授权委托书相提并论，混为一谈，是办不到的，若不然应出示授权委托书原件。《民事诉讼法》第59条规定：“授权委托书必须证明委托事项和权限。诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。”最高法对《民事诉讼法》的解释，第89条规定：“授权委托书仅写‘全权代理’而无具体授权的，诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，提出反诉或者提起上诉。”杨提供了假医嘱，扣押重要证据，所作鉴定还具有法律效力，已终审维持原判，难改变了。杨的行为给委托人造成了很大损失（精神和经济），经计算，发生治疗和相关费用已达13万多元，由于肾脏病是终身无法痊愈，相对稳定逐步发展至生命终结，其后续治疗和相关费用最低须90多万元，但考虑杨任在本案中不是决策作弊人，是协同，若本人态度好就给出路从轻处理，只赔偿直接损失2.1万元，即鉴定费1.7万元－9775元＋诉讼1657元×2－50元＝3254元，代理费1万元。被告辽宁住邦律师事务所辩称，不同意原告的诉讼请求。1.关于代理合同纠纷的当事人主体问题。根据《律师法》第二十五条的规定，律师承办业务由律师事务所统一接受委托，并与委托人签订委托合同。沙区法院4363号医疗纠纷案中，住邦所与陈历泽签订了代理合同，住邦所指派杨任律师作为经办律师，并在当日由陈历泽出具授权委托书。由于合同的当事人是住邦所和陈历泽，杨任律师作为指派律师履行的是职务行为，因代理合同的履行产生的纠纷，应由陈历泽与住邦所这两个当事人主体来解决。2.住邦所指派律师正常履行了代理律师的职责，最终也为陈历泽争取到了认定医院存在相应过错并赔偿损失的有利结果。住邦所在履行代理合同的过程中不存在任何过错。关于鉴定问题，指派律师在接受案件后一直在提示陈历泽，医疗纠纷需要通过申请司法鉴定来解决医院是否存在医疗过错的问题，鉴定是医疗纠纷的核心问题。由于陈历泽耳背，律师与陈历泽大多数时间都是通过手机短信来沟通，因此律师保留了大量陈历泽的短信，发生于开庭前、缴交鉴定费、等待鉴定听证会等各个重要节点，能够证实陈历泽对于鉴定的重要性是知情的，也是同意鉴定的。关于鉴定材料问题，陈历泽纠缠的鉴定材料未经其过目的问题，是没有意义的，4363号案第一次庭审期间，律师向法院出示的四组证据全部是陈历泽庭前提供给律师的。除了证据4医疗票据外，应主审法官的要求，必须在庭后7日内再复印一套完整的复印件给法院作为鉴定材料，因为都是需要开庭质证材料，不允许事后增加或删减。试问，陈历泽在过目后，是否要增加或删减相关材料呢？如果不会，那过目与否有什么意义。直到后来陈历泽置疑律师的工作，我们也不断地询问陈历泽过目材料后是否要增加或删减材料，陈历泽从来不予回答。可见过目与否并不重要，只是未完全按当事人意思行事后当事人不满进而情绪化的一种说法罢了。关于医院篡改病历的主张不能得到法院及鉴定机构的支持，是诉讼及鉴定固有的风险，与律师无关，不能说是律师不尽力。关于医院篡改病历的主张，律师不仅在4363号案第一次庭审期间用了大量的时间来阐述，也在鉴定期间作为理由之一向鉴定机构提出。遗憾的是，法院和鉴定机构对于这个主张基本不作理睬。可以说，在这个问题上，律师已经尽力了，该说的话都说了，该形成的文字材料也递交了，最终不获支持，这就是诉讼风险及鉴定风险范畴的事情了。陈历泽说律师不尽力，是站不住脚的。根据沙区法院4363号案第二次庭审的笔录反映，陈历泽亲自到庭，对于篡改病历问题，陈历泽只发表十四个字，根本不展开去谈。当事人本人都不重视都不去努力说服法官的问题，却责怪在这个问题上投入更多时间和精力的律师不够努力，这是不公平的。对于鉴定意见书，陈历泽已经作出了有利于自己的选择。陈历泽对于鉴定意见书不满意，反对鉴定意见书，但又不放弃使用鉴定意见书作为有利于己方的证据。4363号案主审法院孙莹在第二次庭审时已经向陈历泽释明，由于是陈历泽一方申请的鉴定，陈历泽可以选择不把鉴定意见书作为自己的证据出示，一旦放弃举证法院也就可以不再审查鉴定意见书。但同时也提醒说，如果没有鉴定意见书，关于医院有过错的主张就没有证据了，后果可能是败诉。陈历泽当庭考虑了很久，最后还是同意把鉴定意见书作为证据出示，而法院最终依据鉴定意见书认定医院有过错并判决承担相应赔偿责任。换句话说，陈历泽在4363号案中已经选择了使用鉴定书作为定案证据并享受了鉴定书带来诉讼利益，却在本案中攻讦鉴定意见书，说这个不对那个不对，这是不诚信的行为。如陈历泽对鉴定意见书仍持意见的，建议其对4363号案件申请再审，在再审期间通过法定程序推翻鉴定意见书。在本案中，出于对法院既判效力的维护，对已经发生法律效力的沙区法院4363号判决认可了的鉴定意见书，当事方再有置疑的，请求合议庭不作理会。陈历泽通过4363号案的部分胜诉获得了一定的利益。首先，沙区法院在4363号案当中，以鉴定意见书为依据，认定医院存在过错，判决其承担10%的赔偿责任。为此，对于陈历泽预付的医疗费及鉴定费，应由医院承担相应部分，弥补了陈历泽的损失。其次，由于医院过错的存在，陈历泽后续发生的涉及肾病的医疗费用，也应该由医院承担10%。因此事实上，陈历泽通过4363号案的诉讼活动，获得了一个终身医疗费用分担的保障。3.住邦所指派律师对促成有利于陈历泽的诉讼结果发挥了重要的作用，不存在违反职业道德的行为，比如夸大胜诉机率，比如反过来帮助另一方当事人等。指派律师在经办4363号案期间，仅与医院方的代理人在两个场合有过接触。一是第一次开庭审理期间，双方代理人互相攻防。医院方代理人在听到我方律师阐说医院涉嫌篡改病历的问题后，非常意外，大惊失色，大声斥责说律师胆子真大，懂不懂医疗，这样的问题也敢说。二是北京听证会期间。当时也发生了激烈的交锋，由于我方律师发现医院方提供的材料与第一次庭审不符，当即提出异议，致使听证会暂停了近半个小时，鉴定人员甚至给沙区法院法官孙莹打电话沟通，医院一方看我方律师态度强硬，最后只得同意双方材料不相符的地方以我方材料为准，并承认了某日超量用药的问题。可以说，律师与医院一方的接触，堂堂正正，坚持原则，不卑不亢，没有任何与律师职业道不相称的行为。鉴定期间，律师代理提出的理由中，根据陈历泽意思总结的理由如误诊、篡改病历、超量用药，都没有得到鉴定机构的采纳，反而是律师在听证会上临时增加的理由住院期间未及时告知患者尿蛋白及肾损伤的问题，获鉴定机构采纳并以此为由认定医院存在过错。可以说，是律师在长年的执业过程形成的丰富办案经验，促使律师在关键节点抛出关键观点，最后促成医院过错被鉴定机构确认。4363号案判决这个有利于陈历泽的诉讼结果的获得，与住邦所指派律师参与代理诉讼所发挥的积极作用，是分不开的。正因如此，医院一方在感情上，必然对我方律师多有微词甚至是有所怨恨的。所以，实在不理解陈历泽为什么会有律师反过来帮助了医院的想法。最后，代理过程中，律师一直在提示陈历泽，医疗过错问题只能通过鉴定来确认，而鉴定又是有风险的。律师在发给陈历泽的短信中甚至说，希望陈历泽保重身体亲自参加鉴定听证会，因为听证会才是一场决定胜败的硬仗。因此，陈历泽关于律师夸大胜诉机会的说法，是没有任何事实根据的。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷作证。根据原告陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年7月26日，原告陈历泽因与大连市皮肤病医院纠纷一案，委托被告辽宁住邦律师事务所代理诉讼，双方签订了《民事诉讼委托代理合同》一份，合同约定：原告必须真实、完整的向被告指派律师叙述案情，如实回答被告指派律师对案件事实的询问，提供有关本案的所有证据，被告律师应当认真履行职责，按时出庭代理，依法维护原告合法权益；合同的有效期为自合同签订之日起至本案本审终结止，如原告决定调解、和解、撤诉或终止执行，视为被告已完成代理工作。同日，原告交纳了约定的代理费用1万元。2017年8月1日，大连市沙河口区人民法院受理了原告诉大连市皮肤病医院医疗损害责任纠纷一案。被告辽宁住邦律师事务所律师杨任作为原告代理人，参与了2017年9月19日的法庭审理，并提交了多组证据，该律师同时代理原告参与了该案件于北京明正司法鉴定中心进行的医疗过错鉴定听证。对于该案卷宗中存放的原告的《授权委托书》，委托权限记载为：代为参加诉讼，代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为和解，代签法律文书。原告认可其上两行黑体字“委托人签字：是我本人所写如不实愿承担责任。陈历泽”是其书写。2018年5月16日，该案再次开庭，被告的律师不再作为委托诉讼代理人参与诉讼。2018年6月19日，大连市沙河口区人民法院作出民事判决书，判决：一、大连皮肤病医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告医疗费2197.13元；二、驳回原告的其他诉讼请求；……案件受理费1675元，由原告负担1607元，大连皮肤病医院负担50元；鉴定费17000元，由原告负担7225元、大连皮肤病医院负担9775元，给付时间同上。后原告上诉，2018年9月13日，大连市中级人民法院判决驳回上诉，维持原判，二审案件受理费1657元，由上诉人原告陈历泽负担。本案在审理过程中，本院前往大连市沙河口区人民法院，调取了被告代理原告在该案诉讼中提交的全部病历材料。其中89、90、91、92页均系原告称被告未向法院提交的证据“医科大学附属第一医院超声诊断报告单、大连市皮肤病医院门诊病历2页复印件”。本院认为，依法成立的合同，受法律保护。本案原告陈历泽与被告辽宁住邦律师事务所签订了《民事诉讼委托代理合同》，双方当事人均应当严格按照合同约定全面履行自己的义务。关于原告在原医疗损害责任纠纷案件中被告无授权代理诉讼一节，因双方签订了《民事诉讼委托代理合同》，并签署了《授权委托书》，明确“代为参加诉讼，代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为和解，代签法律文书”的特别授权的委托权限，原告虽不认可“委托人”处的签名，但其于其后的标注同样明确了该授权，该《授权委托书》经法院审查存放入卷，被告的律师据此参与了前期所有的诉讼活动，原告主张被告无授权代理诉讼，与事实不符，本院不予支持。现原告要求被告承担赔偿损失的违约责任，应证明对方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定。关于原告认为被告作为律师伪造病历一节，根据医疗纠纷案件审理的相关规定，法院直接移送鉴定机构进行鉴定的病历应由医院方提供，该案案件庭审笔录记载亦是由医院方提供，该病历系经过法院组织庭审质证审核后存放入卷的证据，原告对该证据的原件是否被修改存在异议，应通过在原诉讼中进行病历的真实性鉴定或对于生效判决提起再审等程序处理；原告自行于病历复印件上进行“批注”与否、该“批注”过的病历是否被提交法院送交司法鉴定，都不影响该案鉴定的依据，原告的相关主张本院不予支持。关于原告主张被告隐藏部分证据导致影响鉴定结果一节，因本院调取的医疗案件审理卷宗中存在原告主张的证据，原告的主张与事实不符，本院不予支持。现原告提供的证据不足以证实被告在履行代理合同过程中存在过错，其要求被告赔偿损失于法无据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告陈历泽的诉讼请求。案件受理费330元，由原告陈历泽负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审 判 长  原博侠人民陪审员  谢淑云人民陪审员  孙剑波二〇一九年五月二十七日书 记 员  刘渐宽