湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终2217号上诉人（原审被告）：长沙湘麓山庄，住所地长沙市岳麓区。法定代表人：陈瑰，总经理。委托代理人：刘昭，湖南天恒建律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈三珍，女，汉族，1954年11月25日出生，住湖南省浏阳市。委托代理人：刘娟，湖南若华律师事务所律师。上诉人长沙湘麓山庄因与被上诉人陈三珍确认劳动关系纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2018）湘0104民初6844号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。长沙湘麓山庄上诉请求：1、请求撤销（2018）湘0104民初6844号民事判决书第一项。2、改判长沙湘麓山庄与陈三珍2003年7月1日至2017年12月31日之间不存在劳动关系。3、由陈三珍承担本案诉讼费。事实与理由:一、长沙湘麓山庄在一审代理词中提到陈三珍的一审诉讼请求已超过法律规定的诉讼时效期间，一审法院并未在判决书中载明。根据《劳动争议调解仲裁法》第二条第一款、第六款规定：“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：(一)因确认劳动关系发生的争议;(六)法律、法规规定的其他劳动争议。”第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”这表明，劳动关系确认争议属于《劳动争议调解仲裁法》的调整范围，应适用有关仲裁时效的规定，将仲裁时效的起算点规定为“从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日。”确认劳动关系虽然表面上并不涉及具体的权利，但劳动者要求确认劳动关系的目的在于要求其实体权利的实现，如：职业病赔偿、解决工资报酬、补缴社会保险、加班费用等。这一确认之诉实则是请求之诉的过程和桥梁，劳动者要想取得其实体权利，就必须先行确认劳动关系，因此应当适用仲裁时效的规定。陈三珍的请求确认劳动关系早已经超过了诉讼时效的规定，一审法院未予查明，请求二审法院予以纠正。二、陈三珍并未提供充分的证据证明其向长沙湘麓山庄提供劳务的首次时间为2003年7月1日，一审法院认定“陈三珍、长沙湘麓山庄之间自2003年7月1日起已经建立劳动关系。”属于事实认定不清。一审庭审过程中，陈三珍仅提供了一张工作牌，证明其2003年7月1日“进入长沙湘麓山庄处工作”。长沙湘麓山庄认为仅仅提供一张工作牌并不能认定陈三珍向长沙湘麓山庄提供劳务的首次时间。该份证据不足以作为定案的证据。一审法院将该份证据作为定案的依据没有充分的事实依据。三、一审法院认定长沙湘麓山庄与陈三珍之间存在劳动关系的事实不清，证据不足。根据一审庭审情况得知，陈三珍并未提供任何受长沙湘麓山庄考勤制度管理，遵守长沙湘麓山庄处规章制度约束的证据，根据劳动和社会保障部2005年发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发[2005]12号，关于认定劳动关系的第二条：“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。”陈三珍不符合该条认定事实劳动关系的规定，一审判决不能单凭陈三珍未享受退休待遇就认定长沙湘麓山庄与陈三珍之间存在劳动关系。事实上，陈三珍向长沙湘麓山庄提供劳务时，已经达到了法定退休年龄，根据《劳动合同法实施条例》第21条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。长沙湘麓山庄考虑到陈三珍的年龄、身体健康等因素。为其安排的工作都是一些临时性的，并且陈三珍本身不受单位规章制度与考勤制度的制约。固长沙湘麓山庄并非与其建立劳动关系，而应认定为劳务关系。陈三珍答辩称：一、陈三珍的诉讼请求并未过诉讼时效，长沙湘麓山庄在一审中并未提出诉讼时效抗辩，一审判决并无错误。在一审中，长沙湘麓山庄并未提出诉讼时效问题，且在一审庭审中，一审法庭询问长沙湘麓山庄是否一直在长沙湘麓山庄处工作，长沙湘麓山庄的回答是是。诉讼时效属于程序问题，长沙湘麓山庄在一审中未就此提出异议，一审法院当然无需审查。同时陈三珍提起一审诉讼时，陈三珍始终在长沙湘麓山庄处工作，直至进入一审诉讼后长沙湘麓山庄要求陈三珍离职，陈三珍才于2018年9月底停止在长沙湘麓山庄处工作。陈三珍停止工作前，陈三珍与长沙湘麓山庄之间并未就双方之间的到底是劳动关系还是劳务关系进行过洽谈，双方之间仅在2018年1月1日才签订《长沙湘麓山庄劳务合同》一份，但陈三珍自身并不知晓劳动关系和劳务关系的区别。在本案一审诉讼提起之前，陈三珍与长沙湘麓山庄没有就是否存在劳动关系发生争议，陈三珍也并不知晓双方就是否存在劳动关系存在争议，故长沙湘麓山庄主张的诉讼时效问题应当自陈三珍提起一审诉讼之日起算，不存在超过诉讼时效。二、陈三珍自2003年7月1日进入长沙湘麓山庄处工作，证据确凿。一审庭审中，陈三珍向一审法院提交了长沙湘麓山庄颁发的工作证件，该证件记载了发证时间为2003年7月1日，该工作证件上加盖有长沙湘麓山庄的钢印，一审法院对此事实进行了反复核实，一审庭审笔录已有记载。故陈三珍于2003年7月1日已在长沙湘麓山庄处工作这一事实，证据充分。三、陈三珍与长沙湘麓山庄之间系劳动关系，事实清楚、证据充分，一审判决无任何不当。长沙湘麓山庄在上诉状副本中提出的考勤问题，考勤记录属于长沙湘麓山庄所掌握的证据，应当由长沙湘麓山庄举证，而非陈三珍。且陈三珍已在一审中提交历年的工作流水，证明双方存在劳动关系的事实。陈三珍自2003年7月1日即进入了长沙湘麓山庄处工作，其进入长沙湘麓山庄处工作时并未至法定退休年龄，长沙湘麓山庄没有与陈三珍签订书面劳动合同，故自2004年7月1日其双方就依法订立了无固定期限劳动合同。陈三珍达到法定年龄后，始终没有享受基本养老保险待遇，故根据《劳动合同法》第四十四条第二项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条及2015年9月30日最高人民法院民一庭《关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》（【2015】民一他字第6号）关于“对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准”之规定，一审判决认定长沙湘麓山庄与陈三珍之间存在劳动关系，适用法律正确、证据充分，无任何错误。陈三珍向一审法院提出诉讼请求：确认陈三珍与长沙湘麓山庄自2003年7月1日起至今存在劳动关系。一审法院认定：2003年7月1日，陈三珍进入长沙湘麓山庄处从事保洁工作，双方未签订劳动合同。从2003年7月1日至今日，陈三珍一直在长沙湘麓山庄处工作。陈三珍在长沙湘麓山庄公司工作期间，长沙湘麓山庄按月给陈三珍发放工资，但未为陈三珍购买社会保险。2018年1月1日，陈三珍、长沙湘麓山庄双方签订《长沙湘麓山庄劳务合同》一份，合同期限为2018年1月1日至2018年12月31日止。约定陈三珍在长沙湘麓山庄人事部保洁员岗位工作。一审法院认为：劳动者合法权益受法律保护。本案陈三珍自2003年7月1日进入长沙湘麓山庄处工作，尽管双方没有签订书面劳动合同。但根据劳动合同法第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。故陈三珍、长沙湘麓山庄之间自2003年7月1日起已经建立劳动关系。根据劳动合同法第十条规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日一个月内订立书面劳动合同。劳动合同法实施条例第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为自用工之日起满一年的当日已将与劳动者订立无固定期限劳动合同。综合上述规定可知，陈三珍与长沙湘麓山庄已经于2004年6月30日订立了无固定期限劳动合同。劳动合同法第四十四条第二项的规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。劳动合同法实施条例第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。结合上述规定，劳动合同存续期间，劳动者已达退休年龄，双方的劳动关系并不必然自动终止。在已达到退休年龄但尚未享受养老保险待遇的情况下，双方的劳动关系继续存续。劳动者达到法定退休年龄，用人单位应当明确提出终止劳动关系并与劳动者订立劳务合同。本案中，陈三珍于2004年11月25日达到法定退休年龄。此时陈三珍、长沙湘麓山庄之间已经订立无固定期限劳动合同。陈三珍自2003年7月1日开始一直在长沙湘麓山庄处上班至今，直至2017年12月31日，长沙湘麓山庄一直没有向陈三珍明确提出终止劳动关系。双方的劳动关系一直存续。2018年1月1日，陈三珍、长沙湘麓山庄签订《长沙湘麓山庄劳务合同》一份，明确了双方的权利和义务。该合同可以视为长沙湘麓山庄向陈三珍明确提出终止劳动关系并建立劳务关系。综上，陈三珍与长沙湘麓山庄自2003年7月1日至2017年12月31日间存在劳动关系，陈三珍诉请陈三珍、长沙湘麓山庄自2003年7月1日起至今存在劳动关系，一审法院部分予以支持。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条之规定，判决如下：一、确认陈三珍与长沙湘麓山庄自2003年7月1日至2017年12月31日之间存在劳动关系；二、驳回陈三珍的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，减半收取5元，由长沙湘麓山庄承担。本院二审期间，双方当事人没有提交新的证据。本院二审查明：陈三珍2018年8月8日作为申请人以长沙湘麓山庄为被申请人向长沙市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求：确认陈三珍与长沙湘麓山庄自2003年7月1日至2018年7月17日之间存在劳动关系。长沙市劳动争议仲裁委员会当日决定不予受理。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据双方当事人的上诉及答辩意见，本案争议焦点在于：陈三珍与长沙湘麓山庄之间是否存在劳动关系。对此分析如下：本案中，根据查明的事实，陈三珍自2003年7月1日开始一直在长沙湘麓山庄上班至今。根据劳动合同法第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。故陈三珍与长沙湘麓山庄之间之间自2003年7月1日起建立劳动关系。根据劳动合同法第十条规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日一个月内订立书面劳动合同。劳动合同法实施条例第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为自用工之日起满一年的当日已将与劳动者订立无固定期限劳动合同。由此可见，陈三珍与长沙湘麓山庄已经于2004年6月30日订立了无固定期限劳动合同。陈三珍虽于2004年11月25日达到法定退休年龄，但并未享受养老保险待遇，故直至2017年12月31日陈三珍与长沙湘麓山庄之间仍存在劳动关系。一审判决对此认定并无不当，本院予以维持。长沙湘麓山庄上诉主张陈三珍本案已超过诉讼时效。经审查，陈三珍与长沙湘麓山庄已经于2004年6月30日订立了无固定期限劳动合同，双方劳动合同一直持续到2017年12月31日，在此之前双方并未发生争议。陈三珍在双方劳动合同终止后一年内即申请了仲裁，并未超过法定的1年仲裁时效。故长沙湘麓山庄该上诉理由不成立，本院不予采纳。综上所述，长沙湘麓山庄的上诉请求不成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款（一）项之规定判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由长沙湘麓山庄承担。本判决为终审判决。审判长  熊晓震审判员  戴 静审判员  李雨佳二〇一九年五月八日书记员  杨 琼附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。