广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂07民终120号 上诉人（一审被告）：黄万胜，男，1978年1月14日出生，汉族，住广西钦州市钦南区。 委托诉讼代理人：潘登，广西立辉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘传业，广西立辉律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：广西恒祥物业管理有限公司，住所地钦州市扬帆北大道二号恒祥豪苑小区9栋一楼，统一社会信用代码：91450702059525645C。 法定代表人：石磊，总经理。 委托诉讼代理人：南瑞芳，湖南都德律师事务所律师。 一审被告：农宇婷，女，1982年10月11日出生，汉族，住广西钦州市钦南区。 上诉人黄万胜因与被上诉人广西恒祥物业管理有限公司（以下简称恒祥公司）、一审被告农宇婷物业服务合同纠纷一案，不服广西壮族自治区钦南区人民法院（2018）桂0702民初2677号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月1日立案受理后，依法组成合议庭。于2019年3月6日公开开庭审理了本案。上诉人黄万胜及其委托诉讼代理人潘登、被上诉人恒祥公司的法定代理人石磊、委托诉讼代理人南瑞芳到庭参加诉讼，一审被告农宇婷经本院合法传唤拒不到庭。本案因函询钦州市住房和城乡建设局、钦州市发展和改革委员会意见扣除审限30日。本案现已审理终结。 上诉人黄万胜上诉请求：1、撤销钦州市钦南区人民法院（2018)桂0702民初2677号民事判决第二项；2、变更钦州市钦南区人民法院（2018)桂0702民初2677号民事判决第一项为实际发生金额，即黄万胜、农宇婷支付给广西恒祥物业管理有限公司物业服务费4888元、电梯费维护费582.17元共计5470.17元；3、驳回广西恒祥物业管理有限公司关于要求黄万胜、农宇婷支付水费16.30元、电费810.10元、公摊电费727.90元、公摊水费25.20元的诉讼请求；4、一、二审诉讼费由被上诉人承担。在本案开庭审理法庭调查阶段，经合议庭释明，上诉人放弃第一项上诉请求。事实和理由：一、一审判决遗漏诉讼请求未作判决，程序违法，依法应发回重审。1、被上诉人请求的违约金计至2018年7月共2492元，但一审判决对被上诉人2018年8月28日前的违约金不予支持，所以存在被上诉人的部分诉讼请求未得到支持；2、被上诉人按日万分之八请求违约金。一审判决第二项支持被上诉人按照中国人民银行规定的同期流动贷款利率分段计算违约金。被上诉人请求按日万分之八计算的违约金，高于中国人民银行规定的同期流动贷款利率分段计算的违约金，同样存在被上诉人的部分诉讼请求未得到支持。综合以上两点，被上诉人的部分诉讼请求未得到支持，依法应驳回其相应的诉讼请求，但一审判决对该项未作出处理。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十六条的规定，双方在二审中调解不成的，本案应发回重审。二、一审判决认定上诉人截止2018年7月止，尚欠水费16.3元、电费810.10元，证据不足，事实不清。对证据不足部分，依法应驳回被上诉人的相应的诉讼请求。被上诉人主张截止2018年7月止，上诉人尚欠水费16.3元、电费810.10元，但被上诉人只提供了一份自己制作的“欠费明细”，没有提供任何水表、电表行度等经双方确认的直接证据。被上诉人自己制作的“欠费明细”，性质上属于被上诉人的陈述，不是证明上诉人欠水费、电费的证据；被上诉人主张的水费、电费，属于代上诉人交纳的性质，但没有提供证明被上诉人已代上诉人交纳，未代上诉人交纳，则被上诉人无权要求上诉人向其支付。三、一审判决认为“对于物业费用收费标准，政府采用的指导价的形式干预，并非实行强制性定价，物业管理企业可以此的基础上作一定幅度的增减确立价格与业主订立合同”，是对法律的错误理解。一审判决在对法律理解错误的情况下，认定上诉人截止2018年7月尚欠物业费4888元、电梯维护费1435元，公摊电费727.90元、公摊水费25.20元,没有合同约定及法律上的根据。(一）根据《广西壮族自治区住宅小区物业服务收费管理办法》（试行）第六条第二款的规定，前期物业服务收费实行政府指导价。根据《中华人民共和国价格法》第十一条第（二）项及第十二条的规定，物业公司只能在政府指导价规定的幅度内制定价格。对政府指导价，可以“减”，但不能“增”，不得超过指导价，属于强制性规定。因此，一审判决认为“对于物业费用收费标准，政府采用的指导价的形式干预，并非实行强制性定价，物业管理企业可以此的基础上作一定幅度的增减确立价格与业主订立合同”不能成立。前期物业费用收费标准，不得超过政府指导价。(二）被上诉人收费的根据是钦州市物价局2013年6月6日作出的桂价格〔2013〕30号批复，该批复是根据自治区物价局、建设厅《关于印发广西壮族自治区物业服务收费管理暂行办法的通知》（桂价格〔2007〕122号）作出；2013年7月1日施行的《广西壮族自治区住宅小区物业服务收费管理办法》（试行）第三十四条规定，废止了《关于印发广西壮族自治区物业服务收费管理暂行办法的通知》（桂价格〔2007〕122号）。钦州市物价局2013年6月6日作出的桂价格〔2013〕30号批复，由于其批复根据已废止，不能再作为被上诉人向上诉人收费的根据，一审判决引用该批复作为支持被上诉人诉讼请求的依据，依法不能成立。四、被上诉人违反规定提高收费标准并重复收费，上诉人有权拒绝交纳。一审判决认定上诉人拒绝交纳的行为构成违约，于法无据。2014年1月6日，钦州市物价局、钦州市住房和城乡建设委员会作出《关于钦州市住宅小区物业服务收费项目及标准的通知》，规定三级服务等级住宅物业服务费的收费为每平方米0.75元，按建筑面积计算，且已包含了公摊水、电费；电梯维护费按每平方米0.16元计算。被上诉人提高了上诉人的电梯维护费收费标准，重复收取了上诉人的公摊水、电费。根据《广西壮族自治区物业管理条例》第五十一条及《广西壮族自治区住宅小区物业服务收费管理办法》（试行）第二十七条第一款的规定，上诉人有权拒绝交纳。上诉人依法行使法定的权利，不存在上诉人违约的问题。一审判决认定上诉人违约并应支付违约金，没有事实和法律上的根据。综上所述，一审判决遗漏诉讼请求未作判决，程序违法；认定事实不清，证据不足；曲解法律法规的规定，导致判决错误。故上诉人依法上诉，望二审法院依法裁判。 被上诉人恒祥公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 一审被告农宇婷没有到庭也没有提交书面意见。 被上诉人恒祥公司向一审法院起诉请求：两被告（黄万胜、农宇婷）向原告（恒祥公司）支付房屋物业服务费4888元、电梯费维护费1435元、水费16.30元、电费810.10元、公摊电费727.90元、公摊水费25.20元、违约金2492元，并由被告负担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：原告和被告黄万胜、农宇婷于2014年1月19日签订《恒祥豪苑前期物业服务委托合同》，约定原告为两被告的恒祥豪苑10幢2单元301号房进行物业服务，房屋面积为138.06平方米，物业费按照建筑面积0.75元/月/㎡收取，电梯的日常保养费及维护在保修期满后，由业主筹集或者经业主代表大会同意在公共维修基金中开支，公共能源费用（含水、电、电梯电费、绿化用水、水泵电费）由本物业内所有使用人按户分摊，被告拖欠或者拒交物业费，除了按照规定补缴物业费外，还须按欠费总额日息万分之八利率向原告交付滞纳金，合同服务期限暂定二年，如果双方无异议可以自动延长，直到业主委员会与物业企业签订《物业服务委托合同》生效时止。2013年6月6日，钦州市物价局、钦州市住房和城乡建设委员会发布关于“恒祥豪苑”小区住宅物业服务收费的批复，恒祥豪苑住宅物业收费采用政府指导价，住宅物业费为0.75元/平米，住宅电梯费为每户每月35元，公有、公共设施和公共性服务中所发生的水、电等公共能耗可实行分摊。原、被告签订合同后，原告为被告的小区提供物业服务，两被告自2014年9月起未缴纳物业服务费，自2015年3月起未缴纳电梯维护费，自2015年2月起未缴纳电费，自2015年3月起未缴纳水费，于2014年11月起未交纳公摊水费、公摊水费，截止2018年7月止，共拖欠物业服务费4888元、电梯费维护费1435元、水费16.30元、电费810.10元、公摊电费727.90元、公摊水费25.20元，原告于2018年8月29日向被告催收，被告未能支付该欠款，原告将两被告起诉至本院。在起诉书中，原告将被告“农宇婷”名字误写为“农与婷”，原告在庭审过程中予以变更。被告黄万胜在庭审过程中提交《钦州市住宅小区物业服务收费管理实施细则》（试行）和《关于钦州市住宅小区物业服务收费项目及标准的通知》，该两份文件规定钦州市内住宅小区试行政府指导价的物业服务收费，具体标准由物业企业按照房产行政主管本部门评定的服务等级，在对应的经市价格主管部门规定的等级收费基准价及浮动幅度范围内确定，并经市价格部门核准备案后执行，原告为三级服务等级的物业企业，收费基准为0.75元/平方米，浮动幅度为15%，已包含公摊水电费等。以上事实，有原告提供的《恒祥豪苑前期物业服务委托合同》《交房通知单》《住户入住登记表》《物价局文件》《欠费明细》《保洁、安保值班登记表》《人员来访登记表》《前台事务处理登记表》《物业人员服务照片》《催费通知及运单查询》，被告提供的《钦州市住宅小区物业服务收费管理实施细则》（试行）《关于钦州市住宅小区物业服务收费项目及标准的通知》及原、被告在庭上所述予以证实。 一审法院认为，《物业管理条例》实施细则第二十一条规定，“在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业服务企业的，应当签订书面的前期物业服务合同。”该合同是建设单位与物业服务企业就前期物业管理阶段双方的权利义务所达成的协议，合同涉及到建设单位与物业管理单位、业主的权利义务。在建设单位与物业服务企业存在前期物业服务关系的前提下，原告与被告签订了《恒祥豪苑前期物业服务委托合同》，该合同属于前期物业合同，该合同没有违反法律规定，原、被告应当按照约定去履行合同，合同虽然约定的期限为二年，但合同约定合同期届满后，如双方无异议可以延长，本案原、被告虽因物业费发生争议，但未经过法定程序解除合同，故本院认定《恒祥豪苑前期物业服务委托合同》期限自行延长至业主位会员与物业企业签订的物业服务合同为止，现一直由原告为被告进行物业服务，被告未向原告支付相关的物业管理费用，其行为构成违约，原告所主张的物业费，收费标准按照合同约定以建筑面积按0.75元/平方米计算于法有据，本院予以支持；电梯维护费在合同中约定由被告负担，虽然合同没有约定收费标准，但原告参照《钦州市物价局、钦州市住房和城乡建设委员会作出的钦市价〔2013〕30号关于“恒祥豪苑”小区住宅物业服务收费的批复》计算为35元/户/月，在合同没有约定的情况下，按照政府指导价收取于法有据，本院予以支持；合同明确约定公摊水电费按实际分摊计算，原告每月均对公共部分水电费作分摊，该项请求于法有据，本院予以支持；被告所使用的水电费，原告为被告所代交，原告有权主张被告返还。截止2018年7月止，被告共拖欠物业服务费4888元、电梯费维护费1435元、水费16.30元、电费810.10元、公摊电费727.90元、公摊水费25.20元，共计7902.50元，被告应当向原告履行付款义务，至于原告所主张的违约金按照每天万分之八计算过高，本院予以调整，应以7902.50元为基数，从原告催收欠款之日起至还清欠款之日止，按照中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率分段计算。至于被告在辩称中主张原告未经过招投标而准入小区管理物业问题，属于行政管理的范畴，应当由相关的行政部门处理，本案主要处理原、被告在平等的民事主体之间所成立的物业服务关系，物业服务合同是双方自愿签订，出于双方真实意思表示，其没有违反法律强制性规定，被告就应当按照合同履行义务，被告以此抗辩拒绝缴费的理由不成立。另被告主张应当按照《钦州市住宅小区物业服务收费管理实施细则》（试行）和《关于钦州市住宅小区物业服务收费项目及标准的通知》规定标准收费的问题，本院认为，对于物业费用收费标准，政府采用的指导价的形式干预，并非实行强制性定价，物业管理企业可以此的基础上作一定幅度的增减确立价格与业主订立合同，根据缔约自由的原则，只要合同未违反法律的强制性规定，本院应当按照合同来确认双方的权利和义务，不由得当事人随意变更，故被告的该项主张本院不予采信。本案被告“农宇婷”的名字因原告笔误写成“农与婷”，原告在庭上已主张经变更，本院确认被告的名字为“农宇婷”。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《物业管理条例》实施细则第二十一条规定，判决如下：一、被告黄万胜、农宇婷支付给原告广西恒祥物业管理有限公司物业服务费4888元、电梯费维护费1435元、水费16.30元、电费810.10元、公摊电费727.90元、公摊水费25.20元，共计7902.50元；二、被告黄万胜、农宇婷支付给原告广西恒祥物业管理有限公司违约金（违约金的计算方式：以7902.50元为基数，从2018年8月29日起至还清欠款之日止，按照中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率分段计算）。 本院二审期间，被上诉人恒祥公司提交了水电费发票、水电费代收说明及材料等证据，证明被上诉人代收水电费的依据及已经为上诉人垫付了相应费用。上诉人黄万胜质证认为上述证据与本案没有关联，对被上诉人的证明目的不予认可。本院认为，被上诉人提交的证据与本案待证事实具有关联性，能证明被上诉人已经为上诉人垫付了相关费用及收费标准，予以采信。 据此，本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，一、关于《前期物业服务委托合同》是否有效的问题。根据《物业管理条例》第二十条“在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业服务企业的，应当签订书面的前期物业服务合同。”的规定，该条文只明确规定了前期物业服务合同的形式，并非强制性地规定签订《前期物业服务合同》的主体，本案涉案小区的建设单位广西梧州中恒集团钦州北部湾房地产有限公司与被上诉人恒祥公司已签订了《物业管理委托合同》，被上诉人据此对涉案的小区进行物业服务是符合法律规定的。上诉人黄万胜、一审被告农宇婷购买恒祥豪园小区的物业后，已于2014年1月19日与被上诉人签订了《前期物业服务委托合同》，该合同是双方自愿协商签订，没有证据证明该合同违反法律法规的强制性规定，依法应认定为有效。《前期物业服务委托合同》第十条规定“本合同自生效之日起计算管理服务期限，期限暂定二年。如双方无异议可自动延长，直到业主委员会与物业服务企业签订的《物业服务委托合同》生效时止。”本案中，虽然上诉人与被上诉人签订的合同已经到了二年期限，但是双方并没有经过法定程序进行解除，且至今恒祥豪苑尚未成立业主委员会，不存在《前期物业服务委托合同》终止的情形，上诉人主张《前期物业服务委托合同》无效没有法律依据。因此，双方当事人即上诉人与被上诉人应当按照合同的约定履行自己的权利和义务。二、关于上诉人尚欠被上诉人相关费用数额及是否应承担违约金的问题。上诉人对一审判决认定上诉人欠被上诉人物业费4888元不持异议，认为电梯维护费1435元超标收费，认可尚欠582.17元，上诉人没有委托被上诉人代缴水、电费，被上诉人的代缴行为与上诉人无关，且公摊水、电费部分已经包含在物业费，不应另行收取。经查，根据《广西壮族自治区住宅小区物业服务收费管理办法》（试行）第六条第二款的规定，前期物业服务收费实行政府指导价，原钦州市物价局和钦州市住房和城乡建设委员会在2013年6月6日针对恒祥豪苑的物业收费标准进行批复后，此后没有再作出其他的批复。虽然桂价格〔2007〕122号文件已经被2013年7月1日《广西壮族自治区住宅小区物业收费管理办法》（试行）废止，但原钦州市物价局和钦州市住房和城乡建设委员会作出《关于“恒祥豪苑”小区住宅物业服务费的批复》时，桂价格〔2007〕122号文件仍然在实施，原钦州市物价局和钦州市住房和城乡建设委员会依据有效的指导性文件作出的《关于“恒祥豪苑”小区住宅物业服务费的批复》是合法有效的。且本案在审理期间，本院就2013年7月1日《广西壮族自治区住宅小区物业收费管理办法》（试行）颁布后，原钦州市物价局和钦州市住房和城乡建设委员会颁布的《钦州市住宅小区物业服务收费管理实施细则》（试行）（钦市价格〔2013〕51号）、《关于钦州市住宅小区物业服务收费项目及标准的通知》（钦市价格〔2013〕66号）文件的适用对象以及钦州市物业服务等级评定的相关情况等问题分别向钦州市发展改革委员会、钦州市住房和城乡建设局发函咨询，相关管理部门已明确答复，该两份文件适用的对象是取得钦州市房产行政主管部门评定的物业服务等级的物业服务企业及其管理的住宅小区，并报价格主管部门可准备案后方可执行，在该两份文件发布后，钦州市住房和城乡建设委员会在2014年6月9日印发了《关于规范住宅小区物业管理服务等级备案（认定）工作的通知》，在市中心城区有普通住宅的小区中开始受理物业服务等级备案（认定）申请的工作。经核实，本案被上诉人因已获得收取物业服务费的相关批复，其并未申请物业服务等级备案（认定），该两份文件并不适用于涉案的“恒祥豪苑”小区。根据钦市价格〔2013〕30号《批复》第三点、第八点以及双方签订的《前期物业服务委托合同》第七条第2点、第5点约定以及上诉人欠缴相关费用的时间分别计算收取是有事实和规范性文件依据的，上诉人也承认其没有主动向水电部门缴纳水电费，也没有向被上诉人明示不需要被上诉人代缴。因此，上诉人主张被上诉人重复收取了公摊水电费、超标收取电梯维护费以及被上诉人代收水电费与上诉人无关没有事实依据。《前期物业服务委托合同》是双方协商一致自愿签订的，对上诉人、被上诉人均有约束力，双方均应按照合同规定享受权利，履行义务，被上诉人按照合同约定提供了物业服务，并按照相关的文件规定收取物业服务费是合法、合理的，上诉人拒绝且拖延交纳物业服务费等费用，依合同约定应承担相应的违约责任。三、关于一审程序是否存在违法的问题。一审法院对被上诉人的诉讼请求依法进行审查，对符合合同约定以及规范性文件规定的部分予以支持，符合法律规定，不存在漏判问题，上诉人主张一审法院存在程序违法的情形没有法律依据。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。上诉人黄万胜的上诉理由及请求没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币60元，由上诉人黄万胜负担。 本判决为终审判决。 审判长 宁 盛 审判员 韦乐熙 审判员 钟凌意 二〇一九年五月二十九日 书记员 谢长州