山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）鲁02民初1624号 原告（执行案外人）：管啸，女，1986年11月6日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：杜增善，山东倡通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：管凤娥，女，1962年4月20日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。 被告（申请执行人）：赵明乐，男，1953年12月28日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：宋晓，山东青大泽汇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张少波，山东青大泽汇律师事务所律师。 第三人（被执行人）:青岛天玺房地产有限公司，住所地山东省青岛市经济技术开发区长江中路230号 法定代表人：李刚，董事长。 第三人：山东沈潍幕墙装饰工程有限公司，住所地山东省潍坊市北海路58号。 法定代表人：刘德顺，董事长。 委托诉讼代理人：王亮，男，1981年7月10日出生，汉族，住山东省潍坊市坊子区，系该公司员工。 委托诉讼代理人：王福磊，男，1987年8月7日出生，汉族，住山东省临朐县，系该公司员工。 第三人：青岛隆鼎装饰工程有限公司，住所地山东省青岛经济技术开发区长江中路257号网点。 法定代表人：薛刚，总经理。 原告管啸与被告赵明乐、第三人青岛天玺房地产有限公司（以下简称“天玺公司”）、第三人山东沈潍幕墙装饰工程有限公司（以下简称“沈潍公司”）、第三人青岛隆鼎装饰工程有限公司（以下简称“隆鼎公司”）案外人执行异议之诉一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告管啸的委托诉讼代理人管凤娥、杜增善，被告赵明乐的委托诉讼代理人张少波、第三人沈潍公司的委托诉讼代理人王亮、王福磊、第三人隆鼎公司的法定代表人薛刚到庭参加诉讼。第三人天玺公司经本院公告传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告管啸向本院提出诉讼请求：1、依法撤销青岛市中级人民法院（2017）鲁02执异306号执行裁定书；2、依法中止对管啸居住的位于青岛市经济技术开发区户房产的查封、拍卖等执行程序。管啸起诉依据的事实与理由：2011年2月23日，沈潍公司通过公开招标获得该工程专业分包合同，2012年5月28日沈潍公司与隆鼎公司签订合作协议，由隆鼎公司具体完成施工。管啸是涉案工程的安装及材料人工的分包人员，是实际施工方。2013年2月28日，管啸与天玺公司签订《天玺乐城认购书》确定了天玺公司开发的位于青岛市经济技术开发区户房屋以722115元的价格抵顶部分工程进度款，该项目目前并未达到完工决算的进度，无法进行工程清算并向法庭提供该项目的最终结算文件。天玺公司未向管啸提供正式的房屋买卖合同和发票，未向房产交易中心进行销售备案，责任在天玺公司，管啸无过错，管啸对涉案房屋具有可以排除执行的实体权利，证据充分，依据相关司法解释的规定，应当解除查封，停止执行。 被告赵明乐答辩称：1、涉案房产自2011年11月17日至2019年10月8日一直处于查封状态，从未间断。转让被查封房产的行为违法，转让协议无效。2、管啸未与天玺公司签订合法有效的书面买卖合同。3、管啸并未支付任何房屋款项，其抵顶的工程款应为债权，不能对抗已经查封在先的赵明乐的债权。另外，以房抵债协议为实践性合同，协议未履行,管啸只能向天玺公司主张返还工程款的债权。综上，管啸主张没有事实和法律依据，请依法驳回管啸的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，据此确认事实如下: 一、与本案有关的无争议事实 1、关于赵明乐的执行依据。赵明乐与天玺公司代位权纠纷一案，本院于2014年10月14日立案受理，根据赵明乐的申请，同日本院作出（2014）青民二商初字第94号民事裁定书，保全查封了天玺公司所有的位于青岛市经济技术开发区，包括涉案房屋。2014年10月15日，本院向青岛市经济技术开发区房产交易中心送达（2014）青民二商初字第94号民事裁定书及协助执行通知书。2015年5月28日，本院作出（2014）青民二商初字第94号民事判决书，判决天玺公司向赵明乐支付股权转让款、违约金、补偿款、利息等各项款项，以4311万元为限，另负担诉讼费用175456元。该判决书生效后，因天玺公司未履行该判决书确定的义务，赵明乐向本院申请强制执行，本院于2015年7月13日立案执行，案号为（2015）青执字第607号。 执行过程中，本院于2016年9月30日作出（2015）青执字第607-1号执行裁定书，对本院（2014）青民二商初字第94号民事裁定书查封的财产继续查封。2016年10月9日，本院向青岛市黄岛区不动产登记中心送达（2015）青执字第607-1号执行裁定书及协助执行通知书。 另，赵明乐诉李莉、李刚、天玺公司、孙洁、宋志泉股权转让纠纷一案，本院于2011年11月14日作出（2011）青民二商初字第32-2号民事裁定书，保全查封了天玺公司名下位于青岛市经济技术开发区国有土地使用权以及地上1、2栋建筑物，2011年11月17日向青岛市房地产交易中心送达了（2011）青民二商初字第32-2号民事裁定书及协助执行通知书。2012年12月20日，本院作出（2011）青民二商初字第32号民事判决书，判决驳回了赵明乐对天玺公司、孙洁、宋志泉的诉讼请求。 2、本案诉讼来源。在（2015）青执字第607号案件执行过程中，管啸作为案外人，向本院提出书面异议，请求本院解除对涉案房产的查封。本院于2017年9月28日作出（2017）鲁02执异306号执行裁定书，驳回了管啸的异议。管啸对该裁定书不服，向本院起诉，产生本案诉讼。 3、关于管啸的诉请依据。管啸在庭审中表示，其据以对抗涉案房屋执行的依据是《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条。 二、与本案有关的有争议事实 1、关于管啸与天玺公司是否签订房屋买卖合同的事实。管啸提交其与天玺公司于2013年2月28日签订的《天玺乐城认购书》，该认购书共1页，载8条款，其中第2条载明“认购方须待甲方（天玺公司）正式通知3日内，携带相关证件及付款收据到天玺乐城销售中心签订《青岛市商品房预售合同》。逾期视同违约，出售方不再催告，并有权将本《认购书》对应的标的物业另售第三方，本《认购书》作废，已付款不退”。其中，认购书载明的房屋价格为722115元，备注载明：抵工程款，沈潍幕墙工程款。 赵明乐认为，认购书中天玺公司的盖章与其他案外人的认购书盖章不同，因此对真实性不予认可。该认购书要求认购方携带相关证件签订青岛市商品房预售合同，并不是正式的商品房买卖合同。认购书的内容不符合商品房销售管理办法第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，不符合最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适应法律若干问题的解释第5条明确的商品房买卖合同的内涵。且该认购书载明房屋购房款是抵顶，管啸不能因此取得房屋所有权。 2、关于管啸对涉案房屋的付款情况。管啸提交《龙达生态家园玻璃幕墙工程招标文件》复印件、《龙达生态家园玻璃幕墙专业分包合同》复印件、《中标通知书》复印件1份、沈维公司与隆鼎公司《合作协议书》、《龙达生态家园玻璃幕墙、雨篷及钢结构造型报价汇总表及明细表》、《龙达生态家园玻璃幕墙工程答疑》、《工程签证单》、《天玺乐城工程量及费用金额汇总表》、《情况说明》、出库发货单，欲证明为天玺公司施工，工程款总共抵顶了四套房屋，涉案房屋系其中一套，另外三套抵顶给管爱玲两套和刘培龙一套。 赵明乐对管啸所主张的分包工程及工程款抵顶的事实不予认可，其认为工程款抵顶、工程款数额以及支付情况不应当属于本案的审理范围，与本案无关，管啸只能向隆鼎公司主张工程款，不能因此取得涉案房屋的所有权。由于以房抵债协议属于实践性合同，如果以房抵债没有履行或者无法履行，原债权人可以要求继续履行原债务，以房抵债协议只能产生消灭原债权债务的效力。本案中如果管啸按照以房抵债协议主张权利，则以房抵债协议无法履行；如果按照买卖房屋主张权利，那么认购书不具备房屋买卖合同的主要条款，不是正式的房屋买卖合同。 3、关于管啸对涉案房屋的占有情况。管啸提交《钥匙接收及托管承诺书》、《业主档案资料表》复印件、《消防安全责任书》复印件、《小区车辆管理规定》复印件、《住宅室内装修管理协议》复印件、《承诺书》复印件、装修押金、清理垃圾费及预存水费、电梯服务费收据复印件，欲证明在2014年7月10日合法入住，时间在2014年10月15日查封以前。 赵明乐对管啸所主张的于查封前合法占有涉案房屋事实的真实性不予认可，其认为即使管啸已经入住房屋，也不代表天玺公司已经将房屋交付给管啸，管啸对所占房屋的侵占不合法。青岛奥海东星物业管理服务有限公司作为物业费的收取单位与管啸共同串通对属于天玺公司的房屋非法占有使用。 沈潍公司、隆鼎公司及管啸均陈述涉案工程未与天玺公司进行最终结算。 4、关于涉案房屋未能办理过户的原因。管啸陈述因天玺公司拖延导致未能办理过户，其多次向天玺公司提出，天玺公司一直推脱。管啸未提交书面证据证实自己的这一主张，赵明乐对管啸的该主张不予认可。 5、关于涉案房屋是否是管啸名下唯一住房。管啸主张涉案房屋系其唯一住房。 此外，除管啸主张的抵顶工程款外，其未就涉案房屋向天玺公司进行购房款的支付。 本院认为，本案系案外人执行异议之诉。首先，本案中，就管啸提交的房屋认购书形式简单，不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同所要明确的主要条款，该认购书的第2条明确约定，管啸与天玺公司尚需另行签订正式的商品房预售合同，因此，该认购书仅系认购协议而非正式的商品房书面买卖合同，系预约而非本约。当事人预约合同的履行结果是签订本约，而本约履行完毕当事人方能取得物权。故，管啸以该认购书要求本院直接确认其对涉案房屋享有所有权，于法无据，本院不予支持。对于《龙达生态家园玻璃幕墙专业分包合同》，虽约定40%的工程款用项目房屋抵顶，但并未明确确定房屋的位置、房号、面积等，管啸亦不是该合同的当事人，且该约定并不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同所要明确的主要条款，因此，不能以之视为管啸签订了涉案房屋的买卖合同，其直接以此要求确认对涉案房屋享有所有权，亦于法无据，本院不予支持。 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。第二十九条规定“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。可见，该二法条将“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”作为案外人可对抗执行的首要条件。而本案中，如前所述，管啸与天玺公司尚未缔结正式的书面买卖合同，管啸以上述第二十八条规定为依据，要求停止对涉案房屋的执行，于法不符，本院亦不予支持。 其次，对于购房款的支付情况。执行异议之诉并非仅对两方当事人抗辩进行评价和处理，而系处理申请执行人、被执行人和案外人三者之间的关系，在一案存在三方诉辩的情况下，可能会出现两方串通损害第三方利益的情形。故，在执行异议之诉的审理中，确认与之相关的法律事实是否成立时，不应仅以其中两方当事人的自认或其他形式的确认为准，而应由主张法律关系或法律事实成立的一方承担充分的举证责任。具体到本案中，管啸并未以其他方式进行购房款的支付，其主张根据沈维公司与天玺公司的分包合同、认购书等，可以证明以其施工工程的进度款抵顶了涉案房屋购房款，从形式上看，该分包合同及认购书虽然加盖有天玺公司的印章，但天玺公司未出庭对此予以确认，且如前所述，即使该印章真实，亦不能免除管啸就其主张的房款已全部支付的事实承担进一步的举证义务，但其未再提交与之相关的其他有效证据；且沈维公司与天玺公司未就涉案工程进行结算，目前，应付工程款、已付工程款等情况并不清晰，债权债务数额并未最终确定，因此，对管啸的该项主张本院不宜予以确认，管啸是否付清购房款的事实存疑。 再次，对于涉案房屋是否于查封前交付占有，管啸提交的证据均系青岛奥海东星物业管理服务有限公司出具，而涉案房屋的所有权人系天玺公司，管啸并未提交与天玺公司的房屋交接材料，该所谓交房行为是否能代表天玺公司的真实意思，是否经天玺公司的合法授权，尚缺乏其他证据加以佐证。且涉案房屋于2014年10月通过竣工验收合格，其主张于2014年7月即入住，房屋当时是否具备交付条件亦存疑。故，管啸提交的证据不能证实其系合法入住涉案房屋。 综上所述，管啸并不具备《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条规定的情形，其不能证明对涉案房屋享有具有足以排除执行的权利，故其诉讼请求不成立，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零五条、第三百零七条、第三百一十一条、第三百一十二条、第三百一十四条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十二条之规定，判决如下： 驳回原告管啸的诉讼请求。 本案案件受理费11021元，由原告管啸负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 审判长  王楷 审判员  孙琦 审判员  马喆 二〇一九年五月二十七日 书记员  张旭 书记员  原野