广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂07民终363号 上诉人（一审原告）：黄艳芳，女，壮族，灵山县居民。 委托诉讼代理人：黄昌回，广西拓展律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：广西六和投资有限公司，住所地灵山县十里工业区（荔香大道旁）广西灵山电子信息产业园A6栋1层。 法定代表人：周卫乾，该公司经理。 委托诉讼代理人：陈德国，广西建开律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄海萍，广西建开律师事务所律师。 上诉人黄艳芳因与被上诉人广西六和投资有限公司商品房预约合同纠纷一案，不服灵山县人民法院（2018）桂0721民初1408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月11日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人黄艳芳的委托诉讼代理人黄昌回、被上诉人广西六和投资有限公司的委托诉讼代理人陈德国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人黄艳芳的上诉请求：一、请求依法撤销灵山县人民法院作出的（2018）桂0721民初1408号民事判决；二、依法判决撤销上诉人与被上诉人于2017年1月1日签订的《创业楼房屋认购协议书》；三、判决被上诉人返还定金100000元及支付资金占用期间的利息（以100000元为基数，按年利率6%计，从2017年1月1日起计至全部返还定金为止）给上诉人；四、一审、二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、一审认定事实错误。双方签订的《创业楼房屋认购协议书》是违反法律规定，是无效的。根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十五条第二款规定，土地使用权和地上建筑物、附着物所有权分割转让的，应经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准并依照规定办理过户登记。灵政办发[2017]1号文件于2017年1月11日作出，被上诉人于2017年1月1日就与上诉人签订《创业楼房屋认购协议书》，被上诉人在没有政府相关批准的情况下出卖工业用地楼房是违法的，双方签订的协议是无效的。2、被上诉人用部分商住用地开发掩盖部分工业用地开发，故意隐瞒楼房的用地性质，明显存在欺骗行为。工业用途的楼房开发比较特别，既不能用于居住还要每年缴纳税款。根据灵政办发[2017]1号文件规定，买受人需向灵山县工业区管理委员会作出书面承诺，保证房屋只用于工业用途不得用于居住等非工业用途。而《创业楼房屋认购协议书》属格式合同，被上诉人没有将楼房属于工业用途性质告知上诉人，而是谎称为商品房。根据《合同法》第六十条第二款、第五十四条第二款规定，被上诉人不履行告知义务，存在欺骗行为，上诉人要求撤销双方签订的《创业楼房屋认购协议书》，要求被上诉人退回定金100000元及承担赔偿责任。综上所述，一审判决在认定事实及适用法律上是错误的，应予以撤销。 被上诉人广西六和投资有限公司辩称，上诉人的请求以及事实理由都不成立，上诉人没有权利行使撤销权。 黄艳芳向一审法院起诉请求：1、撤销原告与被告于2017年1月1日签订的《创业楼房屋认购协议书》；2、被告返还定金100000元及支付资金占用期间的利息（以100000元为基数，按年利率6%计，从2017年1月1日起计至全部返还定金为止）给原告；3.案件诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年1月1日，被告（甲方）与原告（乙方）签订了《创业楼房屋认购协议书》1份，约定：一、乙方认购的房产为甲方开发的位于灵山县十里工业区（荔香大道旁）灵山县电子信息产业园（六和城）A19幢1单元105号创业楼房屋，建筑面积149.52平方米；二、单价5818元/平方米，总房价为869907元，折后单价3490.075元/平方米；三、乙方应在签订本认购协议书时向甲方支付定金100000元，定金可在签订《商品房买卖合同》时转为房款；四、乙方应在收到甲方《关于签订商品房买卖合同的通知》之日起10个工作日内（或在签订本认购协议书之日起10个工作日内）携本认购协议书、定金收据、身份证（或营业执照）原件和复印件及有关证件到甲方售楼部（六和城营销中心）按上述折后单价与甲方签订该创业楼房产的《商品房买卖合同》及有关文件，乙方逾期未签订《商品房买卖合同》的，甲方有权解除本认购协议书，并可对上述创业楼房产另行处置，乙方所付定金不予返还，甲方在上述期间内未经乙方同意将上述创业楼房产转售他人的，应双倍返还定金给乙方。《创业楼房屋认购协议书》签订后，原告于当日支付了100000元定金给被告。2018年8月4日，被告向原告发出《六和城A21栋小区换签通知书》明确，自《换签通知函》发出之日起7天后，2018年8月22日前未交齐首付款及签订《商品房买卖合同》的客户将发送《挞定函》并按《商品房团购协议》条例进行没收房并另行处理。原告在约定期限内前往磋商签订《商品房买卖合同》事宜时，被告知签订《商品房买卖合同》时，还应当签订一份承诺书，买受人必须向灵山县工业管理委员会作出书面承诺，所购买的房屋不得改变工业用地性质，不得用于居住等非工业用途，严格执行《关于实施工业强县战略进一步加快工业发展的实施意见》（灵办发[2013]67号）的实施细则，买受人购买房屋后一年内必须投产，并按实施意见要求缴纳税金。缴纳税金按房屋建筑基底占地面积计算，计税标准为每年每平方米200元以上。达不到上述条件的，政府部门将依法依规收回土地使用权。灵政办发[2017]1号文，针对上述内容进一步作出了明确规定。原告认为所预约购买的房屋不符合其购房用于居住的目的，不同意继续磋商和签订《商品房买卖合同》，并要求退回定金，被告不同意，因而发生纠纷。另查明，被告于2014年8月22日取得位于灵山县十里工业区（荔香大道旁）灵山县电子信息产业园的《建设用地规划许可证》；2017年5月31日，被告取得该土地的《建设工程规划许可证》；2017年11月8日，被告取得《建筑工程施工许可证》；2018年2月13日，被告取得位于灵山县十里工业区（荔香大道旁）灵山县电子信息产业园A18栋、A19栋、A20栋、A21栋的《商品房预售许可证》[证号：灵住建预字（2018）第008号]，预售项目用途为工业。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。原、被告签订的《创业楼房屋认购协议书》实质是确保双方将来签订《商品房买卖合同》而订立的一份预约合同，该预约合同是原、被告双方在协商一致的基础上达成的，没有违反法律禁止性规定，合同合法有效，双方应按照合同约定履行各自义务。重大误解是指当事人对合同的主体、标的物的性质以及权利义务的错误理解而作出的意思表示不真实的民事法律行为，本案中，原告认为因被告隐瞒其开发的商品房的土地性质才导致其作出了错误的购房意思表示，并与被告签订《创业楼房屋认购协议书》，但本案中原告提供的证据不足以证明原、被告双方在签订《创业楼房屋认购协议书》的过程中存在重大误解，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，原告向该院提供证据不足于证明原、被告双方在签订《创业楼房屋认购协议书》的过程中存在重大误解，应由原告承担举证不能的不利后果，故原告请求撤销原、被告双方于2017年1月1日签订的《创业楼房屋认购协议书》、被告返还定金100000元及支付资金占用期间的利息的诉讼请求，证据不足，理由不充分，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第五十四条第一款第（一）项、第六十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款的规定，判决：驳回原告黄艳芳的诉讼请求。案件受理费2550元，由原告黄艳芳负担。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。经二审审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。 综合双方诉辩分歧意见并结合本案实际，本案的争议焦点是：双方当事人签订认购书后没有达成房屋买卖合同的原因是否归责于一方当事人，上诉人是否有权请求返还100000元。 本院认为，商品房预售合同中，合同可分为预约合同和本约合同。双方当事人签订的《创业楼房屋认购协议书》是双方真实意思表示，没有违反法律法规强制性规定，该合同合法有效。该合同属于预约合同，是对本约相关事项的预先规划、设定，约定于将来一定时期内签订买卖合同。预约合同的主要意义就在于为当事人设定了按照公平、诚实信用原则进行磋商，最终订立正式的、条款完备的本约创造条件。本案中，《创业楼房屋认购协议书》约定了房屋的位置、面积、单价，但对买卖房屋的付款方式、土地性质、使用条件、交付时间、办证时间、违约责任等诸多直接影响双方权利义务的重要条款并没有在认购书中明确约定，属于未决条款，故需在签订商品房买卖合同时协商一致达成。在一方当事人签订预约合同时并不知晓本合同的条款情形下，要求其必须接受本合同的条款，对其显然是不公平的。被上诉人于2018年2月13日取得预售许可证，而上诉人签订《创业楼房屋认购协议书》时间是2017年1月1日，上诉人已经按认购书约定缴纳了100000元定金，被上诉人没有提交证据证明上诉人签订该协议时其已经明确告知上诉人预约购买的房屋性质是工业用地性质，也没有证据证明双方在签订《创业楼房屋认购协议书》时磋商过购买的房屋要缴纳每年每平方米不低于200元的税金并达成了合意。上诉人虽然与被上诉人签订了《创业楼房屋认购协议书》，但是在签订房屋买卖合同前对预约合同中没有约定的其他重要条款仍然有磋商的权利，对于《创业楼房屋认购协议书》预约合同中没有明确约定，直接影响双方当事人权利义务的条款无法达成一致意见的，属于不可归责于双方的原因，不在预约合同所指的违约情形内，磋商未成，当事人有权利不签订房屋买卖合同。上诉人认为被上诉人要求签订房屋买卖合同的条款与认购协议书不一致，对房屋性质无法达成一致，对需要交纳工业用地税金的要求不能认可，本约合同条款不能达成一致意见，不能签订房屋买卖合同理由正当，被上诉人也没能证明买受人有恶意不签订购房合同的行为，未能签定商品房买卖合同的原因属不可归责于双方的原因。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。承担预约合同违约责任的前提是当事人违反公平诚信磋商的义务。本案中，双方签订《创业楼房屋认购协议书》后不能签订本合同（即房屋买卖合同）的原因是磋商未果，是属于不可归责于当事人双方的事由，双方当事人没有达成本合同不能归咎于一方当事人，收取定金的一方当事人即广西六和投资有限公司应当将定金返还给上诉人。因此，上诉人请求被上诉人广西六和投资有限公司返还100000元，本院予以支持。 综上所述，上诉人的上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，但是处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销灵山县人民法院（2018）桂0721民初1408号民事判决； 二、被上诉人广西六和投资有限公司于本判决生效后三日内返还100000元给上诉人黄艳芳； 三、驳回上诉人黄艳芳其他诉讼请求。 义务人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或向一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 一审、二审案件受理费共5100元，由被上诉人广西六和投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李志有 审 判 员 陆 斌 审 判 员 文其谦 二〇一九年五月三十日 法官助理 雷宇宏 书 记 员 吴春锦