浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)浙01民终2139号 上诉人（原审原告）：廖怀成，男，1966年4月18日出生，汉族，住浙江省建德市。 被上诉人（原审被告）：浙江云龙建设有限公司，住所地浙江省建德市新安江街道新安东路48号。统一社会信用代码：91330182704289172H。 法定代表人：钱云芳，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：许芳、王泽路，浙江新安江律师事务所律师。 原审被告：陈正中，男，1972年6月27日出生，汉族，浙江省建德市。 上诉人廖怀成与被上诉人浙江云龙建设有限公司（以下简称云龙建设公司）、原审被告陈正中因建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省建德市人民法院（2018）浙0182民初4783号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 一审判决认定：2015年7月，云龙建设公司中标了三村村河道整治工程的项目，后其与建德市大同镇三村村经济合作社（以下简称三村村经合社）签订了施工合同书。2015年8月28日，云龙建设公司的员工陈正中与云龙建设公司签订了承包合同，承包了该三村村河道整治工程项目，双方约定由云龙建设公司按照工程决算造价的6.73%计取管理费、税收等。2016年9月27日，该工程造价经审核为1658686元。2015年12月10日起至2018年2月12日止，云龙建设公司合计支付陈正中工程款1547056元。2018年8月20日，廖怀才诉至一审法院，请求判令：1.云龙建设公司清偿欠款287420元，并按照银行同期贷款利率1.5倍标准支付自2018年8月20日起至款清之日止的利息损失；2.诉讼费用由云龙建设公司负担。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。廖怀成以建设工程分包合同纠纷提起本案的诉讼，认为案涉工程系云龙建设公司中标，廖怀成是为云龙建设公司“干活”的，要求云龙建设公司支付相应款项。一审法院认为，根据三村村经合社出具的证明与叶炳林的证言，廖怀成在三村村河道整治工程中从事了包括提供挖机作业、购买砂石料、安排人员运送石料等内容，实际上是完成了部分的工程项目，但廖怀成并无证据证明其完成工程是基于其与云龙建设公司之间建立了工程分包合同。廖怀成庭审中称是程开根叫他去做工程，廖怀成提供的结算单上签字的也是程开根，但廖怀成也并无证据证明程开根以上行为是代表云龙建设公司进行。故对廖怀成主张云龙建设公司欠廖怀成款项的意见，不予采信，对于廖怀成要求云龙建设公司支付欠款的诉讼请求，不予支持。即使本案中存在违法转包、分包的情形，发包人也只在欠付工程价款范围内向实际施工人承担支付义务，本案中，云龙建设公司已经按照约定将应付工程款全部支付给陈正中，并无欠付工程款情形，也不再承担向实际施工人支付款项的义务。陈正中未到庭参加诉讼，一审法院缺席审理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回廖怀成的诉讼请求。案件受理费5812元，由廖怀成负担。 宣判后，廖怀成不服，向本院提起上诉称：1.一审法院违法确定案由。2018年8月20日，廖怀成递交民事起诉状及附件材料，一审法院未尽立案审查职责，没有依照最高人民法院有关依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定案件案由的规定，错误地将建设工程分包合同纠纷作为本案案由。廖怀成是围绕要求云龙建设公司、陈正中偿付工程机械作业报酬、工程用沙泥石料价款的诉讼请求，来递交民事起诉状及其附件材料。因此，无论是廖怀成的起诉状还是附件材料，都根本没有分包合同民事法律关系之事实理由表述和相应证据举证，相反，廖怀成递交的附件材料中的《诉讼代理人推荐函》、《授权委托书》都明白无误地写着廖怀成与云龙建设公司合同纠纷一案，一审法院确定本案案由为建设工程分包合同纠纷错误。虽说立案案由可以通过结案案由来更正，但对本案而言立案案由确定错误对本案的一审审理影响之深，不容小觑。2.一审法院违法在庭与庭之间移送本案。2018年8月20日，一审法院大同法庭经审查决定受理并以简易程序审理本案，随即又以云龙建设公司住所地在××为由，表示要将本案移送一审法院民一庭审理，后经数日沟通，将本案移送至一审法院民一庭审理。一审法院大同法庭缺乏法律依据随意移送本案，给廖怀成带来了困惑和不便。3.一审法院违法剥夺廖怀成委托代理人进行辩论的权利。2018年8月20日，廖怀成在向一审法院起诉时所递交的附件材料中，就有廖怀成诉讼代理人推荐函及其授权委托书、诉讼代理人居民身份证复印件。该材料表明，经廖怀成所在的大同镇三村村村民委员会推荐，廖怀成出具授权委托书委托朋友邱某，作为廖怀成作为本案一审诉讼的委托代理人。然而，一审法院却以当事人所在村委会推荐公民代理人的，应当从本村委会成员中推荐为由，违法否决廖怀成委托代理人邱某的诉讼代理人资格。一审法院违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条第一款、第二款第三项和第五十九条第一款、第二款，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十八条第五项的明确规定，廖怀成据此向一审法院提交了《关于原告廖怀成有权依法委托公民参加诉讼的声明》，一审法院对该声明置若罔闻。建德法院违法剥夺廖怀成委托代理人进行辩论权利由此既成事实。一审法院违法剥夺廖怀成委托代理人进行辩论权利之举，当属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序情形。4.一审法院违法建议廖怀成追加共同被告。2018年10月23日，一审法院第二次庭审因故未能进行，此后法庭就建议廖怀成追加陈正中为本案被告。廖怀成未明就里遂听从建议，于2018年11月28日向一审法院递交追加共同被告的《申请书》。一审法院并未对追加共同被告建议向廖怀成作出必要的释明，如果说廖怀成能充分理解追加共同被告的意图，那么，廖怀成不会接受建议，因为廖怀成根本没有必要去追加云龙建设公司的工作人员为本案的被告。5.一审法院违法转换本案的审理程序。时至2018年11月20日，建德法院乃未以简易程序审结本案。过此之后无论本案案情复杂与否，一审法院都必须无条件地依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第258条的规定，将本案转为普通程序审理。然而，在此前后，廖怀成除了听取建德法院建议外，从未收到一审法院将本案转为普通程序审理的民事裁定书，也未收到本案合议庭组成人员及相关事项通知书，而且也未收到合议庭将在2019年1月16日开庭审理本案的传票，相反，廖怀成却收到了法院在2018年10月6日、10月23日开庭的传票。6.一审法院违法剥夺廖怀成撤回起诉的权利。2018年11月28日，廖怀成因听从一审法院建议，申请追加云龙建设公司的施工管理人陈正中为本案的共同被告后，心里总觉得别扭，总认为自己没理由要求陈正中偿付工程机械作业报酬、工程用沙泥石料价款。于是在2019年1月16日一审法院开庭前，向法官递交了《撤诉申请书》，法官对廖怀成的庭前书面撤诉表示好的。2019年1月16日14时，本案合议庭唯一一次庭审开始，但陈正中并未到庭，审判长再次询问廖怀成是否当庭撤回对陈正中的起诉，廖怀成再次作了出肯定的回答，然而合议庭在庭审中对廖怀成的当庭口头撤诉未置可否。一审法院在2019年1月31日作出的本案判决书，对廖怀成的当庭撤诉作出非裁定回应，为便于查清事实，一审法院未予准许撤诉。7.一审法院违法调查收集证据。2019年1月16日，审判长在法庭上说庭审后对陈正中做了一份询问笔录，然后征询廖怀成对该询问笔录所述的内容有无异议。须知，无论一审法院是依申请还是依职权调查收集证据，无论陈正中在做询问笔录时的诉讼地位是证人还是共同被告，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条的规定，一审法院在本案审理中调查收集证据之举都是违法的。8.一审法院违法送达本案民事判决书。2019年2月1日下午，廖怀成接到一审法院审判长电话通知，要廖怀成来院领取本案一审判决书。庭审中都说好是邮寄判决书，无奈忙于准备过年的廖怀成只好在电话里表示将委托邱某前来领取。当日下午，邱某接受托廖怀成电话委托前往一审法院领取判决书，审判长根本不让邱某看阅判决书，而是要邱某先在送达回证签字而后才能领取判决书。次日，当廖怀成赶赴一审法院找到审判长，以自己未书面委托邱某签领判决书为由，要求由自己重新签领判决书时，审判长表示廖怀成委托邱某领取判决书有电话录音为凭，不能重新签领。一审法院电话委托领取判决书之举没有任何法律依据。9.一审法院违法剥夺廖怀成复制庭审笔录的权利。2019年2月3日，廖怀成向一审法院提出复制本案一审两次庭审笔录要求，遭到审判长拒绝，说只能复制民事诉状、诉讼双方举证材料等廖怀成已有的民事案件材料。2019年2月11日，廖怀成再次赶赴一审法院找到审判长当面要求复制庭审笔录，然而审判长说只能手抄庭审笔录而不能复制庭审笔录。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十九条，最高人民法院《关于诉讼代理人查阅民事案件材料的规定》第7条、第10条都明确规定，当事人有权查阅、复制包括庭审笔录在内的民事案件材料。综上，一审法院严重违反法定程序，实质影响了本案一审的实体审理。综上，请求判令：1.撤销一审判决，发回重审，或在查清事实后依法改判支持廖怀成的一审诉讼请求；2.一二审案件受理费，由云龙建设公司负担。 云龙建设公司答辩称：本案的案涉工程由云龙建设公司中标后与三村村经合社签订承包合同后，将该工程以内部承包的方式发包给陈正中施工，案涉工程款已经全部支付完毕，案外人程开根出具给廖怀成的欠条只是其与程开根间的权利凭证，廖怀成应当向程开根主张，程开根与云龙建设公司之间无任何的权利义务关系。云龙建设公司没有指示程开根向廖怀成出具欠条，也未对欠条予以追认，故程开根的行为并不代表云龙建设公司，欠条也只能约束程开根及廖怀成，对云龙建设公司不具有法律拘束力。其次，本案一审程序，并非按照廖怀成自己的意愿所能决定，人民法院可以根据案件的复杂程度和案件的需要，依法予以变更，本案一审适用普通程序并无不当。一审法院案件事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 陈正中二审期间未发表意见。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”廖怀成在一审起诉状中陈述其系与程开根等人洽谈后约定由其施工案涉工程中的部分工程机械作业，廖怀成一审期间提交施工证明欲证明的亦是其应程开根之约在案涉工程中从事机械作业和供应了工程泥沙、石料。廖怀成一审期间提交的对账单中亦仅有程开根签名，而没有云龙建设公司工作人员签名或盖章确认。因此现有证据不足以证实廖怀成与云龙建设公司存在建设工程分包合同关系，廖怀成向云龙建设公司主张工程款无事实及法律依据，本院不予支持。 建设工程分包合同是指工程总承包人等承包建设工程，经发包人同意将其承包的一部分工程或若干部分工程再发包给其他承包人，与其签订承包合同项下的合同。廖怀成以其施工案涉工程中的部分工程机械作业等为由向云龙建设公司及陈正中主张相应结算款项，应属建设工程分包合同纠纷，一审法院确定案由并无不当。一审法院审理本案时已经将合议庭成员及书记员告知廖怀成，并且廖怀成未申请回避，因此廖怀成认为一审法院大同人民法庭受理后移送民一庭审理系程序错误于法无据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十七条规定：“根据民事诉讼法第五十八条第二款第三项规定，有关社会团体推荐公民担任诉讼代理人的，应当符合下列条件：（一）社会团体属于依法登记设立或者依法免予登记设立的非营利性法人组织；（二）被代理人属于该社会团体的成员，或者当事人一方住所地位于该社会团体的活动地域；（三）代理事务属于该社会团体章程载明的业务范围；（四）被推荐的公民是该社会团体的负责人或者与该社会团体有合法劳动人事关系的工作人员。专利代理人经中华全国专利代理人协会推荐，可以在专利纠纷案件中担任诉讼代理人。”一审期间廖怀成委托不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》规定的人员作为代理人，一审法院未予以准许，符合法律规定，不属程序错误。一审期间廖怀成提交申请书申请追加陈正中作为本案被告，一审法院追加后，在庭审中廖怀成申请撤回对其起诉，一审法院为查明事实对该撤诉申请未予以准许，不违反法定程序。一审法院送达回证载明2018年12月25日廖怀成签收了将案件转为普通程序的裁定书及合议庭成员告知书，因此一审法院不存在违法转换审理程序的情形。一审法院向原审被告陈正中调查询问系依法审理本案，不属于违法收集证据。一审期间廖怀成表示将委托邱北庆领取判决书，对此廖怀成并无异议，因此一审法院将判决书向邱北庆送达并无不当。综上所述，廖怀成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5812元，由廖怀成负担。 本判决为终审判决。 审判长 盛 峰 审判员 胡 宇 审判员 金瑞芳 二〇一九年五月二十日 书记员 朱创威