山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁11民初255号 原告:山东银座商城股份有限公司，住所地山东省济南市泺源大街66号，统一社会信用代码×××546。 法定代表人：侯功海，董事长。 委托诉讼代理人：牟广兴，男，1978年8月19日出生，汉族，该公司职工，住山东省济南市历下区。 委托诉讼代理人：苏谦谦，山东舜翔律师事务所律师。 被告:山东筑诚集团有限公司，住所地山东省日照市东港区济南路北莒州路南兴业银河华府写字楼C01幢01单元（01）701号，统一社会信用代码×××6Ｘ9。 法定代表人：胡明东，总经理。 被告：山东筑诚集团有限公司五莲分公司，住所地山东省五莲县城文化路西首南，统一社会信用代码×××172。 法定代表人：胡明东，总经理。 上列两被告委托诉讼代理人：田芳，山东律苑律师事务所律师。 原告山东银座商城股份有限公司（以下简称银座公司）与被告山东筑诚集团有限公司（以下简称筑城公司）、山东筑诚集团有限公司五莲分公司（以下简称筑城五莲公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2018年11月6日立案后，依法适用普通程序，于2018年12月19日、2019年5月5日公开开庭进行了审理。原告银座公司的委托诉讼代理人牟广兴、苏谦谦、被告筑诚公司、筑诚五莲公司的委托诉讼代理人田芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告银座公司向本院提出诉讼请求：1.请求法院判令被告立即停止对“银座”商标、字号侵权行为；2.请求法院判令被告在侵权行为地有影响力的报刊、新闻媒体公开赔礼道歉、消除影响；3.请求法院判令被告支付侵权赔偿金100万元；4.诉讼费用、律师费、公证费由被告承担。事实和理由：2012年，被告筑城五莲公司在山东省五莲县北京路与富强路交叉口西南角地块建设了商业项目，总建筑面积约8.5万平方米。2012年12月31日，原、被告双方签订了租赁合同，约定原告承租其中约2.5万平方米用作商业经营（开设五莲银座商城）。自双方租赁合同签订后，被告在未经任何授权许可的情况下，即将该项目名称确定为五莲银座项目，并以五莲银座的名义对外出售。其售楼处设立在该项目东侧，张贴五莲银座等标识，并以五莲银座商城名义对外出租出售写字楼、商铺、酒店、公寓。五莲银座相关负责人曾多次口头警告过被告员工及其法定代表人，并主动拆除其宣传标语，但时至今日，被告人未停止侵权行为。银座是山东银座商城股份有限公司依法注册并独占使用的注册商标。2012年12月被国家工商行政管理总局商标局认定为中国驰名商标。“银座”字号在山东省内17地市均有银座商城、银座购物广场等实体零售店开设。如今在山东、河南、北京、河北等地合计开设银座字号门店共184家，合计年销售额约350亿元。“银座”商标、商号在山东省内乃至周边有着巨大的品牌影响力和号召力。被告采取侵权行为，攀附“银座”商标、商号，对外进行商铺、写字楼、公寓、酒店等出租出售，获取不正当利益。其行为给商标、字号所有人造成巨大经济损失和名誉权侵害。依据我国法律法规规定，并考虑原告损失举证困难，应以被告采取上述侵权违法手段获取的收益，作为对原告损失的赔偿。原告作为山东省政府直属的国有企业，有维护国有资产保值增值的职责和义务。商标、字号属于无形资产，为维护原告合法权益，请求人民法院依法判决被告停止侵权、赔礼道歉、消除影响、赔偿损失。庭审中，原告明确诉讼请求第一项内容为要求两被告承担连带侵权责任，要求被告在其楼宇招牌拆除关于银座的字样，停止以银座的名义对外销售、出租商铺以及房屋。 被告筑诚公司辩称，一、被告使用五莲银座商标、字号并未构成侵权。根据《中华人民共和国商标法》第51条、第52条规定，认定商标侵权，首先要判断被控侵权的文字图形等是否与注册商标的文字图形等相同或近似，其次要判断被控侵权的商品或服务是否与注册商标核定使用的商品或服务相同或近似，能否造成消费者对商品或服务的来源产生混淆。被告使用的是五莲银座开发项目名称，其源自五莲县政府招商引资项目名称，早在2012年6月25日被告未介入该项目之前，五莲县重点工作联系会议纪要中第六项会议内容就明确提出开发建设银座商城项目，并以银座商城为中心开发建设整体商业建筑，打造以超市+百货的复合业态形式。2012年9月13日，被告与山东艺成装饰幕墙工程有限公司签订涉案土地转让合同，2012年11月29日，涉案土地过户至被告名下。由于该项目是五莲县重点项目，又是形象工程，在项目开工前，原项目转让方与该项目受让方原告和被告三方多次进行磋商，最终达成了合作意向。涉案项目的设计布局完全按照原告的要求进行设计布局，对原告租赁部分和被告自持部分，原告也有统一管理经营的规划。所以使用五莲银座项目名称是得到原告及原告子公司日照银座商城有限公司法定代表人的认可和同意的。鉴于上述事实，2012年12月31日，被告与日照银座商城有限公司签订房屋租赁合同，政府部门也下发了核准意见、批复等。上述证据均证实，被告用银座项目名称是从五莲县政府招商引资项目名称沿用过来报建的开发项目名称，因此认定被告是否侵权，还必须判断被告是否属于善意合理使用该名称，银座注册核定的服务项目是第35类，并不包括房地产开发和建筑。被告将自己开发的高层建筑项目冠名为五莲银座商城，与原告注册商标核定的服务范围不发生冲突。五莲是地名，银座商城是原告租赁房屋所经营的商业，在原告起诉之前从未对该项目名称提出过异议，更未发生口头警告被告员工及法定代表人的情况。 二、被告用五莲银座商城作为楼盘名称，不会误导消费者，不会造成消费者的混淆。房屋是不动产，其地域特征非常明显，由于其商品价值较高，消费者购买房产会施以较高的注意力，购房者首先考虑的是开发商的信誉及商品房的地理位置规划配套等因素，且商品房买卖需要签订书面购房合同，购房者对谁是开发销售商等情况是非常清楚的。而商标对消费者作出购买决定的影响微乎其微，原告所诉侵权楼盘位于五莲县绝佳地段，同时被告从事房地产开发多年，有良好的口碑和较高的知名度，被告开发的楼盘获得多个奖项和荣誉，被告销售楼盘并非借助原告银座商标知名度，被告的行为对原告的商标权不构成侵权。相反，涉案楼盘被告投资三个多亿，为原告打造商业圈进行招商引资起到了积极促进作用。 三、原告要求支付侵权赔偿金100万元，没有事实和法律依据。原告未能举证证明其所受到的实际损失，也无法证明被告已销售楼盘是因项目名称所致，故原告的诉求不应得到支持。对于律师费用的支出，根据原告提供的委托代理合同，该费用并未实际支出，原告不存在损失之说，即便支出也应该由原告自行承担。 被告筑诚五莲公司辩称，同被告筑城公司上述答辩意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 原告为证明其主张，提交以下证据： 证据一、“银座”商标注册证，证明原告合法持有“银座”注册商标（第35类）；证据二、“银座”驰名商标奖牌；证据三、国家工商行政管理总局商标局官方网站通告，名称为《在商标管理案件中认定并公布的492件驰名商标》，证明“银座”商标是中国驰名商标，应予以跨类别保护；证据四、原告股东山东商业集团网站内容打印件，证明“银座”商标、商号的品牌影响力；证据五、原告在被告售楼处拍摄的现场照片；证据六、被告销售人员的微信宣传截图；证据七、五莲县公证处出具的编号（2018）鲁五莲证民字第1201号公证书，证明被告的侵权事实；证据八、费用单据（公证费3000元），证明原告维权成本；证据九、被告宣传彩页一份，证明其侵权的事实；证据十、五莲县政府转交的处理文档一份，证明被告的侵权行为已给购买人的认知构成混淆，购买人认为购买的是银座的商铺；证据十一、被告与购买人签订的商铺售后返租合同，证明其以五莲银座的名义进行商铺的销售及售后返租。 被告质证认为：对原告提交证据一、证据二的真实性无异议；证据三是复印件，被告对其真实性有异议；证据四是打印件，对真实性有异议；证据五原告拍摄的现场照片，被告没有异议；证据六销售人员的微信宣传截图，被告无法核实其真实性；证据七公证书，被告对公证书的真实性没有异议，但不能证明被告构成侵权；证据八公证费发票是复印件，须提供原件再予质证；证据九有异议；证据十缺乏证据的形式要件，不能作为证据使用；证据十一为复印件且有明显的删除涂改痕迹，不能作为证据使用。 被告为证实其抗辩主张，提交以下证据： 证据一、五莲县重点工作联席会议纪要，时间是2012年6月25日，会议内容中第六大项，其标题是《研究逸城山景和银座商城项目规划方案及有关政策》，在第六大项目内容中第二项，银座商城位于原健之星地块，用地面积19317平方米，建筑面积30000平方米，容积率1.0－1.6，整体商业建筑为地下二层至地上四层，超市加百货的复合业态形式，打造五莲县高端商业地标性建筑。该份证据证明涉案工程在答辩人未介入之前，五莲县政府已经将该涉案工程名称命名为银座商城开发项目。 证据二、合作协议书一份，系被告与该项目的出让人山东艺成装饰幕墙工程有限公司签订的涉案土地转让合同，该项目的签订时间是在2012年9月13日。 证据三、被告筑城公司与日照银座商城有限公司在2012年12月31日签订的租赁合同。 证据四、日照市发展和改革委员会以日发改审（2013）3号文下发的关于五莲银座项目的核准意见。 证据五、五莲县住房和城乡规划建设局关于五莲银座选址及规划方案的批复，文号为莲住建便发（2013）71号，签发日期是2013年3月7日。 证据六、五莲县住房和城乡规划建设局关于五莲银座项目调整容积率的批复，文号为莲住建便发（2014）485号，签发日期是2014年7月12日。 证据七、日照市发展和改革委员会节能登记备案意见，文号为日发改能审备（2013）3号，签发日期是2013年1月8日，该文件是对五莲银座项目固定资产项目节能进行的备案登记。 证据八、五莲县住房和城乡规划建设局以备案登记号140010出具的《施工图节能设计审查备案证明》。 证据九、日照市发展和改革委员会招标事项核准意见表，该项目名称是五莲银座项目，日期为2013年1月15日。 证据十、原告租赁涉案房屋的设计图纸一份，证实该涉案房屋被告是根据原告的设计布局进行施工的，该图纸中原告的租赁房屋与被告自持的商场部分所有的通道都是打开相通的，这与当时被告与原告的法定代表人王志盛以及原告的子公司日照银座商城有限公司的法定代表人李如鱼反复协商达成一致的，因为当时王志盛向被告承诺该商场除其租赁的部分，剩余的部分银座商城也要进行统一的规划管理，统一的经营，所以说被告是完全按照原告的意图进行的设计施工，这也是被告投资近三个亿的工程项目用五莲银座这个项目名称的原因。 证据十一、五莲银座商城开业时，原、被告双方的法定代表人莅临现场参加开业剪彩的照片两张，证实被告使用五莲银座商城名称原告知晓并同意。 证据十二、2014年11月28日，日照市公安消防支队出具的验收意见书一份，意见中载明该项目名称为五莲银座项目。 证据十三、2015年1月6日，日照银座商城有限公司制作的原告方及日照银座商城有限公司和筑诚公司三方在银座商城五莲店项目现场做的会议纪要，其单方提供的书面材料记录的会议地点是银座五莲项目现场，三方代表人均有签名，证明原告知晓认可该项目的名称，且自己也一直使用着，自认该项目名称为银座五莲项目。 证据十四、供热协议一份，证实2015年12月29日由五莲县住建局主持，山东凯翔阳光集团，五莲银座商城，筑诚公司参加，协调五莲银座商城供热问题，四方对供热问题达成协议，协议中记载的研究议题是五莲银座商城供热问题。 证据十五、2017年5月17日，中联正安消防工程有限公司日照分公司给日照银座商城有限公司和被告双方出具的银座商城五莲店消防工程交接情况的书面说明中记载的项目名称为是五莲银座项目。 证据十六、2017年7月6日、2018年1月11日，被告先后两次发给日照银座商城有限公司的催款函，言明双方签订的五莲银座项目租赁合同欠租金事宜，日照银座商城有限公司均收到催款函并复函给被告，对项目名称的使用未提任何异议，认可项目名称的使用。 证据十七、2018年7月，被告因日照银座商城有限公司租赁合同欠款另案起诉至五莲县人民法院案件庭审中，日照银座商城有限公司提供补充答辩意见一份，在综述中陈述：“答辩人认为，五莲银座项目是五莲县政府招商引资项目”等，其自认该项目名称为五莲银座项目。 证据十八、商品房买卖合同一份，证明被告开发建设的涉案楼盘均是以筑诚公司作为出卖人对外进行销售，不存在原告所称的以银座的名义对外进行销售。 上述证据均证实被告用银座项目名称是从五莲县政府招商引资项目名称沿用过来报建的开发项目名称，该项目的建设就是为五莲银座量身定做的招商项目，原告及其子公司是知晓并同意被告使用该项目名称并且自己也一直使用的。被告施工的项目名称来源于涉案所在地的当地行政机关批准使用的项目名称，该项目名称在被告未进入之前就已经存在和使用着，所以说被告沿袭使用着该项目名称，不构成侵权。 原告质证认为：对被告提交的证据三、证据七、证据八、证据九的真实性无异议，对于证据目的有异议。对于其他证据除租赁合同外，因均为复印件无法确认其真实性。另外，被告提供的证据均为政府相关部门对其建设过程中的相关问题的批复，无法证明其使用原告“银座”商标获得了原告的授权，更无法证明其在销售过程中使用银座商标获得了合法的授权，政府相关行政机关无权准许被告使用银座商标，且被告提供的相关证据更证明了其长期侵权的事实。对被告提交的证据十一至证据十八原告认为已经超过举证期限。对于证据十一照片，原告领导出席银座商城五莲店开业仪式，原告参加的是日照银座商城五莲店的开业，这并不构成被告商标侵权的合理理由，而且从照片中只是显示了五莲店开业，并没有显示被告的其他位置和面积。对于证据十二意见书中明确载明“你单位申报的五莲银座室内装修”，可见消防支队使用该名称是被告申报时提出的，并不是公安消防支队认定的，即便公安消防支队使用了该名称，也并不当然构成被告商标侵权行为的合理理由。对于证据十三会议纪要中地点银座五莲项目现场，该名称特指原告租赁被告的日照银座商城五莲分公司，与被告其他的楼盘和商铺无关，并不能构成对被告其他楼盘和商铺使用银座名称的认可。对于证据十四供热协议中提到的五莲银座商城的供热问题，根据协议中的条款约定，该名称特指日照银座商城五莲分公司的商场内部的供热，与被告其他楼盘和商铺无关。对于证据十五中明确载明了银座商城五莲分公司商城的消防工程问题，并没有提及被告其他楼盘和商铺的消防工程问题，因此该说明中提到的五莲银座项目特指原告的租赁区域。对于证据十六、证据十七，原告所使用过五莲银座项目均是特指原告的租赁区域，而与被告其他楼盘和商铺无关，而且根据催款函及回复以及补充答辩意见中的内容均可以看出五莲银座项目为特指原告租赁所开商场的特定区域。对证据十八的真实性有异议，该合同编号为五莲银座-205，可见被告在商品房买卖合同中是使用了银座的商标进行了宣传，并攀附银座商标的商业价值进行商品房销售。 庭审中被告申请证人出庭作证，证人毛某出庭陈述如下：2012年我在五莲有一个项目当时叫五莲银座，后来银座更正为银座商城五莲店。当时的项目转让方的老总跟我去济南找过银座商城王志盛总经理，一起探讨了这个项目中银座租赁面积和这项目开发商自持部分比例和项目的整体布局。用地是现在五莲银座项目的开发用地，是五莲县政府指定项目的用地，当时我合作的公司想找其他公司合作这个项目，正好我认识被告的法定代表人，他有意向在五莲投资项目，我就把这个项目介绍给他。 原告对证人证言质证认为，证人陈述没有提到过原告对被告使用商标的行为进行过授权，被告申请证人出庭作证的证明目的不能达到。原告法定代表人曾未口头或书面授权过被告使用银座作为商标去销售被告其他的楼盘和商铺，被告以银座的商标作为宣传并实际作为其销售和对外租赁的商标使用属于典型的商标侵权行为。 被告认为证人证言可以证实涉案项目名称系沿用五莲县政府招商引资项目名称，被告使用“五莲银座”只是个表示地理位置的楼宇名称而已，不是商标法意义上的商标使用，被告的使用行为对原告不构成侵权。 对原、被告提交的上述证据，本院认定如下：原告提交的证据六微信截图、证据十一五莲·银座商铺租赁合同，均系复印件，无法核实其真实性，本院不予采信。原告、被告提交的其他书证，能够相互印证，对于证据的真实性、合法性本院予以确认。对于证据与本案的关联性及证明目的，须结合案件事实予以综合认定。对于被告申请出庭的证人证言，不能证实被告关于其使用“银座”商标经原告许可的主张。 庭审中原告申请本院调取被告筑城公司、筑城五莲公司销售其开发的五莲银座项目全部房产的利润，本院到国家税务总局五莲县税务局进行了调取，调取资料显示筑城五莲公司申报的收入情况自2016年12月1日至2019年3月31日建筑物不含税销售额共计10769592.51元，价税合计11308072元，未查询到筑城公司相关数据。被告对该证据的真实性无异议，认为被告在该项目实际投资近3个亿所回收的成本寥寥无几，没有获得回收成本，五莲银座楼盘的销售业绩是比较差的，被告销售的房屋与原告是没有任何关系，被告的销售行为并没有侵犯原告所称的商标使用权。原告认为该证据没有显示被告的利润情况，且显示被告收入情况以及纳税情况不完整，该收入情况为纳税人自行申报的收入，该份表格不含税销售额共计10769592.51元，该楼盘8万多平方米的商铺以及房产销售额仅1000多万元，不符合常理，说明被告自行申报的收入不正确。 对上述调取资料本院认为，原告主张根据该证据可以证明被告因侵害原告商标权获利数额，但上述查询记录系被告申报的销售额，且无法证明被告销售涉案房产的获利数额，原告亦未提交其他证据证明被告获利情况，故对于原告上述主张不予采信。 根据庭审调查及经审查确认的证据，本院认定案件事实如下： 原告银座公司成立日期1997年9月29日，注册资本4亿元，经营范围为在本店内零售卷烟、雪茄烟、图书期刊零售、音像制品零售、普通货运等。 日照银座商城有限公司系原告银座公司的控股公司，原告银座公司控股比例90%。 2012年6月21日，经国家工商行政管理总局商标局核准，原告取得第6113147号“银座”注册商标，有效期限自2012年6月21日至2022年6月20日，核定服务项目为第35类：人事管理咨询，商业场所搬迁，文秘，会计，自动售货机出租，商业管理咨询，进出口代理，推销（替他人）。 2012年12月，国家工商行政管理总局商标局颁发给原告“银座中国驰名商标”奖牌。2013年1月4日，国家工商行政管理总局商标局认定并公布492件驰名商标，其中原告注册的“银座”商标被认定为驰名商标，认定类别为第35类，认定服务为推销（替他人）。 被告筑城公司成立日期2009年4月29日，注册资本1.6亿元，经营范围为房地产开发、商品房销售、五金、文体用品销售等。 被告筑城五莲分公司成立日期2012年12月6日，系被告筑城公司的分公司，经营范围为受山东筑城集团有限公司委托承揽业务。 2012年6月26日，在五莲县委召开的重点工作联席会议纪要第六项研究内容载明：“六、研究逸城山景和银座商城项目规划方案及有关政策……（二）银座商城位于原健之星地块，用地面积19317平方米，建筑面积30000平方米，容积率1.0-1.6，整体商业建筑为地下二层至地上四层，“超市+百货”的符合业态形式，打造五莲县高端商业地标性建筑。” 2012年9月13日，被告筑城公司作为乙方，山东艺成装饰幕墙工程有限公司作为甲方，签订合作协议，约定甲方将位于日照市××县××路××、××（××）以南（宗地编号：W2022-16号）土地的土地使用权办理至乙方名下，甲乙双方共同与银座集团商谈该项目建成后商场租赁事宜即租赁合同的拟定，双方还约定了其他事宜。 2012年12月31日，筑城五莲分公司作为出租方（甲方），日照银座商城有限公司作为承租方（乙方），签订租赁合同（日照五莲项目），合同约定“鉴于：1、甲方欲在其合法拥有的位于日照市××县××路与××路交汇处的商业用地上投建商业房产，并同意在竣工后将该商业房产及附属场地、设施设备等整体出租给乙方进行经营。2、乙方同意承租甲方的商业房产及附属场地、设施设备等用于商业经营……四、租赁期限双方同意该租赁房屋的租赁期限为20年，租期起始日为本合同5.2约定的租赁费用起算日”，合同就有关租赁事宜进行了约定。 2013年1月16日，日照市发展和改革委员会印发日发改审（2013）3号《关于山东筑城集团有限公司五莲·银座项目的合作意见》一文，载明收悉筑城公司报来的《关于申请核准山东筑城集团有限公司五莲·银座项目的请示》，经研究，同意对该项目予以核准。 2013年3月7日，五莲县住房和城乡规划建设局印发莲住建便发（2013）71号《关于五莲·银座选址及规划方案的批复》一文，载明对筑城五莲公司报来的《关于建设五莲·银座项目的申请》一文收悉，经县政府第8此规划建设专题会议研究确定，原则同意五莲·银座选址及规划方案。 庭审中，原、被告双方确认，被告开发建设的涉案房地产项目共计地下三层、地上七层，共计8万多平方米，包括商铺、写字楼、公寓等。日照银座商城有限公司租赁涉案房地产地下一层部分、地上三层部分，共计2.5万多平方米。被告销售涉案房地产的售楼处位于该房地产项目地上一层。 被告庭审中还提交政府部门对涉案项目的调整容积率批复、节能登记备案意见、招标事项核准意见等文件，上述文件中，均使用了“五莲·银座项目”字样。 2015年1月，日照银座商城有限公司经营的银座商城五莲店开业，原、被告的时任法定代表人到场参加开业庆典仪式。 2018年10月26日，原告作为申请人申请五莲县公证处进行证据保全，五莲县公证处公证员苗某与公证处工作人员李明以及原告的委托人张同波来到五莲县富强路以西、北京路以南的日照银座商城有限公司五莲分公司所在地，对五莲银座所在楼宇外墙悬挂横幅、入口、过道、商铺招牌、指示牌等进行了拍照，五莲公证处作出编号2018鲁五莲证民字第1201号的公证书。该公证书所附照片可见，在上述门头招牌、指示牌等使用“五莲·银座”、“五莲银座商城租、售写字楼、公寓、商铺、酒店”、“五莲·银座接待中心”等字样。原告支出公证费3000元。 第二次庭审法庭辩论结束后，原告在最后陈述中表示要增加诉讼请求，在本案第一次庭审中，本院明确询问原告是否增加或变更诉讼请求，原告明确表示不予增加或变更诉讼请求。对于原告申请增加诉讼请求的主张，本院认为，根据法律规定，增加诉讼请求须在法庭辩论结束前提出，原告要求增加诉讼请求，未在法律规定的期限内提出，对其增加诉讼请求的申请，本院不予准许。 本院认为。 原告银座公司经国家工商行政管理总局商标局核准取得第6113147号“银座”注册商标，2012年12月，国家工商行政管理总局商标局颁发给原告“银座中国驰名商标”奖牌。2013年1月4日，国家工商行政管理总局商标局认定并公布492件驰名商标，其中原告注册的“银座”商标被认定为驰名商标，认定类别为第35类，认定服务为推销（替他人）。该商标于2012年12月被国家工商行政管理总局商标局颁发中国驰名商标奖牌，于2013年1月被国家工商行政管理总局商标局认定并公布为驰名商标，认定类别为第35类，认定服务为推销（替他人）。被告对原告提供的“银座”商标为驰名商标的真实性无异议，本院对原告“银座”商标在第35类认定商品/服务为推销（替他人）上被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标的事实予以确认，并适用我国商标法及司法解释予以保护。 本案争议焦点为。 一、被告在其开发的“五莲·银座”项目中使用“银座”标识，是否侵害原告的商标权及企业名称权。 （一）被告是否侵害原告的商标权。 原告提交的公证书能够证实被告在其开发的房地产项目中，在其楼宇外墙悬挂横幅、入口、过道、商铺招牌、指示牌等使用“五莲·银座”、“五莲银座商城租、售写字楼、公寓、商铺、酒店”、“五莲·银座接待中心”，被告使用“银座”标识进行商业宣传，该使用行为具有识别商品来源的作用，系商标性使用。 原告第6113147号“银座”注册商标的商标核定使用范围不包括房地产开发项目，被告在其开发的房地产项目中使用“银座”标识与原告第6113147号“银座”注册商标的商标核定使用类别不同。对此，能否对原告第6113147号“银座”注册商标进行跨类别保护，《中华人民共和国商标法》第十三条第三款规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”该规定对驰名注册商标的跨类别保护以“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”为构成要件，《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条第二款对该要件进行了明确，该款规定“足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的”，即属于商标法第十三条规定的“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”情形。本案中，被告在房地产开发项目中使用与原告的驰名商标“银座”字样相同的“银座”标识，虽字体不一致，但在字义、呼叫、字形方面均相同，系模仿原告的“银座”驰名商标，容易误导公众，使相关公众认为该房地产项目中使用的“银座”标识与“银座”驰名商标之间具有某种联系，或者对商品和服务的来源发生混淆，达到“足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系”，致使原告的利益可能受到损害。故本案符合对驰名商标跨类别保护法律规定的情形。被告抗辩认为消费者在与其签订房地产买卖合同中能够明确知晓房地产开发商系被告而非原告，认为被告不构成侵权。本院认为，消费者在售前混淆，被告同样构成商标侵权，对于普通消费者，如前分析，在看到被告在其开发的房地产项目及宣传中使用“五莲·银座”、“五莲银座商城”、“五莲银座接待中心”，容易使相关公众认为该房地产项目中使用的“银座”标识与“银座”驰名商标之间具有某种联系，或者对商品和服务的来源发生混淆，虽然实际购买被告房产的消费者在购买房地产签订房地产合同中会对被告作为开发商知晓，但售前混淆行为，被告亦构成商标侵权。 被告抗辩主张其使用涉案“银座”标识系经过原告同意，且系沿用政府机关使用的名称，其使用行为具有正当性，能否成立。 1.被告主张使用“银座”标识经过原告许可能否成立。庭审中被告主张其使用涉案商标经过原告许可，原告对此不予认可，本院认为，被告要证明原告同意其使用涉案商标，须提交证据证明原告有同意其使用的意思表示。《中华人民共和国民法总则》第一百四十条规定，行为人可以明示或者默示做出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。根据上述规定，被告主张经过原告同意使用涉案标识，须提交证据证明其经过原告的明示或默示许可。本案中，被告未提交原告明确表示同意使用的证据如授权合同或书面许可意见或口头许可的证据予以证明。被告提交原告法定代表人参加银座商城五莲店开业庆典照片，并告认为可以视为原告同意被告使用涉案商标，因该照片仅系银座商城五莲店开业照片，从中无从看出原告同意被告在其开发的房地产项目上使用“银座”标识的内容，故该照片不能证明原告许可被告使用“银座”标识。被告提交的其他证据中，也没有关于原告许可被告在其开发的房地产项目中使用“银座”标识的内容。被告主张原告明知其使用“银座”标识而未提出反对意见从而认为原告同意其使用涉案“银座”标识不能成立。根据上述法律规定，沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。法律并未规定此种情形默示成立，本案亦不符合当事人有约定或符合当事人之间交易习惯的情形，故被告据此认为其经原告同意使用涉案商标不能成立。退一步讲，假若默示成立，那么商标使用期限是如何约定的？商标授权使用费用是如何约定的？均无法予以确定，且假若默示成立，在商标使用期限无法确定的情形下，原告可以随时要求被告停止使用其商标标识。故被告抗辩主张其使用“银座”标识经过原告许可不能成立。 2.被告主张政府部门先使用“五莲银座”名称被告其后使用从而取得使用的正当性能否成立。庭审中被告主张被告施工的项目名称来源于涉案所在地行政机关批准使用的项目名称，经审理查明，被告提交的五莲县重点工作联席会议纪要（2012年6月26日）载明“六、研究逸城山景和银座商城项目规划方案及有关政策……（二）银座商城位于原健之星地块……”，该文件中使用的是银座商城而非“五莲·银座”项目。被告另提交政府部门对涉案项目的核准意见、选址及规划方案批复、调整容积率批复、节能登记备案意见、招标事项核准意见等文件中均使用了“五莲·银座项目”字样，因该系列文件均系被告筑城公司或筑城五莲公司向相关部门申报或审批相关房地产项目的批复、核准意见、备案等，该房地产项目的名称并非政府相关部门设定，且政府部门在批复、核准意见、备案材料中使用“五莲·银座”项目名称，并不意味着被告使用该项目名称具有正当性。故被告该抗辩主张亦不能成立。被告抗辩其使用涉案商标具有正当性，不能成立，本院不予支持。 综上，被告并未提交证据证明其在开发的房地产项目中使用“银座”商标经过原告授权，不能证明其使用行为具有正当性，被告的使用行为足以使相关公众认为其使用的标识与原告“银座”驰名商标具有相当程度的联系，容易误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害，被告的行为构成对原告“银座”驰名商标的侵害。 （二）被告是否侵害原告的企业名称权，是否构成不正当竞争。被告在其开发的房地产项目中使用“银座”标识，亦与原告的企业字号“银座”相同，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一款（二）项规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：……（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；……”。根据上述规定，被告在其开发的房地产项目中使用与原告的企业名称中的字号“银座”相同的标识，容易使相关公众误认被告开发的房地产项目与原告具有某种联系，容易造成相关公众的混淆、误认，被告该行为同时构成不正当竞争。 二、原告请求被告停止使用“银座”商标、字号并赔偿损失、赔礼道歉能否成立。 被告未提供证据证明在其开发的房地产项目中使用与原告的驰名商标及字号“银座”相同的标识经原告许可，根据法律规定，被告应当承担停止使用、赔偿损失等民事责任。对于原告要求被告立即停止对“银座”商标、字号侵权行为的诉讼请求，本院予以支持。 《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，本案中，原告作为日照银座商城有限公司的占90%股份的股东，对于日照银座有限公司与被告筑城五莲公司签订涉案租赁合同应当知晓，原告法定代表人出席日照银座有限公司租赁被告房产进行商业经营的银座五莲店开业庆典，被告开发的房地产就在此处，亦可以认定原告对于被告涉案使用“银座”标识的行为应当知晓，自涉案房屋租赁合同签订至原告起诉被告将近6年之久，自银座商城五莲店开业至原告起诉被告业经3年之久，原告未提交证据证明其在此期间已经向被告主张权利，原告对于被告开发“五莲·银座”地产项目应该知道但未予制止，原告对于损失的扩大亦有过错，应当减轻被告的赔偿责任。 对于原告要求被告支付侵权赔偿金100万元的诉讼请求，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”本案中，原告并未提交证据证明原告因被告侵权行为造成的损失，亦未提交有效证据证明被告因侵权行为的获利数额，根据上述法律规定，本院综合考虑被告的使用缘由、被告的使用期限、涉案房地产开发项目中项目名称对于获利的影响以及原告的过错，酌定由被告赔偿原告经济损失及因制止侵权行为所支付的合理开支共计20万元。《中华人民共和国公司法》第十四条规定，公司可以设立分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，本案被告筑城五莲公司系筑城公司的分公司，应由筑城公司承担民事责任。 鉴于原告未能举证证明因被告的侵权行为使其商誉受到损害，且责令被告停止涉案侵权行为足以弥补原告因此受到的损害，故对于原告要求被告在侵权行为地有影响力的报刊、新闻媒体公开赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国商标法》第十三条第三款、第五十七条第一款（七）项、第六十三条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一款（二）项、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《中华人民共和国民法总则》第一百四十条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条规定，判决如下： 一、被告山东筑诚集团有限公司、山东筑诚集团有限公司五莲分公司于本判决生效之日起立即停止对“银座”商标、字号的侵权行为，具体为：立即停止在其楼宇招牌拆除关于“银座”的字样，停止以“银座”的名义对外销售出租商铺以及房屋； 二、被告山东筑诚集团有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告山东银座商城股份有限公司经济损失及合理支出共计20万元； 三、驳回原告山东银座商城股份有限公司本案其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费14286元，由原告山东银座商城股份有限公司负担11429元，由被告山东筑诚集团有限公司负担2857元。 若不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 审 判 长  王 蓉 人民陪审员  夏元安 人民陪审员  张祥国 二〇一九年五月五日 书 记 员  侯永霞