陕 西 省 高 级 人 民 法 院民 事 判 决 书（2019）陕民终179号上诉人（原审被告）：陕西金凤酒业有限责任公司，住所地陕西省宝鸡市凤翔县陈村镇水沟村。   法定代表人：王明轩，该公司董事长。委托诉讼代理人：任虎成，北京高沃律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陕西西凤酒股份有限公司，住所地陕西省宝鸡市凤翔县柳林镇。法定代表人：张正，该公司董事长。委托诉讼代理人：林娜，该公司法律事务部助理。委托诉讼代理人：杨沛玺，陕西永佳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陕西恒丰酒业有限公司，住所地陕西省西安市高新一路5号正信大厦1502室。法定代表人：董小军，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱彦臻，陕西稼轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏雪霜，陕西稼轩律师事务所律师。原审被告：宝鸡市金台区天瑞林商贸行，经营场所陕西省宝鸡市金台区宏文路团结路南段。经营者：赵瑞，男，汉族，生于1987年1月18日，住陕西省宝鸡市金台区王家碾五星村58号。原审被告：宝鸡市金台区美吉商店，经营场所陕西省宝鸡市金台区冠森路北段（路东）。经营者：车美玲，女，汉族，生于1975年6月19日，住陕西省宝鸡市金台区宏文路51栋1单元1号。      上诉人陕西金凤酒业有限责任公司（以下简称金凤公司）因与被上诉人陕西西凤酒股份有限公司（以下简称西凤酒公司）、陕西恒丰酒业有限公司（以下简称恒丰公司）、原审被告宝鸡市金台区天瑞林商贸行（以下简称天瑞林商贸行）及宝鸡市金台区美吉商店（以下简称美吉商店）不正当竞争纠纷一案，不服宝鸡市中级人民法院（2018）陕03民初25号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。金凤公司委托诉讼代理人任虎成、西凤酒公司委托诉讼代理人林娜、杨沛玺、恒丰公司委托诉讼代理人朱彦臻、夏雪霜到庭参加诉讼。天瑞林商贸行、美吉商店经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金凤公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。理由： 1、一审判决认定事实不清。（1）一审判决认定上诉人“凤香典范15年酒”酒瓶与被上诉人“西凤酒（华山论剑）”酒瓶的包装装潢非常近似，系认定事实错误；（2）“凤香典范15年酒”的外包装与“西凤酒（华山论剑）”酒瓶的外包装并不近似；（3） “凤香典范20年酒”的外包装为全封闭包装，消费者在购买时看不到酒瓶外形，不可能对消费者产生影响，达不到误认和混淆；（4）一审判决对上诉人提交的“ZL201730189718.4”号外观设计专利证书的权利主体认定有误；2、商标在整个包装装潢中具有独特的、重要的指示和区分作用，一审判决将商标与包装装潢割裂开来，导致其认定事实错误；3、产品名称在消费者选择、购买商品过程中具有特殊作用，一审判决认为包装装潢近似必然容易导致混淆误认，从而构成不正当竞争行为的逻辑不符合消费者的消费实际和消费习惯；4、一审判决酌定的赔偿数额没有事实依据，知名度和价格不应该成为赔偿数额的考虑因素。被上诉人西凤酒公司及恒丰公司答辩称，一审判决认定本案构成不正当竞争，事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求及理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。理由：1、判断包装装潢的相同或相似是从包装的整体和主要部分来进行，而不是区别于某一个小点，上诉人仅以“凤香典范15年酒”酒瓶的瓶颈为红色，就认为不会导致消费者将二者混淆误认或者认为二者不存在特定联系的观点明显错误；2、“凤香典范15年酒”的外包装与“西凤酒（华山论剑）”的外包装风格一致，且两者整体包装、装潢的材质、拼接方式、图案、色彩、字体等都极为近似；3、上诉人“凤香典范20年酒”的包装纸盒虽然为全封闭、不透明，但消费者饮用过后，完全可以确认该酒瓶形状和图案；4、一审判决综合判断商标和包装、装潢在区分商品中的作用是正确的，上诉人突出商标同时忽视包装装潢的上诉理由不能成立； 5、上诉人认为即使两款酒的包装装潢近似，“凤香典范酒”的名称可以起到区分“西凤酒（华山论剑）”的作用，该观点也明显不能成立；6 、一审判决上诉人承担的民事赔偿责任符合法律规定。西凤酒公司、恒丰公司向一审法院提出诉讼请求：1、三被告立即停止生产、销售“凤香典范”为酒名的酒类产品；2、三被告在其侵权行为造成影响的范围内刊登声明以消除影响；3、三被告因不正当竞争的侵权行为连带赔偿原告的经济损失60万元；4、三被告连带赔偿原告为制止侵权行为所支付的合理开支62500元（公证费、差旅费、律师费）；5、三被告共同承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2011年，国家工商行政管理总局核准第698002号图形商标，注册人为陕西省西凤酒厂，核定使用商品为第33类：白酒，续展注册有效期自2014年7月21日至2024年7月20日。2013年，国家工商行政管理总局核准第11211655号“华山论剑”商标，注册人为董小军，核定使用商品为第33类：葡萄酒；白兰地；汽酒；料酒；威士忌酒；薄荷酒；鸡尾酒；蒸馏饲料；开胃酒；烈酒（饮酒）（截止），注册有效期自2013年12月7日至2023年12月6日止。2017年12月1日，董小军将第11211656号“华山论剑”等商标授权恒丰公司使用，使用方式为普通许可，许可期限为该商标的有效期限。西凤酒公司为华山论剑西凤酒的生产者，恒丰公司为该品牌系列酒的品牌经销商。2013年12月27日，第698002号图形商标被国家工商行政管理总局认定为驰名商标。“华山论剑”商标2013年11月被西安市工商行政管理局认定为西安市著名商标，2014年被陕西省工商行政管理局认定为陕西省著名商标。2013年11月20日，国家知识产权局授权“酒瓶（华山论剑）”外观设计的专利号为“ZL 2013 3 0208856.4”，专利权人为董小军，本专利的专利权期限为十年。2017年8月，恒丰公司委托陕西恒威达科工贸有限公司向陕西省宝鸡市公证处申请证据保全，2017年8月25日，该公证处公证人员和陕西恒威达科工贸有限公司的委托代理人一起，来到位于宝鸡市金台区大庆路嘉华大厦向北20米的宝鸡市金台区天瑞林商贸行，以528元购买金凤公司生产的《凤香典范》白酒一箱（共计六瓶），并由该商贸行出具收据一张。2017年8月25日，宝鸡市公证处作出了（2017）宝证民字第0639号公证书。2018年2月，陕西恒丰酒业有限公司法定代表人董小军向宝鸡市公证处申请证据保全，2018年2月27日，该公证处公证人员和董小军的委托代理人一起，来到位于宝鸡市金台区冠森路北段（路东）的宝鸡市金台区美吉商店，以每瓶140元的价格购买了标有“凤香典范15年酒”（香型：凤香型白酒，酒精度：45%vol，净含量：500ml）的白酒六瓶，并由该商店出具收据一张。2018年2月27日，宝鸡市公证处作出了（2018）宝证经字第124号公证书。两原告为本案诉讼支付了公证费5900元、律师费15000元。另查，2017年11月，国家知识产权局授权凤香典范包装套件（酒瓶、酒盒）外观设计的专利号为“ZL 2017 3 0189718.4”，专利权人为陕西金凤酒业有限责任公司，本专利的专利权期限为十年。2010年国家工商行政管理总局核准第7851936号图形商标，注册人为陕西金凤酒业有限责任公司，核定使用商品第33类：烧酒；酒（利口酒）；酒（饮料）；米酒；含酒精浓汁；酒精饮料（啤酒除外）；汽酒；清酒；黄酒；料酒（截止），有效期限为2010年12月21日至2020年12月20日止。2017年6月15日，陕西金凤酒业有限责任公司对“凤香典范及图”申请注册商标，国家工商行政管理总局商标局于2018年3月22日作出商标驳回通知书，对该申请予以驳回。再查，华山论剑西凤酒外包装为红色（纸盒材质）与透明色（塑料材质）拼接，正面上端有“中国（中间为图形商标）名酒”，中间印有“华山论剑”“HUA SHAN LUN JIAN XI FENG LIQUOR”“西凤酒”三个商标，左下方标有“20年陈酿 酒精度：45%vol 净含量：500mL”，底端标有“陕西西凤酒股份有限公司”。华山论剑西凤酒酒瓶为透明玻璃瓶，瓶盖上端为透明玻璃螺旋上升造型，瓶盖为金黄色，正方型方格底纹，金黄色锁扣，瓶颈为圆柱型透明玻璃（带有一圈透明棱），瓶体为圆球型，上面标有“20年陈酿”，中间标有“中华老字号”等字样，下面标有“陕西西凤酒股份有限公司”黄色字体，瓶身是透明山体嵌入酒中，包装底部为金黄色底座。“凤香典范15年酒”外包装为红色（纸盒材质、带有暗花）与透明色（塑料材质）拼接，正面上端有“历史（中间为图形商标）名酒”，中间印有“凤香典范”酒商标，下方标有“酒精度：45%vol.凤香型白酒. 净含量：500mL”，底端标有“陕西金凤酒业有限责任公司”；凤香典范15年酒瓶为透明玻璃瓶，瓶盖上端为透明玻璃螺旋上升造型，瓶盖为金黄色，正方型方格底纹，金黄色锁扣，瓶颈为圆柱型红色暗花玻璃（带有一圈透明棱），瓶体为圆球型，上面标有“历史（中间为图形商标）名酒”，中间标有“凤香典范”、“15年”等字样，下面标有“陕西金凤酒业有限责任公司”黄色字体，瓶身是透明山体嵌入酒中，山体正面有步行台阶，包装底部为金黄色底座，带有暗花；凤香典范20年酒外包装全部为纸盒材质，酒瓶与凤香典范15年所用酒瓶一致。经比对，凤香典范15年酒的外包装材质、拼接、字体颜色与西凤酒（华山论剑）近似，仅中间文字的内容与排版不同；两者酒瓶对比，瓶盖上端透明玻璃螺旋上升造型、瓶盖的颜色、底纹、锁扣极为相似，瓶颈造型相同，仅颜色不同，瓶体从形状到山体的嵌入基本相似，仅山体高度、造型略有不同。凤香典范20年酒的外包装材质与西凤酒（华山论剑）不同，但酒瓶与凤香典范15年的酒瓶一致，与西凤酒华山论剑酒瓶包装近似。一审法院认为：本案争议焦点为：一、被告金凤公司、天瑞林商贸行、美吉商店的涉案行为对两原告是否构成不正当竞争；二、如果构成不正当竞争，两原告主张的赔偿金额是否合理。 关于焦点一，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等;（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条规定，足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。本案中，西凤酒公司为西凤酒（华山论剑）的生产商，恒丰公司为该酒的经销商，并获得了“华山论剑”“西凤酒”等商标的授权，“西凤”及相关图形商标为驰名商标，“华山论剑”相关商标为陕西省、西安市著名商标，该酒在全国范围内具有较高知名度，并为公众所知悉。2013年11月20日，华山论剑酒瓶取得了外观设计专利。被告金凤公司生产的“凤香典范”15年酒在外包装材质、拼接、字体颜色上与“华山论剑”西凤酒近似，“凤香典范”酒15年、20年酒瓶瓶盖上端透明玻璃螺旋上升造型、瓶盖颜色、底纹、锁扣、瓶颈造型、瓶体从形状到山体的嵌入非常近似，一般消费者容易将金凤公司生产的“凤香典范”酒误认为与“华山论剑”西凤酒或西凤酒公司存在特定联系，故金凤公司生产、销售“凤香典范”酒的行为构成不正当竞争行为，天瑞林商贸行、美吉商店销售该酒的行为属侵权行为。金凤公司抗辩其生产的“凤香典范”酒外包装系使用其法定代表人王明轩作为专利权人的第“ZL201730189718.4”号外观设计专利，但并未提交王明轩授权其使用该外观设计专利的相关证据，并且金凤公司主张的外观设计专利授权公告日为2017年11月3日，而西凤酒公司生产的“华山论剑”西凤酒已经生产多年，其酒瓶专利取得在先，并有一定影响力，金凤公司不能以2017年的外观设计专利权对抗西凤酒公司基于“华山论剑”西凤酒获得的知名产品包装、装潢的权利。金凤公司生产的“凤香典范酒”15年外包装与该外观设计专利不相同，15年外包装的材质、拼接、字体颜色与华山论剑西凤酒极为近似，仅中间文字的内容与排版不同，“凤香典范”酒15年和20年的酒瓶瓶盖上端透明玻璃螺旋上升造型、瓶盖颜色、底纹、锁扣与“西凤酒（华山论剑）”极为相似，瓶颈造型相同，仅颜色不同，瓶体从形状到山体的嵌入基本相似，仅山体高度、造型略有不同。综合上述因素，被告金凤公司以其外观设计专利权对抗西凤酒公司享有的、在先的知名产品包装、装潢权利的主张不能成立，不予采信。 金凤公司认为其对凤凰图案注册了商标，对该商标的使用并没有侵犯原告的相关商标，故不构成不正当竞争行为，两原告主张金凤公司生产的“凤香典范”酒的包装、装潢与其公司生产的“西凤酒（华山论剑）”近似，易造成消费者的混淆误认，金凤公司对该商标属合法使用，但除商标外的包装、装潢与“西凤酒（华山论剑）”近似，属引人误认的混淆行为，故金凤公司的该项抗辩理由不能成立，不予采信。关于焦点二，《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定，承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）继续履行；（八）赔偿损失；（九）支付违约金；（十）消除影响、恢复名誉；（十一）赔礼道歉。法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定，经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。本案中，被告金凤公司实施了侵犯原告西凤酒公司、恒丰公司合法权利的不正当竞争行为，其应承担停止侵权的责任，对二原告请求判令三被告立即停止不正当竞争行为的诉讼请求，予以支持。关于赔偿损失问题，由于各方当事人均未能举证证明原告所受到的实际损失及被告因侵权所获得的利益，综合本案具体情况并考虑涉案产品的知名度、价格等因素，酌定被告金凤公司赔偿原告西凤酒公司、原告恒丰公司25万元（含原告为维权支出的合理费用），被告天瑞林商贸行、美吉商店仅有销售行为，且侵权情节较为轻微，不予承担赔偿损失的责任。原告请求判令被告在其侵权行为造成影响的范围内刊登声明以消除影响，因其未能提交充分证据证明被告的侵权行为对其名誉造成了不利影响，故对其该诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条、第十七条、第二十条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条规定，判决：一、被告陕西金凤酒业有限责任公司立即停止生产、销售与原告“华山论剑”西凤酒包装、装潢相近似的“凤香典范”酒品；二、被告宝鸡市金台区天瑞林商贸行、被告宝鸡市金台区美吉商店立即停止销售陕西金凤酒业有限责任公司生产的“凤香典范”酒；三、被告陕西金凤酒业有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告陕西西凤酒股份有限公司、原告陕西恒丰酒业有限公司经济损失25万元；四、驳回原告陕西西凤酒股份有限公司、原告陕西恒丰酒业有限公司其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10425元，由原告陕西西凤酒股份有限公司、原告陕西恒丰酒业有限公司负担6425元，被告陕西金凤酒业有限责任公司负担4000元。本院经审理查明，原审查明的事实属实。应予确认。本院二审期间，上诉人金凤公司提交了两组证据，第一组：赖茅酒厂出品茅乡珍藏酒的包装图片、贵州茅台酒厂（集团）保健酒业有限公司出品茅坛封藏酒的包装图片，用以证明被上诉人主张的包装装潢有多家酒厂在使用，被上诉人不享有专有权，上诉人的行为不构成不正当竞争。第二组：食品进货凭证，用以证明第一组证据中两款酒在市场购买。西凤酒公司质证认为，对以上证据真实性认可，但认为与本案无关联，不属于新证据。恒丰公司质证认为，对以上证据真实性认可，贵州茅台酒厂（集团）保健酒业有限公司出品茅坛封藏酒出厂日期是2017年，酒瓶包装生产的日期远远晚于西凤酒的包装装潢，装潢装饰保护的是在先权利。被上诉人西凤酒公司和恒丰公司提交以下证据：第一组，西凤酒凤香经典商标情况，用以证明第“9629417号”、“10427186号”文字商标“西凤酒凤香经典”已经由被上诉人注册；第二组，上诉人申请的24803006号、15113886号、15113909号、14488935号商标申请情况，用以证明上诉人申请的第“24803006号”“凤香典范”文字和图形组合商标、第15113886号“唐金凤国花瓷”、“15113909”号“唐金凤红友缘”、“14488935”号“375酒”商标注册申请均被驳回。金凤公司质证认为，对第一组证据的真实性认可，对第二组证据不清楚，认为即使没有商标，并不影响使用。本院经审查认为，上诉人提交的两组证据，真实性予以确认，但证明目的不予确认。对被上诉人提交的第一组证据真实性予以确认，但与本案无关联；第二组证据与本案无关联。二审庭审中，被上诉人提供权利产品和被控侵权产品进行比对。上诉人的“凤香典范15年酒”和“凤香典范20年酒”两款产品酒瓶基本一致，只是年份存在区别。因“凤香典范20年酒”为封闭包装，故主要以上诉人的“凤香典范15年酒”的酒瓶及酒的外包装与被上诉人的“西凤酒（华山论剑）20年” 的酒瓶及酒的外包装进行比对。首先，对双方的酒瓶进行比对：1、整体形状、结构、各部分尺寸及比例相同，包装材料及色彩相同；2、酒瓶整体均为仿椭圆球形，酒瓶内部均是由底部向瓶腔凸出的仿山形状，山的结构、形状和大小极为相似；3、瓶颈均是细长圆柱形状，瓶颈的直径、长度及与整个酒瓶比例关系基本相同，瓶颈下部周边一圆型凸起的位置、形状均相同；4、瓶盖均采用类似凤凰的形状和图案，下大上小并螺旋上升；5、瓶盖与瓶颈结合处开启部位形状、结构和颜色相同，均用金色铝箔圆柱形包装。上诉人就酒瓶比对认为：对酒瓶的大同小异没有异议，但是“凤香典范15年酒”的酒瓶有“红脖子”。 其次，对双方酒的外包装进行比对，西凤酒公司陈述关于外包装盒涉及的权利有：第“698002”号圆形凤凰图形商标，第“9629417”号、第“10427186”号“西凤酒凤香经典”文字商标。金凤公司的“凤香典范15年酒”与西凤酒公司的“西凤酒（华山论剑）20年”的包装盒的整体近似。金凤公司认为本案涉及不正当竞争，与商标无关。另查明，金凤公司成立于2004年，2015年底开始销售凤香典范酒。本院认为：《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条规定：经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条规定：足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“造成和他人知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。”本案中，上诉人金凤公司成立于2004年，2015年底开始销售本案诉争的凤香典范酒。西凤酒公司、恒丰公司对其生产、销售 “西凤酒（华山论剑）20年”产品的包装及装潢方面使用了色彩、文字、线条和图案等多种要素的搭配，形成了产品整体视觉独特之效果，具有区别商品来源之功能。2011至2016年“西凤酒（华山论剑）”多次获得多项荣誉，该系列产品在全国范围内广泛销售，具有一定的知名度。经比对，上诉人“凤香典范15年酒”与被上诉人“西凤酒（华山论剑）20年”酒瓶相似之处主要有以下方面：1、整体形状、结构、各部分尺寸及比例关系相同，包装材料及色彩相同；2、酒瓶整体均为仿椭圆球形，酒瓶内部均是由底部向瓶腔凸出的仿山形状，山的结构、形状和大小极为相似；3、瓶颈均是细长圆柱形状，瓶颈的直径、长度及与整个酒瓶比例关系基本相同，瓶颈下部周边一圆型凸起的位置、形状均相同；4、瓶盖均采用类似凤凰的形状和图案，下大上小并螺旋上升；5、瓶盖与瓶颈结合处开启部位形状、结构和颜色相同，均用金色铝箔圆柱形包装。上诉人就酒瓶比对认为：对酒瓶的大同小异没有异议，但是“凤香典范15年酒”的酒瓶有“红脖子”。关于外包装盒，金凤公司的“凤香典范15年酒”与西凤酒公司的“西凤酒（华山论剑）20年”的包装盒的整体近似。综上，金凤公司生产销售的“凤香典范15年酒”酒瓶及外包装盒在造型、装饰、比例、产品包装、装潢等方面与 “西凤酒（华山论剑）20年” 酒瓶及产品包装、装潢非常近似，施以一般消费者的注意，容易将“凤香典范15年酒”与“西凤酒（华山论剑）20年”相混淆，误认为“凤香典范15年酒”与“西凤酒（华山论剑）20年”的生产、销售者存在特定联系。故金凤公司生产、销售“凤香典范15年酒”的行为构成不正当竞争行为，一审判决对此认定符合法律规定。金凤公司该项上诉理由不能成立。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件的司法解释》第十七条 “确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。”之规定，本案中，由于西凤酒公司、恒丰公司均未能举证证明其所受到的实际损失及金凤公司因侵权行为和不正当竞争行为所获得的利益，综合本案的具体情况并考虑到侵权行为的性质、持续时间、商标的知名度、价格以及金凤公司的主观恶意程度等因素，一审判决酌情确定金凤公司赔偿西凤酒公司、恒丰公司25万元（含合理费用）并无不当。一审判决认为天瑞林商贸行、美吉商店虽有销售的行为，但不应承担赔偿责任的处理并无不当。综上，陕西金凤酒业有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费5050元，由陕西金凤酒业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审  判  长    同惠会审  判  员    宋小敏审  判  员    涂道勇 二O一九年五月十日  法 官 助 理   罗红涛书   记  员   李竹青1