广东省广州市天河区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0106刑再1号原公诉机关广东省广州市天河区人民检察院。原审被告人刘晓旭，男，1984年12月14日出生，汉族，出生地吉林省长春市，文化程度大学本科，户籍地址广东省广州市黄埔区。2013年12月9日因犯交通肇事罪被本院判处有期徒刑二年，缓刑三年（被羁押十一日），缓刑考验期自2014年5月30日起至2017年5月29日止。因本案于2016年10月13日被羁押，次日被广州市天河区人民检察院取保候审。2017年9月27日被本院继续取保候审。2018年9月11日被本院监视居住。2019年1月14日被本院决定逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。辩护人邢克波，广东岭南律师事务所律师。原公诉机关广东省广州市天河区人民检察院指控原审被告人刘晓旭犯行贿罪一案，本院于2018年11月29日作出（2017）粤0106刑初1179号刑事判决，认定原审被告人刘晓旭犯行贿罪，判处有期徒刑十个月；犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑八个月。数罪并罚，决定判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年。该判决发生法律效力后，本院又于2019年1月14日作出（2019）粤0106刑再1号再审决定，对本案提起再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，广东省广州市天河区人民检察院指派检察员何倩出庭支持公诉。原审被告人刘晓旭及其辩护人邢克波到庭参加诉讼。现已审理终结。原审查明：2014年初至2016年中秋节期间，原审被告人刘晓旭分包中邮建技术有限公司承接的中国移动通信集团广东有限公司广州分公司（以下简称中国移动广州分公司）光缆项目工程中，为了得到关照、加快工程款项的审批，分三次贿送给时任中国移动广州分公司工程建设中心副总经理、网络部副总经理陈某（已判决）钱款，共计人民币20万元、港币10万元；分三次贿送给时任中国移动通信集团广东有限公司信息安全保障部通信保障管理室经理单某鹏（另案处理）钱款，共计人民币30万元。2016年10月13日,原审被告人刘晓旭到广州市人民检察院投案自首，并主动交代行贿陈某人民币20万元和港币10万元的事实。同日，广州市人民检察院决定对原审被告人刘晓旭涉嫌行贿案立案侦查。立案后，原审被告人刘晓旭如实供述行贿单某鹏人民币30万元的事实。原审被告人刘晓旭主动退出违法所得人民币20万元（款项扣押于广州市天河区人民检察院）。上述事实，有下列经庭审举证质证的证据证实，本院予以确认：证人麦某的证言，营业执照，身份证复印件，劳动合同，履历表，聘任通知，党委会纪要，破案报告，立案决定书，移动公司广州分公司出具的营业执照、说明及《关于中国移动通信有限公司及其境内子公司适用内资企业政策管理问题的复函》，项目合同、《采购订单》，协议书、承诺书，涉案港币、天河城购物卡照片，《汇价证明》，扣押决定书、清单、收据，户籍材料，原审被告人刘晓旭和受贿人陈某、单某鹏的供述等证据证实，足以认定。原审认定：原审被告人刘晓旭为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为已经构成行贿罪。原审被告人刘晓旭为谋取不正当利益，给予公司的工作人员以财物，数额较大，其行为已构成对非国家工作人员行贿罪。原审被告人刘晓旭一人犯数罪，应予数罪并罚，但原审被告人刘晓旭在同一时段因同一业务向同一公司人员行贿所构成的数罪，其主观恶性相对较小，且在被追诉前主动交代行贿行为，已主动退出违法所得，可以从轻处罚。根据原审被告人的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，可以宣告缓刑。辩护人提出的相关辩护意见，原审予以采纳。追缴原审被告人的违法所得上缴国库。综上，依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条、《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十九条第一款、第三百九十条第一、二款、第一百六十四条第一款、第六十四条、第六十九条、第七十二条、第七十三条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第十一条第三款的规定，判决如下：一、原审被告人刘晓旭犯行贿罪，判处有期徒刑十个月；犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑八个月。数罪并罚，决定判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。二、追缴原审被告人刘晓旭的违法所得人民币二十万元，上缴国库（款项扣押于广州市天河区人民检察院）。再审中，原审被告人对公诉机关的指控无异议，表示认罪。辩护人对公诉机关的指控无异议。经再审查明：再审查明的事实、证据与原审认定的事实、证据一致。另查明，原审被告人刘晓旭还受过如下刑事处罚：因犯交通肇事罪，本院于2013年12月9日作出（2013）穗天法刑初字第1475号刑事判决，判处其有期徒刑二年，缓刑三年，缓刑考验期自2014年5月30日起至2017年5月29日止。2014年初至2016年中秋节期间原审案发时，处于广州市天河区人民法院（2013）穗天法刑初字第1475号刑事判决判处交通肇事罪的缓刑考验期内。关于控辩双方的争议焦点，本院综合评判如下：一、关于辩护人提出原审被告人刘晓旭没有刻意隐瞒此前因交通肇事罪被判处缓刑的故意的意见。在本案原审2017年10月13日和2018年11月22日两次庭审记录中，被询问以往是否受过法律处分时，原审被告人均陈述以往没有受过法律处分。故对辩护人的该项意见，本院不予采信。二、关于辩护人提出原审被告人刘晓旭只是为了尽快结算款项目的而贿送财物，并不是为了谋取不正当利益，故不属于行贿的辩护意见。经查，原审被告人刘晓旭为了得到关照、加快工程款项的审批，分多次向分管该项工作的人员贿送给财物，谋取竞争优势，违背公平、公正原则，依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，应当认定为“谋取不正当利益”。故辩护人该节辩护意见，本院不予采纳。三、关于本案定性问题。经查：1、公诉机关提供的中国移动通信集团广东有限公司广州分公司出具的劳动合同、履历表、聘任通知、党委会纪要及情况说明，证实陈某2013年1月4日通过推荐选拔，经公司党委研究决策，公示后聘任为工程建设中心副总经理；2015年7月2日，经公司党委研究决策，调任网络部副总经理。可见，陈某在国有出资企业当中由党委决定任命，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（法发〔2010〕49号）规定：“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员”，中国移动通信集团广东有限公司的党委负有兼顾、管理国有资产职责，其任命陈某担任从事组织、领导、监督、经营、管理工作的职务，对陈某应当认定为国家工作人员。故原审被告人刘晓旭为谋取不正当利益，给予国家工作人员陈某以财物（人民币20万元和港币10万元），应以行贿罪定罪处罚。2、公诉机关提供的中国移动通信集团广东有限公司及其广州分公司出具的单某鹏职务聘任的通知、个人简历和《情况说明》，以及公司性质材料证实，原审被告人单某鹏所在单位中国移动通信集团广东有限公司及其广州分公司属国有控股企业，但是，现无证据证实单某鹏属于经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员。因此，单某鹏不具有国家工作人员身份，不符合受贿罪的主体要件，其身份是属非国家工作人员。故原审被告人刘晓旭为谋取不正当利益，给予公司的工作人员单某鹏以财物（人民币30万元），数额较大，应以对非国家工作人员行贿罪定罪处罚。本院认为：原审被告人刘晓旭在缓刑考验期内犯新罪，原审对此未有查明，以致适用法律确有错误，原审判决应予撤销。原审被告人刘晓旭为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为已经构成行贿罪。原审被告人刘晓旭为谋取不正当利益，给予公司的工作人员以财物，数额较大，其行为已构成对非国家工作人员行贿罪。原审被告人刘晓旭一人犯数罪，应予数罪并罚，但原审被告人刘晓旭在同一时段因同一业务向同一公司人员行贿所构成的数罪，其主观恶性相对较小，且在被追诉前主动交代行贿行为，已主动退出违法所得，可以从轻处罚。原公诉机关未对原审被告人刘晓旭在缓刑考验期内重新犯罪的事实进行指控存在不当，本院予以纠正。原审被告人刘晓旭原因犯交通肇事罪被广州市天河区人民法院判决有期徒刑二年，缓刑三年，在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。综上，依照2011年《中华人民共和国刑法修正案（八）》修正的《中华人民共和国刑法》第一百六十四条第一款、第四款，《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十九条第一款、第三百九十条、第一百六十四条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条、第七十七条第一款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第十一条第三款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、撤销本院（2017）粤0106刑初1179号刑事判决。二、原审被告人刘晓旭犯行贿罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币十万元；犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑八个月；撤销广州市天河区人民法院（2013）穗天法刑初字第1475号刑事判决中对原审被告人刘晓旭决定执行有期徒刑二年，缓刑三年的缓刑部分。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先行羁押的十三日，即从2019年1月14日起至2022年3月31日止。罚金应自判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。三、追缴被告人刘晓旭的违法所得人民币二十万元，上缴国库（款项扣押于广州市天河区人民检察院）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长  林文谦审判员  吴海坚审判员  陈晓鹏二〇一九年五月八日书记员  谭珊珊