辽宁省本溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽05民初233号原告：中国建设银行股份有限公司本溪分行，住所地辽宁省本溪市平山区平山路18号。负责人：杨海元，该分行行长。委托诉讼代理人：吴臻、李某，北京市康达（沈阳）律师事务所律师。被告：马玉新，男，汉族，1953年10月16日出生，住址辽宁省沈阳市苏家屯区。被告：本溪晟恒房屋开发有限公司，住所地辽宁省本溪经济技术开发区商业城多功能综合楼609-15房间。法定代表人：赫丝，该公司董事长。被告：蒋焕玉，男，汉族，1963年7月6日出生，住址辽宁省沈阳市沈河区。被告：赫丝，女，满族，1988年2月20日出生，住址辽宁省沈阳市沈河区。被告本溪晟恒房屋开发有限公司、赫丝共同委托诉讼代理人：蒋焕玉，男，汉族，1963年7月6日出生，住址辽宁省沈阳市沈河区。被告本溪晟恒房屋开发有限公司、蒋焕玉、赫丝共同委托诉讼代理人：高义宝，北京市司舵律师事务所律师。第三人：宋三军，男，汉族，1965年11月19日出生，住址辽宁省沈阳市和平区。原告中国建设银行股份有限公司本溪分行（以下简称建行本溪分行）与被告马玉新、本溪晟恒房屋开发有限公司（以下简称晟恒开发公司）、蒋焕玉、赫丝、第三人宋三军申请执行人执行异议之诉一案，本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告建行本溪分行的委托诉讼代理人李某，被告马玉新，被告蒋焕玉，被告晟恒开发公司、赫丝的共同委托诉讼代理人蒋焕玉到庭参加诉讼，第三人宋三军经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。建行本溪分行提出诉讼请求：1.确认建行本溪分行对晟恒开发公司名下位于本溪经济技术开发区孙思邈大街“御龙?山语湾”的房产（12栋1单元9号）享有抵押权并优先受偿；2.依法判令准许执行前述房产；3.本案诉讼费由马玉新、晟恒开发公司、蒋焕玉、赫丝及宋三军承担。事实和理由：晟恒开发公司为“御龙·山语湾”项目建设，作为借款人于2013年5月24日与建行本溪分行签订《固定资产借款合同》（合同编号FDCKFDK2013-001）及《抵押合同》（合同编号FDCKFDK2013-001-01），约定借款金额8000万元，贷款期限为三年，自2013年6月25日至2016年6月25日；晟恒开发公司用其位于本溪市经济技术开发区㎡住宅及84900㎡国有土地使用权作为抵押物提供抵押担保，并依法办理了抵押登记。蒋焕玉、宋三军、赫丝分别与建行本溪分行签署《自然人保证合同》为晟恒开发公司债务提供连带责任保证。合同签订后，建行本溪分行依约向晟恒开发公司发放了8000万元贷款本金。2016年6月15日，双方签订《人民币贷款期限调整协议》，约定将贷款本金余额7980万元期限延长24个月至2018年6月25日。同时，晟恒开发公司继续用其位于本溪市经济技术开发区㎡住宅及84900㎡国有土地使用权作为抵押物提供抵押担保，并重新办理了抵押登记。蒋焕玉、宋三军、赫丝继续提供连带责任保证。上述情况，除宋三军、赫丝未参加公证外，均由辽宁省本溪市晟信公证处（以下简称晟信公证处）公证并作出（2016）本晟证经（05）字第3号和(2017)本晟证经建字第640号《具有强制执行效力的债权文书公证书》。后因建行本溪分行发现晟恒开发公司私自处置抵押物，经申请，晟信公证处于2018年1月10日作出《（2018）本晟执字第1号执行证书》，载明：“申请执行人中国建设银行股份有限公司本溪分行可持本执行证书向有管辖权的人民法院申请强制执行。被申请执行人为晟恒开发公司、蒋焕玉，执行标的为：本金人民币6889万元和利息及罚息（以偿还日实际金额为准）、执行公证费137780元、执行费及行使抵押权所支付的费用。”2018年1月8日，建行本溪分行向本溪市中级人民法院（以下简称本溪中院）起诉宋三军、赫丝要求承担保证责任，本溪中院于2018年6月4日作出（2018）辽05民初8号民事判决书，判令宋三军、赫丝对晟恒开发公司借款本金6864万元和利息承担连带清偿责任。2018年1月23日，建行本溪分行依据上述执行证书申请强制执行，本溪中院立案后，作出（2018）辽05执字23号执行裁定书，查封了晟恒开发公司案涉605套抵押房产。之后，包括马玉新在内的案外人，针对近乎全部抵押物提出案外人执行异议。本溪中院在未进行证据交换、未召开听证会、未对案外人债权的真实性进行审查、未对诸多债权类型进行区分的情况下，即以相同的理由统一裁定中止执行，认定事实和适用法律错误。建行本溪分行在执行案件中的执行申请，符合法律的有关规定，马玉新不享有足以排除执行的民事权益，本案应当继续执行。具体理由如下：一、建行本溪分行对案涉房屋享有担保物权。本案的抵押合同和抵押登记均合法有效，根据物权法和担保法的有关规定，建行本溪分行对案涉房屋的抵押权依法设立，建行本溪分行对案涉抵押物依法享有抵押权。抵押权为担保物权，依法能够排除抵押物上的其他物权和债权请求权，故对于建行本溪分行主张依法判令对本案的特定房屋享有抵押权并享有优先受偿权的诉讼请求应当予以支持。二、商品房买卖合同不真实，存在被执行人与案外人恶意串通、弄虚作假以规避执行的情形。1.合同均无备案或网签，无发票，且与其他证据存在矛盾。2.现金付款的说法不可信。法院在对执行权和抵押权的执行异议案件中，不能以“开发商自认”或其自认的所谓证据作出事实认定，相反，因为有其双方恶意串通侵害抵押权人和规避执行的可能，故法院应严格审查付款人款项的来源、交付的时间地点、交付方式以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断是否属于恶意串通或虚假诉讼，不应单凭收款收据这种“白条”认定其已实际付款的事实及付款的数额。3.未提供收款人为晟恒开发公司的银行转账流水，转账或与案涉房产无关，或存在协助被执行人转移财产的可能。三、马玉新作为“买房人”不具有善意。1.买卖合同系在抵押登记公示之后签订，属于明知或应知抵押而“购买”；2.马玉新作为“买房人”与建筑商、物业公司、贷款银行、开发商（被执行人）及其关联企业存在各种关联关系，有的还是律师和政府要员，应当知道抵押的事实和抵押的法律效果，而仍进行所谓的购买。四、马玉新对晟恒开发公司仅享有债权。马玉新与晟恒开发公司签订购房合同后，没有办理产权过户手续，对所购买的房屋不享有所有权或其他物权，仅享有债权请求权，根据权利的性质和法律的规定，不能对抗建行本溪分行依据抵押登记取得的对该特定房屋所享有的抵押权。建行本溪分行依据对抵押物所享有的抵押权申请对该抵押物强制执行，人民法院依法应予准许。关于适用法律：一、举证责任应由马玉新承担。应由案外人对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。二、抵押权应优先保护。抵押权是物权，抵押权人对抵押物享有优先受偿权。三、执行异议之诉应以实体法律规范和确权之诉标准审查马玉新是否具有排除抵押权执行的实体权利。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》是执行异议形式审查的规范，执行异议之诉应根据实体法对案外人是否具有实体权利进行更为严格的审查，执行异议之诉的案外人对执行标的物是否享有权利，应采用确权之诉的标准进行审查。四、本案仅可参照《执行异议复议规定》二十七条的规定，二十八条和二十九条在本案中没有适用的空间。即使参照《执行异议复议规定》，也应参照适用第二十七条，优先保护原告作为抵押权人的担保物权。《执行异议复议规定》第二十八条和第二十九条开宗明义：“金钱债权执行中……”，本案不是对金钱债权执行，而是依据抵押权对担保物进行的执行。第二十八条和第二十九条中的不动产买受人仅能对抗金钱债权的执行，不能对抗依法设立的抵押担保物权。参照《执行异议复议规定》第二十九条时，应严格限定“消费者”的范围，只有真实的、善意的、从开发商处购买商品房的、用于满足生存基本居住条件的、已付款超过50%的消费购房者才能考虑是否基于生存权予以保护。而本案中已经证明被告不属于消费购房者，故第二十九条的规定也不适用于本案。关于诉讼费用：一、诉讼费全部应由马玉新、晟恒开发公司、赫丝、蒋焕玉、宋三军承担，因为所有的案件都是由于晟恒开发公司转移抵押物的行为引起的。二、建行本溪分行保留另行主张本系列案件律师费的权利。综上，建行本溪分行作为合法的抵押权人，为维护自身权益，保护国有资产，提起本诉讼。请求人民法院支持建行本溪分行各项诉讼请求，依法维护当事人合法权益，维护金融秩序和法律尊严，促进社会诚信。马玉新辩称：抹账房屋出售分为以下三种情形：其一、由晟恒开发公司以房屋作为对价向施工方（实际施工人）或供货商付款抹账；其二、实际施工人或供货商取得房源后，将房屋出售他人；其三、前述第二种情形中取得房源的受让人再将房屋出售他人的情形。上述三种情形分为两种法律关系抹账。晟恒开发公司将房屋抹账给实际施工人或供货商，由实际施工人或供货商再将房屋抹账给现在的业主；此种情形下，买卖关系分别建立在晟恒开发公司与实际施工人或供货商、实际施工人或供货商与现在的购房业主。由晟恒开发公司直接将房屋卖给现在的业主，指示购房的业主将购房款交予实际施工人或供货商，同时由晟恒开发公司向购房业主开据收款收据。此种情形下，买卖关系实质上是建立在晟恒开发公司与现在的购房业主之间。因为房屋买卖合同是由购房业主与晟恒开发公司之间签订的，且由晟恒开发公司为购房业主出据了收款收据，至于向实际施工人、供货商以及再次受让房屋人交付购房款的行为，在法律上应视为受晟恒开发公司的指示，向第三人交付房款的行为。这种情形下，实际上抹账的行为是建立在晟恒开发公司与实际施工人、供货商以及实际施工人与供货商彼此之间，法律上的买卖关系仍然应界定为晟恒开发公司与现在的业主之间，与以现款到晟恒开发公司购买房屋并无本质的区别，仍应与其他业主同等对待。本案系建行本溪分行提起的案外人执行异议之诉，核心问题是马玉新是否拥有阻却人民法院强制执行涉案房屋的法定事由。抵押权人对执行标的物的权利，虽然属于实体权利，但该权利是就标的物变价款优先受偿的权利，并不能阻止标的物的转让或者向受让人交付。对于买受被执行不动产等需要登记不动产的案外人而言，即使没有取得物权，但如果其因为合同而对该财产享有的物权登记请求权等债权符合物权期待权保护条件的，人民法院应认定排除执行。1.法律适用问题。（1）依据《民诉法解释》第三百一十二条规定：“案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该标的”；（2）买受人物权期待权的法律依据即：《查封、扣押、冻结财产规定》第十七条以及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称“执行异议复议规定”）第二十八条和二十九条，根据《查封、扣押、冻结财产规定》第十七条规定，关于“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”的规定，买受人基于正当的不动产买卖关系，在已经支付全部价款、实际占有且对未办理过户登记没有过错的情况下，其虽未取得标的物之所有权，但该买受人仍享有排除普通金钱债权强制执行的权利。该规定，系在买受人对所买受之不动产的权利保护与普通金钱执行债权人的权利保护发生冲突时，基于对正当买受人合法权利的特别保护之目的而设置的特别规则，该规则实质上是牺牲普通金钱执行债权人的正当权利而保障大众生存权的特别规定。（3）建行本溪分行主张执行异议之诉应以实体法律规范和确权之诉标准审查被告是否具有排除抵押权执行的实体权利，同时主张仅应参照《执行异议和复议规定》第二十七条规定，第二十八条和二十九条没有适用的空间，这一法律适用的主张是错误的。目前法律框架下，对执行异议之诉尚不具备实体法律规范，仅是在《民诉法解释》和相关执行规定中散见的规定，所以在处理此类案件中仅能以上述司法解释以及相关的规定确定法律适用。原告主张应适用《执行异议复议规定》第二十七条规定，该规定中的但书条款就是指该规定的第二十八条、二十九条，以及《查封、扣押、冻结财产规定》。2.案涉房产被告享有物权期待权，依法能够排除执行。根据上述法律适用：第一、马玉新与晟恒开发公司签订了《商品房预售合同》；第二、在法院查封之前马玉新已经合法占有该不动产；第三、马玉新已经支付了全部购房款，并由晟恒公司为马玉新开具了收款收据；第四、是因为晟恒开发公司的原因未给马玉新办理过户登记，马玉新在不动产过户登记的问题上不存在任何过错。四、最高院关于对房产提起的案外执行异议之诉法律适用的主导观点：1.支持物权期待权的法律依据为《查封、扣押、冻结规定》；2.《执行异议复议规定》第二十八条、第二十九条存在竞合时，可选择适用。《执行异议复议规定》第二十八条适用于金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议的情形，而第二十九条则适用于金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议的情形。两条文虽然适用于不同的情形，但是如果被执行人为房地产开发企业，且被执行的不动产为登记于其名下的商品房，同时符合了“登记在被执行人名下的不动产”与“登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房”两种情形，则异议复议规定第二十八条与第二十九条适用上产生竞合，在适用法律上可选择适用。综上，依据《民诉法解释》第三百一十二条规定：“案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的判决不得执行该标地”之规定，请求依法驳回建行本溪分行的诉讼请求，维护马玉新的合法权益。晟恒开发公司、蒋焕玉、赫丝共同辩称：1.晟恒开发公司与马玉新的房屋买卖行为是真实合法的，建行本溪分行指控恶意串通没有任何证据支持。2.无论以何种方式付款，只要支付人民币，晟恒开发公司即视为付款购房，付现金购房并不违法，也不视为虚假购房。3.无论是何种身份，只要付款购房，晟恒开发公司即接受，不影响买卖的真实性和合法性。4.抵押房屋可以销售。5.马玉新享有的不是债权，而是物权期待权，所以建行本溪分行所称是错误的，建行本溪分行担保物权不能优先于物权期待权，法律依据是最高法院关于查封冻结扣押的相关规定和执行异议复议的司法解释。6.晟恒开发公司、赫丝、蒋焕玉应否承担诉讼费，应当根据审理结果决定。宋三军提供书面材料称：宋三军在本案中无过错，宋三军并没有转移抵押物的行为，对转移抵押物的行为不知情。宋三军承担保证责任的判决已经生效，并处于执行阶段，建行本溪分行主张宋三军承担责任、诉讼费没有事实和法律依据。经审理查明：2013年5月24日，建行本溪分行与晟恒开发公司签订FDCKFDK2013-001号《固定资产贷款合同》，合同约定：借款金额为8000万元，借款期限为2013年5月24日至2016年5月23日；借款用途用于固定资产投资（“御龙·山语湾”房地产开发），未经建行本溪分行同意，晟恒开发公司不得改变借款用途；借款的还款来源为所建项目的销售收入。2013年5月24日，建行本溪分行与晟恒开发公司签订FDCKFDK2013-001-01号《抵押合同》，约定晟恒公司以其开发的在建工程与国有土地使用权[本国土经开他项（2013）第19号]为上述借款提供抵押担保。同日，双方针对上述贷款合同还签订了《房地产项目贷款封闭管理协议》，该协议约定：为保证“御龙·山语湾”项目按计划竣工，维护购房人和按揭贷款客户的利益，并确保晟恒开发公司有足够的还款资金来源，晟恒开发公司在建行本溪分行开立账户作为晟恒开发公司在开发项目中资金归集和资金使用的专用账户；晟恒开发公司的全部预售和销售收入全部进入指定账户。2013年5月24日，宋三军与建行本溪分行签订《自然人保证合同》，同意为涉案的借款提供连带责任保证。2013年5月27日，建行本溪分行与晟恒房地产公司签订《本溪市在建工程抵押合同》，约定晟恒公司以与上述抵押合同相同抵押物为上述借款提供抵押担保，贷款还款方式为按销售进度还款。2013年5月30日与2013年6月5日，双方分别办理了在建工程和土地使用权的抵押登记，包括本案涉及的房屋。2016年6月15日，建行本溪分行与晟恒开发公司签订《人民币贷款期限调整协议》，约定涉案的贷款合同的还款期限延长二十四个月，借款到期日为2018年6月25日，借款本金为7980万元，借款到期日为2018年6月25日。2016年6月15日，建行本溪分行与晟恒开发公司签订FDCKFDK(qxtz)2016-01-02号《抵押合同》，对涉案的在建工程和土地使用权办理了抵押登记，抵押物仍包含涉案房屋。2016年6月15日，宋三军、赫丝、蒋焕玉与建行本溪分行签订《自然人保证合同》，同意为涉案借款提供连带责任保证。2016年6月21日，建行本溪分行与晟恒开发公司在晟信公证处进行公证，确认FDCKFDK2013-001号《固定资产贷款合同》和FDCKFDK(qxtz)2016-01-02号《抵押合同》具有强制执行力。2017年12月26日，建行本溪分行与晟恒开发公司在晟信公证处进行公证，确认蒋焕玉与建行本溪分行签订的《自然人保证合同》具有强制执行力。2018年1月10日，经建行本溪分行申请，晟信公证处作出（2018）本晟执字第1号执行证书，建行本溪分行持本执行证书向人民法院强制执行被执行人晟恒开发公司、蒋焕玉，执行标的为本金6889万元及利息、罚息、执行公证费、执行费和行使抵押权所支付的费用。2018年6月4日，本院作出（2018）辽05民初8号民事判决，判决赫丝、宋三军对借款本金6864万元及利息承担连带清偿责任。2018年1月23日，建行本溪分行向本院申请执行（2018）本晟执字第1号执行证书，后本院作出（2018）辽05执23号执行裁定书，查封了包括本案在内的605套房产。在执行过程中，马玉新提出了执行异议，本院作出了（2018）辽05执异118号执行裁定书，裁定中止对涉案房屋的执行。建行本溪分行遂提起本案诉讼。另查明，2012年8月1日，晟恒开发公司与山盟建设公司签订《建设工程施工合同》。合同签订后，山盟建设公司将“御龙?山语湾”工程一期部分土建、水暖、电器等工程交付御龙山语湾第一项目部陈仁发（陈民）和第二项目部仲维国施工。御龙山语湾第一项目部在施工期间，因向崔铁仁采购炉灰砖等材料而欠付货款，故御龙山语湾第一项目部陈民、晟恒开发公司与崔铁仁达成三方协议，约定陈民以案涉房产抵顶欠付崔铁仁的货款，晟恒开发公司以案涉房产抵顶应付陈民的工程款。因崔铁仁与马玉新之间的债务关系，崔铁仁以案涉房产折价抵顶给马玉新。2014年10月10日，马玉新与晟恒开发公司签署《商品房预售合同》，约定马玉新购买案涉房产，价款411377元，晟恒开发公司为马玉新开具了收款收据。后晟恒开发公司将房屋交付马玉新占有使用至今。上述事实，有建行本溪分行提供的固定资产借款合同、人民币贷款期限调整协议、借据、土地使用权及在建工程抵押合同、土地及地上建筑物他项权利证书、不动产登记资料查询结果证明、他项权证所附房屋状况附表、公证书、执行证书、（2018）辽05民初8号民事判决书、（2018）辽05执23号执行裁定书、执行异议裁定书，以房抵债协议、商品房预售合同、收款收据、照片以及当事人陈述在卷为凭，这些证据材料已经庭审质证和本院审查，可以采信。本院认为：本案的争议焦点为马玉新是否享有排除建行本溪分行强制执行的民事权利。本案中，马玉新虽经数次流转才获得争议房产的相关权利，但其权利来源的基础为工程款抵顶，晟恒房产公司因欠付陈民工程款未付，故协商对相关建设工程进行折价，以使陈民所享有的工程价款债权得以实现。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。晟恒开发公司以房折价抵顶陈民工程款的行为，出于各方真实意思表示，工程款数额具体明确且不违反法律规定，故应认定陈民就折价房产享有工程价款优先受偿权。且陈亮池（债权来源于陈民）就其他晟恒开发公司未付工程款纠纷已经通过诉讼解决，相关已生效判决已确认其就建设工程享有工程价款优先受偿权。根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。故陈民就争议房产享有的优先受偿权优于建行本溪分行的抵押权，此后，陈民将相关房产进行处置，建行本溪分行无权再向争议房产行使抵押权。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告中国建设银行股份有限公司本溪分行的诉讼请求。案件受理费七千四百七十元六角五分，由原告中国建设银行股份有限公司本溪分行负担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。审判长  李广宇审判员  赵丹阳审判员  孙 燕二〇一九年五月二十日书记员  刘莎莎附本案所适用的法律条文：《中华人民共和国合同法》第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。