湖北省荆州市沙市区人民法院刑 事 判 决 书（2019）鄂1002刑初67号公诉机关荆州市沙市区人民检察院。被告人曾小徕，男，1988年7月11日出生于湖南省祁东县，汉族，初中文化程度，无业，住湖南省祁东县。2018年6月20日被抓获，6月22日被刑事拘留，同年7月18日因涉嫌犯诈骗罪、妨害信用卡管理罪被依法逮捕。现羁押于湖北省监利县看守所。辩护人彭德江，湖北楚韵律师事务所律师。荆州市沙市区人民检察院以鄂荆沙检刑诉〔2019〕7号起诉书指控被告人曾小徕犯诈骗罪、妨害信用卡管理罪，于2019年2月11日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。荆州市沙市区人民检察院指派检察员姜政出庭支持公诉，被告人曾小徕及其辩护人彭德江到庭参加诉讼。现已审理终结。荆州市沙市区人民检察院指控：2018年5月上旬，被告人曾小徕花1500元人民币找王某2盛（另处）购买了3张户名为王某1的银行卡（卡号分别为62×××63、62×××20、62×××89），并开通手机银行和网上银行，3张卡为王某2盛欺骗王某1在广东省东莞市所办理。5月下旬，被告人曾小徕在湖南省岳阳市君山区民房内租借场地，购买实施诈骗用的电脑、无线网卡和参加高职卫生考试人员信息等，针对2018年参加高职卫生考试人员发送虚假信息邮件，进行网络诈骗。具体如下：2018年5月24日，被告人曾小徕通过腾讯QQ（76×××38）与受害人熊某的QQ联系，声称可以帮助受害人修改高职卫生考试分数（湖北卫生人才网），以需要手续费为由，骗取受害人熊某4500元人民币（受害人熊某将4500元由其本人的支付宝转入曾小徕指定的中国农业银行卡内，卡号为62×××70，开户人为肖某冰）。同年5月25日，被告人曾小徕又以考试分数正在更改需要缴纳保密费为由，骗取受害人熊某现金8000元（受害人熊某将8000元由其本人支付宝账户转入曾小徕指定的中国农业银行卡内，卡号为62×××70，开户人为肖某冰）。骗取的钱均被转入卡号62×××89的户名为王某1的中国邮政储蓄银行卡内。2018年5月25日，被告人曾小徕通过腾讯QQ（28×××49）与受害人陈某的QQ联系，声称可以帮助受害人修改高职卫生考试分数（湖北卫生人才网），以需要手续费为由，骗取受害人陈某5000元人民币，受害人陈某分两次将5000元汇入被告人曾小徕提供的用户名为王某1（卡号62×××63）的工商银行卡，后被转入用户名为王某1的邮政储蓄银行卡内（卡号62×××89）。5月26日，被告人曾小徕又以还需要继续汇入6000元手续费，继续对受害人陈某实施诈骗，受害人陈某发现可疑后报警，公安机关受案后将用来诈骗收款和转移赃款的2张王某1的银行卡资金冻结。2018年5月25日2时许，被告人曾小徕指使谭某2（另处）在湖南省岳阳市君山邮政支行ATM机上，使用王某1邮政银行卡（卡号62×××89）分4次（每次5000元）取得20000元；2018年5月26日零时许，被告人曾小徕指使谭某2在湖南省岳阳市工商银行城陵矶支行ATM机上，使用王某1邮政银行卡（卡号62×××89）分4次（每次5000元）取得20000元。取出的赃款未能追回。另查明，2018年6月15日左右，被告人曾小徕又花5000元从网上购买了银行卡17套（包含银行卡、卡主身份证复印件、记录卡密码信息的纸、网银U盾、银行卡绑定的电话卡等）。2018年6月20日，被民警在其驾驶的福特牌轿车中（车主为曾小徕妻子曾某，车牌为湘Ｂ×××××）现场查获。针对上述指控的事实，公诉机关提供了相应的证据予以证实，认为，被告人曾小徕利用电信网络诈骗他人财物，数额较大；非法持有他人信用卡，数量较大，其行为已分别触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百七十七条之一第一款之规定，应当以诈骗罪、妨害信用卡管理罪追究其刑事责任。提请人民法院依法判处。被告人曾小徕对公诉机关指控的事实未提出异议，辩称其行为仅构成诈骗罪，对指控的诈骗罪表示认罪并请求从轻处罚。辩护人彭德江提出如下辩护意见：1、被告人曾小徕非法持有他人信用卡的目的是用于诈骗，其非法持有的行为与诈骗目的具有牵连关系，故应择一重罪即诈骗罪对其处罚；2、公诉机关将被告人曾小徕安排他人支取40000元的行为认定为本案诈骗数额证据不足，依法不能认定；3、被告人曾小徕没有前科劣迹，自愿认罪，其亲属积极为其退赃，酌情可以对其从轻处罚。经审理查明，2018年5月上旬，被告人曾小徕以1500元（人民币，下同）的价格找王某2盛（在逃）购买了3张户名为王某1的银行卡（卡号分别为工商银行62×××63、中国银行62×××20、邮政储蓄银行62×××89），并开通手机银行和网上银行。经查，该3张银行卡系王某2盛欺骗王某1在广东省东莞市所办理。5月下旬，被告人曾小徕在湖南省岳阳市君山区民房内租借场地，购买实施诈骗用的电脑、无线网卡和参加高职卫生考试人员信息等，针对2018年参加高职卫生考试人员发送虚假信息邮件，进行网络诈骗，共骗得17500元。具体事实如下：2018年5月24日，被告人曾小徕通过腾讯QQ（76×××38）与被害人熊某的QQ联系，声称可以在湖北卫生人才网上为被害人修改高职卫生考试分数，以需要手续费为由，骗取被害人熊某4500元（熊某将4500元由其本人支付宝账户转入曾小徕指定的中国农业银行卡内，卡号为62×××70，开户人为肖某冰）。次日，被告人曾小徕又以考试分数正在更改需要缴纳保密费为由，骗取熊某8000元（熊某将8000元由其本人支付宝账户转入曾小徕指定的中国农业银行卡内，卡号为62×××70，开户人为肖某冰）。骗取的赃款均被转入户名为王某1、卡号为62×××89的中国邮政储蓄银行卡内。2018年5月25日，被告人曾小徕通过腾讯QQ（28×××49）与被害人陈某的QQ联系，声称可以在湖北卫生人才网上为被害人修改高职卫生考试分数，以需要手续费为由，骗取陈某5000元（陈某分两次将5000元汇入被告人曾小徕提供的户名为王某1、卡号为62×××63的工商银行卡内），后被转入户名为王某1、卡号为62×××89中国邮政储蓄银行卡内。次日，被告人曾小徕又以还需要继续汇入6000元手续费，继续对被害人陈某实施诈骗，陈某发现可疑后报警。公安机关受案后将用来诈骗收款和转移赃款的2张王某1的银行卡内资金冻结。2018年5月25日2时许，被告人曾小徕指使谭某2（另处）在湖南省岳阳市君山邮政支行ATM机上，使用王某1邮政银行卡（卡号62×××89）分4次（每次5000元）取得20000元；2018年5月26日零时许，被告人曾小徕指使谭某2在湖南省岳阳市工商银行城陵矶支行ATM机上，使用王某1邮政银行卡（卡号62×××89）分4次（每次5000元）取得20000元。取出的赃款被曾小徕交给了李明（具体身份不详，在逃），案发后未能追回。另查明，2018年6月中旬，被告人曾小徕又以5000元的价格从网上购买了银行卡17套（包含银行卡、卡主身份证复印件、卡密码、网银U盾、银行卡绑定的电话卡等）。2018年6月20日，民警抓获被告人曾小徕时，在其驾驶的湘Ｂ×××××“福特”牌轿车中（车主为曾小徕妻子曾某）当场查获了上述17套银行卡并予以扣押。另，案件审理阶段，被告人曾小徕亲属为其退赃17500元。认定上述事实的证据如下：（1）受案登记表、立案决定书、抓获经过，被告人的身份材料等书证，证实荆州市公安局沙市区分局胜利街派出所接被害人陈某报案后，对本案予以立案侦查、侦破并将被告人曾小徕及谭某2等人抓获归案的经过，以及被告人曾小徕具备完全刑事责任能力的事实；（2）被害人陈某、熊某的报案及陈述材料，证实二人均系医务人员并于2018年4月参加了全国高级卫生职称资格考试。二人于2018年5月24日、25日分别接到了QQ号（28×××49）、（76×××38）加为好友的信息后，对方声称可以在湖北卫生人才网上直接修改考试分数并收取费用。随后熊某分二次通过自己的支付宝账户汇给对方指定的户名为肖某冰、卡号为62×××70中国农业银行卡内共计12500元；陈某分二次通过微信向对方提供的户名为王某1、卡号为62×××63中国工商银行卡内转入共计5000元。对方收款后还以需要继续缴纳费用为由欲再次行骗，二被害人发觉上当受骗后分别向公安机关报案。（3）证人王某1、谭某1、谭某2、李某等人的证词及辨认笔录、视频监控刻录光盘，其中①王某1证实其于2018年5月7日应朋友王某2忍的请求，在东莞市家银行用自己的身份证分别办理了3张银行卡及电话卡，分别是卡号62×××63（中国工商银行）、62×××20（中国银行）、62×××89（中国邮政储蓄银行），卡办好后交给了王某2忍，王某2忍称办卡是用于资金转账的，并答应给其几百元做生活费，但事后没有给。后听王某2忍说将办理的银行卡、电话卡寄给了一个祁东县步云镇的人；经其辨认，一组12张不同男性免冠照片中的9号（注：即王某2盛）就是被其称为名为“王某2忍”的男子。②谭某1、谭某2、李某证实其受曾小徕之邀，购买电脑、无线网卡等工具后，在湖南省岳阳市君山区民房内租借场地，以虚构提供建造师资格考试题目（针对云南省人）、修改高级职称考试分数（针对湖北省人），通过网络诈骗他人钱财的事实和经过。其中谭某1、李某负责与考生聊天诱使其付款至指定账户，谭某2按曾小徕的指示到ATM机上取款共计40000元并交给曾小徕。③视频监控刻录光盘证实谭某2于2018年5月25日、26日分别在工行湖南省岳阳市城陵矶支行及君山支行ATM机上使用王某1邮政银行卡62×××89分8次取款共计40000元。（4）搜查证、搜查笔录、扣押清单，搜缴的银行卡照片，证实民警于2018年6月20日抓获被告人曾小徕时，在其驾驶的湘Ｂ×××××“福特”牌轿车中（车主为曾小徕妻子曾某）当场查获银行卡17套（包含银行卡、卡主身份证复印件、卡密码、网银U盾、银行卡绑定的电话卡等）。（5）公安机关依法调取的王某13张银行卡（卡号分别为工商银行62×××63、中国银行62×××20、邮政储蓄银行62×××89）开户记录及其交易流水明细，户名为“肖某冰”中国农业银行卡号62×××70交易流水明细，被害人陈某、熊某与曾小徕使用的QQ（28×××49）、QQ（76×××38）之间聊天记录及其支付宝转账记录，证实被告人曾小徕以可以帮助被害人修改高职卫生考试分数（湖北卫生人才网），以需要手续费为由，骗取被害人熊某、陈某共计17500元的事实和过程。（6）退缴赃款凭证一份，证实被告人曾小徕亲属已为其退缴赃款17500元并暂存于本院专用账户。（7）被告人曾小徕的供述材料及讯问过程同步视频监控刻录光盘，证实其归案后对作案事实已作如实交代。上述证据来源合法，所证内容客观、真实，本院予以确认。关于被告人曾小徕辩称其行为仅构成诈骗罪，及其辩护人提出被告人曾小徕非法持有他人信用卡的目的是用于诈骗，其非法持有的行为与诈骗目的具有牵连关系，应择一重罪即诈骗罪对被告人处罚的辩解、辩护意见，因诈骗罪侵犯的客体是公私财物所有权，妨害信用卡管理罪侵犯的客体是国家对信用卡的管理制度，此两罪之间并不具有刑法上的牵连关系，行为人只要不是出于合法的途径、目的而非法持有了他人信用卡且达到了数量较大（5至50张），不论行为人是将非法持有的信用卡用于出售、诈骗等目的，即达到了妨害信用卡管理罪入罪标准。故被告人及辩护人的上述辩解、辩护意见于法无据，本院不予采纳。关于辩护人提出公诉机关将被告人曾小徕安排他人支取40000元的行为认定为本案诈骗数额证据不足，依法不能认定的辩护意见，经查，公诉机关指控被告人曾小徕诈骗他人数额较大，亦即只认定被告人曾小徕的诈骗数额为17500元。公诉机关对被告人曾小徕安排他人支取40000元的行为未作定性和指控，故本院对被告人曾小徕的该行为不作评判。关于辩护人提出被告人曾小徕没有前科劣迹，自愿认罪，其亲属积极为其退赃，酌情可以对其从轻处罚的辩护意见，因与审理查明的事实相符，本院予以采纳。本院认为，被告人曾小徕虚构事实，通过网络诈骗他人钱财，数额较大，并非法持有他人信用卡，数量较大，其行为已分别构成诈骗罪、妨害信用卡管理罪。公诉机关指控被告人曾小徕犯诈骗罪、妨害信用卡管理罪事实清楚、证据充分，指控的二项罪名依法成立，本院予以支持，对被告人曾小徕应当数罪并罚。被告人曾小徕归案后如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，其亲属积极为其退缴赃款，依法可以对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百七十七条之一第一款第（二）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款规定，判决如下：一、被告人曾小徕犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币20000元。合并决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币25000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年6月20日起至2020年4月19日止；罚金限于判决生效后十日内缴纳。）二、被告人曾小徕退缴的赃款17500元，分别返还被害人熊某12500元、被害人陈某5000元。三、扣押的银行卡17套（包含银行卡、卡主身份证复印件、卡密码、网银U盾、银行卡绑定的电话卡等）由公安机关依法处置。如不服本判决，可在收到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省荆州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本四份。审 判 长  杨 军人民陪审员  张敬宜人民陪审员  朱安英二〇一九年五月十日法官助理肖婷书记员张瑶