广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终2431号上诉人（原审原告）：广东省地质建设工程集团公司，住所地广东省广州市越秀区东风东路739号。法定代表人：陈永光，该公司总经理。委托诉讼代理人：温权军，广东羊城律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈春江，广东羊城律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州市意达建设有限公司，住所地广东省广州市越秀区和平路19号101室。法定代表人：张小鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：段建伟，男，该公司职员。上诉人（原审被告）：广州联合交易园区经营投资有限公司，住所地广东省广州市海珠区新港西路82号自编B1栋6楼（市场地址：海珠区新港西路82号自编B-1、B-3、B-4、B-5、B-6、E-1、E-2、E-3、F-1、F-3、F-4-1、F-7、F-8）。法定代表人：阳兵，该公司董事长。委托诉讼代理人：汤燕君，广东海际明律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡瑄倍，广东海际明律师事务所律师。上诉人广东省地质建设工程集团公司（以下简称“地质建设公司”）、广州市意达建设有限公司（以下简称“意达公司”）、广州联合交易园区经营投资有限公司（以下简称“交易园区公司”）建设工程合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2016）粤0105民初2868号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，本案现已审理终结。地质建设公司的上诉请求：1.变更一审判决第一项为意达公司向我方支付工程款2710232.54元及支付该款项的利息（从2014年3月22日起至实际支付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利息计付利息）；2.被上诉人意达公司、交易园区公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：（一）一审法院判决扣减上诉人1183207.93元款项没有事实和法律依据。针对筑正公司历次出具的评估报告，上诉人均提出：上诉人申请的是“工程造价（司法）鉴定”，鉴定机构仅需根据案涉工程项目的施工图纸及竣工资料，结合现场勘查记录、现场照片，对案涉工程量进行调查核实，并根据工程造价定额标准或合同当事人约定的综合单价，计算出案涉工程项目清单数量、确定案涉工程项目的具体价值即可。但至于其中的某项工程由谁完成或代为完成，某项费用应当由哪方承担，以及是否存在争议、是否应当扣减等法律事实，应由法院根据双方签订的施工合同及相关法律法规依法进行认定，鉴定机构无需对本案上诉人委托事项外的其他法律事实进行认定并提供鉴定意见。该评估报告中“其他扣减费用部分”及“其他有争议的扣减费用”所设计的扣减项目，是否应当扣减或是否已经扣减，属于法院事实及法律认定的范畴，不应由评估鉴定机构来认定。而一审法院直接依广州市筑正工程建设管理有限公司出具的评估报告中对案涉相关工程量所作出的分类“其他扣减费用计算表”认定为应当扣减的费用，并直接判决扣减上诉人1611433.81元完全没有事实和法律依据。1.一审法院扣减的支付给华盛公司的款项390268.19元与“其他扣减费用计算表”中的第1.1项外运桩芯土费用233500元、以及与“分步分项工程量清单计价表”中第22项“泥浆胶渣土外运[按3公里计]392672.45元”实质上是同一工程项目所产生的费用，该22项所指392672.45元是意达公司应当支付给上诉人的金额，而233500是根据《基坑支护和土方工程协议》支付给华盛公司的费用，并且已由上诉人支付给了华盛公司(详见收据)。上诉人实际支付给华盛公司共257200元，其中包括外运桩芯土的费用233500元及外运破碎桩头建渣费用23700元。一审法院却对同一工程项目以不同方式、不同金额进行重复扣减共632768.19元[233500+399268.19(含质保金9000元）]明显错误。另外，对于该上诉人支付给华盛公司的257200元款项中，筑正公司将其拆散分别归类为“其他扣减费用（1.1）”和“其他有争议的扣减费用（1.1）”也明显矛盾。2.关于“其他扣减费用计算表”中的第2项破坏基坑监测测量管后重埋的费用31730.40元。该费用没有任何的编制依据及计算说明，甚至连筑正公司都未找出相关依据证明此笔费用存在，一审法院扣减该笔费用没有事实和法律依据。2.关于“其他扣减费用计算表”中的第2项破坏基坑监测测量管后重埋的费用31730.40元。该费用没有任何的编制依据及计算说明，甚至连筑正公司都未找出相关依据证明该笔费用存在，一审法院扣减该笔费用没有事实和法律依据。3.关于“其他扣减费用计算表”中的第5项企业所得税179014.41元。一审法院曲解了合同第二条第3项关于“水费由甲方负责统一代扣代缴”约定的本意。该约定仅指按相关法律法规的规定可由甲方代扣代缴的税费才由甲方代扣代缴。根据税法及税收条例，企业所得税是由企业自己汇算清缴，不存在由甲方帮乙方代扣代缴企业所得税的事实和法律依据。用于向被上诉人收取工程款的建安发票是由上诉人开具给被上诉人的，在上诉人在开具建安发票时已经依法支付了相关税费，根本不存在由被上诉人代扣代缴的情况。与此同时，被上诉人可凭上诉人提供的建安发票在汇算清缴其企业所得税时作为税前扣除凭证、抵减其应交的企业所得税，起到少纳税的效果。筑正公司及一审法院认为应按评估总造价8950720.51×2%来计算该笔扣减费用，完全没有事实和法律依据。4.关于“其他扣减费用计算表”中的第6项营业税及其他税金309694.93元。如前所述，按合同约定可由甲方代扣代缴的税费才由甲方代扣代缴。根据营改增之前的营业税法及相关税收条例，案涉工程项目地点在广州市内，总承包单位及分包单位企业注册地均为广州，营业税均为企业在申报纳税时自行缴纳，总承包企业可以凭借分包单位收取工程款时提交的发票，按“应纳税额=计税销售额×税率（3%）=（取得的全部含税价款和价外费用-支付给分包单位的含税价款）×税率3%”计算应纳营业税额以达到抵减应交营业税的效果。也就是说，假设意达公司收到建设方支付的工程款5000000元后，支付上诉人工程款4700000元，那么意达公司应交的营业税金额为9000元，即（5000000元-4700000元）×3%。上诉人在收取工程款时提交的建安发票实际为意达公司起到抵税效果，根本不存在意达公司为我方代扣代缴营业税的可能。筑正公司及一审法院认为应按评估总造价8950720.51×3.46%来计算该笔扣减费用，完全没有事实和法律依据。5.关于“其他扣减费用计算表”中的第9项专家评审费用30000元。没有任何证据证明该笔费用与基坑支护工程向关联，扣减该笔费用没有事实和法律依据。（二）关于被上诉人申请筑正公司工作人员出庭的费用3000元，系由上诉人缴纳，但一审法院未作出处理，明显错误。意达公司辩称，关于地质公司上诉状第1点，对于地质公司提出的计算公式我看不懂，理解不清。第2点，评估报告已列明。第3、4点，我司与地质公司的专业分包公司已有明确约定。第5点，我司与交易园区公司的工程总承包合同约定由地质公司来承包。第二点，我司当初未提出工程造价评估，故不同意地质公司的主张。我司一直要求是调解的，故不同意地质公司提出的造价公司人员出庭费用由我司承担的观点。交易园区公司辩称，关于第1点，其中的257200元的部分在一审阶段评估公司已对双方质证的编制依据进行确认。我方也无法确认地质公司提供的两张票据的真实性，因此我方无法确定地质公司是否已将该收据所记载的款项支付给徐鹏飞。至于其中39万的重复扣减部分，我方也看不明白。关于第二点第2项的扣减依据，在一审评估公司出具的正稿中，已明确列举了其扣减的所有依据。且该部分依据也已经在一审时经双方质证后才交由评估公司进行评估。第3点，关于税金的代扣代缴，根据地质公司在一审提供的承包合同第2条第3款，已明确约定税费是由甲方负责统一代扣代缴，而此处的甲方是地质公司。况且地质公司事实上也未就该工程款另行缴纳该税款。第4点，关于专家评审费，该费的发票联上已明确是涉案工程的设计评审费。且在我方与意达公司所签订的总承包合同第一部分协议书的3.1.1明确约定地质公司是包专家评审通过费，因此该专家评审费理应由地质公司承担。第5点，关于鉴定人员出庭费用，在一审阶段鉴定人出庭前交易园区公司已明确向一审法院递交了关于不缴交评估机构出庭费的说明，该笔费用是由地质公司主动、自愿自行提交，与我方无关。地质公司表示，经我方核对，一审法院已对出庭人员的费用进行过处理，故我方撤回第2点上诉理由。意达公司的上诉请求：1.撤销一审判决并发回重审，或查清事实后改判驳回地质建设公司的诉讼请求；2.本案一审、二审案件受理费及鉴定费由地质建设公司承担。主要事实和理由（含补充意见）：1.一审判决工程总价认定错误，AB段中段补强增加的229489.39元费用是由于地质建设公司原设计考虑不周才导致需要增加的费用，不是交易园区公司或我司要求增加的费用。根据交易园区公司与我司签订的《建设工程施工合同》以及我司与地质建设公司签订的《建设工程施工合同》的约定，合同价款为7184257.67元，即使按照合同价款10%上调，最高也才7902683.44元。而交易园区公司与我司签订的《建设工程施工合同》已明确约定除非发包人要求增加或建筑物设计方案改变增加导致价款增加的，才能增加合同价款。2.工期严重超期的责任在地质建设公司。监理公司从2013年6月至10月期间出具的一系列通知单及联系单已证明地质建设公司存在管理人员长期不到位、施工人员严重不足的情况，但一审判决却直接忽略该前述情况，只是从地质建设公司角度出发，给地质建设公司工期严重超期找毫无理据的借口。3.一审判决漏扣地质建设公司没有证据证明由其施工的部分工程的工程造价374753.01元；一审判决公式中的103000元质保金是工程总价中的一部分，不是地质建设公司另外给我司的款项，评估报告也未将其列入扣减费用中，我司无需在工程总价之外再另行支付该笔质保金，一审判决将103000元质保金单独列出来计算错误。4.我司与地质建设公司签订的《建设工程施工合同》已明确约定税费由我司负责统一代扣代缴。5.专家评审费的30000元是基坑支护工程的费用，根据交易园区公司与我司签订的《建设工程施工合同》，该笔费用包括在工程价款中，应当扣除。6.一审判决的工程款利息起算点错误。根据总承包合同第三部分专用条款第33.2条、第33.4条约定，利息应当从法院审理结算确定工程余款之日起十五天后计算。7.根据交易园区公司与我司签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第9.1.13条及第35.2.6条的约定，因地质建设公司不能按合同要求完成而安排其他单位完成，故支付的全部费用及工期延误的损失应由其承担，并需按照合同总价的5%支付违约金即395134.17元。地质建设公司辩称，意达公司的上诉状中未进行过上诉事实和理由的陈述，故无法进行答辩。对于意达公司刚刚在庭上提交的补充意见，我方不同意。交易园区公司述称，我方同意意达公司的所有上诉意见。交易园区公司当庭变更上诉请求为：驳回地质公司的全部上诉请求，且一、二审诉讼费用由地质公司承担。主要事实与理由：一、原审判决认定事实错误。（一）原审判决错算地质建设公司应收到的工程款余款。1.根据我司提交的原有证据及《关于广州联合交易园区二期基坑支护工程监理情况的答复函》，可知C-1栋商业楼工程基坑支护工程-AB段补强部分的支出不是我司要求增加或建筑物设计方案改变而增加的支出，是由于地质建设公司原设计考虑不周导致需要增加的支出，根据总承包合同第二部分通用条款31.6的约定，该增加费用应由地质建设公司自行负责。根据总承包合同第一部分协议书第五条第二款约定，可知除非增加部分是我司要求或由于建筑物设计变更导致的增加，否则涉案工程的最高总造价不超过7902683.44元。2.原审判决遗漏地质建设公司拟没有证据证明其施工的部分工程的工程造价374753.01元没有扣除。3.工期延误责任在地质建设公司，工期延误处罚金869295.18元应由其承担。（1）《监理工程师通知单》《监理工作联系单》《关于广州联合交易园区二期基坑支护工程监理情况的答复函》等文件均足以证明地质建设公司开工伊始就出现施工管理缺陷、施工人员严重不足、施工质量不达标等问题，且经监理公司多次要求整改均不整改。（2）对防空洞进行物探、对旧有大水池进行探明、重新布置控制点、需要复核有关数据及增加、变更设计等情况对地建公司的施工工期没有影响。即使最终法院认定AB段需要补强的原因不在地质建设公司，但根据总承包合同第三部分专用条款13.1.3因“设计变更或修改导致增加的工程量累计超过工程总价的15%”造成延期，经发包人确认，工期相应顺延，但AB段中段补强只占工程总价的2.9%。（3）地质建设公司未就工期顺延向发包人提出过任何工期顺延报告，其所主张的工期顺延理由毫无事实和法律依据。4.地质建设公司并未另行向意达公司支付该笔质保金，该笔质保金已包含在工程总价中，原审判决重复计算103000元质保金明显错误。（二）假设本案存在工程余款，原审判决判项中的工程余款利息起算点也错误，应当自判决生效之日起第16天开始计算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定可知，利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间有约定的应从其约定。根据总承包合同协议第六条及第三部分专用条款33.2、33.4的约定可知，工程余款的支付时间应当在竣工验收通过后且经结算确定最终工程价款之日起15天内。但是由于地质建设公司深知自己存在严重违约行为，一直未按约提交竣工结算报告及完整的结算资料，导致各方无法及时结算。各方未能结算的过错显然在地质建设公司不能归责于我司及意达公司，地质建设公司应承担该利息损失。二、原审判决适用法律错误。原审判决未严格适用《中华人民共和国合同法》第六十条第一款的规定，没有根据各方约定的合同条款认定事实、分配责任。（一）原审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条错误。在付款时间已有明确约定额情况下应当遵照约定履行。（二）原审判决对工期延误责任的人地个错误适用《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的固定，总承包合同对工期顺延已有明确约定，地质建设公司未有证据证明其存在合同约定的工期顺延情况，大楼证据证明工期严重超期的责任在地质建设公司。另外，根据意达公司与我司签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第9.1.13条及第35.2.6条的约定，因地质建设公司不能按合同要求完成而安排其他单位完成，故支付的全部费用及工期延误的损失应由其承担，并需按照合同总价的5%支付违约金即395134.17元。该违约条款是双方约定应在工程款进行扣减的款项。一审时评估公司对该款项进行漏扣，故我方认为法院应增加扣除该部分违约金。我方当庭提交三份新证据，具体详见证据清单。地质公司辩称，交易园区公司的上诉状中未进行过上诉事实和理由的陈述，故无法进行答辩。对于交易园区公司刚刚在庭上提交的补充意见，我方不同意。地质建设公司向一审法院起诉请求:1、判令意达公司支付拖欠工程款（含质保金）3594553.04元及利息（从2014年3月21日竣工验收次日起，按同期银行贷款利率计算至付清之日止），交易园区公司对该债务承担连带清偿责任；2、本案诉讼费由意达公司、交易园区公司承担。一审法院经审理查明：2013年2月28日，意达公司（承包人）与交易园区公司（发包人）就广州联合交易园区二期基坑支护工程签订《建设工程施工合同》（以下简称为总承包合同），约定该工程合同工期总日历天数为68天，合同总价暂定为7184257.67元，最终合同总价按广州市建设科学技术委员会审定后的实际方案、投标文件和合同结算条款的规定进行计算；超出约定合同价的10%（不含10%）的部分由乙方承担（但不含甲方要求增加或建筑物设计方案改变而增加的部分）。2013年3月，地质建设公司（施工单位、乙方）与意达公司（委托单位、甲方）就广州联合交易园区二期基坑支护工程签订《建设工程施工合同》（以下简称为分包合同），其中载明乙方对甲方与发包方（广州联合交易园区经营投资有限公司）于2013年3月签订的广州联合交易园区二期基坑支护工程合同及日后签订的补充合同（如有发生的话）、本工程的招投相关文件、甲方制定的相关管理制度表示完整理解和接受，在总承包合同的基础上，签订本合同，双方共同遵守执行；并约定（第二条工程造价及结算方法）工程总造价暂定7184257.67元，最终结算价按发包方（经政府财政部门审核）、甲方审核的为准，甲方按建设方审定的工程结算总造价向乙方收取工程总造价的4%的总承包管理费同时扣除本条第3、4款约定的相关税费后与乙方结算。2、甲方在与发包方最终结算后才与乙方办理结算手续。3、乙方每次收取工程款时，须提供税局有效的等额建安发票办理工程财务结算，税费由甲方负责统一代扣代缴；甲方每次拨付工程款时相应扣除应上交政府及有关部门税费、甲方应收费用及约定的其他费用。4、广州市劳保办返还的劳保统筹费用，按其规定执行。按总承包合同的工期为68天，确保总承包合同工期并根据工程总体施工计划插入施工。（第六条、工程款支付）1、如乙方实际完成的工作量大于发包方拨款额的，甲方以发包方拨款额计算工程款拨付给乙方。如发包方拨款大于实际完成工作量的，甲方以实际完成工作量的款额计算拨付给乙方；2、甲方在收到发包方拨款后7天内相应将工程款拨付给乙方，扣除总承包管理费和代扣代缴的税费后支付给乙方，乙方应及时按实际收到的工程款提供100%工程发票（必须提供15%工人工资表）给甲方；3、甲方每次拨付工程款时均预留置发包方拨款额的2%作为工程履约、资料保证金，该履约保证金的预留置和返还按甲方文件规定执行，由甲方各相关部门、法定代表人审批后视工程施工和资料归档的具体情况分阶段无息返还给乙方。之后，地质建设公司（甲方）与意达公司（乙方）签订《基坑支护和土方工程协议》，约定广州联合交易园区C区工程由意达公司总承包，土方开挖工程由河南华盛建设集团有限公司承包施工，基坑支护工程由乙方承包施工，基坑支护和土方施工期间的安全、文明施工及工地的保卫工作及相关费用处理办法：l、在土方施工未进场前，工地内的安全、文明施工及工地的保卫工作由乙方全面负责，包括白天及夜间进出车辆的冲洗干净和马路的清洁工作、施工现场的安全管理工作和文明施工、工地各出入口的值班、保卫工作。车辆冲洗的水电费用和乙方机械、人员施工生产的水电费均由乙方负责。乙方必须配备足够的人力物力，保证工地内的保卫、安全、文明施工工作，若因乙方管理不到位，造成的一切安全责任及罚款等经济责任全部由乙方承担。水电费由总承包单位广州市意达建设有限公司从工程款代为扣除……以上合计土方外运款及洗车费用为23.35万元。乙方以现金或支票形式直接向土方施工单位支付，若乙方未按协议履行支付该项费用给土方施工单位，甲方有权由从乙方的工程进度款中代扣给土方施工单位。土方施工单位只向乙方提供收据，不提供发票，其他工程管理费用和税金均于乙方负责……若乙方未按协议履行支付土方施工单位该项费用，甲方有权从乙方的工程进度款中代扣给土方施工单位；等。据落款日期为2013年5月16日的《单位工程开工申请报告》反映，广州联合交易园区自编C-1栋商业楼工程申请开工日期为2013年5月16日，计划竣工日期为2015年3月26日。据会审时间为2013年5月20日的《设计图纸会审记录（一）》、《设计图纸会审记录（二）》反映，地质建设公司、意达公司。交易园区公司及监理单位广州龙达工程管理有限公司（以下简称监理单位）就广州联合交易园区自编C-1栋商业楼工程进行会审；其中对施工场地内存在旧人防防空，具体位置不明的等情况，会审确定采用物探或钻探方法进一步探明防空洞的具体位置和分部；等。地质建设公司提交了工作联系函若干份，其中：1、编号为（意达）01的工作联系函反映，施工方2013年5月21日就施工场地由旧人防工程防空洞，要求建设单位提供原防空洞的资料指导施工；2、编号为（意达）03的工作联系函反映，施工方2013年5月23日反映未收到业主提供的正式控制点移交文件，要求业主提供；业主单位于2013年5月24日回复已安排重新布置控制点；3、编号为（意达）04的工作联系函反映，施工方2013年5月24日反映控制点R1收到破坏、无法进行施工现场的测量放线；业主单位于当天回复已安排重新布置控制点；4、编号为（意达）06的工作联系函反映，施工方2013年6月3日反映发现地下存有大水池，已清挖约4米深，无法确定其深度，基坑支护轴线处于水池平面位置中部，对支护施工影响极大，要求业主提供水池图纸；5、编号为（意达）09的工作联系函反映，施工方2013年6月18日反映，现场发现防空洞对施工存在较大的安全隐患，建议对以下桩位先进行土方开挖后对防空洞清障完毕后再组织施工；6、编号为（意达）12的工作联系函反映，施工方2013年9月4日反映，根据排水管施工队提供的数据，基坑支护BC、CD、DE、EF和FG段土钉墙设计变更图已出并提交业主确认；2013年9月3日施工此段土钉墙底层土钉时，无法按设计图施工，要求复核排水管数据并提交施工方设计院；7、编号为（意达）13的工作联系函反映，施工方2013年9月4日要求业主支付2013年7月30日上报进度款约400万元（已付150万元）的未付部分；监理单位意见，情况基本属实；业主单位2013年9月10日意见，2013年5月16日进行开工，7月16日完成工程桩的施工，较投标工期滞后38天；7月16日后人力严重不足，多次协调沟通后无结果；本着互惠互利的原则，其司近期已按咨询公司的审核结果支付余下的140万元；贵司必须增加人力，抢赶延误的工期；否则其司将按合同约定给予工期处罚或另行安排单位进场施工；8、编号为（意达）14的工作联系函反映，施工方2013年9月27日提交施工工期计划及施工机械设备表，监理单位意见：拟同意，请业主确认；业主单位意见，支护工期计划不能影响工程总进度计划、机械劳动力须满足计划需要；9、编号为（地建）01的工作联系函反映，地质建设公司方2013年9月11日提出其司于2013年9月10日复测基坑东南角FG段……土方超挖深度约为1.40米；土方超挖肯定影响其施工进展和增加施工难度，同时危及基坑施工完全，请业主即时与土方单位协调，严格按设计和施工组织施工；10、编号为（意达）19的工作联系函反映，地质建设公司方2013年12月7日反映因土方单位施工原因，AB段的住宅区围墙已经出现1cm的开裂情况；建议加强观测，如果变形加大，应立即进行土方回填，在二道锚索张拉锁定前不要进行基坑边的任何土方开挖；11、2014年1月14日的工作联系函反映，河南华盛建设集团有限公司（负责人徐鹏飞）反映，该司测量人员在现场测量时发现整个基坑支护桩向外平均偏移200mm，由此造成了该司开挖整个基坑时费用增加149411.16元，要求意达公司将该部分费用直接付于其司等。地质建设公司提交还已完工程款额报告若干份，其中：1、施工方请求支付2013年5月16至2013年7月16日期间已完工程款额3965411.73元；监理方2013年7月24日确认与实际施工情况相符；工程造价方2013年7月31日经复核同意支付工程款290万元；业主方8月22日确认同意支付150万元；2、施工方2013年9月26日请求支付2013年5月16日至2013年9月25日期间已完工程款额；工程造价方2013年11月13日经复核同意支付165万元；业主方2013年12月2日确认同意本次支付50万元；3、施工方2013年10月26日请求支付2013年5月16日至2013年10月25日期间已完工程款额；工程造价方2013年12月4日经复核同意支付35万元；业主方2013年12月4日确认同意支付；4、施工方2013年12月3日请求支付2013年5月16日至2013年12月2日期间已完工程款额；工程造价方2013年12月4日经复核同意支付160万元；业主方2013年12月4日确认同意支付；5、施工方2014年1月8日请求支付2013年5月16日至2013年12月2日期间已完工程款额；工程造价方2014年1月16日经复核同意支付60万元；业主方2014年1月22日确认本次同意支付25万元。意达公司提交的监理工作联系单若干张，其中：1、2013年8月29日的《监理工程师通知单》反映，监理方要求意达公司就涉案工程施工进度严重滞后等问题作出整改；2、2013年9月3日的《监理工作联系单》反映，监理方认为工期严重滞后，要求意达公司加派施工人员加快施工进度；3、2013年9月16日的《监理工程师通知单》反映，监理方要求意达公司施工滞后给予解决方案等；4、2013年10月6日的《监理工作联系单》反映，监理方认为总体施工进度滞后，要求意达公司加派施工人员；5、2013年10月29日的《监理工作联系单》反映，监理方认为基坑支护施工分包单位（地建集团）从开工至今，一直存在施工管理缺陷，施工人员严重不足，在施工过程中，也未能积极采取质量、安全相关保障措施，故在网喷砼施工、内支撑施工及预应力锚索施工中均出现不同的质量问题，且不听从现场监理的整改意见，我行我素，致使工期一拖再拖；为保障工程顺利进行，建议更换此分包单位。意达公司还提交了日期为2013年12月26日的《涉及变更通知书》，其中记载，根据最近一期极冷变形监测报告显示，基坑北侧AB段中段测斜CX14号孔数据借记基坑变形报警值，为保基坑安全，现对该区域进行加固处理：在-5.90m标高处增设一道预应力锚索，锚索长度19m，水平间距1.1m，详见变更图纸……本通知涉及之外的仍按照原图施工。诉讼中，各方当事人确认：1、涉案工程于2014年3月21日交付给意达公司使用；2、意达公司已向地质建设公司支付工程款4700446.22元（其中应付515万，扣除4%管理费合计206000元、2%质保金合计103000元、印花税4310.55元、劳动保险统筹金21840.14元、工伤意外伤害险17960.64元、水电及罚款96442.45元后，实际到账金额为4700446.22元）；3、意达公司代付给徐鹏飞（河南华盛建设集团有限公司）工程款390268.19元（其中应付45万，扣除2%质保金9000元及其他水电费、罚款等费用后，实际到账金额为390268.19元）。意达公司、交易园区公司确认除上述560万元外，交易园区公司未向意达工程支付剩余工程款。因案件审理需要及地质建设公司的申请，一审法院依法委托广州筑正工程建设管理有限公司（以下简称为筑正公司）对涉案工程的工程造价进行鉴定。据筑正公司出具的《工程评估报告正稿》记载，基坑支护工程已完工费用部分：1、C-1栋商业楼工程基坑支护工程（按施工图纸及施工资料部分）8428536.85元；2、C-1栋商业楼工程基坑支护工程-AB段补强增加部分229489.39元；3、其他扣减费用部分1611433.81元，合计7046592.43元；其他有争议的扣减费用1244048.19元。地质建设公司表示基本认可鉴定报告的意见，但对罚款、水电费的数额等有异议。交易园区公司认为地质建设公司延误工期，应承担违约责任；合同已约定工程造价，对鉴定报告认定8428536.85元的造价不予认可；对部分工程量的计算不认同，按被告的核算，筑正公司多算出造价几十万元；认为鉴定报告中记载的有争议部分的造价是没有争议的，应予以扣减。意达公司表示同意交易园区的意见，并认为地质建设公司延误工期应承担违约责任。筑正公司鉴定人员出庭对地质建设公司提出的异议作出回应，针对被告提出的部分工程造价的问题表示需另行核实答复。据筑正公司出具的《对10月9日开庭时被告提交关于工程量问题的回复函》对当事人提出的分部分项工程量进行核算作出回复，并记载基坑支护工程已完工费用部分：1、C-1栋商业楼工程基坑支护工程（按施工图纸及施工资料部分）金额8356176.62元；2、C-1栋商业楼工程基坑支护工程-AB段补强增加部分229489.39元；3、其他扣减费用部分1611433.81元，合计6974232.20元；其他有争议的扣减费用1244048.19元。地质建设公司对上述回复函无异议。意达公司认为79807.88元是双方认可非地质建设公司施工的工程量，是不存在争议的。交易园区公司认为评估结论工程造价总额800万元是错误的，总包合同不能超过中标价的10%；回复函并没有完全采纳被告的意见，不认可筑正公司改正后的意见，改正后的意见由法院审查。地质建设公司向筑正公司支付工程造价咨询费价税合计105000元。另外，双方当事人均确认：地质建设公司最后实际收到的工程余款=总的工程造价-应当扣减的各种费用（包括施工费、水电费、税费等费用）-地质建设公司实际收取的4700446.22元-意达公司已代付给河南华盛公司的390268.19元+原来扣除的质保金103000元-应返还给河南华盛公司的质保金9000元。一审法院认为，筑正公司出具《工程评估报告正稿》后，鉴定人员针对双方当事人的异议作出答复且筑正公司又出具了《对10月9日开庭时被告提交关于工程量问题的回复函》，其中已列明涉案工程的工程造价事项，地质建设公司对该回复函无异议，意达公司、交易园区公司对鉴定结果有异议，但没有提交证据予以反驳，故本院对最后确定的鉴定结果予以采信。关于涉案工程总的工程造价，根据回复函记载的鉴定结果显示：1、C-1栋商业楼工程基坑支护工程（按施工图纸及施工资料部分）金额8356176.62元；2、C-1栋商业楼工程基坑支护工程-AB段补强增加部分229489.39元，而根据意达公司、交易园区公司签订的总承包包合同约定，涉案工程的合同总价暂定为7184257.67元，最终合同总价按广州市建设科学技术委员会审定后的实际方案、投标文件和合同结算条款的规定进行计算；超出约定合同价的（不含10%）的部分由乙方承担（但不含甲方要求增加或建筑物设计方案改变而增加的部分），地质建设公司与意达公司签订的分包合同中也载明地质建设公司对意达公司、交易园区公司所签的的总承包合同是完全理解和接受的，因此，意达公司、交易园区公司对合同内工程造价的超出合同价10%部分的约定及对增加或改变设计方案而增加的工程造价的约定对地质建设公司具有约束力，鉴此，涉案工程的总造价应为7184257.67元×1.1+增加部分229489.39元=8132172.83元。关于其他有争议的扣减费用1244048.19元。其中延误工期的处罚金869295.18元，虽地质建设公司存在延误工期的情况，但从地质建设公司提交的工程联系单、已完工程款额报告及意达公司还提交了《涉及变更通知书》等材料反映，涉案工程在开工后仍存在需要对防空洞进行物探、重新布置控制点、对旧有大水池进行探明、需要复核有关数据以及增加、变更设计等情况，另外意达公司也未按地质建设公司已完工程按约定足额支付工程款，因此，地质建设公司延误工期的情况不可归责于地质建设公司，意达公司认为地质建设公司应承担工期延误处罚金的意见，本院不予采纳。关于其他有争议的费用（1244048.19元-工期处罚金869295.18元），未有证据反映该部分的工程是由地质建设公司施工的，故该部分的工程造价不计入属于地质建设公司施工的工程造价中。对于其他扣减费用部分1611433.81元，双方当事人对该部分的费用无争议。鉴于双方当事人对地质建设公司最后应收到的余款的计算方法均无异议，故地质建设公司最后应收到的余款为工程总造价8132172.83元-其他扣减费用1611433.81元-地质建设公司实际收取的4700446.22元-意达公司已代付给徐鹏飞（河南华盛公司）的390268.19元+原来扣除的质保金103000元-应返还给徐鹏飞（河南华盛公司）的质保金9000元=1524024.61元。现涉案工程已交付给交易园区公司使用，意达公司应向地质建设公司支付上述未付工程款及利息。意达公司、交易园区公司确认交易园区公司现只支付了工程款560万元，故交易园区公司应对上述意达公司应承担的债务承担连带清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、广州市意达建设有限公司在本判决生效之日起十日内向地质建设公司支付工程款1524024.61元及支付该款项的利息（从2014年3月22日起至实际支付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利息计付利息）；二、广州联合交易园区经营投资有限公司对本判决第一项主文中确定广州市意达建设有限公司应承担的债务承担连带清偿责任。本案一审案件受理费39007元，由地质建设公司负担24241元，由意达公司、交易园区公司共同负担14766元。上述受理费已经由地质建设公司预交，地质建设公司同意由意达公司、交易园区公司在履行本判决时将其应承担部分直接支付给地质建设公司。本案一审鉴定费105000元，由地质建设公司负担52500元，意达公司、交易园区公司共同负担52500元。意达公司、交易园区公司在本判决生效之日起十日内将应负担的鉴定费直接支付给地质建设公司。经审理查明，一审法院查明的事实有相应的证据予以证实，本院予以确认。二审另查明，交易园区公司在二审期间向本院提交了《关于广州联合交易园区二期基坑支护工程监理情况的问询函》、监理公司广州龙达工程管理有限公司出具的《关于广州联合交易园区二期基坑支护工程监理情况的答复函》《园区C-1地块地下防空洞探测工程探地雷达报告》作为新证据，拟证明因地质建设公司不能按合同要求完成工程，其应向意达公司支付工期延误的损失及违约金395134.17元，该款项根据合同规定应在工程款中进行扣减。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”关于涉案工程总的造价是否应包括增加部分的问题。根据编号为（意达）19的工作联系函和2013年12月26日的《设计变更通知书》反映，上述工程确实属于设计变更导致的增加工程，应列入涉案工程总的造价的范围。意达公司和交易园区公司上诉工程总造价不应包含该增加部分的理由不成立，本院不予采纳。关于其他有争议的扣减费用中的374753.01元的问题。因无证据证明该部分的工程属于图纸及施工资料的范围，故其不应列入工程总的造价范围，意达公司和交易园区公司上诉称因该工程并非地质建设公司所施工应从工程总的造价中予以扣除缺乏事实依据，本院不予采纳。关于其他扣减费用中的华盛公司的土方外运费用是否重复减扣的问题。因筑正公司出具的鉴定报告中所涉的其他扣减费用中已包含了地质建设公司与意达公司所签订的《基坑支护和土方工程协议》中所约定的应支付给华盛公司的土方外运费及洗车费用233500元，现其在计算地质建设公司应实际收取的工程余款时又再次将意达公司已实际支付和应返还给华盛公司的399268.19元予以扣减，属于重复扣减，应予以纠正。鉴于意达公司已与华盛公司结算且地质建设公司所确认的计算公式中同意按照399268.19元来扣减应支付给华盛公司的费用，故本院认定一审法院在其他扣减费用1611433.91元中的233500元不应属于扣减项目。至于地质建设公司在二审上诉中称其已实际支付给华盛公司相关费用，但由于《基坑支护和土方工程协议》明确约定了意达公司在地质建设公司未能支付相关费用的情形下，其可以直接从工程款中予以扣除，且意达公司亦实际举证证明其已向华盛公司履行支付义务，故地质建设公司其提出不应扣减意达公司已实际支付给华盛公司的费用的依据不足，本院不予采纳。若其确有支付给华盛公司相关费用的，其可另循法律途径解决。关于其他扣减费用中的破坏基坑监测测量管后重埋的费用是否应扣减的问题。因筑正公司在出具涉案鉴定报告历经几稿的过程中，地质建设公司未就该问题提出异议，现其提出异议又未提出正当理由，故本院不予采纳。关于其他扣减费用中的企业所得税、营业税及其他税金是否应扣减的问题。虽地质建设公司和意达公司签订的涉案分包合同中约定“税费由甲方负责代扣代缴”，但依照税法的相关规定，税收法定包括纳税主体和代扣代缴义务均需税法有明确规定或有税务机关的委托授权，代扣代缴义务并非当事人可以可以通过民事合同直接约定的范围。对于税费的缴纳，各当事人应按照税法的相关规定履行纳税义务。因此，在企业所得税、营业税并非法定的可代扣代缴的项目的情形下，一审法院将上述费用从工程价款中予以扣除不当，本院予以纠正。意达公司和交易园区公司上诉称上述费用不应扣减理由充分，本院予以采纳。关于专家评审费是否应扣减的问题。因专家评审系针对涉案项目，故一审将其扣减并无不当，本院予以维持。关于工程质保金103000元的问题。因意达公司已实际支付的工程款中扣除了103000元的质保金，故意达公司应予以支付，但鉴于质保金事实上属于工程造价的一部分，故该103000元实际已包含在工程总的造价中，一审判决意达公司和交易园区公司还需支付103000元的质保金属于重复计算，本院予以纠正。关于地质建设公司是否应承担工期延误的责任问题。因工期误工的违约请求权和工程价款请求权并非基于同一权利基础，意达公司和交易园区公司以地质建设公司承担工期延误的违约责任为由来主张从工程价款中予以扣除并非属于法定的抗辩权的范畴，其理应提起反诉。本案一审在工程价款纠纷案件中同时处理了工期延误的违约责任存在不妥之处，但鉴于各方当事人均未提出异议且为减少当事人诉累，本院亦在本案中一并审查地质建设公司是否应承担工期延误的责任问题。对此本院认为，本案中的工程联系单、已完工程款额报告及《涉及变更通知书》等材料反映，涉案工程在开工后仍存在需要对防空洞进行物探、重新布置控制点、对旧有大水池进行探明、需要复核有关数据以及增加、变更设计等情况，且意达公司也未按地质建设公司已完工程按约定足额支付工程款，因此，地质建设公司延误工期的情况不可归责于地质建设公司，一审法院不予采纳意达公司和交易园区公司所提出的地质建设公司应承担工期延误处罚金的意见并无不当，本院予以维持。关于工程欠款的利息起算时间。因涉案合同明确约定的工程价款的支付时间是以双方结算为前提的，但地质建设工程公司并未举证证明其在工程交付后向意达公司提出过工程结算，而是以直接向法院提起诉讼的方式来请求对方支付工程价款，故工程欠款的利息起诉以地质建设公司提起本案诉讼之日起更为公平、合理。一审法院判决从工程交付之日起就计算利息既不符合双方约定亦不符合公平原则，本院对此予以纠正。关于鉴定人员出庭费用的负担问题。意达公司、交易园区公司、地质建设公司在一审期间均提出了鉴定人员出庭的申请。在法院告知需预交出庭费用的情况下，交易园区公司和意达公司均未缴纳，虽在地质建设公司预交费用且该鉴定人员出庭并经双方询问后，鉴定意见并未予以推翻即地质建设公司申请出庭并未达到支持其申请的目的，故该费用应由地质建设公司自行承担。综合上述分析，地质建设公司最后应收到工程价款欠款因应为工程总造价8132172.83元-其他扣减费用889224.47元-地质建设公司已实际收取的4700446.22元-已代付给华盛公司的390268.19元-应返还给华盛公司的质保金9000元=2143233.95元。综上所述，地质建设公司、意达公司、交易园区公司的上诉部分有理，一审判决处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省广州市海珠区人民法院（2016）粤0105民初2868号民事判决；二、广州市意达建设有限公司于本判决生效之日起十日内，向广东省地质建设工程集团有限公司支付工程款2143233.95元及利息（以2143233.95元为基数，从广东省地质建设工程集团有限公司提起本案诉讼之日即2016年4月13日起至实际支付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利息计算）；三、广州交易园区经营投资有限公司对本判决第二项主文中确定的广州市意达建设有限公司承担的债务承担连带清偿责任。四、驳回广东省地质建设工程集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费39007元，由广东省地质建设工程集团有限公司负担18140元、广州市意达建设有限公司、广州交易园区经营投资有限公司共同负担20867元；案件鉴定费105000元，由广东省地质建设工程集团有限公司负担52500元，广州市意达建设有限公司、广州交易园区经营投资有限公司共同负担52500元；鉴定人员出庭费用3000元，由广东省地质建设工程集团有限公司负担。二审案件受理费61830.6元，由广东省地质建设工程集团有限公司负担11749.9元、由广州市意达建设有限公司负担25040.35元、由广州交易园区经营投资有限公司负担25040.35元。本判决为终审判决。审判长 李 琦审判员 庞智雄审判员 刘 欢二〇一九年五月二十七日异书记员 何美婷林丽敏