浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终589号上诉人（原审原告）：岑雪根，男，1958年10月30日出生，汉族，住嘉兴市南湖区。委托诉讼代理人：郑宏英，女，1961年5月30日出生，汉族，住嘉兴市南湖区。系岑雪根妻子。被上诉人（原审被告）：韩祺，男，1977年1月12日出生，汉族，住嘉兴市南湖区。委托诉讼代理人：柴丽娜，女，1977年2月4日出生，汉族，住嘉兴市南湖区。系韩祺妻子。上诉人岑雪根因与被上诉人韩祺健康权纠纷一案，不服浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2018）浙0402民初1993号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。岑雪根上诉请求：1.撤销原判，依法改判韩祺赔偿岑雪根各项损失141702.45元；2.一、二审诉讼费由韩祺承担。事实与理由：一、医疗费中浙江大学医学院附属第一医院的医疗费也应予以支持。并且不应由岑雪根承担30%的责任。岑雪根的全部损伤是由韩祺造成的。岑雪根处于弱势，没有伤害韩祺，没有证据证明韩祺受伤，一审对此认定不当。房屋漏水造成了财产损失，韩祺未赔礼道歉，反而出手打人，应当承担全部赔偿责任，发生殴打事件的过错全部是韩祺导致，一审认定岑雪根存在过错与事实相违背。二、岑雪根委托上海枫林司法鉴定有限公司的鉴定结论应予采信。法院委托重新鉴定中，绍兴文理学院司法鉴定中心的鉴定结论竟然否定了之前嘉兴市第二人民医院的诊断，以公安机关的鉴定结论为依据不当。医院的诊断为原始证据，应作为判断依据。岑雪根在一审中也申请鉴定人员出庭接受质询或进行重新鉴定，但一审未予准许，明显违反法定程序。不应当因法院委托鉴定而无条件采纳。请求二审予以重新鉴定。本案应以上海枫林司法鉴定有限公司的鉴定结论为准，相应的鉴定费用也应由韩祺承担。三、误工费应当予以支持。岑雪根虽然提前退休，但具有劳动能力，实际从事电焊工作，有比较稳定收入。根据相关司法解释的规定，没有达到60周岁可以免除当事人的举证责任，误工费应予以支持。四、财产损失有照片及证人证言证明，不能以没有提供发票为由不予支持。对于营养期、护理期有异议。应当支持残疾赔偿金和精神损害抚慰金。韩祺辩称，对一审法院判决韩祺承担70%赔偿责任比例有异议，不合理。如果重新鉴定结论与之前一致，鉴定费用可以承担，但如果鉴定结论不一致应由岑雪根承担，法院委托的重新鉴定结论合理合法。关于误工费，岑雪根不能提供收入证明，不应支持。综上，请求二审依法判决。岑雪根向一审法院起诉请求：一、韩祺赔偿岑雪根医疗费、住院伙食补助费、营养费、交通费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、羽绒服损失等合计141702.45元；二、本案诉讼费由韩祺承担。一审法院认定事实：岑雪根与韩祺岳母系楼上、楼下的邻居。2017年3月12日上午，岑雪根夫妇因为楼上607室住户漏水问题与韩祺夫妇发生争吵，并互相推搡，继而发生扭打，后被劝开，双方均有不同程度受伤。当时，岑雪根鼻子出血，其妻子郑宏英左眼、头部及腹部受伤（郑宏英之损伤其已另案起诉），韩祺及其妻子柴丽娜有些皮外伤（当天去了嘉兴市第二医院进行门诊治疗）。后岑雪根到嘉兴市第二医院住院治疗，入院诊断为：创伤性蛛网膜出血、颅底骨折、两肺肺气肿、高血压病。住院9天后出院，出院诊断为：创伤性蛛网膜出血、颅底骨折、两肺肺气肿、高血压病。后又多次进行了门诊治疗，共计花去医疗费5715.45元；事发当天报了警，后新嘉派出所进行了调查并对双方进行了询问，但双方陈述不一。岑雪根向派出所陈述：“我们就在楼下吵起来了，然后余新娥的女儿（柴丽娜）讲我们欺负她妈妈。然后就上来抓住我老婆的头发，……我急了上去抓住余新娥的女儿的手，想把她拉开。余新娥的女婿（韩祺）看到了说我打他老婆。我说我没有打，我就想把他们拉开。然后余新娥的女婿把我拉开了，然后我们就互相抓对方，余新娥的女婿的脖子被我抓了一把。然后我看到余新娥的女儿开始打我老婆……然后我也火了，我也拳头打余新娥的女婿，有没有打到我记不清楚了。余新娥的女婿也一拳打过来，打在我鼻子这里。我的鼻子当时就出血了。然后我就倒在地上了。余新娥的女婿看到我倒在地上，就用脚踢我、踩我……，大家看到我在地上不动了，然后大家都停手了。然后我起来后捡了一块砖头想扔过去的，但是大家说这样出事的，我就没有扔，把砖头扔地上了，然后边上有人报警了”。韩祺向派出所陈述：“今天早上我叫了工人一起到栅堰新村30-607外接管子。我老婆突然喊‘我妈在被他们推’然后就跑楼下去了，我也赶紧下去了。下去后看到507的男的要拉我老婆，我就上去隔在中间问他干什么，然后他就拉住我的衣服，我的脖子被他破了，他问我是不是要打架……，这个男的就朝我的左耳下面打了一拳。我被打后我火了也朝他打了一拳，打在哪里我不记得了。他又抓住我的衣服，我反手想甩开他的时候手肘打到了他的鼻子。他还想上来打我，但是被邻居拉开了，他就往后退，我就走过去让那两个邻居把他放开，我走过去的时候朝我踢了两脚。他挣开那两个邻居后自己却往后倒在地上，他起来后往后跑捡了块砖头，冲过来动手被我躲开了……边上的邻居也劝他，他就没有用砖头打人而是把砖头扔到了地上”。邻居韩康明向派出所陈述：“在2017年3月12日，我在栅堰小区30幢3单元楼下，看到我们楼上的507和607的住户为了漏水的事情在吵架，……之后他们打起来，具体怎么打起来的，我也不知道，我就赶紧过去劝架，叫他们不要打了。后来看到一个年纪大的要拿石头去砸人，我就上去拉住，让他不要扔，他就放掉了。后来就劝开了，就报警了。……没有看到谁先动手。当时看到507的老师傅的左眉流血，507的女的是嘴角有点血，607的没看到明显的伤势”。邻居夏敏向派出所陈述：“事情是发生在2017年3月12日上午，当时我在隔壁31幢301室的厨房，我听到隔壁30幢楼下有争吵声，我就探出厨房窗口看，我一看是507室的老夫妻和607室的小夫妻吵架，已经开始互相推搡了，我就下楼了……在互相指责对方，然后互相推搡，因为507室的年纪大，感觉吃亏了，所以507室的那个老头就跑到边上捡了一块砖头拿在手里，一副想打架的样子，我看情况不对，就去劝架，把双方分开，并且打了110，后来警察来了。……我看到507室的老太婆和607室的年轻女子互相扭打，都互相用手击对方脸部，507室的老头和607室的年轻男子互相拉扯衣服，也是扭打在一起，搂抱对方，想把对方摔倒，……607室伤势没什么，但是不确定有没有伤势，507室的老头鼻子流血的，还有老太婆眼睛有点充血。”2017年3月27日，新嘉派出所委托嘉兴市南湖区公安司法鉴定中心对岑雪根的损伤程度进行鉴定，嘉兴市南湖区公安司法鉴定中心于2017年4月18日出具鉴定书，对嘉兴市第二医院关于岑雪根颅底骨折、蛛网膜下腔出血可疑的临床诊断不予认定，鉴定意见：岑雪根的损伤程度为轻微伤。岑雪根对鉴定结果不服，提出重新鉴定。新嘉派出所又委托嘉兴市公安司法鉴定中心进行鉴定，嘉兴市公安司法鉴定中心于2017年9月26日出具鉴定书，认为岑雪根颅底骨折、外伤性蛛网膜下腔出血的诊断依据不足，鉴定意见：岑雪根面部所受损伤评定为轻微伤。2018年1月13日，岑雪根妻子郑宏英又委托上海枫林司法鉴定有限公司对岑雪根的精神伤残等级及精神障碍与事故的因果关系进行鉴定，上海枫林司法鉴定有限公司于2018年1月26日出具鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人岑雪根之颅脑损伤（蛛网膜下腔出血等）致轻度智能减退，日常生活有关的活动能力轻度受限，构成十级伤残；与2017年3月12日的外伤系直接因果关系。2018年2月27日，岑雪根妻子郑宏英又委托湖州浙北司法鉴定所对岑雪根的休息、护理、营养期限进行评定，同日，湖州浙北司法鉴定所出具鉴定意见书，鉴定结论：被鉴定人岑雪根于2017年3月12日因他人殴打致创伤性蛛网膜下腔出血，颅底骨折。评定其上述损伤误工期限（含住院）拟为5个月；护理期限（含住院）拟为1个月；营养期限拟为1个月。岑雪根分别支付了鉴定费3600元、700元，合计4300元。因韩祺对岑雪根自行委托上海枫林司法鉴定有限公司、湖州浙北司法鉴定所所出具的鉴定意见有异议，申请重新鉴定，法院依法委托了绍兴文理学院司法鉴定中心对岑雪根是否构成精神伤残、精神障碍与损伤之间是否存在因果关系及伤残等级及误工、护理、营养期限进行重新鉴定。绍兴文理学院司法鉴定中心于2018年9月27日、9月30日分别出具了司法鉴定意见书，其中9月27日的鉴定意见为：1.被鉴定人岑雪根不符合“器质性精神障碍（脑外伤所致精神障碍）”的诊断标准；2.被鉴定人岑雪根不构成伤残等级。9月30日的鉴定意见为：被鉴定人岑雪根本次损伤后的误工期限拟为30日，护理期限拟为住院时间，营养期限拟为住院时间。并于11月23日根据法院的要求，针对岑雪根的异议意见进行了书面答复。另查明，岑雪根已退休，自2015年始就已按月领取了养老保险金。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任；第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，因房屋漏水问题双方发生纠纷，并互相扭打，造成双方均不同程度的受伤，相对韩祺的皮外伤而言，岑雪根的损伤程度更严重一些。根据对方当事人及其他相关人员的陈述，法院认为，岑雪根之损伤系在扭打中被韩祺打伤，韩祺理应承担侵权赔偿责任，但岑雪根也动手打了韩祺，其自身也存在一定过错，因此，可以相应减轻韩祺的赔偿责任。岑雪根因受伤所造成的损失，酌情确定：医疗费5715.45元+206.7元=5922.15元、住院伙食补助费15元×9天=135元、营养费30元×9天=270元、护理费123元×9天=1107元、交通费500元，合计7934.15元。根据岑雪根、韩祺的过错责任及本案的实际，确定由韩祺承担岑雪根上述损失中的70%，即5553.91元。岑雪根的损伤经绍兴文理学院司法鉴定中心鉴定，不构成伤残，故岑雪根的其他相关请求不能得到支持。岑雪根认为绍兴文理学院司法鉴定中心的鉴定意见不科学，请求再一次鉴定。对此，法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。但岑雪根未能提供证据证明存在上述情形，故其要求再次鉴定的意见，不予采纳。至于岑雪根提出的要求鉴定人员出庭接受质询，法院为了减少当事人的诉讼成本，已要求鉴定人员对于岑雪根的异议进行了书面答复。至于岑雪根提出的要求嘉兴市第二医院作为证人出庭作证，显然不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第七十九条之规定，不予准许。对于岑雪根主张的误工费问题，因其属于退休职工，已享受养老保险待遇，其也未提供还在其他单位上班的证据，故韩祺关于岑雪根不存在误工的意见，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、韩祺于判决生效后七日内赔偿岑雪根医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费等损失5553.91元；二、驳回岑雪根其他诉讼请求。如当事人未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取554元，由岑雪根负担500元，韩祺负担54元。鉴定费6990元（韩祺垫付），岑雪根负担2097元、韩祺负担4893元，于判决生效之日起七日内缴纳。二审中，岑雪根提交“照片”5张，证明因漏水导致的财产损失，本起纠纷是因为水管漏水导致。经质证，韩祺认为，照片和本案无因果关系，水管已经更换，不会产生漏水问题，照片与当时的情况不符。本院认证意见：上述证据与本案缺乏关联性，故本院对此不予认定。韩祺未提交新的证据。本院经审理对一审认定的事实予以确认。本院认为，二审争议焦点是：一、一审确定双方的责任比例是否恰当；二、绍兴文理学院司法鉴定中心（2018）精鉴字第482号鉴定结论是否应予采纳以及岑雪根二审中提出的重新鉴定申请是否应予准许；三、一审对于岑雪根各项损失的认定是否恰当。关于争议焦点一，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。根据一审查明的事实及在案证据，岑雪根与韩祺因邻里纠纷发生肢体冲突。双方在冲突中互相殴打，从而导致岑雪根受伤，韩祺皮外伤的后果。双方相邻而居，应和睦相处，产生矛盾，也应当通过正确、友好的方式加以解决。但双方在处置过程中并不适当，未能冷静对待，而是采取互相殴打等简单粗暴的方式，使事态升级，故均应承担相应责任。对于双方的责任划分比例，一审酌情确定韩祺对岑雪根的损失承担70%的责任，剩余30%的责任由岑雪根自行承担系综合考量现有证据与查明的事实作出的，并无不当。关于争议焦点二，岑雪根在一审中对于选定绍兴文理学院司法鉴定中心对其是否构成精神伤残、精神障碍与损伤之间是否存在因果关系及伤残等级进行司法鉴定无异议。鉴定结论为：1、精神医学评定：不符合“器质性精神障碍（脑外伤所致精神障碍）”的诊断标准。2、伤残等级：不构成伤残等级。上述鉴定系具备相关鉴定资质的鉴定机构根据受害人的伤情作出的，无证据证明存在程序违法、依据不足等情形。并且在一审诉讼过程中，绍兴文理学院司法鉴定中心对于该鉴定意见书内容进行了书面答复。故在岑雪根不能提交相反证据推翻鉴定结论的情况下，一审法院对于（2018）精鉴字第482号鉴定结论予以采纳并无不当。岑雪根在二审中亦不能提供相反证据证明，故其申请二审予以重新鉴定不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，对其重新鉴定申请，不予准许。关于争议焦点三，1、医疗费。医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。浙江大学医学院附属第一医院的医疗费发生于2018年9月，距离纠纷发生已一年有余，在无医院相关诊断证明佐证的情况下，实难认定该治疗费用与本案的关联性，因此，一审对此不予支持并无不当。2、护理、营养期限。一审根据绍兴文理学院司法鉴定中心（2018）临鉴字第1085号鉴定意见书确定，并无不当。3、误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。当事人已经达到退休年龄，但有证据证明其仍从事劳动，且因侵权行为丧失劳动能力和劳动报酬的，可根据当事人提交的相关收入证明，结合当事人的年龄、健康状况和从事的具体行业等因素，酌情确定误工费。本案中，岑雪根在事发前已退休，并按月领取养老保险金。对于退休之后的收入情况，岑雪根也未能提供劳动合同及稳定、有效的收入证明。因此，一审对其主张的误工费未予支持并无不当。4、根据一审委托的司法鉴定结论，岑雪根不构成伤残等级，故一审对其主张的残疾赔偿金和精神损害抚慰金未予支持正确。5、鉴定费。因岑雪根自行委托的鉴定结论被推翻，故一审确定该项鉴定费4300元应由其自行承担。重新鉴定费6990元，根据责任比例，由岑雪根负担2097元、韩祺负担4893元符合实际，本院予以支持。6、财产损失。岑雪根未提供证据证明，本院不予采纳。综上所述，岑雪根的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1080元，由上诉人岑雪根负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长 徐 瑾审判员 王黎明审判员 舒珊珉二〇一九年五月十七日法官助理金傅祥书记员赵谦