河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫民终690号上诉人（一审原告、反诉被告）：河南天工建设集团钢结构工程有限公司管理人。住所地：河南省南阳市张衡路与仲景路交叉口东南角名苑公寓西单元1701号。负责人：徐静波。委托诉讼代理人：张洪强，河南问鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：张振勇，河南问鼎律师事务所律师。被上诉人（一审被告、反诉原告）：山东国风风电设备有限公司。住所地：山东省烟台市牟平区台湾工业园。法定代表人：孙国华，该公司总经理。委托诉讼代理人：肖军，河南涅阳律师事务所律师。被上诉人（一审被告、反诉原告）：山东国风风电设备有限公司南阳分公司。营业场所：河南省南阳市镇平县工业园区。负责人：孙国华，该分公司经理。委托诉讼代理人：肖军，河南涅阳律师事务所律师。上诉人河南天工建设集团钢结构工程有限公司管理人（以下简称天工钢构公司）因与被上诉人山东国风风电设备有限公司（以下简称山东国风公司）、山东国风风电设备有限公司南阳分公司（以下简称山东国风南阳分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省南阳市中级人民法院（以下简称一审法院）（2017）豫13民初111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天工钢构公司之委诉讼代理人张振勇、被上诉人山东国风公司、山东国风南阳分公司之共同委托诉讼代理人肖军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。天工钢构公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判山东国风公司、山东国风南阳分公司支付工程款165.5万元，并承担违约金支付责任；一、二审诉讼费用由山东国风公司、山东国风南阳分公司承担。事实和理由：（一）一审判决对山东国风南阳分公司主张的145.2万元的违约损失予以支持错误。1.从总装车间工程约定完工时间、山东国风南阳分公司通知进场时间、风电机组供货合同签订时间及约定风电机组总装时间等时间节点推算，车间竣工与机组总装之间仅相隔34天，在此期限内，山东国风南阳分公司不可能完成工程竣工验收、设备安装调试、20台机组的生产组装等一系列工作，因此天工钢构公司有理由对《风电机组供货合同》的真实性及履约的可能性产生怀疑。2.山东国风南阳分公司始终未提交生产设备购买合同、原材料进货单等能够证明其为履行《风电机组供货合同》进行前期准备的证据，也让人对山东国风南阳分公司是否实际履约产生合理怀疑。3.山东国风南阳分公司未提交赔偿清单和相应证据证实西安天虹电器有限公司（以下简称天虹公司）的实际损失，一审判决也未对违约金的具体项目、数额进行实质审查，仅根据山东国风南阳分公司提交的所谓违约金银行转款凭证就认定145.2万元违约金数额的真实性、合法性，明显证据不足。4.山东国风南阳分公司于2010年12月20日接到天虹公司的《索赔通知书》后，在未对天虹公司的损失进行审查的情况下，就于2010年12月22日直接将违约金转款支付给天虹公司，有违市场交易习惯。5.一审判决对举证责任分配错误。山东国风南阳分公司在一审时仅提交了145.2万元违约金的《索赔通知书》和银行转款凭证，但对天虹公司的实际损失未提交任何证据。一审判决将证明145.2万元违约金合法、真实的举证责任分配给天工钢构公司显失公平。6.一审法院对其到天虹公司调取的相关证据未组织双方当事人进行质证即作为定案的依据，存在程序错误。7.一审判决将天工钢构公司负责人张军在《索赔通知书》上签字的行为认定为天工钢构公司对索赔数额的认可是错误的，该《索赔通知书》未经公司董事会等决议机构的同意，张军的签字行为不能认定为天工钢构公司对违约金的认可。（二）一审判决将山东国风南阳分公司对天工钢构公司的索赔债权与其所负债务相互抵销违反法律规定。山东国风南阳分公司于2010年12月22日向天虹公司支付145.2万元违约金，即取得了向天工钢构公司的索赔权，2011年12月8日南阳市中级人民法院裁定受理天工钢构公司的破产申请，山东国风南阳分公司的索赔债权发生在天工钢构公司破产受理前一年之内，因此其索赔债权依法不能抵销。（三）山东国风南阳分公司按合同约定实际支付第一次工程款后，未按合同约定的付款节点支付其他款项，存在违约行为，一审判决对此未予认定错误。综上，天工钢构公司依法提起上诉。山东国风公司、山东国风南阳分公司辩称，（一）一审判决认定山东国风南阳分公司向天虹公司赔偿145.2万元违约金真实、合法证据充分。1.山东国风南阳分公司在与天虹公司签订《风电机组供货合同》之前已经谈好合作项目，并已定做好主要零部件，到车间只需要组装，时间充足，完全可以完成合同内容。天工钢构公司将自己的怀疑作为上诉理由不能成立。2.天工钢构公司负责人张军2011年1月25日在《索赔通知书》上签字，张军作为天工钢构公司的负责人，了解工程合同履行的实际情况，其签字代表天工钢构公司对索赔事项和数额的认可。3.山东国风南阳分公司一审时提交了《索赔通知书》、山东国风南阳分公司与天虹公司的合同及汇款凭证等证据，已经完成了举证责任。4.因山东国风南阳分公司期望与天虹公司长期合作，不想影响企业信誉，故山东国风南阳分公司按照约定支付违约金符合商业惯例。5.一审法院根据天工钢构公司的申请到天虹公司核实该公司与山东国风南阳分公司之间的合同关系，是对山东国风南阳分公司已提交证据的核实，不属于新证据，不需要进行质证。（二）一审判决将山东国风南阳分公司的索赔债权与其所负债务相抵销没有违反法律规定。山东国风南阳分公司的索赔债权不是在已知天工钢构公司有不能清偿到期债务或者破产申请的情况下取得的，不属于《中华人民共和国破产法》第四十条第三项所规定的不能抵消的情形。（三）天工钢构公司提交的证人证言形式不合法,且本人也未到庭，该证据不能证实山东国风南阳分公司存在违约行为，一审判决对此不予认定正确。综上，请求依法驳回天工钢构公司的上诉请求。天工钢构公司向一审法院起诉请求：1.依法判令山东国风公司、山东国风南阳分公司共同支付天工钢构公司工程款1655000元，并按每日0.05%支付违约金至欠款付清日止；2.诉讼费用由山东国风公司、山东国风南阳分公司承担。山东国风公司及山东国风南阳分公司向一审法院反诉请求：1.依法判令天工钢构公司赔偿山东国风公司及山东国风南阳分公司168490元；2.诉讼费用由天工钢构公司承担。一审法院认定事实：2010年3月，天工钢构公司与山东国风南阳分公司签订了《山东国风风电设备有限公司南阳分公司总装车间钢构工程合同》。合同约定：天工钢构公司承建山东国风南阳分公司位于南阳市镇平县工业园玉神路的总装车间钢结构工程，合同总价款3660000元，工程款按施工进度支付，在工程质保期结束后结清余款；施工工期为进场施工30日；如逾期支付或逾期交工则按合同总价款承担每日0.05%的违约金。天工钢构公司于2010年6月6日开始现场施工，山东国风南阳分公司已支付工程款2005000元，欠款165.5万元未付。2010年6月4日，山东国风南阳分公司与原西安天虹电器有限公司签订了《风电机组供货合同》，合同约定山东国风南阳分公司应于2010年11月20日向原西安天虹电器有限公司供货。2010年12月20日，原西安天虹电器有限公司向山东国风南阳分公司发出索赔通知书，要求山东国风南阳分公司支付违约赔偿金145.2万元。山东国风南阳分公司于2010年12月22日向原西安天虹电器有限公司账户37×××21汇款145.2万元。2011年1月25日，山东国风南阳分公司以书面形式向天工钢构公司提出索赔，内容为：“河南天工建设集团钢结构工程有限公司：我公司于2010年3月23日与贵公司签订的《山东国风风电设备有限公司南阳分公司总装车间钢结构工程合同》，按照合同约定，贵公司已于2010年6月6日开始现场施工，应于2010年7月6日交付完工，可该工程因贵公司的原因至今尚未完工，按照合同第十一条第四款的约定，贵公司延期误工期203天，应支付逾期完工违约金371490元。另，我公司与西安天虹电气有限公司签订了《风电机组供货合同》，合同约定我公司应于2010年11月20日向西安天虹电气有限公司供货，因贵公司施工工程未按时完工，导致我公司延期供货期被索赔偿款145.2万元，现该索赔款我公司于2010年12月22日实际支付，按公司与贵公司的合同约定及我国现行相关法律规定，该索赔款应由贵公司承担。望接函后十日内及时将以上款项支付我公司，逾期我公司将从应支付贵公司的工程余款中扣除。”现场施工的项目经理张军签收该索赔通知书。南阳市中院于2011年12月8日作出（2011）南民破字第1-2号事裁定，受理了天工钢构公司破产案。于2012年1月4日作出（2011）南民破字第1-4民事裁定，指定南阳中科有限责任会计师事务所为管理人。2012年4月6日，管理人向山东国风公司邮寄送达了偿还债务165.5万元的通知书。2012年4月13日，山东国风公司向管理人递交了反诉请求的申报债权申请书。一审法院认为，双方当事人对双方签订的施工合同的效力不持异议，该合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规禁止性规定，属有效合同，双方当事人均应诚实全面履行合同义务，现双方当事人对工程总价及已付工程款额不持异议，天工钢构公司完成了施工任务，请求山东国风公司及山东国风南阳分公司支付下余工程款165.5万元，应予支持，但天工钢构公司请求山东国风公司及山东国风南阳分公司按每日0.05%支付违约金，因没有起算的时间，属请求不明确，且没有提供山东国风公司及山东国风南阳分公司违约的证据，一审法院不予支持。由于天工钢构公司逾期交工，应依照合同约定支付违约金，截止山东国风公司及山东国风南阳分公司向其索赔之日（2010年1月25日）工程仍没完工，山东国风公司及山东国风南阳分公司请求按此日计算203天违约金，应予支持，另外，因天工钢构公司逾期交工，导致山东国风南阳分公司与他人签订的供货合同不能如期履行，构成违约，支付对方赔偿金145.2万元，事实清楚，该损失是因天工钢构公司违约给山东国风公司及山东国风南阳分公司造成的实际损失，山东国风公司及山东国风南阳分公司向天工钢构公司索赔，并告知如不支付则直接从工程款中扣除，该索赔通知天工钢构公司已签收，且至起诉前并未提出异议，山东国风公司及山东国风南阳分公司的反诉符合法律规定的违约赔偿范围，应予支持，因反诉的数额大于本诉，二者相抵后，天工钢构公司应支付山东国风公司及山东国风南阳分公司赔偿金168490元，因天工钢构公司现处于破产还债程序之中，且山东国风公司及山东国风南阳分公司已经申报债权，该款应作为破产债权处理，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条、第二百六十九条、第二百八十一条和《中华人民共和国破产法》第十三条、第四十四条之规定，一审法院判决如下：一、山东国风风电设备有限公司、山东国风风电设备南阳分公司应支付给河南天工建设集团钢结构工程有限公司管理人工程款165.5万元，河南天工建设集团钢结构工程有限公司管理人应支付给山东国风风电设备有限公司、山东国风风电设备南阳分公司赔偿金1883490元，二者相抵后，河南天工建设集团钢结构工程有限公司管理人应支付给山东国风风电设备有限公司、山东国风风电设备南阳分公司168490元，作为破产债权处理。二、驳回河南天工建设集团钢结构工程有限公司管理人的其他诉讼请求。案件受理费19695元，由河南天工建设集团钢结构工程有限公司管理人承担。反诉费1835元，由山东国风风电设备有限公司、山东国风风电设备南阳分公司承担。二审中，各方当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审认定的一致。本院认为，（一）关于天工钢构公司应否承担145.2万元违约损失的问题。1.天工钢构公司未能按照合同约定的期限按时完工，致使山东国风南阳分公司无法履行与案外人天虹公司签订的《1.5MW风力发电机组供货合同》，山东国风南阳分公司因此向天虹公司支付了145.2万元的违约金。对此，山东国风南阳分公司在一审时提供了其与天虹公司签订的《1.5MW风力发电机组供货合同》、天虹公司的《索赔通知书》、汇款凭证等证据予以证实。一审判决依据以上证据对山东国风南阳分公司145.2万元的损失予以认定具有事实依据。2.天工钢构公司虽对以上证据的真实性提出怀疑，但未提供任何证据予以证实。在山东国风公司及山东国风南阳分公司针对其主张的145.2万元的违约损失已经提供确实充分证据的情况下，一审判决对相关事实依法作出认定并无不当。一审判决并不存在将证明145.2万元违约损失真实合法的举证责任分配给天工钢构公司的情形，天工钢构公司关于一审举证责任分配错误的上诉理由不能成立。3.一审法院根据天工钢构公司的申请，到天虹公司对145.2万元的违约损失进行调查核实。一审法院对调查所作询问笔录未经双方当事人质证即予以采信，程序上存在瑕疵。二审中对此程序瑕疵予以了补正，天工钢构公司对该询问笔录并未提出实质性的异议，且该询问笔录仅是对山东国风南阳分公司已提供证据的进一步核实，并非本案的关键证据，并不影响本案的实体判决。4.2011年1月25日，山东国风南阳分公司向天工钢构公司发出《索赔通知书》，要求天工钢构公司接函后十日内向其支付145.2万元的违约损失，并告知其逾期将从工程余款中扣除。天工钢构公司的项目经理张军签收了该《索赔通知书》。因山东国风公司、山东国风南阳分公司针对其主张的145.2万元的违约损失提供了确实充分的证据，且天工钢构公司签收《索赔通知书》后未提出异议，故一审判决支持了山东国风公司、山东国风南阳分公司的该项诉讼请求。一审判决并未将张军在《索赔通知书》上签字的行为视为天工钢构公司对违约损失的认可，天工钢构公司的该项上诉理由与一审认定不符，依法不能成立。（二）关于山东国风公司、山东国风南阳分公司对天工钢构公司享有的债权与所负债务能否抵销问题。《中华人民共和国破产法》第四十条规定：“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。但是，有下列情形之一的，不得抵销：……（三）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。”本案山东国风公司、山东国风南阳分公司要求天工钢构公司赔偿其违约损失是基于天工钢构公司在施工过程中存在违约行为，天工钢构公司的违约行为发生在2010年6月，而天工钢构公司申请破产是在2011年12月。也就是说，山东国风公司、山东国风南阳分公司是因为天工钢构公司破产申请一年前的违约行为而取得了1883490元的债权，一审判决将山东国风公司、山东国风南阳分公司所享有的该1883490元的债权与其所应承担的1655000元的工程款相抵销符合法律规定。天工钢构公司关于一审判决将双方当事人的债权债务相抵销违反法律规定的上诉理由不能成立。（三）关于山东国风南阳分公司是否存在违约行为问题。根据天工钢构公司与山东国风南阳分公司签订的《山东国风风电设备有限公司南阳分公司总装车间钢结构工程合同》约定，合同签订三日内，山东国风南阳分公司支付工程总价5%的预付款；基础预埋螺栓全部进场后，山东国风南阳分公司支付20%的预付款；主钢结构全部进场并开始吊装，山东国风南阳分公司支付工程总价30%的工程进度款；工程安装完成后，山东国风南阳分公司支付总价30%的工程进度款；工程竣工通过验收十日内，山东国风南阳分公司支付工程总价10%的工程款；余款5%作为质保金。现天工钢构公司主张山东国风南阳分公司未按合同约定节点付款，但其作为施工方，未提供证据证明付款节点完工的具体时间，故一审判决以违约金起算时间不明确为由，对天工钢构公司主张的逾期付款违约金不予支持并无不当。综上所述，天工钢构公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19695元，由河南天工建设集团钢结构工程有限公司管理人负担。本判决为终审判决。审判长  王春娥审判员  辛季涛审判员  蒋瑞芳二〇一九年五月二十七日书记员  刘慧蒙