广东省广州市天河区人民法院刑 事 判 决 书（2017）粤0106刑初1546号公诉机关广东省广州市天河区人民检察院。被告人陈圳华，男，1984年8月25日出生，汉族，文化程度大专，户籍住址广东省汕头市金平区。因本案于2015年10月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月1日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。辩护人陈金鑫、黄晓敏，分别系广东红棉律师事务所、广东鸿麓律师事务所律师。广东省广州市天河区人民检察院以穗天检刑诉[2016]1166号起诉书指控被告人陈圳华犯诈骗罪、非法获取计算机信息系统数据罪，于2016年7月1日向本院提起公诉。本院于2017年4月14日作出（2016）粤0106刑初1110号刑事判决，被告人陈圳华不服提出上诉，广东省广州市中级人民法院于2017年9月7日作出(2017)粤01刑终991号刑事裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市天河区人民检察院指派检察员张广斌、唐小侠出庭支持公诉。被告人陈圳华及辩护人陈金鑫、黄晓敏到庭参加了诉讼。现已审理终结。广东省广州市天河区人民检察院指控：2012年下半年始，被告人陈圳华未经他人允许，秘密尝试以原始密码登陆他人在广东省地方税务局开票系统的账号后，非法盗取他人所开发票资料，通过“按键精灵”软件加快速度将上述发票号码以其本人、其妻及其同事名下注册登记的手机号码在广东省地方税务局门户网站参与该局组织的“南粤金税”发票抽奖活动，骗取话费奖励数额共计人民币1222450.00元。2015年10月23日11时许，被告人陈圳华被抓获归案。公诉机关认为被告人陈圳华的行为已构成诈骗罪、非法获取计算机信息系统数据罪，提请本院判处，并列举了相关证据。被告人陈圳华对起诉书指控的基本事实和作案过程不持异议，但辩称其只是利用其财务工作时知悉的密码规则，通过税务局网站查询获取账号，密码为账号后六位，再使用账号、密码登陆税务局开票系统，获取发票号码并绑定手机号码等资料后，参加南粤金税话费抽奖活动，用发票抽奖获取话费不需验证身份，其没有虚构身份或者隐瞒真相，指控其使用秘密手段有待商榷，其选取即将到期的发票登记抽奖，没有非法占有他人财物的故意，没有造成实际财产损失，故其不构成诈骗罪，其侵入了税务局相应的发票系统获取了发票，至于是否构成非法获取计算机信息系统数据罪，由法庭依法合理认定。被告人陈圳华的辩护人以下辩护意见：（一）被告人陈圳华的行为不构成诈骗罪。1.本案涉及发票中奖金额不高；2.被告人陈圳华抽奖使用经查验可用于抽奖登记的发票，没有虚构或者冒充受票人的行为，即没有虚构事实或者隐瞒真相；3.根据南粤金税抽奖程序及办法，电脑系统无需验证参加抽奖人的身份，因此电脑系统没有对被告人陈圳华身份产生错误认识，电脑也不能成为诈骗对象；4.税务局在被告人陈圳华涉案期间每年有固定奖金支出，税务局不是实际损失主体，亦无证据显示受票人有实际损失。（二）被告人陈圳华的行为即使构成诈骗罪，其无法控制涉案手机内话费，应属于犯罪未遂。（三）被告人陈圳华的行为构成非法获取计算机信息系统数据罪。1.审计报告不具备合法性，涉案话费总额缺乏客观真实性，未区分自有发票中奖收入和赠送话费收入，亦未对涉案话费进行价格鉴定，应以被告人陈圳华供述的违法所得认定；2.被告人陈圳华就非法获取计算机信息系统数据罪具有自首情节；3.被告人陈圳华是初犯、偶犯，主观恶性较小；4.被告人陈圳华有家庭责任需其承担。综上，请法庭判处被告人陈圳华三年以下有期徒刑或者拘役。经审理查明：2012年至2016年，原广东省地方税务局（现为国家税务总局广东省税务局）组织施行电子发票抽奖，发票奖金通过中国电信股份有限公司广东分公司等运营商通过话费充值方式支付，并与该公司签署发票兑奖话费充值业务合作协议。2012年下半年始，被告人陈圳华利用其在协税公司工作时获取的税务系统开票方账号及密码规则，未经他人允许私下尝试以原始密码（即账号后六位）登陆他人在原广东省地方税务局开票系统的账号后，盗取他人所开发票资料，通过“按键精灵”软件加快速度将上述发票号码以其本人、其妻及其同事等人名下注册登记的76个电信手机号码在原广东省地方税务局门户网站参与该局组织的“南粤金税”发票抽奖活动，骗取电信话费，中奖总金额共计人民币1222450元，成功充值金额共计人民币1214500元。后被告人陈圳华通过给他人充值Q币兑换话费人民币31820元。2015年10月23日11时许，公安机关将被告人陈圳华抓获归案，并缴获作案工具笔记本电脑1台、手机卡80张等，截止2019年4月11日上述电信手机号码话费余额为人民币887701.6元。上述事实，有下列经庭审质证的证据予以证实，本院予以确认：（一）被害单位陈述及证人证言1.广东省地方税务局（以下简称广东地税）信息中心代表黄世能的陈述及委托函、广东省地方税务局信息中心出具的“关于发票抽奖违法行为线索的说明”等报案材料：其单位2012年1月份开始，每两个月为一期，由消费者在消费后将发票的信息（票号和金额）在该单位的门户网站进行登记然后每两个月一次统一抽奖，每年的奖金额是6000万元，设置为200元、100元、50元3个奖级，每期中奖数目为172500个，奖金由该单位划拨给中国电信、中国移动、中国联通3家运营商以话费的方式充值给中奖用户登记的手机号码进行兑现。2013年始，税务部门发现有些登记的手机号码中奖比较集中，该单位遂对内部进行了相应的审查，因牵涉公众的个人隐私问题，三家手机运营商不提供详细的数据，无法进行深入调查。同时，实施新的发票抽奖方式以来，不时有纳税人反映，消费者向他们投诉开具的发票做事后登记时提示发票已经做了抽奖登记。为此广东地税采取限制单个手机号码参与抽奖的发票数量、增加校验码等措施，2015年2月份左右，审计厅对这部分奖项进行审计的时侯又发现这个问题，于是该单位在中国移动等3家运营商处对相对集中的中奖手机号进行调查发现，其中的32个多次中奖的手机号码又以同一个人的身份登记的，遂进一步怀疑这中间可能存在诈骗的问题，便向公安机关报案。这32个号码都是广州电信的号码，全部都是以181和189开头，登记名均为陈圳华（身份证号码为：44×××16）。从2013年开始到现在这32个号码总共骗取中奖金额合计57.385万元，其中2014年第5期的中奖金额就高达25.145万元。这些号码登记的抽奖发票数量巨大，其中2014年的分布于广东省15个地市，693家企业，涉及酒店、餐饮等行业，开票金额较小。正常情况下一个人不可能有开具几十万张发票而且分布如此广泛。陈圳华不是其单位员工，通过该单位的系统进行社保费系统查询，陈圳华于2011年4月8日至2012年1月4日在广州市协税企业管理服务有限公司任职，2012年2月14日始在广州众由通信技术有限公司任职。广东地税发票抽奖的中奖比例大概1%左右。因中国电信等运营商为其单位提供的数据有限，只针对陈圳华使用的32个手机号码，但在其单位的系统内部可疑的抽奖登记数据非常巨大，只是暂时因为查询不方便并未能确认。2.证人薛某的证言及辨认笔录：2015年10月23日11时许，有公安民警来到位于白云区孖冲直街22号602房检查，民警出示搜查证后，在房间内现场查获了一批手机卡、一台笔记本电脑、五台手机等物品，之后就把其及丈夫陈圳华两人一起带回石牌派出所。陈圳华是用地税发票抽奖的方式进行，其没有参与，其听陈圳华说过就是登录地税网下载那些发票。因其不知陈圳华行为是犯法的，所以没有阻止他。其名下电信的电话卡，不是其自己去办的，是陈圳华在网上实名制办的，陈圳华办了之后对其说过。其不知道陈圳华以其的名义去办电信的卡做什么。其知道陈圳华冒用他人的名义登录地税系统登记发票信息抽奖，然后用抽奖充的话费再充到Q币的事，但刚知道不久，是陈圳华事后告知的。其不清楚陈圳华卖Q币的钱具体数目，都用于他们日常开支。3.证人谭某的证言及辨认笔录：其为增槎路孖冲直街22号602房的产权人，但是不知道新门牌号码。该602房于2、3年前是其公司的同事陈某租住，因为是同事没有签合同，到了2015年年初，陈某称买了房子，要将房子转租给他的小舅子两夫妻住。2015年3月10日，其收到陈圳华使用支付宝付的房租，每月租金1300元，每次的租金是通过支付宝划账的形式转过来的，以后每个月10号左右收到租金。4.证人莫某的证言，证实被告人陈圳华是广东众由人才服务有限公司子公司广州众由通信技术有限公司的综合部经理助理，主要是协助公司的工商、税务的等业务的办理，可以接触到公司所有员工的资料，不知道他有无利用公司的员工资料办理电话卡。5.证人廖某的证言、广州市食尚国味饮食管理有限公司花城大道分公司营业执照及委托书证实：上述公司委托廖某至公安机关办理不法人员利用该公司相关开发票信息，参与税务局抽奖事宜，廖某称其为上述公司财务经理，其不清楚公司发票在2014至2015年参与广东地税发票抽奖活动，公司税号的密码为税号后六位，公司没有更改密码。6.证人卢某的证言、广州华威达商务大酒店有限公司营业执照及委托书证实：上述公司委托副总经理卢某至公安机关协调有关案件处理，卢某称其为上述公司副总经理，负责公司财务工作，公司没有授权企业或个人利用公司的开票系统开发票，在2013年至2016年期间，公司开票系统密码没有更改，都是原始密码，开票系统平时用于开发票，在此期间不清楚是否有异常情况。（二）书证、物证7.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单证实：公安机关在被告人陈圳华处缴获LenovoideaPad20020型笔记本1台、天翼UIM卡78张、4G手机卡1张、中国移送通信手机卡1张。此外还有上述电话卡、QQ号（2567×××3、11XXXXXXX82、38XXXXXXX61）、笔记本电脑、抓获地点的照片，被告人陈圳华已认签。8.广东省地方税务局信息中心出具的关于发布《广东省地方税务局关于“南粤金税”发票抽奖的暂行办法》的公告、自2012年1月1日起施行的《广东省地方税务局关于“南粤金税”发票抽奖的暂行办法》证实：为加强省地税发票抽奖的管理，提高纳税人依法使用发票的自觉性，鼓励消费者主动索取和查验发票，依照《中华人民共和国发票管理办法》及其实施细则的有关规定，制定该办法；其中规定了参与全省抽奖的发票为付款方通过手机查验的《广东省地方税收通用发票（电子）》，付款方可在开具发票时登记手机号码，或在取得发票后登录税务门户网站录入手机号码，或通过短信进行抽奖登记，每2个月抽奖一次，由中国移动、电信、联通将奖金以话费方式充值到登记抽奖的手机号码。《广东省地方税收通用发票（电子）》抽奖数据，由广东地税按发票查验时间和抽奖范围，由发票在线应用系统导入发票抽奖软件系统；广东省地方税务局负责开发、维护发票抽奖软件系统；每张有效发票只能参加当期全省发票抽奖，当期是指查验发票时间的所属期，在开具后30天内进行查验发票，方可参加抽奖，参加抽奖所登记、录入的手机号码，仅限于广东省内广东电信、广东联通、广东移动等运营商的手机号码；中奖发票所需奖金由广东省地方税务局负责支出。9.广东地税分别与中国移动通讯集团广东有限公司、中国联合网络通信有限公司广东省分公司、中国电信股份有限公司广东分公司签署《广东地税发票兑奖话费充值业务合作协议》证实：广东地税有义务处理因自身系统或自身其他原因造成的用户投诉，并承担相关责任；广东地税有义务验证客户中奖信息的准确性，并提供需充值的手机号码和充值金额给到上述移动运营商，因广东地税提供信息错误导致的相关损失由广东地税自行承担；广东地税有义务与上述移动运营商进行对账，有差异的本分配合上述移动运营商一起完成调账工作；广东地税有义务充值成功后，在约定时限内，将充值金额支付给上述移动运营商。10.电话号码清单证实：缴获的手机卡登记在陈圳华、薛某、孟某名下的电话号码等情况。11.广东省地方税务局信息中心出具的“情况说明”：现发现有薛某等6人登记了大量的发票参与抽奖，并获取大量中奖奖金，特征与之前提供的陈圳华情况类似，而且根据我局社保系统的信息，此6人均在广东众由人才服务有限公司任职或曾经任职，具体情况见附表。并说明经查询陈圳华2011年4月8日至2012年1月4日在广州市协税企业管理服务有限公司工作，2012年2月14日在广州众由通信技术有限公司工作。12.广东省地方税务局信息中心出具的“关于涉嫌诈骗的手机号码充值发票抽奖奖金的情况说明”两份，证实：（1）手机号码13×××72在2012年8月24日至2015年5月8日期间登记抽奖14.7万份发票，成功充值的中奖话费合计人民币12800元。另附派出所出具的情况说明证实该卡没能成功调取相应的移动公司的记录。（2）查获的“陈圳华”78个电信手机号码（因有两个号码重复，实际为76个）在2013年4月19日至2014年9月25日期间登记抽奖134万份发票，成功充值中奖话费合计1201700元。13.《国家税务总局广东省税务局关于税务机构改革有关事项的公告》、国家税务总局广东省税务局信息中心出具《关于广东省地方税务局信息中心机构变更情况的说明》证实：国家税务总局于2018年6月15日正式挂牌，承继原广东省国家税务局、广东省地方税务局的税收征管等职责；根据国税地税征管体制改革工作部署，原广东省地方税务局信息中心由国家税务总局广东省税务局信息中心承继。14.国家税务总局广东省税务局信息中心出具《关于原广东省地税发票系统账号和密码情况的说明》、《关于原广东地税发票抽奖业务的有关说明》、《关于原广东地税发票兑奖话费充值业务协议中是否有大宗购买优惠的说明》证实：（1）原广东省地方税务局发票在线应用系统的账号和初始密码设置机制为，主账号为纳税人编码，一个主账号可以有多个开票子账号，子账号规则为纳税人编码+序号，初始密码为纳税人编码后六位，系统不强制要求纳税人修改初始密码，即不修改初始密码也可使用系统的功能。主、子账号和初始密码由纳税人的主管税务机关通过后台功能获取后，在前台告知纳税人，不向社会公众公开。发票在线应用系统通过税务局网站、微信和电子税务局免登陆对公众开放发票查验和发票抽奖登记功能，其他功能需要获取账号和密码才能使用，并未向公众开放。纳税人使用自己的账号登录，只能查询到该账号开具的发票明细记录，不能查询到其他纳税人通过发票在线系统开具的发票明细记录。发票在线应用系统的账号指开票方账号，通过该账户查询到是开票方数据。（2）原广东省地方税务局于2012年至2015年组织施行电子发票抽奖方式，发票抽奖奖金通过广东电信、广东移动、广东联通等运营商通过话费充值方式进行支付。每年抽奖6期，每期固定设置总奖金1000万、中奖总数17.25万个。除小部分中奖手机由于停用等技术原因无法充值支付奖金外，话费奖金均成功发放，话费奖金成功发放比例约为99%。2016年1月1日起，原省地税局停止发票抽奖登记。（3）根据原广东省地方税务局与中国移动通讯集团广东有限公司、中国联合网络通信有限公司广东省分公司、中国电信股份有限公司广东分公司签署的发票兑奖话费充值业务合作协议，上述运营商按照原广东省地方税务局电子发票抽奖中奖情况，向中奖电话号码充入与中奖金额等值的话费，原广东省地方税务局分别按照当期成功充值的总金额与三大运营商结算付款，也就是原地税局在话费结算时并没有优惠，三大运营商按照原地税局数据成功充值的费用就是原地税局支付费用。15.国家税务总局广东省税务局信息中心由公证处、嘉宾签名的“南粤金税”电子发票抽奖2013年第四至六期、2014年第一至六期中奖结果证实，每期中奖总数为17.25万个，其中三等奖金额为50元、中奖数为15万个，二等奖金额为100元、中奖数为2万个，一等奖金额为200元、中奖数为0.25万个，上述各期中奖率（即设奖数17.25万个/登记抽奖数）在2.12%-2.91%之间。16.陈圳华名下卡号为62×××85的银行交易明细证实：该账户分别在2014年12月10日、12月26日、12月30日由该账户转入2581.25元、3502.99元、6393.24元。17.中国电信股份有限公司广东分公司出具的清单证实：涉案的180××××9146、180××××9147、180××××8024、180××××4648、180××××4692、180××××4691、180××××4689、180××××8407、180××××4693、181××××2031、181××××4650、181××××1039、181××××6290、181××××4979、181××××2361、181××××7379、181××××4847、181××××4571、181××××4574、181××××7861、181××××2053、181××××9453、181××××6400、181××××4951、181××××4950、181××××4905、181××××5042、181××××5021、181××××5034、181××××5035、181××××4792、181××××4867、181××××4827、181××××4724、181××××4740、181××××4861、181××××4915、181××××4924、181××××4920、181××××4760、181××××5037、181××××5041、181××××5029、181××××4955、181××××5027、181××××4864、181××××4953、181××××4954、181××××5031、181××××4956、181××××4952、181××××4957、181××××5039、181××××4817、189××××9892、189××××9893、189××××1990、189××××1905、189××××1992、189××××1993、189××××9896、189××××9876、189××××9871、189××××9890、189××××1907、189××××1915、189××××1916、189××××1995、189××××9891、189××××1902、189××××1983、189××××9879、189××××9873、189××××1997、189××××1903、189××××1901等78个电信手机号码（因有两个号码即181××××4650、181××××6290重复，实际为76个）由广东省地方税务局以发票中奖的形式向每张卡所充值话费的记录及金额去向的记录情况。18.中国电信股份有限公司广东分公司出具的穗公天调证字2019[03343]号的调取证据的78个号码使用情况（包括拆机余额及附件）证实：181××××4956等25个号码截止2019年3月26日话费余额情况，共计话费266477.68元；180××××9147等28个已停机号码截止2019年4月11日余额情况，共计话费256425.33元；189××××1901等23个已拆机号码截止2019年4月11日余额情况，共计话费364798.64元。19.中国电信股份有限公司广东分公司出具的有关收入记录证实：自2012年8月31日至2016年9月30日，中国电信股份有限公司广东分公司接受省地税2012年至2015年各期发票抽奖款的情况。20.中国电信股份有限公司广东分公司出具关于关停78个涉案号码的说明：该公司已根据穗公天调证字2019[03343]号调取证据通知书的要求，2019年4月11日进行了关停操作。21.中国电信股份有限公司广东分公司出具的关于“南粤金税”发票抽奖话费充值业务的说明：2012年至2016年，该公司与国家税务总局广东省税务局（原广东省地方税务局）开展的“广东地税发票兑奖话费充值业务”，即“南粤金税”发票抽奖活动中，没有赠送话费的材料，没有税务部门支付话费款项优惠、折扣的材料。22.广州市公安局天河区分局石牌派出所出具的“情况说明”：（1）“统计情况说明”，经统计2013年7月29日至2015年10月10日陈圳华利用部分手机号码以充话费的形式诈骗31820元。（2）由于广州市电话查询中心对涉案的电话号码只能查询相关号码的机主资料和通话记录，而无法查询充话费的记录，因此暂时无法提供涉案号码的充值情况。（3）由于相关部门对被告人陈圳华的电脑暂未出具上网网址，因此暂时无法找到相关的开票公司了解情况。（4）因网警部门未出具被告人使用电脑上网的相关情况鉴定，无法清除被告人陈圳华使用哪些公司的发票进行抽奖，亦无法找相关公司的人员了解情况。（5）无法提供涉案的中国移动号码的充值情况。23.深圳市腾讯计算机系统有限公司提供的电子证据光盘2张证实：（1）注册人是陈圳华，2007年9月16日注册，绑定号码13×××72，注册邮箱是256×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，注册身份证号码为44×××16，对应银行账户为51×××06。（2）8XXXXXXX57、54XXXX59、470XXXX6、39XXXX0、38XXXX61、36XXXX02、2567×××3、10XXXX37、99XXXXX241、98XXXXX64、98XXXXX2、9XXXX2、11XXXXXX52等多个QQ号码Q币交易记录及关联银行账号情况。24.广州志信会计师事务所有限公司出具的《审计报告》证实：根据手机号码充值发票抽奖奖金情况表统计出涉案手机中奖总金额1222450元，成功充值金额1214500元；根据提供的手机号充值Q币金额为31820元；另附相应统计表。25.抓获经过证实：2015年6月29日，广东地税委托相关人员报警称其单位抽奖系统发现中奖手机号码比较集中，怀疑有人从中诈骗奖金，经侦查发现广州市白云区陈某某、薛某某有重大作案嫌疑，公安机关遂于2015年10月23日11时许在广州市白云区孖冲直街22号602房内抓获上述两名嫌疑人，经查二人分别叫陈圳华、薛某，陈圳华对其盗用公司发票信息参见广东省地税系统抽奖的事实供认不讳。26.户籍资料证实：被告人陈圳华的身份情况。（三）被告人供述27.被告人陈圳华的供述：其于2012年下半年开始，通过广东地税的开票系统取得他人的发票资料，再用登记手机抽奖的方式得到话费奖励。民警在其家内一共查获七、八十张用于登记抽奖的电话卡，不记得具体多少张及相对应的号码和名字，这些卡使用了其和其妻子薛某以及其任职的广州市众由通信技术公司三、四个同事的身份资料，其中一人叫孟某，其他的不记得名字了。每人登记有多少张卡不记得，只知道其和其妻子的登记得很多，其他人就每人登记4、5张。这些电话卡全部是广州市、深圳市、汕头市、佛山市的中国电信卡。其使用薛某的资料时她不知道，其记得她身份证号码就可以登记。其利用在公司人力资源部门上班有工作的便利获取其所在公司员工的身份证号码，所以使用他们资料时他们也不知道。其上述手机卡是在淘宝网上购买的，购买之后网上激活，激活时用身份证号码就可以使用了。这些电话卡2012年下半年开始购买，2014年上半年就没有再购买了，因为广东省地税系统的抽奖方式有改变，以前的方法不能用了。其以前在协税公司工作过，知道地税系统开发票的流程，在百度上搜索知道公司的名称，然后输入纳税编码的后6位原始密码就进入系统，就可以获取该公司所开的发票的数据，开票人有时会更改这个初始密码，如果更改了就换一家公司，然后再进入广东省地方税务局的网址，通过“按键精灵”软件加快速度用这些发票进行登记抽奖，因为登记需要相应的广东省手机号码，其便买了很多中国电信的号码登录地税局的网址进行登记，同时地税局网站上面有一个模块，其点击该模块再输入发票号码、发票代码及发票金额就可以参加抽奖。中奖之后以话费的形式充入所登记的号码，然后其将所得的话费换成Q币，再将Q币拿去淘宝以这种手段获利。其是靠数量多来去中奖的。其于2012年9月份开始至2014年11月份按上述方式抽奖，一共获得121万多元话费，也有充值失败的，实际获利90万元左右，其中大约有6万元人民币给我通过充Q币的方式兑换现金，另外的钱全部在手机的话费上了，因为按电信的规定，广州的、深圳的卡每个号码每个月只能用200元话费换Q币，汕头市、佛山市的卡每个号码每个月只能用100元换Q币，而每一个号段的只能最高每月充Q币不超过1500元人民币。已经充入手机卡的话费有时用来打电话，没有其他办法处理，其便在淘宝网上找专门回收Q币的人，将Q币卖给他（Q名为我懂得太迟，QQ号不记得了），然后他就将钱转到其的支付宝账号13×××72，其再将钱转到其62×××85建设银行账户中。其在家里用手提电脑进行上网操作，该手提电脑被公安机关扣押了，上述手机卡也被公安机关扣押了。关于控辩双方意见，本院综合评析如下：一、关于被告人陈圳华行为定性问题。（一）被告人陈圳华的行为构成诈骗罪。经查：1.被告人陈圳华的行为既违反了行政法规规定的发票使用规范，亦违背了广东地税发票抽奖的设立目的以及相应规则程序。《中华人民共和国发票管理办法》规定，销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票…；任何单位和个人应当按照发票管理规定使用发票，不得转借、转让、介绍他人转让发票…。《广东省地方税务局关于“南粤金税”发票抽奖的暂行办法》明确，发票抽奖目的为提高纳税人使用发票的自觉性，鼓励主动索取、查验发票，规定了参与广东地税发票抽奖的权利主体为持有发票的付款方且发票须经过手机查验，广东地税负责支付抽奖奖金。上述法规明确规定发票权利人一般为付款方，且发票不得转借、转让，即发票具有特定身份属性，而被告人陈圳华使用非法手段获取他人发票信息，冒充上述付款方进行抽奖，以领取广东地税支出的巨额款项，具有明显的刑事违法性。2.被告人陈圳华主观上有非法占有他人财物的故意，客观上实施虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为。被告人陈圳华具有明显的非法占有他人财物的故意。被告人陈圳华具有大专文化程度并具备协税、财务工作经验，理应较他人更清楚发票管理规定及相应附加权利，税务系统开票方账号设定有密码表明该账号及内部的发票数据具有私密性，并非对外公开的信息资源，而其利用上述工作经验得知税务发票系统的密码设置规则非法获取发票信息，在数年内长期通过非法手段骗取巨额话费，并将涉案话费通过替他人充值Q币形式变现牟利，其采取繁复犯罪手段长期作案体现了其主观恶性和社会危害性，足以认定其非法占有他人财物的主观故意。被告人陈圳华冒充真实的发票权属人参与抽奖骗取中奖话费的行为，导致税务部门产生认识错误而支出了话费款项。同一发票只能进行一次抽奖，即使中奖具有射幸性质且涉案发票权属人怠于参与抽奖，这也是发票权属人具备身份属性的特定权利。被告人陈圳华的行为既导致实际发票权属人财产权益受损，也侵犯了同期登记抽奖人员公平中奖获取话费的权益，两者实质上均为直接的受害者。涉案电信话费是广东地税已经实际支出的损失，中奖发票的实际权属人仍享有追偿的权利，且根据发票抽奖合作协议规定因信息错误导致的损失风险由税务部门承担，故广东地税为本案的实际损失主体。广东地税设置较为完备的程序进行发票抽奖，参与抽奖的主体范围被限定为付款方即持有发票的相关权利人，税务部门的网络系统默认持正确发票账号密码指令的为具有抽奖资格的权利人，而被告人陈圳华非法获取他人发票信息，冒充发票权属人进行发票登记抽奖，实质上是虚构和冒充了具有上述资格的权利人身份，导致税务部门发生认识错误而支出话费款项。综上所述，本案证据足以证实被告人陈圳华明知自己不是发票权属人，未经上述人员授权允许，利用他人的发票信息登记并参与抽奖，冒充相关权利人员的身份骗取财物，客观上实施虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为，主观上有非法占有他人财物的主观故意，其行为应以诈骗罪论处。被告人陈圳华及其辩护人提出其不构成诈骗罪的辩解、辩护意见，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。（二）关于公诉机关指控被告人陈圳华的行为构成非法获取计算机信息系统数据罪的意见。经查：在本案中被告人陈圳华非法登陆税务部门网站获取发票相关数据信息的行为与其骗取话费之间属手段与目的的牵连关系，应择一重罪处罚，故被告人陈圳华的行为应以诈骗罪依法论处。公诉机关的该节指控意见以及被告人陈圳华的辩护人提出被告人陈圳华的行为构成非法获取计算机信息系统数据罪的辩护意见，于法无据，本院不予支持。二、关于本案的犯罪数额认定问题。（一）本案犯罪数额为1214500元。经查：《审计报告》等在案证据证实被告人利用手机参与发票抽奖中奖总金额1222450元，成功充值金额1214500元，充值Q币金额为31820元，且被告人陈圳华亦在侦查阶段供述其非法获取中奖话费金额为121万余元佐证了上述成功充值金额，另有税务机关的情况说明、中国电信股份有限公司广东分公司提供的发票抽奖清单、涉案手机卡等证据相互印证，成功充值的金额1214500元已经进入被告人陈圳华用于登记参与抽奖的手机号码，足以认定该数额为本案的犯罪金额。（二）被告人陈圳华的辩护人提出未区分自有发票中奖收入和赠送话费收入，亦未对涉案话费进行价格鉴定的意见。经查：1.被告人陈圳华在侦查阶段并未提及其有自有发票中奖的情况，另根据涉案期间每期发票中奖数量为17.25万个以及不足3%的实际中奖率来推断每期均有大量发票用于登记抽奖，被告人陈圳华作为个人也不可能拥有大量自有发票，且其并不能分辨自有发票中奖的批次、数额，亦不能提供相应基本细节以资查证，故其辩护人该节意见，本院不予采纳。2.《广东地税发票兑奖话费充值业务合作协议》未约定广东地税支付运营商话费有优惠，亦未明确说明赠送话费情况，而国家税务总局广东分局出具情况说明称原广东地税话费结算时无优惠，运营商按照原广东地税成功充值的金额就是原广东地税实际支付的费用，中国电信股份有限公司广东分公司称发票抽奖活动中没有赠送话费、税务部门支付话费优惠和折扣的相关材料，印证上述事实，另有中国电信股份有限公司广东分公司出具收入情况等进一步佐证上述事实，故被告人陈圳华的辩护人上述辩护意见与在案证据相悖，且无其他证据证实，故本院不予支持。（三）关于辩护人提出审计报告不具备合法性、缺乏客观真实性的意见。经查：广州市公安局天河区分局委托广州志信会计师事务所有限公司，根据中国电信股份有限公司广东分公司提供的发票抽奖中奖清单、中奖情况表等证据，其按照规定的标准、程序和方法，作出鉴定意见，被告人陈圳华认签鉴定意见通知书，并未提出异议理由或申请重新鉴定，并有本案其他证据印证相应细节，且有被告人陈圳华在侦查阶段的供述佐证了上述鉴定意见，上述鉴定结论客观、公正，足以采信。被告人陈圳华的辩护人并没有就其质疑向法庭提供任何证据以推翻上述鉴定结论。故被告人陈圳华的辩护人该节辩护意见，本院不予采纳。三、关于本案犯罪既遂、未遂的问题。被告人陈圳华的辩护人提出被告人陈圳华具有诈骗犯罪未遂情节的辩护意见。经查：（一）关于本案既遂与未遂认定标准问题。诈骗罪是侵犯财产类犯罪，他人财物的实际取得和支配是认定诈骗犯罪既遂、未遂的重要标准。在认定现金或者银行转账结算方式的案件中，一般以被害人是否向行为人交付现金或者以被害人资金是否已转入行为人银行账户作为判断既遂与未遂的重要标准。本案中被告人陈圳华骗取的是电信话费，在判定诈骗既遂、未遂问题时，应根据话费自身的支付功能以及手机用户对号码内话费是否拥有绝对控制支配权加以区别考量，行为人对不受限财产权利取得实际控制支配权的，应认定为既遂；反之，则应认定为未遂。（二）被告人陈圳华骗取的是电信话费，实质上只获取了受限的财产权利。电信话费能实现通话、网络等特定移动服务内容，本身不具有如现金亦或是银行账户的完备消费、支付功能，无法实现财产性流通，电信服务商在特定情形下可对用户手机、话费以及相关服务进行合理的监督及管控，电信服务商与用户之间有平等主体之间的协议约定，手机用户对其手机号码内的话费具有相对控制支配权。被告人陈圳华骗取中奖电信话费，通过以部分话费向他人充值Q币来获取实际货币收益，从侧面印证了话费不具备支付功能，其骗取电信话费仅是获取受限的财产权利，而涉案手机号码话费余额尚达887701.6元，且电信公司对涉案电信号码话费余额的关停操作也佐证了手机用户对其手机号码内的话费仅具有相对控制支配权。综上所述，由于被告人陈圳华对其涉案电信话费不具有绝对的控制支配权，且话费本身不具备支付、消费功能，其骗取的电信话费仅为受限的财产权利，应视为尚未实际取得。故被告人陈圳华通过给他人充值Q币形式充值的31820元应认定为犯罪既遂；而对于其他话费余额，应认定为犯罪未遂。诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚，而本案被告人陈圳华诈骗数额特别巨大，故本案属犯罪未遂。辩护人该节的辩护意见，本院予以采纳。四、被告人陈圳华的辩护人提出被告人陈圳华就非法获取计算机信息系统数据罪具有自首情节的意见。经查：被告人陈圳华的行为仅构成诈骗罪，且税务机关事先报案明确指证被告人陈圳华，被告人陈圳华并未主动投案，公安机关经侦查后确定被告人陈圳华具有重大作案嫌疑后将之抓获归案，故被告人陈圳华不具有自首情节。被告人陈圳华的辩护人该节辩护意见，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。本院认为：被告人陈圳华以非法占有为目的诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应当在“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”的量刑幅度内处罚。被告人陈圳华已经着手实施犯罪因意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。被告人陈圳华归案后如实供述罪行，其对行为性质的辩解不影响对其认罪态度的认定，可以从轻处罚。缴获的作案工具予以没收。追缴被告人陈圳华的违法所得发还被害单位。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条的规定，判决如下：一、被告人陈圳华犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月23日起至2019年10月22日止；罚金应自判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。二、缴获笔记本电脑1台、手机卡80张等作案工具予以没收（现扣押于广州市公安局天河区分局）。三、追缴被告人陈圳华的违法所得人民币31820元，发还被害单位国家税务总局广东省税务局；不足以弥补的损失部分，责令被告人陈圳华退赔。四、责令中国电信股份有限公司广东分公司将涉案电信号码话费余额887701.6元返还国家税务总局广东省税务局。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  曹 虎人民陪审员  潘玉英人民陪审员  林慧莉二〇一九年五月二十三日书 记 员  谭珊珊戴凡宇