广东省广州市黄埔区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0112刑初211号公诉机关广东省广州市黄埔区人民检察院。被告人马亚妹，女，1972年6月6日出生，汉族，文化程度初中，出生地广东省化州市，住广东省化州市。因涉嫌犯赌博罪于2018年10月9日被羁押，同日被刑事拘留，同年11月13日被逮捕。现羁押于广东省广州市第一看守所。辩护人李群龙，广东尹远律师事务所律师。公诉机关以穗埔检刑诉[2019]89号起诉书指控被告人马亚妹犯赌博罪，于2019年2月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，于2019年4月9日公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员甄迪庚出庭支持公诉。本案审理期间，公诉机关因需补充侦查，于2019年5月18日建议对本案延期审理，本院予以同意，公诉机关于2019年5月27日补充侦查完毕，本院于同日恢复法庭审理。被告人马亚妹及其辩护人李群龙到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：被告人马亚妹通过接收注码单据，收受赌资赢利，核算和转结抽头及赔付款项的方式进行“六合彩”赌博。2017年11月至2018年7月31日间，被告人马亚妹接收在广州市黄埔区港湾路的报纸摊档进行“六合彩”赌博的同案人马美云（另案处理，已判决）的上交注码单据（其中含×××人投注200多次，计赌资26万多元），经核算和转结，收取赢利79371元，支付抽头及赔付亏输款项66904.88元。2018年10月8日23时许，公安民警在广州市黄埔区横沙村横沙大街石榴巷五号将被告人马亚妹抓获归案。公诉机关认为：被告人马亚妹以营利为目的，聚众赌博，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款的规定，应当以赌博罪追究其刑事责任。公诉机关建议对被告人马亚妹在有期徒刑七个月至十个月的幅度内判处刑罚，并处罚金。提请本院依法判处。被告人马亚妹对公诉机关指控的罪名无异议，但辩称其2018年4月才认识马美云，其只是帮助马美云向上家转投注，其只是起到中间传递的作用，并无获利。辩护人对公诉机关指控被告人马亚妹犯赌博罪无异议，其提出如下辩护意见：1.被告人马亚妹只是帮助马美云代转赌资给上家，没有参与马美云向赌客收注的行为，也没有实际分配盈利，所起作用只是从中代转资金，为马美云的赌博行为提供帮助，马亚妹的行为仅起帮助、辅助作用，应认定为从犯。2.被告人马亚妹是从2018年4月才开始帮助马美云向上家投注，因此公诉机关指控被告人马亚妹的赌博犯罪数额应剔除2018年4月之前的部分，被告人参与帮助马美云进行赌博的时间短，涉案数额较少。3.被告人主观恶性不深，客观上造成的社会危害不大。4.被告人案发后能积极配合公安机关办案，如实供述，可以从轻处罚。5.被告人无前科劣迹，是初犯、偶犯。综上，建议对被告人马亚妹判处有期徒刑七个月，或适用缓刑。经审理查明：2018年4月起，被告人马亚妹通过接收在广州市黄埔区港湾路报纸摊档进行“六合彩”赌博的同案人马美云（另案处理，已判决）上交的注码单据，收受赌资，核算和转结抽头及赔付款项的方式进行“六合彩”赌博，被告人马亚妹自2018年4月起从马美云那里接收共×××人190多次的转投注，赌资共计人民币26万6千余元。二人经微信核算和转结，被告人马亚妹从马美云处收取赢利66904.88元，支付给马美云抽头及赔付亏输款项79371元。2018年10月8日23时许，公安民警在广州市黄埔区横沙村横沙大街石榴巷五号将被告人马亚妹抓获归案。上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1.证人谭某的证言证实：其于2018年7月31日在广州市黄埔区港湾路电脑店旁一无名报纸档买码被公安人员抓获，其从2018年5月份开始在该址购买过6、7次“香港六合彩”。证人谭某经辨认照片，确认同案人马美云就是其向她购买“香港六合彩”的女子。2.穗公埔（大沙）勘[2018]1800号、1801号《现场勘验检查工作记录》、《现场勘验笔录》、现场图、现场照片证实：公安人员对同案人马美云销售“香港六合彩”的地址广州市黄埔区港湾路某科电脑店旁一无名报纸档和马亚妹接受马美云投注的广州市黄埔区横沙大街石榴巷５号进行勘验的情况。3.《搜查证》、《搜查笔录》、《扣押决定书》、《扣押清单》证实：公安人员于2018年7月31日抓获同案人马美云和谭某时在广州市黄埔区港湾路某科电脑店旁一无名报纸档缴获了“香港六合彩”码单、十二生肖表、“香港六合彩”书籍、投注汇总表等。公安人员于2018年10月8日对马亚妹住处进行搜查时查获被告人马亚妹的lenovo牌手机1部及vivoX9牌手机1部。4.《马美云涉嫌赌博案投注统计》及微信投注记录及转账记录截图证实：上述统计表经同案人马美云签认，确认就是其微信接受“香港六合彩”的投注时间、金额及次数，自2017年11月至2018年7月31日总共是×××个人，216次投注，投注金额268565元。5.穗公（埔）调证字[2018]08185号调取的微信号注册信息及交易记录证实：被告人马亚妹和同案人马美云及参与投注的×××人的微信注册信息及微信转账记录情况。6.被告人马亚妹和同案人马美云之间的微信转账记录截图证实：被告人马亚妹和马美云进行赌资结算的情况，马亚妹微信转账给马美云共计人民币79371元，而马美云微信转账给马亚妹共计人民币66904.88元。7.《抓获经过》证实：公安人员于2018年10月9日在广州市黄埔区横沙大街石榴巷５号抓获被告人马亚妹。8.同案人马美云的供述：2015年9月份左右其在广州市黄埔区港湾路某科电脑店旁经营一无名报纸档。2017年11月份开始其在上址做“香港六合彩”，但其不是庄家，其上家是一个叫“马玲”的女子。其手机里大约有“我一家”、“静…嘘”等×××个人通过微信向其投注“香港六合彩”，这×××个微信是×××个不同的人使用的，他们一般是通过微信转账的方式向其购买“香港六合彩”及支付赌资，也有一些住在其报纸档附近的人是去其报纸档现场购买及支付赌资。公安人员从其手机微信里统计的上述×××个人的投注时间、金额、次数其都没意见，其看过统计表，从2017年11月至2018年7月31日总共有×××个人216次投注，投注赌资268565元，大概做了有100期左右。2018年7月31日其在上址接受他人投注而被警察抓获，现场还抓获一名正在购买“香港六合彩”的男子，并在现场搜出了开具码单的收据本等。其和“马玲”的合作方式一般是其每期通过微信和现场接受他人的“码单”，他人投注的赌资其先负责保管，后其将每期码单用微信截图发给其上家“马玲”，每期开奖后其就先把购买人投注的中奖金额进行赔付，“马玲”也根据其发给她的码单截图进行计算，然后第二天其和“马玲”对账。如果该期其和“马玲”盈利了，其就会把抽水的钱留下，然后将盈利的钱通过微信转给“马玲”，要是该期其和“马玲”赔了，“马玲”就给其垫付赔付的金额及其抽水的钱，也是通过微信转账给其。其不论这期是否盈利或赔付，都是要拿自己的抽水。民警从其手机里提取的4到7月份其和“马玲”的转账记录都是其和“马玲”之间每次“香港六合彩”开奖后所有的盈利及赔付的金额，带“加号”的转账记录是“马玲”转账给其的，也就是“马玲”赔付给当期中奖人的，里面还包含其抽水，带“减号”的转账记录是其转给“马玲”的当期盈利，里面不包含其抽水，因为其已经扣除了抽水的金额。其和马玲基本上每期都会合作，没有转账记录的就是当期开奖后没有盈利和赔付，要不就是金额很少下一期一起结算。其除了“马玲”外没有其他的上家。同案人马美云经辨认照片，确认被告人马亚妹就是其投注“香港六合彩”的庄家“马玲”。9.被告人马亚妹的供述：2018年4月其与一位叫马美云的女子开始合作“香港六合彩”赌博，合作的方式是马美云每天将接受客人投注的码单用微信截图发给其，其自己结合当天开奖的情况进行结算后，在第二天和马美云进行对账。要是当期开奖有盈利，马美云就会留下之前约好的3%的抽水后将盈利的钱微信转账给其，要是当期赔了，其也要将当期约好的3%的抽水加上当期赔付的金额通过微信转账给她，马美云不论每期“香港六合彩”开奖后是否盈利，只要卖出一单都要收3%的抽水，之后其就把马美云转给其的“香港六合彩”投注金额通过微信转给其上家，其上家也是给其3%的抽水。其在这整个过程中没有盈利，其纯粹只是帮马美云。其上家是一个姓“颜”的男子，其未见过他，只与他在微信上联系过，其手机卡曾经损坏现在也找不到他的微信了。其是用微信号×××与马美云联系，微信名是“马玲”，其和马美云赌“香港六合彩”的投注单截图和转账记录在其和马美云的微信上都有，公安机关将马美云手机上的转账记录给其看过，那些记录是属实的，其也在转账记录上进行了签认。本院认为：被告人马亚妹以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪。公诉机关指控被告人马亚妹犯赌博罪的罪名成立，本院予以支持。公诉机关提出的量刑建议与被告人马亚妹的罪责相适应，本院予以采纳。关于被告人马亚妹及其辩护人提出被告人马亚妹只是帮助马美云向上家代转赌资，其并未从中获利，被告人马亚妹是从犯的辩解及辩护意见。经查，被告人马亚妹及同案人马美云均供述称马美云在接受他人投注后就把投注截图转给马亚妹，并在开奖后与马亚妹进行对账并转结抽头及赔付，马亚妹虽称其会将马美云的投注再转给上家，但其未能提供有效可查的线索及证据来查获上家“颜某”，马亚妹手机里也未能找到“颜某”的联系方式和与“颜某”的微信投注记录，因此不能证实“颜某”真实存在，但本案有证据却可以证实马亚妹确实有接受马美云投注并进行定期对账、转结抽头及赔付的行为，从其行为性质来看，马亚妹接受马美云的转投注并进行结算赔付的行为就是一种赌博行为，至于马亚妹是否有上家及其与上家之间如何结算、是否有盈利不影响对其赌博的定性。本案无证据证实被告人仅是起到帮助代转赌资的作用，因此被告人的辩解及辩护人提出被告人是起帮助、辅助作用的从犯的辩护意见不能成立，本院不予采纳。2.关于被告人及辩护人提出被告人马亚妹开始参与赌博的时间应认定为2018年4月以及应将被告人的犯罪数额剔除掉2018年4月之前的部分的辩解及辩护意见。经查，本案仅有马美云供述称马亚妹参与赌博的时间是从2017年11月起，但马亚妹予以否认，且本案微信转账记录仅能证实马美云和马亚妹之间从2018年4月开始有结算赔付的微信转账记录，因此上述证据仅能证实被告人马亚妹从2018年4月开始与马美云一起参与赌博，无充分证据证实马亚妹从2017年11月起就参与赌博，故本院认定被告人马亚妹开始参与赌博的时间为2018年4月，并将2018年4月之前马美云接受他人投注的数额从马亚妹的赌博犯罪数额中予以剔除。上述辩解及辩护意见有理，本院予以采纳。辩护人提出的量刑建议与被告人马亚妹的罪责不相适应，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项、第（三）项、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条之规定，判决如下：一、被告人马亚妹犯赌博罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月9日起至2019年7月8日止。罚金于本判决发生法律效力第二日起十五日内一次性向本院缴纳。）二、没收公安机关扣押的作案工具lenovo牌手机1部及vivoX9牌手机1部（由广东省广州市公安局黄埔区分局执行）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。（本页无正文）审 判 长  阮 丹人民陪审员  曾祥燕人民陪审员  臧玉林二〇一九年五月二十九日书 记 员  刘翠霞附：本裁判的主要法律依据一、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”：（一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；（二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；（三）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；（四）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。