浙江省苍南县人民法院刑 事 判 决 书（2018）浙0327刑初507号公诉机关浙江省苍南县人民检察院。被告人曾清祥，男，1979年5月4日出生于浙江省瑞安市，汉族，文盲，经商，住瑞安市。因犯贩卖毒品罪于2010年11月17日被瑞安市人民法院判处有期徒刑一年（刑期截止日期2011年3月14日）。因本案于2017年8月1日被苍南县公安局抓获，次日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。辩护人周科召，浙江蓝汇律师事务所律师。被告人蔡丽红，女，1977年7月13日出生于浙江省瑞安市，汉族，初中文化，务工，住瑞安市。因本案于2017年8月2日被苍南县公安局抓获，次日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕，同年9月30日被取保候审。辩护人池淑冬，浙江正昌律师事务所律师。被告人吴坚强，男，1993年2月12日出生于浙江省瑞安市，汉族，高中文化，务工，住瑞安市。因本案于2017年8月9日被苍南县公安局刑事拘留，同年9月9日被逮捕，同年11月8日被取保候审。2018年6月21日因涉嫌危险驾驶罪被苍南县公安局刑事拘留，同日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。辩护人胡奎、陈楚楚，浙江品和律师事务所律师。被告人金丽明，女，1981年10月2日出生于浙江省瑞安市，汉族，高中文化，务工，住瑞安市。因本案于2017年8月2日被苍南县公安局抓获，次日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕，2018年5月3日被取保候审。辩护人杨建崇、宋晓琼，浙江瑞大律师事务所律师。被告人黄茜茜，女，1994年2月8日出生于浙江省瑞安市，汉族，大专文化，务工，住瑞安市。因本案于2017年8月4日被苍南县公安局刑事拘留，同年9月2日被取保候审。辩护人苏雨霞，浙江泽苍律师事务所律师（苍南县法律援助中心指派）。被告人夏灵胜，男，1984年8月6日出生于浙江省瑞安市，汉族，大专文化，务工，住瑞安市。因本案于2017年8月9日被苍南县公安局刑事拘留，同年9月9日被逮捕，同年11月8日被取保候审。辩护人扶民，山东康桥（北京）律师事务所律师。被告人黄宗浪，男，1993年2月1日出生于浙江省瑞安市，汉族，大专文化，务工，住瑞安市。因本案于2017年8月2日被苍南县公安局抓获，次日被刑事拘留，同年9月2日被取保候审。辩护人郑晓剑，浙江玉山律师事务所律师（苍南县法律援助中心指派）。苍南县人民检察院以苍检公诉刑诉〔2018〕431号起诉书，指控被告人曾清祥、蔡丽红、吴坚强、金丽明、黄茜茜、夏灵胜、黄宗浪犯非法经营罪一案，于2018年5月7日向本院提起公诉。本院于同日立案，2018年7月21日因被告人吴坚强又涉嫌危险驾驶罪，被苍南县人民检察院追加起诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。苍南县人民检察院指派检察员李以恒出庭支持公诉。以上七被告人及其辩护人到庭参加诉讼。办案民警吴明格出庭作证。期间，应公诉机关要求补充侦查，延期审理二次。本案在庭审时进行法律释明，就本案的定性系非法经营罪还是诈骗罪组织控辩双方进行辩论。现已审理终结。苍南县人民检察院指控：一、非法经营罪的事实2016年10月份，曾清余、薛某2（二人均另案处理）伙同被告人蔡丽红、曾清祥等人，未经国家有关主管部门批准，虚构“香港南方国际期货”的国内代理身份，先后在瑞安市、苍南县，非法经营期货业务。并雇佣被告人金丽明负责网站维护、信息发布，雇佣被告人黄茜茜及蔡某2、陈某2负责在期货交易软件平台上开户及出入金操作，雇佣被告人夏灵胜负责财务工作，雇佣被告人吴坚强、黄宗浪负责盯盘，雇佣陈某4负责后台数据监控。具体事实如下：1.2016年10月至2017年7月，被告人蔡丽红伙同曾清余、薛迪荣在瑞安市设立“飞碟工作室”非法经营期货业务，分别接受余某158.4万元、黄某271.8万元、曹某10万元、瞿某5万元、章某31.3万元、李某253万元、张某140万元、曾某16万元、叶某413万元、张某240万元、张某30.8万元的期货投资款，共计339.3万元。2.2017年4月至6月，曾清余伙同被告人曾清祥在苍南县非法经营期货业务，分别接受黄某1拉41.7万元、薛某1和朱某7.0011万元（已返还5588元）、陈某12万元、肖某5万元、应尾莲7.1万元的期货投资款共计62.8011万元。二、危险驾驶罪的事实2018年6月14日，被告人吴坚强醉酒（经鉴定血液中乙醇含量为121mg/100ml）后驾车，行经瑞安市上望街道车东新线与世纪大道交叉路口路段时，碰撞上同向行驶的二轮电动车，造成该车驾驶员袁忠敏受伤及两车部分受损的道路交通事故。事故发生后，被告人吴坚强留在事故现场等候交警处理。经认定，被告人吴坚强负此事故的主要责任。为证明上述指控之事实，公诉机关提交了相关证据，并据此认为，七被告人未经国家有关主管部门批准，非法经营期货业务，其中被告人蔡丽红、金丽明、吴坚强、黄茜茜、夏灵胜、黄宗浪系情节特别严重，被告人曾清祥系情节严重，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人金丽明、吴坚强、黄茜茜、夏灵胜、黄宗浪系从犯，应当从轻或者减轻处罚。因各被告人归案后均能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人吴坚强又构成危险驾驶罪，其一人犯有数罪，应予数罪并罚。公诉机关提请本院对七被告人依法惩处。被告人曾清祥辩称，对起诉书指控的罪名无异议，但指控的犯罪数额有差错，即黄某1拉41.7万元中，有部分钱是托管到瑞安的，应尾莲的7.1万元也是托管到瑞安的，肖某只有3万元；对起诉书指控的其他事实无异议。其辩护人提出：对本案的定性无异议，本案中有期货交易的存在，只是这个平台未经批准，结合蔡丽红当庭的供述，她在案发前还是赚到钱的，曾清余的有些客户也有赚到钱，本案不应该定性诈骗罪，应定非法经营罪；若定性诈骗罪，指控的金额应是客户的损失，本案没有统计客户的损失金额，只有投资金额；起诉书指控的曾清祥的犯罪数额，证据不足；被告人曾清祥有坦白情节，认罪悔罪；其家庭负担较重，希望对其从轻判决，并考虑适用缓刑。被告人蔡丽红表示认罪。但辩称自己也是无辜的，被曾清余骗了，他说他有香港期货的代理权，所以自己也投资进去，并帮忙拉了几个客户，但并不算是股东。其辩护人提出：本案不存在未经国家有关主管部门批准，非法经营期货业务的情形，根据相关条例，期货是经过有关机构批准的交易活动，标的物是客观存在的，期货是可以买进买出的，如果“香港南方国际期货”是真实存在的，无论其是否获得代理资格，没有经过有关部门批准，就是非法经营期货交易；但若南方期货本身就是虚构的，就不是非法经营行为。根据公诉人的举证，因网站在香港，无法核实，但在调查报告中能够明显判断被告人经营的平台是黑平台，公诉人认为从有利于被告人的原则认定本案为非法经营，辩护人认为从疑罪从无的角度出发，应宣告被告人蔡丽红无罪，本案曾清余存在诈骗的嫌疑较大，应从诈骗的角度进一步侦查并补强证据，曾清余是虚构南方国际的代理身份，伪造一个平台，雇佣他人进行网络维护等工作，在后台进行虚拟交易，通过后台操控达到非法占有的目的，被告人蔡丽红是这个案件的受害人之一，本身不明知曾清余的诈骗行径，其本人没有诈骗的主观意图；从客观方面，蔡丽红在本案中对曾清余提供帮助，是在佣金的利诱下进行的，蔡丽红不参与分红。综上，恳请法庭考虑宣告蔡丽红无罪。被告人金丽明辩称，起诉书认为其是网络管理，但事实上自己并无管理过网站，也没有做网站维护，主要工作是提供国际信息；上班时间是2017年3月至5月；对起诉书指控的罪名及其他事实均无异议。其辩护人提出：对于本案的定性无异议，对于本案应该构成诈骗罪提出反驳，诈骗罪是以非法占有他人财产为目的，本案中多名被告人却将自己的财产投进去；被告人金丽明的主观恶性不深，开始不知是违法的，还把自己的钱投进去，其参与时间仅2个月；被告人金丽明属于从犯，从事的实际行为以信息发布为主，对于被告人金丽明的犯罪数额，应从有利于被告人的原则出发来认定；被告人金丽明的认罪态度较好，无前科劣迹，希望对其适用缓刑。被告人吴坚强、黄茜茜、夏灵胜、黄宗浪对起诉书指控的事实和罪名均无异议。被告人吴坚强的辩护人提出：对本案定性无异议，但本案的绝大部分被告人又都是被害人；关于非法经营罪，被告人吴坚强是从犯，仅仅是起盯盘的作用，虽然时间跨度有4个月，但收入不高，案发后吴坚强均能如实供述，作为非专业人员，不能辨别其行为的性质；吴坚强在本案中没有积极的行为；对于危险驾驶罪，吴坚强在现场投案自首并与被害人达成调解协议，负事故的主要责任。综上，请求对被告人吴坚强给予较大幅度的从轻、减轻处罚并适用缓刑。被告人黄茜茜的辩护人提出：对本案的定性无异议；被告人黄茜茜在本案中所起的作用较小，参与时间仅四个月，没有获得其他非法利益；系初犯、偶犯，表现良好，此次犯罪系年龄较小，不然不会介绍自己的表弟来上班；归案后如实供述自己所犯罪行；恳请法庭对其从轻、减轻处罚并适用缓刑。被告人夏灵胜的辩护人提出：夏灵胜是在人才网上应聘的，在工作之中认为该公司是正规、合法的公司，作为雇佣人员按照老板的要求工作，不具有非法经营的主观要件，曾清余通知其他人搬运电脑将其微信拉黑，并谎称要放假一周，夏灵胜此时意识到有违法的嫌疑，因此将资料进行备份，交给了公安机关；被告人于2017年8月9日受到刑讯逼供，导致其精神受到刺激，被告人的行为不构成非法经营罪或诈骗罪。被告人黄宗浪的辩护人提出：对本案的定性和事实无异议，被告人黄宗浪在本案中起次要、辅助作用，负责盯盘，无获取非法利益，庭审中如实陈述自己所犯罪行，系初犯、偶犯，无犯罪前科，开始不知道该工作室存在诈骗行为，第二个月才发现，但为了保住工作没有说出去，希望对其判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。经审理查明：一、关于被告人曾清祥、蔡丽红、金丽明、吴坚强、黄茜茜、夏灵胜、黄宗浪犯诈骗罪的犯罪事实2016年10月份，曾清余（另案处理）谎称自己是香港南方国际期货平台在国内的代理商，其本身不具备经营期货交易的资质，也无营业执照等，诱使薛迪荣（另案处理）、被告人蔡丽红、曾清祥等人先在瑞安市外滩大厦4单元2903室设立后台工作室，负责对该“南方国际期货网络”黑平台提供后台管理服务，成员有黄茜茜、夏灵胜、蔡某2、陈某3、陈某4。由黄茜茜、蔡某2、陈某2三人通过后台软件负责给平台的客户进行开户、出入金的操作；夏灵胜负责统计每位客户的出入金情况、盈亏情况，并负责将出金的钱通过网银转到客户的银行账户；该处前期由金丽明管理，后期由蔡丽红管理；后又在瑞安市安阳街道景裕小区5幢2单元703室和苍南县。经查明，1.该平台供客户登录的网页不是实际上的“香港南方国际期货平台”的网页，是曾清余制作的一个假网页，并且其后台运行的交易软件也是自己制作的。2.从客户的开户及账户出入金进行取证，从中发现该黑平台随意为客户开户以及客户出入金直接进出曾清余所指定的专用个人银行账户，款项的进出均在曾清余控制的银行卡中，与正规的“香港南方国际期货平台”操作流程完全不同，客户的资金安全得不到保障。3.所有的客户买卖现货的交易都没有在正规的“香港南方国际期货”的平台上登录操作，而是在曾清余所模拟的虚拟平台里面进行，该平台只是瞒骗投资者的一个幌子，后台数据没有和正规的“香港南方国际期货平台”形成链接。4.以“委托代理”和“自主操作”两种不同的方式让客户在虚拟的平台上进行交易，通过后台软件进行暗中控制，并利用配资进行杠杆放大、亏额补偿等手段，从中给客户设定高额交易手续费，最终达到令客户所持有账户内资金亏损的目的。各被告人具体犯罪事实如下：（一）2016年10月至2017年7月，被告人蔡丽红在曾清余的利诱下，答应就任工作室业务经理，与曾清余、薛迪荣在瑞安市设立“飞碟工作室”，负责瑞安客户在该“南方国际期货网络黑平台”进行交易操作。工作室成员有曾清余、金丽明、蔡丽红、黄宗浪、吴坚强。曾清余在该工作室负责接待客户，并给部分客户进行代理操盘以及指点来该工作室的客户进行期货交易，蔡丽红为该工作室业务经理，负责拉客户到该黑平台开户交易，并对自己所拉的客户交易手续费按比例提成以获取佣金；金丽明是该工作室的名义上的专业分析师，“南方国际期货网络”黑平台网站也由其负责维护（发布关于期货的评论和公告），吴坚强、黄宗浪负责帮曾清余盯盘及进行一些下单的操作，具体操作听曾清余指令，同时吴坚强也帮忙负责网站的维护。该工作室分别接受以下被害人的期货投资款共计339.3万元，其中余某158.4万元（余某1自称已退回出金9万元、利润分红7483元）、黄某271.8万元（黄某2自称最后损失69.1722万元）、曹某10万元、瞿某5万元、章某31.3万元、李某253万元、张某140万元、曾某16万元、叶某413万元、张某240万元、张某30.8万元。（二）2017年4月至6月，曾清余伙同被告人曾清祥在苍南县，负责龙港客户在该“南方国际期货网络黑平台”进行交易操作。工作室由曾清祥负责，主要发展龙港客户到该平台开户交易，分别接受黄某1拉41.7万元（共亏损24.318万元）、薛某1和朱某6.0011万元（大分部亏损，余5588元）、陈某12万元（全部亏损）、肖某3万元（亏损28300元）、应尾莲7.1万元等的所谓期货投资款，共计59.8011万元，被害人被骗损失共计41.6903万元。2017年8月1晚，同案犯曾清余在被抓获归案后，乘公安民警不注意，打电话通知夏灵胜等员工搬离工作室，藏匿相关的犯罪工具和证据材料，并删除电脑中的大量犯罪证据。上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证认证的下列证据证实：1.被害人肖某的证言，证实2017年4月至6月，自己受雇在龙港镇××都曾××、曾××期货交易工作室内工作，受曾清祥鼓动，前后投资了3万元，后与陈雅一起发现曾清祥这个平台的数据与国际上的原油、贵金属等数据对不上，便开始怀疑曾清祥这个平台是假的；该平台有一个财务人员，自己账户充值时跟其在电话里联系过一次（电话号码为夏灵胜所有），自己在平台上操作交易亏损28300元的事实。2.证人李某1的证言，证实2017年4月份帮曾清余在龙港新湖绿都新设的工作室装修，同时在曾清余的工作室内进行期货交易操盘投资，出入金均是通过曾清余私人银行账户。3.证人叶某1的证言，证实曾清余与其于2017年6月打算在义乌市创办“程创基金工作室”，曾清余当时意图安排金丽明维护网站，“Lucky蝶”联系开户，吴坚强教导其如何盯盘；其听曾清余说，在瑞安的民众期货交易平台目前未有正规手续。4.证人盛某的证言，证实其妻林晓敏与曾清余之妻林某2系同学关系，从2016年开始，林某2使用尾号为“2579”或“2879”（唐传纲）向其招商银行转账资金用于兑换美金，共计兑换13次，累计约人民币600万元。5.证人罗某的证言及期货人员从业资格合格证，证实其是期货从业人员，2008年通过资格考试，说明正规的期货交易需要开户人本人提供身份证明和银行卡，客户需通过期货公司与银行签订三方协议，由客户自己进行出入金操作，并且正规期货公司不允许接受委托代理操盘。6.证人瞿某的证言，证实自己于2017年4月份开始在瑞安景裕小区曾清余开设的“南方期货交易工作室”进行期货投资，一个多月除去手续费，共获利20余万元。7.证人曹某的证言，证实自己曾在曾清余开设在景裕小区的“飞碟工作室”内进行投资期货交易，并与庄某合伙炒期货共赚取12万元；听曾清余说蔡丽红也是该工作室股东，蔡丽红也叫“阿碟”。8.被害人朱某的陈述，证实自己和丈夫薛某1、表叔黄某1拉夫妇一起到曾清祥、曾清余开在龙港镇××都××家期货交易工作室投资，其与薛某1前后投资60011元，基本已亏光，黄某1拉投入8万元，有部分款项是打入曾清祥提供的冯某银行卡号；后又以其弟朱跃建的名义开设一个账户，薛某1、黄某1拉均未搭股工作室；2017年6月，曾清祥曾许诺返还14000元的手续费，但最终只返回4000元到自己账户，账户另余1588元。9.被害人余某1的陈述，证实其曾与曾清余联系询问做期货投资的事项，曾清余答应如果输钱，由他承担70%资金，其感觉稳赚不赔，便将91000元打入冯某账户，其中71000元由曾清余操作，20000元自己操作，后继续投资曾清余的期货交易平台，共计向曾清余转账594000元（或转到曾清余微信、或打入林某2账户），最后一笔2017年6月13日的出金9万元已退回，但8月5日无法出金；共获得利润分红7483元。10.被害人黄某2的陈述，证实其于2017年6月14日开始在瑞安市景裕小区曾清余创设的“飞碟工作室”进行期货交易，向曾清余提供的账户（迅付信息科技有限公司客户备付金、冯某农行账户）转账，期间也试过出金情况，但均能成功；2017年7月，曾清余说他代理的南方期货平台合同到期，该平台是香港的平台，大陆这边不能再用了，他又代理了一个新的平台叫民众期货，另外曾清余把“南方期货交易平台”账户资金转到信管家账户里，到同年8月3日该信管家软件已无法出金；自己共转给曾清余71.8万元，最后损失69.1722万元。11.被害人黄某1拉的陈述，证实其于2017年4月19日开始在龙港镇××都曾××、曾××南方期货交易工作室进行投资操作，为防止爆仓而以自己或朋友名义开立8个账户，累计亏损243180元；自己不是该工作室股东，未从工作室内拿到分红。12.被害人陈某1的陈述，证实2017年6月上旬，经黄某1拉介绍，与丈夫林思龙来到新湖绿都曾清祥经营的工作室，用林思龙的名义开立账户，并从自己的银行卡向冯某农行账号汇款2万元，现已亏空的事实。13.同案犯曾清余的供述，供认自己经他人介绍在南方期货平台上设立账户并入金250万元，之后在瑞安设立飞蝶工作室，股东有蔡丽红、曾清余、薛某2等，招揽的客户都是在自己主账户下设立的子账户，以及员工们的工作内容；龙港这边的工作室是曾清祥等人合伙的，自己到这边抽取手续费。14.同案人员薛某2的供述，供认自己于2016年年底与曾清余合股在瑞安景裕小区一套房内开设期货交易工作室，曾清余占股75%，自己占股25%，陆续共计出资300多万元，出借给曾清余90万元，共计获利12.5万元，每月还有1至5万元不等的利息。15.同案人员薛某1的供述，否认自己系龙港工作室的股东身份，自己和妻子朱某未从曾清祥处领取分红。16.同案人员蔡某2、陈某2的供述，供认自己于2017年7月11日开始在曾清余设在瑞安外滩新湖大厦的工作室上班，工作内容是在期货交易平台后台软件上进行开户、出入金操作及登记统计表。17.同案人员陈某4的供述，供认自己于2017年7月底（25日左右）到曾清余设在瑞安外滩新湖大厦的工作室上班，工作内容是负责跟踪一个期货交易软件中后台数据变化，如发生异动情况就及时向曾清余汇报。18.被告人曾清祥的供述，供认（1）2017年4月份，在曾清余授意下，自己和曾清余在龙港新湖绿都成立“南方国际期货”工作室，薛某1、黄某1拉有参股，由曾清余出资购置办公室、租赁场地，由曾清祥等人招揽客户，赚取交易佣金和手续费，2017年4－5月，共经营一个月，该工作室共赚取7.1万元手续费和佣金，各人分得约1.5万元；（2）曾清余曾告之，曾清祥做期货赚赔均不要紧，曾清祥做期货输掉的钱是曾清余赚走的，并说曾清祥也可成立工作室赚取其他客户的手续费和佣金，而且曾清余控制南方期货软件平台；工作室成立之后，自己通过网站www.nfqh.hk下载APP安装南方国际期货软件做期货，但该网站不是南方国际期货（国际）经纪有限公司的，曾清余所开发的南方国际期货软件上开通的账户和密码不能在南方国际期货（国际）经纪有限公司开发的软件上登陆，曾清余开发这个软件从事期货操作是没有证的，是不合法的，因为曾清余所开发的软件中K线图和数据是与市场上同步一致的，但软件中金额却没有连接入证券期货市场，也就是说该软件的数据金额是由曾清余操控的，曾清余也说过该软件是假的。19.被告人蔡丽红的供述，供认(1)自己先在飞碟工作室内进行期货交易盈利，并介绍三四个朋友开启赚取交易手续费，该工作室内股东有曾清余、薛某2、林建平等，金丽明是浙商证券的分析师，在工作室里也是分析期货走势的；（2）自己介绍的客户有阮某、林某1、姚某、曹某及朋友庄某、张某1；每操作一次收取15美元手续费，如果嫌钱的话还可以收取15%的佣金；（3）该期货交易平台应该是不正规的，曾清余也说过该工作室没有执照和类似的资质，所有入金和出金的钱实际上均在曾清余的银行卡中，并没有进入期货市场，自己曾怀疑这个南方期货交易盘实际上就是一个虚拟操作盘，但自己并无实际参与操作。20.被告人吴坚强的供述，供认（1）2016年10月份进入曾清余、蔡丽红、薛某2等人开设的工作室工作，工作人员主要有吴坚强、黄宗浪、金丽明等人，吴坚强主要负责帮曾清余盯盘、下单，从金丽明手中接手网站维护和证券信息发布；（2）期间吴坚强登陆曾清余的交易软件，曾清余会指挥吴坚强买各类期货产品，客户都会自动跟单，如果客户盈利很多，就会和曾清余的盈利挂勾并通知曾清余，曾清余知道亏损会自动平仓，让客户损失很多，而曾清余自已盈利；（3）南方客户都是直接把钱打到曾清余的私人账户，然后曾清余帮南方客户操作南方期货软件的出入金，基本上进去玩的人都输得一塌糊涂，赢的人很少，自己怀疑曾清余给客户做的南方期货的交易是模拟盘，曾清余是在骗客户的钱；工作室所使用并下载软件的网址为“www.nfqh.hk网站”是老板与金丽明做的，应该是假的，如果是南方的官方网站，他他哪有权限维护和运营。21.被告人金丽明的供述，供认2017年3月份，自己到瑞安市工作，该工作室是曾清余、蔡丽红、薛某2及另一个不认识的人合股的，后来曾清余在“南方期货”软件上给其注册了账号，因自己一直是在证券公司上班，感觉这个开户有问题，应该是假平台，自己在该工作室负责南方期货网站的维护及向客户发布期货信息工作，工作室对外以证券分析师的身份介绍自己，自己在工作室里还从事烧菜做饭等工作；2017年5月份因腿部受伤在家休养两个月。22.被告人夏灵胜的供述，供认自己于2017年4月被招聘进入曾清余创办的位于瑞安外滩从事国外期货交易业务的工作室，工作内容是根据曾清余的指令进行网上银行转账操作（冯某名下的农业银行账户），同时负责财务工作，制作数据统计报表等，以及其他员工的工作内容；曾清余曾说明其所做的南方期货平台是游走于法律的边缘，其工作室是私底下成立的，没有成立正规的公司；有些客户跟曾清余下单投资，如果产生亏损，曾清余会弥补对方亏损，弥补方法就是在南方期货软件里给客户入一部分虚拟资金，所有资金都是曾清余在操控；同年8月1日21时许，曾清余打电话通知其及其他员工放假并将工作室搬离，删除电脑中的数据的事实。23.被告人黄茜茜的供述，供认自己于2017年3月底到曾清余所创设的位于瑞安外滩新湖工作室工作，开始负责在网易平台上进行开户、出入金操作、财务（同时还有银行转账、制作报表）工作，其出入金均是要通过曾清余允许（尤其是出金），在曾清余同意出金后，在平台后台软件上才能进行出金操作，之后还要通知财务给客户进行出金打款，这些出金打到冯某农行账户上转账给出金客户，但自己当时受老板指令有给出金的客户把钱转账过去，以为曾清余弄的这个平台是违规的平台，但不知道他这是在诈骗；4月初，财务工作由夏灵胜负责，客户和工作室的盈亏他都是最清楚；陈某2、蔡某3于6月底过来，负责在平台上进行出入金操作；黄宗浪在景裕小区上班，负责盯盘；蔡丽红有时会把一些客户的信息发过来让自己给他们开户，具体做什么不清楚。24.被告人黄宗浪的供述，供认自己于2017年4月初至曾清余设在瑞安景裕小区的飞蝶工作室工作，负责盯盘；如果客户盈利了很多，就会影响曾清余的利益，然后自己就告诉曾清余，曾清余应该就会骗客户让他赶紧卖了，诱导客户，再或者客户亏损了许多，就会增加曾清余的利益，然后自己就通知曾清余，曾清余会骗客户继续持有；工作室的有些事情曾清余都会找蔡丽红商量，同时客户来开户曾清余也是会让蔡丽红帮忙开户，蔡丽红也干些打扫卫生和交水电费的工作。25.辨认笔录，系被告人之间、被告人及同案犯之间通过照片进行的准确辨认；以及对三个工作室所在地进行辨认。26.银行交易明细，证实在冯某的银行账户中显示2017年3月17日至7月23日累计从迅付公司汇入188.31万元，其中一笔显示转给蔡丽红的款项，备注为“经理利润”；在林某2的银行账户中显示2017年2月17日至7月25日，累计从迅付公司汇入268.9249万元；转出至迅付公司累计299万元；2017年1月26日至6月29日从浙商期货公司转出累计248.5678万元。27.南方期货出入金记录表（由黄茜茜等人捺印核实），证实曾清余、蔡丽红等人虚构香港南方国际期货的国内代理身份，以“南方国际”名义与他人有频繁的资金出入的事实。28.余某1、黄某2、黄某1拉等被害人提供的微信转账记录、银行转账记录、信管家平台资料截图，证实被害人将钱款转账给蔡丽红等人提供的银行账户的事实。29.薛某2尾号为10016农业银行账户交易明细，证实该账户与林某2、冯某之间的银行交易资金往来，其中1月至7月30日每月月初或月底分别收到林某2、冯某1.7万元、2.2万元、2.371万元等钱款（系分红）；同时薛某2也向该些账户转账十几万元、几十万元钱款的事实。30.盛某移交的微信截图、招商银行对账单，证实盛某与林某2之间微信聊天信息，向其进行美元汇款的事实。31.林某2卡号为62×××11的银行交易明细，证实2017年2月9日和10日林某2卡里向迅付公司转去1004元和990元的事实。32.证人黄某1敏证言及其所移交给公安机关的涉案材料清单及照片，证实黄某1敏将其女儿黄茜茜留在家中的相关涉案工具和材料民众期货产品列表一份、一体机电脑一台、VIP代理商开户流程一页、笔记本一本、A4纸一张（内容为开户流程等）移交公安机关的事实。33.接受证据清单，证实民警从叶某1处接受一部三星S6型号手机的事实。34.搜查笔录、扣押清单和决定书，证实公安机关对瑞安景裕小区5栋2单元703室进行搜查，查获台式电脑一台；从曾清祥处扣押黑色VVETRAIN手机一部、白色苹果7手机一部；从黄宗浪处扣押苹果6手机一部；35.房屋租赁合同、吴某移交的微信催缴物业费的截图、蔡某1移交的苍南县邻家房产经纪房租租赁合同、证人叶某2、叶某3、吴某、蔡某1的证言，证实蔡丽红和曾清余分别租赁瑞安市景裕小区5幢二单元703室、苍南县龙港镇新湖绿都南苑排屋别墅T06－2房屋，设立期货经营工作室的事实。36.瑞安市市场监督管理局登记查询记录，证实经向瑞安市市场监督管理局查询，曾清余、林某2、蔡丽红、薛某2均无期货经营工商登记信息。37.肖某提交的转账截屏，证实肖某支付宝转账至迅付信息科技有限公司等二笔共计3万元钱款的事实。38.情况说明，证实将夏灵胜百度网盘内的数据输入光盘并附卷的事实。39.电子证物检查工作笔录，证实对金丽明使用的手机进行检查，其微信昵称为“兰心”，内有显示“luckyg红”在“飞蝶俱乐部”群内发布“风控条件：持仓不是前两名的合约禁止开仓，安全度小于3%强平”；对曾清余使用的手机进行检查，其微信昵称分别为“淡淡的”“蟋蟀”“程创之星”。40.立功材料，证实被告人蔡丽红归案后协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人的事实。41.刑事判决书，证实被告人曾清祥有贩卖毒品的犯罪前科的事实。42.归案经过，证实七被告人均系被抓获归案的事实。43.入所登记表，证实被告人金丽明、蔡丽红、曾清祥、夏灵胜、黄宗浪、黄茜茜在被羁押于苍南县看守所时进行体表检查时，均未发现体表有受伤情况。44.户籍证明，证实七被告人的身份情况。经审查，上述证据均符合刑事诉讼证据的基本特征，可以作为本案的定案依据。关于被告人夏灵胜的辩护人提出“2017年8月9日的讯问笔录系对夏灵胜刑讯逼供后制作，系非法证据，就予排除”的问题。经查，被告人夏灵胜因在被抓捕时逃跑过程中被抓获归案，经夏灵胜当庭供认，8月8日晚，公安民警到他家中抓捕时，曾有砸门，但之后的几次讯问过程，并无采用刑讯逼供的方式；另外，夏灵胜在被羁押于苍南县看守所进行体表检查时，未发现体表有受伤情况，且办案民警之一吴明格亦出庭作证，证实办案程序的合法性。辩护人就此所持的意见，与事实不符，本院不予采纳。二、被告人吴坚强危险驾驶罪的犯罪事实2018年6月14日，被告人吴坚强醉酒（经鉴定血液中乙醇含量为121mg/100ml）后驾驶号牌为浙Ｃ×××××小型轿车，当日6时许，被告人吴坚强驾驶车辆行经瑞安市上望街道车东新线与世纪大道交叉路口路段时，碰撞上同向行驶的二轮电动车，造成二轮电动车驾驶员袁忠敏受伤及两车部分受损的道路交通事故。事故发生后，被告人吴坚强留在事故现场等候交警处理。经查，被告人吴坚强负此事故的主要责任。上述事实被告人吴坚强在开庭审理过程中亦无异议，并有被害人黄某3的陈述，接警单、事故现场图及照片、强制措施凭证、呼气酒精测试单、血样提取登记表，司法鉴定意见书，现场勘查笔录，行驶证、驾驶证复印件及核查记录、保险单复印件、事故认定书、报告书、治疗诊断书、报告单、调解书，归案经过情况说明，身份信息查询记录等证据证实，足以认定。针对控辩护双方争议的焦点问题，本院综合评判如下：1.关于本案的定性问题。本院认为，公诉机关指控七被告人犯非法经营罪，系定性错误，本案应定性为诈骗罪。理由如下：“南方国际期货网络黑平台”是曾清余私自购买软件设立的期货交易平台，且该平台完全由曾清余个人操控，是一个瞒骗客户的幌子。在该平台上显示的客户入金、出金及交易数据都是虚拟的，并未发生真实交易，且客户的资金均进入曾清余控制的账户，无银行第三方监管，资金安全无法保障，完全由曾清余控制。以上事实有被告人吴坚强、黄茜茜、同案犯的供述、被害人肖某等人的陈述及相关的书证、电子证物检查工作笔录等证据证实，足以认定。被告人曾清祥应定性为诈骗罪的理由如下：被告人曾清祥是曾清余的亲兄弟，曾清余早将自己的诈骗模式直言告诉曾清祥，本院认定的“曾清余伙同被告人曾清祥在苍南县，负责龙港客户在该“南方国际期货网络黑平台”进行交易操作。工作室由曾清祥负责，主要发展龙港客户到该平台开户交易”的事实清楚，证据确实充分。被告人曾清祥以非法占有为目的，利用虚构事实、隐瞒真相等方法骗取他人财物，被害人被诈骗数额达40万元以上，属于数额巨大，其行为已构成诈骗罪。针对被告人蔡丽红、金丽明、吴坚强、黄茜茜、夏灵胜、黄宗浪，同样应定性为诈骗罪。理由如下：（1）尽管本案有部分事实无法查清，如“南方期货”APP上市公司为知行科技网络有限公司，在香港，公安机关未能调取到该“南方期货”APP相关材料；尽管从本案事实反映出，起初账户能出金，有人曾盈利等，但以上六被告人工作期间逐渐对曾清余、曾清祥非法成立的期货公司的经营方式和背景有所了解，也猜测到本案所涉的交易平台存在问题，以及曾清余、曾清祥行为的非法性、曾清余和被告人曾清祥可能存在诈骗犯罪等情况。以上事实有七被告人的供述、证人证言及相关书证予以证实，足以认定。以上六被告人在主观上已知晓曾清余等人实施诈骗犯罪，而在客观行为上仍为了获取佣金或者获得工资回报而协助曾清余实施诈骗犯罪，故均应认定为曾清余诈骗犯罪的共犯。但被告人蔡丽红除了租房屋、拉客户，并无参与具体的经营，被告人金丽明、吴坚强、黄茜茜、夏灵胜、黄宗浪均系被雇佣者，在共同犯罪中起次要和辅助作用，均可认定为诈骗共同犯罪的从犯。2.关于部分被害人被骗的数额问题。经查，在第一节诈骗事实中，公诉机关提交的现有证据中，仅有被害人余某1陈述到自己投入58.4万元，已退回出金9万元、利润分红7483元；被害人黄某2陈述到自己投入71.8万元，最后损失69.1722万元；曹某和瞿某自述自己是赢利的，而章某、李某2、张某1、曾某、叶某4、张某2、张某3等人究竟是赢还是亏，并未有相应的证据证实，但相关证据已证实曾清余在不到十个月的时间内，就转移了人民币600多万元，从中反映出，以上人员亏损的可能性是极大的，仅余某1、黄某2就亏损100万元以上。经查，在第二节诈骗事实中，被害人黄某1拉、应尾莲是到曾清祥设立在龙港镇××都工作室投资期货的龙港客户，根据被害人陈述、被告人供述、银行凭证、南方期货出入金记录表格等为证，该二人确有41.7万元和7.1万元的投资款，即使如曾清祥所言真有部分投资款托管到瑞安工作室，也不影响对曾清祥犯罪数额的认定，对黄某1拉、应尾莲的投资数额均支持起诉书所指控的数额；关于肖某的投资数额，经查，肖某共投资三笔，2万元、2万元和1万元，但第一笔2万元从出入金表格显示已出金，故肖某应认定被骗投资3万元。3.关于各被告人的犯罪数额认定问题。由于同案人员曾清余在案发后故意销毁大部分电脑数据，造成本案大量证据的灭失，致使要认定各被告人的犯罪数额尤为困难。就现有证据，关于被告人曾清祥的犯罪数额认定问题。经查，被告人曾清祥的工作室分别接受黄某1拉41.7万元（共亏损24.318万元）、薛某1和朱某6.0011万元（大分部亏损，余5588元）、陈某12万元（全部亏损）、肖某3万元（亏损28300元）、应尾莲7.1万元等的期货投资款，共计59.8011万元，被害人被骗损失数额共计41.6903万元，故曾清祥的诈骗数额应认定40万元以上。关于被告人蔡丽红，其于2016年10月至2017年7月，与曾清余等人设立“飞碟工作室”，负责瑞安客户在该“南方国际期货网络黑平台”进行交易操作，该工作室接受各被害人期货投资款共计339.3万元，目前已查明被害人被诈骗后的损失至少在100万元以上，该数额可认定为被告人蔡丽红的犯罪数额。关于被告人吴坚强、金丽明、夏灵胜、黄茜茜、黄宗浪的犯罪数额，由于该五被告人系从犯，参与的时间有长短，参与的程度有深浅，且并无自始至终参与，就目前的证据无法明确该五被告人在他们所参与的时间段内的具体犯罪数额，从证据存疑有利于被告人的原则出发，该五被告人的犯罪数额不宜认定为数额特别巨大或数额巨大，认定为数额较大。本院认为，被告人曾清祥、蔡丽红、金丽明、吴坚强、黄茜茜、夏灵胜、黄宗浪以非法占有为目的，利用虚构事实、隐瞒真相等方法骗取他人财物，其中被告人曾清祥系数额巨大，被告人蔡丽红系数额特别巨大，金丽明、吴坚强、黄茜茜、夏灵胜、黄宗浪系数额较大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控七被告人犯非法经营罪，系定性错误，本院予以纠正。被告人吴坚强又违反道路交通管理运输法规，道路上醉酒驾驶机动车，造成他人受伤及两车部分受损的道路交通事故，其行为又构成危险驾驶罪。公诉机对被告人吴坚强犯危险驾驶罪的指控成立，本院予以支持。被告人吴坚强一人犯有数罪，应予数罪并罚。被告人蔡丽红、夏灵胜的辩护人要求宣告该二被告人无罪、其余五被告人的辩护人关于被告人构成非法经营罪的辩护意见，与查明的事实和法律不符，不予采纳。被告人曾清祥有犯罪前科，酌情从重处罚。但在曾清余与七被告人诈骗共同犯罪中，该七被告人仅起次要、辅助作用，均可认定从犯，被告人曾清祥、吴坚强、金丽明、黄茜茜、夏灵胜、黄宗浪归案后如实供述自己所犯罪行，被告人蔡丽红又有立功表现，认罪态度较好，被告人吴坚强在危险驾驶罪中并有自首情节，综合考虑以上法定、酌定的量刑情节，本院决定对被告人曾清祥从轻处罚，对被告人蔡丽红予以减轻处罚，对被告人金丽明、吴坚强、黄茜茜、夏灵胜、黄宗浪均予以从轻处罚。根据被告人蔡丽红、金丽明、吴坚强、黄茜茜、夏灵胜、黄宗浪的犯罪情节和悔罪表现，依法可适用缓刑。辩护人关于从轻、减轻处罚及对上述被告人适用缓刑的辩护意见，予以采纳。以上六被告人在缓刑考验期限内必须自觉接受社区矫正，服从社区矫正组织的管理教育。根据各被告人在共同犯罪中的作用和情节不同，在量刑时予以区分。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百三十三条之一第一款第（二）项、第六十九条第一、三款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十八条第一款、第七十二条第一、二款，第七十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人曾清祥犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币10万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月1日起至2023年7月31日止；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。二、被告人蔡丽红犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币5万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。三、被告人吴坚强犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币16000元；犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，并处罚金4000元，决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币2万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，折抵刑期共计3个月，即自2018年6月21日起至2020年1月20日止；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。四、被告人金丽明犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币1.5万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。五、被告人黄茜茜犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币1万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。六、被告人夏灵胜犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币1万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。七、被告人黄宗浪犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币7000元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。八、责令被告人曾清祥共同退赔违法所得人民币41.6903万元，返还给各被害人（其中黄某1拉24.318万元、薛某1和朱某5.4423万元、陈某12万元、肖某2.83万元、应尾莲7.1万元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  吴春雪人民陪审员  翁传日人民陪审员  王 将二〇一九年五月九日书 记 员  吴萌萌法律条文附录：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第一百三十三条之一在道路上驾驶机动车，有下列情形之一的，处拘役，并处罚金：……（二）醉酒驾驶机动车的；……第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。……数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或减轻处罚；朋重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。……第七十三条……有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。