广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终3780号上诉人（原审被告）：李树德，男，1974年3月5日出生，汉族，户籍地址广州市天河区，身份证住址广州市天河区。委托诉讼代理人：朱宏亮，广东金轮律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨碧娟，女，1982年2月1日出生，汉族，住广东省清远市清城区。委托诉讼代理人：吴子亨，广东金本色律师事务所律师。上诉人李树德因与被上诉人杨碧娟合伙协议纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初14790号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。李树德上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，改判驳回杨碧娟的全部诉讼请求；2.判令杨碧娟承担本案全部诉讼费用。事实和理由：（一）一审判决认定事实严重错误，歪曲事实，将李树德与杨碧娟合作经营广州市德宇餐饮有限公司(又称港美餐厅)的关系故意曲解为合伙关系，而置“李树德、杨碧娟及案外人张旭东是广州市德宇餐饮有限公司的实际股东”、“港美餐厅实际就是广州市德宇餐饮有限公司”的事实于不顾。1.涉案餐厅的成立及经营概况。涉案餐厅于2013年2月1日取得《企业名称预先核准通知书》，企业名称为广州市德宇有限公司(以下称德宇公司)，地址是广州市天河区华景路31号4层，并于2013年4月26日取得《餐饮服务许可证》，于同年5月20日取得营业执照，公司类型是有限责任公司。德宇公司登记的股东虽为李树德和案外人杨宇(即，李树德配偶)，但实际股东是李树德、杨碧娟及另一案外人张旭东，其中李树德占股40％、杨碧娟占股30％，案外人张旭东占股30％。当时因案外人张旭东其超生的孩子正在补办户口，张想通过最低的罚款解决超生孩子的落户问题，担心投资的信息泄露会对此事造成不利影响，也不想给其他人留下更多的书面把柄。故不愿作显名股东，于是提出由李树德代持股。这就是为什么案外人张旭东仅和李树德签订《股权确认书》，而没有李树德、杨碧娟、案外人张旭东三方签订一个统一的合作协议或统一的股权确认书的原因。案外人张旭东在公司持有30％的股份的情况，李树德事先告诉过杨碧娟，并且告知将由案外人张旭东负责经营管理餐厅，杨碧娟完全同意。因此，在2013年5月12日李树德和杨碧娟签订的《连锁餐厅项目合作协议》最后有一条补充条款：“乙方(指杨碧娟)认可甲方(指李树德)指定的对现有经营班子(出品部、楼面部、店长)干股分红的利润分配制度。”这句话明显是除了李杨2人外，涉案餐厅还有其他股东，只是“干股”的表述不够准确。这是因为李树德只有小学文化，对文字的把控能力有欠缺所致。杨碧娟本打算作显名股东，当后来发现餐厅不仅没赚钱，反而亏本，就未去工商局办理股东变更。涉案餐厅开业前的装修及开业后的经营管理都是案外人张旭东在负责，杨碧娟则负责培训员工，在开业后的前几个月杨碧娟几乎天天都去餐厅察看经营情况。而李树德则负责搞定餐厅场所的承租事宜，在经营管理方面李树德是甩手掌柜。杨碧娟否认知道案外人张旭东是股东的说法是谎言。2.涉案餐厅在工商局登记的名称是“广州市德宇餐饮有限公司”，对外打的广告牌是“港美餐厅”，二者指的是同一主体。对此，杨碧娟与案外人张旭东完全知晓，且有二人认可的书面证据。在2013年5月20日到2014年9月30日餐厅经营期间，餐厅收银台前悬挂的营业执照都是广州市德宇餐饮有限公司，对顾客开具发票开票单位的名称也是“广州市德宇餐厅有限公司”。只不过为了名称响亮利于招揽食客在门外的广告牌上打的是“港美餐厅”的名称。工商登记名称与广告牌名称不完全一致是餐饮行业的常见现象，不足为怪。2013年10月15日李树德和杨碧娟签署了一份餐厅债务结算书面文件(该文件因李树德在一审案件开庭后才找到并提交给法官，一审法官拒收并告知在二审中提交)，其中明确提到“天河区华景路31号四层广州市德宇餐饮有限公司(简称港美餐厅)”。2013年5月15日李树德与案外人张旭东签署的《股权确认书》中同样提到“广州市德宇餐饮有限公司(简称华美新城港美餐厅)”。可见，德宇公司与港美餐厅指的是同一主体，有杨碧娟及案外人张旭东书面签字的文件为证。3.德宇公司的股东是李树德、杨碧娟及案外人张旭东，且德宇公司就是港美餐厅的事实已经为一审法院已经生效的(2015)穗天法民二初字第1319号《民事判决书》(以下简称1319号案)所确认。但本案一审判决就该事实却做出与上述判决完全不同的认定，违反了民事诉讼法司法解释关于证据规则的规定。杨碧娟在1319号案中作证称涉案餐厅账目是“经其、张旭东、李树德、杨宇四人核对”，故杨碧娟不可能不知道案外人张旭东是涉案餐厅股东。1319号案《民事判决书》认定“首先对于德宇公司的投资，该确认书认为明确该餐厅的投资由李树德出资238万元，杨碧娟出资102万元，对于张旭东的持股份额最终确定以张旭东出资95万元确定持股30％，…”，在该《民事判决书》载明“杨碧娟证人证言，称港美餐厅由张旭东管理、采购等事宜，…”。通看整个《民事判决书》可知，该《民事判决书》都是将德宇公司和港美餐厅认定为同一主体，公司股东是李树德、杨碧娟及案外人张旭东三人。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的司法解释第九十三条第五款规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明。但本案一审判决就同一事实作出与已经生效判决完全相反的认定，请二审法院依法予以纠正。4.一审法院认为涉案餐厅与德宇公司是两个不同主体，涉案餐厅系李树德与杨碧娟通过合伙关系成立，涉案餐厅设立在前，德宇公司成立在后，且德宇公司在涉案餐厅的地址上成立。如一审法院认定的该事实成立，则必须清晰回答以下几个问题，否则该认定就是无稽之谈。（1）德宇公司已于2013年2月1日取得《企业名称预先核准通知书》，并于2013年4月26日取得《餐饮服务许可证》，地址是广州市天河区华景路31号4层。而李树德与杨碧娟于2013年5月12日才签订《连锁餐厅项目合作协议》。何来一审判决认定的“…李树德此后在涉案餐厅地址上成立了广州市德宇餐饮有限公司”一说。（2）一审法院所谓涉案餐厅是何名称，何时成立，有没办理《餐饮服务许可证》及营业执照?这些证照在哪里。（3）一审法院所谓涉案餐厅有无经营，经营管理者是谁?经营情况如何?对外开具餐饮发票开票单位的名称为何?以上所有问题一审判决都没有回答。也无法回答!因为根本不存在一审法院所称的李树德与杨碧娟通过合伙关系成立的涉案餐厅，所谓的合伙性质涉案餐厅是一审法院凭空杜撰。（二）一审法院故意曲解了《连锁餐厅项目合作协议》右下角加注部分文字的意思，从而作出对杨碧娟有利的判决。1.为清晰解释李树德与杨碧娟在《连锁餐厅项目合作协议》右下角所作的加注，现全文记录如下：“经协商，双方同意解除本协议。于2015年1月31日前结算。至2013年9月30日的亏损额由杨碧娟承担￥30万，余款于2015年1月31日前支付。2014.10.20”。2.该加注形成的背景情况是：餐厅开业后经营并不理想甚至亏损，2013年10月15日李树德与杨碧娟根据案外人张旭东提供的数据签署了餐厅对外负债100万元，双方各自承担70万元、30万元的书面文件。餐厅于2014年9月30日停业，李树德当时电话通知杨碧娟到餐厅结算，杨碧娟说让李树德和案外人张旭东核算后给杨碧娟一个数即可。故2014年10月1日李树德与案外人张旭东签署的关于公司在从开业到2014年9月30日停业期间总共亏损222万元等内容的《备忘录》并没有杨碧娟签名。2014年10月20日李树德找到杨碧娟要求在《备忘录》上补签名，其要求列明亏损明细再签。当时经双方协商同意餐厅不再经营于2015年1月31日前结算．因此《合作协议》右下角最初只有“经协商，双方同意解除本协议。于2015年1月31日前结算。2014．10．20”的表述。后杨碧娟又说，上次用书面形式结算过一次是啥时?亏损额是多少?因搬过家找不到了，问李树德还记得内容否?李树德说记得。于是应杨碧娟要求，李树德凭记忆在右下角空白缝隙处补上“至2013年9月30日的亏损额由杨碧娟承担￥30万。余款于2015年1月31日前支付”。看看右下角加注部分文字间距，明显可看出此句是补加上去的。补加上的这句话短短约40个字，讲的是亏损问题，从未涉及投资款，出现的主体也只有杨碧娟一人。那么付款的性质当然只能是亏损的款项，付款的责任主体当然是杨碧娟。何来李树德愿意向杨碧娟返还投资款一说。况且，公司已经严重亏损的情况下，哪一个股东愿意自己掏腰包补贴其他股东的投资款。大家都是生意人，哪一个不想赚钱。一审判决将其理解为李树德同意向杨碧娟返还投资款是错误的。3.该句话当时要表达的意思：第一，餐厅至2013年9月30日的亏损额为100万元，由杨碧娟按股份承担30万元。但该30万元不是用其原投资款相抵，而是另行支付(但未支付)。第二，结算后，公司亏损的上述222万元中应由杨碧娟承担30％的份额，即支付上述30万元后的“余款”还有36．6万元，由杨碧娟于2015年1月31日前支付。我们再从反面理解该句话：第一，该句话没有说，杨碧娟除了承担了餐厅至2013年9月30日的亏损30万元，其就不再需要承担2013年9月30日之后的亏损。第二，该句话并没有说李树德应承担退还杨碧娟投资款的义务。一审判决将该句话错误理解为，杨碧娟仅需承担餐厅30万元的亏损，并应由李树德返还杨碧娟投资款减去30万元后的余款。这一解释，既没有合同依据，更没有公司法依据，也违反常理。（三）涉案餐厅就是德宇公司(又称港美餐厅)，公司类型是有限责任公司，李树德不是本案适格的被告。首先，《连锁餐厅项目合作协议》右下角加注部分文字的意思不能理解为杨碧娟可以向李树德收回投资款。其次，依照法律规定，杨碧娟作为股东，即便要收回投资款，也应当向公司主张，而不是向另一股东主张。因此，李树德不是本案的适格被告。综上所述，一审判决存在认定事实严重错误、适用法律法规错误情形。请贵院改判驳回杨碧娟的全部诉讼请求。杨碧娟辩称，同意一审判决。杨碧娟向一审法院起诉请求：1.判令李树德返还给杨碧娟72万元的餐厅投资款及其利息（利息自2015年1月31日起按中国人民银行同期贷款利率计至实际清偿之日止）；2.判令李树德承担本案的全部诉讼费。一审法院认定事实，2013年5月12日，李树德与杨碧娟签订《连锁餐厅项目合作协议》，约定：双方共同经营位于广州市天河区华景路31号四层的餐厅，李树德出资238万元，占股70%，杨碧娟出资102万元，占股30%；双方以各自认缴的出资额为限承担债权债务，分享利润分红，分担风险及亏损，按每月一次结算，营业所得共同监管。至2013年5月22日止，杨碧娟已分三次向李树德转账出资款合计102万元。2013年5月20日，广州市德宇餐饮有限公司经工商行政管理部门核准成立，法定代表人为李树德，股东为李树德和杨宇，住所地为广州市天河区华景路31号四层，注册资本为10万元。2014年10月20日，李树德与杨碧娟在《连锁餐厅项目合作协议》右下角空白处约定：“经协商，双方同意解除本协议，于2015年1月31日前结算，至2013年9月30日的亏损额由杨碧娟承担30万，余款于2015年1月31日前支付。”现因杨碧娟主张李树德一直未退回亏损额之外的剩余投资款，引起本诉。诉讼中，李树德为证明其抗辩主张，提供了涉案餐厅的开业登记资料、李树德与案外人张旭东签订的《股权确认书》、张旭东起诉李树德的（2015）穗天法民二初字第1319号民事判决书及李树德与张旭东签署的《备忘录》等证据。《股权确认书》约定张旭东出资95万元向李树德认购广州市德宇餐饮有限公司（华景新城港美餐厅）30%的股权，李树德占40%，杨碧娟占30%，张旭东占30%，三方以各自认缴的出资额为限承担债权债务，分享利润分红，分担风险及亏损，张旭东负责该公司日常经营管理工作，每月向股东提交经营报表。落款处仅有李树德和张旭东的签名，落款日期为2013年5月15日。（2015）穗天法民二初字第1319号民事判决书所涉纠纷为张旭东与李树德之间的股东出资合同纠纷，张旭东以欺诈为由起诉要求撤销其与李树德签订的《股权确认书》并返还投资款。杨碧娟在该案中提供证人证言确认港美餐厅由张旭东管理采购等事宜。判决最终驳回了张旭东的诉讼请求。《备忘录》由李树德与张旭东于2014年10月1日签署，其中载明：广州市德宇餐饮有限公司自2013年5月开业以来至2014年9月30日停业，共亏损222万元，由原股东承担，与新股东无关，定于2014年10月1日进行资产重组，对外招募新股东加入。经质证，杨碧娟表示：杨碧娟并未签订《股权确认书》，对其中杨碧娟股权份额之外的内容均不予确认；对民事判决书的真实性、合法性无异议，杨碧娟与张旭东之间并无合伙协议，杨碧娟在该案中仅证明张旭东在餐厅工作，并未确认其股东身份；对《备忘录》的真实性不予确认，杨碧娟并未签名，也不认可亏损事实。庭后，杨碧娟申请对合伙期间的餐厅经营状况进行审计，但杨碧娟及李树德均表示无法提供账册。李树德称因餐厅一直由张旭东经营，故账册一直由张旭东保管，其本人仅有小部分清偿债务后取回的欠条，并无账册。为此，一审法院在庭后依法传唤张旭东到庭询问。张旭东述称餐厅经营期间并未制作账册，仅有其每日记录购买原材料的小本子，每天的营业额都在电脑的收银系统中可以体现，营业额的款项都由李树德的妻子拿走了，但电脑早已在张旭东不知情的情况下被李树德处理了，放在餐厅记录的小本子也被处理掉了。张旭东还称其加入餐厅时并不认识杨碧娟，也未与杨碧娟达成合伙协议，餐厅经营期间，杨碧娟只是参与培训，并未参与具体经营。因各方均未能提供涉案餐厅经营期间的财务资料，本案不具备审计条件，故审计未能进行。对于《连锁餐厅项目合作协议》右下方手写的有关30万元亏损的事实，李树德确认该数额仅是对餐厅现金流方面作出的统计，并未包含有关固定资产折旧等项目。一审法院认为，杨碧娟与李树德签订《连锁餐厅项目合作协议》约定双方共同出资经营涉案餐厅，共享利润，共担风险，双方合伙关系成立。虽然李树德此后在涉案餐厅地址成立了广州市德宇餐饮有限公司，但该公司登记的股东为李树德与杨宇，注册资本仅为10万元，该公司的成立与杨碧娟与李树德之间的合伙并无实质性关联，故李树德有关被告主体不适格的抗辩并无合法依据，一审法院对此不予采纳。因张旭东并未与杨碧娟达成合伙合意，现有证据亦不足以证明杨碧娟对于张旭东的出资加入是知晓且同意的，故本案合伙关系的主体即杨碧娟与李树德，杨碧娟就其在合伙期间的有关权益提起诉讼并无不当。现李树德与杨碧娟已于2014年10月20日签名确认解除《连锁餐厅项目合作协议》，并由杨碧娟承担2013年9月30日前的亏损30万元。对于杨碧娟要求在其出资的102万元中扣除该30万元亏损后，返还剩余的72万元的主张，李树德不予确认，称餐厅在2013年10月至2014年10月期间仍有亏损需要承担，但其提供的《备忘录》仅有其与张旭东两人的签名，杨碧娟并未签字确认。杨碧娟为此申请对合伙期间的餐厅经营状况进行审计。在双方均确认餐厅由张旭东实际经营，杨碧娟并未掌握有关账册及财务资料，且张旭东仅与李树德存在合同关系的情况下，李树德理应就审计程序承担提供账册的义务，并承担因无法提供完整有效的账务资料导致审计无法进行的不利后果。现在无法审计的情况下，杨碧娟要求退回72万元并无不当，一审法院予以支持。至于利息部分，因双方在2014年10月20日确认的“余款于2015年1月31前支付”的表述承接于杨碧娟承担至2013年9月30日止的亏损的语境下，且双方此时才明确解除合伙的合意，杨碧娟并无证据证明其在2014年10月20日前，或于更早的2013年10月起已经退伙，因而无需承担此后的亏损，故杨碧娟将2015年1月31日解释为双方约定的李树德退还剩余出资款的期限与事实不符，一审法院不予采信。在无证据证明杨碧娟曾在诉前主张过退还出资款的情况下，其有关利息的主张应自起诉之日（2017年6月22日）起，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计至判决确定的给付之日止。杨碧娟超出上述标准的利息主张无合法依据，一审法院予以驳回。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、李树德于判决发生法律效力之日起十日内向杨碧娟返还出资款720000元，并支付利息（以720000元为本金，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率，自2017年6月22日起计至判决确定的给付之日止）；二、驳回杨碧娟的其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12080元，由杨碧娟负担1570元，李树德负担10510元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于李树德提交的证据材料，杨碧娟质证称，李树德提交的2份证据都不属于新证据，证据1是德宇公司名称的预先核准，而非公司设立的核准文件，按照一审认定的事实，该公司是在2013年5月20日设立登记，同时该通知书所显示的注册地址仅仅显示为天河区，当时李树德并无有意将该公司设立在诉争的餐厅所在地址，也印证了该公司与本案合伙没有关联。另外，假如双方达成成立公司合意，应当予以明确。对于证据2结算协议，只能显示杨碧娟对100万亏损的分担的事实，该文件也没有案外人的确认，恰好证明案外人与杨碧娟不存在合伙关系。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩情况，本院归纳本案二审的争议焦点为：李树德拒绝向杨碧娟返还出资款720000元的理据是否充分。首先，李树德主张杨碧娟出资是基于其德宇公司的股东身份，而非基于合作关系。对此，本院认为，德宇公司的工商登记资料并未显示杨碧娟为为其股东。李树德主张杨碧娟持有德宇公司30%股权的《股权确认书》也没有杨碧娟签名确认。即便是李树德与杨碧娟合作经营餐厅的地址与德宇公司经营地址一致，也不能证实杨碧娟即为德宇公司股东。因为，李树德作为股东投资德宇公司期间，也可以将该投资项目与杨碧娟合作，现本案处理的是李树德与杨碧娟合作的内部关系，与李树德投资德宇公司所体现的外部关系并不冲突。故不能以二者经营地址相同来否认双方当事人之间的合作关系。李树德主张杨碧娟的出资是基于德宇公司的股东身份缺乏理据支持，本院不予采信。其次，关于《连锁餐厅项目合作协议》右下角加注文字，对于“至2013年9月30日的亏损额由杨碧娟承担30万，余款于2015年1月31日前支付。”该意思表示按照通常的理解，杨碧娟承担30万元的亏损后，未亏损部分由收款方返还，故一审判决李树德向杨碧娟返还余款720000元正确，本院予以维持。李树德认为应理解为杨碧娟承担30万元亏损后还要承担余下的亏损，该解释即缺乏事实依据，也与通常的文意解释不符，本院不予采信。最后，关于李树德作为被告是否适格的问题，如前述，本案处理的是李树德与杨碧娟内部的合作关系，李树德作为被告并无不妥，李树德该抗辩本院不予采信。综上，一审法院依照《连锁餐厅项目合作协议》加注内容的约定，判决李树德向杨碧娟返还出资款720000元及利息正确，本院予以维持。综上所述，李树德的上诉请求不能成立,一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10510元，由上诉人李树德负担。本判决为终审判决。审判长 徐 艳审判员 蔡粤海审判员 唐佩莹二〇一九年五月十七日书记员 袁绿凡何浩