四川省雅安市雨城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川1802民初755号 原告：漆维特，男，1957年10月16日出生，汉族，住湖北省武汉市硚口区。 委托诉讼代理人（特别授权）：余志平，雅安市雨城区青江法律服务所法律工作者。 被告：陈华，男，1964年10月18日出生，汉族，住四川省雅安市雨城区。 委托诉讼代理人（特别授权）：龚文韬，四川兆盛律师事务所律师。 原告漆维特与被告陈华合伙协议纠纷一案，本院于2019年4月8日立案后。本院依法适用简易程序，于2019年4月26日公开开庭进行了审理。原告漆维特及其委托诉讼代理人余志平，被告陈华的委托诉讼代理人龚文韬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 漆维特向本院提出诉讼请求：1．依法判决陈华退还漆维特借款与投资款共计人民币174,888.1元，并依法判决陈华赔偿同期银行利息（以174,888.1为基数，年利率6%计算从2017.9.2起计算至款清之日止）；2．本案诉讼费由陈华承担。事实和理由：2017年5月4日，甘孜州康定县宏盛电力开发有限公司（简称：康定宏盛公司）作为业主方，将位于四川省甘孜州康定市金汤乡的《康定县小汤坝水电站剩余工程及高家河坝水电站新建工程施工承包合同》发包给湖北华夏水利水电股份有限公司（简称：湖北华夏公司）修建。2017年6月2日，陈华以湖北华夏公司授权签约人身份提出与漆维特合伙一起施工小汤坝河水电站中的压力管道、设备安装等非土建项目。双方口头约定：漆维特先投资100,000元，工程开工前的费用先各自垫付，等项目部成立后再统一报账。同时陈华要求漆维特先缴纳合同保证金85,000元。漆维特当天将该款支付给陈华，陈华出具了85,000元收条一份。约定借款时间2017年6月2号到2017年9月2号，月息2分。漆维特在施工过程中垫资投入人民币89,888.1元。2017年5月份起，漆维特在陈华的安排下，进行电站修建的前期工作。施工五个月后，康定宏胜公司宣布解除与湖北华夏公司的合同。在债权债务没有清算的情况下，强制要求漆维特退场。漆维特坚决不同意，后报警处理后政府协调，业主方康定宏胜公司同意退还借款及利息，并给予经济补偿。而陈华给漆维特的回复：土建给其他公司，压力管道，业主继续给陈华施工。2018年6月13日，陈华明确告知漆维特：工程其不做了，赔偿款他一分钱也不要了，让漆维特处理。现在漆维特的借款、利息及垫付的资金陈华拒不退款、赔偿。陈华的突然毁约行为严重违反诚实守信的原则，构成严重违约。已经给漆维特造成了巨大的经济损失和精神损失。为维护的漆维特合法权益，特向法院提起诉讼，请求判如所请。 陈华辩称，1．陈华并未向漆维特借过任何款项，其转账的85,000元是双方合伙时，漆维特缴纳的投资款；2．漆维特严重违反双方约定；3．陈华不应该退还漆维特任何款项。退伙结算时对2018年2月1日前的账目已经清算了，之后的合伙资金结余为零，答辩人不应该退还款项。请法院依法驳回漆维特对陈华的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：2017年5月16日，陈华通过微信告知漆维特，甘孜州康定县宏盛电力开发有限公司作为业主方，将位于四川省甘孜州康定市金汤乡的《康定县小汤坝水电站剩余工程及高家河坝水电站新建工程施工承包合同》发包给湖北华夏水利水电股份有限公司修建，陈华与湖北华夏水利水电股份有限公司达成内部承包协议，承包了该工程。之后陈华与漆维特达成口头合伙协议，合伙施工案涉水电站工程。2017年5月份起，漆维特支付大量其在雅安、甘孜州吃饭、住宿、茶楼消费、乘坐高铁、汽车等支出，进行案涉水电站修建的前期准备工作。 2018年5月28日，漆维特通过银行转账给付陈华50,000元，2018年6月2日给付陈华现金35,000元。2017年6月24日，陈华出具收条，载明：“今收到漆维特小汤坝电站剩余工程及高家河坝水电站新建工程，合作投资款85,000元。” 2017年9月20日，甘孜州康定县宏盛电力开发有限公司宣布解除与湖北华夏水利水电股份有限公司的合同。 2017年11月20日，漆维特与陈华在微信上进行协调，2017年11月21日，陈华作为甲方，漆维特作为乙方，签订了《工程项目合作协议书》，该协议约定：“甲、乙双方经友好协商，本着平等自愿、风险共担的原则；决定共同出资攻关、签约及承建康定县小汤坝、高家河二级电站的相关事宜，达成如下协议：二、《工程》股份；甲方占52%，乙方占48%。前期双方共同出资100万元，其中30万元各出15万元，其余70万元借款共同均担借款利息；三、甲、乙双方遇重大事件决策时，需协商决定（签字，短信）个人擅自决策的事情，出现重大决策失误时，需自己承担一切责任；四、《工程》签约后，工程开工前的业务费用先各自垫付，等《工程》开工后再汇总统一报账。五、甲方《工程》项目总负责，乙方负责项目部的日常工作，《工程》设备或材料采购、资金流动、外部协调费用，甲、乙双方必须公开透明。资金报账需经双方审核、签字才能生效；六、本协议未尽事宜，应友好协商解决；七、本协议一式两份，双方签字生效。”双方在该协议上将签订时间写在2017年9月20日。 2018年1月31日，陈华在微信上与漆维特对合伙结算进行沟通。2018年2月1日，陈华与漆维特签订《结算书》，约定：“2017年甘孜州小汤坝和高家河电站就合作事宜，双方结算如下：陈华直接投入10.3万元，间接投入4.6万元共计14.9万元。漆维特直接投入8.5万元，间接投入4.7万元，共计13.2万元。经双方确认无误，协商就此决算了断。双方应共同处理解决，甲方（业主）后续未结事宜，所收款项五五分成。结算书当事人各自一份”。 另查明，2017年6月5日，康定县宏盛电力开发有限公司出具借条：“今借到陈华现金人民币800,000元。”2017年9月13日至23日，陈华银行账户合计收到康定县宏盛电力开发有限公司的尹霞银行转账800,000元。 2019年2月26日，漆维特向法院提起诉讼，要求陈华退还借款与投资款共计人民币174,888.1元。 认定以上事实，有经当事人举证、质证，并经本院确认的：身份证复印件、承包合同、合作协议、2017.6.24收条、转款凭证、结算书及所附明细、解除通知、微信截图、微信聊天记录3页、工程项目合伙协议、微信截图一张、2018.2.1结算书、银行流水、借条、微信聊天记录。 本院认为，本案的主要争议焦点为：1．陈华和漆维特合伙成立时间？2．结算书的性质及漆维特的具体投资款项为多少？3．陈华是否应退还漆维特投资款？对此，综合分析评判如下： 1．陈华和漆维特合伙成立时间？ 漆维特主张，2017年9月20日，甘孜州康定县宏盛电力开发有限公司就宣布解除与湖北华夏水利水电股份有限公司案涉工程的合同。2017年11月21日，陈华与漆维特才签订《工程项目合作协议书》，约定承建案涉工程。在案涉工程的合同已经被业主宣布解除的情况下，陈华与漆维特签订《工程项目合作协议书》是欺诈行为。本院认为，双方的合伙行为事前没有书面的约定，双方于2017年5月达成口头合伙协议，2017年5月份起，漆维特支付大量其在雅安、甘孜州吃饭、住宿、茶楼消费、乘坐高铁、汽车等支出，进行案涉水电站修建的前期准备工作。2018年5月28日，漆维特通过银行转账给付陈华50,000元，2018年6月2日给付陈华现金35,000元。2017年6月24日，陈华出具收条，载明：“今收到漆维特小汤坝电站剩余工程及高家河坝水电站新建工程，合作投资款85,000元。”这一系列的行为表明，2018年5月起双方合伙已经成立，双方已经实际履行了口头合伙协议，开始对案涉工程进行前期工作。 虽然2017年11月21日，漆维特与陈华在微信上协调后，才签订书面的《工程项目合作协议书》，并在该协议上将签订时间写在2017年9月20日，此行为是对之前口头合伙协议的再次确认及具体条款的补充，不影响口头合伙协议在2017年5月已经成立的事实，陈华的行为不构成欺诈。 2．结算书的性质及漆维特的具体投资款项为多少？ 本院认为，2017年9月20日，甘孜州康定县宏盛电力开发有限公司宣布解除与湖北华夏水利水电股份有限公司的合同后，陈华、漆维特协议约定的合伙目的已经无法实现，合伙终止。该结算书是合伙终止后，对陈华和漆维特投入合伙资金的结算。同时《结算书》约定：“2017年甘孜州小汤坝和高家河电站就合作事宜，双方结算如下：陈华直接投入10.3万元，间接投入4.6万元共计14.9万元。漆维特直接投入8.5万元，间接投入4.7万元，共计13.2万元。经双方确认无误，协商就此决算了断。双方应共同处理解决，甲方（业主）后续未结事宜，所收款项五五分成。结算书当事人各自一份。”故该《结算书》同时对合伙事务终止后，如收回款项后，具体分配比例做了约定。 该结算书是陈华、漆维特平等协商达成的，是双方真实意思表示，故漆维特投入合伙事务的合伙投资款应为132,000元。 3．陈华是否应退还漆维特投资款？ 本院认为，依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”的规定，合伙终止后，《结算书》仅对陈华和漆维特投入合伙资金进行结算以及如收回款项后，具体分配比例做了约定。合伙是否有盈利、盈利多少处于待定状态。漆维特未提供证据证明合伙有收益及收益数额。 合伙投资可能有盈利，可能有亏损。故漆维特要求陈华退还其投入的合伙投资款的主张，证据不足，无法律依据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决如下： 驳回漆维特的全部诉讼请求。 案件受理费减半收取2,052元，由漆维特负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省雅安市中级人民法院。 审判员  陆竞颖 二〇一九年五月五日 书记员  叶荫民