松原市宁江区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉0702民初194号 原告：李志伟，男，1976年7月9日出生，汉族，住吉林省扶余县。 委托代理人：殷贵山，上海市锦天城（长春）律师事务所律师。 被告：某公司，住所地松原市宁江区 法定代表人：孙天山，董事长。 委托代理人：曲利维，吉林翰昂律师事务所律师。 委托代理人：董贵军，男，1970年4月28日生，汉族，现住吉林省前郭县宝甸乡。 被告：某工程公司，住所地吉林省松原市宁江区。 法定代表人：孙德志，经理。 委托代理人：林友祥，吉林巨石律师事务所律师。 原告李志伟诉被告某公司（以下简称某公司）、某工程公司（以下简称某工程公司）建设工程施工合同纠纷一案,本院受理后,依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告李志伟及其委托代理人殷贵山，被告某公司的委托代理人曲利维、董贵军，被告某工程公司的法定代表人孙德志、委托代理人林友祥到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 李志伟诉称：李志伟系由某公司开发、某工程公司承建的松原市万隆广场，花园4号、5号楼的实际施工人。2014年5月15日，某公司，某工程公司签订工程协议书一份，该协议书乙方委托人处有李志伟签字，该协议约定对松原市万隆广场，花园4号、5号楼进行建设施工，施工单价为每平方米1700元，建筑面积以实际发生的为准。协议签订后，李志伟实际对案涉工程进行了施工，共完成了24452.09平方米的施工任务，总造价41567703元。此外，在施工过程中，因增加工程量额外施工的价款为734792元，其中包括两份签证，一为147669元、一为4298元。根据监理日记的记载，案涉工程已于2015年8月完工，某公司于2015年8月起开始出售案涉工程小区房屋，于2016年9月起擅自同意房屋买受人入住案涉工程小区。根据李志伟与某公司、某工程公司对账情况，认可已经支付或应当扣除的款项包括以房抵债20099237元、现金给付11752800元、应扣除款项2518258元，总计款项为34370295元。对于满浩男更名费10000元、李洪福更名费10000元、室内智能化系统安装费用96480元（对此数额无异议，但不属于李志伟施工范围）、4号楼电梯打地面费900元、罚款93900元、混凝土500元、铲车900元原告不予认可。对于李志伟方出具的两枚欠条中的款项1000000元不予认可，李志伟没有收到此部分现金，此款系针对2014年7月16日孙德勇的1000000元转账出具，已经于起诉时计算在已付现金部分。案涉工程已经全面完工且已经由某公司占有使用，不存在未施工、未完成工程，工程已过质保期，李志伟不应再承担质量责任，其中一层、二层商企步梯未在图纸中体现、地下室供暖设施系某公司要求不需施工、入户电缆已经安装完毕并因某公司保管不善丢失后额外安装一次、李志伟仅对消防电器安装工程的布管和穿线部分负责，已经安装完成。对于逾期延期竣工罚款不予认可。李志伟与某工程公司之前没有代扣代缴协议，不同意扣除，即使扣也不能按照增值税扣，应以较低税率扣除。综上，请求判令某公司、某工程公司共同支付原告款项7424749元及以7424749元为本金自交付之日起至实际付款之日按照中国人民银行同期同类基准贷款利率计算的利息，请求判令某公司、某工程公司共同承担本案的诉讼费31887元、保全费5000元、保单费用18000元。 某公司辩称：对李志伟实际施工人身份无异议。本案法律关系应为建筑工程施工合同纠纷，发包方是某公司，承建方是某工程公司。案涉工程协议书签订方是某公司和某工程公司，李志伟不是合同一方，案涉工程协议书未约定由李志伟施工，李志伟仅是某工程公司的受托人，代表某工程公司签订合同。案涉工程不具备工程结算条件，某公司已经依约支付工程款，因承建方尚有大量未完成工程、未施工工程，且已完成工程中存在质量问题，加之承建方至今仍未向某公司提交工程验收等备案材料也未交钥匙，庭审中李志伟主张的已经入住的三户属于强行入住，未经某公司允许，物业公司与某公司系独立法人，收取入住费用与某公司无关，不属于擅自使用，即案涉工程尚未竣工，更未经验收合格，故工程款无法结算。即使承建方依约完成了案涉工程，由于承建方存在违约行为，也应承担违约责任和赔偿责任。认可李志伟主张的施工面积24452.09平方米及工程总造价为41567703元。增量部分工程款不予认可，签证应有某公司和某工程公司签字，根据案涉协议书第二条约定，147669元签证包括在工程协议书中，不应重复计算，4298元签证是因工程质量不合格进行的修理，不是增量。已经支付给李志伟的款项包括以房抵债20099237元、现金给付11752800元、应予扣除部分2730938元，总计款项为34582975元。对于满浩男更名费10000元、李洪福更名费10000元、室内智能化系统安装费用96480元、4号楼电梯打地面费900元、罚款93900元、混凝土500元、铲车900元应予扣除。此外，包括一层、二层商企步梯、地下室供暖设施、入户电缆、消防电器安装工程在内的未施工工程价款1515237元、未完成工程价款1838791元、外墙保温、维修、质量问题价款1736541元、外墙涂料工程款1054897元、罚款20万元、修理水暖人工费及材料费7378元、未在2016年1月1日前完工的罚款1181万元应予扣除。综上，应当驳回李志伟的诉讼请求。 某工程公司辩称：对李志伟实际施工人身份无异议。案涉工程没有进行竣工验收，尚有未施工工程、未完成工程，且完工部分存在质量问题，某工程公司已经支付的工程款已经超过已完成部分的工程款。根据案涉工程协议书中不计工程款利息的约定，不应给付利息。根据案涉工程协议书关于工期的约定，案涉工程目前尚未竣工交付，属于李志伟违约，应承担违约责任，李志伟主张的入住的三户是抵顶李志伟工程款的房子，入住属于强行入住，物业公司收取入住费用与某公司、某工程公司无关，因为涉及上访因此有人入住，4号楼、5号楼二百户仅入住三户，不属于擅自使用。认可李志伟主张的施工面积24452.09平方米及工程总造价为41567703元。4298元签证是因工程质量不合格进行的修理，不是增量。已经支付给李志伟的款项包括以房抵债20099237元、现金给付12752800元、应予扣除部分2730938元，总计款项为35582975元，已付现金部分差额1000000元有李志伟方出具的欠条两枚予以证实，李志伟收取了现金。对于满浩男更名费10000元、李洪福更名费10000元、室内智能化系统安装费用96480元、4号楼电梯打地面费900元、罚款93900元、混凝土500元、铲车900元应予扣除。此外，李志伟应当交纳管理费415685.53元，应由某工程公司代扣代缴税费4156855.30元，质保金2078276.5元应予扣除。综上，应驳回李志伟的诉讼请求。 经审理查明：2014年5月15日，某公司，某工程公司以某公司为甲方、以某工程公司为乙方签订工程协议书一份，此协议书乙方委托人处有李志伟签字，该协议第一条约定工程名称为松原市万隆广场花园4号、5号楼；建筑面积约23894平方米，（按现行建筑面积计算规则，以实际发生为准）；第二条约定承包范围为土建，给排水，采暖，电气（含消防电气），通风，装饰等全部工作内容（不含桩基、消防给水及电梯）；第三条约定工程单价为1700元/平方米；第五条约定室内智能化系统安装（按户定价480元/户）。该工程监理方为松原市诚信建设监理有限责任公司（以下简称诚信监理）。 后李志伟作为案涉工程的实际施工人进行施工，施工面积为4号楼地上面积11557.97平方米，5号楼地上面积9902.76平方米，地下室面积2991.36平方米，合计24452.09平方米。庭审中，原、被告各方对案涉工程单价1700元/平方米无异议，并均认可工程总造价为41567703元。李志伟为证实施工中因签证增加的工程量，提供图纸四页、预算书三份，技术经济签证两份，其中图纸及预算书均系李志伟自行制作，两份技术经济签证中一份技术经济签证载明签证工程价款147669元，签证原因系原3号楼施工方应负责的工程转由4号楼施工方（李志伟）施工，价款扣3号楼工程量支付给4号楼（李志伟）；一份技术经济签证载明签证工程款4298元，签证原因系由于降水队伍施工致降水管脱离井口使4号楼北侧边缘坍塌，造成承台砖模坍塌及防水损坏，重新修补，结算时扣降水工程款。两项合计151967元。两份签证均有刘伯华签字。 另查明，诚信监理为案涉工程出具了监理日记，并载明案涉4号楼工程于2015年8月6日施工进度为工程整体找零，案涉5号楼工程已于2015年8月25日前进入整体工程找零阶段。某公司分别于2015年8月6日、2015年9月15日、2016年3月2日与刘洪宇、李莹、梁丰冬签订商品房买卖合同，将案涉4号、5号楼的三处房屋出售给三人，其中刘洪宇（5号楼）于2016年9月10日交纳了入住费用，办理了入住，李莹（5号楼）于2017年8月12日交纳了入住费用，办理了入住，梁丰冬（4号楼）于2016年9月9日交纳了入住费用，办理了入住。庭审中，证人李莹、关艳秋（刘洪宇妻子）出庭作证，李莹证实其已于2017年5月入住，并于2017年8月交纳了入住费用，入住时5号楼已有十几户入住，对于案涉工程入住事宜是否发生上访问题不知情；关艳秋证实其于2016年9月入住案涉工程小区至今，入住时已有两三家入住。2018年7月10日，松原市人民政府办公室作出市政府专题会议纪要一份，载明已有85户居民入住案涉4号、5号号楼及同小区的6号楼。 再查明，李志伟方曾于2014年6月26日、2014年7月2日出具两枚50万元借条。2014年7月16日，孙德勇自其银行账户向李志伟的银行账户转账1000000元。李志伟于2015年7月向某公司提交以房抵工程款户名变更审批表两份，申请将抵顶工程款的两处房屋更名至满浩男和李洪福名下，两份审批表均注明变更费用由承包人（李志伟）承担。某公司为证实4号楼电梯打地面费900元，混凝土费用500元、铲车费用900元，提供收据一枚及票据一组，前述收据、票据上均无李志伟签字。某公司为证实1181万元罚款应予扣除并提供4、5、6号楼竣工计划表一份，此计划表最下手写处载明：以上节点计划逾期一天罚款10000元，如2016.1.1完成竣工不予罚款。某公司为证实97900元罚款应予扣除，提供票据和通知书一组，李志伟认可其中4000元，对于其余部分不予认可。前述票据和通知单中除李志伟认可之外有一枚有李志伟签字，此通知单系某工程公司于2014年6月23日出具，载明“罚款通知单，4号、5号楼施工队，因质量问题，见停工整顿、整改通知单，视整改后质量是否达标，若质量达标，罚款另定，若质量不达标，将要重罚。”此罚款通知单接受人处有李志伟签字，签发单位签字处有刘伯华签字及某工程公司盖章。李志伟提供的万隆花园4、5号楼结算单中第四条载明自行预留2156585元税金，此款在本案中未予主张。某公司为证实案涉工程存在未完成部分提供照片一组。李志伟为证实本案保全费用，提供保全费票据一枚，载明保全费5000元，提供保单发票一枚，载明保单费用18000元。 上述事实，有原、被告的陈述、工程协议书1份、房屋建设面积测量报告2份、计算清单1份、图纸4页、预算书3份、技术经济签证2份、监理日记3份、商品房买卖合同3份、账户交易明细4份、收据6份、清单1份、结算单1份、会议纪要1份、罚款通知单、借条2枚、证人证言、票据若干、照片1组，予以证实。 本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”原、被告各方对李志伟系案涉工程实际施工人的事实无异议，故对于李志伟基于实际施工人身份要求某公司、某工程公司给付争讼工程价款的主张，本院予以支持，但某公司作为发包人应只在欠付工程价款范围内对李志伟承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”根据刘洪宇、李莹、梁丰冬办理入住及松原市人民政府办公室作出市政府专题会议纪要载明的事实，能够证实案涉工程已有部分住户入住，某公司、某工程公司对此亦不否认，但辩解住户入住属于强行入住，未经其同意，不属于擅自使用的情形。某公司在案涉工程未竣工验收的情况下出售房屋并有住户入住，应视为擅自使用，故对此项辩解，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”根据监理日记记载的工程进度和证人李莹、关艳秋证人证言及梁丰冬交纳入住费用时间，案涉工程最迟于2016年9月9日已经转移占有，故2016年9月9日应为案涉工程的竣工日期。 原、被告各方对案涉工程总价款为41567703元的事实无异议，本院予以确认。李志伟主张，案涉工程增量价款734792元，但其提供的图纸、预算书均系单方制作并无某公司、某工程公司的确认，故对于其主张的图纸、预算书对应的增量价款，本院不予支持，两份技术经济签证对应的价款151967元，前述签证均有刘伯华签字，在某公司提供的罚款通知单中签发单位签字处有刘伯华签字及某工程公司盖章，故能够认定刘伯华应系某工程公司工作人员，其在签证上签字的行为具有法律效力，故对李志伟主张的两份签证对应的价款151967元，本院予以确认。某公司、某工程公司辩解，两份签证工作量一为包含于案涉工程协议书中，一为对不合格工程的修理，均非增量。结合两份签证中记载的签证原因，一为原3号楼施工方应负责的工程转由4号楼施工方（李志伟）施工，一为由于降水队伍施工不合格进行的修补，均非李志伟的工作范围，故对此项辩解，本院不予支持。综上，能够认定案涉工程的价款应为41719670元（41567703元+151967元）。 根据各方对账情况，李志伟认可包括以房抵债20099237元、现金给付11752800元、应于扣除部分2518258元，总计已付款项为34370295元，本院予以确认。关于李志伟有异议部分：1.某工程公司辩解李志伟方借款100万元，李志伟收取了现金，但某工程公司仅提供了两枚借条而未提供其他证据证实李志伟收到了现金，且李志伟予以否认，故对此项辩解，本院不予支持。2.某公司、某工程公司辩解应扣除满浩男、李洪福更名费共计20000元，根据两份以房抵工程款户名变更审批表载明的内容，能够认定李志伟同意给付变更费用，结合案件事实情况，对于此项辩解，本院予以支持。3.某公司、某工程公司辩解应扣除室内智能化系统安装费用96480元，李志伟对于未安装的事实认可且对于费用数额无异议，同时结合案涉工程协议书第五条载明的内容，此部分费用应予扣除，故对于此项辩解，本院予以支持。4.某公司、某工程公司辩解应扣除4号楼打地面款900元、混凝土500元、铲车900元，但未提供充分证据证实前述款项应由李志伟负担，故对此项辩解，本院不予支持。5.某公司、某工程公司辩解应扣除罚款93900元，某公司、某工程公司与李志伟为平等主体，无权对李志伟进行罚款，同时前述罚款中3900元对应的票据、通知单无李志伟签字，90000元对应的通知单虽有李志伟签字但根据通知单载明的内容，此款并非最终结果，某公司、某工程公司未提供充分证据证实前述罚款应由李志伟负担，且李志伟予以否认，故对此项辩解，本院不予支持。综上，案涉工程已付或应扣除款项的数额应为34486775元。因李志伟自行预留税金2156585元未予主张，本院对此部分不予处理。故某公司、某工程公司应付工程款的数额为5076310元。李志伟主张某公司、某工程公司承担保全费5000元，符合法律规定，本院予以支持。李志伟主张某公司、某工程公司承担保单费用18000元，于法无据，本院不予支持。 某公司、某工程公司辩解案涉工程存在未完成部分，但仅凭一组照片不足以证实案涉工程存在未完成部分，某公司、某工程公司未提出其他充分证据证实未完成工程情况，故对此项辩解，本院不予支持。某公司、某工程公司辩解案涉工程部分未施工部分，但各方均未提供各方均认可的施工图纸，而案涉工程协议书载明施工内容过于宽泛，且各方对具体含义理解不同，无法认定案涉工程存在未施工部分，故对此项辩解，本院不予支持。某公司辩解应扣除因工程存在质量问题产生的费用，如前所述，案涉工程竣工日期距今已超过2年，而某公司提出的质量问题并非地基基础工程和主体结构质量问题，故对此项辩解，本院不予支持。某公司辩解应扣除因逾期未完工而产生的1181万元罚款，某公司与李志伟为平等主体，无权对李志伟进行罚款，同时李志伟作为无施工资质的自然人，对工程进度与某公司进行的约定违反法律强制性规定，应属于无效情形，故对此项辩解，本院不予支持。某工程公司辩解质保金应予扣除，案涉工程已过质保期，故对此项辩解，本院不予支持。某工程公司辩解应扣除代扣代缴税费，但未提供充分证据证实其与李志伟之间存在代扣代缴约定，且双方对于税率意见不同，故对此项辩解，本院不予支持。某工程公司辩解应扣除管理费，但未提供充分证据证实其与李志伟之间存在管理费约定，且李志伟予以否认，故对此项辩解，本院不予支持。 李志伟主张某公司、某工程公司应支付欠付工程款的利息，符合法律规定，本院予以支持，利息应自建设工程实际转移占有之日即2016年9月9日起算。某公司辩解利息不应当保护，并援引案涉工程协议书载明的不计利息的内容，某公司认为李志伟并非案涉工程协议书的相对方而仅是某工程公司的受托人，若此说法成立李志伟将不受案涉工程协议书条款约束，若李志伟系案涉工程协议书的相对方，则该协议因违反法律强制性规定无效，则关于不计利息的内容不应适用，故对某公司此项辩解，本院不予支持。 本案审理过程中，某公司提起反诉，请求判令李志伟继续履行合同，建设未完成工程、未施工工程并维修存在质量问题工程。其反诉虽与本案本诉系同一合同关系，但其反诉请求实质上是抗辩理由，且其于第一次庭审中明确表示暂不提起反诉，又于法庭辩论结束后提起反诉，故对反诉不予受理，不再另行制作裁定书，某公司可另案告诉。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十三条、第十四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告某工程公司于本判决生效之日立即给付原告李志伟工程款5076310元及以5076310元为本金自2016年9月9日至给付之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。 二、被告某公司对上述第一项承担连带责任。 三、驳回原告李志伟的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费31887元，由二被告负担23667元；原告自行承担8220元。保全费5000元由二被告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省松原市中级人民法院。 审判员 胡    萌 二〇一九年五月二十日 书记员 王宇祺（兼）