广东省茂名市茂南区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0902刑初176号公诉机关广东省茂名市茂南区人民检察院。被告人曾某，男，1992年5月22日出生，湖北省黄冈市人，汉族，初中文化，淘宝卖家，户籍地湖北省黄冈市蕲春县漕河镇5223号，住湖北省武汉市江岸边星悦城二期6栋1单元2203室,公民身份号码421************712。因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪于2018年12月28日被羁押，于2018年12月29日被刑事拘留，因涉嫌犯侵犯著作权罪于2019年1月11日被逮捕。现押于茂名市第一看守所。辩护人郑严防，广东法申律师事务所律师。辩护人邓明毅，广东法申律师事务所律师。茂名市茂南区人民检察院以茂南检刑检刑诉［2019］93号起诉书指控被告人曾某犯侵犯著作权罪，于2019年4月10日向本院提起公诉，并建议适用简易程序进行审理,本院于次日立案，并依法组成合议庭适用简易程序，公开开庭审理了本案。茂名市茂南区人民检察院指派检察员戴建兰出庭支持公诉，被告人曾某及其辩护人郑严防、邓明毅到庭参加诉讼。现已审理终结。茂名市茂南区人民检察院指控，被告人曾某在未经《王者传奇》手机网络游戏著作权人许可、授权的情况下，于2018年8月份开始利用电脑制作出《王者传奇》手机网络游戏的外挂进行销售。《王者传奇》手机网络游戏外挂有自动挑战BOSS、练技能、做游戏任务等功能，该外挂对《王者传奇》游戏的程序进行破坏、修改。被告人曾某主要利用淘宝网店名“传奇脚本”和QQ群等渠道进行发布和销售，其销售《王者传奇》外挂共约500多个，共非法获利人民币113523.74元。公诉机关认为，被告人曾某无视国法，以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其游戏软件，违法所得数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十七条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以侵犯著作权罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。被告人曾某对公诉机关指控的事实和罪名无异议，并当庭自愿认罪。被告人曾某的辩护人对公诉机关指控被告人曾某犯侵犯著作权罪无异议，辩称：1.曾某犯罪情节较轻，依法可以对其从轻处罚。根据曾某所制作的外挂软件可知其制作的是辅助操作类外挂，对游戏的公平性、平衡性而言，该类型外挂所造成的影响是最小的，也不会对游戏运营商的经济效益造成严重影响。2.曾某归案至今一直如实、稳定供述全部犯罪事实，具有坦白情节，能够当庭认罪、悔罪、具有明确的悔罪表现。依法可对曾某减少基准刑20%以下量刑。3.曾某已经取得被害单位谅解，消除社会影响，依法可对其从轻处罚。4.曾某在本案中的犯罪行为和犯罪后的表现完全符合宣告缓刑的条件，恳请合议庭根据本案事实和证据，考虑曾某犯罪事实、认罪态度、初犯、偶犯以及家庭状况，对其宣告缓刑。经审理查明，《王者传奇》系一款手机网络游戏，其著作权人是上海恺英网络科技有限公司。被告人曾某在未经《王者传奇》著作权人许可、授权的情况下，于2018年8月份开始利用电脑制作出《王者传奇》手机网络游戏的外挂进行销售。《王者传奇》手机网络游戏外挂有自动挑战BOSS、练技能、做游戏任务等功能，该外挂对《王者传奇》游戏的程序进行破坏、修改。被告人曾某主要利用淘宝网店名“传奇脚本”和QQ群等渠道进行发布和销售，其销售《王者传奇》外挂共约500多个，共非法获利人民币113523.74元。2019年1月21日，被告人曾某家属积极向上海恺英网络科技有限公司赔偿经济损失，取得该公司谅解。另查明，被告人曾某于2018年12月28日被公安机关抓获，并被扣押了手机五部、笔记本电脑一台、电脑硬盘四个、银行卡三张、港澳通行证一张，上述物品均在茂名市公安局茂南分局公共信息网络安全监察大队保管，未随案移送。上述事实有受案登记表、立案决定书、拘留证、批准逮捕决定书、逮捕证、《抓获经过》、户籍资料、犯罪嫌疑人前科（前处）情况说明、嫌疑人违法犯罪记录查询登记表、照片，扣押清单、上海恺英网络科技有限公司委托授权书、上海恺英网络科技有限公司授权书、浙江盛和网络科技有限公司授权书、上海恺英网络科技有限公司出具的《情况说明》、营业执照、网络文化经营许可证、计算机软件著作权登记证书、增值电信业务经营许可证、关于同意出版运营国产移动网络游戏《王者传奇》的批复、上海恺英网络科技有限公司关于《王者传奇》辅助外挂的报案材料、互联网业务服务合同、交费票据、支付宝交易流水清单并经曾某签认，现场检测报告书、谅解书，被害人姚宇的陈述，证人康聪的证言，被告人曾某的供述，鉴定意见及鉴定意见通知书，搜查证、搜查笔录，电子证据检查笔录等经庭审举证、质证的证据证实，足以认定。本院认为，上海恺英网络科技有限公司依法对《王者传奇》享有著作权。被告人曾某以营利为目的，未经著作权人许可，制作《王者传奇》手机网络游戏的外挂，并通过淘宝网店和QQ群等渠道进行销售牟利，违法所得数额达113523.74元，数额较大，其行为侵犯了著作权人对其作品依法享有的著作权，属于刑法第二百一十七条规定的“以营利为目的”的“复制发行”行为，构成侵犯著作权罪。公诉机关指控被告人曾某犯侵犯著作权罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人曾某是初犯、偶犯，归案后能如实供述自己的罪行，认罪态度好，依法可对其从轻处罚。被告人曾某犯罪后积极赔偿上海恺英网络科技有限公司经济损失，并取得了谅解，对上海恺英网络科技有限公司未造成实质损失，依法可以从轻处罚。根据被告人曾某的犯罪情节和认罪、悔罪表现，结合被害人的谅解态度，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，对其所居住的社区没有重大不良影响，依法可以宣告缓刑。被告人曾某被扣缴的手机五部、笔记本电脑一台、电脑硬盘四个，属于作案工具，依法应当予以没收，由扣押机关依法处理。被告人曾某被扣押的银行卡三张、港澳通行证依法退回给被告人曾某。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第（一）项、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：一、被告人曾某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币十五万元。（缓刑考验期间，从判决确定之日起计算。罚金限于本判决发生法律效力之日起十日内向本院交纳，上缴国库。）二、被告人曾某被扣缴的手机五部、笔记本电脑一台、电脑硬盘四个，予以没收，由扣押机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省茂名市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  周晋锋代理审判员  林境挥人民陪审员  罗红霞二〇一九年五月二十七日书 记 员  刘 丹附本案有关法律及相关的司法解释如下：《中华人民共和国刑法》第二百一十七条以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；（二）出版他人享有专有出版权的图书的；（三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻；(二)有悔罪表现；(三)没有再犯罪的危险；(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在三万元以上的，属于“违法所得数额较大”；具有下列情形之一的，属于“有其他严重情节”，应当以侵犯著作权罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）非法经营数额在五万元以上的；（二）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在一千张（份）以上的；（三）其他严重情节的情形。以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在十五万元以上的，属于“违法所得数额巨大”；具有下列情形之一的，属于“有其他特别严重情节”，应当以侵犯著作权罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）非法经营数额在二十五万元以上的；（二）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在五千张（份）以上的；（三）其他特别严重情节的情形。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。