安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖0191民初808号 原告（被告）：鲍丙东，男，1973年10月20日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区， 委托诉讼代理人：徐诚，安徽点赞律师事务所律师。 被告（原告）：安徽医科大学临床医学院，住所地安徽省合肥经济技术开发区翡翠路15号，统一社会信用代码1234000078306953XQ。 法定代表人：王继红，校长。 委托诉讼代理人：彭学斌，国浩律师（合肥）事务所律师。 委托诉讼代理人：潘栋妹，国浩律师（合肥）事务所律师。 原告（被告）鲍丙东与被告（原告）安徽医科大学临床医学院（以下简称安医临床医学院）劳动争议纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（被告）鲍丙东和委托诉讼代理人徐诚，被告（原告）安医临床医学院委托诉讼代理人潘栋妹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鲍丙东向本院提出诉讼请求：1、撤销安徽省劳动争议仲裁委员会（以下简称省劳动仲裁委）作出的【2018】皖劳仲裁字492号仲裁裁决书；2、判决安医临床医学院支付鲍丙东经济赔偿金72546元，拖欠2018年8月1-5日的工资694.89元，经济补偿金36273元、未休年休假工资差额5821.78元、2007年至2011年法定节假日加班工资差额15887.29元；3、判决安医临床医学院为鲍丙东补缴2006年12月至2007年12月期间的社会保险；4、本案的诉讼费由安医临床医学院承担。事实与理由：鲍丙东于2006年12月份进入安医临床医学院从事校卫工作，后于2012年转入后勤保障工作。鲍丙东在职期间的法定节假日一直由安医临床医学院安排加班，但安医临床医学院并未支付此期间的加班工资。2018年7月30日，安医临床医学院以“客观情况发生重大变化”为由向鲍丙东送达了《劳动合同解除手续告知书》，又于2018年8月6日向合肥市人社局出具了《劳动合同终止（解除）证明书》，解除了与鲍丙东劳动合同关系。安医临床医学院单方解除劳动合同未与鲍丙东协商，亦未经过职工代表大会表决，属于违法解除劳动合同。另，鲍丙东解除劳动合同前12个月平均工资为3022.75元/月，鲍丙东在职期间未享受过带薪年休假，安医临床医学院亦未支付未休年休假工资。综上，为维护自身合法权益，鲍丙东诉至法院，请求判如所请。 安医临床医学院辩称：1、答辩人是依法解除与鲍丙东的劳动合同关系，无需支付鲍丙东经济赔偿金。2018年8月30日，鲍丙东在答辩人处的岗位撤销，客观事项发生重大变更，双方劳动合同关系无法继续履行，答辩人安排鲍丙东至其外包单位工作，但是双方协商未果，答辩人依据《劳动合同法》第四十三条第三项解除与鲍丙东的劳动关系，并依据相关规定给与鲍丙东补偿，但是鲍丙东不同意补偿方案。2、双方建立劳动关系的时间是2007年5月，应按照该时间计算各项补偿。2018年7月30日答辩人解除了与鲍丙东的劳动关系，并且已经足额向鲍丙东支付了工资，2018年8月起鲍丙东并未至答辩人处上班，则不存在拖欠工资一说。另外，鲍丙东认为其在2018年8月份有上班，其应举证证明相关事实。3、答辩人与鲍丙东协商解除劳动关系时便同意给与其相应的经济补偿金，给与经济补偿金没有异议，但是鲍丙东诉请的经济补偿金金额计算标准过高。4、答辩人系大学，有寒暑假期，依据《职工带薪年休假条例》第四条第一款约定，鲍丙东不应享有带薪年休假。5、鲍丙东在答辩人工作期间，若被安排加班，答辩人均已足额支付了加班费，从银行流水便能看出，鲍丙东的工资是基本定额工资与加班费组成。6、鲍丙东主张的补缴各项社会保险均已超过了诉讼时效，不应被支持。 安医临床医学院亦不服省劳动仲裁委裁决，向本院提出诉讼请求：1、判决安医临床医学院无需支付鲍丙东经济赔偿金64752元；2、判决安医临床医学院无需支付鲍丙东工资372.1元；3、判决安医临床医学院无需支付鲍丙东年休假工资4961.8元；4、判决安医临床医学院无需为鲍丙东补缴2006年12月至2007年12月期间的社会保险；5、本案的诉讼费由鲍丙东承担。事实与理由：1、安医临床医学院不应支付鲍丙东经济赔偿金64752元。2018年8月30日安医临床医学院被举办单位撤销组织机构，鲍丙东的工作岗位被撤销。因客观事项发生重大变更，双方劳动合同无法继续履行，因协商未果，2018年7月30日安医临床医学院依据劳动合同法第四十条第三项与鲍丙东解除劳动合同关系，并依据相关规定给予相应经济补偿金，但鲍丙东未同意。安医临床医学院解除与鲍丙东的劳动关系符合法律规定，并非违法解除。2、鲍丙东于2007年5月入职安医临床医学院，仲裁裁决安医临床医学院为鲍丙东补办2006年12月至2007年4月期间的社会保险无事实依据。鲍丙东主张补缴2007年5月至2007年12月期间的社会保险已过诉讼时效，不应被支持。双方解除劳动关系的时间是2018年7月30日，不是2018年8月6日，不存在拖欠工资一说。3、安医临床医学院系大学院校，每年均有寒暑假，依据《职工带薪年休假条例》第四条第一款，鲍丙东不应享受年休假，仲裁裁决安医临床医学院支付鲍丙东年休假工资无事实和法律依据。综上，安医临床医学院认为省劳动仲裁委作出的【2018】皖劳仲裁字492号仲裁裁决书缺乏事实和法律依据，遂诉至法院，请求判如所请。 鲍丙东辩称：1、安医临床医学院未与鲍丙东协商，系违法解除，依法应支付鲍丙东违法解除劳动合同赔偿金。安医临床医学院以客观情况发生重大变更为由，向鲍丙东送达了《劳动合同解除手续告知书》，后又向合肥市人社局出具了《劳动合同（解除）终止证明书》，解除了与鲍丙东的劳动合同关系，但安医临床医学院前期未与鲍丙东协商，也未额外支付鲍丙东一个月工资，违反劳动合同法的规定，应认定为违法解除。2鲍丙东在收到《劳动合同解除手续告知书》后，在等待办理离职手续过程中，仍在岗位上继续工作。由于离职人员较多，2018年8月14日，单位汪敏主任以短信形式告知鲍丙东“学院将于近几日办理离岗结算手续，希望其耐心等待”，说明直至8月14日鲍丙东依然在岗工作，安医临床医学院应支付鲍丙东实际工作日工资。3、安医临床医学院文件可知，每年寒暑假期间都安排鲍丙东所在班组值班，并检修设备等，安医临床医学院亦未提供证据证明其安排了鲍丙东休带薪年休假或向鲍丙东支付了未休年休假工资。4、安医临床医学院称鲍丙东入职时间是2007年5月，但其在2007年2月1日就与鲍丙东签订了第一份劳动合同。且安医临床医学院2008年3月31日发布的《关于评选2006-2007学年度先进班组、优秀教职工的通知》，后附名单中记录鲍丙东到岗时间为2006年12月1日。安医临床医学院至2008年1月才开始为鲍丙东缴纳社会保险，故其应当为鲍丙东补缴2006年12月至2007年12月期间的社会保险。 经审理查明：鲍丙东在安医临床医学院从事校卫工作，后转入木瓦班从事维修工作。2018年7月30日，安医临床医学院向鲍丙东出具了《劳动合同解除手续告知书》，告知鲍丙东因南校区有关工作交由物业公司管理，根据《劳动合同法》第四十条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行。请鲍丙东于2018年8月30日前到院人事管理部门办理劳动合同解除相关手续。2018年8月6日，安医临床医学院向合肥市人力资源和社会保障局出具鲍丙东的《劳动合同终止（解除）证明书》。 之后，鲍丙东向省劳动仲裁委提出仲裁申请，请求：1、裁令安医临床医学院违法解除劳动合同；2、裁令安医临床医学院支付鲍丙东解除劳动合同经济赔偿金75392.48元、拖欠工资2698.02元、2018年1月至8月的加班工资、年休假工资、法定节假日工资、工龄工资补助共5320元、经济补偿金37696.24元、未休年休假工资差额4241.45元、法定节假日加班工资差额15887.29元；3、裁令安医临床医学院为鲍丙东补缴2006年12月至2007年12月的社会保险。省劳动仲裁委于2018年12月4日作出【2018】皖劳仲裁字490号《仲裁裁决书》，裁决：一、安医临床医学院支付鲍丙东赔偿金64752元；二、安医临床医学院支付鲍丙东拖欠工资372.1元；三、安医临床医学院支付鲍丙东未休年休假工资4961.8元；以上三项共计70085.9元,于本裁决生效之日起十五日内一次性付清；四、安医临床医学院于本裁决书生效之日起十五日内到社会保险经办机构为鲍丙东补办2006年12月至2007年12月期间的社会保险，所需费用由双方按照规定比例承担；五、驳回鲍丙东其他仲裁请求。鲍丙东与安医临床医学院均不服上述仲裁结果，于法定期限内诉至本院，要求判如所请。 另查明，鲍丙东的社会保险自2008年1月起开始缴纳。 上述事实有身份证、营业执照、仲裁裁决书、送达回证、会议纪要、关于成立中共安徽医科大学南校区工作委员会的通知、关于撤销南校区临床医学院组织机构的通知、劳动合同解除手续告知书、劳动合同终止（解除）证明书、银行流水、个人参保明细、关于评选先进班组、优秀教职工的通知、节假日及寒暑假加班的通知、考核工作通知、当事人陈述及庭审笔录等证据加以证实。本院依法予以认定。安医临床医学院举证的工资一览表、值班表，与鲍丙东的银行流水能相互印证，本院予以认定。鲍丙东举证的考勤表，系单方制作且有修改痕迹，安医临床医学院不予认可，本院不予认定。 本院认为：合法的劳动关系受法律保护。关于入职时间，安医临床医学院举证的银行流水、参保证明仅能证明2007年5月鲍丙东已在安医临床医学院工作，不足以证明鲍丙东于2007年5月入职。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位有建立职工名册的义务，用以记录劳动者入职时间、工作职位等内容。又依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，计算劳动者工作年限发生的争议，由用人单位负举证责任。安医临床医学院未提供职工名册等证据证明鲍丙东的入职时间，应承担举证不能的不利后果。鲍丙东举证的2007年度符合评选条件教职工名单中载明鲍丙东的到岗时间系2006年12月1日，本院予以采信，据此本院认定鲍丙东于2006年12月1日入职安医临床医学院。 关于月平均工资，鲍丙东的工资通过银行转账方式发放，其工资一览表及银行流水显示，鲍丙东2017年8月至2018年7月期间，每月应发工资为2250元（含代扣社保），2018年2月6日另有工资收入7980元，其离职前十二个月平均工资为2915元/月。鲍丙东主张将加班工资计入月平均工资中，于法无据，本院不予支持。 关于经济赔偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法继续履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，安医临床医学院因南校区有关工作交由物业公司管理，导致其与鲍丙东的劳动合同无法继续履行，故在2018年7月30日向鲍丙东书面告知劳动合同解除手续，但安医临床医学院并未对曾与鲍丙东就变动劳动合同内容进行过协商尽到举证责任，对此应当承担不利后果。故本院认为，安医临床医学院单方解除与鲍丙东劳动合同的行为，违反劳动合同法的规定，系违法解除，安医临床医学院应当支付鲍丙东赔偿金69960元（2915元/月×12个月×2）。 根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。鲍丙东主张安医临床医学院支付经济补偿金37696.24元，于法无据，本院不予支持。 关于2018年8月工资，安医临床医学院于2018年8月6日为鲍丙东出具劳动合同终止（解除）证明书，而安医临床医学院发放鲍丙东工资至2018年7月，安医临床医学院应当支付鲍丙东2018年8月1日至5日工资402元（2915元/月÷21.75天×3天）。安医临床医学院主张鲍丙东2018年8月未到单位上班，鲍丙东主张在安医临床医学院工作至2018年8月14日，双方均未提供证据予以证明，本院均不予采信。 关于补缴社会保险，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。2006年12月至2007年12月期间，安医临床医学院与鲍丙东存在劳动关系，鲍丙东主张安医临床医学院为其补缴2006年12月至2007年12月期间的社会保险，有事实和法律依据，本院予以支持。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从安医临床医学院与鲍丙东因解除劳动合同发生争议时开始起算，安医临床医学院辩称鲍丙东关于补缴2006年12月至2007年12月期间社会保险的请求超出仲裁时效，于法无据，本院不予支持。 关于未休年休假工资，鲍丙东在安医临床医学院工作已满10年不满20年，每年应享受10天年休假。根据《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，用人单位应承担提供2年内劳动者工资书面记录的举证责任。安医临床医学院未提供证据证明2016年8月至2018年7月期间已安排鲍丙东休年休假或已支付其未休年休假工资，应承担举证不能的不利后果。依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，年休假的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。经折算，鲍丙东2016年度享受年休假4天，2017年度享受年休假10天，2018年度享受年休假5天，故安医临床医学院应支付鲍丙东未休年休假工资5093元（2915元÷21.75天×19天×200%）。安医临床医学院主张单位有寒暑假，鲍丙东不应享受带薪年休假，但从安医临床医学院寒暑假通知文件可知，鲍丙东属于后勤部门，寒暑假期间需安排值班，故安医临床医学院该项主张本院不予采信。 关于加班工资，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。鲍丙东申请同事李德艮出庭作证，欲证明其在安医临床医学院工作期间存在加班事实。李德艮陈述：鲍丙东寒暑假有维修就上班，法定节假日是否休息不清楚，维修班组是4个人轮换上班，加班工资很少，每班20元或40元，通过现金或银行转账发放。本院认为，从上述证言及鲍丙东银行流水可知，安医临床医学院根据工作需要安排鲍丙东值班或加班，并支付了加班费。考虑到鲍丙东从事校卫或维修工作内容特殊，工作时间、强度与生产岗位职工存在较大差距，以及其工作十多年时间都未主张过加班费的要求也不合常理，故本院对于鲍丙东主张安医临床医学院支付法定节假日加班工资差额15887.29元的请求依法不予支持。 据此，依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十条第（三）项、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，判决如下： 一、被告（原告）安徽医科大学临床医学院于本判决生效之日起十日内支付原告（被告）鲍丙东赔偿金69960元； 二、被告（原告）安徽医科大学临床医学院于本判决生效之日起十日内支付原告（被告）鲍丙东2018年8月1日至5日工资402元； 三、被告（原告）安徽医科大学临床医学院于本判决生效之日起十日内支付原告（被告）鲍丙东未休年休假工资5093元； 四、被告（原告）安徽医科大学临床医学院于本判决生效之日起三十日内为原告（被告）鲍丙东补缴2006年12月至2007年12月期间的社会保险，具体缴费金额由社保机构核定，其中个人缴费比例部分费用由原告（被告）鲍丙东承担； 五、驳回原告（被告）鲍丙东的其他诉讼请求； 六、驳回被告（原告）安徽医科大学临床医学院的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取计5元，由被告（原告）安徽医科大学临床医学院负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。 审判员 李 刚 二〇一九年五月二十八日 书记员 沈奇奇