贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔26民初6号原告：文坤山，男，1973年2月3日出生，汉族，住贵州省织金县。委托诉讼代理人：管永祥，贵州贵安新区贵新法律服务所法律工作者。被告：贵州川黔钢结构工程有限公司，统一社会信用代码91522625072005847J，住所地贵州省镇远县。法定代表人：周丕国，系该公司董事兼总经理。委托诉讼代理人：黄平忠，贵州听君律师事务所律师。被告：贵州马发环保科技有限公司，统一社会信用代码91522627322031379E，住所地贵州省天柱县（观州大坝）。法定代表人：陶政泌，系该公司执行董事兼总经理。被告：贵州鸿缘汇电子商务有限公司，统一社会信用代码：915201023373712532，住所地贵州省贵阳市法定代表人：袁惠凌，系该公司执行董事兼总经理。第三人：陈为文，男，1967年11月11日出生，住贵州省天柱县。第三人：陶政泌，男，1972年8月8日出生，住贵州省天柱县。委托诉讼代理人：潘继桢，贵州黔池律师事务所律师。原告文坤山与被告贵州川黔钢结构工程有限公司（以下简称“川黔钢构公司”）、贵州马发环保科技有限公司（以下简称“马发公司”）、贵州鸿缘汇电子商务有限公司（以下简称“鸿缘汇公司”）及第三人陈为文、陶政泌执行异议之诉纠纷一案，本院受理后依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告文坤山的诉讼代理人管永祥、被告川黔钢构公司的法定代表人周丕国及诉讼代理人黄平忠、第三人陶政泌的诉讼代理人潘继桢到庭参加诉讼。被告马发公司、鸿缘汇公司及第三人陈为文经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。文坤山向本院提出诉讼请求：⒈撤销贵州省黔东南州中级人民法院（2018）黔26执231号执行裁定书，依法判决原告文坤山不具有本案被执行人法律地位。⒉请求依法判令第二被告马发公司、第三被告鸿缘汇公司为本案被执行人。事实及理由如下：1、根据国家企业信用信息公示统一企业报告显示，原告文坤山早在2015年1月26日就认缴出资人民币400万元，也实缴了出资额人民币400万元，不存在申请执行人依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条中所列的股东未依法履行出资义务即转让股份的现象，原告文坤山更不存在在未依法出资的范围内承担责任的情况。2、2017年2月10日，陶政泌认缴1600万出资额后，法定代表人就变更为陶政泌，马发公司就由陶政泌主管运营。由于理念的不同，2018年6月7日文坤山就把自己名下的所有股份转让给鸿缘汇公司，从此完全退出马发公司的一切运营活动。另人奇怪的是，陶政泌也将自己的80%股份1600万元转给了鸿缘汇公司，但他却莫明其妙地成为马发公司现存的股东和法定代表人。原告文坤山认为，马发公司产生的债务只能由该公司的财产和现存股东及出资单位清偿，而与文坤山不存在任何关系。3、原告文坤山实缴的400万元出资额，在贵州马发环保科技有限公司近4年的运营中，已消耗殆尽，文坤山并没有从鸿缘汇公司收取一分股权转让费，文坤山无论是从法律还是情理角度，都不应对马发公司的债务承担任何责任。4、原告文坤山的股权转让完全是依据《中华人民共和国公司登记管理条例》第三条、第九条及《中华人民共和国公司法》第七十一条，第七十三条的规定进行的，符合法律规定。综上所述，本案第一被告川黔钢构公司应向第二被告马发公司第三被告鸿缘汇公司主张权利，将马发公司和鸿缘汇公司列为被执行人，原告文坤山不应该被列为被执行人。被告川黔钢构公司答辩：1、原告文坤山于2016年11月11日持有马发公司股权90%，因此应当认定出资为1800万元；2、原告文坤山至今未向马发公司实际出资，其诉请理由无事实和法律依据，请予以驳回。被告马发公司未出庭应诉，在其向本院提交的书面答辩状称：1、文坤山在诉状中称其已于2015年1月26日就实缴出资人民币400万元，纯属捏造的不实之词。《公司法》第二十八条规定“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。”、第三十一条规定“有限责任公司成立后，应当向股东签发出资证明书。出资证明书应当载明股东的姓名或者名称、缴纳的出资额和出资日期。出资证明书由公司盖章。”、第三十二条规定“有限责任公司应当置备股东名册，记载股东的出资额”之规定，股东出资证明包括公司的章程、发出的出资证明书、股东名册等”。文坤山诉称其已于2015年1月26日实缴了其认缴的400万元出资义务，但没有提供马发公司发放的出资证明和股东名册予以证明。对此，文坤山应当承担举证不能的法律后果。且马发公司于2018年6月1日向文坤山发出《缴纳出资催收函》，请求文坤山于发出《催告函》7日内履行其在马发公司认缴的出资义务，但文坤山至今未履行，也没有提供相应证据予以证明已实缴认缴出资额事实。据此，根据上述事实足以证明文坤山未履行其认缴的出资义务。2、陶政泌成为马发公司的法定代表人，是通过公司章程而定，且在工商登记处予以变更，并未违反法律的规定，并且陶政泌是否成为马发公司的法定代表人与本案无关。3、文坤山未从鸿缘汇公司处收取股权转让费是其权利。对于文坤山未实缴其认缴的出资额，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条之规定，文坤山应当在未依法履行出资义务的责任范围内对马发公司未能清偿生效法律文书确定的债务承担连带责任，应当对未实缴部分与马发公司共同对川黔钢构公司承担补充连带责任。第三人陶政泌称的诉讼代理人辩称：陶政泌已履行了出资义务，不应被列为被执行人。被告鸿缘汇公司及第三人陈为文未出庭应诉，也未提交书面的答辩意见。原告文坤山向本院提交的证据材料及对方的质证意见如下：1、文坤山居民身份证明，拟证明原告文坤山主体资格适格。被告马发公司及第三人陶政泌的代理人质证后无异议。本院予以确认。2、2018年6月5日签字的《股东转让股权协议》，证明原告文坤山已将其在马发公司持有的20%全部股权转让给鸿缘汇公司；被告马发公司及第三人陶政泌的代理人质证后对该证据的真实性无异议，但认为不能证明原告文坤山已经实际履行出资义务。本院审查认为，文坤山转让其股权给鸿缘汇公司的事实存在，但转让股权的行为不能证明其已履行了实缴出资的义务。3、国家企业信息公示系统记载的马发公司的企业信用信息，证明：①原告文坤山于2015年1月26日已经实缴出资额400万元人民币；②原告文坤山于2018年6月7日已将自己持有的马发公司的20%全部股权转让给鸿缘汇公司，并依法办理了变更登记。被告马发公司及第三人陶政泌的代理人质证后，对该证据的“三性”不予认可，认为该证据是打印件，而非工商局出具的证据材料，不能确认其真实性；其次工商局对外公示的企业信息仅仅是承担登记义务并不会具体核实实际出资情况，因此是否履行出资义务应当以出资证明为准。本院审查认为，工商局对外公示的企业信息仅仅是承担登记义务并不会具体核实实际出资情况。股东是否已履行出资义务应当以公司给股东出具的出资证明以及计入公司会计账册的注册资金为准。4、（2018）黔26执231号执行裁定书，（2018）黔26执异118号执行裁定书，证明2018年6月，马发公司股东文坤山、陶政泌将各自持有的20%的400万元、80%的1600万元的股权全部转让给贵州鸿缘汇电子商务有限公司。被告马发公司质证后对其真实性无异议，并认为既然该份裁定书文坤山把这两份裁定作为证据提交，说明文坤山认可裁定书的效力。第三人陶政泌的代理人质证后，认为不能证明文坤山已履行出资义务。本院审查后对上述两份裁定书的真实性予以确认。被告川黔钢构公司向本院提交的证据材料及对方的质证意见如下：1、被告川黔钢构公司的营业执照、法定代表人身份证明、法定代表人身份证，证明被告川黔钢构公司主体资格适格。原告文坤山代理人及第三人陶政泌的代理人质证后无异议。本院予以确认。2、天柱县工商局出具的《企业信息查询单》，证明：①2016年11月前原告文坤山持有马发公司股权90%；②2017年2月前陈为文持有马发公司股权10%；③2017年2月陶政泌持有马发公司股权80%、文坤山持股20%。上述股权已全部转让的事实。文坤山代理人质证后认为文坤山实际持有马发公司股权是20%。陶政泌的代理人质证后无异议，并称文坤山在2016年11月11日持有的90%股权在2017年向外转让了70%。但都没有实际履行实缴义务。本院对天柱县工商局出具的上述材料内容的真实性予以确认。3、马发公司银行流水明细，证明：①马发公司向原告文坤山转账14614.58元的事实；②原告文坤山未向马发公司转过任何款项。说明马发公司向文坤山转过款项，如果文坤山没有出资就存在套用公司资金的行为。原告文坤山代理人对该证据的真实性无异议，但对其关联性有异议，认为不能证明文坤山是否出资。陶政泌的代理人质证后对关联性有异议，认为不能证明马发公司股东是否出资的事实，只是说明公司的运营情况。本院审查认为，马发公司银行流水明细只能说明马发公司经营期间的资金往来情况，仅凭该证据尚不能证明股东文坤山存在套用公司资金的行为。陶政泌向本院提交了一份《缴纳出资催告函》，证明文坤山一直未履行出资义务，马发公司2018年6月1日向文坤山发出函件，向文坤山催缴出资款。文坤山代理人质证后认为文坤山并收到该催缴函，在2018年6月5日文坤山跟陶政泌和贵州鸿缘汇电子商务有限公司签订股权转让协议的时候，陶政泌作为公司的法定代表人并未向文坤山提出缴纳出资事宜。川黔钢构公司对该《缴纳出资催告函》的真实性无异议。本院审查认为，虽然文坤山否认收到该催告函，但至少说明马发公司已确认文坤山未出资的事实。根据各方当事人的陈述及经审查确认的证据，本院认定如下事实：2015年8月2日，马发公司作为甲方与乙方川黔钢构公司签订一份《钢结构建筑工程承包合同》，合同约定甲方马发公司将贵州天柱马发环保高新产业园钢结构厂房项目中的第3#、5#、6#、7#、9#、10#、11#、13#、14#、15#共10栋厂房承包给川黔钢构公司修建。合同签订后，川黔钢构公司于2016年8月8日将其承建完成后的5栋厂房的《地基与基础分部工程验收资料》、《主体结构分部工程验收资料》移交给马发公司，要求马发公司进行验收。2017年4月26日，马发公司与川黔钢构公司签订《工程款支付协议书》，双方确认川黔钢构公司已施工完成的6栋厂房工程量约为13265平方米，合同单价508元/平方米，工程款约为6,738,620元，并就工程款的支付事项作出了约定。因马发公司未能按合同约定支付工程款，川黔钢构公司向本院提起诉讼。本院于2018年7月作出（2018）黔26民初74号《民事判决书》，判决马发公司应支付尚欠川黔钢构公司的工程款及利息，并退还履约保证金30万元及利息。因马发公司未主动履行义务，川黔钢构公司向本院申请强制执行。同时于2018年10月10日向本院申请追加马发公司的股东文坤山、陈为文、陶政泌、鸿缘汇公司作为被执行人，要求这些股东在尚未缴纳出资的范围内承担清偿责任。本院在执行过程中，发现马发公司的现有财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，于2018年11月12日作出（2018）黔26执231号《执行裁定书》，决定追加文坤山、陈为文、陶政泌、鸿缘汇公司为被执行人。文坤山不服，提出申请复议。本院于2018年12月19日作出（2018）黔26执异118号《执行裁定书》，裁定驳回文坤山的异议申请。之后，文坤山向本院提起本案的执行异议之诉。另查明，马发公司于2015年1月26日在天柱县市场监督管理局登记成立，注册资本为2000万元，认缴出资时间定于2018年5月26日前缴足。文坤山、翁泽镇分别持股85%（1700万元）和15%（300万元）。2016年11月，股东变更为文坤山（持股90%，1800万元）和陈为文（持股10%，200万元），2017年2月股东变更为文坤山（持股20%，400万元）、陶政泌（持股80%，1600万元）。2018年6月，文坤山、陶政泌又将其持有的股权全部转让给了鸿缘汇公司（持股100%，2000万元）。现均无证据证明上列股东已实际缴纳了出资款。本院认为：综合各方当事人的诉辩理由，本案的争议焦点为：1、文坤山是否已履行了实际出资的义务？2、本院追加文坤山为被执行人是否正确？一、关于文坤山是否已履行了实际出资义务的问题。《中华人民共和国公司法》第二十八条第一款规定“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。”2015年马发公司成立时，文坤山占股85%，但当时只是认缴，并未实际缴纳出资。在本案审理期间，文坤山虽然辩称其已履行了出资义务，但文坤山并未向本院提交其已经实际缴纳了原认缴出资额的相关证据，即没有提交该公司签发出具的出资证明书、验资机构出具的验资报告及公司财务账册记载的出资情况等证明文件。因证据不足，本院对文坤山辩称其已实际缴纳出资的辩解理由不予支持。二、关于本院追加文坤山为被执行人是否正确的问题。文坤山提出其已把股份转让给他人，不应再承担出资义务、也不应再列为被执行人。该辩解意见涉及到已转让股权的未全面履行出资义务的股东是否应就公司债务对公司债权人承担相应赔偿责任的认定问题。《中华人民共和国公司法》第三条第二款规定“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”以及依该法上述第二十八条第一款的规定，股东出资义务是法律赋予股东享有有限责任制度保护的前提条件，既是股东的契约义务，同时更是股东必须履行的法定义务。股东不履行或不适当履行出资义务，不仅会对公司和其他股东的利益造成损害，而且会对公司债权人等利益主体造成损害，因此股东须对自己违反出资义务的行为承担相应的民事责任。即便未尽出资义务的股东将股权转让，其补足出资的义务也不因股东身份丧失而免除。鉴于此，《最高人民法院关于适用〈公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”具体到本案，文坤山作为马发公司设立时的原始股东，虽将股权转让，但其出资义务并不因股东身份的丧失而免除，公司债权人仍有权请求转让股东履行出资义务。本案中，经本院执行部门核查，马发公司的现有财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条“作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未依法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持”之规定，本院依据申请执行人川黔钢构公司的申请，追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东文坤山作为被执行人，在其尚未缴纳出资的范围内依法承担责任，符合法律规定。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国公司法》第三条第二款、第二十八条第一款、《最高人民法院关于适用〈公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条、第三十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：驳回文坤山的诉讼请求。案件受理费300元，由文坤山承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。审判长  龙集东审判员  郑厚祥审判员  欧阳平二〇一九年五月六日法官助理罗惠书记员罗朝丽