云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云03民终385号上诉人（原审被告）：谭淏予，男，汉族，1973年8月16日生，住曲靖市麒麟区。委托诉讼代理人：沈媛斌，云南滇东北（曲靖）律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。被上诉人（原审原告）：曲靖市滇东商城第三届业主委员会。地址:曲靖市麒麟区南宁西路滇东商城一楼A102室。负责人：代怀保，业主委员会主任。委托诉讼代理人：安波，曲靖市麒麟区寥廓街道办事处法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。原审被告：林向文，男，汉族，1964年4月9日生，住云南省宣威市。原审被告：李东云，男，汉族，1962年2月15日生，住曲靖市麒麟区。原审被告：曲靖莹兴物业管理有限责任公司。统一社会信用代码：91530302552703759X；住所地：曲靖市麒麟区南宁西路滇东商城一楼A120室。法定代表人：胡勇，该公司经理。委托诉讼代理人：李东云，男，原审被告之一。代理权限：特别授权代理。上诉人谭淏予因与被上诉人曲靖市滇东商城第三届业主委员会，原审被告林向文、李东云、曲靖莹兴物业管理有限责任公司确认合同无效纠纷一案，不服云南省曲靖市麒麟区人民法院（2017）云0302民初2171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人谭淏予及委托诉讼代理人沈媛斌，被上诉人曲靖市滇东商城第三届业主委员会负责人代怀保及委托诉讼代理人安波，原审被告李东云并作为曲靖莹兴物业管理有限责任公司的委托诉讼代理人到庭参加诉讼，原审被告林向文经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谭淏予上诉请求：撤销云南省曲靖市麒麟区人民法院（2017）云0302民初2171号民事判决，驳回曲靖市滇东商城第三届业主委员会的诉讼请求。事实与理由：上诉人与曲靖莹兴物业管理有限责任公司签订的物业服务合同，没有损害第三人的合法权益，上诉人作为滇东商城的业主，有权选择自己的物业服务公司。被上诉人在一审中提供的证据材料中有一份图片显示，当天签订物业合同的业主排成长队，并不是包括上诉人在内的几个人与物管签订物业服务合同。一审法院没有审查业主与物业公司签订物业服务合同是否符合业主大会相关规定，就盲目判决所签合同无效是错误的。与物管公司签订物业服务合同是滇东商城广大业主的慎重选择，第三届业主委员会应当尊重业主的选择，才是正确履行业主委员会的职责，而不是放着该履行的职责不履行，乱用职权，违背广大业主的意愿，强行干扰业主的选择。因此，请驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人曲靖市滇东商城第三届业主委员会辩称，上诉人与原审被告所签订的协议是无效的，原审法院判决于法有据，应驳回上诉人的上诉请求。原审被告李东云、曲靖莹兴物业管理有限责任公司陈述，被上诉人签订的合同是没有法律依据的，被上诉人在2015年解除后就没有权管理了，业主有权重新进行选举，被上诉人没有合法的主体资格。第三届业主委员会的构成，当时是15个人，只有2人选举过半，从头到尾我们就没承认过。曲靖市滇东商城第三届业主委员会向一审法院起诉请求：一、依照法律及《滇东商城管理规约》第二十七条的规定，撤销被告曲靖莹兴物业管理有限责任公司与被告李东云、谭淏予、林向文于2017年2月19日签订的《滇东商城一楼物业服务协议》；二、由被告李东云承担本案诉讼费用。一审庭审中，原告变更诉讼请求为：判决确认被告李东云、谭淏予、林向文分别与被告曲靖莹兴物业管理有限责任公司签订的《滇东商城一楼物业服务协议》无效。一审法院认定事实：滇东商城建筑面积28000平方米，有业主427户。曲靖市滇东商城第三届业主委员会成立后，以书面征求意见的形式召开业主大会，并于2016年1月20日在云南法制报上登报公示，原告取得242户业主（面积为15468.955平方米）授权对曲靖市商城原业委会及曲靖莹兴物业管理有限责任公司出具终止授权委托书，载明终止对滇东商城业主委员会及曲靖莹兴物业管理有限责任公司的全部授权，终止双方的委托代理关系。原告取得225户业主（面积14821.355平方米）出具的授权委托书，授权滇东商城第三届业主委员会解除与曲靖莹兴物业管理有限责任公司签订的物业管理服务合同及其相关合同，收回商铺的管理权；成立属全体业主（427户）所有的曲靖市商城物业服务有限责任公司，并对滇东商城进行经营、管理。上述终止授权委托书及对第三届业主委员会签订的授权委托书业主户数及面积均已过半，作出决定解除滇东商城业主委员会与被告曲靖莹兴物业管理有限责任公司于2010年3月21日签订的《滇东商城物业服务合同》。并告知被告莹兴物业管理有限责任公司，要求其办理相关的移交手续，但其拒绝移交。为此曲靖市滇东商城第三届业主委员会诉至一审法院并提出相关诉请。一审法院于2017年12月20日作出（2017）云0302民初4263号民事判决书判决：“一、解除滇东商城业主委员会与被告曲靖莹兴物业管理有限责任公司于2010年3月21日签订的《滇东商城物业服务合同》……”。曲靖莹兴物业管理有限责任公司不服判决提起上诉，2018年7月5日，二审法院作出（2018）云03民终200号民事判决书判决：“驳回上诉，维持原判……”。2017年2月19日，被告林向文与被告曲靖莹兴物业管理有限责任公司签订《滇东商城一楼物业服务协议》，约定由被告曲靖莹兴物业管理有限责任公司对被告林向文的滇东商城之商铺进行物业服务。一审庭审中，被告李东云、谭淏予认可于2017年分别与被告曲靖莹兴物业管理有限责任公司签订了内容相同的《滇东商城一楼物业服务协议》。一审法院认为，本案中，被告李东云、谭淏予、林向文在明知原告滇东商城第三届业主委员会取得授权解除与曲靖莹兴物业管理有限责任公司签订的物业管理服务合同及其相关合同，收回商铺的管理权的前提之下，仍然与被告曲靖莹兴物业管理有限责任公司签订《滇东商城一楼物业服务协议》，属于以合法形式掩盖非法目的，损害了曲靖市商城全体业主的利益，原告要求确认被告李东云、谭淏予、林向文与被告曲靖莹兴物业管理有限责任公司签订的《滇东商城一楼物业服务协议》无效的主张成立，予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）款、第三款之规定，判决：被告李东云、谭淏予、林向文分别与被告曲靖莹兴物业管理有限责任公司签订的《滇东商城一楼物业服务协议》无效。案件受理费50元，免予交纳。本院二审期间，上诉人谭淏予围绕上诉请求，在法庭上出示了证据：第一份证据：滇东商城业主大会决议，总共有两百多份，仅抽取了几份作为代表，过半的业主要求分楼层管理，自己协商招商、分配的内容。证明案涉合同符合广大业主要求，是合法的。第二份证据：曲靖市麒麟区人民法院执行裁定书，曲靖市中级人民法院执行裁定书。证明业主委员会任期已经到期，不具有主体资格。第三份证据：关于责令曲靖市商城业主委员会换届选举工作的通知。证明通过业主反映，政府和有关部门于2018年8月17日下发文件，被上诉人没有按照文件执行。第四份证据：关于分片区时段停电停水的函。证明这些文件是被上诉人组建的个人独资公司发出的，其目的不仅仅是撤销合同那么简单。第五份证据：曲靖市麒麟区寥廓街道办事处法律服务所法律工作者函。证明被上诉人通过诉讼来控制商场的经营权和业主的分配权。被上诉人曲靖市滇东商城第三届业主委员会质证认为：滇东商城业主大会的决议，真实性、合法性、关联性均不予认可；执行裁定书的真实性认可，但并不能证明被上诉人没有主体资格；关于责令曲靖市商城业主委员会换届选举工作的通知、关于分片区时段停电停水的函、曲靖市麒麟区寥廓街道办事处法律服务所法律工作者函的真实性认可，不认可其证明目的。被上诉人曲靖市滇东商城第三届业主委员会围绕其事实主张，依法在法庭上出示以下证据：第一份证据：2017年4月28日曲靖市住房和城乡建设局对被上诉人的回复。证明原审被告一伙成立了非法组织的事实，第三届业委会也进行了报案，上诉人认为商铺出租与原审被告曲靖莹兴物业管理有限责任公司无关。第二份证据：换届选举通知。证明第三届业委会任期届满，要求重新选举，2018年9月4日向曲靖市麒麟区住建局寥廓街道办事处申请换届选举，已经得到相关行政主管部门的批复。上诉人谭淏予质证认为：第一、二份证据的真实性均予认可，不认可其证明目的。所称非法组织不存在；换届选举的落款时间是2018年8月17日，被上诉人一直在拖时间，没有履行自己的任何职责。原审被告李东云、曲靖莹兴物业管理有限责任公司质证认为：对上诉人提交证据的真实性、合法性、关联性均无意见。被上诉人提交的第一份证据纯属无稽之谈，与本案无关，不予认可。相关政府部门的文件证明不了什么，被上诉人也没有重新进行选举。原审被告李东云围绕其陈述，在法庭上出示以下证据：第一份证据：公证书。证明业主总数为427人，选举第三届业主委员会实际参与人数243人，选票有242张，弃权2张，15个人中只有两人选举过半，备案是违法的。第二份证据：关于请求责令麒麟区住建局撤销对曲靖市滇东商城第三届业主委员会的备案（紧急）。证明第三届业委会的成立是不合法的。上诉人谭淏予对原审被告李东云提交证据的真实性、合法性、关联性无异议。被上诉人曲靖市滇东商城第三届业主委员会对原审被告李东云所举证据的真实性认可，关联性不予认可，认为该证据不属于二审阶段的新证据，已经在生效民事判决书中认定是合法有效的。本院审查认为，本案当事人在二审中提交的相关证据，来源和形式符合法律规定，能够从不同角度反映本案纠纷产生的真实情况。对于与诉争合同效力认定具有关联性的证据，本院予以酌情采纳。原审被告曲靖莹兴物业管理有限责任公司在二审中未提交新证据。原审被告林向文经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自动放弃举证、质证、辩论的权利。经审理，本院对原审查明的事实予以确认。另查明：2015年11月18日，曲靖市麒麟区住房和城乡建设局下发《关于曲靖市滇东商城第三届业主委员会调整委员分工予以备案的通知》“曲靖市商城业主委员会：你们报来的第三届业主委员会调整委员分工的备案材料收悉，根据《物业管理条例》和《业主大会和业主委员会指导规则》的规定，经审查，符合相关规定和程序，予以备案。曲靖市滇东商城第三届业主委员会组成人员为谭淏予、林向文、赵洪才、张绪凤、代怀保、沈媛斌、赵琼、伍景霞、李立书、刘俊、龚艳梅、林蜀文、包广京、应红涛、赵雪峰；主任：代怀保；副主任：伍景霞、李立书、沈媛斌、赵洪才；委员：张绪凤、林向文、赵琼、刘俊、龚艳梅、林蜀文、包广京、应红涛、谭淏予、赵雪峰。任期自2015年4月29日至2018年4月29日止。业主委员会任期届满前3个月，应当组织召开业主大会会议，进行业主委员会的换届选举。”2018年8月17日，曲靖市麒麟区住房和城乡建设局、曲靖市麒麟区人民政府寥廓街道办事处下发《关于责令曲靖市商城业主委员会换届选举工作的通知》，“曲靖市商城（第三届）业主委员会：曲靖市商城（第三届）业主委员会的任期自2015年4月29日至2018年4月29日止，任期已满，现责令曲靖市滇东商城第三届业主委员会按照业主委员会换届改选工作流程组织好换届选举工作。”被上诉人曲靖市滇东商城第三届业主委员会在规定时间内尚未组织换届选举。二审庭审中，上诉人谭淏予及其委托诉讼代理人认为：被上诉人曲靖市滇东商城第三届业主委员会任期已于2018年4月29日届满，不具有本案诉讼主体资格。本院认为，根据当事人上诉提出的事实主张，结合双方在二审庭审中的陈述和答辩，本案争议焦点为：被上诉人曲靖市滇东商城第三届业主委员会是否具有作为本案原审原告的主体资格；诉争合同是否应属于无效合同。一、关于被上诉人曲靖市滇东商城第三届业主委员会的诉讼主体资格问题。《物业管理条例》第九条规定：“一个物业管理区域成立一个业主大会。物业管理区域的划分应当考虑物业的共用设施设备、建筑物规模、社区建设等因素。具体办法由省、自治区、直辖市制定。业主委员会是物业管理区域内小区业主通过召开业主大会投票选举产生的自治管理组织。”“同一个物业管理区域内的业主，应当在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府的指导下成立业主大会，并选举产生业主委员会。但是，只有一个业主的，或者业主人数较少且经全体业主一致同意，决定不成立业主大会的，由业主共同履行业主大会、业主委员会职责。”住房和城乡建设部《业主大会和业主委员会指导规则》第三十三条、第三十四条规定：“业主委员会应当自选举产生之日起30日内，持下列文件向物业所在地的区、县房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府办理备案手续：（一）业主大会成立和业主委员会选举的情况；（二）管理规约；（三）业主大会议事规则；（四）业主大会决定的其他重大事项。”“业主委员会办理备案手续后，可持备案证明向公安机关申请刻制业主大会印章和业主委员会印章。业主委员会任期内，备案内容发生变更的，业主委员会应当自变更之日起30日内将变更内容书面报告备案部门。”业主委员会是物业管理区域内小区业主通过召开业主大会投票选举产生的自治管理组织。业主委员会办理备案手续后，可持备案证明向公安机关申请刻制业主大会印章和业主委员会印章，并得以正式对外履行职责。业主委员会备案是对业主委员会依法成立、具备主体资格等事实的一种确认，是行政机关对业主委员会进行监督的方式之一，具有赋予业主委员会进行对外活动主体资格的效力。被上诉人曲靖市滇东商城第三届业主委员会就本案向一审法院起诉时，其任期尚未届满，当然享有本案诉讼主体资格。2018年4月29日任期届满后，曲靖市麒麟区住房和城乡建设局、曲靖市麒麟区人民政府寥廓街道办事处于2018年8月17日下发通知，责令其组织换届选举。参照住房和城乡建设部《业主大会和业主委员会指导规则》第五十七条、第五十八条规定：“业主委员会在规定时间内不组织换届选举的，物业所在地的区、县房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府应当责令其限期组织换届选举；逾期仍不组织的，可以由物业所在地的居民委员会在街道办事处、乡镇人民政府的指导和监督下，组织换届选举工作。”“因客观原因未能选举产生业主委员会或者业主委员会委员人数不足总数的二分之一的，新一届业主委员会产生之前，可以由物业所在地的居民委员会在街道办事处、乡镇人民政府的指导和监督下，代行业主委员会的职责。”业主委员会换届选举问题不属于人民法院民事案件审理的范围。曲靖市商城新一届业主委员会尚未产生、物业所在地的居民委员会没有代行业主委员会职责，被上诉人曲靖市滇东商城第三届业主委员会的行政备案未被撤销，亦未被新一届业主委员会的备案替代，故被上诉人曲靖市滇东商城第三届业主委员会仍然具有本案诉讼主体资格。二、关于诉争合同的效力问题。《中华人民共和国物权法》第七十五条、第七十六条规定：“业主可以设立业主大会，选举业主委员会。地方人民政府有关部门应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助。”“下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；（五）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；（六）改建、重建建筑物及其附属设施；（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”《物业管理条例》第三十三条、第三十四条规定：“一个物业管理区域由一个物业服务企业实施物业管理。”“业主委员会应当与业主大会选聘的物业服务企业订立书面的物业服务合同。物业服务合同应当对物业管理事项、服务质量、服务费用、双方的权利义务、专项维修资金的管理与使用、物业管理用房、合同期限、违约责任等内容进行约定。”基于法律法规规定，业主个人无权选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人。本案中，未经曲靖市商城专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意解聘原有物业服务企业、选聘新的物业服务企业的情况下，上诉人谭淏予及原审被告林向文、李东云分别以个人身份与原审被告曲靖莹兴物业管理有限责任公司于2017年2月19日签订《滇东商城一楼物业服务协议》，违反法律、行政法规的强制性规定，损害了曲靖市商城其他业主对共有部分的合法权益。一审法院依据审理查明的事实，判决确认“李东云、谭淏予、林向文分别与曲靖莹兴物业管理有限责任公司签订的《滇东商城一楼物业服务协议》无效。”判决结果并无不妥。综上，上诉人谭淏予的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，免予交纳。本判决为终审判决。审判长  敖显外审判员  余 瑾审判员  时劲松二〇一九年五月二十七日书记员  陈 蔚