山东省烟台市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鲁06刑终185号原公诉机关山东省烟台市烟台经济技术开发区人民检察院。上诉人（原审被告人）汤晓军，男，1983年2月2日出生于上海市浦东新区，汉族，大专文化程度，户籍地及居住地均为上海市浦东新区。2005年7月12日因犯盗窃罪被上海市浦东新区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元；2007年4月23日因注射海洛因成瘾，被上海市公安局浦东分局强制隔离戒毒六个月；2008年9月26日因注射海洛因成瘾，被上海市公安局浦东分局强制隔离戒毒二年。2017年11月10日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年12月14日被逮捕。原审被告人陈伟，男，1987年11月3日出生于重庆市荣昌区，汉族，初中文化程度，户籍地重庆市荣昌区，住贵州省盘州市。2017年10月18日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年11月24日被逮捕。原审被告人杨冰云，曾用名杨斌云，男，1979年10月15日出生于云南省曲靖市，汉族，大专文化程度，户籍地云南省曲靖市麒麟区，住云南省曲靖市。2018年4月20日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年5月15日被逮捕。原审被告人李洋，男，1989年2月8日出生于吉林省舒兰市，汉族，初中文化程度，烟台开发区首钢东星公司工人，户籍地及居住地均为烟台经济技术开发区。2017年10月8日因涉嫌犯非法经营罪被烟台市公安局经济技术开发区分局取保候审，2018年7月3日被烟台市烟台经济技术开发区人民检察院再次取保候审。山东省烟台经济技术开发区人民法院审理山东省烟台市烟台经济技术开发区人民检察院指控原审被告人陈伟、汤晓军、杨冰云、李洋犯非法经营罪一案，于二Ｏ一九年三月十二日作出（2018）鲁0691刑初283号刑事判决。宣判后，原审被告人汤晓军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人陈伟、汤晓军、杨冰云、李洋于2015年至2017年期间，未经烟草专卖行政主管部门许可，通过网络非法经营烟草专卖品。其中，陈伟非法经营数额共计150.816002万元，非法获利5万余元；汤晓军非法经营数额共计17.1055万元，非法获利1万余元；杨冰云非法经营数额共计15.4851万元，非法获利近1万元；李洋非法经营数额共计5.722112万元，非法获利2,000元左右。具体犯罪事实如下：1.2016年3月至11月，陈伟将烟草出售给烟台经济技术开发区的李洋，通过微信、支付宝收款，数额共计6.054612万元。2.2015年11月至2016年9月，陈伟将烟草出售给上海市浦东新区的汤晓军，通过微信、支付宝收款，数额共计18万余元。3.2016年11月，陈伟将烟草出售给上海市浦东新区的马昱竑，通过微信、支付宝收款，数额共计6.2875万元。4.2015年11月至2017年2月，陈伟将烟草出售给云南省曲靖市的杨冰云，通过微信、支付宝收款，数额共计28万余元；5.2016年3月至12月，陈伟将烟草出售给辽宁省庄河市的李惠馨，通过微信收款，数额共计45.8万余元。6.2016年3月至12月，陈伟将烟草出售给辽宁省庄河市荐家贵，通过微信收款，数额共计8.3098万元。7.2015年11月至2016年1月，陈伟将烟草出售给支付宝注册信息为宋敏的买家，数额共计4.16248万元。8.2015年10月至2016年7月，陈伟将烟草出售给支付宝注册信息为吴钊的买家，数额共计3,695元。9.2015年9月至12月，陈伟将烟草出售给支付宝注册信息为刘波的买家，数额共计1.9733万元。10.2016年3月至5月，陈伟将烟草出售给支付宝注册信息为陈晓阳的买家，数额共计2,701.1元。11.2015年11月至12月，陈伟将烟草出售给支付宝注册信息为盛宗馨的买家，数额共计8,288元。12.2017年2月至7月，陈伟将烟草出售给支付宝注册信息为聂春艳的买家，数额共计2.3215万元。13.2016年4月至8月，陈伟将烟草出售给微信注册信息为凌梦文的买家，数额共计4.2258万元。14.2016年5月至12月，陈伟将烟草出售给微信注册信息为孙俊涛的买家，数额共计1.0663万元。15.2016年5月至10月，陈伟将烟草出售给微信注册信息为李晓刚的买家，数额共计9.6921万元。16.2016年1月至2017年1月，陈伟将烟草出售给微信注册信息为林杰的买家，数额共计3.8575万元。17.2015年12月至2017年9月，汤晓军将烟草出售给章某，通过微信、支付宝收款，数额共计14.5万余元。18.2016年10月至2017年8月，汤晓军将烟草出售给支付宝注册信息为周赟的买家，数额共计2.4815万元。19.2016年10月至2017年8月，汤晓军将烟草出售给支付宝注册信息为任梦园的买家，数额共计1,240元。20.2016年3月至12月，李洋从陈伟处购进烟草后，除部门自用或赠予他人外，其余均被其加价出售，数额共计5.722112万元。21.2016年1月至2017年7月，杨冰云将烟草出售给陈正良，通过微信收款，数额共计8.7万余元。22.2016年1月至2016年12月，杨冰云将烟草出售给曹云稳，通过微信收款，数额共计2万余元。23.2016年1月至2017年5月，杨冰云将烟草出售给方建江，通过微信收款，数额共计2.7851万元。24.2016年5月至2016年12月，杨冰云将烟草出售给王艳，通过微信收款，数额共计10,000余元。25.2016年6月至2017年4月，杨冰云将烟草出售给赵雪梅，通过微信收款，数额共计1万余元。上述事实，有下列经原审庭审质证并确认的证据予以证实：证人马昱竑、章某、王某等人的证言；受案登记表、人口基本信息、到案经过、支付宝及微信交易记录、证明、行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书、刑事判决书、吸毒现场检测报告书等收证；被告人陈伟、汤晓军、杨冰云、李洋的供述等。原审法院认为，被告人陈伟、汤晓军、杨冰云、李洋未取得烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱了市场秩序，其行为均已构成非法经营罪。被告人汤晓军系公安机关已经掌握其犯罪嫌疑并将其传唤到案，其到案后如实供述并不构成自首。被告人陈伟非法经营的情节特别严重，被告人汤晓军、杨冰云、李洋非法经营的情节严重，据此确定相应被告人的量刑档次。四被告人均自愿认罪，如实供述犯罪事实，可从轻处罚；被告人杨冰云有自首情节，可依法从轻或减轻处罚。综上,根据本案犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一、三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》之相关规定，判决：1.被告人陈伟犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元。2.被告人汤晓军犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。3.被告人杨冰云犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零四个月，并处罚金人民币二万元。4.被告人李洋犯非法经营罪，判处罚金人民币四千元（已缴纳）。5.追缴被告人李洋违法所得人民币二千元（已缴纳）；追缴被告人陈伟违法所得人民币五万元；追缴被告人汤晓军违法所得人民币一万元；追缴被告人杨冰云违法所得人民币一万元。追缴的违法所得，上缴国库。6.在案扣押的被告人陈伟的六张银行卡，予以没收，由扣押机关依法处理。宣判后，在法定期限内，原公诉机关不予抗诉；原审被告人陈伟、杨冰云、李洋服判不上诉；原审被告人汤晓军不服，提出上诉，上诉主要理由：其是在公安机关没有掌握犯罪证据的情况下到案，应认定其为自首；其不是累犯，只是有犯罪前科；原审法院判刑过重。经二审审理查明的事实、证据与一审相同。本院认为，上诉人汤晓军与原审被告人陈伟、杨冰云、李洋违反国家规定，未取得烟草专卖经营许可证，非法经营烟草制品，扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪。原审被告人陈伟非法经营的情节特别严重，上诉人汤晓军及原审被告人杨冰云、李洋非法经营的情节严重；上诉人汤晓军及原审被告人陈伟、杨冰云、李洋均自愿认罪，如实供述犯罪事实，可从轻处罚；原审被告人杨冰云有自首情节，可从轻或减轻处罚。关于上诉人汤晓军所提“其是在公安机关没有掌握其犯罪证据的情况下到案，应认定自首”的上诉理由，经查，上诉人汤晓军系公安机关已经掌握其犯罪事实并将其传唤到案，其到案后如实供述犯罪事实的行为并不构成自首，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人汤晓军所提“其不是累犯，只是有犯罪前科，原审法院判刑过重”的上诉理由，经查，原审法院并未认定上诉人汤晓军为累犯，且量刑适当，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  宫凌云审判员  梁科兴审判员  纪华伦二〇一九年五月十三日书记员  马小云