浙江省玉环市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙1021刑初120号 公诉机关浙江省玉环市人民检察院。 被告人陈步兴，男，1975年4月23日出生于福建省建瓯市，汉族，小学文化，个体经营，家住福建省建瓯市。2018年6月3日因涉嫌犯销售伪劣产品罪被玉环市公安局刑事拘留，同年7月10日被依法逮捕。同年8月17日转取保候审。2019年5月10日经本院决定被依法逮捕。现羁押于玉环市看守所。 辩护人肖云泽，浙江博日律师事务所律师。 辩护人林秀丽，浙江靖宇律师事务所律师。 被告人季学兵，男，1966年8月1日出生于浙江省临海市，汉族，小学文化，个体经营，家住浙江省临海市。2015年12月11日因犯非法经营罪被临海市人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元，于2016年8月13日刑满释放。2018年5月4日因涉嫌犯销售伪劣产品罪被玉环市公安局刑事拘留，同年6月8日转取保候审。2019年5月10日经本院决定被依法逮捕。现羁押于玉环市看守所。 被告人张龙秋，男，1974年9月2日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，个体经营，家住福建省云霄县。2018年6月13日因涉嫌犯销售伪劣产品罪被玉环市公安局刑事拘留，同年7月10日被依法逮捕。同年12月13日转取保候审。现在家。 辩护人李孙平，浙江博日律师事务所律师。 被告人刘军芳，女，1970年3月24日出生于浙江省临海市，汉族，小学文化，个体经营，家住浙江省临海市。2015年12月11日因犯非法经营罪被临海市人民法院判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。2018年5月4日因涉嫌犯销售伪劣产品罪被玉环市公安局刑事拘留，同年6月8日转取保候审。2019年5月10日经本院决定被依法逮捕。现羁押于玉环市看守所。 玉环市人民检察院以玉检公诉刑诉[2019]105号起诉书指控被告人陈步兴犯销售伪劣产品罪、被告人季学兵、张龙秋、刘军芳犯非法经营罪，于2019年3月19日向本院提起公诉并建议适用简易程序。本院于同日立案后，认为不宜适用简易程序，依法转为普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。玉环市人民检察院指派检察员陈洁出庭支持公诉。被告人陈步兴及其辩护人肖云泽、林秀丽、被告人张龙秋及其辩护人李孙平、被告人季学兵、刘军芳到庭参加了诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控：1.2018年4月18日，被告人张龙秋以人民币4万余元向被告人季学兵销售中华、玉溪等多类品牌伪劣卷烟800条。同年5月2日，被告人张龙秋以人民币7万余元向被告人季学兵销售中华、利群等各类品牌伪劣卷烟1400余条，由被告人陈步兴、叶某（另案处理）负责运输上述伪劣卷烟。2017年11月至2018年5月3日期间，被告人季学兵、刘军芳夫妇在临海市羊某茶叶店，以人民币6.7万余元向洪某2、洪某1、占某等人（另案处理）销售了上述向被告人张龙秋和他人购买的伪劣卷烟。2018年5月3日，公安民警在上述店内以及被告人季学兵、刘军芳的仓库里查扣了该两人未销售的香烟1826.3条，经浙江省烟草质量监督监测站检验，被查扣的香烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟，共价值人民币14万余元。 2.2018年6月2日，被告人陈步兴伙同叶某驾驶车牌号苏Ａ×××××本田商务车运输香烟至温州市苍南县时，见民警设卡检查，仍加速驾车逃离，后被民警抓获，并在该二人驾驶的车上查扣香烟1490条，经浙江省烟草质量监督检测站检验，上述1490条香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，共价值人民币73.3万元。 2018年6月2日，被告人陈步兴在温州市苍南县灵溪富侨足浴店内被公安民警抓获归案；2018年6月13日，被告人张龙秋在福建省云霄县被公安民警抓获归案；2018年5月3日，被告人季学兵在临海市仓库附近被公安民警抓获归案；2018年5月3日，被告人刘军芳在临海市羊某茶叶店被公安民警抓获归案。 公诉机关宣读、出示了相关证据予以佐证上述指控事实，认为被告人陈步兴的行为已构成销售伪劣产品罪。被告人季学兵、张龙秋、刘军芳的行为已构成非法经营罪。被告人季学兵系累犯，依法应当从重处罚；被告人陈步兴、刘军芳是从犯，依法可以从轻处罚；被告人季学兵、刘军芳归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人陈步兴、季学兵、张龙秋、刘军芳认罪认罚，依法可以从宽处罚。提请本院依法判处。 被告人季学兵、张龙秋、刘军芳对起诉指控的犯罪事实及罪名均无异议。并主动要求退出违法所得，并预缴罚金。 被告人陈步兴对起诉指控的罪名无异议，但辩称其在2018年5月2日该场次运输过程中，主观上并不明知运输的是假烟。 被告人陈步兴的辩护人辩称：1、公诉机关指控被告人陈步兴在2018年5月2日该场次运输过程中，主观明知运输的是假烟的证据不足，不应予以认定。2、被告人陈步兴如实供述自己2018年6月2日场次的违法运输假烟行为，应当认定如实供述。3、被告人陈步兴在2018年6月2日场次犯罪过程中，已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因被抓获而未得逞，属于犯罪未遂。4、认为被告人陈步兴有从犯，如实供述，认罪认罚等情节，在共同犯罪中，地位、作用比同案犯叶某轻，要求结合同案犯的判决结果，从轻量刑并适用缓刑。 被告人张龙秋的辩护人对起诉指控的犯罪事实及罪名均无异议，结合被告人张龙秋认罪认罚、退赃情节、悔罪表现，且是初犯、偶犯，要求对其适用缓刑。 经审理查明的事实与公诉机关指控的事实相一致。另查明，诉讼期间，被告人季学兵、刘军芳共退出了违法所得人民币二万元，被告人张龙秋退出了违法所得人民币一万二千元。 认定上述事实的证据如下： 1、被告人陈步兴的供述、辨认笔录。称其受叶某雇佣帮忙运输假烟两次，一次是2018年5月2日，将假烟运到浙江临海，事后叶某给了其1000元的报酬。虽然叶某并未告知其运输的是假烟，但其猜到是假烟，因为这批货是从云霄运出来的，云霄这个地方本来就是产假烟出了名的，又是半夜运货，又用专门的电话联系，搞得很神秘。一次是2018年6月2日凌晨，其与叶某以同样的方式运输假烟到温州苍南时，遇到设卡的民警在检查，叶某让其冲卡，其便按照叶某指示冲卡并逃到灵溪的足浴店被公安民警抓获，此次叶某给了其800元的报酬。辨认出一起运货的叶某。 2、同案犯叶某的供述、辨认笔录。称其和陈步兴开车运假烟到浙江两次。一次是2018年5月份，其根据雇主的指示路线伙同陈步兴开车从云霄到浙江临海白水洋，车上还有专门的非智能电话用来联系上下家，到了临海白水洋后，经联系下家，在偏僻处完成了交货。一次是2018年6月2日，其受雇主雇佣伙同陈步兴以同样的方式运输假烟到浙江临海，到了温州苍南碰到设卡的警察，其按照雇主的指示冲卡，当时是陈步兴开车，其两人加速冲卡逃离后在苍南的一个洗脚店被警察抓住。辨认出一起开车的陈步兴。 3、被告人张龙秋的供述、辨认笔录。供述其有两次将假烟销售给季学兵。2018年4月18日，其通过卖烟的车队将800条假烟运送给季学兵，交货后，季学兵将4万多元现金交给司机，车队老板抽取5000元左右费用后，将其余款项交给其。2018年5月2日其又以同样的方式销售1400条假烟给季学兵，得款7万余元，车队老板抽取了8000余元费用。辨认出买假烟的季学兵。 4、被告人季学兵的供述、辨认笔录。称2017年下半年其和其老婆刘军芳一起在临海市的羊某茶叶店卖假烟，直到2018年5月3日被抓为止，其是负责购买假烟，并与其老婆刘军芳一起在店里销售假烟。其有两个仓库，一个在白水洋龙某山杨梅合作社，一个租用邻居的地下室，两个仓库内的假烟也均被扣押了。其向张龙秋总共买过两次假烟，一次是2018年4月18日，张龙秋联系其说假烟运到临海白水洋高速口，让其去等着接货，交完货后，其便将烟款40500元交给司机带回。2018年5月2日，其联系上家张龙秋又买了一批假烟，同样的方式交货后，其将货款75100元交给司机。除了这两次外，其在2018年4月18日之前也进过货，具体多少忘记了，但卖剩下的假烟都放在仓库被查扣了。供述了各个品牌假烟的销售价格。辨认出卖假烟给其的张龙秋，辨认出向其购买假烟的洪某2、许某、占某、洪某1，辨认出2018年5月2日负责运输的司机叶某、陈步兴。 5、被告人刘军芳的供述、辨认笔录。称2017年其与其老公季学兵在羊某茶叶店卖假烟，其帮忙看店，其老公负责进货和出货。并供述了部分品牌假烟的销售价格。辨认出2018年5月2日，送假烟的司机叶某和陈步兴。 6、证人洪某1、程某、占某、洪某2、许某的证言、辨认笔录。均证实到季学兵、刘军芳经营的羊某茶叶店买过假烟。辨认笔录中辨认出了季学兵、刘军芳就是卖假烟的老板。 7、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、照片、车辆来源说明、清点经过。在季学兵、刘军芳所在的羊某茶叶店、店后房子地下室及龙某山仓库总共扣押了1826.3条假烟、一台打码机、一台电脑主机、一台笔记本电脑。在陈步兴处扣押了两部手机、1490条假烟、一辆苏Ａ×××××本田商务轿车、2张车牌。在叶某处扣押两部手机。在张龙秋处扣押一部苹果手机。 8、现场辨认笔录、指认照片。证实被告人陈步兴对2018年5月2日假烟交货地点进行辨认。 9、浙江省烟草质量监督监测站出具的鉴别检验报告。证实从季学兵、刘军芳处扣押的1826.3条卷烟，从陈步兴、叶某处扣押的1490卷烟均为假冒注册商标及伪劣卷烟。 10、浙江省涉案烟草专卖品价格证明。证实从陈步兴、叶某处扣押的1490卷烟价值73.3万元。 11、微信聊天记录。微信截图中有被告人陈步兴与其妻子4月27日开始到5月22日的多次微信聊天记录，记载其老婆规劝其从事安心的工作，其称运气来了是赚钱的时候，冒点风险也没事等言语。 12、罚没财物专用票据。证实被告人季学兵、刘军芳退出违法所得人民币20000元，被告人张龙秋退出违法所得人民币12000元，且上述被告人均预缴了罚金。 本案尚有六查一联系情况说明、户籍信息、同案犯刑事判决书、前科资料、许可证明、归案经过、视听资料等证据证实。 上述证据均经当庭举证、质证。 关于被告人陈步兴及其辩护人对2018年5月2日场次，被告人陈步兴主观上并不明知运输的是假烟的意见。本院认为，根据被告人陈步兴、同案犯叶某在侦查阶段的供述、结合微信聊天记录、当时作案的情境等，足以认定被告人陈步兴主观上是明知的事实。故对该辩解不予采信。但被告人陈步兴在侦查阶段第一次讯问笔录及开庭审理过程当中都已经如实供述了其主要犯罪事实，故可认定为如实供述，对该辩护意见，本院予以采纳。 关于被告人陈步兴的辩护人认为在2018年6月2日场次犯罪中，属于犯罪未遂的意见。本院认为，被告人陈步兴伙同同案犯叶某根据上家指示将假烟从云霄运到浙江临海，但在温州苍南途中被设卡民警查获，货物尚未销售，应当属于已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因被抓获而未得逞，系犯罪未遂。故对该辩护意见，本院予以采纳。 本院认为，被告人陈步兴法制观念淡薄，违反国家对于产品质量的监督管理制度，明知他人非法销售的是伪劣卷烟而帮助他人运输，其行为已构成销售伪劣产品罪。被告人季学兵、张龙秋、刘军芳违反国家烟草专卖管理法律法规，为获取非法利益，通过非法途径购进假冒伪劣烟草制品并予以销售，扰乱市场经营秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，应予以惩处。在共同犯罪中，被告人陈步兴、刘军芳起次要辅助作用，是从犯，依法可以从轻或减轻处罚；被告人陈步兴已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，依法予以减轻处罚。被告人陈步兴、季学兵、刘军芳归案后能够如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；被告人陈步兴、季学兵、张龙秋、刘军芳均认罪认罚，依法可以从宽处罚；被告人季学兵、刘军芳、张龙秋均退出违法所得，可酌情从轻处罚。辩护人据此提出对被告人陈步兴、张龙秋从轻处罚的意见，本院予以采纳。视本案具体情况，决定对被告人张龙秋适用缓刑。被告人季学兵是累犯，依法应当从重处罚；被告人刘军芳有犯罪前科，可酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第七十二条第一、三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第三条第一款第（一）项的规定，判决如下： 一、被告人陈步兴犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币八千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年5月10日起至2021年2月22日止。罚金限判决生效后一个月内支付）。 二、被告人季学兵犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年5月10日起至2021年4月3日止。罚金已缴纳）。 三、被告人张龙秋犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万二千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。缓刑考验期限内，必须按期接受社区矫正，服从社区矫正机构的监督和管理。罚金已缴纳）。 四、被告人刘军芳犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年5月10日起至2020年4月3日止。罚金已缴纳）。 五、追缴被告人陈步兴的违法所得人民币一千八百元；追缴被告人季学兵、刘军芳的违法所得人民币二万元；追缴被告人张龙秋的违法所得人民币一万二千元，上缴国库。扣押在公安机关的涉案香烟、手机、苏Ａ×××××本田商务轿车一辆、打码机一台、电脑主机一台、笔记本电脑一台、车牌二张予以没收，由扣押机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。 审 判 长  郑敏慧 人民陪审员  潘金福 人民陪审员  欧锦慧 二〇一九年五月十日 代理书记员  王梦瑶 附法条： 1、《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 2、《中华人民共和国刑法》 第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 3、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第二条伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。 销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。 查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。