广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂06民终72号 上诉人（原审被告）：防城港市民森劳务有限公司，住所地广西防城港市港口区西湾广场紫荆小区H28号。统一社会信用代码：91450602564021018D。 法定代表人：王中积，该公司总经理。 委托诉讼代理人：雷振达，广西欣和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李陈羽扬，广西欣和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：余家明，男，1984年5月18日出生，汉族，住广西马山县。 委托诉讼代理人：韦兰军，广西广为律师事务所律师。 原审被告：韦承吉，男，1987年1月10日出生，壮族，住广西马山县。 上诉人防城港市民森劳务有限公司（以下简称民森公司）因与被上诉人余家明，原审被告韦承吉劳务合同纠纷一案，不服防城港市港口区人民法院（2018）桂0602民初89号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月10日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人民森公司的委托诉讼代理人雷振达，被上诉人余家明的委托诉讼代理人韦兰军到庭参加诉讼，原审被告韦承吉经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理本案。本案现已审理终结。 民森公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判驳回对民森公司的诉讼请求；二、本案一、二审费用由韦承吉承担。事实与理由：一审判决在认定事实和适用法律方面均存在错误。一、从事实上讲，民森公司未承包涉案工程，更未将涉案工程转包给韦承吉。1、民森公司没有承包荣华国际新城二期的劳务工程，民森公司从来没有得过荣华国际工程项目的任何工程款，更没有组织人力、物力到现场施工。2、《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定，建设工程合同应当采用书面形式。民森公司没有与韦承吉签订任何书面协议，民森公司没有将抹灰工程分包给韦承吉，更不存在拖欠韦承吉工程款的事实。实际上，民森公司将抹灰工程转包给付义强，付义强再将其转包给韦承吉。3、韦承吉与被上诉人之间存在多个工程项目，韦承吉所欠被上诉人的劳务报酬不一定是与涉案工程相关的。二、从适用法律上讲，本案应当严守合同相对性，不应当突破合同相对性原则，故本案应当由韦承吉承担责任，民森公司不应当承担任何责任。1、被上诉人不是民森公司的员工，否则本案应当移交劳动争议仲裁委员会处理，因此民森公司不应当对被上诉人的工资负责。2、根据最高人民法院的裁判思路，实际施工人的构成条件为：实际施工人与发包人之间没有合同上的权利义务关系，但与转包人、违法分包人之间存在转包或违法分包的无效合同关系，实际施工人的认定必须具有书面合同。且实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳务进行工程施工的法人、非法人企业、包工头等民事主体。本案中，被上诉人没有与民森公司签订任何书面合同，被上诉人也没有与韦承吉签订任何书面协议，被上诉人也不是投入资金或材料的包工头，故被上诉人不是实际施工人。本案不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条追究民森公司的责任。3、本案中应当遵守合同相对性原则，韦承吉与被上诉人存在合同关系，应当由韦承吉承担被上诉人的劳务工资支付责任。4、民森公司在与付义强的合同中约定了本案争议应当由仲裁委员会管辖，故本案不应当由人民法院审理。 余家明辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。 韦承吉既未到庭，亦未作书面答辩，视为放弃其依法享有的答辩、质证等诉讼权利。 余家明向一审法院起诉请求：民森公司、韦承吉连带支付给余家明62250元及利息2490元（利息以62250元为基数按银行贷款年利率6%，从2017年2月16日暂计至2017年10月16日，利息应计至付清欠款止）共64740元。 一审法院认定事实：2014年4月10日，防城港市荣华房地产开发有限责任公司（发包人）与广西五鸿建设集团有限公司（承包人）签订《建设施工合同》，合同约定：工程名称荣华国际新城住宅小区二期工程；工程地点防城港市沙潭江行政中心区江山大道南侧；工程内容二期工程总建筑面积54593.59平方米；工程范围土建、水电、消防、防雷等工程施工。合同工期计划开工日期2014年4月，计划竣工日期2016年2月。……七、承诺：1、发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款。2、承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。 2013年12月23日，广西五鸿建设集团有限公司（发包人）与民森公司（承包人）签订《防城港荣华国际新城商住楼小区建筑工程劳务承包（主体）第二期施工合同》，合同约定：为了搞好企业内部经营，优化管理资源，发挥乙方劳力组织优势，甲方经研究同意“荣华国际新城”住宅小区的土建主体及抹灰等工程由乙方负责劳务承包施工，自负盈亏，并履行甲方与建设签订施工合同相应条款的有关责任及义务，按计划完成施工任务……一、工程概况。1、工程名称：防城港市“荣华国际新城”住宅小区；2、工程地址：防城港市沙潭江中心区东西大道南侧；3、建筑面积：第二期工程总建筑面积53967.75平方米。4、承包形式：包工（含带施工机械设备费、人工费、管理费及周转性材料及辅材料）。5、劳务承包单价：按国家行业标准计算面积（不以投影面积和展开面积计算）；工程±0.00以上固定包干价370元每平方米，按建筑面积及竣工图纸进行结算，此合同不含—切税费。6、开工日期：2014年1月1日……二、承包方式与内容：包周转模板方条木材及装模用的配件、包室内外脚手架及其附件。六、劳务费支付约定：乙方从进场±0.00工程完成第十层浇注砼楼板后15天内按十层承包综合单价支付劳务费的55%，以后按每月30日结算但每月不少于四层，如少于四层转到下月30日四层以上结算。双方确认工程量后于下月15日前甲方向乙方支付上月结算的劳务费，并转入乙方指定账号。……十五、禁止转包或再分包：乙方不得将本合同项目的劳务作业转包或再分包给他人。否则，乙方将依法承担责任。同时发包人有权终止该合同，给发包人带来的经济损失的，乙方应负责赔偿。 韦承吉从民森公司劳务分包防城港市荣华国际新城二期工程。2015年12月，韦承吉安排余家明到该工地进行劳务施工，主要进行墙体内墙抹灰、时工等。余家明于2015年12月开始进场务工，2016年4月工期结束。2017年2月16日，韦承吉向余家明出具《防城港市荣华国际新城二期工程内墙抹灰结算单》，其上载明：总工钱146500元-借支84250元=余62250元；以上结算属实，本人承认尚欠余家明荣华二期内墙抹灰工钱62250元。结算单末尾有韦承吉的签名。 2017年7月13日，防城港市人力资源和社会保障局向防城港市公安局港口区分局移送《防城港市人力资源和社会保障局涉嫌犯罪案件移送书》（防人社监移字（2017）3号）防城港市民森劳务有限公司拖欠韦承吉抹灰班组农民工工资847461元一案。 一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案韦承吉经本院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。合法的劳务关系受法律保护。余家明为韦承吉提供了劳务，韦承吉应依约定及时向余家明支付劳务报酬，余家明的诉讼请求，理由正当、证据充分，一审法院予以支持。韦承吉欠余家明62250元劳务款，有余家明提供的韦承吉出具的《防城港市荣华国际新城二期工程内墙抹灰结算单》证明，应予采信。故韦承吉应向余家明支付劳务款62250元及利息，利息以应以所欠劳务款为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，余家明主张按年利率6%计算本院不予采纳。 关于民森公司是否应该承担连带给付责任的问题。民森公司将涉案工程向无用工主体资格的韦承吉非法分包，韦承吉承包涉案工程劳务部分，组织工人施工，应履行给付劳务报酬义务。民森公司依法应对韦承吉欠付的劳务报酬承担连带给付责任。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，并参照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条的规定，判决：一、韦承吉支付给余家明劳务费62250元及利息（利息计算方式：以62250元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2017年2月17日起计至付清之日止）; 二、民森公司对以上第一项判决内容承担连带给付责任；三、驳回余家明的其他诉讼请求。案件受理费1418.5元，由韦承吉、民森公司共同负担。 本院二审期间，各方当事人均没有新证据提交。 关于民森公司对一审判决第4页第2段认定的事实有异议，认为民森公司将劳务转包给付义强，付义强将全部的抹灰工程转包给韦承吉，民森公司与付义强约定有仲裁条款。因民森公司并没有提供证据证实上述事实，本案现有证据能够认定韦承吉从民森公司劳务分包涉案工程，故民森公司的上述异议不成立，一审法院查明事实属实，本院予以确认。 本院认为，各方当事人对一审判决认定本案为劳务合同关系没有异议，本院予以确认。被上诉人作为韦承吉的劳务工人，按照其与韦承吉的约定为涉案工程向韦承吉提供了劳务，韦承吉为此向其出具了《防城港市荣华国际新城二期工程内墙抹灰结算单》，能够证实韦承吉所欠被上诉人的劳务费为荣华国际新城二期工程，而民森公司正是荣华国际新城二期工程土建主体及抹灰等工程的承包人，故民森公司主张韦承吉所欠被上诉人的劳务费不一定为涉案工程，与其无关的上诉理由不能成立，本院不予支持。民森公司上诉主张其并非将涉案工程转包给韦承吉，而是将涉案工程转包给付义强，付义强再将涉案工程转包给韦承吉，但民森公司并没有提供任何证据证实其上述主张，本院对其上述上诉理由不予支持。依据《中华人民共和国建筑法》第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”及参照国务院办公厅《关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》（国办发〔2016〕1号）“建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任”之规定，无论民森公司将其承包的涉案工程转包给付义强再由付义强转包给韦承吉或者直接由民森公司转包给韦承吉，民森公司作为涉案工程的承包人，将涉案工程违法转包给不具备用工主体资格的韦承吉或者付义强，违反上述法律法规的规定，故应当对韦承吉所欠被上诉人的劳务费承担连带清偿责任，民森公司以其不是被上诉人的合同相对方不应当承担连带责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。民森公司上诉称其与付义强签订的合同约定有仲裁条款，本案不应当由人民法院受理。本院经审查认为，民森公司既没有提供证据证实其上述主张，且其并没有在一审开庭前提出有仲裁条款的异议，故民森公司的该项上诉理由不能成立，本案依法应当由人民法院审理。 综上所述，民森公司应当对韦承吉支付被上诉人的劳务费及相关利息承担连带给付责任，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1418.5元，公告费260元，合计1678.5元（上诉人防城港市民森劳务有限公司已预交），由上诉人防城港市民森劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 蒙志相 审 判 员 黄玉霞 审 判 员 李丽莉 二〇一九年五月二十二日 法官助理 黄 颖 书 记 员 胡琳颖