山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁02民初939号 原告：北京东软慧聚信息技术股份有限公司，住所地北京市海淀区东北旺西路8号6号楼北侧105、107室。 法定代表人：荣新节，董事长。 委托诉讼代理人：周燕红，北京市宝盈律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李昊，该公司员工。 被告：山东招金集团有限公司，住所地山东省招远市盛泰路北埠后东路东。 法定代表人：翁占斌，董事长。 委托诉讼代理人：苏鹏，山东浩源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：麻名波，该公司员工。 原告北京东软慧聚信息技术股份有限公司与被告山东招金集团有限公司计算机软件开发合同纠纷一案，本院于2018年5月28日立案后，依法适用普通程序，于2019年3月25日公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人周燕红、李昊，被告的委托诉讼代理人苏鹏、麻名波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付服务费30万元；2、判令被告支付原告违约金12万元；3、判令被告承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：2015年11月被告发布了《招标文件》（招标编号：ZJJT_RLZY_2015004）,招标项目为“招金管理学院远程教学系统”，原告参与招标并于2015年12月23日中标。原告中标后，2016年5月26日被告与原告签订了《计算机软件服务合同》（合同编号为：HJ20160517，以下简称涉案合同）。原告于2016年5月入场开始项目实施工作，为被告提供在线学习系统功能开发、安装调试、系统试运行等合同约定的服务，且已完成上线前准备工作，但被告一直未进行过付款。按照涉案合同第四条第2款的约定，被告应当在合同签订后收到原告相应发票后14个工作日内支付原告首付款；应当在系统上线后收到原告相应价款发票后支付原告系统上线款。但被告借故一直未进行付款。被告应当支付原告首付款12万元及系统上线款18万元，期间原告与被告就付款事宜进行过多次沟通，并发送了《项目首付款支付及投标保证金返还申请书》及《律师函》（2017年9月26日）等书面文件要求被告履行付款义务，被告不仅未付款，且向原告解除了涉案合同。依据涉案合同第十条第1款约定：在合同履行过程中任何一方无故解除合同，则违约方应向守约方支付合同总金额的20%作为赔偿。现被告不仅拖欠原告服务费共计30万元未支付，且应承担单方解除合同的违约金，也即应向原告支付违约金12万元。 被告山东招金集团有限公司辩称：1、本案属于技术服务合同，技术服务的法律特征是指服务方以自己的技术和劳力为委托方解决特定的技术问题，而委托方接受工作成果并支付约定报酬的协议，涉案合同合法有效。2、依据涉案合同约定，原告应为被告提供在线学习系统功能开发、安装调试、系统试运行、用户培训、技术服务等工作。其中明确约定，首付款在双方合同签订后，被告在收到原告相应价款发票14个工作日内支付12万元。但至今原告未向被告提供首付款发票，且按照财务管理制度以及财务约定俗成惯例都是先收到发票再付款，所以，被告不支付原告12万元的首付款有理有据，并不违反合同约定，被告不存在违约行为，恰恰是原告违反了合同的约定。另，依据涉案合同约定，原告应完成附件1所约定的本项目建设内容，测试无误并经被告认可正式上线后，方可支付18万元服务费。我方支付以上技术服务费的有三个前提要件：一是原告的技术成果或技术项目须经测试无误，二是技术成果须经被告认可，三是技术成果必须正式上线运营。而事实上，原告的所谓前期准备工作根本不具备合同要求。而且，原告从未进行上线前的测试申请，也从未经过被告的书面认可，也更谈不上以上技术服务成果正式上线。换言之，原告在约定的期限内（见附件3“招金管理学院远程教学系统项目实施计划）没有完成合同约定的“测试工作”以及系统正式上线及验收通过。原告所谓的技术服务成果仅仅属于技术开发服务的前期筹备，对于一个尚在准备工作阶段，而未进行任何测试和未正式上线、根本不可以实际有效使用的软件系统，被告完全有理由依据合同不支付任何服务费，我方也根本不构成违约。3、按照涉案合同约定，原告不得随意对项目组成员进行变动，变动需经被告方同意。但由于原告在履约期限内尚未能向被告提交有效的开发成果，在经我方催告后，原告向被告发送了一份项目经理简介和实施计划，项目经理由原来的工作经验10年的赵晓明变更为工作经验8年的李萌，工作经验未能达到合同约定的经验丰富，且驻场各负责人都做了变更。对此我方也未予认可，之后原告再无音信，对于技术服务开发再无任何进展。原告的行为明显是敷衍塞责，不尊重合同的约定，属于违约行为。另，依据附件3第6条约定，2016年8月8日至9月9日原告应完成远程教学系统项目的“功能测试”完成测试工作。而原告至今仍未履行任何测试工作和经被告认可的系统项目。附件3第12条，2016年10月9日至10月15日，原告应完成“系统正式上线及验收”工作。但在期限内，原告所谓的技术成果至今未能使系统正式上线，更谈不上经被告验收。所以，实际上是原告构成违约。4、众所周知，对于一个软件技术的开发和服务工作，最终提供技术的一方是要提交有效和能够带来使用价值的具体项目及技术成果的，无论计划和筹备工作多么的宏伟和筹备工作如何的付出，都将因为技术成果不能成形或不能实际交付和正式使用，而最终失败，一文不值。因为原告的所谓工作并不能达到被告订立合同的目的。原告违反约定，造成开发服务工作停滞、延误以及最终失败，给被告造成一系列经济利益的损失，根据原告的以上的种种违约行为，被告方将保留追究原告违约责任的权利。 原告围绕诉讼请求向本院提交以下证据：证据1、涉案合同，证明原被告之间的合同关系及付款条款、违约条款约定；证据2、《招标文件》，证明招标技术要求；证据3、《律师函》（2017年9月26日）及快递单，证明原告积极履行付款催告义务；证据4、《律师函》（编号：（2017）浩源律函第（26）号），证明被告单方解除合同，应当支付原告违约金；证据5、项目成员简历，证明项目成员符合要求；证据6、梁聪简历，证明项目经理符合项目要求；证据7、项目需求说明，证明被告确认的项目需求；证据8、2016年11月30日邮件，证明向被告提交后续工作计划；证据9、2016年12月5日邮件，证明被告收到原告提交的后续工作计划；证据10、2016年12月13日邮件，证明被告对原告提出开发要求；证据11、2017年3月15日邮件，证明原告向被告提交项目继续执行的申请；证据12、2017年3月29日邮件，证明被告对原告提交的项目继续执行的申请的修改；证据13、2017年7月24日邮件，证明被告提出继续履行合同的要求；证据14、移动端功能实现截图、证明呈现已实现功能；证据15、平台端功能实现截图，证明呈现已实现功能；证据16、2017年3月29日邮件，证明原告已经答复继续执行的申请回复；证据17、2017年5月5日邮件，证明原告对继续执行一直予以关注；证据18、涉案合同的附件1、2，证明最初签订合同时的项目说明及实施计划。 被告质证称：对证据1真实性无异议。原告向法庭提交的合同不完整，还有附件1、2、3.附件1是约定了具体实施项目的内容，附件2是项目组成员的简历，附件3是实施该计划的期限。附件1、2、3尤其重要。对证据2、3、4无异议。原告也承认他们仅仅完成了上线前的准备工作。证据4中的律师函明确我们将依据法律和合同解除合同，但合同并未实际解除，我们保留解除合同的权利。对证据5的真实性无异议，但原告与被告签订合同时附件2成员简介不符，变更了人员。对证据6的真实性无异议，项目负责人进行变更，由原来的10年工作经验的赵晓明变更为6年工作经验的梁聪，与合同约定不符。对证据7真实性无异议，被告只是同意原告提交的实施方案需求说明。对证据8、9、10、11、12真实性无异议，但证据8、9仅能说明原告对原计划进行了若干补充，证据10表明被告不同意原告方的补充计划，其补充计划不合理也无能力履行合同义务。证据11也仅是原告在原计划经我方不同意的情况下要求继续执行。证据12说明被告对原告继续执行的申请进行了修改，原告未答复。对证据13真实性无异议，被告方敦促原告及时履行合同，原告未答复。对证据14、15的截图有异议，首先该证据不能够真实反映原告已实际做出的项目计划效果达到合同要求，其次对证据的来源有异议。对证据16、17的真实性无异议，原计划进行修改后，希望原告尽快与我方沟通确定继续执行计划书，但原告一直未与我方沟通联系，致使本合同服务搁浅。对证据18有异议，附件2不是原合同的附件。 被告为证明其主张，向本院提交了以下证据：证据1、《催告函》，证明2017年7月21日，被告催告原告及时履行开发项目；证据2、付款通知书，证明被告已将原告的投标保证金返还给原告；证据3、系统项目经理李萌简介，证明原告临时更换项目负责人，不符合合同附件2中的约定；证据4、在线学习系统项目后续实施计划，证明原告的项目实施计划负责人及具体执行人均已更换，与原合同附件2约定不符；证据5、合同附件2，证明合同签订后，双方确认项目主要成员名单及工作经验；证据6、合同附件3，证明双方约定实施项目的具体时间期限。 原告质证称：对证据1真实性无异议，对证明事实有异议，该催告函是2017年7月21日发出，函中表明10日内进行现场沟通，原告方已按照要求进行沟通。对证据2无异议。对证据3，李萌系双方沟通后确定的项目经理，李萌尚未进行项目开发，原告就提出解除合同。对证据4、5、6真实性无异议，在项目具体实施过程中，项目组的主要成员及实施计划期限系根据双方沟通后进行的变更。 本院审查认为，原告提交的证据14、证据15系复印件，被告对该证据的来源有异议，故本院对该两份证据不予采信。对原、被告提交的其他证据，对方当事人对真实性均无异议，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2016年5月26日，原告（受托方，乙方）与被告（委托方，甲方）签订《计算机软件服务合同》一份，合同约定被告委托原告进行招金管理学院远程教学系统开发及实施工作。合同主要内容如下：合同第二.1条约定：甲方有权按照合同的约定，按照附件1规定的项目需求对乙方实施开发工作进行验收，并确认其是否合格。合同第三.1条约定：乙方按照合同约定为甲方提供在线学习系统功能开发、安装调试、系统试运行、用户培训、技术服务等工作。合同附件3第6条约定：2016年8月8日至2016年9月9日完成测试工作、测试问题修改、复测工作。合同附件3第12条约定：2016年10月9日至2016年10月15日完成系统正式上线、系统验收工作。合同第四.1条约定：合同总额600000元。合同第四.2（1）条约定：首付款：合同签订后，甲方在收到乙方相应价款发票14个工作日内向乙方支付合同总金额的20%，即120000元。合同第四.2(2)条约定：系统上线款：甲方在乙方完成附件1所约定的本项目建设内容，测试无误并经甲方认可正式上线，收到乙方相应价款发票后14个工作日向乙方支付合同总金额30%，即180000元。合同第十.1条约定：合同履行过程中，甲乙双方任何一方违反合同约定或者单方无故解除合同，则违约方需向守约方支付合同总额的20%作为赔偿。 2016年5月24日，被告确认原告提交的项目需求说明，包括PC端需求清单及移动APP需求清单。2016年11月30日，原告向被告发送电子邮件，提交前期项目进展情况及后续工作计划。2016年12月5日，被告回复原告电子邮件，称已经收到原告方提交的项目后续执行计划书。2016年12月13日，被告回复原告电子邮件，建议被告按照10月13日双方沟通的结果尽快将系统框架开发完毕并达到标书要求，年后进行现场展示。2017年3月15日，原告向被告发送电子邮件，提交项目继续执行的申请。2017年3月29日，原告向被告发送电子邮件，提交修改后项目继续执行的申请。2017年5月5日，原告向被告发送电子邮件，请被告确认调整后的项目继续执行的申请。2017年7月24日，被告向原告发出催告函，请原告确定项目经理及项目成员、项目实施计划，项目经理需到被告处进行现场沟通，届时双方将进行项目成员及实施计划确认。2017年9月26日，原告向被告发出律师函，称原告已完成上线前准备工作，被告未履行支付服务费义务，已构成违约，要求被告将投标保证金、首付款及系统上线款共计310000元支付给原告。2017年9月29日，被告向原告发出律师函，称原告未能在履约期限内提交有效的经被告方认可的开发成果，不能实现订立合同的目的，将依据法律规定和合同约定解除双方签订的合同。 另查明，截止本案庭审时，原告仍未向被告提供120000元首付款及180000元系统上线款发票。 本院认为，原、被告双方签订的涉案合同系双方当事人的真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，故合法有效，双方当事人均应严格按合同约定履行各自的义务。本案争议的焦点问题是：一、原告主张被告支付服务费30万元的条件是否成就；二、被告应否支付原告违约金12万元。 关于第一个焦点问题，本院认为，原告主张被告支付服务费30万元的条件不成就，具体理由如下：根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”涉案合同约定，甲方在收到乙方相应价款发票14个工作日内向乙方支付120000元的首付款。由此可见，原告提供相应价款发票义务在前，而被告支付120000元的首付款义务在后，原告至今未向被告提供首付款发票，故被告在原告履行提供相应价款发票义务之前，有权行使合同法规定的先履行抗辩权，拒绝原告相应的履行要求。也就是说，原告主张被告支付120000元首付款的条件尚不成就。另，根据涉案合同约定，甲方在乙方完成附件1所约定的本项目建设内容，测试无误并经甲方认可正式上线，收到乙方相应价款发票后14个工作日内向乙方支付180000元系统上线款。据此，原告负有完成附件1所约定的本项目建设内容，测试无误并经被告认可正式上线并提供相应价款发票的先履行义务，被告负有支付180000元系统上线款的后履行义务。因原告提供的证据不足以证明其在约定的期限内交付达到合同约定要求的项目，也未通过测试验收并正式上线，且原告未向被告提供相应价款的发票，故原告主张被告支付180000元系统上线款的条件亦未成就。综上所述，原告要求被告支付服务费30万元的诉讼请求不能成立，本院不予支持。 关于第二个焦点问题，本院认为，被告不应支付原告违约金12万元。理由是：首先，原告向被告主张违约金依据的是涉案合同第十.1条，该合同条款系针对被告方违反合同约定或单方无故解除合同的情形。本案被告未按合同约定支付120000元首付款和180000元系统上线款系由原告未履行其在先的合同义务所致，被告对此享有合法抗辩，不构成违约。其次，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款规定，当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。根据查明的事实，原告未在约定的期限内交付达到合同约定要求的项目，也未通过测试验收并正式上线，致使双方签订的合同目的无法实现。2017年9月29日，被告向原告发出律师函，提出解除合同符合法律规定。故原告主张违约金的请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十七条、第九十四条第四款、第九十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 驳回原告北京东软慧聚信息技术股份有限公司的诉讼请求。 案件受理费7600元，由原告北京东软慧聚信息技术股份有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。 审 判 长  刘尊知 人民陪审员  阎 政 人民陪审员  唐万平 二〇一九年五月二十日 法官助理 任秀秀 书记员张琦