广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤01民终5262号上诉人（一审原告）：李润光，男，汉族，住xxxxxxx。委托诉讼代理人：翁俊永，广东威法律师事务所律师。上诉人（一审被告）：中国平安财产保险股份有限公司广州市经济技术开发区支公司，住所地广东省广州市萝岗区科学大道科汇二街19号102-402。负责人：李某某，总经理。委托诉讼代理人：司马静，广东红棉律师事务所律师。委托诉讼代理人：何源，广东红棉律师事务所律师。上诉人李润光、中国平安财产保险股份有限公司广州市经济技术开发区支公司（下称平安保险公司）因劳动争议一案，均不服广东省广州市黄埔区人民法院（2018）粤0112民初5323号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。李润光上诉请求：撤销原判，改判支持其的原审诉讼请求，本案诉讼费由平安保险公司负担。事实和理由：一、本案应当以我方2016年月平均工资9274元作为赔偿金的计算基数。我方在未停单期间平均工资在10000元上下浮动，造成我方工资水平收入下降的原因是公司2017年间的停单行为，因此2017年期间的工资不能反映我方真实的收入水平。从立法本意来看，劳动合同法规定赔偿金的计算基数是为了保证能够贴近劳动者离职前的正常收入水平，因此本案应当适用我方被停单前的年度平均工资，即2016年的平均工资。二、本案应将我方在平安保险公司关联公司获取的工资纳入计算平均工资范畴。我方在平安保险公司全资子公司创保网作为业务人员，开展销售业务并有提成，平安保险公司及创保网的运营主体存在关联关系，两者构成共同用工，我方在该网获取的销售提成也属于工资的一部分。三、本案发生的根本原因是公司恶意逼退老员工，其的主观恶意明显，应当受到严惩。平安保险公司上诉请求：撤销原判第一项，改判其支付李润光解除劳动关系经济补偿金50520元，本案诉讼费由李润光负担。事实和理由：一、我方是依法解除劳动合同关系，由于李润光无法胜任现有的工作岗位，通过调整岗位及培训，仍未胜任现有的工作岗位。我方提前30天以书面方式通知其解除劳动合同，符合相关法律规定，我方仅需支付经济补偿金。1.李润光属于销售，我司已告知其关于销售人员考核业务指标的有关要求。2.我方一审时已向法庭陈述停单期间同2018年4月18日回复邮件，对其他停单期不认可。李润光提交的截屏证据与停单无关联性，且与他人的微信聊天记录，仅有与一名人员的聊天文字，证明力极低，且无其他相关证据予以证明。我司存在停单，是根据《广东分公司直销渠道销售队伍基本办法》的规定，且停单后根据李润光申请均有回复开单权限，李润光使用的平安邮箱一直可以正常使用。3.李润光作为销售，业绩与其实收保费相关，其解除劳动关系前12个月的工资每月均超过劳动合同的基本工资构成，也超过广州市最低工资标准。李润光工资降低，是因为其业绩差，并非我方有意刁难。二、根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿金计算依据的月工资是劳动者在劳动合同解除前或者终止前十二个月的平均工资。一审法院查明劳动关系在2018年4月22日解除，故劳动合同解除前十二个月应为2017年4月至2018年3月。李润光起诉请求：判令平安保险公司违法解除劳动合同赔偿金287370元（9270元/月×15.5个月×2倍）。一审法院查明并认定事实如下：一、入职时间：2003年5月21日。二、签订书面劳动合同情况：李润光入职平安保险公司单位后，双方签有劳动合同，并于2012年1月1日签订无固定期限劳动合同。合同约定标准工作时间工资为1300元/月，工作任务是销售保险产品，工作地点在广州。劳动合同约定，李润光不能胜任工作（包括但不限于平安保险公司绩效考核规定的情形），经过绩效培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，平安保险公司可以解除劳动合同，但应提前三十日通知李润光或者额外支付一个月工资的代通知金。三、合同期满时间：已签订无固定期限劳动合同。四、合同约定劳动者工作岗位：销售员。五、劳动关系情况：2018年4月22日，平安保险公司解除与李润光的劳动关系。六、李润光的工作年限：14年11个月。七、解除劳动关系的原因：李润光主张及证据：平安保险公司在最近滚动12月考核期内连续长期停止李润光出单权，是造成李润光业绩不达标的主要原因，故李润光不存在不胜任工作的事实。平安保险公司从2017年4月20日-30日、2017年5月20日-30日、2017年6月20日-12月1日开始停单。李润光提交证据1其与平安保险公司管理人员郑某、李某某的邮件沟通记录、证据22017.8.2、2017.9.1、2017.11.1李润光被停单而显示“出错”页面截图、证据3平安保险公司人力资源部发送给李润光的邮件，证据4李润光与平安保险公司管理人员郑某、李某、樊某的微信沟通记录，证据5李润光与平安保险公司管理人员温某某等邮件沟通记录、李润光工资单；证据6平安保险公司2018—季度开门红奖励政策；证据7与部门内勤陈某梅及领导温某某微信沟通记录，证据8(李某英、赵某建、铭恒汽修厂）证明、银行流水、E行销业务结算表。平安保险公司认为证据1真实性没有异议，合法性、关联性与本案无关联，该为李润光自行向他人发出邮件，邮件内容为自我陈述；证据2三性不予认可，平安保险公司在仲裁时已对该证据发表过意见，仅凭该截图无法证明停单；证据3三性予以认可，该邮件系平安保险公司发出；证据4真实性没有异议，但李润光自行在证据上的标注不属于证据，且根据聊天记录可见李润光持续未达标，领导也提示其进行培训，未体现平安保险公司蓄意停单；证据5真实性予以认可，工资已在仲裁确认；证据6该政策是平安保险公司所出，实际李润光参与了该活动，只是未有获得相应奖励；证据7，真实性予以确认，平安保险公司经了解是李润光要求他人在公司打开其邮箱，但公司经理认为个人邮箱因个人管理，不同意同事间代为打开使用；证据8该三份证明真实性予以确认，李润光控制代理人所有的账号，代理人手续费实际由李润光占有，证据中邢自栋就是平安保险公司的员工，代理人业务是计入邢自栋业绩名下。平安保险公司主张及证据：停单的依据是平安保险公司总公司的《SAP系统直销、银保淘汰功能操作指引》等相关规定。平安保险公司解除劳动合同的原因是李润光无法胜任工作，经培训和调岗仍无法胜任工作，无法胜任工作是以公司的平安基本法作为员工业绩考核来认定。在2018年3月22日，平安保险公司以李润光业绩未达到滚动12个月150万的考核底线标准且经过3次绩效考核提升培训班课程后仍未达标为由，向李润光发出《解除劳动合同通知书》邮件，通知自2018年4月22日起解除双方的劳动关系。平安保险公司并提交了1.通知培训邮件，2.三次绩效培训班签到表及培训班总结，3.《解除劳动合同通知书》邮件打印件、《关于李润光检查劳动合同通知书的复函》邮件打印件，该复函邮件载明，“您作为低产能人员于2017年10月20日-12月1日处于停单期，2017年12月2日-12月19日暂时恢复开单，2017年12月20日-12月25日处于停单期，2017年12月26日-2018年1月19日暂时恢复开单，2018年1月20日-2018年2月27日处于停单期，2018年2月28日开始至今，一直处于正常开单状态”。4.平安基本法考核系统截图。5.广东分公司团体渠道销售队伍基本管理办法（下称销售管理办法）。李润光认为证据1-2真实性认可，关联性不予认可，组织的培训均流于形式，不能对提升李润光的业务能力起到任何作用；对证据3真实性认可，关联性不予认可，该证据说明平安保险公司为了以李润光业绩不达标为由违法解除，蓄意对李润光进行停单和打压等，使得李润光无法正常开展业务；证据4真实性认可，截图显示考试名称为“基本法-三级机构直银”与业绩考核无关，不能体现考试内容涉及业绩考核标准；证据5平安保险公司无证据证明该基本管理办法经过工会等民主程序制定，李润光在被通知业绩不达标时从未见过该份文本。从李润光与郑某、李某、温某某、樊某、陈某梅的微信记录内容、出错截图，结合《微信截图》2017年7月3日平安保险公司回复：“…总部关闭开不了，只能出给别人了”及仲裁认定事实、平安保险公司的2017年11月30日邮件内容“前期停单期间，如有出在其他人员名下的单，经开发区车险部确认剩余您的单，可以含在65万保费任务内”，平安保险公司的邮件、当事人的陈述，李润光举证平安保险公司对其从2017年5月开始采取停单的待证事实已能形成证据链，确信平安保险公司在2017年5月至2018年2月27日期间陆续对李润光采取停单。李润光作为保险销售人员，其保险业务需通过公司的个人账号登录系统完成保单，因此个人账号是劳动者即李润光工作的基本工具，能使劳动者顺利登录完成下单是用人单位即平安保险公司必须提供的劳动条件。本案中，平安保险公司称停单的依据是《SAP系统直销、银保淘汰功能操作指引》等相关规定，但未提供该指引予以证实，且李润光否认看过该指引，故认定平安保险公司对李润光采取停单没有依据。如员工销售业绩不佳，用人单位应提供帮助，而不应采取停单方式进一步限制劳动者工作的开展，显然对劳动者不公平，虽李润光可通过单位其他人下单，这既不利于工作也不合理。因此，结合李润光以往平均收入、业绩，对李润光主张停单是业绩不达标的主要原因，本以采信。现平安保险公司未提交“平安基本法”等规定，无法确定其具体内容，也不能证实考核标准及规定，且李润光认为“基本法-三级机构直银”与业绩考核无关，综上，认定平安保险公司以李润光不胜任工作为由解除劳动关系没有制度和法律依据。八、合同解除前12个月月平均工资：李润光主张及证据：因平安保险公司在2017年采取停单，其合同解除前12月平均工资应按照2016年的平均工资9274元计算，并提交证据：2007年6月-2017年6月工资收入情况。平安保险公司对上述证据予以确认，但认为合同解除前12月平均工资应按李润光2017年4月-2018年3月工资收入计算，且李润光在创保网2017年5月至2018年6月的收入不应计算在工资收入内。平安保险公司主张及证据：李润光合同解除前12月平均工资为3368元，并提交证据：李润光2017年4月-2018年3月工资收入情况。李润光对上述证据予以确认。上文认定,平安保险公司采取停单措施没有依据，故应根据李润光的2016年5月至2017年4月工资来计算其离职前12个月的月平均工资，金额为5423.24元[(7252.21+5202.61+4662.61+3633.9+3738.11+3435.83+3792.21+3669.24+3715.71+17838.15+3648.29+4489.98)/12]。九、仲裁请求：平安保险公司向李润光支付违法解除劳动合同赔偿金287370元（9270元/月×15.5个月×2倍）。十、仲裁结果：本裁决生效之日起三日内，平安保险公司向李润光一次性支付解除劳动合同的经济补偿金50520元。一审法院认为，李润光、平安保险公司之间建立了合法有效的劳动关系，双方的合法权益均受到法律保护。平安保险公司解除与李润光的劳动关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项的规定，属于违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，平安保险公司应向李润光支付违法解除劳动合同赔偿金162697.2元（5423.24元/月×15个月×2倍）。据此，一审法院于2018年12月27日作出如下判决：一、该判决生效之日起十日内，平安保险公司向李润光支付违法解除劳动合同赔偿金162697.2元；二、驳回李润光的其他诉讼请求。案件受理费10元，由平安保险公司负担。二审庭询时，李润光补充提交平安创展保险销售服务有限公司（下称平安创展公司）与其的中国银行交易流水明细清单，拟证明其在创保网的收入情况。平安保险公司确认该证据的真实性、合法性，但不确认关联性，认为其在其他保险代理公司获得的收入不属于李润光与其司劳动关系下的工资收入，李润光是创保网APP会员，也不是平安创展公司的员工。此外，平安保险公司还称销售管理办法就是平安基本法，对此李润光不予确认。庭询后，李润光再次提交平安保险公司办公室、管理人员郑薇向其发送的邮件打印件等，拟证明平安保险公司安排其从事创保网的业务及工作。平安保险公司质证认为认可该证据的真实性、合法性，不认可其关联性和拟证明的内容；创保网是中国平安集团下属公司开发的产品，在各下属公司进行推广并无不当，邮件内容均是鼓励员工推广，李润光提交的证据也显示其获得的报酬是推广费；该证据不是新证据，而且可以显示其至今仍可以正常使用邮箱。另查明，平安保险公司一审时提交的邮件显示，公司于2018年3月22日向李润光发出解除劳动合同通知书邮件，称公司在2017年4月11日向其发送第一次低绩效淘汰预警通知，自2017年4月至11月，其一直未能按公司基本法考核要求达成任务，公司在2017年11月30日至2018年1月30日开展了3次绩效提升培训班课程，截止2018年2月28日起滚动12个月累计达成保费仍未能完成12个月150万的考核底线标准，因其不能胜任工作，经培训或调整工作岗位仍不能胜任工作，双方的劳动关系解除。李润光回复称最近公司管理人员无任何帮助过其开展业务，是造成其业务不达标的重要因素，公司还无故在最近一年连续停止其出单权限超过六个月，造成其收入断崖式减少。对此，公司回复称根据销售管理办法，公司在其未达成考核目标的情况下采取限制出单的动作符合公司内部管理制度。此后，公司还回复称根据总公司下发的《SAP系统直销、银保淘汰功能操作指引》等相关规定，对低产能人员每月20日自动实现停单/开单功能，公司为照顾李润光，在特定时间对其暂时恢复开单，并为其争取了正常开单功能。本院二审查明的其他事实，与一审法院查明的事实相同，本院予以确认。本院认为，本案中，二审的争议焦点是平安保险公司应否向李润光支付赔偿金以及计算基数问题。关于平安保险公司应否向李润光支付赔偿金及赔偿金的计算方式问题。根据双方的陈述、举证可知，平安保险公司对李润光多次、陆续实行停单，未能依法为其提供劳动条件，妨碍其完成正常的保单销售业务。在此情况下，结合李润光的入职时间、以往业绩和收入等情况，平安保险公司主张李润光不能完成考核目标，不能胜任工作理由不充分。因此，一审法院认定平安保险公司的解除理由不充分，并据此判决其李润光支付赔偿金并无不当，本院予以维持。关于赔偿金的计算基数问题。因李润光在解除劳动关系之前被停单而导致该期间并非正常的工资收入水平，因此一审法院按照其被停单前的工资收入作为计算赔偿金的基数亦无不当，本院亦予维持。李润光还上诉主张应当将其在创保网的收入纳入平均工资范围，但其提交的证据不足以证明该收入为其向平安保险公司提供劳动，由平安保险公司向其支付的劳动报酬，因此一审法院不予采纳并无不当，本院亦予驳回。综上所述，李润光、平安保险公司的上诉理由均不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费20元，由李润光、中国平安财产保险股份有限公司广州市经济技术开发区支公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长  崔利平审判员  年 亚审判员  乔 营二〇一九年五月二十二日书记员  朱鹏程李书琪