浙江省嵊州市人民法院民 事 判 决 书（2018）浙0683民再18号原审原告：马炳达，男，1973年11月9日出生，汉族，住嵊州市。原审原告：金小霞，女，1974年12月10日出生，汉族，住嵊州市。二原审原告的共同委托诉讼代理人：王江，浙江三惟律师事务所律师。原审被告：张东舟，男，1953年10月20日出生，汉族，住嵊州市。原审被告：麻六芹，女，1951年12月31日出生，汉族，住嵊州市。原审原告马炳达、金小霞与原审被告张东舟、麻六芹民间借贷纠纷一案，本院（2017）浙0683民初8224号民事判决书已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2018年12月3日作出（2018）浙0683民申12号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审原告马炳达、金小霞的共同委托诉讼代理人王江到庭参加诉讼，原审被告张东舟因刑事案件被羁押无法到庭参加诉讼，麻六芹经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马炳达、金小霞再审称，土地证由出借人提供，原审原告并不知道土地证是假的，土地证即使不存在也不影响他项权证依法登记及产生的法律后果。根据相关法律规定，地随房走，不影响房屋抵押登记效力。张东舟再审辩称，当时他要向马炳达、金小霞借150万元，需房子作抵押，但房子没有土地证，找了电线杆上张贴的办证电话做了本土地证，并办了公证及抵押。借钱后付了一年左右利息，月息4、5分的样子，本金没有还过。借款150万元和房子抵给马炳达、金小霞都是事实。麻六芹再审未应诉答辩。马炳达、金小霞向本院起诉请求：1、判令被告立即偿还原告借款本金人民币150万元，并支付该款自2015年10月30日起至全部清偿日止按年利率24%计算的利息；2、判令原告对被告抵押房地产优先受偿；3、判令被告承担原告聘请律师的费用76000元（庭审中变更为45000元）；4、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：被告张东舟与被告麻六芹系夫妻，2015年10月29日，两被告向原告借款150万元，并签订《抵押借款合同》一份。合同约定：借款金额为人民币150万元（实际金额以出具借条为准），年利率为24%，借款期限为2015年10月30日起至2016年4月29日止，被告自愿以其名下的位于嵊州市房屋[建筑面积232.14平方米，房产证号：嵊房权证城字第××号，土地证号：嵊州国用（2003）字第1-4851号]就自己对原告的借款提供抵押担保，担保范围：借款本金、利息、违约金及实现债权的费用（包括诉讼费用、律师费用、执行费用、相应差旅费用及其他合理费用）。该《抵押借款合同》由中华人民共和国浙江省嵊州市公证处公证，并出具（2015）浙嵊证经字第145号公证书。2015年10月30日，两被告出具借条一份，借款金额为150万元，并于当天办理了抵押登记，他项权证号为浙嵊房他证嵊字第××号。借款到期后，原告多次向被告催讨，均无果。本院原审对原告所诉称的相关事实予以确认。另认定，原告因本案而支出律师代理费45000元。本院原审认为，原告马炳达、金小霞与被告张东舟、麻六芹间签订的《抵押借款合同》经公证部门公证，系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律的规定，应属有效。被告张东舟、麻六芹在向原告借款后，应当依照《抵押借款合同》的约定履行还本付息义务。故被告张东舟、麻六芹未按约定履行还本付息义务，属违约，应承担违约责任。因在《抵押借款合同》中对律师费的承担有明确约定，且该约定不违反国家法律的规定；同时原告的诉讼代理人也实际出庭履行了委托合同约定的义务，故应从其约定。被告张东舟、麻六芹为自己的对外借款提供抵押，因此在其不履行到期债务时，债权人可以就物的担保实现债权。综上，原告的诉讼请求于法有据，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百七十三条、第一百九十五条、第一百九十八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出（2017）浙0683民初8224号民事判决书，判决如下：一、张东舟、麻六芹返还马炳达、金小霞借款本金150万元，并支付该款自2015年10月30日起至借款清偿日止按年利率24%计算的利息。二、张东舟、麻六芹支付马炳达、金小霞因本案支出的律师代理费45000元。三、上述第一、二项款限张东舟、麻六芹于本判决生效之日起十日内付清。四、如张东舟、麻六芹逾期未履行上述第一、二项付款义务，则马炳达、金小霞有权对登记在浙嵊房他证嵊字第××号《房屋他项权证》上的被告张东舟、麻六芹所有的座落于嵊州市的抵押房地产[房产证号为：浙嵊房权证城字第××号；土地证号为：嵊州国用（2003）字第1-4851号]的房屋所有权国有土地使用权通过法定程序予以折价或拍卖、变卖所得价款对借款本金及基于该借款本金所产生的利息、罚息、实现债权的费用优先受偿。案件受理费23408元，由被告张东舟、麻六芹共同负担（款限被告于本判决生效后七日内向本院缴纳）。本院依职权调取证据如下：1、2018年5月25日本院对沈升高所作的询问笔录，其证明案涉房屋是他担任剡城房地产公司总经理时由其公司开发的，在1995年前建造，房产证当时就办出来了，土地性质是划拨土地，土地证是总证，没有办理一房一证。2、土地登记系统查询记录，证明截止2018年5月25日，未查询到案涉房屋土地证号的情况。3、不动产查询证明，证明张东舟、麻六芹名下房产的情况，嵊州市房屋有住宅，有抵押，没查询到该房号的土地证。4、（2015）浙嵊证经字第145号补《公证书》，证明嵊州市公证处于2019年5月7日撤销（2015）浙嵊证经字第145号《公证书》中所载明的嵊州市城关镇江滨西路330号-8座房屋的土地证号为嵊州国用（2003）字第1-4851号的证明内容。马炳达、金小霞质证认为，对证据的真实性没有异议，但土地证的情况不清楚，证据4可以证明涉案房产抵押的真实性、合法性与有效性。张东舟、麻六芹对证据没有异议。对上述当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。本院再审查明的事实，除张东舟为取得借款，办理《抵押借款合同》的公证及抵押登记过程中提供的嵊州市城关镇江滨西路330-8座房屋的嵊州国用（2003）字第1-4851号土地证系其伪造外，其他事实与原审查明的一致。本院再审认为，原审原告马炳达、金小霞与原审被告张东舟、麻六芹间签订的《抵押借款合同》经过公证，对其中出现虚假的嵊州市城关镇江滨西路330号-8座房屋的土地证号内容已经（2015）浙嵊证经字第145号补《公证书》予以撤销，《抵押借款合同》中借款及房屋抵押系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律的规定，应属有效。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第六十条规定：以担保法第四十二条第（二）项规定的不动产抵押的，县级以上地方人民政府对登记部门未作规定，当事人在土地管理部门或者房产管理部门办理了抵押物登记手续，人民法院可以确认其登记的效力。马炳达、金小霞在房产管理部门办理了抵押物登记，取得浙嵊房他证嵊字第××号《房屋他项权证》，对所有权证号为浙嵊房权证城字第××号座落于嵊州市江滨西路330号-8座房屋依法享有抵押权。因出现新证据，导致原审认定事实和部分判决内容有误，本院再审予以纠正。因原审被告麻六芹经本院合法传唤未到庭，本案依法可作缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十三条、第一百九十五条、第一百九十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条之规定，判决如下：一、维持（2017）浙0683民初8224号民事判决第一至三项；二、撤销（2017）浙0683民初8224号民事判决第四项；三、如张东舟、麻六芹逾期未履行（2017）浙0683民初8224号民事判决第一、二项付款义务，则马炳达、金小霞有权对登记在浙嵊房他证嵊字第××号《房屋他项权证》上的张东舟、麻六芹所有的座落于嵊州市的抵押房地产（房产证号为：浙嵊房权证城字第××号）的房屋所有权通过法定程序予以折价或拍卖、变卖所得价款对借款本金及基于该借款本金所产生的利息、罚息、实现债权的费用优先受偿。原审案件受理费23408元，由张东舟、麻六芹共同负担（款限本判决生效后七日内向本院缴纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。审 判 长  王亚芳人民陪审员  王跃三人民陪审员  陈苏均二〇一九年五月八日书 记 员  汪丽娜附法律条文：1、《中华人民共和国合同法》：第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。2、《中华人民共和国物权法》：第一百七十三条担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。第一百九十五条债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。第一百九十八条抵押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。3、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》：第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。4、《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。5、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。