广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终2199号上诉人（原审原告）：蒋丽芝，男，汉族，1978年4月14日出生，住江苏省淮安市楚州区，委托诉讼代理人：杨景翔，广东宝慧律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市南方包装有限公司，住所地广东省佛山市南海区法定代表人：彭顺铭。委托诉讼代理人：陈静槟，女，汉族，1973年8月23日出生，住广东省佛山市南海区，系公司员工。委托诉讼代理人：张志豪，广东杰海律师事务所律师。上诉人蒋丽芝因与被上诉人佛山市南方包装有限公司（以下简称南方包装公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初23481号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。原审法院经审理后，根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：“一、确认蒋丽芝与佛山市南方包装有限公司于2003年3月1日至2018年5月15日期间存在劳动关系；二、佛山市南方包装有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向蒋丽芝支付2016年至2017年期间未休年休假工资6136.36元；三、佛山市南方包装有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向蒋丽芝支付业务提成5765.79元；四、驳回蒋丽芝的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收受理费。”上诉人蒋丽芝不服原审法院上述判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决第四项，改判南方包装公司向蒋丽芝支付解除劳动关系的经济补偿金127018.16元；二、本案的一、二审诉讼费用由南方包装公司承担。事实和理由：一、蒋丽芝自2009年起才在其户籍地自行购买养老保险、医疗保险，该行为是蒋丽芝作为弱势地位的劳动者根据2008年签订的《劳动合同》尽其所能对自己的救济，而不是对与南方包装公司签订的《劳动合同书》及《聘用合同》中约定由蒋丽芝自行购缴社保的一致同意并实际履行。1.社会保险关系不同于商业保险关系。在社会保险法律关系中，保险人是国家，被保险人是劳动者，用人单位是投保人。社会保险法律关系一经产生，投保人、被保险人就负有向国家缴纳社会保险费以及提交相关资料的义务，而被保险人在保险事故发生后享有请求保险给付的权利。相对的，保险人则享有向投保人、被保险人请求缴纳社保费用的权利，负有提供被保险人相关保险给付的义务。社会保险法律关系是国家与用人单位及劳动者之间纵向的公法上的关系，在用人单位和劳动者之间不存在私法上的社会保险法律关系。因为社会保险法律关系发生是基于国家强制，而非基于民事主体的意思自治。本案中，蒋丽芝与南方包装公司双方在2003年3月1日签订的《劳动合同书》及2007年7月1日签订的《聘用合同》约定蒋丽芝的工资包含养老及医疗保险，并要求蒋丽芝根据当地社保机构要求自行购缴的约定是无效的，违反了法律的强制性规定。2.退言之，上述约定也仅在双方签订《劳动合同书》及《聘用合同》的合同期即2003年3月1日至2008年3月1日内有效，2008年1月1日双方已经重新签订新的《劳动合同》，该劳动合同中并无约定由蒋丽芝自行缴纳社保费用，而是约定双方按照规定参加社会保险，缴纳社保费用。后续签订的两份《劳动合同》中也明确规定了南方包装公司为蒋丽芝办理参加五项社会保险的手续，按规定的缴费基数和缴费比例缴纳应由南方包装公司承担的社会保险费，并按规定从蒋丽芝的工资中代为扣缴应由其个人承担的社会保险费。同时，由于南方包装公司长期未为蒋丽芝缴纳或足额缴纳社会保险费用及住房公积金，自2009年起，蒋丽芝迫于无奈才在其户籍地江苏淮安自行购买个人的养老保险、医疗保险。事后经蒋丽芝多次要求南方包装公司才同意报销该款项，但报销费用也仅为每年3600元，该金额是远低于南方包装公司应承担的按蒋丽芝工资标准所应缴纳的金额。因此，在蒋丽芝自行参保时，双方签订的《劳动合同书》及《聘用合同》中的合同期已过，蒋丽芝自行参保并由南方包装公司报销不是双方平等协商后的结果，不应该视为是双方对该约定一致同意并实际履行，而应当视为蒋丽芝作为弱势劳动者根据2008年新签订的《劳动合同》所能作出的对自己最大程度的救济。二、适用诚信原则的前提是案件“隐性违法”或无法律明文规定，南方包装公司与蒋丽芝约定由蒋丽芝自行缴纳社保费用从而免除自己的法定义务，应属无效，不应适用诚信原则。1.适用诚信原则必须以案件“隐性违法”为前提。所谓“隐性违法”指当事人的行为在客观上符合法律规定或不违反禁止性规范，但其行为在事实上会给他方当事人或社会的合法利益造成损害。“隐性违法”行为，无疑都有悖于现代民法价值目标的实现，因此必须采取有效措施予以解决，这是适用诚信原则最根本的任务。本案中，蒋丽芝与南方包装公司签订《聘用合同》及《劳动合同书》约定蒋丽芝的工资已包含养老及医疗保险，表面上蒋丽芝每月获得了更多的工资，南方包装公司也可以少承担一些社保费用，似乎对两者都有利，但却存在蒋丽芝在生病、生育、年老等情况下，无法获得相应社会保障的巨大风险，从而最终损害个人、用人单位乃至社会利益。由于《聘用合同》及《劳动合同书》的该约定本身不具有法律效力，且用人单位有代扣代缴社会保险费的法定义务，南方包装公司的该行为违反了国家现行法律、行政法规的强制性规定，不属于“隐性违法”而属于“根本违法”，故本案不能适用诚信原则。2.诚信原则的适用必须以法无明文规定为客观标准，只有对现行法律中没有提供处理依据的案件，才能适用诚信原则，对现行有效的法律规定，不能弃之不用而适用诚信原则，这是诚信原则作为补充性原则的具体体现。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条以及《中华人民共和国社会保险法》第五十八、六十条的相关规定，用人单位与劳动者均负有依法缴纳社会保险费的义务。本案一审法院有明确的法律条款可以适用而不适用，反而排除现行法律规定，直接适用诚实信用原则，这样极其容易导致诚信原则的滥用。故本案不能适用诚信原则。3.本案中，因双方签订《劳动合同书》及《聘用合同》约定的合同期已过，双方劳动关系存续期间应按照新签订的《劳动合同》享有权利和履行义务。根据双方后续签订的《劳动合同》，南方包装公司应按照法律规定为南方包装公司缴纳社保费用，但南方包装公司也仅仅于2004年7月至2015年3月为蒋丽芝缴纳了工伤保险，此后的三年时间里，南方包装公司连工伤保险也未给蒋丽芝缴纳。2018年1月至4月，蒋丽芝未在其户籍地购买医疗和养老保险，南方包装公司也未给蒋丽芝提供报销。在蒋丽芝提出解除劳动合同后，南方包装公司为了草草应付蒋丽芝也仅于2018年4月至5月为其缴纳齐五项社会保险，但也是按照最低标准的未足额缴纳。据此而言，是南方包装公司违背诚信原则，未按照劳动合同的约定给蒋丽芝缴纳社保费用，而不是蒋丽芝违背了诚信原则。综上，一审法院对诚信原则进行了错误的理解和适用，本案系南方包装公司违反了诚信原则，未按照法律及合同的规定为蒋丽芝缴纳社保费用，故不能机械地适用诚信原则。三、蒋丽芝可以南方包装公司未依法缴纳社会保险提出解除劳动关系，并主张支付经济补偿金。用人单位存在过错是其支付经济补偿金的前提。若非因劳动者自身不愿缴纳等不可归责于用人单位的原因，导致用人单位未为其缴纳或未足额缴纳社会保险费，或者未参加某项社会保险险种，劳动者可请求解除劳动合同并主张用人单位支付经济补偿。本案中，由于南方包装公司违法未为蒋丽芝缴纳社保费用，蒋丽芝才自行购买了养老和医疗保险，这不是蒋丽芝自身不愿交纳，而是其作为弱势的劳动者出于无奈才做出的行为。蒋丽芝2003年3月入职到2018年5月离职的这十五年里，南方包装公司仅仅按最低标准为蒋丽芝缴纳了8年1个月的工伤保险和其他四项险种各一个月，主要的过错方在于南方包装公司而非蒋丽芝。南方包装公司的该行为也导致了在劳动关系存续期间，蒋丽芝因生病而产生的医药费全由本人承担，无法享受到其理应享受到的社保报销。南方包装公司未足额为蒋丽芝缴纳社保费用和缴纳险种不齐的行为违反了法律强制性规定，南方包装公司作为用人单位存在过错，蒋丽芝可以据此解除劳动合同并要求其支付经济补偿金。四、在劳动案件中不能机械地适用诚信原则和相关法律规定，还应注重可能因此产生的社会效果。诚实信用原则作为司法原则，其在司法过程中的适用是由法官来完成的，本案中，仅仅适用诚实信用原则来突破法律规定并不合适，法官在适用时应谨慎。其次，只要南方包装公司未足额为蒋丽芝缴纳社保费用和缴纳险种不齐，其违法状态就一直存在，若法官机械地按照法律规定将南方包装公司按最低标准为蒋丽芝补缴了一个月的五项社会保险费用的行为视为南方包装公司已经将其违法状态消除，进而作出判决，就可能导致用人单位借助这种司法倾向而蓄意在与劳动者签订劳动合同时规避法律、行政法规的强制性规定，从而损害劳动者合法权益，而对劳动者的社会保障落实不到位，也将可能产生更多的社会问题和矛盾。综上，一审法院在本案中适用诚信原则错误，南方包装公司与蒋丽芝约定由蒋丽芝自行购买社保的行为违反了法律强制性规定，该约定无效。南方包装公司未依法为蒋丽芝缴纳或未足额缴纳社会保险费用存在过错，蒋丽芝可以据此解除劳动合同并要求其支付经济补偿金。故请求法院依法改判，以维护法律的公正性、严肃性。针对蒋丽芝的上诉，南方包装公司答辩称：一、南方包装公司同意原审判决，南方包装公司认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，故请求二审法院维持一审判决，驳回上诉请求。二、南方包装公司认为蒋丽芝要求南方包装公司承担赔偿金的请求违反诚实信用原则，故不应得到支持。理由：1.为了使蒋丽芝能在其户籍地享受养老及医疗待遇，方便其子女入学购房等因素，蒋丽芝在入职的时候与南方包装公司沟通达成书面的协议，约定蒋丽芝的社保费用通过工资形式支付，由蒋丽芝自行安排缴纳，同时蒋丽芝已经以自由职业者的身份在其户籍地缴纳社会保险，从2008年1月开始,蒋丽芝凭社保缴费的单据约半年向南方包装公司书面申请报销，南方包装公司均给予报销，因此，双方在劳动关系存续期间一直按双方订立的《聘用合同》实际履行，蒋丽芝事实上已自行参加社会保险，并且也从南方包装公司报销了相关的社会保险费用，在此情况下，蒋丽芝行使单方解除权请求支付经济补偿金或者赔偿金均不应得到支持。另外，蒋丽芝突然违反书面约定，向南方包装公司书面通知需要在佛山市缴纳社会保险的时候，南方包装公司已立即根据蒋丽芝的要求在佛山市参加了社保的全部险种，故蒋丽芝主张的经济补偿金不应得到支持。最后，南方包装公司认为南方包装公司在佛山市已经做到基本全员参保，参保人数有一千多名员工，若非基于蒋丽芝的意愿，在外区成都办事处工作的情况以及双方的书面承诺和每次的社保报销申请，南方包装公司根本无需配合蒋丽芝对其社保进行特殊的操作，并且在蒋丽芝反悔以后，南方包装公司也立即根据蒋丽芝的要求在佛山参保，由此可见南方包装公司不存在任何过错，过错明显在于蒋丽芝。综上，请求维持一审判决。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审判决确认的双方没有争议事项予以确认。本院认为，本案系劳动合同纠纷。蒋丽芝对一审判决第一项、第二项、第三项均无异议，本院径行维持。根据双方当事人的诉辩意见和已查明的事实，本案争议焦点为，南方包装公司是否应向蒋丽芝支付解除劳动关系的经济补偿金。对此，本院分析如下：首先，南方包装公司（甲方）、蒋丽芝（乙方）于2003年3月1日签订的《南海市劳动合同书》约定，“合同期从2003年3月1日至2006年3月1日止；乙方按甲方确定的（计提）工资分配方式和工资水平领取劳动报酬，工资为每月3000元；…有关社保费用由乙方在成都工作地购买，并包含在薪酬内。”2007年7月1日，南方包装公司（甲方）、蒋丽芝（乙方）签订的《聘用合同》约定，“合同期三年，从2007年7月1日至2010年6月30日止；月基本工资为3500元；销售提成按照公司每年的《销售承包提成方案》执行；上述工资已包含养老及医疗保险，由乙方根据当地社保机构要求自行安排购缴”。即在上述协议中，南方包装公司和蒋丽芝已经明确约定蒋丽芝的工资已经包含了社保费用，由蒋丽芝自行参加社保。其次，南方包装公司、蒋丽芝于2008年1月1日、2010年7月1日、2013年7月1日、2016年7月1日分别签订的《劳动合同》中虽均约定由南方包装公司按照国家、省和地方的相关规定为蒋丽芝参加社保，但根据南方包装公司提交的费用报销单等证据可知，2008年至2017年期间蒋丽芝每年都向南方包装公司报销领取当年的社保费用，并且在长达十年期间蒋丽芝从未对此提出过异议。因此可以推定，双方以实际行为变更了上述《劳动合同》中关于参加社保的约定，即变更为由蒋丽芝自行参加社保，公司向其报销定额的社保费用。第三，在2019年4月9日蒋丽芝向南方包装公司作出《解除劳动合同通知书》，通知南方包装公司因其未为蒋丽芝参加社保所以蒋丽芝要求与其解除劳动合同关系后，南方包装公司立即于2018年4月开始在佛山为蒋丽芝参加社保。第四，根据蒋丽芝作出的《解除劳动合同通知书》记载，蒋丽芝提出解除劳动合同关系的原因系南方包装公司未为其参加社保，而并未提及南方包装公司未按时支付提成等问题，故本院对蒋丽芝在二审期间主张其与南方包装公司解除劳动合同关系的原因包括未按时支付提成等不予审查。综上，南方包装公司已明确与蒋丽芝约定其工资包含社保费用或已实际将相应的社保费用支付给蒋丽芝，并且在蒋丽芝对上述参保方式反悔后立即在佛山为蒋丽芝办理了参保，因此蒋丽芝以南方包装公司未为其参加社保为由主张解除劳动关系经济补偿金有违诚实信用原则，亦无相关事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果得当。蒋丽芝上诉缺乏依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人蒋丽芝负担。本判决为终审判决。审判长  崔景诚审判员  林义学审判员  周 芹二〇一九年五月八日法官助理杜杰书记员何韵烨