云南省昆明市盘龙区人民法院民 事 判 决 书（2018）云0103民初9350号原告：昆明宝福来殡仪服务有限公司，住所云南省昆明市盘龙区万源路84号金星汽配城8栋3楼。法定代表人：金晓平,系公司总经理。委托诉讼代理人：傅应通，男，汉族，系公司员工，特别授权代理。委托诉讼代理人:李敏,四川众能律师事务所律师,特别授权代理。被告：余洋，男，汉族。第三人：罗自刚，男，汉族。原告昆明宝福来殡仪服务有限公司（以下简称“宝福来公司”）诉被告余洋、第三人罗自刚损害公司利益责任纠纷一案，本院于2018年9月26日受理后，依法组成合议庭，于2019年1月23日、2019年2月25日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人李敏、傅应通，被告余洋，第三人罗自刚到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出以下诉讼请求：1、请求法院依法判令被告在遗产继承范围内赔偿原告经济损失4099111元；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2012年12月7日至2016年5月18日，被告父亲余志邦（已故）一直在原告处担任公司法定代表人、执行董事。2015年3月4日，因余志邦个人向罗自刚借款无力偿还后便与罗自刚签署了还款协议，内容为余志邦将原告经营销售的200墫公墓抵偿给罗自刚，由罗自刚进行销售（每墫价位平均为20495元），销售款由罗自刚所有。协议签订后，余志邦隐瞒原告私自将200墫《销售合同》及《销售收据》交给罗自刚售卖的事实，造成原告已不能收取200墫公墓的销售款项，已给原告造成实际损失。经核实，余志邦私自用原告经营销售的公墓抵偿个人债务的行为给原告造成损失4099111元。2017年5月8日，经云南汇通司法鉴定所鉴定，经检验，余志邦与罗自刚签订的《还款协议》中所记载的余志邦欠罗自刚的2420000元的财务事项，在宝福来公司2014年1月至2015年6月期间会计凭证及帐薄中未见记录。原告得知余志邦利用其法定代表人、执行董事身份便利将原告经营销售的公墓抵偿个人债务。根据公司法相关规定，法定代表人、执行董事不能利用职务上的便利侵占公司财产，给公司造成损失的应当进行赔偿。现查明，被告余洋为余志邦的唯一继承人，现应在遗产继承的范围内承担相应责任。故原告诉至法院。被告辩称：我有几个疑问，1、《还款协议》签订于2015年3月4日，根据被告提交的证据，我父亲占有宝福来公司70%的股份，他是否拥有70%的墓位处置权？2、原告提供的核算价格是按照销售合同的均价计算，但是墓地是按照公益性公墓做的审批和定性，原告是否认可？公益性公墓有最高总计的限价。原告提供的证据价格是否超过公益性墓地的销售价格？碑价值6900元，碑与墓位是什么关系？合同只能证明墓位是6900-8900的价格，而不是2万多。3、200个墓位的销售款项不能确定，也不知道实际损失。按照公益性公墓的平均价格作为损失的计算依据，还要除去制作碑的1600元，最大的成本是碑的价格。如果墓位还没卖出去的话就没有碑的制作。4、我父亲给公司造成的损失只有30%，因为他有70%的股份，而且根据后期的股东会议，其他股东对该事也是知情的。第三人陈述：1、2013年至2015年期间，宝福来公司的公墓销售工作是由我承包来做的。因为宝福来公司需要经营资金，当时担任宝福来公司法定代表人和董事长的余志邦就陆续找我借款，2014年中旬到2015年期间共向我借了242万元，后来余志邦还不上钱，就和我签订了《还款协议》，约定余志邦用宝福来公司的200墫公墓来抵销借款242万元，在此基础上，因为余志邦没有退还当时的销售保证金5.4万元，故又决定拿出15墫公墓抵给我，总共抵给我的公墓有215墫。以上的215墫公墓，我卖出去大约20-30个，具体数据我记不清楚了，没卖出去的公墓的销售合同和空白收据现在都在我手上。3、我听说余洋是余志邦的儿子，具体我不清楚。原告为了证明自己的诉讼请求向本院提交以下证据：1、原告营业执照、法定代表人证明、法定代表人身份证、（2016）云0103民初5980号民事判决书，欲证明原、被告主体适格，被告余洋是余志邦唯一的继承人，也是本案适格被告。2、昆明宝福来殡仪服务有限公司章程（修订稿），欲证明余志邦于2013年7月9日起在公司任职法定代表人与执行董事。3、还款协议书、补充协议、报告书，欲证明余志邦向罗自刚借款242万元为私人借款，并未用于公司，并且私自将215个墓位抵偿给罗自刚。4、墓位购买合同9份（4份为原告销售，5份为罗自刚销售），欲证明墓位均价为20495元，余志邦造成原告损失共计4099111元。5、《联营协议》、（2017）云01民终1019号民事判决书，欲证明原告对本案涉案的公墓即抵偿给第三人的215个公墓公司享有财产权和对外销售的权利。被告发表以下质证意见：对证据1的合法性不认可；证据2可以看出余志邦占有宝福来公司70%的股份，并未提金晓平的占股；对证据3认可；证据4不认可；对证据5中的《联营协议》认可，不清楚民事判决书所载明的权益是在2015年3月4日之前还是之后。第三人发表以下质证意见：以上证据都认可。被告及第三人未向本院提交证据。为查清案件事实，本院于庭审后依职权调取了以下证据：1、向小哨居民小组调取的《终止协议》、《补充协议》、《联合经营协议》、《询问笔录》；2、向昆明功德殡葬服务有限公司调取的《祭天山农村公益性公墓项目转让合同》、《宝福来公司股东会议决议》、宝福来公司的营业执照、《询问笔录》。原告对本院依职权调取的证据表示认可；经本院多次通知，被告余洋和第三人罗自刚均未到本院对依职权调取的证据发表质证意见。经本院对证据进行审查，本院对原告提交的证据认证如下：证据1本院予以认可；证据2的真实性本院予以认可，并据此确认余志邦曾担任过宝福来公司的法定代表人兼执行董事；证据3的《还款协议》和《补充协议》，由于被告余洋对余志邦签字的真实性予以认可，第三人罗自刚对真实性也予以认可，本院对其真实性予以确认。《还款协议》中，因余志邦对宝福来公司拥有共同经营权的公墓进行了处理，违反了公司法的规定，本院对其合法性不予确认。《报告书》与本案无直接关联，本院不予确认其关联性；证据5的9份墓位购买合同，因以上9个墓位并未显示是余志邦抵债销售出的实际墓位，故本院认为不能据此确认原告遭受的损失的价值；证据6中《联合经营协议》的真实性本院予以确认，民事判决书本院予以确认。本院对依职权调取的证据的真实性予以确认。经审理，本院确认本案法律事实如下：原告昆明宝福来殡仪服务有限公司系于2012年12月7日依法登记成立的有限责任公司，余志邦曾担任公司法定代表人兼执行董事。余志邦于2015年12月13日死亡，其唯一继承人系被告余洋。2012年12月10日，宝福来公司与昆明市盘龙区茨坝街道办事处花渔沟社区小哨居民小组（以下简称“小哨居民小组”）签订《联合经营协议》，约定“一、联营方式1、小哨居民小组负责提供集体土地联营，完成项目审批手续，有茨坝街道办事处、盘龙区民政局、盘龙区税务局、盘龙区林业局、盘龙区建设局、盘龙区环保局、盘龙区水务局、盘龙区国土资源分局七个部门规划方案执行，并把经相关主管部门批准完善的祭天山农村经济型公益性公墓项目及项目批准用地的所有手续原件交付宝福来公司使用；项目审批手续以2009年8月12日昆明市盘龙区民政局文件盘民【2009】110号文件为准，如今后需要办理其它相关手续及文件，由小哨居民小组负责办理，宝福来公司承担费用。2、宝福来负责对该项目进行投资、经营、管理，并定期向小哨居民小组交付联营费用；联营期间宝福来公司自负盈亏，不能用该项目及项目用地做担保和抵押。二、公墓面积及位置公墓占地433亩，位于昆明市盘龙区茨坝街道办事处花渔沟社区小哨居民小组祭天山（东至龙凤公墓围墙，南至7204公路，西至朱家水井沟，北至上浑水塘路边。按经批准建设使用的范围实量为准）。三、联营期限联营年限为70年，即从2013年1月1日起至2082年12月31日止；在此期间宝福来公司保证按时依第四大条的支付方式支付联营费，如宝福来公司提前开发完土地，宝福来公司承诺按70年联营期的联营费支付。四、费用及支付方式宝福来公司从2013年1月1日起至2017年12月31日每年交付166万元，从2018年1月1日起至2027年12月31日每年交付182.6万元，从2028年1月1日起至2082年12月31日每年交付210万元用于公墓土地管理费。……七、4、联营期满，联营范围内的不动产由宝福来公司无条件交给小哨居民小组，小哨居民小组不给予补偿。10、小哨居民小组的居民去世，由居民小组出具相关证明，宝福来公司按墓区、墓穴市场价格给予30%的优惠。”等内容。2015年3月4日，余志邦与第三人罗自刚签订《还款协议》，约定“余志邦因无力偿还罗自刚现金242万元，自愿将自己名下宝福来公司所持股份的祭天山农村经济型公益性公墓200墫转让给罗自刚，由罗自刚进行销售。余志邦于2014年扣取罗自刚销售保证金5.4万元，余志邦自愿追加转让15墫公墓转让给罗自刚。以上公墓共计215墫。余志邦必须在2015年3月4日前，将215墫公墓的销售合同和销售收据交给罗自刚。215墫公墓销售结束后，罗自刚将215份销售合同移交余志邦，本协议自动解除，账目全清”等内容。2015年5月31日，余志邦与第三人罗自刚签订《补充协议》，约定“根据双方于2015年3月4日签订的还款协议书，余志邦在履行过程中出现违约情况，现制定该补充协议，与原还款协议具有同等法律效力，具体如下：罗自刚于2015年6月1日将215墫已销售的墓位合同正本复印件交给余志邦录入销售系统，余志邦于2015年6月2日到罗自刚公司安装公墓墓位查询系统，供罗自刚进行墓位号查询。余志邦从今以后不再阻拦罗自刚到公墓考察公墓并进行墓位销售。双方不得做出有损对方经济、利益、声誉等各方面的事情。罗自刚开具发票须提供墓位销售合同的正本复印件。罗自刚因领走的空白合同在销售过程中发放给员工作为样本合同，因销售合作停止等原因，导致部分合同丢失，罗自刚将现有能找回的合同交给余志邦，未能找回的合同，在以后出现任何对余志邦不利，一切经济损失由罗自刚承担。”等内容。基于以上《还款协议》和《补充协议》，余志邦向罗自刚交付了215墫公墓的空白销售合同和销售收据。另查明，2018年8月23日，宝福来公司和案外人郭金花签订《祭天山农村公益性公墓项目转让合同》，约定“宝福来公司拥有祭天山公墓70年的联合经营管理权，且宝福来公司已经建设一期墓位约3700个，宝福来公司将祭天山农村公益性公墓项目以2800万元打包转让给郭金花。在2018年8月1日前宝福来公司所销售的墓位由郭金花无条件接受继续经营管理，宝福来公司以前抵债抵押的200个左右的墓位合同由郭金花接受认可，宝福来公司需协助郭金花通过公告形式通知客户在三个月内到郭金花公司确认并登记，相关债权人及合同持有人必须提供与宝福来公司签订相关墓穴合同和宝福来公司的收据，如无上述相关手续，郭金花不予承认，相关赔偿由宝福来负责。在郭金花支付项目定金后，宝福来公司必须协助郭金花与小哨居民小组改签联营祭天山农村公益性公墓协议。”等内容。2018年10月8日，宝福来公司和小哨居民小组签订《终止协议》，约定“宝福来公司于2018年8月23日与昆明功德殡葬服务有限公司（以下简称“功德公司”，郭金花担任法定代表人）达成项目转让协议，将宝福来公司和小哨居民小组联合经营的祭天山农村经济型公益性公墓转让给功德公司经营。待小哨居民小组与功德公司签订联合经营协议之日起解除宝福来公司和小哨居民小组于2012年12月10日签订的联合经营协议。宝福来公司需向小哨居民小组结清2016年的联营经营费166万元、2017年的联营经营费166万元、2018年三个月的47万元，共计379万元。”2018年10月10日，小哨居民小组和功德公司签订《联合经营协议》。本院认为：《中华人民共和国公司法》第一百四十九条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”本案中，余志邦利用自己担任宝福来公司法定代表人和执行董事的便利，以宝福来公司具有共同经营权的祭天山公墓的墓位用于抵偿个人债务，并与案外人罗自刚于2015年3月4日签订《还款协议》，于2015年5月31日签订《补充协议》的行为，系违反公司法损害公司利益的行为，应当承担相应的责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，原告主张被告余洋在继承余志邦遗产范围内赔偿原告经济损失4099111元，但是原告提交的证据中并未显示余志邦抵债给第三人罗自刚的墓位是否实际销售出去并造成了宝福来公司的实际损失。经本院多次询问，原告均未补交证据证明余志邦抵债给第三人罗自刚的墓位是否实际出售，实际出售的数量和未出售的数量、已出售墓位的位置、价格、买受人等相关情况，且经本院多次对第三人罗自刚进行询问，第三人罗自刚也并未陈述清楚以上问题及提交证据，故本院认为因原告提交的证据不足以证明余志邦的行为给宝福来公司造成了实际损失及损失的数额，故本院对原告的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告昆明宝福来殡仪服务有限公司的诉讼请求。案件受理费39593元由原告昆明宝福来殡仪服务有限公司负担。如不服本判决，可于接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请强制执行的期限为两年。审 判 长  起瑞遥人民陪审员  付秋燕人民陪审员  刘晓梅二〇一九年五月三十日书 记 员  沈 涛