广东省深圳市宝安区人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤0306刑初3598号公诉机关深圳市宝安区人民检察院。被告人叶艺卫，冒名“黄伟”，男，1980年12月23日出生，广东省河源市人，汉族，初中文化，住河源市和平县。曾因犯诈骗罪于2012年11月21日被广东省和平县人民法院判处有期徒刑九个月，2013年4月25日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2017年10月22日被羁押，同日被刑事拘留,2017年11月23日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。辩护人张少元，广东粤商律师事务所律师。深圳市宝安区人民检察院以深宝检公二刑诉〔2018〕1659号起诉书指控被告人叶艺卫犯诈骗罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市宝安区人民检察院指派检察员曹恒出庭支持公诉，被告人叶艺卫及辩护人张少元到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2014年4月，被告人叶艺卫在深圳市宝安区固戍社区与被害人陆某1结识。2015年4月起到2016年1月期间，被告人叶艺卫谎称自己叫“黄某”，以给予高额利息为诱饵，骗取陆某1人民币169.27万元后关掉手机，逃离隐藏。被告人叶艺卫的行为已构成诈骗罪，请求依法判处。被告人叶艺卫否认犯诈骗罪，称自己没有冒用“黄某”的名字，也没有诈骗被害人，只是在赌场赌博时通过朋友周某、曾某向被害人借了两笔分别是38000元、110000元，后来自己去银行存钱给陆某1连本带利还清了。辩护人的辩护意见是，认定被告人叶艺卫冒用“黄某”诈骗被害人陆某1的证据不足，本案只能证明被害人陆某1向家人借款取得了资金但不能证明陆某1有将钱借给了叶艺卫，仅凭被害人自己制作的笔记本不足以证明被告人叶艺卫有向被害人借款，指控被告人叶艺卫犯诈骗罪罪名不能成立。经审理查明，2014年4月，被告人叶艺卫在深圳市宝安区固戍社区与被害人陆某1结识。2015年4月起到2016年1月期间，被告人叶艺卫谎称自己叫“黄某”，以给予高额利息为诱饵，骗取陆某1人民币179.04万元。期间叶艺卫为获得信任，还通过银行柜员机向被害人的中国平安银行、农业银行账户陆续归还人民币78.67万元。2016年1月25日，被告人叶艺卫关掉手机，逃离隐藏。被告人叶艺卫共计诈骗被害人陆某1人民币100.37万元。2017年10月22日，公安机关将被告人叶艺卫抓获归案。上述事实，有经庭审质证、认证的被告人叶艺卫的供述、被害人陆某1的陈述、证人陆某2、周某的证言、被告人叶艺卫的身份信息及前科材料、违法犯罪经历查询情况说明、抓获经过、银行交易流水及账户信息、支付宝交易记录、借款明细、银行存款回执、情况说明、账本、资金来往交易情况一览表等书证材料、笔迹鉴定意见、辨认笔录等证据予以证实，证据真实合法、相互印证，足以认定。本院认为，被告人叶艺卫无视国家法律，虚构事实获取被害人的信任，诱使被害人主动交付财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。被告人叶艺卫在公安机关2017年10月22日的第一次笔录中称自己分三次向陆某1借了共23万元，陆某1是放高利贷的，借钱后用于赌博全部输了没有及时还钱给陆某1，2014年9月陆某1让自己签了一张欠其63万元的借条，因利息太高自己无力偿还，2016年12月，陆某1说自己欠她总计160万元。2017年10月23日，叶艺卫在公安机关作的第二次供述称自己一共分六七次向陆某1借了34万元，第一次是在2014年8月，向陆某1借款5万元赌“斗牛”，2014年9月因为想去赌博将之前输的钱回本，又向陆某1借了3万元现金，到2014年11月，因为借陆某1的钱利滚利太多了还不起自己就又向陆某1借了2万元，12月借了4.8万元，2015年1月又向陆某1借了8万，陆某1将钱转给朋友曾某，曾某再提现给自己。2015年7月，让陆某1将钱打给朋友曾胜泉的支付宝借了1.3万元，2015年8月，想做生意没有钱，又通过朋友周某向陆某1借了2.98万元，2016年1月，通过曾某的账户向陆某1借了4万元。在此期间自己陆续通过银行卡现金存款的方式向陆某1还了20万元左右，现在还欠陆某115万元本金。被告人叶艺卫的上述供述反复不一致，其庭审中再次改变供述，只承认通过朋友周某、曾某向被害人借了两笔分别是3.8万元和11万元共计14.8万元，还了24万元，已经连本带利全部还清。叶艺卫的供述极其不稳定，前后矛盾，可信度较低。且其称被害人陆某1是在赌场放高利贷的，自己向她借钱都是口头确认没有书面证明，声称陆某1放贷的利息太高，但其借款和还款都不留字据，也没有和被害人对账明确债务，该辩解明显不符合常理。被害人陆某1没有违法犯罪经历，本案没有任何证据显示被害人陆某1有在赌场放高利贷，相反，证人周某证实称被告人叶艺卫在河源市和平县的一家赌场放高利贷。证人陆某2证实姐姐陆某1从2015年4月开始，陆续向家人借钱，与陆某1关于2015年4月叶艺卫开始以做生意需要本钱并承诺高额利息为由向自己多次借钱的陈述能够相互印证，且有银行流水可以证实被害人陆某1借给被告人的钱是向亲友所借以及银行贷款，来源合法，陆某1的资金来源与借款的方式完全有别于为牟取非法利益而向被告人发放高利贷，明显是基于对被告人叶艺卫的信任限于错误的认识所为。被告人叶艺卫的相关辩解与审理查明的事实不符，本院不予采纳。叶艺卫庭审中辩称自己没有冒用“黄某”的名字，但其在公安机关的笔录中承认自己和陆某1自我介绍时说外号叫“阿伟”，后面就随便编了个名字叫“黄某”，因为不想告诉被害人真名。陆某1指认被告人叶艺卫一直以“黄某”的身份和自己交往，直到2016年1月25日，自己找叶艺卫还钱，后来他的电话关机，自己托人找到周某才知道“黄某”是叶艺卫冒用的假名。被害人陈述称除了有几次是通过支付宝和银行转账给叶艺卫的朋友，其余都是通过现金的方式将钱给了叶艺卫。证人周某证实叶艺卫向自己借了两次银行卡，每次都是马上就去银行取钱，自己在叶艺卫的店里喝茶等他回来，叶艺卫所称当时在赌场自己身上没有带卡才让陆某1把钱转到朋友的账户里的辩解与证人证言相互矛盾。被告人叶艺卫在与陆某1的交往过程中一直冒用“黄某”的名义，通过收取现金以及利用他人账户走账的方式掩饰自己的真实身份。被告人叶艺卫在庭审中以及在公安机关的供述均承认向被害人所借的钱都用于赌博输掉了，其称因为没有钱还给被害人，所以自己就一直躲着被害人，并将之前自己用的手机号码都换掉了。综合以上可以证实，被告人叶艺卫编造投资做生意的借口，以向被害人承诺高额返利的方式向被害人借钱，将借来的款项用于赌博挥霍，在无任何偿还能力的情况下关机逃匿，其主观上有明显的非法占有的犯罪故意，其行为构成诈骗罪。被告人叶艺卫为了诱使被害人进一步借款，采取偿还部分资金的方式获取被害人的信任，该行为不影响定罪，但其偿还的金额应当在犯罪数额中予以减除。被告人叶艺卫关于自己没有实施诈骗的辩解以及辩护人关于指控被告人叶艺卫犯诈骗罪证据不足的辩护意见，本院均不予采纳。关于本案的犯罪数额，庭审中，被告人叶艺卫承认向被害人借了14.8万元，其在公安机关称总共借了34万元，被害人提供了账本以及银行流水称总共借给被告人247.94万元，叶艺卫还款78.67万元，共计被骗169.27元。因被害人提供的账本上只有部分金额有“黄某”的签名，经鉴定，无法确认“黄某”的签名系被告人叶艺卫的笔迹，故不应当仅按照账本的记载对本案的犯罪数额进行认定。根据公安机关调取的被害人陆某1的银行交易流水，结合证人陆某2的证言以及公安机出具的情况说明，能够证明陆某1资金来源的款项为179.04万元，银行流水以及陆某1提供的与叶艺卫资金来往交易一览表可以对应陆某1的账户收到上述资金后从银行卡上现金支取的情况，与陆某1关于取现借钱给被告人的经过能够相互印证。179.04万元减除被告人叶艺卫已经还给被害人的78.67万元，本案的犯罪金额认定为100.37万元。被告人叶艺卫曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕之日起五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之诈骗罪，是累犯，应当对其从重处罚。结合被告人叶艺卫的犯罪情节及悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人叶艺卫犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年10月22日起至2028年10月21日止。罚金限于判决生效之日起一个月内一次性向本院缴纳）。二、责令被告人叶艺卫退赔被害人陆某1人民币100.37万元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 何    彦人民陪审员 白  翠  兰人民陪审员 陈  炯  波二〇一九年五月二十四日书 记 员 林  斯  瑜书 记 员 杨丹丹（兼）附相关法条：《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。