山西省高级人民法院   民事判决书   （2019）晋民终136号   上诉人（原审被告）：孝义市乾峰房地产开发有限公司。住所地：山西省孝义市中阳楼街道八家庄村民住宅小区2号楼商铺216号。   法定代表人：梁某。   委托诉讼代理人：李某1，该公司员工。   委托诉讼代理人：武某，山西远志律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：山西恒业建筑安装有限公司。住所地：山西省吕梁市离石区凤山路。   法定代表人：王某，该公司总经理。   委托诉讼代理人：李某2，该公司员工。   委托诉讼代理人：常某，山西航宇律师事务所律师。   上诉人孝义市乾峰房地产开发有限公司（以下简称乾峰房地产公司）因与被上诉人山西恒业建筑安装有限公司（以下简称恒业建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省吕梁市中级人民法院于2018年10月15日作出的（2016）晋11民初187号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人乾峰房地产公司的委托诉讼代理人李某1和武某、被上诉人恒业建筑公司的委托诉讼代理人李某2和常某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   原审原告恒业建筑公司向一审法院起诉请求：（1）判令被告支付原告工程款41654054元；（2）判令被告支付原告自2015年10月20日至还款之日的利息（计算基数为：39571351元，利率按同期银行建筑行业贷款利率）；（3）诉讼费用由被告承担。   一审法院查明，2013年6月1日原被告签订《建设工程施工合同》及《建筑工程补充协议》。施工合同约定，原告恒业建筑公司为被告乾峰房地产公司承建孝义市八家庄村安置房1#、2#楼。合同价款采用固定单价合同方式；工程质保期为一年，一年内无质量问题，质保金全部付清。补充协议约定，本工程承包方式为包工包料；工程原则上实行零签证制度，不得随意变更设计，增加工程量。确需变更的，工程变更的工程量及费用按定额计算。补充协议同时约定，补充协议中的条款如与通用条款相抵触的，一律执行补充协议。合同签订后，原告按约施工，工程于2015年9月20日交工，有原告提供的被告加盖公章的工程项目施工结束证明为证。原告共完成工程量为43123.12平米，被告共支付工程款4770.24万元。经鉴定并经本院认定原告完成工程总造价为：56321313.90元。即被告尚欠原告工程款应为56321313.90元-4770.24万元=8621313.70元。原告恒业建筑公司因本案委托鉴定支付鉴定费650000元。另查明，孝义市八家庄村安置房1#、2#楼为实际施工人吴习和借用原告恒业建筑公司资质承建。审理中，被告乾峰房地产公司提出追加被告书面申请，要求追加吴习和为本案被告。同时查明案涉安置房1#2#楼工程项目被告乾峰房地产未取得国有土地使用证和商品房预售许可证。   一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人借用本企业的资质证书、营业执照、以本企业的名义承揽工程。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律，行政法规的强制性规定的合同无效。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义签订的建设工程施工合同，应当根据合同法第五十二条第（五）项规定,认定无效。本案已查明，实际施工人吴习和系借用原告恒业建筑公司资质承包案涉工程并进行施工。故，原、被告于2013年6月1日签订的《建设工程施工合同》及《建筑工程补充协议》因违反国家法律、法规强制性规定，应认定为无效。本案签订合同的双方为原、被告，恒业建筑公司作为合同约定的施工方起诉请求被告乾峰房地产支付工程款，吴习和作为实际施工人并无支付工程款的义务，被告申请将实际施工人追加为被告无事实和法律依据。被告该申请应予驳回。《解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《解释》第十四条第一款第（三）项规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案工程未经竣工验收，原告提供的工程项目施工结束证明可证明原告于2015年9月20日交工，被告已使用该工程，本院依法认定，该工程已竣工验收合格，2015年9月20日为竣工日期。原被告对合同约定的结算办法有争议，审理中同意将原告实际完成工程委托鉴定部门鉴定，以鉴定工程造价作为原告完成工程造价依据。本院已查明并认定，本案原告完成工程价款为56321313.90元，已付工程款4770.24万元，被告尚欠原告工程款为8621313.70元。合同约定质保期为一年，质保期内被告对工程质量未提出异议，工程已过保质期，被告应全额支付原告工程欠款。《解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计算标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。被告欠付工程款，原告主张从2015年10月20日起计息应予支持。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十四条第一款第（三）项、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条规定，判决：（一）被告孝义市乾峰房地产开发有限公司支付原告山西恒业建筑安装有限公司工程款8621313.70元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息（利息计算：从2015年10月20日起至2016年10月20日止，以5805248元为基数计息；2016年10月21日起至实际支付之日止，以8621313.70元为基数计息）；（二）被告孝义市乾峰房地产开发有限公司支付原告山西恒业建筑安装有限公司鉴定费的60%为390000元；（三）驳回原告山西恒业建筑安装有限公司的其他诉讼请求。上述款项本判决生效后30日内支付，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件审理费264070元，原告山西恒业建筑安装有限公司负担211256元，被告孝义市乾峰房地产开发有限公司负担52814元。   上诉人乾峰房地产公司上诉请求：依法撤销（2016）晋11民初187号民事判决书第一项，第二项，并依法裁定该案发回重审。事实与理由：（一）程序方面的错误。（1）遗漏必须参加诉讼的当事人，本案所涉工程实际施工人为吴习和，被上诉人为被挂靠单位，这一点一审在判决书中明确认定，此事实不但有吴习和之子向选权当庭认可，也有上诉人已经支付的4770余万元工程款的实际收款人为吴习和作为凭证，同时一审在确认工程造价时也是以无资质的价格进行的确定，显然本案所涉工程价款的实际施工方应为吴习和而非被上诉人，但一审最终判决无视以上基本事实，称“吴习和作为实际施工人无支付工程款的义务。”为由未将吴习和予以追加明显错误，吴习和是实际施工人，所以本案所涉工程款无论多少，应当领取之人为吴习和，而非一审所述吴习和来支付工程款，根据民诉法第132条的规定，一审未予以追加吴习和参加本案的诉讼程序错误。（2）一审中对于施工方实际工程价款的总额进行了鉴定，该鉴定中除己列明的争议项目之外，上诉人同样在收到该鉴定报告后也向一审法院提交了针对该报告相应的不同意见及相关依据，但一审法院在对上诉人的上述不同意见无有任何解释，鉴定机构也未派人对正式报告以及上诉人所提出的不同意见出庭来进行质证及解释的情况下便驳回了上诉人重新鉴定申请，程序同样错误，况且该鉴定报告的结论明显依据不足，据此根据最高院关于民事诉讼证据若干规定第27条3项的规定，上诉人有重新鉴定的权利。望二审法院予以支持。（二）实体方面的错误。（1）一审法院认定了本案所涉工程系吴习和挂靠被上诉人的资质进行了工程建设，但在工程总价款的认定过程中却未剔除税款，这明显错误。（2）对于鉴定报告中列明的争议项目，根据举证分配的基本原则，均应由被上诉方来提供证据予以证实但被上诉人方并未能完成相应的举证责任但一审法院却予以保护明显错误，例如：①桩混凝土材料费，被上诉人一审时自认桩工程为上诉人实际施工，被上诉人方根本未参与，同时，也无法提供相应的商砼款为其所支付的任何凭证，自然桩材料费未不应认定由被上诉人所领取一审以推理的方式确定高达1263422.64元桩材料费为被上诉人已实际支付无事实法律依据；②周边回填土费用，上诉人以提供了实际施工人穆天兴、穆天福的证明材料以及付款收据，这足以证明该项工程为上诉人所完成，被上诉人所称周边回填土为2:8灰土分层夯实但实际施工现场并非如此，而仅为素土回填，自然1613296.8元的款项不应由被上诉人领取。（3）其他工程项目所涉费用及计算依据，上诉人已依法提交了重新鉴定申请，但一审法院未予以支持，望二审法院能将该案发回重审并依法重新鉴定后对不合理，不合法的费用予以剔除。（4）对于鉴定费用的承担，因被上诉人向上诉人主张除已付工程款4770余万元之外，再支付4000余万元的工程款但现今鉴定其应得的工程款不足900万元，那么鉴定费用也应和诉讼费用的承担比例一致，一审要上诉人承担鉴定费用的60%，明显错误。（5）至于工程款利息上诉人不应承担，因双方对未付工程款的并未协商一致，况且通观本案，也可明显看出被上诉人是在恶意索要工程费用，结合被上诉人同样也未按合同约定完成如协助上诉人进行工程，消防验收等附随义务。所以在判决生效之前，上诉人并无任何违约和过错，利息的承担应当以工程款数额最终确定之后，上诉人仍不给付的，上诉人才应承担。所以一审判决上诉人承担从2015年10月20日便开始的利息，无任何事实和法律依据。明显错误。综合以上，一审认定事实错误，程序同样明显错误，望二审法院依据民诉法第170条3、4项之规定，将本案发回重审。   被上诉人恒业建筑公司答辩称，一审认定山西恒业公司负责业务联系、协调关系、处理纠纷、催要工程款的项目负责人吴习和为实际施工人，借用恒业公司资质进行施工不是客观事实，仅凭一审时山西恒业公司委托代理人吴习和的儿子向选权对法庭的提问回答就认定吴习和借用山西恒业公司资质为实际施工人绝非事实，山西恒业公司绝不答应，一审对此认定错误。第一，吴习和与山西恒业公司签订有劳动合同，是山西恒业公司的员工，工作职责是为公司负责业务联系、协调关系、处理纠纷、催要工程款；第二，恒业公司与乾峰房地产公司达成意向签订建设工程施工合同和补充协议后，才安排吴习和担任本案孝义市八家庄村民安置房1#、2＃楼项目负责人，负责该项目的关系协调、纠纷处理、工程款催要，有山西恒业公司给吴习和的授权委托书可以证明；第三，山西恒业公司与孝义市乾峰房地产公司签订建设工程施工合同及补充协议后，派出了项目经理、工程技术人员、质量安全员等所有管理人员。从以上三点即可看出，实际施工人为山西恒业建筑安装公司。向选权一审时说涉案工程项目是其父借用山西恒业公司资质施工的，目的就是要使产生的利润由其父吴习和所有。向选权作为项目负责人吴习和的儿子，为个人利益损害了公司的权益。恒业建筑公司保留对一审委托诉讼代理人公司员工向选权损害公司权益的追诉权。请贵院二审审理时重视。（一）程序方面。（1）本案不存在追加吴习和为诉讼当事人的问题。吴习和属于山西恒业公司员工，在本案中是山西恒业公司派驻到孝义市××村民安置楼的项目负责人，有《劳动合同书》和《授权委托书》为证。本案是由山西恒业公司作为承包人向发包人孝义市乾峰房地产公司追索工程款。建设工程施工合同、补充协议的签订人、施工人是山西恒业公司，山西恒业公司是与本案有直接利害关系的法人，因此山西恒业公司是适格的主体。吴习和不属于必要共同诉讼的当事人，根据民诉法一百三十二条规定：必要的共同诉讼是指当事人一方或双方为二人以上，其诉讼标的为共同的诉讼。吴习和作为山西恒业公司派出的项目负责人，对诉讼标的不具有共同的诉讼权利和共同的诉讼义务。故一审法院未追加吴习和为当事人没有问题。（2）一审法院驳回上诉人重新鉴定的申请是正确的。一审鉴定意见是在双方当事人提供证据的基础上，经法院委托鉴定人山西涌鑫工程造价咨询有限公司作出的鉴定，且一审法院对双方当事人提出的书面异议组织双方进行了质证，鉴定人听取了双方当事人意见，重新作出了新的鉴定意见，程序合法，依据充分。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明有下列情形之一的，人民法院才应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”上诉人并未提出证据证明鉴定结论及鉴定人有前述情形之一，上诉人重新鉴定的申请实际是在故意拖延诉讼，纯属无理取闹，故一审法院依法驳回上诉人重新鉴定的申请是正确的。（二）实体方面。（1）关于争议项目，我方对于所主张的事实均提供了相关证据予以证明，按照谁主张谁举证的举证分配原则，上诉人对于其所主张的事实应提供充分的证据证明，对于不能提供的自然由其承担不利后果。（2）关于鉴定费用的承担。鉴定费属于其他诉讼费，诉讼费用的负担根据最高人民法院的规定由人民法院确定，就诉讼费用负担的问题当事人无权上诉。（3）关于工程款利息的问题，我方提交的工程项目施工结束证明（2015.9.20)，有双方加盖的公章，可证明我方于2015年9月20日交工。且一审中，上诉人当庭也认可对我方所承建工程已经出售，并已入住部分业主。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第（三）项规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。故可依法认定，恒业公司承建工程已竣工验收合格，2015年9月20日为竣工日期。上诉人欠付工程款，由于没有约定，应当按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定：按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因此，一审法院判决按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息合理合法，应予支持。综上，山西恒业建筑安装有限公司作为本案建设工程承包人具备合法建筑资质，根据《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第七十一条规定：人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。本案中上诉人未提出任何相反证据和反驳理由，山西涌鑫工程造价咨询有限公司的鉴定结论应当认定其证明力，应当按鉴定意见（一）认定无争议项目有建筑资质的工程价款：56152245.42元，判决上诉人支付欠付的工程款即：56152245.42元（双方无异议的工程量价款）+4037773.42元（双方有争议的项目被上诉人有合理证据证明的数额)-47702400元双方认可的（已支付工程款）=12487618.84元，并从2015年9月20日（竣工之日）起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。   二审查明的事实与一审一致。   本院认为，双方当事人在二审中形成的争议焦点为：（一）乾峰房地产公司应否向恒业建筑公司承担付款责任；（二）欠付工程款的数额如何认定；（三）乾峰房地产公司应否向恒业建筑公司赔偿相应的利息损失。   原审判决依据恒业建筑公司的委托诉讼代理人向选权在一审诉讼中自认的事实，认定吴习和系实际施工人借用恒业建筑公司资质承包案涉工程并进行施工，恒业建筑公司二审答辩中对此不予认可。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”恒业建筑公司收到一审判决后未提出上诉，故对其在本案中二审中提出的该项抗辩不再予以审理。恒业建筑公司可在吴习和向其主张权利时，提供相应证据对其主张的事实予以证明。乾峰房地产公司上诉认为应当追加吴习和参加本案诉讼，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定实际施工人可向发包人主张权利，但相关规定并不否认本案中恒业建筑公司作为合同相对人依法可以向乾峰房地产公司请求支付工程价款的权利，吴习和在本案中也不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定的必须共同进行诉讼的当事人，乾峰房地产公司据此认为本案应发回重审的上诉理由，本院不予支持。乾峰公司上诉认为一审法院未支持其申请重新鉴定权利存在程序错误。恒业建筑公司抗辩认为一审鉴定意见是在双方当事人提供证据的基础上，经法院委托鉴定机构作出鉴定，且一审法院对双方当事人提出的书面异议组织双方进行了质证，鉴定人听取了双方当事人意见，重新作出了新的鉴定意见，程序合法，依据充分，故一审法院不支持乾峰房地产公司重新鉴定的申请是正确的。经查，原审审理中，一审法院组织双方当事人对鉴定意见提出的异议进行确认，鉴定机构对有异议的事项另行列明并进行了计价，原审判决结合案件中双方当事人提供的证据对争议事项进行了认定，乾峰房地产公司据此认为其享有重新鉴定的权利和原审判决程序错误的上诉理由，本院不予支持。关于工程造价的认定，案涉工程造价经鉴定确认，鉴定机构出具鉴定意见后，原审法院组织鉴定机构和双方当事人对有争议的事项另行列明并进行了计价，同时，原审法院也组织双方当事人对争议事项进行了举证质证，争议工程价款的认定符合法律规定和公平原则，乾峰公司二审中提交的证据不足以推翻原审判决对该事实的认定，故本院确认涉案工程造价为56321313.9元。关于税款的问题，恒业建筑公司收到工程款需向乾峰房地产公司开具发票，鉴定工程造价中计算税款符合行业惯例。双方一致认可已付工程款为47702400元，原审判决认定乾峰房地产公司向恒业建筑公司支付工程款8621313.7元符合法律规定。关于利息赔偿问题，乾峰房地产公司认为利息应在工程价款最终确认之后其仍不给付工程款时承担。恒业建筑公司提交证据能够证明案涉工程于2015年9月20交工，乾峰房地产公司已使用该工程，原审判决据此认定2015年9月20日竣工日期并无不当，并以此作为赔偿利损失起算日期符合法律规定。乾峰房地产公司二审庭审中认为其已按合同约定的固定价款足额支付工程款，不应承担利息赔偿责任。双方合同中约定工程价款计算方法为每平米1500元，经双方确认恒业建筑公司共完成的工程量为43123.12平米，根据鉴定意见认定的工程造价为56321313.9元，该工程价款和已付款均未超出按每平米1500元计算的工程造价，乾峰房地产公司据此提出的上诉理由与事实不符，本院不予支持。关于鉴定费承担的问题，本案中查明的事实能够证明乾峰房地产公司欠付工程款构成违约的事实，原审判决结合双方当事人的过错程度对鉴定费分担作出的认定并不显失公平，故本院二审不再予以调整。   综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费74879.2元，由孝义市乾峰房地产开发有限公司负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 王国平   审 判 员 殷 泽   审 判 员 韩德荣     二○一九年五月二十日   法官助理 李燕华   书 记 员 刘宇霖