山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终276号上诉人（一审原告）：韩方莲，女，1940年10月31日出生，汉族，住青岛市即墨区。委托诉讼代理人：孙丛丛，山东文鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄姣，山东文鼎律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：刘本君，男，1976年1月17日出生，汉族，住青岛市即墨区。委托诉讼代理人：潘大伟，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。原审被告：车成法，男，1960年1月30日出生，汉族，住青岛市即墨区。上诉人韩方莲因与被上诉人刘本君、原审被告车成法海上、通海水域人身损害责任纠纷一案，不服青岛海事法院（2018）鲁72民初871号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。韩方莲上诉请求：撤销(2018）鲁72民初871号民事判决书,改判一审法院责任承担比例，刘本君应承担70%责任（韩方莲应获赔308476元），或者发回重审。事实和理由：1.一审仅凭证人证言不能作为定案依据。刘某2、刘永江的证言中，均提及是在雇主刘本君让找刘某3搬保温箱时发现其不见的，且刘某2证言中明确说明，工作时留一名雇员看船，其他人都要去搬保温箱，该证言内容与雇主刘本君及刘永江证言中称刘某3的工作自系完缆绳后即全部完成是自相矛盾的，也可以证实证人因其与雇主刘本君系雇佣关系，有人身依附性，因此，证人陈述虚假。本案虽然没有准确证据证明受害人确切的坠海地点和时间，但不乏依据现场的环境做出合理的推定。受害人系从事海上作业30多年的老渔民，对其工作码头环境非常熟悉，且码头上有路灯，受害人发生意外时，意识清醒，身体状况良好，且无喝酒，应排除受害人在岸上正常行走发生坠海的可能。但渔船上作业，空间相对狭小，环境嘈杂，且受害人又是夜晚作业，并无任何保护措施，反而发生意外情况，更为常见。一审法院应结合现场环境，做出合理的认定。2.庭审中查明本案受害人失踪坠海前最后一项工作，是被刘本君安排上岸固定渔船缆绳。从公安卷宗中刘某2、刘永江及雇主刘本君笔录中确认，刘某3与刘某2、刘永江是共同受雇于刘本君，其工作范围应当是相同的。庭审中证人称并没有人告诉受害人完成系缆后可以离开，且其他船员亦相继都留在船上工作，受害人作为常年有经验的受雇人员，知道其作为雇员的义务，不存在擅自离开的可能。现场码头出口监控也并没有录到受害人离开码头的任何影像，受害人应系在工作过程中发生意外。虽然本案证人刘某1证实受害人上岸拴缆绳，然后看到受害人往南走，也无法证实受害人的行为系离开，因往南走并非是出码头的路。本案中证人都没看到受害人再次回到船上，并不代表受害人没有返回到船上可能性。根据现场渔船停靠的位置及渔船上夜晚工作的环境，证人及刘本君没有仔细看到受害人上船的情况也是存在的，因此依据该证言认定受害人是离船后坠海的事实，缺乏证据的合理性。3.从刘某3拉网回码头到刘本君等人发现其不见，直到其溺水死亡的时间节点来看，刘某3的工作范围并非结束于系揽工作的完成，而应该是还有后续工作（搬运保温箱回船），刘某3坠海的时间应是在其雇佣工作尚未结束的时间段里，因此雇主应当担责。而作为从事海上作业的雇主刘本君，应当明确知晓海上作业的危险性，但却雇佣没有渔业证的刘本君从事工作，并未为其提供安全生产条件，从而导致刘某3溺水死亡，应当承担主要赔偿责任。刘本君辩称，1.刘某3非在受雇渔业作业过程中死亡。韩方莲称刘某3在系缆绳的过程中坠海与事实不符，仅是自己的主观臆测，对上述事实，上诉人并没有证据证实。一审中证人刘某1、刘某2均否认刘某3是在系缆绳的过程中坠海。假设有落水的可能，凭刘某330多年的作业经验及自身水性，坠海死亡也是不可能的，况且证人刘某2、刘某1还都在现场。同船船员找不到刘某3不代表其已坠海，韩方莲未举证证明刘某3的落水时间、落水原因及死亡原因，且刘某3死亡时间为距报警失踪后的第八天，因此不排除之后落水。再者，即使在海域发现尸体也不能说明刘某3是坠海死亡的，也有可能是他杀。2.刘某3在渔船靠岸离开生产工具后其与刘本君的劳务关系即已经结束。同船其他两位雇员是常年雇工，而刘某3是临时短雇工，当地渔民作业有一个民风就是临时工在渔船靠岸脱离生产工具后即已脱离劳务关系，常年雇工会帮忙干点辅助性工作，但并不是必须要干的，带有义务帮工的性质，上述事实，证人也出庭予以证实。渔业作业的全部劳务活动都是在渔船上进行的，脱离生产工具后剩余的鱼货售卖由雇主完成，并非韩方莲所称的必须有的后续工作，从法律性质上看鱼货售卖也不是后续工作，不需要雇工来完成，不是劳务活动的范围。而且，辅助售卖的搬保温箱等活动也不是雇工必须做的，证人刘某1作为常年雇工，拿着刘本君的工资，又是一个村的，帮忙搬保温箱带有明显的义务帮工的性质。当时刘本君没有指令刘某3从事任何劳务活动，刘某3也没有主动参与劳务活动。个人劳务关系，不具有人身的依附性与劳动时间及场所的固定性，受雇者是阶段性的听从雇主的指令从事劳务活动的，因没有时间上的固定性及劳务活动上的连续性，雇主指令的劳务活动结束后劳务关系随即就解除，因此刘某3坠海时其已与刘本君脱离劳务关系。3.刘本君不应对刘某3的死亡承担责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，应以雇主是否存在过错作为赔偿责任的条件之一。韩方莲未能提交证据证明刘本君对刘某3实施加害行为使其落水，刘某3也非在从事劳务活动过程中死亡，刘某3的死亡刘本君没有过错。假设刘某3是在劳务关系存续期间死亡，因刘本君无过错，且刘某3也未参与任何劳务活动，刘本君也不应对刘某3的死亡承担责任。即使按照《人身损害赔偿解释》的无过错归责原则，刘本君也不应承担责任。韩方莲没有证据证明刘某3落水地点、落水时间、落水原因及死亡原因等情况与刘本君之间存在因果关系，故刘本君不构成侵权责任。本案也不应适用公平原则要求刘本君承担责任。刘某3在与刘本君脱离劳务关系后即与刘本君没有任何法律上的关系，之后不论是他杀还是自身意外死亡均与刘本君无关。即使刘某3是在劳务存续期间意外死亡，也不能一概适用公平责任，决定要件必须是在从事劳务活动中发生意外。本案中，刘某3在系完缆绳后就没有再从事任何劳务活动，刘某3并不是在执行雇主安排的劳务活动中死亡。公平原则适用的主要目的在于分担受害人的部分损失，具有补偿性质，一审法院按照赔偿标准判令被上诉人承担责任实属不当。一审法院按照《人身损害赔偿解释》的赔偿标准确定丧葬费31854元过高，另根据《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四条规定，被抚养人的生活费应当计入死亡赔偿金，不应单独再要求。按照赔偿的标准基数分担损失显然失去了公平原则作为补偿性质的意义，最终给补偿人增加过高的负担。退一步，即使按照过错责任归责，刘本君也可能仅需承担30%的责任，因此适用公平原则不应按照人身损害赔偿的标准来划分责任，而是按照具体数额给予一定的补偿。韩方莲向一审法院起诉请求：1.请求刘本君、车成法赔偿韩方莲死亡赔偿金387280元、丧葬费29458.5元、扶养费21546.7元、交通费1000元、精神抚慰金10000元等共计人民币451677.7元；2.本案诉讼费用由刘本君、车成法承担。一审法院认定事实：2017年11月10日7时20分，即墨区黄龙庄边防派出所接到刘某4进报警称其村村民刘某3跟随刘本君出海捕鱼靠岸后坠海失踪，民警现场查找未果。2017年11月18日9时45分，山南边防派出所接山东头村民匿名报警称在即墨田横岛××旅游度假区山东头停泊点发现一具男尸，派民警出警至现场，经刘从克辨认，确定该男尸为2017年11月10日在即墨田横岛××旅游度假区驴岛码头坠海失踪的弟弟刘某3。居民死亡医学证明（推断）书中显示，死者刘某3于2017年11月18日溺水死亡。同日，周戈庄村民委员会出具了刘某3的死亡人员火化证明信以及死亡人员注销户口证明信。死者刘某3系韩方莲之子，刘某3死亡时韩方莲77岁，其父亲已于2009年去世，其另有一个哥哥刘从克以及一个姐姐刘瑞春。车成法为“鲁即渔61375”号船舶的登记所有人。2017年11月18日，山南边防派出所对刘本君、刘某2、刘某1进行了询问。1.刘本君称：“鲁即渔61375”船是他的船，船的手续是车成法的。2017年11月10日刘本君驾船和刘某2、刘某1、刘某3一起在海阳市千里岩南边海域拉网。刘本君、刘某2、刘某1有渔民证，刘某3有没有不清楚。出海回来后将海货搬到码头上，刘本君与其妻到码头上卖货，当时天气预报有大风，刘本君就让刘某2、刘某1、刘某3将缆绳再固定一下。大约21时左右刘本君卖完海货回船上就发现刘某3找不到了，然后看监控也没有发现从码头上离开。当天出海时都没有穿救生衣，到码头卸货时刘某3穿着防水绸衣服。11月18日上午在山东头大桥东北面的尸体是刘某3，尸体是刘本君从海里拖上来的。2.刘某2称：其在“鲁即渔61375”号船上出海，船长是刘本君。2017年11月10日其与刘本君、刘某1、刘某3出海在海阳市千里岩南边海域拉网。刘本君、刘某2、刘某1有渔民证，刘某3有没有不清楚，他之前也是出海的。出海后将海货搬到码头上，刘本君说天气预报有大风，让固定一下缆绳。刘某3上码头上固定缆绳去了。刘某2不知道刘某3有没有回船上，有没有出码头。刘某3当天没有穿救生衣，穿着雨衣雨裤。当时在船上没有发生争执。3.刘某1称：其在“鲁即渔61375”号船上出海，船长是刘本君。2017年11月10日其与刘本君、刘某2、刘某3出海在海阳市千里岩南边海域拉网。刘本君、刘某2、刘某1有渔民证，刘某3有没有不清楚，他之前也是出海的。出海后将海货搬到码头上，刘本君说天气预报有大风，让固定一下缆绳，刘某2和刘某1在船上固定缆绳，刘某3在码头上固定缆绳。刘某1看到刘某3向南走了，不知道有没有回船上，出没出码头。刘某3当天没有穿救生衣，穿着雨衣雨裤。证人刘某4进出庭作证称：2017年11月10日早上六点半，周戈庄书记刘东升给其打电话让其下去一趟，说是有急事，到他家后说刘本君的船出了点事。刘某4进与刘东升一起去了山东头码头，到了以后听船员刘某1、刘某2说刘某3不见了，找不到人。当时山东头码头船不少，他们说每条船都找过，找不到，大门处有个监控，看监控也没找到。刘某4进也去看监控了，用快放的方式放了一晚上录像。监控是从九点开始看的，看到天亮都没看到，监控里也看不清有没有刘某1、刘某2、刘本君，监控里也没有看见刘某3出码头大门。当时就怀疑是落水了，所以就在七点二十分给黄龙庄边防派出所打电话，接到电话后贾所长去了。贾所长到现场后，刘某4进就回村里了。后来刘某3的尸体被发现时，刘某4进听说了，但是没有去过现场。此外，刘某4进称其不清楚事发时间，只有大门口一个监控视频，监控视频只能看到码头大门，码头里面的情况看不清楚，看不到刘某3，也看不清有没有人在找人。证人刘某1出庭作证称：证人从去年秋天开始在刘本君船上工作，是常年雇工。刘某3刚上船5天。船上一共4个人都是一个村的。当天在船上吃的饭，都没喝酒。晚上9点多船靠码头，缆绳挂在码头上后就没有刘某3的事了，证人上码头与刘本君一起干活，刘某2在船上。刘本君让证人找刘某3帮忙背保温箱子时，发现刘某3不见了。在码头上、别的船上找了很久找不到。刘本君当晚向黄龙庄边防派出所报警，还打电话把渔业主任刘某4进叫来。证人还打车去了刘某3哥哥家问过。至凌晨3点三人都累了，就睡在船上。证人刘某2出庭作证称：证人与韩方莲、刘本君同村。当天8点多船到码头停了机器，在码头东面4人把渔货装卸完，然后船回到西面系缆。刘某3从卸货的地方走到系缆的地方，刘本君和刘某1与证人把船开到西边，刘某1把缆递给刘某3，刘某3系缆。船停靠的位置与码头之间隔着船，大约是两条，刘某2一直在船上，能看到刘某3系缆绳的情况。之后刘本君在码头卖货，刘某1上下接东西，刘某2一直在船上看船。没有人告诉刘某3上码头后就可以回家。卖完货后，除留一个看船的以外，剩下的人应一起把箱子搬回船上。当干活忙不过来想找刘某3帮忙时，发现他不见了。韩方莲先后向法院申请两份调查令，向青岛市即墨区公安局黄龙庄边防派出所、山南边防派出所调查刘某3坠海后被发现死亡、刘某3雇主信息等调查内容，一审法院均已准许。韩方莲委托的律师已持调查令赴两家单位并调取了相关证据。韩方莲当庭申请法院调取贾警官看监控的情况，一审法院未予准许，理由是：韩方莲所陈述的需要调取的内容并非一份法律文件或其他书面材料，而是相关人员对相关事实的亲身经历观感，韩方莲应联系相关人员在举证期限内出庭作证。韩方莲并未在举证期限内申请该证人出庭作证，对韩方莲自述的相关证人能证实的事实，因无证据证明，一审法院不予认可。一审法院认为，本案系海上、通海水域人身损害责任纠纷。本案争议焦点为：一、韩方莲亲属刘某3是否是在雇佣期间坠海死亡；二、对韩方莲亲属刘某3死亡，刘本君、车成法是否应承担赔偿责任；三、韩方莲可获得赔偿的具体数额如何计算。关于焦点一，韩方莲亲属刘某3是否是在雇佣期间坠海死亡。韩方莲亲属刘某3受雇于刘本君，并随其出海捕鱼，二者之间存在雇佣劳务关系。但韩方莲亲属刘某3与刘本君之间只是事实上的劳务合同关系，双方并没有建立劳动合同关系，不具有人身的从属性、依附性，韩方莲亲属刘某3与刘本君之间不存在隶属关系，也没有严格的上下班规定、请销假制度。特别是在脱离生产工具渔船之后，刘某3可以自主地决定是否继续向刘本君提供劳务。本案中，各方当事人提供的证据显示，同船共四名船员，当渔船靠岸后，刘某3从卸货码头走到渔船停泊处完成系缆。此后刘某3既未回到渔船，也未参与其他后续工作。刘某3失踪的地点并非渔船，不存在韩方莲诉称的从“渔船坠海失踪”的证据，也不存在“固定渔船缆绳过程中坠海”的证据。刘某3在完成系缆后，因其此后未再参与后续劳动，其与刘本君之间的事实上的劳务关系即已经结束。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”韩方莲未能举证证明刘某3系在“从事雇佣活动中遭受人身损害”，因此，韩方莲不能根据前述司法解释第十一条的规定请求刘本君承担赔偿责任。关于焦点二，对韩方莲亲属刘某3死亡，两刘本君、车成法是否应承担赔偿责任。本案中，韩方莲亲属刘某3最后从事的与刘本君捕捞相关的工作是在码头上固定缆绳。同船船员刘某1将缆绳递给刘某3，刘某2看到刘某3系缆，系缆过程并未出现异常情况。此后，仅有刘某1一人声称目击到刘某3向南走了，但不知道有没有回船上，出没出码头。韩方莲断定：刘某3是在雇佣活动中因天黑无法看清危险、行动不便和疲劳作业注意力无法集中、体力不支（如绊倒或摔倒）而坠海的。但韩方莲亲属刘某3失踪后，当地先后有两家公安派出所进行调查，对刘某3何时何地落水均无定论。韩方莲也未提出任何证据支持其断定。综合本案证据，韩方莲的断定缺少事实依据。关于刘某3遇难时穿着，韩方莲称其身着笨重水衣，但未提交证据证明，而刘本君称刘某3身着防水绸，证人刘某2、刘某3均证明其身着雨衣雨裤。刘本君雇佣刘某3时，对其是否具有渔民证未尽到审慎的审查义务，在作业时亦未督促刘某3穿戴救生衣。是否持有渔民证和穿着救生衣这两个情节对于海上渔业生产发生伤亡事故具有很大影响。但刘某3并非从“渔船坠海失踪”，刘某3从渔船返回码头系缆后已经脱离渔业生产活动，并且再未回到渔船，因此上述两个因素对于已脱离渔船登上码头后的自然人行为并无直接影响。韩方莲亲属刘某3系完全民事行为能力人，其有能力对自己在陆地上的行为负责。韩方莲也未能提交证据证明刘本君对刘某3实施加害行为使其落水。综合各方提供的证据，刘某3落水存在较大可能性属于意外事故。对于刘某3溺水死亡事故，刘某3本人与刘本君均没有过错。《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”本案中，应考虑到以下因素：韩方莲独自寡居，老年丧子，其子死亡造成韩方莲生活更加困难；刘某3的落水死亡与其参与刘本君捕捞作业在时间上具有一定的前后连续性；刘某3落水前从事的捕捞作业为刘本君带来一定利益；捕捞结束后已是夜间，客观上存在发生意外的危险性；衡量当事人的经济状况，刘本君尚具有一定的优越性。综合本案案情，由双方分担损失更符合民法公平的理念，因此，酌情判定刘本君承担30%的赔偿责任。关于车成法是否应当承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三条规定：“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”车成法仅仅是涉案船舶登记所有人。根据韩方莲举证情况，车成法既非韩方莲亲属刘某3的雇主，也未实施导致韩方莲亲属刘某3死亡的侵权行为。韩方莲主张涉案渔船所有人应承担连带赔偿责任也没有相关法律依据。因此，车成法不应当承担赔偿责任。对韩方莲请求车成法承担赔偿责任的诉讼请求，不予支持。关于焦点三，韩方莲可获得赔偿的具体数额如何计算。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”该条第三款规定：“受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。”1.关于丧葬费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七规定：“丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。”2017年度青岛市职工月平均工资5309元，按六个月计算，共计31854元。2.关于死亡赔偿金，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十九条规定：“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。”青岛市2017年度农村居民人均可支配收入19364元，按20年计算，共计387280元。3.关于被扶养人生活费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第一款规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”韩方莲亲属刘某3死亡时间为2017年11月18日，应根据当时情况计算被扶养人的扶养费计算年限，即当时韩方莲77周岁，应按5年计算扶养费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款规定：“被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。”韩方莲还有其子刘从克、其女刘瑞春作为扶养人，因此刘本君只赔偿刘某3应负担的三分之一份额。青岛市2017年度农村居民人均消费性支出12928元。韩方莲5年的被扶养人生活费共计21546.67元。4.关于交通费，应限于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款中的“受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用”。交通费应当以正式票据为凭，韩方莲未提交任何票据，不予支持。5.关于精神损害赔偿，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。”本案中韩方莲亲属刘某3系溺水死亡，因刘本君未主动对刘某3遇难实施加害行为，所以对韩方莲关于精神损害赔偿的诉讼请求，不予支持。上述各项共计440680.67元，按30%计算为132204.20元。刘本君应一次性向韩方莲给付。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，判决：一、刘本君向韩方莲支付丧葬费、死亡赔偿金、被扶养人生活费等人民币132204.20元。二、驳回韩方莲对车成法的诉讼请求。上述款项，刘本君应在本判决生效之日起十日内付清，若逾期未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8075元，减半收取4037.5元，由韩方莲承担2855.74元，刘本君承担1181.76元。二审期间，当事各方均未提交新证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案系人身损害责任纠纷。刘本君与刘某3之间存在雇佣关系，但双方未签订书面的劳务合同。2017年11月10日刘本君驾船和刘某2、刘某1、刘某3一起在海阳市千里岩南边海域拉网，出海回来船停靠码头后，因当时天气预报有大风，需固定缆绳，刘本君便指示刘某2和刘某1在船上固定缆绳，刘某3在码头上固定缆绳。大约21时左右刘本君发现刘某3失踪，在寻找未果后报警。2017年11月18日9时45分，山南边防派出所接山东头村民匿名报警称在即墨田横岛××旅游度假区山东头停泊点发现一具男尸，后经刘从克辨认，确定该男尸为其弟弟刘某3。居民死亡医学证明（推断）书中显示，死者刘某3于2017年11月18日溺水死亡。对于上述事实，当事双方在法庭调查过程中均认可。但是，韩方莲主张刘某3系在从事雇佣活动中发生坠海溺亡事故，而刘本君辩称刘某3在渔船靠岸离开生产工具后双方之间的劳务关系即已经结束，刘某3并非在在从事雇佣活动中死亡。根据本案查明事实，刘某3与刘本君未签订书面劳务合同，但双方存在劳务关系的事实确定，虽然在本案审理中，双方当事人均无法证明劳务关系的起止时间，但刘本君作为劳务关系已经终结的主张方有义务提供劳务关系已经终结的证明，不能提供证明的，则其主张劳务关系已经终结的理由不能成立，刘本君以刘某3下船劳务关系即终结的理由亦不成立，即刘某3死亡时，其与刘本君仍存在劳务关系。但刘某3死亡时与刘本君是否存在劳务关系不足以使雇主刘本君承担人身损害的赔偿责任，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”根据上述规定，刘某3在从事雇佣活动中死亡的，其雇主刘本君才能依法承担赔偿责任。韩方莲作为本案的原告和刘某3在雇佣活动中死亡的主张方应当对其主张所依据的事实提供证据。但韩方莲在本案的审理中仅是陈述刘某3是在系缆过程中发生溺亡事故，其陈述内容未有证据予以证实。首先，未有证人证明刘某3的死亡过程，无论同船船员还是岸上其他人员均未证明刘某3的死亡过程，故本院无法对刘某3系在系缆过程中发生的死亡事实进行认定；其次，《居民死亡医学证明（推断）书》显示，刘某3于2017年11月18日溺水死亡，该时间并非刘某3系缆当天，虽然韩方莲解释为该类死亡证明记录的死亡时间实际为发现尸体的时间而非实际死亡时间，但具体到本案中，由于死者未进行尸检，刘某3的实际死亡时间不明；第三，刘某3尸体的发现地点并非在涉案船舶停靠位置，即便可能存在坠海后受风力和海流影响尸体发现地点与坠海地点不一致的情况，但只能说明刘某3具体坠海地点不明。从以上内容可见，刘某3死亡时间、地点、原因均不确定，且刘某3是在离船后失踪，没有证据表明刘某3是在从事雇佣活动中遭受人身损害而死亡。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，本院对于韩方莲的相关主张不予支持。由于韩方莲无法证明刘某3溺水死亡是发生在从事雇佣活动时，即便刘本君与刘某3存在雇佣关系，刘本君也无需按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定对于刘某3的溺亡事故承担赔偿责任。但是，一审法院综合本案情况，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”之规定，酌情判定刘本君承担30%的补偿责任，刘本君对此并未提起上诉，视为对该判决结果予以认可，本院对此亦予以认定。综上所述，韩方莲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5927元，由韩方莲负担。本判决为终审判决。审判长  姚锋审判员  赵童审判员  董兵二〇一九年五月二十三日书记员  刘冉