河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀05民终1712号 上诉人（原审原告）：高敬花，女，1967年11月12日出生，汉族，农民，住河北省邢台市广宗县。 委托诉讼代理人：翟记辉，河北领途律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡小丽，河北领途律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司广宗支公司，住所地广宗县和平路4号。 统一社会信用代码：911305XXXXXXXXXXXX。 负责人：鞠朝辉，该公司经理。 委托诉讼代理人：郭志伟，系该公司员工。 被上诉人（原审被告）：广宗县医院，住所地广宗县城文明街31号。 法定代表人：吕景星，院长。 组织机构代码：4033XXXXXX 委托诉讼代理人：李其默，该医院职工。 委托诉讼代理人：李振涛，河北民盾律师事务所律师。 上诉人高敬花因与上诉人中国人民财产保险股份有限公司广宗支公司（以下简称人保广宗支公司）、被上诉人广宗县医院医疗损害责任纠纷一案，不服河北省广宗县人民法院（2018）冀0531民初855号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人高敬花的委托诉讼代理人翟记辉、胡小丽，上诉人人保广宗支公司的委托诉讼代理人郭志伟，被上诉人广宗县医院的委托诉讼代理人李其默、李振涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 高敬花上诉请求：1.撤销广宗县人民法院（2018）冀0531民初855号民事判决，改判广宗县医院对上诉人损害过错参与度为50%，并以此认定除医疗费外的其他损害赔偿数额，由医院支付给上诉人；2.被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、一审判决医院应付上诉人的赔偿数额减去医疗费是错误的。对于上诉人应付医院的医疗费因医院未提起反诉，不应属于本案的审理范围。一审案件的审理应当查清医疗费以外的其他损失后，结合过错参与度认定医院应付上诉人损失数额，直接判决医院支付给上诉人。二、一审追加中国人民财产保险股份有限公司广宗支公司为本案被告参加诉讼显然是错误的。本案属于医患纠纷案件，事件的相对人是上诉人与医院。医院与保险公司之间的合同关系，属于二者之间的保险合同法律关系，保险公司不是本案的相对人，与上诉人没有直接法律关系。三、医院的诊疗行为对上诉人损害过错参与度为50%相对公平。医院的过错是上诉人骨裂的主要核心原因，法院判决可以参照鉴定意见的物理、技术建议，但也应依据常理认定医院的过错程度。医院在上诉人股骨头发生的股骨干劈裂骨折，且在股骨近端至股骨柄远端骨折存在分离移位的情况下，仅给予捆扎一道钢丝，难以达到稳定有效固定的效果，对骨折愈合不利，增加骨折愈合时间。医院本次医疗过错行为，致使上诉人术后出现持续多日高烧不退及轻度贫血现象，且至今一直疼痛，不能正常活动，仍需双拐协助。四、一审法院认定上诉人的误工期为150天适用法律错误，请求二审法院改判为250天。五、医院应退还上诉人专家治疗费3000元。一审开庭时医院承认上诉人支付了3000元会诊费，并承认邀请了专家，但从手术记录显示主刀医生是本院医生，并非邀请的专家，且没有专家会诊记录。 中国人民财产保险股份有限公司广宗支公司答辩称，高敬花残疾是因原发疾病所造成，并非因医院医疗过失造成的。因医院在投保时未明确列明，故该项赔偿金不应由保险公司赔偿。 中国人民财产保险股份有限公司广宗支公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判上诉人公司少承担47966.57元或发还重审；2.二审上诉费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定涉及医疗事故的费用共计152273.18元是错误的。1.医疗费42590.18元是为治疗原有疾病，并非因广宗县医院医疗过失侵害所造成；2.残疾赔偿金51524元也是因原发疾病所造成，并非因广宗县医院医疗过失侵害所造成；3.认定精神损害赔偿金20000元过高，因广宗县医院投保医疗责任保险时未列明投保，故不应由公司承担；4.鉴定费16950元，属于间接费用不应由公司承担。以上4项应从费用中进行剔除，即152273.18元-42590.18元-51524元-20000元-16950元=21209元，一审法院应按照21209元作为计算公司赔偿金额的基础。二、根据法院委托的鉴定认为医院过错从技术鉴定评价立场有次要至同等责任，而并非对过错程度进行鉴定及赔偿责任程度的认定，建议在30%以内确定承担责任比例。三、广宗县医院在公司投保的医疗责任险约定：每次事故赔偿金额的5%或1000元计，两者以高者为准。综上，公司应承担的费用为21209元×30%-1000元=5362.7元。 高敬花答辩称，一、医院在本次手术操作时存在技术性缺陷，高敬花在股骨头置换术发生的骨折系医院手术中植入物体型号不吻合所致，医院过错是造成高敬花骨裂的原因。二、医院在高敬花股骨头骨裂的情况下，仅捆绑钢丝，难以达到固定效果，对骨折愈合不利，增加骨折愈合时间。三、医院本次医疗过错行为致使高敬花术后高烧不退及贫血，至今一直疼痛，不能正常活动，给高敬花生活造成不便和痛苦。四、医院未尽到对高敬花病情准确诊断的义务，在骨裂的情况下未采取紧急救助措施。五、手术主刀医生和专家均未在场，医院存在过错，由医院承担50%比例公平。鉴定书已经认定上诉人的损害后果是医院的治疗过错所形成，在2016年高敬花右腿同样的手术花费34297元，而本次手术中医疗费花费42590元，产生医疗费差距的主要原因是，手术过程中，由于医院的主治医生未在手术现场，且医院邀请的专家也未在该手术现场。医院的过错导致医疗费高于原手术的医疗费。在骨裂后，医院采取了再生骨粉的方式弥补骨骼的劈裂，再生骨粉导致了本次手术住院时间长，高敬花高烧不退，产生费用。 广宗县医院答辩称，本次专家是由患者家属点名邀请，手术操作规范，准备充分，术中假体型号配备齐全，术中发生股骨近端劈裂是手术不能完全避免的风险，术中已发现劈裂，并已做有效固定和植骨，专家认为一般不会留后遗症。术后X线片证实骨折固定良好，经保守治疗可达完全骨性愈合。术中或术后可能出现的并发症及手术风险术前已与病人沟通，患方表示理解，患者丈夫签字。本次手术在扩髓过程中发生意外劈裂，可能与患者骨质有关，不存在假体型号准备不全的情况。患者系农合病人，在我院享受先诊疗后付费政策，目前我院为其垫付诊疗费42590.48元。上诉人上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，证据充分，理应维持。 高敬花向一审法院起诉请求：1．请求判令被告赔偿原告因医疗过错造成的医药费（专家治疗费）、护理费、住院伙食补助费、营养费、精神损害赔偿金等各项损失费用暂计18,750元；诉讼中原告变更诉讼请求为69,473元。2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年1月1日08时许，原告右侧髋部疼痛到被告广宗县医院治疗，诊断为“双侧股骨头坏死”，同年1月7日，被告广宗县医院为原告做了“右全髋关节置换术”，术后病情恢复顺利。后原告因左髋关节疼痛、跛行1年半，于2018年4月13日10时再次到被告广宗县医院治疗，诊断为“左侧股骨头无菌性坏死、右全髋关节置换术后、高血压病”，并于2018年4月15日，被告为原告做了“左侧全髋关节置换术”，手术中因植入髓腔挫原告股骨干骨折，被告为原告捆扎一道钢丝固定。术后2018年5月2日原告精神、饮食可，无不适主诉，出院。因原告享有先诊疗后收费政策，被告为原告垫付诊疗费42,590.18元未结算。后原告以被告存在医疗过错为由提起诉讼，审理期间，经北京法源司法科学证据鉴定中心鉴定，鉴定意见为“1．广宗县医院对高敬花的诊疗过程中存在过错。该过错的医疗行为与高敬花的损害后果之间存在因果关系，因果关系原因力程度评价从技术鉴定评价立场建议为次要～同等程度作用范畴。请法庭结合审理情况综合确定被告医院的民事过错程度和赔偿程度。2．被鉴定人高敬花左侧髋关节假体置换术后评定为九级伤残。3.被鉴定人高敬花的后续治疗及康复费用受地城、医疗机构等级等诸多因素影响，本次鉴定首先尊重原被告双方协商一致的意见或医疗机构的医学建议其次可参照实际发生费用经法庭审理确认。”原告支付鉴定费16,950元，本人及亲属、代理律师交通费1,591元、住宿费538元。被告广宗县医院在被告人保广宗支公司投保医疗责任保险，每人责任限额200,000元，每次事故免赔额1,000元，事故发生在保险期间。 原告主张赔偿项目为：误工费（290天）18,589元，护理费（90天×102元）9,180元，住院伙食补助费（100元×19天）1,900元，营养费（50天）4,500元，伤残赔偿金（20年）51,524元，鉴定费16,950元，交通费2,125元，精神损害赔偿金30,000元，专家治疗费3,000元。被告认为，误工费手术本身100天不应计算，精神损害抚慰金赔偿过高。本案原告虽未进行人身损害误工期、护理期、营养期评定，依照公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》髋关节手术治疗：误工90～180日，护理30～90日，营养60-90日。酌定原告误工期为150日、护理期为60日、营养期为80日，确认原告可以获得的赔偿项目如下：1医疗费42,590.18元；2、误工费9610（23,384元/年÷365天×150天）；3、护理费6,120元（102×60天）4、营养费2400（30×80天）；5、住院伙食补助费950元（50元/天×19）；6、残疾赔偿金51,524元（12,881元/年×20年×20%）；7、交通费1,591元；8、外出鉴定住宿费538元；9、精神损害抚慰金根据损害后果及各方过错参与度酌定20,000元；10、鉴定费16,950元。以上共计152,273.18元。 一审法院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，北京法源司法科学证据鉴定中心作出的司法鉴定意见明确具体、鉴定程序合法、鉴定机构和鉴定人员具有相应资质，可以作为定案依据，结合具体案情，本院确定被告广宗县医院诊疗行为对原告高敬花损害过错参与度为40%。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十二条规定：侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。依据过错程度，被告广宗县医院应赔偿原告各项损失60,909.27元。因广宗县医院投保医疗事故责任保险，扣除免赔额1,000元及鉴定费间接损失部分，应首先由被告人保广宗公司赔偿原告53,329.27元，被告广宗县医院赔偿原告7,780元。因原告未向广宗县医院支付医药费，为纠纷一并解决，应从被告赔偿款中扣除原告拖欠广宗县医院医疗42,590.18元。原告未提交支付专家治疗费的证据，原告要求被告赔偿专家治疗费的请求，本院不予支持。原审判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司广宗支公司判决生效十日内赔偿原告高敬花10,739.09元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司广宗支公司判决生效十日内支付广宗县医院垫付医疗费42,590.18元；三、被告广宗县医院判决生效后十日内赔偿原告高敬花7,780元；四、驳回原告其他诉讼请求。 案件受理费1,537元，由原告高敬花负担214元，被告广宗县医院负担1,323元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据,除赔偿项医疗费42,590.18元外，本院二审认定的其他事实与一审一致。 本院认为，广宗县医院就其垫付的医疗费42590.18元未在本案中提起反诉，高敬花也未主张，且双方对于高敬花属于农合病人的事实无异议，原审对该项医疗费用予以处理欠妥，应予更正。广宗县医院在人保广宗支公司投保医疗责任保险，人保广宗支公司有义务在双方约定的赔偿范围内进行赔偿，原审根据广宗县医院申请追加人保广宗支公司为被告并不违反法律规定。原审依据“北京法源司法科学证据鉴定中心鉴定意见”，结合具体案情，确定广宗县医院诊疗行为对高敬花损害过错参与度为40%，高敬花主张广宗县医院过错参与度为50%缺乏依据。高敬花主张其误工期应计算至定残前一天为250天，并未提供相关证据予以证明，原审依据公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，酌定其误工期为150日并无不妥。因高敬花未提交支付专家治疗费的证据，原审对其要求赔偿专家治疗费3000元的主张未予支持，待证据充分后可另行主张。 《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十二条规定：侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。人保广宗支公司作为保险人，应在被保险人广宗县医院的医疗责任范围内履行保险义务，其主张不应承担医疗费、残疾赔偿金、精神损害赔偿金的理由不成立。 高敬花的损失数额为：1.误工费9610元（23384元/年÷365天×150天）；2.护理费6120元（37349元/年÷365天×60天）3.营养费2400元（30元/天×80天）；4.住院伙食补助费950元（50元/天×19天）；5.残疾赔偿金51,524元（12,881元/年×20年×20%）；6.交通费1591元；7.外出鉴定住宿费538元；8.精神损害抚慰金20,000元；9.鉴定费16,950元。以上共计109683元，广宗县医院应赔偿:109683元×40%=43873.2元。免赔额1000元、鉴定费部分共计16950元×40%+1000元=7780元应由广宗县医院承担外，人保广宗支公司应支付高敬花:43873.2元-7780元=36093.2元。 综上所述，高敬花的上诉请求部分成立，中国人民财产保险股份有限责任公司广宗支公司的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持河北省广宗县人民法院（2018）冀0531民初855号民事判决第三项：被告广宗县医院判决生效后十日内赔偿原告高敬花7,780元； 二、维持河北省广宗县人民法院（2018）冀0531民初855号民事判决第四项：驳回原告其他诉讼请求； 三、撤销河北省广宗县人民法院（2018）冀0531民初855号民事判决第二项：被告中国人民财产保险股份有限公司广宗支公司判决生效十日内支付广宗县医院垫付医疗费42,590.18元； 四、变更河北省广宗县人民法院（2018）冀0531民初855号民事判决第一项为：中国人民财产保险股份有限公司广宗支公司于本判决生效之日起十日内赔偿高敬花人民币36093.2元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费负担不变；二审案件受理费999元，由中国人民财产保险股份有限公司广宗支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 梁 兵 审判员 尚好勇 审判员 郭宏平 二〇一九年五月二十八日 法官助理范晓晓 书记员陈旭