浙江省永康市人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）浙0784刑初1248号 公诉机关浙江省永康市人民检察院。 被告人李妙起，男，1951年3月22日出生于浙江省永康市，汉族，中共党员，原系永康市国土资源局退休干部，初中文化，农民，家住浙江省永康市江南街道恒丰路20号2幢3单元201室。因本案于2017年8月21日被永康市公安局刑事拘留并上网追逃，同年9月15日被永康市公安局执行刑事拘留，2017年10月20日被依法逮捕。现羁押于永康市看守所。 辩护人朱黎明，北京大成（杭州）律师事务所律师。 辩护人谢尚泽，北京大成（杭州）律师事务所律师。 浙江省永康市人民检察院以永检公诉刑诉[2018]1089号起诉书，指控被告人李妙起犯拒不执行判决、裁定罪，于2018年11月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。在本案的审理过程中，永康市人民检察院于2019年2月3日、3月11日，建议本院延期审理二次，永康市人民检察院于2019年4月15日追加起诉，指控被告人李妙起犯诈骗罪。永康市人民检察院指派检察员王倩、胡志元出庭支持公诉。被告人李妙起及其辩护人朱黎明、谢尚泽均到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控： (一)拒不执行判决、裁定罪部分 2012年7月，永康市人民法院出具（2012）金永商初字第693号判决书，判令被告人李妙起归还胡某甲欠款565万元及利息，归还借款56540元并赔偿利息。2013年2月7日，被告人李妙起从邵某处获得400万元资金，其中150万元用于归还个人债务，10万元转入其控制的他人账户。同年3月15日，被告人李妙起从邵某处获得150万元资金。次日，被告人李妙起将账户内153万元余额全部转移到其控制的他人账户，并将其中99万元用于归还个人债务等经济往来，并未执行法院判决。 庭审中，公诉机关明确本案的拒执标的额为100万元。 (二)诈骗罪部分 2010年初，被告人李妙起以广西省南宁市老城改造有较多投资机会为由，邀请胡某2等人到广西南宁市考察建议合伙经营共同投资开发房地产项目。被告人李妙起等人带胡某2考察了广西南宁汽车城旁边的一块空地（现为金源城项目），称该空地为经济适用房项目所在地，并介绍了经济适用房项目的政策，引起胡某2的较大兴趣。后胡某2出资1200万元，用于经济适用房项目开发。2010年5月5日，胡某2将1200万元汇至江西中厦南宁中行账户。自2010年5月28日到2010年9月25日止，被告人李妙起等人隐瞒胡某2，将该南宁账户中的款项转入被告人李妙起等人实际控制的河北坤和房地产有限公司，后处置一空。 被告人李妙起带胡某2考察广西省南宁汽车城旁边的空地早已于2004年8月31日由广西省南宁市国土资源局出让给广西金源置业集团有限公司。 公诉机关认为，被告人李妙起对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重，其行为已构成拒不执行判决、裁定罪；被告人李妙起以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；被告人李妙起一人犯两罪，依法实行数罪并罚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条之规定，提起公诉，请本院依法判处。 庭审中，被告人李妙起辩称，邵某打入其账户的550万元中有部分不是其本人的款项，550万中有其代他人持有股份应得的股份和分红。 被告人李妙起的辩护人提出，第一部分拒不执行判决、裁定罪：1、起诉书指控被告人李妙起从邵某处获取550万元资金未用于执行法院判决，缺乏事实依据；指控被告人李妙起于2013年3月15日从邵某处获取150万元未用于执行判决，该150万元的性质、权属事实不清、证据不足，不应当认定为拒执金额；2、根据在案证据，即使李妙起存在未执行生效判决的情形，但并未导致“判决裁定无法执行”，更没有造成债权人胡某甲重大损失，依法不构成拒不执行判决、裁定罪；3、即使被告人李妙起存在未将相应款项用于执行判决，因该行为并未给债权人造成重大损失，也不构成拒不执行、判决裁定罪。根据庭审查明事实来看，李妙起已经按照双方约定完全履行，并未给债权人造成损失。 第二部分诈骗罪部分，1.本案无充分证据证明李妙起带胡某考察汽车城后面项目并与胡某共同投资该项目；2.南宁账户中款项是谁转入河北坤和房地产有限公司，李妙起事前并不知情；3.胡某2自己怠于管理，导致公司资产被徐某5、徐某4处置一空，与李妙起并无关系；4.李妙起向河北坤和所借款项与案涉款项并无关联；5.河北坤和房地产有限公司尚应支付李妙起款项至少在2000万元以上；综上，被告人李妙起不构成诈骗罪。 经审理查明： （一）拒不执行判决、裁定罪部分 被告人李妙起和张某于1976年4月11日登记结婚。2012年7月16日，本院作出（2012）金永商初字第693号判决书，判令被告人李妙起和妻子张某归还胡某甲欠款565万元及相应利息（其中235万元的利息自2006年10月11日起、180万元的利息自2006年10月20日起、150万元的利息自2007年7月1日起，均按年利率20%算至判决确定还款之日止）；归还借款56450元并赔偿利息损失（利息损失自2012年4月19日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率算至判决确定还款之日止），上述款项限判决生效后十五日内履行完毕。该案于2012年9月8日生效。 2012年7月17日，被告人李妙起归还胡某甲15万元。 2013年2月7日、3月15日，被告人李妙起从邵某处获得400万元、150万元公司退股款，并将上述550万元资金用于归还个人其他债务，或者打入其本人控制的账户。 2013年被告人李妙起和胡某甲对欠款达成口头协议，被告人李妙起将江西省南丰县盱江花园的两处商铺抵给胡某甲，并再归还胡某甲100万元。双方于2013年12月6日、21日，签订商品房买卖合同（房屋登记在胡某甲指定的吕某3、周某2名下），并于2014年9月9日在南丰县相关房产登记部门办理备案登记手续。 2013年12月2日、2014年1月21日、2014年8月10日、2015年2月9日，被告人李妙起归还胡某甲90万元人民币。 2013年12月16日起陆续多次从被告人李妙起及其妻子张某的账户扣划执行款。截止2018年10月25日止，从被告人李妙起及其妻子通过执行程序共支付胡某甲欠款1305209.63元；交纳法院受理费、保全费97039元，执行费80217元。 在本案审理过程中，被告人李妙起和执行申请人胡某甲达成执行和解，由被告人李妙起、张某用坐落在江西省抚州市南丰县大桥西北侧11-61地块盱江某内的五间商铺抵偿申请人胡某甲，并在协议签订之日起一年内完成不动产登记手续；被告人李妙起另外从协议签订之日起一年内支付胡某甲100万元。如果被告人李妙起不能按时归还款项，被告人李妙起的女儿李某3愿意在100万元内承担付款义务。后申请执行人胡某甲向我院提出撤回执行申请。 在本案审理过程中，被告人李妙起和执行申请人胡某甲达成执行和解。后申请执行人胡某甲向本院提出撤回执行申请。 认定上述事实的证据有被告人李妙起的供述、证人邵某、王某1、李某1、李某2、徐某1、曹某、徐某2、胡某甲、王某2、徐某3、李某3、李某4的证言、民事判决书、执行裁定书、执行凭证、情况说明、撤回执行申请书、执行和解协议、代为偿还保证书、谅解书、商品房买卖合同等证据证实，足以认定。 被告人李妙起的辩护人提出被告人李妙起不够成拒不执行判决、裁定罪，经查，拒不执行判决、裁定罪所侵犯的客体是人民法院的正常活动，人民法院作为国家的审判机关，是代表国家行使审判权，维护这种生效判决、裁定的权威，就是维护法律和法制的权威，就是维护司法机关的正常活动。本罪的客观要件是有能力执行而拒绝执行人民法院的生效判决，情节严重的行为。本案中，被告人李妙起在取得退股款项后，没有及时履行已经生效的法院判决确定的还款义务，而是归还个人其他借款或将款项转移至个人控制的账户。被告人李妙起虽在判决后积极与债权人胡某甲协商，双方同意用商铺折抵部分债务，但不影响本罪的定性。综上，对被告人李妙起及其辩护人的辩护意见，与查证的事实不符，本院不予采信。 （二）挪用资金罪部分 2003年，被告人李妙起等人在江西省余江县注册成立江西中厦房地产开发有限公司（以下简称“江西中厦”），被告人李妙起系公司股东，并在公司担任总经理职务。 2009年，被告人李妙起与他人在河北省张家口市宣化区改造项目，2009年2月6日以江西中厦的名义与张家口市宣化区春光乡盆窑村村民委员会签订了《项目合作协议书》，后于2009年6月23日在当地注册成立河北坤和房地产开发有限公司（以下简称“河北坤和”）用于开发上述房地产项目，注册资金2000万元。武义银泰实业有限公司（法定代表人胡某2）出资1200万元，占60%股份，江西中厦出资800万元，占40%股份，法人代表由徐某5担任。 2009年底至2010年初，被告人李妙起分别邀请吴某1（浙江金某实业有限公司法定代表人吴某2的父亲）、胡某2到广西南宁考察投资开发房地产项目。为了开发南宁房地产项目，2010年4月16日被告人李妙起在中国银行南宁西大支行以江西中厦的名义开户。2010年4月21日吴某1将5000万元打入江西中厦南宁账户，同年5月5日胡某2出资1200万元打入江西中厦南宁账户，同年5月6日李妙起出资200万元打入江西中厦南宁账户，同年5月7日徐某5出资600万元打入江西中厦南宁账户，共计7000万元，用于投资开发南宁房地产项目。2010年5月28日始，被告人李妙起等人隐瞒吴某1、胡某2，不断将江西中厦南宁账户中的款项挪至河北坤和使用，到2010年9月21日转入河北坤和共计6500万元。具体如下：2010年5月28日，南宁账户的200万元转入河北坤和；2010年6月7日，南宁账户的3500万元转入河北坤和，于2010年6月22日返还给南宁账户1700万元，2010年7月5日，南宁账户1500万元转入河北坤和，2010年9月21日，南宁账户的3000万元转入河北坤和。 被告人李妙起自河北坤和成立以来，不断向河北坤和借款供自己偿还多笔个人债务，账面显示被告人李妙起从河北坤和先后借款1817.5万元，除去无票据的300万元，被告人李妙起自认从河北坤和先后借款1517.5万元，后被告人李妙起用从江西中厦南宁账户转入河北坤和的款项中的1400万元抵偿上述部分债务。 2012年初，因河北坤和内部管理原因，坤和绿城住宅小区项目停滞。通过对河北坤和的资产处置，2017年6月8日吴某1拿回款项本金5000万元，利息2220万元，共计7220万元。 认定上述事实的证据有： 1、被告人李妙起的供述，证实江西中厦于2003年在江西省余江县注册成立，成立时李杭担任法人代表，其担任总经理，徐某4担任副总经理。后股东进行变更，股东有其、徐某4、徐某5。2010年在广西南宁其与吴某1、胡某2有一个项目，吴某1出资5000万元，其和胡某2出资2000万元，共7000万元。为方便在南宁的投资，徐某4把江西中厦公司的公章、印鉴交给其去南宁开户，其是委托徐某6去开了一个江西中厦南宁账户。7000万元都打在江西中厦南宁的分户头上，后来徐某5说河北坤和需要资金周转，由徐某4将这些钱陆续转入河北坤和，河北坤和前期还了一部分，最终欠5900万元未还。其曾向吴某1出具5000万元的借条。后来吴某1看南宁项目做不成向其提出要钱，其说已经将钱借给河北坤和了。2011年9月，其和吴某1一起到河北坤和对账，徐某5以河北坤和的名义担保偿还4500万元的债务，剩下的1400万元由其负责偿还。其和河北坤和借过钱，陆续借了大概1400万元，用河北坤和欠江西中厦的钱抵了，等于其欠江西中厦的1400万元，抵完1400万元，从账面上看欠坤和417.5万元，其中300万元因为没有凭证其不认可。 2、证人徐某4的证言，证实其系江西中厦的股东和法定代理人，被告人李妙起是江西中厦的总经理，公司的事务都是他在负责管理。被告人李妙起想用江西中厦的名义到南宁开发房地产，被告人李妙起就从其处拿了江西中厦的公司公章去南宁开设账户，吴某1打款5000万到南宁账户，后来河北坤和需要资金，被告人李妙起将5000万元中的3000万元打入河北坤和，后被告人李妙起让其把江西中厦南宁账户中的1500万元转入河北坤和。吴某1发现5000万元被转让河北坤和后，曾向其们追讨款项。 3、证人徐某5的证言，证实其系江西中厦的股东，河北坤和的法定代表人，2010年李妙起常到广西南宁运作一个房地产开发项目，吴某1也参与这个项目。李妙起跟其说吴某1打到南宁中厦公司5000万元作为前期投资。2010年上半年时，由于河北坤和运作有资金缺口，其向李妙起提出按照股东出资比例注资，李妙起跟其说别管了他会想办法。之后公司账户陆续打进两笔钱，分别是1500万元和3000万元。后吴某1突然到宣化找到其们，当时其父亲徐某4和李妙起都在，吴某1向其们公司提出要钱，吴某1说前期广西南宁投资款5000万元打到河北坤和的账户上了，要求河北坤和还款或做担保。因为坤和用了4500万元，所以其以河北坤和名义为4500万元做了担保，与吴某1签订了担保承诺书。被告人李妙起在2010年7月3日至2011年9月19日期间从河北坤和向外转账1817.5万元，其中江西中厦1400万元折抵，剩下417.5万元债务转到南丰盱江房地产开发公司。 4、证人胡某2的证言，证实其系武义银泰实业有限公司的法定代表人和股东，其和李妙起系朋友关系，合作开发房地产项目。2009年期间，被告人李妙起邀其去查看南宁市汽车城后面的一处经济适用房项目，其出资1200万元，款项打入江西中厦南宁账户，用于投资该经济适用房项目，后被告人李妙起未经其同意，将出资款1200万元转入河北坤和，该款项至今未归还。 5、证人吴某1的证言，证实其和李妙起系朋友关系，系浙江金某实业有限公司法定代表人吴某2的父亲，其受被告人李妙起之邀去南宁考察房地产项目，后确定投资南宁经济适用房项目。在2010年4月19日，其与李妙起写了一份借条，内容就是李妙起向其借款5000万元，5000万元用于经济适用房的项目保证金，随后在2010年4月21日，其公司向江西中厦公司在南宁中行户头打了5000万元。因被告人李妙起未经其同意将款项打入河北坤和，其发现后赶到坤和讨要债务，并让河北坤和对4500万元提供担保。后其向金华市中级人民法院起诉，并对河北坤和的相关财产进行保全，最终经过资产处置，其拿回本金5000万元及利息2220万元。 6、证人吴某2的证言，证实其系浙江金某实业有限公司的股东、总经理、法定代表人，金某系父亲吴某1创办的，其公司有5000万元钱打入江西中厦南宁账户用于投资南宁的房地产项目，因其父亲吴某1发现款项被挪用到河北坤和，其去河北坤和查账，讨要债务。 7、证人李某5的证言，证实其系江西中厦公司的出纳，被告人李妙起系江西中厦公司的总经理。 8、证人吴某3的证言，证实其在江西中厦公司和河北坤和当过会计，河北坤和有635.5万元陆续打给被告人李妙起个人账上。 9、证人陈某1的证言，证实其系河北坤和公司会计，2010年7月开始在河北坤和上班，“中厦李妙起相抵1400万”是内账记的，被告人李妙起从公司成立开始总借款1800多万，徐某4叫其把这笔账抵掉。还有417.5万李妙起和南丰盱江相抵也是徐某4安排其抵的，其根据徐某4指示把这两笔账相抵1800万。 10、证人陈某2的证言，证实其于2010年2月-2011年12月底在河北坤和从事出纳工作，经徐某5指示向被告人李妙起打款。 11、证人徐某6的证言，证实其系广西中宁投资有限公司的总经理。2008年左右，其经朋友介绍认识被告人李妙起，并和被告人李妙起一起创办广西中宁投资有限公司，负责在南宁投资房地产。因在南宁投资要求有资信证明，其受被告人李妙起委托替江西中厦公司在南宁中国银行南宁分行西大支行开了一个江西中厦的账户，后来被告人李妙起打电话告诉其账户里打了7000万进来，其去银行开了7000万元的资信证明，因为其们谈的那块空军疗养院的地初步预测投资额为7000万元，故其要被告人李妙起打7000万元到账户里，当时被告人李妙起一个人带着江西中厦公司的公章及相关证明来开户的，账户开好后，他自己就带走了。其后来再到银行开资信证明时，发现账户里的钱变少了，其问被告人李妙起，被告人李妙起说钱放在南宁账户太浪费了，公司需要钱搞其他项目，等有需要的时候再把钱转回来。再后来，其去银行账户查证，发现账户里的钱已经没有了。 12、证人磨某的证言，证实其原系中国银行南宁分行西大支行的工作人员，中厦公司曾在该行开户，被告人李妙起曾在该行对该账户进行资金转出的操作。 13、证人章某的证言，证实胡某2向其借款400万元用于投资南宁解困房项目，其受胡某2委托将400万元款项打入江西中厦的账户，胡某2已将该款项归还。 14、证人王某3的证言，证实河北坤和支付其的100万元，是被告人李妙起归还给其的借款。 15、证人周某1的证言，证实河北坤和支付给其的50万元，是被告人李妙起归还给其的借款。 16、证人应某的证言，证实河北坤和支付给其的10万元，是被告人李妙起归还给其的借款。 17、证人吕某1的证言，证实河北坤和支付给其的30万元，是被告人李妙起归还给其的借款。 18、证人徐某7的证言，证实河北坤和支付给其的40万元，是被告人李妙起归还给其的借款。 19、证人吕某2的证言，证实河北坤和支付给其的19万元，是被告人李妙起归还给其的借款。 20、银行凭证，证实江西中厦将6500万元的资金转移到河北坤和的事实。 21、银行账户申请书，证实江西中厦在中国银行南宁分行西大支行开设账户的事实。 22、营业执照，证实江西中厦的相关情况。 23、《张家口市宣化城建房地产开发有限公司关于解决坤和绿城项目信访问题的工作方案》、《收购协议书》、《执行和解协议书》，证实根据协议浙江金磐机电实业有限公司拿回款项共计7220万元的事实。 24、判决书、裁定书、借条、担保协议、银行凭证，证实胡某2、吴某1将款项打入江西中厦南宁账户，被告人李妙起向吴某1出具借条，河北坤和对4500万元承担担保责任。 25、建设用地使用权出让合同，证实河北坤和所竞投的地块情况。 26、执行商定程序报告，证实河北坤和的资金往来情况。 本案的综合证据有到案经过、身份证明、张家口市宣化区公安局调取的卷宗材料等附卷作证。 公诉机关指控，被告人李妙起虚构金源城项目，骗取胡某2投资款1200万元的证据不足，公诉机关提供的证据无法形成完整的证据锁链。另查明，被告人李妙起系江西中厦公司的股东，在担任公司总经理期间，利用职务上的便利，擅自将公司的资金6500万元转入河北坤和使用，并且将该6500万元中的1400万元抵偿个人从河北坤和的借款，该行为已经构成挪用资金罪。综上，公诉机关指控被告人李妙起犯诈骗罪，指控不当，本院依法予以纠正。对被告人李妙起的辩护人提出被告人李妙起不够成诈骗罪的辩护意见，与本院查证的事实相符的合理部分，本院予以采纳。 本院认为，被告人李妙起对法院生效判决有能力执行而拒不执行，情节严重，其行为已构成拒不执行判决、裁定罪；被告人李妙起作为江西中厦房地产开发有限公司的股东、总经理，利用职务上的便利，挪用本公司资金归个人使用，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪，被告人李妙起一人犯两罪，依法实行数罪并罚。本案拒不执行判决、裁定罪部分系发生在《中华人民共和国刑法修正案（九）》施行前，根据从旧兼从轻的原则，应适用当时的法律对被告人定罪量刑。公诉机关指控被告人李妙起构成诈骗罪，证据不足，指控不当，本院依法予以纠正，辩护人提出与上述相符的辩护意见，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人李妙起犯拒不执行判决、裁定罪，判处有期徒刑二年；犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年9月15日起至2022年3月14日止）。 二、涉案未退赔的款项，责令被告人李妙起依法退赔。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长 徐飞燕 审 判 员 姚 蔚 审 判 员 朱永革 二〇一九年五月三十日 代书记员 卢颖莹