江苏省盐城市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）苏09刑再1号原公诉机关江苏省射阳县人民检察院。原审上诉人（原审被告人）杨正春，男，1985年10月24日出生，汉族，经商，住射阳县。曾因犯寻衅滋事罪，于2007年2月12日被射阳县人民法院判处有期徒刑一年六个月。因涉嫌犯本案寻衅滋事罪，于2016年7月27日被射阳县公安局刑事拘留；同年8月31日经射阳县人民检察院批准被射阳县公安局执行逮捕。2016年12月8日，射阳县人民法院作出（2016）苏0924刑初506号刑事判决，以原审被告人杨正春犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年一个月。于2017年8月26日服刑期满。原审上诉人（原审被告人）韩朝阳，男，1988年11月13日出生，汉族，无业，住射阳县。曾因犯盗窃罪，于2008年12月17日被常州市武进区人民法院判处有期徒刑九年，并处罚金人民币三万元；2010年11月24日、2012年3月23日两次分别被无锡市中级人民法院裁定减刑一年；2013年9月26日被无锡市中级人民法院裁定予以假释，假释考验期至2015年7月3日止。因涉嫌犯本案寻衅滋事罪，于2016年8月24日被射阳县公安局取保候审；同年10月13日经射阳县人民检察院决定被射阳县公安局取保候审；同年12月8日经射阳县人民法院决定被执行逮捕。2016年12月8日，射阳县人民法院作出（2016）苏0924刑初506号刑事判决，以原审被告人韩朝阳犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月；原犯盗窃罪判处有期徒刑九年，罚金人民币三万元，未执行一年九个月零八天，罚金人民币三万元；决定执行有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币三万元。于2019年2月7日服刑期满，同日，经本院决定被射阳县公安局取保候审。指定辩护人何海峰，江苏汇建律师事务所律师。射阳县人民检察院指控原审被告人杨正春、韩朝阳犯寻衅滋事罪一案，射阳县人民法院于2016年12月8日作出（2016）苏0924刑初506号刑事判决，本院于2017年3月1日作出（2017）苏09刑终43号刑事裁定。上述裁判发生法律效力后，本院经审查，由本院院长提交审委会讨论，认为原审裁判在适用法律上确有错误，于2019年1月11日作出（2019）苏09刑监1号再审决定书，依法决定对本案进行再审。本院立案后，依法另行组成合议庭，委托盐城市法律援助中心为原审上诉人韩朝阳指派辩护人，于2019年3月7日公开开庭审理了本案。盐城市人民检察院指派检察员李霞出庭履行职务，原审上诉人韩朝阳及其辩护人何海峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。射阳县人民法院经审理查明：2015年5月1日下午，张正同（已判决）因琐事与被害人马某发生矛盾，便指使夏正标、李亚峰（均已判决）及被告人杨正春、韩朝阳至马某经营的门市内打砸物品并对马某进行殴打。其中，被告人杨正春参与实施了殴打马某的行为；被告人韩朝阳实施了打砸门市内模特架的行为。经射阳县公安局法医鉴定，马某前纵隔血肿损伤程度构成轻伤一级，胸骨体骨折及左侧第3、4肋不全性骨折损伤程度均构成轻伤二级。被告人杨正春归案后如实供述了自己的犯罪行为，赔偿被害人马某人民币4000元并取得其谅解；被告人韩朝阳犯罪以后主动投案，如实供述了自己的犯罪行为，赔偿被害人马某人民币7000元并取得其谅解。另查明，被告人韩朝阳曾因犯盗窃罪，于2008年12月17日被常州市武进区人民法院判处有期徒刑九年（刑期自2008年7月4日起至2017年7月3日止），并处罚金人民币三万元；服刑期间分别于2010年11月24日、2012年3月23日被无锡市中级人民法院裁定减刑各一年，减刑后刑期至2015年7月3日，2013年9月26日被无锡市中级人民法院裁定假释，假释考验期自假释之日2013年9月26日起至2015年7月3日止。被告人韩朝阳未执行的刑罚为有期徒刑一年九个月零八天、罚金人民币三万元。以上事实，有被告人杨正春、韩朝阳的供述、同案人的供述、被害人马某的陈述、证人夏玉花等人的证言、法医学人体损伤程度鉴定书、谅解书以及归案情况说明、刑事判决书、裁定书、释放通知书等证据予以证实。射阳县人民法院经审理认为：被告人杨正春、韩朝阳随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪，且与张正同、夏正标等人系共同犯罪。被告人韩朝阳在共同犯罪中起次要作用，系从犯；其犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法对其从轻处罚；其对被害人进行赔偿并获得谅解，亦可酌情从轻处罚；其曾因犯罪受到刑事处罚后不思悔改又犯罪，酌情从重处罚；其在假释考验期内犯新罪，应当撤销假释，对其新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依法数罪并罚。被告人杨正春归案后如实供述自己的犯罪行为，依法可从轻处罚；其对被害人进行赔偿并获得谅解，可酌情从轻处罚；其曾因犯罪受刑事处罚后不思悔改又犯罪，酌情从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第八十六条第一款、第七十一条、第六十九条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款之规定，判决如下：一、被告人杨正春犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年一个月；二、撤销无锡市中级人民法院（2013）锡刑执字第3991号刑事裁定书对韩朝阳予以假释部分；被告人韩朝阳犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月；原犯盗窃罪判处有期徒刑九年，罚金人民币三万元，未执行一年九个月零八天，罚金人民币三万元；决定执行有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币三万元。一审宣判后，杨正春以应当认定其为从犯、有自首情节、量刑过重等为由向本院提出上诉；韩朝阳以是拉架的，其没有违法行为等为由向本院提出上诉。本院二审判决认定的事实、证据与一审判决一致。本院二审认为，一审法院对上诉人定罪准确、量刑适当、审判程序合法，依法作出的刑事判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。原审上诉人韩朝阳对本院再审决定未提出实质性辩解。其辩护人对本院再审决定没有异议，但提出：1.韩朝阳在前罪假释期间又犯新罪，从有利于被告人的角度，前面经过的假释考验期应视为已经执行的刑罚而予以扣减。2.对假释期间再犯新罪的案件，法院应当查明前罪财产刑执行情况，将未执行的部分与新罪的罚金刑进行数罪并罚。盐城市人民检察院出庭检察员意见为：原审上诉人韩朝阳在前罪假释考验期内又犯新罪，射阳法院对韩朝阳新犯寻衅滋事罪一审判决数罪并罚时，未将其被裁定减刑的二年刑期计入在内，二审裁定亦未发现该错误，原一、二审裁判适用法律确有错误，应予纠正。经本院再审查明的原审上诉人杨正春、韩朝阳犯寻衅滋事罪的事实与原审认定的事实一致，相关证据均经原一审庭审质证认证，其证明效力予以确认。本院再审庭审中，原审上诉人韩朝阳亦对原审认定的事实亦供认不讳。针对检察机关出庭检察员意见及辩护人提出的辩护意见，本院综合评判如下：（一）原审上诉人韩朝阳在前罪假释考验期内又犯新罪，原判撤销假释与新罪数罪并罚时将其原经减刑裁定减去的二年刑期计入已经执行的刑期，法律适用有误。理由如下：根据《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》的规定，罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。本案中，原审上诉人韩朝阳在被裁定减刑后假释期间又犯新罪，对其撤销假释与后罪数罪并罚时，经减刑裁定减去的有期徒刑二年不应计入已经执行的刑期，故其前罪未执行完毕的刑罚应为3年9个月零8天（假释考验期的1年9个月零8天+原减刑裁定减去的2年刑期）、罚金人民币三万元，与后罪所判处的刑罚有期徒刑8个月并罚决定执行的刑罚，而原判将原减刑裁定减去的2年刑期计入已执行的刑期，认定前罪未执行完毕的刑罚为1年9个月零8天，适用法律错误，应予纠正。故检察机关出庭检察员意见成立，应予支持。（二）我国刑法第八十六条规定：被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，按照数罪并罚的规定决定执行的刑罚。同时，根据我国刑法第八十三条规定，有期徒刑的假释考验期限为没有执行完毕的刑期。故辩护人提出的“应将已经过的假释考验期予以扣减”的辩护意见不能成立，不予采纳。（三）原审上诉人韩朝阳因前犯盗窃罪被判处的罚金人民币三万元并未履行，原判将其前罪未执行的三万元罚金与后罪并罚，符合法律规定。故辩护人有关罚金判处的辩护意见不能成立，不予采纳。本院认为，原审上诉人（原审被告人）杨正春、韩朝阳随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪，且与张正同、夏正标等人系共同犯罪。原审上诉人韩朝阳在共同犯罪中起次要作用，系从犯；其犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法对其从轻处罚；其对被害人进行赔偿并获得谅解，亦可酌情从轻处罚；其曾因犯罪受到刑事处罚后不思悔改又犯罪，酌情从重处罚；其在假释考验期内犯新罪，应当撤销假释，对其新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依法数罪并罚。原审上诉人杨正春归案后如实供述自己的犯罪行为，依法可从轻处罚；其对被害人进行赔偿并获得谅解，可酌情从轻处罚；其曾因犯罪受刑事处罚后不思悔改又犯罪，酌情从重处罚。原审上诉人韩朝阳在前罪假释考验期内又犯新罪，原判撤销假释与新罪数罪并罚时将其原经减刑裁定减去的二年刑期计入已经执行的刑期，法律适用有误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第八十六条第一款、第七十一条、第六十九条第一款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项、《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（一）项、第（三）项之规定，判决如下：一、维持本院（2017）苏09刑终43号刑事裁定和江苏省射阳县人民法院（2016）苏0924刑初506号刑事判决中的第一项，即“被告人杨正春犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年一个月”及第二项中“撤销江苏省无锡市中级人民法院（2013）锡刑执字第3991号刑事裁定书对原审被告人韩朝阳予以假释”部分。二、撤销本院（2017）苏09刑终43号刑事裁定和江苏省射阳县人民法院（2016）苏0924刑初506号刑事判决中的第二项中“被告人韩朝阳犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月，原犯盗窃罪判处有期徒刑九年，并处罚金人民币三万元，未执行一年九个月零八天，罚金人民币三万元；决定执行有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币三万元”部分。三、原审上诉人韩朝阳犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月；原因犯盗窃罪判处有期徒刑九年，并处罚金人民币三万元，2010年11月24日、2012年3月23日被裁定减刑各一年，总计减去有期徒刑二年不计入已经执行的刑期，2013年9月26日被裁定予以假释，假释考验期一年九个月零八天，撤销假释，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。已经执行完毕的有期徒刑二年二个月刑期予以扣减。罚金限在本判决生效后一个月内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  朱莉青审判员  祁海鸥审判员  潘 虹二〇一九年五月十四日书记员  殷晨宁附相关法律条文1.《中华人民共和国刑法》第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制；（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第八十六条被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，依照本法第七十一条的规定实行数罪并罚。在假释考验期限内，发现被假释的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销假释，依照本法第七十条的规定实行数罪并罚。被假释的犯罪分子，在假释考验期限内，有违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于假释的监督管理规定的行为，尚未构成新的犯罪的，应当依照法定程序撤销假释，收监执行未执行完毕的刑罚。第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》（自2013年7月22日起施行）第二条随意殴打他人，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第一项规定的“情节恶劣”：（一）致一人以上轻伤或者二人以上轻微伤的；（二）引起他人精神失常、自杀等严重后果的；（三）多次随意殴打他人的；（四）持凶器随意殴打他人的；（五）随意殴打精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人，造成恶劣社会影响的；（六）在公共场所随意殴打他人，造成公共场所秩序严重混乱的；（七）其他情节恶劣的情形。3.《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》（2012年1月18日起印发）罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。在此后对因漏罪数罪并罚的罪犯依法减刑，决定减刑的频次、幅度时，应当对其原经减刑裁定减去的刑期酌予考虑。