江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏09民终976号上诉人(原审被告):周猛,男,1981年10月6日出生，汉族,居民,住江苏省东台市。委托诉讼代理人：孙建军，江苏天全律师事务所律师。被上诉人(原审原告):卢崇伯,男,1959年7月15日出生,汉族,居民，住江苏省东台市。委托诉讼代理人：张进，东台市东台法律服务所法律工作者。上诉人周猛因与被上诉人卢崇伯合伙协议纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院(2018)苏0981民初2836号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月26日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。周猛上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回卢崇伯的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由卢崇伯负担。事实与理由：1.由于双方合伙尚未清算，目前有客户往来51000元未能收回，故合伙的账目并不确定，现一审法院在没有查明周猛在案涉14笔业务中投入近百万元事实的情况下作出判决是错误的。2.周猛承诺返还投资款是附条件的，条件是卢崇伯必须处理完毕周猛销往宁波的蛋款105000元，现卢崇伯并没有处理该笔蛋款即直接起诉至法院，无事实依据。3.由于双方合伙的债权尚未全部收回，致合伙账目不清，故周猛提起本案诉讼不符合法律规定。卢崇伯辩称，1.周猛认为其有51000元的债权未收回的理由不能成立，因为双方在一审中已确认的合伙范围以及交易数量就是14笔鸡蛋业务，该14笔业务从山东发货到苏州美菜公司，美菜公司收货后3天付款，不存在拖欠货款的情形，且周猛在一审中也没有举证证明尚有51000元债权未收回。2.周猛认为其合伙投入100多万元的理由无事实依据，因为案涉14笔鸡蛋交易的正常金额不超过20万元，且已经确认其中卢崇伯的投资额是102800元。同时，双方确认14笔交易亏损的数额就是2万多元。本案争议焦点是亏损的承担方式，卢崇伯在一审中为了尽快解决问题，将合伙的所有亏损都承担了下来，故对于双方的合伙投资数额再进行分别确认并没有实际意义。3.周猛主张除合伙的14笔业务存在亏损外，另外还有其他合伙费用没有进行处理，但其也没有提供任何证据证实。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。卢崇伯向一审法院起诉请求：1.依法判令周猛返还卢崇伯合伙投资款32385.3元；2.诉讼费用由周猛负担。一审法院认定事实：卢崇伯、周猛从事禽蛋销售业务。2016年6月，经卢崇伯联系，周猛销售宁波一客户鸡蛋105000元（宁波鸡蛋款至今未收回）。2017年10月底，周猛与卢崇伯口头约定合伙从事禽蛋业务，卢崇伯通过东台农商行分别于2017年10月31日转给曹牛科32800元，于2017年11月19日转给周猛70000元。2018年3月6日，卢崇伯与周猛因之间的合伙纠纷发生争执，东台市公安局许河派出所出警。在公安干警调查过程中，卢崇伯陈述：之前我欠周猛44000元，是我跟他的往来账。2017年10月底11月初我们开始合伙做生意。2016年6月份宁波的鸡蛋款，是周猛找我，让我联系的，我不是担保人。周猛陈述：之前卢崇伯就差我80000元，扣了36000元，还差我44000元。上年子，我喊卢崇伯一起做生意，卢崇伯总共拿了102800元来投资。另外，2016年宁波的蛋款105000元仍未收回，虽然蛋不是卢崇伯送的，账由我结，但是卢崇伯联系的。卢崇伯要先把宁波的蛋款解决掉，我再把这个钱给他。一审另查明，双方合伙期间共发生十四笔送蛋业务，具体情况如下：第一笔送蛋业务发生在2017年11月1日，入库验收单注明从山东进货1060箱，每箱99.92元，进货价为105915.2元（99.92元/箱*1060箱），入库验收单打印的入库价是115540元（109元/箱*1060箱），而入库单手写的入库价为114904（108.4元/箱*1060箱），力支（搬运蛋箱的人工费）424元，车费2400元，驾驶员费用3630元，据此，卢崇伯认为应按入库单打印的入库价计算利润为3170.8元（115540元-105915.2元-424元-2400元-3630元）；而周猛认为应按入库单手写的入库价计算利润为2534.8元（114904元-105915.2元-424元-2400元-3630元）。第二笔送蛋业务发生在2017年11月5日，入库验收单注明从山东进货1160箱，每箱100.8元，进货价为116928元（100.8元/箱*1160箱），入库验收单打印的入库价是125064元（100.8元/箱*1158箱），而入库单手写的入库价为124369.2（107.4元/箱*1158箱），力支465元，车费2400元，驾驶员费用3872元，据此，卢崇伯认为应按入库单打印的入库价计算利润为1399元（125064元-116928元-465元-2400元-3872元）；而周猛认为应按入库单手写的入库价计算利润为704.2元（124369.2元-116928元-465元-2400元-3872元）。第三笔送蛋业务发生在2017年11月10日发生，入库验收单注明从山东进货1072箱，每箱110元，进货价为117920元（110元/箱*1072箱），入库验收单打印的入库价是87735元（12540元+3861元+3420元+5775元+62139元），而入库单手写的入库价为89546.4元（12474元+5670元+67561.2元+3841.2元），破损鸡蛋处理收入23280元（80元/箱*291箱），力支600元，车费2400元，驾驶员费用3820元，据此，卢崇伯认为应按入库单打印的入库价计算亏损为13725元（87735元+23280元-117920元-600元-2400元-3820元）；而周猛认为应按入库单手写的入库价计算亏损为11913.6元（89546.4元+23280元-117920元-600元-2400元-3820元）。第四笔送蛋业务发生在2017年11月18日，入库验收单注明从山东进货1150箱，每箱114元，进货价为131100元（114元/箱*1150箱），入库验收单打印的入库价是132135元（56465元+75670元），而入库单手写的入库价为131445.6元（114.4元/箱*1149箱），力支460元，车费2400元，驾驶员费用3790元，据此，卢崇伯认为应按入库单打印的入库价计算亏损为5615（132135元-131100元-460元-2400元-3790元）；而周猛认为应按入库单手写的入库价计算亏损为6304.4元（131445.6元-131100元-460元-2400元-3790元）。第五笔送蛋业务发生在2017年11月21日，入库验收单注明从山东进货1231箱，每箱114元，进货价为140334元（114元/箱*1231箱），入库验收单打印的入库价是141565元（75095元+66470元），而入库单手写的入库价为140826.4元（114.4元/箱*1231箱），力支495元，车费3500元，驾驶员费用3120元，据此，卢崇伯认为应按入库单打印的入库价计算亏损为5884元（141565元-140334元-495元-3500元-3120元）；而周猛认为应按入库单手写的入库价计算亏损为6622.6元（140826.4元-140334元-495元-3500元-3120元）。第六笔送蛋业务发生在2017年11月22日，入库验收单注明从山东进货1168箱，每箱115元，进货价为134320元（115元/箱*1168箱），入库验收单打印的入库价是136305元，而入库单手写的入库价为135606元（116.4元/箱*1165箱），力支465元，车费2400元，驾驶员费用3770元，据此，卢崇伯认为应按入库单打印的入库价计算亏损为4650元（136305元-134320元-465元-2400元-3770元）；而周猛认为应按入库单手写的入库价计算亏损为5349元（135606元-134320元-465元-2400元-3770元）。第七笔送蛋业务发生在2017年11月28日，入库验收单注明从山东进货1163箱，每箱117元，进货价为136071元（117元/箱*1163箱），入库验收单打印的入库价是142803元，而入库单手写的入库价为142106.4元（122.4元/箱*1161箱），力支465元，车费2400元，驾驶员费用3910元，据此，卢崇伯认为应按入库单打印的入库价计算亏损为43元（142803元-136071元-465元-2400元-3910元）；而周猛认为应按入库单手写的入库价计算亏损为739.6元（142106.4元-136071元-465元-2400元-3910元）。第八笔送蛋业务发生在2017年12月2日，入库验收单注明从山东进货1158箱，每箱120元，进货价为138960元（120元/箱*1158箱），入库验收单打印的入库价是147066元，而入库单手写的入库价为146371.2元（126.4元/箱*1158箱），力支465元，车费2400元，驾驶员费用3860元，据此，卢崇伯认为应按入库单打印的入库价计算利润1381元（147066元-138960元-465元-2400元-3860元）；而周猛认为应按入库单手写的入库价计算利润为686.2元（146371.2元-138960元-465元-2400元-3860元）。第九笔送蛋业务发生在2017年12月6日，入库验收单注明从山东进货1165箱，每箱118元，进货价为137470元（118元/箱*1165箱），入库验收单打印的入库价是146412元（82908元+63504元），而入库单手写的入库价为145714.8元（125.4元/箱*1162箱），力支470元，车费2400元，驾驶员费用3970元，据此，卢崇伯认为应按入库单打印的入库价计算利润2102元（146412元-137470元-470元-2400元-3970元）；而周猛认为应按入库单手写的入库价计算利润为1404.8元（145714.8元-137470元-470元-2400元-3970元）。第十笔送蛋业务发生在2017年12月10日，入库验收单注明从山东进货1684箱，每箱118元，进货价为198712元（118元/箱*1684箱），入库验收单打印的入库价是210500元（128375元+82125元），而入库单手写的入库价为209489.6元（124.4元/箱*1684箱），力支675元，车费4500元，驾驶员费用4000元，据此，卢崇伯认为应按入库单打印的入库价计算利润2613元（210500元-198712元-675元-4500元-4000元）；而周猛认为应按入库单手写的入库价计算利润为1602.6元（209489.6元-198712元-675元-4500元-4000元）。第十一笔送蛋业务发生在2017年12月13日，入库验收单注明从山东进货1163箱，每箱118元，进货价为137234元（118元/箱*1163箱），入库验收单打印的入库价是144708元，而入库单手写的入库价为144007.8元（123.4元/箱*1167箱），力支465元，车费2400元，驾驶员费用3830元，据此，卢崇伯认为应按入库单打印的入库价计算利润779元（144708元-137234元-465元-2400元-3830元）；而周猛认为应按入库单手写的入库价计算利润为78.8元（144007.8元-137234元-465元-2400元-3830元）。第十二笔送蛋业务发生在2017年12月16日，入库验收单注明从山东进货1073箱，每箱112.5元，进货价为120712.5元（112.5元/箱*1073箱），入库验收单打印的入库价是128760元，而入库单手写的入库价为128116.2元（119.4元/箱*1073箱，力支430元，车费2400元，驾驶员费用3710元，据此，卢崇伯认为应按入库单打印的入库价计算利润1507.5元（128760元-120712.5元-430元-2400元-3710元）；而周猛认为应按入库单手写的入库价计算利润为863.7元（128116.2元-120712.5元-430元-2400元-3710元）。第十三笔送蛋业务发生在2017年12月20日，入库验收单注明从山东进货1075箱，每箱117.5元，进货价为126312.5元（117.5元/箱*1075箱），入库验收单打印的入库价是134250元，而入库单手写的入库价为133605.6元（124.4元/箱*1074箱），力支430元，车费2400元，驾驶员费用3815元，据此，卢崇伯认为应按入库单打印的入库价计算利润1292.5元（134250元-126312.5元-430元-2400元-3815元）；而周猛认为应按入库单手写的入库价计算利润为648.1元（133605.6元-126312.5元-430元-2400元-3815元）。第十四笔送蛋业务发生在2017年12月20日，入库验收单注明从山东进货1408箱，每箱118元，进货价为166144元（118元/箱*1408箱），入库验收单打印的入库价是173750元（82250元+91500元），而入库单手写的入库价为175155.2元（124.4元/箱*1408箱），力支565元，车费4500元，驾驶员费用4200元，据此，卢崇伯认为应按入库单打印的入库价计算亏损1659元（173750元-166144元-565元-4500元-4200元）；而周猛认为应按入库单手写的入库价计算亏损为253.8元（175155.2元-166144元-565元-4500元-4200元）。上述十四笔送蛋业务，卢崇伯认为应按入库单打印的入库价计算亏损合计为17331.2元，而周猛认为应按入库单手写的入库价计算亏损合计为22659.8元。庭审中，双方均认可亏损数额为26414.7元，但卢崇伯认为合伙期间亏损总额为26414.7元（包括其他的费用和成本）、周猛认为合伙期间除亏损26414.7元外，还有其他费用和成本。一审审理中，关于2016年6月宁波鸡蛋款的问题，卢崇伯认为当时双方并没有合伙，其不是担保人，而是联系人，该蛋款不能由其承担。而周猛认为从2016年5月宁波送蛋时，双方合伙从事销售禽蛋，宁波客户未付蛋款，双方应共同承担责任，这笔未收蛋款应计入合伙应收账款中。据此，卢崇伯认为合伙期间为2017年10月30日至2018年1月31日，而周猛认为合伙期间为2016年5月至2017年12月。关于苏州家乐福超市蛋款的问题，卢崇伯认为其欠周猛80000元，后归还了36000元货款，还欠周猛44000元；而周猛在公安调查中亦认可卢崇伯欠其80000元，后卢崇伯归还36000元，还欠其44000元。关于合伙期间的账目问题，卢崇伯认为账目由周猛保管，其投资102800元，仅存在14笔鸡蛋供货业务，亏损26414.7元（包括其他费用和成本）。在合伙业务终止的情况下，周猛应返还剩余的投资款。而周猛认为账目虽然由其保管，但合伙期间全部盈亏没有统计，其投资800000元，除14笔鸡蛋供货业务亏损26414.7元外，还包括其他成本和费用，应以合伙期间的全部收入支出进行结算。本案争议焦点为：1.双方合伙期间的起点暨宁波鸡蛋款和苏州家乐福超市蛋款是否是合伙期间发生的业务；2.双方合伙期间的资产负债状况暨102800元是卢崇伯的投资款还是归还之前欠周猛的欠款。一审法院认为，合伙终止后，合伙双方应对合伙财产进行清算，并在清算基础上对合伙体的财产作出处理。本案中，双方虽未签订合伙协议，但双方对合伙关系已终止但未清算不持异议。关于争议焦点一，虽然双方对合伙期间的开始时间认识不一，尤其对宁波鸡蛋款和苏州家乐福超市蛋款是否属于合伙期间发生的业务存在分歧，但周猛在公安调查中自认2017年与卢崇伯口头合伙做生意，也认可卢崇伯在2017年10月底至11月初共投资102800元，且双方均认为合伙期间共发生14笔业务，14笔业务发生在2017年11月1日至2017年12月23日期间，故双方合伙期间的起点应在2017年10月底。而关于宁波鸡蛋款，周猛陈述发生在2016年，苏州家乐福超市蛋款，周猛亦陈述该款发生在口头合伙之前，故宁波鸡蛋款和苏州家乐福超市蛋款并不是双方合伙期间发生的业务，周猛辩称宁波鸡蛋款和苏州家乐福超蛋款应在合伙业务中予以抵算，一审法院不予采信。关于争议焦点二，合伙期间账目由一方保管，其有义务对合伙期间的资产负债状况举证证明，如保管的一方不提供合伙期间的账目，导致无法计算合伙期间经营盈亏，其应当承担举证不能的法律后果。本案中，虽然双方均认可亏损26414.7元，但卢崇伯认为26414.7元包含其他成本及费用，而周猛辩称除14笔鸡蛋供货亏损26414.7元外，合伙体在合伙期间还存在其他成本和费用，但周猛作为账册的保管方，其仅提供14笔鸡蛋供货亏损的证据。在一审法院分配举证责任后，周猛仍未提供合伙期间的账目（其他成本及费用的账目），导致无法确定合伙期间的盈亏，对此，周猛应承担举证不能的责任。卢崇伯投资款102800元，有转账记录和周猛在公安调查中的陈述予以证明，一审法院予以认定。周猛辩称102800元是归还之前的欠款，无事实和法律依据，一审法院不予采信。因双方均认可存在亏损26414.7元，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第47条全体合伙人对合伙经营的亏损额……对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担……。在双方对亏损如何承担没有约定，且周猛对其投资款没有提供证据的情况下，卢崇伯自愿分担全部亏损26414.7元，既未损害周猛的利益，也未违反法律规定，一审法院予以准许。卢崇伯自愿在本案中放弃44000元，用以抵偿之前欠周猛的债务，是其对权利的处分行为，并不违反法律规定，一审法院亦予准许。故依据现有证据，周猛应返还卢崇伯的投资款应为32385.3元（即102800元-26414.7元-44000元）。综上，卢崇伯提出的诉讼请求于法有据，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第四十七条、第五十二条、第五十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决：周猛应于判决发生法律效力之日起30内向卢崇伯返还投资款32385.3元。案件受理费2134元，由卢崇伯负担1400元，周猛负担734元。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审相同，对一审认定的事实本院予以确认。本院认为，卢崇伯与周猛之间就禽蛋经营形成的合伙关系，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。虽然周猛未将其经手管理的合伙全部账目提供给一审法院审查盈亏情况，但根据现有证据及查明的事实，能够认定双方在合伙期间的经营亏损额为26414.7元，且卢崇伯实际投入合伙的资金为102800元。由于卢崇伯在本案诉讼中自愿承担双方一致认可的合伙期间的全部亏损26414.7元，并自愿扣减卢崇伯之前差欠周猛的44000元款项，故一审法院据此判决周猛向卢崇伯返还合伙终止后卢崇伯理应收回的剩余投资款项，并无不当且未损害周猛的实际利益。虽然周猛主张双方合伙尚有客户往来款51000元未能收回，且主张其向卢崇伯承诺返还投资款的条件是卢崇伯必须处理完毕周猛销往宁波的未能收回的蛋款105000元，但因周猛并未能提交相关有效证据证明双方合伙尚有51000元未能收回的事实，同时，就周猛销往宁波的蛋款是否属于双方合伙的业务范围、该款是否收回以及卢崇伯是否向其作出过相应的承诺问题，周猛均未能提交相关有效证据加以证实。故周猛以双方合伙对外的债权尚未全部收回、合伙账目不清等为由拒绝返还卢崇伯剩余投资款项无事实与法律依据，本院不予采信。综上，周猛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2134元，由上诉人周猛负担。本判决为终审判决。审判长  樊丽萍审判员  孙曙光审判员  周 陇二〇一九年五月十九日书记员  周 洋