江西省南昌市青云谱区人民法院民 事 判 决 书（2018）赣0104民初1567号原告：江西中捷工程建设有限公司，地址：江西省南昌市西湖区洛阳东路现代庄园别墅。法定代表人：张安华，该公司董事长。委托诉讼代理人：李余武，江西华兴律师事务所律师。被告:秦建康，男，汉族，1972年11月9日生，住四川省邻水县。委托诉讼代理人：叶洋、甘登搏，四川欣锐律师事务所律师。原告江西中捷工程建设有限公司（以下简称为“中捷公司”）与被告秦建康追偿权纠纷一案，本院于2018年6月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中捷公司委托诉讼托理人李余武，被告秦建康及其委托诉讼代理人叶洋、甘登搏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中捷公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付款项2244415元，并以2244415元为基数，按月利率2%标准从2018年5月7日起向原告支付资金占用费，直至该款项全部付清；2、判令被告向原告支付因原告账户被法院冻结的违约金，该违约金按10000元/天计算，从2018年5月11日计算至全部账户解冻之日止；3、判令被告向原告支付购买保全担保保险的保险费3600元；4、判令被告向原告支付律师费100000元；5、判令被告承担本案的诉讼费、保全费。事实和理由:原告与被告于2015年3月26日签订《国道210邻水县城绕城段公路工程项目内部承包经营合同》和《聘用合同》，确定国道210邻水县城绕城段公路工程项目由原告承接，并约定交由被告实行内部承包经营。合同第二条“乙方主要责任”第1款约定：“被告代表原告履行原告与建设单位签订的《建设工程施工合同》及其他与本工程项目相关之承诺、补充协议等各项约定”；第8条约定：“及时催收工程款，按时支付材料采购款项、劳务人员、建造师、技术负责人及八大员工等各项费用”；第11款约定：“无条件承担本工程施工的全部债务，独立核算，自负盈亏”。合同第八条第5款约定：“如因乙方（包括乙方所经营的公司及公司所承接的项目）的原因，导致甲方遭到起诉，造成甲方账户被冻结的，每冻结一天，甲方将按10000元/天计取罚款”。被告在负责该项目期间，收到工程款后，未按时支付柴油款，导致四川加量能源有限责任公司起诉原告，并冻结了原告的多个账户，严重影响了原告的正常生产经营，给原告造成了巨大损失，被告行为已经构成严重违约。被告秦建康辩称：一、本案漏列诉讼主体，请求法院依职权追加原告的四川分公司参与本案诉讼。纵观案涉合同《国道210邻水县城绕城段公路工程项目内部经营合同》，系原告四川分公司与被告签订，不是原告与被告签订。根据《民事诉讼法》及相关司法解释等规定，该四川分公司依法具有诉讼主体资格，并依法应当列为本案诉讼主体参加本案诉讼，但原告刻意回避此事实，实属漏列诉讼主体，程序错误。二、原告诉称“原告与被告于2015年3月26日签订《国道210邻水县城绕城段公路工程项目内部经营合同》和《聘用合同》，确定国道210邻水县城绕城段公路工程项目由原告承接，并约定交由被告实行内部承包经营……。”违背客观事实。该《国道210邻水县城绕城段公路工程项目内部经营合同》虽名为内部经营合同，实为转包的建设工程施工合同，其违反法律禁止性规定，依法属无效合同。2015年3月25日，原告与广安交投集团签订《国道210邻水县城绕城段公路工程第三施工段施工合同》。次日，原告与秦建康签订《工程项目内部承包经营合同》和《聘用合同》。纵观案涉《工程项目内部承包经营合同》约定内容“本合同所指工程项目为甲方（即江西中捷工程建设有限公司）承接，交由乙方具体管理及施工，由乙方代表甲方全面履行与建设单位（或项目开发商）签订的《建设工程施工合同》。……第一条工程概况及承包内容：……2、工程名称：国道210邻水县城绕城段公路2路；3、工程地点：邻水县牟家镇、城北镇；4、工程内容：第三施工段K4+000—K5+800；5、建筑面积：1.8公里。第二条乙方主要责任：1、代表甲方履行甲方与建设单位签订的《建设工程施工合同》及其他与本工程项目相关之承诺、补充协议等各项约定；……11、无条件承担本工程施工的全部债务，独立核算，自负盈亏。第三条管理费收取标准及其他应收费用：1、甲方按工程总造价3.5%向乙方收取工程管理费；……第四条财务管理、付款与结算办法：……2、建设单位每支付一笔工程款到达甲方账号后，由乙方提出资金使用计划和用款额度，填写付款申请书，甲方根据本合同和核定的实完工程量，扣除乙方各项应收款和税金等款项后，经甲方派驻人员及负责人审核批准后，核定应支付给乙方的工程款。建设单位为本工程提供的建筑材料或其他有价服务、实物等，视同甲方支付给乙方的工程进度款”。可见，该合同系原告将其工程内容全部转包给被告秦建康施工。同时，《聘用合同》虽约定工资、社会保险等内容，但是自始至终并未实际履行，且《聘用合同》约定的工作时间为《工程项目内部承包经营合同》签订同日至工程完工为止，可见，该合同系以合法形式掩盖非法转包目的的无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条第二款和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，该建设工程转包违反了法律的强制性规定，双方签订的《国道210邻水县城绕城段公路工程第三施工段施工合同》与《聘用合同》均属无效合同，不受法律保护。三、原告诉请利息及违约金等损失无事实与法律依据，依法应予以驳回。首先，原告暂扣被告工程进度款140余万元存在过错。被告与原告之间签订的《国道210邻水县城绕城段公路工程项目内部经营合同》虽名为内部经营合同，实为违法转包合同，根据合同约定，所有的工程进度款均是通过原告账户收到后转给被告，截止2018年2月12日，广安交投集团公司先后共计向原告支付工程款1121万元，而原告仅转给被告9820347.32元，恶意扣留被告工程款1389652.68元。其次，原告在明确欠付被告5127278.68元的情形下，拒不与被告结算存在过错。2019年1月31日，案涉工程经审定结算金额为14948626元，广安交投集团还应支付的工程款金额为3737626元，加上原告欠付被告1389652.68元，两项合计原告欠付被告高达5127278.68元。根据《国道210邻水县城绕城段公路工程项目内部经营合同》第四条第九款约定“工程竣工决算后60日内，双方办理工程结算”，原告应及时与被告结算，但原告恶意拖延至今不与被告结算。再次，造成四川加量能源有限责任公司（以下简称加量公司）起诉该案，完全系原告的过错所致。被告在施工过程中，与加量司签订了《供油协议》，约定加量公司对该项目供给柴油用以大型机械设备的燃料。供油结束后经对账，截止2017年5月31日，国道210邻水县城绕城段公路工程第三施工段工程机械及车辆用油共欠到加量公司油款1536054元。因原告扣留被告工程款，以致于无法按约支付加量公司油款。为此，加量公司多次与被告、原告及其负责人徐总三方磋商，由原告先支付部分油款，加量公司暂不起诉，也不主张违约金及利息等相关损失，但原告仍不支付，由此引起加量公司起诉。诉讼过程中，法院主持三方调解，加量公司要求原告先支付部分油款，剩余油款由原告与被告连带限期支付，加量公司放弃利息并撤回起诉，但原告仍不接受调解，最终该案判决被告与原告连带清偿加量公司的油款1536054元及其利息。执行过程中，法院强制扣划了原告2244415元。因此，造成该案的损失主要是原告的原因和过错引起，应由原告承担该案带来的全部损失。可见，江西中捷工程建设公司理应就其过错自行承担责任。同时，被告与原告之间签订的合同依法应当认定为无效合同，最后，原告的请求于法无据。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”之规定，原告主张的违约金及资金占用费没有事实与法律依据，依法应予以驳回。综上可见，本案并非为企业承包经营合同纠纷，本案属于典型的建设施工合同纠纷，将其定性为企业承包经营合同纠纷属法律关系错误；原告尚有500余万元工程款应向被告支付，即使原告因法院强制执行被扣划了2244415元，在双方未结算的前提下，原告以企业承包经营合同纠纷为由向被告请求赔偿损失并无请求权基础；该案系原告的过错引发，应当由其自行承担所造成的全部损失。据此，原告的诉讼请求均无事实与法律依据，依法应予全部驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对证据和事实，本院认定如下：2015年3月，中捷公司与广安交通投资建设开发集团有限责任公司签订《国道210邻水县城绕城段公路工程第三施工段施工合同》，主要约定：中捷公司承包国道210邻水县城绕城段公路工程，工程内容为路基土石方、挖填软基处理、涵洞、挡防排水等工程任务。2015年3月26日，中捷公司与秦建康签订《聘用合同书》，主要约定中捷公司聘用秦建康从事项目管理工作，聘用期限从2015年3月26日至承包范围内的工程工作任务完成时终止，工作地点为邻水县牟家镇、城北镇，每月工资1500元。当日，中捷公司四川分公司与秦建康签订《工程项目内部承包经营合同》，主要约定：中捷公司将其承包的国道210邻水县城绕城段公路工程交由秦建康实行内部承包，秦建康代表中捷公司履行与建设单位签订的《建设工程施工合同》及其他与本工程项目相关的承诺、补充协议等，实施项目施工和管理，在中捷公司授权范围内，全面履行项目施工责任；按时支付材料采购款项、劳务人员、建造师、技术负责人及八大员工资等各项费用；中捷公司按工程总造价3.5%向秦建康收取工程管理费。合同签订后，秦建康自行筹集资金垫支工程费用，组织人力和机械等对案涉工程进行施工。中捷公司未按合同约定向秦建康支付工资，也未派人参与案涉项目的实际管理。2018年4月8日，另案原告四川加量能源有限责任公司（以下简称为“加量能源公司”）以要求中捷公司支付货款1536054元及利息等为诉请将中捷公司作为被告起诉至四川省邻水县人民法院（案由为买卖合同纠纷），经被告中捷公司申请，邻水县人民法院追加秦建康作为第三人参加诉讼。邻水县人民法院于2018年8月28日作出(2018)川1623民初1039号民事判决书判决：一、第三人秦建康于本判决生效之日起十日内支付原告四川加量能源有限责任公司柴油货款1536054元和利息，利息从2017年5月31日起按年利率24%计算至货款付清之日止；二、被告江西中捷工程建设有限公司对第三人秦建康的以上债务承担连带责任；三、驳回原告四川加量能源有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费18624元，减半收取计9312元，保全案件受理费5000元，共计14312元，由第三人秦建康负担，被告江西中捷工程建设有限公司承担连带责任。中捷公司提起上诉，四川省广安市中级人民法院于2018年12月18日作出（2018）川16民终1621号民事判决书判决：驳回上诉，维持原判。上述一、二审判决均予以确认的事实如下：秦建康持《工程项目内部承包经营合同》和《聘用合同书》，以中捷公司名义与加量能源公司签订供油协议，主要约定：加量能源公司向中捷公司就国道210邻水县城绕城段公路工程第三施工段工程机械供油，价格参照发改委公布的四川省广安片区当天零售限价，中捷公司及其工作人员在收油时签字表示认可该价格结账；中捷公司必须按月结账，每月结款额度为用油量金额的80%，工程完工后1个月内结清余款，不按时支付油款，加量能源公司可以停止供油，形成诉讼，加量能源公司除追讨所欠油款外，中捷公司必须支付违约金50000元。秦建康在供油协议上签字，中捷公司未在供油协议上签字盖章。2016年4月2日，秦建康出具《授权书》，载明："四川加量能源有限责任公司：今授权秦小明、秦旭玫、廖恒作为江西中捷工程建设有限公司承包施工的国道210邻水县城绕城段公路工程第三施工段工程柴油用油财务负责人，负责联系用油及财务对账事宜。"供油结束后，秦小明、秦旭玫、廖恒多次与加量能源公司股东胡润珍（加量能源公司法定代表人李佳亮之母）就案涉工程所用油款进行对账，确认加量能源公司供油至2017年5月，共收到柴油款800000元。2017年5月31日，加量能源公司与秦建康对油料款进行结算，并形成欠条一张，载明：“自2016年4月6日起至2017年5月31日止，江西中捷工程建设有限公司承包施工的国道210邻水县城绕城公路工程第三施工段工程机械及车辆用油通过对账共欠到四川加量能源有限责任公司油款1536054元，大写：壹佰伍拾叁万陆仟零伍拾肆元整，双方约定自今日起月利率按欠款总额的百分之二（即每月利息30721元，大写：叁万零柒佰贰拾壹元整）计算至欠款本息付清为止。欠款人：江西中捷工程建设有限公司项目负责人：秦建康”。2016年9月22日至2018年2月8日，加量能源公司开具中捷公司为购买人的增值税普通发票23张，金额共计2036204.82元。四川省邻水县人民法院作出（2018）川1623民初1039号协助冻结存款通知书冻结中捷公司二账户内存款人民币230000元、260000元。2019年3月，四川省邻水县人民法院作出执行裁定书，扣划中捷公司银行账户中的存款共计2244415元。2019年3月19日，四川省邻水县人民法院作出结案通知书，内容为：四川省邻水县人民法院立案执行的加量能源公司与中捷公司、秦建康买卖合同纠纷一案，申请执行标的共计1536054元及利息、迟延履行金、诉讼费、保全费及执行费。经该院执行，已强制执行到位2244415元，其中本金1536054元、利息659479.18元、迟延履行金16665.82元、诉讼费及保全费14312元、执行费17904元。该院已于2019年3月19日将案款2226511元转付给加量能源公司。上述事实，有营业执照复印件、身份证复印件、《工程项目内部承包经营合同》、《聘用合同书》、民事起诉状复印件、四川省邻水县人民法院（2018）川1623民初1039号民事判决书复印件、四川省广安市中级人民法院（2018）川16民终1621号民事判决书复印件、邻水县人民法院（2018）川1623民初1039号协助冻结存款通知书复印件、银行明细查询复印件、四川省邻水县人民法院执行裁定书及结案通知书复印件、网上银行电子回单复印件、诉讼财产保全责任保险承保明细表复印件及诉讼财产保全责任保险单复印件、民事委托代理合同复印件等证据以及原、被告当庭陈述在案佐证。本院认为，虽然中捷公司与秦建康签订了《聘用合同书》，但中捷公司未按合同约定向秦建康支付工资，依据现有证据不能证明秦建康实为中捷公司的聘用人员。中捷公司承包案涉工程后，通过与秦建康签订《工程项目内部承包经营合同》、《聘用合同书》此种外表合法的形式来掩盖其真实的非法目的即将案涉工程交由不具有施工资质的秦建康个人进行施工，中捷公司与秦建康之间名为内部承包，实则工程转包，因此《工程项目内部承包经营合同》、《聘用合同书》系无效合同，其中违约责任条款无法律约束力，同时中捷公司并未提供诉讼财产保全责任保险费发票、律师费发票且该费用并非直接必然性支出，故中捷公司要求秦建康支付违约金、保险费、律师费的诉请，不予支持。经法院生效判决文书确认“秦建康应承担其出具的欠条中的欠款责任及违约责任，秦建康应支付加量能源公司柴油货款1536054元和利息，中捷公司对秦建康的该债务承担连带责任。”中捷公司为此被四川省邻水县人民法院强制执行2244415元，即中捷公司代为秦建康履行了2244415元债务，现中捷公司诉请由秦建康支付上述垫付款项及其资金占用费，事实清楚、证据充分，本院予以支持，但资金占用费标准过高，应予核减，本院酌定原告主张的资金占用费从实际垫付款项之日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算。秦建康并未在本案中提起反诉，中捷公司是否尚欠秦建康工程款等款项与中捷公司向秦建康追偿垫付款系两个不同的法律法关系，如秦建康认为确有必要，可向中捷公司另案主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告秦建康应于本判决书生效后七日内支付原告江西中捷工程建设有限公司人民币2244415元及资金占用费（资金占用费计算方法：以2244415元为基数，自2019年3月11日起至本判决规定的款项付清之日止，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计付）；二、驳回原告江西中捷工程建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费19123元，保全费5000元，由被告秦建康承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。审 判 长  江斯涛人民陪审员  郑秋红人民陪审员  许浦云二〇一九年五月二十二日书 记 员  喻伊娜