山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁03民终610号 上诉人（原审原告）:赵广保，男，1982年9月21日出生，汉族，农民工，现住山东省冠县。 委托诉讼代理人:佀玉瑞，山东强源律师事务所律师。 委托诉讼代理人:吴培华，山东强源律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：山东美达建工集团股份有限公司。住所地：山东省济宁市任城区济嘉路北。统一社会信用代码：91370800614093723B。 法定代表人：唐延坦，总经理。 委托诉讼代理人：陈树法，山东恒越律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马芸芸，山东恒越律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东美达建工集团股份有限公司淄博分公司。住所地：山东省淄博市淄川区松龄路街道办事处吉祥路750号1-2楼104铺。统一社会信用代码：91370302MA3CBLBP51。 负责人：张春，总经理。 委托诉讼代理人：陈树法，山东恒越律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马芸芸，山东恒越律师事务所律师。 原审被告：山东五维阻燃科技股份有限公司。住所地：山东省桓台县索镇镇兰雅路刘家村215号。统一社会信用代码：91370321706045526A。 法定代表人：冯永成，总经理。 委托诉讼代理人：王磊，山东法德利律师事务所律师。 上诉人赵广保、上诉人山东美达建工集团股份有限公司因与被上诉人山东美达建工集团股份有限公司淄博分公司、原审被告山东五维阻燃科技股份有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省桓台县人民法院（2018）鲁0321民初2563号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵广保的委托诉讼代理人佀玉瑞、吴培华，上诉人山东美达建工集团股份有限公司（以下简称美达公司）的委托诉讼代理人陈树法、马芸芸，被上诉人山东美达建工集团股份有限公司淄博分公司（以下简称美达公司淄博分公司）的委托诉讼代理人陈树法、马芸芸，原审被告山东五维阻燃科技股份有限公司（以下简称五维公司）的委托诉讼代理人王磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 赵广保上诉请求：请求撤销桓台县人民法院作出的（2018）鲁0321民初2563号民事判决书中关于残疾赔偿金、被扶养人生活费的判决。依法改判。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对上诉人的残疾赔偿金适用标准问题系认定错误。根据一审上诉人提交的证据及庭审情况，上诉人系常年在城镇居住，另外上诉人家中早已将土地流转，无地可种,常年从事建筑行业,收入来源于城镇，但一审法院至上述事实于不顾,错误将上诉人的残疾赔偿金认定标准为农村标准与事实不符,与法相悖。上诉人认为残疾赔偿金应按照城镇居民家庭人均可支配收入36789元每年计算。二、一审法院就上诉人被扶养人生活费适用标准问题认定错误。上诉人认为上诉人的残疾赔偿金应按照城镇居民家庭人均可支配收入计算。其被扶养人生活费，亦应按照城镇居民人均消费性支出标准23072元每年计算。此外，庭审中上诉人已提交常年在城镇居住、在外务工的相关证据，在被上诉人未提交相任何反驳证据的情况下，一审法院对上述证据于不顾，未采信上诉人的以上证据。上诉人认为一审法院在举证责任分配上违反举证规则，综上所述，请求贵院在查清案件客观事实的基础上依法支持上诉人的上诉请求。维护上诉人的合法权益。 美达公司及美达公司淄博分公司辩称：上诉人赵广保的上诉请求没有事实和法律依据，一审已经查明上诉人赵广保属于农村居民，因此一审对赵广保的残疾赔偿金以及被扶养人生活费，按照农村居民标准计算没有错误。但一审法院在根据赵广保的诉求分配比例时，漏掉了原先美达公司为其垫付的20万元医疗费。 五维公司辩称：一审认定事实清楚，证据充分，判决正确，请二审法院维持原判。 美达公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项改判为被告山东美达建工集团股份有限公司赔偿赵广保残疾赔偿金、住院伙食补助费等共计113113.36元；二、对诉讼费用重新分配。三、本案上诉费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定事实错误，本案事故发生后，上诉人为被上诉人垫付了20多万元的医疗费用，被上诉人于2018年1月11日第一次就赔偿费用向一审法院提起诉讼时，在诉状中也明确自认因原告伤势十分严重，至今已花费20多万元医疗费。被上诉人为原告支付了20多万元医疗费用。被上诉人因此次事故产生的各种费用包括医疗费用应为391391.70元，按照一审法院划分责任比例，上诉人承担80%的赔偿责任即313113.36元，扣除上诉人已支付的20万元，上诉人应向被上诉人赔偿的数额为113113.36元而不是153113.36元。一审法院未将被上诉人花费的20万元医疗费计算在总额中，按照比例进行划分，属于认定事实错误。综上所述，一审法院认定事实错误，恳请二审法院查清案件事实，依法改判。支持上诉人的上诉请求。 赵广保辩称：一审中我方并未主张医药费，美达公司及分公司也未就医药费问题提出反诉，一审法院亦未对医药费作出实体审理，我方不同意在二审中一并处理医药费问题。美达公司及分公司就医药费问题应另行起诉。 美达公司淄博分公司辩称：分公司不具有独立法人资格，不能独立承担责任。 五维公司辩称：根据一审判决，赵广保与美达公司就赔偿问题按8:2的比例予以分配。因此美达公司已支付的二十万元的医药费应予以扣减赵广保应承担的20%的责任。 赵广保向一审法院起诉请求：1.请求判令三被告共同按照80%的责任承担，赔偿其住院伙食补助费、后续治疗费、伤残赔偿金等共计321744.50元；2.本案诉讼费用由三被告共同承担。 一审法院认定事实：2017年3月16日，五维公司作为发包方，美达公司淄博分公司作为承包方，双方签订《建筑工程施工合同》一份，约定由美达公司淄博分公司施工五维公司院内的新建硼酸锌生产厂房，工程内容为施工图纸中的钢结构、土建工程。2017年4月16日，五维公司作为发包人，美达公司作为承包人，双方签订了用以备案的《建筑工程施工合同》，约定由美达公司承包五维公司院内的新建硼酸锌生产厂房的所有分项工程。另查明，2017年11月4日，美达公司淄博分公司作为发包方，案外人王洪军作为承包方，双方签订《钢结构工程安装合同》一份，约定由美达公司淄博分公司将涉案工程中的顶板与墙板安装工程分包给案外人王洪军。合同签订后，王洪军雇佣赵广保等人进行实际施工。同年11月23日，赵广保在施工过程中从9米高处坠落致伤，并于同日入住桓台县人民医院治疗，住院24天。之后，赵广保又在淄博市中心医院继续治疗，住院24天。2018年1月10日，赵广保入住冠县中心医院继续治疗，住院5天，2018年1月16日出院。还查明，赵广保于2018年1月11日就其各项赔偿费用向一审法院提起诉讼【案号为（2018）鲁0321民初292号】。审理中，赵广保申请对其伤残等级、护理期限及人数、二次手术费用进行鉴定。一审法院委托山东信源司法鉴定所进行鉴定，该所于2018年6月19日作出源司鉴所（2018）临鉴字第473号鉴定意见书，意见为：1、赵广保属一处八级、二处九级、三处十级伤残；2、赵广保需护理90日（住院期间需2人护理，出院后1人护理）；3、赵广保二次手术费约需壹万伍仟圆。后该案因赵广保经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，按撤诉处理。再查明，美达公司淄博分公司系美达公司的分公司，不具有法人资格。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。本案中，五维公司将其新建硼酸锌生产厂房工程发包给具有建筑施工资质的美达公司，不违反法律法规的强制性规定，故赵广保诉求五维公司对其损害承担赔偿责任的主张，不予支持。美达公司承包工程后，违反法律的强制性规定，将涉案工程的钢结构安装工程分包给没有施工资质且不具备安全生产条件的案外人王洪军，致使王洪军雇佣的工作人员赵广保在施工过程中从高空坠落致伤，美达公司存在过错，其违法分包行为与赵广保的损害之间存在法律上的因果关系，美达公司应就赵广保的损害与王洪军承担连带责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十三条规定，法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或全部连带责任人承担责任。赵广保就其损害请求美达公司承担责任符合法律规定。因美达公司淄博分公司不具有法人资格，其将涉案工程违法分包给王洪军的行为应视为美达公司的行为，其责任应由美达公司承担。故，美达公司关于其不是本案适格被告且不应在本案中承担责任的抗辩主张，不予支持。（2018）鲁0321民初292号案件因赵广保无正当理由拒不到庭参加诉讼，按撤诉处理，并未对其诉求做出实体裁决。现赵广保再次起诉不属于重复诉讼。故美达公司关于赵广保的本次诉讼系重复诉讼的抗辩主张，亦不予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，赵广保作为具有完全民事行为能力的成年人，在提供劳务过程中未尽到安全注意义务，对造成自身损害亦应负一定过错责任。综合本案案情，应由美达公司承担80%的责任，赵广保自行承担20%的责任。经庭审查证，赵广保在本案中应得的各项费用如下：1、住院伙食补助费1590元。赵广保在桓台县人民医院、淄博市中心医院以及冠县中心医院共住院53天，参照山东省国家机关工作人员出差补助标准30元/天计算，共计1590元（30元/天×53天），予以支持。2、后续治疗费15000元，有鉴定意见为证，予以支持。3、残疾赔偿金120944元。赛雅世纪城物业管理处和冠县兰沃乡大曲村村民委员会出具的证明系单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，并加盖单位印章，该两份证明均无单位负责人签名，证据形式存在瑕疵，不予采信；赵顺虎和孙桂红出具的证明，属证人证言，五维公司、美达公司及美达公司淄博分公司均不认可，因此，在无其他有效证据佐证的情况下，对该证人证言亦不予采信。燃气费单据记载的用户名为赵广臣，因此，赵广保仅依据房屋租赁合同尚不足以证实其长期在城镇居住的事实。故，赵广保的残疾赔偿金应按山东省2017年度农村居民人均可支配收入标准15118元计算。结合赵广保一处八级伤残、二处九级伤残、三处十级伤残的客观事实，残疾赔偿金为：15118元×20年×40%=120944元。4、精神损害抚慰金8000元。根据双方当事人的过错程度、损害后果，赵广保主张精神损害抚慰金8000元，符合法律规定，予以支持。5、误工费20964.7元。赵广保自受伤住院至定残前一日，共误工208天，结合赵广保受伤前在涉案工程中从事贴顶板和墙板的事实，参照2017年度建筑业就业人员年平均工资46944元计算，误工费为26751.65元。庭审中，赵广保仅主张20964.7元，予以支持。6、护理费11440元。根据鉴定意见，赵广保需要护理90日，住院期间由其哥哥赵广臣和姐姐赵玉华2人护理，出院后由其哥哥赵广臣1人护理。赵广保提交河北清河县信腾绒毛经销处出具的工资表证实赵广臣月工资为7500元，但并未提交赵广臣发放工资的银行流水及完税证明，故对赵广保提交的护理证明及工资表，不予采信。赵广臣和赵玉华的护理费均应按照同级护工标准80元/天计算，护理费为11440元（80元/天×53天×2人+80元/天×37天×1人）。7、被扶养人生活费9653元。赵广保的被扶养人为其母亲张吉玲（1945年6月12日出生），张吉玲系冠县兰沃乡大曲村村民，有赵广臣、赵广保和赵玉华三个子女。被扶养人生活费按照山东省2017年度农村居民人均消费支出10342元/年计算，为9653元（10342元/年×7年×40%÷3人）。8、交通费1000元：结合赵广保及其陪护人员就医、转院的客观情况，赵广保主张1000元，予以支持。9、鉴定费2800元，有鉴定费收据为证，予以支持。综上，赵广保因受伤产生的各项费用为191391.7元，由美达公司承担80%的赔偿责任，即153113.36元，剩余部分由赵广保自行承担。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条规定，判决：一、被告山东美达建工集团股份有限公司赔偿原告赵广保残疾赔偿金、住院伙食补助费等共计153113.36元，于判决生效后十日内付清；二、驳回原告赵广保的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3063.08元，原告赵广保负担1593.08元，被告山东美达公司集团股份有限公司负担1470元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。赵广保提交：证据1，大曲村村委会出具的证明，拟证明赵广保土地已流转，无地耕种，自2015年至今一直在外务工，以打工作为收入来源。2，大曲村村委会出具的居住证明，拟证明自2015年一直跟随赵广臣居住在冠县县城。3，赛雅世纪城物业管理处出具的居住证明，拟证明赵广保、赵广臣兄弟二人一直居住在冠县赛雅世纪城。4，冠县经济开发区张八里村民委员会提供的居住证明，拟证明内容同证据三。5，赛雅世纪城物业管理处提供的物业费、垃圾费、水费交纳凭证，拟证明赵广保、赵广臣在赛雅世纪城实际居住。美达公司质证称：对赵广保提交的大曲村村民委员会的证明两份的真实性无法确认，但是该证据不属于二审期间出现的新证据，而且作为村民委员会其也无权出具当事人在何处工作以及是否在外务工的证明，该证明没有法律效力。对物业公司出具的居住证明的真实性无法确认，因为该印章不属于依法备案的公章，这是个椭圆章，而且物业公司也无权出具是否在何处居住的证明。对冠县经济开发区张八里村民委员会出具的居住证明的真实性无法确认，而且村民委员会也不是公安机关，无权出具当事人在何处居住的证明。对于物业公司的收据复印件，该收据中记载了客户名称为赵顺虎，均不是本案双方当事人，该收据与本案没有关联性，不能作为本案的证据使用。美达公司淄博分公司质证称：同美达公司的质证意见。五维公司质证称：同美达公司的质证意见，通过赵广保的证据一显示其土地是流转而非是失地农民，因此其有土地有一定收入。 美达公司提交证据1，赵广保在桓台法院第一次起诉时的起诉状原件，拟证明赵广保在起诉状中已经承认认可被上诉人美达公司淄博分公司在其受伤住院过程中已为其垫付20万元医疗费。2，（2018）鲁0321民初292号民事裁定书一份，证据来源桓台县人民法院，拟证明在赵广保原先起诉时诉状是其本人向法院提交，当初案件的代理律师也就是本次案件的上诉人的代理律师佀玉瑞，因此对美达公司提交的该份起诉状真实性，上诉人一方应当清楚。赵广保质证称：因在2018年1月11日代理人未代理该案，对证据的真实性代理人不清楚。且在一审开庭的过程中我方并未就医药费问题提起诉讼，美达公司及被上诉人也并未就医药费问题提出反诉，根据不诉不理的原则，二审不应就医药费问题处理，其应当另行起诉。对裁定书的真实性无异议，对证明内容有异议。美达公司淄博分公司质证称：对该证据真实性和合法性、关联性无异议，同意美达公司的证明内容，对裁定书无异议。五维公司质证称：同美达公司的意见，对裁定书无异议。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：赵广保提交大曲村村委会出具的证明两份、赛雅世纪城物业管理处出具的居住证明、冠县经济开发区张八里村民委员会提供的居住证明、赛雅世纪城物业管理处提供的物业费、垃圾费、水费交纳凭证，无法形成证据链，不能证明涉案残疾赔偿金应按城镇居民标准计算，对本案待证事实无证明力，本院不予采信。美达公司提交的起诉状、民事裁定书与本案待证事实无关，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，予以确认。 本院认为，本案双方当事人二审中争议的焦点问题是涉案的残疾赔偿金、被扶养人生活费按农村居民标准计算是否得当。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明，不能提供证据或所提供的证据不足以证明其事实主张的，应承担举证不能的法律后果。从保护受害者利益出发，可以按照“就高不就低”的原则确定具体的赔偿标准；受害人系农村居民身份要求按照城镇居民人均纯收入标准计算残疾赔偿金的，若系失去土地的或在城市连续居住满一年以上或在城市较正规企业连续务工满一年以上的，可以予以支持。本案中,上诉人赵广保提交大曲村村委会出具的证明两份、赛雅世纪城物业管理处出具的居住证明、冠县经济开发区张八里村民委员会提供的居住证明、赛雅世纪城物业管理处提供的物业费、垃圾费、水费交纳凭证，无法形成证据链，不能证明其在城市连续居住满一年以上，大曲村村委会出具证明赵广保的土地已进行流转但不属于失去土地的农民。故赵广保主张涉案残疾赔偿金及被扶养人生活费应按城镇居民标准计算，无事实和法律依据，本院不予支持。赵广保提供的证据尚不足以证实其长期在城镇居住的事实，一审判决认定涉案残疾赔偿金按山东省2017年度农村居民人均可支配收入标准计算以及被扶养人生活费按照山东省2017年度农村居民人均消费支出计算并无不当。 人民法院审理案件应当围绕当事人诉讼请求进行，在本案 中，赵广保诉求赔偿其住院伙食补助费、后续治疗费、伤残赔偿金等共计321744.50元，未起诉美达公司诉求支付医疗费问题，在一审中，美达公司亦未就医疗费问题提出反诉，故，美达公司主张扣除已支付的20万元于法无据，其上诉主张不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人赵广保、山东美达建工集团股份有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5890元，由上诉人赵广保负担5090元,由上诉人山东美达建工集团股份有限公司负担800元。 本判决为终审判决。 审判长  戴永成 审判员  李灵福 审判员  侯 康 二〇一九年五月十日 书记员  刘 瑜