安徽省黄山市屯溪区人民法院民 事 判 决 书（2019）皖1002民初1049号原告（反诉被告）：黄山红杉消防工程有限公司，住所地安徽省黄山市屯溪。法定代表人：操国芳，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄升剑，安徽地平律师事务所律师。被告（反诉原告）：中徽生态环境有限公司，住所地安徽省合肥市庐江县。法定代表人：孙月琴，该公司总经理。委托诉讼代理人：苑振江，安徽一飞律师事务所律师。原告黄山红杉消防工程有限公司（以下简称红杉公司）与被告中徽生态环境有限公司（以下简称中徽公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年3月22日立案。被告中徽公司在举证期限内向本院提起反诉，本院于2019年3月22日决定受理，后依法适用简易程序公开开庭进行了合并审理。原告（反诉被告）红杉公司的法定代表人操国芳及其委托诉讼代理人黄升剑、被告（反诉原告）中徽公司的委托诉讼代理人苑振江到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。红杉公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付拖欠原告的工程款2633631.29元及占用该资金期间的利息（以2633631.29元为基数，按占用该资金期间年利率6%计算至款清之日止，暂从2019年1月26曰计算至2019年3月22曰，合计55天，利息为23811元）；2、判令被告承担本案诉讼费及保全费用（含原告支付的的保函费5305元）。庭审中，红杉公司变更诉讼请求：1、判令被告支付拖欠原告的工程款2633631.29元及占用该资金期间的利息（以2633631.29元为基数，按占用该资金期间年利率6%计算至款清之日止，暂从2019年1月26日计算至2019年4月11日，合计75天，利息为32469.4元）；2、判令被告支付原告逾期支付工程款的违约金（以2633631.29元为基数，按占用该资金期间年利率24%计算至款清之日止，暂从2019年1月26日计算至2019年4月11日，合计75天，违约金为129877.7元）；3、判令被告承担本案诉讼费及保全费用（含原告支出的保函费5305元）。事实和理由：2017年4月13曰，原告与被告就被告中标的黄山市黄山路（跃进路至屯光转盘）提升改造项目中的交通设施、交通监控工程签订一份《黄山市黄山路（跃进路至屯光转盘）提升改造工程交通设施分包合同》，合同第四条约定：工程价款为固定总价2496801.36元（增补部分据实结算）。合同履行过程中，合同外签证增加工程量价款为1267911.49元，该项目于2017年9月13曰竣工验收合格，2019年1月18曰审计核减81081.56元，最终合同总价款为3683631.29元。截止起诉之日，被告已经支付工程款了1050000元，尚有2633631.29元工程款没有支付。就被告拖欠支付工程款等事宜，原告曾于2019年1月24曰致函被告催讨，但时至今日，被告依旧没有支付所欠工程款。为维护自身合法权益，原告诉至法院，请求判如所请。中徽公司辩称，1、被告对合同约定工程总价2496801.36元无异议，合同内增加的工程量的报审价为1267911.49元，但经过审计核减了三笔合计281261.47元，核减后增加的工程量为986650.02元；由于合同的约定，增减的费用要扣除公司管理费及税金，扣除的数额为177597元，双方最后结算的工程款数额为3305854元；被告已经支付原告工程款105万元并转给原告法人及其丈夫两笔共65000元合计支付1115000元；综上，经过核算后，目前中徽公司尚欠工程款2190854元；2、付款条件尚未成就，由于原告施工质量问题至今未验收，交通设施监控不能使用，不能移交给相关的使用单位，未接入相关的交警平台，且合同中约定的竣工材料未备齐，没有移交给被告，达不到双方分包合同第4.3条的付款条件；根据双方分包合同约定的工期要求，2017年5月原告施工的项目设备要调试完毕，但至今不能调试，因此还未移交给使用单位，且原告没有交通安全设施施工资质和电子与智能化工程施工资质，也没有分包工程专项验收证书；导致目前状况的原因在于原告和这项工程的监理人，监理人是原告法人的丈夫，已经严重违反了建筑施工法律，我公司保留向相关部门投诉及举报的权利。中徽公司向本院提出反诉请求：1、判令反诉被告赔偿反诉原告工程维修费15万元（暂计，具体数额以实际造成的损失为准）、违约金80万元（暂计，以3483451.38元为基数按每日千分之五自2017年6月1日起计算至工程设备接入黄山市公安局交通警察支队相关平台为止）；2、判令反诉被告承担反诉诉讼费用。事实与理由：2017年4月13日，中徽公司与红杉公司签订施工合同，承包范围是黄山市黄山路提升改造项目中的交通设施、交通监控工程，工期要求是2017年5月底前调试完毕。工程价款为固定总价2496801.36元（增补部分据实结算）。施工中签证增加工程量送审数额为1267911.49元，2019年1月18日审计核减了281261.47元（核减后签证增加的工程量为986650.02元），最终工程价款为3483451.38元。施工合同（四）2.（3）条中约定：增减费用（除公司管理费和税金以及发票）全额支付给乙方。公司管理费为8%，税金发票为10%，上述两项扣除数额为177597元（986650.02元×18%），中徽公司最终应支付红杉公司的工程款为3305854元。中徽公司已分两次支付红杉公司1115000元，目前尚欠2190854元。由于红杉公司施工质量问题，至今交通设施、监控不能正常使用，导致该路段交通设施无法验收和移交（合同中约定2017年5月底完成调试，但至今调试未完成未接入交警相关平台）；该路段工程项目质保期本应当于2018年9月16日到期，但业主和使用方拒绝接收交通设施、设备，相应地产生了大量工程维修费用，给中徽公司造成了实际损失，应由红杉公司承担。根据施工合同违约责任（六）.2约定，乙方所交设备不符合同规定及招标文件规定的，甲方有权拒收，乙方每日向甲方偿付设备的千分之五作为违约金。综上，红杉公司应赔偿中徽公司造成的实际损失和承担相应的违约责任。为维护自身合法权益，原告诉至法院，请求判如所请。红杉公司辩称，1、中徽公司反诉诉请无事实依据，根据我公司所提交的证据六，可以证明红杉公司施工的分包工程已于2017年9月13日经验收合格，而中徽公司在本案中所提交的与维修有关的证据均是在质保期届满后，与红杉公司无关，费用也不应由红杉公司承担，至于中徽公司和业主单位就质保期满后如何维护、如何结算也与红杉公司无关；2、中徽公司反诉诉请无合同约定和法律及事实依据，根据双方签订的《黄山市黄山路（跃进路至屯光转盘）提升改造工程交通设施分包合同》第6.2条约定：如果红杉公司所提交的设备不符合合同规定及招标文件规定标准的，中徽公司有权拒收该货物；红杉公司愿意更换货物且逾期交货的，则按逾期交货处理，若因此耽误工期并给中徽公司造成损失的，红杉公司每日向中徽偿付设备的千分之五作为违约金。本案中，案涉分包工程已经验收合格，红杉公司从未因货物问题耽误工期进而给中徽公司造成损失，其诉请无事实依据；再者，合同约定的是在上述前提存在的基础上，红杉公司每日向中徽偿付设备的千分之五作为违约金，现中徽公司按照其认定的合同总价款作为赔偿基数，其主张依据的合同约定何来；最后，如果按照日千分之五计算违约金的话，其利润已经接近200%，已经远远超过法律之规定，请法院予以调整；3、中徽公司陈述的下列事实有误：据红杉公司了解，施工中签证增加的工程量送审后，审计核减了81081.56元，而非其所称的281261.47元；案涉分包中第四条2.（3）中约定：增减费用（除公司管理费和税金以及发票）全额支付给乙方，括号内的约定是不再额外向甲方支付管理费和税金，因为双方在约定确定合同固定总价中已经扣除了管理费，不可能在一个合同中重复支付管理费，特别是税金，红杉公司会向中徽公司出具税率为10%工程发票，中徽公司凭票可以抵扣该10%的进项，如果红杉公司不能向中徽公司出具发票，该约定尚属合理，按照行业管理，要么出具正式工程发票，要么不出具发票返发票税点，在红杉公司会向中徽公司出具税率为10%的工程发票的情况下，红杉公司怎么会额外在支付税金发票10%个点给中徽公司，一进一出，红杉公司等于返给中徽公司20%个点，这样下来，红杉公司将无利可言；红杉公司施工的工程不存在质量问题，且已经移交业主单位，案涉工程于2017年9月13日经建设单位、监理单位、设计单位、施工单位、监管单位五家部门联合验收合格，并于2018年9月12日过质保期，从项目业主黄山市市政工程管理处向黄山市公安局交警支队和屯溪区城市管理行政执法局的两个函可以直接佐证，案涉项目已经移交业主单位且项目施工单位的质保期已满，至于业主单位如何与实际使用单位或者管养单位如何交接与红杉公司无关。本院经审理认定事实如下：红杉公司是经营消防工程、智能化工程安装、调试、技术咨询及相关产品的销售等业务的有限责任公司。2016年11月15日中徽园林建设有限公司通过公开招标中标承建了黄山市黄山路（跃进路至屯光转盘）提升改造工程，建设内容包括路面、人行道改造、港湾式公交站建设、雨污分流、照明工程、交通设施以及景观绿化等。2017年4月13日，中徽园林建设有限公司（作为甲方）与红杉公司（作为乙方）签订一份《黄山市黄山路（跃进路至屯光转盘）提升改造工程交通设施分包合同》，约定双方就黄山市黄山路（跃进路至屯光转盘）提升改造项目中的交通设施、交通监控工程实施订立本承包合同；承包范围为甲方中标的黄山市黄山路（跃进路至屯光转盘）提升改造项目中的交通设施、交通监控工程（所有商务标清单内容）；工期要求为合同签订生效后配合甲方整体施工工期（2017年5月18日所有杆件完成安装，5月底调试完毕）；该两个单项工程的合同总价为2496801.36元，该款直接支付乙方账户，所有发票及税金已含在该款内；本合同价款采用固定总价（增补部分据实结算）方式确定，采用固定总价合同，除清单漏项、变更等原因引起的签证外，无论工程量增减如何，招标清单范围内的工程量一律不予调整；本工程的全部清单项目，无论工程量增减如何，均应执行原有的合同总价；不论实际情况如何，本次招标范围（以工程量清单为准）内所列品种材料的价格不予调整；无论工程量增减如何，招标清单范围内的工程量一律不予调整；新增其它材料由建设单位、施工单位、监理单位三方共同市场询价商定，作为结算依据；建设单位要求完成的合同外发生的用工，由承包人提出现场签证，经建设单位和监理方签字认可后实施；审计结束后按此工程价款增减，增减费用（除公司管理费和税金以及发票）全额支付给乙方；每月25日乙方将完成工程量及金额报甲方，由甲方报监理处经工程师审核签字，并交给项目建设单位；建设单位收到工程师审核签字的工程量报告后支付完成工程量工程进度款的50%；甲方收到建设单位的工程款后7个工作日内将乙方相应工程款转账到指定账号；竣工验收合格，竣工资料齐备移交甲方后付至合同价款的60%;决算审核结束后一周内付至审计总价款的95%，余款5%作为工程质量保证金，保修期结束后一周内付清；乙方对施工项目提供从验收合格之日起一年的免费质保期，当发生故障时，乙方在接到甲方通知后8小时内派人赴现场处理设备质量问题；乙方应完成建设单位指定技术人员的培训（提供完整的系统培训，单项系统培训，使今后能自行操作、维护、扩展、升级乃至改造本系统）；甲方无故逾期支付乙方工程款的，自逾期之日起每日向乙方偿付逾期工程款的千分之五违约金；乙方所交的设备不符合合同规定及招标文件规定标准的，甲方有权拒收该货物；乙方愿意更换货物但逾期交货的，按乙方逾期交货处理，若因此耽误工期并给甲方造成损失的，乙方每日向甲方偿付设备的千分之五作为违约金。合同签订后，红杉公司已按照约定进行了施工。在施工过程中，双方根据业主方或黄山市公安局交通警察支队（以下简称交警队）要求，对部分工程进行了变更或增加，主要工程为：更换最新的信号主机（集中协调式信号控制机）（新国标）3台、增加一体式辅助信号灯安装8套、倒计时器安装12套、RVV3×6mm2主干电缆线1360米（审批表编号20、签证20）；对路口原信号灯及杆件、电子警察及杆件、道路指示牌等拆除（审批表编号21、工程签证单编号21）；对仙人洞路、跃进路辅助信号灯移位，原基础破除、处理与路面通告，移位后路面开挖、重新预埋管线、路面回填恢复、跃进路一套交通信号灯移位、增加一根横臂12米的整体灯杆（签证22）；将原设计信号灯、标牌等进行调整，按照左直右三个灯，增加箭头灯8套，五芯电缆线增加85米；中英文双语指路牌，矩形标志按要求改为四合一标志牌，清单中共16块，屯光转盘、新街门口各增加1块，各路口增加机非隔离护栏（其中，前园路255.6米、安东路10米、跃进路126.2米、仙人洞路62米，安东路增加中央隔离护栏10米），中央隔离护栏头上设置靠右行驶、掉头（或禁止掉头）标志及防撞柱，增加标志牌20块、标志牌杆件10根，防撞柱10根，安东路口原标线清洗后重新划线共67㎡（审批表编号23、工程签证单编号23、工程签证单编号24）；根据要求跃进路口安装监控及电子警察，高清监控系统为200万像素高清球形网络摄像机2套及稳压电源等配套设备，电子警察违法抓拍系统为200万像素高清一体化DSP抓拍摄像机2套、500万像素高清一体化DSP抓拍摄像机6套及立杆、爆闪灯等配套设备（工程签证单编号26）；根据实际施工需要敷设高清监控系统、电子警察违法抓拍系统电源线及信号线线缆，监控系、电子警察每根杆件上需增加监控专用装配箱、爆闪灯（审批表编号25）；按要求在所有彩色沥青处划停车位线（审批表编号26）。上述工程送审价格为1267911.49元。红杉公司已按照合同约定及审批表、签证单进行施工，并已竣工验收。中徽公司于2017年6月26日支付红杉公司40万元，于2017年10月11日支付红杉公司40万元，于2018年7月20日支付红杉公司25万元，合计支付105万元，红杉公司已开具105万元金额的发票交付给中徽公司。后中徽公司未再支付款项。2019年1月24日，红杉公司委托安徽地平律师事务所向中徽公司邮寄送达了律师函，要求中徽公司在收到律师函后5日内就支付剩余工程款2633631.29元事宜与红杉公司联系，上述律师函中徽公司已于2019年1月25日签收。红杉公司于2019年3月11日向本院申请诉前财产保全，并向中国平安财产保险股份有限公司黄山中心支公司投保了诉讼财产保全责任保险提供担保，为此支付保费5305元和保全费5000元。另查明：2017年9月13日，中徽公司承建的黄山路（跃进路至屯光转盘）提升改造工程经建设单位、监理单位、设计单位、施工单位、监督单位联合验收已竣工合格。2018年10月24日黄山市市政工程管理处分别向黄山市公安交警支队、屯溪区城市管理行政执法局送达了关于工程质保期满竣工验收的函，载明黄山路（跃进路至屯光转盘）提升改造工程项目业主为黄山市市政工程管理处，施工单位为中徽公司，该项目质保期一年（2017年9月至2018年9月16日），现质保期已满，需进行质保期满验收，验收时间为2018年10月26日下午三点。经北京建友工程造价咨询有限公司出具的北京建友黄分审字【2019】009号审核报告载明，黄山路（跃进路至屯光转盘）提升改造工程建设单位为黄山市市政工程管理处，施工单位为中徽园林建设有限公司，监理单位为大学士工程管理有限公司黄山分公司，设计单位为无锡市政设计研究院有限公司，监督单位为黄山市建设工程质量监督站；工程开工时间为2016年12月20日，竣工时间为2017年9月13日；工程质量情况为竣工验收合格；送审金额为22865827.53元，审定金额为21045092.80元，核减金额为1820734.73元；其中核减主要项目：8、交警队要求更换信号灯、指路牌、矩形标志，核减9337.3元；9、5个路口增加线缆、监控专用装配箱、电子警察爆闪灯，核减45310.72元；10、彩色沥青停车标线，核减26433.54元；11、工程签证单（编号001至022）组价不合理、工程量偏差，累计核减75150.63元（其中，签证21工程为标内价，工程报审价24420元，审核价为24420元；签证22工程为重新组价，工程报审价为19724.38元，审核价为19724.38元）；13、交通监控标内调整部分，未有工程签证单及审批表，核减226613.45元。2019年3月29日，黄山市城市基础设施建设处出具一份证明，内容为中徽公司承建的黄山市黄山路（跃进路至屯光转盘）提升改造项目中交通设施、交通监控工程，由于施工方的原因，至今不能正常使用，导致该路段交通设施等无法验收和移交，对我们使用方造成的影响很大。2019年4月1日，黄山市公安局交通警察支队出具一份证明，内容为黄山市黄山路（跃进路至屯光转盘）提升改造项目中交通监控工程的数据未上传至交警相关平台。再查明：中徽园林建设有限公司于2018年1月2日变更为中徽公司。自2019年1月至2019年3月，红杉公司施工的交通标志牌、交通护栏、人行道横桩有多处被发现受损、移位等。以上事实有当事人自述、原被告的营业执照及法定代表人身份证明书、黄山市黄山路（跃进路至屯光转盘）提升改造工程交通设施分包合同、工程造价变更审批表、业主通知单、工程联系单、工程签证单、道路交通信号控制机、设备订货合同、发票、竣工图片、竣工验收单、工程款支付申请表、工程款支付证书、律师函、邮寄送达记录、保费发票、审核报告、证明、关于工程质保期满竣工验收的函、市政设施平台记录、开庭笔录等相佐证。本院认为，综合双方当事人举证、质证和诉辩意见，本案的争议焦点为：一、案涉工程分包合同的效力；二、红杉公司主张工程款的条件是否已经成就；三、红杉公司施工的工程款如何计算即是否应扣除管理费、税费；四、中徽公司是否应支付剩余工程款及承担相应的违约责任；五、红杉公司是否应支付维修费及违约金。关于争议焦点一。本院认为，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程；承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的建设工程施工合同无效。本案中，中徽园林建设有限公司在中标承建黄山市黄山路（跃进路至屯光转盘）提升改造工程后，将其中的交通设施、交通监控工程分包给不具备相应资质条件的原告施工，属于违法分包行为，双方签订的案涉工程分包合同因违反法律的强制性规定，应为无效合同。虽然红杉公司的营业执照的经营范围中包含有智能化工程安装、调试等内容，但该经营范围与是否取得相应施工资质并非同一关系，红杉公司并未提供其具有相应施工资质的证书，故红杉公司主张合同有效的理由本院不予采纳。关于争议焦点二。本院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，虽然原被告双方签订的案涉工程分包无效，但红杉公司已按照约定进行了施工，且案涉工程至迟已于2017年9月13日通过竣工验收，且合同约定的一年的质保期早已届满，故红杉公司要求参照合同约定支付工程价款的条件已经成就，中徽公司应按照约定支付相应的工程价款。红杉公司施工的交通设施、交通监控工程仅是中徽公司承建的黄山市黄山路（跃进路至屯光转盘）提升改造工程的两个单项公司，作为整体工程的黄山市黄山路（跃进路至屯光转盘）提升改造工程已通过竣工验收，整体工程结算造价也已通过审核，竣工验收单和审核报告均载明工程竣工验收合格，故中徽公司否认案涉工程竣工验收进而拒绝给付工程价款的理由不能成立。关于争议焦点三。本院认为，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。本案中，红杉公司与中徽公司约定案涉工程价款采用“固定总价+增补部分据实结算”方式确定，双方对合同固定总价款2496801.36元和增补工程送审价款1267911.49元均无异议，双方争议的是增补工程核减项目与金额。就增补工程核减项目和金额，红杉公司认为应核减的项目为审核报告第五项核减项目中的第8、9、10项和11项中（编号020-022）对应的金额，中徽公司认为应核减的项目为审核报告第五项核减项目中的第8、9、13项对应的金额。审核报告第五项核减项目中的第8项为交警给要求更换信号灯、指路牌、矩形标志，核减金额为9337.3元；第9项为5个路口增加线缆、监控专用装配箱、电子警察爆闪灯，核减金额为45310.72元；上述两项核减项目及金额54648.02元，双方均无异议，本院予以确认。红杉公司自认审核报告第五项核减项目中的第10项属于核减范围，是其对自身权利的处分，本院予以确认，该项核减金额26433.54元计入核减金额；审核报告第11项中缺少编号20的签证，编号21、22的签证，均未核减。红杉公司已提交了增补部分工程的签证单、审批表材料，现中徽公司否认红杉公司未提交增补部分公司的签证单、审批表与其认可增补工程送审价款为1267911.49元的事实不一致。对双方有争议的第13项交通监控标内调整部分，审核报告表述为未有工程签证单及审批表核减226613.45元，这与原告提供的三方签字盖章的审批表及工程签证单相矛盾，且审核报告未将上述核减项目标明为增补部分工程，应属于合同约定的固定总价范围内，即在约定的风险范围和风险费用内合同价款不再调整，故该项核减金额不应由红杉公司承担。综上，红杉公司应取得的工程价款为3683631.29元（合同固定总价款2496801.36元＋增补工程送审价款1267911.49元－核减金额9337.3元－45310.72元－26433.54元）。虽然双方在合同中约定，审计结束后按此工程价款增减，增减费用（除公司管理费和税金以及发票）全额支付给红杉公司，但并未明确注明管理费和税金的金额或计算方式，中徽公司主张扣除增补工程价款18%的管理费、税金，未提供相应证据予以佐证，红杉公司也不同意抵扣，本院不予支持。关于争议焦点四。本院认为，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，红杉公司与中徽公司签订的案涉分包合同无效，但案涉工程经竣工验收合格，红杉公司请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据合同约定计价方式，中徽公司应付红杉公司的总工程款为3683631.29元，中徽公司实际已支付105万元，余款2633631.29元至今未付，故红杉公司要求支付剩余工程款2633631.29元及资金占用利息损失的诉请，有事实和法律依据，本院予以支持，利息的计算方式为以2633631.29元为基数，自2019年1月24日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算至实际款清之日止。虽然双方在合同中已明确约定中徽公司无故逾期支付工程款，应自逾期之日起按逾期工程款的5‰每日标准支付违约金，该违约金约定过高，且案涉合同被认定无效，故不存在要求支付违约金情形，故对红杉公司要求中徽公司按照年利率24%标准支付违约金的诉请，本院不予支持。红杉公司要求中徽公司承担保费5305元，无合同约定，也非其实际必要损失，本院不予支持。中徽公司主张曾支付红杉公司法定代表人操国芳15000元和操国芳丈夫50000元的工程款，仅提供了15000元的转账记录，且该转账记录是复印件，未显示汇款人姓名和账户，操国芳也不认可，本院对中徽公司主张另支付工程款65000元的理由不能成立。关于争议焦点五。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，中徽公司要求红杉公司赔偿维修费15万元，并提供了支付案外人的汇款凭证和收款人出具的收条，可以证明中徽公司支付了案外人维修费的事实，但是，因红杉公司施工的交通设施、交通监控工程仅是中徽公司承建的黄山市黄山路（跃进路至屯光转盘）提升改造工程的两个单项工程，无法证明该维修费是因红杉公司施工的案涉交通设施、交通监控工程质量不符合约定产生的费用，且上述转账记录和收条均发生在红杉公司施工的工程质保期届满后，即使是红杉公司施工质量不符合约定产生的维修费也已超过质保期，该部分费用也不应由红杉公司承担，故对中徽公司要求红杉公司支付维修费损失15万元的请求，本院不予支持。根据法律规定，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。本案中，中徽公司主张红杉公司应赔偿违约金80万元，其主要依据是黄山市公安局交通警察支队出具和黄山市城市基础设施建设处出具的证明，即红杉公司安装的部分交通监控设备至今未调试并接入交警相关平台和案涉交通设施、交通监控工程由于施工方的原因至今不能正常使用导致无法验收和移交，但上述证据不能证明红杉公司存在违约情形。首先，红杉公司提供的相关照片、采购合同、竣工验收表，可以证明其施工的案涉交通监控设备符合采购要求且已调试并运行，黄山市公安局交通警察支队出具的证明仅载明案涉交通监控工程的数据未上传至交警平台，但并未载明数据未上传至交警平台系监控设备（红杉公司采购的）不符合标准或安装不当导致，考虑到未接入交警相关平台的原因具有多样性，且中徽公司也未提供在整体工程竣工验收前已向红杉公司提出其安装的监控设备不符合要求或要求对设备调试等证据，故中徽公司据此主张红杉公司承担违约责任理由不能成立；其次，黄山市城市基础设施建设处是在案涉工程竣工验收合格一年半后出具案涉证明的，其出具的关于案涉路段交通设施无法验收和移交的证明内容，与案涉工程整体通过竣工验收相矛盾，且红杉公司也非直接向其移交主体，即使总承包方中徽公司未将案涉路段交通设施移交属实，也不必然证明红杉公司未将上述设施移交给中徽公司，故中徽公司据此主张红杉公司承担违约责任的理由不能成立；再次，红杉公司与中徽公司签订的案涉合同已被认定为无效合同，根据法律规定，合同无效的法律后果是返还或折价补偿因合同取得的财产、过错方赔偿对方因此所受到的损失，不包括支付违约金的情形，故中徽公司要求红杉公司赔偿违约金80万元，于法无据，本院不予支持。综上，对红杉公司主张的诉请，本院部分予以支持；对中徽公司主张的反诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条第三款、第二百八十一条，《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十六条第一款、第十六条第一款、第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）中徽生态环境有限公司于本判决生效后七日内支付原告（反诉被告）黄山红杉消防工程有限公司工程款2633631.29元及利息损失（以2633631.29元为基数，自2019年1月24日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际款清之日止）；二、驳回原告（反诉被告）黄山红杉消防工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回（反诉原告）中徽生态环境有限公司的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费14051元，由原告（反诉被告）黄山红杉消防工程有限公司负担51元，由被告（反诉原告）中徽生态环境有限公司14000元；反诉案件受理费6650元，由被告（反诉原告）中徽生态环境有限公司负担；保全费5000元，由被告（反诉原告）中徽生态环境有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省黄山市中级人民法院。审判员  刘志翔二〇一九年五月三十一日书记员  汪雅婷附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第二百七十二条……禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。第二百八十一条因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。《中华人民共和国建筑法》第十三条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。……第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。