山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终743号上诉人（原审被告）：山东山水水泥集团有限公司，住所地：山东省济南市长清区崮山镇山水工业园。法定代表人：李留法，董事长。委托诉讼代理人：马峥嵘、翟剑波，泰和泰（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海绿杉能源环保科技有限公司，住所地：上海金山工业区亭卫公路6558号9幢4608室。法定代表人：吴海峰，董事长。委托诉讼代理人：朱建南、赵安，江苏景明律师事务所律师。原审被告：栖霞市兴昊水泥有限公司，住所地：山东省栖霞市臧家庄香夼铅锌矿。法定代表人：安广析，董事长。委托诉讼代理人：马峥嵘、翟剑波，泰和泰（济南）律师事务所律师。上诉人山东山水水泥集团有限公司（以下简称山水水泥公司）因与被上诉人上海绿杉能源环保科技有限公司（以下简称绿杉能源公司）、原审被告栖霞市兴昊水泥有限公司（以下简称兴昊水泥公司）债权转让合同纠纷一案，不服山东省栖霞市人民法院（2018）鲁0686民初595号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月22日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人上诉请求：1.撤销（2018)鲁0686民初595号民事判决并依法改判；2.本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院基本事实认定错误，山水水泥公司与兴昊水泥不存在财产混同。《公司法》第六十三条规定：“一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。”本案中，在兴昊水泥公司与绿杉能源公司发生业务期间，兴昊水泥公司财务状况均经会计师事务所依法审计，足以证实兴昊水泥公司独立核算，其与山水水泥公司不发生财产混同。一、2014年度兴昊水泥公司依法进行了财务审计，形成了独立的审计报告。2015年3月10日，北京永拓会计师事务所山东分所就兴昊水泥公司2014年度财务状况出具了京永鲁审字（2015)第12048号审计报告，审计结果：“贵公司（兴昊水泥公司）财务报表在所有重大方面按照企业会计准则的规定编制，公允的反映了贵公司（兴昊水泥公司）2014年12月31日的以及2014年度的经营成果和现金流量。”即（2015)第12048号审计报告公允的反映了兴昊水泥公司的财务状况，其与山水水泥公司并不存在财产混同。二、虽兴昊水泥公司2015年度财务状况审计受诸多条件限制，未能得出有效结论，但一审法院未能查清审计受限的原因。2016年3月25日，北京永拓会计师事务所山东分所就兴昊水泥公司2015年度财务状况出具了京永鲁阅字（2016)第36001号审阅报告，因兴昊水泥公司管理层拒绝审计机构现场了解、询问、分析，致使审计机构审阅范围受到限制，无法作出明确结论。产生上述问题的原因是出具审计报告时，兴昊水泥公司已经脱离山水水泥公司的控制，由烟台华建投资有限责任公司（以下简称“烟台华建”）控制经营，因此，审计机构无法到现场核实查询，同时说明，在山水水泥公司已经失去对兴昊水泥公司控制的情况下，更不会存在二者财产混同的可能性。三、作为兴昊水泥公司股东的山水水泥公司2014年度、2015年度也进行了独立审计、核算，且会计师事务所依法出具了审计报告山水水泥公司作为兴昊水泥公司的股东，均按照财务制度、会计准则进行年终审计，独立核算，在兴昊水泥公司与绿杉能源公司发生业务往来期间，均存在独立的审计报告。综上所述，山水水泥公司与兴昊水泥公司系独立法人，独立承担责任，独立核算、独立经营，且兴昊水泥公司于2016年已经由烟台华建控制经营，更不存在与山水水泥公司财产混同的可能性，一审法院基于山水水泥公司与兴昊水泥公司财产混同判决山水水泥公司承担责任，无事实及法律依据。故山水水泥公司为维护自身合法权益，特提起上诉，望贵院支持上诉请求。另补充，2015年11月开始栖霞市兴昊水泥公司有限公司就已经失控，山水水泥公司与烟台华建股权转让纠纷一案以及兴昊水泥公司与招远正吉公司债权转让纠纷案均在烟台中院进行审理，兴昊水泥公司失控属于不争的事实，双方之间不可能存在财产的混同，兴昊水泥公司与招远正吉公司债权转让案已经发回栖霞市人民法院重新审理，在该案中招远正吉公司提交了与本案类似的相关的协议以及函件。上述函件均发生在控制权之争的后面时期，其效力由法院认定，但根据内容来看即使有效，山水水泥公司是一般担保，并且已经超过六个月保证期间。被上诉人辩称：一、一审法院认定事实清楚、适用法律正确，山水水泥公司未能证明自己的财产独立于兴昊水泥公司的财产，应当对兴昊水泥公司的债务承担连带责任。1、兴昊水泥公司系一人有限责任公司，其公司财产与股东自己的财产关联混同，股东山水水泥公司应对其债务承担连带责任。据工商登记资料显示：兴昊水泥公司的股东只有山水水泥公司一个，系山水水泥公司出资的一人有限责任公司，兴昊水泥公司注册资金2亿元，已由山水水泥公司于2013年4月9日全额认缴出资；其次，兴昊水泥公司的经营范围为“生产、销售：熟料水泥”、山水水泥公司的经营范围为“水泥、水泥制品，销售本公司生产的产品”，二被告经营范围一致，系关联混同；依据《公司法》第六十三条规定：一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。山水水泥公司应承担举证责任，证明财产独立。2、山水水泥公司提供的京永鲁审字（2015)第12048号审计报告无法证明山水水泥公司的财产独立于兴昊水泥公司，仅仅只能证明兴昊水泥公司单独进行了2014年度的审计，而单独进行了审计并不能证明兴昊水泥公司的财产独立于山水水泥公司自己的财产，法律并没有规定财产混同的企业不能单独进行审计。3、山水水泥公司提供的京永鲁阅字（2016)第36001号审阅报告，因为出具该报告的北京永拓会计事务所山东分所并未到兴昊水泥公司的现场执行了解、询问、分析等审阅程序，其审阅的范围受到严重限制，其无法确定该事项对兴昊水泥公司财务报表整体合法性的影响程度，并且受此重大影响，北京永拓会计事务所山东分所无法对财务报表提供任何保证，故该审阅报告不具有证明效力，无法证明山水水泥公司的财产独立于兴昊水泥公司。至于山水水泥公司上诉称“审计机构无法到兴昊水泥公司的现场执行了解、询问、分析等审阅程序的原因是兴昊水泥公司己经脱离了山水水泥公司的控制”，该理由明显不成立，公司内部矛盾，属于管理问题，对外没有效力。二、退一步说，答辩人保留一审意见，答辩人认为山水水泥公司2015年10月12日出具公函，性质属于债务加入，山水水泥公司也应当承担连带责任。其承诺“如兴昊水泥公司没有按照上述合同约定的支付方式付款或在合同执行过程中履约能力产生重大变化，本公司愿意为其担保并支付剩余款项”，根据该公函，山水水泥公司系债务加入行为，应承担相应的还款义务。《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的讨论纪要(一)》的通知[苏高发审委[2005]16号]中规定：第十七条债务加入是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。第十八条第三人与债权人在合同中未明确约定免除债务人可履行义务的，债权人请求债务人承担履行责任的，人民法院应当支持。第十九条债权人请求第三人与债务人承担连带责任的，人民法院应当支持。综上所述，我方认为一审法院认定事实清楚、适用法律正确，而山水水泥公司上诉没有任何事实依据和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。另补充：1、山水水泥公司在一审中提供的审计报告和审阅报告，里面的主要内容都已经装订起来了，当时开庭的时候我们只能看到封面和目录，具体内容根本看不到，我们也看不到兴昊水泥公司关于拖欠我方、陕西西北火电咨询设计有限公司款项的记载，我们有理由相信该审计报告和审阅报告没有证明效力。2、上诉人所提到的函件和协议已经由上海市金山区人民法院在（2016）沪0116民初9129号民事判决书中认定了该部分事实，可以作为本案裁判的依据。原审被告答辩称同上诉人的上诉意见及一审答辩意见。被上诉人向一审法院起诉请求：1、请求法院判令原审被告支付到期工程款459万元；2、请求法院判令原审被告支付逾期付款利息损失（以306万元为基数，自2015年12月25日起至本诉讼判决生效之日止；以153万元为基数，自2016年12月25日起至本诉讼判决生效之日止，均按照中国人民银行同期贷款利率计算）；3、请求法院判令原审被告承担律师费用201400元；4、请求法院判令上诉人对原审被告上述付款义务承担连带清偿责任；5、本案诉讼费用由原审被告和上诉人承担。一审法院认定事实：2014年8月15日，原审被告兴昊水泥公司作为发包方与承包方华能公司签订工程名称为“栖霞市兴昊水泥有限公司3200t/d熟料线水泥窑7.5MW纯低温余热发电项目”的《总承包合同》（合同编号：QXXHYRFD20140403），被上诉人绿杉能源公司和案外人西北火电公司作为承包方的联合体共同参与施工，合同第十一条第五款约定“若承包方对于发包方发包的工程向承包方联合体成员以外的他人进行转包、分包的，发包方有权终止合同，承包方须向发包方支付本合同固定总价款30%的违约金，承包方还应承担由此给发包方所造成的一切经济损失”，第十一条第七款约定“任何一方根据本合同约定需承担违约责任、损害赔偿责任的，责任范围包括但不限于本金、利息及为解决纠纷而支出的诉讼费、差旅费、律师费等一切合理、必要的费用”。同日，发包方原审被告兴昊水泥公司与承包方华能公司就该工程又签订《工程施工合同》，该合同第三部分专用条款第23.1条规定，“本合同固定总价款为：人民币壹仟伍佰叁拾万元整（￥15300000.00元）。合同最终结算总价款的10%为质保金。质保金在工程竣工验收合格、机组正常运行且承包人将该工程交付发包人之日起一年后，若承包人无违约行为，工程及设备无质量问题，发包人于20日内无息付清”；第23.2条规定，“本合同价款采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：除本合同其它条款另有约定外，本合同固定总价不因任何因素的变化而调整，承包人已就履行本合同可能遇到的所有风险因素做了充分的预见，并同意接受本条款的约定”。工程结束后，上诉人、被上诉人、原审被告和案外人华能公司以及西北火电公司就“关于合同应付款事宜”作出《工作联系单》，其中2015年12月24日作出的《工作联系单》显示“由华能公司承建的栖霞市兴昊水泥有限公司3200T/D熟料生产线水泥余热发电工程于2015年10月15日安装完成，并且一次并网成功，设备运行正常”、“兴昊水泥公司应向华能公司支付306万元、向绿杉能源公司支付655万元、向西北火电公司支付54万元”，并由原审被告兴昊水泥公司加盖项目部印章予以确认。2015年10月12日，上诉人山水水泥公司向被上诉人绿杉能源公司以及案外人华能公司和西北火电公司出具《公函》，承诺称“如兴昊水泥公司没有按照《总承包合同》、《设备买卖合同》、《工程施工合同》约定的支付方式付款或在合同执行过程中履约能力产生重大变化，本公司愿意为其担保并支付剩余款项”。2015年11月12日，案外人华能公司向原审被告兴昊水泥公司出具《函》，《函》称：“华能公司同意将‘栖霞市兴昊水泥有限公司3200t/d熟料线水泥窑7.5MW纯低温余热发电项目工程总承包合同及项下的工程施工合同’的工程项目的权利义务所形成的合同债权全额转让给绿杉能源公司”，原审被告兴昊水泥公司加盖合同专用章予以确认。被上诉人绿杉能源公司就该306万元以及质保金153万元的转让债权向原审被告兴昊水泥公司和上诉人山水水泥公司索要未果，致成该纠纷。一审法院认为，原审被告兴昊水泥公司和案外人华能公司、被上诉人绿杉能源公司、西北火电公司签订的工程名称为“栖霞市兴昊水泥有限公司3200t/d熟料线水泥窑7.5MW纯低温余热发电项目工程”的《总承包合同》（合同编号：QXXHYRFD20140403），以及原审被告兴昊水泥和案外人华能公司签订的《工程施工合同》系各方真实意思表示、合同内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。原审被告和上诉人辩称《总承包合同》和《工程施工合同》没有银行保函，故合同并未生效，本院认为根据2015年12月24日的《工作联系单》，该工程已经得到原审被告兴昊水泥公司项目部的确认，工程已经完工且无质量问题，由此可以认定合同已经生效并且被上诉人及案外人华能公司和西北火电公司已经履行合同义务，故本院对原审被告和上诉人的辩解意见不予支持。案外人华能公司按约完成该建设工程后，原审被告兴昊水泥公司应依约向案外人华能公司支付该工程款。原审被告和上诉人辩称华能公司未经原审被告兴昊水泥公司同意将该工程违法转包、分包给被上诉人绿杉能源公司的行为构成违约，本院认为根据《总承包合同》第十一条第五款约定“若承包方对于发包方发包的工程向承包方联合体成员以外的他人进行转包、分包的，发包方有权终止合同，承包方须向发包方支付本合同固定总价款30%的违约金，承包方还应承担由此给发包方所造成的一切经济损失”，被上诉人绿杉能源公司作为承包方华能公司的联合体共同参与该工程的施工建设，原审被告兴昊水泥公司在《总承包合同》签订时对此已有充分的认识，案外人华能公司和被上诉人绿杉能源公司并未违反合同约定，故对原审被告和上诉人的辩解意见不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八十条第一款之规定，债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力。第八十一条之规定，债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。华能公司将自己的306万元的工程款和153万元的质保金的债权转让给被上诉人绿杉能源公司，并且华能公司已经通过向原审被告兴昊水泥公司致《函》的形式予以通知，并且原审被告兴昊水泥公司加盖合同专用章予以认可，故该债权转让的行为有效，原审被告和上诉人辩称被上诉人提供的《工作联系单》落款时间是2015年12月24日，被上诉人主张的公司债权转让协议书显示时间是2015年11月4日，可以证实被上诉人受让债权时并无数额明确合法有效的债权存在，被上诉人主张的债权转让不具有法律效力。原审法院认为原审被告和上诉人对被上诉人所提的《工作联系单》和《债权转让协议书》落款时间的异议，并不影响债权转让行为的成立，并且根据《工作联系单》和《工程施工合同》第三部分专用条款第23.1条规定，被上诉人诉讼请求的债权数额明确并且有相关事实依据，故原审被告和上诉人该辩解意见依法不予支持。根据《中华人民共和国公司法》第六十三条之规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。原审被告和上诉人提交的由北京永拓会计师事务所山东分所出具的京永鲁阅字（2016）第36001号《审阅报告》、山东和信会计师事务所出具的和信审字（2015）第000025号《审计报告》，证明上诉人山水水泥公司和原审被告兴昊水泥公司之间不存在财产混同。但京永鲁阅字（2016）第36001号《审阅报告》中，北京永拓会计师事务所山东分所为了审阅需要，向原审被告兴昊水泥公司管理层提出到现场执行了解、询问、分析等审阅程序，但原审被告兴昊水泥公司管理层及有关人员拒绝其到现场审阅，北京永拓会计师事务所山东分所的审阅范围受到严重限制，其无法确定该事项对兴昊水泥公司财务报表整体合法性的影响程度，并且受此事项的重大影响，北京永拓会计师事务所山东分所无法对财务报表提供任何保证，故对原审被告和上诉人提交的该份证据的证明力不予认可。并且山东和信会计师事务所出具的和信审字（2015）第000025号《审计报告》也无法证明上诉人山水水泥公司的财产独立于原审被告兴昊水泥公司，故上诉人山水水泥公司作为原审被告兴昊水泥公司的唯一股东，在无法证明自己的财产独立于原审被告兴昊水泥公司的财产的情况下，应当对原审被告兴昊水泥公司的债务承担连带责任。因原审被告兴昊水泥公司至今未向华能公司或被上诉人绿杉能源公司支付工程款和质保金，被上诉人绿杉能源公司要求原审被告承担违约责任，并要求原审被告支付逾期付款利息损失。根据《工程施工合同》的第三部分专用条款第24条之约定，“当发包人在宽限期内仍不能支付工程款时，承包人有权按银行同期贷款利率从工程量确认后的第30日起计算应付的贷款利息，但未经发包人同意，不得停工，否则视为违约”。故该逾期付款利息应以工程款306万元为基数，自2015年12月25日起计算至判决生效之日止；以质保金153万元为基数，自2016年12月25日起计算至判决生效之日止；按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算。另被上诉人诉称原审被告兴昊水泥公司和华能公司签订的《总承包合同》第十一条第七款约定“任何一方根据本合同约定需承担违约责任、损害赔偿责任的，责任范围包括但不限于本金、利息及为解决纠纷而支出的诉讼费、差旅费、律师费等一切合理、必要的费用”。华能公司将自己上述合同项下的债权权利义务一并转让给被上诉人绿杉能源公司，故被上诉人要求原审被告承担律师费等合理、必要费用，并提交其与景明律师事务所签订的《委托合同》和发票。原审被告和上诉人辩称，被上诉人所提律师费用过高，根据被上诉人陈述其收取的律师费并未根据地方规定的收费标准，而是进行了打折，该属于协商收费的范围，但该费用的支付问题涉及到原审被告和上诉人的切身利益，其协商及过程并未告知原审被告和上诉人，其确认该费用没有约定适用标准。原审法院认为被上诉人绿杉能源公司和江苏景明律师事务所之间有《委托合同》以及发票，且江苏景明律师事务所已经履行代理职责，并经审查该律师费用并未超出律师行业规定收费标准，属于合理范围，对原审被告和上诉人辩称律师费用过高的意见依法不予支持；另根据《总承包合同》第十一条第七款约定，原审被告承担被上诉人为实现债权而支出的律师费具有合同依据，符合法律规定，故对被上诉人的该项诉讼请求予以支持。综上，被上诉人诉讼请求事实清楚、证据确凿，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第八十条第一款、第八十一条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国公司法》第六十三条之规定，判决：一、原审被告栖霞市兴昊水泥有限公司于判决生效后十日内偿还被上诉人上海绿杉能源环保科技有限公司工程款306万元、质保金153万元，以上共计459万元及逾期付款利息（以工程款306万元为基数，自2015年12月25日起计算至判决生效之日止；以质保金153万元为基数，自2016年12月25日起计算至判决生效之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算）。二、原审被告栖霞市兴昊水泥有限公司承担被上诉人上海绿杉能源环保科技有限公司律师费用201400元。三、上诉人山东山水水泥集团有限公司对上述债务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48874.1元，由原审被告栖霞市兴昊水泥有限公司、上诉人山东山水水泥集团有限公司承担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的案件事实同一审。本院认为，本案争议的焦点为：上诉人是否应对兴昊水泥公司的债务承担连带责任？《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”兴昊水泥公司系一人有限责任公司，上诉人作为兴昊水泥公司工商登记的唯一股东，应当举证证明其财产独立于兴昊水泥公司。在本院二审过程中上诉人未提交新的证据证明其与兴昊水泥公司不存在财产混同，也未提交证据证明上诉人失去了对兴昊水泥公司的实际控制，而且上诉人是否失去对兴昊水泥公司的实际控制系公司内部矛盾并不足以成为抗辩债权人的理由。因此，上诉人主张其不应对兴昊水泥公司的债务承担连带责任的理由缺乏证据支持，本院不予支持。综上所述，上诉人山东山水水泥集团有限公司上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费48874元，由上诉人山东山水水泥集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张秀波审判员  李学泉审判员  张 敏二〇一九年五月六日书记员  战 琛