山东省高级人民法院行 政 判 决 书（2018）鲁行再86号再审申请人(一审原告、二审上诉人)张金祯，男，1954年3月27日出生，汉族，农民，住济南市历城区。委托代理人周涛，北京在明律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）济南市历城区人民政府华山街道办事处，住所地济南市历城区将军路80号。负责人盖学刚，主任。委托代理人李文宇，山东元序律师事务所律师。再审申请人张金祯因与被申请人济南市历城区人民政府华山街道办事处行政强制、行政赔偿一案，不服(2017）鲁01行终138号行政判决，本院依法受理后，于2018年12月4日作出（2018）鲁行申539号行政裁定，提审本案。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审法院审理查明，原告在济南市××街道石门××号拥有房屋及宅基地，2008年因二环东路建设被部分征用，被拆除房屋是整栋建筑故一并拆除，后原告在原宅基地上建筑了简易房屋，未办理相关手续，2016年9月11日被拆除。一审法院认为，被告济南市历城区人民政府华山街道办事处庭审中认可原告提交的拆除现场视频及照片中有被告负责人毕经海、副主任王宏诗、将军路管理区书记谢云岗，被告陈述其工作人员在现场是配合城管执法部门的拆违行动，并未否认上述人员是职务行为。被告提交的视频即历城电视台新闻播报中当日拆除行动是由前王及石门工作组负责，石门工作组隶属于被告拆迁指挥部，拆迁指挥部隶属于被告。被告无证据证明是城管执法部门实施了拆除房屋行为，因此一审法院认定是被告实施了拆除原告房屋的行为。被告在实施拆除房屋时，未履行相应的程序，属于程序违法。但原告建筑的简易房屋未经相关主管部门批准，属于非法建筑，原告要求恢复房屋原状无法律依据。原告要求赔偿15900元损失，并提交其自行书写的房屋内物品清单，证明力不足，法院不予认定，故原告上述请求应当驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十六条第（四）项、第五十七条第二款第（二）项之规定，判决：1.确认被告济南市历城区人民政府华山街道办事处于2016年9月11日针对原告张金祯简易房屋实施的行政强制拆除行为违法；2.驳回原告张金祯的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告济南市历城区人民政府华山街道办事处负担。二审法院认为，被上诉人在一审庭审中认可上诉人提交的拆除现场视频及照片中有被上诉人工作人员在场，且结合被上诉人一审中提交的视频即历城电视台新闻播报等证据可以看出，当日拆除行动是由被上诉人设立的拆迁指挥部所属的前王及石门工作组负责。拆迁指挥部系被上诉人组建，被上诉人应当对拆迁指挥部及指挥部所属工作组的行为承担相应法律责任。故，一审法院认定是被上诉人实施了拆除上诉人涉案简易房屋的行为，事实认定清楚。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十七条、第三十八条、第四十四条之规定，行政机关强制执行应当遵循法定程序。本案被上诉人在强制拆除涉案简易房屋的过程中，未履行相关程序，明显违反法定程序。一审法院据此确认被上诉人拆除上诉人涉案简易房屋的行政行为违法正确，应予维持。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第三十二条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”本案中，上诉人提供的证据不足以证明涉案简易房屋已经合法审批，故其要求恢复原状的上诉请求，不予支持。上诉人“如不能恢复原状，依法承担赔偿责任”的诉讼请求，因其超出一审诉讼请求的范围，故不予审查。关于赔偿经济损失，《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款规定：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”一审期间，上诉人虽提出了具体的赔偿请求和赔偿数额，但并未提供证据以证明其主张，故对上诉人要求赔偿物品损失15900元的上诉请求，不予支持，上诉人可就其因被上诉人的上述行政行为给其造成的直接经济损失，待证据充分后另案提起诉讼。综上，上诉人的上诉理由不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决驳回上诉，维持原判。张金桢申请再审称，1.申请人的房屋为合法建筑，且为申请人的唯一住房。依据《国家赔偿法》第三十二条第二款、第三十六条第（三）项，被申请人应当将申请人的房屋恢复原状。如不能恢复原状，依法应承担赔偿责任。在被申请人不能证明申请人涉案房屋系违法建筑的情况下，申请人的房屋依法应当被当作合法建筑。且申请人原合法房屋被征收，得不到新的宅基地安置，只能在原房屋所在地搭建临时住所。被申请人不解决申请人的住宅问题，将申请人的临时住宅强制拆除，导致申请人无家可归。出于现实考虑，同时依据《国家赔偿法》第三十二条第二款“能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状”、第三十六条第（三）项“应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能够恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金”的规定，被申请人应当将申请人的房屋恢复原状，如不能恢复原状，应当给予赔偿。二审法院只适用《国家赔偿法》第三十二条，认为不能恢复原状的情况下，申请人提出的赔偿请求超出诉讼请求的范围，而忽略了《国家赔偿法》第三十六条第（三）项的规定，其适用法律错误。2.对于申请人主张的15900元物品损失，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，被申请人依法应当赔偿。在1993年12月1日司法部令第29号《房屋拆迁证据保全公证细则》中，就明确规定了房屋拆迁要进行证据保全公证。房屋拆迁证据保全公证是指在房屋拆迁之前，公证机关对房屋及附属物的现状依法采取勘测、拍照或摄像等保全措施，以确保其真实性和证明力的活动。证据保全公证的目的是证明被拆迁人的实际财产情况，是出于保护被拆迁人合法财产的需要，避免在拆迁造成损失后造成举证困难。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”本案中，申请人的涉案房屋被被申请人违法强拆，房屋内的物品被毁坏殆尽，申请人已经无法对其所遭受的损失进行实际举证，被申请人在实施强拆行为前又未进行证据保全公证，应当由被申请人承担无法举证的不利后果。并且本案申请人列举的财产损失，属于正常生活用品的范围，该主张符合常理。二审法院明知被上诉人的强拆行为已经导致物品毁损灭失，仍然只适用《国家赔偿法》第十五条第一款规定要求申请人对上述损失进行举证，免除了被申请人的举证责任，严重违反《行政诉讼法》第三十八条第二款的规定。3.申请人在一审时已经提交了石门村委会于2008年12月26日作出的《关于二环东路石门村拆迁户置换宅基地的方案》，该方案证明，石门村委会应当在上述房屋征收拆除后为上诉人重新安排宅基地。但是石门村委会迟迟不履行承诺，导致上诉人无家可归，只能在原房屋所在地上未被征收的部分建起简易房屋作为临时住宅。申请人在未获得新安置的宅基地之前，在自己的原宅基地上建房居住，无需再由相关部门审批。本案系诉强拆违法并要求赔偿的行政诉讼案件，被申请人如果主张涉案房屋系违法建设，应当在诉讼过程中提供证据证明该主张。二审法院以申请人提供的证据不足以证明经合法审批为由，驳回申请人要求恢复原状的诉讼请求，系将举证责任强加给原告方，违反了行政诉讼由被告举证的程序规则。综上，二审法院适用法律错误，且将举证责任强加给原告即申请人，其作出的行政判决依法应予撤销。申请人的房屋被违法强拆，强拆行为已经被确认违法，但是被申请人却不承担任何赔偿责任，二审判决显然有失公平公正。各方当事人在一、二审中提交的证据已经随案移送本院，本院对原审查明的事实予以认可。再审审查听证另查明，被申请人认可其规定对于村民在原址上重建的房屋，如果自行拆除的，根据房屋结构不同可以给予150元或300元每平方米的补偿。本院认为：一、关于原审法院判决确认被申请人强制拆除申请人房屋的行为违法是否正确。拆迁指挥部系被申请人组建，被申请人应当对拆迁指挥部及指挥部所属工作组的行为承担相应法律责任。原审法院判决认定被申请人未经法定程序即实施了拆除涉案简易房屋的行为，判决确认被申请人实施拆除申请人建议房屋的行为违法并无不当，依法应予维持。二、关于原审法院判决是否应当驳回申请人赔偿请求。关于再审申请人针对房屋的赔偿请求。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”申请人未能提供充分证据证明涉案简易房屋已经合法审批，其要求恢复原状的请求,原审法院不予支持，并无不当。申请人在本案一审中虽然未将不能恢复原状应依法赔偿损失作为诉讼请求明确提出，但在一审庭审中,曾经明确表示如果不能恢复原状则要求赔偿损失，故而原一、二审法院对此未予审查不当,本院予以纠正。因涉案被拆除房屋为再审申请人在原住宅拆迁后旧址上建设的简易房屋，参照被申请人认可的自行拆除房屋的补助标准，本院酌定按照300元每平方米确定房屋建筑材料损失，按照被拆除房屋面积150平方米计算，被申请人应当赔偿再审申请人房屋建筑材料损失45000元。关于室内物品损失的赔偿请求。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”本案被申请人实施强制拆除行为程序违法，理应承担相应赔偿责任，且本案属于因被申请人的原因导致申请人无法举证的情况，应当由被申请人承担举证责任。再审申请人主张室内物品损失15900元，虽然未提供证据加以证明，但是该数额未超出再审申请人正常生活所需，本院予以支持。根据行政诉讼法相关规定，本院就本案赔偿部分进行了调解，终因双方意见差距过大，未能达成调解协议。再审申请人的赔偿请求部分成立，原审法院判决驳回再审申请人的其他诉讼请求不当，应当予以纠正。申请人原有被拆迁房屋的补偿不属于本案审查范围，可以另循合法途径进行救济。综上，再审申请人的再审申请符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第（三）项规定的情形，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十二条之规定，判决如下：一、撤销济南市中级人民法院作出的(2017）鲁01行终138号行政判决。二、维持济南市历城区人民法院作出的（2016）鲁0112行初175号行政判决第一项，撤销第二项。三、判决济南市历城区华山街道办事处于本判决生效之日起30日内赔偿申请人张金桢室内物品及房屋建筑成本损失，共计60900元。本判决为终审判决。审判长  黄明春审判员  山 莹审判员  孙晓峰二〇一九年五月二十九日书记员  孟 真