中华人民共和国 浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙07民终1141号 上诉人（原审被告）：胡某，女，1985年4月27日出生，汉族，户籍地中华人民共和国江苏省新沂市，现住中华人民共和国浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：章小岚，浙江金奥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗军强，浙江金奥律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：亚某（英文名：YAAKOVBABUR），男，1967年5月17日出生，以色列国公民，现住中华人民共和国浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：王俊华，浙江红太阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵芳，浙江红太阳律师事务所律师。 上诉人胡某因与被上诉人亚某离婚后财产纠纷一案，不服中华人民共和国浙江省义乌市人民法院（2018）浙0782民初17037号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 胡某上诉请求：撤销原判，依法改判。事实与理由：一、原审认定事实错误。1.原审认定上诉人未按约定期限向被上诉人支付经济补偿金人民币110万元错误。上诉人向法院提供的三份银行转账证明，可以证明离婚协议书中所约定的人民币110万元已经支付。被上诉人在庭审中也承认曾于2017年向上诉人借款。如果上诉人没有将该款项付清，被上诉人也不可能向上诉人借款。而被上诉人向法院所提供的录音证据，虽系上诉人与被上诉人之间谈话所形成的，但该谈话都是在特定情况下进行的，上诉人围绕重点是女儿的户口迁移，所作的陈述只是敷衍表示，并不代表着真实意思表示。人民币110万已经通过以业务抵债的方式履行完毕，在双方离婚时，被上诉人已经于离婚前一个月就在义乌鲶溪租赁了一个办公室，并带走公司部分小客户和个别员工另起经营，上诉人则保留了原义乌永胜的公司和公司的大客户。在离婚后，被上诉人带走了年仅三岁多的小女儿。在经营两个月后，被上诉人处的业务毫无起色，故被上诉人与上诉人协商确定共同经营，以业务抵债，当时上诉人的条件是一方面人民币110万元不再支付，另一方面小女儿胡安妮回到上诉人身边，由上诉人抚养。鉴于此，被上诉人提出要回家居住，考虑到为了女儿有个完整的家，双方继续保持同居状态。上诉人对该口头协议的内容付诸履行：在2011年6月份左右将离婚时原由上诉人在义乌永胜经营的义乌市亚可夫贸易有限公司的客户、办公用品、员工全部并入被上诉人在鲶溪开办的公司，在后续继续以义乌市亚可夫贸易有限公司名义经营，且上诉人也积极投入公司的经营管理、业务拓展、跟单维护。这也就是为什么上诉人在一审时认为在2011年6月份至2014年2月份期间向被上诉人转账的任何款项都可以成为偿还该人民币110万元的依据。2.原判认定被上诉人的主张没有超过诉讼时效错误。退一步讲，如果法院认定该人民币110万元没有支付，被上诉人直到2018年6月份才主张人民币110万元款项，也超过了诉讼时效。离婚协议书约定的履行期限至2012年4月15日前，诉讼时效届满的时间为2014年4月15日。在2018年6月22日录音时就已经超过诉讼时效，而该份录音证据并没有呈现出上诉人同意履行义务的意思。当时录音的原话是被上诉人说“thisyearyougogiveme？”上诉人说“thisyearinotcomegiveyoueverything（今年我全部东西都不来给你）”然后被上诉人落寞的念了一句“notgivemeeverything（全部东西都不给我）”。对比录音文件整理件就能发现明显有整理错误的情况，这也直接导致翻译件也发生错误，如按照翻译件的意思“今年我不能给你全部”，那转化为英文应当是“thisyearicannotgiveyouall”。在该份录音中上诉人根本就没有表示“同意履行义务的意思”。原判认定上诉人作出了同意履行义务的意思表示，认定事实错误。3.原判认定上诉人需要支付被上诉人的租金权益人民币381555元及利息，申报的债权人民币171334.4元归被上诉人所有错误。上诉人提供的证据可以证明是上诉人履行协议义务，交纳款项人民币440505元，至于被上诉人转入上诉人账户的人民币440500元，实际上是被上诉人归还上诉人出借被上诉人的周转款项。上诉人提供转账证明可以证实。由于与义乌市东吴工艺品有限公司协议书的真实履行主体是上诉人，双方实际上已经变更了离婚协议书的相关阅读，因而破产清算分配的权利人当然是上诉人，相应的分配款项和债权权利人均应属于上诉人。双方在2011年6月至2013年12月期间继续保持着同居状态且共同经营的状态，且双方的业务是合并到一起开展的，从上诉人在该期间内频繁将款项转入被上诉人账户即可证明。在开展业务过程中，被上诉人承诺义乌市以租代售房屋的利益归女儿所有，从双方共同经营所得款项中，先由上诉人将100万人民币款项转给被上诉人，再由上诉人操作将440500元人民币从被上诉人账户转到上诉人账户，再由上诉人前往缴款，该440500元人民币均为双方离婚后同居期间的共同经营所得，至少来说，有一半归属于上诉人所有。4.原判判决上诉人支付违约金人民币22万元错误。上诉人认为，离婚协议书中约定的“任何一方不按本协议约定期限义务的，都将承担违约责任，如属于不支付款项，应付未支付款项的20%给对方”条款无效。离婚协议书对于违约责任的约定不能等同于平等民事主体之间的合同约定，而且这样的约定也明显高于被上诉人的损失。根据离婚协议书内容，违约金的诉讼时效也在2014年4月15日到期，而在2018年6月22日的录音中，被上诉人根本就未提及该20%的违约金，上诉人也未表态愿意承担20%违约金，所以该20%的违约金也已经超过诉讼时效而不应支持。二、原判适用法律错误。由于认定事实错误，导致原判适用法律错误。请求二审依法改判。 被上诉人亚某答辩称：上诉人与被上诉人在××××年××月××日登记结婚，后于2011年4月15日离婚，双方签订了离婚协议，协议中明确约定上诉人应当支付被上诉人110万元人民币，以及案涉位于义乌楼房一套，并约定了违约责任的计算方式。根据被上诉人形成于2018年6月22日的录音证据，可以证明上诉人对于未偿还110万元人民币的事实明确予以确认，双方经结算后，上诉人胡某依然承认尚欠被上诉人110万元人民币。从整个录音文字来看，被上诉人要跟胡某谈110万元人民币的事情，但上诉人一直在谈小孩的事情，最后上诉人说我今年会给你钱，但不是全部，之后，被上诉人才跟上诉人谈小孩的户口事情，从上述逻辑看，如果上诉人没有答应偿还110万元人民币，被上诉人是肯定要就这个问题继续谈判下去。因此，本案110万元人民币及20%的违约金均没有过诉讼时效，不存在诉讼时效的问题。2、在双方签订的离婚协议中，约定位于义乌的房屋归被上诉人所有，虽然约定仅支付了10万元人民币定金，但合同签订的相对人是上诉人，而后在该协议的履行过程中，被上诉人向上诉人支付440500元人民币要上诉人以其名义去交付房屋的后续款项，上诉人在收到该笔款项后的几分钟内也将该笔款项转账给了陈琦，用以支付房屋的房款（其实就是以租代售的租金）。后来，义乌市东吴工艺品有限公司被义乌法院裁定受理破产清算，在管理人发布申报债权的公告后，被上诉人才知道这个情况，后在向管理人申报债权时才得知有部分的房款已经被上诉人退回。因此，从110万元人民币及其违约金还是义乌市房屋所衍生的债权来看，均未过诉讼时效。上诉人一审时陈述人民币100万元是借给被上诉人的钱，二审时又说是双方共同经营所得的款项，是先由上诉人将人民币100万元转给被上诉人的，这是前后矛盾的。 亚某向一审法院起诉请求：1.被告返还原告381555元人民币及利息损失（其中326727元人民币自2016年2月5日起按年利率6%计付至实际履行日；43911元人民币自2017年1月11日起按年利率6%计付至实际履行日；10917元人民币自2017年12月8日起按年利率6%计付至实际履行日）；2.被告向义乌市东吴工艺品有限公司管理人申报的债权171334.4元人民币为原告所有；3.被告支付原告经济补偿金110万元人民币及违约金22万元人民币（按未付经济补偿金110万元人民币的20%计算）。庭审中，原告明确诉请第一项是分别以各笔款项退回时间作为利息的起算时间。 一审法院认定事实如下：原、被告原系夫妻关系（于××××年××月××日登记结婚，后于2011年4月15日登记离婚）。离婚登记当日，原、被告双方签订离婚协议书一份，其中关于夫妻共同财产的分割，双方约定：离婚后男方拥有位于义乌市楼房一套，该房仅支付了定金，因该房屋现在女方名下，在该套房屋交付后十五日内，女方配合男方及其代理人办理产权变更手续；离婚后女方拥有协议中一切归女方所有的财产，女方给男方经济补偿人民币110万元。女方在离婚后根据经济状况可分批次付给男方，女方在签离婚协议之日起一年内付清。双方还对其他财产进行了分割。同时双方约定：任何一方不按本协议约定期限（履行）义务的，都将承担违约责任。如属于不支付款项，应付未支付款项的百分之二十违约金给对方。然离婚协议书签订后，被告未按约定的期限向原告支付经济补偿款人民币110万元。另查明，被告（乙方）曾与义乌市东吴工艺品有限公司（甲方）签订房屋租赁协议书一份，约定乙方承租甲方坐落于的套房，并交纳保证金人民币10万元及于2011年9月8日交纳租金人民币440505元。因房屋系义乌市东吴工艺品有限公司擅自改变土地用途、以签订房屋租赁协议书的形式出售的房屋，义乌市北苑街道办事处对房屋进行了接管。此后，被告收到部分清退款项：于2016年2月5日退还人民币326727元，于2017年1月11日退还人民币43911元，于2017年12月8日退还人民币10917元，共计人民币381555元。后，义乌市东吴工艺品有限公司进入破产清算程序，经管理人审核，被告尚未清退的债权金额为人民币171334.4元。 一审法院认为，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第二十四条规定，夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。本案原、被告共同经常居所地均为浙江省义乌市，该院依法适用中华人民共和国法律审理。原、被告签订的离婚协议书系双方当事人的真实意思表示，其未有致协议无效的情形存在，应确认有效，双方应按协议的约定全面履行自己的义务。根据离婚协议书的约定，被告应在离婚协议书签订之日起一年内（即2012年4月14日前）向原告支付经济补偿款人民币110万元，然被告至今未予支付，依法构成违约，其还应按约向原告支付违约金人民币22万元（110万元×20%）。又据离婚协议书的约定，位于义乌市房屋一套在双方离婚后归原告所有，被告应在该套房屋交付后15日内配合原告办理产权变更手续。现因客观原因，该房屋无法实际交付并办理产权变更手续，但因该房屋所产生的权益应归属原告。也即该房屋的清退款项人民币381555元及未清退的债权人民币171334.4元应归属原告。关于已清退款项的利息，可从原告主张权利之日即起诉之日起计算。关于本案诉讼时效的问题。首先，关于经济补偿款人民币110万元的诉讼时效。在2018年6月22日的通话录音中，当原告问道：“我问你你会把我的钱给我。不是现在，今年你可以给我？”时，被告回答：“今年我不能给你全部。”应视为被告向原告作出同意履行义务的意思表示。故即便在2018年6月22日经济补偿款人民币110万元的诉讼时效期间届满，但被告向原告作出同意履行义务的意思表示后，其又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，不予支持。其次，关于房屋清退款及未清退债权的诉讼时效。该院于2018年4月16日裁定受理申请人黄爱芳对被申请人义乌市东吴工艺品有限公司的破产清算申请，并指定管理人，并于2018年5月4日发出申报债权的公告。原告至此得知债权申报以及被告领取房屋清退款的事宜，故原告于2018年9月25日诉请要求被告返还房屋清退款等并未超过诉讼时效。综上，原告诉请中合法有据的部分，予以支持。被告抗辩于法无据，不予采信。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十九条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第八条、最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第二十四条的规定，判决：一、被告胡某于本判决生效后十五日内支付原告亚某款项人民币381555元及利息损失（从2018年9月25日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计付至实际支付之日止）。二、被告胡某向义乌市东吴工艺品有限公司管理人申报的债权人民币171334.4元归原告亚某所有。三、被告胡某于本判决生效后十五日内支付原告亚某经济补偿金人民币110万元及违约金人民币22万元。四、驳回原告亚某的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币8992元，由原告亚某负担人民币304元，由被告胡某负担人民币8688元。 本院二审期间，亚某未向本院提交新的证据。胡某向本院提供了下列证据： 1.胡某与黄春燕的电话录音光盘及整理内容1份，证明黄春燕是义乌市宏业货代公司的员工，2011-2014年期间上诉人在经营义乌亚克夫国际贸易的事实。 2.证人邹某、龚某出庭作证，证明2011-2014年期间上诉人和被上诉人在离婚后公司合并经营且上诉人参与公司经营管理的事实。 亚某质证认为：证据1三性均有异议，该证据属于证人证言性质，黄春燕应出庭作证，且黄春燕与被上诉人仅存在普通的贸易关系，对于上诉人与被上诉人之间更深的关系及其他问题的缘由，其不可能有准确的认识，且不能达到上诉人的证明目的。证据2，证人证言的三性均有异议，两位证人的陈述有些地方有冲突，且与本案无关，也无法达到上诉人的证明目的。两位证人也与胡某较熟悉。 本院经审核认为，对于上诉人提供的证据1、2被上诉人对真实性、合法性及关联性均提出异议，且该证据也无法证明上诉人已将人民币110万元款以业务抵债形式支付给了被上诉人，故本院对上诉人提供的上述证据不予认定。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，因被上诉人亚某的国籍为以色列国，故本案属于涉外民事案件。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第二十四条的规定：“夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。”本案双方当事人选择适用中华人民共和国法律，且本案双方当事人经常居住地也在浙江省义乌市，故本院依法适用中华人民共和国法律对本案予以裁判。 本案案由为离婚后财产纠纷，根据离婚协议书的约定，上诉人应在离婚协议书签订之日起一年内（即2012年4月14日前）向被上诉人支付经济补偿款人民币110万元。上诉人在一审时提供了三份中国农业银行业务凭证用以证明已支付人民币110万元，但一审法院依据被上诉人提供的反驳证据，对上诉人提出已支付人民币110万元不予认定。二审中，上诉人却认为该人民币110万元是以业务抵债形式支付给了被上诉人，但从其二审中提供的通话记录及证人证言无法达到其以业务抵债形式支付了人民币110万元的事实，故上诉人认为其已向被上诉人支付人民币110万元履行了离婚协议书约定的上诉理由不能成立。对于人民币110万元及违约金的诉讼时效，最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条规定，诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。从2018年6月22日的通话录音中可看出上诉人有支付该款项的意思表示，因而上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。对于上诉人提出的义乌市房屋问题，据离婚协议书的约定，位于义乌市房屋一套在双方离婚后归原告所有，上诉人认为该约定已变更，该房屋所产生的相应的分配款项及债权的权利人均应属于上诉人，但其提供的证据不足以证明该事实。对于上诉人提出离婚协议中约定“未支付款项的20%的违约金”应认定无效的问题，从合同无效规定看，离婚协议中该约定不属于合同无效的事由，且按照约定人民币110万元应在2012年4月14日前支付，现已过七年之久，人民币22万元违约金并不过高。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币8688元，由胡某负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 虞惠珍 审 判 员 郑林军 审 判 员 韦红平 二〇一九年五月三十日 代书记员 徐秀英