山东省泰安市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）鲁09民初5号原告：横琴康鸿地产投资有限公司，住所地广东省珠海市横琴新区宝华路6号105室-8709。法定代表人：陈志伟，经理。委托诉讼代理人：蔡志东，广东法宗律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晓兰，广东法宗律师事务所实习律师。被告：济南汇晨商贸有限公司，住所地山东省济南市市中区舜耕路113号。法定代表人：吕军，总经理。委托诉讼代理人：辛素洁，山东垠鹏律师事务所律师。原告横琴康鸿地产投资有限公司（以下简称横琴康鸿公司）与被告济南汇晨商贸有限公司（以下简称济南汇晨公司）执行分配方案异议之诉一案，本院于2019年1月14日立案后，依法进行审理。横琴康鸿公司向本院提出诉讼请求：1.请求确认原告对贵院拍卖泰安名嘉公司位于泰安市、万观路以北的售楼中心、A区及D区的427套房地产的拍卖款享有优先受偿权；2.请求撤销（2016）鲁09执216号《执行分配方案》，依法重新作出分配方案；3.请求被告承担本案诉讼费。事实和理由：贵院在执行申请执行人张树兴与被执行人泰安名嘉广场置业有限公司等公证债权文书一案中，2018年6月18日贵院拍卖泰安名嘉广场置业有限公司（以下简称“泰安名嘉公司”）位于泰安市，万官路以北的售楼中心、A区及D区的427套房地产，拍卖款139365101.68元。2018年12月4日贵院作出（2016）鲁09执216号《执行款分配方案》：拍卖泰安名嘉广场置业有限公司的位于泰安市，万官路以北的售楼中心、A区及D区的427套房地产的拍卖款139365101.68元，清偿给张树兴后余款为21717151.2元。该余款全部分配给轮候查封人济南汇晨商贸有限公司。原告依据（2014）泰民一初第2号《民事判决书》及（2018）鲁09执异25号民事裁定书对泰安名嘉公司的泰安名嘉广场项目一期工程在27058096.34元内享有优先权，认为上述分配方案严重违反法律规定，严重损害原告应该享有的权利。2018年12月16日原告提出执行款分配方案异议。2018年12月25日被告济南汇晨商贸有限公司提出反对意见。原告应贵院通知提起诉讼，请求贵院确认原告对上述拍卖款享有优先受偿权，撤销（2016）鲁09执216号《执行分配方案》，依法重新作出分配方案。一.原告对上述拍卖款享有优先受偿权。1.泰安中级人民法院作出的（2014）泰民一初第2号《民事判决书》第五项判决事项是：“确认原告山东莱钢建设有限公司对涉案被告泰安名嘉广场置业有限公司的泰安名嘉广场项目一期工程在27058096.34元内享有优先权”。名嘉广场项目一期工程包含了上述拍卖的物业。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第九十三条“对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以申请参加参与分配程序，主张优先受偿权”。可知法定优先受偿权的情形中没有已实施财产保全措施，在处分查封财产时优先债权本身就在第一顺序清偿，与查封顺位无关。本案中，张树兴及被告的债权是通过财产保全措施具有临时救济性质的普通金钱给付债权，不得优于原告的法定优先受偿权。2.莱钢公司对上述拍卖物业名嘉广场D区的物业是首封者，依法享有优先受偿权。上述拍卖款怎么也不能分配给轮候查封人被告。莱钢公司依法于2013年12月19日申请法院首封0969号土地【案号为（2014）泰民一初2-1号】，于2015年10月28日续封0969号土地【案号为（2016）执199号】至2018年10月28日。0969号土地即为名嘉广场D区的土地。依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十三条第一款“查封地上建筑物的效力及于该地上建筑物使用范围内的土地使用权，查封土地使用权的效力及于地上建筑物，但土地使用权与地上建筑物的所有权分属被执行人与他人的除外”。贵院于2018年6月18日拍卖泰安市长城路以东、万官路以北售楼中心、A区及D区的427套房地产，拍卖价为139365101.68元。原告作为莱钢公司债权受让人理应优先受偿上述拍卖款。二.（2016）鲁09执216号《执行分配方案》存在错误。1.（2016）鲁09执216号《执行分配方案》不分配剩余执行款项给原告的理由“本案中，在分配泰安名嘉广场C区执行财产时，已根据申请执行人的申请对债权人横琴康鸿地产投资有限公司的优先权给予受偿”是错误的。事实上，本案中泰安名嘉广场C区的房地产在两次拍卖程序中未能变现，被执行人亦未以其他财产清偿原告的债权，故原告对泰安名嘉广场C区的优先权并未受偿。根据（2016）鲁09执158号，（2018）鲁09执恢64号《执行财产分配方案》裁定内容：一、债权人横琴康鸿地产投资有限公司优先受偿27058096.34元价值的泰安名嘉广场C区的房地产。这仅是再次确认原告对泰安名嘉广场C区享有优先受偿权。这是没有实际意义的，原告根据上述判决书和查封裁定已经确定了对泰安名嘉广场C区享有优先权。《执行财产分配方案》也不是《民事诉讼法》所规定的具有法律意义的财产分配决定书。该《执行财产分配方案》也未否定原告对上述拍卖款享有优先受偿权。（2016）鲁09执216号《执行分配方案》剥夺了原告的优先受偿权，把不该享有优先受偿权的被告作为优先受偿主体进行了优先受偿。2.（2016）鲁09执216号《执行分配方案》认定张英债权为本案轮候查封首位是错误的。张英依据（2016）泰仲裁字第263号裁决书对泰安名嘉公司享有5225.22万元债权（包括股权转让款5148万元和违约金77.22万元），依据（2016）鲁09执158-1号查封泰安名嘉公司名下坐落于长城路以东、万官路以北、大白裕中心街以西的全部土地及土地使用证号泰土国用（2011）第T-0968，T-0969，T-0970，T-0970及泰土国用（2016）第22号，查封期限为2016年7月26日至2019年7月25日。后张英将上述债权转让给山东力明学院，2016年11月18日山东力明学院变更为本案的申请执行人，2017年8月18日变更被告济南汇晨商贸有限公司为本案申请执行人。2018年1月30日山东力明学院及张英分别向被执行人山东名嘉公司及泰安名嘉公司作出《承诺书》“我方放弃对贵方的5148万元及利息等费用债权（2016）鲁09执字第158号，并保证在无‘方正异议’阻碍后使该执行案尽快终止”。上述《承诺书》证明张英自愿放弃对泰安名嘉公司的上述债权，基于上述债权查封的土地自然没有意义。故（2016）鲁09执216号《执行分配方案》认定张英债权为本案轮候查封首位是错误的。为维护原告合法权益，恳请贵院查明事实，依法判决。本院经审查认为，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第９０条规定：“被执行人为公民或其他组织，其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，在被执行人的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与分配。”以及第93条规定：“对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以申请参加参与分配程序，主张优先受偿权。”《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条亦规定：“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。”根据前述规定，参与分配程序适用于被执行人为公民或者其他组织的情况，而本案被执行人是泰安名嘉广场置业有限公司，为企业法人，非公民或其他组织，因此，本院（2016）鲁09执216号执行案款分配方案认定“本案中，因被执行人泰安名嘉广场置业有限公司是有限责任公司，故各债权人参与分配的申请，不能适用参与分配程序”，于法有据，并无不当，且本案原、被告对该认定亦不持异议。而该执行案款分配方案所依据的《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第88条规定，规制的是“多个债权人对一个债务人申请执行”情况下的债权受偿先后顺序问题，而非参与分配程序的规定。因此，综合上述情况，本院（2016）鲁09执216号执行案款分配方案已明确认定横琴康鸿公司不适用参与分配程序，该分配方案实质是不允许横琴康鸿公司参与分配的决定，涉及的是应否适用参与分配程序的程序性问题，而非实体性问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称民诉法解释）第五百零八条、第五百零九条、第五百一十一条、第五百一十二条的规定，执行分配方案异议之诉适用于参与分配程序中债权人对分配方案的异议。因本案横琴康鸿公司不适用参与分配程序，横琴康鸿公司所提起的异议不适用前述民诉法解释的规定，原告横琴康鸿公司提起的诉讼不符合执行分配方案异议之诉的受理条件，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第９０条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款、第五百零八条、第五百一十一条、第五百一十二条规定，裁定如下：驳回横琴康鸿地产投资有限公司的起诉。如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  薛 茜审 判 员  毕经纶人民陪审员  张洪苏二〇一九年五月十日书 记 员  马 鑫