山东省威海市环翠区人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁1002民初3463号原告：青岛高科技工业园声海电子工程有限公司，住所地青岛市崂山区。法定代表人：王金刚，总经理。委托诉讼代理人：刘青，山东鼎海律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐玉霜，山东鼎海律师事务所律师。被告：威海市万通置业有限公司，住所地威海市环翠区。法定代表人：姜明，董事长。委托诉讼代理人：陈瑞志，山东东方未来律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹松翰，山东东方未来律师事务所实习律师。第三人：北京贤成智能化自动控制设备有限公司威海分公司，住所地威海市。法定代表人：权锡泓，经理。原告青岛高科技工业园声海电子工程有限公司与被告威海市万通置业有限公司、第三人北京贤成智能化自动控制设备有限公司威海分公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年7月7日立案受理，于2017年7月28日作出（2015）威环民初字第1934号民事判决。原告不服，提起上诉，山东省威海市中级人民法院于2018年4月27日作出（2018）鲁10民终969号民事裁定，裁定撤销本院（2015）威环民初字第1934号民事判决，并发回本院重审。本院于2018年5月31日立案受理，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告青岛高科技工业园声海电子工程有限公司之委托诉讼代理人刘青、徐玉霜，被告威海市万通置业有限公司之委托代理人陈瑞志到庭参加诉讼，第三人北京贤成智能化自动控制设备有限公司威海分公司经本院公告传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。青岛高科技工业园声海电子工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付工程款2314200.94元及违约金（自2014年8月29日起计算至判决生效之日止，每日按合同约定以应付款额的万分之五计算）；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2012年原、被告及第三人签订《合同协议书》，约定，被告将其开发建设的威高广场·迪尚大道项目的智能化工程深化设计、供应及安装施工工程项目发包给原告，原告依约进行了施工。后原告多次向被告提交涉案工程的施工量进度结算报告，但被告均借故拖延，拒不进行结算。经原告审核确认，涉案工程进度结算价款为3204375.42元，被告已向原告支付852989.21元，尚欠2351386.21元未支付。威海市万通置业有限公司在原审第一次开庭时辩称，原告诉请及事实理由与事实不符。依原告提交的施工项目证据，其工程量造价总额为1231897.19元，扣除已经支付的852989.21元，实际余款378907.98元，原告陈述的其审核确认涉案工程量进度结算价款为3204375.42元没有事实依据；且根据合同专用条款第十六条，该工程尚未验收，并不具备支付工程款的条件，并应预留5%的保修金，在工程竣工验收合格两年后支付。因此，原告剩余的工程款均未到支付期，而且工程未经验收合格，不存在逾期支付违约金的问题。后又辩称，一、原、被告之间不存在直接施工合同关系，实际为原告与第三人之间存在建设工程转包施工合同纠纷；原、被告实际并未按照《威高广场·迪尚大道项目智能化工程深化设计、供应及安装工程合同协议书》（以下简称“威高智能化工程协议书”）履行权利义务。在签订该协议书前，原告与第三人就第三人借用原告名义参加投标及以原告名义与被告签订施工合同的相关事宜签订了《项目合作合同书》；后第三人以原告名义与被告签订威高智能化工程协议书，此后就该协议书的履行及施工事宜，原告与第三人又签订了第三人为总承包、原告为次承包的《建设工程施工合同》，第三人将涉案工程中部分工程转包给原告，且第三人将涉案工程陆续分包给其他方进行施工；且原告并未按照威高智能化工程协议书履行义务，原告从未向被告报告已完工程量，被告亦未与原告进行工程款的结算与支付，原告均向第三人报告工程量及工程进度；二、因原告资质问题，威高智能化工程协议书为无效合同；原告的施工资质在签订合同时因未经有效年检而自动作废，为无施工资质企业；另外原告原有资质仅为承担工程造价25000000元及以下的电子工程施工，本案工程总造价为44779195元，超越原告原有资质，故所签订的合同为无效合同；三、被告已向其实际发包人即本案第三人支付了全部工程款，原告与第三人之间是否结算，与被告无关，故被告不欠付原告工程款；原告与第三人约定捆绑式收取工程款，对于被告而言，收取款项方面，原告与第三人是合同一方当事人，被告方已向第三人支付13100000元工程款，若原告与第三人间有未结清的款项，应向第三人主张。第三人为共管账户的收款控制人，原告所有的付款申请均向第三人提出，施工发票也开具给第三人，并由第三人向原告支付工程款；四、原告无证据证明其存在实际未结算的工程款，也无证据证明有实际的工程量签证，因此原告主张工程造价鉴定没有事实和法律依据。同时因合同无效且验收不合格，无鉴定必要，即使验收合格，原告也应向实际承包人主张，原告并非适格主体；五、原告与第三人参与施工的部分未完工工程，经验收不合格且无法修复，因三方合同为无效合同，因此不存在未付工程款，依法也不应向被告主张支付报酬。被告重审过程中补充答辩意见称，威高智能化工程协议书系第三人借用原告名义参加投标并与被告签订的承包合同，该合同实际当事方只有被告和第三人，即被告是发包方，第三人是总承包方。原告与第三人之间的关系，系第三人作为上述合同协议书的总承包人基础上行使分包权所形成的分包关系。不仅原告与第三人签订并履行2013年1月22日建设工程施工合同的行为和事实，变更了原告与第三人在2012年12月28日合同协议项下的权利义务，建设工程施工合同的签订事实上将合同协议书的签约主体由三方变更为两方，即变更后被告和第三人系该合同协议书的法律主体，原告不再是合同协议书项下的合同主体。根据第三人与原告所签订的建设工程施工合同，第三人同时是2013年1月22日原告与第三人签订的建设工程合同项下的分发包人，原告是该建设工程施工合同项下的分承包人。上述两份合同协议书和建设施工合同签订后，各当事方之间实际履行情况是，被告和第三人履行2012年12月28日合同协议书项下的全部权利和义务，原告和第三人完全是按照2013年1月22日建设施工合同履行各自的权利义务。因此，2017年1月24日被告和第三人就合同协议书项下第三人实际施工的全部工程项目进行结算并签订结算协议书符合法律规定。且在整个工程施工过程中直到2013年6月1日原告撤出施工场地，其对此从未提出异议。直到2015年，由于原告向第三人依据建设施工合同进行工程款结算发生阻滞，才向被告主张所谓的工程款，关于这点在原审原告向法庭提供的2015年1月22日“工程量确认及付款事宜”函件也可以证明，原告在该函件中自称2012年9月14日就已经进场施工，显然此时三方的合同协议书并未签订，因此，原告的所谓的进场施工显然不是依据与被告所达成的施工协议，而恰恰此时原告和第三人已经于2012年7月29日达成了项目合作合同书，所以，从一开始的原告进场施工就是依据其与第三人之间签订的施工协议和施工合作协议，且在这份函件中其所列举的所谓工程量清单目录后面全部备注为由第三人相关人员签字确认，签字确认的事实包括交货确认书和送货单。以上足以证明在整个施工过程中原告明知其真正履行的合同相对方是本案第三人，而非被告。本案没有任何证据证明原告实际的施工行为履行的是合同协议书，而全部证据均证明原告的施工行为所履行的是与第三人签订的项目合作合同书和建设工程施工合同。关于弘文鉴字（2017）-018号鉴定报告存在的问题，该鉴定报告所鉴定的工程造价只能说明该鉴定机构依据相关图纸，对相应区域内的工程量进行了造价测算，不代表该鉴定报告的造价系由原告所实际施工。一方面由于原告并未提供最终的竣工图纸而是提供了施工过程中的施工草图，该图纸所显示的工程量并非原告所实际施工的工程量，本案涉案的弱电工程项目的施工特点决定了第三人作为总承包方在整个施工过程中一直是边设计边施工，这与弱电工程项目的特点相一致，所以施工草图所显示的数量和走向仅仅起到示意和引导的作用，并非实际施工完成的真实情况，所以该测算报告并非实际完成后的真实工程量，因此其造价数额并非真实的工程量和工程造价。同时，也是更重要的一点，该工程造价鉴定只能说明施工草图所显示的范围内的可能的工程量价值，不能证明该范围内的工程量是由原告施工，事实上，鉴定报告所涉及的工程草图项下的工程由第三人作为总承包方分包给了包括原告在内的数家公司，同时在进行交叉施工。本案在原审中第三人向法庭提交了分包企业工程款支付情况的一个详细的表格，在该表格中明显显示参与涉案弱电工程除本案原告外，还包括其他众多公司，且第三人提交了2013年4月10日其与威海嘉讯电子技术有限公司所签订的建设工程施工合同，合同中的工程量和工程项目与原告所施工的桥架及线路敷设等内容完全相同和重叠，因此本案原告没有任何证据证明其实际施工的分包工程量就是本案前述鉴定报告项下的工程量和工程范围。直到2013年9月28日作为总承包人的第三人才仅就停车场系统向本案被告进行交付及验收调试，其他所有涉案项目均未完成，无法调试，更不合格。由于本案涉案工程属于弱电工程项目，并非必须招投标的项目，国家对施工企业的资质也没有强制性要求，并非必须验收合格交付使用整个建设工程项目才能投入使用，因此，被告对涉案的威高广场建设工程2013年8月15日初步使用并不代表本案的涉案弱电工程交付使用，也不能推定涉案的弱电工程项目被告实际进行了使用。综上，原告的起诉无事实及法律依据，应驳回原告的诉讼请求。北京贤成智能化自动控制设备有限公司威海分公司在原审诉讼过程中述称，首先，原告起诉的主体不正确；1、原、被告间并不存在真正意义上的建筑施工合同关系，原告虽与被告及第三人签订威高智能化工程协议书，但是该协议并未实际履行，在该协议签订前原告与第三人签订了项目合作合同书，合同书中明确约定了合作方式为由第三人负责管理，原告只负责其中部分工程；在威高智能化工程协议书签订后原告亦与第三人签订分包合同，分包合同与该项目合作书约定相符，故原告仅为涉案工程的分包方，而第三人为总承包方，其工程价款不应向被告主张；2、原告的工程价款一直向第三人主张，且原告在诉状中所述的已收工程款852989.21元也是由第三人支付给原告的。虽在威高智能化工程协议书中约定了共管账户，但是该共管账户一直由第三人进行支配；3、第三人不仅与原告签订了分包合同，就该工程还与其他公司签订了分包合同，以上可以看出，第三人是真正的总承包方，原告不应向被告主张权利；其次，不认可原告主张的工程价款，理由与被告相同。且原告在未完成分包合同约定工程量的情况下退场，导致第三人与案外人重新签订合同并完成施工，且原告所施工部分存在质量问题，由第三人进行维修，该维修款也应从原告的工程款中予以扣除。在重审过程中，第三人未到庭亦未提交书面答辩意见。根据当事人庭审陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告主项资质等级为建筑智能化工程专业承包壹级施工资质，承包工程范围为建筑智能化工程专业承包壹级，可承担各类建筑智能化工程的施工。2012年7月29日，原告（乙方）与第三人（甲方）签订项目合作合同书，约定：甲乙双方本着优势互补、平等互利的原则，经友好协商，就威高广场·迪尚大道项目智能化工程设计、供应及安装工程的投标前准备及中标后合作等相关事宜，达成如下共识，供双方共同遵守：第一条：合作项目名称、地点、内容、范围：双方拟合作的项目名称为“威高广场·迪尚大道项目智能化工程设计、供应及安装工程”，项目地点位于威海市海滨路、新威路、宝泉路、昆明路所围地段，项目内容为弱电工程，项目范围为智能化工程总承包。第三条：合作期限：合作期限自合作项目进入投标预备程序（以本合同签订之日始）到本项目施工完成止；第四条：项目合作方式及资金管理（一）项目合作方式1、项目合作采取甲方负责资金管理、技术咨询、进度控制、现场指导、施工安排等工作，乙方负责中标前的准备工作及中标后根据甲方技术要求精心施工（所有的埋管布线的施工及安装均由乙方负责，乙方负责的详细施工范围及工程量相对应的价款等由甲方在中标后重新合理制定）、组织验收、开具发票等工作。（二）资金管理1、双方商定由甲方作为项目资金管理方，负责整个合作项目资金的管理使用，并由乙方负责将该资金账户写入与发包方签订的合同书中，作为乙方与发包方合同约定工程款的指定国内银行账户；2、乙方负责根据合作项目需要出具各类发票，发票的营业税及所得税等均按中国的规定计入本工程的资金收入中。由此产生的费用由甲乙双方根据各自施工工程量所占比例分摊承担。2012年12月28日，原告（乙方）、被告（甲方）及第三人（丙方）签订《威高广场·迪尚大道项目智能化工程深化设计、供应及安装工程合同协议书》一份，载明，依照法律规定，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，乙丙方以乙方为施工主体，丙方为技术总负责人和设备工程材料供货商，就本建设工程与甲方弱电施工图设计及施工事项协商一致，订立本合同。第一章协议书中约定，工程承包范围：楼宇自控系统：威高广场内除乐天玛特外的所有区域；智能照明系统：威高广场内除乐天百货及乐天玛特外的所有区域；信息机房系统：B1区主控制机房；IBMS系统：位于B1区主控制机房，集成威高广场所有弱电子项（参照专用条款第23.3（3）项）；停车场系统：整个威高广场地下二层停车场，并集成至主控制机房；视频监控系统：威高广场除乐天百货、乐天玛特外的所有公共区域及建筑群外围部分；合同计划开工日期：2012年10月25日；工程质量标准：合格；合同价款金额：肆仟肆佰柒拾柒万玖仟壹佰玖拾伍元（人民币）￥44779195元（施工款为17911678元，设备款为26867517元）。第二章通用条款部分，1.4乙方：指在协议书中约定，被甲方接受的具有施工承包主体资格的当事人以及取得该当事人资格的合法继承人；1.5丙方：指在协议书中约定，被甲方接受的具有弱电施工图设计能力、设备供应、弱电系统集成能力、以及在工程施工过程中对乙方进行技术指导确保乙方施工达到合同约定及甲方设计要求的具备相应民事行为能力的当事人。1.12合同价款：指甲乙丙三方在协议书中约定，甲方用以支付乙丙双方按照合同约定完成承包范围内全部工程并承担质量保修责任的款项。9.1（7）乙方作为工程施工方应接受丙方技术指导并严格按照合同要求进行施工。10.1根据甲方委托，完成对施工图设计或工程配套的设计的神话说明及技术服务，经工程师确认后使用。25.工程量的确认：25.1乙方应按专用条款约定的时间，向工程师提交已完工程量的报告。工程师接到报告后15天内按设计图纸核实已完工程量（以下称计量），并在计量前24小时通知乙方，乙方为计量提供便利条件并派人参加，乙方收到通知后不参加计量，计量结果有效，作为工程价款支付的依据；25.2工程师收到乙方报告后15天内未进行计量，从第16天起，乙方报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据。工程师不按约定时间通知乙方，致使乙方未能参加计量，计量结果无效。26.工程款（进度款和设备款）支付：26.1在确认计量结果后28天内，甲方应向乙丙方支付工程款。按约定时间甲方应扣回的预付款，与工程款同期结算。26.3甲方超过约定的支付时间不支付工程款，乙丙方可向甲方发出要求付款的通知，甲方收到乙丙方通知后仍不能按要求付款，可与乙丙方协商签订延期付款协议，经乙丙方同意后可延期支付。若乙丙方不同意签订延期付款协议，则甲方应从乙丙方发出付款通知之日起按日向乙丙方支付应付款额万分之五违约金。32.竣工验收：32.3甲方收到乙方送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被确认；32.8工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，甲方不得使用，甲方强行使用时，由此发生的质量问题，由甲方承担。33.竣工结算：33.1工程竣工验收报告经甲方认可后28天内，乙方向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。第三章专用条款4、总监理工程师。4.1甲方委托监理单位名称：山东富尔工程咨询管理有限公司，总监理工程师为曲杰。14.合同价款采用固定单价方式确定。15.工程无预付款。16.工程款（进度款和设备款）支付16.1甲方向乙丙方支付工程款数额和时间的约定：16.1.1工程进度款及设备款每月按完成合格工程量的75%进行支付，付款时间及施工部分合格后提交支付申请报告，乙丙方向甲方提交加盖乙丙方公章的付款审批表。甲方在收到乙丙方加盖公章的付款审批表，甲方经审核之后30个工作日内进行支付；16.1.2经甲乙丙三方、监理、设计、总承包方、威海市相关主管部门验收合格后30工作日内，甲方支付乙丙方工程进度款至进度价款的85%；16.1.3乙方按威海市城建档案馆要求向甲方、总承包方提交工程竣工资料、竣工图，以及设计洽商变更、甲方供材料确认单、结算书等资料后，工程进入结算程序；结算完毕后，甲方支付乙方工程款至竣工结算总工程款的95%。16.2甲方向乙方支付保修款的数额和时间：乙丙方在工程保修期间充分履行保修责任后由甲方在全部工程竣工验收合格2年后全额支付保修金，不计利息。第四章补充条款10、乙方服从工程总承包方管理；13、甲方拨付给乙丙方的工程款三方同意将进度款部分汇至乙丙双方共管的乙方账户名下，账户为：15×××42（中国农业银行威海环翠支行）；设备款汇至丙方账户名下，账户为15×××36（中国农业银行股份有限公司威海环翠区支行）；由甲方按照4（进度款）和6（设备款）的比例汇至乙丙方名下；14.乙方为弱电工程总承包单位；14.1丙方作为IBS（人工智能自动控制系统）总监督。2013年1月22日，原告（乙方）与第三人（甲方）签订建设工程施工合同，约定，工程名称为威高迪尚大道智能化工程；乙方施工范围为施工图范围内智能化工程施工（详见双方书面确认的工程量清单及实施单价）；合同价款为固定单价合同；工程依据甲方设计提供图纸为准及实际发生的工程量结算；工程施工期间乙方每月申报完成工程量，双方必须在工程量申报单上签字确认。双方每月签署的工程量申报单作为双方最终结算的主要依据之一；乙方委派的纪伟为乙方工地代表，负责工地材料、款项的签收及相关签证等工作；合同价款的支付：工程无预付款，合同签订后，甲方按实际进度支付乙方工程进度款。中间支付施工过程中乙方每月20日将当月完成工程量上报甲方，甲方在下月支付上月的确认金额的75%；每月的工程确认量作为当月付款的依据。原告于2012年9月14日进场施工，后于2013年退出施工。在合同履行过程中，2013年8月9日，原告向第三人出具工程进度款支付申请表，载明工程名称为威高广场迪尚大道项目，称原告已完成威高广场B4区、C3C5、地下停车场开业区、水平垂直桥架安装、JDG穿线管敷设、各种线缆敷设（具体数量清单附后）；B4区楼控系统设备安装（具体数量清单附后）；C3C5楼控系统（具体数量清单附后）、监控系统设备安装（具体数量清单附后）；地下停车场开业区车辆诱导系统设备安装工作（具体数量清单附后），按施工合同的规定，此次申请工程进度款总金额为￥3135730.15元。现报上工程付款申请表，请予以审查并开具工程款支付证书。附件：工程量清单。原告称该申请系向被告索要工程款时，被告称工程款已支付给第三人，可向第三人申请。2013年3月14日，原告向第三人开具发票共计852989.21元。第三人于2013年3月19日通过光大银行向原告转款852989.21元，备注摘要为“设备款”；原告主张该款项系被告通过第三人向原告支付工程款，而被告主张原告与第三人系合作关系，被告只需将工程款支付给其共同接收人就完成了支付义务，不存在通过第三人支付的问题；第三人称因第三人系工程总承包方，故第三人自行管理协议书中约定的共管账户，工程款由被告转入账户后，由第三人自行支配。2015年1月20日，原告向被告发函一份，题目为工程量确认及付款事宜，主要内容就两百多万元工程余款与被告进行商榷。2015年2月6日，原告向被告邮寄送达律师催款函。原审诉前，被告委托北京佳益工程咨询有限公司对《威高广场·迪尚大道项目智能化工程深化设计、供应及安装工程》进行结算审核，并提交了四份价格签证单及工程量清单予以审核，其中上述价格签证单中的签证内容和单价与原告在原审中提交的修改后的价格签证单的签证内容和单价相一致。2015年4月，该公司出具审核报告书，审核结果为：工程审定值为13921318.75元。被告、第三人及北京佳益工程咨询有限公司分别在报告书建设单位、施工单位、咨询单位盖章并签字（第三人只有盖章无签字）。经质证，原告对该报告书的真实性不予认可，认为其系被告单方委托，且报告书的内容亦失实，原告才系涉案工程的总承包方和施工方。2017年1月24日，被告（甲方）与第三人（乙方）签订协议书一份，载明，甲乙双方就《智能化工程深化设计、供应及安装工程合同协议书》项下，威高广场智能化工程施工实施及工程款最后剩余尾款的支付、结算报告的出具等事宜确认并达成协议如下：1、乙方确认：威高广场前述工程系由乙方承揽并实际施工，期间只是借用原告名义参与投标。根据乙方的委托，原告为乙方实施了部分非核心的辅助安装工程，并且由原告向乙方开具发票进行了双方结算。乙方再次确认：其与原告的委托施工及款项结算法律关系与甲方无关，其两方之间是否存在未结款项及法律纠纷，由其双方自行解决。如果由于乙方与原告存在未清结的款项结算等原因，导致甲方被法院判决或裁定应当承担向原告支付工程款，乙方承诺无论甲方是否实际向原告进行了支付，乙方均按裁判结果于法律文书生效后3日内向甲方返还对应的全部款项；2、乙方负责完成威高广场智能化工程结算定案工作，于本协议签订后十日内，出具符合法律规范的结算报告，逾期除应当继续履行报告出具义务外，每天向甲方支付逾期违约金人民币5万元，直至出具经甲方认可的合格结算报告止；3、双方确认：甲方现已支付乙方工程款人民币壹仟叁佰贰拾万元，乙方现已开具给甲方玖佰伍拾万元发票，按付款数乙方欠甲方发票叁佰柒拾万元发票；4、双方确认：甲方同意支付乙方工程尾款人民币柒拾万元，至此甲方全部结清乙方工程款（含质量保证金）。本协议履行后双方之间再无任何债权债务纠纷。乙方向甲方出具全额发票（补齐前述所欠的发票）。该协议签订后，被告支付第三人项目款400000元，尚欠300000元。至此，被告就涉案工程已共向第三人支付13600000元，被告称该款项包含12100000元设备款、1500000元工程款；原告称，该款项并未付至三方合同中约定的原告和第三人的共管账户。相关收据中并未记载工程进度款，即被告未向原告支付工程进度款；且证明被告与第三人串通，侵害原告的合法权益，原告仅认可852989.21元款项系被告支付；第三人称不清楚该13600000元包含何种款项。对于被告为何未将涉案工程款支付至协议书约定的共管账户下，被告辩称，第三人明确告知被告其与原告之间的结算双方另有协议，涉及原告的结算与被告无关，故被告与第三人之间的涉案工程款项的支付绝大多数变更为支票、汇票等，而非原来约定的电汇结算方式。在履行过程中，原告对此情况明知但没有提出任何异议，并向第三人开具发票，收取第三人的工程款支付，并就未结清的工程款向第三人发送清单和催款函，故向共管账户内支付工程款在实际支付过程中并未履行，该条款对各方当事人均无约束力。原告称，被告未将工程款支付至共管账户内并未通知原告或征求原告同意，原告是同时向被告及第三人报告工程进度，原告向被告索要工程款时，被告从未表示不支付工程款，亦未告知已经将工程款支付给原告，系被告对其违约行为的辩解，且和第三人串通损害原告的合法权益。原审诉讼中，经原告申请对其已完工部分工程造价予以鉴定，本院依法委托山东弘文工程管理咨询有限公司对此进行鉴定，该鉴定机构出具弘文鉴字（2017）-018号鉴定报告称，鉴定工程总造价为￥2658475.21元。有关事项说明：1、B3区智能照明系统配线工程造价￥2658.60元，已计入鉴定工程总造价内；2、UPS造价未计入鉴定工程总造价内；3、楼宇自控设备安装造价￥114921.20元、B3区及地下二层监控摄像头设备安装造价￥520187.85元、地下二层车辆诱导系统设备安装造价￥78496.11元；以上项目已计入鉴定工程总造价内；4、楼宇自控设备、B3区及地下二层监控摄像头设备、地下二层车辆诱导系统设备未计入鉴定工程总造价内；5、六类线CAT.60.5M4P(LSZH)、光纤F/0-INDOOR-MM-6C主材费未计入鉴定工程总造价内。为此，原告支付鉴定费38560元。经质证，原告称，该鉴定意见书中UPS造价未计入鉴定工程总造价内，而原告提交的设备交货确认书可以证实UPS已交接与第三人用于涉案工程，故该部分应计入工程总造价，对其他部分的鉴定内容没有异议；被告质证称，对该鉴定报告中楼宇自控设备安装造价有异议，该设备安装并非由原告施工，该部分造价应从施工总造价中扣除；对涉及管线的造价，应按照第三人提供的竣工图纸进行计算，以上两项合计造价1041093.67元应从总造价中扣除。且原告提供的施工草图而非竣工图，以施工草图做鉴定，工程量本身不准确；第三人质证称，鉴定报告作出的依据并没有施工图纸，原告仅提交了整个涉案工程的全部施工图，对施工量无法确认，且原告曾认可施工过程中无法施工，后续工程均由第三方进行；原告所施工工程存在质量不合格问题；现场勘查时亦未收到相关通知，故对于鉴定报告的工程范围及总造价均不予认可。对此本院认为，第三人对原告提交的图纸、确认书均予以认可，现场勘查时，被告亦对原告施工工程进行部分确认，且被告及第三人均未提供涉案工程施工图纸；对于原告主张UPS设备，现场勘查时并未在现场看到该设备，故不应计入工程造价；对于被告主张的按第三人提交的竣工图纸进行管线造价认定，其于鉴定机构出具鉴定意见后提交相应图纸，且该图纸载明亦为施工图纸，无法就此认定被告主张，故上述鉴定意见系由具备相应鉴定资质机构出具，且鉴定程序合法、依据充分，鉴定结论明确，本院依法予以采信。另，涉案工程乐天百货、威高购物中心分别于2013年4月25日、2013年8月15日开业，工程已实际使用。原审诉讼中，本院至威海市及涉案工程监理单位进行调查，均未查找到涉案工程中标合同及涉案工程相关备案合同等材料。再查，因被告已将大部分工程款给付共同承包的第三人，诉争工程款由第三人控制、占有，本次诉讼中，本院明确向原告进行释明，原告是否对诉讼请求进行变更，但原告明确表示坚持原审诉讼请求，不申请变更诉讼请求。本院认为，依法成立的合同，受法律保护。当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失的违约责任。本案中，原、被告、第三人于2012年12月28日就涉案工程签订的威高智能化工程协议书及原告、第三人就涉案工程分别于2012年7月29日、2013年1月22日签订的协议书，均系合同订立各方真实意思表示，亦不违反法律、行政法规强制性规定，应属合法有效，对各方具有约束力，各方当事人均应按照约定履行各自义务。根据上述协议约定，本院可以认定涉案工程系由原告与第三人共同承包，合作施工，并由被告向其支付工程款。在合同履行过程中，被告虽未将相应工程款支付至三方协议约定的共管账户内，存在履约瑕疵，但从各方陈述及举证情况看，被告实际履行了付款义务，其已就涉案工程向第三人累计付款13600000元，该付款行为实际上符合原告与第三人关于第三人系涉案工程资金管理方的约定，同时，第三人亦按照2013年1月22日原告与第三人签订的建设工程施工合同中的约定向原告支付了相应工程款，原告对此亦未提出异议，故被告向第三人支付相应款项的行为即可视为其履行涉案合同中其作为发包方负有的向承包方支付工程款的义务。现被告实际向第三人的付款数额远超原告施工完成部分的工程价款，因此在此种情况下原告应与其合作施工方即第三人进行结算，但考虑到被告与第三人确认被告尚欠付其300000元未付，该款项属于被告对原告及第三人负有的共同债务，原告作为债权人之一，原告有权要求被告履行上述款项的支付义务，故原告要求被告支付工程款的诉讼请求中的合理部分，理由正当，本院依法予以支持。对于原告要求支付违约金的诉请，因原告在未按约完成施工的情况下即退出施工，被告在合同履行过程中则系向第三人履行支付工程款的义务，原告虽曾向被告发送催付款项的通知，但由于各方对于工程款项数额及欠付数额并未明确，无法就此认定被告存在违约行为，故对于原告该项诉请，本院不予支持。综上所述，对于原告的诉讼请求中的合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：一、被告于本判决生效后十日内支付原告工程款300000元；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25314元、鉴定费38560元、公告费760元，由原告负担55725元，被告负担8909元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。审 判 长  吕俊芳人民陪审员  王本聪人民陪审员  王淑芹二〇一九年五月二十三日书 记 员  王磊磊