天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津02民终1183号上诉人（原审被告、原告）：刘振华，男，1960年9月11日出生，汉族，住天津市津南区。委托诉讼代理人：孟庆达，天津天信律师事务所律师。被上诉人（原审原告、被告）：天津市公安局津南分局，住所地天津市津南区咸水沽镇体育场路19号，。主要负责人：李雯，局长。委托诉讼代理人：韩喜清，男，天津市。委托诉讼代理人：吴斌，男，天津市。上诉人刘振华因与被上诉人天津市公安局津南分局（以下简称津南分局）劳动合同纠纷一案，不服天津市津南区人民法院(2018)津0112民初6803号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月13日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。刘振华上诉请求：撤销一审判决第二项，改判被上诉人支付上诉人2016年4月至2017年12月期间的延时加班费7965.62元、公休日加班费19986.29元、法定节假日加班费5213.86元，共计33165.77元；被上诉人给付经济补偿金14700元；两审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。一审认定上诉人负责保管考勤未提交应承担举证不能的法律责任是错误的。上诉人即使负责记考勤，也得将记录交给管理民警，由被上诉人审查保管。认可《津南区看守所食堂工作人员管理规定》缺乏证据，以该规定的内容认定的事实不真实。一审驳回上诉人要求给付经济补偿金的诉请属于法律适用错误。津南分局辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。津南分局向一审法院起诉请求：1.请求依法判令无需支付刘振华2016年4月至2017年12月期间的延时加班费7965.62元、公休日加班费19986.29元、法定节假日加班费5213.86元，共计33165.77元；2.诉讼费由被告承担。刘振华向一审法院起诉请求：1.请求依法判令津南分局支付经济补偿金14700元、2016年1月31日至2018年1月31日期间工作日加班费20304元、公休日加班费55296元、法定节假日加班费14976元、防暑降温费948元及取暖费1040元，共计107264元。一审法院认定事实：2011年5月22日，刘振华入职津南分局，负责看守所食堂管理工作（采买、管理），每月固定工资1900元，一年后调整为每月固定工资2100元；每月工资以现金形式发放，领取时签字确认；双方未签订书面劳动合同。刘振华工作期间每周单休，每日工作时间为6:00-16:30，中间休息2.5小时。2017年12月3日，因津南分局与天津市世明物业管理有限公司签订《物业服务采购项目》，将含津南分局看守所食堂在内的物业委托给天津市世明物业管理有限公司管理，遂刘振华于津南分局解除劳动关系；2017年12月4日，刘振华与天津市世明物业管理有限公司签订《劳动合同书》，后于2018年1月31日提出辞职。2018年4月25日，刘振华申请仲裁，要求津南分局支付2011年至2018年1月31日补偿金14700元、2016年1月31日至2018年1月31日工作日加班费20304元、节假日加班费55296元、国家法定节假日加班费14976元、2016年1月31日至2018年1月31日防暑降温费948元、取暖费1040元，共计107264元。天津市津南区劳动人事争议仲裁委员会做出津南劳人仲裁字（2018）第354号仲裁裁决书，裁决：津南分局支付刘振华2016年4月至2017年12月期间的延时加班费7965.62元、公休日加班费19986.29元、法定节假日加班费5213.86元、2016-2017年度防暑降温费948元及冬季取暖费670元，共计34783.77元。双方对该仲裁裁决书均不服，故呈讼法院。庭审中，刘振华陈述，入职时双方约定每月固定工资1900元，全包括了，没有其他额外收入。一审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益均受法律保护。现对原告的诉讼请求分析、认定如下：1.关于津南分局要求不支付刘振华2016年4月至2017年12月期间的延时加班费7965.62元、公休日加班费19986.29元、法定节假日加班费5213.86元的主张，首先，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，刘振华主张在津南分局看守所食堂工作期间存在加班事实，应当就加班事实的存在承担举证责任。庭审中，刘振华称考勤记录由津南分局保管，但根据法院依法调取的证人证言及庭审中证人晏某的证言，均可以证实刘振华作为津南分局看守所食堂管理人员，负责记录考勤。由于刘振华未提交该考勤记录等证据材料，根据相关法律规定，其应承担举证不能的法律责任。其次，庭审中，刘振华称入职时双方已对劳动时间、劳动报酬做出了明确约定，“每月固定工资，全都包括了”，足以证明刘振华作为津南分局看守所食堂管理人员明知每月劳动报酬的数额、内容，且在职期间从未对劳动报酬提出过异议。综上，法院对刘振华主张在职期间存在加班的事实不予确认，关于津南分局要求不支付刘振华2016年4月至2017年12月期间的延时加班费7965.62元、公休日加班费19986.29元、法定节假日加班费5213.86元的主张，符合法律规定，予以支持；关于刘振华要求津南分局支付2016年1月31日至2018年1月31日期间工作日加班费20304元、公休日加班费55296元、法定节假日加班费14976元的主张，于法无据，不予支持。2.关于刘振华要求津南分局支付经济补偿金14700元的主张，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，满足上述情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。庭审中刘振华称，虽然其系主动辞职，但是由于津南分局变换了经营方式导致双方解除劳动关系，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的情形之一，故法院对刘振华的该项主张，不予支持。3.关于刘振华要求津南分局支付2016-2017年度防暑降温费948元及取暖费1040元的主张，根据法律规定，津南分局作为用人单位应当向劳动者支付2016-2017年度防暑降温费及冬季取暖费；关于数额，根据相关规定，即2016-2017年度防暑降温费948元、冬季取暖费670元。关于该裁决事项，由于津南分局未向法院主张权利，法院予以确认。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条之规定，判决：一、天津市公安局津南分局于判决生效后15日内给付刘振华2016-2017年度防暑降温费948元、冬季取暖费670元，共计1618元。二、天津市公安局津南分局不支付刘振华2016年4月至2017年12月期间的延时加班费7965.62元、公休日加班费19986.29元、法定节假日加班费5213.86元，共计33165.77元。三、驳回刘振华的其他诉讼请求。减半交纳的案件受理费10元，由刘振华负担。二审中，当事人没有提交新证据，本院查明的案件事实与一审法院查明的案件事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，关于上诉人主张支付其2016年4月至2017年12月期间的延时加班费7965.62元、公休日加班费19986.29元、法定节假日加班费5213.86元一节，根据相关法律规定，上诉人应当对存在加班事实承担举证责任，但上诉人并未能提供证据证明，其亦未能提供证据证明被上诉人掌握该证据但不提供，故一审法院依据其调取的证据结合庭审调查对上诉人主张的上述各项加班费的请求未予支持是正确的。关于上诉人主张的经济补偿金一节，上诉人与被上诉人解除劳动关系的原因系上诉人主动提出辞职，根据法律规定，该情形不属于支付经济补偿金的范畴。上诉人的该主张，本院不予支持。综上所述，刘振华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘振华负担。本判决为终审判决。审判长  姚增途审判员  李 铁审判员  王志红二〇一九年五月十日书记员  李 艾