江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏13民终5007号上诉人（原审被告）：刘强，男，1963年12月21日出生，住宿迁市。委托诉讼代理人：杜云，江苏厚远律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏娟，女，1972年3月22日出生，住江苏省宿迁市宿城区。委托诉讼代理人：高锦旗，江苏八面锋律师事务所律师。原审被告：王东风，男，1973年4月18日出生，住江苏省宿迁市宿城区。原审被告：宿迁星月城房地产开发有限公司，住所地江苏省宿迁市经济开发区青岛路北侧。法定代表人：熊英，该公司董事长。上诉人刘强因与被上诉人苏娟及原审被告王东风、宿迁星月城房地产开发有限公司（以下简称星月城公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服江苏省泗阳县人民法院（2017）苏1323民初5848号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘强上诉请求：撤销一审判决或改判刘强不承担责任。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.2010年1月15日，王东风与星月城公司签订认购协议、缴纳诚意金，均是王东风一人行为，苏娟并未参与。2012年7月25日，王东风在欠刘强债务的情况下，将涉案房屋认购协议上的相关权利义务转让给刘强，并不违反法律、行政法规的规定，应认定合法有效。虽然2012年7月25日的转让协议已被宿迁市中级人民法院生效判决人认定无效，但因刘强并未实质性参与该案，且该案关于刘强是否是善意第三人的认定在举证责任分配及法律适用方面均存在错误，对此保留相关意见及权利。2.举证责任分配错误。刘强作为普通人，没有责任也没有义务去了解王东风的真实婚姻状况及是否存在纠纷，刘强在受让时已注意到认购协议系王东风与星月城公司签订、王东风缴纳了诚意金等主要事项。刘强在受让过程中无过错及过失，一审判决将善意第三人的举证责任分配给刘强是错误的。3.刘强与王东风存在真实的债权债务关系。刘强与王东风并非亲戚，在王东风欠付刘强货款的情况下，经双方协商，王东风才将涉案房屋的相关权利义务转让给刘强。虽然王东风在同一天转让了包含涉案房产在内的多套房产，可能存在转移财产的故意，但刘强在受让时并不知悉王东风与苏娟之间的婚姻状况及纠纷，更没有与王东风恶意串通协助转移其财产。4.虽然生效判决书认定刘强在转让过程中存在过失，非善意第三人，但“过失”并不等于“过错”，一审判决将二者等同判决刘强承担连带责任，认定有误。5.一审判决认定的苏娟损失有误。苏娟的损失应限于诚意金的60%。涉案房屋所属的6号楼在当时属于烂尾楼，价格不应参照5号楼确定。一审判决认定的房屋差价是在合同有效的情况下才可能产生的可得利益损失，一审判决认定合同无效的同时又按照合同有效的观点来计算苏娟的损失有误。二、一审判决适用法律错误。1.本案案由为财产损害赔偿纠纷，苏娟也是认为刘强存在侵权行为要求刘强承担连带责任，可见本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》，而一审判决援引的法条却为《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国婚姻法》，与确定的案由及苏娟的主张均不符，适用法律错误。2.一审判决引用合同法第五十八条的规定，该规定针对的是合同无效或被撤销后的处理问题，苏娟并非上述转让协议的当事人，不能判令刘强在合同无效时对合同外的苏娟承担连带责任。3.一审判决刘强承担连带责任没有明确的法律依据。被上诉人苏娟辩称，刘强主张转让协议有效没有依据，因该转让协议已经法院生效判决书确认无效。根据法律规定，因无效合同取得的财产应当返还，但是涉案房屋已被刘强转让给第三人，无法实际返还，所以其应当和王东风承担连带赔偿责任；且赔偿责任应不限于诚意金，还应当包含增值部分。苏娟向一审法院起诉请求：王东风赔偿苏娟损失300000元；刘强、星月城公司承担连带赔偿责任。一审法院认定的事实：2010年1月15日，王东风与星月城公司签订“星月城”6号楼内部认购协议书，认购星月城公司开发的“星月城”6幢2单元404号房产，认购协议载明：星月城6号楼404号房产建筑面积为132.5㎡，认购单价为2350元/㎡，认购总价为311375元；王东风缴纳诚意金为91375元；《商品房买卖合同》签订后，诚意金一次性等额冲抵首付款，本协议自动失效；协议约定的单价即为实际成交价格，为双方签订该房屋《商品房买卖合同》之依据等内容。2012年7月25日，王东风与刘强签订“证明”一份，该证明载明：“本人王东风因欠刘强债务，现将在星月城小区所购的6＃404转让给刘强，此房子的首付及按揭等未尽事项以后由刘强与星月城公司之间处理，与本人再无任何关系”。同日，刘强与星月城公司签订“星月城”6号楼内部认购协议书一份，内容同王东风与星月城公司签订的内容一致，星月城公司向刘强出具收据一份。2013年6月，苏娟诉至一审法院，请求确认王东风与刘强之间关于“星月城”6号楼404号房屋的转让协议无效。2015年2月5日，一审法院作出（2013）泗民初字第1040号民事判决，驳回苏娟的诉讼请求。后苏娟不服该判决向宿迁市中级人民法院提出上诉，本院于2017年2月8日作出（2015）宿中民终字第01118号民事判决，撤销一审法院作出的（2013）泗民初字第1040号民事判决；确认王东风与刘强签订的关于宿迁星月城房地产开发有限公司开发的“星月城”6号楼404号房屋的转让协议无效。该二审判决认为“证明”即抵债协议无效的理由：王东风基于内部认购协议取得的财产性权利属于夫妻共同财产。王东风与刘强所签订的“证明”实质是将王东风、苏娟享有的购买房屋的权利义务概括转让给刘强，以抵偿相关债务，属于处分夫妻共同财产的行为，王东风抵偿的债务数额巨大，该处分行为发生在其与苏娟离婚诉讼期间，处分财产时未与苏娟平等协商，存在恶意，同时认为，作为“证明”中合同权利义务承受人的刘强，签订证明时未取得苏娟同意，也未提供其相信王东风的处分行为系夫妻双方共同意思表示的理由和依据，非善意第三人。另查明，苏娟与王东风离婚纠纷案件即（2012）泗民初字第1235号及（2013）宿中民终字第0710号民事判决确定:2010年1月14日至15日，王东风与星月城公司签订16份“星月城”6号楼内部认购协议书，认购16套房产，2012年7月25日（离婚诉讼过程中），王东风将认购的其中14套房产以抵债的名义转让给案外人。在分割夫妻共同财产时，苏娟分得夫妻共同财产的60%，王东风分得夫妻共同财产的40%,本案涉案的财产在离婚诉讼中未予以处理。以2012年3月12日为鉴定基准日，“星月城”5号楼701、903、904号房屋鉴定出的市场平均单价为4168.09元/㎡。一审法院认为：本案的争议焦点1.王东风应承担苏娟的赔偿范围如何确定；2.刘强、星月城公司是否应承担财产损害的连带赔偿责任。针对争议焦点1，苏娟主张被侵害的夫妻共同财产为涉案的星月城小区6号楼404号商品房的首付款及房屋的增值部分。星月城公司辩称，转让的只是诚意金，不是认购的商品房。一审法院认为，2010年1月，王东风在其与苏娟的夫妻关系存续期间，与星月城公司签订“星月城”6号楼404号房产的内部认购协议，支付了上述房屋认购诚意金91375元，房屋内部认购协议明确约定房屋的认购单价、面积、总价以及缴纳的诚意金等内容，且也明确认购单价即为房屋的实际成交价格。2012年7月25日，所认购房屋的市场单价高于认购时的价格，而此时王东风擅自将认购协议的权利义务概括转让给刘强的行为，使苏娟丧失获得商品房增值的机会，王东风擅自转让认购协议的行为损害了苏娟的合法权益，现王东风与刘强之间的转让协议被确认无效，王东风应支付苏娟相应损失，参照苏娟离婚诉讼中财产分割比例60%，王东风应支付苏娟的损失为诚意金的60%以及转让时（2012年7月25日）与认购时（2010年1月）房屋差价的60%。综合“星月城”6号楼所处的位置、涉案房屋的楼层、认购单价、取得预售许可证时间等因素，参考2012年3月“星月城”5号楼701、903、904号房屋鉴定出的市场平均单价4168.09元/㎡，本院酌定涉案的“星月城”6号楼404号房屋在2012年7月25日的市场单价为3500元/㎡，故王东风应支付苏娟的损失款项总额为146250元[91375×60%＋（3500×132.5-311375）×60%]。针对争议焦点2，苏娟要求刘强、星月城公司承担连带赔偿责任。星月城公司辩称，星月城公司不存在过错，不应承担连带赔偿责任。一审法院认为，作为“证明”即转让协议中合同权利义务承受人的刘强，在签订“证明”时未取得苏娟的同意，也未提供其相信王东风的处分行为系夫妻双方共同意思表示的理由和依据，亦未提供确切证据证实其与王东风之间存在债权债务，非善意第三人；王东风在其与苏娟的离婚诉讼过程中，未经夫妻另一方苏娟同意，同一天向亲属、朋友共计转让14套房产的认购协议，主观上存在恶意；王东风与刘强的转让协议被确认无效，按照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿因此所受到的损失。综上，刘强应承担连带赔偿责任。王东风个人与星月城公司签订内部认购协议书，后星月城公司同意其将内部认购协议书载明的权利义务转让给刘强，星月城公司作为房地产开发商无明显过错，不应承担连带赔偿责任。刘强、王东风经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权，由此产生的法律后果由其各自承担。一审法院依照《中华人民共和国婚姻法》第四十七条，《中华人民共和国合同法》第五十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百十四二条、第一百四十四条规定，作出判决：一、王东风于判决生效后十日内支付苏娟损失款146250元；二、刘强对王东风的上述义务负连带支付责任；三、驳回苏娟的其他诉讼请求。案件受理费5800（苏娟已预交2900元）元，公告费560元，合计6360元，由苏娟承担4000元，王东风负担2360元，刘强对王东风负担的部分负连带缴纳责任。本案二审中，上诉人为支持其上诉请求，举证如下：1.中国银行历史交易查询单一张，拟证明2011年4月21日刘强出借190000元给王东风的事实，当日由王东风向刘强出具借条一张，约定月息2分。2.2013年元月21日王东风向刘强出具的金额为320000元的借条一张，拟证明2013年元月21日，经结算，王东风拖欠刘强货款130000元及借款本金190000元，合计320000元；该借条的由来就是2012年7月25日王东风用涉案房屋抵债后，相关借条、货款欠条均被王东风收回，王东风口头承诺剩余购房款会在2012年底支付给刘强，但2012年底王东风并未按承诺支付款项，且涉案房屋当时处于烂尾状态，经协商，刘强将该房屋退还给王东风，由王东风继续向刘强履行偿还款项的义务。3.王东风向刘强偿还款项的记录四页，具体时间、金额、转账方式如下：2015年6月17日、6月24日王东风向刘强农行账户分别转账3008元、3384元，2017年4月2日王东风向刘强微信转账1564.50元，2017年6月27日王东风向刘强支付宝转账5000元，2017年9月14日王东风通过朋友沈伟伟向刘强支付宝转账10000元；拟证明王东风与刘强之间存在真实的债权、债务关系，进一步证明王东风用涉案房屋抵债事实的成立，2013年元月刘强将涉案房屋退给王东风后，由王东风继续向刘强履行原债务。对上诉人提供的证据，被上诉人质证意见为：对证据1的真实性无异议，但不能反映出和王东风之间有任何关联；且在本案中不涉及到刘强和王东风之间的债务是否成立问题，即便该债务真实存在，也不能认定是王东风和苏娟的夫妻共同债务，王东风处理涉案房屋的行为仍然是无效的。对证据2的真实性不予认可，无法核实；该借条形成时间是在王东风与苏娟离婚之后，该借条也无法反映出是刘强将涉案房屋退还给了王东风，因为在2013年之前的诉讼中，星月城公司出庭应诉并未提到刘强的认购协议已经解除了。对证据3的真实性由法院核实，即便是真实的，也仅能反映是刘强和王东风之间的交易记录，不能证明刘强已经将涉案房屋退还给了王东风。根据上诉人的举证、被上诉人的质证，本院对该证据认证意见如下：对于证据1，被上诉人对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认；但该交易记录系取款记录，并不能显示出款项系由王东风所取出。对于证据2，被上诉人对其真实性不予认可，而王东风本人也未到庭对该借条作出确认，因此，对其真实性，本院暂不予采信。对于证据3，加盖了银行专用章，对其真实性本院依法予以采信；其中仅有2017年6月27日转账记录能够明确显示系王东风所转，其他几笔均无法确认是否系王东风所转。综上，即便上诉人提供的证据均是真实的，也无法达到其已将涉案房屋退还给王东风的证明目的，故对上诉人的证明目的不予采信。本院二审查明的事实与一审一致。本案二审的争议焦点为：刘强是否应承担连带赔偿责任；如应承担，赔偿范围如何确定。本院认为，刘强应承担连带赔偿责任，赔偿范围一审判决确定为诚意金及涉案房屋增值部分的60%并无不当。根据已生效的（2015）宿中民终字第01118号民事判决确认：王东风抵偿的债务数额巨大，属于非因日常生活需要对夫妻共同财产作出的重要处理决定，该处分行为发生在其与苏娟离婚诉讼期间，王东风在处分该财产时未与苏娟平等协商，取得一致意见，存在恶意。作为合同权利义务的承受人刘强在签订“证明”时，没有取得苏娟的同意，也未向法庭提供其相信王东风的处分行为系夫妻双方共同意思表示的理由和依据，存在过失，不能认定其为善意第三人。《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定：二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。刘强与王东风2012年7月25日签订的关于涉案房屋权利义务概括转让的协议，使得苏娟丧失了根据原认购协议低价购房的机会，造成了苏娟的损害，该损害结果系由王东风、刘强共同造成，因此，刘强应当与王东风承担连带赔偿责任。刘强与王东风2012年7月25日签订的转让协议的效力，已经本院前述生效判决确认为无效。根据法律规定，无效合同取得的财产，应当予以返还，不能返还的应当折价补偿。虽然王东风仅缴纳了诚意金，但认购协议载明了房屋的位置、单价、面积等具体内容，包括最终签订的正式的商品房买卖合同，也仍然以最初的认购协议的约定为准，故苏娟的损失范围不限于诚意金，也应当包括房屋相应的增值部分。一审法院根据同一小区5号楼在2012年3月鉴定出的市场平均单价，综合考虑涉案房屋的楼层、所属6号楼的位置、认购单价、取得预售许可证时间等因素，酌情确定涉案房屋在2012年7月25日的单价为3500元每平方米并据此计算出增值部分，并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律虽有部分不当，但判决结果正确，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费3225元，由上诉人刘强负担。本判决为终审判决。审判长  陈加宽审判员  严广亮审判员  刘路路二〇一九年五月五日书记员  王 玉附录法律条文《中华人民共和国侵权责任法》第八条二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。