湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂09民终410号上诉人（一审原告、反诉被告）：武汉银科豪特装饰材料有限公司，住所地：湖北省武汉市东西湖区常青办事处革新大道570号（7）。法定代表人：毛雅，总经理。委托诉讼代理人：周亚威，公司员工。委托诉讼代理人：周德保，湖北普明律师事务所律师。被上诉人（一审被告、反诉原告）：湖北天茂铝业有限公司，住所地：湖北省孝感市孝南开发区航天大道5号。法定代表人：武宁，总经理。委托诉讼代理人：武庆雪，孝感市孝南区天平法律服务所法律工作者。上诉人武汉银科豪特装饰材料有限公司（以下简称银科公司）因与被上诉人湖北天茂铝业有限公司（以下简称天茂公司）定作合同纠纷一案，不服湖北省孝感市孝南区人民法院（2018）鄂0902民初1946号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。银科公司上诉请求：1、撤销（2018）鄂0902民初1946号民事判决；2、改判天茂公司支付银科公司违约金70871.10元；3、判决银科公司不支付天茂公司违约金35401元；4、判决天茂公司承担一、二审诉讼费用。事实及理由：一、一审法院把本案案由由买卖合同纠纷改为定作合同纠纷错误。根据《合同法》相关规定看，定作合同与买卖合同的区分标准在合同中是否有对原材料的相关规定，如果合同仅就产品标准作出了规定，则为买卖合同关系，如对原材料选用、加工工艺流程等作出了指示则为定作合同关系，本案《经销商协议书》仅就产品标准作出了规定，没有对原材料选用、加工工艺流程等作出指示，因此应定性为买卖合同关系。二、一审法院对事实认定错误，法律适用错误。一审法院对《经销商协议书》第六条第2项作了错误解释，对第六条第3项不作解释是错误的，且对双方2017年5月21日的定单认定为未确认也是错误的。天茂公司辩称，一、一审法院查明事实清楚，案由为定作合同纠纷正确，适用法律正确。1、本案2017年6月1日的订单，天茂公司完成生产后于2017年7月17日用微信通知银科公司提货，但银科公司至今没有提货，属违约行为，依据双方所签订合同第九条第一款的约定，银科公司须向天茂公司支付迟延提货违约金，177008×20%=35401元。上述事实清楚，证据充分。2、本案符合定作合同的构成要件，定制的模具，天茂公司接银科公司要求定制开模加工。合同的定价组成，原材料+加工费，符合定制条件。原材料的选用，天茂公司的报酬就是收取加工费，（见一审证据二）。加工工艺流程（见一审证据二）以上足以证明本案的双方所签合同实际为定制合同，故一审法院对本案查明的事实清楚，案由确定为定作合同正确，本案符合合同法251条第一款、252条之定作合同的规定。二、天茂公司在本案中不存在任何违约的事实存在，依法不应承担违约责任。2017年2月13日的订单，天茂公司在未收到定金仍安排生产，银科公司于2017年3月24日将款项汇入天茂公司后，天茂公司当日即发货，不存在任何违约行为，而是银科公司不支付30%定金而违约，故银科公司在一审中的诉求无任何事实依据。故天茂公司不承担任何违约责任。综上，请求二审法院依法维持一审判决结果。银科公司向一审法院起诉请求：1.判令天茂公司违反《经销商协议书》，支付违约金70871.10元；2.本案诉讼费由天茂公司承担。天茂公司向一审法院反诉请求：1.依法判令银科公司给付天茂违约金90168元，赔偿因违约给天茂公司造成的损失65196元；2.本案诉讼费用全部由银科公司承担。一审法院认定事实，2016年9月15日，银科公司与天茂公司签订了《经销商协议书》一份，主要内容如下：第一条、合作方式及期限：1.……2.合同有效期自签订之日起至2020年9月30日止。第五条、模具订购及返款：1.银科公司一次性支付开模定金3万元（含15个模具开模押金及单次下单定金），15个模具开满后，共同商议后续开模费用。提货量每达到10吨，天茂公司每次返还银科公司开模定金5000元。第六条、付款方式、供货周期及运输：1.银科公司首次进货不低于8吨；2.银科公司下单时应向天茂公司支付订金，订金金额按货物总额的30%计算，款到后再进行生产或制作；3.订单经天茂公司确认后生效，并按经确认的订单数量及时生产，不得无故延迟交货时间（正常供货时间为10天至15天）；4.生产、制作完成后，由天茂公司通知银科公司提货，银科公司提货时须结清余下70%的尾款；5.货物由天茂公司送达银科公司仓库或者店面，银科公司验收完货物后再卸货，运费由银科公司支付；6.银科公司收到货物后，如有少发、错发、产品质量等异议，应及时以书面形式或电话告知天茂公司，核实后及时退回异议产品，天茂公司应以最快速度予以补货、调货，运费由天茂公司负责。第九条、违约责任：1.若银科公司在约定的提（收）货期限内不及时提取货物或拒收符合合同约定的货物，应承担合同总价款20%的违约金，并承担因此引起的价格升降责任，给天茂公司造成经济损失，天茂公司有权扣除30%的订金，不足部分天茂公司有权向银科公司追诉；2.若天茂公司未能在约定的交货期限内交付货物，应承担合同总款20%的违约金，并承担因此引起的价格升降责任，给银科公司造成经济损失，应支付30%的违约金，不足部分银科公司有权向天茂公司追诉；3.银科公司应按合同约定的期间支付货款，否则应向天茂公司支付所欠款项20%的违约金，给天茂公司造成其他损失的，仍需赔偿。协议书签订后，银科公司于当月23日支付开模定金3万元。2017年2月13日，天茂公司用传真对银科公司的订单进行了确认，确认单同时载明：银科公司需支付货款定金（应系订金）30%，天茂公司收到预付款后安排生产，提货时支付剩余款项，具体金额以实际发货数量为准；收到预付款20天左右发货；银科公司在供货时间到期后15日内提完本订单所订的全部材料，若未能按时间提完所订材料，则天茂公司有权按未提材料总额1%每日收取仓储费。如超过两个月未提货，按提货时的铝锭价格结算。如超过六个月未提货，订金全部扣除，所订型材由银科公司全权处理。嗣后，银科公司并未支付订金，但天茂公司仍然安排生产。次月24日，天茂公司收到货款151355.52元后立即发货。2017年5月20日，银科公司方员工周亚威用微信向天茂公司发出订单一份。次日，天茂公司方员工冯硕要求银科公司支付订金，被拒绝。因此，此次订单，天茂公司并未确认。2017年6月1日，天茂公司对银科公司的订单予以确认，其中本色材重量6.697吨，计款6.697吨×（13660元/吨＋2400元/吨）＝107553元，喷涂材重量4.169吨（3.16256吨＋1.006768吨＝4.169吨），计款4.169吨×（13660元/吨＋3000元/吨）＝69455元，上述两种铝材合计177008元，其加工费为6.697吨×2400元/吨＋4.169吨×3000元/吨＝28580元。同年7月17日，天茂公司用微信告知银科公司“货款大概20万3千元”，但银科公司没有支付货款，天茂公司亦未发货，故引起诉讼。另查明：2016年12月31日，银科公司首次向天茂公司发出订单一份，订货504.133公斤。一审法院认为，本案系定作合同纠纷，双方签订的《经销商协议书》，实系定作合同，双方所谓的货款，实为定作报酬。《经销商协议书》是双方真实意思表示，合法有效。根据该协议书，双方的定作流程为：第一步、银科公司支付开模定金3万元；第二步、银科公司下订单；第三步、天茂公司确认订单；第四步、银科公司支付报酬订金30%；第五步、天茂公司安排生产；第六步、天茂公司完成生产、制作后，通知银科公司支付报酬尾款70%；第七步、天茂公司送货。从上述流程可以看出，银科公司支付报酬订金30%是天茂公司安排生产的前提。天茂公司的生产、制作期限从收到报酬订金之日起开始计算。银科公司诉称的第一笔订单，天茂公司于2017年2月13日确认后，银科公司并未依约支付订金，天茂公司亦未坚持，应该视为天茂公司对收取订金权力的放弃。但由于银科公司没有支付订金，故无从确定天茂公司制作的起始时间、结束时间和通知对方支付报酬尾款的时间，因此，对银科公司要求天茂公司支付该笔订单因迟延交付成品的违约金151355.52元×20%＝30271.1元的请求，法院依法不予支持。银科公司诉称的第二笔订单，银科公司自称于2017年5月21日确认。经查当日双方并未确认订单。虽然银科公司的委托诉讼代理人在代理词里将该笔订单更改为系2017年6月1日确认，但其在诉讼请求里并未作出相应的变更，故对银科公司要求判令天茂公司支付2017年5月21日确认的订单因延迟发货而应承担的违约金203000元×20%＝40600元的请求，法院依法亦不予支持。银科公司关于开模定金中包含订货订金的观点，法院亦不予采纳。银科公司首次进货低于8吨、第一次进货未支付订金，虽属违约，但《经销商协议书》对此违约行为并未约定违约金，而且对银科公司首次进货不低于8吨、对银科公司第一次进货应支付订金，天茂公司并未坚持，应该视为天茂公司对首次进货低于8吨的默许，对收取订金权力的放弃，故对天茂公司要求银科公司支付相应违约金的反诉请求，法院依法不予支持。2017年6月1日的订单，天茂公司完成生产后，于2017年7月17日用微信通知银科公司提货，但银科公司至今没有提货，根据《经销商协议书》第九条第1款的约定，银科公司应该支付延迟提货的违约金177008元×20%＝35401元。对天茂公司的该项反诉请求，法院依法予以支持。因为《经销商协议书》并未解除，因此，天茂公司的加工费损失尚处于待定状态，故其要求银科公司支付加工费28580元的反诉请求，法院依法不予支持。对天茂公司的其他反诉请求，法院依法亦不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，遂判决：一、驳回武汉银科豪特装饰材料有限公司的诉讼请求；二、武汉银科豪特装饰材料有限公司于本判决生效之日起三日内向湖北天茂铝业有限公司支付违约金35401元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1572元、反诉费1703元，合计3275元，均由武汉银科豪特装饰材料有限公司负担2887元，湖北天茂铝业有限公司负担388元。二审中，各方当事人均无新证据提交。经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为本案案由的认定问题，以及在此基础上双方是否违约及违约责任承担问题。对于本案案由问题。本院认为买卖合同与定作合同主要区别在于：1、买卖合同转移标的物所有权，而定作合同的标的物则是特定的劳动成果。2、买卖合同标的物可以是种类物也可以是特定物，定作合同的标的物只能是特定物。3、买卖合同的买受人无权过问出卖人生产经营和标的物的取得情况，定作合同的定作人有权在不影响承揽人工作的前提下对承揽人的工作状况进行监督检查。4、一般来说，买卖合同的标的物形成于合同之前，而定作合同的标的物一般形成于合同之后。定作合同是承揽合同的一个种类，定作合同中原材料可以由定作人提供，也可以根据合同约定的质量标准由承揽人提供原材料。本案中的《经销商协议书》内容涉及多方面，包括商标许可、独家经营等多种元素。而涉及的货物交易流程为：第一步、银科公司支付开模定金3万元；第二步、银科公司下订单；第三步、天茂公司确认订单；第四步、银科公司支付报酬订金30%；第五步、天茂公司安排生产；第六步、天茂公司完成生产、制作后，通知银科公司支付报酬尾款70%；第七步、天茂公司送货。从《经销商协议书》第五条：“模具订购及返款……3、甲方可为乙方定制或乙方自行设计的各种款型开模、生产加工；未经乙方许可，甲方不得为第三方客户使用、生产及销售。如有甲方违约：甲方承担乙方损失。”也就是说涉案货品只为乙方（银科公司）而生产。且银科公司在订单上明确规定了产品的型号、尺寸、颜色、材质，且需要在合同签订之后按照乙方（银科公司）要求进行定制生产，更加符合特定物的特质，具有一定的排他性。因此本院认为一审法院认定此案为定作合同纠纷并无不当。银科公司与天茂公司是否违约及违约责任承担问题。通过双方提交的证据可以看出，双方之间有两笔订单。第一笔订单于2017年2月13日是经天茂公司确认，在订单上明确注明：“付款方式：客户需支付货款定金（应系订金）30%，我公司收到预付款后安排生产，提货时支付余款，具体金额以实际发货数量为准；交货时间：收到预付款20天左右发货”。此约定与《经销商协议书》第六条第2款、第3款基本一致，应是对相应条款的进一步强调和细化。这也说明订金的支付是生产或制作货品期限计算的前提条件。按照《经销商协议书》的约定，银科公司首次下单应不少于8吨，并在下单后应支付30%的订金，天茂公司方才安排生产，银科公司支付尾款之后，天茂公司才会发货。但因为银科公司未支付30%的订金，首次下单也未达到8吨，不过天茂公司仍在银科公司支付全部货款之后按订单约定数量送货。天茂公司在订单确认之时发现数量达不到合同的要求时，其并未要求银科公司追加订单而是确认了此订单，也未坚持要求银科公司支付相应订金之后再生产，双方在这次交易之后，仍发生了第二笔订单往来，说明双方均默认了对“首次进货不低于8吨”这一约定的更改，天茂公司在未收取订金却仍然进行了生产，是其对第一笔订单收取订金权利的放弃，故在此笔交易中，天茂公司不存在违约，银科公司亦不须承担责任。第二笔订单根据银科公司在一审中提交的证据六《微信订货记录》及天茂公司在一审中提交的证据二《订购合同》来看，因微信聊天只是一个协商恰谈的过程，聊天过程中的口语化语句，需要结合情境来理解，不能单凭单个词句就下定论。且双方又于2017年6月1日签订了正式的书面订购合同对订单进行确认，因此应以签订此《订购合同》的日期作为第二笔订单双方确认的日期。此笔订单并未对订金及送货期限进行另外的约定和更改，双方理应按照《经销商协议书》的约定流程进行交易。也就是说，在双方确认订单之后，银科公司应先按照合同约定支付30%订金，在银科公司未履行订金支付的情况下，天茂公司有“先履行抗辩权”，也就是说天茂公司可以自主选择是否继续履行生产义务；在银科公司未支付全部货款的情况下，天茂公司也可以拒绝交货。银科公司在未履行订金义务的情况下，却并未明确表示要撤回此订单，反而多次催货，也未支付尾款，亦未提货。根据双方提交的证据，可以证明天茂公司已经生产了第二批货。但根据《经销商协议书》约定，银科公司必须支付完全部的货款方可提货，因此，现在暂无证据可以证明天茂公司有违约行为。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”。银科公司作为定作人，本有权随时撤回此订单，但应该赔偿因此给天茂公司造成的损失。而天茂公司为了履行此合同，确已实际投入生产，故一审法院按照《经销商协议书》第九条第1款约定的违约金条款支持天茂公司的损失赔偿请求并无不当。综上所述，武汉银科豪特装饰材料有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2425元，由武汉银科豪特装饰材料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李雪飞审判员  柳 萍审判员  王 政二〇一九年五月五日书记员  王会容