广东省佛山市禅城区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0604民初24431号原告：广东同成业投资有限公司，住所地：佛山市禅城区南庄镇华夏陶瓷博览城会展三环路6座自编303室，统一社会信用代码：91440600073523013B。法定代表人：邱德勇。委托诉讼代理人：吕伟虹，广东宝慧（顺德）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱健夫，广东宝慧（顺德）律师事务所律师。被告：佛山市禅城区南庄镇堤田集团有限公司，住所地：佛山市禅城区南庄镇堤田，统一社会信用代码：91440604764926540Y。法定代表人：刘显祥。委托诉讼代理人：丁祖军，广东沛宇律师事务所律师。原告广东同成业投资有限公司诉被告佛山市禅城区南庄镇堤田集团有限公司合同纠纷一案，本院于2018年9月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人吕伟虹、邱健夫，被告的委托诉讼代理人丁祖军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：l、判令被告立即支付预期利润和违约金5000万元，并从立案之日起至被告付清款项之日止，按中国人民银行逾期贷款利率支付利息。2、判令被告向原告双倍返还履约保证金1400万元及利息175万元(自2013年8月计至2018年8月，以700万元为基数，按年利率5％计算)，并从立案之日起至被告付清款项之日止，按每日千分之一支付利息。以上两项暂计共6575万元。3、判令本案诉讼费全部由被告承担。事实和理由：2013年8月29日，原告与被告就位于佛山市禅城区禅秀路以西、季华西路以北“河谷厂”前面积33.471亩地块合作开发达成一致，并签订了《堤田村商业地产合作开发协议书》。协议签订后，原告按约定履行了义务，并按约定支付了履约保证金700万元，但被告并没按协议约定履行其义务，按协议第三条的合作模式及操作流程，本地块须由被告办理好招拍挂手续后，再由原告竞拍，但被告至原告起诉之日还没完成地块上市交易的招拍挂手续，已构成根本违约。至原告起诉之日，双方签订的协议已近五年，原告多次要求被告尽快办理地块招拍挂手续，但被告拖延未办，既不终止合同也不向原告返还保证金，严重损害了原告的合法利益。综上所述，原告认为：原、被告签订合同后应积极遵守执行，被告迟迟不履行义务，已构成根本违约，侵犯原告的合法权益，故原告按照相关法律规定，向法院提出前述诉讼请求，请依法判决。被告辩称：一、合作开发协议实质为土地使用权转让合同，因违反法律、法规的强制性规定而无效。案涉《堤田村商业地产合作开发协议书》(以下简称“合作开发协议”)，虽名为合作开发房地产，但协议约定作为出地方的被告只享受固定收益，而不承担经营风险，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”的规定，案涉协议依法应当认定为土地使用权转让合同。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条的规定：“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。”及第十一条的规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。”而案涉土地至今未取得出让土地使用权证书，更未得到有批准权的人民政府批准和同意，土地使用权转让违反法律、法规的强制性规定，根据《合同法》第五十二条规定“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效，故此，案涉合作开发协议无效。再者，依据《中华人民共和国拍卖法》规定：“拍卖活动应当遵守有关法律、行政法规，遵循公开、公平、公正、诚实信用的原则。”，而案涉《合作开发协议》第九条关于招拍挂的特别约定中约定：“1、项目地块二级市场交易(即招拍挂)的文件与本协议约定不一致的，甲、乙双方仍按本协议条款执行，不受公开市场交易文件(含交易条件、转让合同等招拍挂过程中签订或公示的文件)的约束。2、由于甲方是以本项目地块的优惠政策折算股权的，所以如因第三方竞价，致使乙方以超过500万元／亩的交易价格竞得项目地块的部分使用权的，超过500万元／亩所增加的费用及税金先由乙方垫付，甲方以后在38％的物业分成(即项目开发收益)中以物业折算价款补偿给乙方。”显然该约定违反了公开、公平、公正诚实信用的拍卖原则，也变相地排除了第三方竞争的情形。根据《合同法》第五十二条规定“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效，故此，案涉合作开发协议无效。二、原告的诉讼请求已过诉讼时效，依法不予保护。自2013年8月29日双方签订合作开发协议，至原告起诉之日止，时间已过5年有余，期间原告没有向被告提出过任何请求，其民事权利己过诉讼时效，依法不予保护。在合同无效情形下，具有给付内容的请求仍受诉讼时效的限制。首先本案是给付之诉，而非确认之诉，原告提请的是返还财产和赔偿损失。其次即便是确认之诉，但对具有给付内容的请求权，也应当以合同有效的情形起算。因为在合同未被确认无效的情况下，当事人合理的预期应是合同有效，应按合同约定履行，在履行期限届满或知道权利受到侵害之日起，积极地行使请求权，以获得法律救济。否则，只能表明其怠于行使权利。反之，如果属于合同无效情形，应允当事人不受合同约定履行期限的约束，随时提起具有给付内容的确认之诉，则将使得法律关系长期处于不稳定状态，违背了诉讼时效制度的本旨。综上，案涉合作开发协议无效，原告无权依据该协议约定向被告主张违约责任，且该等主张已超过诉讼时效期间。退一步而言，即使不考虑该等协议无效的问题，原告的诉讼请求亦无法律及事实依据，具体意见见下文。三、合作开发协议因不可抗力因素不能履行，被告没有违约情形。依据合作开发协议第十一条关于不可抗力的约定，因政府要求、政策原因等因素影响，致使一方不能履行、不能按期履行或不能完全履行本协议约定义务，不属于违约行为，无须承担违约责任。2013年5月10日佛山市政府对佛山轨道站场周边土地的实施管理控制(佛府办函222号)，暂停办理控制范围内国有土地的出让、划拨、村集体国有建设用地的转让、流转。本案转让的土地处于控制范围，因政府暂停出让，故协议签订后无法履行。依据该协议约定，该情形构成不可抗力，不构成任何一方的违约。四、案涉协议约定的终止条件成就，任一方均有权解除该协议。依据合作开发协议第十四条附则第6项的约定，如签订本协议后一年半项目地块仍未能上市招拍挂，则双方均有权选择是否终止本协议或继续合作。合作开发协议于2013年8月29日签订，至2015年2月28日一年半期限，项目地块仍然因政府管控而未能办理土地出让手续。现原告以项目地块未能完成招拍挂手续为由向被告主张违约责任，实则是行使协议第十四条附则第6项约定的协议解除权，该解除权为约定的对等解除权，不构成任何一方的违约。五、原告向被告主张违约责任没有事实和法律依据。即便不论上述答辩理由，仅依据协议约定、公平原则及举证规则判定，原告的主张亦无依据：1、关于原告主张5000万元预期利润损失、违约金及同期银行逾期贷款利息。从事实看，原告除支付了保证金外，没有任何其他投入和履约行为，其主张巨额违约责任显失公平，原告亦未取得土地的使用权，不存在所谓预期利润的概念；从合同依据看，该协议第十条约定，只有在被告自行开发、单方终止合作或私下与第三方合作时，才需支付该等预期利润损失、违约金，现该三个条件均未成就，故原告的主张并无合同依据。2、关于双倍返还履约保证金及利息。合作开发协议第四条约定的履约保证金是作为单独条款约定，对于保证金的责任应适用该约定。该条款第3点约定：“甲方单方终止合作或私下与第三方合作的，应将保证金双倍返还给乙方并按本协议第十条承担违约责任。”而第4点约定：“如因法律原因、政策原因、不可抗力因素、第三方竞价原因造成乙方不能成功竞拍项目地块的，甲方应于三天内向乙方退回保证金(不计利息)。”依据约定，被告没有单方终止合作或私下与第三方合作，故不承担双倍返还保证金的违约责任。而因政策原因造成原告不能成功竞拍项目地块，被告仅需退还保证金而不需支付利息。该点约定是双方的真实意思表示，也是合作解除的处理方案。即使合同无效，也应按该条约定处理。3、原告同时主张预期利润损失、违约金、双倍返还履约保证金，本身己构成重复主张违约责任。综上，原告全部诉讼请求均无事实和法律依据，请贵院依法予以驳回。本院经审理认定事实如下：2013年8月29日，被告作为甲方与原告作为乙方签订《堤田村商业地产合作开发协议书》，约定：原、被告合作开发位于佛山市禅城区禅秀路以西、季华西路以北“河谷厂”前面积33.471亩（以下简称“涉案地块”）的商业地产项目；被告以项目地块的土地使用权及基于政府优惠政策产生的权益作为项目投入，占38%的项目权益，占项目公司38%的股权，项目地块上市交易之日起（即在二级市场上公开招拍挂之日）至本项目开发完成，被告无需投入任何开发资金，也不承担开发资金风险；原告负责从项目地块上市交易之日起至本项目开发完成所需的开发建设资金及承担开发资金亏损风险，并以此投入的资金作为项目的投入，占62%的项目权益，占项目公司62%的股权；本协议签订后，被告根据本协议的约定，尽快办理项目地块的招拍挂手续，通过以下流程将项目地块在二级市场上流转后取得“国有出让土地使用权证”，具体操作为：……；原告于项目地块上市交易之前十日向被告支付履约保证金700万元，以保障双方按照本协议约定履行相关义务；如被告单方终止合作或私下与第三方合作的，应将保证金双倍返还给原告并按本协议第十条承担违约责任；如因法律原因、政策原因、不可抗力因素、第三方竞价原因造成原告不能成功竟拍项目地块的，被告应于三天内向原告退回保证金(不计利息)；项目地块二级市场交易(即招拍挂)的文件与本协议约定不一致的，原、被告双方仍按本协议条款执行，不受公开市场交易文件(含交易条件、转让合同等招拍挂过程中签订或公示的文件)的约束；由于被告是以本项目地块的优惠政策折算股权的，所以如因第三方竞价，致使原告以超过500万元／亩的交易价格竞得项目地块的部分使用权的，超过500万元／亩所增加的费用及税金先由原告垫付，被告以后在38％的物业分成(即项目开发收益)中以物业折算价款补偿给原告；因地震、水灾等自然灾害及战争、动乱、文物保护、政府要求、政策原因、政府行政失当、政府规划调整等因素影响，致使一方不能履行、不能按期履行或不能完全履行本协议约定义务，不属违约行为，受影响的一方或双方不构成违约，在该等事件影响范围之内，无须承担违约责任，但是因此受影响而未能履约的一方或双方，应在该等事件发生后48小时内将事件情况书面通知对方，同时采取所有必需的补救措施，以减轻由该等事件引起的损失，如因上述事件致使本协议终止履行的，被告退还原告前期代缴的相关费用及保证金，双方妥善处理在建项目，如处理在建项目后双方仍有损失的，由双方自行承担；如签订本协议后一年半项目地块仍未能上市招拍挂，则双方均有权选择是否终止本协议或继续合作。2013年9月6日，原告向被告支付保证金700万元。庭审中，原、被告均确认至今保证金尚未退还，被告表示该保证金存在被告银行账户未曾动用。另查明，根据佛禅国用（2013）第000142号土地使用权证：涉案地块的土地使用权人为被告，地类（用途）为商服用地（商务金融），使用权类型为划拨，使用权面积为22313.74平方米。再查明，根据佛山市人民政府办公室于2013年5月10日作出的佛府办函[2013]222号《佛山市人民政府办公室关于加强佛山轨道站场周边土地管理控制的通知》：自本通知下发之日起，凡佛山轨道交通2/3号线沿线站点周边半径800米范围内（具体范围详见附件）用地，除已开工项目外，暂停办理所有建设项目审批手续。2019年3月13日，本院组织双方当事人前往涉案地块进行现场勘查，双方共同确认：涉案地块距离佛山轨道2号线地铁堤田站100米以内。诉讼中，本院向佛山市禅城区国土城建和水务局发函，请求核实涉案地块的相关情况。佛山市禅城区国土城建和水务局函复：涉案地块属于划拨用地，用途为商服用地（商务金融），根据《禅城区通过“三旧”改造进一步促进产业提升发展的意见》(佛禅府[2012]9号)要求，分以下两种情况将土地进行公开交易：1、公开出让：属于须由区土地储备中心纳入土地储备管理后进行公开出让的土地，须由区土地储备中心将土地纳入土地储备，再经区土地招标拍卖挂牌联席会议研究通过后，由市公共资源交易中心禅城分中心进行挂牌出让；2、公开转让：属于可不纳入政府储备由土地使用权人自行转让的土地，须经区土地储备中心出具免纳入土地储备的批复后，再经区土地招标拍卖挂牌联席会议研究通过后，由市公共资源交易中心禅城分中心进行挂牌转让。涉案地块尚未纳入政府储备，地块未启动公开出让或公开转让的有关审批流程。本院认为，本案为合同纠纷。本案的争议焦点为：1、被告认为涉案《堤田村商业地产合作开发协议书》无效的主张是否成立；2、被告的行为是否构成违约，相关损失范围如何认定；3、原告主张的涉案债权是否已超过诉讼时效。关于被告认为涉案《堤田村商业地产合作开发协议书》无效的主张是否成立的问题。被告认为上述协议无效，理由如下：1、涉案《堤田村商业地产合作开发协议书》实质为土地使用权转让合同，违反法律、法规的强制性规定；2、协议的内容违反了公开、公平、公正及诚实信用的拍卖原则，也变相地排除了第三方竞争的情形。经查，涉案《堤田村商业地产合作开发协议书》中约定原告以资金投入，承担资金风险，被告不承担资金风险，但并非不承担经营风险；双方约定被告以项目地块的土地使用权及基于政府优惠政策产生的权益作为项目投入，同时约定涉案项目地块在二级市场上流转，原告参与地块的公开竞拍，取得国有出让土地使用权。可见，涉案《堤田村商业地产合作开发协议书》并非属于土地使用权转让合同，被告认为该协议属于土地使用权转让合同的主张缺乏事实依据。至于拍卖原则，是指在拍卖活动中必须遵守的基本规则。原、被告在《堤田村商业地产合作开发协议书》中对招拍挂作出特别约定，就竞拍过程中可能出现的情形以及相关风险作出预测，并对双方相应的权利义务作出约定，相关约定并未干涉到拍卖活动，更未实际参与拍卖活动并违反相关规定，并未违约拍卖法的强制性规定。综上，被告关于涉案《堤田村商业地产合作开发协议书》违反效力性强制性法律规定的主张缺乏依据，本院不予支持。关于被告的行为是否构成违约，相关损失范围如何认定的问题。原告认为，被告至起诉之日仍未完成涉案地块上市交易的招拍挂手续，其行为已构成根本违约。首先，根据本院查明的事实，涉案地块属于划拨用地，用途为商服用地（商务金融），涉案地块可分公开出让与公开转让两种情况进行公开交易，但无论哪种情况公开交易，相关交易手续均需行政部门根据相关规定作出审批处理，即涉案地块能否上市交易由相关行政部门的政府行为决定，并非被告能够单方履行。因政府行为属于当事人不能预见、不可避免并不能克服的情形，属于不可抗力。因此，涉案地块未能完成交易手续，不能归责于被告。其次，双方约定签订本协议后一年半项目地块仍未能上市招拍挂，则双方均有权选择是否终止本协议或继续合作。原、被告在合同约定中对一定时间后涉案地块未能上市招拍挂的情况下给予双方终止协议或继续履行的选择权，并非将涉案地块未能上市招拍挂定性为违约行为。第三，涉案地块距离佛山轨道2号线地铁堤田站100米以内。根据佛府办函[2013]222号《佛山市人民政府办公室关于加强佛山轨道站场周边土地管理控制的通知》的规定，涉案地块属于相关部门暂停办理建设项目审批手续的范围，无法办理上市交易手续，即涉案《堤田村商业地产合作开发协议书》因政府的上述文件规定而事实上自始履行不能，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十条：“当事人一方不能履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；”的情形。而且，上述通知于双方签订《堤田村商业地产合作开发协议书》时已作出，属于公开的事实，原、被告在签订协议时应当知晓而未知晓，双方对此均存在过错，且过错程度等同，不能视为属于被告行为违约。第四，双方明确约定因政府要求、政策原因等因素影响，致使一方不能履行、不能按期履行或不能完全履行约定义务，不属于违约。综上，原告主张被告行为违约并要求被告承担违约责任的诉求缺乏理据，本院不予支持。虽然被告无需承担违约责任，但被告应在合理期限内向原告退还原告支付的700万元保证金；并承担因未能及时退还保证金给原告造成的损失。至于损失范围。双方对此并无约定。原告于2013年9月6日向被告支付履约保证金700万元。因诉讼中并无证据显示被告于何时知晓合同履行不能。故本院酌情认定被告应在协议签订之日即2013年8月29日起两个月内知晓合同履行不能并应在该期限内及时向原告退还保证金。被告未能及时退还保证金给原告造成的损失主要是资金损失即利息损失。考虑到原告在起诉之前未向被告主张权利，而该保证金支付给被告后，并无证据显示被告将该资金用作其他用途。故本院酌情认定，利息损失自2013年10月29日起按中国人民银行公布的同期一年期定期存款基准利率计算至起诉之日即2018年9月12日止，并自2018年9月13日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际清偿之日止。对原告诉求超过部分，本院不予支持。关于原告主张的涉案债权是否已超过诉讼时效的问题。《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。”本案中，原告的债权主要是履约保证金及利息。履约保证金的目的在于为合同的履行提供金钱担保，在合同终止或一定条件成就时予以退还。本案中，原、被告虽对涉案《堤田村商业地产合作开发协议书》的履行产生争议，但双方均未终止合同或解除合同，原告亦未向被告提出要求退还保证金，原告的涉案债权是否被侵害尚未确定，其诉讼时效期间尚未开始计算，被告关于原告诉求超过诉讼时效的主张缺乏依据，本院不予支持。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条、《中华人民共和国合同法》一百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款的规定，判决如下：一、被告佛山市禅城区南庄镇堤田集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告广东同成业投资有限公司退还保证金7000000元及支付利息（利息以7000000元为本金分两部分计算：1、自2013年10月29日起按中国人民银行公布的同期一年期定期存款基准利率计算至2018年9月12日止；2、自2018年9月13日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际清偿之日止）；三、驳回原告广东同成业投资有限公司的其他诉讼请求。本案受理费370550元（原告已预交），由原告广东同成业投资有限公司负担327320元，被告佛山市禅城区南庄镇堤田集团有限公司负担43230元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审 判 长  陈青兰人民陪审员  梁 海人民陪审员  钟俊发二〇一九年五月十七日书 记 员  张惠玲