文书内容江苏省高邮市人民法院行 政 判 决 书（2018）苏1084行初184号原告江都区三猫日副超市，经营场所在扬州市江都区丁沟镇腾飞村路北组41号自有房。经营人刘佳红，扬州市江都区人。委托代理人韩凤霞，扬州市江都区人。系原告经营人女儿。被告扬州市江都区市场监督管理局，住所地在扬州市江都区龙城路52号。法定代表人林永贵，局长。委托代理人杨建鼎，该单位工作人员。委托代理人凡颖，江苏众仁律师事务所律师。被告扬州市食品药品监督管理局，住所地在扬州市邗江区秋雨东路29号。法定代表人赵国祥，局长。委托代理人胡锦艳，该单位工作人员。委托代理人夏苏蓉，江苏石立律师事务所律师。原告江都区三猫日副超市诉被告扬州市江都区市场监督管理局（以下简称江都区市场监管局）、扬州市食品药品监督管理局（以下简称扬州市食药监局）要求撤销食品安全行政处罚决定及行政复议决定一案，原告于2018年11月12日向本院提起了诉讼，本院于同年11月14日受理后，于同日向被告送达了起诉状副本和应诉通知书。本院依法组成合议庭，于同年12月17日公开开庭审理了本案。原告经营人刘佳红及其委托代理人韩凤霞、被告江都区市场监督管理局行政机关负责人于金琼及其委托代理人杨建鼎、凡颖、被告扬州市食药监局行政机关负责人陈叶强及其委托代理人胡锦艳、夏苏蓉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被告江都区市场监管局于2018年8月17日作出了扬江市监案字[2018]30060号《行政处罚决定书》，内容为：本局认为，当事人经营超过保质期的食品，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一款第（十）项“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（十）标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂”的规定，应依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（五）项“违反本法规定，有下列情形之一的，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万以上十万以下罚款；货值金额一万以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的吊销许可证：（五）生产经营标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂”的规定予以处罚。鉴于当事人经营的超过保质期的食品的货值不足1万元，违法经营商品的货值较小，未产生其他社会危害后果，在本案调查中，主动如实说明其进货来源并积极协助本局查清违法行为，同时，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”的规定，本局决定，对当事人从轻处罚并责令当事人改正违法行为。综上，当事人经营超过保质期的食品的行为，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一款第（十）项的规定，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（五）项、《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条的规定，本局决定，责令当事人改正违法行为并给予以下行政处罚：1、没收超过保质期的“美汁源”饮料11瓶、“酷儿”饮料6瓶、“贝乐贝”牌蜂蜜23瓶；2、处以罚款50000元。被告扬州市食药监局于2018年10月28日作出了[2018]扬食药监行复第45号《行政复议决定书》，内容为：本复议机关经审理认为：根据《中华人民共和国食品安全法》第二条第一款第（一）项、第三十四条第一款第（十）项、第一百二十四条第一款第（五）项规定，销售超过保质期的食品，即违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一款第（十）项的规定，应按照《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（五）项规定进行处罚。就本案而言，申请人在其经营场所销售超过保质期的食品，已经被申请人查证属实，被申请人依据《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一款第（十）项、第一百二十四条第一款第（五）项规定，给予申请人没收超过保质期的“美汁源”饮料11瓶、“酷儿”饮料6瓶、“贝乐贝”牌蜂蜜23瓶，处以罚款50000元的行政处罚，并根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条对申请人作出责令改正的处理，适用依据正确。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条，我局作出如下决定：维持被申请人作出的《扬州市江都区市场监督管理局行政处罚决定书》（扬江市监案字[2018]30060号行政处罚决定）。原告诉称，原告于2018年8月23日收到被告江都区市场监管局于2018年8月17日作出的扬江市监案字[2018]30060号《行政处罚决定书》，该决定书中作出没收超过保质期的“美汁源”饮料11瓶、“酷儿”饮料6瓶、“贝乐贝”牌蜂蜜23瓶，处以罚款50000元的行政处罚。该被告依据的法律规定是《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一款第（十）项、第一百二十四条第一款第（五）项。原告认为其适用法律错误。《食品安全法》第一百二十四条的规定是针对的违法生产经营的行为并同时会产生违法所得，也就是生产经营者销售出去了过期商品并从中获利。原告认为被告江都区市场监管局应该适用《食品安全法》第一百二十六条的规定，应该先给予责令改正和警告，这也是其监督职责，如果原告不改正才会产生相应的处罚。原告在同年8月28日邮寄了单号为XA89295793132的挂号信，并通过网上查询显示被告扬州市食药监局于8月29日签收，并且原告在信封正面标注邮寄的是行政复议申请书及相关附件。原告认为，根据《行政复议法》第十七条第二款的规定，被告扬州市食药监局应当在11月28日前把行政复议决定送达原告和被告江都区市场监管局，而扬州市食药监局并未履行该法定职责。综上，原告诉至法院，请求：1、依法撤销被告江都区市场监管局于2018年8月17日作出的扬江市监案字[2018]30060号《行政处罚决定书》并确认违法，2、依法撤销被告扬州市食药监局于2018年10月28日作出了[2018]扬食药监行复第45号《行政复议决定书》。被告江都区市场监管局辩称，一、被告作出的扬江市监案字[2018]30060号《行政处罚决定书》认定事实清楚、证据确凿、程序合法、不应撤销。1、2018年6月20日，被告根据投诉举报线索对原告实施了现场检查，执法人员检查过程中发现，原告货架上正在销售的“美汁源”饮料11瓶（净含量420ml，生产既然20170809，保质期9个月）、“酷儿”橙汁饮料6瓶（净含量450ml，生产日期20170821，保质期9个月）、“贝乐贝”牌蜂蜜19瓶（净含量1000克的紫云英蜂蜜2瓶、净含量1000克的洋槐蜂蜜1瓶、净含量500克的蜂蜜4瓶、净含量500克的洋槐蜂蜜5瓶、净含量250克的洋槐蜂蜜5瓶、净含量250克的蜂蜜2瓶，生产日期均为20160513，保质期为9个月）、“贝乐贝”牌紫云英蜂蜜4瓶（净含量500克，生产日期20160721，保质期为18个月），均已超过保质期。经批准，执法人员依法对上述超过保质期的食品实施了扣押的行政强制措施，并对原告进行立案调查。2、经被告查明，涉案的“美汁源”饮料、“酷儿”饮料系原告于2018年2月（春节前夕）从江都区小纪镇正扣日副经营部购入，两种饮料分别各购入1箱（每箱12瓶）用于销售，“贝乐贝”蜂蜜系原告于2016年下半年从送货上门的销售员处购进用于销售。至被告进行现场检查时，“美汁源”饮料剩余11瓶、“酷儿”饮料剩余6瓶、“贝乐贝”牌蜂蜜共23瓶，均已超过保质期。因原告进货票据和销售数据丢失，无法查证已销售的饮料是否为超过保质期的食品，亦无法查证“贝乐贝”牌蜂蜜是否予以销售，故涉案的超过保质期的食品获利无法计算。后经被告核查，原告自述，上述“美汁源”购进价为2.8元/瓶，销售价格为3.5元/瓶，剩余未售出的超过保质期的“美汁源”饮料货值为38.5元。上述“酷儿”饮料购进价格为2.85元/瓶，销售价格为3.5元/瓶，剩余未售出的超过保质期的“酷儿”饮料货值为21元。“贝乐贝”牌净含量1000克的蜂蜜3瓶，购进价为23元/瓶，销售价为26元/瓶，“贝乐贝”牌净含量500克的蜂蜜13瓶，购进价为16元/瓶，销售价为18.5元/瓶，“贝乐贝”牌净含量250克的蜂蜜7瓶，购进价为6.8元/瓶，销售价为9.9元/瓶，涉案蜂蜜未有销售，未有获利，上述超过保质期的蜂蜜货值为387.8元，故涉案超过保质期的食品货值共计447.3元。3、根据《食品药品行政处罚程序规定》第六条、第七条之规定，被告作为本行政区域内的食品药品监督管理部门依法有权对原告涉案的违法行为进行查处。被告本次行政处罚经过如下程序：立案审批、调查取证、调查终结、权利义务告知、决定处罚、送达等程序，符合法定程序。被告于2018年6月20日接到投诉举报线索，同日对原告实施现场检查，并根据《食品药品行政处罚程序规定》第十七条、第十八条之规定，对本案进行了立案调查，在调查过程中向原告及相关人员依法制作了现场检查笔录、询问（调查）笔录，调取了原告及其供货商的营业执照、食品流通许可证、食品经营许可证、经营者身份证复印件等资料，进行了现场拍照取证，对超过保质期的食品实施扣押的行政强制措施等。此后，被告还多次向涉案的相关人员进行调查询问，就原告销售的上述超过保质期的食品的购进数量、购进价格、销售数量、销售价格、获利情况等事实予以了查明，于2018年8月10日形成了案件调查终结报告，依据上述调查事实，被告于2018年8月13日依法作出扬江市监听告字[2018]06003号《行政处罚听证告知书》，就被告拟对原告作出行政处罚的事实、理由、依据及处罚内容予以告知，同时告知原告就本案依法享有的陈述、申辩以及要求听证的权利，原告于同日收到上述告知书后，在法定期限内未提出陈述、申辩意见及听证要求，2018年8月17日被告依法作出扬江市监案字[2018]30060号《行政处罚决定书》，责令原告改正违法行为并给予以下的行政处罚：1、没收超过保质期的“美汁源”饮料11瓶、“酷儿”饮料6瓶、“贝乐贝”牌蜂蜜23瓶；2、处以罚款50000元。二、被告作出的扬江市监案字(2018)30060号《行政处罚决定书》适用法律正确。1、原告经营超过保质期的食品，其行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一款第（十）项的规定，故应依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（五）项对其予以处罚，原告所提供的《中华人民共和国食品安全法》第一百二十六条，并未对原告经营超过保质期食品的行为予以规定，不应适用于本案。2、本案所适用的《食品安全法》第三十四条第（十）项之规定，其所禁止的是“生产经营”标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂的违法行为，而非上述违法生产经营行为所造成的损害后果。故结合本案原告的违法事实及《食品安全法》第一百二十四条第一款第（五）项所规定的情形，对于该条款的适用，不应以涉案超过保质期的食品已销售完毕或者原告就违法行为存在非法获利为条件，只要原告具有了销售超过保质期的食品的“违法经营行为”，被告即应按照上述法律规定对原告予以处罚。该条款处罚的标准系按照违法生产经营的食品货值金额予以确认，通过被告调查取证所确认的涉案违法生产经营的食品货值金额为447.3元，故被告依法作出没收超过保质期的食品并处罚款50000元的决定适用法律正确。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。被告江都区市场监管局向本院提交了下列证据：1、扬江市监察字[2018]30060号《行政处罚决定书》及送达回证，证明本案被告江都区市场监管局作出行政处罚决定的相关情况；2、案件来源登记表及附件，证明本案案件来源；3、立案登记表，证明立案审批情况；4、扬江监强字[2018]06005号《实施行政强制措施决定书》、物品清单及送达回执，证明对原告涉案的不合格食品予以扣押的相关事实；5、扬江市监强延字[2018]06003号《延长行政强制措施期限决定书》及送达回执，证明依法予以延长扣押期限的事实；6、当事人权利义务告知书两份，证明向案件当事人进行相关权利义务的告知；7、现场检查笔录一份，证明本案被告对原告现场检查情况；8、2018年6月21日刘佳红询问笔录、7月11日刘佳红询问笔录、8月1日张瑞琴询问笔录、8月3日刘佳红询问笔录，证明被告就原告经营超过期食品相关事实的调查询问事实；9、照片八份，证明原告销售超过期食品的事实；10、三猫日副超市营业执照复印件、食品流通许可证、经营人刘佳红身份证复印件各一份，证明原告主体身份及资质调查；11、正扣日副经营部营业执照复印件、食品经营许可证、经营人张瑞琴身份证复印件各一份，证明原告供货商相关身份及资质信息；12、案件调查终结报告，证明案件调查终结的事实；13、扬江市监听字[2018]06003号《行政处罚听证告知书》及送达回执，证明就拟处罚的相关事实、依据、内容等向原告予以告知，并告知其应有的陈述申辩及要求听证的权利；14、《食品药品行政处罚程序规定》、《食品安全法》第三十四条第一款第（十）项、第一百二十四条第一款第（五）项。被告扬州市食药监局辩称，一、被告依法履行了行政复议的法定职责。被告于2018年8月29日收到原告的行政复议申请，2018年9月4日作出受理决定并向原告邮寄了行政复议受理通知书，2018年10月28日作出行政复议决定，并于2018年10月30日通过EMS邮政快递送达原告，符合《行政复议法》与《江苏省食品药品监督管理系统行政复议实施办法(修订)》（苏食药监政[2006]421号）的规定。二、被告扬州市食药监局维持江都区市场监管局作出的《行政处罚决定书》适用法律正确，并无不当。1、原告销售过期食品的行为属于《食品安全法》第三十四条、第一百二十四条禁止和处罚的行为。根据《食品安全法》第三十四条第一款第（十）项规定，原告销售过期食品的行为符合该项规定。2、原告的销售行为属于《食品安全法》第三十四条、一百二十四条所规制的生产经营行为。《食品安全法》第三十四条、第一百二十四条禁止和处罚的是生产经营行为，根据《食品安全法》第二条第一款第（一）项规定“食品销售和餐饮服务（以下称食品经营）”，可见本案原告的销售行为为《食品安全法》规制的经营行为，属于第三十四条、一百二十四条禁止和处罚的生产经营行为范畴。另外，《食品安全法》第一百二十四条规定处罚内容包括“没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂”，且罚款金额是按照“违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额”，而不是以所得额计算罚款，因此原告认为《食品安全法》第三十四条、第一百二十四条仅规制产生违法所得的行为明显错误。3、原告销售过期食品的违法行为已经查证属实。被告江都区市场监管局工作人员在原告超市现场查获超期在售的“美汁源”饮料、“酷儿”饮料和“贝乐贝”牌蜂蜜，原告在其经营场所销售超过保质期的食品，已经查证属实。综上，被告江都区市场监管局认为原告经营超过保质期的食品违反了《食品安全法》第三十四条第一款第（十）项的规定，依据该法第一百二十四条第一款第（五）项的规定对原告进行处罚，以及按照《行政处罚法》第二十三条对原告作出责令改正的处理，适用法律正确。三、被告扬州市食药监局在法定期限内履行了行政复议的法定职责。《行政复议法》第三十一条规定“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定”，被告依据《行政复议法》第十七条第一款和《江苏省食品药品监督管理系统行政复议实施办法（修订）》第十二条、第十三条规定，于2018年9月4日决定受理原告的行政复议申请并向原告邮寄了行政复议受理通知书，2018年10月28日作出行政复议决定，符合《行政复议法》第三十一条办理期间的规定。即使按照原告提出的，自被告签收原告行政复议申请之日2018年8月29日起，计算至作出行政复议决定之日，也未超过《行政复议法》规定的六十日期限。综上所述，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告扬州市食药监局向本院提交了下列证据：1、行政复议申请书及EMS邮寄单，证明被告于2018年8月29日签收原告的复议申请；2、[2018]扬食药监行复第45号《行政复议受理通知书》及EMS邮寄单，证明被告于2018年9月4日受理复议申请，并于9月5日将行政复议受理通知书邮寄送达原告；3、[2018]扬食药监行复第45号《行政复议答复通知书》、扬江市监复[2018]23号行政复议答复书、扬江市监案字[2018]30060《行政处罚决定书》，证明复议机关依法通知被告江都区市场监管局予以答复，被告江都区市场监管局对原告行政复议申请内容及履行职责情况依法予以答复；4、[2018]扬食药监行复第45号《行政复议决定书》及ems邮寄信息、邮寄查询结果，证明被告于2018年10月28日作出行政复议决定书，并于10月30日邮寄送达，原告于10月31日收到行政复议决定书；5、《行政诉讼法》第六十九条、《行政复议法》第十七条、第三十一条、《江苏省食品药品监督管理系统行政复议实施办法（修订）》第十二条、第十三条、《食品安全法》第二条、第三十四条、第一百二十四条、《行政处罚法》第二十三条。经庭审质证，关于被告江都区市场监管局提供的证据，原告质证后认为：证据1，送达回证无异议；证据2，无法核实其真实性，无法发表质证意见；证据3-6的三性无异议，证明目的予以认可；对证据7-11的合法性、关联性、真实性均无异议，证明目的不予认可，被告在货架上找到过期商品，仅仅是视同销售，根据《行政诉讼法》第三十四条规定，被告应该举证证明原告从进货到消费整个过程的证据，要形成从进货到查验到储存再到销售的整个证据链。被告仅仅视同销售而没有销售行为已完成的其他证据予以佐证，因此对证据7-11的证据证明目的不予认可；对证据12、13的三性无异议，证明目的认可；对证据14，适用《食品安全法》第一百二十四条的规定的前提是，同时具备没收违法所得和过期商品。而在本案中，被告只提供了存在过期商品的事实，未提供原告产生违法所得的事实，因此原告认为被告适用法律错误。根据《食品安全法》第四十七条的规定，原告在经营活动过程中未能履行定期检查的清查义务，未及时清理过期商品下架，在没有确凿证据证明原告销售过过期商品的情况下，应当认定原告违反了《食品安全法》第四十七条的规定，即原告未及时履行定时清查义务，因此原告认为被告适用法律错误，应当按照《食品安全法》第一百二十六条的规定进行处罚，并且根据《行政处罚法》第五条的规定，实施行政处罚，纠正违法行为应当坚持以处罚与教育相结合。关于被告扬州市食药监局提供的证据，原告质证后认为：对被告提供的证据1-4，除证据4的真实性有异议，证明目的不予认可，对其他证据的证明目的无异议。根据《行政复议法》第十七条的规定，除了不属于复议机关受理的复议申请，以及不符合复议法规定这两种情形需要作出行政复议审查决定，除这两种情况外，收到之日起即为受理，因此对证据4行政复议受理通知书的真实性和证明目的不予认可。《行政复议法》第十七条中分为两段，在第一段和第二段之间是句号，也就是说这两款是并列关系，并非因果关系。并不是说除以上两种情形外仍然适用5日的审查期限。《行政复议法》第三十一条的规定是从受理之日起六十日内作出复议决定，原告认为除第十七条规定的两种情形外，收到即受理，即推理出被告应当在10月28日前把复议决定送达到原告。并非寄出即送达。本院对以上证据作如下确认：关于被告江都区市场监管局、扬州市食药监局提交的证据，内容真实，与本案有关联，本院予以采信。经审理查明，2018年6月20日，被告江都区市场监管局根据投诉举报线索对原告实施了现场检查，执法人员检查过程中发现，原告货架上正在销售的“美汁源”饮料11瓶、“酷儿”橙汁饮料6瓶、“贝乐贝”牌蜂蜜19瓶、“贝乐贝”牌紫云英蜂蜜4瓶，均已超过保质期。经批准，执法人员依法对上述超过保质期的食品实施了扣押的行政强制措施，并对原告进行立案调查。经被告江都区市场监管局查明，涉案的“美汁源”饮料、“酷儿”饮料系原告于2018年2月（春节前夕）从江都区小纪镇正扣日副经营部购入，两种饮料分别各购入1箱（每箱12瓶）用于销售，“贝乐贝”蜂蜜系原告于2016年下半年从送货上门的销售员处购进用于销售。至被告江都区市场监管局进行现场检查时，“美汁源”饮料剩余11瓶、“酷儿”饮料剩余6瓶、“贝乐贝”牌蜂蜜共23瓶，均已超过保质期。因原告进货票据和销售数据丢失，无法查证已销售的饮料是否为超过保质期的食品，亦无法查证“贝乐贝”牌蜂蜜是否予以销售，故涉案的超过保质期的食品获利无法计算。后经被告江都区市场监管局核查，原告自述，上述“美汁源”购进价为2.8元/瓶，销售价格为3.5元/瓶，剩余未售出的超过保质期的“美汁源”饮料货值为38.5元。上述“酷儿”饮料购进价格为2.85元/瓶，销售价格为3.5元/瓶，剩余未售出的超过保质期的“酷儿”饮料货值为21元。“贝乐贝”牌净含量1000克的蜂蜜3瓶，购进价为23元/瓶，销售价为26元/瓶，“贝乐贝”牌净含量500克的蜂蜜13瓶，购进价为16元/瓶，销售价为18.5元/瓶，“贝乐贝”牌净含量250克的蜂蜜7瓶，购进价为6.8元/瓶，销售价为9.9元/瓶，涉案蜂蜜未有销售，未有获利，上述超过保质期的蜂蜜货值为387.8元，故涉案超过保质期的食品货值共计447.3元。被告江都区市场监管局于同年8月10日形成了案件调查终结报告，于8月13日作出扬江市监听告字[2018]06003号《行政处罚听证告知书》，就被告江都区市场监管局拟对原告作出行政处罚的事实、理由、依据及处罚内容予以告知，同时告知原告就本案依法享有的陈述、申辩以及要求听证的权利，原告于同日收到上述告知书后，在法定期限内未提出陈述、申辩意见及听证要求，同年8月17日被告江都区市场监管局作出扬江市监案字[2018]30060号《行政处罚决定书》，责令原告改正违法行为并给予以下的行政处罚：1、没收超过保质期的“美汁源”饮料11瓶、“酷儿”饮料6瓶、“贝乐贝”牌蜂蜜23瓶；2、处以罚款50000元。原告不服，于同年8月28日向被告扬州市食药监局邮寄行政复议申请书，被告扬州市食药监局于8月29日收到原告的行政复议申请书，并于9月4日决定受理原告的行政复议申请并向原告邮寄了行政复议受理通知书。同年10月28日被告扬州市食药监局作出[2018]扬食药监行复第45号《行政复议决定书》，决定维持江都区市场监管局的行政处罚决定，原告于10月30日收到该《行政复议决定书》。本案的争议焦点为：1、被告江都区市场监管局于2018年8月17日作出的扬江市监案字[2018]30060号《行政处罚决定书》是否合法？2、被告扬州市食药监局于2018年10月28日作出[2018]扬食药监行复第45号《行政复议决定书》是否合法？一、关于被告江都区市场监管局于2018年8月17日作出的扬江市监案字[2018]30060号《行政处罚决定书》是否合法？原、被告双方争议的焦点是被告江都区市场监管局作出的行政处罚决定适用法律是否正确。原告认为，适用《食品安全法》第一百二十四条的规定的前提是，同时具备没收违法所得和过期食品。而在本案中，被告江都区市场监管局只提供了存在过期食品的事实，未提供原告有违法所得的事实；原告在经营活动过程中未能履行定期检查的清查义务，未及时清理过期商品下架，在没有确凿证据证明原告销售过过期商品的情况下，应当认定原告违反了《食品安全法》第四十七条的规定，即原告未及时履行定时清查义务，因此被告江都区市场监管局作出的行政处罚适用法律错误，应当按照《食品安全法》第一百二十六条的规定进行处罚。且被告江都区市场监管局在作出行政处罚前应当先责令原告改正违法行为，原告不改正的，被告江都区市场监管局才能作出处罚。本院认为，《食品安全法》第四十七条是关于食品生产经营者应当建立食品安全自查制度，定期对食品安全状况进行检查评价的规定。违反本条规定，按《食品安全法》第一百二十六条的规定进行处罚。而本案被告江都区市场监管局认定原告的违法事实是原告经营超过保质期的食品行为，因原告未对其经营的食品安全进行自查，才造成其销售超过保质期的食品的后果。原告经营超过保质期的食品的行为，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一款第（十）项的规定，适用《食品安全法》第一百二十四条第一款第（五）项所规定的情形。对于该条款的适用，不应以涉案超过保质期的食品已销售完毕或者原告有违法销售行为存在违法所得为条件，只要原告具有了销售超过保质期的食品的“违法经营行为”，应按照上述法律规定对原告予以处罚，该条款处罚的标准系按照违法生产经营的食品货值金额予以确认。被告江都区市场监管局通过调查取证确认涉案违法生产经营的食品货值金额为447.3元，鉴于原告经营的超过保质期的食品的货值不足1万元，违法经营商品的货值较小，未产生其他社会危害后果，在本案调查中，能主动如实说明其进货来源并积极协助被告查清违法行为，被告江都区市场监管局依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”的规定，作出责令原告改正违法行为、没收超过保质期的食品、并处罚款50000元行政处罚决定，适用法律正确。原告所诉无事实和法律依据，本院不予支持。二、关于被告扬州市食药监局于2018年10月28日作出[2018]扬食药监行复第45号《行政复议决定书》是否合法？原、被告双方争议的焦点是被告扬州市食药监局是否在行政复议法定期限六十日内作出行政复议决定并送达给原告。原告认为，根据《行政复议法》第十七条的规定，除了不属于复议机关受理的复议申请，以及不符合复议法规定复议申请这两种情形需要作出行政复议审查决定，除这两种情况外，收到之日起即为受理，并不是说除以上两种情形外仍然适用5日的审查期限，被告扬州市食药监局应当在10月28日前把行政复议决定书送达到原告，并非寄出即送达。本院认为，《行政复议法》第三十一条规定“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定”，被告扬州市食药监局依据《行政复议法》第十七条第一款和《江苏省食品药品监督管理系统行政复议实施办法（修订）》第十二条、第十三条规定，于2018年8月29日收到原告的复议申请后，在5个工作日内根据初步审查的结果，于2018年9月4日决定受理原告的行政复议申请并向原告邮寄了行政复议受理通知书，2018年10月28日作出行政复议决定书，10月30日向原告邮寄行政复议决定书，符合《行政复议法》第三十一条办理期间的规定。即使按照原告提出的，自被告签收原告行政复议申请之日2018年8月29日起，计算至作出行政复议决定书之日，也未超过《行政复议法》第三十一条规定的六十日期限。故对原告的诉求，本院不予支持。综上，被告江都区市场监管局依据《食品安全法》第一百二十四条第一款第（五）项、《行政处罚法》第二十三条之规定，对原告作出的行政处罚，认定事实清楚，量罚适当，适用法律正确，程序合法。被告扬州市食药监局行政复议程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告江都区三猫日副超市的诉讼请求。案件受理费50元，由原告承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费(此款汇至江苏省扬州市中级人民法院，开户银行：工商银行扬州分行汶河支行，帐号：11×××57)，上诉于江苏省扬州市中级人民法院。审 判 长  嵇晓红人民陪审员  黄 玲人民陪审员  任 铭二〇一九年五月五日书 记 员  杨天添