广西壮族自治区大化瑶族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂1229民初225号 原告：黄城啟，男，1978年10月6日出生，汉族，住广西横县。 委托诉讼代理人：欧汉文，广西天承律师事务所律师。 被告：广西鼎和建筑工程有限公司，住所地广西南宁市西乡塘区安吉大道10号凯帝酒店3号。统一社会信用代码：91450100083600019P。 法定代表人：陆春光，总经理。 被告：彭细东，男，1975年1月7日出生，汉族，住广西南宁市青秀区。 诉讼委托代理人：唐新国，广西安信律师事务所律师。 原告黄城啟与被告广西鼎和建筑工程有限公司（以下简称“鼎和公司”）、彭细东装饰装修合同纠纷一案，本院于2018年3月26日立案后,依法适用简易程序，因案情复杂，本案不宜适用简易程序，本院裁定将本案转为普通程序，并依法组成合议庭，于2018年7月16日公开开庭进行了审理。并作出(2018)桂1229民初377号民事判决书：一、被告广西鼎和建筑工程有限公司于本判决生效之日起30日内向原告黄城啟支付工程款440000元，并支付逾期付款违约金132000元；二、被告广西鼎和建筑工程有限公司于本判决生效之日起30日内返还原告黄城啟押金100000元；三、驳回原告的其他诉讼请求。判决后被告广西鼎和建筑工程有限公司不服向河池市中级人民法院提出上诉，河池市中级人民法院审理后认为：原审判决认定基本事实不清，违反法定程序，裁定发回重审。本院于2019年2月12日重新立案受理，另行组成合议庭于2019年5月7日公开开庭进行了审理，原告黄城啟的委托诉讼代理人欧汉文，被告彭细东的委托诉讼代理人唐新国到庭参加诉讼，被告鼎和公司缺席。本案现已审理终结。 黄城啟向本院提出诉讼请求:1.判令被告广西鼎和建筑工程有限公司与被告彭细东支付拖欠原告的工程款440000元；2.判令被告广西鼎和建筑工程有限公司与被告彭细东向原告支付逾期付款违约金299860元(按逾期付款每日5‰计算，时间从2014年5月20日至2018年2月11日止，共1363天，440000元×5‰×1363天=299860元)；3.判令被告广西鼎和建筑工程有限公司与被告彭细东返还原告押金100000元。以上三项合计共839860元；4.本案诉讼费用由被告全部承担。事实和理由:被告彭细东挂靠被告鼎和公司并以该公司名义于2013年12月20日与韦兴签订了“广西大化县恒发大酒店装修、装饰工程”的《装饰工程合同书》，当天，被告彭细东与原告黄城啟签订了《项目承包施工责任制合同书》，将广西大化县恒发大酒店（以下简称“恒发酒店”）装修、装饰工程发包给原告施工。《项目承包施工责任制合同书》约定，彭细东作为甲方同意将恒发酒店装修、装饰工程项目以包工包料、独立核算、自负盈亏方式发包给乙方（黄城啟)进行承包施工。合同书第三条5.1项约定，乙方在签订本承包责任制合同书时，必须缴纳10万元作为合同履约金，第三条5.15项还约定，甲方未按期支付每次工程进度款，每延误一天向对方支付违约金发包价5‰，延误十五天后乙方可中止合同。合同签订后，黄城啟于2013年12月20日向彭细东支付了10万元押金，彭细东于当天出具了收条，承认收到了黄城啟装修酒店押金10万元。按照合同书约定，黄城啟组织了装修队伍进场施工。在施工过程中，彭细东于2014年1月10日向黄城啟支付了工程款10万元，于2014年1月29日、2014年2月27日、2014年6月10日三次分别向黄城啟支付了工程款各5万元。由于韦兴资金困难，装修、装饰工程停工，2014年5月16日，经业主韦兴与原告双方协商，确认了恒发酒店装饰工程己完成工程量和确认己完成工程量的装饰工程款为70万元，韦兴和原告方的项目经理廖世成在结算明细表上签字确认。 工程停工后，原告撤出了施工现场，并就工程款与彭细东进行协商，至2014年5月16日，彭细东共向原告支付了工程款25万元，还欠原告工程款45万元，另外押金10万元也要返还原告，彭细东共应支付原告55万元，彭细东口头承诺待韦兴支付工程款后再给原告。2016年春节前，原告跟彭细东联系，要其支付所欠的工程款，彭细东答应待法院执行得款回来后，马上支付，并将《恢复强制执行申请书》给了原告，证明其已在大化县法院申请执行。2018年1月原告又找彭细东协商支付工程款问题，彭细东拿了一份《广西大化瑶族自治县人民法院执行款分配听证会笔录》给原告，说执行款很快转账了，得款后立即付给原告，并将《申请付款委托书》给原告看，证明执行款付到其账户，原告相信了彭细东的承诺。但是，彭细东领取了执行款后，没有按其承诺全部付给原告，于2018年2月12日通过微信转账的方式只向原告支付了1万元，还欠原告工程款44万元和押金10万元没有支付，为了维护原告的合法权益，特向人民法院提起诉讼。 广西鼎和公司辩称，一、原告请求被告彭细东支付工程款和违约金对象错误。被告彭细东是公司的员工，是涉案项目的项目负责人，彭细东与原告签订《项目承包施工责任制合同书》，代表的是鼎和公司，履行的是职务行为，鼎和公司才是上述合同的相对方。另外，鼎和公司与恒发酒店签订的《装饰工程合同书》约定，恒发酒店将涉案工程发包给鼎和公司施工，被告彭细东是该项目的项目负责人。根据《项目承包施工责任制合同书》第十二条“本《项目负责人责任合同书》与发包方和甲方签订的《建设工程施工合同》书同时执行……”的约定，鼎和公司与发包方签订的合同《装饰工程合同书》是《项目承包施工责任制合同书》的组成部分，同时也证明原告对被告彭细东是鼎和公司在涉案项目的项目负责人是知情的，本案合同的相对方是鼎和公司，原告请求被告彭细东支付工程款、退还押金没有事实和法律依据。 二、鼎和公司没有拖欠原告的工程款。首先，原告没有与鼎和公司之间结算。从原告诉状“2014年5月16日，经业主韦兴与原告双方协商，确认恒发酒店装饰工程己完成工程量的装饰工程款为70万元，韦兴和原告方的项目经理廖世成在结算明细表上签字确认。”的陈述以及提交的证据四《恒发酒店装饰工程结算明细表》可以看出，原告起诉时的计算依据是与韦兴之间的结算。本案的合同是由原告与鼎和公司之间签订，根据合同相对性原则，原告的结算对象应当是鼎和公司，而原告至今都未与鼎和公司之间结算。其次，原告与韦兴之间的结算不能直接作为其与鼎和公司之间结算的依据。鼎和公司与恒发酒店签订的《装饰工程合同书》及鼎和公司与原告签订的《项目承包施工责任制合同书》中的工程计价及工程总价条款均对施工单价和总价做了约定，鼎和公司与恒发酒店之间约定的工程单价为800元/平米，总价约为280万元，鼎和公司与原告之间约定的工程单价650元/平米，总价约为227.5万元。从这些条款可以看出，鼎和公司与原告之间以及与恒发酒店之间的结算单价不一致，因此，应当按照原告与鼎和公司之间约定的工程单价计算工程款。其三，涉案项目由于发包方原因导致停工，因韦兴资金困难未向鼎和公司支付工程款，鼎和公司向法院起诉后，判决韦兴应向鼎和公司支付工程款70万元，并支付违约金88550元，案件受理费108O0元由韦兴承担。但是因韦兴债权人众多，其财产被拍卖后鼎和公司因涉案工程执行得款共284761元。也就是说，扣除违约金及诉讼费，鼎和公司所得到的涉案工程款不足20万元，而鼎和公司已向原告实际支付了356786元，另外，原告自行直接向韦兴追款并收回10万元，该10万元也应在工程款中扣除，因此鼎和公司已经超额支付了工程款。其四，项目停工后，鼎和公司多次要求与原告结算，原告均以其与韦兴之间结算为由予以拒绝，从原告的这一行为可以看出，原告将韦兴默认为合同相对方，在韦兴无力支付工程款的情况下才以与韦兴的结算单为依据要求鼎和公司支付工程款。鼎和公司认为，由于韦兴至今尚未完全支付工程款，原告的工程应当由韦兴在欠付的工程款内承担。 三、原告要求支付违约金没有依据。如前所述，原告至今还没有与鼎和公司结算，鼎和公司已经超额向原告支付了工程款，鼎和公司在本案中没有违约行为，不应承担违约责任。 四、原告要求退还押金没有依据。原告与鼎和公司之间的合同尚未解除，涉案工程的工程款至今也尚未结算，退还押金的条件尚未成就，原告要求退还押金没有依据。 综上所述，鼎和公司认为，原告请求鼎和公司支付工程款和违约金、退还押金没有事实和法律依据，法院应依法驳回原告的全部诉讼请求。 彭细东辩称,一、原告起诉对象错误。恒发酒店与鼎和公司签订《装饰工程合同书》，合同约定，恒发酒店将涉案工程发包给鼎和公司施工,彭细东是该项目的项目负责人，彭细东代表鼎和公司与原告签订《项目承包施工责任制合同书》，彭细东的上述行为系职务行为,鼎和公司才是上述合同的相对方。根据最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第42条“法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其他组织为当事人。”的规定，本案的责任应当由鼎和公司承担，原告起诉彭细东要求支付工程款和违约金、返还押金是诉错了对象。 二、原告请求彭细东支付工程款和违约金、返还押金没有依据。如前所述，彭细东是鼎和公司在涉案项目的项目经理，代表公司与原告签订合同的行为属于职务行为，由此产生的责任应由鼎和公司承担，原告请求彭细东支付工程款和违约金没有依据。另外,本案的合同履约金虽然是由原告通过彭细东的账户转账并由彭细东出具收条，但是都是代表公司的行为，且已将该款项全部转交给公司。原告请求彭细东支付工程款和违约金、返还押金没有事实和法律依据，违背了合同相对性原则。 综上所述，彭细东认为，根据合同相对性原则，原告请求彭细东支付工程款和违约金、退还押金没有事实和法律依据，法院应依法驳回原告对彭细东的全部诉请。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告提交的《项目承包施工责任制合同书》原件，该证据能证明原、被告之间存在装修、装饰合同关系，合同是原告与被告鼎和公司的项目负责人彭细东签订的事实，被告鼎和公司亦认可，但该合同中原告黄城啟不具有装修、装饰工程相应的资质，该合同应为无效合同，不能作为有效合同主张权利；2.原告提交的《收条》原件，该证据能证明被告鼎和公司的项目负责人彭细东已收到原告交付押金100000元的事实，本院予以采纳；3.原告提交的《中国农业银行银行卡交易明细清单》原件，该证据证明原告支付100000元押金以及被告鼎和公司的项目负责人彭细东先后四次向原告支付工程款250000元的事实，本院予以采纳；4.原告提交的《恒发酒店装饰工程结算明细表》原件，该证据证明原告的项目经理廖世成与韦兴就恒发酒店装饰工程量进行核定并同意该工程款共计700000元，并且该证据与被告鼎和公司于2015年1月28日向本院起诉恒发酒店的业主韦兴时提交的《恒发酒店装饰工程结算明细表》中所列的工程项目、工程量、单价、金额、材料结构及制造、安装工艺标准、工程款总金额以及最后核定的工程款金额均一致，可以作为原告是该工程的实际施工人与其已经完成的工程量的证据，本院予以采纳；5.原告提交的本院(2015)大民初字第106号民事判决书复印件，该证据能证明鼎和公司与恒发酒店签订的《装饰工程合同书》为有效合同及韦兴尚欠被告鼎和公司700000元装饰工程款的事实；6.原告提交的《恢复强制执行申请书》复印件，该证据能证明被告鼎和公司已向本院申请强制执行韦兴财产的事实；7.原告提交的《大化县人民法院执行款分配听证会笔录》复印件，该证据能证明法院对执行韦兴所得财产进行分配的事实；8.原告提交的《申请付款委托书》复印件，该证据证明被告鼎和公司向本院申请将执行款汇入被告鼎和公司的项目负责人彭细东个人账户的事实；9.原告提交的《微信支付信息》复印件，该证据证明被告鼎和公司的项目负责人彭细东于2018年2月12日向原告支付l0000元工程款的事实；10.被告鼎和公司提交的《装饰工程合同书》复印件，该证据证明恒发酒店业主韦兴与被告鼎和公司签订《装饰工程合同书》，合同约定，恒发酒店业主韦兴将恒发酒店工程发包给被告鼎和公司负责施工，被告彭细东是该项目的负责人；11.被告鼎和公司提交的《付款明细》、《支付宝转账电子回单》《支付宝信用卡还款电子回单》及《收条》复印件，该证据证明被告鼎和公司的项目负责人彭细东先后共向原告支付工程款260000元的事实，而对于被告鼎和公司的项目负责人彭细东垫付原告的医疗费及应原告要求代其还款的证据，要求从工程款中抵扣，原告不予认可。因该证据涉及另外的民事法律关系，被告鼎和公司可另行主张权利，与本案无关联，故本院不予采纳。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 被告鼎和公司作为承包方与恒发酒店的业主韦兴(至今尚未办理工商登记注册手续)，于2013年12月20日签订了“恒发酒店装修、装饰工程”的《装饰工程合同书》。被告彭细东系承包方的项目负责人。同日，被告鼎和公司的项目负责人彭细东代表公司又与作为乙方的原告签订了《项目承包施工责任制合同书》，合同约定甲方将恒发酒店装修、装饰工程项目以包工包料、独立核算、自负盈亏的方式分包给乙方施工。合同书第三条5.1项约定，乙方在签订本承包责任制合同书时，必须缴纳10万元作为合同履约金，第三条5.15项还约定，甲方未按期支付每次工程进度款，每延误一天向对方支付违约金发包价5‰，延误十五天后乙方可中止合约。合同签订后，原告于2013年12月20日向被告鼎和公司的项目负责人被告彭细东支付了100000元押金，被告鼎和公司的项目负责人彭细东也于当日向原告出具了收条。按照合同书约定，原告组织装修队伍进场施工。在施工过程中，被告鼎和公司的项目负责人彭细东于2014年1月10日向原告支付工程款100000元，于2014年1月29日、2014年2月27日、2014年6月10日分别向黄城啟支付了工程款每次50000元。因韦兴资金困难，装修、装饰工程停工。2014年5月16日，经韦兴与原告协商，双方确认恒发酒店装修、装饰工程己完成工程量并核定该项目的工程款为700000元。韦兴和原告方的项目经理廖世成在结算明细表上签字确认。本院(2015)大民初字第106号民事判决书已确认并判决韦兴支付该700000元工程款项及支付违约金给被告鼎和公司，且该案被告鼎和公司已申请本院执行。2018年2月12日，被告鼎和公司的项目负责人彭细东通过微信向原告支付了10000元工程款，至此，被告鼎和公司的项目负责人彭细东共向原告支付了工程款260000元，尚欠原告工程款440000元，以及原告所交的100000元押金尚未返还。 另查，原告黄城啟没有装修、装饰工程相应的资质。 本院认为,2013年12月20被告鼎和公司与恒发酒店的业主韦兴签订了“恒发大酒店装修、装饰工程”的《装饰工程合同书》，本院作出的(2015)大民初字第106号民事判决书已确认该合同为有效合同。同日，被告鼎和公司的项目负责人彭细东又代表公司与原告就“恒发大酒店装修、装饰工程”的项目签订了一份《项目承包施工责任制合同书》，把该工程项目转包给原告黄城啟，该转包合同亦得到被告鼎和公司的认可和追认。该工程项目应视为被告鼎和公司与原告黄城啟存在转包关系。被告彭细东向原告黄城啟收取的押金和支付的工程款项应视为被告鼎和公司收取和支付，故应当承担民事责任的是被告鼎和公司而非被告彭细东。对应当如何承担民事责任问题：该转包合同的承包人原告黄城啟不具有装修、装饰工程相应的资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，该合同应认定为无效合同。该合同被确认无效后，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当以返还”的规定，被告鼎和公司收取的100000元押金应当予以返还。因此，该100000元押金应由被告鼎和公司返还给原告。原告作为该工程项目的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，被告鼎和公司应当按照三方已经结算完成的工程量工程价款支付给原告。原告请求被告鼎和公司支付尚欠原告440000元装饰工程款，符合上述司法解释的规定，本院予支持。关于原告请求被告鼎和公司每延误一天支付违约金发包价5‰的问题，原告与被告鼎和公司签订的“恒发酒店装修、装饰工程”的《项目承包施工责任制合同书》被确认为无效合同，合同无效自始没有法律约束力。因此，原告请求按合同约定支付违约金，失去了合同约定的法律约束力，本院不予支持。原告请求被告彭细东与被告广西鼎和建筑工程有限公司共同支付该440000元工程款及返还100000元押金没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定，判决如下: 一、被告广西鼎和建筑工程有限公司返还原告黄城啟押金100000元； 二、被告广西鼎和建筑工程有限公司向原告黄城啟支付工程款440000元； 三、驳回原告的其他诉讼请求。 上述应返还和支付的款项，限被告广西鼎和建筑工程有限公司于本判决生效之日起30日内履行。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费12198元，由原告黄城啟负担4355元；被告广西鼎和建筑工程有限公司负担7843元。 如不服本判决,可以在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于河池市中级人民法院。 审 判 长  覃良耿 人民陪审员  韦春艳 人民陪审员  俸小壹 二〇一九年五月二十三日 法官 助理  黄俊淇 书 记 员  韦香朱