广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终3441号上诉人（原审原告）：广州政贤物业管理有限公司，住所地广东省广州市番禺区钟村街105国道钟村新城区路段西侧，统一社会信用代码：9144011330465904XY。法定代表人：何碧芳，职务：总经理。委托诉讼代理人：蔡玉梅，广东颖诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘晓辉，男，1983年3月15日出生，汉族，住湖南省耒阳市。上诉人广州政贤物业管理有限公司（以下简称政贤公司）因与被上诉人刘晓辉物业服务合同纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2018）粤0113民初9363号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人政贤公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判刘晓辉向政贤公司支付拖欠的管理费46237.68元（自2016年12月至2017年12月，2018年8月、2018年9月）及逾期支付违约金（以每月应付管理费为基数，按照每日0.5%的标准自管理费应付之日起计至刘晓辉实际付清之日止。违约金自逾期之日起暂计至2018年9月14日，逾期违约金为35000元）；2.撤销一审判决第二项，改判确认政贤公司不予退还刘晓辉履约保证金7706.28元；3.一、二审案件受理费由刘晓辉承担。事实和理由：（一）一审认定事实错误。1.一审认定在整个物业管理合同履约期间产生的管理费均按70%计算错误。广州市番禺区钟村街105国道钟村新城区雄峰商城A3栋首层A3153、A3130、A3131商铺（以下简称涉讼商铺）属于现铺出租，涉案化粪池在刘晓辉承租商铺时已经存在，因此刘晓辉是知悉涉案化粪池的事实。根据刘晓辉提供的录像显示，因广州市地下排水设施堵塞以及持续集中区间暴雨导致案涉化粪池地下物喷发，这属于客观事实，非人为因素。若刘晓辉能证明在晴朗的天气下，案涉化粪池仍有地下区喷发的，则属于政贤公司的责任。政贤公司为刘晓辉提供的是综合性服务，地下物上溢并非每天都发生，而一审法院将整个合同期间的物业管理费均按照70%的标准计算是不合理和不公平的。2.一审认为政贤公司拒收2018年8月9日刘晓辉的管理费而不支持给付的事实错误。刘晓辉尚未搬离涉讼商铺，其占有使用涉案房屋，客观上发生物业管理费，因此政贤公司有权收取上述物业管理费。刘晓辉没有证据证明政贤公司免除其缴纳物业管理费的义务。且刘晓辉已于2018年7月因物业合同纠纷提起诉讼，政贤公司暂时不收取刘晓辉的物业管理费有合理的事实依据。3.一审认定政贤公司在合同履行的过程中存在过错的事实错误。根据双方的《物业管理合同》约定，刘晓辉逾期缴纳物业管理费的行为已构成根本违约，政贤公司有权要求其支付逾期付款违约金。一审认为政贤公司在合同履行的过程中存在过错，进而否定双方关于违约条款的约定，且一审法院亦没有进行过错程度的认定，将不利结果全部由政贤公司承担违反了公平原则。（二）一审认定将装修押金及保证金作为抵扣属于程序错误。1.刘晓辉一审中没有提出反诉要求政贤公司退还装修金，也没有明确要求上述费用抵扣物业管理费，因此该认定违反了不告不理的原则，并且剥夺了政贤公司的抗辩权。同时，装修押金是刘晓辉与广东雄峰房产物业发展有限公司（以下简称雄峰公司）之间的租赁合同及补充协议中约定的，政贤公司与刘晓辉的物业合同中没有约定装修押金，且没有证据证明政贤公司收取了刘晓辉的上述押金。一审混淆收取装修押金的主体，错误的抵扣政贤公司的物业管理费的事实错误。2.一审没有审理政贤公司请求不予退还刘晓辉的履约保证金的事实和理由，直接以刘晓辉虽没有提出反诉要求返还，但政贤公司无占有依据，判决在物业管理费中抵扣，属于违反法定的诉讼程序。刘晓辉延期支付物业管理费长达一年多，根据双方的《物业管理合同》第6条的规定，政贤公司有权没收刘晓辉的履约保证金。请求二审法院依法改判。被上诉人刘晓辉二审辩称，2016年11月之前刘晓辉都有交物业管理费，雄峰公司在2016年11月将刘晓辉承租的商铺招牌砸坏，刘晓辉要求雄峰公司赔偿，其不同意并将刘晓辉承租的商铺的整栋楼的外墙的围蔽了，而政贤公司对此不管。之后，刘晓辉与政贤公司一直协商沟通关于物管费免交的问题，双方未达成一致意见。政贤公司于2018年9月25日向一审法院起诉请求：1.确认政贤公司不予退还刘晓辉履约保证金7706.28元；2.判令刘晓辉向政贤公司支付拖欠的管理费46237.68元（自2016年12月至2017年12月，2018年8月、2018年9月）及逾期付款违约金（以每月应付管理费为基数，按照每日0.5%的标准自管理费应付之日起计至刘晓辉实际付清之日止。违约金自逾期之日起暂计至2018年9月14日，逾期付款违约金为35000元）3.判令由刘晓辉承担案件诉讼费。一审法院认定事实：涉讼商铺位于广州市番禺区钟村街105国道钟村新城区雄峰商城A3栋首层A3153、A3130、A3131商铺，物业登记权属人为雄峰公司。2016年9月9日，雄峰公司作为出租方（甲方），与刘晓辉作为承租方（乙方）共同签订了一份《广州市房屋租赁合同》及《补充协议》，约定甲方同意将自有的“雄峰商业城”商场A3之首层A3153、A3130、A3131商铺出租给乙方作为商业经营场所，租赁面积共385.314平方米（含公共分摊）；乙方同意承租商铺用途仅限马斯威尔灯饰等展示类商品的批发零售业务，未经甲方书面同意，乙方不得擅自改变商铺经营用途；租赁期自2016年9月15日至2020年12月31日（含免租期），甲方为乙方提供6个月的免租期，即自租赁之日起至2017年5月14日；2016年9月15日至2017年5月14日的月租金为0元，2017年5月15日至2018年9月14日的月租金为22392.75元，2018年9月15日至2019年9月14日的月租金为24184.17元，2019年9月15日至2020年12月31日的月租金为26118.91元；签订合同当日乙方须向甲方缴纳两个月的租金44785.5元作为租赁保证金；合同期满或合同解除时，乙方将物业公司费用结清凭证的复印件、商铺证照注销文件的复印件提交给甲方，并即时结清甲方的租金、搬离承租商铺内的货物和物品，将租铺钥匙交回给甲方；甲方在验收商铺确认房屋/设备无损害后的30个工作日内凭乙方交回的保证金收据原件将保证金无息退给乙方，否则，甲方有权直接将租赁保证金直接作为欠费抵偿或修复损坏费用；甲方在2016年9月15日前将商铺按间隔毛坯标准交付给乙方，特殊情况下商铺的交付可提前或顺延；为保证商城的运营正常，乙方须在签约后7日内进场装修，并按照物业公司规定办理进场装修手续、缴付装修保证金5000元；装修保证金在乙方按合同验收合格后的30个工作日内退回；乙方违约的，装修保证金不退；乙方应于每月5号前将当月租金一次性付给甲方，逾期按欠费的3%/天支付违约金，甲方收妥租金后为乙方开具收款凭证；合同中约定的租金交付约定分别为：交给甲方财务办公所在地和甲方在广州农村商业银行钟村支行帐号：06×××66；甲方为乙方租铺提供无偿使用的门头广告牌位；商城外墙、房顶广告牌位全部归甲方使用，但双方另有书面约定的按约定办理；乙方在租赁期满或合同解除时，除甲方认可外，须按时将商铺完好无损地交回给甲方，不得损坏、拆除商铺内的装修、附属设备、水电、消防等固定设施，否则甲方有权从租赁押金中扣除修复费用或补偿损失；乙方逾期交付租金，从迟交之日起按日加收所欠缴金额3%的违约金，欠租超过15天未缴清租金及违约金的，甲方有权单方解除合同，收回商铺并转租给其他租户，租赁押金不退；合同终止包括（但不限于）合同期满的终止、违约行为导致提前解除的终止、双方协商一致的终止、不可抗力致使合同无法继续履行的提前终止等情况，乙方应即期将商铺退还甲方，并按照合同第六条规定搬走商铺内的物品，逾期退铺，每天按租金的双倍支付违约金，超过5日的视为乙方自动放弃财物的所有权，由甲方自行处理，乙方不得追索；商城开业后甲方给乙方的通知、文书直接送到乙方租铺或在商铺张贴为有效送达，乙方向甲方送达文件以亲自送到甲方公司办公地点并签收，或以挂号信寄送到合同列明地址为有效；甲方提供60天的装修期，装修期内甲方免除乙方的租金与管理费；如乙方于2016年11月14日前对外开门营业（乙方提供开门营业证明），则甲方给予乙方额外提供2个月的免租期优惠（即2017年5月15日－2017年7月14日）；如乙方未按甲方的要求按时交纳租金，则甲方有权取消合同条款第四条约定的免租优惠，乙方须全额缴纳（2016年11月15日－2017年5月14日）免租期间的租金，如逾期未缴纳达30天，甲方有权单方终止合同，收回租赁铺位，交追究乙方违约现任签订合同当日乙方须向甲方预付起租期首月的租金。以上合同中甲方盖章上有显示甲方的地址、开户银行和账号。甲方的地址为广州市番禺区钟村街105国道钟村新城区路段西侧；乙方在合同首页上所写的通信地址为广州市黄埔大道西188号维家思广场四楼459格。上述合同附图上有显示涉讼商铺门口有电梯口，在该图电梯位置上有刘晓辉的签名。合同签订后，刘晓辉于2016年9月12日向雄峰公司交纳了租赁押金44785.5元和首月租金22392.75元。雄峰公司按约定将涉讼商铺交付刘晓辉使用。双方确认涉讼商铺的约定免租期是从2016年9月15日到2017年7月14日，2016年9月15日至2016年11月14日免缴管理费。2018年5月12日，刘晓辉向雄峰公司支付了50000元作租金，雄峰公司并开具了相应的收费收据预收单。签订上述租赁合同的同日即2016年9月9日，政贤公司作为甲方与刘晓辉作为乙方签订一份《“雄峰商业城”物业管理合同》，其中约定甲方是“雄峰商业城”物业的管理者，涉讼商铺“雄峰商业城”内，乙方根据本合同接受甲方的管理；甲方提供的各项管理与服务内容：1、房屋建筑共用部位、公用设施设备的维修、养护和管理，包括楼盖、屋顶、外墙面、承重结构、消防设施设备、上下水管道、垃圾道、公共照明等，商户租赁物业内涉及公共使用的设备设施保养维修，不含商户租赁物业范围内自用设施、设备的维护维修，但双方有书面约定的按约定；2、市政公用设施和附属配套建筑物、构筑物的维修、养护和管理，包括道路、室外上下水管道、公用绿地、花木、建筑物的养护与管理；3、公用环境卫生，包括公共场所、公用部位的清洁卫生、垃圾的收集、清运等；维持公共秩序，包括安全监控、巡视、门岗值勤等；4、管理“雄峰商业城”内的停车场；合同期限与乙方与业主所签订的《广州市房屋租赁合同》中约定的租期一致；每月管理费为每平方米10元，合计3853.14元；乙方签订本合同时应向甲方一次性交付相当于两个月管理费的履约保证金，共7706.28元；同时缴纳首月管理费3853.14元；物业管理费按月支付，乙方须在每月5日前向甲方缴纳管理费；本合同止时，如乙方已缴清全部物业管理费及水、电费及各项应缴费用并无违约行为，甲方应在合同终止日后15个工作日内将乙方的履约保证金（免息）退回乙方；如乙方有未清缴费用的，甲方可先从以上保证金中扣除乙方欠缴费用及乙方应支付的违约金和因乙方违约行为而导致甲方的损失；保证金扣除后的余额甲方应如期退还给乙方；如乙方的保证金不足以补偿甲方损失的，甲方仍有权向乙方进行追偿；乙方装修商铺（无论是否涉及物业结构变更及消防、卫生、安全等设备设施的）均须在施工前将商铺装修的承包商资质证明、装修责任险、设计图纸材料及方案等提交甲方审核，取得甲方书面同意后方可施工，并按照《装修指南》交纳装修保证金；甲方负责完成各项物业管理内容，努力营造一个安全、卫生、方便、舒适的商业环境；乙方拖欠、迟延缴交管理费、水电费及其他应缴之费用，须自迟交之日起按日加收所欠金额0.5%的违约罚金；乙方如逾期十天不缴付管理费、水电费等应缴之费用，甲方有权向乙方发出书面通知要求乙方立即缴付；如乙方于甲方发出书面通知后达二十天仍未交清租金、管理费、电费，甲方有权停止向该商铺供应水电及商铺其他设施；如乙方拖欠管理费、水、电费达三十日（无论是否已获正式通知催缴），甲方有权没收乙方的履约保证金；任何一方向对方发出通知均以书面形式，并以邮寄、手递的方式送达到合同载明地址或乙方“授权确认书”中的指定人员；等。甲方的地址为广州市番禺区钟村街105国道钟村新城区路段西侧（办公楼）；乙方在合同首页上所写的通信地址为广州市黄埔大道西188号维家思广场四楼459格。上述合同附图上有显示涉讼商铺门口有电梯口，在该图电梯位置上有刘晓辉的签名。合同签订后，刘晓辉按约定缴纳了保证金7706.28元及交纳了首月管理费3853.14元。2018年7月23日，刘晓辉以雄峰公司隐瞒涉讼商铺的安全、卫生隐患为由提出侵权之诉，一审法院立案为（2018）粤0113民初6944号。同月，刘晓辉以涉讼商铺所在物业服务公司政贤公司未能提供相应的物业服务为由提起物业服务合同纠纷，一审法院立案为（2018）粤0113民初7155号。以上两案的通知应诉及刘晓辉的起诉状副本等诉讼资料已于2018年8月6日送达给雄峰公司和政贤公司。2018年8月16日，雄峰公司向刘晓辉发出《搬离商铺通知书》，要求刘晓辉在收到通知书之日起5日内搬离并办理撤场手续。刘晓辉于2018年9月14日被雄峰公司赶出涉讼商铺，涉讼商铺内的物品由雄峰公司另外收起存放。现涉讼商铺已由雄峰公司出租予案外人经营。政贤公司以刘晓辉拖欠物业管理费提起本案诉讼，同时，雄峰公司以刘晓辉拖欠租金为由提诉至一审法院，一审法院立案案号为（2018）粤0113民初9364号。因上述四案均基于同一事实发生的纠纷且互为原、被告，故一审法院合并进行审理。政贤公司、刘晓辉双方对刘晓辉未缴交2016年12月至2017年12月、2018年8月、9月的管理费无争议。刘晓辉抗辩其曾交纳装修押金5000元未退回，政贤公司称刘晓辉虽有缴纳该费用，但没有提出反诉，认为不应在本案中处理。现双方对以下事实发生争议：1.政贤公司有否履行合同义务的问题。刘晓辉认为其在接收涉讼商铺后才发现在签订租赁合同时，雄峰公司隐瞒重大的商业瑕疵，未明确告知涉讼商铺门口有化粪池和电梯位，商铺门口的两个化粪池经太阳暴晒或下雨冲刷后，味道奇臭无比，且每逢下雨时均有臭味或者大量污秽物喷出，招来大量蚊子，严重影响正常经营；2017年7月开始，雄峰公司告知A3场馆的各租户该场馆不再经营灯饰了，并将场馆的租客陆陆续续地用各种手段强硬赶走，且把场馆内的公共设施（如电梯、电灯、空调等）也停止开放，导致场馆内白天没有空调和晚上没有照明的状况，直接影响了刘晓辉及其他租户的商业环境；雄峰公司未与刘晓辉解除租赁合同且在刘晓辉毫不知情的情况下，私自将刘晓辉承租的商铺转租给他人，并通过停水停电、到现场恐吓、半夜进店搬空等各种方法逼刘晓辉搬离租赁场所，致使刘晓辉无法继续经营；根据物业管理合同约定，政贤公司的服务内容为“房屋建筑共用部位、公用设施设备的维修、养护和管理，包括楼盖、屋顶、外墙面、承重结构、消防设施设备、上下水管道、垃圾道、公共照明等，商户租赁物业内涉及公共使用的设备设施保养维修，不含商户租赁物业范围内自用设施、设备的维护维修，但双方有书面约定的按约定；市政公用设施和附属配套建筑物、构筑物的维修、养护和管理，包括道路、室外上下水管道、公用绿地、花木、建筑物的养护与管理；公用环境卫生，包括公共场所、公用部位的清洁卫生、垃圾的收集、清运等……”政贤公司没有履行物业管理服务而造成其损失，其行使不安抗辩权而拒交租金和管理费。就其抗辩，刘晓辉提供了涉讼商铺门头上招牌受损、门前化粪池发臭和溢出的照片和视频，以证实上述情况及对其经营的影响，此外还提供其于2018年5月9日与雄峰公司的财务人员的交涉录音，以证实雄峰公司和政贤公司自2018年8月开始已对涉讼商铺所在区域内的租户拒绝收取任何费用，故不是其不缴交相应费用。政贤公司对现场图片与视频及该录音均不予认可，认为合同并没有约定上述情况，也不属其违约可抗辩拒交管理费的理由；另雄峰公司依约解除与刘晓辉的租赁关系，其司从8月开始拒收费用是因雄峰公司已发通知要求刘晓辉搬离商铺；认为是刘晓辉不按合同约定按期交纳管理费，已构成违约，应承担违约责任，其有权主张相关的权利。2.关于涉讼商铺在承租前有否电梯和化粪池的问题，刘晓辉承认是现铺，整栋商铺已经在经营，合同中有附图注明电梯位置，与现状相符，但其认为曾重新签订过合同，原合同附图上并没有电梯。对此，刘晓辉没有进行举证。此外，关于化粪池问题，刘晓辉认为是自其承租涉讼商铺后，雄峰公司应另一商铺深圳市海豚音文化传播有限公司做KTV的经营需要而建造，但对亦没有提供证据以证实。政贤公司认为，上述化粪池与电梯在刘晓辉承租涉讼商铺前已存在，刘晓辉承租时应该知晓；双方虽曾就化粪池问题有过协商，但并没有达成协议，更不认可所谓的6+1免租期，即使有也只是管理费方面的。刘晓辉提供了其曾于2017年9月和11月把有关情况向雄峰公司和政贤公司反映的《申请报告》，在报告中，刘晓辉提出免除管理费和免租两年。刘晓辉没有提供有关送达到政贤公司的依据，政贤公司对此亦不予确认。此外，刘晓辉曾于2018年5月11日委托律师事务所向政贤公司在合同所约定的地址发出《律师函》，要求尽快妥善解决其所反映的招牌上方漏水、化粪池问题，尽快解决安全卫生隐患等，要求积极协商并出具书面文件免除其此前的租金、物业管理费。该函件投递情况显示退件。雄峰公司对现场图片与视频及该录音均不予认可，认为合同并没有约定上述情况也不属其违约可抗辩拒交管理费的理由；另雄峰公司依约解除与刘晓辉的租赁关系，其司从8月开始拒收费用是雄峰公司已发通知要求刘晓辉搬离商铺。一审法院认为，政贤公司与刘晓辉就涉讼商铺签订的《“雄峰商业城”物业管理合同》主体适格、内容合法、意思表示真实，无违反法律法规的强制性、禁止性规定，是合法有效的合同，双方均应依约履行。政贤公司应按约定向刘晓辉提供合同约定的物业管理服务；刘晓辉承租并使用涉讼商铺，应按照前述合同约定向政贤公司缴纳管理费。现刘晓辉抗辩涉讼商铺存在安全和卫生隐患和政贤公司拒收管理费等原因，一审法院认为，有关刘晓辉所述的安全、卫生问题，主要为招牌受损、电梯位置和化粪池发臭味等，关于招牌受损，刘晓辉已在另案【（2018）粤0113民初6944号】中提出主张，电梯位置也在合同附图中有刘晓辉签认，化粪池发臭味等造成其经营损失，刘晓辉也在另案【（2018）粤0113民初7155号】中提出了主张，现在在本案中主要审查的是政贤公司对电梯位置和化粪池发臭味等是否存在过错或没有履行合同所约定的义务。根据上述合同约定，刘晓辉已在合同附件上签认了电梯位置，该位置与约定相符，故刘晓辉以此为由抗辩无理，一审法院不予支持。至于化粪池的位置，政贤公司、刘晓辉双方均无法举证证实在签订相关合同时是否存在，但从刘晓辉提供的照片和视频可见，化粪池位于涉讼商铺门前且在特定时候会发出恶臭及曾经喷粪，根据上述合同约定“甲方提供的各项管理与服务内容：1、房屋建筑共用部位、公用设施设备的维修、养护和管理，包括楼盖、屋顶、外墙面、承重结构、消防设施设备、上下水管道、垃圾道、公共照明等，商户租赁物业内涉及公共使用的设备设施保养维修，不含商户租赁物业范围内自用设施、设备的维护维修，但双方有书面约定的按约定；2、市政公用设施和附属配套建筑物、构筑物的维修、养护和管理，包括道路、室外上下水管道、公用绿地、花木、建筑物的养护与管理；3、公用环境卫生，包括公共场所、公用部位的清洁卫生、垃圾的收集、清运等；维持公共秩序，包括安全监控、巡视、门岗值勤等；……”等，故政贤公司对此负有义务。现政贤公司没有提供证据证实其日常保洁情况和公共部位的维护情况，对此应负举证不能的责任；结合雄峰公司未经法定程序提前收回场地行为时，政贤公司亦没有给予刘晓辉帮助，并承认自2018年8月起拒收费用，故一审法院合理采信刘晓辉的部分陈述，认定政贤公司未尽合同义务，故对其主张的管理费，一审法院酌情支持由刘晓辉支付2016年12月1日至2017年12月31日的管理费35063.6元（3853.14元×13个月×70%），至于2018年8月和9月的管理费，既然政贤公司拒收，就不支持给付。对于装修押金5000元和保证金7706.28元，刘晓辉虽没有提出反诉，但政贤公司已无占有的依据，为免当事人诉累，该款项可与刘晓辉的欠款相抵扣，即刘晓辉应向政贤公司支付管理费22357.32元（35063.6元-5000元-7706.28元）。至于政贤公司所主张的违约金，如上所述，政贤公司在合同的履行中亦存在过错，故一审法院对此不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第一百零七条、第一百二十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2018年12月5日作出如下判决：一、刘晓辉应于判决发生法律效力之日起十日内向政贤公司支付管理费22357.32元；二、驳回政贤公司的其余诉讼请求。一审案件受理费2024元，由政贤公司负担1424元，由刘晓辉负担600元上诉人政贤公司与被上诉人刘晓辉对一审法院查明事实没有异议，本院予以确认。二审中，各方当事人均无提交新证据。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审法院违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会利益、他人合法权益的除外。”之规定，结合上诉人政贤公司的上诉请求和理由以及被上诉人刘晓辉的答辩，本院确定本案争议的焦点是：1.政贤公司主张刘晓辉拖欠管理费为46237.8元及逾期付款违约金应否支持；2.政贤公司要求不退还刘晓辉履约保证金理由能否成立。现评析如下：关于政贤公司主张刘晓辉拖欠管理费为46237.8元及逾期付款违约金应否支持的问题。从一审查明的事实可知，涉讼商铺门前在特定时候会发出恶臭及曾经喷粪，显然会给刘晓辉在涉讼商铺的经营活动中造成一定影响，而根据双方合同关于甲方提供的各项管理与服务内容：1、房屋建筑共用部位、公用设施设备的维修、养护和管理，包括楼盖、屋顶、外墙面、承重结构、消防设施设备、上下水管道、垃圾道、公共照明等，商户租赁物业内涉及公共使用的设备设施保养维修，不含商户租赁物业范围内自用设施、设备的维护维修，但双方有书面约定的按约定；2、市政公用设施和附属配套建筑物、构筑物的维修、养护和管理，包括道路、室外上下水管道、公用绿地、花木、建筑物的养护与管理；3、公用环境卫生，包括公共场所、公用部位的清洁卫生、垃圾的收集、清运等；维持公共秩序，包括安全监控、巡视、门岗值勤等；……等的约定，政贤公司对此是负有提供服务义务的，现政贤公司没有提供证据证实其日常保洁情况和公共部位的维护情况，且在雄峰公司未经法定程序提前收回场地时，政贤公司也未给予刘晓辉帮助，故一审法院合理采信刘晓辉的部分陈述，认定政贤公司未尽合同义务，并对管理费酌情按70%标准计算，并无不妥，本院予以确认。政贤公司对此提出异议，但没有提供其已履行上述义务的依据，因此，应由其承担举证不能的法律后果，本院对其提出异议不予采信。本案中，刘晓辉是在2018年9月14日才被雄峰公司赶出涉讼商铺，即刘晓辉实际占用涉讼商铺至该日止，虽然政贤公司曾以雄峰公司已发出通知要求刘晓辉搬离涉讼商铺为由拒收2018年8月开始的管理费，但并未明确放弃收取该月之后的管理费，故根据公平合理原则，刘晓辉占用涉讼商铺期间的管理费仍应向政贤公司支付，因此，刘晓辉应向政贤公司支付2016年12月1日至2017年12月31日及2018年8月1日至2018年9月14日的管理费为39019.5元[3853.14元×14个月×70%＋（3853.14元÷30日×14日×70%）]，一审未支持2018年8月开始的管理费不妥，本院予以纠正。而政贤公司主张超出上述部分管理费，缺乏事实依据，本院不予采纳。同理，由于政贤公司未尽合同义务，存在过错，且也有拒收管理费行为，刘晓辉拒不支付管理费并非故意，属于事出有因，故一审没有支持政贤公司主张刘晓辉支付逾期付款违约金，并无不可，本院予以维持。关于政贤公司要求不退还刘晓辉履约保证金理由能否成立。承上所述，本案是因政贤公司未尽合同义务，存在过错，导致刘晓辉未按时交纳管理费，且其主张刘晓辉所欠费用也得到本院的部分支持，因此，政贤公司要求没收刘晓辉已付履约保证金依据不充分。另外，双方合同中已就刘晓辉装修商铺需按照《装修指南》交纳装修保证金作出了约定，且刘晓辉在本案中抗辩其曾交纳装修押金5000元未退回，政贤公司称刘晓辉虽有交纳该费用，但没有反诉，即其已确认收到该款项，故一审法院认为刘晓辉虽没有提出反诉，但政贤公司已无占有履约保证金7706.28元及装修押金5000元的依据，为免除当事人诉累，该款可予与刘晓辉的欠款相抵扣，并无不当，本院予以维持。因此，在抵扣上述装修押金和履约保证金之后，刘晓辉应向政贤公司支付的管理费为26313.22元（39019.5元-5000元-7706.28元）。政贤公司上诉认为上述费用不应在本案中抵扣，并认为程序违法，依据不足，本院不予支持。综上所述，政贤公司上诉请求成立部分成立，其成立部分本院予以支持。一审判决没有支持2018年8月开始的管理费不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国民法通则》第四条的规定，判决如下：一、撤销广东省广州市番禺区人民法院（2018）粤0113民初9363号民事判决第二项；二、变更广东省广州市番禺区人民法院（2018）粤0113民初9363号民事判决第一项为：刘晓辉应于本判决书送达之日起十日内向广州政贤物业管理有限公司支付管理费26313.22元；三、驳回广州政贤物业管理有限公司的其余诉讼请求。如当事人未按本判决指定的期间履行给付上述款项的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费2024元，由广州政贤物业管理有限公司负担1136元，由刘晓辉负担888元；二审案件受理费2024元，由广州政贤物业管理有限公司负担1136元，由刘晓辉负担888元。本判决为终审判决。审判长 余 盾审判员 张 怡审判员 李 静二〇一九年五月五日书记员 李志康谢金泽