安徽省宿州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）皖13刑终164号 原公诉机关安徽省宿州市埇桥区人民检察院。 上诉人（原审被告人）李刚，男，1968年9月25日出生于安徽省宿州市，汉族，大专文化，系宿州市建筑勘察设计院职工，住宿州市埇桥区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年12月20日被宿州市公安局埇桥分局刑事拘留，次日被宿州市公安局埇桥分局决定监视居住，2017年11月23日被宿州市埇桥区人民法院决定取保候审，2018年11月21日被该院决定逮捕，当日被宿州市公安局埇桥分局执行逮捕，因患有疾病宿州市看守所不予收押，次日被宿州市埇桥区人民法院决定取保候审。 辩护人张峰，安徽君峰斌律师事务所律师。 安徽省宿州市埇桥区人民法院审理宿州市埇桥区人民检察院指控原审被告人李刚犯贩卖毒品罪一案，于2018年11月26日作出（2017）皖1302刑初921号刑事判决。原审被告人李刚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年4月28日公开开庭审理了本案。宿州市人民检察院指派检察员王红旗出庭履行职务，上诉人李刚及辩护人张峰出庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定：2016年10月21日17时许，被告人李刚在贩卖1.22克毒品海洛因给吸毒人员王某途中被公安人员抓获。 原判认为：被告人李刚违反国家毒品管理法规，向他人贩卖毒品海洛因1.22克，其行为已构成贩卖毒品罪。李刚系犯罪未遂，并具有立功情节，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第二十三条、第六十八条、第六十一条、第六十四条之规定，判决：一、被告人李刚犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，罚金人民币一千元；二、没收公安机关扣押的毒品海洛因1.22克，由公安机关依法处理。 李刚上诉及辩护人辩护称：原判认定李刚贩卖毒品事实不清，证据不足。李刚在公安机关的有罪供述不真实，其没有贩卖毒品海洛因1.22克给王某。 宿州市人民检察院意见认为：原判认定李刚贩卖毒品事实清楚，证据确实、充分。李刚系宿州市建筑勘察设计院工作人员，依据《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品的，应当认定为《刑法》第三百四十七条第四款规定的“情节严重”，应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。基于上诉不加刑原则，且李刚具有犯罪未遂、立功等情节，依法可以减轻处罚，一审判决量刑并无明显不当。综上，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 经审理查明：2016年10月21日17时许，吸毒人员王某与赵侠（已判刑）联系购买300元的毒品海洛因，上诉人李刚在将毒品海洛因送往约定地点途中被公安机关抓获，其随身携带的毒品海洛因1.22克被现场查获。后李刚协助公安机关将赵侠抓获。 另查明，李刚提供冯军毒品犯罪案件线索，公安机关根据该线索抓获毒品犯罪嫌疑人冯军，并查获毒品海洛因28克。 上述事实，有下列证据予以证实： 1、户籍证明证明，李刚1968年9月25日出生于安徽省宿州市。 2、宿州市建筑勘察设计院出具的《证明》载明，李刚系该单位在编职工。 3、案发及抓获经过、情况说明载明，本案由宿州市公安局埇桥分局在工作中发现而案发。2016年10月21日，李刚被抓获并协助侦查人员抓获赵侠。后因李刚吞食异物无法收押而到宿州市立医院手术治疗，在治疗期间，办案民警告知李刚，如身体许可要到公安机关接受调查。2016年12月20日16时许，李刚到城东派出所接受调查，并对自己的犯罪行为作出供述。同日，李刚被执行刑事拘留，但宿州市看守所认为李刚不宜羁押，次日，李刚被该局变更监视居住。 4、立案报告书、批准逮捕决定书、情况说明证明，公安机关根据李刚提供的线索，侦破犯罪嫌疑人冯军毒品犯罪案件并缴获毒品海洛因28克。 5、辨认笔录证明，王某辨认出赵侠是向其出卖毒品的人，李刚是向其送毒品的人。 6、人身检查笔录、扣押物品清单、情况说明、宿州市公安局司法鉴定中心物证检验报告证明，李刚被抓获时，公安机关从其身上发现1袋毒品疑似物毛重1.37克、净重1.22克，检出海洛因成分。李刚于2016年10月21日分别在人身检查笔录、扣押物品清单等载明毒品疑似物净重1.22克的书证上签字确认。 7、通话记录证明，2016年10月21日16时44分、17时2分，王某使用的130××××2122手机号码与赵侠使用的159××××8505手机号码有多次通话。 8、证人王某证明，2016年10月21日15时许，他使用号码为130××××2122的手机与赵侠联系购买毒品海洛因，在宿州市埇桥区光彩城财富大酒店西侧楼下，李刚给了他一包毒品海洛因，他给了李刚300元现金。他被公安机关抓获后配合公安机关联系赵侠要购买300元0.2克的海洛因，后李刚又下楼送货被公安机关抓获。他知道赵侠的两个手机号，一个尾号8505，另一个尾号1158。 9、上诉人李刚于2016年12月20日在公安机关供述，他在宿州市建筑勘察设计院工作。2016年10月21日，他被公安机关抓获，经尿检呈阳性，他被处以行政拘留处罚，但因为他偷偷吞下金属异物，所以拘留所没有收押，后来他到市立医院做了手术，把胃里异物取出来，现在伤口还很严重。前段时间，城东派出所民警通知他到案，现在他能勉强下床走路，就主动到派出所把违法情况交代清楚。2016年10月21日下午，他和赵侠在财富大酒店907室，赵侠接了一个电话后让他到楼下送毒品海洛因，他拿了300元的毒品海洛因到楼下被公安机关抓获。后他带领公安人员将赵侠抓获。 2016年12月21日在公安机关供述，2016年10月20日下午，他向王某送过毒品，他打听到是王某被抓获后，有王某给赵侠打电话买毒品，他下楼送毒品时被公安民警抓获。 李刚于2018年8月1日一审当庭供述，他于2016年10月20日下午贩卖毒品海洛因给王某的事实属实，他在公安机关所作供述均属实。 关于李刚及其辩护人提出李刚在侦查机关所作有罪供述均不属实，李刚没有贩卖毒品海洛因1.22克给王某的上诉理由及辩护意见。经审理认为：李刚于2016年10月21日被抓获后因病在医院治疗，同年12月20日其在病情稍微好转之时就主动到公安机关供述其贩卖毒品的事实；次日，李刚再次对其贩卖毒品给王某的事实予以供认，一审当庭，李刚第三次供认该次贩卖毒品事实，并认可其在公安机关的供述，故李刚在侦查阶段的供述真实、客观，应当作为定案依据。证人王某亦证明，案发当日，李刚再次下楼送货时被公安机关抓获。上述证据相互印证，足以认定李刚于2016年10月21日17时许伙同赵侠贩卖毒品海洛因给王某的事实。人身检查笔录、扣押物品清单等书证均证明，从李刚身上发现的1袋毒品疑似物净重1.22克；鉴定意见载明，该毒品疑似物为毒品海洛因。综上，足以认定李刚贩卖给王某的毒品海洛因重量为1.22克。故李刚该上诉理由及辩护人该辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 关于宿州市人民检察院提出李刚系国家工作人员，其贩卖毒品的行为应为“情节严重”的意见。经审理认为：宿州市建筑勘察设计院出具的《证明》载明，李刚系该单位在编职工；李刚供述，其在宿州市建筑勘察设计院工作。上述证据能够证明李刚系该国有事业单位从事公务的工作人员，应以国家工作人员论。依据《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”，应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。故宿州市人民检察院此节意见成立，本院予以采纳。 本院认为：上诉人李刚身为国家工作人员，违反国家毒品管理法规，向他人贩卖毒品海洛因1.22克，其行为构成贩卖毒品罪，且属情节严重。李刚在贩卖毒品海洛因过程中，因其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可对其减轻处罚；李刚向公安机关提供他人犯罪线索，从而得以侦破其他案件，系立功，亦可对其减轻处罚。鉴于上诉不加刑原则，并结合其具有犯罪未遂、立功等减轻处罚情节，可对原判刑期予以维持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人李刚的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王晓红 审判员  王 鹏 审判员  祁 磊 二〇一九年五月十四日 书记员  胡 骉 附本案适用的相关法律条款： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；