内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内29民终111号上诉人（原审原告）：伊万虎，男，1972年2月5日出生，汉族，个体户，现住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：许有智，内蒙古君缘律师事务所律师。上诉人（原审被告）：额济纳旗金源和天下文化旅游股份公司。法定代表人：杨敬勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄庆，宁夏北民太德律师事务所律师。上诉人伊万虎因与上诉人额济纳旗金源和天下文化旅游股份有限公司（以下简称“金源和天下公司”）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服内蒙古自治区额济纳旗人民法院（2018）内2923民初246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人伊万虎的委托诉讼代理人许有智，上诉人额济纳旗金源和天下文化旅游股份公司的委托诉讼代理人黄庆到庭参加了本案诉讼。本案现已审理终结。伊万虎上诉请求：一、判令撤销内蒙古自治区额济纳旗人民法院(2018)内2923民初246号民事判决，依法改判；二、依法判令被上诉人承担本案一审、二审诉讼费。事实和理由：一、原审法院认定事实部分错误，导致裁判结果错误，1、原审法院对上诉人主张的3000元其他财物损失，因未提交相关证据证明其损失财物的价值，酌定为500元的事实认定错误。本案中上诉人被侵害当天所穿着的外套骑行服、保暖内衣、背心、牛仔裤、绒裤等衣物，作为物证均向法庭提交，就损坏部位、损坏程度也提交了照片。上诉人在主张上述财物损失时已经考虑了衣物的使用、折旧及物理损耗程度，且结合损坏财物的市场价格，适当的向法庭主张了3000元，原审法院酌定价值过低。2、原审法院因“已计算了上诉人的误工费、护理费，不应重复计算为由”对上诉人主张的94360．62元的停业损失不予支持认定错误。本案中上诉人获得的误工费、护理费是严格按照法律规定结合司法鉴定机构出具的司法鉴定意见计算，属于法定赔偿。为了弥补上诉人在受到侵害后治疗恢复期间的个人收入损失，不能代表上诉人其他客观损失，且上诉人主张的上述停业损失，有充分的事实和法律依据。二、原审法院适用法律错误。1、结合原审法院向额济纳旗公安局苏泊淖尔边防派出所调取的本案侵害事件的案卷材料看，公安机关初次对本案的处理意见中认定上诉人的行为在本次侵害事件中不承担任何责任，也没有对上诉人进行相关处罚。2、上诉人的行为虽然涉嫌违反被上诉人对居延海景区的管理制度，但也没有想到在景区内会受到被上诉人工作人员使用刀、斧等管制器具进行暴力伤害，而且原审法院竟然认定上诉人对所受到损害的发生具有过错，是否违背了法律对每个人生命权、健康权、身体权进行保护的立法意图。因此，上诉人认为原审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条来认定上诉人对自身损害存在过错是严重的法律适用错误、反社会常识错误。三、原审判决对诉讼费用和鉴定费用的分担适用法律错误。如果上诉人需要承担责任，则根据法律的规定，对于诉讼费用的分担问题，也应当按照过错比例进行确定，部分支持的，承担部分费用。就本案而言，原审法院在认定上诉人承担35％的责任，判决上诉人承担所有诉讼费用960元以及鉴定费1100元，明显不当。综上，上诉人认为，原审判决认定事实不清，适用法律错误，过错划分不当，因此上诉人恳请二审法院在审理查明后，依法改判支持上诉人的上诉请求。金源和天下公司辩称，伊万虎向一审法院提交3000元的财产损失没有依据，其应当提供购买财务的发票来作证财务的价值，其一审提供的证据无法证明其主张，因此一审法院酌定判决500元的财产损失无事实和法律依据；2、关于上诉人的停业损失因为其误工费已经弥补了相应损失，且按照相关的法律依据也不存在停业损失的赔偿依据，上诉人向一审法院提交的证据无法证明停业损失的具体金额；3、关于诉讼费、鉴定费的判定应当依据涉案双方的过错程度予以判决，在整个案件中被上诉人并不存在过错，且也没有证据证明徐润、戴立等人系被上诉人公司的员工，因此诉讼费等相关损失判决被上诉人承担与事实不符。4、上诉人违反相关的民法制度，在没有经过被上诉人公司的允许下，私自到被上诉人公司管理的景区盗窃螃蟹，属于侵犯了被上诉人公司所有权。如果数额达到一定额度构成犯罪，并不是简单的道德行为，而是侵犯被上诉人公司民事权利甚至是涉嫌犯罪的刑事行为。因此其盗窃的行为存在重大过错，综上上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院依法判决。金源和天下公司上诉请求：一、请求依法撤销内蒙古自治区额济纳旗人民法院(2018)内2923民初246号民事判决，并判决驳回被上诉人诉讼请求；二、本案一、二审案件诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、实际侵权人与伊万虎没有任何关系。1、伊万虎受伤并不全是徐润、代力、胡腾、徐清彪所为。根据被上诉人陈述，其受伤是因为受到刀、斧所伤，但是公安部门的证据并未表明其是刀、斧所致，且病历的内容与被上诉人的陈述也存在严重矛盾，并不能排除被上诉人受他人所伤而转移到徐润、代力、胡腾、徐清彪四人身上的可能性。2、没有证据证明徐润、代力、胡腾、徐清彪四人是上诉人员工。在一审中，上诉人便陈述上诉人不是本案的适格主体，实际侵权人徐润、代力、胡腾、徐清彪与上诉人没有关系，徐清彪陈述其是公司司机，但并没有相关证据予以证明，且司机的职责是开车，景区的安保并不在其职责范围。3、实际侵权人徐润、代力、胡腾、徐清彪殴打被上诉人并不是在履行职务行为。职务行为是指工作人员行使职务的行为，是履行职责的活动，与工作人员的个人行为相对应，超越职权的行为不是职务行为。我国法律也没有规定任何单位或者个人有职权对他人的人身生命健康有侵犯的权利。因此，故意殴打的行为并不是任何一个单位或者单位员工所享有的职权。同样，故意殴打也不是上诉人及上诉人员工所享有的职权或者职责。本案中，徐润、代力、胡腾、徐清彪故意殴打的行为并不是履行该公司的职务行为，而是超越职权范围的个人行为，其行为所导致的后果与上诉人无关。二、被上诉人伊万虎对损害结果的发生存在重大过错。根据一审庭审可知，事发地位于居延海景区核心区域，没有经上诉人许可，任何单位和个人不能进入的。但被上诉人却未经上诉人允许，私自到该区域进行盗窃，其行为已经严重触犯相关法律，且主观上是故意。因此，其对损害结果应承担主要责任。三、被上诉人主张的损失严重与事实不符。根据被上诉人提交的医院住院病历可知，其伤情轻微，且不构成伤残，但其确住院达84天之多，医疗费达l.2万元之巨，明显与其受伤的伤情及客观事实不相符。此外，司法鉴定机构作出的三期也明显偏高，法院只能作为参考，而不能以此作为原告的实际损失进行判决。综上所述，徐润、代力、胡腾、徐清彪并不是公司职员，其殴打被上诉人的行为也不是执行工作任务，因而所造成的损失也不应该由上诉人承担，一审判决认定的事实缺乏证据支撑，适用法律错误。故上诉人为了维护自身合法权益，上诉至贵院，望查明事实，判如所请。伊万虎辩称：一、答辩人的人身损害和财产损失是由上诉人的工作人员的侵害行为直接造成，侵害行为与侵害结果具有高度因果关系，上诉人应当承担因本案对答辩人造成的各项损失。结合原审法院向额济纳旗公安局苏泊淖尔边防派出所调取的本案侵害事件的案卷内容以及2018年7月5日对上诉人工程部经理袁溥所作的询问笔录可以充分证实本案直接侵权人徐清彪、徐润、胡腾、代力四人系上诉人金源和天下公司的工作人员，且答辩人的人身损害是由其四名工作人员在执行职务过程中直接造成，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第三十四条规定，答辩人的各项人身损害和财产损失理应由金源和天下公司全部予以赔偿。二、答辩人不存在过错，对自身损害后果不应承担相应责任。首先，结合原审法院向额济纳旗公安局苏泊淖尔边防派出所调取的本案侵害案件的案卷材料以及该派出所向答辩人作出的《不予行政处罚决定书》可以充分证实答辩人的行为在本次侵害案件中不承担任何责任，也没有对答辩人进行相关处罚。其次，金源和天下公司没有任何证据显示，侵权发生地系居延海景区核心区域，也未提供任何证据显示该区域存在明显禁止出入或禁止捕捞标志，更没有证据证明该区域存在的螃蟹系该公司养殖，归其所有。故其声称答辩人存在过错没有事实和法律依据。综上，请二审法院依法确认上述事实，驳回上诉人的上诉请求。伊万虎向一审法院起诉请求：１、要求被告金源和天下公司赔偿原告医疗费、误工费、护理费等各项损失合计151585.77元；２、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年9月28日，原告与朋友在未经被告允许的情况下，到被告管理经营的居延海景区抓螃蟹，遭到被告雇佣的巡逻人员徐润、代力、胡腾、徐清彪4人的殴打受伤，后原告在额济纳旗人民医院住院治疗84天，共花去医疗费12604.77元。2017年10月24日，原告在甘肃省酒泉市人民医院检查，花去检查费642元。在庭审中，原告对其伤残等级、误工期、护理期、营养期申请鉴定，经内蒙古包钢医院司法鉴定所鉴定：原告伊万虎未构成伤残等级，其误工期为83日，护理期为83日，营养期为83日，鉴定费为2100元。另查，2018年度内蒙古自治区批发和零售业上一年度平均工资为52691元，居民服务、修理和其他服务业上一年度平均工资为39654元。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用以及因误工减少的收入。本案中，被告金源和天下公司雇佣的4名巡逻人员在巡逻时将原告伊万虎打伤，作为雇主的被告理应对原告的医疗费、护理费、误工费等费用进行赔偿，故对原告要求被告赔偿损失的诉讼请求应予以支持。对原告应获得赔偿数额：1、医疗费13246.77元。有医疗机构出具的发票，应予以支持；2、误工费11981元。原告伊万虎所从事的职业为摩托车的销售及修理，2018年度内蒙古自治区批发和零售业上一年度职工平均工资为52691元，司法鉴定结论确定的原告的误工期限为83天，故误工费为11981元；3、护理费9015元。2018年度内蒙古自治区居民服务和其他服务业上一年度职工平均工资为39654元，司法鉴定结论确定的原告的护理期限为83天，故护理费为9015元；4、住院伙食补助费8400元。原告住院84天，每天100元，住院伙食补助费为8400元；5、营养费8300元。司法鉴定结论确定的原告的营养期限为83天，每天100元，营养费为8300元；6、鉴定费2100元。有鉴定费发票予以证明，都应予以支持。7、其他财物损失3000元。因原告未提交相关证据证明其损失财物的价值，综合考虑对该损失一审法院酌定500元。综合以上事实，原告可获得的赔偿数额合计51442.77元。对原告主张停业损失94360.62元，在庭审中原告明确该停业损失为住院期间的房租、个人所得税的损失及原告住院期间其妻子的停业损失，因本案中已计算了原告的误工费、护理费，不应重复计算，故对原告的该项诉讼请求，应不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”规定，本案中，原告伊万虎在未经被告允许的情况下，到被告管理经营的居延海景区抓螃蟹，其本身存在过错，一审法院依法确认原告自行承担35%的责任，被告承担65%的责任，故被告应赔偿原告各项损失33437.8元（51442.77元×65%）。对被告辩称原告起诉的主体不适格，应起诉实施侵权行为4人的辩解理由，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”，本案中，徐润、代力等4人为被告雇佣人员，是在履行巡逻义务时将原告打伤，被告作为用人单位，应当对其工作人员在执行工作任务时造成他人的损害承担责任，故对被告的该辩解理由不予采信。综上，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条第（六）项、第十六条、第二十六条、第三十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告额济纳旗金源和天下文化旅游股份有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告伊万虎医疗费、误工费、护理费等各项损失共计33437.8元；二、驳回原告伊万虎的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1258元，由原告伊万虎负担960元，由被告额济纳旗金源和天下股份有限公司负担298元。鉴定费2100元，由原告伊万虎负担1100元，由被告额济纳旗金源和天下股份有限公司负担1000元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，二审查明事实与一审一致。本院认为，本案中，上诉人伊万虎主张3000元的其他财物损失，因伊万虎并未证明受损财物的实际价值，一审法院将其他财物损失酌定为500元并无不当；上诉人伊万虎主张的停业损失94360.62元，经一审庭审已明确该停业损失为其住院期间的房租、个人所得税的损失及其住院期间其妻子的停业损失，因已计算了上诉人伊万虎的误工费、护理费等，故对该项诉求，本院不予支持；上诉人伊万虎主张对于本案中发生的人身、财产损害自身没有过错，而上诉人金源和天下公司主张上诉人伊万虎对本案中发生的人身、财产损害存在重大过错，而胡腾、代力等也并非上诉人金源和天下公司的员工，胡腾、代力等侵害上诉人伊万虎也并非履职行为，上诉人伊万虎受伤也不全是胡腾、代力等所为，本案二审庭审中，上诉人金源和天下公司明确表示胡腾、代力等是其公司工作人员，根据胡腾、代力等向公安机关的陈述可知在事发时胡腾、代力等正在景区内巡逻，巡逻的目的为制止未经允许进入禁区抓螃蟹的行为，上诉人伊万虎虽未经允许进入上诉人金源和天下公司管理的景区，但这与上诉人伊万虎人身、财产损害的造成没有必然的因果关系，上诉人伊万虎未经允许进入上诉人金源和天下公司管理的景区不能成为上诉人金源和天下公司巡逻人员对上诉人伊万虎人身、财产进行侵害的理由，伊万虎在人身、财产安全被侵害这一事实上并无过错，上诉人金源和天下公司对上诉人伊万虎受到的人身、财产损害负有100%的责任，《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”，故金源和天下公司应当就胡腾、代力等人对伊万虎造成人身、财产损害承当赔偿责任，而伊万虎在受到殴打并被带到上诉人金源和天下公司警务室时就发现其背后有裂伤，上诉人金源和天下公司主张该损伤可能为他人所致，但却未举证予以证明；上诉人金源和天下公司对上诉人伊万虎进行治疗的必要性和合理性及司法鉴定中确定的“三期”提出异议，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，上诉人金源和天下公司应当予以举证证明，但上诉人金源和天下公司却未提交证据予以证明，同时在一审庭审中双方当事人均对鉴定意见书表示没有意见，即视为对鉴定意见书中确定“三期”的认可，故应当向上诉人伊万虎支付医疗费13246.77元，误工费11981元（52691元÷365天×83天），护理费9015元（39654元÷365天×83天），住院伙食补助费8400元（100元×84天），营养费8300元（100元×83天）；上诉人伊万虎对一审案件受理费及鉴定费的负担提出异议，对于该项诉求，一审法院根据当事人诉求对案件受理费及鉴定费划分负担。并无不当。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条第（六）项、第十六条、第三十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区额济纳旗人民法院（2018）内2923民初246号判决；二、由上诉人额济纳旗金源和天下文化旅游股份有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人伊万虎支付各项损失共计51442.77元；三、驳回上诉人伊万虎、额济纳旗金源和天下文化旅游股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1258元，由上诉人伊万虎负担843.58元，上诉人金源和天下公司负担414.42元，二审案件受理费1557.92元，由上诉人伊万虎负担743.5元，由上诉人金源和天下公司负担814.42元，鉴定费2100元，由上诉人额济纳旗金源和天下文化旅游股份公司负担。本判决为终审判决。审判长  道日娜审判员  李润亮审判员  孙 渊二〇一九年五月十七日书记员  杨佳妮