浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终1732号 上诉人（一审原告、反诉被告）：龙光汇影视传媒有限公司，统一社会信用代码91330783551755311T。住所地：浙江省东阳市浙江横店影视产业实验区C4-007-D。 法定代表人：何亮，执行董事。 委托诉讼代理人：严军令，浙江国翔律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：杭州睿蓝生物科技有限公司，统一社会信用代码91330127MA27YDYT1D。住所地：浙江省淳安县威坪镇樟潭路横双工业园1号1幢，实际经营地杭州市滨江区华盛达广场11楼1118室。 法定代表人：许乃香，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：李玉乾，该公司员工。 上诉人龙光汇影视传媒有限公司（以下简称龙光汇公司）为与被上诉人杭州睿蓝生物科技有限公司（以下简称睿蓝公司）合同纠纷一案，不服浙江省淳安县人民法院（2018）浙0127民初5788号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月18日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本院于2019年4月2日组织当事人进行了二审调查，上诉人龙光汇公司的委托诉讼代理人严令军、被上诉人睿蓝公司的委托诉讼代理人李玉乾到庭参加。本案现已审理终结。 龙光汇公司上诉请求：一、撤销一审判决；2.将案件发回重审或改判支持龙光汇公司的一审诉讼请求并驳回睿蓝公司的一审反诉请求；3.判令一审及二审的诉讼费用由睿蓝公司承担。事实和理由如下：1.龙光汇公司无需就艺人印小天、邹兆龙系因不可抗力或人为不可控的因素而未到场提供证据。双方签订的《策划服务合同之补充协议二》（以下简称《补充协议二》）中明确约定龙光汇公司只要在活动三天前将艺人确定协议及相关事宜的确认情况通知睿蓝公司，就不属于龙光汇公司违约。《补充协议二》的签订时间晚于《策划服务合同》和《补充协议》的签订时间，如果该三份合同内容存在不一致的地方，应当以最后签订的《补充协议二》的内容为准。况且，睿蓝公司在一审反诉中主张龙光汇公司没有在活动举行的三天前将艺人印小天不能出息活动的情况通知睿蓝公司才要求龙光汇公司承担违约责任。因此，案涉实际争议焦点是艺人印小天不能到场有无通知睿蓝公司，一审法院庭审时也是围绕该争议焦点进行举证、质证和辩论的。一审法院已经查明并认定龙光汇公司确实已在规定期限内履行了通知义务，故龙光汇公司不存在违约行为，也不需要就艺人印小天、邹兆龙系因不可抗力或人为不可控的因素而未到场提供证据。2.艺人印小天、邹兆龙不能出席活动时间在双方签订《退款确认函》并退款后即已处理完毕。《退款确认函》中两次出现了在事实过程中进行了部分“调整”，其中“调整”内容的第二项就是艺人印小天、邹兆龙不出席，故艺人印小天、邹兆龙不能出席是在合同履行过程中经过双方确认后进行的调整，且龙光汇公司已及时将艺人印小天不能出席情况通知睿蓝公司。在龙光汇公司履行了《退款确认函》约定的退款义务后，艺人印小天、邹兆龙不能出席的事件已经处理完毕。3.睿蓝公司在履行案涉合同过程中没有按时履行付款义务。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，龙光汇公司提起上诉，望判如所请。 睿蓝公司在二审中答辩称：一审判决事实认定清楚，适用法律正确，证据确凿，请求维持一审判决，驳回龙光汇公司的上诉请求。 龙光汇公司向一审法院起诉请求：1.确认睿蓝公司于2018年6月26日、2018年7月18日分别向龙光汇公司发送的《终止合作通知函》、《终止合作复函》无效；2.判令睿蓝公司继续履行与龙光汇公司于2018年4月10日签订的《策划服务合同》及之后签订的《补充协议》、《补充协议二》；3.判令睿蓝公司向龙光汇公司支付剩余的策划服务费用57万元并支付逾期利息（自2018年5月11日起按年6%计算至实际履行之日止）；4.判令一审诉讼费用由睿蓝公司承担。 睿蓝公司向一审法院提出反诉请求：1.判令龙光汇公司返还睿蓝公司服务费57万元；2.判令龙光汇公司支付睿蓝公司自2018年5月19日起至付清之日止按应返还款项每日5%计算的违约金；3.判令一审诉讼费用由睿蓝公司承担。 一审法院认定事实如下：2018年4月13日，龙光汇公司和睿蓝公司签订《策划服务合同》，约定睿蓝公司委托龙光汇公司为睿蓝公司主办的“美龄妈咪﹒百万辣妈”活动提供创意策划、宣传推广服务，服务费168万元，睿蓝公司于合同签订后2个工作日内支付50%，余款于2018年5月10日前付清。合同第四条约定，1.任何一方违反合同，守约方有权终止履行义务，违约方需赔偿守约方损失；2.如睿蓝公司未能如期支付服务费，龙光汇公司对活动效果不负任何责任，睿蓝公司不得有异议；若龙光汇公司提供的创意策划宣传推广服务不符合协议约定或者未能达到应有效果或者不符合睿蓝公司的要求，则视为龙光汇公司违约，睿蓝公司享有单方解除权，龙光汇公司应返还全部服务费，并赔偿睿蓝公司因此造成的损失。同日，双方签订《补充协议》约定，2018年5月17日，在东阳市场活动，参加艺人费用为印小天22万元、邹兆龙23万元、钟浩3万元、许嘉文3万元、张贤赫3万元；2018年7月至10月，根据双方实际档期，安排在全国指定城市举办第二场活动，参加艺人费用为宗峰岩6万元、岳跃利6万元、卢勇﹠李楠6万元、何中华6万元；2018年11月17日在杭州或上海举办第三场活动，参加艺人费用为印小天22万元、邹兆龙23万元；2018年12年15日在东阳市场活动，参加艺人费用为印小天22万元、邹兆龙23万元；每场活动具体流程作为合同附件，睿蓝公司于每场活动前7日提供给龙光汇公司，由双方签字确认后方可执行，否则龙光汇公司有权拒绝执行，并无需承担任何责任；龙光汇公司保证艺人合理安排时间和配合睿蓝公司的演出组织工作，确保艺人准时抵达活动地，如因不可抗力或人为不可控因素导致龙光汇公司艺人无法如期参加活动，睿蓝公司同意不追究龙光汇公司任何责任，但龙光汇公司应向睿蓝公司提供相关材料予以证明，否则龙光汇公司应返还无法参加活动艺人的演出费；该补充协议生效后，因演出档期确定，被邀请艺人在此期间无法参加合同约定的活动，如演出不能如期进行，则合同自动终止，龙光汇公司全额返还合同约定的演出费。2018年5月2日，双方签订《补充协议二》，约定龙光汇公司依据策划服务合同及补充协议，与艺人或艺人服务的公司确认艺人参加2018年5月17日举办的“美龄百万妈咪”活动的协议达成后48小时内通知睿蓝公司；若龙光汇公司未能就艺人确定协议及相关事宜的确认通知睿蓝公司，则视为违约；对不能参加的艺人，龙光汇公司至少提前3日通知睿蓝公司，经睿蓝公司确认后可另行协商艺人提供服务的期间，否则视为龙光汇公司违约，龙光汇公司于约定的活动启动时的24小时内退还睿蓝公司全部演出费用至指定账户，逾期支付按全部应返还费用每日5%偿付违约金至龙光汇公司付清时止。还约定合同所确定的艺人除参加“美龄百万妈咪”活动外，还需在“美龄百万妈咪”大赛中作为评委或参加互动演出活动。2018年5月3日，龙光汇公司联系睿蓝公司称，印小天可能不来。2018年5月10日，微信名白清清的睿蓝公司工作人员用微信联系龙光汇公司的总监朱莹巍，以对客户交代为由要求印小天出具不来参会的致歉书。同日，龙光汇公司向睿蓝公司提供了签有“印小天”姓名的致歉信。2018年5月17日，《美龄百万妈咪》第一季项目启动新闻发布会和美龄百万妈咪？大赛如期举行，艺人印小天、邹兆龙未出席，演员张贤赫由李楠代替出席。2018年5月29日，龙光汇公司向睿蓝公司发出《退款确认函》。该函载明，合同约定5月17日应出席艺人5人，演员张贤赫调整为演员李楠，价款保持不变，邹兆龙、印小天未出席；睿蓝公司已付合同价款的50%，计84万元，应退邹兆龙、印小天出席费用的50%，计22.5万元，应补齐5月17日演员钟浩、许嘉文、李楠演出的50%尾款，计4.5万元，抵扣后龙光汇公司将退还18万元，在睿蓝公司回复确认函的三个工作日内给付。睿蓝公司收到退款确认函后盖章确认。2018年5月31日，龙光汇公司通过网上银行转账支付睿蓝公司18万元。2018年6月26日，睿蓝公司向龙光汇公司发送《终止合作通知函》，以龙光汇公司提供的艺人邹兆龙、印小天未出席2018年5月17日-18日美龄百万妈咪？大赛活动和新闻发布会，龙光汇公司也未按约定提前3日通知睿蓝公司，并取得睿蓝公司的确认，已构成违约为由，通知龙光汇公司如下事项：一、自收到该函之日起终止双方于2018年4月13日签署的策划服务合同及补充协议的合作；二、要求睿蓝公司收到该函后7日内回函或派员协商解决此事，并同时退还艺人演出服务费57万元（已付84万元－钟浩、许嘉文、李楠费用9万元－已退18万元）。2018年7月2日，龙光汇公司向睿蓝公司寄送《回复函》称，《策划服务合同》、《补充协议》、《补充协议二》是双方的真实意思表示，没有发生导致双方合同目的不能实现的情况，因此龙光汇公司希望继续履行合同；对邹兆龙、印小天因不可抗力因素未能出席的处理，双方在《退款确认函》中作了确认，龙光汇公司也按确认函退还了费用，该事件已经处理完毕。睿蓝公司收到回复函后，于2018年7月18日向龙光汇公司复函称，双方约定的艺人未出席2018年5月17日的大赛活动和新闻发布会，属于龙光汇公司的违约行为，造成睿蓝公司欺骗大量客户，已产生不良影响，睿蓝公司的合同目的并未实现；《退款确认函》只是对退还未出席艺人费用的确认，没有免除龙光汇公司的违约责任，为此再次函告终止履行双方签订的策划服务合同及补充协议，要求退还艺人演出服务费57万元。 一审法院认为：睿蓝公司委托龙光汇公司的事项，是由睿蓝公司邀请有一定知名度的演员在美龄妈咪系列发布会演出，担任美龄百万妈咪?大赛评委或参加互动演出，并通过媒体宣传，扩大美龄妈咪服务品牌的知名度和影响力。但是，在2018年5月17日举行的《美龄百万妈咪》第一场新闻发布会和美龄百万妈咪?大赛中，双方约定的5名演员中3名没有到场。除演员张贤赫由李楠代替出席外，相对大牌的演员印小天、邹兆龙均未出席活动，其2人的费用在5人中的占比为83.33%。可想而知，印小天、邹兆龙不出席，发布会和大赛不能发挥明星效应，也不可能达到预期的宣传效果。而一审诉讼的争议焦点，是龙光汇公司未能邀请到印小天、邹兆龙出席《美龄百万妈咪》第一场新闻发布会和美龄百万妈咪?大赛活动的事实，是否成就了合同解除的约定条件或者法定条件？对此分析如下：策划服务合同第四条约定，若龙光汇公司提供的创意策划宣传推广服务不符合协议约定或者未能达到应有效果或者不符合睿蓝公司的要求，则视为龙光汇公司违约，睿蓝公司享有单方解除权，龙光汇公司应返还全部服务费。补充协议进一步明确，龙光汇公司确保艺人准时抵达活动地，如因不可抗力或人为不可控因素导致龙光汇公司艺人无法如期参加活动，睿蓝公司同意不追究龙光汇公司任何责任，但龙光汇公司应向睿蓝公司提供相关材料予以证明。在案涉合同履行过程中，印小天、邹兆龙不参加第一场新闻发布会和美龄百万妈咪?大赛，虽然经睿蓝公司要求，龙光汇公司提供了签有“印小天”姓名的致歉信，双方对第一场的演员费用也进行了结算退还，但是龙光汇公司没有提供未到场演员遇到不可抗力或人为不可控因素的证据，故龙光汇公司不能免责。因龙光汇公司提供的服务不符合睿蓝公司的要求，也未能达到应有效果，符合睿蓝公司单方行使合同解除权的约定条件。而服务未达到应有效果，即睿蓝公司的合同目的不能实现，也符合合同法第九十四条规定的法定解除条件。因此，睿蓝公司解除通知到达龙光汇公司时合同解除。龙光汇公司要求确认睿蓝公司的解除合同通知无效，理由不能成立，一审法院不予支持。由于双方的合同已经解除，龙光汇公司要求继续履行的诉讼请求，缺乏事实基础，一审法院也不予支持。合同解除后，尚未履行部分，终止履行，已经履行部分，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施。睿蓝公司反诉请求龙光汇公司返还睿蓝公司预付的尚未履行的服务费，应当予以支付。双方约定的逾期还款违约金过高，一审法院参照民间融资成本予以调整。违约金的起算也应当依据《终止合作通知函》的通知还款时间确定。综上，一审法院于2019年1月25日依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十七条规定，判决：一、驳回龙光汇公司的本诉请求；二、龙光汇公司于判决生效之日起十日内返还睿蓝公司服务费57万元。三、龙光汇公司于判决生效之日起十日内支付睿蓝公司自2018年7月11日起至返还款付清之日止按57万元的每日万分之三计算的违约金。四、驳回睿蓝公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费9500元，由龙光汇公司负担；一审反诉案件受理费42164元，减半收取21082元，由龙光汇公司负担4816元，睿蓝公司负担16266元。 二审中，龙光汇公司向本院提交证据如下： 1.工商登记信息打印件两份，拟证明睿蓝公司与杭州美龄妈咪健康管理有限公司系同一人控制下的关联公司，案涉活动即为杭州美龄妈咪健康管理有限公司举办。 2.公证书复印件一份，拟证明案涉活动举办成功的事实。 睿蓝公司对龙光汇公司提交的两份证据质证认为：证据1，对工商登记信息的真实性无异议；证据2，对公证书的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，公证书的形成时间为2019年3月22日，龙光汇公司在一审中没有提交，该份证据不属于二审新证据，该公证书不能证明案涉活动是否成功，案涉协议中约定的部分知名艺人未参加活动，给睿蓝公司形象造成很大影响。 结合睿蓝公司的质证意见，对龙光汇公司提交的证据，本院认证认为：证据1，该份证据真实、合法，但证据内容与本案争议缺乏关联系，对其证据效力不予确认；证据2，公证书的内容仅能证明睿蓝公司主办活动的部分宣传情况，至于活动是否成功系主观判断，睿蓝公司对该份公证书的关联性提出异议，该公证书不能达到龙光汇公司提交该份证据的证明目的，故对其证据效力不予确认。 睿蓝公司在二审中未向本院提交证据。 经审查，本院对一审法院审理查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点有三，其一，龙光汇公司是否因印小天、邹兆龙未到场参加案涉活动而构成违约？其二，龙光汇公司能否基于双方签署《退款确认函》而豁免因印小天、邹兆龙未到场参加案涉活动而可能产生的的违约责任？其三，睿蓝公司能否单方解除双方签订的《策划服务合同》、《补充协议》及《补充协议二》？本院分别阐述如下： 关于龙光汇公司是否因印小天、邹兆龙未到场参加案涉活动而构成违约的问题。双方签订的《策划服务合同》第四条第2点约定，若龙光汇公司提供的创意策划宣传推广服务不符合协议约定或未达到本次活动效果目的或者不符合睿蓝公司要求，则视为乙方违约，睿蓝公司享有单方解除权，龙光汇公司应返还全部服务费用，并赔付龙光汇公司因此造成的损失。双方另签订的《补充协议》第三条乙方（龙光汇公司）权利义务项下第4点约定，龙光汇公司应确保艺人准时抵达活动地，如因不可抗力或人为不可控因素（如航班延误、交通堵塞、突发重大疾病、重大家庭事故等）导致艺人无法如期参加活动，睿蓝公司同意不追究龙光汇公司任何责任，但龙光汇公司应当向睿蓝公司提供相关材料予以证明。该合同实际履行过程中，2018年5月17日的第一场活动中，印小天、邹兆龙未到场参加活动，龙光汇公司亦未向睿蓝公司提供印小天、邹兆龙未到场参加活动系因存在前述《补充协议》规定的不可抗力或人为不可控因素的相关材料，故龙光汇公司未能履行合同约定的义务，构成违约。 综上,一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定,判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14316元，由龙光汇影视传媒有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  谢银芝 审判员  李洁瑜 审判员  章保军 二〇一九年五月二十日 书记员  潘丽妍