贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔04民终423号上诉人（原审原告）：赵某某，男，1963年4月2日出生，汉族，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县，委托诉讼代理人：张涛，北京市北斗鼎铭（昆明）律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：华某，男，1987年8月12日出生，汉族，贵州省普定县人，住贵州省普定县。被上诉人（原审被告）：贵州中航南方机械化建设有限公司。住所地：贵州省贵阳市云岩区。法定代表人：韩忠强。委托诉讼代理人：邓苏航，男，1984年6月14日出生，汉族，贵州省普定县人，住普定县。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：叶勇，男，1987年4月17日出生，汉族，贵州省普定县人，住普定县。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：南京市消防工程有限公司。住所地：江苏省南京市。法定代表人：周蓉蓉。被上诉人（原审被告）：南京市消防工程有限公司湖南分公司。负责人：田军。委托诉讼代理人：郑斌，贵州蕴诚律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人赵某某因与被上诉人华某、南京市消防工程有限公司（下称“南京消防公司”）、南京市消防工程有限公司湖南分公司（下称“南京消防公司湖南分公司”）、贵州中行航南方机械化建设集团有限公司（下称“贵州中航公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省普定县人民法院（2018）黔0422民初2299号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。赵某某上诉请求：1、一审判决认定事实错误，证据不足、适用法律错误，请求撤销一审判决并改判；2、判决被上诉人赔偿上诉人221820元；3、一、二审的诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决确定上诉人承担30%的责任，与客观事实不符、证据不足、法律适用错误。上诉人在工作的过程当中完全听从现场指挥，其本身无过错。被上诉人并未提出相应的证据证实上诉人自身存在过错行为。另外，上诉人在上班时间人身属性不受自己支配，上诉人没有同工地负责人讨价还价的余地。一审认定上诉人需承担30%的责任不客观。本案是雇佣法律关系，应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，该司法解释的第二条规定了受害人只有存在故意或重大过失才能减轻赔偿义务人的赔偿责任。本案上诉人完全听从现场管理人员的指挥从事工作，且该工地并未提供更安全的装载工具，上诉人在工作的过程中并不存在故意或重大过失行为，不应当承担责任。华某并未提起反诉或另案主张返还，一审对其垫付的医疗费进行抵扣的判决不当。2、上诉人虽然为农村户口，但经常居住地和主要收入来源城镇，应根据当地城镇居民的标准计算上诉人的伤残赔偿金。上诉人一直在外务工，此前上诉人一致随其子赵江在贵阳市××区从事杂工，上诉人此前一直租住于贵阳市南明区××小区××室。上诉人户籍地居委会也出具了相应的证据证明其在外务工的事实。因此，上诉人的残疾赔偿金应当按照城镇标准进行计算。3、贵州南方机械化建设有限责任公司应当对本案上诉人的损失承担连带责任。一审贵州中航公司以及南京消防公司湖南分公司均未出庭无法确认其分包关系是否真实，根据贵州中航公司提供的材料可以看出，贵州中航公司具备消防施工资质，其违法分包行为违反了《中华人民共和国建筑法》等法律规定，分包行为应属无效。分包合同单价明显低于市场价，上诉人怀疑贵州中航公司为规避责任而事后补签分包合同。因此，被上诉人贵州中航公司应当对上诉人的损失承担连带赔偿责任。被上诉人华某二审答辩称：一审事实清楚，适用法律正确。被上诉人南京消防公司湖南分公司二审答辩称：一审事实清楚，适用法律正确。被上诉人贵州中航公司、南京消防公司二审未答辩。赵某某在一审诉请：1、判令对方连带赔偿赵某某经济损失221,182元；2、案件受理费由对方承担。一审查明：贵州中航南方机械化建设有限公司将位于安顺市普定县××大道中段××产业园区××号会展厅智能化工程发包给南京市消防工程有限公司湖南分公司（南京市消防工程有限公司具有施工资质），华某从南京市消防工程有限公司湖南分公司分包部分管道安装工程，华某雇佣赵某某做工(工资为130元/天)。2018年5月17日下午，赵某某在跟随吊车运转消防管时，从吊车斗坠落摔伤。受伤后先后在黔西县人民医院、贵州省人民医院住院治疗，共计住院治疗17天，共计花费医疗费96562.79元（由华某支付）。赵某某于2018年8月9日经贵州中一司法鉴定中心鉴定损伤评定为九级伤残，误工期为180-365日、护理期为90-150日、营养期为90-180日，后续治疗费为40000-50000元/15年。同时查明，华某已经垫付96562.79元+2000元=98562.79元。赵某某提交的租房合同的真实性无法核实，且仅凭租房合同与出租方身份证无法证实赵某某居住在城镇，赵某某居住地为贵州省黔西县永燊乡火石坝村锅厂组，赵某某在安顺兴东大健康产业园工作，租房合同显示赵某某在贵阳市租房，与常理不符，故该组证据不予采信。赵某某提交的居民委员会证明没有经办人签字，不符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条的规定，且居民委员会证明仅说明赵某某在外务工的情况，不能证实赵某某在城镇居住的事实。一审认为，案件争议焦点为：赵某某受的伤的各项费用是否合理？赵某某受伤的过程中是否存在过错？中航公司及南京市消防公司及其湖南分公司是否承担连带责任？第一、关于各方应当承担的责任问题。在本案中因赵某某系华某雇来做工的，华某负责支付其报酬，赵某某与华某之间属于个人之间的雇佣劳务关系；根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”赵某某作为完全民事行为能力人，明知此项吊车斗不能载人，而到吊车斗里跟随吊车运转消防管，其自身存在过错，未尽到其应自行尽到的安全注意义务，应承担30%的责任。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质的或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定并结合《中华人民共和国建筑法》第二十六条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”的规定，贵州中航南方机械化建设有限公司将4号会展厅智能化工程发包给南京市消防工程有限公司湖南分公司（南京市消防工程有限公司具有施工资质），系合法发包，不承担赔偿责任。赵某某称贵州中航南方机械化建设有限公司是违法分包，赵某某并未提供证据予以证实，且南京市消防工程有限公司湖南分公司具有施工资质，故其是否违法分包并不是上述司法解释应当承担责任的条件，故该诉称一审不予支持。南京市消防工程有限公司湖南分公司又将该工程分包给不具备施工资质的华某，存在一定的审查过失，因此，南京市消防工程有限公司湖南分公司应当与华某承担连带赔偿责任。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”南京市消防工程有限公司湖南分公司是南京市消防工程有限公司的分公司，其民事责任由南京市消防工程有限公司与南京市消防工程有限公司湖南分公司共承担，故南京市消防工程有限公司湖南分公司、南京市消防工程有限公司应当与华某承担连带责任。第二，关于本案涉及的各项赔偿金额问题。本案涉及到的各项赔偿金额依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定并结合统计部门公布的有关数据加以确定。1、伤残赔偿金：赵某某的居住地为贵州省黔西县永燊乡火石坝村锅厂组，按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均可支配收入8869元/年计算，8869元×20年×0.2（九级伤残系数）＝35746元；2、营养费酌情按照每天30元计算：30×（90+180）÷2＝4050元；3、护理费应参照贵州省2017年居民服务及其他服务业平均工资38246元/年计，38246÷365×（90+150）÷2＝12574.03元；4、住院伙食补助费参照安顺出差伙食补助100元/天计算：17×100＝1700元；5、误工费：130元/天×180＝23400元；6、后续治疗费（40000+50000）÷2＝45000元；7、精神抚慰金支持4000元；8、鉴定费1900元。9、医疗费96562.79元。以上各项合计224932.82元。赵某某自行承担30%的责任，剩余70%的责任即157452.97元，扣除华某已经垫付98562.79元为157452.97元-98562.79元=58890.18元。一审判决：1、华某赔偿赵某某各项损失58890.18元，限本判决生效后10日内支付。2、南京市消防工程有限公司、南京市消防工程有限公司湖南分公司对本判决确定第一项款项承担担连带赔偿责任。3、驳回赵某某的其他诉讼请求。二审经审理部分确认一审查明的事实。另查明，赵某某于2017年10月份到普定兴东国际会展城四号会展厅项目从事杂事工作。二审中，各方均未提交新证据。本院认为，本案的争议焦点为：1、上诉人赵某某应否承担30%的过错责任；2、上诉人的伤残赔偿金应否适用城镇标准；3、贵州中航公司应否承担连带责任。首先，上诉人赵某某作为完全民事行为能力人，吊车不能载人其应当是明知的。上诉人到吊车斗里工作，其对自己的人身安全未尽到注意的义务，存在一定的过错。上诉人诉称应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条，但根据法律适用的上位法优于下位法的原则，应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，一审法院认定上诉人赵某某应承担30%的责任及法律适用并无不当。其次，上诉人赵某某一审提供的两份房屋租赁合同表明，上诉人赵某某于2015年10月份开始承租藏龙的房屋租期为一年，上诉人赵某某于2016年10月份又同藏龙签订了为期一年的房屋租赁合同，即截止日期应为2017年10月份。上诉人于2017年10月份到案涉工地工作，与在贵阳租住并不矛盾，一审法院认为上诉人在贵阳租房却在安顺上班不符合常理不当。上诉人赵某某一审提供的其在贵阳的房屋租赁合同，能够证明上诉人赵某某虽系农村户口，但经常居住地在城镇其务工为生，其伤残赔偿金应适用城镇标准即29080元×20年×0.2（九级伤残系数）＝116320元，故赵某某各项损失合计为305506.82元。赵某某自行承担30%的责任，剩余70%的责任即213854.77元，扣除华某已经垫付98562.79元为213854.77元-98562.79元=115291.98元。而华某作为侵权人，在先已经支付部分费用，在其负担责任时理应扣除该部分，上诉人关于华某未提起反诉或主张返还的理由不予支持。最后，对于贵州中航公司和南京消防公司湖南分公司签订的分包合同，上诉人赵某某并不能提供证据证明该分包合同系贵州中航公司事后补签，上诉人赵某某也未提供证据证明该分包合同明显低于市场价。上诉人称贵州中航公司存在违法分包的行为系其主观推测并没有事实依据。因此，贵州中航公司并不存在过错不应承担连带责任。综上，上诉人的上诉理由部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持贵州省普定县人民法院（2018）黔0422民初2299号民事判决第二项、第三项；二、撤销贵州省普定县人民法院（2018）黔0422民初2299号民事判决第一项，改判：被上诉人华某于本判决生效之日起10日内赔偿上诉人赵某某各项损失115291.98元。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。二审案件受理费4628元，由上诉人赵某某负担2223元，由被上诉人华某、南京市消防工程有限公司、南京市消防工程有限公司湖南分公司连带负担2405元。本判决为终审判决。审判长 谢 晖审判员 辜贤莉审判员 黎福伟二〇一九年五月二十三日法官助理李欣书记员刘君辉（代）附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。