广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤20民终7555号上诉人（原审被告）：中山博达房地产开发有限公司，住所地广东省中山市西区升华路8号南楼202室，统一社会信用代码914420000621105396。法定代表人：陈云，该公司股东。委托诉讼代理人：林鑫，广东广大律师事务所律师。委托诉讼代理人：凌志云，广东广大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：佛山美瑞物业管理有限公司，住所地广东省佛山市顺德区北滘镇广教工业区广乐路69号A座之五，统一社会信用代码914406063980999432。法定代表人：赵旺盛，该公司总经理。委托诉讼代理人：侯文黔，广东正鸿律师事务所律师。上诉人中山博达房地产开发有限公司（以下简称博达公司）因与被上诉人佛山美瑞物业管理有限公司（以下简称美瑞公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初22353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月23日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人博达公司的上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回美瑞公司的诉讼请求。事实与理由：一、一审认定“涉案工程完工后，美瑞公司向博达公司申请工程款时，博达公司工程师吴建荣、黄景兴以及项目经理期黄其兴在美瑞公司提交的两份工程进度款申请报告上签名确认两份工程进度款申请报告上所载明的工程内容、数量、单价、总价、已收款等内容，且没有提出工程存在质量问题的意见，应视为工程符合质量要求”属于认定事实错误。1.双方未就涉案工程签订施工合同，未就工程内容、数量、单价、总价等进行约定，仅依据美瑞公司提交的工程进度款申请报告认定工程款项属于认定事实错误。2.博达公司的工程师吴建荣、黄景兴以及项目经理黄其兴身为公司工作人员，明确了解公司的各项流程，工程进度款申请报告未履行完毕全部流程，不具备付款条件。二、在工程量无法确认、项目单价存在争议的情况下，一审法院即根据博达公司提交的资料认定单价及总价存在事实错误。一审委托广东正中信德建设工程咨询公司对涉案工程量及工程价格进行评估，但受托机构作出退回评估的委托情况说明，其中明确：一工程量无法确定、二项目单价的计算存在争议，且美瑞公司提供的工程进度款申请报告之申请流程未履行完毕，因此一审法院在未考虑上述情况的情况下，即认定总价存在事实错误。三、中山市人力资源和社会保障局出具的劳动保障监察期限限期改正指令书并未明确欠付的劳动报酬金额。根据美瑞公司提供的资料显示工人工资总额等于工程价款，显然不符合实际情况。四、美瑞公司所称的涉案工程实际是由其施工单位即江苏凯伦防水工程有限公司广州分公司（以下简称凯伦广州分公司）完成的。博达公司与凯伦广州分公司于2017年9月1日签订《隽峰花园1-6号楼主体室内外防水防漏工程施工合同》合同约定，由凯伦广州分公司承包隽峰花园1-6号楼的防水防漏工程。2018年4月1日，双方又签订《补充协议》约定，在原施工合同基础上增加百叶窗防水补漏工程。根据上述合同约定，涉案工程实际是由凯伦广州分公司施工完成的。被上诉人博达公司答辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。美瑞公司于2017年11月27日向一审法院提出诉讼请求：博达公司立即向美瑞公司支付工程款365000元及逾期付款利息（自2017年8月2日始至实际付清日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。一审法院认定事实：1.美瑞公司提供的工程进度款申请报告共两份，其中第一份载明：工程名称：博达汇峰外墙防水补漏；工程形象进度描述：百页窗外墙做防水工程量如下：1号楼A、B栋305个，2号楼A、B栋228个……以上完工时间2017.5.15，共计1639个×200元/个=327800元；申请人蒋某;已收工程款0，申请工程款327800元；申请单位全称:佛山美瑞物业管理有限公司（并加盖公章），申请日期2017.8.2；工程项目部审核意见：此项属实，计量、计价核实由预算组核认；博达公司工程部工程师吴建荣、黄景兴在专业工程师审查意见处签名，并落款2017.8.2，博达公司经理黄其兴在项目经理处签名并落款8.2。第二份载明：工程名称：博达汇峰外墙防水补漏；工程形象进度描述：外墙窗边漏水已完成未漏水数量如下：1栋25个，2栋8个……,共计93个×400元/个=37200元；完工时间2017.6.18；申请人蒋某，已收工程款0，申请工程款37200元；申请单位全称:佛山美瑞物业管理有限公司(并加盖公章)，申请日期2017.8.2；工程项目部审核意见：此项属实，计量、计价核实由预算组核实确认；博达公司工程部工程师吴建荣、黄景兴在专业工程师审查意见处签名，并落款2017.8.2，博达公司经理黄其兴在项目经理处签名并落款8.2。一审庭审中，美瑞公司称蒋某是其员工，是负责涉案工程的项目经理；第一批员工开工时间是2017年3月18日，到2017年5月15日完工（工人13人），第二批员工开工时间是2017年5月底，于2017年6月18日完工。博达公司称黄其兴是其经理，吴建荣、黄景兴是其工程部员工，是否工程师代理人不清楚；在蒋某拿出涉案两份工程进度款申请报告要求博达公司结算时，上述三人以各种理由不上班了；上述报告内容不真实，上述三人超越权限签名了。2.2017年11月6日，中山市人力资源和社会保障局对美瑞公司作出劳动保障监察限期改正指令书，称美瑞公司未足额支付周勇民、孟某、张某等13人应付未付的劳动报酬，限其于2017年11月10日17时前足额支付上述工人劳动报酬。2017年11月10日，美瑞公司致博达地产的协议书载明：我公司在2017年3月18日至2017年7月31日，在博达地产博达汇峰小区1-6栋，外墙百叶窗和窗边防水补漏，共计工人费用365000元，至今我方没有收到博达地产工程费用，但我方已预支每人现金500元生活费给工人，共计6500元，所欠现13人工资，合计358500元，我公司承诺在2018年1月30日前付清以下工人工资，已达成协议。工人李某1、李某2、杨某、张某、杜某、刘某、孟某、黄某等12人在协议上签名捺指模。一审诉讼中，美瑞公司申请证人蒋某、李某1、李某2、杨某、张某、杜某、刘某、孟某、黄某共9人出庭作证。一审开庭时，证人蒋某、李某1、杨某、张某、刘某、黄某到庭，因美瑞公司称上述证人均是现场施工人员，所证明内容一致，故征得其同意，一审决定由蒋某、李某1、张某3人出庭作证。证人蒋某述称，2017年3月18日到2017年7月30日，其受美瑞公司委托负责组织工人共13人（含蒋某）将博达汇峰1-6栋的所有百叶窗立面用水泥砂浆抹平，还有部分窗边做防水;是博达公司的项目经理黄其兴叫我们去做该工程的，现场施工则由博达公司的现场施工人黄景兴、吴建荣安排我们怎样做，材料亦是他们提供，我们只是包工；其曾要求博达公司签订合同，但博达公司说不用签订；吴建荣、黄景兴、黄其兴现已被博达公司解雇；博达公司没有支付过工程款，但工人工资已经由我们垫付了。证人李某1、张某均述称，2017年3月18日到7月底，由蒋某牵头组织十多个工人进行涉案的百叶窗补漏及外墙抹水泥工程，现场由一个姓黄及一个姓吴的安排我们怎样施工；因完工后未收到工资，其曾于2017年与工人一起向劳动部门反映拖欠工资情况，后已经收到由蒋某垫付的工资。经质证，美瑞公司认为三名证人的证言真实可信，可以证明涉案工程是在博达公司现场施工人员的安排下由美瑞公司施工完成。博达公司认为三名证人的证言证明本案工程与美瑞公司无关，工程的具体操作及受益人应当是蒋某；亦证明了涉案工程没有就合同的签订、工程量、单价、验收结算等进行任何约定。3.2017年9月1日，博达公司（发包人、甲方）与凯伦广州分公司（承包人、乙方）签订隽峰花园（即本案博达汇峰）1-6号楼主体室内外防水补漏工程施工合同，约定:本工程承包范围为隽峰花园1-6号楼主体室内外防水补漏工程，采用单价大包干方式，结算时按实际完成并经甲方确认的工程量进行结算，合同暂定总价500000元；工期从2017年9月3日起至2018年3月2日止；合同还约定了其他内容。一审诉讼中，根据美瑞公司申请，一审法院依法委托广东正中信德建设工程咨询有限公司对“博达汇峰”工程中美瑞公司施工的工程量及工程价格进行评估。后该公司以工程量无法确定及项目单价计算存在争议为由，退回评估委托，终止评估。美瑞公司、博达公司对退回评估均无异议。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据双方诉辩意见，本案争议焦点，一是美瑞公司主体是否适格问题；二是美瑞公司主张博达公司拖欠工程款365000元应否认定问题。关于焦点一。诉讼中，美瑞公司确认蒋某是其员工，涉案工程具体由蒋某负责组织管理，蒋某对此不持异议，且其作为证人出庭作证时亦不就涉案工程债权主张权利；蒋某作为工程负责人向工人支付工资以及在工程进度款申请报告作为申请人签名亦符合常理，结合美瑞公司在工程进度款申请报告申请人栏盖章等事实，一审法院认定美瑞公司主张涉案工程债权主体适格。关于焦点二。首先，涉案工程完工后，美瑞公司向博达公司申请工程款时，博达公司工程师吴建荣、黄景兴以及项目经理黄其兴在美瑞公司提交的两份工程进度款申请报告上签名确认两份工程进度款申请报告上所载明的工程内容、数量、单价、总价、已收款等内容，且没有提出工程存在质量问题的意见，应视为工程符合质量要求。其次，三名证人蒋某、李某1、张某的证言可证实涉案工程是在博达公司现场施工人员吴建荣、黄景兴的安排下由美瑞公司员工蒋某负责组织工人施工完成，且从美瑞公司提交的劳动保障监察限期改正指令书以及协议书可知，美瑞公司申请出庭作证的证人均为当时参与实际施工的工人，三名证人的证言相互印证，可予采信。再次，从证人证言的陈述可知，涉案工程由黄其兴叫去施工，现场施工由吴建荣、黄景兴安排。吴建荣、黄景兴是博达公司的工程师、黄其兴是博达公司的项目经理，该三人在美瑞公司提交的两份工程进度款申请报告上签名确认两份工程进度款申请报告上所载明的工程内容、数量、单价、总价、已收款等内容的行为，使人有充分理由相信吴建荣、黄景兴、黄其兴的行为是代表博达公司行使职权的行为，博达公司亦没有提供证据表明该三人超越权限对涉案工程内容、工程价款等事项进行确认。因此，吴建荣、黄景兴、黄其兴对涉案工程内容、数量、单价、总价、已收款等内容的确认，对博达公司有约束力，博达公司应对上述三人的行为承担责任。最后，博达公司提供的与案外人签订的防水补漏施工合同等证据，不足以推翻美瑞公司对涉案工程进行施工的事实。综上所述，美瑞公司主张博达公司拖欠工程款365000元，有其提供的上述证据相互印证，其主张具有高度盖然性，一审法院经审查后予以认定。博达公司应向美瑞公司支付上述工程款及相应利息。综上，美瑞公司诉求合理，一审法院予以支持。博达公司辩解意见理据不足，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：博达公司于一审判决发生法律效力之日起七日内向美瑞公司支付工程款365000元及逾期付款利息（计算方法：以365000元为基数，自2017年8月2日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日止）。若未按一审判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6775元（美瑞公司已预交），由博达公司负担（博达公司于一审判决生效之日起七日内迳付美瑞公司）。二审期间，博达公司提交以下证据：证据一，隽峰花园1-6号楼主体室内外防水补漏工程施工合同之补充协议、证据二，防水收方记录表、证据三，工程移交单、证据四，补漏工程确认单、证据五，施工现场工程量测量记录单、证据六，工程进度情况报告书、证据七，中期付款审批单，上述证据拟证明：1.涉案工程博达公司已委托凯伦广州分公司进行施工，并签订了合同，按照该公司流程完成一系列移交、记录、确认；2.承接博达公司工程需按照公司流程履行一系列手续。证据八，关于汇峰1-6号楼补漏水施工情况、证据九，室内外防水工程清单、证据十，1号楼部分施工前照片，上述证据拟证明：凯伦广州分公司的施工情况以及施工前现场情况。美瑞公司质证称，博达公司提供的上述证据不是新证据，形成的时间均在一审期间，应该在一审期间提交，故对证据的三性均不予确认；黄景兴是博达公司的工地负责人，美瑞公司二审提供的材料上都有其签名，对方称凯伦广州分公司的施工时间均发生在美瑞公司已经完成涉案工程施工之后。美瑞公司二审期间未向本院提交新的证据。本院对一审判决查明事实予以确认。本院二审另查明：根据美瑞公司的营业执照显示，美瑞公司的经营范围包括：“物业管理、房地产中介服务……承接室内外装修、修葺工程、保安管理及培训”。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。本案二审争议焦点：涉案工程是否由美瑞公司施工，博达公司应否向美瑞公司支付工程款。对此，本院分析如下：首先，美瑞公司提供的两份《工程进度款申请报告》有博达公司的专业工程师吴建荣、黄景兴的审查意见及签名以及项目经理黄其兴的签名确认，若工程非由美瑞公司施工，博达公司的上述员工为何在工程进度款申请报告上签名确认工程施工内容及工程价款，博达公司未能作出合理解释。其次，美瑞公司提供的证人证言可证实涉案工程是在博达公司的员工吴建荣、黄景兴的安排下，由美瑞公司员工蒋某等人施工完成，美瑞公司另还提供了劳动保障监察限期改正指令书以及协议书，进一步印证，施工工人由美瑞公司提供并参与了涉案工程的实际施工。再次，博达公司认为涉案工程的实际施工单位为凯伦广州分公司，但工程进度款申请报告记载完工日期为2017年6月18日，而博达公司与凯伦广州分公司签订合同及其他签证单的落款日期均发生在2017年6月18日之后，且上述的“补漏工程确认单”等材料上亦有博达公司的员工黄景兴、吴建荣签名确认，故吴建荣、黄景兴、黄其兴等人在工程进度款申请报告签名的行为属于履行职责的行为，博达公司亦没有提供证据表明该三人超越权限对涉案工程内容、工程价款等事项进行确认。因此，一审认定吴建荣、黄景兴、黄其兴对涉案工程内容、数量、单价、总价、已收款等内容的确认，对博达公司具有约束力，博达公司应对上述三人的行为承担责任并无不当，本院予以维持。综上所述，美瑞公司主张博达公司拖欠工程款365000元，已提供了相应的证据，具有高度盖然性，博达公司的主张不足以推翻上述事实认定，应承担举证不能的不利后果。因此，博达公司的上诉请求，理据不足，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6775元（中山博达房地产开发有限公司已预交），由上诉人中山博达房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 曾 玲审判员 李志金审判员 吴碧英二〇一九年五月二十三日书记员 杨婉婷