吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）吉24刑终78号原公诉机关吉林省延吉市人民检察院。上诉人（原审被告人）赵凡贺，男，1987年8月2日出生，吉林省和龙市人，满族，初中文化，无职业，现住吉林省延吉市。曾因犯抢劫、诈骗罪，于2004年10月11日被延吉市人民法院判处有期徒刑一年；又曾因犯故意伤害罪，于2006年12月13日被延吉市人民法院判处有期徒刑三年，于2009年1月19日刑满释放；现因涉故意伤害，于2018年6月6日被延吉市公安局刑事拘留；因涉嫌犯故意伤害罪，于2018年7月12日，经延吉市人民法院批准，于2018年7月13日由延吉市公安局执行逮捕。现羁押于延吉市看守所。原审被告人顾小军，男，1990年10月25日出生，吉林省通化市人，汉族，小学文化，无职业，现住吉林省延吉市。曾因犯盗窃罪，于2011年8月5日被安图县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月；又曾因犯故意伤害罪，于2014年9月24日被延吉市人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年；现因涉嫌赌博、故意伤害，于2018年6月8日被抓获，于2018年6月9日被延吉市公安局刑事拘留；因涉嫌犯赌博罪、故意伤害罪，于2018年7月12日，经延吉市人民法院批准，于2018年7月13日由延吉市公安局执行逮捕。现羁押于延吉市看守所。吉林省延吉市人民法院审理延吉市人民检察院指控原审被告人顾小军犯赌博罪、故意伤害罪，原审被告人赵凡贺犯故意伤害罪一案，于2019年3月28日作出（2018）吉2401刑初41号刑事判决。宣判后，原审被告人赵凡贺服向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经讯问当事人，审阅卷宗后认为，本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原判认定，被告人顾小军于2018年1月，在龙井市涌泉山庄一平房、延吉市小营镇东光村一平房、延吉市依兰镇南溪村一平房、龙井市东盛涌镇一平房、龙井市铜佛寺镇一平房、延吉市依兰镇台岩村一平房等地，以借给他人赌资，按20:1比例“抽水”方式，先后6次组织王某1、王某2、徐海斌、邵某、张某、马某、刘某1、金某1等十余人利用扑克牌玩“国际蚂蚁遭”、“28杠”的方式进行赌博。被告人顾小军每场提供赌资四十余万元人民币、共“抽水”约8万元左右人民币。被告人顾小军于2018年5月28日1时许，得知王某1在延吉市进学街领袖练歌厅后，因王某1不还赌债一事，与被告人赵凡贺一同尾随王某1，被告人顾小军携带刀具。当日2时40分许，顾小军等人尾随王某1至延吉市公园街河畔小区院内5号楼2单元门口，后顾小军在楼道内以用刀砍王某1，王某1跑出楼道后，赵凡贺追上去用脚踢了王某1头部，顾小军又用刀砍了王某1，致被害人王某1受伤。经鉴定，被害人王某1本次受伤，造成面部皮肤裂伤、及全身多处皮肤裂伤累计长度45.1cm，其损伤程度为轻伤一级；造成双手活动功能下降，其中累计功能损失达到12%，其损伤程度评定为轻伤二级，综合本次损伤程度为轻伤一级。被告人顾小军于2018年6月8日4时许，在安图县永庆乡贺晨居住的平房内，被延吉市公安局刑事侦查大队民警抓获。被告人赵凡贺于2018年6月6日18时许，主动到延吉市公安局公园派出所投案。上述事实，被告人顾小军、赵凡贺在开庭审理当中亦无异议，且有身份证明，抓破经过，指认赌博和伤害现场照片，辨认笔录，顾小军记录赌博账本，王某1给顾小军出具的30万元借条和所谓的抵押合同，二被告人的前科刑事判决书和释放证明书，对王某1的伤情检验意见书和伤情鉴定文书，证人刘某2、董某、刘某3、王某2、徐某、邵某、张某、马某、刘某1、金某1、崔某、金某2、伊某的证言，被害人王某1的陈述，被告人顾小军、赵凡贺的供述与辩解等证据予以证实，足以认定属实。原判认为，被告人顾小军以营利为目的，违反社会管理和社会风尚，聚众赌博，其行为已构成赌博罪。被告人顾小军、赵凡贺为追讨赌债，故意伤害他人身体，并造成一人轻伤，其行为已构成伤害罪，公诉机关指控的事实和两项罪名均成立。被告人顾小军和赵凡贺均具有伤害的前科犯罪，故酌情予以从重处罚。被告人顾小军被抓获后，如实供述，当庭认罪，具有坦白情节，予以从轻处罚。关于被告人赵凡贺的辩护人提出其在共同犯罪中的不是积极状态，仅仅用脚踢了被害人，被害人的伤情是顾小军造成的，其在共同犯罪中的作用较小，故属从犯的辩护意见，经查被告人赵凡贺在明知顾小军欲找王某1追索赌债并有伤害王某1的故意时，亦召集他人积极前往，喊住被害人王某1与其理论，在被害人被顾小军砍伤逃跑后，其又追出楼道并踢了被害人王某1头部，后顾小军再次砍伤王某1身体其他部位，可见赵凡贺在故意伤害被害人的实行行为中，一直是起积极、主要作用的，对其不宜定为从犯，该辩护意见不予采纳。但考虑伤情系顾小军直接造成，宜对量刑作较大区分。辩护人提出赵凡贺在案发后其主动投案，如实供述，当庭认罪，具有自首情节，应当予以从轻处罚辩护意见，予以采纳。综合考量赵凡贺具有同类前科，显示了其主观恶性和社会危害性较大，不宜对其从宽处罚，适用缓刑。故对被告人顾小军依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二百三十四条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十九条；对被告人赵凡贺依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条、第六十七条之规定，判决：一.被告人顾小军犯赌博罪，判处有期徒刑二年，并处罚金三万元，犯故意伤害罪判处有期徒刑二年六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金三万元。二.被告人赵凡贺犯故意伤害罪判处有期徒刑判处一年八个月。原审被告人赵凡贺上诉称，案发后其主动投案，如实供述，当庭认罪，具有自首情节，应当予以从轻处罚。被害人的伤情都是顾小军造成的，其只是在被害人受伤后，用脚踢了被害人，但不是真正意义上的伤害，实为对顾小军的行为进行制止，才未对被害人造成更严重的后果，因此，应认定他的行为自动有效中止犯罪，从而避免更严重的事件发生。根据刑法第二十四条应认定犯罪中止，减轻处罚。原判认定其召集他人前往，但只是与被害人理论而不是在主观上想伤害被害人，而事发后，上诉人主动提出对被害人其送医救诊，故此其在本案中只起次要作用，系从犯，应从轻处罚。原判以其具有同类前科为由重判，但此判无法律依据。综上，希望上级法院可以从轻处罚，给上诉人一个公平公正的审判。本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致，原判决据以定案的各项证据均经原审人民法院庭审举证、质证、应本院确认具有证明效力。本院认为，原审被告人顾小军以营利为目的，违反社会管理和社会风尚，聚众赌博，其行为已构成赌博罪。原审被告人顾小军、赵凡贺为追讨赌债，故意伤害他人身体，并造成一人轻伤，其行为已构成伤害罪。原审被告人顾小军和赵凡贺均具有伤害的前科犯罪，故酌情予以从重处罚。原审被告人顾小军被抓获后，如实供述，当庭认罪，具有坦白情节，予以从轻处罚。关于被告人赵凡贺提出的上诉理由，经查，原审被告人赵凡贺在明知顾小军欲找王某1追索赌债并有伤害王某1的故意而仍召集他人前往，喊住被害人王某1与其理论，在被害人被顾小军砍伤逃跑后，其又追出楼道并踢了被害人王某1头部，后顾小军再次砍伤王某1身体其他部位，因此，赵凡贺在本案故意伤害被害人中起主要作用，且积极参与，其行为并亦非犯罪中止，原判对其未认定为从犯并无不当，且其具有同类故意伤害罪犯罪前科而未予吸取教训，再犯本案故意伤害罪，原判根据其前科酌定从重处罚并无不当，因此该上诉理由不能成立，不予采信。原判考虑伤情系顾小军直接造成，宜对量刑作较大区分，且鉴于赵凡贺在案发后其主动投案，如实供述，当庭认罪，具有自首情节，已予从轻处罚，因此，该上诉理由亦不能成立，不予采信。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，诉讼程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张贤男审判员金尚杰审判员朴龙俊二〇一九年五月二十七日书记员 郑       翔       铭