湖南省长沙市望城区人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0112民初2055号原告：张佳雯，女，汉族，1993年11月12日出生，住黑龙江省大庆市萨尔图区。委托诉讼代理人：毛禹，北京炜衡（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：喻洁琼，北京炜衡（长沙）律师事务所律师。被告：长沙隽宸房地产顾问有限公司，住所地长沙市望城区金山桥街道湖南报业文化城#栋C型505，统一社会信用代码：9143012256172106X0。法定代表人：姚立章，总经理。委托诉讼代理人：张利荣，湖南仲声律师事务所律师。原告张佳雯诉被告长沙隽宸房地产顾问有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2019年4月15日受理后，依法适用简易程序，于2019年5月27日、29日两次公开开庭进行了审理。原告张佳雯的委托诉讼代理人毛禹、喻洁琼，被告长沙隽宸房地产顾问有限公司的委托诉讼代理人张利荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张佳雯向本院提出诉讼请求：1、被告长沙隽宸房地产顾问有限公司支付未签书面劳动合同的双倍工资差额129938元、2017年2月14日至2019年2月13日期间的加班工资99559.88元、2017年2月14日至2019年2月13日期间欠发的销售提成工资8604元、2019年1月的工资5109.20元、经济补偿金19653.16元给原告张佳雯；2、由被告长沙隽宸房地产顾问有限公司承担本案诉讼费。在审理过程中，原告张佳雯撤回对天津凯润汇科技有限公司、长沙香江商贸物流城开发有限公司的起诉。事实与理由：1、长沙市劳动人事争议仲裁委员会长劳人仲案字（2019）第114号《裁决书》，认定未签订书面劳动合同的双倍工资差额已过仲裁时效错误。仲裁委采信被告长沙隽宸房地产顾问有限公司提交的原告简历、考勤表，认定原告是2017年2月13日入职是错误的。原告的简历上被告长沙隽宸房地产顾问有限公司法定代表人签字注明同意原告2017年2月13日办理入职手续，仅能证明被告长沙隽宸房地产顾问有限公司同意原告于该日办理入职手续，而不能证明原告于该日与被告建立了劳动关系，原告实为2017年2月14日入职，原告主张未签书面劳动合同的二倍工资差额没有过仲裁时效。2、仲裁委在认定加班工资时存在多处错误，在没有劳动合同、集体劳动合同约定的情况下认定原告基本工资为3000元/月，并以此来作为计算原告加班工资的基数无事实依据，加班工资不存在已过仲裁时效。原、被告之间没有任何协议约定原告的基本工资为3000元/月，应当以原告的实际工资作为计算基数。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受第二十七条第一款规定的仲裁时效期间的限制，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。加班工资属于劳动报酬的范围，故原告在劳动关系存续期间提出加班工资的仲裁请求并没有过仲裁时效。3、仲裁委以原告在2019年1月份出勤天数为18.5天，并以此按照3000元/月计算原告的工资是错误的。2019年1月份原告休假是休年休假，而不是事假，是应当计算薪资的，计算薪资应当以实际发放工资为计算标准。欠发提成工资的证据应当由被告长沙隽宸房地产顾问有限公司提供，被告长沙隽宸房地产顾问有限公司未提供欠发提成的证据，原告的请求应当得到支持。综上所述，本案中被告长沙隽宸房地产顾问有限公司确实存在与原告建立事实劳动关系而未签署书面劳动合同、未发放加班工资、拖欠工资以及未给原告购买社保的事实，基于以上事实原告向法院提起诉讼，请求法院作出公正裁决。被告长沙隽宸房地产顾问有限公司辩称：未签订书面劳动合同双倍工资差额已过仲裁时效，张佳雯于2017年2月13日进入被告公司工作，2019年2月14日提出解除劳动关系。被告不存在拖欠工资的情况，各企业都采取本月发放上月工资，张佳雯2019年1月份工资应在2019年2月份发放，而张佳雯在2019年2月14日提出了解除劳动关系并申请劳动仲裁，张佳雯的基本工资组成为100元/天，休息日上班是200元/天，故张佳雯的月基本工资为2200元。如张佳雯有休息日加班的情况，公司已按加班发放了工资。提成工资是根据张佳雯销售房屋的房款到位情况进行核算，可核算的提成工资已经全部发放，未发放部分是因张佳雯申请仲裁后才达到核算条件。从张佳雯提供的考勤表来看，2019年1月24日后张佳雯就没有上过班，张佳雯无权要求公司发放2019年1月24日后的工资，公司已依法为张佳雯购买社保，张佳雯不符合要求经济补偿的条件，加班工资的申请已超过诉讼时效。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，并进行了当庭质证。原告对被告提交的社保个人账户查询表提出未足额缴纳社保的异议，其异议虽成立，但作为要求经济补偿金的条件不妥。被告对原告提交的考勤表提出不真实的异议，本院责令被告向本院提交排班表、考勤表、工资发放表，被告在规定的时间内未提交，应承担举证不能的法律后果。原、被告对其他证据的三性均未提出实质性异议，本院对原、被告提交的证据均予以采信并在卷佐证。本院查明的事实如下：2017年2月13日原告与被告建立劳动关系，从事房屋销售工作，双方未签订书面劳动合同。工资由月基本工资、销售提成工资组成，月基本工资按工作日100元/天计发，休息日上班未补休的按200元/天计发，每月至少休息4天，社会保险费的缴纳由被告代扣代缴。2018年12月以前原告的工资已全部发放，2018年1-12月原告的月平均工资为9373.3元，原告尚未领取2019年1月应发工资8591元（基本工资2250元、提成工资6341元），2017年8月、10月，2018年9月、10月销售的房屋到原告申请仲裁后方可提成的提成工资4471元，原告尚未领取，原告共计可领取的工资为13062元。2019年2月14日张佳雯通过EMS向长沙隽宸房地产顾问有限公司邮寄“解除劳动关系通知书”，解除的理由为未依法缴纳社保、未签订书面劳动合同、欠发加班工资。原告提供的考勤表表明2017年4月、5月、8月，2018年9月的休息均少于4天，实际休息2天、2天、3天、3.5天，实际少休5.5天，被告未举证证明休息少于4天的加班工资已发放。本院认为，原告于2017年2月13日与被告建立劳动关系，双方未签订书面劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的规定，自2018年2月13日起原告与被告建立的劳动关系视为无固定期限劳动合同，原告于2019年2月14日通过EMS向被告邮寄“解除劳动关系通知书”，原告寄出通知后未再到被告公司上班，劳动关系于2019年2月14日解除。原告主张未签订书面劳动合同的双倍工资差额，被告以超过一年期仲裁时效为由进行抗辩，其抗辩理由成立，对双倍工资差额的请求本院不予支持。原告认为被告未足额缴纳社保和拖欠工资，从查明的事实可知，被告已代扣代缴社会保险费，没有拖欠工资的行为，故双方劳动关系的解除系原告单方面提出，原告要求经济补偿金无事实依据，本院对原告主张经济补偿金的请求不予支持。被告安排原告每月至少休息4天，符合《中华人民共和国劳动法》第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”的规定，原告举证证明存在月休息少于4天的事实，被告未举证证明月休息时间少于4天的已发放加班工资，本院责令被告提供排班表、考勤表、工资发放表，被告在本院规定的时间内未提供，应承担举证不能的法律后果，被告应按200元/天补发原告休息日加班5.5天的工资1100元。原告单方面解除劳动合同后尚有2019年1月份的基本工资及可核算的提成工资共计13062元未领取，故原告要求领取工资13713.2的请求，本院予以部分支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十七条、第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告长沙隽宸房地产顾问有限公司支付原告张佳雯工资13062元。二、被告长沙隽宸房地产顾问有限公司支付原告张佳雯加班工资1100元。以上两项共计14162元，限被告长沙隽宸房地产顾问有限公司在本判决生效后十日内支付。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，被告长沙隽宸房地产顾问有限公司应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告张佳雯的其他诉讼请求。本案受理费共10元，适用简易程序减半收取5元，由原告张佳雯负担（免交）。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。（此页无正文）审判员  彭小斌二〇一九年五月三十一日书记员  陈 田附相关法律条文：《中华人民共和国劳动法》第三十八条用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。第三十七条劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。