贵州省仁怀市人民法院民 事 判 决 书（2018）黔0382民初5630号原告：曹乐润，男，1963年3月27日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。委托诉讼代理人：韩仁品，贵州贵川律师事务所律师。被告：中铁二十二局集团第三工程有限公司，住所地厦门市思明区塔埔东路166号22层。法定代表人：邹德松，执行董事。委托诉讼代理人：严宏伟，公司员工。委托诉讼代理人：管鹏飞，公司员工。第三人：四川鑫汇来劳务分包有限公司，住所地成都市高新区高新大道创业路14-16号9楼2号。法定代表人：吴杰，执行董事。原告曹乐润与被告中铁二十二局集团第三工程有限公司（以下简称：中铁二十二局三公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月12日作出（2018）黔0382民初2395号民事判决。宣判后，原告曹乐润不服，上诉至贵州省遵义市中级人民法院，贵州省遵义市中级人民法院于2018年8月29日作出（2018）黔03民终4550号民事裁定，撤销本院（2018）黔0382民初2395号民事判决，将本案发回本院重审。重审中，本院依法追加四川鑫汇来劳务分包有限公司（以下简称：鑫汇来公司）作为本案第三人参加诉讼，并依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告曹乐润及其委托诉讼代理人韩仁品，被告中铁二十二局三公司的委托诉讼代理人严宏伟、管鹏飞到庭参加了诉讼，第三人鑫汇来公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告曹乐润向本院提出诉讼请求：一、判令被告支付原告工程款、退场费及民工工资440800.00元及资金占用费（自2014年10月26日起至支付完毕之日止按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算支付）；二、判令被告支付原告因主张权利产生的差旅费20000元。事实与理由：2013年，原告经人介绍挂靠到鑫汇来公司，并以该公司名义与被告属下的贵州茅台酒扩建工程项目部签订了《贵州茅台酒环山酒库办公楼土建主体工程劳务承包合同》，合同约定，由原告及鑫汇来公司分包由被告总承包修建的茅台酒厂办公大楼的项目工程。2014年4月8日，被告向原告下达了停工退场通知，并对该工程已经完成部分进行结算，结算后尚欠原告工程款120800.00元，另协议支付原告600000.00元退场费用（含民工工资、材料租赁费等），共计720800.00元。待原告组织工人完成退场后，被告迟迟不支付上述款项，致原告多次往返于四川和仁怀主张自己的合法权益。其间，被告已支付280000.00元，还欠440800.00元。另原告因主张权利花费交通、住宿等费用20000余元，是因被告违约行为导致的，应由被告承担。为此，原告诉至人民法院，请求人民法院判决支持原告的诉讼请求。被告中铁二十二局三公司辩称，一、原、被告之间没有合同关系，也没有其他法律关系。第一、原告没有证据证明其为实际施工人，原告诉称其挂靠鑫汇来公司，并以该公司名义签订了贵州茅台酒库办公楼土建主体工程劳务承包合同，以及原告提交的关于解除与鑫汇来公司补偿协议，两份证据中均没有原告的签字，故我公司认为承包合同及补偿协议相对方为鑫汇来公司，并不是原告。同时，原告并没有在举证期限内提交有关其与鑫汇来公司的挂靠合同，或者是管理费凭证等证明其是实际施工人的直接证据。第二、我公司并无转包、违法分包的行为，我公司与鑫汇来公司签订了劳务合同，符合相关法律规定，根据相关法律规定，只有存在违法分包或转包的情形，才有实际施工人的情形。因此，原告并不是实际施工人。二、补偿协议并不成立，原告提供的补偿协议中没有我公司及鑫汇来公司的印章，甚至没有鑫汇来公司的法人或者代表人的签字。因此，补偿协议没有达到双方当事人意思表示一致的情况，不能成立，不具有法律效力。综上，原告的诉请没有事实依据和法律依据，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。第三人鑫汇来公司未作答辩。本院经审理认定事实如下：原告曹乐润经张明府介绍挂靠于第三人鑫汇来公司。2013年8月18日，原告曹乐润及张明府经第三人鑫汇来公司法定代表人吴杰的委托授权后，张明府以第三人鑫汇来公司的名义（乙方）与被告中铁二十二局三公司（甲方）签订《工程劳务承包合同》，该合同约定，中铁二十二局三公司将其承包的贵州茅台酒环山酒库1＃办公楼土建主体工程的泥水、模板、外架、钢筋、装修工程、屋面工程及其他所有土建工程项目的劳务工作内容等分包给四川鑫汇来公司施工。合同签订后，原告曹乐润即以第三人鑫汇来公司的名义对涉案项目工程进行施工。在施工过程中，双方因产生矛盾，被告中铁二十二局三公司于2014年4月8日下达停工通知，要求原告曹乐润等班组退场并结算。2014年4月19日，经双方现场确认，原告曹乐润完成的全部工程价款为1804002.00元。2014年10月25日，被告中铁二十二局三公司（甲方）与第三人四川鑫汇来公司（乙方）达成《关于解除与四川鑫汇来公司劳务合同的补偿协议》，协议内容为：双方确认于2013年8月18日签订的贵州茅台酒环山酒库办公楼土建主体工程合同，结算金额为1804002.00元。乙方自愿积极妥善处理各班组和外界的退场善后事宜，并就所有民工工资支付、对各班组的工程款支付、材料款支付、机械租赁费、设备租赁等其他一切费用，乙方承担全部责任。乙方于签订本协议五日内组织将全部人员、机械、设备及所有材料退场，退场费用由乙方独自承担。在乙方积极妥善处理上述事宜基础上，乙方向甲方申请：虽然乙方存在严重违约，但对整个事件处理需要耗费大量财力，并存在实际困难，甲方给予补偿退场费600000.00元，此款用于解决大、小办公楼曹乐润班组在退场过程中的各项费用支付。经甲方报上级研究决定，如乙方能积极办理退场事宜，并处理好班组之间善后事情及外界关系和个人相关事务，且明确表示解决全部退场事情后，甲方同意在乙方办理完毕各项善后工作的基础上给予此补偿。此款项用于代曹乐润支付给与本工程相关的租赁公司、材料商及工程相关的个人。如相关的金额超出本协议金额，将由曹乐润和四川鑫汇来公司共同承担，甲方不承担其他任何费用。如此款项代生金额，将直接支付给四川鑫汇来公司授权的曹乐润本人。该协议达成后，原告曹乐润即退出涉案项目工程施工现场。2016年1月29日，经茅台镇人民政府调解委员会组织原告曹乐润、被告中铁二十二局三公司及第三人鑫汇来公司进行调解，达成协议内容为：由被告中铁二十二局三公司从贵州茅台酒环山酒库1﹟办公楼土建主体工程劳务承包合同中借款170000.00元，用于解决关于曹乐润班组包括民工工资等问题。该调解协议达成后，被告中铁二十二局三公司向原告曹乐润支付170000.00元。后经原告曹乐润催收，被告中铁二十二局三公司又支付原告曹乐润110000.00元，共计支付280000.00元。另查明，原告曹乐润施工的总工程款为1804002.00元，被告中铁二十二局三公司已支付原告曹乐润工程款1683200.00元，尚欠工程款120802.00元。上述事实，有原告提供的《工程量及单价确认单》、《关于解除与四川鑫汇来劳务分包有限公司劳务合同的补偿协议》、《关于中铁二十二局三公司与四川鑫汇来劳务公司及曹乐润劳务纠纷的调解协议》、仁怀市茅台镇人民调解委员会的《证明》、本院（2014）仁民初字第3133号民事判决书，被告中铁二十二局三公司提供的《工程劳务承包合同》、《收条》及当事人的陈述等证据材料在卷证实，且经庭审质证本院审查，可以采信。本院认为，本案争议焦点为：一、被告中铁二十二局三公司与第三人鑫汇来公司签订的《工程劳务承包合同》是否有效的问题；二、原告曹乐润是否属涉案项目工程实际施工人的问题；三、被告中铁二十二局三公司与第三人四川鑫汇来公司达成的《关于解除与四川鑫汇来劳务分包有限公司劳务合同的补偿协议》是否有效的问题；四、被告中铁二十二局三公司是否应当支付所欠原告曹乐润的工程款及退场补偿费共计440800.00元的问题。一、关于被告中铁二十二局三公司与第三人鑫汇来公司签订的《工程劳务承包合同》是否有效的问题。本案中，原告曹乐润经张明府介绍挂靠于第三人鑫汇来公司，原告曹乐润非第三人鑫汇来公司的员工，第三人鑫汇来公司的法定代表人吴杰是明知的，却同时委托授权原告曹乐润及张明府以第三人鑫汇来公司的名义与被告中铁二十二局三公司签订《工程劳务承包合同》，虽涉案《工程劳务承包合同》上没有原告曹乐润的签名，但履行合同过程中，实际施工人是原告曹乐润，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义；……”之规定，应当认定被告中铁二十二局三公司与第三人鑫汇来公司签订的《工程劳务承包合同》无效。二、关于原告曹乐润是否属涉案项目工程实际施工人的问题。被告中铁二十二局三公司与第三人鑫汇来公司签订的《工程劳务承包合同》，该合同虽没有原告曹乐润的签名，但原告曹乐润提供的《工程量及单价确认单》及《关于中铁二十二局三公司与四川鑫汇来劳务公司及曹乐润劳务纠纷的调解协议》上均有原告曹乐润的签名，且仁怀市茅台镇人民调解委员会也出具《证明》，故应认定原告曹乐润系涉案项目工程的实际施工人。三、关于被告中铁二十二局三公司与第三人四川鑫汇来公司达成的《关于解除与四川鑫汇来劳务分包有限公司劳务合同的补偿协议》是否有效的问题。原告曹乐润提供的《关于解除与四川鑫汇来劳务分包有限公司劳务合同的补偿协议》，虽没有加盖被告中铁二十二局三公司的印章，但该补偿协议有被告中铁二十二局三公司茅台项目部书记王宪章的签名，且该补偿协议达成后，被告中铁二十二局三公司已向原告曹乐润支付退场补偿费280000.00元，根据《中华人民共和国合同法》第三十七条“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”之规定，故应认定被告中铁二十二局三公司与第三人四川鑫汇来公司达成的《关于解除与四川鑫汇来劳务分包有限公司劳务合同的补偿协议》成立并生效。四、关于被告中铁二十二局三公司是否应当支付所欠原告曹乐润的工程款及退场补偿费共计440800.00元的问题。被告中铁二十二局三公司与第三人鑫汇来公司签订《工程劳务承包合同》后，第三人鑫汇来公司并未实际参与涉案项目工程的施工，实际施工人是原告曹乐润。原告曹乐润是涉案项目工程的实际施工人，也是涉案项目工程的实际承包人，与被告中铁二十二局三公司之间形成了事实上的权利义务关系，原告曹乐润已履行了施工义务，虽涉案《工程劳务承包合同》无效，但涉案项目工程已交付被告中铁二十二局三公司使用，且原告曹乐润已退场，故被告中铁二十二局三公司应当支付所欠原告曹乐润的工程款120802.00元（1804002.00元－1683200.00元）；原告曹乐润退场后，被告中铁二十二局三公司未按补偿协议支付退场补偿费，已构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”之规定，被告中铁二十二局三公司应向原告曹乐润支付退场补偿费320000.00元（600000.00元－280000.00元）。被告中铁二十二局三公司应向原告曹乐润支付工程款及退场补偿费共计440802.00元（120802.00元＋320000.00元），但原告曹乐润只主张440800.00元，本院对其主张，予以支持。对原告曹乐润主张的资金占用费和催收款差旅费损失问题，因其未能提供充分的证据予以证明，故对原告曹乐润的该诉请主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项之规定，判决如下：一、被告中铁二十二局集团第三工程有限公司于本判决生效后十五日内向原告曹乐润支付工程款及退场补偿费共计440800.00元；二、驳回原告曹乐润的其余诉讼请求。案件受理费8212.00元，公告费600元，共计8812.00元，由被告中铁二十二局集团第三工程有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。审 判 长  程 波审 判 员  史列强人民陪审员  蔡聪云二〇一九年五月十七日书 记 员  陈高敏