广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤06民终2240号上诉人（原审被告）：佛山市南海威格尔家用电器有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：张兴春，总经理。委托诉讼代理人：陈新淼，广东千法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：佛山市南海多本科技有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：罗爱民，董事长。委托诉讼代理人：钱国斌，广东泽康律师事务所律师。委托诉讼代理人：高雪梅，广东泽康律师事务所律师。上诉人佛山市南海威格尔家用电器有限公司（以下简称威格尔公司）因与被上诉人佛山市南海多本科技有限公司（以下简称多本公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初10160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人威格尔公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，依法改判；2.一审、二审诉讼费由多本公司负担。事实与理由：一审判决认定威格尔公司使用的商标与多本公司的商标相似，是错误的，二者差别明显，不会给消费者造成商标或商品混同。（一）威格尔公司于2004年依法注册成立，从事电扇等家用电器生产，经永康市红×具有限公司（以下简称永康红×公司）授权，一直使用永康红×公司的第9125552号、第16457072号注册商标。威格尔公司是生产家用电器的专业厂家，电扇产品质良价优，没有侵害多本公司的必要。多本公司于2009年成立，且不以家电生产为主，为了打压威格尔公司，在明知威格尔公司已更改之前讼争商标标识的情况下恶意诉讼。（二）本案被诉商标具有显著差别，极易区分。1.读音不同。多本公司商标读音为“红×”加上英文读音“REDDOUBLEHAPPINESS”；威格尔公司商标读音是“喜”。2.形状不同。多本公司的商标为长方形，威格尔公司的商标为圆形。3.威格尔公司只有一个汉字，并无外文，多本公司由三个汉字及一组英文组成。4.威格尔公司的商标是图形加文字，多本公司的商标是纯文字。5.从“喜”字特性来观察，多本公司是艺术字，笔画实，背景虚，具有特殊性，容易记忆。威格尔公司是正楷，笔画虚、背景实。（三）多本公司的商标既不是知名商标也不是驰名商标。百度引擎搜索“电扇知名品牌”，无法搜索出多本公司的商标。搜索“红双囍牌电风扇”却出现“红×牌电风扇”，说明无人搜索“红双囍牌电风扇”。按照提示强行点击搜索“红双囍牌电风扇”，无法搜索多本公司品牌或产品，搜索“红×牌电风扇”也无法搜索多本公司品牌或产品。（四）威格尔公司使用的商标构思来自中国结及民间灯笼，消费者不可能与不具有市场影响力的多本公司商标混淆。（五）多本公司提交的第8030577号商标核定使用商品或服务项目包括“厨房用抽油烟机”，威格尔公司提交关于第912552号、第16457072号核定使用商品或服务项目也包括“厨房用抽油烟机”。从国家工商行政管理总局商标局核发的商标注册证可见，其认定“”与“”可以同时用于同一种产品，即主管部门已认可两个商标符合商标法第九条规定，不与他人合法权利相冲突，消费者对此不会产生混淆。多本公司辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。威格尔公司使用的商标与多本公司使用的商标构成近似已经被国家商标委员会予以认定，具体详见多本公司在一审诉讼中提交的第16457072号、第9125552号商标无效宣告请求裁定书。多本公司向一审法院提出诉讼请求：1.威格尔公司立即停止侵犯多本公司第8030577号注册商标专用权和不正当竞争的行为，包括在生产、销售的电风扇产品、产品外包装及宣传材料、公司网站等载体上停止使用含有“囍”字样的商标标识；2.威格尔公司无条件收回市场上流通的上述侵权产品，拆除及销毁电风扇及产品外包装上印制有“囍”字样的标识；3.威格尔公司向多本公司赔偿经济损失500000元；4.本案诉讼费由威格尔公司承担。一审法院查明并认定如下事实：多本公司于2009年10月22日成立，其经营范围为加工、产销：计算机电源、家用电器及配件等。其经国家工商行政管理总局商标局（下简称商标局）核准注册第8030577号“”商标，该注册商标核定使用商品（第11类）：空气冷却装置；空气调节装置；风扇（空气调节）；厨房用抽油烟机等；注册有效自2012年11月7日至2022年11月6日。庭审中，多本公司出示其购买的被诉侵权产品落地扇一台，其中产品外包装箱上标注“”标识，侧面底部标注佛山市南海威格尔家用电器有限公司，地址：佛山市南海、商务电话：0757-8×8等信息，拆除外包装后内有落地扇一台，风扇网罩上标注“”标识。多本公司针对上述被诉侵权产品陈述：1.被诉侵权产品系多本公司第8030577号注册商标核定使用范围内商品（风扇），其所使用的“”“”标识与多本公司第8030577号构成商标近似；2.威格尔公司使用上述被诉侵权标识及将“囍”字采用红色字体作为包装宣传既构成商标侵权亦构成不正当竞争，同时威格尔公司使用的商标不是注册商标，但冒充注册商标使用构成不正当竞争。威格尔公司则表示：上述被诉侵权产品虽为威格尔公司生产，其外包装及产品上所使用的“”“”标识与多本公司第8030577号注册商标既不相同也不近似，同时表示（2016）粤0604民初3696号民事判决认定威格尔公司使用的“囍字灯笼图案+双喜牌”商标标识侵害了多本公司第8030577号注册商标，威格尔公司正是基于服从判决对标识进行更改。另查明，威格尔公司成立于2004年7月26日，注册资本为500000元，经营范围为加工、产销：电风扇、电饭煲、抽油烟机等。威格尔公司陈述其使用的“”商标标识系由案外人永康红×公司经商标局核准注册的第16457072号商标，该商标核定使用使用商品第11类：厨房炉灶、烤炉等，注册有效期自2016年4月21日至2026年4月20日止。一审法院认为，涉案第8030577号“”注册商标已由商标局核准注册，且在注册有效期内，多本公司作为上述涉案注册商标的权利人，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”的规定，在核定使用商品范围内对上述注册商标享有专用权，有权在注册商标专用权保护范围内禁止他人的侵权行为，提起本案诉讼。关于威格尔公司生产、销售被诉侵权产品落地扇的行为是否侵害了多本公司第8030577号“”注册商标专用权的问题。案中被诉侵权商品落地扇系涉案第8030577号注册商标核定使用范围内商品（风扇），被诉侵权产品外包装及扇叶网罩上所突出使用的“”、“”，客观上已经起到识别商品来源的作用，属于《中华人民共和国商标法》第四十八条“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”所规定的商标性使用。因此本案判定威格尔公司生产及销售被诉侵权产品是否构成商标侵权的关键在于认定被诉侵权商品上所使用“”“”商标标识是否与多本公司第8030577号“”注册商标构成商标近似。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”及第十条“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”的规定，商标法意义上的商标近似的核心是是否容易造成市场混淆或误认的混淆性近似。案中多本公司8030577号“”注册商标由汉字“红双囍”及英文字母组成，其中汉字“红双囍”占据较大比例，且基于我国汉语使用习惯，形成文字在呼叫上具有更高的识别作用，多本公司第8030577号“”注册商标的文字部分“红双囍”为其主要识别部分。被诉侵权商标标识为“”“”，其显著识别部分为中文“囍”,而“囍”字通常被认读为“双喜”，因此被诉侵权商标标识的显著识别部分与多本公司第8030577号注册商标的显著识别部分在文字构成、呼叫、含义等方面相近似。被诉侵权商标标识虽附加有灯笼、麦穗等图形元素，但整体并未形成明显区别于多本公司注册商标的新含义，因此当上述被诉侵权商标标识同时使用在相同商品上，相关公众在在隔离观察的状态下，施以一般注意力容易误认两者为系列商标而对商品来源产生混淆误认。综上，依照上述法律规定，威格尔公司在其生产销售的落地扇产品上所使用的被诉侵权商标标识“”“”与多本公司第8030577号注册商标构成商标法意义上的商标近似。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的”的规定，威格尔公司在生产、销售的落地扇产品上使用“”“”商标标识的行为侵犯了多本公司第8030577号注册商标专用权。对于威格尔公司抗辩认为其使用的被诉侵权商标标识为案外人第16457072号注册商标不构成侵权的意见，因被诉侵权产品不属于威格尔公司所述第16457072号注册商标核定使用范围内商品，因此其在注册商标核定使用范围之外的商品上使用商标的行为不属于对注册商标的使用，威格尔公司的上述抗辩缺乏法律依据，一审法院不予采纳。至于多本公司主张威格尔公司使用上述被诉侵权标识及将“囍”字采用红色字体作为包装宣传既构成商标侵权亦构成不正当竞争，同时冒充注册商标构成不正当竞争的意见，因威格尔公司在其产品包装及产品上使用上述被诉侵权商标标识的行为已被判定为商标侵权，多本公司提供的证据亦未能证实其基于不正当竞争法所享有的合法权益受损，因此多本公司的上述主张缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于威格尔公司应如何承担法律责任的问题。基于上述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第（一）、（六）项的规定，威格尔公司就其上述侵权行为应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，一审法院对多本公司要求威格尔公司停止侵权的诉请予以支持。至于多本公司要求收回市场流通拆除销毁相关标识情况，因其未提供证据反映相关的流通等情况，因此多本公司诉请缺乏事实依据，一审法院不予支持。关于本案的赔偿数额，案中因多本公司提供的证据难以确定威格尔公司因侵权所获得的利益或者多本公司因威格尔公司的侵权行为所受到的损失，亦无商标许可使用费可以参照的情况下，一审法院根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款关于“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”的规定，结合多本公司注册商标的知名度、威格尔公司的经营规模、威格尔公司侵权的主观过错，侵权行为的性质以及多本公司为制止侵权行为的合理开支等因素，并结合一审法院在本案中注意到以下情况：案中未有证据反映涉案注册商标具有一定的知名度及市场影响力；威格尔公司的主营产品中包含侵权产品；多本公司有实际聘请律师诉讼，本案的维权难易程度及相关律师费收费标准等情况，一审法院酌定威格尔公司赔偿多本公司经济损失80000元，该数额已包含合理维权开支部分。多本公司主张过高部分，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第（一）、（六）项，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、威格尔公司于判决发生法律效力之日起，立即停止侵犯多本公司第8030577号“”注册商标专用权；二、威格尔公司于判决发生法律效力之日十日内，赔偿多本公司经济损失80000元；三、驳回多本公司的其他诉讼请求。如果威格尔公司未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由多本公司负担4000元，威格尔公司负担4800元。二审期间，双方当事人均未提供新证据。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明：国家工商行政管理总局商标评审委员会于2017年3月7日作出商评字[2017]第0000019417号、第0000019418号无效宣告请求裁定书，裁定永康红×公司注册的第16457072号“囍及图”商标、第9125552号“囍及图”商标在空气消毒器、厨房用抽油烟机商品上宣告无效，在其余商品上予以维持。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：被诉侵权商品上所使用的“”“”商标是否与多本公司第8030577号“”注册商标构成商标近似。被诉侵权产品为落地扇，与第8030577号“”注册商标使用的风扇（空气调节）相同，属于同种商品。将该注册商标与被诉侵权商标“”“”进行比对，该注册商标的显著识别部分为“红双囍”，被诉侵权商标的显著识别部分为汉字“囍”，后者的“囍”字完整包含在前者之中，且二者含义相同，汉字读音呼叫习惯及外观亦相近。被诉侵权商标虽然添加了灯笼、麦穗等图形元素，但整体并未形成明显区别于前述注册商标的新含义。因此，当在同种商品上使用被诉侵权商标，相关公众在隔离的状态下施以一般注意力，会误认为该商品来源于多本公司或与多本公司有特定联系，从而产生混淆。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条规定，二者构成商标近似。因商标知名度仅为商标比对时的考虑因素之一，威格尔公司以多本公司的注册商标的知名度不大为由主张被诉侵权商标不会造成混淆，理据不足，本院不予支持。因永康红×公司注册的第9125552号、16457072号注册商标核定使用的范围均不包括风扇，故威格尔公司在超出注册商标核定使用范围外的风扇上使用该注册商标，不属于合法使用。综上，一审法院认定威格尔公司在同种商品上使用与第8030577号“”商标近似的“”“”商标，侵犯了多本公司的注册商标专用权，并综合考虑多本公司注册商标的知名度、威格尔公司的经营规模、威格尔公司侵权的主观过错、侵权行为的性质以及多本公司为制止侵权行为的合理开支等因素，酌定威格尔公司向多本公司赔偿经济损失及合理维权费用共计80000元，合法合理，理据充分，本院予以维持并不再赘述。综上所述，威格尔公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由佛山市南海威格尔家用电器有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴健南审判员  徐允贤审判员  吴媛媛二〇一九年五月十三日法官助理黄清怡书记员何泳怡