浙江省衢州市衢江区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0803民初1894号 原告：浙江金茂建设有限公司，住所地浙江省衢州市衢江区东迹大道515号二楼。 法定代表人：蒋金彬，执行董事。 委托诉讼代理人：姚向东，浙江东昊律师事务所律师。委托诉讼代理人：章吉如，浙江东昊律师事务所律师。 被告：衢州市衢江区横路办事处，住所地浙江省衢州市衢江区横路村府前路38号。 法定代表人：丰春江，主任。 委托诉讼代理人：姜金妹，衢州市衢江区杜泽法律服务所法律工作者。 第三人：洪建平，男，1967年10月27日出生，汉族，住浙江省衢州市衢江区。 委托诉讼代理人：徐樟根，浙江中纪元律师事务所律师。 原告浙江金茂建设有限公司（以下简称“金茂公司”）与被告衢州市衢江区横路办事处（以下简称“横路办事处”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年6月26日以（2017）浙0803立预345号进行登记，由审判员杨昊进行调解，并根据当事人的申请启动了工程造价鉴定（2017年6月29日—2018年6月27日），因调解不成移送难案组，于2018年7月3日立案受理，依法由审判员邱雅梅适用简易程序于2018年7月18日公开开庭进行了审理。2018年7月23日，洪建平申请参加诉讼，本院经审查，通知洪建平作为有独立请求权的第三人参加本案诉讼，鉴于洪建平尚在监狱服刑，本案中止诉讼（2018年9月3日—2019年1月7日）。恢复审理后，本案依法转为普通程序审理，由审判员邱雅梅担任审判长，与人民陪审员傅雪昌、楼晓虹共同组成合议庭，先后于2019年1月15日、3月6日公开开庭进行了审理。原告金茂公司的法定代表人蒋金彬及特别授权代理人姚向东，被告横路办事处的特别授权代理人姜金妹，第三人洪建平及特别授权代理人王雅芳、沈国林到庭参加诉讼。2019年3月13日，本院作出（2018）浙0803民初2622号之二民事裁定，裁定驳回原告金茂公司、第三人洪建平的起诉。原告及第三人不服裁定，在法定期间提起上诉，衢州市中级人民法院经审理认为，案件纠纷不属于法律规定的驳回起诉范围，于2019年4月22日裁定撤销本院（2018）浙0803民初2622号之二民事裁定，指令本院继续审理。2019年5月13日，本院以（2019）浙0803民初1894号案号立案（因系统设置原因，原案号已归档无法恢复），由原合议庭成员于2019年5月29日公开开庭继续审理本案纠纷，原告金茂公司的特别授权代理人章吉如，被告横路办事处的特别授权代理人姜金妹，第三人洪建平及特别授权代理人徐樟根到庭参加诉讼（解除了与原代理人王雅芳、沈国林的委托关系），本案现已审理终结。 原告浙江金茂建设有限公司诉称：经公开招投标，原、 被告于2013年7月4日签订了《建设工程施工合同》，由原告承包“低丘缓坡开发百灵南路以东片横路区块土石方平整工程（区块二）—金龙山标”工程。该工程于2013年8月24日开工，同年11月23日竣工验收。原告实际施工完成的工程量共计工程款1200072.65元，被告仅支付703245元，故原告诉请被告支付工程尾款496827.65元，并承担利息。诉讼中原告将诉讼请求变更为：责令被告向原告支付工程款472424元，并自2015年12月8日始至款项付清之日止按年利率6%计算利息。 第三人洪建平诉称：2013年4月，被告将毛家村低丘缓坡土石方平整工程对外招标，第三人得知后，即着手联系承接该工程。后第三人分别挂靠浙江金茂建设有限公司等单位，并以浙江金茂建设有限公司等几家单位名义中标了该工程的全部59个标段，其中案涉标段“低丘缓坡开发百灵南路以东片横路区块土石方平整工程（区块二）—金龙山标”是以浙江金茂建设有限公司名义中标，并以其名义与被告签订了《建设工程施工合同》。合同签订后，第三人即开始组织施工，2013年11月23日，工程竣工验收，该标段工程审定价为957216.26元，第三人作为实际施工人，诉请被告支付上述工程款。 原告针对第三人的诉称，补充如下：第三人实际上挂靠在原告名下是49个标段，另外有6个标段是挂靠在浙江金坤建设有限公司名下，还有4个标段挂靠在衢州市康达市政工程有限公司名下。对49个标段的挂靠我们认可，但是第三人仅仅是通过行贿手段取得了上述标段，实际施工过程中挂靠方和被挂靠方有特殊的约定，因为第三人作为挂靠方没有钱和技术力量施工，整个施工过程都是原告支付的款项，包括民工工资、汽油柴油费用、机械费用等，第三人实质上仅作为金茂公司的职工参与过管理。如果第三人主张支付过民工工资、汽油柴油费、机械费等相应款项，应当向法庭提供证据，否则请求法庭驳回第三人的诉讼请求。 被告横路办事处辩称：根据原、被告签订的合同约定，工程款须经结算审核后支付，案涉工程已竣工验收，之前一直未审计的原因是第三人等相关人员出了问题，并非被告无故拒绝支付款项。之前被告有部分款项是直接支付金茂公司的，无论原告与第三人是存在内部承包关系还是挂靠关系，被告不可能重复付款，只要原告和第三人内部的问题处理好了，确定款项应向哪一方支付，被告同意按照审计价格进行支付。 原、被告及第三人围绕诉讼请求分别提交了证据，经庭审质证，本院对原告提交的中标通知书、《建设工程施工合同》、开工及竣工报告，被告及第三人共同提交的本院（2016）浙0803刑初271号刑事判决书、（2016）浙0803刑初128号刑事判决书，第三人提交的《项目承包协议》、承诺书、原告法定代表人蒋金彬在衢江区人民检察院的三份询问笔录予以确认并在卷佐证，对原告、第三人分别递交的诸多工程款支付凭证，因涉及案外数十个工程标段，且金额难以分割，目前难以确认。 对案涉工程《造价鉴定报告》，当事人均无异议，本院予以采信。 综合诉辩意见及认定的证据，本院确认如下事实：2013年7月4日，原告金茂公司与被告横路办事处签订了《建设工程施工合同》，约定由金茂公司承包“低丘缓坡开发百灵南路以东片横路区块土石方平整工程（区块二）—金龙山标”的土石方平整工程。2013年11月23日工程竣工验收，但一直未予审计。诉讼过程中，经鉴定，案涉工程造价1175669元，原告主张被告支付工程尾款472424元及资金占用利息。 另查：“低丘缓坡开发百灵南路以东片横路区块土石方平整工程”共有59个标段，其中原告公司中标的是49个标段，另有10个标段分别由其余两家案外公司中标，案涉工程仅是其中一个标段，2014年1月25日，第三人与原告签订了《项目承包协议》，约定由第三人对其中49个标段承包施工，工程造价为41573637.41元，工程量据实结算，原告按工程结算总价款的1%收取管理费……2017年1月16日，第三人洪建平因在上述土石方平整工程59个标段的招投标及工程承建过程中，为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，构成行贿罪，被本院依法判处有期徒刑三年。 上述“低丘缓坡开发百灵南路以东片横路区块土石方平整工程”中现有2个标段工程未完工，竣工的57个标段中仅有部分标段的工程造价经审计确认。 本院认为，本案的争议焦点系案涉工程的实际施工人是原告浙江金茂建设有限公司还是第三人洪建平，第三人主张其系案涉工程的实际施工人，原告则主张虽然第三人曾就案涉工程与原告签订过内部承包合同，但第三人并未按该合同履行义务，案涉工程实际仍由原告施工完成。根据“权利义务相一致”及“谁主张、谁举证”的法律原则，案涉工程施工过程中的具体事项由哪一方完成，换言之施工过程中究竟是原告还是第三人履行了垫资（诸如民工工资、材料款）义务，就成为本案关键所在，故本院责令双方就合同的实际履行情况提交补强证据。原告、第三人针对实际施工人的争议焦点，双方均提交了大量的垫资、付款凭证，但双方提交的相关证据都是其认为由其实际施工完成的所有标段的捆绑性凭据，且均认为无法就案涉标段垫付的款项进行明确分割、确认。在此情况下，唯有在对所有标段的工程总造价予以确认的前提下，才能根据争议双方提交的垫资、付款凭证审核认定各自垫付款项比例，继而认定争议双方所应获得的工程款；问题是59个标段中现有2个标段的工程尚未完工，而已竣工标段有大部分标段的工程造价尚未经鉴定确认。综上，在所有标段工程尚未竣工验收、总工程量及总工程造价未予明确的情况下，无法就原告、第三人的垫付款项或垫付比例予以确定，由此亦无法对其主张的在案涉标段中应获得的工程款比例、份额予以确认，故原告、第三人在上述关键证据欠缺的情形下，仅就其中一个标段分别主张权利，显然证据不足，应由此承担举证不能的法律后果。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、驳回原告浙江金茂建设有限公司的诉讼请求； 二、驳回第三人（有独立请求权）洪建平的诉讼请求。 案件受理费（原告对其主张应预交部分）8752元，由原告浙江金茂建设有限公司负担（已预交）；案件受理费（第三人对其主张应预交部分）13372元，由第三人洪建平负担（已预交）。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。 审 判 长  邱雅梅 人民陪审员  傅雪昌 人民陪审员  楼晓虹 二〇一九年五月三十日 代书 记员  王 昱