甘肃省山丹县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘0725民初1149号 原告（反诉被告）：何XX，男，公民身份号码：×××。联系电话：173XXXXXXXX 委托诉讼代理人：王XX，甘肃焉支律师事务所律师。 被告（反诉原告）：曹XX，男，公民身份号码：×××。 委托诉讼代理人：张XX，山丹县李桥乡法律服务所法律工作者。 原告何XX诉被告曹XX建设工程施工合同纠纷一案与反诉原告曹XX诉反诉被告何XX建设工程施工合同纠纷一案，本院分别于2019年3月20日和4月4日立案，依法适用简易程序，公开开庭进行了合并审理。原告（反诉被告）何XX的委托诉讼代理人王XX、被告（反诉原告）曹XX及其委托诉讼代理人张XX均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）何XX向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告工程款76000元；2.本案涉诉费用由被告承担。事实与理由：2017年9月，原、被告达成协议，被告将位于××县的所有外墙保温工程承包给原告施工（包工包料），工期自2017年9月11日至2017年10月15日，价格按照粘贴面积计算，若按约定工期完成价格为每平方米135元，若未按约定的工期按时完成价格为每平方米130元。合同签订后，原告按照合同约定的工期按时完成了外墙保温工程，经双方结算，该外墙保温工程面积为4306.7平方米。此后被告以一套商品房及白酒的方式抵顶了部分工程款，下欠76000元经原告多次向被告催要，被告皆推诿拒付至今。 被告（反诉原告）曹XX辩称，1.原告起诉的工程款数额不属实，被告实际已向原告付款538624元；2.原告的工程质保金为27680元，被告下欠14976元未付。剩余工程款必须待原告将被告支付工程款的税票及将工程不合格部分的予以返工后付清，原告承包的工程到现在还没有完工。 被告（反诉原告）曹XX向本院提出反诉请求：一、要求反诉被告按合同约定向反诉原告交付工程款相应税票并承担违约金27680元；二、要求反诉被告对其所承揽的工程不合格部分予以返工；三、由反诉被告承担全部涉诉费用。事实和理由：2017年9月10日，原、被告经协商一致，签订《分项工程承包合同》，由反诉被告以包工包料的的形式承包位××县外墙保温工程。双方在合同中对施工工期、工程单价、税费缴纳、工程质保、违约责任等予以约定。工程开工后，反诉被告未能按约定工期完成上述工程施工工作，并且反诉被告所完成的外墙保温工程存在明显的质量瑕疵，导致反诉原告对山丹县紫玉山庄6号楼整体工程无法正常交付竣工验收。在此期间，反诉原告多次就工程款税票交付事宜及返工事宜联系反诉被告，寻求协商解决，但反诉被告总是避而不见，至今未向反诉原告按合同约定交付相应税票，亦拒绝对其所承揽工程予以返工。 原告（反诉被告）何XX对被告（反诉原告）曹XX的反诉请求辩称，提交税票并不是双方签订合同主要履行义务，属于附随义务。被告以没有提交税票拒付工程款的理由不能成立。 本院经审理认定事实如下：2017年9月10日，原、被告签订《分项工程承包合同》一份，合同约定（其中被告系甲方，原告系乙方）：甲方将山丹县紫玉山庄6#楼所有外墙保温工程承包给乙方施工，乙方按设计图纸设计变更完成该工程所有外墙保温工程，施工满足设计要求，符合现场规范要求，达到合格标准；承包方式为包工包料，外墙保温工程按粘贴面积计算，按约定工期完成价格为135元/平方米，未按约定工期完成价格为130元/平方米,面积计算以图纸为准；工期自2017年9月11日至2017年10月15日；付款方式为，乙方在所有外墙保温工程完工后抵顶商品房两套，其余工程款在工程竣工验收合格后由甲方扣除;工程质量以设计要求规范及相关规定为准，乙方必须按规范标准施工，如超出验收标准，要承担相应的质量罚款，同时要进行返工，由此产生的质量索赔全部由乙方承担；双方同时约定了各自的权利与义务，乙方必须将所有该工程所用材料税票及相关票据交予甲方；违约责任：自合同生效后如一方违约，赔偿对方该项工程总造价5%的违约金。合同签订后，原告按照合同约定进行外墙保温工程施工，至2017年12月完工后，经双方结算，原告于2017年12月4日向被告出具内容为“外墙保温平方面积4258.5㎡×130元＝553600元。何XX，2017年12月4日”的结算单据一张。在施工期间，双方协商被告以房屋一套向原告抵顶工程款373900元，同时还以清油、白酒等实物向原告抵顶工程款9720元。施工结束后，因原告施工的民工向山丹县劳动保障监察大队上访，经该部门处理，被告于2018年3月期间直接向民工发放原告拖欠的工资共计127844元。后原告在向被告催要剩余工程款的过程中，被告以原告施工的6号楼外墙保温漆颜色与其他楼房不一致，质量存在问题无法通过发包方验收为由拒绝支付，双方由此发生争议，拖延至今未能解决。 另查明，原告所承包山丹县紫玉山庄6#楼现已投入使用，居民已入住。 上述事实，由原告提交的分项工程承包合同1份、证明1份、票据24张、清单1份，被告提交的结算单1份、收条1张、发放民工工资的证明、领条、花名册等4张、拉运白酒、清油清单1份，，以及原、被告在庭审中的陈述等在案证实。 本院认为，原、被告协商签订的《分项工程承包合同》，约定被告将山丹县紫玉山庄6号楼的所有外墙保温工程承包给原告施工，承包方式为包工包料。其性质明显为建设工程分包合同，原、被告均系不具备施工资质的自然人，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，双方之间形成的上述合同违反有关法律规定的强制性规定，应依法认定为无效合同。但原告将分包工程项目施工完成后，该山丹县紫玉山庄6号楼整体工程已正常交付并投入使用，经原、被告结算，双方均已确认原告施工的工程量、单价及总价款的具体数额。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，原告作为工程承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告未提交任何证据证明其按期完工的事实，根据被告提交的原告于2017年12月4日出具的结算单据内容分析，原告认可施工单价按照130元/平方米计算，显然与双方合同中约定的“未按约定工期完成价格为130元/平方米”内容相符，二者互相印证完全能够证明原告未按约定工期完工的客观事实。同时，原告对于被告主张通过实物抵顶和代为发放民工工资已向原告支付511464元工程款的事实均予认可，现被告实际尚欠原告工程款42136元未予支付的事实清楚，证据确实，应予认定。而原告认为己方按期完工，要求按照施工单价135元/平方米计算工程款的诉讼主张，明显缺乏证据证实，与上述证据证明的事实相悖，故对原告该诉讼主张本院不予采纳。 我国相关法律法规对建设工程的主要项目规定了最低保修期限，但本案中原告承包的项目并不属于案涉建设工程的主要项目，其保修期限应由发包方与承包方约定。本案审理中已查明，原、被告双方签订的合同中并无关于分包工程的质保期或者扣留质保金的约定，也无针对原告分包工程中外墙保温漆颜色的具体要求等约定。被告虽抗辩提出与案涉工程其他分包人均有关于扣留质保金的约定，但未提交任何证据证实。对于其抗辩提出原告施工存在质量问题以及没有完工的主张，也是限于外墙保温漆颜色与其他楼房不一致而需要返工重做的范围，被告并未提交任何关于外墙保温漆颜色等方面的工程设计要求或规范及规定的证据加以证实，也未能证实存在其他工程质量问题或未完工的情况。故被告的上述抗辩理由缺乏合同依据及法律依据，本院均不予采纳。同理，对于被告反诉要求原告对不合格部分予以返工的反诉请求仍局限于外墙保温漆颜色的问题，在被告未提交证据证明颜色差异影响正常使用或违反相关施工规范要求而导致违约的情况下，则不应认定为工程质量问题，故对其该项反诉请求依法不予支持。原告所分包的外墙保温工程若在正常使用过程中出现其他质量问题或损害的发生，可由被告或其他权利人根据相关法律法规的规定另行主张权利。 本案中，根据相关法律规定，原告作为承包人履行了工程施工的义务，被告作为发包人的主要合同义务就是向原告支付工程款，双方在合同中约定原告应将该工程所用材料税票及相关票据交予被告，但提交税票等票据并非原告的主要合同义务，仅是附随义务，双方并未约定明确约定将提交税票等票据的行为作为被告支付工程款的前置条件。双方也未明确约定提交税票等票据的具体时间，故被告抗辩提出剩余工程款必须待原告将被告支付工程款的税票及将工程不合格部分的予以返工后才能付清的主张缺乏事实依据和法律依据，不能成立。同理，被告认为原告未按合同约定交付工程款相应税票应承担违约金的主张也不能成立，本院均不予支持。 综上所述，本院为保护权益人的合法利益，维护正常的社会经济秩序，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条、第五十六条、第五十七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第五十一条、第一百四十条的规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）曹XX支付原告（反诉被告）何XX工程款42136元，限于本判决生效后三十日内付清； 二、驳回原告（反诉被告）何XX本诉的其他诉讼请求； 三、驳回被告（反诉原告）曹XX反诉的诉讼请求。 本诉案件受理费1700元，减半收取850元，由原告（反诉被告）何XX负担379元（已交纳），被告（反诉原告）曹XX负担471元，限于本判决生效后七日内交纳。反诉案件受理费246元，由被告（反诉原告）曹XX负担（已交纳）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省张掖市中级人民法院。 审判员  卢殿宏 二〇一九年五月二十八日 书记员  吴 涛 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国合同法》 第七条当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。 第五十七条合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第五十一条原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。 第一百四十条原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。 申请执行事项告知： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。