山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终290号上诉人（原审原告）：张军瑛，女，1957年3月27日出生，汉族，住山东省青岛市开发区。委托诉讼代理人：张雷，山东凯恩律师事务所律师。委托诉讼代理人：田野，山东凯恩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：荣成市华星宾馆有限公司，住所地：山东省荣成市成山大道东段1号。法定代表人：杨义伟，总经理。委托诉讼代理人：孙夕才，山东中立达（荣成）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张劲松，男，公司员工。上诉人张军瑛与被上诉人荣成市华星宾馆有限公司（以下简称华星宾馆）海上、通海水域养殖损害纠纷一案，不服青岛海事法院（2018）鲁72民初1538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月28日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张军瑛及其委托诉讼代理人张雷、田野，被上诉人的委托诉讼代理人孙夕才、张劲松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张军瑛上诉请求：撤销一审判决，改判支持张军瑛的诉讼请求；一、二审全部诉讼费用由华星宾馆承担。事实和理由：1.张军瑛具有合法的海域使用权和养殖财产权。根据《海域使用管理法》第二十二条的规定，在取得海域使用权证之前，寻山所村委已经合法取得《荣成县人民政府浅海、滩涂、晒场使用证》（以下简称《使用证》），已经享有合法的海域使用权。张军瑛和寻山所村委自2003年至2011年期间一直按照《使用证》记载的海域使用面积向海域管理部门正常缴纳海域使用费，海域管理部门从未提出过异议，是对寻山所村委按照《使用证》使用海域行为的认可。《使用证》说明第4项记载：“在确权范围内，要保护资源，积极开展增养殖”。1986年《渔业法》第十一条中明确了需办理养殖证的规定，但直到2010年7月农业部才发布《水域滩涂养殖发证登记办法》，此时张军瑛才可以开始办理水域滩涂养殖证。《使用证》已经确定寻山所村村民委员会具有水域滩涂养殖权，申请办理《水域滩涂养殖证》只是《渔业法》实施后，根据法律规定履行的手续，是对《使用证》养殖权的承继。2.华星宾馆填海修路侵占了张军瑛合法租赁的海域。华星宾馆为侵权行为的责任人，海上修建的路桥与华星宾馆有法律上的利害关系。《使用证》的海域使用权的范围是确定的，涉案海域使用权证确权的海域包含在《使用证》确权的海域之内。根据1998年1月24日张军瑛与寻山所村委会签订《租赁合同》约定，人鼻子海域附近已经被张军瑛租赁。2003年，华星宾馆强行穿越张军瑛的养殖区，建造了一条华星宾馆独家使用的路桥，侵犯了张军瑛的养殖财产权。华星宾馆是该路桥的唯一使用者和受益者。华星宾馆将该路桥作为内部道路管理使用，将其视为宾馆的组成部分。经查证道路和“华星桥”没有办理任何登记手续，也非他人所有。3.张军瑛提交的《评估报告》是客观、真实、有效的，可以作为定案的证据。张军瑛委托具有鉴定资质的、专业的鉴定机构对损失进行了专业、客观的评估，出具了符合实际情况的《评估报告》。理论推算出的结果更接近实际情况。华星宾馆辩称，1.张军瑛在诉称的承包海域无合法的海域使用权、养殖权，相关诉求系非法利益，不应当受到法律保护。张军瑛不能提供涉案《租赁合同》签订时的海区平面图，租赁区域的具体范围不能明确，无法确认其与寻山所村委持有的三证所涉范围的关系。根据海域使用管理法第十九条和渔业法第十条的规定，对三证中所涉海域，寻山所村委在2002年至2011年无合法的海域使用权，从与张军瑛签订合同之日起至2014年无合法的养殖权，因张军瑛在此期间不可能取得海域使用权和养殖权，张军瑛非法用海、非法养殖。2011年之前寻山所村委没有按照法律规定取得海域使用权证，系自身原因。张军瑛认为寻山所村委未立即取得此证系因客观原因，这是主观臆测，无事实法律依据。海域使用法第22条规定，是由本集体经济组织的成员进行承包，用以养殖生产，而张军瑛非寻山所村成员，无权承包涉案海域。张军瑛的证据不能证明在2010年之前其交过海域使用费，且仅是向村中缴纳，不能体现向政府缴纳。2.华星宾馆未实施填海修路的行为，非适格主体，不应承担侵权责任。涉案路桥系公用，非华星宾馆专用。涉案修路发生在2003年，2016年的《出警证明》与张军瑛的诉请无关，从该证明不能得出华星宾馆实施了填海行为。3.张军瑛的损失无法确定。张军瑛委托的山东大洋海事司法鉴定所出具的《评估报告》不严谨，超越了其业务范围，该报告结论缺乏事实和法律依据，不能据此认定张军瑛的经济损失。张军瑛向一审法院起诉请求：1.华星宾馆拆除在张军瑛合法租赁使用的海域里违法填海修筑的道路，排除对张军瑛合法海域使用权的妨害；2.华星宾馆赔偿张军瑛因侵害合法海域使用权造成的损失926,919元及相应的利息；3.如果华星宾馆不拆除在张军瑛合法租赁使用的海域里违法填海修筑的道路，判令华星宾馆赔偿张军瑛从2019年起至2028年张军瑛租赁期限结束时止，每年20万元；4.本案诉讼费等相关费用由华星宾馆承担。一审法院认定事实：1998年1月24日，张军瑛与荣成市寻山镇寻山所村委会（以下简称寻山所村委会）签订《租赁合同》，租赁开发范围东至寻山所渔业公司码头西边50米处，西至人鼻子，南至海上养殖架子底的增值水面，其中槽子石硼岛东头到岗石根××育苗××管区，张军瑛不许下线、下网、下笼站船等，租期30年，自1998年1月1日到2028年1月1日为止。开发增值方式为海底增值采捕。从1998年至2018年，张军瑛按合同约定，每年支付费用。张军瑛没有提交合同中提到的海区平面图。1988年4月10日，荣成县人民政府颁发海权字第0235号《荣成县人民政府浅海、滩涂、晒场使用证》，确认寻山乡寻山所村海域使用权区域为：浅海：桑沟湾，1125亩；滩涂：桑沟湾水岸，东至人石180度，西至人鼻子160度。2011年1月1日，荣成市人民政府颁发向寻山所村委会颁发国海证113700186号《海域使用权证书》，确认寻山所村委会海域使用权，宗海面积为16.117公顷（241.758亩），用海类型为开放式养殖用海，终止日期为2020年12月31日。2014年1月27日，荣成市人民政府向寻山所村委会颁发鲁荣成市府（海）养证[2014]第00012号《水域滩涂养殖证》确认寻山所村委会水域滩涂养殖权。核准水域、滩涂面积16.117公顷，核准水域滩涂养殖权期限为2014年01月27日至2020年12月31日。2018年青渔滩边防派出所出具出警证明，载明：2016年11月4日8时许，青渔滩边防派出所接到辛强报警称：在华星宾馆一部桥上，有人施工将该海域的海填了。民警到达现场，经查：华星宾馆的施工方在未取得承包海区的责任人辛强的允许下在华星宾馆一部桥外侧填海放浪产生纠纷。此事属于纠纷，告诉当事人区相关部门处理。做其他处理。但是没有说明如何查明施工方身份。庭审中，张军瑛提交了防置破浪石施工现场照片，但没有提交相关证据佐证拍摄时间、地点及施工人员；提交了机动车信息查询结果单，显示机动车的所有人为案外人山东海上建港有限公司。张军瑛称其在2003年、2005年、2016年均给崖头镇政府反映华星宾馆填海工程给其造成损失情况，但是没有提交将相关材料提交崖头镇政府的证据。2016年12月29日，荣成市寻山街道办事处出具信访事项处理意见书，载明“您于2016年11月30日反映‘荣成市华星宾馆填海修路填压其承包的寻山所村养殖区，造成经济损失’的问题，我街道已受理您的信访事项。经调查，您所反映的养殖海区补偿纠纷事项，属于经济纠纷案件……”2018年9月15日，山东凯恩律师事务所代表张军瑛委托山东大洋海事司法鉴定所评估荣成市华星宾馆填海修路对张军瑛承包海区海参底播养殖的影响及影响范围，并计算2003年荣成市华星宾馆填海修路占用张军瑛承包海区给其造成的直接经济损失。为此支付鉴定费4万元。2018年10月2日，山东大洋海事司法鉴定所出具了评估报告。评估结论为：2003年荣成市华星宾馆填海修路确实占用了张军瑛租赁承包的位于桑沟湾××××养殖海区，2011年之前，占用面积为7056㎡，2011年以后，占用面积为3335㎡。经评估，2003年荣成市华星宾馆填海修路确实占用了张军瑛租赁承包养殖海区给张军瑛造成直接经济损失2364701.04元。一审法院认为，本案是海上、通海水域养殖损害责任纠纷。本案的争议焦点为：1.张军瑛是否具有合法海域使用权及养殖权，其养殖区域范围；2.华星宾馆是否在张军瑛养殖区内进行填海修路；3.张军瑛的损失。一、张军瑛是否具有合法海域使用权及养殖权，其养殖区域范围。张军瑛为证明其具有合法海域使用权及养殖权，提交了1988年荣成县人民政府颁发给寻山所村的《荣成县人民政府浅海、滩涂、晒场使用证》，张军瑛与寻山所村委会的《租赁合同》，2011年寻山所村委会的《海域使用权证书》，以及2014年寻山所村的《水域滩涂养殖证》。首先，1988年寻山所村《浅海、滩涂、晒场使用证》确认寻山所村有权使用的浅海座落于桑沟湾，面积1125亩，滩涂座落于桑沟湾北岸，边界四至不清，张军瑛未提交《租赁合同》中所涉坐标或海区平面图，张军瑛提交的《租赁合同》中租赁开发范围模糊，根据张军瑛提交的上述两份文件，得不出张军瑛所租赁开发的范围与寻山所村有权使用的浅海滩涂范围的关系。2011年寻山所村委会的《海域使用权证书》确认了寻山所村用海面积为241.758亩，远低于上述1125亩，从该《海域使用权证书》所附的海域使用位置平面图中找不到张军瑛提交的租赁合同中租赁开发范围中四至地点，无法确认张军瑛租赁的区域与该《海域使用权证书》中标明的区域之间的位置关系。因此张军瑛所诉的其具有海域使用权的具体区域是否全部或部分位于《海域使用权证书》中标明的区域不明确。其次，根据2002年1月1日起开始实施的《中华人民共和国海域使用管理法》第三条第二款“单位和个人使用海域，必须依法取得海域使用权”、第19条“海域使用申请经依法批准后，国务院批准用海的，由国务院海洋行政主管部门登记造册，向海域使用申请人颁发海域使用权证书；地方人民政府批准用海的，由地方人民政府登记造册，向海域使用申请人颁发海域使用权证书。海域使用申请人自领取海域使用权证书之日起，取得海域使用权”的规定，任何单位和个人自领取海域使用权证书之日起才取得海域使用权，因此，寻山所村自2002年1月1日至2011年1月1日对张军瑛所诉宗海不具有合法海域使用权，张军瑛自然也就不具有合法海域使用权。张军瑛称填海修路发生于2003年，即便确有发生，也没有侵害张军瑛的合法权益。再次，根据1986年7月1日起施行的《中华人民共和国渔业法》第10条“县级以上地方人民政府根据国家对水域利用的统一安排，可以将规划用于养殖业的全民所有的水面、滩涂，确定给全民所有制单位和集体所有制单位从事养殖生产，核发养殖使用证，确认使用权”的规定，取得养殖证才取得从事养殖生产的权利。因此，寻山所村在2014年1月27日之前不具有在张军瑛所诉海域从事合法养殖的权利，张军瑛也没有。综上所述，张军瑛在2002年1月1日至2011年1月1日间没有合法海域使用权，在2014年1月27日之前没有取得合法的养殖权，在此之后因为其提供的证据不足以证明其从寻山所村所租赁的海域范围在寻山所村《海域使用权证书》载明的16.117公顷海域范围内或者其位置关系，因此也不能确定张军瑛具有合法海域使用权及养殖权。二、华星宾馆是否在张军瑛养殖区内进行填海修路。第一，如上所述，张军瑛未能举证证明其自寻山所村取得合法海域使用权及养殖权的海域范围，也未能举证证明填海修路行为发生在该区域范围内。第二，本案为侵权责任纠纷。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任”的规定，承担侵权责任的主体为实施侵权行为的人，张军瑛称是华星宾馆在张军瑛养殖区内进行填海修路，其有责任对此提供证据加以证明。张军瑛提供的证据不足以证明进行填海修路的是华星宾馆，不能仅仅因为华星宾馆是受益人就推定施工主体是华星宾馆，张军瑛应对此承担举证不能的法律后果。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款关于在作出判决前当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果规定，本院对张军瑛的上述主张，不予支持。三、张军瑛的损失。张军瑛提交了山东大洋海事司法鉴定所出具了评估报告。评估结论为：2003年荣成市华星宾馆填海修路确实占用了张军瑛租赁承包的位于桑沟湾××××养殖海区，给张军瑛造成直接经济损失2364701.04元。该评估报告属于理论推算，并非对张军瑛损失情况的真实反映。在2014年1月27日之前，张军瑛没有取得合法养殖权，如果其有损失，受法律保护的仅限于苗种损失，而不包括养殖增值损失。张军瑛没有提交任何证据证明其苗种损失。张军瑛也没有提交任何证据证明其在2014年1月27日之后还在其租赁的包括在16.117公顷海域范围内的海域进行过养殖活动。因此，对该评估报告，因缺乏事实依据，本院不予采信。综上，就本案侵权纠纷，张军瑛未能举证证明实施侵权行为的主体为华星宾馆，未能提交充分证据证明其具有海域使用权及合法养殖权的区域范围，未能举证证明其实际遭受损失。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、《中华人民共和国渔业法》第十条（1986年7月1日起施行的）、《中华人民共和国海域使用管理法》第三条第二款、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，判决：驳回张军瑛的诉讼请求。案件受理费14307.675元，由张军瑛负担。本院二审期间,张军瑛向本院提交了八组证据：1.2019年1月17日张军瑛向荣成市人民政府提交的《政府信息公开申请书》；2019年1月20日张军瑛向荣成市人民政府提交的《政府信息公开申请书》；2019年2月10日张军瑛向荣成市人民政府提交《的政府信息公补正说明书》；2019年2月14日荣申延告字[2019]1号《政府信息公开延期答复告知书》；2019年2月26日荣成市人民政府[2019]1号《政府信息公开告知书》。2.2019年3月5日张军瑛向荣成市自然资源局提交的《政府信息公开申请书》；2019年3月8日荣成市自然资源局（2019）第007号《政府信息公开申请登记回执》；2019年3月18日荣成市海洋发展局荣自告（2019）第007号《政府信息公开告知书》。3.2019年3月5日张军瑛向荣成市环境保护局提交的《政府信息公开申请书》；2019年3月20日荣成市环境保护局2019年001号《非本机关政府信息告知书》。4.2019年3月5日张军瑛向荣成市海洋发展局提交的《政府信息公开申请书》；2019年3月11日荣成市海洋发展局[2019]第001号《政府信息不存在告知书》。5.2019年3月5日张军瑛向荣成市交通运输局提交的《政府信息公开申请书》；2019年3月19日荣成市交通运输局荣交便[2019]2号《信息公开告知书》。6.2016年12月3日荣成市寻山街道办事处发给荣成市信访局《关于光宇小区居民张军瑛信访事项的调查报告》。7.2019年3月20日王祖模《证明材料》。8.2019年3月21日李爱华《证明材料》。以上证据用以证明，“华星桥”属于海上的违法建筑，侵犯了张军瑛的海域使用权和养殖权。华星宾馆是涉案“华星桥”的建设者、使用人、管理人和收益人，具有法律上的利害关系，是涉案“华星桥”的责任人。退一步，假定华星宾馆不是“华星桥”桥的建设者，但华星宾馆是唯一的受益人，建设方与华星宾馆构成了共同侵权，应对张军瑛承担连带责任。对上述证据，华星宾馆质证称，对证据一到证据五的真实性无异议，但不能证明华星宾馆系侵权方，也不能证明路桥系违章建筑。证据六关于街道办事处的调查报告可以证明华星宾馆非侵权方。证据七系证人证言非书证，且证人仅是听辛强陈述，证据八系证人证言非书证，且证人与张军瑛之间存在雇佣关系。证据七、八都不能证明张军瑛的主张。以上证据可以证实张军瑛没有证据证明华星宾馆系侵权方，该道路是公共设施，使用人、受益人是社会大众，并非华星宾馆一家。对上述证据，本院认为，对张军瑛认为的“华星桥”系违章建筑，该路桥的建设者和使用管理者系华星宾馆的主张，上述证据不具有证明力。本院对于上述证据不予采信。本院二审查明，2011年1月，荣成市人民政府向寻山所村委会颁发了《海域使用权证书》，1998年1月24日，张军瑛与寻山所村委签订《租赁合同》记载：“开发方式：海底增值采捕”。张军瑛租赁海域包括在上述《海域使用权证书》确权的海域范围内。涉案路桥处于张军瑛租赁海域内。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案系海上、通海水域养殖损害纠纷，当事双方争议的焦点问题有两个：一、张军瑛养殖的合法性以及使用权取得的时间。二、华星宾馆是否构成侵权。三、张军瑛的损失数额。关于第一个焦点问题。2002年1月1日施行的《中华人民共和国海域使用管理法》第二十二条规定：“本法施行前，已经由农村集体经济组织或者村民委员会经营、管理的养殖用海，符合海洋功能区划的，经当地县级人民政府核准，可以将海域使用权确定给该农村集体经济组织或者村民委员会，由本集体经济组织的成员承包，用于养殖生产。”本案中，1988年4月，荣成县人民政府向寻山所村委会颁发了《使用证》，该证采用载明自然岸线及岸上标志物朝向位的方位线的方法确定了使用权的海域四至，寻山所村委拥有海域使用权范围明确。2011年1月，荣成市人民政府向寻山所村委会颁发了《海域使用权证书》，通过证书记载和二审庭审当事人的陈述可知，该证书载明的寻山所村委有权使用的海域范围包含在1988年4月《使用证》确权的海域使用范围内。根据上述法律规定，寻山所村委自1988年4月即对《海域使用权证书》中记载的海域具有使用权。1986年《中华人民共和国渔业法》第十条规定：“县级以上地方人民政府根据国家对水域利用的统一安排，可以将规划用于养殖业的全民所有的水面、滩涂，确定给全民所有制单位和集体所有制单位从事养殖生产，核发养殖使用证，确认使用权。全民所有制单位使用的水面、滩涂，集体所有的水面、滩涂和集体所有制单位使用的全民所有的水面、滩涂，可以由集体或者个人承包，从事养殖生产。”2002年1月1日施行的《中华人民共和国海域使用管理法》第三条第一款规定：“海域属于国家所有，国务院代表国家行使海域所有权。任何单位或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让海域。”本案中，1988年4月，荣成县人民政府向寻山所村委会颁发了《使用证》，确定了寻山所村委会集体所有的水面的养殖权。1998年1月24日，张军瑛与寻山所村委签订《租赁合同》,约定张军瑛租赁寻山所村委的海域用于海底增值采捕。根据上述法律规定，该《租赁合同》合法有效。自1998年1月24日，张军瑛取得租赁合同中约定的海域使用权和养殖权。2002年《中华人民共和国海域使用管理法》施行后，海域属于国家所有，张军瑛租赁的海域应当按照法律规定办理养殖使用证。2014年1月27日，荣成市人民政府向寻山所村委颁发了《水域滩涂养殖证》。根据上述法律规定，自1998年1月24日至2002年1月1日，自2014年1月27日至2020年12月31日张军瑛拥有租赁合同中约定的海域的养殖权。综上，张军瑛对上述海域自1998年1月24日至2020年12月31日有使用权，自1998年1月24日至2002年1月1日，2014年1月27日至2020年12月31日有养殖权。关于第二个焦点问题。张军瑛以华星宾馆侵犯其海域使用权和养殖权为由提起诉讼，请求拆除填海修筑的道路，赔偿其损失，如不能拆除该道路还需赔偿其每年的租赁费。经本院二审查明，涉案路桥所在位置属于张军瑛租赁的海域，但张军瑛没有提供证据证明华星宾馆为该路桥的建设人、施工人，也未证明华星宾馆为该路桥的所有人和管理人，华星宾馆对张军瑛使用的海域无侵占行为，对于张军瑛涉案海域养殖物的死亡未实施任何行为，华星宾馆不侵害张军瑛的海域使用权和养殖权，也未实施妨害张军瑛上述权利的行为，故，张军瑛请求华星宾馆拆除涉案路桥并赔偿张军瑛养殖损失的主张，本院不予支持。一审法院判决驳回张军瑛的诉讼请求，并无不当。关于第三个焦点问题。因华星宾馆非涉案海域的侵权人，张军瑛赔偿请求不应得到支持，所涉赔偿数额问题，本院不再论述。综上所述，上诉人张军瑛的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14307.67元，由上诉人张军瑛负担。本判决为终审判决。审判长  姚锋审判员  董兵审判员  赵童二〇一九年五月二十三日书记员  郭君