甘肃省高级人民法院 执 行 裁 定 书 （2019）甘执复85号 复议申请人（被执行人）：周金瑞，男，1982年9月6日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。 申请执行人：中国银行股份有限公司兰州市黄河中心支行，住所地甘肃省兰州市城关区火车站西路96号。 负责人：彭政文，该行行长。 被执行人：甘肃星通物资有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区天水北路3015号良志嘉年华第2幢2503号。 法定代表人：梅贵社，该公司经理。 被执行人：梅贵社，男，1972年2月25日出生，汉族，住山西省阴县。 被执行人：薛太平，男，1983年3月9日出生，汉族，住甘肃省灵台县。 被执行人：张学海，男，1970年12月22日出生，东乡族，住甘肃省康乐县。 被执行人：民和乐华冶炼有限公司，住所地青海省民和县川垣新区明达商城408号。 法定代表人：周金瑞，该公司经理。 兰州中院依据（2017）甘01民初238号民事调解书，在执行中国银行股份有限公司兰州市黄河中心支行（以下简称中国银行黄河支行）与甘肃星通物资有限公司（以下简称星通公司）、梅贵社、薛太平、张学海、周金瑞、民和乐华冶炼有限公司（以下简称乐华公司）借款合同纠纷一案中，被执行人周金瑞对该院查封位于甘肃省兰州市七里河区西园街道西津东路37号第2层001室商铺(以下简称案涉房产)不服，提出书面异议。 兰州中院查明，2017年8月25日，该院作出关于中国银行黄河支行与星通公司、梅贵社、薛太平、张学海、周金瑞、乐华公司金融借款合同纠纷一案的（2017）甘01民初238号民事调解书。该民事调解书生效后，星通公司、梅贵社、薛太平、张学海、周金瑞、乐华公司未主动履行该生效法律文书确定的义务，中国银行黄河支行向该院申请强制执行。该院于2017年10月23日作出（2017）甘01执774号执行裁定书，并于2018年9月13日据此作出（2017）甘01执774号协助执行通知书，查封、冻结周金瑞名下包括案涉房产在内的房产。 兰州中院认为，异议人周金瑞主张超标的额查封，但未提交有效证据证明，故其异议理由不足以排除执行，其异议请求，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一项之规定，裁定驳回周金瑞的异议请求。 周金瑞向本院申请复议，请求撤销（2018）甘01执异739号执行裁定书和（2017）甘01执744号协助执行通知书，解除对其名下位于兰州市七里河区××号××室（产权证号为：兰房权证（七里河区）字第311350号，建筑面积为801.52平米）、案涉房产、兰州市七里河区西园街道西津东路43-49号第16层001室（产权证号为：兰房权证（七里河区）字第286174号，建筑面积为657.96平米）、兰州市七里河区××号××室（产权证号为：兰房权证（七里河区）字第286176号，建筑面积为364．56平米）和兰州市七里河区西园街道西津东路43-49号第18层001室（产权证号为：兰房权证（七里河区）字第286175号，建筑面积为46.24平米）房产的查封和冻结。其事实和理由为：2017年10月23日，兰州中院应被申请人申请，作出（2017）甘01执744号执行裁定书，冻结了复议申请人、被执行人等的个人账户，要求限期履行并划扣了相关账户的资金。但被申请人中国银行黄河支行从申请人强制执行开始，始终拒绝就被执行人张学海名下潭治国用（2014）第009号土地使用权证项下土地使用权、潭房权证城关第4540、4538、4539、4541号产权证项下商铺所有权申请评估和拍卖，兰州中院并在2018年9月13日根据被申请人的请求以（2017）甘01执744号协助执行通知书，查封、冻结了复议申请人名下位兰州市七里河区××号××室室（产权证号为：兰房权证（七里河区）字第311350号，建筑面积为801．52平米）、案涉房产、兰州市七里河区西园街道西津东路43-49号第16层001室（产权证号为：兰房权证（七里河区）字第286174号，建筑面积为657．96平米）兰州市七里河区××号××室室（产权证号为：兰房权证（七里河区）字第286176号，建筑面积为364．56平米）和兰州市七里河区西园街道西津东路43-49号第18层001室（产权证号为：兰房权证（七里河区）字第286175号，建筑面积为46.24平米）房产，申请人提出异议后兰州中院以申请人没有证据对异议予以证明驳回了申请。但2018年11月7日，兰州中院因被申请人撤销对本案的执行申请，以（2017）甘01执744号之一执行裁定书裁定终结了对（2017）甘01执744号执行裁定书的执行。复议申请人认为：根据《中华人民共和国担保法》第二十八条：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”的规定和最高院、最高检《保护民营企业合法权益，严禁乱抓人、乱查封、乱冻结，严禁刑事手段介入经济纠纷》中有关：“依法审慎适用强制措施，禁止超标的、超范围查封、扣押、冻结涉案财物，最大限度减少司法活动对涉案民营企业正常生产经营活动的不利影响的规定，本案执行中被申请人明知被执行人张学海的抵押财产评估价值超过5000万元，而其申请执行财产不足1300万元情形下，拒绝申请对抵押财产进行评估、拍卖，而是恶意冻结申请人的财产，并且在被执行人和兰州中院要求其评估拍卖抵押物时却申请撤销了强制执行申请，但原审法院仍然驳回复议申请人原审法院错误超标的查封复议申请人的财产，显然是无视事实和法律的错误决定，应当依法撤销（2018）甘01执异739号执行裁定书和（2017）甘01执744号协助执行通知书，解除对申请人名下位兰州市七里河区××号××室室（产权证号为：兰房权证（七里河区）字第311350号，建筑面积为801．52平米）、案涉房产、兰州市七里河区西园街道西津东路43-49号第16层001室（产权证号为：兰房权证（七里河区）字第286174号，建筑面积为657．96平米）兰州市七里河区××号××室室（产权证号为：兰房权证（七里河区）字第286176号，建筑面积为364．56平米）和兰州市七里河区西园街道西津东路43-49号第18层001室（产权证号为：兰房权证（七里河区）字第286175号，建筑面积为46．24平米）房产的查封和冻结，并解除对申请人强制执行的其他所有措施。 申请执行人中国银行黄河支行称，1.其与星通公司签订《流动资金借款合同》约定该行向星通公司贷款2000万元。为担保该合同履行，该行与张学海签订了《抵押合同》，约定以张学海名下的土地使用权与房屋所有权为该笔借款提供抵押担保；与周金瑞签订《保证合同》，约定保证人不得以存在其他担保及行使顺序等抗辩债权人。同时《物权法》第一百七十六条规定:“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条第一款:“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。”以及《保证合同》第四条第三款约定:“主债务在本合同之外同时存在其他物的担保的，不影响债权人本合同项下的任何权利及其行使，债权人有权决定各担保权利的行使顺序，保证人应按本合同的约定承担保证责任，不得以存在其他担保及行使顺序等抗辩债权人。”根据上述法律规定以及当事人双方的约定，双方对实现债权有约定的，按照约定实现债权，没有约定的，才适用法律规定，因此即使张学海提供抵押担保，但是并不因影响债权人直接向保证人主张责任，保证人周金瑞的连带保证责任与张学海的抵押担保责任没有先后履行顺序，债权人有权决定各担保权利的行使顺序。2.该行抵押物存在无法变现的现实情况，即作为该行抵押物的商铺已实质的“一女二嫁”，所有权人张学海虽有产权登记，但实际该房屋已全部分售给各商户。购买此商铺的众多商户正在等待办理房产证，且当地购买该行抵押物商铺的老百姓因无法办理产权登记多次至县政府上访。周金瑞2019年3月、4月来该行商谈还款事宜，也提到将其位于该行抵押物商铺隔壁的商铺出售后尽快还清我行借款，待该行撤押后为商户办理房产证，即其完全知晓此房屋实际所有权人并非张学海的情况。3.周金瑞提交的房地产抵押估价报告，其西津西路37号营业用房报告日为2018年2月，其余为2017年10月作出，已超过报告有效期，不能作为证据使用。综上，被答辩人周金瑞的申请事项均不成立，故答辩人请求贵院驳回被答辩人周金瑞复议申请。 本院除确认兰州中院查明的事实以外，另查明，该案执行依据（2017）甘01民初238号民事调解书确定：一、被告星通公司向原告中国银行黄河支行偿还借款本金11957903.49元、承担利息611362.06元（利息计算至2017年8月8日）、律师费186000元、案件受理费54066.5元、保全费5000元，并承担2017年8月9日至实际付清之日的罚息（已借款本金为基数、按年利率11.76%计算罚息）；二、以上款项共计12814332.05元，于2017年9月25日前归还1000万元、剩余2814332.05元及2017年8月9日之后的罚息于2017年12月25日前全部还清；三、被告梅贵社、薛太平、张学海、周金瑞、乐华公司对以上所有款项承担连带清偿责任；四、原告中国银行黄河支行依法享有对被告张学海所有的位甘肃省××××房房产（房产证号分别为：谭房权城关字第××号号第××号号第××号号第××号号）以及坐落甘肃省××××村村（土地使用权证号为潭冶国用（2014）第009号）的土地使用权的抵押权，有权对以上抵押财产拍卖、变卖或者以该财产折价所得价款优先受偿，偿还以上款项。 兰州中院于2018年9月13日向兰州市不动产登记事务中心发出（2017）甘01执774号协助执行通知书，查封周金瑞名下位兰州市七里河区××号××室室（产权证号：兰房权证（七里河区）字第286176号，面积364．56平米）房产；第16层001室（产权证号：兰房权证（七里河区）字第286174号，建筑面积为657.96平米）房产；第18层001室（产权证号：兰房权证（七里河区）字第286175号，建筑面积为46.24平米）房产；案涉房产;七里河区西津东路43-49号第-1层001室（产权证号：兰房权证（七里河区）字第311350号，建筑面积为801.52平米）房产。周金瑞向本院提交的证据材料证实，上述房产均已抵押给其他权利人。 又查明，周金瑞在执行异议程序中的异议请求为：请求解除对其名下财产超标的额范围（兰州市七里河区西园街道西津东路37号第2层001室979.27平方米商铺）的查封、冻结措施。周金瑞向本院提交的评估报告均已过有效期。 本院认为，本案的争议是执行法院是否构成超标的查封。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十一条规定：查封、扣押、冻结被执行人的财产，以其价额足以清偿法律文书确定的债权额及执行费用为限，不得明显超标的额查封、扣押、冻结。因此，判定是否存在超标的查封情形，应先行查明案件执行标的数额，本案执行依据（2017）甘01民初238号民事调解书确定周金瑞对该调解书确定的12814332.05元款项承担连带清偿责任，该调解书同时虽亦确认原告中国银行黄河支行依法享有对被告张学海所有的位于甘肃省××××房产（房产证号分别为：谭房权证城关字第××号、第××号、第××号、第××号）以及坐落于甘肃省××××村（土地使用权证号为潭冶国用（2014）第009号）的土地使用权的抵押权，有权对以上抵押财产拍卖、变卖或者以该财产折价所得价款优先受偿，偿还以上款项。但依据该调解书，复议申请人作为保证人，与提供物的担保的被执行人张学海所担保的债权范围一致，债权人拥有选择权，其既可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十二条第一款规定：被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权向有关单位查询被执行人的存款、债券、股票、基金份额等财产情况。人民法院有权根据不同情形扣押、冻结、划拨、变价被执行人的财产。人民法院查询、扣押、冻结、划拨、变价的财产不得超出被执行人应当履行义务的范围。因此，在执行程序中，兰州中院有权对被执行人周金瑞银行账户采取冻结、扣划措施。复议申请人周金瑞所提交评估报告，因已超出有效期，已不适合作为判定是否超标的查封的依据，且案涉不动产设定有他人抵押权，不动产变现时，在确定拍卖保留价时存在依法可以下浮的比例等因素，因此不存在明显超标的查封的情形。对于复议申请人提出的解除案涉房产以外房产的查封问题。复议申请人在执行异议程序中并未就案涉房产以外的查封提出执行异议，该异议请求属独立于本案执行异议审查范围之外的新的异议请求，执行复议程序中的“审级制度”和当事人的“审级利益”应予维护。本院不宜对未经执行法院审查的异议请求直接在执行复议程序中审查处理，因此，关于案涉房产以外的房产查封，复议申请人如不服，可向兰州中院另行提起执行异议。综上，复议申请人周金瑞提出的超标的查封复议请求不能成立，本院不予支持；兰州中院（2018）甘01执异739号执行裁定书及（2017）甘01执744号协助执行通知书对案涉房产的查封符合法律规定，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项规定，裁定如下： 驳回周金瑞复议申请，维持兰州市中级人民法院（2018）甘01执异739号执行裁定书和（2017）甘01执744号协助执行通知书对案涉房产的查封。 本裁定为终审裁定。 审判长 田 荣 审判员 宫超夫 审判员 刘永生 二〇一九年五月二十三日 书记员 董惠文