浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终708号上诉人（原审原告）：陈纪高，男，1965年12月6日出生，汉族，住浙江省乐清市。委托诉讼代理人：徐方明，北京德恒（温州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨云旦，男，1957年9月20日出生，汉族，住浙江省瑞安市。委托诉讼代理人：林正敏，浙江品和律师事务所律师。委托诉讼代理人：张庆和，浙江品和律师事务所律师。原审第三人：云南澂江天然山水房地产开发有限公司。住所地：云南省玉溪市澄江县凤麓街道办事处仙湖路东66号2-15号。法定代表人：黎学文，该公司董事长。委托诉讼代理人：张磊，云南弘石律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈文胜，云南弘石律师事务所律师。上诉人陈纪高为与被上诉人杨云旦、原审第三人云南澂江天然山水房地产开发有限公司（以下简称天然山水公司）委托合同纠纷一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2018）浙0381民初5121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月19日受理后，依法组成由审判员谢斌担任审判长，审判员王怡然、黄丽君参加评议的合议庭。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。陈纪高上诉请求：1.判令撤销一审判决，改判支持陈纪高的一审诉讼请求。2.一、二审诉讼费用均由杨云旦承担。事实和理由：一审法院确认本案为居间合同，依法认定居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，已经支付的报酬应予返还；但又以本案诉讼时效期间应从2013年5月30日起算距本案起诉之日两年的诉讼时效已经届满为由，驳回陈纪高的一审诉讼请求，属于事实认定不清及对诉讼时效制度的错误适用，二审法院应予纠正。1.本案双方并未签订书面居间合同，在案涉房屋未正式认购之前，陈纪高及另案的张华、黄志飞等三人就提前向杨云旦支付了房屋中介费60万元。其中40万元房屋中介费作为杨云旦的房屋认购款，连同陈纪高及另案张华、黄志飞的房屋认购款一并支付给天然山水公司，另20万元中介费另行转给了杨云旦。可见，当时张华等三人对杨云旦是非常信任的，双方关系也是友好的。因此，2013年5月30日，黄志飞代表张华、陈纪高连同自己向天然山水公司办理认购房屋退款手续后，在杨云旦未明确表示中介费不予退还的情形下，一审法院就认为陈纪高的权利已受到侵害是无事实根据的。2.从天然山水公司向一审法院出具的情况说明看，案涉房屋在2013年10月之前均为内部职工认购，陈纪高当时在正常情况下确实是无法获得认购资格的，陈纪高将房屋认购款转给天然山水公司后，天然山水公司也是将认购金收据开给天然山水公司总经理杨树安。由于天然山水公司原因，案涉房屋无法完成交易签约，最后根据天然山水公司的要求办理退款手续，陈纪高有理由相信杨云旦所述相关费用已用于疏通天然山水公司和打点天然山水公司负责人，在天然山水公司办理完全部退房手续后，杨云旦会将费用要回来，把中介费还给陈纪高，让张华、陈纪高、黄志飞三人再等等的说法。因此，当时的情形也不能要求或确定张华、陈纪高、黄志飞三人在办理退款手续时就应知权利已受到侵害。3.陈纪高及另案中黄志飞、黄美芬就已向杨云旦主张退还房屋中介费的事实经过及相关陈述是一致的。当时是杨云旦与张华相识，杨云旦说可以通过内部关系买到天然山水公司开发的位置最优越的独栋别墅，双方达成买到一间房屋支付20万元房屋中介费的意向。因张华与陈纪高、黄志飞系共同经商的朋友，从张华处知道信息后，陈纪高、黄志飞也同意向杨云旦各支付20万元中介费一并购买案涉房屋。在后来黄志飞办理退款手续后，就退还中介费事宜也是张华与杨云旦对接，期间杨云旦从来没有说过这笔钱就不退的话，只是让三人再等等。该事实张华也有向陈纪高、黄志飞告知，陈纪高、黄志飞及他们的家人也是知道的。在张华2015年2月去世的一段时间后，就退还中介费事宜由黄志飞与杨云旦对接，杨云旦也是同意返还的，只是让他们再等等。期间陈纪高等人也陆续有向杨云旦催讨，直至2017年2月份杨云旦才明确拒绝返还中介费。因此，本案诉讼时效应从陈纪高自认的杨云旦2017年2月份明确拒绝返还中介费的时间开始起算，即从知道或应当知道权利被侵害时起算诉讼时效。就算如法院认为的本案诉讼时效应从2013年5月30日起算，那么期间张华、黄志飞等人的催讨或主张，及杨云旦同意延后履行或并未明确拒绝履行而发生诉讼时效的中断，该事实并非一审法院认为的未能出示任何证据，因陈纪高及另案黄志飞、黄美芬对杨云旦就催讨中介费事实的一致陈述就是最直接的证据。4.《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定，未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。《合同法》第六十二条第（四）项规定，“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”具体到本案，黄志飞办理退款手续后，陈纪高与杨云旦之间未就退还房屋中介费达成任何口头或书面履行期限的约定或协议，对于本案中退还期限不明确的中介费，陈纪高当然可以随时要求杨云旦履行。杨云旦辩称：一、陈纪高上诉所称完全是说谎。陈纪高上诉称因杨云旦说收的中介费用于打点疏通，所以杨云旦称款项迟点返还陈纪高。如果是用于打点疏通，那么与陈纪高一起买该房屋时应该是陈纪高自己出钱，但杨云旦将介绍费通过陈纪高的公司打给房开公司作为认购金，因此，该说法根本不是事实，不符合生活常理。陈纪高上诉称系张华与杨云旦对接，想以张华已经去世而做到死无对证。实际上，杨云旦与张华（其中一位购房者）不认识，甚至张华与杨云旦之间两者连手机通话记录都没有，只是因为本案房屋的认购而有唯一的一次交集，张华继承人一审时也陈述的其一家人完全不认识杨云旦，陈纪高却将所有的对接推给张华。陈纪高、黄志飞与杨元旦系共同在昆明经商生活几十年的温州人，且都是温州商会的核心成员（会长、副会长、党支书记等），陈纪高一审一开始极力否认其他案件的上诉人认识杨云旦，其目的就是想死无对证。陈纪高上诉称张华死亡后一段时间黄志飞向杨云旦提出退还主张非事实，陈纪高在起诉前一段时间曾有提过，除此之外从来没有提出。即使如陈纪高上诉状中提到张华死亡后2015年2、3月份提出，那么距今二年的诉讼时效已过。如果是2015年10月份以后提出，退房手续于2013年5月份办理，到2015年10月超过二年诉讼时效，而没有证据表明超过后杨云旦同意继续履行，所以本案的诉讼时效已超过。二、陈纪高与另二案的上诉人一致陈述并非认定事实的证据。陈纪高与另二案的上诉人利益完全一致，连上诉状也一样，甚至连全权代理人都是同一位，出自同一个口径，怎么可能会有差错呢？这样又怎么可以作为认定事实的依据呢？三、陈纪高称退还款项系未约定履行期限的义务。关于履行期限未定是正常可履行的合同，法律才有相关的规定，合同解除后的法律后果是按法律规定而产生的，并不需要当事人进行约定，这是常识问题，所以诉讼时效的起算是2013年5月30日没有错。四、一审“居间合同指向房屋买卖合同（本约合同）”的事实认定错误。其实本案中争议除了诉讼时效，另一个争议焦点是居间合同指向到底是房屋买卖合同，还是房屋买卖预约合同。一审以收条记载“房屋介绍费”为由，认定居间的为房屋买卖合同，这实质上完全高估了当事人的法律认知水平，也高估了一个接近文盲的六十几岁人书面文字表达能力。本案中如果居间的是本约合同即房屋买卖合同，那么居间时最起码应向买受方介绍具体房屋的情况，但双方一致认可的是，当时只讲了项目的大概情况，由众人认购（预约购房）。而具体房屋的座落、朝向、价格完全是开盘时由房开公司与陈纪高等商定，根本不需要杨云旦参与，核心事务都不需要杨云旦参与，那居间事务还是完整的居间合同吗？如果按一审该认识，即使完成最终签订合同，而因核心事务未经居间人参与，陈纪高完全还可以杨云旦未履行居间合同主要义务而要求退还款项。天然山水公司述称：天然山水公司所开发涉案的房产，没有委托任何单位或个人对外销售，本案的居间合同纠纷发生在陈纪高与杨云旦之间，天然山水公司没有参与，也不知情。天然山水公司对陈纪高上诉主张的相关事由及杨云旦答辩所主张的相关事由也不知情，因此本案与天然山水公司无关。陈纪高向一审法院起诉请求：1.判令杨云旦返还陈纪高房屋中介费20万元并赔偿利息损失（利息按银行同期贷款利率计算，从2012年10月11日计算至法院判决确定履行之日止）；2.本案诉讼费用由杨云旦承担。一审法院认定事实：2010年10月11日，陈纪高、张华、黄志飞及杨云旦四人通过“昆明正泰机电设备公司”银行账号各向天然山水公司汇款40万元（共160万元）作为天然山水公司开发的“山水湖畔”别墅房屋认购款。2010年10月13日，杨云旦向陈纪高等三人出具收条，收条载明：“今收到黄志飞、张华、陈纪高三人共计人民币六十万元，其中建行汇卡二十万元，汇款四十万元、收款人杨云旦、2010年10月13日、房屋介绍费”。2010年10月14日，天然山水公司向陈纪高出具收款收据（以公司内部职工杨树安为交款人），确认收到认购金40万元（杨树安出具证明该款为昆明正泰机电设备公司汇入的购房认购金）。2013年5月30日，陈纪高（由黄志飞为代理人）向天然山水公司出具退款申请及承诺书。退款申请书载明：“因本人原因自愿放弃云南国土资源职业学院教职工后勤生活基地/山水湖畔住宅小区认购房源的资格，现向公司申请退还认购金；按年利率8%为标准，以本人交纳认购金到账之日起贵公司确认房源工作开始当日（即2012年10月10日）作为计算补偿金额期间，由贵公司将认购金及补偿款一并支付”。陈纪高确认已经收到退还的认购金和补偿款共计464087.67元。一审法院认为，根据陈纪高的起诉及杨云旦的答辩，结合一审法院认定的事实，本案的争议焦点在于：一、居间服务针对的是房屋认购还是房屋买卖合同；二、本案诉讼时效期间何时开始起算，有无中断，有无届满。关于争议焦点一，一审法院认为，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。本案，陈纪高、杨云旦均认为双方存在居间合同，只是居间合同的服务内容表述各异。陈纪高主张居间合同服务的系房屋买卖居间合同，杨云旦为陈纪高向天然山水公司购房提供居间服务；杨云旦主张居间合同促成的对象为房屋买卖预约合同，认购款一交意味着预约合同已经订立并履行，也意味着居间合同已经履行完毕。一审法院认为，陈纪高、杨云旦的居间服务没有书面合同，虽然双方达成口头协议乃至交付报酬时，案涉的“山水湖畔”别墅尚未建设，房屋座落、面积、价款均不能确定，但从杨云旦向陈纪高出具的收条来看，收取的20万元为“房屋介绍费”，费用指向的服务针对的是房屋而非认购，故双方居间合同服务的应为房屋买卖合同，居间人应促成房屋买卖合同成立；即使最初房屋未能确定，居间服务应持续到房屋确定、买卖合同订立为止。杨云旦主张居间服务针对的只是认购，由于认购时间很短，对委托人明显不利，居间人应当提供已明确告知委托人居间服务只限于认购的书面证据，未能提供书面证据的，一审法院不予采信。居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，已经支付的报酬应予返还，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。关于争议焦点二，本案诉讼时效期间何时开始起算，有无中断，有无届满。杨云旦主张，本案从陈纪高退还认购金起，实质上合同已经解除，必产生确定的法律后果－恢复原状，即居间费用应当退还；故2013年5月30日就是居间报酬退还的诉讼时效期间起算点，该期间距陈纪高起诉已经远远超出2年的诉讼时效，陈纪高已丧失胜诉权。陈纪高主张，虽然退还认购金的时间为2013年5月30日，但陈纪高与杨云旦之间没有达成何时退还居间报酬的协议，陈纪高对于杨云旦的居间报酬返还之债权为不定期债权，陈纪高可随时主张；且杨云旦一直同意返还，只在2017年2月份才明确拒绝返还报酬，本案诉讼时效起算点应该为2017年的2月份；其次，即使诉讼时效期间起算点为2013年5月30日，也因多次催讨而产生诉讼时效中断，应该重新计算。一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外；第一百三十七条规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。义务人同意履行属于诉讼时效中断的情形，并非明示拒绝履行才导致诉讼时效期间起算。本案，陈纪高与天然山水公司解除房屋认购合同、退还认购金的时间为2013年5月30日。由于未能促成房屋买卖合同的成立，居间合同也确定解除，从而产生恢复原状即返还居间报酬的法律效力，未及时返还属于侵害权利人的权利，诉讼时效期间起算应从2013年5月30日起算。陈纪高提出的居间报酬返还之债为不定期债权，陈纪高可随时主张，以及只有当杨云旦明确拒绝返还报酬时才开始计算诉讼时效期间的主张没有法律依据，一审法院不予支持。此外，陈纪高提出，本案诉讼时效即使从2013年5月30日开始计算，也因陈纪高多次催讨以及杨云旦同意履行而中断，但未能出示任何证据，一审法院无法采信。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有责任的当事人承担不利后果。诉讼时效虽然法院不主动适用，但并不意味着义务人不能提出抗辩；期间中断的证明标准可能不高，但并不意味权利人不需要出示证据。本案，陈纪高亦辩解“本案诉讼时效期间因催讨以及同意履行而多次中断”，但没有出示任何证据，故一审法院对其请求不予支持。陈纪高可在取得诉讼时效期间中断的证据后，另行主张权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、第四百二十七条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回陈纪高的诉讼请求。一审案件受理费4300元，由陈纪高负担。二审期间，陈纪高围绕上诉请求向本院提交了如下证据：1.证明一份，用以证明张华在2009年3月份至2012年3月份在昆明温州总商会担任分会长的职务，从事服装行业，其当时与杨云旦存在交集，杨云旦在一审期间陈述与张华不认识的事实不实，其未在一审对本案作出客观的陈述。2.张华的在云南昆明的暂住证一份，用以证明2009、2001、2002年期间均在云南昆明经商的事实。杨云旦、天然山水公司二审中未向本院提交新的证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。杨云旦质证认为，对证据1的真实性、合法性、关联性均有异议，证明人陈矗磊身份无法做出判断，正常商会的核心应是会长、副会长、书记，一般这样的商会人多的时候会达到数百名，杨云旦是不认识张华的。对证据2的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，杨云旦是上世纪90年代到昆明，当时在昆明的温州人达20几万人，彼此不认识很正常。天然山水公司质证认为，对陈纪高提交证据的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，与天然山水公司没有关联性。本院认为陈纪高提交证据证明张华居住于昆明，与杨云旦是否认识并不存在必然关联，且两人是否认识也不能直接得出张华有无向杨云旦催讨过的结论，因此，本院对陈纪高提交证据的待证事实不予确认。经审查，本院除对一审查明的事实予以确认外，另查明：杨树安于2017年11月15日前任天然山水公司高级管理人员。本院认为：陈纪高以杨云旦未完成居间事务、无法实现购房的合同目的为由要求杨云旦返还房屋中介费20万元，此请求系基于杨云旦违约而产生。在陈纪高支付杨云旦中介费20万元后，杨云旦将陈纪高介绍给天然山水公司，并由天然山水公司出具认购A1套型房屋的收款收据及由天然山水公司的高级管理人员杨树安出具确认证明，该期间杨云旦并不存在违反居间合同义务的行为。2013年5月30日，陈纪高认为天然山水公司不能给予其认购A1套型房屋并进行退款，则陈纪高于该日应认知到杨云旦未完成如陈纪高所称的居间事务；在陈纪高与天然山水公司未订立房屋买卖合同、陈纪高主张杨云旦居间事务未完成的事实成立的情形下，杨云旦自应于该日负有返还中介费的义务，杨云旦未于该日返还，显已违约，陈纪高应知其权益于该日开始受到侵害。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条的规定，陈纪高应于其权利受损之日起二年内向法院请求保护民事权利或向杨云旦主张。但陈纪高在本案中并未提供证据证明其曾向杨云旦主张的事实。现陈纪高于2018年4月24日向法院起诉，已经超过诉讼时效。至于陈纪高认为本案诉讼时效应适用《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定“未约定履行期限的合同，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算”的主张，因该条文在债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日前或债务人明确表示拒绝履行前，并未产生债务人违约、债权人合法权益受损的状态，而本案杨云旦在2013年5月30日如陈纪高所称的应返还而未返还已经构成违约，陈纪高的合法权益已处于受损状态，因此，本案的房屋居间合同性质与《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定的未约定履行期限合同的性质并不相同，陈纪高该主张于法不符，本院不予支持。综上，陈纪高的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人陈纪高负担。本判决为终审判决。审 判 长  谢 斌审 判 员  王怡然审 判 员  黄丽君二〇一九年五月五日代书记员  沈敏怡