广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）粤01民终4601号 上诉人（原审原告）：莫劲松，男，1975年10月12日出生，回族，住广州市越秀区。 委托诉讼代理人：冯树斌，广东格士律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广州农村商业银行股份有限公司番禺支行，住所地广州市番禺区市桥街清河东路239号。 法定代表人：毛丽冰，职务：行长。 委托诉讼代理人：江智腾，男，系公司员工。 委托诉讼代理人：邓润海，男，系公司员工。 被上诉人（原审被告）：李健欢（曾用名李健宽），女，1985年5月26日出生，汉族，住广州市海珠区。 上诉人莫劲松因与被上诉人广州农村商业银行股份有限公司番禺支行（以下简称农商行番禺支行）、李健欢房屋买卖合同纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2018）粤0105民初字5111号民事判决和民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人莫劲松针对一审判决上诉请求：1.撤销一审判决；2.确认农商行番禺支行、李健欢就广州市海珠区滨江东路102号705房（以下简称涉案房屋）的抵押权所签订的《楼宇按揭合同》中关于抵押权的部分约定；3.判决农商行番禺支行、李健欢协助莫劲松办理涉案房屋的涂销抵押登记手续；4.案件诉讼费由农商行番禺支行、李健欢承担。事实和理由：涉案房屋的交易行为已经被广州市中级人民法院（2012）穗中法刑二初字第99号刑事判决书及广州市海珠人民法院（2011）穗海法民三初字第1384号民事判决书认定涉及犯罪行为，是李健欢伙同已被判处有期徒刑的罪犯诈骗是行为涉及财产，属于赃物。因此，涉案房屋合法权利人莫劲松所有。而农商行番禺支行、李健欢利用赃物设置了抵押并签订了《楼宇按揭合同》显然不具备合法基础，根据合同法第52条第（2）款“恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益”、第（3）款“以合法形式掩盖非法目的”、第（4）款“损害社会公共利益”第（5）款“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同均为无效的规定。莫劲松对该合同提出认定无效符合法律规定，一审判决存在错误。请求二审法院支持莫劲松的上诉请求。 上诉人莫劲松针对一审裁定上诉请求：1.撤销一审裁定；2.请求确认农商行番禺支行、李健欢就广州市海珠区滨江东路102号705房屋的抵押前所签订的合同无效并由农商行番禺支行、李健欢协助莫劲松办理该房屋的涂销抵押登记；3.案件诉讼费由农商行番禺支行、李健欢承担。事实和理由：一审法院认为涉案房屋存在查封而驳回莫劲松起诉的方式欠妥。莫劲松认为由于农商行番禺支行、李健欢的抵押行为及诉讼已经被生效的法律文书否定了合法性导致农商行番禺支行设定的抵押权利利益被否定。农商行番禺支行诉李健欢的案件已经被撤销部分判项，因此农商行番禺支行应主动申请解封。但是否解封与办理涂销抵押行为并不冲突，一审法院可判决农商行番禺支行、李健欢在涉案房屋解封后协助莫劲松办理涂销手续，提高诉讼效率。 被上诉人农商行番禺支行二审辩称，一审判决和裁定查明事实清楚、适用法律正确，同意一审判决与裁定，不同意莫劲松的上诉请求、事实和理由。由于李健欢下落不明，根据合同法规定涉案房屋已无法过户至莫劲松名下，应该由法院变卖，将变卖款项赔偿双方的损失。 被上诉人李健欢未到庭陈述答辩意见。 莫劲松于2018年5月11日向一审法院起诉请求：1.确认农商行番禺支行、莫劲松就涉案房屋签订的《楼宇按揭合同》中关于抵押权的部分的约定无效，并由农商行番禺支行、莫劲松协助莫劲松办理涉案房屋的涂销抵押手续；2.案件诉讼费由农商行番禺支行、莫劲松负担。 一审法院认定事实：2010年8月16日，莫劲松与李健欢签订《房产买卖合同》，约定：买卖之房屋地址为广州市海珠区滨江东路102号705号房屋，物业成交价为99万元；按揭付款：(1)签订合同时支付1万元作为定金；卖方应协助买方办理按揭手续，包括签署有关文件／合同等；(2)首期楼款（已含定金）30万元，买方应在双方及中介方到房管部门办理移交过户递件手续并在中介方取得房地产交易中心收缴证件回执当天支付给卖方；(3)69万元于买卖完成并办妥他项权利登记后由贷款银行直接入卖方银行账号作为楼价余款，银行实际贷款额与原贷款额之间差额在经纪方取得房地产交易中心收缴证件回执当天，买方以现金方式支付给卖方；等。合同签订后，莫劲松收取了定金1万元及首期楼款23万元。之后，莫劲松与李健欢向房管部门申请办理涉案房屋的转让过户手续。广州市国土资源和房屋管理局于2010年11月2日核发了涉案房屋权属人为李健欢的《房地产权证》。 2010年11月4日，李健欢作为借款人、农商行番禺支行作为贷款人、抵押权人，签定一份《楼宇按揭合同》，约定：农商行番禺支行向李健欢提供贷款700000元专用于李健欢向售房人支付按揭房产之价款；李健欢不可撤销地授权农商行番禺支行将全部贷款一次性划入户名为郭惠容在广州农村商业银行股份有限公司开立的帐户内；按揭房产地址为广州市海珠区滨江东路102号705号房屋；等。2010年11月16日，涉案房屋在广州市国土资源和房屋管理局办理了抵押登记。 2010年11月19日，农商行番禺支行依照上述《楼宇按揭合同》的约定、根据李健欢提供的公证委托书、将发放给李健欢的贷款700000元划入李健欢指定的户名为郭惠容在广州农村商业银行股份有限公司开立的帐户内。 因李健欢未按约定还款付息，农商行番禺支行向法院提起诉讼，案号为（2011）穗番法民三初字第1384号，并依法作出一审判决，判决：一、解除农商行番禺支行与李健欢签定的《楼宇按揭合同》；二、李健欢于判决发生法律效力之日起五日内向农商行番禺支行偿还借款本金691936.71元及利息、罚息和复息；三、农商行番禺支行对依法处理李健欢提供的抵押房地产（涉案房产）所得价款在上述第二项判决确定的欠款本息范围内享有优先受偿权。 2012年6月29日，广州市人民检察院指控被告人郑哲峰、禤景舒、李晓帆犯合同诈骗罪向广州市中级人民法院提起公诉，案号为(2012)穗中法刑二初字第99号，在该案中关于涉案房屋部分的法院查明有：2010年8月16日，被告人郑哲峰指使其公司职员李冬作为房产中介及其公司职员被告人禤景舒假扮购房人，诱骗被害人莫某与禤景舒签订房屋买卖合同，由禤景舒以99万元购买莫某的广州市海珠区滨江东路102号705房的房产，禤景舒向莫某谎称其不能办理公积金贷款，需以其亲戚李健欢作为产权人才能向银行申请按揭贷款。当日，郑哲峰通过禤景舒支付购房订金l万元给莫某。随后，买卖双方向光大银行中山八路支行，以郑哲峰物色的“枪手”李健欢的名义假意将该房作抵押办理贷款手续，约定将贷款存入莫某的账户，从而骗得莫某将该房产过户到李健欢名下，并由郑哲峰通过转账支付了首期房款23万元给莫某。随后，郑哲峰没有将在广州市海珠区国土房管局办理房产过户的税费证明、房产证等资料，交到双方约定光大银行进行抵押，而是伪造了莫某的委托书、公证书等虚假文件，到农商行番禺支行，以该房产作为抵押，以李健欢的名义办理按揭贷款，贷款得70万元，由郑哲峰用于偿还高息借款，造成莫某损失75万元。被告人禤景舒、同案人李冬从中获利。郑哲峰在该案中承认伪造了莫某、高宝瑜委托郭惠容办理涉案房产的出售及到银行按揭贷款等手续的公证书和郭惠容与李健欢于2010年8月15日签订的《房屋买卖合约》。并认定：郑哲峰、禤景舒、李晓帆以非法占有为目的，在履行合同过程中，共同骗取对方当事人财物，已构成合同诈骗罪。判决：郑哲峰、禤景舒、李晓帆犯合同诈骗罪；等。该判决已生效。 莫劲松于2011年向广州市海珠区人民法院起诉李健欢要求李健欢支付剩余的房款750000元和违约金，案号为：（2011）穗海法民三初字第1852号。后在该案诉讼中，莫劲松了解到涉案房屋交易被（2012）穗中法刑二初字第99号刑事判决书认定涉案合同属于合同诈骗行为，故变更诉讼请求为确认其与李健欢于2010年8月16日签订的《房产买卖合同》无效；将涉案房屋恢复到其名下。该案追加了农商行番禺支行作为第三人参加诉讼。该案判决如下：一、莫劲松与李健欢于2010年8月16日签订的《房产买卖合同》无效：二、李健欢在广州市海珠区滨江东路102号705房被依法涂销抵押、产权过户的法律障碍消除之日起3日内，协助莫劲松到房管部门办理该屋的产权过户手续，将房屋恢复登记到莫劲松名下。作为第三人的农商行番禺支行不服该判决上诉，广州市中级人民法院作出（2014）穗中法民五终字第622号民事裁定书，裁定驳回农商行番禺支行的上诉。 莫劲松于2014年提起第三人撤销之诉，起诉农商行番禺支行、李健欢，请求：1.撤销（2011）穗番法民三初字第1384号民事判决书判决；等。并在一审中明确第1项诉求为撤销（2011）穗番法民三初字第1384号民事判决书的第一、二、三项判项，包括判决书认定银行享有对涉案房屋基于抵押的优先受偿权。一审广州市番禺区人民法院作出（2014）穗番法民三初字第905号民事判决，判决驳回莫劲松的全部诉讼请求。莫劲松不服提出上诉，请求：1.依法撤销一审判决书；2.请求撤销（2011）穗番法民三初字第1384号民事判决书判决；3.请求驳回农商行番禺支行于（2011）穗番法民三初字第1384号的起诉并确认莫劲松与李健欢之间就广州市海珠区滨江东路102号705号房屋的抵押权及所签订的合同无效，并由李健欢和农商行番禺支行协助莫劲松办理该房屋的涂销抵押登记手续；4.请求确认广州市海珠区滨江东路102号705号房屋为莫劲松所有。广州市中级人民法院作出（2017）粤01民终7923号民事判决书，认为：莫劲松在本案一审中的诉请为撤销广州市番禺区人民法院（2011）穗番法民三初字第1384号民事判决，而其二审的上诉请求超出了其一审的诉请，经主持调解不成，故对该部分诉请不予审理，莫劲松可另循法律途径解决。一、关于李健欢与农商行番禺支行《楼宇按揭合同》中贷款部分的约定是否有效的问题。……（一审）认定该部分约定有效，并据此作出（2011）穗番法民三初字第1384号民事判决第一、第二判项并无不当。二、……认定李健欢与农商行番禺支行《楼宇按揭合同》中房产抵押部分的约定是否有效，关键在于判断农商行番禺支行对于抵押物权的设立是否属于善意。……尽管农商行番禺支行在向李健欢发放贷款及设立抵押权之前，要求李健欢提供了证明材料，但对其中李健欢伪造的莫劲松、高宝瑜委托郭惠容办理案涉房产的出售及到银行办理按揭贷款等手续的公证书并未进行真实性的核查……农商行番禺支行在有责任也有能力对案涉《公证书》进行真实性核查，以避免损害结果发生的情况下，未采取上述措施，认定其（农商行番禺支行）不构成善意。据此，认为广州市番禺区人民法院在利害关系人莫劲松未参加诉讼，且关键案情未查清的情况下，作出的（2011）穗番法民三初字第1384号民事判决第三项有误。并判决：一、撤销广州市番禺区人民法院（2014）穗番法民三初字第905号民事判决；二、撤销广州市番禺区人民法院（2011）穗番法民三初字第1384号民事判决第三项；三、驳回莫劲松的其他诉讼请求。其后，农商行番禺支行向广东省高级人民法院申请撤销上述（2017）粤01民终7923号民事判决书，广东省高级人民法院作出（2018）粤民申912号民事裁定书，裁定驳回农商行番禺支行的再审申请。 另，莫劲松主张其曾致函农商行番禺支行，要求其办理涉案房屋的抵押权涂销手续，提交了函件、快递单及签收查询记录，因农商行番禺支行不予回应，故提起本案诉讼。 据查询时间为2018年7月30日的广州市不动产登记表记载，广州市海珠区滨江东路102号705号房屋现登记在李健欢名下，并有抵押登记，抵押权人为农商行番禺支行，查封情况为：2011年6月14日，一审法院以（2011）穗海法民三初字第1852-1号民事裁定书及协助执行通知书查封；2013年6月5日，一审法院以（2011）穗海法民三初字第1852-2号民事裁定书及协助执行通知书续封，期限从2013年6月14日至2014年6月13日；2011年9月8日，广州市公安局海珠区分局以穗公海函（2011）198号函轮候停止办理该业一切手续，期限从2011年9月8日至2013年9月7日；2012年8月1日，广州市番禺区人民法院以（2012）穗番法执字第2766-1号协助执行通知书及执行裁定书轮候查封；2014年9月18日，一审法院以（2011）穗海法民三初字第1852-3号民事裁定书及协助执行通知书轮候查封。经一审法院释明现涉案房屋被查封，莫劲松表示坚持不变更诉请，坚持起诉。 针对莫劲松诉请确认农商行番禺支行、李健欢就涉案房屋签订的《楼宇按揭合同》中关于抵押权的部分约定无效问题。一审法院于2018年8月15日作出判决认为，已生效的（2012）穗中法刑二初字第99号刑事判决、（2011）穗海法民三初字第1852号民事判决已认定郑哲峰、禤景舒及李健欢向莫劲松购房的行为系合同诈骗行为，李健欢与莫劲松所签订的《房产买卖合同》无效，故李健欢获取涉案房产的途径涉及到犯罪行为，涉案房产实际上系犯罪行为所得的赃物，而莫劲松即为该犯罪行为的受害人。但莫劲松以基于犯罪行为所设立的抵押权不具有合法性，且抵押权产生的优先受偿权已被撤销为由，请求确认与签订的《楼宇按揭合同》中房产抵押部分的约定无效，因本案是房屋买卖合同纠纷，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，该诉请依据不足，一审法院予以驳回。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，于2018年8月15日作出如下判决：驳回莫劲松的诉讼请求。一审案件受理费100元，由莫劲松负担。 针对莫劲松诉请由农商行番禺支行、李健欢协助莫劲松办理涉案房屋的涂销抵押手续的问题，一审法院2018年8月15日作出裁定认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，且与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼，即执行异议之诉。执行法院应当依照诉讼程序进行审理，理由不成立的，判决驳回其诉讼请求；理由成立的，根据申请执行人的诉讼请求作出相应的裁判”。《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第十五条规定“案外人对执行标的主张所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利的，可以依照民事诉讼法第二百二十七条的规定，向执行法院提出异议”。据查询时间为2018年7月30日的广州市不动产登记表记载，广州市海珠区滨江东路102号705号房屋现登记在李健欢名下，并有抵押登记，抵押权人为农商行番禺支行，查封情况为：2011年6月14日，一审法院以（2011）穗海法民三初字第1852-1号民事裁定书及协助执行通知书查封；2013年6月5日，一审法院以（2011）穗海法民三初字第1852-2号民事裁定书及协助执行通知书续封，期限从2013年6月14日至2014年6月13日；2011年9月8日，广州市公安局海珠区分局以穗公海函（2011）198号函轮候停止办理该业一切手续，期限从2011年9月8日至2013年9月7日；2012年8月1日，广州市番禺区人民法院以（2012）穗番法执字第2766-1号协助执行通知书及执行裁定书轮候查封；2014年9月18日，一审法院以（2011）穗海法民三初字第1852-3号民事裁定书及协助执行通知书轮候查封。鉴于涉案房屋被查封，莫劲松应当依照上述规定主张权利，不能另行提起普通的民事诉讼。对莫劲松的起诉，一审法院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第（三）项、第二百二十七条和《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第十五条的规定，裁定如下：驳回莫劲松的起诉。 经查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。 另查明，本院生效的（2017）穗中法民终7923番法民三初中字第1384号民事判决认定：关于莫劲松诉请的撤销广东省广州市番禺区人民法院（2011）穗番法民三初字第1384号民事部分，其核心为李健欢与农商行番禺支行签订的《楼宇按揭合同》之效力问题。而上述合同分为两部分，一是双方关于贷款的约定；二是双方关于房产抵押的约定。对此一审法院作如下分析：……二、关于李健欢与农商行番禺支行《楼宇按揭合同》抵押部分的约定是否有效的问题。………… 二审中，各方当事人均无提交新证据。 本院经审查认为，首先，关于莫劲松主张确认农商行番禺支行、李健欢就涉案房屋签订的《楼宇按揭合同》中关于抵押权的部分的约定无效问题。本院生效的（2017）穗中法民终7923番法民三初中字第1384号民事判决认定：关于莫劲松诉请的撤销广东省广州市番禺区人民法院（2011）穗番法民三初字第1384号民事部分，其核心为李健欢与农商行番禺支行签订的《楼宇按揭合同》之效力问题。而上述合同分为两部分，一是双方关于贷款的约定；二是双方关于房产抵押的约定。对此一审法院作如下分析：……二、关于李健欢与农商行番禺支行《楼宇按揭合同》抵押部分的约定是否有效的问题。……认定农商行番禺支行签订的《楼宇按揭合同》中房产抵押部分的约定是否有效，关键在于判断农商行番禺支行对于抵押物的设立是否属于善意。同时，该案认为农商行番禺支行在有责任也有能力对案涉《公证书》进行真实性核查，以避免损害结果的情况下，未采取上述措施，故认定农商行番禺支行不构成善意。由此可见，上述案件已就李健欢与农商行番禺支行签订《楼宇按揭合同》中关于抵押权的部分约定是否有效进行了论述认定，该认定对包括莫劲松在内的当事人均具有拘束力。现莫劲松提出本案主张确认李健欢与农商行番禺支行签订的《楼宇按揭合同》中关于抵押权的部分约定无效，违反了《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条的规定，本院对其起诉予以驳回。一审法院对该诉请进行实体处理不妥，本院予以纠正。 其次，从一审查明的事实可知，广州市海珠区滨江东路102号705号房屋现登记在李健欢名下，并有抵押登记，抵押权人为农商行番禺支行，查封情况为：2011年6月14日，一审法院以（2011）穗海法民三初字第1852-1号民事裁定书及协助执行通知书查封；2013年6月5日，一审法院以（2011）穗海法民三初字第1852-2号民事裁定书及协助执行通知书续封，期限从2013年6月14日至2014年6月13日；2011年9月8日，广州市公安局海珠区分局以穗公海函（2011）198号函轮候停止办理该业一切手续，期限从2011年9月8日至2013年9月7日；2012年8月1日，广州市番禺区人民法院以（2012）穗番法执字第2766-1号协助执行通知书及执行裁定书轮候查封；2014年9月18日，一审法院以（2011）穗海法民三初字第1852-3号民事裁定书及协助执行通知书轮候查封。鉴于涉案房屋被查封，因此，一审法院认为莫劲松应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第十五条之规定主张权利，而不能另行提起普通的民事诉讼，并作出驳回莫劲松关于莫劲松主张农商行番禺支行、李健欢协助办理涉案房屋的涂销抵押手续的起诉恰当。莫劲松对该裁定提出上诉理由不成立，本院予以驳回。 综上所述，莫劲松的上诉理由均不成立，其上诉请求应予驳回。基于莫劲松的起诉应全部予以驳回，但一审法院却制作了一份民事判决及一份民事裁定不妥，因此，为了统一本案裁判的表述和处理，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，裁定如下： 一、撤销广东省广州市海珠区人民法院（2018）粤0105民初字5111号民事判决； 二、撤销广东省广州市海珠区人民法院（2018）粤0105民初字5111号民事裁定； 三、驳回莫劲松的起诉。 一审案件受理费100元，退还上诉人莫劲松；上诉人莫劲松预交的二审案件受理费100元予以退还。 本判决为终审判决。 审判长 余 盾 审判员 张 怡 审判员 李 静 二〇一九年五月二十八日 书记员 李志康 谢金泽