浙江省温州市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）浙03行终108号上诉人（原审原告）郑雪云，男，1963年9月14日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。委托代理人冯凯，北京万典律师事务所律师。委托代理人夏涛，北京万典律师事务所律师。被上诉人（原审被告）温州市鹿城区人民政府南汇街道办事处，住所地浙江省温州市鹿城区双龙路199号。法定代表人叶正茂，主任。出庭应诉负责人项方毅，该办事处副主任。委托代理人陈芳芳，北京德恒（温州）律师事务所律师。委托代理人龚培诚，北京德恒（温州）律师事务所律师。上诉人郑雪云因诉被上诉人温州市鹿城区人民政府南汇街道办事处（以下简称南汇街道办事处）城建行政强制及行政赔偿一案，不服温州市鹿城区人民法院（2018）浙0302行初178号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理认定：郑雪云有房屋位于温州市鹿城区南汇街道龙沈村沈宅巷××号（即涉案房屋）。因涉案房屋被纳入鹿城区南汇街道横渎河西沈宅片区城中村改造范围，2017年5月18日，南汇街道办事处（甲方）与郑雪云（乙方）签订涉案《温州市鹿城区房屋征收（征地房屋补偿）住宅用房产权调换协议书》（档案号SZ219），协议书载明：一、被搬迁房屋基本情况：（一）乙方被搬迁住宅用房坐落沈宅巷××号，土地使用证号温集建95字第3041号，房屋所有权证号温房权证鹿城区字第××号，合法产权房屋建筑面积65.8㎡；（二）未经登记建筑可视为合法的建筑面积26.26㎡；另有未经登记建筑面积36.8㎡，不符合补偿规定；（三）符合面积增购情况：乙方另持有土地使用证，但未缴纳市政配套等规费，记载的建筑面积为0.76㎡……五、搬迁事项（一）搬迁期限：乙方应在规定的搬迁期限（2017年5月30日）内将房屋腾空完毕，交甲方验收后拆除。被搬迁房屋及其残值归甲方所有，乙方腾房时如对已补偿的建筑物、构筑物及附属设施造成损坏或自行处理的，甲方在腾房验收时，对损坏或缺少物品，可根据评估情况扣除评估原值；……九、本协议自双方签字盖章后生效，任何一方不得擅自修改和解除。该协议书乙方由郑雪云签名捺印，甲方由南汇街道办事处盖章。同年5月29日，南汇街道办事处出具《腾空优先顺序证》，载明：“被征收人郑雪云坐落在沈宅巷××号房屋已于2017年5月29日10时30分腾空，经验收合格。凭此序号参加摸文，并向公证机关领取腾空顺序号。”郑雪云在该《腾空优先顺序证》上签名确认。同年12月22日，南汇街道办事处拆除涉案房屋。郑雪云于2018年6月5日向原审法院提起本案诉讼，请求确认南汇街道办事处于2017年12月22日下午将涉案房屋强制拆除的行政行为违法；判令南汇街道办事处赔偿因强制行为导致的房内物品损失59400元（包括空调外机、锅碗瓢盆、厨房电器、床架、席梦思、衣柜、办公桌、衣物、电子配件、祖传明清铜钱、银元）。原审法院经诉前调解未果，于同年7月12日受理本案。原审法院认为：一、关于南汇街道办事处拆除涉案房屋是否属于强制拆除。本案中，双方就涉案房屋拆迁补偿安置事宜签订了涉案协议书，协议书对房屋基本情况、补偿标准、奖励补助、搬迁腾空等作出具体约定，同时约定双方签字盖章后生效。该协议系双方在自愿协商的基础上，就涉案房屋的状况及安置补偿等事项达成一致意见后签订，意思表示真实，内容未违反法律、行政法规的效力性强制规定，且经双方签字盖章，故已成立并生效。协议签订后，郑雪云已经依约履行，按期办理腾空验收手续。结合协议及腾空顺序证内容，可以证实郑雪云已自愿将涉案房屋腾空并交付南汇街道办事处验收处置，包括予以拆除。在此情况下，南汇街道办事处拆除涉案房屋，系依约履行协议的行为，并不存在强制拆除之情形，郑雪云诉称南汇街道办事处强制拆除涉案房屋，依据不足，不予支持。二、关于郑雪云的赔偿请求。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。郑雪云要求南汇街道办事处赔偿因强拆行为导致的房内物品损失，对此原审法院认为，首先本案中，南汇街道办事处拆除涉案房屋系履行协议行为，不存在强制拆除情形。其次，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据；因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。鉴于本案证据可以证实郑雪云在签订协议后已依约办理腾空手续，且双方于2017年5月18日签订协议，同年5月29日办理腾空验收手续，同年12月拆除涉案房屋，郑雪云已有充足时间搬离房内物品，故郑雪云现主张南汇街道办事处拆除涉案房屋造成其房内物品损失，应当提供相应的证据证明。而郑雪云仅提交了物品清单，并无其他证据证明清单上所列物品存在及其价值，况且在已签约办理腾空手续的情况下，郑雪云所述众多物品甚至包括贵重物品未搬离，亦不符合常理。即便是如郑雪云所述其提供的照片及视频中显示存在衣柜、席梦思等物，但依照协议约定，在郑雪云办理腾空验收手续后，即表示其自愿将涉案房屋包括房内设施及残余物品等交由南汇街道办事处处置，故要求南汇街道办事处赔偿上述物品损失，没有依据。据此，郑雪云要求南汇街道办事处赔偿因强拆造成的房内物品损失，依据不足，不予支持。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决如下：驳回郑雪云的诉讼请求。本案受理费50元，由郑雪云负担。上诉人郑雪云上诉称：一、涉案行政协议不能作为原判认定强制拆除行为合法的依据。（一）被上诉人以协议方式实施房屋征收，明显超越职权。1.根据《土地管理法》第四十六条、《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条、第二十六条的规定，市、县级人民政府作为房屋征收的主体，由房屋征收部门与被征收人签订补偿协议。被上诉人既不是市、县级人民政府，又不是房屋征收部门，且涉案土地尚未纳入征收范围，被上诉人签订涉案协议，超越职权。2.被上诉人没有提供省级人民政府或国务院审批等批准文件以证明已征收涉案土地及房屋，以自愿签订协议的形式进行土地、房屋征收，超越职权。3.征收程序尚未启动，且被上诉人未经鹿城区人民政府授权，不能与上诉人签订涉案协议。4.所谓的“征收”不是为了公共利益的需要，被上诉人签订涉案协议的目的非法。（二）涉案协议并未履行，上诉人既没有向被上诉人移交房屋，也没有领取补偿款，被上诉人无权强制拆除上诉人的房屋。被上诉人口头承诺上诉人的所有房屋按面积补偿和奖励，但涉案协议与口头承诺存在补偿差异，上诉人没有搬离家中物品和向被上诉人移交房屋，也没有领取补偿款，被上诉人的强制行为造成了上诉人房内物品损失。二、《腾空优先顺序证》上“郑雪云”的签名及指印不是上诉人所为，因该《腾空优先顺序证》系被上诉人提供，被上诉人主张《腾空优先顺序证》真实，应由其承担举证责任，提出司法鉴定申请的主体是被上诉人，而不是上诉人，原判认为应由上诉人申请司法鉴定错误。综上，请求撤销原判，依法改判，确认南汇街道办事处于2017年12月22日下午将涉案房屋强制拆除的行政行为违法、责令南汇街道办事处赔偿因强制行为导致的房内物品损失59400元。被上诉人南汇街道办事处答辩称：一、涉案房屋系双方协商合意拆除，并非行政强制拆除。经双方协商于2017年5月18日签订涉案协议，根据协议第五条第（一）款规定：“乙方应在规定的搬迁期限内将房屋腾空完毕，交甲方验收后拆除，被搬迁房屋及其残值归甲方所有。”且上诉人也已于2017年5月29日自愿将房屋腾空完毕交被上诉人验收合格。因此，被上诉人根据双方协议约定拆除涉案房屋。二、《腾空优先顺序证》可以证实上诉人的房屋自行腾空，交付被上诉人验收合格后拆除，上诉人要求被上诉人赔偿，缺乏依据。三、被上诉人在原审时已提供《腾空优先顺序证》，已尽举证责任，上诉人主张签名伪造，应申请司法鉴定，上诉人不申请司法鉴定，应承担举证不能的不利后果。综上，请求驳回上诉，维持原判。二审期间，被上诉人没有向本院提供新的证据。上诉人向本院提供的征地房屋补偿方案、其诉被上诉人行政协议案的证据清单及相关证据。本院认为，上诉人针对涉案产权调换协议已另行提起行政诉讼，且前述证据均不属于二审程序新的证据，本院不作认定。本院经审核当事人向原审法院提供的证据，依法对原审判决认定的事实予以确认。本院另查明：郑雪云向原审法院提起行政诉讼，请求撤销与南汇街道办事处签订的涉案产权调换协议。经审理，原审法院于2018年12月12日作出（2018）浙0302行初179号行政判决，驳回郑雪云的诉讼请求。郑雪云不服，向本院提起上诉，本院对该上诉案件已受理，案号为（2019）浙03行终100号，现正在审理之中。本院认为：被上诉人已提供涉案协议书及《腾空优先顺序证》，已初步完成证明上诉人已确认《腾空优先顺序证》的举证责任。上诉人在原审法院开庭审理时虽然对《腾空优先顺序证》中“郑雪云”签名的真实性提出异议，但在原审法院指定的举证期限内无正当理由没有申请笔迹鉴定。经原审法院开庭审理时释明，告知上诉人如果申请笔迹或者指印的同一性鉴定，可在三日内提出书面申请等事项。但上诉人没有按原审法院的释明行使权利，故原判根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第三十一条的规定，采信《腾空优先顺序证》，并结合涉案协议及《腾空优先顺序证》的内容，认定上诉人自愿将涉案房屋腾空并交付被上诉人验收处置（包括予以拆除），并无不当。在二审诉讼过程中，上诉人虽然主张《腾空优先顺序证》中“郑雪云”的签名及指印不是其所为，但也没有申请鉴定，故应由其承担举证不能的不利后果。因此，应认定上诉人依约将涉案房屋交付给被上诉人拆除，而非被上诉人强制拆除，原判驳回上诉人要求确认强制拆除违法的诉讼请求正确，本院予以维持。鉴于涉案协议经审理即使被撤销或者确认无效等，并不改变被诉拆除行为系依协议约定交付拆除的性质，上诉人仍可依法通过行政协议诉讼等途径进行救济，故本案无须以本院（2019）浙03行终100号案件的审理结果为依据。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据；因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。鉴于上诉人在签订涉案协议之后已按约定办理腾空手续，且上诉人对其损害也没有提供充分的证据予以证明，故上诉人主张被上诉人拆除涉案房屋造成其房内物品损失，证据不足，本院不予采纳。综上，上诉人的赔偿请求，缺乏依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由郑雪云负担。本判决为终审判决。审判长  马永利审判员  诸智影审判员  戴华斌二〇一九年五月六日书记员  李超超