海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）琼96民终425号 上诉人（原审被告）：甘辉元，男，1977年1月1日出生，汉族，现住海南省五指山市。 被上诉人（原审原告）：唐亮，男，1976年1月3日出生，汉族，现住重庆市云阳县。 委托诉讼代理人：宿金鑫，海南同玺律师事务所律师。 原审被告：海南中广文博文化投资管理有限公司，住所地五指山市翡翠大道双大和园会所。 法定代表人：廖明杰，董事长。 原审被告：海南冠盛建筑工程有限公司，住所地临高县临城镇文明中路16号。 法定代表人：王平，总经理。 上诉人甘辉元因与被上诉人唐亮、原审被告海南中广文博文化投资管理有限公司（以下简称中广文博公司）、海南冠盛建筑工程有限公司（以下简称冠盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省五指山市人民法院(2018)琼9001民初638号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人甘辉元上诉请求：1.撤销五指山市人民法院(2018)琼9001民初638号民事判决，发回原审人民法院重审；2.本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人对一审判决依照最高人民法院相关司法解释确认施工合同无效不持异议，但在合同无效的前提下，一审判决认定被上诉人已完工程量、工程价款及工程质量合格的事实认定不清，缺乏事实依据。其一，由于被上诉人不配合建设单位及施工承包单位对其施工项目进行验收，故直到本案一审期间，被上诉人施工量、施工质量均处于不确定状态，因此，一审判决确定的工程价款无事实根据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。依照规定，在合同无效情况下支付工程款必须以建设工程经竣工验收合格为前提。被上诉人施工工程，在被上诉人拒绝配合进行验收且未经过竣工验收情况下，主张支付工程价款，事实不清，也不符合司法解释规定。其二，一审判决以未得到上诉人确认、由被上诉人单方提出的工程量为依据，并将上诉人在行政监督机关介入下强制支付农民工工资的行为，视为上诉人未对工程量提出异议为理由，从而确认被上诉人工程量与客观事实不符。一方当事人单方向行政监督机关提交的工程量清单，在未得到另一方认可的情况下，应当不具有效力；上诉人在行政监督机关要求下，优先支付了农民工工资并非是对被上诉人工程量的认可，也非是对被上诉人施工质量的认可。庭审中上诉人主张在工程验收再据实与被上诉人结算，符合客观实际也体现了公平合理，但遗憾的是未得原审法院支持。其三，被上诉人一审提交的证据四非原件，上诉人及一审被告海南冠盛建筑工程有限公司依照最高院证据规则规定均不同意质证，且该证据所证明的工程量也非被上诉人主张的工程量，但一审法院不仅错误地确认其证据效力，同时也作为确认整个施工工程量的依据，显然违反了客观真实性的事实认定原则。其四，被上诉人将未施工部分项目当成已完工程量主张价款，并且一审判决将被上诉人未完工程由他人继续施工、从而认定上诉人擅自使用涉诉工程且引用《解释》第十三关于工程质量异议的规定，是错误的。应当明确的是，被上诉人未施工而由他人继续施工的工程，与工程质量无关，但应当从被上诉人主张已完工程量中剔除，否则显失公平。综上，由于被上诉人施工直到一审诉讼期间仍未完工，已施工部分的工程由于被上诉人的不配合，也未进行竣工验收，在被上诉人主张的工程量、工程质量均无法确定的情况下，主张工程价款，显然缺乏事实根据，也不符合最高法院《解释》的规定，因此，上诉人主张对被上诉人已完工程进行竣工验收后双方据实结算，符合公平公正原则，而一审判决在事实不清前提下作出判决是错误的，故请求二审法院予以纠正。 被上诉人唐亮辩称，一、一审法院认定事实清楚、证据充分、适用法律正确。本案中，上诉人在向被上诉人的工人支付工资时，未对工人提出的工程量提出异议，并且在价款确认书上甘辉元及冠盛公司均有签字盖章确认，证明其认可被上诉人的工程量。该确认书上不仅有工程总价款，还有明确完成的工程量，若上诉人不确认，也不会在确认书上签字盖章。行政机关即使是监督机关，也不是借用公权力强迫威胁上诉人。上诉人在向农民工支付价款后，也未曾向被上诉人提出质量不合格的问题，且上诉人未举证证明被上诉人完成的工程质量不合格，对其主张不应采信。根据《解释》第十三条的规定，建设工程未经验收，发包人擅自使用后，又以部分质量不合格为由主张权利的，不予支持。因上诉人已实际使用涉案工程，故应按照合同约定支付工程价款。二、被上诉人在一审中已经认可确认书的真实性，并且该确认书的原件为上诉人持有，应由上诉人向法庭提交。一审法院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，对该确认书确认，适用法律正确，证据确实充分。综上，请求驳回上诉、维持原判。 原审被告中广文博公司、冠盛公司未作陈述。 一审法院认定事实：2017年8月15日，被告中广文博公司与被告冠盛公司签订《五指山市中广文博文化中心1#项目建设工程施工合同》，约定由冠盛公司承包中广文博公司发包的五指山市中广文博文化中心1#项目主体工程的土建、水电安装(只进行预埋施工)，承包方以“清包工”方式总承包施工。2017年9月20日，冠盛公司与被告甘辉元签订《中广文博文化中心1#楼大清包施工合同》，将海南中广文博文化投资管理有限公司五指山市中广文博文化中心工程1#楼采用大清包方式发包给甘辉元。甘辉元承包上述工程后，于2018年6月1日与原告唐亮签订《协议书》将中广文博1号楼内、外墙所有粉刷工程委托唐亮施工。协议单价：根据单项组价和工程量清单，内墙(包括挂网、喷浆、打点)单价14元/平方米，外墙(包括挂网、喷浆、打点、线条及保温砂浆)单价42元/平方米。注：按实际面积计算，所有小工具由乙方自己解决。天面盖瓦(包括一次砂浆找平、一次细石混凝土、隔热板、钢丝网片)单价73元/平方米(天面水沟60元/m)。付款方式为每月按工程进度70%付款，内外抹灰工程全部完工后一个月以内付到工程总造价97%，余款在保修期结束后一次性结清。工程期限从2018年6月1日至2018年7月15日。此外，《协议书》还就质量标准、文明施工要求等方面进行了约定。另查明，被告甘辉元、冠盛公司文化中心项目部与原告唐亮的工人于2018年8月22日就中广文博文化中心1#楼内墙粉刷的工人工资进行结算，款项共计44389.04元，工人借支6000元，剩余38389.04元；2018年8月23日两次就内墙批荡的工人工资进行结算，第一次结算款项共计80586.02元，借支10000元，剩余70586.02元。第二次结算款项共计101581元，借支11000元，剩余90581元；2018年8月24日就内外墙打砂浆的工人工资进行结算，款项共计75871.9元，借支34000元，剩余41871.9元。就外墙甩浆挂网工人工资进行结算，款项共计41334.2元，借支14520元，剩余26814.2元。就内墙打点工人工资进行结算，共计33146元，借支2700元，剩余30446元。以上用于结算工人工资的工程量为：外墙7423m、内墙33760m，天沟262.8米。工人工资合计376908.16元，工人合计借支78220元，共计剩余298688.16元。上述结算单据，均有原告唐亮的工人、被告甘辉元签名，有海南冠盛建筑工程有限公司文化中心项目部盖章。此外，被告甘辉元还向原告支付过两次工程款，一次是在2018年8月20日支付了内墙粉刷工程款25795元，还有一次支付的是内外墙抹灰的工程款，单据上没有注明时间，数额为220715元。原告对收到该25795元及220715元工程款无异议。还查明，在五指山市劳动监察大队的监督下，被告甘辉元共计向唐亮班组支付的款项为645657.1元，该款项包括了前述被告甘辉元、冠盛公司文化中心项目部与原告唐亮的工人结算工人工资合计376908.16元。还查明，2018年8月18日，原告从涉案工程退场。2018年10月3日，被告甘辉元将中广文博文化中心1#楼的部分内、外墙粉刷工程分包给案外人伍某，剩余部分粉刷工程由甘辉元自行寻找工人粉刷，截止本案第二次庭审期间，中广文博文化中心1#楼的内、外墙粉刷工程仍在进行。 一审法院认为，本案争议的焦点为：一、被告海南中广文博文化投资管理有限公司、海南冠盛建筑工程有限公司是否为本案适格被告；二、被告甘辉元是否欠付原告工程款；三、原告要求三被告连带支付154854.1元是否有事实及法律依据。 关于争议焦点一，被告中广文博公司作为五指山中广文博文化中心项目的发包方，将该项目中的1#楼主体工程的土建、水电安装(只进行预埋施工)发包给冠盛公司，其与冠盛公司之间成立建设工程施工合同关系；冠盛公司承包1#楼主体工程的土建、水电安装(只进行预埋施工)工程后，又将1#楼采用大清包方式发包给甘辉元，双方之间成立建设工程分包合同关系；甘辉元采用大清包方式承包了1#楼工程后，又将其中的内、外墙所有粉刷工程分包给了原告唐亮，双方之间成立建设工程分包合同关系。《解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因此原告将发包人中广文博公司、分包人冠盛公司、分包人甘辉元列为被告并无不当，对被告中广文博公司及冠盛公司关于其不是本案适格被告的答辩意见一审法院不予采纳。 关于争议焦点二、三，根据《解释》第一条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同无效。被告冠盛公司将中广文博文化中心1#楼采用大清包方式发包给没有未取得建筑施工企业资质的甘辉元，双方之间签订的《中广文博文化中心1#楼大清包施工合同》无效，故被告甘辉元将中广文博文化中心1#楼的内、外墙粉刷工程再分包给原告唐亮，双方之间的《协议书》亦为无效。《解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。被告甘辉元及冠盛公司辩称原告所做的工程量不明确、工程质量不合格，甘辉元是在五指山市劳动监察大队的监督下不得已支付的农民工工资。对此，一审法院认为，被告甘辉元在向工人支付工资时，既未对工人提出的工程量(即外墙7423m、内墙33760m，天沟262.8米)提出异议，亦未在结算单据上注明最终工程量以实际结算为准，并且在原告提交的证据4结算单据当中，被告甘辉元及冠盛公司文化中心项目部均签名盖章确认，因此对于被告关于工程量的异议，一审法院不予采纳，应按照被告与工人确认的工程量(即外墙7423m、内墙33760m，天沟262.8米)计算工程款。关于工程质量问题，2018年8月18日，原告从涉案工程退场后，被告甘辉元自行承建中广文博文化中心1#楼的部分内、外墙粉刷工程，同时将另外一部分粉刷工程分包给案外人伍某。截止本案第二次庭审期间，中广文赵博文化中心1#楼的内、外墙粉刷工程仍在进行，因此，原告唐亮的工程施工成果已经与后续非原告施工的成果混同，应认定被告甘辉元擅自使用涉诉工程。根据《解释》第十三条的规定，建设工程未经验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。故对被告关于原告工程质量不合格的答辩意见，一审法院不予支持。综上，被告甘辉元应当向原告唐亮支付的工程款为：外墙面积7423平方米×协议书约定的单价42元/平方米+内墙面积33760平方米×单价14元/平方米＋天沟262.8米×60元/米=311766元+472640元+15768元=800174元。被告甘辉元与原告唐亮的《协议书》第四条约定，内外抹灰工程全部完工后一个月以内付到工程总造价97%，余款在保修期结束后一次性结清。原告唐亮于2018年8月18日退场，被告应支付800174元的97%，即800174元×97%=776168.8元。扣除被告甘辉元已支付的645657.1元，被告甘辉元仍应向原告支付130511.7元。对被告甘辉元关于已付清原告工程款的答辩意见，一审法院不予采纳。对原告主张被告甘辉元支付工程款152752元的诉讼请求，一审法院支持其中的130511.7元，对超出部分不予支持。关于原告要求被告中广文博公司、被告冠盛公司承担连带付款责任的诉讼请求，被告中广文博公司、冠盛公司均已按照合同的约定支付了工程进度款，在原告退场前并未欠付工程款，故对原告的该项主张，一审法院不予支持。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第二十六条之规定判决如下：一、被告甘辉元自本判决书生效之日起十日内向原告唐亮支付工程款130511.7元；二、驳回原告唐亮的其他诉讼请求。案件受理费3398元，由原告唐亮负担496元，由被告甘辉元负担2902元。 本院二审期间,上诉人甘辉元提交了如下证据：证据一《关于中广文博主体工程需要完善的工作》、证据二《关于唐亮未做工程内容的证明》，证明内容为唐亮在2018年12月3日抹灰工程还未完成，没有经过监理公司验收以及2019年1月10日唐亮未做完的工程内容；证据三《施工日志》，该日志经劳动监察大队核实确认，属原始施工日志，证明内容为唐亮在未完成工程的情况下，多次带领工人到劳动部门和项目部吵闹要工钱，并多写工人单价，叫工人帮他带出工程款，及未干完工程，我方通知唐亮一方完成未干完的工程量，遭到唐亮一方拒绝，为了工程进度，我方安排工人进行继续施工，继续施工的工人工资应在唐亮施工工程完工验收后扣除，不作为双方工程量及工程价款结算依据；证据四《悔意书》及唐亮为工人开具的工序单价、工程量，证明内容为在劳动监察大队核查下，唐亮操纵工人吵闹要工钱为由，多写单价，叫工人帮他带出工程款，此行为可恶，人品有问题；证据五《欠条》一张及抹灰工人各工序结算，证明内容为在劳动监察大队核查下，因唐亮没有付清抹灰工人工资，甘辉元代唐亮支付3万元，发放完抹灰工人工资后，不作为双方对工程量和工程价款结算依据，此款在唐亮施工工程完工验收后扣除，双方以最终结算为准；证据六从劳动监察大队调取的《工资支付表》两份，证明内容为甘辉元在劳动监察大队监督下发放完工人工资，但不作为双方对工程量和工程单价的结算依据，此款在唐亮施工工程完工验收后扣除；证据七《关于唐亮班组未完成工程量的说明和关于唐亮班组在中广文博工地抹灰工人工资发放情况说明》，证明内容为由五指山市劳动监察大队核实唐亮班组未完成抹灰工程及工人工资发放情况，确认属实，但不作为双方对工程量和工程价款结算依据，唐亮班组未干完的工程量在唐亮施工工程完工验收后扣除，双方以最终结算为准；证据八《未完成的结算清单》。证明内容为在五指山市劳动监察大队核实监督下发放完工人工资，但不作为双方对工程量和工程价款结算的依据，唐亮未完成的工程在完工验收后扣除；证据九《中广文博1#楼图纸说明》，证明内容为本工程外墙应由保温沙浆制作，但唐亮所做外墙只干了部分保温沙浆，大部分保温沙浆未干。 被上诉人唐亮对上诉人甘辉元在二审中提交证据的质证意见为：证据一、二的三性不予认可，上述证据只有监理单位的盖章，没有负责人的签名；证据三的三性不予认可，证明内容不予认可，在一审庭审前已经产生了，不属于新证据，劳动监察大队不是每天在现场监督的，在上面确认没有依据；证据四的三性不予认可，证明内容不予认可，是上诉人单方提供的证人证言，未出庭作证，该证言是不真实的；证据五是一审庭审前已经产生的，不属于新证据，对该证据三性及证明内容均不予认可；证据六是上诉人单方制作的，对该证据的三性及证明内容均不予认可；证据七的三性及证明内容均不予认可，劳动监察大队不是鉴定单位，对未完成工程量进行计算是没有资质的；对证据八的三性及证明内容不予认可，是上诉人单方制作的；对证据九，该证据在一审庭审前已经产生的，不属于新证据，不予质证。 本院对上诉人二审中提交证据的质证意见为：证据一、二，因没有负责人签名，对真实性、合法性、关联性均不予确认；证据三的真实性予以确认，但关联性与证明内容不予确认，该日志无法证明唐亮违法组织工人闹事及自行增加工作量的事实；证据四系上诉人提供的证人证言，因该证人未出庭作证，本院对该证人证言的效力不予确认；证据五、六虽然复印自劳动监察大队，但该两份证据不能证明双方的结算依据具体是什么，对于双方签字的确认书并不构成对抗的效力；证据七、八的真实性予以确认，但属于上诉人单方制作，未经被上诉人确认，无法作为双方结算的依据；证据九的真实性予以确认，但无法证明被上诉人完成的具体工程量。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，二审的争议焦点为上诉人甘辉元应否向被上诉人唐亮支付工程款130511.7元。根据查明的事实，上诉人与被上诉人于2018年6月1日签订《协议书》，约定甘辉元将中广文博1号楼内、外墙所有粉刷工程委托唐亮施工。并约定了工程款的计算方式、付款方式。该协议书属于“清包工”方式，对于被上诉人唐亮而言，其领取的工程款实质是劳务款。之后，双方分别于2018年8月22日、2018年8月23日对工程量和款项进行结算，此后，上诉人还向被上诉支付了两次工程款，均未对上述结算事宜提出过异议。根据《解释》第一条的规定，本案涉及《协议书》虽为无效合同，但被上诉人对涉案工程进行了实际施工，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，因无效合同而取得的财产应相互返还，不能返还的应折价补偿。被上诉人在涉案工程中投入的人力已物化到涉案工程中，已不能返还，应折抵为工程款进行支付。虽然被上诉人施工部分工程未进行阶段性的竣工验收，但上诉人已将涉案工程交由第三方继续施工，应视为上诉人对被上诉人已完工部分工程的质量予以认可，故上诉人应向被上诉人支付相应工程款，根据查明的事实，双方对被上诉人的工程款及价款已经进行了结算，一审法院根据双方结算确认的价款确认书计算出上诉人尚欠被上诉人工程款为130511.7元，并无不当，本院予以维持。 综上所述，甘辉元的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3398元,由上诉人甘辉元负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 卢静华 审 判 员 符 晓 审 判 员 王咸海 二〇一九年五月十日 法官助理 李丹丹 书 记 员 李博祺 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。