浙江省湖州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙05刑终82号 原公诉机关湖州市吴兴区人民检察院。 上诉人（原审被告人）文吉，男，1986年8月1日出生，汉族，广西壮族自治区宾阳县人，初中文化，住宾阳县。2012年2月23日因犯诈骗罪被重庆市渝北区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；2017年5月31日因犯盗窃罪被广西壮族自治区宾阳县人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币一千元。2017年12月11日因本案被刑事拘留，2018年1月17日被逮捕。现羁押于湖州市看守所。 指定辩护人陈金根，浙江家本律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）杨松，男，1994年4月14日出生，土家族，重庆市黔江区人，初中文化，住黔江区。2016年6月12日因寻衅滋事被重庆市黔江区公安局行政拘留十日，并处罚款人民币五百元。2017年11月24日因本案被刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现羁押于湖州市看守所。 辩护人钱莉琴，浙江银湖律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李靖，男，1988年1月4日出生，汉族，广西壮族自治区宾阳县人，初中文化，住宾阳县。2017年11月24日因本案被刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现羁押于湖州市看守所。 上诉人（原审被告人）叶援生，男，1989年12月16日出生，汉族，广西壮族自治区博白县人，初中文化，住博白县。2017年11月24日因本案被刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现羁押于湖州市看守所。 辩护人梁凌志，广西金懿晟律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）何泽洪，男，1993年8月2日出生，苗族，重庆市彭水县人，初中文化，住彭水县。2011年9月13日因犯强迫卖淫罪、故意伤害罪被重庆市涪陵区人民法院决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币四千元，2014年4月26日刑满释放。2017年11月24日因本案被刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现羁押于湖州市看守所。 上诉人（原审被告人）谭朝文，男，1992年1月17日出生，汉族，广东省湛江市人，初中文化，住湛江市市辖区。2017年11月24日因本案被刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现羁押于湖州市看守所。 辩护人黄峰，广西法严律师事务所律师。 原审被告人卢国学，男，1987年9月23日出生，汉族，广西壮族自治区宾阳县人，初中文化，住宾阳县。2017年11月24日因本案被刑事拘留，同年12月29日被逮捕，2019年3月23日被取保候审。现于居住地候审。 原审被告人卢俊，曾用名卢进，男，1988年7月6日出生，汉族，广西壮族自治区宾阳县人，初中文化，住宾阳县。2017年11月24日因本案被刑事拘留，同年12月29日被逮捕，2019年2月23日被取保候审。现于居住地候审。 湖州市吴兴区人民法院审理湖州市吴兴区人民检察院指控原审被告人文吉、杨松、叶援生、李靖、何泽洪、谭朝文、卢国学、卢俊犯诈骗罪一案，于2019年1月28日作出（2018）浙0502刑初665号刑事判决。原审被告人文吉、杨松、李靖、叶援生、何泽洪、谭朝文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，并听取了辩护人及湖州市人民检察院的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2017年9月至11月期间，韦某、陈某（均另案处理）先后纠集被告人李靖、文吉、杨松、何泽洪、叶援生、谭朝文，在广西壮族自治区南宁市诈骗窝点，采用向企业财务人员打电话、聊QQ等方式实施电信诈骗，具体为先在互联网收集企业信息，而后冒充合作商的身份拨打企业财务人员电话，并以支付款项为由索要对方QQ号码，再利用QQ冒充企业老总，要求财务人员向指定账户转账，后通过洗钱团伙将赃款变现。截至本案案发，被告人以上述方式共诈骗六起，分别为：被害单位津鼓风机集团有限责任公司（财务王某）由被告人李靖联系，被诈骗人民币26万元；被害单位湖州锐格物流科技有限公司（财务余某）由被告人杨松、文吉联系，被诈骗人民币83万元，后由福建龙岩洗钱团伙变现，并由被告人叶援生赶至龙岩将赃款带回；被害单位新疆确珍园农业科技有限公司（财务李某1）由被告人何泽洪联系，被诈骗人民币4500元，后由被告人卢国学通知被告人卢俊前往银行将该笔赃款取现；被害单位河北品宏电子商务有限公司（财务李某2）由被告人叶援生、谭朝文联系，被诈骗人民币15400元，后由被告人卢国学通知被告人卢俊前往银行将该笔赃款取现；被害单位天津书生投资有限公司（财务吴某）由被告人何泽洪联系，被诈骗人民币11万元；被害单位上海中昊国际物流有限公司（财务张某）由被告人杨松、文吉联系，被诈骗人民币6万元。综上，本案诈骗金额共计人民币1279900元，其中，被告人文吉、杨松、李靖、何泽洪参与期间团伙诈骗共计人民币1279900元，被告人叶援生参与期间团伙诈骗共计人民币1019900元，被告人谭朝文参与期间团伙诈骗共计人民币189900元，被告人卢国学、卢俊参与诈骗共计人民币19900元。 另查明，本案被害单位津鼓风机集团有限责任公司被诈骗的人民币26万元、被害单位湖州锐格物流科技有限公司被诈骗的人民币83万元中的人民币29494元、被害单位天津书生投资有限公司被诈骗的人民币11万元、被害单位上海中昊国际物流有限公司被诈骗的人民币6万元，均在案发后被冻结。被告人杨松退缴赃款人民币15000元，被告人何泽洪退缴赃款人民币1900元，被告人叶援生退缴赃款人民币12000元，被告人谭朝文退缴赃款人民币3000元。 原判认定上述事实所采信的证据有：证人余某、张某、李某1、吴某、李某2、王某、毛某、廖某的证言，QQ聊天记录、银行交易明细、暂扣款票据，电子数据检查工作记录，ATM机取款监控，辨认笔录及照片、搜查笔录、扣押清单，户籍资料、抓获经过、情况说明、刑事判决书、刑满释放证明及各被告人的供述等。原判认为被告人文吉、杨松、叶援生、何泽洪、李靖、谭朝文、卢国学、卢俊的行为均已构成诈骗罪。在诈骗共同犯罪中，韦某、陈某起主要作用，是主犯；被告人叶援生、何泽洪、李靖、谭朝文起次要或辅助作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚；被告人杨松、李靖、卢国学具有坦白情节，依法可以从轻处罚；被告人文吉有犯罪前科，酌情从重处罚。被告人杨松曾有违法劣迹，酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以诈骗罪，分别判处被告人文吉有期徒刑十年八个月，并处罚金人民币十五万元；判处被告人杨松有期徒刑十年二个月，并处罚金人民币十五万元；判处被告人李靖有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元；判处被告人叶援生有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币四万元；判处被告人何泽洪有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元；判处被告人谭朝文有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；判处被告人卢国学有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币八千元；判处被告人卢俊有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币六千元；责令被告人文吉、杨松、叶援生、何泽洪、李靖、谭朝文、卢国学、卢俊退赔被害单位全部损失（其中公安机关从被告人卢国学处扣押的人民币五万二千元，予以没收，其余扣押在案的赃款依法处理后，不足部分继续退赔）；扣押于公安机关的作案工具移动电话、优盘、笔记本电脑等，予以没收，由扣押机关处理。 上诉人文吉及其辩护人提出，一审判决认定文吉诈骗83万元的事实发生在文吉到诈骗窝点之前，认定该笔事实的证据不足；具体实施诈骗时，成员相互间不沟通协助，文吉不应对参与期间团伙的全部诈骗行为承担责任；文吉只是打工的，没有拿提成，属于从犯。综上，请求二审法院从轻处罚。 上诉人杨松及其辩护人提出，本案中的犯罪模式的策划、犯罪地点的选定等都是韦某、陈某决定、安排，杨松仅是员工，在共同犯罪中仅实施与被害人打电话，获取被害人的QQ号，未参与QQ聊天、转账等后续行为，杨松属从犯；本案诈骗金额中有45万余元被冻结，被告人实际未得逞，属于未遂。综上，请求二审法院减轻处罚。 上诉人李靖提出，其实施的诈骗属于单干形式，其没有参与到其他人的诈骗中；其诈骗的钱款已经被公安冻结，被害单位没有损失，参与诈骗期间没有获利。综上，请求二审法院从轻、减轻处罚。 上诉人叶援生及其辩护人提出，文吉、杨松诈骗83万元时，叶援生尚未参与到诈骗犯罪中，取回该笔赃款是韦某叫叶援生去的，并不知道该笔赃款系诈骗所得；叶援生不认识福建龙岩的洗钱团伙，和谭朝文是独立的犯罪团伙，不应对其他人的诈骗数额承担责任。综上，请求二审法院减轻处罚。 上诉人何泽洪提出，其仅应对自己诈骗的11万元和4500元负责；诈骗11万元时其只是打电话，且11万元被冻结，应认定为未遂；其有坦白情节，已退还违法所得，综上，请求二审法院从轻处罚。 上诉人谭朝文及其辩护人提出，本案各被告人实施的诈骗行为是相互独立的，诈骗所得不是由全员共享。谭朝文对其他成员的诈骗事实不知情，应只对其自己诈骗成功的15400元负责；公安机关冻结追回的钱款应从诈骗数额中扣除；谭朝文主动退还违法所得。综上，请求二审法院从轻、减轻处罚。 湖州市人民检察院阅卷后认为，根据在案的被害人陈述、证人证言、银行流水记录、聊天记录、电子数据检查工作记录、搜查笔录以及各被告人供述，能够证实上诉人文吉、杨松、李靖、叶援生、何泽洪、谭朝文、原审被告人卢国学、卢俊诈骗的事实。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定上诉人文吉、杨松、李靖、叶援生、何泽洪、谭朝文、原审被告人卢国学、卢俊诈骗的事实，能够得到原判所采信的证据的证实。本案事实清楚，证据确实、充分，二审予以确认。 本院认为，上诉人文吉、杨松、李靖、叶援生、何泽洪、谭朝文、原审被告人卢国学、卢俊以非法占有为目的，利用电信网络技术，采用虚构事实的手段，骗取他人财物，其中被告人文吉、杨松、李靖、叶援生、何泽洪骗取数额特别巨大，被告人谭朝文骗取数额巨大，被告人卢国学、卢俊骗取数额较大，其行为均已构成诈骗罪。原判定罪及适用法律正确。关于各方意见，审理认为： 1.上诉人文吉、杨松共同诈骗湖州锐格物流科技有限公司人民币83万元的事实，有证人廖某、余某的证言，上诉人杨松、李靖、叶援生、何泽洪的供述，QQ聊天记录以及银行交易明细等证据证实，足以认定。本案共计诈骗120余万元中有80余万元系上诉人文吉、杨松直接骗得，二人在共同犯罪中所起作用并非次要或辅助，均不认定为从犯； 2.上诉人叶援生明知上诉人文吉、杨松诈骗人民币83万元后，仍帮助将该笔钱款从福建洗钱团伙处取回的事实，有上诉人杨松、何泽洪、李靖及其本人的供述证实，足以认定； 3.各上诉人加入诈骗团伙后，平时均在广西壮族自治区南宁市租房内，合作实施诈骗的事实，有各上诉人供述、现场搜查笔录及照片、QQ聊天记录等证据证实，足以认定。各上诉人依法应对其参与期间诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任； 4.本案冻结在案的钱款，均系被害人报案后由公安机关追回，依法不应从各上诉人的诈骗数额中扣除； 5.本案部分钱款虽被公安机关冻结，但该钱款已由被害人打入各上诉人所在诈骗团伙掌握的银行卡内，被害人已失去对该钱款的控制，该款项应认定为诈骗既遂； 6.上诉人何泽洪一审开庭时称不清楚同案犯的诈骗事实，该辩解与上诉人杨松、李靖及其本人在一审开庭前的多份供述等证据不符，一审不认定其为坦白并无不当； 7.原判根据上诉人文吉、杨松、李靖、叶援生、何泽洪、谭朝文、原审被告人卢国学、卢俊犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，以及犯罪后的表现，所处量刑适当。综上，上诉人及辩护人的意见本院不予采纳，检察人员提出驳回上诉，维持原判的意见，本院予以采纳。原审审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈克娥 审判员  张 燕 审判员  黄 帆 二〇一九年五月二十八日 书记员  任飞飞