安徽省太和县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖1222民初6038号 原告：中铁四局集团钢结构建筑有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区环湖东路。统一社会信用代码91340100149114057T。 法定代表人：阮正洁，该公司执行董事。 委托代理人：李志，该公司员工。 委托代理人：程东林，安徽皖都律师事务所律师。 被告：广西巨源建筑工程有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区东葛路118号南宁青秀万达广场西3栋2918号。统一社会信用代码91450100MA5K9LYJ2L。 法定代表人：陈传顺，该公司总经理。 委托代理人：严长金，安徽润深律师事务所律师。 委托代理人：贾乃军，安徽皖太律师事务所律师。 原告中铁四局集团钢结构建筑有限公司诉被告广西巨源建筑工程有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2018年8月27日立案受理后，依法适用简易程序，于2018年10月15日公开开庭进行了审理。原告中铁四局集团钢结构建筑有限公司的委托代理人李志、程东林，被告广西巨源建筑工程有限公司的委托代理人严长金到庭参加了诉讼。因案件复杂，本案于2018年11月16日转为普通程序审理后，依法组成合议庭，于2019年4月15日公开开庭进行了审理。原告中铁四局集团钢结构建筑有限公司的委托代理人李志、程东林，被告广西巨源建筑工程有限公司的委托代理人贾乃军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 中铁四局集团钢结构建筑有限公司向本院提出诉讼请求：1、解除原告与被告签订的《建设工程施工协议》。2、被告广西巨源建筑工程有限公司返还原告合同款项12511092.26元。3、被告广西巨源建筑工程有限公司赔偿原告损失3000000元（暂定，以司法鉴定为准）；4、诉讼费由被告承担。事实和理由：中铁四局集团有限公司是太和县公共文化服务建设项目（六馆两中心）工程总承包人，2015年11月，中铁四局集团有限公司太和县六馆两中心项目经理部（甲方）与被告广西巨源建筑工程有限公司（乙方）签订《建设工程施工协议》。协议约定，太和县公共文化服务建设项目（六馆两中心）工程施工项目：主体结构、二次结构、架空平台、钢结构、室内外装修、幕墙、防水、门窗、油漆、电气、给排水、广场装饰及绿化等甲方与建设单位签订施工合同的全部内容。但不包括电梯、消防、通风、空调及专业场馆二次设计等。合同金额：本项目甲方与建设单位签订的合同价为人民币218072805.42元（最终以甲方与业主决算价收取）；甲方按合同价的7%收取管理费，最终甲方收取的管理费为本项目最终结算审计总价（含设计变更、政策性调整和建设单位的有关奖励等）的7%。工期540日历天，支付：甲方在建设单位拨付工程款后，每次按拨付款额的7%扣除管理费，并扣除其它相关费用后，余下部分支付给乙方。合作保证金10000000元。乙方保证工期及现场实际施工需要，如乙方不履行，甲方有权终止合同并扣除合作保证金及质量保证金，甲方只承担乙方实际完成工程结算款（按实际完成合格工程量乘以甲方相应项目对外劳务分包限价结算），乙方不得以任何借口，要求调整或提出索赔。同时，合同还对工程质量、材料采购、验收等条款进行了约定。2016年9月8日中铁四局集团有限公司太和县六馆两中心项目经理部、中铁四局集团建筑装饰安装工程有限公司太和县六馆两中心项目经理部（甲方）与被告广西巨源建筑工程有限公司（乙方）签订《补充协议书》，协议对《建设工程施工协议》前期费用进行核对确认，甲方截止2016年6月30日为工程建设实际发生的费用共计人民币31437223.31元由乙方承担。2016年10月1日中铁四局集团有限公司太和县六馆两中心项目经理部、中铁四局集团建筑装饰安装工程有限公司太和县六馆两中心项目经理部（甲方）、被告广西巨源建筑工程有限公司（乙方）、中铁四局集团钢结构有限公司太和县六馆两中心项目经理部（丙方）签订《补充协议书（二）》，协议约定《建设工程施工协议》、《补充协议书》权利和义务由丙方承担。原《建设工程施工协议》约定甲方收取7%的管理费，变更为收取9%的管理费。在上述合同履行过程中，2017年9月被告广西巨源建筑工程有限公司因无履约能力，擅自撤出施工现场,致使合同无法继续履行。被告实际施工范围是：主体结构、二次结构、钢结构、防水、外墙保温、门窗、内外墙油漆、给排水、消防、水电安装（具体见结算书）。原告依据《建设工程施工协议》约定，测算被告实际完成的工程造价应为90335218.8元。截至起诉之日，原告累计向被告支付工程款102846311.06元。原告超付合同价款12511092.26元，被告应当返还。因被告施工工期延误，单方停工撤场。2017年9月1日太和县重点工程建设管理局出具《关于六馆两中心项目工期滞后的处罚通知》，造成原告投入了大量的人力及资金，增加了管理费用及误工损失300万元（以司法鉴定为准），被告应当赔偿。综上所述，为维护原告合法权益，特提起诉讼，望判如所请。 广西巨源建筑工程有限公司辩称：我公司同意解除双方建设工程施工协议，原告应当按照被告实际施工工程量支付工程款。被告实际施工工程款尚未确定，原告主张90335218.8元系其单方测算，与事实不符，被告不予认可，原告测算的工程款中含有应当扣除的管理费部分，其无权收取。原告实际支付的款项中有的被告并未实际收取，有的未授权原告代为支付，有的不属于原告代被告垫付的项目，由其是实际发生的费用，系鉴于被告承包施工原告全部转让工程业务而确定，后原告肢解合同，强制分包幕墙、景观绿化、消防及精装修等项工程业务，该项费用依法不应由被告全部承担。被告依合同约定，以实际施工情况确定的工程总结算金额120265972元，有事实依据，应当得到确认。合同履行过程中，原告未按约定支付进度款，肢解合同并强制分包工程业务构成违约，依法应承担赔偿责任。原告主张被告违约应赔偿损失无事实和法律依据。原告尚欠被告工程款，其并未多支付工程款项，没有证据证明被告违约，因此原告请求返还多付款项及要求被告承担赔偿不应得到支持。双方签订协议违反法律规定，应视为无效协议。按照原告在起诉书中陈述其中标太和县六馆两中心项目，工程造价为两亿多元，然后将全部工程转包给被告，上述行为违反以下法律规定：《中华人民共和国招投标法》第四十八条：“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《中华人民共和国建筑法》第28条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。根据《中华人民共和国合同法》第52条规定，应当视为无效的合同。原告在协议履行过程中首先违反约定，要求被告退场，因此全部施工过程中费用，不应由承担。因双方签订协议无效，协议约定的管理费9180251元不应收取。被告没有收到原告在起诉书中陈述的工程款，也没有委托支付。为此，请求法院依法驳回原告诉讼请求。 经审理查明：2015年11月6日，中铁四局集团有限公司与太和县重点示范工程领导小组办公室签订《建设工程施工合同》一份，合同约定由中铁四局集团有限公司承建太和县公共文化服务建设项目（六馆两中心）工程,计划开工时间2015年11月16日，工程总日历天数540日历天,合同价格为218072805.42元。2015年11月9日，中铁四局集团有限公司与其下属公司中铁四局集团建筑装饰安装工程有限公司签订《建设工程内部分包合同》一份，将太和县公共文化服务建设项目（六馆两中心）工程转包给中铁四局集团建筑装饰安装工程有限公司施工。2015年11月12日，中铁四局集团建筑装饰安装工程有限公司成立“中铁四局集团建筑装饰安装工程有限公司太和县六馆两中心项目经理部”。2015年11月，中铁四局集团有限公司太和县六馆两中心项目经理部（甲方）与广西巨源建筑工程有限公司（乙方）签订《建设工程施工协议》。协议约定，太和县公共文化服务建设项目（六馆两中心）工程施工项目：主体结构、二次结构、架空平台、钢结构、室内外装修、幕墙、防水、门窗、油漆、电气、给排水、广场装饰及绿化等甲方与建设单位签订施工合同的全部内容。但不包括电梯、消防、通风、空调及专业场馆二次设计等。合同金额：本项目甲方与建设单位签订的合同价为人民币218072805.42元（最终以甲方与业主决算价收取）；甲方按合同价的7%收取管理费，最终甲方收取的管理费为本项目最终结算审计总价（含设计变更、政策性调整和建设单位的有关奖励等）的7%。工期540日历天。支付：甲方在建设单位拨付工程款后，每次按拨付款额的7%扣除管理费，并扣除其它相关费用后，余下部分支付给乙方。合作保证金10000000元。乙方保证工期及现场实际施工需要，如乙方不履行，甲方有权终止合同并扣除合作保证金及质量保证金，甲方只承担乙方实际完成工程结算款（按实际完成合格工程量乘以甲方相应项目对外劳务分包限价结算），乙方不得以任何借口，要求调整或提出索赔。同时，合同还对其他事项进行了约定。 2016年9月8日中铁四局集团有限公司太和县六馆两中心项目经理部、中铁四局集团建筑装饰安装工程有限公司太和县六馆两中心项目经理部（甲方）与广西巨源建筑工程有限公司（乙方）签订《补充协议书》，协议对《建设工程施工协议》前期费用进行核对确认，甲方截止2016年6月30日为工程建设实际发生的费用共计人民币31437223.32元由乙方承担。2016年10月1日中铁四局集团有限公司太和县六馆两中心项目经理部、中铁四局集团建筑装饰安装工程有限公司太和县六馆两中心项目经理部（甲方）、广西巨源建筑工程有限公司（乙方）、中铁四局集团钢结构有限公司太和县六馆两中心项目经理部（丙方）签订《补充协议书（二）》，协议约定将《建设工程施工协议》、《补充协议书》权利和义务由丙方承担。原《建设工程施工协议》约定甲方收取7%的管理费，变更为收取9%的管理费。在上述合同履行过程中，2018年1月,广西巨源建筑工程有限公司撤出施工现场,合同没有继续履行。 在审理中，中铁四局集团钢结构有限公司提出鉴定申请，要求1、对广西巨源建筑工程有限公司施工的太和县公共文化服务建设项目（六馆两中心）项目主体结构、二次结构、钢结构、防水、外墙保温、门窗、内外墙油漆、给排水、消防、水电安装进行工程价款的鉴定。2、对中铁四局集团钢结构建筑有限公司支付广西巨源建筑工程有限公司施工的太和县公共文化服务建设项目（六馆两中心）项目主体结构、二次结构、钢结构、防水、外墙保温、门窗、内外墙油漆、给排水、消防、水电安装工程款项财务会计账册和原始记账凭证进行司法会计鉴定。本院于2018年11月27日依法委托安徽江淮司法鉴定所进行鉴定。2019年2月1日，安徽江淮司法鉴定所作出皖江淮[2019]司鉴字第008号关于广西巨源建筑工程有限公司施工的太和县公共文化服务建设项目（六馆两中心）项目工程价款鉴定司法鉴定意见书，鉴定意见：广西巨源建筑工程有限公司施工的太和县公共文化服务建设项目（六馆两中心）项目主体结构、二次结构、钢结构、防水、外墙保温、门窗、内外墙油漆、给排水、消防、水电安装工程价款为92822544.8元。2019年2月18日，安徽江淮司法鉴定所作出皖江淮[2019]司鉴字第014号司法会计鉴定意见书，鉴定意见：中铁四局集团钢结构有限公司已支付广西巨源建筑工程有限公司工程款总金额为102343941.05元。中铁四局集团钢结构有限公司为上述鉴定支付鉴定费600000元。 上述事实有原告营业执照、公司注册号、统一社会信用代码、建设工程施工协议、补充协议书、补充协议书（二）、建设工程施工合同、施工图、结算书、付款明细表、关于要求广西巨源建筑工程有限公司法人迅速到场的函、关于要求广西巨源建筑工程有限公司确保年度生产任务完成的函、关于要求广西巨源建筑工程有限公司节后复工及剩余工程安排的函、工程联系回复函、关于“项目部管理人员变动”的函、工程联系函、太和县重点工程建设管理局文件太重[2017]116号《太和县重点示范工程施工、监理单位奖惩办法》、安徽江淮司法鉴定所司法鉴定意见书、司法会计鉴定、鉴定费发票、工程联系函、总结算办理申请报告、总结算审核并支付工程款申请报告、工程联系函、总结算金额报审汇总表、幕墙工程合同、室外工程分包合同、消防专业分包合同（部分）、建设工程施工合同、当事人陈述、庭审笔录等证据在卷证明。 本院认为：中铁四局集团建筑装饰安装工程有限公司、中铁四局集团钢结构有限公司与广西巨源建筑工程有限公司签订建设工程施工合同和补充协议后，双方应该严格按照合同的约定，全面履行自己的义务。法律规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。因广西巨源建筑工程有限公司撤出施工现场,合同无法继续履行，且广西巨源建筑工程有限公司同意解除合同，中铁四局集团钢结构有限公司要求解除与广西巨源建筑工程有限公司签订的《建设工程施工协议》的诉讼请求，本院予以支持。经鉴定，中铁四局集团钢结构有限公司向广西巨源建筑工程有限公司支付工程款102343941.05元；广西巨源建筑工程有限公司施工的太和县公共文化服务建设项目（六馆两中心）项目主体结构、二次结构、钢结构、防水、外墙保温、门窗、内外墙油漆、给排水、消防、水电安装工程价款为92822544.8元。根据以上鉴定结论，中铁四局集团钢结构有限公司多支付给广西巨源建筑工程有限公司工程款9521396.25元（102343941.05元-92822544.8元）。《中华人民共和国民事通则》九十二条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”。因此，广西巨源建筑工程有限公司应当将从中铁四局集团钢结构有限公司多得到的工程款9521396.25元返还给中铁四局集团钢结构有限公司。中铁四局集团钢结构有限公司没有提供充分的证据证明广西巨源建筑工程有限公司在施工中给其造成了损失和具体损失的金额，该公司要求广西巨源建筑工程有限公司赔偿损失3000000元的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十一条、第六十二条、九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国民事通则》九十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下： 一、解除原告中铁四局集团钢结构有限公司与被告广西巨源建筑工程有限公司签订的《建设工程施工协议》； 二、被告广西巨源建筑工程有限公司返还原告中铁四局集团钢结构有限公司工程款人民币9521396.25元，于本判决生效之日起30日内付清； 三、驳回原告中铁四局集团钢结构有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费114867元，鉴定费600000元，合计714867元，由原告中铁四局集团钢结构有限公司负担36417元，被告广西巨源建筑工程有限公司负担678450元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。 审 判 长  单 翔 人民陪审员  朱晓玲 人民陪审员  李 英 二〇一九年五月二十四日 书 记 员  贾泽宇 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》第四十四条:依法成立的合同，自成立时生效。 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 第六十条:当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第六十一条:合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充：不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。 九十四条：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的；（五）法律规定的其他情形。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条:当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《中华人民共和国民事通则》九十二条：没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条:当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。