浙江省金华市婺城区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0702刑初195号 公诉机关浙江省金华市婺城区人民检察院。 被告人毛晓冬，男，1975年11月8日出生于浙江省金华市婺城区，汉族，高中文化，无业，群众，住浙江省金华市婺城区。因本案于2018年12月14日被金华市公安局婺城分局刑事拘留，2019年1月11日被依法逮捕。现羁押于金华市看守所。 辩护人叶磊，浙江婺永律师事务所律师。 辩护人陈锦春，浙江游龙律师事务所律师。 被告人项旭桂，女，1976年11月1日出生于浙江省金华市金东区，汉族，初中文化，从事养殖，群众，住浙江省金华市金东区。因本案于2018年12月12日被金华市公安局婺城分局刑事拘留，2019年1月11日被依法逮捕。现羁押于金华市看守所。 辩护人王亦铭，浙江凯大律师事务所律师 浙江省金华市婺城区人民检察院以婺检公诉刑诉（2019）180号起诉书指控被告人毛晓冬、项旭桂涉嫌开设赌场罪一案，于2019年3月4日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年4月15日公开开庭审理了本案。浙江省金华市婺城区人民检察院指派检察员朱远望出庭支持公诉，被告人毛晓冬、项旭桂，辩护人叶磊、陈锦春、王亦铭，到庭参加诉讼。现已审理终结。 浙江省金华市婺城区人民检察院指控：2016年11月开始，被告人毛晓冬、项旭桂合伙承包了位于金华市婺城区，并在游戏室设置了一台六机位的捕鱼机供顾客赌博。之后毛晓冬招募了胡某1、方某等人做为游戏室的服务人员，负责给客人充值结算并给游戏卡上、下分。期间，山乐游戏室因设置赌博机被金华市公安局婺城分局两次行政处罚。2018年10月份以来，项旭桂在游戏室上班并负责管理，至2018年11月底，山乐电子游戏室因捕鱼机非法获利人民币24万余元。经鉴定，山乐游戏室所扣押的6机位捕鱼机为具有赌博功能的电子游戏设备。 被告人项旭桂于2018年12月12日向公安机关投案。被告人毛晓冬于2018年12月14日向公安机关投案。 针对上述指控，公诉机关提供了相关证据予以证实，认为被告人毛晓冬、项旭桂设置赌博机组织赌博活动，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。系共同犯罪，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条之规定。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提请本院依法判处。 被告人毛晓冬对公诉机关的指控无异议，表示认罪。 辩护人叶磊、陈锦春对公诉机关指控被告人毛晓冬犯罪的事实及罪名均无异议，就量刑提出辩护意见：1.辩护人陈锦春提出犯罪情节较轻，事实犯罪时间较短，规模不大，只有6个座位，实际收益6万元左右，且主动停止营业。犯罪动因比较单纯。建议法庭在量刑时考虑。被告人毛晓冬犯罪后有良好的表现，自动投案，可以认定自首。第一次供述中完全供述自己的罪行。对其从轻减轻处罚。归案后悔罪态度好，有能力退出全部赃款。认罪认罚，愿意交纳罚金。毛晓冬家有2个孩子，一个即将中考，父母常年吃药。建议适用缓刑。辩护人叶磊提出，本案社会危害性较小。从毛晓冬开设赌场的规模来看，毛晓冬的店内仅摆放了一台捕鱼机，没有特地组织人员进行赌博，玩捕鱼机都是散客。不否认部分客人的心理是想通过玩捕鱼机来赢钱，也同样存在散客的心理部分是为了娱乐一下，所谓小赌怡情。捕鱼机和传统意义上的赌博方式，比如押宝、牛某有明显的不同。捕鱼机具有一定的娱乐功能，摆放捕鱼机和押宝、牛某的犯罪行为相比，对社会的危害性要小很多。2.毛晓冬在公安局的第1份询问笔录及羁押在看守所之后的第1份讯问笔录没有完全地供述关于项旭桂股东身份这一事实，但对于本案的犯罪金额是供认不讳。项旭桂是否是股东不影响毛晓冬犯罪作用的认定。因为毛晓冬从头到尾的笔录都是承认自己是老板。鉴于自首的认定比较苟刻，要求嫌疑人到案后第1份供述就要如实供述自己的犯罪，建议法庭参照自首的规定对其酌情从轻处罚，毕竟是主动投案，且对于犯罪金额能够供认不讳，犯罪金额对于整个犯罪情节已经是比较核心的犯罪事实，能够对其从轻处罚。3.毛晓冬系初犯、偶犯，认罪认罚，愿意退出违法所得，也愿意交纳罚金。4.毛晓冬家中有年迈的父母需要赡养，有年幼的子女需要照顾和抚养，毛晓冬的经济负担比较重。因本案羁押在看守所，无法尽到上述相关义务，给家庭带来了更多的困难。建议法庭考虑酌情对被告人从轻处罚，给一次改过自新的机会，对其从轻处罚，建议适用缓刑。 被告人项旭桂表示认罪，对起诉书指控的数额有异议，认为没有这么多。 辩护人王亦铭对公诉机关指控被告人项旭桂的行为构成开设赌场罪的定性无异议，起诉书指控非法获利人民币24万余元证据不足，应当剔除重复计算部分。被告人项旭桂具有从轻、减轻处罚的情节：1.应当划分主从犯，被告人项旭桂系从犯。2016年11月，被告人项旭桂系经被告人毛晓冬提议，才与其合伙承包了山乐电子游戏室。双方口头约定毛晓冬与项旭桂以六四比例持股，并由被告人毛晓冬与原先经营业主吴某签订转让合同，交付承包款并进行装修后开张营业。鉴于生意不好，被告人毛晓冬从广州购买捕鱼机供客人赌博。在此期间，游戏室的所有经营事项都是由毛晓冬负责管理，而被告人项旭桂之前系从事甲鱼养殖，仅是从2018年9月份才到游戏室上班，负责早班收银工作，至案发仅有两个多月时间。综上所述，在共同合伙开办游戏室中，项旭桂并非犯意提出者，所占比例少，所参与管理时间只有一个多月，在共同犯罪中应当认定为从犯，应对项旭桂从轻、减轻处罚或者免除处罚。2.项旭桂主动投案，如实供述，具有自首情节。2018年12月5日，山乐电子游戏室被公安机关查处，12月12日，项旭桂得知后主动向公安机关投案，虽然在公安机关前两次讯问，因害怕处罚，没有完全讲实话，但在其后侦查阶段，项旭桂都积极配合公安机关的侦查，如实供述自己的罪行。综上，被告人项旭桂主动到公安机关投案，如实供述自己的罪行，应为认定为自首。3.被告人项旭桂认罪态度好，并主动退赃，建议从轻处罚，被告人项旭桂表示愿意退赃、甚至缴纳罚金，其行为反映主观上具有真诚悔过的决心。其家属在家庭经济困难的情况下，主动退出违法所得4万元。法庭在量刑时考虑该情节，对其从轻处罚。4.被告人项旭桂之前一直遵纪守法，没有刑事犯罪行为，系属初犯偶犯，文化程度低，法律意识淡薄，不能正确认识自己的行为和由此导致的法律后果，请法庭考虑对其从轻处罚。其行为造成的社会危害性较小，请法院考虑被告人项旭桂的初犯情节和社会危害性较小等情形，酌情对其从轻处罚。5.被告人项旭桂系家庭经济支柱、两小孩尚小需有人照顾，请法庭对其酌情从轻处罚。被告人项旭桂上面有年迈父母需要赡养，下有两个小孩需要抚养，儿子还在上初中，由于母亲涉案被抓，女儿从2015年查出得了肾病综合征，无法治愈，需要长期服药，两个小孩子均未成年，需要有人照顾和抚养。同时，被告人项旭桂也是家庭经济的支柱，经济负担较重，还欠有贷款、信用卡款项需要偿还。村委会也能证明项旭桂孝敬父母、爱护小孩，表现良好，并无前科劣迹。综上，被告人项旭桂在本案中的行为，虽然触犯了法律，理应受到惩罚，据刑法罪刑相适应原则，被告人项旭桂在开设赌场过程中所起的作用较小，为从犯，而且认罪态度好，有悔罪表现，社会危害性相对较小，具有法定的和酌定的从轻、减轻处罚情节。本着刑法惩罚和教育相结合的原则，对被告人项旭桂从轻或者减轻处罚，对其适用缓刑，给一个改过自新的机会。 经审理查明，2016年11月开始，被告人毛晓冬、项旭桂合伙承包了位于金华市婺城区，毛晓冬占股六成，项旭桂占股四成，在游戏室设置了一台六机位的捕鱼机供玩家赌博。毛晓冬招募胡某1、方某等人为游戏室的服务人员，负责给玩家充值结算并给游戏卡上、下分。期间，山乐游戏室因设置赌博机被金华市公安局婺城分局两次行政处罚。2018年10月份以来，项旭桂在游戏室上班并负责管理，至2018年11月底，山乐电子游戏室因捕鱼机非法获利人民币24万余元。经鉴定，山乐游戏室所扣押的6机位捕鱼机为具有赌博功能的电子游戏设备。被告人项旭桂于2018年12月12日向公安机关投案。被告人毛晓冬于2018年12月14日向公安机关投案。2019年4月1日被告人项旭桂退出赃款4万元。 上述事实，有公诉机关提供的并经庭审质证的下列证据和当事人当庭陈述证实：1.归案经过、人口信息、毛晓冬转账记录照片、叶某1、叶某2行政处罚决定书两份、游戏室行政处罚决定书两份；2.电子游戏设施设备认定意见书及通知书；3.项旭桂、胡某1、许根金、叶某1的辨认笔录及照片、公安机关搜查笔录、扣押清单、检查笔录；4.证人方某、胡某1、杜某、吴某、胡某2、许某、叶某1、叶某2的证言：5.被告人毛晓冬、项旭桂的供述与辩解。其中，1.公安机关搜查笔录、扣押清单、检查笔录等证明，现场查获并扣押收银结账单3张、游戏机1台、上分器1台、打票机1台、VIP会员卡13张等。2.证人方某的证言证明，其于2018年11月15日毛晓冬打电话叫其去山乐电玩城工作，11月29日不做。其是收银的，负责给客人上下分，后半夜上班，基本上没有人玩。上班15天，捕鱼机收入至少39700元。毛晓冬是山乐电子游戏室的老板，项旭桂有股份，并负责管理山乐电子游戏室，也在店里上早班。其在2018年11月15日至12月2日期间向毛晓冬微信转账的钱都是山乐电子游戏室非法赌资，是捕鱼机赢来的。3.证人胡某1的证言、辨认笔录证明，其于2017年3月份到山乐游戏室上班，中班在前台收银，游戏室摆放一台海洋之星打鱼机，早班结束后通过上分机连接着的机器打印一张营业小票，按照小票上的数额如数将营业款交给下一班，然后中班和晚班各自交接。其负责交班时将小票及对应的钱交给下一班的收银方某，上一班的票据就作废不保存。中班接班时要把项旭桂早班的小票打出来通过微信发给她，其第一条发给她的聊天记录是2018年10月15日，最后一条是2018年11月29日，基本上每天两张营业票据。经核对，所有小票的款项总额为190805元。其与方某的晚班票据时间从2018丰11月17日起至2018年11月29日，总额59880元。4.被告人毛晓冬的供述与辩解证明，2018年12月15日第1次讯问笔录，2016年11月左右，其从吴某处把金华市婺城区胜利街3l2号山乐电子游戏室承包经营，开始没有赌博机，后因生意不好，购买了一台海洋之星捕鱼机，放置电子游戏室供客人捕鱼赌博，没有赚到钱，2018年9月30日被查获罚款2万元，并没收赌博机。2018年10月，项旭桂等人打电话跟其说，在仓库里拉出来一台旧的海洋之星捕鱼机已经修好，可用于玩捕鱼赌博，其说好的，经营时间从2018年10月15日左右一直到2018年11月30日。其是电子游戏室老板和负责人，没有他人搭股。游戏室有项旭桂、方某、“小胡”是收银员，三人三班倒。项旭桂负责早收银，上班时间8时至16时;“小胡”负责中班收银，上班时问l6时至24时；方某负责晚班收银，上班时间24时至8时。其吩咐项旭桂负责日常管理游戏室，包括负责核对日常营业账目和发工资，处理客人和店内纠纷等事务。2018年ll月14日其转给项旭桂4万元，让她发员工工资和游戏室日常开销用，11月15日她把剩下的18000元钱通过微信转回。从20l8年10月15日到11月30日，期间总营业额至少25万元。2018年10月15日至11月30日到其口袋里有8万多元人民币，其他十几万元用于员工工资、游戏室日常开销。2018年12月26日第2次讯问笔录，2016年11月份左右，其和项旭桂从吴某手上转来山乐电玩城，其占六股，项旭桂占四股，赚的钱按股份分。2018年10月才有非法盈利，账单核对过，2018年10、11月两个月山乐电玩城非法盈利至少25万元，10月份的非法所得其和项旭桂分掉，她4万元，其6万元，11月份没有分成，被其用于还款。2018年12月28日后讯问笔录，2018年12月4日晚上，公安机关查处山乐游戏室，当时其和项旭桂都不在金华，其到澳门与项旭桂商量如何应对此事，项旭桂让其一个人承担下来，说她是收银员不是股东，其同意。同时，还商量说手机微信转账的4万元和1.8万元的事情，项旭桂说4万元是其给她发员工工资的钱和游戏室日常开销的费用，l.8万元钱是4万元钱没用完剩下的钱，转回给其的钱。这样定下来，其回金华先投案。5.被告人项旭桂的供述与辩解、辨认笔录证明，2018年12月13日、26日第1、2次讯问笔录，2018年9月16日左右一天，其到金华市婺城区找工作，之后游戏室老板安排其上早班，负责收银工作，是三班倒，游戏室内玩捕鱼机的客人都是赌博的，玩打分游戏，客人要玩先到其这里拿现金或者微信支付宝转账充值，100元充值2000分，500元充值10000元，客人退钱也是一样的比例。其核实三个班的账单，吩咐胡某1和方某把他们班的账单通过微信发给其。2018年9月30日有一台赌博机被派出所扣押，2018年10月至今一台捕鱼机放在游戏室内供客人参与捕鱼游戏赌博。山乐电子游戏室无其他营业项目就一台捕鱼机给客人赌博的，其没搭股。有一次老板发其4万元钱，负责开销，开销后剩1.8万元转回老板。2019年1月2日之后讯问笔录，其是山乐电子游戏室的股东，其占四成股份，毛晓冬占六成股份。毛晓冬转的4万元是分红，当时来投案之前说的用途，是其和毛晓冬商量好的，这样可以避开其是股东这件事，从而避免被处理。转回毛晓冬的1.8万是其原先欠毛晓冬，和山乐电子游戏室无关的。从2016年11月底承包开始山乐游戏室一直亏本，其在2018年9月份开始到店里当收银员，从10月份开始参与游戏室的管理，从2018年10月15日到11月30日，山乐游戏室的毛利润为25万余元，但实际的净利润没有那么多，除去客人输完要退钱的，还有其他一些费用，毛晓冬在2018年11月14日转给了分红4万元钱。 被告人项旭桂提交的证据有，金华市中心医院诊治证明书、化验单，其女儿2015年5月始患肾病综合征。 上述证据，经公诉人、被告人、辩护人当庭质证，本院依法予以综合确认。 本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。 本院认为，被告人毛晓冬、项旭桂以非法营利为目的，合伙提供赌博机用于赌博活动，非法获利人民币24万余元，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，系共同犯罪。公诉机关的指控成立，本院予以支持。1.辩护人提出被告人毛晓冬、项旭桂系自首.经查，被告人毛晓冬、项旭桂均系主动到公安机关投案，并如实供述了开设赌场及获利等情况，但二被告人在投案前事先通谋，投案时隐瞒了项旭桂系合伙人，将毛晓冬转账给项旭桂的分红所得辩解成用于经营开支等，为项旭桂开脱罪责，故二被告人的主动投案行为，并不存在如实供述犯罪事实，均不构成自首、坦白，对辩护人的相关辩护意见不予采纳。2.辩护人提出被告人项旭桂系从犯。经查，被告人项旭桂系开设赌场的经营者，从事赌场的管理，并占股四成，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，对辩护人提出被告人系从犯的辩护意见不予采纳。3.辩护人提出非法获利24万元证据不足，存在重复计算问题。经查，二被告人的供述证实，2018年10月份的10万元利润进行分红，项旭桂分得4万元，之后未分红的款项有营业票据，并经证人胡某1、被告人毛晓冬等核实，辩护人所指的重复计算并未列入犯罪金额，故辩护人的该辩护意见与事实不符，不予采纳。二被告人均能主动投案、认罪等，可分别酌情从轻处罚。被告人项旭桂退赃4万元，可酌情从轻处罚。对辩护人的相关辩护意见予以采纳。根据二被告人犯罪事实、情节、悔罪表现，曾因设置赌博机受到行政处罚等情形，对二被告人不宜适用缓刑，对辩护人的相关辩护意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人毛晓冬犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十二万元。罚金限本判决生效后十日内缴纳。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2018年12月14日至2022年12月13日止。） 二、被告人项旭桂犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十五万元。罚金限本判决生效后十日内缴纳。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2018年12月12日至2021年12月11日止。） 三、对被告人毛晓冬、项旭桂的违法所得人民币二十四万元予以追缴；扣押的供犯罪所用的游戏机一台、上分器一台等财物，依法予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  包大进 人民陪审员  龙 霞 人民陪审员  俞旦星 二〇一九年五月十五日 代书 记员  卢梦青 附判决引用法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。