河南省嵩县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0325民初393号原告（反诉被告）:李海乾，女，汉族，1963年2月20日出生，住河南省嵩县库区。委托诉讼代理人：卢建设（原告李海乾丈夫）男，汉族，1963年2月16日出生，住河南省嵩县库区。特别授权。委托诉讼代理人：温克书，河南凯光律师事务所律师。一般代理。被告（反诉原告）：河南九一建设工程有限公司洛阳分公司。注册营业场所:嵩县伊东新区黄金公寓1楼7#商铺，现办公地址:河南省郑州市经开区第一大街与经北一路交叉口经北一路6号院。统一社会信用代码:91410325MA44D97C6U。负责人:王晓恒，经理。被告（反诉原告）:河南九一建设工程有限公司。注册营业场所:林州市金鑫大道东段产业聚集区展示中心，现营业场所:河南省郑州市经开区第一大街与经北一路交叉口经北一路6号院。统一社会信用代码:914105813416655534。法定代表人:周静，经理。委托诉讼代理人：王军民，该公司员工。特别授权。原告李海乾（反诉被告）与被告河南九一建设工程有限公司洛阳分公司（反诉原告，以下简称九一公司洛阳分公司）、河南九一建设工程有限公司（反诉原告，以下简称九一公司）挂靠经营合同纠纷一案，本院于2019年1月29日立案后，先适用简易程序审理，后转换为普通程序审理，在依法组成合议庭后公开开庭进行了审理，原告李海乾的委托诉讼代理人卢建设、温克书，被告九一公司洛阳分公司的负责人王晓恒，被告九一公司的委托诉讼代理人王军民到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告（反诉被告）李海乾向本院提出诉讼请求：1、依法判决二被告连带退还原告现金101035.74元；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由:原告需要承包“嵩县2016年大中型水库移民后期扶持结余资金采购项目二标段工程”，原告2017年8月15日于九一公司签订了《河南九一建设工程有限公司河南省洛阳办事处年度经营协议书》（以下简称《协议书》）。协议期限1年，由被告九一公司提供相应资质招标而且也中标了，该工程造价是832160元，按照双方协议第一条第1项，原告向九一公司交了一年管理费15000元，按照协议第一条第2项、第3项，原告向九一公司交了风险保证金、社会保险费各10000元，共计35000元。除管理15000元不退外，保证金1万元合同到期应退还给原告，社会保险费1万元被告也未代交，也应退给原告，而后九一公司以交税为名让原告汇款106763.2元，又从原告工程款中扣除13051.2元，合计共计119814.4元，但实际九一公司洛阳分公司向嵩县税局缴各项税款仅为38778.66元，应退回多支付的税款为81035.74元，加上保证金和社保费2万元，九一公司共计应退回原告101035.74元，但原告与两被告多次协商，被告以各种理由推托不予退还，故起诉，请依法判如所请。被告九一公司、九一公司洛阳分公司（反诉原告）辩称，2017年8月10日,张文斌来公司洽商业务，以乙方李海乾的名义与甲方九一公司签订了《协议书》，张文斌按的指印。2017年9月30日,由嵩县财政局拨付工程款240000元，该笔工程款须由代扣除税金金额为13051.20元。后原告为了开具合同价款832160.00元的全部发票，由公司账务人员和张文斌、程德根共同按照一般纳税进行计算，须由原告在公司代扣的13051.20元之外，再支付税金额为106763.2元，故2017年11月26日由程德根将106763.2汇入九一公司法人周静个人账户，该笔税金费用如若程德根、张文斌不认可，他们是不会自行汇款的，更何况，其汇款时间是在公司为其提供了全部发票之后。按照《协议书》第3页第5.2条和5.1.(3)条约定:“规范项目财务管理，健全账制，正确核算应纳企业所得税。按查账征收方式缴纳企业所得税:中标项目必须健全财务制度，建账立制，加强内部管理。并向公司财务部及时提供项目账簿及各类票据”，“项目成本票据的提供不得低于所应开具发票额的92%，否则按所开具发票额与已经提供成本票据额之间差额的25%(企业所得税税率)以现金形式由甲方代扣代缴企业所得税”。现原告仅提供项目成本票据181285.16元，公司为其开具发票额为832160.00元，尚有650874.84元没有向答辩人提供成本票据。按双方约定计算，须由原告支付企业所得税162718.71元。根据《协议书》第3页第二款第10条约定:经营中致使甲方涉入纠纷或承担责任的(包括且不限于甲方被起诉、仲裁等)，扣除其全部风险保证金，原告交纳风险保证金不应退还。关于社保费问题，由于原告要求工程款项汇给程德根，而不是李海乾，故未向其缴纳社保，应由原告自己承担责任。综上所述，原告起诉不符合客观事实，不符合双方签订的《协议书》内容，不符合法律规定，不同意原告诉讼请求。另反诉要求李海乾承担企业所得税162718.71元。原告（反诉被告）李海乾针对反诉辩称，本案税务局是按小规模纳税人纳税，不存在缴纳企业所得税，更不存在缴纳企业增值税，不同意反诉内容，请求驳回反诉。诉讼中，双方对《协议书》、《工程建设施工合同书》真实性无异议，本院予以确认；九一公司、九一公司洛阳分公司认可原告缴纳了一年管理费15000元，缴纳了风险保证金10000元、社会保险金10000元，代扣税费119814.4元，本院予以确认；九一公司实际缴纳税款，因九一公司没有在规定的期限内提交完税发票，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百一十二条的规定，认定九一公司实际缴纳税款为38778.66元。经审理查明：2017年8月15日，张文斌以乙方李海乾的名义与甲方九一公司签订《协定书》，甲方提供九一公司的资源平台，乙方须在甲方资质许可范围内依法承接业务，协议第一条“经营期间须缴纳以下相关费用，并确保完成其自身经营相关事项”之第1项规定：公司收取每年管理费用壹万伍仟元整(￥15000.00)元，自本协议签订之日起3天内一次性全额付清。经营期间因公司资质发生变化的，费用双方协商解决；第2项规定：乙方在本协议签订后3天内即向甲方缴纳风险保证金壹万元整(￥10000.00元)，合作期满如不经营双方结清一切手续后，无息退还；第3项规定：负责人本人(李海乾)的社会保险费自本协议签字之日起3个月内须在公司开始进行缴费，社保费用预交壹万元整(￥10000.00元)，3个月后每月从里面扣除社保费用，合同解除后剩余费用退还乙方；第4项规定：为配合并满足乙方投标需要，设立过渡期一年，自本协议签字之日始。过渡期内，乙方在招投标活动中所需建造师及其他相关人员证书须有偿使用，费用按甲方实际产生收取；第二条“如有违反以下条款的，扣除全部风险保证金”之第10项规定：经营中致使甲方涉入纠纷或承担责任的(包括且不限于甲方被起诉、仲裁等)；第三条“甲方权利、责任”之第1项规定：甲方为确保乙方能够及时正常开展业务，向乙方提供企业营业执照、资质证书、安全生产许可证等相关证件（副本）彩色扫描件，协助乙方办理克隆投标所需各种资料及证明；第4项规定：乙方如需办理公司备案等相关手续，甲方配合提供备案所需资料，备案所产生的费用（包括且不限于办理证照、各项规费、税金及办理过程中发生的交通食宿等全部费用）由乙方承担；第四条“乙方的权利、责任”第1项规定：乙方实行“自主经营、自负盈亏、独立核算、风险自担”的经营模式；第4.1项规定：甲方需全力配合乙方成立分公司独立核算，根据嵩县人民政府文件嵩政办72号文规定，成立分公司，施工税务等按嵩政办72号文规定税务留在嵩县；第5.1项税费规定：（1）乙方必须健全建立各个项目账簿，保留好原始凭证，各种税费必须由分公司统一代征代缴，公司有权对各个中标项目的账簿随时进行检查；（2）增值税专用发票等进项票据的提供必须符合“四流一致”的原则；（3）项目成本票据的提供不得低于所开发票额的92%，否则按所开具发票额与已提供成本票据额之间差额的25%（企业所得税税率）以现金形式由甲方代扣代缴企业所得税；（4）甲方须按工程合同决算价足额代扣代缴企业所得税、印花税、工会经费、增值税、城市建设维护费、教育费附加、地方教育费附加、价格调节基金、股东红息税等相关税费；（5）依法纳税后方可进行拨付工程进度款；第5.2项规定：规范项目财务管理，健全账制，正确核算应纳企业所得税，按查账征收方式交纳企业所得税；第六条“附则”第1项规定：此协议有效期暂定为壹年，自双方签字之日起算。协议签订后，李海乾依约向九一公司缴纳了一年管理费15000元，风险保证金10000元、社会保险费10000元。2017年9月12日，李海乾利用九一公司提供的资质承包了嵩县2016年大中型水库移民后期扶持结余资金采购项目二标段的库区乡部分村的道路硬化工程，工程总造价832160.00元，该工程已竣工验收，工程款也已全部支付完毕。九一公司代扣税费119814.4元，实际缴纳税费38778.66元，没有退还风险保证金，没有为李海乾缴纳社会保险金。李海乾讨要上述费用时，九一公司、九一洛阳分公司以答辩理由拒绝。本院认为，李海乾向九一公司缴纳一定费用，借用九一公司资质对外以九一公司的名义承揽工程，自主经营、自负盈亏、独立核算、风险自担，九一公司不参与实际经营，双方法律关系实为挂靠关系，双方因履行协议发生的纠纷为挂靠经营合同纠纷。双方的《协议书》因违反法律法规的强制性规定，无效。因合同无效，九一公司收取的尚没有实际付出的风险抵押金、社会保险金、税费，应当返还。九一公司、九一公司洛阳分公司抗辩及反诉理由、依据不足，不予支持。以后如果确实需要补税，九一公司、九一公司洛阳分公司可在实际发生时另行追偿。根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第八十一条，《中华人民共和国公路法》第二十四条的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）河南九一建设工程有限公司洛阳分公司、河南九一建设工程有限公司于本判决书生效后十日内返还原告李海乾（反诉被告）101035.74元；二、驳回被告（反诉原告）河南九一建设工程有限公司洛阳分公司、河南九一建设工程有限公司反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2320元，反诉费3554元，由被告（反诉原告）河南九一建设工程有限公司洛阳分公司、河南九一建设工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状并按对方当事人人数提出副本，上诉于洛阳市中级人民法院。审 判 长  李平献人民陪审员  张浩武人民陪审员  周清芬二〇一九年五月二十八日书 记 员  王宇蒙