山西省高级人民法院   行政裁定书   （2019）晋行赔终28号   上诉人（原审原告）大同市云城实业有限责任公司，住所地大同市平城区大西街222号。   法定代表人任贵明，职务董事长。   委托代理人王建，山西雁北律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）大同市人民政府，住所地大同市平城区迎宾街5号。   法定代表人武宏文，职务市长。   委托代理人贺振宇，大同市人民政府工作人员。   委托代理人武少军，山西云城律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）大同市平城区人民政府，住所地大同市平城区迎宾街30号。   法定代表人李继忠，职务区长。   委托代理人师荣，大同市平城区司法局法制办工作人员。   委托代理人张纲举，大同市平城区水泊寺乡法律服务所法律工作者。   上诉人大同市云城实业有限责任公司因诉大同市人民政府、大同市平城区人民政府强制拆迁及行政赔偿一案，不服朔州市中级人民法院（2018）晋06行赔初2号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。   原审法院查明，2008年4月29日，大同市人民政府发布对平城区（原城区）范围内拆迁征地的公告，大同市平城区人民政府负责组织实施拆迁征地工作，原告所在的云城商厦在拆迁范围内。后云城商厦被拆除。还查明，2010年12月29日，大同市云城实业有限责任公司有53名股东联名签署的表格，同意大同市云城实业有限责任公司破产。2010年12月30日，大同市云城实业有限责任公司党政联席会议纪要明确：同意大同市房产管理局申请实施破产报告。2010年12月31日，大同市房产管理局以同房字（2010）94号文件明确：按照耿市长2009年7月15日批示实施破产。同日，大同市房产管理局以同房字（2010）95号文件上报大同市国资委明确：同意该公司在做好人员分流安置并清理债权债务的基础上实施破产。2011年10月10日，原告大同市云城实业有限责任公司致函被告大同市人民政府并耿市长，要求解决经营商厦被拆实行破产相关事宜，具体事项如下：1、政府要拿出解决股权的政策，对46名职工股东投入的股金140万元应全部退还给职工。2、政府应承担企业所遗留的债权债务。3、政府应按破产政策安置好职工和股东。退股职工与其它职工一样享受所有的安置待遇，使其有一个安全可靠的生活保障。4、政府应尽快按国家拆迁条例。支付我公司64名职工2009年12月至2011年10月的拆迁过渡费、生活费、养老保险金、医疗保险金计219万元，解决公司与职工的现实困难。2011年12月1日，耿市长做了批示，要求房产管理局作为主管部门，要求国资委和劳动局加快推进该项工作。2013年1月29日，大同市企业改革领导组办公室以同企改办字（2013）1号文件明确：关于九户涉拆企业职工安置及破产清算的通知名单中包括大同市云城实业有限责任公司。另查明，2016年1月29日，大同市云城实业有限责任公司法定代表人任贵明代表全体职工签收大同市国资委回购股金款。   原审法院认为，原告向被告出具关于征收拆迁安置补偿事宜的请示报告，被告作出加快推进该项工作的批示。之后，被告向原告支付了回购股金款，原告已实际签收并已发放给职工，被告承诺原告的债务由其承担，原告承诺对其进行破产，并已经进入实施阶段。综上，应当认为原被告双方就征收拆迁安置补偿已基本达成协议。双方按照协议已开始具体实施，部分内容已实际履行，现原告提起行政诉讼，要求被告另行赔偿的诉讼请求，本院不予支持。双方在实际履行安置补偿协议中产生纠纷，可另行解决。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告大同市云城实业有限责任公司的诉讼请求。   大同市云城实业有限责任公司上诉称，一、原审法院没有合法审理上诉人一审提出的诉求是错误的。原审法院没有对上诉人强拆诉求进行审理，也没有对被上诉人强行拆除上诉人的经营性房屋未予补偿的事实进行审理。而是对被上诉人强行让上诉人实施破产及被上诉人“回购股金款”的事宜进行了认定。上诉人认为原审法院的认定与上诉人起诉的诉求不是一回事，存在案件审理错误。二、被上诉人强拆上诉人房产，且未与上诉人签订拆迁补偿协议，被上诉人的行为显然是违法行为。原审法院对此没有认定，显然是错误的。1、上诉人是私营企业，被拆房屋资产在改制前全部属于职工出资建设归职工集体所有，与大同市房产管理局没有任何关系，也无国有资产。国有土地使用权出让费用是上诉人交纳的，土地使用权全部属于上诉人所有，更没有任何国有资产。2、被上诉人采取强拆行为后，根本没有与上诉人签订拆迁安置补偿协议。原审法院更没有审理被上诉人在拆迁过程中的违法行为。上诉人至今持有房屋产权证书，被上诉人也没有依法收回房屋产权证书。三、原审法院以被上诉人支付回购股金款为由，认为“双方就征收拆迁安置补偿已基本达成协议”，显然认定是错误的。1、上诉人的房屋被强制拆除后，被上诉人大同市人民政府不仅不与上诉人签订拆迁安置补偿协议，而且还以行政命令的方式强行让上诉人实施破产，实际上是要终结上诉人的经营行为分流企业人员，不支付拆迁安置补偿费用。被上诉人所支付的回购股金款是一种变相让上诉人实施破产的行为，是不合法行为。2、上诉人向被上诉人提出的是企业实施破产解决职工安置事宜。被上诉人支付的回购股金款全部支付给了股东。对于上诉人的固定资产即被强拆房屋的损失，被上诉人却并未给上诉人任何赔偿。3、原审法院在双方没有签订拆迁安置补偿协议的情况下，主观臆断“双方按照协议已开始具体实施，部分内容已实际履行”，该认定显然是错误的。上诉人认为原审法院在审理案件当中已经明知被上诉人存在的违法行为，也明知被上诉人没有给上诉人采取拆迁安置补偿措施，以此剥夺上诉人本应取得的合法权益。四、被上诉人要求上诉人破产是不合法的，原审法院没有对此进行合法认定是错误的。五、原审法院驳回上诉人的理由是错误的，更是不合法的。原审法院认为上诉人提起诉讼是“要求被告另行赔偿”，该认定显然是错误的。被上诉人在实施强拆行为后，根本没有对上诉人进行任何补偿安置，支付给股东的费用是为了强行让上诉人破产，不是给上诉人的拆迁安置费用，因此上诉人提起的诉讼是合法正当的诉讼。上诉人要求被上诉人赔偿强拆造成的财产损失，是被上诉人依法未支付的拆迁补偿安置费用，不是要求另行赔偿的费用。综上所述，原审法院认定事实错误，适用法律规定错误，故上诉人依法提起上诉。   大同市人民政府答辩称，一、关于是否补偿的问题，答辩人委托大同市投资评估中心下发了评估报告和细则，对上诉人的个人股金已经补偿。二、上诉人主张涉案企业属于私营企业是错误的。私营企业是自然人控股和投资的，上诉人的前身是大同市房产管理局下属的集体企业。三、本案原告主体资格不适格。此类案件涉及到股东大会决议，上诉人未提供股东大会的证明，属于诉讼程序严重违法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。   大同市平城区人民政府答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，本案应予驳回。   经审理查明的事实与原审一致，本院对原审认定的事实予以确认。   本院认为，本案上诉人一审的诉讼请求为：一、请求确认大同市人民政府、大同市平城区人民政府强制拆除其位于大同市××区号的房屋并至今不予补偿或置换的行为属于违法行为；二、判令赔偿拆迁上诉人商业用房价值损失；三、判令被上诉人支付拆迁临时安置补偿费等。   关于第一项诉讼请求，2008年4月29日大同市人民政府发布对平城区（原城区）范围内拆迁征地的公告，大同市平城区人民政府负责组织实施拆迁征地工作，上诉人所在的云城商厦在拆迁范围内。上诉人在一审起诉状中主张云城商厦于2009年被拆除。根据行为时有效的《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第四十一条的规定，“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年”，上诉人于2018年4月2日向人民法院提起本案诉讼，已超过法定起诉期限。原审判决未予审查二被上诉人强制拆除涉案房屋的行政行为，属于遗漏了当事人的诉讼请求。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百零九条第三款的规定，应当裁定撤销原审判决，发回重审。但是鉴于本案上诉人所诉强制拆除涉案房屋的行政行为已明显超过起诉期限，该项诉讼请求应裁定驳回起诉。   关于第二项诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十三条的规定，公民、法人或者其他组织在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求的，其起诉期限按照行政诉讼起诉期限的规定执行。本案行政赔偿诉求的基础行为是涉案强制拆除行为，由于强制拆除行为因超过起诉期限被驳回起诉。因此，本案第二项行政赔偿的诉讼请求，也应一并驳回。   关于第三项诉讼请求，在一个行政行为被依法提起确认强制拆除违法并同时提起行政赔偿诉讼时，当事人不能重复或者交叉运用救济手段再行寻求行政补偿。据此，该项诉求应予驳回。   综上，根据行政诉讼法关于起诉条件的相关规定，原审判决驳回上诉人的诉讼请求不当，应予撤销。故依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项的规定，裁定如下：   撤销山西省朔州市中级人民法院（2018）晋06行赔初2号行政判决书；   驳回大同市云城实业有限责任公司的起诉。   本裁定为终审裁定。   审判长 刘 群   审判员 李克恭   审判员 郑 宏     二○一九年五月二十三日   书记员 王 静