内蒙古自治区高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）内民申938号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：鄂尔多斯市天川车业有限责任公司。法定代表人：张凤贤，经理。再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：张稣弟，男，1964年12月18日出生，汉族，住内蒙古自治区。再审申请人（一审原告、二审上诉人）：刘庆华，男，1974年3月22日出生，汉族，住河北省大城县。被申请人（一审被告、二审第三人）：鄂尔多斯市东胜区福邦汽车商贸有限责任公司。法定代表人：张稣弟，总经理。再审申请人鄂尔多斯市天川车业有限责任公司（以下简称天川公司）、张稣弟、刘庆华因与被申请人鄂尔多斯市东胜区福邦汽车商贸有限责任公司（以下简称鄂市福邦公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院（2018）内06民终670号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。天川公司、张稣弟申请再审称，原审判决审理程序严重错误。（一）原审判决天川公司返还鄂市福邦公司未分配利润4765609.86元，时间、内容及分配对象方面错误。鄂市福邦公司于2010年1月22日成立，注册资金700万元。张稣弟出资670万元，占公司95.7%股份，张振军出资30万元，占公司4.3%股份。因鄂市福邦公司的业务是由天川公司投资，主要经营比亚迪品牌业务，2009年6月开始业务往来。因业务需求，需单独营运。2010年1月22日鄂市福邦公司成立后，两个公司财务开始分账，据说是账务科目的用语，把天川公司多投资的款项，标注为未分配利润4765609.86元。实际5月份的报表利润是57592.77元。（二）2010年1月公司成立到2010年5月份，当时的法定代表人张振军和股东张稣弟知道根本没有利润。（三）《中华人民共和国公司法》规定，新股东对未入股之前的利润没有分配权。原审判决判令天川公司返还鄂市福邦公司2010年5月份移交账的4765609.85元分配利润，由张稣弟承担赔偿责任。2010年5月份，当时张稣弟占鄂市福邦公司股份的95.7%，如果该利润成立，几乎全部分给张稣弟。请求依法再审。刘庆华申请再审称，（一）一、二审判决认定的案件基本事实缺乏证据证明。自2010年1月22日至今，张稣弟为鄂市福邦公司控股股东、法定代表人。张稣弟在控制鄂市福邦公司期间，在无真实交易背景情况下，伪造相关文件，利用控制关系侵占鄂市福邦公司财产。张稣弟为天川公司的绝对大股东，2010年8月23日，天川公司承诺将其场地免费提供鄂市福邦公司使用一年，并签订协议在工商局备案。2011年5月18日，张稣弟控制鄂市福邦公司，伪造了无具体签订日期的无效租赁合同，以房屋租赁费名义支付天川公司租金5190685.5元，租金远大于同地段同类房屋的租赁费用和同期销售规模，损害公司利益。依照《中华人民共和国公司法》第二十一条的规定，应当承担赔偿责任。（二）一、二审判决未调查收集主要证据。1.天川公司代替闫喜刚缴纳执行款的事实是否对刘庆华及鄂市福邦公司造成损害需要法院进行调查与司法鉴定。天川公司于2010年12月17日缴纳执行款项正是发生在张稣弟控制鄂市福邦公司、侵占鄂市福邦公司财产期间，对于上述执行款项不能仅以账户支付为事实依据，应在对上述款项进行全面审计的情况下做出认定。天川公司承担担保责任后，有权对闫喜刚进行追偿。2.一审判决以《审计报告》作为审理依据错误。在双方提供的账目、报表等材料，《审计报告》并未对其中的数额进行合并处理、未获取适当的审计依据49号凭证制表时间为2011年9月7日，证明6916245.5元系鄂市福邦公司借款天川公司，此票据证明欠天川公司691万元是没有和700万元合并的基础上计算得出，而在49号凭证下方则明确表示，在2010年12月31日显示6783864.50元如除去天川公司借款买地700万（2010年3月1日），借方余额为216135.50元，实际是欠鄂市福邦公司216134.50元，也就说明2010年3月1日天川公司借款买地实际到2010年12月31日才还款，同时说明在2010年7月31日（股东刘庆华投资前）鄂市福邦公司应付天川公司往来余额为6916245.50元是不存在的，审计报告中的还天川公司款687万元就是张稣弟的挪用资金的铁证（实际700万元是2010年2月2日天川公司借款买地款），是审计公司故意出具虚假证据的依据。2010年7月份报表和《审计报告》明显冲突，也能证明《审计报告》是故意隐瞒事实，应在进行司法鉴定的基础上作出公正判决。（三）二审判决遗漏诉讼请求，未对刘庆华关于张稣弟、天川公司返还鄂市福邦公司侵占的财产，并支付占用费、刘庆华支出的差旅费、律师费、保全费等费用的诉讼请求予以回应。(四)一审法官伪造篡改裁定书、送达回证，存在枉法裁判行为。请求：1.依法撤销鄂尔多斯市中级人民法院（2018）内06民终670号民事判决和鄂尔多斯市东胜区人民法院（2015）东商初字第277号民事判决第三项;或者查清事实后判决张稣弟与天川车业共同返还第三人以租金名义侵占的5190685.5元，并按年利率6.15%支付从2011年5月18日至实际返还完毕上述款项之日期间的利息；张稣弟与天川车业共同返还第三人代闫喜刚缴纳的执行款1149621.9元；张稣弟与天川车业返还第三人侵占的财产（以审计为准）并支付占用费和刘庆华为提起本诉所支出的差旅费、律师费、保全费共20万元。本院经审查认为，关于天川公司与张稣弟的再审申请的问题。一审判决天川公司、张稣弟承担责任，天川公司、张稣弟并未提出上诉，现天川公司、张稣弟申请再审。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条第一款规定：“当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉”，当事人如认为一审判决错误的，应当提起上诉，通过二审程序行使诉讼权利。即当事人首先应当选择民事诉讼审级制度设计内的常规救济程序，通过民事一审、二审程序寻求权利的救济。再审程序是针对生效判决可能出现的重要错误而赋予当事人的特别救济程序。如在穷尽了常规救济途径之后，当事人仍然认为生效裁判有错误的，其可以向人民法院申请再审。对于无正当理由未提起上诉的当事人，一般不应再为其提供特殊的救济机制，否则将变相鼓励或放纵不守诚信的当事人滥用再审程序，从而使得特殊程序异化为普通程序。这不仅是对诉讼权利的滥用和对司法资源的浪费，也有违两审终审制的基本原则。天川公司、张稣弟在一审判决后无正当理由未提起上诉，现提出再审申请，明显与其在本案一审后没有提起上诉行使处分权的行为相悖。故本院对天川公司、张稣弟的再审申请事由依法不予审查。围绕刘庆华的再审申请，本院认为如下：关于天川公司是否应当返还租赁费的问题。经查，刘庆华不能提供证据证明租赁合同属于无效或可撤销合同。因租赁法律关系客观存在，鄂市福邦公司确实使用约定的场地，原审判决认定属于对租赁合同内容的变更符合交易习惯及公平等价的原则，鄂市福邦公司应依约支付租金。关于天川公司代闫喜刚缴纳执行款的问题。经查，该款系基于天川公司在另案中承担担保责任，通过强制执行从天川公司账户划拨。刘庆华主张该款与鄂市福邦公司转入天川公司的款项有关联，但因其只有陈述，没有其他证据证明，对其主张不予支持。如刘庆华对鄂市福邦公司转入天川公司的款项有异议，可依法另案主张权利。刘庆华主张原审未予调查取证和进行司法鉴定，因其不能明确说明调查取证和进行司法鉴定与其诉讼请求具有关联性，对其该项主张不予支持。关于刘庆华主张二审判决遗漏诉讼请求的问题。刘庆华主张的遗漏的诉讼请求同其一审诉讼请求一致，一审判决对该项请求因刘庆华未能举证未予支持。二审判决虽未将刘庆华该项请求列为争议焦点予以单独回应，但裁判结果是维持原判，表明对刘庆华该项请求是否支持的意见同一审判决，故刘庆华关于遗漏诉讼请求的主张不能成立。关于刘庆华主张原审程序违法和审判人员枉法裁判缺乏事实依据，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。综上，天川公司、张稣弟、刘庆华的再审申请不符属于中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审事由。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回鄂尔多斯市天川车业有限责任公司、张稣弟、刘庆华的再审申请。审判长  付建斌审判员  康 凯审判员  塔 娜二〇一九年五月九日书记员  杜 娟