江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏08民终1294号上诉人（原审被告）：淮安市淮阴区马头镇人民政府，住所地淮安市淮阴区马头镇。法定代表人：吴亚惠，该镇镇长。委托诉讼代理人：宋崇迪，江苏道文律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛峰，江苏道文律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王树勤，女，1970年11月29日出生，汉族，住淮安市淮阴区。委托诉讼代理人：周光远，江苏益言律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹平，江苏益言律师事务所律师。原审第三人：江苏国淮建设工程有限公司，住所地淮安市清江浦区淮海东路29号4楼。法定代表人：刘林，该公司董事长。上诉人淮安市淮阴区马头镇人民政府（以下至判决主文前简称马头镇政府）因与被上诉人王树勤、原审第三人江苏国淮建设工程有限公司（以下至判决主文前简称国淮公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2017）苏0804民初6244号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人马头镇政府上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求，由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：一审判决认定上诉人系涉案工程发包方错误。上诉人与张国军、邓海峰、王晓飞签订的《合同书》、《记账凭证》等可以证明上诉人是土地的出让人、部分房屋购买人，工程结束后也没有接收所有房屋进行处置并收益。上诉人在一审期间申请法院调取证据，一审法院没有对此进行调查取证，一审法院剥夺了上诉人权利，属于程序违法。一审鉴定意见程序违法，不能作为确定工程款的依据。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人王树勤辩称，一审判决认定上诉人是涉案工程发包方正确。当事人有申请调取证据的权利，但是法律没有规定对于当事人的申请，法院必须要去。一审鉴定不存在程序违法问题，一审法院认定鉴定意见作为定案依据正确。请求驳回上诉，维持原判。原审第三人国淮公司发表意见称，同意王树勤的答辩意见，请求驳回上诉，维持原判决。王树勤一审诉讼请求：1、判决马头镇政府支付王树勤淮阴区码头镇龙亭御苑小区变更增加项目工程款2411630.8元；2、赔偿王树勤2013年12月31日之前各项停工损失1051620元（两项合计3463250.8元），以及2013年12月31日之后至2017年12月31日期间50万元逾期付款损失；3、马头镇政府承担本案诉讼费用。一审法院经审理认定事实如下：2012年2月21日，国淮公司与原淮安市淮阴区码头镇人民政府签订《建设工程施工合同》一份，由国淮公司承建位于淮安市淮阴区工程，开工日期为2012年2月28日，竣工日期为2012年12月18日，合同价款采用固定合同价款方式确定，单价为768元/平方米。同时约定合同价款中的风险范围包括：安全措施费、人工费、机械费、材料费、管理费等相关费用。并约定，发包方承担太阳能架设、外墙面砖及涂料，不负责承包方相关配套费用。合同中载明的资金来源为：政府拨款加自筹。该合同抬头处发包人为：“张国军、邓海峰、王晓飞”，合同落款处发包人处盖有“淮安市淮阴区码头镇人民政府”印章，同日，原淮安市淮阴区码头镇人民政府还以建设单位的名义与建设单位、鉴定单位共同向淮阴区住房和城乡建设局出具书面申请报告，申请协调区质监站介入工程质量监督工作。上述合同签订后，由案外人田洪井以国淮公司名义实际组织施工，由淮安市美丰建设监理有限公司进行工程监理。在施工过程中，因工程款未能及时足额支付，曾发生停工现象。其中，3号楼在施工至地面一层时，转由他人施工。1号楼根据业主方要求，由原砖混结构变更为框架结构。在施工过程中，还在合同之外进行了外墙涂料及外墙瓷砖进行施工。国淮公司另外还施工了该小区9号楼、11号楼，但未签订书面施工合同，在施工9、11号楼工程过程中，对基础进行了变更，增加了部分砂石垫层。在施工过程中，涉及1、5、7号楼地基与基础分部工程质量验收报告及记录上，原码头镇政府均以建设单位名义加盖公章。施工完成并将相关房屋交付使用后，国淮公司只从张国军等人处结算并领取了按合同单价结算的工程款，对于变更增加的工程量及3号楼地基工程等款项未进行结算，国淮公司要求马头镇政府结算上述工程款未果，曾于2014年8月25日向一审法院起诉，一审法院在审理该案过程中，依据当事人申请依法委托相关鉴定机构对国淮公司主张的变更工程量及价款进行鉴定，后因施工资料不全，致使对相关鉴定事项无法鉴定，一审法院遂于2015年5月22日作出（2014）淮陈民初字第00474号民事判决书，该判决书中认定原淮安市淮阴区码头镇人民政府为发包人，但因国淮公司主张的请求证据不足，遂驳回国淮公司诉讼请求。上述文书生效后，国淮公司曾于2015年9月8日向本院申请再审，后于2015年11月11日以将另案提起诉讼为由撤回再审申请。2017年11月2日，国淮公司将本案所涉工程的工程款债权转让给王树勤，并向淮安市淮阴区码头镇人民政府送达了债权转让通知，后要求淮安市淮阴区码头镇人民政府结算并支付相关工程款未果，即于2017年11月7日以诉称的事实及请求诉至一审法院。在本案审理过程中，因地方行政区划调整，原淮安市淮阴区码头镇人民政府并入现淮安市淮阴区马头镇人民政府。马头镇政府为证明其不是发包方，提交了原淮安市淮阴区码头镇人民政府与淮安市天南建设工程有限公司于2011年9月16日签订的合同书以及部分记账凭证，以证明其将土地转让给张国军等人，由张国军等人进行开发，马头镇政府加收部分房屋作为安置房。对此，王树勤及国淮公司均质证认为，上述证据，淮安市淮阴区人民法院（2014）淮陈民初字第00474号民事判决书已经作出认定，不能成为其不是本案所涉施工合同发包人的理由。根据王树勤申请，一审法院依法委托江苏江淮工程建设管理有限公司对国淮公司在施工过程中变更增加工程价款进行鉴定，该公司于2018年12月5日出具工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：淮阴区码头镇龙亭御苑小区1号楼由砖混结构变更为框架结构所增加的工程造价，如果考虑合同中的报价让利，为354999.87元，如果不考虑报价让利，为500497.17元；3号楼基础至一层工程造价，如果考虑合同中的报价让利则为507625.62元，如果不考虑合同中的报价让利则为725368.69元；9、11号楼基础增加的砂石垫层工程造价为226573.25元；1、5、7、9、11号楼外墙瓷砖和涂料工程造价为879569.13元。对此，王树勤质证意见为，总体予以认可，1号楼如果让利打折，只能在间接费上让利；3号楼不应该打折，政府当时也答应按实结算。马头镇政府质证意见为，本案是否存在增加工程量变更与马头镇政府无关；马头镇政府认为鉴定报告本身就不合法，表现在该鉴定意见书只有一名鉴定人签字，因此不符合鉴定司法程序的规定；对具体鉴定内容，因马头镇政府没有参与工程建设，不了解也不认可。国淮公司质证意见为，1号楼应参照省定额；施工合同中工程款结算是一次性包干价，当时政府要求在价格上优惠让利；鉴定结论中没有计算再次搭设脚手架的费用；11号楼的垫层没有考虑挖土的费用。对此，一审法院认为，由于国淮公司与马头镇政府所签订的施工合同中报价与实际造价相比存在一定比例的让利，故对于计算增加工程量的工程造价时亦应按同比例让利予以计算；国淮公司主张1号楼应按省定额结算既无合同依据，也无法律依据，对此不予认可；由于王树勤及国淮公司均未就是否存在脚手架再次搭设进行举证，故国淮公司要求计算再次搭设脚手架费用无事实依据，一审法院对此不予支持；关于11号楼垫层问题，据当事人陈述，是地基开挖后，因发现地质问题需要增加垫层，才进行了砂石垫层，并未因为垫层而额外增加土方开挖，故国淮公司要求增加计算挖土费用无事实依据，对该主张亦不予支持；关于鉴定意见效力问题，鉴定机构具有鉴定资质，在接收一审法院委托按规定程序进行鉴定并出具鉴定报告，在程序及实体上均未发现有违法违规现象，故马头镇政府提出鉴定意见不合法的主张无事实及法律依据，一审法院对此意见不予采信。综上，鉴定意见可以作为确定增加工程价款的依据，根据该鉴定意见，在原合同基础上变更增加工程价款为1968767.87元。一审法院认为，一、关于合同效力。由于涉案工程未进行招投标、未办理建设工程规划许可证等相关违反法律法规强制性规定情形，故国淮公司与马头镇政府所签订的建设工程施工合同为无效合同。二、关于马头镇政府是否系涉案工程发包方，是否应承担付款责任问题。马头镇政府称张国军等人为实际发包方，但是确定合同关系主体的主要依据首先是合同，在施工合同中尾部发包人处盖有马头镇政府单位公章，并无张国军等个人签名，已经确定了马头镇政府的合同发包方地位，在合同履行过程中，马头镇政府又继续以建设单位名义在相关验收资料及合同签证上加盖单位公章，同时在工程交付后亦是由马头镇政府对相关房屋进行了处置，上述行为，足以认定其合同相对人的主体地位，故对于因履行合同而产生的工程款给付义务应当由马头镇政府予以履行；马头镇政府提供的与张国军等人签订的合同以及张国军等人出具的责任承诺书等属于马头镇政府与张国军等之间的法律关系，只对马头镇政府与案外人张国军等人有约束力，就本案工程而言，属于马头镇政府与张国军等人之间的内部分配关系，马头镇政府作为合同相对方履行相关付款义务后，可凭相关合同及承诺书等向案外人主张权利。三、关于停工损失。王树勤在本案中所主张的停工损失，在一审法院生效判决中已经予以审理并作出判决，因生效判决对该部分请求并未支持，现王树勤就该部分损失未提交新的证据而是以原证据再次主张，属于重复诉讼，对该部分主张，本案不予理涉。四、关于债权转让效力问题。虽然涉案工程被生效判决认定为案外人田洪井借用国淮公司资质施工，但借用资质的特点是仍然以国淮公司名义施工，国淮公司仍然是法律上工程承包人，且国淮公司将本案所涉工程款债权转让给王树勤，实际施工人田洪井并未提出异议，故债权转让行为有效，王树勤有权就受让债权向马头镇政府主张权利。五、关于诉讼时效问题。由于国淮公司曾就涉案纠纷向本院申请再审，且本院亦对其申请予以立案，故应当引起诉讼时效中断，后王树勤在规定期限内又提起本案诉讼，本案并未超过法律规定的诉讼期间。综上，本案经调解未果。依据《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，一审法院判决：一、马头镇政府于判决生效后三十日内向王树勤支付工程款1968767.87元；二、驳回王树勤其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38506元，鉴定费50000元，合计88506元，由王树勤负担40987元，由马头镇政府负担47519元。二审中，各方当事人均未提供新证据。本院经审理确认一审法院查明的事实。本院认为，关于上诉人是否系涉案工程发包方的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明，当事人有相反证据足以推翻的除外。淮安市淮阴区人民法院（2014）淮陈民初字第00474号民事判决书已对上诉人系涉案工程发包方作出认定，上诉人对此不予认可，但未提供相反证据推翻该认定，故上诉人关于其不是涉案工程发包方的主张不能成立，本院不予支持。关于一审法院有无程序违法的问题。上诉人主张其在一审中向一审法院提出调查取证申请而一审法院没有进行调查取证，但其未提供充分证据证明，其应承担举证不能的法律后果。故上诉人关于一审法院程序违法的主张不能成立，本院不予支持。关于一审鉴定意见能否作为定案依据的问题。本案鉴定机构具有鉴定资质，按照法定程序进行鉴定并出具鉴定报告，在程序及实体上均未发现有违法及违规现象。上诉人主张鉴定机构违反法定程序，却未提供充分证据证明，应承担举证不能的法律后果。一审法院认定鉴定意见作为定案依据并无不当。上诉人关于一审鉴定意见不能作为定案依据的主张不能成立，本院不予支持。综上，上诉人马头镇政府的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费22581.91元，由上诉人淮安市淮阴区马头镇人民政府负担。本判决为终审判决。审 判 长 江东新审 判 员 张兆宇审 判 员 邹艳萍二〇一九年五月九日法官助理 周 丹书 记 员 胡薇薇