广东省珠海横琴新区人民法院民 事 判 决 书(2019)粤0491民初187号原告：徐佛明，男，1959年4月22日出生，香港特别行政区居民，住香港。委托诉讼代理人：赵丽美，北京市中银（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：林子嘉，北京市中银（珠海）律师事务所实习律师。被告：珠海诺德时代置业顾问有限公司，住所地：珠海市香洲区迎宾北路1422号1栋801房。法定代表人：黄滢静，总经理。委托诉讼代理人：何志锋，广东德赛律师事务所律师。委托诉讼代理人：曲韵，广东德赛律师事务所律师。被告：珠海时代百货有限公司，住所地：珠海市香洲区香洲香宁一街6栋301房。法定代表人：董来荣，经理。委托诉讼代理人：何志锋，广东德赛律师事务所律师。委托诉讼代理人：曲韵，广东德赛律师事务所律师。被告：珠海金山房产有限公司，住所地：珠海市香洲银桦路8号601房。法定代表人：李永山，董事长。被告：珠海百盛时代商业运营管理有限公司，住所地：珠海市香洲区拱北迎宾南路1188号铺7层-A。法定代表人：叶耀明，总经理。委托诉讼代理人：何志锋，广东德赛律师事务所律师。委托诉讼代理人：曲韵，广东德赛律师事务所律师。原告徐佛明与被告珠海诺德时代置业顾问有限公司（以下简称诺德公司）、珠海时代百货有限公司（以下简称时代百货公司）、珠海金山房产有限公司（以下简称金山公司）、珠海百盛时代商业运营管理有限公司（以下简称百盛公司）商品房销售合同纠纷一案，本院于2019年1月22日立案后，依法适用简易程序。本案于2019年3月20日公开开庭进行了审理。原告徐佛明的委托诉讼代理人赵丽美、林子嘉，被告诺德公司、时代百货公司和百盛公司的共同委托诉讼代理人何志锋、曲韵到庭参加了诉讼。被告金山公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告徐佛明向本院提出诉讼请求：一、解除原告与被告诺德公司所签订的《商品房买卖合同》；二、被告时代百货公司向原告返还已付购房款551671元；三、被告时代百货公司向原告支付违约金27583元（违约金计算公式：累计已付房款551671元×5%）；四、被告时代百货公司向原告支付违约金135876元【违约金计算公式：累计已付房款551671元×每日万分之三×821天（2016.10.1-2018.12.31）】，2019年1月1日后的违约金按累计已支付房款每日万分之三计算到实际清偿之日止；五、被告诺德公司、被告金山公司对上述款项承担连带清偿责任；六、被告百盛公司向原告支付租金38158元【租金计算公式：2008元/月×17月（2017年8月-2018年12月）】；七、被告百盛公司向原告支付租金违约金2413元（详见租金违约金计算表）；八、被告时代百货公司对第6、7项诉讼请求承担连带清偿责任；九、上述被告承担本案全部诉讼费用及律师服务费5000元。事实与理由：2016年4月18日，原告与被告诺德公司签订《商品房买卖合同》及附件，合同编号为：6-149。被告诺德公司已获得开发商被告金山公司及被告时代百货公司的授权，全权代理本项目的销售，商品房销售依据为原告购买的商品房已预告登记至时代百货公司名下，原告购买位于珠海市香洲区拱北粤海东路时代广场项目第六层192房，建筑面积11.76平方米，每平方米68311.39元，购买总价款为803342元。合同签订后，原告按合同约定向被告支付购房款401671元，服务费150000元，后服务费转为购房款，共计551671元。出卖人应当于2016年10月1日前将商品房交付买受人使用，但时至今日，被告时代百货公司、被告诺德公司仍未将该房交付原告使用。2016年4月28日，被告金山公司与被告时代百货公司发出《关于时代广场六层商铺产权分割的说明》，愿就因产权分割不能承担法律责任。2016年5月5日，被告金山公司发出《关于时代广场商铺产权证办理的声明》，承诺涉案商铺如产权分割不能，其愿承担合同约定的法律责任。至今，涉案项目商铺6层未竣工验收，未完成产权分割，且被案外人先后多轮查封，根据买卖合同第九条约定，原告有权解除合同，并要求被告承担累计已付房款的5%违约金。2016年4月18日，原告与被告百盛公司签订《统一经营管理协议书》，主要内容包括：原告委托被告百盛公司经营管理涉案商铺，该商铺开发建设中，于2016年10月1日交付给原告；原告将涉案商铺委托被告百盛公司统一经营管理，期限为15年，自开发商将涉案商铺交付原告次日起计算；被告百盛公司分别按以下方式支付租金：第1、2、3年每年支付租金48200元；第4、5、6年每年支付租金56234元；第7到15年每年支付租金64267元；如原告在计收租金时未全额支付购房款的，被告百盛公司按照原告已付房款与房款总额的比例相应支付原告租金，上述约定租金自经营管理期限开始之日起计算，被告百盛公司每月10号前支付当月约定租金,第九条第5项约定因被告百盛公司迟延向原告支付租金……逾期超过60日的部分，每迟延一日，应付未付租金万分之三违约金等。同日，被告时代百货公司还与原告签订一份《担保合同》，主要内容包括：被告时代百货公司对经营管理协议中被告百盛公司向原告交付租金的义务承担连带保证责任；若被告百盛公司未能按时足额履行经营管理协议中约定的向原告交付的租金时，被告时代百货公司以其经营收入和其与被告百盛公司签订的经营管理协议规定的储备金作为保证金，向原告补偿被告百盛公司应付租金的不足部分；被告时代百货公司为原告提供担保期限为原告与被告百盛公司签订的经营管理协议之日起即2016年10月2日，止于2031年10月1日。2017年5月5日，被告百盛公司向原告发出知会函，自2017年3月1日起支付租金标准进行了调整，其中，第一年2016年10月1日至2017年2月29日已经支付的租金不再做调整，如业主在计收租金时未全额支付购房款的，被告百盛公司将按照业主已付房款与房款总额的比例相应支付租金，在商铺交付被告百盛公司承租之前，租金将由被告时代百货公司代为支付，调整后第一次支付时间为2017年6月10。原告在2017年7月10日收到最后一次月租金1731元后，截止到目前，剩余租金被告百盛公司、被告时代百货公司均未支付。2017年7月28日，原告与被告诺德公司签订《买卖合同补充协议书》，其中第五条约定，在本协议签订后，双方同意继续履行购房合同的，被告诺德公司从2016年10月1日开始按照购房合同约定计算违约金（按原告已付房款金额每日万分之三计算）至交付之日，截止现在，被告诺德公司未支付。为主张上述请求，原告委托北京市中银（珠海）律师事务所指派律师提起本案诉讼，并签订了《委托代理合同》，原告为此支出必要费用5000元法律服务费，并已开具正式发票。属于为实现债权负担的成本，故应当由被告承担。综上所述，原告认为：依据买卖合同第九条的约定“出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的5%向买受人支付违约金”。第十二条约定“出卖人保证销售的商品房没有产权纠纷和债权债务纠纷。因出卖人原因，造成该商品房不能办理产权登记或发生债权债务纠纷的，由出卖人承担全部责任”。且本案被告公司出现债务僵局，六层商铺出现多轮涉诉查封，被告的违约行为早已致使合同目的不能实现，亦符合《合同法》第九十四条第（四）项法定解除条件，再结合时代百货出具的《担保合同》所自愿承担的担保责任，因此，依据《合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第四百零二条的规定，被告诺德公司、被告时代百货公司、被告金山公司应当向原告承担连带返还购房款及违约金责任。被告时代百货公司、被告百盛公司应当向原告承担连带返还租金责任。请求法院支持原告所请为盼。原告徐佛明为其诉请向本院提交以下证据：一、《商品房买卖合同》、附件二《商品房买卖合同》补充协议、附件三时代广场付款方式及期限；二、时代广场销售授权书、《关于时代广场六层商铺产权分割的说明》、《关于时代广场商铺产权证办理的声明》；三、《买卖合同补充协议书》；四、收据、刷卡单；五、《统一经营管理协议书》、担保合同、租金流水；六、《委托代理合同》、法律服务费发票。被告诺德公司、时代百货公司和百盛公司在法定答辩期间没有向本院提交书面答辩状，庭审中口头答辩称，一、被告诺德公司同意与原告解除《商品房买卖合同》；二、被告时代百货公司同意退还原告实际已付401671元购房款。剩余的款项是中山永通或珠海永通向原告收取的服务费，该款项原告并未实际支付给被告时代百货公司，应由实际收款方负责退还；三、根据《商品房买卖合同》第九条第1款第（2）项的约定，原告诉请解除合同，违约金应按原告实际已付购房款的5%向原告支付违约金；四、被告诺德公司与被告时代百货公司是民事代理关系。被告时代百货公司委托被告诺德公司代理出售涉案商铺并与买受人签订买卖合同。该代理关系已经在合同第一条及销售现场的委托书向原告明示，根据相关法律规定，在代理人已向买受人明示代理关系的情况下，代理人的代理行为应由被代理人承担。因此，被告诺德公司不应对返还购房款及支付违约金承担违约责任；五、被告时代百货公司向原告支付租金是因涉案商铺出现逾期交房的情况下，经政府协调会议后被告时代百货公司向原告支付的逾期交房补偿。根据《统一经营管理协议书》第二条、第三条约定，租金支付时间自经营管理期限开始之日计算，经营管理期限自商铺交付之日起计算。涉案商铺至今仍未交付，租金支付条件并未成就，被告百盛公司不需要向原告支付租金及违约金。同理，在主债务未形成的情况下，被告时代百货公司也不需承担支付租金的担保责任；六、合同并未约定律师费支付方式，律师费应由原告自行承担。被告诺德公司、时代百货公司和百盛公司没有证据向本院提交。被告金山公司在法定答辩期间没有向本院提交书面答辩意见亦未向本院应诉、举证。经庭审质证，被告诺德公司、时代百货公司和百盛公司对原告提交证据的真实性无异议。本院经审核，对原告提交的证据本院认为可以作为本案审理查明事实之依据，至于是否能够证明其待证事实，本院将结合查明的事实予以认定。经审理查明，2016年4月16日，被告时代百货公司向原告出具收据，确认收到原告认购6-192商铺定金100000元。2016年4月18日，原告与被告诺德公司签订《商品房买卖合同》（编号为：6-149），约定原告向被告诺德公司购买香洲区拱北粤海东路时代广场第六层192号房，总价为803342元，合同约定出卖人已获得开发商被告金山公司及相关权利人被告时代百货公司的授权，全权代理本项目的销售；出卖人应当在2016年10月1日前将符合补充协议约定条件的商品房交付买受人使用。合同第九条出卖人逾期交房的违约责任约定，出卖人逾期超过30日后，买受人有权解除合同，买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的5%向买受人支付违约金；买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人自合同约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，按买受人已付房款每日万分之三支付违约金。当天，被告时代百货公司向原告出具收据，确认收到原告首期款301671元。同一天，原告与被告百盛公司签订一份《统一经营管理协议书》，约定原告委托被告百盛公司经营涉案商铺，目前该商铺开发建设中，于2016年10月1日交付给原告；统一经营管理的期限为15年，自开发商将涉案商铺交付原告次日起计算。双方另明确约定了月租金标准、支付日期以及逾期支付租金的违约责任。同日，被告时代百货公司与原告签订《担保合同》，约定被告时代百货公司对于被告百盛公司上述租金支付义务承担连带保证责任。上述合同约定的交铺期限届满后，被告时代百货公司未能按合同约定向原告交付合同项下的商铺。根据原告提交的银行流水显示，原告自2016年12月至2017年7月期间共收到被告时代百货公司支付案涉商铺的租金合计16066.88元。2017年7月28日，被告诺德公司与原告签订一份《买卖合同补充协议书》（编号：SDBH-MMLY-194），确认截至本协议签订之日，原告已向被告诺德公司或被告时代百货公司支付购房款401671元。合同第一条约定，双方同意涉案商铺的交付时间顺延至2017年12月31日；第三条约定，在商铺完成产权分割之前原告无需补交剩余房款，被告诺德公司承诺不追究原告在此期间的逾期付款的责任；第五条约定，本协议签订后，被告诺德公司、原告双方同意继续履行购房合同，被告诺德公司从2016年10月1日开始按照购房合同约定计算违约金（按原告已付房款金额每日万分之三计算）至交付之日。原告支付的服务费不纳入计算违约金的基数；第六条约定，被告诺德公司的原因导致本合同解除或终止的，本合同签订之日至原告解除合同之日期间《统一经营管理协议》及其补充协议约定的租金按约定正常支付，甲乙双方进行已付房款退款结算时，被告诺德公司对已发的租金不进行扣减；第七条约定，原告支付的中介服务费，被告诺德公司同意将该服务费纳入购房合同项下的总价款，具体金额以原告出具的付款凭证和收款收据原件为准。双方同意相应变更购房合同总价款和单价，但购房合同项下的有关违约金计算基数仍以原告已付房款（不包括服务费转购房款部分）为计算基数；第八条约定，被告诺德公司同意服务费可纳入原告所签订的统一经营管理协议项下的租金计算的基数，自2017年3月1日开始起计对应部分的租金并按照统一经营管理协议的约定进行支付，补发部分的租金于本协议签订后下一个月一次性支付完毕；第十条约定，本协议签订至本协议约定产权分割期限届满之日，除被告诺德公司未按照本协议约定支付相关费用或者未能按期交付商铺之外，原告不得单方解除购房合同或本协议；第十一条约定，如被告诺德公司未能按照本协议约定时间交付商铺，原告有权解除购房合同及本补充协议，并有权按照购房合同约定追究被告诺德公司违约责任；第十四条约定，本协议是购房合同的有效补充，与购房合同具有同等法律效力。未尽事宜，按照购房合同约定履行。如本协议与购房合同约定不一致的，按照本协议的约定执行。本协议签订之后，原告与被告诺德公司双方在购房合同之后至本协议签订之前所签署的其他补充协议解除。该补充协议约定的交楼期限届满，被告依然未能向原告交付商铺。另查明，被告时代百货公司曾出具两份《时代广场销售授权书》授权被告诺德公司为时代广场五、六层商铺的总代理商，授权其签订《商品房买卖合同》，销售后的有关交楼、办证、更名、过户等履约过程中的相关补充协议及通知，授权期限自2015年10月1日至2017年12月31日。位于珠海市香××区××路××号[时代广场]项目的开发商为金山公司，被告时代百货公司于2014年1月向被告金山公司购买涉案6层商铺。被告金山公司、时代百货公司于2016年4月28日出具的《关于时代广场六层商铺产权分割的说明》向购买案涉商铺的业主承诺，如因珠海市香××区××路××号6层商铺产权分割不能或分割结果与商铺买卖合同存在差异的，愿按照商铺买卖合同的约定承担法律责任。再查明，2018年12月10日，原告与北京市中银（珠海）律师事务所签订《委托代理合同》，约定由北京市中银（珠海）律师事务所代理本案，原告支付律师代理费5000元。2018年12月10日，北京市中银（珠海）律师事务所向原告开具律师服务费增值税发票。本案在审理过程中，原、被告均向本院提出调解申请，请求给予15天调解期限，但双方最终无法达成和解协议。原、被告均选择我国内地法律作为审理本案争议的准据法。本院认为，原告系香港特别行政区居民，本案属于涉港商品房销售合同纠纷案件，应参照我国有关涉外民事关系法律适用的相关规定选择解决本案争议的准据法。依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居住地法律或其他与该合同有最密切联系的法律。”的规定，涉案商铺所在地及合同签订地均在珠海市，内地与本案有最密切联系，故本案应适用我国内地法律作为审理本案争议的准据法。原告与被告诺德公司签订的《商品房买卖合同》（编号为：6-149）、《买卖合同补充协议书》、原告与被告百盛公司签订的《统一经营管理协议书》，系双方真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”的规定，原告与被告诺德公司签订的合同中载明被告诺德公司经被告时代百货公司授权销售商铺，故被告时代百货公司与被告诺德公司成立委托代理关系，且原告在签订合同时既已知道被告诺德公司与时代百货的委托代理关系，因此，上述商品房买卖合同直接约束原告与被告时代百货公司。被告诺德公司与被告时代百货公司系代理关系，其代理行为并未违反法律的规定，故上述商品房买卖合同及补充协议直接约束原告与被告时代百货公司。一、关于合同解除及款项退还。双方的补充协议约定案涉商铺交付时间为2017年12月31日，被告时代百货公司至今仍未向原告交付所购商铺，原告诉请解除合同，被告时代百货公司当庭答辩中同意解除，故本院确认，涉案合同在2019年3月20日解除。上述合同解除以后，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，被告时代百货公司理应将其收取的款项退还给原告。根据原告提供的被告时代百货开具的商铺定金、首期房款收据，合计401671元，此外，原告还向珠海永通商业运营管理有限公司支付服务费150000元，根据原告与被告诺德公司于2017年7月28日签订的《买卖合同补充协议书》，该协议约定被告诺德公司同意将原告支付的中介服务费纳入购房合同项下的总价款，因此，被告时代百货公司共收到原告的购房款是551671元，原告请求被告时代百货公司返还已付的购房款551671元，理据充分，本院予以支持。二、关于解除合同的违约金《商品房买卖合同》第九条约定合同解除的，被告时代百货公司应向原告支付已付房款5%的违约金；合同继续履行的，被告时代百货公司应向原告支付最后交付期限的第二天起到实际交付之日止按已付房款每日万分之三的违约金。本案中，原告同时主张已付房款5%的违约金和按已付房款每日万分之三、自2016年10月1日起至清偿之日止的违约金，原告在庭审中称合同约定已付房款5%的违约金过低，无法弥补其损失，本院认为，被告逾期交房已长达两年之久，双方合同约定的已付房款5%的违约金过分低于按照中国人民银行同期计算的银行利息，应认定为违约金明显过低的情形，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，本院对违约金计算予以调整。合同约定继续履行合同的违约金标准为已付房款日万分之三，本院参照此标准调整合同解除的违约金计算标准，又根据《买卖合同补充协议书》第七条的约定，服务费不纳入违约金计算基数的约定，因此，违约金的计算，应从原告向被告时代百货公司支付的各笔房款之日起分别计算到合同解除之日止。据此核算，被告应支付原告解除合同的违约金为：1、2016年4月16日100000元，2016年4月16日至2019年3月20日共计1068天，违约金为100000元×0.0003×1068天=32040元；2、2016年4月18日301671元，2016年4月18日至2019年3月20日共计1066天，违约金为301671元×0.0003×1066天=96474.4元，合计128514.4元。三、关于租金及租金的违约金原告与被告百盛公司签订的《统一经营管理协议书》委托经营期限自开发商将案涉商铺交付原告次日起计算，租金的支付条件以商铺交付给被告百盛公司经营为前提，被告时代百货公司至今未向原告交付涉案商铺，故租金支付条件未成就，对原告请求的未付租金、租金违约金的诉请，本院不予支持。同理，在该主债务未形成的情况下，原告主张被告时代百货公司对租金的连带保证责任没有事实与法律依据。至于被告时代百货公司先行支付的租金，应视为被告时代百货公司主动对逾期交楼事实履行补偿之性质，结合《买卖合同补充协议书》第六条中“已发的租金不进行扣减”，且被告未提出先行支付的租金抵扣违约金的抗辩，本院认定该部分租金为被告时代百货公司自愿履行，不作抵扣或返还处理。四、关于被告诺德公司、金山公司的责任问题被告诺德公司与被告时代百货公司系代理关系，其代理行为并未违反法律的规定，故原告请求被告诺德公司对被告时代百货公司的上述义务承担连带责任理据不足，应予驳回。被告金山公司、时代百货公司于2016年4月28日出具的《关于时代广场六层商铺产权分割的说明》中对购买涉案商铺的业主承诺，如因上述产权分割不能或分割结果与商铺买卖合同存在差异的，愿按照商铺买卖合同的约定承担法律责任。故对原告请求判令被告金山公司对被告时代百货公司的违约责任承担连带清偿责任，本院予以支持。五、关于律师费问题我国未实行律师民事诉讼强制代理制度，律师费不是原告必然支出的合理费用，且双方在合同中亦未约定律师费的负担情况，故原告请求判令被告承担律师费于法无据，本院不予支持。综上所述，原告的诉讼请求部分成立，本院对原告诉讼请求合理的部分予以支持。被告金山公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，亦没有提交答辩状及证据，视为其放弃抗辩的权利，应承担相应的法律后果，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条第三款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第四百零二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、确认原告徐佛明与被告珠海诺德时代置业顾问有限公司2016年4月18日签订的《商品房买卖合同》（编号为：6-149）于2019年3月20日解除；二、被告珠海时代百货有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告徐佛明退还购房款551671元；三、被告珠海时代百货有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告徐佛明支付合同解除的违约金128514.4元；四、被告珠海金山房产有限公司对被告珠海时代百货有限公司上述第二、三项承担连带清偿责任；五、驳回原告徐佛明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6956元，原告徐佛明负担700元，珠海时代百货有限公司、珠海金山房产有限公司负担6256元（案件受理费原告申请缓交，本院已准许，由双方在本案执行阶段一并向本院缴纳）。如不服本判决，原告可在判决书送达之日起三十日内，被告可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。审判员  徐艳红二〇一九年五月十日法官助理刘韵书记员罗志斌