广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤01刑终486号原公诉机关广东省广州市花都区人民检察院。上诉人（原审被告人）张建杭，男，1972年10月3日出生，汉族，文化程度小学，户籍地广东省广州市花都区，2008年8月7日因犯贩卖毒品罪被广州市花都区人民法院判处有期徒刑一年三个月。因本案于2018年2月12日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月27日被逮捕。现被羁押于广州市花都区看守所。辩护人姚厅，广东易恒律师事务所律师。指定辩护人高尚，广东广之洲律师事务所律师，由广州市法律援助处指派。广州市花都区人民法院审理广州市花都区人民检察院指控原审被告人张建杭犯贩卖毒品罪一案，于2018年12月4日作出（2018）粤0114刑初913号刑事判决。宣判后，原审被告人张建杭不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审查全案卷宗材料和上诉材料，讯问上诉人和听取辩护人、指定辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。原审判决认定：2018年2月12日14时许，经电话、微信联系后，被告人张建杭去到广州市花都区花东镇三凤村六巷17号沙县小吃店，以300元的价格向购毒人员茹某1贩卖毒品冰毒1小包。交易完毕后，茹某1在花都区花东市场附近被民警查获，民警当场在茹某1身上起获上述毒品。同日15时30分许，民警到上述沙县小吃店抓获被告人张建杭，并在其停放的红色女装摩托车踏板下（挂车牌粤Ａ×××××），起获用透明塑料袋包装的疑似毒品11包（其中白色晶体状10包、红色药丸状1包）。同日18时许，民警在被告人张建杭位于广州市花都区花东镇三凤村三队十八巷28号203房的住处，搜获用透明塑料袋包装的疑似毒品17包（其中白色晶体状7包、黄绿色草状物1包、红色药丸2包、白色粉末7包）。经称量检验，从茹某1身上起获的白色晶体1小包，净重0.88克，检出甲基苯丙胺成分。从被告人张建杭的摩托车上起获的白色晶体10包、红色药丸1包，共净重23.75克，均检出甲基苯丙胺成分。从被告人张建杭的住处起获的17包物品，其中白色粉末5包，共净重1.89克，检出海洛因成分；白色晶体2包、红色药丸2包、白色粉末1包，共净重4.71克，检出甲基苯丙胺成分；白色晶体1包，净重0.11克，检出氯胺酮成分的；黄绿色草状物1包，净重0.22克，检出四氢大麻酚、大麻酚成分；其余物品未检出毒品成分。上述事实，有下列证据证实：1.证人茹某1的证言：我一共向“阿某”购买了两次毒品冰毒。第一次是2018年2月10日晚上约21时许，我打电话给“阿某”问他是否有冰毒卖，他说有，叫我在微信转200元给他，再到他居住的楼下找他。当天晚上21时左右，我就用微信转了200元给“阿某”，接着我在就来到他三凤村的住处楼下。之后我打“阿某”的电话，他接电话后就从住处下来，交给我一包用透明塑料袋装着的冰毒。我接过冰毒后就离开了，到了第二天凌晨约1时许，“阿某”才接收了我转给他200元。2018年2月12日约14时许，我打电话给“阿某”叫他拿点冰毒给我，他还是叫我先用微信转钱给他，再到他居住的楼下找他。之后我就用微信发了300元给他，并到了他楼下打电话给他，“阿某”接电话后叫我到他住处附近的一间沙县小吃店找他。我去到后见到“阿某”，我就给一根烟给他，他在接烟的同时就把一小包塑料袋包装着的冰毒递给我，我接过冰毒后就驾车离开了现场。当我来到花东市场附近时，便衣警察出示证件后，在我的身上搜到我刚向“阿某”购买的冰毒。“阿某”还没有接收了我转给他的300元，“阿某”跟我说过，我转钱给他，他不会马上接收的，要确认我从他那里取走毒品后没有事发生了他才会接收的。我认识“阿某”约有一个月左右，平时很少交往。“阿某”所驾驶的摩托车是一台红色的女装摩托车，没有尾箱。我的微信名称：明天的我，阿某的微信名称是：本，电话号码：13×××73。证人茹某1经辨认照片，指认被告人张建杭就是贩卖毒品给其的男子“阿某”。证人茹某1对涉案毒品、称重照片、案发现场、涉案摩托车进行了指认。2.被告人张建杭的供述：2018年2月12日下午，我在朋友租住的花东镇三凤村三队十八巷28号203房睡醒后，骑着我的车牌为粤Ａ×××××的红色女装摩托车到三凤某路边的沙县小吃店吃东西。期间接到“阿牛”的电话问我有没有野（即冰毒），我说有，“阿牛”跟我说他要300元的货，当时我在沙县小吃店吃东西，我叫他过来找我。过了几分钟后，“阿牛”来到沙县小吃店找我，“阿牛”见到我后跟我打了声招呼后，我就走到沙县小吃店的门口，跟他聊了几句后，我趁着递烟的空隙将一小包用白色透明塑料袋装好的冰毒递给“阿牛”。“阿牛”接过毒品后，就自行离开了，我就返回沙县小吃店吃东西。到我在沙县小吃店准备离开时，有几个便衣警察过来将我控制，随后警察在我的车牌为粤Ａ×××××的红色女装摩托车上搜出三包冰毒，其中两包用顶部封口处带红边的白色透明塑料袋包装，另外一袋用白色塑料袋包装内有一红色利是封包装的冰毒，三包冰毒的具体重量大概有十多克。后警察将我带到我住的花东镇三凤村三队十八巷28号203房搜查，在该出租房内搜出几包用小的白色包装袋装好的冰毒，一小包草状物，一小包红色丸状物（大概有十多颗）。“阿牛”有付钱给我，“阿牛”通过微信转账的方式转了300元给我。我贩卖的是冰毒，是用白色透明塑料袋装好的。我所有的冰毒都是在一名外号“平东咏”的男子处购买的，购买的量是2500元，重量大概十几克。我被警察抓获时，警察从我身上搜获的两台手机，其中一台是华为牌手机，电话号码是135××**060，另外那台小米牌手机是双卡双待手机，其中一张移动卡号码为13×××73，一张电信卡180开头。被告人张建杭经辨认照片，指认证人茹某1就是2018年2月12日在涉案小吃店向其拿毒品的男子“肥牛”。被告人张建杭对涉案毒品、称重照片、案发现场、涉案手机、涉案摩托车进行了签认。3.抓获经过，证实：2018年2月12日，公安人员在广州市花都区花东镇三凤村六巷17号沙县小吃店抓获被告人张建杭。4.微信聊天记录：证人茹某1与被告人张建杭之间的聊天记录及转账记录。5.现场勘验检查工作记录，证实：公安人员对案发现场进行勘查的情况。6.现场检验报告书，证实：被告人张建杭、证人茹某1的检测样本经检测均呈甲基安非他明阳性。7.通话清单，证实：2018年2月10日20:43分、20:54分、2018年2月11日0:28分、2018年2月12日15:19分，证人茹某1150××××2185的手机号与被告人张建杭13×××73的手机号有通话记录。8.搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，证实：公安人员抓获被告人张建杭、证人茹某1时，在证人茹某1身上起获白色晶体1包；在被告人张建杭身上起获白色小米手机1台（手机号码：13×××73）；在被告人张建杭驾驶的红色女装摩托车踏板内起获疑似毒品11包（白色晶体10包，红色药丸1包，均用透明塑料袋包装）；随后在被告人张建杭居住的花东镇三凤村三队十八巷28号203房内起获疑似毒品17包（白色晶体7包，黄绿色草状物1包，红色药丸2包，白色粉末7包，均用透明塑料袋包装），上述物品均已依法扣押。9.涉案毒品称量笔录、取样笔录，证实：在被告人张建杭驾驶一辆红色女装摩托车上起获透明胶袋包装白色晶体10包，其中编号1，净重3.11克，取样0.18克作为检材、编号2,净重9.95克，取样0.4克作为检材、编号3,净重0.52克、编号4,净重0.6克、编号7，净重3.03克，取样0.14克作为检材、编号8，净重0.9克、编号9，净重0.89克、编号10，净重0.9克、编号11，净重1.86克，取样0.17克作为检材、编号12，净重1.92克，取样0.4克作为检材、透明胶袋包装的红色药丸1包，编号5，净重0.07克、其余不足1克的物品全部作为检材。在被告人张建杭位于花都区花东镇三凤村三队十八巷28号203房出租屋内起获透明胶袋包装的白色晶体7包，编号1，净重0.93克、编号2，净重0.57克、编号3，净重1.43克，取样0.32克作为检材、编号4，净重0.11克、编号6，净重1.87克，取样0.42克作为检材、编号7，净重0.93克、编号9，净重0.11克；透明胶袋包装的红色药丸2包，分别编号为编号11，净重0.44克、编号12，净重1.96克，取样0.2克作为检材；透明胶袋包装的白色粉末7包，分别编号为编号8，净重0.33克、编号10，净重0.7克、编号13，净重0.31克、编号14，净重0.48克、编号15，净重0.48克、编号16，净重0.3克、编号17，净重0.3克；透明胶袋包装的黄绿色草状物1包，编号为编号5，净重0.22克，其余不足1克的物品全部作为检材。在证人茹某1身上起获透明胶袋包装的白色晶体1包，编号为1，净重0.88克，全部作为检材。10.穗花公（司）鉴（理化）字[2018]54号检验报告，证实：在证人茹某1身上起获的白色晶体，经检验，检出甲基苯丙胺成分。11.穗花公（司）鉴（理化）字[2018]53号检验报告，证实：在被告人张建杭驾驶的红色女装摩托车上起获的物品中，1、2、3、4、5、7、8、9、10、11、12号检材均检出甲基苯丙胺成分。12.穗花公（司）鉴（理化）字[2018]52号检验报告，证实：在被告人张建杭居住的出租屋内起获的物品中，8、14、15、16、17号检材检出海洛因成分；2、3、11、12、13号检材检出甲基苯丙胺成分；5号检材检出四氢大麻酚、大麻酚成分；4号检材检出氯胺酮成分；1、6、7、9、10号检材未检出毒品成分。13.（2008）花刑初字第498号刑事判决书，证实：2008年8月7日，被告人张建杭因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年三个月。14.被告人张建杭的身份材料，证实：被告人张建杭出生于1972年10月3日，作案时是成年人。原审判决认为，被告人张建杭无视国家法律，贩卖毒品，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。原公诉机关指控的第一宗犯罪事实的证据不足，不予认定。依法应当对被告人张建杭适用“处七年以上有期徒刑，并处罚金”的量刑幅度予以处罚。被告人张建杭曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，又犯贩卖毒品罪，是毒品再犯，依法应当从重处罚。综合考虑被告人张建杭的犯罪手段、社会危害性、悔罪态度及是吸毒人员贩卖毒品等情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百五十七条、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人张建杭犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年十个月，并处罚金一万元；二、扣押在案的毒品甲基苯丙胺29.34克、海洛因1.89克、氯胺酮0.11克、四氢大麻酚、大麻酚0.22克，予以没收、销毁；作案工具摩托车1辆、手机1部，予以没收（均由广州市公安局花都区分局执行）。宣判后，原审被告人张建杭上诉提出：其没有贩卖毒品给证人茹某1，涉案的手机是其捡到的，在其车上及家里起获的毒品是用来吸食的，其行为构成非法持有毒品罪。辩护人和指定辩护人提出如下辩护意见：本案中毒品查获的现场并非交易现场，证人茹某1是吸毒人员，其证言的可信度不高且存在虚假，涉案手机号登记的机主不是上诉人张建杭而是其他人员，没有证据证实昵称为“本”的微信号就是上诉人张建杭，微信聊天记录反映上诉人张建杭没有收取证人茹某1转账的300元，故上诉人张建杭的行为不构成贩卖毒品罪；上诉人张建杭有多年的吸毒史，从其摩托车和住处起获的毒品应认定为其非法持有，请求二审法院对上诉人张建杭酌情从轻处罚。经审理查明：2018年2月12日14时许，经电话、微信联系后，上诉人张建杭去到广州市花都区花东镇三凤村六巷17号沙县小吃店，以300元的价格向购毒人员茹某1贩卖毒品冰毒1小包。交易完毕后，茹某1在花都区花东市场附近被民警查获，民警当场在茹某1身上起获上述毒品。同日15时30分许，民警到上述沙县小吃店抓获上诉人张建杭，并在其停放的红色女装摩托车踏板下（挂车牌粤Ａ×××××），起获用透明塑料袋包装的疑似毒品11包（其中白色晶体状10包、红色药丸状1包）。同日18时许，民警在上诉人张建杭位于广州市花都区花东镇三凤村三队十八巷28号203房的住处，搜获用透明塑料袋包装的疑似毒品17包（其中白色晶体状7包、黄绿色草状物1包、红色药丸2包、白色粉末7包）。经称量检验，从茹某1身上起获的白色晶体1小包，净重0.88克，检出甲基苯丙胺成分。从上诉人张建杭的摩托车上起获的白色晶体10包、红色药丸1包，共净重23.75克，均检出甲基苯丙胺成分。从上诉人张建杭的住处起获的17包物品，其中白色粉末5包，共净重1.89克，检出海洛因成分；白色晶体2包、红色药丸2包、白色粉末1包，共净重4.71克，检出甲基苯丙胺成分；白色晶体1包，净重0.11克，检出氯胺酮成分的；黄绿色草状物1包，净重0.22克，检出四氢大麻酚、大麻酚成分；其余物品未检出毒品成分。上述事实，有原公诉机关当庭出示并经控辩双方质证的相关证据证实，本院予以确认。二审期间，上诉人张建杭及辩护人、指定辩护人均未提出新的证据。关于上诉人张建杭及辩护人、指定辩护人提出上诉人张建杭不构成贩卖毒品罪的意见，经查，证人茹某1的证言证实上诉人张建杭在2018年2月12日贩卖毒品甲基苯丙胺给其，公安人员于同日15时许抓获证人茹某1时也缴获了其购买的毒品1小包，经鉴定含有甲基苯丙胺成分；同日15时许，公安人员在交易地点也抓获上诉人张建杭，在其驾驶的摩托车上缴获了含有甲基苯丙胺成分的白色晶体10包、红色药丸1包，公安人员还现场缴获了上诉人张建杭联系贩毒使用的手机，上述手机中的微信聊天记录显示证人茹某1在14时53分微信转账了300元给上诉人，印证了证人茹某1向上诉人张建杭购买毒品的事实；上诉人张建杭上诉称在其身上搜出的手机是其一个月前捡来的，其供述并无其他证据证实，故上述证据足以证实上诉人张建杭贩卖毒品给证人茹某1的事实，上诉人张建杭及辩护人、指定辩护人提出的意见与本案查明的事实不符，不予采纳。上诉人张建杭系因贩卖毒品被抓获，案发时在上诉人张建杭所驾驶的车辆及其住处起获的毒品，根据相关司法解释的规定应当认定为其用于贩卖用途，应计入其贩卖毒品的数量。本院认为，上诉人张建杭贩卖毒品，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人张建杭曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，现又犯贩卖毒品罪，是毒品再犯，依法应当从重处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人张建杭及辩护人、指定辩护人提出的上诉和辩护意见据理不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下:驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 黄 理审判员 但振亚审判员 亢爱清二〇一九年五月十七日书记员 翟 露