江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终875号上诉人（原审被告）：江苏火花钢结构集团有限公司，住所地徐州经济技术开发区庙山路25号。法定代表人：辛宪海，董事长。委托诉讼代理人：杜庆珠，江苏淮海正大律师事务所律师。委托诉讼代理人：李伟，江苏淮海正大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：田素现，男，1968年11月2日出生，汉族，住沛县鹿楼镇朱屈庄60号，现住丰县。委托诉讼代理人：赵娟，江苏金维律师事务所律师。原审被告：尹洪言，男，1969年4月2日出生，汉族，住沛县。上诉人江苏火花钢结构集团有限公司（以下简称火花公司）因与被上诉人田素现、原审被告尹洪言提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院（2017）苏0322民初6499号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人火花公司的委托诉讼代理人杜庆珠，被上诉人田素现的委托诉讼代理人赵娟，原审被告尹洪言到庭参加诉讼。本案现已审理终结。火花公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回田素现对上诉人的诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。首先，上诉人与尹洪言无直接分包合同关系，涉案工程是李彬以上诉人名义承接，李彬将工程安装劳务部分承揽给马世东（并不是上诉人的员工，上诉人也没有授权其管理涉案工程），尹洪言又从马世东处承揽的劳务工作。马世东与尹洪言的结算单、欠条等资料、湖北省咸宁市咸安区法院对马世东的笔录等证据足以说明尹洪言长期从马世东处承揽网架安装劳务，本案也是马世东个人与尹洪言之间的劳务承揽关系。其次，湖北省咸宁市咸安区法院判决书、咸宁市中级法院调解书不能作为定案依据。马世东利用伪造的上诉人印章冒用上诉人的名义在咸宁市咸安区法院、咸宁市中级法院应诉、上诉、调解，咸宁市两级法院也未依法向上诉人送达法律文书，上诉人直到本案起诉时才知道田素现曾经在咸宁起诉的事，该案一、二审均不是上诉人的诉讼行为，上诉人得知后立即以马世东涉嫌伪造公司印章、诈骗等犯罪行为向咸宁市公安局浮山派出所报案并就咸宁市两级法院的判决书、调解书向湖北省高级人民法院申请再审。因之前诉讼时二审是调解结案，调解时也未获得上诉人的授权，湖北省咸宁市咸安区法院一审判决书认定的事实没有既判力。二、一审程序违法。本案马世东从李彬处承揽网架安装劳务，尹洪言从马世东处承揽安装劳务，故应当追加李彬、马世东到庭查明案件事实，一审法院不同意上诉人追加李彬、马世东为被告的申请错误。三、一审判决上诉人承担50%的赔偿责任是事实认定错误和对法律理解适用错误。根据法律规定被上诉人应举证证明雇主在其受伤过程中存在过错、其自身无过错，否则无权要求雇主承担赔偿责任。本案中，被上诉人没有证据证明上述事项。四、一审判决赔偿护理费没有依据。被上诉人在咸宁法院的诉讼是其单方面委托的鉴定，且事隔多年其伤情已基本恢复并一直在山东老家照顾其母亲起居生活直至其母亲于2017年去世，被上诉人提供的其女儿田云2016年在丰县的租房合同恰恰说明被上诉人能够自理并不需要其女儿照顾生活，被上诉人在一审中应就是否需要护理进行司法鉴定，而不是鉴定护理期限，其并没有完成应当承担的举证责任。一审判决一方面酌定护理期限暂按5年计算，一方面又认为后期若还需要护理可再向两被告主张权利，说明一审法院也认为后期如需要护理仍然是要进行是否需要护理的鉴定，而不是护理期限的鉴定。综上，请求二审法院依法改判支持上诉人的诉讼请求。田素现辩称，生效法律文书应当作为本案的定案依据。一审判决事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。尹洪言辩称，我一直跟马世东干活的，工程是马世东给我的，和火花公司没有牵扯。田素现不需要护理，不应当支持护理费用，认可责任比例划分。火花公司应否承担责任请求法院依法判定。田素现向一审法院起诉请求：1、判令火花公司、尹洪言支付后期护理费257526元（57228元/年*15年*30%）；2、保留后续继续护理费用的诉权；3、诉讼费由火花公司、尹洪言承担。一审法院认定事实：一、2009年5月，案外人闽泉公司承接咸宁新汽车客运站的建设工程。2009年5月20日，案外人闽泉公司将其承接的工程中的钢结构（网架）工程（加工、安装）分包给火花公司。火花公司又将网架安装工程的劳务部分转包给施工队长尹洪言。2009年7月份，尹洪言带领田素现等人到咸宁新汽车客运站的工地上施工。2009年8月16日，田素现在为工地卸货的过程中从车顶上摔下，致使头部等多处受伤。事故发生后，田素现被送往咸宁市中心医院救治，经诊断原告的伤情为急性重型颅脑挫伤，住院期间行血肿清除术和去骨瓣减压治疗，共住院78天（2009年8月16日至11月2日），已支出医药费115407.90元。2009年11月2日，田素现被安排到咸宁市中医医院继续住院治疗，共住院治疗30天（2009年11月2日至12月2日），已支出医疗费7272.91元。2010年7月31日，田素现在咸安区人民医院治疗，行颅骨修补术，共住院治疗30天（2010年7月31日至8月30日），已支出医疗费19296.39元。2011年12月20日，田素现伤情经山东省济宁永正司法鉴定所鉴定，其伤残程度为七级伤残、部分护理依赖。二、田素现于2010年4月12日向咸宁区人民法院起诉，经咸宁区人民法院判决，田素现的损失299939.88元，由火花公司赔偿50%，即150969.94元，扣除火花公司已支付的赔偿款165727.2元，田素现应返还火花公司14757.26元，尹洪言赔偿30%，即90981.96元，田素现自行承担57987.98元。田素现不服该判决，向咸宁市中级人民法院上诉，双方在咸宁市中级人民法院达成调解协议，火花公司、尹洪言连带赔偿田素现总损失289939.88元的80%，加精神损害抚慰金10000元，即241951.9元；其中火花公司赔偿50%，即150969.94元（含精神损害抚慰金6000元），尹洪言赔偿30%，即90981.96元（含精神损害抚慰金4000元）。三、一审法院依田素现申请委托对田素现护理期限进行鉴定，徐州市中心医院司法鉴定所于2018年9月3日出具退卷函一份，载明“贵院委托的田素现提供劳务者受害责任纠纷一案，要求对田素现的护理期进行鉴定，因被鉴定人原鉴定意见为部分护理依赖，不需要对护理期再行评定，故中止鉴定，予以退回”。一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。田素现在工作过程中受伤，依法有权获得赔偿。田素现受被告尹洪言雇佣，提供网架工程安装劳务，田素现和尹洪言之间系雇佣关系，火花公司和尹洪言系分包关系。但网架安装工程是一个复杂的工程，不仅需要劳务，同时需要技术指导，火花公司将网架安装工程分包给没有安装资质的尹洪言，存在过错，应当承担赔偿责任。田素现在从事雇佣活动中遭受人身损害，因此雇主尹洪言应当承担相应的赔偿责任。由于田素现本人在工作期间疏忽大意，未尽安全生产的注意义务，也存在一定过错，故对其本人的受害损失应当承担一定责任。根据田素现提交的鉴定申请及一审法院委托的鉴定机构出具的退卷函，酌定田素现的护理期限暂按5年计算，后期若田素现还需护理，可再向两被告主张权利。2011年12月20日，田素现伤情经山东省济宁永正司法鉴定所鉴定为部分护理依赖，湖北省咸宁市咸安区人民法院于2012年9月10日作出（2010）咸民初字第465号民事判决书，在该判决书中载明被告支付原告后期护理费用期限为5年，故认定两被告应支付自2016年12月21日起至2021年12月21日止的护理费。火花公司按50%的比例承担，尹洪言按30%的比例承担，剩余损失由原告田素现自行承担。原告主张护理费257526元（57228元/年*15年*30%），调整为43800元（80元/天*365天*5年*30%），经计算，由火花公司赔偿50%，即21900元（43800元*50%）；尹洪言赔偿30%，即13140元（43800元*30%）。原告要求保留后期继续护理费用的诉权不违反法律规定，予以准许。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条、第十七条、第二十一条之规定，遂判决：一、江苏火花钢结构集团有限公司于判决生效后十日内赔偿田素现自2016年12月21日起至2021年12月21日止的护理费21900元（沛县人民法院案件款账户：户名沛县人民法院账号32×××18-005018开户行中国建设银行沛县沛城分理处）；二、尹洪言于判决生效后十日内赔偿田素现自2016年12月21日起至2021年12月21日止的护理费13140元（沛县人民法院案件款账户：户名沛县人民法院账号32×××18-005019开户行中国建设银行沛县沛城分理处）；三、驳回田素现的其余诉讼请求。二审庭审中，就法庭询问的火花公司在湖北咸宁有无承接过工程？火花公司回答到：“好像有，听说李彬用火花公司的名义接过工程。”二审查明，2018年4月13日，杜庆珠（本案火花公司的委托诉讼代理人）向湖北省咸宁市公安局咸安区分局浮山派出所报案称：2009年7月份，马世东伪造火花公司公章，出具咸宁市中心客运站付款委托书，骗取该公司工程款120万元，并于2011年11月和2013年2月，出具诉讼委托书代表火花公司应诉田素现诉讼案。另查明，在湖北省咸宁市咸安区人民法院（2010）咸民初字第465号案件审理中，马世东表示：闽泉公司是总承包方，承建新客运站的整体工程；火花公司是分承包方，承建钢结构、屋面部分，承包人叫李彬，是我朋友，李彬认为我对这边比较熟，委托我管理工地。本院认为，一、关于本案责任主体应如何认定的问题。火花公司在上诉状中明确表示涉案工程是李彬以其名义承接，结合本案中田素现在涉案工地提供劳务时受伤的事实，一审认定火花公司是涉案工程的分包方，在承接工程后将部分工程有分包给无资质的个人，并据此认定火花公司应对提供劳务者田素现遭受损失承担赔偿责任，并无不当。同时，根据湖北省咸宁市咸安区人民法院（2010）咸民初字第465号案件审理中当事人提交的证据，当事人陈述及尹洪言与马世东之前签订的结算单，足以认定尹洪言与田素现之间构成个人劳务关系，一审据此认定接受劳务者尹洪言应对田素现损失承担赔偿责任，符合客观实际。此外，对于火花公司提出的马世东伪造其公司印章代为参加诉讼的情形，考虑到李彬曾以火花公司名义承接涉案工程，结合湖北省咸宁市咸安区人民法院（2010）咸民初字第465号案件审理中当事人陈述，火花公司的该项主张证据不足，本院不予采纳。二、关于本案责任比例的确定是否适当的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”依上文所述，在已认定尹洪言与田素现之间构成个人劳务关系的基础上，田素现在提供劳务中受伤，一审法院结合过错程度，认定田素现自担20%的责任，符合上述法律规定。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”结合火花公司将涉案工程分包给没有资质的个人的事实，火花公司应与尹洪言承担连带赔偿责任。一审认定尹洪言与火花公司对田素现损失承担按份责任不当，本院依法予以纠正。综合本案事件的性质，本院认定尹洪言、火花公司应就涉案损失连带承担80%的赔偿责任。按照一审法院确定损失计算，涉案损失为43800元（80元/天*365天*5年*30%），尹洪言、火花公司应连带赔偿田素现35040元（43800元*80%）。综上，火花公司的上诉主张不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省沛县人民法院（2017）苏0322民初6499号民事判决；二、尹洪言、江苏火花钢结构集团有限公司于本判决生效后十日内连带赔偿田素现35040元；三、驳回田素现的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1688元，由田素现1458元，尹洪言、江苏火花钢结构集团有限公司共同承担230元；二审案件受理费400元，由江苏火花钢结构集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙守明审判员  费 蜜审判员  汤孙宁二〇一九年五月十七日书记员  吴雨臻