贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔0526民初163号 原告陈德刚，男，1968年5月1日出生，汉族，小学文化，农民，住贵州省开阳县。 委托代理人周远飞，贵州澜典律师事务所律师。执业证号：15205201810046357。一般授权代理。 委托代理人曹金阳（系原告陈德刚侄儿），男，汉族，1979年6月29日出生，住贵州省开阳县。一般授权代理。 被告谢阳武，男，1967年7月23日出生，白族，农民，初中文化，住贵州省威宁县。 被告许建林，男，1963年9月12日出生，汉族，农民，住贵州省开阳县，现住贵州省威宁县。 被告罗荣林，男，汉族，1966年7月15日生，小学文化，住贵州省六盘水市钟山区。 被告威宁彝族回族苗族自治县教育基础建设办公室。注册地址：威宁县草海镇星光开发区沿河西路中段。办公地址：威宁彝族回族苗族自治县六桥街道铂宫商务大厦。 统一社会代码：12522427163078905M。 法定代表人赵洪春，系威宁彝族回族苗族自治县教育基础建设办公室主任。 委托代理人杨盼，贵州浩锐律师事务所律师。执业证号：15224201611635502。特别授权代理。 委托代理人陈菊艳，贵州浩锐律师事务所实习律师。执业证号：230713012110642。一般授权代理。 被告威宁彝族回族苗族自治县国营建筑工程公司。住所地：贵州省威宁县草海镇建设东路23号。 统一信用代码：91520526215610244P。 法定代表人李时军，该公司经理。 原告陈德刚诉被告谢阳武建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月21日立案受理后，由审判员陆昆伦适用简易程序公开开庭进行了审理。在审理过程中，依职权追加许建林作为本案共同被告参加诉讼。并以（2018）黔0526民初3388号民事判决书判决驳回原告陈德刚的诉讼请求。宣判后，原告陈德刚不服提起上诉，贵州省毕节市中级人民法院经审理认为原判认定基本事实不清，以（2018）黔05民终4661号民事裁定书裁定撤销本院（2018）黔0526民初3388号民事判决，将本案发回本院重审。本院重新立案受理本案后，依法追加罗荣林、威宁彝族回族苗族自治县教育基础建设办公室（以下至判决主文前简称：基建办）、威宁彝族回族苗族自治县国营建筑工程公司（以下至判决主文前简称：国营建筑公司）作为被告参加诉讼，依法由审判员马芬团、人民陪审员蒋文升、孔碧松组成合议庭，于2019年2月27日、2019年5月6日、2019年5月13日公开开庭进行了审理，原告陈德刚及其委托代理人周远飞、曹金阳、被告谢阳武、被告罗荣林、被告基建办的委托代理人杨盼到庭参加了诉讼，被告国营建筑公司、被告许建林经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理了本案，现已审理终结。 原告陈德刚诉称：2016年4月，被告谢阳武请原告为其承包的位于威宁县工程做钢筋和木板工程，双方并未签订书面协议，仅口头约定。双方约定在完工后，被告谢阳武向原告支付工程款1万元，原告要求被告谢阳武支付工程款，但被告谢阳武要求原告做完两处教师宿舍第二层后，一次性支付。现第二层工程已完工，原告要求支付工程款，被告谢阳武又要求原告将所有工程完工后支付，原告因担心被告不支付工程款，未继续动工。我所做的竹林小学的钢筋工程每层70.97平方米，两层共计141.4平方米，产底小学的钢筋工程每层140平方米，两层共计280平方米，竹林小学和产底小学两处的钢筋工程总共为4241.4平方米，按每平方米45元计算。产底小学的木板工程按展开面积计算共两层，每层337.44平方米，共计674.88平方米，基础木板360平方米，木板工程总共1035.88平方米，按每平方米28元计算，钢筋工程和木板工程两项合计41593.64元，减去被告谢阳武支付给我及小工的工资8300元，被告尚欠的工程款33293.64元。2017年1月24日，原告到工程所在地信访部门信访，信访部门建议双方通过司法途径解决，为此，原告特向法院起诉，请求法院判令被告谢阳武支付原告工程款33296.75元；承担原告追讨工程款所产生的费用2800元；诉讼费用由被告承担。 在举证期限内，原告提交以下证据： 1、许建林的证词，用以证明工程的单价问题。 2、我自己写的合同，用以证明我找过被告谢阳武签字，被告谢阳武一直不签，因为被告不签字，我才不敢接着做工程的。 3、加油费、车辆过路费票据复印件26张，用以证明原告找被告谢阳武讨要欠款产生的费用。 4、信访办的处理意见，用以证明原告到信访办反映过被告谢阳武欠原告工程款的事实。 5、协议一份，用以证明我找过被告谢阳武签字，被告谢阳武一直不签，因为被告不签字，我才不敢接着做工程的。 6、我发给被告谢阳武的短信记录，用以证明我发短信找被告签协议，被告不签。 7、费用计算清单，用以证明原告施工的产底小学、竹林小学工程费用合计49296.57元。 被告谢阳武的质证意见：1、许建林的证词是原告与许建林的事，与我无关。2、原告写的合同我没有签字，我不认可。3、加油费与过路费与我无关。4、信访办的处理意见无异议。5、协议我没有签字，不认可。6、短信认可。7、我没有与原告结算，是原告自己算的。 被告许建林的质证意见：1、许建林的证词无异议。2、原告写的合同是原告与谢阳武的事，我不在场，与我无关。3、加油费与过路费与我无关。4、信访办的处理意见我不知情。5、协议是原告与谢阳武的事，我不在场，与我无关。6、短信是原告与谢阳武的事，与我无关。7、我没有与原告结算，是原告自己算的。 重审期间原告提交以下证据： 1、施工图纸，用以证明原告计算工程根据施工图纸面积计算。 2、工程量计算清单1份，用以证明原告完成的工程费用。 3、许建林出具的证明原件1份，用以证明木板按展开面积计算，不是按建筑面积计算。 4、录音光盘1份，用以证明被告从另外的施工方扣除钢筋的价格是按45元/平方米计算。 5、加油费、车辆过路费票据原件26张，用以证明原告找被告谢阳武讨要欠款产生的费用。 6、刘仕科与陈德刚签订的《工程施工劳务合同协议》，用以证明陈德刚为刘仕科做钢筋价格为每平方米35元，但没有加运费，原告为被告谢阳武做的钢筋按每平方米35元，每平方米加运费、上下车费10元，合计每平方米45元。 被告谢阳武质证意见：1、施工图纸真实性无异议。2、结算单是原告自己算的，我没有与原告结算。3、许建林的证词是原告与许建林的事，与我无关。4、与原告通电话的苏远聪包我的工程也是做了一半就没要他做了的，与原告是一伙的，对苏远聪与原告的电话录音有异议。5、加油费与过路费与我无关。6、钢筋价格许建林承诺的是35元/平方米，许建林从中提了7元，实际给原告的是按28元/平方米计算，如果木板要按基础计算的话，那么请求原告找许建林结算。 被告许建林对录音质证意见：有意见，录音属实，但没有完全播放，这只是其中一节，陈德刚讲钢筋每平方米45元我没有答应，苏进忠所说的视频录音我不清楚。钢筋的价格在每平方米28元-35元之间。 基建办质证意见：原告提供的证据与我无关，我与原告没有合同关系。 罗荣林质证意见：原告提供的证据与我无关，我与原告没有合同关系。 经本院审查，原告提交许建林的证词、信访办的处理意见、施工图纸被告无异议，本院予以采信。费用计算清单，原告自己拟写的合同、协议系原告自己制作，没有与被告协商达成一致意见，不具有证据三性，本院不予采信。录音光盘系间接证据，证人未按法律规定到庭作证，没有其他证据佐证，本院不予采信。加油费、车辆过路费与本案无关联性，住宿费收据不属于正规税务发票，不具有证据三性，本院不予以采信。刘仕科与陈德刚签订的《工程施工劳务合同协议》载明的钢筋价格每平方米35元与被告许建林在庭审中陈述相符，对原告的证明目的本院予采信。 被告谢阳武辩称：产底小学木工和钢筋工、竹林小学的钢筋工全部由许建林包给原告施工，价格也是许建林与原告协商的，我不清楚，原告施工完成的竹林小学的钢筋工程面积是141.4平方米，但是产底小学和竹林小学他都只做了一半，产底小学原告做的钢筋两层共280平方米，木工也按建筑面积计算是两层共280平方米，木板按建筑面积算以每平方米56元计算，许建林说产底小学的基础的木板不算钱，但是原告连基础的木板算上，多算了10000多元，钢筋工的价格没有约定，应当按照原告为其他工程施工的价格平方米28元计算钢筋工程价款。约定好原告修完一层支付工程款的50%，剩余工程款待完工后支付给原告。我支付给原告及原告喊来做工的工人工资总共18000多元，其中有一个工人我付了5000元，到现在原告只承认3000元，原告从我手上拿走的6000多元，有个姓刘的女的拿了1400元，原告根本没有付过小工工资，都是我支付的。应当将原告所做的工程量计算出来减去我支付给原告的18000元，剩余的我才支付。 在举证期限内，被告谢阳武提交以下证据; 1、许建林证明2份，其中1份证明陈德刚所施工的产底小学教师周转房二层木板支柱全部未拆，第一、二层爆木全部未打，另1份证明陈德刚做工工人工资全部由谢阳武支付，全部工程小工款4600元。 2、陈桃富、陈桃友证明1份，用以证明谢阳武支付给陈桃富、陈桃友小工工资900元。 经原告质证，对许建林证明陈德刚所施工的产底小学教师周转房二层木板支柱全部未拆、一、二层爆木全部未打无异议，对小工工资全部由谢阳武支付的证明不认可。对陈桃富、陈桃友证明不认可，只认可谢阳武支付给桃富、陈桃友300元。 经本院审查，许建林本身系当事人，其出具的证明不具有证据三性，本院不予采信。陈桃富、陈桃友未按法律规定出庭作证，其证词不具有证据三性，本院不予采信。 被告许建林辩称：我与被告谢阳武合伙的工程是二塘中学食堂工程，竹林小学和产底小学教师宿舍周转房的工程，我只参与把圈梁做好，并介绍人给谢阳武砌墙砖。原告是我请来做工程，当时价格是我与原告、被告谢阳武三人共同谈好的，木板是每平方米28元，木板未按建筑面积计算。钢筋的价格没有协商好。 被告罗荣林辩称：工程是我在威宁县校安办包过来转给谢阳武做的，谢阳武又转包给原告做，我只相信谢阳武，因为谢阳武是本地人，我不包给外地人做，我没有差谢阳武的工程款，原告做了一半的工程就没有做了，我都给原告说过几次，让他做完工程我把工程款给他，我原来拿给刘仕科的钢筋工是按建筑面积计算35元一个平方，但是原告与谢阳武对钢筋工的价格是怎么计算的我不知道。产底小学原告做了钢筋280平方米，竹林小学只做了100平方米的钢筋，至于木工我不清楚，我到工地上去工人就找我要工资，我的钱是付给谢阳武了，谢阳武是否拿钱给原告我不清楚。 在举证期限内，被告罗荣林提交以下证据： 1、工程劳务承包合同1份，用以证明被告罗荣林与被告谢阳武签订工程劳务承包合同，将东风镇竹林小学教师周转房、二塘镇产底小学教师周转房劳务分包给被告谢阳武施工，承包方式为大清包，单价每平方米335元。 2、证明1份，用以证明被告罗荣林与被告谢阳武对转包的东风镇竹林小学教师周转房、二塘镇产底小学教师周转房工程款、农民工工资已全部结算支付清楚，罗荣林未欠谢阳武钱。 原告陈德刚质证意见：无异议。被告谢阳武质证意见：无异议。基建办质证意见：无异议。 经本院审查，被告罗荣林提交的证据具有证据三性，本院予以采信。 基建办辩称：基建办已将该工程发包给有资质的国营建筑公司承建，并已支付全部工程款。陈德刚系为谢阳武提供劳务者，不属于实际施工人。综上，基建办不是适格被告。请求驳回原告对基建办的诉讼请求。 在举证期限内，被告基建办提交以下证据： 1、建设工程施工合同2份，用以证明被告基建办与被告国营建筑公司签订建设工程施工合同，将案涉工程发包给有资质的国营建筑公司承建。 2、基建项目拨款明细表记录2份，用以证明基建办已支付全部工程款。 原告陈德刚、被告谢阳武、罗荣林的质证意见：无异议。 经本院审查，被告基建办提交的证据具有证据三性，本院予以采信。 被告国营建筑公司未作答辩也未提交证据。 经审理查明：2016年7月24日，被告基建办与被告国营建筑公司签订《建设工程施工合同》，约定基建办将威宁县东风镇竹林小学教师周转宿舍工程发包给被告国营建筑公司施工，合同价376427.84元。2016年11月20日，被告基建办与被告国营建筑公司签订《建设工程施工合同》，约定基建办将威宁县二塘镇产底小学教师周转宿舍工程发包给被告国营建筑公司施工，合同价806759.49元。被告基建办将工程款已全部拨付完毕。国营建筑公司又将以上两个工程项目转包给被告罗荣林施工。2016年9月15日，被告罗荣林与被告谢阳武签订工程劳务承包合同，约定被告罗荣林将东风镇竹林小学教师周转房、二塘镇产底小学教师周转房劳务分包给被告谢阳武施工，承包方式为大清包，单价每平方米335元。同时，被告谢阳武与被告许建林协商，由被告谢阳武出资、被告许建林出技术共同承建二塘镇产底小学教师周转房、东风镇竹林小学教师宿舍工程。被告许建林知道被告谢阳武与被告罗荣林签订的施工合同上并未有许建林的名字，且许建林称学校工程要工程款困难，便在两所学校工程中圈梁、砌墙砖工程完工后，就不再继续参与工程建设。被告许建林请原告为两处工程做钢筋、木板工程，双方达成口头协议，原告施工的木板工程按每平方米28元计算，钢筋工程价格未商定，工程完成每一层时由被告谢阳武支付该层工价的50%，剩余部分待工程完工后一次性付清。原告在产底小学教师周转房工程和竹林小学教师打好第二层房盖后停工，庭审中双方认可原告陈德刚完成的竹林小学的钢筋工程两层共计141.4平方米，产底小学的钢筋两层共280平方米，产底小学的木板工程面积原告主张有1035.488平方米，被告只认可280平方米，原告施工期间收到被告谢阳武支付工程款及工人工资8300元。原告认为被告谢阳武未结清原告工程款引起诉争。原告陈德刚没有施工后，被告谢阳武又将工程转包给其他人员施工，现案涉工程已验收合格交付发包方基建办使用。被告基建办已将工程款全部拨付给被告国营建筑公司，被告罗荣林已将被告谢阳武的工程款全部支付完毕。原告陈德刚所施工的产底小学教师周转房二层木板支柱全部未拆、一、二层爆木全部未打，完成以上工程需支付劳务费约1500元。庭审中，原告认可木板价格按被告谢阳武认可的以建筑面积计算，每平方米56元。 上述事实，有原、被告的陈述及原告提交的身份证复印件、被告基建办提交的建设工程施工合同、基建项目拨款明细表、被告罗荣林提交的劳务承包合同、证明等证据在卷相互印证，经本院庭审质证和审查，事实清楚，可以认定。 本案争议焦点：一、原告完成的木板面积如何确定。二、钢筋价格如何确定。三、被告谢阳武支付给原告陈德刚的工款如何确定。 本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定：建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同约定的分包外，必须经建设单位认可，施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，被告国营建筑公司承包被告基建办发包的建设工程，被告国营建筑公司具有相应的建筑资质，故基建办与国营建筑公司签订的建设工程施工合同属有效合同。国营建筑公司将工程转包给没有相关施工资质的被告罗荣林施工，罗荣林又将该工程的钢筋、木板的劳务部分转包给没有劳务分包资质的被告谢阳武施工，违反了法律的禁止性规定，故被告国营建筑公司与被告罗荣林之间的转包合同、被告罗荣林与被告谢阳武之间的劳务分包合同均性无效合同。根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条规定，建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十四条第（三）项规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，现该工程已经验收合格交付基建办使用，且被告基建办已将案涉工程款全部支付给被告国营建筑公司，国营建筑公司及被告罗荣林已将谢阳武的工程款全部支付完毕，故被告基建办、国营建筑公司、罗荣林对原告的诉讼请求不应当承担责任，应由被告谢阳武承担给付责任。 原告完成的木板面积如何确定，钢筋价格如何确定。被告谢阳武支付给原告陈德刚的工款如何确定。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。第六十二条第（二）规定，当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。本案中，根据原告提供的施工图纸、相关证人证言等证据及被告谢阳武、许建林的陈述可以看出，原告对产底小学的木板和钢筋工程、竹林小学的钢筋工程进行施工的事实存在，庭审中双方认可原告陈德刚完成的竹林小学的钢筋工程两层共计141.4平方米，产底小学的钢筋两层共280平方米，本院予以确认。钢筋价格原告主张按每平方米45元计算，被告谢阳武庭审中认可按每平方米28元计算，被告许建林认可双方当时协商时的意向钢筋价格平方米35元计算，且原告认可其当年为其他工地施工的钢筋价格为每平方米35元，综合各方意见，钢筋按每按每平方米按35元计算较为合理，原告完成的钢筋工程价款应为（141.4+280）平方米×35元/平方米=14749元。原告钢筋价格每平方米另外加10元的运费没有提供证据证，本院不予以支持。产底小学的木板工程面积原告主张有1035.488平方米，每平方米按28元计算，被告谢阳武只认可按建筑面积280平方米，每平方米按56元计算，庭审中原告也认可按被告谢阳武承认的木板按建筑面积，每平方米56元计算，在原告没有提供充分证据证明自己的诉讼主张的情况下，本院以被告谢阳武认可的计算，由此，原告完成的木板的工程价款为280平方米×56元/平方米=15680元。庭审中，原告认可其施工的二层支柱未拆除，一、二层爆木未全部打，完成这些工程被告还应支出1500元，这些工程本应由原告完成而未完成，应从原告应得的工程款中扣除。综上，原告应得钢筋工程款与木板工程款合计为（15680元＋14749元）30429元，减去原告未完成的拆除支柱及打爆木费用1500元，被告谢阳武应支付原告的工程款为28929元。被告谢阳武主张支付给原告及其工人工程款18000元，没有提供有力证据证实，根据谁主张谁举证的民事诉讼原则，被告谢阳武应承担不利后果，本院确认原告陈德刚认可收到被告谢阳武支付工程款及工人工资8300元的主张。原告的工程款减去被告谢阳武已支付的8300元，被告谢阳武还应支付原告下欠工程款（28929元-8300元）20629元。原告车旅费与本案无关联性，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条第（二）项、第一百零七条,《中华人民共和国建筑法》第二十九条,《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条、第二条、第十四条第（三）项、第十八条、第二十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 由被告谢阳武支付原告陈德刚工程款20629元。限本判决书生效后10日内履行。 案件受理费351元由被告谢阳武负担。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。 审 判 长  马芬团 人民陪审员  孔碧松 人民陪审员  蒋文升 二〇一九年五月二十日 书 记 员  杨 堃