湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终3337号上诉人(原审被告)：长沙市天心区李政不了锅火锅店，经营场所长沙市天心区黄兴南路步行商业街西厢北栋3003号商铺。经营者：李政。委托诉讼代理人：刘建军,男,汉族,1966年8月1日出生,住长沙市岳麓区,系该单位职员。被上诉人（原审原告）：刘林，女，汉族，1974年1月26日出生，住湖南省宁乡县。委托诉讼代理人：胡卫东，湖南良光律师事务所律师。上诉人长沙市天心区李政不了锅火锅店（以下简称李政火锅店）因与被上诉人刘林劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院(以下称一审法院）（2018）湘0103民初7953号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。李政火锅店上诉请求：1、请求撤销长沙市天心区人民法院（2018）湘0103民初7953号民事判决书第一、二项判决，依法改判，支持李政火锅店的诉讼请求；2、本案诉讼费用由刘林承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。1、原审法院认定李政火锅店支付经济补偿金的金额错误。李政火锅店与刘林均认可刘林离职前的月平均工资为4870元，但该工资包括李政火锅店每月向刘林发放的社保补贴800元。尽管刘林只承认其2018年6、7月的社保补贴为800元，2018年6月以前的社保补贴为150元，但从刘林提供的银行流水中可以看出，刘林是在撒谎。刘林2018年6月份实发工资为4769元，7月份实发工资为4814元，其中均包括社保补贴800元。刘林2018年6月份以前即2018年1-5月的实发工资均为4900元左右，怎么可能社保补贴只有150元/月？原审法院据此认定刘林的月平均工资扣除社保补贴后为4611.67元，这对李政火锅店来说是不公平的。李政火锅店在2018年1月9日给刘林一次性发放工资10800元，其中就包括李政火锅店按照月社保补贴800元的标准补发了刘林2017年7-12月期间的社保补贴的差额。因此，原审法院认定李政火锅店支付刘林经济补偿金的金额是错误的。2、原审法院认定李政火锅店需要支付刘林年休假工资是错误的。如上所述，李政火锅店在2018年1月9日给刘林一次性发放工资10800元，其中就包括了刘林的年休假工资。因此，原审法院判决李政火锅店还要支付刘林的年休假工资是错误的。二、原审法院适用法律错误，刘林要求支付经济补偿金没有法律依据。1、本案既不是双方协商一致解除劳动合同，也不是李政火锅店单方解除劳动合同，而是刘林因个人原因主动辞职造成的。2、李政火锅店调整刘林的工作岗位不违反法律、法规，也不违反双方《劳动合同》的约定。《劳动合同》第二条明确约定，李政火锅店可以根据刘林的工作表现和能力或经营需要而对刘林的工作岗位进行调整，且刘林认可并实际参与了全员竞聘。3、李政火锅店没有为刘林缴纳社会保险并不是李政火锅店的过错，而是刘林自己不要求缴纳社保，且李政火锅店每月都按照长沙市人社局认可的缴费基数将单位应缴纳的社保费用发放给刘林。刘林辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。李政火锅店未为刘林缴纳社会保险，采取违反法律规定的形式诱骗处于弱势地位的刘林签订相关的文件，不符合法律的相关规定，所以李政火锅店应当依法支付经济补偿金以及年休假工资。刘林向一审法院起诉请求：1.李政火锅店向刘林支付2017年、2018年未休年休假工资6976.74元；2.李政火锅店向刘林支付经济补偿金47500元；3.李政火锅店向刘林支付因未购买社会保险导致的失业损失28000元。一审法院认定：2009年6月20日，刘林入职长沙市天心区不了锅麻辣涮火锅店（系个人独资企业，投资人为李政，以下简称麻辣涮火锅店）工作。2014年12月25日，麻辣涮火锅店经工商登记注销。经营者李政于同年注册成立李政火锅店，并于2014年5月19日开业经营。麻辣涮火锅店、李政火锅店系同一经营者、同一经营场所。2018年8月28日，刘林以李政火锅店未与其协商一致调岗降薪及未为其缴纳社会保险为由向李政火锅店提出离职。刘林因与李政火锅店就经济补偿、未休年休假工资及失业保险产生争议，向长沙市天心区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2018年12月12日作出天劳人仲案字（2018）第274号裁决书，非终局裁决如下：“1.裁决李政火锅店向刘林支付经济补偿金46265元；2.裁决李政火锅店向刘林支付未休年休假工资1119.5元；3.驳回刘林的其他仲裁请求”，双方当事人对该仲裁裁决均不服，均诉至一审法院。一审法院另认定：李政火锅店未为刘林缴纳社会保险。双方均认可仲裁认定的离职前月平均工资为4870元，但李政火锅店认为应当扣除每月发放的社保补贴800元。但是，刘林在庭审中只认可李政火锅店于2018年6月、7月发放社保补贴800元及2018年6月之前每月向其支付社保补贴150元。李政火锅店未提交证据证明其在2018年6月之前每月向其支付社保补贴800元。一审法院认为：本案的争议焦点为：一、李政火锅店是否应当向刘林支付经济补偿金；二、李政火锅店是否应当向刘林支付未休年休假工资；三、李政火锅店是否应当向刘林支付失业保险损失。关于焦点一。刘林以李政火锅店未依法为其缴纳社会保险为由解除双方之间的劳动关系，李政火锅店应当向刘林支付经济补偿。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，刘林非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位李政火锅店处工作，且工作地点和工作内容未发生变更，现刘林主张将其在长沙市天心区不了锅麻辣涮火锅店的工作年限合并计算为在李政火锅店工作年限的诉请于法有据，一审法院予以支持。鉴于李政火锅店已在每月工资中发放社会保险补贴，刘林的月平均工资应当扣除社保补贴。但是，双方对社保补贴的发放数额有异议，根据“谁主张谁举证”的举证原则，李政不了锅未提交证据证明其支付刘林2017年8月至2018年5月的社保补贴为800元，应当承担举证不能的法律后果。结合当事人陈述及庭审查明的事实，刘林的月平均工资扣除社保补贴后为4611.67元/月[（4870元/月×12个月-150元/月×10个月-800元/月×2个月）÷12个月]，故李政火锅店应当按照刘林的工作年限向李政火锅店支付经济补偿43810.87元（4611.67元/月×9.5个月）。关于焦点二。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。现李政火锅店无证据证明其已安排刘林2017年年休假或已发放2017年未休年休假工资，应当承担举证不能的法律后果，刘林主张李政火锅店支付2017年未休年休假工资未过仲裁时效，一审法院予以支持，李政火锅店应当向刘林支付2017年未休年休假工资2120.31元（4611.67元/月÷21.75天×5天×2）。因刘林于2018年8月28日已离职，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，刘林享有2018年年休假3天（239天÷365天×5天），故李政火锅店应当向刘林支付2018年未休年休假工资1272.18元（4611.67元/月÷21.75天×3天×2）。以上2017年、2018年未休年休假工资合计为3392.49元。关于焦点三。经审查，刘林未办理失业登记手续亦未提交办理失业保险登记的证据，其应承担举证不能的不利后果，故刘林主张失业保险损失一审法院不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条,《失业保险条例》第十六条，《职工带薪年休假条例》第四条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条之规定，判决如下：一、李政火锅店于判决生效后十日内向刘林支付经济补偿金43810.87元;二、李政火锅店于判决生效后十日内向刘林支付未休年休假工资3392.49元;三、驳回刘林的其他诉讼请求。如果李政火锅店未按判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5元，由李政火锅店负担。本案二审中，李政火锅店提交1份证据《2018年1月-8月份员工工资表》，拟证明李政火锅店自2018年1月份起每月给刘林发放社保补贴800元。刘林对李政火锅店提交的上述证据质证认为，认可2018年6.7月份发放了社保补贴800元，其他月份只发放了社保补贴150元，不认可对方的证明目的。上述工资表全部没有经过员工的签名确认。本院对李政火锅店提交的上述证据经审查认为，李政火锅店提交1份证据《2018年1月-8月份员工工资表》不属于新证据，且无任何人员签名，本院二审不予采信。本院二审中，刘林没有提交新证据。本院二审审理查明：一、李政火锅店本案一审中向法庭提交了两份书面劳动合同，其中第一份合同（甲方）为不了锅火锅店，（乙方）为刘林，期限为2015年6月20日至2016年6月19日，该合同第五条约定“甲方依照国家规定为乙方缴纳社会保险，如乙方自愿不缴纳社会保险，甲方将由自己应缴纳的社会保险费现发放给乙方，如劳动保障行政部门和乙方要求缴纳社会保险费，甲方可以从乙方工资收回已发放的社会保险费，再按规定缴纳社会保险”。在该合同文本第十条后的空白处粘贴有一张小纸条（长约15公分，宽约5公分），小纸条上印刷有“承诺个人自愿放弃缴纳所有社会保险，与单位无关。承诺人：年月日”。在承诺人后签有蓝色油性笔“刘林”，盖有“不了锅餐饮连锁管理机构人事专用章”。该合同甲方签章处盖有“不了锅餐饮连锁管理机构人事专用章”，日期空白；乙方签章处签有签有蓝色油性笔“刘林”，日期空白。在该合同最后一栏中载明“经甲乙双方协商一致，本合同续订至2017年6月19日止”，在该内容下甲方未签章，乙方签有黑色油性笔“刘林”。二、李政火锅店本案一审中向法庭提交的第二份书面劳动合同，（甲方）为李政火锅店，（乙方）为刘林，期限为2018年2月5日至2019年2月5日，该合同文本中没有涉及社会保险的内容。该合同甲方签章处盖有“李政火锅店公章”，日期空白；乙方签章处签有黑色油性笔“刘林”，日期2018年2月5日。三、本案一审庭审中，刘林认为李政火锅店提交第一份劳动合同中合同文本第十条后的空白处粘贴的小纸条上“刘林”的签名不是其本人所签，系李政火锅店自行粘贴上去的。本院二审审理查明的其他事实与一审审理查明的事实一致。本院认为，根据双方当事人的上诉及答辩意见，本案争议焦点在于：一、李政火锅店应否支付刘林经济补偿及具体数额；二、李政火锅店应否支付刘林未休年休假工资。对此分析如下：关于焦点一。本案中，李政火锅店未依法为刘林缴纳社会保险费，刘林因此解除双方之间的劳动合同。李政火锅店主张系刘林自己不要求缴纳社保，李政火锅店没有过错，不应支付经济补偿。本院认为，依法为劳动者缴纳社会保险费是用人单位的法定义务。李政火锅店本案提交的刘林要求不缴纳社保的证据是劳动合同中粘贴的小纸条，纸条中没有时间，没有承诺对象，且内容为印刷，刘林亦不予认可。另，刘林本案解除的其与李政火锅店的在履行期限内的劳动合同中也没有关于社会保险的约定。故李政火锅店的该主张不能成立，本院不予支持。李政火锅店依法应支付刘林相应经济补偿。李政火锅店上诉主张2017年8月至2018年5月的社保补贴为800元，但未提供合法有效的证据予以证明，本院不予支持。一审判决李政火锅店支付刘林经济补偿43810.87元并无不当，本院予以维持。关于焦点二。李政火锅店上诉主张其2018年1月9日一次性发放给刘林工资10800元，其中就包括了刘林的年休假工资，其无须再支付刘林的年休假工资。经审查，本案一审中李政火锅店在回答法庭询问时称该款项为刘林2018年1月份工资和2017年度社会保险补贴。故李政火锅店该上诉主张与其一审中的主张存在矛盾，本院对此不予支持。综上所述，上诉人李政火锅店的上诉请求不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由长沙市天心区李政不了锅火锅店负担。本判决为终审判决。审判长  熊晓震审判员  戴 静审判员  李雨佳二〇一九年五月二十二日书记员  杨 琼附案件所适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;……