贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔04民终461号上诉人（原审被告）：贵州瑞和建设集团有限公司。住所地贵州省贵阳市云岩区。法定代表人：吴某，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵琳，该公司员工，代理权限为一般授权。委托诉讼代理人：吴德龙，贵州存正律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：叶某某，男，1979年9月8日生，汉族，贵州普定县人，农民，住贵州省普定县。委托诉讼代理人：吴江、郭琪琪，贵州磐正律师事务所律师和实习律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：赵某某，男，1975年12月1日生，汉族，浙江省瑞安市人，住浙江省瑞安市。原审被告：安顺惠民保障性住房开发建设有限责任公司。住所地贵州省安顺市西秀区。法定代表人：吕某，该公司总经理。委托诉讼代理人：李旭、张雪滢，贵州联通律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人贵州瑞和建设集团有限公司（下称“瑞和公司”）因与被上诉人叶某某、赵某某、原审被告安顺市惠民保障性住房开发建设有限责任公司（下称“惠民公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2017）黔0402民初346号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。瑞和公司上诉请求：撤销原审判决，依法驳回叶某某的全部诉请；诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、一审查明上诉人将案涉工程转包给赵某某，赵某某又分包给叶某某，则叶某某是和赵某某建立合同关系，一审突破合同相对性判决上诉人向叶某某支付工程价款，适用法律错误。且一审在叶某某放弃对赵某某主张权利的情形下，适用建工解释第二十六条第二款的规定错误。2、一审认定案外人刘江签署的结算单据合法有效错误。首先鉴定意见书已经明确结算单据上的刘江与《建设工程沉降观测表》中的刘江不是同一人所签，而该观测表系经发包人、施工方、监理方等多方确认，故结算单上的刘江应是他人冒充。其次，在鉴定过程中，原审法院仅仅向鉴定机构提交刘江签名的结算单和观测表，叶某某在鉴定结论出具后申请补充鉴定，一审法院同意后未进行，又以鉴定未将其他对比材料进行鉴定为由拒不采纳鉴定意见，存在枉法裁判。最后，即使结算单上的刘江是真实的，该行为也属无效。因刘江只是负责测量的技术人员，无权代表瑞和公司或者赵某某进行结算，一审认定事实错误。其他当事人二审未答辩。叶某某在一审诉请：一、判令瑞和公司立即支付防水施工工程款81860元及利息（利息以81860元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2015年5月19日起计算至实际清偿日止，至起诉时约6000元）；二、判令惠民公司对上述欠付工程款及利息承担连带偿还责任；三、本案诉讼费用由对方承担。一审查明：1、瑞和公司将向惠民公司承包的“安顺市××西路××（棚户区）改造10号地块6号楼建设工程”转包给赵某某。2、该工程已竣工并经瑞和公司自评验收为合格，并于2016年11月19日交付使用。3、因瑞和公司与惠民公司没有进行结算，故惠民公司差欠瑞和公司多少工程款尚不清楚。根据《结算内部审核报告》，内审审定金额为41890514.35元，庭审中，惠民公司表示已支付瑞和公司工程款36000000余元。4、赵某某涉嫌职务侵占被公安立案，至今在逃未归案。5、叶某某不具备任何防水施工资质。6、瑞和公司原名称为贵州瑞和建筑工程有限公司。另查明：1、根据《建设工程沉降观测表》、《安顺市建设工程安全监督限期整改通知书》可以看出案外人刘江在本案涉案工程中代表施工方瑞和公司，至于案外人刘江在瑞和公司中担任何种职务是否有结算权限是瑞和公司的内部管理问题；2、瑞和公司并未举证证实本案涉案工程包含在案外人叶代清案工程当中，同时本案叶某某是与案外人刘江进行结算，而非与案外人叶代清进行结算；3、《10号地块6#楼防水施工工程量计算表》内容已明确工程量的计算式、工程量、价格，并载明“总计：人民币131860.49元大写壹拾叁万壹仟捌佰陆拾元肆角玖分整已付工程进度款人民币伍万元，还应付工程款人民币大写：捌万壹仟捌佰陆拾元整”，该内容具有结算性质；同时《会议签到表》可证实叶某某身份为防水工程的实际施工人，且叶某某持有《10号地块6#楼防水施工工程量计算表》，综上，对该组证据予以采信。该组证据可以证实叶某某作为“安顺市××西路××（棚户区）改造10号地块6号楼建设工程”防水部分的实际施工人，与赵某某口头约定了价格的计算方式。2015年5月19日，叶某某与代表瑞和公司的工作人员刘江结算，确认工程量总计价款为131860.49元，瑞和公司已支付工程进度款50000元，还应付工程款81860元，并在《10号地块6#楼防水施工工程量计算表》上签字确认。审理中，瑞和公司申请对叶某某提供的《10号地块6#楼防水施工工程量计算表》上刘江的签名进行鉴定。鉴定中法院通知在《10号地块6#楼防水施工工程量计算表》上签字的刘江作询问，案外人刘江表示《10号地块6#楼防水施工工程量计算表》是其签字的，《建设工程沉降观测表》不是其签名、《安顺市建设工程安全监督限期整改通知书》是其签名。瑞和公司表示不能确认到法庭作询问笔录的“刘江”是否为涉案工程的刘江，故要求鉴定。该鉴定经贵州警察学院司法鉴定中心作出[2018]文检鉴字第233号文件检验司法鉴定意见书，该鉴定意见书采用的比对样本为《建设工程沉降观测表》中两页，分析说明载明“经综合评继，检材上需检验的‘刘江’签名字迹与所提供比对的‘刘江’样本字迹之间的差异点达到一定数量，且特征价值相对较高，鉴于未能提供足够的平时样本字迹，根据司法部关于鉴定意见的分组规范，倾向于认定检材上需检验的‘刘江’签名字迹与所提供比对的‘刘江’样本字迹不符合同一人书写习惯体系总和的特点反映”，同时作出鉴定意见为：所送检日期标示为2015年5月19日的《10号地块6#楼防水施工工程量计算表》第二页落款部分“计算”一栏处的“刘江”签名字迹与所提供比对的“刘江”签名字迹倾向于认定不是同一人所书写。叶某某认为该鉴定意见书错误，不能作为定案依据，到法院作笔录的刘江就是案涉工程施工管理人员，其证词已说明用于比对的《建设工程沉降观测表》不是其所签字。瑞和公司认为《建设工程沉降观测表》的刘江与《10号地块6#楼防水施工工程量计算表》结算栏的刘江签字不是同一人，说明到法院的刘江不是涉案工程施工单位的刘江，作询问笔录的刘江无权代表瑞和公司与叶某某结算。惠民公司对该鉴定意见书无意见，同时惠民公司让其工程部人员李某协助查明案件事实。经惠民公司工程部人员李某对2017年8月8日到法院作询问笔录的刘江身份证复印件进行辩认，该刘江是“安顺市××西路××（棚户区）改造10号地块6号楼建设工程”中的刘江。对此叶某某表示无异议。瑞和公司认为李某参与质证的旁听，并且只有李某一人辩认，属于孤证；且李某陈述的事实与客观事实不一致，因刘江还作为其他公司人员签订结算书；同时可以证实李某所述刘江就是《建设工程沉降观测表》的刘江，与客观事实不符。惠民公司认为李某仅能证实2017年8月8日到法院所作询问笔录的刘江与10号地块6号楼瑞和公司施工人员刘江系同一人，不能证实《建设工程沉降观测表》签字情况。对于刘江的询问笔录、[2018]文检鉴字第233号文件检验司法鉴定意见书，结合惠民公司工程部员工李某的辩认，综合认定：首先对于惠民公司工程部人员李某的身份予以确认，其已辩认了2017年8月8日到法院所作询问笔录的刘江与10号地块6号楼瑞和公司施工人员刘江系同一人，故对刘江在证人证言中陈述其《建设工程沉降观测表》中签名不是其所签的事实予以确认；其次，因[2018]文检鉴字第233号文件检验司法鉴定意见书中鉴定的比对检材仅为《建设工程沉降观测表》，而未将其他比对检材（《安顺市建设工程安全监督限期整改通知书》）一并比对，故该鉴定意见书不予以采信。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。叶某某作为中华西路旧城（棚户区）改造10号地块6号楼建设工程的防水施工班主，其并不具备任何资质，但该工程已竣工并经瑞和公司自评验收为合格，又于2016年11月19日移交投入使用，故叶某某有权按约定主张工程款。本案中从惠民公司工程部员工李某的辩认、案外人刘江到法院作的询问笔录、《安顺市建设工程安全监督限期整改通知书》上施工单位签名为刘江的名字均能认定，案外人刘江是以施工方（即被告瑞和公司）的工作人员在安顺市××西路××（棚户区）改造10号地块6号楼建设工程处工作，其履行的是代表瑞和公司的职务行为，其与叶某某的结算应认定为代表瑞和公司。虽然瑞和公司、惠民公司均认为刘江不能进行工程结算，但刘江在该工程中的职能是什么应属于瑞和公司的内部管理。2015年5月19日经结算，欠工程款81860元，因双方对付款时间未有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款的时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日：……”，现叶某某要求支付工程款81860及利息的诉讼请求，依法予以支持，但利息应从2016年11月19日移交投入使用时起算。一、关于瑞和公司是否应支付叶某某防水施工工程款及利息的问题。瑞和公司认为工程的实际施工人是赵某某，其与叶某某不存在合同关系，其施工是与赵某某达成协议，叶某某诉请与瑞和公司无关。从已认定的事实可知，瑞和公司在承包到安顺市××西路××（棚户区）改造10号地块6号楼建设工程后，转包给了赵某某，叶某某可以作为实际施工人有权向违法转包的瑞和公司主张权利，故瑞和公司的辩称不予采信。二、关于惠民公司是否对上述款项承担连带支付义务的问题。惠民公司辩称其不是本案适格的被告。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，故惠民公司的辩称不予采信。本案中惠民公司表示因工程尚未实际结算，不清楚是否差欠瑞和公司的工程款。但根据《结算内部审核报告》可知，内审审定金额为41890514.35元，庭审中，惠民公司表示已支付瑞和公司工程款36000000余元，惠民公司应当尚未支付完毕瑞和公司的工程款，故惠民公司应在欠付工程价款范围内对叶某某承担责任。三、关于赵某某是否承担责任，本案是否应当中止审理的问题。首先，瑞和公司追加赵某某为被告是为查明案件事实及责任承担主体，并未明确要求赵某某承担责任；其次，经法院释明，叶某某并不要求赵某某承担责任。故赵某某对诉请的工程款及利息不承担责任。瑞和公司认为赵某某涉嫌职务侵占，现公安已立案，应当先刑后民。因涉嫌职务侵占的犯罪客体是瑞和公司的财产所有权，与叶某某个人无关，故不影响其向瑞和公司主张权利，本案的审理不需要赵某某刑事案件的处理结果为依据，故不属于先刑后民的情况，本案不需要中止审理。四、瑞和公司认为本案叶某某的工程款包含在法院审理的关于叶代清案件中。因其未提供证据证实在案外人叶代清案件中包含了本案的工程款，同时叶某某是与代表瑞和公司的赵某某及刘江进行结算而非与叶代清进行结算，故瑞和公司认为本案的工程款包含在叶代清案工程款中的辩称不予采信。一审判决：一、被告贵州瑞和建设集团有限公司在本判决生效之日起三日内向原告叶某某支付所欠工程款人民币81860元及利息（该利息以人民币81860元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从2016年11月19日起计至所欠工程款付清日止）；二、被告安顺惠民保障性住房开发建设有限责任公司在欠付工程价款范围内对原告叶某某承担责任。本案受理费1996元，由被告贵州瑞和建设集团有限公司负担。二审中，叶某某提交安顺市农村商业银行股份有限公司马鞍山支行银行流水清单一份，拟证实赵某某曾于2015年1月23日向其支付工程款50000元。惠民公司提交“中华西路棚户区改造10地块6号楼项目工程款清单”及支付凭证、四川同兴达建设咨询有限公司出具的《安顺市××西路××（棚户区）改造10号地块6号楼建设工程结算审核》、银行转账凭证，拟证实案涉工程审定金额为44930784.60元，其已向瑞和公司支付工程价款37094513元，一审认定惠民公司欠付的工程价款错误。同时，因叶代清、张黄祥两案已被西秀区人民法院执行工程款总计3763434元。瑞和公司对以上证据真实性无异议，对审核报告书的结果表示认可，对两份转载凭证，表示以法院审查为准；惠民公司对叶某某所提交证据的真实性无异议，但认为与其无关。叶某某对惠民公司的证据真实性无异议。对结算审核报告，已经发包人、承包人及监理各方签字，瑞和公司也表示认可，可以采信；惠民公司已经支付瑞和公司的款项，已有支付凭证证实，瑞和公司也无异议，应予认定；至于叶代清、张黄祥两个案件中被西秀区人民法院执行款项，经二审核实，惠民公司因两个案件被执行尚欠瑞和公司的工程价款，总计为3763434元，应予认定。叶某某提交的银行转账流水清单，符合证据三性，可以采信。二审经审理，确认一审查明部分事实；对于一审认定的惠民公司已经支付瑞和公司款项及尚欠工程款项不予确认。另查明，惠民公司与瑞和公司结算审计已于2019年1月30日完成，瑞和公司、惠民公司及监理单位等已在工程竣工结算审核定案表中签字盖章确认，审定金额为44930784.60元。惠民公司已直接支付瑞和公司工程价款为37094513元，因叶代清、张黄祥两案被西秀区人民法院执行工程价款3763434元。赵某某曾于2015年1月23日通过银行转账向叶某某支付50000元。本院认为，本案争议焦点为：案涉防水工程施工合同的相对人如何认定；刘江在“10号地块6#楼防水施工工程量计算表”中的签字，其效力如何认定。首先，上诉人主张其将工程“转包”给赵某某，其依据系双方签订了内部责任书，该行为本属法律所禁止，而上诉人又在该内部责任书中明确授权赵某某为项目负责人，其与赵某某的内部关系并不具有对外效力，故其所谓的“转包”实为其与赵某某的内部法律关系，并不等同于法律意义上的转包行为。同时，案涉工程进行中，赵某某均以项目部负责人身份对外组织施工活动，如西秀区人民法院及本院审理的涉及中标公司、名汇公司的案件如是。故上诉人主张将工程“转包”给赵某某，其又分包给他人的理由不符合客观事实，不予采信。本案防水工程的相对人仍应认定为瑞和公司，而非赵某某个人，上诉人应对自身转包或允许他人借用资质的行为负担风险。同时，本案二审叶某某又提交了赵某某于2015年1月23日支付50000元的凭证，与本案2015年5月19日“10号地块6#楼防水施工工程量计算表”中载明的“已付工程进度款人民币伍万元”的内容相互印证，可以认定叶某某从事了施工工作，其与瑞和公司存在施工合同关系。根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”的规定，瑞和公司应予负担合同责任。对于刘江签字的效力问题，一审中刘江已经出庭作出陈述，明确认可计算表上签字属实，而惠民公司的工作人员李某也出庭对刘江的身份予以确认；《建设工程沉降观测表》中刘江签字已被刘江所否认，且明确指出系案外人韦秋代签，故鉴定意见关于观测表与计算表中刘江签字不一的结论，与刘江自身及证人李某的陈述并不矛盾，故对该计算表中刘江签字的真实性应予认定。刘江虽非瑞和公司委托代理人，但赵某某系项目负责人，有权委托其下属工作人员作出意思表示，该情形属于上诉人应当预见而未加以限制或表示否认。赵某某的行为对外表现为职务行为，而其授权下属的同类行为也应视为一体，故上诉人的该理由也不予采纳。至于上诉人主张叶某某放弃对赵某某的权利主张，经查其所述不实。叶某某起诉时仅诉请瑞和公司和惠民公司，赵某某成为本案被告系由瑞和公司申请追加所致，故所谓的放弃权利并不存在。同时，经一审法院释明，叶某某并未要求赵某某负担责任，而仍然要求瑞和公司支付工程价款，该行为属其权利选择和处分，并不影响上诉人根据合同约定和法律规定负担民事责任，故该理由不予支持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。二审案件受理费1996元，由上诉人贵州瑞和建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 谢 晖审判员 辜贤莉审判员 黎福伟二〇一九年五月二十三日法官助理李欣书记员刘君辉（代）附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。