内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内09民再1号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）王利平，男，1960年8月12日出生，汉族，现住内蒙古自治区乌兰察布市丰镇市。 委托诉讼代理人王云泽，北京市盈科（呼和浩特）律师事务所律师。 委托诉讼代理人丁凯悦，北京市盈科（呼和浩特）律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）柴存柱，男，1956年3月20日出生，汉族，现住内蒙古自治区乌兰察布市丰镇市。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）柴福柱，男，1965年3月20日出生，汉族，现住内蒙古自治区乌兰察布市丰镇市。 二被申请人委托诉讼代理人谢振义，内蒙古卓然律师事务所律师。 一审被告李宪忠，男，1964年3月10日出生，汉族，现住内蒙古自治区乌兰察布市丰镇市。 再审申请人王利平因与被申请人柴存柱、柴福柱及一审被告李宪忠合伙协议纠纷一案，不服本院（2018）内09民终14号民事判决，向内蒙古自治区高级人民法院申请再审。内蒙古自治区高级人民法院于2018年11月23日作出（2018）内民申2732号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人王利平及其委托诉讼代理人王云泽、丁凯悦，被申请人柴存柱、柴福柱及其委托诉讼代理人谢振义，一审被告李宪忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王利平申请再审称，请求撤销（2018）内09民终14号民事判决及（2015）丰民初字第317号民事判决，依法改判。事实与理由：一、有新的证据足以证明原一、二审判决事实认定与适用法律错误。原一、二审判决认定王利平未经柴存柱、柴福柱同意在原定承包单价外又补给实际施工人贾四娃、高金堂、宣瑞平80元/平方米，超出政府补贴拨付30元/平方米，实际施工面积为23010平方米，计690300元，并判决王利平承担超出政府补贴30元/平方米50%的部分345150元，属于认定事实错误。现有证据足以证明超出政府补贴30元/平方米对施工方进行补贴造成项目损失并非王利平过错，属于正常的经营风险，该损失不应由王利平承担。二、原一、二审认定的基本事实缺乏证据证明。原一审判决认定合伙项目不需要对外借款，将本案涉及王利平及李宪忠对外借款的本金及利息全部否认，与事实不符。王利平未参与《鉴证报告》的鉴定程序，且作出该《鉴证报告》所依据的会计账务或记账明细的真实性缺乏证据证明。一审法院在《鉴证报告》之外，在没有任何证据佐证的情形下，即将1179325.8元的费用认定为利润，该认定明显缺乏事实依据和证据证明。同时，本案中车库销售价格274000元为项目收入，而在《鉴证报告》中并未将车库成本计入，在没有证据证明车库成本的情况下，一审判决直接将收入计为利润缺乏证据证明。关于本案涉及6万元借款的问题，在项目建设期间，因为项目资金链断裂，原审被告李宪忠曾向被申请人借款160000元，后利用项目资金归还部分后，剩余60000元尚未归还。如人民法院认定案涉项目不存在资金链断裂，无需对外借款，向被申请人借款应当为李宪忠个人借款，该借款就不应当计入项目债务，由申请人偿还。三、原一审判决适用法律错误。涉案项目虽经竣工验收，但未进行全部结算，且与施工队的结算也未完成，仍存在欠款和争议，合伙项目未终止。一审判决在未对合伙关系解除或认定终止的前提下，适用《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》关于合伙关系终止的规定处理本案，属于适用法律错误。四、原一审判决存在遗漏或超出诉讼请求的情形，柴存柱、柴福柱第一项诉讼请求为判决王利平返还合伙开发所获利润180万元，原一审判决1374532.13元，对差额部分未作处理。原一审判决应当偿还柴福柱6万元，柴存柱、柴福柱在诉求中并未主张该笔款项。原一审超出诉讼请求判决，柴存柱、柴福柱请求王利平返还336778.5元补贴款，判决支付补贴款345150元，超出诉讼请求。五、原一审判决存在依法应当回避的审判人员没有回避的情形。在本案二审后了解到，二被申请人于本案诉讼之前，于2013年承揽一审法院审判诉讼服务中心的建设施工工程，与本案一审丰镇法院存在利害关系。综上，请求人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六、七、十一之规定再审本案。 柴存柱、柴福柱辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，再审申请人的再审申请理由是毫无事实依据的。 李宪忠述称，《鉴证报告》没有我们的签字，且该报告自相矛盾，因此我对《鉴证报告》并不认可。 柴存柱、柴福柱向一审法院的起诉请求：一、判决被告王利平返还原告合伙开发所获得的利润180万元；二、判决被告王利平返还原告336778.5元；三、判决与被告王利平分割位于利鑫小区廉租房北门的八间商铺房；四、诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2010年7月，丰镇市人民政府决定建设一批廉租房以解决困难群众住房问题，原告柴存柱、原告柴福柱与被告王利平、被告李宪忠获悉后决定承建部分廉租房，双方协商原告柴存柱、原告柴福柱占一股、被告王利平、被告李宪忠占一股合伙投资经营，利润各按50%分红。双方开始征地，并以内蒙古建发房地产开发有限责任公司参加招投标中标，承揽建设廉租住房配建工程D标段22451.9平方米的开发项目，单价为1188元/平方米，后因价格上涨等因素，每平方米增加50元，面积为22451.9平方米。后丰镇市住房保障中心作为建设方与察右前旗建筑安装工程有限责任公司丰镇分公司作为承包方签订合同。在2010年8月12日由原告柴存柱与被告王利平出面与贾四娃、张虎明签订了《土地转让协议》，将丰镇市工业区石油路新丰里原一中农场的土地作为利鑫廉租房的开发用地，原告柴存柱、原告柴福柱一股对该项目前期投资1090396元，被告王利平、被告李宪忠一股投资1148348元。双方办理建设廉租房的相关手续。在办理好相关手续后，于2010年9月25日，与实际施工人贾四娃、高金堂、宣瑞平签订施工合同，约定每平米价格为890元，工期从2010年9月28日至2012年7月31日止。工程于2013年年底竣工。双方投资在丰镇市建设局住房保障中心拨款后均已收回。丰镇市住房保障中心因利鑫廉租房项目共拨付资金包括小区路面硬化费用及出售营业房收入共计28513065元，拨付的款项与被告王利平承包的利民廉租房项目资金均拨付到察右前旗建筑安装工程有限责任公司丰镇分公司银行账户，由被告王利平负责支配利鑫廉租房项目资金与其他资金，并未将拨付利鑫廉租房项目款项全部用于利鑫廉租房项目。期间，被告李宪忠为工程项目借款1030000元，其中尚欠原告柴福柱60000元。出售1间营业房(第8号）给郭建敏385000元，用于置换被告王利平利民廉租房项目用地。支出各种费用后，经内蒙古兴正会计师事务所有限公司鉴定，双方合伙经营利润1233626.51元。另内蒙古兴正会计师事务所有限公司鉴定，被告王利平在负责支配资金期间，借出款项6198400元，货币资金在项目工程流动中未发生红字余额现象，利鑫廉租房项目不需要再向外借款。另查明，另有合伙财产有7间营业房、5间车库、从实际施工人贾四娃、高金堂、宣瑞平扣回各种费用1179325.8元，以及多开税票部分返还的税金62111.96元，应当作为合伙收入，但未入帐，鉴定机构未作为合伙收入计入应分配利润。5间车库出售价格为274000元。在施工过程中，被告王利平未经原告柴存柱、原告柴福柱同意在原定的承包单价外又补给实际施工人贾四娃、高金堂、宣瑞平80元/平方米，超出政府补贴30元/平方米，实际施工面积为23010平方米。一审法院认为，原告柴存柱、原告柴福柱诉被告王利平、被告李宪忠合伙经营利鑫廉租房项目，双方当事人均认可，合伙关系成立。原、被告约定各占一股，各按50%分配利润，合法有效。经鉴定，合伙以及产生利润，应当予以分配。原告柴存柱、原告柴福柱要求分配利润的诉讼请求应予支持。合伙利润应为1233626.51元加7间营业房、5间车库出售价格为274000元、从实际施工人贾四娃、高金堂、宣瑞平扣回各种费用1179325.8元，以及多开税票部分返还的税金62111.96元。即资金2749064.27元，实物7间营业房。原告应分得1374532.13元及3.5间营业房。因合伙资金由被告王利平负责支配及保管，故应由保管王利平负责支付原告柴存柱、原告柴福柱应分得资金，给付原告柴福柱借款60000元。另被告王利平未经原告柴存柱、原告柴福柱同意在原定的承包单价外又补给实际施工人贾四娃、高金堂、宣瑞平80元/平方米，超出政府补贴30元/平方米，超出政府补贴拨付30元/平方米，实际施工面积为23010平方米，计690300元，应由被告王利平承担，被告王利平应将原告柴存柱、原告柴福柱承担50%部分345150元返还原告柴存柱、原告柴福柱。一审法院判决：根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条、第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第46条、第47条、第55条之规定，判决：一、被告王利平于判决生效后十日内支付原告柴存柱、原告柴福柱应分得利润资金1374532.13元；二、现有利鑫廉租房1-7号7间营业房，原告柴存柱、原告柴福柱分得其中3.5间；三、被告王利平于判决生效后十日内支付原告柴福柱借款60000元；四、被告王利平于判决生效后十日内支付原告柴存柱、原告柴福柱已承担超出政府补贴30元/平方米50%的部分345150元。案件受理费36694元，保全申请费5000元，鉴定费58000元，共计99694元，由原告柴存柱、原告柴福柱负担49847元，被告王利平、被告李宪忠负担49847元。 王利平不服一审判决，上诉请求：请求依法撤销一审判决，改判驳回二被上诉人的全部诉讼请求或将本案发回重审。二审法院认定事实：本院认定的事实与原审法院认定的事实一致。本院予以确认。本院二审认为，本案的争议焦点为鉴证报告及补充鉴证材料可否作为认定合伙利润的依据以及上诉人支出的超出政府补贴的建造单价是否应由个人承担。第一，上诉人王利平诉称鉴证报告及补充鉴证材料存在鉴证项目调整错误、鉴证项目缺失等问题，不能作为认定合伙利润的依据。因鉴证报告及补充鉴证材料系一审法院委托第三方机构内蒙古兴正会计师事务所作出，鉴证的依据为涉案工程已经发生的记账凭证、原始凭证复印件，且该记账凭证、原始凭证一直由上诉人王利平持有并保管，现上诉人在没有新证据推翻鉴证报告及补充鉴证材料存在错误的情况下，一审法院依据其分配合伙期间的利润并无不当。第二、个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。本案中，王利平、被上诉人柴存柱、柴福柱、原审被告李宪忠与实际施工人贾四娃、高金堂、宣瑞平签订施工合同时，约定每平米单价为890元，后王利平在合同定价外，补给实际施工人80元/平方米，超出政府补贴30元/平方米（实际施工面积为23010平方米，共690300元）。王利平私自作出上述补贴决定，未征其他合伙人柴存柱、柴福柱的同意，剥夺了被上诉人作为合伙人应享有的合伙事务决定权，故上诉人应将已由被上诉人承担的上述费用的50%返还给被上诉人柴存柱、柴福柱。二审法院判决：依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36694元，由上诉人王利平负担。 本院再审认为，对再审申请人王利平提出“本案中内兴会事审字［2016］第79号《鉴证报告》，一审中再审申请人王利平未参与鉴定程序，且作出该《鉴证报告》所依据的会计账务或记账明细的真实性缺乏证据证明。”的申请再审理由，再审申请人王利平在原审中既未申请重新鉴定，又未提供充分的证据推翻原审鉴定结论，故对该申请再审理由本院不予支持。对再审申请人提出“原一、二审判决认定王利平未经柴存柱、柴福柱同意在原定承包单价外又补给实际施工人贾四娃、高金堂、宣瑞平80元/平方米，超出政府补贴拨付30元/平方米，实际施工面积为23010平方米，计690300元，并判决王利平承担超出政府补贴30元/平方米的50%部分345150元，属认定事实错误。”的申请再审理由，经查，再审申请人提交的证据不足以证明其主张，本院不予支持。对于再审申请人提出的“涉案项目虽经竣工验收，但未进行全部结算，且与施工队的结算也未完成，仍存在欠款和争议，合伙项目未终止。一审判决在未对合伙关系解除或认定终止的前提下，适用《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》关于合伙关系终止的规定处理本案，属于适用法律错误。”的申请再审理由，经查，丰镇市住房保障中心已对利鑫廉租房项目拨付资金包括小区路面硬化费用及出售营业房收入共计28513065元到察右前旗建筑安装工程有限责任公司丰镇分公司银行账户，由再审申请人王利平负责支配利鑫廉租房项目资金，本案内兴会事审字［2016］第79号《鉴证报告》作为柴存柱、柴福柱与王利平、李宪忠合伙期间账目进行清算事项所用，原审法院以该《鉴证报告》及补充鉴证材料作为分配合伙期间利润的依据，原审判决认定事实及适用法律并无不当，故对该申请再审理由本院不予支持。对于再审申请人王利平提出的“原一审判决遗漏或超出诉讼请求”的申请再审理由，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十二条，即“民事诉讼法第二百条第十一项规定的诉讼请求，包括一审诉讼请求、二审上诉请求，但当事人未对一审判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求提起上诉的除外。”的规定，再审申请人王利平并未对一审判决遗漏或者超出诉讼请求提起上诉，因此其申请再审认为原一审判决存在遗漏或超出诉讼请求的情形，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（十一）项规定的再审情形。 综上所述，原审判决并无不当，应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下: 维持本院（2018）内09民终14号民事判决。 本判决为终审判决。 审判长  谢旭红 审判员  张 英 审判员  吴志国 二〇一九年五月七日 书记员  李睿智 附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。 第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。