贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终1278号 上诉人（原审原告）：杨思全，男，1974年7月24日生，汉族，小学文化，住贵州省大方县。 委托诉讼理人：熊义，大方县瓢井镇法律服务所法律服务工作者。 上诉人（原审被告）：贵州博远天成劳务工程有限公司，住所地：贵州省贵阳市观山湖区金阳南路与兴筑路交叉口处电商发展中心（三）层2-07-02号。 法定代表人：谢清龙，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：李朝胜，贵州众正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：龙杰，贵州众正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：贵州桥梁建设集团有限公司，住所地：贵州省贵阳市云岩区延安中路1号26楼。 法定代表人：王伯航，系该公司董事长。 委托代理人：杨小川，贵州丰玺律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：谢清龙，男，1981年12月3日生，汉族，住贵州省威宁县。 上诉人杨思全、贵州博远天成劳务工程有限公司（以下简称博远天成公司）因与被上诉人贵州桥梁建设集团有限公司（以下简称桥梁集团）、谢清龙提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2018）黔0526民初4956号民事判决，向本院上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 上诉人杨思全上诉请求：撤销一审判决，改判三被上诉人连带赔偿上诉人349661.8元或将案件发回重审；一二审案件受理费由被上诉人承担。主要的事实和理由是：一、博远公司无资金、无人员、无场地、无技术。二、博远公司没有钢结构相应资质。三、因博远公司没有资质，桥梁集团和博远公司签订的分包合同无效。桥梁集团和博远公司为规避用工风险，串通实施，损害受害人的合法权益。四、一审判决认定上诉人有过错并承担20%的赔偿责任无事实和法律依据。直接在上诉人应获得的赔偿款中扣除被上诉人垫付的医疗费59142.36元违反了责任划分原则。上诉人是在工作中因其他未经培训上岗的工人操作失误导致上诉人受伤，上诉人没有过错。即使上诉人要承担20%的责任，被上诉人垫付的59142.36元中，上诉人只需要承担11828.47元，其余的系医疗机构收取，被上诉人购买了意外伤害险，被上诉人垫付的费用将由保险公司承担，换而言之，被上诉人没有任何损失。 上诉人博远公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。诉讼费用由被上诉人承担。主要的事实和理由是：一、博远公司主体不适格，不应承担赔偿责任。博远公司营业执照签发日期为2017年9月14日，根据公司法的规定，博远公司成立于2017年9月14日，杨思全受伤在2017年9月14日之前，故博远公司不是用工主体。二、一审判决被上诉人桥梁集团不承担责任错误。桥梁集团和博远公司签订分包合同时，博远公司尚未成立，且博远公司不具有钢筋加工资质，属违法分包。三、本案用工主体为桥梁集团，其应当承担赔偿责任。1、签订分包合同时博远公司尚未成立。2、桥梁集团与博远公司（乙方）签订的《施工作业责任包干协议条款》第2条（乙方的一般义务与责任）明确约定：“(2)乙方作业人员必须是与甲方签订临时劳协合同并经教育培训考核合格的人员。作业人员必须自觉遵守国家法律法规及甲方的有关规章制度，接受甲方、业主及监理工程师下达的任何指令。(7)乙方进场人员必须服从甲方管理，不得随意调离现场。（12）乙方负责人(协议签订人)必须严格遵守甲方相关劳动纪律，如有事需离开施工作业现场，必须向甲方项目经理或工区长请假，同意后方可离开，乙方负责人每月驻工地现场的时间每月不得少于24天，少一天请假罚100元，末请假一天罚5000元。”从前述约定可以看出，本案杨思全应当与桥梁集团签订临时劳动合同，是桥梁集团临时聘用的劳动人员，由桥梁集团教育培训，并严格遵守桥梁集团的劳动纪律及规章制度，服从桥梁集团的管理。故本案的用工主体实质上应为桥梁集团，其应承担赔偿责任。四、（一）本案涉及误工期、营养期的计算有两个司法鉴定意见书，一个是贵州医科大学法医司法鉴定中心出具的贵医大司法鉴定中心【2018】临鉴字第393号《法医临床鉴定意见书》，其误工期评定为120日，营养期评定为90日；另一个是遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心出具的遵医司鉴【2018】临鉴字第1227号《司法鉴定意见书》，其误工期评定为90～120日，营养期评定为60～90日。故前述两个司法鉴定意见书关于误工期及营养期的评定不一致，相互矛盾，一审判决采用哪个标准未作分析说明就径直认定误工期为120日、营养期为90日不当。（二）本案涉及后续治疗费的认定主要依据遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心出具的遵医司鉴【2018】临鉴字第1227号《司法鉴定意见书》。上诉人认为，该《司法鉴定意见书》未经上诉人等各方当事人共同商定选择鉴定机构，且该《司法鉴定意见书》对于后续治疗费的评定未列明其评定标准依据，违反了《司法鉴定程序通则》第二十三条的规定，不具备证据的客观性，不得作为定案依据。故一审判决关于后续治疗费的认定不当。五、杨思全在务工过程中受伤主要是由于其操作错误导致，上诉人认为，被上诉人应承担30%～40%的责任为宜。 上诉人博远公司和被上诉人谢清龙对杨思全的上诉请求答辩称，博远公司是否有资质，由法院认定。 被上诉人桥梁集团对杨思全的上诉请求答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。桥梁集团和博远公司之间是合法分包，并且杨思全未尽到安全义务，自身存在过错。请求维持原判。 上诉人杨思全对博远公司的上诉请求答辩称，一、桥梁公司确认分包违法。博远公司不具备钢筋施工资质，博远公司和桥梁集团应当承担连带责任。二、不管用工主体是谁，双方应当承担连带责任。三、本着就高不就低的原则，一审法院认定适当。对后续治疗费认定正确。四、杨思全在本案中不应承担任何责任。 被上诉人桥梁集团对博远公司的上诉请求答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人在全国企业信用信息网上成立时间是2017年2月10日，其经营范围为钢结构，并且我公司并非将主体工程分包给博远公司，故是合法分包。 被上诉人谢清龙意见与博远公司一致。 一审原告杨思全向一审法院起诉请求：判决被告赔偿我住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、误工费、营养费、精神损害抚慰金、后续治疗费、被扶养人生活费等各项损失共计349661.8元。诉讼费由被告承担。 一审法院查明：被告桥梁集团承建的威宁中水--黑土河--石门高等级公路工程第二合同段工程后将工程中的钢筋加工施工作业分包给被告博远天成公司负责。2017年4月5日，原告被博远天成公司经理谢清龙雇佣到涉案工程工地上从事钢筋车丝工作，并经公司培训。2017年7月24日，原告在做钢筋车丝工作时，被钢筋弹起致伤。原告受伤后先后被送往云南省昭通市人民医院、贵州省人民医院、大方县长安医院住院治疗共计20天，经诊断为：1、面部裂伤；2、下颌骨体骨折；3、下唇裂伤；4、腰部挫伤；5、牙脱位；6、脑震荡等。共用去医疗费43842.36元、救护车费4500元。原告出院后经贵州医科大学法医司法鉴定中心鉴定，其伤情达八级伤残，误工期120日，护理期30日，营养期90日。遵义医学院附属医院司法鉴定中心评估需后续治疗费51200元。共用去鉴定评估费2600元。原告在住院、鉴定期间共用去车费1826.3元。被告谢清龙为原告垫付医疗费43842.36元，救护车费4500元，护理费、生活费等10800元，共计59142.36元。另查明：杨思全尚有被扶养人父亲杨祥忠，1949年1月3日生；母亲曾居秀，1954年3月12日生；未成年子女杨航，2005年11月15日生。杨思全共兄妹四人。 一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。本案原告受雇于被告博远天成公司，这是双方均认可的事实。原告系雇员，在工作中受伤，根据上述法律规定，博远天成公司应承担赔偿责任。博远天成公司系合法设立，其经营范围包含钢结构工程，可认定为具有从事钢筋加工资质的分包单位，钢筋加工不属于禁止分包的主体工程，故桥梁集团分包合法，在本次事故中无过错，不应承担赔偿责任。被告谢清龙系博远天成的法定代表人，代表博远天成公司雇佣原告为其工作，其行为应认定为职务行为，应由公司承担责任，故谢清龙不承担责任。而原告在工作中未尽到安全注意义务，自身存在过错，应对事故的发生承担相应的责任。综合双方的过错，酌情认定原告承担20%的责任，被告博远天成公司承担80%的责任为宜。根据上一年度贵州省人身损害赔偿标准，原告因此次事故应获得的赔偿计算为：1、医疗费，按医疗发票计算为：43842.36元；2、残疾赔偿金，根据地上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算为：29080元×20年×30%=174480元；3、误工费，根据上一年度农、林、牧、渔业标准计算为：147.6元×120日=17712元；4、护理费，根据上一年度服务行业标准计算为：104.78元×30日=3143.4元；5、营养费，100元×90日=9000元；6、住院生活补助费：100元×20日=2000元；7、后续治疗费，以评估结论计算为：51200元；8、鉴定费：2600元；9、车费，1826.3；10、救护车费：4500元；11、精神损害抚慰金，原告的伤情达八级伤残，达到精神损害抚慰金的赔偿要件，原告主张的15000元符合我县的生活水平及消费水平，应予支持；12、被告扶养人生活费，因原告未提供被扶养人在城镇居住的证据，故应按农村居民人均消费水平标准计算，原告共计三个被扶养人，分三个阶段扶养，第一阶段需扶养6年，杨航每年赔偿额计算为：8299÷2人=4149.5元、杨祥忠每年赔偿额计算为：8299÷4人=2074.75元、曾居秀每年赔偿额计算为：8299÷4人=2074.75元，三人赔偿总额为8299元，未超过上一年度城镇居民消费性支出的标准，按每人每年的赔偿额计算，杨航的生活费计算为：4149.5元×6年=24897元，杨祥忠第一阶段的生活费计算为：2074.75元×6年=12448.5元，曾居秀第一阶段的生活费计算为：2074.75元×6年=12448.5元。第二阶段需扶养6年，杨祥忠每年的赔偿额为：8299÷4人=2074.75元、曾居秀每年赔偿额计算为：8299÷4人=2074.75元，二人赔偿总额为4149.5元，未超过上一年度城镇居民消费性支出的标准，按每人每年的赔偿额计算，杨祥忠第二阶段的生活费计算为：2074.75元×6年=12448.5元，曾居秀第二阶段的生活费计算为：2074.75元×6年=12448.5元。第三阶段需抚养5年，曾居秀一人的生活费计算为：8299÷4人=2074.75元，第三阶段的生活费计算为：2074.75元×6年=10373.75元。杨航的生活费共计24897元×30%=7469.1元、杨祥忠的生活费共计24897元×30%=7469.1元、曾居秀的生活费共计35270.75元×30%=10581.23元，三人生活费共计25519.43元。上述十二项共计350823.49元。根据双方各自承担的责任，原告自行承担20%，其金额计算为：350823.49元×20%=70164.7元；被告博远天成公司承担80%，其金额计算为：350823.49元×80%=280658.79元。因被告博远天成公司已为原告垫付各项费用共计59142.36元，应将该费用扣除，实际再赔偿221516.43元。据此，依照《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由被告贵州博远天成劳务工程有限公司赔偿原告杨思全医疗费、后续治疗费、残疾赔偿金、护理费、误工费、住院生活补助费、营养费、鉴定费、车费、精神抚慰金共计221516.43元，定于判决生效后15日内履行；二、驳回原告杨思全对贵州桥梁建设集团有限公司、被告谢清龙的诉讼请求；三、驳回原告杨思全的其他诉讼请求。案件受理费减半收取3250元，由被告贵州博远天成劳务工程有限公司负担2600元，原告杨思全负担650元。 二审中，博远公司新提交的证据有：施工作业责任分包合同。证明杨思全和桥梁集团之间存在劳务关系，杨思全在工地上是接受桥梁公司培训，遵守桥梁公司的相关劳动纪律、规章制度、桥梁公司是用工主体。杨思全质证认为，对该份证据真实性无异议，但是达不到其证明目的，此份合同是博远公司与桥梁公司签订，杨思全不知情。桥梁集团质证认为，对合同真实性无异议，但不到其证明目的，该份合同是博远公司和桥梁集团之间的关系，而非杨思全和桥梁集团之间的关系，劳动证明是发放工资，一审中也提到培训问题。谢清龙对该证据意见与博远公司一致。 本院对该证据认定为，该证据是桥梁集团和博远公司之间的合同，不是杨思全和桥梁集团之间的合同，不具有证明杨思全和桥梁集团之间的关系的证明效力，不予确认。 本院二审查明的事实与一审一致。 本院认为，杨思全系博远公司员工，该事实博远公司在一审答辩中已经承认，且二审中，博远公司和其法定代表人也承认杨思全工资是由博远公司发放。故博远公司应承担雇主责任。至于博远公司主张其在杨思全受伤后才成立的理由，本院认为，其营业执照登记事项对外具有公示公信效力，营业执照明确记载博远公司成立于2017年2月，故博远公司的成立日期应认定为2017年2月，博远公司的该上诉理由不能成立。对于桥梁集团应否承担责任的问题，基于中华人民共和国住房和城乡建设部《建筑业企业资质管理规定》第五条“建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。施工总承包资质、专业承包资质按照工程性质和技术特点分别划分为若干资质类别，各资质类别按照规定的条件划分为若干资质等级。施工劳务资质不分类别与等级”的规定，建设工程中的劳务承包亦需要资质，即施工劳务资质。本案中，博远公司未办理施工劳务资质。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，桥梁集团将建设工程中的钢筋加工劳务分包给不具有资质的博远公司，故桥梁集团应当与博远公司承担连带责任。关于博远公司上诉认为营养期和误工期，两个鉴定意见不一致的问题，上诉人只是对应当采信哪一个意见提出异议，并未否定该两份鉴定报告对该两项鉴定结论的合法性，因此只涉及采信哪一鉴定报告的问题，对此，一审支持的误工期和营养期，既未超过贵州医科大学法医司法鉴定中心的鉴定结论范围，也未超过遵义医学院附属医院司法鉴定中心结论范围，故不论采用哪一份鉴定报告，一审认定的误工期和营养期都是正确的。关于后续治疗费问题，二审中，上诉人博远公司不再主张重新鉴定，本案无证据证明一审鉴定意见有误，应予采信。关于杨思全主张其不应当承担责任以及博远公司主张杨思全应当承担30%至40%的责任的上诉理由，本院认为，杨思全在工作中未尽到安全注意义务，一审认定其自行承担20%的责任适当，应予维持。对于杨思全主张谢清龙应当连带责任的理由，上诉人基于侵权关系主张，无相关侵权的法律规定谢清龙此种情形应当承担连带责任，不予支持。对于上诉人主张一审扣减博远公司垫付的费用错误的问题，一审先计算损失总额，再乘以各自应当承担的责任比例计算各自承担的损失数额，再在博远公司应当承担的赔偿数额中扣除其已经支付的部分，并无不当。 综上，上诉人杨思全的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。博远公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审认定事实清楚，但部分法律适用错误，本院予以纠正。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2018）黔0526民初4956号民事判决第一项； 二、撤销贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2018）黔0526民初4956号民事判决第二项和第三项； 三、被上诉人贵州桥梁建设集团有限公司就贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2018）黔0526民初4956号民事判决第一项确定的债务承担连带赔偿责任。 四、驳回杨思全的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按一审判决承担，不再变动。杨思全交纳的二审案件受理费6500元由杨思全承担6400元，贵州桥梁建设集团有限公司承担100元；贵州博远天成劳务工程有限公司交纳的二审案件受理费6500元由其自行负担6400元，贵州桥梁建设集团有限公司承担1000元。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄世军 审 判 员 刘光全 审 判 员 徐 洪 二〇一九年五月二十日 法官助理 代 珊 书 记 员 郑勤文