浙江省金华市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙07刑终315号 原公诉机关浙江省义乌市人民检察院。 上诉人（原审被告人）王迪，男，1988年10月12日出生于福建省龙岩市新罗区，汉族，初中文化，家住龙岩市新罗区。2017年6月14日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现押于义乌市看守所。 辩护人张晓芳，金华市法律援助中心指派的浙江厚望律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）孙林杰，男，1988年10月27日出生于湖北省通山县，汉族，大学文化，家住通山县。2017年6月13日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年6月14日被变更强制措施为取保候审，2018年6月13日，经义乌市人民法院决定继续取保候审，2019年2月22日经义乌市人民法院决定被逮捕。现押于义乌市看守所。 辩护人仰校，浙江金哲律师事务所律师。 原审被告人邓志斌，男，1992年1月15日出生于福建省连城县，汉族，高中文化，家住连城县。2017年6月13日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现押于义乌市看守所。 原审被告人黄俊龙，男，1992年2月18日出生于福建省连城县，汉族，中专文化，家住连城县。2017年6月16日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现押于义乌市看守所。 浙江省义乌市人民法院审理义乌市人民检察院指控被告人邓志斌、黄俊龙、王迪、孙林杰犯诈骗罪一案，于2019年2月21日作出（2018）浙0782刑初95号刑事判决，被告人王迪、孙林杰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省金华市人民检察院指派检察员陈艳出庭履行职务，被告人王迪及其辩护人张晓芳、被告人孙林杰及其辩护人仰校、被告人邓志斌、被告人黄俊龙到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：2016年7月份，被告人邓志斌从被告人孙林杰处购买可以控制开奖号码的“乐彩国际”赌博网站，并租用福建省龙岩市新罗区桃源小区8幢3梯808室与被告人黄俊龙共同经营该网站，利用微信冒充美女引诱客户到该网站上充值赌彩，通过网站制作的开奖器提前知道该网站五分彩中奖号码，引导客户进行中奖投注，以此取得客户的信任，再诱导客户进行错误投注，骗取客户充入网站的资金。被告人孙林杰为该网站的运营提供服务，并收取费用。同年8月份，被告人王迪介绍余某工作室从被告人邓志斌、黄俊龙处取得代理账号，再由余某工作室拉客户进入该网站赌彩，骗得的钱款由被告人邓志斌、黄俊龙、王迪和余某工作室共同分成。2016年8月至10月份期间，被害人张某被余某工作室的邹某（已判决）等人引诱到该网站进行赌彩，被骗人民币122000元。 案发后，公安机关从被告人邓志斌处扣押作案工具手机七只、笔记本电脑六台，U盘七只；从被告人王迪处扣押赃款人民币3000元，手机一只，笔记本电脑二台；从被告人黄俊龙处扣押作案工具手机二只，赃款人民币3200元。审理过程中，被告人邓志斌退出违法所得人民币12200元。 据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人邓志斌犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币一万元；二、被告人黄俊龙犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币一万元；三、被告人王迪犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；四、被告人孙林杰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；五、扣押在案的作案工具手机十只，笔记本电脑八台，U盘七只，予以没收，上缴国库；扣押在案的违法所得人民币18400元返还给被害人张某；责令被告人邓志斌、黄俊龙、王迪、孙林杰退赔被害人张某违法所得人民币103600元。 被告人王迪上诉及辩护人辩护提出，1.王迪在本案中仅是居间介绍，没有参与网站的建设、经营、管理，也未参与诱骗被害人博彩，所起作用较小，应认定为从犯。2.其到案后主动交代同案犯的犯罪事实，自愿认罪，且系初犯，偶犯，原判量刑过重，请求二审法院从轻、减轻处罚。 被告人孙林杰上诉称，1.没有具体参与网站经营，没有直接从他人诈骗行为中获得诈骗财物，也没有通过诈骗非法占有他人财物，其制作网站的行为是售卖行为，后期维护是售卖行为附属的售后服务，在共同犯罪中起次要和辅助作用，应认定为从犯，原判未区分主从犯不当。2.其到案后如实供述犯罪事实，认罪悔罪，且系初犯、偶犯，原判量刑过重，请求二审从轻、减轻处罚，改判缓刑。 辩护人辩护提出，1.孙林杰没有与邓志斌在诈骗前进行合谋，其并不知道邓志斌利用网站进行诈骗，也没有参与实施诈骗，其为邓志斌制作网站的行为应认定为帮助信息网络犯罪活动罪。2.即使孙林杰构成诈骗的共同犯罪，其行为也属于帮助行为，应认定为从犯，原判未区分主从犯不当。3.孙林杰认罪悔罪，原判量刑过重，请求二审减轻处罚判处缓刑。 原审被告人邓志斌、黄俊龙对原审判决没有异议。 金华市人民检察院出庭检察员认为，1.原审判决认定的事实有证人证言、被害人陈述、微信聊天记录、支付宝转账记录等证据证实，审判程序合法。2.邓志斌诈骗的网站是由孙林杰制作，孙林杰主观上知道网站可以通过后台操控开奖号码，但其仍根据邓志斌的要求制作网站，并进行网站维护，使得邓志斌利用网站进行诈骗，其行为应以诈骗共犯论处。3.被告人王迪与邓志斌第二次结算时即知晓网站存在操控中奖结果的情况，但其仍然帮助收取款项，其行为构成诈骗罪。综上，建议二审法院根据被告人王迪、孙林杰的具体犯罪事实、情节，依法判决。 经审理查明，原判认定被告人邓志斌、黄俊龙、王迪、孙林杰诈骗的事实，有被害人张某的陈述，证人黄某、吴某、秦某、余某的证言，同案犯邹某的供述，支付宝转账记录，辨认笔录，搜查笔录，电子证物检查笔录，远程勘查笔录，微信聊天记录，扣押物品清单、账户信息，数据光盘，抓获经过，身份信息以及被告人邓志斌、黄俊龙、王迪、孙林杰的供述等证据证实。上述证据均经一审庭审质证，取证程序合法，所证明的内容客观真实，且能相互印证，本院予以确认。 针对上诉理由和辩护意见，经查，1.被告人邓志斌的供述，证实乐彩国际网站系其找孙林杰所作，做网站花费2000多元，服务费1000元一个月，服务器1200元一个月，域名100元一个月，该网站的五分彩开奖器是可以提前一天生成开奖号码的，其就利用提前知道的开奖号码引导客户进行错误投注，以此盈利。被告人孙林杰亦供述，其之前玩过赌博网站，知道网络赌博网站都是骗钱，其前后制作过三十多个赌博网站，制作网站大部分是雷同，有时时彩、五分彩，其中五分彩是网站后台可以直接生成开奖号码的，只要在赌博网站里注册会员，后台就可以获取所有信息，就可以根据押注金额进行后台操控，福建人“啊龙92年”找其做赌博网站时要求一定要五分彩，存在操控的可能性比较大，其曾跟“啊龙92年”讲过后台可以改开奖号码，其还为该网站“乐彩国际”做维护，能看到服务器的所有数据，如果关注后台数据的话是可以知道网站是否操控了开奖结果的。以上可见，被告人孙林杰明知赌博网站具有控制开奖器的功能，邓俊杰可以操控开奖结果进行诈骗的情况下，为赚取利益，仍放任自己为被告人邓志斌制作涉案赌博网站并进行维护，按月收取费用，其行为应以诈骗罪的共犯论处，被告人孙林杰的辩护人就本案定性部分所提的意见，与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。2.被告人邓志斌供述，王迪知道其和黄俊龙把赌博网站做出来后，就向他们要了一条代理线，自己拉客户进来到他们的网站进行赌彩，王迪拉进来的客户，输掉的钱归他，其用谭某、姚某的支付宝或姚某的银行卡给王迪转钱，大概转了三四万。被告人黄俊龙的供述，证实王迪是邓志斌的代理，没有听到王迪与人合作，应该是他自己做的，哑巴邹后来也到王迪处上班。同案犯邹某的供述，证实王迪对其称从黄俊龙处拿了一条代理线并有部分干股，经王迪介绍，其去了一个工作室上班，工作室冒充美女拉客户到黄俊龙的网站进行赌彩，其工作内容则是教员工如何带客户，还有就是帮王迪看工作室是否弄虚作假。证人余某的证言，证实王迪也是做赌彩网站的，其开的工作室把客户引诱到王迪家对面的赌博网站去赌彩，赚的钱由王迪转交，一共拿到2000多元。被告人王迪亦曾供述，其从邓志斌处拿了代理给余某工作室，赚的钱邓志斌拿20%，其拿2%，其余的给工作室，钱都是通过其转交给余某的，其第二次与邓志斌结算时知道网站是可以更改开奖结果。支付宝转账记录，证实邓志斌使用的谭某、姚某的支付宝账号2016年6月-2016年12月期间有转账给王迪的记录，累计转账7万余元。以上可见，被告人王迪在共同犯罪中并非仅起居间介绍作用，王迪及其辩护人就此所提上诉理由和辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。3.本案中，各被告人各有分工，所起作用虽有所不同，但不足以区分主从犯。被告人王迪、孙林杰及其辩护人所提王迪、孙林杰系从犯的意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。 本院认为，被告人邓志斌、黄俊龙、王迪、孙林杰以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法。根据被告人邓志斌、黄俊龙、王迪、孙林杰的犯罪事实、性质、情节以及社会危害性，原判所作量刑适当，被告人王迪、孙林杰及其辩护人就此所提意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 支起来 审 判 员 唐 骥 审 判 员 周巧慧 二〇一九年五月十日 代书记员 范梦雅