江西省寻乌县人民法院民 事 判 决 书（2018）赣0734民初967号原告：江西融泰实业有限公司（下称融泰实业），住所地：江西省赣州市寻乌县新罗新东新区。统一社会信用代码：913607347947654508。法定代表人：翁美发，职务：董事长。委托诉讼代理人：钟敏，江西南芳律师事务所律师。被告：中鼎国际工程有限责任公司（下称中鼎国际），住所地：江西省南昌市高新开发区二路18号。统一社会信用代码：91360000796988789J。法定代表人：胡立俭，职务：总经理。委托诉讼代理人：肖长沅、夏沅大，江西公仁律师事务所律师。被告：苏文，男，1968年5月29日出生，汉族，居民，户籍地福建省永泰县，现住江西省赣州市信丰县，委托诉讼代理人：钱雨森，男，1969年8月11日出生，汉族，居民，住江西省赣州市信丰县，系由信丰县嘉定镇水北村村民委员会推荐人选。原告江西融泰实业有限公司与被告中鼎国际工程有限责任公司、苏文建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告江西融泰实业有限公司委托诉讼代理人钟敏，被告中鼎国际工程有限责任公司委托诉讼代理人肖长沅，被告苏文及其诉讼代理人钱雨森到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告江西融泰实业有限公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令两被告共同支付寻乌国际公馆项目逾期完工应当支付的违约金8228973.44元。2、本案诉讼费、财产保全费由两被告共同承担。事实和理由：2013年6月，原告开发建设的“寻乌国际公馆”项目经过招投标，由第一被告中鼎国际工程有限责任公司中标。2013年6月26日，原告与第一被告签订《建设工程施工合同》，约定由被告承建该项目工程，工程规模为本工程一期，总建筑面积约90000平方米，包括1—6号楼及裙楼和地下室，工程内容为“寻乌国际公馆”工程量清单及施工图纸对应的工程，工程范围为施工图纸范围内的全部土建工程、装饰工程、水电安装工程，合同价款约壹亿元，合同总工期为600日历天。该合同对工期延误、合同价款、工程款支付、竣工结算等事项进行明确约定。合同专用条款第35.2约定：按合同总工期，每逾期一天承包人按合同价款总额的万分之三向发包人支付违约金。合同签订后，原告依约履行了合同约定的发包人应当承担的合同义务，第一被告派驻第二被告苏文为该工程项目的实际施工人，2013年6月28日，苏文向原告出具承诺书，承诺该工程的实际工期为540天。涉案工程于2013年8月19日开工，2016年1月30日进行竣工验收备案登记。2016年12月5日，第一被告以原告拖欠其工程款为由提起（2016）赣07民初328号民事诉讼，案件审理过程中，赣州市中级人民法院委托赣州华昇工程造价咨询有限公司进行司法鉴定，赣华造司鉴（2017）第06号《造价鉴定意见书》鉴定认为，双方无争议的工程造价为125872625.49元，法院一审认定的总造价为126748738.82元，同时，查明两被告的实际工期为853天，可顺延工期为96天，被告实际延误工期217天，因原告仅仅提出抗辩意见要求被告支付违约金，赣州市中级人民法院以原告未提起反诉为由，对原告要求支付违约金的抗辩没有审理，建议原告另行协商或通过诉讼解决。为此，原告曾要求两被告协商处理，被告以原案件判决没有生效为由，最终没有达成一致意见。鉴于上述情况，依据相关法律法规，为维护原告合法权益，向法院起诉，望判如所请。被告中鼎国际工程有限公司辩称：一、本案的基本事实是：2013年6月26日，答辩人与融泰公司签订施工合同，约定中鼎国际承包融泰公司开发的寻乌县国际公馆项目一期，包括1#—6#楼范围一层地下室，总建筑面积约90000平方米，包括土建工程、装修工程（不包含二次室内装修工程）、水电安装（消防、电梯、强电电表以外，给水表以外除外），其中电梯安装工程、消防工程为融泰公司专业分包，其他设备、通风、园林绿化等附属工程不在承包范围内，前期土方和基桩工程不在答辩人承包范围内（因此需要作检测报告，通过后方可进行上部施工，该施工期限不计入答辩人施工工期），约定工期为600天，开工日期以开工令为准，合同总价款约壹亿元。合同专用条款第5.2明确李晓荣为总监理工程师。合同通用条款13.1（4）约定：设计变更和工程增加工期相应顺延、合同专用条款13.1（1）约定：额外的或追加的工程，可以顺延工期。原计划2013年7月初开工，后因融泰公司多次修改变更图纸，未果。2013年8月19日，由监理公司、建设单位负责人叶天民、罗新东和答辩人共同签字签发的《开工报告》，明确：计划开工日期为2013年8月19日，计划竣工日期为2015年8月19日，工期为24个月，确定于2013年8月19日开工，并经寻乌县建设局备案确认。后因融泰公司未能及时支付工程款，答辩人起诉要求支付工程款，历经一审二审，江西省高级人民法院于2018年12月12日作出（2018）赣民终595号民事判决：认定无争议的工程款为125872625.49元，比原施工合同约定造价增加25872625.49元，增幅25%。并认定工程于2013年8月19日开工，1#-6#楼基桩测试通过时间分别为：2013年11月13日、11月13日、11月4日、12月18日、12月18日、12月31日，答辩人在2013年11月至2015年12月期间，因天气、裙楼修改返工、停电、中高考、节假日放假等原因，共计停工96天+56天=152天。工程于2015年12月20日实际竣工（建筑工程竣工交验证明书明确竣工日期为2015年12月20日），总共工期853天（2013年8月20日至2015年12月20日）。二、基于前述基本事实，答辩人没有逾期完工，具体理由如下：第一、融泰公司与答辩人就涉案工程重新约定工期为24个月（计划开工日期2013年8月9日，计划竣工日期2015年8月18日，定额工期24个月），答辩人在约定工期内完成了工程清单及施工图纸对应的工程内容。2013年6月26日，答辩人与融泰公司签订施工合同，约定工期为600天，预计2013年7月初开工，后因设计有改变，主要变更为地下室：由筏板基础改为旋挖钻孔灌注桩，工程量大大增加，2013年8月19日，融泰公司、监理公司及答辩人共同签发的《开工报告》：明确计划开工日期为2013年8月19日，计划竣工日期为2015年8月19日，定额工期为24个月，并确定于2013年8月19日开工。即便之前存在有关工期约定，但《开工报告》最后对工期进行明确约定，并且经建设主管部门备案，具有更高的法律效力。第二，答辩人实际开工时间最早应为2013年11月4日。《开工报告》确定：2013年8月19日开工，是整个工地的开工时间，但开工时仍不具备给答辩人施工的开工条件，不视为答辩人已经开工。1#至6#楼基桩测试通过时间分别为：2013年11月13日、11月13日、11月4日、12月18日、12月18日、12月31日，根据建筑操作规范，基桩测试通过后，答辩人承包的上部工程方可进行施工，而基桩工程系融泰公司施工，与答辩人无关，据此，具备给答辩人开工最早的时间为2013年11月4日。第三，答辩人的实际竣工时间有《建筑工程竣工交验证明书》确认，并在（2016）赣07民初328号民事判决和（2018）赣民终595号《民事判决书》中明确：为2015年12月20日。第四，（2018）赣民终595号《民事判决书》中认定：答辩人在2013年11月至2015年12月施工期间，因天气、修改返工、停电、中高考、节假日放假，共计停工96天+56天=152天，依法顺延。第五，答辩人施工过程中，融泰公司变更、增加大量地下室等其他工程量导致工期延长也应顺延。施工合同约定的建筑面积为90000平方米，实际建筑面积100000平方米，增加1/9的工程量，原施工合同约定工期对应工程款为壹亿元，现增加2600多万元，增幅为26%，建筑面积及工程量、工程款的同步增长，工期也必然会增加，由此必然造成工期相应顺延，按照工程量和工程款的增长比例，施工工期至少顺延120天才符合客观事实。基于前述事实：即便按（2018）赣民终595号民事判决项目施工工期为853天（2013年8月20日至2015年12月20日），暂且不考虑2013年8月19日的开工时间是否具备开工条件，按开工报告约定总共工期24个月（2013年8月19日至2015年8月18日）来计算，因天气、修改返工、停电、中高考、节假日放假，共计停工96天+56天=152天进行顺延（至2016年1月16日），也不存在逾期完工，另外还存在融泰公司因变更、增加大量地下室等其他工程量导致工期相应顺延，严格说答辩人不仅没有延误，还提前完工了，故融泰公司诉答辩人逾期完工毫无事实及法律依据。三、融泰公司无权要求答辩人支付逾期完工的违约损失。首先，如前所述，答辩人不存在逾期完工的事实，故不存在向融泰公司支付违约损失的前提条件。其次，融泰公司违约金的计算也没有任何事实与法律依据，理由：一是答辩人没有给融泰公司造成任何损失，而其房子也正常销售；二是融泰公司也没有举证证明其损失存在的客观事实；三是违约金是对违约造成损失的赔偿，是建立在损失存在的基础上，本次工程建设没有因答辩人的原因给融泰公司造成任何损失，融泰公司计算违约金不符合事实与法律规定。最后，即便现在因各种客观原因顺延了工期，对融泰公司没有任何损失，还获得了房价上涨的红利，相反，却给答辩人造成大量停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用，答辩人都没有向融泰公司要求赔偿，融泰公司却明显违背诚信，恶意诉讼，纯粹是浪费司法资源，制造矛盾。综上事实，融泰公司的诉求没有任何事实与法律依据，请法庭依法查明案件事实后，驳回其诉讼请求。被告苏文辩称：一、同意中鼎国际在本案中的答辩意见；二、答辩人苏文不是本案的适格被告，因为建设工程施工合同中（2018）赣民终595号判决的证据中可以看出，苏文仅仅是本案中鼎国际的代理人，所以请驳回对苏文的起诉。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据：原告提交的企业法人营业执照、中鼎国际企业法人营业执照、苏文身份证复印件及被告中鼎国际工程有限责任公司提交的营业执照、法人身份证，本院予以确认并在卷佐证。对双方当事人有争议的证据和事实，认定如下：1、原告融泰实业及被告中鼎国际均提交的（2016）赣07民初328号民事判决书、（2018）赣民终595号民事判决书，真实、合法、有效，且（2018）赣民终595号民事判决书为已生效判决，其中对本案涉及的相关问题均已予以认定，与本案存在关联，本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以采信；2、对原告提交的2013年6月26日原告与被告中鼎国际签订的《建设工程施工合同》、中标通知书、寻乌国际公馆开工令、1-6号楼桩基质量检测报告、寻乌国际公馆竣工验收备案表，拟证明（1）原告与第一被告签订《建设工程施工合同》的具体情况及双方的权利义务；（2）第二被告苏文是具体承揽寻乌国际公馆项目工程的实际施工人，应当与第一被告共同承担工期及质量保证责任；（3）按照《建设工程施工合同》约定被告完成项目工程的总工期为600日历天；（4）国际公馆项目工程于2013年8月19日正式开工、2016年1月30日竣工验收合格并办理建设工程备案登记，实际工期为893天（以竣工验收备案为准）；（5）《建设工程施工合同》专用条款第35.2约定：按合同总工期，每逾期一天承包人按合同价款总额的万分之三向发包人支付违约金。被告中鼎国际及苏文经质证后表示对该组证据的真实性、合法性无异议，但对关联性和证明对象提出异议。经审查，2013年6月26日原告与被告中鼎国际签订的《建设工程施工合同》系本案建设工程施工合同关系的基础材料，对其关联性本院予以确认，对该《建设工程施工合同》本院予以采信，原告提交的中标通知书、寻乌国际公馆开工令、1-6号楼桩基质量检测报告、寻乌国际公馆竣工验收备案表当事人在（2016）赣07民初328号及（2018）赣民终595号一案中也已提交，生效的（2018）赣民终595号民事判决书中对相关事实也已予以认定，结合（2018）赣民终595号民事判决书，对该系列证据本院予以采信；3、原告提交的2013年6月28日被告苏文向原告出具的承诺书，拟证明被告苏文为实际施工人且承诺案涉工期为540天。经庭审质证，被告中鼎国际及苏文对该证据的三性均提出异议。经审查，被告苏文不是《建设工程施工合同》的当事人，其作出的工期承诺不对案涉《建设工程施工合同》发生效力，且根据《建设工程施工合同》约定“合同工期总日历天数：总工期600日历天”，如双方当事人对总工期另有约定，可另行签订补充协议，被告苏文单方面的承诺不宜作为补充协议，故对原告提交的该承诺书，本院不予采信；4、原告提交的寻乌国际公馆一期抹灰工程施工日期、寻乌公馆一期给排水工程施工日期及1-6号楼各栋砌体、砖面层、门窗安装、屋面保温层等施工日期，拟证明被告2015年12月26日仍在进行工程施工，及耽误工期217天的事实，被告中鼎国际及苏文经质证后表示对该证据三性均有异议，经审查，该证据系原告方自行制作，真实性无法核实且被告不予认可，对案涉工程的竣工、交付日期问题，生效的（2018）赣民终595号民事判决书中对相关事实已予以认定，应以（2018）赣民终595号民事判决书认定的为准，故对该证据本院不予采信；5、原告提交的寻乌国际公馆一期工程每月工程量及进度款支付明细表及原、被告资金交易明细——汇总表，拟证明原告已经按照工程进度足额支付工程进度款，不存在迟延支付工程进度款的情况。被告中鼎国际及苏文经质证后表示对该证据三性均有异议，经审查，该证据系原告方自行制作，真实性无法核实且被告不予认可，对案涉工程的工程款问题，生效的（2018）赣民终595号民事判决书中对相关事实已予以认定，应以（2018）赣民终595号民事判决书认定的为准，故对该证据本院不予采信；6、原告提交的商品房买卖合同范本，拟证明合同约定按日支付万分之三的违约金符合行业习惯，符合法律规定，两被告经质证后表示该合范本只是电子版本，没有签字盖章，略去了很多内容，交付给消费者是2018年，没有给原告造成延期交房的损失，原告也没有证据证明延期交房与被告存在因果关系。经审查，原告提交的商品房买卖合同范本系电子版打印，略去了购房者相关信息，其真实性无法核实，且该合同的约定与本案《建设工程施工合同》不具备关联性，故本院不予采信；7、原告提交的赣华造司鉴字（2017）第06号造价司法鉴定意见书，拟证明被告实际逾期217天及可顺延的工期为96天的情况，两被告经质证后表示对证据的关联性和证明对象提出异议，工期顺延应当由法院认定。经审查，对案涉工程的逾期天数及可顺延工期问题，生效的（2018）赣民终595号民事判决书中对相关事实已予以认定，应以（2018）赣民终595号民事判决书认定的为准，原告提交的赣华造司鉴字（2017）第06号造价司法鉴定意见书与本案不具备关联性，故对该证据本院不予采信；8、原告提交的二审答辩状，拟证明56天为笔误，被告中鼎国际经质证后提出异议，认为应当按照江西省高级人民法院生效判决书为准。经审查，对案涉工程的可顺延工期问题，生效的（2018）赣民终595号民事判决书中对相关事实已予以认定，应以（2018）赣民终595号民事判决书认定的为准，故对该证据本院不予采信；9、被告中鼎国际提交的建筑工程停工报告、复工报审表、工作联系函，拟证明因天气、裙楼修改返工、停电、中高考、节假日放假等原因工期可顺延152天的事实，原告融泰实业经质证后表示对该真实性没有异议，对证明对象有异议，原告认可融泰实业工程师已经签字确认的96天，对没有该公司工程师签字的56天不认可。经审查，被告中鼎国际提交的该证据中涉及的可顺延工期共为152天，均由原被告的监理赣州昌顺工程建设监理有限公司寻乌支公司签章予以确认，其中96天有融泰实业工程师签字且加盖江西融泰实业有限公司工程技术专用章，剩余56天没有融泰实业工程师的签字和盖章或仅有江西融泰实业有限公司工程技术专用章，对案涉工程的可顺延工期问题，生效的（2018）赣民终595号民事判决书中对相关事实已予以认定，结合（2018）赣民终595号民事判决书的认定，对被告中鼎国际提交的以上证据，本院予以采信；10、被告中鼎国际提交的开工报告、工程联系函、设计变更、签证（节选）、建筑工程竣工交验证明书，拟证明被告中鼎国际承建的案涉工程不存在工期延误，原告经庭审质证后表示对该证据的真实性无异议，对证明对象及目的提出异议。经审查，对案涉工程的工期问题，生效的（2018）赣民终595号民事判决书中对相关事实已予以认定，应以（2018）赣民终595号民事判决书认定的为准，对被告中鼎国际提交的以上证据，本院不予采信。根据当事人陈述和经庭审质证认定的证据，本院认定事实如下：2013年6月26日，作为发包人的原告融泰实业与作为承包人的被告中鼎国际经过协商签订“寻乌县国际公馆”工程项目的《建设工程施工合同》，合同约定：由被告中鼎国际承包原告融泰实业开发的寻乌县国际公馆工程，工程规模为本工程一期，总建筑面积约90000平方米，包括1#至6#楼（包括裙楼和1#-6#楼范围一层地下室），工程内容为寻乌国际公馆工程量清单及施工图纸对应的工程，工程承包范围为施工图纸范围内的全部土建工程、装饰工程（不包含二次室内装修工程）、水电安装工程（其中电梯安装工程、消防工程为甲方专业分包），其它设备、通风、园林绿化等附属工程暂不在承包范围内，总工期600日历天，合同价款约壹亿元（按实际工程量结算为准）。该合同通用条款对开工及延期开工、工期延误、工程竣工、竣工验收等事项明确约定：1、承包人应当按照协议书约定的开工日期开工。承包人不能按时开工，应当不迟于协议书约定的开工日期前7天，以书面形式向工程师提出延期开工的理由和要求。工程师应当在接到延期开工申请后的48小时内以书面形式答复承包人。工程师在接到延期开工申请后48小时内不答复，视为同意承包人要求，工期相应顺延。工程师不同意延期要求或承包人未在规定时间内得出延期开工要求，工期不予顺延；2、因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程增加；（5）一周内非承包人原因停水、电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。承包人在情况发生后14天内，应延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。3、承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工，因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。4、工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程师按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。该合同专用条款对工程师、工期延误等事项明确约定：1、总监理工程师需要取得发包人批准才能行使的职权：开工、停工、复工指令，对工程设计变更及相关的工程变更引起的工程量增减或新增工程量项目的确认权、工期和费用索赔签认权，以及监理工程师的人员调换权。2、双方约定工期顺延的其他情况：如果由于以下原因造成竣工日期延误，经发包人代表确认后，承包人有理由延期完成工程或部分工程，发包人应同承包人协商决定延长竣工时间的期限。（1）额外的或追加的工程；（2）由甲方原因造成的延误、障碍、停止；（3）不可抗力；（4）可能会出现的，不属乙方的过失或违约造成的。承包人应当在情况发生后5天内，将申请延长的工期以书面形式向发包人和监理单位委派的工程师提出报告。工程师在收到报告后3天内予以确认是否同意，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。3、施工中发生的工程签证、变更签证及工期延期申请，承包人在时间发生或施工完成后7天内提交至发包方审核，如未在7天内提交，视为自动放弃。4、双方签订本合同后，承包方必须三天内进驻施工现场，十五天后正式施工。另外，双方在《建设工程施工合同》中对违约责任、索赔等约定如下：承包人按合同总工期，每逾期一天承包人按合同价款总额的万分之三向发包人支付违约金。合同签订后，案涉工程于2013年8月19日开工。根据竣工验收备案表和竣工验收报告记载，案涉工程的实际竣工时间为2015年12月20日。2016年1月10日，原、被告对寻乌国际公馆一期工程进行预验收，2016年1月30日进行了竣工验收，原告完成工程实际工期为853天（从开工次日开始计算）。由于双方对工程款等问题产生争议，2016年12月5日，中鼎国际以融泰实业为被告向江西省赣州市中级人民法院提起诉讼，2018年7月23日，江西省赣州市中级人民法院作出（2016）赣07民初328号民事判决书，判决书中确认：1、合同签订后，案涉工程于2013年8月19日开工。基桩质量检测通过情况：11月13日1#楼、2#楼基桩质量检测通过，11月4日3#楼基桩质量检测通过，12月18日4#、5#楼基桩质量检测通过，12月31日6#楼基桩质量检测通过。根据竣工验收备案表和竣工验收报告记载，案涉工程的实际竣工时间为2015年12月20日。2016年1月10日，原、被告对寻乌国际公馆一期工程进行预验收，2016年1月30日进行了竣工验收，原告完成工程实际工期为853天（从开工次日开始计算）。2、原告施工期间停工可顺延工期情况：2013年11月至12月因大到暴雨或停电顺延工期7天。2015年7月22日因2#楼裙楼梯修改需返工工期3天。2014年3月17日或21日停电1天；2014年5月1日至22日中到大雨8天。2014年6月因下中大雨或停电9天（4+3+2天）；2014年6月21日至7月因停电或中雨停工8天；2014年9月停电停工5天；2014年10月停电停工4天；2014年11月停电或中雨停工8天；2015年3至4月中到大雨停工6天；2015年5月1日至31日中到大雨停工20天；2015年6月1日至26日中雨或中考停工11.5天；2015年8月至12月停电或中到大雨停工5.5天。以上停工96天可顺延。3、当事人约定在合同工期内所涉的工程量人工单价、材料市场价差进行调整，超过工期的不调整人工单价、材料市场价差。原告实际完成工期为853天，超过合同约定施工工期及可顺延工期。所以，本案不应对超过施工合同及施工中顺延工期期间完成的工程形象进度所涉的人工单价、材料市场价差进行调整，鉴定意见（二）的第1项争议金额1201616元不能计入原告的工程造价中。4、结合司法鉴定意见及本案案情、证据，本案可以认定原告中鼎国际负责施工的工程总造价为126748738.82元。5、虽然合同约定了原告中鼎国际逾期完工的违约责任，但是，被告融泰实业在本案中未提起反诉要求原告承担逾期完工违约金，故本案不予涉及，由当事人另行协商或通过诉讼解决。后因中鼎国际和融泰实业均不服江西省赣州市中级人民法院作出（2016）赣07民初328号民事判决书，向江西省高级人民法院提起上诉，2018年12月12日，江西省高级人民法院作出了（2018）赣民终595号民事判决书，该判决书中确定：1、融泰实业在二审中提出“上诉人称的停水、停电、高考等原因造成的工期延误56天，江西融泰表示认可，这也恰恰证明了《施工合同》的履行情况，即所有的工期延期申请在延误情形发生后，依约向江西融泰办理了书面确认手续。”的答辩意见；2、一审认定合理延误工期为96天，二审中鼎国际上诉又提出双方经确认还有56天工期延误，江西融泰答辩时认可该56天的工期延误。但争议工期内主要材料采保费8111.84元和工程延期材料补差价款1201616元是否即江西融泰认可的合理延误工期产生的费用无法证实，一审不予计入工程造价并无不当。2018年9月3日，融泰实业就逾期完工违约金问题具状诉至本院，因而成讼。本院认为，本案的争议焦点为以下三点：一、被告苏文是否为本案适格被告的问题；二、被告中鼎国际是否存在工期延误，如果存在，延误工期的确定问题，即1、原告融泰实业与被告中鼎国际约定的工期天数问题；2、可顺延工期的天数问题；三、如果存在工期延误，违约责任的承担问题，即1、如果存在工期延误，应否计算违约金的问题；2、如果存在工期延误，违约金的数额及如何承担的问题。一、关于被告苏文是否为本案适格被告的问题。根据2013年6月26日签订的“寻乌县国际公馆”工程项目的《建设工程施工合同》中记载的内容，被告中鼎国际为承包人。结合（2016）赣07民初328号民事判决书及已生效的（2018）赣民终595号民事判决书中对苏文权利义务的确认，被告苏文系中鼎国际的委托代理人，非本案的适格被告。原告融泰实业主张苏文为案涉工程项目的实际施工人并应当就工期延误承担赔偿责任，但未能提供充分证据予以证实，应承担举证不能的法律后果，故对原告融泰实业的该诉讼主张，本院不予支持。二、关于被告中鼎国际是否存在工期延误，如果存在，延误工期的确定问题。1、原告融泰实业与被告中鼎国际约定工期天数的确定问题。根据2013年6月26日签订的“寻乌县国际公馆”工程项目的《建设工程施工合同》，总工期为600日历天。对原告融泰实业提出的合同实际工期为540天的诉讼主张，为支持其诉讼主张，原告提交了被告苏文2013年6月28日作出的承诺书，经审查，被告苏文不是《建设工程施工合同》的当事人，其作出的工期承诺不对案涉《建设工程施工合同》发生效力，且《建设工程施工合同》已约定“合同工期总日历天数：总工期600日历天”，如双方当事人对总工期另有约定，可另行签订补充协议，事前中鼎国际未委托苏文变更工期，事后中鼎国际亦未对其单方面的承诺予以追认，被告苏文单方面的承诺不宜认定为补充协议，故对原告提出的合同工期为540天的主张，本院不予支持。对被告中鼎国际提出的合同实际工期为24个月的答辩主张，为支持其答辩主张，被告中鼎国际提交了2013年8月19日开工报告，经审查，该开工报告系被告中鼎国际作为施工单位提请开工而制作的报告，该报告中监理公司有工程师签章表示同意开工，对其中记载的“定额工期24个月；计划开工日期2013年8月19日；计划竣工日期2015年8月18日”内容，没有《建设工程施工合同》当事人融泰实业的确认及签章，故该开工报告中关于工期的记载不能认定为对《建设工程施工合同》中工期变更的约定，对被告中鼎国际提出的合同工期为24个月的答辩主张，本院不予支持。在原告融泰实业与被告中鼎国际均无有效证据证实在双方签订《建设工程施工合同》后对工期有新的约定的情况下，且已提供证据均不具备法律效力，本案争议的合同约定工期以2013年6月26日签订的《建设工程施工合同》确定的600日历天为准。2、可顺延工期的天数问题。对可顺延工期的天数，江西省赣州市中级人民法院作出（2016）赣07民初328号民事判决书确定合理顺延工期为96天，融泰实业对该部分无异议，但中鼎国际在二审中提出除该96天顺延外应追加其他顺延工期56天，在已生效的（2018）赣民终595号民事判决书中确定：1、融泰实业在二审中提出“上诉人称的停水、停电、高考等原因造成的工期延误56天，江西融泰表示认可，这也恰恰证明了《施工合同》的履行情况，即所有的工期延期申请在延误情形发生后，依约向江西融泰办理了书面确认手续。”的答辩意见；2、一审认定合理延误工期为96天，二审中鼎国际上诉又提出双方经确认还有56天工期延误，江西融泰答辩时认可该56天的工期延误。但争议工期内主要材料采保费8111.84元和工程延期材料补差价款1201616元是否即江西融泰认可的合理延误工期产生的费用无法证实，一审不予计入工程造价并无不当。原告融泰实业虽提出认可56天系笔误，但收到（2018）赣民终595号民事判决书后未对以上认定进行申诉，也未提供相关证据加以证实，现该（2018）赣民终595号民事判决书已生效，其中关于顺延工期的认定本案可以直接采用。结合被告中鼎国际提交的建筑工程停工报告、复工报审表、工作联系函等，本院对原告融泰实业主张的顺延工期96天的请求不予支持，对被告中鼎国际提出的152天可顺延工期的答辩意见予以采纳。综上，已生效判决书确认开工时间为2013年8月19日，2016年1月30日进行了竣工验收，被告中鼎国际实际完成工期为853天，超过合同约定施工工期600天及可顺延工期152天，存在工期延误，延误工期为101天。三、关于违约责任的承担问题。1、对存在的工期延误101天，应否计算违约金的问题。当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。2013年6月26日原告与被告中鼎国际签订的“寻乌县国际公馆”工程项目的《建设工程施工合同》约定：1、承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工，因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任；2、承包人按合同总工期，每逾期一天承包人按合同价款总额的万分之三向发包人支付违约金。因被告中鼎国际存在工期延误101天，根据《建设工程施工合同》约定，被告中鼎国际应当按合同价款总额的万分之三向原告融泰实业支付101天的违约金。2、对存在的工期延误101天，违约金的数额的确定及如何承担的问题。2013年6月26日原告与被告中鼎国际签订的“寻乌县国际公馆”工程项目的《建设工程施工合同》约定：1、合同价款约壹亿元（按实际工程量结算为准）；2、承包人按合同总工期，每逾期一天承包人按合同价款总额的万分之三向发包人支付违约金。关于《建设工程施工合同》的合同价款，合同约定按实际工程量结算为准。由于双方对工程量及工程款问题产生争议，2016年12月5日，中鼎国际以融泰实业为被告向江西省赣州市中级人民法院提起诉讼，江西省赣州市中级人民法院作出（2016）赣07民初328号民事判决书确定“本案可以认定原告中鼎国际负责施工的工程总造价为126748738.82元”，后因中鼎国际和融泰实业均不服江西省赣州市中级人民法院作出（2016）赣07民初328号民事判决书，向江西省高级人民法院提起上诉，2018年12月12日，江西省高级人民法院作出了（2018）赣民终595号民事判决书，（2018）赣民终595号民事判决书中对案涉工程总造价126748738.82元的认定未予变更，且（2018）赣民终595号民事判决书已生效。故本院将《建设工程施工合同》的合同价款确定为126748738.82元。根据合同中关于“承包人按合同总工期，每逾期一天承包人按合同价款总额的万分之三向发包人支付违约金”的约定，被告中鼎国际逾期101天应向原告融泰实业支付违约金总额为3840486.79元。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任。因被告中鼎国际存在工期延误101天，根据《建设工程施工合同》约定，被告中鼎国际应当按合同价款总额的万分之三向发包人支付101天的违约金合计3840486.79元。被告苏文不是合同当事人，非本案适格被告，不对该违约金的支付承担责任。综上，被告中鼎国际存在工期延误101天，根据《建设工程施工合同》约定，被告中鼎国际应当按合同价款总额126748738.82元的万分之三向原告融泰实业支付101天的违约金合计3840486.79元，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十七条、第七十八条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告中鼎国际工程有限责任公司向原告江西融泰实业有限公司支付违约金3840486.79元，限于判决生效后十日内履行完毕；二、驳回原告江西融泰实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费69403元、诉讼保全申请费5000元，合计74403元，由被告中鼎国际工程有限责任公司负担39679元，原告江西融泰实业有限公司负担34724元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。审 判 员  钟燕琴人民陪审员  杨小春人民陪审员  赖梅灵二〇一九年五月十四日法官助理潘春玲代理书记员  古慧琳附：本院标的款账号为：户名：寻乌县人民法院开户行：江西寻乌农村商业银行股份有限公司新区支行账号：14×××38（注明法院标的款字样及权利人名字）。附：相关法律条文1、《中华人民共和国合同法》：第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第七十七条当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。第七十八条当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。2、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》：第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在判决作出前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。法官寄语：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。