广东省广州市番禺区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0113民初10504号原告：广东普士通实业有限公司，住所地广州市番禺区番禺大道北555号番禺节能科技园内天安科技产业大厦2座601。法定代表人：杨发祥，经理。委托诉讼代理人：龚紫彬，万商天勤（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：窦婧婷，广东青狮云岸律师事务所律师。被告：魏汉辉，男，1972年11月26日出生，香港永久性居民。委托诉讼代理人：李伟业，国信信扬律师事务所律师。原告广东普士通实业有限公司（以下简称普士通公司）诉被告魏汉辉合同纠纷一案，本院于2018年10月26日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告普士通公司的委托诉讼代理人龚紫彬、窦婧婷，被告魏汉辉及其委托诉讼代理人李伟业到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告普士通公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告实际损失769880元；2.判令被告赔偿原告合同履行后的可得利益损失1932000元；3.判令被告支付第1项、第2项诉讼请求金额为基数按中国人民银行同期贷款利率计算所得的利息至实际支付完毕之日止。（自2016年5月23日起，暂计至2018年8月31日为295893.39元）；4.判令被告承担本案全部受理费、保全费等诉讼费。事实和理由：1.合同约定内容。2015年1月27日原告普士通公司与被告魏汉辉共签订了14份《广东普士通实业有限公司市级代理商代理合同》。代理合同约定主要内容如下：（一）普士通公司授权魏汉辉在东莞、佛山、梅州、中山、珠海、海口、茂名、南通、韶关、湛江、肇庆、清远、云浮、河源、香港、澳门、深圳福田区、深圳罗湖区、广州黄埔区、广州番禺区、广州南沙经济开发区、广州白云区、广州花都区、广州增城区、广州从化区，共计25个市/区代理销售普士通高级节能润滑油、普士通P型高洁净燃料、普士通高效汽油添加剂。其中地级市以上区域有18个；（二）代理期限为3年，代理期限内，魏汉辉代理的每个市/区、每年销售指标不得低于2000桶，每次提货起点为3吨；（三）普士通公司给予魏汉辉两款普士通高级节能润滑油代理价格分别为70元/桶（SN5W-30）和90元/桶（SN0W-30）；（四）魏汉辉承诺必须有符合规定的普士通高级节能润滑油储藏地点，必须有办公场所，具备经营设备（电话、传真机、计算机等）及信息交流平台；（五）魏汉辉如无法正常经营，可以提前三个月书面申请通知普士通公司。2.（2017）粤01民终9173号生效民事判决书认定代理合同关于普士通高级节能润滑油部分没有解除，可继续履行。2016年5月23日，魏汉辉在广州市番禺区人民法院起诉普士通公司，要求解除14份代理合同。本案二审已生效判决认为：首先，“魏汉辉未能证明普士通高级节能润滑油不符合合同约定，且魏汉辉对已提走的普士通高级节能润滑油并未提出异议，魏汉辉以普士通P型高洁净燃料和普士通高效汽油添加剂属于危险化学品、普士通公司未能提供相应资质、产品包装不符合约定等问题从而主张普士通高级节能润滑油在内的全部代理合同的合同目的不能实现于理不合、于法无据，本院不予支持。”；其次，“关于普士通高级节能润滑油部分的合同，如前所述，魏汉辉解除合同的事由不符合《合同法》第九十三条第二款规定的合同约定的解除条件或第九十四条规定的法定解除条件，关于该部分合同，本院不予认可魏汉辉解除合同的效力，该部分合同可继续履行。”最后，根据（2017）粵01民终9173号生效民事判决书的认定，普士通公司就代理合同中关于普士通高级节能润滑油相关条款不存在任何违约行为。3.魏汉辉恶意违约，应赔偿普士通公司损失。第一、魏汉辉恶意违约，普士通公司基于对魏汉辉的信任以及培育香港、澳门等地市场的需要，给予魏汉辉比其他地区代理商更优惠的代理价格。代理合同签订后，魏汉辉看好国内润滑油市场，提出获得普士通公司部分股权的要求，普士通公司股东贺晓峰、杨发祥就此与魏汉辉磋商，并聘请了律师开始股改工作，后谈判失败。魏汉辉拒不履行合同项下的义务，且在番禺区人民法院起诉普士通公司。魏汉辉存在如下违约行为：首先，没有润滑油储藏地点、正常经营的办公场所，也不具备经营设备（电话、传真计、计算机等）及信息交流平台；其次，不履行提货及销售等涉案代理合同约定的所有义务；最后，双方开始合作不足一年，魏汉辉便于2016年1月4日加入普士通公司的竞争对手企业——中企辉煌新能源科技股份有限公司、中浩辉煌新能源科技股份有限公司，并在两公司担任董事一职，严重违反合同诚实信用原则、侵害普士通公司市场利益。第二、魏汉辉应赔偿普士通公司损失有：实际损失方面：（1）普士通公司与魏汉辉签订代理协议后向居间人温建刚支付了居间费75万元，却因魏汉辉的重大违约无法收回订立代理合同的成本，属于因魏汉辉违约给普士通公司造成的直接损失。（2）根据代理合同的约定，魏汉辉先行从普士通公司无偿获取了284桶润滑油，对价是魏汉辉应及时履行代理合同，否则负有返还或者赔偿义务。如都按代理价最低的SN5W-30型号润滑油70元/桶计算，284桶润滑油价值=70元/桶×284桶=19880元。根据《中华人民共和国合同法》第107条之规定，以上实际损失魏汉辉应予赔偿。合同履行后可以获得的利益方面：普士通公司授予魏汉辉的是25个市/区的独家代理权，3年代理合同期限内普士通公司都不得再授权给其他代理商。事实上，普士通公司3年的合同期限内，为了维护魏汉辉的独家代理权拒绝了不少代理商的申请，丧失了非常多的商业机会。众所周知，商业机会的损失对公司经营而言，就意味着可得利益的损失。故魏汉辉拒不履行合同的行为已经造成了普士通公司客观存在的可得利益损失。根据《合同法》第113条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益……”的规定，魏汉辉应赔偿普士通公司该部分可得利益损失。可得利益损失的计算方法是，按照普士通公司与上游供应商的交易凭证计算，每桶润滑油成本价为57.12元/4L，魏汉辉代理的两款润滑油中，选取价格最低的SN5W-30型号润滑油（70元/桶/4L），从而计算出魏汉辉每提一桶润滑油，普士通公司可获利12.88元（70元/4L-57.12元/4L）。如果严格按照代理合同的约定，魏汉辉代理的25个市/区，每个市/区每年提货指标是2000桶，25个地区3年提货量=25×2000桶×3年=150000桶，则合同履行后普士通公司可获得利益=12.88×150000桶=1932000元。关于每年提货2000桶润滑油在现实中的可能性及合理性。首先，以经济发达程度高低来排列每个地区销量、提货量的多与少，江门市2017年的GDP为2690.25亿元，魏汉辉代理的23个市/区（不含港、澳）GDP平均值为2702.85亿元，可见江门地区GDP接近魏汉辉代理23个市/区GDP平均值，那么江门地区提货量理论上也可作为魏汉辉代理23个市/区的平均提货量。其次，根据江门地区销售凭证统计，仅仅是SN5W-30一种型号的润滑油，江门地区代理商每年即可提1916桶，如果加上SN0W-30型号润滑油提货的数量，将远远超过2000桶。最后需强调，普士通公司给予其他包括江门地区代理商在内的代理价均系130元/4L，远高于魏汉辉享受的超低代理价70元/4L。综上，魏汉辉取得了经济最发达地区的独家代理权限、享受着最优惠的代理价格，有着极强的市场竞争力，至少与江门地区相比，履行代理合同不存在市场经营的困难。另外，魏汉辉取得25个市/区唯一独家代理权后，拒不履行提货、销售、推广等代理合同约定的义务，普士通公司却信守承诺，在3年合同期限内多次拒绝了其他客户的代理申请。加之该25个市/区主要分布经济较发达的广东省，包括广州、深圳2个一线城市，香港、澳门2个超一线城市，是重要的经营战略位置。魏汉辉拒不履行代理合同的行为已经破坏?了普士通公司设立初期的市场战略部署、影响了普士通高级节能润滑油的市场占有率、侵害了普士通公司的巨大商业利益。魏汉辉拒不履行合同的行为已构成根本违约，依据《中华人民共和国合同法》第107条、113条之规定，应赔偿给普士通公司造成的损失。恳请人民法院判如所请。被告魏汉辉辩称：本人不存在任何违约行为，普士通公司要求本人赔偿损失没有任何事实和法律依据。（一）已有生效的判决书认定：根据涉案合同的约定，提货、销售并非强制性合同义务，普士通公司无权要求我提货。因此，本人不提货并不构成违约。涉案合同签订后，由于普士通公司存在严重违约行为导致合同无法履行，我于2016年5月23日在贵院对普士通公司及其两股东提起诉讼，请求判决确认涉案合同已解除，并要求普士通公司退还450万加盟费。其后，普士通公司在该案中对我提起反诉，要求我提取普士通高级节能润滑油75000桶并支付货款6750000元。该案件由贵院依法审理后作出了（2016）粤0113民初4085号《民事判决书》，判决第23页第五点已对普士通公司所提出的反诉请求作出了详细的评析，认为合同中所约定的“销售指标”只是作为判断是否解除合同、下降代理级别或续签合同的一个标准，而并非强制性合同义务，因此驳回了普士通公司的反诉请求。为此，普士通公司提起了上诉，案件由广州市中级人民法院进行二审审理后，作出了（2017）粤01民终9173号《民事判决书》，二审判决第36页、37页中也有明确评析，认为涉案合同并未约定我提取润滑油的强制性义务，普士通公司要求我必须提货并支付相应价款有违意思自治原则，没有法律和事实依据。故此，二审法院针对普士通公司反诉的部分是维持原判，驳回普士通公司的上诉请求。二审判决后，该案两判决均已发生法律效力。（二）我已承租办公场所且具备经营设备，但普士通公司未按合同约定为我成立普士通分公司，导致合同无法履行。而且更加重要的一点是，在整个合同期间，普士通公司都未能向我提供能够在市场上合法经营销售的润滑油（为此，我已向广东省高级人民法院就上文所提及的案件中润滑油的部分判决提起再审申请），在此情况下，我不可能继续投入资金去准备储藏点和更多的办公场所，我有权行使不安抗辩权，不存在违约。第一，涉案合同第一条约定，普士通公司授权我以普士通分公司的形式进行产品的经营销售，为此，我已在部分代理区域承租了办公场所用以履行合同，但是，普士通公司自始自终未依约为我设立分公司，我无法进一步开展经营。第二，涉案合同签订之前，普士通公司向我宣传普士通高级节能润滑油采用的“全球首创钛晶原子膜技术”，是其自主研发的高科技新产品。然而，根据普士通公司提交的证据可知，所谓的普士通高级节能润滑油实为代工产品，也即贴牌产品。事实上，普士通公司只是以极低的成本向工厂采购，然后使用较为美观的外包装进行装载，以此进行宣传招商。涉案合同签订后，我才发现上当受骗。而且，普士通公司忽视了我国《产品质量法》以及《标准化法》对产品外包装以及产品标准的规定，普士通高级节能润滑油的外包装并不符合《产品质量法》的规定，没有对产品标准进行备案并在包装上标注（2016粤0113民初4085号判决第20页对此已有认定），因此，普士通公司所提供的润滑油根本不能在市场上合法地进行经营、销售。及后，普士通公司为了弥补上述案件一审判决认定的上述产品缺陷，马上对产品的包装进行了修改更换，在普士通润滑油的包装上标注了所谓“Q320206EAE81-2012”号执行标准，然而在全国标准信息公共服务平台上查询结果以及广州市市场监督管理局网上的回复均显示，上述两个标准纯属胡乱编造。由此可见，普士通公司一直胡乱编造产品标准、简单更改产品包装的贴牌，以此对产品作出欺骗性的宣传，甚至欺骗法院企图蒙混过关，逃避法律责任。在此情况下，我不可能继续投入资金去准备储藏点和更多的办公场所，我有权行使不安抗辩权，不存在违约。（三）普士通公司指控我加入所谓的竞争对手企业实属子虚乌有，我未违反任何合同约定。第一，我与普士通公司起诉状中提及的中企辉煌新能源科技股份有限公司、中浩辉煌新能源科技股份有限公司不存在任何关系，更未在该两家公司中担任任何职位；第二，根据最新的工商登记信息显示，该两家公司均已被吊销；第三，普士通公司没有任何证据能够证明该两家公司实际从事和普士通公司存在竞争性的业务，所谓“竞争对手企业”只是普士通公司的一面之词；第四，涉案合同中并未约定任何竞业禁止条款，而且该两家公司的注册地均在北京，不在合同约定的代理区域内。此外，普士通公司要求赔偿损失没有任何事实和法律依据。普士通公司要求本人赔偿所谓的“居间费”损失没有依据。普士通公司提交的现有证据未能证明其支付所谓75万“居间费”的真实性，我方对所谓的“居间费”并不知情，也从未接受过居间服务。退一步说，即便普士通公司的举证是真实的，但从该些证据可知，温建刚是普士通公司的业务副总裁，其对外招商的行为是代表普士通公司，属于职务行为，而非第三方提供的居间服务，普士通公司向其支付业务提成的性质等同于向其支付工资，不应认定为损失。根据上文所提及案件的判决结果可知，涉案合同其中两款产品由于普士通公司存在根本违约而导致合同解除，该部分的损失应由普士通公司自行承担。普士通公司要求我赔偿284桶润滑油的价款没有依据。1.普士通公司没有任何证据证明其向我提供了284桶润滑油；2.即便普士通公司有向我提供过润滑油，但根据涉案合同约定，普士通公司向我赠送2吨的润滑油，而284桶润滑油远未及2吨的数量，故此普士通公司无权要求我支付价款；3.在（2016）粤0113民初4085号案中，普士通公司为了避开其产品外包装不符合法律规定的问题，多次强调其向我所提供的润滑油为样品、试用装，不能在市场上流通，因此也不应计算价款。普士通公司计算的润滑油成本没有依据。1.我无法判断普士通公司与案外人的合同以及相关付款是否真实；2.在（2016）粤0113民初4085号案中，普士通公司曾提交了其与路路达润滑油（无锡）有限公司签订的《润滑油产品委托调配与供应合同》、与东莞市润泽润滑油科技有限公司签订的《代加工合同》以及与广州中南昆仑润滑油有限公司签订的《委托加工合同》作为证据，用以证明普士通高级节能润滑油是从这几家公司购买、装罐的，而如今，普士通公司又称其上游供应商是广州市邦玛石油科技有限公司，显然是前后矛盾。而且，普士通公司与上述几家公所签订合同所显示的润滑油采购价也完全不同，故此普士通公司所计算的润滑油成本没有依据。根据涉案合同第五条第2款以及第六条第5款约定，普士通公司可以在我未达销售指标的情况下更换代理商甚至解除合同，但是，普士通公司却在明知我不会再提货的情况下仍未行使该合同约定权利，即便普士通公司真的存在损失，也是由于其消极行使合同权利，放任损失扩大而导致的，普士通公司也应当自行承担。普士通公司有故意逃避法院强制执行，恶意提起诉讼之嫌疑。上述提及的案件，由于普士通公司及其两股东拒不履行生效判决返还300万元加盟费，我已申请强制执行，但根据贵院执行局的反馈，普士通公司没有任何财产可供执行，至今，我方已申请强制执行已超过一年，仍未执行到任何款项。但根据本案普士通公司的陈述和举证可知，普士通公司竟然还在正常运营，而且其经营资金进出公司账户均无异常。我方认为，普士通公司在明知原案判决已认定提货并非合同强制性义务的情况下，仍再次以此为由向我方提起诉讼，要求赔偿的金额也刚好与300万相近，而且，普士通公司还申请法院查封了我的应收执行款。我认为，从普士通公司的上述种种行为来看，普士通公司有故意逃避法院强制执行，恶意提起诉讼之嫌疑。综上，恳请法院查明事实，依法驳回普士通公司的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提供了证据，本院依法组织了证据交换及质证。经审理查明，2015年1月27日，魏汉辉与普士通公司签订十四份名为《广东普士通实业有限公司市级代理商代理合同》的书面协议。协议内容基本相同，只是就不同区域各自订立一份合同。主要约定：甲方（指普士通公司，下同）授权乙方（指魏汉辉，下同）代理普士通高级节能润滑油、普士通P型高洁净燃料、普士通高效汽油添加剂在该地区的代销事宜，甲方授权乙方在代理区域内以普士通分公司形式经营管理上述产品，并有责任在该区域内完善其经营销售模式，乙方为该地区唯一的市级代理商，乙方需在合同签订之日起三日内向甲方缴纳加盟费（其中12份合同约定为30万元，香港特别行政区的约定为90万元，有1份合同约定为0元）；乙方必须有符合规定的普士通高级节能润滑油储藏地，必须有经营办公场所，具备经营设备（电话、传真机、计算机等）及信息交流平台，必须有合法的加注站或私人加油站；乙方成为上述产品的代理商后，可获得成本价购货无数量限制的权利，并在指定区域内销售上述产品；乙方要向甲方支付相应的代理级别的货款购货；本协议期限为三年，协议期限三年内在每份合同约定地区总销售指标不得低于6000桶（一桶的标准为4L）（等于平均年销售指标2000桶），达到以上考核指标均续签合同，（在规定的期限内，乙方没有完成考核指标，甲方视情况有权解除乙方的代理合同或下降其代理级别）；在协议期限内，乙方可获得甲方的供货价格普士通高级节能润滑油（型号为银色SN5W—30W）70元／桶及（型号为金色SNOW－30W）90元／桶，普士通P型高洁净燃料4元／升，普士通高效汽油添加剂40元／支；乙方每次的提货起点为普士通高级节能润滑油3吨，普士通P型高洁净燃料20吨；甲方为乙方提供产品相关资料（含资质认证、产品说明、招商手册、活动物料设计等）；甲方须对乙方的代销活动及业务开展，提供指导或支持；甲方有权对考核期限内未能完成产品销售指标的代理商，行使更换新的代理商取代其代理资格的权利，本代理的级别降为下一级代理商，指标考核过程中降级的利益损失由乙方自负；甲方对乙方负质量保障、供货保障、价格保障义务；乙方应遵守国家法律、法规，维护甲方经营秩序，依法纳税，自负盈亏等义务；甲乙双方经协商一致，任何一方如擅自变更本合同规定的条款，即视为违约，另一方可自行解除合同；争议协商未果，可向本合同签订地人民法院提起诉讼；协议受中华人民共和国法律、法规和条例制约。其中，香港特别行政区、澳门特别行政区、海口、茂名、南通、韶关、湛江、肇庆、中山的代理合同约定，甲方免费送予乙方1吨普士通高级节能润滑油（型号为银色SN5W-30W）70元/桶“一桶的标准为4L”及1吨普士通高级节能润滑油（型号为金色SN0W-30W）90元/桶“一桶的标准为4L”),合计2吨。东莞、佛山、梅州、珠海的代理合同约定，甲方免费送予乙方2吨普士通高级节能润滑油（型号为银色SN5W-30W）70元/桶“一桶的标准为4L”。2015年7月10日魏汉辉通过微信方式向普士通公司提出解除合同。2015年8月12日，普士通公司向魏汉辉发出通知一份，通知中提及，因魏汉辉已履行合同约定支付了共计450万代理费用，而普士通公司按照合同的约定免费赠送26吨普士通高级节能润滑油，现魏汉辉已提货284桶，剩余25吨未提货。普士通公司认为，魏汉辉无权单方解除合同，如魏汉辉满足八方面的条件，将同意解除合同，其中包括已支付的代理费不退、未提货的属赠送产品的润滑油不再赠送、赔偿违约金等八个条件，并要求魏汉辉在收件后五个工作日内协商。但双方未能协商解决。2016年2月5日，普士通公司向魏汉辉发出通知一份，称根据其市场调查情况，魏汉辉在25个区域的销售和发展代理商数量均为零，要求魏汉辉向其详细总结2015年的销售情况，并做出2016年详细的销售计划，在5个工作日内提交各区域的年度考核报告。经质证，魏汉辉对该通知的三性不予确认，并称没有收到该通知，而且根据该通知上的内容显示，普士通公司已经明确统计出魏汉辉在2015年没有提货，根据合同的约定普士通公司完全有权利更换代理商或解除合同，但其没有行使该权利导致损失扩大。2016年5月23日，魏汉辉向本院起诉普士通公司请求确认双方签订的14份代理合同已于2015年8月12日解除、返还加盟费450万元、赔偿损失、杨发祥、贺晓峰承担连带责任，案号为（2016）粤0113民初4085号，在该案中普士通公司提起反诉，要求魏汉辉履行合同义务，提货型号为金色SNOW-30W的普士通高级节能润滑油75000桶并支付货款6750000元。本院审理后于2017年1月22日作出民事判决，其认定，魏汉辉以普士通公司未为其设立分公司、不具备行政许可资质构成违约要求单方解除合同的理由不成立。涉诉产品外包装不合法已构成违约，但不至于导致魏汉辉订立合同的目的不能实现，故魏汉辉据此要求解除合同的理据仍不充分。魏汉辉没有必须提取6000桶润滑油的义务，而且普士通公司存在产品包装不合法的违约问题，因此普士通公司反诉要求魏汉辉必须提货并支付货款依据不充分，同样不予支持。因此，本院判令魏汉辉与普士通公司继续履行十四份代理合同，对于其余诉讼请求及反诉请求均予以驳回。其后魏汉辉及普士通公司均提起了上诉。广州市中级人民法院于2017年12月19日作出（2017）粤01民终9173号民事判决，其认定，普士通公司作为产品提供方未能证明其对普士通P型高洁净燃料和普士通高效汽油添加剂具有相应经营资质，亦未能提供该两种产品的相关产品标准和说明，导致魏汉辉无法按照合同约定以普士通分公司形式开展相关经营活动，构成根本违约。故涉及普士通P型高洁净燃料和普士通高效汽油添加剂部分的合同不具备继续履行的条件，普士通公司于2015年8月12日向魏汉辉发出通知，表示魏汉辉无权单方面解除合同，如魏汉辉满足八方面条件，将同意解除合同，但之后并未在法定期限内就魏汉辉解除合同的效力提出异议之诉。故双方签订的代理合同中关于普士通P型高洁净燃料和普士通高效汽油添加剂部分的代理合同已经于2015年8月12日解除。而双方签订的14份合同中每份合同均包含了三种产品，即普士通高级节能润滑油、普士通P型高洁净燃料和普士通高效汽油添加剂，案涉三种产品系三种互相独立的产品，并不属于一个整体不可分割。魏汉辉未能证明普士通高级节能润滑油不符合合同约定，且魏汉辉对已提走的普士通高级节能润滑油并未提出异议，故魏汉辉以普士通P型高洁净燃料和普士通高效汽油添加剂属于危险化学品、普士通公司未能提供相应资质、产品包装不符合约定等问题从而主张普士通高级节能润滑油在内的全部代理合同的合同目的不能实现于理不合、于法无据，不予支持。关于普士通高级节能润滑油部分的合同，魏汉辉解除合同的事由不符合合同约定的解除条件或法定解除条件，故该部分合同可继续履行。但是，每年提取6000桶润滑油仅系代理合同中约定的销售指标，根据合同约定，如魏汉辉未能完成该指标，则相应的结果是普士通公司有权解除代理合同或下降代理级别，并无约定魏汉辉需提取6000桶润滑油作为强制性的合同义务。普士通公司要求魏汉辉必须提货并支付相应货款，有违意思自治的原则，没有法律及事实依据，故对该主张不予支持。同时，魏汉辉与普士通公司之间签订14份代理合同目的在于获取特定区域内对案涉三种产品的独家代理权，魏汉辉为此支付的450万元加盟费系对获取案涉三种产品的独家代理权而支付的对价，在合同部分解除的情况下，加盟费的返还应考虑双方的过错。魏汉辉向普士通公司支付加盟费450万元系其根据案涉合同约定履行支付加盟费的义务，之后从普士通公司处获取特定区域独家代理权。因普士通公司的违约行为导致案涉合同关于普士通P型高洁净燃料和普士通高效汽油添加剂部分已经解除，普士通公司对该部分对应的加盟费应予返还。由于合同双方未对三种产品的加盟费用做出具体约定，酌定案涉普士通高级节能润滑油所占加盟费为150万元，因该部分合同并未解除，魏汉辉不予提货并不可归责于普士通公司，且普士通公司就普士通高级节能润滑油部分的合同不存在违约行为，故该部分对应的加盟费150万元不应返还。因此普士通公司应向魏汉辉返还的加盟费为300万元。因案涉合同关于普士通P型高洁净燃料和普士通高效汽油添加剂部分自2015年8月12日解除，普士通公司应当自2015年8月12日起以300万元为基数按照银行同期贷款利率向魏汉辉计付利息。最终，广州市中级人民法院判令解除魏汉辉与普士通公司2015年1月27日签订的14份《广东普士通实业有限公司市级代理商代理合同》中关于普士通P型高洁净燃料和普士通高效汽油添加剂部分的代理合同，并由普士通公司向魏汉辉返还加盟费300万元及相应利息，杨发祥、贺晓峰承担连带清偿责任。2017年12月21日，番禺区市场和监督管理局作出穗番市监东环举复[2017]10号答复，载明：执法人员到广州市番禺区番禺大道北555号番禺节能科技园内天安科技产业大厦2座601的广州普士通实业有限公司进行了检查，现场发现该公司委托广州宝赐利化工有限公司生产的普士通牌润滑油，执行的企业标准未在我局登记备案或在企业标准信息公共服务平台上自我声明公开，根据《中华人民共和国标准化法实施条例》第三十二条规定责令该企业整改；现场未发现普士通牌P型高洁净燃料、普士通牌高效汽油添加剂产品，该公司称已不再生产。2018年1月11日，普士通公司在广东省企业标准信息公共服务平台发布了执行标准，标准名称为Q/PSTR1-2017《SMSN汽油机油》。再查明，根据国家企业信用信息公示系统于2018年9月2日生成的报告显示，成立于2016年1月4日的中浩辉煌新能源科技股份有限公司，其中一名董事名为魏汉辉。成立于2016年1月4日的中企辉煌新能源科技股份有限公司，其中一名董事名为魏汉辉。根据国家企业信用信息公示系统于2019年3月21日生成的报告显示，中浩辉煌新能源科技股份有限公司于2018年10月16日被北京市工商行政管理局海淀分局以京工商海处字（2018）第D8818号行政处罚决定书吊销营业执照；中企辉煌新能源科技股份有限公司于2018年10月16日被北京市工商行政管理局海淀分局以京工商海处字（2018）第D8882号行政处罚决定书吊销营业执照。此外，普士通公司为证明其实际损失，还提供了以下证据：1.2014年12月1日，普士通公司出具合作意向书一份，邀请依河嘎吉勒爾（温建刚）先生为广东普士通实业有限公司的合伙人（即业务副总裁），负责开拓整个大陆片区及港澳台地区的市场，任职期限自2014年12月1日起，任职期间的利益有代理商介绍费、业务提成（三年200万以内的业务量提成0.5%，200万以上的业务量提成为1%）、股权激励。2.普士通公司提供了银行流水、柜员机转账照片拟证明2014年12月19日，杨发祥替普士通公司向温建刚的账户62×××78支付介绍费20万元，扣除20元手续费，银行流水显示为199980元；2015年2月4日，杨发祥替普士通公司向温建刚的账户分两笔支付介绍费5万元、50万元，以上合计75万元。经查看，中国工商银行广州番禺支行的流水显示，2015年2月4日该账户曾向银行账户62×××78分别转账50000元及500000元。另外一份银行流水没有原件可供法庭核对，且未显示收款账户信息。3.普士通公司还提供了与温建刚的微信聊天记录拟证明温建刚承认促成魏汉辉与普士通公司的合作后获得中介费的事实。经质证，魏汉辉认为，对该证据的三性不予确认，根据该微信聊天记录显示，所谓温建刚对75万元的介绍费是不确认的。经查看，在该微信聊天记录中，通话人向对方称“目前有一笔款，就是当时拟介绍为魏汉辉做代理的那75万元业务提成需要你回来签个名。”对方回复“我介绍魏总拿的所有的区域代理业务提成你就给过我两次，有银行记录。第一次是20，第二次是50。怎么就多出来5万呢？你自己查吧！当时你们制定的业务提成统一都是介绍成一个区域代理就提成5万块给介绍人的，很多人都知道。”普士通为证明其可得利益损失，还提供了以下证据：1.普士通公司提供了购销合同、销售出货单、银行业务回单拟证明其上游供应商向广州市邦玛石油科技有限公司购买润滑油的成本为14.28元/L，即每桶57.12元/4L。经质证，魏汉辉认为，对上述材料的真实性、合法性无法判断，关联性不确认。在2016粤0113民初4085号案中，普士通公司曾提交其他润滑油公司的采购合同，故明显前后矛盾。2.普士通公司提供了江门市及魏汉辉代理市/区的生产总值统计表及截图、货款定金协议书、银行收款回单、网上转账凭证、银行户口历史交易明细表、销售明细表、订货单、送货单拟证明可比照江门地区的提货量计算普士通公司的可预期损失。经质证，魏汉辉认为，对上述材料的三性不予以确认，该证据与本案无关。魏汉辉提交了普士通招商手册、与路路达润滑油（无锡）有限公司签订的《润滑油产品委托调配与供应合同》、与东莞市润泽润滑科技有限公司签订的《代加工合同》、与广州中南昆仑润滑油有限公司签订的《委托加工合同》拟证明普士通公司在（2016）粤0113民初4085号案中主张的上游供应商及采购价完全不同，普士通公司所计算的润滑油成本价的核算没有依据。魏汉辉提供了普士通高级节能润滑油1L装和4L装的实物、图片及2019年2月19日作出的公证书拟证明普士通公司为了弥补（2016）粤0113民初4085号案判决认定的产品缺陷（外包装没有标明产品标准），马上对产品的包装进行了修改更换，在润滑油的包装上标注了所谓“Q320206EAE81-2012”号执行标准，然而在全国标准信息公共服务平台上查询结果以及广州市市场监督管理局网上的回复均显示并无此数据，上述两个标准纯属胡乱编造。经质证，普士通公司认为，对润滑油实物的三性不予以确认，魏汉辉没有提供证据证明该产品是从原告处采购而来，也没有经过公证。对公证书的真实性确认，但与本案没有关联性。魏汉辉提供了广州市房屋租赁合同、汪嘉辉身份证、银行流水拟证明其已按合同约定委托汪嘉辉承租办公场所并支付租金，但由于普士通公司无法提供能合法销售的产品以及资质，合同无法继续履行。经质证，普士通公司认为，对房屋租赁合同的真实性不确认，未看到魏汉辉的授权委托书，也没有看到出租方的房屋产权证明。对汪嘉辉身份证的真实性确认，但与本案无关。对银行流水的真实性确认，但每次支付的金额与合同约定的不一致，认为租赁合同不是真实的。关于普士通公司与温建刚的关系问题。原告普士通公司陈述，我们与温建刚是合作关系，温建刚主要帮公司居间推荐代理商，业务副总裁是普士通公司给予温建刚的头衔，具体他对外使用什么头衔普士通公司不清楚，温建刚与普士通公司之间未成立劳动关系。被告魏汉辉陈述称，其与温建刚通过音乐协会认识，他自称是普士通公司的副总裁，负责本案合同约定的三个产品的代理。关于魏汉辉实际提取高级节能润滑油的数量问题。双方对魏汉辉曾提取高级节能润滑油的事实没有争议，但对具体数量存在争议。普士通公司主张魏汉辉提取了4L/桶的高级节能润滑油284桶，且此前在2015年8月12日发出的通知书也记载了该数量，魏汉辉在（2016）粤0113民初4085号案件的庭审中也对该通知书未持异议。魏汉辉对284桶的数量不予确认，但称不记得具体数量了。关于提取润滑油的具体过程。普士通公司陈述，魏汉辉在合同期限内履行了义务以后，要多少原告就提供多少，魏汉辉到我公司向行政人员申请后，行政人员从公司的仓库里登记后调取给魏汉辉拿走，故284桶在原告内部是有登记的记录。但魏汉辉提取润滑油不需要书面申请材料，仅需要登记被告需要的数量，因为魏汉辉申请的是样品，仅用于开拓市场。提取过程中，必须是被告本人，若非被告本人则必须由被告本人打电话给原告前台，提取后也需要与原告公司财务进行核对。原告没有与被告的对账材料，只有内部的对账材料。魏汉辉确认是有需要就到普士通公司申请，当场可以拿走。关于魏汉辉与中企辉煌新能源科技股份有限公司、中浩辉煌新能源科技股份有限公司的关系问题。普士通公司认为，国家企业信用信息公示系统生成的报告已经显示，魏汉辉是上述两家公司的董事之一，魏志雄是中企辉煌新能源科技股份有限公司的经理，在魏汉辉提供的银行流水中也显示魏汉辉曾向魏志雄转账。普士通公司大约在2017年3月发现魏汉辉加入竞争对手企业的情况，之所以未依合同约定取消魏汉辉的经营管理资格是由于当时双方在诉讼中，普士通公司也主张继续履行合同，且在一审判决作出后，上诉也仅仅是策略上对魏汉辉进行制衡。魏汉辉则陈述，银行流水中显示的魏志雄是魏汉辉的表弟，魏汉辉与中企辉煌新能源科技股份有限公司、中浩辉煌新能源科技股份有限公司没有任何关系，且原告未能提供工商内档资料证明两名魏汉辉为同一人。此外，本院依原告普士通公司的申请于2019年1月22日冻结了被告魏汉辉名下账户62×××31以及查封了魏汉辉在本院（2018）粤0113执747号案件中应收的执行款，查封限额为2997773.39元，普士通公司以亚太财产保险有限公司深圳分公司出具的编号为06020100371112812018000071保单保函提供不可撤销的连带责任担保。本院认为：被告魏汉辉是香港居民，故本案为涉港合同纠纷，应参照涉外案件进行审理。合同双方已约定适用我国内地法律，故适用我国内地法律作为本案的准据法。关于普士通公司主张魏汉辉赔偿实际损失769880元的诉讼请求。本院认为，首先，普士通公司未提供充分、有效的证据证明已向案外人温建刚支付了75万元，且普士通公司与温建刚之间关于成功介绍代理商的报酬约定为内部约定，即使该报酬的支出真实存在，也是普士通公司自身为了开拓市场的经营性支出，普士通公司主张由魏汉辉承担，于法无据，于理不合，本院不予支持。其次，普士通公司以魏汉辉提取了284桶4L/桶的高级节能润滑油主张实际损失19880元，本院认为，双方签订的合同中明确约定普士通公司免费提供合计2吨的高级节能润滑油供魏汉辉开拓市场，而284桶高级节能润滑油以每桶4L计算，并没有达到2吨的数量，普士通公司亦在庭上确认魏汉辉提取的润滑油是用于开拓市场展示的样品，在魏汉辉依约支付了加盟费用的情况下，普士通公司免费提供高级节能润滑油是其履行义务的表现，其向魏汉辉主张该部分润滑油费用作为赔偿，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于普士通公司主张魏汉辉赔偿可得利益损失1932000元的诉讼请求。本院认为，已经生效的（2017）粤01民终9173号已认定，每年提取6000桶润滑油仅系代理合同中约定的销售指标，如魏汉辉未能完成该指标，则相应的结果是普士通公司有权解除代理合同或下降代理级别，指标考核过程中降级的利益损失由魏汉辉自负，故魏汉辉不提货不构成违约。其次，普士通公司未能提供充分、有效的证据证明中企辉煌新能源科技股份有限公司、中浩辉煌新能源科技股份有限公司的董事魏汉辉与本案的魏汉辉为同一人，且双方签订的代理合同并未禁止魏汉辉同时代理、销售其他品牌的产品。第三，魏汉辉在2015年7月10日即已向普士通公司提出解除合同，2015年8月12日普士通对解除合同提出八个条件，双方未就解除合同的事宜达成一致意见。但若如普士通公司的主张，其在2016年2月5日即已发现魏汉辉在25个区域的销售和发展代理商数量均为零的情况，在2017年3月发现魏汉辉加入竞争对手企业的情况，普士通公司未及时解除合同或下降代理级别，反而在此后仍诉讼要求魏汉辉继续履行合同，故对该期间扩大的损失应由普士通公司自行承担。因此，对普士通公司主张魏汉辉赔偿可得利益损失1932000元的诉讼请求，本院亦不予以支持。鉴于前述，原告普士通公司主张的利息部分，也同样因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条第一款、第一百一十三条、第一百一十九条、第一百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条的规定,判决如下：驳回原告广东普士通实业有限公司的全部诉讼请求。案件受理费15391元、财产保全费5000元，由广东普士通实业有限公司负担。如不服本判决，原告广东普士通实业有限公司可在判决书送达之日起十五日内，被告魏汉辉可在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  冯 婉人民陪审员  谢海明人民陪审员  王小敏二〇一九年五月六日书 记 员  邬敏秋