山东省龙口市人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0681民初2666号原告：徐健，男，1977年12月14日出生，汉族，居民，住浙江省东阳市。委托诉讼代理人：蒋瑶，浙江无双律师事务所律师。被告：浙江元力建设有限公司，住所地：浙江省东阳市湖溪镇政府大院内东大楼，统一社会信用代码：913307837570711347。法定代表人：吕勤耕，任董事长。委托诉讼代理人：申屠荣勇，公司员工。委托诉讼代理人：赵贵强，山东南山东海律师事务所律师。被告：郭金保，男，1956年6月15日出生，汉族，居民，住浙江省东阳市。原告徐健与被告浙江元力建设有限公司（下称元力公司）、郭金保建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，于2017年1月3日出具（2015）龙民初字第464号民事判决书。判决后，被告不服，提起上诉。2018年2月13日，烟台市中级人民法院,出具(2017)鲁06民终字2395号民事裁定书，裁定发回本院重审。本院重新组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告徐健及其委托诉讼代理人蒋瑶，被告元力公司的委托诉讼代理人赵贵强、申屠荣勇到庭参加了诉讼，被告郭金保经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告徐健向本院提出诉讼请求：1、二被告支付原告工程款共计485.90万元及利息损失（利息从起诉之日起按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算到实际支付之日止）；2、本案诉讼费由二被告承担。重审中变更诉讼请求为：请求被告支付原告工程款2,937,869元及利息损失，利息自一审起诉之日2015年7月7日起计算至实际支付之日止。诉讼请求主要由三部分组成：1、原被告双方确认的基础工程由徐健实际施工完成，一审确认的基础工程款是1,859,257元。2、临时设施工程的工程款为57.35万元，一审中向法庭提交徐健与郭金保签订的山东龙口东海名居E区项目结算单第二条以及刚才庭审中被告认为替原告支付了板房这一事实，可以得出涉案临时设施由原告实际施工完成。3、关于原告撤离施工现场时剩余的钢筋、模板方料共计价值50.5112万元。上述共计工程款2,937,869元。事实与理由：青岛帝辉置业房地产开发有限公司开发山东龙口东海名居E区工程项目，该项目中的东海名居E区一标1#-10#，27#-30#住宅楼（13幢）工程由被告元力公司承建，2009年12月15日二被告签订《工程承包合同书》，将东海名居E区一标1#-10#，27#-30#住宅楼（13幢）工程承包给被告郭金保。2009年11月15日，被告郭金保以浙江长宏建设有限公司（现更名为浙江元力建设有限公司）山东龙口分公司的名义与原告签订《工程项目内部责任制承包合同》，将东海名居E区一标1#-10#，27#-30#住宅楼（13幢）工程承包给原告承建，承包方式为包工包料。合同签订后，东海名居E区1#-10#，27#-30#住宅楼（13幢）工程的临时设施及全部基础工程由原告于2010年12月底实际施工完工。基础工程完工后，因两被告与原告工程款支付问题发生争议，2010年1月9日原告被强行撤离施工现场，致使原告不能继续施工，原告多次找两被告要求对原告实际施工完成的涉案工程的临时设施及基础工程的工程款进行结算，后于2012年10月1日原告与被告郭金保对涉案工程进行结算，同时被告郭金保同意协助原告向被告元力公司结算涉案工程款。被告元力公司认可涉案工程的临时设施及基础工程由原告施工完成，但一直以青岛帝辉置业房地产开发有限公司未与其结算完全为由拖付工程款，原告一直催讨工程款未果。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条及《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，为维护原告合法权益，诉来本院。被告元力公司在重审中辩称，被告元力公司不欠原告工程款。原告所施工的东海名居E区13幢住宅楼的基础工程工程款为1,859,257元（920元×40418.62×5%），原告施工至2009年12月份。被告郭金保2010年2月5日领取发包方拨付的工程款1,700,000元，用于支付基础工程款。（1）应扣除2010年1月8日、1月19日，被告郭金保分别向北京宏旺盛泰商贸中心支付30万元和34.2万元钢材款；（2）被告郭金保在公安机关供述支付所有木工费用53.6万元，（2013）东横商初字第197号民事判决书中，长宏公司向被告郭金保及原告徐健主张偿还垫付木工款为30万元，尚有23.6万元未主张，应从本案工程款中予以扣除；（3）关于付韩冰挖基础款15.5万元及塔吊费2万元属本案工程范围，应扣除；（4）关于支付王永超活动板房款5万元，根据合同该费用应由原告承担，被告垫付后应扣除；（5）关于付徐正良（系徐健之父）借款20万元，是提前预支工程款，而非私人借款，应从工程款中扣除；（6）关于付原告徐健工资435,360元，该款由原告徐健出具收条，被告直接支付给原告，应从工程款中扣除。以上款项共计1,738,360元，原被告之间的工程款差额是120,897元。被告郭金保经本院传票传唤未到庭应诉，在原一审答辩期内向本院递交了书面答辩状，辩称，一、我于2009年12月15日与浙江长宏建设有限公司签订“龙口东海名居E区共13栋住宅楼工程”的施工任务。答辩人以龙口分公司名义与原告徐健签订工程项目内部责任制承包合同，原告徐健是本工程的实际施工人。13栋住宅楼工程的基础工程施工完成后过农历春节。春节后原告徐健要求答辩人及浙江元力建设有限公司先支付基础工程的工程款，遭到拒绝。后原告徐健停工，并要求对完成工程量进行结算。为此，答辩人及时向元力公司董事长申屠荣勇汇报情况。总公司董事长申屠荣勇很重视，立即从东阳总公司带领班子成员赶赴龙口分公司洽谈此事。最终由答辩人与浙江长宏建设有限公司双方于2010年3月25日达成共识，同意终止“原2009年12月15日双方签约的龙口东海名居E区共13栋住宅楼工程承包合同书”，并由答辩人和总公司法定代表人申屠荣勇双方签约了一份协议书为凭据。之后由被告元力公司接管龙口东海名居E区共13栋住宅楼工程。二、项目实际施工人徐健实际施工完成东海名居E区13栋住宅楼的基础工程量属实，答辩人已签字认定。三、原告留在施工现场的工程项目的移交清单中的数量，金额属实，并由浙江元力建设有限公司接收也属实。因此，答辩人不需要来承担原告的诉讼请求责任，应由总公司自行承担结算。恳请法院做出公正判决。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据：《协议书》、《工程承包合同书》、《工程项目内部责任制承包合同》、《内部劳务承包责任制协议书》及《补充协议》、（2010）湖德商初字第459号民事判决书、（2012）东横商初字第251号民事判决书及庭审笔录、（2013）东横商初字第197号民事判决书及庭审笔录、（2014）浙金民提字第1号民事裁定书及和解协议、职务任命通知、职务免去通知、领款单、建筑工程竣工结算登记备案、（2013）东刑初字第1009号刑事判决书及郭金保的讯问笔录、郭金保的领款单及收条，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：被告元力公司原名为浙江长宏建设有限公司（下称长宏公司），2012年9月7日更名为浙江元力建设有限公司。郭金保于2009年10月31日被长宏公司任命为该公司山东龙口分公司经理。2009年12月5日长宏公司及法人代表申屠荣勇授权郭金保全权代理行使分公司合法经营的事宜。2009年10月1日，青岛帝辉置业有限公司（下称帝辉公司）与长宏公司签订《协议书》，将帝辉公司开发的山东龙口东海名居E区一标1#-10#，27#-30#住宅楼（13幢）工程承包给长宏公司承建。其中关于合同价款及工程款（进度款）支付约定为：“五、本合同采用固定每平方大包干报价方式，920元/平方米”；“1、本工程在基础工程完成后支付工程总价款的5%；……”。2009年12月15日，两被告签订《工程承包合同书》，被告元力公司将东海名居上述工程承包给被告郭金保。关于工程款的支付结算，双方约定：“七、工程款支付结算：1、工程款的拨付按建设单位的付款拨付（应扣除上交承包款及其他费用部分）”。2009年11月15日，被告郭金保以长宏公司龙口分公司的名义与原告签订《工程项目内部责任制承包合同》，将涉案工程承包给原告施工，承包方式为包工包料。合同约定：“第一条中：1、工程承包内容及范围：东海名居E区一标1#-10#，27#-30#住宅楼（13幢住宅楼），建筑面积约40000平方米，（土建安装全部内容）。……4、合同造价约3,700万元（总合同约定每平方造价920元）。第四条中甲方职责：2、按总包合同和本合同规定做好工程款的催收和拨付工作，……。”2009年11月7日，被告郭金保以长宏公司龙口分公司的名义与王德华签订《内部劳务承包责任制协议书》，工程名称是“东海名居E区”，承包形式是包清工，建筑面积约40000平方米，按施工图纸范围内面积以每平方米建筑面积121元结算（临时设施搭设材料由被告郭金保提供，人工费由王德华自理），王德华在签约交纳定金50,000元，3日内汇入被告郭金保指定账号工程履约保证金100,000元（其余被告郭金保支付工程进度款时，扣足双方约定总价的5%保证金）。保证金在工程主体封顶时返回50%，砌体施工完毕返回50%。2010年1月10日，原告以长宏公司东海名居E区项目部的名义与王德华签订《补充协议》，承包面积变更为30000平方米。后面加盖的长宏公司龙口分公司的印章。原告徐健于合同签订后即进行施工，2009年12月份原告完成基础工程的施工。因工程款的支付双方发生纠纷，2010年3月20日，原被告三方进行了现场财物的移交，其中包括：模板折旧320,000元，钢筋46048公斤（庭审中双方协商作价185,112元），彩钢活动房420平方，钢管2437m,扣件898只，钢管3962m，扣件325只。被告郭金保（乙方）与浙江长宏建设有限公司（甲方）于2010年3月25日达成协议书，同意终止“原2009年12月15日双方签约的龙口东海名居E区共13栋住宅楼工程承包合同书”，并约定：“三、甲方同意公平、公正、合情合理结算给乙方已完成工程量及剩余材料、机具、办公及生活用品按实计价接收。结算方式按甲、乙双方签订合同为准，自负盈亏。”“五、甲、乙双方结算的款项详见结算单据为准，双方友好协商支付款项”。之后，由被告元力公司接管涉案共13栋住宅楼工程，并另行找人继续施工，直至完工。涉案的东海名区E区13幢住宅楼均已经竣工验收，1#-10#住宅楼的建筑面积分别为2729.18㎡、2729.18㎡、3633.56㎡、3236.99㎡、3297.81㎡、3633.56㎡、2729.18㎡、3472.72㎡、3236.99㎡，27#-30#住宅楼的建筑面积分别为2783.37㎡、2783.37㎡、2729.18㎡、3423.54㎡，13幢住宅楼建筑面积共计40418.63㎡。另查明，2010年2月5日，被告郭金保领取了发包方帝辉公司拨付的山东龙口市东海名居E区基础工程款1,700,000元。2010年5月8日，被告元力公司下文免去被告郭金保浙江长宏建设有限公司山东龙口分公司经理职务。2010年8月21日，被告元力公司注销浙江长宏建设有限公司山东龙口分公司，并停用有关的三枚公章。被告郭金保于2012年10月23日被龙口市公安局刑事拘留，2014年7月7日被浙江省东阳市人民法院以挪用资金罪、伪造公司印章罪判刑，其中挪用的资金是指被告郭金保作为西海岸住宅项目工程的承包责任人，挪用该工程的工程款50万元用于偿还其个人借款。2012年11月9日，在公安机关的讯问笔录中，被告郭金保陈述：其接收到东海名居项目的工程款170万元中642,000元用于支付钢筋款，汇给北京宏旺盛泰商贸中心；其中30万元提出现金给徐健，徐健那次共向他领取了435,360元，用于支付劳务大清包负责人王德华发农民工工资，都是凭工资单发放的；东海名居和西海岸是一个共同的账号；当时世纪花园还没有开工。还查明，2010年7月5日，厉有良起诉长宏公司，主张2009年11月3日-2009年12月4日，其根据双方签订的《购销协议》约定将方木和模板送到山东龙口东海名居E区项目部工地，2010年3月20日，经双方结算，长宏公司应支付材料款697,725元，要求长宏公司给付货款、违约金及利息。2011年1月14日，浙江省德清县人民法院出具（2010）湖德商初字第459号民事判决书，判令长宏公司支付材料款697,725元及违约金69,772.5元。2012年5月23日，长宏公司起诉被告郭金保及原告徐健，主张2009年11月12日徐健以长宏公司山东龙口分公司及徐健的名义向德清县武康德宏材料经营部采购材料，货款合计697,725元，货到工地后，由徐健签收，但徐健分文未付，且将货物移作他用，在工程移交长宏公司时材料只值320,000元，德清县人民法院判令长宏公司支付货款及罚金，长宏公司已被扣划执行款788,047.5元（包括执行费和诉讼费），扣除320,000元货物外，请求被告郭金保及原告徐健支付代偿款399,901元。浙江省东阳市人民法院于2013年1月25日出具（2012）东横商初字第251号民事判决书，判令被告郭金保及原告徐健支付代偿款399,901元。再查明，2013年2月25日，长宏公司起诉被告郭金保及原告徐健，主张长宏公司已代被告郭金保及原告徐健支付1,430,000元，其中包括：2010年3月25日支付王德华班组工程款100,000元，2010年4月4日支付王德华班组工程款240,000元，2010年4月12日支付陈红朝班组工程款60,000元，2010年4月4日、2010年5月14日向东海港口运输公司支付商品混凝土材料款500,000元、321,390元，2011年8月20日支付刘炳岩塔吊、钢管租赁费210,000元，以上合计1,431,390元，请求被告郭金保及原告徐健支付该款及利息。浙江省东阳市人民法院于2013年7月12日出具（2013）东横商初字第197号民事判决书，判令被告郭金保及原告徐健偿还长宏公司代偿款1,431,390元及利息。在该案庭审中，原告徐健未到庭应诉，被告郭金保及被告元力公司关于为何2009年11月15日被告郭金保与原告签订《工程项目内部责任制承包合同》的时间要早于2009年12月15日两被告签订《工程承包合同书》，均认可是“当时签订与郭金保的合同时因为原告公司的公章没有带过来，所以由郭金保与徐健签订后，再补签的”。原告徐健不服（2013）东横商初字第197号民事判决书，向法院申请再审。在再审过程中，2014年7月14日，原告与被告元力公司自愿达成和解协议：一、元力公司与徐健共同确认，本案纠纷中双方争议的山东龙口东海工业园区的东海名区E区13幢住宅楼的基础工程由徐健实际施工完成；二、由徐健于2014年10月15日前支付给元力公司人民币1,100,000元……”。2014年4月11日，原告曾经公证向被告元力公司邮寄送达《山东龙口东海名居E区项目结算单》一份，其中土建决算3,588,049元，临时设施决算573,500元，垂直运输费192,348元，现场剩余钢筋185,112元，模板方木320,000元，共计4,859,000元。报告的落款时间是2012年10月1日，被告郭金保在下面签字，并标注“情况属实”。被告元力公司不认可，主张：被告没有收到该结算单，邮寄送达的地址不是被告的，收寄人“汪巧”也不是被告元力公司的人；另外结算单的内容是原告单方自编的，被告郭金保当时也不在任职期间。本院认为，2012年10月1日被告郭金保已经不再担任被告长宏公司龙口分公司经理，其个人签字不能代表职务行为，工程结算单系原告单方做出，被告元力公司对该证据不予认可，对结算单本院不予采信。重审中，被告元力公司提交了其从被告郭金保刑事卷宗中调取的下列材料：王德华24万元（2010年4月4日）、陈红朝6万元的收条（2010年4月12日）各一份，万文清木工班组2万元（2010年3月）、邹光生木工班组2万元（2010年4月12日）、方林义木工班组2万元（2010年4月12日）、吕建盛木工班组2.6万元（2010年3月17日）的收条各一份；韩冰2010年1月11日关于挖基础方15.5万元的结算单一份[上面载明：浙江长宏建设有限公司龙口分公司承建的青岛帝豪置业有限公司‘东海名区E区一标’承包给韩冰挖基础坊，经双方认可结算款为：壹拾伍万伍仟元正。￥155,000.00元。，此据为凭，任何一方无权干涉。浙江长宏建设有限公司龙口分公司，郭金保，2010.元11]；王永超2010年2月5日关于彩钢板房款5万元收据一份；2009年12月3日塔吊进场费2万元收据一张；徐正良（原告徐健的父亲）2009年12月8日的20万元借条一份[上面载明：“今向浙江长宏建设有限公司龙口分公司郭金保现金贰拾万元整。特此借条人：徐正良，2009年12月8号。”]；原告2010年1月11日出具的435,360元领款条一张[上面载明：“领条今向浙江长宏建设有限公司龙口分公司领到‘东海名居E区’项目2009年度施工基础工程人工工资肆拾叁万伍仟叁佰陆拾元整（￥435,360元）承包人：徐健，2010年.元.11日。同意支付，直接发给职工本人，凭身份证、工作证、工资表报分公司一份。郭金保，2010.元.11”]；被告元力公司的账号分别于2010年1月8日、1月19日通过银行向北京宏旺盛泰商贸中心转账30万元、34.2万元的银行流水明细（被告元力公司主张用于支付原告施工中所用的钢筋款）。被告元力公司提交上述证据，用于证明以上款项应从被告元力公司应付款中扣除。原告主张：王德华24万元、陈红朝6万元被告元力公司已经起诉要求原告返还；万文清木工班组2万元、邹光生木工班组2万元、方林义木工班组2万元、吕建盛木工班组2.6万元均包括在王德华收到24万元之内；韩冰挖基础方15.5万元与原告无关，是被告郭金保支付他自己另外工程的款项；王永超的彩钢板房款5万元与原告无关，涉案工程临时设施施工过程中需要的板房由原告自己购买；2万元的塔吊进场费与原告无关，是被告元力公司支付西海岸工程的费用，而且涉案基础工程及临时设施不需要塔吊；徐正良的20万元借款是徐正良个人向被告郭金保个人借款，与原告无关；原告2010年1月11日的领款条是原告签字，但原告并未领到款，应由被告元力公司出具实际领款由原告签字的相关凭证；被告分别于2010年1月8日、1月19日通过银行向北京宏旺盛泰商贸中心转账30万元、34.2万元与原告无关，原告从未与北京宏旺盛泰商贸中心有钢筋购销往来。本院认为，关于被告元力公司主张被告郭金保已支付所有木工费用53.6万元，在（2013）东横商初字第197号民事判决书中，长宏公司向被告郭金保及原告徐健主张偿还垫付木工款为30万元，尚有23.6万元未主张，应从本案工程款中予以扣除。因关于被告郭金保是否已经支付所有木工费用53.6万元被告未提交有关证据予以证明，因此，被告该项主张本院不予支持。关于被告元力公司主张其代原告支付韩冰挖基础款15.5万元，因在结算单上标注的是“浙江长宏建设有限公司龙口分公司承建的青岛帝豪置业有限公司‘东海名区E区一标’承包给韩冰挖基础坊，经双方认可结算款为：……”，从该结算单上看不出与本案原告有何关联，原告不认可，因此，被告该项主张本院不予支持。被告主张代原告支付彩钢板房款50,000元，因通过被告所提交的收据本身证明不了被告所支付的彩钢板房款是原告所使用的临时板房；另外，在原告撤离工地后，涉案工地上的彩钢活动板房已交由被告元力公司接收，有移交清单可证，因此被告该项主张本院不予支持。关于被告元力公司主张其代原告支付塔吊进场费2万元，因通过被告所提交的收据本身证明不了被告所支付的塔吊进场费是原告所使用的塔吊，且在原告撤离后，被告元力公司接手继续施工，因此，被告该项主张本院不予支持。关于徐正良2009年12月8日借款20万元，因借条上标注的是徐正良借被告郭金保现金，未标注“预支工程款”等字样，且徐正良并非本案当事人，原告否认，因此被告主张该笔借款应作为预支工程款扣除，本院不予支持。关于原告徐健2009年1月11日的435,360元领款条，根据领款的时间（原告称停工时间在2009年1月9日，将近春节）及数额（非整数），结合建筑行业的惯例及被告郭金保在下面标注的“同意支付，直接发给职工本人，凭身份证、工作证、工资表报分公司一份”，以及被告郭金保在公安机关的陈述，本院认为该款应认定原告已领取，应从被告应付的工程款中扣除。关于被告元力公司2010年1月8日、1月19日向北京宏旺盛泰商贸中心支付钢筋款642,000元，被告主张是代原告支付的，要求原告偿还。而通过被告郭金保在公安机关的自述，该汇款账号是与西海岸工程共用的，且被告自述2009年12月份原告停止施工，对以上汇款原告不认可是被告代其支付的钢材款，因此，被告的该项主张本院不予支持。本院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案涉案工程发包人为帝辉公司，承包人为被告元力公司，被告郭金保以元力公司龙口分公司的名义将涉案工程转包给不具备建筑施工企业资质的原告徐健施工，违反了国家法律强制性规定，原告与被告郭金保签订的《工程项目内部责任制承包合同》无效。原告与被告元力公司关于原告的工程范围双方达成和解协议，认可E区13幢住宅楼的基础工程由原告徐健实际施工完成，现涉案工程已经竣工验收，原被告均认可原告所施工的涉案工程土建部分工程造价为1,859,257元，现场移交钢筋价值185,112元，对该事实本院予以确认。因现场移交模板方木折旧320,000元已在（2012）东横商初字第251号民事判决中扣除，因此，原告不应再次主张。关于原告主张的临时设施费573,500元，因原告所提交的东海名居E区项目结算单本院不予采信，原告未提交其他证据予以证明，因此，关于原告的该项诉讼请求，本院不予支持。综上，被告元力公司下属龙口分公司应付给原告所施工的土建部分工程款为1,859,257元，加上现场移交的钢筋款185,112元，共计2,044,369元，扣除原告已领款435,360元，尚余1,609,009元。因浙江长宏建设有限公司山东龙口分公司已被被告元力公司注销，被告郭金保系职务行为，原告要求被告元力公司支付工程款1,609,009元及利息（自2015年7月7日原告起诉之日始按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算至实际支付之日止）的诉讼请求，本院予以支持；超出部分，证据不足，本院不予支持。被告郭金保未到庭应诉，视为对自身诉讼权利的放弃。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告浙江元力建设有限公司于判决书生效之日起十日内给付原告徐健工程款1,609,009元及利息（自2015年7月7日始至本判决确定的履行期限之日止，按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算）；二、驳回原告徐健其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30,302元，由原告徐健承担11,021元，被告浙江元力建设有限公司承担19,281元。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审 判 长  王桂红人民陪审员  王连来人民陪审员  郑丽英二〇一九年五月三十日书 记 员  王 莉