广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终579号上诉人（原审被告）：海南鑫汇来商贸有限公司，住所地海南省海口市龙华区海垦路88号戎居公寓商铺202，统一社会信用代码91460100MA5RH68J6G。法定代表人：唐丽君，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋钦永，海南肖明德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中山市奇力冷链设备有限公司，住所地广东省中山市南朗镇华南现代中医药城思邈路12号携特科技园2幢一楼之二，统一社会信用代码91442000304225671P。法定代表人：王娜，该公司总经理。委托诉讼代理人：贺嘉发，广东凯行律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑晓晴，广东凯行律师事务所实习律师。上诉人海南鑫汇来商贸有限公司（以下简称鑫汇来公司）因与被上诉人中山市奇力冷链设备有限公司（以下简称奇力公司）定作合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初9785号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。鑫汇来公司上诉请求：撤销一审判决，驳回奇力公司的诉讼请求。事实和理由：1.奇力公司没有在合同上盖章，所以双方签订的合同未生效。因此，鑫汇来公司员工赵燕密通过电话通知奇力公司业务员陈娜解除合同。2.鑫汇来公司向奇力公司订购的是“奇力”品牌的商品，但奇力公司又向中山市岐菱商用设备有限公司（以下简称岐菱公司）和深圳市广和制冷机电设备有限公司（以下简称广和）转购本案标的物。所以双方产生矛盾，这是奇力公司造成的。3.双方书面约定以定金到账为准，所以鑫汇来公司没有支付定金，鑫汇来公司派员到奇力公司的现场查看了生产的商品后，才签订的订购合同。4.双方于2018年3月13日签订的产品购销合同约定第七条约定“需方需在三日内将合同定金如数汇入供方指定账户”，可是奇力公司在签订合同第二天就进行违约行为。其提供的产品购销合同、收据显示其于2018年3月14日向岐菱公司支付定金。可见其并没有按照双方的约定提供奇力牌商品。所以，不支付定金的责任人不在鑫汇来公司。且在合同上，陈娜已经手写“以定金到账为准”，该约定是对合同第七条的否定。5.本案应是买卖合同，签订的是购销合同，不是定作合同。奇力公司提供的与岐菱公司和广和公司的收据、购销合同中均没有颜色要求，且本案双方的真实意愿是购销不是定作。鑫汇来公司是在考查了奇力牌标的物颜色后才对购买的颜色作出书面约定。6.鑫汇来公司不同意按照290000元标的额支付40％的违约金。奇力公司辩称，一审判决查明的事实清楚，请求驳回上诉请求。事实和理由：1.关于合同签订，鑫汇来公司在上诉状明确表述合同的签订的过程自相矛盾。2.上诉状中一直强调不是奇力公司生产的问题，设备的定制的规格，合同并没有约定所有的产品是奇力公司生产的，合同没有盖章以及定购的产品并非是奇力公司生产的问题都没有向奇力公司反映过。3.以定金到账为准，应当结合前一句，按安装期限为准，预防支付的时间过晚，以起算约定的时间为准。4.陈娜是奇力公司的业务人员，我方认可其签订的合同。奇力公司向一审法院起诉请求：鑫汇来公司向奇力公司支付违约金116000元。一审法院认定事实：2018年3月13日，供方奇力公司与需方鑫汇来公司签订产品购销合同，合同约定：需方向供方采购分体风幕柜、制冰机、保鲜库、冷冻库等货物，合同总价290000元，采购货物备注分体风幕柜深灰色，整体鲜肉柜大红色、整体熟食柜黄色。双方合同签定后，需方必须在叁日内将合同定金如数汇入供方指定账户，若需方未按约定支付订金或不履行本合同，则须承担赔偿供方为本合同生产销售而产生的损失，同时承担相应的违约责任，即支付合同总价款的40%给供方作为赔偿金和违约金。定金58000元，货到付116000元，安装调试完毕付87000元，开业后一个月内14500元，开业三个月内14500元。合同还约定了其他事项。奇力公司称鑫汇来公司向其购买的货物均系根据鑫汇来公司的要求定制的产品，双方合同签订后，奇力公司分别于次日向岐菱公司、广和公司定制鑫汇来公司需求的货物，奇力公司提供其与中山市岐菱商用设备有限公司、深圳市广和制冷机电设备有限公司签订的备案记录表及购销合同，该备案记录表、购销合同中载明的产品与鑫汇来公司需求的产品相一致。奇力公司提供收据两份，主张其已经按约向第三方供应商支付案涉定制设备的货款，且鑫汇来公司需求的设备货物已经生产完毕，因鑫汇来公司未按合同约定按期支付合同定金，应按照合同总价款的40%支付赔偿金。因奇力公司追讨未果，遂于2018年5月16日诉至一审法院，主张上述实体权利。一审法院认为，本案系定作合同纠纷。鑫汇来公司向奇力公司订购的分体风幕柜、整体鲜肉柜等设备均备注颜色的要求，该货物有特殊的要求，即该货物并非种类物，奇力公司按照鑫汇来公司的要求，将其承揽的主要工作交由第三人完成成品，故本案案由应为定作合同纠纷。奇力公司与鑫汇来公司签订的产品购销合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。奇力公司主张鑫汇来公司应按合同约定支付合同总价款的40%违约金即116000元（290000元×40%），因双方在产品购销合同中约定鑫汇来公司在合同签订后三天内将合同定金58000元汇入奇力公司的指定账户，逾期未按约定支付则需承担支付合同总价款的40%的违约金。现该期限已届满，付款条件已成就，鑫汇来公司应按约支付合同定金。鑫汇来公司未按约向奇力公司支付合同定金构成违约，应承担相应的违约责任，奇力公司的主张理据充分，一审法院予以支持。鑫汇来公司经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自动放弃举证、质证、辩论等诉讼权利，应自行承担相应的诉讼风险。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：鑫汇来公司于判决发生法律效力之日起七日内向奇力公司支付违约金116000元。如果未按判决指定的期间履行上述债务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2620元，减半收取计1310元（奇力公司已预交），由鑫汇来公司负担（该款由鑫汇来公司于判决发生法律效力之日起七日内迳付奇力公司）。二审诉讼中，鑫汇来公司向本院提交证据伍份：证据一、产品购销合同，拟证明鑫汇来公司陈述的签订合同、确定产品名称、数量、价格等真实性。特别是明确了“以定金到账为准”等事实；证据二、岐菱公司备货记录表，拟证明奇力公司将双方约定的“奇力”牌冷柜，擅自改为岐菱公司的设备等违约事实；证据三、拟证明奇力公司给鑫汇来公司提供的样品实物，品牌就是“奇力”等事实；证据四、律师事务所发票，拟证明因奇力公司提起诉讼，使鑫汇来公司损失律师费7960元。奇力公司未就上述证据向本院发表质证意见。本院经审理查明，一审法院查明的基本事实清楚，本院予以认定。另查明，本案产品购销合同第七条约定“双方合同签定后，需方必须在叁日内将合同定金如数汇入供方指定账户，若需方未按约定支付订金或不履行本合同，则须承担赔偿供方为本合同生产销售而产生的损失，同时承担相应的违约责任，即支付合同总价款的40%给供方作为赔偿金和违约金。”本院认为，本案产品购销合同对产品的规格、颜色、数量均作出特殊约定，本案应为定作合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。对于上诉人鑫汇来公司的上诉请求及理由综合评析如下：本案的争议焦点有二：1.涉案购销合同是否生效；2.鑫汇来公司是否应向奇力公司支付违约金116000元。关于争议焦点一，《中华人民共和国合同法》第四十四条规定“依法成立的合同，自成立时生效。”本案中，上诉人鑫汇来公司在产品购销合同上盖章，其法定代表人唐丽君在该合同上签字。该行为视为对涉案产品购销合同的确认。虽被上诉人奇力公司并未在该合同上盖章，但是其已确认陈娜可代表其公司签订该合同。故此，涉案产品购销合同自签订时的2018年3月13日起生效。关于争议焦点二，双方于2018年3月13日签订产品购销合同，根据产品购销合同约定，鑫汇来公司应在三日内将定金58000元汇入奇力公司指定账户。但鑫汇来公司并未按约支付定金，则其应按照产品购销合同约定承担违约责任。虽鑫汇来公司称产品购销合同上手写“以定金到账为准”是对合同第七条的否定，但该行字添加于安装时间条款之后，加之奇力公司对此予以否认，而鑫汇来公司亦未提交证据证明该主张，本院对其该说法不予确认。至于鑫汇来公司称产品购销合同约定的是购买奇力牌产品，其亦未提交证据证明该主张，根据产品购销合同亦无法反映鑫汇来公司定作的是奇力牌产品，对其主张奇力公司违约在先的说法，本院不予确认。综上，上诉人鑫汇来公司的上诉理据不足，本院不予支持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2620元，由海南鑫汇来商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李勇源审判员  葛贻环审判员  杨剑心二〇一九年五月九日书记员  孙静杏宋思曼