广东省广州市天河区人民法院民 事 裁 定 书（2018）粤0106民初6091号原告：周咏潜，男，1971年12月24日出生，汉族，住广东省广州市白云区。委托诉讼代理人：方晓滨、卢婧，均系北京大成（无锡）律师事务所律师。被告：天津贵金属交易所有限公司，住所地天津自贸试验区。法定代表人：苏宁。委托诉讼代理人：肖昌稳、丘智健，上海锦天城（广州）律师事务所律师、实习律师。被告：中国建设银行股份有限公司广州天寿路支行，住所地广东省广州市天河区。负责人：黎慕君。委托诉讼代理人：里曼、邓炜欣，均系广东瀛杜律师事务所律师。原告周咏潜诉被告天津贵金属交易所有限公司（以下简称“津贵所公司”）、中国建设银行股份有限公司广州天寿路支行（以下简称“建行天寿路支行”）买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告周咏潜的委托诉讼代理人方晓滨，被告津贵所公司的委托诉讼代理人肖昌稳、丘智健，被告建行天寿路支行的委托诉讼代理人邓炜欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告周咏潜向本院提出诉讼请求：1.确认原告在被告津贵所公司处的开户行为及在津贵所交易平台上发生的所有交易均无效；2.判令由被告津贵所公司返还或赔偿原告资金537665元；3.判令由被告津贵所公司赔偿原告资金占用利息（自原告最后一次交易结束日2017年4月7日起，按年利率6%计算至实际给付之日止。暂计算至2018年3月14日，共341天，为30138元）；4.判令由被告建行天寿路支行对第2项、第3项诉讼请求承担连带责任；5.判令由两被告共同承担本案诉讼费用。事实和理由：被告津贵所公司系天津市自贸区市场监督局于2008年12月30日批准成立，经营范围为：贵金属（含黄金、白银）、有色金属、黑色金属、金属材料、钢材及其制品、矿产品及其原料（不含煤炭）、化工产品（不含危险化学品）、农副产品现货批发、零售、延期交收，并为其提供电子交易平台；自有房屋租赁；以上相关的咨询服务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。因此，被告津贵所公司营业范围不包括提供期货交易场所、设施和服务，设计期货合约、安排期货合约上市，组织、监督期货交易、结算和交割。2016年12月，原告因听信被告津贵所公司的虚假宣传，在被告津贵所公司开户并获得了交易账号和密码，交易账号为：16×××63，并下载安装了用于津贵所交易的交易软件，然后原告用在被告建行天寿路支行处开户的银行账户62×××82和原告在被告津贵所公司的账户进行了绑定。原告于2016年12月30日开始向被告津贵所公司的银行账户内入金，进行“银30公斤”、“铜5t”等品种的交易。截止至2017年4月7日，合计入金1000000元、出金462335元，实际在被告津贵所公司的银行账户内损失资金537665元。从被告津贵所公司的《天津贵金属交易所交易规则（白银篇）》、津贵所上市产品信息表可以看出，原告在被告津贵所公司提供的交易平台上所进行的所有交易，交易形式均为所谓的“现货延期交收交易”，交易对象均是标准化合约，并且根据被告津贵所公司的交易规则和会员名录可以看出，被告津贵所公司采用了做市商交易或分散式柜台交易这种集中交易方式，该交易为保证金交易、收取投资者的持仓费（又名延期费、交收滞纳金），且允许投资者进行平仓，可以不进行交割。后原告通过媒体、证监会及其他政府部门的宣传，发现原告在被告津贵所公司提供的交易平台上所进行的所有的所谓现货交易，均系被告津贵所公司违反法律、行政法规的强制性规定而组织的非法期货交易。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，原告在被告津贵所公司的开户行为及在其交易平台上所发生的所有交易均属无效，故向贵院提起诉讼。具体理由如下：一、被告津贵所公司组织的交易符合非法期货交易活动的特征。根据国务院期货监督管理机构中国证监会2013年12月31日证监办发〔2013〕111号《关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》及附件《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》（以下简称111号文）的规定，认定商品现货市场非法组织期货交易活动应采取目的要件和形式要件相结合的方式。在本案中，不论是从目的要件还是从形式要件来看，被告津贵所公司组织的所谓现货交易，均符合非法期货交易活动的特征。（一）关于目的要件根据111号文，就目的要件而言，非法期货交易主要是以标准化合约为交易对象的，允许交易者以对冲平仓方式了结交易，而不以实物交收为目的或者不必交割实物。通过原告的交易客户报表可以看出，原告在被告津贵所公司进行的所有交易均是以保证金方式、以对冲平仓方式了结的交易（即所谓的摘牌/回购），没有进行过一手交割。根据111号文的这一认定标准，被告津贵所公司组织的交易活动符合111号文中认定非法期货交易活动的目的要件。（二）关于形式要件根据111号文，形式要件包括两个内容：交易对象为标准化合约、交易方式为集中交易。从被告津贵所公司给出的交易对象“银30公斤”等产品的上市产品信息表来看，原告在交易时，除价格、交货地点、交货时间等条款外，其他条款均系相对固定，符合111号文中关于标准化合约的定义。对照典型的标准化合约：上海期货交易所白银期货合约和上海黄金交易所白银T+D合约来看，被告津贵所公司的交易对象完全符合标准化合约的特征，因此该交易对象属于标准化合约。根据初步证据被告津贵所公司的交易规则可以看出，被告津贵所公司聚集了大量会员，根据中国证监会《清理整顿各类交易场所问答》第十四问，被告津贵所公司的分散式柜台交易模式符合集中交易的定义，同时国务院清理整顿各类交易场所部际联席会议办公室清整联办〔2017〕31号文，也将分散式柜台交易定性为集中交易方式，并且涉嫌非法期货交易。更进一步，被告津贵所公司甚至有可能采用的是38号文、37号文中所称的做市商制度，属于标准的集中交易。从对津贵所交易软件的交叉登录测试中可以看出，投资者使用被告津贵所公司甲会员单位的账号和密码，可以登录到乙会员单位、丙会员单位的交易软件上去，反之亦然。这证明了原告虽然使用的是被告津贵所公司的会员单位提供的交易软件，但实际上登陆的是被告津贵所公司的交易服务器，并且交易软件上显示的报价也都是被告津贵所公司提供的，成交对手也无法选择，所谓的会员单位仅仅是提供了交易通道和客户来源识别而已。鉴于原告将涉案交易资金转入被告津贵所公司在银行设立的保证金资金账户，保证金资金账户的控制权在被告津贵所公司之手，其掌控涉案交易资金结算、分账管理、核算出入金、盈亏、保证金等，并掌握涉案交易数据和涉案交易资金等去向等关键证据，所以被告津贵所公司对此负有举证责任。不论被告津贵所公司实行的是做市商或者是其变形分散式柜台交易，被告津贵所公司以集中方式进行标准化合约交易，并且允许交易商进行对冲平仓，根据《期货交易管理条例》和111号文的认定标准，被告津贵所公司的这一行为属于非法组织期货交易活动，按照《期货交易管理条例》第四条、第六条的规定，应当认定为非法期货交易活动。二、对于非法期货交易活动的认定程序。（一）被告津贵所公司没有通过2013年的清理整顿，并不具有合法的经营资质。同样根据中国证监会的官网上刊登的《清理整顿各类交易场所问答》，该《问答》第十八问明确指出：判断交易场所的交易是否可靠，从根本上取决于交易活动、交易规则是否守法合规、监管是否完备、风险是否可控，并非取决于审批机关。而且，经过省级人民政府的集中清理整顿且验收通过，只能说明基于当时的情况来看，该交易场所是依法合规的，后续仍需由省级人民政府做好日常监管工作。实践中，确有一些交易场所在通过清理整顿验收后“死灰复燃”。根据37号文，被告津贵所公司应该在清理整顿交易场所的活动中经省级人民政府检查验收通过后方可经营，但是整个天津市至今没有一家交易所通过检查验收，这其中当然包括被告津贵所公司。这在天津银监局的政府信息公开、国务院清理整顿各类交易场所部际联席会议办公室清整联办[2017]29号文件的附件中亦得到了印证，即被告津贵所公司未通过验收。因此说，被告津贵所公司至今仍然没有合法的经营资质。（二）对于被告津贵所公司现在是否合法经营、是否存在非法期货交易的情形，人民法院应该在案件审理过程中予以审查，而不应以行政机关的行政违法认定为前置判断标准。这已在全国认定变相期货第一案，江苏省高级人民法院（2007）苏民二终字第0165号生效判决书中确立了此原则。判断被告津贵所公司组织的交易是否属于非法期货交易的方式有二：人民法院根据查明的事实直接认定；由人民法院提交证监局进行认定。前者，如2016年甘肃全省法院十大案件之一的兰州西部商品交易中心有限公司、兰州圣大商品有限公司与吴健华等个人期货交易纠纷系列案，人民法院即直接查明客户在交易平台上买卖的并非现货，而是以“飞天油”等为名称的标准化合约，并且构成了事实上的集中交易，因此在判决书中直接认定是以现货交易为名义进行电子期货交易，并认定案涉交易无效，而交易平台非法占用的客户保证金，因交易无效依法应当予以返还。会员单位则为客户进入交易中心平台提供通道，客观上促成无效交易的后果，应当与交易中心共同承担返还客户资金的责任。最高人民法院（2016）最高法民申1002号民事裁定书，也同样支持了人民法院的这一直接认定的方式。后者，根据商务部3号令第20条，国务院期货监督管理机构派出机构负责辖区内商品现货市场非法期货交易活动的认定等工作，111号文也就此制定了认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序，司法机关可以向中国证监会北京监管局移送认定和协作请求。人民法院是国务院清理整顿各类交易场所部际联席会议的成员，根据《清理整顿各类交易场所部际联席会议制度》规定的工作规则，司法机关在办理案件过程中对交易场所涉嫌从事违法证券期货交易活动的性质认定存疑的，可以提交联席会议认定，由证监会在征求相关成员单位意见的基础上依法出具认定意见。因此，如果人民法院无法在审理过程中直接对被告津贵所公司的交易机制进行认定的话，原告请求人民法院依法向中国证监会北京监管局申请认定。三、被告津贵所公司违反《期货交易管理条例》强制性规定的行为应依法确认无效。如前所述，被告津贵所公司组织的交易属于“以集中交易方式进行标准化合约的交易”，根据国务院法制办、中国证监会对《期货交易管理条例》修订后的法规解读，被告津贵所公司的行为属于非法组织期货交易活动，违反了《期货交易管理条例》第四条、第六条的效力性强制性规定，因此根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，原告在被告津贵所公司的开户行为及在津贵所交易平台上发生的所有交易因具有违反法律、行政法规的强制性规定的情形，应依法确认为无效。最高人民法院《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》亦明确指出，对地方交易场所未经许可或者超越经营许可范围开展的违法违规交易行为，要严格依照相关法律和行政法规的禁止性规定，否定其法律效力，明确交易场所的民事责任。四、建设银行违反银监会的规定，共同参与被告津贵所公司组织的非法期货交易活动，应对原告的损失承担连带责任。根据银监会银监发〔2012〕5号文《中国银监会关于做好清理整顿各类交易场所相关工作的通知》第五条，对于被纳入清理整顿范围的交易场所，各银行业金融机构应停止对该类交易场所的信贷、托管、清算等金融服务。而根据38号文、37号文，被告津贵所公司正属于被纳入清理整顿范围内的交易场所，并且至今没有通过验收，建设银行理应停止为被告津贵所公司提供金融服务。根据清整联办第29号文，被告津贵所公司已经被列入停止银行服务的名单之中。又根据原告代理人向中国银行业监督管理委员会天津监管局申请的政府信息公开答复，被告津贵所公司的清理整顿工作开始时间为2012年3月，截止到2017年4月10日，都未获取验收合格，因此建设银行的过错更加明显。另外，根据建设银行的宣传，建行的e商贸通产品是建设银行利用电子支付渠道，为大型商贸电子交易市场及其所属中小企业会员客户，提供电子商务资金结算、清算、托管以及信贷资金监管等综合性金融服务平台。按照这一宣传，建设银行应当作为独立的第三方为投资者提供交易结算资金的托管、转账和存取服务。但实际上，建设银行并未提供资金托管服务，而只是与被告津贵所公司合建立了资金结算业务，原告的所有资金都是汇入到被告津贵所公司的账户而非第三方账户，客户的资金安全完全被被告津贵所公司所掌控。正是因为建设银行没有根据监管部门的要求执行，给非法组织期货交易活动的被告津贵所公司开设账户提供结算服务，并协助被告津贵所公司收取、划拨和分配原告的交易保证金等，才成为被告津贵所公司进行非法期货活动的帮凶。根据《中华人民共和国商业银行法》第六条：“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”的规定，应该对原告承担账户安全保障义务，但建设银行未能在本案所涉的非法期货交易中承担法定义务，故应对原告的损失承担连带责任。又根据中国人民银行《关于对商业银行分支机构民事责任的复函》，原告选择与其关系最紧密的开户经办行建行天寿路支行为当事人作为诉讼主体。综上所述，原告认为被告津贵所公司非法组织期货交易，该等行为违反了行政法规《期货交易管理条例》的强制性规定，因此原告根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，请求人民法院确认原告在被告津贵所公司处的开户行为及在津贵所交易平台上发生的所有交易无效，并根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，由被告津贵所公司返还或赔偿原告的资金，并承担资金占用利息及本案诉讼费用，被告建行天寿路支行对此承担连带责任。本院认为：经查，国务院于2006年5月26日出具《国务院关于推进天津滨海新区开发开放有关问题的意见》明确，推进天津滨海新区开发开放，是在新世纪新阶段，党中央、国务院从我国经济社会发展全局出发作出的重要战略部署。鼓励天津滨海新区进行金融改革和创新。在金融企业、金融业务、金融市场和金融开放等方面的重大改革，原则上可安排在天津滨海新区先行先试。本着科学、审慎、风险可控的原则，可在产业投资基金、创业风险投资、金融业综合经营、多种所有制金融企业、外汇管理政策、离岸金融业务等方面进行改革试验。被告津贵所公司系依据上述意见的精神，于2008年12月17日经天津市人民政府金融服务办公室作出的《关于同意设立天津贵金属交易所有限公司的批复》批复设立。该批复明确交易所设立后，要依法合规经营，规范管理，防范风险，并按有关规定向市管理部门报告运营情况，并接受监督管理。2011年，国务院发出国发【2011】38号《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》，要求对全国范围内的交易场所进行清理整顿，被告津贵所公司亦属于此次整顿的范围。2012年2月2日，天津市人民政府向天津市金融办作出《关于同意天津贵金属交易所有限公司正式运营的批复》明确同意被告津贵所公司正式运营，并要求天津市金融办要按照《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》要求和国家有关规定，严格监管措施，加大监管力度，指导被告津贵所公司不断完善市场监管办法和风险防范措施，严格遵守信息披露、公平交易和风险管理等规定，建立与风险承受能力、投资知识和经验相适应的投资者管理制度，提高投资者风险意识和风险识别能力，切实保护投资者合法权益，防范金融风险。因此，从上述文件内容可知，被告津贵所公司的设立以及经营均系由相关行政主管部门批复并进行指导、监管，涉案被告津贵所公司现货延期交收交易业务的定性和监管具有行政管理性质，故不属于人民法院受理民事诉讼范围。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项、第二款之规定，裁定如下：驳回原告周咏潜的起诉。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  林 吉人民陪审员  廖凤如人民陪审员  陆亚非二〇一九年五月二十二日书 记 员  叶丽方