云南省凤庆县人民法院 行 政 判 决 书 （2019）云0921行初4号 原告凤庆县营盘镇永强红砖厂。住所地：凤庆县营盘镇三塔村草鞋坡组。统一社会信用代码：92530921MA6M6HWBOC。 经营者：李永强，男，汉族，1973年12月15日生，四川省遂宁市人，户籍登记地四川省遂宁市船山区。 委托代理人：冉东军、伍璠，云南山海律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被告凤庆县营盘镇人民政府，住所地：凤庆县营盘镇营盘街。 法定代表人：李君诚，营盘镇人民政府镇长。 诉讼代理人：郭庆全，凤庆县公共法律服务中心法律工作者，委托权限：特别授权代理。 原告凤庆县营盘镇永强红砖厂不服被告凤庆县营盘镇人民政府于2019年2月28日向原告送达的【2019】第3号《限期拆除违法建筑通知书》，于2019年3月4日向本院提起行政诉讼。本院于2019年3月4日立案后，于2019年3月5日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年4月16日在本院六号法庭公开开庭审理了本案。原告凤庆县营盘镇永强红砖厂的经营者李永强及其委托代理人冉东军、伍璠，被告凤庆县营盘人民政府镇长李君诚及其诉讼代理人郭庆全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告凤庆县营盘人民政府于2019年2月28日，凤庆县营盘镇人民政府向原告凤庆县营盘镇永强红砖厂送达【2019】第3号《限期拆除违法建筑通知书》，限原告10天内自行拆除违法建筑。 原告凤庆县营盘镇永强红砖厂向本院提出诉讼请求：1、确认凤庆县营盘镇人民政府作出的【2019】第3号《限期拆除违法建筑通知书》违法，并对该违法通知书作出撤销；2、判决被告承担本案诉讼费。 事实和理由：2019年2月28日，凤庆县营盘镇人民政府依据《中华人民共和国城乡规划法》第66、68条之规定，向原告送达的【2019】第3号《限期拆除违法建筑通知书》，限原告10天内拆除红砖厂。原告认为被告作出该通知的主体不适格、程序违法、适用法律错误。 一、主体不适格。根据《中华人民共和国城乡规划法》第66条、第68条规定，作出限期拆除、强制拆除的主体是建设工程所在地县级以上人民政府城乡规划主管部门，被告营盘镇人民政府无权作出该《限期拆除违法建筑通知书》。 二、程序违法。根据《中华人民共和国行政处罚法》第39条规定，行政机关依照本法第三十八条的规定绐予行政处罚，应当制作行政处罚决定书；《中华人民共和国行政强制法》第18条规定，行政机关实施行政强制措施应当遵守一系列规定；《中华人民共和国城乡规划法》第68条关于对违法建筑处理的程序性规定。本案原告未收到任何有权机关的处罚决定或限期拆除决定，却收到被告送达的限期拆除“通知”，且该“通知”未依法载明相关事项，也未告知当事人依法享有的权利、救济途径及期限，也未给原告机会进行陈述和申辩，属于程序违法。 三、适用法律错误。本案被告所制发的《限期拆除违法建筑通知书》适用的法律条款是《中华人民共和国城乡规划法》第46、66、68条。其中第46条与本案毫无关系。而第66条适用的前提是“未经批准逬行临时建设的”，但原告在建设砖厂选址时是经过凤庆县环保局、凤庆县水务局、凤庆县林业局、凤庆县交通局、凤庆县工业商务和信息化局、凤庆县文体广电旅游局及被告等部门同意的。并且原告经营的砖厂自2008年就已经建成，至今已有11年，完全不属于“临时建设”。 综上，原告请求人民法院依法确认被告【2019】第3号《限期拆除违法建筑通知书》违法。 被告凤庆县营盘镇人民政府辩称：1、本案被告的诉讼主体不适格，被告是受凤庆县人民政府的安排，依法实施了拆除行为，并非被告作出行政处罚行为，不适用《行政处罚法》；根据《城乡规划法》的规定，对于违法建筑可以由县级人民政府决定后授权乡镇人民政府对违法建筑进行拆除。并非被告认定原告的建筑物属于违法建筑，被告向原告下发的《限期拆除违法建筑通知书》，是依法履行职责行为；2、被告下发的《限期拆除违法建筑通知书》中依据《城乡规划法》第46条确实属于引用法律条文不当，应当是44条，所以请求法庭予以纠正；3、诉讼费依法应当由原告自己承担。综上，请求人民法院依法驳回所有诉讼请求。 被告凤庆县营盘镇人民政府在举证期限内向法庭提交以下证据：1、统一社会信用代码证书，法定代表人身份证明，法人身份证复印件，证明被告身份信息；2、大棚房专项整治文件，证明各级相关文件明确被告非本案适格诉讼主体，原告砖厂属于大棚房整治项目，涉案原告项目按照国务院会议精神和相关文件要求，认定砖厂属于大棚房的行为非被告作出的决定，被告非本案适格诉讼主体；3、云南省大棚房问题答复意见，证明涉案的原告砖厂，上级机关要求3月20日之前必须拆除，被告非本案适格诉讼主体；4、该证据证明原告砖厂属于清理整治范围，在文件中写明原告砖厂违法的情况；证明了凤庆县人民政府整改措施已经委托了被告进行；5、文件处理签，证明县政府委托被告实施拆除工作，证明被告按照县人民政府要求下发《限期拆除通知书》符合规定；6、会议现场照片，证明2月28日现场告知了当事人救济途径；7、《限期拆除违法通知书》存根，证明原告2019年1月8日原告签收并签字按印；8、农业农村部、方案通知，证明被告依据国家、省里的相关法规、文件要求，履行大棚房专项清理整治的职责。 经质证，原告方认为：第一，认可第1、7份证据的“三性”；对第2、3份证据的真实性、合法性无异议，对关联性不认可，认为被告所依据的红头文件并没有形成正式法规对社会公布；对第4份的关联性不予认可，因该证据没有明确针对原告砖厂整治的规定，由谁拆除没有明确；对第5份的关联性有异议，没有明确由营盘镇人民政府拆除，执法权限是由法律规定的，并不是授权拆除，不能作为被告发出通知的依据；对第6份《会议记录》的“三性”不予认可，2月28日原告方接到通知后，即向凤庆县人民法院提出了起诉，是通过法定救济途径保护自身合法权益，该证据不能证明被告方得到合法授权，也不能证明被告的拆除行为合法；不认可第八份证据的关联性，被告的所有文件都没有形成正式法律法规，不能作为行政执法的依据；第二，对于被告提交政府内部下发的文件，真实性是没有问题的，但与现行法律法规违背的，那么就是违法的，各部门适用的应当是农业法等法律，本案涉及的是《城乡规划法》，即便有这些文件依据，但没有法律授权，并不是下发一个文件就可以对原告砖厂进行拆除的；第三，既然已经认定原告方的红砖厂应当进行整改，但是在2月28日之前没有任何人通知过原告进行整改，只有在2月28日下发《限期拆除违法通知书》才告知，仅有10天的时间，属于被告行政行为程序违法。 原告在举证期限内向法庭提交了以下证据：1、《营业执照》及李永强身份证复印件，证明原告主体资格；2、【2019】第3号《限期拆除违法建筑通知书》（通知联），证明被告作出的具体行政行为违法；3、营盘镇三塔村委会2018年12月10日出具的《证明》、《转让合同》、《承租荒山协议书》，证明原告砖厂经营权的由来；4、《营盘镇永强砖厂相关情况说明》，证明原告经营砖厂期间，积极响应国家政策，为脱贫攻坚作出贡献，降低建房户的建设成本；营盘镇辖区内的10多个村委会共同要求上级相关部门保留砖厂；5、凤国土资发（2013）143号文件《凤庆县国土资源局关于拟出让凤庆县营盘镇桥生页岩砖厂采矿权的请示》、凤政复（2013）73号批复《凤庆县人民政府关于凤庆县国土资源局请求出让鲁史镇页岩砖厂等六个采矿权的批复》，证明原告砖厂的采矿权及选址权都是经过相关当地政府相关部门批准的；6、《请愿书》，证明三塔村村民向政府部门请愿，保留砖厂，并且恳请相关部门帮助完善砖厂手续；7、凤环审（2016）396号文件《凤庆县环境保护局关于对凤庆县营盘镇永强红砖厂建设项目环境影响报告表的批复》，证明原告砖厂总投资800万元；8、光盘、照片资料，证明砖厂拆除前后情况；9、缴税证明，证明原告是合法经营的企业。 经质证，被告方认为：1、对原告提交的第一、二份证据的“三性”无异议；2、对原告第三组证据中的《证明》的真实性无异议，合法性有异议，村民没有资格认定砖厂是否达到环保条件；《转让合同》的真实性不予认可，合同内容进行过大量涂改，合法性和关联性也均不认可；对《协议书》予以认可；3、对第四、五组证据的真实性、合法性予以认可，对其关联性不认可，对其原告证明目的不予认可；4、对《请愿书》的真实性、合法性、关联性均不予认可，该《请愿书》农户的签字是否真实无法认定；5、第七组证据，对真实性、合法性无异议，对证明内容不予认可；6、第八、九组证据的真实性予以认可，但对原告的证明目的不予认可。 本院对上述证据认证如下：（1）对原告方证据的分析认定：原告所提交的第1、2、3、5、7、8、9份证据，来源合法，客观真实，能够证明相关案件事实；第4、6份证据的真实性存疑，不能证明原告的建筑物属于经过合法审批的合法建筑物。（2）对被告方证据的分析认定：被告提供的除第7份证据外的7组证据，来源合法，客观真实，能够证明被告的证明目的，应当予以采信；被告第7份证据即本案争议的《限期拆除违法通知书》，双方当事人均认可该证据的客观存在，本院予以采信。 经审理查明，原告砖厂建于2008年1月，厂址位于凤庆县营盘镇三塔村委会大寨小组草鞋树坡脚，地块户主为江光辉，原砖厂经营者为营盘镇景杏村忙木山小组村民张永明，砖厂名称为“营盘镇永明红砖厂”，2016年4月25日注册登记，经营者李永强，组成形式为个体工商户。2013年3月27日，李永强与原砖厂经营者张永明签订《转让合同》，获得该砖厂的经营权，砖厂名称变更为“凤庆县营盘镇永强红砖厂”。此后在未获得政府相关部门批准的情况下，建设了钢架房。2018年以来，根据国家、省的相关文件要求，市、县两级政府对辖区内的违章建筑、大棚房进行整治清理，限期拆除。原告砖厂的钢架房被认定为违法建筑，列入整治范围，要求拆除。2019年2月28日，被告营盘镇人民政府向原告经营者李永强送达了【2019】第3号《限期拆除违法建筑通知书》，要求原告10日内拆除违法建筑，逾期将进行强制拆除。原告于2019年3月4日向本院提起本案诉讼。 本案双方当事人的争议焦点为：1、被告凤庆县营盘镇人民政府在本案中的诉讼主体是否适格；2、被告凤庆县营盘镇人民政府【2019】第3号《限期拆除违法建筑通知书》是否应当确认违法。 本院认为，所谓违法建设，是指在没有依照《中华人民共和国城乡规划法》等法律、法规的规定取得相关审批手续的情形下进行的建设。《城乡规划法》第四十五条规定了乡、镇人民政府对未取得或者未按照乡村规划许可证的建筑物的查处、拆除权限，此为法律授权。因此本案被告对原告的违法建筑行为有依法查处职责，其被告的诉讼主体资格适格。行政机关根据法律授权强制拆除违法建筑必须按照《行政强制法》第四章规定的程序进行。该法第四十四条规定“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”。该条法律规定的立法本意为：对违法建筑的处理，行政机关应当依照法律规定的程序进行处理。一般来讲，行政机关作出限期拆除违法建筑的处罚决定后，当事人未在指定的期限内自行拆除的，应当按照以下步骤完成强制执行程序：（一）作出催告履行义务通知书，并送达当事人；（二）听取当事人陈述和申辩；（三）作出强制执行决定并公告；（四）实施强制拆除行为。在本案中，被告对原告违法建筑的行政处理程序，未按照上述法律规定程序实施，且被告向原告送达的【2019】第3号《限期拆除违法建筑通知书》，法律适用错误，且未交待救济途径和权利，剥夺了行政相对人的救济权利。 综上所述，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决如下： 确认被告凤庆县营盘镇人民政府2019年2月28日作出的【2019】第3号《限期拆除违法建筑通知书》违法。 本案收取案件受理费50.00元，由被告凤庆县营盘镇人民政府承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省临沧市中级人民法院。 审判长  吴志亮 审判员  杨丽君 审判员  廖淑静 二〇一九年五月三十日 书记员  罗剑庄