云南省麻栗坡县人民法院民 事 判 决 书（2018）云2624民初907号原告：李智毅。委托诉讼代理人：罗雪瑞，云南华汇（文山）律师事务所执业律师，特别授权。被告：刘鑫。被告：麻栗坡县恒利农合作社农产品加工专业合作社（以下简称恒利农合作社），住所麻栗坡县麻栗镇豆豉店村委会办公室。法定代表人：刘鑫，社长。被告：殷之荣。共同委托诉讼代理人：王珮，云南入世律师事务所执业律师，特别授权。原告李智毅与被告刘鑫、麻栗坡县恒利农合作社农产品加工专业合作社、殷之荣合伙协议纠纷一案，本案于2018年11月6日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，庭审中，李智毅变更案由为民间借贷纠纷。原告李智毅的委托诉讼代理人罗雪瑞，被告刘鑫、麻栗坡县恒利农合作社农产品加工专业合作社、殷之荣的共同委托诉讼代理人王珮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李智毅向本院提出诉讼请求：1.判令被告即时赔还原告投资款850000.00元及律师费34000.00元，共计884000.00元，利息按每月2%从2018年9月5日计算至还清投资款为止（利息17000.00元），以上三项合计901000.00元；2.殷之荣承担连带赔还责任。事实及理由：2017年7月，刘鑫以殷之荣为担保人与李智毅签订《入资合伙协议》。李智毅于2017年7月17日向恒利农合作社打入850000.00元投资款，李智毅在实际入资后，享有参与经营的定向农副产品40%销售利润（税前）。2017年12月被告根据约定先后打了部分利润给李智毅，后期就再没有打过，李智毅曾多次通过电话形式要求被告支付利润，但被告以种种理由回避。2018年8月16日李智毅委托云南众盾律师事务所向被告发出《律师函》通知：解除2017年7月签订的《入资合伙协议》，并要求被告收到函告之日起30个工作日内退还李智毅850000.00元投资款。被告于2018年9月5日回复同意退款，但到至今被告均未退回投资款。殷之荣作为担保人，应承担连带赔偿责任。综上所述，为维护李智毅的合法权益，特向法院提起诉讼。刘鑫答辩称，1.入资合作协议书违反关于个人合伙的法律规定，入资合作协议是无效的，且没有实际履行。2.李智毅实际履行的是按照定向立项书和入资证明与恒利农合作社的合伙合作关系，与刘鑫没有发生合伙经营关系，刘鑫本人没有收到入资合作协议书项下的任何款项，李智毅与刘鑫无合伙关系，起诉是主体错误，请求法院驳回起诉。恒利农合作社辩称，入资合作协议并非由合作社签订并且没有实际履行，李智毅是按照定向立项书入资850000.00元与恒利农合作社共同进行20.56吨南美白对虾的经营，该项目因市场原因及双方后来产生矛盾造成亏损，没有利润，不存在李智毅所陈述的已支付利润及分配，合作社没有同意李智毅退伙或者解除合同关系，李智毅请求赔还850000.00元、利息17000.00元、律师费35000.00元，共计901000.00元的请求与事实和法律不符，恒利农合作社愿意按照定向立项书的约定与李智毅按出资比例分摊亏损后核算并清退李智毅的投资款。殷之荣辩称，入资合伙协议的约定违反了法律关于合伙关系是共同经营共担风险的规定，依法是无效合同且没有实际履行，李智毅实际是与恒利农合作社有合伙关系，殷之荣没有对李智毅与恒利农合作社的合伙关系提供担保，依法不应承担保证责任，请求驳回起诉或者诉讼请求。综合当事人的诉讼请求、答辩意见，本院归纳本案争议焦点如下：1.入资合作协议是否成立生效？2.入资合作协议是否实际履行？3.本案是合伙关系还是民间借贷关系？李智毅围绕诉讼请求依法提交了以下证据，A1、李智毅身份证复印件，证明李智毅个人身份信息和基本情况。刘鑫、恒利农合作社质证认为对证据真实性无异议，证明内容不认可，殷之荣质证认为真实性由法庭核实，证明内容不认可。本院认为该组证据是国家机关发放的身份证件的复印件，记载了李智毅个人的基本身份信息，内容客观真实、形式合法、与本案具有关联性，予以采信。A2、麻栗坡县恒利农农产品加工专业合作社工商登记信息三份，证明恒利农合作社已于2017年6月23日注册登记，并记载法定代表人、企业类型等信息。刘鑫、恒利农合作社质证对证据真实性无异议，证明内容不认可，殷之荣质证认为真实性由法庭核实，证明内容不认可。本院认为，该份证据记载了恒利农合作社的工商登记信息，内容客观真实，形式合法，予以采信，证据证明恒利农合作社于2017年6月23日成立，法定代表人为刘鑫。A3、《入资协议》一份，证明2017年7月，原告与被告签订入资协议，并约定利润的40%分配给原告的事实。刘鑫质证真实性无异议，但协议依据法律规定没有生效。恒利农合作社质证认为对证据三性及证明内容均不认可。殷之荣质证认为真实性无异议，不认可关联性，李智毅起诉的850000.00元与入资合伙协议无关，合法性不认可，协议依法无效。本院认为，该份证据经当事人质证，对真实性无异议，证据客观真实，形式合法，与本案具有关联性，予以采信，证据证明2017年7月，李智毅与刘鑫协商，由李智毅向恒利农合作社提供不高于1500000.00元定向资金收购恒利农合作社农副产品并由恒利农合作社统一进行销售，李智毅参与分配40%的税前利润，李智毅需撤回入资资金需提前30个工作日书面通知刘鑫，刘鑫于接到通知30个工作日无条件退回入资资金，李智毅在经营过程中不承担风险，双方还就经营管理、违约责任等进行约定，并约定由殷之荣作为担保人，对李智毅参与分配40%的税前利润及刘鑫退回入资资金承担担保责任。A4、活期账户交易明细及入资证明各一份，证明李智毅于2017年7月17日通过中国建设银行昆明白龙路支行将850000.00元现金打入恒利农合作社账户，并经恒利农合作社认可作为定向资金的事实。刘鑫质证真实性无异议，但是证明内容不认可，恒利农合作社收到李智毅的850000.00元，已经有300000.00左右由恒利农合作社打回给李智毅，与刘鑫本人无关。恒利农合作社质证认为真实性认可，证明内容不认可，入资证明是合作社出具的，钱是打到合作社的，与其他被告无关。殷之荣质证三性均不认可。本院认为，该组证据客观真实，形式合法、与本案具有关联性，予以采信，证据证明2017年7月17日李智毅通过中国建设银行账号为的银行卡向恒利农转账支付850000.00元，同日恒利农向李智毅出具850000.00元入资证明。A5、律师函、中通快递各一份，证明李智毅委托律师发出律师函告知恒利农合作社、殷之荣，收到律师函的要求退回投资款，李智毅已经按照协议书的约定提前30天告知被告及担保人。刘鑫、恒利农合作社、殷之荣质证对证据三性不认可。本院认为该份证据与其他证据能够相互印证，证据客观真实、形式合法、与本案具有关联性，证据证明2018年8月16日，李智毅委托云南众盾律师事务所李勒都律师，通过邮寄方式寄送律师函，书面告知恒利农合作社及殷之荣，在接到律师函之日起30内退回入资资金850000.00元。A6、告知书，证明被告已经收到律师函，并同意财务清对账务的事实。刘鑫质证对证据三性不认可。恒利农合作社、殷之荣质证认为真实性无异议。本院认为该份证据经恒利农合作社质证真实性无异议，内容客观真实，形式合法，与本案具有关联性，证据证明2018年9月5日，恒利农合作社收到律师函并回复李智毅与财务清对账务。A7、云南增值税普通发票一张，证明原告李智毅已经支付律师费用34000.00元的事实。刘鑫、恒利农合作社、殷之荣质证三性不认可。本院认为，该份证据为国家税务机关统一发票，证据客观真实、形式合法、与本案具有关联性，予以采信，证据证明李智毅2018年10月30日支付云南华汇（文山）律师事务所法律服务费、鉴证咨询服务费33009.71元。A8、定向立项书，证明李智毅投资850000.00元到恒利农合作社的事实。刘鑫质证认为真实性、合法性认可，能证明恒利农合作社与李智毅合伙经营20.56吨南美白对虾，关联性不予认可。恒利农合作社、殷之荣质证认为真实性认可，证明内容不认可。本院认为，该证据客观真实、形式合法、与本案具有关联性，证据证明2017年7月17日，李智毅入资850000.00元到恒利农合作社，用于向恒利农合作社社员收购、加工、销售20.56吨南美白对虾。刘鑫、恒利农合作社、殷之荣共同向法庭提交如下证据：B1、入资证明和定项立项书，恒利农合作社收李智毅入资850000.00元定向资金，用于加工、销售20.56吨南美白对虾，约定销售金额每满100000.00元汇至李智毅指定账户。李智毅质证对证实性无异议，不认可证明观点。本院认为，该组证据与李智毅提交的A3组证据和A8组证据一致，证据客观真实、形式合法、与本案具有关联性，予以采信，证据证明2017年7月，李智毅与刘鑫协商，由李智毅向恒利农合作社提供不高于1500000.00元定向资金收购恒利农合作社农副产品并由恒利农合作社统一进行销售，李智毅参与分配40%的税前利润，李智毅需撤回入资资金需提前30个工作日书面通知刘鑫，刘鑫于接到通知30个工作日无条件退回入资资金，李智毅在经营过程中不承担风险，双方还就经营管理、违约责任等进行约定，并约定由殷之荣作为担保人，对李智毅参与分配40%的税前利润及刘鑫退回入资资金承担担保责任。2017年7月17日，李智毅入资850000.00元到恒利农合作社，用于向恒利农合作社社员收购、加工、销售20.56吨南美白对虾。B2、中国建设银行股份有限公司活期存款明细账，证明恒利农合作社按定向立项书履行，将850000.00元合伙入资资金用于加工、销售20.56吨南美白对虾。李智毅质证对证据真实性无异议，证据证明李智毅按约定汇入850000.00元到恒利农合作社的账号。本院认为，该证据经当事人质证对证据真实性无异议，证据客观真实，形式合法、与本案具有关联性，予以采信，证据证明2017年7月17日，李智毅通过转账形式将850000.00元汇入恒利农合作社。B3、仓储服务协议及对账单，证明合伙经营租用冷库押金5800.00元、租金33600.00元。李智毅质证三性不认可。本院认为该份证据是黄忠智与云南迪佳物流有限公司签订的仓储协议，与本案争议焦点没有关联性不予采信。B4、房屋租赁合同和租房协议，证明该房屋租用于合伙经营，并由李智毅安排房租83280.00元。三性不认可，与本案没有关联性。本院认为，该份证据是黄忠智与他人签订的房屋租赁合同，与本案争议的事实没有关联性，不予采信。B5、恒利农员工工资表，证明李智毅确定承担工资310500元。李智毅质证认为三性不认可。本院认为该份证据没有相关证据加以证实，仅是单方制作的表格材料，真实性无法核实，不予采信。B6、李智毅微信聊天记录，证明李智毅控制、指令、安排并指派白熊，张锡坤控制实施，李智毅确定并承担电动车39600.00元、房租83280.00元、工资310500.00元。李智毅质证认为，真实性无异议，但是不能证明对方的观点。本院认为，经过双方举证质证及庭审调查，双方均无法确定该聊天记录是与谁进行的，该份证据仅能证明李智毅与他人通过微信进行聊天，与本案争议的事实没有关联性，不予采信。B7、合伙经营收支明细，证明李智毅确定并承担电动车39600.00元、房租83280.00元、工资310500.00元，电动车39600.00元，合计433380.00元，恒利农合作社承担越南费用659300.00元、冷库39400.00元、电话8034.00元，合计742734.00元。李智毅质证三性不认可。本院认为该份证据仅是被告方单方书写的当事人陈述，并没有经当事人签字确认，对方当事人不予认可，真实性无法核实，不予采信。B8、证明材料6份，李智毅确定并承担电动车39600.00元、房租83280.00元、工资310500.00元，电动车39600.00元，合计433380.00元，恒利农合作社承担越南费用659300.00元、冷库39400.00元、电话8034.00元，合计742734.00元。李智毅质证三性不认可。本院认为该份证据为证人证言，除证人除吴天顺、刘瑞东出庭外，其余的证人经没有出庭作证，真实性无法核实，不予采信。吴天顺、刘瑞东的证人证言出庭作证当庭陈述的为准。B9、黄忠智的证人证言，证实2017年6月，恒利农合作社开始营业，黄忠智是恒利农合作社的业务员，负责在昆明跑业务，向餐饮店推销白对虾。2017年7月22日左右，李智毅邀请张锡坤、刘鑫、李辉、还有配送员袁仁康、吴天顺等到昆明爱情海公园本大叔餐厅吃饭开会，在会上决定要发工资。工资由李智毅负责支付，用收回的售货款发放，以现金方式由黄忠智代发给工作人员。并由李智毅安排分别由黄忠智在昆明世纪半岛、万宏国际、曲靖进行租房居住跑业务，用收回的售货款支付租金，买了6辆摩托车，每辆6000.00元。经刘鑫授权租用冷库，不清楚租金是谁支付的。李智毅质证真实性无法核实，证实内容与本案无关，根据双方约定李智毅在整个经营中不承担亏损的风险，实际是民间借贷。刘鑫、恒利农合作社、殷之荣质证无异议；本院认为，黄忠智的证人证言没有其他证据加以证明，真实性无法核实，不予采信。B10、刘瑞东的证人证言，证明刘瑞东经朋友吴天顺的介绍成为送货员送冻虾，从2017年8月起工作至2018年4月，每月工资为3500.00元，工资由吴天顺在黄忠智处签字领取再转交给刘瑞东，听吴天顺说，李智毅是他们的老板，工资是由李智毅发放的。李智毅质证对证人证言的真实性、关联性不认可。刘鑫、恒利农合作社、殷之荣质证无异议。本院认为该证人证言真实性无法核实，不予采信。B11、吴天顺的证人证言，证实黄忠智找吴天顺作为送货员，在昆明北站、曲靖地区送南美白对虾，从2017年8月起工作至2018年4月，每月工资为3500.00元，工资由李智毅支付，李智毅转账给黄忠智，由黄忠智通过微信或者现金方式发放给吴天顺，听黄忠智说，李智毅是购买南美白对虾的出资人，他们的工资是由他支付的。李智毅质证，吴天顺的证人证言与黄忠智的证人证言相矛盾，黄忠智陈述工资是用收货款支付，吴天顺陈述是李智毅转账给黄忠智支付，吴天顺的证人证言与本案没有关联性。刘鑫、恒利农合作社、殷之荣质证认为，证人亲自参加了李智毅与合作社的合伙经营项目，而且对李智毅作出的发工资的决定如实的陈述，与黄忠智的证词一致，因此应该作为定案依据，可以采信。本院认为，证人证言真实性无法核实，不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本案确认如下法律事实：2017年6月23日，恒利农合作社注册成立，法定代表人为刘鑫。2017年7月，李智毅与刘鑫协商签订入资合伙协议（Hlnhth20170707001），约定由李智毅向恒利农合作社提供不高于1500000.00元定向资金收购恒利农合作社农副产品并由恒利农合作社统一进行销售，李智毅参与分配40%的税前利润，李智毅需撤回入资资金需提前30个工作日书面通知刘鑫，刘鑫于接到通知30个工作日无条件退回入资资金，李智毅在经营过程中不承担风险，双方还就经营管理、违约责任等进行约定，并约定由殷之荣作为担保人，对李智毅参与分配40%的税前利润及刘鑫退回入资资金承担担保责任。2017年7月17日李智毅通过中国建设银行账号为的银行卡向恒利农转账850000.00元，同日恒利农合作社向李智毅出具李智毅已根据入资合伙协议（Hlnhth20170707001）向恒利农合作社提供850000.00元定向资金的证明，并且李智毅与恒利农合作社签订定向立项书，约定将850000.00元定向资金用于恒利农合作社社员收购、加工、销售20.56吨南美白对虾，恒利农合作社将本次定项书所销售20.56吨南美白对虾销售金额美满100000.00元汇至李智毅指定的账户。2018年8月16日，李智毅委托云南众盾律师事务所李勒都律师，通过邮寄方式寄送律师函，书面告知恒利农合作社及殷之荣，在接到律师函之日起30内退回入资资金850000.00元。2018年9月5日，恒利农合作社收到律师函并回复李智毅近期与财务清对账务。庭审中，李智毅自认收到被告通过邓立华退还的100000.00元。李智毅与被告协商退还投资款未果，向法院提起诉讼。本院认为，公民的合法权益受法律保护。一、关于入资合作协议是否成立生效、是否实际履行的问题。刘鑫作为恒利农合作社的法定代表人，代表恒利农对外进行民事行为，其行为产生的民事责任由恒利农合作社承担。李智毅、殷之荣均是完全的民事行为能力人，协议经三方平等协商，是真实的意思表示，依法成立生效。各方均应按照协议的约定，全面履行合同义务。庭审中，刘鑫和殷之荣提出，协议中第八条规定，李智毅在经营过程中不承担亏损风险违反法律关于合伙的规定，因此该入资合伙协议无效。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”合伙是两个以上公民按照合伙协议，各自提供资金、财务、技术等，共同经营、共担风险，关于合伙的法律规定并非法律的强制性规定，共同经营、共担风险、共享利润是成立合伙的必要条件，缺一则合伙关系不成立，合伙关系不成立并不影响协议的成立生效。因此刘鑫、殷之荣的主张不成立，不予支持。2017年7月17日，李智毅按照与刘鑫签订的入资合作协议的约定向恒利农合作社入资850000.00元，并与恒利农合作社签订定向立项书，约定资金用途，李智毅按协议约定履行了入资义务，入资合作协议已经实际履行。二、关于本案是合伙关系还是民间借贷关系的问题。合伙必须共同经营、共担风险、共享收益，在李智毅、刘鑫、殷之荣签订的入资合作协议中，明确约定李智毅不承担亏损风险，不具备成立合作的实质要件，合伙关系不成立，该行为实质是刘鑫代表恒利农合作社对外进行的借款行为，因此李智毅和恒利农合作社之间成立民间借贷关系。三、关于借款本金、逾期利息、违约金的计算及责任承担的问题。2018年9月5日，恒利农合作社回复收到李智毅要求退回资金的书面通知，按双方协议约定，李智毅履行出资义务后，需要退回资金需提前30个工作日通知恒利农合作社，恒利农合作社应在接到李智毅撤资的书面通知之日起30个工作日内退回李智毅出借的资金，据此恒利农合作社赔还李智毅借款的期限应为2018年9月5日起60个工作日内则为2018年12月5日前履行还款义务。李智毅在庭审中自认，被告方通过邓立华已赔还借款100000.00元，剩余750000.00元尚未赔还。当事人在协议中约定，如逾期退还入资款项，则应从入资之日起按照中国人民银行月息的四倍计算至归还之日止。中国人民银行对利率的调整有存款利率和贷款利率，双方未进行明确的约定，因此该条款虽然约定了因违约产生的损失赔偿额的计算方法，但因约定不明确而无法对违约金进行计算。参照《最高人民法院》第二十九条第二款第（一）项的规定：“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理（一）既未约定借期利息内的利息，也未约定逾期利率的，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”据此，按年利率6%计算违约金至还清本金之日止，超过的部分不予支持。李智毅主张违约金计算起始时间从2018年9月5日起，以其主张为准。其主张以850000.00元为基数，从2018年9月5日起计算至2018年10月5日止违约金按年利率24%计算为17000.00元，剩余部分顺延至本金清偿完毕之日止。根据庭审查明的事实，应以剩余款项750000.00元为基数，按年利率6%计算，则从2018年9月5日起计算至2018年10月5日止违约金为3750.00元，2018年10月6日后的违约金顺延计算至本金清偿完毕之日止。综上，李智毅的请求部分成立，成立部分予以支持，超过部分予以驳回。同时当事人约定如有法律纠纷，诉至麻栗坡县人民法院，并承担本案诉讼费、律师费等费用，该协议成立生效，双方均如约遵守，李智毅主张对方按协议约定承担34000.00元律师费，该费用符合律师行业收费标准，予以支持。刘鑫作为法定代表人，其代表恒利农合作社对外进行借款的行为应由恒利农合作社承担赔还责任，刘鑫不承担赔偿责任。殷之荣作为担保人，没有约定保证方式和保证期限，按照《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十五条的规定，按照连带保证承担保证责任，保证期限为主债务履行届满之日起6个月，李智毅主张殷之荣承担保证责任，尚在保证期限内，殷之荣应对上述债务承担连带赔还责任。根据《中华人民共和国合同法》第六十第、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十五条，《中华人民共和国总则》第六十一条第二款，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、麻栗坡县恒利农合作社农产品加工专业合作社于本判决生效之日起30日内偿还李智毅借款本金750000.00元及律师费34000.00元，并承担违约金3750.00元（从2018年9月5日起至2018年10月5日止），2018年10月6日以后的违约金，以所欠金额为基数，按年利率6%计算；二、殷之荣对上述债务承担连带赔还责任；三、驳回李智毅的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12810.00元，减半收取6405.00元，由李智毅负担803.00元，由麻栗坡县恒利农合作社农产品加工专业合作社负担2801.00元，由殷之荣负担2801.00元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于文山壮族苗族自治州中级人民法院。本案申请执行的期间为二年。审判员  朱祥芬二〇一九年五月十四日书记员  晏文睿