吉林省梨树县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）吉0322民初3090号 原告（反诉被告）常伦军，男，1967年7月29日出生，汉族，农民，现住双辽市。 委托代理人姜立国，吉林姜立国律师事务所律师。 被告（反诉原告）陈维华，男，1981年1月2日出生，汉族，无业，现住长春市朝阳区。 委托代理人刘文玉，吉林吉鼎律师事务所律师。 被告张清斌，男，1965年8月21日出生，汉族，农民，现住梨树县。 委托代理人李雪涛，吉林奇谋律师事务所律师。 原告常伦军与被告陈维华、张清斌建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，被告陈维华提起反诉，本院决定将两案合并审理。本院依法组成合议庭,两次公开开庭进行了审理。原告常伦军及其委托代理人姜立国，被告陈维华及其委托代理人刘文玉，被告张清斌及其委托代理人李雪涛均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称，2014年8月3日被告张清斌与被告陈维华签订了《建筑施工合同》，约定张清斌将自行开发门市楼工程承包给陈维华施工，并约定用建好的门市楼抵顶工程款。协议签订后陈维华于2016年7月3日将该工程转让给原告施工，双方签订了《协议书》，约定原告交纳100万元转让费后，其与张清斌签订的合同转让给原告施工，协议签订后，原告支付给陈维华转让费50万元，并由原告实际垫资履行陈维华和张清斌之间的《建筑施工合同》，原告垫资200多万元为被告张清斌使用，但被告张清斌却没有支付全额工程款。原告认为原告虽然与陈维华之间签订转让合同，但实际上是和被告张清斌之间形成了建设工程承包关系，原告垫资建设的楼房被告张清斌已经接收，张清斌就应该支付相应的工程款。本案被告张清斌与被告陈维华及被告陈维华与原告之间的合同均是无效的，陈维华收取原告工程转让款应该返还。依照《最高人民法院关于审理建设工程承包合同纠纷适用法律问题的解释》规定，被告张清斌应该承担给付工程款的责任，被告张清斌只是以给付两套楼房的方式支付了90万元的工程款，尚欠198万元的工程款没有支付，而且陈维华依据无效合同收取的转让费也应该返还。故诉至法院，请求判决被告张清斌与被告陈维华之间签订的《建筑施工合同》无效；判决原告与陈维华之间2016年7月3日签订的《协议》无效，被告陈维华返还转让费50万元；判决原告与张清斌之间的建设工程施工合同关系无效；判决被告张清斌支付原告工程款198万元（庭审中，原告变更该项诉讼请求为要求判决被告陈维华、张清斌共同支付原告工程款198万元）；诉讼费由二被告承担。 代理人姜立国的代理意见是:本案涉及的建设施工活动均不是住宅且合同上标明此房屋为门市房，不属于“农民自建低层住宅”情况，依法适用建筑法，所以本案涉及到的几份分建设施工合同关系均是无效合同，法院应按照无效合同处理原则进行审理和判决，对陈维华依据无效合同取得的50万元转让费应该返还原告常伦军。虽然合同无效，常伦军建设的房屋已经交付，常伦军实际施工的、已经交付的楼房应该由张清斌支付相应工程款。 反诉原告陈维华诉称，2016年7月3日，反诉人（陈维华）和被反诉人（常伦军）签订协议书，协议约定反诉人将承包张清斌建筑工程承包给被反诉人。约定被反诉人给付反诉人转让费100万元。被反诉人依据约定向反诉人缴纳50万元，剩余50万元转让费没有缴纳。现被反诉人向人民法院提起诉讼，要求反诉人返还保证金50万元，反诉人认为反诉人一直按照约定履行合同，是被反诉人存在违约行为，对于其主张诉求的不应保护，且被反诉人应继续履行协议，故反诉人提起反诉，要求人民法院依法判令被反诉人给付反诉人转让费50万元或按约定给付价值50万元门市楼二处；诉讼费由被反诉人承担。 被告陈维华对本诉答辩称，1、原告常伦军起诉被告陈维华要求返还转让费50万元的请求不应得到法律支持，理由为被告陈维华用转让费50万元已经办理了相关建房批准手续，所花殆尽。另外被告陈维华与常伦军的转让协议有效，因为这份协议是转让协议，不是施工合同。是常伦军存在违约行为，没有向陈维华给付剩余50万元转让费。陈维华与常伦军签订协议后，常伦军开始也是按照协议履行施工建设，而后存在违约，没有按照约定施工至竣工。按照协议约定工程没有竣工，被告张清斌也不应承担给付工程款的责任，只有常伦军施工工程全部竣工后并工程质量检测合格才有资格主张工程款。施工合同无效，工程未竣工，也未经验收合格，就不能给付工程款，而原告主张工程款就必须继续施工至竣工并验收合格，否则无权主张。本案三方当事人签订的合同都有效。《建筑法》第八十三条明确规定农民自建低层住宅的建筑活动不适用本法，故对承建农村居民低层住房的行为，一般视为承揽行为，不属于建设工程合同的范畴。所以本案应适用承揽合同的相关规定，承建方个体工匠与房主是承揽关系。本案中原告建设的房屋在被告张清斌的宅基地上，且张清斌房屋所在村屯并不是城市规划区内，因此不属于适用建筑法规定施工方必须具备建筑资质的情形，也不是原告方所称的应依据建筑法等相关法律规定认定为无效合同。综上，被告不仅不承担返还转让款50万元的责任，而且原告还应继续履行合同，继续施工至工程竣工再主张工程款，并承担继续给付原告50万元转让费的民事责任。 被告张清斌答辩称：1、张清斌与陈维华之间的合同有效，原告不是该合同的当事人，对该合同的效力无权质疑。2、原告的第二、三项诉讼请求与张清斌无关。3、原告要求张清斌给付工程款1980000.00元，没有任何事实和法律根据，依法应当予以驳回。4、原告的全部五项诉讼请求，依法均不成立，人民法院依法应当驳回起诉。 开庭审理时，原告及其委托代理人为证明自己的主张向法庭提交并宣读了如下证据： 证据一、《建筑施工合同》一份（2014年8月3日），证明二被告之间于2014年8月3日签订建筑施工合同，被告张清斌为建设方、被告陈维华系施工方，该合同陈维华已经转让给原告施工，该合同因为建设方无开发建设手续及施工方陈维华无施工资质，该合同内容中建设的标的是门市楼，不是村民住宅，适用建筑法规定，和审批手续不符，违反法律强制性规定，该合同无效。 被告陈维华的代理人质证称，对该合同真实性无异议，对证明的问题有异议。该合同并未违反法律的强制性规定而无效，是有效合同。《建筑法》第83条明确规定：农民自建低层住宅的建筑活动不适用于本法，而本案中该合同实质为承揽合同，不需要任何建筑施工资质。住宅和门市楼的性质可以相互转换，没有规定门市楼不能作为住宅，住宅也可以开展经营性活动。 被告张清斌的代理人质证称，同意被告陈维华代理人的质证意见，对合同的真实性无异议，合同的标题虽然是建筑施工合同，但从合同的内容和条款来看，根本不是建筑施工合同，是张清斌和陈维华就联合建楼双方权利义务的约定。该约定符合国家法律政策，不损害任何人的利益，是双方真实意思的表示，是合法有有效的。原告不是该合同的当事人，对该合同的效力没有权利提出质疑。证据二、陈维华与常伦军签订的《协议书》一份、收条一份，证明被告陈维华将其和张清斌签订的《建筑施工合同》中的施工工程转让给原告施工，被告陈维华收取了50万元的工程转让费。原告已经实际履行该协议，建成了19个门市房和四个车库交付给被告张清斌，该协议属于无效协议，因缺少相关施工手续无法继续履行。陈维华应该返还50万元的工程转让费。原告所建楼房均已交付给被告张清斌，原告作为实际施工人，和被告张清斌之间形成了建筑工程承包合同关系。 被告陈维华的代理人质证称，该转让协议有效，首先该转让协议不是施工合同，被告陈维华转让了与被告张清斌签订施工合同的全部施工权利义务，合同约定以及收条内容显示陈维华收到的是转让费，原告常伦军应继续履行双方约定，继续给付被告陈维华转让费50万元或同等价值门市楼。被告陈维华收到的50万元，已经全部用于办理相关用地建设手续，不存在返还。原告主张工程款应向被告张清斌主张，从原告向被告张清斌交付房屋以及原告与被告陈维华签订协议书，被告张清斌在场表示同意上述转让，承担给付工程款义务的不是被告陈维华。 被告张清斌的代理人质证称，对常伦军和陈维华的转让协议，张清斌不知情，也与张清斌无关。对张清斌没有约束力，张清斌与原告不存在建筑施工合同关系，张清斌也没有从原告手中接收门市楼。 证据三、施工图纸一套、勘验笔录一份、（2016）吉0302民初528号庭审笔录一份及现场照片一张，证明原告建成的19个门市楼已经实际交付被告张清斌使用。 被告陈维华的代理人质证称，施工图纸为原告自己设计的，不是被告提供的。原告也没有按照该图纸进行施工至全部工程竣工，应承担继续履行的违约责任。勘验笔录无异议，记载的是住建局询问被告张清斌的笔录，照片无异议，是施工合同中所约定工程的部分房屋。建成的19个门市房是否交付张清斌使用，陈维华不知情。原告应对建筑完成的部房屋进行工程造价鉴定，以确定涉案工程的价款，并且对所建房屋是否符合国家规定的质量标准进行鉴定，二者缺一不可。 被告张清斌的代理人质证称，张清斌不知道图纸的来路，无法发表质证意见。对照片的真实性没有意见。张清斌按照2014年8月3日与陈维华签订的合同实际接管了8套门市楼，并不是全部。张清斌的询问笔录，复印效果太差，无法核对。 证据四、《工程发包意向协议》、证人证言，证明原告是按照大包1000元每平方米计算的价款，如果被告不能办理相关审批手续，约定的楼房不能全部建成，针对已建成的楼房，双方应该按照约定价款1000每平方米结算。 被告陈维华的代理人质证称，该工程发包意向书不完整，缺少第二页等，且只是意向协议，对双方没有约束力，协议中约定乙方交纳的每平米60元也没有交纳，对意向协议没有履行。原告所称按照该意向书约定每平米1000元的价款不能成立，应对整个施工完毕的建筑面积以及工程价款进行鉴定。 被告张清斌的代理人质证称，对该意向书，张清斌不知情，与张清斌无关，并且对不完整的证据无法发表质证意见。根据2016年7月3日陈维华签订的协议书和该份意向书，常伦军应当向陈维华主张工程款，进一步证明了常伦军要求张清斌给付工程款没有任何依据。 证据五、申请证人王伟出庭作证，证明其听常伦军说本案案涉的楼房是陈维华包给常伦军的，建筑材料是常伦军花钱买的，楼房的承包价格是每平方米1000元，房屋现已完工，19个门市楼交付给张清斌。 原告及其委托代理人质证称，证人证实了楼是由常伦军实际承建，所建楼房已经交付给被告使用，原告建楼时，除了用实物楼房抵顶工程款之外，也约定工程造价计算价格每平米1000元。 被告陈维华的代理人质证称，既然原告所建房屋交付被告张清斌以及他们双方约定用实物楼抵顶工程款，就说明承担给付工程款义务的人不是陈维华。另原告用证人证言证明工程造价显然证据不足，其应提供建筑工程面积和工程价款的司法鉴定。 被告张清斌的代理人质证称，证人隐瞒了自己的真实身份，连自己身份都能在法庭说谎的人他所说的话根本没有可信度，他讲常伦军将建完的楼房都交给了张清斌更是在说谎，事实上，所有的楼房都被常伦军加了锁，张清斌是根据合同书实际占有了八个房子，没有一个是常伦军交付的，在没有验收，没有交接手续的情况下，不能认定房子已经交付，顶账的说法更不存在。张清斌和原告不存在施工合同关系，原告也没有将楼房交付给张清斌，张清斌根本没有办法也没有可能给原告顶账。证据六、申请证人田野出庭作证，证明本案所涉及的工程是常伦军所建，材料及施工是常伦军所建所出的。常伦军承包的楼房是每平方米1000元。 原告及其委托代理人质证称，对证人证实没有意见，证人在常伦军的工地就是技术员，这一点常伦军予以认可，至于是否具有技术员的合法资格与本案无关。 被告陈维华的代理人质证称，对证人的身份及证明的问题均持有异议，证人看不懂图纸以及说图纸上设计的工程全部施工完毕，显然是在说谎，对于工程价款应当以司法鉴定为主进行主张，证言证明工程价款数额证据不足。 被告张清斌的代理人质证称，在证人田野的身份没有得到确认之前，本代理人不发表质证意见。证据七、申请证人王远辉出庭作证，证明案涉楼房是我和常伦军合伙共建的。我们之间有书面协议、合同。是陈维华联系的我，我和陈维华之间当时讲的是每平方米1000元计算的。此楼是2014年我和常伦军投资建的，2016年我因资金关系，退伙了。我退伙后，我和常伦军之间有约定，所有的事情都归常伦军了，此工程款都由常伦军主张权利。 原告及其委托代理人质证称，没有意见。 被告陈维华的代理人质证称，被告陈维华没有给付义务。 被告张清斌的代理人质证称，证人王远辉与原告系合伙关系，即厉害关系，因此证言的可信程度低。 被告陈维华及其委托代理人为证明自己的主张向法庭提交并宣读了如下证据： 证据一、2016年7月3日签订的协议书复印件一份，证明被告陈维华与原告签订转让协议合法有效，原告应按协议约定履行义务。照片一份，证明被告张清斌已向原告交付大约全部工程款价款的房屋6套，其中包括照片中指向的两处房屋，六套房屋其中四套已经让原告抵押他人，另外两套处分给于启斌，六套房屋与工程价款大体相等。 原告常伦军的代理人质证称：对协议书真实性无意见，对证明问题有意见。该协议违反法律强制性规定，属于无效协议，协议双方均没有开发及施工资质，涉案房屋属于临街门市房屋，不是农村村民自建住宅，该建筑活动受建筑法调整，所以该合同是无效协议，转让时也没有合法的建筑施工手续，所以根本无法履行，被告应返还50万元的转让费。对照片所证实的内容有异议，该主张不成立。 被告张清斌的代理人质证称：对该协议书的真实性没有异议，是合法有效的。张清斌没有向任何人交付过门市房。 证据二、退伙协议书一份，证明原告常伦军按照退伙协议，将协议书中约定的东数第二商网门市，西数第四、第五商网门市给付合伙人王远辉，同时证明原告常伦军已经得到至少五个门市楼，非诉状所称得到两个门市楼的事实，足够原告常伦军的工程款。该三楼房已经被原告用于借款抵押，目前被抵押权人占有，原告实际处分了该三处楼房，也应抵顶工程款。 原告常伦军的代理人质证称：协议的真实性没有异议，但该协议给付王远辉楼房部分并没有实际履行，因为原告建完楼后，均将楼房交付给被告张清斌，在和张清斌结算工程款中发生争议，双方没有针对工程款结算达成一致意见，已建成的楼房由张清斌管理，用哪部分楼房抵顶工程款没有确定，所以原告并没有履行和王远辉之间的协议。 被告张清斌的代理人质证称：对退伙协议书，张清斌不知情，张清斌和原告之间不存在合同关系，更不存在结算工程款问题。 被告张清斌及其委托代理人为证明自己的主张向法庭提交并宣读了如下证据： 证据一、张清斌、张清志、张航土地使用证复印件各一份、证明张清斌、张清志、张航对本案涉案的土地享有使用权。 证据二、张清斌、张清志、张航建房的审批手续复印件一份，证明张清斌、张清志、张航建房经过了有关部门的审批。 证据三、收据复印件四张，证明张清斌、张清志、张航交纳了建楼配套费、卫生费等50200.00元。 原告常伦军的代理人质证称：对土地使用证真实性没有意见。审批手续没有审批时间，没有审批具体位置，实际审批程序不到位，该手续中没有镇政府审批同意，缺乏和本案的关联性。而且审批建筑面积三处，和实际建筑不符。交费收据50200.00元，其中两万元是张清兵、另外三人叫徐玉泉，与本案缺乏关联性。以上手续只是已建成楼房的相关手续，原告无法继续施工，是因为准备继续建设的楼房没有相关手续。 被告陈维华的代理人质证称：对上述证据的真实性无异议，所有这些手续和交费都是被告陈维华办理的。另该上述证据能够证明建设房屋的所有权人为农民身份，所建房屋均为各自宅基地基础上建设的，且所建房屋为两层，属于法律规定的低层房屋，整个建筑活动不受建筑法调整。另原告所称建筑房屋与批准手续面积不符，那么需要原告将多建的房屋自行拆除，或者三方申请梨树县政府责令土地管理部门或建筑管理部门拆除违章建筑。 经审理查明：2014年8月3日被告张清斌与被告陈维华签订了《建筑施工合同书》，约定张清斌提供土地，将自行开发门市楼工程承包给陈维华施工，陈维华将建筑好的两层门市楼给张清斌11个，剩余所有门市楼抵顶工程款。协议签订后陈维华于2016年7月3日将该工程转让给原告施工，双方签订了《协议书》，约定原告交纳100万元转让费后，其与张清斌签订的合同转让给原告施工，协议签订后，原告支付给陈维华转让费50万元，并由原告实际垫资履行陈维华和张清斌之间的《建筑施工合同》，现原告已建成门市楼19个，原告常伦军与被告张清斌各占有部分门市楼，该楼未经有关部门验收。 本院认为，被告陈维华在没有施工资质的情况下与被告张清斌签订《建筑施工合同》，陈维华明知原告常伦军也没有施工资质的情况下，与常伦军签订《协议书》，将涉案工程转包给常伦军施工，均违反法律规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的…”的规定，被告陈维华与被告张清斌签订的《建筑施工合同》以及陈维华与常伦军签订的《协议书》均为无效合同。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，被告陈维华应返还原告常伦军工程转让费500000.00元，但被告陈维华实际支出的50200.00元应予以扣除，即被告陈维华应返还原告常伦军工程转让费449800.00元。原告常伦军与被告张清斌之间不存在合同关系，常伦军要求被告陈维华、张清斌支付工程款198万元，没有提供足够的证据予以佐证，本院不予支持，被告张清斌不承担民事责任。对被告陈维华的反诉请求，因其未提供足够的证据，本院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，判决如下： 一、被告张清斌与被告陈维华之间签订的《建筑施工合同》（2014年8月3日）无效。 二、被告陈维华与原告常伦军之间签订的《协议书》（2016年7月3日）无效。 三、被告陈维华返还原告常伦军工程转让费449800.00元。 四、被告张清斌不承担民事责任。 五、驳回原告常伦军的其他诉讼请求。 六、驳回反诉原告陈维华的反诉请求。 案件受理费26640.00元由原告常伦军负担18593.00元，另8047.00元由被告陈维华负担；反诉费4400.00元，由反诉原告陈维华负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省四平市中级人民法院。 审 判 长  王建军 人民陪审员  孙 静 人民陪审员  安玉贤 二〇一九年五月二十九日 书 记 员  李 达