山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终337号上诉人（原审被告、反诉原告）：山东淄博璀璨华夏文化产业有限公司，住所地山东省淄博市张店区玉皇山风景区1号。法定代表人：李勇锋，董事长。委托诉讼代理人：陈树法，山东恒越律师事务所律师。委托诉讼代理人：马芸芸，山东恒越律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：实事集团建设工程有限公司，住所地浙江省杭州市建国北路276号东联大厦7楼。法定代表人：陈友德，董事长。委托诉讼代理人：袁庆文，浙江东鹰律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐涛，浙江东鹰律师事务所律师。上诉人山东淄博璀璨华夏文化产业有限公司（以下简称华夏公司）因与被上诉人实事集团建设工程有限公司（以下简称实事集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省淄博市中级人民法院（2012）淄民一初字第56号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。华夏公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判华夏公司支付实事集团工程款2744956.82元；2.撤销一审判决第四项，改判华夏公司不支付实事集团经济损失2165465.93元；3.对诉讼费用重新分配，一审鉴定费用288000元由实事集团承担；4.本案上诉费用由实事集团承担。事实和理由：1.一审认定事实错误。（1）实事集团起诉索要进度款的依据是其自行计算的数额，华夏公司一审中提起反诉并经鉴定后，实事集团就不再区分进度款和结算款，只是以工程款的名义进行主张，但本案实质是实事集团认为华夏公司拖延支付进度款要求索赔，那么经济损失就只能根据是否拖延支付进度款、进度款的支付时间和数额来确定。但华夏公司提出实事集团施工工程不符合建筑规范、存在不合格和重大缺陷的抗辩并提起反诉后，就不存在支付进度款的问题了。华夏公司不存在拖延支付进度款及赔偿实事集团经济损失的问题，实事集团在一审起诉时无法确定华夏公司是否拖延进度款，经鉴定后双方均同意解除合同并结算，本案就更不存在因拖延进度款而主张损失的问题。一审法院根据鉴定后结算总工程款尚有余额的情况就判令华夏公司自起诉之日至2017年12月6日最后一次开庭之日止按日万分之三支付实事集团经济损失错误，且因一审法院审理时间过长造成的损失不应由华夏公司承担。（2）一审中华夏公司已经明确提出按比例支付了进度款，而鉴定出的是总工程价款，不能以此总工程款差额计算进度款损失，一审法院以华夏公司未提出调整要求、法院无法径行调整为由作出判决，属错误认定。2.一审适用法律错误。（1）一审中华夏公司提供的证据及鉴定报告证明实事集团存在违规施工、强行施工、拒绝整改、质量不合格的问题，华夏公司提出中轴线部分不合格，部分工程款873198.45元不应支付的主张，一审不予支持，适用法律错误。（2）双方当事人均提出了工程造价鉴定，一审法院因实事集团不交鉴定费，就让华夏公司先交了鉴定费用，但最终的造价鉴定费用应由实事集团承担，质量及修复费用鉴定费用亦应由实事集团承担。一审法院以华夏公司未提供鉴定费发票为由不予支持，适用法律错误。实事集团辩称，华夏公司的上诉请求不能成立。1.实事集团一审最初主张的是进度款，但因华夏公司恶意拖延并申请进行质量鉴定及造价鉴定，实事集团在鉴定完成后变更了诉讼请求，要求按照造价鉴定结果支付工程款，一审判决工程结算款符合法律规定。2.华夏公司所述已按约支付进度款不符合事实。实事集团于2011年8月31日申报了中轴线进度款1804046.21元，按照合同约定70%计算为1262832元，实事集团于同年11月1日申报了中华阁已完地下室工程进度款10785364.16元，按照合同约定70%计算为7549754元，但华夏公司截至今日仅支付工程款512万余元，明显不符合合同约定。3.华夏公司主张扣减中轴线造价87万余元没有法律依据。扣减工程款的前提是实事集团拒绝修理、返工或者改建，但实事集团在一审中明确同意承担修复费用，一审也已经判决该费用由实事集团承担。4.一审对实事集团损失作出判决有客观依据。华夏公司没有按照合同约定足额支付工程进度款，应从华夏公司应付款之日按照合同约定支付相应的利息。根据鉴定结果以及判决，工程尾款为360万余元。实事集团的损失包括了两部分，进度款利息损失以及结算尾款确定后延期支付的损失。因一审审理时限长，实事集团为了能够尽快收回工程款未提起上诉，但实际损失远不止一审判决的数额。5.华夏公司在一审中未提供鉴定费缴纳凭证，无法确定是否缴纳了该费用。鉴定系华夏公司申请，费用应由其承担。实事集团也申请了司法鉴定，如果华夏公司要求鉴定费重新分配，那么实事集团申请的造价鉴定费也应当重新分配。一审法院鉴于双方都申请了鉴定并缴纳了相关费用而作了平衡，这系一审法院在自由裁量权范围内做出的适当判决，华夏公司要求该费用重新分配没有依据。实事集团向一审法院起诉请求：1.判决华夏公司支付工程款6075307.85元；2.判决华夏公司赔偿经济损失1818366元；3.确认实事集团对于淄博璀璨中华文化园中华阁项目折价、拍卖后的款项享有优先受偿权；4.华夏公司承担本案诉讼费。华夏公司向一审法院反诉请求：1.判令解除华夏公司与实事集团于2011年3月28日签署的建设工程施工合同；2.判令解除华夏公司与实事集团2011年4月21日签署的工程施工承包合同补充协议；3.判令实事集团将所施工的中华阁地下工程20天内无偿修复整改达到规范及图纸要求，若不予修复，修复整改费用20万元由实事集团承担；4.判令实事集团将所施工的中轴线部分工程20天内自行拆除，恢复原状，若实事集团不予拆除，拆除费用33万元由实事集团承担；5.判令实事集团承担本案本诉及反诉全部诉讼费用。一审法院认定事实：2011年3月28日，双方当事人签订建设工程施工合同，约定：实事集团承接华夏公司淄博璀璨中华文化生态园中华阁项目，工程内容范围为土建、水电安装、内外装饰及图纸所包含的所有内容（不含吊灯及装饰用灯具），合同工期自2011年3月18日至2011年12月28日，工期275天，质量标准为合格，争取优良，工程价款包工包料，按每平方米单价一次性定价；材料调价以开工当月信息价为计算依据，并在合同期内按招标文件规范文本结算；1.地下室部分，建筑面积约为3800平方米，按照山东省2006最新定额下浮10%据实结算，合同暂定价包括基础超深部分约501万元（二类标准取费，材差和税收不下浮）；2.1-5层，建筑面积为6035平方米，每平方米2230元，合同价1346万元；3.合同暂定总价1847万元。合同专用条款六合同价款与支付第12.1约定，本合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法为：1.图纸设计建筑面积乘以合同单价。竣工验收结算面积若有增减，据实结算。2.设计变更，如遇工程量增减，双方均按照山东省2006年定额只取直接费进行结算。工程量的增减依据现场签证的联系单为准（直接交费*5%管理费*国家规定税收），并约定了工程款支付方式和进度款支付方式、保修金的预留和退还。甲方必须按照协议约定的工程款结算和付款方式进行付款和结算，如拖延时间，每拖延一天按日万分之三标准赔付；如甲方开工手续不全造成当地行政主管部门处罚以及造成工程耽误甲方承担所有经济损失。为保证正常施工，华夏公司应于开工前一个星期将施工所需的水、电、电讯线路接至施工现场。2011年4月26日，双方当事人又对淄博璀璨中华文化生态园后续项目（中轴线项目）达成补充协议，约定：合同工期自2011年4月26日前开工，竣工日期2011年8月26日，工期120天，以实际开工为准。承包方式为施工总承包，包工包料。合同价款按山东省2006最新定额下浮8%，工程量据实结算（二类标准取费，人工费与材差及税金不下浮，已完成工程量双方确认签字后作为结算依据）。工程量认定和工程款支付时间：乙方在每月的25日上报当月完成工程量，甲方在次月的5日前审核完成并支付审定工程款，支付比例按每月完成工程量的70%，主体结构（顶）验收合格后付到完成总工程量的85%，其余工程款待乙方上报决算书给甲方，甲方在两个月内审查完毕并支付给乙方。如甲方在两个月内没有完成审核的，则视为甲方同意认可乙方上报的工程决算书金额，甲方应在满二个月时十天内一次性付清剩余工程款给乙方。合同签订后，实事集团按照合同约定进场施工，但未能施工完成。2011年10月25日，淄博市张店区住房和城乡建设局以案涉工程未办理施工许可为由下达停工通知，工程停止施工，双方发生纠纷诉至一审法院，提出如上诉讼（反诉）请求。诉讼中，结合鉴定报告，双方当事人对于案涉工程已付款5127506.24元无异议。一审法院认为，双方当事人签订的建设工程施工合同和补充协议是真实意思表示，均应当依约履行。后因发生变化导致该建设工程无法继续施工，诉讼中双方均同意解除上述合同、协议，故上述合同、协议依法予以解除；对于案涉合同的解除，双方当事人均存在过错，应当互相承担责任。对于已施工工程，虽然合同约定为固定单价，工程量据实结算，但现有资料无法直接确定所施工工程的工程量。经当事人申请、本院委托鉴定机构鉴定，鉴定确定的工程量为资料无争议项目金额8745661.51元，本院予以确认；对于双方有争议的部分，不予认定。案涉工程存在质量问题，经当事人申请、本院委托鉴定机构鉴定，鉴定结论为工程所鉴定的七个项目【（一）中华阁地下基础前面露筋和混凝土缺陷情况。（二）中华阁地下室屋顶混凝土缺陷和梁鼓膜情况。（三）中华阁地下室立柱位移和脱膜情况。（四）中华阁地下室墙面平整混凝土缺陷情况。（五）中华阁地下室墙、柱钢筋情况。（六）中轴线连廊混凝土缺陷情况。（七）中轴线广场台阶情况】中，第（一）、（二）、（三）、（六）、（七）项为主控项目，未按照工程施工规范进行操作，目前评定为不合格，应立即处理直至符合要求；第（四）、（五）项为一般项目，满足80%合格率要求，评定为合格；鉴定出修复费用总价为156264.88元，该费用应当由实事集团负担。华夏公司应当支付实事集团工程款3618155.27元（鉴定工程量8745661.51元-已付款5127506.24元）。鉴于工程量直至经过鉴定才最终确定，实事集团所主张的经济损失只能自起诉之日2012年6月21日开始起算，计算至其主张的2017年12月6日（其后的期间因未提出主张不能计算），记1995天，按照合同19.1第三条约定日万分之三、按照欠款数额（3618155.27元）为基数计算，经济损失数额为2165465.93元，由华夏公司承担，该数额相比较欠款数额确实较大，但因华夏公司未提出调整要求，一审法院无法径行调整。实事集团主张对其施工的淄博璀璨中华文化园中华阁项目折价、拍卖后的款项享有优先受偿权，符合法律规定，予以支持。因双方当事人均同意解除案涉合同、协议，华夏公司反诉主张的修复整改、拆除恢复原状已无法进行，对该反诉请求不予支持，其诉讼中主张不支付相应部分工程的工程款，没有法律和合同依据，不予支持。华夏公司诉讼过程中当庭主张其支出的鉴定费288000元由实事集团公司承担，但因其未提供有关发票等证据，且实事集团亦申请了司法鉴定，但其对支出的鉴定费用未提出诉讼请求，故对该主张不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第九十八条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告（反诉被告）实事集团建设工程有限公司与被告（反诉原告）山东淄博璀璨华夏文化产业有限公司2011年3月28日签订的建设工程施工合同；二、解除原告（反诉被告）实事集团建设工程有限公司与被告（反诉原告）山东淄博璀璨华夏文化产业有限公司2011年4月21日签订的工程施工承包合同（补充协议）；三、被告（反诉原告）山东淄博璀璨华夏文化产业有限公司支付原告（反诉被告）实事集团建设工程有限公司工程款3618155.27元；四、被告（反诉原告）山东淄博璀璨华夏文化产业有限公司支付原告（反诉被告）实事集团建设工程有限公司经济损失2165465.93元；五、原告（反诉被告）实事集团建设工程有限公司支付被告（反诉原告）山东淄博璀璨华夏文化产业有限公司修复费用156264.88元；六、原告（反诉被告）实事集团建设工程有限公司对于被告（反诉原告）山东淄博璀璨华夏文化产业有限公司淄博璀璨中华文化园中华阁项目折价、拍卖后的款项享有优先受偿权；七、驳回原告（反诉被告）实事集团建设工程有限公司其他诉讼请求；八、驳回被告（反诉原告）山东淄博璀璨华夏文化产业有限公司其他诉讼请求。上述第三、四、五项款项，于本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费67056元，由被告（反诉原告）山东淄博璀璨华夏文化产业有限公司负担42000元，原告（反诉被告）实事集团建设工程有限公司负担25056元，诉讼保全费5000元，由被告（反诉原告）山东淄博璀璨华夏文化产业有限公司负担；反诉诉讼费4550元，由原告（反诉被告）实事集团建设工程有限公司负担3500元，被告（反诉原告）山东淄博璀璨华夏文化产业有限公司负担1050元。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。华夏公司提交2份证据。1.证据1：山东省资金往来结算票据1份。证明目的：一审法院于2015年12月3日收到华夏公司交付的鉴定费148000元，收款项目为（2015）淄立委字第130号鉴定费。2.证据2：锦州银行网上电子回单（复印件）1份。证明目的：2013年7月4日华夏公司委托国文华建（北京）科技股份有限公司向一审法院转款14万元，付款用途注明为（2012）淄民一初字56号一案，该款项为工程质量及修复费用鉴定费。实事集团质证称，1.证据1不是实事集团出具，对其真实性无法核实，实事集团仅凭结算票据也无法确认该费用是否用于本案鉴定；2.证据2非原件，实事集团对其真实性无法核实，不予认可，对于该费用是否缴纳以及是否用于本案鉴定也无法核实。本院认为，华夏公司为证明其在一审中实际缴纳了鉴定费而提交了该2份证据，本院对该事实予以确认，对于华夏公司主张的证明目的，本院将结合全案事实和证据作出认定。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题为：1.一审对华夏公司提出的873198.45元工程款不应支付的抗辩主张不予支持是否正确；2.一审判决华夏公司支付实事集团经济损失2165465.93元是否正确；3.一审对华夏公司提出的288000元鉴定费应由实事集团承担的主张不予支持是否正确。关于一审对华夏公司提出的873198.45元工程款不应支付的抗辩主张不予支持是否正确的问题。华夏公司主张因案涉工程存在质量问题，部分工程款873198.45元不应支付。本院认为，虽然案涉工程经鉴定存在质量问题，但一审已经判决实事集团承担案涉工程修复费用，实事集团对此未提出上诉，亦明确表示同意承担工程修复费用，故华夏公司的该项上诉理由不能成立，一审对华夏公司提出的873198.45元工程款不应支付的抗辩主张不予支持，并无不当。关于一审判决华夏公司支付实事集团经济损失2165465.93元是否正确的问题。华夏公司上诉主张一审判决其支付实事集团经济损失2165465.93元错误，其在二审中明确对一审判决经济损失的异议具体包括不应支付经济损失、起算时间错误、计算基数错误。本院认为，一审鉴定结论作出以后，实事集团对其主张的经济损失变更为“根据鉴定意见总数10234689.9元减去被告已支付的512万元，以5114689.9元作为基数，从2011年11月1日至2017年12月6日，共2225天，按照双方签订的合同19.1的第三条日万分之三计算，再减去修复费用156264.88元。现我方主张变更为2778983.95元，超出了原有的诉讼请求”，也就是说，实事集团主张的经济损失为，以欠付工程款数额为基数、按照合同约定的标准、自2011年11月1日计算至2017年12月6日。根据案涉工程造价鉴定结论及已付工程款数额可以确定，华夏公司存在欠付工程款的问题，数额为3618155.27元。双方因案涉工程发生纠纷已多年，华夏公司欠付工程款，必然给实事集团造成损失，而从施工合同的内容看，其19.1条约定的违约金应为补偿性违约金，故一审根据合同约定，认定华夏公司应当支付经济损失、计算基数为3618155.27元，并鉴于案涉工程造价直至本案诉讼中通过委托司法鉴定才最终确定的事实，认定实事集团主张的经济损失起算时间为起诉之日2012年6月21日，已经充分考虑了本案的实际情况，并无不当。华夏公司关于一审判决其支付实事集团经济损失2165465.93元错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于一审对华夏公司提出的288000元鉴定费应由实事集团承担的主张不予支持是否正确的问题。华夏公司提供了缴纳一审鉴定费的证据，其中山东省资金往来结算票据载明收款项目为鉴定费，加盖了一审法院转账收讫章，网上银行电子回单虽为复印件，但载明收款方为一审法院，付款用途为2012淄民一初字56号一案。同时，一审存在司法鉴定，鉴定程序已经结束，鉴定结论已为一审判决所采信，实事集团亦在二审中明确未缴纳一审鉴定费。因此，本院认定华夏公司在一审中实际缴纳了288000元鉴定费。对于鉴定费的负担问题，本院将根据本案实际情况作出决定。综上所述，一审判决对鉴定费缴纳情况认定不当，但实体判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费及保全费负担按一审判决执行；一审鉴定费288000元，由山东淄博璀璨华夏文化产业有限公司负担125007元，实事集团建设工程有限公司负担162993元。二审案件受理费33413元，由山东淄博璀璨华夏文化产业有限公司负担31776元，实事集团建设工程有限公司负担1637元。本判决为终审判决。审判长  毕中兴审判员  李永生审判员  丁国红二〇一九年五月十四日书记员  李亚宁