内蒙古自治区通辽市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内05民终656号上诉人（原审被告）：李建康，男，1961年8月22日出生，汉族，现住内蒙古自治区开鲁县。委托诉讼代理人：于春江，系内蒙古义源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁广富，男，1956年9月4日出生，汉族，现住内蒙古自治区开鲁县。委托诉讼代理人：郎偲，系内蒙古瀛沁律师事务所律师。原审被告：开鲁县新元房地产开发有限责任公司，地址：内蒙古自治区开鲁县。法定代表人：陈桂荣，系经理。原审被告：开鲁县盛世凤凰商务服务有限公司，地址：内蒙古自治区开鲁县。法定代表人：李建康，系经理。上诉人李建康因与被上诉人梁广富、原审被告开鲁县新元房地产开发有限责任公司、开鲁县盛世凤凰商务服务有限公司合同纠纷一案，不服内蒙古自治区开鲁县人民法院（2018）内0523民初4491号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。李建康上诉请求：一、撤销（2018）内0523民初4491号民事判决；二、改判驳回原审原告梁广富的诉讼请求。事实和理由：原审判决认定：B2-18商铺的结构改变之后，导致面积减少，且部分通道被堵死，被告李建康和新元公司收到解除B2-18商铺的《拆迁补偿协议》律师函之后，未依据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定的期限请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力，该商铺的《拆迁补偿协议》中关于补偿给原告B2-18商铺的协议已经解除，所以对原告诉讼请求的第一项无需再确认是否生效。上诉人认为，原审判决的上述认定无事实和法律依据，理由如下：1、原审原告行使合同解除权不具备法定事由。根据《合同法》第94条的规定，单方当事人行使合同法定解除权的情形有下列五种：(1）因不可抗力不能实现合同目的的。(2）因拒绝履行主要债务不能实现合同目的的。(3）因迟延履行主要债务致使不能实现合同目的的。(4）因迟延履行或有其他违约情形不能实现合同目的的。(5）法律规定的其他解除情形。上述规定为合同解除的法定事由，而本案中上诉人已将楼房交与被上诉人梁广富，梁广富与开鲁县盛世凤凰商务服务有限公司签订了《委托经营协议》，凤凰商务服务公司将租金给付于被上诉人，对此，有《某广场商铺返租租金确认单》可以证实，因上诉人与凤凰商务公司系不同的民事主体，被上诉人委托凤凰商务服务公司经营管理其商铺，足以证明被上诉人已接受商铺。此后，如有改变商铺结构的行为，应属于拆迁安置补偿协议履行完毕后的侵权行为，至于侵权人为何人不是本案所解决的问题，而原告以此为由解除合同不具备法定条件。即使上诉人存在违约行为，也不构成根本性违约。从《拆迁补偿协议》上看，补偿给被上诉人的楼房，包括两个门市、二楼商铺四个，按其所说，上诉人已给付两个门市、三个商铺，所以上诉人至少已经履行了大部分合同义务，因此，上诉人不构成根本性违约，被上诉人请求解除合同，不具备法定要件。2、被上诉人主张解除合同，不符定法定的程序要求。《合同法》第96条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。本案中，被上诉人无充分有效的证据证实合同相对人新元公司、上诉人已收到律师函，故解除通知因不符合法定程序要求而未生效。3、被上诉人主张解除合同，已超出法定期限。《合同法》第95条规定：法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限不行使的，该权利消灭。《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条第2款的规定，对于房屋买卖合同纠纷，对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起1年内行使。逾期未行使的，解除权消灭。《民法总则》第199条规定“法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。”而本案原审中，被上诉人称上诉人于2016年10月1日至11月1日期间设置了隔断，改变了房屋结构，但其起诉时，已超出上述规定的法定除斥期间，故其解除权已消灭，其再要求解除合同无法律依据。4、《合同法》第96条规定：“当事人一方依照本法第93条第2款、第94条之规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自解除通知到达对方时解除。依据此规定，解除合同自到达对方时生效，原合同始得解除，才涉及损失问题。本案中，原审判决上诉人赔偿被上诉人2016年11月1日起至2018年6月30日期间的损失25503.15元，与上述规定相悖。综上可见，原审判决存在错误，故请求人民法院予以改判。补充：上诉人认为非解除方在法律期限内未向法院提出诉讼，法院也应对解除合同的效力做实质性审查，原审判决适用法律错误。梁广富辩称，一审判决事实清楚、适用法律正确。开鲁县新元房地产开发有限责任公司未作答辩。开鲁县盛世凤凰商务服务有限公司辩称，同意上诉人李建康的上诉意见。梁广富向一审法院起诉请求：一、要求确认原告向被告送达的解除《拆迁补偿协议》部分内容的《律师函》生效；二、解除原告与三被告签订的《拆迁补偿协议》中关于三被告补偿原告某购物广场中B2-18号商铺的协议约定，原告返回三被告B2-18号商铺，三被告给付原告房屋款268454.2元；三、三被告赔偿原告产生的损失，其中自2016年11月1日至2018年6月30日损失金额为26845.42元（268454.2元×年利率6%÷12个月×20个月），并自2018年7月1日起按照中国人民银行同期贷款利率赔偿损失至三被告实际给付购房款为止。一审法院认定事实，被告李建康借用新元公司的资质，在开发建设某购物广场时，需要拆除原告的楼房，所以李建康以新元公司凤凰国际购物广场项目负责人的名义（甲方），与原告（乙方）签订了《拆迁补偿协议》，协议主要内容为：第一条、补偿给乙方某购物广场西侧厢房楼，一楼共82平方米两个门市。草图纸标名D1-09，41平方米（楼梯入口南第一个门市）；D1-08，41平方米（楼梯入口处南第二个门市）补给乙方。该协议第一条第1项双方约定了两个门市的开间、室内设施、门、地面、水、电、暖等安装处理的具体条件及房屋产权证、土地使用证的办理及费用的负担。第2项约定必须按草图纸标明的轴线尺寸间壁子及取暖费的收取标准。第3项约定房屋面积以房产部门实际测绘面积为准。第4项约定了违约责任；第二条、再补偿给乙方二楼商铺：1、某购物广场二楼商铺，草图标名的尺寸和商铺置:C2-02,C2-06,C2-10,B2-18,共计4个商铺，总面积106.18平方米补偿给乙方。2、具体要求：设施与其他商铺一样，办理房产证、土地使用证，以及其他证件费用由甲方负责。3、商铺交给乙方时算起，免交两年所有的费用。4、补偿给乙方的二楼商铺面积经房产部门测绘后误差不得超过5平方米,超出部分乙方不再付款。少面积时甲方按双倍支付少面积款，按销售价格每平方米单价11380.00×2计算，补偿给乙方现金（人民币）补偿款在商铺交付使用后一个月内付给乙方，否则视为违约。如违约乙方有权拒收商铺，甲方按二楼商铺总面积106.18平方米Ｘ11380.00元﹦1208328.40元现金付给乙方，时间在交付使用后两个月内付清此款。第三条约定了此协议签订后在此前签订的协议的处理；第四条约定了完工后房屋交付时间及违约责任；第五条约定了甲、乙方交钥匙及乙方将自己拆迁的楼房的房产证、土地使用证交给甲方的时间；第六条约定，甲方承诺有权同乙方订立本协议，故本协议无论何种原因导致无效，甲方按第四条内容补偿给乙方损失；第七条约定，如果甲方违约，按第四条执行，在楼房交付时，两个月内全部现金（人民币）补偿给乙方。该协议甲、乙双方在协议书中签字，开鲁县新元房地产开发有限责任公司作为担保单位在协议书上加盖了公司的印章并由刘文新签名。另查明，凤凰公司成立于2014年4月23日，法定代表人为李建康，注册资本10万元。2014年7月23日原告与被告凤凰公司签订了四份《委托经营协议》，原告将二楼的四个商铺分别交由被告凤凰公司统一经营管理，协议约定，由凤凰公司按协议约定的年租金向外出租，出租时年租金超出约定的租金，超出部分归凤凰公司所有，不足部分由凤凰公司补足，所收取的租金交给原告，协议约定，统一经营管理期限为三年，即自2014年1月16日起至2016年10月1日止。在协议履行过程中，原告于2014年7月23日、2014年10月16日、2015年11月2日分别领取了四个商铺的三年的租金。对于四个商铺的建筑面积和实际面积，《凤凰国际购物广场商铺返租租金领取确认单》中记载，C2-02号商铺的建筑面积为33.15平方米，实际面积20.553平方米；C2-06号商铺的建筑面积为31.67平方米,实际面积19.6354平方米；C2-10号商铺的建筑面积为17.77平方米,实际面积11.0174平方米；B2-18号商铺的建筑面积为23.59平方米，实际面积14.6258平方米。委托经营期限届满后，被告李建康向原告交付商铺时，原告接收了C2-02、C2-06、C2-10号商铺，对B2-18号商铺，原告以B2-18号商铺的面积和结构发生了改变与草图不符为由，拒收该商铺，并要求被告恢复原样，不能恢复原样就给付相应的价款，所以至今原告对该商铺没有接收。草图上显示B2-18号商铺近似长方形，与他人的B2-19号商铺相连接，四周是通道，目前状况是：B2-18号商铺内部，部分隔断向内凸出，部分通道被堵死。又查明，内蒙古瀛沁律师事务所接受原告的委托，于2017年6月29日、2017年7月6日通过韵达、圆通速递分别向三被告邮寄了律师函，以三被告擅自改变了B2-18号商铺的结构，导致商铺的面积大为减少，商铺的商用价值贬值为由，要求解除B2-18号商铺的《拆迁补偿协议》，并要求按法律规定和合同约定给予价格补偿,李建康、新元公司分别于同年6月30日、7月8日收到该律师函。一审法院认为，被告凤凰公司没有与原告签订《拆迁补偿协议》故凤凰公司不是本案《拆迁补偿协议》中的当事人，不是本案的适格被告，故对原告对凤凰公司的诉请本院不予支持。原告的B2-18商铺的结构改变之后，导致面积减少，且部分通道被堵死，被告李建康和新元公司收到解除B2-18号商铺的《拆迁补偿协议》律师函之后，没有依据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条规定的期限请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力，该商铺的《拆迁补偿协议》中关于补偿给原告B2-18号商铺的协议已经解除。所以对原告诉讼请求的第一项无需再确认是否生效。协议解除后涉及到双返的问题，鉴于原告的房屋已经拆除，双返的问题已经失去基础，所以B2-18号商铺应当归被告李建康所有，李建康应当按《拆迁补偿协议》约定的每平方米11380.00元的价格给付原告建筑面积为23.59平方米B2-18号商铺的价款。因在2016年10月1日之后，原告拒绝接收B2-18号商铺，该商铺由被告李建康占有使用和收益，故对原告请求赔偿损失的请求应予支持，且原告要求赔偿损失的请求在法律规定的范围之内。原告请求赔偿的月数计算有误，应按19个月计算。被告新元公司出借资质给被告李建康，被告李建康以新元公司凤凰国际购物广场项目负责人的名义进行开发建设某购物广场，被告新元公司应承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、确认《拆迁补偿协议》中关于B2-18号商铺的协议于2017年7月8日解除；二、本案诉争的B2-18号商铺所有权归被告李建康享有，被告李建康给付原告梁广富房价款268454.20元，于本判决生效后十日内履行；三、被告李建康赔偿原告梁广富自2016年11月1日起至2018年6月30日期间的损失25503.15元（268454.20元Ｘ年利率6%÷12个月Ｘ19个月），并自2018年7月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率赔偿原告梁广富损失至偿清房价款为止，于本判决生效后十日内履行；四、被告新元房地产开发有限公司对第二项、第三项承担连带责任；五、驳回原告梁广富的其他诉讼请求。案件受理费5730.00元，由被告李建康负担，被告新元房地产开发有限公司承担连带负担责任。被执行人未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了举证、质证。被上诉人梁广富出示：出示光盘一张、草图一张，证明涉案商铺原有使用面积为14.8平方米，被占用面积为1.56平方米，且由于被占用、两面过道被堵死，商用价值被贬值，既符合法定解除条件，又符合约定解除条件。上诉人李建康、原审被告开鲁县盛世凤凰商务服务有限公司质证，涉案商铺被占用是李某造成的，李某和李建康中间有诉讼，李某经过诉讼未经李建康同意把涉案商铺占用的面积围起来，李建康对此提出了执行异议，申请复议后经二审（2017）内05执复2号执行裁定书撤销了原执行裁定，发回开鲁县法院重新审查，李某还在执行中。该份草图制作的时候上诉人不在场，不能确认是否为涉案商铺，对此不认可，应由法院进行勘验画图。经综合认定，被上诉人提交的证据与原审提交的涉案商铺照片相互印证，能够证明涉案商铺结构改变、面积减小的事实，本院予以采信，但对光盘及草图显示的测量数据因非专业测绘部门出具，不予采信。本院对一审查明的事实及采信的证据予以确认。本院认为，上诉人李建康交付被上诉人梁广富的B2-18商铺房屋面积减少、结构改变，根据双方签订的《拆迁补偿协议》已构成违约，符合约定解除条件，被上诉人梁广富在上诉人交付房屋后的一年内给上诉人及原审被告开鲁县新元房地产开发有限责任公司、开鲁县盛世凤凰商务有限公司发送解除涉案商铺合同的律师函，自律师函送达之日起合同解除。上诉人及二原审被告并未在法定期限内就确认解除合同效力申请仲裁或提起诉讼，故原审法院认定涉案商铺合同解除，被上诉人返还涉案商铺给上诉人，上诉人应按照协议约定返还房款，并根据违约情况赔偿应返还房款的利息损失并无不当。上诉人主张被上诉人行使合同解除权不具备法定事由，且该涉案商铺已完成交付。因涉案商铺属返租商铺，上诉人通过其为法定代表人的原审被告开鲁县盛世凤凰商务服务有限公司与被上诉人签订委托经营协议，统一对外出租商铺，而被上诉人在返租之前、期间及租期结束之后并未实际受领、占有商铺，故不能认定上诉人已完成交付。被上诉人与上诉人在《拆迁补偿协议》中约定，“补偿给乙方的二楼商铺面积经房产部门测绘后误差不得超过5平方米。超出部分乙方不再付款。少面积时甲方按双倍支付少面积款。按销售价格每平方米单价：11380.00元×2计算，补偿给乙方现金（人民币）补偿款在商铺交付使用后一个月内付给乙方。否则视为违约，如违约乙方有权拒收商铺。甲方按二楼商铺总面积106.18平方米×11380.00元=1208328.40元现金付给乙方。时间在交付使用后两个月内付清此款。”上诉人并未提供证据就涉案商铺减少的面积已作现金补偿予以证明，且上诉人交付房屋面积减少、结构改变，不符合约定，构成违约，故被上诉人依据双方协议享有约定解除权，原审法院认定被上诉人就违约事由行使解除权确认涉案商铺合同解除并无不当。上诉人主张被上诉人没有有效证据证明上诉人及二原审被告已收到解除合同的律师函，被上诉人行使解除权也已超过法定除斥期间，且被上诉人主张赔偿2016年11月1日至2018年6月30日期间的损失与解除通知到达时间相悖。因被上诉人于委托经营租期结束之日即2016月10月1日后接收涉案商铺发现商铺与约定不符，于2017年6月29日、7月6日向上诉人和二原审被告发送解除合同通知，故被上诉人自解除权发生后行使合同解除权并未超过法定的一年除斥期间。自解除合同通知到达后合同解除，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。被上诉人所举证据相互印证能够证明已向上诉人及二原审被告送达解除合同通知并已送达，其要求上诉人赔偿房款应予返还期间产生的利息损失于法有据，原审法院予以支持并无不当。因此上诉人的上诉主张理由不成立，不予采纳。综上所述，李建康的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5730元，由上诉人李建康负担。本判决为终审判决。审判长  王孟良审判员  刘景国审判员  董明华二〇一九年五月七日书记员  道日娜