江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终1743号上诉人（原审被告、反诉原告）：张中志，男，1981年11月26日出生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：刘华伟，江苏序阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：赵笠，男，1986年10月8日出生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：封必树，沭阳县城东法律服务所法律工作者。上诉人张中志因与被上诉人赵笠承揽合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2018）苏1322民初16599号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月24日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，并于2019年5月6日组织双方当事人公开进行听证。上诉人张中志及其委托诉讼代理人刘华伟、被上诉人赵笠委托诉讼代理人封必树到庭参加了听证。本案现已审理终结。张中志上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回赵笠一审诉讼请求，并支持张中志一审反诉请求；2.本案一、二审诉讼费用由赵笠承担。事实与理由：1.2018年5月6日，张中志与赵笠签订的《阳光房制作安装合同》是合法有效的合同，不存在法定解除事由。2.2018年7月11日，张中志已经按照合同约定完成工程进度的80%，是赵笠未按照合同约定支付剩余工程款，是赵笠违约，张中志不存在违约情形。3.合同中约定的“100方管”，按照通常理解，能用作阳光房制作的就是100*44的方管，一审法院认为“100方管”就是“100*100”的方管与事实不符，且不符合常理，因为“100*100”的方管无法弯曲，不能作为阳光房制作的原材料。4.一审中，张中志曾申请证人出庭作证，证实“100方管”的通常理解及使用情况，但一审法院未予准许，致使案件判决错误。赵笠二审辩称：1.张中志在一审中同意解除合同，属于协议解除，符合法律规定。2.张中志未提供证据证明其已经完成工程量的80%，相反，张中志提供的钢管不符合双方书面合同约定，其逾期未完成案涉工程，张中志存在违约。3.市场上有售卖“100*100”的方管，因此，张中志以“100*44”的方管是通常使用的方案不符合实际，且只要张中志技术过关，完全可以弯曲。4.合同明确约定钢管是“100*100”规格，无需证人出庭作证。赵笠向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的《阳光房制作安装合同》；2.张中志退还赵笠所付款项30000元及利息（自2018年5月27日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）；3.张中志给付赵笠违约金7400元。张中志向一审法院提出反诉请求：1.判令赵笠继续履行《阳光房制作安装合同》；2.判令赵笠立即给付张中志工程款20000元及利息（自2018年7月12日起，按年利率6%计算至付清之日止）；3、判令赵笠立即给付张中志违约金7400元及利息（自2018年7月12日起，按年利率6%计算至付清之日止）。一审法院认定事实：2018年5月26日，赵笠与张中志签订《阳光房制作安装合同》，约定张中志为赵笠位于沭阳县武夷国际城3号楼2单元1804室房屋制作阳光房，合同第二条约定“阳光房制作材料要求：铝合金80平开一体墙，顶100方管，……玻璃5+5夹胶、窗5+12+5中空玻璃。”合同第三条约定“合同工期40天。”合同第四条约定“工程面积105平方米，工程总价74000元。”合同第七条约定“双方对合同的所有条款负责，并于遵守，如有一方违反上述约定，应向另一方偿付合同工程总价10%作违约金。”同日，赵笠、张中志又签订了《阳光房施工安全协议书》，其中第二项乙方（赵笠）权利和义务中的第一条约定“乙方提供做楼顶的所有材料必须要征得甲方认可后方能使用。”张中志在制作阳光房顶部时使用的钢管尺寸为100*44规格。张中志在赵笠提出更换要求，且在第二次庭审中表示愿意更换的情况下，至今仍未对相关钢管进行更换，更未完成阳光房制作工作。一审法院认为，赵笠、张中志签订的承揽合同不违反我国法律、行政法规的强制性规定，对其效力一审法院予以确认。承揽合同中，承揽人应当按照定作人的要求来完成工作，不得随意变更约定的材料规格。本案中，赵笠、张中志双方在签订的《阳光房制作安装合同》中对制作阳光房所需使用的钢管、玻璃、门窗等材料规格进行了明确约定，且在《阳光房施工安全协议书》中进一步约定张中志使用的材料必须征得赵笠认可后方可使用。而张中志在未征得赵笠同意的情况下，自行更换阳光房所使用的钢管规格，在赵笠明确提出更换要求的情况下，仍拒不更换，违反合同约定，应当承担违约责任。双方签订的合同约定，如有一方违约，应向另一方偿付合同工程总价10%作违约金。因此，赵笠要求张中志给付违约金7400元的诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院予以支持。赵笠、张中志双方约定工期为40天，张中志在两次庭审中明确表示不再继续制作该阳光房。且在一审法院给予的宽限期内仍未将不符合约定的钢管进行更换，亦是以其行为表示不再履行合同。因张中志违约导致双方签订的合同无法继续履行，赵笠要求解除双方签订的《阳光房制作安装合同》有事实和法律依据，一审法院予以支持。根据我国法律规定，双方合同解除后，尚未制作完成的工程终止履行。对于已经履行的部分，张中志返还赵笠给付的报酬30000元，并将已制作的部分拆除。赵笠要求张中志返还已付报酬30000元的诉讼请求，一审法院予以支持。本案中，张中志违反合同约定，且当庭表示不再履行合同义务，其要求赵笠继续履行合同、给付工程款20000元及利息、给付违约金7400元及利息的反诉请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、解除赵笠与张中志签订的《阳光房制作安装合同》；二、张中志于判决生效之日起十日内返还赵笠已付报酬30000元，并拆除已制作的阳光房工程；三、张中志于判决生效之日起十日内给付赵笠违约金7400元；四、驳回赵笠的其他诉讼请求；五、驳回张中志的反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费368元、反诉受理费485元，由张中志负担。本院经审查，对一审法院查明的案件事实依法予以确认。二审中，张中志围绕其上诉请求申请证人赵某出庭作证。证人赵某证言：自2017年9月份，赵某一直跟随张中志学习做门窗，具体责任安装，赵笠家的阳光房也由其参与施工。在门窗行业，100的方管就是“40*100”的方管，“40*80”的是80的管子，100方管不单单是“100*100”的管子，赵笠家的阳光房不适用“100*100”的方管，做不来，做出来效果不好，当时赵笠家负责装修的有看过顶，他们默认了管子尺寸。后经赵笠询问，赵某陈述赵笠没有到现场验收，而是由负责装修的人验收，当时负责装修的人去看了方管，就告诉他是“100*40”的方管，没有解释通常意义上的100的方管就是“100*40”的。张中志对证人赵某证言质证如下：证人证言客观真实，能够证实张中志上诉主张。赵笠对证人赵某证言质证如下：1.证人与张中志系师徒关系，存在明显的利害关系，其证言不能客观证明案件事实。2.证人并非专业人士，其关于钢管的规定陈述不能作为定案依据。3.证言陈述前后矛盾，开始证人陈述负责装修的人默认方管的规格，后又称询问了钢管的规格。4.证人在庭审中未明确证明赵笠到现场验收和未提出异议的具体内容。因此，证人的证言不具有客观性。本院对证人赵某的证言认定如下：赵某系跟随张中志学习做门窗，存在利害关系，因此，在无其他证据佐证的情况下，对赵某的证言，本院不予采信。本院归纳本案二审争议焦点为：1.张中志使用的制作阳光房的材料是否符合合同约定；2.如不符合，赵笠是否有权要求解除合同。本院认为：关于第1个争议焦点，根据《阳光房制作安装合同》约定，阳光房制作材料要求：顶100方管。又根据《阳光房施工安全协议书》约定，张中志提供做楼顶的所有材料必须征得赵笠认可后方能使用。本案中，张中志主张按照通常理解100方管应理解为“100*44”方管，而赵笠认为100方管为“100*100”方管，现双方对“100方管”的规格发生争议。本院认为，虽《阳光房制作安装合同》中未对顶100方管规格进行明确约定，但《阳光房施工安全协议书》中明确约定楼顶使用材料必须征得赵笠认可后方能使用，故双方可在安装前进一步明确使用材料的规格，但张中志在完成阳光房楼顶制作过程中，其使用“100*44”方管安装前，并未征得赵笠本人的认可，现赵笠提出异议，张中志亦未及时整改，故张中志未经赵笠同意使用“100*44”方管不符合合同约定，存在违约情形。关于第2个争议焦点，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第二规定：“由下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己行为表明不履行主要债务”，本案中，赵笠对张中志使用制作阳光房顶的方管尺寸提出异议，张中志未在合理期限内进行更换，且在一审法院给予的宽限期内亦未进行更换，并在一审时表示不再履行合同，故赵笠有权要求解除合同。综上所述，上诉人张中志的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费735元，由上诉人张中志负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 熠审 判 员  白 金审 判 员  刘路路二〇一九年五月二十七日法官助理  殷 悦书 记 员  赵乙睿附录法律条文第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。