上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0115民初33206号原告(反诉被告，男，1982年7月11日出生，现住上海市松江区。委托诉讼代理人：王寅翼，上海市海上律师事务所律师。被告(反诉原告，男，1988年5月25日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：李晓燕(后变更为龚啸歌，上海金茂凯德律师事务所律师)，上海金茂凯德律师事务所律师。原告黄光稳诉被告杨俊合伙协议纠纷一案，本院于2018年5月3日立案后，被告于提交答辩状期间对管辖权提出异议，本院于同年6月8日裁定驳回其对管辖权提出的异议，被告对裁定不服，提起上诉，上海市第一中级人民法院裁定驳回上诉、维持原裁定。此后，被告于法定期限内提起反诉，本院依法合并审理。本院依法适用普通程序，于2018年9月13日组织双方当事人进行证据交换，并于同年11月15日公开开庭进行了审理。原告黄光稳及其委托诉讼代理人王寅翼、被告杨俊及其委托诉讼代理人龚啸歌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告黄光稳向本院提出诉讼请求：1、继续履行双方签订的《投资合作协议》，被告搬离上海市松江区沈砖公路XXX号上海天马赛车场内的TakePower-auto工作室；2、诉讼费由被告承担。审理中，原告变更第1项诉讼请求为，要求解除《投资合作协议》并对上述工作室内现有资产按50%的比例进行分割。事实和理由：原、被告双方于2016年7月21日签订《投资合作协议》，约定双方共同经营位于上海市松江区沈砖公路XXX号上海天马赛车场内的TakePower-auto工作室，主要经营活动为汽车美容装饰设计、施工等，并为客户提供赛车活动服务。该协议约定了由原告负责工作室的全面经营管理，被告参与创业项目并辅助原告开展各项工作室的业务，同时投入现金作为工作室的资产。原告也将现有及之前承接的各项业务订单、汽车美容装饰和改装技术支持参与合作。即原告出人力、技术，被告出资，共同运营，合伙份额各半，合作期限自2016年7月21日至2019年7月20日。合同签订后，双方按约履行，原告在工作室工作，被告给予资金支持，但因前期投入资金缺口大，原告也投入了大量资金。2018年3月7日，被告在无任何理由的情况下，带领多名社会青年进入工作室，殴打原告并霸占应由原告经营负责的工作室，原告为此报警。原告认为，根据双方签订的《投资合作协议》，合作期限内工作室应由原告负责经营、被告负责出资，被告霸占工作室的行为构成违约，应承担相应责任。庭审中，原告补充如下事实：南古商贸(上海)有限公司(以下简称南古公司)为原告独资的一人有限责任公司，于2015年11月13日取得营业执照，经营范围包括汽车配件、食品加工等，注册资本为人民币(以下币种同)1,000万元，经营期限至2035年11月12日，成立南古公司是因为工作室需要营业执照，该公司以TakePower-auto工作室的模式由原告运营，除此无其他业务，但在工作室的整个运营过程中并未使用南古公司名义，也未通过公司走账。原、被告双方合作的主要内容为，被告在3年间向工作室投资75万元，获得工作室一半的合作份额，原告提供工作室品牌、技术和劳务，并以工作室原有资产出资。涉案协议签订后，原、被告双方未进行交接。实际合作经营自2016年7月21日开始，至2018年3月7日，双方发生纠纷，工作室由被告经营至今。工作室所使用经营场所的租赁合同的租赁期间为2016年9月1日至2019年8月31日，租赁合同由原告以南古公司名义与业主签订。被告杨俊辩称：对原告所述工作室成立情况及签订涉案协议的事实无异议。双方的出资模式以合同约定为准，合同条款中所涉公司即南古公司，原告主要以人力和技术出资，工作室之前虽有资产，但原告并未以工作室的资产出资，双方合作后的相关资产均由被告重新购置。双方的合作模式为，原告负责经营，被告负责按原告的请求付款，但被告不负责财务管理，不参与工作室经营，上述模式持续至2018年3月7日双方产生纠纷时终止。因被告怀疑原告向供应商拿回扣，双方于2018年3月7日产生纠纷，后原告离开，工作室由被告占有和保管、经营至今。被告同意原告关于解除涉案协议的诉请，并愿意继续从事工作室的经营。被告杨俊向本院提出反诉请求：1、解除原、被告之间的《投资合作协议》；2、原告向被告返还投资款4,521,084.75元；3、原告向被告支付违约金1,356,325.42元。后被告调整第2项诉请为：原告向被告返还未用于经营的款项1,657,542元(指被告向原告及供应商支付的共计4,521,084.75元中，由原告巧立名目、未实际用于经营的部分)；原告返还被告为其垫付的投资款1,056,771.37元【(4,521,084.75元-1,657,542元-75万元)/2】。事实和理由：涉案协议约定，被告入股原告名下控股的公司，重建该公司旗下的TakePower-auto工作室，并参与经营和监督，合作期限自2016年7月21日至2019年7月30日，被告投入现金75万元作为合作项目资产，并占拟入股公司50%股份，原告应在协议签订之日起3个工作日内按上述股份比例安排向工商登记部门办理股权变更手续。经双方沟通，拟入股公司即为原告名下的南古公司。合作协议签订后，被告自2016年7月起陆续投入拟入股公司资金达4,521,084.75元，履行了合同约定的出资义务，但原告始终未按约定的股权比例安排拟入股公司相关股权的变更手续，且至今未向被告分配利润，构成违约。根据约定，合作一方不履行合作协议约定义务，致使项目无法继续经营，拟投资入股公司连续1年以上未分配利润的，双方将终止合作，任何一方不履行协议约定义务，致使合作无法继续的，应向另一方支付违约金，协议约定违约金按被告的出资额计算，现调整为按投资款的30%计算。针对被告的反诉，原告答辩称：合伙期间，原、被告均有出资，被告投资的款项共计1,343,293元，均已转化为工作室的资产，用于维持工作室的经营。被告的投资虽超过75万元，但根据约定，原告以技术和劳务出资，并无出资金的义务，故被告的出资金额与原告无关。目前工作室在被告控制之下，不存在由原告赔偿损失、承担违约金的问题。本院经审理认定事实如下：南古公司系由案外人姚雨桐作为股东设立的一人有限责任公司，原告系该公司法定代表人、执行董事。该公司的经营范围为：汽车配件、汽车饰品加工(限分支机构经营)、汽车配件及摩托车配件的销售，国内货物运输代理，从事货物进出口及技术进出口业务。经营期限自2015年11月13日至2035年11月12日。注册资本为1,000万元，住所地为中国(上海)自由贸易实验区富特中路XXX号XXX幢一层183室。原告称，南古公司以设立TakePower-auto工作室的模式开展经营。2016年7月21日，原、被告双方签订《投资合作协议》，约定，双方自愿投资合作，被告入股原告名下控股的有限公司(下称拟投资入股公司)，重建该公司旗下TakePower-auto工作室，公司法定代表人仍为原告，被告参与经营和监督；原告承诺协议项下合作事宜已得到拟投资入股公司及全体股东授权同意，并于签订本协议之日提供公司及全体股东的授权文件作为本协议的组成部分；拟投资入股公司经营期限自2016年7月21日至2019年7月20日，公司经营范围拟定为汽车美容装饰设计、施工等，拟投资入股公司经营办公地点为上海市松江区沈砖公路XXX号；合作期限自2016年7月21日至2019年7月20日；双方确认原告为公司法定代表人，全面主持公司经营管理工作，负责合作项目的全面经营管理，被告参与创业项目并辅助原告开展各项工作室业务，被告投入现金75万元作为合作项目的资产，原告提供在拟投资入股公司的全部股份、现有及之前承接的各项业务订单、汽车美容装饰和改装技术支持参与合作；原告于本协议签订之日将上述公司股份、现有及之前承接的各项业务订单登记造册及相关材料交付至双方指定的创业项目地点保管，被告于本协议签订之日起3日内将上述约定出资额存入双方指定银行帐户；拟投资入股公司增资后，原、被告各占该公司50%的股份，原告于本协议签订之日起3个工作日内按照上述股份比例安排向工商登记机关办理股权变更手续；双方同意项目经营利润及项目资产的处理按上述股份比例进行分配和处置，利润分配每年当月25日之前对上个月利润进行一次分配；原告尽力实现拟投资入股公司的经营宗旨和目标并在现行法律和允许的范围内在拟投资入股公司所在地勤勉、谨慎地进行营业，有责任和义务协助项目或被告办理相关事宜，包括负责拟投资入股公司所需向工作室物业管理方办理相关场地、设施设备、水电供应，处理和改善工作室环境及相关事务，发展经营项目业务，每月分配利润之前向被告提供上一个月的经营账目等；被告应按时足额缴纳协议出资额及其他费用，参与拓展业务并协助收集有关市场需求、竞争能力和营业新卖点发展趋势等方面的信息等；任何一方提出退出合作项目的，应向另一方或合同以外第三人转让其股份，转让方案通过开会讨论并经双方同意，任何一方不同意的，该方应按退出者与受让方达成的同等价格受让退出者的股份；在出现合作期限届满、拟投资入股公司连续2年亏损、合作一方不履行合作协议约定义务致使项目无法继续经营、因自然灾害、战争等不可抗力遭受严重损失无法继续经营、拟投资入股公司连续1年以上没有分配利润、双方协调一致决定终止等情况下终止合作；出现双方需要终止合作的事由时，先由合作方成立清算小组，由清算小组负责清算事宜；拟投资入股公司以其全部资产对其债务承担责任，清偿债务后的剩余资产归被告所有；任何一方不履行合作协议约定的义务，致使合作无法继续的，应当向另一方承担支付的违约金按照本协议约定的被告出资额计算；拟投资入股公司过程中产生的各项费用由双方投入的项目资金承担，资金不足以维持店铺经营的，双方同意按照股份比例分别追加投资，共同追加的资金总额不低于弥补经营所需的金额，但双方协商不再经营而终止合作的除外。上述协议签订后，TakePower-auto工作室的经营由原告负责。被告出资款项仍由被告占有，并根据经营需要由被告给付原告。但双方当事人对于出资金额有争议，被告称合作期间工作室的经营资金均由其支付，已达4,521,084.75元，原告没有资金投入。原告则称被告的实际出资确实超过75万元，被告出资款项共计1,343,293元，另有些费用由原告直接开支。双方当事人合伙经营TakePower-auto工作室至2018年3月7日，因经营事宜产生纠纷，原告于当日离开工作室，原、被告双方合伙终止。此后，系争工作室由被告个人经营至今。审理中，原、被告双方均明确同意解除涉案协议。就2016年7月21日至2018年3月7日双方当事人合伙期间的盈亏状况，原告称，工作室为亏损状态，由于双方均有垫付资金的情形，在合作终止的情况下，原告仅要求对工作室剩余的资产按50%比例进行分割，认为没有必要对合伙期间的账目进行清算。被告则认为，由于原告的过错导致合作终止，无需对合伙期间的盈亏进行清算。本院于勘察时工作室的名称已变更为上海琛阳体育文化有限公司，被告称，由于无法继续使用原告工作室的名称、资料进行经营，而南古公司的相关资料无法使用，故于2018年5月4日注册了该公司，并将工作室的招牌变更为该公司名称。工作室的经营项目没有变化，主要为赛车改装、维修及赛事服务。本案审理期间，本院至涉案合伙经营场所进行现场勘察并制作勘察笔录。经盘点并由双方当事人现场确认，目前存放于合伙经营场所且属合伙期间购置的资产包括：存放于一楼的：4台手持式鼓风机、1台AOC挂式电视、1台大型马力机散热水箱、2台墙面鼓风机、1台杰奔四轮定位仪、1台杰奔大剪举升机、1台二手车(苏N1XXXX)、1台蓝点小剪举升机、1台杰奔龙门架、2台国产小剪举升机、1台小型国产龙门架、1台大型空气压缩机、1台大型交流电稳压器、1台马力机稳压器、1台定位仪稳压器、1套蓝点大型工具箱、1台二宝焊焊机、1台蓝点轮胎平衡机、1台蓝点扒胎机、1台亚博焊焊机、2台蓝点千斤顶、2台小型蓝点工具车、1台蓝点小型推车、1台蓝点变速箱托架、1台国产发动机吊架、1台自制散热推车、2台2JZ发动机(一台组装完毕、一台秃机)、1只国产崎管、1台350变速箱、1台audiA6发电机、1个3582涡轮。存放于二楼的：2台小电视机、1台大电视机、5台空调、第3间会议室的办公桌；仓库内除9小罐机油及1大桶机油(为被告购置)以外的零星物品。经原、被告双方协商估值，含经营场所的装修在内，以上合伙期间购置的资产作价共计为60万元。此外，目前存放于合伙经营场所且属合伙前购置的资产包括：1台大龙门架、二楼的办公用品(第3间会议室的办公桌除外)、二楼会议室内1套沙发、二楼仓库内1台小的挂式空调。除以上资产外，其余存放于涉案经营场所的资产均由被告于双方合伙终止后个人购置。至本院庭审时，原告称，现场勘察时合伙场所缺少了2台车辆(分别为“日产A31”和“飞度GK5”)和1台马力测试机，应作为合伙财产由双方当事人进行分割。被告称双方合伙期间确有上述资产，车款系被告支付，其中“日产A31”目前还在，组装整体花费约十五到十六万元，目前价值约为五到六万元，但另一台车辆和马力测试机在被告接手经营时已不在合伙场地。原告称，购买、组装“日产A31”车辆时确有十五到十六万元为被告支出，原告亦支出了部分配件费，目前该车辆的价值约为十一到十二万元。审理中，被告表示同意涉案工作室由其继续经营，租赁事宜由其自行协商解决。原告则表示同意退出涉案工作室的经营。认定以上事实的依据为：南古公司企业信用信息公示报告；签订于2016年7月21日的《投资合作协议》；现场勘察笔录；双方当事人陈述。以上书证，经当庭举证、质证，具备客观性及关联性，本院对其证明力予以确认并以之作为认定本案相关事实的依据。本院认为，《中华人民共和国民法通则》第30条明确规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第46条规定，公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。首先，系争《投资合作协议》虽存在“拟投资入股公司”等表述，但该协议仅约定了合同双方的出资方式，对于拟设立公司的注册资本、如何设立等事项均未涉及。而系争工作室所涉的南古公司早已设立，其股东并非原告，若南古公司即为拟设立公司，则系争协议对于如何增资入股未作约定，而系争协议所约定的经营主体、经营期限、经营范围、经营地点均与南古公司的实际情况不一致。从系争协议的约定和原、被告双方的实际经营模式来看，双方当事人按约定方式履行各自的出资、经营等义务，双方对利润分配比例亦有明确约定，故系争事实符合个人合伙的法律特征。鉴于原、被告双方并未就拟设立公司的具体事项达成合意，双方未成立共同设立公司的协议，故被告关于原告未办理股权变更登记事宜、构成违约的理由不能成立。其次，庭审中，原、被告双方均同意解除系争合同，故本院对原告要求解除系争合同的诉讼请求予以支持。鉴于双方当事人一致确认，原告于2018年3月7日退出合伙经营，此后系争工作室由被告个人经营至今，故应以上述时间作为双方当事人的合伙经营的截止时间，并据此确定双方当事人的合伙期间为2016年7月21日至2018年3月7日，应以上述期间作为清算合伙期间盈亏的时间节点。在合伙经营已终止、涉案协议已解除的情况下，双方当事人对于协议终止后的财产处理等事宜提出了各自的诉讼主张，本院分析如下：一、本案原告的诉讼主张为，对于系争工作室内现有资产按50%的比例进行分割。经本院现场勘察并由双方当事人确认，对于双方当事人合伙期间购置的资产应认定为合伙财产，由合伙双方按约定的比例进行分配。经原、被告双方协商估值，含经营场所的装修在内，双方于合伙期间购置的资产作价共计为60万元。原告于庭审中主张现场勘察时合伙场所缺少了2台车辆(分别为“日产A31”和“飞度GK5”)和1台马力测试机，但被告称双方合伙期间确有上述资产，其中“日产A31”车辆目前还在，另一台车辆和马力测试机在被告接手经营时即不在合伙场地。鉴于双方终止合伙时未进行资产的清单和固定，原告就有争议的一台车辆和马力测试机始终存放于合伙场所的事实未能提供充分证据，故本院仅以双方一致确认的1台“日产A31”车辆作为合伙期间的可分割资产。鉴于该车辆为组装车，难以通过委托中介机构估价的方式确定其市场价，为减少讼累、便利纠纷的解决，本院根据原、被告的陈述，酌情认定该车辆现作价为6万元。由于系争工作室现由被告实际经营且其要求继续经营，而原告要求退出系争工作室的经营，为了减少损失，确保工作室经营的连续性，根据目前已查明的事实，双方当事人于合伙期间购置的资产判归被告所有为宜，在此基础上，由被告向原告作价补偿33万元。据此，本院对原告的诉讼请求予以支持。二、本案被告的诉讼主张为，要求原告返还未实际发生的投资款以及被告多垫付的款项(被告关于违约金的主张已作分析，在此不再赘述)。系争合作协议对原、被告双方的出资方式作出了明确约定，其约定，被告的出资金额为75万元，现被告的实际出资已超过上述金额，但双方当事人对被告据此的出资金额存在争议。此外，原告主张其亦有出资，但被告对此不予认可。由于双方当事人对投资比例约定为各50%，故应在被告出资75万元、原告以约定方式出资作价75万元之外，根据各自的举证，先计算出各自的实际投资额，再将一方多于50%的投入部分，作为代另一方垫付的资金，在计算盈亏时进行一并处理。对此，系争合作协议亦有如下约定：“拟投资入股公司过程中产生的各项费用由双方投入的项目资金承担，资金不足以维持店铺经营的，双方同意按照股份比例分别追加投资”。本案系合伙协议纠纷，在合伙经营终止的情况下，需对原、被告双方合伙期间的账目进行清算，即不仅应查明双方当事人各自的投入情况，还需对合伙期间的支出进行审查，在此基础上确定合伙经营的盈余分配或债务承担，并作出相应处理。而在未清算的情况下，对于双方当事人各自的实际投入、合伙期间的实际开支情况不得而知。被告所述的为原告垫资情况，实为对被告实际出资情况的审查内容。至于被告所述的原告虚列开支未向供应商付款的事实，即便存在，也应在被告举证的情况下，将上述款项从合伙支出中扣除，作为计算盈余或亏损的依据，而非直接由原告向被告返还。但经本院再三释明，被告仍坚持认为无需对合伙期间的账目进行清算，由此导致相关事实无法查明，应由被告承担相应的法律后果。从被告的诉讼主张来看，实为要求对其75万元以外的出资在分摊的基础上由原告全额返还，而在合伙经营的账目未清算的情况下，是否存在盈余、是否存在债务均不得而知，对上述事实不加考虑而仅对出资款进行处理，既无法律和事实依据，亦有违合伙经营的初衷。被告的反诉请求无法在合伙经营的诸多因素之外独立存在，不能单独就此提出诉讼主张，故本院对被告的反诉请求难以支持，被告可另行寻求救济。此外，对于系争工作室于合伙前已经存在并于此后用于合伙经营的财产，可视作原告对合伙经营的投入，在双方当事人进行清算时一并处理。至于被告于合伙终止后的投入，本归被告所有，亦由被告继续占有、使用，故不在本案所处理的原、被告合伙关系所涉财产之列。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、解除原告(反诉被告)黄光稳与被告(反诉原告)杨俊于2016年7月21日签订的《投资合作协议》；二、原告(反诉被告)黄光稳与被告(反诉原告)杨俊于合伙期间购置的资产【包括4台手持式鼓风机、1台AOC挂式电视、1台大型马力机散热水箱、2台墙面鼓风机、1台杰奔四轮定位仪、1台杰奔大剪举升机、1台二手车(苏N1XXXX)、1台蓝点小剪举升机、1台杰奔龙门架、2台国产小剪举升机、1台小型国产龙门架、1台大型空气压缩机、1台大型交流电稳压器、1台马力机稳压器、1台定位仪稳压器、1套蓝点大型工具箱、1台二宝焊焊机、1台蓝点轮胎平衡机、1台蓝点扒胎机、1台亚博焊焊机、2台蓝点千斤顶、2台小型蓝点工具车、1台蓝点小型推车、1台蓝点变速箱托架、1台国产发动机吊架、1台自制散热推车、2台2JZ发动机、1只国产崎管、1台350变速箱、1台audiA6发电机、1个3582涡轮、1台日产A31组装汽车、2台小电视机、1台大电视机、5台空调、第3间会议室的办公桌；仓库内零星物品】归被告(反诉原告)杨俊所有，被告(反诉原告)杨俊应于本判决生效之日起十日内向原告(反诉被告)黄光稳作价补偿33万元；三、驳回被告(反诉原告)杨俊的诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费10,400元，由原告(反诉被告)黄光稳与被告(反诉原告)杨俊各负担5,200元。反诉案件受理费19,682元，由被告(反诉原告)杨俊负担。如不服本判决，原告(反诉被告)黄光稳可在本判决书送达之日起三十日内、被告(反诉原告)杨俊可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  徐慧莉审 判 员  蔡文霞人民陪审员  赵传伟二〇一九年五月二十四日书 记 员  秦 男附：相关法律条文一、《中华人民共和国民法通则》第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。……二、《中华人民共和国合同法》第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。……三、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。四、《关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。