河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫05民终2326号上诉人（原审原告）：李宏智，男，1968年11月30日出生，汉族，住河南省安阳市北关区。上诉人（原审被告）：安阳市百汇园商贸有限责任公司，住所地：安阳市文峰区益民路北头河南安阳国家粮食储备库院内。法定代表人：罗少清，董事长。委托诉讼代理人：程江梅，女，系该公司职工。委托诉讼代理人：师振华，河南同起律师事务所律师。上诉人李宏智与上诉人安阳市百汇园商贸有限责任公司（以下简称百汇园商贸公司）因劳动争议纠纷一案，不服河南省安阳市文峰区人民法院（2018）豫0502民初3149号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2019年3月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人李宏智，上诉人百汇园商贸公司的委托诉讼代理人程江梅、师振华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李宏智上诉请求：一、百汇园商贸公司支付李宏智2017年4月和5月份13天的工资及加付赔偿金共8911.11元（2788.73元+2788.73元/月÷21.75天×13天）×200%；二、百汇园商贸公司支付李宏智未签订书面劳动合同双倍工资差额（2016年4月至2017年4月）33464.76元（2788.73元/月×12个月）；三、支付解除劳动关系的经济补偿金的加付赔偿金4455.46元（2788.73+1666.73）；四、百汇园商贸公司支付李宏智休息日、节假日及日常加班工资的未足额支付的工资差额的加付赔偿金32693.55元（星期六加班）（30天/月×14个月÷7=60天×128.21元/天×200%=15385.2元）+（日常加班俩小时）（30天/月×14个月÷7×6天/周×2个小时÷8小时/天×128.21元/天×150%=17308.35元）；五、百汇园商贸公司支付李宏智带薪年休假未足额支付的加付赔偿金8461.86元（2788.73元/21.75天=128.21元/天128.21元/天×22天×300%=8461.86元）；六、百汇园商贸公司赔偿李宏智2016年3月至2017年5月的社会保险费赔偿金及医疗保险和失业待遇30720元（每月1280×24）；七、百汇园商贸公司兑现3天调休工资769.26元（128.21×3×200%星期天加班，所以双倍支付）。事实与理由：根据劳动合同法第八十五条规定，百汇园商贸公司应支付李宏智2017年4月和5月份13天的工资共4455.46元及加付赔偿金共8911.11元，一审法院没有支持拖欠工资双倍赔偿金；二、依据劳动法条例第八十二条、劳动合同法实施条例第六条、第七条的规定百汇园商贸公司支付李宏智未签订书面劳动合同双倍工资差额（2016年4月至2017年4月）33464.76元，因百汇园商贸公司未提供工资结算清单不能正确计算劳动合同时间，其不利后果应由公司承担；三、根据劳动合同法第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十五条的规定，百汇园公司应支付李宏智解除劳动关系的经济补偿金的加付赔偿金4455.46元，而一审判决未依此判决；四、依据国家法律、法规规章规定的休息日、节假日及日常加班工资的标准支付而未足额支付的工资差额的加付赔偿金32693.55元，而一审法院未根据劳动部工资支付暂行规定第十三条，劳动部对工资支付暂行规定有关问题的补充规定第二条第一项之规定正确计算赔偿金额；五、根据职工带薪年休假条例第三条、第五条、第七条，职工带薪年休假条例实施办法第四条规定，百汇园商贸公司应支付李宏智带薪年休假的工资差额加付赔偿金8461.86元，而一审法院未采纳李宏智提供的有效证据是错误的；六、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第一条规定，劳动保障监察条例第二十一条，河南省失业保险条例第四十六条规定，百汇园商贸公司应赔偿李宏智2016年3月至2017年5月的社会保险费赔偿金及医疗保险和失业待遇30720元；七、一审法院未正确计算李宏智兑现3天调休769.26元；八、李宏智于2016年3月到百汇园商贸公司从事司机工作，其一直未依法给李宏智签订书面劳动合同，未缴纳社会及医疗保险费，未按国家法律规定足额支付日常及节假日加班工资，在2017年4月2日晚上，由于和总经理发生矛盾，被迫口头提出辞职，于5月16日正式辞职，其无故拖欠2017年4月及5月份的工资，希望二审法院查明事实。针对百汇园商贸公司的上诉请求及理由辩称：1、李宏智和公司存在劳动关系，有相关证据可以证明；2、一审认定两倍工资及计算方式错误，应加付赔偿金；3、关于加班工资，李宏智确实加班了，有证据可以证明；4、一审法院判决李宏智的带薪年休假工资错误，应支付李宏智300%；5、关于社会保险费问题，一审判决是错误，没有判决足额返还给李宏智。百汇园商贸公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回李宏智的起诉请求；2、本案全部诉讼费用由李宏智承担。事实与理由：一审判决认定事实、适用法律错误。一、双方不存在劳动关系。李宏智属于灵活再就业人员，其社保关系及劳动档案均不在百汇园商贸公司。李宏智作为司机在百汇园商贸公司处上班时，百汇园商贸公司就曾明确告知过李宏智，这种情况李宏智无法再签订劳动合同，如果签订劳动合同只能参照集体劳动合同标准，按照劳务关系为其体供报酬。李宏智也承诺其自己办理了灵活再就业社保关系，不用单位再办理，只给劳务费就可以。百汇园商贸公司认为只有李宏智的劳动关系转到百汇园商贸公司处，才能为其建立劳动关系，当时是李宏智不愿转移的，这也是安阳市对灵活就业人员政策约束导致的，没有签订劳动合同并不是百汇园商贸公司的过错。再者，百汇园商贸公司处人员少，盈利微薄，司机流动性大、上班随意性大，对其应按照雇佣关系对待，这是按照市场需求来决定的，双方不存在劳动关系；二、一审判决认定支付费用标准错误。1、认定二倍工资标准错误。即便按照一审法院认定双方存在劳动关系。但是没有签订劳动合同是李宏智不让签订的，一审法院不能将其责任都让百汇园商贸公司承担。一审法院计算二倍工资标准差额错误，其差额应是基本工资1400元，二倍工资的月数是10个月，而不是11个月，因2016年5月份的双倍工资请求超过了仲裁时效，法律不应支持；2、李宏智不存在加班、调休现象，百汇园商贸公司不应支付加班费。李宏智上班时间比较灵活，这也符合劳务的特点，李宏智所言加班是有，但随时休息更是常见，因此不存在加班工资的问题。即便有加班现象，百汇园商贸公司也安排了李宏智休息，只不过是李宏智自动离职，是自己故意不调休造成的，一审法院认定不符合实际也不符合常理；3、一审判决带薪年休假工资错误。李宏智2012年8月办理失业登记，2016年5月1日在百汇园商贸公司提供劳务，在百汇园商贸公司工作不到一年又离职，其连续工作不到一年，根据法律规定无权享受带薪年休假；4、一审判决百汇园商贸公司返还保险费是错误的。李宏智已经建立社保账户，自己已经缴纳，况且是灵活账户，这也说明李宏智和百汇园商贸公司没有劳动关系。再有百汇园商贸公司已经缴纳社保费，说明百汇园商贸公司已经把应承担的部分给了李宏智，百汇园商贸公司无需返还。针对李宏智的上诉请求及理由辩称：1、加付工资应由劳动行政部门处理，不应由法院受理；2、根据劳动合同法实施条例，双倍工资的差额应是基本工资，一审计算错误；3、李宏智要求支付劳动关系经济补偿金，但是因李宏智是自动离职，故该补偿应由劳动行政部门处理，法院不应受理；4、李宏智不存在休息日和节假日加班的行为，故不应支付；5、李宏智不存在带薪年休假工资，其已休年休假；6、李宏智不存在社会保险赔偿金的情况，公司不应支付；7、李宏智已经调休，不存在双倍支付问题。李宏智的上诉请求没有事实和法律依据，应依法驳回。李宏智向一审法院起诉请求：1、依法确认原告从2016年3月至2017年5月与被告存在劳动关系；2、依法判决被告支付2017年4月和2017年5月份15天的工资共计5400元（3600元+1800元）及无故拖欠工资的加付赔偿金10800元（5400元×2）；3、依法判决被告支付因未签订书面劳动合同的双倍工资差额（2016年5月至2017年5月）43200元（3600元/月×12个月）；4、依法判决被告支付解除劳动关系的经济补偿金的加付赔偿金5400元；5、依法判决被告支付按国家法律、法规或规章规定的休息日、节假日及日常加班工资标准支付而未足额支付的工资差额的加付赔偿金53784元；6、依法判决被告支付按国家法律、法规或规章规定的带薪年休假标准支付而未足额支付的工资差额的加付赔偿金10923元（3600元/月÷21.75天×22天×300%）；7、依法判决被告赔偿2016年3月至2017年5月的社会保险费赔偿金及医疗保险、失业待遇30720元（1280元/月×24个月）；8、依法判决被告偿还被扣除的丢失扫码枪的赔偿金1300元；9、依法判决被告兑现3天调休501元。一审法院认定的事实：原告原系安阳市热电厂职工，于2012年8月办理了失业登记手续，其领取的失业证显示缴纳失业保险费的年限为319个月。原告失业后自2012年9月起以灵活就业人员身份参保。2016年4月1日，原告到被告处工作，担任司机，月工资为基本工资1400元+提成，当月发放上月工资，每周工作6天，每天8小时，周日休息一天，如周日加班，由被告发给调休牌，原告凭调休牌调休，一张调休牌可以调休一天。在原告工作期间，被告未与原告签订书面劳动合同，未安排原告带薪年休假，也未给原告缴纳社会保险，原告自行缴纳了养老保险费用，其中3181.92元系用人单位应缴纳的部分。被告安排原告周日加班3天，发给原告调休牌3张。2017年5月14日，原告辞职，不再去被告处上班，该3张调休牌原告并未使用，被告也未给原告调休。原告自2016年4月1日至2017年5月13日在被告处工作，其2016年4月份工资为2300元、5月份工资为3056.50元、6月份工资为2101.40元、7月份工资为2000元、8月份工资为3031.30元、9月份工资为3076元、10月份工资为2947元、11月份工资为2123元、12月份工资为3288元、2017年1月份工资为3375.20元、2月份工资为2955.80元、3月份工资为3210.60元，现被告至今仍未支付原告2017年4、5月份工资。原告于劳动关系解除前十二个月的平均工资为2788.73元。在工作期间，原告丢失数据采集器一个，被被告扣发1300元作为赔偿。2017年6月28日，原告就其与被告之间的劳动争议向安阳市文峰区劳动人事争议仲裁委员会提起了仲裁申请，请求裁决：1、确认从2016年3月至2017年5月原、被告之间存在劳动关系；2、要求被告支付原告2017年4月份和5月份15天工资共计5400元（3600元+1800元）及无故拖欠工资的加付赔偿金10800元（5400元×2）；3、要求被告赔偿因工作使用损坏手机一部，价值1300元；4、因被告未签订书面劳动合同，应支付双倍工资差额（2016年3月至2017年5月）54000元；5、要求被告支付解除劳动关系的经济补偿金的加付赔偿金5400元（3600元+1800元）；6、要求被告支付按照规定的休息日、节假日及日常工资标准未支付的工资差额的加付赔偿金53784元；7、要求被告支付未足额支付的带薪年休假工资差额的加付赔偿金10800元（3600元×22天×300%）；8、要求被告赔偿2016年3月至2017年5月的社会保险费赔偿金及医疗保险、失业待遇30720元（1280元/月×24个月）；9、要求被告偿还原告被扣除的丢失扫码枪的赔偿金1300元；10、要求被告支付3天调休工资501元。安阳市文峰区劳动人事争议仲裁委员会经审理后于2017年8月30日作出安文劳人仲案字[2017]196号仲裁裁决书，裁决：一、原、被告之间自2016年2月26日至2017年5月15日存在劳动关系；二、被告自本裁决生效之日起10日内支付原告工资3392.50元；三、被告自本裁决生效之日起10日内支付原告未签订劳动合同二倍工资21314.90元；四、被告自本裁决生效之日起10日内支付原告加班费8974.34元；五、被告自本裁决生效之日起10日内支付原告带薪年休假工资159.22元；六、驳回原告的其他仲裁请求。后原告因不服该仲裁裁决而向该院提起了诉讼。该院于2018年4月10日作出（2017）豫0502民初3205号民事判决书，原、被告因均不服该判决，向安阳市中级人民法院提起了上诉。安阳市中级人民法院于2018年7月24日作出（2018）豫05民终2810号民事裁定书，裁定撤销该院（2017）豫0502民初3205号民事判决，发该本院重审。本案发回重审后，该院要求原告明确其第5、6、7、9项诉讼请求，原告称第5、6项诉请指的是加班、带薪年休假工资及相应的赔偿金，第7项诉请指的是补交社保并赔偿失业待遇损失，第9项诉请指的是未调休所应当支付的工资，计算方式为3600元/月÷21.75天×3天。因原告在被告处工作前已建立社保账户，无需开户，故经该院释明后，原告要求被告支付其应由用人单位负担的养老保险费用。一审法院认为，原告自2016年4月1日至2017年5月13日在被告处工作，接受被告的约束和管理，由被告按月发放工资，故该院确认原、被告双方在此期间存在劳动关系。现被告尚欠原告2017年4、5月份工资未予支付，故原告要求被告支付所拖欠工资的主张，合法有据，该院予以支持，因原、被告均未能提供证据证明拖欠工资的具体数额，故参照原告的月平均工资标准计算为宜，应为4455.56元（2788.73元+2788.73元/月÷21.75天×13天）。被告作为用人单位，应当自用工之日起一个月内与原告签订书面劳动合同，超过一个月不满一年未签订的，应当向原告每月支付二倍的工资，因被告未与原告签订书面劳动合同，故原告主张的二倍工资差额依法应予支持，应为31164.80元（3056.50元+2101.40元+2000元+3031.30元+3076元+2947元+2123元+3288元+3375.20元+2955.80元+3210.60元）。原告并未提供证据证明双方发生劳动争议、解除劳动关系的原因系被告未给原告缴纳社会保险费用，故原告主张的经济补偿金，证据不足，该院不予支持。原告每周工作六天，每天8小时，周日休息一天，超过了每周最多工作四十四小时的法律规定，属于加班，其中休息日加班54天，法定休假日加班5天，故被告应当支付原告加班费8205.91元（2788.73元/月÷21.75天×54天×100%+2788.73元/月÷21.75天×5天×200%）。原告主张的日常加班工资，仅提供8张照片打印件，证据不足，该院不予支持。根据原告的失业证可知，原告累计工作已满20年，其年休假依法应为15天，因被告未安排原告休假，故应当支付原告带薪年休假工资3846.52元（2788.73元/月÷21.75天×15天×200%）。原告在被告处工作前已建立社保账户，在被告处工作期间已自行缴纳保险费用，无需补交，但因所交费用中包含应由被告负担的部分即3181.92元，故被告应予返还。因原告系主动离职，故其主张的失业待遇损失，不符合法律规定，该院不予支持。原告在工作期间丢失数据采集器一个，应当承担赔偿责任，故其要求的返还1300元赔偿款的主张，该院不予支持。被告虽发放给原告3张调休牌，但原告并未使用，被告也未予调休，故原告要求支付该3天工资的主张，该院予以支持，应为384.65元（2788.73元/月÷21.75天×3天）。原告主张的各项加付赔偿金，并未提供其已要求劳动行政部门责令被告限期支付的证据，故该院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第三十六条、第四十四条、第四十五条、第九十一条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第八十二条、第八十五条、《中华人民共和国社会保险法》第十条、第四十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条、第七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条之规定，判决：一、原告李宏智与被告安阳市百汇园商贸有限责任公司之间自2016年4月1日至2017年5月13日存在劳动关系；二、限被告安阳市百汇园商贸有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告李宏智工资、二倍工资差额、加班费、带薪年休假工资、社会保险费共计人民币51239.36元；三、驳回原告李宏智的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告安阳市百汇园商贸有限责任公司负担。二审期间，上诉人李宏志向本院提交了《河南安阳国家粮食储备库出入证》、照片、调休牌。上诉人百汇园商贸公司向本院提交了《2017年元月份李宏智工资证明》、《联合抗议书》、《劳动合同书》。本院组织双方当事人对上述证据进行了质证。经查，上诉人李宏志提交的调休牌，本院予以采信。上诉人百汇园商贸公司提交的《2017年元月份李宏智工资证明》，因上诉人李宏志不予认可，故本院不予采信；上诉人李宏志提交的《河南安阳国家粮食储备库出入证》、照片及上诉人百汇园商贸公司提交的《联合抗议书》、《劳动合同书》与本案不具关联性，本院不予采纳。本院查明的基本事实与原审法院查明的一致。本院认为：关于李宏智与百汇园商贸公司是否存在劳动关系的问题，因李宏智自2016年4月1日至2017年5月13日在百汇园商贸公司处工作，接受百汇园商贸公司的约束和管理，并由百汇园商贸公司按月发放工资，故一审判决认定双方在此期间存在事实劳动关系并无不当；因百汇园商贸公司未与李宏智签订书面劳动合同，故一审判决百汇园商贸公司向李宏智支付未签订书面劳动合同二倍工资差额31164.80元并无不妥，该期间未超过仲裁时效；关于解除劳动关系经济补偿金及失业待遇损失的问题，经查，一审判决不予支持及阐述的理由并无不当；关于休息日、法定节假日加班工资及带薪年休假待遇的问题，本院对一审判决认定的每天工资数额（2788.73元/月÷21.75天）、加班天数（休息日加班54天，法定节假日加班5天）及年休假天数15天予以确认。但一审判决以100%计算休息日加班工资有误，应以200%计算，本院对此予以纠正。百汇园商贸公司应支付李宏智休息日加班工资13847.48元（2788.73元/月÷21.75天×54天×200%），调休工资769.3元（2788.73元/月÷21.75天×3天×200%），因李宏智要求支付调休工资501元，是对自己权利的处分，故本院予以确认；因职工带薪年休假天数是以职工累计工作年限计算，故一审判决认定的休假天数正确。因李宏智每月工资已领取，故一审判决以200%计算带薪年休假工资及法定节假日加班工资正确，本院对一审判决认定的法定节假日加班工资1282.2元（2788.73元/月÷21.75天×5天×200%）、带薪年休假工资3846.52元（2788.73元/月÷21.75天×15天×200%）、保险费3181.92元、李宏智2017年4月份、5月份（13天）的工资4455.56元，本院予以确认；李宏智主张的日常加班工资证据不足，一审判决不予支持并无不当；关于百汇园商贸公司应否返还李宏智垫付的保险费及李宏智要求加付各项赔偿金的问题，一审判决及阐述的理由并无不妥。综上所述，百汇园商贸公司的上诉请求不能成立，应予驳回。李宏志上诉请求的合理部分予以支持，不合理部分应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持河南省安阳市文峰区人民法院（2018）豫0502民初3149号民事判决第一项；二、变更河南省安阳市文峰区人民法院（2018）豫0502民初3149号民事判决第二项为限安阳市百汇园商贸有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付李宏智工资、二倍工资差额、加班费、带薪年休假工资、社会保险费共计人民币58279.5元；三、驳回李宏智的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审、二审案件受理费各10元，均由安阳市百汇园商贸有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  魏文联审判员  常 青审判员  江松涛二〇一九年五月十五日书记员  刘 倩