江苏省溧阳市人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0481民初6632号原告：上海中呈建筑安装工程有限公司，住所地上海市崇明区城桥镇秀山路72号205室，统一社会信用代码91310230770221520W。法定代表人：王永才，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：周惠忠，江苏天目湖律师事务所律师。被告：江苏拓尔思投资有限公司，住所地江苏中关村科技产业园泓口路218号C幢二楼，统一社会信用代码91320481675464081H。法定代表人：谈德彬，该公司董事长。委托诉讼代理人：余存冬，江苏良筑律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟颖，上海钟颖律师事务所律师。第三人：上海瑞成建设工程有限公司溧阳分公司，住所地溧阳市意达城市花园商业A6。负责人：车汉保，职务不详。第三人：金峰，男，1967年1月5日生，汉族，溧阳市人，住溧阳市。原告上海浦朝建筑安装工程有限公司溧阳分公司诉被告江苏拓尔思农业发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年11月20日受理后，形成案号为（2013）溧民初字第1461号，本案审理中，依法追加上海瑞成建设工程有限公司溧阳分公司（I以下简称：瑞成公司）为第三人，于2015年4月24日作出判决。江苏拓尔思农业发展有限公司不服提起上诉，二审案号为（2015）常民终字第1302号，2015年12月14日，常州中院作出判决，维持原判。江苏拓尔思农业发展有限公司仍不服，向江苏省高级人民法院（以下简称：省高院）申请再审，省高院于2017年4月10日作出（2017）苏民申42号民事裁定书，提审本案，形成（2017）苏民再134号案件。2017年5月3日，省高院作出（2017）苏民再134号民事裁定书，裁定:撤销（2013）溧民初字第1461号、（2015）常民终字第1302号民事判决书，发回本院重审。本院于2017年8月30日重新立案受理，形成本案。审理中，原告上海浦朝建筑安装工程有限公司溧阳分公司变更为原告上海中呈建筑安装工程有限公司溧阳分公司（以下简称：中呈溧阳公司）且注销，其母公司上海中呈建筑工程安装有限公司（以下简称：中呈公司）申请作为原告加入诉讼，本院依法准许。江苏拓尔思农业发展有限公司更名为江苏拓尔思投资有限公司（以下简称：拓尔思公司）。为查明案件事实，本院依法追加金峰为第三人参与诉讼。本院依法适用普通程序，另行组成合议庭公开开庭进行了审理，原、被告代理人及第三人金峰均出庭参与诉讼，第三人瑞成公司均未出庭参与诉讼。本案现已审理终结。原告中呈公司向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令被告支付工程款954844.05元以及利息（自2013年9月1日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率标准计算）；2、诉讼费、鉴定费由被告方承担。事实与理由：2013年4月10日，原中呈溧阳公司与被告签订《建设工程施工合同》，约定：被告将位于溧阳市龙潭宥里村的溧阳龙潭现代农业发展有限公司产业基础项目发包给原中呈溧阳公司施工，工程内容为办公楼建造，约定工程价款为173.1万元，并约定了工程款的支付等内容。合同签订后，原中呈溧阳公司完成了相应的工程量，被告陆续支付了部分工程款，并约于2013年7月对工程房屋进行了内装修，应视为对合同中全部工程验收合格，应按照合同固定价付款。原中呈溧阳公司与谈德彬达成一致意见，合同中未完工的工程与合同外增加的假山等工程工程款相抵，按照合同固定价173.1万元付款。另外，双方于2013年7月22日签订了增加工程的《补充协议》，约定原中呈溧阳公司为被告进行室内装修等工程量，原中呈溧阳公司为此进行了施工，但被告却迟迟不支付工程款。综上，原中呈溧阳公司与被告双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》均合法有效，原中呈溧阳公司完成工程后有权要求被告支付工程款，被告应承担相应的违约责任，故诉至法院。被告拓尔思公司辩称：1、我方的付款期限尚未届满，就办公楼工程按照双方合同约定，开工前我方支付50万元，主体完工后支付50万元，余款竣工验收后支付，我方已实际支付100万元，案涉工程并未竣工验收，付款条件未生效。2、原告就办公楼工程基于合同约定的固定总价173.1万元主张有误，现场有大量的未完工程，经我方初步计算，未完工程造价近67万元。3、就《补充协议》项下的工程，原告基于鉴定报告主张费用有误，原鉴定报告并未将原告合同范围之内而实际是由我方支出的基础开挖的费用178540元予以扣除。4、就原告现场已完成的工程而言，还存在未按图施工、偷工减料的情形，我方已在另案中提出的相关的鉴定申请。5、我方就办公楼工程的水电施工部分为原告垫付了25000元应予以扣除。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。第三人瑞成公司未作陈述。第三人金峰陈述，不认可被告的答辩意见。第一，我是按照图纸施工，很多更改的地方都是由谈德彬本人指定更改的。第二，所有项目已经完工，后来交给他们装修，也是和谈德彬谈好的，所以他们说没有完工、不按图纸都是瞎说的。第三，工程款都是谈定的，在原来的庭审中，被告也认可工程价款没有变动，现在就是要求被告将剩余的工程款支付给原告。经审理查明，原中呈溧阳公司系被告的分公司。2013年4月10日，原中呈溧阳公司（乙方）与被告（甲方）签订一份《建设工程施工合同》，约定：工程名称为溧阳市龙潭现代化农业发展有限公司产业基地项目；工程地点为溧阳市龙潭宥里村；工程内容为办公楼建造；承包范围为办公楼土建、基础、主体、砌墙、内外粉刷、图纸上所标的外墙装饰及水电安装；开工日期为2013年4月10日，竣工日期为2013年6月30日；合同价款为173.1万元。该合同第三部分“专用条款”约定：被告派驻的代表为史敬芳；工程开工前付50万元预付款，办公楼主体封顶后付伍拾万元，其余工程款于竣工验收后付清。合同签订后，被告又于2013年4月10日与第三人瑞成公司签订建设工程施工合同，约定的工程名称、工程地点、工程内容、承包范围、开工竣工时间均与上述《建设工程施工合同》相同，但约定的合同价款为100万元。经原告申请，本院委托江苏晨泽工程造价咨询有限公司对原告申请的工程造价进行鉴定，鉴定结论为：主体工程造价合计1548963.96元，其中土建部分为1511374.73元，安装部分造价为37589.23元。对此，原告表示无异议。被告提出异议为：1、单位工程费用汇总表，1.7中的007门窗工程，费用为112398.75元，门窗工程没按设计图纸采用激光桥段外开窗施工安装，费用差异较大，应予调整。2、规费、税金项目清单与计价表，规费和税金应当扣除。3、工程量清单综合单价明细表，序号14中项目编A3-42（砌筑工程），1:2防水砂浆墙基防潮层，费用为1441.58元，该防潮层没有做，应当扣除。4、工程量清单综合单价明细表，序号21项目编号A5-184.2（钢筋混凝土工程），商品砼C25（泵送）基础梁、地坑支撑梁，费用为8289.41元，不是使用商品砼C25施工的，是使用人工搅拌混凝土施工的，费用应该调整。5、工程量清单综合单价明细表，序号39项目编A2-108（楼地面工程），碎石干铺基础垫层，和序号40项目编A2-120.1（楼地面工程），C15现浇无筋砼垫层，费用分别为8332.24元和10821.82元，该垫层没有做，应当扣除。6、工程量清单综合单价明细表，序号50项目编号A12-15换（屋面工程），1:2.5水泥砂浆在砼或硬基层上找平层20MM，费用10460.57元，该找平层没有做，应当扣除。7、工程量清单综合单价明细表，序号51项目编号A9-216（屋面工程），屋面、楼地面聚苯乙烯泡沫板保温隔热，该隔热没有做，费用应当扣除。8、工程量清单综合单价明细表，序号55项目编号A9-32（屋面工程），热熔满铺法铺单层SBS改性沥青防水卷材，费用为37858.33元，该卷材没有做，应当扣除。9、工程量清单综合单价明细表，序号61、序号62，项目编号独立费，独立门窗制作安装，费用分别为108281.25元和2700元，未按图纸施工，费用应当调整。10、措施项目清单与计价表（一），序号5、序号6临时设施、材料与设备检验试验费用为26340.27元和2394.57元，原告使用的均是被告公司门卫及公司筹备期间的办公用房，根本没收到施工方的任何质量鉴定报告，费用应当扣除。11、分部分项工程量清单中，序号12项目编号2，防雷接地系统，费用20872.29元，该项目没有施工和完善，更没溧阳气象局有关行政部门验收。对被告提出的异议，鉴定机构作如下解释：对第1项异议，是根据现场的实际情况综合当时市场价格作出的造价，并未根据图纸，根据委托书的要求，也是按照实际完工的进行鉴定，另外，是根据异形跟正规形门窗的中间价格来计算的。对第2项异议，关于规费，应该是要有的，按照规定来。对第3项异议，从现场看，是看不出有没有防潮层的，根据施工图纸与常规施工过程，这一道防潮层是肯定要施工的，如果要看有没有做，是需要将墙纸刮开来看的，从监理公司提供的监理资料看，也没有指出防潮层没有施工。对第4项异议，基础工程是无法进行现场勘查的，只能从施工图纸和监理部门提供的监理资料上看出，从监理部门提供的联系单上看，只是基础垫层和层台用的人工搅拌混凝土，其余的部分均为商品砼C25，就是按照这样来鉴定的。对第5项异议，该两项垫层是做了的，看的出来的。对第6项异议，关于找平层有没有做，现场屋面上是没有勘查的，施工图纸上这个是必须要做的，且监理公司提供的联系单上并未发现这道工序没有施工。对第7项异议，屋面、楼地面聚苯乙烯泡沫板保温隔热是一个专业的解释，是一个类别的总称，我方计算的只是屋面的保温隔板，施工图纸上这个是必须要做的，且监理部门提供的联系单上并未发现这道工序没有施工的文字描述。对第8项异议，这个现场也看不出来，施工图纸这个是必须要做的，且监理公司提供的联系单上并未发现这道工序没有施工的文字描述，热熔满铺法铺单层SBS改性沥青防水卷材是在瓦屋下面的，露台上的热熔满铺法铺单层SBS改性沥青防水卷材我方没有计算。对第9项异议，该项目是按原告实际做的门窗材质及工艺计算造价的，钢化玻璃门就是进门的钢化玻璃大门，现场是可以看出来的对第10项异议，根据现场勘查，临时的围墙是可以看到的，现场的场地硬化也是可以看到的，从规定上来说，只要有工程施工就肯定会有这方面的费用发生，材料检验试验费也是必要的费用。对第11项异议，从屋面上来看有一条扁铁，这个就是避雷所有的材料，一般情况下，避雷是不需要气象部门验收的，需要监理部门验收，在监理部门的验收单上是没有提到这一块没有做。对被告提出的异议，第三人金峰解释称：对第3项异议，防潮层是做了的。对第4项异议，除了垫层用的是人工搅拌混凝土，其他的全是商品砼C25，当时施工的时候还没有监理，基础垫层确实是人工搅拌混凝土，层台包括基础梁全是商品砼C25，做到正负零以后监理才开始进场。对第5项异议，该两项垫层做了。对第6项异议，这个找平层做了。对第7项异议，关于屋面、楼地面聚苯乙烯泡沫板保温隔热，屋面的做了，楼地面的没有做。对第8项异议，该项目全部都做了。对第10项异议，当时现场确实自己做了临时用房，但门卫上面也有一些零碎的东西放在里面的，材料检测的时候，甲方和监理都不在现场，材料的合格证及检测单都有的，被告也没有要求过要质量鉴定报告。对第11项异议，防雷接地系统做了。关于工程造价，被告还提出鉴定机构造价依据是《江苏省建筑与装饰工程计价表》等定额标准以及合同约定施工期间《常州工程造价信息》及市场价，但是原、被告施工合同约定的是固定价格，鉴定机构没有考虑到到固定价格的问题，应当将图纸中总工程价款按照上述同样的标准计算出来后，根据已完工与总工程价款的比例计算出原告应得的工程价款，在10%-15%之间由法院充分考量。关于工程的让利幅度，第三人金峰称：当时我让技术员计算了一下，按照当时的市场价格，要做到1750元每平方米，但是谈德彬说我不能赚他的钱，所以按照1500元每平方米计算的。经本院释明，原告表示不再要求鉴定机构补充鉴定图纸范围内的总工程造价以计算让利幅度，让利幅度由法院酌情认定。除了上述合同中工程，原告主张其还做了假山、窨井等增加工程，该部分工程没有签订协议，该部分工程与上述合同中未完成的部分工程，经与谈德彬达成口头协议，工程款相互抵消，按照上述签订的合同固定价173.1万元计算工程款。本案审理中，原告亦申请对该部分增加的工程进行造价鉴定，鉴定机构表示无法鉴定。2013年7月22日，原中呈溧阳公司（乙方）与被告（甲方）签订一份《补充协议》，约定：工程内容及价款为办公楼2#、3#楼部分基础建造、1#楼绿化挡土墙、泵房配电及围墙，包工包料，总价肆拾叁万元整……乙方收到工程预付款20万元即开工，其余工程款在本年度十月份付清。该《补充协议》由原、被告盖章、第三人金峰签字。后被告将原告持有的《补充协议》收回，并将加盖的被告印章剪除。双方为此产生矛盾，被告的工程负责人史敬芳在派出所笔录中陈述：我公司于开工前先汇给金峰50万元，到了主体封顶时，我公司又汇给了金峰50万元，到了7、8月份，那时一期工程还没有完全竣工，我公司又和金峰签了一个附属建设工程，合同工程价是43万元，我公司又先汇给金峰20万元，我们老板谈德彬又叫金峰安排工程队进驻一期工程先进行装修，因为我们要赶在10月1日开业的，但是后来一期和二期工程都没有竣工的情况下，金峰就来结清工程款，我们也没同意，因为我公司请了监理工程师来进行监理，发现主体工程有很多工程还没有完全按照图纸及规范建设，所以我们认为工程不能算竣工，更谈不上验收合格，老板谈德彬对金峰的施工很不满意，叫我二期的附属工程合同收上来，让我把合同的甲方的章印给剪了，也就是我公司不承认二期这个合同了，一直到现在工程都停在那里的，没有开工，我们也不会跟金峰结清工程款的。（2013）溧民初字第1461号审理过程中，对《补充协议》的第一项工程造价（2#、3#楼部分基础建造、泵房配电及围墙）委托了鉴定，鉴定结论为该项已完工工程价值为423844.05元，鉴定费3000元。另查明，（2013）溧民初字第1461号案件受理前，被告已支付原告工程款120万元，原中呈溧阳公司称收到《建设工程施工合同》项下工程款100万元，《补充协议》项下工程款20万元。（2013）溧民初字第1461号民事判决书生效后，原中呈溧阳公司向本院申请执行，将案涉工程进行了拍卖。拍卖价款5003000元，税款502831.7元，执行款1322053.91元（其中执行标的额972126.05元，利息349927.86元），评估费13500元，申请执行费13469元，应退还被执行人款项为3151145.39元，应支付原告执行款1335553.91元（执行款1322053.91加上评估费13500元）。上海崇明区法院保全120万元，实际支付原告执行款135553.91元。审理中，被告提出了鉴定申请，申请事项为：基础及主体工程结构是否安全，质量是否合格，是否符合图纸设计及规范要求，如结构不安全、质量不合格，加固处理方案是什么，由此产生的加固费用是多少。本案的争议焦点为：1、原告能否向被告主张支付工程款？原告主张按照合同固定价173.1万元支付工程款的理由是否成立？原告应获付的工程款具体金额应是多少？被告针对鉴定报告提出的应当扣除的费用是否应当扣除？让利比例如何计算？被告抗辩的由被告垫付的基础开挖费178540元以及垫付的办公楼工程的水电施工部分25000元是否有事实和法律依据？2、被告在本案中申请鉴定的内容（基础及主体机构是否安全，质量是否合理，是否符合图纸设计及规范要求？如结构不安全、质量不合格、加固处理方案是什么？由此产生的加固费用是多少？）原、被告对争议焦点均明确了观点，并提交了证据证实。原告提交了以下证据：1、收条、挖机施工单、收据、结算业务申请书复印件，共计15张，原告已在本案二审中出示并质证过，用以证实2号楼、3号楼的土方开挖时由我方垫付的，金额共计178540元，其中2013年6月19日的收条中金峰以证明人的身份进行了签字确认。2、收条、领款证明复印件2页，证明原告垫付了25000元的水电工程款，该25000元是办公楼的装修水电款。对原告提交的证据，被告的质证意见为：对证据1，不予认可，2号楼、3号楼土方挖机的机械费不属于施工方的施工范围，施工方只负责基础的建造，挖机设备时金峰介绍与发包方联系的，金峰在收条上的证明人身份可以反证挖机的机械费与我方无关;其他的工资、收条，有的人，原告及第三人都不认识，有的是发包方老板的弟弟，全部与我方无关。对证据2，不予认可。对原告提交的证据，第三人的质证意见为：对证据1，不予认可，挖机费用与我无关，补充协议项下的2号楼、3号楼的基础前提是被告自己做土方开挖的工程，后边的部分由我来做，被告主张的土方费用可能是在我没有进场之前用于三通一平的费用，该费用单不是原始的，是后来人家补的，具体费用中唐修超的1万元我清楚的，其余的我都不清楚。对证据2，不予认可，25000元水电是办公楼装修时候，我介绍的水电施工花费的，与土建上的水电一点关系也没有，补充协议上有室内装修水电不错，但是实际上我们没有做水电，包括室内的装修都不是我做的，是我介绍的人，由他们自己去谈的。以上事实，由当事人陈述、提交的书面证据在卷予以证实。本院认为，原告为原中呈溧阳公司的母公司，中呈溧阳公司注销后，其有权申请作为原告加入诉讼，并且主张相应的权利。一、关于原告能否要求被告支付工程款及原告应获支付的工程款具体金额的问题。经核实，原中呈溧阳公司、被告于2013年4月10日签订的《建设工程施工合同》，该合同系第三人金峰借用原告资质挂靠原告承接工程形成的合同，该工程实际上是由金峰出资施工的，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，该合同属于无效合同。依据该《建设工程司法解释》第二条的规定，合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。关于案涉工程有无竣工验收合格的问题。依据《建设工程司法解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。案涉工程已完工的部分已进行装修，且是被告老板谈德彬让进行装修的，说明被告已开始使用该房屋，应视为被告对已完工工程质量的认可。被告抗辩工程未经竣工验收合格，故拒绝支付工程款，无事实和法律依据，本院不予支持。原告主张应按照合同固定价173.1万元结算工程款，理由为：一是依据《建设工程司法解释》第十三条的规定，2013年4月10日签订的《建设工程施工合同》已交付装修，无论是否存在有无完工的部分，都视为验收合格，应按照合同固定价付款；二是该合同中未做的工程，已与谈德彬达成一致意见，与合同外增加的假山等工程相抵，最终按照上述合同的固定价173.1万元付款。对原告的该主张，本院不予支持，理由为：一是《建设工程司法解释》第十三条的规定适用于已做的工程，不适用于未做的工程；二是被告并不认可合同中未完工工程与合同外增加工程互相抵充的事实，原告又未提供充分的证据证实该节事实，故本院无法采信。关于被告对工程造价提出的11项异议。关于税金,被告认为原告应当首先为其开具发票。由于支付工程款义务与开具发票的义务是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，两者不具有对等关系，因此，在一方没有开具发票的情况下，另一方不能以此为由拒绝履行合同的主要义务，所以，被告应当支付税金。关于规费49422.5元，是指社会保障费和住房公积金，由于案涉工程是第三人金峰挂靠原告承建，且原告没有提供证据证明实际产生了该两笔费用，故不予支持。除了税金和规费外，其余的异议鉴定机构均作出了解释，本院予以采信，被告对这些异议没有充分的事实依据，本院不予采信。关于被告抗辩垫付的基础开挖费178540元，不予支持，理由为：依据被告提交的证据，结合原告及第三人的质证意见，除了唐修超的一笔10000元属实外，其余的是否属实，尚不能认定，即使属实，这些费用含唐修超的一笔10000元具体是否均产生于2号楼、3号楼基础开挖，也不能认定。关于被告抗辩垫付的办公楼工程水电施工费用25000元。原告应获支付的工程款中并不包含水电装修款项。合同中虽约定工程量中含“水电装修”内容，但合同中工程，原告并没有全部做完，原告称水电工程并非其施工的。被告也没有充分的证据证实办公楼中的水电工程是金峰实际施工的，故该笔水电费用25000元，被告主张应当由原告承担，无充分事实依据。依据鉴定报告，按照《江苏省建筑与装饰工程计价表》等定额标准以及合同约定施工期间《常州工程造价信息》及市场价，原告已完工部分的造价为1548963.96元，扣除规费50336.71元（其中土建部分49422.5元、安装工程部分914.21元），应为1498627.25元。但案涉施工合同为固定价格，鉴定机构没有依据上述造价依据计算出图纸范围内的总工程造价，由此计算出在合同固定价基础上的原告已完成工程的造价。本院酌情依据金峰自身陈述的“按照当时市场价要做到1750元每平方米，最终按照1500米每平方米造价计算”，认定让利幅度为15%,所以，原告已完工工程造价应为1273833.16元。加上《补充协议》项下的工程423844.05元，原告应获支付的工程款总额为1697677.21元。扣除被告已经支付的120万元，还应支付497677.21元。原告主张的利息，应从主张之日即2013年11月18日起计算。原（2013）溧民初字第1461号案件鉴定费3000元，鉴定出的工程造价423844.05元，本院均予以采信，故该鉴定费应由被告承担。本案鉴定费22500元，由原告预缴，鉴定出的工程造价1548963.96元，本院采信1273833.16元，故应当由原告承担3996元，由被告承担18504元。被告共计应承担鉴定费21504元。二、关于被告提出鉴定的问题。被告主张申请对案涉工程的基础及主体结构的质量问题进行鉴定，但未提交充分的初步证据证明目前基础及主体的质量存在问题，而已完工的基础及主体部分，因被告装修已视为验收合格，故该鉴定申请，本案中本院不予准许。综上，经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条之规定，判决如下：一、被告江苏拓尔思投资有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告上海中呈建筑安装工程有限公司工程款、鉴定费共计519181.21元及利息（以497677.21元为基数，自2013年11月18日起至付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算）。二、驳回原告上海中呈建筑安装工程有限公司的其余诉讼请求。如果赔偿义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13400元、诉讼保全费5000元，合计18400元，由原告上海中呈建筑安装工程有限公司承担9042元，由被告江苏拓尔思投资有限公司承担9358元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  杨水芳人民陪审员  李海芝人民陪审员  祝家骥二〇一九年五月三十日书 记 员  朱媛媛