山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终249号上诉人（原审被告）：广东省广弘华侨建设投资集团有限公司，住所地广东省广州市天河区。法定代表人：谢伟德，该公司总经理。委托诉讼代理人：李斌，山东瀛创律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：枣庄市薛城区人民医院，住所地山东省枣庄市薛城区。法定代表人：李文，该医院理事长。委托诉讼代理人：赵长森，山东长明阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：张守艳，山东长明阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王广洪，男，1958年9月16日出生，汉族，现住枣庄市薛城区，上诉人广东省广弘华侨建设投资集团有限公司（以下简称广弘公司）因与被上诉人枣庄市薛城区人民医院（以下简称薛城区人民医院）、被上诉人王广洪建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市中级人民法院（2016）鲁04民初174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月27日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。广弘公司上诉请求：1.撤销山东省枣庄市中级人民法院（2016）鲁04民初174号民事判决；2.改判驳回薛城区人民医院对广弘公司的诉讼请求，由薛城区人民医院和王广洪承担损失及鉴定费用；3.本案诉讼费及鉴定费用由薛城区人民医院、王广洪承担。事实和理由：一、一审认定广弘公司收到薛城区人民医院工程款45711084.64元（含薛城区人民医院代广弘公司缴纳税金172309.50元、罚款3600元）错误，广弘公司没有收到上述工程款。二、一审未认定薛城区人民医院存在过错，应当承担本案责任，属于认定事实错误，薛城区人民医院应对其主张的损失承担责任。第一，薛城区人民医院对王广洪借用广弘公司资质的事实明知，对造成施工合同无效存在过错，对因此造成的损失应当承担相应责任。第二，薛城区人民医院应当对损失扩大承担法律责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，薛城区人民医院于2010年2月8日以广弘公司违约为由主张施工合同无效。枣庄市仲裁委员会于2010年5月12日作出（2010）枣仲裁字第85号裁决书（以下简称85号裁决书）确认合同无效。此时，薛城区人民医院应当采取适当措施防止损失产生和扩大，并在最短时间内组织招投标确定施工单位，防止损失发生，但薛城区人民医院于2011年2月18日才与其他施工单位签订合同并进场施工。即使存在重新发包产生的损失，根据该法律规定，应由薛城区人民医院承担。三、一审未认定王广洪、杜宝祯应对本案损失承担责任错误。第一，薛城区人民法院（2011）薛民初字第779号民事判决及枣庄市中级人民法院（2012）枣民终字第552号民事判决均确认王广洪、杜宝祯操作涉案项目中标、交纳保证金，系实际施工人，而广弘公司与涉案工程没有关系，广弘公司欠王广洪、杜宝祯工程款，不应在涉案项目中享有权利、承担义务。85号裁决书也认定薛城区人民医院与广弘公司签订的施工合同无效，王广洪、杜宝祯是涉案工程实际组织者和施工人。上述生效法律文书可以证明广弘公司与薛城区人民医院签订的合同无效，不是涉案工程的权利义务主体，不应承担责任。王广洪、杜宝祯是前期工程实际权利人，根据权利义务对等原则，两人应承担相应义务。王广洪、杜宝祯也是涉案项目相关发包事项的实际操作者，如果存在重新发包损失，应当由两人承担。第二、2010年9月28日，薛城区人民医院与王广洪、杜宝祯签订《协议书》，约定二人将涉案工程移交，薛城区人民医院支付工程款，二人对工程质量终身负责，薛城区人民医院已支付给广弘公司的工程款视为支付给二人，薛城区人民医院返还500万元保证金。该协议书充分说明涉案工程双方是薛城区人民医院和王广洪、杜宝祯，广弘公司不是合同当事人。第三，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，即使施工合同无效，因工程质量合格，薛城区人民医院应当将工程款支付给广弘公司，但薛城区人民医院将工程款支付给王广洪、杜宝祯二人，这一事实说明薛城区人民医院与王广洪、杜宝祯存在承包关系，与广弘公司无关。四、一审对薛城区人民医院重新发包建设损失的认定错误。薛城区人民医院项目属于政府投资的医院项目，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，本项目必须经过招投标程序，本案工程后期施工没有经过二次招标，违反上述法律规定，后期所签的施工合同也是无效的，薛城区人民医院主张的损失没有法律依据，一审依据鉴定报告认定相关损失错误。薛城区人民医院辩称，一、85号裁决书查明薛城区人民医院已支付工程款4571084.64元，一审判决记载的45711084.64元系笔误，多了一个“1”。二、第一，广弘公司在第85号仲裁案件答辩中称“合同有效，该工程不存在挂靠，合同是由我方实际履行的”，与本案的陈述自相矛盾。第二，2010年5月12日85号裁决书确认合同无效后，广弘公司拒绝处理后续事宜，薛城区人民医院不得已与实际施工人协商处理相关事宜，2010年秋结算完毕。薛城区人民医院申请政府对后续工程进行招标，但因半拉子工程无人投标，最后只能申请政府相关部门批准，以协商方式于2011年2月签订后续工程施工合同，薛城区人民医院并无懈怠。第三，根据合同相对性原则，施工合同当事人是薛城区人民医院和广弘公司，让合同之外的人承担合同无效的法律责任没有事实和法律依据，85号裁决书已经确认合同无效的责任在广弘公司。广弘公司在仲裁案件中承认王广洪是其公司职工，王广洪承包是公司内部问题。杜宝祯是案外人，广弘公司主张由其承担法律责任没有依据。第四，因广弘公司出借资质导致工程未完工，后续工程未经招投标是经政府批准的，但后续工程所用原材料都是经过招投标购买的。人工费、措施费是由审计部门核算的。综上，广弘公司的上诉理由不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。王广洪辩称，第一，薛城区人民医院诉请的是广弘公司违反合同约定非法转包造成的损失，王广洪不是合同当事人，薛城区人民医院也没有对王广洪提出诉讼主张。第二，王广洪是实际施工人，但广弘公司一直对外承认王广洪是其工作人员，85号裁决书也认定王广洪是广弘公司工作人员，不是合同当事人。王广洪实际出资和施工，使用广弘公司资质是广弘公司许可的，广弘公司收取了王广洪80万元管理费。第三，造成涉案施工合同无效的责任在广弘公司，广弘公司为谋取非法利益出借资质造成合同无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，一审判决广弘公司赔偿损失，王广洪不承担责任是正确的。第四，王广洪是实际施工人，在工程质量合格的情况下理应收回投资，广弘公司主张合同对等原则，没有依据，相关损失完全是广弘公司造成的，与王广洪无关。综上，请求驳回广弘公司的上诉，维持原判。薛城区人民医院向一审法院起诉请求：判令广弘公司赔偿薛城区人民医院外科病房楼工程重新发包建设损失费5894782.46元。一审法院认定事实：2009年4月16日，枣庄市建设工程信息网公示薛城区人民医院外科系病房楼工程中标单位为广东省广弘华侨建设投资集团有限公司，公示期为2009年4月16日至18日。2009年5月4日，薛城区人民医院、广弘公司签订《建设工程施工合同》，约定由广弘公司承建枣庄市薛城区人民医院外科系病房楼工程，承包范围包括：（1）设计图纸范围内的土建、安装（不含医院专用设施工程、二次设计装饰和精装饰工程、消防工程、中央空调工程、专业供货厂家施工安装工程）。（2）电气工程穿线施工到各楼层二次设计装饰或发包人通知预留房间，接线、开关、插座盒内或设备、开关柜预埋管处。其他不属于承包范围的工程施工到预留、预埋件处。工程开工日期为2009年4月25日，合同工期总日历天数480天。工程质量标准为合格。合同价款为33095259.59元（以最终结算值为准）。同时约定承包人向发包人指定的账户交纳实力考察金500万元后合同生效。该合同约定不得转让合同权利义务，不准分包、转包。2009年4月28日，广弘公司与案外人高明签订《工程项目承包责任书》，约定将薛城区人民医院外科系病房楼工程交由高明承包，约定：根据甲方（广弘公司）与建设单位约定的承包方式承包，由乙方（高明）按包工期、包质量、包安全、包应交税费的方式组织施工；承包价格暂定3309.5万元，乙方按本工程最终结算价2%（有涂改，未涂改前为8%）向甲方交工程纯利润款。2009年10月14日，高明又与被告王广洪签订《内部协议书》一份，约定高明与王广洪的合作协议要在2009年10月31日前签订，以免影响工程进度；高明和王广洪向广弘公司承诺认真履行薛城区人民医院外科系病房楼建设工程合同并承担该工程引起的任何经济责任和法律责任；双方必须团结，不谋私利，共同发展，确保薛城区人民医院外科系病房楼在2009年12月27日封顶。其后，王广洪又向广弘公司出具保证书，保证配合公司工作，把施工外围因素处理好，不给广弘公司带来经济和法律上的纠纷。后由于不能按时按质进行施工，该工程多次被质监部门通知停工整改。薛城区人民医院向广弘公司发出附条件解除合同书，并于2010年9月29日与王广洪、杜宝祯签订《薛城区人民医院外科系病房楼工程移交及保证金工程款拨付协议书》。该协议书载明：薛城区人民医院外科系病房楼工程由广弘公司中标后，于2009年4月25日开工建设；期间由于施工方管理班子不到位、资金链断裂、工程质量存在诸多问题等原因医院及区相关部门多次要求其停工整顿，后王广洪举报广弘公司为挂名单位，实际施工人是王广洪和杜宝祯；医院遂向枣庄仲裁委申请仲裁……，为顺利完成工程乙方向甲方的交接，本着甲乙双方自愿、互谅的原则，达成以下协议：一、对公证处公证、质监站验收的工程部分乙方全部移交给甲方。……五、对目前工程量及附属设施完成了审计，甲乙双方达成一致意见，最终审定金额为12233444.41元，按施工合同规定甲方已付给施工方工程进度款3571084.64元，因临时急用等原因，乙方向甲方借款4230000元，余款为4432359.77元。另外施工方预交5000000实力保证金。六、本协议书双方签字盖章后，甲方即返还乙方500万元实力保证金的300万元。按要求完成交接后，将剩余的200万元实力保证金返还。七、对工程余款的支付方式为：在2010年12月31日前支付到30%，2011年6月31日前支付到余款的50%，整体工程竣工验收后支付到已完工程审计决算金额的95%。已完工程总价的5%保修金，按施工合同规定返还。协议签订后，薛城区人民医院按照约定向王广洪、杜宝祯支付工程款及保证金。广弘公司实际收取薛城区人民医院工程款45711084.64元（含薛城区人民医院代广弘公司缴纳税金172309.5元、薛城区人民医院对广弘公司罚款3600元）。薛城区人民医院出具证明一份，证明拨付给广弘公司的工程款4395175.14元（不含税金、罚款），已在与实际施工人王广洪、杜宝祯结算时从总工程款12233444.41元中，全部扣回。王广洪等人离场后，薛城区人民医院将工程发包他人继续施工。另外，广弘公司提供案外人高明作出的情况说明一份，主张涉案工程实际是王广洪挂靠广弘公司私自承揽，薛城区人民医院对此明知。经薛城区人民医院申请，一审法院通过抽签选择方式依法委托中技兴安工程项目管理有限公司对薛城区人民医院实际损失进行司法鉴定。该机构出具工程造价鉴定报告书，认定如提供的施工图纸真实，薛城区人民医院的实际损失为3381513.91元（措施费1312740.63元＋材料和人工差价增加2068773.287元＝3381513.91元）。薛城区人民医院预付鉴定费20万元。一审认为，本案焦点主要有两点：第一，被告应否承担赔偿责任；第二，薛城区人民医院方的实际损失数额是多少。关于被告应否承担赔偿责任问题。薛城区人民医院与广弘公司于2009年5月4日签订的建设工程施工合同，因查明广弘公司一方存在出借王广洪资质行为，故该合同违反了法律法规的禁止性规定，为无效合同。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”。广弘公司辩称，薛城区人民医院对王广洪借用资质的行为是明知的，薛城区人民医院自身有过错。广弘公司为证明自己的主张，提交了案外人高明的情况说明一份。一审认为，高明的情况说明本质上属于证人证言，因高明未出庭接受各方当事人的质询，且薛城区人民医院及王广洪对该证据均不予认可，故一审对广弘公司的该项辩解不予采信。《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”广弘公司为谋取非法利益对外出借资质，造成涉案工程资金投入、人员管理不到位，不能按时按质进行，迫使薛城区人民医院将工程另行发包他人继续施工。对薛城区人民医院因重新发包建设带来的损失，广弘公司应当负赔偿责任。关于广弘公司辩称王广洪作为挂靠人应当承担赔偿责任问题，一审认为，建设工程施工合同系薛城区人民医院与广弘公司之间签订的，而出借、借用施工资质是广弘公司与王广洪二者之间的行为，且广弘公司又未能举证证明薛城区人民医院事先对借用资质行为是明知的；同时，薛城区人民医院与王广洪不具有直接施工合同关系，故广弘公司主张应由王广洪承担责任，证据不足，一审不予支持。关于薛城区人民医院实际损失数额问题。经薛城区人民医院申请，一审法院依法委托中技兴安工程项目管理有限公司进行司法鉴定。该机构出具工程造价鉴定报告书，认定如提供的施工图纸真实，薛城区人民医院的实际损失为3381513.91元。该鉴定过程严格遵循法律规定，程序合法，鉴定机构出具的工程造价鉴定报告书应当作为认定工程造价的基本依据。经补充举证，薛城区人民医院提交了带有印章的结构图纸。经核实，鉴定机构所依据的图纸不存在虚假事实，其出具的3381513.91元损失认定意见，一审予以采信。鉴定费用20万元应由薛城区人民医院和被告广弘公司各负担10万元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零七条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审判决如下：一、被告广东省广弘华侨建设投资集团有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告山东省枣庄市薛城区人民医院经济损失3381513.91元；二、被告广东省广弘华侨建设投资集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告山东省枣庄市薛城区人民医院鉴定费100000元；三、驳回原告山东省枣庄市薛城区人民医院的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53063元，由原告山东省枣庄市薛城区人民医院负担22624元，由被告广东省广弘华侨建设投资集团有限公司负担30439元。本院二审期间，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，二审争议焦点是：一、一审判令广弘公司赔偿薛城区人民医院经济损失3381513.91元是否正确；二、王广洪应否承担本案赔偿责任。一、一审判令广弘公司赔偿薛城区人民医院经济损失3381513.91元是否正确王广洪借用广弘公司资质与薛城区人民医院签订《建设工程施工合同》（以下简称施工合同），依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，一审确认施工合同无效正确。施工合同被确认无效后，薛城区人民医院可以依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，向广弘公司主张赔偿损失责任。经审查，广弘公司非法出借资质，导致工程未能施工完毕，薛城区人民医院只能将后续工程另行发包给他人继续施工，广弘公司存在明显过错。同时，本案没有充分有效的证据证实薛城区人民医院对广弘公司非法出借资质的事实明知。因此，广弘公司应当赔偿薛城区人民医院所受到的损失。关于损失数额的确定，一审法院依法委托鉴定机构进行鉴定，该鉴定意见可以作为认定本案损失数额的依据。广弘公司主张薛城区人民医院应对损失的发生或者扩大承担责任，但没有提供充分的理由或证据，本院不予支持。一审依据鉴定意见判令广弘公司赔偿薛城区人民医院经济损失3381513.91元，并无不当。二、王广洪应否承担本案赔偿责任因王广洪不是涉案施工合同的当事人，且本案没有充分有效的证据证实薛城区人民医院对广弘公司出借资质的事实明知，故广弘公司主张王广洪承担本案赔偿责任，缺乏法律依据，一审未予支持，并无不当。综上所述，广弘公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34652元，由上诉人广东省广弘华侨建设投资集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 磊审判员 娄勇军审判员 曹 毅二〇一九年五月十五日书记员 董 彤