安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民终767号上诉人(一审被告）：浙江中景市政园林建设有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区留下街128#402室。法定代表人：吕超麟，该公司董事长。委托诉讼代理人：杜正旺，浙江易特纳律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：芜湖市利丰沙站，个体工商户，经营地址安徽省芜湖市弋江区利丰机械厂内。经营者：乔维龙，男，1965年1月24日出生，汉族，住安徽省芜湖市弋江区。委托诉讼代理人：钦振华，安徽兄弟律师事务所律师。上诉人浙江中景市政园林建设有限公司（简称浙江中景公司）因与被上诉人芜湖市利丰沙站买卖合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市弋江区人民法院（2018）皖0203民初3661号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月1日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提交新证据，故对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。浙江中景公司上诉请求：一、撤销（2018）皖0203民初3661号民事判决，改判驳回芜湖市利丰沙站的诉讼请求；二、本案诉讼费用由芜湖市利丰沙站承担。事实和理由：一、浙江中景公司与芜湖市利丰沙站没有签订《黄沙、石子供应协议》。1、一审法院认定：工程项目部陈荣建、赵钊夫代表浙江中景公司签订《黄沙、石子供应协议》。事实上，陈荣建、赵钊夫根据无权代表浙江中景公司签订合同，“工程技术资料专用章“也不能用于签订合同，仅仅是作为资料标识用的，芜湖市利丰沙站明知是“工程技术资料专用章”，却不拒绝签订合同，显然是恶意为之。2、芜湖市利丰沙站没有任何证据证明赵钊夫是浙江中景公司的项目经理，能代表该公司。二、与芜湖市利丰沙站形成买卖合同关系的相对方是赵钊夫个人。1、一审开庭时芜湖市利丰沙站确认自己向工地一共供应砂石总量为60万元，其中30万元货款都是赵钊夫个人支付，法庭责令芜湖市利丰沙站五日内提供赵钊夫向其汇款的银行转账记录，一审法院判决中没有回应这份证据。这份证据充分证明了履行支付货款义务的是赵钊夫个人。2、芜湖市利丰沙站和赵钊夫个人达成了支付协议。对账单的背面有赵钊夫出具的承诺书，芜湖市利丰沙站同意由赵钊夫个人支付货款。三、一审判决认定“该签章行为足以让对方相信是代表公司的职务行为，构成表见代理”错误。不可能即是职务行为，又是表见代理，二者只能择其一。芜湖市利丰沙站辩称：浙江中景公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院予以驳回。芜湖市利丰沙站向一审法院起诉请求：1、浙江中景公司立即给付芜湖市利丰沙站货款161295元，违约金18359元（自2017年4月1日起至2018年9月27日，以日万分之二点一计算），合计179654元；2、浙江中景公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：芜湖恒大华府二期11-12＃、14-19＃、21＃楼及中心区域人工湖周边园建工程由浙江中景公司负责承建。2017年2月26日，工程项目部陈荣建、赵钊夫代表被告浙江中景公司与芜湖市利丰沙站乔维龙签订黄沙、石子供应协议，约定由芜湖市利丰沙站为浙江中景公司承建的芜湖恒大华府二期园建工程供应工程黄沙、石子材料，材料款每月确认后支付70%（压一个月支付），剩余材料款工程竣工验收后付清（工程完工后3个月内付清）。工程项目部赵钊夫、陈荣建代表甲方（浙江中景公司）在合同上签字并加盖了浙江中景公司芜湖恒大华府园建工程技术资料专用章，乔维龙代表乙方（芜湖市利丰沙站）签字并加盖了芜湖市利丰沙站公章。2017年4月26日、5月23日、5月27日，双方进行了3次对账，形成2-3月份结算单1份、4月份对账单1份和5月份对账单1份，其中2-3月份结算单和5月份对账单上均有陈荣建、赵钊夫签字并加盖了芜湖恒大华府二期园建工程技术资料专用章，4月份对账单由对账人陈荣建签字并加盖芜湖恒大华府二期园建工程技术资料专用章。2017年5月27日，赵钊夫在2-3月份结算单、4月份对账单背面签字承诺此单据款在7月份款子下来结清。此后芜湖市利丰沙站于2017年6月17日前后又二次向该工程供应粗沙35吨（一次13吨，一次22吨），由该项目工地王鑫验收。上述累计未付货款经双方核对结算共计161295元。2018年7月13日、27日，芜湖市利丰沙站通过短信方式与浙江中景公司张总（张振卫副总经理，手机号139××××0555）联系催款，张表示要等赵钊夫决算款下来后帮助扣款。2018年9月9日，芜湖市利丰沙站向浙江中景公司发出书面催款函。该催款函于9月11日从芜湖中二街邮政支局发出，9月13日到达浙江中景公司，由包跃进私章签收。2018年9月13日，芜湖市利丰沙站的经营者乔维龙又到浙江中景公司要款，但也没有结果。因浙江中景公司既不答复亦不付款，故芜湖市利丰沙站诉至法院。一审法院另查明，芜湖市利丰沙站从2015年开始向浙江中景公司承建的上述工程供应黄沙、石子材料，共计发生货款50余万元。原先是一年一结算，后因浙江中景公司支付货款不及时，故于2017年2月26日补签了上述黄沙、石子供应协议，货款改为一月一结算。双方在货款结算方面的交易习惯为，每月对送货单（验收人签字的收款收据）核对结算后形成结算单或对账单，送货单由项目部收回，结算单或对账单作为欠款凭证。项目部付清货款时，结算单或对账单同时由项目部收回。另，一审案件承办人于2018年12月17日致电芜湖市利丰沙站庭审中提供的浙江中景公司张总手机号码139××××0555，张总表示该款应由公司项目经理赵钊夫负责，且愿意协商处理。同年12月19日晚，承办人致电芜湖市利丰沙站庭审中提供的赵钊夫手机号码137××××8288，赵表示因项目还有30%工程款未决算下来，浙江中景公司差欠其工程款导致无法支付芜湖市利丰沙站的货款，恒大华府二期项目部没有公司项目部印章，技术资料专用章就是代表公司项目部章来使用，手机号码139××××0555的张总就是公司副总经理张振卫。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更和解除合同。浙江中景公司作为芜湖恒大华府二期园建工程的中标施工单位，在承建工程中，项目部赵钊夫、陈荣建代表被告公司与芜湖市利丰沙站签订的黄沙、石子供应协议不违反相关法律规定，是双方真实意思表示，该协议依法成立，对当事人双方具有法律约束力。浙江中景公司辩称涉案供应协议是项目部赵钊夫个人行为，技术资料专用章不是浙江中景公司刻制的，故该协议与公司无关。一审法院认为，赵钊夫作为浙江中景公司承建的芜湖恒大华府二期园建工程项目部经理，其在履行建设工程施工中与芜湖市利丰沙站签订黄沙石子供应协议本身是代表公司的职务行为，协议由甲方（即浙江中景公司）代表赵钊夫、陈荣建签字，同时加盖了浙江中景市政园林建设有限公司芜湖恒大华府园建工程技术资料专用章，进一步证实了赵钊夫、陈荣建是代表浙江中景公司的职务行为。该技术资料专用章虽非合同专用章，但来源于芜湖恒大华府园建工程项目，浙江中景公司未否认技术资料专用章的真实性，同时也未举证证明该技术资料专用章系赵钊夫个人私刻，故该签章行为足以让对方相信是代表公司的职务行为，构成表见代理，故供应协议依法有效，对双方均具有约束力。芜湖市利丰沙站依据协议规定履行了供货义务，浙江中景公司也应按照合同约定履行支付货款义务。故对芜湖市利丰沙站的货款主张应予支持，对浙江中景公司此项辩解意见不予采信。双方对供货发生的货款进行了对账并签字盖章确认，浙江中景公司差欠货款金额161295元应予确认。双方签订的供应协议未明确约定违约金的计算标准和方法，芜湖市利丰沙站的最后供货时间为2017年6月17日，且该站于2018年9月11日向浙江中景公司寄送书面催款函时也未明确提出违约金的主张，故芜湖市利丰沙站以日万分之二点一标准主张自2017年4月1日至2018年9月27日违约损失18359元缺乏事实和法律依据，应不予支持。综上，一审法院判决：一、浙江中景市政园林建设有限公司于判决生效之日起十日内向芜湖市利丰沙站（或业主乔维龙）支付沙石货款161295元；二、驳回芜湖市利丰沙站其他诉讼请求。案件受理费减半收取1947元，芜湖市利丰沙站承担147元，浙江中景市政园林建设有限公司负担1800元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明：安徽省芜湖经济技术开发区人民法院作出的（2018）皖0291民初385号民事判决已发生法律效力，该判决认定陈荣建在浙江中景公司承建的芜湖恒大华府二期11-12＃、14-19＃、21＃楼及中心区域人工湖周边园建工程中，代表该公司在对账单上写明数量属实并签字的行为对浙江中景公司发生效力。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，安徽省芜湖经济技术开发区人民法院已生效的（2018）皖0291民初385号民事判决认定陈荣建在浙江中景公司承建的芜湖恒大华府二期11-12＃、14-19＃、21＃楼及中心区域人工湖周边园建工程中，代表该公司在对账单上写明数量属实并签字的行为对浙江中景公司发生效力。本案中芜湖市利丰沙站供应的黄沙、石子同样用于该工程施工，且交易发生的时间段与前述生效判决所涉交易的时间段相一致，结合上述协议及对账单上加盖的技术资料专用章的事实，应认定陈荣建在《黄沙、石子供应协议》及3份对账单上签字系代表浙江中景公司履行职务的行为。现芜湖市利丰沙站已按照协议约定履行了供货义务，浙江中景公司应当按照协议约定支付货款义务。一审判决虽然认定陈荣建、赵钊夫的签字行为构成表见代理有误，但其认定陈荣建的签字行为属于职务行为并无不当，实体处理结果正确。综上所述，浙江中景公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3526元，由上诉人浙江中景市政园林建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 刚审判员 肖 珍审判员 汪 智二〇一九年五月二十九日书记员 束梦婷附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。