浙江省诸暨市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0681民初4586号 原告：大荔新达洲置业有限公司，住所地：陕西省渭南市大荔县城关镇西二环86号。 法定代表人：申根州。 委托诉讼代理人：杨建生，陕西恒达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王波，陕西恒达律师事务所律师。 被告：杨成，男，1969年6月4日出生，汉族，住浙江省诸暨市。 委托诉讼代理人：毛卫东，浙江曦明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汤立挺，浙江曦明律师事务所律师。 被告：浙江越美担保有限公司，住所地：浙江省诸暨市暨阳街道人民南路81号。 法定代表人：徐志明。 委托诉讼代理人：陈维，浙江振邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋兵，浙江振邦律师事务所律师。 原告大荔新达洲置业有限公司与被告杨成因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，本院受理后依法适用简易程序，由审判员金冬红独任审判。后因本案案情复杂，本院裁定将本案转为普通程序，并依法组成合议庭。审理中，本院依据原告的申请，依法追加浙江越美担保有限公司为本案共同被告参加诉讼，并于2018年12月7日公开开庭进行了审理。原告大荔新达洲置业有限公司的委托诉讼代理人杨建生、王波和被告杨成的委托诉讼代理人毛卫东、汤立挺及被告浙江越美担保有限公司的委托诉讼代理人陈维到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告大荔新达洲置业有限公司向本院提出诉讼请求：依法判令被告杨成向原告赔偿因错误冻结原告银行存款1533437.86元给原告造成的损失350546.02元（自2013年12月1日至2018年3月1日及至判决生效之前的损失）；二、由被告杨成向原告赔偿因错误查封原告位于陕西省大荔县河明珠项目72套房屋（面积8510.91平方米）给原告造成的损失7625595.50元。审理中，原告增加诉讼请求，要求由被告浙江越美担保有限公司对被告杨成因错误冻结、查封原告财产造成的损失承担连带保证责任。事实和理由：2010年7月6日，原告与八方建设集团有限公司签订《建设工程施工合同》，约定由八方建设集团有限公司承建原告开发的大荔三河明珠项目8万平方米3、4、5、7号楼。后八方建设集团有限公司建设了大荔三河明珠项目4号楼。2013年10月，被告杨成以其为大荔三河明珠项目4号楼实际施工人为由向诸暨市人民法院提起诉讼，要求八方建设集团有限公司、原告共同支付工程款1900万元、利息84万元。同年10月24日，根据被告杨成申请，诸暨市人民法院作出（2013）绍诸民初字第2551号民事裁定，查封原告银行存款2000万元或其他价值相当的财产。同年11月，诸暨市人民法院冻结原告银行存款6570425.86元、查封原告位于陕西省大荔县河明珠项目72套房屋（计面积8510.91平方米）。2017年11月14日，因八方建设集团有限公司建设大荔三河明珠项目4号楼引起的原告与八方建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，陕西省高级人民法院作出（2017）陕民终字202号《民事判决书》，判决原告向八方建设集团有限公司支付工程款5036988元及利息（大荔三河明珠项目4号楼工程造价41045259元，均未扣税）。2018年1月10日，诸暨市人民法院对原告位于陕西省大荔县河明珠项目72套房屋（计面积8510.91平方米）解封，但现仍冻结原告银行存款6570425.86元。在被告杨成与八方建设集团有限公司、原告建设工程施工合同纠纷一案中，被告杨成诉请要求原告承担的责任范围为原告未付八方建设集团有限公司的工程款，依据陕西省高级人民法院（2017）陕民终字202号《民事判决书》，原告未付八方建设集团有限公司工程款为5036988元及利息。诸暨市人民法院根据被告杨成的申请对原告财产采取的冻结、查封的财产超出了原告未付八方建设集团有限公司的工程款5036988元的范围，错误冻结原告存款1533437.86元，造成原告损失350546.02元，错误查封原告房屋72套(面积8510.91平方米)，造成原告损失7625595.50元。被告浙江越美担保有限公司为被告杨成的上述财产保全申请自愿提供担保，故被告浙江越美担保有限公司应对被告杨成的错误查封、冻结原告财产造成的损失承担连带保证责任。 被告杨成辩称，本案实际为侵权责任纠纷，需符合侵权责任的构成要件，而不能仅根据案件的输赢来认定，本案中其既不存在超标的查封侵权行为，也不存在过错，更没有造成原告财产的损失，故本案原告的诉讼请求不能成立，请求法庭依法予以驳回。 被告浙江越美担保有限公司辩称，其公司与被告杨成的答辩意见基本一致；另补充，本案被告杨成要求原告支付工程款项是有依据，是被告杨成行使其正常的权利，并无主观过错和恶意，其公司也尽到了谨慎审核的义务，至于被告杨成主张的工程款没有被全额认定，不是两被告可以预料的，故其公司不应当承担责任。 原告针对自己的诉讼主张向本院提供了如下证据： 一、民事诉状复印件一份，证明2013年10月，被告杨成向诸暨市人民法院提起民事诉讼，并提交了民事诉状，其诉讼请求为：请求法院判令原告、八方建设集团有限公司共同支付被告杨成工程款1900万元并赔偿损失84万元。事实与理由为：被告为原告开发的大荔三河明珠项目4号楼工程的实际施工人，4号楼工程已完工，八方建设集团有限公司至今未支付被告工程款。原告认为被告杨成的上述起诉没有依据。 二、诸暨市人民法院（2013）绍诸民初字第2551号民事裁定书复印件一份，证明诸暨市人民法院根据被告杨成申请于2013年10月24日作出（2013）绍诸民初字第2551号民事裁定，查封原告银行存款2000万元或其他价值相当的财产。 三、诸暨市人民法院（2013）绍诸民初字第2551号协助执行通知书复印件一份，证明诸暨市人民法院于2013年11月7日查封原告位于陕西省大荔县河明珠项目72套房屋（面积：8510.91平方米）。 四、陕西省高级人民法院（2017）陕民终字202号民事判决书原件一份，证明因八方建设集团有限公司建设大荔三河明珠项目4号楼引起其公司与原告建设工程施工合同纠纷一案，陕西省高级人民法院于2017年11月14日作出（2017）陕民终字202号民事判决书，判决原告向八方建设集团有限公司支付工程款5036988元及利息（大荔三河明珠项目4号楼工程造价41045259元，均未扣税）。 五、诸暨市人民法院（2013）绍诸民初字第2551-5号协助执行通知书复印件一份，证明诸暨市人民法院于2018年1月10日解除对原告位于陕西省大荔县河明珠项目72套房屋（面积8510.91平方米）的查封。 上述证据一至五证明：诸暨市人民法院依据被告杨成申请，错误冻结原告银行存款1533437.86元，错误查封原告位于陕西省大荔县河明珠项目72套房屋；被告杨成因错误冻结原告银行存款1533437.86元给原告造成的损失350546.02元（自2013年12月1日至2018年3月1日）和因错误查封原告位于陕西省大荔县河明珠项目72套房屋（面积8510.91平方米）给原告造成的损失7625595.50元及根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”规定，原告仅在欠付工程价款范围内承担责任。 上述证据一至五，经质证，两被告对真实性均无异议，对原告的证明目的不予认可。 六、财产保全担保函复印件（原件在法院）一份，以证明被告浙江省越美担保有限公司于2013年10月22日在被告杨成与八方建设有限公司、原告建设工程施工合同纠纷一案中出具担保函，就被告杨成申请对原告诉讼保全提供担保，担保金额2000万元的事实。 七、企业法人营业执照及组织机构代码证复印件各一份，以证明被告浙江越美担保有限公司是企业法人、具有完全民事责任能力及被告浙江越美担保有限公司的经营范围包括诉讼保全担保的事实。 上述证据六、七证明：被告浙江越美担保有限公司应对被告杨成因错误诉讼保全给原告造成的损失承担连带责任。 上述证据六、七，经质证，两被告对真实性无异议，但认为上述证据不能证明原告的主张，担保函上确实讲到申请错误给被申请人造成损失，被告浙江越美担保有限公司承担连带赔偿，但该赔偿的前提是申请财产保全的行为是错误的，且主观上至少有过错，存在侵权行为，并给被申请人造成损失，而涉案保全行为均不符合以上要件，故上述证据不能成为原告要求两被告承担责任的依据。 八、商品房预售许可证复印件（原件在房屋管理局）一份，以证明2013年查封时候该5号楼正在销售中的事实。 九、中国农业银行业务凭证复印件一份，以证明截至2018年12月6日，还查封原告的款项为6585139.53元的事实。 十、三河明珠5号楼查封房源面积清单复印件一份，以证明查封房屋的总面积为8510.91平方米的事实。 上述证据八至十证明：查封房屋是本案原告合法销售的房屋，查封的款项远远超出陕西省高级人民法院判决的金额，查封的房屋价值远远大于被告杨成确认的价值。 上述证据八、九、十，经质证，两被告认为：商品房预售许可证的真实性无法认定，对原告提出的涉案72套房屋，被告杨成在向法院申请查封时系可预售房源的事实无异议；银行业务凭证，以实际核实款项为准，另说明虽然从被告杨成诉八方建设集团有限公司和原告的案件中，目前的生效判决尚欠500万元多，但原告应承担违约责任有140万至150万元多，加上诉讼费共有650多万元，因此诸暨市人民法院在处理该案中与渭南市中级人民法院也有沟通，渭南市中级人民法院认为被告杨成向八方建设集团有限公司主张的违约损失可以在诸暨市人民法院的案件中予以扣划，被告也认为这种做法比较合理；另该款其他还有两个法院也有轮候查封；对查封房屋面积以房管局认定的为准。 被告杨成针对自己的抗辩主张向本院提供了如下证据 十一、本案原告于2013年12月8日向诸暨市人民法院递交的申请书以及诸暨市人民法院于2014年3月12日作出的（2013）绍诸民初字第2551-1号民事裁定书各一份，以证明诸暨市人民法院作出涉案的财产保全措施后，原告提出复议申请，且诸暨市人民法院已经作出了处理，对这个处理结果原告也无异议。 十二、诸暨市人民法院（2013）绍诸民初字第2551号案件中杨成于2013年12月16日提交的《报告》一份，以证明该报告明确了财产保全申请事项总数2000万元（即房产价值1500万元及银行存款500万元）的事实。 十三、诸暨市人民法院（2013）绍诸民初字第2551号案件中杨成提交的《续保申请书》一份，以证明被告杨成向诸暨市人民法院书面明确的财保事项；上述十二、十三两份证据材料另证明，原告要求解除财保的申请不能成立，续封材料也在该案卷中。 上述证据十一、十二、十三经质证，原告对证据十一的真实性无异议，证明了被告杨成的查封远远超过了诉讼标的金额，故在被告杨成查封后原告就提出了异议申请报告，当时诸暨市人民法院解封了其中一个帐号，对证据十二、十三未提出异议；被告浙江越美担保有限公司质证无异议。 十四、陕西省渭南市中级人民法院（2014）渭中民二初字第00028号民事判决书复印件一份，证明八方建设集团有限公司提出要求原告继续支付的工程款是4150多万元；八方建设集团有限公司曾经有工程结算书，造价为5700多万元，该造价报告被告杨成于2013年4月18日递交原告审核，但原告未作出答复；八方建设集团有限公司认为原告支付的工程款仅为1000万元，支付商混款644万元；八方建设集团有限公司递交的第6、7组证据，说明当时的工程决算书确认的工程款为5700多万元，按合同约定原告应在45天内审核完毕，八方建设集团有限公司已将该决算书递交原告，原告在45天内未作出答复；工程款的差额部分，主要是原告支付给案外人王辽和王振军的款项，以及与申根州之间的借款，渭南市中级人民法院将这些款项都记入了八方建设集团有限公司收到的款项中。 十五、渭南市中级人民法院（2014）渭中民二初字第00028号案件中反诉原告八方建设集团有限公司递交的反诉状复印件，证明按照当时八方建设集团有限公司与原告的约定和相关的审计报告，原告尚欠八方建设集团有限公司的款项系4150多万元的事实。 十六、建设工程施工合同以及施工项目补充协议复印件一份，以证明建设工程施工合同第33.1条（第48页），约定在原告收到八方建设集团有限公司的决算报告及决算资料以后，应在45天内完成结算价格的审核；第33.4条，进行了进一步重申，不能在60天完成审核，视为认可；双方之间签订的补充协议第九条第12项约定工程验收合格后45天内八方建设集团有限公司递交竣工结算书，原告收到完整的结算书后45天内审核完毕，逾期则原告可视为同意。虽然最后渭南市中级人民法院和陕西省高级人民法院没有支持，但合同确实是这样约定的，两个法院也没有否认这个合同，故八方建设集团有限公司提出的要求是有依据的，被告杨成提出的诉讼请求也是有依据的。 上述证据十四、十五、十六经质证，原告对判决书复印件真实性无异议，对证明目的有异议，认为八方建设集团有限公司的请求和结算书都是八方建设集团有限公司单方的行为，不是生效法律文书确定的，故应以生效法律文书为准；对反诉状复印件真实性无异议，说明反诉请求没有法律依据；对合同复印件真实性无异议，证明了根据渭南市中级人民法院和陕西省高级人民法院的判决，双方履行的合同不是这个合同，这个合同是八方建设集团有限公司承揽了很多楼，但最后只做了4号楼，所以最后应由补充协议确定具体内容，故该合同已基于生效法律文书与本案无关联性；对补充协议复印件的真实性无异议，证明了本案被告杨成与涉案工程无任何关系，该补充协议约定八方建设集团有限公司应垫资来承建，但经过两个法院的审理，八方建设集团有限公司没有垫资，说明八方建设集团有限公司违约在先，同时说明王辽等的借款用到了该工程上。被告浙江越美担保有限公司质证无异议。 因上述原、被告提供证据的真实性，经质证，双方均未提出实质性异议，故本院对上述原、被告提供证据的真实性依法予以确认，对双方各自的举证目的由本院作综合认定。 综合原、被告的庭审陈述和经审查确认的证据及本院已生效的（2018）浙0681民初5390号民事判决书和（2013）绍诸民初字第2551-5号、第2551-6号民事裁定书，本院认定事实如下： 2010年7月5日，八方建设集团有限公司向原告出具介绍信，介绍王辽等二人联系接洽三河明珠3、4、5、7号楼工程和项目招标事项。同年7月6日，经招投标程序，八方建设集团有限公司与原告签订建设工程施工合同一份，约定原告将其位于陕西省大荔县商贸产业园三河明珠工程中的3、4号楼2座十七加一的商住楼、5、层的纯住宅楼承包给八方建设集团有限公司施工。工程范围包括施工图范围内的所有土建、水电（含桩基础、基坑围护、土方、地下室、主体结构、给排水、通风及照明等）、住宅公共部位装饰装修；合同价款102400000元，为暂定价等内容。同年7月12日，被告杨成通过农业银行汇入八方建设集团有限公司账户300万元，凭证上注明为履约保证金。同年7月13日，八方建设集团有限公司与原告又签订补充协议一份，载明乙方（八方建设集团有限公司）中标后，工程造价暂定每平方米1280元，建筑面积约8万平方米，暂定工程款10240万元；合同签订后，甲方（即原告）预付300万元工程款，此款在第一次付款时扣回，以后按进度付款。乙方需在合同签订后七日内向发包方账户打入300万元作为履约保证金，保证金在每幢楼初验后30天内分别退25%。同年7月15日，八方建设集团有限公司与被告杨成签订建设工程承包合同，八方建设集团有限公司将其从原告处承包施工的内容全部转包给被告杨成。当日八方建设集团有限公司通过银行汇给原告保证金300万元，原告也汇给八方建设集团有限公司工程预付款300万元。同年7月，八方建设集团有限公司任命王辽为三河明珠工程项目负责人。涉案工程于同年10月7日开工。因商品砼质量不合格，于2011年3月18日停工。2011年4月11日，王辽委托王振军全权处理三河明珠工程全部事宜，包括债权债务等。2011年8月10日，八方建设集团有限公司与原告又签订补充协议，约定解除双方签订的建设工程施工合同及第一份补充协议中由八方建设集团有限公司承建的“三河明珠”5、7号楼施工总承包权及有关该相关施工条款废止，在协议签订七日内原告应将“三河明珠”5、7号楼保证金150万元退还给八方建设集团有限公司。2011年8月26日，原告退还给八方建设集团有限公司保证金150万元。2013年3月13日，涉案工程经验收，评定为合格。2013年10月24日，被告杨成向本院提起诉讼要求八方建设集团有限公司和原告共同支付其工程款1900万元并赔偿损失84万元（审理中该赔偿损失请求由被告杨成变更为107万元），并向本院申请要求对原告所有的价值2000万元的财产采取保全措施，同时向本院提供了被告浙江越美担保有限公司于2013年10月22日出具的担保函（对被告杨成申请对原告的诉讼保全提供担保）。本院于同日作出（2013）绍诸民初字第2551号民事裁定书，裁定对原告的银行存款2000万元或其他价值相当的财产予以查封、冻结。2013年11月7日本院向大荔县房产管理局发出协助通知书，要求该局对原告名下的位于大荔商贸大道88号三河明珠5号楼第二、第十六、第十七层共三十三套和5号楼第三、四、七、十层未售的三十九套合计七十二套房产予以查封（查封期限为二年即自2013年11月7日至2015年11月6日止）。本院于同日向中国银行大荔县支行发出协助执行通知书，要求协助冻结原告在中国银行大荔县支行帐号为10×××05帐户内存款2000万。后中国农业银行大荔县支行冻结了原告在该行帐号为26×××63帐户内500余万元存款。2013年12月8日，原告向本院申请要求解除对其在中国农业银行大荔县支行帐号为26×××55帐户的冻结。本院于2014年3月12日作出（2013）绍诸民初字第2551一1号民事裁定书，裁定解除对原告在中国农业银行股份有限公司大荔县支行帐号为26×××55银行帐户的查封、冻结；其余保全措施不变。后因原告诉八方建设集团有限公司建设工程施工合同一案（即（2014）渭中民二初字第00028号）由陕西省渭南市中级人民法院受理，故本院（2013）绍诸民初字第2551号案件于2014年12月1日由本院裁定中止诉讼。原告在（2014）渭中民二初字第00028号案件中起诉要求确认八方建设集团有限公司承建的大荔县三河明珠4#楼工程的决算造价为42622675.07元，由八方建设集团有限公司返还多收取的工程款6951005.93元及支付违约金260万元；八方建设集团有限公司在（2014）渭中民二初字第00028号案件中提起反诉，要求原告支付工程款41508779.88元及相应利息损失。2016年12月23日陕西省渭南市中级人民法院作出（2014）渭中民二初字第00028号民事判决书，该判决书中认定：原告通过银行向八方建设集团有限公司帐户支付工程款以及王辽、王振军等人从原告处收取工程款和相关材料款计31878271元；王振军向原告公司法定代表人借款以及原告公司作为担保人已代王振军向案外人偿还借款，两项共计463万元。故确认八方建设集团有限公司完成的工程造价为41014059元（含税，鉴定造价减去甲供商砼加上消防工程的配合费）；对王辽及王振军从原告公司领取的工程款以及王振军借款行为应视为其代表八方建设集团有限公司的行为，所产生的法律后果应当由八方建设集团有限公司承担。综上，确认原告尚欠八方建设集团有限公司工程款为41014059元（含税，鉴定造价减去甲供商砼加上消防工程的配合费）-31878271元（原告已付八方公司、王辽、王振军工程款）-463万元（王振军借款）=4505788元，原告应承担该款自2013年5月17日至该款付清日止的同期银行贷款利息。判决：一、原告在该判决生效后三十日内向八方建设集团有限公司支付工程款4505788（含税）及利息（利率按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计息，自2013年5月17日始至付清之日止）；二、驳回原告的诉讼请求和八方建设集团有限公司的其余反诉请求。原告及八方建设集团有限公司不服该判决均向陕西省高级人民法院提出上诉。2017年11月14日陕西省高级人民法院作出（2017）陕民终202号民事判决书，该判决书中认定：原告与八方建设集团有限公司均认可在渭南市中级人民法院（2014）渭中民二初字第00028号一审中漏算供暖工程配合费31200元，原告应向八方公司支付此费用。故确认涉案工程总造价应为41045259元（含税，鉴定造价减去甲供商砼加上消防、供暖工程的配合费）；同时对原告通过银行向八方建设集团有限公司帐户支付工程款以及王辽、王振军等人从原告处收取工程款和相关材料款计31878271元予以确认；对王振军分别于2011年8月12日、9月22日、11月23日及2013年2月2日向原告公司法定代表人申根州借款50万、50万、30万、100万元及原告公司法定代表人申根州作为担保人已代为王振军向案外人申日州、黄小勇、李建偿还借款183万元，两项合计413万元，上述借款及代偿款均发生在涉案项目施工期间，并用于工程建设，应确认为原告向八方建设集团有限公司支付的工程款；对2012年9月13日王振军向案外人袁晓亮借款50万元，因原告未提供其已向出借人代为清偿的证据，该笔借款不予认定为原告代为清偿的借款。综上，确认原告尚欠八方公司工程款为41045259（含税，鉴定造价减去甲供商砼加上消防工程的配合费）-31878271元（原告已付八方公司、王辽、王振军工程款）-413万元（王振军借款及代偿款）=5036988元，原告应承担该款自2013年5月17日至该款付清日止的同期银行贷款利息。判决：一、维持渭南市中级人民法院（2014）渭中民二初字第00028号民事判决第二项；二、撤销渭南市中级人民法院（2014）渭中民二初字第00028号民事判决第三项；三、变更渭南市中级人民法院（2014）渭中民二初字第00028号民事判决第一项为：本判决生效后30日内，原告向八方建设集团有限公司支付工程款5036988元（含税）及利息（利率按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计息，自2013年5月17日始至付清之日止）；四、驳回八方建设集团有限公司的其余反诉请求。2018年1月10日本院根据陕西省高级人民法院（2017）陕民终202号民事判决书，依法作出（2013）绍诸民初字第2551-5号民事裁定书，解除对原告位于大荔商贸大道88号三河明珠5号楼七十二套房产的查封；对原告在中国农业银行大荔县支行帐号为26×××63帐户内存款冻结金额从2000万元变更为700万元。原告于2018年3月28日向本院提起本案诉讼。 另查明，本院于2018年4月12日恢复（2013）绍诸民初字第2551号被告杨成与原告及八方建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案的审理，将案号变更为（2018）浙0681民初5390号。2018年4月27日，本院根据被告杨成申请及陕西省高级人民法院（2017）陕民终202号民事判决书，依法作出（2013）绍诸民初字第2551-6号民事裁定书，裁定对原告在中国农业银行大荔县支行帐号为26×××63帐户内存款650万元继续予以冻结。该案在审理过程中，八方建设集团公司同意以陕西省高级人民法院判决作为与杨成的结算依据；杨成也表示认可。因在陕西省高级人民法院作出（2017）陕民终202号民事判决书后，八方建设集团公司和原告间施工合同的工程造价及尚欠款已明确，被告杨成与八方建设集团公司也同意按该生效判决结算，且杨成提供的其与八方建设集团公司的承包合同，八方建设集团公司无异议，也认可工程实际由杨成负责施工；另杨成提供的中国农业银行结算业务单中载明的数额、时间、用途与八方建设集团有限公司和原告间签订合同中约定的缴纳履约保证金的时间相吻合。故本院确认杨成系涉案工程的实际施工人，其作为该案的诉讼主体适格。另鉴于杨成与八方建设集团公司于2010年7月15日签订的建设工程承包合同，因杨成个人无从事承揽建设工程的资质，违反了法律法规的强制性规定应属无效。双方本应返还因该合同取得的财产，但由于工程已经完工，无法原物返还，应折价予以补偿。折价补偿的标准，以杨成与八方建设集团公司同意的（2017）陕民终202号民事判决书中确定的工程造价及尚欠款为准，故八方建设集团公司应折价补偿给杨成工程款5036988元，并赔偿杨成自2013年5月17日起至款付清日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。又鉴于八方建设集团公司同意将其在（2017）陕民终202号民事判决书中所确定的本金及利息一并支付给杨成，为减少诉累，本院予以照准。因大荔新达洲置业有限公司系发包方，其尚欠八方建设集团公司工程款已被生效的法律文书所确认，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，其应在欠付工程款范围内承担责任。对杨成其余诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款规定，于2018年9月11日作出（2018）浙0681民初5390号民事判决书，判决：一、八方建设集团有限公司应折价支付杨成工程款5036988元，并支付自2013年5月17日起至款付清日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的利息；二、大荔新达洲置业有限公司对八方建设集团有限公司应折价支付杨成工程款5036988元承担连带责任；大荔新达洲置业有限公司按（2017）陕民终202号民事判决书所确定的应支付给八方建设集团有限公司的利息直接支付给杨成；三、驳回杨成的其余诉讼请求。 本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条和第七条规定，侵权行为以过错责任为原则，无过错责任必须要有法律依据，但《中华人民共和国侵权责任法》所规定的无过错责任中并不包含申请保全错误损害赔偿责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”。因财产保全引起的损害赔偿案件，应当适用侵权责任法规定的过错责任原则，故对当事人申请保全所应尽到的注意义务不应过于苛责。如果仅以保全申请人的诉讼请求是否得到支持作为申请保全是否错误的依据，必然会对善意当事人依法通过诉讼保全程序维护自己权利造成妨碍，影响诉讼保全制度功能的发挥。具体到本案，被告杨成的财产保全申请是否存在主观上的故意或重大过失，是认定被告杨成的申请是否错误的关键，也是本案争议焦点之一。根据原告与八方建设集团有限公司签订的施工合同及补充协议，原告应履行支付八方建设集团有限公司工程款义务。八方建设集团有限公司签订上述施工合同后将其取得的承包权内容全部转包给被告杨成，被告杨成成为涉案工程的实际施工人，故被告杨成有向八方建设集团有限公司及原告主张工程款的权利。被告杨成基于其与八方建设集团有限公司的建设工程承包合同向八方建设集团有限公司和原告主张尚欠的工程款，并非恶意诉讼。该案在诉讼过程中，因原告以八方建设集团有限公司为被告向渭南市中级人民法院提起建设工程施工合同纠纷诉讼，要求确认八方建设集团有限公司承建的大荔县三河明珠4#楼工程的决算造价为42622675.07元，由八方建设集团有限公司返还多收取的工程款6951005.93元及支付违约金260万元；八方建设集团有限公司在该案中提起反诉，要求原告支付工程款41508779.88元及相应利息损失。该案经渭南市中级人民法院和陕西省高级人民法院审理，最后由陕西省高级人民法院确认原告尚欠八方公司工程款为41045259（含税，鉴定造价减去甲供商砼加上消防工程的配合费）-31878271元（原告已付八方公司、王辽、王振军工程款）-413万元（王振军借款及代偿款）=5036988元，原告应承担该款自2013年5月17日至该款付清日止的同期银行贷款利息。判决确认原告应支付八方建设集团有限公司工程款5036988元（含税）及利息（利率按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计息，自2013年5月17日始至付清之日止）。后被告杨成和八方建设集团有限公司均同意按该陕西省高级人民法院终审判决确认的工程款作为双方间的结算依据，被告杨成与八方建设集团有限公司及原告建设工程施工合同纠纷一案经本院判决由原告在欠付5036988元工程款（含税）对八方建设集团有限公司应折价支付被告杨成工程款5036988元承担连带责任，并由原告按（2017）陕民终201号民事判决书确定的应支付八方建设集团有限公司自2013年5月17日始至款付清之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的利息直接支付给被告杨成。鉴于当事人的法律知识、对案件事实的举证证明能力、对法律关系的分析判断能力各不相同，通常达不到司法裁判所要求的专业水平，因此当事人对诉争事实和权利义务的判断未必与人民法院的裁判结果一致。被告杨成在提起诉讼及申请财产保全时无法预知法院的裁判结果，亦不能要求被告杨成对合同性质上的认知达到与法院审理结果一致的程度，故本院判决未全额支持被告杨成的诉求并不能倒推认定被告杨成的财产保全行为存在过错。其次，被告杨成请求的诉讼标的额为2007万元，其申请的保全金额为2000万元或等值的财产，并未超过诉讼标的额申请保全，其亦提供了相应的担保。陕西省高级人民法院作出终审判决后，本院于2018年1月10日裁定解除对原告位于大荔商贸大道88号三河明珠5号楼七十二套房产的查封，故涉案房产并不存在超期查封的问题。再次，在原告财产被查封期间，本院根据原告提出的解封申请及提交的相关证据，及时审查并及时作出解封民事裁定，解除了对原告在中国农业银行股份有限公司大荔县支行帐号为26×××55银行帐户的冻结；根据被告杨成的申请及陕西省高级人民法院（2017）陕民终202号民事判决书，于2018年4月27日裁定对原告在中国农业银行大荔县支行帐号为26×××63帐户内存款冻结金额为650万元。因此，被告杨成的申请财产保全行为主观上并无过错。本案争议焦点二、关于原告主张的损失实际是否成立以及其主张的损失与被告杨成的财产保全行为是否存在因果关系的问题。原告主张其损失有：1.房屋被告查封后导致其七十二套房屋未销售的资金占用费利息损失；2.超额查封原告存款1533437.86元的逾期利息损失。本院认为，原告至今未提交充分有效的证据证明其遭受了上述利息损失，也未能举证证明其所主张的上述利息损失与被告杨成申请诉讼保全之间存在因果关系。根据民事诉讼“谁主张，谁举证”原则，原告应承担举证不能的不利法律后果，故对原告主张被告杨成的申请财产保全行为造成其损失7976141.52元，本院不予采信。综上所述，原告的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百零五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款、第二款规定，判决如下： 驳回原告大荔新达洲置业有限公司的诉讼请求。 案件受理费67633元，由原告大荔新达洲置业有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审 判 长  金冬红 人民陪审员  周苗来 人民陪审员  斯梦洁 二〇一九年五月十四日 书 记 员  严周菲