广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂民终669号 上诉人(一审原告、案外人)：张英伟，男，1953年7月16日出生，香港特别行政区居民，住香港特别行政区九龙新界将军澳厚德村109号，现住广西壮族自治区北海市海城区。 委托诉讼代理人：陈仕金，广西桂鸿凯律师事务所律师。 被上诉人（一审被告、申请执行人）：郑毅，女，1973年11月29日出生，汉族，住广西壮族自治区北海市海城区。 委托诉讼代理人：莫积奎，广西嘉友律师事务所律师。 委托诉讼代理人：莫翠凤，广西嘉友律师事务所律师。 一审第三人（被执行人）：黄雄强，男，1947年1月3日出生，汉族，住广西壮族自治区北海市海城区。 一审第三人（被执行人）：北海良基物业有限公司。住所地：广西壮族自治区北海市广东南路银海区工业园北海市联营运输公司第一栋。统一社会信用代码：91450500199311569P。 法定代表人：黄雄强，该公司总经理。 委托诉讼代理人：熊平榕，广西易桂律师事务所律师。 上诉人张英伟因与被上诉人郑毅、一审第三人黄雄强、北海良基物业有限公司（以下简称良基公司）案外人执行异议之诉一案，不服北海市中级人民法院作出的（2018）桂05民初14号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年10月30日立案后，依法组成合议庭并进行了公开开庭审理，上诉人张英伟本人及其委托诉讼代理人陈仕金、被上诉人郑毅的委托诉讼代理人莫翠凤、一审第三人黄雄强（同时又是良基公司的法定代表人）及两位一审第三人共同的委托诉讼代理人熊平榕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张英伟向本院上诉请求：一、撤销北海市中级人民法院（2018）桂05民初14号民事判决；二、解除北海市湖南82“良基雅苑”0103-3号商铺的查封；三、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1.第三人良基公司提供的证据应该得到采信。被上诉人未参加一审庭审，对上诉人和第三人提供证据的未予质证，应视为对证据予以认可且没有争议，然一审判决在证据认定部分写道“对有争议的证据和事实，本院认定如下……”并对多份证据不予采信，导致事实不清。2.良基公司用在建工程抵押向被上诉人借款开发商品房至出售商品房后归还借款的整个过程，被上诉人是同意良基公司出售商品房的，良基公司对此提供了相关证据，然一审法院以与本案不具关联性而予以否定，也导致认定事实不清。二、一审判决程序违法。一审判决载明被上诉人作书面答辩，但上诉人和第三人均未收到书面答辩状，庭审时也未提及被上诉人有书面答辩状，因此，一审法院在庭前未将书面答辩状送达给上诉人和第三人显属不当，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十三条的规定。三、一审法院适用法律不当。一审法院认为上诉人的异议不符合《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第四项“非因买受人自身原因未办理过户登记”规定的情形是错误的。首先，良基公司是房地产开发商，只要其具备出售商品房的资格及条件上诉人就可以向其购买，购买前无须先查明是否有抵押才能购买，上诉人并不负有“先查后买”的义务，上诉人对此没有过错；其次，即便设定抵押，由于作为抵押权人的被上诉人同意良基公司的出售行为，上诉人购买商品房并没有损害被上诉人的利益，至于良基公司是否将上诉人已经支付的购房款付给被上诉人，是良基公司与被上诉人之间的关系，与上诉人无关；再次，既然被上诉人是同意良基公司出售商品房，意味着其是通过收取购房款的形式来实现抵押权，也就不能再以要求法院拍卖形式实现抵押权。四、上诉人的合法权益应得到保护，上诉人已经购买的0103-3号商铺应予以解封。上诉人就案涉商铺在人民法院查封之前已经签订合法有效的书面买卖合同并已合法占有商铺且已经支付全部价款，不能办理过户登记的原因是良基公司没有将上诉人的购房款全额支付给被上诉人而非上诉人自身的原因所致。因此，上诉人提出的执行异议符合法律的规定，案涉房产应予解封。 被上诉人郑毅答辩称，一、一审法院认定事实清楚。1.物权登记具有公示效力，应推定上诉人已经知道案涉商铺已抵押的事实；2.被上诉人并没有同意抵押人就案涉房产进行转让的事实。二、一审法院适用法律正确。三、一审法院程序合法，虽然被上诉人及其代理人在一审没有出庭参加诉讼，但有提交书面质证意见，庭后也提交书面答辩状，不出庭并不意味着对上诉人及第三人提供的证据予以认可，且即使被上诉人不提交答辩状也不影响人民法院的公正审理。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人不能排除被上诉人对案涉商铺的强制执行，请求驳回其上诉，维持一审判决。 一审第三人陈述意见称，一、案涉商铺的销售是经被上诉人郑毅同意的，买卖合同合法有效。第三人认为上诉人的上诉请求成立，应予支持。二、（2016）桂05民初181号民事调解书主文第三项不能作为申请执行的依据，应予撤销，但良基公司没有恶意串通。在181号案调解过程中，良基公司明确表示已经销售就不应再主张享有抵押物优先权，且郑毅的代理人也对此予以保证，虽然调解书有此项内容但不按此项内容主张权利的情况下，良基公司才同意保留该调解协议内容。故上诉人认为调解书该项内容损害其合法权益不能作为申请执行的依据应予撤销有事实和法律依据。 张英伟向一审法院提出诉讼请求：一、解除北海市湖南路82号“良基雅苑”0103-3号商铺的查封。二、本案的诉讼费用由郑毅承担。 一审法院确认如下法律事实： 张英伟于2015年6月1日与良基公司签订《商品房买卖合同》，约定张英伟购买良基公司所有的位于商铺，总价款为2138000元，良基公司应当在商品房交付使用后720日内将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。合同签订后，张英伟于2015年6月至10月共向良基公司支付全部购房款2138000元。2016年1月26日张英伟与良基公司签订《房屋交接验收表》，接收了上述房屋，并于同年6月2日出租给案外人庞鸣经营使用。 另查明，良基公司向郑毅借款共35000000元，并以其名下坐落于以及地下室75个机动车车位的在建工程提供担保，于2014年1月2日在北海市房地产交易中心办理了抵押登记，抵押权登记证明书编号为北房地交押字［2014］第00119号。因良基公司未能按约还款郑毅诉至一审法院，一审法院于2017年3月28日对郑毅与良基公司及黄雄强民间借贷纠纷一案作出（2016）桂05民初181号民事调解书：一、良基公司归还郑毅借款本金人民币35000000元，利息3000000元（利息计至2016年11月30日止，以后以35000000元本金为基数按月利率2％自2016年12月1日起计至本金还清时止）；二、良基公司支付郑毅因本案诉讼而产生的律师费人民币578000元；三、郑毅对良基公司用于抵押的位于北海市湖南路82号良基雅苑0101号、0103号、0104号、0105号、0201号、0301号商业铺面，0504号、1706号住宅商品房，有权以该抵押财产拍卖、变卖之价款在借款本金、利息、诉讼费、律师费的范围内享有优先受偿权；四、黄雄强对良基公司归还郑毅借款本息承担连带责任。上述调解书发生法律效力后，郑毅向一审法院申请执行，一审法院以（2017）桂05执72号案立案执行。2017年6月26日，一审法院作出（2017）桂05执72号执行裁定，查封良基公司所有的坐落于北海市（对应原编号分别为0101号、0103号、0104号、0105号、0201号、0301号）商业铺面，0004649号、0004566号（对应原编号分别为0504号、1706号）住宅商品房［《国有土地使用证》北国用（2012）第B36075号，《北海市商品房预售许可证》：北建房预字第2013055号，《建筑工程施工许可证》：450501201303040201，《建设工程规划许可证》：建字第450501201300015号］，查封期限为三年（自查封之日起计）。2017年11月28日，张英伟以涉案商铺为其所有为由提出本案执行异议，一审法院经审查后，认为张英伟既不享有消费者物权期待权又不享有无过错买受人物权期待权，不能对抗郑毅在先享有的优先受偿权，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第四项“非因买受人自身原因未办理过户登记”以及第二十九条规定的情形，故异议理由不能成立，遂裁定驳回其异议请求。张英伟为此提起本案诉讼，提出以上诉讼请求。 综合诉辩双方的意见，一审法院归纳本案的争议焦点为：张英伟所主张的其对涉案商铺所享有的民事权益能否足以排除强制执行。 一审法院认为，张英伟购买的涉案房屋性质属于商铺且用于出租经营，并非其基本生活资源之一，故张英伟不符合法律上关于“消费者”的定义，本案中不适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定进行审查，应当依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”进行审查。 本案中，张英伟于2015年6月1日与良基公司签订《商品房买卖合同》，约定购买良基公司所有的位于北海市海城区商铺，总价款为2138000元，并于2015年6月至10月支付了全部购房款，于2016年1月26日接收涉案商铺，于同年6月2日出租给庞鸣经营使用。但在张英伟购买涉案商铺之前，良基公司因向郑毅借款而以涉案商铺作为担保财产，并于2014年1月2日在北海市房地产交易中心办理了抵押登记，一审法院于2017年6月26日依法查封了涉案商铺。首先，在法院查封之前，张英伟虽与良基公司签订了合法有效的《商品房买卖合同》并支付全部购房款，但涉案商铺一直登记在良基公司名下，依照《中华人民共和国物权法》第六条的规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”我国采取的是物权公示原则，在法院查封涉案商铺之前，该商铺并未登记在张英伟名下，张英伟对涉案商铺的占有方式未采取登记并对外公示的形式。其次，涉案商铺无法办理过户登记手续的原因在于其已在房产部门办理了抵押权登记手续且被法院依法查封。张英伟作为涉案商铺的购买者，在签订《商品房买卖合同》之前，应当对涉案商铺的权属登记负谨慎审查的义务，其应当知道涉案商铺已依法办理抵押权登记的事实，也应当知晓在涉案商铺的抵押权未消灭之前无法办理过户登记手续，无论郑毅是否同意将涉案商铺转让给张英伟，张英伟在购买涉案商铺时均存在过错，故本案也不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第一款第四项“非因买受人自身原因未办理过户登记”的规定。综上所述，张英伟没有合法取得涉案商铺的所有权，其对涉案商铺仅享有债权请求权而非物权请求权，其向一审法院提起的执行异议之诉，但未提供相应的证据证明其享有足以排除强制执行的民事权益，依法应承担举证不能的不利后果，本案不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的保护情形，对张英伟的诉讼请求，一审法院不予支持。 综上，张英伟的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十四条第一款、第二百六十九条之规定，判决如下：驳回原告张英伟的诉讼请求。案件受理费100元，由原告张英伟负担。 二审中，各方当事人均没有提交新证据，对一审判决认定的事实也没有异议。上诉人张英伟提出一审判决因未采信良基公司的证据导致遗漏查明被上诉人郑毅知道并同意上诉人张英伟和良基公司签订商品房买卖合同的事实。本院认为，良基公司提交的郑毅与良基公司、黄雄强签订的抵押借款合同和抵押权变更协议中均未约定良基公司以出售商品房得款偿还郑毅借款的还款途径，也未约定郑毅的抵押权行使方式，亦无法得出郑毅明知并同意良基公司将案涉商品房出售张英伟的事实结论，因此一审判决对相关事实未予认定并无不当，上诉人认为遗漏查明事实的异议主张不能成立。综上，经本院审查认为，一审判决认定的事实清楚，证据充分，本院予以确认。 本院认为，本案系案外人执行异议之诉，因上诉人张英伟是香港特别行政区居民，本案系涉港民事案件，我国香港特行政区与内地属于一国之内的不同法域，其法律冲突问题参照我国涉外法律的相关规定进行审理。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”的规定，本案上诉人主张民事权益所涉合同的履行地及被上诉人的住所地均在我国内地，故本案的实体处理适用中华人民共和国法律。一审法院未对本案的法律适用问题进行明确，存在不当，本院予以补充确认。 综合各方当事人的诉辩主张，本院将本案的争议焦点归纳为：1.上诉人张英伟对涉案商铺所享有的民事权益能否足以排除强制执行。2.一审程序是否违法。 关于张英伟对案涉商铺享有的民事权益性质的问题。首先，根据《中华人民共和国物权法》第六条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”规定的物权公示原则，郑毅作为申请执行人享有抵押权的对抗效力来自抵押登记公示，而在抵押期间，张英伟虽与良基公司签订了合法有效的《商品房买卖合同》并支付了全部购房款，但涉案商铺一直登记在良基公司名下，张英伟并未取得涉案商铺的所有权，因此，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外”的规定，张英伟对涉案商铺所享有债权请求权不足以排除郑毅对涉案商铺的强制执行。其次，涉案商铺无法办理过户登记手续的原因在于案涉商铺设定有郑毅的抵押权登记，而张英伟作为买受人没有履行合理的注意义务导致无法办理登记，其异议主张亦不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的无过错不动产买受人物权期待权的保护条件。 关于张英伟和一审第三人均主张郑毅知道并同意第三人在抵押期间出售商品房，则意味着郑毅是通过收取购房款实现抵押权，就不能再行要求法院查封拍卖行使抵押权的问题。本院认为，首先，上诉人和第三人并无证据证明郑毅知道并同意第三人通过出售抵押物来偿还借款；其次，即使抵押权人郑毅同意转让抵押房产的，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条的规定，良基公司也应当将转让所得价款向郑毅提前清偿债务以涤除抵押权，然据查明事实看，良基公司并未将出售案涉商铺所得全部款项向郑毅清偿，因此，郑毅向一审法院申请强制执行以实现其抵押权并无不当。 关于上诉人主张的一审程序违法的问题。经查明，被上诉人郑毅未到庭参加一审庭审，在庭后向一审法院补充提交答辩状。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条第二款“被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理”的规定，一审法院并不存在庭前收到被上诉人的答辩状而不向上诉人送达的情况，且被上诉人不提交答辩状也不影响人民法院对案件的审理，因此，一审法院审理程序正当合法，上诉人的该项上诉理由不能成立。 综上所述，张英伟的上诉请求不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元（上诉人张英伟已预交），由张英伟负担。 本判决为终审判决。 审判长  莫宗艳 审判员  谭庆华 审判员  王华妍 二〇一九年五月八日 书记员  陈嫣然