江苏省连云港经济技术开发区人民法院 行 政 判 决 书 （2018）苏0791行初565号 原告李某某，男，1967年9月11日出生，汉族，住连云港市赣榆区。 原告徐某某，女，1966年10月7日出生，汉族，住常州市新北区。 原告冯某某，男，1974年4月27日出生，汉族，住连云港市海州区。 共同委托代理人蒋建伟、卞咏禧（实习），江苏瑞江律师事务所律师。 被告连云港市海州区文化体育局，住所地连云港市海州区秦东门大街28号。 法定代表人刘锦州，局长。 出庭应诉负责人刘锦州，局长。 委托代理人武旸，江苏公善民律师事务所律师。 原告李某某、徐某某、冯某某（以下简称三原告）不服被告连云港市海州区文化体育局（以下简称海州区文体局）文化管理行政处罚一案，本院于2018年11月19日受理后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书、举证通知书。本院依法组成合议庭，于2018年12月18日公开开庭审理了本案。原告冯某某及三原告的共同委托代理人蒋建伟、被告海州区文体局的委托代理人武旸到庭参加了诉讼，海州区文体局负责人刘锦州出庭应诉。本案现已审理终结。 2018年6月29日，被告海州区文体局作出（海）文罚决字[2018]第001号行政处罚决定书（以下简称涉案处罚决定书），当事人为本案三原告，查明：三原告在未取得《网络文化经营许可证》的情况下，擅自设立“连云港久久在线”销售平台，域名为：http://www.lyg999.net和http://www.lyg999.cn(备用)，于2010年8月1日至2013年10月30日期间，经营网络游戏虚拟货币交易服务，营业金额达一千余万元，非法所得人民币1340000.18元，其中原告李某某、冯某某的违法所得金额各为460000.06元，徐某某的违法所得金额为420000.06元。被告依据《网络游戏管理暂行办法》第六条、第二十九条、《无照经营查处取缔办法》第四条、第十四条、第十七条的规定，作出以下处罚：1、没收李某某违法所得460000.06元，并处罚款一万元。2、没收冯某某违法所得460000.06元，并处罚款一万元。3、没收徐某某违法所得420000.06元，并处罚款一万元。 三原告诉讼请求：1、撤销涉案处罚决定书。2、诉讼费用由被告承担。理由：一、涉案处罚决定书认定事实不清。1、处罚主体认定错误，三原告领取了营业执照从事经营活动，经营行为是企业的行为，处罚原告无法律依据。2、认定违法所得1340000.18元证据不足，连云港港城司法会计鉴定所的司法鉴定意见书（以下简称涉案司法鉴定书）不能作为确定原告非法所得的依据。涉案司法鉴定书系被告单方委托所作且检材没有得到当事人的确认。鉴定意见计算非法所得的方法错误，记账记录中的“股东款”并不是股东分红的款项。刑事案件已经撤销，因此该案收集制作的材料不能作为行政机关处罚的证据，也不能作为鉴定的依据。 二、处罚决定适用法律错误。1、涉案处罚决定书依据的《网络游戏管理暂行办法》已于2017年12月15日修改，处罚决定适用修改前的法规，属于适用法律错误。2、涉案处罚决定依据的《无照经营查处取缔办法》已被国务院于2017年10月1日予以废止。处罚决定适用已经废止的法规明显属于适用法律错误。 三、处罚决定明显不当。1、对三原告的处罚应当适用2017年12月15日生效的《网络游戏管理暂行办法》第六条、第二十九条的规定。2、《无照经营查处取缔办法》已被废止，不得适用。适用《无照经营查处取缔办法》加重了三原告的责任，侵犯了三原告的合法权益。 四、处罚决定程序违法。被告在2018年6月21日向三原告送达了行政处罚事先告知书，同时告知三原告有听证的权利，于2018年6月25日又向三原告补充送达了行政处罚事先告知书,但未告知听证的权利。涉案处罚决定书于2018年6月21日作出，又在2018年7月2号向三原告送达《关于对行政处罚决定书（2018)第001号更正的告知书》，告知处罚决定落款的时间为2018年6月29日。上述程序剥夺了三原告依法享有的陈述、申辩、听证的程序权利，也违反了文化部《文化市场综合行政执法管理办法》第42条的规定，被告所做处罚决定程序违法。 原告向本院提供了下列证据： 营业执照复印件一份，证明三原告的经营活动都是以赣榆县青口镇九九九电脑耗材经营部名义，经营范围有电脑耗材的零售，因此处罚原告个人没有法律依据。 被告海州区文体局辩称，一、认定三原告为处罚主体正确。三原告所称的“赣榆县青口镇九九九电脑耗材经营部”性质为个体工商户，登记的经营人为刘某，实际经营人为三原告。三原告在未取得《网络文化经营许可证》的情况下，擅自设立“连云港久久在线”销售平台，经营网络游戏虚拟货币，擅自从事网络游戏虚拟货币交易经营活动，且经营收入均由三原告领取，违法行为均由三原告实施，三原告应当作为没收违法所得和罚款的处罚主体。 二、涉案司法鉴定书合法有效，应当作为确定原告违法所得的依据。1、该鉴定书所依据的电脑流水账、银行交易流水、询问笔录等证据均系公安机关在立案侦查三原告涉嫌犯罪时依法取证，刑事案件撤销仅能说明其违法行为不构成犯罪，但不能因此否定侦查机关在侦查阶段调取证据的效力。2、涉案鉴定意见书完全符合最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十四条规定。 三、适用法律正确。《中华人民共和国立法法》第八十四条规定：法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。三原告的违法行为发生在《网络游戏管理暂行办法》修改之前，被告适用修改前的《网络游戏管理暂行办法》规定对三原告违法行为予以处罚是正确的。 四、处罚决定适当。任何一个违法者不可能通过违法行为获利。根据《中华人民共和国行政处罚法》第八条规定，罚款和没收违法所得均是行政处罚的种类，因此，被告对三原告所作的处罚决定适当。 五、处罚程序合法。被告于2018年6月21日、6月25日依法向三原告送达行政处罚事先告知书，明确告知了三原告听证的权利，三原告在法律规定期限内未申请听证，被告遂于2018年6月29日作出涉案处罚决定书。因工作失误，涉案处罚决定书落款日期误写为6月21日。被告发现后，于2018年7月2日作出更正通知书。被告上述行为均未违反相关法律规定，也未剥夺三原告的相关权利。综上，请求法院依法驳回三原告诉讼请求。 被告海州区文体局向本院提交了证明行政行为合法性的以下证据、法律依据： 1、立案审批表、立案告知书、调查询问通知书、行政处罚事先告知书、行政处罚补充告知书、涉案处罚决定书、更正告知书、邮政速递回单、手机彩信截图。证明被告对三原告的行政处罚主体认定正确、程序合法、处罚决定适当。 2、涉案鉴定意见书、移送案件通知书、三原告在公安机关讯问笔录、公安机关取证的电脑流水账、银行交易流水。证明鉴定书所依据的电脑流水账、银行交易流水、讯问笔录等证据均系公安机关在立案侦查三原告涉嫌犯罪时依法取证。 法律依据：2010年8月1日施行的《网络游戏管理暂行办法》第六条、第二十九条，2011年1月8日修订的《无照经营查处取缔办法》第四、十四、十七条。 经庭审质证，原告对被告提供的证据质证意见为：证据1中立案告知书、调查询问通知书三原告没有收到，真实性、合法性有异议。其他证据无异议。证据2真实性没有异议，但是对合法性以及关联性有异议，涉案司法鉴定书是被告单方委托所作，鉴定意见书所依据的材料均为公安机关所收集的材料，检材没有得到当事人的确认，且刑事案件已经被撤销，刑事侦查阶段收集制作的材料不能作为行政机关行政处罚的依据，也不能作为鉴定的依据；司法鉴定的检验程序违法，委托人委托鉴定的事项直接认定了原告的违法所得，违反了《司法鉴定程序通则》第十八条的规定；鉴定意见计算违法所得的方法错误，股东款并不能够确认是股东分红的款项，原告除了网络游戏虚拟货币的经营业务以外，还有大量其他电脑耗材的经营业务。 被告对原告提供证据的质证意见为：对经营执照真实性没有异议，关联性不予认可，并不是经营部实施了违法行为。从公安机关以及被告所调查的三原告的银行流水、以及三原告向公安机关提交的电脑流水账，可以证明三原告在从事无证经营的违法活动时，所获得的收益均打入了个人账户，他们对外经营也均是以个人名义实施。三原告擅自经营网络游戏虚拟货币交易活动，且经营收入均由三原告领取，因此三原告应当是被处罚的主体。 本院根据行政诉讼证据规则，结合双方的质证意见，对上述证据认证如下：对于被告提供的证据，原告虽提出异议，但证据能够证明被告在对三原告进行立案、查处过程中进行了告知，对三原告的违法所得金额委托鉴定，进行处罚前告知，送达涉案处罚决定书等，证据具有真实性、合法性，与本案有关联性，本院依法予以确认。对原告提供的证据与本案无关联性，本院不予确认。 经审理查明，自2008年至2013年10月，三原告在没有经营执照、网络文化经营许可证的情况下，设立域名为http://www.lyg999.net/Default.asp的“连云港久久在线”销售平台，在线销售Q币等网络游戏虚拟货币。上述销售平台使用的是三原告自浙江坚果网络有限公司购买的坚果卡易售在线销售系统软件，并租用该公司的服务器。 连云港市公安局海州分局于2013年10月对三原告涉嫌非法经营一案进行立案侦查，并于2014年12月向连云港市海州区人民检察院移送审查起诉。海州区人民检察院未对该案提起公诉。 2016年4月21日，连云港市公安局海州分局认为三原告不宜以非法经营罪追究刑事责任，遂依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十四条的规定，将三原告移送海州区文体局审查，并随案移送了公安机关的询问笔录、电脑流水账、银行交易流水等证据。2016年6月6日，被告海州区文体局作出（海）文罚决字[2016]第021号、第022号、第023号行政处罚决定书，三原告不服向连云港市连云区人民法院提起诉讼。连云港市连云区人民法院判决撤销海州区文体局于2016年6月6日作出的（海）文罚决字[2016]第021号、第022号、第023号行政处罚决定书。 2017年8月4日，被告依法重新立案，并以电话、手机彩信告知李某某。2017年8月15日，被告工作人员至无锡向原告冯某某和徐某某送达了重新立案通知书、送达地址确认书、权利义务告知书、调查询问通知书。2018年3月6日，被告委托连云港港城司法会计鉴定所鉴定三原告涉嫌未经许可擅自从事网络游戏虚拟货币交易违法所得金额。2018年5月30日，港城司法会计鉴定所作出涉案司法鉴定书，鉴定意见为2010年8月1日至2013年10月30日期间，李某某、冯某某、徐某某三人涉嫌未经许可擅自从事网络游戏虚拟货币交易违法所得金额总计1340000.18元（其中李某某违法所得金额计460000.06元，冯某某违法所得金额计460000.06元，徐某某违法所得金额计420000.06元）。 被告于2018年6月21日、6月25日分别向三原告送达行政处罚事先告知书后，于2018年6月29日作出涉案处罚决定书，对三原告作出以下行政处罚：1、没收李某某违法所得460000.06元，并处罚款一万元。2、没收冯某某违法所得460000.06元，并处罚款一万元。3、没收徐某某违法所得420000.06元，并处罚款一万元。原告不服，诉至本院。 本院认为，2010年8月1日施行的《网络游戏管理暂行办法》第二十九条规定，未经批准，擅自从事网络游戏上网运营、网络游戏虚拟货币发行或者网络游戏虚拟货币交易服务等网络游戏经营活动的，由县级以上文化行政部门或者文化市场综合执法机构依据《无照经营查处取缔办法》的规定予以查处。根据上述规定，被告海州区文体局有对涉嫌未经批准擅自从事网络游戏虚拟货币交易进行查处的职权。 对于本案的争议焦点问题，具体分析如下： 一、被告认定事实是否清楚。 1、被告认定三原告为被处罚主体正确。“赣榆县青口镇九九九电脑耗材经营部”性质为个体工商户，登记的经营人为刘某，其经营范围为电脑耗材，无确定的网络游戏经营范围。且三原告在未取得《网络文化经营许可证》的情况下，擅自设立“连云港久久在线”销售平台，经营网络游戏虚拟货币，擅自从事网络游戏虚拟货币交易经营活动，且经营收入均由三原告领取，违法行为均由三原告实施，三原告应当作为被处罚主体。 2、被告实施处罚的证据充分。被告认定三原告违法事实的证据有电脑流水账、银行交易流水、询问笔录等，均系公安机关侦查三原告涉嫌非法经营犯罪时依法取得的证据，证据的来源合法，且均经庭审质证。为查清三原告违法所得金额，被告依法委托鉴定部门出具涉案司法鉴定书，该鉴定书载明了委托人和委托鉴定的事项，被告向鉴定部门提交的相关证据、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，并有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章，该鉴定意见书出具的鉴定结论，能够作为被告的处罚依据。 3、被告认定的事实清楚。被告依据三原告的陈述、证人证言及相关书证、鉴定意见，认定三原告在没有经营执照、网络文化经营许可证的情况下，设立销售平台，在线销售Q币等网络游戏虚拟货币的事实清楚。 二、被告适用法律是否正确。 三原告提出被告作出行政处罚的时间为2018年6月29日，其时《网络游戏管理暂行办法》已于2017年12月15日修订、《无照经营查处取缔办法》已失效，被告适用法律错误。本院认为：《中华人民共和国立法法》第八十四条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”根据该条款规定，实体法律适用应遵循“从旧兼从轻”的原则。三原告的违法行为发生在2010年8月至2013年12月，行为当时的《网络游戏管理暂行办法》第二十九条规定了未经批准，擅自从事网络游戏虚拟货币交易服务等网络游戏经营活动的，由县级以上文化行政部门或者文化市场综合执法机构依据《无照经营查处取缔办法》的规定予以查处。2011年1月8日修订的《无照经营查处取缔办法》第十四条、第十七条规定了，对于无照经营行为，依法予以取缔，没收违法所得，并处2万元以下的罚款。2017年10月1日起施行的《无证无照经营查处办法》第十二条规定，从事无证经营的，由查处部门依照相关法律、法规的规定予以处罚。第十三条规定，从事无照经营的，由工商行政管理部门依照相关法律、行政法规的规定予以处罚。法律、行政法规对无照经营的处罚没有明确规定的，由工商行政管理部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处1万元以下的罚款。2017年12月15日修订并实施的《网络游戏管理暂行办法》第六条规定了从事网络游戏虚拟货币交易服务经营活动的条件，第二十九条规定了违反第六条的规定，未经批准，擅自从事网络游戏虚拟货币交易服务等网络游戏经营活动的，由县级以上文化行政部门或者文化市场综合执法机构责令停止网络游戏经营活动，予以警告，并处3万元以下罚款。上述法规规定了无证无照经营的行为由工商行政管理部门与文化行政部门分别查处，处罚方式分别为没收违法所得，并处罚款。其中文化行政部门的罚款数额为3万元以下。经比较，行为时的法律规定比修订后的法律规定处罚较轻。因此，被告适用修订前的《网络游戏管理暂行办法》以及《无照经营查处取缔办法》的规定对原告的违法行为实施处罚符合“从旧兼从轻”以及效率原则，被告适用法律正确。 三、被告行政处罚程序是否合法。 被告于2018年6月21日、6月25日依法向三原告送达行政处罚事先告知书和补充告知书，6月25日的补充告知书是6月21日告知书的补充，两份告知书针对相同违法事实作出事先告知，且被告已在6月21日的事先告知书明确告知了原告听证的权利，原告在法律规定期限内未申请听证，被告遂于2018年6月29日作出涉案处罚决定书。但因工作失误，涉案处罚决定书落款日期误写为6月21日。被告发现后，于2018年7月2日作出更正通知书。被告上述行为均未违反相关法律规定，对三原告的合法权利未造成实际影响。 综上，被告对三原告作出行政处罚依据的事实清楚、证据充分、适用法律正确、程序合法，对于三原告的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下： 驳回原告李某某、徐某某、冯某某的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告李某某、徐某某、冯某某承担（原告已预交）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时预交上诉费用50元，江苏省连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行营业部，账号：10×××94。 审 判 长  刘佃红 人民陪审员  安丰萍 人民陪审员  孙文花 二〇一九年五月十三日 书 记 员  王静雯 法律条文 [一]、《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。 上诉须知 根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下： 当事人享有《中华人民共和国行政诉讼法》第五十八条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。 上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法救助申请或者申请司法救助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。 本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力