河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫17民终1786号上诉人（原审被告）：河南省贝之源商贸有限公司。住所地：驻马店市驿城区郞陵路（原纬五路）与汝宁大道交叉口西南角驻马店网络产业园项目9号楼01-0404号。法定代表人：陈平，该公司经理。委托诉讼代理人：徐建良，系该公司职工。委托诉讼代理人：吴海雨，驻马店市驿城区园街道法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：刘玉翠，女，1968年5月18日出生，汉族，住河南省确山县。委托诉讼代理人：赵志远，河南燕小成律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：欢乐爱家超市有限公司中华店，住所地：驻马店市中华路与骏马路交叉口东南角。负责人：李建华，该店总经理。委托诉讼代理人：高德明，河南胜蓝律师事务所律师。上诉人河南省贝之源商贸有限公司（以下简称贝之源公司）因与被上诉人刘玉翠、欢乐爱家超市有限公司中华店（以下简称爱家超市中华店）劳动争议纠纷一案，不服河南省驻马店市驿城区人民法院（2019）豫1702民初617号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人贝之源公司的委托诉讼代理人徐建良与吴海雨、被上诉人刘玉翠及其委托诉讼代理人赵志远、被上诉人爱家超市中华店的委托诉讼代理人高德明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。贝之源公司上诉请求：1、撤销河南省驻马店市驿城区人民法院（2019）豫1702民初617号民事判决，依法改判驳回刘玉翠的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由刘玉翠承担。事实与理由：1、一审法院认定事实错误。其雇佣刘玉翠进行酱菜销售有约定，刘玉翠的工作是临时性的，根据刘玉翠业绩决定其工资标准。考虑到刘玉翠年龄偏大临时性强，不能用合同形式约束，刘玉翠明确表示放弃公司给员工缴纳意外保险。刘玉翠发生意外事故是其自己严重违纪行为导致，与本职工作没有任何关系，责任应由刘玉翠本人承担。不能因为在出现事故后因同情弱者把劳务关系认定为劳动关系。2、一审法院适用法律错误。其与刘玉翠之间不是劳动关系，刘玉翠在2018年5月17日已到法定退休年龄，达到法定退休年龄应当依法解除劳动关系，双方纠纷不应受劳动合同法调整。刘玉翠辩称，一审判决查明事实清楚。适用法律正确，请求驳回贝之源公司上诉，维持原判。理由是：1、其与贝之源公司虽未签订书面劳动合同，但双方符合事实劳动关系构成要件：其与贝之源公司符合法律、法规规定的主体资格；其受贝之源公司劳动管理，从事贝之源公司安排的有报酬的劳动，其提供的劳动（酱菜销售工作）是贝之源公司业务的主要组成部分。2、贝之源公司通过微信给其送达的劳动合同辞退通知书说明贝之源公司认可双方存在劳动关系。3、依据贝之源公司与爱家超市中华店签订的《联营租赁合作经营合同书》，其接受贝之源公司与爱家超市中华店的双重管理，贝之源公司对其人身约束性较强且用工关系持续两年有余，与贝之源公司主张的临时劳务关系明显不符。4、其未享受养老保险待遇或领取退休金，劳动法并未禁止用人单位聘用超过法定退休年龄的劳动者，在其达到法定退休年龄后，双方均未提出终止劳动关系，一审法院按照劳动关系处理正确。爱家超市中华店辩称：1、欢乐爱家是原审第三人，本案另外两方是否存在劳动关系与其无关，其不发表意见。2、一审判决没有查明刘玉翠是否交有养老保险、在哪交的养老保险、是否享有养老保险待遇等关键事实。刘玉翠向一审法院起诉请求：1、依法确认刘玉翠与河南省贝之源商贸有限公司存在劳动关系；2、本案诉讼费由河南省贝之源商贸有限公司负担。一审法院认定事实：贝之源公司在第三人爱家超市中华店租赁柜台销售酱菜，刘玉翠从2016年10月1日起到该酱菜柜台从事销售工作，刘玉翠与贝之源公司没有签订劳动合同，刘玉翠的工资由贝之源公司发放。2018年9月21日，刘玉翠接受爱家超市中华店散杂课科长张红霞派遣，和李湘怡去给客户送月饼，李湘怡驾驶电动三轮车沿驻马店市骏马路东面“爱家超市”上货口由东往西行驶至骏马路时，因操作不当致车上的乘车人刘玉翠跌落地上，致刘玉翠受伤。刘玉翠提交的微信截图显示，2019年1月23日，贝之源公司通过微信向刘玉翠发送劳动合同辞退通知书，内容为：“刘玉翠于2018年9月21日下午上岗时擅自离岗外出办私事，根据公司规章制度和我公司员工聘用合同书中的规定，刘玉翠擅自离岗之时就是她单方违约并辞退了与本公司的工作劳动关系。”另查明，欢乐爱家超市有限公司（甲方）与贝之源公司（乙方）签订的联营租赁合作经营合同书（2017年12月版）约定：贝之源公司租赁爱家超市中华店柜台经营，租赁商户内的销售、商品及人员的管理由乙方负责。乙方及其雇员不得对外称其为甲方的代理人、代表或雇员，但为统一形象，商户营业员应穿着甲方工装。商户营业员，由甲方统一培训，乙方应按法律规定给予营业员、导购员应得的一切劳动待遇。甲方按其商户营业员管理规定，并参照甲方各门店有关员工管理制度对商户营业员进行管理。乙方应保证其商户营业员服从甲方的管理，遵守甲方的各项规章制度。后刘玉翠与贝之源公司因确认劳动关系等问题向驻马店市驿城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，刘玉翠申请确认其与贝之源公司之间的劳动关系。2018年11月21日，该委以申请人主体不适格，超过法定退休年龄为由，决定不予受理。刘玉翠对不予受理决定不服，于法定期间向法院提起诉讼。一审法院认为，根据劳动和社会保障部（2005）12号文《关于确立劳动关系有关事项的通知》，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。2016年10月1日，刘玉翠到贝之源公司设立在爱家超市中华店的酱菜柜台从事销售工作时，刘玉翠年满48周岁，未达到法定退休年龄，符合法律、法规规定的建立劳动合同的主体资格，刘玉翠工资由贝之源公司发放，根据爱家超市与贝之源公司签订的联营租赁合作经营合同书，刘玉翠工作期间受贝之源公司管理，并且遵守爱家超市的规章制度，刘玉翠虽未与贝之源公司签订书面劳动合同，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，可以认定刘玉翠从2016年10月1日起与贝之源公司建立了劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。2018年5月18日，刘玉翠达到法定退休年龄，双方均依法享有终止劳动合同的权利，但是贝之源公司及刘玉翠均没有提出终止劳动关系，刘玉翠也未办理退休手续，未享受到养老保险待遇或退休金，贝之源公司继续安排刘玉翠从事酱菜销售工作，刘玉翠仍然根据公司安排在公司设立在爱家超市中华店的酱菜柜台从事酱菜销售工作，表明双方自愿继续保持劳动关系，贝之源公司与刘玉翠之间的劳动关系仍然存续，事故发生时即2018年9月21日，贝之源公司与刘玉翠未解除劳动合同关系，双方仍存在劳动关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：刘玉翠与河南省贝之源商贸有限公司存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由河南省贝之源商贸有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案系劳动争议纠纷，贝之源公司与刘玉翠对贝之源公司租赁爱家超市中华店柜台销售酱菜、刘玉翠于2016年10月1日到该酱菜柜台从事销售工作、贝之源公司向刘玉翠支付报酬、贝之源公司于2019年1月23日向刘玉翠通过微信发送劳动合同辞退通知书的事实不持异议。双方当事人的争议焦点为：刘玉翠与贝之源公司之间是否存在劳动关系。根据审理查明的事实，刘玉翠2016年10月1日到贝之源公司租赁的爱家超市中华店柜台从事酱菜销售工作时，贝之源公司与刘玉翠属于《中华人民共和国劳动合同法》规定的合法用工单位与劳动者，刘玉翠向贝之源公司提供劳动并接受贝之源公司管理，贝之源公司向刘玉翠支付劳动报酬，双方之间关系符合事实劳动关系的法律特征，一审判决认定刘玉翠与贝之源公司之间存在劳动关系并无不当。贝之源公司关于其与刘玉翠之间系劳务关系而非劳动关系的上诉理由与审理查明事实不符，不予采信。贝之源公司上诉称刘玉翠在2018年5月17日已达到法定退休年龄应依法解除劳动关系、双方纠纷不应受劳动合同法调整、应按劳务关系处理，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”之规定，贝之源公司主张其与刘玉翠之间应按劳务关系处理，应举证证明刘玉翠已经依法享受养老保险待遇或领取退休金，贝之源公司在本案一、二审期间均未提交证据予以证明刘玉翠已享受上述待遇，应承担举证不能的后果。贝之源公司该上诉理由无事实依据，不予支持。综上所述，河南省贝之源商贸有限公司的上诉请求不能成立，予以驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人河南省贝之源商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  肖萌菊审判员  吕先锾审判员  李 欢二〇一九年五月二十三日书记员  李静洁