浙江省温州市中级人民法院行 政 裁 定 书（2019）浙03行终117号上诉人（原审原告）留小春，男，1966年2月27日出生，汉族，住温州市鹿城区。委托代理人何曼丽，北京盈科（温州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）温州市鹿城区人民政府双屿街道办事处，住所地温州市鹿城区温金路138号。法定代表人金生，主任。出庭负责人戴向前，副主任。委托代理人王一伟、潘瑞升，北京京师（温州）律师事务所律师。上诉人留小春诉被上诉人温州市鹿城区人民政府双屿街道办事处（以下简称双屿街道办事处）其他不履行法定职责一案，不服永嘉县人民法院（2018）浙0324行初115号行政裁定，向本院提起上诉。本院于2019年2月12日受理后组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：上诉人系温州市鹿城区双屿街道垟田村村民，其房屋坐落于号，未经产权登记，后该房屋被纳入双屿街道垟田村保障性安居工程二期项目征收集体土地范围。2017年6月20日，上诉人与被上诉人签订了《温州市鹿城区房屋征收（征地房屋补偿）住宅用房产权调换及货币收购市场化安置协议书》，并于同日完成腾空。期间，上诉人对房屋的建筑年限持有异议，曾向被上诉人提出要求认定，于2018年6月向被上诉人邮寄了《履行职责申请书》，申请“要求对申请人名下的坐落于半垟西路42号的房屋作出未登记房屋调查认定书，对申请人所有的未登记房屋的建造年限和建筑面积作出明确的行政认定”。后被上诉人未予书面答复。上诉人不服，于2018年9月6日向原审法院提起本案诉讼，请求判令被上诉人履行职责，对上诉人上述房屋作出未登记建筑认定复查意见。原审法院认为：涉案房屋系集体土地上的未经物权登记的建筑物，本案的主要争议是该未经登记的建筑被纳入集体土地征收范围后，被上诉人对未登记建筑面积有无调查认定的法定职责。《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国土地管理法实施条例》等相关法律、法规并未对被征收集体土地上未经登记房屋的调查认定和处理作出具体规定。温州市鹿城区人民政府办公室《关于进一步规范鹿城区征收改造范围内未经登记房屋调查认定处理工作的实施意见》第二条规定：“……（三）异议提出：未经登记房屋权利人对公示内容有异议的，应当在公示期内向属地街道书面提出并提交相应证明材料。属地街镇认为初步调查结果确存在错误的，可予以更正并公示。（四）复查公示：属地街镇认为该未经登记房屋情况特殊或复杂的，报请领导小组办公室牵头组织成员单位进行复查，复查结果由领导小组办公室予以公示。”该条所列的情形中异议提出的时间是在公示期间，本案上诉人明确提出履职申请是在签订协议后，并非在公示期间，且复查单位和复查结果的公示也并非本案被上诉人。故该条并不能成为被上诉人具有履行上诉人所诉法定职责的依据。即使参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条“市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿”的相关规定，对未经登记的建筑进行调查、认定和处理的职责也应由相关职能部门依法履行，该条显然无法直接得出被上诉人具有上诉人所诉的法定职责。综上，上诉人的起诉缺乏法律依据，依法应予以驳回。但从建设服务型政府的角度，被上诉人在处理上诉人的复查申请时，应对不属于自己职责范围内的事项向上诉人作书面答复，而本案被上诉人未作出任何书面答复，本院对此予以指正。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十三条第二款之规定，裁定驳回上诉人留小春的起诉，一审诉讼费依法免收。上诉人留小春上诉称：一、原审判决认定事实错误。1.未查明被上诉人系征收实施单位的事实。被上诉人作为涉案地块内的征收实施单位，承担征地补偿具体工作，主要就是查明征收范围内房屋的权属，且查明权属只有两种方式，一是对登记房屋进行确认，二是对未登记房屋进行调查并确认是否可视为合法建筑。2.未查明补偿协议反映的事实。双方签订的补偿协议可以证明被上诉人属于征地补偿主体，应承担认定未登记建筑的职责，且补偿协议中未涉及上诉人要求履行认定职责的建筑物，可以证明被上诉人履行职责疏漏。3.被上诉人履职程序违法。在签订补偿协议前，征收实施单位负责作好未登记房屋认定工作，被上诉人一直拒绝出具未登记建筑认定书，已经属于履职错误；上诉人为维护自身合法权益特提出履职申请，被上诉人在收到文书之日起拒不履行职责，更未作出答复，构成行政不作为，均应确认被上诉人违法并责令其履职。原审裁判以其未作出书面答复予以指正，明显属于认定事实错误。二、原审裁判适用法律错误。1.原审裁判认定涉案职责不属于被上诉人职责错误。涉案土地为集体土地，《土地管理法》未规定未登记建筑认定，但是依据相关规定可以参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条第二款的规定，该规定授权市、县级政府组织有关部门对征收地块未登记建筑进行调查认定，具体职权部门可由市、县级政府指定。结合《鹿城区人民政府办公室关于进一步规范鹿城区征收改造范围内未登记房屋调查认定处理工作的实施意见》第二条的规定，确定属地街道负责未登记房屋的初步调查工作，可视为鹿城区政府已经指定未登记建筑的执法主体，故被上诉人属于适格的履行涉案未登记房屋认定职责的主体，原审裁判依据《土地管理法》认定被上诉人无职权，适用法律错误。2.原审裁判对认定环节认识错误。鹿城区办法对未登记建筑认定程序分为初查、复查、复核等三个环节，属于行政机关内部程序，并非法定程序，故该些调查程序不能作为被征收房屋认定职责的依据。复查、复核的职能部门可以作为共同主体承担行政责任，并不能作为排除被上诉人履行职责的事由。三、原审审判程序违法。被上诉人是否具备涉案职责属于实体审查内容，而原审裁判从程序上裁定驳回起诉，裁判形式不符合法律规定。综上，请求改判撤销原裁定，改判确认被上诉人不履行未登记建筑认定职责的行为违法并责令其限期作出认定意见。被上诉人双屿街道办事处答辩称：一、被上诉人不具有对未登记建筑作出认定意见的法定职责。本案涉及集体土地上房屋征收，其征收程序按照《土地管理法》等法律法规实施，被上诉人并非房屋征收主体，作为征收实施单位只参与调查房屋权属等，但并不具有组织认定或单独作出认定的职责。二、上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据。1.上诉人认为被上诉人作为征收实施单位就具有未登记房屋认定的职责，系混淆概念，且双方签订补偿协议与是否具有认定职责无关，被上诉人已履行征收实施所有具体工作，但出具未登记建筑认定意见不是被上诉人职责。2.根据相关规定，集体土地上的房屋征收补偿标准参照国有土地上房屋补偿标准，但并非征收程序上也参照国有土地征收，两类土地的征收适用法律规定不同，程序差别极大，无法适用一样的征收程序。即便参考国有土地征收程序，也是由市、县级政府组织有关部门依法实施，并非由属地街道进行认定。3.原审裁定驳回起诉符合行政诉讼法司法解释第九十三条第二款的规定，上诉人该点诉请不能成立。综上，请求驳回上诉，维持原裁定。二审诉讼中，各方均没有向本院提供新的证据。原审法院经审理查明的事实，有相应证据予以证实，本院予以确认。本院认为：本案诉争未登记建筑系集体土地上的房屋，上诉人留小春请求被上诉人双屿街道办事处履行对该未登记房屋认定的职责。但，《中华人民共和国土地管理法》等相关法律、法规、规章规定，并未明确对被征收集体土地上未经登记房屋的调查认定职责主体。参考温州市鹿城区人民政府办公室《关于进一步规范鹿城区征收改造范围内未经登记房屋调查认定处理工作的实施意见》第一条规定，区政府成立未经登记房屋调查认定处理领导小组，领导小组下设办公室在区综合行政执法局；第四条“后续处理程序”中的第（二）项第2点规定，未经登记房屋尚未灭失的，区综合行政执法局根据《温州市区违法建筑认定标准（试行）》等相关规定依法作出处理决定；未经登记房屋已灭失的，区综合行政执法局根据上述规定出具认定意见。由此可见，被上诉人既不属于法律、法规、规章等明确授权的未登记建筑认定职责主体，也不属于上述实施意见确定的职责主体。上诉人以被上诉人系征收补偿实施单位及双方签订补偿协议为由推定被上诉人是适格主体，缺乏法律依据。另，上诉人主张应当参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条的规定确定职责主体，但该条规定的是市、县级政府在作出房屋征收决定前应当组织有关部门依法对未登记建筑进行认定，即使参照该规定，亦不能认定属地街道具备涉案职责。因此，上诉人主张被上诉人具备涉案职责，缺乏法律依据，本院不予采纳。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼〉的解释》第九十三条第二款的规定，人民法院经审理认为原告所请求履行的法定职责明显不属于行政机关权限范围的，可以裁定驳回起诉，原审法院据此裁定驳回上诉人的起诉，并无不当。上诉人以此主张原审法院审判程序违法，理由不能成立。被上诉人在收到上诉人的申请后未作答复并未告知其向其他部门申请履职，原审法院已就此予以指正，上诉人以此认为应确认违法，缺乏法律依据，本院不予支持。综上，原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本案案件受理费依法免收。本裁定为终审裁定。审 判 长 诸智影审 判 员 章宝晓审 判 员 杨贤斌二〇一九年五月十日代书记员 卢 敏