甘肃省渭源县人民法院民 事 判 决 书（2018）甘1123民初2504号原告（反诉被告）：城关区雁滩建材市场鑫泰石材经营部（个体工商户），住所地兰州市城关区雁滩建材市场，统一社会信用代码92620102MA74C2QN8Y。经营者：苗玉安，男，1964年2月15日出生，汉族，个体户，住山东省滕州市。委托诉讼代理人：杨世平，甘肃泽锐律师事务所律师。被告（反诉原告）：定西蓝天房地产开发有限责任公司，住所地甘肃省定西市渭源县清源镇清源路南侧（昕陇家苑1号楼），统一社会信用代码91621123571606487W。法定代表人：王想林，系公司总经理。委托诉讼代理人：浪小宏，系该公司员工。委托诉讼代理人：司宏乾，系甘肃声达律师事务所律师。原告（反诉被告）城关区雁滩建材市场鑫泰石材经营部（以下简称鑫泰石材经营部）与被告（反诉原告）定西蓝天房地产开发有限责任公司（以下简称蓝天公司）承揽合同纠纷一案，原告（反诉被告）鑫泰石材经营部于2018年11月13日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。在审理过程中，被告蓝天公司于2018年11月28日向本院提起反诉，两案合并进行了审理。原告（反诉被告）城关区雁滩建材市场鑫泰石材经营部（以下简称鑫泰石材经营部）的法定代表人苗玉安及其委托诉讼代理人杨世平、被告（反诉原告）蓝天公司及其委托代理人浪小宏、司宏乾到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告（反诉被告）鑫泰石材经营部向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告工程款1114761元及利息77367.44元（从2017年6月1日暂算至2018年11月9日，按照人民银行基准贷款年利率4.75%计算，实际计算至全部付清之日）；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2016年6月26日，原告与被告签订《石材干挂施工合同》，约定由原告承包施工渭源县城北环路西段南侧棚户区改造项目干挂石材安装工程，承包方式为包工包料。约定的开工日期为2016年6月25日，竣工日期为2016年9月10日。合同第四条第二款约定本单项工程实行不含税分项单价计算，工程量按实际施工展开面积计算。第三款约定本单项工程包干价为每平方米390元。同时，合同对工程款的支付、工程质量和验收、双方的权利义务等事项进行了约定。现工程已交付被告使用，但被告至今尚欠原告工程款1114760元尚未支付。被告（反诉原告）蓝天公司辩称，被告于2016年6月26日与原告签订了渭源县城北环路西段南侧棚户区改造一期工程（5#-12#楼）石材干挂施工合同，但由于原告延期施工，至今未提交竣工验收报告，工程未验收，且存在严重质量问题，导致付款条件未成就，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。并向本院提出反诉请求：1.判令反诉被告赔偿因其未按合同约定期限完工造成反诉原告的误工费263000元（从2017年6月1日至2018年11月9日，按每天500元计526天）；2.判令反诉被告对其所供石材不符合合同约定的部分予以拆除更换，并承担10000元约定罚款；3.判令反诉被告提供隐蔽、预埋工程等的相关签证手续，对干挂石材的质量、钢骨架、角钢、镀锌槽钢及钢骨架的抗拉强度、密封胶等进行现场取样检测，检测后对于存在质量问题的部分予以无偿维修和更换；4.由反诉被告承担鉴定费、诉讼费等一切费用。事实与理由：反诉原告于2016年6月26日与反诉被告签订了渭源县城北环路西段南侧棚户区改造一期工程（5#-12#楼）石材干挂施工合同，但由于原告延期施工，至今未提交竣工验收报告，工程未验收，且存在严重质量问题，合同约定的施工工期为82天，约定在11#、12#楼完成干挂石材钢架施工后应付工程款25万元，反诉原告按照合同约定于2016年9月27日已支付工程款55万元，超付30万元，反诉被告按照合同约定应全部完成石材干挂工程，但只完成11#、12#楼的石材钢架施工，严重违约；反诉被告使用的石材并非合同约定的花岗岩，厚度也明显不符合合同约定的2.5公分，应予以更换或减少费用；反诉被告所使用的钢骨架材料、角钢、槽钢并非合同约定的国标件，且未提供上述材料的出厂检验合格报告、现场复验报告等；合同约定钢架及挂件必须刷防腐剂而反诉被告施工时并未涂刷，留下了安全隐患；根据合同约定反诉被告在施工完毕后应书面提出申请通知甲方组织验收，甲方在收到乙方的书面通知后10个工作日内组织验收，但至今反诉原告未收到验收申请，故反诉原告不应支付工程未验收之后应付的工程款；反诉被告未按合同约定期限完成石材干挂施工，根据合同约定每延误一天，我方有权扣除500元/天作为误工费（从2017年6月1日至2018年11月9日）计526天，应赔偿我公司误工费263000元；反诉被告提供的石材色差较大，严重影响了该项目整体外观效果，依据合同反诉原告有权要求其拆除重新安装，并处以10000元的罚款；申请对干挂石材的质量、钢骨架、角钢、镀锌槽钢及钢骨架的抗拉强度、密封胶等进行现场取样检测，依据合同约定该检测费用由反诉被告承担。原告（反诉被告）鑫泰石材经营部辩称，反诉被告按合同约定期限完成了合同义务，不存在延期的情形；反诉被告所用石材在施工前均经过监理及反诉原告的检查，且经监理同意后才得以施工，反诉原告提出的石材不符合合同约定没有事实依据，也不符合合同关于施工程序的约定；根据合同约定，对于隐蔽、预埋工程等，需经监理和反诉原告验收后才能进行下一程序的施工，反诉被告在施工过程中严格依照合同约定进行施工，所有施工程序均经过监理及反诉原告的检查验收；自反诉被告施工完成后，反诉原告即开始招商，涉案工程早已交付使用，足以说明反诉原告对工程质量是认可的，现在我方主张工程款后提出质量异议，不符合法律规定和事实。综上，请法院依法驳回其反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实本院认定如下：1.鑫泰石材经营部提交石材干挂施工合同1份、照片17张、视频2段，拟证实双方存在工程施工关系，工程价款为包工包料每平方米390元的事实及涉案工程蓝天公司已经实际使用的事实。经质证，蓝天公司对证据的真实性无异议，但对鑫泰石材经营部的主张不予认可，认为鑫泰石材经营部并未按照合同约定履行义务，工程完工后其并未提出验收申请，导致工程至今未验收，工程是否合格也不确定。本院认为，蓝天公司对上述证据的真实性无异议，本院予以认定。2.鑫泰石材经营部申请出庭的证人汪某,4的证言，拟证实涉案工程监理公司的质检员及蓝天公司的负责人对每一道施工工序进行了检查，检查合格后才进行下一步施工，工程完工后其叫对方验收，蓝天公司的人不来，导致工程没有验收，及涉案工程2016年9月10日左右完工的事实。经质证，蓝天公司认为证人系鑫泰石材经营部的雇员，其证言有利于鑫泰石材经营部，原鑫泰石材经营部用证言的方式主张工程质量其不认可，鑫泰石材经营部并未按照合同约定提出书面验收申请。本院认为，汪某,4系鑫泰石材经营部的员工，其证言无其他证据相佐证，不能单独作为定案依据，对该证言本院不予认定。3.蓝天公司提交施工合同1份、打款凭证9张、会议纪要7份，拟证实鑫泰石材经营部所用石材不符合合同约定，合同约定的付款条件未成就，其已向鑫泰石材经营部付款157万的事实，及鑫泰石材经营部施工进度迟缓，其多次召开会议督促加快进度的事实。经质证，鑫泰石材经营部对施工合同与打款凭证的真实性及付款数额无异议，但认为涉案工程已经交付使用，具备了付款条件。对2016年8月28日和2017年2月14日有苗玉安签字的会议纪要真实性无异议，对其余会议纪要的真实性有异议，认为其没有对11号楼施工是因为售房部没有搬，不具备施工条件，工程延误是蓝天公司的责任。本院对鑫泰石材经营部无异议的证据予以认定，对鑫泰石材经营部有异议的会议纪要，因蓝天公司未提交其他证据相佐证，本院不予认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：鑫泰石材经营部未取得任何建筑工程施工资质，2016年6月26日，该经营部经营者以经营部名义与蓝天公司签订渭源县城北环路西段南侧棚户区改造项目石材干挂施工合同，承包施工渭源县城北环路西段南侧棚户区改造项目外墙石材干挂装饰工程。双方约定承包方式为包工包料，开工日期为2016年6月25日，竣工日期为2016年9月10日。该工程实行不含税分项单价计算，工程量按实际施工展开面积计算，包干价为每平方米390元。约定付款方式为按照施工进度支付工程款，在11号楼、12号楼干挂钢架施工完成后支付工程款250000元，依据施工进度累计支付施工工程总价的70%，竣工验收合格后支付25%，剩余5%的工程款留作质量保修金，在验收合格之日起半年内无质量问题后全额退回。工程完工后，双方对工程质量未进行验收，但涉案工程已交付使用。庭审中双方均认可鑫泰石材经营部施工面积为6800平方米，工程总价款为2652000元，蓝天公司已支付1570000元，尚欠1082000元未予支付。本院认为，原告鑫泰石材经营部向被告蓝天公司主张欠付的工程款，款项中除劳动报酬外还包括合同约定的其他费用，双方之间形成建设工程施工合同关系，故本案案由应由承揽合同纠纷变更为建设工程施工合同纠纷。本案蓝天公司将其所开发建设的干挂石材安装工程承包给无施工资质的鑫泰石材经营部，根据《中华人民共和国建筑法》第二十二条“。建设工程实行直接发包的，发包单位应当将建设工程发包给具有相应资质条件的承包单位”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”之规定，蓝天公司与鑫泰石材经营部签订的承包合同违反法律的禁止性规定，属无效合同。但由于实际施工人的劳务已经物化在建筑物上，合同无效后实际施工人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持，蓝天公司应对鑫泰石材经营部承担付款责任。关于鑫泰石材经营部请求支付利息的诉讼请求，因双方未约定利息及付款时间，按照法律规定，应以工程实际交付之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算，本案案涉工程于2017年4月底全部施工完毕后交付使用，鑫泰石材经营部请求自2017年6月1日起按照人民银行同期贷款年利率4.75%计算逾期付款利息的诉讼请求符合法律规定，应予支持。对于蓝天公司提出的鑫泰石材经营部延期交工应按合同约定支付其误工费的反诉请求，因双方签订的承包合同属无效合同，蓝天公司基于该无效合同的约定而提出的反诉理由不能成立，本院不予支持。对于蓝天公司提出的涉案工程未经竣工验收，存在质量问题，要求鑫泰石材经营部对不符合合同约定的石材及存在质量问题的部分予以无偿维修或拆除更换的反诉请求，因蓝天公司在工程未验收的情况下已经擅自使用，依据法律规定，已失去工程质量抗辩的权利。也鉴于此点，蓝天公司所申请的对工程质量进行鉴定无实际意义，并不影响本院对本案事实的认定，为避免当事人因鉴定而扩大不必要的损失，对其鉴定申请本院不予准许，对其基于工程质量问题而提出的反诉请求本院均不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款、第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）定西蓝天房地产开发有限责任公司在判决生效后三十日内支付原告（反诉被告）城关区雁滩建材市场鑫泰石材经营部工程款共计1082000元。2017年6月1日至付款之日的利息按照年利率4.75%计付；二、驳回原告（反诉被告）城关区雁滩建材市场鑫泰石材经营部的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）定西蓝天房地产开发有限责任公司的诉讼请求。案件受理费18251元（本诉15529元、反诉2722元），由原告（反诉被告）城关区雁滩建材市场鑫泰石材经营部负担1553元、被告（反诉原告）定西蓝天房地产开发有限责任公司负担16698元。如不服本判决，可在收到本判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省定西市中级人民法院。审 判 长  谢海燕审 判 员  杨 霞人民陪审员  李晶晶二〇一九年五月五日书 记 员  赵云飞