广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终3573号上诉人（原审原告）：钟澄康，男，1991年10月6日出生，汉族，住广东省广州市增城区。上诉人（原审原告）：沈淑卿，女，1962年7月11日出生，汉族，住广东省广州市增城区。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：周冬喜，广东海云天律师事务所律师。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：于淼，广东海云天律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：湛树华，男，1952年12月18日出生，汉族，住广东省广州市增城区。委托诉讼代理人：郑闻哲，广东达盛律师事务所律师。原审第三人：袁国材，男，1964年12月19日出生，汉族，住广东省广州市增城区。委托诉讼代理人：李创明，广东达盛律师事务所律师。原审第三人：钟镜辉，男，1963年3月27日出生，汉族，住广东省广州市增城区。上诉人钟澄康、沈淑卿因与被上诉人湛树华、原审第三人袁国材、钟镜辉侵权责任纠纷一案，不服广东省广州市增城区人民法院(2018)粤0118民初4733号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，本案现已审理终结。上诉人钟澄康、沈淑卿的上诉请求：1.依法改判，支持上诉人在一审的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：（一）首先，在（2010）增法民五初字第141号案开庭审理时查明的事实：涉案违法建筑物“建了框架三层，墙也已经砌好，没有封顶”，法官于2010年9月17日送达被上诉人通知，内容是“你在收到本通知即日起立即停止在位于增城市新塘镇××东涌××面积为243.60平方米的集体土地（土地证号20××87）上建设房屋的行为。如你继续在上述集体土地上建造房屋，因而所造成的损失将由你本人承担”。被上诉人也明确表示已停止建设。由此可见，141号案虽未支持上诉人拆除违法建筑物的诉请，但也明令禁止了被上诉人继续建造房屋的行为，而事实是被上诉人没有履行141号民事判决，继续不停地加建房屋直至竣工，并且至今不返还土地使用权证和建设用地规划许可证给上诉人。在中誉评字[2012]0083号房地产估计报告中显示2012年涉案违法建筑物的实际状况已经封顶，在联信（法）评报字[2018]第B0198号房地产估计报告中显示2018年涉案违法建筑物的实物状况已经竣工。被上诉人的继续侵权行为是证据确凿的。其次，本案一审判决既因被上诉人的加建行为否定了一事不再理原则在本案的适用，又以141号民事判决未判决拆除房屋作为依据不支持上诉人的诉讼请求，其推理前后矛盾，是站不住脚的。再次，141号民事判决法官直接判令不拆除涉案违法建筑物，但本案一审判决中又以《中华人民共和国城乡规划法》为依据把拆除违建的责任推给政府部门，这在逻辑上说不通，本案是民事侵权责任纠纷，根据《侵权责任法》等相关法律法规的规定，上诉人要求拆除侵权行为所建的违建房是合法的，法院既已受理应当有权力也有义务作出明确判决。最后，一审判决以涉案违法建筑物已由（2017）粤0183执恢820号《执行裁定书》裁定查封为由，不予拆除于法无据。事实是该执行裁定涉嫌违法，上诉人在开庭时已提出自己的观点，并已提出执行异议，在执行异议结果没有出来之前，一审法官就以此为由判决不拆除涉案违法建筑物，是严重不负责任的行为。（二）无论是141号判决还是本案一审判决，对于被上诉人的侵权行为予以肯定，涉案违法建筑从2010年7月开始建造至今已经建造完毕，在此期间本案纠纷一直无法妥善解决，上诉人的宅基地一直被霸占着，无法使用，根据《侵权责任法》相关规定，是有权请求经济损失赔偿的。根据上诉人的调查，涉案违法建筑物所在地段同等面积的房屋出租金额为每月8000元以上，因此我方在诉请中要求被上诉人以每月8000元为限向上诉人赔偿经济损失有理有据。再者，本案被上诉人在上诉人所有宅基地上违法建房源自于借款抵押，若此前的判决没有和稀泥，对明显的侵权行为加以制止，我方早可以履行借款纠纷案还本付息。如今借款案目前已经产生高额的利息和迟延履行金，若不支持我方因被侵权请求的赔偿，有失公允。（三）本案纠纷从第三人钟镜辉向第三人袁国材借款并用涉案宅基地抵押开始，被上诉人湛树华与袁国材是同一放贷团伙成员，利用湛树华系涉案宅基地同村的身份，吃定涉案宅基地，在借款合同刚刚签订就擅自在涉案宅基地上违法建房，我方在当地报警警察不出警，去现场制止，又被威胁，钟镜辉提出立即归还借款，却被袁国材拒绝，可见其团伙就是假借借款抵押之名，非法侵占他人宅基地为实。无奈之下我方起诉至增城区人民法院，却得到141号和稀泥判决，导致纠纷一直无法解决，当时我方未上诉时因为认为可以协商解决纠纷，没想到湛树华狮子大开口要求我方以市值买回违建房屋。基于湛树华等人继续建房直至竣工的行为，我方再次起诉至增城区人民法院，现本案一审又以和稀泥方式判决，再次放纵被上诉人的侵权行为。本案湛树华、袁国材等人的行为完全符合套路贷的情形。一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判。湛树华辩称，同意一审判决，请求维持原判。原审第三人袁国材述称，同意一审判决，请求驳回上诉人的上诉请求。原审第三人钟镜辉未到庭亦未发表意见。钟澄康、沈淑卿向一审法院起诉请求:一、判令湛树华将钟澄康、沈淑卿所有土地使用权的土地上违法侵权所建房屋拆除，恢复原状（土地使用权证为增集用[2014]第0400387号）（该宅基地市值2625000元，地上建筑物市值1170000元）；二、判令湛树华赔偿钟澄康、沈淑卿因侵权造成的经济损失（参照当地同类房屋租金每月8000元，暂计自2010年4月1日至2018年6月1日）共98个月，共计784000元；三、判令湛树华赔偿钟澄康、沈淑卿拆除涉案房屋费用50000元（以执行阶段实际数额为准）；四、本案诉讼费由湛树华承担。一审法院经审理查明：涉案土地位于增城市新塘镇××东涌××号，该土地的使用权人为钟澄康、沈淑卿，性质为集体住宅用地（农村宅基地），面积为243.60平方米，证号为增集用（2004）第0400387号。该土地在2004年7月22日取得增城市城市规划局颁发的增规证[2004]02B473号建设用地规划许可证号，该证注明的用地单位为钟澄康、沈淑卿。2010年4月1日，钟镜辉立下《借据》给袁国材收执，《借据》注明了钟镜辉向袁国材借款700000元和还款期为6个月等内容。同日，钟澄康、沈淑卿作为甲方，湛树华作为乙方和袁国材作为丙方签订了一份《土地使用权赠与协议书》，该协议书约定：鉴于甲方和钟镜辉共同向袁国材借贷资金的事实，甲方愿意将土地使用权及地上建筑物附条件地赠与给乙方，赠与土地及地上建筑物位于增城区新塘镇××东涌××号的土地(权证号码增集用[2004]第0400387号，使用权面积：243.6平方米，建设用地规划许可证号：增规证字[2004]02B473号)，土地权证随土地一并赠与在袁国材；约定的还款期限届满之日，甲方未还清借款的，本协议约定的赠与行为立即生效；在袁国材约定的还款期届满之日前，甲方向袁国材还清借款本金及利息的，甲方可以随时撤销本合同约定的赠与行为等内容。第三人钟镜辉亦在上述协议书上签名确认。尔后，增城区新塘镇甘涌村民委员会在上述协议书上注明“情况属实”和“同意赠送”的文字，并加盖公章确认。签定协议时，涉案土地为空地一块，无地上建筑物。签定协议后，钟澄康、沈淑卿将涉案土地的使用权证和建设用地规划许可证交给湛树华收执。2010年7月份，湛树华在涉案土地上建造房屋。2010年8月11日，钟澄康、沈淑卿向一审法院提起诉讼，请求一审法院判令：一、钟澄康、沈淑卿作为增集用（2004）第0400387号土地证的土地使用权人通过法院向湛树华撤回该地的赠与并请法院确认撤回行为有效；二、湛树华退还增集用（2004）第0400387号土地的使用权证和增规证字[2004]02B473号建设用地规划许可证；三、湛树华立即停止侵权并恢复原状。2011年5月6日，一审法院就此作出（2010）增法民五初字第141号《民事判决书》，判决：一、钟澄康、沈淑卿和湛树华、袁国材、钟镜辉于2010年4月1日签订的《土地使用权赠与协议书》无效；二、湛树华于判决发生法律效力之日起返还增集用（2004）第0400387号土地使用权证和增规证[2004]02B473号建设用地规划许可证给钟澄康、沈淑卿；三、湛树华于判决发生法律效力之日停止在位于增城市新塘镇××东涌××号土地上建造房屋的行为；四、驳回钟澄康、沈淑卿的其他诉讼请求。上述民事判决已发生法律效力。2010年11月20日，一审法院针对袁国材起诉钟镜辉、沈淑卿民间借贷纠纷一案作出（2010）增法民二初字第1047号《民事判决书》，判决：钟镜辉、沈淑卿于判决生效之日起十日内返还袁国材借款70万元及从2010年9月19日起至还清款日止的利息。由于钟镜辉、沈淑卿拒不履行上述生效判决确定的义务，一审法院于2017年9月30日作出（2017）粤0183执恢820号《执行裁定书》，裁定查封沈淑卿所占有的位于广州市增城区新塘镇××东涌××号的土地及地上建筑物的份额（土地证号：20××87）；查封期限为三年，自2017年10月18日至2020年10月17日止。本案审理过程中，为了解涉案房屋的相关情况，一审法院分别去函广州市增城区国土资源和规划局及广州市增城区住房和建设局。2018年8月1日，广州市增城区国土资源和规划局作出增国土规划函[2018]2194号《增城区国土规划局关于案号（2018）粤0118民初4733号相关情况的复函》，函称：增城区新塘镇××东涌××号用地于2004年申领《建设用地规划许可证》（增规证[2004]02B473号），用地单位为钟澄康、沈淑卿，用地面积为243.6平方米；未查询到上述地址相关规划建设手续及房地产权属登记情况。2018年8月2日，广州市增城区住房和建设局作出增住建复[2018]766号《广州市增城区住房和建设局关于侵权纠纷的复函》，函称：位于增城区新塘镇××东涌××号土地的地上建筑物未在该局办理施工许可证等相关报建手续。庭审中，钟澄康、沈淑卿明确撤回第三项诉讼请求。一审法院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十八条规定：“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理”。湛树华确认其在（2010）增法民五初字第141号《民事判决书》发生法律效力后对涉案房屋进行了修缮，其行为属于发生新的事实，因此，钟澄康、沈淑卿再次提起诉讼的，一审法院予以受理并无不当。袁国材认为本案违反一事不再审原则，理据不足，一审法院不予采纳。针对钟澄康、沈淑卿第一项诉讼请求应否支持的问题，一审法院分析如下：首先，涉案房屋在2010年7月已经建造，钟澄康、沈淑卿在（2010）增法民五初字第141号案件中请求判令恢复原状已经经（2010）增法民五初字第141号《民事判决书》判令驳回该项诉讼请求。现湛树华虽有对涉案房屋修缮的新事实发生，但修缮的事实并不能否定此前涉案房屋已建造且法院不支持恢复原状的情况，钟澄康、沈淑卿据此重新享有的诉权应仅及于新发生的事实所产生的法律后果，而不能溯及既往已发生的事实及已发生法律效力的裁判结果。其次，涉案房屋已由（2017）粤0183执恢820号《执行裁定书》裁定查封，不具备拆除的条件。再者，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”之规定，涉案房屋没有办理相关的规划报建手续，应先经行政主管部门处理，现尚未经行政主管部门处理，本案不宜迳行处理。综上，钟澄康、沈淑卿在本案中请求将涉案房屋拆除、恢复原状，理据不足，一审法院不予支持。针对钟澄康、沈淑卿的第二项诉讼请求，钟澄康、沈淑卿未能提交证据到庭证明其损失的发生及该损失是因本案的房屋建造行为产生的，因此，对钟澄康、沈淑卿的第二项诉讼请求，一审法院不予支持。钟澄康、沈淑卿申请撤回其第三项诉讼请求，属其对自身权利的自由处分，一审法院予以准许。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款之规定，一审法院判决如下：驳回钟澄康、沈淑卿的全部诉讼请求。一审案件受理费21716元，由钟澄康、沈淑卿负担。经审理查明，一审法院查明的事实有相应的证据予以证实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”关于钟澄康、沈淑卿请求湛树华拆除涉案房屋的诉请是否应支持的问题。因钟澄康、沈淑卿提起（2010）增法民五初字第141号案时，涉案房屋已在建造，而已生效的（2010）增法民五初字第141号民事判决已对钟澄康、沈淑卿提出的判令恢复原状的诉请予以驳回。现湛树华在该判决生效后虽对涉案房屋进行了修缮，但并未改变房屋已建造的事实，故已生效的（2010）增法民五初字第141号民事判决驳回钟澄康、沈淑卿提出的判令恢复原状的诉请已产生既束力。且涉案房屋因办理相关的规划报建手续，应先经行政主管部门处理。故一审法院驳回钟澄康、沈淑卿请求湛树华拆除涉案房屋的诉请并无不当，本院予以维持。关于钟澄康、沈淑卿要求湛树华赔偿损失是否应支持的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因钟澄康、沈淑卿未能举证证明其损失实际发生且该损失系涉案房屋的建造行为所致，故一审驳回其该项诉请并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人钟澄康、沈淑卿的上诉理由不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费6070元，二审案件受理费12140元，由上诉人钟澄康、沈淑卿负担。本判决为终审判决。审判长 李 琦审判员 庞智雄审判员 刘 欢二〇一九年五月六日书记员 何美婷林丽敏