广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂02民终752号 上诉人（原审被告）：柳州市志宝机械有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市柳东新区官塘创业园A区标准厂房A51层东、西半层。统一社会信用代码：91450200753701012A。 法定代表人：杨志刚，总经理。 委托诉讼代理人：周振华，广西汇力律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林子渊，广西汇力律师事务所律师助理。 被上诉人（原审原告）：陈爱平，女，1968年2月13日出生，汉族，住广西壮族自治区柳州市鱼峰区。 委托诉讼代理人：韦志媛，广西众维律师事务所律师。 上诉人柳州市志宝机械有限公司（以下简称志宝机械公司）因与被上诉人陈爱平劳动争议一案，不服广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2018）桂0203民初196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人志宝机械公司的委托诉讼代理人周振华、被上诉人陈爱平及其委托诉讼代理人韦志媛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 志宝机械公司上诉请求：二审改判1.确认双方于2014年10月21日至2017年7月10日存在劳动关系；2.志宝机械公司无需支付陈爱平解除劳动关系经济补偿7800元；3.志宝机械公司无需支付陈爱平失业保险待遇11760元；4.本案的上诉费用由陈爱平承担。事实与理由：一审法院认定事实不清,判决有误。一、一审认定双方于2014年10月21日至2017年8月22日期间存在劳动关系错误。二、一审判决志宝机械公司支付陈爱平解除劳动关系经济补偿7800元、失业保险待遇11760元均没有事实依据。请求二审法院依法改判。 陈爱平辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回志宝机械公司的上诉请求，维持原判。 陈爱平向一审法院起诉请求：1.确认陈爱平与志宝机械公司2014年10月21日至2017年8月22日期间存在劳动关系；2.判决志宝机械公司向陈爱平支付解除劳动合同经济补偿7800元（2600元×3个月）；3.判决志宝机械公司向陈爱平支付2014年10月21日至2017年8月22日延时加班工资26537.93元（2600元÷21.75天×(52周×3年-8天)×150%）；4.判决志宝机械公司向陈爱平赔偿失业保险金11760元（1400元×70%×3个月×2年×2倍）；6.判决志宝机械公司承担本案的诉讼费。 一审法院认定事实：志宝机械公司系有限责任公司，于2003年7月30日经柳州市工商行政管理局柳东分局核准登记成立。陈爱平系城镇户口，于2014年10月21日到志宝机械公司处工作，担任仓库保管员。志宝机械公司没有为陈爱平缴纳2016年1月至2017年8月期间的社会保险费，并拖欠陈爱平2015年12月、2016年3月、5月、6月、11月和2017年1月、5月、6月、7月、8月的部分工资未支付。2017年8月22日，陈爱平通过EMS邮政特快专递向志宝机械公司邮寄《解除劳动合同通知书》，载明因志宝机械公司没有为陈爱平缴纳2016年1月起到2017年8月期间的社会保险（但个人应缴部分已从工资扣除），没有支付加班工资，也没有支付带薪年休假工资，并拖欠2015年12月、2016年3月、5月、6月、11月和2017年5月、6月、7月、8月的工资合计18143.9元，陈爱平向志宝机械公司提出自通知发出之日起解除双方的劳动关系。该邮件已于2017年8月29日签收。陈爱平2017年8月23日之后未再到志宝机械公司处上班。2017年9月13日，陈爱平向柳州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：1.确认陈爱平与志宝机械公司2014年10月21日至2017年8月22日期间存在劳动关系。2.志宝机械公司向陈爱平支付拖欠工资19348.5元（2015年12月443.9元、3月2600元、5月2600元、6月2600元、11月1500元和2017年1月1204.6元、5月2600元、6月2600元、7月2600元、8月1400元，已扣除2017年8月17日已支付800元）。3.志宝机械公司向陈爱平支付解除劳动合同经济补偿7800元。4.志宝机械公司向陈爱平支付年休假工资7172.4元（2014年10月21日至2017年8月22日）。5.志宝机械公司向陈爱平支付延时加班工资26537.93元（2014年10月21日至2017年8月22日）。6.志宝机械公司向陈爱平赔偿失业保险金11760元。柳州市劳动人事争议仲裁委员会于2017年11月30日分别作出（2017）柳劳人仲裁字第1137-1、1137-2号仲裁裁决书，（2017）柳劳人仲裁字第1137-1号仲裁裁决书裁决：一、确认陈爱平与志宝机械公司2014年10月21日至2017年8月22日期间存在劳动关系。二、陈爱平要求志宝机械公司支付其解除劳动合同经济补偿缺乏依据，不予支持。三、陈爱平要求志宝机械公司赔偿其失业保险金缺乏依据，不予支持。四、陈爱平要求志宝机械公司支付其2014年10月21日至2017年8月22日期间延时加班工资缺乏依据，不予支持。（2017）柳劳人仲裁字第1137-2号仲裁裁决书裁决：一、志宝机械公司应在本裁决生效之日起五日内支付拖欠陈爱平2015年12月、2016年3月、5月、6月、11月、2017年1月、5月、6月、7月、8月共计15536.1元。二、志宝机械公司应于本裁决生效之日起五日内支付陈爱平2016年1月1日至2016年12月31日期间带薪年休假工资1195.4元；陈爱平要求志宝机械公司支付其2014年10月21日至2015年12月31日及2017年1月1日至8月22日期间带薪年休假工资均缺乏依据，不予支持。陈爱平不服以上仲裁裁决，在法定期限内诉至一审法院。在诉讼过程中，陈爱平撤回对（2017）柳劳人仲裁字第1137-2号仲裁裁决书的起诉，该院另下裁定处理。 一审法院认为，关于陈爱平、志宝机械公司劳动关系存续期间的问题。首先，关于双方劳动关系建立时间的问题，用人单位在招录劳动者时应当订立劳动合同，与劳动者建立劳动关系时应当建立职工名册备查。用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，可以参照工资支付凭证、考勤记录等能够证明身份的凭证或者其他劳动者的证言确认劳动关系。陈爱平主张其与志宝机械公司于2014年10月21日建立劳动关系，并称双方签订有劳动合同，但未能举证证明，根据陈爱平提供的柳州市社会保险参保缴费证明（企业养老保险参保人员专用）、柳州银行《活期账户交易明细单》等证据，证明陈爱平与志宝机械公司之间存在劳动关系，志宝机械公司作为用人单位未能提供劳动合同或陈爱平入职材料等证据证明双方劳动关系建立的具体时间，应承担举证不能的责任，故该院采信陈爱平的观点，确认双方于2014年10月21日建立劳动关系。其次，关于双方劳动关系解除时间的问题，陈爱平于2017年8月22日向志宝机械公司邮寄了《解除劳动合同通知书》，该通知书已于2017年8月29日签收，该通知书载明双方的劳动关系自通知发出之日起解除，且陈爱平2017年8月23日之后未再到志宝机械公司处工作，故陈爱平主张双方的劳动关系于2017年8月22日解除，该院予以确认。据此，该院确认陈爱平与志宝机械公司2014年10月21日至2017年8月22日期间存在劳动关系。 关于陈爱平月平均工资的问题。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，工资支付凭证或记录属于用人单位掌握和管理，应由用人单位负举证责任。陈爱平主张其月平均工资为2600元，志宝机械公司未能提供陈爱平的原始工资支付凭证，应承担举证不能的后果，故该院采信陈爱平的观点。 关于解除劳动关系经济补偿的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）、（三）项规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”第四十六条第一款第（一）项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”本案中，志宝机械公司没有足额支付陈爱平劳动报酬，也没有为陈爱平缴纳2016年之后的社会保险费，陈爱平以此为由解除双方的劳动关系，符合法律规定的用人单位应当支付经济补偿的情形，故志宝机械公司应向陈爱平支付解除劳动关系经济补偿7800元（2600元/月×3个月）。 关于加班工资的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，陈爱平主张每周延时加班8小时，但未能举证证明其存在延时加班的事实，亦未能举证证明志宝机械公司掌握加班事实存在的证据，故对陈爱平主张加班工资的诉讼请求，缺乏事实依据，该院不予支持。 关于失业保险待遇损失的问题。根据《失业保险条例》第十四条的规定，非因本人意愿中断就业的，可以享受失业保险待遇。本案中，陈爱平依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定向志宝机械公司提出解除劳动关系，属于非因本人意愿中断就业。根据《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第二十条、第三十六条的规定，失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前所在单位和本人缴费时间确定，累计缴费时间满5年的可以领取14个月失业保险金，累计缴费时间超过5年的，每超过1年，增发1个月失业保险金，领取失业保险金的期限最长不得超过24个月；单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，应当承担赔偿损失责任，赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或者一次性生活补助的2倍。因志宝机械公司没有为陈爱平缴纳2016年1月至2017年8月期间的失业保险费，且没有为陈爱平办理申领失业保险待遇的相关手续，致使陈爱平未能享受失业保险待遇，由此给陈爱平所造成的失业保险待遇的损失应由志宝机械公司承担，故志宝机械公司应赔偿陈爱平失业保险待遇损失11760元（1400元/月×70%×6个月×2倍）。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）、（三）项、第四十六条第一款第(一)项、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，并参照《失业保险条例》第十四条，《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第二十条、第三十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条之规定，一审判决：一、确认陈爱平与志宝机械公司2014年10月21日至2017年8月22日期间存在劳动关系；二、志宝机械公司应在本判决生效之日起十日内支付陈爱平解除劳动关系经济补偿7800元；三、志宝机械公司应在本判决生效之日起十日内支付陈爱平失业保险待遇损失11760元；四、驳回陈爱平的其他诉讼请求。案件受理费10元（陈爱平已预交），由志宝机械公司负担。 二审期间，志宝机械公司当庭提交2份证据：证据1，《厂房租赁合同》一份，拟证明志宝机械公司的部分厂房于2016年7月20日出租案外人，影响到陈爱平的劳动就业情况；证据2，陈爱平的辞职报告，拟证明陈爱平于2017年7月10日因个人身体原因提出辞职的事实。陈爱平未提交新证据。本院组织双方当事人进行了证据交换，并对该证据认定如下：证据1，根据志宝机械公司的陈述，该证据载明出租给案外人的厂房并非陈爱平在志宝机械公司工作的厂房，故该证据与陈爱平是否为志宝机械公司提供劳动的争议事实没有关联性，本院不予认定。证据2，志宝机械公司二审提交辞职报告，当事人均予认可真实性，且该证据与本案有关联性，本院予以确认。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.志宝机械公司对一审法院认定的陈爱平向志宝机械公司邮寄的《解除劳动合同通知书》于2017年8月29日签收有异议，认为其没有看到该通知书。陈爱平在一审中提交的《解除劳动合同通知书》、EMS邮递单二份以及EMS快递查询等证据足以证实志宝机械公司于2017年8月29日签收了陈爱平邮寄的《解除劳动合同通知书》，一审法院对此认定并无不当，本院予以确认。志宝机械公司所提异议不成立，本院不予采纳。陈爱平对一审法院认定的事实并未提出异议。 一审法院认定事实属实，本院依法予以确认。 本院二审查明，2017年7月10日陈爱平因个人身体无法继续工作为由向志宝机械公司递交了辞职报告。 本院认为，双方对一审认定陈爱平月平均工资为2600元及志宝机械公司无需向陈爱平支付加班工资的事实均无异议，本院予以确认。综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：一、双方当事人劳动关系存续期间及双方主张的劳动关系终止或解除的原因；二、志宝机械公司所主张的无需支付陈爱平解除劳动关系经济补偿、失业保险待遇损失及未休年休假报酬有无事实及法律依据。 一、关于双方当事人劳动关系存续期间及双方主张的劳动关系终止或解除的原因的问题。 关于双方劳动关系的存续期间。双方当事人对一审法院查明并认定的志宝机械公司与陈爱平存在劳动关系及双方劳动关系的起始时间为2014年10月21日均未提出异议，本院予以确认。志宝机械公司主张双方的劳动关系于2017年7月10日解除，并提交辞职报告予以证明，陈爱平主张志宝机械公司未批准其辞职，但在卷证据未显示其2017年7月10日之后继续在志宝机械公司工作，陈爱平也未能提交相应证据证明，故本院认可志宝机械公司的主张，陈爱平与志宝机械公司的劳动关系于2017年7月10日解除。陈爱平邮寄的《解除劳动合同通知书》并不影响该法律事实认定。因此，双方当事人劳动关系的存续时间为2014年10月21日至2017年7月10日。 关于双方劳动关系解除的原因，根据志宝机械公司二审提交的陈爱平辞职报告可知，双方劳动关系解除原因为陈爱平于2017年7月10日因个人身体原因提出辞职，本院予以确认。 二、关于志宝机械公司所主张的无需向陈爱平支付解除劳动关系经济补偿、失业保险待遇损失有无事实及法律依据的问题。 关于解除劳动关系经济补偿的问题。如前述，陈爱平于2017年7月10日因个人身体原因提出辞职，不属于根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的可以获得经济补偿的情形，志宝机械公司所主张无需向陈爱平支付解除劳动关系经济补偿，与查明的事实和法律规定相符，本院予以支持。一审法院判决志宝机械公司应当向陈爱平支付解除劳动关系经济补偿错误，本院予以纠正。 关于失业保险待遇损失的问题，陈爱平于2017年7月10日因个人身体原因提出辞职，亦不属于《失业保险条例》第十四条的非因本人意愿中断就业的，可以享受失业保险待遇的规定，志宝机械公司所主张无需向陈爱平支付失业保险待遇损失，与查明的事实和法律规定相符，本院予以支持。一审法院判决志宝机械公司应当向陈爱平赔偿失业保险待遇损失有误，本院予以纠正。 综上所述，志宝机械公司的上诉请求成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院根据二审查明的事实依法进行改判。本院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2018）桂0203民初196号民事判决； 二、确认陈爱平与柳州市志宝机械有限公司2014年10月21日至2017年7月10日期间存在劳动关系； 三、柳州市志宝机械有限公司无需向陈爱平支付解除劳动关系经济补偿及失业保险待遇损失； 四、驳回陈爱平的其他诉讼请求。 一审案件受理费10元（陈爱平已预交），由柳州市志宝机械有限公司负担2元，陈爱平负担8元；二审案件受理费10元（柳州市志宝机械有限公司已预交），由柳州市志宝机械有限公司负担2元，陈爱平负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 覃琪蓉 审 判 员 赵 旭 审 判 员 王 维 二〇一九年五月十七日 法官助理 陈小斌 代书记员 赵俊婷 张航