浙江省金华市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙07刑终363号 原公诉机关浙江省兰溪市人民检察院。 上诉人（原审被告人）沈红凯，男，1987年5月23日出生于河南省尉氏县，汉族，初中文化，无业，住尉氏县。2017年11月9日因本案被兰溪市公安局取保候审，2018年8月15日被逮捕。现押于兰溪市看守所。 辩护人张正礼，江苏天之权律师事务所郑州分所律师。 上诉人（原审被告人）郭志颖，男，1980年11月20日出生于河南省尉氏县，汉族，小学文化，农民，住尉氏县，现住兰溪市。2016年11月14日因本案被兰溪市公安局刑事拘留，同年12月20日被取保候审，2017年12月18日再次被刑事拘留，2018年1月24日被监视居住，同年8月16日被逮捕。现押于兰溪市看守所。 辩护人许晓峰，浙江溪源律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陆拾一，男，1977年5月29日出生于河南省尉氏县，汉族，小学文化，农民，住尉氏县。2016年12月21日因犯故意伤害罪被河南省尉氏县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。2018年4月13日因本案被兰溪市公安局刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现押于兰溪市看守所。 辩护人张博深，金华市法律援助中心指派的北京盈科（金华）律师事务所律师。 浙江省兰溪市人民法院审理兰溪市人民检察院指控被告人沈红凯、郭志颖、陆拾一犯虚开增值税专用发票罪一案，于2019年3月2日作出（2018）浙0781刑初314号刑事判决。被告人沈红凯、郭志颖、陆拾一均不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问各上诉人，并听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2016年5月初，被告人沈红凯经被告人陆拾一介绍来到浙江省兰溪市结识了被告人郭志颖，三人在郭志颖的办公室谈妥设立公司虚开增值税发票事宜。之后，被告人郭志颖联系兰溪市永昌鄂东制线厂、兰溪市精诚织造有限公司的法定代表人范某、陈某，伙同被告人陆拾一以租用场地注册公司为由，与二单位签订了租房合同。被告人郭志颖又陪同被告人陆拾一将鲁某、赵某的身份证、租房合同、联系的手机号码等交给兰溪市百家企业管理有限公司，委托该公司办理相关公司注册手续，随后陆拾一离开兰溪市回到河南省尉氏县。2016年5月9日兰溪市思信纺织有限公司（以下简称思信公司）、兰溪市鸿广纺织有限公司（以下简称鸿广公司）核准成某，被告人郭志颖、沈红凯聘请凌某担任两家公司的兼职会计。 2016年6月至同年8月期间，被告人沈红凯以直接指令或通过被告人郭志颖转发开票信息给会计凌某的方式，让凌某开具增值税专用发票。税票开好后，凌某通过被告人郭志颖转交或快递邮寄的方式将发票交给被告人沈红凯，沈红凯将发票卖给了骆某（“小伟”）等人。其中思信公司虚开增值税专用发票144份，金额14100266.28元，税额2397045.12元；鸿广公司虚开增值税专用发票149份，金额14669369.22元，税额2493916.78元。2016年6月22日至2016年8月31日，骆某卡号为62×××79的中国农业银行卡转入沈红凯卡号为62×××79的中国农业银行卡728500元；2016年9月30日及同年10月30日，沈红凯的前述中国农业银行卡分别转入骆某的中国农业银行银行卡150000元、50000元。案发后，公安机关从被告人沈红凯处扣押8000元人民币。 2016年6月2日至同年8月22日，被告人陆拾一因涉嫌故意伤害被羁押于河南省尉氏县看守所。在上述期间，被告人郭志颖从被告人陆拾一处取得28800元，从沈红凯处取得20000元；陆拾一从沈红凯处取得人民币50000元。 据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第七十七条第一款、第六十九条第一、三款、第五十二条、第五十三条第一款之规定，作出如下判决：一、撤销河南省尉氏县人民法院（2016）豫0223刑初420号刑事判决对被告人陆拾一宣告缓刑一年的执行部分。二、被告人沈红凯犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元。三、被告人郭志颖犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十八万元。四、被告人陆拾一犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元；前犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。 被告人沈红凯上诉及其辩护人提出：沈红凯自动投案并如实供述犯罪事实，应认定为自首；沈红凯在犯罪过程中起介绍作用，原判认定其为主犯错误，请求从轻改判。 被告人郭志颖上诉及其辩护人提出：郭志颖帮被告人沈红凯、陆拾一寻找场地和会计、转交材料等都是出于朋友关系的帮助，郭志颖与沈红凯、陆拾一无共同虚开增值税专用发票的故意和行为，也未从中获利，仅是为虚开提供帮助，系从犯，原判认定为主犯错误，请求查明事实，依法改判。 被告人陆拾一上诉称：其在帮助注册公司后就因故意伤害被羁押，未参与虚开，也未获利，原判量刑过重，请求从轻处罚。 辩护人提出：被告人陆拾一自动投案，归案后在第一次笔录中虽否认虚开增值税专用发票，但之后一直能供认不讳，应认定为自首；陆拾一仅帮助注册公司，未参与具体虚开，属从犯、预备犯，且主观恶性小，能认罪、悔罪，应当减轻处罚，请求从轻改判。 经审理查明，原判认定被告人沈红凯、郭志颖、陆拾一虚开增值税专用发票的事实，有证人凌某、童某、魏某、孙某、王某1、范某、陈某、熊某、张某1、王某2、张某2、鲁某的证言，开票信息记录，微信聊天记录，手机通话记录，国税局的移交材料及查询结果，银行明细，购销合同，企业工商登记材料，租房协议，辨认笔录，前科起诉书与刑事判决书，到案经过，户籍证明及被告人沈红凯、郭志颖、陆拾一的供述等证据予以证实。前述证据均经一审举证、质证，证据来源及形式合法，内容客观真实，与本案相关联，本院依法予以认定。 针对上诉理由和辩护意见，经查：一、关于被告人沈红凯、陆拾一是否应认定为自首的问题。1、2017年11月9日被告人沈红凯自动投案时供述，其仅是通过“小伟”为被告人郭志颖、陆拾一销售虚开的增值税专用发票，之后才陆续供述其与被告人郭志颖、陆拾一合谋成立思信公司、鸿广公司虚开增值税专用发票及“小伟”的真实身份等犯罪事实。被告人沈红凯虽自动投案，但未能如实供述主要犯罪事实，不构成自首。2、被告人陆拾一投案后的前六次供述均否认虚开增值税专用发票的犯罪事实，其中第二次供述称因驾驶证无法年审，其不知道怎么回事，就去派出所投案。可见，被告人陆拾一并不符合自首的构成要件。被告人及辩护人所提沈红凯、陆拾一应认定为自首的意见，不能成立，本院不予采纳。二、关于被告人郭志颖是否具有虚开增值税专用发票的主观故意和客观行为及其与被告人沈红凯是否属从犯的问题。1、被告人沈红凯供述证明，2016年5月份其与被告人郭志颖、陆拾一合谋在兰溪注册公司虚开增值税专用发票。被告人郭志颖供述证明，2016年4月底5月初，被告人陆拾一、沈红凯欲注册公司虚开增值税专用发票，想拉其入伙，其虽拒绝，但仍为注册公司寻找场地等。以上证实，被告人郭志颖具有虚开增值税专用发票的主观故意。2、证人凌某的证言及微信聊天记录证实，被告人郭志颖找凌某让其担任思信公司、鸿广公司的会计，并传递了开票信息、虚开的发票和进项发票；被告人沈红凯也将开票信息发送给凌某，并指使其开票，沈红凯还负责支付思信公司、鸿广公司的税款及凌某的工资，并提供进项发票等。证人范某、陈某的证言，辨认笔录，租赁合同及被告人陆拾一的供述证实，被告人郭志颖带领陆拾一找到注册公司的地址。证人童某的证言及辨认笔录、被告人郭志颖的供述证实，郭志颖陪同陆拾一前往代办公司委托其办理注册。银行交易记录证实，被告人沈红凯收取购票款，并将部分款项汇给被告人郭志颖及支付思信公司、鸿广公司税款。被告人郭志颖与沈红凯、陆拾一间的通话记录证实，在犯罪过程中，郭志颖与沈红凯、陆拾一通话频繁，沟通联络密切。以上证据足以证实，被告人郭志颖具有虚开增值税专用发票的客观行为，且其与被告人沈红凯在共同犯罪中积极主动，起主要作用。故被告人沈红凯、郭志颖依法应认定为主犯，沈红凯、郭志颖及辩护人就此所提意见，不能成立，本院不予采纳。三、被告人陆拾一是否属预备犯的问题。2016年6月2日被告人陆拾一因故意伤害被羁押，此前陆拾一已与被告人沈红凯、郭志颖共谋注册公司虚开增值税专用发票，并与郭志颖寻找注册公司的场地及委托代办公司办理注册，在被羁押时其将注册公司时所留的电话号码交给沈红凯，释放后又回兰溪市准备注销公司。因此，被告人陆拾一虽未直接实施虚开增值税专用发票的行为，但其主观上明知是与被告人沈红凯、郭志颖共同虚开，客观上不仅实施了注册公司的行为，并参与利益分配。现被告人沈红凯、郭志颖的行为已既遂，被告人陆拾一也应既遂。辩护人所提陆拾一系预备犯的辩护意见，不能成立，本院不予采纳。 本院认为，被告人沈红凯、郭志颖、陆拾一在无真实货物交易的情况下，违反国家税收管理规定，虚开增值税专用发票用于抵扣税款，虚开税额巨大，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪。原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。被告人陆拾一在犯罪中起辅助作用，系从犯，依法予以减轻处罚。根据被告人沈红凯、郭志颖、陆拾一犯罪的事实、性质、对社会的危害程度及具体的量刑情节，原判所作量刑适当。被告人沈红凯、郭志颖、陆拾一及辩护人所提上诉理由和辩护意见，均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  陈 曜 审 判 员  唐 骥 审 判 员  周巧慧 二〇一九年五月二十三日 代书记员  范梦雅