内蒙古自治区高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）内民申1318号再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：呼和浩特市同鑫包装有限责任公司。法定代表人：石怀东，经理。被申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：内蒙古乔家大院蒙乔食品有限责任公司。法定代表人：乔益民，董事长。再审申请人呼和浩特市同鑫包装有限责任公司(以下简称同鑫公司)因与被申请人内蒙古乔家大院蒙乔食品有限责任公司(以下简称蒙乔公司)买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院（2018）内08民终575号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。同鑫公司申请再审称，(一）一、二审认定基本事实缺乏证据。1、再审申请人认为其给被申请人供应的2.5㎏包装袋和5㎏包装袋不存在质量问题。（1）一、二审中，再审申请人提交的经由河南省产品质量监督检验院出具的检验报告（第SY2015062104、第SY2015091460)可以证明，再审申请人交付给被申请人的包装袋符合检验标准，系合格产品。一、二审法院仅根据被申请人提供的鉴定意见便认定再审申请人提供的包装袋不合格，未免存在偏向性。（2）再审申请人与被申请人于2013年就开始合作，再审申请人一直为被申请人提供同款同质量包装袋，被申请人均未提出异议。再审申请人与被申请人2013年-2014年签订的6份合同中，均明确约定验收办法，即被申请人应验收合格后及时收货，若验收不合格再审申请人应当在接到通知两天申请复检。但是，被申请人于2014年接收再审申请人交付的包装袋后进行入库，同时也未在期限内认为产品不合格要求再审申请人进行复检。故，本案争议的包装袋是合格的。2、再审申请人不存在违约情形，不应当承担违约责任。本案一审法院己经认定了再审申请人与被申请人于2014年12月13日签订的合同约定了由再审申请人给被申请人供应2.5㎏和5㎏包装袋，同时也认定了被申请人在合同签订后又增加了订单（一审判决第13页第二段，即2015年1月27日被申请人收到再审申请人供应的美葵王2.5㎏包装袋9400个，单价1.36元，合款12784元，该包装袋不属于包装制作合同约定供货，是新增加买卖标的），另有其他规格的包装袋。同时按照原《包装袋制作合同》约定，5㎏美葵王、煮制香瓜子、煮制奶油瓜子包装袋的规格型号为65*42*13s，但实际最终交付的包装袋规格型号与实际合同约定的订单规格型号不同，主要原因就是因为被申请人中途要求更改尺寸和图案。以上事实有再审申请人在二审中提供的与被申请人法定代表人通话录音证实。这些客观事实均说明了再审申请人与被申请人在履行合同的过程中，因被申请人的原因，双方对买卖标的物的型号、数量、交付时间等进行了变更，被申请人在收到上述包装袋后也一直没有提出延期交付等问题，而且直至2015年6月3日再审申请人与被申请人双方签订《包装袋处理协议》时，被申请人也未提出再审申请人延期交付货物的问题。且在双方结算所欠货款时被申请人也没有提出再审申请人违约，同时又再一次给再审申请人支付了2万元货款。以上事实均说明了再审申请人不存在违约交付货物的问题。3、再审申请人不应当承担赔偿被申请人损失，一、二审法院认定事实不清，判决缺乏证据支持。被申请人仅提交了货物损失的鉴定意见，但该鉴定意见中并没有明确提到造成被申请人货物损失的原因是什么，同时也没有明确造成被申请人货物损失的原因是由于再审申请人交付的包装袋造成的。被申请人应当就其货物损失与包装袋质量问题存在因果关系进行举证。但是，再审申请人已经证明了其向被申请人提供的包装袋质量并无问题，而被申请人却没有进一步提供证据证明其货物损失与包装袋质量问题存在因果关系，不应由再审申请人为其承担不利后果。一、二审法院均没有进一步求证该事实，因为被申请人提出反诉的时间是2016年7月28日在再审申请人要求其支付货款的诉讼中提出反诉，但是己经距离其接受再审申请人交付的包装袋过去近2年的时间，这时候再提出货物损失、包装袋有质量问题，实际上对被申请人的举证责任有严格的要求。被申请人未进行当年证据保全的情况下，以2016年的货物或者包装袋的状态进行鉴定，而一、二审法院采纳了该鉴定意见进行判断本身就是错误的。因为，在2014年至2016年期间的货物也好，包装袋也罢，均处于被申请人控制下，保管有没有问题，本身被申请人生产的产品有没有问题，期间有没有经过第三人，有没有超过保质期等等问题都不是再审申请人能够控制并知晓的。故，一、二审法院应当就该事实进一步进行确认。遗憾的是，一审法院竟然以“……案涉的包装袋从生产到两次检验间隔1-2年多时间仍然有异味、异嗅，可见其质量确实存在问题（详见一审判决书第18页）”进行了认证。包装袋有异味、异嗅的原因不一定是再审申请人提供的产品有问题。这显然是存在争议的，但是二审法院也没有纠正一审法院的错误。一、二审法院在认定事实方面没有充分的证据支持下，就片面认定一个“事实”，明显错误。（二）一审法院程序违法。1.鉴定程序违法。首先,再审申请人认为鉴定程序违法，鉴定结论不能作为认定案件事实的依据。（1）根据《司法鉴定程序通则》第二十四条二款：“经委托人同意，司法鉴定机构可以派员到现场提取鉴定材料。现场提取鉴定材料应当由不少于二名司法鉴定机构的工作人员进行，其中至少一名应为该鉴定事项的司法鉴定人。现场提取鉴定材料时，应当有委托人指派或者委托的人员在场见证，并在提取记录上签名”的规定，现场提取鉴定材料时，委托人即巴彦淖尔市中级人民法院应当有人员在场，并在提取记录上签名，但现有的证据以及从该鉴定意见书载明的内容来看：鉴定机构检验所用的检材并不是在双方当事人一同到现场进行抽取并封存的样品，而是通过邮寄的方式先从杭锦后旗邮寄到中级人民法院，再从巴彦淖尔市中级人民法院邮寄到鉴定机构，在取样的过程中再审申请人未收到任何单位的通知到现场取样，委托人巴彦淖尔市中级人民法院既未指派人员也未委托人员在场见证，更未在提取笔录上签名，程序严重违反上述规定。（2）鉴定检材因未由当事人双方质证，不能作为鉴定的检材使用。通过鉴定意见记载的相关内容可知，鉴定所需的检材提取时是由被申请人提供，该包装袋是否为被申请人从再审申请人处购买不明，鉴定机构也未通知再审申请人到现场进行确认，人民法院也未组织当事人双方对检材进行质证，在未经质证的情况下进行鉴定显然程序违法。（3）对于产品的耐压性能检验，按照上述《GBT10004-2008包装用塑料复合膜、袋干法复合、挤出复合》国家标准的要求，物理学性能只要检验结果中有一项不合格，应在原批次中抽取双倍数量的样品，对不合格项进行复验，且鉴定机构也没有按照上述国家标准的要求再次抽取双倍数量的样品(中院邮寄的检材仅是30个），对于不合格的产品进行复验，说明了鉴定程序本身违法。其次,再审申请人认为鉴定结论明显错误。本案中，由巴彦淖尔市中级人民法院委托的内蒙古产品质量司法鉴定中心内质司法鉴定中心［2017］质检字第4号《司法鉴定检验报告书》认定了被检2.5㎏包装袋产品耐压性能（物理学指标）和感官（外观指标）不符合《GBT10004-2008包装用塑料复合膜、袋干法复合、挤出复合》的要求。鉴定机构的鉴定结论己经认定检验产品的溶剂残留量（主要指卫生指标）、甲苯二胺（主要指卫生指标）、蒸发残渣、重金属（主要指卫生指标）、高猛酸钾消耗量（主要指卫生指标）等其他指标均符合要求。而检验包装袋产品是否有异味、有异嗅又与产品的残留溶剂和苯类溶剂残留量等指标有直接的关系（残留溶剂和苯类溶剂残留量超标则必然有异味，不超标也不可能有异味），既然己经检验出残留溶剂和苯类溶剂残留量等指标符合要求，则不可能是因为包装袋产品本身而导致包装袋有异味，即鉴定结论本身是互相矛盾的。而且包装袋的外观不合格并不必然导致包装袋的卫生指标不合格，且上述2.5㎏产品的卫生指标经鉴定均合格。再次，再审申请人认为检材在被申请人处存放，存放条件影响了产品的质量。本案中，用于鉴定的2.5㎏包装袋被申请人存放于简易库房中，无论是清洁、干燥、通风、温度等条件均不具备，对产品质量有直接影响。最后，检验时，产品己经超过质保期，己经失去鉴定意义，鉴定结论不再具有证明效力。根据上述国家标准第8.4贮存的要求：产品应贮存在清洁、干燥、通风、温度适宜的库房，避免阳光照射、距热源不小于1m，堆放合理。贮存期为自生产之日起一年。被检检品从生产之日至检验时，时间已过二年有余，检材已经老化，不具备检验的条件。综合以上几点，再审申请人认为，在鉴定机构鉴定程序违法、检材鉴定时已经超过保质期、鉴定结论的内容相互矛盾的情况下，鉴定结论仅仅依据外包装中的感官不合格就认定再审申请人给被申请人供应的2.5㎏包装袋存在质量问题是没有依据的，所以内蒙古产品质量司法鉴定中心作出的（2017）质鉴字第4号司法鉴定意见不能作为本案认定案件的依据。(三）遗漏了必要的共同诉讼人。本案中，通过被申请人与再审申请人一审在选择河南商丘市双龙包装有限公司对涉案包装袋进行鉴定，以及双方的通话录音均能反映出再审申请人与被申请人双方对于再审申请人给被申请人供应的包装袋的生产商均没有异议，即本案涉及的包装袋均是由商丘市双龙包装有限公司生产。再审申请人虽然给被申请人供应了包装袋，但再审申请人只是涉案包装袋的经销商，本案被申请人对产品质量提出异议，并反诉，属于产品质量纠纷，故本案应当追加涉案包装袋的生产公司即商丘市双龙包装有限公司作为本案必要共同诉讼当事人，一审遗漏了该必要共同诉讼当事人显然程序违法。综上所述，再审申请人认为一审判决认定事实及适用法律错误，请求内蒙古自治区高级人民法院依法撤销杭锦后旗人民法院于2018年1月3日作出的（2016）内0826民初1701号民事判决和巴彦淖尔市中级人民法院于2018年11月26日作出的(2018)内08民终575号民事判决并依法改判支持再审申请人一审的诉讼请求，驳回被申请人反诉请求。本院经审查认为，对于同鑫公司给蒙乔公司提供的2.5kg和5kg塑料包装袋是否存在质量问题。蒙乔公司在使用中发现同鑫公司提供的2.5kg和5kg塑料包装袋存在问题后，与同鑫公司签订了《包装处理协议》，后委托内蒙古自治区产品质量检验研究院进行鉴定。检验结论为，样品检验不合格。一审法院审理期间，经蒙乔公司申请，法院委托内蒙古产品质量司法鉴定中心对2.5kg原味美葵王包装袋进行鉴定，结论为，2.5kg原味美葵王包装袋耐压性能和感官不符合GB/T10004-2008《包装用塑料复合膜、袋干法复合、挤出复合》的要求，该两项检验指标不合格。同鑫公司对上述鉴定不认可，但未申请重新鉴定。二审中向法院提交了重新鉴定申请书，但其申请理由不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形。原审法院根据双方签订的《包装处理协议》和内蒙古自治区产品质量检验研究院、内蒙古产品质量司法鉴定中心的鉴定结论，认定同鑫公司给蒙乔公司提供的2.5kg和5kg塑料包装袋存在质量问题,并无不当。关于同鑫公司提出不应当承担赔偿损失责任的问题。蒙乔公司使用同鑫公司提供的包装袋包装瓜子出售被退货后，与同鑫公司签订了《包装处理协议》，协议中载明，蒙乔公司在使用过程中发现2.5k和5kg塑料包装袋存在两个问题，1.抽不成真空；2.塑料袋有异味，影响内装瓜子质量。双方对上述协议均签字予以确认。经鉴定，包装袋存在质量问题，与上述协议的内容是一致的。因此，原审法院判决同鑫公司赔偿蒙乔公司瓜子损失并无不当。关于鉴定程序是否违法，鉴定结论是否错误的问题。内蒙古产品质量司法鉴定中心司法鉴定检验报告书中记载，2.5kg美葵王包装袋样品30个由巴彦淖尔市中级人民法院提交，由具有鉴定资质的鉴定机构作出，同鑫公司虽对内蒙古产品质量司法鉴定中心作出的鉴定结论提出异议，但其所提出的证据不能证实其关于鉴定程序违法、鉴定结论错误的主张。原审法院采信上述鉴定结论并无不当。关于是否遗漏必要共同诉讼当事人的问题。本案争议塑料包装袋虽由同鑫公司委托商丘市双龙包装有限公司生产，但本案的买卖合同由同鑫公司与蒙乔公司签订，合同相对人是同鑫公司，商丘市双龙包装有限公司不是本案必要的共同诉讼当事人，原审未予追加并无不当。关于再审申请人是否存在违约情形，是否承担违约责任的问题。双方在2014年12月13日签订的《包装制作合同》中约定在规定的日期前交货，如延期定金双倍返还。从该合同约定时间看，再审申请人未按合同如期交货，但双方在之后的《包装处理协议》协议中未提及定金如何处理的问题，二审查明定金已在双方结算中冲抵了货款，判决再审申请人不承担违约责任。再审申请人提出的该项申请理由没有事实依据。综上，再审申请人的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审事由。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回呼和浩特市同鑫包装有限责任公司的再审申请。审判长 王 昕审判员 李秀婕审判员 闫少波二〇一九年五月十四日书记员 陈永海