浙江省嘉兴市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）浙04刑终79号原公诉机关嘉兴市南湖区人民检察院。上诉人（原审被告人）孙启顺，男，1984年6月27日出生，台湾地区人，高中文化。因本案于2017年7月19日被刑事拘留，同年8月25日被逮捕。现押于嘉兴市看守所。辩护人张征宇，浙江圣文律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黄靖秋，女，1988年12月1日出生，汉族，广东省罗定市人，高中文化，住罗定市。因本案于2017年7月19日被刑事拘留，同年8月25日被逮捕。现押于嘉兴市看守所。辩护人任汝平、庄建炳，浙江图腾律师事务所律师。上诉人（原审被告人）何雪芹，曾用名何雪琼，女，1987年3月6日出生，苗族，广西壮族自治区融水苗族自治县人，中专文化，住融水苗族自治县。因本案于2017年7月19日被刑事拘留，同月24日变更强制措施为取保候审，2019年5月15日被监视居住。嘉兴市南湖区人民法院审理嘉兴市南湖区人民检察院指控被告人孙启顺、黄靖秋、何雪芹犯诈骗罪、妨害信用卡管理罪一案，于2019年2月2日作出（2018）浙0402刑初127号刑事判决。被告人孙启顺、黄靖秋、何雪芹不服，提出上诉。本院受理后，于2019年3月15日将案卷移送嘉兴市人民检察院查阅，该院于2019年4月12日阅卷完毕，并提出检察意见。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2017年6月至7月，被告人孙启顺、黄靖秋、何雪芹以广东省深圳市罗湖区春风路新银座A栋2809室为据点，经事先通谋，从“旺仔”处购买他人银行卡，并将银行卡卡号等信息提供给“麦克”，后根据“麦克”的安排，将打入上述银行卡的资金兑换成外币并转入“麦克”指定的银行账户。2017年7月8日，被害人朱某1在嘉兴市南湖区接到自称为上海工商银行工作人员的电话，并要求其联系上海南汇派出所。朱某1拨打工作人员提供的电话后，联系所谓上海南汇派出所“陈警官”。“陈警官”称朱某1涉嫌贩毒洗钱案件，并要求其将银行卡卡号告诉“林检察官”。之后，“林检察官”电话联系朱某1并提供账号，要求其将所有资金打入该账号以核对是否系赃款。2017年7月8日至9日，被害人朱某1根据“林检察官”的要求，多次将本人以及徐某的资金共计48.69万元打入对方提供的账户。上述资金中的12.2万元被转入被告人孙启顺、黄靖秋、何雪芹掌握的朱某3、石美元账户后，部分被兑换成美元跨境汇款至其他账户，部分被被告人何雪芹取出。案发后，公安机关从被告人孙启顺、黄靖秋、何雪芹处扣押孙启顺个人所有的三星手机、荣耀手机各1部、银行卡4张；扣押黄靖秋个人所有的苹果6手机1部、银行卡5张、电子银行密码器2个及现金人民币3100元；扣押何雪芹个人所有的白色苹果6手机1部、银行卡3张。此外还扣押手机SIM卡8个、银行卡61张、电子银行密码器28个、电子银行密码器和手机SIM卡及银行卡套装5套、IPAD1部、华为平板电脑1部、笔记本电脑4部、手机11部、POS机1部等作案工具。经查，除去用于换汇、转账的朱某3、石美元的银行卡外，其他64张银行卡也均非三被告人所办理。案件审理过程中，被告人孙启顺退赔赃款122000元。原判认为，被告人孙启顺、黄靖秋、何雪芹的行为均已构成诈骗罪和妨害信用卡管理罪。三被告人均一人犯两罪，依法实行数罪并罚。三被告人在共同诈骗犯罪中均起次要作用，系从犯，依法从轻处罚。三被告人均能如实供述主要犯罪事实并当庭自愿认罪，依法从轻处罚。被告人孙启顺积极退赔赃款，酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百七十七条之一第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条之规定，以诈骗罪分别判处三被告人有期徒刑三年，并处罚金三万元，以妨害信用卡管理罪分别判处三被告人有期徒刑三年，并处罚金二万元，分别对三被告人决定执行有期徒刑四年，并处罚金五万元；退赃款122000元发还被害人朱某1，被告人孙启顺、黄靖秋、何雪芹个人所有的手机、银行卡予以发还，在案扣押的作案用手机SIM卡8个、银行卡61张、电子银行密码器28个、电子银行密码器和手机SIM卡及银行卡套装5套、IPAD1部、华为平板电脑1部、笔记本电脑4部、手机11部、POS机1部等予以没收（由公安机关办理）。被告人孙启顺上诉及其辩护人提出：1.孙启顺对他人的诈骗行为并不明知，也未参与诈骗过程，对涉案诈骗款的性质不知情，不构成诈骗犯罪，但可能涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪。2.孙启顺等人持有他人信用卡的目的是为了兑换外币、转账，不单独构成妨害信用卡管理罪。3.孙启顺主观恶性不深，如实供述犯罪事实，积极退赃，有悔罪表现，请求从轻改判并适用缓刑。被告人黄靖秋上诉及其辩护人提出：1.黄靖秋对他人的诈骗行为并不明知，也未参与诈骗过程，对涉案诈骗款的性质不知情，不构成诈骗犯罪，但可能涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪。2.黄靖秋等人持有他人信用卡的目的是为了兑换外币、转账，不单独构成妨害信用卡管理罪。3.黄靖秋主观恶性不深，系从犯，并如实供述犯罪事实，原判量刑过重，请求从轻改判并适用缓刑。被告人何雪芹上诉提出：1.其对他人的诈骗行为不明知，也未参与诈骗过程，对涉案诈骗款的性质不知情，不构成诈骗犯罪，但可能涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪。2.其持有他人信用卡的目的是为了兑换外币、转账，不单独构成妨害信用卡管理罪。3.其身患疾病，请求从轻改判并适用缓刑。嘉兴市人民检察院认为：1.在案证据足以认定上诉人孙启顺、黄靖秋、何雪芹对他人的诈骗行为明知；三上诉人明知所涉资金系诈骗所得，仍协助兑换成美元跨境转账或现金取出，其行为均已构成诈骗罪。2.上诉人孙启顺、黄靖秋、何雪芹非法持有的他人信用卡中有64张未证实用于诈骗犯罪，应单独评价为妨害信用卡管理罪。3.原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，建议本院驳回上诉，维持原判。经审理查明，原判认定上诉人孙启顺、黄靖秋、何雪芹诈骗、妨害信用卡管理的事实，有被害人朱某1的陈述，证人徐某的证言，存取款回单及银行交易明细，搜查笔录及照片，扣押决定书、扣押清单及照片，手机勘验、检查记录，监控录像、视听资料制作说明及视频截图，户籍信息、台胞证签发信息，到案经过等证据予以证实，上诉人孙启顺、黄靖秋、何雪芹亦有相关供述在案，足以认定。故原判认定事实清楚，证据确实、充分。关于上诉及辩护对案件定性所提意见，经查：上诉人孙启顺、黄靖秋、何雪芹共同非法从事换汇转账业务，其间，上诉人孙启顺因换汇转账涉嫌诈骗犯罪被山东警方采取取保候审等强制措施，上诉人黄靖秋、何雪芹对此明知。本案中，被害人朱某1被骗钱款中的12.2万余元经多次转账后进入上诉人孙启顺、黄靖秋、何雪芹持有的户名为“朱某3”“石美元”的两张银行卡账户内，并于当日被三上诉人以兑换成美元向境外转账及ATM机取现等方式予以转移。根据上诉人孙启顺、黄靖秋、何雪芹的认知能力，既往经历以及处理赃款的方式、手段等因素，结合三上诉人的有关供述，可以认定三上诉人对他人实施电信网络诈骗犯罪具有主观明知。上诉人孙启顺、黄靖秋、何雪芹明知他人实施电信网络诈骗犯罪，仍然帮助转移诈骗犯罪所得，兑换美元向境外转账或取现，构成诈骗犯罪共犯。公安机关从上诉人孙启顺、黄靖秋、何雪芹处查扣由三人共同持有的他人银行卡共计66张，其中两张银行卡经查实用于涉案赃款的换汇、转账与取现，剩余64张银行卡现未能查明用于实施具体犯罪，不能被三上诉人换汇、转账的行为吸收，应单独评价。根据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》的规定，刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡，故涉案银行卡属于刑法规定的“信用卡”。上诉人孙启顺、黄靖秋、何雪芹共同非法持有他人信用卡，数量巨大，依法构成妨害信用卡管理罪。综上，各上诉人及辩护人所提本案不构成诈骗罪与妨害信用卡管理罪，可能涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪的意见，均不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人孙启顺、黄靖秋、何雪芹明知他人实施电信网络诈骗犯罪，仍帮助转移诈骗犯罪所得，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪；非法持有他人信用卡，数量巨大，其行为均已构成妨害信用卡管理罪。上诉及辩护所提意见，均不能成立，不予采纳，请求对三上诉人适用缓刑，理由不足，不予支持。嘉兴市人民检察院的检察意见，予以采纳。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  徐惠明审判员  范 悦审判员  袁敏玮二〇一九年五月二十二日书记员  盛丽娟