江苏省南通市通州区人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）苏0612民初377号 原告：博悦网络技术（上海）有限公司，统一社会信用代码91310114MA1GTE173H,住所地上海市嘉定区真南路4268号2幢J1193室。 法定代表人：王大庆，执行董事。 委托诉讼代理人：赵敬国，上海普盛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘钰玮，上海普盛律师事务所律师。 被告：南通红禾创业投资中心（有限合伙），统一社会信用代码91320600346131825E,住所地江苏省南通市苏通科技产业园江成路1088号3幢2639室。 执行事务合伙人：陈小晔。 委托诉讼代理人：李垚，北京大成（南通）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：俞天天，北京大成（南通）律师事务所实习律师。 原告博悦网络技术（上海）有限公司（以下简称上海博悦）与被告南通红禾创业投资中心（有限合伙）（以下简称红禾投资）损害公司利益责任纠纷一案，本院于2019年1月7日立案后，被告红禾投资提出管辖权异议，本院一审裁定本案由南通市崇川区人民法院管辖，被告红禾投资不服一审裁定提出上诉，南通市中级人民法院二审裁定本案由本院管辖。本案依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告上海博悦的委托诉讼代理人赵敬国、潘钰玮及被告红禾投资的委托诉讼代理人李垚、俞天天到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告上海博悦向本院提出诉讼请求：1.判令被告红禾投资向江苏博悦物联网技术有限公司（以下简称江苏博悦）赔偿经济损失暂计人民币4356元；2.判令被告红禾投资停止对江苏博悦及小股东的侵权行为。事实和理由：原告上海博悦与被告红禾投资系江苏博悦登记的公司股东。被告红禾投资于2015年8月成为江苏博悦的股东，占股比例51.62%。被告红禾投资多次利用控股股东地位损害江苏博悦及小股东利益。目前，原告上海博悦发现被告红禾投资具有如下事实：2018年7月，江苏博悦向客户发送货物一批，就该批货物货款，被告红禾投资以实际控制人身份指使江苏博悦员工告知客户将货款转账至案外人江苏启睿物联科技有限公司（以下简称启睿公司）账户，导致江苏博悦损失货款4356元。 被告红禾投资辩称：1.原告上海博悦并非本案适格主体，根据公司法第一百五十一条的规定，原告上海博悦作为江苏博悦股东提起股东代表诉讼前应当提请公司董事、监事向人民法院提请诉讼，如公司董事、监事收到请求后拒绝提起诉讼，原告上海博悦才有权提起诉讼，故原告上海博悦的诉讼显然不符合法律规定。2.被告红禾投资不是江苏博悦的实际控制人，被告红禾投资也不参与江苏博悦的实际经营。江苏博悦系由原告上海博悦的股东王大庆、范蕊于2012年设立并共同经营，因2017年底江苏博悦亏损严重，不能清偿到期债务且现金流完全枯竭，为了挽救公司，被告红禾投资与王大庆、范蕊签署了公司重组方案，由被告红禾投资提供不低于30万元的借款用于江苏博悦恢复生产。重组方案签订后，王大庆、范蕊均无法联系，江苏博悦只能由原来的经营管理层继续维持经营，经营所得收入也只能清偿公司之前的债务。由于江苏博悦外债较多，为避免被告红禾投资投入的资金被司法机关查封，江苏博悦将经营往来款项从新设的启睿公司账户走账，启睿公司账户除用于江苏博悦走账外，未有其他用途。3.原告上海博悦的法定代表人为王大庆，股东为王大庆、范蕊，二人亦为江苏博悦的董事，王大庆还担任江苏博悦的法定代表人，如原告上海博悦确实需要对江苏博悦的经营情况及账目进行了解，其完全具备条件，因被告红禾投资已在另案中（南通市崇川区人民法院立案）起诉王大庆、范蕊，相关诉讼材料至今无法送达王大庆，原告提起本案诉讼目的是为了否认在该案中王大庆、范蕊经营不善的事实，被告红禾投资不存在损害江苏博悦及小股东利益的事实。 原告上海博悦围绕其诉讼请求，向本院提供微信聊天记录截图、网上银行电子回单，证明被告红禾投资将江苏博悦的货款指示客户转账至启睿公司账户。被告红禾投资对微信聊天记录及银行电子回单的真实性和证明力不予认可，理由为：微信截图中未显示用户昵称或姓名，且内容不连贯，微信记录显示是7月5日收款，但银行电子回单的显示的收款日期是5月21日，不能证明微信中的客户付款就是银行电子回单所记载的汇款。 本院认为，该两份证据从形式上看，均非书证原件，在无其他证据相印证的情况下，真实性无法确认，即便真实，但微信聊天记录中未显示双方的姓名和身份，不能证明系被告红禾投资与客户进行联系，且微信中显示的时间为“7月6日”，而网上银行电子回单显示的记账日期为“2018年5月21日”，时间上不能相互印证，不能证明银行电子回单记载的货款系被告红禾投资通知客户向启睿公司进行汇款。 庭后，原告上海博悦向本院提供了王大庆的书面说明一份，证明原告上海博悦于2018年11月下旬向江苏博悦的董事长兼总经理王大庆提出请求，要求王大庆就被告红禾投资的滥用股东权利的行为向人民法院提起诉讼，但王大庆予以拒绝。被告红禾投资向本院提供江苏博悦重组方案及广发银行账户交易明细各一份，证明2017年年底江苏博悦因亏损严重，江苏博悦原股东王大庆、范蕊与被告红禾投资于2017年11月29日签订重组方案，约定被告红禾投资提供不低于30万元的借款，用于江苏博悦恢复生产，后被告红禾投资向江苏博悦进行汇款，同时为避免江苏博悦因欠款导致账户被查封，决定使用启睿公司账户走账。对于上述证据的证明力，本院在裁判文书的说理部分中一并予以阐述。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：江苏博悦于2012年4月26日经南通市通州区市场监督管理局登记设立，登记住所地为南通高新区江海圆梦谷，主要人员为白建兵（董事）、王大庆（董事长兼总经理），张华（监事）、范蕊（董事），初始股东为王大庆、范蕊，经营范围为物联网技术、云计算技术研发、物联网芯片、集成电路研发销售等。江苏博悦登记设立后注册资本、股东几经变更。现公司股东为原告上海博悦（占股比例为33.42%），被告红禾投资（占股比例为51.62%）、上海同畔创业投资合伙企业（有限合伙）（占股比例为14.96%）。 2017年底，因江苏博悦经营状况恶化，无力支付供应商到期货款及工人工资，公司已处于停产状态。2017年11月29日，王大庆、范蕊与被告红禾投资签署重组方案，该方案包括股权重组、责任划分和管理重组三部分。方案确认王大庆实际持有江苏博悦59.93%股份（王大庆持上海博悦81.63%股份，而上海博悦持江苏博悦73.42%股份），范蕊实际持有江苏博悦12.38%股份（范蕊持上海博悦16.86%股份，而上海博悦持江苏博悦73.42%股份）。方案第二条有关股权重组约定，王大庆、范蕊一次性由原告上海博悦转让其持有的江苏博悦40%的股权给被告红禾投资，股权转让价格为人民币1元，被告红禾投资负责向江苏博悦提供不低于30万元的借款，用于江苏博悦恢复生产。方案第三条有关管理重组约定，王大庆负责欠款经销商的处理、产品的技术研究以及大部分客户的维系工作，红禾投资负责组建核心管理团队，并协助管理团队恢复生产、从事采购、生产、销售、财务核算等日常管理活动。 上述重组方案签署后，江苏博悦经营过程中，制作变更银行账户说明一份，内容为：因公司网银无法使用，经公司内部商议，决定将江苏博悦的所有款项进出由启睿公司账户代收。说明下方处由陈胤建签字（原告上海博悦认为“陈胤建”应为“陈胤剑”，被告红禾投资陈述陈胤剑为注册会计师，其系受被告红禾投资委托对江苏博悦账户进行财务监管，而非其与江苏博悦的员工。 审理中，原告上海博悦向本院提出申请，要求追加启睿公司为本案共同被告，并提供部分证据复印件。理由为：被告红禾投资与启睿公司为关联公司，两公司皆由陈胤剑实际控制，被告红禾投资多次利用启睿公司进行关联交易损害江苏博悦的利益。同时，原告上海博悦向本院申请调查令，要求前往税务部门及民政部门调取启睿公司的增值税发票开具情况及陈胤剑的身份信息及婚姻登记情况。 本院认为，原告上海博悦系江苏博悦股东，其以江苏博悦的另一个股东即被告红禾投资损害公司利益责任为由提起本案诉讼，属于公司法规定的股东代表诉讼。关于股东代表诉讼的程序，根据公司法第一百五十一条及公司法解释(四)第二十四条规定，股东直接提起诉讼须经过书面请求监事会（监事）或董事会（执行董事）提起诉讼，监事会（监事）或董事会（执行董事）拒绝起诉或收到书面申请后三十日内未提起诉讼的前置程序，或符合“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的”的条件，且应当列公司为第三人，诉讼利益归属于公司。本院认为，原告上海博悦未能提供证据证明其在本案起诉前已履行了前置程序，不具有径行提起本案诉讼的权利。理由为：首先，原告上海博悦在本院申请立案及开庭时均未提交任何证据证明其曾就案涉纠纷向江苏博悦的监事会（监事）、董事会（董事）提起书面申请，庭审时原告上海博悦代理人仅陈述“我方在诉讼前与王大庆（江苏博悦的董事长兼总经理）了解，他不同意以‘董监高’的名义提起诉讼”，并未陈述上海博悦曾向王大庆提交了书面申请，而庭审后又提交王大庆自认原告上海博悦曾就被告红禾投资滥用股东权利损害公司利益的行为向其提出了诉讼申请的书面说明，前后行为并不吻合，故书面说明所载内容真实性存疑.其次，该书面说明系案外人王大庆出具，因王大庆本人未到庭，说明书中“王大庆”签字是否为王大庆本人所签无法确认。退而言之，即便王大庆签字属实，因其同时兼任原告上海博悦的法定代表人，与本案具有明显的利害关系，该书面说明的客观性和中立性不足。再次，关于股东代表诉讼前置程序的履行方式，公司法第一百五十一条规定，股东应当以书面请求的方式向公司高管人员提出。本案中，若原告上海博悦确曾书面请求江苏博悦高管人员提起诉讼，则其应当能提供相关书面请求存根、邮寄送达申请回执等材料，但原告上海博悦并未能提供上述材料，且从王大庆出具的说明的内容上看，其亦未认可原告上海博悦系曾以书面形式向其提出诉讼申请。另外，原告上海博悦起诉时并未将江苏博悦列为第三人，亦无证据证明本案符合“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的”的情形，其所提供微信聊天记录和银行汇款凭证不能证明被告红禾投资通知客户将案涉江苏博悦货款转账至启睿公司（即便该事实成立，在江苏博悦处于经营困境的情况下，利用启睿公司走账虽然违规，但并不必然损害江苏博悦的利益），故原告上海博悦无权在本案中提出股东代表诉讼，亦无权直接要求被告红禾投资承担损害公司利益的责任。同理，关于原告上海博悦以被告红禾投资与启睿公司存在关联交易为由，要求追加启睿公司为本案被告及要求本院开具相关调查令的申请，本院均依法不予准许。 综上所述，原告上海博悦的起诉，不符合法律规定的条件。依照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定(四)》第二十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项、第一百五十四条第一款第（三）项规定，裁定如下： 驳回原告博悦网络技术（上海）有限公司的起诉。 如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院。 审判员  邓建华 二〇一九年五月二十日 书记员  何宇伦