贵州省盘州市人民法院民 事 判 决 书（2018）黔0222民初6488号原告：冯林，男，1980年12月7日出生，汉族，无固定职业，住贵州省习水县。委托诉讼代理人：马云峰，北京大成（贵阳）律师事务所律师，执业证号15201201710502243。被告：刘强，男，1976年1月8日出生，彝族，系贵州盘辰工程建设有限公司管理人员，住云南省曲靖市罗平县。委托诉讼代理人：张凯，贵州泳清律师事务所律师，执业证号15223201510911439。被告：贵州盘辰工程建设有限公司，住所地贵州省盘州市两河新区大樱桃树第3栋4楼（两河街道办），统一社会信用代码91520223MA6DJT4248。法定代表人：卜家华，系该公司总经理。委托诉讼代理人：杨付永，贵州泳清律师事务所律师，执业证号15223201510507791。委托诉讼代理人：章心臣，贵州泳清律师事务所律师，执业证号15223201510343820。被告：贵州盘州旅游文化投资有限责任公司，住所地贵州省六盘水市盘州市亦资街道宏财投资大厦14楼，统一社会信用代码91520222MA6DJ78A。法定代表人：韩超，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李海峰，贵州矩墨律师事务所律师，执业证号15202201510448851。委托诉讼代理人：王亚斌，贵州矩墨律师事务所律师，执业证号15202201810066009。原告冯林与被告刘强、贵州盘辰工程建设有限公司、贵州盘州旅游文化投资有限责任公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年1月9日作出（2017）黔0222民初5365号民事判决。原告冯林不服该判决，向贵州省六盘水市中级人民法院提起上诉，贵州省六盘水市中级人民法院于2018年5月28日作出（2018）黔02民终812号民事裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告冯林及其委托诉讼代理人马云峰，被告刘强的委托诉讼代理人张凯，被告贵州盘辰工程建设有限公司（以下简称盘辰公司）的委托诉讼代理人杨付永，被告贵州盘州旅游文化投资有限责任公司（以下简称盘州旅投公司）的委托诉讼代理人王亚斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告冯林向本院提出诉讼请求：1、判令被告刘强、盘辰公司向原告冯林支付劳务费170万元，并从起诉之日起承担6%的资金占用利息至实际付清之日止；2、判令被告盘州旅投公司在应支付的工程款范围内向原告支付劳务承包费用；3、本案诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告冯林变更第1项诉讼请求为：判决被告刘强、盘辰公司向原告支付劳务费452724元，并从起诉之日起承担年6%的资金占用利息至实际付清之日止；变更第3项诉讼请求为：本案诉讼费、鉴定费、保全费等其他费用由被告承担。事实和理由：盘州市“哒啦仙谷”接待中心工程项目属被告盘州旅投公司投资开发的工程项目，发包给被告盘辰公司进行施工，被告刘强以被告盘辰公司名义承包该接待中心的内外装潢工程进行施工。2017年3月，被告刘强与原告达成口头协议约定，被告刘强将“哒啦仙谷”接待中心的全部外墙铝挡板工程、负一层、负二层的全部装潢劳务分包给原告施工，被告刘强按市场价格向原告支付相应的劳务费。原告承接工程后即组织人员进行施工，并按设计图纸和被告的要求完成了约定的施工工程。工程完工后，三被告对大部分工程量无异议，但拒绝按口头约定的市场价格、应计价项目及标准进行结算并支付给原告相应的工程劳务费，原告与被告刘强由此产生纠纷。被告刘强辩称，刘强是被告贵州盘辰工程建设有限公司委派到哒啦仙谷工程的管理人员，该项目是被告盘州旅投公司发包给其子公司承建。由于该项目委派被告刘强到该项目进行管理时尚未完成招投标等手续，因此，双方并没有任何书面合同，原告冯林找到被告刘强称其有资质的劳务公司想要承接部分劳务分包，被告刘强信以为真，因被告盘辰公司与被告盘州旅投公司并没有合同，因此，刘强与冯林也没有签订书面合同，仅是口头约定，工程价格为04定额下浮14％，后冯林组织工人进行施工，施工过程中，刘强根据冯林的施工完成量及被告盘辰公司的指示多次向冯林支付工程款，冯林拿到工程款后并没有支付给其手下的农民工，导致农民工多次到工程现场阻碍工程施工，工程多次停工，甚至派出所多次到现场进行调解，仍然无法解决农民工索要工资一事。无奈之下，刘强只有代替冯林支付其尚欠的农民工工资。冯林拿到工程款后便沓无音讯，刘强多次要求冯林返回工地完成其尚未完成的工程，但冯林拒不返回，后冯林将刘强诉至盘州市人民法院，刘强才发现冯林是以个人进行诉讼而不是以劳务公司，此时才得知冯林系不具备劳务资质的个人，根据建筑施工合同司法解释的规定，索要工程款应当在工程竣工验收或者未经验收但已经使用或者实际施工人多次要求验收，发包人不进行验收的才能够主张工程款，因此，该项目作为政府工程，至今都没有进行过结算、验收、审计。且因为冯林的原因导致工程迟迟未完工，所以，冯林在该工程没有审计结束前不具备向被告索要工程款的条件。冯林中途离场后刘强组织工人对工程进行勘察时发现冯林施工部分存在重大质量问题，该质量问题未解决前远远达不到竣工验收条件，冯林的过错给被告造成了巨大的经济损失。刘强共计向原告支付工程款实际为739205元，该款项包含了后期原告停工后刘强代原告向原告工人垫付的工人工资。对鉴定工程总价无异议，但原告并未实际完工，原告第一次起诉时间为2017年8月22日，至今为止该工程仍然没有竣工验收，说明原告所施工的工程在原告离场时并没有完工，而鉴定报告所确定的工程总价款是全部完工后的工程总价，因此原告实际施工的工程量与鉴定的工程量具有一定差距。被告贵州盘辰工程建设工程有限公司辩称，答辩意见与刘强的基本一致。另外，对鉴定意见书中的相关费用（安全保护措施费、环境保护措施费等），认为不应支付给冯林，应当予以扣除；同时冯林修建的工程存在较大的质量问题，盘辰公司保留起诉的权利。被告贵州盘州旅游文化投资有限责任公司辩称，盘州旅投公司与冯林无任何合同关系，与本案争议均无直接利害关系，并非本案适格的诉讼主体，原告冯林在案涉工程中不具有“实际施工人”身份，其不具有直接向工程发包方提起诉讼的权利，请求依法驳回原告的诉讼请求。其余意见与刘强代理人和盘辰公司代理人的意见一致。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、2017年6月27日由施工班组进行统计的工程量统计方量单，因该证据系原告单方制作，并未经被告方签字确认，故不能作为认定案件事实的依据；2、云南光大司法鉴定中心云光司鉴[2017]鉴字第57号司法鉴定意见书及鉴定费发票，因该鉴定意见书所作出的鉴定结论已被贵州皓天工程造价咨询有限公司作出的皓价鉴字（2019）第009号工程造价鉴定意见书所否定，故云南光大司法鉴定中心云光司鉴[2017]鉴字第57号司法鉴定意见不能作为认定案件事实的依据，鉴定费发票因鉴定意见未能作为法院认定案件事实的依据，故该费用应由原告自行承担；3、贵州皓天工程造价咨询有限公司作出的皓价鉴字（2019）第009号工程造价鉴定意见书及鉴定费发票各一份，被告认为该意见书中的环境保护措施费、安全防护措施费、文明施工措施费等费用应予以扣除，鉴定系依据云南光大司法鉴定中心作出的鉴定意见书作为鉴定依据，不具有合法性。但被告在收到皓价鉴字（2019）第009号工程造价鉴定意见书后，并未提出异议，也未申请重新鉴定，且皓价鉴字（2019）第009号工程造价鉴定意见书仅采用了云南光大司法鉴定中心的鉴定意见中双方现场人员签字按手印确认的《现场勘验记录表》第2页，故采用的材料应具有合法性，皓价鉴字（2019）第009号工程造价鉴定意见书及鉴定费发票符合证据的三性规定，可以作为认定本案事实的依据；4、借条两张、承诺书一份、工资表两张（其中一张系重复复印，故实为两张），因该组能与原告方向罗江平、杨建中、赵华明所作的调查笔录及提供的班组统计人员信息相符，且在原审中原告对工资表并无异议，故可以作为盘辰公司代冯林支付工人劳务费65730元的依据。5、照片五张，因该证据证明的系工程存在质量问题，被告方可另行主张权利，与本案不具有关联性，故不能作为认定本案事实的依据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：盘州市“哒啦仙谷”接待中心工程系被告盘州旅投公司投资建设的旅游开发工程项目，发包给其子公司即被告盘辰公司建设。被告盘辰公司取得上述工程的承包建设资格后，被告刘强以被告盘辰公司管理人员的身份于2017年3月与原告冯林达成口头协议约定，将“哒啦仙谷”接待中心内外装潢工程中的外墙铝档板工程、负一层、负二层的全部装潢工程劳务分包给原告进行施工。原告在组织人员施工过程中，被告刘强通过现金支付、银行转账等方式向原告支付了劳务费663000元。盘辰公司并代冯林支付了冯林的工人罗永军等人劳务费65730元，合计728730元。在诉讼过程中，本院根据原告冯林的申请，作出（2017）黔0222民初5365号民事裁定书，裁定对被告盘州旅投公司应付给被告盘辰公司、刘强的装饰装修费用中的1700000元予以冻结。原告在诉讼过程中，向本院提出申请，要求对其所完成的涉案工程造价进行司法鉴定，2019年4月15日，贵州皓天工程造价咨询有限公司作出皓价鉴字（2019）第009号工程造价鉴定意见书鉴定：经过测算，取整确定盘州市“哒啦仙谷”接待中心外墙铝挡板工程、负一层、负二层的全部装潢工程人工劳务费工程造价为￥1115724元（人民币壹佰壹拾壹万伍仟柒佰贰拾肆整）。并支付鉴定费45000元。本院认为，本案存在的争议焦点为：1、贵州皓天工程造价咨询有限公司作出的皓价鉴字（2019）第009号工程造价鉴定意见书能否作为确定劳务工程价款的依据？2、盘辰公司支付给冯林的工程款为多少？3、三被告对余下的工程款及费用应当如何承担？关于贵州皓天工程造价咨询有限公司作出的皓价鉴字（2019）第009号工程造价鉴定意见书能否作为确定劳务工程价款的依据的问题。被告认为贵州皓天工程造价咨询有限公司作出的皓价鉴字（2019）第009号工程造价鉴定意见书是以云南光大司法鉴定中心作出的云光司鉴[2017]鉴字第57号鉴定意见书作为鉴定依据，但在庭审过程中云光司鉴[2017]鉴字第57号鉴定意见书并未经过双方共同质证确认，也未以相应形式或程序对该证据进行过确认，其作为鉴定依据的合法性存在疑问，贵州皓天工程造价咨询有限公司将云南光大司法鉴定中心作出的云光司鉴[2017]鉴字第57号鉴定意见书作为鉴定依据，鉴定结论不具有合法性。本院认为，贵州皓天工程造价咨询有限公司作出皓价鉴字（2019）第009号工程造价鉴定意见书并未将云南光大司法鉴定中心作出的云光司鉴[2017]鉴字第57号鉴定意见书作为鉴定依据，而是仅将云南光大司法鉴定中心作出的云光司鉴[2017]鉴字第57号鉴定意见书中双方确认的证据作为鉴定依据，贵州皓天工程造价咨询有限公司作出皓价鉴字（2019）第009号工程造价鉴定意见书应具有合法性。且被告认为鉴定书中的环境保护措施费、安全防护措施费、文明施工措施费等费用应当从鉴定意见书认定的工程价款中扣除，但被告未提供环境保护措施费等费用应从鉴定意见认定的工程价款中扣除的证据，且被告在收到鉴定意见书后未申请重新鉴定，故贵州皓天工程造价咨询有限公司作出的皓价鉴字（2019）第009号工程造价鉴定意见书符合证据的三性规定，可以作为认定本案案件事实的依据。关于盘辰公司支付给冯林的工程款为多少的问题。被告刘强通过银行转账的方式向原告冯林支付工程款663000元，原告冯林对该款项予以认可，但对罗永军等向刘强借支的66205元不予认可。本院认为原告在原一审中认可借条、承诺书、工资表等证据中载明的农民工均是其聘请的工人，原告在原审中对工资表无异议，且原告向罗永军等人的调查笔录也予以了证实，且刘强与罗永军等人无其他经济来往，故刘强借支及代付的工资给罗永军等人的65730元应属于刘强代冯林向罗永军等人支付的劳务费。被告盘辰公司已支付原告工程款728730元，尚余1115724元－728730元＝386994元。关于被告对余下的工程款及费用应当如何承担的问题。被告盘州旅投公司系盘州市“哒啦仙谷”接待中心工程的发包人，其与被告盘辰公司具有建设工程施工合同关系，双方对工程的施工应约定了相关的权利义务，且本院在向被告盘州旅投公司送达贵州省盘州市人民法院（2017）黔0222民初5365号之一民事裁定书时，对被申请人贵州盘州旅游文化投资有限责任公司应付给贵州盘辰工程建设有限公司、刘强的装饰装修费用中1700000元予以冻结并未提出异议。因此，被告盘辰公司在被告盘州旅投公司处应有工程款，应否向盘辰公司支付工程款或者工程款付了多少，举证责任应在被告盘州旅投公司，被告盘州旅投公司未提供证据证实不应支付工程款，应当承担举证不能的后果。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。故被告盘州旅投公司应对被告盘辰公司未支付的工程款承担连带偿还责任。因被告刘强系被告盘辰公司的管理人员，故其行为系代表被告盘辰公司作出，其产生的民事责任应由被告盘辰公司承担。对于原告主张占用资金期间的利息，因双方未进行约定，故不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第六条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、由被告贵州盘辰工程建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告冯林劳务工程款386994元。二、由被告贵州盘州旅游文化投资有限责任公司对上述款项承担连带责任。三、被告刘强不承担民事责任。四、驳回原告冯林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8091元，财产保全费5000元，鉴定费45000元，合计58091元，由原告冯林负担8434元，被告贵州盘辰工程建设有限公司、贵州盘州旅游文化投资有限责任公司负担49657元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省六盘水市中级人民法院。审 判 长  王孝尧人民陪审员  黄建明人民陪审员  刘正会二〇一九年五月十六日书 记 员  李 欣