山西省洪洞县人民法院民事判决书（2017）晋1024民初207号原告:中铁六局集团太原铁路建设有限公司。住所：太原市杏花岭区建设北路442号。法定代表人：乔文禄。统一社会信用代码：×××。委托诉讼代理人：隋国平，山西新晋界律师事务所律师，执业证号：×××，特别授权。委托诉讼代理人：李娜，山西新晋界师事务所律师，执业证号：×××，一般代理。被告：陕西和盛隧道建设工程有限公司，住所：西安市碑林区和平路66号和平大道1幢10605室。法定代表人：林豪生，董事长。统一社会信用代码：×××。委托诉讼代理人：裴化军，北京博贤律师事务所律师，特别授权。原告中铁六局集团太原铁路建设有限公司(简称中铁六局)诉陕西和盛隧道建设工程有限公司(简称陕西和盛)建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告中铁六局的委托诉讼代理人隋国平、李娜，被告陕西和盛的委托诉讼代理人裴化军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中铁六局向本院提起诉讼请求：1、判令解除原被告之间签订的《建设工程施工劳务分包合同》；2、判令被告支付原告违约金303591元；3、判令被告支付原告因工程不合格工程返修所需一切费用4595698.55元及鉴定评估费330000元；4、判令被告返还原告已支付质量不合格工程的工程款2786960元；5本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告与被告在2012年8月8日签订了《建设工程施工劳务分包合同》，合同约定了分包工程内容、合同价款、质量标准、违约责任、合同解除条款及管辖等内容。合同履行中，因实际需要，在合同外增加了部分工程，原被告对已完工程量进行了确认，并结算了工程款。但随后被告所施工部分工程，出现了严重的质量问题，为避免因工程质量问题，造成原告向建设单位承担违约责任及赔偿损失。原告依合同约定，要求被告对不合格工程及时进行返修，被告于2014年进行了一次返修，但仍不符合质量标准。随后原告多次要求被告返修，被告不但不予返修，还阻碍原告安排第三方返修，并拒绝撤离现场，甚至前往原告办公场所聚众闹事，严重影响了原告办公秩序，给原告造成巨大损失。原告委托律师发出律师函，要求被告2016年9月1日前对不合格工程返修，逾期将解除合同，并要求被告承担违约责任、支付返修费用及赔偿损失。时至今日，被告仍未按照律师函履行返修义务。为维护自身合法权益，提起诉讼。被告陕西和盛辩称，本案是与原告的建设劳务分包合同，属于他人冒用被告的名义与原告进行的合同，对该合同的质量、价款均不知情，原告提供的关于施工质量问题不明确，通过看到鉴定书后鉴定范围比被告方的施工范围要大，被告仅仅提供的是劳务，施工中的所有材料是由原告提供的，故我方在庭前申请法院追加本案的挂靠人庄福奇，但被法庭驳回，另外我们要求法庭责令原告提供实际施工材料也没有得到回应。首先要核实清楚该次工程被告应当得到多少的劳务报酬及合同是如何约定的，因此，请求法庭驳回原告对被告诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据：原告中铁六局提供的证据有:１、中铁六局工商信息、被告的工商信息证明原被告主体资格；2、建设施工劳务分包合同、证明原被告之间存在合同关系；3、劳务结算审批表19张、收方记录18张，证明原被告实际完成工程量及结算金额；4、《大同煤矿集团临汾宏大洪崖煤业有限公司公函》，证明该工程质量不符合标准；5、《公证书》、通知单5份，证明被告施工的工程存在质量问题；6、律师函、律师函ＥＭＳ邮寄单、律师函妥投证明，证明律师函寄出，且被告已经收到，并通知被告进行返修，并表示不及时返修之不利后果；7、《陕西和盛隧道建设工程有限公司文件》，证明被告已经知悉《律师函》所载内容；补充证据：1、陕西和盛与中铁六局在朔州项目部付款凭证，证明被告方承认的挂靠项目并收到付款，因此该项目对被告方应当有约束力。2、《关于陕西和盛不合格工程已经结算扣回的通知》，证明被告所施工质量不合格，并且原告履行了通知义务，根据法律义务被告应当向原告支付相应的工程款。3、费用报销单、交通银行电子回单凭证、中国建设银行单位客户专用凭单、司法鉴定委托协议书，证明经法院指定委托鉴定机构对本案工程质量的鉴定费用３３万元整，原告已经全部垫付。4、山西省临汾工程质量司法鉴定中心鉴定意见书，证明经鉴定的返修费用合计为４５９５６９８．５５元，其中明确本案施工的问题成因，大部分在施工方。被告陕西和盛公司在证据交换时提交的证据有:1、变电所格构护坡工程签证单，联合楼以南机修车间楼体格构护坡工程签证单，大门口到煤场护坡工程签证单，证明这个工程非包工包料工程，是按实际工程量计价工程款；每一道工序均由建设方、监理方、和原告现场指挥、施工、签证；工程偷工减料的受益方是建设方。2、厂区6米*6米格构梁前清渣，工业广场格构梁左侧山体开挖，证明6米*6米格构梁变更设计规格是由建设方、监理方及原告要求和指挥被告进行施工的，被告对工程质量没有过错责任。3、证人李某证明，现场施工是受中铁六局负责人张国平指挥，每道工序都需三方一起验收。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。被告对原告提交的证据质证认为：1、对原告提供的合同没有原件因此无法质证。对工程如何计算看不清楚。对工商信息、打款凭证等均没有证据原件，因此也不予质证。对公证书予以认可，但是没有看到光盘；２、２０１４年６月１日监理工程师通知单没有原件不予认可；３、（２０１５）３９号会议纪要没有原件不予认可，也没有被告方的法人参加具体什么情况我们也不知道，签到表可以证明，２０１５年４月２８日工程已经完工；４、对２０１５年８月１６日、２０１５年７月８日的通知函被告没有收到；付款明细没有收到不予认可；５、协议没有签订日期不予认可，三方委托协议没有原件不予认可；６、２０１２年－２０１３年的扣罚奖励情况表没有原件不予认可；７、对钢筋、水泥供应的明细及单据，只证明了被告提供劳务，材料由原告购买，并且是洪洞县税务局代开的发票我方不认可，柴油、电费供应的明细及单据与本案无关、与被告无关，并且没有原件无法确认其真实性；８、司法协议书、鉴定书的发票照片我方不予认可；９、鉴定意见的７、８项内容“产生的质量问题是施工的其中一个方面，对勘查设计有问题．．．．．．”是综合因素造成的，不只是施工因素所造成的，鉴定的范围６项，而我们只承包了４个项目，与鉴定范围不符，分进口及周边护坡、鉴定报告的６．２、６．４合同中均没有与我们约定的范围。不是客观真实的反映了情况。鉴定意见书中的７．２的总结部分、７．２３的鉴定内容超出了合同约定的范围内容，山西省科学研究院的第５０页内容．．．．．．证明这次工程质量与混泥土有极大的问题，以及冬季施工也存在主要问题；１０、《关于陕西和盛不合格工程结算扣回的通知》没有双方签字认可，全部是打印件，来历不明，数字来历不明，我方不予认可。原告在证据交换过程中，对被告的证据质证认为：被告提供的证据与本案没有关联性，不能证明质量不合格是原告造成的；对证人证明的事实不予认可。对双方无异议的证据本院予以认可并在卷佐证，对有异议的事实和证据，本院经审理认定如下：2012年8月原告中铁六局集团太原铁路建设有限公司与被告陕西和盛隧道建设工程有限公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，原告将大同煤矿集团临汾宏大洪崖煤业有限责任公司工业区山体坡面防护工程分包给被告。合同约定：分包范围和内容：（1)格构梁土方的开挖、砼的浇筑，脚手架搭拆，模板的制作安拆，钢筋的制作绑扎；（2）锚杆的钻孔、锚固、砂浆的拌合注浆、脚手架搭拆。（3）挂网喷浆的钢筋网的制作、挂网、绑扎、喷射混凝土养护、脚手架搭拆。（4）锚索钻孔机具的安装、钻孔、清孔、移动、拆除，套管装拔；脚手架搭拆、操作平台的搭设，钢绞线除锈、涂油、绑扎成束，锚索入孔、就位、固定，安装锚具、张拉，封锚，浆液制作、注浆。不同工作成果的劳务分包数量及单价祥见《劳务分包项目清单》（附件一）劳务报酬共计人民币3035910元。《劳务分包项目清单》中所列相应工序单价确定结算总价。分包工作期限：开始工作日期2012年8月1日，结束工作日期2012年12月30日。合同还约定了质量标准、劳务报酬、工日及工作量的确认及结算、劳务报酬的支付、项目经理、甲方义务、乙方义务，施工验收和配合、违约责任等。施工验收和配合约定：1、乙方应确保所完成施工的质量，应符合本合同约定的质量标准。甲方与发包人间的隐蔽工程验收结果或工程竣工验收结果表明乙方施工质量不合格时，乙方应负责无偿修复，不延长工期，并承担由此导致的甲方的相关损失；……4、乙方应配合甲方完成工程缺陷责任期内发生的保修事件，乙方应按照甲方通知的时间及时维修。若乙方不及时到场维修，甲方有权自行维修或委托他人配合维修，费用由乙方承担。本工程自工程正式交付发包人开始，缺陷责任期为2年。违约责任约定1、乙方因自身原因延期交工的，每延误一日，应向甲方每日支付不低于0.1%元的违约金，最高限额为最终合同价款的3%；3、如发生下列情况之一者，视为乙方严重违约，甲方可以采取相应措施，并要求乙方承担由此给造成的一切经济损失（1）连续两个月不能完成甲方施工计划，甲方有权单方解除合同；（2）工程质量达不到合同约定的标准，甲方可以要求乙方返工，乙方无法完成的，甲方可以委派其他劳务企业完成，产生的费用由乙方承担；由此给甲方造成的损失的乙方应向甲方支付最低不低于15万元，最高不超过合同总额10%的违约金。延误的乙方工作时间不予顺延；5、乙方不履行或不按约定履行合同的其他义务时，甲方视乙方违约责任轻重，有权要求乙方向甲方支付最低不低于50000元，最高不超过合同总金额10%的违约金，同时不免除乙方按合同约定应尽的义务，延误的工作时间不予顺延，违约金在当期劳务报酬中予以扣除。合同签订后，2012年8月被告的的施工队进驻位××队宏大洪崖煤业进行工业广场，先后对场区大门口至煤场护坡、煤场北公路土钉护坡、主井以南公路护坡、风井口边护坡、变电所护坡、副井至蓄水池护坡、副井口护坡、联合楼以南机修车间楼体护坡、贮水池及泵房土钉护坡等9段工程进行了施工。2013年11月基本完工。截至2015年7月17日原告付给被告工程及材料款23693255元。2014年5月监理工程师、大同煤矿集团临汾宏大洪崖煤业有限公司发现山体防护已完工程出现质量问题，要求原告予以整改，原告要求被告予以返修，虽经返修，仍被建设单位认定不合格，2016年8月31日原告委托律师向被告出具《律师函》要求被告对不合格工程进行返修，被告于2016年8月30日致函原告，“我公司自2016年8月29日接到贵公司委托律师函后，决定取消平朔公司东露天煤矿铁路专用线采空区治理项目在当地开立的临时帐户及私人账户…….。”2016年9月--12月洪崖煤业有限公司组织对场区大门口至煤场护坡中段和联合楼以南机修车间楼体护坡（副井口东侧）等2段护坡进行了返修处理，其它段未予返修。审理中,被告陕西和盛隧道建设工程有限公司请求对原告提供的《建设工程施工劳务分包合同》上加盖的“陕西和盛隧道建设工程有限公司”的印章的真实性进行鉴定。经本院委托，2017年10月11日山西警察学院司法鉴定中心文件检验意见书认定，“检材第17页落款乙方（公章）处的陕西和盛隧道建设工程有限公司红色圆形印文与样本中的红色圆形印文不是同一枚印章盖印形成”。庭审中，双方对不是同一枚印章予以认可。原告中铁六局集团太原铁路建设有限公司申请一、对涉案工程是否符合国家强制质量标准、设计要求及合同约定的标准进行鉴定，并对质量不合格工程形成原因进行分析；二、对质量不合格工程，进行维修方案和维修费用鉴定。经本院委托，2018年9月25日山西省临汾工程质量司法鉴定中心作出临工司鉴[2018]24号《司法鉴定意见书》。该《司法鉴定意见书》中：“六、质量状况，洪崖煤业工业广场山体护坡工程存在的主要质量问题。八、问题成因，地质条件复杂、施工质量差、质量控制不到位有关；十修复费用，洪崖煤业工业广场护坡返修加固工程预算费用合计4595698.55元。”本院认为，本案涉及的《建设工程施工劳务分包合同》，虽该合同被告方的印章与被告提供的其在有关部门留存的印章不一致，但双方依据该合同已实际履行，包括原告给付工程款也是被告方指定的帐户接收，被告使用该公章签订的此份合同对被告具有约束力。被告称该《合同》属于他人冒用被告名义与原告签订的，对合同质量、价款约定不知情，本院不予采信，故原、被告签订的《建设工程施工劳务分包合同》系双方的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。作为合同的双方应依据合同约定履行各自义务、承担各自责任。山西省临汾工程质量司法鉴定中心作出临工司鉴[2018]24号《司法鉴定意见书》，该鉴定是由本院依法委托，在鉴定过程中，经鉴定机构通知，双方均委派人员到现场参与鉴定，故对该《司法鉴定意见书》予以采纳，被告称鉴定范围比实际施工范围要大，却未提供相应证据予以证实，故其该主张本院不予采信。根据《司法鉴定意见书》的质量状况“洪崖煤业工业广场山体护坡工程存在主要质量问题”“工程地质条件复杂、山体边坡局部不稳定、施工质量差是导致该护坡工程局部出现滑塌及质量问题的主要原因。与工程建设各环节质量控制不到位有关”。和双方的《建设工程施工劳务分包合同》“工程质量达不到合同约定的标准，甲方可以要求乙方返工，乙方无法完成的，甲方可以委派其他劳务企业完成，产生的费用由乙方承担；由此给甲方造成的损失的乙方应向甲方支付最低不低于15万元，最高不超过合同总额10%的违约金”的约定，被告作为施工方未能对所施工工程各环节质量严格控制，按合同约定的质量标准施工，造成工程质量问题，被告应支付原告因工程质量达不到合同约定标准的修复费用和违约金。原告要求被告支付修复费用和违约金的请求，应予以支持；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第（三）项的规定，原告要求解除双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》的请求，本院予以支持；原告要求被告返还已支付的工程款，因双方合同没有约定，也没有法律依据，故对原告要求被告返还已支付工程款的请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十一条、第二百八十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第（三）项、的规定，判决如下：一、解除原告中铁六局太原铁路建设有限公司与被告陕西和盛隧道建设工程有限公司签订的《建设工程劳务分包合同》；二、被告陕西和盛隧道有限公司于本判决生效后，十五日内支付原告中铁六局太原铁路建设有限公司工程修复费用4595698.55元及鉴定费330000元；三、被告陕西和盛隧道有限公司于本判决生效后，十五日内支付原告中铁六局太原铁路建设有限公司违约金303591元；四、驳回原告中铁六局太原铁路建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费67915元，由原告中铁六局太原铁路建设有限公司负担23770元，由被告陕西和盛隧道有限公司负担44145元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于临汾市中级人民法院。审 判 长 段建平人民陪审员 贾 润人民陪审员 崔爱红 二〇一九年五月六日书 记 员 秦 荣