湖南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2017）湘民初18号原告：周长春，女，1962年4月17日出生，汉族，广东省佛山市顺德区。委托诉讼代理人：徐波萍，北京天驰君泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：倪连福，北京天驰君泰律师事务所律师。被告：庄士中国投资有限公司，住所地香港特别行政区中环遮打道18号历山大厦25楼。代表人：庄家彬，该公司董事。被告：李世慰，男，1937年1月19日出生，住香港特别行政区政区天后庙道144-158号云峰大厦8楼C1室。被告：彭振傑，男，1957年10月4日出生，住香港特别行政区。三被告的共同委托诉讼代理人：何川，北京市金杜（深圳）律师事务所律师。三被告的共同委托诉讼代理人：刘鼎，北京市金杜（深圳）律师事务所实习律师。第三人：湖南汉业房地产开发有限公司，住所地长沙县南湖大道左侧暮云工业园行政服务中心内。法定代表人：李世慰，公司董事长。委托诉讼代理人：宋思宇，北京市金杜（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：柳辰，北京市金杜（深圳）律师事务所律师。原告周长春与被告庄士中国投资有限公司(以下简称庄士中国公司)、李世慰、彭振傑及第三人湖南汉业房地产开发有限公司（以下简称湖南汉业公司）损害公司利益纠纷一案。本院于2017年7月14日立案后，依法进行审理。原告周长春向本院提出诉讼请求：1.判令被告庄士中国公司、李世慰、彭振傑共同赔偿第三人湖南汉业公司人民币750．825万元，并赔偿自2005年10月8日至赔偿款付清之日止的，按照同期银行贷款利率计算的利息损失(暂计算至2017年6月1日的利息损失为5702011．15元。)2.判令被告庄士中国公司、李世慰、彭振傑共同赔偿第三人湖南汉业公司经济损失32210138．92元及2012年7月16日起至被告实际付清赔偿款之日止，按照同期银行贷款利率计算的利息损失(暂计算至2017年6月1日的利息损失为9253525．55元。)3.判令被告庄士中国公司、李世慰、彭振傑赔偿因低价折抵湖南汉业公司资产，侵占第三人湖南汉业公司商业机会，而造成的经济损失5000万元(以上经济损失为暂估额，实际损失额以法院查明的给第三人造成的实际损失为准)。4.判令本案诉讼费由被告承担。事实和理由：被告庄士中国公司系本案第三人湖南汉业公司、新时代投资有限公司(以下简称新时代公司)实际控制人；被告李世慰从2005年起担任新时代公司董事，2005年至2011年11月任湖南汉业公司董事，2011年11月至今任湖南汉业公司董事长、法定代表人；被告彭振傑2005年起担任新时代公司董事，2005年至今任湖南汉业公司董事、总经理。2005年9月至10月期间，上述三被告利用其对湖南汉业公司的控制和管理地位，将湖南汉业公司的7408250元人民币分四次转入中国有色金属进出口广东公司账户，将10万元转入佛山市东盈贸易有限公司账户；上述7508250元人民币被中国有色金属进出口广东公司和佛山市东盈贸易有限公司在兑换成港币后分四次汇入庄士中国公司实际控制的新时代公司。新时代公司收到上述款项后，向湖南汉业公司发传真确认收到湖南汉业公司通过第三方汇入的港币7100000．68元，并承诺2005年10月10日转回。但新时代公司并未转回上述款项。被告彭振傑作为湖南汉业公司董事，故意将第三人湖南汉业公司资产转给庄士中国公司关联公司的行为，损害湖南汉业公司利益，庄士中国公司和彭振傑理应对此行为给湖南汉业公司造成的损失承担赔偿责任。被告李世慰作为湖南汉业公司的董事和董事长，明知湖南汉业公司上述资金被其他公司占用，而不积极主张返还，不履行法定勤勉忠实义务，造成湖南汉业公司财产损失，应承担赔偿责任。2012年7月16日，在本案三被告的控制下第三人湖南汉业公司与庄士中国公司全资子公司庄士发展(惠阳)房地产有限公司(以下简称“惠阳庄士”)签署《债权债务确认书》：确认惠阳庄士在2010年7月对案外人湖南星大工程建设股份有限公司支付的446万元，系代湖南汉业公司支付的工程款，湖南汉业公司确认上述代付款行为，并承诺在签署确认书后向惠阳庄士清偿借款本息，如无法清偿则惠阳庄士可处置湖南汉业公司名下房产受偿。同日，第三人湖南汉业公司与被告庄士中国公司全资子公司东莞庄士房地产开发有限公司(以下简称“东莞庄士”)签署同样内容的《债权债务确认书》，确认东莞庄士在2010年9月至2012年1月期间对湖南星大工程建设股份有公司、湖南沙坪装饰有限公司、裕达建工集团有限公司及其他第三方支付的27750138．92元，全部系代湖南汉业公司向第三方支付的款项，湖南汉业公司确认上述代付款行为，并承诺在上述《债权债务确认书》签署后连本带息进行清偿，如无法清偿则东莞庄士可处置湖南汉业公司名下房产。2012年8月，惠阳庄士和东莞庄士分别依据上述《债权债务确认书》对湖南汉业公司提起诉讼。湖南汉业公司在被告庄士中国公司、李世慰、彭振傑控制下，认可惠阳庄士和东莞庄士主张的全部事实和诉讼请求，法院最终判定湖南汉业公司向惠阳庄士清偿446万本金及按照人民银行同期贷款利率清偿2012年7月16日起至欠款全部付清之日止的资金占用费，湖南汉业公司向东莞庄士清偿27750138．92元本金及按照人民银行同期同类贷款利率清偿2012年7月16日起至欠款全部付清之日止的利息。2016年，李世慰代表湖南汉业公司与庄士中国公司的全资子公司东莞庄士和广州恒阳投资咨询服务有限公司签署《债权转让协议》和《以房抵债协议》。确认湖南汉业公司在2013年到2016年期间向东莞庄士借款5568902．67元，截至2016年9月9日，本息合计6107472．48元；同时确认东莞庄士将上述对湖南汉业公司的债权转让给广州恒阳投资咨询服务有限公司后，湖南汉业公司用持有的“比华利山”小区五套房产(32栋101、32栋102、33栋101、64栋101、64栋102)抵偿上述欠款本息；湖南汉业公司同意将上述五套房产过户至广州恒阳投资咨询服务有限公司名下。上述五套房屋均为双拼别墅，每套面积均304．9平方米，根据湖南汉业公司2011年制定的销售方案，五套房屋总售价12134020元。李世慰将湖南汉业公司价值1200多万元的房屋，用于折抵庄士中国全资子公司广州恒阳投资咨询服务有限公司的600万债权：庄士中国公司利用全资子公司东莞庄士、广州恒阳投资咨询服务有限公司与湖南汉业公司的关联交易，低价受让湖南汉业公司的房产，损害湖南汉业公司利益。被告庄士中国公司作为湖南汉业公司实际控制人，利用关联公司虚构债权，侵害湖南汉业公司资产：被告李世慰、彭振杰作为湖南汉业公司的董事长和总经理，对关联公司向湖南汉业公司提出的债权主张，不履行最基本的鉴别和审核义务，向关联企业低价处置湖南汉业公司房产，协助关联公司损害湖南汉业公司利益，导致湖南汉业公司对外承担巨额债务，蒙受巨大财产损失。被告庄士中国公司、李世慰、彭振杰理应就其行为造成的湖南汉业公司财产损失承担赔偿责任。2002年11月第三人湖南汉业公司作为招商引资对象与长沙县人民政府签署《供地协议书补充协议》，约定长沙县人民政府向湖南汉业公司提供1500亩土地用于建设开发。2005年湖南汉业公司开始申请二期480亩建设用地，上述申请得到长沙县人民政府、长沙县国土局及相关管理部门认可。2006年8月17日《长沙县招商引资工作领导小组会议纪要》确认同意向湖南汉业公司提供480亩二期开发建设用地。本案被告庄士中国公司、李世慰和彭振杰利用控制地位，采取欺骗和隐瞒的手段，在2006年11月28日利用庄士投资全资子公司庄士发展(湖南)有限公司顶替湖南汉业公司参加长沙县国土局举行的486亩土地招拍挂，将原本由湖南汉业公司申请的二期项目建设用地，最终变成被告庄士中国公司的全资子公司长沙庄士置业有限公司取得建设土地使用权：谋取了属于湖南汉业公司的商业机会，给湖南汉业公司造成了巨额财产损失。综上，被告庄士中国公司、李世慰、彭振傑作为第三人湖南汉业公司的实际控制人和高级管理人员，利用关联关系和管理人地位，实施损害湖南汉业公司财产及其他利益的行为，应承担赔偿责任。被告庄士中国公司、李世慰、彭振傑共同答辩称：周长春未履行提起股东代表诉讼的前置程序，且周长春的诉讼请求均无事实和法律依据，三被告没有损害湖南汉业公司利益，请求法院依法驳回起诉或驳回周长春的全部诉讼请求。第三人湖南汉业公司陈述意见为：同意三被告的答辩意见，请求驳回周长春的起诉。本院经审查认为，本案系周长春代表湖南汉业公司提起的股东代表诉讼。《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定：董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。本案中，周长春代表湖南汉业公司提起诉讼，应先履行公司法第一百五十一条有关股东代表诉讼的前置程序。周长春主张湖南汉业公司任命周益科为湖南汉业公司监事，为此，周长春向本院提交了2010年11月18日湖南汉业公司的《董事会决议》,申请对该《董事会决议》进行鉴定，拟证明周益科为湖南汉业公司监事。本院认为，湖南省长沙市中级人民法院（2012）长中民四初字第0590号案件已对该《董事会决议》的真实性不予确认，本院已生效的（2017）湘民终636号民事判决对湖南省长沙市中级人民法院（2012）长中民四初字第0590号案件的事实也予以了认定，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证，故对周长春提出对2010年11月18日《董事会决议》进行鉴定的申请不予准许。周长春亦未提交其他证据证明周益科为湖南汉业公司监事，故现有证据不能证明周益科系湖南汉业公司的监事。因此，周长春主张书面向周益科请求提起本案诉讼被拒即履行了股东代表诉讼前置程序的理由不能成立。原告周长春还认为，本案由于湖南汉业公司的董事和实际控制人不会自己起诉自己，在此时要求公司股东履行股东代表诉讼的前置程序没有可能，因此应允许股东直接提起股东代表诉讼。即使湖南汉业公司不认可周益科的公司监事身份，也不妨碍周长春作为湖南汉业公司股东为维护公司利益提起的股东代表诉讼。本院认为，湖南汉业公司董事会共有董事五人即李世慰、李美心、彭振傑、庄学农、周长春，周长春作为本案原告起诉其中两名董事李世慰、彭振傑，董事会仍有可能形成多数表决意见来提起诉讼；更何况周长春不但起诉了湖南汉业公司两名董事李世慰、彭振傑，还起诉了庄士中国公司，根据公司法第一百五十一条第三款规定，周长春也可通过书面请求湖南汉业公司董事会来提起诉讼，若董事会拒绝提起诉讼或三十日内未提起诉讼，周长春方可提起本案股东代表诉讼。故本院对于周长春未履行上述前置程序而直接提起股东代表诉讼不予支持。综上，周长春未履行法律规定的提起股东代表诉讼的前置程序，同时本案客观上也不具备“情况紧急、损失难以弥补”的法定情形,周长春无权依据上述规定提出股东代表诉讼。在周长春目前无权提出股东代表诉讼的情况下，其关于对2009年10月30日《湖南汉业公司董事会会议决议》中范小汉、周长春签名的真实性进行笔迹鉴定的申请本院亦不予准许。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下：驳回周长春的起诉。周长春预缴的案件受理费565150元，本院予以退回。如不服本裁定，原告周长春、第三人湖南汉业房地产开发有限公司可以在裁定书送达之日起十日内，被告庄士中国投资有限公司、李世慰、彭振傑可以在裁定书送达之日起三十日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审判长 蒋 琳审判员 邓国红审判员 刘雅静二〇一九年五月二十八日书记员 刘 露