广东省鹤山市人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0784民初1307号原告：鹤山三星丝绸印染企业有限公司，住所地：广东省鹤山市沙坪镇。法定代表人：丁建儿，该公司总经理。委托诉讼代理人：石坚，湖南濂溪律师事务所律师。被告：吕胜强，男，1960年12月15日出生，汉族，住广东省鹤山市.原告鹤山三星丝绸印染企业有限公司（下称鹤山三星公司）与被告吕胜强劳动合同纠纷一案，本院于2019年4月9日立案后，依法适用简易程序，于2019年5月9日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人石坚、被告吕胜强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告鹤山三星丝绸印染企业有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令原告无须向被告支付2016年、2017年、2018年的加班工资45429.12元；2.判令原告无须向被告支付解除劳动合同的经济补偿金114808.50元；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：被告于1999年6月份入职原告处，工作岗位为品检，每个月工资以银行转账的方式支付。双方的劳动合同中已经明确约定了每天工作8小时，被告在职期间不存在加班，因此，原告无须支付加班费。原告方为配合鹤山市政府对谷埠片区进行三旧改造，提升城市形象，于2018年10月31日开始停止鹤山地区的正常经营，将新厂设置在中山市，被告因自身原因不愿意去新厂工作，为此申请劳动仲裁要求原告支付经济补偿金。原告于2019年3月29日收到鹤山市劳动人事争议仲裁委员会作出的鹤劳人仲案字（2019）009号仲裁裁决书，原告不服该裁决书，故提起诉讼。被告吕胜强辩称，1.驳回原告的全部诉讼请求；2.追加中山三星纺织印花科技有限公司（下称中山三星公司）为共同诉讼人（被告于庭审中明确要求追加中山三星公司为共同被告承担责任）；3.请求中山三星公司与鹤山三星公司共同支付被告加班费45429.12元、经济补偿114808.50元，合共人民币160237.62元。理由为：1.原告没有按照《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》的规定按时足额支付劳动报酬。被告自1996年11月1日起至2019年1月在原告处工作，工龄年限为22年零一个月，是该公司的老员工。被告在该公司工作期间，一直都与该公司签订劳动合同，工作岗位为保安员。自入职以来，被告每月工作26天，每天工作时间均为12小时，但是原告从未向被告支付过加班工资，严重损害了被告的合法权益。根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定，劳动者每日工作不超过8小时。第四十一条规定每日延长工作时间不得超过三小时，每月不得超过36小时；第四十四条规定，安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。自入职以来，被告每月工作26天，每天工作时间均为12小时，其中每天有4个小时属于加班工资。以上事实已被鹤山市仲裁裁决书（鹤劳人仲案字[2019]009号）确认。该仲裁裁决事实清楚，证据确实充分，被告对该仲裁裁决作出的加班费45429.12元予以确认。为此，现根据《中华人民共和国民法总则》、《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《广东省工资支付条例》的相关规定，要求原告支付被告加班工资合共人民币45429.12元。2.被告认可鹤山市仲裁裁决书（鹤劳人仲案字[2019]009号）作出的经济补偿数额。理由如下：（1）由于原告22年来违反国家法律规定，要求被告每天工作12小时，并一直以来没有按规定及时足额支付劳动报酬，严重损害了被告的合法权益。根据《中华人民共和国合同法》第三十二条第三项、第三十条第二项、第四十六条第一项、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十八条第五项、第二十七条的规定，被告要求与原告解除劳动合同，并要求其支付经济补偿金。（2）由于原告搬迁停业，未能给被告提供正常的劳动条件，也未与被告协商解除劳动合同并给予经济补偿。2018年10月23日，原告向该公司全体员工发出公告，称由于配合鹤山市政府对谷埠片区“三旧改造”工程，该公司自2018年10月31日正式终止营业，并全厂搬迁至中山市高平工业区。自2018年12月17日止，该公司己与超过80%的员工协议解除合同，但一直没有与被告协商解除劳动合同并进行经济补偿事宜。鉴于该公司搬迁停业，新的工作地点距离原先劳动合同约定的工作地点有70多公里，该公司未能按照劳动合同的约定为本人提供劳动条件，故此被告要求与公司解除劳动合同，并要求该公司按国家法律规定给予被告经济补偿。以上事实，经鹤山市仲裁裁决书（鹤劳人仲案字[2019]009号）认定，该裁决书事实清楚，证据确实充分。3.中山三星公司需要承担连带赔偿责任。2018年10月23日，原告向该公司全体员工发出公告，称由于配合鹤山市政府对谷埠片区“三旧改造”工程，该公司自2018年10月31日正式终止营业，并全厂搬迁至中山市高平工业区。由于原告全厂搬迁至中山市高平工业区，新厂厂名为中山三星公司，该厂法定代表人为丁建儿，也是原告的法定代表人，该厂大部分员工来自原告。故此，中山三星公司是原告的延续，应当承担原告的权利义务。请求中山三星公司与原告共同支付被告加班费、经济补偿金。本院经审理认定事实如下：被告吕胜强为原告鹤山三星公司招用的员工，双方签订了劳动合同，最后一份合同为2007年12月31日签订的无固定期限劳动合同，合同约定被告的工作岗位为保安员，工作地点为鹤山沙坪镇港口路250号，正常工作时间工资额为600元以上/月，被告的工资每月20日通过银行转账方式发放。原告已为被告办理社会保险参保手续。2018年10月23日，原告发出《鹤山三星丝绸印染企业有限公司公告》，内容为：“致：全体员工，为配合鹤山市政府对谷埠片区“三旧改造”工程，公司决定，于2018年10月31日正式终止营业，并全面启动工厂各项搬迁工作，新厂设址中山市高平工业区（距现厂址约75公里）。公司对于不得不停业感到遗憾，同时衷心感激所有员工一直以来对公司的奉献和支持。从现在起至停业前，公司尚要完成手头所有订单交付给客户，为此，还需要全体员工继续坚守岗位，遵守厂规，齐心协力，有始有终做好各项扫尾工作。对于故意怠工、擅离职守、不服从工作安排的员工公司有权根据厂规做出处理，对因此而被辞退的员工公司将不给予任何经济补偿。公司承诺将会依照国家相关法规给予员工相应的经济补偿。同时公司将为所有终止劳动合同的员工出具下岗证明，也可以为有需要的员工出具工作表现证明，方便员工今后找到合适的工作岗位。附：经济补偿的具体方案。1.根据《中华人民共和国劳动合同法》第47条规定，按员工在本公司的服务年限，工作每满一年补偿一个月工资，6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月补偿半个月工资，工资标准按劳动合同终止或解除前12个月的平均工资计算。2.对于月工资水平高于鹤山市上年度社会平均工资的三倍的员工，其经济补偿月工资标准按鹤山市社会平均工资的三倍计算。（备注：鹤山市2017年度的社会平均月工资是5509元，三倍为16527元）。3.公司补偿员工11月工资为每人1550元，为员工缴纳的基本养老保险金，基本医疗保险金、失业保险金、工伤保险金、生育保险金至2018年11月30日止。4.公司将在20l8年11月30日前通知员工回公司，公司与员工签订协议书，列明终止劳动合同的时间，经济补偿金额，支付方式，支付日期等项目，双方签字后交一份给员工。”公告作出后，被告仍在原告处上班。被告2018年1月至2018年11月已领取的实发工资分别为2075元、5877.75元(1371.73元+4506.02元)、3111.53元、3164.93元、3350.33元、3373.33元、3272.41元、3211.01元、3403.81元、3868.82元、4645.60元。被告2018年1月至2018年l0月社保个人自付金额为3097.48元(1394.88元+992元+664.80元+45.80元）。2007年江门市最低工资标准为600元/月，2015年5月1日起至2018年6月30日止江门市最低工资标准为l350元/月、时薪为7.76元，2018年7月1日起江门市最低工资标准为l550元/月、时薪8.91元。原劳动部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，月计薪天数为21.75天，月工作日天数为20.83天。根据被告提供的《（后勤保安部）员工花名册》（被告陈述该证据是原告办公室人员用手机拍照后通过微信发给被告，被告再打印出来）显示，被告入职原告鹤山三星公司的日期为1996年11月1日。被告提供了2016年10月份以及2017年至2018年部分月份的《员工考勤记录表（保安部）》（被告陈述该证据是原告的财务打印出来交给保安计算工资用，本应归还原告，但被告没归还，故被告一直持有），其中2016年10月份的《员工考勤记录表（保安部）》显示被告在10月1日至10月31日共上22个班次，其中24日至25日的班次工作时间为8小时，其余21个班次工作时间为12小时（被告在仲裁庭审中自认早班上班时间为8:00至20:00，晚班上班时间为20：00至次日8:00）。被告吕胜强于2018年12月17日向鹤山市劳动人事争议仲裁委员会（下称仲裁委）申请劳动仲裁，提出请求如下：一、要求鹤山三星公司支付2015年11月至2018年11月正常工作日加班工资合共67779.31元；二、要求与鹤山三星公司解除劳动合同，鹤山三星公司支付经济补偿金122820.69元；三、请求仲裁委依法向鹤山三星公司调取相关证据材料。仲裁委依职权向曾就职于原告处的三名员工刘力宇、朱惠萍、冯友光分别作了调查笔录（其中原告已支付了刘力宇和朱惠萍经济补偿，冯友光已经办理了退休手续），三人均反映被告入职原告公司的时间大约在1996年；保安工作时间两班制，每班12小时。原告在仲裁庭审中陈述被告的工资构成为基本工资+补贴+津贴。仲裁委于2019年2月22日作出鹤劳人仲案字[2019]009号《仲裁裁决书》，裁决内容如下：“一、被申请人鹤山三星丝绸印染企业有限公司于本裁决书生效后三天内支付给申请人吕胜强2016年、2017年、2018年加班工资合共45429.12元。二、被申请人鹤山三星丝绸印染企业有限公司于本裁决书生效后三天内支付给申请人吕胜强解除劳动合同的经济补偿114808.50元。三、驳回申请人的其他仲裁请求。四、双方的劳动合同关系于2019年l月23日解除。”原告不服上述裁决书，遂于2019年4月9日向本院提起诉讼。本院认为，本案立案案由是劳动争议，经审查，应为劳动合同纠纷。被告是原告招用的员工，双方签订劳动合同，并建立合法的劳动关系，双方应按照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定处分劳动关系。关于被告的入职时间问题，被告主张其1996年l1月1日入职原告处任保安员，原告则主张被告的入职时间按照社保的缴费开始时间即为1999年6月。被告为其主张提供了《（后勤保安部）员工花名册》照片打印件1张、《保安员上岗证》复印件1份；原告对上述证据的真实性、合法性及关联性均不予确认。首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”的规定，原告作为用人单位应建立职工名册，对劳动者的工作年限负举证责任。本案中，原告并未提供职工名册、劳动者的入职登记表等资料，原告应承担举证不能的不利后果；其次，三名被调查人入职原告公司的时间分别为1994年3月、1998年2月、1993年l1月5日，其中刘力宇陈述被告入职时间为1996年，朱惠萍陈述其于1998年入职时被告已在原告公司上班，冯友光陈述被告的入职时间约为1996年，这与被告提供的《（后勤保安部）员工花名册》记载被告的入职时间基本一致，且原告未能提供任何反驳证据。综上，本院采信被告的主张，确认被告的入职时间为1996年11月1日。关于原、被告双方劳动关系解除时间问题。鉴于原、被告双方就劳动关系解除时间均没有提起起诉，视为双方对劳动关系解除时间没有异议，故本院确认原告与被告之间的劳动合同关系于2019年l月23日解除。关于加班工资的问题。原告请求无需支付被告2016年、2017年、2018年的加班工资，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”和参照《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》第二十九条“劳动者主张加班工资，用人单位否认有加班的，用人单位应对劳动者未加班的事实负举证责任。……劳动者追索两年前的加班工资，原则上由劳动者负举证责任，如超过两年部分的加班工资数额确实无法查证的，对超过两年部分的加班工资一般不予保护”的规定，被告应对2015年11月至2016年12月存在加班事实承担举证责任，原告应对被告2017年1月至2018年11月不存在加班事实承担举证责任。原告陈述被告的工资构成为基本工资+补贴+津贴，即可认定原告向被告每月支付的工资中未包含加班工资。（1）对2015年11月至2016年12月的加班工资，被告仅能提供2016年10月1日至同年10月31日的《员工考勤记录表（保安部）》，根据记载，被告在2016年10月份上班班次分为早班和晚班，每个班次时长为12小时，被告在2016年10月共上22个班次，其中24日至25日的班次工作时间为8小时，其余21个班次工作时间为12小时。虽然原告对被告提供的考勤记录有异议，但结合曾在原告处任职的保安员胡锦州、李德洪、李意和、李少彬、胡卫明五人的证言以及仲裁委对刘力宇、朱惠萍、冯友光作的三份调查笔录，上述人员均陈述被告每个班工作12小时，上述证据可以互相印证，故本院对被告提供的2016年10月1日至同年10月31日《员工考勤记录表（保安部）》予以确认，确认被告2016年10月上班期间有21个班次每班次工作12小时。由于被告的在岗时间分日班和夜班，而夜班时间跨度两天，难以按正常工作日处理，故宜将每一班次在岗时间认定为一天的工作时间，即被告在2016年10月份有21个班次每班次在岗时间为12小时，视为其有21天工作时间为12小时。即原告应支付被告2016年10月份21天每天4小时的加班工资。（2）对2017年1月至2018年11月的加班工资，由于原告无法举证证明被告不存在加班的事实，故本院采信被告主张的每月休息4天每天加班4小时的内容，原告应支付被告2017年1月至2018年11月上班期间每天4小时的加班工资。综上，原告应支付被告2016年10月份21天每天4小时以及2017年1月至2018年11月上班期间每天4小时的加班工资。被告在仲裁庭审中主张其每月基本工资为2100元，并主张以此为基数计算加班工资，但被告在举证期限内未能提供相关的证据证实其每月基本工资为2100元，故本院对被告的该主张不予采纳，鉴于原、被告签订的劳动合同约定正常工作时间为最低工资标准，故本院以同期最低工资标准为基数计算被告的加班工资。被告主张每天超过8小时以外的加班工资按1.5倍计算，是其对自身民事权利的处分，不违反法律规定。根据《广东省工资支付条例》第二十条、《中华人民共和国劳动法》第五十条的有关规定，原告应支付被告2016年10月的加班工资为977.76元(7.76元/小时×4小时×21天×150%）、2017年1月至12月的加班工资为14759.52元﹛7.76元/小时×4小时×[365天-（4天×12个月)]×150%﹜、2018年1月至11月的加班工资为14420.10元﹛7.76元/小时×4小时×[181天-（4天×6个月)]×150%﹜+﹛8.91元/小时×4小时×[153天-（4天×5个月)]×150%﹜，合计加班费30157.38元。原告请求无需支付加班工资给被告的理据不足，本院不予支持。关于经济补偿金的问题。鉴于原告于2018年10月31日终止营业，并搬迁至中山市高平工业区，即原告无法按照双方合同约定向被告提供劳动条件，且双方无法达成变更劳动合同的协议，根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（1995年1月1日起执行）第八条“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，由用人单位解除劳动合同的，用人单位按劳动者在本单位工作的年限，工作时间每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金。”、第十一条“本办法中经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。”《中华人民共和国劳动法》（1995年1月1日起施行）第二十六条“有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：（一）……；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。”、第二十八条“用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：（一）……；（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；……”和《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；……”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”的规定，原告应向被告支付经济补偿，鉴于本院已确认被告的入职时间为1996年11月1日，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》和《中华人民共和国劳动法》于1995年1月1日实施，故被告的经济补偿金从1996年11月1日开始起算，计算至劳动合同关系解除之日即2019年1月23日，计算被告经济补偿金的年限为22年又3个月。被告在仲裁审理阶段向仲裁委提供了10个月（2018年l月至2018年lO月）的工资流水，但向本院提供了11个月（2018年1月至2018年11月）的工资流水，由于被告对仲裁委裁决的经济补偿金额无异议，应视为对按10个月来计算平均工资无异议。被告离职前（2018年l月至2018年lO月）的平均工资为5091.56元[（实发工资2075元+5877.75元+3111.53元+3164.93元+3350.33元+3373.33元+3272.41元+3211.01元+3403.81元+3868.82元）÷10个月+社保个人缴纳部分3097.48元÷10个月+2018年1月至11月加班费14420.10元÷11个月]，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，被告的经济补偿金应计算22.5个月，原告应依法支付被告经济补偿金为114560.10元（5091.56元×22.5个月）。原告请求无需支付经济补偿金给被告的理据不足，本院不予支持。此外，对被告要求追加中山三星公司为共同被告承担责任的答辩内容，因中山三星公司与本案处理结果不存在权利义务关系，故本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《广东省工资支付条例》第二十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，判决如下：一、原告鹤山三星丝绸印染企业有限公司与被告吕胜强之间的劳动合同关系于2019年1月23日解除；二、原告鹤山三星丝绸印染企业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付2016年10月、2017年1月至2018年11月期间的加班工资合共30157.38元给被告吕胜强；三、原告鹤山三星丝绸印染企业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付经济补偿金114560.10元给被告吕胜强；四、驳回原告鹤山三星丝绸印染企业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（已减半收取）、财产保全费1321.18元，合计诉讼费1326.18元，由原告鹤山三星丝绸印染企业有限公司负担（原告鹤山三星丝绸印染企业有限公司已预交受理费5元，被告吕胜强已预交财产保全费1321.18元，被告吕胜强预交的保全费1321.18元由本院予以退回，原告鹤山三星丝绸印染企业有限公司向本院补缴保全费1321.18元）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院。审判员  源冠泉二〇一九年五月三十日书记员  刘慧坚