浙江省建德市人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2018）浙0182行赔初1号原告张朝松男，1962年4月20日出生，汉族，浙江省建德市人，户籍地浙江省建德市，现住浙江省建德市。委托代理人（一般授权代理）姜俊，建德市光明法律服务所法律工作者。被告建德市乾潭镇人民政府，住所地浙江省建德市乾潭镇新世纪广场1号。法定代表人唐正彪，镇长。出庭应诉负责人沈晓东，系副镇长。委托代理人（特别授权代理）储立，浙江杭星律师事务所律师。原告张朝松因与被告建德市乾潭镇人民政府行政赔偿一案，于2018年7月17日向本院提起行政诉讼。本院于2018年7月23日立案后，于同年7月25日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年9月6日、2019年4月29日两次公开开庭审理了本案。庭审中，原告申请对建德市（以下简称华海路××号）房屋四楼建筑物室内外装修及三楼舞厅损坏的设备、装修价格进行评估，被告申请对华海路××号房屋三楼楼顶补漏工程以及楼顶废墟清理价格进行评估。本院依法委托杭州诚正价格评估咨询有限公司对上述内容进行了评估，评估公司于2019年4月16日出具鉴定报告，于同年4月28日向本院寄送了补充说明。原告张朝松及委托代理人姜俊，被告的出庭应诉负责人沈某及委托代理人储立两次到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张朝松诉称，原告经合法申请获得审批建造了位于华海路××楼房。2011年11月16日，为解决房屋漏水问题，经被告同意，原告按照被告设计的施工图对该房屋进行了平某施工。2017年5月12日，被告发出《限期拆除通知书》，并于同年5月24日对原告的屋顶建筑物实施了破坏性的强制拆除。2017年11月6日，原告诉至法院要求确认被告的强拆行为违法。2018年1月22日，建德市人民法院作出（2017）浙0182行初70号行政判决书，确认被告实施的强制拆除行为违法。由于被告的强制拆除行为，造成原告原有房屋用于经营舞厅的三楼装饰、装修损坏无法正常使用，平某后的加层内装饰装修、家具、电器设备及生产生活资料等全部损失。另，原告为寻求司法救济无法正常工作，生活压力及精神压力巨大，现诉至法院，请求判决：1.被告恢复房屋原状，并赔偿原告因违法拆除造成的损失人民币4730000元；2.本案的诉讼费用由被告承担。庭审中，原告变更诉讼请求为：1.判令被告按照2011年11月29日《告知书》所附的施工效果图建造恢复平某主体建筑（4楼加层部分）；2.判令被告赔偿三、四楼室内室外装修装饰、电器、家具、日常生活用品等财产损失613634元；3.判令被告赔偿原告精神抚慰金100000元，误工损失100000元；4.本案诉讼费用由被告承担。原告向本院提交了以下证据：1.赔偿明细清单复印件一份，证明原告的损失程度。2.（2017）浙0182行初70号《行政判决书》原件一份，证明被告对原告房屋实施的强制拆除行为违法，造成原告财产损失。3.杭州诚正价格评估咨询有限公司出具《价格评估结论书》（杭诚价[2019]评字L第034号）原件一份，证明经评估原告被拆除的四楼加层部分室内外装修装饰、电器、家具及三楼装饰装修等财产损失共计613634元；鉴定费票据复印件（提交原件核对无异后退回）一份，证明原告支出鉴定费17000元。4.浙江大学附属第一医院出具的医疗诊断说明书、门诊病历、临床开发尼洛替尼研究CAMN107ECN02患者须知和知情同意书复印件一组（提交原件核对无异后退回），证明原告是一名慢性粒细胞白血病患者，被告拆除四楼加层期间原告仍在医疗期内，被告的行为给原告造成了较大的伤害。5.建德市乾潭镇牌楼村村民委员会出具的收入说明、农户（个人）客户信息表、禁毒责任书原件一组，证明原告在被拆除房屋的三楼从事舞厅经营，案涉拆除行为影响了原告的经营活动。6.中华人民共和国二级建造师注册证书复印件一份，证明原告有正当职业，因被告的拆除行为致原告无法上班，造成误工。被告乾潭镇政府辩称，一、拆除案涉违法建筑的情况。因张朝松于2011年10月3日至11月12日未经批准擅自在华海路××楼顶加层搭建建筑物的违法行为，被告于2011年11月16日按照法律程序实施了强制拆除措施。加层拆除后，被告考虑到张朝松的住房漏水及家庭的实际困难，同意了张朝松对该楼顶的平某申请，于2011年11月29日向张朝松出具的《告知书》一份，告知拟同意其平某申请，并附具体平某效果图一张，要求其严格按图施工，如未按图施工，被告将继续按照法律程序执行，产生的费用将由其承担。张朝松收到该《告知书》后，施工过程中未按被告所附图纸进行建设，而是在楼顶做了一个加层。2017年5月4日，在建德市空中违建问题整治项目中，市“三改一拆”办在摸排时发现了张朝松的上述乱搭建行为，并提出整改措施，要求于30日进行拆除。被告在收到建德市三改一拆办的督办清单后立即展开调查，发现张朝松未按2011年11月29日的《告知书》所附图纸进行平某建设，而是做了一个加层，加层高度为2.83米，超过《告知书》所附图纸所规定的2.3米，并改变了用途，用于居住，即华海路××号房屋由原先的三层变成了四层。因张朝松的乱搭建行为属于《中华人民共和国城乡规划法》规定的未按规划进行建设的行为，在该楼顶所做的加层属于违法建筑，且建筑层高超过了《告知书》所附图纸规定的高度，故被告与2017年5月12日对原告作出《限期拆除通知书》，责令其于2017年5月24日前自行拆除加层。同时，被告考虑到该违章建筑的实际情况，多次安排人员上门做张朝松的思想工作，希望他能按照施工图纸进行整改，待整改完成后报市三改一拆办汇报，申请暂缓拆除，但原告未予整改。因张朝松未在《限期拆除通知书》所规定的时间内整改，在多次沟通无果的情况下，被告于2017年5月24日对华海路××楼顶加层部分实施了拆除行为。在实施拆除行为前，被告派员将案涉房屋四楼加层部分的建筑物/构筑物内的物品搬至三楼。加层拆除后，被告考虑到原告的实际困难，多次组织工作人员并邀请相关部门到场进行调解，对华海路××楼顶补漏方案进行论证，帮助其进行楼顶补漏，但张朝松均予以拒绝。鉴于张朝松拒绝三楼楼顶补漏，被告便安排人员在案涉房屋楼顶盖上尼龙布（或油布）作为临时防水防漏措施。二、张朝松的赔偿请求不属于《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）的赔偿范围，依法不应予以赔偿。1.根据上述事实，张朝松在华海路××楼顶未按照2011年《告知书》所附图纸进行建设，属于未按规划进行建设的行为，所建设的加层建筑，属于违章建筑，系非法利益。因此，原告请求的损害赔偿非合法权益损害，不属于《国家赔偿法》第二条规定的保护范围。2.对于四楼加层部分的装修问题，因该装修已依附于被拆除的违法建筑，不可分割，在拆除时无法单独保留，故不应予以赔偿。3.被告在拆除过程中并未损毁张朝松的动产，也未对华海路××号房屋其他楼层实施过任何行为，因此原告将“二楼、三楼”的动产和装修损失列入赔偿范围，不具有事实和法律依据。4.张朝松诉请要求赔偿精神损失，不符合《国家赔偿法》第三十五条的规定。5.提出的废墟清理费、舞厅经营损失费、劳动执业损失费不符合《国家赔偿法》第三十六条第一款第八项之规定，亦缺乏损失计算的证据和依据。综上，被告认为华海路××楼顶加层部分（4楼）形成的构筑物系无法采取改正措施消除影响的违法建筑物，原告对其不享有合法利益，其所提出的赔偿请求依法应不予支持，请求法院依法驳回其诉讼请求。被告向本院提交了以下证据：1.《乾潭王加明五金收款收据》五张，证明被告于2017年5月24日、2017年6月9日、2018年2月4日、2018年6月25日购买油布/尼龙布用于铺盖华海路××号房屋楼顶的事实。2.申请法院调取的（2017）浙0182行初70号案件中张朝松提交的房产证及土地证各一份，用于证明张朝松合法拥有华海路××号即育才路31-33号的三层房屋，不包括第四层的事实。3.申请法院调取的（2017）浙0182行初70号案件中乾潭镇政府提交的《告知书》及所附施工图纸一组，证明张朝松擅自在华海路××号房屋屋顶加层搭建建筑物，乾潭镇政府于2011年11月16日按法定程序拆除，考虑到张朝松住房漏水及家庭困难，拟同意张朝松平某申请，并附施工图纸一张，要求其严格按图纸施工的事实（该图纸所规定的层高为2.3米）。4.申请法院调取的（2017）浙0182行初70号案件中乾潭镇政府提交的《限期拆除通知书》一份，证明张朝松未按施工图纸进行施工违反规划，乾潭镇政府于2017年5月12日作出通知，要求其于2017年5月24日自行拆除加层违法建筑的事实。5.申请法院调取的（2017）浙0182行初70号案件中被告提交的照片两张、视频（前案证据2）一组，证明张朝松未按施工图纸进行平某建设，而是做了一个加层（实测高度2.83米，超过许可的2.3米），由三层楼变为四层楼，并且改变了原先防水的用途，装修后用于居住的事实。6.申请证人吴某、胡某出庭作证，证明乾潭镇政府在实施拆除行为前，将案涉被拆除建筑物（四楼）内物品搬至三楼，四楼已无其他物品的事实。7.申请证人吴某、邵某出庭作证，证明乾潭镇政府向张朝松提出对华海路××号房屋三楼楼顶进行补漏，被其拒绝的事实。8.申请证人张某、赵某出庭作证，证明乾潭镇政府安排人员在华海路××楼楼顶盖上尼龙布（或油布）作为临时防水措施的事实。因被告在收到《价格评估结论书》（杭诚价[2019]评字L第034号）后，对相关问题提出了质疑，杭州诚正价格评估咨询有限公司于2019年4月28日向本院邮寄了函复，主要内容为评估报告所附的四楼装修清单备注栏4-7中的“已被损毁”、“工人拿走”系张朝松在评估人员现场勘查过程中提出，同时解释了对灭失物进行评估的规则和依据。因被告申请对华海路××号房屋三楼楼顶补漏工程及楼顶废墟清理价格进行评估，杭州诚正价格评估咨询有限公司出具了杭诚价[2019]评字L第035号《价格评估结论书》，结论为：华海路××号房屋三楼楼顶补漏工程及楼顶废墟清理价格合计为42786元。另附鉴定费票据（提交原件核对无异后退回），载明被告支出鉴定费11000元。经庭审质证，被告对原告提交的证据1的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为仅是原告的口头陈述，不能作为证据进行认定；对证据2的真实性、合法性、关联性无异议，证明对象有异议，认为无法证明被告所实施的强制行为对原告的财产造成了损失。对证据3所附的四楼装修清单第4、5、6、7项的备注所载的“另一台未见实物”，“已被拿走”等有异议，认为评估报告对事实问题没有判定的权利，在未见实物的情况下作出评估价格违反了鉴定程序，对该4项的评估价格是否应当认定请法院作出公正的判断。对其他的评估价值没有异议，但认为所作出的评估仅证明三楼、四楼的装饰装修及相关物品价值。对于四楼房屋造价以及装饰装修，被告认为四楼属未经审批建造的违法建筑，不属于国家赔偿法规定的合法权益，不应当赔偿；四楼的装饰装修已附着于违法建筑，在拆除时无法保留，故不应赔偿。其他可移动的物品，被告在实施拆除前已经将四楼物品搬至三楼，物品均在原告的控制范围之内，在拆除后被告已尽到合理的义务，多次用油布/尼龙布盖在三楼楼顶用于防漏水，并多次要求原告进行补漏，原告均拒绝，还拒绝被告帮其补漏，因此扩大的损失由原告自己承担。对鉴定费票据没有异议，鉴定费用的承担由法院确定。证据4的关联性有异议，根据《国家赔偿法》的原则，该证据不属于直接损失范畴，与本案无关联。证据5，提出原告经营的舞厅在2010年7月7日已注销，而强制拆除行为发生于2017年，因此原告诉称的舞厅营业收入损失不属于《国家赔偿法》规定的合法权益。证据6与本案无关联。原告对被告提交的证据1的真实性、合法性、关联性均有异议，提出被告实施强拆后原告拨打了110，经公安协调，被告采取措施对原告房屋铺设防水、防漏的油布，对该事实认可，但作为基层政府，购买油布时没有使用合法凭据，故对合法性、真实性均有异议。证据2，无异议。证据3的真实性无异议，对证明对象有异议，提出《告知书》及所附图纸均由被告制作发给原告，在施工过程中被告派了城管中队的工作人员全程监督施工，因此原告不可能不按图施工。《告知书》及平某的平面图于2011年11月29日作出，原告的房屋加层于2012年完工，至2017年被告发出《限期拆除通知书》隔了5年，5年中被告均未提出过任何异议，也未要求原告整改，因此该组证据无法证明被告的待证事实。证据4的真实性无异议，合法性有异议，提出《限期拆除通知书》已由人民法院判决确认违法，原告所做的加层是否是违法建筑应由城乡规划部门来认定，被告无权认定。证据5中两张照片的真实性无异议，证明对象有异议，提出照片无法反映加层部分的层高，也无法证明该加层用于生活居住，从照片上看外观依然是斜面的设计，符合被告制作的施工图纸，故两张照片无法证明待证事实；对视频，提出经测量层高为2.7米，被告批给原告的就是2.7米。对五个证人的证言，原告对可移动物品进行搬动没有异议，提出被告没有向原告提出过四楼拆除后的平某建议，该行为是否发生仅凭一个工作人员陈述无法证明。被告对楼顶加盖油布属实，加盖油布的行为说明被告知道四楼拆除后会对原告的生活及原有合法建筑物的使用造成影响，即便多次采取措施盖了油布但仍有漏水的情况，给原告造成了损失。另提出证人张某所称的“名骏建筑有限公司”并未进行工商登记，也不知法定代表人是谁；证人邵某当时所处方位无法看清屋内情况，认为现场拆除情况还需记录仪为准。被告对证人证言未提异议。原、被告对杭州诚正价格评估咨询有限公司于2019年4月28日向本院邮寄的函复均无异议。原告对杭州诚正价格评估咨询有限公司出具的杭诚价[2019]评字L第035号《价格评估结论书》及鉴定费发票质证后对楼顶废墟清理的评估价格没有异议，但认为补漏和清废墟产生的费用是被告违法拆除造成的，被告因此支出的鉴定费用也不应由原告承担；被告质证后无异议，提出鉴定费用的承担由法院确定。本院对上述证据认证如下：原告提供的证据1，系单方制作的损失清单，具体的损失价值应以评估为准，故本院不予采信；证据2，系本院作出的行政判决书，能够证明被告于2017年5月24日对原告张朝松所有的位于建德市房屋屋顶建筑物实施强制拆除的行政行为违法；证据3，系经本院依法委托的评估机构作出的评估报告，评估机构出具的复函也对被告所提质疑作出了解释，本院予以采信，至于具体的赔偿数额及支出的鉴定费17000元由谁承担，本院将在裁判说理部分予以阐述；证据4系原告的病历信息，因被告在实施拆除过程中并无殴打、虐待等造成公民身体伤害的行为,故该证据与本案不具有关联性，本院不予认定；证据5，能够证明原告张朝松曾在华海路××号3楼层经营舞厅，至于舞厅合法经营的时间，应以工商部门的登记为准；证据6，仅能证明张朝松取得二级建造师注册证书，但无法证明其误工情况，其主张的误工损失能否得到支持将在裁判说理部分予以阐述。被告提交的证据1结合原告庭审中的陈述，能够证明被告在拆除四楼加层后对三楼楼顶铺设了尼龙布/油布进行防水防漏的事实，本院对该事实予以采信；证据2，原告无异议，能够证明位于建德市系原告合法所有的事实，本院予以采信；证据3，能够证明原告曾于2011年在屋顶加层搭建建筑物被被告拆除后，经原告申请，被告同意原告对屋顶进行平某，并出具了施工效果图的事实，本院对该事实予以确认；证据4，能够证明被告于2017年5月12日作出《限期拆除通知书》并送达原告的事实，本院对该事实予以确认；证据5，原告对真实性无异议，本院对真实性予以确认，对于原告是否按图施工，经比照施工效果图的剖面图和立面图，可知效果图上瓦屋面（楼顶斜面）最低处与原三楼楼顶顶梁的距离为0.1米，但原四楼加层外观照片显示加层顶部瓦屋面最低处与原三楼楼顶顶梁间的距离远超过0.1米，原告在庭审中也认可四楼加层最低处为2.7米，最高处超过2.7米，足以证明原告未按图施工。五个证人的证言相结合，能够证明乾潭镇政府在实施拆除行为前，将案涉被拆除建筑物（四楼）内可移动的物品搬至三楼，拆除当天未下雨，拆除四楼加层后被告组织人员对三楼楼顶铺设了油布、尼龙布等进行防水防漏。杭州诚正价格评估咨询有限公司于2019年4月28日向本院邮寄的函复，原、被告质证后无异议，本院予以采信；杭州诚正价格评估咨询有限公司出具的杭诚价[2019]评字L第035号《价格评估结论书》及鉴定费发票，能够证明华海路××号房屋三楼楼顶补漏工程及楼顶废墟清理价格合计为42786元，被告支出鉴定费11000元，本院予以采信。经审理查明，原告张朝松经合法审批，在建德市建有砖混结构的三层楼房一幢。2011年10月至11月期间，原告擅自在房屋屋顶加层搭建建筑物。同年11月16日，被告乾潭镇政府对上述原告加层搭建的建筑物实施了拆除。后为解决房屋漏水问题，原告向被告申请对屋顶进行平某。被告于2011年11月29日向原告出具《告知书》一份，告知原告拟同意屋顶平某申请，并要求其严格按照所附施工图纸施工。之后，原告即对屋顶进行了施工，但未按图施工，建筑物高度超过了施工图的规定的高度。2017年5月12日，被告以原告屋顶所建建筑物违反《城乡规划法》第四十条第一款的规定为由，作出《限期拆除通知书》并送达原告，告知原告于2017年5月24日前自行拆除，逾期不拆除则依法强制拆除。2017年5月24日，被告组织人员将案涉被拆除建筑物（四楼）内可移动的物品搬至三楼，后对原告房屋屋顶所建建筑物实施了强制拆除，拆除当天未下雨。拆除四楼加层后被告组织人员对三楼楼顶铺设了油布、尼龙布等进行防水防漏。经杭州诚正价格评估咨询有限公司评估，原告被拆除的四楼加层部分室内外装修装饰、电器、家具及三楼装饰装修等财产价值共计613634元（四楼：房屋建造价225720元、室内装修288420元、空调挂机800元、冰箱350元、电视机60元、单人布沙发1100元、组合式床1800元，另有未见实物的麻将机、十字绣、组合式床和空气能等价值共计6060元，小计524310元；三楼：舞厅装修70224元、组合沙发6480元、舞厅灯光系统1120元、空调挂机1200元、立式空调4100元、调音系统4900元、防盗门1300元，小计89324元），原告为此支出鉴定费17000元。华海路××号房屋三楼楼顶补漏工程及楼顶废墟清理评估价格合计为42786元，被告为此支出鉴定费11000元。另查明，原告在华海路××号三楼经营的舞厅于2000年1月1日成立，于2010年7月7日因自行停业超期而注销。本院认为，一、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。第五条规定，属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：（一）。（二）因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的；。本案中，原告在收到被告出具的《告知书》及所附施工图纸后未按图施工，未经合法审批在华海路××楼楼顶超高建造建筑物，且在建筑物建成后改变了四楼平某的用途，按照居住用途进行了装饰装修，现因四楼加层被拆除的房屋建造、装饰装修损失，系张朝松自己的行为造成。四楼可移动的家电家具已搬至三楼，与三楼的舞厅设备等一并在原告张朝松的控制范围以内，并未灭失，张朝松明知其三楼楼顶漏雨仍不积极采取防水防漏措施，期间三楼的装饰装修及三楼舞厅设备、四楼的家电家具因漏水损坏，属扩大损失，应由张朝松自行承担。但考虑本案实际，被告在原告进行平某施工期间曾派员到场监督，却未发现并制止原告的超高建造行为，故被告对该四楼加层的建成有一定过错。在四楼加层拆除后，虽被告对三楼楼顶铺设了油布、尼龙布进行防水防漏，但仍存在漏水的情况。综合考虑上述情况，本院酌定被告对四楼的建造损失、室内装修、家电家具价值损失、三楼装饰装修及三楼舞厅设备等价值损失承担部分责任。对评估报告所载的四楼未见实物的家电家具是否应当纳入损失范围，本院认为因被告未对四楼物品进行清点和证据保全，客观上原告无法提供充分、确凿的证据证明其损失，故对未见实物的物品应结合原告的主张、自认及评估报告等进行综合认定，本院酌定4000元。综上，本院确定原告四楼的建造损失、室内装修、四楼物品价值损失、三楼装饰装修及三楼物品价值损失为611574元，酌定被告对前述损失承担20%责任，即122315元。二、对四楼未被清理的废墟及三楼楼顶的补漏费用共计42786元，因四楼加层被拆除后三楼楼顶有漏雨的情况，考虑原告的房屋实际，应及时采取措施对三楼楼顶进行补漏，因此产生的费用由被告承担。四楼加层被拆除后，尚有部分未拆除完毕，仍有废墟未清理，该清废墟的费用也应由被告承担。三、关于鉴定费承担，根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十九条规定，赔偿请求人要求人民法院确认致害行为违法涉及的鉴定、勘验、审计等费用，由申请人预付，最后由败诉方承担。因此，原告因鉴定支出的鉴定费17000元，应由被告承担；被告支出的鉴定费，自行承担。四、原告要求被告恢复图纸所规定的平某楼顶原状。因原告在平某建设过程中未按图施工，故图纸所载的平某楼顶并非被拆除建筑物的原状，原告诉请要求被告恢复该原状，缺乏依据。原告主张精神抚慰金100000元及误工损失100000元，因被告实施拆除行为时，未侵犯张朝松的人身权，也未侵犯张朝松的人身自由，故原告的前述主张，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第（四）项、第五条、第三十六条第（四）项和《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十九条、第三十三条、第三十九条之规定，判决如下：被告建德市乾潭镇人民政府赔偿原告张朝松损失共计人民币165101元。被告建德市乾潭镇人民政府支付原告张朝松预付的评估费人民币17000元。三、驳回原告张朝松的其他诉讼请求。如不服本判决，可在收到本判决书之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉至浙江省杭州市中级人民法院。审 判 长  张 振审 判 员  翁 婷人民陪审员  蔡志全二〇一九年五月二十三日书 记 员  单丽丽