山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民再135号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：赖声峰，男，1964年5月10日出生，汉族，住山东省烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：张洪喜，山东鲁商律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱闪闪，山东鲁商律师事务所律师。被申请人(一审被告、二审被上诉人)：杭州绿馨园林有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区北干道天汇园区3栋602室。法定代表人：方建平，总经理。委托诉讼代理人:邱磊,山东广耀律师事务所律师。被申请人(一审被告、二审被上诉人)：沈伟校，男，1963年11月29日出生，汉族，住浙江省上虞市。委托诉讼代理人:孔岳东,山东鲁信律师事务所律师。再审申请人赖声峰因与被申请人杭州绿馨园林有限公司(以下简称绿馨公司)、沈伟校买卖合同纠纷一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2017）鲁06民终2992号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年10月26日作出（2018）鲁民申4728号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人赖声峰及其委托诉讼代理人朱闪闪、张洪喜，被申请人绿馨公司的委托诉讼代理人邱磊、被申请人沈伟校的委托诉讼代理人孔岳东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赖声峰向本院申请再审，请求判令撤销原判，改判绿馨公司、沈伟校共同承担付款责任。事实和理由：1.原判决认定的基本事实缺乏证据证明。沈伟校是绿馨公司项目经理,在公司文件中多次记载而且在申请人与绿馨公司多次业务中,绿馨公司从未否认甚至予以确认。在烟台金海岸希尔顿逸林酒店工程招投标过程中，绿馨公司授权沈伟校代表公司参与招投标活动，并且出具授权委托书，在烟台市经济开发区建委相关部门的备案中，载明了沈伟校项目经理的身份，这一事实在二审中绿馨公司进行确认。申请人在与沈伟校商谈供应苗木一事时，沈伟校以绿馨公司项目经理的身份与申请人口头订立合同，有多名证人出庭作证。申请人后致电绿馨公司副总、建造师、财务主管汪某确认沈伟校的身份给予肯定答复。基于以上事实，申请人足以认定沈伟校系代表绿馨公司与申请人签订合同，申请人作为善意相对人已经尽到合理注意义务。本案沈伟校的行为构成表见代理，不论沈伟校出示的工程承包合同，还是绿馨公司招投标资料，包括送货单上的签字，代理绿馨公司支付货款等行为均形成沈伟校具有代理权的表象。原审未予认定，属认定事实错误。2.原判决适用法律确有错误。沈伟校作为绿馨公司项目经理，应根据《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第二条规定认定其行为为职务行为。本案应按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》和合同法第五十六条之规定认定涉案合同的效力。绿馨公司辩称,1.我公司与沈伟校之间无劳动关系，仅是将项目承包给沈伟校施工。（2017）鲁06民终2989号民事判决查明，赖声峰取得我公司与烟台开发区京方家置业有限公司（以下简称京方家置业公司）承包合同的时间在买卖合同签订后五个月，不构成买卖发生当时沈伟校有代理权的表象。我公司也未在任何涉案活动中为沈伟校出具授权委托书，也没有在有关部门备案，沈伟校在希尔顿逸林酒店绿化工程中的身份与本案无关。赖声峰提到的证人证言不属于新证据。2.赖声峰提到的2016年4月7日我公司出具给沈伟校的授权书，是虚假的，也在一审中提出了鉴定申请。该授权书上的印章明显与我公司印章不同。沈伟校已经承认该授权书是为从甲方处领取工程款而伪造的。本案一审中，赖声峰已经明确表示该证据是在完成供货后才获得，也非买卖合同订立当时沈伟校或我公司出具。赖声峰现无证据证明其订立口头合同甚至履行合同时存在相信沈伟校有权代理我公司对外发生业务的理由。3.根据合同的相对性，本案应由签订买卖合同的双方沈伟校对赖声峰承担责任。涉案合同的洽谈、收货均为沈伟校一人与赖声峰进行，我公司并未参与。苗木送货单上的承包者也明确写为沈伟校，并由沈伟校个人签字。4.我公司与沈伟校之间绿化承包合同的效力问题与赖声峰无关。5.赖声峰已于2018年9月4日向烟台市经济技术开发区人民法院提起代位追偿权纠纷的诉讼，赖声峰明确认可其签订合同的对象是沈伟校，其应追索欠款的对象也是沈伟校。综上所述，请求维持原判，驳回赖声峰的再审申请。沈伟校辩称，我方与绿馨公司之间的承包关系真实存在，与赖声峰之间的买卖合同也真实存在。对于二审判决，我方没有异议。赖声峰向一审法院起诉，请求判令：绿馨公司、沈伟校给付欠款318595元，并承担以318595元为基数按年利率6%自2016年4月8日计至款项付清之日止的利息，本案诉讼费用由绿馨公司、沈伟校承担。一审法院查明以下事实：2016年3月10日至4月1日，赖声峰分9批向烟台开发区中建悦海和园一期园林景观三标段绿化工地供应苗木，每次均有沈伟校作为工地承包人（或工地负责人）在苗木送货单上签字，该9份苗木送货单载明苗木接收单位为“中建悦海和园一期园林景观三标段承包者：沈伟校”，送货单位为赖声峰，并载明苗木的品种、规格、单价及总价款，送货单载明的苗木款共计318595元。2016年4月7日，沈伟校欠条上签名，对欠款额318595元予以确认，该欠条系打印件，内容为：“今欠赖声峰苗木款318595元，人民币大写：（叁拾壹万捌仟伍佰玖拾伍元整），此苗木款用于中建悦海和园一期园林景观三标段绿化工程。”落款打印“杭州绿馨园林有限公司”字样。2016年4月，沈伟校向京方家置业公司提交授权委托书，该委托书内容为：“我单位在贵司承接的烟台开发区京方家置业有限公司中建悦海和园一期园林景观工程三标段施工，我方委托沈伟校全权代理，代理人有权代表我公司工程的所有工程款收取及业务，我公司均予以承认，由此产生的经济责任与贵公司无关。代理人无转委托权”。落款载明绿馨公司开户行和账号，载明委托日期为2016年4月7日，盖有“杭州绿馨园林有限公司”印章。关于该委托书复印件的来源，赖声峰称，2016年8、9月份，因我向沈伟校催要苗木款，沈伟校以京方家置业公司未付款为由拒付，赖声峰遂向京方家置业公司唐总经理就支付款项情况进行询问，唐总经理向我提供了该委托书的复印件以及向沈伟校和绿馨公司支付工程款的付款凭证复印件各1份。该2份付款凭证显示，京方家置业公司于2016年4月8日向沈伟校付款21.5万元，于2016年7月22日向绿馨公司付款50万元。绿馨公司称该授权委托书系沈伟校为骗取工程款而伪造的，申请对该委托书加盖的“杭州绿馨园林有限公司”印章真实性进行司法鉴定。赖声峰称，该苗木买卖业务是与沈伟校商谈的，当时沈伟校称其在绿馨公司承包的涉案工地工作，且是该工地负责人，该绿化工程需大量苗木，我又到甲方京方家置业公司询问过，他们说是绿馨公司与他们签了合同，沈伟校在工地负责，于是我与沈伟校协商向该工地供应苗木。赖声峰对此未提供相应证据。绿馨公司主张其与沈伟校系承包关系，其将承包的京方家置业公司中建悦海和园一期园林景观工程三标段绿化工程又承包给了沈伟校，提供园林绿化承包合同和收条各1份进行证明，该承包合同双方为绿馨公司和沈伟校，载明沈伟校从绿馨公司处承包中建悦海和园一期园林景观三标段施工（2015年施工部分），工程总造价125万元，第六条规定，承包款结算方式：与绿馨公司同业主签订的承包合同规定，工程款支付依照总承包合同专用条款执行，工程款先到绿馨公司银行账号，再从绿馨公司方划至沈伟校个人或指定账户。收条系沈伟校出具，载明2016年8月12日收到绿馨公司苗木款现金35万元。绿馨公司称系其收到京方家置业公司的50万元后扣除利润将余款35万元支付给了沈伟校。经质证，赖声峰对上述园林绿化承包合同和收条的真实性不予认可，称合同和收条纸张较新，与落款日期不符，且即使是真实的，绿馨公司、沈伟校之间属于内部关系，赖声峰根据之前与沈伟校的交流及向建设单位落实的情况，均能够证明沈伟校作为绿馨公司所承包工程的工地负责人，且赖声峰所供应苗木由沈伟校接收，由绿馨公司实际使用。沈伟校对该合同和收条的真实性无异议，称与绿馨公司系分包关系。关于赖声峰主张的苗木货款的金额，根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定：沈伟校于2016年4月7日签名的欠条内容完整、明确，金额与赖声峰提供的9份送货单金额一致，能够证明赖声峰供货总金额为318595元。沈伟校主张该金额与实际收货金额不符，未举证证明，不予认定。一审法院认为，本案焦点为沈伟校向赖声峰购买涉案苗木是其个人行为还是代理绿馨公司的职务行为。一审法院认为，赖声峰提供的证据不足以证明沈伟校购买赖声峰涉案苗木系代理绿馨公司的职务行为，理由如下：⑴赖声峰涉案供货业务的洽谈、收货均系沈伟校一人与赖声峰进行，赖声峰向涉案工地交付苗木亦系根据沈伟校的指示，故在该口头买卖合同的订立、履行过程中，一直是沈伟校与赖声峰进行的，绿馨公司并未参与，达成该笔买卖口头合同的双方是沈伟校与赖声峰。⑵据赖声峰陈述，至少在沈伟校出具欠条之前，其并未向绿馨公司索要过货款，而是一直在向沈伟校索要货款，且沈伟校以绿馨公司未向其付款为由拒付，据此可以认定，沈伟校向赖声峰购买苗木并非以绿馨公司的名义，否则，沈伟校无需以绿馨公司向其付款作为向赖声峰付款的条件，也表明赖声峰亦明知沈伟校系以个人名义向其购买的苗木。⑶赖声峰提供的盖有“杭州绿馨园林有限公司”印章的授权委托书系在赖声峰供货后沈伟校未依约付款的情况下，赖声峰向京方家置业公司落实付款情况时，由京方家置业公司提供给赖声峰的，而非在该买卖合同订立或履行过程中，由沈伟校或绿馨公司提供给赖声峰的，即使该委托书确系绿馨公司出具，也是绿馨公司为方便其与京方家置业公司之间承包合同的履行而交付给该公司的，其授权仅限于沈伟校到京方家置业公司办理结算工程款的相应业务，而相对第三人即赖声峰所涉及的业务而言，不能起到证明沈伟校身份的作用，沈伟校与京方家置业公司之外的民事主体从事的民事法律行为，不应因该委托书内容而当然理解为绿馨公司的行为。⑷赖声峰主张其在与沈伟校达成口头协议之前，沈伟校告知自己是绿馨公司该工地负责人并从京方家置业公司了解到该工程系绿馨公司承包，有责任提供证据证明，但其并未提供相应证据，对其该主张不予认定，而即使该事实存在，在达成该口头买卖合同的过程中，沈伟校或绿馨公司并未向赖声峰出示任何证明沈伟校系绿馨公司工地负责人的证明材料，赖声峰也未就沈伟校的身份向绿馨公司进行落实，赖声峰取得该授权委托书复印件的时间系2016年8、9月份，为其完成供货后的4、5个月以后，而非涉案苗木买卖口头合同订立过程中，故无法认定在涉案口头买卖合同订立时，赖声峰存在相信沈伟校有权代理绿馨公司与其发生业务关系的理由，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”之规定，沈伟校与赖声峰发生的苗木买卖业务不构成对绿馨公司的表见代理。综上，涉案口头买卖合同是沈伟校以个人名义与赖声峰订立并履行的，沈伟校与赖声峰发生的该买卖业务不构成对绿馨公司的表见代理。赖声峰以绿馨公司系涉案工程的总承包人和赖声峰所供应苗木的实际使用人为由主张绿馨公司应对该笔苗木款承担给付责任，于法无据，不予支持。综上所述，一审法院认为，赖声峰与沈伟校存在苗木买卖合同法律关系，沈伟校购买赖声峰苗木理应支付对价，沈伟校欠赖声峰苗木款318595元，赖声峰要求其给付此款并自沈伟校出具欠条之次日起承担欠款利息，于法有据，予以支持。因双方对逾期付款的利息计算标准未作出约定，故沈伟校应承担的利息应以318595元为基数按中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率自2016年4月8日计至款项付清之日。赖声峰要求绿馨公司承担付款责任，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条之规定，一审法院作出（2016）鲁0691民初2839号民事判决：一、沈伟校自判决生效之日起十日内给付赖声峰苗木款318595元，并承担以318595元为基数按中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率自2016年4月8日计至款项付清之日的利息。二、驳回赖声峰对杭州绿馨园林有限公司的诉讼请求。案件受理费3040元、保全费2220元，由沈伟校负担。赖声峰不服一审判决，上诉请求撤销一审判决，改判绿馨公司与沈伟校承担连带责任或发回重审。二审期间赖声峰提交如下证据：1.2015年10月9日绿馨公司与莱州市金宏益石材厂签订的石材购销合同复印件，证明莱州市金宏益石材厂向绿馨公司承包的金海岸希尔顿工地供应石材，沈伟校为绿馨公司代理人，有权对外签订买卖合同，并负责相关业务。2.申请证人崔某、王某出庭作证所作证言。①证人崔某出庭作证称：我和赖声峰系朋友关系。2015年10月23日我和赖声峰去开发区认识的沈伟校，是去沈伟校的家，他当时在开发区西面租房住。当时沈伟校说他是杭州绿馨园林公司的，他是代表绿馨园林公司和希尔顿签合同的工地负责人，当时他拿出了杭州绿馨园林和希尔顿的合同。当时还看到了他是工程负责人的文件，就是绿馨公司给他开的证明。我帮赖声峰催要货款时，还有个财务主管叫汪某，赖声峰给他打电话要过钱，他当时答应给了，后来又以各种理由推托。只记得沈伟校说是中建项目悦海和园的负责人，没有出示中建悦海和园的代理手续。②证人王某出庭作证称，我和赖声峰是朋友关系。我陪赖声峰到希尔顿和中建工地接触过沈伟校，他说他是杭州绿馨园林项目经理，他给我看过2次证明，第一次看是2015年10月24日和赖声峰、崔某到沈伟校家；第二次看是2015年11月初和赖声峰到工地。沈伟校拿出来说他们是大公司，不用担心钱的问题，2次都是拿的同一份合同，是绿馨园林和希尔顿签订的绿化合同，合同上有沈伟校的名字。当时他说他是希尔顿酒店和中建悦海和园的项目经理，这2个项目他都在做。绿馨公司对上述证据质证称，对石材购销合同：1.该购销合同与本案无关。2.莱州市金宏益石材厂石材购销一案，在莱州市人民法院已开庭审理，绿馨公司已明确表示合同上的印章是沈伟校私刻伪造与绿馨公司无关。3.二审期间提交的证据应符合法律规定的属于新证据的才有证据效力，这份证据没有经过一审质证也不属于新证据。对于证人证言：两位证人与赖声峰系朋友关系，与其有利害关系，证言不应采信。绿馨公司与希尔顿的合同原件绿馨公司从未交付给公司以外的任何人使用。沈伟校质证称，对石材购销合同同绿馨公司的质证意见；对证人证言：中建悦海和园建设施工合同形成于2016年，但是证人称在2015年10月看到该合同与常某。二审审理查明的其他事实与一审查明一致。二审法院认为，赖声峰一审提起诉讼称，2016年2月其与沈伟校达成协议，为沈伟校负责的工程工地供应树苗。本案苗木送货单上载明，收货人为“工地承包人签字：沈伟校”，或“工地负责人签字：沈伟校”，未载明绿馨公司为合同相对人。赖声峰提交的授权委托书系复印件，对其真实性无法核实，并且该授权委托书是沈伟校出具给案外人的，并非向赖声峰出示，故对该证据不予采信。赖声峰提交的欠条上虽注明了绿馨公司字样，但经查是沈伟校个人书写的，绿馨公司不予认可，亦未加盖绿馨公司印章，该欠条仅能证明沈伟校认可欠款数额，不能证明沈伟校是绿馨公司的委托代理人。二审中赖声峰提交绿馨公司与莱州市金宏益石材厂签订的石材购销合同复印件，证明沈伟校为绿馨公司代理人；申请证人崔某和王某出庭作证，证明沈伟校为绿馨公司工地负责人。对此，该院认为，绿馨公司对上述合同的真实性不予认可，且该纠纷正在另案审理中。因该购销合同系绿馨公司与莱州市金宏益石材厂签订，故不能作为认定本案沈伟校系绿馨公司代理人与赖声峰签订合同的依据。证人崔某与王某出庭所作证言，仅能证明其陪赖声峰找沈伟校时，沈伟校出具过绿馨公司与希尔顿的合同，沈伟校称其是工地负责人，不能代表系绿馨公司的意思表示。证人崔某虽作证称绿馨公司的财务主管汪某电话答应给钱，但亦系证人一人所言，真实性不能认定。综上，赖声峰主张沈伟校是绿馨公司的委托代理人，代表绿馨公司与其签订苗木采购合同，要求绿馨公司承担连带责任，证据不足，其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第㈠项之规定，二审法院作出（2017）鲁06民终2992号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6080元，由上诉人赖声峰负担。本院再审中,赖声峰提交以下新证据：1.烟台经济技术开发区人民法院对刘鹏（中建悦海职员）所作笔录,证明京方家置业公司向绿馨公司支付工程款,经绿馨公司授权也向沈伟校付款,可以印证授权书的效力，沈伟校是绿馨公司的项目经理。绿馨公司对证据真实性无异议，但所涉授权书是沈伟校伪造的，绿馨公司已经通知京方家置业公司不能再向沈伟校付款。沈伟校认可从京方家置业公司支取过21万元款项。2.沈伟校名片，证明沈伟校系绿馨公司项目经理。沈伟校与绿馨公司对该名片的真实性均不认可,但认为无法证明系沈伟校所交与赖声峰。绿馨公司提交起诉状一份，证明赖声峰已于2018年9月4日向烟台经济技术开发区人民法院提起诉讼要求绿馨公司、京方家置业公司履行代位清偿义务，向其支付工程款318595元及相应利息。诉状中赖声峰认可与沈伟校达成供应苗木的协议。赖声峰对诉状的真实性无异议，是在本案未提审的情况下，为实现自身合法权利才提起的诉讼。沈伟校对诉状无异议。本院再审查明的其他事实同一、二审一致。本院再审认为,本案的焦点问题是沈伟校与赖声峰之间发生的买卖苗木的行为能否认定为代表绿馨公司的职务行为或构成表见代理。本院认为，赖声峰关于沈伟校与其发生买卖苗木的行为构成职务行为或表见代理的主张均不成立。首先，赖声峰主张沈伟校系绿馨公司的项目经理，但其提交的绿馨公司与京方家置业公司签订的施工合同书中并未注明沈伟校为项目经理身份。而绿馨公司原审中提交的园林绿化承包合同证明该公司与沈伟校之间系承包关系。沈伟校在与赖声峰买卖苗木时在苗木送货单中也多次以“工地承包人”的名义签字，该事实与园林绿化承包合同可相互印证沈伟校的承包人身份。赖声峰虽然提交了沈伟校的授权书和名片，但两份证据的真实性绿馨公司均予以否认，沈伟校庭审中自认授权书系单方伪造。沈伟校的名片既无法确认真假，也不能证明是否为沈伟校交与赖声峰，因此仅凭上述两份证据不能证明沈伟校系绿馨公司项目经理。赖声峰主张沈伟校的行为构成职务行为证据不足，本院不予支持。其次，对于沈伟校的行为是否构成表见代理的问题。审查行为人的行为是否构成表见代理应着重审查行为当时是否在客观上形成具有代理权的表象，足以使相对人相信行为人有代理权。赖声峰提交的绿馨公司的施工合同书、授权书均系买卖苗木之后从京方家置业公司取得，并非与沈伟校洽谈买卖合同时取得。在双方买卖过程中，沈伟校均以个人名义在苗木送货单上签字，出具的欠条也未加盖绿馨公司公章。因此沈伟校的行为客观上不足以形成使善意相对人相信其具有代理权的表象，原审未予认定并无不当。再次，赖声峰已经向烟台经济技术开发区人民法院提起诉讼行使代位求偿权，要求绿馨公司、京方家置业公司向其支付苗木款，诉状中明确认可系与沈伟校个人发生买卖苗木的业务。赖声峰的权益完全可以通过该代位求偿权的诉讼得以实现。综上，赖声峰的再审主张不成立，本院不予支持。原审认定事实和适用法律均无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：维持山东省烟台市中级人民法院（2017）鲁06民终2992号民事判决。本判决为终审判决。审判长  范翠真审判员  李召亮审判员  崔志芹二〇一九年五月十七日书记员  王福梅