徐州市铜山区人民法院刑 事 判 决 书（2019）苏0312刑再1号原公诉机关徐州市铜山区人民检察院。原审被告人陈四明，男，1970年1月26日生，汉族，初中文化，原系公交车司机，住徐州市铜山区。因涉嫌犯强奸罪，于2016年12月2日被徐州市铜山区公安局监视居住（指定居所），当月8日变更为刑事拘留，2017年1月13日被该局执行逮捕，2017年5月4日被本院判处刑罚后在江苏省龙潭监狱服刑，因本案再审需要，现羁押于徐州市铜山区看守所。辩护人刘洋，江苏淮海明镜律师事务所律师。徐州市铜山区人民检察院指控原审被告人陈四明犯强奸罪一案，本院于2017年5月4日作出（2017）苏0312刑初194号刑事判决，以被告人陈四明犯猥亵儿童罪判处有期徒刑四年。该判决发生法律效力后，被害人刘某某之母刘金凤不服该判决向本院申诉。本院于2019年1月31日作出（2018）苏0312刑申4号再审决定书，决定对该案再审。本院依法另行组成合议庭，不公开开庭审理了本案。徐州市铜山区人民检察院检察员张红出庭履行职务。申诉人刘金凤，原审被告人陈四明及其辩护人刘洋到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。原审查明：2016年5、6月间，在徐州市铜山区三堡镇胜阳村刘某家中，被告人陈四明多次用手摸或用生殖器触碰刘某某（女，2009年7月26日出生）的阴部。上述事实，被告人陈四明在开庭审理过程中亦无异议，且有被害人刘某某的陈述，证人刘某某、刘某、万某、陈某等人的证言，徐州市铜山区公安局制作的辨认笔录、户籍证明、发破案经过及到案经过等证据证实，足以认定。原判认为：被告人陈四明为寻求刺激多次对幼女实施猥亵，其行为已构成猥亵儿童罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据充分，但指控被告人陈四明犯强奸罪定性有误，应予纠正。被告人陈四明的辩护人提出被告人陈四明的行为构成猥亵儿童罪，经查属实，本院予以采信。被告人陈四明当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条之规定，本院于2017年5月4日作出了（2017）苏0312刑初194号刑事判决：被告人陈四明犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑四年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。指定居所监视居住二日折抵刑期一日，共折抵三日，即自2016年12月8日起至2020年12月4日止）。判决送达后原审被告人陈四明未提起上诉。再审中，申诉人刘金凤认为：原审被告人陈四明在被害人母亲和哥哥都在家的情况下，仍然将被害人骗至被害人家二楼进行性侵多达10次，且用性器官接触被害人阴部，若被害人母亲、哥哥不在家，原审被告人可能会做出更加恶劣的行为，原审被告人并不是单纯的为了刺激，其与被害人发生性关系就是抱着强奸的意图。原审判决仅认定陈四明构成猥亵儿童罪，并没有囊括陈四明的所有犯罪行为，陈四明不仅构成猥亵儿童罪，也符合强奸罪的条件，应该一同惩罚。虽然陈四明自愿认罪可以减轻处罚，但是他的多次侵害行为，情节过于恶劣，应从重处罚。原审被告人陈四明辩解：其内心并没有想伤害小孩的意思，只是为了寻求刺激，承认犯猥亵罪，不承认犯强奸罪，对原判决没有意见。原审被告人陈四明的辩护人认为：一、从认识因素来看，被告人从不认为自己实施的是强奸行为，其对强奸的理解只限于与妇女发生性关系。二、从意志因素来看，被告人为避免强奸的发生，其选择在家中有人时实施行为，其主观上也没有强奸的故意。三、从证据因素看，本案定案依据仅为被告人供述及被害人陈述，且被害人陈述中指出裤子并未脱下且为站立状态，此种情况下无法实施强奸行为，只构成猥亵儿童罪。公诉机关认为：公诉机关在起诉时认定被告人构成强奸罪，原审判决认定事实和适用法律确有错误。陈四明对被害人确有强奸的故意，其前期的行为均是在为强奸做准备。根据被害人的申诉，陈四明对被害人同时存在猥亵和强奸两个行为，此两个行为之间存在牵连和吸收关系，因此应择一重罪按强奸罪处罚。经再审查明，2016年5、6月间，在徐州市铜山区三堡镇刘某家中，原审被告人陈四明多次用生殖器碰触刘某某（女，2009年7月26日出生）的阴部。另查明，案发后被告人陈四明为私了此事，向被害人之母刘金凤赔偿了10万元，同时向刘勇、刘金凤出具了10万元欠条，并免除了刘勇、刘金凤欠其9万元借款、欠其父陈玉刚19万元借款的债务。再审又查明，原审被害人的父亲刘勇于2016年12月1日在徐州市铜山区三堡镇胜阳村自己家门口，对陈四明实施殴打，致陈四明鼻部、面部受伤。经法医鉴定，陈四明的损伤程度属轻伤二级。刘勇赔偿陈四明各项经济损失共计1万元。本院于2017年12月4日作出(2017)苏0312刑初478号刑事判决，判决被告人刘勇犯故意伤害罪，判处拘役四个月，缓刑六个月。2018年1月5日陈四明之父陈玉刚向本院起诉刘勇、刘金凤二人，追要19万元的借款及利息。本院于2018年4月19日作出（2018）苏0312民初388号民事判决，判决被告刘勇、刘金凤于本判决生效后十日内偿付原告陈玉刚借款19万元及利息。刘勇、刘金凤不服，已向徐州市中级人民法院上诉，目前该案正在审理中。2018年12月12日，本院立案受理了原告陈四明诉被告刘勇、刘金凤民间借贷纠纷一案，原告要求被告返还借款9万元及利息。同日陈玉刚向本院起诉，要求确认其给付被告刘勇、刘金凤10万元的合同无效。上述案件尚在审理过程中。认定上述事实的主要证据：1、原审被告人陈四明的供述：证实2016年5、6月期间其在被害人刘某某家中数次用手摸或用生殖器触碰刘某某阴部；2、被害人刘某某的陈述：证实原审被告人陈四明在2016年脱掉其裤子并用生殖器触碰其阴部九、十次；证人刘某某、刘某、万某、陈某等人的证言，证实事后曾意图向被害人母亲赔钱私了；3、徐州市铜山区公安局制作的辨认笔录、户籍证明、发破案经过及到案经过；4、本院(2017)苏0312刑初478号刑事判决书；5、本院（2018）苏0312民初388号民事判决书等。庭审中陈四明对犯罪事实亦无异议。本院认为：一、关于定罪：1、原审被告人陈四明明知被害人是幼女多次用生殖器触碰其阴部，其行为已构成强奸罪。原审被告人陈四明辩解其仅是为了寻求刺激，不具有强奸的目的，本院认为，行为人的客观行为反映其主观目的，陈四明多次用生殖器触碰被害人阴部，与其发生性行为，具有强奸故意，故对陈四明的辩解本院不予采纳。陈四明的辩护人认为陈四明没有认识其行为是强奸，没有强奸故意，认定案件事实的证据仅有原审被告人供述及被害人的陈述，经查本院认为，陈四明作为成年人，用性器官触碰幼女阴部与其发生性关系应当明知其行为是强奸犯罪行为。强奸案件的发生通常具有私密性，只有犯罪行为人与被害人，本案在侦查及审理期间，被害人陈某多次陈述在其家中，陈四明用生殖器触碰其阴部有九、十次，且被害人刘某某多次陈述稳定，原审被告人陈四明在原审及再审审理中供述一致，认可用生殖器触碰被害人阴部的事实，本案没有可排除合理怀疑的情形，因此可以认定陈四明多次对被害人实施性侵行为，辩护人的辩护意见本院不予采纳。2、申诉人认为原审被告人还构成猥亵儿童罪。从庭审证据看，原审被告人供述曾用手摸被害人阴部，但被害人陈述原审被告人没有用手摸其阴部的行为，原审被告人每次都是用阴茎触碰其阴部，故猥亵行为仅有被告人供述，没有其他证据印证，因此猥亵行为不能认定。综上应认定原审被告人陈四明犯强奸罪。二、关于量刑：《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二款规定，以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。原审被告人陈四明多次奸淫幼女，依法应当从重处罚。被告人陈四明当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。综上，原判认定原审被告人陈四明犯猥亵儿童罪认定事实不清，适用法律错误，依法应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第三百四十五条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百八十九条第二款之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销本院（2017）苏0312刑初194号刑事判决；二、原审被告人陈四明犯强奸罪，判处有期徒刑七年。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住二日折抵刑期一日，共折抵三日，即自2016年12月8日起至2023年12月4日止。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省徐州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长  胡徐梅审判员  李修满审判员  陈 洪二〇一九年五月二十日书记员  朱永莎