山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁13民终1827号上诉人（原审被告）：彭星，男，1975年12月26日出生，汉族，住山东省临沂市兰山区。上诉人（原审被告）：马良蛟，男，1980年1月9日出生，汉族，住山东省临沂市兰山区。二上诉人共同委托诉讼代理人：陈晨，临沂高新区直法律服务所法律工作者。二上诉人共同委托诉讼代理人：杜建华，临沂高新区直法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：王升华，男，1976年9月12日出生，汉族，住山东省临沂市河东区。委托诉讼代理人：付可现，山东嘉锐律师事务所律师。原审第三人：临沂高新技术产业开发区马厂湖镇大山前村民委员会，住所地山东省临沂市临沂高新区马厂湖镇大山前村。法定代表人：孟令平，主任。上诉人彭星、马良蛟因与被上诉人王升华、原审第三人临沂高新技术产业开发区马厂湖镇大山前村民委员会农村土地承包合同纠纷一案，不服山东省临沂高新技术产业开发区人民法院（2017）鲁1391民初1430号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。彭星、马良蛟上诉请求：依法改判上诉人与被上诉人之间的承包合同有效，继续履行合同。事实和理由：一审期间，被上诉人王升华陈述未取得涉案土地，与事实完全不符。上诉人同意给予被上诉人退回2万元时，是因为被上诉人在签订承包合同后，因为当时经营不善，请求上诉人彭星给予照顾，由于双方还存在亲戚关系，上诉人彭星就退给了被上诉人2万元，并且有录音为证，证明在退回2万元后双方关于转包土地一事就此了结。上诉人在2012年到2013年间获得该土地的承包经营权，按时缴纳了土地承包费用。经过三年之久，作为发包人的大山前村委和村民均没有提出任何异议，因此上诉人对于该宗土地的承包经营行为依法有效。在此基础上，上诉人与被上诉人之间的土地转包也是有效的。被上诉人在同意转包时明确知道该宗土地只能用于种植、养殖。双方协议明确约定，该宗土地的使用范围是由被上诉人自主经营，没有约定为非农建设，被上诉人在土地接手后植花卉，并且将土地周围设置了围墙等设施。至于案外人曹庆义和被上诉人之间存在什么交易，上诉人无法了解。案外人曹庆义如果没有被上诉人的允许和默许，不可能对土地进行任何干涉。曹庆义在一审法院做的陈述是虚假的。请求二审法院审查曹庆义的录音，从而真正认定土地实际交付给被上诉人以及其他事实。关于土地转让费高低问题，针对目前临沂高新区土地价格和被上诉人种植花棚的投资意向、利润预算，该宗土地的转让价格是合理的，完全可以实现预期的高额产值。被上诉人王升华答辩称，答辩人取得土地的目的是进行非农农建设，双方之间的协议违反了法律的强制性规定，答辩人不能实现合同目的，该协议无效。本案双方虽签订了书面协议，但没有取得原承包人和作为发包人大山前村村民委员会的同意，没有向大山前村村民委员会备案，合同无效。协议约定答辩人每年向各村民支付每亩1000元的租赁费，另一次性支付76万元的转让费，该价格远高于所在区域市场土地租赁价格，名为租赁，实为转让。答辩人没有利用过涉案土地。彭星的土地其父种植了小麦和秋葵。曹庆义在马良蛟的土地上种植了草莓。涉案土地院墙门锁上，答辩人没有钥匙。原审第三人临沂高新技术产业开发区马厂湖镇大山前村民委员会未到庭亦未作答辩。王升华向一审法院起诉请求：1.请求法院依法确认原、被告之间的土地转租协议无效；2.判决被告彭星返还原告土地转租费48万元及利息，判决被告马良蛟返还原告土地转租费26万元及利息，共计74万元及利息；3.本案的诉讼费用、保全费用由被告承担。一审法院认定事实：2012年至2013年期间，被告彭星、马良蛟等人承包大山前村民土地共计25亩并与村民签订《土地承包使用合同》，约定租赁费为每亩每年1000元，租期至2030年9月1日，该期限与大山前部分村民持有的《土地承包经营权证书》载明的期限一致。2016年10月2日，被告马良蛟、彭星作为甲方与原告王升华作为乙方签订《土地转租协议》一份，载明甲方将位于大山前村大渠东六节地，庙岭公林西的土地25亩转租给王升华使用，其中彭星14亩，马良蛟11亩。协议约定租期为2016年10月初至2030年9月1日，王升华把甲方的转租费用一次性付清，并按原合同条款按时支付承包费（1000元/亩/年）。2016年10月2日，原告王升华向马良蛟支付25万元，向彭星支付50万元，并另以现金方式向马良蛟支付1万元。同日，马良蛟出具收到条一份，载明“今收到大山前土地转让费26万元整”。后因王升华未能实际使用土地，王升华找到被告要求返还土地转让费，彭星向王升华退还土地转租费2万元，剩余土地转让费未返还。2018年4月17日，案外人刘振海在法院调查笔录中称，听说2017年7、8月份之前，彭星的父亲彭振杰在涉案土地上种了麦子和秋葵，院墙也是彭振杰搭建的，2017年左右案外人曹庆义在涉案土地上种植了草莓，现在土地属于空闲状态。2018年4月17日，案外人曹庆义在法院调查笔录中称，自己是中间人，涉案土地原来是空地，2012年彭振杰在土地上拉起院墙，并在彭星承包的土地上种了麦子和秋葵直至2017年7、8月份。2015年左右相关部门拆除部分院墙，曹庆义称因其向村民垫付了承包费，就在马良蛟承包的土地上种了大约5亩草莓至2017年10月，把原院墙的空缺填补上并安装了一扇铁门，原告王升华未持有门上钥匙，被告彭振杰及曹庆义各有一把钥匙。彭星土地院墙上也安装有铁门，王升华也未持有钥匙。曹庆义称据其了解，王升华未使用涉案土地。另查明，涉案土地位于马厂湖镇大山前村××渠东六节地，土地性质为基本农田，共计25亩，其中彭星承包土地为14亩，马良蛟承包土地为11亩。一审法院认为，《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款规定，任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。《中华人民共和国土地管理法》第六十三条规定：农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条规定，土地承包经营权流转应当遵循不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途及流转的期限不得超过承包期的剩余期限等原则。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：。（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”本案中，原、被告签订的《土地转租协议》虽为双方当事人的真实意思表示，但涉案土地性质为基本农田，原、被告双方约定被告彭星、马良蛟将涉案25亩土地以76万元的价格租赁给原告王升华，另约定原由被告于每年向各村民支付的每年一亩1000元的租赁费仍由原告支付，该价格远远高于土地所在区域市场土地租赁价格，故双方约定的土地转租协议实为转让协议，涉案土地名为转租实为转让；《中华人民共和国土地承包法》第三十七条规定，土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。原、被告双方签订的书面合同未经大山前村委同意，亦未经大山前村委备案；原告主张合同目的是用于非农建设，被告虽不予认可，主张原告用于农业用途，但是涉案土地高昂的土地转让费用明显高出土地农业用途的费用，对被告的辩解意见不予采信；综上，双方转让土地行为违反了法律法规的强制性规定，双方签订的《土地转租协议》属无效协议，对被告要求继续履行合同的意见，不予支持。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效的合同自始没有法律约束力。第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案双方签订的《土地转租协议》无效，二被告应当向原告返还土地转让费。关于一年土地承包费的问题，因双方签订的协议无效，被告应当承担向各村民支付1000元/亩承包费的责任。关于造成的损失，因本案双方签订《土地转租协议》造成的损失为被告应向原土地承包户支付的原告自双方协商土地流转时间2016年10月至起诉之日2017年12月共计14个月的土地承包费，该土地承包费被告与原土地承包户协商价格为每亩每年1000元，本院酌情依该协议予以确定相关价格。彭星转让给王升华14亩土地，其损失为16333.3元，马良蛟转让给王升华11亩土地，其损失为12833.3元。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原、被告双方在签订合同时，应对涉案土地性质进行审慎落实，原告主张自己转让土地用于非农建设，应当着重审查土地性质，原告未要求被告出具相关材料，即未尽到对涉案土地性质的审查义务，故双方对合同无效均有过错。本案中原、被告均主张涉案土地已经交付对方使用，但是均未提交充分证据予以证实，且原、被告对于本案合同无效均有过错，本院酌定原、被告对该损失各负担50%的责任，即彭星承担8166.7元土地承包费，马良蛟承担6416.6元土地承包费。原告王升华虽称一年的土地承包费经由案外人曹庆义已经支付给各村民，但案外人曹庆义及被告不予认可且原告王升华未提交证据予以证实，故对于原告的该意见，不予采信。原、被告均认可原告通过银行转账方式向被告彭星支付50万元，向被告马良蛟支付26万元，后彭星返还2万元的事实，予以确认。综上，被告彭星返还原告王升华的48万元应该扣除原告应该承担的损失8166.7元，尚余471833.3元；被告马良蛟返还原告王升华的26万元应该扣除原告应该承担的损失6416.7元，被告彭星还应返还原告土地转让费253583.3元。关于利息，原告自向被告交款之日至起诉之前的利息因原告存在过错，二被告在返还土地款后该期间的利息不再支付，被告经原告起诉催告后未履行还款义务，故将利息酌定为自起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，判决：一、被告彭星于判决生效后5日内返还原告王升华土地转租费471833.3元及利息（利息自2017年12月1日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际履行之日止）；二、被告马良蛟于判决生效后5日内返还原告王升华土地转租费253583.3元及利息（利息自2017年12月1日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际履行之日止）；三、驳回原告王升华的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11200元，由被告彭星、马良蛟负担。本院二审期间，上诉人彭星、马良蛟提交录像录音资料一份及报警记录一份，拟证明被上诉人在接收土地后另行转让给案外人曹庆义并且该土地实际由曹庆义控制使用。录像拟证明土地的现状。录音是曹庆义的说明。被上诉人质证认为录音证据的通话人没有到庭，不能确认对话内容的真实性，也不属于新证据。录像不能证明上诉人的主张，不属于新证据。对于是否报警不清楚。经质证，上诉人提交的录音称系上诉人委托诉讼代理人与案外人曹庆义的对话，曹庆义没有到庭，无法证实是否是其录音，且一审中法院对曹庆义进行了调查，曹庆义调查时的陈述与该录音内容相互矛盾，对该录音证据本院不予采信。对于录像，被上诉人不认可，本院不予认定。对于出警证明，被上诉人无证据推翻其真实性，对真实性予以认定。但该证据只能证明马良蛟曾报警，公安机关并未作出结论。二审查明事实与一审认定事实一致。本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，二审仅对上诉请求进行审理，对当事人没有提出请求的，不予审理。根据当事人各方诉辩意见，本案争议的焦点是涉案土地承包合同的效力问题及被上诉人是否已实际取得涉案土地。上诉人彭星、马良蛟主张合同有效，被上诉人实际取得了承包土地。转让价格合理，双方没有约定转让是进行非农建设。被上诉人主张涉案合同转让价格明显高于市场价格，签订转让合同的目的是为进行非农建设，被上诉人未实际取得土地。对转让价格问题，本院认为，二上诉人彭星、马良蛟与村民签订的土地承包使用合同，约定租赁费为每亩每年1000元，租期至2030年9月1日。二上诉人与被上诉人签订合同，除租赁费为每亩每年1000元外，另支付转让费76万元，转让价格明显高于村民租赁价格。二上诉人称转让价格合理的主张不能成立。对于涉案土地是否已交付被上诉人使用问题，涉案土地拉有院墙，二上诉人没有提交向被上诉人交付钥匙或其他交付证据，亦未提交被上诉人已使用土地的证据，而被上诉人有证人证明涉案土地未交付，故二上诉人称已将土地交付被上诉人使用的主张不能成立。对于合同效力问题，《中华人民共和国土地承包法》第三十七条规定，“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”涉案转让合同未经大山前村委同意，二上诉人要求确认合同有效于法无据。综上所述，上诉人彭星、马良蛟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11200元，由上诉人彭星、马良蛟负担。本判决为终审判决。审判长  杨华雁审判员  陈 芳审判员  范宗芳二〇一九年五月八日书记员  吴淑艳