温州市龙湾区人民法院 行 政 判 决 书 （2018）浙0303行初447号 原告李小春，女，1962年2月8日出生，汉族，住温州市龙湾区。 委托代理人冯凯（特别授权），北京万典律师事务所律师。 被告温州市龙湾区人民政府状元街道办事处，住所地温州市龙湾区状元街道龙飞东路78号。 法定代表人潘建潮，主任。 行政机关诉讼负责人娄大纲，副主任。 委托代理人郑忠朝（特别授权），浙江东瓯律师事务所律师。 原告李小春因要求确认被告温州市龙湾区人民政府状元街道办事处（以下简称状元街道）于2018年1月1日作出的城建行政强制行为违法，于2018年12月24日向本院提起行政诉讼，本院同日受理后，于2019年1月15日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，分别于2019年2月26日、2019年4月17日、2019年5月17日公开开庭审理了本案。原告李小春及委托代理人冯凯，被告状元街道的诉讼负责人娄大纲及委托代理人郑忠朝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告李小春诉称，原告是温州市龙湾区状元街道横街村东垟路村民，在该村拥有房屋，坐落于温州市龙湾区状元街道东垟路102号。原告享有合法权利的土地房屋未经合法程序征收，且原告至今并未与任何政府部门达成安置补偿协议。2018年1月1日，被告与温州市人民政府下派干部以及温州市龙湾区综合行政执法局率领100多人，在未出示任何合法手续的情况下，对原告的房屋实施强拆。原告向温州市中级人民法院起诉后，经浙江省高级人民法院作出的行政裁定书，认定被告状元街道承担强制拆除的法律责任。原告认为被告违反法定程序及法律规定，属于认定事实不清并且超越职权，严重损害了原告及家人的合法权益。请求确认被告状元街道于2018年1月1日强制拆除原告房屋的行政行为违法。 原告在举证期限内向本院提交的证据： 1、原告房屋产权证明、身份证复印件，证明原告拥有合法的房屋和土地使用权，原告主体适格，被告强制拆除行为违法。 2、被告强拆现场照片，证明原告房屋被强拆，强拆行为违法，被告主体适格，被告是因为城中村改造房屋征收而强制拆除原告的房屋，原告的房屋不属于危房。 3、浙江省高级人民法院（2018）浙行终1093号行政裁定书及送达回证，证明被告主体适格，原告知晓涉案行政行为实施主体的时间和方式，原告起诉符合法定起诉期限。 4、《龙湾区状元街道横街村征地范围内房屋调查情况公示》（第二批）和《龙湾区状元街道横街村征地范围内未登记房屋初审认定公示（第二批）》及原告提出异议申请和邮寄详情单、跟踪单，证明被告街道办已经对原告的房屋面积进行了调查，还没有对未经登记建筑进行认定，原告已经提出异议申请，但无答复。 5、村委会证明，证明原告房屋的真实情况且被告主体适格。 6、李小春与夏阿钗房屋征收（置换）情况登记表、用电登记表，证明原告拥有合法的房屋和土地使用权，原告主体适格，被告强制拆除行为违法。 被告状元街道辩称，一、原告诉请的涉案房屋的拆除时间为2018年1月1日。根据法律规定，原告的起诉已经超过法定起诉期限，应当裁定驳回起诉。二、经调查，本案涉案建筑物属于违法建筑事实清楚，证据确实充分。因涉案建筑物违法状态一直存在，且属于城市规划区域内，系无法采取改正措施消除影响的情形，根据法律规定，依法应当予以拆除。原告违法建筑被拆除后，因拆除行为导致其中有部分建筑物出现险情，且在拆除前已鉴定为D级危房。被告出于公共安全考虑，遂根据《城市危险房屋管理规定》第九条规定，予以一并拆除。三、街道为辖区内整治和查处违法建筑工作的主要责任主体，具有行使拆除本辖区内违法建筑的强制执行权，且状元街道已在拆除涉案建筑物前向原告送达了温馨提示，故本案行政行为属于履行自身职责的行为；四、因被告已在温馨提示中要求原告提供相关有法律效力的证明说明情况，但原告未在期限内提出异议也未履行腾空义务，且被告已在房屋拆除前尽到告知义务，故程序合法，应当驳回原告的诉讼请求。 被告状元街道在举证期限内向本院提交的证据、依据： 1、房屋征收（置换）情况调查登记表、航拍年限图卡、现场违法照片、温州市不动产登记信息查询记录、建设工程规划许可证、征地补偿安置方案公告，证明本案原告涉案建筑物经查证未按照建设工程规划许可证进行建设，系违法建筑的事实。 2、房屋安全鉴定报告，证明涉案另一部分建筑物经鉴定系属D级危房，应做拆除处理的事实。 3、浙江省人民政府关于温州市城市总体规划的批复，证明涉案地块处于温州市城市总体规划区内的事实。 4、温馨提示、照片，证明程序合法的事实。 5、情况说明，证明李小春、夏阿钗分户图卡仅用于调解。 6、《中华人民共和国城乡规划法》第四十、四十三条第一款、六十四条，《浙江省城乡规划条例》第五十九条，《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条，《温州市整治和查处违法建筑暂行办法》第十四条，《城市危险房屋管理规定》第九条。 经庭审质证，原告对被告证据1三性及证明目的均提出异议，认为无法体现原告房屋的真实情况，认定事实错误。调查登记表内容并非真实，不能体现出原告房屋为违法建筑，且被告并不具备作出房屋认定的职权。航拍图卡中认定房屋建成年份与事实不符，测绘机构不是经过法定程序选定，其测绘结果应视为无效。对现场照片以及建设工程规划许可证的三性予以认可，但无法达到被告的证明目的。对不动产登记信息查询记录的证明目的不予认可，被告应当对涉案房屋进行实地调查，而不是仅凭房屋产权证书确定房屋合法性。对征地公告三性无异议，但不能达到被告的证明目的，反而证明了原告的房屋是因为在征收过程中双方未达成协议而被强制拆除，与拆违无关。对被告证据2三性不予认可，原告或其他利害关系人并未对涉案房屋申请鉴定，认为被告系未经允许对涉案房屋进行鉴定，且没有提交鉴定机构及鉴定人员的资质证明，也未派人对涉案房屋进行勘察、测量，作出该报告前也未告知原告，不符合法律规定。对被告证据3三性无异议。被告证据4原告从未收到且未见到，无法达到被告提示的目的，证据形式不合法，被告无职权认定房屋是否合法，温馨提示不是法定的房屋拆除的前置条件，其内容也未对原告作出处罚，属于有预谋的行政行为。认为被告证据5系超出举证期限，违反法定程序，且内容明显错误，被告没有权利决定图卡的用途，图卡是否用于调解应由行政部门进行确定，分割亦应由行政部门进行确定，被告对于原告的房屋状况应当是知情的。被告对原告证据1身份证三性无异议，房产证的形式三性无异议，但涉案房屋属于原拆原建，应以实际登记面积为准，无法证明原告待证目的。对原告证据2照片三性有异议，无法核实来源，无法达到原告的证明目的。对原告证据3三性无异议，证明目的有异议，原告本案已超过起诉期限。认为原告证据4公示表并非直接认定的依据，应以最终的调查认定为准，公示上有手写的痕迹为原告自行增加，真实性有异议，异议申请我方确实已经收到，但是未向原告作出回复。对原告证据5三性有异议，无法达到原告的证明目的，应提供相关证据予以佐证，且签字人员的身份无法核实。对原告证据6房屋征收（置换）情况登记表证明对象均有异议，该证据是为了双方能够达成调解，被告根据原告的要求作出的，且未经过公示，不能作为本案的事实依据，应以被告提供的为准，用电登记表的关联性有异议，该证据的送达人并非原告，断电是根据拆迁需要而作出的行为，并不能作为房屋认定主体的依据，且电表登记时间是在2008年，原告离婚是在2009年，不能达到原告的证明目的。 本院对上述证据认证如下： 原告对被告证据3三性无异议，被告对原告证据1身份证三性无异议，本院予以确认。被告证据1为涉案房屋是否属于违法建筑进行认定时的调查取证过程，但不能作为本案被诉强制拆除行为的执行依据。被告证据2真实性本院予以认可，但不能作为被告强制拆除的执行依据，无法达到被告的证明目的。被告证据4温馨提示对涉案房屋建造时间、认定为违法建筑所适用的法律依据等内容均未予以明确，故本院对被告上述证据均不予采信。被告证据5无法证明被告待证目的，测绘公司无职权作出该情况说明，本院不予采信。原告证据1房屋产权证明可以证明原告系涉案房屋的所有权人，主体适格。原告证据2能证明被告作出涉案房屋拆除行为，主体适格。原告证据3可证明原告在法定期限内向温州市中级人民法院起诉，符合起诉期限的规定，本院予以采信。原告证据4可证明原告在公示期间已向被告状元街道提出异议申请，并已于2017年12月12日收到异议申请，本院予以采信。原告证据5未提供相关证据予以佐证，且村委会不具备出具该证明的职权，本院不予采信。原告证据6并结合原告自诉的婚姻状况以及离婚证（已在（2019）浙0303行初113号案件中提供），可以证明原告与另案原告夏阿钗（原告李小春前夫的母亲）并非一户，本院予以采信。 原告对被告作出被诉行政行为的法律依据提出异议，认为被告不具备强制执行权。 经审理查明，原告李小春在温州市龙湾区状元街道横街村建有涉案房屋一共两间，坐落于温州市龙湾区状元街道横街村东垟路102号。其中一间房屋的房屋所有权证为浙（2016）温州市不动产权第0024552号，房屋建筑面积141平方米，土地使用面积76.94平方米。2007年2月2日，温州市规划局向原告颁发了另一间房屋的编号为浙规证2007030303017号建设工程规划许可证，建设项目名称原拆原建，建设规模67.07平方米，两层砖混结构，原告实际建成七层，其中六层跃七层。涉案房屋拆除前，被告委托鉴定机构对原告涉案房屋进行危房鉴定，鉴定结论为D级危房，无加固价值，建议拆除处理。2018年1月1日上午，被告状元街道组织人员对原告李小春上述房屋予以强制拆除。原告不服，于2018年1月25日向温州市中级人民法院提起诉讼，因错列被告被裁定驳回起诉。上诉后浙江省高级人民法院于2018年10月31日作出了维持裁定，原告遂起诉至本院。 另查明，被告在认定违法建筑的过程中，将另案原告夏阿钗坐落于温州市龙湾区状元街道横街村东垟路102号后面的房屋认定在李小春名下。 本院认为，1、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。第六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。《浙江省城乡规划条例》第六十六条第二款规定，城乡规划主管部门作出责令限期拆除的决定后，当事人逾期不拆除又在法定期限内不申请复议、不起诉的，城乡规划主管部门应当自法定期限届满之日起十五日内向本级城市、县人民政府报告。城市、县人民政府应当自收到报告之日起六十日内书面责成有关部门强制拆除。根据上述法律规定，责令限期拆除而当事人逾期不拆除又在法定期限内不申请复议、不起诉的和县级以上地方人民政府作出书面责成是强制拆除的两个法定前提，被告状元街道在未对原告涉案房屋作出责令限期拆除的决定且在没有县级以上地方人民政府书面责成的情况下直接对原告涉案房屋实施了强制拆除，且原告涉案房屋中有经产权登记面积为141平方米以及获得建筑工程许可尚未登记的67.07平方米，对该部分建筑未依法履行征收补偿程序即予以强制拆除，故被告状元街道作出被诉强制拆除行为程序违法。2、根据《城市危险房屋管理规定》第五条、第十七条之规定，房地产行政主管部门是对危险房屋进行加固或修缮治理或采取其他强制措施的职能部门，对危险房屋采取强制措施依法不属于被告的职责范围，故被告状元街道以危房鉴定报告为依据实施拆除原告部分建筑物，缺乏职权依据、事实依据且程序违法。3、原告曾以温州市人民政府、状元街道、温州市龙湾区综合行政执法局为共同被告，于2018年1月25日向温州市中级人民法院提起诉讼，故其提起诉讼的时间应以该时间为准，并未超过法定期限，被告认为原告超过起诉期限的答辩意见本院不予采纳。 综上，被告状元街道作出的被诉房屋强制行为程序违法，原告诉请确认该强制拆除行为违法的意见，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下： 确认被告温州市龙湾区人民政府状元街道办事处于2018年1月1日强制拆除原告李小春位于温州市龙湾区状元街道横街村东垟路102号房屋的行政行为违法。 本案受理费50元，由被告状元街道负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。 审 判 长  赵一睿 人民陪审员  王萍萍 人民陪审员  陈 芬 二〇一九年五月二十八日 书 记 员  张珺琰 ? 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为： （一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的； （二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。 行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法： （一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的； （二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的； （三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。 《中华人民共和国城乡规划法》 第六十四条未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。 第六十八条城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。 《浙江省城乡规划条例》 第六十六条城乡规划主管部门作出责令停止建设的决定后，当事人不停止建设的，城乡规划主管部门应当立即向本级城市、县人民政府报告。城市、县人民政府应当自收到报告之日起十日内书面责成有关部门采取查封施工现场等措施。 城乡规划主管部门作出责令限期拆除的决定后，当事人逾期不拆除又在法定期限内不申请复议、不起诉的，城乡规划主管部门应当自法定期限届满之日起十五日内向本级城市、县人民政府报告。城市、县人民政府应当自收到报告之日起六十日内书面责成有关部门强制拆除。 《城市危险房屋管理规定》 第五条建设部负责全国的城市危险房屋管理工作。 县级以上地方人民政府房地产行政主管部门负责本辖区的城市危险房屋管理工作。 第十七条房屋所有人对经鉴定的危险房屋，必须按照鉴定机构的处理建议，及时加固或修缮治理；如房屋所有人拒不按照处理建议修缮治理，或使用人有阻碍行为的，房地产行政主管部门有权指定有关部门代修，或采取其它强制措施。发生的费用由责任人承担。