甘肃省成县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘1221民初155号 原告（反诉被告）：成县华成工业公司，住所地甘肃省陇南市成县。 法定代表人：刘某，该公司经理。 被告（反诉原告）:陇南市祥合房地产开发有限公司,住所地甘肃省陇南市成县。 法定代表人：陈某，该公司经理。 委托诉讼代理人：王某1，男，该公司副经理，一般代理。 委托诉讼代理人：王某2，甘肃成州律师事务所律师，一般代理。 原告（反诉被告）成县华成工业公司（以下简称华成公司）诉被告（反诉原告）陇南市祥合房地产开发有限公司（以下简称祥合公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院受理后，于2018年8月24日作出（2018）甘1221民初275号民事判决，华成公司不服，提出上诉，甘肃省陇南市中级人民法院于2018年11月21日作出（2018）甘12民终751号民事裁定书，撤销本院（2018）甘1221民初275号民事判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，于2019年3月28日公开开庭进行了审 理。华成公司法定代表人、祥合公司法定代表人及其委托诉讼代理人王某1、王某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告华成公司向本院提出诉讼请求：1.要求与被告解除《成州祥瑞嘉园住宅小区开发合同书》；2.要求被告归还土地，并将土地过户到原告名下，过户费和所产生的税费等由被告承担；3.判令被告承担因违约给原告造成的经济损失6278171元（2008年合同签订之日到开庭之日），从开庭之日到土地交付之日的损失仍然要求被告承担；4、本案诉讼费和其它费用由被告承担。后华成公司变更第三项诉讼请求为判令被告按合同第四项第七条约定支付违约金3499410元。事实和理由：2008年7月12日，原告（甲方）与被告（乙方）经协商签订《成州祥瑞嘉园住宅小区开发合同书》，约定：双方合作开发成州祥瑞嘉园住宅小区，原告用其拥有合法使用权的土地与被告合作，占该开发项目房产总股份的20%,被告负责地质勘察、设计、监理、招投标及办理相关手续承担费用，并负责工程施工资金的投入等，占该开发项目房产总股份的80%,项目计划在2008年9月启动,如违反本合同，违约者应承担工程总投资5%的违约金等。合同签订后，原告把投资开发的土地证等交付给了被告，并把土地过户到被告名下，但被告至今没有启动该项目。原告多次催促被告履行开发义务尽快建房，但被告还是不履行合同。2016年10月12日，原告的法定代表人以短信方式通知被告解除双方签订的开发合同，被告的法定代表人于当日短信回复可终止双方签订的开发合同。此后，原告还多次找被告协商解决合同解除后的事宜，但至今没有结果。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条规定，原、被告双方合同签订已达十年之久，被告至今未履行开发义务，造成原告交付且已经过户给被告的土地荒芜，错过了房地产开发销售的最佳期限，致使原告当初与被告合作开发房地产实现利益最大化的目的明显已无法实现。现原告认为被告拒不履行双方签订合同的行为，系没有诚信的具体表现，且原告已经严重不信任被告，双方已没有再合作下去的必要和可能，故应当解除合同，并给原告返还土地和赔偿损失等。 被告祥合公司辩称，原告所述与事实不符，真正违约的是原告而不是答辩人，事实上答辩人将本应由原告履行的合同义务都替原告履行完毕了。1.原告应履行而未履行的合同义务：（1）按合同约定原告应当负责办理土地手续到答辩人名下，包括将划拨土地转换成出让土地、办理规划条件的许可等,但原告却因为此前向答辩人隐瞒了他们将土地抵押、分别向他人转让的事实，且没有消除因为他们的这些行为在土地上设立的他项权利和地界纠纷，致使土地无法办理登记手续。（2）答辩人代原告交付土地出让金后又被迫向原告借款4950000元偿还原告的贷款本息、支付王某3赔偿款，代原告向土地受让人马某支付1150000元才清除了地上他项权利带来的干扰和地界问题，直到2016年5月国有建设用地使用证才颁发，而此时原告却拒不移交场地。（3）按合同约定，原告需要承担部分前期费用200000元，自负费用拆除地上附着物，但原告未支付前期费用却让答辩人为原告的行为而多支付6100000元，亦未拆除地上附着物。（4）由于政府修路占用了宗地中的3亩多，剩余土地面积无法满足合同约定的开发强度，虽然政府同意补土地面积，但这也需要原告与政府协商来解决，可原告至今没有因此而找过政府一次，致使原告用于出资的土地到今天还没有落实，从而使开发建设无从着手。2.答辩人积极地履行自己的合同义务：（1）在办理土地出让的同时就完成了地勘和方案设计，却因为原告关于土地转换及面积方面的合同义务没有履行，导致无法进行后续建设工作。（2）答辩人向原告借款4000000元消灭了宗地上设立的抵押权，向原告借款550000元支付给王某3，收回部分被原告非法转让的土地，代原告向马某支付1150000元，收回了原告非法转让给兴盛公司的土地，向原告借款40000元，解决了四邻地界的争议。按合同约定，缴纳土地出让金是原告的义务，为了能尽快完成土地的出让，答辩人替原告支付了出让金、税款、登记费等费用共160多万元。综上，答辩人并没有违约，真正违约的是原告，广元的设计是概念设计不是施工图，原告要求给付违约金3499410元属天方夜谭。3.虽然原告的行为已经违约，但由于答辩人为了合作开发房地产，已经向原告借款、代原告支付债务共5740000元，出让金等1603034.34元，共计7343034.34元，加上截止2019年3月28日的资金分期占用费已13600000余元，共计20960000多元，另支付地勘、设计费用229000元。现在国有土地已由原来的划拨用地变成了出让土地，答辩人向国家交纳了出让金，土地使用权登记在答辩人的名下，若合同解除，原告无能力承担答辩人多达20960000元的损失，国家也不可能将已出让的土地使用权再登记在原告名下，法院也不能以民事诉讼的方式作出这样的判决，只能维持现状。故不同意解除合同。 反诉原告祥合公司向本院提出反诉请求：1.反诉被告必须继续履行合同，拆除地上附着物、补足土地面积，向反诉原告移交土地；2.请求依法确认反诉被告违约，并判令反诉被告承担违约责任，给付违约金3558777.6元；3.反诉被告必须立即偿还其为履行合同而借反诉原告的借款本金7343034.34元，给付截止2019年3月28日已产生的利息13618580.44元，并给付2019年3月28日以后直到本金全部付清时止按农村信用社同期贷款利率计算的利息。庭审中，祥合公司撤销第一项诉讼请求中的“补足土地面积”请求。事实和理由：2008年7月12日，反诉原、被告双方签订了《成州祥瑞嘉园住宅小区开发项目合同书》，约定反诉被告以其位于华成电子厂的土地6.3亩（4236.34㎡）和部分前期费用200000元作为出资，占20%，反诉原告承担全部建设费用，占80%，由反诉被告自行拆除地上附着物、自负费用将土地使用权登记在反诉原告名下，项目计划在2008年9月启动，违约方承担工程总投资5%的违约金等。合同签订后，反诉被告既不履行转换土地使用权的合同义务，也不支付200000元的前期费用，反诉原告遂决定垫资解决土地使用权的问题，后发现在签订项目合同前，反诉被告隐瞒了将土地使用权在信用社抵押贷款的事实，为了解决这一问题，2010年4月1日，反诉被告向反诉原告借款350000元用于清偿贷款利息，借款时说先给他们借款把所欠利息付清，来年自己想办法还本。考虑到刚合作，而反诉被告又承诺，借款从将来的分配比例中扣除，反诉原告就借给了350000元。可到2011年7月1日，反诉被告还要向反诉原告借钱3650000元还本金，反诉原告就又借给了3650000元。土地使用权设定抵押的问题解决后，反诉被告却无钱交纳土地出让金，反诉原告就主动向政府提交了申请，并提前于2011年9月27日交纳了土地出让金1524000元，于2012年6月13日与国土局签订了《国有建设用地使用权出让合同》。反诉被告还隐瞒以下重大事实，致使土地使用证无法办理：一是2003年反诉被告与兴盛公司签订合同将其用于出资的地块西南角664.71㎡及地上房屋转让给了兴盛公司，2003年1月30日，兴盛公司又转让给了马某。为解决这个问题，2014年5月29日，反诉被告与马某达成协议，以1150000元将土地转让给反诉被告，但反诉被告却无钱给付，反诉原告被迫代反诉被告向马某支付了1150000元；二是在2015年7月13日，反诉被告又借钱40000元解决土地遗留问题；三是反诉被告将位于西南角的一部分土地转让给了王某3，反诉原告被迫分别于2015年11月25日、2016年6月16日借给反诉被告300000元、250000元赔偿给王某3。本案原二审期间，反诉原告找到王某3了解情况，王某3提供了他与反诉被告就土地问题诉讼的法律文书，反诉原告才知道判给王某3的费用只有136506元，反诉被告却谎称550000元。且据王某3说，该案至今没有执行，土地及房屋仍由他占有，将来谁开发，让谁来赔偿他的损失，他现在不可能交付房产和土地。虽然反诉原告与国土局于2012年6月13日签订了《国有土地使用权出让合同》，但因王某3上访而无法办理土地使用证，直到2014年，政府因修路而征收了本案所涉土地3.014亩。反诉被告与王某3的诉讼于2015年年底终审，原国土局于2016年5月13日制作了国有建设用地使用证，将原划拨土地变成了出让土地，面积只剩2892.08㎡。反诉原告承担登记等费用280元，税款78754.34元，共79034.34元。直到现在其法定代表人刘某还居住在该块土地上，侵占土地拒不移交，王某3所占土地也未能被收回。 综上，在双方签订合同时，反诉被告没有告知其将土地抵押、分别向两人转让的事实，合同签订后不拆除地上附着物，侵占土地拒不移交，还要求解除合同，应当被认定为违约，依法应当承担违约责任，并归还借款。在所有的土地取得成本中，借款4590000元，垫付赔偿款1150000元，土地出让金及相关税费1603034.34元；因合同约定的土地面积是4236.61㎡，容积率是7，按合同约定，违约金3558777.6元。由于违约的是反诉被告，故其要求解除合同的理由不符合法律规定；同时因土地已经由国家出、登记给了反诉原告，土地出让金、相关税费也已经由反诉原告缴付国家，土地使用权合法归属于反诉原告已是既定事实，且已由原来的划拨土地变成了出让土地。请依法驳回本诉诉讼请求，支持反诉请求。 反诉被告针对反诉辩称，1.华成公司首先履行了合同义务：（1）祥合公司提供的陇祥方司字[2019]001号关于申请建材市场选址变更为“祥瑞嘉园”商住楼选址意见的报告、县政府及成改土建发[2011]44号文件批复证明已将华成公司原报批的建材市场项目变更为“成州祥瑞嘉园”住宅小区。（2）2011年10月10日，成县人民政府、成改土建发[2011]44号文件已批准该宗土地使用权转换到祥合公司名下。（3）负责协调处理与该项目有关相邻地界、四邻关系，实际上四邻对土地过户均无意见，都同意按华成公司土地证上所确定的界限，以院墙外侧为界，由于祥合公司坚持以外檐水为界，影响了北面邻居签字，最后祥合公司同意以土地证所载为据，与北面三家邻居办理了签字手续，造成的迟延签字责任在祥合公司。（4）负责根据建设需要拆除房屋提供建设用地。按双方约定先建北楼的计划，已拆除北面的楼房、平房。祥合公司提供的陇祥房司字[2009]001号文件中明确三通一平已具备，现部分房屋已经拆除，证明华成公司按合同约定，根据工程需要拆除房屋是祥合公司认可的。（5）负责协调西南角有争议的土地。华成公司在开发合同签订前与马某、王某3房屋交易为实，开发合同签订后，华成公司出面协商赔偿意见，但因祥合公司不同意、迟迟不开工，给付马某1150000元，诉讼方式解决王某3的纠纷，祥合公司拖延不办理土地手续，责任在祥合公司。（6）约定支付前期费用200000元的履行期限不明，祥合公司根本没有实际进入施工现场，要求华成公司先付200000元不公平，祥合公司提供的两份证据不真实，也没有付款依据。2.祥合公司所称华成公司违约的事实及理由不能成立。华成公司以土地贷款及与马某、王某3之间的纠纷、四邻不签字影响办理土地使用权证、关于200000元的履行责任均在祥合公司。向政府要求补地是祥合公司的权利义务。2011年10月10日县政府[2011]44号文件已将本宗土地变更到祥合公司名下，2012年6月12日与土地管理局签订土地出让合同，参加2014年10月16日县委“书记办公会议”并提议补地，会议表示同意。2016年5月12日的城关镇政府证明修东滨河南路，征用华成公司土地3.014亩属于误证。祥合公司提供的祥瑞嘉园工程与甘肃省第五建筑工程公司建筑勘察设计院的合同签订日期为2008年3月2日，华成公司与祥合公司之间合同签订日期为2008年7月12日，祥合公司用这样的合同证明华成公司违约不可信。2012年6月13日，祥合公司与政府签订土地出让合同约定建筑总面积29610㎡，说明在2012年之前政府规定的开发房地产容积率是一样的，但祥合公司设计建筑为12613.28㎡要比当时政府规定的少很多。祥合公司反诉借款数额错误，利息无依据。华成公司2010年4月1日借款350000元，2011年7月1日借款3650000元，被告垫付土地出让金1524000元，三笔共计5524000元。刘某借款三笔共计590000元，借条写明由刘某本人承担。给马某付款是祥合公司的义务。华成公司从合同签订后就按约定拆除房屋，平整场地，并给祥合公司转交相关报批手续，政府规定用于开发建设红线以内面积2892.08㎡，约合4.33亩。按成县三桥附近同路段土地价格每亩2600000元计，折合约11270000元，华成公司要求祥合公司从2011年10月10日政府正式批给起按照祥合公司提出的利息标准计算利息至合同解除之日。3.华成公司诉求解除合同理由成立。合同约定项目启动时间为2008年9月，至今祥合公司没有开展实质性的项目启动工作，已明显违约。祥合公司认为政府占用3.014亩土地后达不到县上规定的最小开发面积，无法满足合同约定开发强度，这是祥合公司迟迟不开工建设的根本原因。不应支持祥合公司关于华成公司借款的利息请求。华成公司诉请解除合同，判令返还土地使用权依据合同法第九十七条规定，虽然出让金税金是由祥合公司支付，但属给华成公司垫资。判令祥合公司承担违约责任，违约金数额以祥合公司计算的3558777.6元为准。祥合公司的不作为给华成公司造成了每月230000元、每年2760000元的损失，从2011年10月10日起至2018年10月10日止，共计应赔偿华成公司损失19320000元损失，2018年10月10日以后的损失至合同正式解除之日按此比例计算。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告（反诉原告）祥合公司对原告（反诉被告）华成公司提交的营业执照复印件、法定代表人身份证明书、《成州祥瑞嘉园住宅小区开发合同书》复印件均无异议。华成公司对祥合公司提交的《成州祥瑞嘉园住宅小区开发合同书》、成国用（1998）字第C12012号国有土地使用证、第15次《书记办公会议纪要》、《成县人民政府关于祥合公司变更国有土地使用权的批复》（成政土建发[2011]44号文件）、城关镇人民政府的证明均无异议，本院对以上证据予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下： 1.原告（反诉被告）华成公司提交的华成公司土地使用证和相关手续复印件一份，证明华成公司投资开发的土地系华成公司拥有合法使用权的土地。被告（反诉原告）祥合公司对土地使用证的真实性无异议，但认为从合法性上看，本宗土地已由国家出让给了祥合公司，因此该土地使用证已不再具有证权的作用，从关联性上看，这份书证只能证明拟出资土地面积是4236.64㎡。 该组证据证明原告（反诉被告）华成公司曾对约定用于投资开发建设成州祥瑞嘉园住宅小区的土地拥有合法使用权。 2.原告（反诉被告）华成公司提交的成县人民政府文件复印件一份，证明华成公司拥有合法使用权的土地的事实。被告（反诉原告）祥合公司对该证据的真实性无异议，但认为该证据对华成公司来说其来源不合法，因为这份文件是政府直接下发给祥合公司的，也说明转换土地性质的义务是由祥合公司完成的，证明华成公司违约的事实。 该证据证明原告（反诉被告）华成公司曾对约定用于投资开发建设祥瑞嘉园住宅小区的土地拥有合法使用权。 3.原告（反诉被告）华成公司提交的其法定代表人刘某与王某4短信截图复印件一份，证明开发合同签订后，华成公司多次催促被告（反诉原告）祥合公司尽快启动项目施工，2016年10月31日前如不能达成一致，将终止合同，对方也回复说想好了可以终止合同的事实，王某4是签订的合同书上的法定代表人。祥合公司认为短信内容真实，王某4至今是该公司的实际控制人，但短信并不是解除合同的通知书，只能是关于如何履行合同或是否同意解除合同的征求意见函，不能据此认定合同已解除。 该证据证明刘某与王某4就合同履行问题通过短信进行过沟通协商。 4.原告（反诉被告）华成公司提交的2017年6月9日短信截图一张，证明要求对方尽快商谈工程具体事宜的事实，对方没有回复。被告（反诉原告）祥合公司对该证据的真实性无异议，但认为该短信不能证明被告是否收到，不能作为认定本案事实的依据。 该证据证明刘某就合同履行问题给王某4发过短信。 5.原告（反诉被告）华成公司提交的设计平面图一张，证明当时设计的单层建筑面积是805.4㎡，封阳台的是850㎡。被告（反诉原告）祥合公司对该证据的真实性不予认可。 该证据真实性无法核实，依法不予采信。 6.原告（反诉被告）华成公司提交的祥瑞嘉园建设用地现状图，证明华成公司没有隐瞒政府红线及与马某的纠纷，该图标明的红线外开发的土地与现在被告（反诉原告）祥合公司土地证上面积基本吻合。祥合公司对该证据的真实性无异议，但认为该图是2009年绘制的，而双方签订合同是2008年7月，当时双方合作的面积也是土地证上的。 该证据证明原告（反诉被告）华成公司用于投资开发建设成州祥瑞嘉园住宅小区的土地在2009年2月时的情况。 7.原告（反诉被告）华成公司提交的《成县发展和改革委员会关于成县华成工业公司修建综合市场项目建议书的批复》（成发改字[2007]52号文件），证明华成公司报建市场是政府认可的，该文件在签订合同时就给被告（反诉原告）祥合公司给了，祥合公司说不知道成县规划是不属实的。祥合公司对该证据的真实性无异议，但认为待证事实不成立，华成公司并不能证明在签订合同时就交给了祥合公司，文件中的退居是针对建材市场的退居，并不是针对祥瑞嘉园项目的退居，和祥瑞嘉园没有关系，不能作为认定本案事实的依据。 该证据证明成县发展和改革委员会于2007年8月14日批复原告（反诉被告）华成公司在成县河东区江武公路南侧华成公司院内修建成县建材综合市场，依据成县县城总体规划，退滨河东路控制线50米以外。 8.被告（反诉原告）祥合公司提交的成县建设局给原告（反诉被告）华成公司的函、陇祥房司字（2009）001号、003号文件、祥瑞嘉园选址证明、祥瑞嘉园建设用地现状图、GF-2000-0209《建设工程设计合同》、向广元零八一建筑勘察设计院支付30000元设计费的票据、祥瑞嘉园商住楼概念性规划方案设计，证明：（1）本案所涉土地在双方合作前华成公司规划为建材市场并拆了北面部分房屋；（2）合同签订后祥合公司积极履行合同，办理了项目备案、项目选址、用地规划、初步设计；（3）当时用地规划确定的建设用地就是华成公司占用范围内的全部土地（即双方签合同到2009年办规划未要求退滨河路）；（4）祥合公司为履行合同支出250000元；（5）祥合公司积极履行合同义务，没有违约；（6）结合第三组、第四组证据，证明祥合公司委托设计后，因土地无法交付而进行建设；（7）祥合公司损失250000元。华成公司认可在双方合作前华成公司规划为建材市场并拆了北面部分房屋，对方案设计不知情，对现状图无异议，但2007年52号发改委文件中提出退红线以外，对方说2013年才知道是不合适的，对有票据的30000元设计费认可，无票据的220000元不认可，因祥合公司没有尽到合同义务，没有开展实质性的工作，对土地无法交付的说法不认可，土地是按照合同约定，政府在2011年44号文件批的，并未给王某3交付房屋，与马某的纠纷解决是因祥合公司不同意而延误的。 该组证据证明原告（反诉被告）华成公司在与被告（反诉原告）祥合公司签订《成州祥瑞嘉园住宅小区开发合同书》前，拟在华成公司院内建建材市场并拆除了北面部分房屋，在双方签订合同书后，祥合公司向成县建设局申请将建材市场选址变更为祥瑞嘉园商住楼选址，并向成县发改委申请立项，后祥合公司就该项目进行了初步设计，并向广元零八一建筑勘察设计院支付30000元设计费。 9.被告（反诉原告）祥合公司提交的借款统计表一份、刘某出具的借条五张、马某出具的收条一张及相关附件，包括：马某与原告（反诉被告）华成公司暨刘某的协议一份、华成公司转让土地给兴盛公司、兴盛公司又转让给马某的宗地草图一张、该宗地上《房屋征收评估明细表》一份、祥合公司关于支付马某土地及附着物补偿款的协议一份、马某出具的承诺书一份，信用社公布的贷款利率（图片）和利息统计表，证明：（1）华成公司在与祥合公司合作时，隐瞒了将其用作出资的宗地整体在信用社抵押贷款、将部分土地非法转让给王某3、兴盛实业公司和马某；（2）直接导致华成公司拟用以出资的土地无法交付、土地使用权不能及时办理转移登记；（3）华成公司违约；（4）应由华成公司履行的合同义务由祥合公司代为履行；（5）结合第四组证据中的出让金收据，证明为了履行合同，祥合公司垫付华成公司7264000元及华成公司不适当履行义务；（6）华成公司承诺所有借款（垫付款）按农村信用社的贷款利率计算；（7）截止本次庭审，垫付款利息损失共计13618500元。华成公司认为2010年4月1日借款350000元、2011年7月11日借款3650000元的借款人是华成公司，2015年7月13日借款40000元、2015年11月25日借款300000元、2016年6月16日借款250000元的借款人是刘某，认可300000元这一笔约定的利息，关于马某出具的收条，金额是正确的，但没见过该收条，不予认可，协议后面附的草图是合适的，认可590000元借款按信用社公布利率9.44%计算利息。当时给王某4提供了他权证书，与王某3、马某转让土地是事实，均没有隐瞒，华成公司没有违约，而是祥合公司违约。 该组证据证实原告（反诉被告）华成公司于2010年4月1日向被告（反诉原告）祥合公司借款350000元，约定待项目开工建设商品房销售时从华成公司分配比例中扣除。华成公司于2011年7月11日向祥合公司借款3650000元用于归还成县信用联社贷款及利息。祥合公司为解决土地纠纷代华成公司向马某支付1150000元。 10.被告（反诉原告）祥合公司提交的成县人民法院（2015）成民初字第41号民事判决书、陇南市中级人民法院（2015）陇民一终字第147号民事判决书、成县人民法院（2015）成民初字第91号民事裁定书、成祥房司字（2010）007号文件、土地出让金缴款收据、《国有土地使用权出让合同》、成县规划局成规字（2012）17号文件、成国用（2016）第C12001号国有土地使用证、《土地、房屋权属转移信息传递单》、《甘肃省地方税综合申报表》及税票6张、交费通知及收据、合同约定原告（反诉被告）华成公司拟出资土地的现状航拍照片，证明：（1）2015年华成公司与王某3诉讼的事实是本案双方2008年签订项目合同后一直不能交付土地、项目不能建设的原因之一，进而证明华成公司违约；（2）生效判决至今没有执行，证明华成公司用于出资的部分土地至今还由王某3占有，致使华成公司不能移交土地，不能开发建设；（3）祥合公司替华成公司履行了缴纳土地出让金、相关税款、费用的义务；（4）华成公司违反合同约定不履行土地出资义务；（5）本宗地的建设强度调整为：容积率7、密度40%、限高100米，本应是华成公司的合同义务却由祥合公司履行，也是祥合公司计算违约金的依据之一；（6）用于出资的土地在2016年6月底才完成了部分土地的转移登记但土地却在本案起诉后直到现在仍由华成公司占有而没有交付，进而证明华成公司的违约行为处于继续状态；（7）祥合公司垫付了土地出让金、相关税款费用；（8）反诉被告用于出资的土地中部分土地被政府征收；（9）土地被部分征收后，华成公司没有履行补足土地的义务；（10）与第三组证据相结合，证明华成公司违约、祥合公司没有违约；（11）结合第三组证据，证明华成公司应当给付祥合公司借款及垫付款本金共计7343034.34元。华成公司认为：（1）第一项待证事实不成立，是祥合公司违约，华成公司没有违约；（2）关于第二项待证事实，华成公司主动执行了，王某3没有申请是王某3的问题，王某3一直没有阻挡过祥合公司，只有马某阻挡，这不属于华成公司的责任；（3）第三项待证事实属实，祥合公司有协助华成公司完成这项义务，祥合公司在接收土地后迟迟不开工，所以祥合公司是自愿交的钱；（4）第四项待证事实不成立。（5）第五项待证事实与事实不符，是华成公司履行了义务而祥合公司没有履行义务；（6）第六项待证事实错误，事实是华成公司在履行义务且承受了巨大损失，政府批准后，土地就交给了祥合公司，并确定了土地面积、明确确定了开工时间与竣工时间；（7）第七项待证事实数字错误，按合同约定不是华成公司承担，税款是华成公司将土地变更成祥合公司产生的费用；（8）第八项待证事实错误，双方签订合作协议后，也签订了同意变更土地使用权的相关手续，祥合公司取得了政府的批准，也是该土地的受让人，补足土地与华成公司无关，华成公司已履行完土地的转让、变更；（9）第九项的质证意见同第八项；（10）第十项待证事实不正确，华成公司没有违约；（11）认可第十一项待证事实中的土地出让金，不认可后期产生的税费。 该组证据证实原告（反诉被告）华成公司与王某3之间的土地纠纷于2015年经诉讼解决，被告（反诉原告）祥合公司缴纳土地出让金1524000元、税款78754.34元、登记工本费280元，2016年5月13日，成县人民政府给祥合公司颁发成国用（2016）第C12001号国有土地使用证，将原华成公司名下的位于成县城关镇李武村的土地登记到祥合公司名下，使用权类型为出让，使用权面积为2892.08㎡。 11.被告（反诉原告）祥合公司提交的第15次《书记办公会议纪要》、《成县人民政府关于祥合公司变更国有土地使用权的批复》（成政土建发[2011]44号文件）、城关镇政府的证明、《李武项目区征用土地登记表》及附件、陇祥房司字（2016）01号文件，证明：（1）本案所涉部分土地被国家征收；（2）县委同意将被国家征收的建设用地土地补足；（3）祥合公司在与政府协商补足土地面积、华成公司并没有履行其以土地出资的合同义务（即征收后应与政府协商补足）；（4）华成公司没有履行其转换土地性质的合同义务；（5）华成公司没有履行其以土地出资的合同义务。华成公司对该组证据的真实性无异议，认可第一项、第二项待证事实，认为第三项、第四项、第五项待证事实不属实，华成公司没有权利向政府要地，华成公司按合同约定该拆除的拆除，鱼池也填平等证明已全部履行了义务。 该组证据客观真实，依法予以采信。 12.被告（反诉原告）祥合公司提交的广元零八一建筑勘察设计院设计协议，证明2013年祥合公司积极履行合同进行方案设计，当时用地面积是2889.6㎡,2013年对2889.6㎡土地开发的事实。原告（反诉被告）华成公司认为用2013年的协议证明2008年的事实是不能成立的，2008年华成公司提供的土地面积与现在祥合公司承认的土地面积一致。 该证据证明被告（反诉原告）祥合公司与广元零八一建筑勘察设计院于2013年12月12日签订了祥瑞嘉园商住楼设计协议。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 成县华成电子工业公司成立于1985年，后更名为甘肃省成县华成工业公司。2017年12月4日，成县工商行政管理局所颁发营业执照上记载名称为成县华成工业公司。华成公司出资的地块使用权最初以划拨的形式办理在成县华成电子工业公司的名下。1998年12月，成县人民政府颁发成国用（1998）字第C12012号国有土地使用证，土地使用者为成县华成电子工业公司，地址为成县支旗乡李武行政村武上合作社，用途为商业服务用地，用地面积为4236.64㎡，其中建筑占地1156.61㎡，土地权属来源为划拨。 2005年3月1日，华成公司与王某3签订《房产转让协议书》，约定将闲置库房两栋及土地使用权作价转让给王某3。2007年5月11日，成县建设局向华成公司出具成建规字第008号公笺，同意华成公司在其院内拆除旧房，作为拟建建材市场用地选址。2007年8月14日，《成县发展与改革委员会关于华成公司修建综合市场项目建议书的批复》（成发改字[2007]52号文件），同意华成公司在成县河东区江武公路南侧华成公司院内修建成县建材综合市场。 2008年7月12日，成县华成电子工业公司（甲方）与被告（反诉原告）祥合公司（乙方）签订《成州祥瑞嘉园住宅小区开发项目合同书》，约定：“成州祥瑞嘉园住宅小区地处成县成白路口（华成电子工业公司院内），经双方协商达成开发建设成州祥瑞嘉园住宅小区项目，决定以股份合作的方式联合开发建设。由华成电子公司将院内原有建筑物自行拆除作为建设用地，祥合公司投资开发建设成州祥瑞嘉园住宅小区项目。一、开发内容：该项目在成县华成电子公司院内开发成州祥瑞嘉园住宅小区……二、开发建设合作方式：1、本开发项目甲方以建设用地及部分前期费一并作为投资，占20%的股份，祥合公司投资建设，占80%的股份。甲乙双方按比例对开发的商品楼盘房屋按建筑总面积进行分配，所分配的房屋可自用或对外销售作为各自收回股份投入及投资回报。……3、项目计划在2008年9月启动，合同签订后双方积极准备。三、甲乙双方的责任及具体工作1、甲方责任、具体工作如下：（1）协助乙方办理建设项目的立项、将项目的立项批复更名为成州祥瑞嘉园住宅小区；（2）将土地使用证转换到祥合公司名下，以满足工程建设及国家政策要求的必备条件并承担其费用；（3）负责协调处理与该建设项目有关的相邻地界及其项目涉及到的四邻关系，并保证该项目在建设中不受任何影响；（4）负责根据建设需要拆除现有房屋，及时提供建设用地；（5）负责协调西南角有争议的土地；（6）一次性付给乙方项目部分前期费用200000元整与土地一并作为投资。2、乙方责任、具体工作如下：（1）负责地质勘察、设计、监理、招投标及办理相关手续并承担所产生费用(乙方不承担已做的地质勘察、设计所有房屋及房屋拆除的费用)设计方案及监理应与甲方进行沟通；（2）负责工程施工资金的投入，组织工程的建设及施工工作，保证工程顺利实施，工程实施中安全责任均由乙方承担，甲方不承担一切经济与法律责任；（3）负责消防、给排水管网以及供电工程建设及费用；（4）为所有购房户出具办理房产证的相关证明；（5）负责项目建成后的物业管理。……七、本协议从盖章、签字后生效，甲乙双方应按合同执行。如违反本合同，违约者应承担工程总投资5%的违约金”。 2009年5月13日，被告（反诉原告）祥合公司陇祥房司字（2009）001号关于申请建材市场选址变更为“祥瑞嘉园”商住楼选址意见的报告，向成县建设局申请将成建规字第008号批复拟建建材市场用地选址变更为“祥瑞嘉园”商住楼选址。2009年6月24日，祥合公司陇祥房司字（2009）003号关于申请建材市场变更为“祥瑞嘉园”商住楼立项的报告，向成县发改委申请将成政办函（2007）第34号批复修建建材市场变更为“祥瑞嘉园”商住楼项目。2009年9月23日，祥合公司（发包人）与甘肃省城乡规划设计研究院（设计人）签订《建设工程设计合同》，委托甘肃省城乡规划设计研究院承担祥瑞嘉园商住楼工程设计。合同约定建筑面积12613.28㎡，设计费220000元，但祥合公司未提供证据证明其已向甘肃省城乡规划设计研究院支付设计费220000元。 2010年4月1日，借款人刘某出具借条一张，载明：“根据我公司与祥合公司2008年7月12日达成的成州祥瑞嘉园住宅小区开发项目合同书，今借到成县祥合建筑工程有限公司第一项目部350000元用于信用联社清息，待项目开工建设商品房销售时，在我公司分配比例中扣除。”2011年7月11日，原告（反诉被告）华成公司出具借款凭据一张，载明：“华成公司与祥合公司就华成公司现有的4236.64㎡土地进行合作开发，因华成公司无资金归还成县信用联社贷款，向祥合公司借款3650000元（该款由成县祥合建筑工程有限公司农行账户支付）用于归还贷款及利息。” 2011年9月28日，被告（反诉原告）祥合公司向成县非税收入管理局缴纳国有土地出让金1524000元。2011年10月10日，《成县人民政府关于祥合公司变更国有土地使用权的批复》（成政土建发[2011]44号征拨土地文件），同意将位于城关镇李武村武上社的国有土地使用权人由华成电子工业公司变更为祥合公司，土地使用权类型由划拨变更为出让，批准用途由商业变更为商住综合用地，该宗国有土地批准面积6.35亩，变更后的使用年限为50年，自签订国有土地出让合同书之日起计算。2012年6月6日，《成县规划局关于对祥合公司申请调整用地经济指标的意见》（成规字[2012]17号文件），对原告（反诉被告）华成公司出资地块的用地经济指标提出规划变更意见，用地性质为商业兼容住宅，容积率不大于7，建筑密度不大于40%，绿地率大于30%，建筑限高不大于100米。 2012年6月13日，成县国土资源局与被告（反诉原告）祥合公司签订成出让（2012）3号《国有建设用地使用权出让合同》，约定出让宗地面积为4230㎡，坐落于城关镇李武村武上社，出让价款为1524000元，建筑总面积29610㎡，建筑容积率不高于7不低于1，建筑限高不高于100米，建筑密度不高于40%，绿地率不低于30%。 原告（反诉被告）华成公司在双方签订《成州祥瑞嘉园住宅小区开发项目合同书》之前于2003年将位于其院内西南角的664.71平方米土地及地上附着物经两次转让，由马某占有使用，但没有办理过户手续。2014年5月29日，马某就上列土地及地上附着物转让事宜与刘某签订《协议》，约定以1150000元的价格将该块土地回转给刘某，但协议签订后刘某没有付款。2014年6月11日，被告（反诉原告）祥合公司与马某签订《祥合公司关于支付马某土地及附着物补偿款的协议》，约定由祥合公司按刘某与马某议定的金额代刘某全额一次性支付给马某1150000元，马某收款后以书面的形式向成县国土资源局申请撤回关于该地块办理土地使用证的上访事宜，以便祥合公司办理土地使用证。同日，成县祥合建筑工程有限公司通过银行转账向马某支付1150000元，马某出具收条一份。 2014年10月16日，中共成县委员会书记办公会议纪要第15次县委常委办公会议纪要，议定由成县城关镇负责依法依规与相关当事人协商，尽快达成原华成电子厂部分厂区土地房屋征收意见，按期完成东滨河南路延伸段道路建设任务，原则同意当事人提出的就近靠后补给道路建设所占土地请求，由城关镇、国土局负责落实。 2015年7月13日，原告（反诉被告）华成公司的法定代表人刘某向被告（反诉原告）祥合公司借款40000元用于解决华成公司土地遗留问题并出具了借条。该40000元由成县祥合建筑工程有限公司通过银行转账方式转到刘某账户。华成公司东南角原转让给王某3的土地及两栋库房，经诉讼后要回了土地，为了支付该判决的执行款，华成公司的法定代表人刘某于2015年11月25日和2016年6月16日，分别向成县祥合建筑工程有限公司借款300000元和250000元，并分别出具了借条。两张借条上均注明所有借到成县祥合建筑工程有限公司的款项均按信合银行的利率计息，由刘某本人承担。 2016年5月11日，成县国土资源局审核通过依据《成县人民政府关于祥合公司变更国有土地使用权的批复》(成政土建发[2011]44号)，将位于成县城关镇李武村、面积为2892.08㎡的土地使用权由华成公司出让给祥合公司。祥合公司于2016年6月27日向成县财政局缴纳土地登记费260元，工本费20元，合计280元。2016年5月12日，成县城关镇人民政府出具《证明》：因修建成县东滨河南路延伸段，征用华成公司土地3.014亩。2016年5月13日，成县人民政府向祥合公司颁发成国用（2016）第C12001号《国有土地使用证》，座落于成县城关镇李武村，地号为C-12-001，地类（用途）为商住综合用地，取得价格为1524000元，使用权类型为出让，终止日期为2062年6月12日，使用权面积为2892.08㎡。 2016年8月5日，被告（反诉原告）祥合公司《关于请求补划东滨河南路延伸段建设工程占用我公司土地的报告》（陇祥房司字[2016]01号文件），向成县县委、政府请求就近靠后在原华成电子公司东侧征用集体土地3.014亩，补偿因道路建设所占用土地；请求对东滨河南路延伸段所占用土地地上附着物按照拆迁标准给予补偿，并对祥合公司为解决华成公司东南角664.71平方米土地及地上附着物转让费所支付的1150000元给予补偿。 2016年10月12日，原告（反诉被告）华成公司的法定代表人刘某给被告（反诉原告）祥合公司的董事长王某4发送短信：“共同协商按现有面积规划开发；在2016年10月底之前必须签订联合开发合同；如在2016年10月31日前不能达成共识，我方将终止合作。”同日，王某4给刘某回复两条短信：“如果你想好了你可终止合同！”“10.31日前我办不好！” 2017年1月13日，被告（反诉原告）祥合公司因受让原告（反诉被告）华成公司出资的土地缴纳股份制企业城镇土地使用税32272.34元（有票）、契税45720元、印花税762元。 另查明：原告（反诉被告）华成公司于2005年3月1日作价转让给王某3的库房两栋至今未拆除，华成公司法定代表人刘某至今居住在该宗地上。 本院认为，本案争议的焦点主要有：1.原告（反诉被告）华成公司与被告（反诉原告）祥合公司签订的《成州祥瑞嘉园住宅小区开发项目合同书》是否达到解除条件；2.在履行《成州祥瑞嘉园住宅小区开发项目合同书》的过程中华成公司与祥合公司是否存在违约行为；3.华成公司是否应向祥合公司返还借款并支付利息。 关于争议焦点1：原告（反诉被告）华成公司与被告（反诉原告）祥合公司签订的《成州祥瑞嘉园住宅小区开发项目合同书》是双方当事人的真实意思表示，《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”祥合公司具备房地产开发资质并取得出资土地的合法使用权，故该合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力。订立合同的目的是为了维护自己的合法权益不受侵害，同时确保双方的经济活动能够依约履行，从而最终实现订约意图。华成公司与祥合公司在合同中未约定解除权成立的条件，祥合公司在庭审中明确放弃要求华成公司补足土地面积的请求，同意以现状开发，合同目的可以实现，故该合同亦未达到法定解除条件，华成公司要求解除与祥合公司签订的《成州祥瑞嘉园住宅小区开发项目合同书》的请求不予支持，双方应该在土地现状上继续履行合同。 关于争议焦点2：原告（反诉被告）华成公司用于投资开发建设成州祥瑞嘉园住宅小区的土地被政府征用3.014亩是造成双方当事人约定项目未开发的关键原因，政府征用行为属不可抗力，法律不强人所难，在部分土地被征用，而被告（反诉原告）祥合公司要求补足土地开发的情况下，华成公司交付土地无法实现，双方当事人不具有主观的违约性。祥合公司反诉称华成公司隐瞒了土地抵押、转让的事实均构成违约，从双方履行合同过程来看，祥合公司借资华成公司解决了土地遗留问题，视为双方对以上问题已经认可，且在诉讼前祥合公司未亦就该事项主张违约，故其理由不能成立。故双方要求对方支付违约金的请求本院不予支持。 关于争议焦点3：2011年7月11日的借款3650000元，借条载明向被告（反诉原告）祥合公司借款，原告（反诉被告）华成公司应偿还祥合公司3650000元借款本金。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定：“除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。”结合本案实际情况，确定由华成公司按照中国人民银行同期同类贷款基准利率从2011年7月11日起向祥合公司支付利息。2015年7月13日的借款40000元、2015年11月25日的借款300000元、2016年6月16日的借款250000元，借条载明出借方是成县祥合建筑工程有限公司，2010年4月1日的借款350000元，借条载明出借方是成县祥合建筑工程有限公司第一项目部，因成县祥合建筑工程有限公司与祥合公司不属同一法律主体，祥合公司要求华成公司偿还于法无据，本院不予支持。关于向马某支付的1150000元、土地出让金1524000元、登记工本费280元、税款78754.34元，根据双方签订的《成州祥瑞嘉园住宅小区开发项目合同书》，华成公司有责任将土地使用证变更到祥合公司名下，以满足工程建设及国家政策要求的必备条件并承担其费用，协调处理与该建设项目有关的相邻地界及四邻关系，协调西南角有争议的土地。依据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条的规定分析，所花费的相关费用和因转换土地手续而支付的相关费用均应由提供土地的一方即华成公司负担，祥合公司向马某支付1150000元是为解决华成公司与马某之间的土地纠纷，华成公司以土地出让金、税费及解决西南角马某土地争议而支付的费用不应由其承担的辩解理由既不符合双方的合同约定，也不符合相关法律的规定，故华成公司应偿还由祥合公司向马某支付的1150000元、垫付的土地出让金1524000元、登记工本费280元、税款78754.34元共计2753034.34元。 综上所述，原告（反诉被告）华成公司与被告（反诉原告）祥合公司签订的《成州祥瑞嘉园住宅小区开发合同书》合法有效，且并未达到解除条件，双方当事人应依约定继续履行各自的义务。华成公司要求解除合同，并由祥合公司归还土地、承担违约损失的主张不能成立，本院不予支持。祥合公司反诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十一条、第六十二条、第九十三条、第九十四条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条、第十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定，判决如下： 一、驳回原告（反诉被告）成县华成工业公司的诉讼请求； 二、由原告（反诉被告）成县华成工业公司按现状向被告（反诉原告）陇南市祥合房地产开发有限公司交付土地，拆除地上附着物，原告（反诉被告）成县华成工业公司与被告（反诉原告）陇南市祥合房地产开发有限公司按土地现状继续履行合同； 三、限本判决生效之日起30日内由原告（反诉被告）成县华成工业公司返还被告（反诉原告）陇南市祥合房地产开发有限公司借款3650000元，并按中国人民银行同期同类贷款利率从2011年7月11日起支付利息至清偿之日； 四、限本判决生效之日起30日内由原告（反诉被告）成县华成工业公司偿还被告（反诉原告）陇南市祥合房地产开发有限公司代其向马某支付的1150000元、缴纳的国有土地出让金1524000元、土地使用税、契税、印花税78754.34元、登记工本费280元，共计2753034.34元； 五、驳回被告（反诉原告）陇南市祥合房地产开发有限公司的其他反诉请求。 案件受理费45200元由成县华成工业公司负担。反诉费82201元，由成县华成工业公司负担28824元，由陇南市祥合房地产开发有限公司负担53377元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于甘肃省陇南市中级人民法院。 审 判 长  山军强 审 判 员  杨文庆 人民陪审员  厚进刘 二〇一九年五月二十日 法官 助理  陈晓晓 书 记 员  年昕昊