福建省厦门市同安区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽0212民初5664号 原告：钟洪春，男，1969年3月6日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托代理人：辛美珍，福建明鼎律师事务所律师。 被告：厦门市鹊山景观雕塑工程有限公司，住所地福建省厦门市翔安区新店镇沙美鹊峰北里134-3。 法定代表人：孔祥葱。 委托代理人：杨诚，福建信海律师事务所律师。 原告钟洪春与被告厦门市鹊山景观雕塑工程有限公司（以下简称鹊山公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告钟洪春及其委托诉讼代理人辛美珍、被告鹊山公司之委托诉讼代理人杨诚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告钟洪春向本院提出诉讼请求：1、原被告之间的防腐木别墅施工承包合同无效，2、被告立即向原告支付样板房结算款1170319元，并自起诉之日起按年利率6%计算至实际付款之日止向原告支付资金占用期间的利息，3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2015年12月15日，钟洪春从刘书友手中承接了被告位于厦门市同安区五峰山鹫峰禅院静心阁一期工程，承接工程后，原告以包工包料的方式对被告的工程进行精心施工并按质按量完成施工。2016年9月11日，双方进行结算，确认工程总价为1170319.6元，原告有权取得相应工程款，但被告一直未支付前述款项。 被告鹊山公司辩称，2015年9月5日福建省宜尚股份有限公司（以下简称宜尚公司）与被告签订施工合同，2018年9月15日被告与刘友书签订施工合同，2015年9月28日原告与宜尚公司签订合同，宣告宜尚公司与被告的合同关系终止。原告与宜尚公司签订合同的情况下，隐瞒了事实，又骗被告与原告签订了合同。因为工程质量不合格，业主拒不接受，所以原告与被告达成协议，将已经施工的不合格的房子各自拿一套使用，以弥补双方的损失。原告明知工程不合格，还是将不合格的事宜隐瞒，不告知被告，导致被告损失扩大。原告与厦门鼎谦建设工程有限公司（以下简称鼎谦公司）是混同主体的，同安法院有生效判决确认主体是鼎谦公司，本案中钟洪春主体不适格。本案工程主要是刘书友所做的，原告没有权利承接刘书友的权利。 原告钟洪春围绕其诉讼请求提交如下证据：1、施工承包合同及样板房结算书；2、照片。被告鹊山公司质证认为：1、施工承包合同的真实性无异议，与被告提交的证据一致，签订该合同时，原告已经和宜尚公司签订了施工合同；样板房结算书的真实性无异议，乙方签字下面“应得面积…后面备注全部结清”，双方各拿一套房抵扣工程款，这是原告明知且确认的。2、照片和被告提交的照片一致，证明原告与鼎谦公司是同一主体，该公司在另案起诉中也是拿这组证据照片来证明是其施工的，该公司已经主张权利了，原告就不应再重复主张权利。 被告鹊山公司围绕其答辩意见提交如下证据：1、承包合同；2、供养协议；3、结算书；4、审批表；5、被告与刘友书的承包合同；6、告知函；7、开工令；8、防腐木承包合同（鼎谦公司与宜尚公司签订，合同中乙方的签字“石燕军”实际是钟洪春所书写）；9、照片；10、承包合同；11、告知函及照片。同时，被告申请本院调取（2018）闽0212民初1580号卷宗中的证据：1、施工承包合同及银行转账记录；2、建筑施工照片，3、厦门市同安区城市管理行政执法局非法占地的说明。 此外，被告申请证人卢某、开某出庭作证并认为：其二人证人证言很清楚说明工程的承包和施工工程，工程是不合格工程，三方意见结算清楚；施工对象是一致的，诉讼主体只能是一个。其中，卢某陈述：其清楚五峰山鹫峰禅院建设防腐木工程，作为承包建筑工程的宜尚公司的代表和被告签订过一份合同，该合同与宜尚公司与鼎谦公司签订的合同内容一致，宜尚公司和鼎谦公司签订合同中“石燕军”是原告书写的，他有多个名字甚至在签订合同时签的是“石燕军”，至今都不知道他真实名字是叫什么；此后，原告说要自己做工程，就告知他要将与被告的合同解决完，最后卢某与原告签订了一份合同；告知函是卢某拿给原告的，当时原告代表鹊山公司，卢某一直与鹊山公司对接都是与原告对接；工程至今未通过验收，房子会摇晃，施工质量不合格不接收，三方协调，大套房上面四间房间给原告，房间交接给原告已经三年了，锁匙还在原告处，当时所有协议都是以鹊山公司跟卢某签的；交接跟卢某没有关系，卢某交接给鹊山公司了；建造小木屋的人都是宜尚公司招标过来的，小木屋4栋样品，规划是好几百栋，至始至终都是原告在场，原告全权代表鹊山公司，当时原告自称叫钟端，以鹊山公司的名义与宜尚公司签订协议，原告没有告知卢某其与鹊山公司的关系，其关系是到后面才知道的，他说所有资金是他投资的；卢某认为原告也是鹊山公司的，都是鹊山公司来建造这些小木屋，因为质量不合格没有结算，当时房子折价捐给寺庙，鹊山公司和原告有使用权，可以使用三十年；宜尚公司要求全部拆掉，经与鹊山公司及原告协商，房屋供养给鹫峰禅院，使用权交付给鹊山公司和原告三十年，对抵建造的工程款，样板房结算书上都是以鹊山公司签字，还有原告的签字，对应使用的面积都备注在上面，签订后钥匙交付给他们；具体交接时间忘记，原告有搬了一些冰箱床铺，房屋内现在没有私人物品；赖胜明是原告的雇员，告知函是原告叫赖胜明签字的，原告也在现场，原告所有签字都授权给小赖；以使用权抵扣工程款鹫峰禅院也同意；宜尚公司和鹫峰禅院是承包工程关系，整个承包建设，包括建路、做路灯、建设寺庙等，没有投资开发，业主方是鹫峰禅院，宜尚公司是总承包方，承包内容为寺庙、路、路灯、木屋，经营所有权是鹫峰禅院的，宜尚公司只有工程建设方面，是工程总承包方，经营管理没有获益，小木屋及本案涉及的工程都是按原价转包，四栋都是鹊山公司施工的，原告也是鹊山公司的。 证人开某陈述，鹫峰禅院的小木屋建设是其介绍刘友书的，后面钟洪春承建；样板房结算书上的“开某”是其本人签字；样板房结算书下面备注内容，当时签完字就将房屋交付给原告；四栋别墅快结束的时候，刘友书有事离开，原告接手收尾工程；完工后，工程存在质量问题，宜尚公司不验收，出告知函要求整改，开某出面给双方进行协调，原告当时给开某打了几个电话要结算，双方同意以小木屋使用权来折抵工程款，小木屋不拆，样本房结算书上也注明了具体的使用面积，签订的时候开某在场；鹊山公司把小木屋从宜尚公司承包过来后，分包给刘友书，后面分包给原告，鹊山公司不止做了小木屋，还做了其他的如佛像等，鹊山公司只是分包，没有全部转包，其也有应得的工程款。 原告钟洪春质证认为：1、合同与原告提交证据一致，没有意见。2、与本案无关联性，被告与案外人签订的协议。3、真实性认可，但没有证据证明被告交付原告房屋的情况。4、不认可，证明对象不能成立。5、表面真实性无异议但证明对象无法成立，该合同是被告与刘友书签订的工程承包合同，与本案有一定关联性，刘友书经三方同意将工程转包给原告。6、告知函不予认可，证明对象无法成立，仅说明被告与宜尚公司的权利义务情况。7、与本案无关联性，原告以鼎谦公司的名义签订的另外别墅的工程，两个工程都是五峰山，原告以鼎谦公司的名义签订了一份合同后又以原告名义签订了一份合同。证据8、9与证据3质证意见一样，照片与本案的工程是不一样的，证明对象无法成立。10、不予认可，都是被告与宜尚公司的约定。11、告知函和照片真实性不予认可，原告没有接到任何通知。对于调取的（2018）闽0212民初1580号卷宗中的证据及判决书真实性给予认可，判决书已经生效，没有意见，但与本案没有关联性，被告的证明对象无法成立。至于证人证言，可以证明原告与鹊山公司的关系是承包与被承包关系，原告与宜尚公司承包工程地点是不一致的，原、被告存在施工合同，双方对施工样板房进行结算，但证人不能清楚陈述交接过程和细节也没有交接记录。 以上所有证据经庭审举证、质证，对原告提交的前述证据，因鹊山公司无异议，本院对其证据效力予以确认。对被告鹊山公司提交的证据，因原告对承包合同、供养协议、结算书、被告与刘友书的承包合同、开工令、防腐木承包合同（鼎谦公司与宜尚公司签订）、照片、本院调取（2018）闽0212民初1580号卷宗中的施工承包合同及银行转账记录、建筑施工照片、厦门市同安区城市管理行政执法局非法占地的说明真实性均无异议，本院对其证据效力予以确认。而对被告提交的审批表、告知函、承包合同、告知函及照片，虽然原告有异议但因该证据与双方庭审陈述、证人证言等足以相互印证，本院对其证据效力予以确认。 本院经审理认定事实如下： 2008年4月，许木生作为鹫峰寺负责人以原采用木梁、木柱、平瓦屋面年久失修，部分已倒塌，村民要求修复，提供民俗信仰活动场所为由，提交《同安区宗教和民间信仰活动场所修建申请表》，申请对址于汀溪镇五峰庄上的鹫峰寺进行整体翻修、重建、附属建设，建筑面积为4000㎡。厦门市同安区民委员会、厦门市同安区汀溪镇人民政府、厦门市同安区城市管理行政执法局在该申请表上批示“同意申请”并加盖印章，厦门市同安区民族与宗教事务局在该申请表上批示“同意申请原址原貌翻修”并加盖印章，厦门市规划局同安分局在该申请表上批示“同意原址、原规模、原风格修建”并加盖印章，厦门市国土资源与房产管理局同安分局在该申请表上批示“同意原址翻建，如扩建应依法办理用地手续”并加盖印章，厦门市同安区建设局在该申请表上批示“同意原址翻建”并加盖印章，厦门市同安区文物管理委员会办公室在该申请表上批示“原构件要充分利用，同意翻建”并加盖印章。 2014年5月1日，许木生作为鹫峰寺负责人（甲方）与福建省宜尚股份有限公司（乙方）签订一份协议书，约定厦门市同安区鹫峰禅院寺庙使用面积达300亩，由甲方转移乙方、经营所有权30年；乙方负责建造、翻修、整饰及小木屋建造，乙方投建的项目经营权归乙方所有，配合德安古堡乡村游景区，完善景区文化旅游项目的配套。 2015年9月5日，福建省宜尚股份有限公司（甲方）与被告鹊山公司（乙方）签订《防腐木别墅施工承包合同》一份，合同约定：甲方同意将本项目的防腐木别墅建设安装工程委托给乙方施工，并达成以下协议，以兹共同遵守执行。一、工程概况：1.工程名称：防腐木别墅，2.工程地点：同安区五峰山，3.承包方式：包干包料包验收，4.承包项目：防腐木（美国南方松，俄罗斯樟子松）别墅安装、室内水电、灯具、洁具、别墅基础等，5.合同造价：暂定100幢别墅，以实际结算为准……等内容。 2015年9月15日，刘友书（乙方）与被告鹊山公司（甲方）签订《防腐木别墅施工承包合同》一份，合同约定：甲方同意将本项目的防腐木别墅建设安装工程委托给乙方施工，并达成以下协议，以兹共同遵守执行。一、工程概况：1.工程名称：防腐木别墅，2.工程地点：同安区五峰山鹫峰院，3.承包方式：包干包料包验收，4.承包项目：防腐木（美国南方松，俄罗斯樟子松）别墅安装、室内水电、灯具、洁具、别墅基础等，5.合同造价：暂定200幢别墅，以实际结算为准……等内容。 2015年12月15日，原告钟洪春（乙方）与被告鹊山公司（甲方）签订《防腐木别墅施工承包合同》一份，合同约定：甲方同意将本项目的防腐木别墅建设安装工程委托给乙方施工，并达成以下协议，以兹共同遵守执行。一、工程概况：1.工程名称：防腐木别墅，2.工程地点：同安区五峰山鹫峰院，3.承包方式：包干包料包验收，4.承包项目：防腐木（美国南方松，俄罗斯樟子松）别墅安装、室内水电、灯具、洁具、别墅基础等，5.合同造价：暂定115幢别墅，以实际结算为准。原甲方与刘友书（420620197305xxxxxx）于2015年9月15日所签订的本项目协议的权利义务由钟洪春（35262519690xxxxxx）完全履行，原合同作废。关于工期的约定双方另行书面协商……等内容。 2016年4月21日，福建省宜尚股份有限公司向被告鹊山公司发送《告知函》一份，载明：福建省宜尚股份有限公司已经通知鹊山公司三个月内完成20栋，因多次通知开工和整改而一直无法配合，现鹊山公司已违约，福建省宜尚股份有限公司终止2015年9月5日签订的木屋别墅施工有关的所有合同；木屋维修一直未能完成，决定取消原同意补贴的2万元并自2016年3月1日起每套每天扣5000元到整改完成为止结算；这几套木屋是归鹊山公司还是厦门鼎谦建设工程有限公司由赵雪松和施工队自己确认，确认完到福建省宜尚股份有限公司进行结算。 2016年5月8日，福建省宜尚股份有限公司向被告鹊山公司发送《告知函》一份，载明：关于按2015年9月5日签订木屋合同100栋问题，1.福建省宜尚股份有限公司已经通知鹊山公司因多次通知开工和整改而一直无法配合，按2016年1月多次通知整改及施工鹊山公司也协调多次无法进行；2.2016年要求整改多次要求整改维修，鹊山公司要求拆除，福建省宜尚股份有限公司已经同意鹊山公司拆除，限一个月内拆除四栋不合格木屋，福建省宜尚股份有限公司另外安排施工；3.福建省宜尚股份有限公司将终止2015年9月5日签订施工有关的所有合同。赖胜明在现场施工管理人签收处签字：“代转赖胜明”。 2016年9月10日，鹫峰寺（负责人：许木生）以厦门市同安区汀溪镇鹫峰禅院（尚未注册登记）作为甲方与被告作为乙方达成《协议书》一份，约定以荷花池静心阁第一栋199.6852㎡和静心阁第四栋56㎡给被告使用，其中199.6852㎡有62㎡折价53万元先给甲方使用，还差甲方53万元，未付清前乙方同意静心阁第一栋拿两间给甲方使用直到付清为止。同日，前述甲方又与被告达成《供养协议》两份，约定：鹊山公司在甲方处供养三宝佛，捐款476000元建鹫峰禅院的部分资金及行善积德之用；甲方安排木屋别墅199.6852㎡和56㎡（荷花池进去第四栋）给被告使用30年，被告在年限内自行转让即2016年1月25日至2045年1月25日，期满无条件归鹫峰寺。前述协议均加盖被告及厦门市同安区汀溪镇鹫峰禅院（尚未注册登记）印章。 2016年9月11日，原告与被告结算形成《样板房结算书》一份，载明：样板房合同内工程结算总价1090319.6元、样板房基础结算清单60000元、鹫峰禅院佛像底座及木桌、床制作工程结算清单20000元总计1170319.6元。该结算书在钟洪春签字下方写有：应得面积137.7㎡×8500元=1170450元（全部结清）赵雪松附荷花池第一栋199.682㎡木屋。赵雪松在鹊山公司负责人处签字并加盖鹊山公司印章。 2017年4月19日，厦门市同安区城市管理行政执法局作出厦同城执罚（2017）224号行政处罚决定书。该决定书认定：张林才（法号：释超能）于2016年6月擅自在同安区荷花池景区西侧非法占地建设禅院配套设施八座。非法总占地面积500.1平方米，总建筑面积745.5平方米。其中木屋Ｍ1、Ｍ2占地面积均为31.8平方米，建筑面积均为60平方米（第一层建筑面积均为31.8平方米，第二层建筑面积均为28.2平方米）；木屋Ｍ3占地面积54平方米，建筑面积108平方米（第一、二层建筑面积均为54平方米）；木屋Ｍ4、Ｍ5、Ｍ6占地面积均为45平方米，建筑面积均为90平方米（第一、二层建筑面积均为45平方米）；六座木屋建筑层数均为二层，均采用木架结构；管理房Ｈ1占地面积59.4平方米，建筑层数一层，铁皮结构，建筑面积59.4平方米；济公殿Ｓ1占地面积188.1平方米，建筑层数一层，水泥砖墙体结构，建筑面积188.1平方米。其行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款之规定，属非法占地行为。并决定：责令张林才退还非法占用的土地等内容。该行政处罚决定书于2017年4月20日依法送达。张林才在法定期限内未申请复议，亦未向法院提起行政诉讼。2017年10月25日，厦门市同安区城市管理行政执法局依法送达厦同城执催（2017）290号行政强制执行催告书，催告张林才履行义务。张林才在规定期限内仍未全部履行。厦门市同安区城市管理行政执法局于2018年1月8日向本院申请强制执行。2018年1月22日，本院作出（2018）闽0212行审30号行政裁定书，裁定准予强制执行厦门市同安区城市管理行政执法局作出的厦同城执罚（2017）224号行政处罚决定书；张林才应于本裁定书送达之日起十日内自行拆除建于厦门市同安区荷花池景区西侧非法占地建设禅院配套设施，恢复土地原状，并退还非法占用的土地。 另查明，2015年9月28日，厦门鼎谦建设工程有限公司（乙方）与福建省宜尚股份有限公司（甲方）签订《防腐木别墅施工承包合同》一份，合同约定：甲方同意将本项目的防腐木别墅建设安装工程委托给乙方施工，并达成以下协议，以兹共同遵守执行。一、工程概况：1.工程名称：防腐木别墅，2.工程地点：同安区五峰山鹫峰院，3.承包方式：包干包料包验收，4.承包项目：防腐木（美国南方松）别墅安装、室内水电（电线太阳牌）、灯具（指定样品）、洁具（指定样品）、美的50升热水器，液晶电视房间32寸电视机、大厅50寸电视机，别墅基础等，5.合同造价：暂定32幢别墅，以实际结算为准……等内容。厦门鼎谦建设工程有限公司加盖公司印章并有“石燕军”签字。 2016年3月14日，厦门鼎谦建设工程有限公司支付工程保证金250000元至福建省宜尚股份有限公司的银行账户。2016年4月15日，福建省宜尚股份有限公司向厦门鼎谦建设工程有限公司发出开工令，载明本工程（厦门鹫峰禅院防腐木别墅工程）已具备施工合同约定的开工条件，现同意你方开始施工，（三个月内完成6栋），开工日期为2016年4月15日。 此后，厦门鼎谦建设工程有限公司与福建省宜尚股份有限公司因建设工程施工合同产生纠纷，厦门鼎谦建设工程有限公司作为原告向本院提出如下诉讼：1、确认双方之间签订的防腐木别墅施工承包合同无效；2、福建省宜尚股份有限公司返还工程保证金250000元并按年利率6%向支付资金占用期间的利息等，案号为：（2018）闽0212民初1580号，本院于2018年9月6日做出判决：确认厦门鼎谦建设工程有限公司与福建省宜尚股份有限公司于2015年9月28日签订的《防腐木别墅施工承包合同》无效；福建省宜尚股份有限公司于本判决生效之日起十日内返还厦门鼎谦建设工程有限公司工程保证金人民币250000元等。 在本案庭审过程中，原、被告双方对本院概括的如下事实即许木生作为鹫峰寺负责人将全部工程发包给福建省宜尚股份有限公司，该司将部分工程分包给被告，被告又将防腐木别墅部分分包给刘友书乃至原告均无意见。原告还认为，工程从基础开始就是其在垫资；原告代表鼎谦公司做了六栋的基础，已起诉要求退还25万元的押金，该案与本案无关；原告与刘友书一开始是合作，但刘友书一分钱都没出，后面全部转包给原告；本案争议的四栋没有交押金；原告以鼎谦公司的名义签订的合同工程在荷花池西侧，以个人名义与鹊山公司签订的本案合同工程在荷花池内，合同没有注明工程地点是疏忽，但可以说明清楚；原告实际施工500多平方，没有竣工验收报告，2014年底完工，卢某已经实际使用了，至今还是宜尚公司在使用；已经使用了就认可合格了，除了照片没有其他书面材料；所有工程都是非法工程，不能验收，审批表是寺庙的。被告则认为，原告的陈述自相矛盾；宜尚公司将工程发包给鹊山公司后，鹊山公司又将部分工程转包给刘友书，后来钟洪春以鼎谦公司的名义又和宜尚公司签订了内容一样的合同，鹊山公司就退出了施工项目。 本院认为，本案争议的焦点问题为：一、原、被告间《防腐木别墅施工承包合同》的效力；二、原告是否有权主张讼争工程款。 一、原、被告间《防腐木别墅施工承包合同》的效力问题。本院认为，该《防腐木别墅施工承包合同》依法应认定为无效。首先，本案讼争工程为土建工程，根据《建筑业企业资质管理规定》《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》规定应属于专业承包工程，应由相应资质的专业承包企业承包施工。原告钟洪春作为自然人并无相应的专业承包资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，该《防腐木别墅施工承包合同》依法应认定为无效。其次，原、被告双方在庭审中均确认讼争工程的建设未经审批，而《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。第四十四条第一款规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十一条规定，具体建设项目需要使用土地的，建设单位应当根据建设项目的总体设计一次申请，办理建设用地审批手续。本案中，相关部门对于鹫峰寺负责人许木生提交的《同安区宗教和民间信仰活动场所修建申请表》之审批意见已经明确仅同意鹫峰寺进行原址原貌、原规模、原风格修建、翻建，如扩建应依法办理用地手续。申请的事由为提供民俗信仰活动场所。防腐木别墅与民俗信仰活动场所分属不同的概念，原、被告均未能举证证明讼争合同项下防腐木别墅工程所占用的土地已依法办理用地手续，结合厦同城执罚（2017）224号行政处罚决定书认定张林才（法号：释超能）于2016年6月擅自在同安区荷花池景区西侧非法占地建设禅院配套设施八座之事实，即同安区五峰山鹫峰院配套之防腐木别墅工程并不包含于已获准修建的民俗信仰活动场所之建筑范围。原、被告在签订讼争《防腐木别墅施工承包合同》之际已经明知合同项下的防腐木别墅工程系非法占用农地进行建设的违章建筑，其拟在非法占用农地上兴建防腐木别墅的行为违反了《中华人民共和国土地管理法》及其实施条例的上述强制性规定，符合《中华人民共和国合同法》第五十二条中以违反法律、行政法规的强制性规定认定合同无效的情形，该合同也应依法认定无效。原告关于讼争合同无效的诉讼请求，本院予以支持。 二、原告是否有权主张讼争工程款的问题。如前所述，原告诉求所依据的《防腐木别墅施工承包合同》已被依法认定为无效合同。本院释明后，原、被告均无异议，原告进而变更了其诉讼请求。而依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，原告承包本案讼争工程并组织人员进行实际施工，组织施工的行为符合实际施工人特征可认定为实际施工人，享有就完成的经竣工验收合格的工程量主张工程款的权利。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定：对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。因此，原告主张其为实际施工人必须就其已经按照约定组织施工并完成诉求所依据的工程量、工程经竣工验收合格符合付款条件。庭审中，原、被告双方对本院概括的如下事实即许木生作为鹫峰寺负责人将全部工程发包给福建省宜尚股份有限公司，该司将部分工程分包给被告，被告又将防腐木别墅部分分包给刘友书乃至原告无意见。而原告所提交的《样板房结算书》可以证明双方就讼争工程进行结算并确认了原告应得面积137.7㎡，结合被告提交的证据、证人证言、本院依法调取的（2018）闽0212民初1580号卷宗中的施工承包合同及银行转账记录、建筑施工照片、厦门市同安区城市管理行政执法局非法占地的说明可以认定：原告、被告施工的防腐木别墅未经验收合格且为福建省宜尚股份有限公司通知整改乃至拆除，而鹫峰寺负责人与被告于2016年9月10日签订《供养协议》、《协议书》约定将相应面积的防腐木别墅使用权交付被告、折抵工程款等内容，原、被告于2016年9月11日签订《样板房结算书》确认了原告、被告各自应得面积。即原、被告乃至发包方达成了以相应面积的未经验收合格的非法占地建设的防腐木别墅使用权折抵工程款的合意。即使前述防腐木别墅因相关部门认定应依法拆除而致使用权行使不能，亦不能改变原告无施工资质承包土建工程、讼争工程未经竣工验收合格的事实。现原告以实际施工人主张工程款的付款条件并未成就，本院对其诉讼请求不予支持。 据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第四十四条第一款、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 原告钟洪春与被告厦门市鹊山景观雕塑工程有限公司签订的《防腐木别墅施工承包合同》依法无效； 二、驳回原告钟洪春的其他诉讼请求。 本案受理费人民币15333元，适用简易程序减半收取为人民币7666.5原，由原告钟洪春负担，款限于本判决书生效之日交纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 审判员  徐丽碧 二〇一九年五月二十日 书记员  洪晓君 附本案适用法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《中华人民共和国土地管理法》 第四十三条任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。 前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。 第四十四条第一款建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。 《中华人民共和国土地管理法实施条例》 第二十一条具体建设项目需要使用土地的，建设单位应当根据建设项目的总体设计一次申请，办理建设用地审批手续；分期建设的项目，可以根据可行性研究报告确定的方案分期申请建设用地，分期办理建设用地有关审批手续。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。