广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤知民终54号上诉人（原审原告）：广州曜月网络技术有限公司，住所地广东省广州市天河区龙口中路130龙威商业广场A栋101房A22B房。法定代表人：张碧虎，该公司执行董事。委托诉讼代理人：车宇君，广东格林律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭敏怡，广东格林律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：广州指点网络科技有限公司，住所地广东省广州市天河区黄埔大道西120号高志大厦14层ABCDE单元。法定代表人：梁进林，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘少芬，广东雄宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱国华，广东雄宇律师事务所律师。上诉人广州曜月网络技术有限公司(以下简称曜月公司)因与上诉人广州指点网络科技有限公司（以下简称指点公司）计算机软件开发合同纠纷一案，不服广州知识产权法院(2017)粤73民初第2360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曜月公司上诉请求判令：1.撤销一审判决第二项；2.判令指点公司向曜月公司支付违约金3818781.31元；3.本案全部诉讼费用由指点公司承担。事实和理由：（一）涉案《独家代理协议》关于违约金的约定是游戏行业惯例，不存在显失公平的问题，且该数额是指点公司可预见到的违约成本，不存在过高的情形。指点公司恶意违约，曜月公司遭受了直接损失、间接损失以及预期可得利益损失。一审计算违约金的方式没有事实和法律依据，将起到变相鼓励违约方的恶劣效果，并打破游戏行业的平衡。（二）关于违约金过高的问题，举证责任的主体应是指点公司。指点公司上诉请求判令：1.撤销一审判决第一项，改判指点公司向曜月公司支付2016年11月1日至2017年6月30日的游戏分成款3105314.89元。2.撤销一审判决第二项、第三项，驳回曜月公司要求指点公司支付逾期款违约金及逾期款利息的诉讼请求。3.本案一、二审诉讼费用由曜月公司承担。事实和理由：（一）一审法院认定指点公司拖欠曜月公司分成款3818781.31元，缺乏事实依据，认定事实错误。1.关于分成款的数额，指点公司2016年11月1日至2017年6月30日的后台数据为3188168.84元。根据涉案《独家代理协议》6.3.2条的约定，如果双方统计数据误差超过3%，则必须经双方重新核对并经指点公司确认后才能作为曜月公司主张分成款的依据。2.曜月公司所提供的“散人SF对账单”系曜月公司单方制作，没经过指点公司确认，不能作为确定分成款数额的依据。3.一审认定双方合作运营的游戏包括《斩龙诀》，并认定曜月公司已交付《斩龙诀》给指点公司，证据不足，认定事实错误。4.一审法院采信曜月公司单方提交的未经指点公司核对的账单，违反双方签订的合同所确定的分成款确认方式和方法，有违最高人民法院的证据认定和采信规则。5.指点公司向曜月公司支付的分成款总额总应当扣除2016年9月14日指点公司支付给曜月公司的备注内容为服务费的82853.95元。（二）指点公司不存在违约行为。曜月公司主张的付款条件尚未成就。曜月公司存在违约行为，其所提供的《散人私服》游戏侵犯他人知识产权，违反双方合同的约定，且曜月公司还挖指点公司游戏运营团队的员工，导致项目无人负责，损害涉案游戏的运行。（三）指点公司即使构成违约，也仅需承担拖成曜月公司分成款所遭受的利息损失84164.97元。一审认定违约金数额为拖欠分成款数额部分的20%，判决指点公司支付曜月公司违约金763756.26元，缺乏事实和法律依据。（四）一审判决既判决指点公司支付逾期付款利息又判决指点公司承担违约金，违反《合同法》及相关司法解释的规定。一审法院经审理查明：一、涉案合同签订及内容。2015年11月2日，曜月公司作为甲方与作为乙方的指点公司签订了《散人私服》移动系统应用游戏独家代理协议（以下简称独家代理协议），协议内容如下：IOS、安卓网络游戏《散人私服》由甲方开发完成并拥有完成自主知识产权……经甲乙双方协商一致，就甲方授予乙方为《散人私服》移动系统应用游戏独家代理权事宜，双方达成独家代理协议。双方约定了合作的具体事项、结算、合同变更及终止、违约责任、争议解决等内容。合同载明：“3.2协议的有效期内，甲方委托乙方作为《散人私服》游戏安卓版的独家运营总代理商，授权乙方的权利内容适用中国所有地区（除港澳台地区）独家代理，乙方独家总代理《散人私服》游戏的安卓版本和IOS版本运营及其市场推广，从而获得运营该游戏的相关收入；甲方在指定区域内只能将该项权利授予乙方独家享有；乙方愿意接受并承担甲方的此项委托，将该项目作为乙方重要推广项目。并且乙方享有全球所有地区代理的优先权。6.1.1代理费用总额为150万元，在甲方没有出现违约行为导致本协议无法继续履行的前提下分三笔支付。6.1.2第一笔支付给甲方50万元，占总代理费的1/3，支付时间为第一次单月（自然月）标的物总流水大于或等于100万元时，由乙方确认后，收到一般纳税人增值税发票的7个工作日内由乙方一次性支付给甲方。6.1.3第二笔支付给甲方50万元，占总代理费的1/3，支付时间为第二次单月（自然月）标的物总流水大于或等于100万元，由乙方确认后，收到一般纳税人增值税发票的7个工作日内由乙方一次性支付给甲方。6.1.4第三笔支付给甲方50万元，占总代理费的1/3，支付时间为第三次单月（自然月）标的物总流水大于或等于100万元，由乙方确认后，收到一般纳税人增值税专用发票的7个工作日内由乙方一次性支付给甲方。6.1.5若标的物正式运营之日起30日内总流水大于或等于400万元，则乙方需一次性支付给甲方150万元代理费用。收入数据以乙方后台数据为准。由甲方确认后，收到一般纳税人增值税专用发票的7个工作日内由乙方一次性支付给甲方。6.2分成收入及比例乙方所属的平台及各大应用平台，运营游戏（包括国内独代）的分成为：甲方分成收益=当月（自然月）乙方运营收入×20%，乙方分成收益=当月（自然月）乙方运营收入×80%6.3.1自标的物正式运营之日起30日内，甲方不参与分成。在每一个结算周期内，当甲方应得分成款项不足5000元时，则相应金额累计至下一个结算周期进行支付，直至甲方应得分成款项总计达到5000元。6.3.2对于标的物在中国大陆内乙方平台运营取得收入（流水金额），甲乙双方按月结算，结算周期为上一自然月首日0时整至该月末日24时整，甲方每月5日前发送上月分成收入账单给乙方核对，若乙方核对无误确认后，则甲方应当向乙方提供等额一般纳税人增值税专用发票并快递寄出，乙方收到甲方等额一般纳税人增值税专用发票之后十个工作日内进行支付。6.3.4如果双方对分成收入的统计数据存在异议，在双方统计数据误差不超过3%的情况下，以乙方的数据为准；如果误差超过3%，双方应重新核对，明确原因，及时解决。7.9甲方保证其提供的合作游戏不违反中国相关法律法规之规定、不侵犯任何第三方的合法权利，否则，由此产生的责任由甲方全部承担，乙方有权终止本合同。10.1.5在协议期限届满之前，一方明确表示或以自己的行为表明不履行协议主要义务的，构成违约而终止；10.1.6一方迟延履行协议主要义务，经催告后在合理期限内仍未履行；11.1任何一方直接或间接违反本协议的任何条款，或不履行或不及时、充分地履行本协议项下其应履行的义务即构成违约行为，守约方有权以书面通知要求违约方纠正其违约行为并采取充分、有效、及时的措施消除违约后果，并赔偿守约方因违约方之违约行为而遭致的损失。若违约方在收到守约方关于其违约行为的上述通知后10个工作日内未纠正其违约行为，守约方有权以书面通知的方式单方提前终止本协议，并追究违约方之违约责任。11.5如果一方违反本协议各条款的约定、违反保证内容、无故终止本协议的履行的，守约方有权要求违约方支付违约金，违约金的数额为违约方上月分成总额，违约金不足以补偿守约方经济损失的，守约方有权要求违约方赔偿守约方实际经济损失。”双方在协议尾部签名并盖章。2016年4、5月份，双方在前述独家代理协议（原协议）的基础上达成如下补充协议（以下称补充协议一），协议内容如下：1.自本补充协议签署后，甲方应为乙方提供2款基于《散人私服》手机游戏核心玩法的定制游戏，《散人私服》手机游戏的游戏分成收入结算条款适用于本次定制游戏；2.自本补充协议前述之日起的7日内，乙方向甲方支付人民币50万元作为本次2款定制游戏的所有费用，甲方不得再以任何理由要求乙方支付额外费用。……3.双方约定本次定制的内容为：更换icon、logo、40级之前所有新手地图、新手引导、npc加前期剧情、日常任务所在主城、主界面UI，不更改游戏的核心玩法。4.上述条款中的2款定制游戏交付时间为甲方收到乙方的游戏产品书面需求信息后十五天内。5.本协议未约定条款（如定制游戏的售后服务……等），以原协议为准；一式两份，自双方签订之日起生效。该协议尾部有双方盖章。2016年11月25日，双方签订了一份补充协议（以下称补充协议二），协议内容如下：鉴于甲乙双方于2015年12月签署了《〈散人sf〉之补充协议》，双方协商后，在原有合同条款基础上达成如下补充协议：1.乙方从2016年8月份开始连续买量，甲方让出一定比例的流水款分成，以减轻乙方的买量成本；2.若乙方游戏流水达到以下数额，则甲方调整分成比例，自2016年10月起；自然月用户总充值收入达到300W甲方可获得用户总充值收入的18%，乙方获得用户总充值收入的82%，自然月用户总充值收入达到400W甲方可获得用户总充值收入的17%，乙方获得用户总充值收入的83%，自然月用户总充值收入达到500W甲方可获得用户总充值收入的14%，乙方获得用户总充值收入的86%，自然月用户总充值收入达到600W甲方可获得用户总充值收入的13%，乙方获得用户总充值收入的87%。3.用户总充值收入=乙方运营总收入-充值通道手续费。4.本协议未约定条款，以原协议为准；一式两份，自双方签订之日起生效。该协议尾部有双方盖章。二、与合同履行相关的事实。（一）双方合作游戏运营等情况。2015年11月，游戏《散人私服》删档内测，同年12月正式运营，2017年8月20日停止充值，同年9月18日停止运营。2016年9月，游戏《热血至尊》正式运营，2017年8月1日停止充值，同年9月1日停止运营。2016年6月，游戏《斩龙诀》正式运营，2017年4月停止运营。（二）独家代理费及分成款支付情况：指点公司向曜月公司支付游戏《散人私服》独家代理费及分成款等款项共计4992653.33元，具体支付时间、款项内容及金额如下：2015年12月9日，支付291000元，该笔款项发票备注内容为“部分独代费”；2016年1月11日，支付485436.89元，该笔款项发票备注内容为“部分独代费”；2016年2月3日，支付50万元，该笔款项发票备注内容为“部分独代费”；2016年4月13日，支付350044.31元，指点公司主张为2017年2、3月流水分成款；2016年6月7日，支付277310.01元，该笔款项发票备注内容为“2016年5月流水分成款”；2016年7月8日，支付206305.3元，该笔款项发票备注内容为“2016年6月流水分成款”；2016年7月21日，支付500000元，该笔款项发票备注内容为“定制产品制作费”；2016年8月16日，支付243991.12元，该笔款项发票备注内容为“2016年7月流水分成款”；2016年9月8日，支付511347.96元，该笔款项发票备注内容为“2016年8月流水分成款”；2016年10月11日，支付589218.89元，该笔款项发票备注内容为“9月流水分成-代理金”；2016年11月25日，支付1037995.85元，该笔款项发票无备注内容。前述发票记载的“货物及应税劳务名称”均为“信息技术服务费”，部分发票款项与银行回单金额不一致，但曜月公司确认收到指点公司支付的款项共计4992653.33元。指点公司主张其于2016年9月14日向曜月公司支付了2016年8月份分成款82853.95元，曜月公司确认收到该笔款项，但主张与本案合同无关，是其提供合同以外的技术服务而产生的。该笔款项发票记载的“货物及应税劳务名称”为“信息技术服务费”，发票备注内容为“服务费”。指点公司则称其与曜月公司仅存在本案合同项下的合作项目。（三）涉案游戏用户充值及分成款对账情况为证明用户充值情况，曜月公司提交了充值流水截图、公证书等证据。证据如下：1.充值流水截图。上述截图包括游戏《散人私服》2015年11月至2017年6月充值情况，游戏《热血至尊》2016年9月至2017年6月充值情况以及游戏《斩龙诀》2016年6月至2017年3月充值情况。2.（2017）粤广海珠第11598-11621号公证书（共24份）及其所附光盘。上述公证书记载曜月公司委托代理人分别于2017年4月5日、4月6日在广州市海珠公证处在公证人员监督下用该处电脑登陆曜月公司游戏管理后台，通过查询“订单兑换游戏币成功”的“充值订单状态”后导出游戏《散人私服》、《热血至尊》、《斩龙诀》2016年8月至2017年3月的充值订单流水。3.（2017）粤广海珠第22809-22814号公证书（共6份）及其所附光盘。上述公证书记载曜月公司委托代理人于2017年7月3日在广州市海珠公证处在公证人员监督下用该处电脑登陆曜月公司游戏管理后台，导出游戏《散人私服》2017年4月至6月用户充值订单流水、《热血至尊》2017年4月至6月用户充值订单流水。前述证据显示2016年11月至2017年5月（即指点公司尚未支付分成款的时间段）涉案游戏用户充值金额如下：2016年11月，游戏《散人私服》用户充值共计7080662元，游戏《斩龙诀》用户充值共计7436.03元，游戏《热血至尊》用户充值共计2530103.02元；2016年12月，游戏《散人私服》用户充值共计447524元，游戏《斩龙诀》用户充值共计6238元，游戏《热血至尊》用户充值共计1765423元；2017年1月，游戏《散人私服》用户充值共计2542666.03元，游戏《斩龙诀》用户充值共计2046元，游戏《热血至尊》用户充值共计815621.01元；2017年2月，游戏《散人私服》用户充值共计1863940元，游戏《斩龙诀》用户充值共计440元，游戏《热血至尊》用户充值共计570587元；2017年3月，游戏《散人私服》用户充值共计1485131元，游戏《斩龙诀》用户充值共计1002元，游戏《热血至尊》用户充值共计623178元；2017年4月，游戏《散人私服》用户充值共计1263494元，游戏《热血至尊》用户充值共计463690元；2017年5月，游戏《散人私服》用户充值共计969561元，游戏《热血至尊》用户充值共计172402元；2017年6月，游戏《散人私服》用户充值共计618816元，游戏《热血至尊》用户充值共计98365元。曜月公司提交了2016年5月至2017年3月的对账单，前述对账单包括游戏名称、平台、充值总额、结算流水、通道费比例、指点分成比例，曜月分成比例、曜月分成款、实际收款金额等内容。具体内容如下：1.2016年5月对账单记载：2015年11月，游戏《散人私服》，曜月分成款24519.12元，核减预付分成款300000元；2016年1月，游戏《散人私服》，曜月分成款216488.09元，核减预付分成款360870.42元；2016年2月，游戏《散人私服》，曜月分成款169334.27元；2016年3月，游戏《散人私服》，曜月分成款191536.15元；2016年4月，游戏《散人私服》，曜月分成款149148.29元；2016年5月，游戏《散人私服》，曜月分成款204855.15元。实际收款金额277310元。2.2016年6月对账单记载：游戏《散人私服》，曜月分成款202496.68元；游戏《斩龙诀》，曜月分成款10189.2元；实际收款金额合计206305.3元。3.2016年7月对账单记载：游戏《散人私服》，曜月分成款250839.14元；游戏《斩龙诀》，曜月分成款698.1元；实际收款金额合计243991.12元。4.2016年8月对账单记载：游戏《散人私服》，曜月分成款524003.85元；游戏《斩龙诀》，曜月分成款3159元；实际收款金额合计511347.96元。5.2016年9月对账单记载：游戏《散人私服》，曜月分成款670237.31元；游戏《热血至尊》，曜月分成款181581.33元；游戏《斩龙诀》，曜月分成款5623.5元；曜月分成比例16%，核减分成款250000元，实际收款金额合计589218.88元。6.2016年10月对账单记载：游戏《散人私服》，曜月分成款748539.82元；游戏《热血至尊》，曜月分成款317622.1元；游戏《斩龙诀》，曜月分成款3936.9元；曜月分成比例15%，实际打款金额（扣除3%的税费）合计1037955.85元。7.2016年11月对账单记载：游戏《散人私服》，充值总额7080662元，曜月分成款874461.76元，核减10月多付金额96811.15元，实际收款金额751416.75元；游戏《热血至尊》，充值总额2530103.02元，曜月分成款312467.72元，核减10月多付金额41079.12元，实际收款金额262014.57元；游戏《斩龙诀》，充值总额7436.03元，曜月分成款1115.4元，实际收款金额1081.94元；实际收款金额合计1014513.26元。备注：由于代开3个税点的发票，指点公司需要扣除3%的税费。8.2016年12月对账单记载：游戏《散人私服》，充值总额4475242元，曜月分成款552692.39元，实际支付金额552692.39元；游戏《热血至尊》，充值总额1765423元，曜月分成款218029.74元，实际支付金额218029.74元；游戏《斩龙诀》，充值总额6238元，曜月分成款810.94元，实际支付金额810.94元；（三款游戏）充值总额为6242637元，曜月分成比例13%，实际支付金额合计771533.07元。备注记载，由于曜月公司已经成为一般纳税人，不再扣除3%的税费。9.2017年1月对账单记载：游戏《散人私服》，充值总额2542666.03元，曜月分成款434795.89元，实际支付金额434795.89元；游戏《热血至尊》，充值总额815621.01元，曜月分成款139471.19元，实际支付金额139471.19元；游戏《斩龙诀》，充值总额2046元，曜月分成款368.28元，实际收款金额368.28元；（三款游戏）充值总额为3360333.04元，曜月分成比例18%，实际收款金额合计574635.36元。备注记载，由于曜月公司已经成为一般纳税人，不再扣除3%的税费。10.2017年2月份对账单记载：游戏《散人私服》，充值总额1863940元，曜月分成款354148.60元，实际支付金额354148.60元；游戏《热血至尊》，充值总额570587元，曜月分成款108411.53元，实际支付金额108411.53元；游戏《斩龙诀》，充值总额440元，曜月分成款88元，实际支付金额88元，实际收款金额88元；（三款游戏）充值总额为2434967元，曜月分成比例20%，实际收款金额合计462648.13元。备注记载，曜月公司已经成为一般纳税人，不再扣除3%的税费。11.2017年3月份对账单记载：游戏《散人私服》，充值总额1485131元，曜月分成款282174.89元，实际收款金额282174.89元；游戏《热血至尊》，充值总额623178元，曜月分成款118403.82元，实际收款金额118403.82；游戏《斩龙诀》，充值总额1002元，曜月分成款200.4元，实际收款金额200.4元；（三款游戏）充值总额为2109311元，曜月分成比例20%，实际收款金额合计400779.11元。备注记载，曜月公司已经成为一般纳税人，不再扣除3%的税费。12.2017年4月份对账单记载：游戏《散人私服》，充值总额1263494元，曜月分成款240063.86元，实际收款金额240063.86元；游戏《热血至尊》，充值总额463690元，曜月分成款88101.1元，实际收款金额88101.1元；游戏《斩龙诀》，充值总额0元，曜月分成款0元，实际收款金额0元；（三款游戏）充值总额为1727184元，曜月分成比例20%，实际收款金额合计328164.96元。备注记载，曜月公司已经成为一般纳税人，不再扣除3%的税费。13.2017年5月份对账单记载：游戏《散人私服》，充值总额969561元，曜月分成款184216.59元，实际收款金额184216.59元；游戏《热血至尊》，充值总额172402元，曜月分成款32756.38元，实际收款金额32756.38元；游戏《斩龙诀》，充值总额0元，曜月分成款0元，实际收款金额0元；（三款游戏）充值总额为1141963元，曜月分成比例20%，实际收款金额合计216972.97元。备注记载，曜月公司已经成为一般纳税人，不再扣除3%的税费。14.2017年6月份对账单记载：游戏《散人私服》，充值总额618816元，曜月分成款117575.04元，实际收款金额117575.04元；游戏《热血至尊》，充值总额98365元，曜月分成款18689.35元，实际收款金额18689.35元；游戏《斩龙诀》，充值总额0元，曜月分成款0元，实际收款金额0元；（三款游戏）充值总额为717181元，曜月分成比例20%，实际收款金额合计136264.39元。备注记载，曜月公司已经成为一般纳税人，不再扣除3%的税费。曜月公司通过EMS向指点公司邮寄了2016年12月至2017年5月的对账单，EMS快递单查询结果显示前述邮件已签收。曜月公司称双方已就2016年11月分成款进行对账，在双方确认对账单后曜月公司于2016年12月12日开具了金额为1014513.25元的发票给指点公司。指点公司确认收到曜月公司2016年11月的对账单及上述发票，并称因对账数额分歧过大，该发票未提交给税务部门进行抵扣使用仍由该公司保留。为证明指点公司已经确认2016年11月对账单内容，曜月公司提交了QQ截图，该截图显示QQ账号为61×××17，备注为“指点散人SF对账-李某”，对话双方于2016年12月8日、9日就代开增值税专用发票事项进行了沟通，对话一方发送了“曜月开具发票11…”的文件给称呼为“雪莲”的一方，雪莲称金额没有问题。“代开增值税专用发票缴纳税款申报单”显示有指点公司名称、银行账号及“不含税销售额”为1014513.26元等内容。（四）双方就拖欠游戏分成款函件往来情况2016年12月22日，指点公司向曜月公司发出商务函，该函内容为：由于我司技术部、手游运营部两位核心管理人员离职，公司需要对技术后台数据、手游运营数据进行重新审计，审计期间可能会对双方的结算款项支付造成一定影响，有鉴于此，现向贵司联络并告知贵司本月的结算款支付可能会延期两到三周，请贵司予以谅解，并配合我司相关审计工作。2017年1月10日，指点公司向曜月公司发出商务函，该函内容为：由于我司技术部、手游事业部离职人员由两人增加为七人，且相关人员全部是贵我双方合作游戏管理、运营和技术支持的核心人员。有鉴于此，我司对离职人员的审计难度和工作量极其巨大，相关结算款支付期间需要再延迟一个月，请予以谅解，并配合我司相关审计工作。2017年1月17日，曜月公司向指点公司发出商务催款函，该函主要内容为：自2016年12月开始，贵司未按约定支付分成款，也未及时与我司进行后续对账。根据双方对账结果，2016年11月游戏分成，贵司应当支付我司人民币1014513.26元，我司早已于2016年12月12日将等额发票提供给贵司，但贵司迟迟不进行付款。经我司多次催促，贵司仍未支付，现我司特向贵司发函要求贵司于收到本函后5个工作日内支付分成款。2016年12月份游戏分成，贵我双方已进行对账，但贵司以种种理由，拒不最终确认对账结果，现我司将对账单一并邮寄给贵司，请贵司在收到本函后5个工作日内予以确认，如有异议，请作出说明，否则视为同意本次对账结果。该函件附有《散人SF》、《热血至尊》、《斩龙诀》2016年11月份、12月份对账单。该催款函所附2016年12月对账单记载如下：游戏《散人私服》，充值总额4475212元，曜月分成款552688.68元，实际打款金额536108.02元；游戏《热血至尊》，充值总额1765417元，曜月分成款218029元，实际打款金额211488.13元；游戏《斩龙诀》，充值总额2008元，曜月分成款310.2元，实际打款金额292.16元；曜月分成比例13%，实际打款金额合计747888.32元。备注记载，由于代开3个税点的发票，曜月公司需扣除3个点的税费。2017年1月19日，就上述催款函，指点公司向曜月公司回函，该函主要内容为：我司于昨日收到贵司发送我司的《商务催款函》。在收到该函件之前我司分别于2016年12月22日、2017年1月10日向贵司发出两份关于延期支付分成款的《商务函》……我司需要继续延期支付相关结算款一个月左右，在数据核实之后，将尽快启动支付。2017年3月8日，曜月公司向指点公司发出法务函，该函主要内容为：由于贵司违反独家代理协议第六条第6.3款的规定，自2016年11月1日至2017年2月28日，累计拖欠我司《散人私服》、《热血至尊》、《斩龙诀》产品分成款人民币2823329.82元，且我司在该四个月内多次催款后贵司仍未付款。请贵司在收到本函后3个工作日内一次性向我司支付上述尚未结算的分成款。该函件附有《散人SF》、《热血至尊》、《斩龙诀》2016年11月份、12月份及2017年1月份、2月份对账单。该催款函所附2016年12月对账单与2017年1月17日所附对账单不一致，该账单记载：游戏《散人私服》，充值总额4475242元，曜月分成款552692.39元；游戏《热血至尊》，充值总额1765423元，曜月分成款218029.74元；游戏《斩龙诀》，充值总额6238元，曜月分成款810.94元；曜月分成比例13%，实际支付金额合计771533.07元。备注记载，由于曜月公司已经成为一般纳税人，不再扣除3%的税费。就上述催款函所附2016年12月对账单与2017年1月17日所附对账单不一致问题，曜月公司明确主张以本函所附对账单为准，称是因为该公司在2016年12月已经成为一般纳税人，不再扣除3个点的税费，2017年1月17日所附对账单是按照扣除3个点的税费计算的，故二者在金额上存在差异。2017年3月16日，就上述法务函，指点公司向曜月公司回函，该函主要内容为：由于我司《散人私服》、《热血至尊》、《斩龙诀》等游戏运营负责人员及团队核心成员突然非法离职，……有鉴于此，出于对贵我双方合法权利的保护，我司暂无法对贵司账单进行确认，因此贵我双方的对账工作将暂停。……我司明确声明，我司没有回复或没有及时回复邮件的行为并不代表我司承认、默许或认可贵司任何对账数据、对账单或行为要求。2017年3月17日，曜月公司向指点公司发出法务函，该函主要内容为：由于贵司违反独家代理协议第六条第6.3款的规定，至今累计拖欠我司《散人私服》、《热血至尊》、《斩龙诀》产品分成款人民币2823329.82元。经我司多番催促，贵司仍未付款。请贵司在收到本函后立即一次性向我司支付上述尚未结算的分成款。2017年4月13日，曜月公司向指点公司发出法务函，该函主要内容为：由于贵司违反独家代理协议第六条第6.3款的规定，至今累计拖欠我司《散人私服》、《热血至尊》、《斩龙诀》产品分成款人民币3224108.93元。经我司多番催促，贵司仍未付款。请贵司在收到本函后立即一次性向我司支付上述尚未结算的分成款。2017年4月13日，就上述法务函，指点公司向曜月公司回函，该函主要内容为：由于我司《散人私服》、《热血至尊》、《斩龙诀》等游戏运营负责人员及团队核心成员突然非法离职，……在我司相关人员非法离职过程中，贵司可能存在协助、包庇行为，同时还存在非法用工等严重侵害我司合法权益的行为。自我司相关员工非法离职后，市场上出现了《刀刀烈火》等几款与贵我双方合作游戏《散人sf》极为相似的游戏产品……据我司了解及相关渠道方提供的证据，该游戏直接或间接所有权和运营权方为贵司……2017年4月15日，指点公司签收了曜月公司通过EMS快递的2017年3月份对账单；同年6月29日，指点公司签收了曜月公司通过EMS快递的2017年4月、5月份对账单；同年7月4日，曜月公司通过EMS向指点公司邮寄了的2017年6月份对账单，该邮件被拒收，故未妥投。2017年7月17日，指点公司手游事业部员工向曜月公司员工发送邮件称“由于《热血至尊》近期没有开服合服，版本更新等CP方面的配合，计划于8月1日停止充值，9月1日关闭服务器。”2017年7月18日，指点公司手游事业部员工向曜月公司员工发送邮件称“由于《热血至尊》《散人私服》于今晨登录不上服务器，后台也链接不上服务器，麻烦协助处理一下，避免因玩家引发出不必要的麻烦”。2017年7月27日，曜月公司向指点公司通过EMS邮寄律师函，该函于同年7月31日被签收。前述律师函内容如下：针对贵司于7月17日、18日向曜月公司发送的电子邮件及指点公司在合作游戏中的公告，回函如下：一、指点公司未经曜月公司同意，单方面宣布《热血至尊》计划于2017年9月1日关闭服务器，严重违反了双方相关协议的约定……为避免损失进一步扩大，曜月公司要求指点公司继续履行协议义务；指点公司自2016年11月以来拖欠曜月公司游戏运营分成款共计3881866.5元（暂计至2017年6月），已经严重影响到曜月公司对游戏的维护更新工作，曜月公司要求指点公司收到本回函三日内支付拖欠的分成款，以保障游戏的正常维护和更新；指点公司提出《热血至尊》、《散人私服》于2017年7月18日登陆不上服务器，后台也链接不上服务器的问题，经曜月公司技术人员调查没有发现无法登录的情况，曜月公司提供的游戏软件程序正常运行，没有任何故障。……2017年8月9日，曜月公司向指点公司通过EMS邮寄律师函，该函于同年8月10日被签收。前述律师函内容如下：针对贵司于8月3日向曜月公司发送的电子邮件及指点公司在合作游戏中的公告，回函如下：一、指点公司未经曜月公司同意，单方面宣布《散人私服》计划于2017年8月20日停止充值、9月18日关闭服务器，严重违反了双方相关协议的约定……为避免损失进一步扩大，曜月公司要求指点公司继续履行协议义务；指点公司自2016年11月以来拖欠曜月公司游戏运营分成款共计3881866.5元（暂计至2017年6月），已经严重影响到曜月公司对游戏的维护更新工作，指点公司在2017年7月31日收到曜月公司《律师函》（即7月27日《律师函》）后未支付分成款，也未作出任何合理解释。2017年8月24日，曜月公司向指点公司通过EMS邮寄律师函，该函于同年8月25日被签收。前述律师函内容如下：针对贵司于2017年8月22日向曜月公司发送的电子邮件及指点公司在合作游戏中的公告，回函如下：一、指点公司未经曜月公司同意，于2017年8月20日单方在《散人私服》游戏内公布游戏停止充值，并计划于2017年9月18日关闭服务器，严重违反双方相关协议的约定。指点公司随后于8月22日发来游戏更新要求，曜月公司认为该要求与指点公司公告内容前后矛盾。……如指点公司愿意继续运营该款游戏，请立即在游戏内公告取消关服……；指点公司自2016年11月以来拖欠曜月公司游戏运营分成款共计3935228.38元（暂计至2017年7月），已经严重影响到曜月公司对游戏的维护更新工作，曜月公司要求指点公司收到本回函三日内支付拖欠的分成款，以保障游戏的正常维护和更新……该律师函附有2017年7月对账单。2017年8月31日，指点公司手游事业部员工向曜月公司员工发送邮件称“上海数龙对《散人SF》提出了侵权警告函，请及时修改沟通”。曜月公司主张指点公司拖欠分成款利息84164.97元，其主张按照利率4.35%计算至2017年8月31日止。曜月公司提交了利息计算列表，列表内容如下：2016年11月分成款利息起算日2016年12月12日，计息天数253，利息总额30589.66元；2016年12月分成款利息起算日2017年1月18日，计息天数226天，利息总额20143.81元；2017年1月分成款利息起算日2017年3月9日，计息天数176天，利息总额12053.17元；2017年2月分成款利息起算日2017年3月9日，计息天数176天，利息总额9704.2元；2017年3月分成款利息起算日2017年4月15日，计息天数139天，利息总额6639.21元；2017年4月分成款利息起算日2017年6月30日，计息天数63天，利息总额2463.93元；2017年5月分成款利息起算日2017年6月30日，计息天数63天，利息总额1629.08元；2017年6月分成款利息起算日2017年7月5日，计息天数58天，利息总额941.9元。三、与指点公司抗辩相关的证据。指点公司主张涉案游戏《散人私服》涉嫌侵权提交了上海数龙科技有限公司分别于2015年12月4日、2017年3月23日发出的侵权警告函，上述函件主要内容为上海数龙科技公司认为游戏《散人私服》侵犯了其享有知识产权的游戏《热血传奇》并要求指点公司承担停止侵权、赔偿损失等责任。曜月公司质证后称其并未收到上述侵权警告函。为证明双方合作游戏团队人员离职后入职曜月公司的事实，指点公司提交了公证书并申请证人张某、黄某、陈某、李某出庭作证。前述证人均到庭，其证言如下：1.张某证言如下：我于2013年4月到2017年9月底在指点公司工作，我在指点公司是运营部门经理，我负责手游部门运营人员的管理，我的部门负责《散人私服》、《热血至尊》和其他游戏数据、开服、关服及推广活动。2017年8、9月份上述两款游戏就停服了。《散人私服》刚开始运营有收到侵权函件，我看到了律师函。我听说曜月公司在与指点公司合作期间挖走指点公司游戏运营核心团队，我知道运营部门有两三个离职、推广部门有一个离职，但我不清楚他们离职后去了哪里。2.黄某证言如下：我是指点公司手游事业部经理的助理，我的经理罗某于2016年7、8月份担任指点公司手游事业部总经理，同年11、12月手游事业部有一大批人罢工没来上班，后来直接离职，听说是去了曜月公司工作。我是听说离职的事情，但没法核实，我记得夏益彪、叶雪莲等人去了曜月公司。2017年7月份手游事业部解散。3.陈某证言如下：我在指点公司手游部门工作，任投放助理，2017年8月离职。我在2017年年初听公司同事说，夏益彪等人去了曜月公司工作，但没有向离职人员核实过情况。4.李某证言如下：书面证人证言使其签名出具的。曜月公司提供QQ聊天记录中的QQ号61×××41的是指点公司工作QQ号码，该号码此前是由另一职员叶雪莲使用，其于2017年3、4月离职后将该号码转给我工作时使用，此后的对账工作由我负责。财务通知我，要我通知曜月公司重新核对数据。我有在QQ上告知曜月公司需要重新核对，也与曜月公司项目负责人打过电话，但电话没有打通。（2018）粤广广州第105447号公证书记载，指点公司委托代理人杨某在广东省广州市广州公证处公证人员监督下使用该处电脑打开“智联招聘”网，使用其账户名、密码登陆后进入“简历管理”页面，该页面显示有多个求职人员信息，其中一个为“夏益彪”，夏益彪简历显示其2015年8月至2016年12月在指点公司任发行运营总监一职、2016年12月至2017年8月在曜月公司任发行总监一职。为证明双方就游戏分成款统计数据存在差异，指点公司提交了如下证据：1.指点后台散人SF与热心至尊数据，2.散人sf运营日报统计报表，该表记载了时间、注册用户、充值金额、充值人数等内容。曜月公司质证后认为指点公司从未提出后台数据不符，而前述表格系指点公司自制，不能证明表格中所载数据的来源，且双方在合同中明确约定由曜月公司通过后台技术支持及数据查询，指点公司应当证明上述证据中的数据来源于其后台。证据3.（2018）粤广广州第021319、021320、021322、021324号公证书，前述公证书记载指点公司委托代理人许某在2017年7月2日保全《散人私服》2016年11月至2017年用户充值管理后台数据的情况。曜月公司质证后认为，上述公证保全的是涉案游戏停服后六个月后登录指点公司本地服务器上保留的数据，该数据没有任何证明力，其不予认可。因为游戏停服后指点公司即禁止曜月公司登陆该后台，在曜月公司无法登录查看后台的情况下，指点公司完全可以对上述数据进行删除、修改，而曜月公司提供的公证书也是对用户充值后台数据的公证，而当时该数据指点公司、曜月公司双方均可以登录，如果指点公司对曜月公司数据有异议，当时就可以登录后台进行核对。以上事实，有曜月公司提交的独家代理协议、补充协议、发票、公证书（含光盘）、银行收款回单、QQ截图、对账单、商务函、回函、法务函、EMS快递单及妥投证明，指点公司提交的对账单、侵权警告函、光盘、邮件截图、证人证言、公证书等以及当事人的庭审陈述等证据予以证明。一审法院认为，曜月公司、指点公司签订的独家代理协议及其两份补充协议是双方当事人的真实意思表示，且内容未违反法律、行政法规的强制性规定，双方当事人对合同效力均无异议，上述合同合法有效，双方均应按照约定全面履行自己的义务。根据双方的诉辩意见，本案争议焦点为指点公司是否应支付涉案合同项下的分成款及违约金给曜月公司，该焦点涉及双方运营游戏数量、指点公司迟延支付分成款是否构成违约等几个问题。对此，一审法院具体分析如下：一、关于双方合作运营游戏是否包括《斩龙诀》的问题对双方合作运营游戏的数量，双方当事人各执一词，曜月公司主张包括《散人私服》、《热血至尊》及《斩龙诀》，而指点公司确认曜月公司提供了《散人私服》、《热血至尊》两款游戏提供运营，但否认曜月公司提供了游戏《斩龙诀》。就现有证据来看，首先，双方当事人在“补充协议一”中明确约定曜月公司为指点公司提供两款基于《散人私服》手机游戏核心玩法的定制游戏，且《散人私服》手机游戏的游戏分成收入结算条款适用于本次定制游戏，本次定制游戏所有费用为50万元；其次，指点公司于2016年7月21日支付50万元给曜月公司，该笔款项发票备注内容为“定制产品制作费”，可见上述补充协议签订后，指点公司即按照约定支付了合同款项，且从未向曜月公司主张其存在未按约定交付游戏《斩龙诀》等违约行为；第三，在双方就游戏分成款支付问题往来函件中，指点公司2017年3月16日向曜月公司的回函中明确写明“由于我司《散人私服》、《热血至尊》、《斩龙诀》等游戏运营负责人员及团队核心成员突然非法离职”，可见其亦确认游戏《斩龙诀》已经正式运营；第四，从曜月公司提交的用户充值数据。故就曜月公司主张双方运营游戏包括《斩龙诀》这一待证事实，现有证据已达到高度盖然性的民事证明标准，足以证明曜月公司已经交付游戏《斩龙诀》给指点公司运营。二、关于指点公司迟延支付分成款是否构成违约的问题双方对于指点公司未支付涉案三游戏2016年11月至2017年6月的分成款并无异议，但指点公司认为其迟延支付分成款并不构成违约并提出了几点抗辩，一是《散人私服》游戏侵犯了他人知识产权，二是曜月公司自2017年1月起未按协议约定为合作项目提供技术支持，三是曜月公司违反诚实信用原则将负责《散人私服》等游戏运营的团队负责人及核心成员共7人挖到其公司，导致运营项目无人负责，严重损害涉案游戏的运营。就第一点抗辩意见，指点公司提交了上海数龙科技有限公司分别于2015年12月4日、2017年3月23日发出的侵权警告函拟证明游戏《散人私服》涉嫌侵权。从邮件内容看，前述邮件为上海数龙科技公司认为游戏《散人私服》侵犯了其享有知识产权的游戏《热血传奇》的侵权警告，该邮件仅为上海数龙科技公司的单方陈述，在没有其他证据佐证游戏《散人私服》构成著作权侵权的情况下，仅凭该邮件不能证实曜月公司的《散人私服》游戏存在侵害第三人知识产权的事实。并且，现有证据显示指点公司在2017年8月31日才通过电子邮件向曜月公司告知上述侵权警告函的事宜，而此时指点公司已经持续拖欠支付2016年11月至2017年6月的游戏分成款。故指点公司该项抗辩缺乏依据，一审法院不予支持。就第二点抗辩意见，指点公司并未提供任何证据证明曜月公司未按约定提供技术支持，该项抗辩仅有指点公司的陈述；并且，从现有证据看，在往来邮件中指点公司仅在一份邮件中提出《热血至尊》、《散人私服》于2017年7月18日服务器无法登录、后台无法链接服务器的问题，而曜月公司亦及时复函称经其技术人员调查没有发现无法登录的情况，曜月公司提供的游戏软件程序正常运行，没有任何故障。故指点公司该项抗辩亦缺乏依据，一审法院不予支持。就第三点抗辩意见，指点公司提交了视频、证人证言等证据，首先，关于视频，从视频内容如拍摄地点、时间，对象等看，无法证实其与本案双方当事人的关联性，亦无法显示与待证事实有关，即无法证实指点公司负责《散人私服》等游戏运营的团队负责人及核心成员入职曜月公司的事实；其次，从证人张某、黄某、陈某、李某的证言内容看，前述证人陈述指点公司负责《散人私服》等游戏运营的团队离职后入职曜月公司的事实均表示系“听说”，部分证人亦明确表示其并未核实前述事实，在没有其他证据佐证的情况下，前述证人证言亦无法证实待证事实的存在；（2018）粤广广州第105447号公证书显示的夏益彪简历，该简历系指点公司委托代理人登录其智联招聘账号后在其账号下“简历管理”子项下下载取得，该简历的来源不明，即该简历制作者、上传人等均难以确定，故该简历所载内容的真实性，难以采信。即使如简历所述夏益彪于2016年12月从指点公司离职后入职曜月公司，指点公司亦不能以此作为拒绝向曜月公司支付游戏分成款的依据。根据双方独家代理协议6.3中关于“分成结算”的约定，双方对于运营游戏分成款按月结算，“结算周期为上一自然月首日0时整至该月末日24时整，甲方每月5日前发送上月分成收入账单给乙方核对”，故指点公司应当按照协议约定按月计算游戏分成款。从现有证据看，双方当事人在2016年12月初即对2016年11月的游戏分成款进行了对账，曜月公司亦于2016年12月12日开具该笔分成款的发票给指点公司，在收到指点公司于2016年12月22日发出迟延支付游戏分成款的函件后，曜月公司多次发出催款函催促指点公司支付分成款亦通过EMS向指点公司邮寄了2016年12月至2017年6月的游戏分成款对账单。指点公司在收到催款函及对账单后，未按照合同约定或催款函催告时间履行付款义务，而其提出的迟延支付理由不成立，故其行为构成违约。指点公司应按照合同约定履行支付分成款的义务，并应承担相应的违约责任。三、关于指点公司拖欠游戏分成款的具体数额双方在独家代理协议6.3“分成结算”对于涉案游戏运营分成款作出了明确约定，故应按照上述约定确定游戏分成款的具体数额。本案中，曜月公司提供了经公证的2016年11月至2017年6月涉案游戏用户充值金额，并提交了前述期间的游戏分成款对账单、EMS妥投单等拟证明指点公司拖欠的游戏分成款数额，指点公司亦提交了公证保全的用户充值金额拟证明双方对账数额存在差异。根据双方提交的证据，一审法院分析如下：关于涉案游戏用户充值数据的问题，从双方往来邮件等证据分析，首先，指点公司于2016年12月22日、1月10日、1月19日向曜月公司发函告知其需要对技术后台数据、手游运营数据进行重新审计导致分成款延期支付一个月左右，曜月公司就2016年11月、12月的对账单均已通过2017年1月17日回函送达了指点公司，而指点公司至本案起诉时仍未就前述期间的用户充值数据进行重新核对并就分成款进行重新审计。其次，曜月公司分别在3月8日、2017年4月15日、6月29日向指点公司邮寄送达了2017年1月至2017年6月份的游戏分成款对账单，前述对账单均明确载明涉案三款游戏的用户充值数据，可见指点公司在2017年7月份前已经明确知悉了曜月公司统计的2017年6月份之前的用户充值数据，而指点公司虽然在2017年3月16日、4月13、7月17日、7月18日向曜月公司发出的函件中均表示不认可对账单，但其并未向曜月公司提出重新核对要求，而是迟至2018年3月才提交了其于2018年2月公证的用户充值数据，前述数据系本案游戏停服后调取的数据，数据来源不明，该数据的真实性亦难以确定。由此可见，本案双方当事人在2016年12月底就已对分成款及相关用户数据发生了争议，曜月公司公证保全涉案游戏2016年8月至2017年3月用户充值金额时间是2017年4月5日、4月6日，保全涉案游戏2017年4月至6月用户充值金额的时间是2017年7月3日，而上述数据与曜月公司邮寄给指点公司对账单上所载用户充值数据一致，故在指点公司收到上述邮件时，在双方就该事实存在争议的情况下，其有能力采取措施及时核对用户充值数据或通知曜月公司重新核对，亦有能力采取通过第三方平台保存争议数据等措施。由于指点公司未履行及时核对用户充值数据，或在合理期间内组织本案双方当事人重新核对2017年7月份前的用户充值数据，故一审法院对曜月公司提交的用户充值数据予以采信。关于2016年11月游戏分成款的数额，曜月公司提交了的证据显示双方已对2016年11月分成款进行对账，在指点公司确认后，曜月公司亦与2016年12月12日开具了金额为1014513.25元的发票，指点公司确认收到曜月公司2016年11月的对账单及上述发票。指点公司提出其对2016年11数据有异议，但根据证人李某的证言及本案现有证据无法证实其曾就上述问题通知曜月公司并要求重新核对，由于指点公司上述陈述没有证据证实，一审法院对此不予采信。根据独家代理协议6.3.2的约定，“甲方每月5日前发送上月分成收入账单给乙方核对，若乙方核对无误确认后，则甲方应当向乙方提供等额一般纳税人增值税专用发票并快递寄出，乙方收到甲方等额一般纳税人增值税专用发票之后十个工作日内进行支付”，指点公司应当在收到发票后十个工作日内支付2016年11月分成款给曜月公司。关于涉案游戏2017年1月至6月曜月公司分成比款总额的计算，一审法院从以下几个因素予以确定：1.关于涉案游戏2017年1月至6月曜月公司分成比例的确定，根据双方独家代理协议6.2的约定，曜月公司分成收入应当按照“甲方分成收益=当月（自然月）乙方运营收入×20%”计算，关于该公式中的分成比例，由于双方2016年11月25日签订的补充协议二重新作出了约定，故应当按照独家代理协议6.2条及补充协议二的约定确定。根据独家代理协议及补充协议二的约定，自2016年10月起，自然月用户充值总收入低于300万，曜月公司分成比例按照20%计算；若涉案游戏流水自然月用户总充值收入达到300万，曜月公司分成比例按照18%计算；自然月用户总充值收入达到600万，曜月公司分成比例按照13%计算。从曜月公司提交的用户充值收入数据来看，2016年12月用户充值总收入到达600万以上，曜月公司当月分成比例为13%。2017年1月用户充值总收入到达300万以上，曜月公司当月分成比例为18%；2017年2月至6月用户充值总收入均低于300万，曜月公司当月分成比例为20%。2.关于曜月公司应得分成款是否应扣除3%的税费的问题，根据曜月公司提交的证据显示在2016年12月之前其实际获得游戏分成款均扣除3%的税费，曜月公司主张其2016年12月变更为一般纳税人并主张不再扣除3%的税费，但其并未提交任何证据证实前述主张，故对曜月公司主张2016年12月至2017年6月游戏分成款均不再扣除3%税费的请求，一审法院不予支持。3.2016年12月至2017年6月分成款的具体数额根据“甲方分成收益=当月（自然月）乙方运营收入×20%（或18%或13%）”公式计算出曜月公司当月分成款数额后再扣除3%税费，据此计算，曜月公司2016年12月应收分成款为748387.08元，2017年1月应收分成款为557396.3元，2017年2月应收分成款为448768.69元，2017年3月应收分成款为388755.74元，2017年4月应收分成款为318320.01元，2017年5月应收分成款为210463.78元，2017年6月应收分成款为132176.46元。上述款项共计2804268.05元。据此统计，指点公司2016年11月至2017年6月拖欠曜月公司游戏分成款总额为3818781.31元[1014513.26元（2016年11月分成款）+2804268.05元（2016年2月至2017年6月分成款）]。四、关于违约金的问题独家代理协议第11.3条约定“如果一方违反本协议各条款的约定、违反保证内容、无故终止本协议的履行的，守约方有权要求违约方支付违约金，违约金的数额为违约方上月分成总额，违约金不足以补充守约方经济损失的，守约方有权要求违约方赔偿守约方实际经济损失。本案中，曜月公司主张根据上述约定计算本案损失赔偿额，据此曜月公司主张指点公司赔偿违约金6062618元及逾期付款的利息84164.97元。关于逾期付款利息，曜月公司按照同期银行贷款利率计算并根据每月拖欠分成款的具体数额、具体时间计算拖欠分成款利息至2017年8月31日止，指点公司没有按月结算游戏分成款依法应按照每月拖欠数额、计息天数支付相应的利息给曜月公司，曜月公司前述计算方式并无不当，故指点公司应当支付拖欠分成款利息共计84164.97元给曜月公司。关于违约金，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款有关“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条有关“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。本案中，曜月公司并未提交证据证明其实际损失的具体数额，指点公司拖欠曜月公司分成款数额共计3818781.31元，曜月公司要求违约金6062618元，远远高于拖欠款项的总额。曜月公司主张其预期损失为9785440.84元，亦未提交证据予以证实。故，根据本案双方约定的违约金数额，以实际损失为基础，结合合同履行的实际情况，兼顾公平、诚信的原则，一审法院将本案违约金调整为拖欠分成款数额部分的20%，即763756.26元。曜月公司主张的违约金请求超过该数额部分，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决：一、指点公司于判决发生法律效力之日起十日内向曜月公司支付2016年11月1日起至2017年6月30日的游戏分成款3818781.31元；二、指点公司于判决发生法律效力之日起十日内向曜月公司支付逾期付款的违约金763756.26元；三、指点公司于判决发生法律效力之日起十日内向曜月公司逾期付款的利息84164.97元；四、驳回曜月公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费82114元，由广州曜月网络技术有限公司负担31000元，广州指点网络科技有限公司负担51114元。二审中，双方当事人均未提交新证据。经审理，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为计算机软件开发合同纠纷。综合双方当事人的上诉请求和理由，本案二审争议焦点为：一、指点公司拖欠曜月公司的分成款总额是多少；二、指点公司是否构成违约及违约金应如何计算；三、一审判决同时支持逾期利付款利息和逾期付款违约金是否有法律依据。一、关于指点公司拖欠曜月公司的分成款总额是多少的问题指点公司上诉认为，曜月公司提供的对账单系单方制作，没有经过指点公司核对，不能作为计算分成款的依据。指点公司也提交了相关数据，双方应重新核对数据。此外，双方合作运营游戏不包括《斩龙决》，且分成款总额应扣除指点公司于2016年9月14日向曜月公司支付的82853.95元。本院对此认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条的规定，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据，除法律另有规定外，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。本案中，首先，从涉案合同的履行来看，曜月公司分别于2017年1月17日、3月8日、4月15日、6月29日向指点公司邮寄送达了2016年11月至2017年6月份涉案游戏用户充值数据及分成对账单，且曜月公司公证保全的证据显示涉案游戏2016年8月至2017年6月的用户充值金额与曜月公司邮寄给指点公司对账单上所载用户充值金额一致。指点公司虽不认可对账单，但迟迟不对该数据进行核对，直至2018年3月才提交其从自身公司后台调取的数据，当时涉案游戏已停服半年，指点公司提交的数据无其他证据佐证，真实性无法确认。指点公司不认可曜月公司的数据，但未提供充分证据支持其主张，一审法院以曜月公司提交的用户充值数据作为计算涉案游戏分成款数额的依据并无不当。其次，关于双方合作运营的游戏是否包括《斩龙决》的问题，从双方当事人关于游戏分成款支付问题的往来函件中可见，双方2016年6月至10月双方的对账单明确包括《斩龙决》，在这期间指点公司按合同约定支付了分成款，并未提出任何异议，足以说明指点公司对双方合作运营的游戏包括《斩龙决》并无异议，指点公司认为双方合作运营的游戏不包括《斩龙决》，但未提供任何证据证明其主张，本院不予支持。第三，关于2016年9月14日指点公司向曜月公司支持的服务费82853.95是否应当扣除的问题，曜月公司确认收到该笔款项，但主张该款项与本案无关。曜月公司无法说清该款项的具体服务内容，亦无法证明其与指点公司之间还存在其他合作项目，应承担举证不力的法律后果。指点公司认为该笔费用应从逾期支付的分成款中予以扣除的主张于法有据，本院予以支持。综上，本院认定本案指点公司拖欠曜月公司的分成款总额为3735927.36元。二、关于指点公司是否构成违约及违约金应如何计算的问题首先，关于指点公司是否构成违约的问题。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条的规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，涉案合同第六条结算部分6.3.2及6.3.4约定，双方按月结算，结算周期为上一自然月首日0时整至该月末日24时整，曜月公司每月5日前发送上月分成收入账单给指点公司核对，如指点公司核对无误确认后，则曜月公司应当向指点公司提供等额一般纳税人增值税专用发票并快递寄出，指点公司收到曜月公司发票之后十个工作日内进行支付。如果双方对分成收入的统计数据存在异议，在统计数据误差不超过3%的情况下，以指点公司的数据为准；如果误差超过3%，双方应重新核对，明确原因，及时解决。指点公司迄今未支付涉案游戏2016年11月至2017年6月的分成款，双方对此没有异议。指点公司未在合理期间内核对曜月公司提供的对账单，未及时履行按月支付分成款的合同约定，已构成违约。指点公司认为其不构成违约，理由是曜月公司提交的对账单未经指点公司确认，付款条件尚未成就。此外，曜月公司的游戏侵犯了他人的知识产权，且曜月公司自2017年1月起未按约定提供技术支持，将指点公司游戏运营团队核心成员挖至曜月公司，存在违约行为。关于指点公司认为曜月公司的游戏侵犯他人的知识产权的问题，指点公司提供了2015年12月4日、2017年3月23日上海数龙科技公司发来的邮件等证据，该证据为上海数龙科技公司的单方陈述，没有其他证据佐证。在此期间双方正常履行合同，指点公司未就涉案游戏知识产权问题提出异议。指点公司于2017年8月31日即本案一审诉讼开始后才通过电子邮件向曜月公司告知上述侵权事实，而此时指点公司已持续拖欠支付2016年11月至2017年6月的游戏分成款。因此，对指点公司该抗辩主张，本院不予支持。关于指点公司认为曜月公司未按约定提供技术支持的问题，从合同的履行过程中看，曜月公司在2016年11月至2017年6月期间一直对涉案游戏提供技术支持，指点公司该主张证据不足，本院不予支持。关于指点公司认为曜月公司挖走其核心团队成员的问题，指点公司提交了视频、证人证言等证据，但上述证据的真实性、关联性均难以确认，指点公司据此为由拒绝按照合同约定按月及时支付分成款，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。曜月公司在二审庭审中主张指点公司的违约行为除了逾期付款外，还包括单方关停服务器的行为，但曜月公司一审起诉时未提出该诉讼请求，本院依法不予审理。其次，关于指点公司逾期支付分成款应如何承担违约责任的问题。根据涉案合同11.5的约定，如果一方违反本协议各条款的约定、违反保证内容、无故终止本协议的履行的，守约方有权要求违约方支付违约金，违约金的数额为违约方上月分成总额，违约金不足以补偿守约方经济损失的，守约方有权要求违约方赔偿守约方实际经济损失。曜月公司据此主张指点公司应赔偿违约金6062618元，后曜月公司在二审中主张调整违约金为一审认定的拖欠分成款的100%数额，即381878.31元。曜月公司认为其损失包括逾期付款利息以及指点公司逾期付款影响涉案游戏的维护和运营，造成了可得利益损失，双方约定的违约金并非过高，一审调整为拖欠分成款的20%没有事实和法律依据。指点公司则认为曜月公司的损失仅为逾期付款利息84164.97元，一审法院认定的违约金过分高于实际损失。本院对此认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。关于可得利益损失，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十九条的规定，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，指点公司拖欠曜月公司分成款，双方对逾期付款行为造成了利息损失并无异议。双方的争议关键在于涉案合同约定的违约金是否过分高于实际损失，一审法院酌定的违约金是否合理。曜月公司认为涉案合同的违约金条款是游戏行业的惯例，以拖欠分成款数额的100%计算违约金并不存在显失公失的问题，但曜月公司并无提交任何证据证明该主张。游戏行业的运营需要投入大量的人力物力，前期投资成本巨大，指点公司在涉案游戏发展的关键时期持续拖欠分成款，应当预见其违约行为对涉案游戏的运营和维护造成的不利影响及可能造成的损失。本院综合考虑涉案合同的性质，兼顾双方合同的履行情况、当事人的过错程度，根据公平原则和诚信原则，认定一审法院将违约金调整为763756.26元并无不当，予以维持。三、关于一审判决同时支持逾期付款利息和逾期付款违约金是否有法律依据的问题指点公司认为，一审法院同时支持逾期付款利息和逾期付款违约金，缺乏法律依据。本院认为，涉案合同仅约定了违约金，并未约定逾期付款利息。指点公司虽存在拖延支付分成款的事实，但鉴于双方在签订合同时已约定了违约责任，违约责任的性质为损失补偿性，一审认定的违约金数额已足以赔偿曜月公司的逾期利息损失及可得利益损失，一审法院同时判决违约金和逾期利息损失有失公平，本院予以纠正。指点公司该项上诉请求合理，本院予以支持。综上所述，指点公司的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广州知识产权法院（2017）粤73民初2630号民事判决第二项；二、撤销广州知识产权法院（2017）粤73民初2630号民事判决第三项、第四项；三、变更广州知识产权法院（2017）粤73民初2630号民事判决第一项为广州指点网络科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向广州曜月网络技术有限公司支付2016年11月1日起至2017年6月30日的游戏分成款3735927.36元。四、驳回广州曜月网络技术有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审案件受理费人民币50092.7元，由广州指点网络科技有限公司负担17000元，由广州曜月网络技术有限公司负担33092.7元。广州指点网络科技有限公司多交的案件受理费1852.5元，本院予以退回。广州曜月网络技术有限公司应在本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳二审案件受理费1852.5元。本判决为终审判决。审判长 王 静审判员 邓燕辉审判员 郑 颖二〇一九年五月三十一日法官助理张苏柳书记员梁颖欣