文书内容宝鸡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕03民终556号上诉人（原审原告）：陕西兆兴房地产开发有限公司。住所地：陕西省华县杏林镇杏林行政村北村99号，统一社会信用代码：916100007486084385。法定代表人：习悦兆，任总经理。委托诉讼代理人：付晅，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：侯宁艳，女，生于1970年4月18日，扶风县人。委托诉讼代理人：米宏伟，陕西新纪律师事务所律师。上诉人陕西兆兴房地产开发有限公司（以下简称兆兴房地产公司）与被上诉人侯宁艳商品房预售合同纠纷一案，不服陕西省扶风县人民法院（2018）陕0324民初字第71号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年2月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭开庭进行了审理。上诉人兆兴房地产公司法定代表人习悦兆，被上诉人侯宁艳、委托诉讼代理人米宏伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人兆兴房地产公司上诉请求：撤销（2018）陕0324民初字第71号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实及理由：一、一审判决认定事实错误。被上诉人侯宁艳是以房养房，只字未提补交房款。上诉人与被上诉人签订的认筹协议合法有效，但房屋所有权并未转移。上诉人有权解除认筹协议，并可以将房屋另行出售他人。被上诉人在上诉人疏忽大意之下，在未签订购房合同和没有交清房款的情形下和上诉人签订了委托经营合同，并兑现了第一年租金。但被上诉人在上诉人多次催要下，拒绝交清余款，并私自出租房屋，严重侵害上诉人合法权益。本案中，被上诉人所交房款并没有达到法定标准，上诉人有权解除认筹协议并取回标的物。综上，请求二审支持上诉人的上诉请求。一审兆兴房地产公司诉讼请求1、依法解除原、被告之间签订的《扶风县兆兴商贸中心认筹协议》两份；2、责令被告立即归还非法收取属于原告所有的A座楼一层西排9、10号“兆兴商贸中心”门面房2015年—2017年的房租费89000元；退还超领认筹金43902元。上述两项合计132902元；3、判令被告赔偿原告经济损失7万元（营业损失）；4、诉讼费用由被告承担。一审扶风县法院查明：原告兆兴房地产公司成立于2003年4月11日，公司类型为有限责任公司（自然人投资或者控股），经营范围为房地产开发、销售及物业管理等。2008年，原告开始在扶风县开发建设扶风县兆兴商贸中心。2008年12月7日，被告侯宁艳认购了扶风商贸中心A座一层西排9号、10号和C座一层东排8号共三间商铺，原告兆兴房地产公司作为甲方与被告作为乙方签订两份《扶风县兆兴商贸中心认筹协议》。第一份《扶风县兆兴商贸中心认筹协议》的主要内容有：1、门面房或商铺位置为A座一层西排9号、10号，门面房或商铺面积为90平方米（计建筑面积，最终以房产证面积为准）；2、乙方自愿缴纳认筹金为人民币200000元，大写人民币贰拾万元整；3、若“兆兴商贸中心”开盘，则甲方电话通知乙方，乙方须在甲方通知之日起10日内，携带本认筹协议、收款收据、身份证等资料到甲方售楼部，根据开盘价格交清首付款，并签订《扶风县兆兴商贸中心购房合同》…；6、无论乙方采取何种付款方式，在甲方主体封顶前乙方必须将余款一次交清，否则，甲方推迟交房并且不承担任何责任，而且乙方应该承担每日1‰的违约金；7、乙方若需办理银行按揭，必须在一层封顶后10日之内来甲方售楼部办理一切手续，否则承担1.5%的月息…；12、返租给甲方的商铺，乙方于每年元月上旬一次性领取本年租金…；14、本协议只作为房屋正式预售前内部认筹权责的约定，不得作为抵押、按揭或产权买卖的依据；15、本协议签字的同时，乙方必须缴纳认筹金，之后甲方盖章、乙方按指印而生效。乙方在签订国家制式《商品房买卖合同》时向甲方交回本协议。在上述协议第一页顶端，原告兆兴房地产公司法定代表人习悦兆手书注明：“按一次性付款价4000元／m2计算办按揭，习悦兆”。第二份《扶风县兆兴商贸中心认筹协议》的主要内容有：1、门面房或商铺位置为C座一层东排8号门面房或商铺面积为45平方米（计建筑面积，最终以房产证面积为准）；2、乙方自愿缴纳认筹金为人民币100000元，大写人民币壹拾万元整。其余内容与第一份协议一致。原告法定代表人习悦兆亦在上述协议第一页顶端手书注明：“按一次性付款价4000元／m2计算办按揭。”上述协议签订后，被告侯宁艳分四次向原告兆兴房地产公司共计缴纳了三间商铺认筹款311160元（其中11160元为增大面积价款），并支付商铺配套费24938元，共计336098元，但其余商铺价款没有交付。2009年9月12日，原告兆兴房地产公司（乙方）与被告侯宁艳（甲方）签订《扶风兆兴商贸中心委托经营合同A》。该合同约定：甲方将扶风兆兴商贸中心A座一层西排9号、10号、C座一层东排8号共三间商铺委托给乙方经营；委托经营期限5年，自2010年1月1日至2014年12月31日；委托经营期间，乙方应向甲方缴纳商铺管理费；2010年1月1日至2012年12月31日三年期间，按每月30元／㎡标准，每年商铺管理费54000元；2013年1月1日至2014年12月31日两年期间，按每月33元／㎡标准，每年商铺管理费59400元；商铺管理费按年缴纳，第一次在商场正式开业前15日缴纳，以后每次提前15日缴纳下一年的商铺管理费；乙方如未按照约定时间付清各项费用，每逾期一天，按应付款的千分之一支付滞纳金；任何一方违反本合同约定，除赔偿守约方的损失外，视情节严重还需向守约方支付1000元以上的违约金；合同解除或终止时，甲、乙双方应办理有关解约手续，清理交接商铺，结清债权债务，乙方应在15日内，将商铺内的商品全部清理完毕，超过15日不清理，则视为乙方的废弃物，甲方有权处置。上述合同签订后，原告兆兴房地产公司将第一年的商铺管理费54000元折抵被告侯宁艳应支付的商铺配套费。委托经营期限届满后，原告将A座一层西排9号、10号商铺返还给被告占有，但C座一层东排8号商铺没有返还，其余商铺管理费也没有支付。2015年1月1日，被告侯宁艳将A座一层西排9号、10号商铺分别租赁给刘某和董某，并签订了租赁合同，合同约定租赁期限为3年，即2015年元月1日至2017年12月31日，第一年（2015年）租赁费为16000元，以后租赁费另议。被告收取了刘某和董某2015年的租赁费共计32000元。另查，2010年1月10日，原告兆兴房地产公司为兆兴商贸中心项目A、B、C、D、E、F栋商住楼门面房购买者，向中国工商银行股份有限公司扶风支行（以下简称工商银行扶风支行）申请了按揭贷款。2010年2月8日，工商银行扶风支行同意为兆兴商贸中心项目A、B、C、D、E、F座具备独立空间，非返租经营的商用房在办妥他项权证后发放最高五成、最长十年的个人商用房贷款。但因2009年9月12日，原告兆兴房地产公司与被告侯宁艳签订《扶风兆兴商贸中心委托经营合同A》，故被告侯宁艳至今未向原告兆兴房地产公司交清其余商铺款。其原因原、被告各执一词，原告认为被告严重违约，拒不交清余款，被告认为应按约定办理按揭贷款交清余款，原告负有配合义务却拒不配合，责任在于原告，双方因此产生争执。2015年1月22日，侯宁艳以租赁合同纠纷为由将兆兴房地产公司诉至本院，请求判令兆兴房地产公司向其返还扶风兆兴商贸中心C座一层东排8号商铺，并支付从2015年1月1日至实际返还之日的商铺租赁费；兆兴房地产公司支付其下欠的商铺租金226800元、商铺管理滞纳金203013元及违约金1000元。2015年10月10日，本院作出（2015）扶民初字第00168号民事判决：一、兆兴房地产公司于判决生效后十日内向侯宁艳返还扶风兆兴商贸中心C座一层东排8号商铺，并按每月30元／㎡，支付从2015年1月1日至实际返还之日的占有使用费；二、兆兴房地产公司于判决生效后十日内支付侯宁艳租金226800元，并支付违约金140313.60元，合计367113.60元；三、驳回侯宁艳的其他诉讼请求。案件受理费7750元，兆兴房地产公司承担6600元，其余1150元由侯宁艳负担。上述判决书送达后，双方均不服一审判决，上诉至宝鸡市中级人民法院。2015年11月2日，宝鸡市中级人民法院作出（2015）宝中民三终字第00054号终审裁决，判决驳回上诉，维持原判。终审判决生效后，侯宁艳申请本院强制执行，本院依法冻结并扣划了兆兴房地产公司380000元。2016年3月20日，侯宁艳领取了上述执行款。后兆兴房地产公司向陕西省高级人民法院申请再审。2017年2月22日，陕西省高级人民法院作出（2017）陕民申67号民事裁定，驳回了兆兴房地产公司的再审申请。另查，2015年3月28日，原告兆兴房地产公司以商品房买卖合同纠纷为由将被告侯宁艳诉至本院，请求判令被告支付原告拖欠的购房款334632元，并支付截止起诉之日的违约金640820元，共计975452.28元。同年7月15日，原告以诉讼请求有误为由申请撤回起诉，同年7月16日，本院经审查，裁定准予撤回起诉。2015年7月20日，原告兆兴房地产公司又以商品房买卖合同纠纷为由将被告侯宁艳诉至本院，请求判令依法解除原、被告签订的两份《扶风县兆兴商贸中心认筹协议》；归还非法收取的属于原告所有的兆兴商贸中心A座一层西排9、10号商铺2015年的租赁费32000元；并赔偿原告经济损失32万元。2017年4月9日，本院作出（2015）扶民初字第00834号一审判决，驳回了原告兆兴房地产公司的诉讼请求。宣判后，原告不服，上诉至宝鸡市中级人民法院，2017年12月28日，宝鸡市中级人民法院作出（2017）陕03民终字1071号民事裁定，撤销本院（2015）扶民初字第00834号民事判决，将本案发回重审。另又查，2017年3月2日，原告兆兴房地产公司与其扶风分公司负责人习立龙就涉诉三间商铺签订了《商品房买卖合同（预售）》；2017年3月10日、14日、22日，扶风县不动产登记局向习立龙颁发了陕（2017）扶风县不动产权第0000327、0000328、0000319号产权证。被告侯宁艳随即于2017年7月3日向法院提起行政诉讼。2018年6月6日，眉县人民法院作出（2018）陕0326行初2号、3号、4号行政判决书，判决撤销扶风县不动产登记局为习立龙颁发的陕（2017）扶风县不动产权第0000327、0000328、0000319号产权证。习立龙不服判决，于2018年6月21日向宝鸡市中级人民法院提起上诉，目前该案正在审理中。2018年7月20日，扶风县不动产登记局在《宝鸡日报》第12版刊登公告，公告称，对就涉诉三间商铺登记在习立龙名下的陕（2017）扶风县不动产权第0000327、0000328、0000319号产权证予以注销登记，并请于公告之日起十五个工作日内将上述三本证书交回并办理注销登记，逾期作废。一审扶风县法院认为:本案的争议焦点是原、被告之间签订的两份《扶风县兆兴商贸中心认筹协议》是否名为“预约”，实为“本约”，成立商品房买卖合同？原告要求解除该两份协议，是否符合合同约定或法律规定？原、被告之间签订的《扶风县兆兴商贸中心认筹协议》（以下简称认筹协议）系双方的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方理应严格遵守，切实履行。协议签订后，被告侯宁艳分四次向原告交纳购房款（协议上称为认筹金，原告代理人代理词中称购房款）311160元（其中11160元为增大面积价款）、商铺配套费24938元，共计336098元；本案中，涉诉三间商铺的总价款为：4000元／㎡×150㎡＝600000元，占到总房款的56%。此后，因后续房款办理按揭贷款及返租经营问题双方发生纠纷，原告兆兴公司认为被告侯宁艳未按期缴纳后续房款，严重违约，向本院起诉要求解除该两份认筹协议；被告侯宁艳认为该协议应为商品房买卖合同，后续房款按揭贷款办理未果的责任在于原告，被告并无过错。原告让被告补交房款，但未与被告进行结算，被告不清楚需要补多少款，原告要求解除合同的请求不成立。预约合同是一种约定将来订立一定合同的合同。当事人一方违反预约合同约定，不与对方签订本约合同或无法按照预约的内容与对方签订本约合同的，应当向对方承担违约责任。判断商品房买卖中的认购、订购、预订等协议究竟是预约合同还是本约合同，最主要的是看此类协议是否具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，即只要具备了双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况(包括房号、建筑面积)、总价或单价、付款时间、方式、交付条件及日期，同时出卖人已经按照约定收受购房款的，就可以认定此类协议已经具备了商品房买卖合同本约的条件；反之，则应认定为预约合同。如果双方当事人在协议中明确约定在具备商品房预售条件时还需重新签订商品房买卖合同的，该协议应认定为预约合同。比较原告兆兴公司与习立龙签订的的商品房买卖合同及原、被告之间签订的认筹协议，商品房买卖合同需具备的核心条款均予以涉及，其余欠缺部分内容不影响合同目的的实现。但原、被告签订的认筹协议第十四条约定：“本协议只作为房屋正式预售前内部认筹权责的约定，不得作为抵押、按揭或产权买卖的依据”；第十五条约定：“……乙方在签订国家制式《商品房买卖合同》时向甲方交回本协议”。本院尊重原、被告之间的约定，认定该认筹协议为商品房预售合同。虽则原、被告之间签订的认筹协议为商品房预售合同，但从原、被告在纠纷发生前认筹协议的履行：被告分次交纳了购房款总房款的56%（包括增大面积价款、商铺配套费）；在被告未交清商铺余款的情况下，原告即同被告签订了只有交清了全部房款且签订了购房合同的商户才有资格签订的《扶风兆兴商贸中心委托经营合同》，且将第一年的商铺管理费54000元折抵为被告应支付的商铺配套费，并在委托经营期限届满后，将涉诉商铺中的A座一层西排9号、10号商铺返还给被告占有，由此可见，原告已经以实际行为认可了被告的商铺所有人身份。在原、被告履行认筹协议的过程中，被告侯宁艳至今未向原告兆兴房地产公司交清其余商铺款。其原因原、被告各执一词，原告认为被告严重违约，拒不交清余款，被告认为应按约定办理按揭贷款交清余款，原告负有配合义务却拒不配合，责任在于原告。本院认为，原、被告于2008年12月7日签订认筹协议，原告法定代表人习悦兆亦在该协议第一页顶端手书注明：“按一次性付款价4000元／m2计算办按揭”；原告是2010年1月10日为兆兴商贸中心项目商住楼门面房购买者向工商银行扶风支行申请了按揭贷款。2010年2月8日，工商银行扶风支行同意为兆兴商贸中心项目具备独立空间、非返租经营的商用房在办妥他项权证后发放最高五成、最长十年的个人商用房贷款。但因2009年9月12日，原告兆兴房地产公司与被告侯宁艳已签订《委托经营合同》，故被告侯宁艳后续房款按揭贷款事实上已经不可能办理，原、被告各执一词，均称原因在对方，但都无确切的证据予以佐证。《合同法》规定，合同的解除主要有两种方式，即当事人协商一致解除合同及当事人行使约定或法定合同解除权解除合同。所谓合同解除权，是指合同约定的解除合同条件成就时，或出现法律规定的解除合同情形时，当事人双方或一方享有解除合同的权利。约定解除权的行使条件由当事人在合同中具体约定。法定解除权的行使情形由法律具体规定。原、被告之间签订的认筹协议为有效合同，该协议第六条约定的内容为“无论乙方采取何种付款方式，在甲方主体封顶前必须将余款一次交清，否则，甲方推迟交房并且不承担任何责任，而且乙方应该承担每日1‰的违约金”，原告法定代表人习悦兆在合同上手书注明“办按揭”，从中可以看出，被告未按期交清商铺余款，承担违约责任的后果仅为原告有权推迟交房，被告承担违约金，合同并未约定原告享有解除认筹协议的权利。同时，原告又无充分确凿的证据证明本案具有《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的法定解除合同的情形，故双方应当继续遵守履行。至于双方将未交清商铺余款的责任归咎于对方，以及被告已交房款在全部房款中的比例大小问题，均不影响该认筹协议继续有效。原告无权解除合同，仅对被告享有索要商铺余款及其他合理损失的权利。原、被告因三间商铺产生的租赁合同纠纷一案，一审、终审和再审裁判文书现均已生效，原告请求（即本案第二项诉讼请求）责令被告立即归还非法收取属于原告所有的商铺租费89000元；退还超领认筹金43902元，两项合计132902元。该项诉讼请求属租赁合同纠纷，与本案不属同一法律关系，原告可依据上述生效的法律文书予以合理合法的解决。原告请求（即本案第三项诉讼请求）判令被告赔偿原告经济损失7万元（营业损失），该项诉讼请求属侵权损害赔偿，与本案不属同一法律关系，本院不合并审理，原告可另行通过合法途径合理合法的予以解决。综上所述，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款之规定，判决：驳回原告陕西兆兴房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费6580元，由原告陕西兆兴房地产开发有限公司负担。二审查明事实与一审一致。本院认为，本案系商品房买卖合同纠纷，双方争议的焦点经本院调查有三：1、双方法律关系性质为预约还是预售；2、双方法律关系能否予以解除；3、被上诉人履行合同过程中是否存在过错。关于双方法律关系的性质，根据双方认筹协议的内容，对于房屋的坐落位置、面积、单价，付款期限、付款方式等涉及标的的基本权利义务做出了约定。故，该认筹协议的内容已经超出了预约合同法律关系的范畴，具备较为完整的商品房预售合同的特征。即使双方未签订网签备案合同的情形下，亦可以按照该认筹协议来确定双方关于房屋的基本权利和义务。故，该认筹协议形式上足以认定为预售合同。关于双方法律关系能否予以解除。合同一旦订立，对合同双方即产生约束效力，双方均应当按照合同履行各自的权利义务。根据已查明的事实，被上诉人交纳认筹金后，对于付款方式的约定为按一次性付款单价计算办理按揭。因此，双方应当按照该约定履行办理按揭的相关事务。但根据本案证据中反映的客观事实，银行对按揭贷款项目审批条件为，对于非返租商用房屋可办理商业贷款。而审批之前，双方已通过委托经营合同确定了被上诉人对于房屋的收益权利。故，因履行合同中的条件发生变化，是否足已解除合同，应当考量是否存在违约行为即本案争议焦点三，以及合同是否仍具有可履行性。根据该审批情况，致按揭无法办理主要原因为贷款审批条件的限制。该条件一方面产生于双方签订委托经营合同之后，属于双方签订认筹协议、委托经营合同中未能预知的情形。另一方面，该条件仅反映出上诉人申报按揭项目的最终结果，并非被上诉人申请按揭的最终结果。故，贷款审批条件的限制并非被上诉人过错所致。当合同履行的客观条件发生变化至合同履行产生障碍时，双方应当就合同履行方式的变更进行协商，确因合同履行不能协商一致，且合同无法继续履行，方可提出解除合同请求。本案中，双方自行协商过程中对于合同履行方式的变更虽然未能达成一致，但在二审过程中，被上诉人已明确表示愿意一次性付清全部合同款项。故，被上诉人以积极履行的意思表示明确了其继续履行合同的意愿。无论从被上诉人不构成违约的事实考量还是从鼓励交易的合同法原则考量。本案合同均不宜予以解除。关于上诉人主张被上诉人违法将房屋出租的事实，因委托经营合同到期后，双方对于该房屋如何利用并无另行约定，被上诉人基于买卖合同及委托经营合同而生的房屋收益的权利并未违反法律规定，亦未违反约定。故，上诉人主张被上诉人违法的理由不能成立。至于上诉人主张双方认筹协议约定所有权保留，被上诉人付款比例不足时上诉人享有房屋的取回权。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》，所有权保留并不适用于不动产。且双方并无约定所有权保留的事实。故上诉人该主张没有法律及合同的依据。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人兆兴房地产公司的上诉请求不能成立，依法不予支持。经合议庭评议，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：                  驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6580元，由上诉人陕西兆兴房地产开发有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  彭 澍审 判 员  李婧雯审 判 员  陈 蔚二〇一九年五月七日法官助理  金朋科书 记 员  王文叶