贵州省紫云苗族布依族自治县人民法院 民 事 判 决 书 (2018)黔0425民初1213号 原告：代某某，男，1964年4月22日出生，土家族，户籍所在地：贵州省印江土家族苗族自治县永义乡张家坝村大土组，住贵州省贵阳市云岩区 委托诉讼代理人：邓华秋，女，系贵州驰宇律师事务所律师。 代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：宋盛玄，男，系贵州贵公律师事务所律师。 代理权限：特别授权代理。 被告：福建锐宸建筑工程劳务有限公司。 地址：福建省福州市永泰县樟城镇后垅小区A栋202单元。统一社会信用代码：91350125MA2XXQ2F7H。 法定代表人：林风，男，系公司执行董事。 委托诉讼代理人：陈汝昌，男，系贵州袭明律师事务所律师。 代理权限：一般授权代理。 原告代某某诉被告福建锐宸建筑工程劳务有限公司（以下称“福建锐宸劳务公司”）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年9月10日立案受理后，依法由审判员田中志适用简易程序,分别于2018年10月9日、11月13日公开开庭进行了审理。原告代某某及其委托诉讼代理人邓华秋、宋盛玄，被告福建锐宸劳务公司的委托诉讼代理人陈汝昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告代某某向本院提出诉讼请求：1.请求依法判决被告立即支付拖欠原告劳务费1228431.82元以及逾期利息4453.1元（按同期银行贷款利率4.35%/年支付逾期利息至付清之日止，暂从2018年8月9日计算至起诉之日止）；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2018年5月5日，原、被告签订《施工劳务分包协议书》，约定被告将贵州省紫云至望谟高速公路工程第1-2合同段孔桩开挖工程分包给原告，工程范围为旋控钻孔、清孔、砼浇筑。合同签订后，根据每月被告审定的设计工作量，若施工中存在设计交更，按变更的工程量计算，计算原告应得工程款，单价为480元/m3（不含税单价）。第一段（大坪隧道段），钻孔完成灌注后第二段开孔时支付计量款，第二段（互通区），钻孔完成灌注后15天至20天内付清计量工程款。针对76#,76#桩基接力桩，按实际旋挖工程量计算，不记人工桩的工程量，被告一次性补偿原告160000元人民币。至2018年7月，因被告表示不支付回填部分的费用，原告便不好继续施工，2018年7月19日经双方对已完成工程量确认，原告完成灌注方量1879.5m3，砼回填方量1922.5m3（两项总计3802m3）。总计被告还欠原告1228431.82元劳务费未支付。现经原告与被告交涉，被告拒绝支付原告增加的砼回填方量1922.5m3部分的工程款。原告认为由于土质原因，产生垮塌，需要回填，所增加的1922.5m3的工程量属于客观原因而非原告主观过错，不属于原告违约。且回填的1922.5m3的工程量受益方归属于被告，被告既已享受了利益，就应当支付对价。故按照《民法》的实际履行原则、等价有偿原则，公平原则，被告既已对原告实际完成的工程量表示确认认可，就应当按照约定480/m3的单价支付给原告全部工程款。 被告福建锐宸劳务公司辩称，1.对于原告所诉单价480/m3无异议。付款方式及时间也如原告所诉。但根据《施工劳务分包协议书》第四条第二项约定：“工程量计算方法：按设计桩径面积与实际桩长的乘积作为成桩工程量。”即工程量是以设计的为准，而不是以回填的混凝土方量作为计算依据。原告是按设计图纸施工，柱桩的面积有多宽、有多深，原告在订立合同时或者施工前，就已经知道自己所要完成的工程量是多少，在原告施工过程中未出现溶洞现象，因此，其完成的工程量就应当以设计的为准。2.原告称2018年7月19日经双方对已完成工程量确认，原告完成灌注方量1879.5m3、砼回填量1922.5m3不属实。灌注方量和砼回填量的数据，不是对原告完成的工程量进行确认，而是对砼回填量进行确认。《76号-77号桩基工程数量表》（二）中的“灌注方量”、“砼回填量”两栏数据并非针对原告，而是针对供应站回填用砼的拌合站单位，且上述所列三个数字无论任何一个乘以480元，都不是原告诉称的1227431.82元。3.原告诉称“由于土质原因，产生垮塌需要回填，所增加的1922.5m3工程量应由被告支付对价”理由不成立，违背合同的约定。该工程内容在《施工劳务分包协议书》第二条第五项有明确的约定：施工中如受地质情况的影响，原告应当改变施工方式，由旋挖钻改为冲击钻或接力施工，由于原告不能实施冲击钻和接力施工，坚持用旋挖钻施工才产生砼回填，也使原告增加砼回填的工程成本。综上所述，合同已经对工程量的计算方式进行了明确的约定，产生砼回填是由于原告不按合同约定改变施工方式所导致，所增加的工程成本，被告保留向原告追究的权利。原告诉请砼回填的部分计入工程量的工程价款，违背合同约定，因此，应依法驳回原告对砼回填方量1922.5m3的诉讼请求。按合同约定，设计方量价753.87m3×480=361858.56元，进场费60000元，76号补助160000元，机械租赁费7020元，共计581858.56元，扣出已支付490000元，尚欠原告91858.56元。 双方当事人围绕其诉讼主张依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据和事实，本院认定如下：1.原告提交的紫望高速公路工程第1-2合同段孔桩开挖工程结算明细表，证明修建工程的明细及计算方式。被告对该份证据客观性、真实性、关联性及证明目的不认可，其辩称是原告自己计算的，没有得到被告方的确定。本院认为，该组证据制表时间为2018年7月19日，编制人为代文豪，该份计算单无被告方的签字或捺印，故对其证明目的不予认可。2.原告提交的机械设备使用单，证明被告租用原告吊车，在72小时所产生了7020元，属于起诉费用中的一部分。被告对该份证据有异议，认为该组证据与本案无关，租赁产生的费用非本案诉称的劳务费，不应该列入本案的诉讼中。本院认为，原告起诉的纠纷为劳务纠纷，被告租赁原告机器所产生的费用系租赁合同纠纷，案由不一致，不宜合并处理，但被告认可且愿意支付，为了减少当事人诉累，本案一并处理。3.原告提交的76、77号桩基工程数量表三张，证明得到被告确认，原告施工灌桩方量1879.5m3、砼回填方量1922.5m3。被告辩称灌注的方量1879.5m3及砼回填量1922.5m3没有异议，表1、2是对拌合站结算相关款项的依据不是与被告结算的依据。打桩的这个部分之前是被告请人来挖的15米，除了人工挖的15米其余的是原告所挖。本院认为，原告所提交的数量表三张上列有人工挖孔深度、旋挖孔深度、旋挖设计方量、灌柱方量、回填方量及总数，但该表未列明回填方量系与原告结算方量，且原告又未提交其它证据予佐证，故对原告的证明目的不予认可，对被告的辩解予以采纳。4.原告提交的施工日志9页，证明原告每天施工的进度。被告辩称，工作日志是真实的，这是针对拌和站的计量而不是和原告计算。本院认为，原告提交的工作日志统计的数据系每天工程回填的数量，并非被告认可的与原告结算的回填数量，故对原告的证明目的不予认可。5.被告提交的《施工劳务分包协议书》2份，证明2018年4月21日签订《施工劳务分包协议书》后，原告在施工过程中，不按合同履行义务，要求被告增加工程款，并准备退场，经双方协商，由被告补偿其16万元后，又于同年5月5日续签合同。合同主要内容对付款的方式、计量的方式、单价的内容及出现溶洞需要回填混凝土才计入工程量的范围、如果用旋转不能施工必须改变施工方式进行约定。原告辩称，合同是真实的，第一份合同是其儿子代某甲签订时并未说明溶洞的情况，回填必须要计入工程量才签订第二份合同，在第二份合同签定时才说明溶洞的情况。即使合同上有约定方面的内容，但工程量过大，也应当计算。本院认为，两份合同均是原告方与被告方签订的，系双方真实意思表示，故对合同内容予以认定。6.被告提交的《工程施工联系单》、《关于旋挖四队工程施工联系单回复》及手机截屏，证明在2018年7月9日，原告要求将合同单价由480元/m3每立方变更为1320元/m3，被告予以拒绝。原告辩称，对真实性无异议，证明目的无关联。本院认为，被告提交的联系单及回复单系本案工程价格双方协商过程，与本案有关联性，本院予以认定。7.《公路工程工程量清单计算规则》，证明双方签订的《施工劳务分包协议书》计量方式符合规范要求。原告辩称，对其真实性无异议，证明目的也无异议，工程量增加是客观原因造成不是主观原因。本院认为，被告提交的上述证据系为原、被告所签订的协议桩基的计算方式提供参考依据，对于其证明目的，本院予以认可，至于原告所辩称的工程增量系客观原因还需结合原、被告签订的协议及其它证据予以确认。8.被告提交的证明二份，证明原告在施工中没出现溶洞，回填是因为原告施工不当造成。被告辩称，三性均不认可，证明是被告单方找相关单位来出具的，真实性不认可，是什么原因造成的也未说明，施工不当也未有具体的证据来出示。本院认为，原告提交的两份证明系有资质的单位在其资质范围内出具的说明，有单位的签章及出具人的签字，故对其证明效力予以确认。9.证人薛某的证言证实，其系总承包方派到施工现场的工程师，被告找原告做桩基工程，我们到现场指导原告方施工，76、77号总共有10根桩的工程量，只做了三分之一就未修了，现在工程还未完工，我们重新找新的团队来施工。至于原告退场我了解一些，大概是计量的问题，所以原告方就未再做了。回填的情况与施工工艺有关系，有地下水及地质的原因造成，计量未含在综合单价内容可以协商，如果已经包含了就不再计算。原告在施工之前已看过实际情况及图纸，才能决定是否施工。76、77号桩基工程表上有砼回填量，签字是我签的，这个方量是同搅拌站实际结算方量，数据是针对整个工程计算的，不是针对个人来计算的。76号桩有8根桩基，原告在打第二根桩前发生塌方，在回填后约10天告诉原告改变工艺。原、被告对该证言均无异议，故本院予以采信。10.证人杨某证言证实，我是管这个工程的管理员，有效工程量系我签字认可，并保存在手机上，他们双方签有合同，一切按合同办。原告完成有效的工程量大概753m3，工程是未完成的，完成有效的部分我已经签字确认。为了工程量原告也找过我，并为了这个事情开会协商过，当时还有其他人在场，未谈好原告与其儿子就出去了。原告有一个施工队，并向我们提供了一个工程量价格，由于我们接受不了，所以就未谈成。工程要看他的施工工艺，有的人能干，有的人无法干。工艺不一样出来的效果是不一样的，当时根据实际情况，要求原告打水桩，但是原告未同意我们的方案，原告打的是旱桩。其中，表一是有效的工程量我签字，表二当时原告的施工队长叫我签字，因为不是实际的工程量我没有签字。原、被告对该证言无异议，予以采信。11.证人腾某出庭作证证言，证实其是被告福建锐宸公司的工作人员，原告在修建火花大桥桩基工程过程中一直塌空，打76号第一根桩发生塌孔有点大，回填量大，找原告交流试一下用水桩，第一根桩完成的时间约一周，原告准备施工第二根桩时，我方提出改变工艺，给原告方姓董的施工人说过三次，76、77号工程量是做完的。原、被告对该证言无异议，予以采纳。 根据双方当事人的陈述结合经庭审审查确认的证据，本院认定事实如下：因贵州省紫云到望谟高速公路修建，2018年4月21日，原告代某某儿子代某甲作为乙方与被告（合同甲方）福建锐宸劳务公司签订《施工劳务分包协议书》，合同约定：1、工程名称贵州省紫云至望谟高速公路第1-2合同段孔桩开挖工程；2、工程范围为旋挖钻孔、清空、砼浇筑；包干方式带单包，乙方自带机械及附属设备；3、责任包干工作内容，旋挖钻施工包括旋挖钻机及附属配件、柴油、旋挖钻孔、清空、砼浇筑及防雷设备等完成该工程所有内容，若受地质情况影响，旋挖钻无法继续施工，改用冲击钻机进行冲击施工或接力施工。若遇溶洞处理时，甲方负责提供溶洞回填材料，乙方负责提供人工与机械配合；4、工程量计算方法，按设计桩径面积与实际桩长的乘积作为成桩工程量；5、合同价：乙方进场费为6万元。合同签订后，根据每月甲方审定的工作量，计算乙方应得工程款，单价为480元/m3（不含税单价）。第一段（大坪隧道段），钻孔完成灌注后支付计量款，第二段（互通区）钻孔完成灌注后15天至20天内付清计量工程款。同时约定本合同价已包括了甲方应给乙方的所有款项，除此之外甲方再无其他付款义务；6、双方责任：（1）如遇设计变更，造成乙方工程量增减，不调整合同单价；（2）如因地质原因，需改变施工方案和工艺，乙方应无条件配合；（3）本合同价格为综合价格，不分地质类型，如遇溶洞，材料费用由甲方承担，乙方提供人工和机械费，甲方按实际回填工程量结算给乙方；7、合同签订前乙方必须提供其营业执照等资料原件甲方进行审核；8、合同还约定了其他权利义务。2018年5月5日因工程量过大，原告代某某以乙方的名义与甲方即被告福建锐宸劳务公司对上述工程签订了《施工劳务分包协议书》，合同内容在之前签订的合同基础上修改第四条第五项即“合同签订后，根据每月甲方审定的设计工作量，若施工中存在设计变更，按变更的工程量计算，计算乙方应得工程款，单价为480元/m3”和增加第四条第六项即“针对76#，76#桩基接力桩，按实际旋挖工程量计算，不计人工桩的工程量，甲方一次性补偿乙方160000元人民币。”在施工过程中，被告福建锐宸劳务公司于2018年5月30日支付原告代某某劳务费40000元，2018年6月19日支付原告代某某劳务费250000元，2018年7月18日支付原告代某某劳务费200000元，共计支付原告490000元。原告代某某完成76、77号桩基工程量后，于2018年7月9日以“地质与合同约定严重不符，造成成本过高，工期延误，要求调整合同单价。”提出工程联系单，被告福建锐宸劳务公司于同日作出回复拒绝了原告调整合同单价的请求，为此原告代某某对剩余工程量未再进行施工，被告福建锐宸劳务公司另请施工队继续施工。 另查明，原告代某某完工的76#桩基有8根桩、77#桩基有2根桩，在施工中完成工程量(旋挖设计方量)76#、77#桩基工程数量表（一）数据为753.872m3，该数据计算时存在偏差，被告出具的说明应为754.88m3，价款为362342.4元（754.88×480）。原告代某某在施工76#桩基第1根桩时，由于地质原因孔桩发生垮塌产生砼回填，原告在施工76#桩基第1根桩至第2根桩未施工前，被告告知原告改变施工工艺，原告代某某未改变施工工艺。77#桩基未产生砼回填。76#、77#桩基工程数量表（二）砼回填方量数据为1922.5m3。工作日志记载2018年5月7日回填60m3、8日回填96m3、11日和12日无砼回填、13日和14日共回填123m3、15日无砼回填量、16日回填46m3、17日回填151m3、18日回填26m3、19日回填61m3、20日和21日无回填量、22日回填84m3、23日回填40.5m3、27日无砼回填量、28日回填61.5m3、30日无砼回填量，6月4日无砼回填量、5日回填17m3、6日回填22.5m3、8日回填57m3、10日回填48m3、11日回填70m3、12日回填32m3、13日回填112m3、14日回填22m3，共27天，记载产生砼回填方量为1129.5m3，其中5月7日至15日产生砼回填量为279m3（一周回填量），5月7日至18日产生的砼回填量为502m3（10天回填量）。 再查明，被告租用原告吊车产生费用7020元。原告代某某及其儿子代某甲无相关施工劳务资质。在审理中，原告于2018年11月15日申请对工程量及造价进行鉴定，贵州三维工程建设监理咨询有限公司于2019年4月12日作出SWS价鉴字【2019】第09号终止鉴定函。 本案争议焦点：1、砼回填方量1922.5m3是否列入原告工程量计价，工作日志记载砼回填怎样处理；2、被告应支付劳务款金额。 本院认为，原、被告签订的《施工劳务分包协议书》（以下称“协议书”），因原告未取得施工劳务资质，根据《建筑业企业资质管理规定》第三条“企业应当按照其拥有的资产、主要人员、已完成的工作业绩和技术装备等条件申请建筑业企业资质，经审查合格，取得建筑业企业资质证书后，方可在资质许可的范围内从事建筑施工活动。”规定，因此，双方签定的协议书系无效协议。原、被告签订协议书无效，但原告已对协议约定的部份即76#、77#桩基工程完工，已得到被告确认，故原告请求被告按照合同约定支付已完工工程价款，应予支持。本案中，原告对76#、77#桩基工程完成旋挖设计方量为754.88m3，应按照协议约定价款480元/m3计算为362342.4元；原告已对76#桩基接力桩完工，被告应依约定支付原告16万元；被告同意支付原告进场费6万元；上述款项共计582342.4元，应由被告支付给原告。关于76#、77#桩基工程数量表（二）砼回填方量1922.5m3是否列入原告工程量，该表未有审核人签名确认，不符合协议书第四条第5项“合同签订后，根据每月甲方审定的设计工作量，若施工中存在设计变更，按变更的工程量计算，计算乙方应得工程款，单价为480元/m3。”的约定，故原告请求将1922.5m3列为原告施工工程量计算不予支持。对于原告请求将76#、77#桩基工程数量表（二）灌注方量1879.5m3列入原告工程量予以计价以及将人工挖孔灌注方量593.38m3以每立方米19元计算，该表未有审核人签名，且不符合双方对工程量计算方法以及“本合同价已包括了甲方应给乙方的所有款项，除此之外甲方再无其他付款义务”的约定，该请求亦不予支持。对于工作日志记载砼回填量处理：该回填量系原告对76#桩基施工过程中因地质原因而非“溶洞”造成的实际砼回填量，双方签订的协议书甲方责任中约定“如因地质原因，需改变施工方案和工艺，乙方应无条件配合和本合同价格为综合价格，不分地质类型，如遇溶洞，材料费用由甲方承担，乙方提供人工和机械费，甲方按实际回填工程量结算给乙方”，依据约定原告施工过程中因地质原因实际产生砼回填量被告不应承担责任。原告在施工中因地质原因产生砼回填，被告告知原告改变施工工艺，因原告未按被告方要求改变施工工艺导致砼回填量扩大，告知后扩大的损失应由原告自行承担。告知前的砼回填量，依据双方无异议的证人薛某、腾某的证言，以10日为参照计量告知改变工艺前的砼回填量为502m3，参照协议书约定的价格480元/m3价款为240960元，原告代某某及其儿子代某甲先后与被告签订的协议书均明确约定因溶洞产生的实际砼回填量材料费由被告承担，说明因地质原因产生砼回填量原告是明知和能够预见的，且在产生回填情况后，原告未及时改变施工工艺，故10日产生砼回填量损失原告承担主要责任，被告因未尽审核原告是否具有相应施工资质义务，应承担次要责任，故由原告承担90%责任为216864元（240960×90%），由被告承担10%责任为24096元。作为原告主张的租赁费7020元，系另外法律关系，但被告同意支付，为了减少诉累，本案一并处理。综上，依双方约定原告已完工由被告支付的工程劳务款为362342.4（工程价款）+60000（进场费）+160000（补偿款）=582342.4元、被告承担责任的砼回填量款为24096元、应支付的租赁费7020元，上述共计613458.4元，扣除被告已支付的490000元，被告应支付原告123458.4元。原告请求支付逾期利息，符合法律规定，予以支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条五项、第五十八条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项、第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告福建锐宸建筑工程劳务有限公司于本判决生效之日起10内支付原告代某某工程劳务费、租赁款123458.4元及逾期利息。（逾期利息以123458.4元为基数，自2018年8月9日起以中国人民银行同期同类贷款利率计算至本息付清之日止） 二、驳回原告代某某的其他诉讼请求。 当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼费》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按判决书指定的期间的方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。 案件受理费已减半收取7948元，由被告福建锐宸建筑工程劳务有限公司负担1398元，由原告代某某负担6550元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省安顺市中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费，递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交受理费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。 本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向本院申请强制执行，申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。 审判员  田中志 二〇一九年五月二十三日 法官助理彭利权 书记员邵云