贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔04民终467号上诉人（原审被告）：贵州竞亿建筑工程有限公司。住所地：贵州省贵阳市南明区。法定代表人：某某，该公司总经理。委托诉讼代理人：肖友林、江海，贵州准据律师事务所律师，代理权限为一般代理。被上诉人（原审原告）：谈某某，男，1972年1月27日生，汉族，湖北省武汉市新洲区人，现住贵州安顺市经济技术开发区，委托诉讼代理人：戴昌艳，贵州联通律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人贵州竞亿建筑工程有限公司（下称“竞亿公司”）因与被上诉人谈某某装饰装修合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2018）黔0402民初3140号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。竞亿公司上诉请求：1、撤销原判，改判驳回被上诉人的所有诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、谈某某违反对上诉人的承诺，没有在2018年1月1日之前完成消防工程验收并取得合格证，谈某某无权请求支付剩余工程款；2、上诉人一审所举证的劳动监察保障支队的告知书及情况表充分证明孙立东只是代烜雇佣的一个普通员工，上诉人在本案前后多次在报上公开表明上诉人不允许项目部私刻公章、私下订立合同，并将该公告张贴于工地显要醒目位置，且代烜与被上诉人对工程的结算价款2725935元远高于该部分工程的投标预算总价2204359.23元，可以证实案涉合同是代烜与被上诉人恶意串通且损害上诉人的合法权益，该合同应认定为无效合同。谈某某在一审诉请：1、判令竞亿公司支付工程款805435元及逾期付款利息至工程款付清之日止（逾期付款利息按人民银行同期同类贷款年利率4.9%计算，从2017年9月16日起计算至2018年6月16日为人民币29599.74元）；2、诉讼费由竞亿公司承担。一审法院经审理查明：安顺市质量技术监督检验检测信息服务平台工程项目系竞亿公司于2014年6月13日中标后承建，《中标通知书》载明项目经理为韩忠。谈某某无水电、消防安装资质。2015年5月30日谈某某作为乙方与竞亿公司作为甲方签订了《水电安装合同》，约定：甲方将安顺市质量技术监督检验检测信息服务平台办公楼水电安装工程以包工包料方式发包给乙方进行施工，工程单价245元/㎡，其中水电部分110元/㎡，消防部分135元/㎡，根据工程进度付款，竣工验收后三个月付清，其他事项加防火门甲乙双方各担一半。该合同尾部甲方处加盖“贵州竞亿建筑工程有限公司安顺市质量技术监督检验检测信息服务平台工程项目经理部”印章，并有代烜作为委托代理人签字。合同签订后，谈某某进行了施工，2016年9月22日经与竞亿公司结算，竞亿公司向谈某某出具工程量结算单，载明谈某某完成数量为10963㎡×245元/㎡=2685935元。该结算单有竞亿公司现场负责人孙立东、代烜签字，并加盖“贵州竞亿建筑工程有限公司安顺市质量技术监督检验检测信息服务平台工程项目经理部”印章。谈某某在收到被告付款1920500元（包括竞亿公司向其管理员刘进转款，通过刘进交付借款）后，竞亿公司未再支付工程款，谈某某索款未获，致成诉讼。同时查明：竞亿公司承建的该项目工程，安顺市质量技术监督检测所已于2017年6月16日搬迁入住使用。另查明：竞亿公司在2015年2月至2015年8月向发包方出具《工程款支付报审表》时、在2015年12月1日向发包方出具《承诺书》时、在2016年8月、9月向发包方出具《代付申请》时，均使用“贵州竞亿建筑工程有限公司安顺市质量技术监督检验检测信息服务平台工程项目经理部”印章，其中部分单据有项目经理韩忠、项目负责人孙立东签字；在2017年10月27日参加竣工验收会议时有项目经理韩忠、现场负责人孙立东签字参加；在安顺市××保障监察支队《拖欠工资及加付赔偿金情况表》中载明代烜为聘用负责人。一审认为，虽然竞亿公司不认可与谈某某签订有《水电安装合同》，但谈某某提供的证据已证明竞亿公司在向发包方出具《工程款支付报审表》、《承诺书》、《代付申请》时，使用了与其签订合同同样的印章，谈某某有理由相信该印章的使用代表竞亿公司，故因该合同产生的债权债务应由竞亿公司承担。谈某某虽无水电、消防安装资质，但已依合同约定履行了义务，该工程发包方也于2017年6月16日搬迁入住使用，应视为竣工验收合格，可据实结算。而竞亿公司已于2016年9月22日对谈某某所做工程量及价款进行了结算并已出具了结算单，其应按结算单数据履行支付义务。谈某某主张结算单中防水门计价40000元与合同中其他事项部分加注一致，但结算单中手写加入的40000元价款未加盖手印，不能证明是何人所添加，故本院认定双方结算价款总计为2685935元。竞亿公司提供的支付依据仅有800000元，谈某某已自认收到1920500元，现原告诉请要求竞亿公司支付工程款，符合法律规定，一审仅支持由竞亿公司支付谈某某工程款765435元（2685935元-1920500元）。谈某某要求竞亿公司支付逾期付款利息，因其无相关资质，虽然竞亿公司于2016年9月22日已对其进行结算并出具结算单，但依法律规定应以竣工验收合格为据实结算条件，故该利息应从发包方2017年6月16日搬迁入住使用开始，按合同中“竣工验收后三个月付清”的约定计付，谈某某主张从2017年9月16日起计算，符合双方约定和法律规定，故一审支持逾期付款利息按人民银行同期同类贷款利率，从2017年9月16日起计算支付至工程款付清之日止。竞亿公司辩称代烜不是项目经理，未允许他刻印章，对签订的合同的印章不予认可。虽其提供曾在相关报纸上刊载的公告，但该公告系内部行为，不得对抗他人，结合前述已对竞亿公司与发包方的往来均使用该印章的认定，故对竞亿公司该辩称一审不予采信；竞亿公司辩称工程尚未竣工验收，不应支付款项，因发包方对工程已实际入住使用，应视为竣工验收合格，故对该辩称本院不予采信。竞亿公司辩称不排除谈某某与代烜有恶意串通损害被告公司利益行为的存在，但无证据证实，不予采信。一审判决如下：由被告贵州竞亿建筑工程有限公司于本判决生效后五日内支付原告谈某某工程欠款人民币765435元及逾期付款利息（按人民银行同期同类贷款利率，从2017年9月16日起计算支付至工程款付清之日止）。二审中，上诉人竞亿公司提交以下证据：1、《立案通知书》及受案回执。拟证明：案涉公章是代烜私刻的，合同无效，公司不应承担责任。2、《项目联营协议书》及进账单若干。拟证明：上诉人拨付代烜的工程款已经超出实际应付的金额200多万元。被上诉人谈某某认为：第一组证据不能证明公章是代烜私刻的；第二组证据均为复印件，对真实性有异议，且转账凭证是竞亿公司与代烜之间的内部关系，与上诉人无关联。被上诉人谈某某提交以下证据：1、《安顺市消防支队建设工程上门服务指导清单》，拟证明：工程至今没有验收是因为业主方变更了使用用途，但无法变更设计，不在被上诉人；2、《修改通知》及《工作联系单》，拟证明：因变更设计要求使用其他型号的电源线、增加配电箱等导致工程款增加。上诉人竞亿公司对上述证据的真实性有异议。二审中，上诉人以本案涉及刑事案件为由，申请中止本案审理。本院依法向安顺市公安局西秀分局调取了安公西分刑一受字[2019]164号代烜伪造公司印章一案中的对代烜所做的询问笔录两份、辨认笔录一份、对报案人周洋扬所做的询问笔录一份。上诉人竞亿公司发表质证意见：该份证据能够证明代烜私刻法人章和项目章，且该行为构成犯罪，不构成民事上的表见代理，竞亿公司不应承担责任。且本案因涉及刑事案件应中止审理。被上诉人谈某某发表质证意见：代烜的笔录中表明工程款都是先支付给竞亿公司，竞亿公司扣除管理费后再拨付给代烜，竞亿公司作为有专业资质的企业，应当知晓需要加盖公章才能申请拨付工程款，代烜作为竞亿公司的管理人员在向业主方对接事务的时候也使用了这枚公章，因此即使这个公章是代烜私刻的，其使用该公章也是竞亿公司知晓并认可的，这枚公章均能代表公司，代烜的行为均构成表见代理，竞亿公司应承担责任。经本院核实，上诉人提交的《立案通知书》、《受案回执》及被上诉人提交的《修改通知》符合证据三性，应予采信作为认定案件事实的依据。双方提交的其他证据，因未提交原件予以核实，本院不予采信。二审经审理，确认一审查明的事实。补充查明以下事实：周洋杨受竞亿公司委托，于2019年3月9日向安顺市公安局西秀分局报案代烜私刻竞亿公司公章，在该局于当日向周洋杨所做询问笔录中，周洋杨表示代烜挂靠竞亿公司承接案涉工程，双方签订了内部承包责任书，约定挂靠费为项目总金额的1%。该局于2019年3月9日、2019年3月10日对代烜所做询问笔录及2019年3月15日所做的辨认笔录中，代烜认可本案所涉合同及结算单上所加盖的“贵州竞亿建筑工程有限公司安顺市质量技术监督检验检测信息服务平台工程项目经理部”（下称“质监平台项目部”）是其私刻印章所加盖的，同时其还伪造了内容为“贵州竞亿建筑工程有限公司”的公章。贵州省安顺市西秀区人民法院（2018）黔04民初2310号案件庭审中，竞亿公司认可代烜挂靠其承接了案涉工程，亦在判决书中查明事实中明确代烜与挂靠竞亿公司的挂靠关系，该事实经本院二审审理作出（2019）黔04民终172号民事判决予以确认。本案中二审，上诉人竞亿公司亦认可其与代烜是挂靠关系。另，该项目的建设单位安顺市建筑设计院于2016年3月25日向质监所发出《修改通知》，因一层、二层、十层分别需增加用电负荷55Kw、149Kw、141.5Kw，故需对原电源线进行变更。本院认为，本案争议焦点为：案涉《水电安装合同》及《水电消防班组工程量结算单》内容对上诉人竞亿公司是否有约束力，竞亿公司应否支付被上诉人谈某某剩余未付工程款及利息。上诉人主张因代烜已经承认其私刻公司印章，故应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条之规定，中止本案审理，待刑事部分定性明确后再恢复审理。本院认为案外人代烜以竞亿公司的名义与被上诉人谈某某签订了《水电安装合同》及《水电消防班组工程量结算单》（下称“《结算单》”），并在该合同上加盖了质监平台项目部的印章，代烜仅在询问笔录中承认其伪造了竞亿公司内容为“贵州竞亿建筑工程有限公司”的公章，该项目部印章是其虚构出来的印章而并非伪造，且公安机关也是以“伪造公司印章案”立案侦查，该案的定性并不影响本案民事纠纷的审理。故对其请求中止审理，本院不予准许。因周洋杨在受竞亿公司委托向公安机关报案时明确表示代烜挂靠竞亿公司承接了案涉工程。本院认为，竞亿公司主张的“挂靠”关系，仅系其与代烜之间的内部协议，并未对外宣示，应认定为代烜借用上诉人资质承揽工程。本案中，竞亿公司作为工程的承包人，在向业主方申请付款过程中必然与业主方进行工程资料、资金等方面的沟通与核实，即使该工程是代烜实际施工，但其必然对工程款的申请拨付及相关资料知情，即使质监平台项目章是代烜私刻的，但在一审谈某某举证的竞亿公司向业主方安顺市质量技术监督检测信息服务平台的四张《工程款支付报审表》中，均加盖了该项目章，且有《中标通知书》中指定的案涉工程项目经理韩忠的签字，故可以认定竞亿公司对代烜私刻并使用项目章应为知晓和默许的态度，且该项目章应能产生竞亿公司针对案涉工程事宜对外作出意思表示的效力。代烜实际负责案涉工程项目上的施工事宜，其在与被上诉人谈某某签订《水电安装合同》及《结算书》时，加盖了项目专用章，其行为系履行项目部职责的职务行为，根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”的规定，该民事责任应由上诉人负担。因被上诉人谈某某无水电、消防施工资质，故《水电安装合同》应予认定为无效合同。上诉人主张谈某某并未按照约定完成工程的消防验收、取得验收许可证，但根据《水电安装合同》第三款“付款方式”的约定，竞亿公司应于该工程竣工验收后三个月内付清，该工程已于2017年6月16日投入使用，应予认定该工程已经竣工验收合格，对谈某某实际施工的工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，竞亿公司应参照合同约定支付工程价款，对上诉人主张被上诉人无权请求支付工程款的主张，本院不予支持。该工程已经双方于2016年9月22日对工程量及价款结算，确认工程总价为2685935元，上诉人主张该结算总价与其投标预算总价差距较大，该《结算单》是代烜与谈某某恶意串通所立。被上诉人二审提交的《修改通知》证明因用电负荷增加需对原设计使用的电线进行变更，合理解释了《结算单》上的结算总价高于预算总价，且上诉人未举证证实代烜与谈某某之间存在恶意串通的事实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，上诉人应承担举证不能的责任，故该《结算单》应予采信，上诉人谈某某自认已收到1920500元，故竞亿公司应支付被上诉人剩余工程款765435元及相应逾期利息。另外，上诉人在二审申请追加代烜为第三人，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”，本案中，《水电安装合同》合同主体为谈某某、竞亿公司，代烜不是合同主体，对诉讼标的无独立请求权，本案处理结果与代烜也无法律上的利害关系，代烜不符合第三人的主体资格，故对上诉人申请追加代烜为第三人，本院不予支持。因本案谈某某施工工程双方已经结算，故上诉人申请鉴定本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，依法不应支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。二审案件受理费23456元，由上诉人贵州竞亿建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 谢 晖审判员 黎福伟审判员 辜贤莉二〇一九年五月二十日法官助理李欣书记员李倩（代）附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。