成都市双流区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川0116民初1076号 原告：杜江，男，1977年5月20日出生，汉族，住成都市双流区。 委托诉讼代理人：曹秋菊，泰和泰律师事务所律师。 被告：成都禧悦酒店有限公司。住所：成都市双流区东升街道广都大道2号。 法定代表人：富焕斌，公司执行董事。 委托诉讼代理人：涂艳，女，1993年12月6日出生，系公司员工。 原告杜江与被告成都禧悦酒店有限公司（以下简称“禧悦酒店”）劳动争议纠纷一案，本院于2019年1月23日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行审理。原告杜江及其委托诉讼代理人曹秋菊、被告禧悦酒店的委托诉讼代理人涂艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杜江向本院提出诉讼请求：1.判决禧悦酒店向杜江支付解除劳动合同关系的补偿金107009元；2.判决禧悦酒店向杜江支付法定节假日加班工资7050元；3.判决禧悦酒店向杜江支付延时加班工资10387.5元；4.判决禧悦酒店向杜江支付休息日加班工资34075元；5.判决禧悦酒店向杜江支付未休年休假工资9845元。事实与理由：杜江自2001年10月份应聘至四川国栋建设股份有限公司（以下简称“国栋公司”）工作，国栋公司于2017年9月份更名为正源控股有限公司（以下简称“正源公司”），2016年6月3日，非因杜江原因，国栋公司要求杜江与其全资子公司（即本案被告）签订《劳动合同》，合同期限从2016年6月3日起至2019年6月2日止。即，自2002年10月起，杜江一直在禧悦酒店及其关联公司工作。自入职以后，禧悦酒店长期安排杜江延时、休息日加班工作，甚至安排法定节假日工作，但并未按照国家法律法规规定支付加班费，也未按照杜江的工资水平足额缴纳社保。2018年1月，禧悦酒店在未与杜江协商，甚至未告知杜江的情况下，单方面降低了杜江的工资。杜江多次索赔未果，于2018年5月17日向成都市双流区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“双流劳动仲裁委”）申请仲裁，请求裁决因禧悦酒店的前述违法行为，要求解除与禧悦酒店的劳动关系，并要求禧悦酒店支付经济补偿金、延时加班工资、法定节假日班工资、未休年休假工资。双流劳动仲裁委作出双劳人仲委裁字第2号仲裁裁决书，仅裁决支付未休年休假的工资9480.07元，驳回了杜江的其他仲裁请求。杜江认为，该裁决书在事实认定及法律适用上均存在错误，主要如下：1.双流劳动仲裁委认定“申请人虽然提供了考勤表，但因该证据为复印件，真实性无法核实，而被申请人对此不予认可，故考勤不能作为认定本案定案依据，申请人举证不足以证明其存在加班的事实”，认定事实及适用法律错误。考勤表并非孤证，杜江还提交了银行流水证据以及调薪说明、邹某的证言、杨某的录音资料，上述证据能够相互印证，证明杜江在禧悦酒店工作的过程中，2017年12月之前工资按200元/天计算；用考勤表上的天数乘以该工资标准，扣除社保及个税之后，恰好与工资卡流水吻合，充分证明杜江存在大量加班的事实。第二，双流劳动仲裁委认定“被申请人工资属于浮动工资，对被申请人主张被申请人单方降低工资的主张不予采纳”，认定严重事实错误。杜江的工资系按天计算，每个月上班天数不一致，所以每个月工资才不一致，并非工资本身为浮动工资。第三，双流劳动仲裁委认定，“即便被申请人从2018年1月单方降低工资，申请人到2018年12月份才提出解除劳动关系，被申请人按此履行了将近1年，应视为申请人对此认可，被申请人主张的解除劳动关系的补偿金不应支持”，认定事实、适用法律错误。禧悦酒店单方降低工资，没有与杜江协商一致达成口头协议，甚至未告知杜江。禧悦酒店严重违反劳动合同法规定，不因实际履行了多长时间就能将违法变为合法。杜江为维护合法权益，故提起诉讼，请求支持诉讼请求。 禧悦酒店辩称，杜江的各项诉讼请求没有法律和事实依据，仲裁裁决书认定事实正确、适用法律正确，请求法院驳回杜江的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据材料，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2001年10月16日，杜江入职国栋公司(现更名为正源公司)。2008年，因公司安排，杜江从事禧悦酒店（成立时名为成都国栋南园酒店有限公司，2017年3月30日更名为禧悦酒店）的成立筹备工作，之后一直在该处上班。2016年6月3日，杜江（乙方）与成都国栋南园酒店有限公司（甲方）签订第一份劳动合同，合同期限自2016年6月3日至2019年6月2日；合同第一条约定双方选择综合计时制，第二条约定甲方聘用乙方从事与本人能力相符的工作岗位，工作地点在四川国栋建设股份有限公司总部及具有独立法人资格的分子公司或办事处内，如股份公司或集团公司员工工作相互调动，从报道之日起与新单位签订劳动合同，原合同终止；第三条约定甲方安排乙方执行的工作制度有可能是标准工时，也可能是综合计算工时或不定时工作制，均须符合国家有关的法律的相关规定；第五条约定杜江的工资为1500元/月，加班、加点及法定节假日加班、带薪休假等假期的工资按不低于当地政府规定的最低工资标准计算，甲方在支付上述加班、加点报酬时须在当月工资表中分科目列明。凡工资已达或超过月总收入4000元以上含4000元的管理、技术人员，不享受上述加班补助，等。杜江在禧悦酒店信息技术部从事电器维修和网络摄像头的维护工作。 2016年8月11日，成都国栋中央国际酒店出具了一份《关于成都国栋中央国际酒店调薪说明》，主要内容为对酒店所有员工进行调薪，下调幅度在20%左右；上述文件所附表格《工资改革调整方案》显示，杜江为信息技术部经理，原日工资综合200元/天，原月工资综合收入（按25.5天/月计算计算）为5100元，调整后日工资综合为180元/天，调整后月工资综合收入（按25.5天/月计算）为4590元。该文件由数名管理人员签字同意，其中王长春在文件上批复“同意按此说明执行，但下一步马上交由酒店，工资与效益，利润与激励挂钩，最迟从九月开始全部执行，全额背靠背发给全部工资与综合收入”。 2018年5月17日，杜江以禧悦酒店长期安排杜江延时、休息日加班工作、未支付加班工资等理由向双流劳动仲裁委申请仲裁，请求：1.确认解除双方劳动关系；2.经济补偿金107009元；3.法定节假日加班工资7050元；4.延时加班工资10387.50元；5.休息日加班工资34075元；6.2017年、2018年年休假未休假工资9845元。双流劳动仲裁委审理后，于2019年1月7日作出双劳人仲委裁字（2019）第2号仲裁裁决，裁决杜江与禧悦酒店之间的劳动关系于2018年12月20日解除、禧悦酒店一次性支付杜江2017年、2018年未休年休假工资9480.07元，并驳回杜江的其他仲裁请求。杜江不服该裁决，于2019年1月23日起诉来院，提出前述诉讼请求。 庭审中，1.杜江陈述其所在的信息技术部门总共只有3人，因维护工作需在设备出现问题时第一时间解决，要求24小时在岗，故经领导同意，每人上班二十四小时后休息两日。上班期间没有设备问题的时候就保持在岗或巡视，保持电话在线，有故障需马上解决故障。禧悦酒店主张信息技术部门共有七八个人，只在公司有需要的时候才会安排加班，并未硬性要求上满24小时。2.杜江主张禧悦酒店从2018年1月开始降薪，之前是按天计算工资，正源控股接手后开始按月计算，降低了薪资。3.杜江明确其主张经济补偿的依据是禧悦酒店单方面降低工资水平，未足额支付加班费，未足额缴纳社保费。 另查明，1.正源公司自2002年11月起为杜江缴纳社会保险费，至2016年8月由禧悦酒店继续为杜江缴纳社会保险费，缴至2018年6月，其中2017年1月至5月杜江个人承担的社保费用为244.42元、2017年6月至2017年12月为249.05元、2018年1月至2018年2018年5月为264.65元，2018年6月至2018年12月为269.16元；2.根据杜江提交工资银行卡流水明细，本院整理其2017年1月至2017年12月实发工资明细如下：5266.49元、4564.73元、5316.49元、5312.89元、5500.09元、5052.85元、4934.58元、5739.65元、5846.85元、6566.85元、5846.85元、6026.85元；杜江2018年1月至2018年11月的实发工资明细如下：5162.85元、5933.25元、4080.98元、4942.34元、4695.96元、3497.60元、4604元、4752元、5501元、4774元、4770元。 本院认为，双流劳动仲裁委裁决确认杜江与禧悦酒店的劳动关系于2018年12月20日解除，裁决后禧悦酒店未提起诉讼，杜江提起诉讼未就此项裁决内容提出异议，故本院确认双方劳动关系于2018年12月20日因杜江提出解除劳动合同而解除。对于杜江主张的解除劳动合同的经济补偿金、法定节假日加班工资、延时加班工资、休息日加班工资及未休年休假工资，本院逐一评判如下： 一、关于杜江主张的解除劳动合同经济补偿金。杜江当庭明确其主张经济补偿的依据是禧悦酒店单方面降低工资水平，未足额支付加班费，未足额缴纳社会保险费，故主张经济补偿金。本院认为，根据审理查明的事实，杜江每月工资水平不固定，为浮动工资，其每月实发工资金额均不低于双方劳动合同约定的工资金额。劳动者的工资金额通常反映着用人单位对劳动者工作量、工作业绩的考核，劳动者工资上下浮动属于用人单位正常经营和管理的体现，在浮动工资制度下，认定工资水平下降、进而认定用人单位损害劳动者权益，需由劳动者举出充分证据予以证明。本案中，杜江举出的《关于成都国栋中央国际酒店调薪说明》和该文件的附表《工资改革调整方案》系2016年8月11日的文件，在该日期左右，杜江的工资水平并未发生较大变化；同时，亦很难以上述文件内容推定杜江2018年起的工资水平变化系受2016年的文件实施影响而造成的。且就杜江2018年工资水平而言，亦并非逐月走低、持续下降，其每月实发工资也均不低于双方劳动合同约定的工资金额，因此，杜江以用人单位单方面降低工资水平为由要求禧悦酒店支付补偿金无事实依据。对杜江主张的禧悦酒店未足额支付加班费、未足额缴纳社会保险费的理由，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条将用人单位未足额支付劳动报酬和安排加班不支付加班费两项进行分别单列，从体系解释的角度而言，该法第三十八条第一款第（二）项规定的“劳动报酬”亦应当不含加班费；同时，该条第一款第（三）项规定的情形为用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，该情形与杜江主张的禧悦酒店未足额缴纳社会保险费并非同一性质的事实，也无法产生同样的法律后果。因此，杜江主张因禧悦酒店未足额支付加班费、未足额缴纳社会保险费故应向其支付经济补偿金的意见无法律依据，本院对杜江关于经济补偿金的诉讼请求不予支持。 二、对杜江主张的各项加班费，本院认为，杜江提交的《考勤表》系复印件，无原件予以比对，无法核实其真实性；但因《考勤表》属用人单位掌握的证据材料，禧悦酒店在本案中因否认对杜江进行考勤，故未提交公司持有的《考勤表》予以比对，禧悦酒店应当承担相应的法律后果。因此，对《考勤表》的真实性，应当结合其他证据予以考量。杜江提交了证人邹某的书面证言，载明其与杜江系禧悦酒店工程部同事，考勤上班时间为早8点至次日早8点，共计24小时，等；还提交了录音材料，主张该录音为与《考勤表》上考勤员杨敏的通话记录。禧悦酒店对上述证据真实性均不予认可。本院认为，证人应当出庭作证，邹某未到庭陈述其证明内容并接受各方当事人质询，其也不具有法律规定的经法院许可以书面方式作证的情形，故对邹某的书面证言，本院不予采信。杜江提交的录音材料亦无法核实其真实性，不能证明通话时间、通话人员身份，不能达到杜江的证明目的。因此，杜江提交的《考勤表》无其他证据予以印证，对其真实性本院不予认可，该《考勤表》无法证明杜江存在加班的事实。且即便该《考勤表》属实，其载明的考勤情况与出勤天数亦无法一一对应；同时，结合该《考勤表》与杜江工资情况，能够反映出杜江的工资水平与考勤天数系正向变化，从而印证双方劳动合同第五条第一款中关于工资已包含加班工资的约定内容。再次，杜江的工作岗位为电器维修和网络摄像头的维护，据杜江陈述，其工作内容解除设备故障，在没有出现设备问题的时候保持在岗或巡视，保持电话在线。因电器设备、摄像头等出现故障具有随机性，且一旦发生故障即需要立即修复，因此，该工作内容决定劳动者在轮班期间需要一直保持在岗状态，即便杜江一次轮班在岗24小时，但这种在岗状态是难以区分实际从事工作与休息的时间的，该工作性质与加班持续工作的性质具有本质区别。综上，对杜江主张的法定节假日加班工资、延时加班工资、休息日加班工资，本院均不予支持。 三、对杜江主张的未休年休假工资9845元。本院认为，杜江于2001年在禧悦酒店关联公司入职，至2018年12月20日与禧悦酒店解除劳动关系时，杜江应享有每年10天的年休假。禧悦酒店不能证明已安排杜江休年休假或安排补休，故应当支付杜江相应的未休年休假工资。杜江2017年度年休假天数应为10天，2018年度未休年休假天数折算后应为9天。双流劳动仲裁委依据杜江2017年度平均工资5756.22元、2018年度平均工资5059.29元计算其未休年休假工资为9480.07元，但上述两年的平均工资中应当包含了加班费，在剔除加班费后，杜江的未休年休假工资应少于双流劳动仲裁委支持的9480.07元。但双流劳动仲裁委裁决该项费用后禧悦酒店并未提起诉讼，应当视为其对该项裁决的认可，故本院支持杜江2017年度、2018年度未休年休假工资为9480.07元。 综上，杜江主张解除劳动关系的补偿金、法定节假日加班工资、延时加班工资、休息日加班工资均无事实依据和法律依据，本院不予支持。对杜江主张的2017年、2018年度未休年休假工资，本院予以支持9480.07元。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告成都禧悦酒店有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告杜江2017年、2018年未休年休假工资9480.07元； 二、驳回原告杜江的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费10元，减半收取计5元，由原告杜江负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员  周艳飞 二〇一九年五月九日 书记员  王 洁