天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津02民终1938号上诉人（原审原告、被告）：王靖，女，1984年9月18日出生，汉族，住天津市河东区。委托诉讼代理人：石艳，天津君辉律师事务所律师。上诉人（原审被告、原告）:天津亿联投资控股集团有限公司，住所地东丽开发区金钟产业园区。法定代表人：包松安，总裁。委托诉讼代理人：王建有，天津显荣律师事务所律师。上诉人王靖与上诉人天津亿联投资控股集团有限公司（以下简称亿联投资公司）劳动争议一案，天津市东丽区人民法院于2018年5月25日作出（2018）津0110民初2089号民事判决书，双方均不服，向本院提起上诉。本院于2018年9月28日作出（2018）津02民终4967号民事裁定书，撤销原审判决，发回重审。王靖与亿联投资公司均不服天津市东丽区人民法院（2018）津0110民初8000号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月4日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依照法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。王靖上诉请求：1.撤销一审判决，支持一审全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费由亿联投资公司负担。事实及理由：一审法院未能查清事实，认定事实错误，判决有失公允，损害了上诉人合法权益，请求二审法院支持王靖的全部请求。亿联投资公司辩称，不同意王靖上诉请求。亿联投资公司上诉请求：1.撤销天津市东丽区人民法院（2018）津0110民初8000号民事判决；2.在查清事实基础上，改判驳回王靖要求支付其违法解除劳动合同赔偿金、病假工资及失业保险金的诉讼请求，判决支持亿联投资公司的全部诉讼请求；3.一、二审案件受理费由王靖负担。事实及理由：一审法院认定亿联投资公司违法解除劳动合同属于认定事实和适用法律错误。亿联投资公司不应支付违法解除劳动合同赔偿金。王靖长期无故旷工，其失业损失应当由其自行承担。一审认定王靖病假工资错误，请求二审予以改判。针对亿联投资公司上诉请求王靖辩称，不同意亿联投资公司上诉请求。王靖向一审法院起诉请求：1.判决亿联投资公司支付因其违法解除劳动合同应支付的赔偿金138000元（应当自2005年10月开始计算工龄，按12个月算）;2.判决亿联投资公司支付因其未依法与原告签订无固定期限劳动合同应支付的2倍工资差额463800元（应当自2010年4月1日开始计算85个月）;3.判决亿联投资公司支付王靖工资提成收入8000元；4.判令亿联投资公司支付王靖2005年10月至2006年11月期间的双倍工资差额78000元;5.判令亿联投资公司支付王靖2015年11月至2017年5月10日期间工资，共计99000元;6.判令亿联投资公司支付王靖自2017年5月11日至2018年11月8日期间的失业保险金共计22080元；7.本案诉讼费用由亿联投资公司承担。亿联投资公司向一审法院起诉请求：1.依法判令亿联投资公司无须支付王靖违法解除劳动合同赔偿金45100元；2.依法判令亿联投资公司无须支付王靖2017年6月至2018年1月期间失业金损失9100元。一审法院认定事实：王靖原系亿联投资公司员工，双方曾签订如下劳动合同：合同期限自2006年12月1日至2007年11月30日、合同期限自2008年4月1日至2010年3月31日、合同期限自2010年4月1日至2012年3月31日、合同期限自2014年4月1日至2016年3月31日、合同期限自2016年4月1日至2018年3月31日。2015年10月起王靖因怀孕反应强烈未上班，自2015年11月起亿联投资公司未支付王靖工资，但为王靖垫付了社会保险和公积金个人缴纳部分，缴费至2017年5月。王靖于2016年7月2日生产，产假期满后，王靖仍未上班，期间生育保险经办机构已向王靖支付了生育津贴。2017年3月27日亿联投资公司向王靖发出关于无故旷工的告知函：“自2015年10月1日起，你以保胎生育为理由一直未能到公司正常上班，我公司多次电话催促你方到公司上班，你方均以身体不适为由推脱，你方行为已严重违反我公司规章制度及相关法律规定，鉴于上述情况，我公司郑重致函如下：1、望你方收到本函之日起3日内到公司报到履行劳动合同；2、上述期限届满，若你方仍未到公司报到，视为你单方解除与我公司的劳动关系，届时全部法律责任由你方自行承担。”王靖于2017年4月24日到亿联投资公司告知其身体状况无法复工。亿联投资公司于2017年4月27日登报通知王靖见报之日起三日内回岗上班，逾期不到按有关规定处理。亿联投资公司于2017年5月10日以王靖旷工为由办理了解除劳动关系手续。亿联投资公司未为王靖办理失业金申领手续。王靖于2017年11月22日申诉至天津市东丽区劳动人事争议仲裁委员会，该委于2018年2月6日作出津东丽劳人仲裁字[2018]第61号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人因违法解除劳动合同支付申请人赔偿金45100元；二、被申请人支付申请人2017年6月至2018年1月期间失业金损失9100元；三、驳回申请人的其他诉讼请求。王靖及亿联投资公司均不服该裁决，2018年3月8日王靖诉至法院。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。就本案涉及的双方争议焦点及处理结果分别确定如下：一、关于王靖与亿联投资公司劳动关系起始时间及王靖要求亿联投资公司支付2005年10月至2006年11月因未签订书面劳动合同要求双倍工资差额问题。案件审理期间，王靖向法院提供了名片、胸卡复印件、2006年11月10日的手机缴费单、照片、证人王XX的书面证言、与亿联投资公司员工赵X的微信记录、王靖2005年年终工作总结报告、中国北方五金城二零零六项目整体招商方案、二零零六项目整体推广企划案等证据。证明王靖自2005年10月入职亿联投资公司起至2006年11月期间，亿联投资公司未与王靖签订劳动合同，亿联投资公司的违法行为虽然发生在2008年1月1日之前，但王靖与亿联投资公司的劳动争议发生于《中华人民共和国劳动合同法》施行之后，亿联投资公司应该赔偿王靖未签劳动合同双倍工资。亿联投资公司称名片、胸卡复印件没有载明王靖的入职时间，手机缴费单没有关联性。对于照片、微信记录的真实性、关联性均不认可，对于王靖提供的二零零六项目整体推广企划案等四份证据的真实性、关联性均不认可，其上没有亿联投资公司的公章，无法证明其真实性。根据在案证据及双方当事人质证意见，可以确定王靖与亿联投资公司的劳动关系起始于2006年12月1日，王靖提供的证据无法证明其于2005年10月入职亿联投资公司，且王靖主张的未签订劳动合同双倍赔偿的时间为劳动合同法实施之前。据此，确认双方的劳动关系起始时间为2006年12月1日，王靖主张要求亿联投资公司支付2005年10月至2006年11月的未签订书面劳动合同双倍工资差额没有事实及法律依据，不予支持。对于王靖提出的第一份劳动合同（2006年12月至2007年11月）与第二份劳动合同（2008年4月至2010年3月）期间存在劳动合同空缺，要求赔偿该期间的未签订劳动合同双倍工资差额的部分，因未经过劳动争议仲裁前置程序，本案中不予涉及。二、关于王靖要求亿联投资公司支付未依法与其签订无固定期限劳动合同应支付的双倍工资差额463800元问题。王靖表示自入职开始与亿联投资公司签订多份劳动合同，王靖第三次与亿联投资公司签订劳动合同的时间为2011年1月，王靖向亿联投资公司提出订立无固定期限劳动合同的要求，但亿联投资公司并不同意。亿联投资公司提供其与王靖签订的数份劳动合同，证明王靖与亿联投资公司订立的为固定期限劳动合同，对于王靖所述曾向亿联投资公司要求订立无固定期限劳动合同的主张不认可。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第一款以及第十四条第二款第三项的规定，劳动者主张连续订立二次固定期限劳动合同，且没有《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项和第二项情形，要求续订劳动合同的，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同。但以上所述之二次固定期限劳动合同的起计期，应以《中华人民共和国劳动合同法》施行之后的劳动合同进行计算。即该法施行之前签订履行的劳动合同不能作为该法施行之后劳动者要求根据该法第十四条第二款第三项签订无固定期限劳动合同的次数依据。综上，经审阅双方的劳动合同，王靖符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项的情形的日期应为2012年3月31日之后而并非王靖所称的2011年1月，且根据2010年4月1日至2012年3月31日双方续订的劳动合同，王靖所主张的2011年1月尚在合同履行期内，其后的数份劳动合同双方也已签订了固定期限劳动合同，且已实际履行。王靖虽主张曾提出过订立无固定期限劳动合同的要求，但未能提供相应证据证明，因此王靖的该项主张没有事实及法律依据，不予支持。三、亿联投资公司与王靖是否构成违法解除劳动合同问题。王靖提供了社保证明、公积金清单、录音材料及仲裁开庭笔录，证明自2017年5月之后，亿联投资公司停缴了王靖的社会保险。亿联投资公司提供了王靖与亿联投资公司自2016年4月1日至2018年3月31日的劳动合同、2017年3月27日和2017年4月27日向王靖发出的无故旷工的告知函、考勤制度，通知王靖到单位报到。其中2017年3月27日的告知函由王靖家人签收，2017年4月27日的告知函被退回。亿联投资公司提供报纸复印件，证明亿联投资公司已向王靖登报告知。另提供王靖的工资表证明王靖的工资情况。王靖表示对于第一次邮寄的告知函确由王靖家人签收，但未交给王靖。且该告知函上没有亿联投资公司的公章，告知函的内容也体现了亿联投资公司知道王靖生病的情况，王靖未出勤确有原因，并非无故旷工，且王靖的休假期限并无告知函上所载的时间长。对于考勤制度系2017年2月7日作出，该日期前并无相关制度，且对于亿联投资公司替王靖补缴社保部分亦不认可。根据在案证据及双方的质证意见，可以确定亿联投资公司对于王靖的生产及产后的患病情况已经知悉，亿联投资公司虽不认可王靖的病假情况，但其向王靖发出的无故旷工告知函上亦未加盖亿联投资公司的公章，其效力无法认定。在第二次发出告知函被退回后，登报告知的行为，根据天津市高级人民法院的相关规定，用人单位采用书面方式送达解除劳动合同通知的，应当将该通知当面送达劳动者或者送达至劳动者预留的有效通讯地址。本案中，亿联投资公司在第二次告知函未送达的情况下，径直登报公告，并不符合法律规定，应属违法解除劳动合同情形。现双方一致确认解除劳动合同的时间为2017年5月10日。亿联投资公司应当支付王靖违法解除劳动合同赔偿金，赔偿标准以王靖解除劳动合同前12个月的平均工资标准计算，但王靖解除劳动合同前12个月的平均工资均低于天津市最低工资标准。因此，根据天津市最低工资标准核算王靖的违法解除劳动合同赔偿金为42025元（对2008年1月1日劳动合同法修改前的不适用双倍支付赔偿金）。对于双方2015年11月起王靖社会保险费用缴纳的争议，根据仲裁庭审笔录记载，王靖（申请人）明确表示了2015年10月之后社会保险和公积金部分由单位垫付。四、亿联投资公司是否应支付王靖自2015年11月至2017年5月10日期间的工资问题。1、王靖在2015年11月至2016年7月2日生产前未上班，是否为病假或旷工问题。期间王靖向亿联投资公司提供2015年11月2日建休两周诊断证明书、2016年5月3日建休半月诊断证明书、2016年5月12日建休半月诊断证明书、2016年6月15日建休两周诊断证明书、2016年6月22日建休两周诊断证明书。虽然亿联投资公司对此病假手续并不认可，但对于上述期间王靖病休是知晓的。因此，该期间应以病假处理，应以当时天津市最低月工资标准1850元的80%计算59天，共计2911元。2、王靖产假期间的工资问题。根据《女职工劳动保护特别规定》第八条规定，女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付。根据天津市人力资源和社会保障局《关于女职工产假有关问题的通知》第三项的规定,符合计划生育规定怀孕的女职工生育或终止妊娠（含人工终止），已参加生育保险的，女职工产假期间按有关规定享受生育津贴。用人单位按规定计算的产假期间工资，高于社会保险经办机构核定的生育津贴，差额部分应按照规定或约定的日期足额发放给女职工本人。未参加生育保险的，用人单位应按日计算、按月发放产假期间工资。本案中，王靖于仲裁前置阶段表示已经申领到了生育津贴13984.69元，根据在案证据，王靖产假期间的工资并无高于生育津贴的部分。因此，亿联投资公司无需向王靖补足生育津贴与其工资之间的差额。王靖对于该期间工资的诉讼请求，不予支持。3、王靖产假期满后至2017年5月10日解除劳动合同前未出勤是否为旷工问题。期间王靖向亿联投资公司提供2017年2月22日建休两周诊断证明书、2017年3月21日建休两周诊断证明书、2017年4月11日建休两周诊断证明书、2017年4月21日建休两周诊断证明书、2017年5月3日建休两周诊断证明书，共计64天。该期间亦应作为病假处理，理由同上。应以当时天津市最低月工资标准1950元的80%计算，共计3328元。五、关于亿联投资公司是否应该支付王靖提成收入问题。王靖向本院提供2016年销售统计表、销售信息单据、录音材料，证明王靖在本职岗位工作之外，从事销售房屋工作，亿联投资公司欠付王靖提成押金及提成共计7823元。亿联投资公司表示对于销售统计表、销售信息单据的真实性、证明目的不认可。无法证明公司拖欠王靖提成收入，录音材料并不能反映谈话的完整内容。王靖与亿联投资公司所约定的岗位并非销售房屋，王靖从事销售房屋工作亦并非从事与其约定的本职工作。虽然销售房屋之后，亿联投资公司会给付王靖一定的提成，但给付提成需满足相应的条件。认为现有证据无法证明王靖销售房屋已满足给付提成的条件，且本案中的提成应属于奖励性收入而并非报酬。在双方约定的给付条件未成就前，亿联投资公司不支付提成，并无不妥。因此，对于王靖要求亿联投资公司支付提成的主张，不予支持。六、对于亿联投资公司是否应该支付王靖2017年5月11日至2018年11月8日期间失业保险金22080元问题。王靖提交了仲裁庭审笔录、社保证明、公积金清单，证明王靖于劳动合同解除之后，未能申领失业保险金，亿联投资公司亦未为王靖办理领取失业保险金。用人单位与劳动者解除劳动合同之后，应当享受失业保险待遇，用人单位有义务为劳动者缴纳失业保险及为劳动者办理失业保险待遇。本案中，王靖缴纳失业保险费用，应当享受失业保险待遇，亿联投资公司应当为王靖及时办理失业保险待遇，现由于亿联投资公司未为王靖办理失业保险待遇，因此，王靖遭受的失业保险待遇损失应由亿联投资公司赔偿。但本案前置仲裁程序中，王靖向仲裁机构主张的系自2017年5月11日至仲裁裁决终结之日期间的失业保险金。因此对于该期间（截止2018年1月）之后的失业保险金，未经过劳动争议仲裁前置程序，因此不予涉及。确认王靖自2017年6月至2018年1月期间（2017年6月按照1050元/月、2017年7月至2018年1月按照1150/月）的失业保险金合计为9100元。王靖的部分诉讼请求成立，予以部分支持。亿联投资公司的诉讼请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三条，《天津市失业保险条例》第二十三条的规定，判决：一、被告（原告）天津亿联投资控股集团有限公司赔偿原告（被告）王靖违法解除劳动合同赔偿金42025元;二、被告（原告）天津亿联投资控股集团有限公司支付原告（被告）王靖2015年11月至2017年5月10日期间的工资6239元;三、被告（原告）天津亿联投资控股集团有限公司赔偿原告（被告）王靖2017年6月至2018年1月期间的失业保险金9100元;四、驳回原告（被告）王靖的其他诉讼请求;五、驳回被告（原告）天津亿联投资控股集团有限公司的全部诉讼请求。履行办法:上述款项被告（原告）天津亿联投资控股集团有限公司于判决生效后十日内交法院转原告（被告）王靖，如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由被告（原告）天津亿联投资控股集团有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，王靖原系亿联投资公司员工，双方曾多次签订书面劳动合同，双方存在劳动关系应予以认定。关于王靖主张支付因未依法签订无固定期限劳动合同的2倍工资差额、工资提成以及2005年10月至2006年11月期间的双倍工资差额问题，一审法院根据双方当事人提供的证据以及庭审中陈述意见，依法判决驳回王靖的上述三项诉讼请求，符合法律规定，本院予以维持。关于亿联投资公司是否构成违法解除劳动合同问题，根据在案证据确认亿联投资公司解除与王靖的劳动合同，不符合法律规定，应属违法解除劳动合同情形，一审判决亿联投资公司支付王靖违法解除劳动合同赔偿金42025元，其判决结果适当，亿联投资公司主张不予支付的依据不足，本院不予支持。关于亿联投资公司支付王靖2015年11月至2017年5月10日期间工资一节，一审法院根据王靖的病假情况，按天津市最低月工资标准1950元的80%计算，判决支付的工资数额，并无不当，亿联投资公司主张不予支付，无事实和法律依据，本院不予采纳。对于亿联投资公司支付王靖失业保险金问题，一审法院确认王靖自2017年6月至2018年1月期间（2017年6月按照1050元/月、2017年7月至2018年1月按照1150/月）的失业保险金合计为9100元，符合法律规定，亿联投资公司拒绝支付的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，亿联投资公司、王靖的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人王靖负担10元。上诉人天津亿联投资控股集团有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  许素梅审判员  李 静审判员  岳文君二〇一九年五月二十一日法官助理王兴哲书记员苏彦文