山西省高级人民法院   民事判决书   （2019）晋民再108号   抗诉机关：山西省人民检察院。   申诉人（一审原告、二审上诉人）：杜垣垣，男，1957年4月13日出生，汉族，太原市煤气化总公司焦化厂实业一公司退休职工，住太原市。   被申诉人（一审被告、二审上诉人）：魏志红，男，1970年11月28日出生，汉族，太原市村民，住太原市。   申诉人杜垣垣因与被申诉人魏志红生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服山西省太原市中级人民法院（2015）并民终字第1383号民事判决，向检察机关申诉。山西省人民检察院作出晋检民（行）监[2018]14000000042号民事（行政）抗诉书向本院提出抗诉。本院作出（2018）晋民抗61号民事裁定书，决定本案由本院提审。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。山西省人民检察院指派检察员刘婷婷、常久悦出庭。申诉人杜垣垣到庭参加诉讼，被申诉人魏志红经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   山西省人民检察院认为，太原市中级人民法院（2015）并民终字第1383号民事判决对残疾赔偿金的请求不予支持，适用法律确有错误。理由如下：（一）从现有法律规定，并未排除遭受第三人侵权导致工伤的受害人同时获得一次性伤残补助金和残疾赔偿金的权利。第三人侵权造成工伤的，受害方既可向侵权人主张民事赔偿，也可主张工伤保险待遇。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第八条第三款规定“职工因第三人原因导致工伤，社会保险机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。”《中华人民共和国社会保险法》第三十条规定，“医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿”，第四十二条规定，“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”社会保险制度是对受害人的一种基本社会保障，没有分散侵权人侵权责任的功能，第三人的侵权责任不能因为受害人获得社会保险的给付而减轻或免除。相关法律及司法解释规定了社会保险管理机构对于医疗费用的追偿权，但并没有规定对伤残补助金的追偿权。从上述规定也可以看出，有关医疗费用的最终承担者是侵权人。所以对于医疗费的损失，受害人无论是主张民事赔偿，还是主张工伤保险待遇，只能获得一次赔偿，这是基于受害人不应遭受侵害获得意外收获的民法原则和损害填平的民事损害赔偿原则。但现有法律并没有将受害人因已获得工伤一次性伤残补助金，而将基于侵权损害应获得的残疾赔偿金排除在外。因此，杜垣垣从社会保险管理机构获得一次性伤残补助金后，仍有权向侵权人魏志红主张伤残赔偿金。故终审判决对杜垣垣残疾赔偿金的请求不予支持系适用法律错误。（二）从伤残补助金和残疾赔偿金的性质来看，受害人可以同时获得伤残补助金和残疾赔偿金。关于伤残补助金，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；……”伤残补助金是职工受到工伤时，根据相应的工伤等级享受的由工伤保险基金及支付的伤残待遇，数额为规定月份数的本人工资，且为一次性支付。伤残补助金是参加工伤保险职工应得的劳动待遇，是职工患职业病或发生工伤事故所应获得的一种社会保险利益，责任主体是社会保险管理机构（未上工伤保险的，是用人单位）。关于残疾赔偿金，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金……”残疾赔偿金是对受害人因人身遭受损害致残而丧失全部或部分劳动能力的财产赔偿，是私法领域的侵权损害赔偿，赔偿义务人是侵权人。伤残补助金是基于劳动关系，残疾赔偿金是基于侵权关系，其性质不同，责任主体不同，法律关系各自独立，在法律没有规定两者不能兼得的情况下，终审判决对杜垣垣残疾赔偿金的请求不予支持系适用法律错误。   杜垣垣再审请求，1.撤销太原市中级人民法院（2015）并民终字第1383号民事判决；2.依法改判被申请人支付申请人54326.33元。事实与理由：（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.住院护理费916元，二审判决不支持。违反了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条。申请人入院治疗12天，依据山西省2013年居民服务和其他服务业年收入27476元为标准，27476元÷360天×12天=916元。2.住院伙食补助费1200元，二审判决仅支持了600元，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条，住院伙食费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，根据山西省财政厅《省直机关差旅费管理办法》（晋财行〔2014〕49号）伙食补助费为每天100元，申请人住院12天，100元×12天=1200元。3.住院误工费2288元，二审法院未予支持。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。依据2013年山西非私营单位就业人员年平均工资46407元，采矿业68633元。申请人属于采矿业单位，68633元÷360天×12天=2288元。4.残疾赔偿金44912元，二审判决未予支持。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款，“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”申请人2014年9月18日和11月25日分两次从工作单位太原煤气化多种经营公司借支一次性工伤伤残补助金28088元，申请人的工伤赔偿是《劳动法》行政范畴，是工伤保险待遇。本案是民事司法范畴，是人身损害赔偿，诉因不同，法律关系各自独立，所以被申请人应赔付申请人残疾赔偿金。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款和2014年山西省人身损害赔偿标准，被申请人魏志红应当赔付申请人残疾赔偿金44912元。（二）二审判决适用法律确有错误。1.医疗费中由基本医疗保险支付的3930.33元，二审判决未予支持适用法律错误。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款和第十九条第二款，医疗费应予赔偿，赔偿数额按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。医疗保险费是每月从我工资里扣缴的，是我个人享有的，被申请人应当赔偿。2.住院营养费有240元二审判决未支持适用法律错误。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条，营养费应为50元/天×12天=600元，二审仅判决360元，少付240元。3.交通费200元，从申诉人住址太原市××区，往返山西中医院、山医一院、山西残疾人康复中心等医院均需交通费。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条，受害人或其亲属使用自己的私家车取代搭乘公共交通工具前往就医时，也应当给予交通费赔偿，交通费的计算方法可以比照搭乘出租车的费用计算，二审未予支持适用法律错误。4.诉讼费负担错误。申诉人系胜诉方，不应承担一、二审诉讼费。   魏志红未提交书面答辩意见。   杜垣垣向一审法院起诉请求：1.被告魏志红赔偿原告医疗费6899元、住院护理费916元、营养费600元、住院伙食补助费1200元、误工费2288元、交通费200元、残疾赔偿金44912元、精神抚慰金5000元、残疾辅助器具费3000元、司法鉴定费3000元，共计68015元。2.后续治疗费由被告负担。3.诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2011年7月22日下午16时30分左右，在太原煤气化总公司焦化厂实业一公司汽车队，被告魏志红与汽车队队长田利刚发生争执，原告杜垣垣上前拉架被被告魏志红用砖头误伤头部，缝了一针。经太原市公安局直属分局源化派出所调解，原被告双方达成调解协议，被告魏志红支付原告杜垣垣误工费、营养费5000元。2012年7月30日，太原市人力资源和社会管理局认定原告杜垣垣头部的头皮裂伤系工伤。2013年11月20日，太原市劳动能力鉴定委员会作出专家组意见，原告的左耳聋与头部外伤有因果关系，属于工伤复发。2014年1月10日，原告杜垣垣经太原市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残十级。2014年2月19日太原市劳动能力鉴定委员会同意原告杜垣垣配置助听器。2014年10月30日山西省残疾人康复医院检查为左耳感音神经性聋。2014年12月5日，经太原市道路交通事故司法鉴定中心司法鉴定，原告杜垣垣砖头砸伤头部与左耳感音神经性聋存在直接因果关系，其左耳感音神经性聋构成十级伤残。另查明，2014年6月19日至2014年7月1日，原告杜垣垣在山西中医学院附属医院耳鼻喉科接受治疗，花费医疗费6630.14元，其中自付金额2699.81元，实际住院12天。另花费挂号费16元、纯音听图测定费30元、自费药22.5元、检查费200元。原告杜垣垣当庭陈述已领取工伤一次性伤残补助金28088元。一审法院判决：一、被告魏志红于本判决生效之日起十日内赔偿原告杜垣垣医疗费2968元、营养费360元、住院伙食补助600元、精神抚慰金5000元，共计8928元。二、驳回原告杜垣垣的其他诉讼请求。案件受理费670元、鉴定费3000元，由被告魏志红负担3100元，由原告负担570元。   一审法院判决后，杜垣垣、魏志红均提出上诉。   杜垣垣上诉称，一、一审法院对医疗费认定错误，本案中我共花费医疗费6899元，原审认定其中3930.33元由医疗保险统筹基金支付，仅判决支持2968元，明显错误。根据相关规定，医疗保险是从我个人的工资中扣除的，属于我个人财产，原审判决明显错误。二、住院期间，产生的护理费共916元，原审判决没有支持，明显违法。三、营养费应为600元，原审认定360元，明显违法。四、住院伙食费应为1200元，原审认定600元，明显违法。五、原审以证据不足，没有支持我误工费2288元、交通费200元、残疾赔偿金44912元、残疾辅助器具费3000元等，明显违法。综上，请二审法院依法维护我的合法权益。   魏志红上诉称，一、原审诉讼前，双方已经在公安部门的组织下，达成调解协议，我已支付对方误工费、营养费共计5000元，此事已全部了结。原审判决我再次支付对方各项损失，没有依据。退一步讲，即使原审认为我应赔偿对方损失，也应先将调解协议依法撤销，然后再行判决。至现在，调解协议书并没有被依法撤销，我不应承担任何赔偿责任。二、原审认定对方左耳聋与我的殴打行为存在因果关系，属于认定事实不清。原审中，对方虽然提交了《鉴定意见书》等证据，证明耳聋与殴打行为存在因果关系，但该证据不能作为定案依据。太原市道路交通事故司法鉴定中心没有相应的鉴定资质，依法无权对本案因果关系及伤残等级进行鉴定，该意见书属无效意见书，不能作为证据使用。太原市劳动能力鉴定委员会《工伤职工工伤复发确认结论表》所依据的鉴定材料明显不足，不能得出被上诉人耳聋与头部外伤有因果关系。太原市劳动能力鉴定委员会违反鉴定程序，其结论不能作为定案依据。另外对方提供的证据也达不到高度盖然性，无法证明耳聋与殴打之间存在因果关系。三、对方起诉时已超一年的诉讼时效期间，依法应当驳回对方的诉讼请求。对方受伤的时间是2011年7月22日，虽然太原市劳动能力鉴定委员会于2013年11月20日作出工伤复发鉴定结论，但对方起诉时已是2015年，明显超过一年的诉讼时效。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应当驳回对方的全部诉讼请求。   二审法院查明的事实与一审查明的一致。二审法院认为，根据太原市道路交通事故司法鉴定中心并交通事故司鉴中心【2014】伤鉴字第120681号伤残人员司法鉴定意见书、太原市劳动能力鉴定委员会《工伤职工工伤复发鉴定结论表》等证据，【2014】伤鉴字第120681号鉴定意见作出后，上诉人魏志红虽对该鉴定意见不服，但其并未申请重新鉴定，原审认定上诉人杜垣垣2011年7月22日的头部受伤与左耳感音神经性聋之间存在因果关系，并无不妥。依据相关法律规定，劳动者因工伤事故受到人身损害，有权向用人单位主张工伤保险赔偿，如果所受损害系因用人单位以外的第三人侵权所致，劳动者有权向第三人主张人身损害赔偿，原审法院扣除已由基本医疗保险统筹基金支付费用外，判决上诉人魏志红赔偿上诉人杜垣垣，医疗费2968元、营养费360元、住院伙食补助600元、精神抚慰金5000元共计8928元，符合法律规定。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1340元，由上诉人杜垣垣、魏志红各负担670元。   再审中双方当事人均未提供新的证据，本院对原审查明的事实予以确认。   本院再审认为，申诉人提起本案诉讼，请求被申诉人魏志红承担其左耳耳感音神经性聋，构成十级伤残的相关医疗及赔偿费用，故本案属于民事侵权纠纷案件，应当适用侵权责任法相关规定。本案再审中，主要争议在人身损害赔偿的具体项目和数额。   一、关于申诉人主张的十级残疾赔偿金44912元是否应当支持的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款：“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”和《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款：“职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。”已经对于职工可以同时享受工伤保险待遇和民事侵权赔偿作出明确规定，原审以申诉人已获得工伤保险一次性伤残补助金而对残疾赔偿金未予支持不当，应予纠正。关于本案残疾赔偿金具体数额。2009年《中华人民共和国侵权责任法》施行后，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条关于残疾赔偿金的计算标准已不再适用，申诉人主张参照2014年山西省交通事故人身损害赔偿标准确定的44912元十级伤残赔偿标准，认定本案赔偿具体数额。按照《全国民事审判工作会议纪要》（2011年10月9日，法办〔2011〕442号）明确：“残疾赔偿金或死亡赔偿金的计算标准，应根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地、主要收入来源等因素，确定应适用的标准。”的精神，对申诉人该主张，本院予以支持。   二、关于医疗费、营养费、住院伙食补助费的确定。对于上述费用《中华人民共和国侵权责任法》没有明确计算的标准，仍应依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定予以确定。1.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。”申诉人虽有票据证明住院就医期间产生6898.64元费用，但据票据显示由申诉人本人实际负担2968元，剩余数额由医保报销，故原审法院认定实际发生费用为2968元并无不当。2.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”申诉人未提供医疗机构意见和营养费按50元/天计算的依据，故原审法院酌定营养费为360元亦无不妥。3.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”申诉人2014年6月19日至2014年7月1日住院治疗，故对于申诉人主张按照山西省财政厅2014年4月30日颁布实施《省直机关差旅费管理办法》（晋财行〔2014〕29号）伙食补助费为每天100元的标准计算住院伙食费，即100元×12天=1200元，有法律依据，本院予以支持。原审依据《山西省省直机关和事业单位工作人员差旅费管理办法》（晋财行〔2008〕27号）第十五条规定的每天50元计算住院伙食费适用法律错误，应予纠正。   三、关于住院护理费、误工费、交通费、残疾辅助器具费、精神抚慰金的确定。住院护理费、误工费、交通费申诉人未能提供证据予以证明实际发生，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”故本院对申诉人杜垣垣关于住院护理费、误工费、交通费的请求，不予支持。残疾辅助器具费申诉人当庭表示已另案诉讼，且不属再审请求范围，本院不作审理。原审确定精神抚慰金5000元，双方均未提出申诉请求，本院对该判项不作调整。   综上，山西省人民检察院抗诉理由和申诉人杜垣垣的部分再审请求成立，依法予以支持。   依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：   一、撤销山西省太原市中级人民法院（2015）并民终字第1383号民事判决；   二、维持太原市万柏林区人民法院（2015）万民撤诉字第00010号判决第二项，即“驳回原告杜垣垣的其他诉讼请求”；   三、撤销太原市万柏林区人民法院（2015）万民撤诉字第00010号判决第一项，即：“被告魏志红于本判决生效之日起十日内赔偿原告杜垣垣医疗费2968元、营养费360元、住院伙食补助600元、精神抚慰金5000元，共计8928元。”   四、魏志红于本判决生效之日起十五日内赔偿杜垣垣医疗费2968元、营养费360元、住院伙食补助费1200元、精神抚慰金5000元、残疾赔偿金44912元，以上共计54440元。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费、鉴定费共计3670元，由申诉人杜垣垣负担570元，魏志红负担3100元；二审案件受理费1340元，由申诉人杜垣垣负担100元，魏志红负担1240元。   本判决为终审判决。   审判长 魏世军   审判员 石春英   审判员 周 波     二〇一九年五月十七日   书记员 张 娟