黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑民终143号上诉人（一审被告、反诉原告）：黑河中兴牧业有限公司，住所地黑河市爱辉区西峰山乡新立村。法定代表人：叶解荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡福才，男，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：陈若怡，女，该公司员工。被上诉人（一审原告、反诉被告）：中博农畜牧科技股份有限公司，住所地北京市海淀区上地信息路1号7层A栋。法定代表人：张定宏，该公司董事长。委托诉讼代理人：熊建华，北京市世纪律师事务所律师。上诉人黑河中兴牧业有限公司（以下简称中兴牧业公司）与被上诉人中博农畜牧科技股份有限公司（以下简称中博公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑河市中级人民法院（以下简称黑河中院）（2017）黑11民初44号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年2月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中兴牧业公司的委托诉讼代理人胡福才，被上诉人中博公司的委托诉讼代理人熊建华，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中兴牧业公司上诉请求：一、撤销（2017）黑11民初44号判决第一项，依法改判驳回一审法院多判处的中兴牧业公司给付中博公司的工程款2,410,312.49元；二、请求二审法院委托有资质的鉴定机构对工程质量进行鉴定，工程有质量问题大约维修费用需5,000,000.00元，并根据鉴定结果支持中兴牧业公司的反诉请求；三、一审与二审诉讼费由中博公司承担。主要事实及理由:一、一审法院认定事实不清。1.中博公司应当根据双方签订的建设合同承担部分审计费（造价咨询费），一审法院未予以查明和未从工程款中扣除是错误的。因为中博公司承建的工程存在重大问题，北京中业同望工程造价咨询有限公司（简称“中业造价公司”）作出的《黑河中兴牧业罕达气牧场的中博农工程造价审核报告》，明确审减额为53,357,518元，审减率高达47.89%。根据《建设工程造价咨询合同》第13条咨询业务的酬金约定：咨询收费由基本收费和效益收费组成。基本收费按送审工程造价的1.5‰收取，效益收费按核减额的4.5%收取。同时，根据双方签订的《现代化牧场建设合同》第三部分专用条款30.11条的约定，核减率已经超过10%，对应的效益收费应当由中博公司承担，即53,357,518元×4.5%=2,401,088.31元;2、一审法院审理超出了中博公司的诉讼请求范围。一审中，中博公司的诉讼请求所主张的工程款是21,019,219.81元。那么，一审法院应当在其主张的范围内进行审理，中博公司并未变更增加诉讼请求。然而，一审法院在判决中判定的工程款却是21,028,444.00元，明显超出了审理范围，多判处工程款金额9224.19元。二、一审法院审理程序违法。1.一审中，中兴牧业公司针对工程质量问题提起反诉，法院应当在受理后依法完成审理程序。中兴牧业公司在开庭前针对中博公司承建工程存在严重的质量问题提起了反诉并缴纳了上诉费，一审法院已依法受理并开庭审理，但是审理程序未完成而径行结案是严重违反程序的。2.开庭审理后，一审法院就工程质量鉴定依法组织双方摇号，通过摇号选定了一审法院备案的哈尔滨工大建设工程司法鉴定咨询有限公司作为本案工程质量的鉴定机构。2018年6月29日，一审法院向中兴牧业公司发出了（2017）黑11民初44号《通知书》，通知中兴牧业公司在2018年7月11日到黑河市罕达气牧场进行听证和现场勘查。哈尔滨工大建设工程司法鉴定咨询有限公司接受黑河市中级人民法院的司法技术鉴定委托后，于2018年7月5日向中兴牧业公司发出《缴费通知》要求中兴牧业公司预交鉴定费10万元，期间一审法院电话要求中兴牧业公司尽快缴纳鉴定费。中兴牧业公司收到《缴费通知》后，按照要求缴纳了鉴定费10万元。2018年7月11日，中业牧业公司按照法院通知的要求到黑河市罕达气牧场现场，同时一审法院的主审法官和技术室的法官以及司法鉴定机构的工作人员均已到现场。一审法院在审查司法鉴定机构的鉴定资质时，发现哈尔滨工大建设工程司法鉴定咨询有限公司当时并不具备鉴定资质，停止了鉴定程序。一审法院主审法官告知中兴牧业公司等待新的鉴定机构备案名录出来以后重新选定鉴定机构。由于后期一审主审法官调离，直到一审判决下判前，未与中兴牧业公司针对司法鉴定问题进行过沟通。3.一审法院将中兴牧业公司反诉请求赔偿的修复费暂估20万元，并予以判决，规避司法鉴定程序存在错误的。在反诉前，中兴牧业公司已经与一审法院沟通确定了可以暂时反诉20万元，待鉴定结果出来以后追加具体的反诉金额。因此，中兴牧业公司认为一审法院不应以此作为判定修复费的依据。4.在一审法院确定哈尔滨工大建设工程司法鉴定咨询有限公司不具备鉴定资质后，并决定重新选择鉴定机构的情况下，中兴牧业公司要求哈尔滨工大建设工程司法鉴定咨询有限公司退还鉴定费。该公司明确告知中兴牧业公司该过错不是其造成的不予退还鉴定费。因此，中兴牧业公司认为，针对工程质量的鉴定程序应当继续完成。三、一审法院适用法律错误。中兴牧业公司在一审中提出的反诉程序合法有效。一审法院在受理中兴牧业公司就工程质量问题提出的反诉后，在委托的鉴定机构不具备相应的鉴定资质情况下，应修正程序重新选定鉴定机构完成鉴定事项，并在出具该鉴定意见后依法作出认定和判决。然而，一审法院却违反法定程序，在受理中兴牧业公司针对工程质量提出的反诉合并审理后，却又以通过另行诉讼解决的方式规避反诉程序是严重违反法定程序的。综上，一审法院认定事实不清、严重违反法定程序并适用法律错误，请求二审法院查明事实，将本案发回重审。中博公司辩称：1.一审认定事实清楚，适用法律正确。但法院对于中兴牧业公司应当支付的工程款利息判决过低，希望二审据实判决；2.案涉工程通过第三方审机机构进行审计，是因为中兴牧业公司长期不付工程款，审计费并非中兴牧业公司与中博公司签订的合同约定的双方权利与义务的主要内容；3.关于多判工程款的问题。一审法院依据本案的相关证据，据实判决；4.关于一审程序问题。一审审理程序合法，中兴牧业公司提出质量问题是为了尽量拖延付款时间，提出要进行质量鉴定，由于中博公司同意接受20万元的维修费用，已无鉴定的必要。中博公司向一审法院起诉请求：1.中兴牧业公司向中博公司支付拖欠的工程款21,019,219.81元；2.中兴牧业公司向中博公司支付上述款项的同期银行利率的利息1,800,000元（暂计算至2017年10月18日），两项合计22,819,219.81元;3.诉讼费用由中兴牧业公司负担。主要事实及理由：2012年5月8日中博公司与中兴牧业公司签订编号为ZXXN-HT-TJ-007-20120508《现代化牧场建设合同》，合同约定中博公司为中兴牧业公司建设罕达气牧场牛舍建设工程，合同总价款为69,000,000元。中博公司按时完成了合同约定的牧场工程，中博公司与中兴牧业公司进行了验收，验收合格，并进行了决算，决算金额为67,889,219.81元（分两次确认37,031,419元和30,857,800.81元）。中兴牧业公司已投入使用近三年，中博公司已经完全履行了合同义务，但中兴牧业公司拒不向中博公司支付工程款。中兴牧业公司向一审提起反诉请求：1.依法判令中博公司承担修复义务或赔偿修复费，暂估200,000元（待鉴定后另行追加）；2.反诉诉讼费用由中博公司负担。事实和理由：2012年5月，中博公司与中兴牧业公司签订了《现代化牧场建设合同》（编号：ZXXM-HT-TJ-007-20120508），由中博公司承建中兴牧业公司的黑河市罕达气牧场土建、挖填、排水、采暖、电气等工程，范围为：4栋泌乳牛舍、4栋后备牛舍、1栋特需牛舍、1栋干奶牛舍、1栋犊牛舍、1栋挤奶厅等。在建设过程中，中博公司所承建的工程项目存在严重的质量问题。理由如下：1.从中博公司施工后对工程总造价的审计报告看，送审金额为111,417,381元，审核结果认定金额为58,059,863元，审减金额达到53,357,518元，审减率高达47.89%。工程价款主要审减的原因为重复报审工程量、工程量计算存在严重的多算虚算、虚列未施工项目、材料价格偏高、安全文明施工环境保护费等五项费用未进行现场评价等等。那么，这些审减的重大因素也正是影响工程整体质量的必然因素。中兴牧业公司有足够理由相信，中博公司施工的工程存在重大质量问题。2.中博公司不仅施工建设罕达气牧场，更重要的是其施工所依据的施工设计，也是由中兴牧业公司完成。中博公司在承建项目的同时还与中兴牧业公司签订了《建设工程设计合同》，由其对罕达气牧场的施工进行设计。这种边设计边施工的行为恰恰导致了中博公司具有如此的重大欺诈行为，这也足够影响工程整体质量标准。3.中博公司施工的工程在使用中出现重大的质量问题。中博公司未按照施工规范和图纸善意施工，出现严重的应该施工的项目未施工、本应达到的规格标准未达到、材料使用存在不合规等等，这些行为势必会导致工程质量存在严重瑕疵，具有潜在危险性，导致工程原有的寿命降低。事实上，中兴牧业公司使用过程中，众多的牛舍已经出现不同程度的质量问题。例如：粪沟水泥松动、屋面及外墙多处裂缝、顶棚透风漏雨、管道生锈腐蚀、水槽穿线管没有进行固定、横梁腐蚀生锈、地面塌陷等等。中兴牧业公司认为，中博公司未善意履行合同，未按照合同约定的质量要求对中兴牧业公司的牛舍进行合理、合规的建设，导致中兴牧业公司产生了巨大的损失。中兴牧业公司向法院申请对工程质量、修复方案及费用等依法进行鉴定。因此，中博公司应承担修复义务或赔偿修复费。一审法院认定事实，2012年5月8日，中博公司与中兴牧业公司签订编号为ZXXM-HT-TJ-007-20120508《现代化牧场建设合同》。该合同中约定发包人为中兴牧业公司，承包人为中博公司。1.工程概况。1.1工程名称：中兴牧业公司罕达气—牧场项目（招标的第一标段）。1.2工程地点：黑河罕达气镇。2.工程承包范围。罕达气—牧场牛舍土建工程4栋泌乳牛舍、4栋后备牛舍、1栋特需牛舍、1栋干奶牛舍、1栋犊牛舍、1栋挤奶厅等的土建基础工程施工及配套的挖填土方、给排水、采暖、电气工程等。3.工程承包方式。本工程采用承包方式：建筑施工总承包。本合同的保修期按合同文件之《工程质量保修书》的约定执行。4.合同工期。自发包方书面通知（中标通知函）开工之日起算，总工期为日历天数159天。5.质量标准。工程质量标准：按国家现行规范和验评标准进行验收，确保一次性验收合格。6.合同价款。金额暂定合同总价：69,000,000元，工程价款按费率计算。7.组成合同的文件。组成本合同的文件包括：（1）本合同协议书；（2）中标通知书；（3）投标书及其附近；（4）本合同专用条款；（5）本合同通用条款；（6）标准、规范及有关技术文件；（7）图纸；（8）工程量清单；（9）工程报价单或预算书；（10）施工单位的承诺书。第三部分专用条款……15.4在工程竣工结算时，工程总造价为：审计事务所审定的价格……30.11竣工审计时，承包人总结算值报价差额在最终审计值10%以内，审计费由发包人承担，超出10%，超出部分的审计费由承包人承担。附件二：工程质量保修书。一、工程质量保修内容和范围：1.承包人在质量保修期内，按照有关法律、法规、规章的管理规定和双方约定，承担本工程质量保修责任。2.质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、钢结构工程、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房屋和外墙的防渗漏、供热与供冷系统，电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，以及双方约定的其它项目。二、质量保修期：双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的质量保修如下：1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的合理使用年限：设计年限。中兴牧业公司委托中业造价公司对中博公司施工的罕达气牧场工程进行审核。2014年9月25日，中业造价公司出具中业同望咨字[2014]第110号《工程造价审核报告》，审核结果为送审金额111,417,381元，审核认定金额58,059,863元，审减金额53,357,518元。该报告中工程结算审核书中记载工程名称：罕达气牧场一标段工程，送审金额111,417,381元，审核认定金额58,059,863元，审减金额53,357,518元，编制日期2014年8月20日，建设单位中兴牧业公司加盖公章，审计单位中业造价公司加盖公章，施工单位中博公司加盖公章。项目工程结算审核汇总中记载工程名称：黑河中兴牧业罕达气牧场（中博农），2012年完成项目，送审金额89,135,280元，定审金额43,037,956元，审减金额46,097,324元，审减率51.72%；2013年完成项目，送审金额22,282,101元，定审金额15,021,907元，审减金额7,260,194元，审减率32.58%，建设单位中兴牧业公司加盖公章，审计单位中业造价公司加盖公章，施工单位中博公司加盖公章。项目工程结算审核汇总记载黑河中兴牧业罕达气牧场（中博农2012年）土建及签证，送审金额65,742,385元，定审金额29,849,249元，审减金额35,894,136元，审减率54.6%；土建增补，送审金额6,467,180元，定审金额5,242,409元，审减金额1,224,771元，审减率18.94%；基坑冻土及换填，送审金额1,924,867元，定审金额975,47元，审减金额949,387元，审减率49.32%；电气，送审金额5,226,868元，定审金额1,371,518元，审减金额3,855,168元，审减率73.76%；水暖，送审金额7,093,404元，定审金额3,120,629元，审减金额3,972,775元，审减率56.01%；总外网给水补充，送审金额2,679,759元，定审金额2,445,871元，审减金额233,888元，审减率8.35%；7.税金补充，送审金额0元，定审金额22,800元，审减金额-22,800元；合计送审金额89,135,280元，定审金额43,037,955元，审减金额46,097,325元，审减率51.72%，建设单位中兴牧业公司加盖公章，施工单位中博公司加盖公章，审计单位中业造价公司加盖公章。项目工程结算审核汇总中记载工程名称：黑河中兴牧业罕达气牧场（中博农2013年）土建及签证，送审金额8,578,458元，定审金额6,502,840元，审减金额2,075,618元，审减率24.2%；电气，送审金额7,069,625元，定审金额3,468,866元，审减金额3,600,760元，审减率50.93%；水暖，送审金额6,634,018元，定审金额5,050,201元，审减金额1,583,817元，审减率23.87%；合计送审金额22,282,101元，定身金额15,021,907元，审减金额7,260,194元，审减率32.58%，建设单位中兴牧业公司加盖公章，施工单位中博公司加盖公章，审计单位中业造价公司加盖公章。中兴牧业公司已经给付中博公司罕达气牧场工程款为37,031,419元。中业牧业对审计报告出具事实无异议，但认为在向审计机构送审过程存在欺诈，审减率达到47.89%，根据双方签订的合同内容，因审计报告核减金额已超过10%，对应的效益收费应由中博公司承担，且该报告中没有中兴牧业公司的核查，未对该份报告审核盖章确认，对该报告中的真实性、数据准确性提出异议。中博公司认为罕达气牧场工程已于2014年1月交付使用，根据审计报告的内容确认案涉工程价格为58,059,863元，中兴牧业公司已付工程款37,031,419元，余款未付，故提起诉讼，要求中兴牧业公司支付工程款21,019,219.81元，并主张中业牧业支付工程利息180万元，针对工程款利息内容认为鉴于中兴牧业公司没有履行合同工程款的能力，故工程款如按期计算应约为400万元，但仅向中兴牧业公司主张工程款利息180万元。中兴牧业公司认为由中博公司建设施工的罕达气牧场存在工程质量问题，未按施工规范内容施工，出现严重质量问题及未完施工项目,工程未按照标准内容施工。故提起反诉，其反诉请求为：请求依法判令中博公司承担修复义务或赔偿修复费用，暂估价格为200,000元（待鉴定后另行追加），并由中博公司负担反诉费用。中博公司针对中兴牧业公司的反诉请求,认为其已超过反诉期限,中业牧业主张的反诉内容事实及理由均不成立，工程已过质量保修期，再次提出鉴定无事实依据。在一审法院庭审中，中博公司的委托诉讼代理人熊建华对中兴牧业公司提出的反诉修复暂估费200,000元予以认可，同意在工程价款中予以扣减。在一审法院庭审后，2018年10月26日中博公司向一审法院提交“关于对被告反诉要求的意见函”一份，其主张针对中兴牧业公司提出的中博公司承建的牧场建设项目存在质量瑕疵，为了加快本案审理进程，同意承担200,000元修复费，条件为：一、该200,0000元应从法院判决中兴牧业公司工程款中扣减，中博公司不再另行支付；二、中博公司对质量瑕疵诉求仅以该200,000元为限，在案件终审之前不再增加。一审法院认为，2012年5月8日，中博公司与中兴牧业公司签订的《现代化牧场建设合同》系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方应按照合同的约定履行各自的义务。中博公司已经按照《现代化牧场建设合同》为中兴牧业公司施工完毕罕达气牧场4栋泌乳牛舍、4栋后备牛舍、1栋特需牛舍、1栋干奶牛舍、1栋犊牛舍、1栋挤奶厅等的土建基础工程施工及配套的挖填土方、给排水、采暖、电气工程，中兴牧业公司亦已经接受并使用上述牛舍及配套设施，且中兴牧业公司委托中业造价公司对中博公司施工的罕达气牧场工程进行审计，2014年9月25日中业造价公司出具中业同望咨字[2014]第110号《工程造价审核报告》，审计中博公司施工罕达气牧场的工程款为58,059,863元。根据中博公司与中兴牧业公司签订的《现代化牧场建设合同》第三部分专用条款工程竣工结算时，工程总造价为审计事务所审定价格的约定，中兴牧业公司应支付给中博公司工程款为中业造价公司审计的工程款58,059,863元，中兴牧业公司已经给付中博公司工程款37,031,419元，中兴牧业公司还应给付中博公司工程款为21,028,444元。中兴牧业公司辩解其公司对中业造价出具的中业同望咨字[2014]第110号《工程造价审核报告》的真实性有异议，因系中兴牧业公司委托中业造价公司对中博公司施工的罕达气牧场工程款进行审计，且《中博农工程造价审核报告》中加盖工程结算审核书及项目工程结算审核汇总中均加盖中兴牧业公司，故中兴牧业公司的该项辩解理由不能成立，不予采纳。关于该案中兴牧业公司提起的反诉请求应如何认定的问题，中兴牧业公司主张中博公司施工的罕达气牧场工程存在诸多工程质量问题，因2014年1月该工程已交付使用，中兴牧业公司提出的诸如屋面及外墙多处裂缝、顶棚透风漏雨、管道生锈腐蚀、水槽穿线管没有进行固定、横梁腐蚀生锈、地面塌陷等问题，均不属于工程主体及地基基础工程，如存在质量问题，双方亦应在质保期内予以解决，现中兴牧业公司提起反诉，中博公司不予认可。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，建设工程未竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。故针对中兴牧业公司的反诉请求，不应在此案中通过鉴定程序予以确认，在一审法院庭审中，中博公司认可中兴牧业公司提出的修复费200,000元，同意在工程审计金额中予以扣减，故为了合理的解决纠纷，因中兴牧业公司提起的反诉，现中博公司认可修复费用200,000元，故中兴牧业公司的该项请求，因中博公司同意支付，予以确认。中兴牧业公司如认为工程质量存在其他问题，可通过另行诉讼解决。关于该案利息问题。中博公司认为中兴牧业公司没有履行合同工程款的能力，放弃按合同约定的利息计算方式，主张未付工程款利息，只主张中兴牧业公司支付中博公司工程款利息180万元，根据双方的约定计算支付工程款利息，中博公司的主张不超出中兴牧业公司应付工程款利息，故对中博公司主张工程款利息180万元予以确认，中兴牧业公司应予支付。综上所述，中博公司的诉讼请求，予以支持。中兴牧业公司反诉请求部分，依据中博公司认可的内容予以确认。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十六条、第二十九条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、黑河中兴牧业有限公司于判决生效之日起十日内给付中博农畜牧科技股份有限公司工程款21,028,444元；二、黑河中兴牧业有限公司于判决生效之日起十日内给付中博农畜牧科技股份有限公司工程款利息1,800,000元；三、中博农畜牧科技股份有限公司于判决生效之日起十日内给付黑河中兴牧业有限公司修复费200,000元；四、驳回中博农畜牧科技股份有限公司其他诉讼请求。五、驳回黑河中兴牧业有限公司其他诉讼请求。案件受理费155,896元，反诉费4,300元，由中博农畜牧科技股份有限公司负担156元，黑河中兴牧业有限公司负担160,040元。本院二审期间，中兴牧业公司向本院举示如下证据:证据一：1.2013年中兴牧业公司与北京中业造价公司签订的造价咨询合同1份。2.中兴牧业公司自2014年至2018年向北京中业造价公司支付的审计费326万元的付款凭证。意证明：根据中兴牧业公司与中博公司签订的建设合同第三部分专用条款30.1.0条的约定，核减率超过10%的应该由中博公司承担审计费用，而本案审减率超过47.89%，中博公司应该履行超出10%部分的审计费用，从工程款中扣除。委托的鉴定机构是中博公司认可的，也是中博公司送的鉴定材料，中兴牧业公司为该审计交付了审计费。中博公司质证称：造价咨询合同不是新证据。对付款凭证的真实性不认可，票据不是原件，中兴公司与北京中业造价公司签订合同中博公司并不知情，是否有其他业务也不知情，从票据中看不出来是为案涉工程交的费用。本院对证据一认证认为：中博公司虽对该合同不认可,但未有相反证据进行反驳，故本院对该合同的真实性予以确认。对于中兴牧业公司举示付款凭证，因造价咨询合同上体现工程名称中除案涉工程项目亦有其他工程项目，故该款项亦无法证明全部是为案涉工程交付的审计费用，且中兴牧业未举示付款凭证原件对其真实性亦无法确认。故对中兴牧业举示的证据，本院不予采信。证据二：1.2018年6月29日，黑河中院向中兴牧业公司发出的（2017）黑11民初44号通知书1份；2.2018年7月5日，哈尔滨工大建设工程司法鉴定咨询有限公司向中兴牧业公司发出的缴费通知1份；3.2017年12月、2018年7月中兴牧业公司向工大咨询公司缴纳10万元的银行回单。意证明：因中兴牧业公司针对案涉工程存在的严重质量问题提起反诉后，申请对案涉工程进行工程质量鉴定，亦按一审法院要求交纳了鉴定费，但一审法院没有启动鉴定程序，亦不退回鉴定费，故一审法院程序违法。本院认证认为：该证据能够证明中兴牧业公司向一审法院申请质量鉴定后并交纳鉴定费用的相关事实，本院对该证据的真实性，予以采信。但并非当事人申请鉴定后，人民法院必然启动鉴定程序，故本院对中兴牧业公司举示该证据意证明的问题，不予采信。本院二审查明：中兴牧业公司与中博公司签订的《现代化牧场建设合同》专用条款第30.11条约定“竣工审计时，承包人总结算值报价差额在最终审计值10%以内，审计费由发包人承担，超出10%，超出部分的审计费由承包人承担。2013年，中兴牧业公司与中业造价公司签订《建设工程造价咨询合同》专业条款第13条咨询业务的酬金中约定“支付咨询人的正常服务酬金：咨询收费由基本收费和效益收费组成，基本收费按送审工程造价的1.5‰收取，效益收费按核减额的4.5％收取。中博公司一审起诉状中主张中兴牧业公司给付拖欠的工程款为21,019,219.81元。中兴牧业公司一审反诉请求中博公司承担修复义务或赔偿修复费暂估200,000元(待鉴定后另行追加)。除此，本院二审查明的其他事实与前述一审判决认定的事实一致。本院认为，中兴牧业公司与中博公司签订的《现代化牧场建设合同》系双方真实意思表示，一审认定有效正确。根据双方当事人的诉辩主张及在本院庭审中的意见，本案应重点解决：1.中兴牧业公司是否承担部分审计费的问题；2.一审认定工程款数额是否超出诉讼请求的问题；3.一审程序是否违法的问题。关于中兴牧业公司是否承担部分审计费的问题。中兴牧业公司与中博公司签订的《现代化牧场建设合同》中约定，中博公司报审工程款数额被审查减10%以上时，超出部分的审计费由中博公司承担。本案中，中博公司报审的工程款数额，审减额超过了10%，按双方约定，中博公司应承担超出部分的审计费。但因中兴牧业公司未举示案涉工程应交纳审计费用的具体数额及实际发生的数额，故不能计算出中博公司应承担审计费的具体数额，待中兴牧业公司证据充分后，可另行主张权利。关于一审法院认定工程款数额是否超出诉讼请求的问题。案涉工程审计的工程款为58,059,863元，中兴牧业公司已经给付中博公司工程款为37,031,419元，中兴牧业公司还应给付中博公司工程款为21,028,444元，但中博公司诉讼请求中仅主张21,019,219.81元，故一审法院超出中博公司诉讼请求的数额9,224.19元（21,028,444元-21,019,219.81元)，本院予以纠正。关于一审法院程序是否违法的问题。中兴牧业公司虽反诉请求中博公司承担修复义务或赔偿修复费暂估200,000元(待鉴定后另行追加)但其主张数额与其心里预期应是相符的，且案涉工程于2014年已经交付，中兴牧业公司在2017年中博公司诉讼其给付工程款时才以质量问题进行反诉，而在此期间并未有中兴牧业公司因质量问题向中博公司主张权利或要求其修复的证据，故一审支持中兴牧业公司修复费用200,000元，并无不当。对于中兴牧业公司主张100,000元鉴定费的问题，不在本案审理范围。综上，中兴牧业公司的上诉请求中关于一审超出诉讼请求审理的部分本院予以调整，其他上诉请求不能成立,本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持黑龙江省黑河市中级人民法院（2017）黑11民初44号判决主文第二项、第三项、第四项、第五项；二、变更黑龙江省黑河市中级人民法院（2017）黑11民初44号判决主文第一项为：黑河中兴牧业有限公司于本判决生效之日起十日内给付中博农畜牧科技股份有限公司工程款21,019,219.81元；三、驳回黑河中兴牧业有限公司其他上诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费219,568元，由黑河中兴牧业有限公司负担。反诉费4300元,由中博农畜牧科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王广厚审判员  王晓兵审判员  安学思二〇一九年五月七日书记员  刘 丹