贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）黔27民初107号 原告：福建省飚顺建筑工程劳务有限公司，住所地福建省平潭县潭城镇荷花庄252号，统一社会信用代码9135012867400696XX。 法定代表人：张怀季，董事长。 委托诉讼代理人：钱自绕，男，1960年7月8日生，住浙江省杭州市拱墅区。 委托诉讼代理人：胡朝辉，云南云子宇靖律师事务所律师。 被告：四川省华地建设工程有限责任公司，住所地四川省成都市金牛区一环路北二段三号，统一社会信用代码915100002018773432。 法定代表人：莫裕科，公司总经理。 委托诉讼代理人：许国美，四川盛豪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾传辉，四川盛豪律师事务所律师。 第三人：中国建筑股份有限公司，住所地北京市海淀区三里河路15号，统一社会信用代码911100007109351850。 法定代表人：官庆，董事长。 委托诉讼代理人：杨艳茹，该公司员工。 委托诉讼代理人：王龙杰，上海市万达律师事务所律师 第三人：四川拓源建筑工程有限公司，住所地四川省成都市金牛区号城隍巷116号3楼15号，统一社会信用代码915100003094002726。 法定代表人：张泽江。 原告福建省飚顺建筑工程劳务有限公司（以下简称飚顺劳务公司）与被告四川省华地建设工程有限责任公司（以下简称四川华地公司）、第三人中国建筑股份有限公司（以下简称中国建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年6月7日立案。本案审理过程中，根据被告四川华地公司的申请，本院依法追加四川拓源建筑工程有限公司（以下简称拓源公司）为本案第三人参加本案诉讼。原告飚顺劳务公司委托诉讼代理人钱自绕、胡朝辉、被告四川华地公司委托诉讼代理人许国美、曾传辉，以及第三人中国建筑公司委托诉讼代理人杨艳茹、王龙杰到庭参加诉讼。拓源公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告飚顺劳务公司诉称，诉讼请求：1、判决被告支付原告剩余工程款39080234.00元；2、判决被告按一年期以上银行贷款利率4.75%支付2015年6月1日起至款项结清时止的资金占用利息（结算至2017年5月31日止为3712622.24元）；3、判决第三人将尚未支付给被告的工程款直接支付原告；4、本案诉讼费、鉴定费等由被告承担。事实和理由：贵州省黔南州贵定县城至昌明经济开发区工程为贵定县市政工程项目，业主方为贵定县贵昌城市发展有限公司，中国建筑公司为总承包商。中国建筑公司将部分工程分包给四川华地公司施工，四川华地公司在工程所在地组建了华地公司贵昌城市干道工程项目经理部，负责人为四川华地公司总经理助理兼一分公司经理祝冰。七库隧道项目为四川华地公司分包工程。原告长期与中铁隧道等特大型基建企业合作，主要进行隧道施工的劳务分包，因工程质量优良，多次获中铁隧道及业主方表彰，因此，四川华地公司希望原告承担七库隧道项目的施工，经原告审核，考虑到单价低，地质条件恶劣，业主方工期要求时间短，工程量不大、且为三边工程（国家相关部门不提倡的边勘察，边设计，边施工工程项目），预计会有较大亏损，因此未承接该项目。被告遂与另一施工单位合作，但合作三个月后，因施工单位能力不足，无法完成隧道施工。被告再次找到原告希望能够帮助其完成隧道工程，并提高了工程单价，原告（乙方）、被告（甲方）于2014年4月13日签订了《七库隧道施工承包合同》，合同主要约定为：1、整体承包模式，由原告承担所有施工任务，现场测量、技术、机械设备均由乙方自行负责，主要材料由被告调拨。2、按月支付工程款，完工后支付95%，5%余款一年后支付。合同签订后原告从浙江基地调集大量人员及设备，在地质条件恶劣，并经历多次塌方的条件下，严格保证质量，于2015年5月完成了隧道工程并撤出工地，中国建筑公司对原告的施工能力及工程质量给予了肯定。但在施工过程中被告从未按约定支付工程款，为保证业主及总承包商工期，原告垫付了大量农民工工资及工程款，至今尚有大量农民工工资未结算。经计算，七库隧道工程总造价69211968.00元，截止2017年5月31日实际付款14600000.00元，扣除被告供应材料款15531734.00元，被告还应支付39080234.00元工程款。经原告了解，中国建筑公司已将七库隧道工程款结算给了四川华地公司，目前仅剩余工程质量保证金未退，因此，被告理应尽快结清所欠工程款。 被告四川华地公司辩称，1、原告与被告是否存在合法合同关系，从原告诉提供的证据和案件事实看，原告提供的合同虚假、不合法、不应作为认定本案原告被告双方具有合意依据。被告与中建地下空间有限公司达成关于贵定县城至昌明经济开发区施工后，便着手开展施工工作，进行部分施工后将工程劳务发包给拓源公司完成。被告不可能将同一工程、同一份工作量，交由两个公司完成。根据法院向四川平昌县检察院调取的证据，原告就没有参与七库隧道建设。《施工承包合同》使用的印章是私刻被告项目部印章，目的是为了套取工程款以后，与原告法定代表人及关联人员进行私分。原告提供《施工承包合同》印鉴不是被告正式印章，也不是被告法定代表人签订，不是被告或被告法定代表人授权的人所签订。2、原告是否对涉案工程进行施工。原告提供《施工承包合同》、《七库隧道设计工程量结算表》、《华地与中建公司的报审结算书》、《七库隧道劳动分包清单》、《七库隧道施工图》等证据，除《施工承包合同》外其他材料均是复印件，不能证明原告参与施工。《施工承包合同》对原告证明自己施工提出了要求，即“实际完成工作量以业主及监理单位签证为准”，但原告提供的材料中没有被告或监理公司签证单。3、原告完成工程量问题。原告与被告之间没有合法的合同关系，原告没有向被告提供劳务，工程的施工者是拓源公司，不存在对原告工程量进行确认问题。4、关于庭后补充证据。本案开庭以后，被告向有关部门请示，中共四川省纪委驻省地矿局纪检组提供一组三份证据，2017年3月22日对拓源公司法定代表人张泽江的调查、2018年3月28日四川省纪委对拓源公司法定代表人张泽江的调查、2018年12月17日中共四川省纪委驻省地矿局纪检组出具的《情况说明》。其中两份调查笔录均显示贵州省贵定县至昌明城市化干道工程的劳务由拓源公司分包，工程总价约为5000万元。《情况说明》对前述材料的形成过程及调取进行了说明。四川省纪委对拓源公司法定代表人张泽江的两次调查查明的事实与张泽江向法院提供出具的情况说明内容基本一致，与四川省平昌县人民检察院对祝冰的侦查情况一致，即原告没有施工。总之，原告与被告没有合法有效的合同关系存在，在事实和逻辑上都不能体现原告向被告提供了劳务，双方有合同关系在履行。相反，被告与拓源公司的合同关系成立，施工事实清楚，合同履行与结算关系完成，没有证据证明被告需向除拓源公司以外的个人或单位支付费用的情形存在。原告的诉讼主张完全不成立，请依法驳回。同时，若原告有涉嫌不实诉讼的，请求法院将案件移送公安机关，以追究原告的责任。 第三人中国建筑公司述称，中国建筑公司与本案原被告之间没有法律上关联，也与本案的处理结果没有任何利害关系。如果法院最终支持原告的诉讼请求之一或是全部，我公司仅负有协助法院执行义务。原告当庭表示认为我公司与本案无法律上牵连，将我公司列为第三人公是为配合查明事实，同意并尊重法院作出我方是否为第三人的决定。我公司既非民诉法定义的第三人，在本案中与原告无任何法律上的其他关联，也不负有向原告付款的任何义务。 第三人拓源公司经合法传唤未到庭应诉，也未提交答辩意见。该公司向本院提交一份情况明内容为：四川华地公司承建贵定县至昌明经济开发区同城化干道工程中，七库隧道工程的劳务等有关施工由我公司承接。到目前为止，四川华地公司已经支付我公司约5000万元的工程费用（含人工、机具、材料费用等），具体数额以双方往来票据为准。我方与四川华地公司之间因七库隧道所产生的工程费用已基本了结完毕。 原告向本院提交的证据有：第一组证据，原、被告和第三人身份信息，证明原告、被告和第三人主体资格。 第二组证据，原告公司资质及情况，证明中铁集团福建及浙江的隧道大多由原告施工，原告具备较高施工能力。浙江隧道工程公司浙江项目的隧道施工是由原告施工，被告通过浙江隧道工程公司负责人**新联系原告，将隧道工程交给原告施工。 第三组证据，施工合同，主要证明1、证明原告与被告所签合同合法、真实、有效。2、**新是浙江隧道工程公司负责人，隧道工程经其介绍，原告进场施工。 第四组证据，工程量结算统计情况，主要证明1、合同未定单价部分，按被告中标价计算，合同约定部分按合同价计算。 2、施工图设计工程量结算金额为53465235元，变更设计工程量为15746733元，工程总价款为69211968元。3、被告已支付工程款为1460万元。4、领用材料款15531734元。5、被告欠原告工程款39080234元。 第五组证据，被告向中建结算情况，1、证明被告报审结算金额64336069元，合同金额62450036元，实际结算工程款58790591元。2、被告向中国建筑公司实际报审的工程量均为原告施工。 第六组证据，合同单价情况，主要证明原告在本地施工人工成本，设备成本均比到贵定县施工成本低，七库隧道施工单价比本地还低，双方约定的合同单价实际偏低。 第七组证据，施工图，主要证明1、建设工程按图施工，变更应有变更设计，施工图是工程量计算的依据，2、原告2014年4月进场施工，2014年12月才有完整的施工图该工程设计滞后，边施工，边勘查，边设计，导致施工难度大，施工过程难以计划。 第八组证据，施工台账及设备清单，主要证明1、证明隧道为原告施工及施工过程情况；2、证明原告施工设备投入情况。 第九组证据，现场施工资料，主要证明1、证明隧道为原告施工，原告最迟于2014年4月19日已进场施工；2、进场施工的安全技术交底均为原告人员签字，农民工入场登记表均记录在案；3、通知书所用章与合同一致。 第十组证据，现场施工情况，证明施工难度大，危险程度高。 第十一组证据，现场施工资料，证明隧道为原告施工及现场施工情况。 被告四川华地公司质证意见，对第一组证据无异议。第二组证据真实性无法核实，与本案无关联。第三组证据《施工承包合同》使用的是华地公司项目章是私刻，但被告并没有此公章。签订者没有被告公司或法定代表人授权，签字人无权代表被告签订合同。安全协议书，法律关系及事实关系，与施工承包合同质证意见一致。情况说明，无法核实其真实情况，没有证据证明其表述的事实。第四组证据是原告单方制作。第五组证据，不清楚证据来源何处，如果来源不合法，无真实性和合法性。第六组证据，与本案无关，无法核实其真实性。第七组证据，与本案无关联，无法核实其真实性。第八组证据，对证据三性不认可。对于配置表，无法确定真实性和关联性。第九组证据，联系单无法分清是原件还是复印件，与本案没有关联。第二份被通知的人和被通知的单位是谁，持有这份联系单的人也不能说明是被通知的人。第十八到二十四号证据与原告无直接关联。第十组证据，会议纪要、照片无法证明会议纪要形成时间，纪要也不能说明原告提供劳务。第十一组证据三性均不认可，其他通知单等证据材料真实性无法核实，无法证实原告为被告提供了劳务。中国建筑质证意见为，第一组证据真实性认可，但只能证明主体的存在，不能证实我公司是第三人。第二组证据、第三组证据、第四组证据真实性无法核实，无法证明我公司是第三人。对第五组证据，三份文件真实性予以确认，但文件体现的内容与原告所证明的内容不具有关联性。第六组证据、第七组证据、第八组证据真实性无法确认。第九组证据里第十九、二十这两份文件真实性予以确认，对其他文件真实性无法核实，与原告主张证明的目的无关。第十组证据，这两份文件真实性予以确认，但与原告主张证明目的无关联性。第十一组证据，第三十二项文件真实性无异议，但与原告证明目的无关联性。 被告四川华地公司提供证据有：第一组证据，被告营业执照及法定代表人身份证明，证明被告依法成立。 第二组证据，中国建筑公司与被告签订合同书，证明隧道部分由被告施工。 第三组证据，七库隧道施工承包合同书、拓源公司提供的施工费用发票、被告给拓源公司付款的票证，主要证明被告将工程劳务发包给拓源公司，拓源公司履行了相应付款义务，原告与被告没有合同关系。 第四组证据，被告询证及四川地矿局的回函，证明被告项目负责人祝冰涉嫌犯罪被立案调查，项目所关联材料被相关部门调走，部分材料未归还。 第五组证据，法院调取平昌县人民检察院对祝冰调查材料，证明原告没有施工，其负责人与祝冰合谋私刻被告项目部印章，给祝冰好处，原告诉讼主张不成立。 原告质证意见为，第一组证据、第二组证据真实性不持异议。第三组组证据，七库隧道施工承包合同不予认可，第二份第三份证据发票请法庭核实。第四组证据，真实性予以认可。第五组证据，对书面材料的真实性予以认可，对于内容不予认可，对于公章真实性原告方没有办法去核实，至于公章是不是祝冰私刻，以公安机关认定为准。第三人中国建筑公司质证意见为，对第一组、二组证据予以认可，第二组证据证明我方不是本案第三人。对第三组、第四组证据的真实性我方无法确认。对于第五组证据真实性我方认可，按照祝冰说法我方不是本案的第三人。 第三人中国建筑公司提供证据材料：第一组证据，《施工管理与经济责任协议书》； 第二组证据，《贵定县城至昌明经济开发区工程施工合同》； 该两组证据的证明目的为同一个，即第三人将涉案项目隧道工程合法分包给被告方，第三人与原告方无任何合同关系；第三人作为本案当事人不适格； 第三组证据，《建设工程造价结算书》；证明针对涉案工程，第三人与被告完成工程结算的造价金额为58790591元； 第四组证据，《中国建筑股份有限公司工程造价结算书扣款清单》；证明第三人与被告双方确认工程结算造价金额应扣款项金额为108440元（CI费用、违约金），即结算金额为58682151元； 第五组证据，《中国建筑股份有限公司支付四川省华地建设工程有限责任公司款项明细表、对账单（附支付银行凭证、收款收据）》；证明第三人已支付被告工程款总额为55621898.41元；按照合同约定，应支付比例为结算款的85%，即49879828.35元，已超付5742070.06元； 第六组证据，《不拖欠农名工工资承诺书》；证明第三人已按合同约定足额支付款项，本案被告应承担拖欠民工工资的全部责任。 原告质证意见，对第三人提供的证据予以认可。被告质证意见，对第三人提供的证据予以认可。 第三人拓源公司向本案提交一份情况说明，原告的质证意见为，对该情况说明不认可。被告质证意见为，该份情况说明与被告支付该公司的七库隧道施工结算费用基本一致。中国建筑公司质证意见为，我方对被告支付拓源公司的费用不清楚。 根据原告、被告和第三人举证、质证意见，综合认定本案的事实为：2014年2月18日，中建地下空间有限公司（甲方）与被告四川华地公司（乙方）签订《贵定县城至昌明经济开发区工程施工合同》约定下，工程范围：七库隧道里桩号左洞ＺＫ＋320-ＺＫ0＋730，长度410ｍ，右洞ＹＫ＋288-ＹＫ0＋762，长度474ｍ。本工程暂定为左洞隧道进口ＺＫ0＋320至隧道中点ＺＫ0＋525段及右洞隧道进口ＹＫ＋525段施工。实际工作范围或内容由甲方根据乙方投入、进度、质量、现场管理水平及甲方管理需要现场确定。如乙方未全面履行合同或甲方面认为乙方不能满足工程管理要求时，甲方有权分割乙方的施工范围直至解除合同。合同价款暂定62450036元。2014年4月13日，被告四川华地公司（甲方）与原告飚顺劳务公司（乙方）签订《七库隧道施工承包合同》，该合同约定，甲方将七库隧道工程中主体工程和相关附属工程发包给乙方施工。承包方式为整体承包模式，由乙方承担该工程的所有施工任务，现场原始资料记录及测量资料（水准和放样资料）、技术、机械设备等均由乙方处行负责，主要材料（钢筋、混凝土等）由甲方调拨。工程单位及支付与计量。1、本工程为单价承包模式，后附单价一览表，清单中未列项目单位另行协商，计量单项目以业主清单合同所列清单为准，其余项目视已包含在已列清单中，上述清单单价中不包含税金无需提供有效票据。2、计量以施工设计图为依据，实际完成工程量以业主及监理签证为准。3、工程款支付：每月25日上报当月完成工程量，月度按月完成工程量的70%支付工程款，隧道完工后支付款95%，余款5%作为质量保证金，保质期为一年，保质期满一次性支付5%的质保金，支付期限为节点半月内。九、惩罚与奖励。4、施工中若出现主要材料（混凝土、螺纹钢、型钢、砂石料、水泥）超支或节余，在正负5%内不予调整，若超出或节余大于正负5%，超出或节余部分，甲乙双方按材料价的50%进行分摊及奖励。十三、进度约定：满足业主、监理进度要求；2014年7月31号前完成左右隧道各不少于200米和250米贯通；2014年8月底主体和附属工程全部完工，并撤场。甲方代表：岳治安签名，并加盖华地公司贵昌城市干道工程项目经理部印章，乙方负责人：张怀季签名并加盖原告印章。岳治安为被告本案项目负责人祝冰指定的签字人。合同并附七库隧道劳务分包清单表及七库隧道劳务分包材料调拨价格。2014年4月13日，被告四川华地公司（甲方）与原告飚顺劳务公司（乙方）签订《贵定县城至昌明经济开发区工程项目部安全生产协议书》，甲方代表：岳治安，并加盖华地公司贵昌城市干道工程项目经理部印章，乙方负责人：张怀季并加盖原告印章。2014年6月10日，被告（甲方）与拓源公司（乙方）签订《七库隧道施工承包合同》约定，甲方将七库隧道工程中主体工程相关附属工程发包给乙方施工。承包方式为整体承包模式，由乙方承担该工程的所有施工任务，现场原始资料记录及测量资料（水准和放样资料）、技术、机械设备等均由乙方处行负责，主要材料（钢筋、混凝土等）由甲方调拨。工程单位及支付与计量。1、本工程为单价承包模式，后附单价一览表，清单中未列项目单位另行协商，计量单项目以业主清单合同所列清单为准，其余项目视已包含在已列清单中，上述清单单价中包含税金，需提供有效票据。2、计量以施工设计图为依据，实际完成工程量以现场签认为准。3、工程款支付：每月25日上报当月完成工程量，月度按月完成工程量的70%支付工程款，隧道完工后支付款95%，余款5%作为质量保证金，保质期为一年，保质期满一次性支付5%的质保金，支付期限为节点半月内。拓源公司于2014年7月16日经有关工商机关登记成立，注册资本为3000万人民币，法定代表人张泽江。2016年7月12日，中国建筑公司（甲方）与中建地下空间有限公司（乙方）签订《贵定县城至昌明经济开发区工程（Ｓ315盘江至昌明公路）（二期）施工管理与经济责任协议书》约定，甲方已与项目业主（贵定县贵昌城市发展有限公司答订了“贵定县城至昌明经济开发区工程（Ｓ315盘江至昌明公路）（二期）总承包合同”，乙方为甲方合资子公司，拥有多年的建筑工程施工经验和优秀技术人员、管理人员，具备承包该项目施工管理工作的实力。甲方决定委托乙方作为贵定县城至昌明经济开发区工程（Ｓ315盘江至昌明公路）（二期）总承包合同履约主体单位。2017年，中国建筑公司贵定县城至昌明经济开发区工程对账单显示，四川华地公司承接我司贵定县城至昌明经济开发区工程，截止2016年12月31日止，结算及付款情况如下：1、合同约定的内容已完成并完成结算，经双方确认结算金额为58790591元人民币。2、应扣款108440元。3、已付款55621898.41元。4、剩余未付款3060252.59元，其中含质保金2939529.55元，质保金待竣工工程缺陷责任期满后扣除此期间发生的维修费无息返还。分包单位被告盖章确认。2015年8月31日至2017年6月5日，被告向拓源公司支付款项50618544.98元。原告庭审提供七库隧道左洞、右洞施工技术参数，以及被告贵昌城市干道工程项目经理部相关负责人刘俊仕于2014年5月6日发给钱自绕（原告相关人员）工作通知单等显示原告对被告承接七库隧道工程项目施工。原告主张完成七库隧道工程价款为69211968.00元，原告自认被告项目部向其支付款项1460万元，应扣除材料款15531734.23元。2017年7月12日，被告对本案管辖权向本院提出异议，本院于2017年7月25日作出（2017）黔27民初107号民事裁定，裁定：驳回被告对本案管辖权提出的异议。被告不服，向贵州省高级人民法院提出上诉。贵州省高级人民法院于2018年5月11日作出（2018）黔民辖终33号民事裁定，裁定：驳回上诉，维持原裁定。 根据原告诉讼请求及被告辩称、第三人述称，归纳本案争议焦点为，原告飚顺劳务公司与华地公司贵昌城市干道工程项目经理部签订《七库隧道承包施工合同》是否有效，以及被告四川华地公司支付原告工程款如何确定的问题。 本院认为，一、关于原告飚顺劳务公司与华地公司贵昌城市干道工程项目经理部签订《七库隧道承包施工合同》是否有效的问题。华地公司贵昌城市干道工程项目经理部与原告飚顺劳务公司于2014年4月13日签订《七库隧道施工承包合同》，未经被告四川华地公司授权签订，被告四川华地公司事后也未追认。故华地公司贵昌城市干道工程项目经理部与原告签订《七库隧道承包施工合同》为无效合同。 二、关于被告四川华地公司支付原告工程款如何确定问题。虽然华地公司贵昌城市干道工程项目经理部与原告签订《七库隧道承包施工合同》为无效合同，但根据原告庭审提供七库隧道左洞、右洞施工技术参数，以及被告贵昌城市干道工程项目经理部相关负责人刘俊仕于2014年5月6日发给钱自绕（原告相关人员）工作通知单等显示原告对被告承接七库隧道工程项目进行了施工，应认定原告对涉案七库隧道工程进行施工。鉴于原告施工的七库隧道工程已经验收并交付业主单位使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，被告四川华地公司应参照华地公司贵昌城市干道工程项目经理部与原告签订《七库隧道承包施工合同》约定向原告支付工程款。参照华地公司贵昌城市干道工程项目经理部与原告签订《七库隧道承包施工合同》第五条“工程单价及支付计量，2、计量以施工设计图纸为依据，实际完成工程量以业主及监理签证为准”的约定，原告未提供其与被告四川华地公司、监理公司就七库隧道施工工程量的签证，原告主张工程款计算仅是自己单方计算，没有原告与被告四川华地公司、监理公司就七库隧道工程量签证印证，原告应承担举证不能的责任。故对原告有关被告四川华地公司支付工程款39080234元及资金占用利息诉讼请求，不予支持。被告四川华地公司有关不支付原告工程款的抗辩，予以采纳。因原告完成工程量及工程价款不能确定，不存在第三人中国建筑公司将支付被告的工程款直接支付给原告的前提。故对原告有关第三人中国建筑公司将尚未支付被告工程直接支付给原告的诉讼请求，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第五十八条、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下： 驳回原告福建省飚顺建筑工程劳务有限公司的诉讼请求。 案件受理费256185元，由原告福建省飚顺建筑工程劳务有限公司负担256185元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉人于贵州省高级人民法院。 审判长  熊元伦 审判员  陈福江 审判员  蔡云飞 二〇一九年五月十七日 书记员  何青峰