河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民再64号抗诉机关：河南省人民检察院。申诉人（一审原告、二审被上诉人、再审申请人）：曾胜，男，1980年7月7日出生，汉族，住河南省光山县。委托诉讼代理人：易善良，河南紫弦律师事务所律师。被申诉人（一审被告、二审上诉人、再审被申请人）：曾宪武，男，1964年6月1日出生，汉族，住河南省息县。委托诉讼代理人：朱绍峰，河南铭高律师事务所律师。一审被告：董益春，男，1967年3月15日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。申诉人曾胜因与被申诉人曾宪武、一审被告董益春建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省信阳市中级人民法院（2017）豫15民再55号民事判决，向检察机关申诉。河南省人民检察院作出豫检民（行）监[2018]41000000275号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2018年9月26日作出（2018）豫民抗114号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。河南省人民检察院指派检察员马军、检察官助理闫海潮出庭支持抗诉。申诉人曾胜及其委托诉讼代理人易善良，被申诉人曾宪武的委托诉讼代理人朱绍峰到庭参加诉讼。一审被告董益春经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南省人民检察院抗诉认为，原审判决认定的基本事实缺乏证据证明，存在明显错误。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第二项、第一百零八条第一款的规定，主张法律关系消灭的当事人，应当对该法律关系的消灭承担举证证明责任，并且其所举证据的证明力应当达到高度盖然性才应予以采信认定。原再审中，曾宪武主张2011年5月15日、2011年7月14日、2011年10月1日已支付给曾胜、曾昭勇工程款385000元，应由曾宪武承担举证证明责任。曾宪武为此提交2011年5月15日、2011年7月14日、2011年10月1日曾昭勇签字的借据为证，但该三份借据存在多处与曾宪武一审、二审期间提交的单据所表现出来的双方稳定的交易习惯不符的情形：1、该三份新出现的借据借款日期相差较大，没有使用当事人同一时期惯用的“四方账簿”《借支单》样式，却均使用同一种与曾宪武一审、二审期间已提交的单据全然不同的样式；2、根据双方习惯，2011年6月以后的借支单据应有张炳忠在“会计”栏签字，而2011年7月14日185000元、2011年10月1日10万元借据都没有张炳忠签字；3、该三份借据都没有说明借款用途，与曾宪武一审、二审期间提交的单据大多数都有借款用途说明的情况不符，不能证明就是工程款借支而不是曾昭勇个人借款。因此，曾宪武提交的该三份新证据存在与双方交易习惯不符的情形较多，并不能达到高度盖然性的证明要求，且曾胜对该三份借据予以否认并提出了鉴定字迹新旧程度的申请，河南省信阳市中级人民法院再审时对曾胜的鉴定申请不予准许，直接采信该三份新证据，认定工程款中应扣除385000元，明显违背证据规则。曾胜再审称，同意检察机关抗诉意见。此外，1、上述三张借支单不能认定为新证据。曾宪武在原一、二审中均未提交该三张借支单，原再审中提交已超过了举证期限，不应采信。2、该三张借支单所涉金额较大，曾宪武在原一、二审中却未提及该款项。曾宪武与曾昭勇系叔侄关系，不能排除二人恶意串通损害曾胜权利的嫌疑。3、原再审中，曾胜申请对该三张借支单上字迹形成的时间进行鉴定，原再审未予准许，属程序不当。4、再审法院在认可曾昭勇与申请人曾胜不是合伙关系的基础上，仅凭曾昭勇的签名就认定三张借据是曾胜借支的工程款没有事实和法律依据。综上，原再审判决认定事实错误，请求撤销该判决。曾宪武辩称，1、本案争议的三张借支单应当作为新证据采信，所涉的385000元应作为工程款予以扣除。该三份证据虽然形成在2011年，但曾宪武因客观原因将该三份证据不慎丢失，在二审结束后才发现，应当作为新证据予以采信。2、该三张借支单均由曾昭勇签字，原审中曾胜认可曾昭勇系其工作人员，负责财务工作，曾昭勇签字的行为是职务行为。曾胜在原一、二审中均认可曾昭勇签字的所有借支单，曾宪武与曾昭勇除案涉工程外没有任何财务往来。因此该385000元应当作为工程款予以抵扣。3、曾昭勇与曾胜是兄弟关系，曾宪武与曾昭勇之间不存在串通的情形。曾胜认可三张借支单是曾昭勇所签，其鉴定申请与待证事实之间没有关系，人民法院未予准许正确。故原再审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。董益春未到庭，亦未提交书面意见。2015年7月9日，曾胜向光山县人民法院提起诉讼，请求：判令曾宪武与董益春共同支付其拖欠的工程款1632030元。光山县人民法院一审查明，曾宪武将承包的光山县公安局怡心花园工程中的门窗安装工程，口头约定以包工包料的方式转包给曾昭勇和曾胜，双方约定每平方米250元。实际施工中，曾胜没有与曾昭勇合伙，其一人投资并组织人员履行门窗安装义务，曾昭勇替曾胜管帐。2011年8月该工程基本完工。经曾宪武签字担保，曾胜将该项门窗安装的尾活一次性以10万的价格包给程志杰施工，双方于2011年8月5日签订了《光山县公安局家属院楼窗户尾活施工协议》，曾胜、曾宪武及程志杰均在该协议上签字。2011年10月26日，曾胜与曾宪武委派的主管工程量的技术员王某对工程总量进行了核查，并对工程价款进行结算，确认案涉项目的总价款为2532030元。曾胜、王某及审核人曾宪武均在结算工程量清单上签字认可。曾胜在组织施工过程中由本人及曾昭勇经手借支1924673元。此外，曾宪武出具了一张2013年1月8日王某代曾昭勇在借支人栏签字的14万元借据；另一张2011年10月20日金额为7745元的借支单上，借支人栏处无人签名。对上述二张借据曾胜不予认可。现案涉工程已交付使用。光山县人民法院一审认为，曾宪武将案涉工程发包给曾胜，曾胜按约定履行了义务，现房屋已交付使用，曾宪武应当按结算明细所确认的工程价款履行给付义务。扣除曾胜认可的1924673元，按总工程总价款2532030元，曾宪武还应付607357元。对曾宪武提交的2013年1月8日和2011年10月20日两张借据，没有曾胜或曾昭勇的签名，且曾胜不予认可，故该两笔款项不应认定为曾宪武已先行给付的工程款。案涉工程从发包到实际施工及工程量结算、预付工程价款等一系列行为中均没有董益春的参与，故董益春抗辩主张其不是本案诉讼主体的理由应予以采纳，曾胜对其起诉依法应予驳回。2015年12月23日，光山县人民法院作出（2015）光民初字第01225号民事判决：一、曾宪武应于判决生效后十日内给付曾胜工程款607357元；二、驳回曾胜过高的工程价款的诉讼请求。案件受理费19490元，由曾胜负担9616元，曾宪武负担9874元。同日，光山县人民法院作出（2015）光民初字第01225号民事裁定：驳回曾胜对董益春的起诉。曾宪武不服一审判决，向河南省信阳市中级人民法院提起上诉，称曾胜不是本案适格原告，原审对总金额为147745的两张借据未予认定错误，原审判决诉讼费负担比例不当。河南省信阳市中级人民法院二审查明的主要事实与一审一致。二审期间，证人王某出庭，证实其借支的14万元是因曾胜工程质量不合格，导致发包方及业主有意见，在经过曾胜同意后向曾宪武借支14万元用于工程维修。对此，曾胜不予认可，提出王某借支与其无关，且双方于2011年8月5日签订了《光山县公安局家属院楼窗户尾活施工协议》，将工程所剩余尾活以10万元价格交由程志杰施工，故后续维修与其无关。该院二审认为，曾宪武将其承包的案涉工程转包给曾胜，应当按合同约定及时付清工程款。曾胜与曾昭勇均认可，二人之间不是合伙关系，故曾宪武主张曾胜不是本案适格原告的理由不能成立。2011年10月26日，曾宪武与曾胜对案涉工程的工程量进行了结算，总工程款为2532030元，扣除曾宪武已支付的工程款1924673元后，曾宪武还应支付工程款607357元，曾宪武称2011年10月20日由张炳忠借支的7745元及2013年1月8日由王某签字借支的14万元系曾昭勇借支，但因该两张借支单没有曾昭勇及曾胜签字，且二人亦不予认可，故曾宪武要求扣除该两笔借支款的理由不应支持。河南省信阳市中级人民法院于2016年5月18日作出（2016）豫15民终667号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19490元，由曾宪武负担。曾宪武不服二审判决，向河南省信阳市中级人民法院申请再审。该院再审中，曾宪武提供了曾昭勇签名的三张借据，总金额为385000元（1、2011年5月15日金额100000元；2、2011年7月14日金额185000元；3、2011年10月1日金额100000元），曾宪武与曾胜于2011年10月26日工程量结算时，该385000元未计入结算范围。该院再审查明的其他事实与一、二审一致。河南省信阳市中级人民法院再审认为，曾宪武将其承包的光山县公安局怡心花园工程中的门窗安装工程转包给曾胜，应当按合同约定及时付清工程款。2011年10月26日，曾宪武与曾胜对该工程量进行了结算，总工程款为2532030元，曾宪武已支付工程款1924673元。依据该院再审查明的事实，曾宪武已支付的工程款总额为2309673元（1924673元+385000元），曾宪武尚欠曾胜222357元（2532030元－2309673元）。关于曾胜申请对三张票据字迹新旧程度鉴定的问题，因曾胜对于三张票据系曾昭勇本人签字无异议，只是怀疑曾昭勇与曾宪武恶意串通所致，但无证据证明，故对其鉴定申请不予采纳。曾宪武要求扣除2013年1月8日由王某签字借支的14万元的请求因证据不足不予支持。一审法院依职权对曾昭勇调查，查明曾昭勇系曾胜的委托代理人，不是本案当事人，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定“人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”，故曾宪武关于一审法院依职权调取证据的职权行为违反法律规定的理由不能成立。经河南省信阳市中级人民法院审判委员会讨论决定，该院于2017年9月29日作出（2017）豫15民再55号民事判决：一、撤销该院（2016）豫15民终667号民事判决和光山县人民法院（2015）光民初字第01225号民事判决第一项；二、维持光山县人民法院（2015）光民初字第01225号民事判决第二项，即驳回曾胜过高的工程价款的诉讼请求；三、曾宪武于判决生效后十日内给付曾胜工程款222357元（607357元－385000元）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19490元，由曾宪武负担6960元，曾胜负担12530元；二审案件受理费19490元，由曾宪武负担6960元，曾胜负担12530元。本院再审认定事实与原审基本一致。结合检察机关抗诉意见及当事人诉辩意见，经征得各方当事人同意，本院再审归纳争议焦点为：原再审中曾宪武提交的有曾昭勇签字的三份借据能否作为证据采信，该三张借据上记载的385000元应否冲抵曾宪武应付的工程款。本院再审认为，曾宪武与曾胜之间系建设工程承包合同关系，各方当事人均无异议，本院亦予以确认。根据原审认定的事实，案涉工程施工中，曾昭勇替曾胜管账。曾胜多次以借支的方式从曾宪武处领取工程款，借支单上均有曾胜或曾昭勇签字。曾胜对曾昭勇签字的自2010年12月至2011年12月的多张借支单均予以认可，故曾胜与曾昭勇之间系委托合同关系。原再审中，曾宪武提交了三张日期分别为2011年5月15日、2011年7月14日、2011年10月1日的借支单，并对未在原一、二审中提供该三张借支单的原因作出了说明，故该三张借支单属于《最高人民法院关于适用的解释》第三百七十八条规定的“能够证明原判决、裁定认定基本事实或者裁判结果错误的”新证据，原再审予以采信并无不当。现曾胜对上述三张有曾昭勇签名的借支单不予认可，称该三张单据在形式上与双方认可的其他借支单不一致。经审查，该三张借支单的形式确实与同期曾昭勇签字的借支单存在不同之处，但曾胜对该三张单据上曾昭勇签名的真实性予以认可。根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定，“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”，本案中，曾宪武对曾胜、曾昭勇之间的委托代理关系是明知的，曾昭勇作为在案涉工程施工中受曾胜委托管账、收款的被委托人，其签字借支单的法律效力也应当及于委托人曾胜。曾胜称曾昭勇与曾宪武系叔侄关系，上述三张借支单系二人恶意串通所签，但未提供有效证据予以证明。如果曾昭勇未将受托从曾宪武处领取的385000元工程款交予委托人曾胜，基于双方之间的委托合同关系，曾胜可依法另行向曾昭勇主张。关于曾胜请求对三张借支单上字迹的形成时间进行鉴定的问题，曾胜称双方争议的三张借支单上的落款时间为2011年，但实际形成是在2016年5月之后，请求进行司法鉴定。根据《最高人民法院关于对外委托文件制成时间鉴定有关事项的通知》的规定，对落款时间和怀疑时间超过六个月的，现送检鉴定的检出率不高。故对曾胜的该鉴定申请不予准许。综上，原审认定基本事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，应予维持。曾胜的再审请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条，判决如下：维持河南省信阳市中级人民法院（2017）豫15民再55号民事判决。本判决为终审判决。审判长  林秀敏审判员  韦贵云审判员  邹新哲二〇一九年五月二十一日法官助理秦静书记员赵雪冰