广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终5318号上诉人（原审被告）：汪俊平，男，1975年4月13日出生，汉族，住四川省巴中市平昌县。委托诉讼代理人：黄慧霞，广东品安律师事务所律师。委托诉讼代理人：周建强，广东德法理律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国建筑第六工程局有限公司，住所地天津市河东区八纬路219号。法定代表人：张爱民。委托诉讼代理人：胡凤婷，上海锦天城（广州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李哲，男，1972年7月15日出生，汉族，住河北省张家口市宣化区。委托诉讼代理人：胡凤婷，上海锦天城（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何飞腾，男，1991年10月8日出生，汉族，住四川省平昌县。委托诉讼代理人：邹秀球，北京德和衡（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：广州欧雅物业管理有限公司，住所地广州市白云区京溪桥东侧广州新百佳小商品城A14092。法定代表人：邹威春。委托诉讼代理人：李先映，广东金桥百信律师事务所律师。原审被告：北汽（广州）汽车有限公司，住所地广州市增城区增江街塔山大道168号。法定代表人：陈桂祥。上诉人汪俊平、中国建筑第六工程局有限公司（以下简称中建六局）、李哲因与被上诉人何飞腾、广州欧雅物业管理有限公司（以下简称欧雅公司）、原审被告北汽（广州）汽车有限公司（以下简称北汽公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广州市增城区人民法院（2018）粤0118民初3174号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。何飞腾在一审起诉请求：1.被告向原告支付残疾赔偿金467285.32元、被抚养人生活费133051.845元、后续治疗费（拆除内固定费用）10000元、误工费32018.458元、护理费11850元、住院伙食补助费7900元、必要营养费3160元、交通费1000元、鉴定费用4479.08元（其中鉴定前检查费1779.08元，鉴定费2700元），各项合计670744.703元；2.被告向原告支付精神损害抚慰金20000元；3.被告承担本案全部诉讼费用。原审法院判决：一、被告汪俊平于本判决发生法律效力之日起五日内赔偿原告何飞腾残疾赔偿金、被抚养人生活费、后续医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、医疗费共607642.84元；二、被告汪俊平于本判决发生法律效力之日起五日内赔偿原告何飞腾精神损害抚慰金20000元；三、被告中国建筑第六工程局有限公司、李哲对本判决第一项、第二项承担连带责任；四、驳回原告何飞腾的其他诉讼请求。案件受理费10707.4元，由原告何飞腾负担978.2元，被告汪俊平、中国建筑第六工程局有限公司、李哲共同负担9729.2元。判后，上诉人汪俊平、中建六局、李哲均不服，向本院提起上诉。汪俊平上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判上诉人对被上诉人何飞腾的损失不承担任何责任；3.改判由被上诉人承担一、二审诉讼费用。主要事实和理由：一、上诉人汪俊平不是被上诉人何飞腾的雇主，上诉人与被上诉人何飞腾之间不存在雇佣劳务关系，而是平等的临时工合作关系，上诉人不应对被上诉人的损失承担相关责任。被上诉人何飞腾如认为其是受上诉人雇佣，则被上诉人应当提供证据予以证明，一审判决未要求何飞腾提供充分证据证明自己的主张，反而以“汪俊平答辩主张其仅仅是一名工人，未能举证证明，不予采信”即认定汪俊平与何飞腾之间形成劳务关系，完全违反了“谁主张谁举证”的举证原则。本案的经过是，2017年7月14日前几天，李哲联系到汪俊平说北汽公司的车间外墙需要清洗，看汪俊平能不能做，汪俊平了解情况后觉得能做，就联系平常一起做工的何飞腾、何某、田某、汪某，经得四人同意后，遂于2017年7月14日一起去北汽公司清洗外墙，汪俊平与何飞腾等人之间完全是平等的工作合作关系，而非劳务关系，劳动报酬也是大家按劳动量分配，汪俊平不会多拿。二、中建六局与李哲才是本案的适格雇主，该二者与何飞腾及另外四人之间形成事实上的劳务关系，是本案的直接责任人。北汽公司将涉案工程承包给中建六局，中建六局本应自己完成该工程或者将工程转包给其他有资质的单位完成施工，但是其却将工程交给挂靠在其名下的李哲处理，汪俊平等五人的劳动报酬来自于李哲，这就在事实上，李哲与汪俊平、何飞腾等五人形成雇佣劳务关系。汪俊平等五人是自然人，没有承接涉案工程的相应资质，但是李哲、中建六局却将涉案工程交给汪俊平等五人，且未能及时检查监督，导致涉案事故发生，李哲和中建六局应承担全部责任。三、被上诉人何飞腾本人有过错，应承担相应的责任。四、北汽公司也是受益人，也存在一定过错，依法应承担相应责任。中建六局上诉请求：一、请求撤销原判，并依法改判或发回重审；二、本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。主要事实与理由：一、中建六局与何飞腾之间并不存在提供劳务的关系。李哲通过百度搜索引擎找到挂着欧雅公司名义的汪俊平，遂联系其沟通北汽公司的外墙清洗工作，在一审庭审中，李哲提供了其与汪俊平的聊天记录以及汪俊平为取得李哲信任而出事的欧雅公司与案外人签署的同为户外清洗工作的合同作为证据提交法庭，足以证明对李哲及中建六局而言，汪俊平已经形成对欧雅公司的表见代理。何飞腾是由汪俊平聘请来的，其在进场北汽公司工作时在进出人员登记表上写其所属单位为欧雅公司，一审庭审过程中何飞腾代理律师的解释是：北汽公司门卫要求何飞腾签署欧雅公司的。这不符合常理，而一审法院忽略此不符合常理之处仅以中建六局主张的汪俊平的表见代理行为为依据不足即认为欧雅公司无需承担相关责任。二、一审法院适用法律错误。中建六局及李哲在本案外包合同中唯一的过错在于与欧雅公司的承包合同尚未加盖双方公章的情况下即让欧雅公司进行施工，并未尽到严谨的注意义务，在本案中最多对何飞腾的损失承担10%的过错责任，即中建六局及李哲对欧雅公司或者汪俊平应承担10%的补充清偿责任。三、一审法院对何飞腾自身过错认定过低及其各项损失认定过高，应予以调整。何飞腾作为完全民事行为能力人，其在明知自己并没有高空作业资质、并未作充分安全措施的情况下依然进行高空作业，进而导致涉案事故的发生，其应对自身行为承担至少30%的责任。一审庭审中，何飞腾并未提供相应的劳动合同是、社保记录等予以证明其在广州生活超过一年，一审法院仅依据其所提供的外地房产证即认定应按城镇标准计算损失依据不足。护理费，何飞腾未提供相应证据证明该项实际支出，应根据实际情况判定是否需要赔偿。精神损害抚慰金过高，应予以调整。四、中建六局与李哲并非为挂靠关系，2013年10月12日，中建六局与案外人北京永利信装饰装潢有限公司签订《协议书》约定由该公司以中建六局的名义承包北汽公司自主品牌用车基数改造项目、污水处理站等项目，承包方式为大包干，双方明确了相关权利义务，因而，本案何飞腾的损失不应由中建六局承担。李哲上诉请求：1.撤销原审判决，并予以改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。主要事实和理由：首先，上诉人是通过百度搜索引擎找到挂着欧雅公司名义的汪俊平，遂与其协商为北汽公司清洗外墙的工作事宜。在一审中，上诉人提供的证据足以证实汪俊平已形成了对欧雅公司的表见代理，故上诉人与何飞腾之间不存在提供劳务关系。其次，何飞腾是由汪俊平聘请，其在进场北汽公司进行清洗工作时在《进出人员登记表》上写其所属单位为欧雅公司，其代理律师辩称：是北汽公司的门卫保安要求何飞腾签署欧雅公司的，该解释不符合常理，且一审法院忽略此处并仅以中建六局主张汪俊平的表见代理行为依据不足为由认定欧雅公司无需承担责任，于法无据。再次，汪俊平称其与何飞腾受上诉人邀请对北汽公司进行清洗工作，但其本人并未参加庭询及无法解释其为何通过微信向上诉人传送承包合同以及盖有欧雅公司公章的与案外人签署的承包清洗工作合同。（庭审中欧雅公司承认该份合同中的公章为真实）另外，中建六局与上诉人之间是挂靠关系，双方在一审庭审中均表示确认，其他当事人对此也无异议，且欧雅公司的工商登记信息显示其经营范围符合要求，故双方之间不存在非法转包的行为。根据相关法律解释，一审法院认定中建六局与上诉人之间为转包关系是错误的，上诉人无需对何飞腾的损失承担连带责任。此外，李哲、中建六局与欧雅公司的承包合同尚未加盖双方公章的情况下即让欧雅公司进行施工，并未尽到严谨的注意义务，存在过错，但在选任方面不存在过错。故李哲、中建六局仅承担在欧雅公司或汪俊平应承担的责任范围内承担10%的补充清偿责任。针对汪俊平的上诉，欧雅公司表示不发表意见，何飞腾、中建六局、李哲有如下答辩意见：何飞腾答辩称：1.一审的判决由事实和法律依据，应当予以维持。2.关于汪俊平上诉提到的我方追加汪俊平这一点不是事实，一审我方没有追加汪俊平，是中建六局追加的，一审判决中有明确这一点。我方所承担的10%的责任，已经足以对其没有资质这一点进行弥补，10%的责任与其过错相适应。我方不认可汪俊平不需要承担责任的上诉请求，当时并不清楚汪俊平与李哲是怎么谈的，只有汪俊平本人到庭才能明确其与李哲之间是否存在转包的关系，但汪俊平实际上也与我方等五人一起在pdi车间清洗外墙，大家到目前为止都没有拿到工钱。汪俊平与何飞腾约去干活的时候，说是按照实际工作的天数来计算工钱，多劳多得。平时他们也有一起干过其他的活，基本上都是按照这个方式计算的。大概是200-300块钱一天。我方一审没有起诉汪俊平是因为，我方当时认为汪俊平是一起干活的，最初并不清楚李哲是转包的。我方认为我方与汪俊平的身份应该是平等的，都是按劳分配，可能不存在汪俊平作为包工头再分给下面几个人做的情况，最终的实际情况以法庭查明为准。中建六局、李哲共同答辩称：李哲是指导汪俊平，他们的工资结算是包干7000元，何飞腾的工资是按天还是按量，李哲并不清楚，且在工程完结后，与汪俊平洽谈的7000元工程款已经结算清楚。工程款的结清是在何飞腾受伤之后找到汪俊平让其先垫付医疗费，汪俊平没有钱，找到李哲，李哲先行代汪俊平垫付医疗费，工程款已经在医疗费中扣除。且李哲对汪俊平叫几个人叫谁都没有限制和过问。李哲只和汪俊平一个人沟通关于工程的事宜，很明显是发包关系，李哲即使有过错，也仅在于未及时签署合同的情况下，让汪俊平提前进场进行施工。针对中建六局、李哲的上诉，何飞腾、汪俊平、欧雅公司有如下答辩意见：何飞腾答辩称：不同意中建六局、李哲的诉讼请求，请求予以驳回。1.一审的判决由事实和法律依据，应当予以维持。2.关于中建六局上诉状补充的事实，中建六局第一次提交上诉状强调其与李哲是挂靠关系，李哲也强调其与中建六局是挂靠关系，但其当庭补充的上诉状又否认与李哲的挂靠关系，明显，中建六局为了逃避承担责任，不断改变其与李哲之间的关系，以其他关系替代非法转包。上诉状提到的“与案外人北京永利信装饰装潢有限公司签订协议”这一事实，在本案一审三次庭审均没有提及，该事实并非新的事实，其提交的证据也不是新的证据，我方认为该部分事实是中建六局为了逃避责任而故意制造。汪俊平答辩称：1.针对中建六局补充的上诉意见，我方同意何飞腾、欧雅公司的意见，应不予认可，中建六局没有拿出任何证据证明其与李哲不是挂靠关系，现在反言没有依据。2.涉案项目不是汪俊平联系上的，是北汽公司工作人员先与汪俊平联系，后面才有李哲加入，主要是汪俊平与李哲和北汽公司联系，其他没有直接联系，但是都是这几个人一起来做这个事，汪俊平与这几个人是平等的工作关系，不存在雇佣关系。3.工程款7000元中建六局、李哲并没有支付，也没有提供相应的证据证明，其在何飞腾受伤之后的部分医疗费用不应该认为是包括7000元工程款在内，没有依据证明这一点。4.中建六局当庭补充的上诉状的证据，北京永利信装饰装潢有限公司的协议，内容也没有明确包含涉案的清洗工程，无法证明已经转包。欧雅公司答辩称：1.我方认为一审判决关于第三人的事实认定清楚，适用法律正确，应当依法维持。2.中建六局和李哲上诉没有事实依据，完全是强词夺理，依法应当驳回其上诉，中建六局与李哲的关系前后表述自相矛盾，在一审庭审中，中建六局当庭陈述称李哲是挂靠中建六局，现在又称不是挂靠，明显是在设法逃避责任。3.本案一审的原告、被告与我方不存在任何关联关系，而且一审过程中，从中建六局和李哲提供的证据也无法证明汪俊平能够代表欧雅公司，没有对方所主张的表见代理的特征，特别是对方提交的欧雅公司与广州市宏利装饰公司的合同，更能证明汪俊平不能代表欧雅公司，合同中最后一页写着签约代表人邹威春，充分证明汪俊平与欧雅公司不存在任何关系。综上，应当驳回中建六局与李哲的上诉意见。原审被告北汽公司经本院依法传唤，未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。对于原审法院查明的事实，各方当事人无异议的，本院予以确认。本院另查明，中建六局二审提交以下证据：1.合作协议书；2.合作协议结算确认书；3.北京永利信装饰装潢有限公司工商登记信息。拟证明：（1）案外人北京永利信装饰装潢有限公司挂靠中建六局的名义承包北汽公司涉案工程项目进行施工，双方以“包工、包料、包工期、包工程质量、包环境保护”大包干的方式进行施工分包；并于2017年10月17日进行结算完毕；（2）北京永利信装饰装潢有限公司具备施工资质，中建六局允许其挂靠进行涉案项目的施工是合法的。何飞腾质证认为：证据1，三性不确认，证据第一页纸张与剩下5页的纸张明显不一致，第一页手写部分的字迹明显是复印的。证据2，三性不确认。证据3，真实性确认，关联性和证明内容不确认。中建六局提交的证据并非一审庭后产生的新证据，也并非其此前无法取得的证据，该份证据不能证明与本案有关。本案一审经过三次庭审，多次追加被告，中建六局均没有提及北京永利信装饰装潢有限公司，且中建六局与李哲在一审中均确认中建六局对涉案工程是由李哲承包或挂靠。因此，三份证据不能证明中建六局想要证明的事实。众所周知，挂靠关系所签订的挂靠合同是无效的。中建六局与北京永利信装饰装潢有限公司协议签订的时间2013年10月12日，工期248天，根据北汽公司一审提交的其与中建六局签订的协议书，约定的工期248日，但期限是2013年4月28日至2013年12月31日，签订合同的时间为2013年4月25日，中建六局提交的协议书明显是造假的。汪俊平认同何飞腾的上述质证意见，并补充质证认为：根据协议书的约定，该协议签订的时间2013年10月12日，协议第三点规定合同期限是248天，本案案件事实发生在2017年7月15日，该时间与协议确定时间相比较远，两者没有关系。证据2合作协议结算确认书，内容中没有日期，是何时确认结算无法确定，证据1和证据2不能证明中建六局拟证明的内容。欧雅公司同意何飞腾、汪俊平的上述质证意见，并补充质证认为：证据1和证据2，三性不予确认，对于工程承包范围，协议书没有具体明确，没有提供总包合同，无法证明协议书所说的承包工程就是本案的涉案工程，该两份证据内容不确定，时间也有出入。证据3，三性予以认可。李哲二审提交以下证据：1.整车部来访人员登记表（一审中北汽公司提交），拟证明何飞腾在进行涉案项目时是以欧雅公司的名义在案涉项目施工地北汽公司的来访人员登记表中登记，其为欧雅公司的员工，相关损失应当由欧雅公司承担。2.申请证人杨某出庭作证，拟证明李哲因在当地不熟悉具备施工资质的公司，遂委托证人杨某找寻具有施工资质的欧雅公司进行外墙清洗工作，杨某经百度网页搜索到汪俊平的联系方式后遂与其取得联系，并带其与李哲一并查看现场并将其介绍给李哲认识，李哲并未与何飞腾有任何的接触及联系，何飞腾由汪俊平带进现场施工。何飞腾质证认为：证据1，坚持一审的质证意见。证据2，证据来源的真实性确认，但是经过询问证人杨某，其所称在网上找到欧雅公司是有资质的，但刚才通过手机查询无法显示欧雅公司有资质，也没有查到欧雅公司的联系人是汪俊平，而欧雅公司法定代表人的联系方式。证人杨某也提到，李哲是这个工程的总包，证明中建六局实际上是将涉案工程非法分包给了李哲。汪俊平质证认为：证据1，真实性认可，上面登记的内容何飞腾写了个欧雅公司，据汪俊平与其他施工人员的说法，必须以公司的名义进去，保安说写欧雅公司，是一个临时的写法，登记表上出现的是何飞腾的名字，不是汪俊平的名字，我们认为汪俊平不是带头人，不是雇佣者，他们是平等关系。证据2，真实性认可，杨某的证言正好证明汪俊平与其他几个工作人员是平等的关系，不存在雇佣关系。欧雅公司质证认为：证据1，坚持一审的质证意见。证据2，三性不予认可。（1）关于证人身份，杨某是北汽公司的职工，与本案存在利害关系，不能出庭作证。（2）通过杨某的陈述可知，他是业主，将工程承包给承包商，再给承包商找实际施工人，这不符合逻辑。（3）在网上查到欧雅公司的联系人是汪俊平，与事实不符。证人杨某也没有核实汪俊平的身份。综上，杨某的证言应不予采信，无法排除与李哲串通作假的可能性。在一审中，李哲提供了合同，明确显示欧雅公司签约代表人是邹威春。汪俊平二审提交以下证据：申请证人何某、汪某、田某出庭作证，拟证明何某、田某、汪某、汪俊平、何飞腾五人曾于2017年7月14日一起去北汽公司车间清洗外墙，并证明其五人从事涉案工程的前后经过以及何飞腾的受伤情况。对此，中建六局、李哲质证认为：真实性认可，内容不认可。从询问过程可以看出，三名证人的陈述内容是相互矛盾的。从证言中可以看出是汪俊平打电话叫他们去工作，他们是受汪俊平聘请的，而非直接与李哲联系，至于工程款7000元是否五人平分也存在疑问，何飞腾说工资组成是按天计算，200-300元/天，与证人陈述的500元/天或7000元平分有出入。何飞腾质证认为：三份证人证言来源的真实性确认，证言证明何飞腾确实是在北汽公司涉案工程干活的时候受伤，至今没有拿到工钱。关于工钱的问题，因原本确定工期大概是七天，经计算，每人大概是200元/天。虽然预定工期是七天，但实际是看什么时候做完，到案发时，涉案工程都没有做完，工钱也没有拿到，实质上不知道何飞腾能拿到多少钱。欧雅公司质证认为：对于汪俊平提交的三份证言，我方不知情，不发表意见。通过对两个证人的发问，证明他们这几个人都不是欧雅公司的员工，他们做涉案工程与欧雅公司无关，至于他们几个冒充欧雅公司登记，不是欧雅公司的行为，也不符合欧雅公司表见代理的特征。本院再查明，何飞腾在一审第二次庭审法庭调查阶段称“原告不清楚欧雅公司和中建六局的存在，是在第一次庭审时原告才知道该两个公司，如果查明两个公司与本案存在重大关系，原告主张要求该两个公司对原告的损失承担连带责任。”何飞腾在一审第三次庭审法庭调查阶段称“如果法院查明认为欧雅公司是应当承担责任的第三人，原告认为欧雅公司应当和北汽公司、中建六局共同承担赔偿责任。”本院经审理认为，关于欧雅公司应否对何腾飞损失承担责任问题。由于中建六局、李哲与欧雅公司、汪俊平之前没有业务往来，完全不相识，他们之间发生本案业务往来也没有第三方居中介绍，故李哲称其是通过百度找到欧雅公司并联系到汪俊平的，比较可信。至于现今在百度上搜索到的欧雅公司信息中没有汪俊平的联系方式，不能证明涉案事件发生时即2017年7月10日左右欧雅公司在百度上显示的信息客观状况与现在相同。对于李哲提交的微信截图，虽然欧雅公司对其真实性不予认可，但并未提供相反证据佐证其观点或者做出充分合理解释，故该截图内容应作为认定有关事实的证据之一。尽管中建六局和李哲提供的标示有“甲方：中国建筑第六工程局总公司”、“乙方：广州欧雅物业管理有限公司”、“乙方指定转账账户：收款单位：【广州欧雅物业管理有限公司】”、“乙方派汪俊平（电话）139××××0850为驻现场代表”的空白《外墙清洗合同书》双方没有签字盖章，但由于李哲和汪俊平之前并不认识，且在上述微信截图中确有该文件的发送记录，故李哲称该合同是由汪俊平通过微信发送过来的，可以采信。中建六局和李哲持有的另一份欧雅公司与案外人签订的《外墙修补合同书》及该合同附件一即《高空作业安全条例》，均加盖有欧雅公司印章，格式上与上述空白合同基本一致，且均载明欧雅公司派汪俊平为驻现场代表；该合同载明的签约日期为2017年7月6日，与李哲和汪俊平联系的时间2017年7月10日相差仅几日。再结合汪俊平等人进入北汽公司施工时亦登记欧雅公司的事实等，可知汪俊平是以欧雅公司名义承揽涉案外墙清洗工作，欧雅公司对此知情且支持，双方之间此时属于挂靠与被挂靠关系，欧雅公司应对汪俊平的行为承担连带责任。由于何飞腾在一审期间已明确表示如果法院查明认为欧雅公司是应当承担责任的第三人，其主张欧雅公司应当和北汽公司、中建六局共同承担赔偿责任，而何飞腾的一审诉讼请求是要求所有被告承担共同赔偿或连带责任，故判令欧雅公司承担相应责任未超出何飞腾的诉讼请求。关于汪俊平的责任承担问题。虽然汪俊平及其他四名施工者均称汪俊平不是承包人，仅是共同劳动、与其他人地位相同的施工工人，但由于五人之间相熟，且与本案其它当事人之间存在利害关系，故汪俊平的陈述和其它四人的证言效力较弱。汪俊平出面以欧雅公司名义承揽涉案清洗建筑物外墙工作，并安排工人施工，且其发送给李哲的空白合同中载明的收款单位为欧雅公司，而何飞腾一审期间表示其不知道欧雅公司的存在，说明汪俊平对工程款收取及处理有一定的控制力，故应认定其为涉案工作的承揽者，须对其雇佣的何飞腾损失承担相应的赔偿责任。一审法院对此所作认定无明显不当，本院予以认可。关于何飞腾对其损失应自负的责任比例问题，何飞腾没有高空作业证书，在施工中对自身安全未能充分注意，一审法院认定其对自身损失承担10%的过错责任偏低，本院结合涉案清洗工作的具体情况及案件其它事实，酌情认定其应对自身损失承担20%的过错责任。中建六局、李哲、汪俊平上诉人认为何飞腾应承担更大的责任，理由和依据不足，本院不予采纳。关于中建六局与李哲之间的关系问题，中建六局和李哲在一审诉讼过程中称双方之间为挂靠和被挂靠关系，双方的上诉状中又再次对此予以明确，现其在二审庭审期间否认这一关系，属于自反行为，依法应提供充分证据予以佐证。经审查其二审为此提供的《合作协议书》、《合作协议结算确认书》、北京永利信装饰装潢有限公司工商登记信息等三份证据，且不论这些证据是否真实，即便真实，亦仅能证明中建六局与其它公司存在合作关系，并不足以证实其上述自反主张成立，故本院不予支持。关于李哲与中建六局的责任问题。中建六局和李哲仅依据百度载明的欧雅公司资质信息即认为该司具有相应高空作业资质，而未审核相应营业执照副本或复印件，更未审核何飞腾、汪俊平等人的高空作业证书，故其虽注意到了承揽人的资质问题，但未尽充分的审慎义务，存在对涉案工作承揽人选任不当的过错。本院综合本案各方面事实情况，酌情认定其对汪俊平和欧雅公司应承担责任的40%即何飞腾全部损失的32%承担连带责任。对于各上诉人上诉提及的其它问题，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对相关事实进行了认定，并在此基础上作出判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。除精神损害抚慰金外，何飞腾在本案中主张的损失总额应认定为675158.71元，由汪俊平赔偿80%为540127元，欧雅公司对此承担连带责任；精神损害抚慰金2万元，由汪俊平赔偿，欧雅公司对此承担连带责任。540127元的40%为216051元，2万元的40%为8000元，两项合计为224051元，即李哲和中建六局在此额度内对汪俊平和欧雅公司的责任承担连带责任。综上所述，原审认定事实清楚，但适用法律及处理部分不当，本院予以纠正；各上诉人上诉理由充分的，本院予以支持，理由不足的，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、撤销原审判决主文第三、四项；二、维持原审判决主文第二项即上诉人汪俊平于本判决发生法律效力之日起五日内赔偿被上诉人何飞腾精神损害抚慰金20000元；三、变更原审判决主文第一项为：上诉人汪俊平于本判决发生法律效力之日起五日内赔偿被上诉人何飞腾残疾赔偿金、被扶养人生活费、后续医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、医疗费共540127元；四、被上诉人广州欧雅物业管理有限公司对本判决第二项和第三项所确定的汪俊平赔偿责任承担连带责任；五、中国建筑第六工程局有限公司、李哲对本判决所确定的汪俊平和广州欧雅物业管理有限公司对何飞腾的赔偿责任，在224051元限额内承担连带责任。六、驳回何飞腾的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10707.4元，由上诉人汪俊平、中国建筑第六工程局有限公司、李哲、广州欧雅物业管理有限公司共同负担8535.3元，被上诉人何飞腾负担2172.1元；二审案件受理费9214.7元，由上诉人汪俊平、中国建筑第六工程局有限公司、李哲、广州欧雅物业管理有限公司共同负担8225.3元，被上诉人何飞腾负担989.4元。本判决为终审判决。审判长 谷 丰审判长 谷丰民审判员 印 强审判员 李 婷二〇一九年五月二十四日书记员 唐亚玲黄政东