浙江省台州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙10刑终379号 原公诉机关浙江省台州市路桥区人民检察院。 原审被告单位海南超梦网络科技有限公司，组织机构代码：460100000811604，注册地址：海南省海口市美兰区海甸岛怡心路18号海南省消防总队海甸住宅小区C栋401房，住所地：海南省海口市美兰区五指山路国瑞大厦北座701室。法定代表人洪万之。 上诉人（原审被告人）李屯，男，1986年11月6日出生于湖南省湘潭县，汉族，中专文化，系www.77xigua.cc网站负责人，住湘潭县。2018年7月5日因本案被刑事拘留，同年8月3日被逮捕。现羁押于台州市路桥区看守所。 辩护人龙洪林，湖南宏峰律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）沈志刚，男，1984年8月5日出生于福建省长汀县，汉族，小学文化，系m.duotv.cc手机网站负责人，住长汀县。2018年5月17日因本案被刑事拘留，同年6月23日被逮捕。现羁押于台州市路桥区看守所。 原审被告人洪万之，男，1992年7月26日出生于海南省儋州市，黎族，小学文化，系海南超梦网络科技有限公司法定代表人，住儋州市。2018年5月17日因本案被刑事拘留，同年6月23日被逮捕。现羁押于台州市路桥区看守所。 原审被告人洪勇，男，1981年10月20日出生于浙江省台州市，汉族，高中文化，系www.521.com手机网站负责人，住台州市黄岩区。2004年12月7日因犯传播淫秽物品罪被台州市路桥区人民法院判处有期徒刑六个月，2005年1月12日刑满释放。2018年5月17日因本案被刑事拘留，同年6月23日被逮捕。现羁押于台州市路桥区看守所。 原审被告人刘乐青，男，1991年12月17日出生于海南省乐东黎族自治县，黎族，大专文化，中共党员，系海南超梦网络科技有限公司程序员，住乐东黎族自治县。2018年5月17日因本案被刑事拘留，同年6月23日被逮捕，2019年3月15日被取保候审。 原审被告人张博，男，1992年11月16日出生于河南省淅川县，汉族，大专文化，系海南超梦网络科技有限公司程序员，住淅川县。2018年5月17日因本案被刑事拘留，同年6月23日被逮捕，2019年3月15日被取保候审。 原审被告人李惠，女，1993年12月26日出生于山西省临汾市，汉族，大学文化，系海南超梦网络科技有限公司程序员，住临汾市尧都区。2018年5月17日因本案被刑事拘留，同年6月23日被逮捕，2019年3月15日被取保候审。 原审被告人何伟康，男，1985年8月8日出生于海南省儋州市，汉族，大专文化，务工，住儋州市。2018年6月5日因本案被刑事拘留，同年6月23日被逮捕，2019年3月15日被取保候审。 原审被告人王少龙，男，1992年9月16日出生于海南省儋州市，汉族，本科文化，务工，住儋州市。2018年5月17日因本案被刑事拘留，同年6月23日被逮捕，2019年3月15日被取保候审。 原审被告人洪万龙，男，1986年4月26日出生于海南省儋州市，黎族，小学文化，系海南超梦网络科技有限公司员工，住儋州市。2018年5月17日因本案被刑事拘留，同年6月23日被逮捕，2019年3月15日被取保候审。 浙江省台州市路桥区人民法院审理路桥区人民检察院指控被告单位海南超梦网络科技有限公司、被告人洪万之、李屯、沈志刚、洪勇、刘乐青、张博、李惠、何伟康、王少龙、洪万龙犯传播淫秽物品牟利罪一案，于2019年3月15日作出（2019）浙1004刑初64号刑事判决。原审被告人李屯、沈志刚不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，对被告人李屯、沈志刚涉案犯罪部分公开开庭进行了审理，对其余被告人涉案犯罪部分不开庭进行了审理。台州市人民检察院指派检察员陈真出庭履行职务，上诉人李屯、沈志刚及李屯的辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定，2018年4月初至2018年5月期间，被告单位海南超梦网络科技有限公司创建“爱幹AV”淫秽视频网站（网址为××t和apk.p4p5.com），并在www.77xigua.cc、m.duotv.cc、www.521.com、www.yy987.com等多家网站发布链接，以注册会员充值观看的方式违法所得共计人民币1400余万元，其中第三方支付平台按15%分成，发布链接网站按70%-85%分成。被告人洪万之系被告单位海南超梦网络科技有限公司法定代表人，负责网站统筹管理；被告人刘乐青、张博、李惠均系被告单位海南超梦网络科技有限公司程序员，其中被告人刘乐青负责网站后台管理页面和数据服务器对接等编程开发；被告人张博负责网站安卓手机系统“爱幹AV”APP的编程开发及后续维护；被告人李惠负责网站苹果手机系统的前端页面编程开发及后续维护；被告人何伟康经被告人洪万之联系帮助被告单位海南超梦网络科技有限公司负责网站服务器的租赁等事宜。“爱幹AV”淫秽视频网站运营一周后，被告人洪万龙（系被告人洪万之堂兄）到被告单位海南超梦网络科技有限公司负责“爱幹AV”淫秽视频网站视频资源的更新；被告人王少龙在被告单位海南超梦网络科技有限公司帮忙并负责观察“爱幹AV”淫秽视频网站的后台数据运行。被告人李屯明知“爱幹AV”网站是淫秽网站的情况下，在自己所有的www.77xigua.cc的网站上帮其发布链接，并按会员充值金额的85%分成，违法所得1471897元。被告人沈志刚明知“爱幹AV”网站是淫秽网站的情况下，在自己所有的m.duotv.cc手机网站上帮其发布链接，并按会员充值金额的80%分成，违法所得531232元。被告人洪勇明知“爱幹AV”网站是淫秽网站的情况下，在自己所有的www.521.com、www.yy987.com两个手机网站上帮其发布链接，并按会员充值金额的70%分成，违法所得205282元。 2018年5月17，被告人洪万之、洪万龙、王少龙、刘乐青、张博、李惠、洪勇、沈志刚被抓获归案；2018年6月5日，被告人何伟康被抓获归案；2018年7月5日，被告人李屯被抓获归案。案发后，被告单位海南超梦网络科技有限公司和被告人洪万之向公安机关即台州市公安局路桥分局共退缴违法所得440.8万元，向本院退缴原转入被告人王少龙账户的违法所得23.7258万元；被告人李屯自愿向公安机关退缴违法所得113万元；被告人洪勇、沈志刚自愿向公安机关退缴全部违法所得。公安机关扣押的作案工具：被告单位海南超梦网络科技有限公司的苹果笔记本电脑3台、苹果6S手机2部、OPPO手机1部、红色小米5X手机1部、蓝色华为手机1部、金色vivo手机1部、U盘1个、硬盘12个；被告人沈志刚的华硕笔记本电脑1台、被告人洪勇的苹果手机1部、被告人李屯的联想笔记本电脑1台。 原判根据上述事实和相关情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第三百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（六）项、第二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第一条第一款、第二款第（六）项、第四条、第十条、第十一条之规定，作出如下判决：一、被告单位海南超梦网络科技有限公司犯传播淫秽物品牟利罪，判处罚金人民币五百万元；二、被告人洪万之犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十年九个月，并处罚金人民币二百万元；三、被告人李屯犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币一百五十万元；四、被告人沈志刚犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五十四万元；五、被告人洪勇犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十一万元；六、被告人刘乐青犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万五千元；七、被告人李惠犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万五千元；八、被告人张博犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万五千元；九、被告人何伟康犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元；十、被告人王少龙犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元；十一、被告人洪万龙犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元。十二、被告单位海南超梦网络科技有限公司、被告人洪万之、李屯、沈志刚、洪勇退缴的违法所得共计人民币六百五十一万一千七百七十二元，予以没收，由台州市公安局路桥分局和路桥区人民法院院各自上缴国库；继续追缴被告人李屯的违法所得人民币三十四万一千八百九十七元，上缴国库。十三、扣押的作案工具：苹果笔记本电脑三台、华硕笔记本电脑一台、联想笔记本电脑一台、苹果6S手机二部、苹果手机一部、OPPO手机一部、红色小米5X手机一部、蓝色华为手机一部、金色vivo手机一部、U盘一个、硬盘十二个，予以没收，上缴国库。 被告人李屯上诉提出其服务器设在国外，淫秽视频也向境外传播，不应追究其刑事责任，即使追究，其犯罪情节不属特别严重，其也不是主犯，原判适用法律错误，请求从轻改判。其辩护人认为，原判认定李屯犯罪的事实客观、公正，但对李屯发布淫秽电子信息的种类数量、是否包含未满14岁未成年人没有审查，未按《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定的种类数量量刑，而按《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条、第一条第二款第（六）项规定的以未满14岁未成年人的违法所得金额标准，认为李屯犯罪情节特别严重，属适用法律错误，导致量刑畸重，同时认为李屯不属主犯，请求在较短刑期内量刑。 被告人沈志刚上诉提出，其违法所得未达50万元，不属犯罪情节特别严重，其也不是主犯，请求从轻改判。 出庭检察员认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪和法律适用正确，量刑得当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明，原判认定上诉人李屯、沈志刚、原审被告单位海南超梦网络科技有限公司、原审被告人洪万之、洪勇、刘乐青、张博、李惠、何伟康、王少龙、洪万龙犯传播淫秽物品牟利罪的事实，有各被告人的供述，证人唐某、王某1、陈某、吉某、王某2、刘某、龙某、吴某的证言，辨认笔录，搜查证、搜查笔录，扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片，检查笔录、检查照片，调取证据通知书、调取证据清单，企业档案登记资料，租用托管合同书，情况说明函，营业执照，服务器现场调证说明，接受证据清单，银行交易明细清单，后台数据图片，淫秽物品初审鉴定书，电子证物检查工作记录、随案移送清单，抓获经过，情况说明，户籍证明等证据证实。诸证据来源合法有效，并能相互印证，足以认定。诸被告人亦在一审开庭审理过程中均无异议。本案事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，上诉人（原审被告人）李屯、沈志刚、原审被告人洪勇以牟利为目的，明知原审被告单位海南超梦网络科技有限公司传播的是淫秽电子信息，仍允许其在自己的网页上发布；原审被告单位海南超梦网络科技有限公司以牟利为目的，利用互联网传播淫秽电子信息，情节特别严重；原审被告人洪万之系直接负责的主管人员，原审被告人刘乐青、李惠、张博、洪万龙系其他直接责任人员；原审被告人何伟康、王少龙明知被告单位海南超梦网络科技有限公司传播淫秽电子信息仍提供帮助，其行为均已构成传播淫秽物品牟利罪；其中上诉人李屯、沈志刚、原审被告人洪万之、刘乐青、李惠、张博、何伟康、王少龙、洪万龙均属情节特别严重，原审被告人洪勇属情节严重。上诉人李屯、沈志刚、原审被告人洪万龙、洪勇在共同犯罪中均起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人刘乐青、李惠、张博、何伟康、王少龙、洪万龙在共同犯罪中均起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。上诉人李屯、沈志刚、原审被告人洪万之、洪勇归案后如实供述自己的犯罪事实，且已退缴全部或者大部分违法所得，依法予以从轻处罚。各被告人的违法所得及扣押的作案工具，依法予以没收，上缴国库。关于上诉理由，审理认为，（1）上诉人李屯有关其淫秽视频向境外传播，国人无法观看，不应追究其刑事责任的上诉理由既缺乏事实依据，也不符中华人民共和国法律规定，依法应予追究刑事责任。（2）在卷上诉人沈志刚、原审被告人洪万之等人的供述、银行账单、数据图片等证据证实，沈志刚从2018年3月至5月期间共收取违法所得超过50万元，对此金额，上诉人沈志刚在一审审理过程中亦无异议。（3）原判按《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》相关条款的规定，认为上诉人李屯、沈志刚犯罪情节特别严重，并据此判处相应刑罚，法律适用正确，二上诉人及李屯辩护人就此法律适用提出的意见系属认识错误。（4）上诉人李屯、沈志刚明知传播的是淫秽电子信息，仍然在其所有的网页上发布链接，在共同犯罪中起到重要作用，系属主犯。（5）原判综合考虑各被告人的犯罪事实、性质和相关情节，依法判处相应刑罚，量刑得当。综上，上诉人李屯、沈志刚的上诉理由及李屯辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。出庭检察员的意见成立，予以采纳。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 张剑锋 审 判 员 朱仁跃 审 判 员 朱 兴 二〇一九年五月三十日 代书记员 管敏建