贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔23民终613号 上诉人（原审被告）：黔西南州富利来房地产开发有限公司，住所地贵州省兴义市桔山街道办机场大道富瑞雅轩6号。 法定代表人：汪国富，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：黄绍雄，贵州天生律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘丽娟，贵州天生律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吴建生（吴见生），男，1978年10月25日出生，现住册亨县。 委托诉讼代理人：张智杰，兴义市法律援助中心法律援助工作者。 原审被告：贵州天寿建设工程有限公司，住所地贵州省黔西南布依族苗族自治州兴义市瑞金大道铭都公寓A栋第19层03房。 法定代表人：杨天寿，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨夏友，该公司办公室主任。 原审被告：袁显友，男，1976年8月7日出生，住四川省长宁县。 上诉人黔西南州富利来房地产开发有限公司（以下简称富利来公司）因与被上诉人吴建生及原审被告贵州天寿建设工程有限公司（以下简称天寿公司）、袁显友劳务合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院(2018)黔2301民初1223号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 富利来公司上诉请求：撤销原判，改判富利来公司对吴建生劳动报酬不承担连带清偿责任。事实和理由：1、富利来公司不是案涉工程施工单位，一审对该关键事实认定错误。首先，富利来公司与天寿公司虽签订有《联合经营合同》，但该合同因违反法律规定，备案失败后并未实际履行，双方实际履行的是2014年4月24日签订的《建设工程施工合同》，一审判决亦对此进行认定，能证明天寿公司是施工方。其次，天寿公司在建设过程中，多次出现拖欠工资情况，人社局多次为此找富利来公司协商，富利来公司曾多次监督天寿公司发放工人工资，但监督发放工资并不代表富利来公司自己发包、自己建设案涉工程，此是个别工人和包工头存在一定误解。再次，天寿公司于2016年11月10日出具的《关于对富瑞雅轩二期工程农民工工资结算审核情况的说明》，足以证明案涉工程由天寿公司承包施工的事实。2、一审未就其庭审后调查的相关证据组织质证，径行在查明的事实部分认定“天寿公司于2015年5月15日在中国银行开设富瑞雅轩三期工程的专户，该账户由富利来公司财务及会计管理使用”，以此作为认定富瑞雅轩项目系富利来公司自筹自建的主要证据，从而作出对富利来公司不利的判决，违反民事诉讼证据规定，富利来公司至今不清楚富瑞雅轩三期工程的专户使用情况，更不清楚一审查明事实的证据从何而来。3、一审参照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定，突破合同相对性原则，判决业主方承担工程总承包方的违法发包、违法分包之清偿拖欠工资连带责任，属适用法律错误。4、《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十条规定，“业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限。”本案中，富利来公司已经超额支付天寿公司工程款，并就超付一事诉至法院，要求天寿公司返还超额支付部分。另，富利来公司支付天寿公司工程款中，有2100万余元系天寿公司直接领取，该款项未全额支付至涉案工程而被天寿公司截留，故应由天寿公司在未付工程款范围内承担支付义务，富利来公司不承担支付吴建生劳动报酬的义务。综上，富利来公司不是涉案工程的施工单位，不存在违法发包情况，一审未组织质证其庭审后调查的相关证据，判决富利来公司对袁显友拖欠的工人工资承担连带清偿责任缺乏事实及法律依据，请求二审查明事实，依法改判。此外，有些工人不是在富瑞雅轩工地上做工，但是仍然起诉富利来公司承担劳务报酬的支付责任。 吴建生辩称，我是在富瑞雅轩工地三期工程做工，是F19号楼。我做的工种是外墙瓷砖和抹灰，是游传福喊我去做工的，做工按每平方42-43元结算，具体数字记不清了，是算账以后欠付的劳务报酬，就是起诉的金额。袁显友跟游传福是否签书面合同不清楚，游传福是给袁显友代班，他们之间应该没有合同，因为他们在一起有很多年了。 天寿公司辩称，根据富利来公司与天寿公司签订的《联合经营合同》，足以证实该工程为富利来公司借用天寿公司名义进行施工，由富利来公司组织施工并组建工程管理项目部，天寿公司提供技术、资质，吴建生系给富利来公司提供劳务，双方之间成立劳务合同关系，富利来公司理应依法承担支付拖欠劳务报酬的义务。 袁显友辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律得当，请求二审驳回上诉，维持原判。1、富利来公司就其工程发包给自己建设的行为违法，其分包给袁显友的分包合同也就当然无效，一审据实认定并依据《劳动和社会保障部、建设部关于印发＜建设领域农民工工资支付管理暂行办法＞的通知》第十二条规定，判决富利来公司承担相应的法律责任正确。2、富利来公司上诉所称的超额支付工程款项一事，属另一法律关系，在本案中不能混为一谈，不能以此作为不承担责任的理由。 吴建生向一审法院起诉请求：1、判令被告共同支付拖欠原告劳动报酬20000元；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2014年4月6日，富利来公司（甲方）与天寿公司（乙方）签订了《联合经营合同》，合同约定联合经营工程名称为富瑞雅轩二期工程D1、D2、E、F1、F2栋（简称三期），联合经营方式为甲方组织工程施工并组建工程管理项目部，乙方提供技术、资质支持，合同还约定甲乙双方按程序雕刻“富瑞雅轩三期财务专用章”一枚，并为甲方设专户，确保专款专用，由甲方向乙方办理有关手续，甲方保证定期向乙方报送有关资料，项目结束后交回乙方财务专用章。后富利来公司与天寿公司就涉案工程，分别于2014年4月22日、2014年4月24日签订了两份《建设工程施工合同》，其中4月22日签订的合同约定合同价款按照建筑面积960元/平方米包干，该合同上有富利来公司、天寿公司的盖章以及两公司的法定代表人汪国富、杨天寿及代理人彭钟村的签名；4月24日签订的合同约定工程承包范围为甲方即富利来公司以不包料承包给乙方即天寿公司施工，价款按照实际建筑面积910元/平方米结算，合同价格形式为投标总价包干，该合同上有富利来公司、天寿公司的盖章以及两公司的法定代表人汪国富、杨天寿的签章，双方对2014年4月24日签订的合同办理了备案登记。2014年4月30日，富瑞雅轩项目部与袁显友签订《主体装饰分包合同》，将富瑞雅轩涉案工程的砼、模板、砖砌体、内外墙抹灰、外墙贴砖等工程发包给袁显友施工，双方约定按建筑面积235元/平方米结算。袁显友承接工程后，组建了泥工班组、木工班组，组织吴建生、刘贵川、潘仁兴、刘定国、马忠华等人进场进行了施工，袁显友确认尚欠吴建生劳务报酬20000元。 另查明，天寿公司于2015年5月15日在中国银行开设富瑞雅轩三期工程的专户，该账户由富利来公司财务及会计管理使用。 一审法院认为，关于涉案工程施工单位的认定问题。根据富利来公司与天寿公司签订的《联合经营合同》来看，涉案工程实为富利来公司借用天寿公司名义进行施工，即自己发包自己建设。虽富利来公司辩称项目施工单位是天寿公司，但从富利来公司2016年11月8日出具的情况说明的内容可以看出双方已实际按照《联合经营合同》的约定进行履行。按照《联合经营合同》的约定，由富利来公司组织施工并组建工程管理项目部，天寿公司提供技术、资质，故认定富瑞雅轩三期工程的实际施工人为富利来公司。根据上述认定情况，系富利来公司将涉案工程的主体装饰交由袁显友施工，并与袁显友签订《主体装饰分包合同》。首先富利来公司没有相关施工资质，其借用天寿公司资质进行施工，非合法的施工单位，其次袁显友为无相应施工资质的个人，因此双方签订的《主体装饰分包合同》应属无效合同。 对于劳务报酬支付的问题。吴建生系袁显友雇请的工人，双方之间成立劳务合同关系，工人工资花名册记载袁显友尚欠吴建生劳务报酬为20000元，袁显友对此不持异议，因此袁显友对此款具有支付义务。按照合同相对性来说，吴建生应当向与其具有合同关系的相对人主张权利，而不应向与其无合同关系的发包人主张权利。根据《劳动和社会保障部、建设部关于印发＜建设领域农民工工资支付管理暂行办法＞的通知》第十二条规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”。在本案中，富利来公司自发包自建设的行为本身就违反法律、行政法规的强制性规定，其分包行为也当然无效，在此情况下合同的相对性较为弱化，从保护农民工合法权益的角度出发，参照《劳动和社会保障部、建设部关于印发＜建设领域农民工工资支付管理暂行办法＞的通知》的规定就合同相对性原则作出突破更符合实际情况。富利来公司应对吴建生的劳务报酬承担连带清偿责任。同时，天寿公司出借资质给富利来公司，其行为也具有违法性。虽然天寿公司未实际参与涉案工程的施工，但在该工程的施工许可证上天寿公司是施工单位，在该工程办理竣工验收备案时天寿公司也是施工单位，因此天寿公司从外观表象上来看是涉案工程的施工单位，天寿公司应当对违法的行为承担相应的法律后果，也应对吴建生的劳务报酬承担连带清偿责任。 因本案中未涉及富利来公司与袁显友之间工程款结算的问题，若富利来公司存在欠付袁显友工程款的情况，其在承担连带责任后可抵充欠付袁显友的工程款。另外，若不存在欠付工程款的情况，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第二款之规定，富利来公司在承担连带清偿责任后可另案向袁显友进行追偿。依据上述规定，天寿公司在承担连带清偿责任后也可另案向袁显友进行追偿。 依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第二款，《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定，判决：一、袁显友于本判决生效之日起十日内向吴建生支付劳务报酬20000元；二、黔西南州富利来房地产开发有限公司、贵州天寿建设工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任。案件受理费300元，减半收取计150元，由袁显友、黔西南州富利来房地产开发有限公司、贵州天寿建设工程有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，1、富利来公司提交一份富瑞雅轩三期工程袁显友班组工人名单，拟证实该名单是袁显友及其工人于2015年、2016年上人社局要求解决拖欠工资问题时所提供，名单上未有吴建生，富利来公司有足够理由怀疑吴建生所诉请的工资是在其他工地所拖欠。吴建生代理人质证：经过兴义市劳动监察大队核实，吴建生系为富利来公司提供劳务的劳动者，对于富利来公司向法庭提供的该组人员名单，不予认可，其理由为在原审从未向法庭提供过，其在二审中提交，明显超过举证期限。天寿公司质证：因为没有参与实际的施工管理，不清楚名单的实际情况，举证已经过了举证期限。2、天寿公司提交富利来公司起诉天寿公司超额支付工程款一案中，兴义市法院组织富利来公司会计薛玲、出纳卢丽云与天寿公司会计安芝辉质证笔录，拟证实天寿公司为富利来公司富瑞雅轩三期工程开设专户，该户由富利来公司财务及会计管理使用。富利来公司质证：“代理人及上诉人是今天才见到该份笔录，一审中，一审的原告、被告天寿公司及一审法院均未告知上诉人存在该份笔录，其以未质证的笔录作为判决依据，严重违反法律规定。本案中，天寿公司提交该份证据时，表述该份证据是富利来公司起诉天寿公司要求返还超付工程款案件中，一审法官所作，该份证据在超付工程款案件中也没有进行质证，且超付工程款案件至今二审尚未作出判决。在本份质证笔录中，天寿公司所述富瑞雅轩三期项目专户，依法应当由天寿公司进行管理，鉴于劳动部门及政府相关部门要求富利来公司监督支付民工工资，天寿公司为节省人员成本，就对该账户未单独派管理人员进行管理，故出现该专户大部分材料在富利来公司员工卢丽云手中的情况。综上，该专户不是富利来公司在监管和使用，不能作为认定富利来公司和天寿公司进行联合经营的证据，监督支付并不能代表案涉工程自己开发自己建设。该份质证笔录写明是2015年5月15日在中国银行开设富瑞雅轩三期工程专户，而天寿公司所说的《联合经营合同》，其自认是在2014年4月6日所签订，从上述两个时间存在一年的时间差，可以判断该《联合经营合同》签订之后并未实际履行。如果《联合经营合同》有效并双方予以实施，开设专户的行为应当是在《联合经营合同》签订之后马上进行，这也证实了我方的观点，该专户的使用交由富利来公司监督支付，完全是基于保障农民工工资能够支付到位，并不能依此来认定富利来公司自己开发自己建设。”吴建生代理人质证：本份质证笔录与吴建生无任何法律关系，不作任何评述。本院认证意见：该调查笔录系兴义市人民法院依法询问并制作，虽上述笔录在一审中未予质证，但富利来公司法定代表人在该笔录中对上述人员的陈述发表了相应意见，与本案具有关联性，予以采信，即一审认定“天寿建设公司于2015年5月15日在中国银行开设富瑞雅轩三期工程的专户，该账户由富利来公司财务及会计管理使用。”一节，并无不当，本院予以确认。 本院二审查明的其余案件事实与一审查明的事实基本一致，予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：1、吴建生的诉讼主体是否适格；2、富利来公司对袁显友所拖欠的劳务款是否有连带支付责任。 关于争议焦点一，吴建生的诉讼主体是否适格。首先，本案从案涉富瑞雅轩项目部与袁显友进行结算来看，该项目确实差欠袁显友施工班组工程款；其次，从袁显友一、二审陈述来看，其认可吴建生为其在案涉工程提供劳务，并对欠付劳务费用即农民工工资进行了确认，而现无证据证实双方恶意串通损害其他当事人的利益；再次，虽富利来公司提交2015年6月富瑞雅轩三期工程班组工人名单以主张吴建生并非案涉工地农民工，但该证据的来源无法确定，且即使该名单真实，因农民工具有流动性大的特点，该证据也仅能反映2015年6月前后一段时期内的工人情况。因此，富利来房开公司的主张不能成立，吴建生的诉讼主体适格。 关于争议焦点二，富利来公司对袁显友所拖欠的劳务款是否有连带支付责任。本案涉及富利来公司与天寿公司签订的《联合经营合同》和多份《建设工程施工合同》，天寿公司主张富利来公司系借用其资质，自行组织对富瑞雅轩三期项目进行施工；富利来公司主张双方实际履行《建设工程施工合同》，由天寿公司承建案涉工程。综合本案证据分析：首先，天寿公司所提供的《联合经营合同》显示，富利来公司系借用天寿公司的名义自行组织对其建设的富瑞雅轩三期工程项目进行施工；其次，据天寿公司所举富利来公司于2016年11月8日向其发出的《贵州天寿建设工程有限公司出具对富瑞雅轩二期工程农民工工资结算审核情况和二期分包班组（预）结算审核单情况说明》，载明富利来公司向相关部门报送资料，需加盖天寿公司的印章，要求天寿公司按照《联合经营合同》协议条款进行配合；再次，据兴义市人民法院审理的富利来公司起诉天寿公司及彭钟村返还超付工程款一案中依职权对富利来公司财务人员及天寿公司财务人员所作询问，并由富利来公司、天寿公司对此所发表意见的笔录，印证了天寿公司依照《联合经营合同》向富利来公司提供银行专户交由富利来公司在案涉工程管理使用的事实。据此，富利来公司所提供的《建设工程施工合同》等证据，并不足以反驳或推翻天寿公司所举证据所证明的事实，天寿公司所举证据，形成优势证据，即富利来公司并非独立的发包方，富利来公司与天寿公司就《联合经营合同》、《建设工程施工合同》的签订、案涉富瑞雅轩项目部的设立，以及案涉工程劳务的分包存在一定的联系。也即是，据现有证据，案涉富瑞雅轩工程项目部并非系合法的工程承包主体依法设立，并不具有建设施工及用工主体的合法资格，而袁显友亦不具有承接劳务工程的资质，故富利来公司与天寿公司就劳务工程的违法分包，均具有过错。现富利来公司与天寿公司因内部法律关系等问题导致拖欠农民工工资，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条关于“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带责任。”的规定，并参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条关于“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”的规定，一审法院判决富利来公司和天寿公司对袁显友拖欠的劳务报酬承担连带清偿责任并无不当。 综上所述，富利来公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费300元，由上诉人黔西南州富利来房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  尹慧兰 审判员  刘金洲 审判员  陈映桃 二〇一九年五月十八日 书记员  黎晓雅