湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终3139号上诉人(原审被告):长沙众城机械有限公司，住所地长沙经济技术开发区榔梨工业园。法定代表人:马岩，董事长。委托代理人:肖尚文，湖南海川律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:曹谦，男，汉族，1979年11月21日出生，住湖南省长沙县。委托代理人:田鑫，湖南开阳律师事务所律师。委托代理人:莫湘，湖南开阳律师事务所实习律师。上诉人长沙众城机械有限公司因与被上诉人曹谦劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院(以下称一审法院)（2018）湘0121民初7746号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。长沙众城机械有限公司上诉请求：1、请求撤销一审判决；2、曹谦承担本案诉讼费。事实与理由:一、一审法院以“长沙众城机械有限公司存在未支付未休年休假加班工资的情形，曹谦以此为由解除与长沙众城机械有限公司的劳动合同符合劳动合同法第三十八条规定的应当支付经济补偿的情形”为由，判决长沙众城机械有限公司支付曹谦经济补偿49304元，属于认定事实不清，适用法律错误。理由如下：首先，即使按照一审法院认定的曹谦在长沙众城机械有限公司有5天应休未休年休假，依据《职工带薪年休假条例》第五条第三款的规定，长沙众城机械有限公司应当支付的是年休假“工资报酬”，而不是一审法院误认为的未休年休假“加班工资”。一审法院将未休年休假的情形与加班事实混为一谈，不仅认定事实有误，而且缺乏法律依据。其次，未休年休假并不在《劳动合同法》第三十八条规定的劳动者被迫解除劳动合同的法定情形之中。一审法院扩大了该法条的适用范围。属于适用法律不当。最后，单位在安排劳动者休年休假与“付钱”替代之间，有选择的权利，也只应承担选择的后果，单位在支付300%工资报酬的情况下是不需安排职工休年休假的。本案中法院也已经判决长沙众城机械有限公司支付300%的未休年休假工资报酬。300%本身已经包含惩罚的意义。一审法院再以同一理由要求长沙众城机械有限公司向曹谦支付经济补偿金，就是公司的一个违法行为遭受两次处罚，这显然也是不合理、不公平的。二、长沙众城机械有限公司早已向曹谦工资账户支付其2018年8月份的工资，曹谦也早已查收了该工资。一审法院仍判决长沙众城机械有限公司再次支付该月份工资，认定事实不清。曹谦答辩称：一、曹谦未享受带薪年休假及带薪年休假工资应支付经济补偿金。根据《职工带薪年休假条例》第五条规定：“单位未安排职工休年休假，对职工应休未休假天数，应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”曹谦进入长沙众城机械有限公司一直未享受带薪年休假及带薪年休假工资，且年休假工资是工资的一部分，《劳动法》第四十五条规定，国家实行带薪年休假制度。可以看出带薪年休假属于法律赋予劳动者的休息休假权。《职工带薪年休假条例》第五条规定，年休假对应的是工资报酬。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。根据劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的规定：“‘工资’是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、资金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。”可以得知，劳动报酬便是对等货币支付的个人劳动成果所得，既然存在未休年休假的事实，用人单位就负有给付300%对等工资报酬的法定义务，故一审法院以此支持经济补偿金是对的；二、曹谦已提供社保查询单证明，长沙众城机械有限公司以自行申报标准2695元缴费基数仅为曹谦缴纳了2016年11月之后的养老保险，医疗社会保险费用仅为曹谦缴纳了20个月，该缴费基数远远低于曹谦实际工资，且一直没有按照社会保险法规定标准足额购买社保；充分说明了用人单位未按劳动者工作年限、险种、未足额缴纳社会保险费以及欠缴社会保险费，未足额缴纳社会保险费的缴纳基数低于劳动者实际工资收入标准；只为劳动者缴纳了部分期间的社会保险费。只要有上述任一情形均为未依法缴纳社会保险费。经常加班没有支付加班工资、没有休年休假且没有支付年休假工资；拖欠工资、工作环境恶劣等，长沙众城机械有限公司有权依法解除劳动合同并有权要求支付经济补偿金。故依据以上理由一审法院判决支付经济补偿金是对的。三、曹谦及证人互相陈述等证明了这些年来长沙众城机械有限公司安排加班且没有依法支付加班费的事实。相反，长沙众城机械有限公司拒不提供考勤表，应当推定对其不利的加班事实成立。故应当认可曹谦加班事实存在并依法计算加班工资。依据2001年4月30日施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第15条第四项规定，拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬迫使劳动者解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金。四、从曹谦提供的完税证明即可以知道曹谦的月均工资不止一审法院认定的数额，曹谦月均工资应在7000元左右，但曹谦考虑到诉累及不浪费司法资源的角度上，故请求维持一审判决。五、曹谦在一审开庭后判决前已经收到长沙众城机械有限公司转账支付的2018年8月份工资。曹谦向一审法院提出诉讼请求：1.长沙众城机械有限公司支付曹谦经济补偿金69304.1元；2.长沙众城机械有限公司支付曹谦2015年至2018年止带薪年休假费19118元；3.长沙众城机械有限公司支付曹谦2015年8月至2018年8月的延时加班工资及节假日加班工资37281元；4.长沙众城机械有限公司赔偿曹谦失业金37920元。一审法院认定：一、双方无争议的事实：1.曹谦2009年2月8日入职长沙众城机械有限公司处，从事铣工工作，双方签订了书面劳动合同。2018年8月18日曹谦以长沙众城机械有限公司未依法按时足额缴纳社保、未支付带薪年休假工资、加班工资等为由向长沙众城机械有限公司发函解除双方劳动关系。2.劳动关系解除后，曹谦向长沙县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求长沙众城机械有限公司支付经济补偿金69304.1元、带薪年休假费19118元、加班工资37281元、失业金37920元、2018年7、8月份工资12665.9元。长沙县劳动人事争议仲裁委员会于2018年9月25日作出长县劳人仲字[2018]第400号仲裁裁决书，裁决如下：“一、被申请人支付申请人年休假工资3626.67元；二、被申请人支付申请人2018年8月工资3853.33元；三、驳回申请人其他仲裁请求。以上合计7480元。”曹谦不服仲裁，诉至一审法院，长沙众城机械有限公司未在法定期限内起诉。二、双方有争议的事实:1.曹谦离职前十二个月的工资。曹谦主张是6930.41元／月，依据是银行流水实发工资4640.38元加上每个月现金工资2000元再加上社保个人部分。长沙众城机械有限公司主张是银行流水实发工资4640.38元／月，依据是银行流水实发工资。双方均认可银行流水实发工资为4640.38元／月，一审法院依法予以认可。关于现金工资2000元，为了证明其主张，曹谦申请证人彭某出庭作证，长沙众城机械有限公司不予认可。一审法院认为，证人彭某称超过缴税部分的工资以现金形式发放，具体数额不一定，但根据曹谦的银行流水，曹谦大部分月份工资高于3500元，对其证人证言一审法院依法不予采信。故曹谦离职前十二个月的平均工资为实发工资4640.38元加上社保缴费，计算得出4930.4元／月。2.曹谦在长沙众城机械有限公司处是否有年休假未休。曹谦主张2015年至2018年的年休假未休。长沙众城机械有限公司主张休了，春节超过法定节假日天数为年休假，并提交了春节放假通知。一审法院认为，因曹谦未提供证据证明2017年之前未休年休假，应承担举证不能的后果。根据曹谦的工作年限，曹谦2017年可休年休假天数为5天，长沙众城机械有限公司春节放假10天，超出7天法定休假日的3天可视为安排年休假，曹谦2017年在长沙众城机械有限公司处还剩余2天年休假未休。2018年根据曹谦实际出勤天数计算年休假天数为3天（229天÷365天×5天），故一审法院认定曹谦在长沙众城机械有限公司处共有5天应休未休年休假。一审法院认为：1.关于曹谦要求长沙众城机械有限公司支付经济补偿金69304.1元。一审法院认为，长沙众城机械有限公司存在未支付未休年休假加班工资的情形，曹谦以此为由解除与长沙众城机械有限公司的劳动合同符合劳动合同法第三十八条规定的应当支付经济补偿的情形，长沙众城机械有限公司应支付曹谦经济补偿49304元（4930.4元/月×10个月）。2.关于曹谦要求长沙众城机械有限公司支付带薪年休假费19118元。一审法院认为，曹谦在长沙众城机械有限公司处有5天年休假未休，长沙众城机械有限公司应支付曹谦未休年休假工资2266.85元（4930.4元/月÷21.75天×5天×200%），因仲裁裁决长沙众城机械有限公司向曹谦支付年休假工资3626.67元，长沙众城机械有限公司未起诉表示异议，故曹谦该项诉讼请求一审法院在3626.67元范围内依法予以支持。3.关于曹谦要求长沙众城机械有限公司支付延时加班与节假日加班工资37281元。曹谦未能举证证明存在加班的事实，应承担举证不能的不利后果，曹谦该项诉讼请求一审法院依法不予支持。4.关于曹谦要求长沙众城机械有限公司支付失业金37920元。长沙众城机械有限公司已为曹谦购买失业保险，失业金可向有关保险经办机构主张，曹谦该项诉讼请求一审法院依法不予支持。5.仲裁裁决长沙众城机械有限公司向曹谦支付2018年8月工资3853.33元，双方均未起诉表示异议，一审法院在判决书中予以列明。综上，依照《劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条之规定，判决如下：一、限长沙众城机械有限公司在判决书生效后七日内向曹谦支付未休年休假工资3626.67元；二、限长沙众城机械有限公司在判决书生效后七日内向曹谦支付经济补偿49304元；三、以长县劳人仲字【2018】第400号仲裁裁决书为据，限长沙众城机械有限公司在判决书生效后七日内向曹谦支付2018年8月工资3853.33元；四、驳回曹谦的其他诉讼请求。以上（一）、（二）、（三）共计56784元，限长沙众城机械有限公司在判决书生效后七日内向曹谦支付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，由曹谦负担。本院二审期间，双方当事人没有提交新的证据。本案二审中，曹谦陈述，2018年10月份收到了长沙众城机械有限公司支付的8月份工资，不再要求法院判决2018年8月份的工资。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据双方当事人的上诉及答辩意见，本案争议焦点在于：长沙众城机械有限公司应否支付曹谦经济补偿。对此分析如下：《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款（二）项规定：“用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同”。《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定：“单位确因工作需要不能安排职工休年假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年假。对职工应休未休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”。根据《职工带薪年休假条例》第五条第三款的规定，用人单位不安排职工休年假应当支付职工年休假工资报酬。年休假工资报酬应是用人单位不安排职工休年假支付职工的应休未休假天数的相应劳动报酬。本案中，长沙众城机械有限公司存在未支付未休年休假工资报酬的情形，曹谦以此为由解除劳动合同符合劳动合同法第三十八条的规定。一审判决长沙众城机械有限公司支付曹谦相应经济补偿并无不当，本院予以维持。因本案二审中曹谦认可其已收到了长沙众城机械有限公司支付的2018年8月工资，一审再判决长沙众城机械有限公司支付曹谦2018年8月工资不当，本院予以纠正。综上所述，长沙众城机械有限公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定判决如下：一、维持湖南省长沙县人民法院（2018）湘0121民初7746号民事判决第一项、第二项、第四项，即限长沙众城机械有限公司在本判决书生效后七日内向曹谦支付未休年休假工资3626.67元；二、限长沙众城机械有限公司在本判决书生效后七日内向曹谦支付经济补偿49304元；驳回曹谦的其他诉讼请求；二、撤销湖南省长沙县人民法院（2018）湘0121民初7746号民事判决第三项。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，共计15元，由曹谦承担5元，长沙众城机械有限公司承担10元。本判决为终审判决。审判长  熊晓震审判员  戴 静审判员  李雨佳二〇一九年五月十五日书记员  杨 琼附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。