广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤07民终553号上诉人（原审原告）：江门亿都半导体有限公司，住所地：广东省江门市*******。法定代表人：贾某娟，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘杨，广东华南律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江门市蓬江区篁庄建筑工程有限公司，住所地：广东省江门市蓬江区**********第五层。法定代表人：欧某宇，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗纯钢，广东广能律师事务所律师。委托诉讼代理人：李雅旺，广东广能律师事务所律师。上诉人江门市亿都半导体有限公司（以下简称亿都公司）与上诉人江门市蓬江区篁庄建筑工程有限公司（以下简称篁庄建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服广东省江门市蓬江区人民法院（2018）粤0703民初5795号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。亿都公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判为篁庄建筑公司支付违约金1440000元给亿都公司。事实和理由：亿都公司在进度款支付问题上，存在部分进度款提前预付、部分进度款延迟的事实，但进度款的延迟支付与本案的工期延误并没有法律上的因果关系。本案中，篁庄建筑公司从未因进度款支付问题，向亿都公司或监理方提出要求延长工期或停工的申请，所以，篁庄建筑公司以进度款支付问题提出的抗辩理由不应予以采纳。退一步讲，即便认定亿都公司部分进度款延迟支付，亿都公司应当承担的也只是延期付款违约责任（支付逾期利息），不能将延期付款违约责任直接等同于工期延误而承担每天5000元的违约责任。一审判决在查明工期事实上延误389天的同时，亦查明了篁庄建筑公司从2015年10月15日至2016年8月25日期间停工238天的事实，首先应确定停工238天的责任全部由篁庄建筑公司承担，其次才能对剩余的151天，根据实际情况由法院酌情在双方当事人之间分担，即最终确定的篁庄建筑公司应承担违约责任的天数不应该低于停工的238天。亿都公司对一审法院确定篁庄建筑公司应承担违约责任的天数时，在自由裁量权范围内，酌情因恶劣天气扣除26日、因延迟拔桩扣除15日、因消防工程中特级防火卷帘门安装、铝窗和排水管道设计修改扣除60日不提出异议，但一审法院以亿都公司延迟付款为由再额外扣减了工期80日，导致一审判决认定的篁庄建筑公司应承担工期延误责任的天数为208天，该天数甚至低于篁庄建筑公司停工天数238天。篁庄建筑公司辩称，答辩意见以篁庄建筑公司所提交上诉状意见为准。篁庄建筑公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回亿都公司全部诉讼请求；2.亿都公司承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、关于工程延误时间的认定方面，存在以下事实错误认定：（一）实际开工日期。2014年7月19日，亿都公司才完成放线报告，建设施工程序必须先进行规划放线才能开展施工，亿都公司未进行放线，篁庄建筑公司则无法进行开工。另外，根据双方认可的监理日志也是从2014年7月22日开始记录。因此，实际开工日期应该是2014年7月22日。（二）工程进度款支付逾期时间。亿都公司除第一期工程进度款按约定支付，其余期数均存在逾期情况，而且存在分期的情况，计算亿都公司的逾期时间应当于最后一期支付完毕时间作为截止时间进行计算每期的逾期天数。亿都公司不能及时将篁庄建筑公司已完成的工程进度款及时支付，必然导致篁庄建筑公司施工资金压力不断加大而出现施工停滞的情况，从而影响施工进度，综合亿都公司实际支付时间，逾期支付时间长达187天均应当扣减。（三）静载试验（验桩）拖延。篁庄建筑公司完成打桩之后，亿都公司应当联系检测站进行验桩，篁庄建筑公司才能进行下一步施工，篁庄建筑公司于2014年8月18日完成打桩，直到同月30日亿都公司才完成验桩，逾期12天。一审法院认为验桩推迟是因锚坏机造成是错误的，锚索坏机与验桩没有任何关系，不影响验桩开展。（四）围护桩推迟。篁庄建筑公司一审提交的证据明确证明了围护桩无法压进的事实，从2014年9月3日起直至同月10日才解决，逾期7天。（五）变更设计造成延误，一审法院只对消防工程、铝窗和排水管道变更进行认定，但遗漏了其他变更的事实。根据涉案《研发大楼项目变更汇总表》反映，涉案工程变更项目多达20多项，项目的变更必然会导致篁庄建筑公司施工进度安排，因此，应当在总延期中给予扣减。（六）关于气候影响。根据篁庄建筑公司提交的江门气象局出具的《气象信息服务》备注中明确：日雨量及日极大风数据选用的是江门市蓬江区*市**群星管理区气象站数据，这一监测点与涉案工程处于同一地区，可以充分反映涉案工程气候异常情况给施工造成的影响，因此，应当对江门市气象局出具记录的恶劣天气进行扣减。综上，由于以上原因造成施工未能按时完工是受不可抗力和亿都公司未积极配合履行义务造成的，与篁庄建筑公司无关。二、双方约定的逾期违约金5000元/天过高，应当调低。根据《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题指导意见》第十一条第三款的规定，结合涉案租赁合同及发票，涉案所在地的租金为10元/平方米，涉案工程建设面积为10368平方米，故每月租金损失实为103680元，平均每天损失租金3456元，远低于双方约定的违约金5000元/天。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，承前所述，亿都公司每月租金损失实为103680元，若按照违约金5000元/天计算每月损失是150000元，已超过造成租金实际损失的130%，依法应当进行调整。根据《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》第六项的规定，在计算或调整违约金数额时，要考虑建筑业是微利行业的特点，尽量避免承包人因承担过高违约金导致“倒贴钱”现象发生。另外，根据双方所签订的承包合同，其中第二部分合同通用条款是适用广东省建设工程标准施工合同标准2009版，约定除专用条款另有约定外，延期赔偿的最高限额为合同价款的5%。亿都公司辩称，（一）一审判决针对篁庄建筑公司的各项抗辩理由在判决书中进行了详细分析，并行使自由裁量权对天气原因、静载实验设计变更等原因可能造成的工期延误进行了确定，亿都公司除了对一审判决没有综合考虑篁庄建筑公司无理由停工期限长达238天表示不服判决而提出上诉以外，对一审判决认定的其他原因导致工期延误而要求亿都公司承担责任的天数予以认可。（二）亿都公司对工程进度款逾期支付而要求承担80天的工期延误责任不予认可，详细理由已在亿都公司所提交上诉状中予以说明。亿都公司向一审法院提出诉讼请求：1.篁庄建筑公司支付因工期延误产生的违约金1995000元，并自起诉之日起至实际付清日止按中国人民银行同期贷款利率支付利息；2.由篁庄建筑公司承担本案全部诉讼费用。一审法院查明：篁庄建筑公司为具备市政公用工程施工总承包贰级、建筑工程施工总承包贰级、地基基础工程专业承包叁级、建筑装修装饰工程专业承包贰级等资质的企业。2014年5月13日，亿都公司的亿都综合研发大楼的项目工程取得《建筑工程施工许可证》。2014年6月，亿都公司（发包方）通过邀标的方式与篁庄建筑公司（承包方）就亿都公司将亿都综合研发大楼的项目工程发包给篁庄建筑公司进行建设事宜进行协商，后于2014年7月8日，共同签订《土建施工总承包工程合同》（下称承包合同）一份，主要约定：一、发包方以招标包干方式（包工、包料、包验收）发包给承包方完成亿都研发大楼土建施工工程，工程总包费用含税为16800000元，总建筑面积为10368平方米，工程地点为江门市****。二、项目工期为420日，拟从2014年6月5日开始施工，至2015年8月5日竣工完成。开工日期由业主方提前两天发出通知书，发包人须办理土地征用、拆迁工作、平整工作场地等工作，使施工场地具备施工条件的时间为正式施工开始前二天;竣工日期由业主发出实际竣工证书所指定的日期。合同文件内所提及的期限均以公历日计算，包括所有节假日、法定劳工假期、星期六及星期日、暴风、下雪等天气恶劣的日子。三、本工程不设预付款。工程质保金为合同价款的3%，缺陷责任期限为24个月，以竣工验收之日起计算。每月承包方提交已完成进度之工程量给业主方或其代表进行评估，然后按完成进度之工程量的90%支付进度款。四、承包方工期延误的，违约金以每日5000元计算。业主可向承包方强制执行工期延误违约赔偿金，且业主也可以从应付的合同金额中扣除该金额。五、承包方任命黄春生为承包人代表。六、不可抗力的情形为恶劣天气或恶劣天气带来的后果，其中恶劣天气天气是指下列情形（1）风速持续在八级或以上；（2）雨量在连续24小时内达到50毫米或以上；（3）施工作业时的气温持续超过40°C。2014年9月1日，篁庄建筑公司与亿都公司又签订《亿都综合研发大楼土建施工总承包工程合同补充协议》（下称补充协议）一份，就原《承包合同》中进度款付款方式补充如下：一、进度款支付以施工工程实际可观点为单位支付，进度款共分为10期支付。2、发包方收到承包方书面提交的监理单位和发包方已盖章签核的进度申报表后，于10个工作日内付款给承包方。3、各期工程进度节点及工程款申请款金额如下：第一期场地平整、桩基础完成为1300000元；第二期土方工程、支护工程完成，地下室底板浇筑完成为2400000元；第三期地下室顶板浇筑完成为1600000元；第四期3F楼板完成为1600000元；第五期6F楼板完成，完成三层砌块（预留洞除外）为1800000元；第六期9F楼板完成，完成三层砌块（预留洞除外）为1700000元；第七期完成砌块（预留洞除外），施工装修水电进度约至30%为1300000元；第八期施工装修水电进度约至60%为1300000元；第九期完成外墙，拆棚，装修水电进度约至90%为1300000元；第十期防雷、竣工验收合格为1996000元；第十一期质保金的50%为252000元；第十二期质保金的50%为252000元。上述工程共有两个监理单位负责监理，分别是江门市五邑建设工程监理有限公司（下称五邑监理公司）和卓凌建筑设计（深圳）有限公司（下称卓凌公司），分别负责监督施工单位按图纸安全文明施工和监督审核工程是否按照双方约定的进度完成施工。合同签订后，经篁庄建筑公司代表黄春生确认，亿都公司已于2014年6月20日完成了施工场地的清淤泥工作，同月24日篁庄建筑公司向亿都公司提交《单位工程开工申请报告》，申请开工日期为2014年6月24日，计划竣工日期为2015年8月24日。上述申请获得了亿都公司和五邑监理公司的同意并于24日当天回复了篁庄建筑公司。2014年7月22日，篁庄建筑公司进场施工，在施工期间，亿都公司对铝窗和排水管道的设计进行了修改、消防工程中特级防火卷帘门采购安装由篁庄建筑公司变更为第三方。2016年9月23日，篁庄建筑公司初步完成涉案土建工程的建设。2017年3月29日，涉案工程经综合验收合格。根据施工日志反映，篁庄建筑公司除因台风、下雨、法定节假日等停工外，在2015年10月15日至11月5日、2015年11月17日至2016年5月31日和2016年8月7日至25日合共238天处于长时间停工状态。在整个施工期间双方当事人和卓凌公司根据双方当事人签订的补充协议申请、审核和支付工程进度款情况如下：第一期1300000元，篁庄建筑公司、卓凌公司于2014年9月3日申请签核支付，亿都公司于同年9月17日按期足额支付。第二期2400000元，篁庄建筑公司、卓凌公司2014年11月24日申请签核支付，亿都公司于同年12月8日按期支付1200000元，12月15日，逾期7天支付余下的1200000元。第三期1600000元，篁庄建筑公司、卓凌公司2014年12月9日申请审核支付，亿都公司于2015年1月12日逾期19天支付800000元，2015年1月19日，逾期26天支付余下的800000元。第四期1600000元，篁庄建筑公司、卓凌公司2014年12月23日申请审核支付，亿都公司于2015年1月26日逾期18天支付800000元，2015年1月30日，逾期22天支付余下的800000元。第五期篁庄建筑公司、卓凌公司2015年1月23日申请审核支付1650000元，亿都公司于同年2月9日逾期3天支付650000元，2月11日，逾期5天支付500000元,3月5日逾期28天支付余下500000元。第六期1550000元，篁庄建筑公司和卓凌公司2015年2月16日申请审核支付，后经与亿都公司协商一致该期先按1000000元结算，500000元安排3月第四周支付，余下500000元四月初支付，亿都公司后于2015年3月30日、4月3日和4月15分别支付了150000元、350000元和500000元，分别迟延付款3天和5天；4月9日篁庄建筑公司、卓凌公司对该余下550000元申请审核支付，亿都公司于5月13日足额支付。第七期篁庄建筑公司于2015年7月24日申请（但无卓凌公司审核意见）支付951397.37元，亿都公司于2015年8月24日足额支付。第八期784172.34元，篁庄建筑公司和卓凌公司2015年10月30日申请审核支付500000元，亿都公司于同年11月16日逾期2天足额支付，余款284172.34元，篁庄建筑公司于2016年2月29日申请支付（但无卓凌公司审核意见），亿都公司于同年3月4日足额支付。第九期篁庄建筑公司于2016年5月17日和5月30日分别申请（但无五邑监理公司意见）支付200000元和571274.39元。合共771274.39元，亿都公司分别于同年6月3日和7月3日足额支付。余下的第十至第十二期的工程进度款的支付，（2018）粤0703号民初618号案件已作出处理。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。《承包合同》及《补充协议》的签订是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应当严格按照合同的约定和法律的规定行使权利和履行义务。篁庄建筑公司在履行合同中存在有延误工期违约行为，是双方当事人确认的事实。本案的焦点一、工期延误的时间；二、篁庄建筑公司答辩延误工期所涉及恶劣天气、围护桩、拔桩时间推迟、静载实验延误、铝窗和排水管道的设计修改、消防工程中特级防火卷帘门安装、停电、进度款迟延支付是否应扣减工期及扣减的天数；三、违约金约定是否过高。关于第一个焦点，篁庄建筑公司认为亿都公司未能及时清运工程场地淤泥，导致篁庄建筑公司直到2014年7月22日才能进场施工，但根据篁庄建筑公司提供双方当事人往来的电子邮件，篁庄建筑公司代表黄春生确认，亿都公司已于2014年6月20日凌晨完成了施工场地的清淤泥工作，这也与同月24日篁庄建筑公司向亿都公司提交《单位工程开工申请报告》，申请开工日期为2014年6月24日相吻合，因此对篁庄建筑公司的主张一审法院不予采纳，工程的开工日期为双方当事人和五邑监理公司确认的2014年6月24日。完工日期有生效的（2018）粤0703号民初618号民事判决书确认为2016年9月23日。另，依照双方确认的计划施工总工期为420天，原申请开工日期为2014年6月24日，计划竣工日期为2015年8月24日的计算方式计算，可以看出总工期是从2016年6月25日次日开始按月30天、年360天计算的，因此篁庄建筑公司实际施工的日期为809天，篁庄建筑公司延误的工程天数为389天。关于第二个焦点：扣减工期也是按月30天计算。第一个问题：恶劣天气。承包合同对不可抗力的情形为恶劣天气或恶劣天气带来的后果的标准有明确的规定，篁庄建筑公司提供的施工日志记载因下雨停工是25天加两个上午，亿都公司提交篁庄建筑公司停工表显示因台风、下雨停工是34天，但亿都公司认为该些下雨天并不是合同约定的可以扣减延误工期的恶劣天气。篁庄建筑公司对此提供了江门市气象局2014年-2016年的江门气候公报和江门气象信息用于证明其施工日志记载内容的真实性，但上述资料反映的是整个江门市气候情况，即使当天存在恶劣天气情况，但江门市下属的四市三区所受的影响仍是有所不同，江门气象信息所反映符合合同约定不可抗力标准的恶劣天气日子，施工日志反映是正常施工，相反气象信息没有反映恶劣天气的日子，施工日志显示下雨停工，因此应以双方当事人和监理公司确认施工日志记载为准。篁庄建筑公司所抗辩的因受台风下雨影响工期的时间比亿都公司提交的篁庄建筑公司停工表记载的少，一方面符合下雨天不一定就是恶劣天气而影响开工的客观事实，另一方面也是篁庄建筑公司对自己诉讼权利的自主行使，因此一审法院确定因恶劣天气扣减的工期为26天。第二个问题：围护桩、拔桩时间推迟及静载实验是否扣减工期。关于围护桩，篁庄建筑公司未能提供证据证明有设计变更须拖延工期的情形，因此其要求扣减工期的理由一审法院不予采纳。拔桩的时间有双方当事人和五邑监理公司在2015年1月27日会议记录证明，在会议记录中亿都公司明确征询篁庄建筑公司代表的意见采取第二方案即推迟一个月拔桩，是否影响工期。篁庄建筑公司代表黄春生明确表示对总工期没有影响。虽然篁庄建筑公司在当时的会议记录中表示对总工期没影响，但鉴于推迟拔桩毕竟是延长了工期，而推迟的一个月刚好和春节假期重合，因此酌情考虑扣减工期15天。至于静载试验是工程施工的必经程序，总工期必须考虑的，篁庄建筑公司在2014年8月18日完成打桩并同日向亿都公司申请试桩，而施工日志记录同月19日已经准备静载试验，但锚索坏了停工，23日至25日记录静载试验，锚索施工。以上记录说明亿都公司接到篁庄建筑公司的申请后并没有拖延委托检测部门试验，是工地锚索坏了，拖延了三天的时间，因此篁庄建筑公司以此作扣减工期的理由，一审法院不予采纳。第三个问题：消防工程中特级防火卷帘门安装、铝窗和排水管道设计的修改和停电是否扣减工期。亿都公司将消防工程中特级防火卷帘门的采购安装由篁庄建筑公司负责变更为他人负责，在安装过程中比原计划推迟了一个月完成安装，该事实有双方当事人往来电子邮件及双方的确认，一审法院予以确认。铝窗设计的更改和排水管道修改，根据双方往来的电子邮件和《研发大楼项目变更汇总表》，亿都公司的确提供铝窗设计修改图和排水管道修改图分别迟延一个半月和7天。但上述延期安装和延期提交设计的时间并不等于延误工期的时间，毕竟根据施工日志此期间篁庄建筑公司一直是能正常施工的，且工程的工序较多，并没有因上述延期安装和提交出现工作停滞无法施工的情形，但鉴于亿都公司的确有延期安装和提交的情形对篁庄建筑公司的工作安排和工作进度会造成一定的影响，故两项酌情扣减工期60天。都市生活偶出现停水、停电是正常现象，篁庄建筑公司在整个工期长达快三年的时间出现三次停电，每次2-6小时不属于超越正常范围的停电，在约定总工期时本就应对这种偶发情形是可预见的，篁庄建筑公司以此扣减工期理由不成立，一审法院不予采纳。第四个问题：进度款支付延误是否扣减工期。施工期内亿都公司应支付篁庄建筑公司工程进度款按双方签订的《补充协议》的约定应为第一至第九期，支付的时间为收到篁庄建筑公司提交的监理单位和亿都公司已盖章签核的进度申报表后，于10个工作日内付款。前六期进度款有篁庄建筑公司的支付申请和卓凌公司的审核，亿都公司应从卓凌公司审核同意的次日起10个工作日（即正常14日）内付款给篁庄建筑公司，除第一期亿都公司按期足额付款外，第二至第六期亿都公司部分或全部迟延付款，总延期时间88天。鉴于亿都公司每期均分期付款，延误时间不一，酌情按延误78天计算扣减工期。第七期至第九期由于篁庄建筑公司申请付款大部分缺乏卓凌公司的审核意见，施工日志也没有反映工程进度情况，因此单凭篁庄建筑公司的申请时间和亿都公司的付款时间无法确认亿都公司付款延误，毕竟无论是根据补充协议还是前六期的付款习惯均是以卓凌公司审核后次日计算付款时间，因此除第八期有卓凌公司审核付款500000元，亿都公司逾期两天付款扣减工期两天外，其他不作亿都公司逾期付款认定。因此亿都公司进度款延误共扣减工期80天。综上，第二个焦点共扣减工期181天，因此篁庄建筑公司实际延误工期按208天计算。关于第四个焦点，合同约定工期延误的，违约金以每日5000元计算，按合同总工程款计算约为日息万分之三，并不属于违约金约定过高的情形，而且由于篁庄建筑公司延误工期造成亿都公司总建筑面积为10368平方米的大楼逾期200天投入使用，即使计算租金损失也是较大的数额，因此对篁庄建筑公司认为违约金过高的抗辩理由一审法院不予采纳。综上，篁庄建筑公司应支付亿都公司因工期延误的违约金为1040000元（208天×5000元/天），亿都公司请求超出上述数额的违约金部分一审法院予以驳回。另，上述违约金经本次诉讼方可予以明确，故亿都公司主张自起诉之日起计算利息缺乏依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、篁庄建筑公司应在本判决生效之日起十日内支付违约金1040000元给亿都公司。亿都公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回亿都公司其他诉讼请求。本案一审案件受理费22755元，诉讼保全费5000元，合共27755元（已由亿都公司预交），由亿都公司负担13286元，由篁庄建筑工程公司负担14469元。亿都公司预交的一审案件受理费14469元，由一审法院予以退回；篁庄建筑公司应向一审法院补缴一审案件受理费14469元。二审中，亿都公司未提交新证据。篁庄建筑公司提交：广东省建设工程施工合同（2009年版），用以证明:双方约定误期的最高赔偿额为合同价款的5%。亿都公司对上述证据认为不能证实篁庄建筑公司的上诉主张，通用条款仅仅是用于双方当事人订立合同时的参考，并非一定要严格执行。本案中双方在专用条款部分已明确约定了因工期延误篁庄建筑公司应在每日5000元的标准内进行赔偿。经审查，从涉案《承包合同》约定内容可知，广东省建设工程施工合同（2009年版）属于涉案《承包合同》组成部分之一，构成涉案《承包合同》通用条款部分，故篁庄建筑公司提交的上述证据与本案具有关联性，本院予以采纳。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，涉案《承包合同》第三部分“合同专用条款及其附录—工程基本措施项目”中第二条“合同文件及解释”约定组成本合同文件的优先解释顺序为：（1）协议书；……（4）专用条款；（5）通用条款等。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，亿都公司和篁庄建筑公司签订的涉案《承包合同》及《补充协议》是双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应严格按照合同约定和法律规定行使权利和履行义务。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅对亿都公司、篁庄建筑公司的上诉请求进行审查，对双方当事人没有提出请求的不予审查。本案二审的争议焦点为：1.涉案工程的开工日期应如何认定？2.篁庄建筑公司、亿都公司各自主张的工期扣减问题应如何认定？3.篁庄建筑公司主张涉案违约金过高应予调整，能否成立？关于争议焦点一。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条“当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期……”的规定，由篁庄建筑公司作为施工单位、亿都公司作为建设单位、五邑监理公司作为监理单位共同盖章确认的《单位工程开工申请报告》显示涉案工程申请开工日期为2014年6月24日，各方对包括三通一平情况、工程基线等开工应具备条件均已进行确认且无异议，故涉案工程的开工日期应以该开工报告上的申请开工日期2014年6月24日为准。篁庄建筑公司主张亿都公司2014年7月19日才完成放线报告，应按监理日志记录的2014年7月22日计算开工日期。本院认为，篁庄建筑公司提供的双方往来电子邮件仅就放线及清淤泥进行协商，并未对前述开工报告中所确定开工日期进行再次变更达成新的合意，2014年7月22日的《监理日志》亦未反映各方已对开工日期再次进行实际变更，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”的规定，篁庄建筑公司依法承担举证不能的不利后果，篁庄建筑公司该上诉主张，理据不足，本院不予支持。关于争议焦点二。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条第一款规定，当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。广东省建设工程施工合同（2009年版）属于涉案《承包合同》组成部分之一，构成涉案《承包合同》通用条款部分，亿都公司和篁庄建筑公司均应遵守广东省建设工程施工合同（2009年版）中关于“工期和工期延误”的约定。本院对亿都公司、篁庄建筑公司各自主张的工期扣减问题作如下分析：（一）关于因恶劣天气扣减工期如何认定的问题。本院认为，异常恶劣的气候条件是指在施工过程中遇到的，有经验的承包人在签订合同时不可预见的，对合同履行造成实质性影响的，但尚未构成不可抗力事件的恶劣气候条件。合同当事人可以在专用合同条款中约定异常恶劣的气候条件的具体情形，亿都公司和篁庄建筑公司在涉案《承包合同》中专用合同条款部分已对恶劣天气的情形进行约定。篁庄建筑公司作为有经验的承包人，在施工过程中遇到异常恶劣气候条件时，应采取克服异常恶劣的气候条件的合同措施继续施工，并及时通知发包人和监理人。监理人经发包人同意后应当及时发出指示，指示构成变更的，按合同中有关变更条款执行。本案中，篁庄建筑公司未举证证明其在施工过程中遇到异常恶劣天气时均已依约及时通知发包人和监理人，篁庄建筑公司未按照前述广东省建设工程施工合同（2009年版）中关于“工期和工期延误”的约定向发包人和监理人提交工期顺延报告，篁庄建筑公司仅在双方就涉案工程工期延误引发本案索赔纠纷时才提交《江门气候公报》和《江门气象信息》主张工期延误扣减的抗辩，而没有在索赔事件发生时及时进行证据固定，故篁庄建筑公司该上诉主张，理据不足，本院不予支持。一审法院基于监理人的监理日记和篁庄建筑公司的施工日志，确定篁庄建筑公司可因恶劣天气扣减的工期为26天，亿都公司对此无异议亦未提起上诉，本院对此予以维持。（二）关于因围护桩时间推迟扣减工期如何认定的问题。篁庄建筑公司主张因亿都公司设计问题导致围护桩延迟，应扣减相应工期。亿都公司辩称是因篁庄建筑公司设备问题导致围护桩无法压进而延期，并非设计问题。篁庄建筑公司提供的证据仅能证明围护桩无法压进的事实，并不能证明该工期顺延系亿都公司原因而导致，根据前述《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，篁庄建筑公司所举证不足以支持其主张，依法承担举证不足的不利后果，其上诉主张工期应扣减围护桩延期时间，理据不足，本院不予支持。（三）关于因静载试验扣减工期如何认定的问题。篁庄建筑公司2014年8月18日完成打桩，施工监理日志记录内容反映，同年8月19日准备验桩因锚索坏了暂时延迟静载试验，同年8月24日锚索施工正常后开始静载试验，由此可知，锚索施工是否正常直接影响静载试验结果，而锚索施工是否正常属于篁庄建筑公司负责部分，篁庄建筑公司未举证证明系亿都公司原因导致锚索施工异常，故因锚索坏机原因导致静载试验延期的责任后果理应由篁庄建筑公司自行承担，篁庄建筑公司主张静载试验扣减工期，理据不足，本院不予支持。（四）关于设计变更造成延误扣减工期如何认定的问题。篁庄建筑公司主张《研发大楼项目变更汇总表》显示涉案工程变更设计项目达22项，项目变更必然会导致篁庄建筑公司施工进度延后，按每项变更平均延期3天计算，应当在总工期中予以扣减66天。本院认为，篁庄建筑公司未举证证明涉案《研发大楼项目变更汇总表》中工程项目变更导致工期延误具体天数，其仅是估算每项变更会延误3天工期，没有事实和法律依据。况且，涉案《研发大楼项目变更汇总表》22项变更的其中两项系由篁庄建筑公司主动申请变更。即便涉案工程因项目变更需延长工期，篁庄建筑公司亦应按照前述广东省建设工程施工合同（2009年版）中关于“工期和工期延误”的约定向发包人和监理人提交工期顺延报告，而非自行推定每项变更均需延长工期3天。一审法院对消防工程中特级防火卷帘门安装、铝窗和排水管道等设计修改，结合施工监理日志记录，已酌定消防工程中特级防火卷帘门安装、铝窗和排水管道设计修改三项目扣减工期60天，与篁庄建筑公司主张变更设计造成工期延误应扣减66天相比，并未明显损害篁庄建筑公司利益，故本院对一审法院的处理予以维持，篁庄建筑公司该上诉主张，理据不足，本院不予支持。（五）关于工程进度款逾期支付扣减工期如何认定的问题。《中华人民共和国合同法》第三百八十三条规定，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。亿都公司和篁庄建筑公司所签订涉案《补充协议》对进度款金额、期数、付款方式等进行约定。从附卷在案的《工程进度款支付申请书》、银行汇兑业务凭证以及双方往来电子邮件等证据可知，涉案进度款共分为十二期支付：第一期亿都公司按期足额支付；第二至六期亿都公司存在部分或全部延期付款情形，在此期间以每期最后付款完毕之日计算延期天数共计88天；第七至九期篁庄建筑公司的大部分付款申请均缺少监理人卓凌公司的审核意见，不符合涉案《补充协议》的约定，故对缺少监理人卓凌公司审核意见的部分不作亿都公司逾期付款的认定，但其中第八期有卓凌公司审核付款500000元的部分，亿都公司逾期付款2天应予认定；第十至十二期已由一审法院已生效（2018）粤0703号民初618号案件作出处理。篁庄建筑公司以包干方式（包工、包料、包验收）承接亿都公司所发包涉案工程，亿都公司未依约按期足额向篁庄建筑公司支付进度款，必然对篁庄建筑公司正常施工造成影响，直观反映在工期延误方面，亿都公司在第二至第六期以及第八期虽单独计算延期天数后合计90天，但亿都公司逾期付款行为对涉案工程工期延误的影响并非单独割裂进行评价，而是对整个工程施工进度的影响，故亿都公司主张篁庄建筑公司应独自承担从2015年10月15日至2016年8月25日期间停工238天的后果，理据不足，本院不予支持。另外，亿都公司主张其仅需承担逾期付款违约责任（即仅支付逾期付款利息），显然与前述《中华人民共和国合同法》第三百八十三条关于发包人逾期付款，承包人可以顺延工程日期的规定不符，故本院对亿都公司该主张亦不予支持。篁庄建筑公司二审主张因亿都公司逾期付款应扣减工期187天并提交逾期附表。涉案《补充协议》约定，亿都公司收到篁庄建筑公司书面提交的监理单位和亿都公司已盖章签核的进度申请表后，于10个工作日内付款给篁庄建筑公司。经审查，篁庄建筑公司二审所提交逾期附表中计算方式不符合从申请确认起10个工作日内付款（即14天内）的约定，亦与《工程进度款支付申请书》、银行汇兑业务凭证以及双方往来电子邮件所反映的具备付款条件的情形不符，故篁庄建筑公司主张扣减工期187天，理据不足，本院不予支持。一审法院鉴于亿都公司逾期分期付款情况，酌定按延误80天计算扣减工期，并无明显不当，本院予以维持。亿都公司主张其无需按延误80天计算扣减工期，于法无据，本院不予支持。关于争议焦点三。篁庄建筑公司主张亿都公司向第三方租赁仓库合同约定租金为每平方米10元，结合涉案工程面积为10368平方米，每月租金损失为103680元，平均日损失为3456元远低于合同约定逾期违约金5000元/天，即便在此基础上增加30%的损失亦仅为134784元/月，亦远低于150000元/月（5000元/天×30天），故违约金应予以调整。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一、二款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，合同当事人关于违约金约定是否过高应当根据案件具体情况，以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则综合予以判断。涉案工程为亿都公司的综合研发大楼土建工程，开工报告显示涉案工程申请于2014年6月24日开工，计划2015年8月24日竣工，但涉案工程直至2016年9月23日才完工，其中因篁庄建筑公司的原因延误工程天数208天，造成亿都公司未能按工程竣工计划将综合研发大楼投入使用。涉案工程是综合性大楼，其使用价值远高于仓库的使用价值，且工程延期也必然对亿都公司正常生产经营以及后续投入产生影响，篁庄建筑公司仅以仓库租金确定亿都公司损失与合同约定逾期违约金进行简单比对，理据不足，本院不予支持。另外，篁庄建筑公司主张按照广东省建设工程施工合同（2009年版）的约定，误期的最高赔偿额为合同价款的5%。本院认为，涉案《承包合同》约定组成合同文件的合同解释优先顺序为专用条款优于通用条款，涉案《承包合同》中专用条款部分第66.2条“误期赔偿费”约定（1）每日历天应赔付额度五千元。（2）误期赔偿费最高限额无上限。因此，亿都公司主张按5000元/天计算工期延误的违约金，符合合同约定，应予支持；篁庄建筑公司主张按广东省建设工程施工合同（2009年版）的约定计算误期的最高赔偿额，与双方在专用条款的约定明显不符，故本院不予支持。综上所述，亿都公司、篁庄建筑公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17760元（已由江门亿都半导体有限公司预交17760元，江门市蓬江区篁庄建筑工程有限公司预交22755元），由江门亿都半导体有限公司负担4973元，由江门市蓬江区篁庄建筑工程有限公司负担12787元。江门市蓬江区篁庄建筑工程有限公司多预交的9968元、江门亿都半导体有限公司多预交的12787元，均由本院予以退回。本判决为终审判决。审 判 长 李立辉审 判 员 陈雪娟审 判 员 梁智坚二〇一九年五月八日法官助理 张迪楠书 记 员 李艳斌