湖北省来凤县人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂2827民初115号原告：来凤渝龙投资开发有限公司。住所地：来凤县三胡乡大坝路88号。统一社会信用代码：91422827052637222G。法定代表人：吴瑜，总经理。委托诉讼代理人：段远焦，男，生于1977年2月3日，土家族，湖北省巴东县人，住巴东县。系该公司项目经理。委托诉讼代理人：欧兴红，湖北欧兴红律师事务所律师。被告：中国人民财产保险股份有限公司恩施州分公司，住所地：恩施市东风大道286号，统一社会信用代码：9142280088301187X4。负责人：王辉，公司经理。委托诉讼代理人：刘威，湖北雄视律师事务所律师。原告来凤渝龙投资开发有限公司（以下简称渝龙公司）与被告中国人民财产保险股份有限公司恩施州分公司（以下简称保险公司）保险合同纠纷一案，本院于2018年6月30日作出（2018）鄂2827民初928号民事判决书。被告保险公司不服该判决向恩施州中级人民法院提出上诉。2018年11月15日，恩施州中级人民法院以一审证据不足为由发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，于2019年4月9日对本案公开开庭进行了审理。原告渝龙公司的委托诉讼代理人段远焦、欧兴红，被告保险公司的委托诉讼代理人刘威到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告渝龙公司向本院提出如下诉讼请求：1、判令被告履行保险合同义务，赔付原告保险损失金额1200000元（扣除合同免赔等多种因素之后）；2、本案诉讼费由被告承担。在第二次庭审中，原告明确诉讼请求如下：1.判令被告履行保险合同义务，赔付原告损失金额1097654.2元；2.判令被告赔偿原告因此次事故造成的间接损失400000元（按照银行同期贷款利率进行计算，依据为保险法第二十五条规定，向被告提交资料的60天后即2014年12月29日起计算至案件执行之日止，以1097654.2元为本金计算）；3.诉讼费及鉴定费由被告承担。事实和理由：2014年4月30日，原告向被告投保建筑工程一切险，保单号为PGGH201448280000000007；保险期间为2014年4月30日0时起至2015年4月29日24时止。2014年7月11日、2014年9月1日、2014年10月28日，原告所涉来凤县“讨橙”公路改扩建工程建三工区位于来××旧司乡的马齿寨大桥工地因山洪致险发生，共计给原告造成2690530元损失（均向保险公司提交了书面申请书），经原告多次向被告主张权利，被告均以各种理由推脱，至今原告的损失仍没有得到相应的补偿。被告保险公司辩称：1、我方对2014年9月1日发生山洪致险的事实无异议，但是其损失没有原告在诉状中所称的2690530元这么多，原告在索赔时向被告提交的申请材料中对部分施工日志和监理日志进行了篡改和添加，因此我方无法准确确定损失额，最终导致无法赔付。2、原告向法院起诉后，我方在收到相应的诉讼材料之后，于2016年9月29日向法院提交了鉴定申请书。希望通过权威机构对工程量以及工程损失进行评估。3、对双方合同约定的免赔部分应当依法予以扣除。4、本案所涉及的鉴定费和诉讼费不属于保险赔偿范畴。5、关于原告投保的情况以及是由谁承保的情况以原告提供的保单为准。6、根据保险单及建筑工程一切险2009版第三条的规定，施工用设备、机械不在本案保险范围内。7、原、被告共同委托了进行鉴定，但该鉴定意见书依据的鉴定材料不充分，导致鉴定结果错误，具体为鉴定书第九页明确记载现场已不可见，以上方向与实际发生有出入，第九页最后一段鉴定书明确指出鉴定人认为应以最终实际结算为鉴定依据，鉴定意见书第十一页第二段明确指出施工合同显示的工程量为750立方米，而原告提交的计量表达到了9132立方米，该内容充分说明了此份鉴定意见对于实际已施工设施的鉴定仅仅依据2014年的2份照片，对于该结论的真实性及客观性均存在疑问，综上原告起诉要求被告承担赔偿责任的依据不充分，原告并没有充分举证证明被告应该对机械设备进行赔偿，也没有充分举证证明赔偿的金额，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。本案当事人围绕诉讼请求和抗辩理由向本院提交了如下证据，原告提交的证据为：建筑工程一切险（2009）保险单一份、两份气象证明、监理的施工日志一份、鉴定意见书一份、工程施工组织设计复印件一份、桩基施工专项施工方案报审表复印件一份、来凤县讨火车至橙木园公路改扩建工程计量报表（三工区第二期）复印件一份、湖北来凤讨橙线公路改扩建工程第三工区的部分施工日志；被告提交的证据为：电子照片一组、建设工程一切险（2009版）保险单复印件1份、建设工程一切险条款（2009版）复印件、投保手续承诺函影印件一份。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原告提交的建筑工程一切险（2009版）保险单复印件与被告提交的建筑工程一切险（2009版）保险单（抄件）内容一致，双方对真实性均无异议，本院依法予以采信；原告提交的二份气象证明复印件，属于单位证明，虽然不符合证据的形式要件，但是考虑到暴雨实际发生，故本院对其证明目的予以认可；关于民太安财产公估股份有限公司作出的《民太安财产保险公估股份有限公司湖北分公司关于来凤县讨橙公路改扩建工程2014年7月11日、2014年9月1日、2014年10月28日因暴雨山洪造成损失价值的鉴定》即民司鉴[2018]保鉴字第30号鉴定意见书，经庭审质证，原告对该鉴定意见书无异议，被告对该鉴定意见书的客观性与合法性均有异议。本院经审查认为，该鉴定意见书系原、被告双方协商一致选择鉴定机构进行的鉴定后做出的结论，鉴定机构及鉴定人员具备相关的鉴定资格，鉴定程序合法，在被告未提交证据足以反驳该份鉴定意见书的情况下，本院依法采信该鉴定意见书。对原告提交的其他证据，因在诉讼中原告提出曾在事故发生后为申请理赔向被告提交了施工日志原件，被告不认可收到原告提供的施工日志原件，但从被告向本院提供了部分施工日志的原件的事实及被告公司工作人员明确表明由于被告公司人事变动，不清楚具体情况来看，原告已将施工日志的原件交与被告的事实存在的可能性大于事实不存在的可能性。原告提交的2014年4月到7月的施工日志以及监理日志复印件、工程施工组织设计复印件、桩基施工专项施工方案报审表复印件、来凤县讨火车至橙木园公路改扩建工程计量报表（三工区第二期）复印件、湖北来凤讨橙线公路改扩建工程第三工区的部分施工日志及桩基施工图纸复印件的内容能够相互印证，虽然有部分复印件无原件核对，但证据的真实性应予认定，在被告无其他证据予以反驳的情况下，本院依法予以采信。被告提交的电子照片一组，原告对其真实性无异议，且照片大部分是事故发生后被告查勘现场所照，能够真实反映发生洪水灾害并造成损失的事实，本院依法予以采信。被告提交的建筑工程一切险条款（2009版）打印件既无被告单位公章，也无原告签章确认内容，投保手续承诺函为影印件，被告未提供原件进行核对，虽有原告单位签章，但未附相应的手续内容，均达不到被告的证明目的，本院依法不予采信。本院经审理认定事实如下：原告渝龙公司借用重庆市华升建筑工程（集团）有限公司的资质承建湖北来凤讨火车至橙木园公路改扩建工程项目，并以来凤渝龙投资开发有限公司（重庆市华升建筑工程（集团）有限公司）为投保人向被告保险公司投保建筑工程一切险（2009版）。投保工程信息为：工程名称：来凤县讨橙公路改扩建工程；工程地址：来凤县旧司镇、大河镇、三胡乡。保障项目：……物质损失：工程承包价，保险金额126369609.00元，地震、海啸免赔额：2000000.00元；地震海啸免赔率：20.00%，其他特殊风险免赔额：50000.00元，其他特殊风险免赔率：10.00%。保险期间为12个月，自2014年4月30日0时起至2015年4月29日24时止。2014年7月11日、2014年9月1日、2014年10月28日，原告所承建的来凤县“讨橙”公路改扩建工程建三工区（位于来××旧司乡的马齿寨大桥工地）先后三次发生山洪灾害，导致原告受到物质损失。事故发生后，原告三次向被告保险公司索赔，因双方对损失大小无法确定，致索赔无果，原告诉讼至本院。在诉讼中，被告保险公司于2016年9月26日向本院申请对暴雨山洪致损的参与度、2014年5月1日至2014年8月31日期间的实际施工工程量以及价值、2014年5月1日至2014年8月31日实际施工工程的损失价值进行鉴定。2017年6月27日，被告保险公司再次向本院提出申请，要求将鉴定事项变更为：1、对承包建筑工程一切险生效后至2014年10月27日期间的实际施工工程量以及价值进行鉴定（根据山洪致险时段必要的情况下分段进行）；2、分别对2014年7月11日、2014年9月1日、2014年10月28日因暴雨山洪造成损失价值进行鉴定。经双方协商共同委托民太安财产保险公估股份有限公司对承保建筑工程一切险生效后至2014年10月27日期间的实际施工工程量以及价值进行鉴定（根据山洪致险时段必要的情况下分段进行）及分别对2014年7月11日、2014年9月1日、2014年10月28日因暴雨山洪造成损失价值进行鉴定。2018年5月15日，民太安财产保险公估股份有限公司湖北分公司作出《民太安财产保险公估股份有限公司湖北分公司关于来凤县讨橙公路改扩建工程2014年7月11日、2014年9月1日、2014年10月28日因暴雨山洪造成损失价值的鉴定》即民司鉴[2018]保鉴字第30号鉴定意见书，鉴定意见为：鉴定人认为对于承保建筑工程险生效后至2014年10月27日期间的实际施工工程量以及价值的鉴定，因现有资料不全，无法进行鉴定；对于2014年7月11日、2014年9月1日、2014年10月28日因暴雨山洪造成损失价值，结合现有资料计算2014年7月11日因暴雨山洪造成损失价值人民币玖拾伍万壹仟叁佰陆拾元壹角零分（951,360.10元）；2014年9月1日因暴雨山洪造成损失价值因现有资料无法反映其受损范围及受损标的的修复、重建方式及内容，故未予计算；2014年10月28日因暴雨山洪造成损失价值人民币壹拾肆万陆仟贰佰玖拾肆元壹角零分（146,294.10元）。鉴定费100000元已经由被告保险公司缴纳。另查明，庭审中原告自认已将涉案挖机变卖，所得价款为60000元。本院认为，本案为保险合同纠纷。原告渝龙公司借用重庆市华升建筑工程（集团）有限公司的资质承建湖北来凤讨火车至橙木园公路改扩建工程项目，并以来凤渝龙投资开发有限公司（重庆市华升建筑工程（集团）有限公司）为投保人向被告保险公司投保建筑工程一切险（2009版）。从原、被告双方提供的建筑工程一切险（2009版）保险单上投保人信息一栏内容来看，投保人的组织机构代码及联系地址与渝龙公司的主体信息一致，故本案渝龙公司是保险合同的相对人，具有原告主体资格。原、被告双方成立保险合同关系，双方应当按照保险合同的约定及保险单载明的内容享受各自的权利，履行各自的义务。在保险期间内，原告投保的工程范围即来凤县“讨橙”公路改扩建工程建三工区（位于来××旧司乡的马齿寨大桥工地）先后三次发生山洪灾害，导致原告受到物质损失，被告应当按照保险合同的约定依法向原告进行保险赔付。关于被告辩称根据《中国人民财产保险股份有限公司建筑工程一切险条款（2009）版》第三条：“下列财产未经保险合同双方特别约定并在保险合同中载明保险金额的，不属于本保险合同的保险标的：（一）施工用机具、设备、机械装置……”的规定，故施工用的机具、设备、机械装置不属于保险标的范围。因原、被告双方均未向本院提交保险合同明细表及实施工程合同，同时被告提交的建筑工程一切险条款（2009版）打印件既无被告单位公章，也无原告签章确认内容。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款的规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。被告提交的《中国人民财产保险股份有限公司建筑工程一切险条款（2009）版》属于被告提供的格式条款，而第三条所规定的是排除被保险人或受益人主要权利的条款，从整个条款内容来看被告在责任免除、赔偿处理等处均有黑体字提示，但条款第三条并未用黑体字提示，被告也没有证据证明就该第三条中排除施工用机具、设备、机械装置的内容已经向原告作了特别的提示和说明，故该第三条内容对原告不产生效力。被告未向本院提交充分的证据足以证明自己的主张，应当承担举证不能的后果，原告因山洪灾害致所投保工程范围内遭受的包含施工用机具、设备、机械装置在内的一切物质损失均应在保险赔偿范围内。关于赔偿的数额，民太安财产公估股份有限公司已对承保建筑工程险生效后至2014年10月27日期间的实际施工工程量以及价值进行鉴定（根据山洪致险时段必要的情况下分段进行）及分别对2014年7月11日、2014年9月1日、2014年10月28日因暴雨山洪造成损失价值进行了鉴定。被告对《民太安财产保险公估股份有限公司湖北分公司关于来凤县讨橙公路改扩建工程2014年7月11日、2014年9月1日、2014年10月28日因暴雨山洪造成损失价值的鉴定》民司鉴[2018]保鉴字第30号鉴定意见书不予认可，但未提交相应的证据足以反驳该鉴定意见，故本院对鉴定书确认的损失金额1097654.20元予以确认，但是鉴于本次暴雨山洪暴发过程中原告存在着未做好事前预防且在事故发生后私自变卖受损财物的行为，本院酌定对损失金额核减160000元为宜，即937654.2元；关于原、被告之间是否约定了事故免赔额及免赔率，如有约定，如何适用的问题。本案原、被告双方仅仅向本院提交了保险单复印件，均未向本院提交保险合同及双方确认的保险条款或附件，在保险单的保障内容一栏，载明了其他特殊风险免赔额：50000.00元，其他特殊风险免赔率：10.00%的内容。本院认为，保险单是保险合同约定内容最直观的反映，保险单上载明了免赔内容，应视为双方约定了免赔事项。故原告主张未约定免赔事项，本院依法不予支持。被告主张按“就高”原则适用免赔额和免赔率，因未向本院提交相应的证据证明就免赔额和免赔率的适用约定了“就高”原则及应适用“就高”原则的法律依据，从有利于被保险人的角度考虑，本院依法确定适用“就低”原则，支持免赔金额为50000元。故被告实际应向原告支付保险金887654.2元；关于原告主张被告以1097654.20为本金，自2014年12月29日起按同期银行贷款利率支付利息至保险金全部付清为止间接损失400000元的诉讼请求，本院认为，首先，原告未提交证据证明在事故发生后向被告索赔的具体时间；其次，被告对其赔偿或者给付保险金的数额不能确定，依据法律规定，在诉讼中申请鉴定确定赔付金额符合法律规定，被告的行为不违反《中华人民共和国保险法》第二十五条的规定。故原告关于利息即其他损失的请求没有事实和法律依据，本院依法不予支持。综上，经合议庭评议，依照《中国人民共和国保险法》第十三条、第十四条、第十七条、第二十三条、第二十四条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司恩施州分公司于本判决生效后5日内向原告来凤渝龙投资开发有限公司支付保险金887654.2元；二、驳回原告来凤渝龙投资开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15600元、鉴定费100000元，共计115600元，由原告来凤渝龙投资开发有限公司承担57800元，被告中国人民财产保险股份有限公司恩施州分公司负担57800元。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第13条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，账号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费，并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后7日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  袁志平审 判 员  杨克昌人民陪审员  陈龙福二〇一九年五月二十一日法官助理程璟书记员陈芳