山西省高级人民法院   民事判决书   （2018）晋民初440号   原告（反诉被告）：中国建筑第七工程局有限公司。住所地：河南省郑州市城东路116号。   法定代表人：方某，该公司董事长。   委托诉讼代理人：荣某，该公司职工。   委托诉讼代理人：梁某，北京大成（太原）律师事务所律师。   被告（反诉原告）：山西恒实天和房地产开发有限公司。住所地：太原市万柏林区西矿街70号创意大厦12层1204。   法定代表人：孙某，该公司董事长。   委托诉讼代理人：张某，山西佳镜律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王某，山西佳镜律师事务所律师。   原告（反诉被告）中国第七建筑工程局有限公司与被告（反诉原告）山西恒实天和房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。中国第七建筑工程局有限公司（以下简称中建七局）的委托诉讼代理人荣某和梁某、山西恒实天和房地产开发有限公司（以下简称恒实天和公司）的委托诉讼代理人张某和王某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告中建七局的诉讼请求：（1）判决被告支付原告工程款10167.92万元；（2）判决被告支付原告窝工损失3306.24万元；（3）判决被告支付原告逾期支付工程款利息暂计1532.15万元（按同期银行贷款利率计算，时间从2015年3月23日计算至实际付款之日，暂计金额为暂计算至2018年4月30日）；（4）请求判决原告就被告开发的天和福地项目工程折价或者拍卖的价款在15006.31万元（以实际裁定认可的总金额为准）内享有建设工程优先受偿权；（5）诉讼费、鉴定费、诉讼保全费等相关费用由被告承担。事实与理由：2014年12月31日原告与山西恒实房地产开发有限责任公司签订了《山西省建设工程施工合同》（合同编号JF-2006-0001），作为总承包单位承建山西恒实房地产开发有限责任公司开发的沙沟城中村改造项目。合同约定合同总金额16.5亿元，建筑面积55.78万㎡，开工日期为2015年3月15日，竣工日期为2017年9月14日。涉案项目2015年9月15日正式开工建设。2016年6月双方对上述施工合同进行了变更，项目名称变更为天和福地项目，发包单位变更为本案被告山西恒实天和房地产开发有限公司，新合同签订后2014年12月的原合同自动解除，原合同项下的权利义务由被告全部承担。根据施工合同专用条款第24条及第26条约定，涉案工程预付款4亿元，项目开工前一次性支付，按100%所支付的工程款为抵扣前期一次性支付4亿元款，当所应支付工程款超过4亿元时，按双方确认完成量价款的85%支付工程款。项目开工前，被告未严格按照合同约定履行工程预付款支付义务，在支付3亿元工程预付款后，未向原告支付任何工程款。截止2017年9月25日，根据被告向原告确认中间计量显示，原告已完成工程价款总额为40197.55万元。按照施工合同约定，被告拖欠原告工程款本金为10000+197.55*0.85=10167.92万元。在项目施工过程中因被告提供的图纸不全问题、2016年-2017年因地方行政性命令导致工程暂停，产生停窝工费用；2017年复工后，因被告资金不到位，导致引发材料断货，工人窝工、塔吊及周转性材料不能及时报停退场造成各项费用增加。经原告综合计算，窝工损失费用共计3306.24万元。另外，根据施工合同通用条款第24条、第26条约定，被告还应按照同期银行贷款利率向原告支付利息损失为1532.15万元。鉴于目前被告长期拖欠工程款且无资金继续维持涉案项目运营，请求贵院依法确认原告就被告开发的天和福地项目工程折价或者拍卖的价款在15006.31万元（以实际判决认可的总金额为准）内享有建设工程优先受偿权。综上，原告为维护自身合法权益，特向贵院提起诉讼，请求贵院判如所请。   被告恒实天和公司答辩称，（一）本案不具备付款1亿元的条件，应依法驳回原告诉讼请求。2014年12月31日原被告双方确定约定了预付四亿元及于2015年3月开工的内容，但之后原告用承诺的方式以及原被告用实际行动变更了上述合同履约内容。双方均认可“只付3亿的预付款即可开工”的约定，并进行持续施工。此后，对于另外的1亿元预付款的时间节点双方没有约定，也没有重新进行商定，原告至起诉前也从未向被告主张过。因此，对于1亿元预付款的支付双方尚未达成合意。（二）已完成的建设工程存在质量问题，不符合付款条件。原告擅自停工已达19个月，以及其要求行使优先受偿权的行为均已证明其不再履行双方签订的《建设工程施工合同》，被告也反诉解除双方签订的《建设工程施工合同》。依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释第十条“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人（被告）应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理”之规定，施工合同解除后付款的条件就是已完成的建设工程质量合格。然而被告有证据证明原告的工程有诸多质量不合格之处；原告也没有证据证明其已完工的建设工程全部合格，故本案不具备付款的条件。（三）原告构成根本性违约，其诉讼请求不应得到支持。原告因自身更换领导、擅自全面停工19个月并要求行使优先受偿权的行为已经构成根本性严重违约。直接导致该项目瘫痪，百强民营企业及关联企业全面运营瘫痪，涉及数万业主、回迁户、商户等关联人的切身利益，对社会稳定造成不良影响；同时也给被告造成巨大的经济损失。也就是说原告是导致双方合同解除、项目严重停滞且被告经济严重受损的主要原因及责任者，故因原告违背诚实信用契约精神的行为所引发的其诉讼请求不应得到支持。（四）本案不存在被告造成停窝工的事实，应由原告承担工期延误的责任。本案不存在被告造成停窝工的事实，相反是原告组织施工不力、人员不力、工程存在质量问题经常返工，导致工期一拖再拖。以时间节点计原告自2015年9月15日开始施工至2017年8月全面停工，应已完成工程的2/3之多，相反原告仅完成了整个工程的1/4不到，其应当承担拖延施工工期的责任，这也是导致双方不能继续合作的主要原因。另如有停窝工，原告也应当按双方签署的《建设工程施工合同》第36条的约定，履行索赔程序，未履行索赔程序不能得到支持。（五）被告无需支付利息。原告主张付款1亿元的预付款、双方用实际行为变更合同内容后没有再就新的付款节点形成合意，且合同解除后不再具备付款条件，故不存在被告支付利息一说。（六）建设工程尚未竣工，不具备形式优先受偿权的条件。依据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”之规定，本案涉及的该工程未竣工，只完成总工程量的不到1/4，故不具备行使优先受偿权的条件；另外，原告的主张付款不具备条件，同样也不具备行使优先受偿权的条件。综上，本案的发生是由于原告更换领导后擅自停工、严重违反诚实信用、契约精神及国有企业担当社会责任原则的违约行为造成的，故本案付款的各项条件均不具备，也不涉及利息及优先受偿权的行使。故应依法驳回原告的全部诉讼请求。   反诉原告恒实天和公司的反诉请求：（1）依法判令解除双方于2014年12月31日签订的《山西省建设工程施工合同》；（2）依法判令反诉被告赔偿反诉原告参照未按进度施工的违约金6.8亿元计算的经济损失；（3）本案的诉讼费、保全费等费用由反诉被告承担。事实与理由：2015年初，太原市万柏林区小井峪街道办事处沙沟社区居民委员会（以下简称沙沟社区居民委员会）、山西涛沙房地产开发有限公司、山西恒实房地产开发有限责任公司、恒实天和公司、太原市万柏林区人民政府签订了《城中村改造项目合作协议》，约定由山西恒实房地产开发有限责任公司与反诉原告恒实天和公司负责太原市万柏林区小井峪街道沙沟社区城中村改造项目，反诉原告恒实天和公司应于能够正常进场并具备施工条件起36个月内（约2017年6月）完成。同时约定，005地块内40%地上建筑的产权、003地块内30%地上建筑的产权、012地块内30%地上建筑的产权作为回迁安置的全部补偿费用。2014年12月31日，反诉原告与反诉被告签订了《山西省建设工程施工合同》，约定反诉原告开发的天和福地项目由反诉被告总承包，项目总建筑面积为557810平方米，地块编号为沙沟003#、005#、012#地块，合同工期为2015年3月15日至2017年9月14日。2015年，反诉原告与深圳平安大华汇通财富管理有限公司（以下简称深圳平安大华公司）为反诉原告开发的天和福地项目专项定制了资管计划，并签订了《平安汇通平安智富定制93号专项资产管理计划之框架协议》，约定反诉原告向深圳平安大华汇通财富管理有限公司融资9.5亿元，并承诺于款项发放之日起满36个月还清，即约定工期完工后用收回的剩余购房款进行偿还。反诉被告明确出具承诺修改了《山西省建设工程施工合同》的内容：保证按照项目施工进度要求进行施工，即使出现恒实天和延期支付工程款的情形，仍保证项目工程的持续不间断施工，保证项目全部完工，并承诺放弃工程款优先受偿权。天和福地项目的实际施工单位为反诉被告的下属公司华北公司，华北公司也承诺：即使出现恒实天和延期支付工程款的情形，仍保证项目不间断的施工，确保自反诉被告收到3亿元工程预付款之日起8个月内项目施工达到符合办理预售许可证的条件，否则延期一日按工程总包合同总金额的每日0.1%向反诉原告支付违约金，并承诺放弃工程款的优先受偿及留置权。但反诉被告在承揽了天和福地项目且反诉原告向其支付了3亿元预付工程款后方正式开工，施工期间更是拖延进度、窝工，导致工程进度迟迟无法得到有效进展。截止反诉日，反诉被告只开工建设了005#地块一少部分工程，003#、012#地块更是在长达三年多的时间里始终未开工建设，远远达不到其承诺的收到预付款3亿元后8个月内达到符合办理预售许可证的条件。反诉被告违反承诺擅自停工、逾期完工主要造成的损失有如下三点：首先，反诉被告于2016年-2017年期间人员不足、擅自不间断停止施工，于2017年底又擅自全面彻底停工，至今已长达近一年之久，在反诉原告支付了3亿元后仍达不到商品房预售的条件，导致深圳平安大华公司认为合同目的无法实现，已于2018年5月22日向山西省高级人民法院申请强制执行，要求反诉原告偿还贷款本金、利息、公证费及律师费共计1,180,575,000元及相应的利息、罚息和复利、违约金等，该损失是反诉被告给反诉原告造成的直接经济损失。其次，由于反诉被告拖延施工，擅自停工，导致反诉原告无法按《城中村改造项目合作协议》约定的时间进行回迁安置，沙沟社区居民委员会不得不向需回迁安置居民承担巨额的过渡费用，给沙沟社区居民委员会造成了极大的经济损失。太原市万柏林区人民政府、太原市万柏林区沙沟社区居民委员会已于2018年11月25日向反诉原告发出紧急督办函，要求20日内全部开工，否则将强制解除与反诉原告签订的《城中村改造项目合作协议》、《补充协议》及相关协议和文件等，收回反诉原告开发的天和福地项目。现在反诉原告已无力在20日找到新的施工方继续开工，反诉原被告没有解除合同，反诉被告也未撤场，该项目即将被收回，反诉原告将面临血本无归的惨状，太原市万柏林区政府、太原市万柏林区沙沟社区居民委员会如因此与反诉原告解除合同也必将致反诉原告承担巨额经济损失。另外，反诉原告无法依约进行回迁安置及向购房人交付房屋，不仅导致反诉原告面临巨额的违约金赔偿，更逼迫回迁居民及购房人组织多次大规模的维权行动围堵政府及反诉原告等，引起了社会的动荡，导致社会的严重不稳定，矛盾仍在不断升级，该部分经济损失无法估量。最后，依据双方签订《山西省建设工程施工合同》，天和福地项目总面积为557810平方米，如反诉被告按期完工，以每平米能盈利5000元计，即反诉原告的预期利益最少为27.89亿元。现因反诉被告停工、逾期完工，该收益将彻底无法实现，依据《中华人民共和国合同法》第113条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”之规定，因此反诉被告也应赔偿反诉原告的经济损失。反诉被告在本诉中已明确提出要求将天和福地项目在建工程进行拍卖并优先受偿工程款，加之其于2017年底全面擅自停工的事实，足以证明反诉被告已不愿继续履行双方签订的《山西省建设公工程施工合同》，反诉被告用实际行动已说明有解除合同的意思表示，足以证实反诉被告的行为已给反诉原告实际造成上述损失，现反诉原告考虑到反诉被告严重违反诚实信用原则，为抓紧另行施工，故请求法院判令解除该合同。依据反诉被告及反诉被告下属公司华北公司的承诺，其收到3亿元预付工程款后保证8个月内达到符合办理预售许可证的条件，逾期一日按工程总包合同总金额（16.5亿元）的每日0.1%支付违约金。反诉被告应在2015年12月18日收到反诉原告支付的3亿元预付工程款后于2016年8月18日前达到符合办理预售许可证的条件，但该项目至今仍有绝大部分未开始施工，达到预售条件更是遥遥无期，反诉被告已实际逾期达836天，依约应向反诉原告支付违约金13.794亿元，反诉原告考虑停工中有部分不可抗力及各方面原因，故仅向反诉被告主张6.8亿元违约金，以此弥补反诉原告的损失，但该违约金远远不足以弥补给反诉原告实际造成的经济损失。反诉原告在收到贵院的本诉应诉通知后一直积极与反诉被告沟通开工及后续施工事宜，现因反诉被告表明其不欲继续施工亦不再继续履行本合同，反诉原告无奈之下特依据《最高人民法院关于的司法解释》232条“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”之规定向贵院提起反诉，恳请贵院依法公正判决，以维护反诉原告的合法权益。   反诉被告中建七局答辩称，（一）驳回反诉原告要求解除双方所签《建设工程施工合同》的反诉请求。本案中，造成涉案工程停工的原因在于反诉原告未依约提供施工图纸和支付工程款。反诉原告仅提供了双方交接003、012地块平面图的收发记录，但却没有提供施工图纸（建筑施工图、结构施工图、水电施工图、消防施工图、暖通施工图、弱电施工图等）。而平面图只是工程平面布局，根本无法依此施工。显然，反诉原告对于工程停工应承担全部违约责任。同时，反诉原告仅支付了3亿元工程预付款，既未支付剩余预付款、也未按月支付工程进度款，故反诉原告应承担全部违约责任。双方所签《建设工程施工合同》通用条款第44.4约定：“有下列情形之一的，发包人承包人可以解除合同：（1）因不可抗力致使合同无法履行；（2）因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行。”本案中，造成合同暂时不能履行的原因在于反诉原告的违约行为，而与答辩人无关，故反诉原告依约无权要求解除合同。（二）反诉原告主张6.8亿元违约金没有依据，依法应驳回反诉原告该反诉请求。（1）反诉原告主张赔偿无事实依据庭审中，反诉原告举出监理单位单方出具的工程联系单和工作联系函，意欲证明答辩人延误工期。但其所举工程联系单和工作联系函，答辩人均未收到，且其内容亦不真实。双方所签《建设工程施工合同》通用条款第36.3约定：“承包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误，给发包人造成经济损失，发包人可按36.2款确定的时限向承包人提出索赔。”但被告从未就此向原告提出工期索赔，亦未提供任何工期索赔的证据。显然，反诉原告仅依监理单位单方出具的工程联系单和工作联系函主张赔偿，无事实依据。至于反诉原告所举其土地出让金及拆迁补偿款，以及平安大华强制执行、政府限期开工督办函等证据，均与本案无关，亦不能证明答辩人存在违约行为。（2）反诉原告主张赔偿的计算方法错误反诉原告系依据答辩人华北公司出具的《承诺函》第六条承诺的日0.1%主张违约金，但该计算方法错误：首先，答辩人从未授权华北公司向反诉原告出具该承诺函，而华北公司亦非答辩人的分公司或子公司，故该承诺函没有法律效力。其次，反诉原告于2015年11月23日向答辩人出具了反《承诺函》，写明答辩人所出具的承诺函中的全部内容仅为项目融资需要，承诺内容对双方不具有法律效力，双方按原合同履行各自施工和付款义务。最后，反诉原告还于2015年11月23日向答辩人华北公司（北京）出具反《承诺函》，写明华北公司出具的承诺函内容仅作为对金融机构的心理安慰，对双方不产生法律效力，并承诺放弃依承诺函第六条追究违约责任的权利，违约责任仍按原合同执行。如出现依据承诺函追究原告违约责任的情况，由被告承担全部责任和经济损失。显然，反诉原告所出具的反承诺函，已经否定了答辩人及华北公司出具的承诺函的内容，故反诉原告依约无权再依此向答辩人主张权利，法院亦不能依此作为裁判依据。综上，请人民法院在查明事实的基础上，依法驳回反诉原告的诉讼请求，以维护答辩人的合法权益。   原告中建七局为证明其主张向法庭提交了5组证据和11组补充证据。   第一组证据：《建设工程施工合同》1（山西恒实房地产开发有限公司与中建七局签订）《建设工程施工合同》2、《备忘录》。证明原告与被告山西恒实天和房地产开发有限公司之间存在建设工程施工合同关系，原告为涉案项目天和福地项目承包人，被告为发包人。   第二组证据：《工程进度结算书》、《工程现场签证单》。证明经被告确认原告已完成工程量结算款为39175.33万元，除此之外双方签字确认工程现场签证金额1022.22万元，原告合计完成工程价款总额为40197.55万元。   第三组证据：停窝工计算明细、停窝工确认单。证明因被告及政府原因造成的工期延误、停窝工损失的事实，且工程监理单位进行了签字确认，累计停窝工损失金额3306.24万元。   第四组证据：地基与基础、主体结构工程分部分项验收资料。证明根据分部分项验收记录，原告方施工的工程质量合格，被告应当按照合同约定支付原告工程款。   第五组证据：收款凭证。证明被告仅支付原告工程预付款30000万元，现拖欠原告工程款本金10167.92万元，利息暂计1532.15万元（按银行贷款利率暂计至2018年4月30日）。   补充证据第一组：工程现场签证审批单、施工日志、分供月度中间计量结算表、审批表、塔吊租赁合同、施工劳务分包合同。证明索赔事件一在2016年5月21日至2016年5月25日因设计图纸变更导致原告窝工期间产生的16305元费用。   补充证据第二组：工程现场签证审批单、施工日志、分供月度中间计量审批表、结算单。证明索赔事件二在2016年4月25日至2016年5月31日因设计图纸变更导致原告窝工期间产生的195660元费用。   补充证据第三组、工程现场签证审批单、设计变更单、施工日志。证明索赔事件三在2016年4月27日至2016年5月2日因设计图纸变更导致原告窝工期间产生的36333.33元费用。   补充证据第四组：工程现场签证审批单28、施工日志、分供月度中间计量审批表、结算单、钢管扣件租赁合同、键槽式脚手架租赁合同、计算说明。证明索赔事件四在2016年7月28日至2016年8月10日因设计图纸变更导致原告窝工期间产生的106938.62元费用。   补充证据第五组：现场确认单、人民网新闻、设备租赁结算项目部初审评审表、结算单、机器定额截图、布料机租赁合同、标准化防护租赁合同、管理人员工资表、保安服务合同、保安人员工资表、计算说明。证明索赔事件五在2016年5月26日至2016年6月25日期间因政府治理噪声导致原告窝工期间产生1298958.287元费用。   补充证据第六组：现场确认单证据、太原市行政执法总队关于全面停止建筑施工的紧急通知、施工日志、设备租赁结算项目部初审评审表、结算表、施工电梯租赁合同、管理人员工资表、保安工资表、计算说明。证明索赔事件六在2016年11月21日至2016年12月31日因政府治理扬尘导致原告窝工期间产生8471067.546元费用。   补充证据第七组：现场确认单、现场照片、天气预报、施工日志、分供月度中间计量审批表、结算表、管理人员工资表、保安工资表、计算说明。证明索赔事件七在2016年7月18日至2016年7月25日因特大暴雨导致原告窝工期间产生1265733.034元费用。   补充证据第八组：现场确认单、施工日志、设备租赁等结算项目部初审评审表、结算表、管理人员工资表、保安工资表、计算说明。证明索赔事件八在2017年4月28日至2017年5月28日因环保督查组进驻太原导致原告窝工期间产生5041784.867元费用。   补充证据第九组：现场确认单、施工日志、设备租赁等结算项目部初审评审表、结算表、管理人员工资表、保安工资表、计算说明。证明索赔事件九在2017年10月13日至2017年10月28日因召开十九大、太原市重度污染治理导致原告窝工期间产生1057879.388元费用。   补充证据第十组：施工日志、设备租赁等结算项目部初审评审表、结算表、管理人员工资表、保安工资表、计算说明。证明索赔事件十在2017年5月29日至2017年6月25日因被告资金不到位无法支付工程款导致原告窝工期间产生2171644.75元费用。   补充证据第十一组：施工日志、设备租赁等结算项目部初审评审表、结算表、管理人员工资表、保安工资表、计算说明。证明索赔事件十一在2017年10月29日至2017年12月10日因被告资金不到位无法支付工程款导致原告窝工期间产生12281458.07元费用。   反诉被告中建七局为证明其反诉主张共向法庭提交了4组证据。   第一组证据：《建设工程施工合同》、《05地块开工报告》、《监理例会》。证明依据双方签订的施工合同协议书第三条款合同工期约定实际开工时间应以监理开工报告时间为准；05地块8#、9#楼于2015年11月28日最先开工，其余各楼号逐次开工，依据业主及监理开工报告均完成了各楼号层的三分之一，达到了预售节点。   第二组证据：《收文记录》、《05地块开工报告》。证明仅05地块满足施工条件，03地块012地块截止目前仍未具备开工条件，图纸未下发，也未开工报告。   第三组证据：资产计划框架协议、平安大华出具印章使用说明。证明依据资产计划框架协议恒实天和公司印章使用必须征得股东平安大华认可和同意，但恒实天和公司提起反诉加盖公章并未征得其股东平安大华同意和认可，印章使用存在问题。   第四组证据：恒实天和出具的反承诺书。证明恒实天和公司出具承诺书，否定了原告出具的承诺书内容。   被告（反诉原告）恒实天和公司为支持其本诉和反诉主张共向法庭提交了8组证据和2组补充证据。   第一组证据：原被告双方于2014年12月31日签订的《山西省建设工程施工合同》、被告向原告支付3亿元工程款的支付凭证、原告中建七局向被告以及山西恒实房地产开发有限责任公司、深圳平安大华汇通财富管理有限公司、珠海横琴村镇银行股份有限公司吉大支行出具的《承诺函》、原告中建七局华北公司向被告以及山西恒实房地产开发有限责任公司、深圳平安大华汇通财富管理有限公司、珠海横琴村镇银行股份有限公司吉大支行出具的《承诺函》、原告官网公布的七局系统公司名单、原告以及原告华北公司涉及的部分判决书、山西省城市房地产交易管理条例。证明原告向被告承诺收到3亿元工程款后8个月保证使项目达到可办理预收许可证的条件，但原告在收到3亿元工程款后擅自停工、窝工，工程进度远远达不到可办理预售许可证的条件，原告未按约定及承诺完成预期工程量属于根本违约。   第二组证据：监理单位于2017年12月8日向原告出具的编号为出具的2017-L-03工作联系单及签收证明。证明原告用实际行动表明其不再继续履行愿被告双方签订的《山西省建设工程施工合同》，双方的合同目的已无法实现。   第三组证据：监理单位于2016年7月14日向原告出具的编号为2016-L-06工作联系单、监理单位于2016年1月5日向原告出具的编号为2016-L-01工作联系单、监理单位于2016年1月6日向原告出具的编号为2016-L-02工作联系单、监理单位于2016年3月16日向原告出具的编号为2016-L-03工作联系单、监理单位于2016年3月16日向原告出具的编号为2016-L-04工作联系单、监理单位于2016年10月11日向原告出具的编号为2016-L-09工作联系单、监理单位于2016年10月31日向原告出具的编号为2016-L-12工作联系单、监理单位于2017年3月15日向原告出具的编号为2017-L-001工作联系单、文件资料收发记录表、监理单位于2015年12月4日向原告出具的编号为2015-T-001工程师通知单、监理单位于2016年3月23日向原告出具的编号为2016-001工程师通知单、监理单位于2016年4月22日向原告出具的编号为2016-002工程师通知单、监理单位于2016年5月17日向原告出具的编号为2016-003工程师通知单、监理单位于2016年5月31日向原告出具的编号为2016-004工程师通知单、监理单位于2016年6月12日向原告出具的编号为2016-005工程师通知单、监理单位于2016年6月22日向原告出具的编号为2016-006工程师通知单、监理单位于2016年6月24日向原告出具的编号为2016-007工程师通知单、监理单位于2016年7月18日向原告出具的编号为2016-008工程师通知单、监理单位于2016年8月9日向原告出具的编号为2016-009工程师通知单、监理单位于2016年9月7日向原告出具的编号为2016-010工程师通知单、监理单位于2016年9月20日向原告出具的编号为2016-011工程师通知单、监理单位于2016年10月26日向原告出具的编号为2016-012工程师通知单、监理单位于2016年11月22日向原告出具的编号为2016-013工程师通知单、监理单位于2017年3月9日向原告出具的编号为2017-T-01工程师通知单、监理单位于2017年3月12日向原告出具的编号为2017-T-02工程师通知单、监理单位于2017年3月27日向原告出具的编号为2017-T-03工程师通知单、监理单位于2017年4月30日向原告出具的编号为2017-T-04工程师通知单、文件资料收发记录表、监理单位与被告于2016年6月27日向原告出具的编号为034的工作联系单、被告于2016年8月8日向原告出具的编号为046的工作联系函、被告于2016年8月14日向原告出具的编号为048的工作联系函、被告于2016年9月8日向原告出具的编号为052的工作联系函、被告于2016年11月10日向原告出具的编号为062的工作联系函、被告于2016年11月16日向原告出具的编号为063的工作联系函、被告于2016年11月23日向原告出具的编号为069的工作联系函、被告于2016年11月24日向原告出具的编号为071的工作联系函、上述联系函的签收记录。证明中建七局在施工过程中组织不力，人员配备不齐，施工进度严重滞后，管理人员严重不足，项目经理不在岗，管理不到位，且工程质量一直且不间断的存在不同程度的问题，反复来回施工，有的甚至多次整改都无法达到合格标准。   第四组证据：太原市城中村改造工作领导组办公室于2014年11月6日出具的《关于进一步明确城中村改造项目手续办理事项的通知》、太原市万柏林区人民政府于2016年3月16日出具的《太原市万柏林区人民政府关于商请办理沙沟城中村改造恒实·天和福地项目相关手续的函》。证明被告的天和福地项目符合太原市政府、太原市城中村改造工作领导组办公室要求的边开工边完善手续的要求。   第五组证据：被告与太原市国土资源局于2015年5月6日签订的编号为1401092015041、1401092015042、1401092015043的《国有建设用地使用权出让合同》、被告向太原市国土局支付的土地出让金72980万元、山西涛沙房地产开发有限公司出具的收据收到被告20570万元的收据。证明被告为开发天和福地项目所支付的土地出让金及拆迁补偿款就已达93550万元。   第六组证据：山西省高级人民法院（2018）晋执26号执行通知书、被告山西恒实天和房地产开发有限公司的企业信用信息、太原市万柏林区人民政府、山西涛沙房地产开发有限公司、太原市万柏林区人民政府于2018年11月25日出具的《关于要求沙沟城改项目限期开工的紧急督办函》、太原市万柏林区沙沟社区居民委员会于2019年1月15日出具的证明。证明原告未按约定达到预期工程量及承诺的完工目标并擅自全面停工，给被告造成的重大损失。   第七组证据：原告作为河南中建市政建设开发有限公司的控股股东的控股结构图及企业信用信息、深圳平安大华汇通财富管理有限公司与山西恒实天和房地产开发有限公司、山西恒实平阳房地产开发有限公司、山西恒时房地产开发有限责任公司、孙国太、马秀卿于2015年签订的《平安汇通平安智富定制93号专项资产管理计划之框架协议》、深圳平安大华汇通财富管理有限公司、河南中建市政建设开发有限公司、招商银行股份有限公司深圳分行于2015年签订的《平安汇通·平安智富定制93号一期专项资产管理计划资产管理合同》、被告与原告控制的河南中建市政建设开发有限公司于2015年11月27日签订的《关于》的补充协议、被告向原告控制的河南中建市政建设开发有限公司支付利息的明细表及打款凭证、被告的法定代表人与原告控制的河南中建市政建设开发有限公司于2015年11月27日签订的《河南中建市政建设开发有限公司之孙某资产管理计划份额转让合同》、案外人山西恒实平阳房地产开发有限公司向原告控制的河南中建市政建设开发有限公司支付受让款1.5亿元。证明原告作为河南中建市政建设开发有限公司的控股股东，通过河南中建市政建设开发有限公司直接主导并参与了被告融资事宜，在赚取巨额工程款的同时又获取了高额的融资收益，一步一步将被告逼上濒临破产的地步。   第八组证据：2016年11月25日原被告双方关于临电供电工程的工程进度结算书、编制说明及工作联系函、原告主张的已完工程量结算款与现场签证金额存在重合，重复索要。   补充证据第一组共五份证据：   证据一、太原天和项目（003、005、012地块）2017年施工总进度计划。证明003地块及012地块已具备施工条件且已经开始实际施工。中建七局并2017年有进度计划未按其制定的2017年进度计划进行施工，不仅施工进度滞后，更是违背承诺于2017年7月擅自全面停工。   证据二、天和福地项目每周工地例会及相应的周计划。证明原告组织施工不力，人员不足，管理人员跟不上，进度滞后，造成工期延后。原告施工过程中存在以下问题：人员配备不齐；施工人员缺乏施工资质；原材料供应不及时；施工过程中存在严重质量问题，很多工程需要返工，重复浪费时间，严重耽误工期。施工方对天和福地项目管理不到位，甚至故意违规违章施工。003号地块于2016年4月29日具备施工条件，原告组织进行施工。012号地块于2016年10月22日左右也进行开工，组织施工。2017年原告违反合同约定及进度计划，存在人员严重不足，以至于未按进度对003号、012号地块进行施工，构成严重违约。   证据三、被告恒实天和公司向原告中建七局送达的《关于要求“天和福地项目”恢复施工的函》及签收记录。证明被告在提起反诉前仍在积极与原告沟通继续施工事宜；被告自始至终都是希望双方签订的《建设工程施工合同》能正常履行，是原告擅自全面停工且要求拍卖在建工程导致合同目的无法实现。被告已经告知原告，如果一直停工将给政府及沙沟村委造成严重的社会影响及经济损失，且政府将收回合作项目地块。原告擅自全国停工的行为确实已经给被告造成严重的后果及巨大的经济损失。   证据四、原告中建七局公司的企业变更信息。证明：原告公司2018年4月25日法定代表人由陈颖换成了方某，且原告起诉状中写的法人为陈颖，开庭时陈述的法人为方某，由此可见本案纠纷发生的真正原因其实是由原告公司内部领导人变更所导致。   证据五、原告中建七局出局的说明及案例。证明原告承认承认华北公司是其没有登记的分支机构。   补充证据第二组：2015年11月20日至2017年4月28日期间62次例会摘要。证明：（1）原告组织施工不力，人员不足，管理人员跟不上，进度滞后，造成工期延后。（2）原告施工过程中存在以下问题：人员配备不齐；施工人员缺乏施工资质；原材料供应不及时；施工过程中存在严重质量问题，很多工程需要返工，重复浪费时间，严重耽误工期。施工方对天和福地项目管理不到位，甚至故意违规违章施工。（3）003号地块于2016年4月29日具备施工条件，原告组织进行施工。（4）012号地块于2016年10月22日左右也进行开工，组织施工。（5）2017年原告违反合同约定及进度计划，存在人员严重不足，以至于未按进度对003号、012号地块进行施工，构成严重违约。   结合双方当事人的质证意见，本院对双方当事人所提交证据及争议事实综合分析认定如下：中建七局与山西恒实房地产开发有限公司签订的建设工程施工合同各方当事人在备忘录中已协议解除。与本案诉争相关联合同为中建七局与恒实天和公司签订的建设工程施工合同，对该合同真实性双方当事人均无异议，应予以采信。恒实天和公司认为合同的签订的时间为2014年12月31日，合同原件有手填写时间为2014年12月31日作为证据可以支持其主张。工程进度结算书、工程现场签证单的真实性无异议，恒实天和公司认为有重复计复款项为509.4万元，中建七局当庭予以认可。恒实天和公司提出因计算错误增加的款项30多万元，经核对不存在因计算错误增加的款项。恒实天和公司提出部分工程签证单中建设单位专业工程师、工程师负责人、项目负责人、分管预算员、预算部负责人、结算中心负责人处签字和盖章不完整的问题，系其内部管理审批程序，中建工局提供的签订证能证明其对签证提出申请及取得批复的事实，依法应对其主张的签证工程价款予以认可。中建七局已完工工程量的价款应为39658.52万元。分部分项工程资料的真实性无异议，应予采信。收款凭证双方当事人无异议，能够证明中建七局收到3亿元工程预付款的事实。关于停窝工损失的问题，中建七局提交了停窝工计算明细、确认单补充证据十一组，恒实天和公司对其证明目的不予认可。从索赔偿事项的内容看，索赔事项1-4系设计变更发生的停窝工损失，应予采信。索赔事项5-9系政策、天气等客观原因造成，非发包人通过协调可以解决，恒实天和公司对损失的形成无过错，故不应作为停窝工损失予以认定。索赔偿事项10系欠付工程款停工到复工期间形成，结合其他证据可以证明欠付工程款的事实存在，对其主张的索赔款项应予以认定。索赔事项11时间段为2017年10月至12月，且庭审中表明因冬季施工、政策等原因在2017年9-10月停工后再未复工，故对此段时间计算的停窝工不应予以认定。依据索赔事项1-4和索赔事项10所提交证据计算的停窝工损失为252.68817万元。四份承诺函的真实性当事人均无异议，应予以采信。监理单位出具的联系单、例会记录、收发文记录、图纸登记发放台账等证据可以反映可双方履行合同的过程，应予以采信。太原市城中村改造就工作领导组办公司室、太原市万柏区政府的文件、太原市沙沟村社区居民委员会出具证明、国有土地使用权转让合同、山西高级人民法院执行通知书等证据的真实性无异议，应予以采信。涉及案外人深圳平安大华汇通财富管理有限公司、河南中建市政建设开发有限公司的相关证据以及恒实天和公司向太原市国土局支付土地金72980万元、山西涛沙房地产开发有限公司出具20570万元的收据等证据、双方当事人对其真实性均无异议，本案中予以采信，但不作为其他案件中认定事实的依据，案外人提出的异议时应依法另行认定。关于开工日期争议的认定，合同中约定开工日期为2015年3月15日（实际开工日期以监理书面通知为准），开工报告载明最早的实际开工日期为2015年11月28日，开工报告加盖有建设单位恒实天和公司、施工单位中建七局、监理单位山西华夏建筑工程监理有限公司印章，应据此认定开工日期为2015年11月28日。关于停工时间的认定，恒实天和公司主张2017年8月，中建七局主张2017年9月至10月，从双方工程结算材料证据来看，最后一次工程进度结算书形成日期为2017年9月25日，此后双方再未形成新的工程结算，据此认定停工时间为2017年9月底。   根据双方当事人庭审中的举证、质证并结合当事人陈述，确认本案事实如下：   2014年12月31日，发包人恒实天和公司与承包人中建七局签订一份《山西省建设工程施工合同》，工程名称为天和福地项目，工程总面积约557810㎡（以施工图为准），工程承包范围为建筑红线内所有施工图纸包含的建筑、内、外装饰、安装、园林绿化、市政工程等全部内容。合同约定开工日期为2015年3月15日（实际开工日期以监理书面通知为准）、竣工日期为2017年9月14日、合同工期总日历天数915天。合同价款暂定165000万元（以双方最后确定金额为准）。合同通用条款第12条约定：因发包人原因造成停工的，由发包人承担所发生的追加合同价款，赔偿承包人由此造成的损失，相应顺延工期；因承包人原因造成停工的，由承包人承担发生的费用；工期不予顺延。通用条款第24.2条“在具备施工条件的前提下，发包人应在双方签订合同后的一个月内或不迟于约定的开工日期前的7天内预付工程款，发包人不按约定预付，承包人在约定预付时间到期后10天内发包人发出要求预付的通知，发包人收到通知后仍不能按要求预付，承包人可在发出通知14天后停止施工，发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的利息（利率按同期银行贷款利率计），并承担违约责任。通用条款第26.3条规定：发包人超过约定的支付时间不支付工程款，承包人应及时向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后15天起应付款的利息（利率按同期银行贷款利率计）。通用条款第26.4条约定：发包人不按合同约定支付工程进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。通用条款第29.1条规定：因设计变更导合同价款增减及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延。通用条款第36.2条约定：发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和（或）承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他的经济损失，承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔：（1）需以书面形式向进行索赔；（2）需在索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知；（3）发出索赔意向后28天内，向工程师提出延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告及有关资料；（4）如果索赔事件持续进行时，承包人可在索赔事件发生后28天内向工程师递交书面资料。通用条款第37.2条约定：发生争议后，除非出现下列情况的，双方都应继续履行合同，保持施工连续，保护好已完工程：（1）单方违约导致合同确已无法履行的，双方协议停止施工；（2）调解要求停止施工，且为双方接受；（3）仲裁机构要求停止施工；（4）法院要求停止施工。通用条款第39.1条约定：不可抗力包括因战争、动乱、空中飞行物体坠楼或其他非发包人承包人责任造成的爆炸、火宅、国家公告的突发性事件，以及专用条款约定的风、雨、雪、洪、震等自然灾害。第39条第39.3款第（3）、（4）款约定“因不可抗力事件导致的费用及延误的工期由双方按以下方法分别承担：（3）承包人机械设备损坏及停工损失，由承包人承担；（4）停工期间，承包人应工程师要求留在施工场地的必要的管理人员及保卫人员的费用由发包人承担。合同专用条款第4.1条约定：承包人进场前15日内，发包人向承包人提供施工图纸8套。专用条款第23条中约定合同价款调整方法为：按照施工图纸、设计变更、现场签证、会审纪要、施工组织设计（施工方案）、往来函仁等资料，依据2011《山西省建设工程计价依据》、《山西省建设工程费用定额》、《山西省建筑工程预算定额》、《山西省装饰工程预算定额》、《山西省安装工程预算定额》、《山西省市政工程预算定额》，按定额计价万式确定工程造价，费率不下浮，执行施工期间山西省住房和城乡建设厅、山西省工程建设标准定额站发布的调整又件。专用条款第24条约定：项目开工前，发包人一次性支付给承包人4亿元工程预付款。专用条款第26条约定工程进度款的支付方式为：一次性支付给中建七局的4亿元工程款，按每月25日承包人上报工程量，5日内发包人完成确认，确认完成后5日内按双方确认完成量价款的100%支付工程款（按100%所支付的工程款为抵扣前期一次性支付4亿元款）；当所应支付工程款超过4亿元时，按每月25日承包人上报工程量，5日内发包人完成确认，确认完成后5日内按双方确认完成量价款的85％支付工程款。合同签订后，工程项目于2015年11月28日实际开工建设，系城中村改造项目工程，边开工边办理各项相关手续。恒实天和公司于2015年12月17日向中建七局支付工程款预付款30000万元。中建七局按合同约定完成了部分工程施工，所承建的05地块1#、2#、3#、5#、6#、8#工程主体结构分部分项工程经工程监理单位山西华厦建筑工程监理有限公司进行质理评估后，评估意见为合格。施工过程中，双方对施工组织、设计变更、工程整改等问题进行了协商解决。2017年9月，中建七局停止施工，根据双方结算材料可确认已完工程价款为39658.52万元，中建七局主张停窝工损失3306.24万元中因发包人原因形成损失为252.68817万元。   2015年11月23日，中建七局向恒实天和公司、山西恒实房地的开发有限责任公司、深圳平安大华汇通财富管理有限公司、珠海横琴村镇银行股份有限公司吉大支行出具编号为TY20151119承诺函，承诺函中明确“中建七局作为案涉工程项目的总承包人，同意并支持恒实天和公司向深圳平安大华汇通财富管理有限公司进行融资，并以该项目的国有土地使用权及在建工程设定抵押担保。”承诺函第二条的内容为“本公司承诺恒实天和公司根据项目相关施工合同的约定，按照项目施工进度要求进行施工，即使出现恒实天和公司延期支付工程款的情形，本公司仍保证项目工程的继续不间断施工，并保证项目全部完工。”第三条的内容为“本公司自愿放弃对上述项目工程款的全部优先受偿权及留置权，深圳平安大华汇通财富管理有限公司、珠海横琴村镇银行股份有限公司吉大支行为上述抵押物的第一顺位权利人。”第六条的内容为“本承诺书为无条件且不可撤销的，直至上述债务全部清偿之日为止”同日，中国建筑第七工程局有限公司华北分公司向恒实天和公司、山西恒实房地的开发有限责任公司、深圳平安大华汇通财富管理有限公司、珠海横琴村镇银行股份有限公司吉大支行出具承诺函，承诺函中明确“中国建筑第七工程局有限公司华北公司作为案涉工程项目的施工单位，同意并支持恒实天和公司向深圳平安大华汇通财富管理有限公司进行融资，并以该项目的国有土地使用权及在建工程设定抵押担保。”该承诺函第一条的内容“本公司作为项目总包方中建七局的分公司，具有合法有效的主体资格和施工资质条件，并有能力承建上述项目。”第二条的内容“本公司承诺恒实天和就上述项目向中建七局累计支付叁亿元工程预付款后，即使出现恒实天和延期支付项目其余工程款的情形，本公司仍保证项目工程的继续不间断施工，并确保自中建七局收到上述叁亿元工程预付款之日起八个月内，该项目整体工程施工达到符合办理预售许可的条件。”第三条的内容为“本公司承诺恒实天和公司就上述项目向中建七局累计支付的工程款达四亿五千万元后，即使出现恒实天和公司延期支付项目其余工程款的情形，本公司仍保证项目工程的继续不间断施工，并确保自中建七局收到恒实天和公司支付的首笔工程预款之日起三十个月项目相关工程全部完工达到可进行竣工验收状态，且我公司自愿放弃对上述项目工程款的全部优先受偿权及留置权，深圳平安大华汇通财富管理有限公司、珠海横琴村镇银行股份有限公司吉大支行为上述抵押物的第一顺位权利利人。”第六条的内容为“如恒实天和已按照本承诺的第二条或第三条约定支付工程预付款或工程款，本公司未能于承诺时限内促使项目达到承诺的状态的，每拖延一日，本公司应按照项目工程总包合同总金额的每日0.1%向恒实天和支付违约金，直至项目达到承诺的工程进度状态之日止。”   2015年11月23日，恒实天和公司、山西恒实房地产开发有限公司向中建七局出具一份承诺函，该承诺函中明确“我公司作为山西省太原市××区的太原恒实天和福地项目的投资开发商，出于本项目的融资需要，恳请贵公司向恒实天和公司、山西恒实房地的开发有限责任公司、深圳平安大华汇通财富管理有限公司、珠海横琴村镇银行股份有限公司吉大支行出具编号为TY20151119承诺函，针对编号为TY20151119承诺函的相关内容，我公司郑重承诺：一、编号为TY20151119承诺函中全部内容仅为本项目融资需要，承诺之全部内容对贵、我公司不具法律效力，贵公司应依据原施工合同履行相关义务；二、我公司保证按照双方签订的合同编号为JF-2006-0001《山西建设工程施工合同》约定履行支付工程款以及预付款的义务。”同日，恒实天和公司向中国建筑第七工程局有限公司（北京）出具一份承诺函，该承诺函中明确“我公司作为山西省太原市××区的太原恒实天和福地项目的建设单位，针对中国建筑第七工程局有限公司（北京）于2015年11月向恒实天和公司、山西恒实房地的开发有限责任公司、深圳平安大华汇通财富管理有限公司、珠海横琴村镇银行股份有限公司吉大支行出具的承诺函，我公司郑重承诺：中国建筑第七工程局有限公司（北京）向恒实天和公司、山西恒实房地的开发有限责任公司、深圳平安大华汇通财富管理有限公司、珠海横琴村镇银行股份有限公司吉大支行出具的承诺函，该承诺函内容仅作为对金融机构的心理安慰，对我公司和贵公司不产生法律效力，并承诺放弃依承诺函第六条追究贵公司违约责任的权利，具体违约责任仍按照中建七局与我公司签订的建设工程施工合同执行。如以后仍出现依据承诺函追究贵公司违约责任的情况，贵公司因此承担违责任及经济损失由我公司承担。”   2015年5月6日，恒实天和公司与太原市国土资源局签订三份《国有建设用地使用权出让合同》。恒实天和公司于2015年6月，支付土地出让价款共计72980万元。2014年10月至2016年4月，山西恒实房产开发有限公司、恒实天和公司共向山西涛沙房产开发有限公司付款20570万元（其中包括沙沟村居民委员会委托恒实天和公司向拆迁户个人账户付款170万元）。2015年，深圳平安大华汇通财富管理有限公司、恒实天和公司、山西恒实平阳房地产开发有限公司、山西恒实房地产开发有限责任公司、孙国太、马秀卿、签订一份《平安汇平安智富定制93号专项资产管理计划之框架协议》。河南中建市政建设开发有限公司、深圳平安大华汇通财富管理有限公司、招商银行股份有限公司深圳分行签订一份《平安汇平安智富定制93号一期专项资产管理计划资产管理合同》。2015年11月27日，恒实天和公司与河南中建市政建设开发有限公司签订一份《关于平安汇平安智富定制93号一期专项资产管理计划资产管理合同的补充协议》。同日，河南中建市政建设开发有限公司与孙某签订一份《资产管理计划份额转让合同》。2015年12月16日，山西恒实平阳房地产公司向河南中建市政建设开发有限公司账户转账支付购买资管理计划款15000万元。河南中建市政建设开发有限公司的股东及持股比例分别为：东富利通（天津）股权投资基金管理有限公司71.43%、中建七局28.21%、河南中建城市建设有限公司0.36%。中建七局持有东富利通（天津）股权投资基金管理有限公司16.67%的股权、持有河南中建城市建设有限公司99.38%的股权。针对此节事实，中建七局在本案诉讼中未提出异议，涉及案外人权益的部分的事实认定，如案外人有异议，应依法另行予以认定。   2018年5月25日，山西省高级人民法院作出（2018）晋执26号执行通知书，该通知书中明确“责令恒实天和公司以其包括抵押财产在内的全部财产向深圳平安大华汇通财富管理有限公司偿还贷款本金9.5亿元及利息149819791.67元、公证费142.5万元、律师费115万元，合计1180575000元，并按合同约定承担全部借款付清之日止的利息、罚息和复利、违约金等。”   2018年4月25日，中建七局的法定代表人由陈颖变更为方某。   本院认为，本案双方当事人在诉讼中形成争议焦点为：（一）案涉建设工程施工合同效力及四份承诺函如何认定；（二）恒实天和公司主张解除案涉建设工程施工合同的请求应否支持；（三）恒实天和公司应否支付中建七局欠付工程款及赔偿利息损失和停窝工损失；（四）中建七局应否赔偿恒实天和公司参照未按进度施工的违约金6.8亿元计算的经济损失；（五）中建七局对其承建范围内工程是否享有工程价款优先受偿权。   （一）案涉建设工程施工合同的效力及四份承诺函的认定。发包人恒实天和公司与承包人中建七局就天和福地项目签订的《山西省建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，属有效合同。合同成立并生效后，2015年11月23日，中建七局、恒实天和公司和山西恒实房地产开发有限公司、中国建筑第七工程局有限公司华北公司、恒实天和公司共出具四份承诺函，承诺函的内容涉及本案双方当事人之间所签建设工程施工合同中约定的权利义务是否变更的认定。《中华人民共和国合同法》第七十条第一款规定，当事人协商一致，可以变更合同。首先，关于中国建筑第七工程局有限公司华北公司出具承诺函的主体问题。恒实天和公司认为中国建筑第七工程局有限公司华北公司系中建七局的直营单位，应由中建七局对承诺函中明确的义务承担相应责任，中建七局认为从未授权中国建筑第七工程局有限公司华北公司向恒实天和公司出具承诺函，而华北公司亦非中建七局的分公司或子公司，故该承诺函没有法律效力。本案审理中，恒实天和公司提供的生效裁判文书能够证明中国建筑第七工程局有限公司华北公司属于中建七局的直营单位，且该份承诺函中明确中国建筑第七工程局有限公司华北公司系案涉工程项目的施工单位。中国建筑第七工程局有限公司华北公司虽非依法设立的分公司或子公司，但依法应属中建七局的下属机构，不具有独立法人资格，其出具承诺属于以法人的名义从事民事活动，故本案中国建筑第七工程局有限公司华北公司出具承诺函应认定为中建七局作出的意思表示。其次，关于恒实天和公司向中国建筑第七工程局有限公司（北京）出具承诺函的主体认定。恒实天和公司认为该承诺函没有明确的指向，不能指明是针对哪个函，故不能作为针对中建七局出具承诺函及中建七局华北分公司出具承诺函的否定证据。中建七局认为该承诺函系恒实天和公司向中建七局华北公司（北京）出具反承诺函，已否定了中建七局及中建七局华北公司出具承诺函的内容。《中华人民共和国民法总则》第一百四十二条规定，有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯及诚实信用原则，确定意思表示的含义。无相对人的意思表示的解释，不能完全拘泥于所使用的词句，而应当结合相关条款、行为性质和目的、习惯及诚信原则，确定行为人的真实意思。该份承诺函中载明的相对人虽系中国建筑第七工程局有限公司（北京），但从其行为性质与目的，及条款中明确表明“承诺放弃依承诺函第六条追究贵公司违约责任的权利，具体违约责任仍按照中建七局与我公司签订的建设工程施工合同执行”的内容来看，应当认定为是针对相对人中建七局华北公司所出具承诺作出的承诺，中建七局华北公司不具有独立法人资格，其取得权利应由中建七局行使，中建七局持有该承诺函并作为证据向法庭提交，能够证明恒实天和公司承诺的意思表示到达中建七局。再次，四份承诺载明的内容能够证明，恒实天和公司与中建七局就合同的变更未形成一致意思表示，也没有协商磋商变更合同权利义务的目的，出具承诺函的目的系为支持恒实天和公司向案外人融资的需求，恒实天和公司在承诺函中明确表明承诺不发生法律法效力且双方执行原合同，据此请求中建七局履行承诺函中明确的义务及承担违约的主张，依法应不予支持，中建七局认为其出具承诺函的民法律行为无效的主张依法应予支持。此外，恒实天和公司认为其向中建七局支付30000万元的预付款后，中建七局在合同履行期间未按合同约定再行通知其支付剩余工程预付款，属于双方在合同履行中用事实行为变更了合同。中建七局对其主张不予认可，要求恒实天和公司按合同约定向其支付工程预付款并承担相应的违约责任。《中华人民共和国民法总则》第一百四十条规定，行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。恒实天和认为中建七局未及时主张权利并履行其义务构成权利的放弃，对此双方当事人并无约定，根据《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的精神，发包人欠付工程款，承包人可以请求发包人支付工程款并承担违约责任，欠付工程款的利息从应付工程价款之日计算。即承包人未及时主张权利，并不能视为承包人放弃请求发包人按合同约定完全履行合同义务。恒实天和公司据此认为已变更合同的理由，无事实依据且与法律规定不相符。基于上述，在合同签订后，中建七局与恒实天和公司未对合同变更形成有效的意思表示，双方当事人均应当按照合同约定全面履行自己的义务。   （二）关于合同解除的认定。恒实天和公司请求解除案涉建设工程施工合同，中建七局在庭审中未明确表示同意解除合同，双方对合同解除未形成一致意思表示。案涉合同履行中，恒实天和公司未按合同约定足额支付工程预付款，同时按合同约定，工程预付款应转换为进度款逐月抵销，中建七局提供的证据能够证明已完工工程价款为39658.52万元，恒实天和公司欠付工程款9658.52万元未按合同约定支付构成违约，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条的规定，中建七局可以依法行使合同解除权。恒实天和公司认为中建七局停工后再未复工，且已撤出有关施工机械设备，属于明确表示或以行为表明不履行合同主要义务的情形，且案涉工程项目系城中村改造工程，因无法及时回迁安置引发回迁户多次信访，政府相关部门也多次组织双方调解，均未能协商一致，其享有合同解除权。经审理查明，案涉建设工程合同通用条款第26.4条和第37.2条均对工程停工进行了约定，从约定的内容来看，第26.4条系对欠付工程款时承包人可以停工的特别约定，中建七局的停工行为并不违反双方合同约定，但经双方多次协商后，未对合同继续履行达成一致意见。恒实天和公司提供的证据能够证明因工程不能如期竣工，已侵害了回迁安置权利人的合法权益，且导致其投资款项不能及时取得收益，企业陷入经营困难和债务危机，双方当事人合同僵局的持续对发包人恒实天和公司显失公平，故对恒实天和公司请求解除合同的主张应予支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补其他补救措施。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付工程价款的合同。中建七局请求恒实天和公司支付工程欠款的主张符合法律规定，恒实天和公司依法应向中建七局支付欠付工程款9658.52万元。   （三）关于双方当事人主张的赔偿损失认定。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，当事人有权要求赔偿损失。第一，关于中建七局主张的欠付工程利息损失，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款的利计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中双方当事人对欠付工程款的利息没有约定，中建七局请求按中国人民银行同期同类贷款利率计息符合法律规定，依法应作为计算赔偿损失的依据予以支持。利息从应付工程款之日起计付。双方当事人在合同专条款中约定工程预付款40000万元在工程实际开工前支付，恒实天和公司支付工程预付款30000万元，欠付工程款9658.52万元未超出应付预付款的范围，依法应在工程实际开工前全部支付，中建七局本案中提供的证据能够证明工程实际开工日期为2015年11月28日，故利息应自2015年11月28日计付。第二，关于中建七局主张的停窝工损失，《中华人民共和国合同法》第二百八四条规定，因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。中建七局提供的证据能够证明索赔事项1-4及索赔事项10均系发包人的原因造成，按照合同的计价原则计算的停窝工损失并不显失公平，中建七局主张赔偿停窝工损失3306.24万元中的252.68817万元依法应予支持。恒实天和公司认为中建七局未按合同约定及时行使索赔权利，故其不应承担赔偿责任的理由，与《中华人民共和国合同法》第二百八十四条的规定不相符，依法不能支持。第三，关于恒实天和公司主张参照未按进度施工的违约金6.8亿元计算的经济损失。恒实天和公司认为中建七局未按建设工程施工合同、承诺函中的约定履行合同义务，擅自停工且在施工中组织不力导致工期延误，要求中建七局承担违约责任并赔偿损失。中建七局认为恒实天和主张赔偿无事实依据，恒实天和公司出具反承诺函中已经否定其所出具的承诺函，主张赔偿的计算方法错误，依法应驳回恒实天和公司的该项反诉请求。双方当事人对于四份承诺函的争议前节已作出认定，中建七局对建设工程合同内容变更的承诺，不属于其真实意思表示，恒实天和公司也明确双方应执行建设工程施工合同的约定，其依据承诺函的内容主张中建七局构成违约理由，依法应不予支持，其主张参照承诺函中未按进度施工后违约损失计算方法的内容计算损失数额，缺乏事实支和法律依据，依法也应不予支持。恒实天和公司提供证据证明中建七局施工中组织不力、人员管理不到位、工程被要求整改等事实，但未明确证明承包人因上述原因导致工期延误的具体天数，每一个索赔事项没有与之对应的明确索赔请求，要求将工程未能按期竣工的责任由中建七局概括承受，但本案查明的事实能够证明其未按合同约定支付工程价款，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十三条的规定及双方当事人的合同约定，工期依法可以顺延。工程施工中出现组织不力、人员管理不到位、工程被要求整改等问题后，建设单位、监理单位、施工单位进行了协商解决，恒实天和公司在本案提供的证据不能证明因上述原因对工期的具体影响程度及相应的具体损失数额，其据此提出索赔并要求中建七局赔偿损失的请求，依法应不予支持。中建七局已完工程结算价款为39658.52万元，恒实天和公司既未按合同约定足额支付工程预付款，且在应付工程款实际发生后未按约定支付进度款，本案中提供的证据也不能证明双方对工程价款支付达成延期付款协议，依据双方当事人在合同通用条款第26.4条中针对欠付工程款后承包人可以采取停工行为的特别约定，中建七局于2017年9月停止施工不属于擅自停工的情形。恒实天和公司为履行合同已支付中建七局30000万元，且案涉建设工程项目系城中村改造项目，涉及社会稳定及回迁安置，中建七局行使拒绝履行的抗辩权应当受到必要的限制，及时向恒实天和公司依法主张权利或者在合理期限内为减少损失后果采取积极措施。双方在合同中未对欠付工程进度款的催告通知期限进行明确约定，参照合同中未按约定支付工程预付款时通知期限的约定，中建七局应在10日内发出要求付款的通知，停工时间为2017年9月，2017年10月1日至2018年3月31日的秋冬季停工属于因政策原因的客观因素形成，2018年4月1日，中建七局未复工，在本案中提供的证据不能证明自2018年4月1日至2018年5月10日提起诉讼时及时主张权利，超出10日的合理期限1个月，中建七局应对其未正当行使权利承担相应的责任。恒实天和公司未完全履行合同义务构成违约系导致工程停工的主要原因，且在本案中也不能证明为防止损失后果扩大采取积极有效的措施，应当对损失发生及扩大承担主要责任，结合双方当事人过错程度，根据公平原则，中建七局承担责任的比例酌情认定为10%。双方当事人在合同中未对损失赔偿的计算方法进行明确约定，恒实天和公司要求将已支付的土地出让价款和拆迁安置补偿款作为计算依据，但该款项系履行案外合同支出的必要费用，不属于履行案涉合同的直接支出，不应作为计算本案合同履行损失的依据，其已支付的30000万元属于为履行本案支出的必要费用，可作为计算损失的依据，按中国人民同期同类贷款利率（年利率4.35%）计算损失。据此，中建七局对损失扩大应承担赔偿责任的金额为10.875万元（30000万元×4.35%÷12×10%）。恒实天和公司认为合同全面履行后的预期收益275000万元应属于造成的损失，因本案合同履行陷入僵局系其未按合同约定支付工程款引发，要求中建七局赔偿合同解除后预期收益无法律依据，依法应不予支持。   （四）关于中建七局主张建设工程价款优先受偿权的认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条规定，未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者折卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。本案中中建七局提供了已完工分部分项工程的验收手续，恒实天和公司未提供有效证据推翻该验收手续，应当认定已完工的分部分项工程质量合格。对于未达到启动验收程序条件的分部分项工程，恒实天和公司请求合同解除前未对中建七局该分部分项工程情况进行确认，合同解除后，案涉工程将由第三人完成续建，中建七局已无法在该分部分项工程具备验收条件时启动验收程序，恒实天和公司在诉讼中未对工程质量提出具体的异议，根据公平原则，应当推定其认可中建七局施工承建的其他分部分工程质量合格。如因中建七局完成的该分部分项工程质量问题导致最终无法实现工程竣工验收，恒实天和公司依法可另行主张赔偿权利。中建七局请求在15006.31万元（以实际裁定的总金额为准）内享有建设工程价款优先受偿权，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条规定，承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。本案中认定的欠付工程数额为9658.52万元，中建七局依法在其所承建的工程范围内享有建设工程价款9658352万元的优先受偿权。中建七局和恒实天和公司在承诺函中对合同变更向案外人深圳平安大华汇通财富管理有限公司、珠海横琴村镇银行股份有限公司吉大支行作出了通谋虚假的意思表示，但承诺函中向案外人对建设工程价款优先受偿权的部分放弃和限制并不因此而无效，如果深圳平安大华汇通财富管理有限公司、珠海横琴村镇银行股份有限公司吉大支行对案涉项目的国有土地使用权及在建工程设定抵押权，中建七局行使建设工程价款优先受偿权不得对抗该抵押权的实现。   综上，恒实天和公司请求案涉合同解除，本院依法予以支持，中建七局主张支付欠付工程款及赔偿利息损失和停窝工损失部分诉讼请求符合法律规定，本院依法予以支持，恒实天和公司主张赔偿损失部分反诉请求符合法律规定，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条、第五十七条、第一百四十条、第一百四十二条、第一百四十六条，《中华人民共和国合同法》第二十一条、第六十条、第七十七条第一款、第九十四条、第九十七条、第二百六十九条、第二百八十三条、第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条、第一百五十二条之规定，判决如下：   一、山西恒实天和房地产开发有限公司与中国第七建筑工程局有限公司签订的《山西省建设工程施工合同》解除；   二、山西恒实天和房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付中国第七建筑工程局有限公司工程款96585200元并赔偿利息损失（利息自2015年11月28日起算，按中国人民同期同类贷款利率计算至欠款付清之日止）；   三、山西恒实天和房地产开发有限公司于本判决生效后十日内赔偿中国第七建筑工程局有限公司停窝工损失2526881.7元；   四、中国第七建筑工程局有限公司于本判决生效后十日内赔偿山西恒实天和房地产开发有限公司损失108750元；   五、中国第七建筑工程局有限公司在其所承建的工程范围内享有建设工程价款96585200元的优先受偿权，如果深圳平安大华汇通财富管理有限公司、珠海横琴村镇银行股份有限公司吉大支行对案涉项目的国有土地使用权及在建工程设定抵押权，中国第七建筑工程局有限公司行使建设工程价款优先受偿权不得对抗该抵押权的实现；   六、驳回中国第七建筑工程局有限公司的其他诉讼请求；   七、驳回山西恒实天和房地产开发有限公司其他反诉请求。   如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费792115元、财产保全费5000元，合计为797115元，由中国第七建筑工程局有限公司负担284570元，山西恒实天和房地产开发有限公司负担512545元。反诉案件受理费1720900元，由中国第七建筑工程局有限公司负担900元，山西恒实天和房地产开发有限公司负担1720000元。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。   审判长 王国平   审判员 韩德荣   审判员 殷 泽     二○一九年五月二十四日   书记员 刘宇霖