江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)赣04民终1049号上诉人（原审原告，反诉被告）：江西枫林涉外经贸职业学院，住所地：永修县艾城马湾，统一社会信用代码：52360000751144590M。法定代表人：夏震，该学院董事。委托诉讼代理人：苗霖，系学院副院长。委托诉讼代理人：黎伟安，江西支点律师事务所律师。被上诉人（原审被告，反诉原告）：江西卡尼诺贸易有限公司，住所地：江西省南昌市高新区昌东镇长胜大市场，统一社会信用代码：9136010631462748XK。法定代表人：卢棚，该公司监事。委托诉讼代理人：卢新兰，该公司员工。上诉人江西枫林涉外经贸职业学院（以下简称为枫林学院）因与被上诉人江西卡尼诺贸易有限公司（以下简称为卡尼诺公司）租赁合同纠纷一案,不服永修县人民法院(2018)赣0425民初150号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年3月25日立案后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。上诉人枫林学院上诉请求：1.不服永修县人民法院(2018)赣0425民初150号民事判决第二项中的给付装修费30000，请求撤销该判决。事实与理由：上诉人枫林学院与被上诉人卡尼诺公司于2017年7月31日签订的《江西枫林涉外经贸职业学院食堂租赁协议》时已开始着手启动对新食堂的建设，准备新食堂投入使用后老食堂作为其他设施使用，故在上诉协议中第五条第5点明确约定：“乙方（即被上诉人卡尼诺公司）对食堂进行维修，装修之前必须向甲方（即上诉人枫林学院）提交申请材料和设计方案，待甲方审核完毕才能进行施工”。第二条第4点约定：“乙方负责对食堂内墙进行粉刷美白即可”，以及协议第一条第一点约定：“新食堂盖好后，乙方不得使用老食堂”。在本案中，被上诉人卡尼诺公司在装修之前，既未向上诉人提交装修申报材料和设计方案，也没有在所谓装修行为过程中向上诉人申报有关施工细节，更未提出装修成本，在被上诉人明知老食堂使用权在新食堂投入使用后需交回上诉人，且合同明确注明了装修需提前获得上诉人的审核，被上诉人却在事后声称对老食堂投入了大额装修费用，并要求上诉人承担损失，既不符合逻辑情理，也违背了合同中双方的约定，上诉人既无法了解有关装修成本的真实性，也没有责任承担相关装修成本，所以除对老食堂用餐区内墙进行粉刷美白的费用由上诉人与被上诉人均摊外，其余部分概由被上诉人自行承担。被上诉人卡尼诺公司答辩：上诉人提到的装修需要申报有关施工细节，在协议上并没提到这一点，上诉人只是让我们自己完善食堂内部的装修就行了。食堂租赁合同是上诉人方违约，有关装修费用的损失应由上诉人承担。原审原告（反诉被告）枫林学院一审诉请：1.依法终止“江西枫林涉外经贸职业学院食堂租赁协议”；2.依法支付违约金83946元（计算至2018.1.18日）；3.判定没收被告的保证金150000元；4.诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年7月31日，原、被告签订《江西枫林涉外经贸职业学院食堂租赁协议》（以下简称租赁协议），协议中约定原告将学院食堂租赁给被告使用，被告以大一、大二在籍生总合为总人数按照每人240元/年向原告支付管理费。但被告只支付了1000个学生管理费240000元后，对剩余的823个学生的管理费迟迟不愿交纳，虽经原告多次致函被告，但被告拒不补交拖欠的管理费。且被告在营业期间擅自将食堂转包给第三人，违反了《租赁合同》中不得转包的约定。故原告依据相关法律规定，特向法院提起诉讼。一审法院认定的事实：2017年7月31日，原告（反诉被告）枫林学院与被告（反诉原告）卡尼诺公司签订《江西枫林涉外经贸职业学院食堂租赁协议》，约定了原告（反诉被告）枫林学院将校内食堂租赁给被告（反诉原告）卡尼诺公司使用。合同对租赁期限、租赁位置、管理费计算方式、经营范围、违约责任等作了约定。合同签订后，被告（反诉原告）卡尼诺公司按时向原告（反诉被告）枫林学院支付了240000元学生管理费及150000元保证金，原告（反诉被告）枫林学院向被告（反诉原告）卡尼诺公司交付了老食堂使用。后原告（反诉被告）枫林学院认为被告（反诉原告）卡尼诺公司未按照约定及时足额支付管理费用，于2018年1月18日向被告（反诉原告）发出解除合同通知书，被告即停止运营学院内食堂。原审法院认为，原告(反诉被告)枫林学院与被告（反诉原告）卡尼诺公司之间签订的《租赁协议》为双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应按合同约定履行各自的义务。该案的争议焦点在于原告（反诉被告）枫林学院是否应履行交付新建食堂的义务及被告（反诉原告）卡尼诺公司是否存在分包或转包食堂的违约行为。关于焦点一，在双方签订的《租赁协议》第一条第1款A项约定，“2017年8月1日至2018年6月30日甲方出租给乙方原老食堂和新建设食堂使用”，虽然原告（反诉被告）枫林学院主张该条款系笔误，且提供了《建设施工合同》等证据意图证明新食堂在《租赁合同》签订时仍在建设当中，至今未完工，故不可能在7月份就和被告（反诉原告）卡尼诺公司约定交付时间，且根据B条款可以确定新食堂应当是在2018年7月1日才交付给被告（反诉原告）卡尼诺公司使用。该院认为，庭审中原告提供的与第三方签订的《施工合同》中明确约定新食堂工期为2017年7月16日至2017年9月30日，承包范围包括土建及室内外装饰装修等，被告（反诉原告）卡尼诺公司在庭审中也称原告（反诉被告）枫林学院在签订租赁协议时承诺新食堂会在2017年9月底完工并交付给卡尼诺公司。并且原告（反诉被告）枫林学院在第一次庭审时称新食堂已经投入使用，而在第二次庭审时称新食堂至今尚未完工，明显前后矛盾，该院认为被告（反诉原告）的陈述更有可信度。故结合《租赁协议》、《施工合同》的约定及原被告双方的庭审陈述，可确定《租赁协议》中“甲方出租给乙方新、老食堂使用”并非笔误，系双方真实意思表示，原告（反诉被告）主张该条款系笔误但未能提供相应证据予以证实，应当承担举证不能的后果。综上，该院认为原告（反诉被告）枫林学院未按照《租赁协议》的约定将新食堂交付于被告（反诉原告）卡尼诺公司使用属于违约行为，被告（反诉原告）卡尼诺公司未将剩余管理费交于原告系合理行使抗辩权。考虑到被告（反诉原告）卡尼诺公司在已经知晓新食堂尚在施工的情况下仍然与原告（反诉被告）枫林学院签订新老食堂的承包协议且并未明确约定新食堂的交付时间，故该院认为被告（反诉原告）卡尼诺公司对合同的解除也有一定的过错，可以减轻原告（反诉被告）枫林学院的责任。关于焦点二，即被告（反诉原告）卡尼诺公司是否存在转包行为，原告（反诉被告）枫林学院虽然提供了公安机关的询问笔录作为支撑被告（反诉原告）卡尼诺公司存在转包或分包事实的主要证明，但该院认为，公安机关的询问笔录虽然是在公安机关主导下做出的，其本质仍然是一种谈话过程，是公安机关在办理案件的过程中对第三人询问过程的记录，不能仅凭询问笔录就确定案件事实。在缺乏其他证据的佐证下，仅凭询问笔录无法证明被告（反诉原告）存在转包的事实，故该院综合本案事实对原告（反诉被告）枫林学院的诉请及抗辩主张不予支持。综上，该院对反诉原告卡尼诺公司的各项诉请认定如下：1、代收伙食费，因庭审中双方已达成一致，代收伙食费余额为31865.45元，该院予以确认；2、保证金150000元，因反诉原告不存在违约行为，应予以退还；3、关于反诉原告留在老食堂的机器设备，庭审中反诉被告同意返还给反诉原告，该院予以确认；4、装修费损失，因装修费是反诉原告为了在合同中约定时间经营食堂所实际发生的费用，现已提前终止经营，该院酌情认定反诉被告补偿反诉原告装修费损失30000元；5、多收的管理费部分，因一年的管理费总额为1823人×240元=473520元，则半年的管理费应为236760元，反诉被告未按约定交付新食堂给反诉原告使用，故该院综合租赁协议中的约定以及老食堂的使用时间占比，酌情认定反诉被告应退还给反诉原告的管理费金额为240000元-236760*0.75=62430元；6、可得利益损失部分，因被告未提供充分证据证明存在可得利益，且自身存在一定的过错，该院对该项诉请不予支持；综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第一百零七条、第二百一十二条、第二百一十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）江西枫林涉外经贸职业学院与被告（反诉原告）江西卡尼诺贸易有限公司签订的《江西枫林涉外经贸职业学院食堂租赁协议》；二、反诉被告江西枫林涉外经贸职业技术学院于本判决生效之日起十日内给付反诉原告江西卡尼诺贸易有限公司食堂代收伙食费31865.45元、保证金150000元、多收取的管理费62430元及装修费损失30000元，共计274295.45元；三、反诉被告江西枫林涉外经贸职业技术学院于本判决生效之日起十日内返还反诉原告江西卡尼诺贸易有限公司留在老食堂的所有机器设备；四、驳回原告江西枫林涉外经贸职业学院、反诉原告江西卡尼诺贸易有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费11202元，由原告负担；反诉受理费3718元，由反诉原告负担1223元，由反诉被告负担2495元。二审过程中双方均未提交新证据。经审理查明，上诉人与被上诉人对原审认定事实基本无异议，本院对此予以确认。本院认为，上诉人（原审原告，反诉被告）江西枫林涉外经贸职业学院与被上诉人（原审被告，反诉原告）江西卡尼诺贸易有限公司之间签订的《租赁协议》为双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应按合同约定履行各自的义务。上诉双方争议的焦点在于是否应由上诉人江西枫林涉外经贸职业学院承担装修费损失30000元。根据双方签订的《江西枫林涉外经贸职业学院食堂租赁协议》第二条第4点规定：“乙方要在2017年8月20日前对食堂进行基本美化完工，乙方负责对食堂内墙进行粉刷美白，乙方负责对就餐台进行封闭处理，乙方负责对食堂内广告牌进行优化”，被上诉人江西卡尼诺贸易有限公司依上述合同约定对食堂进行了粉刷美白以及一定程度的装修翻新，该部分的装修费损失应由上诉人江西枫林涉外经贸职业学院承担。一审法院酌定该部分装修费损失为30000元系自由裁量的行使，符合常理，并无不当，本院对此予以认可。综上所述，一审法院认定事实清楚、程序适当，上诉人上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由上诉人江西枫林涉外经贸职业学院负担。本判决为终审判决。审判长  柯为民审判员  朱 力审判员  施龙西二〇一九年五月三十一日法官助理何其明书记员王晖