黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民终3333号上诉人(原审原告)：侯松涛，男，1995年1月5日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省五大连池市。委托诉讼代理人：吴科宇，黑龙江仁元律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：哈尔滨市道外区锦之绣里烧烤店，住所地哈尔滨市道外区大新街336号。经营者：王鹏，男，1965年4月6日出生，汉族，哈尔滨市道外区锦之绣里烧烤店业主，住哈尔滨市道里区。委托诉讼代理人：高广志，黑龙江拓行律师事务所律师。委托诉讼代理人：何鑫，黑龙江拓行律师事务所律师。上诉人侯松涛因与被上诉人哈尔滨市道外区锦之绣里烧烤店（以下简称锦之绣里烧烤店）劳动争议一案，不服黑龙江省哈尔滨市道外区人民法院（2019）黑0104民初777号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人侯松涛及其委托诉讼代理人吴科宇，被上诉人锦之绣里烧烤店的委托诉讼代理人高广志、何鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。侯松涛上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判。事实和理由：锦之绣里烧烤店的经营者王鹏与他人合伙于2018年5月租赁道外区大新街336号房产用于筹建烧烤店,侯松涛当时就入职，任厨师长一职，帮助经营者筹建烧烤店，同时申办营业执照，于2018年6月11日下发营业执照，当时营业执照上的经营者是魏宝超，之后由于合伙人之间发生了分歧，又重新办理的营业执照，日期上虽有不同但企业的成立时间却是2018年6月11日，侯松涛参与了企业的筹建以及开业、经营的全部过程,并且有入职、招聘等证据能够证明双方间的劳动关系，故此一审判决认定事实不清，请求二审法院查明事实依法改判。锦之绣里烧烤店辩称，锦之绣里烧烤店并不是侯松涛的实际工作单位，锦之绣里烧烤店于2018年7月31日成立，侯松涛所主张的工资给付期间锦之绣里烧烤店并未成立，也未招聘侯松涛来其处工作，双方不存在事实上的劳动关系，侯松涛的上诉请求不成立，请求维持原判。侯松涛向一审法院起诉请求：1.请求锦之绣里烧烤店给付侯松涛拖欠的工资11000元；2.请求锦之绣里烧烤店给付侯松涛自2018年6月27日起至2018年8月3日止未签订书面劳动合同的双倍工资6000元；3.请求锦之绣里烧烤店给付解除劳动关系的经济补偿金2500元；4.本案诉讼费用由锦之绣里烧烤店承担。一审法院认定事实：侯松涛自述于2018年5月27日到锦之绣里烧烤店工作任厨师长,包食宿每月工资5000元,入职后锦之绣里烧烤店以没钱为由拖欠工资，于2018年向哈尔滨市道外区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁,要求:一、请求被申请人锦之绣里烧烤店支付申请人侯松涛拖欠工资。请求金额:11000元。二、请求被申请人锦之绣里烧烤店支付申请人侯松涛自2018年6月27日起至2018年8月3日未签订劳动合同双倍工资。请求金额:6000元。三、请求被申请人锦之绣里烧烤店支付申请人侯松涛解除劳动关系经济补偿金。请求金额:2500元。哈尔滨市道外区劳动人事争议仲裁委员会经审理查明,申请人侯松涛在庭审过程中没有出示有力的证据加以证明与被申请人锦之绣里烧烤店存在事实劳动关系,并且被申请人锦之绣里烧烤店于2018年7月31日依法成立,申请人侯松涛所主张的工资给付时间与事实不符。哈尔滨市道外区劳动人事争议仲裁委员会于2018年12月17日作出哈外劳人仲字(2018)第581号仲裁裁决书,裁决:驳回申请人侯松涛的请求锦之绣里烧烤店给付侯松涛拖欠的工资11000元;2、请求锦之绣里烧烤店给付侯松涛自2018年6月27日起至2018年8月3日止未签订书面劳动合同的双倍工资6000元;3、请求锦之绣里烧烤店给付解除劳动关系的经济补偿金2500元;4、本案诉讼费用由锦之绣里烧烤店承担。一审法院认为，锦之绣里烧烤店于2018年7月31日依法成立，侯松涛主张2018年5月27日至2018年8月3日于锦之绣里烧烤店工作，锦之绣里烧烤店辩称其与侯松涛不存在事实劳动关系。根据原劳动和社会保障部发［2005］12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条第一款规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者证言等。根据上述规定，侯松涛举示的证据不足以证明其在2018年5月27日至2018年8月3日接受锦之绣里烧烤店的管理、从事锦之绣里烧烤店组织安排相关岗位的劳动，并由锦之绣里烧烤店支付劳动报酬及数额的事实，故对锦之绣里烧烤店的抗辩主张予以采纳，对侯松涛的诉讼请求一审法院不予支持。判决：驳回原告侯松涛的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告侯松涛负担。本院二审期间，侯松涛围绕上诉请求依法提交了两份证据。证据A1：企业营业执照影印件一份、企业招聘信息，共计12页。拟证明：锦之绣里烧烤店经工商机关登记于2018年6月11日成立，经营者姓名为魏宝超，并不是2018年7月31日成立的，这是后期变更为王鹏，同时侯松涛在筹建期间负责厨师以及后厨以及全店工作人员的招聘，58同城上于2018年6月14日对锦之绣里烧烤店提供的于2018年6月11日注册登记的营业执照认证通过，完全可以证明锦之绣里烧烤店成立时间是早于6月14日的。证据A2:侯松涛与道外区刑警队的办案人员录音光盘一张，能够证明双方之间存在劳动关系，锦之绣里烧烤店拖欠侯松涛1.1万元工资，由于锦之绣里烧烤店饭店吧台被窃，报警至胜利派出所，胜利派出所有锦之绣里烧烤店主管人员的受案笔录，也可以证实拖欠工资的事实。在录音当中提到了与此相关的事实。请求二审法院给予核实。锦之绣里烧烤店对侯松涛提交的证据质证意见为：对证据A1的真实性有异议，锦之绣里烧烤店已经举示出营业执照，该营业执照是市场监督管理局为锦之绣里烧烤店出具的具有合法效力，同时侯松涛所举证也不能证明侯松涛就是锦之绣里烧烤店的员工，同时该证据为复印件，故对其真实性有异议。因侯松涛在劳动仲裁以及一审阶段并没有举证该证据，又因该证据不影响案件事实的认定，望二审法院不予以采纳该证据;对证据A2的真实性有异议，无法确定侯松涛所述事实，锦之绣里烧烤店反对法院依职权调取相关证据，调取相关证据侯松涛已经过了相应的时限，其无权申请法院调取其不能调取的证据，同时该录音也是侯松涛自己陈述事实，并没有锦之绣里烧烤店的认可的事实，无法证明侯松涛与锦之绣里烧烤店之间具有劳动关系和锦之绣里烧烤店欠付工资的事实。本院认证意见，由于侯松涛提交的证据均系复印件无法与原件核实，且锦之秀里烧烤店对侯松涛的证据真实性均有异议，本院对侯松涛提交的证据真实性不予采信。本院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第十六条，以及参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，劳动关系的实质系用工单位的用工意愿与劳动者的劳动意愿相互结合而形成的权利义务关系。在劳动关系中，用人单位与劳动者之间存在劳动管理与被管理的隶属关系。对于是否存在劳动关系，应由主张劳动关系成立的一方当事人承担举证责任。本案中，侯松涛所举示的证据不足以证实其与锦之绣里烧烤店存在事实上的劳动关系。锦之绣里烧烤店于2018年7月31日依法成立，侯松涛主张锦之绣里烧烤店拖欠其2018年5月27日至2018年8月3日期间的工资及相关待遇，按照工商机关给锦之绣里烧烤店颁发的营业执照，其所主张的工资及相关待遇，锦之绣里烧烤店在此期间并未成立。一审法院据此驳回侯松涛的主张并无不当。综上所述，侯松涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由侯松涛负担。本判决为终审判决。审判长  贾延春审判员  李庆军审判员  金 玲二〇一九年五月二十七日法官助理霍誉佩书记员于凯华