陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕08民终1438号上诉人（原审被告、反诉原告）:陕西中盛天然气有限公司，住所地陕西省神木市大柳塔镇李家畔村。统一社会信用代码916108215XX。法定代表人：折增光，该公司董事长。委托诉讼代理人：杜芳胜，神木县司法局148法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告、反诉被告）：陕西天域科技工程有限公司，住所地陕西省西安市高新区电子一路西段西部电子社区B、C座第一幢1单元10903室。统一社会信用代码91610000741XXXXX。法定代表人：王铁林，该公司总经理。委托诉讼代理人：王艳飞，陕西纳智律师事务所律师。委托诉讼代理人：王妮，女，1987年11月10日出生，汉族，陕西省渭南市人，现住陕西省神木市，系该公司员工。上诉人陕西中盛天然气有限公司与被上诉人陕西天域科技工程有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省神木市人民法院（2018）陕0881民初3080号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。陕西中盛天然气有限公司上诉请求：1、依法撤销神木市人民法院(2018）陕0881民初3080号民事判决，并驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求。2、由被上诉人承担一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，被上诉人未严格按照委托合同履行义务并单方撕毁合同构成严重违约，判决支付其工程款152666.55元错误。1、被上诉人天域公司不仅未按委托合同履行义务，未严格按照委托合同按时保质保量的完成施工任务，还单方撕毁合同，构成违约，按照委托合同第十一条规定，中盛天然气公司有权拒绝支付尚未支付的工程款。2、上诉人并未授权冯涛涛与被上诉人签订《合同终止协议》及核实工程量，一审法院认定冯涛涛签订终止协议及核实工程量的行为属于职务行为错误。《合同终止协议》系伪造合同，未经授权、未经事后追认，不发生法律效力。首先，本案中被上诉人提供的《合同终止协议》中仅有冯涛涛的签字，并未加盖上诉人公司印章。冯涛涛系上诉人处的工程技术部经理，并非上诉人的法定代表人，也未得到上诉人的授权，并不能代表上诉人行使职权而且上诉人也未进行事后追认。根据合同的相对性原则，其与被上诉人签订的终止协议不发生法律效力；其次，被上诉人自称与上诉人于2017年7月26日进行结算并签订终止协议，但在2017年7月后要求上诉人支付工程款的过程中包括在派出所、神木劳动监察大队时从未向上诉人出示过该终止协议，当时冯涛涛仍属于在职人员，截止至2017年9月冯涛涛自动离职时冯涛涛也未曾提过其与被上诉人签订过该终止协议，可知该协议是事后伪造。最后，在一审立案后，被上诉人通过法院向上诉人送达的终止协议的签订时间为2017年7月20日，在庭审过程中，被上诉人又向上诉人提供了一份签订时间为2017年7月26日的终止协议，充分说明该终止协议属于虚假合同。二、被上诉人未按约定保证施工质量并擅自退场时未将领取的主辅材料进行退库，造成上诉人工程返工损失89630元、材料损失250511.96元，该损失应由被上诉人赔偿。一审法院凭被上诉人一句“材料领出后均用于工程施工”直接就驳回了上诉人的反诉请求，判决严重错误。陕西天域科技工程有限公司辩称：一、冯涛涛与答辩人签订《合同终止协议》等行为系在其职权范围内以上诉人名义实施民事法律行为。本案中，冯涛涛系《陕西中盛天然气有限公司天然气施工委托合同》签订的上诉人方代表，为上诉人工程技术部及安全技术部经理，为上诉人方案涉工程的现场负责人及部门领导，且上诉人提供的《员工离职申请表》可证实，冯涛涛的入职时间为2016年9月12日、最后工作日为2017年9月13日。故于2017年7月26日《合同终止协议》的签订及核实并签字确认工程量均系冯涛涛履行职务行为(执行上诉人工作任务行为)，其在职权范围内以上诉人名义实施民事法律行为，且未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，对双方均具有法律约束力，其相应的民事责任应由上诉人承担。二、一审法院判令上诉人支付答辩人工程款152666.55元正确，上诉人的上诉理由不能成立。答辩人与上诉人协商一致于2017年7月26日签订了《合同终止协议》，并按照该协议约定对答辩人已经施工完成的工程量进行了核实，且经双方授权代表签字确认，案涉工程量应以答辩人与上诉人核实并签字的工程量清单予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第九十八条及该暂行办法第十四条以及第十六条第一款之规定，发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。本案上诉人不仅未按照协议约定进行结算，且答辩人于2018年3月7日向上诉人提交了工程结算书，上诉人收到后一直未作答复，故应视同其予以认可，理应按照结算书中的工程价款向答辩人支付欠付工程款；三、答辩人在本案合同履行过程中并不存在违约行为，上诉人的上诉理由缺乏证据支持，依法不能成立。答辩人与上诉人签订的《陕西中盛天然气有限公司天然气施工委托合同》中并未约定要求答辩人对管道焊缝进行切割送检，合同价款亦未考虑切割送检的相关费用，而该要求系上诉人在答辩人施工过程中提出。另《合同终止协议》第一条约定，原合同自本协议生效之日起终止，双方均不承担任何责任。据此约定，即使答辩人在原合同履行过程中存在对非合同主要义务（施工人员未作相应的安全防护等）的瑕疵履行行为，依照上述协议约定答辩人亦不承担责任。陕西天域科技工程有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告中盛天然气公司向原告天域科技公司支付工程款152666.55元及逾期利息（逾期利息从2018年3月7日起按照银行同期利率计算至工程款偿还完毕之日止）；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年7月11日，原告陕西天域科技工程有限公司与被告陕西中盛天然气有限公司签订了《陕西中盛天然气有限公司天然气施工委托合同》，冯涛涛作为被告陕西中盛天然气有限公司的代表在合同中签字。该合同甲方为陕西中盛天然气有限公司，乙方为陕西天域科技工程有限公司，合同内容约定，甲方委托乙方安装的天然气管道入户及设施均位于神木市大柳塔镇区域内，具体施工地点及工程数量由甲方指派。施工内容包括：调压箱、楼前水平管、立管、入户管、IC卡表、燃气报警器、自闭阀、各种球阀、油漆及需要延伸的低压管道等，即从调压箱至用户灶前的所有低压管道和设施的安装工作。施工质量管理：1、严格按甲方的施工图纸进行施工和安装，不清楚之处须向甲方咨询，变更必须经甲方技术负责人同意并签字确认后方可有效；2、施工质量符合国家CJJ33-2005《城镇燃气输配工程施工及验收规范》及CJJ94-2009《城镇燃气室内工程施工与质量验收规范》的要求；3、乙方所施工的房前水平管和立管应做到横平竖直，支架牢固、间隔均匀、平直、美观，管道与支架卡环链接牢固，但留有应有的活动余地，管道焊接严格执行焊接检验标准，管道均刷两遍防锈底漆两道面漆，各种支架制作时焊接必须焊满，不得电焊、虚焊。工程竣工验收要求：1、每处工程竣工后，乙方先自行组织检验，自检合格后向甲方提交《单项工程完工验收申请表》及完整的单项工程竣工资料；2、甲方安排时间进行安装质量及材料验收；4、工程验收通过后，双方填制《单项工程竣工验收单》，不合格部分甲方下发整改通知单，乙方需要要求在甲方规定期限内整改完成，并通知甲方复验；5、验收工程中如产生争议，以甲方工程验收负责人裁定为准。工期要求：每一单项工程均有工程期限，以甲方规定期限内为准，乙方应在规定期内完成工程量。材料、工具供应要求：1、乙方自带所有的施工工具及设备，且保证工具设备的数量、质量，满足工程进度要求；2、甲方提供单项工程所需用主材和辅材，乙方负责安装施工；4、甲方提供的主、辅材料每处安装竣工时验收实际消耗量，剩余材料应及时退回库房，发生损坏、换料或丢失，乙方必须照价赔偿，材料损耗按1%计算。物资运输要求：1、甲方提供的施工材料均由乙方在甲方所在地库房凭《材料出库单》领取；2、自行负责运输到施工现场；3、据单项工程领取该工程所需材料。本合同约定工程结算费用为：1、神华集团神东矿业小区住人楼房每户均按360元结算；2、楼房住户因部分住户未交款而发生的过户费用每户为130元，室外必须预留三通口（长度为12CM并封堵）；3、神华集团神东带家公寓每户均按340元结算；4、以上所有工程施工费用均为含税价，税率为3%的增值税普通发票。工程任务量：根据甲方工程任务量，乙方结合自身实际情况，2017年12月30日前完成甲方指派所有任务量，如无法完成任务量愿接受甲方公司管理规定。工程结算：1、单项工程竣工后，经甲方及监理方验收合格，乙方提交付款申请单，15个工作日内支付该单项工程款的50%，提交该单项工程竣工资料后且经甲方审验合格后，支付该单项工程尾款的45%；2、经甲方验收小组核对工程材料后，并完成单项工程材料退库手续。本合同期限从2017年7月11日至2017年12月31日截止，合同中未完成事项继续生效，合同还约定了其他事项。2017年7月26日，因被告在施工合同签订后提出要求对管道焊缝进行切割送检，又未增加相关费用，原告不同意送检，经双方协商后，决定提前终止原合同，被告中盛天然气公司代表冯涛涛与原告天域科技公司代表王侃长签订了《合同终止协议》，该协议约定，原合同自本协议生效之日起终止，双方均不承担任何责任。乙方按要求退还甲方所有工程建设中剩余材料；对材料堆放场地进行清理，打扫，保证场地干净；与甲方、监理单位在3至5个工作日内，完成已经建设工程的工程量核实。甲方按要求根据材料出库单如实清点退库材料；检查乙方材料堆放场地环境卫生，确保清理干净；3至5个工作日完成工程量的核实后，进行工程结算。2017年8月2日，被告中盛天然气公司工程技术部经理冯涛涛与原告就工程量进行了核算，原告根据核算的工程量及合同约定的价款，计算出了工程总价款，后被告未向原告支付该工程款。2018年2月28日，原告制作了天然气安装工程结算书，2018年3月7日，原告向被告送达了该结算书。一审法院认为：被告中盛天然气公司与原告天域科技公司在平等、自愿的基础上签订了《陕西中盛天然气有限公司天然气施工委托合同》，原告在施工过程中，双方因管道切割送检发生矛盾，2017年7月26日，原、被告签订了《合同终止协议》，按照协议约定，原合与被告工程技术部经理冯涛涛在2017年8月2日对已施工工程的工程量进行了核实，且该部分工程现已投入使用，原告于2018年3月7日向被告出具了工程结算书，被告应向原告支付上述工程款，故对原告诉请要求被告支付工程款152666.55元，本院予以支持。原告诉请利息，因双方并未约定，故本院不予支持。被告称其并未委托冯涛涛与原告签订《合同终止协议》，也没有委托冯涛涛对工程量进行核实，因冯涛涛在原、被告签订的《陕西中盛天然气有限公司天然气施工委托合同》中作为被告的代表在合同中签字，其作为被告公司的工程技术部经理，全程负责监督原告方工程施工，原告有理由相信冯涛涛签订《合同终止协议》及对工程量进行核实的行为为受原告委托的职务行为。被告反诉要求原告赔偿材料款损失费250511.96元和返工支出费用89630元，原告称材料领出后均用于工程施工，有工程量清单为证，被告亦未能提交充分证据证明材料损失情况，故对被告的反诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、由被告（反诉原告）陕西中盛天然气有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告（反诉被告）陕西天域科技工程有限公司工程款152666.55元；二、驳回原告（反诉被告）陕西天域科技工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）陕西中盛天然气有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3360元，反诉费6400元，共计9760元，由被告（反诉原告）陕西中盛天然气有限公司负担。二审查明的事实与一审查明的事实一致，故本院依法对一审查明的事实予以认定。本院认为，上诉人与被上诉人所签的《合同终止协议》明确约定原合同自本协议生效之日起终止，双方均不承担任何责任，上诉人诉称被上诉人未严格按照委托合同履行义务并单方撕毁合同构成严重违约的理由不能成立。上诉人诉称并未授权冯涛涛与被上诉人签订《合同终止协议》及核实工程量。经查，冯涛涛在上诉人与被上诉人签订的《陕西中盛天然气有限公司天然气施工委托合同》中作为上诉人方唯一代表在合同中签字，其作为上诉人公司的工程技术部经理，代表公司全程负责监督被上诉人方工程施工，被上诉人有理由相信冯涛涛签订《合同终止协议》及对工程量进行核实的行为是被上诉人授权委托的职务行为。上诉人诉称《合同终止协议》系事后伪造，且送达的协议和举证的协议日期不同，但其并未提供证据证明，依法不能成立。《合同终止协议》约定甲方（上诉人）要完成以下工作:“1、根据材料出库单如实清点退库材料；2、检查乙方（被上诉人）材料堆放场地环境卫生，确保清理干净；3、3至5个工作日完成工程量的核实后，进行工程结算”。从上述条款可以看出，甲方根据流程在完成第一项：“根据材料出库单如实清点退库材料”和第二项规定的工作后，才进行第三项规定即工程量的核实。由此可以看出，被上诉人方即使存在未使用的材料，按照规定也都已经作退库处理，上诉人诉称被上诉人未按约定将领取的主辅材料进行退库的理由亦不能成立。综上所述，陕西中盛天然气有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8692元，由上诉人陕西中盛天然气有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐白江审判员  杜波云审判员  任晓明二〇一九年五月十七日书记员  刘力好