山东省济宁市兖州区人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0812民初4112号原告：李新全，男，1965年2月23日出生，汉族，住济宁市高新区。委托诉讼代理人：霍连台，山东东城律师事务所律师。被告：徐玉著，男，1944年5月15日出生，汉族，住济宁市市中区。被告：宋宝建，男，1966年4月12日出生，汉族，住济宁市兖州区。以上二被告委托诉讼代理人：孙兴志，山东康桥（济宁）律师事务律师。被告：山东兖州建设总公司（原兖州市建筑安装工程总公司），住所地济宁市兖州区经济开发区创业路15号。法定代表人：孙志刚，职务总经理。委托诉讼代理人：漆安鲁,山东九州匡正律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈建辉（实习）,山东九州匡正律师事务所律师。原告李新全与被告宋宝建、徐玉著、山东兖州建设总公司（以下简称“兖州建设公司”）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年12月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李新全及其委托诉讼代理人霍连台，被告宋宝建、徐玉著的委托诉讼代理人孙兴志，被告兖州建设公司的委托诉讼代理人漆安鲁、陈建辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李新全向本院提出诉讼请求：1、请求确认原告与徐玉著签订的《项目管理建设工程施工合同》为无效合同；2、请求判令第一、二、三被告向原告支付拖欠的工程款及其利息损失1,776,312.87元；3、本案所有诉讼费用由三被告承担。事实与理由：徐玉著、宋宝建于2009年11月24日与原告签订了《建设施工合同》，并在该合同中加盖了兖州市建筑安装总公司方圆分公司的公章，将其承包的由兖州火炬房地产开发有限公司投资建设的九州方圆小区C区8号楼小高层中的除电梯、桩基、塑钢门窗外的全部工程转包给了原告。原、被告在该合同中约定了工程范围、合同价款、付款方式等内容。上述建设工程合同签订后，原告于2011年12月22日完成了涉案工程，并经建设、勘查、监理、施工五单位验收合格。但第一、二被告违反合同关于价款的约定，对原告进行各种克扣、压价。在合同履行过程中，第一、二被告将其应向原告拨付的工程款，让原告以“借”的名义按年息15%的利率向其支付利息。故诉至法院，请依法判决支持原告的诉讼请求。李新全起诉后，于2019年2月20日提交新的起诉状，变更诉讼请求为：1、确认原告与徐玉著签订的《项目管理建设工程施工合同》为无效合同；2、确认原、被告签订的《建设施工合同》第五条第3项约定的原告向被告按工程总造价的10%上交管理费属于被告转包工程收益，判令被告返还原告收取其代扣的税金外，将已扣收原告的其他管理费1,706,729.64元返还原告；3、判令三被告向原告支付拖欠的工程款及此项拖欠至2018年12月27日给原告造成的利息损失共计2,018,641.12元;4、判令被告以上述2,018,641.12元为基数，按照年息15%计算向原告支付自2018年12月28日开始至被告实际给原告付清上述2,018,641.12元及其利息期间的利息损失；5、本案所有诉讼费用由三被告承担。本案审理中，李新全再次变更诉讼请求，将关于3、4项诉讼请求中的2,018,641.12元变更为1,776,312.87元.宋宝建、徐玉著辩称，1、被告徐玉著、宋宝建并非适格主体，不应列为被告，应当驳回对二人的起诉；2、原告主张返还管理费没有事实和法律依据；3、涉案工程工程款已结算支付完毕，不存在拖欠工程款，原告对涉案工程已不存在任何权利；4、原告在涉案工程各方均已结算清偿完毕的情况下提起本次诉讼，属于滥用诉权，违背事实与诚实信用原则，综上请求驳回原告的诉讼请求。山东兖州建设总公司辩称，对原告的诉讼请求第一项认定施工合同无效，予以认可。对第二项诉讼请求要求返还工程管理费没有法律依据，施工管理费是施工企业应当收取，原告作为实际施工人无权收取或者主张施工管理费，本身原告所签订的施工合同中在结算中的约定也是不包含管理费的，关于第三、四项诉讼请求，原告与1、2被告签订的合同经双方结算，已经达成了结算协议，并且也已实际履行了该协议，该协议中并无约定付款利息问题，因此原告该项主张没有事实依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。李新全提交了《建设工程施工合同》、《竣工工程质量验收报告》、《建筑工程决算书》三份、《C区8号楼工程结算明细》、支款单四张、《徐总借出资金明细》表、《关于对“兖州九州方圆C8楼、中心社区工程结算有关问题”的答复意见》、《九州方圆小区C区工程结算存在的问题》、被告会计宋宝铭给原告的“实际拨款”表、原告与被告会计对账的《对账明细》、2012年1月16日《收据》、借支款条3张、《竣工验收备案表》、被告与韩国红签订的《建设工程施工合同》、另案判决书复印件四份、购房人购买涉案房屋交纳相关上房费用的《收据》8张等证据证明自己的诉讼请求和主张。经质证，徐玉著、宋宝建对《建设工程施工合同》无异议，对原告的证明目的有异议，该合同并非原告主张管理费的依据；对《竣工工程质量验收报告》、《建筑工程决算书》真实性没异议，但认为不能证明徐玉著应当承担责任，同时该证据已记载经过协商地面垫层不再调整，原告施工超工期不再罚款，该证据同时记载再拿出10%作为消防验收使用，并未扣除，被告按照结算书中约定的措施费的50%全额支付了原告。对《C区8号楼工程结算明细》、支款单四张、《徐总借出资金明细》的真实性没异议，但对证明目的有异议，认为该证据能证实在2016年9月7日原告施工的工程结算完毕，截至当天仅剩1,351,554.142元工程款未获取，经原告本人承诺，自愿将上述欠款余额抵扣拖欠的被告徐玉著的欠款122万元，剩余131,554.14元也已实际获取，就该项工程截至2016年9月27日，原告不再享有任何权利。对《关于对“兖州九州方圆C8楼、中心社区工程结算有关问题”的答复意见》和《九州方圆小区C区工程结算存在的问题》真实性没异议，但对原告的证明目的有异议，认为该两份文件均出具于涉案工程结算前，不能对抗之后结算时施工各方之间达成的结算结果，该证据与本案没有关联性。“实际拨款”表为原告自行改动的证据，但该证据上也明确记载原告收获工程款为16,674,117元，与2016年9月9日结算明细表完全一致。对“对账明细”及收据真实性有异议，认为是原告单方制作，且该证据记载为工程决算完与甲方财务对账，没有任何法律效力。对共计12万元的借、支款条三张，认为基于原告已明确本次诉讼中多主张的181，180元及利息，系为原告自己单方计算错误，该证据不再质证。对《竣工验收备备案表》真实性没异议，但对证明目的有异议，其所主张的45天决算，根据相应的法律依据与原告无关，不适用原告，且该备案表明确记载施工验收备案完成于2015年9月30日，结合原告提交的施工合同，涉案工程的结算也不存在任何拖欠超期等行为，更不应该支持其所谓的利息。与韩国红的施工合同系复印件，也与本案无关。四份另案判决书均为复印件，与本案无关联性，且存在多份初审判决，不能证明原告的证明目的。对购买涉案房屋购房人交纳相关费用的收据来源的合法性有异议，与本案没有关联性，也不能证明原告的证明目的。兖州建设公司质证意见为：对原告提交的《建设工程施工合同》原告在诉状中表示不是和本公司签订的，因为原告没有施工资质，所签订的合同是无效的，但是合同约定的结算条款是有效的，原告所签订的该合同，在合同第二条对合同价款进行了约定，其中对政策性调整人工费材料价格变动和双方签证的变更，不影响此价格。另外在合同专门约定了原告应按照工程造价的10%上交管理费（包含税金、管理费），原告承包的承包价中不含管理费和税金的，合同约定了工程竣工备案后甲方一年内以现款付清乙方剩余本工程款项（保修金除外），这份合同是原告与第一、第二被告的真实意思表示，是经过双方协商达成的意思表示，并非格式合同，因为九州方圆小区工程量很大，所签订的合同有相似之处，但不等于是格式合同。关于工程管理费，在山东省建筑工程计价规则当中确认管理费是指建设工程施工企业，组织施工生产和经营管理所需费用，内容包括管理人员工资、办公费、管理人员的差旅费、固定资产使用费、工具用具使用费、劳动保险费、工会经费、财产保险费、财务费、税金（房产、车船使用、土地使用、印花税）、职工教育经费，另外还包括技术转让、技术开发、绿化、广告、公正、法律顾问、审计咨询费等，本案原告是实际施工人也是自然人，非施工企业，不属于管理费的收取人，另外原告在承包中也没有支出上列费用，因此原告主张管理费是没有法律依据的。对竣工验收报告真实性没异议。对结算书中应该是与结算表中记载的数据是一致的，没有本公司人员的签字，也没有本公司的盖章。对结算单没异议，该结算单中已经明确了原告剩余的工程款是1,351,554.14元，这个表上也没有本公司的签字，原告和第一、第二被告在充分协商的基础上对原告所施工的工程进行了最终结算，这个结算已经取代了之前双方所有的合同约定及结算，通过这个结算后，原告剩余的工程款就是1,351,554.14元。《支款单》与《徐总借出资金明细》是在结算协议签订后的当月27日，第一、二被告已经将全部协议项下的余款支付给了原告，至此双方合同履行完毕。关于答复意见仅是建设工程造价管理站就本公司与建设单位（兖州火炬房地产开发公司）双方就C8号楼工程结算的有关问题的答复意见，该答复意见与原告无关，不能作为原告结算的依据。《九州方圆小区C区工程结算存在的问题》是在2016年8月30日出具的，原告和第一、二被告结算是2016年9月9日，因此该证据已经没有任何意义。“实际拨款”表与“对账明细”及收据是原告单方制作，不能作为证据使用。对《竣工验收备案表》没异议，该备案表的时间是2015年9月30日，根据原告和第一、第二被告的合同，约定的最终付款是在备案后一年内，双方结算协议是次年的9月9日，并且在9月27日已将全部工程款支付完毕，说明第一、第二被告已经履行了合同义务。原告以与韩国红的施工合同此主张格式条款没有法律依据，且该合同是复印件，不能支持原告的主张。四份判决书不能作为本案的判决依据，最高人民法院的判决对无效合同实际施工人主张管理费不予支持，购房人的三份收据与本案没有关联性，不影响结算，也不影响进度款的支付。宋宝建、徐玉著提交了《会议纪要》、《C8号楼结算明细表》、支款单二张、交通银行电子回单、《徐总借出资金明细》等证据证明其答辩主张。经质证，李新全对上述证据真实性没有异议，但认为消防验收的费用由李新全承担不符合定额和政府相关部门的管理规定，原告在结算明细表下备注，没有同意这样处理。结算明细表有一部分内容明显不当，在账目处理上有明显错误，损害了原告的利益。从两份支款单上可以看出徐玉著参与了整个合同的履行过程，是本案适格被告。《徐总借出资金明细》证明徐玉著将本应拨付的工程款用借款的名义出借，并按照年息15%计算利息，也证明了原告诉讼主张中要求按15%支付利息。兖州建设公司质证意见：对宋宝建、徐玉著提交了证据真实性没有异议，会议纪要中约定消防整改及验收费用由原告承担，消防整改不属于管理费的范围，应当属于合同结算内容。结算明细应当作为原告所施工的工程最终权利义务结论，是最终结算协议，原告在这次结算后再主张利息没有事实依据。协议签订后至2016年9月27日已经全部履行完毕。原告借徐玉著的钱应该付的利息，是他们之间的个人关系，与施工合同没有关系。兖州建设公司没有提交证据。本院认为，李新全提交的《建设工程施工合同》、《竣工工程质量验收报告》、《建筑工程决算书》、《C区8号楼工程结算明细》表、支款单、《徐总借出资金明细》表、《关于对“兖州九州方圆C8楼、中心社区工程结算有关问题”的答复意见》、《九州方圆小区C区工程结算存在的问题》、借支款条3张、《竣工验收备案表》，宋宝建、徐玉著提交的《会议纪要》、《C8号楼结算明细表》、支款单、交通银行电子回单、《徐总借出资金明细》均来源合法，与本案有关联性，能够证明本案的事实，本院予以采信，并已附入卷宗为凭。李新全提交的“实际拨款”表、原告与被告会计对账的《对账明细》、2012年1月16日《收据》系李新全改动过或自己制作的单方资料，不符合证据形式要件，本院不予采信。对李新全提交的被告与韩国红签订的《建设工程施工合同》、另案判决书复印件四份、购房人购买涉案房屋交纳相关上房费用的《收据》8张等证据，与本案没有关联性，本院不予采信。本院经审理认定事实如下：兖州建设公司将其从兖州火炬房地产开发有限公司承包的九州方圆小区C8号楼转包给宋宝建施工。2009年11月24日，宋宝建以兖州建筑安装总公司方圆分公司（甲方）的名义与李新全（乙方）签订《建筑工程施工合同》，将C8号楼转包给李新全施工。约定工程范围：为九州方圆小区C区8号楼小高层除电梯、桩基、塑钢门窗外的全部工程。合同价款：采用一次性定价，确保工程质量。工程工期为：2009年12月26日至2011年6月26日。承包的有关费用：定额测定费、投标交易费、安检费、环保费、中标通知书等及地方性收取的有关费用由乙方交纳。现场大门及七牌两图、门楼、宣传牌及安全防护用具等由乙方按安监站要求制作，由乙方承担费用。乙方向甲方按本工程总造价的10%上交管理费（包括税金、管理费）。甲方分包的塑钢门窗工程，由塑钢施工方向乙方上交塑钢工程总造价的2%作为配合费用，具体上交比例由乙方与塑钢施工方协商确定。付款方式为：工程验收合格后付至合同价款50%，工程竣工交付使用后剩余工程款，结算后甲方以九州方圆小区商品房抵付。工程竣工验收后三个月内，乙方向甲方提供竣工图纸，符合档案管理的技术资料，甲方按照合同约定价款及方式给乙方进行结算……合同签订后，李新全即组织施工。工程竣工后，2011年11月22日组织了验收，形成《竣工工程质量验收报告》。2011年12月16日向管理部门报送了《工程竣工验收备案表》。2015年5月24日，宋宝建、李新全及九州方圆区小区各项目水、电、消防施工有关人员在宋宝建办公室召开会议，商议“关于C7、C8中心公寓、E区商业楼、B座商务酒店及各项目消防验收的事宜”，形成《会议纪要》，内容主要为以上项目消防验收尚未完成，由各项目部负责提供满足消防验收的材料，消防验收所需费用由各项目部按比例承担。如因各项目部原因造成消防验收不通过，由各项目承担消防整改及验收产生的费用。参加人员包括宋宝建、李新全均在《会议纪要》上签字认可。2015年9月30日九州方圆C8号楼工程竣工验收在济宁市兖州区住建局完成备案登记。2015年11月20日，李新全、宋宝建、徐玉著参与共同形成三份《建筑工程决算书》，决算书中写明：以此决算为准，①地面垫层不再调整，②超工期不再罚款。宋宝建、徐玉著签名同意，宋宝建签署“按决算值付项目经理40%，在拿出10%作消防验收实用”。李新全签名并写明“同意此决算价款”。2016年8月30日形成《九州方圆小区C区工程结算存在的问题》，写明：1、施工方应收取2%门窗配合费，合同中已约定。2、拨付工程款应支付现款，实际拨付时部分现款已承兑支付。当时宋总口头答复承兑贴付的利息由你方按5%承担（2.5万元）。3、工程建设手续费，已按4.9元/㎡扣除，与实际规定不符。4、甲方供应的材料，按规定施工方应收取供应材料价款的2.5%的60%的费用。5、在施工过程中扣除的钢材价款未按实际价款扣除，扣除价款高于实际价款，而且差距较大。宋宝建在该文件上签署处理意见“甲方供应材料按1%看管费，钢材价款问题找决算书及决算人把进价出价对清”。2016年2月4日，李新全出具承诺书一份，写明“本人李新全借徐总各种款项，大写：壹佰壹拾贰万整，在C8楼结算款中一次扣清，承诺人李新全”。徐玉著在该承诺书上签名同意，宋宝铭在该承诺书上写明“同意从李新全C8工程款结算中扣除其借款”。2016年9月7日，双方形成C区8号楼工程结算明细，确定应再向李新全支付工程款1,351,554.14元，宋宝建、徐玉著、宋宝铭、李新全、李爱平在该明细表上签名。李新全在该明细表上备注说明：“①地面、超高费、排污费不再调整，②措施费同意按决算值50%支付，③工程延期不再罚款，④除消防验收费、门窗配合费、建设手续费待解决外结算值以此表为准。本结算明细一式两份，双方各持有一份”。2016年9月27日李新全出具支款单两张，一张写明支取C8号楼工程款131,554元，一张写明支取C8号楼工程款122万元。两张支款单上均由李新全、宋宝建、宋宝铭、徐玉著签名。2016年9月27日，徐玉著出具《徐总借出资金明细》表，该表写明李新全欠徐玉著借款及利息1,240,223.31元。李新全在该表中写明“经双方协商本息合计1,240,223.31元为更为1，220，000元”，“说明：欠徐总本息共计壹佰贰拾贰万元整〈1,220,000元〉已于本月在C8工程决算中全部扣除，不再计取欠款滞纳金，借款单据全部抽回，再有作废，本结算明细一式两份，双方各持一份”。由徐玉著、李新全签名，2016年10月12日，李爱平写明“财务属实”并签名。至此李新全承建的九州方圆小区C8号楼建设工程已全部完工，宋宝建已支付清该工程的全部价款。本院认为，原、被告双方争议的焦点：一是宋宝建与李新全签订的《建设工程施工合同》效力问题；二是被告是否应向李新全返还管理费；三是被告是否应向李新全支付工程款未支付期间的利息；四是否应支付按年利率15%计算的欠息的利息。关于第一个焦点问题，宋宝建以兖州建筑安装总公司方圆分公司的名义与李新全签订《建设工程施工合同》，双方均为自然人，无建筑施工资质，系以兖州建设公司的名义进行施工，二人所签订的《建设工程施工合同》为无效合同。第二个焦点问题，虽然宋宝建与李新全所签的《建设工程施工合同》无效，但李新全所承建的九州方圆小区C8号楼经竣工验收合格，李新全可以参照合同约定要求支付工程款。关于消防验收费用、钢材差价款、塑钢门窗配合费、建设手续费等问题，双方在合同、会议纪要、结算存在的问题中均作了约定和商议，并在最终结算明细中作了处理，双方对结算后确定的工程价款均予以确认，应认定上述问题已解决，本案中不应再涉及。关于管理费问题，从合同约定来看，李新全需按工程总造价10%上交的管理费包括税金和管理费，从双方的合同约定及合同履行中，该管理费包括：税金、在施工过程中对工程质量、进度、验收、安全文明施工生产、经营管理、人力资源管理等产生的相应管理成本，不是被告因工程非法转包或挂靠等违法行为产生的未包括在工程造价中的不法利益。该管理费属于工程造价成本的一部分，系履行合同所发生的必须开支，即使合同无效，双方亦应参照合同约定，根据合同履行情况，据实结算相应的管理费。宋宝建与李新全在最终结算中扣除10%的管理费并无不当，李新全要求被告返还管理费没有事实根据和法律依据，本院不予支持。第三个问题，双方在合同中对付款时间已明确约定，工程验收合格后付至价款的50%，剩余价款在竣工备案后一年内付清。本案所涉工程竣工备案时间为2015年9月30日，工程最终结算时间为2016年9月7日，李新全支取剩余工程款时间为2016年9月27日，宋宝建付款时间没有超出合同约定的期限。在整个合同履行期间，宋宝建没有拖欠应支付工程款，李新全要求支付拖欠工程款的利息没有事实根据，本院不予支持。第四个问题，因李新全要求支付拖欠工程款利息的请求没有得到支持，故其要求支付拖欠利息的利息的诉求也不成立，本院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、宋宝建与李新全签订的《建设工程施工合同》为无效合同；二、驳回李新全的其他诉讼请求。案件受理费34,664元，由李新全负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审 判 长  韦雪冰人民陪审员  朱继功人民陪审员  张学英二〇一九年五月十六日书 记 员  王 媛