浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终2344号 上诉人（原审被告）：童建新，男，1971年2月6日出生，汉族，住浙江省龙游县。 被上诉人（原审原告）：杭州正润装饰设计工程有限公司，住所地：浙江省杭州市江干区秋涛北路83号2012室。统一社会信用代码：913301040933183166。 法定代表人：余正新，总经理。 委托诉讼代理人：谢尚泽，北京大成（杭州）律师事务所律师。 原审第三人：余正新，男，1968年2月25日出生，汉族，住浙江省龙游县。 原审第三人：徐寅，男，1981年10月5日出生，汉族，住浙江省杭州市上城区。 原审第三人：杨振波，男，1980年5月15日出生，汉族，住浙江省龙游县。 原审第三人：丛庆，男，1965年9月20日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。 上诉人童建新因与被上诉人杭州正润装饰设计工程有限公司（以下简称正润公司）、原审第三人余正新、徐寅、杨振波、丛庆装饰装修合同纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2018）浙0102民初2240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定，2017年3月22日，正润公司（作为承包人、乙方）与杭州浙忆餐饮管理有限公司（作为发包人、甲方，以下简称浙忆公司）就椰子鸡火锅料理庆春店装修工程签订《精装修工程施工合同》，双方就工程范围、合同工期、质量、价款支付、保修等进行约定，“甲方委派徐寅为驻工地代表，代表甲方行使权利和履行义务，负责处理与协调本工程的施工组织批准；工程进度、质量及合同执行情况进行监督和检查；负责设计问题的处理；设计变更、联系单签证；办理工程款（进度款）签证等”，约定合同固定总价包干424328元。 2017年6月8日至10月15日，徐寅就椰子鸡火锅料理庆春店装修工程向正润公司签发工程签证单、二次装修付款通知等。后因该店不再继续经营，徐寅与正润公司签发工程价款结算确认单，载明：“截至2017年10月，该装饰装修工程已经基本完成，合同金额424328元，过程中确认增项42132.17元，未完成工程量确认55683.56元，再扣减规费1227.8元，工程价款最终确定为409498.81元。工程进度款已经支付15万元，再抵扣庆春店合伙企业入伙费10万元，施工保证金交童建新3万元，故合计余欠杭州正润装饰设计工程有限公司款项189498.81元”。 原审法院另查明，2017年3月1日，浙忆公司在上城区市场监督管理局取得企业名称预先核准登记，其中投资人登记为童建新、徐寅、杨振波、丛庆；公司章程自然人股东也为上述四人签名。童建新（甲方）与正润公司法定代表人余正新（乙方）签订《椰子鸡煲入伙份额认购合同书》，约定乙方加入甲方在庆春路87号开设的4层001门店和翠苑西湖区文一路294号开设的313商铺门店，乙方作为原始股东分别认购合伙份额一份、分别折合人民币10万元。 原审法院再查明，2017年3月7日，正润公司（作为乙方、承包人）与浙忆公司（作为甲方、发包人）就椰子鸡火锅料理翠苑店装修工程签订《精装修工程施工合同》，双方就工程范围、合同工期、质量、价款支付、保修等事项进行约定，“甲方委派徐寅为驻工地代表，代表甲方行使权利和履行义务，负责处理与协调本工程的施工组织批准；工程进度、质量及合同执行情况进行监督和检查；负责设计问题的处理；设计变更、联系单签证；办理工程款（进度款）签证等”，约定合同固定总价包干284210元。 正润公司于2018年4月27日起诉至原审法院，请求判令：1.童建新立即支付装修欠款206863.06元；2.本案诉讼费由童建新承担。 原审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。本案中，正润公司、童建新之间就涉案椰子鸡火锅料理庆春店装修工程签订的《精装修工程施工合同》系当事人真实意思的表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，应属合法有效。当事人应当按照约定全面履行义务。本案中，双方签订就案涉的庆春店装修工程签订了《精装修工程施工合同》，合同中明确约定甲方委派徐寅代表其行使权利和履行义务，包括负责处理设计问题、设计变更、联系单签证等。正润公司提交徐寅在涉案庆春店工程施工进程签发的工程签证单及工程价款结算确认单产生的责任应由童建新承担，据此童建新应支付正润公司的价款数额为189498.81元。关于正润公司主张欠付款项除结算确认单外，童建新新增广告招牌制作安装工程尾款14374.25元及增加功放未结款2990元，因在案证据未能证实系涉案庆春店装修工程产生，故不属于本案审理范围，该院不予支持。童建新辩称徐寅签发上述签单不能代表童建新及浙忆公司意见，与合同约定不符，该院不予支持。童建新辩称其自2017年3月至2018年1月向正润公司陆续打款合计451416元、其中247206元系支付庆春店装修款金额，但其未能提供充分证据证实上述款项中翠苑店与庆春店款项各自具体金额的划分，其作为负有履行付款义务的合同一方，对此应承担举证不利的后果。童建新抗辩称本案的合同责任应当由公司设立的合伙人共同承担，经该院释明，正润公司未向童建新之外的其他合伙人主张权利，因合伙人内部之间的责任承担与本案属不同的法律关系，不宜在本案中一并进行处理，双方可就此争议另行解决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、童建新于判决生效之日起十日内支付杭州正润装饰设计工程有限公司装修工程款189498.81元；二、驳回杭州正润装饰设计工程有限公司的其他诉讼请求。如童建新未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4403元，由杭州正润装饰设计工程有限公司负担313元，由童建新负担4090元。 宣判后，童建新不服，向本院提起上诉称：一、一审法院把工程签证单及工程款结算单的责任未判归浙忆公司承担，直接归责到童建新承担是错误的，判决明显不公，应当予以纠正。一审判决已查明，2017年3月22日正润公司（作为承包人、乙方）与浙忆公司（作为发包人、甲方）对椰子鸡火锅料理庆春店装修工程签订《精装修工程施工合同》，已认定查明童建新是作为浙忆公司的代理人和正润公司签订装修施工合同，并非以个人身份与其建立合同关系。故装修合同的权利义务应由浙忆公司承担，而不应由童建新个人承担。一审法院在判决中作出“工程签证单及工程价款结算确认单产生的责任应由童建新承担”，把应由浙忆公司承担的合同义务直接判归了童建新个人承担，又未在判决中释明为何由童建新承担而非浙忆公司承担，令人难以信服。二、正润公司与第三人徐寅存在恶意串通、捏造工程款，故意损害设立中的浙忆餐饮管理有限公司及童建新利益的行为。1、徐寅与正润公司存在利害关系，正润公司系徐寅、杨振波指定施工，徐寅签字确认的工程签证单、工程价款结算确认单内容不具有真实性。徐寅在签发工程价款结算确认单过程中没有向童建新在内的浙忆公司或其他合伙人确认核对已实际支付正润公司多少工程款，在未经核实的情况下徐寅在确认单中载明给正润公司支付的“工程进度款已经支付15万元”不具有真实性。2、童建新一审提交的证据材料装修现场照片、现场视频、审计评估报告等材料已证实：正润公司对装饰装修工程基本没有进行施工，该事实也足以证实徐寅在确认单中记载的“截至2017年10月，装饰装修工程已经基本完成”违背事实，虚假。3、正润公司未对本案第三人主张合伙人权利，未要求第三人支付所谓工程款的行为也能证实正润公司与第三人存在恶意串通，虚构工程量与工程款的事实，第三人出具给正润公司的工程款确认单内容及工程款金额均不具有真实性。童建新与第三人徐寅、余正新、杨振波、丛庆等人同是杭州浙忆餐饮管理公司的创始人，在浙忆公司未有效设立的情况下，设立公司产生的债务应当由全体合伙人共同承担，一审法院在对正润公司释明的情况下，正润公司仍坚持拒绝将第三人作为共同被告，未向第三人主张给付所谓的工程款，正润公司的行为有违常理，也能说明第三人徐寅出具给正润公司的工程款确认单内容不具有真实性。4、庭审中第三人杨振波、丛庆明确表示对正润公司的施工情况不清楚，但却对正润公司要求童建新支付工程款的金额却均表示赞同，一致认为应当由童建新支付。该事实也能证实第三人与正润公司存在恶意串通，故意损害设立中的浙忆公司及童建新的利益。三、童建新是受害人，童建新代浙忆公司已超额支付了正润公司工程款，根本不存在尚欠正润公司工程款的事实。童建新出于对第三人徐寅、杨振波的信任，被徐寅、杨振波以经营椰子鸡煲餐饮为由拉入合伙一起组建浙忆公司，又是第三人要求童建新代表浙忆公司与正润公司签订合同，也是第三人要求童建新为代表与其他合伙人签订的入伙协议，而所有童建新签字的合同文本均是由第三人徐寅准备，在浙忆公司未成功设立后，第三人又违背诚信逃避合伙人责任，把浙忆公司承担的后果全部推给童建新一人承担，行为恶劣，造成童建新在江干区法院被诉讼的案件多达10起以上，已严重损害了童建新的利益。四、一审判决适用法律错误。《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”。本案童建新并非是《装修工程施工合同》的主体，不属于合同的当事人。综上，请求二审法院查明事实后依法撤销一审判决，改判驳回正润公司全部诉讼请求，本案一、二审案件受理费由正润公司承担。 被上诉人正润公司答辩称：一、一审判决认定的事实是童建新以浙忆公司的名义与正润公司签订施工合同，因浙忆公司根本就没有成立，法律主体不存在，法律后果的落款签字的个人承担是合乎法律规定的。此外，一审法院经释明后认定，正润公司未向童建新之外的其他合伙人主张权利，因合伙人内部之间的责任承担与本案属不同的法律关系，不宜在本案中一并进行处理。二、徐寅与正润公司之间确实存在利害关系，但是是反向的利害关系。根据施工合同的约定，第三人徐寅作为施工代表有权对外履行合同，出具的结算确认单签字真实，依法有效。徐寅在案涉餐饮项目中所起的作用，有童建新及其他公司发起人的一审庭审陈述予以证实。童建新支付工程进度款15万元，有付款凭证予以支持。童建新一审提供的证据材料企业名称预先核准通知书、公司章程可以证实，浙忆公司的发起人只有童建新、徐寅、杨振波、丛庆四人。在浙忆公司未有效设立的情况下，由发起合伙人共同承担责任，但发起合伙人中不包括余正新或正润公司。至于，发起合伙人内部归责的问题，与正润公司无关，也不清楚。正润公司有基本的诉讼权利，选择告谁或不告谁。至于正润公司不同意追加三位第三人为共同被告的原因，正润公司在一审或其他案件中都多次声明过，因浙忆公司在发起设立、未有效设立就对外融资、现下实体收益的过程中，款项均汇入童建新个人账户。此次餐饮项目中，从资金流向上看，除童建新外，全部都是受害人，正润公司只愿弥补损失，不愿扩大其他受害人的损失。三、童建新提供的汇款明细可见，童建新每一笔支付款项都是有备注内容的。在2017年3月17日、2017年4月17日，2017年6月16日，童建新支付了翠苑店的装修款，其中2017年6月16日童建新在支付款项时备注翠苑装修余款，合计金额才10万元余元。童建新另于2017年5月6日、2017年6月16日分别支付余正新庆春装修款10万元和5万元，合计15万元，与正润公司主张一致，与第三人庭审陈述一致。童建新试图通过混同两个不同工程的工程款，混淆视听，认为其已经超额支付了工程款，有违诚实信用。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审第三人余正新、徐寅、杨振波、丛庆未发表意见。 二审中，童建新向本院提交其与余正新的微信聊天记录一份，以证明正润公司同意委托浙江耀信工程咨询有限公司对庆春店的装修进行审计，且是正润公司提供的施工资料给审计单位进行审计，庆春店的工程款应按照审计价17633元为依据。正润公司与余正新、徐寅、杨振波、丛庆均未向本院提交新的证据。对童建新提交的前述证据，正润公司认为，该证据不属于二审新证据，不能作为本案裁决的依据，从微信聊天记录可以看出，余正新未同意由浙江耀信工程咨询有限公司或者童建新单方对工程进行审核，该证据不能达到其证明目的，对于工程造价咨询报告，坚持一审中的质证意见，该报告不具有客观性，程序不合法。余正新、徐寅、杨振波、丛庆未对童建新提交的证据发表意见。本院认为，正润公司的异议成立，该聊天记录无法体现正润公司同意委托案外人进行审计，亦无法体现正润公司为案外人的审计提供了资料。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：案涉《精装修工程施工合同》系由童建新代表设立中的浙忆公司所签订，该合同明确浙忆公司委派徐寅代表浙忆公司行使权利和履行义务。故徐寅代表浙忆公司与正润公司的结算行为应属有效，正润公司可据此向浙忆公司主张权利。童建新提交的审计报告由其单方委托，正润公司并未同意，亦未予以认可，其与徐寅出具的结算书不符，原审法院未予采信，并无不当。最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第四条第一、二款规定，公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。因浙忆公司确未成立，正润公司选择公司发起人童建新主张权利，原审法院予以支持，符合前述司法解释的规定。童建新就本案向正润公司承担清偿责任后，可依法向其他发起人另行主张权利。童建新主张其就案涉庆春店装修工程已付工程款为451416元。本院认为，因双方之间尚存在其他装修工程以及其他经济纠纷，童建新支付工程款时亦未明确区分具体金额的划分，且徐寅代表浙忆公司已经就已付工程款的具体数额作出确认，故原审法院对童建新的该项抗辩未予采信，亦无不当。因本案各方当事人均与设立中的浙忆公司有关，故童建新主张徐寅等与正润公司恶意串通的依据不足，本院不予采信。综上，原审判决事实认定清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4090元，由童建新负担。 本判决为终审判决。 审判长  毕克来 审判员  张一文 审判员  徐 丹 二〇一九年五月二十二日 书记员  姚丽萍