安徽省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）皖刑终66号 原公诉机关安徽省蚌埠市人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴贵祥，男，汉族，1981年10月12日出生于安徽省蚌埠市，初中文化，无业，住蚌埠市。因犯贩卖毒品罪于2010年12月29日被判处拘役四个月，并处罚金人民币4000元；因犯贩卖毒品罪于2016年12月12日被判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币2000元。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年10月16日被抓获，次日被刑事拘留，同年11月22日被逮捕，现羁押于蚌埠市看守所。 辩护人李怀仁，安徽正茂律师事务所律师。 辩护人阙玉枝，安徽明钰律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）葛丽，女，汉族，1986年10月16日出生于宁夏回族自治区海原县，大专文化，住安徽省蚌埠市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年10月17日被刑事拘留，同年11月22日被逮捕，现羁押于蚌埠市看守所。 辩护人程耐茂，安徽南山松律师事务所律师。 安徽省蚌埠市中级人民法院审理蚌埠市人民检察院指控原审被告人吴贵祥、葛丽贩卖毒品一案，于2018年12月24日作出（2018）皖03刑初22号刑事判决。宣判后，吴贵祥、葛丽不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭,经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 一审法院认定：2017年10月16日上午9时许，被告人吴贵祥电话安排葛丽到蚌埠市火车站对面的珠城宾馆门口，取其妹妹吴某通过长途客车从广东汕头带来的毒品，葛丽在取到毒品准备离开时，被侦查人员当场抓获。 一审法院依据经庭审举证质证的现场搜查笔录、扣押物品清单、鉴定意见、证人证言以及被告人的供述认定上述事实。 一审法院认为，被告人吴贵祥、葛丽违反国家毒品管理法规，贩卖毒品甲基苯丙胺415.75克，其行为均已构成贩卖毒品罪。吴贵祥曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯和毒品再犯，依法应当从重处罚。被告人葛丽归案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。在共同犯罪中，吴贵祥起主要作用，系主犯；葛丽起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百五十六条、第三百五十七条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十四条、第五十七条、第五十九条、第六十条、第六十四条、第六十七条第三款之规定认定吴贵祥犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；葛丽犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处没收个人财产人民币80000元；缴获的毒品予以没收。 吴贵祥上诉提出：案发当天，其接到送快递的电话，让葛丽去取，其并不知道快递是谁的，也不知道包裹里装的是什么东西，更没有实施贩毒的行为。原判认定其贩卖毒品，事实不清，证据不足；侦查人员对其刑讯逼供，其供述是顺着侦查人员的意思作出的。请求二审法院依法公正裁判。 吴贵祥的辩护人提出与上诉人上诉理由相同的辩护意见，并提出非法证据排除申请。另提出，吴贵祥贩卖毒品属未遂；侦查机关对查获的毒品称重、取样和检验时存在程序违法问题，检验报告中载明的毒品数量和纯度存疑。 葛丽上诉提出：其在一审期间，坦白自己所犯罪行，认罪、悔罪，原判量刑过重。请求二审法院综合考虑其在犯罪中的地位、作用和情节，对其从轻或减轻处罚。 葛丽的辩护人提出：原判认定事实不清，证据不足；侦查人员在讯问葛丽时，采取了诱供、逼供、欺骗等手段，故提出对葛丽的供述申请非法证据排除。 经审理查明：2017年下半年，上诉人吴贵祥和在广东省汕头市工作的妹妹吴某（另案处理）约定用快递或长途客车托带的方式贩卖毒品。其间，上诉人葛丽按照吴贵祥的安排，通过银行卡或微信转账的方式，将毒资转给吴某和余某（吴某男友，另案处理）。 2017年10月16日，吴贵祥接到吴某的电话，让吴贵祥从汕头到蚌埠的长途客车司机处取一从汕头带来的包裹。吴贵祥电话告知葛丽运送包裹人的联系方式，让她取回包裹。随后，葛丽与运送包裹的人取得联系，双方约定在蚌埠市火车站对面的珠城宾馆门口见面，葛丽取得该包裹准备离开时，被侦查人员抓获，当场从葛丽处查获一用纸箱包装的包裹，内装一奶粉罐，从罐内查出一袋白色透明塑料袋包装的毒品疑似物。经称重，毒品疑似物净重为415.75克。经鉴定：毒品疑似物检出甲基苯丙胺成分，含量为61.5%。 2017年10月16日，吴贵祥在家中被抓获。 上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实： 1、现场搜查笔录、扣押物品清单（照片）载明：侦查人员从吴贵祥、葛丽处查获毒品疑似物一袋、银行卡、手机、手机卡、自封包装袋若干、电子秤碎片等物品。 2、毒品检验报告、物证检验报告载明送检的检材中检出甲基苯丙胺成分；其中甲基苯丙胺含量为61.5%。 3、辨认笔录载明：葛丽辨认出吴某、余某；秦某辨认出吴贵祥是卖给其毒品的人；王某2辨认出在欧尚超市对面骑摩托车卖给其毒品的人是吴贵祥；孔某辨认出吴贵祥是多次卖给其毒品的人；孔某辨认出葛丽是给其送毒品的人。 4、通话详单载明：吴贵祥于2017年10月7日晚9时、2017年10月15日晚19时多次与孔某通话；2017年10月12日上午、2017年10月16日上午吴贵祥多次与葛丽通话；14时许吴贵祥与王某2通话；9时许吴贵祥与李某通话；2017年10月12日上午葛丽与大巴司机王某1通话；10时许葛丽与李某通话。 5、银行交易明细载明：葛丽于2017年8月22日、9月4日、9月27日、10月10日、10月11日、10月13日分别向余某转账7500元、7500元、9000元、29000元、4000元、13500元、11500元、22000元。 6、微信转账记录载明：葛丽于2017年10月12日14时至22时收到“被融化的冰”（秦某，另案处理）分五次转款14800元；2017年10月12日22时许，葛丽向吴某转账14400元。 7、刑事判决书载明：吴贵祥因犯贩卖毒品罪分别于2010年12月和2016年12月被判处刑罚。 8、检验报告载明吴贵祥尿检结果呈阳性。 9、证人吴某证言：其与吴贵祥是兄妹关系，余某是其男朋友。其在广东饶平一家ＫＴＶ上班，平时自己吸毒。 10、证人余某证言：其是吴某男朋友，陪吴某到蚌埠时见过吴贵祥和葛丽。2017年8、9月份，吴某讲吴贵祥会给其汇钱。从8、9月份开始，一共汇了六七次，有几千的，有一次是两万多。钱是吴贵祥或葛丽汇来的，其把钱取出来交给吴某。吴某拿到钱后在饶平购买冰毒，再通过快递的方式把冰毒寄到蚌埠，由吴贵祥在蚌埠贩卖，吴某给吴贵祥寄快递有两三次，寄的都是冰毒。 11、证人李某证言：其是专门送货的，经常从肉联厂帮别人送货。由汕头至蚌埠的客车带的货，其负责把货送给货主。2017年10月16日上午，其从一辆皖Ｃ×××××的大客车上接了一部分货，客车的两个司机其都认识，一个叫马兵，一个叫“小眼子”，大名好像叫什么建平。接的货其中有个纸盒子，长30公分左右，宽和高15公分左右，上面贴了个单子，用黑色笔迹写有货主的电话号码（177××××9631），不到1斤重。其和货主联系，是个男的接的电话，约好一小时后联系。大概10点多钟，在送其他货走到二钢时，接到一个女的来电话问包裹的事，其告诉她在珠城宾馆等。后那个女的来了，其从珠城宾馆后院出来把包裹交给那个女的，向她要了5元的费用，女的电话号码是181××××2322。 12、证人朱某证言：其是蚌埠到汕头的长途客车驾驶员，车牌号是皖Ｃ×××××。2017年10月15日上午，其在汕头汽车总站十点钟发车回蚌埠，一个30岁多点的女子，身高1.6米左右，白白胖胖，黑色披肩发，穿一身黑衣服。她给其一个的纸盒子，上面写着“蚌埠”两字，还有一个手机号码，她给了其50元运费，说盒子里是手机，不要压坏和受潮。次日八点半车到蚌埠站，其把车开到肉联厂附近的修理厂，把货交给了李某。 13、证人王某1证言：其是蚌埠到汕头的长途客车驾驶员，车牌号皖Ｃ×××××。2017年10月11日上午，其从汕头汽车总站10点钟发车回蚌埠，一个30多岁的女的，身高1米6多，她的整个小腿外侧有纹身，是一个头像，从膝盖到脚踝纹满小腿外侧，好像是右腿。她递给其一个纸盒，给了50元运费，她让其到蚌埠后打纸盒上的电话号码联系货主。次日7点多车到蚌埠站，其忘了把这个包裹交给送货的，到了桥北樱花修理厂换轮胎时，有个女的打电话问包裹的事，其告诉了她位置，那女的过来报了电话，其把包裹给她了。 14、证人秦某证言：其在2016年7、8月份因非法持有毒品被关在蚌埠市第一看守所，与吴贵祥关在一个监室。其是2017年3月出来的，吴贵祥是2017年6、7月出来的，平时电话联系。其手机号码为131××××8155，微信号叫“被融化的冰”，吴贵祥手机号是177××××9631。吴贵祥找其借过钱，其通过微信给他转过两次钱，2017年10月初一次几千块钱，同年10月上旬8000元。其听说过吴贵祥的妹妹叫吴某。 15、证人王某2证言：其先后两次从一个自称叫“张劲松”（吴贵祥）的男子处购买毒品。一次是5、6天前（2017年10月15日前后）下午2、3点钟，在东海大道与朝阳路交叉口西侧（欧尚超市附近）买了一包冰毒，其付款200元，他骑着一辆黄色的两轮摩托车。还有一次是2017年9月初的一天，电话联系在万达广场附近交易，他一会换一个地方，最后就没买成。 16、证人孔某证言：2015年夏通过胡军认识吴贵祥，知道吴贵祥吸毒也放货。2016年5月份，其通过微信和吴贵祥联系买过冰毒。一次约在涂山路禹会环卫所的垃圾站旁边，吴贵祥给其一包冰毒，其给吴贵祥200元现金，他当时骑了一辆踏板摩托车。大约过了一个月，其又向吴贵祥买了200元的冰毒，钱是用微信红包转的，地点在涂山路丽都园小区南门。当时吴贵祥的老婆给其一个塑料袋，里面有一瓶康师傅矿泉水和一个用卫生纸包的透明塑料袋，她来时带了一个小女孩。2017年7、8月份，其在“老厨”饭店遇到吴贵祥，互留了电话号码，他的号码是177××××9631，其手机号是151××××2500，没几天其就和吴贵祥联系了。每次联系都是找他买冰毒，每次都是买200元的，钱都是通过微信转给吴贵祥的。最后一次买100元的冰毒付的现金。大概十来天前（2017年10月中旬），在蚌埠市，他给了一包冰毒，其付款100元钱，吴贵祥骑了一辆黄色踏板摩托车。在此前几天的晚上，其通过微信转给吴贵祥200元买冰毒，吴贵祥讲把毒品包装好，扔在银泰城西门地下车库入口对面的绿化带旁边了，让去拿，其到后找到了毒品。另外几次交易地点都在银泰城，他是用卫生纸包好毒品放在烟盒里，放在一个地方让其去拿。钱大都是用微信转，只有一次是通过银行ＡＴＭ机转账，吴贵祥的银行卡户名最后一个字是祥。吴贵祥的微信昵称是“那是命”，头像是一只猫。其微信昵称是ＢＯＳＳ，头像是一台奔驰车。 17、上诉人吴贵祥的供述：2017年11月16日上午，其妹妹吴某给其发微信视频，说“这都几点了，你还不去领快递。”吴某给了快递师傅手机号，号码好像是177开头的，让其找这个人领快递。大概9点多钟，其接到快递师傅的电话让去领包裹。其给葛丽打电话让她去领，并把快递师傅的手机号告诉了她。上午10点多，其给葛丽打电话，电话没人接。准备离开住所时发现楼道有人就回到家中锁上门。因为其有吸毒、贩毒的前科，所以害怕。回家后其先给母亲打电话，说：“外面有人不知道干嘛的，你来看看。”接着，又给吴某发微信视频，说：“外面都是人，不知道干什么。”吴某说：“你可看错吗？不是找你的。”家里电子秤和手机不知道什么时候坏的。其有辆黄色摩托车，是吴某去汕头前给其的。其让葛丽去领的包裹不知道是毒品。微信昵称“喜欢的你”是吴某的对象，叫“阿成”。 18、上诉人葛丽的供述：2017年10月16日9点多，其在上班，吴贵祥打电话让其去拿一个快递，并把快递师傅的电话给其，号码是177××××8745。大概10点多，其下班给快递的师傅打电话问他在哪，他讲在火车站对面的珠城宾馆门口见面。其在珠城宾馆门口给快递师傅打了个电话，快递师傅从宾馆后面的院子出来交给其一个纸箱，并收了5块钱运费。其准备离开时，被侦查人员抓住。快递是一个黄色的纸箱，纸箱写着吴贵祥的手机号（177××××9631），吴贵祥讲纸箱里面装的是冰毒，其以前也替他拿过毒品。毒品是吴贵祥的妹妹吴某通过汕头至蚌埠的长途大巴车带过来的。吴贵祥以前因为吸毒、贩毒被处理过，他弄这些毒品是用来贩卖赚钱的。 其以前给吴贵祥拿过两次毒品。有一次是在2017年10月12日，吴贵祥安排其取一个说是吴某从汕头带过来的快递，快递是一个黄色的小纸箱，纸箱里面装的是一个淡黄色的小铁盒子。吴贵祥每次让其出去接快递的时候，都会讲注意一下周边的情况，不要被警察发现。如果被抓就说只知道东西是从广东寄来的，具体装什么东西不清楚。 其还跟吴贵祥出去送过两次货，第一次是2017年10月12号晚上9点多钟，有人给吴贵祥打电话要货，他接完电话后就让其陪他出去一趟，然后交给其一包货，他骑车带其到银泰，让其下车等着，他骑摩托车走了。过了一会，他骑车带了一个男的过来，吴贵祥让其把东西交给那个男的，那个男的就往其微信里面转账8000元，吴贵祥叫那个男的“小好”（秦某），微信昵称叫“被融化的冰”。当天下午，这个男的分4次向其手机里转账6800元，当天晚上吴贵祥就让其用微信转了14400元给了吴某，他说是货款。10月13日，其从银行卡转给余某22000元。之前，其和吴贵祥把冰毒卖出去拿到钱后，就从网上将钱转给吴某和余某。第二次是10月15日下午三四点钟左右，其和吴贵祥在他父母家中，吴贵祥接了一个电话，其知道是有人找他要货。后二人回到家拿了货，一同骑摩托车到东海大道和朝阳路交叉口。吴贵祥骑摩托车往西去，几分钟后回来。毒品平时放在家中的一间小卧室的玻璃罐内，还有一个电子秤也是放在那。吴贵祥骑的摩托车没有牌照，是他吴某买的。 针对吴贵祥及其辩护人、葛丽的辩护人提出原判认定被告人吴贵祥、葛丽贩卖毒品的犯罪事实不清、证据不足的上诉理由及辩护意见。经查，吴贵祥、葛丽贩卖毒品，不仅有证人余某、李某、秦某、孔某、王某2等人的证言证实，且有查获的毒品、包装毒品的纸箱（有吴贵祥的电话号码）、鉴定意见、毒品称重笔录（照片）、通话记录、辨认笔录等证据印证，同案的葛丽亦供认不讳供述，现有证据足以认定吴贵祥、葛丽贩卖毒品的事实。故此节上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 针对吴贵祥的辩护人所提侦查机关在对查扣毒品送检时存在程序违法的辩护意见。经查，侦查机关在查获本案毒品后，在葛丽在场的情形下当场开包、称重，并按法定程序取样送检，并将检验结果通知二上诉人，二人并未对鉴定结论提出异议。侦查机关依法定程序对提取、取样、送检物证进行检验作出的结论真实、合法、有效，原判据此认定涉案毒品的数量和含量符合有关法律规定，并无不妥。故吴贵祥辩护人的此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。 针对吴贵祥的辩护人所提吴贵祥系犯罪未遂的辩护意见。经查，涉案毒品已由从广东运至蚌埠，吴贵祥、葛丽已经完成毒资的支付，葛丽在取得毒品后被现场查获，其犯罪行为已经既遂，故吴贵祥辩护人的此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。 针对吴贵祥、葛丽的辩护人提出申请排除非法证据的辩护意见。经查，吴贵祥、葛丽被抓获后，侦查机关依照法定程序对二人讯问，并制作了视频资料。吴贵祥提出侦查人员在侦查阶段对其实施了刑讯逼供，其供述是根据侦查人员的授意作出的。在卷证据显示，吴贵祥的此节辩解没有事实依据，其一直都没有作有罪供述，也没有辩护人所提的“非法证据”。且在一审送达起诉书时，二上诉人皆未提出非法证据排除的申请。故二辩护人的此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人吴贵祥、葛丽违反国家毒品管理法规，贩卖甲基苯丙胺415.75克，其行为均已构成贩卖毒品罪。吴贵祥因犯贩卖毒品罪曾被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯且系毒品再犯，依法应当从重处罚。在共同犯罪中，吴贵祥起主要作用，系主犯。葛丽起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。葛丽归案后能坦白所犯罪行，认罪态度较好，涉案毒品未流入社会，未造成实际危害，依法可从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定 （此页无正文） 审判长  费志勇 审判员  高洪波 审判员  华 波 二〇一九年五月十五日 书记员  朱田利 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。