福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽民终14号 上诉人（原审被告）：广州市淼吉建材有限公司，住所地广东省广州市荔湾区中南街赤岗东约532-1号2楼。 法定代表人：何妙玲，总经理。 委托诉讼代理人：王礼靖，广东力创律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：德高（广州）建材有限公司，住所地广东省广州市南沙区东涌镇市南公路东涌段68号。 法定代表人：徐英，董事长。 委托诉讼代理人：赖培坤，福建凯旭律师事务所律师。 原审被告：新罗区中卓建材店，经营场所福建省龙岩市新罗区曹溪街道董邦村莲庄路西边原村机砖厂老场地30号店。 经营者：王照林，男，1991年6月18日出生，汉族，住福建省永定区仙师镇石鼓村第一组19号。 上诉人广州市淼吉建材有限公司(以下简称淼吉公司)因与被上诉人德高（广州）建材有限公司(以下简称德高公司)、原审被告新罗区中卓建材店（以下简称中卓建材店）侵害商标权纠纷一案，不服福建省龙岩市中级人民法院（2018）闽08民初257号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 淼吉公司上诉请求：1.依法撤销（2018）闽08民初257号民事判决；2.驳回德高公司的全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费由德高公司承担。事实和理由：1.一审判决认定涉案“瓷砖胶”与德高公司涉案商标指定商品项目构成类似商品明显错误。德高公司在一审中未提交任何旨在证明前述商品构成类似商品的任何证据，而淼吉公司提交的涉案商品的执行标准及检验报告、国家权威分类等证据加以区分。一审法院认定构成类似商品无事实依据，将建筑材料与装修材料混为一谈。建筑灰浆就是建筑材料，瓷砖胶就是装修材料，两者在功能、用途、销售渠道、销售场所等方面完全不一样，即使建筑灰浆和瓷砖胶构成类似商品，也不能认定瓷砖胶产品与德高公司涉案商标核定使用商品构成类似商品。一审法院对涉案商品类似的认定与德高公司的主张不一致，超出了当事人的意志判决，是错误的。一审庭审中，德高公司主张涉案产品瓷砖胶与涉案商标指定商品项目中的建筑灰浆构成类似，一审法院超出当事人意志认为涉案产品瓷砖胶与涉案商标所有指定商品项目构成类似。2.一审判决类似商品的认定以及涉案商品使用淼吉公司自有商标与德高公司涉案注册商标构成近似商标的认定，与案中淼吉公司提交的权威认定机关国家工商总局商标评审委员会关于本案商品是否构成类似、商标是否构成近似的判定相矛盾。一审中，德高公司采用与本案基本相同的理由和证据，将其涉案注册商标作为引证商标对涉案产品上使用的淼吉公司自己的注册商标向国家工商总局商标局提出异议申请，但该申请被驳回。国家工商总局商标局亦对涉案两商标文字是否构成近似、涉案商品瓷砖胶与德高公司涉案保护商标指定商品项目是否构成类似商品有较为专业、严谨、科学和权威的评判。3.一审判决对于涉案产品上使用的注册商标侵害了德高公司注册商标的审理、认定违反了《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称和在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款的规定，也是错误的。本案中，涉案产品上使用的是淼吉公司自有注册商标，属于依法合理使用，并未超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用该注册商标。4.本案属于重复诉讼。本案诉讼前，德高公司已经对淼吉公司以相同事实和理由在广东省佛山市禅城区人民法院提起了诉讼。 德高公司辩称，1.本案属于人民法院受理范围。基于双方当事人的涉案注册商标的特征，淼吉公司的第18096839号注册商标核定使用的第1类注释为“主要包括用于工业、科学和农业的化学制品，包括用于制造属于其他类别的产品的化学制品”，也即第0115“工业用粘合剂和胶（不包括纸用粘合剂）”群组中的“墙砖粘合剂010573”商品项目是属于化学制品，本案被诉侵权产品瓷砖胶产品并不属于化学制品，明显超出了其注册商标的核定使用范围。虽然第18096839号商标被核准注册，但是将该商标内容与被控侵权产品外包装印制的标识图样比对，可以发现两者存在明显差别，被诉侵权产品并未规范使用核准的注册商标，其实际使用的标识为文字图形组合标识，且突出使用微笑泥瓦工的图形，给人以组合商标的印象，上述使用方式足以起到标识来源的作用，属于商标性使用，与德高公司涉案注册商标构成近似。一审判决依照《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款的规定，认定德高公司提起本案诉讼符合民事诉讼的起诉条件是正确的。德高公司也已经向商标评审委员会请求宣告18096839号注册商标无效，该注册商标的权利状态并不确定。2.本案不属于重复诉讼。本案与（2018）粤0604民初3346号广东省佛山市禅城区人民法院受理的德高公司与淼吉公司、佛山市南海区友合装饰材料店侵害商标权一案的当事人、提出的诉讼请求和所依据的侵权事实理由并不相同，不属于《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条的情形，不违反一事不再理原则。3.涉案瓷砖胶产品与德高公司讼争商标核定使用的商品类似。一审法院根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十二条的规定，从相关公众的一般认识角度考量，判断涉案瓷砖胶产品与德高公司涉案注册商标核定使用的商品构成类似商品是正确的。根据前述司法解释的规定，被控侵权产品与讼争商品核定的商品类别在功能、用途、销售渠道、销售场所、消费者具有高度一致性。根据淼吉公司提供的JC/T547-2005《陶瓷墙地砖胶粘剂》行业标准界定的定义来看，涉案瓷砖胶产品属于水泥基胶粘剂类型，不是化学制品，该事实在涉案产品外观背面“施工工艺”的步骤中亦可得到佐证。淼吉公司提供的广东省建材产品质量检验中心《检验报告》亦注明评定依据为JC/T547-2005《陶瓷墙地砖胶粘剂》。一审法院认定瓷砖胶和建筑灰浆都是建筑装修材料，构成类似商品，并未认定瓷砖胶和讼争商标所有指定商品项目构成类似的结论，淼吉公司故意割裂前后文义，明显断章取义。4.涉案产品使用的文字图形组合标识与讼争商标构成近似。德高公司涉案注册商标具有极高的知名度。淼吉公司提供的（2018）商标异字第0000009031号《第18096839号“德土高”商标准予注册的而决定》是针对“德土高”商标注册异议所作出的决定，德高公司向商标局提出异议当时并未购买到涉案产品，在无实物比对情况下，商标局仅仅针对两个商标的内容及核定使用类别进行审查并作出决定，对此德高公司已经提起无效宣告。根据中国商标网查询为结果，由麦锦杰申请注册的男性泥瓦工图形商标目前均处于无效状态，说明商标局亦认为该图形商标与德高公司的诸多泥瓦工形象商标构成近似不予注册。本案讼争商标为文字图形组合商标，将被诉侵权产品与讼争商标进行比较，图形的构图要素包括人物表情及动作、穿戴衣帽颜色、背景基本一致，文字部分的读音基本相同，中间的土字更容易被识别为加号，图形、文字排列形式与讼争商标完全一致，在整体印象上近似，以相关公众的注意力，难以将被控侵权标识与德高公司讼争商标进行明确区分，并且在德高公司讼争商标具有较高知名度的情况下，容易产生混淆和误认。5.淼吉公司生产、销售涉案产品的行为侵害了德高公司的商标权，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，淼吉公司的行为构成侵权。淼吉公司在其销售防水浆料产品的行为被广州市荔城区工商局于2018年1月9日作出行政处罚后，拒不悔改，仍然大量生产销售涉案侵权产品，侵权主观故意极大，情节恶劣，应予以严惩。一审法院判决淼吉公司停止侵权行为、赔偿15万元并刊登澄清声明，符合中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加强知识产权审判领域改革创新若干问题的意见》的有关精神，亦遵照了相关法律规定，应予以维持。 中卓建材店未提交意见。 德高公司向一审法院起诉请求：1.判令淼吉公司立即停止生产、销售侵害德高公司第1524749号商标专用权的瓷砖胶产品，并销毁库存侵权产品；2.判令中卓建材店立即停止销售侵害德高公司第1524749号商标专用权的瓷砖胶产品，并销毁库存侵权产品；3.判令淼吉公司、中卓建材店共同赔偿德高公司经济损失及提起本案诉讼所支出的合理费用（律师费、公证费）合计10万元；4.判令淼吉公司、中卓建材店在《闽西日报》刊登致歉声明，消除影响；5.判令淼吉公司、中卓建材店承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实： （一）德高公司商标及被控侵权产品情况 2001年2月21日，新加坡丰胜建筑材料有限公司经商标局核准，获准注册了第1524749号“”德高图文组合商标，该商标核定使用商品类别为第19类“筑路或铺路材料、建筑灰浆、建筑用沥青产品、建筑用纸板、建筑用油毡、防水卷材、石料粘合剂、修路用粘合材料（截止）”。2011年9月20日，经商标局核准，德高公司受让了第1524749号注册商标，注册有效期自2011年2月21日至2021年2月20日。 2013年12月，德高公司无尘瓷砖胶产品获评北京精瑞住宅科技基金会设置的精瑞科学技术奖绿色技术产品优秀奖。2014年3月15日，德高公司（主要产品：德国K11防水浆料、TTB瓷砖胶、瓷砖填缝料）获得中国质量检验协会颁发的全国质量和服务诚信优秀企业证书、全国质量检验稳定合格产品证书。2014年12月，德高公司聚合物水泥防水涂料产品被中国建筑防水协会认定为中国建筑防水行业知名品牌。2015年7月，德高公司申请的刚性防水材料产品获得了《中国环境标志产品认证证书》（符合的认证产品商标含第1524749号注册商标）。2016年5月，广东省著名商标评审委员会认定德高公司第1524749号注册商标为广东省著名商标，认定商品为建筑灰浆、石料粘合剂。 2018年5月17日，福建省厦门市鹭江公证处公证员李剑峰、工作人员李斌在德高公司的委托代理人赖培坤的带领下，来到龙岩市新罗区莲庄南路22-30店铺（店名显示为“中卓建材”），赖培坤以普通消费者的身份购买了一包瓷砖胶，支付价款45元，商店人员现场开具《发货单》并提供名片一张。购买过程中，李斌使用手机对该商店的外观等进行隐蔽拍摄。李剑峰、李斌对所购物品及商店人员提供的《发货单》及名片进行封存后，将封存物品交由赖培坤保管。厦门市鹭江公证处于2018年5月28日就上述行为作出（2018）厦鹭证内字第26511号《公证书》。经一审当庭查验，上述公证书所封存产品外包装正面右上角标有标识，左上方印有图案，中间位置以菱形图案分隔，下半部标有“瓷砖胶TTBⅡ型（超强力）”，外包装上半部分（含菱形图案）总体色调为红色，下半部分呈蓝色；侧面标有“瓷砖胶TTBⅡ型（超强力）”；背面右下角标有淼吉公司名称及地址，“产品概述”部分显示“德土高瓷砖胶TTBⅡ型为超强力型瓷砖胶粘剂，可以粘贴吸水率较低和没有宽缝的墙地砖”，“适用范围”部分显示“可直接应用于混凝土、水泥抹面、混凝土板、抹灰砖面和一些防水涂层上”。《发货单》记载的时间为2018年5月17日，品名为瓷砖胶，数量为1，单价为45元，合计金额为45元。名片显示“中卓建材王照林地址：莲庄南路中福城对面”。 中卓建材店系从新罗区佩狮建材店以每包40元的价格购进上述瓷砖胶产品，德高公司生产的瓷砖胶产品一级经销商进货价为35元/包，市场零售价为48元/包。 （二）淼吉公司商标注册情况 1.“德土高”商标注册、许可使用情况 2015年10月，麦福胜向商标局申请注册第18096839号商标，申请核定使用商品项目为第1类“工业用粘合剂；粘胶液；墙砖粘合剂；氯丁胶；未加工合成树脂；混凝土用凝结剂；胶溶剂；乳化剂；瓷土；木浆”。 初审公告期间，德高公司引证其在先注册的第1416048号“DAVCO及图”、第11567610号“DAVCO”、第14236476号“派丽德高PAREXDAVCO”、第1524749号“”商标，向商标局提出异议。商标局于2018年2月23日作出（2018）商标异字第0000009031号《第18096839号“德土高”商标准予注册的决定》，以“虽然被异议商标与异议人引证商标在文字构成等方面差异较小，但指定使用商品均有各自不同的功能、用途，不属于类似商品，因此双方商标未构成指定使用于类似商品上的近似商标。异议人称被异议人违反诚实信用原则，恶意复制、模仿其引证商标，侵犯其在先商号权证据不足。异议人另称被异议商标的注册使用易造成消费者混淆误认并易产生不良影响缺乏事实依据。本案中，异议人请求认定其‘德高DAVCO及图’商标为使用在‘墙砖粘合剂、建筑灰浆’等商品上的驰名商标证据不足”为由，对第18096839号“德土高”商标准予注册。德高公司对该决定不服，向商标评审委员会请求宣告该商标无效，商标评审委员会于2018年8月24日确认收文。 经注册公告后，第18096839号“德土高”商标获准注册，注册人为麦福胜，核定使用商品项目为第1类“工业用粘合剂；粘胶液；墙砖粘合剂；氯丁胶；未加工合成树脂；混凝土用凝结剂；胶溶剂；乳化剂；瓷土；木浆”，有效期至2026年11月27日。 2016年12月18日，麦福胜与淼吉公司签订《商标使用许可合同》，许可淼吉公司使用前述商标，许可使用范围与该商标核定使用商品项目一致，许可使用期限自2016年12月15日至2026年11月27日。 2.商标注册情况 麦文江于2014年8月25日创作完成，作品名称为“德土高标志设计”，并于2015年2月28日向国家版权局登记，获得国作登字-2015-F-00187792号作品登记证书。 2018年2月5日，麦锦杰就上述图形作品向商标局提出第29125465号商标注册申请，申请核定使用商品项目为第2类“漆；防水粉（涂料）；粉刷用白垩灰浆；涂料（油漆）；防火漆；银涂料；屋顶毡用涂料（油漆）；漆稀释剂；防水冷胶料；防锈油”。该申请被驳回。麦锦杰已向商标评审委员会提出复审申请。 2018年4月11日，麦锦杰就上述图形作品向商标局提出第30181015号商标注册申请，申请核定使用商品项目为第1类“地砖粘合剂；工业用粘合剂；墙纸用粘合剂；墙砖粘合剂；砖瓦粘合剂料；地板、天花板和墙砖用粘合剂；工业用粘胶剂；瓷砖用粘合剂；固化剂；水泥制造产品用粘合剂”。商标局于2018年4月16日受理了上述申请，目前该申请尚处于实质审查阶段。 （三）其它 1.广州市荔湾区工商行政管理局于2018年1月9日作出穗荔工商处字（2018）4号行政处罚决定书，认定：（1）淼吉公司销售的通用K11防水浆料（通用型，规格为5.5+14.5KG/套，共70桶）、柔韧K11防水浆料（柔韧性Ⅱ型，规格为8+12KG/套，共53桶）、柔韧K11防水浆料（柔韧性Ⅱ型，规格为2+3KG/套，共5桶）在桶身外包装位置显著地标示了与德高公司第1524749号注册商标近似的商标，突出使用标识为虚线圆形内一右手拿刮板、左手下方垫着三本书并竖起大拇指戴着帽子的男性泥瓦工微笑形象，图形右上方标有“德土高”的美术字体；（2）淼吉公司使用的上述标识，其图形和字体的颜色、排序、构图整体外观上均与德高公司第1524749号注册商标近似，容易引人误解；（3）涉案商品与德高公司第1524749号注册商标核定使用的商品类别完全相同。淼吉公司销售的涉案商品易使相关公众对其来源和产品质量造成误解，应认定为侵犯德高公司第1524749号注册商标专用权的商品。决定责令淼吉公司停止侵权行为，并作出如下处罚：（1）没收相关侵权商品；（2）罚款64560元。上述行政处罚决定书作出后，淼吉公司并未在法定期限内提出复议申请或提起行政诉讼，该行政处罚决定书已生效。 2.德高公司于2018年5月17日对包括本案在内的3个被告的销售行为进行了公证，三次公证合计支出公证费7500元。德高公司因本案支出律师费6000元。 一审法院认为，本案系侵害商标权纠纷。德高公司是第1524749号“”德高图文组合商标的商标权人，该商标现处于续展保护期内，依法应受法律保护。德高公司在庭审中明确其主张的侵权内容是被控侵权产品外包装上的“德土高”文字与图形的组合使用。 本案各方争议焦点如下：1.德高公司提起本案诉讼是否符合民事诉讼起诉条件；2.被控侵权的瓷砖胶产品与德高公司第1524749号注册商标核定使用的商品是否构成相同或类似商品；3.被控侵权产品将“德土高”文字商标与图形结合使用是否与德高公司第1524749号注册商标构成近似；4.中卓建材店关于合法来源的抗辩意见能否成立。围绕上述四个焦点问题，一审法院分析论证如下： 一、关于德高公司提起本案诉讼是否符合民事诉讼起诉条件问题。 淼吉公司以《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款关于“原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决”的规定为依据，主张德高公司无权在第18096839号“德土高”商标的无效宣告程序尚未终结的情况下提起本案诉讼。本案一审庭审过程中，德高公司明确其诉讼主张为：被控侵权的瓷砖胶产品属于《类似商品和服务区分表》第19类项下的建筑灰浆、砂浆，不属于第1类化学制品项下的墙砖粘合剂，淼吉公司超出核定使用的商品范围使用第18096839号“德土高”商标，且将“德土高”商标与图形组合使用，并突出使用图形，与德高公司第1524749号注册商标构成近似，违反了我国商标法第五十七的规定，构成商标侵权。结合《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款但书部分关于“原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理”的规定，德高公司提起本案诉讼符合民事诉讼的起诉条件。淼吉公司的抗辩意见不能成立，一审法院不予支持。 二、关于被控侵权的瓷砖胶产品与德高公司第1524749号注册商标核定使用的商品是否构成相同或类似商品问题。 根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项对侵犯注册商标专用权行为的规定，被控侵权的瓷砖胶产品与德高公司第1524749号注册商标核定使用的商品构成相同或类似商品是侵犯注册商标专用权行为成立的前提要件。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条规定：“类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品”；“认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。”据此，判断涉案瓷砖胶产品与德高公司第1524749号注册商标核定使用的商品是否构成类似商品，应从相关公众的一般认识角度考量。只要相关公众一般认为二者间存在特定联系、容易造成混淆，二者即构成类似商品。不论涉案瓷砖胶产品是属于德高公司第1524749号注册商标核定使用商品项目中的“建筑灰浆”或“石料粘合剂”，还是属于《类似商品和服务区分表》第0115群组中的“墙砖粘合剂”，对于普通消费者而言，瓷砖胶和建筑灰浆均是建筑或装修时使用的材料，其销售渠道均是建材店。故，在判定涉案瓷砖胶产品是否侵犯德高公司第1524749号注册商标问题上，应认定瓷砖胶产品与德高公司第1524749号注册商标核定使用的商品构成类似商品。 三、关于被控侵权的瓷砖胶产品将“德土高”文字商标与图形结合使用是否与德高公司第1524749号注册商标构成近似商标问题。 德高公司第1524749号注册商标系文字与图形组合商标，第18096839号“德土高”商标系文字商标。第18096839号“德土高”商标目前处于有效期内，德高公司对该商标的无效宣告请求尚在商标评审委员会审查过程中，关于两个注册商标之间是否存在权利冲突问题，不属于人民法院的审理范畴，一审法院不予评判。被控侵权的瓷砖胶产品上使用的“德土高”文字、图形均属于区分商品来源的标志，构成商标性使用。本案着重审查被控侵权的瓷砖胶产品外包装上对于“德土高”文字与图形的组合使用与德高公司第1524749号注册商标是否构成近似商标问题。 经比对，中卓建材店销售的“德土高”牌瓷砖胶TTBⅡ型产品与德高公司生产的“德高”牌瓷砖胶TTBⅡ型产品的外包装，二者整体布局结构大致相同，均在正面右上角位置显示文字商标，在左上角位置突出显示各自的商标标志图形，中间位置以菱形图案分隔，下方突出产品名称“瓷砖胶TTBⅡ型（超强力）”，在产品名称下方分两行罗列产品的四项特征，每项特征前标有“√”；菱形图案以上均为红色，以下为蓝色，整体颜色组合基本一致。将二者的图形部分相比较，从整体上看，两个图形均以圆形虚线为外廓，主体为头戴帽子、左手下方垫着一叠书并竖起大拇指呈“棒”的手势、右手持刮板，面带微笑的卡通人物形象；从细节上看，两个卡通人物的帽子形状、脸部、衣着、右手所持器具略有不同。淼吉公司虽然在涉案产品背面注明了其生产商身份，但涉案产品背面所载的信息量庞大，且字体非常小，淼吉公司的名称并不显著。综合考虑德高公司第1524749号注册商标在建材领域的知名度，以及图形部分在该商标中的显著程度，淼吉公司将“德土高”文字与图形组合使用于被控侵权的瓷砖胶产品外包装上并突出图形的行为，易使相关公众对其商品来源产生误认或者认为其来源与德高公司的产品有特定的联系。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条对于“商标近似”的认定原则规定，一审法院认定被控侵权的瓷砖胶产品上使用的“德土高”文字与“”图形组合与德高公司第1524749号注册商标构成近似商标，淼吉公司生产、销售涉案瓷砖胶产品的行为，违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项的规定，构成对德高公司第1524749号注册商标专用权的侵犯。 四、关于中卓建材店的合法来源抗辩能否成立问题。 根据审理查明的事实，涉案瓷砖胶产品中卓建材店系以40元/包的单价从新罗区佩狮建材店购进，以45元/包的单价对外销售。德高公司同款产品一级经销商的进货价为35元/包，市场零售价为48元/包。鉴于中卓建材店所提供的《发货单》能够证明涉案产品系其合法取得，其进货价及销售价均未明显低于德高公司同款产品，且涉案产品中标识的“德土高”商标确系注册商标，一审法院对中卓建材店关于其产品具有“合法来源”的抗辩意见予以支持。根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，中卓建材店无需承担赔偿责任。 五、关于民事责任问题。 关于停止侵权。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定，德高公司要求淼吉公司、中卓建材店立即停止侵权并销毁库存侵权产品有法律依据，一审法院予以支持。 关于经济损失和合理费用的赔偿数额。德高公司主张合理费用包括公证费2500元、律师费6000元，其余为经济损失。本案中由于德高公司没有提供证据证明其因淼吉公司的侵权行为所受到的实际经济损失情况，也没有提供证据证明淼吉公司因侵权行为获利的具体数额，无法根据德高公司所受损失和淼吉公司获利情况确定赔偿数额。淼吉公司在2018年1月9日其委托他人代加工的防水浆料产品已被相关行政机关认定侵权的情况下，仍继续生产、销售涉案侵权产品，且其从事的是批发业。一审法院综合考虑淼吉公司的主观过错程度、经营模式、其侵权行为的性质、期间、情节、涉案侵权产品的利润空间等因素，以及德高公司第1524749号注册商标的知名度与商业价值、其因本案诉讼所支出的公证费、律师费等合理费用，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，对德高公司要求淼吉公司赔偿其经济损失及合理费用合计10万元的诉讼请求予以支持。 关于刊登致歉声明问题。因德高公司未举证证明淼吉公司、中卓建材店有对其声誉造成不良影响，其要求淼吉公司、中卓建材店在《闽西日报》上赔礼道歉的诉讼请求，一审法院不予支持。因淼吉公司生产、销售涉案侵权产品的行为足以引起相关公众对其与德高公司所生产的同款产品产生来源上的混淆误认，必然在很大程度上影响到德高公司产品在相关市场的占有率和销售量，德高公司诉请淼吉公司在《闽西日报》上刊登声明以消除影响的诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条第三款、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条第二款、第十条、第十一条第一款、第十二条、第十六条第一款、第二款、第十七条、第二十一条第一款，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款规定，判决：一、广州市淼吉建材有限公司立即停止生产、销售侵害德高（广州）建材有限公司第1524749号“”商标专用权的瓷砖胶产品，并销毁库存侵权产品； 二、新罗区中卓建材店立即停止销售侵害德高（广州）建材有限公司第1524749号“”商标专用权的瓷砖胶产品，并销毁库存侵权产品；三、广州市淼吉建材有限公司于判决生效之日起十五日内，赔偿德高（广州）建材有限公司经济损失及提起本案诉讼所支出的合理费用（律师费、公证费）合计10万元；四、广州市淼吉建材有限公司于判决生效之日起三十日内，在《闽西日报》上刊登声明，以消除对德高（广州）建材有限公司第1524749号“”商标专用权的不良影响（刊登的内容应经一审法院核准）；五、驳回德高（广州）建材有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，由广州市淼吉建材有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本案组织当事人进行了证据交换和质证。淼吉公司提交了一份佛山市禅山区人民法院一审判决书和一份佛山市中级人民法院二审判决书，证明德高公司在提起本案诉讼之前已经在广东省佛山市禅城区人民法院提起相同诉讼，本案属于重复诉讼。德高公司在三案中主张的与涉案商标被侵权商品项目构成类似商品的项目相互矛盾，两法院的认定也相互矛盾。德高公司质证认为，对这两份证据的真实性、合法性没有异议，但是对这两份证据的关联性和证明对象持有异议。1.这两份判决书属于个案，这个判决所针对的也是不同的事实，跟本案没有任何关联性。2.本案与佛山市禅城区人民法院判决的案件案由、当事人提出的诉讼请求和所依据的侵权事实理由并不相同，不属于重复诉讼。3.淼吉公司主张佛山法院和龙岩法院认定是相互矛盾的，与事实不符。原审257号的瓷砖胶案件，并未认定属于建筑灰浆或是石料粘合剂，只是认定本案被诉侵权产品与讼争商标核定的建筑灰浆或者说石料粘合剂构成类似商品，所以两个法院的认定不矛盾。德高公司二审提交5份证据，证据1-4分别为第29125465号、第29143881号、第30181015号、第30181012号注册商标档案，证明由麦锦杰申请注册的男性泥瓦工图形商标目前均处“无效”状态以及商标局认为该图形商标与德高公司的诸多泥瓦工形象商标构成近似不予注册。证据5是北京知识产权法院（2018）京行初6181号行政判决，证明1.北京知识产权法院认定本案讼争1524749号商标与15562749号商标的主要认读部分均含有“德高”二字，且15562749号中的“土”字经变形设计识别性减弱，相关公众亦可识别为“德+高”，两者在文字构成、呼叫等方面相近，构成近似商标；2.被诉裁定被撤销。淼吉公司质证认为：对证据1-4的真实性、合法性、关联性都确认，证明内容有一些不同。首先这4份书证均是真实申请的商标图形，其中有两个商标是淼吉公司在使用。商标局驳回所引用的德高公司的商标，并没有其在本案中主张的权利商标。商标被驳回与德高公司在本案中主张的权利商标没有任何关联。这4份证据能进一步证明淼吉公司以及相关的一审法院和佛山市的两级法院所认定的商品类似认定是与商标局关于商品类似的判定是相互矛盾的，而且通过这4份书证，也可以证明其实德高公司很清楚涉案的产品与其注册的哪个商标构成近似商标、权利冲突，所以这4份证据可以证明龙岩中院的一审判决以及佛山市两级法院的判决中关于商品类似的认定是错误的。本案一审庭审结束后，淼吉公司明确要求德高公司要进一步提供本案商品与其权利商标指定商品构成类似的证据，但德高公司未提供。一审法院认定商品构成类似的理由非常简单，完全忽略了产品的功能、用途，与相关的实际情况。对于证据5，真实性确认，但是关联性不予确认，淼吉公司已就该判决向北京市高级人民法院提起上诉。该判决中类似商品的认定与北京市高级人民法院之前的一份判决中类似商品认定不一致，该份判决目前还没有生效，对该判决中关于类似商品的认定有异议。 本院认为，淼吉公司提交的2份判决书的真实性予以认可，但与本案在案件当事人、诉讼请求等方面存在差异。德高公司二审提交的4份注册商标档案真实性予以确认，但与本案侵权行为是否成立的认定无关。德高公司提交的判决书真实性予以确认，但在没有证据证明其已经发生法律效力的情况下，不宜直接基于该判决认定的事实来认定本案相关事实。 本院经审理查明，原审查明的事实基本属实，本院予以确认。 本院认为，德高公司系第1524749号“Davco及图”商标的权利人，上述商标在有效期内，其注册商标专用权应受法律保护。《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款规定，原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。经查，本案中，德高公司主张，淼吉公司在其生产的防水浆料产品外包装上的“德土高”文字与人物头像图形组合使用，并突出使用人物头像图形，与其上述注册商标构成近似，侵害了其注册商标专用权。根据上述规定，结合德高公司本案中的主张，德高公司提起本案诉讼符合民事诉讼的起诉条件。 本案中，麦福胜许可淼吉公司使用的涉案注册商标为第18096839号“德土高”文字商标，根据淼吉公司提供的商标注册证，该商标核定使用商品项目为第1类“工业用粘合剂；粘胶液；墙砖粘合剂；氯丁胶；未加工合成树脂；混凝土用凝结剂；胶溶剂；乳化剂；瓷土；木浆”。商标局于2018年2月23日作出（2018）商标异字第0000009031号《第18096839号“德土高”商标准予注册的决定》，认定被异议商标与引证商标不属于类似商品。经查，德高公司对上述决定不服，已向商标评审委员会请求宣告该商标无效。本案中，被诉侵权产品上标明“瓷砖胶”，但瓷砖胶并非涉案第18096839号“德土高”商标核定使用商品项目中的名称，上述决定并未明确指出瓷砖胶这一商品与德高公司涉案注册商标核定使用商品不构成类似。因此，淼吉公司以上述决定的内容来认定瓷砖胶商品与德高公司涉案注册商标核定使用商品不构成类似的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条规定，类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品；认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。据此，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断瓷砖胶与德高公司涉案注册商标核定使用的商品是否构成类似。经查，被诉侵权产品上标明瓷砖胶，且桶身侧面“产品概述”部分显示“德土高TTB型瓷砖胶Ⅱ型为超强力型瓷砖胶粘剂，可以粘贴吸水率较低和设有宽缝的墙地砖。“适用范围”部分显示“适用于混凝土、水泥抹面、混凝土板、抹灰砖面和一些防水涂层上；适用于室内墙面粘贴吸水率大于0.5%，尺寸小于300*800饰面瓷砖；与德土高瓷砖胶伴侣添加剂配合使用，可用于砖上贴砖”。可见，被诉侵权产品与建筑灰浆均是在家居厨卫以及内外墙壁等的建筑或装修时使用。从瓷砖胶的成分以及使用过程来看，粉料与乳液添加剂搅拌后使用，粉料显然有灰，粉料与乳液搅拌形成的是浆，亦与建筑灰浆内涵一致。从销售渠道和消费对象来看，瓷砖胶及建筑灰浆均在建材店有售，消费对象均为需要建筑或装修的消费者。综上所述，从功能、用途、销售渠道、消费对象等方面加以比较，结合相关公众对商品的一般认识综合判断，原审法院认定被诉侵权的瓷砖胶与德高公司涉案注册商标核定使用的商品构成类似，并无不当。 将德高公司涉案注册商标与被诉侵权产品外包装上标志进行比对，从整体上看，左侧均为被虚线圆形包围的人物形象，人物右侧上方均为文字。左侧的人物形象均为一微笑的头戴帽子的男性形象，该人物左手均握长方形物体，右手均放在若干长方形物体上并竖起大拇指。从细节上看，两个人物的帽子形状、眼睛、衣着、右手所持器具边缘部分等略有不同。淼吉公司虽然获得了第18096839号涉案“德土高”商标的许可使用，但其使用过程中将“德土高”文字与人物图形组合在一起，与德高公司涉案文字与图形组合的注册商标构成近似。综合考量德高公司涉案注册商标的知名度以及图形部分在该商标中的显著程度，淼吉公司将“德土高”文字与人物图形组合使用并突出人物图形，易使相关公众对被诉侵权产品来源产生误认或者认为与德高公司有特定的联系，其行为侵害了德高公司涉案注册商标的专用权，应当承担相应的民事责任。 至于淼吉公司提出的重复诉讼的问题。经查，德高公司在广东省佛山市禅城区人民法院以淼吉公司以及佛山市南海区友合装饰材料店为被告以侵害商标权纠纷为由提起诉讼，与本案的被告、诉讼请求等有所不同，且淼吉公司也并未举证证明另案中的被诉侵权产品与本案的被诉侵权产品就是其生产、销售的同一件产品。因此，对淼吉公司的上述主张，本院不予支持。 鉴于本案现有证据无法确定德高公司因被侵权所受到的损失或淼吉公司等因侵权所获得的利益，也没有可以参照的商标许可使用费，本案应适用法定赔偿方式确定赔偿数额。一审法院综合考虑淼吉公司的主观过错程度、经营模式、其侵权行为的性质、期间、情节、涉案侵权产品的利润空间等因素，以及德高公司第1524749号注册商标的知名度与商业价值、其因本案诉讼所支出的公证费、律师费等合理费用，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，酌定淼吉公司赔偿德高公司经济损失及合理费用合计10万元并无不当。 综上所述，淼吉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由广州市淼吉建材有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 蔡 伟 代理审判员 孙 艳 代理审判员 曹慧敏 二〇一九年五月十三日 法官助理陈美婷 书记员江菲 附：相关法律 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。