中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 (2019)最高法民再112号 再审申请人(一审原告、二审上诉人)：江西赣县农村商业银行股份有限公司。住所地：江西省赣州市赣县城南大道西路2号。 法定代表人：黄敬东，该行董事长。 委托诉讼代理人：谢飞元，江西省农村信用合作联社公司律师事务部公司律师。 委托诉讼代理人：李建，江西凯莱律师事务所律师。 被申请人(一审被告、二审被上诉人)：赣州经济技术开发区财政局。住所地：江西省赣州开发区华坚南路办税中心。 法定代表人：吴小梅，该局局长。 委托诉讼代理人：刘勤力，广东华商（赣州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨欣，广东华商（赣州）律师事务所律师。 再审申请人江西赣县农村商业银行股份有限公司（以下简称赣县农商行）因与被申请人赣州经济技术开发区财政局（以下简称开发区财政局）合同纠纷一案，不服江西省高级人民法院（2017）赣民终437号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年12月24日作出（2018）最高法民申4346号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人赣县农商行的委托诉讼代理人谢飞元、李建，被申请人开发区财政局的委托诉讼代理人刘勤力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 赣县农商行申请再审称，请求：1.撤销一、二审判决，改判支持开发区财政局赔偿赣县农商行损失2284万元；2.一、二审诉讼费由开发区财政局负担。事实与理由：二审判决认定开发区财政局存在过错，应当承担赔偿责任，但酌定损失为200万元，与赣县农商行的实际损失相差甚远。赣州云天实业有限公司(以下简称云天公司）通过招投标被赣州经济技术开发区管委会选定为大坪二期农民返迁房项目的投资管理人，开发区财政局系上述工程的决算及工程款支付单位。云天公司因启动资金不足，于2012年10月11日向赣县农商行申请贷款6200万元。赣县农商行为掌握云天公司资金流，确保债权得以实现，与开发区财政局、云天公司三方签订了《工程款专户结算监管协议书》，开发区财政局保证将应支付给云天公司的工程结算款以不低于三分之二的金额通过银行转账的方式转入云天公司在赣县农商行开设的工程结算专户。赣县农商行将贷款发放后，开发区财政局未将上述工程款转入上述专户，云天公司也仅归还500万元借款，其余款项到期均未归还。赣县农商行与云天公司等借款合同纠纷一案经法院判决并经执行，赣县农商行可以执行到的债权金额仅为5347.6924万元（5316.92万元+30.7724万元），按本案二审上诉时云天公司尚欠本息7599万元计算，赣县农商行的损失高达2251.3076万元；截止2017年11月，云天公司尚欠赣县农商行本息为7843.8万元，赣县农商行损失则为2496.2084万元。因此，二审判决酌情确定赣县农商行损失仅为200万元，与赣县农商行的实际损失相差甚远。 开发区财政局辩称：（一）赣县农商行所述的损失均属于其主观推断，无事实和法律依据。赣县农商行对云天公司的债权除对抵押物依法折价或拍卖、变卖的价款享有优先受偿外，还有其他担保人承担连带清偿责任。抵押物的价值及其产生的孳息加上担保人的资产已远超出赣县农商行对云天公司的债权。因此，赣县农商行根本不存在损失。（二）依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十六条的规定，开发区财政局对赣县农商行的资金流失应在处置抵押物并对主债务人、担保人的财产执行后不能清偿部分承担补充赔偿责任，但目前赣县农商行从主债务人、案涉抵押物、担保人处能获得的清偿额度均不明确。因此，赣县农商行要求开发区财政局承担2284万元的损失显然与法不符。此外，若支持赣县农商行的该主张，赣县农商行将可能超额受偿。（三）本案赣县农商行向法院提起诉讼的时间已超过诉讼时效。 赣县农商行向一审法院起诉请求：开发区财政局赔偿赣县农商行3450万元。 一审法院认定事实：2012年9月24日，贛县农商行与云天公司签订《固定资产借款合同》，云天公司向赣县农商行借款6200万元。之后，云天公司未按合同约定偿还借款。2014年9月2日，江西省赣州市中级人民法院作出（2014）赣中民二初字第100号民事判决：云天公司向赣县农商行偿还借款本金5700万元及利息；赣县农商行有权对抵押物座落在于都县贡江镇红旗大道的房产【房产证号：于房权证（房）字第××号、第××号、第××号、第××号、第××号】依法折价或拍卖、变卖的价款优先受偿；谢华勇、王建飞、肖贵红、王菊香在上述抵押物价款不足以清偿上述债务的范围内承担连带清偿责任；袁羲、袁政、袁承彩、蔡月英在继承袁平遗产的范围内就上述抵押物价款不足以清偿上述债务的范围内承担连带清偿责任。在上述案件执行中，抵押物经三次拍卖均流拍。 赣县农商行与开发区财政局、云天公司签订《工程款专户结算监管协议书》，主要约定：云天公司在赣县农商行开设工程结算专户（开户单位名称：云天公司,账号:13×××14）；该账户作为云天公司18个项目项下的工程款结算专户，项目完工验收审计后，开发区财政局必须将应支付给云天公司的工程款以不低于三分之二的金额通过银行转账的方式转入该工程结算专户，并有义务协助赣县农商行加强工程款的管理，且不得将工程款转入其他账户；任何一方违约造成的损失由违约方承担。赣县农商行以开发区财政局未按《工程款专户结算监管协议书》约定将应支付给云天公司的工程款以不低于三分之二的金额汇入约定的工程结算专户，导致赣县农商行无法收回贷款为由，向该院提起诉讼，要求开发区财政局对云天公司未能偿还的6900万元贷款本息中的3450万元承担赔偿责任。 一审法院判决：驳回赣县农商行的诉讼请求。一审案件受理费214300元，由赣县农商行负担。 赣县农商行不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判开发区财政局赔偿赣县农商行损失2284万元。 二审法院对一审法院查明的事实予以确认。 二审法院另查明：为加快赣州经济技术开发区(曾用名赣州开发区)基础设施建设，开发区管委会通过招标方式选定云天公司作为大坪二期返迁房等农民返迁房项目的投资管理人，并与该公司签订了18个项目投资建设管理合同书，总价额为60150万元。云天公司向赣县农商行借款，用于承接赣州经济开发区返迁房、截污干管、道路建设项目、购建筑材料。为确保云天公司工程款及时归还赣县农商行借款，云天公司作为项目投资人、借款人，开发区财政局作为项目审查验收及工程款支付部门，赣县农商行作为贷款人签订了《工程款专户结算监管协议书》。自2010年7月27日至2015年1月21日，云天公司结算工程款97笔，确定结算金额48304.3705万元。对已付云天公司工程款，该院责令开发区财政局限期提供证据，但其没有提供。开发区财政局没有将云天公司工程款转入三方约定的工程结算专户。开发区财政局陈述，工程款经审批后划入赣州开发区建设投资(集团)有限公司(以下简称建投公司)账户，由该公司支付工程款。云天公司在建投公司账户的工程款被多个法院冻结、划拨，涉及金额32506.3877万元，其中11898.0312万元被划拨。因云天公司没有偿还赣县农商行借款及利息，赣县农商行提起诉讼，江西省赣州市中级人民法院作出判决。判决生效后，案件进入执行程序。江西省赣州市中级人民法院于2014年12月30日将该案指定由江西省赣州市赣县区人民法院执行。该案被执行人有云天公司、谢华勇、肖贵红、王建飞、王菊香、袁承彩、蔡月英、袁羲、袁政。经法院执行，上述被执行人银行账户均无存款；袁羲、袁政所有的房屋因另案被强制过户给他人，王建飞、谢华勇虽有9套房屋，但均抵押给其他银行债权人，执行法院依法轮候查封；该案抵押物经三次拍卖均流拍，第三次拍卖的起拍价为5316.92万元；抵押物租赁存在纠纷，提取租金受阻，仅提取抵押物租金30.7724万元，已给付赣县农商行。截至2017年11月13日，云天公司尚欠赣县农商行贷款本金5672.02万元、利息2171.8808万元。 二审法院认为，本案的争议焦点是：一是开发区财政局是否履行了合同约定的义务，其中涉及应由谁承担举证责任；二是本案的损失如何认定，包括是否存在损失以及损失的范围、大小；三是赣县农商行是否怠于行使权利造成损失；四是开发区财政局是否应当承担赔偿责任，包括承担责任的条件是否成就、赣县农商行起诉是否超过诉讼时效。 （一）关于开发区财政局是否履行了合同义务的问题。赣县农商行提供《工程款专户结算监管协议书》，证明开发区财政局负有将结算工程款转入约定的专户的义务，并且主张开发区财政局没有履行其义务。开发区财政局主张赣县农商行需要承担其将工程款转入其他账户的举证责任。该院认为，赣县农商行已经举证开发区财政局负有履行合同的义务，现对是否履行合同义务存在争议，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》笫五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，对开发区财政局是否依照约定全面履行义务，应当由开发区财政局承担举证责任。赣县农商行提出一审法院举证责任分配错误的上诉理由成立。《工程款专户结算监管协议书》约定，云天公司项目完工验收审计后，开发区财政局必须将应支付给云天公司的工程结算款不低于三分之二转入专户，不得改变约定的支付方式，也不得转入约定以外的其他账户。在庭审中，该院已明确由开发区财政局承担是否履行合同义务的举证责任，责令开发区财政局限期提供相关证据，以证明其履行了合同的义务。从开发区财政局提供的证据来看，其已经提供了工程款结算的数据、有关工程款被法院冻结划拨款项的明细，没有提供其将云天公司工程款转入约定专户的证据。一方面，自监管协议生效后，云天公司超过2.4亿工程款已经结算确定，说明开发区财政局具备履行合同的客观条件，另一方面，其没有提供将工程款转入约定专户的证据，结合其在庭审中“将工程款划入建投公司账户”的陈述以及云天公司大量工程款在建投公司账户被冻结划拨的事实，可以认定开发区财政局具备履行客观条件而没有履行义务，已经构成违约，应当承担违约责任。 （二）关于本案损失的认定问题。《工程款专户结算监管协议书》约定“任何一方违约造成的损失由违约方承担”，但对因违约造成损失的范围、计算方法没有约定。法律意义上的损失，包括主体已有合法权益减少和应有合法权益未得到实现两种情况。本案中，如果开发区财政局不违约，则赣县农商行向云天公司收取借款及利息的权益能得到及时实现。现开发区财政局违约，使赣县农商行应有的合法权益没有得到实现，显然已经存在损失。关于损失范围的认定。对云天公司向赣县农商行借款的事实，开发区财政局是明知的，也列入了《工程款专户结算监管协议书》的内容。赣县农商行的损失范围，在当事人没有特别约定的情况下，应当包括借款本金、利息以及罚息。关于损失数额的认定。本案所涉借款合同纠纷尚在执行过程中，尽管赣县农商行存在损失，但还有实现债权的可能。因此，本案损失的具体数额难以确定。在存在损失但具体数额不易确定的情形下，应由法院综合本案情形酌定赔偿数额。 （三）关于赣县农商行是否怠于行使权利造成损失的问题。开发区财政局认为，借款合同有商场抵押，每年租金超过600万元，赣县农商行未对租金采取保全措施，由此造成的损失不应由开发区财政局承担。该院认为，赣县农商行在云天公司违约未还借款及利息的情况下，及时提起诉讼、申请执行，在执行过程中，执行法院依法提取了抵押物租金，赣县农商行不存在怠于行使权利的情形，其行为与本案损失没有因果关系。 （四）关于开发区财政局是否应当承担赔偿责任的问题。双方当事人均认可本案应当参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十六条“第三人向债权人保证监督支付专款专用的，在履行了监督支付专款专用的义务后，不再承担责任。未尽监督义务造成资金流失的，应当对流失的资金承担补充赔偿责任”的规定，以确定本案的民事责任。该院尊重双方当事人的选择，确定由开发区财政局承担补充赔偿责任。虽然现行法律、司法解释有关条文对“相应的补充责任”“补充赔偿责任”有明文表述，但对补充赔偿责任的内涵、外延没有作出具体的界定。通行的理论认为，补充赔偿责任有以下特点：一是责任主体为二人以上；二是承担责任有先后顺序；三是后位责任人承担责任的条件是先位责任人不能清偿债务。本案中，双方争议的焦点在于承担补充赔偿责任的条件是否成就。由于法律没有具体规定，当事人也没有作出约定，本案承担补充赔偿责任的条件可以比照最相类似的一般保证的保证人承担保证责任的条件。《中华人民共和国担保法》第十七条第二款规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”，明确一般保证人承担保证责任的条件是主债务人不能清偿债务。《最高人民法院关于适用(中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百三十一条对“不能清偿”规定为：“指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。”即“不能清偿”的判定是以“方便执行财产”执行完毕为前提，而不是以对债务人所有财产执行完毕为必要，更不是以穷尽被执行人所有财产的执行可能性为必要。本案中，赣县农商行申请执行云天公司借款合同纠纷一案，经法院采取查询存款、提取租金收入、拍卖不动产等强制执行手段，依然不能清偿全部债务，完全符合“不能清偿”的情形。因此，开发区财政局承担补充赔偿责任的条件已经成就。由于本案适用补充赔偿责任，赣县农商行只有在借款合同纠纷经审判、执行仍不能清偿债务时才能向开发区财政局主张赔偿责任。赣县农商行申请执行云天公司借款合同纠纷一案，赣州市赣县区人民法院于2015年1月27日立案执行。本案诉讼时效的起算点应为上述执行案件方便执行财产执行完毕之时，赣县农商行于2016年11月11日起诉，显然在诉讼时效期间内。开发区财政局认为本案诉讼时效应以借款合同约定的最后一次还款日期计算，其主张既与其自认本案应当适用补充赔偿责任相冲突，也与法律规定不符，该院不予采信。 综上，鉴于本案损失的具体数额不确定，该院酌情确定开发区财政局赔偿赣县农商行损失200万元。赣县农商行在得到开发区财政局的赔偿后，应当扣减其在申请执行云天公司借款合同纠纷一案中相应的受偿数额。赣县农商行的上诉理由部分成立，其上诉请求部分予以支持。一审法院适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决：（一）撤销一审判决；（二）开发区财政局于判决生效之日起十日内赔偿赣县农商行损失200万元；三、驳回赣县农商行的其他上诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费214300元，二审案件受理费156000元，合计370300元，由开发区财政局承担。 本院再审中，双方当事人对一、二审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。 本院再审中，赣县农商行提交了一组新证据：赣州银行股份有限公司丰城支行《关于赣县区法院调查令的回复》和江西省赣州市中级人民法院（2015）赣中民二初字第143号《民事判决书》各一份，拟证明：王建飞、谢华勇所有的九套房屋已经全部抵押给赣州银行股份有限公司丰城支行，该案是赣州银行股份有限公司丰城支行而非赣县农商行申请执行的，赣县农商行是轮候查封，该财产尚未处置。 开发区财政局亦提交了一组新证据：江西省赣州市中级人民法院（2017）赣07民监8号《民事裁定书》复印件一份、《传票》复印件三份、《民事上诉状》复印件一份及江西省宜春市中级人民法院（2019）赣09执复1号《执行裁定书》复印件一份，拟证明：严宁辉与云天公司、谢华勇、肖洁等人债权转让合同纠纷一案再审尚未判决，因云天公司否认严宁辉的所有债权，该案已执行到的5143万元执行款的最终分配亦未明确，赣州农商行可能分配到该执行款。 赣县农商行、开发区财政局对对方所提证据的真实性均无异议，本院予以确认。 本院认为，本案再审审理的争议焦点为：赣县农商行的损失应如何确定？对此，本院分析认定如下。 （一）关于赣县农商行是否存在损失的问题 依据赣县农商行与开发区财政局、云天公司三方签订《工程款专户结算监管协议书》的约定，开发区财政局必须将应支付给云天公司的工程结算款项不低于三分之二的金额通过银行转账方式转入设在赣县农商行的工程结算专户，并有义务协助赣县农商行加强工程款的管理；开发区财政局不得改变本协议约定的支付方式，也不得将应付给赣县农商行的结算工程款转入本协议指定的工程款结算专户以外的其他账户。前述协议约定的目的是便于赣县农商行依照其与云天公司签订的《借款合同》的约定回收发放给天云公司的借款本息。但基于本案已经查明的事实，开发区财政局并没有将云天公司工程款转入三方约定的工程结算专户，云天公司也没有依约足额偿还赣县农商行借款及利息。且在赣县农商行申请执行云天公司借款合同纠纷一案中，经法院采取查询存款、提取租金收入、拍卖不动产等强制执行手段，依然不能清偿全部债务。因此，二审判决认定开发区财政局构成违约，致使赣县农商行应有的合法权益没有得到实现，已经给赣县农商行造成损失，是正确的。 （二）关于赣县农商行损失范围、数额的认定问题 基于《工程款专户结算监管协议书》的约定及当事人的陈述，赣州农商行、开发区财政局及云天公司三方签订《工程款专户结算监管协议书》的目的就是为了确保赣县农商行按约定回收其发放给云天公司的借款本息。该协议明确约定“任何一方违约造成的损失由违约方承担”，但对因违约造成损失的范围、计算方法未进行具体约定。在当事人对此没有特别约定的情况下，赣县农商行的损失范围应当包括因开发区财政局违约造成赣县农商行未收回的借款本息。 根据本案已经查明的事实，截至2017年11月13日，云天公司尚欠赣县农商行贷款本金5672.02万元、利息2171.8808万元，合计7843.9008万元。本案二审中，赣州市赣县区人民法院于2017年11月13日出具《证明》：赣县区人民法院在执行赣县农商行与云天公司、谢华勇等借款合同纠纷一案中，云天公司等各被执行人银行账户均无存款；案涉抵押的房屋已经启动评估拍卖程序，但经三次拍卖均流拍；轮候查封的担保人王建飞、谢华勇的9套房屋已经抵押给他人并被多家法院查封；从建投公司扣划的2100万元，因建投公司提出的执行异议成立，已按赣州市中级人民法院要求付到该院账户，按执行措施先后顺序予以分配；赣县农商行领取到执行法院提取的案涉抵押物的租金30.7724万元。据此，截至二审期间的2017年11月13日，经过法院执行，赣县农商行对云天公司尚未回收的借款本息7813.1284万元（7843.9008万元-30.7724万元），可以确定为赣县农商行的损失。现赣县农商行自愿在前述损失数额中扣减案涉抵押物第三次拍卖流拍时的起拍价5316.92万元，并请求在2284万元范围内要求开发区财政局承担违约赔偿责任，系赣州农商行对自己权利的处分，并未加重开发区财政局依据《工程款专户结算监管协议书》所应承担的责任，本院对此不持异议。开发区财政局承担赔偿责任后可在其未支付给云天公司的工程结算款中予以扣减。开发区财政局再审中所提交的证据仅能证明赣县农商行将来在另案中有分配到执行款项的可能性，不影响本案对赣县农商行损失的认定。赣县农商行案涉借款本息全部受偿后亦不存在继续参与其他执行款项的分配事宜。因此，赣县农商行请求开发区财政局赔偿2284万元损失具有事实和法律依据，应予以支持。二审判决基本事实认定正确，但酌情确定赣县农商行的损失为200万元有误，本院予以纠正。 综上所述，赣县农商行的再审事由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销江西省高级人民法院（2017）赣民终437号民事判决及江西省赣州市中级人民法院（2016）赣07民初301号民事判决； 二、赣州经济技术开发区财政局应于本判决生效之日起十五日内赔偿江西省赣县农村商业银行股份有限公司2284万元。 一审案件受理费214300元，由赣州经济技术开发区财政局负担156000元，江西省赣县农村商业银行股份有限公司负担58300元；二审案件受理费156000元，由赣州经济技术开发区财政局负担。 本判决为终审判决。 审判长  贾清林 审判员  尹颖舜 审判员  张 颖 二〇一九年五月三十一日 法官助理黄哲雅 书记员盛家璐