湖北省应城市人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂0981民初183号原告（反诉被告）：王永红，男，1971年4月12日出生，汉族，湖北省应城市人，住应城市经济技术开发区。委托代理人：张鹏，湖北诚拓律师事务所律师。代理权限：特别授权（代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为签收法律文书等）。被告（反诉原告）：季建军，男，1967年8月28日出生，汉族，湖北省应城市人，住应城市经济技术开发区。委托代理人：李海军，湖北诚拓律师事务所律师。代理权限：特别授权（代为答辩，参加诉讼，提起反诉，调解、和解，代为签收法律文书等）。原告（反诉被告）王永红诉被告（反诉原告）季建军合伙协议纠纷一案，本院于2019年1月15日立案受理后，依法组成由审判员张志生担任审判长，人民陪审员程晓燕、李斌参加的合议庭，适用普通程序于2019年3月15日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）王永红及其委托代理人张鹏，被告（反诉原告）季建军的委托代理人李海军到庭参加诉讼。本案在审理过程中，被告（反诉原告）季建军于2019年1月22日向本院提起反诉，本院依法合并审理。本案现已审理终结。原告（反诉被告）王永红诉称：王永红与季建军于2014年9月25日共同合伙投资开发建设安陆府东名城8号、12号楼的主体工程，经双方结算，双方于2018年4月14日签订《还款协议书》约定：“1、经结算双方共确认截至2018年4月13日为止，季建军应付给甲方（王永红）合伙利润200万元；2、乙方于2018年9月14日还款100万元，2018年12月31日还款100万元结清；3、如乙方违反本协议第二条逾期还款，构成违约，则乙方应按未付款本金的百分之三每月支付利息损失，利息以签订本协议之日起计算”。还款协议签订后，季建军再三违约，经王永红多次催收，季建军于2018年11月12日、2018年12月5日、2019年1月8日分三次各还款20万元，共计60万元。下欠本金140万元及违约损失一直拖欠未付。综上所述，季建军多次违约，拖欠欠款不付，已构成违约，依照双方的约定，应承担违约责任，支付下欠款项及赔偿损失。为维护本人的合法权益，请求法院判令：1、季建军立即支付下欠款本金140万元；2、季建军承担违约损失；3、本案诉讼费用由季建军承担。被告（反诉原告）季建军辩称：1、王永红没有与季建军合伙投资建设安陆府东名城8号和12号楼工程；2、双方签订的还款协议书是王永红强行要求书写的，上面的利润不属实；3、在签订该协议后季建军支付了60万元现金给王永红。具体事实与理由是：2013年10月23日季建军向案外人黄某借款150万元，2013年12月27日季建军向案外人黄某借款50万元，2014年1月23日季建军向案外人黄某借款100万元，2014年2月25日季建军向案外人黄某借款50万元，2014年2月27日季建军向案外人黄某借款100万元，上述合计450万元。其中，2013年10月23日的借款150万元，季建军于2015年10月15日还款50万元，2016年2月19日还款50万元，2014年2月25日的借款50万元，季建军于2014年6月21日还款20万元，2014年6月21日还款30万元。借款后至2014年9月黄某向季建军提出，上述借款均为王永红所借，要求除黄某经手收回的150万元外的300万元由季建军向王永红偿还。季建军开始并不认识王永红，但碍于与黄某朋友关系，借款已属实，并同意向王永红还本付息。至2017年10月，季建军已偿还王永红本金300万元，同时支付利息200余万元。2017年10月28日，王永红又提出300万元借款作为合伙投资款参与建设安陆府东名城8号、12号楼主体工程，并要求只分享利润，不承担亏损。由于王永红提出上述要求时在季建军家中放泼纠缠，季建军为了颜面无奈在王永红自己书写的证明上签字。2018年4月14日，王永红在季建军安陆府东名城8号、12号楼主体工程款尚未结清的情况下，又将事先打印好的还款协议书以同样方式逼迫季建军签字。后季建军按协议书的要求向王永红支付“利润”60万元。基于上述事实，季建军认为自己与王永红不存在合伙关系，只有借款关系，王永红将借款以合伙名义进行结算，且在合伙约定中只享受利润，不承担亏损，在工程尚未结算之前要求季建军认可利润的行为，根据法律及相关司法解释的规定应认定为无效。综上，我方认为王永红的起诉依据不足，请求驳回。同时，季建军为维护自己的合法权益，特依法提起反诉，请求法院判令：1、季建军与王永红合伙投资开发建设安陆府东名城8号、12号楼主体工程的协议无效；2、王永红返还季建军支付的“利润”60万元；3、诉讼费等由王永红承担。原告（反诉被告）王永红针对被告（反诉原告）季建军提出的反诉辩称：1、季建军在反诉状中称王永红给的300万元投资款是借款不符合事实。王永红投资的300万元是王永红直接以个人银行账户转到季建军的卡号上的，是与季建军合伙承包安陆府东名城8号和12号楼工程项目的合伙投资，不是借款；2、季建军无任何证据证明反诉状中所称的借款关系。根据证据规则第一条和第二条的规定，季建军对其反诉所称的借款关系应承担举证责任；3、季建军的反诉不符合民诉法119条关于起诉立案的条件，其反诉应予驳回。根据民诉法第119条的规定，起诉应有明确的被告、诉讼请求及请求所依据的事实和证据，否则，不符合起诉条件，反诉亦如此，因季建军在反诉时未提交任何证据，不符合起诉条件，对其反诉，应予驳回；4、无胁迫的事实，也无证据证明双方的协议违反了合同法第52条的规定，双方的协议是双方的真实意思表示，没有违反国家法律法规的强制性规定，因此季建军请求确认合同无效人民法院不应支持，同时季建军也无证据证明双方是借款关系，否认合伙关系，因此其第二项请求也不应当支持。综上，反诉及请求无任何证据支持，反诉不符合起诉条件，王永红可举证证明双方是合伙关系，不是借款关系，故请求人民法院驳回季建军的反诉请求。原告（反诉被告）王永红为支持其诉讼主张和辩称意见，向本院提交了如下证据材料：证据一、王永红的身份证复印件。拟证明：王永红是本案适格主体；证据二、合伙《证明》。拟证明：2017年10月28日，王永红与季建军对合伙事项补签合伙协议，明确约定合伙事项、出资比例、盈余分配比例、利润待结算后按出资比例分配；证据三、《还款协议书》。拟证明：双方再次确认合伙事项、出资比例、盈余分配比例、及结算后王永红应分配利润为200万元，同时约定还款期限、逾期还款的违约责任；证据四、银行转账记录。拟证明：季建军仅按约定支付利润60万元；证据五、银行记录（反诉证据）。拟证明：王永红于2014年汇给季建军投资款300万元；证据六、银行明细（反诉证据）。拟证明：2013年11月25日季建军转给王永红的40万元是黄某向季建军借的钱打到王永红的账上，这笔钱王永红马上就转给了黄某，王永红有转款明细，2013年11月27日，季建军转给黄某的5万元与王永红无关，整个明细中只有2016年2月4日汇款144万元中的100万元是还款，其他的都与本案300万元的投资款无关。被告（反诉原告）季建军为支持其辩称意见和诉讼主张，向本院提交了如下证据材料：证据一、季建军的身份证复印件。拟证明：季建军的身份信息；证据二、证人黄某、朱某证言。拟证明：王永红与季建军是借贷关系，王永红没有参与安陆府东名城8号和12号楼的建设；证据三、银行交易明细，汇款凭证。拟证明：王永红与季建军是借贷关系；证据四、收条一份。拟证明：王永红与季建军是借贷关系；证据五、建行汇款凭条三份。拟证明：季建军在签订还款协议后向王永红支付了60万元；证据六、建设施工合同两份。拟证明：安陆府东名城8号楼和12号楼建设施工是朱某和季建军，王永红没有参与。庭审质证过程中，季建军对王永红提交的证据一的真实性没有异议；对于证据二证明中季建军的签名没有异议，辩称这份证明不能客观反映双方于2014年9月25日开始合伙承包安陆府东名城8号和12号楼的主体工程建设，也不符合合伙协议的内容要件，这个协议书认为每人出资300万元均占30%，还有40%是什么情况双方没有约定，那么如果是有第三方存在的话，应该是由三方共同签订合伙协议而不是由两个人签订合伙协议，该份证据不能证明2014年9月25日至2018年4月14日王永红是否履行了合伙的事项，进行了项目建设；对于证据三还款协议书中的签名没有异议，辩称是王永红在季建军家中要钱迫于无奈签订的，该份还款协议书对府东名城8号楼和12号楼的建设是否盈利或者亏损、整个工程款的建设数额是多少、工程款是否收回均没有作出记载，那么应分得的200万元利润没有来源和出处，该份还款协议书所确定的利润不是客观事实；对于证据四银行转账60万元，没有异议；对于证据五，认为：1、交易记录上没有显示收款人为季建军，需要核实，2、这份证据如果是季建军收取的话恰好就证实了反诉里面的事实，双方是从2013年10月发生的汇款关系，最后一笔是2014年2月27日，这和反诉里面陈述的是一致的，王永红的诉状中所称的是2014年9月25日开始投资开发，所有的投资款是支付行为，应发生于2014年9月25日之后，而证据显示上述转款的最后期限是2014年2月27日，因此我方认为这份证据只能证实双方是借款行为而非投资行为；对于证据六只能证明季建军向王永红汇款这一行为，款项到了王永红的户头可由其自行支配，与季建军无关。王永红对季建军提交的证据一没有异议；对于证据二，对黄某的证言认为：1、黄某与季建军有利害关系，因为季建军替他还了担保借款50万元，因为他们有经济上的利害关系，有利害关系的证人证言没有其他的证据来证明的时候，其证词是不足以采信的。2、黄某的证言与季建军在其反诉状上所述的事实是相互矛盾的，对于整个资金往来，说法是不一样的，季建军在反诉状中所说的代表季建军当庭陈述，在证据规则上构成自认，季建军与黄某的证言相矛盾，其证言是不可信的。3、黄某的证言也没有否定王永红跟季建军之间存在合伙关系，相反的，黄某说在2014年9月份的时候季建军和王永红在协商合伙承建府东名城工程，季建军的证明目的不能成立。对朱某的证言认为：1、朱某自己承认季建军是他的姐夫，这存在着明显的利害关系。2、朱某所陈述的内容，均没有证据证明他和季建军是合伙关系，其没有合伙协议也没有任何证明，根据《民法通则》第五十条的规定，口头合伙是需要两个以上无利害关系的证人证明，所以朱某所说与季建军合伙其证言不能采信，其次朱某也讲了季建军没有在安陆府东名城的施工协议上签字，但按照反诉原告的逻辑，他举的证据六，我方能不能同样推论，施工协议上没有季建军的签字，就不能证明季建军参与了该工程？朱某是有利害关系的证人，无其他证据证明的话，其证词不应当采信；对于证据三交易明细，这个只能证明资金往来，不能证明双方的关系是借贷关系还是合伙关系，该银行交易明细仅仅反映王永红和季建军的部分资金往来，因此该份证据不能证明是借贷关系，2013年11月25日季建军转给王永红的40万元是黄某向季建军借的钱打到王永红的账上，这笔钱王永红马上就转给了黄某，并且有转款明细，2013年11月27日，季建军转给黄某的5万元与我无关，整个明细中只有2016年2月4日汇款144万元中的100万元是还款，其他的都与本案300万元的投资款无关；对于证据四收条，我方要求出示原件，否则不予质证，请求法庭不予采纳；对于证据五支付60万元没有异议；对于证据六建设工程施工合同，因为其不是原件，不能作为证据使用，请法庭不予采信。对上述原、被告均无争议的证据，本院依法予以采信。对上述有争议的证据，本院认为，对王永红提交的证据二，该《证明》实为王永红和季建军事后补签的合伙协议，该《证明》明确载明了王永红和季建军合伙项目、出资金额、出资比例、利润分配比例等事项，对其真实性、合法性和关联性，本院依法予以采信；对王永红提交的证据三，季建军辩称系受胁迫签订的，但未提交相关证据，也未在法定期限内行使撤销权，其辩称对应分给王永红200万元利润没有来源和出处，该利润不是客观事实，本院认为，该利润是季建军在合伙工程项目完工结算后，经与王永红协商自愿确认给付的，是其对民事权益的自由处分，且并不违反国家法律和行政法规的强制性规定，应当认定该还款协议有效，故本院对季建军的上述辩称理由不予采信，对该证据的真实性、合法性、关联性均予以确认；对王永红提交的证据五，本院认为，结合王永红提交的证据三《证明》中季建军确认王永红投资300万元等内容来判断，该证据可以证明王永红将该借款300万元转为投资款的事实，故本院对该证据的真实性、合法性、关联性依法予以确认；对王永红提交的证据六，该银行交易明细系王永红与季建军合伙结算之前的经济往来及其他转账记录，因与本案缺乏关联性，本院依法不予采信。对季建军提交的证据二黄某、朱某的证人证言，本院认为，黄某的证言证明季建军向王永红借款总金额为450万元，其见证已还款150万元的事实，这与本案双方当事人认可的事实一致，但并未否认季建军同意王永红将余下的300万元转为合伙投资款的事实，故本院对黄某的证言的真实性依法予以采信，对季建军关于黄某证言的证明目的不予采信；朱某与季建军有姻亲关系，系有利害关系的证人，且朱某的证言无相应的证据证明其与季建军是合伙关系，故本院对朱某证言内容的真实性和证明目的，依法不予采信；对季建军提交的证据三，该银行交易明细可以证明王永红与季建军之间的资金往来，但结合王永红提交的证据三，并不能否定季建军将王永红借款中的300万元转为合伙投资款的事实，故本院对该证据的真实性、合法性予以采信，对其证明目的不予采信；对季建军提交的证据四和证据六，因该两份证据系复印件，故本院对其真实性、合法性、关联性均依法不予采信。本院根据上述确认的有效证据及双方当事人的陈述，认定本案事实如下：2013年10月至2014年2月间，王永红先后通过银行转账的方式借给季建军450万元，截至2016年2月19日，季建军共偿还王永红150万元。其间，王永红与季建军协商，从2014年9月25日起合伙投资参股承建安陆府东名城8号楼、12号楼的主体工程，并将借给季建军的其中300万元作为合伙投资款。2017年10月28日，季建军向王永红出具《证明》，内容为：“2014年9月25日，王永红、季建军合伙承包安陆府东名城8#、12#楼工程施工项目，王永红投资300万元，合伙股份30%，盈利按所占比例分配，现王永红投资的300万元本金已全部退还给王永红，合伙利润未清算，待清算后按30%股份比例予以分配”。2018年4月14日，季建军向王永红出具《还款协议书》。约定：“1、经结算双方共确认截至2018年4月13日为止，季建军应付给甲方（王永红）合伙利润200万元；2、乙方于2018年9月14日还款100万元，2018年12月31日还款100万元结清；3、如乙方违反本协议第二条逾期还款，构成违约，则乙方应按未付款本金的百分之三每月支付利息损失，利息以签订本协议之日起计算”。此后，经王永红多次催收，季建军于2018年11月12日、2018年12月5日、2019年1月8日三次分别付款20万元，共计60万元，下欠140万元及违约损失一直拖欠未付，为此成讼。本案争议的焦点是：一、王永红与季建军之间是合伙关系还是借贷关系；二、双方签订的合伙《证明》和《还款协议书》是否有效。本院认为，合同是当事人之间设立、变更、终止民事权利义务的协议，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。本案中，王永红和季建军虽然未签订书面的合伙协议，但2017年10月28日季建军事后向王永红出具的《证明》明确表示：王永红、季建军合伙承包安陆府东名城8#、12#楼的主体工程施工项目，王永红投资300万元，占合伙股份30%，盈利按所占比例分配。该“证明”的内容实为合伙协议。2018年4月14日，季建军向王永红出具的《还款协议书》中，双方再次确认2014年9月25日共同合伙投资开发建设安陆府东名城8#、12#楼的主体工程建设，并经双方结算，季建军确认应分给王永红的投资利润为200万元，且季建军同意分期支付利润。因此，从《证明》和《还款协议书》的内容判断，应认定双方为合伙关系。对于季建军关于王永红没有参与合伙经营，不符合合伙共同劳动、共同经营的特征，且只享受固定收益，没有约定承担风险，属保底条款，所以依照《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的规定，应认定合伙协议无效的辩解理由，本院认为，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第46条之规定：“公民按照协议提供资金或实物，并约定参加合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的。视为合伙人”。该《意见》第47条规定：“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担”。由此可见，合伙人只要出资，不参与经营管理，应认定为合伙关系。合伙协议没有约定风险承担，不等于是不承担风险，也不能视为只保本保底，收取固定收益。既然双方在合伙协议中约定有出资比例，则依法可根据合伙人出资比例来确定风险的承担。况且，季建军并没有证据证明王永红与其有“只收取固定收益不承担风险”的约定。因此，季建军关于合伙协议未约定风险承担属保底条款的辩称意见无事实依据。同时，本案不属联营合同纠纷，也不适用该解释。故，对季建军的上述辩称意见，本院依法不予采信。对于季建军反诉关于双方是借款关系而非合伙关系的主张，本院认为，从2013年10月起，季建军先后向王永红借款450万元，双方确实存在借贷关系，但是王永红提交的合伙《证明》和《还款协议书》，证明王永红已将借款中的300万元转为与季建军的合伙投资款，并签订了合伙协议的事实，足以认定王永红与季建军之间已由借贷关系发展为合伙关系。而黄某的证言也并未否定王永红将450万元借款中的300万元转为合伙投资款的可能性。因此，季建军反诉双方系借款关系而非合伙关系的主张，与本案事实不符，本院依法不予采信，对其反诉请求应予驳回。对于季建军针对王永红的诉讼主张，在反诉中称截至2017年10月季建军已偿还王永红300万元本金，同时支付利息200余万元的辩称意见，本院认为，根据王永红提交的合伙《证明》和《还款协议书》签订的时间判断，季建军辩称的偿还本金和支付利息发生在签订合伙《证明》和《还款协议书》之前，而庭审中，双方均一致确认在签订合伙《证明》和《还款协议书》之后，季建军支付王永红利润60万元，因此，季建军辩称已支付利息200余万元与本院查明的事实不符。故对季建军的上述辩称意见，本院依法不予采纳。关于双方签订的合伙《证明》和《还款协议书》是否有效的问题，本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”。由此可见，即使胁迫签订的合同损害了被告的利益，也不应认定为无效。《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销”。第五十五条规定：“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权”。本案中，季建军未提交向王永红出具合伙《证明》和《还款协议书》时有受欺诈、胁迫等情形的证据，也未在法定期间内行使撤销权，且该合伙《证明》和《还款协议书》未损害国家利益，也不违反法律、行政法规的强制性规定，因此，应当认定系双方真实意思表示，且合法有效。双方事后签订的合伙《证明》，可视为双方对合伙协议内容的追认和补签，并不影响合伙协议的效力。合伙项目完工后，季建军自愿与王永红签订《还款协议书》，确认自2018年4月13日应付给王永红利润200万元，是其自由处分民事权益的行为。鉴于双方约定按月息3%计算违约损失的标准过高，本院依法调整为按月息2%计算违约损失。综上，王永红与季建军之间的合伙关系成立，合伙《证明》和《还款协议书》系双方当事人真实意思表示，合法有效。季建军未按协议全面履行还款义务，应当承担相应的违约责任。王永红要求季建军履行还款协议并承担违约损失的诉讼请求，本院依法予以支持。季建军反诉要求认定还款协议无效或撤销，并要求王永红返还支付的利润60万元，因缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第五条，《中华人民共和国合同法》第四条、第八条、第五十二条、第五十四条、第五十五条、第一百一十四条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第46条、第47条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条、第一百四十二条之规定，判决如下：被告（反诉原告）季建军于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）王永红合伙利润140万元；被告（反诉原告）季建军于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）王永红违约损失（以200万元为基数，按月利率2%计息，从2018年4月14日计算至2018年11月12日止；以180万元为基数，按月利率2%计息，从2018年11月13日计算至2018年12月5日止；以160万元为基数，按月利率2%计息，从2018年12月6日计算至2019年1月8日止；以140万元为基数，按月利率2%计息，从2019年1月9日计算至实际清偿之日止）；驳回被告（反诉原告）季建军的反诉请求。本诉案件受理费17400元，反诉案件受理费9800元，均由季建军负担。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省孝感市中级人民法院。审 判 长  张志生人民陪审员  程晓燕人民陪审员  李 斌二〇一九年五月六日书 记 员  艾 成