江苏省盐城市大丰区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0982民初3457号原告：倪永华，男，汉族。委托诉讼代理人：李开元，盐城市建军法律服务所法律工作者。被告：董齐鸣，男，汉族。被告：盐城市恒源建筑安装有限公司，统一社会信用代码91320982576735253T，住所地盐城市大丰区新街南首房产商住楼三楼。法定代表人：朱诚，该公司执行董事。被告：盐城市大丰龙腾置业有限公司，统一社会信用代码91320982780295662L，住所地盐城市大丰区黄海西路22号海运大厦7F。法定代表人：吴友贵，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘应华，盐城市大丰区经济开发区法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：朱春彦，盐城市大丰区经济开发区法律服务所法律工作者。原告倪永华诉被告董齐鸣、盐城市恒源建筑安装有限公司（以下简称恒源建筑公司）、盐城市大丰龙腾置业有限公司（以下简称龙腾置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月5日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告倪永华及其委托诉讼代理人李开元，被告董齐鸣，被告龙腾置业公司的委托诉讼代理人刘应华、朱春彦到庭参加诉讼。被告恒源建筑公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告倪永华向本院提出诉讼请求：1、判令被告董齐鸣给付原告工程款人民币223263.10元，并承付该款自起诉之日起至履行完毕之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2、被告恒源建筑公司对被告董齐鸣的应付工程款承担连带责任；3、被告龙腾置业公司在欠付工程款范围内承担连带责任；4、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告龙腾置业公司开发建设龙腾一品佳苑工程项目，并将其中一号楼外墙涂装工程发包给挂靠在被告恒源建筑公司的董齐鸣施工，被告董齐鸣自己组织材料，并将涂装交给原告组织施工。2015年1月16日，被告董齐鸣要求原告与其签订龙腾一品佳苑壹号楼外墙涂装施工承包契约，在该契约中，被告董齐鸣承诺：涂装面积9000㎡、真石漆7500㎡、弹性乳胶漆1500㎡，竣工后按实际面积结算。关于价格结算，甲方以实际施工面积，真石漆24元/㎡、乳胶漆11元/㎡。2016年8月，该施工项目通过竣工验收。被告董齐鸣确认外墙涂装实际施工面积为13193.5㎡：其中真石漆12000㎡、乳胶漆1193.51㎡，另外，在施工过程中，被告董齐鸣提供的涂装材料，涂装后发现色差，被要求返工重作。被告董齐鸣承诺，按实际用工记账，每个工工资为200元，共用了80个工。上述各项款项合计为363263.10元。经原告多次催要，被告董齐鸣分两次共支付了14万元，余款拒绝支付。综上，请求支持原告的诉讼请求。被告董齐鸣辩称，我与原告之间有案涉外墙涂装施工合同关系，但双方已经进行结算，并且工程款已经支付完毕，且工程款已多支付给原告。综上，请求驳回原告的诉讼请求。被告恒源建筑公司未答辩、举证。被告龙腾置业公司辩称，龙腾置业公司是将包括案涉工程在内的1-6号楼外墙涂装工程发包给恒源建筑公司施工，但与董齐鸣之间没有工程施工承包合同关系。案涉工程于2016年9月份通过竣工验收，2016年12月22日，我公司与恒源建筑公司就1-6号楼外墙涂装工程进行了工程价款的结算和确认，确定涂装工程的价款为1383788.26元，截止2017年10月13日，我公司已向恒源建筑公司支付了1229974元，尚有153814.76元因双方确定的工程质保期限为3年，加之恒源建筑公司承包的上述工程存在多处质量瑕疵，尚处于维修期限内，故该153814.76元确定为质保金，且未到期而未支付。依照最高人民法院相关司法解释的规定，质保金不能作为我公司承担连带责任的款项来源。综上，请求驳回原告对龙腾置业公司的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了龙腾一品佳苑外墙面涂装工程施工合同、龙腾一品佳苑真石漆和涂料面积（明细）、应付账款明细、收据、进账单、付款申请单、记账凭证、龙腾一品佳苑壹号楼外墙涂装施工承包契约、单位工程竣工验收证明书、工程量明细、收条、付款记录等证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，当事人对上述证据的真实性未提出异议，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：龙腾置业公司原名大丰市龙腾置业有限公司，2015年11月4日，变更登记为盐城市大丰龙腾置业有限公司。2012年11月5日，龙腾置业公司（甲方）与恒源建筑公司（乙方）签订了《龙腾一品佳苑外墙面涂装工程施工合同》一份，载明：“甲方开发建设的龙腾一品佳苑项目，根据工程进度及要求需进行外墙涂装施工，为保证施工质量，安全文明施工，经双方协商签订如下协议：1、工程承包内容：龙腾一品佳苑1#、2#、3#、4#、5#、6#楼外墙面涂装工程。2、质量要求：乙方必须严格按设计及甲方签字认可的效果图要求施工，确保工程质量等级符合现行验收规范合格标准，如达不到合格标准，所有返工费用及相关其它损失概由乙方负责，甲方不负任何责任。质量保修期以竣工验收合格之日后二年。如有质量问题必须及时负责修复，如造成其他损失由乙方负责。3、价格结算：甲方以实际施工面积乘27元/㎡给予乙方结算工程款（本价格包括：人工费、材料费、脚手费、安全防护费及保险费、各种规费及管理费、利润、税金等所有费用），所有分色带等不再另增加费用。工程全部施工验收合格后，甲方以工程款等价值的商品房给乙方结算工程款，如房值大于工程款时，不足部分乙方以现金补足甲方，房价以甲方开盘公示价。4、安全：在施工中乙方必须安排有资质、有经验、责任心强的高素质人员施工，做好安全防护工作，确保安全无事故，在施工中如发生一切大小事故，均由乙方负全责，甲方不负任何责任。5、进度：乙方根据甲方总进度要求安排施工，确保甲方交房不受影响，如有影响，每天延期罚款1000元。单幢工程按甲方通知30天内完成，特殊情况需经甲方签证后方可延期。6、施工工艺要求：第一道，清理基层，满批弹性腻子（白水泥加乳液），第二道，油漆金属抗碱底漆，第三道，进口弹性乳胶漆。按要求分色分格，表面颜色均匀一致，光泽均匀一致，无刷漏、无裹棱、流坠、皱皮、分色界面清晰，各道粘结牢固，不得漏涂、透底、起皮、掉粉，如达不到工艺要求，必须返工重作，直至达到标准，如有损失均由乙方负责。7、文明施工：施工过程中，乙方必须加强文明施工管理，确保所有施工人员文明施工，服从业主代表、监理管理，不得随地大小便，不得吵架，如有发生，甲方有权根据事件大小予以罚款，乙方必须保证施工人员不得影响业主、监理正常办公，如发生施工人员闹事、上访等现象，甲方有权立即解除合同，乙方无条件退场，造成所有损失概由乙方负责。施工中，乙方必须做好门窗及磁砖、大理石等不受污染，如有发生必须及时清理干净，造成损失由乙方负责修复。8、本合同一式两份，双方代表签字盖章后生效，工程验收合格保修期结束，工程款结清后无效。”龙腾置业公司在甲方处盖章，并由其工作人员签名。被告恒源建筑公司在乙方处盖章并由被告董齐鸣在乙方处签名。2015年1月16日，被告董齐鸣（甲方）与原告倪永华（乙方）约定签订《龙腾一品佳苑壹号楼外墙涂装施工承包契约》，该契约载明：“契约经双方协商，将大刘路龙腾一品佳苑壹号楼外墙涂装工程承包给乙方施工，为了明确双方责、权、利，确保30个历天提前完成，共同履行以下条款，互不违约。一、工程名称：市大刘路龙腾一品佳苑壹号楼外墙真石漆、乳胶漆。二、涂装主材料：巴斯夫金属弹性漆、巴斯夫真石漆、立邦水性漆、银洁425#白水泥、801胶水。三、涂装面积约9000㎡，分：真石漆7500㎡，弹性乳胶漆1500㎡，竣工后按实际面积结算。四、外墙首先施工工艺：银洁425#白泥、胶水批刮，立邦黑色乳胶漆封底。真石漆施工工艺：1、划格分线，树脂墨油滚涂描线、贴美纹纸。2、批刮真石漆、平整、拉毛。3、滚涂乳胶漆。4、药水机喷涂树脂墨油壹道。5、清理。弹性乳胶漆施工工艺：1、滚中涂一遍。2、面漆壹遍。3、清理。五、施工安全要求及责任：1、乙方使用土建方脚手，免费时间为30个历天，超过规定时间，乙方另行付脚手费，脚手费以总包单位（土建方）发生费用为准备。2、本工程为吊绳、滑板高空作业为基础单价，本着谨慎仔细、稳定的原则。3、在施工过程中应遵守高效、优质、合理的原则，以确保施工安全，否则发生安全事故，施工乙方负全责，与甲方无关。4、施工人员施工前乙方负责为其办理个人保险，甲方应进行安全意识和安全知识的交底，乙方人员未办个人保险不得进入施工现场。六、质量要求：按工地出样标准施工，质量必须达到优等，并顺利通过验收。七、进度要求、价格结算方式、材料管理防盗：1、施工在30个历天内完成，（气温底于零下及春节假日顺延）以确保工程施工质量，并顺利完工，否则延期一天罚款贰仟元整。2、价格结算：甲方以实际施工面积：真石漆24元/㎡，乳胶漆以11元/㎡给予乙方结算施工款，工程全部施工验收合格甲方以施工款等价值的商品房与乙方结算，如房值大于工程款时，不足部分乙方以现金补足甲方，房价以业主开发商公示优惠价。3、材料进场后，乙方必须严格保管使用，防止外流被盗，发现一次扣施工款贰万元。八、本赴（契）约一式三份，甲乙双方各执一份，一份留存。”上述契约形成后，原告倪永华与被告董齐鸣各执一份，但仅被告董齐鸣在该两份契约上签名，并由原告倪永华持有其中一份。2016年6月，案涉涂装工程形成单位工程竣工验收证明书一份，载明验收意见为：1、现有状况基本合格。2、还有部分瑕疵继续维修。3、从即日起保修期三年。2016年7月8日，被告恒源建筑公司在该验收证明书上施工单位处盖章，并由被告董齐鸣在工地代表处签名。2016年8月29日，建设单位处由其工作人员在验收证明书上签名。2016年9月18日，监理单位工作人员在该验收证明书上签名。2016年12月22日，被告董齐鸣与被告龙腾置业公司工作人员张益东与被告董齐鸣签订了《龙腾一品佳苑真石漆和涂料面积》明细一份，载明：“一、大门楼真石漆256.42㎡*68=17436.56元。二、1#、2#真石漆14144.95㎡*65=919421.75元。三、1#、2#涂料1071.3㎡28925.10元。……四、3#、4#、5#、6#13994.81㎡*27=377859.87元。五、8#车位218.57㎡*27=5901.39元。六、围墙1151.97㎡*27=31103.19元。七、水箱5.2*27=140.40元。八、零工3000元，合计1383788.26元。以上油漆和涂料工程量全部结清。时间止2016.12.22日。工程量经双方核实无误。”张益东在甲方处签名，董齐鸣在乙方处签名。因被告龙腾置业公司已支付了工程款1229974元，余153814.26元未付，被告董齐鸣在被告龙腾置业公司的应付账款明细上加注“余额153814.26元为整个1#-6#楼质保金。董齐鸣”。原告倪永华施工完成后，被告董齐鸣向原告出具了明细一份，载明：“龙腾一品佳苑：真石漆12000㎡*16.00=19.2万；乳胶漆1071.3+122.21=1193.51*7=8354.57元；合计19.8354万元。另（零）工：80*150.00=1.2万。合计21.0354（万元）。已付款：22万-21.0354=多付9648.00”。鉴于原告与被告董齐鸣之间未能就上述工程款的结算达成一致意见，原告倪永华未在该明细上签名。另被告董齐鸣向原告倪永华出具了便函一份，载明：“龙腾一品佳宛（苑）另（零）工捌拾个。董齐鸣”。后因原、被告之间未能就原告应得工程款的数额及被告董齐鸣已付工程款的数额达成一致意见，2018年7月5日，原告向本院提起诉讼。审理中，关于诉讼请求数额的计算，原告倪永华陈述，其虽未在《龙腾一品佳苑壹号楼外墙涂装施工承包契约》上签名，但其认可该契约上载明的工程单价，即真石漆24元/㎡，乳胶漆11元/㎡。被告董齐鸣对此提出异议，称因原告倪永华未在《龙腾一品佳苑壹号楼外墙涂装施工承包契约》上签字，该契约应为无效，不应按契约约定的单价计算工程款。关于施工的面积及零工工程量，其认可被告董齐鸣出具的工程量明细载明的乳胶漆施工面积为1071.3平方米，但真石漆施工面积其主张按被告董齐鸣与龙腾置业公司结算的真石漆面积14144.95平方米计算，对被告董齐鸣先期确认的另增加的零工80个及每天150元，原告亦没有异议，后原告倪永华遂将其诉讼请求变更为223263.10元。被告董齐鸣对此提出异议称原告在施工完成后已向其提交了工程量明细，确定原告施工的真石漆面积为12000平方米，原告倪永华陈述虽其曾测量真石漆施工面积，但双方未就此形成一致确认的书面材料，被告董齐鸣亦未及时按约结算并支付工程款，故其现主张按被告龙腾置业公司确认的实际施工面积14144.95平方米计算。关于被告龙腾置业公司和被告董齐鸣之间确认的工程量与被告董齐鸣和原告之间确认的工程量存在一定差距的问题，被告董齐鸣称系因有部分工程原告倪永华未施工，由被告董齐鸣另行施工造成，但经本院释明后，被告董齐鸣未能就此提供相关证据予以证实。为证实其已将工程款全部支付完毕，被告董齐鸣提交了由其制作的《2015倪老板工程承付款记录》一份，载明：“1、龙腾一品佳宛（苑）1#楼垫付捌万元。2、河口、长安小区修缮贰万元。3、返修涂装农委楼：叁仟元整。合计拾万零叁仟元。”原告倪永华在该记录下方签字。并注明日期“2015年2月6日亲笔”，但“2015”中的“5”有改动为“6”的痕迹。另被告董齐鸣提交了2015年2月17日及2017年1月27日，原告向其出具的收条各一份，其中2015年2月17日收条载明：“今收到董启（齐）鸣工程款人民币捌万元整。经收人倪永华.2015年2月17日”；2017年1月27日收条载明“今收到董启（齐）鸣工程款人民币陆万元整（60000￥）。经付人：倪永华.2017年1月27日”。原告倪永华称《2015倪老板工程承付款记录》落款时间应为2015年，实际形成时间也为2015年，现有的改动由“5”改为“6”系由被告董齐鸣对年份进行了涂改，标题下方的“承付时间2016.2.6”也系由被告董齐鸣在事后所加，原告在签名时并未有相关内容。被告董齐鸣陈述，该日期及付款均系2016年形成，原告倪永华书写为“2015”系笔误，遂由原告倪永华进行了改动，将“5”改为“6”。因原告倪永华与被告董齐鸣之间就日期改动的书写人存在争议，为此，被告董齐鸣申请对上述付款记录上落款时间“2015（6）年2月6日亲笔”与落款签名“倪永华”字迹是否为倪永华所写进行鉴定。经本院委托，南京康宁司法鉴定中心于2019年2月25日出具了司法鉴定意见书，鉴定意见为：《2015年倪老板工程承付款记录》上落款时间“2015（6）年2月6日亲笔”与落款签名“倪永华”字迹与样本倪永华字迹是同一人所写。被告董齐鸣为此支付鉴定费3200元。另，被告董齐鸣提交了原告倪永华于2015年2月17日、2017年1月27日出具的收条各一份，其中2015年2月17日收条载明：“今收到董启（齐）鸣工程款人民币捌万元整。经收人：倪永华.2015年2月17日”；2017年1月27日收条载明：“今收到董启（齐）鸣工程款人民币陆万元整（60000.00￥）。经付人：倪永华.2017年1月27日”。原告倪永华对收到上述收条载明的合计工程款14万元没有异议，且其陈述该14万元即系本案所涉工程的工程款。本院认为，原告倪永华与被告董齐鸣虽在协商一致的基础上约定由原告倪永华对案涉龙腾一品佳苑1号楼的真石漆及涂料工程进行施工，但因原告倪永华不具备案涉工程的承包施工资质，故双方之间的协议应为无效。鉴于原告倪永华已按约将相关工程施工完毕，且已经验收合格，故原告倪永华主张被告董齐鸣按照双方约定支付工程款，本院依法应予支持。本案的争议焦点是：一、原告倪永华应得工程款数额如何计算？二、被告董齐鸣已付工程款数额如何认定？一、关于原告倪永华的应得工程款数额问题。原告倪永华主张按照被告董齐鸣签名确认的《龙腾一品佳宛（苑）壹号楼外墙涂装施工承包契约》（以下简称《施工承包契约》）载明的单价确定并支付应付工程款，被告董齐鸣提出异议称其与原告倪永华之间所协商签订的《施工承包契约》因仅有其一人签名，原告倪永华未签名，应为无效合同，应以其此后另行签署的结账明细确定的单价计算工程总价款，鉴于该协议已由被告董齐鸣签名，并由其交付给了原告倪永华，应视为其对包含施工单价在内的契约内容的确认，原告依此契约约定单价计算工程总价款并不违背被告董齐鸣签订合同时的真实意思表示，且被告董齐鸣于原告施工完成后另行确定的单价未经原告倪永华认可，故本院对被告董齐鸣的此项抗辩意见不予采纳。关于工程量的计算，原告倪永华主张按照被告董齐鸣与被告龙腾置业公司确认的案涉龙腾一品佳苑1#、2#楼真石漆施工面积14144.95平方米、涂料面积1071.3平方米确定其应得工程款总额，被告董齐鸣对此提出异议称原告已对施工的工程量进行了测量，确定真石漆施工面积为12000平方米，鉴于原告倪永华与被告董齐鸣之间并未就原告施工的工程量达成一致确认的书面材料，根据被告董齐鸣签字确认的契约中关于“竣工后按实际面积结算”及“以实际施工面积”结算“施工款”的约定，被告董齐鸣亦未就其陈述的龙腾一品佳苑1#、2#楼真石漆施工有部分并非原告倪永华进行提供相关证据予以证实，故本院对原告倪永华的该项诉请依法应予支持。原告主张按被告董齐鸣确认的80个零工每天150元计算零工工资12000元，被告未对此提出异议，本院依法应予支持。综上，本院认定原告倪永华的应得工程款应为363263.10元（14144.95平方米*24元/平方米+1071.3平方米*11元/平方米+12000元）。二、关于被告董齐鸣的已付工程款数额问题。原告倪永华陈述其仅收到工程款14万元，并陈述被告董齐鸣提交的《2015倪老板工程承付款记录》系形成于2015年2月6日，此后是由被告董齐鸣在年份上进行了修改，改成了2016年。鉴于《2015倪老板工程承付款记录》落款时间及改动的“6”的书写人已经法定鉴定机构确认系原告倪永华，且原告陈述的该《2015倪老板工程承付款记录》系对2015年付款情况的年终记载，即在2015年2月6日对2015年全年的付款进行统计记载，不符合常理，故应视为原告倪永华对2016年2月6日收到案涉工程工程款8万元的确认。综上，本院认定被告董齐鸣的已付工程款数额合计应为22万元（8万元+8万元+6万元）。综上，本院认定被告董齐鸣仍应支付原告工程款143263.10元（363263.10元-220000元）及该款自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，故本院对原告主张的超出部分的诉请依法不予支持。被告董齐鸣抗辩，应以等价值的商品房与原告进行工程款的结算，鉴于原告与被告董齐鸣之间未就具体抵算工程款的房屋坐落、价值、抵算的工程款数额等达成一致意见，且原告倪永华对此提出异议，故本院对被告董齐鸣的此项抗辩意见不予采纳。原告倪永华主张被告恒源建筑公司对被告董齐鸣的上述工程款给付义务承担连带责任，鉴于被告董齐鸣陈述被告恒源建筑公司仅向被告董齐鸣出借资质并收取部分管理费，未实际参与工程的施工，亦未参与案涉工程款的结算与实际支付，被告龙腾置业公司亦陈述其并未向被告恒源建筑公司支付过工程款，故本院对原告倪永华的该项主张依法不予支持。原告倪永华主张被告龙腾置业公司在欠付工程款范围内承担连带责任，被告龙腾置业公司抗辩质保金不应成为其承担连带责任的款项来源，鉴于被告龙腾置业公司自认其尚有153814.26元工程款未付，虽被告董齐鸣在相关书面结算单上确认该153814.26元系质保金，但被告龙腾置业公司未提供相关证据证明已发生有在质保期内维修的情况及维修费用的具体数额，亦未提供证据证明剩余未付款项已全部用于质保期内的维修施工，且原告的该项主张不违反法律、法规的禁止性规定，故本院对原告倪永华的该项主张依法应予支持。被告恒源建筑公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其对举证、质证、辩论等诉讼权利的放弃，后果自负。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告董齐鸣给付原告倪永华工程款人民币143263.10元，并承付该款自2018年7月5日起至给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。二、被告盐城市大丰龙腾置业有限公司在欠付工程款范围内承担连带责任。三、驳回原告倪永华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4768元，鉴定费3200元，合计7968元，由原告倪永华负担5014元，由被告董齐鸣、盐城市大丰龙腾置业有限公司负担2954元。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本9份，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。审 判 长  朱剑媚人民陪审员  沈冠山人民陪审员  肖书平二〇一九年五月八日书 记 员  朱爱云附录法律条文1、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。3、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。