浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙08民终387号 上诉人（原审原告）：徐洪福，男，1968年7月6日出生，汉族，住浙江省常山县。 委托诉讼代理人：祝美伟，浙江论剑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）浙江卓正景观工程有限公司，住所地浙江省衢州市花园东大道165号1101室。 法定代表人：张志勤，经理。 委托诉讼代理人：张四囡，衢州市柯城区东方法律服务所法律工作者。 上诉人徐洪福因与被上诉人浙江卓正景观工程有限公司（以下简称卓正公司）债权人代位权纠纷一案，不服浙江省衢州市柯城区人民法院（2018）浙0802民初9112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月18日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 徐洪福上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求，诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原判事实认定不清。1.原判遗漏重要证据。上诉人一审中提交了从常山县农业综合开发办公室调取的《浙江省农业综合开发土地治理项目资金报账申请单》，该申请单明确杨振福系项目负责人，而被上诉人一审中明确杨振福不是其公司员工，可以证实杨振福是案涉工程的实际施工人，但原审遗漏了该证据。2.原判对常山县农业综合开发办公室出具的《证明》未予采纳错误。原判以该《证明》非原件而不予认定明显错误，原审法院应向当事人进行释明，给予进一步举证的权利，亦可依职权向常山县农业综合开发办公室调查核实。原判认定该《证明》内容与合同相对性原则相悖亦错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，合同相对性原则在实际施工人主张工程款时可以突破，即常山县农业综合开发办公室作为工程发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人杨振福负有支付义务。3.原判认定被上诉人就案涉工程与吴土林签订《项目经济责任承包合同》，但又未明确吴土林在案涉工程中的身份，认定事实不清。实际上被上诉人与吴土林签订《项目经济责任承包合同》是为保障吴土林出借给杨振福的资金安全，合同并未履行，其真实意思仅仅是以杨振福的应收工程款作为吴土林出借资金的担保，而非将工程承包给吴土林。二、原判认定上诉人未能证明被上诉人负有向杨振福支付案涉工程款的法律基础错误。1.上诉人已提供证据证明杨振福是案涉工程实际施工人，被上诉人负有向杨振福支付工程款的义务。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定已明确实际施工人可以要求发包人在欠付工程款范围内承担责任。3.关于被上诉人对杨振福是否欠付工程款的举证责任在被上诉人。 卓正公司辩称，上诉人首先要证明杨振福对被上诉人享有到期债权，但被上诉人不认可杨振福是案涉工程的实际施工人，实际施工人是吴土林，杨振福是吴土林承包工程后的现场工作人员，杨振福是代表被上诉人去跟发包方结算，但被上诉人按合同约定是应该与吴土林结算，故被上诉人对杨振福不负有任何债务。何况，吴土林承包案涉工程后没有建设完工，是被上诉人组织人员最后完成工程建设，实际上吴土林及上诉人所谓的施工人并未与被上诉人进行结算，其应付的材料款也未结算。综上，请求驳回上诉，维持原判。 徐洪福向一审法院起诉请求：1.卓正公司向徐洪福支付尚欠杨振福的质保金87890元；2.诉讼费用由卓正公司承担。 一审判决认定事实：卓正公司中标承建了常山县2012年度高标准农田示范工程项目上安畈项目区水利及道路I标段工程（上安畈、馒头山村范围），即案涉工程，后卓正公司就该工程与吴土林签订《项目经济责任承包合同》。该工程现已完工，卓正公司未向常山县农业综合开发办公室申请支付最后一笔工程款即质保金。2013年，杨振福向徐洪福借款250000元，因其未及时还款，徐洪福向诸暨市人民法院提起诉讼。该院经审理，判决杨振福向徐洪福归还借款250000元，后徐洪福申请强制执行，该院于2016年3月28日裁定终结本次执行。徐洪福认为杨振福系前述工程的实际施工人，但怠于行使向卓正公司主张支付工程款的权利，因此提起债权人代位权之诉。 一审判决认为，根据法律规定，提起代位权诉讼应当符合四个条件：一、债权人对债务人的债权合法；二、债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；三、债务人的债权已到期；四、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。徐洪福提供了生效判决书证明其对杨振福享有债权的合法性，因此该案的争议焦点为杨振福对卓正公司是否享有到期未主张的债权。徐洪福主张卓正公司对杨振福负有到期未履行的债务，应当证明卓正公司负有向杨振福支付涉案工程款的法律基础。现卓正公司已经提供了转包合同以否认其与杨振福之间存在合同关系，徐洪福认为吴土林是以杨振福代理人的身份订立合同，实际订立主体是杨振福，后果应当由杨振福承担。经查，首先，合同并未体现吴土林系代理人的身份，吴土林系以自己的名义订立该份合同；其次，徐洪福的该意见与吴土林收取工程款，而非杨振福收取工程款的客观事实相悖；最后，根据吴土林的陈述，其签订该份合同的目的是为了保证其向杨振福出借资金的安全，并非受杨振福委托订立合同。徐洪福的该意见与吴土林订立合同的真实意思以及客观表象不符，不予采纳。即使是杨振福借用吴土林的名义订立合同，双方之间就借名的内部约定无法对抗对外由吴土林承担责任的法律后果。因此应认定杨振福与卓正公司之间不存在直接的合同关系。吴土林作为转包合同的订立主体以及杨振福的债权人，仅凭其陈述尚不足以证实杨振福与涉案工程的关系，即使杨振福为实际施工人，其行使支付工程款的请求权应当遵循合同相对性原则。另外，根据吴土林的陈述，杨振福在工程尚未完工之前就下落不明，未再参与结尾工程，对杨振福是否欠付工程款在未经当事人结算之前无法确定。综上所述，徐洪福认为杨振福对卓正公司享有到期债权的意见，未能提供充分证据证明双方之间存在合同关系或者杨振福享有对卓正公司主张权利的法律基础，不予采纳。徐洪福要求行使债权人代位权，由卓正公司向其支付87890元的请求，不符合代位权诉讼的条件，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条规定，判决：驳回徐洪福的诉讼请求。案件受理费1997元，减半收取计999元，由徐洪福负担。 二审中，上诉人提交杨振福与邱某某共同出具的承诺书和委托书复印件各一份，拟证明杨振福系案涉工程的实际施工人。被上诉人质证认为，该组证据材料不是新的证据，与上诉人一审提交的《证明》相同，只能证明杨振福是吴土林的工程负责人，与本案无关。本院认为，杨振福是否系案涉工程实际施工人与本案的实体处理无关，故本院对该组证据及上诉人就此提出的上诉意见不予审查和评判。 经审理，本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，本案的二审争议焦点为杨振福对被上诉人是否享有到期债权。首先，被上诉人中标承建案涉工程后与吴土林签订了《项目经济责任承包合同》，根据该合同约定，建设方（发包方）工程款到达被上诉人账户后，被上诉人按合同约定扣除相关费用后，余款应支付至吴土林指定的银行账户，即请求被上诉人支付工程款的权利归属吴土林。其次，根据前述合同的约定，吴土林请求被上诉人支付工程款的前提是发包方已将工程款支付给被上诉人，而本案双方确认，讼争工程款（质保金）发包方尚未支付给被上诉人。其三，案涉工程的实际施工人无论是吴土林还是杨振福，客观事实是其并未实际完成施工，最后系由他人完成施工，故被上诉人是否应当支付承包人或实际施工人剩余工程款及具体金额，尚难以确定。综上可见，现尚无法认定杨振福对被上诉人享有到期债权。另外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因被上诉人不是案涉工程的发包人，故上诉人主张依照该规定向被上诉人行使权利，与该司法解释规定的条件不符。 综上，徐洪福的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1997元，由上诉人徐洪福负担。 本判决为终审判决。 审判长  程顺增 审判员  吴明军 审判员  舒红胜 二〇一九年五月二十三日 书记员  倪楚冰