黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑民终277号上诉人（一审被告，反诉原告）：黑龙江省轩赫房地产开发有限责任公司，住所地讷河市铁路街北方新城C－23号。法定代表人：苗亚楠，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵治洲，该公司总经理。委托诉讼代理人：沈正雪，黑龙江鹤乡律师事务所律师。被上诉人（一审原告，反诉被告）：张建辉，男，1970年5月3日出生，汉族，无职业，住大庆市龙凤区。委托诉讼代理人：邓学生，黑龙江海天庆城律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜文波，黑龙江海天庆城律师事务所律师。上诉人黑龙江省轩赫房地产开发有限责任公司（以下简称轩赫公司）因与被上诉人张建辉合资合作开发房地产合同纠纷一案，不服齐齐哈尔市中级人民法院（以下简称齐齐哈尔中院）（2018）黑02民初57号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月28日立案受理后，依法组成合议庭，以阅卷、调查方式审理本案。上诉人轩赫公司的委托诉讼代理人沈正雪，被上诉人张建辉的委托诉讼代理人邓学生、杜文波到庭参加诉讼，本案现已审理终结。轩赫公司上诉请求：撤销齐齐哈尔市中级人民法院（2018）黑02民初57号民事判决第一项，驳回张建辉的诉讼请求；一、二审诉讼费用由张建辉承担。事实和理由：1.张建辉主张本案系合资、合作开发房地产合同纠纷，轩赫公司坚持个人与轩赫公司之间的合伙关系的法律定性，即共同投资、共同管理、利益共享、风险共担。由于双方合作开发的讷河市书香府邸小区尚没有最终会计决算，没有形成建设成本、税费、利润的财务报告，一审法院以意思表示不真实的所谓利润分成协议，支持张建辉强制利润分成的诉求显失公平。轩赫公司举示案涉工程的《建设工程许可证》，证明合作项目建设投资额为2.5亿多元，即便承认张建辉自我陈述的投资额为2655.2万元，也足以证明张建辉在案涉项目上的总投资不足建设项目总投资的10%，主张50%的利润分成，对轩赫公司显失公平。2.张建辉在一审中举证了《张建辉与公司往来汇总》《张建辉向公司转款明细》，其中均有8,129,000元的单独计算。张建辉认为该款系借给轩赫公司的资金，轩赫公司认为系张建辉在修路工程中的资金，借用轩赫公司账户一进一出走帐而已，应当从其所谓的投资款数额中扣除。该款从2015年3月30日到2015年9月2日共六笔合计金额8,129,000元，每次回款进入帐户后，分别于当天、次日、3天、4天、5天等邻近日期转给张建辉，在轩赫公司帐户滞留的时间极短，既不符合借款的特征，更不符合投资的特征。故8,129,000元非张建辉的投资款。张建辉在庭审中陈述该款为公司借款的理由不能成立，即使是借款，一借一还，其性质也与投资款无关。3.一审开庭前轩赫公司撤回反诉，就无须缴纳案件受理费；但对轩赫公司开庭前提交的《工程造价鉴定申请书》不予理会，违法剥夺了当事人权利，违反法定程序，造成适用法律错误。轩赫公司反诉，是基于张建辉合作前期为借贷关系的考量而进行的。尔后，轩赫公司撤回反诉，认同了该案系合资合作关系。为查清案情，于2018年8月13日申请对案涉工程进行造价鉴定并于当日提交申请书。2018年8月16日，一审开庭审理中，轩赫公司也对鉴定查清案情的必要性再次强调。然一审法院仅以未在举证期限届满前提出，就不支持轩赫公司的申请，违法剥夺了轩赫公司的诉讼权利。张建辉答辩称：1.张建辉与轩赫公司2017年7月12日达成的利润分成协议书是双方经过具体对账，充分协商自愿达成的协议，是双方的真实意思表示，不存在不当手段取得，更不存在显失公平的情形。涉案双方合作开发的讷河市书香府邸小区住宅楼项目工程建设投资预算2.5亿元，张建辉对案涉工程投资27,941,134元。轩赫公司对案涉工程未投入资金。张建辉在本案中亦未分到50%工程利润。轩赫公司承诺给张建辉的2000万的利润不足利润总额12%，轩赫公司至今无证据证明该协议是违法或不当形成，轩赫公司应按协议履行。2.2017年6月19日，轩赫公司给张建辉出具的双方往来汇总客观真实，该汇总是轩赫公司的法定代表人苗亚楠的爱人章岩签字确认的，章岩也是轩赫公司的股东、财务人员。该汇总详细载明了张建辉的投资数额27,941,134元，截止2017年6月19日轩赫公司尚欠张建辉投资款本金15,820,134元。张建辉转入轩赫公司的8,129,000元是张建辉的投资款项，该款项是案外人拨付给张建辉的筑路进度款，被张建辉转入轩赫公司的账户用于案涉工程建设，不是走账款，不应当从张建辉的投资款项中扣除，应计入张建辉的投资总额中。通过双方转款明细证实，张建辉的8,129,000元款项是自2015年3月30日起至2015年9月2日止分6笔转入轩赫公司的账户，而同期张建辉给轩赫公司转款仅有482.7万元（2015年4月23日起至2015年9月6日共9笔），双方转款时间、转款数额有较大差异，同时在轩赫公司给张建辉出具的转款明细及往来汇总中，轩赫公司自认该款项是张建辉的投资款，所以才计入汇总明细中。轩赫公司的主张没有依据。3.轩赫公司与张建辉已就案涉工程账目具体对账完毕，经充分协商自愿达成了利润分成协议，轩赫公司就应按此协议全面履行，无需启动工程造价鉴定程序，轩赫公司的行为实属拖延诉讼，不应得到二审法院支持。故应驳回轩赫公司的上诉请求，维持一审判决。轩赫公司向一审法院起诉请求：1.轩赫公司支付张建辉投资本金9,420,134元，投资利润1,315,810元，合计10,735,944元；2.轩赫公司支付张建辉投资本金及利润的利息损失275,019元（自2017年8月至2018年3月，共计8个月）；两项共计11,010,963元；3.诉讼费由轩赫公司承担。后张建辉变更诉讼请求为：1.轩赫公司支付张建辉投资本金9,420,134元，投资利润12,215,020元，合计21,635,154元；2.轩赫公司支付张建辉投资本金及利润的利息损失275,019元（自2017年8月至2018年3月，共计8个月）；两项共计21,910,173元；3.诉讼费由轩赫公司承担。一审法院认定事实：2014年6月，张建辉与轩赫公司达成口头协议，共同开发讷河市书香府邸小区。从2014年6月23日起至2016年4月14日止，张建辉陆续给轩赫公司汇款26,552,000元，张建辉又支付材料及招标费用1,389,134元。2017年6月19日，张建辉与轩赫公司对帐，扣除轩赫公司汇给张建辉的12,121,000元，轩赫公司尚欠张建辉15,820,134元。此后轩赫公司又陆续还款6,400,000元，轩赫公司尚欠张建辉9,420,134元。2017年7月12日，张建辉与轩赫公司签订利润分成协议书，内容：轩赫公司与张建辉共同合作开发讷河市书香府邸小区住宅楼，现经过双方具体对账，充分协商自愿达成如下协议：一、轩赫公司通过以实物（建设完毕的商服楼房）的方式对张建辉利润进行实际给付，轩赫公司给张建辉的商服楼房面积2857平方米，造价为20,000,000元，具体给付商服楼房的地点、面积、单价及总价（详见附表一及表二）；二、轩赫公司保证张建辉在占有、处分或者使用上述商服楼房时楼房的产权没有瑕疵，其附表一的商服楼房没有抵押给第三方，本协议签订时交付给张建辉占有使用。附表二中的商服楼房已经抵押给第三方，由轩赫公司负责将与第三方之间的抵押关系解除并将房屋交付给张建辉占有、管理并使用；三、因上述附表一及附表二中交付给张建辉的楼房面积为2669.17平方米，不足部分有轩赫公司负责给付完毕。本协议是双方当事人的真实意思表示，一式两份自双方签字后发生法律效力。附表一、附表二中总面积2669.17平方米的房屋总价为18,684,190元，每平方米7000元，所差面积价款为（2857平方米-2669.17平方米）×7000元/平方米=1,314,810元，（20,000,000元-18,684,190元应为1,315,810元）。现张建辉提起诉讼，要求轩赫公司给付张建辉投资本金9,420,134元，投资利润1,315,810元，并以此（投资本金9,420,134元+投资利润1,315,810元）为基数，给付自2017年8月至2018年3月，共计8个月的利息275,019元。后张建辉又以轩赫公司承诺交付的6号楼7栋房屋6A-104、6B-108、6B-102、6B-103、6B-104、6B-105、6A-105，总面积为1557.03平方米的房屋没有在产权处登记为由，增加诉讼请求10,899,210元，即上述7栋房屋的价值。轩赫公司在庭审时撤回反诉，请求对书香府邸小区全部住宅建设工程进行工程造价鉴定；同时，经一审法院合法送达诉讼费预缴通知书后，轩赫公司也未在规定期限内缴纳案件受理费。一审法院认为，张建辉有权依照其与轩赫公司的往来汇总及利润分成协议书，要求轩赫公司给付其投资本金及利润。诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对已方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认。但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。本案中，关于欠款金额：2017年6月19日，张建辉与轩赫公司对帐，轩赫公司尚欠张建辉15,820,134元。但张建辉自认轩赫公司后又陆续还款6,400,000元，尚欠9,420,134元，故一审法院采信张建辉自认的轩赫公司尚欠其本金9,420,134元。关于利润部分：因轩赫公司认可给付张建辉楼房面积2857平方米，造价20,000,000元，而实际面积2669.17平方米，造价18,684,190元，不足部分应由轩赫公司负责给付，故轩赫公司应给付张建辉利润1,315,810元(20,000,000元-18,684,190元)。因轩赫公司已认可欠张建辉的投资本金及投资利润，又没有相反证据推翻，故轩赫公司应给付张建辉本金及利润共计10,735,944元（9,420,134元+1,315,810元）。因张建辉与轩赫公司对投资本金及投资利润的利息并有没有约定，故张建辉要求轩赫公司给付利息的主张，不予支持。关于六号楼没有建设的问题，张建辉与轩赫公司是合资合作开发关系，对建筑的房屋其应该有清楚的了解，即使六号楼没有在不动产中心登记，因张建辉与轩赫公司的合资合作关系，其也存在过错，故张建辉因六号楼没有在不动产中心登记进而主张因六号楼没有施工而增加的诉讼请求部分，证据不足，不予处理，其可另行主张权利。当事人要求鉴定应当在举证期满前提出，轩赫公司庭审中要求鉴定的抗辩主张，不符合上述法律规定，不予支持。轩赫公司提起反诉后，又撤回反诉，且轩赫公司经合法送达诉讼费预缴通知书后，未在规定期限内缴纳案件受理费。轩赫公司应当预交而未预交案件受理费，人民法院应当通知其预交，通知后仍不预交的，裁定按撤诉处理。故对轩赫公司的反诉，按撤诉处理。判决：一、轩赫公司于判决生效之日起十日内给付张建辉10,735,944元；二、驳回张建辉的其他诉讼请求。案件受理费151,351元，由张建辉负担63,485元，轩赫公司负担87,866元；保全费5,000元，由轩赫公司负担。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，轩赫公司、张建辉在《利润分成协议书》中将双方的民事法律关系确定为“共同合作开发”，由于双方当事人此前未签订书面的合作开发房地产合同，只是口头协商共同投资开发讷河市书香府邸小区，轩赫公司在诉讼中曾以张建辉不承担经营风险为由，主张双方实为借款法律关系，后又撤回该主张，认可双方形成合作开发房地产关系。鉴于双方已经对所形成的民事法律关系的性质达成一致，本院对此予以确认。由于轩赫公司、张建辉对共同投资开发讷河市书香府邸小区仅达成口头合同，该协议应系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规效力性强制性规定，而轩赫公司又具备房地产开发经营资质，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条关于“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效”之规定，应认定该合同有效。根据双方当事人的诉辩主张及本院审理情况，解决本案的关键问题在于：案涉《利润分成协议书》是否能作为双方结算的依据。本案中，《利润分成协议书》中明确了双方共同合作开发案涉项目，经协商，轩赫公司通过以实物（建设完毕的商服楼房）的方式对张建辉利润分成进行实际给付，包含了商服楼的地点、面积、单价及总价附表。轩赫公司加盖公章，委托代理人章岩签名。轩赫公司在一、二审中均对章岩的身份予以否认，但无论章岩作为轩赫公司的股东、财务负责人是否被公司授权签订利润分配协议，鉴于张建辉在与轩赫公司发生资金往来的其他确认单上均是章岩代表轩赫公司负责审核，签名确认，而协议上又加盖了轩赫公司的公章，应视为公章的加盖人已经具备了代表公司表达公司意志的概括性授权，所签订的《利润分成协议书》亦应认定为轩赫公司与张建辉的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应为有效协议。同时，该协议形成于张建辉已投入资金开发案涉小区，且案涉工程已竣工的情况下，作为双方当事人合作后的清算协议，对轩赫公司与张建辉均具有合同约束力。轩赫公司上诉称该协议签订前未进行最终会计决算，未形成建设成本、税费、利润的财务报告，其意思表示不真实及对轩赫公司显失公平等理由，均于法无据，本院不予采纳。一审法院将其作为双方进行利润分成的依据，在双方当事人已经达成清算协议的情况下，对工程造价不予鉴定并无不当。至于8,129,000元投资本金的问题。因轩赫公司认可该款汇入了轩赫公司帐户，双方在计算返还投资本金的数额中将此款计入，且《利润分成协议书》与张建辉投入本金的数额无关，故该笔款项是否确认为投资本金不影响利润分成。一审法院判决轩赫公司予以返还并无不当，亦未侵害轩赫公司的利益。综上，轩赫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确；应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费87,866元，由轩赫公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 剑审判员 王晓兵审判员 胡乃峰二〇一九年五月二十七日书记员 丁 馨