广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终3402号上诉人（原审被告）：中国建筑第六工程局第五建筑工程公司，住所地天津市滨海新区塘沽广州道360号。法定代表人：刘永敏，经理。委托诉讼代理人：由洋，该司员工。被上诉人（原审原告）：广东长盛建设有限公司（原名称：广东长盛基础工程有限公司），住所地广东省广州市天河区大观南路26号D栋3楼。法定代表人：刘长燊，总经理。委托诉讼代理人：黄春梅，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：何斯敏，广东广信君达律师事务所实习律师。原审第三人：广州越威纸业有限公司，住所地广东省广州市南沙区新广一路东侧威达高造纸厂办公楼第二层。法定代表人：周耘，总经理。委托诉讼代理人：郭世平，该司员工。委托诉讼代理人：邹晓菲，该司员工。上诉人中国建筑第六工程局第五建筑工程公司（以下简称中建六局五公司）因与被上诉人广东长盛建设有限公司（以下简称长盛公司）、原审第三人广州越威纸业有限公司（以下简称越威公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2018）粤0115民初4801号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。中建六局五公司上诉请求：撤销一审判决，改判中建六局五公司在越威公司向其付清工程款后，再向长盛公司支付545269.29元。事实和理由如下：一、一审法院认为中建六局五公司对是否收到劳动保证金819516.63元承担举证责任是错误的。中建六局五公司是不能对没有发生的事负举证责任的，举证责任应该是越威公司提供，或是越威公司不能提供相关证据，应该申请法院予以调取证据，而非由中建六局五公司对没有发生的事负举证责任。二、因中建六局五公司未收到越威公司的819516.63元，且长盛公司并未认可收到越威公司支付后续五笔工程款共计1926130.73元，故中建六局五公司认为越威公司尚欠其工程款2745647.36元。虽越威公司提交证据1及证据2欲证明已支付给中建六局五公司全部的工程款，但其提供的证据1及证据2中确认函中的中建六局五公司公章均是假章，中建六局五公司对此已申请鉴定，一审法院并未受理。且中建六局五公司并未收到上述共计1926130.73元工程款支票，该几笔款项更未进入中建六局五公司账户，越威公司也不能证明收取支票的人是中建六局五公司人员，一审法院判决越威公司没有责任无法律及事实依据。三、越威公司尚欠中建六局五公司2745647.36元，基于长盛公司认可越威公司直接支付其1926130.73元，中建六局五公司尚欠长盛公司545269.29元。根据中建六局五公司与长盛公司《联营协议》2.5的约定，因越威公司并未如期支付工程款以至于中建六局五公司未能向长盛公司支付工程款，逾期利息不应中建六局五公司承担。四、关于退回管理费121087.88元及18633.15元不应中建六局五公司承担。上述两笔款项收据的签收人均是长盛公司财务人员，其一不符合财务交易流程和习惯，其二中建六局五公司并未收到上述两笔款项，也无中建六局五公司财务人员签字认可。一审法院认为应由中建六局五公司承担该责任无事实及法律依据。五、中建六局五公司在一审庭审中提出，越威公司提交的证据1及证据2中均出现中建六局五公司假章，该公章对工程进度付款情况进行确认，均不是事实。且中建六局五公司并未收到上述6笔款项，进行公章鉴定对查清越威公司是否存在拖欠中建六局五公司工程款的事实尤为重要，也正是因为越威公司延期支付给中建六局五公司工程款，才导致其未能如期支付工程款给长盛公司，而一审法院对其提出进行公章鉴定均未受理。六、一审判决作出后，中建六局五公司取得新的证据证明代长盛公司支付保证金80万元。一审庭审过程中，因时间久远，中建六局五公司未能调取该证据，但其提供了其他证据予以证明代为长盛公司支付投标保证金80万元，但一审法院认为该笔保证金可另寻其他途径解决，中建六局五公司对此不予认可。首先，一审庭审中长盛公司已确认了“刘皓林”是其公司的股东，对中建六局五公司来说至少“刘皓林”也成立表见代理，中建六局五公司已经代长盛公司支付了投标保证金，长盛公司应承担相应责任，且在一审庭审中中建六局五公司前往长盛公司对账时也见到了“刘皓林”本人。其次，在中建六局五公司与长盛公司的聊天记录和之前的对账过程中，长盛公司均承认中建六局五公司代其交纳投标保证金的事实。不过长盛公司一直表示该笔80万元投标保证金已退回给中建六局五公司，但事实上中建六局五公司并未收到退回的款项。且根据其他关联证据足以证明该“申请”虽未加盖长盛公司公章，但是长盛公司的真实意思表示。另外，一审庭审中长盛公司也认可中建六局五公司与其仅有本案一个联营项目，故中建六局五公司在本案项目中予以扣除并无不当。中建六局五公司于2018年12月28日取得新的证据即平安银行广州黄埔大道支行出具的银行流水，证明根据长盛公司2007年12月10日的申请，中建六局五公司代长盛公司向广州建设工程交易中心支付投标保证金80万元的支票已被承兑。故根据长盛公司的申请，中建六局五公司在工程款中予以扣除并无不当。而一审法院判决中建六局五公司支付长盛公司1484990.32元中并未将上述80万元予以扣除，严重侵害了中建六局五公司的合法权益。综上，一审判决认定事实有误，请求二审法院予以改判。长盛公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序正当，无需撤销判决依法改判。一、一审法院认定中建六局五公司已收取劳动保险金819516.63元事实清楚，举证责任分配合理。在本案中长盛公司已完成初步的举证责任，证明中建六局五公司已实际收取劳动保险金。若中建六局五公司提出抗辩，应提供相反的证据予以证实，否则应承担举证不能的后果。首先，劳动保险金属于工程造价的组成部分，依据行业习惯及相关法律规定，劳动保险金于办理报建施工手续前缴纳，即优先于其他工程进度款支付。长盛公司已提供了关于工程竣工结算审核的相关资料，且越威公司也主张其已将全部工程款支付给中建六局五公司，由此可知，中建六局五公司已实际收取劳动保险金。其次，中建六局五公司作为已中标的承建项目企业视为其应有支付劳动保险金的义务。最后，依据双方的结算的相关约定，由中建六局五公司支付相关款项是有事实基础的。综上，中建六局五公司未能举证证明其主张，法院判决无误。二、中建六局五公司应当在长盛公司的请求范围内将已实际收取的工程款支付给长盛公司。对请求范围外的金额上诉人应当另立途径解决。在本案中中建六局五公司无权请求法院审查长盛公司请求范围外的事项。因此中建六局五公司第二点上诉请求要求对长盛公司请求范围外的工程款予以审查属于法院审理权限之外的事项，中建六局五公司应另寻途径解决。另外，中建六局五公司请求一审法院就本案的材料以外进行审查的事项也不属于本案的审查事项，一审法院不予准许鉴定也无不当。三、一审法院认定中建六局五公司应当退回管理费121087.88元、18633.15元符合事实，有理有据。在本案中，双方约定管理费的收取方式为中建六局五公司收取工程款后直接扣取管理费后直接支付给长盛公司。在本案的诉讼请求中长盛公司依照约定主张工程款，中建六局五公司无理由通过合同外的约定要求管理费，否则应将多收取的管理费退还给长盛公司。长盛公司认为两笔管理费的签收人是中建六局五公司。四、中建六局五公司主张在其他项目中支付投标保证金应与本案工程款中予以抵扣，该主张无法律和事实依据。首先，中建六局五公司并未充分证明其已实际支付其他项目的投标保证金80万元，其提供的支票存根不能证明款项有实际支付。且该项目并未实际参与投标。中建六局五公司并未支付该投标保证金的事实基础。其次，其他项目的投标保证金与本案事实分属不同法律关系。在无长盛公司的明确抵消的前提下，不能做出抵消的行为。五、中建六局五公司应当承担逾期付款的利息，且利息应按照银行同期贷款利率进行计算。依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律若干问题的第17条的规定，一审法院判决中建六局五公司承担逾期付款利息符合事实及法律基础。越威公司述称，一、就本案而言，中建六局五公司与长盛公司是本案合同的相对方，长盛公司起诉是要求中建六局五公司支付工程款，其二者之间的纠纷越威公司不清楚，也与越威公司无关。长盛公司与越威公司无任何的法律关系。越威公司不是本案合同的关系人。中建六局五公司要求越威公司提供是否收到劳动保证金819516.63元的举证责任，无任何的事实和法律依据。二、本案是长盛公司与中建六局五公司之间的债务纠纷，与中建六局五公司及越威公司之间的纠纷是不同的法律关系。越威公司与中建六局五公司的纠纷应另案处理，不属于本案的处理范围。三、就本案涉及的全部工程款项，越威公司均是以中建六局五公司为收款人，并通过银行转账支付。根据合同的约定，越威公司欠中建六局五公司的工程款已全部结清。综上，请法院依法对本案作出判决。长盛公司向一审法院起诉请求：1.中建六局五公司支付工程款1735496.95元；2.中建六局五公司支付逾期利息（利息计算方式为：以工程款1735496.95元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准，从2010年2月4日起计算至实际清偿之日止）；3.中建六局五公司承担本案诉讼费。一审法院经审理查明：一、关于涉案工程的基本情况：涉案工程地点为广州市南沙区珠江管理区万顷沙一涌新广一路39号广州威达高实业有限公司，发包人为越威公司，承包人为中建六局五公司，包括“广州造纸股份有限公司异地迁建林纸一体化项目管桩基础工程”和“广州造纸股份有限公司异地迁建林纸一体化项目配套工程（“三通一平”、桩基础、基坑支护、钢筋砼工程）”两个工程项目。就“广州造纸股份有限公司异地迁建林纸一体化项目管桩基础工程”项目，双方于2006年8月18日签订《建设工程施工合同》(合同暂定金额为26957783.98元)，并于2006年12月12日、2007年6月分别签订编号为2006-S0018（中建）、Y0608007（广纸）和编号为2007-S0018（中建）、Y0608007（广纸）的两份《建设工程施工补充合同》（合同暂定金额分别为：24210281元、2225596.51元）。就“广州造纸股份有限公司异地迁建林纸一体化项目配套工程项目”，双方于2007年3月签订合同编号为2007-S0001（中建）、Y0703010（广纸）的《建设工程施工合同》（合同暂定金额为35462536.15元）。涉案工程已经竣工验收并交付使用,越威公司与中建六局五公司就涉案工程的结算，形成了四份结算定案（审核）表，结算审定金额合计76649035.37元，具体为：第一份结算定案（审核）表，建设单位没有签署时间，造价单位签署的时间为2010年1月7日、监理单位签署的时间为2010年1月8日，核定金额为20349177.61元；第二份结算定案（审核）表，建设单位、施工单位、审核单位签署的时间均为2010年10月27日，核定金额为23916765.65元；第三份结算定案（审核）表，施工单位签署的时间为2010年2月4日，建设单位签署的时间是2010年12月30日，核定金额为1904312.79元；第四份结算定案（审核）表，施工单位签署的时间为2010年2月4日，建设单位、监理单位均未签署时间，核定金额为30478779.32元。越威公司在一审庭审中表示，其一直认为涉案工程是由中建六局五公司实际施工，其也仅向中建六局五公司支付涉案工程款，且涉案工程款已经全部支付完毕。越威公司向一审法院提交以下材料予以证实：1.2013年1月25日出具的《广州造纸股份有限公司异地迁建林纸一体化项目申请支付工程结算尾款的报告》，记载有“广州造纸股份有限公司异地迁建林纸一体化项目的三通一平、桩基础、基坑支护、钢筋砼工程已全部施工完成，贵司已投入使用，工程结算已完成。其中：（1）广州造纸股份有限公司异地迁建林纸一体化项目首期工程桩基础工程结算金额为20349177.61；（2）广州造纸股份有限公司异地迁建林纸一体化项目一期工程（造纸车间）结算金额为30478779.32；（3）广州造纸股份有限公司异地迁建林纸一体化项目四期工程结算金额为1904312.79元。结算工程款合计为52732269.72元，我司至今已收取51941285.68元，按合同要求，贵司需支付至结算价的99%，现尚欠工程尾款263661.35元”等内容。该报告加盖有中建六局五公司公章及“广州造纸集团有限公司预结算专用章”。该报告的附件中包括请款单（2013年2月5日）、中国建设银行支票存根（编号1050443016512688，出票日期为2013年2月6日），其中记载收款人为中建六局五公司，工程款金额263661.35元，加盖有“越威公司2013.2.07转账付讫”的印章。2.2017年7月19日出具的《关于申请支付工程尾款的报告》，内容为：“我司承接施工的异地迁建林纸一体化项目管理基础工程及其配套工程项目{合同编号……}于2006年8月8日正式开工，至2007年8月4日合同约定的全部工程内容顺利完成并交付使用。现工程完成至今已有10年之久，以上各项目也于2010年结算审定完毕，结算审定金额为76649035.37元，我司至今共收到工程款75882545.01元，贵司还有766490.36元工程款未有及时支付……”该报告加盖有“中建六局五公司”公章和“广州造纸集团有限公司生产部”公章等。该报告的附件中包括相应数额的报销单（2018年2月6日）及中国建设银行支票存根（编号1050443039010014，出票日期为2018年2月7日）。中建六局五公司对此的质证意见为：1.不确认上述两份证据的真实性，《关于申请支付工程尾款的报告》中“中建六局五公司”的公章并非其公司公章，并申请就公章的真伪进行鉴定；2.虽有支票存根，但不能证明支票款项汇入其公司账户；3.签收人不是其公司员工，不能代表其公司签收支票，且其公司于2017年就已经注销了全部公司在广州的账户，上述款项也没有汇入其公司账户，应当由越威公司提供银行流水予以证明。二、中建六局五公司与长盛公司之间的合同签订、合同履行、工程款支付等情况。长盛公司（原名称为“广东长盛基础工程有限公司”，于2012年2月20日变更为现名称）于2005年10月8日成立，其经营范围包括“地基与基础工程专业承包三级”等。2006年9月30日，广东长盛基础工程有限公司（乙方）与中建六局五公司（甲方）就“广州造纸股份有限公司异地迁建林纸一体化项目管桩基础工程”一事订立《联营协议书》，其中约定：“乙方全面了解本工程甲方与业主签订的合同内容，同意全面的无条件履行甲方与业主签订施工合同全部条款，并承担全部的责任和义务，确保按约定交纳管理费、税金及其他相关费用。……2.1甲方负责对乙方在承揽项目投标过程中编制的商务、技术、方案等文件进行审定，提供乙方投标所需的甲方企业文件资料，所发生的相关费用，由乙方承担。2.2甲方协助乙方协调与业主或监理等相关单位的关系，所发生的相关费用，由乙方承担。2.3甲方派驻本工程的项目经理（代表）郑广文、技术负责人李金鹏、财务负责人杨杰聪，与乙方共同对甲方与业主签订的《施工合同》负责。甲方派驻的现场管理人员工资（含险金）由乙方支付。2.4甲方设项目经理部印章及财务专用章，印章由甲方专人管理。……2.5甲方负责对本项目的财务资金往来控制，负责收取业主支付的工程款，同时直接存入甲方指专用帐户，并负责向乙方支付工程进度款。支付方式为甲方收到业主的工程进度款，按比例扣留相应的管理费及代缴的税金后，余款叁天内全数支付给乙方，不得以不正常的任何理由扣压工程款；如果由于甲方不按时付款给乙方，由此产生的一切后果由甲方负责。甲方有权监督乙方工程款使用情况，并随时了解乙方在本工程中形成的债务情况。……2.7甲方所派人员负责对工程质量、工程施工进度、安全生产、文明施工等工作进行指导监控，负责对工程设计、变更内容、施工技术及工程管理等往来文件的审定和服务工作。2.8甲方有权向乙方提出施工质量、安全、技术措施、进度计划的整改指令，有权命令对产生重大的质量、安全事故责任人及不称职的乙方管理人员离开现场。……3.2乙方自行负责本工程的工程预算、投标方案等相关工作及费用。……3.3乙方负责提供工程投标期间的投标保证金。……3.4乙方自行负责本工程的合法施工手续并支付相应费用，……严格执行甲方与业主签订的《施工合同》，受《施工合同》各条款的约束。……3.8乙方必须做到专款专用，同意接受甲方对其欠款情况的检查监督，在本工程项目上所发生的一切费用由乙方自行承担，甲方向乙方办完全部工程款支付手续后即视为完成支付工作，乙方在款项分配及施工过程中发生的一切纠纷和后果与甲方无关。……3.10乙方自行负责施工现场的安全保卫工作。乙方自行承担因环境保护、文明施工、工程质量、安全、工期等原因发生的各种罚款。3.11乙方在本项目施工过程中应合理组织施工，负责租赁设备材料，采购物资的工作，由此发生的一切民事或其它经济纠纷由乙方负责解决。3.12乙方在工程施工中，如发生安全、质量事故，由乙方自行处理并承担相应的法律责任。……4.1甲方按该项目工程合同结算总额的2.5%向乙方收取管理费（不含税金），收取方式按业主每次付款的额度同比例扣留，税金另由甲方代扣代缴。合同额以最终结算为准。……5.1甲方或业主认为乙方无法完成合同约定施工进度计划、安全、质量等标准，甲方有权更换施工班组。当以上措施仍不能满足施工进度，连续10日不能完成确定的施工计划或安全、质量等出现重大事故时，甲方有权要求终止本协议并由甲方另行组织施工……9.1本协议共6页，2006年8月18日之日起生效。……10.补充条款：甲方与业主签订的2006-S0018（中建）、Y0608007（广纸）合同所有条款，对本合同具有同等的法律约束力。……”一审庭审中，各方当事人对于长盛公司与中建六局五公司之间的关系各执一词，长盛公司认为属于联营合作关系，中建六局五公司表示因长盛公司不具备涉案工程业主所要求的资质，故以其与名义与业主签订施工合同并收取管理费，故双方构成联营式的挂靠关系，越威公司则认为属于非法分包或转包关系。长盛公司与中建六局五公司共同确认《联营协议书》所涉及的工程范围实际包括整个涉案工程，双方按照《联营协议书》的约定支付涉案工程款，没有再另行结算。双方在诉讼过程中就涉案工程款的支付事宜进行了对账，经对账后仍存在以下争议：一、长盛公司主张中建六局五公司已经收到工程款74722904.64元，扣除管理费1916225.88元和实际收到的工程款71406409.47元后，中建六局五公司尚有工程款1400269.29元（74722904.64元-1916225.88元-71406409.47元）未支付；中建六局五公司则表示，其实际已支付长盛公司工程款72261409.5元，按照该工程的结算价，在剔除越威公司直接向长盛公司支付的工程款1926130.73元（包括尾款766490.36元）及扣除管理费后，其尚未支付给长盛公司的工程款为545269.29元（76649035.37元-1926130.73元-1916225.88元-72261409.5元），但因越威公司尚有819516.63元工程款未向其支付，而根据合同的约定，其是在收到越威公司的款项后再支付给长盛公司的，故其不存在拖欠长盛公司工程款的情况。中建六局五公司为此提交了2006-2011年收取越威公司工程款明细，显示其收取越威公司工程款共计73903388.01元，其中最后一笔为2011年6月14日，金额为3954950.06元。二、中建六局五公司认为在剔除越威公司直接向长盛公司支付的工程款1926130.73元外，尚欠付其工程款819516.63元（76649035.37元-1926130.73元-73903388.01元），长盛公司称该笔款项系由建设单位负责支付、由施工单位收取的劳动保险金，而劳动保险金按规定应先于其它工程款支付，故可以认定中建六局五公司已收到该笔款项。三、双方对实际已支付工程款存在855000元的差额争议。具体为：（1）中建六局五公司主张其于2007年12月11日代长盛公司缴付的其他项目投标保证金800000元应在涉案工程款中予以扣除，并提交了《申请》、深圳发展银行支票存根、记账凭证和QQ聊天记录予以证实。其中，《申请》中记载“中建六局五公司：现申请贵司代付广州JFE180万吨钢板基础项目投标保证金，无论何种情况，该保证金未退回前，由我司的工程款中扣除。申请人：广州长盛基础工程公司（未加盖公章）签名人：刘皓林2007.12.10”等内容；深圳发展银行支票存根中记载“收款人：广州建设工程交易中心￥800000元，用途：投标保证金出票日期2007年12月11日领用部门领导签章：陈思康10/12-7”等内容，中建六局五公司确认其委托陈思康办理代缴保证金事宜；QQ聊天记录没有显示人名或公司，中建六局五公司主张是两家公司财务经理的聊天记录，其中记载“企鹅头像（中建六局五公司称为长盛公司财务经理）：投标保证金80万元，我问了经办人，早就退回你们了，投标保证金是怎么来怎么去的那你应该问你单位经办人人头像（中建六局五公司称为其公司财务经理）：我们账上没有退回，那是80万元不是小数，我们是代付，应该退到你们单位”等内容。长盛公司不予认可上述证据的真实性，其虽确认刘皓林为其公司股东，但认为刘皓林无权代表公司实施上述行为，且该保证金与本案为不同的法律关系，长盛公司亦未作出抵扣的意思表示，故不能在涉案工程款中予以抵扣。（2）双方确认存在一笔没有实际支付但同意在涉案工程款中进行抵消的款项。中建六局五公司陈述该笔款项为272000元，已经计入其2007年9月30日的记账凭证中，为此提交了于2006年12月26日出具的加盖有“广东长盛基础工程有限公司”公章的《工程费用确认函》。该函的内容为：“截止2006年12月26日，我司在承接广纸南异地迁建林纸一体化工程项目南沙管桩基础施工工程发生相关工程费用总额272000元，该费用不属于工程管理费，由我司承担，请直接从工程款中扣除。1.工程预付款调拨费用5400000×3%=162000元；2.预借工程款利息费用30000元；3.项目经理工资/住宿/差旅等杂费共计50000元；4.办理平安卡费用30000元，合计272000元。”长盛公司确认该函的真实性，但认为双方在实际付款时重新出具了《工程费用确认函》，将金额调整为217000元，并提交了于2008年10月30日出具的加盖“广东长盛基础工程有限公司”公章的《工程费用确认函》。经与中建六局五公司提交的确认函相比，该函中对“3.项目经理工资/住宿/差旅等杂费”由50000元调整为25000元，并减少了“4.办理平安卡费用30000元”一项，总金额调整为217000元，除上述内容外其他内容均一致。同时，该函中手写有“同意，原确认函（2006.12.26）作废陈思康”等内容，长盛公司陈述陈思康为中建六局五公司的财务经理。中建六局五公司不予确认该函的真实性，并表示陈思康既非公司员工亦非其公司授权人员。四、长盛公司主张其另外为中建六局五公司支付了四笔款项共335227.65元，其中两笔管理费和一笔税费为其重复支付的费用、一笔广告费为其代垫的费用，长盛公司认为上述费用应由中建六局五公司在本案中一并支付。为此，长盛公司提交了相关证据予以证实：1.于2007年5月5日的收款收据2张、于2008年2月1日出具的收款收据1张，分别记载“今收到长盛基础公司广纸配套工程基础预付款退回管理费121087.88元现金”“今收到长盛基础公司广纸配套工程基础预付款退回税金费185506.63元现金”“今收到广东长盛基础工程有限公司广纸工程款的管理费18633.15元”，经手人处有签名并加盖中建六局五公司财务专用章（3）。长盛公司陈述上述两笔款项对应的是2007年3月18日、2007年10月29日收到进度款，该三笔为其多支付的管理费、税金。2.于2007年12月29日的发票一张，记载“顾客名称为中建六局五公司，广告费10000元，收款单位为广州日报社”等内容。诉讼中，一审法院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”的规定，就《联营协议书》的效力问题行使释明权。在一审法院依法释明后，长盛公司仍坚持合同有效的主张，不予变更诉讼请求。一审法院认为：根据当事人的诉辩意见以及证据交换情况，归纳本案的争议焦点为：一、《联营协议书》的效力问题；二、长盛公司主张的工程欠款如何确定的问题；三、长盛公司主张的逾期付款利息如何确定的问题。一、关于《联营协议书》的效力问题。《中华人民共和国民法总则》第八条规定：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。”《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”根据2014年10月1日起开始实施的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第六条、第七条、第十条、第十一条之规定，转包是指“施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为”，其中“施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的”构成转包；挂靠是指“单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等承揽工程的行为”，其中，“资质等级低的借用资质等级高的承揽工程的；施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；实际施工总承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系”等均构成挂靠。本案中，各方对于长盛公司与中建六局五公司之间的关系莫衷一是，长盛公司主张为合作联营关系，中建六局五公司认为是联营式挂靠关系，而越威公司则认为是转包或非法分包关系。从查明的事实来看：1.长盛公司与中建六局五公司为两个具有独立法人资格且没有隶属关系的企业；2.中建六局五公司作为涉案工程的承包人，在承包涉案工程后，再与长盛公司签订《联营协议书》，约定由其收取一定比例的管理费后将涉案工程全部交给长盛公司施工；3.越威公司亦确认涉案工程款均直接支付给中建六局五公司；4.《联营协议书》约定中建六局五公司负责对长盛公司在承揽项目投标过程中编制的商务、技术、方案等文件进行审定，并提供长盛公司投标所需的中建六局五公司的企业文件资料，并约定工程的相关责任均由长盛公司承担。综合上述事实，考虑到涉案工程的工程内容、工程规模、长盛公司的成立时间和资质等级等情况，一审法院认为中建六局五公司主张其与长盛公司之间为挂靠关系更为可信。但在本案中，长盛公司与中建六局五公司在涉案工程上无论是构成挂靠关系还是转包关系，双方就涉案工程签订的《联营协议书》皆为无效。二、关于长盛公司主张的中建六局五公司应付未付的工程欠款应当如何确定的问题。1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案工程已经竣工验收并结算，故一审法院参照合同约定，在长盛公司所主张的工程价款范围内确定中建六局五公司应付的工程款。双方对于涉案工程的结算价款为76649035.37元均无异议，而长盛公司只在74722904.64元范围内主张欠付工程款，中建六局五公司认为余下的1926130.73元（包括尾款766490.36元），已由越威公司直接支付给长盛公司，并就此申请对《关于申请支付工程尾款的报告》中“中建六局五公司”公章的真伪进行鉴定。但由于长盛公司在本案中并没有主张该笔工程款，故公章的真伪与否并不影响本案的处理结果，故此，一审法院对其鉴定申请不予接纳。2.依据中建六局五公司提交的材料显示，其确认收取越威公司支付的涉案工程款共计73903388.01元，在剔除上述的1926130.73元后，其认为越威公司尚有819516.63元未支付。对此，一审法院结合相关案件事实和有关规定，评判如下：我国实行建筑施工企业基本劳动保险金统收制度。建筑行业的劳动保险费是工程造价的一个组成部分。按照1995年10月10日实行的《广州市建筑施工企业基本劳动保险金行业管理实施方案》的规定，建设单位在办理报建、开工手续前应当缴纳劳动保险基金，市及县级市建设管理部门凭缴款凭证，为建设单位办理核发建筑许可证、施工许可证施工标牌及审批用水等建设工程报建、施工手续；广州市建筑行业劳动保险金管理委员会在收到建设单位预交劳动保险金15天内，将基本部分拨给承建项目的施工企业。《广州市建筑行业劳动保险金管理委员会办公室关于调整广州市建设工程社会劳动保险费率有关问题的通知》（穗建劳办[2003]13号）规定，建筑工程按照建设工程含税工程造价3.04%的标准由建设单位向广州市建筑行业劳动保险金管理委员会办公室缴交社会劳动保险费。上述规定属于建筑行业的强制性规定，故越威公司作为建设单位，在办理施工手续前，理应缴纳了涉案工程的劳动保险金，并由相关管理部门将劳动保险金的基本部分（占80%）拨付给作为施工单位的中建六局五公司。鉴于建筑行业的劳动保险费是工程造价的一个组成部分，故中建六局五公司应对其是否有收取劳动保险金的事实负有举证责任，其未能就此提供相关证据证实，应承担举证不能的法律后果。据此，一审法院对长盛公司主张中建六局五公司已收到涉案工程的劳动保险金819516.63元的事实予以采信。该款应由中建六局五公司支付给长盛公司。3.长盛公司与中建六局五公司经对账后，中建六局五公司确认其已支付长盛公司的工程款为72261409.5元，长盛公司则确认其已收到中建六局五公司支付的工程款为71406409.47元，两者存在855000元的差额。导致上述差额存在的原因在于双方对800000元保证金应否在涉案工程款中抵消，以及《工程费用确认函》中所确认抵消的工程款项应为272000元还是217000元的问题。对此，一审法院评判如下：关于800000元保证金应否在涉案工程款中抵消的问题。首先，中建六局五公司所主张的该笔款项，如其所述属于代长盛公司支付其他项目的投标保证金，与本案纠纷非属同一法律关系。中建六局五公司虽主张以该笔款项与涉案工程款相互抵消，但债务相互抵消应当有明确的意思表示。从中建六局五公司提交的相关证据看，仅在《申请》的内容中有抵消涉案工程款的意思表示，但《申请》中长盛公司仅有“刘皓林”的签名，并无公司的盖章确认，而“刘皓林”既非长盛公司的法定代表人，亦无公司的相关授权，中建六局五公司据此要求抵扣涉案工程款，依据不足，一审法院不予支持。中建六局五公司就该笔保证金可另循其他途径解决。关于《工程费用确认函》中所确认抵消的工程款项是272000元还是217000元的问题。中建六局五公司主张抵消的金额为272000元，其证据为2006年12月26日出具的《工程费用确认函》；长盛公司主张抵消的金额为217000元，其证据为2008年10月30日出具的《工程费用确认函》。从上述证据分析，长盛公司提交的《工程费用确认函》虽对此前双方所确认的抵消金额予以调整，但该确认函中仅有“陈思康”签署意见而没有中建六局五公司的盖章确认，而长盛公司亦未提交陈思康的授权文件，故长盛公司关于抵消金额调整为217000元的主张，依据不足，一审法院不予采纳，并以2006年12月26日出具的《工程费用确认函》中双方确认的271000元作为抵消相应工程款的金额。据此，一审法院认定中建六局五公司已支付长盛公司的工程款为71461409.47元。4.长盛公司主张的工程款中所包含的两笔管理费121087.88元、18633.15元及一笔税费185506.63元、一笔广告费10000元，长盛公司主张管理费和税费为其重复支付的费用、广告费为其代垫的费用。对于上述费用，一审法院认为，广告费与涉案工程缺乏关联性，一审法院不予支持，管理费及税费则应依据合同的约定并结合本案的实际情况予以认定。根据《联营协议书》约定，中建六局五公司应在工程进度款中扣留管理费及代扣税费，结合长盛公司在其所主张的工程款中已全额扣除了合同所约定的管理费，但并未有扣除有关税费的事实，以及长盛公司未能举证证明其有重复缴纳税费的情况下，一审法院对其所主张重复支付的两笔管理费予以采信，而对其所主张重复支付的税费不予采信。对于上述两笔管理费，中建六局五公司不应再作扣除，而应当作为工程款一并支付给长盛公司。综上，一审法院认定中建六局五公司应付未付长盛公司的工程款为1484990.32元（74722904.64元-1916225.88元-71461409.47元+121087.88元+18633.15元）。三、关于长盛公司主张的逾期付款利息问题。如前所述，本案应参照合同约定支付工程价款。根据中建六局五公司提交的2006-2011年收取越威公司工程款明细显示，其收取的最后一笔工程款时间为2011年6月14日，金额为3954950.06元，参照《联营协议书》第2.5条的约定，中建六局五公司应当在收到业主的工程进度款后按比例提取管理费及代缴的税金后，在三日内将工程余款支付给长盛公司，故本案工程款的逾期付款利息应当自2011年6月18日开始计付为宜。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”长盛公司请求依照上述规定计算逾期付款利息，合法有据，一审法院予以支持。据此，本案的逾期付款利息以一审法院上述所认定中建六局五公司的所欠付的工程款1484990.32元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准，从2011年6月18日开始计算至实际付清之日止。综上所述，一审法院对长盛公司的部分诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条，《最高人民关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决如下：一、中建六局五公司于一审判决发生法律效力之日起七日内向长盛公司支付工程款1484990.32元及利息（利息的计算方式为：以1484990.32元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准，从2011年6月18日开始计算至实际付清之日止）；二、驳回长盛公司的其他诉讼请求。一审案件受理费13881.6元，由长盛公司负担4740.7元，由中建六局五公司负担9140.9元。二审经审理查明，一审判决查明的事实有相应的证据予以证实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”关于中建六局五公司是否已收到劳动保证金的问题。鉴于建筑行业的劳动保险费是工程造价的一个组成部分，建设单位缴交社会劳动保险费属于建筑行业的强制性规定，因此越威公司作为建设单位，在办理施工手续前理应缴纳了涉案工程的劳动保险金且越威公司在本案中亦主张其已支付。而根据《广州市建筑施工企业基本劳动保险金行业管理实施方案》的规定，相关管理部门会在收到建设单位预交的劳动保险金15天内，将劳动保险金的基本部分拨付给作为施工单位的中建六局。在此情形下，一审法院要求中建六局五公司对是否收取劳动保险金的事实负有举证责任并无不当，本院予以维持。关于中建六局五公司所主张的80万元保证金能否在工程款中予以抵消的问题。因该80万元保证金并非涉案工程的相关款项，与本案不属于同一法律关系。而中建六局五公司所提交的《申请》中长盛公司仅有“刘皓林”的签名，因此不能视为长盛公司作出了同意就80万元保证金可与涉案工程款抵消的意思表示。因此，一审法院未支持中建六局五公司该主张并无不当，本院予以维持。中建六局五公司可就该笔保证金另循法律途径解决。关于长盛公司所主张的管理费是否属于重复支付的问题。因长盛公司在本案中所主张的工程款已全额扣除了合同所约定的管理费，故一审法院认定该两笔管理费属于重复支付依据充分，本院予以维持。对于中建六局五公司以未收到款项及其公司财务人员未在收据上签字为由否认收到上述管理费的上诉理由。因长盛公司所提交的收款收据的经手人处有签名并加盖中建六局五公司财务专用章（3），在中建六局公司未能提供充分的证据来反驳、推翻上述证据的情形下，本院对其该上诉意见不予采纳。关于是否应对越威公司所提交的证据中的中建六局五公司的公章的真伪进行鉴定的问题。因长盛公司和中建六局五公司对涉案工程的结算价为76649035.37元均无异议，而现长盛公司仅在74722904.64元内主张欠付工程款，并未对上述证据中所涉的工程款予以主张，因此该证据并不影响本案的处理结果，中建六局五公司提出的鉴定申请于本案无实际意义，一审法院对其鉴定申请不予准许并无不当，中建六局五公司以一审法院未受理其鉴定申请为由认为一审法院程序有误依据不足，本院不予采纳。关于中建六局五公司是否应支付逾期利息的问题。参照涉案《联营协议书》约定，中建六局五公司应当在其收到业主进度款后的三日内支付工程款给长盛公司。现中建六局五公司收取越威公司最后一笔工程款的时间为2011年6月14日，中建六局五公司付款给长盛公司的时间应为2011年6月17日，而中建六局五公司并未在此时间支付完毕，故一审法院判决自2011年6月18日开始计付逾期利息并无不当，本院亦予以维持。综上所述，上诉人中建六局五公司的上诉理由不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27763.20元，由上诉人中国建筑第六工程局第五建筑工程公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 琦审判员 庞智雄审判员 刘 欢二〇一九年五月十五日书记员 何美婷林丽敏