广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤08民终1369号上诉人（原审被告）：湛江市检测技术发展公司。法定代表人：柳志湖，该公司经理。被上诉人（原审原告）：赖斯科，男，汉族，住湛江市赤坎区。上诉人湛江市检测技术发展公司(以下简称检测公司)因与被上诉人赖斯科劳动合同纠纷一案，不服广东省湛江市赤坎区人民法院（2018）粤0802民初3506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人检测公司的法定代表人柳志湖和被上诉人赖斯科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。检测公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判检测公司按月工资3084元支付赖斯科2018年1月至5月工资，2018年6月按照湛江市最低工资标准1210元支付工资，2018年7月起按照湛江市最低工资标准1410元/月支付工资；二、一、二审诉讼费用由赖斯科承担。事实和理由：一、一审判决认定赖斯科的月工资按4720元计算没有任何事实和法律依据。1、检测公司与赖斯科之间是保留劳动关系，并非实际用工关系，双方也没有约定工资计算标准，但根据检测公司提供的《关于调整湛江市检测技术发展公司人员工资的通知》，检测公司并没有安排赖斯科到办公室、内勤岗位窗口、业务室工作，所以赖斯科是不能参照该项计算浮动工资（提成），一审判决据此给赖斯科计算浮动工资没有任何事实依据；2、赖斯科在一审期间没有提供其在检测公司实际工作的内容，也没有提供证据证明其在办公室、内勤岗位窗口、业务室工作，因此根据谁主张谁举证的原则，赖斯科主张其月工资按照4720元计算是没有任何事实依据的，应承担举证不能的不利后果；3、赖斯科于2018年1月至2018年5月的月工资应该是3084元（基本工资720元+津贴504元+交通费100元+工龄460元+其它补贴1300元）。因此，检测公司仅需支付赖斯科2018年1月至2018年11月工资23680元(3084元/月×5个月+1210元/月×1个月+1410元/月×5个月）。二、一审判决没有查明赖斯科在检测公司的实际工作情况，也没有审查赖斯科实际存在双重劳动关系的情形，据以做出的判决不符合公平公正原则。1、赖斯科在2018年1月帮助检测公司注销检测公司下属的经营部，在2018年1月至2018年4月向相关单位提交注销经营部手续，至2018年5月2日完成。2018年5月之后，检测公司并没有实际安排赖斯科的工作，双方在仲裁阶段、一审阶段对此事实均予以承认；2、根据《中华人民共和国劳动法》第五十条和《广东省工资支付条例》第六十二条第（一）项规定，检测公司应当根据赖斯科提供的劳动数量和质量，按月支付赖斯科的工资。赖斯科在2018年5月开始并没有为检测公司提供实际的劳动内容或同等岗位需要提供的劳动内容，检测公司也没有安排赖斯科任何岗位及任何工作。因此，检测公司按照湛江市最低工资标准支付赖斯科工资符合法律规定；3、赖斯科从2008年起担任湛江市顺安建筑安全咨询有限公司（以下简称顺安公司）的法定代表人至今，其是存在双重劳动关系的，一审判决仅凭赖斯科提供的打卡记录就认定赖斯科为检测公司提供具体的劳动内容是没有任何事实和法律依据的。打卡记录仅是证明检测公司与赖斯科之前存在用工管理关系，但并不能证明赖斯科为检测公司提供的实际劳动内容，一审判决对此认定事实不清，导致判决错误。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法支持检测公司的上诉请求。赖斯科辩称：一、我与检测公司之间存在劳动关系，该事实已得到一审判决的确认，检测公司也是没有异议的。我从2018年1月起按照检测公司的要求去办理公司下属经营部的注销手续，至2018年5月2日已完成；二、从2018年5月起，我每天都按照公司的要求上下班，都有打卡，接受公司的各种管理，公司没有安排我做具体的工作，这不是我的过错，我一直服从公司的管理和工作安排的；三、按照检测公司提交的《关于调整湛江市检测技术发展公司人员工资的通知》，我每月工资应该按照（基本工资720元+津贴504元+交通费100元+工龄补贴500元+其他补贴1300元+浮动工资1600元）4724元计算；我的工龄按照已缴交社保的年限是25年，所以工龄补贴是20元/年×25年=500元/月；至于浮动工资部分，我是被安排在办公室工作的，办公室不参与提成，办公室临时工的浮动工资都是按1400元/月，所以我要求按照1600元/月计算并不过分，且是合理有依据的，检测公司应从2018年1月开始按照每月4724元给我发放工资至2018年11月；四、我担任顺安公司的法定代表人和我与检测公司之间存在劳动关系并不冲突，我亦没有违反检测公司的管理制度，检测公司应按月给我发放工资。综上所述，我与检测公司之间存在合法的劳动关系，我从2018年1月开始至今一直按照其规定正常上下班，接受其管理，其应按照规定给我发放工资，一审判决认定事实清楚，适用法律正确,请求二审法院依法驳回检测公司的全部上诉请求。赖斯科向一审法院起诉请求：1、判令检测公司向赖斯科支付2018年1月至11月的工资共51920元（4720元/月×11个月）；2、判令检测公司从2018年12月起按时发放工资给赖斯科；3、诉讼费用由检测公司承担。一审法院认定事实：检测公司属于集体所有制企业。赖斯科于1993年入职检测公司，1995年11月赖斯科与检测公司签订了一份《劳动合同》，期限自1995年11月1日至法定退休年龄止。赖斯科在公司经营部从事供销工作。2003年，赖斯科与检测公司签订了《湛江市检测技术发展公司门市部承包合同》，经过每三年续签一次，最后一次承包合同终止时间为2017年12月31日。承包合同约定，在赖斯科承包期间，检测公司保留赖斯科工作关系和计算工龄，为赖斯科缴纳属于单位缴纳部分的社会保险、住房公积金。属于个人缴纳的部分由赖斯科负责缴纳。从2003年起至2018年11月，检测公司没有支付工资给赖斯科。承包期届满，2018年1月，赖斯科向检测公司递交了返回公司上班的书面申请。检测公司称由于公司上级部门未对赖斯科是否安排工作作出明确的批复，故检测公司没有具体安排赖斯科的岗位和工作，但确认为赖斯科办理公司饭堂的就餐卡，并要求赖斯科上班打卡考勤，安排赖斯科办理承包门市部的注销工作事宜。赖斯科提供的2018年2月至11月的考勤记录显示，赖斯科从2月11日开始有打卡考勤正常上班的记录。赖斯科的上班时间是为周一到周五，上午8时30分至12时，下午2时30分至6时。2018年5月2日，检测公司已收到湛江市工商行政管理局赤坎分局的核准门市部注销登记通知书。另查明，从2008年起，赖斯科担任湛江市顺安建筑安全咨询有限公司（简称顺安公司）的法定代表人，并按月领取工资和相关补贴至2018年11月。据工商登记资料显示，顺安公司属于有限责任公司（自然人投资或控股）。还查明，《关于调整湛江市检测技术发展公司人员工资的通知》主要载明：“经公司办公会议研究决定，并征求工会意见，从2015年11月起，我司将重新调整公司职工的工资，调整新的工资标准具体方案如下：公司在编职工工资由基本工资、津贴、交通费、工龄补贴、其他补贴和浮动工资构成，其中：具有高中、中专、中技学历的公司在编职工，基本工资720元；津贴按基本工资的70%计算；交通费按每人每月100元计。工龄补贴按职工进入时间开始计算，以每年20元的基数递增；其他补贴按每人每月1300元计；浮动工资（提成）根据所在业务室组当月完成的工作量进行计算确定。办公室及内勤岗位窗口、业务室不参与提成的按500元、1100元、1300元、1600元四档次参照执行。”一审法院认为，本案为劳动争议纠纷。双方争议的焦点为：一、检测公司是否应发工资给赖斯科问题；二、赖斯科应发每月工资数额问题。关于检测公司是否应发工资给赖斯科的问题。2017年12月31日，赖斯科与检测公司签订的《湛江市检测技术发展公司门市部承包合同》期满后，2018年1月1日，赖斯科向检测公司提出了恢复原工作的申请，虽然检测公司没有书面明确答复赖斯科，但检测公司已要求赖斯科上班打卡记考勤，安排赖斯科办理门市部的工商注销工作，并给予赖斯科饭堂就餐补贴的员工福利。检测公司已对赖斯科实行了上班日常的劳动管理，赖斯科已受检测公司的规章制度约束，并按检测公司的要求提供了相应的劳动。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的”的规定，检测公司可以拒绝使用具有双重劳动关系的劳动者。虽然检测公司主张其公司与顺安公司同为湛江市住建局属下的企业，赖斯科到顺安公司工作是上级主管部门湛江市住建局的任命安排。但检测公司明知赖斯科在顺安公司任职多年，从未向赖斯科提出异议。因此，赖斯科请求检测公司支付每月工资，合理合法，应予支持。检测公司辩称赖斯科已在顺安公司领取工资，不能再发放工资，于法无据，不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”和《广东省工资支付条例》第六十二条第（一）项的规定，赖斯科在2018年1月已向检测公司提出复工申请，检测公司已安排赖斯科上班打卡考勤和办理门市部工商注销工作，直至2018年11月份，赖斯科已按规定在检测公司正常打卡考勤上班。故确定赖斯科在检测公司正常上班的时间为2018年1月至11月。检测公司应当根据赖斯科提供的劳动数量和质量，按月支付赖斯科工资。关于赖斯科应发工资数额问题。因双方的劳动合同未约定工资数额，检测公司已多年未发放赖斯科工资，根据检测公司提供的《关于调整湛江市检测技术发展公司人员工资的通知》，赖斯科主张其月工资按4720元/月的标准计算，于法有据，应予支持。检测公司应支付赖斯科2018年1月至11月的工资共51920元（4720元/月×11个月）。赖斯科请求检测公司从2018年12月起按时发工资，缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《中华人民共和国劳动法》第五十条，《广东省工资支付条例》第三十九条、第六十二条第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、限湛江市检测技术发展公司于判决生效之日起十日内支付赖斯科2018年1月至11月的工资51920元；二、驳回赖斯科的其他诉讼请求。案件受理费5元，由湛江市检测技术发展公司负担。二审期间，双方当事人均没有提供新证据。本院经审理查明：一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案属劳动合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对检测公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人检测公司的上诉理由及被上诉人赖斯科的答辩意见，本案当事人二审争议的焦点问题是：检测公司应按什么工资标准向赖斯科支付2018年1月至11月的工资。本案中，检测公司与赖斯科对双方之间存在劳动关系的事实均无异议，本院予以确认。因双方在劳动合同中未约定工资数额，且检测公司亦多年未向赖斯科发放工资，一审判决依据检测公司提供的《关于调整湛江市检测技术发展公司人员工资的通知》，认定赖斯科每月的工资为4720元，从而计算出检测公司应支付赖斯科2018年1月至11月工资共51920元（4720元/月×11个月）并无不当，本院予以维持。检测公司上诉主张赖斯科2018年1月至5月的工资应按3084元/月计算、2018年6月工资应按湛江市最低工资标准1210元/月计算、2018年7月起应按湛江市最低工资标准1410元/月计算于法无据，本院不予支持。综上所述，检测公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5元，由湛江市检测技术发展公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈建业审判员  苏 斌审判员  陈小媚二〇一九年五月十五日书记员  王嘉钰附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。