江西省丰城市人民法院民 事 判 决 书（2019）赣0981民初635号原告：商城县宏欣建筑劳务有限公司，住所地：河南省商城县上石桥镇武桥街。统一社会信用代码：91411524775142995A。法定代表人：孙立，系该公司经理。委托诉讼代理人：连如林，男，1991年6月9日生，汉族，住河南省鹤壁市淇滨区。系公司员工。委托诉讼代理人：王晓宇，河南明星律师事务所律师。执业证号码：14106200110852984。被告：陈良金，男，1978年8月6日生，汉族，住四川省宜宾县。委托诉讼代理人：邹永正，江西龙太律师事务所律师。执业证号码：13609201080831689。原告商城县宏欣建筑劳务有限公司（以下简称原告）与被告陈良金（以下简称被告）劳动争议纠纷一案，本院于2019年3月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人王晓宇、被告委托诉讼代理人邹永正到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.依法确认原、被告之间不应于2018年12月28日解除劳动关系；2.依法判令原告不应向被告支付一次性伤残补助金48399元、一次性工伤医疗补助金48399元、一次性伤残就业补助金93075元；3.依法判令原告不应向被告支付医疗费32982.37元、停工留薪期工资7446元、住院期间伙食补助费210元、住院期间护理费1824.27元、交通费200元。事实和理由：一、原、被告之间并不存在劳动关系，也不存在解除的问题。被告并非原告的职工，仅是第三人牟玉东雇佣的雇员，其发生人身损害，应由第三人牟玉东承担雇主赔偿责任。被告未举证证明与原告之间存在劳动关系，也从未向仲裁机构或人民法院申请确认与原告之间存在劳动关系，所以原、被告之间也不存在解除劳动关系的情形。二、被告的医疗费、住院伙食补助费、营养费、交通费、护理费不应向原告主张。被告的医疗费已由原告进行垫付，住院期间的各项生活支出全由原告垫付，护理由原告派员护理，所以被告的上述损失不应向原告主张。三、因原、被告之间不存在劳动关系，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金也不应由原告支付。为此，原告特起诉到法院，望依法支持其所请。被告辩称，1.原告在起诉状中起诉的第一点和第三点理由与本案案件事实不符，被告与原告之间存在合法的劳动关系，至于案件事实在另案的行政诉讼一审、二审和行政机关的行政程序中已经得到了完全的确认，2017年8月31日丰城市人力资源保障局作为对原、被告之间是否构成劳动关系，以及被告受伤是否构成工伤做出了工伤认定决定书，在该工伤认定决定书中已经明确被告为原告的员工，工种为木工，双方既有合法的劳动用工关系，原告不服该工伤认定决定书，向高安市人民法院提起行政诉讼一审和宜春市中级人民法院二审，行政诉讼结果为驳回原告的诉请，依法维持被告与原告之间的工伤认定决定书。2.按照工伤保险、工伤认定等有关司法解释、部门规章均可以证实原、被告之间为特殊的事实劳动关系。3.丰城市人事争议仲裁委员会依据原、被告之间合法有效的工伤认定决定书和生效的两级法院行政判决书，按照《工伤保险条例》和《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》的明确条文依据，按照江西省统筹地区的相应标准，对原告承担工伤保险待遇的项目和标准是正确的。综上所述，希望贵院依法全部驳回原告的不当诉请，判决原告按照《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》的规定支付相应的工伤待遇。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人在开庭时进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、被告提供工伤认定决定书、高安市人民法院行政判决书（2018）赣0983行初2号、宜春市中级人民法院行政判决书（2018）赣09行终65号。原告对该组证据的真实性没有异议，但认为不能证明原、被告之间存在劳动关系，也就不存在解除劳动关系的事项。本院认为，该组证据可以证实被告在原告承接的江西丰城电厂三期扩建工程施工工地做工受伤被认定为工伤且该《工伤认定决定书》已生效。2、被告提供的丰劳鉴2017年237号初次鉴定结论书。原告对该证据的真实性没有异议，但认为该鉴定结论书所依据的鉴材没有经过双方质证，对被告所受伤害是否构成伤残，要求重新鉴定。本院认为，经本院庭后核实，丰城市人力资源和社会保障局于2017年9月1日通过EMS邮政特快专递（快递单号1089271347019）向原告送达了丰人社伤认字（2017）251号和丰劳鉴（2017）237号。根据《工伤保险条例》第二十六条规定：“申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。”本案中，原告未在规定期限内向省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，其向本院申请司法鉴定不符合相关规定，其异议不成立，故本院对该证据予以采信，并作为认定相关事实的依据。3、被告提供的丰城市人民医院门诊费发票原件、住院费发票原件、出院证明、疾病证明书、费用清单、宜宾县永兴镇中心卫生院出院证明书、出院记录。原告对该组证据的真实性没有异议，但认为医疗费以及被告所在医院的一切开销已经由原告通过牟玉东代缴和进行护理，被告要求重复支付是没有事实和法律依据的。庭审中经核实票据，双方确认该32982.37元医药费的发生属实,本院对该笔医药费的发生予以确认，被告称由牟玉东支付,原告称系通过牟玉东代缴，本院确认该医疗费并非由被告自行支付，对实际由谁支付不作认定。4、被告提供的仲裁裁决书。原告对该证据的真实性没有异议，但对裁决结果不认同。本院认为，该证据可以证明原、被告之间的纠纷经丰城市劳动人事争议仲裁委员会仲裁，原告对仲裁不服的事实。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定本案事实如下：原告于2016年4月3日与河南第二建设集团有限公司江西丰城电厂三期扩建工程项目部签订《劳务施工分包合同》，承包江西丰城电厂三期扩建工程EPC总承包项目B标段-＃8机组主体建筑工程。合同签订后，原告又将其中部分工程分包给牟玉东，牟玉东请被告在其分包的工程中做木工。2016年11月11日，被告在拆除8.5米高平台模时不慎摔下受伤，被送往丰城市人民医院治疗21天，花费门诊费621.08元、住院医疗费32361.29元，合计32982.37元，均由牟玉东支付。被告住院期间，由其妻子护理。出院诊断为：脾破裂；肋骨骨折（左侧第10肋）；创伤性血胸。出院意见为：建议休息贰月，保证充足睡眠，半年内勿参加重体力劳动……。2017年6月24日，被告入住宜宾县永兴镇中心卫生院住院治疗7天，出院诊断为：粘连性肠梗阴；急性胆囊炎。2017年8月9日，被告向丰城市人力资源和社会保障局申请工伤认定，2017年8月31日丰城市人力资源和社会保障局作出丰人社伤认字（2017）251号《工伤认定决定书》，认定被告为工伤，用人单位为原告。2017年9月1日丰城市劳动能力鉴定委员会作出丰劳鉴2017年237号《初次鉴定结论书》，鉴定被告为七级伤残。原告不服丰城市人力资源和社会保障局作出的丰人社伤认字（2017）251号《工伤认定决定书》，于2017年10年31日向丰城市人民政府申请行政复议。丰城市人民政府于2017年12月4日作出丰府复决字[2017]22号《行政复议决定书》，维持丰城市人力资源和社会保障局做出的丰人社伤认字（2017）251号《工伤认定决定书》。原告不服，于2018年1月4日诉至高安市人民法院，请求撤销丰城市人力资源和社会保障局丰人社伤字（2017）251号《工伤认定决定书》和丰城市人民政府丰府复决字（2017）22号《行政复议决定书》。高安市人民法院审理后作出（2018）赣0983行初2号《行政判决书》，判决驳回原告的诉讼请求。原告不服高安市人民法院的判决结果，向江西省宜春市中级人民法院提起上诉，江西省宜春市中级人民法院作出（2018）赣09行终65号《行政判决书》，认为一审判决认定事实清楚，程序合法。判决：驳回上诉，维持原判。之后，被告就其工伤向丰城市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与原告之间的劳动关系并赔偿各项工伤待遇等共计297975.71元。2019年1月25日，丰城市劳动人事争议仲裁委员会于出丰劳人仲字（2018）第79号裁决书，原告不服该裁定，特起诉到法院。本案在审理过程中，原告于2019年3月29日以案件处理结果与牟玉东有利害关系为由向本院申请追加牟玉东为第三人，本院作出（2019）赣0981民初635号民事裁定书，裁定驳回原告追加牟玉东为第三人的申请。本院认为：一、关于原、被告是否存在劳动关系的问题。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案中，原告将其承接的江西丰城电厂三期扩建工程中部分工程转包给牟玉东，而被告系牟玉东聘请在原告的工地上工作，被告未提供证据证明其在原告承包的工地工作期间接受原告的安排、指派等管理，并由原告向其发放工作报酬，不具备劳动关系的基本特征，故原、被告之间不存在劳动关系，而是牟玉东与被告之间形成雇佣关系。因此，原告主张其与被告不应于2018年12月28日解除劳动关系的诉请，本院予以支持。二、关于被告的工伤待遇赔偿问题。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑企业、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本案中，原告将其承接的工程转包给牟玉东后，牟玉东聘请被告进行工作，但是牟玉东作为自然人不具备用工主体资格，而原告作为有资质的用工单位，具备用工主体资格，故被告的受伤应由原告承担用工主体责任。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”、《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”本案中，被告并非基于劳动关系根据《工伤保险条例》才享有工伤保险待遇，而是基于牟玉东与被告系雇佣关系且原告存在违法转包的事实才向原告主张工伤保险待遇。被告因工受伤，并进行了工伤认定和劳动能力鉴定，其已构成柒级伤残，应当享受各项工伤保险待遇，因此，原告应按照工伤保险待遇标准向被告承担用工主体的赔偿责任。原告主张其不应向被告支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的诉请不符合法律规定，本院不予支持。原告主张被告的医疗费和住院期间的各项生活支出已由其进行垫付，护理亦是由原告派员护理，被告因受伤产生的医疗费、住院伙食补助费等费用不应向其主张。本院已查明医疗费并非由被告自行支付，故原告无需再向被告支付医疗费，如果牟玉东与原告之间对该医疗费用存在异议，可根据双方的承包合同另行处理。对住院伙食补助等费用，因被告不予认可且原告未提供证据证实其主张，故原告应承担被告相应的停工留薪期工资、住院期间伙食补助费、住院期间护理费及交通费。被告于2016年8月在牟玉东分包的工程中做工至2016年11月11日受伤，工作不满12个月，无法计算被告受伤前12个月的平均工资，故本院根据2015年度统筹地区平均工资3723元/月来计算被告的月工资。经本院核算，被告依法应享有的各项工伤保险待遇计算如下：关于一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，职工因工致残被鉴定为七级伤残的，一次性伤残补助金标准为13个月的本人工资，故该项费用为48399元（3723元/月×13个月）。关于一次性工伤医疗补助金。根据《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十二条规定，一次性工伤医疗补助金标准为七级13个月的本人工资。故该费用为48399元（3723元/月×13个月）。关于一次性伤残就业补助金。根据《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十二条规定，一次性伤残就业补助金标准为七级25个月的本人工资。故该费用为93075元（3723元/月×25个月）。关于住院期间的伙食补助费。根据《关于实施新〈工伤保险条例〉有关问题的处理意见》（赣人社字[2011]530号）第四条规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费标准为每人每天10元，被告住院21天，故该费用为210元（10元/天×21天）。关于停工留薪工资。根据被告提交的丰城市人民医院出院记录中出院医嘱为：建议休息贰月，故该费用为7446元（3723元/月×2个月）。关于医疗期间护理费。根据《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十条规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位负责派人护理。所在单位未派人护理的，由所在单位按照统筹地区上年度职工月平均工资的70%的标准向工伤职工支付护理费”，故该费用为1824.27元（3723元/月×70%÷30天×21天）。关于交通费。被告虽未提供交通费票据，但该费用在本案中必然发生，本院根据实际情况酌定为200元。上述损失合计199553.27元。据此，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款、第三十八条、第三十九条第三款、《工伤保险条例》第二十六条、第三十三条、第三十七条、第六十四条、《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十条、第二十二条第二款、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项、《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、原告商城县宏欣建筑劳务有限公司支付被告陈良金一次性伤残补助金48399元、一次性工伤医疗补助金48399元、一次性伤残就业补助金93075元；二、原告商城县宏欣建筑劳务有限公司支付被告陈良金停工留薪工资7446元、住院期间伙食补助费210元、住院期间护理费1824.27元、交通费200元；三、上述一、二款项共计199553.27元，限原告商城县宏欣建筑劳务有限公司于本判决生效之日起10日内履行；四、驳回原告商城县宏欣建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告商城县宏欣建筑劳务有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省宜春市中级人民法院（在递交上诉状之日起七日内，预交上诉案件受理费，款汇至江西省宜春市中级人民法院。如逾期不交纳，按自动撤回上诉处理）。义务人在本判决书规定的期限内拒不履行其义务的，权利人可在本判决书发生法律效力后，上述履行期限的最后一日起二年内向本院申请强制执行。申请强制执行应递交申请执行书与被执行人财产状况证据或线索材料。审 判 长  杨艳萍人民陪审员  付荣辉人民陪审员  周永芳二〇一九年五月二十三日书 记 员  徐 珊附：《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。第三十八条因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（4）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（4）住院伙食费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（4）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费。第三十九条因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：（三）终止或解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。《工伤保险条例》第二十六条申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖区人民政府规定。第六十四条本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十条生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位负责派人护理。所在单位未派人护理的，由所在单位按照统筹地区上年度职工月平均工资的70%的标准向工伤职工支付护理费。第二十二条第二款一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时本人工资为基数，其中一次性工伤医疗补助金标准为：五级20个月、六级17个月、七级13个月、八级10个月、九级7个月、十级4个月的本人工资。一次性伤残就业补助金标准为：五级32个月、六级28个月、七级25个月、八级21个月、九级17个月、十级13个月的本人工资。最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。人力资源社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。