广东省韶关市曲江区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0205民初7号原告：杨植祥，男，1979年7月20日出生，汉族，韶关市人，住韶关市曲江区。委托诉讼代理人：李平，韶关市曲江区法律援助处律师。委托诉讼代理人：何兴发，韶关市曲江区法律援助处律师。被告：广东金亿合金制品有限公司。住所地：韶关市曲江区白土镇经济开发区A5区。法定代表人：宋韶文，董事长。委托诉讼代理人：邹义福，该公司职员。委托诉讼代理人：林志峰，该公司厂长。原告杨植祥与被告广东金亿合金制品有限公司（以下简称金亿公司）劳动争议纠纷一案，本院2019年1月2日立案后，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告杨植祥及其委托诉讼代理人何兴发，被告委托诉讼代理人邹义福、林志峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、确认原、被告双方的劳动关系解除。二、判决被告向原告支付解除劳动关系的经济补偿金21138元。三、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告于2012年2月开始就一直在被告处上班，开始是在煤气站车间干活，月工资2700多元。2017年转入铝合金车间工作。被告于2018年9月26日以人员过多的理由要辞退原告，原告提出要被告支付经济补偿，被告听到原告要求经济补偿，就说不辞退原告了，并将原告的工作变更为绿化工，并且大幅降低工资水平，以此逼迫原告自动辞职，以逃避给付经济补偿金的法律责任。被告辩称，一、原告是在2012年2月参与承揽（承包）金亿公司煤气站工作（岗位为炉工）。我公司于2018年初实施《合金生产系统节能减排综合技术改造》，技改项目主要是拆除原有的煤气站，改用管道天然气，并对煤气站人员进行分流和调整，原告因煤气站撤销而转岗到警卫队当队员，后再申请转到铝合金车间工作，一直都按工作需要进行岗位调动。由于我公司在2018年6月份受到匿名举报被国家环保巡视组检查并要求停产，因此公司在9月份对铝合金车间进行人员调整。公司于2018年10月8日通知原告到本公司南海货场上岗或到行政部后勤（绿化组）上岗。原告当时要求给予三天时间考虑，之后电话回复被告：拒绝接受调岗，只要经济补偿；2018年10月25日被告再次通知原告到公司后勤（绿化组）上岗，否则按旷工处理，并按国家的相关法律法规和公司的规章制度执行。原告回复：不愿意去绿化组工作，只要经济补偿，已申请劳动仲裁，不接受公司的工作安排。二、原告拒不服从公司的调岗安排，自2018年10月9日起一直未回公司上班，从2018年10月11日起不上班的行为属旷工。三、经韶关市曲江区劳动人事争议仲裁院开庭审理，于2018年12月10日作出韶曲劳人仲裁案终字[2018]148号《仲裁裁决书》，裁定：1、被申请人与申请人解除劳动关系。2、驳回申请人的其他仲裁请求。四、答辩人请求：1、确认原、被告双方的劳动关系解除。2、驳回原告要求支付解除劳动关系的经济补偿金26334元的请求。3、本案诉讼费用由原告承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并记录在案，对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、原告于2012年2月进行入被告金亿公司工作，先后在煤气站、铝合金车间从事主控员工作，被告在用工期间不同时间段与原告签订了承揽合同和劳动合同，2017年7月1日前签订的是《承揽合同》，之后签订的是《劳动合同》。根据被告提供经原告确认的两份合同，其中2017年4月1日签订的《承担合同》约定：承揽的工作是煤气站主控；被告对原告的工作职责和规范有权进行调整，原告有违规作业行为，被告有权按规定对其进行处罚；每月承揽费为基本工资+津贴。2017年12月1日签订的《劳动合同》约定：合同期限从2017年7月1日至2018年6月30日止；原告的工作内容为主控；原告工资为基本工资+津贴。2017年6月至2017年12月，被告实施“铝合金生产线技术改造项目”，配置新式设备，用于生产铝合金棒材。2018年1月至2018年6月，被告实施“合金生产系统节能减排综合技术改造项目”，拆除煤气站，改用天然气。原告于2018年2月1日调到铝合金车间任炉前工。2018年初铝合金车间的工作任务主要是进行检修设备和员工转岗培训，铝合金车间生产基本上处于停产和小批量试产状态，被告庭审时确认在铝合车间正常生产时工人每月工资应有5000元左右。2018年6月份，被告被国家环保巡视组检查并要求停产，工人分批放假或参与设备检修、试产等工作，发放检修工资、生产和放假工作。2018年9月底，被告口头通知要对原告等人的工作进行调整，因原告不同意，被告于2018年10月8日发出书面调岗通知，要求原告从2018年10月8日起到公司绿化组工作，工资按新岗位标准计发。原告认为绿化组工资每月2200元（被告主张2600元，但未提供证据），与车间工资相比太低，不同意到绿化组上班，在与被告协商未果后，于10月9日向韶关市曲江区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，要求：一、解除劳动关系；二、被告支付经济补偿金26344元；3、被告承担仲裁费用。该院于2018年12月10日作出韶曲劳人仲案终字[2018]148号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人与申请人解除劳动关系。二、驳回申请人其它仲裁请求。原告申请仲裁后，未再到被告处上班，被告从2018年10月开始未再发工资给原告。二、根据被告提供并经原告确认的原告工资账户明细清单显示，原告离职前12个月的工资分别为：2017年10月2922元、11月3128元、12月3229元、2018年1月4458元、2月2007元、3月4369元、4月2867元、5月3443元、6月2771元、7月1915元、8月1624元、9月2288元；每月平均工资为2918元。本院认为，本案为劳动争议纠纷，根据原、被告的诉辩，本案争议焦点：一、原、被告2017年7月1日之前是承揽合同关系还是劳动合同关系；二、被告2018年10月8日将原告调整到绿化组的调岗行为是否合法，是否需要支付经济补偿金给原告。关于焦点一，根据庭审查明事实，原、被告双方虽然签订了《承揽合同》，但原告工作中要接受被告的管理，遵守被告制定的规章制度，每月按时领取工资，承揽合同第2条：“甲方对乙方工作职责和规范有权进行调整，乙方有违规作业行为，甲方有权按规定对其进行处罚……”第3条：“每月承揽费为基本工资+津贴……”等内容亦证实原告受被告的管理，按月领取被告发放的工资，原、被告之间符合劳动关系的构成。而且，从双方签订的《承揽合同》的内容上看，原告的岗位为煤气站主控，每月收入为基本工资+津贴，期限为2017年4月1日至2018年3月31日，该《承揽合同》的内容具备劳动合同的本质特征，因此，参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》第八条“劳动者与用人单位虽未签订名称为劳动合同的书面协议，但双方签订的包含工资、岗位、工作时间、劳动期限等内容的书面协议，具备劳动合同本质特征的，应当认定双方已经订立书面劳动合同”的规定，应当认定原告自2012年2月入职后即与被告建立了劳动关系，被告主张双方2017年7月1日之前是承揽合同关系，本院不予采纳。关于焦点二，首先，参照《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第22条第一款的意见：“用人单位调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工自主权，劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持：（1）调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；（2）调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；（3）不具有侮辱性和惩罚性；（4）无其他违反法律法规的情形。”从本案查明事实上分析，原告在被告于2018年6月份被国家环保巡视组检查并要求停产前是在铝合金车间工作，从原告的工资单可知，原告离职前12个月平均工资2918元，根据被告的确认，铝合金车间在正常生产时有5000元左右的工资收入，而被告2018年10月8日将原告调整到绿化组工作的工资是2200元，明显与原告此前的工资水平不相当。其次，从劳动合同上分析，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容，变更劳动合同，应当采用书面形式。”第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”的规定，原、被告于2017年7月1日签订的《劳动合同》约定，原告的工作岗位是主控，合同期限至2018年6月30日止。该合同到期后，双方继续按原合同履行。双方在履行合同期间，被告因被国家环保巡视组检查要求停产，导致劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，但被告与原告协商将原告调到绿化组时，原告不同意，即双方对变更劳动合同内容无法达成协议，此时，被告的权利是按原合同履行，或者依法解除劳动合同并支付经济补偿金给原告，而不是在原告不同意的情况下直接变更与原告签订的劳动合同，将原告调整到绿化组。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；……”第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”的规定，被告擅自调整原告工作岗位，调整后新岗位绿化组的工资明显低于车间工资，原告因此要求解除双方劳动关系并要求被告支付经济补偿，本院予以支持。关于劳动关系解除的时间，原告主张双方于2018年9月26日解除，被告主张一直未解除劳动关系，双方均未出具解除劳动关系的证明，而根据双方确认的事实，原告2018年10月未到公司上班，被告从2018年10月起未发放工资给原告，双方的行为足以认定劳动关系于2018年10月份起已经解除。关于经济补偿的金额，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，原告离职前12个月平均工资为2918元，从2012年2月计至2018年9月，按7个月计算，经济补偿为2918元×7=20426元；原告诉请超过部分，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第三十八条、第四十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、确认原告杨植祥与被告广东金亿合金制品有限公司的劳动关系于2018年10月起解除。二、被告广东金亿合金制品有限公司应于本判决生效之日起10日内支付经济补偿20426元给原告杨植祥。本案受理费10元（原告已预交），由被告广东金亿合金制品有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省韶关市中级人民法院。审 判 长  伍尚旗审 判 员  黄模新人民陪审员  肖转娣二〇一九年五月二十一日书 记 员  吴嘉颖