江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏10民终949号上诉人（原审原告）:张玉洪，男，1961年10月26日出生，汉族，住宝应县。委托诉讼代理人：韩芳，江苏尚鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘天松，男，1990年4月15日出生，汉族，住宝应县。委托诉讼代理人：吴剑，江苏常誉律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆姣，江苏常誉律师事务所律师。上诉人张玉洪因与被上诉人刘天松民间借贷纠纷一案，不服江苏省宝应县人民法院（2018）苏1023民初6752号民事判决向本院提起上诉。本院于2019年3月20日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张玉洪上诉请求：撤销一审判决，并依法改判支持上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定事实错误。一审法院认定张玉洪从尾号为2463的农行卡（卡号62×××63)中代为刘天松支付购房首付款272124元，显属认定事实错误。案涉款项均由张玉洪从尾号为3074的农行卡（卡号62×××74)支付或转账，对该节事实，其提供了银行卡交易明细单，应以该书证作为定案依据。一审法院基于对前述银行卡的错误认定，进而错误认定涉案银行卡由王某1实际持有，据此错误认定上诉人诉讼请求缺乏依据。2、一审法院适用法律错误。一审中，上诉人提供转账凭证、证人证言及其它证据证明借贷事实，应当予以认定。退一步讲，即便上诉人仅依据转账凭证起诉，被上诉人抗辩转账不是其借款，应当对其主张提供证据证明；而一审中，被上诉人提供的证据不能证明该节事实，在被上诉人未能提供相应证据证明其主张的情况下，不应对上诉人就借贷合意苛以过高的举证责任。刘天松答辩称，一审中上诉人所提交的证据经双方举证质证，法院依职权查明的事实足以证实上诉人与被上诉人之间不存在借款合意，故一审认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。张玉洪向一审法院起诉请求：1、判令刘天松立即偿还借款487124元。2、本案诉讼费由刘天松承担。一审法院认定事实：刘天松早年丧母。其父刘启霞娶张玉洪的小姨子王某1为妻，并生一子。刘天松从初中，高中到大学一直由王某1及张玉洪家属照顾。2010年11月刘天松其父刘启霞因交通事故死亡。2015年2月刘天松大学毕业后，参加工作并恋爱，在苏州看中一处房屋，由于无钱购房，遂通过王某1向张玉洪妻子转达购买房屋的意愿。2015年2月6日张玉洪从农行卡（卡号62×××63）中代为刘天松支付了首付款272124元，购买了苏州市吴中区双湾花园的一处房产。从2015年11月7日起，刘天松由于购买车位及房屋装修，张玉洪又陆续向刘天松汇款210000元。刘天松结婚后，因为家庭琐事发生矛盾，遂引起本诉。另查明，张玉洪于2018年1月26日、2018年6月22日先后向苏州市吴中区人民法院及一审法院提起诉讼，要求案外人王某1、刘天松及其妻子案外人王玉返还财产，后又主动撤回诉讼。本次是第三次诉讼，诉讼过程中，张玉洪申请其小姨子王某1到庭作证。由于王某1在一审法院有其他未履行义务的执行案件，庭审结束后即被一审法院执行人员带至执行局，在对其搜身过程中，依法扣押了王某1随身携带的银行卡共十张。发现其中有一张农行卡，卡号62×××63，是其姐夫即张玉洪名义办理的，也即张玉洪汇款给刘天松购房及装修时，所使用的那一张农行卡。再查明：刘天松之父刘启霞和案外人王某1于2010年4月14日在宝应县民政局办理了协议离婚登记手续。一审法院认为，案外人王某1与刘天松为继母子关系，张玉洪、刘天松之间存有亲情关系。由于家庭的特殊背景，刘天松与张玉洪之间及与他人之间的关系较为复杂。刘天松从小由张玉洪的小姨子王某1带大，王某1虽和其父又生一子，但视刘天松为已出。作为刘天松应当懂得感谢继母的养育之恩，知恩图报，而不是娶了“媳妇忘记了娘”。虽然双方之间存在矛盾，但如果双方之间能够相互理解对方的难处，多沟通交流，以亲情为重，之间的矛盾是可以化解的。刘天松长大成人娶亲生子，也是王某1的责任，尽管刘天松的父亲刘启霞死亡前，与王某1办理了离婚手续，实际上王某1仍然掌控着其家庭的财产,王某1作为长辈为其花钱操办大事，理所当然，也是古往今来所必须的。由于张玉洪主张刘天松向其借款用于购房及装修的证据仅仅是银行的交易流水，没有其他证据加以证明，两名证人与张玉洪之间又存在亲情关系，证据的可信度不高，因此，张玉洪要求刘天松归还借款的依据不足。刘天松对其主张抗辩后，张玉洪仍有向法庭举证的义务。案外人王某1是法院执行案件的被执行人，已被列入失信执行人名单，因其使用银行卡不方便，进而以张玉洪的名义登记办理了银行卡，且涉案银行卡又由王某1实际持有，故张玉洪的诉讼请求缺乏依据，一审法院依法不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回张玉洪的诉讼请求。本案受理费8607元，减半收取4303.50元，由张玉洪承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人张玉洪提交了以下证据：证据1，案外人王萍、王武新出具的借条一份及张玉洪妻子王某2的银行卡交易流水一份；证据2，案外人王云清的身份证复印件及其出具的证明一份，内容主要为王云清曾向张玉洪借款，有关借款与还款均汇至张玉洪名下的3074农行卡。上诉人张玉洪提交上述两份证据，拟证明其名下的62×××74中国农业银行卡系由其本人使用，非王某1使用。证据3，2017年1月25日上诉人张玉洪与其妻子王某2向苏州市吴中区人民法院提起诉讼的民事起诉状一份，拟证明其第一次起诉时即认为被上诉人刘天松夫妻二人为借款人。本院组织当事人进行了质证。被上诉人刘天松经质证认为，证据1的借条系案外人出具，真实性、合法性无法确认，对银行交易流水的真实性、合法性予以认可，但与本案无关联性。证据2真实性、合法性无法确认，且与本案无关联性。对于证据3，张玉洪明确陈述款项系王某1向其所借，相应的庭审笔录一审已经提交法院。被上诉人刘天松提交了案外人刘兵与王某1的协议两份，拟证明王某1作为处理刘启霞遗产的代理人，从刘兵处领取的相应款项均汇入张玉洪的卡中。上诉人张玉洪经质证，认为该证据真实性无法核实，与本案没有关联性，亦不能达到其证明目的。本院认证意见如下：上诉人张玉洪提交的证据1、证据2不是二审新证据，且不能达到其证明目的，本院不予采信；对上诉人张玉洪提交的证据3，本院予以采信，对其证明力，本院将在说理部分进行阐述。被上诉人刘天松提交的证据系复印件，上诉人对其真实性、关联性均不予认可，本院不予采信。经审理查明，一审法院认定的事实基本属实，本院予以确认。二审另查明，一审所认定的“2015年2月6日张玉洪从农行卡（卡号62×××63）中代为刘天松支付了首付款……”中的银行卡号应为62×××74，本院予以纠正。又查明，王某2、张玉洪向苏州市吴中区人民法院提起诉讼要求刘天松、王玉返还财产，2018年1月26日苏州市吴中区人民法院立案后〔案号为（2018）苏0506民初1087号〕，王某2、张玉洪撤诉。在该案2018年3月7日的庭审笔录中，张玉洪、王某2方述称：“王某1说被告一谈了个女朋友，跟王某1商量买房，王某1就跟我借点钱……”。再查明，在2018年7月24日张玉洪、王某2诉王某1、刘天松、王玉民间借贷案〔案号为（2018）苏1023民初3991号〕的庭前笔录中，张玉洪一方述称“王某1跟我说刘天松谈了个女朋友要借钱买房，然后有部分钱汇入刘天松账户……还有3万元买戒指，结婚的8万元彩礼也是跟我借的，王某1跟我借了首付的钱，买房的钱。”在该案的起诉书中，张玉洪、王某2的诉讼请求是要求王某1偿还借款668500元，刘天松、王玉承担连带偿还责任。后张玉洪、王某2撤回起诉。本院认为，本案二审的争议焦点是:张玉洪与刘天松之间是否存在借贷关系。本院认为，张玉洪与刘天松之间的借贷关系不成立。理由如下：第一，借贷关系的成立通常要具备两个要件，即双方借贷的合意和实际交付款项。在本案中，张玉洪提供了其银行卡的转账记录。但是，银行转账凭证仅能证明双方有经济往来，并不足以证明该款项系借贷款项。也就是说，仅凭银行转账凭证不足以证明双方存在借贷的合意。第二，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”在本案中，被上诉人刘天松辩称诉争借款的借款人系案外人王某1，且认为相关款项系其父亲的抚恤金。对此，被上诉人刘天松提供了（2018）苏0506民初1087号和（2018）苏1023民初3991号案件开庭笔录等证据予以证明。在上述两案件中，张玉洪一方曾多次述称诉争借款的借款人为案外人王某1。在（2018）苏0506民初1087号案件的起诉状中，虽然张玉洪一方将刘天松夫妻二人列为被告，但是，开庭笔录中却称借款系王某1为刘天松购房所借。而在（2018）苏1023民初3991号案件中，张玉洪一方要求王某1偿还借款，由刘天松夫妻二人承担连带责任。也就是说，对于诉争借款的借款人，上诉人张玉洪一直未予明确。在此情况下，上诉人张玉洪应就借贷关系的成立进一步举证，否则，应当承担举证不能的责任。第三，一审证人王某2、王某1系姐妹关系，王某2系上诉人张玉洪妻子，王某1系被上诉人刘天松的继母，且二人又分别为前述两件案件的当事人。因此，该二人的证人证言在缺乏其他证据佐证的情况下，缺乏证明力，不足以证明张玉洪与刘天松之间存在借贷关系。综上所述，上诉人张玉洪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，拟判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8607元，由上诉人张玉洪负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 江厚良审 判 员 陈晓珺审 判 员 黄宝生二〇一九年五月九日法官助理 曹 玥书 记 员 吴沁晨