安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终2037号上诉人（原审原告）：鲍海虹，女，1974年9月14日出生，汉族，住安徽省巢湖市。被上诉人（原审被告）：中国人寿保险股份有限公司合肥市分公司，住所地安徽省合肥市庐阳区寿春路11号4、5、6层，统一社会信用代码91340100848945642Q。法定代表人：汪健，总经理。委托诉讼代理人：陈金虎，北京兰台（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘成志，北京兰台（合肥）律师事务所实习律师。上诉人鲍海虹因与被上诉人中国人寿保险股份有限公司合肥市分公司（以下简称人寿合肥市分公司）劳动争议纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院作出的（2018）皖0181民初6388号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鲍海虹上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院仅依据《银行保险销售人员保险代理合同》,认定双方之间为保险代理合同关系,而非劳动合同关系,进而驳回鲍海虹要求补交社保及支付经济补偿金的诉请错误。人寿合肥市分公司提供的2013年《银行保险销售人员保险代理合同(2009)版》,因保监中介(2010)925号《通知》的施行,已于2010年8月废止禁用。该合同内容明显违反前述通知,不能作为合法、有效的证据使用,更不能作为认定双方成立保险代理关系依据。且鲍海虹至诉讼时才知晓人寿合肥市分公司与其签订协议是为排除劳动法规对双方之间用工关系的适用，该份协议应属无效协议；二、一审未依据鲍海虹提交的证据对双方之间的实际用工关系进行综合、客观评判错误。一审中,鲍海虹提交的工资发放的银行交易流水、《银行保险销售人员保险代理合同》、薪酬组成证明、劳动仲裁庭审笔录能够客观、真实反映双方之间的用工符合劳动合同关系的用工特性，也可以证明鲍海虹入职时间为2010年7月,离职时间为2018年7月,工作职位为银行专管员,同时任部门主管,工作地点为受公司指派、管理的巢湖市各银行网点，工资系人寿合肥市分公司按月发放，由底薪、保险提成和奖金组成，与保险代理人存在明显的区别。且依据《关于进一步规范银保专管员管理制度的通知》[保监中介(2010)925号]的规定,自2010年8月16日起,应严格按照《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定,与新招聘的银保专管员建立劳动关系,签订劳动合同；采取委托代理合同方式管理银保专管员的公司应抓紧整改,在2010年12月31日前完成所有在岗银保专管员的劳动合同签订工作。人寿合肥市分公司应严格按通知要求执行,与银保专管员签订劳动合同。故双方的用工关系应当适用劳动合同法，《银行保险销售人员保险代理合同(2009)版》内容违法,也不能作为认定双方为保险代理用工关系的事实依据。综上,双方之间系劳动合同关系,并非保险代理关系。人寿合肥市分公司辩称，一、人寿合肥市分公司与鲍海虹之间仅是保险代理关系而非劳动关系。第一，人寿合肥市分公司与鲍海虹签订了《银行保险销售人员保险代理合同》，明确约定了人寿合肥市分公司的法律地位是委托人，鲍海虹为个人代理人；同时合同中也明确约定，本合同仅构成甲、乙双方的保险代理关系，在任何时候均不构成甲、乙双方之间的劳动关系或劳务关系；且鲍海虹已经取得保险从业资格，为个人代理人，其与保险公司之间属于委托代理关系。故人寿合肥市分公司与鲍海虹之间属于民事委托关系，不属于用人单位与劳动者之间的劳动关系。第二，保险行业协会的规定，从事保险代理事务的人员需经备案登记。在本案中，鲍海虹持有保险行业从业资格证书，并在保险行业协会登记，在人寿合肥市分公司从事保险代理人，属于保险法调整的范畴，双方之间形成平等的保险代理关系，而不是管理与被管理的劳动关系；第三，鲍海虹不接受人寿合肥市分公司的管理。依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定，鲍海虹不在人寿合肥市分公司办公地点工作，没有任何考勤，不接受人寿合肥市分公司的任何管理。人寿合肥市分公司的各项规章制度对于鲍海虹也无任何约束效力，鲍海虹每天工作的事务均是根据自己的时间而安排，而非接受人寿合肥市分公司的安排。劳动仲裁庭审笔录反映，在银行网点从事保险销售代理事务的鲍海虹无工作时间、考勤及固定上班地点的要求，不接受人寿合肥市分公司的管理；第四，鲍海虹所获得的报酬即保险代理佣金不属于劳动合同法中所规定的工资范畴，属于劳务报酬。结合劳动仲裁时的证人证言及庭审笔录，鲍海虹知晓自己缴纳个人所得税的标准不是3500元，其所缴纳个税的项目名称为劳务报酬而非工资，且劳务报酬征税标准也不是3500元。故鲍海虹明确知晓其本人与人寿合肥市分公司之间不是劳动关系，而是保险法所调整的保险代理关系；二、鲍海虹并非银保专管员，与人寿合肥市分公司之间不构成劳动关系。依据保监发[2006]70号《关于规范银行代理保险业务的通知》第四条第四款规定，银保专管员职责是对保险销售代理人员进行培训、联系工作并且提供其他相关服务的人员，不直接负责保险业务的销售。在本案中，人寿合肥市分公司有专门的负责银保业务的银保专管员，而鲍海虹仅是保险代理人，从事保险代理销售业务，不是银保专管人员。且中国保监会于2017年12月8日发布《关于废止部分规范性文件的通知》（保监发[2017]90号）中已经将中国保监会《关于进一步规范银保专管员管理制度的通知》(保监中介[2010]925号）废止，即鲍海虹所引用的该文件已于2017年12月8日废止，不能作为本案裁判的法律依据。综上，请求驳回鲍海虹的上诉请求。鲍海虹向一审法院起诉请求：1.依法解除鲍海虹与人寿合肥市分公司之间的劳动合同；2.判令人寿合肥市分公司为鲍海虹补缴工作期间的社会保险；3.判令人寿合肥市分公司支付鲍海虹经济补偿金60081元。4.本案诉讼费由人寿合肥市分公司承担。一审法院经审理查明，2007年，鲍海虹取得保险销售人员从业执业证书，2010年7月起至人寿合肥市分公司从事保险销售业务。2013年4月15日，双方签订《银行保险销售人员保险代理合同》，约定鲍海虹代理人寿合肥市分公司进行银行保险销售业务。鲍海虹在人寿合肥市分公司从事保险销售业务期间，劳动报酬按照销售保险收取的报销费比例提成，其每月报酬从几百元到几千元至数万元不等。2018年8月。鲍海虹向巢湖市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.依法解除鲍海虹与人寿合肥市分公司之间的劳动合同；2.人寿合肥市分公司为鲍海虹补缴工作期间的社会保险；3.人寿合肥市分公司支付鲍海虹经济补偿金60081元。2018年10月30日，巢湖市劳动人事争议仲裁委员会作出（2018）巢劳人仲裁字1673号仲裁裁决书，驳回鲍海虹的仲裁请求。鲍海虹不服，向该院提起诉讼，提出前述诉请。一审法院认为，鲍海虹与人寿合肥市分公司于2013年4月14日签订的《银行保险销售人员保险代理合同》中，明确约定双方仅构成保险代理关系，在任何时候均不构成劳动关系或劳务关系。该合同是双方真实性意思表示，且不违反法律强制性规定，应当有效。鲍海虹主张双方构成劳动关系，要求解除劳动合同并要求人寿合肥市分公司为其补缴社会保险，支付解除劳动关系经济补偿金，没有事实和法律依据，该院不予支持。该院依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条之规定，判决：驳回鲍海虹的诉讼请求。案件受理费5元，由鲍海虹负担。二审中，鲍海虹提交微信聊天记录截图一组，证明劳动者参与公司的考勤、会议，受公司管理，双方构成劳动关系。人寿合肥市分公司质证认为三性均不予认可，不能够证明人寿合肥市分公司与鲍海虹之间有劳动法以及劳动合同法中关于用人单位与劳动者之间管理与被管理之间的关系。即便存在个别培训，也是银保专管员对保险代理人进行业务培训，属为更好服务被保险客户群体，开展保险业务进行的必要事务。另，对于一审判决认定的双方当事人无异议的事实，本院依法予以确认。本院认为，鲍海虹与人寿合肥市分公司所签订的《银行保险销售人员保险代理合同》已约定双方仅构成保险代理关系，在任何时候均不构成劳动关系或劳务关系。且合同履行过程中，鲍海虹的劳动内容没有定量的工作目标，工作地点流动性极强，所领取的报酬亦取决于保险费的提成，不适用个人所得税征缴条件，该费用并非工资的表现形式。虽人寿合肥市分公司对鲍海虹进行一定的管理和监督，但该种管理和监督主要是基于保险代理合同约定和保险代理业务的需要，不同于劳动关系，故一审法院认定鲍海虹与人寿合肥市分公司并未形成劳动关系，并无不当。综上所述，鲍海虹的上诉请求均不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由鲍海虹负担。本判决为终审判决。审判长  陆建群审判员  方玮韡审判员  余海兰二〇一九年五月六日书记员  陈晓妹附相关的法律条文：第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。