云南省普洱市景谷傣族彝族自治县人民法院 民 事 判 决 书 (2018)云0824民初677号 原告（反诉被告）：何光荣，男，1985年1月12日出生，汉族，现住云南省普洱市景谷傣族彝族自治县（以下简称景谷县）。 委托代理人：杨正云，云南天溯律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 被告（反诉原告）：徐选富，男，1972年9月5日出生，汉族，现住景洪市。公民身份号码：532123197209053339。 委托代理人：杨晓东，云南杨晓东律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 原告何光荣与被告徐选富合同纠纷一案，本院于2018年5月24日受理后，被告徐选富提起反诉，反诉受理后，本院依法组成合议庭，公开开庭对本诉、反诉进行了合并审理。原告（反诉被告）何光荣及其委托代理人杨正云，被告（反诉原告）徐选富及其委托代理人杨晓东到庭参加诉讼。经本院院长批准，本案延长审限六个月。现已审理终结。 本诉原告何光荣向本院提出诉讼请求：1.判令被告徐选富支付原告何光荣房屋承包建设的提成管理费25户×20000元/户=500000元；2、判令被告支付工程违约金2380000元×5%=119000元；3、案件受理费由被告承担。 事实和理由：2016年8月，徐选富与何光荣签订建设工程施工合同及附加合同，由何光荣将景谷县永平镇芒翁中寨、姚家、翁木、岔河小组25户的房屋建设工程承包给徐选富施工，双方对工程概况、工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款、付款方式、违约责任等内容作了约定。合同签订后，何光荣如约将房屋建设工程交付徐选富施工，双方签订了附加合同。附加合同约定由徐选富施工的芒翁、中寨、姚家、翁木、岔河小组的25户建设工程，在施工过程中工地所发生的任何事故由徐选富自行承担责任。附加合同还约定，何光荣将芒翁、中寨、姚家、翁木、岔河小组的25户建房工程承包给徐选富施工，徐选富每户人家支付何光荣20000元作为房屋承包建设的管理费，徐选富亏本赚钱与何光荣无关。2016年12月，何光荣交房的期限到后，徐选富在尚未完成房屋建设工程的情况下擅自停工并撤离工地，经协调，徐选富拒不承担房屋收尾工程的责任。徐选富的行为严重违反双方签订的建设工程施工合同，给何光荣和房主造成了较大的经济损失。何光荣特依法提起诉讼，请求法院依法判决。 本诉被告徐选富答辩称：徐选富自2016年8月份施工至2016年12月完成基础工程。26户基础工程当中有25户基础工程已经完成，只有1户没有完成；21户的主体工程和基础工程已经验收，验收合格的面积为1936.82平方米。2016年12月春节前政府已经拨款了一部分，但是何光荣没有支付材料款，导致徐选富停工。每户抽20000元已被何光荣扣除，不存在再支付的问题。存在违约的是何光荣，按照合同的通用条款周期的约定，到主体结构完成要支付80%的工程款，徐选富支付材料款的时何光荣没有支付80%的工程款。因此，请求法院依法驳回本诉原告何光荣的诉讼请求。 反诉原告徐选富向本院提出反诉请求：1.判令反诉被告何光荣给付反诉原告徐选富工程款549678元；2.由反诉被告何光荣承担案件受理费。 事实和理由：2016年8月1日，徐选富与何光荣订立建设工程施工合同，何光荣将永平镇岔河村芒翁、中寨、姚家、翁木、岔河村民小组25户异地搬迁房屋建设工程承包给徐选富施工。工程地点位于永平镇笼江山，工程内容按图纸施工，资金来源为上级拨款等，承包范围为基础（工程可以采用毛石）、土建、水电、装修等；合同工期为180日，质量标准要求一次性达到国家验收标准，合同价款1200元/平方米；付款方式为第一次付30%，第二次付50%，第三次付15%。 合同签订后，徐选富于2016年8月份进场施工至2016年12月，完成26户的基础工程（其中4户基础超深，每户增加6000元），25户主体工程（9户要求钢筋增粗，每户增加1800元），1户部分主体工程（地板、柱子钢筋），25户附加工程（女儿墙斜面，每户增加6000元），6户外墙瓷砖工程。26户基础工程及25户的主体工程均验收合格。25户房屋建筑面积共计2297.82平方米。 徐选富进场施工后至2016年12月止，政府分6批拨付工程款2304000元，何光荣仅拨付徐选富862000元。 2016年12月，徐选富无资金施工，多次要求何光荣拨付工程款，何光荣取得政府拨付的30万元工程款，但拒不向徐选富付款，徐选富被迫停工。 何光荣应付徐选富合同约定工程款2205907.2元（2297.82平方米×1200元/平方米×80%），附加女儿墙面工程款150000元（25户×6000元/户），基础超深工程款24000元（4户×6000元/户），钢筋增粗款16200元（9户×1800元/户），共计2396107.2元，扣除1938692.2元（已付徐选富862000元，徐选富同意付何光荣、李海明637869.2元，未完成部分工程款438823元），何光荣还应付徐选富工程款457415元。 综上所述，徐选富已经完成26户基础工程，25户主体工程，6户外墙瓷砖工程。何光荣拒不拨付工程款造成徐选富停工。何光荣未拨付徐选富工程款457415元。未维护徐选富的合法权益，特向法院提起诉讼，请求法院依法支持徐选富的诉讼请求。 反诉被告何光荣辩称：徐选富的诉讼请求没有任何的事实理由，徐选富未按时、按质、按量完成建房，在建房的中途撤离，造成何光荣工程无法完成验收。在建房过程中，何光荣已经支付徐选富工程款，其中2016年9月2日支付130000元，2016年10月19日支付246000元，2016年11月25日支付290000元，2016年12月12日支付643000元，2017年1月17日支付303360元，2017年1月11日支付35000元，何光荣代徐选富支付李海明沙款34800元，共支付徐选富工程款1682160元。徐选富领取的工程款已超过他所做的工程量，增加的工程量是在建房工过程中建房者自行增加，没有在合同中约定过。综上所述，何光荣认为，徐选富的反诉请求没有事实理由和法律依据，请求法庭依法驳回徐选富的反诉请求。 本诉原告（反诉被告）何光荣为证实其诉讼主张，向本院提交以下证据： 1、建设工程施工合同1份，欲证实施工合同对工程概况、工程承包范围、合同工期、合同价款、违约责任等内容作了约定。 2、徐选富收条1份，欲证实徐选富自2016年9月2日收到何光荣支付130000元，2016年10月19日收到何光荣支付246000元，2016年11月25日收到何光荣支付290000元，2016年12月12日收到何光荣支付643000元。 3、徐选富收条1份，欲证实徐选富2017年1月17日收到何光荣支付303360元。 4、徐选富收条1份，欲证实徐选富2017年1月11日收到何光荣支付35000元。 5、李海明收据一份，欲证实何光荣代徐选富支付李海明沙款34800元。 6、照片10张，欲证实徐选富未完成的工程状况。经质证，徐选富提出如下意见：1、对第一组证据三性无异 议；2、对第二组证据，字是徐选富签的，1390000元里包括现金和材料款；3、对第三、四组证据认可，无异议；4、对第五组证据不认可；5、对第六组证据认可，徐选富已经完成了基础工程。 本院认为，何光荣提交的第1、2、3、4、6组证据，来源合法、客观真实、与本案有关联，本院予以采信。对第5组证据，该字据上只有开据人李海明的签字，无材料使用人的信息，无法证实系何光荣代徐选富支付的材料款，本院对该证据不予采信。 被告（反诉原告）徐选富为证实其诉讼主张，向本院提交以下证据： 1、建设工程施工合同、附加合同1份，欲证实2016年8月1日，原、被告订立《建设工程施工合同》，何光荣将永平镇芒翁、中寨、姚家、岔河小组25户易地扶贫搬迁民房建设工程承包给徐选富，工程地点位于永平镇笼江山，工程内容按图纸约定施工，资金来源上级拨款，承包范围为基础、土建、水电、装修等，工期180天，合同价格1200元/平方米，付款方式第一次付30%、第二次付50%、第三次付15%。 2、景谷县异地扶贫搬迁项目民房建设基础工程验收表、主体工程验收表1份，欲证实永平镇岔河村罗学祥、罗大平、李有平、李付平、陶永、刀有祥、钟有云、李德发、李玉忠、李德良、周明平、刀永明、李开贤、刀有凤、刀邵明、李安平、李有发、张守明、罗忠付、刀忠德、刀有明21户房屋基础工程、主体工程验收合格；罗有忠房屋基础工程验收合格。 3、建筑面积及徐选富完成工程表1份，欲证实罗学祥等26户房屋建筑面积2279平方米，徐选富完成26户房屋基础建设（其中4户基础超深）、25户房屋主体建设，6户外墙瓷砖。 4、景谷县永平镇岔河村民委员会证明1份，欲证实罗学祥、李付平、周建忠、李相荣等5人系岔河村委会芒翁、中寨、姚家、翁木、岔河5村民小组村民选举的代表，负责对易地扶贫搬迁房屋建设工程施工监督管理。 5、景谷县建筑工程设计室异地搬迁扶贫90平方米、110平方米房屋施工图，欲证实徐选富承建的岔河村异地搬迁扶贫90平方米，110平方米民房施工图。 6、证人罗学祥、李付平（出庭作证）证言，欲证实岔河村委员会芒翁、中寨、姚家、翁木、岔河村民小组异地搬迁扶贫项目建设情况等。 7、售货单2份，欲证实徐选富去昆明进货，因支付不了材料款没有发货。 经质证，原告（反诉被告）何光荣提出如下意见：1、对第一组证据三性没有异议，附加合同里已经明确何光荣把工程交给徐选富，何光荣已经履行了义务；2、第二组证据是复印件，当时工程指导技术人员何光荣没有签字，镇上的领导也没有签字，对真实性、合法性、关联性有异议;3、对第三组证据不认可，对真实性、合法性、关联性有异议；4、第四组证据没有岔河村民委员会负责人的签字，对真实性、合法性、关联性不予认可；5、第五组证据，对真实性、合法性没有异议，对关联性有异议；6、对第七组证据的真实性、合法性、关联性不予认可。 本院认为，徐选富提交的第1、2、3、4、5、6组证据来源合法、客观真实、与本案有关联，本院予以采信；第7组证据与本案不具有关联性，本院不予采信。 根据双方当事人的举证、质证以及本院的认证以及双方当事人的陈述，本院查明以下事实： 一、关于合同约定内容。 2016年，案外人李海明承包了永平镇岔河村芒翁、中寨、姚家、翁木、岔河村民小组25户易地搬迁房屋建设工程，后李海明又将工程转包给本案本诉原告（反诉被告）何光荣。之后何光荣又将该工程交由本诉被告（反诉原告）徐选富进行施工。何光荣与徐选富于2016年8月1日签订《建设工程施工合同》。合同约定：何光荣将永平镇岔河村芒翁、中寨、姚家、翁木、岔河村民小组25户易地搬迁房屋建设工程的基础（工程可以采用毛石）、土建、水电、装修等部分承包给徐选富施工；工程地点位于永平镇笼江山，工程内容按图纸施工，资金来源为上级拨款和农户自筹等；合同工期为180日，质量标准要求一次性达到国家验收标准，合同单价为1200元/平方米；付款方式为第一次付30%，第二次付50%，第三次付15%。双方还于当日同时签订了《附加合同》。附加合同约定，何光荣从徐选富施工的建房户中每户抽取20000元作为房屋承包建设的管理费，徐选富亏本或赚钱与何光荣无关。 二、关于工程的施工情况。 合同签订后，徐选富于2016年8月份进场施工。施工过程中，徐选富实际建房的有26户。其中罗学祥、刀有凤、刀忠德、罗忠良4户的基础工程的地基进行了加深；其中9户要求钢筋增粗。至2016年12月，徐选富完成了26户的基础工程及25户的主体工程，并于2016年12月30日前通过了由农户、村民小组干部、工程技术指导人员、县乡（镇）派驻工作队队长及队员、村委会负责人组成的验收工作小组的验收。同时徐选富还做了其中6户的外墙瓷砖工程，25户女儿墙斜面工程。2017年春节后，由于资金不足，剩余工程徐选富未继续施工。未做完的部分有房间门、地板砖、电线、楼梯扶手、楼梯砖、白灰、防水、外墙砖、卫生间瓷砖、落水管、化粪池、灯、卫生间便盆冲水箱等，该部分由何光荣另行聘请他人施工。 三、关于工程款支付情况。 付款方式为由政府直接打款到实际承包人李海明账户，再由李海明支付何光荣，何光荣再支付徐选富。2016年9月至2017年9月期间，李海明总共转账给何光荣2274335元。后何光荣也陆续支付徐选富工程进度款，徐选富于2017年1月9日向何光荣写下1309000元的收条1份，收条载明徐选富于2016年9月2日收到施工款130000元，2016年10月19日收到工程进度款246000元，2016年11月25日收到款项290000元，2016年12月12日收到款项643000元；2017年1月17日，徐选富向何光荣写下收到支付其工钱303360元的收条1份；2017年1月11日，徐选富向何光荣写下35000元的收条1份；徐选富对何光荣2016年9月2日支付的130000元，2017年1月11日支付的35000元予以认可；对2016年10月19日支付的246000元，徐选富认可收到170000元，其余部分何光荣称代徐选富支付了材料款，但徐选富对此不予认可；2016年11月25日支付的290000元，徐选富认可个人收到18000元，其余部分何光荣支付了工人工资；2016年12月12日支付的643000元，徐选富认可收到300000元，何光荣称扣下的部分系为徐选富垫付的材料款；2017年1月17日支付的303360元，何光荣称付给泥水工杨芳150000元，其余在工地付现金给工人，徐选富对此不予认可。 本院认为，本案双方争议的焦点：1、工程量的问题；2、工程款支付问题。 一、关于工程量的问题。 首先，关于所建的26户总建房面积的问题。何光荣在《清单》上计算的26户的总建房面积为2267.90平方米，徐选富在反诉状中计算的总建房面积为2297.82平方米，依据为徐选富提交的第三组证据《建筑面积及徐选富完成工程表》。何光荣提交的《清单》系个人制作，无相关依据，不具有证明力；徐选富提交的《建筑面积及徐选富完成工程表》上农户罗忠良的建筑面积缺失，且该证据与《景谷县异地扶贫搬迁项目民房建设基础工程验收表、主体工程验收表》上记载的建筑面积不相一致，以此为依据也无法得出总工程面积。因此，本案中，依据现有的证据无法得出26户农户的总建房面积。 其次，对增加部分的工程是否应计算在总工程量上的问题。徐选富在具体的施工中，在政府统一设定的图纸的建房标准上，根据部分农户的要求对建房的相关部分进行了变更，其中4户要求基础超深，每户增加6000元，9户要求钢筋增粗，每户增加1800元，25户附加女儿墙斜面，每户增加6000元。基于此，以上增加部分的工程款为190200元。增加的工程是否应计算在总工程量中及该工程款应由谁支付？对增加部分的工程，徐选富和何光荣未在《建设工程施工合同》中进行约定，其后也未进行补充约定。证人罗学祥在庭审中称，在农户与李海明签订的合同中包含女儿墙的施工，基础加深系在没有得到农户同意的情况下李海明进行的施工，钢筋加粗按1280元/平方米计算。在李海明与农户的结算中是否对增加的部分的工程款进行了结算？李海明支付何光荣的工程款中是否包含该部分的工程款？该工程款是否应由何光荣支付徐选富？本院认为，基于现有的证据无法得出以上问题的结论。 二、关于工程款支付的问题。 本院认为，何光荣与徐选富的争议系违约导致合同未履行完毕造成，如何确定违约方是解决双方争议的关键。而确定违约方应先解决何光荣支付徐选富的工程款是否与其已经完成的工程量应付的工程款相符合？而解决此问题应先解决徐选富已完成部分的工程应付多少工程款？及何光荣实际支付了徐选富多少工程款？ 首先，本院认为，各个部分的工程造价均不相同，双方约定的1200元/平方米的工程单价应是在完成所有工程的基础上，各个部分的工程综合的一个平均价格。因此，1200元/平方米的工程单价及合同通用条款中关于“地梁浇灌完成支付总工程款的30%，主体完工支付总工程款的50%”的约定应以双方依约履行合同作为前提。现徐选富完成的工程量是否已达到总工程量的80%，是否应付总工程款的80%，何光荣与徐选富提交的证据均不足以证明。 其次，根据徐选富向何光荣出具的收条，收到的工程款的总金额为1647360元，但徐选富认可个人收到的只有862000元。何光荣称在收条上载明的金额部分是支付徐选富个人的工程款，其余部分代徐选富支付了材料款、工人工资等。对何光荣支付徐选富的工程款有徐选富出具的收条予以证实，但徐选富称自己只收到了862000元，其未提交相应证据证实。 再次，双方在合同中约定工程系包工包料按1200元/平方米进行施工，但在实际施工中，何光荣和徐选富均为施工购买过材料，徐选富购买的材料包含在1200元/平方米的单价中，而何光荣购买的材料应从支付徐选富的工程款中予以扣除，但就目前双方提交的证据来看，无法证实双方各自购买了多少材料，支付了多少材料款，应在总工程款中扣除多少材料款。 综上，根据原、被告双方提供的书面证据以及庭审中的陈述，本院认为，所建的26户住房的总面积不清，总工程款不清，对徐选富已完成的工程量应付的工程款不清。徐选富与何光荣之间的工程账目不清，在本院对双方进行释明后，双方未理清账目也未补强证据，本院认为，本诉诉讼请求与反诉诉讼请求因证据不足，本院均不予支持。因此，在无法确定违约方的情况下，对本诉原告（反诉被告）何光荣诉请的500000元提成管理费及违约金119000元，本院不予支持；对反诉原告（本诉被告）徐选富诉请的要求何光荣支付其剩余的工程款549678元，本院认为，徐选富在向何光荣出具收条后，称其并未实际收到收条列明的全部款项，但又未提交证据予以证实，因此，本院对其诉讼请求也不予支持。 据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回本诉原告何光荣的诉讼请求 驳回反诉原告徐选富的诉讼请求。 本诉案件受理费9990元，减半收取4995元，由本诉原告何光荣承担。反诉案件受理费9296元，减半收取4648元，由反诉原告徐选富承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省普洱市中级人民法院。 审 判 长  黄晓燕 人民陪审员  钟明昌 人民陪审员  殷朝荣 二〇一九年五月十七日 法官 助理  刀俊英 书 记 员  马丽婷