山东省淄博高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0391民初500号原告：钟明伟，男，1968年11月3日生，汉族，住张店区。委托诉讼代理人：崔瑞，山东众成清泰（淄博）律师事务所律师。被告：淄博明强装饰有限公司。住所地，张店区潘南西路4号203室。法定代表人：张连强，经理。被告：张连强，男，1976年2月6日生，汉族，住淄博高新区。上列两被告共同委托诉讼代理人：魏家珅，男，1970年8月27日生，汉族，淄博张店信义法律服务所法律工作者，住张店区。原告钟明伟与被告淄博明强装饰有限公司（以下简称“明强公司”）、张连强装饰装修合同纠纷一案，本院于2019年3月4日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告钟明伟及其委托诉讼代理人崔瑞，被告张连强及被告明强公司、张连强的共同委托诉讼代理人魏家珅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：确认原被告解除合同；被告明强公司返还多支付的工程款177829.29元；支付材料费67753元；赔偿违约金及经济损失136000元；被告张连强对上述赔偿承担连带责任；判决被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2017年8月20日，原告与被告明强公司签订装修合同，约定由被告承包施工高新区南石村鲁江阁酒楼的装修工程。合同约定对本次工程被告包工包料，在施工过程中因被告原因造成停工的，赔偿原告由此造成的损失。合同签订后，原告按合同约定支付全部工程款，但被告未按合同约定多次停工，给原告造成经济损失，同时约定竣工日期为2017年11月6日，但至今被告未交付工程，也不对工程继续进行施工。原告多次要求被告施工未果。被告张连强个人财产与公司财产混同，应当对被告明强公司的债务承担连带责任。为此，原告诉来本院，提出了上述诉讼请求。被告明强公司辩称，原告所诉不属实，因在签署合同时，2017年8月20日，公司尚未成立，公司成立时间为2017年8月24日，营业执照取得后才能刻公章，不可能在签订合同时提前盖章；原告与我公司没有签订过合同；另外，两被告之间也不存在资产混同的情况，资产混同只适用于一人公司；综上，请求依法驳回原告对我公司的诉讼请求。被告张连强辩称，合同是由我在2017年8月20日与原告签订，并且没有盖公章，是因为原告没有按合同约定支付工程款，造成停工，是原告的违约行为造成的，我不存在违约情况；我在原告支付工程款后如约完成了装修工程，并且已交付使用，所以不存在多支付工程款和支付材料费用及违约金的情况；另外，与公司财产混同不存在；综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原、被告双方对原告已付工程款的数额产生争议。原告提供微信支付记录、银行转账明细、收条等证据一宗，用以综合证明原告通过微信、银行转款、pos机刷卡、现金的方式共向被告明强公司支付装修工程款694537元；其中分两次支付给被告张连强现金15000元、20000元，被告张连强为原告出具收条；通过POS机刷卡支付五次，共计115000元，其中2017年10月6日的一笔20000元由被告明强公司的股东巩林（被告张连强认可其安排巩林在现场带人施工）给原告出具了收条，其余四笔均为原告单方记录，没有巩林或被告的相应收条印证，且收款人显示为新星集团或沂源华格尔酒水超市；另外一笔是原告通过微信支付给小于的1000元，原告主张小于系被告明强公司的工作人员，被告对此否认；还有一笔是2018年6月29日的原告支付给淄博冯氏木业有限公司的门款15320元，原告主张是其代被告支付的门款，被告对此否认。其余款项原告均是通过多种方式支付给了巩林。被告只认可原告共付款85000元，对其他付款均提出异议。对此本院认为，巩林系被告明强公司的股东之一，且作为被告明强公司法定代表人的被告张连强也认可其安排巩林在本案所涉装修工程现场带人施工。因此，巩林收取原告工程款的行为系代表被告明强公司的职务行为，原告在本案中向巩林付款，即是向被告明强公司付款。其中通过POS机刷卡支付的款项，只有一笔20000元的付款巩林给原告出具了收条，对此本院予以认定，但另外四笔显示收款人为新星集团和沂源华格尔酒水，却没有巩林或被告给原告出具的收条相印证，只有原告的单方记录，因此，该四笔共计款95000元，本院认为不能认定是原告对巩林的付款，故也就不能认定为原告向被告明强公司支付了该95000元。另一笔原告微信支付给小于的1000元，原告主张小于系被告明强公司的工作人员，被告予以否认，原告又未能提供相应证据证明小于系被告明强公司的工作人员，故该笔1000元付款不能构成原告对被告明强公司的付款；还有一笔15320元的门款原告称是代被告支付但收据上没有被告或巩林的签字，被告予以否认，因此该笔付款不能认定为原告向被告明强公司的付款。综上，本院认为，原告主张向被告明强公司付款中应当扣除上述95000元、1000元及15320元，故本院认定，原告共向被告明强公司支付工程款数额应为583217元（694537元-95000元-1000元-15320元）。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年8月20日，原告与被告明强公司签订装修合同一份，约定的主要内容有：被告明强公司为原告装修高新区南石村鲁江阁酒楼，工程期限为75天，开工日期为2017年8月21日，竣工日期为同年11月6日；本工程预算造价为68万元；由于被告明强公司的责任延误工期的，每延一日，按本工程造价金额千分之一支付违约金，违约金总计金额不超过合同造价的百分之二十等。因签订合同时，被告明强公司尚未正式成立，未加盖公章，只有被告张连强代表被告明强公司在该合同上签名。2017年8月24日被告明强公司正式成立之后，在该合同上又加盖了被告明强公司的公章。被告明强公司的股东为被告张连强及巩林，法定代表人为被告张连强。合同签订后，被告张连强安排巩林在现场带人施工。原告陆续给被告明强公司支付工程款，累计共支付583217元。2018年1月10日，被告明强公司为原告出具承诺书一份，承诺2018年2月20日完工，但涉案工程并未完工，被告明强公司便不再进行施工。后原告诉来本院，起诉被告明强公司及被告张连强，提出了上述诉讼请求。经原告申请，本院委托有关机构对涉案工程已完成部分的工程造价进行了鉴定，结论为已完工装修工程造价为635510.71元。原告据此变更诉讼请求为：要求解除原告与被告明强公司所签订的合同；要求被告明强公司返还多支付的工程款80012.29元（原告主张共计支付工程款715523元减去鉴定报告中鉴定的已完成装修的工程造价635510.71元）；要求被告明强公司支付违约金136000元，按合同约定，每延误一日按合同总价款的千分之一支付违约金，按此计算金额远远超过合同总造价的20%，原告只主张20%，即136000元（68万元×20%）；要求被告明强公司支付维修费用67753元，其提供的证据为原告与第三人签订的施工合同、费用明细表各一份，原告主张涉案工程由第三人对被告明强公司装修不合格的部分进行了维修，共花费维修费67753元，被告对此提出异议；要求被告张连强承担连带责任，理由为原告支付工程款也支付给了被告张连强个人账户，被告张连强与被告明强公司财产混同。被告张连强则主张实际签订合同、履行合同的是被告张连强，被告明强公司在本案中不应当承担责任；不存在财产混同的情况，是原告不按时付款，构成违约，应承担违约责任，被告没有构成违约，不应支付违约金。诉讼中，原告又主张其共计向被告明强公司支付工程款的总额为694537元。本院认为，因签订合同时，被告明强公司尚未正式成立，由被告张连强代表被告明强公司在合同上签名，在被告明强公司正式成立后又在该合同上加盖了被告明强公司的公章，且在实际履行中，作为被告明强公司的法定代表人的被告张连强与作为股东的巩林都接受过原告的付款，具体施工也是由被告明强公司的股东巩林在现场带人施工，因此，无论是合同签订还是实际履行，本案所涉合同均是被告明强公司所为，故被告明强公司应当在本案中作为合同相对方承担责任。原告未提供相应证据来证实被告张连强与被告明强公司存在财产混同情况，因此对原告要求被告张连强对被告明强公司承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。合同约定涉案工程完工日期为2017年11月6日，超期后被告明强公司又承诺完工日期为2018年2月10日，但未完工被告明强公司便不再继续施工，构成违约无疑，致使原告的合同目的不能实现，原告据此要求解除与被告明强公司所签订的装修合同，符合有关法律规定，本院予以支持。如前所述，本院认定原告共计向被告明强公司支付工程款583217元，经鉴定已完工装修工程造价为635510.71元，尚欠付工程款，不存在超付工程款的情况，因此对原告要求被告明强公司返还超付工程款80012.29元的诉讼请求，本院不予支持。被告明强公司未按期完工，构成违约，应当按合同约定向原告支付违约金136000元。关于原告主张的维修费67753元，其提供的证据为其和第三人所签订的合同、第三人单方出具的费用明细表，被告明强公司对此不予认可，故本院认为，原告提供的上述证据系单方证据，不足以证实的确对涉案工程进行了维修及维修费用为67753元，因此，原告的此项诉讼请求，证据不足，本院不予支持。被告主张原告不按时付款，构成违约，应当承担违约责任，但其未提起反诉，故对此在本案中本院不予处理，被告明强公司可另行向原告主张权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第九十七条、第一百一十四条第一款及有关法律规定，判决如下：一、解除原告钟明伟与被告淄博明强装饰有限公司于2017年8月20日签订的装修合同。二、被告淄博明强装饰有限公司支付原告钟明伟违约金136000元，于本判决生效后十日内付清。三、驳回原告钟明伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3512元、保全费2470元，共计5982元，由原告钟明伟负担3859元，被告淄博明强装饰有限公司负担2123元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省淄博市中级人民法院。审判员  刘凡二〇一九年五月二十七日书记员  高冰