江西省赣州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）赣07刑终268号原公诉机关江西省安远县人民检察院。上诉人（原审被告人）叶萍（曾用名“叶罗森”），女，1976年7月17日出生于江西省安远县，汉族，小学三年级文化，经商，户籍所在地江西省安远县，现居住地江西省安远县。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2016年1月30日被安远县公安局取保候审，2018年6月22日被安远县人民法院取保候审。辩护人范卫权、罗宗慧，江西南芳律师事务所律师。江西省安远县人民法院审理江西省安远县人民检察院指控原审被告人叶萍犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2017年11月17日作出（2016）赣0726刑初113号刑事判决书，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）判处被告人叶萍有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金十三万四千元。被告人叶萍不服，提出上诉，本院于2018年6月1日作出（2018）赣07刑终44号刑事裁定书，以原判事实不清、证据不足为由，撤销安远县人民法院（2016）赣0726刑初113号刑事判决，发回安远县人民法院重新审判，原审法院依法另行组成合议庭审理，于2019年1月21日作出（2018）赣0726刑初69号刑事判决，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）判处被告人叶萍有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金十万元。原审被告人叶萍以其行为不构成销售假冒注册商标的商品罪，要求二审法院宣告其无罪为由，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年4月11日公开开庭审理了本案，赣州市人民检察院指派检察员赖玲出庭履行职务，上诉人叶萍及其辩护人范卫权、罗宗慧，证人张某到庭参加诉讼。期间，赣州市人民检察院建议延期审理一次，经江西省高级人民法院批准延长审理期限二个月，现已审理终结。原判认定，被告人叶萍未经深圳市金盾服装有限公司（以下简称深圳市金盾公司）授权，从广州、南昌、深圳批发商标、LOGO图案与深圳市金盾公司金盾品牌注册商标的LOGO图案相同的服装进行销售。2015年5月，深圳市金盾公司维权律师陈某1到安远县进行打假，发现叶萍经营的“广州金盾”商店未经授权经营金盾服装，且为假冒产品，于是向安远县工商行政管理局举报。安远县工商行政管理局工作人员随即抽取了被告人服装店内样品送检，经深圳市金盾公司认定为假冒金盾的产品。2015年7月8日，安远县工商行政管理局对叶萍送达了责令整改通知书，责令其七日内停止销售假冒金盾品牌的服装。被告人叶萍拒不整改，仍从广州、南昌等地进货、销售金盾牌服装。2016年1月29日，安远县公安局在叶萍店内扣押了全部在售及仓储服装。经委托深圳市金盾公司进行真伪鉴定，其中1185件（套）系假冒金盾品牌的产品，其吊牌合计价为957690元，按实际销售的平均折扣3.5折计算，其假冒金盾的货值为335191.5元。原判认定上述事实，有受案登记表、立案决定书、叶萍销售假冒注册商标案件侦破经过材料，搜查笔录及扣押物品清单、随案移交物品文件清单，情况说明材料及照片，归案情况说明，强制措施材料，安远县工商局出具的“叶萍经营假冒金盾牌服装案”行政处罚材料（含现场笔录、送达回证、律师函等），《责令改正通知书》、叶萍的工商营业执照、身份证复印件、陈某3的金盾品牌经销商授权书、熊某的金盾羊毛衫产品销售许可证以及深圳市金盾公司的企业法人营业执照、税务登记证、组织机构代码证，金盾帆船图案商标注册证、“金盾”文字商标注册证、金盾盾牌图案商标注册证，招商银行广州分行、九江银行广州分行、中信银行广州分行、交通银行广州分行、民生银行广州分行、中国银行广州分行出具的POS机终端绑定银行卡的开户信息、银行卡户主信息及流水详单，扣押叶萍假冒金盾品牌服装价格统计表，叶萍销售账本的销售服装数量统计表，叶萍进货清单103张及统计表，企业法人营业执照、商标注册证等，深圳金盾品牌管理有限公司提供的授权证书、贴牌加工企业名单、售货清单等，深圳市金盾标志服装有限公司提供的授权书、营业执照等，万某提供的营业执照、销售单等，闵某提供的营业执照、授权书，俞波德提供的营业执照，销货清单，深圳市金盾公司提供的证明材料，被害人陈某1的陈述，证人韩某1、孙某、张某、高某、邢某、江某、李某、甘某、王某、陈某2、林某1、周某、林某2、黄某、肖某、万某的证言，现场照片，鉴定服装视频资料，深圳市金盾品牌管理有限公司、深圳市金盾公司的第二次鉴定书及情况说明材料，被告人叶萍在侦查阶段及庭审供述等证据证实。原审法院认为，被告人叶萍销售明知是假冒注册商标的商品，数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人叶萍尚未销售该假冒注册商标的商品，属未遂，依法可对其减轻处罚。关于被告人叶萍及其辩护人认为叶萍所进的货都是正规渠道进来的，其销售的货物并非“假冒注册商标的商品”，叶萍无销售假冒注册商标的商品的行为、无“明知”的犯罪故意的辩护意见，经查，被告人叶萍既有从金盾批发商处购进正品服装，又有从其他商铺购进杂牌及无牌的服装，侦查机关从其处查获了假冒金盾商标的服装。深圳市金盾公司曾委托律师告知被告人叶萍不能销售假冒金盾的服装，被告人叶萍在庭审中也承认金盾江西运营中心经理万某曾警告其不要再卖假冒金盾的服装；此外，安远县工商局于2015年6月29日告知被告人叶萍经鉴定从其店中抽取的服装系假冒金盾品牌的服装，且于2015年7月8日向被告人叶萍送达了《责令改正通知书》，责令其在7日内停止销售假冒金盾品牌服装产品，但被告人叶萍拒不改正，仍继续销售直至案发，据此可以认定被告人叶萍明知是假冒他人注册商标的商品仍继续经营销售，主观上具有明确的犯罪故意，故对被告人叶萍及其辩护人的上述意见不予采纳。关于被告人的辩护人认为本案关键证据“鉴定书”的鉴定人为本案的利害关系人，且鉴定的方法和程序有重大瑕疵，故该证据为非法证据，应予排除的辩护意见，原审法院认为，侦查机关对被告人叶萍的服装进行扣押后，由被害人深圳市金盾品牌管理有限公司、深圳市金盾公司对该服装的品牌进行了真伪辨别鉴定，并在本案重审过程中再次依程序进行了重新鉴定，并出具了鉴定书，同时对鉴定的过程进行了全程录音录像，并就鉴定的情况、鉴定的方法等进行了说明，且相关证人也出庭予以说明，能与其他相关证据相互印证，具有客观真实性，被告人叶萍也无提供相反证据推翻该鉴定书，因此可以认定该鉴定书具有法律效力，故对被告人叶萍的辩护人的上述辩护意见，不予采纳。关于被告人叶萍的辩护人认为本案侦办程序存在重大瑕疵，侦查机关安远县公安局在同一天时间内完成了受案、立案、送检程序，与法律规定不符的辩护意见，经查，安远县公安局于2016年1月28日接到报案，同年1月29日予以立案侦查，不存在违反侦办程序的行为，故对被告人叶萍的辩护人的上述意见不予采纳。综上，对被告人叶萍及其辩护人请求法院宣告被告人叶萍无罪的意见不予支持。关于公诉机关建议对被告人叶萍在有期徒刑一年六个月至二年幅度内予以量刑，并处罚金的量刑建议适当，予以采纳，但依法可对被告人叶萍适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定，经审判委员会讨论决定，作出如下判决：一、被告人叶萍犯销售假冒注册商标的商品罪（未遂），判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金人民币十万元。二、公安机关扣押的被告人叶萍的1185件（套）假冒金盾品牌服装予以没收，由公安机关处理。叶萍上诉提出：1、涉案的金盾品牌服装系正规渠道获得，并非假冒金盾品牌服装；2、即便上诉人销售了假冒注册商标的商品，因能证明该商品是合法取得并说明提供者，依据法律规定不应受行政处罚，依法也不应承担民事赔偿责任，更不应该承担刑事责任；3、上诉人没有销售假冒注册商标的商品罪的主观故意；4、本案也不能推定上诉人存在销售假冒注册商标的商品罪的主观故意；5、本案的鉴定意见为非法证据，不能作为定案根据。请求二审改判其无罪。其辩护人提出：1、本案案涉的金盾品牌服装不是假冒注册商标的商品，“串货”非假货。2、证明案涉金盾品牌服装为假货的唯一证据为被害人出具的《鉴定书》，该《鉴定书》属于非法证据，应予排除。（1）鉴定的主体不适格，被害人金盾公司从未直接生产过金盾品牌服装，由其进行鉴定无事实和法律依据。（2）鉴定过程不严谨、不规范，极其随意，鉴定结论不真实。3、上诉人叶萍不具有销售假冒注册商标的商品的犯罪故意。（1）叶萍从事零售“金盾”品牌服饰行业多年，均从正规授权经销商进货，客观上叶萍无“明知的犯罪故意”。（2）叶萍行为依法不能推定为有“明知的犯罪故意”。叶萍未因销售金盾品牌服装受到行政处罚，或者承担过民事责任，《责令改正通知书》本身不具备合法性。4、没有证据证明叶萍在收到安远县工商局《责令改正通知书》后销售了鉴定意见书标明的货号的金盾服装。事实上被告人也未销售这五个货号的服装。5、即便叶萍销售了假冒注册商标的商品，因能证明该商品是合法取得并说明提供者，依据法律规定不应受行政处罚，依法也不应承担民事赔偿责任，更不应该承担刑事责任。6、在发回重审后，公诉机关不仅没有补充任何证明被告人叶萍有罪的证据，相反，补充的是证明能够叶萍无罪的证据。综上所述，叶萍无犯本罪的犯罪故意，未实施符合本罪客观构成要件的行为；关键证据《鉴定书》为非法证据，应予排除；本案的侦查、审判流程存在重大瑕疵，明显违法；发回重审后，本案并无任何证据证明叶萍有犯罪事实，反而进一步能够证明叶萍所做无罪的自我辩护观点成立。恳请二审法院主持正义，纠正原审的错误判决，宣告上诉人叶萍无罪。出庭检察员提出：1、本案销售的商品到底是真是假，根据法律规定应当由商标注册人进行鉴定；2、第二次鉴定比第一次鉴定的假货数量减少，是存疑有利于被告人；3、上诉人叶萍具有明知是假冒注册商标的商品还予以销售的主观故意；4、原审判决量刑适当。二审经审理查明，上诉人叶萍未经深圳市金盾公司授权，从广州、南昌、深圳批发商标、LOGO图案与深圳市金盾公司金盾品牌注册商标的LOGO图案相同的服装进行销售。2015年5月，深圳市金盾公司维权律师陈某1到安远县进行打假，发现叶萍经营的“广州金盾”商店未经授权经营金盾服装，于是向安远县工商行政管理局举报。安远县工商行政管理局工作人员随即抽取了服装店内样品送检，经深圳市金盾公司认定为假冒金盾的产品。2015年7月8日，安远县工商行政管理局对叶萍送达了责令整改通知书，责令其七日内停止销售金盾品牌的服装。叶萍拒绝整改，仍从广州、南昌等地进货、销售金盾牌服装。2016年1月29日，安远县公安局对叶萍立案侦查，并扣押了叶萍店内全部在售及仓储服装。认定上述事实，有受案登记表、立案决定书、叶萍销售假冒注册商标案件侦破经过材料，搜查笔录及扣押物品清单、随案移交物品文件清单，情况说明材料及照片，归案情况说明，强制措施材料，安远县工商局出具的“叶萍经营假冒金盾牌服装案”行政处罚材料（含现场笔录、送达回证、律师函等），《责令改正通知书》、叶萍的工商营业执照、身份证复印件、陈某3的金盾品牌经销商授权书、熊某的金盾羊毛衫产品销售许可证以及深圳市金盾公司的企业法人营业执照、税务登记证、组织机构代码证，金盾帆船图案商标注册证、“金盾”文字商标注册证、金盾盾牌图案商标注册证，招商银行广州分行、九江银行广州分行、中信银行广州分行、交通银行广州分行、民生银行广州分行、中国银行广州分行出具的POS机终端绑定银行卡的开户信息、银行卡户主信息及流水详单，扣押叶萍假冒金盾品牌服装价格统计表，叶萍销售账本的销售服装数量统计表，叶萍进货清单103张及统计表，企业法人营业执照、商标注册证等，深圳金盾品牌管理有限公司提供的授权证书、贴牌加工企业名单、售货清单等，深圳市金盾标志服装有限公司提供的授权书、营业执照等，万某提供的营业执照、销售单等，闵某提供的营业执照、授权书，俞波德提供的营业执照，销货清单，深圳市金盾公司提供的证明材料，被害人陈某1的陈述，证人韩某1、孙某、张某、高某、邢某、江某、李某、甘某、王某、陈某2、林某1、周某、林某2、黄某、肖某、万某的证言，现场照片，被告人叶萍在侦查阶段及庭审供述等证据证实。二审庭审时，经辩护人申请证人张某（广州市金盾标志服装有限公司销售部经理）到庭作证，证明他是金盾品牌授权方的广东省经销商生产商，即广东省的总代理，除他外，金盾在全国的授权有很多家。金盾公司自己不生产服装，都是授权给工厂代加工。他生产的金盾服装，吊牌是他自己生产的。他生产的金盾服装，鉴定真假的话，金盾公司不一定能鉴定出来，因为每一年吊牌之类的可能会有更改，鉴定真假只能他们自己才能鉴定出来，其他人是鉴定不出来的。安远县公安局曾通知他去鉴定了，有300多件是他们公司的真品。他鉴定过1次，鉴定时公安民警在场，韩某1不在场。安远县工商局没有委托他去鉴定过。叶萍主要是2014年、2015年在他这进货，叶萍从他处进的货没有鉴定为假货的。叶萍进货期间，他获得金盾公司准许生产吊牌的许可，正常情况下，金盾公司发吊牌的样式过来，他们按照样本生产。获得生产授权的有很多家，市场上会有不一样的吊牌，但都是金盾公司授权的。他生产金盾品牌服装的用料款型等不需要向金盾公司报备，他们是在保证品质的前提下生产的。深圳市金盾公司会给他样本生产有一定的标准和要求，模板不同，款式可能不一样，但品质和质量要保证。品质和质量特别差的不能肯定是否一定是金盾生产的，早期金盾公司会有品质稍微差一点的。做专卖店需要授权，零售商一般不需要，但有的也需要。他们生产的金盾服饰不需要金盾公司检验。各公司生产的服装只有自己才能分辨真假，他有可能鉴定不出来其他公司生产的产品。张某当庭提交了一份授权书，载明深圳市金盾品牌管理有限公司、深圳市金盾服装有限公司授权广州市金盾标志服装有限公司合法使用金盾品牌商标标识生产、加工25类产品及辅料。有效期限：自2015年1月1日起至2021年12月31日止。经庭审质证，检辩双方均无异议，根据上述证言，难以排除公安机关扣押的服装仍存在真品金盾服装的可能，对辩护人所提意见，本院予以采纳。针对上诉人叶萍及其辩护人的上诉理由、辩护意见以及出庭检察员的意见，结合庭审查明的事实、证据，本院综合评判如下：（一）关于涉案鉴定结论是否合法，能否作为定案根据的问题。本院认为，本案的鉴定的主体不适格、方法不科学、内容不真实，不能作为定案根据。理由：1、本案的鉴定人主体资格不适格。(1)对涉案“金盾”服装进行鉴定的鉴定人为深圳市金盾公司、深圳市金盾品牌管理有限公司，其作为本案的举报人和被害人，属于法定应当自行回避的情形，由其出具《鉴定书》违反法定程序。(2)虽然《工商行政管理总局商标局》规定“在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳。”该批复仅适用于工商行政处罚案件调查过程中对涉案商品的鉴定环节，适用的主体是工商行政管理机关，本案属于刑事案件，委托鉴定的主体也应是公安部门。即便本案可以由其鉴定，根据证人韩某1、张某的证言，以及被害人金盾公司自己在报案时提供的《中国服饰报纸》记载显示，截止2016年金盾公司在国内至少授权了29家生产商生产金盾品牌服装，各授权厂商生产金盾品牌服装的用料、款式等均由代工厂决定，吊牌防伪标志等均由代工厂生产，无需向金盾公司报备。深圳市金盾公司因其本身并不生产金盾服装，故其无法针对服装本身进行真伪鉴定。证人韩某1称其鉴定涉案金盾服装的方法主要是根据服装的吊牌进行辨别，并称深圳市金盾公司对各授权厂商生产的吊牌均有备案记录，承诺将向法院提供该备案记录，但实际情况是各授权厂商有权自行生产服装吊牌，各厂商生产的吊牌也各不一致，并且至今深圳市金盾公司（韩某1）也未向法院提交任何有关各厂商进行吊牌备案的任何资料，其也无法通过吊牌对涉案金盾品牌服装进行真伪鉴定。证人张某在二审出庭作证证明其只能对自已生产的服装鉴定真伪，其他公司生产的服装其鉴定不出来。2、鉴定人的鉴定能力存疑。根据一、二审庭审情况可知，经深圳市金盾公司认定为假货的商品，经张某辨认确属其代工工厂合法生产的产品，已从第一次鉴定为假货的商品中作了剔除。那么，是否存在其他代工工厂生产的商品，深圳市金盾公司也无法辨认出真假的情况，因为还有其他28家代工工厂的存在。所以，深圳市金盾公司工作人员的鉴定能力存疑。3、鉴定方法不科学，鉴定过程不严谨、规范，鉴定结论存疑。（1）本案2016年1月29日立案，1月30日聘请鉴定人，当日出具了鉴定书，深圳市金盾公司工作人员只用了一天时间就对2000多件衣物的真假作出了鉴定，过程过于草率，不严谨、不科学。鉴定书也没有鉴定人签名，而且没有鉴定方法展示，没有真品与假品在布料、工艺、款式、吊牌、防伪标志等的比较、对照，甚至没有附照片，只在表格内写明依据是公司没有生产过该款型和吊牌，为假冒金盾品牌服饰。第二次鉴定只有韩某1一人签名，而其他司法鉴定意见均需要由两名以上的鉴定人员作出，而该次鉴定只有韩某1一人参与，合法性存疑。《鉴定情况的说明》虽附了部分照片，但鉴定人没有签名，《关于假冒我公司产品的情况说明》说了检验方法，但鉴定人没有签名，也没盖深圳市金盾公司印章。（2）证人韩某1（深圳市金盾品牌管理有限公司、深圳市金盾公司员工，鉴定人）在本案上次二审作证时承认，送检的叶萍从张某处购进的三百余件服装他并未鉴定，直接认定为假货，出现在《鉴定书》中，足以证明第一次鉴定不真实。（3）本案第二次鉴定时，经过张某鉴定扣押的从张某购进的三百余件服装全部为真货，不属假冒注册商标的商品。同时，鉴定人韩某2从第一次鉴定为假货的其他服装中又鉴定出350件真货，第一次鉴定与第二次鉴定用的同样的方法，鉴定人也是同一个鉴定人，鉴定的服装还是同一批服装，但第一次鉴定出的1983件假货，第二次鉴定出1185件假货，假货少了798件，除张某鉴定外，尚有几百件服装由“假货”变“真货”，鉴定人未能做出任何合理解释，可见，鉴定人的鉴定极其随意，无标准、不规范。另外，除张某的公司外还有28家公司，他们的产品理应由生产服装的该28家公司来鉴定，但是鉴定意见没有其他公司的人员参与鉴定，其真实性存疑。3、第二次鉴定程序存在瑕疵。鉴定时没有邀请控辩双方共同参与，只邀请了侦查人员和一审承办人参与。公诉机关随案移送的鉴定全过程录音录像显示，被扣押的涉案服装，被随意堆放在侦查机关仓储室，在鉴定人员鉴定时，被鉴定的服装被肆意抛甩，鉴定人韩某3问询在场人员之后才重新回忆并再次给出新的鉴定意见，本次鉴定过程不严谨，鉴定结论不真实、准确。综上，本案两份《鉴定书》鉴定的主体不适格、鉴定过程不规范、鉴定结论存疑，不能作为定案的根据。（二）关于上诉人叶萍是否具有明知是假冒注册商标的商品还予以销售的主观故意，其行为是否构成假冒注册商标的商品罪的问题。本院认为，认定上诉人叶萍是否具有销售假冒注册商标的商品的犯罪故意的关键就是看是否有证据证明叶萍有“明知”或者“推定其明知”假冒注册商标的商品仍予以销售的行为。1、是否有“明知”的问题。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条的规定，具有下列情形之一的，应当认定属于刑法第二百一十四条规定的“明知”：（一）知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；（二）因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的；（三）伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；（四）其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。本案如果要认定叶萍主观上明知，只能适用第（二）、（四）项的规定。第（二）项规定受到过行政处罚的可以认定明知。上诉人叶萍从事零售“金盾”品牌服饰行业多年，公诉机关提供的交易流水、经销商的调查笔录等证据及叶萍保存的历年的进货单存根均证明被告人叶萍的进货渠道为万某、熊某、陈某3、林某3等人，庭审已查明万某等人为正规授权经销商，被告人叶萍坚信自己售卖的是金盾品牌服装正品，叶萍的该行为系“串货”行为，货物本身并非“假冒注册商标的商品”。2015年7月8日，安远县工商局向叶萍送达了《责令改正通知书》，叶萍在通知书上签了名字。责令改正是否属于行政处罚，辩护人当庭提出异议，目前我国行政处罚的种类是警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销营业执照、行政拘留、其他行政处罚。责令改正虽然不属于上述规定的这几大类，但是其程度明显重于警告，而且《通知书》上明确写明，叶萍不服可以提出复议，说明该行为就是一种具体的行政行为，司法解释规定受到行政处罚可以认定明知，那么责令改正与其他行政处罚行为也同样可以起到对当事人的提醒、提示作用，不违背司法解释的原意。（2）安远县工商局作出《责令改正通知书》的依据是从叶萍店内扣押的五件衣服经金盾公司鉴定为假货。那么该鉴定意见是否真实、客观、合法决定了作出《责令改正通知书》的依据是否准确，前述可知鉴定有误，那么依此作出的行政行为是否合法有效存疑，因此不能以此认定叶萍主观上“明知”。2、能否推定为“明知”的问题。（1）在安远县工商局对叶萍作出《责令改正通知书》后，根据叶萍的供述，她是向进货商询问过这些货物的真假，但是得到的答复都肯定是真货。以此说明，叶萍对衣物的真假也是不确定、无法作出判断的，而且作出了一定的行为来核实真假。（2）叶萍虽然有从广州白马市场和南昌洪城大市场的非金盾品牌店进货的情况，但是叶萍并非是专卖金盾衣物，也会卖其他衣物。金盾公司虽然要求只能向授权经销商出售衣物，但是这个是金盾公司的内部规定，而且市场上确实存在有向非授权商出售商品的情况。所以，也不能以叶萍没有从授权经销商处购买货品就推定其明知所购买的一定是假货。二审讯问叶萍时，其也表示从其他地方购进的货物与从授权商万某处购进的货物进货价钱差不多，没有显著低于市场价的情况。（3）叶萍未因销售金盾品牌服装承担过民事责任。民事责任是因实施了民事违法行为，根据民法所承担的对其不利的民事法律后果，本案中叶萍之所以停止销售经安远县工商局委托被害人金盾公司鉴定为假货的“JT00040、JN00351、654012-4、A818、S1613”五个批次的金盾品牌服装，是应安远县工商局的要求而履行的服从行政命令规定义务的行为，并非基于平等主体之间因民事法律纠纷而承担的民事责任。（4）《责令改正通知书》本身不具备合法性。安远县工商局做出“我局认定你销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品”的认定，系根据金盾公司对货号分别为“JT00040、JN00351、654012-4、A818、S1613”的金盾服装的鉴定意见。根据本案证人韩某1及张某的证言均证实，张某处生产的服装仅能由其自己鉴别真伪，而安远县工商局该次送检的“JT00040、JN00351”两个货号的金盾服装，均系张某处生产，金盾公司无法鉴定，因而安远县工商局做出的《责令改正通知书》其合法性存疑，不能作为本案定罪的依据。(5)在案没有证据证明叶萍在收到安远县工商局《责令改正通知书》后仍销售了鉴定意见书标明的货号的金盾服装。那么叶萍作为从事销售金盾品牌衣物多年的原经销商，应当能够辨认出部分金盾衣物的真假。但是，深圳市金盾公司不直接生产服装，而是委托了29家厂进行代工。通过张某的证言可知，一些厂不但代工服装，还代工生产商标标志，且深圳市金盾公司对授权生产商所生产的金盾服装不再予以质检及监督，如此，客观上导致不同的授权生产商所制作出来的服装及服装内所悬挂的商标吊牌会出现不一致的情形。深圳市金盾公司的技术总监韩某1无法对张某工厂合法生产出来的金盾服装的真假作出鉴定，张某也无法对不是其工厂生产出来的金盾服装的真假作出鉴定，那么作为经销商的叶萍更不可能对金盾服装的真假作出准确的判断。综上，原判认定上诉人叶萍主观上明知或推定主观上明知假冒注册商标的商品而予以销售且数额较大的证据均不确实、充分，而且鉴定意见的真实性、合法性、客观性存疑，无法作出叶萍是否构成销售假冒注册商标的商品罪的判断。本院认为，原判据以定案的鉴定意见的真实性、合法性、客观性存疑，不能作为定案的根据；原判认定上诉人叶萍主观上明知假冒注册商标的商品而予以销售且数额巨大的证据均不确实、充分，原判认定叶萍销售假冒注册商标的商品的事实不清、证据不足，不能认定叶萍有罪，依法予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第二百四十一条第一款第（四）项之规定，判决如下：一、撤销江西省安远县人民法院（2018）赣0726刑初69号刑事判决，即被告人叶萍犯销售假冒注册商标的商品罪（未遂），判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金人民币十万元；公安机关扣押的被告人叶萍的1185件（套）假冒金盾品牌服装予以没收，由公安机关处理。二、上诉人（原审被告人）叶萍无罪。本判决为终审判决。审 判 长  曾小育审 判 员  肖昌明审 判 员  黄 璐二〇一九年五月二十八日代理书记员  刘姝晨代理书记员  刘 璐