河北省衡水市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀11民终260号上诉人（原审被告）：河北溯源房地产开发有限公司。住所地:河北省石家庄市裕华区槐安东路145号西美五洲大厦19层。统一社会信用代码：91130100682762976Q。法定代表人：张秋兰，经理。委托诉讼代理人：白华丽，河北名润律师事务所律师。上诉人（原审原告）许建晓，女，1978年1月20日出生，汉族，住饶阳县,委诉讼托代理人：丁向雨，河北中衡诚信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王慧，女，1984年4月26日出生，汉族，现住址不详。被上诉人（原审被告）：张媛媛，女，1990年11月16日出生，汉族，现住址不详。被上诉人（原审被告）：宋战旗，男，1981年6月6日出生，汉族，现住址不详。上诉人河北溯源房地产开发有限公司（以下简称：溯源房地产公司）、上诉人许建晓因与被上诉人王慧、张媛媛、宋战旗委托合同纠纷一案，均不服河北省衡水市桃城区人民法院（2018）冀1102民初1165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人溯源房地产公司委托诉讼代理人白华丽，上诉人许建晓委托诉讼代理人丁向雨到庭参加诉讼。被上诉人王慧、张媛媛、宋战旗经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。溯源房地产公司上诉请求：1.依法撤销河北省衡水市桃城区人民法院（2018）冀1102民初1165号民事判决书第三项，改判驳回许建晓要求溯源房地产公司对其委托经营损失承担连带赔偿责任的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费依法承担。事实与理由：1.一审判决溯源房地产公司对“被告王慧、张媛媛、宋战旗于本判决生效后十五日内共同赔付原告刘洪新经营损失40455.4元”承担连带责任，无事实和法律依据。判断公司法人人格混同通常适用三个标准，即人员混同、业务混同、财产混同。对于不存在持股关系的关联公司而言，认定人格混同、要求关联公司承担连带责任，更需有证据证实公司之间表征人格的因素（人员、业务、财务等）高度混同，导致各自财产无法区分，已丧失独立人格，构成人格混同，而且这种混同状态给债权人带来债务主体辨认上的困难，使关联公司逃避巨额债务，最终危害到债权人的利益。就本案而言，溯源房地产公司与河北悦水市场服务有限公司（以下简称：悦水公司）是两个具有独立法人资格的公司，在人员、业务、财务、住所等方面不存在混同，更没有危害到债权人的利益。（1）溯源房地产公司与悦水公司在人员上不混同。一审法院仅查明王慧、张媛媛、宋战旗系溯源房地产公司的员工，自2011年起至2018年7月，溯源房地产公司为王慧、张媛媛、宋战旗缴纳养老保险，就认定溯源房地产公司与悦水公司在人员上存在混同，明显无事实和法律依据。虽然溯源房地产公司为王慧、张媛媛、宋战旗缴纳了养老保险，但这并不是认定企业与员工之间是否存在劳动关系的法定依据，是否存在劳动关系系应当以劳动合同或形成事实上劳动关系来认定，而不是企业为某个人缴纳了保险，双方就形成了劳动关系。（2）溯源房地产公司与悦水公司在业务上不混同。根据工商登记信息，溯源房地产公司的经营范围为“房地产开发与经营，物业管理，房地产营销规划、小区智能化研发、设计及咨询，室内外装饰装修工程设计、施工。”悦水公司的经营范围为“市场开发、市场调查（国家限制除外）、房屋出租、柜台出租、物业服务、展览展示服务。”两个公司在经营范围上明显不同，所以在业务上更不存在混同。张茹、李清通过个人账户向中华道悦水MALL其他业主给付经营收益，与溯源房地产公司无关。许建晓所举证据不能证明是溯源房地产公司向业主支付经营收益。（3）溯源房地产公司与悦水公司在财务上不混同。溯源房地产公司与悦水公司各自独立的财务制度。根据工商登记信息显示，悦水公司注册资本300万元，实缴资本300万元，能够独立承担民事责任，公司注销前具有独立法人资格。同样溯源房地产公司也有自己独立财务账簿，且银行转账记录能够证明溯源房地产公司与悦水公司之间不存在任何资金往来。王慧与溯源房地产公司、王慧与张茹等资金往来仅能证明个人与公司、个人与个人之间存在资金拆借等的往来，并不能证明公司财务混同。此外，银行转账记录证明，没有任何属于悦水公司的资金转给溯源房地产公司或溯源房地产公司财务人员，可见溯源房地产公司并未实施任何危害悦水公司债权人权益的行为，也没有逃避任何债务。（4）溯源房地产公司与悦水公司在住所上不混同。溯源房地产公司的住所地为石家庄市和平西路499号704室，悦水公司的住所地为石家庄市新华区和平西路499号514室，两个公司住所地明显不同。综上，溯源房地产公司与悦水公司在人员、业务、财务、住所上均不混同，不是关联公司。许建晓明知签订《委托经营合同》的相对方是悦水公司，悦水公司依法登记注册，具有独立法人资格，且该公司股东实缴注册资本，有自己独立的财产承担债务。本案中，溯源房地产公司没有实施任何损害悦水公司债权人利益的行为，悦水公司从未向溯源房地产公司处转移过财产，不存在两公司资产混同的情况，不应由溯源房地产公司承担赔偿责任。2.即使由溯源房地产公司对许建晓的经营损失承担连带赔偿责任，一审判决数额也过高，应按照同期附近类似商铺的实际市场租赁价格确定经营损失。一审法院结合许建晓与悦水公司签订的《委托经营合同》确定经营损失，数额明显过高，且溯源房地产公司并非本案《委托经营合同》的合同相对方，不应承担该合同义务。许建晓主张的经营损失发生在悦水公司注销以后，悦水公司注销，该合同终止，故应按照同期附近类似商铺的实际市场租赁价格确定经营损失。3.本案送达程序违法。一审法院调查查明，张媛媛在国外，根据《民事诉讼法》第二百六十七条（三）的规定“对具有中华人民共和国国籍的受送达人，可以委托中华人民共和国驻受送达人所在国的使领馆代为送达，”本案直接采用公告送达，程序违法。许建晓答辩称：溯源房地产公司的上诉与一审查明事实不符，其上诉无任何理由。被上诉人王慧、张媛媛、宋战旗未到庭亦未提交书面答辩意见。许建晓上诉请求：1.撤销桃城区人民法院（2018）冀1102民初1165号民事判决书第二、三、四项；2.判决王慧、张媛媛、宋战旗共同赔付许建晓损失54669.4元（至2017年1月26日前），溯源房地产公司对上述给付义务承担连带责任；3.判决溯源房地产公司与许建晓从2017年1月27日继续履行《委托经营合同》并支付租赁收益及其他损失至签订新的《委托经营合同》。事实与理由：2012年1月11日，许建晓与溯源房地产公司签订一份《中华道·悦水MALL商铺预定合同》，合同第四条约定，自签订本合同之日，许建晓同意同时与河北悦水市场服务有限公司签订《委托经营合同》。签订的《预定合同》、《委托经营合同》是在同一时间、同一地点由同一人员办理的。另，溯源房地产公司售楼人员及销售宣传彩页中均称六年返本、六年白得人民路一套黄金商铺等。《委托经营合同》第二条约定六年获取租金收益为购房款的100%。第五年为购房款的16%，即55669.4元。2012年2月29日，河北悦水市场服务有限公司成立。2013年6月18日，河北悦水市场服务有限公司在石家庄市工商局注销登记。悦水公司股东为王慧、张媛媛、宋战旗。同时王慧、张媛媛、宋战旗均为溯源房地产公司职工。溯源房地产公司因自身经营需要，指派本公司职工王慧、张媛媛、宋战旗成立的悦水公司，两公司在住所、人员、资金、财务上均存在混同，且系溯源房地产公司实际控制、支配悦水公司。悦水公司注销后，悦水公司的合同义务应由溯源房地产公司承担。王慧、张媛媛、宋战旗亦应对许建晓的损失承担赔偿责任。综上，一审判决不当，应予纠正。溯源房地产公司答辩称：一审法院依法认定悅水公司于2013年6月18日注销，故七上诉人要求溯源公司继续履行该委托经营合同，并支付租赁收益及其他损失至签订新的委托经营合同，无事实和法律依据，应依法驳回。被上诉人王慧、张媛媛、宋战旗未到庭亦未提交书面答辩意见。许建晓向一审法院起诉请求：1.请求依法判令王慧、张媛媛、宋战旗赔偿许建晓的委托经营损失54669.4元，溯源房地产公司承担连带赔偿责任；2.请求判令终止许建晓与悦水公司签订的《委托经营合同》，由溯源房地产公司承担《委托经营合同》的全部义务，至签订新的《委托经营合同》之日止。一审法院经审理查明：2012年1月11日，许建晓与溯源房地产公司签订《中华道?悦水MALL商铺预定合同》(以下简称预定合同)，约定许建晓所预定的商铺为1层A159号，建筑面积20.04㎡，预定总房款为341684元，约定交房时间为2013年5月1日。预定合同第四条规定，自签订本合同之日，许建晓同意同时与悦水公司签订委托经营合同，委托悦水公司对该商铺进行经营管理。合同签订之日，许建晓向溯源房地产公司支付了全部房款。同日，许建晓与悦水公司签订了《中华道?悦水MALL委托经营合同》（以下简称委托经营合同），合同约定起止时间为交房之日2013年5月1日起并扣除3个月的装修期至2028年5月1日止。悦水公司保障许建晓按照以下约定获取租赁收益：第一年，按照总房款的18%计算支付；第二年，按照总房款的17%计算支付；第三年，按照总房款的17%计算支付；第四年、第五年、第六年，按照总房款的16%计算支付；第七年至委托经营期满，按照当年度的市场租赁价格向许建晓支付租金。另查明，悦水公司股东为王慧、张媛媛、宋战旗，法定代表人为王慧。2012年1月10日，悦水公司取得企业名称预先核准通知书，于2012年2月29日正式成立。2013年4月8日，悦水公司召开股东决议会，一致通过并决议：因公司出现公司章程规定的解散事由，停止经营活动，进行清算，清算组由股东组成。2013年4月24日，悦水公司在燕赵都市报刊登注销公告。2013年6月18日，石家庄市行政审批局对悦水公司进行注销登记。再查明，王慧、张媛媛、宋战旗系溯源房地产公司员工，并一直由溯源房地产公司自2011年起为其缴纳养老保险至2018年7月。案外人李清、周亚梅、张茹系溯源房地产公司员工。自2013年王慧与溯源房地产公司及溯源房地产公司员工张茹存在频繁资金往来。溯源房地产公司员工张茹、李清通过个人账户向中华道悦水MALL其他业主给付经营收益。溯源房地产公司张茹、李清通过个人账户已给付许建晓前四年的租金收益。一审法院经审理认为：许建晓与悦水公司签订《中华道?悦水MALL委托经营合同》，将商铺经营管理权委托该公司行使，该合同系双方真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，应被全面、诚信的遵守及履行。合同签订后，悦水公司进行注销登记，根据《中华人民共和国民法总则》第六十八条之规定，法人解散，并依法完成清算、注销登记的，法人终止，悦水公司于2013年6月18日终止，其民事行为能力自终止之日丧失。故对于许建晓要求终止许建晓与悦水公司签订的《委托经营合同》的诉讼请求，本院予以支持，本案所涉委托经营合同于2013年6月18日终止。《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（二）》第十一条规定，公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告，清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。由此可见，法人在清算时应当书面通知全体债权人并在报纸上进行公告，本案中悦水公司在进行注销清算时，仅在报纸上进行公告并未书面通知许建晓，其行为导致许建晓无法申报债权而未获清偿并及时止损对商铺另行经营，故王慧、张媛媛、宋战旗作为悦水公司清算组成员，应当对许建晓因此造成的经营损失承担赔偿责任。结合许建晓与悦水公司签订的合同，损失本院认定为本案所涉商铺购房款的11.84%即40455.4元（341684元×11.84%）。在2013年溯源房地产公司与悦水公司的住所地均为石家庄市新华区和平西路499号，同时悦水公司股东王慧、张媛媛、宋战旗均为溯源房地产公司员工，同时悦水公司股东与溯源房地产公司及溯源房地产公司员工存在频繁资金往来，溯源房地产公司员工按照委托经营合同自2013年给付本案所涉商铺其他业主经营收益。溯源房地产公司与悦水公司在住所、人员、资金上均存在混同，溯源房地产公司与悦水公司系关联公司，应当连带赔偿许建晓损失40455.4元。民事主体依法有从事某种民事活动和不从事某种民事活动的自由，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系，溯源房地产公司并非本案所涉委托经营合同相对方，也明确表示与委托经营合同无关，许建晓要求溯源房地产公司承接《委托经营合同》的全部义务，于法无据，本院不予支持。遂依照《中华人民共和国民法总则》第五条、第六十八条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（二）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定缺席判决：一、原告许建晓与河北悦水市场服务有限公司签订的《中华道?悦水MALL委托经营合同》于2013年6月18日终止；二、被告王慧、张媛媛、宋战旗于本判决生效后十五日内共同赔付原告经营损失40455.4元；三、被告河北溯源房地产开发有限公司对本判决判项第二项确认的给付义务承担连带责任；四、驳回原告许建晓其他诉讼请求。案件受理费收取1166元，由被告王慧、张媛媛、宋战旗、河北溯源房地产开发有限公司连带承担。本院二审期间，许建晓新提交如下证据：证据一、2012年5月5日王铁龙与悦水公司签订的委托经营合同一份，证实王铁龙要求溯源房地产公司在该合同上加盖了印章，溯源房地产公司承担保证责任，如果悦水公司未能履行该合同，则由溯源房地产公司承担悦水公司应付责任及履行义务；证据二、衡水市中级人民法院（2019）冀11民终401号民事判决书，证实该终审判决书支持了许建晓一方的诉讼请求。溯源房地产公司对上述证据发表质证意见：对证据一真实性认可，关联性不予认可，同时，该证据不能证明许建晓一方的主张，该合同恰能说明在签订委托合同时，许建晓对履行合同的相对方是悦水公司是明知的，仅是其中的王铁龙在与悦水公司、溯源房地产公司三方协商的基础上，才就合同履行过程中形成的债务问题承担保证责任，达成一致意见。与其他案件的当事人无关，说明了悦水公司、溯源房地产公司只是合作关系。证据二真实性认可，该判决书公告送达尚未到期，判决还未生效，在没任何新的证据的情况下，认定溯源房地产公司是悦水公司的实际控制人，无事实和法律依据，另，我方也将依法提起申诉的程序。被上诉人王慧、张媛媛、宋战旗未到庭亦未提交书面质证意见。本院对许建晓二审提交的证据，予以确认。本院二审查明与一审查明事实一致。本院认为，关于经营损失的数额问题。案涉《委托经营合同》已明确约定委托经营的第四年、第五年、第六年按照总房款的16%计算支付经营收益，在此情形下，一审法院另行酌定按照购房款的11.84%计算经营损失不当，本院予以纠正。许建晓已交纳的购房款为341684元，按每年16%计算，其经营损失为54669.4元。关于溯源房地产公司应否对经营损失承担连带责任及《委托经营合同》的后续履行问题。溯源房地产公司与悦水公司注册地址相同、溯源房地产公司为悦水公司三名股东缴纳养老保险、许建晓与溯源房地产公司签订《商铺预订合同》的同时与悦水公司签订《中华道?悦水MALL委托经营合同》以及溯源房地产公司工作人员和悦水公司工作人员之间大量的资金往来等证据，能够证明溯源房地产公司和悦水公司人格混同。依据前述事实，亦能认定溯源房地产公司就是为了出售商铺而设立的悦水公司，溯源房地产公司是悦水公司的实际控制人。在商铺销售过程中，悦水公司在明知没有履行完委托经营合同约定的义务时就解散公司并注销工商登记，主观上存在恶意,属于没有依法进行清算而注销的情形，债权人请求判令实际控制人承担债务时，人民法院应予支持。本案中，作为悦水公司的实际控制人，溯源房地产公司理应对悦水公司股东王慧、张媛媛、宋战旗的经营损失赔偿义务承担连带责任，并继续履行悦水公司尚未履行完毕的合同义务，许建晓请求判令溯源房地产公司继续履行《委托经营合同》至签订新的《委托经营合同》之日止的诉讼请求合理合法，本院予以支持。关于溯源房地产公司主张的一审送达程序不合法问题。王慧、张媛媛、宋战旗原来均是溯源房地产公司员工，且注册设立悦水公司实际为溯源房地产公司的行为，在悦水公司注销工商登记后，溯源房地产公司有责任、有义务提供王慧、张媛媛、宋战旗的住址等情况，但溯源房地产公司并未履行上述义务。一审法院采取公告送达的方式并无不妥，对溯源房地产公司的该项上诉主张，本院不予采纳。综上所述，许建晓的上诉请求成立，本院予以支持。溯源房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持河北省衡水市桃城区人民法院（2018）冀1102民初1165号民事判决第一项内容；二、撤销河北省衡水市桃城区人民法院（2018）冀1102民初1165号民事判决第二、三、四项内容；三、被上诉人王慧、张媛媛、宋战旗于本判决生效后十五日内共同赔付许建晓经营损失54669.4元；四、上诉人河北溯源房地产开发有限公司对本判决第三项确认的给付义务承担连带责任；五、上诉人河北溯源房地产开发有限公司继续履行上诉人许建晓与河北悦水市场服务有限公司签订的《委托经营合同》,自2017年1月26日起至签订新的《委托经营合同》之日止。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1166元，二审案件受理费811元,均由王慧、张媛媛、宋战旗、河北溯源房地产开发有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长  高永胜审判员  付圣云审判员  安 君二〇一九年五月二十日法官助理刘畅书记员陈兵