浙江省文成县人民法院民 事 判 决 书（2018）浙0328民初3572号原告：陈昌飞，男，1967年9月5日出生，汉族，住福建省古田县。委托代理人：吴岳雄，系广东穗江律师事务所律师。原告：张永林，男，1973年3月6日出生，汉族，住浙江省云和县。委托代理人吴岳雄，系广东穗江律师事务所律师。原告：周传荣，男，1962年2月10日出生，汉族，住浙江省云和县。原告：叶兆华，男，1967年12月6日出生，汉族，住浙江省云和县。原告：李建新，男，1962年10月5日出生，汉族，住浙江省云和县。被告：浙江瓯越交通建设有限公司，住浙江省文成县大峃镇建设路114号，统一社会信用代码913303287844184556。法定代表人：叶金如。委托代理人：潘光沙，系浙江瓯江律师事务所律师。原告陈昌飞、张永林、周传荣、叶兆华、李建新诉被告浙江瓯越交通建设有限公司挂靠经营合同纠纷一案，原告于2018年12月5日向本院起诉，本院于同日立案受理。在审理期间，原告陈昌飞、张永林依法向本院申请追加原告周传荣、叶兆华、李建新作为必要共同诉讼当事人参加诉讼，本院依法予以准许，并适用普通程序于2019年5月7日公开开庭审理，本案现已审理终结。原告诉请：1.判令被告向原告返还履约保证金人民币250万元，并按中国人民银行同期同类贷款利率赔偿原告自2016年10月26日起至全部返还之日止的利息损失。2.判令被告支付施工挖掘机的停运损失共计54万元；3.判令被告向原告支付施工工人劳务费15.3万元，运输挖掘机的费用3万元；4.本案的全部诉讼费由被告承担。事实理由如下：五原告签订合伙协议，成立合伙体，商议以被告的名义投标并承建温州市树人农业开发股份有限公司（以下简称树人公司）发包的温州市禾竹农业旅游生态园附属工程，该项目于2016年11月9日由被告中标。原告所在的合伙体由原告陈昌飞、张永林汇款给被告250万元投标保证金，被告出具100万元的收据给原告陈昌飞。此后，因树人公司违约，涉诉工程未能按期开工，被告与树人公司法定代表人施正彪已就返还履约保证金的事宜达成书面协议，约定在2017年7月1日前返还履约保证金。鉴于五原告组成的合伙体不具备建筑施工资质，合伙体借用被告的资质对外投标、承揽工程项目，支付工程前期所涉的全部费用（包括但不限于投标保证金及工程履约保证金、机械设备、施工人员劳务费用等）；被告也承认其向合伙体收取工程总额3%的管理费用，故原、被告之间存在挂靠经营合同关系。原、被告之间的挂靠经营合同违反《中华人民共和国建筑法》26条第2款的规定，系无效合同，故被告应返还给原告250万元履约保证金。原告叶兆华及被告关于合伙体与被告之间不存在挂靠经营关系的陈述不属实，涉诉保证金是原告陈昌飞、张永林交纳，原告张永林等人在中标之后均与被告洽谈过挂靠经营的事项，原告叶兆华在（2018）浙0328民初2375号案件中作证时，也陈述：“因资金短缺原因，先和原告陈昌飞、张永林等人组成了合伙体，再由叶兆华代表合伙体和被告瓯越公司谈工程合作的事宜，不然的话以其个人名义是谈不了的”。叶兆华在两次庭审中陈述的自相矛盾，鉴于原告叶兆华与被告原法定代表人叶金如存在亲属关系及利益关系，叶兆华的陈述不可信。另原告为实施该项工程，组织并安排了三台挖掘机及四名工人，共支付工人劳务费15.3万元，挖掘机运输费3万元，挖掘机停运损失共计54万元，上述费用均应由被告承担。原告叶兆华在庭审中陈述，不同意返还保证金，涉诉工程已达到继续施工的条件。五原告组成合伙体，内部约定以被告名义投标并承建涉诉工程的情况属实，但原告叶兆华均以个人名义与被告商议挂靠事宜，被告并不知晓原告叶兆华与他人合伙的事项，合伙体中的其他四人也从未与被告商议过挂靠经营的情况，只是在树人公司违约，且不能返还履约保证金后与被告协商过返还保证金。被告答辩称：合伙体与被告之间不存在挂靠经营关系，被告自始至终均是与原告叶兆华洽谈合作，至于叶兆华与其他合伙人之间的关系与被告无关。除叶兆华外，其他四人不是本案适格原告，而原告叶兆华并无返还履约保证金的诉请，其要求继续履行合同。原告支付的挖掘机及工人工资等，均是施工方向发包方主张的权利，原告向被告主张该部分损失，于法无据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告在举证期限内，向本院提交如下证据材料：1.建设工程合作协议书复印件（与原件核对无异）、（2018）浙0328民初2375号第一次开庭庭审录音（叶兆华庭审录音时间段：1:12:12-1:24:00）、被告原法定代表人叶金如谈话录音及文字翻译（2017年8月25日）各一份，以证明原告叶兆华因资金短缺原因，先同原告陈昌飞、张永林、李建新、周传荣等五人组成合伙体筹集资金，再由叶兆华出面与被告谈挂靠投标涉诉工程，以此证明原告所在的合伙组织与被告属于挂靠经营合同关系；2.银行电子回单原件、委托付款说明复印件、被告出具的收据复印件各一份，以证明原告向被告支付工程履约保证金250万元；3.禾竹农业生态观光园土石方协议书复印件、中标通知书复印件各一份，以证明被告与树人公司于2016年10月27日签署协议书，明确约定工程项目的工期为450天；且协议中第7条第3款明确约定，工程履约保证金将在工程开工6个月内予以全额返还；4.还款承诺书复印件、补充担保协议复印件、与被告法定代表人叶金如的通话录音及文字翻译（2017年6月24日）各一份，以证明树人公司及其法定代表人施正彪已与被告就返还履约保证金的事宜达成了书面协议，被告至今未返还履约保证金；5.证人梅某、赵某、娄某、袁某出具的书面证明，冯某的证人证言、施工现场视频光盘，以证明原告为涉案工程，前期雇佣了四名工人及三台挖掘机，前后支付了人工劳务报酬15.3万元、挖掘机设备运载费用3万元；且因涉案工程的停工，直接造成原告挖掘机设备的停运经济损失54万元。6.原告叶兆华提交情况说明原件和瑞安日报各一份，以证实涉诉工程可以继续施工，不同意解除合同或主张合同无效。被告在举证期限内，向本院提交如下证据材料：1.银行转账凭证复印件一份，证明浙江瓯越交通建设有限公司转250万元投标保证金给树人公司的事实；2.（2018）浙0328民初2375号民事裁定书复印件一份，证明生效的法律文书已经驳回五人作为共同原告的事实；3.（2018）浙0328民初2375号案卷中经办法官与树人公司法定代表人施正彪的谈话笔录复印件一份，以证明涉诉工程具备施工条件；4.原告叶兆华与被告签订的协议书原件一份，以证明叶兆华与被告达成协议，履约保证金由原告叶兆华自行追索。为查明案件事实，本院依职权调取（2018）浙0328民初2375号案件庭审录音光盘及纸质笔录一份，以证实原告叶兆华在该案庭审时陈述的与本案关联的事实，叶兆华在该次庭审作证时做如下陈述：“审：当时是以个人名义谈还是合伙体？叶兆华：以合伙体的话是谈不成的，当时以我个人名义去谈，我们再签了这份协议。审：先谈下来还是先组成合伙体？叶兆华：先组成的，没钱的话去和瓯越公司谈也没有用的。审：你的意思是当时先组成合伙体再去以叶兆华个人名义谈的是吗？叶兆华：是的，我们内部有合作协议的，因为他们和瓯越公司都没有合作过，我是有的。”。对原、被告及本院调取的证据，本院综合认证如下：1.原告提交的证据1及本院依职权调取的（2018）浙0328民初2375号案件庭审录音光盘及纸质笔录经原、被告质证无异议，其证明效力本院予以确认。2.原告提交的证据2经被告质证对其真实性无异议，但认为不能证明待证事实，本院对该组证据的证明资格予以确认，建设工程合作协议书可以认定五原告系合伙人，至于该组证据能否证明待证事实，将在裁判理由中予以阐述。3.原告提交的证据3，经被告质证对其真实性无异议，但认为250万元履约保证金均是原告叶兆华筹集支付的，100万元的收据也是依原告叶兆华的指示，出具给汇款人的，并不能直接证明合伙体与被告之间存在合同关系；本院对该证据的证明资格予以确认，该证据可以证实原告陈昌飞汇款给被告3万元，其妻子杜雪梅汇款给被告97万元，原告张永林汇款给被告150万元，但汇款并不能证明双方存在挂靠经营关系；被告出具的100万收据系出具给“郑昌飞”及“杜雪梅”，杜雪梅并非合伙人，被告向“郑昌飞”及“杜雪梅”出具收据并非双方存在挂靠经营关系的意思表示，被告关于依据原告叶兆华的指示出具收据给汇款人的陈述真实可信，本院予以采信。4.原告提交的证据4，经被告质证对其真实性无异议，但认为应由树人公司直接返回250万元履约保证金给原告叶兆华，本院对该证据的证明效力予以确认。5.原告提交的证据5，经被告质证对其真实性无异议，但认为原告无权要求被告返还履约保证金，本院对该证据的真实性予以确认，但被告是否应返还履约保证金给原告，涉及本案争议焦点，将在裁判理由中予以阐述。6.原告提交的证据6证人梅某、赵某、娄某、袁某出具的书面证明，经被告质证认为不符合证据形式要求，本院认为上述证人未能出庭作证，书面证明的真实性无法核实，该证据本院不予确认；证人冯某的证言经被告质证认为，证人与原告存在利害关系，对其证明效力有异议，视频光盘也不能证明待证事实；本院对视频光盘及证人冯某的证明资格予以确认，但该证据不足以证明原告支付了3万元的挖掘机运输费、15.3万的劳务费及54万元的停运费。7.原告叶兆华提交的证据，经被告质证无异议，其他原告对其真实性、关联性均有异议，本院认为该证据与本案不具有关联性，本院不予认定。8.被告提交的证据1、证据3，经原告质证对其真实性有异议，本院认为这两份证据可以相互印证，证实被告已将250万元履约保证金交付给树人公司。9.被告提交的证据2（2018）浙0328民初2375号民事裁定书，经原告质证对其真实性无异议，但原告认为已有新证据证明原、被告之间存在合同关系；本院对该证据的真实性予以确认，至于原、被告之间是否存在合同关系，将在裁判理由中阐述。10.被告提交的证据4，经原告质证对其真实性有异议，本院认为该证据与本案不具有关联性，本院不予认定。根据双方无争议的证据，结合双方的陈述，本院认定事实如下：原告陈昌飞于2016年10月26日汇款给被告3万元，并委托妻子杜雪梅汇款给被告97万元，同日，被告出具统一收据一张，收据记载收到由“郑昌飞”转账的3万元、杜雪梅转账的97万元，系树人公司土石方工程。原告张永林于2016年11月14日汇款给被告150万元。2016年10月27日，被告与树人公司签订禾竹农业生态观光园土石方协议书一份，协议约定被告承包涉诉禾竹茶文化博览园工程，合同工期450天，开工时间从施工进程通知书时计算，发放中标通知书十日内，乙方缴纳工程中标价的5%银行现金作为合同履约保证金，协议签订后，若树人公司未能在2016年10月30日前实施招标文件或中标两个月内未能开工，则属树人公司违约，五天内退赔已交履约保证金共250万元。2016年11月9日，被告中标涉诉工程，中标价4329.7264万元。2016年11月14日，原告陈昌飞、叶兆华、李建新、张永林、周传荣签订建设工程合作协议书一份，协议约定五人合伙承包温州市禾竹农业旅游生态园附属工程，该工程发包方系树人公司，中标单位系瓯越公司，该工程对外签署一切法律文书均以瓯越公司的名义进行，工程内容：土方回填、场地平整，承包方式：包工包料合伙承包该工程，施工日期450日，合伙期限自2016年11月14日起至工程竣工验收并结清该工程账目为止，并约定原告陈昌飞现金出资100万元，占30%份额，原告李建新、张永林、周传荣三人共现金出资400万元，占50%份额，上述出资作为该工程前期启动资金，原告叶兆华以技术投资，占20%份额。协议约定由张永林、陈昌飞对外开展业务、订立合同、负责工程的全面工作，未经和合伙人同意，禁止任何一方以合伙名义进行业务活动，否则收益归合伙，损失由违约方承担。2017年5月17日，树人公司法定代表人施正彪出具还款承诺书，承诺树人公司在2017年6月17日前返还被告250万元履约保证金。2017年6月29日，树人公司及法定代表人施正彪出具补充担保协议书，约定树人公司在2017年6月29日前退还被告250万元工程预算款并约定违约责任。本院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告主张原、被告之间存在挂靠经营合同关系，应提供相应的证据材料予以证实。五原告虽签订了内部合伙协议，但未与被告签订书面合同。涉诉的250万元履约保证金由合伙人陈昌飞、张永林及案外人杜雪梅转账支付，单一的汇款凭证及被告出具的收据不足以证明合同相对方系合伙体。原告张永林陈述曾向被告披露合伙体并以合伙体名义与被告商议挂靠经营事宜，但未提交证据予以证实，该陈述不予采信。原告陈昌飞提交其与被告原法定代表人叶金如的谈话录音记录，但该谈话发生在原、被告均明确知晓涉诉工程因故不能按时开工，树人公司未按约返还履约保证金的情况下，即属于事后催讨，不能证实原、被告双方存在直接的合同关系。原告叶兆华在庭审中明确陈述，五原告先商议合伙，组成合伙体，再由原告叶兆华与被告协商合作事宜，但其是均是以个人名义与被告协商合作事项，均未向被告披露合伙体。原告叶兆华在（2018）浙0328民初2375号案件作证时也明确陈述虽然内部有合伙协议，但原告叶兆华均以个人名义与被告协商合作事宜。被告也主张虽未签订书面合同，但被告均是与原告叶兆华协商合作事宜，不知道原告叶兆华与他人合伙的情况，其他合伙人不是合同相对方。综上，五原告未提交证据证实合伙体与被告存在挂靠经营合同关系，应承担举证不能的法律责任，其关于合同无效、恢复原状即要求被告返回250万元履约保证金并支付劳务费、挖掘机运输费、停运费的主张本院不予支持。合同相对方即原告叶兆华及被告均未主张合同无效，双方之间的合同性质也不是本案的审理范围。原告李建新经本院合法传唤，拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告陈昌飞、叶兆华、李建新、张永林、周传荣的诉讼请求。本案受理费32344元，由原告陈昌飞、叶兆华、李建新、张永林、周传荣负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。审 判 长  赵丽芳人民陪审员  陈越光人民陪审员  周圣达二〇一九年五月二十四日代书 记员  陈丽敏