陕西省渭南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)陕05民终674号上诉人（原审原告）：渭南市临渭区强力铝材加工部。经营者：袁长江。委托诉讼代理人:邵春辉，男，1970年11月27日生，汉族，系上诉人员工。被上诉人（原审被告）：富平县博越置业有限公司。法定代表人：董建军，任公司总经理。被上诉人（原审被告）：董建军，男，1974年10月5日生，汉族，居民。被上诉人（原审被告）：陕西泰安建筑工程有限公司。法定代表人：张智武，任公司总经理。委托诉讼代理人：王永全，男，1950年4月12日生，汉族。被上诉人（原审被告）：富平县东部开发建设有限公司。法定代表人：张斌，任公司总经理。委托诉讼代理人：赵刚晓，陕西法安律师事务所律师。渭南市临渭区强力铝材加工部与富平县博越置业有限公司、董建军、陕西泰安建筑工程有限公司、富平县东部开发建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省富平县人民法院（2018）陕0528民初3416号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人铝材加工部委托诉讼代理人邵春辉与被上诉人博越公司法定代表人董建军、泰安公司委托诉讼代理人王永全、东部开发公司委托诉讼代理人赵刚晓到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。铝材加工部上诉请求：1、请求依法撤销原审判决书；2、请求依法查清事实后改判被上诉人博越公司、董建军、泰安公司连带给付上诉人利息182890.51元，违约金238000元，之前诉讼费8826元，共计429716.51元人民币，或将本案发回重审；3、依法改判被上诉人东部公司在上述范围内对上诉人承担给付义务；4、依法判令四被上诉人承担全部诉讼费用。事实及理由：一、原审认定事实错误，适用法律错误。1、信誉《和解协议》有关条款是附条件的，博越公司、董建军不给钱上诉人就无法交税取得税票，即使这样上诉人都在积极交涉筹钱，并在最后付款期限前7月13日将税款交上取得税票后又于当日立即将税票交给泰安公司，积极的履行了协议义务。但泰安公司又以税票需董建军签字为由拖延至17日至超期，董建军签不签字根据《和解协议》与上诉人无关，依据《合同法》第四十五条应认定被上诉人故意阻止条件成就构成违约，怎能反而认定上诉人违约，原判决适用法律错误。2、原判决对7月23日的收条认定显然不符合逻辑，如同意怎会在8月9日发出催告，怎会于9月29日差一天起诉，9月30日只是被上诉人泰安公司应对上诉人起诉后私自添加伪造的，当庭已得到其代理人确认。所以原判决认定事实违反逻辑错误。3、原判决认定原告仅向泰安公司发出催告，11日泰安公司收到催告，与快递单据和信息不符。以李利一个本人未到庭且不是本人书写按指印的证词就认定上诉人同意，在上诉人方未撤回催告的前提下就认为上诉人没提供不同意的证据，显然违反证据认定规则错误。但恰恰证实了没有7月23日收条协商一说，否则就不用找人说和了，同时李利于上诉人既非邻居也非好友。原判决认定事实违反证据认定规则和常识错误。4、关于认定收条系达成一致，是各方真实意思表示，应合法有效。该认定首先违反法律有关合同成立的规定，从收条与信誉《和解协议》对比即可证实协议当事方均未体现收条上亦未盖章，不能证实是双方真实意思，何谈一致。袁长江不是5月18日达成的信誉《和解协议》权利人，依法无权改变信誉《和解协议》约定，且《和解协议》也未约定可以协商变更条款。实际袁长江在收条中也未有改变信誉《和解协议》约定放弃任何权利。袁长江亦不是本案诉讼主体其个人签署的收条有汇款手续即可，完全是被上诉人泰安公司以欺骗的方法取得收条后，伪造添加歪曲推卸违约责任而为。但恰恰证实了其违约的本质，不违约为何骗取伪造收条。所以原判决认定事实违反法律规定和事实逻辑，错误。5、2016年6月30日前至2015年8月30日涉案工程实际交付使用后的483001元工程款的利息未在信誉《和解协议》中体现约定，依据《合同法》相关规定以及《最高院关于审理建设工程合同价纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定属法定，合理，所以原判决适用法律错误。二、原判决违反法定程序。本案上诉人因本案争议三次起诉和另一起诉均被原审法院分配由本案审判法官赵福军主审，原审法院的分案机制与现行的人民法院分案机制不符，人为因素大。联系到上诉人因本案争议于2017年9月21日起诉立案的（2017）陕0528民初3147号诉讼，在五个月余的审理中只审出了原告名称缺三个字，以不属适格的原告为由驳回起诉，亦存在明显人为因素。同时原判决在事实、证据、诉讼费认定收取上亦存在违反规则，所以原判决违反法定程序。被上诉人庭审答辩服判。铝材加工部向一审法院起诉请求：1、依法判令被告富平县博越置业有限公司、董建军、陕西泰安建筑工程有限公司连带给付原告利息182890.51元和违约金238000元以及之前的诉讼费8826元，合计429716.51元；2、依法判令被告富平县东部开发建设有限公司在上述范围内承担给付义务；3、依法判令四被告承担诉讼费用。一审法院认定，2014年6月30日原告与被告博越公司签订了《玻璃幕墙承包合同》系富平新兴产业园1#2#标准化厂房工程中的部分工程，约定原告承包标准化厂房全隐式玻璃幕墙工程。2015年7月26日双方又签订了《补充协议》，约定由原告承包1#2#标准化厂房的电动平开大门、电机及电机附用件防火门、厂房铁门、木门。合同约定工程总价款2770000元，按进度付款，下欠1190000元工程款原告索要无果，于2018年3月19日将被告博越公司、泰安公司、东部开发公司诉至本院，同年5月18日原告与博越公司、董建军、泰安公司就欠付119万元工程款给付达成和解协议，其具体内容为，一、博越公司、董建军、泰安公司连带向原告支付工程款119万元，6月15日前付50万元、7月15日付69万元；由原告提供税票，博越公司、董建军承担税费，若博越公司、董建军未承担税费，泰安公司按照原告提供税票数额从博越公司、董建军工程款中扣除支付给原告。二、如若博越公司、董建军、泰安公司未完全履行支付义务，则其支付原告119万元及利息，并承担违约金23.8万元、立案受理费8826元。和解协议达成后，原告于2018年5月21日申请撤诉，2018年5月23日本院作出（2018）陕0528民初1066号民事裁定书，裁定准许原告撤回起诉。后原告于7月13日开具税金为52836元税票，17日让董建军签字确认，并对董建军承诺签字后欠的工程款再与你无关；董建军签字后原告提交于被告泰安公司，此时已超过7月15日的最后一笔付款期限。7月23日原告经营者袁长江来到被告泰安公司，经与被告泰安公司办公室主任王永全磋商，原告同意被告泰安公司共付工程款及税金合计1242836元，首付60万元，下余642836元9月30日付清。随即原告向被告出具60万元收条，约定60万元工程款汇入其妻周新娥的建行账户，并书面备注下余642836元待公司近期资金周转灵活即刻全部付清。2018年7月24日被告泰安公司按照重新达成的协议向原告经营者袁长江之妻周新娥建行账户汇款60万元。2018年8月9日原告仅向被告泰安公司发出限期履行催告通知书，11日被告泰安公司收到后，被告泰安公司法定代表人张智武当日让原告邻居李利给原告说，9月30日前付清剩余的642836元，原告表示同意，2018年8月14日被告泰安公司给原告经营者袁长江之妻周新娥建行账户汇款30万元。2018年9月29日原告提起诉讼，要求被告博越公司、董建军、泰安公司、东部开发公司、富平高新管委会在各自责任范围内连带给付原告工程款等各种费用合计766811元，9月30日被告泰安公司按约给原告经营者袁长江之妻周新娥建行账户汇款342836元，履行了2018年7月23日与原告达成的协议义务。10月12日本院向被告泰安公司、博越公司、董建军送达了原告的诉状等相关法律文书。审理中，原告于2018年11月14日将上述诉讼请求变更为，1、判令被告博越公司、董建军、泰安公司连带给付原告利息182890.51元、违约金238000元、诉讼费8826元，合计429716.51元；2、判令被告东部开发公司在上述范围内对原告承担给付义务；3诉讼费用由四被告承担。同时撤回对富平高新管委会的起诉。一审法院认为，2018年5月18日原告铝材加工部与被告博越公司、董建军、泰安公司就之前博越公司所欠付的119万元工程款达成的和解协议，是各方真实意思的表示，各方均应按约履行其义务；根据约定及交易习惯，原告应按约提供税票，但原告未按约提供税票违约在先，同年7月23日原告向被告泰安公司出具的收条且作了备注（将原告铝材加工部的款不是汇入铝材加工部账户，而是汇入原告经营者袁长江之妻周新娥的建行账户），其内容的实质是原告与被告泰安公司就119万元工程款及52836元税金，合计1242836元，达成的付款协议，是在和解协议基础上达成一致意见，其内容只涉及工程款及税金，是原告与被告泰安公司双方真实意思的表示，应合法有效；被告泰安公司按付款协议的约定分三次履行其给付义务（将1242836元汇入原告经营者袁长江指定的周新娥建行账户），原告在未过约定付款期限提起诉讼，其不利后果应自行承担，被告并未违约，原告要求被告博越公司、董建军、泰安公司支付利息、违约金、前期诉讼费用，不能成立，本院不予支持。2018年5月18日原被告四方达成的和解协议是对之前所欠原告119万元工程款等款项形成了新的债权债务关系，该协议中，并不涉及被告东部开发公司，原告诉请被告东部开发公司承担给付责任，既不合法，又不合理，本院不予支持。原告自愿撤回对富平高新管委会的起诉，是对自己权利的处分，应予准许。综上，原被告四方2018年5月18日签订的和解协议及原告与被告泰安公司2018年7月23日达成的付款协议，是各方真实意思的表示，应合法有效，被告泰安公司已按付款协议的内容，履行其义务，原被告之间就富平新兴产业园1#2#标准化厂房工程的债权债务已消灭，原告之诉不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十一条第(一)项、第(七)项之规定，判决：驳回原告渭南市临渭区强力铝材加工部的诉讼请求。案件受理费11470元，由原告渭南市临渭区强力铝材加工部负担。二审经审理查明，上诉人铝材加工部于2018年7月13日开具税金为52836元的税票，7月17日董建军在税票签字同意支付。董建军签字后铝材加工部提交于泰安公司。7月23日铝材加工部与泰安公司协商，铝材加工部同意泰安公司共付工程款及税金合计1242836元，首付60万元，袁长江向泰安公司出具60万元收条，约定60万元工程款汇入其妻周新娥的建行账户，并书面备注下余642836元待公司近期资金周转灵活即刻全部付清。2018年7月24日泰安公司向铝材加工部经营者袁长江之妻周新娥建行账户汇款60万元。2018年8月9日铝材加工部向泰安公司发出限期履行催告通知书，8月11日泰安公司收到后，其法定代表人张智武让案外人李利向袁长江说明要求将剩余款项宽限至9月30日前付清，庭审中铝材加工部认可李利曾带话但并未同意宽限期限。其余查明事实与一审相同。本院认为，案涉的和解协议系各方当事人真实意思表示，内容合法，应确认为有效协议。协议虽对被上诉人博越公司、董建军、泰安公司的义务进行了约定，但是在2018年7月23日，上诉人向被上诉人出具的收条中言明：收到泰安公司产业园1#、2#厂房、门窗玻璃幕墙工程款陆拾万元……，最终以银行转账信息为准，此收条自动生效。备注：下余642836元待公司近期资金周转灵活即刻全部付清。从上述内容可以认定，上诉人与被上诉人博越公司、董建军、泰安公司于2018年5月18日签订的和解协议中对董建军、博越公司约定的支付税金以及连带支付工程款等义务，上诉人铝材加工部与泰安公司已约定变更为由泰安公司支付工程款及税金共计1242836元。2018年7月24日，泰安公司已向铝材加工部支付60万元，双方的协议生效，故上诉人请求被上诉人博越公司、董建军履行各项支付义务已无事实依据，应予驳回。上诉人于2018年8月8日向泰安公司寄送的“限期履行催告通知书”，泰安公司已于2018年8月11日收到，此后泰安公司虽通过案外人李利向上诉人带话要求将剩余款项延期到9月30日之前，李利二审中虽出庭予以证明上诉人同意宽限期限，但其证言前后矛盾，且上诉人对此也不予认可，对其证言本院不予采信。故泰安公司应于2018年8月14日之前履行支付义务，但“限期履行催告通知书”所要求泰安公司履行的支付义务与双方此前的约定不符，应以双方约定为据，故上诉人请求的支付违约金以及此前的诉讼费已无事实依据。2018年8月14日，泰安公司支付30万元，至此，尚有342836元款项未支付，已构成违约，应承担相应的违约责任。泰安公司虽已于上诉人起诉的第二日即2018年9月30日将最后一笔342836元款项支付完毕，但仍应承担支付2018年8月15日至2018年9月29日该期间的同期银行贷款利息的违约责任。故原审判决驳回铝材加工部全部诉请不妥，予以纠正。另，被上诉人东部开发公司并非协议的主体，上诉人请求其承担支付义务无事实依据，该请求亦应驳回。至于上诉人主张的程序问题，经审查，一审程序并无不当。因二审出现新证据，对原审判决予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销陕西省富平县人民法院（2018）陕0528民初3416号民事判决主文；二、由被上诉人陕西泰安建筑工程有限公司于本判决生效后10日内支付上诉人渭南市临渭区强力铝材加工部342836元本金所产生的利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计，自2018年8月15日始至2018年9月29日止）；三、驳回上诉人渭南市临渭区强力铝材加工部其他诉讼请求。一、二审案件受理费共计19215元，由上诉人渭南市临渭区强力铝材加工部9385，被上诉人陕西泰安建筑工程有限公司承担9830元。本判决为终审判决。审判长  马开运审判员  杨 军审判员  雷晓宁二〇一九年五月二十一日书记员  郭瑞昭