山西省长治市中级人民法院民事判决书（2019）晋04民终846号上诉人（原审被告、反诉原告）：王巍燕，女，汉族。委托诉讼代理人：曹起顺，长治市城区英雄中路法律服务所法律服务工作者。委托诉讼代理人：张豫鸿，长治市城区英雄中路法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审原告、反诉被告）：申志清，男，汉族。委托诉讼代理人：李向春，山西健杰律师事务所律师。上诉人王巍燕因与被上诉人申志清合伙协议纠纷一案，原经山西省长治市郊区人民法院于2018年4月11日作出（2018）晋0411民初73号民事判决，判后王巍燕不服，向本院提起上诉，本院于2018年7月17日作出（2018）晋04民终1301号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。2018年12月18日，山西省长治市郊区人民法院作出（2018）晋0411民初1396号民事判决，判后王巍燕不服，向本院提起上诉，本院于2019年4月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王巍燕的委托诉讼代理人曹起顺、张豫鸿、被上诉人申志清的委托诉讼代理人李向春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王巍燕上诉请求：1.请求二审法院依法撤销山西省长治市郊区人民法院（2018）晋0411民初1396号民事判决；2.请求二审法院依法判决上诉人与被上诉人继续履行双方的合资协议，被上诉人承担违约责任并赔偿上诉人的损失30万元，因被上诉人资金不到位，致使装修和进场、进货等产生的费用由被上诉人承担。3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.原审法院认定事实错误。被上诉人在履行协议中明显违约，从事实来看被上诉人的违约导致上诉人不能正常进入金威超市专柜，由于被上诉人的原因直接影响了整个协议的履行，而上诉人在寻找其他商场经营也是被上诉人提议要求的，从被上诉人起诉状中能看到他是知情的，被上诉人明知自己又重大不履行协议，不能说上诉人未履行协议。原审法院应依法判决被上诉人严重违约，并由被上诉人承担造成的损失。原审法院对于解除合同的法律认定，原审法院认为双方履行金额为50万元，而转款29万元还有21万元未到账，就支持被上诉人诉请，21万元不到账未能与金威超市有限公司联营经营香港“68”珠宝专柜的协议，是导致双方合资协议不能履行的根本原因，而且之后进商场是在被上诉人要求下开始得，不是上诉人的个人意愿表示，法院超范围审理和认定，前后矛盾。2.原审法院适用法律错误。原审法院对上诉人已于华诺签订经营协议，并以实际经营的事实与被上诉人进行抗辩的理由不能成立的认定错误，被上诉人在起诉书中陈述“几日后到金威打听并未开设…但是一年过去了，也没有在别处开设专柜”。说明原审认定事实错误，协议明确约定被上诉人出资50万是其义务，其未完成，上诉人负责进货、质量，同时协议约定，双方一年不能撤资，而且合同也未规定上诉人负责在金威开专柜，双方签订协议时对场地只是预先估计，签订合同资金到位才能进场，上诉人没有违约。申志清辩称，本案的合资协议已经停止履行长达五年，根本无法继续履行，上诉人说没有违约，合资协议约定的经营地点是金威超市，而金威超市在大火之后的元旦已经全部开业，已经没有了经营地点，为了自己的资金安全，被上诉人停止出资，合同约定本合作协议的总出资是150-200万元，上诉人应至少出资100万，三次审理查明被告分文未出，所以被告是根本违约，本案适用法律正确。申志清向一审法院起诉请求：1.请求解除原、被告于2013年12月11日签订的《合资协议》；2.请求判决被告退还原告资金300000元，2014年1月1日至2017年12月31日的利息60000元，利息应付至全部资金还清之日止；3.诉讼费由被告承担。王巍燕向一审法院反诉请求：1.请求人民法院判决原被告继续履行双方签订的合资协议；2.反诉被告承担违约责任并赔偿反诉原告的损失300000元。一审法院认定事实，2013年12月11日原告（反诉被告）申志清与被告（反诉原告）王巍燕签订《合资协议》一份，载明：“甲乙双方共同经营金威（太西）超市香港“68”珠宝专柜，经双方友好协商，订立以下条款，双方共同遵守。一、甲方代理品牌香港68珠宝，金威超市专柜，总出资预计1500000至2000000元（具体见进货明细表）。二、乙方出资500000元。三、甲方产品负责质量，乙方负责500000元资金12日准时到位。四、甲乙双方共同出资经营金威香港68珠宝专柜，每月15超市结算，除去租金、服务员工资，双方每月盈利按出资比例分红。四、双方合作一年期间不能撤资，合作期满双方可以自己协商。五、其他未知事项双方协商解决。”协议签订后，原告申志清向被告王巍燕汇款290000元。被告未在金威超市开设“68”珠宝专柜。一审法院认为，本案中原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订的合资协议符合合伙法律关系的条件，本院认定该纠纷为合伙协议纠纷。双方签订的《合资协议》不违反我国现行法律的强制性规定或禁止性规定，协议合法有效，双方应按照协议履行。协议明确了双方经营的范围、出资金额、合资时间以及经营地点。庭审中被告（反诉原告）表明由其负责在本市金威超市联系经营香港“68”珠宝的销售专柜，但由于原告（反诉被告）的资金投入不到位造成不能如期经营的后果。但庭审查明原告（反诉被告）在双方签订合资协议后向被告（反诉原告）转款290000元，被告（反诉原告）没有向本院提供与长治市金威超市有限公司联营经营香港“68”珠宝专柜的协议。故反诉原告应承担主要违约责任。反诉原告以双方口头约定继续经营无据佐证，不予支持。现原告要求解除合同的诉请，符合法律规定，本院予以支持。合同法规定，合同解除后尚未履行的终止履行；依据履行的根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。当事人双方都违反合同的应当各自承担相应的责任。在合同履行期限内，原告未按照协议履行全部出资义务；被告也未在金威超市开设珠宝专柜，也未实际经营，双方均存在违约。故被告应返还原告合资款290000元，原告（反诉被告）主张的利息双方在协议中未约定，其主张的利息损失不予支持。《中华人民共和国合同法》第七十七条，当事人协商一致，可以变更合同。本案中，被告以已与华诺公司签订经营协议，并已实际经营，履行了与原告的合同义务进行抗辩，因没有经原告同意的证据，也没有其他证据佐证，故被告（反诉原告）的抗辩理由没有事实和法律依据，本院不予采纳。本案经调解无效。判决：1.解除原告（反诉被告）申志清与被告（反诉原告）王巍燕签订的《合资协议》；2.被告（反诉原告）王巍燕在本判决生效后15日内退还原告申志清合资款290000元；3.驳回原告（反诉被告）申志清的其他诉讼请求；4.驳回反诉原告王巍燕的反诉请求。案件受理费6700元，由原告（反诉被告）申志清承担1303元。被告（反诉原告）王巍燕负担5397元。反诉费2900元由反诉原告王巍燕承担。本院二审期间，当事人均未提交新的证据，上诉人王巍燕申请证人李某出庭作证。本院组织证人出庭作证和接受交叉询问。二审查明的事实和一审基本相同。本院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人均应依约履行。关于上诉人主张原审认定双方协议解除错误，且被上诉人违约在先，应由被上诉人承担损失后果的问题。原审中，上诉人陈述“我们签协议时就没有专柜，就是因为我资金不到位，才没有弄到专柜，才找的原告……”“到账29万元，共计二次，一次14万元，一次15万元，我与金威超市有日杂协议，但没有珠宝协议。资金未到位所以就去找原告。2014年1月3日资金到位才能进场，因为资金不到位所以才变更场所为华诺。”根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一项之规定，即主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本院认为，本案所涉《合资协议》系双方真实意思表示，且未违反法律强制性规定、禁止性规定，原审认定该协议合法有效正确，本院予以确认。本案所涉《合资协议》中首段约定“甲乙双方共同经营金威（太西）超市香港68珠宝专柜，…”，第一条约定“甲方代理品牌香港68珠宝，金威超市专柜，总出资预计150万至200万（具体见进货明细表）。”本院认为，双方协议中对合作期间的经营地点为金威（太西）超市约定明确，现双方争议事项中包含王巍燕主张68珠宝在华诺上柜申志清知情且同意，而申志清予以否认的情形，本院认为，对经营地点的变更属于对协议条款的变更，在申志清予以否认情况下，上诉人王巍燕需就与申志清达成变更经营地点协议，或存在申志清以实际行为作为同意变更的意思表示等承担举证证明责任，否则需承担举证不能的不利后果。庭审中，上诉人虽提供证人出庭用于佐证，但证人称述的商场装修内容、珠宝经营内容与王巍燕本人原审称述内容存在差异，不能单独作为认定案件事实存在的依据，亦不能免除王巍燕的举证责任。同时，上诉人主张系因被上诉人未出资到位致其无法进场，本院认为，上诉人王巍燕需就其已在金威（太西）超市达成进场协议，或存在王巍燕已实际开始实施履行协议行为，而被上诉人未出资21万的行为足以导致其进入金威（太西）超市失败后果等承担举证证明责任，否则需承担举证不能的不利后果。鉴于上诉人王巍燕并未提供相应证据予以佐证，原审认定王巍燕存在违约行为并无不妥，而根据双方履行情况，原审在查明认定被上诉人申志清履行29万元后未继续履行剩余21万元亦存在违约行为，并认定双方均存在违约情形下不予支持各自赔偿损失主张也无不当，上诉人的该项主张缺乏事实依据本院不予支持。同时，本案中上诉人已在华诺设立珠宝专柜，而被上诉人明确表示变更场所不予认可，并不再支付21万元款项，可以认为双方签订《合资协议》的协议目的已无法实现，原审支持被上诉人诉请解除合同并无不妥，上诉人的主张缺乏事实和法律依据本院不予支持。综上所述，王巍燕上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人王巍燕负担。本判决为终审判决。审判长 孙 锐审判员 王 瑞审判员 王成立 二〇一九年五月十四日书记员 王琳峰