安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖民终270号上诉人（一审原告）：烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司，住所地山东省烟台市大马路56号。法定代表人：周洪江，该公司董事长。委托诉讼代理人：冯盼盼，江苏玖润律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：吉林市银河酒厂,住所地吉林省吉林市丰满区小白山乡大兰旗村。法定代表人：郭富，该酒厂厂长。委托诉讼代理人：郭峰驿，男，该酒厂员工。委托诉讼代理人：卢亚洲，男，该酒厂员工。一审被告：淮北市相山区于永和平价超市,经营场所安徽省淮北市相山区步行街116号。经营者：宋曾全。上诉人烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司（以下简称张裕公司）因与被上诉人吉林市银河酒厂（以下简称银河酒厂）、一审被告淮北市相山区于永和平价超市（以下简称于永和平价超市）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省淮北市中级人民法院（2018）皖06民初88号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张裕公司的委托诉讼代理人冯盼盼，被上诉人银河酒厂的委托诉讼代理人郭峰驿、卢亚洲到庭参加诉讼。于永和平价超市经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张裕公司上诉请求：撤销一审判决第三项，改判银河酒厂立即停止生产、销售侵犯张裕公司第1748888号“解百纳”注册商标专用权的商品，并赔偿经济损失及合理费用18万元；诉讼费由银河酒厂负担。事实和理由：一审法院认定张裕公司主张银河酒厂承担责任的证据不足，属于认定事实不清，适用法律错误，首先，根据《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》[法释（2001）22号]的规定，任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或者个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的“生产者”。一审期间，张裕公司为证实涉案被控侵权商品系银河酒厂生产，向一审法院提交了（2018）宁石证经内字第2725号公证书以及被控侵权商品实物等证据，被控侵权商品上标注的信息与银河酒厂信息相符。一般而言，酒瓶瓶贴的相关信息是判断酒类生产厂商的基本依据，在瓶贴相关信息均指向银河酒厂的情况下，张裕公司已经尽到了相关举证责任，即张裕公司提供的证据足以证明银河酒厂为被控侵权商品的生产者。其次，在本案中，银河酒厂提供的证据足以高度盖然地证明被控侵权商品为银河酒厂生产、销售。银河酒厂答辩称被控侵权商品不是其生产，认为是第三方冒用其相关信息生产、销售，与银河酒厂无关，为此银河酒厂应当承担举证责任，但银河酒厂并未提供相关证据证明其企业和商标知名度高，存在他人冒用的可能性，同时，银河酒厂作为拥有注册商标的酒类生产企业，应该更为注重自身的企业声誉，但既未提交相反证据予以证实确实存在其声称的他人冒用其生产许可证号、厂商识别代码等这一严重违法行为的事实，也未采取向相关部门进行举报、请求查处的合理积极举措，故银河酒厂并未尽到反驳张裕公司诉讼请求的举证责任，因此，银河酒厂关于被控侵权商品并非其生产而是他人仿冒其公司生产的主张不能成立。但一审法院却在银河酒厂仅仅以口头否认而未提供任何证据的情况下，认为张裕公司应当更进一步提供被控侵权商品直接来源于银河酒厂的证据，加重了张裕公司的举证责任，明显属于举证责任分配错误。第三，任何产品从生产到最终流通到消费者手中都会经过相当复杂的过程，在本案中，于永和平价超市称被控侵权商品并非从银河酒厂进货，但于永和平价超市作为零售商，不直接从生产商处进货符合常理，张裕公司作为被控侵权商品的最后购买者，也只能证明所购产品来源于于永和平价超市，至于于永和平价超市从何处购得，张裕公司无法举证，也不应由张裕公司举证，如果法院因此判决于永和平价超市无需承担任何法律责任，这将会导致张裕公司无法通过司法途径维护自己的商标权益，也会导致更多的不良厂家生产冒用权利人注册商标的产品，更会导致市场秩序混乱，消费者的权益无法得到保护，这明显违背了知识产权保护的初衷。银河酒厂辩称，其从未生产和销售过被控侵权商品。银河酒厂的信息公开可查，涉案被控侵权商品上银河酒厂的信息系不法分子假冒银河酒厂印制。该瓶酒瓶身标签存在明显的造假痕迹。瓶身标签介绍产品时标明原料为野生葡萄，而原料中标注“提子汁、白砂糖……”,被控侵权商品的原料显系提子汁而非野生葡萄汁。银河酒厂有证据证明其生产葡萄酒的原汁产自长白山区。将2009年9月前没有升为7位电话号码481×××6印在2010年出厂的标签上显系造假。商品条形码6927384010002也明显造假，银河酒厂条形码目前只排到6927384002069，即有2069个批次产品，不可能8年前就有10002个批次产品。被控侵权商品执行标准造假，未采用国家葡萄酒标准。被控侵权商品上标注有明显的长城字样及长城牌葡萄酒标识。张裕公司没有提交证据证明被控侵权商品系从银河酒厂采购，银河酒厂不应承担赔偿责任。于永和平价超市未作陈述。张裕公司向一审法院起诉请求判令：1.银河酒厂、于永和平价超市立即停止侵犯张裕公司注册商标专用权的行为，包括银河酒厂立即停止生产、销售涉案侵权商品，于永和平价超市立即停止销售涉案侵权商品；2.银河酒厂赔偿张裕公司经济损失及合理费用18万元；3.于永和平价超市赔偿张裕公司经济损失及合理费用2万元；4.银河酒厂、于永和平价超市承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：张裕公司创立于1892年，是国内最早和最大的葡萄酒酿造企业。第1748888号“解百纳”商标系烟台张裕集团有限公司注册，有效期自2002年4月14日至2012年4月13日，后经续展注册有效期延至2022年4月13日，核定使用商品类别为第33类商品，包括酒（饮料），果酒（含酒精），烧酒，蒸馏酒精饮料，鸡尾酒，葡萄酒，白兰地，威士忌。2015年12月17日，烟台张裕集团有限公司出具《授权书》，授权张裕公司以自己的名义对侵犯涉案注册商标专用权的行为提起诉讼，授权期限为涉案注册商标有限期及续展期间。“解百纳”商标经过多年经营在国内及世界葡萄酒业享有极高的声誉，“解百纳”系列葡萄酒具有较高知名度，2012年4月27日“解百纳”商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。另查明，南京维邦知识产权代理有限公司因张裕公司取证需要，向江苏省南京市石城公证处申请，对该公司指派人员史卫康购物过程进行证据公证保全。2018年3月14日，公证处指派公证员孙某1、公证工作人员李晓杰随同南京维邦知识产权代理有限公司的委托代理人史卫康，来到位于安徽省淮北市相山区相山北路114号大华现代城1栋，门头名称为“永和平价超市”的店铺内，该店铺内放有“淮北市相山区于永和平价超市”字样的证照。史卫康以普通消费者的身份支付人民币50元购买了标有“解百纳全汁葡萄酒”字样的葡萄酒一瓶（瓶身标注：吉林?吉林市银河酒厂），并现场取得收款收据一张。离开该店后，史卫康使用公证处提供的手机对店铺外观进行拍照，并取得照片一张。公证员孙某2公证工作人员李晓杰现场监督了上述购物、拍照的全过程。所购物品及上述票据交由公证人员保管。史卫康使用公证处提供的手机对购买物品进行拍照，共拍照片二张，拍照结束后，公证人员将上述物品进行封存，随后史卫康使用公证处提供的手机对封存后的物品进行拍照，拍照片一张。上述票据原件及封存后的物品交由南京维邦知识产权代理有限公司保管。2018年4月3日，江苏省南京市石城公证处作出（2018）宁石证经内字第2725号公证书。银河酒厂于1996年10月21日注册成立，法定代表人郭富，经营范围为葡萄酒及果酒（加工罐装）、其他酒（配制酒）、果味饮料加工、农副产品收购。于永和平价超市于2014年10月21日注册成立，经营者宋曾全，经营范围为销售预包装食品、卷烟（雪茄烟）。庭审中，一审法院当庭拆封公证处封存的实物。经查看，被诉侵权商品为公证机构封存的购自于永和平价超市的产品，瓶身正面标签标明“解百纳全汁葡萄酒”，瓶身背面显示企业名称银河酒厂，厂址吉林市丰满区小白山乡大兰旗等信息。一审法院认为，《中华人民共和国商标法》规定，经国家商标局核准注册的商标，商标权人依法享有商标专用权。未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为。销售侵犯注册商标专用权商品的，亦属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，第1748888号“解百纳”商标系烟台张裕集团有限公司注册，至今合法有效，经烟台张裕集团有限公司授权，张裕公司取得上述商标使用权，并被授权以张裕公司自己的名义提起诉讼等维权行为。第1748888号“解百纳”商标在核定使用商品范围内依法享有商标专用权，并受法律保护。通过庭审比对，于永和平价超市销售的葡萄酒足以认定系侵权商品。同时，于永和平价超市不能提供充分证据证明该葡萄酒是其合法取得并说明提供者。依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定，其行为已构成侵权，依法应承担相应的民事责任。因此，张裕公司要求于永和平价超市停止侵权行为并赔偿损失的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。张裕公司主张银河酒厂承担责任，虽然被控侵权商品的标贴上注明的生产商为银河酒厂，但张裕公司没有提供于永和平价超市所销售的被控侵权商品来源于银河酒厂或银河酒厂为被控侵权商品的生产者的其他证据，仅凭该瓶贴缺乏其他证据印证，张裕公司针对其该诉讼请求提供的证据不足，不予支持。关于于永和平价超市应当赔偿损失数额的问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”根据本案的具体案情，张裕公司未提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失，亦未提供证据证明于永和平价超市因侵权所获利益，综合考虑涉案“解百纳”注册商标所享有的知名度以及侵权行为人的经营规模、经营范围、侵权行为的情节以及主观过错程度、以及张裕公司为制止侵权行为进行的前期市场调查、证据保全、并且代理律师实际出庭应诉等而支出了相应的费用等因素，酌情确定于永和平价超市赔偿数额为8000元。该院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条第三款,《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、第十七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、于永和平价超市立即停止销售侵犯张裕公司第1748888号“解百纳”注册商标专用权商品的行为；二、于永和平价超市于判决生效后十日内赔偿张裕公司经济损失及合理费用合计8000元；三、驳回张裕公司的其他诉讼请求。一审案件受理费4300元，由于永和平价负担1000元，张裕公司负担3300元。二审中，当事人均未提交新证据。本院二审对一审法院认定的事实予以确认。二审另查明，吉林市以及所属区、县（市）固定电话以及小灵通于2009年10月24日0时起由7位升至8位。本院认为本案二审的争议焦点为：被控侵权商品是否为银河酒厂生产。本案中，张裕公司主张银河酒厂侵犯了其注册商标专用权，应当就银河酒厂实施了商标侵权行为承担举证责任。对此，张裕公司提交了购自于永和平价超市的葡萄酒，主张该葡萄酒瓶贴标注了银河酒厂的信息，银河酒厂为该葡萄酒的生产厂商。银河酒厂否认被控侵权商品系其生产，提交了商标印制厂商的说明、银河酒厂生产的葡萄酒及瓶贴等证据，并就被控侵权商品瓶贴标注的商品条形码与其酒厂条形码的异同做了说明。银河酒厂主张被控侵权商品系他人仿冒，指出被控侵权商品瓶贴标注的厂家电话号码为7位，而瓶贴标注的生产日期为2010年，当时吉林市固定电话号码已升至8位，属明显造假。经查，吉林市固定电话号码确于2009年10月升至8位。于永和平价超市的经营者也否认被控侵权商品系从银河酒厂购买，在此情形下，应当认定银河酒厂已就被控侵权商品并非其生产尽到了相应的举证义务，张裕公司应当进一步提交证据以证明被控侵权商品系银河酒厂生产，在张裕公司未提交其他证据的情况下，一审法院以其提供的证据不足对其诉讼请求不予支持，并无不当。综上,张裕公司的上诉理由不能成立,对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3900元，由烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张苏沁审判员  郑 霞审判员  马士鹏二〇一九年五月十三日法官助理任纪敏书记员王晓菲