贵州省习水县人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0330民初1667号原告钱某某，女，汉族，1983年9月3日出生，住广东省深圳市罗湖区。委托代理人冷璐，贵州名城（习水）律师事务所律师。委托代理人冯杰，贵州名城（习水）律师事务所律师。被告张某，男，汉族，1977年1月10日出生，住安徽省太和县。委托代理人张健，习水县中心法律服务所法律工作者。被告贾某，男，汉族，1978年8月1日出生，住安徽省太和县。被告遵义永银建筑劳务有限公司（以下简称“永银公司”），地址：遵义市汇川区沈阳南路还房小区B1-16-4号，统一社会信用代码91520303069929205Y。法定代表人胡志伟。被告贵州省高原交通建筑有限公司（以下简称“高原公司”），地址：贵州省黔西南布依族苗族自治州兴义市桔山大道侧金钻石豪城3栋17-2，注册号522300000007297。法定代表人陈雪。第三人习水县交通局，地址：习水县西城区。法定代表人杨正刚。委托代理人范美林，贵州黔北律师事务所律师。委托代理人张小洁，贵州黔北律师事务所实习律师。原告钱某某诉被告张某、贾某、遵义永银建筑劳务有限公司、贵州省高原交通建筑有限公司、第三人习水县交通局民间借贷纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行审理。原告钱某某的委托代理人冯杰、被告张某及其委托代理人张健、被告贾某、被告遵义永银建筑劳务有限公司的法定代表人胡志伟、被告贵州省高原交通建筑有限公司及第三人习水县交通局的共同委托代理人范美林到庭参加诉讼。现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、请求判令前三被告支付原告欠款170万元，并支付原告资金占用利息自2018年12月31日起至清偿之日止；二、请求判令前三被告支付违约金10万元。三、请求判令前三被告支付原告为实现债权所支出的律师费、差旅费共25万元；四、请求判令被告贾某对上述诉请款项承担连带责任；五、本案的诉讼费由被告承担。事实及理由：2017年7月第三人将位于习水县醒民镇、古蔺县太平镇的G352国道习水段白岩滩大桥工程发包给贵州省高原建筑有限公司（以下简称高原公司），同年8月被告张某挂靠遵义永银建筑劳务有限公司在（以下简称永银公司）高原公司处转包了上述工程。2017年9月1日，被告张某因无资金垫资上述工程，遂找到原告协商，因原告从未从事过建筑行业相关工作，担心张某管理工程时损害原告利益，经专业人员核算工程利润后，张某以其挂靠永银公司名义与原告签订《G352国道习水白岩滩大桥建设项目工程合伙协议书》约定由甲方（原告）出资150万元、乙方（永银公司）负责管理及联系工程项目合伙承建，并约定曱方按投资额收1：1收益。2018年6月30日，经双方结算被告张某已支付给原告160万元，尚差欠原告170万元未支付。张某出具借条约定于2018年12月31日前支付完毕上述款项，如未按时支付则承担10万元违约金及支付一切原告因实现债权所支出的所有费用，同时被告贾某承担连带保证责任。2019年原告多次要求被告张某支付上述款项，但张某以永银公司、高原公司、习水县交通局未支付工程款为由多次推脱。特诉至法院。被告张某辩称，虽然案由是合伙纠纷，但实际是民间借贷纠纷，合伙协议约定原告享有收益，未约定原告承担风险，不符合合伙关系构成要件，双方不是合伙关系，双方之间应当是民间借贷关系。协议签订后，原告并未按照协议约定及时出资，张某已经向原告偿还150万元本金及10万元利息，共计160万元，由于双方未约定利息，利息应当参照资金占用利息、人民银行同期贷款利率6%计算，张某超额支付的利息，张某不要求原告返还。如认定为合伙关系，双方所合伙投资的项目还未验收结算，原告应当要等待验收结算后扣除因合伙经营的成本后，如有剩余，再行主张权利。综上，原告诉请被告支付170万元欠款及资金占用利息无事实、法律依据，应驳回原告诉请。被告贾某辩称，我只是作为见证人在欠条上签字，并非保证人。被告永银公司辩称，张某和原告签订的合同，我方不清楚。被告高原公司辩称，本案的法律关系实际上是民间借贷，高原公司与本案无直接利害关系，不是本案适格被告；及时原告与张某所签的合同认定为建设工程施工合同，原告也只能认定为隐名合伙人，只能向张某主张债权，不能认定为实际施工人。高原公司已超付工程款，在本案中不应当承担责任。第三人习水县交通局述称，与原告主张的借贷关系无利害关系，不是本案适格被告；原告不是实际施工人，不能向第三人主张欠付工程款范围承担责任。经审理认定事实如下：2017年9月1日，钱某某（甲方）与张某（乙方）签订《工程合伙协议书》，约定乙方负责联系项目并承担项目的前期费用，甲方负责出资与乙方共同承包建设G352国道习水段白岩滩大桥建设项目工程，甲方负责该项目工程中150万元的资金筹备，在2017年9月5日—6日支付50万元，2017年9月10日支付100万元。回款方式及回款时间：1、乙方应给甲方投资及盈利金额为300万包含本金。2、2017年12月5日起按月支付回款，前三个月（2017.12.5-2017.2.5）每月30万，后三个月（2018.3.5-2018.5.5）每月支付70万元。共计300万元包含本金，尾款（最后一期，完工后20日内付）。利益分享和风险承担：甲方按投资额收取1：1收益，不承担项目运营风险。如因项目成本增加追加成本，追加部分按照1：1.5收益。2018年1月16日，永银公司（甲方）张某（乙方）签订关于《习水县G352国道习水土城至太平渡该扩建工程白岩滩大桥施工合作协议》的作废证明，约定甲乙双方于2017年8月18日签订的《习水县G352国道习水土城至太平渡该扩建工程白岩滩大桥施工合作协议》编号习001具体内容见附件。由于乙方与总承包房贵州省高原交通建筑有限公司已协商决定签订白岩滩大桥施工合同，现甲乙双方协商原告《习水县G352国道习水土城至太平渡该扩建工程白岩滩大桥施工合作协议》作废，双方涉及的所有权益和所有条款，双方全部免除，互不纠缠连带。2017年8月18日，永银公司出具授权委托书，写到“本人胡志伟系遵义永银建筑劳务有限公司的法定代表人，现全权授权张某为我公司施工白岩滩大桥。代理人根据授权，以我方名义对白岩滩大桥进行施工，具备对白岩滩大桥施工资格，代理人可以以我方名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、工程计价计量和处理有关事宜等，其法律后果由我方承担。授权期限：签字之日直至工程结算完结”。2018年3月10日，张某（乙方）与高原公司（甲方）签订《桥梁施工合同协议书》，约定乙方从甲方处承包G352习水土城至太平渡公路改扩建工程（白岩滩大桥）。2018年3月21日，钱某某（甲方）与张某（乙方）签订《工程合伙协议书补充协议》，约定结合项目实际运作中的资金回笼问题，经过友好协商，增加以下补充协议，具体如下：1、甲方已完成全部注资，总计160万元；2、乙方承诺于2018年4月底至5月初。支付全额本金共计160万元；如未能及时支付，则按照资金占用费，按日收取，日化0.1%；3、甲方投资收益共计150万元，自6月份开始，每月收取50万元，尾款（最后一期），完工后20天内支付。钱某某从2017年9月7日起至2018年3月22日止，分多次共计向张某实际支付150万元，其中2017年9月7日支付50万元，2017年11月1日支付50万元，2017年12月6日支付20万元，2018年1月10日支付20万元，2018年3月22日支付10万元。2018年6月30日，张某向钱某某出具借条一张，写到“今（出借人）钱某某借给（借款人）张某，身份证号码3412221977××××××××人民币（大写）壹佰柒拾万元整，即￥1700000元。借款期限自2018年7月1日起至2018年12月30日止，共6个月。利率为每月0.00%，利息共计人民币（大写）零元，即￥0.00元。全部本息于2018年12月31日一次性偿还。如不能按期足额归还借款，借款人应向出借人支付违约金人民币（大写）拾万元整，即￥100000.00元。并承担一切法律责任及费用。担保人确认：本人同意为借款人在上述债务向出借人承担连带责任担保。借款人：张某，身份证号码3412221977××××××××。担保人贾某，身份证号码3412221978××××××××”。张某在2019年5月3日—2018年6月10日分三次共计向钱某某转账汇款160万元，其中2019年5月3日支付100万元，2019年5月8日支付30万元，2018年6月10日支付30万元。以上事实，有《工程合伙协议书》、《工程合伙协议书补充协议》、银行账户明细清单、授权委托书、借条、《桥梁施工合同协议书》、作废证明、当事人陈述等证据在卷佐证，予以认定。本院认为，本案的争议焦点为《工程合伙协议书》的性质问题，即钱某某与张某之间系合伙关系还是民间借贷关系。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”，第三十一条“合伙人应对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”以及《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第46条“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。”的规定，共同出资、共同经营、共享收益、共担风险是个人合伙的典型特征。“盈余”是指从营业额中扣除成本之后的剩余，即总收入减去成本，不是一个固定数额，在投入资金时是无法预见的。本案中，《工程合伙协议书》约定钱某某按照投资额1：1享有投资收益，不承担项目运营风险，结合《工程合伙协议书补充协议》、《借条》以及双方履行前述协议的情况看，钱某某收取固定数额的收益，数额在投资前已确定，并非是项目收入扣除成本后的剩余，应认定该约定并非盈余分配方面的约定；同时，钱某某也未参与经营管理；因此，应认定钱某某和张某之间产生的法律关系不符合合伙人应共同经营、共享收益、共担风险的条件，双方之间符合自然人之间借款的民间借贷关系。《工程合伙协议书》约定按投资额1：1收益，实质是借款利息的约定，超过了法律保护的上限，超过部分不予支持。对钱某某主张的150万元借款的利息按照年利率24%计算。结合借款时间、借款金额、还款时间，对张某归还钱某某的款项以先扣除应支付的利息再抵扣本金的顺序扣减后，张某还应当向钱某某支付借款本金427,022.16元（详见计算表）以及以本金427,022.16元为基数按照年利率24%从2019年5月8日起至本金付清之日止计算的利息。张某在2018年6月30日书写给钱某某的借条中的借款，是双方按照《工程合伙协议书》对投资收益的结算，并非真实产生的借款，贾某也不认可其对投资收益结算提供担保，故贾某无需承担连带清偿责任。对钱某某主张的违约金10万，不予支持。钱某某对其主张的差旅费、律师费未提供证据证明，不予支持。原告举出的永银公司出具给张某的《授权委托书》，对张某的授权范围仅仅是与工程施工有关工作的授权，并无对外借贷的授权，张某与钱某某产生的民间借贷关系，与永银公司无关，永银公司在本案中不承担责任。高原公司并非本案民间借贷关系的当事人，在本案中不承担责任。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第46条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、限被告张某在本判决生效后十五日内支付原告钱某某借款本金427,022.16元以及以427,022.16元为基数按照年利率24%从2019年5月8日起至本金付清之日止计算的利息；二、驳回原告钱某某的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11,600元，由原告钱某某负担8,700元，被告张某负担2,900元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期不上诉，本判决则发生法律效力。审判员  何义义二〇一九年五月二十二日书记员  张 程