广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂12民终763号 上诉人（原审被告）：梁仕广，男，1969年9月16日出生，汉族，住南宁市良庆区。 委托诉讼代理人：徐美美，广西坤润律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：蔡源源，男，1964年7月25日出生，汉族，住广东省吴川市。 上诉人（原审被告）：云南景升建筑工程有限公司，住所地昆明市北市区万宏路裕康花园E2幢2号，统一社会信用代码914512005690710307。 法定代表人：李浩荣，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王典清，广西万通律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：广西桂民建筑劳务有限公司，住所地南宁市荔园路9号东凯国际商业广场1号楼1-0602、1-0603、1-0605号房，统一社会信用代码91450100075239438M。 法定代表人：徐伍华，该公司执行董事。 上诉人梁仕广、蔡源源，上诉人云南景升建筑工程有限公司（下称景升公司）因与被上诉人广西桂民建筑劳务有限公司（下称桂民公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服广西壮族自治区河池市金城江区人民法院(2016)桂1202民初3026号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年3月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 梁仕广、蔡源源上诉请求：撤销一审判决，依法驳回桂民公司的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院关于是否应当追加铜业公司参加诉讼问题的结论是错误的，一审判决遗漏必要诉讼当事人。原审判决认定“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解析》第二十六条规定……根据上述法律规定，发包人是否参加诉讼，主动权仍在提起诉讼的原告”及“根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款，经征求桂民公司意见，其已明确表示不要求铜业公司承担责任。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。因此，本院尊重原告的意愿。对梁仕广、景升公司的申请不予准许”错误。一审法院错误理解《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案适用法律问题的解析》第二十六条，该司法解释明确表明，桂民公司作为实际施工人可以直接起诉发包人，请求发包人在拖欠工程款的范围内承担清偿工程款的责任，并追加承包人、转包人作为共同被告或者第三人。因此，在工程款结算的范畴内，发包人、承包人和转包人之间应当共同向实际施工人承担支付工程款的连带责任，发包人、承包人和转包人属于是共同被告或第三人的关系，如果任何一方未参加诉讼，则应当由一审法院依法追加，桂民公司无权选择是否追加。原审法院错误适用《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款之规定，如前述，在工程款结算的范畴，梁仕广、蔡源源与景升公司及铜业公司是承包人、转包人和发包人的关系，三方均应当对桂民公司在工程款结算范畴内承担连带责任，即三方均是连带债务人。需要特别指出的是，本案涉案的劳务工程的劳动成果最终均凝结在铜业公司发包给梁仕广、蔡源源的工程项目中，铜业公司是该工程最终的受益人及支付桂民公司的工程款的最终承担者，据此，一审法院应当依职权追加铜业公司参加诉讼。二、桂民公司已经明确表示免除铜业公司承担责任，在还没有确定铜业公司的工程款是否己经全部支付完毕的情况下，不应判决梁仕广、蔡源源支付判决书确定的工程款给桂民公司。根据一审法院民事判决明确载明“经征求原告广西桂民建筑劳务有限公司意见,其已明确表示不要求铜业公司承担责任。”根据该表述，桂民公司实际上并不单单放弃了对铜业公司的诉讼权利，用时也处分了其对铜业公司享有的债权。如前述，梁仕广、蔡源源与景升公司及铜业公司之间在工程款结算范畴内应当承担连带责任，桂民公司单方面免除铜业公司责任的意思表示，不仅应当被认定为放弃了对铜业公司的诉讼权利，还应当认定被认为是对铜业公司免除债务。根据《中华人民共和国合同法》第一百零五条的规定：“债权人免除债务人部分或者全部债务的，合同的权利义务部分或者全部终止”。梁仕广、蔡源源虽与桂民公司有分包关系，但应当在桂民公司免除铜业公司债务的范围内免除相应的支付工程款责任，而本案中，梁仕广、蔡源源与桂民公司之间仅存在工程款纠纷，因此，由于桂民公司的免除债务的意思表示，梁仕广、蔡源源与其合同的权利义务全部终止，不应当承担向其支付剩余的全部工程款的义务。三、桂民公司所得的工程款里按照梁仕广、蔡源源与其签订的《补充协议》，甲方同乙方签订劳务协议单价510元/㎡,其中乙方占430元/㎡,甲方占80元/㎡，劳务费到乙方账户后，乙方按补充协议单价比例返还给甲方。那么，桂民公司在收到铜业公司工程款后应当按比例予以返还给梁仕广、蔡源源，并且如判决给桂民公司支付的工程款中的也应予以扣除梁仕广、蔡源源应得的比例。 景升公司亦不服一审判决，上诉请求撤销一审判决第二项，驳回桂民公司对其的诉讼请求。事实与理由：一、原审法院关于是否应当追加铜业公司参加诉讼问题的结论错误，原审判决遗漏必要诉讼当事人。原审判决认定“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解析》第二十六条规定……根据上述法律规定，发包人是否参加诉讼，主动权仍在提起诉讼的原告”及“根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款……经征求原告广西桂民建筑劳务有限公司意见，其已明确表示不要求铜业公司承担责任。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。因此，本院尊重原告的意愿。对梁仕广、景升公司的申请不予准许”错误。原审法院错误理解《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解析》第二十六条，该司法解释明确表明，桂民公司作为实际施工人可以直接起诉发包人，请求发包人在拖欠工程款的范围内承担清偿工程款的责任，并追加承包人、转包人作为共同被告或者第三人。因此，在工程款结算的范畴内，发包人、承包人和转包人之间应当共同向实际施工人承担支付工程款的连带责任，发包人、承包人和转包人属于是共同被告或第三人的关系，如果任何一方未参加诉讼，则应当由原审法院依法追加，桂民公司无权选择是否追加。原审法院错误适用《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款之规定。如前述，在工程款结算的范畴，景升公司与梁仕广、蔡源源及铜业公司是承包人、转包人和发包人的关系，三方均应当对桂民公司在工程款结算范畴内承担连带责任，即三方均是连带债务人。需要特别指出的是，本案涉案的劳务工程的劳动成果最终均凝结在铜业公司发包给景升公司的工程项目中，铜业公司是该工程最终的受益人及支付桂民公司的工程款的最终承担者，据此，原审法院应当依职权追加铜业公司参加诉讼。二、桂民公司已明确表示免除债务，景升公司无需承担向其支付工程款的连带责任。根据原审法院民事判决明确载明：“经征求原告广西桂民建筑劳务有限公司意见，其己明确表示不要求铜业公司承担责任。”根据该表述，桂民公司实际上并不单单放弃了对铜业公司的诉讼权利，用时也处分了其对铜业公司享有的债权。如前述，景升公司与梁仕广、蔡源源及铜业公司之间在工程款结算范畴内应当承担连带责任，桂民公司单方面免除铜业公司责任的意思表示，不仅应当被认定为放弃了对铜业公司的诉讼权利，还应当认定被认为是对铜业公司免除债务。根据《中华人民共和国合同法》第一百零五条的规定：“债权人免除债务人部分或者全部债务的，合同的权利义务部分或者全部终止”。景升公司作为连带责任人之一，应当在桂民公司免除铜业公司债务的范围内免除相应连带债务，而本案中，景升公司与桂民公司之间仅存在工程款纠纷，因此，由于桂民公司的免除债务的意思表示，景升公司与其合同的权利义务全部终止，不应当承担向桂民公司任何工程款的连带偿还责任。三、原审法院认定工程款的金额无事实和法律依据。(一）景升公司撤回鉴定申请系由于人民法院选定的鉴定机构的鉴定结论严重失实。原审判决记载“本院根据梁仕广、景升公司的申请委托广西信达友邦工程造价咨询有限责任公司进行鉴定，2018年5月16日广西信达友邦工程造价咨询有限责任公司出具《河池鸿宇国际建材城二期安置一区棚户工程造价鉴定（征求意见稿）》，梁仕广、景升公司分别于2018年6月20日、6月26日撤回鉴定申请”。根据景升公司收到的《河池鸿宇国际建材城二期安置一区棚户工程造价鉴定（征求意见稿）》中关于工程款结算的鉴定意见为四佰多万元，远超桂民公司起诉的诉求，明显与案件事实不符,鉴定结论存在严重失实。景升公司对此问题曾多次向原审法院及鉴定机构反映，但均未得到解决。据此，景升公司才撤回鉴定申请，并非景升公司不想通过司法鉴定确定工程款结算金额，但原审法院在判决中并未载明该案件事实。(二）桂民公司委托广西联云项目管理有限公司对河池鸿宇国际建材城二期安置一区棚户工程3#、7#、13#、14#、15#的工程款进行结算，属于单方证据，不能作为单独作为定案依据。景升公司在原审庭审时也明确表示，桂民公司委托第三方机构做出的工程款结算属于其单方结算行为，并未通知景升公司参与，其提供给鉴定机构的材料均为其单方制作，并无其他证据予以证明，其结算金额不能真实反映案件的事实，不能作为定案的依据。（三）桂民公司委托广西联云项目管理有限公司不具备工程造价鉴定的资质。根据查询工商登记信息得知，原审法院委托的广西信达友邦工程造价咨询有限责任公司的经营范围为：建设工程概算、预算、结算、竣工结（决）算，工程招标标底，投标报价的编制和审核，工程造价信息咨询服务（凭行业资质证经营）。而桂民公司委托广西联云项目管理有限公司的经营范围为：房屋建筑工程监理、市政工程监理、工程造价咨询、工程建设项目招标代理、政府釆购代理、人民防空工程建设监理。不难看出，广西联云项目管理有限公司的经营范围中并不包含对建设工程的结算或竣工结（决）算，其不出具对工程款进行结算的资质。根据《司法鉴定程序通则》（中华人民共和国司法部令第132号）第十五条第（一）款之规定，广西联云项目管理有限公司已构成违规受理鉴定业务，其超越自身经营范围出具的鉴定意见，不能作为定案依据。综上所述，原审判决认定案件事实严重错误，判决结论与查明的案件事实相互矛盾。 桂民公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律和判决正确，应予维持。 桂民公司向一审法院起诉请求：判令景升公司、梁仕广和蔡源源共同支付桂民公司工程款1290994.04元、现场人员伙食费85500元、施工机械损失补偿费30000元、缔约过失违约金1224000元、律师费12万元、利息903695.82元（以1290994.04元为基数，按月2%计算，从2015年7月1日起暂计至2018年6月2日，此后另行计算至付清之日），合计3654189.86元。 一审法院认定事实：广西铜业有限公司（下称铜业公司）是位于河池市金城江区城东路1号河池鸿宇国际建材城二期安置一区棚户工程项目的建设单位。2014年10月16日铜业公司将上述工程发包给景升公司，双方签订了一份《建筑工程施工合同》（GF－2005－0201）。 2014年10月27，以景升公司为甲方（委托代理人栏签有梁仕广、蔡源源）将劳务工程分包给桂民公司（乙方），双方签订了一份《建筑施工劳务承包合同》，第3条.劳务承包内容，3.1包括但不限于（除桩工程、破桩工程、土方、支护工程、清基坑、基坑抽水、盲沟明沟等甲方负责外）从基础垫层起至主体封顶工程、内外墙女儿墙砌砖、抹灰、卫生间找平坡、屋面工程找平坡、1米内的散水等主体土建工程的施工，回填和夯实工程甲方机械乙方工人配合，工资甲方支付（不含水电、消防、人防、防雷、防水、保温、隔热门窗及膨胀塞缝、不锈钢铁艺栏、扶手、贴砖、腻子、涂料、填充、道路绿化等）；围墙、施工场地便道硬化、检查井、楼面构架预埋等施工劳务费由甲方另附。3.1.1模板工程：B.工作内容包括但不限于：配合甲方人员放线、测标高，按图纸、施工方案所有需支撑模板的工程均属乙方承包范围，包括构造、女儿墙、天面结构、过梁、窗台板、水池、主体砼结构花池、栏板、反边等零星工程选模、配模、搭拆支撑架子、模板安装及拆除；预留洞口预埋留设、装模时的钻洞、插放、固定、按图纸及技术交底要求操作。按规定预埋砖墙拉结筋、预埋件制作安装（土建部分），吊模的钢筋焊接设置顶撑，后浇带模再次安拆，施工现场内场内材料运输，楼层预留洞口、临边安装防护，本工种产生的建筑垃圾和拆除的模板、钢管、扣件、木支撑、枋木等按甲方指定的位置码堆或堆放，安全文明施工所需要的临边栏杆及防护措施均由乙方负责搭拆，工地文明施工需要投入的清理、清扫等工作，承包单价已包含这方面的费用，施工现场按所在地政府文明施工有关条文要求，做到工完场清，材料按要求及规定的地点堆放。3.1.2钢筋工程：A.钢筋制作包括但不限于：钢筋下料、制件、安装、包括场内的材料水平运输、冷拉、平地、切断、弯曲、光对焊、电弧焊、电渣压力焊、半成品分规格堆放和钢筋头清理归堆等，其中包括所有钢筋加工机械及镀锌铁丝扎线条等；B.钢筋绑扎但不限于：清理模板内杂物，施工现场材料水平及垂直运输（含绑扎成型封闭式放入模内），挂牌、垫楞、取放半成品、安放垫正捣制混凝土时看管钢筋等全部过程；C.安全文明施工搭设、安放和拆除悬挂法钢筋网架架子。3.1.3混凝土工：A.工具包括但不限于：铁铲、木批、压条、灰桶、插入式振动器、棒、电线、平板式振动等机械工具。B、混凝土浇捣包括但不限于：清理工作面异物、淋湿模板、搭设马橙、铺设临时循环交叉道板和运输道板、补模板缝隙、检查放正水泥垫块、后浇带混凝土接口凿毛且湿润接口面，使用搅拌站混凝土时负责摆管、浇灌混凝土、提拉面筋、找平、抹面、配合试验人员取样做试块坍落度试验等全部操作过程。C.混凝土养护包括但不限于：覆盖第一次养护物，浇淋水养护、时间应在7天以上且保持常湿润状态。拆摸后混凝土表面蜂窝麻面修补，修补后应与周边砼接缝要平整且颜色与原砼基本一样，浇水养护修补处，保持常湿润时间应7天以上。3.1.4砌体工程：A.工具包括但不限于：搅拌机、搅拌机的电线、头车、灰桶、湿水管、砖刀、吊坠、麻线等工具；B.工作内容包括但不限于：清理基层、湿砖、放线、选砖调制砂浆场内原材料水平运输和垂直运输，校正皮数杆、挂线、吊直、搭设砌筑用简易脚手架、铺灰、砌砖、埋木砖、安放增结筋、划线、清扫墙面、清理落地砖和落地灰并运至指定地点堆放。3.1.5内外墙工程：A.工作内容包括但不限于：钢管、扣件、安全立网、安全兜网、挑架用的工字钢、钢丝绳及扣件、卸料平台等材料和人工费；B.施工机具包括但不限于：负责垂直运输货梯、搭吊等安装拆除、机械费及机操工工资等费用（机座混凝土由甲方无偿提供）；注……3.1.6室内外装修工程：A.工具包括但不限于：搅拌机、斗机、电线、湿水水管、铝合金压尺工具；B.工作内容包括但不限于：室内外墙、柱面、步梯间抹灰，天面水泥砂浆找平、斜屋面、全部滴水线施工抹灰，抹灰前基层清理，打凿、界面处理拉毛、梁柱边钉钢丝网、卫生间凹坑二层砂浆，所有建筑垃圾清理并运到工地垃圾池，产品保护工作；C.分包内容约各项工作在施工操作过程中必须按甲方的技术底和施工规范要求进行，做到安全生产、文明施工。每道工序完成后乙方施工队组进行自检，确保工程质量，并做到工完场清，并给下一道工序施工，分项工程完成后，乙方配合甲方管理人员进行工程管理、文明施工检查，对检查出来的问题限期整改，保证工程按质量如期完成。每项工程必须达到合格标准，如因质量问题造成的返工，材料及人工费均由乙方负责；D.本工程按建筑面积平方米单价包干施工，图纸、设计变更，工程联系函或图集上所包括所有工作内容不再另计工日，在施工完成后的分项工程设计变更的人工费以上的由甲方负责。涉及文明施工的清理工作在施工场地外的另计工日，或由甲方派人清理达不到工程质量要求而进行返工耗用的工作、工序搭接错乱引起的重复工作另计工日……第11条、建设面积计算、承包单价与支付业主签订合同执行。11.1建筑面积计算：11.1.1根据现行的国家有关计算建筑面积规范标准计算；11.1.2第四层以上楼梯冒及斜坡部分，按楼梯冒建筑面积2层面积计算面积结算；11.2承包单价：11.2.1本合同劳务承包单价，以本合同第五条约定计算的总建筑面积，每平方米510元计算支付给乙方；11.2.2葡萄架按每米80元计算单价结算；11.2.3女儿墙按墙面面积计算每平方米90元结算（含砌砖、抹内外墙抹灰）；11.2.4本合同的全部款项包括挂靠劳务资质管理费用，不含税金，如需乙方开具发票的，产生的相关税费均由甲方承担；11.2.5付款方式：甲方支付工程款，乙方做到主体结构2万㎡封顶，甲方付乙方工程量80%，以后每月进度按合同价支付80%（春节前十天无论是否到约定支付工程款日期，甲方都按乙方完成工程量结付80%的劳务款及结清时工工资给乙方支付工人回家过春节），主体封顶砌体工程完成，十天内劳务款支付到该工程的90%，工程完成经有关部门验收合格后十天内劳务款支付至该工程约95%，余下5%劳务款60日内清……第12条.违约：12.1本合同约定甲方违约的违约责任；12.1.1甲方不按合同约定退还乙方所缴纳的履约保证金，视甲方违约，每超期一日按履行保证金额的1%计算支付乙方资金占用费，超10日的，乙方有权停工，从停工日起按本合同12.1.3执行，工期顺延；12.1.2甲方无理克扣乙方劳务费或不按合同约定的核实乙方劳务施工队完成的工程量、支付劳务报酬及劳务报酬尾款视甲方违约，每超期一日按应付劳务费总额的1%计算支付乙方资金占用费，超期7日的，甲方除按约定支付乙方资金占用费和违约金，乙方有权停工，从停工日起甲方每天补给乙方现场人员人工伙食100元/人/日、支付乙方现场所有的施工机械、材料、钢管架损失补偿共合每天2000元……12.1.3非乙方原因造成停工，停工3日（含3日）以上的，甲方每天补给乙方现场人员100元/人/日，支付乙方现场所有的施工机械、锯管架周转材料损失补偿合计每天200元，每满10日结算支付一次并承担因此产生的一切责任，工期顺延，超期15日的，乙方可向工程管辖地的人民法院起诉，甲方除按约定支付乙方资金占用费、损失补偿费、违约金外，自愿放弃辩审权并承担一切责任支付一切费用（含诉讼费、律师费、差旅费等），工期顺延……12.3任何一方不按约定履行或履行不符的，视为违约，违约方除承担违约责任、赔偿因此造成守约方的经济损失外，须支付贰拾万元人民币的违约金给守约方，合同无法继续履行的可结付清款项终止合同……第17条、合同解除与终止：17.5如在甲方没有完全履行本合同义务之前，总包合同终止，甲方通知乙方终止本合同，甲方负责赔偿因合约解除给乙方造成的全部损失（包括已完成工程的剩余材料、设备、乙方设备人员退场费及损失费等）并在3日内结算付清款项给乙方，乙方接到通知应配合结算及妥善做好已完成工程的剩余材料、设备的保护和移交甲方处理工作，领取到已完成的工程款和相关经济补偿款后撤离现场。合同解除后，不影响双方在合同中约定的结算、清理、支付条款的效力。 2014年10月28日以梁仕广、蔡源源为甲方、徐伍华为乙方签订了一份《补充协议书》，内容如下，甲方同乙方签订的河池鸿宇国际建材二期工置一区棚户工程的施工劳务承包合同作如下补充：1、乙方同意向甲方借款贰佰万元整（￥2000000.00元）。2、甲乙双方签订合同后乙方借款伍拾万元整（￥500000.00元）给甲方，待乙方进场施工后十天内再借款壹佰伍拾万元给甲方。3、此借款如在双方约定的时间内乙方不能进场正常施工，甲方退还乙方借款并付3%的利息给乙方，协议继续生效。4、此借款还款时间为，乙方进场施工完成主体结构工程贰万平方料建筑面积时，甲方即还款壹百万元（￥1000000.00元）给乙方，待乙方再次施工到主体结构工程贰万平方米建筑面积时，甲方即还款（￥1000000.00元）给乙方……同日，以梁仕广、蔡源源为甲方、徐伍华为乙方签订了一份《补充协议》，内容如下，甲方同乙方签订的河池鸿宇国际建材城二期安置一区棚户工程的施工劳务承包合同作如下补充协议：1、甲方同乙方签订劳务协议单价510元/㎡，其中乙方占430元/㎡，甲方占80元/㎡。2、劳务费到乙方账户后，乙方按补充协议单价比例返还甲方。 桂民公司的法定代表人徐伍华从其个人账户按下列时间向梁仕广账户转账。2014年10月29日转账20万元、10月30日转账30万元、2014年12月4日转账50万元、12月5日转账20万元。2015年1月6日转账30万元、1月8日转账20万元、1月23日转账10万元、1月26日转账10万元、2015年2月2日交付给梁仕广5万元现金。2015年2月2日梁仕广向桂民公司出具《借条》一张，内容：今借徐伍华人民币贰百万元正（￥2000000.00元），还款时间以双方签订的补充协议为准。身份证号：。落款栏有签有“梁仕广”字样。 2014年10月30日，桂民公司组织工人进场施工。 2015年4月13日，建设单位铜业公司向景升公司发出工作联系函，载明：我公司于2014年10月16日与贵公司签订的《河池国际建材城二期安置一期棚户工程建设工程施工合同》，现因政府拆迁工作遇到困难未取得土地，且未能及时办理此工程的任何报建手续。综合考虑这些因素，我公司决定解除与贵公司签订的《河池国际建材城二期安置一期棚户工程建设工程施工合同》。 2015年12月23日，景升公司与铜业公司协商，双方签订《合同解除协议书》。 另查明，2014年10月17日，景升公司（甲方）与梁仕广、蔡源源（乙方）签订《项目内部承包责任协议书》一份，一、作业项目：工期、质量及技术标准。1.1项目名称：河池鸿宇国际建材城二期安置一区棚户工程，项目地点：河池市金城江区城东路1号，作业范围：发包人在本合同签订前提供的经双方签字确认的设计图纸中已明确的基础挖土石方、基坑基础、土建、室内外毛坯房初装修、水电、消防工程、门窗、通风、防雷、防水、围墙工程等相关施工图纸范围内标注的施工内容工程。承包方式：承包人包工包料（承包人垫资土建施工至初验合格后含基础工程）15天内，甲方按本工程结算价的95%支付给乙方…… 又查明，涉案工程由梁仕广、蔡源源方出资，并进行现场管理，施工所需的大型机械、建筑材料由梁仕广、蔡源源垫资购买。 还查明，2015年春节，梁仕广付给桂民公司6万元劳务费；2015年6月23日桂民公司收到建设单位铜业公司20万元。 本案在审理过程中，景升公司于2017年3月21日申请公章鉴定，该院根据其申请于2017年7月18日向鉴定机构移送相关材料，2017年10月景升公司撤回公章鉴定申请。2017年12月27日、29日梁仕广、景升公司对桂民公司施工应获工程款申请司法鉴定，该院根据梁仕广、景升公司的申请委托广西信达友邦工程造价咨询有限责任公司（下称信达公司）进行鉴定，2018年5月16日信达公司出具《河池鸿宇国际建材城二期安置一区棚户工程造价鉴定（征求意见稿）》，梁仕广、景升公司分别于2018年6月20日、6月26日撤回鉴定申请。 2017年6月15日，桂民公司委托广西联云项目管理有限公司对河池鸿宇国际建材城二期安置一区棚户工程3#、7#、13#、14#、15#的工程款进行结算。桂民公司截止2015年6月23日前的工程款为1290994.04元。 2018年2月9日建设单位铜业公司出具《证明》，内容如下：兹证明景升建筑工程有限于2014年10月16日与我公司签订《建设工程施工合同》，承包我公司鸿宇安居小区（原：鸿宇国际建材城二期安置一区棚户区）工程，随后于2015年6月9日停止，停工时工程施工进度为：一、3#楼完成五层柱梁板混凝土浇筑；二、7#楼完成四层柱梁板钢筋绑扎；三、13#楼完成三层柱梁板钢筋绑扎；四、14#楼完成屋面层柱梁板钢筋绑扎；五、15#楼完成首层柱梁板钢筋绑扎。 一审法院认为，一、关于是否应当追加铜业公司参加诉讼问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据上述法律规定，发包人是否参加诉讼，主动权仍在提起诉讼的原告。虽然为查明案件事实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款：“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务”的规定，法院可以将发包人列为第三人，但铜业公司在本案审理过程中出具了涉案项目停工时工程截止2015年6月9日进度情况和本项目的施工图、结构图等材料。经征求桂民公司意见，其已明确表示不要求铜业公司承担责任。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。因此，该院尊重原告的意愿。对梁仕广、景升公司的申请不予准许。 二、关于桂民公司调整诉讼请求是否违反法定程序问题。 《中华人民共和国民事诉讼》第一百四十条规定：原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼〉的解释》第二百三十二条规定：在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。桂民公司调整诉讼请求的时间在鉴定期间，法庭辩论并未结束。因此，对景升公司关于桂民公司调整诉讼违反法定程序的抗辩，该院不予支持。 三、关于《建筑施工劳务承包合同》效力问题。 根据庭审中查明的事实，景升公司对涉案项目未出资、未派工作人员对施工现场进行管理，实际管理人为梁仕广、蔡源源。因此，梁仕广、蔡源源与景升公司实际上是资质的借用与被借用的关系。根据《建设法》第12条：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业枝术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件。”及第26条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式，用其他建筑施工的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”之规定，被告梁仕广、蔡源源作为自然人，不具包建筑工程施工资质，违反了上述法律的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用资质的建筑施工企业名义的”。梁仕广、蔡源源借用景升公司的名义将劳务工程分包给桂民公司，与桂民公司签订的《建筑施工劳务承包合同》依法应为无效合同。 四、关于工程款如何确定及是否应赔偿现场工作人员伙食费、机械费等费用问题。 （一）工程款问题。《合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。鉴于建设工程合同的特殊性，尽管合同被确认无效，但人工、机械、管理费、材料费等已经固化在以建筑物形式为表征的建筑工程之中，不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，故只能按折价补偿的方式处理。由于建设单位铜业公司解除与景升公司签订的总承包合同，桂民公司停止施工时尚未完成《建筑施工劳务承包合同》约定的工序，因此，参照合同约定的价款即每平米510元计算工程款已属不能。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的规定，因当事人均未提交施工过程中形成的签证等书面文件，但梁仕广在庭审中明确河池鸿宇国际建材城二期安置一区棚户工程3#、7#、13#、14#、15#的劳务分包由桂民公司施工，且其对各栋楼施工进度均认可。梁仕广、蔡源源系涉案项目的实际承包人，对工程直接管理，其本应在停工后与桂民公司结算。另在本案审理过程中，梁仕广、景升公司虽申请对原告施工进行鉴定，又撤回鉴定申请。因此，系梁仕广、蔡源源不履行与桂民公司结算的义务，导致桂民公司诉讼，应由梁仕广、蔡源源对其怠于履行义务承担不利后果，故对桂民公司单方委托广西联云项目管理有限公司出具的《工程结算书》该院予以采信，桂民公司主张其工程款1290994.04元，该院予以认定。扣除已付的26万元，桂民公司还应获得工程款1030994.04元，应由合同实际履行人梁仕广、蔡源源承担付款责任。桂民公司请求从2015年7月1日起按月2%计算未付劳务费的利息903695.82元，由于本案工程未完工，劳务费亦未结算，《建筑施工劳务承包合同》因无效而对双方不具有约束力，桂民公司请求从2015年7月1日起按月2%计算无事实和法律依据，因此，应从桂民公司起诉之日起即2016年11月23日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算损失。 （二）赔偿损失费问题。 根据上述《合同法》第58条的规定，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。桂民公司明知梁仕广、蔡源源借用景升公司的名义，仍与其签订合同，因此，桂民公司对造成的损失亦有过错，亦应自行承担50%的责任。现场人员伙食费85500元，桂民公司虽向法庭提供了59名工地劳务人员名单，但不能证明伙食费已实际发生，对此损失不予认定。施工机械损失补偿费3万元，桂民公司未提供证据证明其停工后仍然期待为继续履行与梁仕广、蔡源源签订合同而将其施工机械停留在工地。因此，对桂民公司的主张该院不予支持。律师费12万元，桂民公司只提供了合同，无证据证实实际产生该费用。桂民公司依据《建筑施工劳务承包合同》12.1.2和12.1.3条款按照合同总价款即4080万元×3%计算缔约过失违约金1224000元，缔约过失责任保护的是信赖利益的损失，信赖利益也称消极利益，是指无过错合同一方当事人因合同不成立等原因遭受的实际损失，桂民公司以未完成合同约定的总价主张，显然并非实际损失。因此，对桂民公司的该请求，该院不予支持。 景升公司允许梁仕广、蔡源源借用其资质的行为属于法律禁止行为。因此，对梁仕广、蔡源源因施工所欠债务应承担连带责任。 判决：一、梁仕广、蔡源源支付给广西桂民建筑劳务有限公司1030994.04元及利息（以1030994.04元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2016年11月23日起至实际清偿之日止）；二、云南景升建筑工程有限公司对上述第一项债务承担连带责任；三、驳回广西桂民建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 一审认定事实属实，本院予以确认。 综合双方当事人的诉辩主张，本院归纳二审争议焦点为：1、本案是否遗漏当事人；2、梁仕广、蔡源源需支付桂民公司的工程款数额；3、景升公司是否需要对梁仕广、蔡源源欠付桂民公司的工程款承担连带支付责任。 本院认为，一审判决认定《建筑施工劳务承包合同》为无效合同依法有据，本院予以确认。 关于本案是否遗漏当事人的问题。铜业公司作为发包人，桂民公司作为实际施工人，中间存在承包人景升公司（亦是转包人）和转包人梁仕广及蔡源源，铜业公司并非桂民公司的合同相对人，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定桂民公司作为实际施工人可以将发包人铜业公司作为被告起诉主张权利，是一种突破合同相对性的对实际施工人的特殊保护，但一旦其不以铜业公司为被告起诉，就视为其放弃法律对其的特殊保护的，任何其他个人和机关均无权干涉。因此，一审判决不予追加铜业公司为本案被告并无不当。即使如梁仕广、蔡源源及景升公司上诉所称的需要追加铜业公司进来查明事实，但就本案而言，一审判决认为无需追加亦不妨碍对本案事实的查明亦无不当，本院予以确认。故梁仕广、蔡源源、景升公司认为本案遗漏当事人铜业公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于梁仕广、蔡源源需支付桂民公司的工程款数额的问题。由于各方没有完成对涉案整体工程的建设，亦无法形成一致的结算意见，桂民公司为了获得对已完成部分工程的工程款，单方委托广西联云项目管理有限公司（下称联云公司）进行工程造价鉴定，该公司出具的《工程结算书》认定桂民公司已完成工程应得的工程款为1290994.04元。因为是桂民公司单方委托得出的工程造价鉴定意见，故在诉讼中，在梁仕广、蔡源源、景升公司否认前述造价鉴定意见的情况下，一审法院准予梁仕广及景升公司申请对工程造价进行重新鉴定，但各方当事人共同选定鉴定机构进行鉴定后，在正式的鉴定结论作出之前，梁仕广、景升公司却撤回了鉴定申请，一审法院视为其对桂民公司的举证证明涉案工程的工程款应为1290994.04元的反驳举证不能，从而认定涉案工程的工程款为1290994.04元，该认定并无不当，本院予以确认。扣除梁仕广支付给桂民公司的6万元及铜业公司代为支付的26万元，一审判决认定桂民公司还应获得应由梁仕广、蔡源源支付的工程款1030994.04元亦依法有据，本院亦予确认和维持。至于利息，一审法院确定的计算方法亦无不当，本院亦予维持。对于梁仕广、蔡源源、景升公司认为联云公司无工程造价鉴定资质，其作出的《工程结算书》不能作为定案依据的上诉主张，本院认为，联云公司是广西壮族自治区住房和城乡建设厅核准的乙级工程造价咨询企业，依照《工程造价咨询企业管理办法》第十二条第一款、第十九条第三款、第二十条第三项的规定，其具备工程造价鉴定资质，其作出的《工程结算书》具备合法性，可以作为认定案件事实的依据。 关于景升公司是否需要对梁仕广、蔡源源欠付桂民公司的工程款承担连带支付责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定精神，实际施工人可以转包人、违法分包人和发包人为被告主张权利，但只能在转包人、违法分包人、发包人欠付工程价款范围内确定由其承担连带支付责任，否则就是无限加重发包人、转包人、分包人的法律责任和无限突破合同相对性原则。根据查明的事实，桂民公司的合同相对人梁仕广、蔡源源尚欠桂民公司工程款1030994.04元，总承包人景升公司亦未支付工程款给转包人梁仕广、蔡源源，故一审判决判令景升公司承担前述工程款的连带支付责任依法有据，本院予以维持。景升公司认为其无需承担工程款的连带支付责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上，梁仕广、蔡源源、景升公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14079元，由上诉人梁仕广、蔡源源共同负担7039.5元，上诉人云南景升建筑工程有限公司负担7039.5元。 本判决为终审判决。 审 判 长 王国祥 审 判 员 李剑峰 审 判 员 韦海平 二〇一九年五月二十三日 法官助理 覃 婕 书 记 员 兰天琦 本案适用法律法规： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。 《工程造价咨询企业管理办法》第十二条第一款申请乙级工程造价咨询企业资质的，由省、自治区、直辖市人民政府住房城乡建设主管部门审查决定。其中，申请有关专业乙级工程造价咨询企业资质的，由省、自治区、直辖市人民政府住房城乡建设主管部门商同级有关专业部门审查决定。 《工程造价咨询企业管理办法》第十九条第三款乙级工程造价咨询企业可以从事工程造价5000万元人民币以下的各类建设项目的工程造价咨询业务。 《工程造价咨询企业管理办法》第二十条第三项工程造价咨询业务范围包括：（三）建设项目合同价款的确定（包括招标工程工程量清单和标底、投标报价的编制和审核）；合同价款的签订与调整（包括工程变更、工程洽商和索赔费用的计算）及工程款支付，工程结算及竣工结（决）算报告的编制与审核等。