广东省汕尾市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤15刑终77号原公诉机关陆丰市人民检察院。上诉人（原审被告人）郭锦梅，男，1967年12月26日出生，广东省陆丰市人，汉族，初中文化，无业，住陆丰市。因本案于2018年5月14日被陆丰市公安局抓获，次日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现押于陆丰市看守所。辩护人郭少斌，广东法拯律师事务所律师。原审被告人肖泽铨，男，1998年5月25日出生，广东省陆丰市人，汉族，初中文化，无业，住陆丰市。因本案于2018年5月15日被陆丰市公安局抓获，同日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现押于陆丰市看守所。陆丰市人民法院审理陆丰市人民检察院指控原审被告人郭锦梅、肖泽铨犯贩卖毒品罪一案，于2018年11月30日作出（2018）粤1581刑初465号刑事判决。宣判后，原审被告人郭锦梅不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅案卷和上诉材料，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，被告人郭锦梅以贩养吸，向他人购买毒品后分成小包予以贩卖。在2017年10月至2018年5月14日期间，被告人郭锦梅在陆丰市碣石镇玉燕中学门口红门下面、碣石镇工商银行门口、碣石镇石洲文化广场大门附近的路段等地方，将每克甲基苯丙胺（冰毒）以人民币200-300不等的价格多次贩卖给被告人肖泽铨和吸毒人员李某、黄某3、张某、黄某2、黄某1等人吸食，共计9.7克。陆丰市公安局于2018年5月14日在玄武路北城村委会门口抓获被告人郭锦梅，现场在其身上查获甲基苯丙胺三十六小袋，净重计23.76克。被告人肖泽铨于2018年3月至5月份期间，以人民币750元的价格向被告人郭锦梅购买甲基苯丙胺2.5克后，转手将0.9克甲基苯丙胺贩卖给温某、黄某4、谢某等吸毒人员，共获款人民币500元。被告人肖泽铨在2018年5月15日收取吸毒人员黄某4、温某向其购买毒品的毒资各人民币200元，准备向被告人郭锦梅购买毒品时在途中被抓获。原判认定上述事实的证据有：（一）书证1.陆丰市公安局《受案件登记表》、《立案决定书》证实，公安机关决定对郭锦梅、肖泽铨贩卖毒品案立案侦查。2.陆丰市公安局《抓获经过》证实，根据线索举报，2018年5月14日23时30分郭锦梅在碣石镇北城管区门口被抓获；2018年5月15日0时25分肖泽铨在碣石镇文化公园门口被抓获。3.陆丰市公安局《户籍证明》、《前科证明》证实，被告人郭锦梅的出生日期为1967年12月26日，曾因吸毒被碣石边防派出所处劳动教养三年；被告人肖泽铨的出生日期为1998年5月25日，无违法犯罪记录。4.陆丰市公安局《现场检测报告书》证实，吸毒人员黄某4、李某、黄某1、张某、黄某3、被告人郭锦梅、肖泽铨的尿液的检测样本用甲基安非他明检测试剂检测，结果均呈“阳性”，谢某的尿液经检验呈“阴性”。5.陆丰市公安局《强制隔离戒毒决定书》、《行政处罚决定书》，公安机关对黄某4、黄某1、张某、黄某3、谢某、被告人肖泽铨处行政拘留十五日，对被告人郭锦梅处强制隔离戒毒二年。6.《称重笔录》、称重照片证实，从郭锦梅身上查获的36袋疑似毒品，经称重净重为23.76克。7.陆丰市公安局《说明》，郭锦梅供述的“郑某泽”的人员涉案情况，经办单位正在进一步侦查中。8.中国移动通讯客户详单证实肖泽铨（手机号码157××××3656）和郭锦梅（手机号码135××××8801）的开户资料及通讯记录，证实肖泽铨的手机号码157××××3656与郭锦梅手机号码135××××8801、黄某4手机号码134××××4499、温某手机号码134××××1095有多次通话记录；证实郭锦梅的手机号码135××××8801与肖泽铨手机号码157××××3656、黄某3手机号码139××××5726、张某手机号码136××××4696、李某手机号码137××××9341、黄某2手机号码132××××9815有多次通话记录。9.陆丰市公安局网络警察大队陆公（网）提取（电子）字[2018]051号《电子数据提取笔录》证实，公安机关对“郭锦梅、肖泽铨贩卖毒品案”5部涉案手机电子数据进行提取固定，并将手机封存。（二）勘验笔录1.陆丰市公安局《现场勘验笔录》、现场图、现场照片证实，现场位广东省汕尾市陆丰市碣石镇玄武路北城村委会门口路段，该路段为水泥路面，宽4米，往北是碣石镇三十米大道，往南是居民区民宅，往西碣石镇北城路，往东碣石镇购物城路，该位置位于镇中心商业主要干道路段，现场做了拍照、绘图，无提取作案遗留物。2.《检查笔录》、《扣押清单》证实：公安机关抓获被告人郭锦梅时，在郭锦梅身上的黑色皮包查获可疑晶体状物36小袋，查获作案工具手机二部（手机号码分别为135××××8801、188××××9939）；对肖泽铨人身进行检查，查获手机一部（手机号码为157××××3656）、对黄某4人身进行检查，查获手机一部（手机号码为134××××4499）；对黄某3人身进行检查，查获手机一部（手机号码为139××××5726）；依法将上述物品扣押。（三）鉴定意见1.汕尾市公安司法鉴定中心（汕）公（司）鉴（化）字[2018]05028号检验报告证实，从郭锦梅查获的36袋可疑晶体固体随机抽样10小袋均检出甲基苯丙胺成分。2.汕尾市公安司法鉴定中心（汕）公（司）鉴（DNA）字[2018]05044号检验报告证实，从郭锦梅查获的36袋可疑晶体固体，抽取其中的袋11至袋20进行检验，结果均未检出有效的STR基因分型。（四）证人证言1.证人李某的证言，2018年3月份至4月份我向郭锦梅购前后买过六次冰毒。这六次购买的时间在2018年3月初(具体哪一天我记不起来了)，过后每隔半个月向郭锦梅购买一次冰毒，除了第五次交易的地点在碣石镇乌坭村路口，其它五次交易的地点都是在碣石镇玉燕中学门口大红门下面与郭锦梅交易的，交易的时间均是下午16时左右。这六次向郭锦梅购买冰毒的总量是1.2克，总金额人民币600元，六次都是用现金与郭锦梅交易的。我向郭锦梅买冰毒，我先用手机（号码137××××9341）拨打郭锦梅的手机（号码135××××8801）联系到郭锦梅，约定地点接货。郭锦梅现年50岁左右，长方脸，尖下巴，左眉头有一颗黑痣，身高约166厘米左右，偏瘦，碣石镇乌坭村人。通过对混淆照片进行辨认，李某指出6号就是男子郭锦梅，并供述其所吸食的冰毒是向郭锦梅购买的。2.证人黄某1的证言，我向“老二”购买过二次冰毒，第一次是在2018年4月初我和徐利生(男，45岁，四川省人)向“老二”购买过半个冰毒(0.5克)，当时买了人民币150元。第二次是在今天(2018年5月15日下午13时许)我和徐利生准备要去“老二”买一个冰毒(1克)，价格是人民币300元。第一次是208年4月初的一天晚上在陆丰市石镇乌坭村里面的小巷里面交易的，第二次是在陆丰市碣石镇文化公园门口位置交易的，二次交易方式都是我们提前通过微信给“老二”转账。通过对混淆照片进行辨认，黄某1指出3号就是男子郭锦梅，并供述多次向该男子购买冰毒。3.证人黄某2的证言，我向老二购买过五次冰毒。最后一次是今天中午12时许在碣石镇石洲文化广场门口时准备等老二拿冰毒时就被公安机关抓获了。我前四次每次向其购买冰毒0.5克，以人民币150元向他购买的，第五次准备向老二购买冰毒时就被公安机关抓获了。四次购买总金额是人民币600元，总分量是2克。第一次是在2018年4月初中午12时许在碣石镇玉燕中学门外路段的大红门下面向“老二”购买的，后来三次都是在碣石镇工商银行门口向“老二”购买的，购买的时间每次隔六七天，后面三次交易时间都是在晚上。我是自己先用手机(号码：132××××9815)拔打给老二手机(号码135××××8801)联系的，约定买货地点交接货。我都是拿现金给他的。通过对混淆照片进行辨认，黄某2指出7号就是男子郭锦梅，并供述多次向该男子购买冰毒。4.证人张某的证言，我向“老二”购买过二次冰毒，第一次是在2018年4月初向“老二”购买过半个冰毒(0.5克)，当时买了人民币150元。第二次是在2018年4月份底我去“老二”买一个冰毒(1克)，价格是人民币300元。第一次是2018年4月初的一天晚上2时许在陆丰市碣石镇玉燕中学大门前的红门下交易的。第二次是在陆丰市碣石镇乌坭村里面的小巷里面交易的。二次交易方式都是我提前通过微信给“老二”转账。“老二”现年约40岁左右、中等身材、身高160厘米左右。通过对混淆照片进行辨认，张某指出6号就是男子郭锦梅，并供述2018年4月份二次从郭锦梅购买过冰毒。5.证人黄某3的证言，我于2017年10月份开始吸食毒品冰毒，当月买三次毒品冰毒，每次买150元人民币(半个，约0.5克)，后来我出门打工，就没有吸食毒品冰毒。今年(即2018年)5月1日我回碣石镇后，我又购买150元人民币(半个，约0.5克)毒品冰毒回家，每二、三天吸食次，至2018年5月9日全部吸完。我吸食的毒品是我向碣石镇乌坭村的郭锦梅购买的，我是自己先用手机(号码139××××5726)拨打郭锦梅的手机(号码135××××8801)联系到郭锦梅，约定买货地点交接货。郭锦梅现年50岁左右，长方脸，尖下巴，左眉头有一颗黑痣，身高约16厘米左右，偏瘦，碣石镇乌坭村人。通过对混淆照片进行辨认，黄某3指出6号就是男子郭锦梅，并供述2017年11月至今多次向该男子购买。6.证人黄某4的证言，今天凌晨0时50分许，我在陆丰市碣石镇太安大街路段等待向肖泽铨购买冰毒时被派出所发现我有吸毒嫌疑，传唤到公安机关调查。我向肖泽铨购买过二次冰毒，第一次是在2018年5月2日晚上22时许，第二次是今天凌晨0时30分许未购买成时就被公安机关抓获了。第一次我向肖泽铨购买了0.5克冰毒花了人民币200元，第二次也向他购买0.5克冰毒花了人民币200元，但这次钱通过微信传给肖泽铨了并且被他收了，冰毒还没拿到手时我就被公安机关抓获了。我和肖泽铨是通过手机微信发信息联系的，我的微信号是×××微信昵称：年少无知，肖泽铨的微信号在我手机微信上备注的是泽铨，他的微信号是×××，昵称是人生如戏。通过对混淆照片进行辨认，黄某4指出9号就是男子肖泽铨，并供述2018年5月初向该男子购买冰毒。7.证人温某的证言，我二次向“阿肖”购买冰毒。第一次是2018年5月初(具体哪一天我记不起来了)晚上21时许我在碣石镇玄武山北门的位置向“阿肖”购买了人民币200元的冰毒，购买的量约0.2克。第二次是在2018年5月15日14时许在碣石镇文化公园大门要向购买冰毒人民币150元(约0.2克量的冰毒)，但还没收到货就被公安机关抓获了。二次都是用现金支付，一手交钱一手交货的方式交易的。通过对混淆照片进行辨认，温某指出6号相片的人就是贩卖毒品给他的犯罪嫌疑人（肖泽铨）。8.证人谢某的证言，三个月前，也就是三月份，我朋友“建男”问我，有没有冰毒能买点，随后我电话询问了肖泽铨有没有冰毒可以买一点，肖泽铨回应说有，当晚电话联系后约定在金凯逸附近交易，当晚向他购买了人民币一百块冰毒，大概0.2克的量，交易过后我电话联系“建男”随后约定在深明大义六角亭交给“建男”，去给肖泽铨拿冰毒前，“建男”用手机微信(微信名楠哥)向我(微信名槐哥)转账了人民币一百元。通过对混淆照片进行辨认，谢某指出6号就是男子肖泽铨，并供述冰毒是向肖泽铨买的。（五）被告人供述与辩解1.被告人郭锦梅供述，我因为自己吸毒成瘾严重，而又没有经济来源，在今年(即2018年)1月份我开始在碣石镇假石(即碣石镇客运一站附近)至碣石镇石洲这一带贩卖毒品冰毒给毒友，每天有时候贩卖三、四个(小包)毒品冰毒，有时候贩卖五、六个(小包)毒品冰毒，每个(小包)贩卖贰佰伍拾元(小写:250元)人民币，赚壹佰元(小写:100元)人民币左右，我贩卖的毒品是向“阿龙”购买的，我至今向‘阿龙“购买过二次冰毒，二次共2000元，28克冰毒，我贩卖的每个（小包）毒品是1克冰毒，也就是1克毒品冰毒卖250元人民币。我不知道那些向我购买毒品的人的姓名及其他情况。他们有我的手机号码，都是通过拨打我的手机后，约好见面地点进行交接货。我从2018年1月份开始贩卖毒品至今，大约赚了壹万伍仟元(小写:15000元)人民币左右，但都被我自己吸毒花光了。公安机关的民警对我进行人身检查时，从我右边前裤袋上查获并扣押了36小包用白色透明塑料小封口袋包装的冰毒。经公安机关现场进行称重，净重为23.76克。我被传唤到陆丰市公安局碣石办案区问话期间手机号码为157××××3656的手机多次拔打我号码为135××××8801，这个号码为157××××3656的手机是肖泽铨的，他是来向我购买毒品冰毒的。肖泽铨有向我购买过四次毒品冰毒。手机号码为139××××5726的手机是黄某3的，他也是来向我购买毒品冰毒的。黄某3我只知道他有向我购买过毒品冰毒，但不记得购买过多少次。那些向我购买冰毒的人员他们拨打我的手机号码(135××××8801)，我就知道他们需要货，然后就近约定地点交易的。没有固定的地点，联系后就近交易。我记得的有碣石镇玉燕小区红门下面、碣石镇工商银行门口路段、碣石镇石州文化广场大门附近地段。通过对混淆照片进行辨认，被告人郭锦梅指出照片组中的3号就是男子黄某3，并供述多次向该男子贩卖毒品。通过对混淆照片进行辨认，被告人郭锦梅指出照片组中的7号就是男子肖泽铨，并供述多次向该男子贩卖毒品。2.被告人肖泽铨的供述，2018年5月15日00时20分左右黄某4，发信息给我(微信名称：年少无知)，叫我帮他买半个(0.5克)冰毒，我看过黄某4发给我的微信后就拨打电话(号码：135××××8801)给我的上家“老二”，“老二”在电话中叫我到碣石镇文化公园大门门口相等，但我开着摩托车到码石镇文化公园门口路段时，就被公安同志现场抓获了，随着就被传唤至办案区。我向“老二”购买过四次冰毒，第一次是在2018年3月底(具体哪天我不记得了)，我在碣石镇玄武山北门前向“老二”购买了一个(1克)冰毒，当时购买的价格是人民币300元。第二次是2018年4月中旬(具体哪天我不记得了)在碣石镇向玉燕中学门口前的大红门下面向“老二”购买了半个(0.5克)冰毒，当时购买的价格是人民币150元。第三次是2018年5月初(具体哪天我不记得了)在碣石镇工商银行旁边向“老二”购买了一个(1克)冰毒，当时购买的价格是人民250元。最后一次我准备向“老二”购买半个(0.5克)冰毒，但在中途就被公安同志抓获了。我这四次购买的冰毒，第一次是和我的朋友谢某(男，21岁，微信名称：槐哥；微信号：×××)一起吸食的，当时我卖给他0.2克人民币100元，在碣石镇金凯逸酒店旁边交易。第二次我购买的冰毒是我自己躲在我家厕所吸食的。第三次我卖0.5克给黄某4吸食，当时收了黄某4人民币200元，剩下的0.5克我自己吸食，在碣石镇清平门附近交易。第四次还是黄某4向我购买的半个(0.5克)，但我身上没有现货，于是我打电话给我的上家“老二”购买冰毒了。他们都是拿现金给我，一手交钱一手交货。我向“老二”购买毒品冰毒后，是转手卖给黄某4等人的，半个(0.5克)冰毒我买人民币150元，转手卖给别人我多收人民币100元至150元不等，以上情况我第一次笔录时都有交代。通过对混淆照片进行辨认，被告人肖泽铨指出6号就是男子谢某，并供述2018年3月底贩卖过冰毒给该男子。通过对混淆照片进行辨认，被告人肖泽铨指出5号就是男子黄某4，并供述2018年5月初贩卖过冰毒给该男子。通过对混淆照片进行辨认，被告人肖泽铨指出8号就是男子郭锦梅，并供述2018年3月底至今多次向该男子购买冰毒。原判据此认为，被告人郭锦梅明知是毒品，仍贩卖给他人，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪，被告人肖泽铨明知是毒品仍多次贩卖给多人，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪，两被告人均应予惩处，公诉机关指控两被告人所犯罪名成立，应予支持。根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第四款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人郭锦梅犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币10000元；二、被告人肖泽铨犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币5000元；三、缴获的毒品由公安机关依法销毁。上诉人郭锦梅上诉提出：1、其吸毒成瘾严重，以贩养吸；2、原审认定的贩毒数量与事实不符，其身上查获的23.76克也没打算贩卖出去；3、其如实供述，悔罪表现好，且检举同案人“郑某泽”，有立功表现。请求二审从轻处理。其辩护人提出：1、原审法院认定上诉人郭锦梅的已贩卖毒品数量不符合事实；2、上诉人郭锦梅被查获的23.76克毒品中有10克是准备用于自己吸食的，对该部分毒品应予以扣除，剩下的13.76克毒品属于犯罪未遂；3、上诉人郭锦梅系初犯，有坦白、悔过情节，可以从轻处理；4、上诉人郭锦梅有立功情节，应依法认定。请求二审从轻处理。本院经二审查明，原审判决列举了认定本案事实的证据，所列证据均已在原审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对原审判决认定的事实及所列证据予以确认。本院认为，上诉人郭锦梅无视国家法律，明知是毒品甲基苯丙胺仍贩卖给他人，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪，应予以惩处。关于上诉人及其辩护人所提上诉理由，经查：一、关于本案贩毒数量的问题。上诉人郭锦梅承认其多次向不同人员贩卖过毒品，购买毒品的人员需要货（冰毒）的时候就会打他电话，而证人李某、黄某1、黄某2、张某、黄某3均证实有向上诉人郭锦梅购买冰毒，且均能辨认出上诉人郭锦梅，结合从上诉人郭锦梅身上查获毒品的分装情况、鉴定意见等，足以证实以上证人所述向上诉人郭锦梅所购买的毒品数量符合客观实际，依法予以认定；而从上诉人郭锦梅身上所查获的23.76克毒品，根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的精神应计入其贩卖毒品的数量，故原审对上诉人郭锦梅贩卖毒品数量的认定准确，上诉人及其辩护人所提原审对贩毒数量的认定不符合事实、对用于自己吸食部分毒品应予以扣除、剩下的13.76克毒品属于犯罪未遂的辩解、辩护意见于法无据，依法不予支持。二、关于上诉人郭锦梅是否立功的问题。本院于本案二审期间发函原审法院，请其向公安机关调取上诉人郭锦梅在案期间所检举的郑某泽的相关材料，后公安机关的复函显示抓获郑某泽的线索来源与上诉人郭锦梅并无关联，故上诉人郭锦梅并不存在立功情节，上诉人及其辩护人所提上诉人具有立功表现、请求二审从轻处理的辩解、辩护意见与事实不符，依法不予认定。三、关于上诉人郭锦梅及其辩护人所提上诉人如实供述、有坦白情节的辩解、辩护意见，经查，上诉人对其贩卖毒品事实的供述避重就轻，不能认定为坦白，对该辩解、辩护意见依法不予支持。四、关于上诉人郭锦梅及其辩护人所提上诉人系初犯，有悔罪表现的辩解、辩护意见，经查属实，且考虑到上诉人郭锦梅系以贩养吸，对于有吸毒情节的贩毒人员，被查获的毒品已认定为犯罪数量的，在量刑时应考虑其吸食毒品的情节，酌情从轻处理，对该辩解、辩护意见依法予以采纳。综上，原审判决认定基本事实清楚，证据确实充分，定罪及适用法律正确，审判程序合法，唯对上诉人郭锦梅部分量刑情节欠缺考虑导致量刑偏重，应予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第四款，第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持陆丰市人民法院（2018）粤1581刑初465号刑事判决第一项对原审被告人郭锦梅的定罪部分及第二、三项；撤销第一项对原审被告人郭锦梅的量刑部分。二、上诉人（原审被告人）郭锦梅犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币八千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月14日起至2027年5月13日止，罚金于判决生效次日起十日内缴纳完毕）本判决为终审判决。审判长  黄海钦审判员  陈世礼审判员  陈朝伟二〇一九年五月十四日法官助理蔡育青书记员邓伯友附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。