广东省云浮市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤53民终265号上诉人（原审被告）：黄妙屏，女，汉族，1981年4月14日出生，住广东省开平市。委托诉讼代理人：李瑜杰，男，汉族，1983年10月13日出生，住广东省开平市。被上诉人（原审原告）：垫富宝投资有限公司。住所地：河北省邢台市。法定代表人：耿君彩，该公司总经理。委托诉讼代理人：麦嘉文，广东赛力律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨汉彬，广东赛力律师事务所律师。上诉人黄妙屏因与被上诉人垫富宝投资有限公司（以下简称“垫富宝公司”）民间借贷纠纷一案，不服云浮市云城区人民法院（2018）粤5302民初1450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。黄妙屏上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。首先，被上诉人在一审提交的证据不能证明江门市凌锐汽车贸易有限公司收到被上诉人的垫付款26000元，也不能证明上诉人在江门市凌锐汽车贸易有限公司处消费了26000元。被上诉人既没有实际向上诉人转账借款，更无证据证明上诉人让其向指定账户转款。因此，被上诉人所主张的垫付款事实不成立，上诉人与被上诉人之间不存在借贷关系。其次，双方当事人签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》应为无效协议。被上诉人未经特许经营网络金融业务批准，从事涉案业务属非法经营。且双方签订合约时由于内容字体太小，不易看清，被上诉人的代办人也没有提示让上诉人仔细阅读合约内容，上诉人没有在意就签字了，因此，合约的签订不是上诉人的真实意思表示，被上诉人存在欺诈行为，合约应属无效。再者，一审法院未依法追加江门市凌锐汽车贸易有限公司为本案被告，属程序违法。上诉人未收到26000元，也未消费26000元，一审法院应当查清26000元的去处，因此，为查清本案事实，应当依职权追加江门市凌锐汽车贸易有限公司为本案被告。最后，即使法院支持被上诉人的诉讼请求，亦不应支持被上诉人请求的违约金。本案无证据证明案涉款项是分12期归还，且每期应还款2166.74元，一审法院属于认定事实错误。综上所述，一审判决认定事实错误，上诉人依法提出上诉，请二审法院依法查明事实，维护上诉人的合法权益。垫富宝公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。双方之间签订的领用合约并没有违反法律行政法规的强制性规定，而且上诉人作为一位成年人，具有完全民事行为能力，其对所签订的合约条款有清楚认识，若产生违约应承担相应的违约责任。被上诉人提起本案诉讼是依据领用合约的规定向合同的相对方提起起诉，并没有突破合同的相对性，因此，一审法院没有追加其他当事人是符合法律规定的。垫富宝公司向一审法院起诉请求：1、判令黄妙屏偿还垫富宝公司垫付的购车款本金26000元；2、判令黄妙屏向垫富宝公司支付违约金2499元（暂计算至2017年12月14日，至实际付清之日据实支付应付违约金）；3、判令本案的受理费、公告费、邮寄费、保全费用（包括保全费、财产保全保险费等）、鉴定费等诉讼费用及垫富宝公司为追偿欠款而支付的律师费或其他费用由黄妙屏承担。一审法院认定事实如下：一、领用合约内容：垫富宝公司与黄妙屏于2017年5月25日签订《垫付宝（垫付卡）领用合约》，约定乙方黄妙屏向甲方垫富宝公司提供符合甲方要求的授信资料后，甲方将根据乙方的资信状况核定乙方的信用额度和还款期限，并视乙方的消费、还款情况及资信情况的变化调整其信用额度；在会员间进行商品或服务交易时，乙方使用额度进行消费后，甲方替乙方垫付消费款项给垫付宝卖方会员，乙方按约定将付款定期归还甲方。二、借款时间及数额：2017年6月2日，黄妙屏在车快快网（北京壹号车科技有限公司创建的一站式汽车服务平台）处消费26000元，由垫富宝公司于2017年6月2日通过银行转账方式替黄妙屏垫付了该款项。三、还款方式及时间：从2017年7月起，每月按总金额的1/12即2166.74元归还借款，每月4日为还款日。四、还款情况：垫富宝公司于黄妙屏账户扣收了本金0.26元，其他没有归还。五、违约责任的约定：黄妙屏未按时足额偿还垫富宝公司代黄妙屏垫付的消费款项及其他款项的，黄妙屏须按其欠款总额的10%向垫富宝公司交纳当月违约金，且黄妙屏在未还清欠款之前，每逾期1日须按欠款额的1‰向垫富宝公司支付延迟履行违约金。一审法院认为：本案是民间借贷纠纷。垫富宝公司、黄妙屏之间的民间借贷关系成立，由此而形成的债权应受法律保护。黄妙屏向垫富宝公司借款26000元属实，有其亲笔签名确认的《垫付宝领用合约》和交易记录等为凭，事实清楚，证据确凿充分，一审法院予以确认。债务应当清偿。黄妙屏借款后尚欠25999.74元（26000元-0.26元）未还，已构成违约，应承担相应的违约责任，故垫富宝公司请求黄妙屏归还尚欠垫付款，理由成立，一审法院予以支持。按照《垫付宝领用合约》约定，黄妙屏未按时足额偿还垫富宝公司代其垫付的消费款项及其他款项的，黄妙屏须按其欠款总额的10%向垫富宝公司交纳当月违约金，且黄妙屏在未还清欠款之前，每逾期1日须按欠款额的1‰向垫富宝公司支付延迟履行违约金。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”因此，上述双方关于违约金的约定已超出了法律许可的范围，应以年利率24%为限，具体计算如下：从2017年7月5日起以2166.48元（2166.74-0.26元）为本金计算至还清款日止；从2017年8月5日起以2166.74元为本金计算至还清款日止；从2017年9月5日起以2166.74元为本金计算至还清款日止；从2017年10月5日起以2166.74元为本金计算至还清款日止；从2017年11月5日起以2166.74元为本金计算至还清款日止；从2017年12月5日起以2166.74为本金计算至还清款日止；从2018年1月5日起以2166.74元为本金计算至还清款日止；从2018年2月5日起以2166.74元为本金计算至还清款日止；从2018年3月5日起以2166.74元为本金计算至还清款日止；从2018年4月5日起以2166.74元为本金计算至还清款日止；从2018年5月5日起以2166.74元为本金计算至还清款日止；从2018年6月5日起以2165.86元【26000元-（2166.74元×11）】为本金计算至还清款日止。此外，垫富宝公司请求黄妙屏承担邮寄费、保全费、鉴定费、律师费等相关费用，但未能提供证据证实，一审法院不予采纳。黄妙屏经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证和抗辩的权利，依法可缺席判决。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、黄妙屏应于判决发生法律效力之日起十日内归还借款25999.74元给垫富宝投资有限公司。二、黄妙屏应于判决发生法律效力之日起十日内支付违约金（计算方法：从2017年7月5日起以2166.48为本金计算至还清款日止；从2017年8月5日起以2166.74元为本金计算至还清款日止；从2017年9月5日起以2166.74元为本金计算至还清款日止；从2017年10月5日起以2166.74元为本金计算至还清款日止；从2017年11月5日起以2166.74元为本金计算至还清款日止；从2017年12月5日起以2166.74为本金计算至还清款日止；从2018年1月5日起以2166.74元为本金计算至还清款日止；从2018年2月5日起以2166.74元为本金计算至还清款日止；从2018年3月5日起以2166.74元为本金计算至还清款日止；从2018年4月5日起以2166.74元为本金计算至还清款日止；从2018年5月5日起以2166.74元为本金计算至还清款日止；从2018年6月5日起以2165.86元为本金计算至还清款日止。上述违约金均按年利率24%计算）给垫富宝投资有限公司。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费688元，适用简易程序审理，减半收取344元（该款垫富宝投资有限公司已预交），由黄妙屏负担。二审中，垫富宝公司向本院提交以下证据：《车快快网络服务协议》、《车快快交易规则》网页截图三张，拟证明双方之间的协议约定。上述证据已经本院组织双方当事人进行证据交换和质证。本院查明的案件事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。：上诉人于2017年5月23日在被上诉人平台注册了会员，并于2017年5月25日通过认证。上诉人的垫付宝分期账户授信额度为26500元。2017年5月25日，上诉人向被上诉人出具《轿车分期承诺函》，确认在车快快网上向交易车辆卖方（即江门市凌锐汽车贸易有限公司）使用垫付宝分期账户授信购买交易车辆。2017年6月2日，上诉人通过其会员账号在其垫付宝分期账户授信额度范围内，与江门市凌锐汽车贸易有限公司发生了26000元的消费交易。2017年6月27日，被上诉人通过其系统平台向上诉人的手机号码发送了短信，内容为：“您2017年6月分期账户账单2166.74元，请在还款日4号中午12点前，确保您的轻易贷账户或垫付宝现金账户余额充足。按照您签署的《垫付宝（垫付卡）领用合约》，如您逾期，我公司有权要求您一次性偿还全部未到期应还款。”还查还查明：双方签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》第2点约定：“当乙方（黄妙屏）成为垫付宝网站会员并完成实名认证后，甲方（垫富宝公司）及垫付宝网站即为乙方开通垫付宝账户。垫付宝账户是识别乙方垫付宝会员身份的账户。垫付宝账户包括但不限于以下子账户：消费账户、现金账户、信用保证金账户、奖励账户、分期账户、ETC账户、加油卡账户、担保账户、专项账户等（以下统称为子账户）。垫付宝卡号（又称垫付卡卡号）是乙方在指定网络平台使用垫付宝各子账户进行交易结算、收款、还款、提现的账户识别码。乙方在指定网络平台取得了会员资格及各子账户信用额度后，即领取了垫付宝（垫付卡）服务。当乙方使用垫付宝子账户信用额度用于购买任何商品或服务等消费（包括但不限于购车、购房、购货、加油、维修、使用ETC、支付水电煤通讯费等）时，甲方替乙方直接垫付消费款项给第三方，乙方对甲方负有偿还垫付款项的义务。乙方须在约定时间内将垫付卡归还甲方，如乙方逾期须承担违约责任。”再查明：二审中，上诉人确认《垫付宝（垫付卡）领用合约》及《轿车分期承诺函》上的签名是其本人所签，但其认为其在垫付宝的会员账号并非由其本人操作，是其朋友操作的，同时，上诉人亦确认其朋友与被上诉人之间并无任何关系。又查明：垫富宝公司并未取得开展互联网金融业务活动的相关证照。垫富宝公司的工商登记经营范围为：对批发零售业；租赁和商务服务业；住宿和餐饮业；制造业；建筑业；信息传输、计算机服务和软件业；交通运输、仓储和邮政业；文化、体育和娱乐业企业进行投资。本院认为：本案系民间借贷纠纷。当事人双方在本案二审程序中的主要争议焦点在于：双方借贷行为的效力？上诉人应否归还涉案款项给被上诉人？上诉人应否支付违约金给被上诉人？方借贷行为效力的问题。上诉人与被上诉人签订《垫付宝（垫付卡）领用合约》，约定上诉人在被上诉人的平台注册登记了会员账号后，由被上诉人提供相应的授信额度，为上诉人提供垫付消费款的服务。上诉人已实际通过其在被上诉人处注册的会员账号，使用被上诉人提供的分期账户授信服务，与案外人江门市凌锐汽车贸易有限公司进行了交易，被上诉人代上诉人向案外人江门市凌锐汽车贸易有限公司垫付了26000元，上诉人在《轿车分期承诺函》中对其使用会员账号进行交易消费的事实亦予以签名确认。双方的上述行为实质上是借贷行为。根据国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条第一款第（三）项：“本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：。（三）非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖；。”的规定，被上诉人依托互联网，为不特定人群提供垫付资金服务，与不特定人群发生借贷关系，并以此实现其盈利目的，其实质上即属于发放贷款行为，被上诉人开展互联网金融活动并未取得有关部门的批准，故被上诉人与上诉人之间的借贷行为无效。虽然双方之间的借贷无效，但双方之间的借贷行为已实际发生，被上诉人已实际出借了款项给上诉人。故根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，上诉人应当返还被上诉人已实际出借的款项给被上诉人。一审判决上诉人归还涉案款项给被上诉人正确，本院予以维持。被上诉人起诉主张的违约金实质是利息损失。因双方的借贷行为无效，根据上述法律规定，应按双方的过错程度承担责任。被上诉人在未经有关部门许可的情况下，开展涉案的金融业务活动，应承担全部过错责任，被上诉人应自行承担相应的损失，故上诉人认为无需支付违约金给被上诉人的主张，合符法律规定，本院予以支持。一审判决上诉人支付违约金给被上诉人错误，本院予以纠正。对于上诉人认为需追加案外人江门市凌锐汽车贸易有限公司为本案当事人的主张。因本案是基于上诉人与被上诉人之间的合同关系产生的纠纷，江门市凌锐汽车贸易有限公司非必须参加诉讼的当事人，故一审法院未予追加江门市凌锐汽车贸易有限公司为本案当事人，并无不当。综上综上，上诉人黄妙屏上诉请求成立部分，本院予以支持，不成立部分，本院予以驳回；一审判决认定事实基本清楚，但对事实定性不准，实体处理部分不当，本院予以纠正。案经本院审判委员会讨论决定，依照《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持云浮市云城区人民法院（2018）粤5302民初1450号民事判决第一项。二、撤销云浮市云城区人民法院（2018）粤5302民初1450号民事判决第二项及受理费部分。三、驳回垫富宝投资有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费344元，由黄妙屏负担320元，由垫富宝投资有限公司负担24元；二审案件受理费688元，由黄妙屏负担640元，由垫富宝投资有限公司负担48元。本判决为终审判决。审判长  邓建勇审判员  陈 阳审判员  尹 蕾二〇一九年五月二十八日书记员  冯家玲