山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终445号上诉人（原审被告）：利群时代商贸有限公司。住所地：江苏省南通经济技术开发区上海路。法定代表人：郭伟，部长。委托诉讼代理人：邱悦，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：河北纳利鑫洗化有限公司。住所地：河北省石家庄市深泽县堤北村。法定代表人：康瑛鑫，董事长。上诉人利群时代商贸有限公司（以下简称利群公司）因与被上诉人河北纳利鑫洗化有限公司（以下简称纳利鑫公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省东营市中级人民法院（2018）鲁05民初835号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。利群公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判利群公司不赔偿纳利鑫公司经济损失及合理开支8000元，一、二审诉讼费用由纳利鑫公司负担。事实和理由：1.纳利鑫公司享有专用权的涉案第1624372号、第7307702号“好太太”注册商标的核定使用商品中，并未包含洗衣液，而一审法院认定利群公司销售的被控侵权商品与纳利鑫公司商标核定使用商品类别类似，并认定利群公司构成商标侵权，系认定事实不清。2.一审法院对证据认定有失公正。一是利群公司提供的《专柜合同》系原件，一审法院认为复印件不予采信错误。二是纳利鑫公司提供的多份公证书，与法律规定的管辖不符，一审法院采信不当。三是纳利鑫公司提供的证据仅能证明其商标在河北省内具有一定知名度，不能认定在全国范围内知名。3.利群公司申请追加宿迁晟宇商贸有限公司为本案共同被告参加诉讼，一审法院认为该公司与本案无关与事实不符。4.一审法院对于经济损失数额的认定依据不足。纳利鑫公司未出庭答辩。纳利鑫公司向一审法院起诉，请求判令利群公司：1.立即停止侵犯其涉案注册商标专用权的行为；2.赔偿其经济损失及合理支出3万元；3.在《东营日报》公开消除影响，内容刊登面积不小于24cm*12cm；4.承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：纳利鑫公司系涉案第1624372号、第7307702号“好太太”注册商标的专用权人，涉案两商标均在注册有效期内，核定使用商品为第3类，包括肥皂、消毒肥皂、香皂、香波、化妆品、洗手膏。2013年12月，纳利鑫公司注册并使用在肥皂商品上的“好太太”商标被河北省工商行政管理局认定为河北省著名商标。纳利鑫公司授权聊城君隆知识产权代理有限公司对中华人民共和国行政辖区内侵犯纳利鑫公司知识产权权益的行为进行证据保全，有效期自2016年7月1日起至2017年12月31日止。聊城君隆知识产权代理有限公司可以转委托第三人行使证据保全程序中的权利，第三人可以自己名义作为证据保全的申请人。2016年12月1日，根据聊城君隆知识产权代理有限公司的申请，山东省聊城市鲁西公证处公证人员任某与韩浩以及聊城君隆知识产权代理有限公司的委托代理人杨旭东一同到东营市东营区胶州路乐天玛特东营店，在公证人员监督下，杨旭东以普通消费者名义付款购买了标有“好太太”字样的洗衣液两瓶。现场取得购物小票一张（该购物小票将所购买的洗化用品记载为“宿迁晟宇专柜(索菲特隆力奇)”）、商户名称为“江苏乐天玛特”的银联商务签购单一张、加盖“江苏乐天玛特商业有限公司东营东城店发票专用章”的《山东增值税普通发票》一张。杨旭东对超市外景进行拍照，取得照片若干张。购买行为结束后，公证人员任某、韩某1所购物品及票据代为保管。回到聊城市鲁西公证处后，在公证人员的监督下杨旭东对所购的洗化用品进行了清空处理，并对物品进行了拍照。公证人员任某、韩某2所购物品加贴封条予以封存并进行了拍摄。封存后的物品交由杨旭东保管。公证员任某对上述购物过程中取得的票据进行了复印，并将票据原件交杨旭东保管。上述过程，公证人员任某、韩某3终在场。经当庭拆封查验封存物品，被控侵权产商品为红色洗衣液桶，在正面标有“浣美”、“好太太”字样的标识,其中“浣美”字体较小，而“好太太”三个字用特大号字体位于商品包装上。乐天玛特东营店为利群公司的分公司，现已关闭，纳利鑫公司一审当庭撤回对乐天玛特东营店的起诉。2018年8月29日，江苏乐天玛特商业有限公司名称变更为利群公司。利群公司一审当庭提交申请书要求追加晟宇公司为本案被告。一审法院认为，纳利鑫公司系第1624372号、第7307702号“好太太”注册商标的专用权人，两商标均处于注册有效期内，其合法权益受法律保护。纳利鑫公司请求撤回对乐天玛特东营店的起诉，是对自身诉讼权利的处分，符合法律规定，一审法院予以准许。关于利群公司要求追加晟宇公司为本案被告的申请，因晟宇公司的供货行为对利群公司是否构成侵权的认定没有影响，一审法院对利群公司追加被告的申请不予准许。一审法院认为，纳利鑫公司涉案“好太太”商标，经过纳利鑫公司多年的持续宣传和使用，已经具有较高的知名度和显著性。《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。具体到本案中，从相关公众的一般认识来看，洗衣液和香皂、消毒皂在用途、功能上基本相同，且两种商品均通过超市、商场的形式销售，销售渠道基本相同，具有重合性；在消费对象上，洗衣液、香皂、消毒皂在功能、用途、销售渠道上基本相同，消费对象也具有高度重合性。因此，被控侵权产品洗衣液与纳利鑫公司两商标核准使用的香皂、消毒皂等商品属于类似商品。而且，被控侵权产品正面使用的标识中均包括“好太太”字样，该汉字与纳利鑫公司涉案两注册商标“好太太”在读音及排列顺序上完全一致，在写法上与纳利鑫公司商标基本一致，且突出“好太太”三个字，具有区分商品来源的作用，属于商标性使用行为。被控侵权商品上的“好太太”字体虽有些许差异，但从一般消费者的认知水平看，足以使人对被控侵权产品的来源产生混淆和误认或者认为其与纳利鑫公司有特定的联系，构成混淆性商标近似，被控产品为侵犯纳利鑫涉案注册商标专用权的商品。在纳利鑫公司涉案商标具有较高知名度和显著性的情况下，利群公司作为被控侵权产品的销售者，未尽到合理的注意义务和管理义务，侵犯了纳利鑫公司涉案两个注册商标的专用权，应依法承担相应的民事责任。纳利鑫公司要求立即停止侵权的诉讼请求，符合法律规定，应予支持。关于损失赔偿，由于纳利鑫公司的实际损失和利群公司的侵权获利均难以确定，纳利鑫公司主张适用法定赔偿。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”该条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”依照上述规定，一审法院根据纳利鑫公司涉案商标的知名度、利群公司的经营规模和侵权行为的性质、情节等因素，酌情确定赔偿数额为8000元，包含纳利鑫公司的合理维权费用。由于利群公司在本案中的商标侵权行为会给纳利鑫公司造成经济损失，但不会导致社会公众对纳利鑫公司的评价降低，也不会给纳利鑫公司的商誉造成不良影响，且商标权为财产性权利，故纳利鑫公司要求利群公司登报消除影响的诉请，一审法院不予支持。综上所述，利群公司销售了侵犯纳利鑫公司注册商标专用权的商品,其商标侵权行为成立。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第三项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条规定，一审法院判决：一、利群公司立即停止销售侵犯纳利鑫公司涉案第1624372号、第7307702号注册商标专用权商品的行为；二、利群公司于判决生效后十日内赔偿纳利鑫公司经济损失及维权合理开支共计8000元；三、驳回纳利鑫公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，由利群公司负担。本院二审期间，当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院一致。本院认为，本案争议焦点是：一、本案应否追加共同被告；二、利群公司是否侵害了涉案商标权；三、一审法院确定的赔偿数额是否适当。一、关于本案应否追加共同被告的问题。利群公司提交其与宿迁晟宇商贸有限公司签订的《专柜合同》，证明宿迁晟宇商贸有限公司是被控侵权商品的实际销售者，应追加为共同被告。本院认为，根据纳利鑫公司提供的涉案公证书，被控侵权商品系在利群公司分公司处购买，签购单和银行发票均系利群公司的分公司出具，因此，可以认定利群公司的分公司系被控侵权商品的实际销售者。利群公司提供的《专柜合同》系内部约定，不影响本案侵权主体的认定，故对其要求追加共同被告的主张本院不予支持。二、关于利群公司是否侵害了涉案商标权的问题。首先，关于涉案公证书效力的问题。根据《公证程序规则》第48条的规定，公证机构不予办理公证的情形并不包含异地公证的情形，因此，《公证程序规则》关于公证机构应当在核定的执业区域内受理公证业务的规定为管理性而非效力性规定，未按该规定执行并不当然导致公证行为无效。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”的规定，在利群公司未能提供相反证据的情况下，一审法院采信涉案公证书作为认定本案事实的有效证据使用并无不当。其次，关于利群公司是否构成商标侵权的问题。《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。被控侵权商品是洗衣液，涉案商标核定使用商品不包括洗衣液，利群公司据此认为其并未侵犯涉案商标权。本院认为，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条“商标法第五十二条第一项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品”的规定，因被控侵权洗衣液在功能、用途方面与涉案商标核准类别基本相同，销售渠道和消费对象亦基本相同，因此，一审法院认定被控侵权商品与涉案商标核准注册商品构成类似商品并无不当。被控侵权商品正面突出使用“好太太”三个字，具有识别商品来源的作用，属于商标性使用。将被控侵权商品使用的“好太太”标识与涉案商标进行比对，文字、读音、排序、含义完全相同，属于相同商标。故此，利群公司销售在与涉案商标核准注册类别类似商品上使用相同商标的商品的行为，侵犯了纳利鑫公司的涉案商标权。三、关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，因纳利鑫公司因被侵权所受到的实际损失及利群公司因侵权所获得的利益无法确认，一审法院适用法定赔偿方式确定赔偿数额并无不当。虽然纳利鑫公司提供的涉案商标知名度的证据均是河北省的证据，但能够证明涉案商标具有了一定的知名度，故一审法院综合考虑纳利鑫公司涉案商标的知名度、利群公司的经营规模和侵权行为的性质、情节及维权合理开支等因素，酌定利群公司赔偿纳利鑫公司经济损失及合理开支8000元并无不当。综上，利群公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由利群时代商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张金柱审判员  柳维敏审判员  郭 毅二〇一九年五月二十三日书记员  邢晓宇