山东省泰安市泰山区人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0902民初5396号原告：王秀红，女，汉族，1960年7月6日出生，住泰安市泰山区。委托诉讼代理人：高丙芳，山东舒志律师事务所律师。委托诉讼代理人：庞翔宇，山东舒志律师事务所实习律师。被告：泰安市环境卫生管理处，住所地山东省泰安市长城路16号。法定代表人：姚文涛，处长。委托诉讼代理人：张立国，山东泰山蓝天（泰安高新区）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐亚生，山东泰山蓝天律师事务所律师。原告王秀红与被告泰安市环境卫生管理处（以下简称泰安环卫处）劳动争议一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告王秀红及其委托诉讼代理人高炳芳、庞翔宇，被告泰安环卫处的委托诉讼代理人徐亚生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王秀红向本院提出诉讼请求：诉讼请求：1、判决被告继续履行劳动合同并补签书面的劳动合同；2、判决被告向原告支付未签订书面劳动合同期间的二倍工资19030元（暂按泰山区现行最低工资标准1730元*11个月计算）；3、判决被告向原告支付自2015年8月至2018年9月的工资差额共计10290元；4、判决被告向原告支付拖欠2016年1月、2017年2月、2018年1月的工资共计4640元；5、判决被告向原告支付加班工资共计75571.5元（加班时间暂按共计250个工作日每日加班4小时，312个休息日，33个法定节假日计算，工资基数暂按泰山区现行最低工资标准1730元/月计算）；6、判决被告就其违规开除行为给原告造成的不良影响赔礼道歉、消除影响。事实与理由：1、原告与被告构成事实劳动关系，被告虽未与原告签订书面的劳动合同，但原告自2015年8月起就在被告下属的环卫一所工作并负责看管乐园社区的垃圾站及进行相关的环卫工作。原告受被告管理并由被告发给劳动报酬，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发[2005]12号）》“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法指定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”由前述可知，原告与被告构成事实劳动关系。2、被告涉及多项违法行为（1）被告未与原告签订书面的劳动合同的行为涉嫌违法，原告在被告处工作已三年有余，但被告一直未与原告签订书面的劳动合同，根据我国相关法律法规的规定，被告未与原告签订书面劳动合同的行为已涉嫌违法。（2）被告口头开除原告的行为涉嫌违法，2018年9月，被告在没有法定事由的情况下口头开除了原告，且给原告再就业构成了不良影响，被告口头开除原告的行为已涉嫌违法，根据相关法律法规的规定，被告应按原告的要求依法继续履行劳动合同并补签书面的劳动合同。（3）被告支付给原告的工资涉嫌违法，首先，被告未与原告签订书面的劳动合同，按照相关法律法规的规定，用人单位未与劳动者签订书面的劳动合同应当向劳动者每月支付二倍的工资，然而被告并未支付，因此，对此部分工资被告应依法予以支付。其次，被告支付给原告的多数工资未达最低工资标准，被告违反了国家最低工资保障制度，被告应依法支付给原告工资差额。再次，被告拖欠了原告2016年1月、2017年2月、2018年1月共计三个月的工资，对该拖欠工资被告应依法予以支付。最后，被告在工作日、休息日、法定节假日均安排了原告加班，按照相关法律法规的规定，被告应当支付给原告加班工资，然而被告并未支付给原告加班工资，对该加班工资被告应依法予以支付。综上，由于被告违法解除劳动合同也拒绝向原告支付未签订书面劳动合同期间的二倍工资、工资差额、拖欠工资及加班工资，为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求贵院在查明事实的基础上，依法支持原告的诉讼请求。被告泰安市环卫处辩称，一、原被告之间不存在劳动关系，双方关系系劳务作业承包关系。1.原告从被告下属保洁一公司，承包保洁作业前与被告签订过环卫作业承包人员登记表，双方关系应以书面载明的作业承包关系为准。2.原告2015年8月到被告处承包保洁作业时年龄已满55周岁，早已超过女工人50岁退休年龄，原被告双方不存在建立劳动关系的合意。3.被告只负责检查原告承包的垃圾台是否清洁，被告不对原告的作业流程、作业人员、作业人数等作出具体工作安排，双方不存在人身依附关系。4.被告对原告工作时间不存在约束与管理，被告也没有以用人单位的地位，指派原告到其他地点或从事其他工作的权利。5.原告2018年9月中止了与被告之间的承包关系，为了向被告提供保洁服务。二、原告诉讼请求第2.3.4.5.6项，均系基于劳动关系而主张，因双方不存在劳动关系，原告的上述主张不成立，退一步讲原告在第2.3.4.5项诉讼请求中，主张2017年11月之前的费用，也早已超过一年的仲裁时效，依法也不应当予以支持。三、原告不存在加班的情形。综上原被告之间不存在劳动关系，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2015年7月，原告填写了《环卫作业承包人员登记表》，原告到被告下属单位保洁一公司工作，岗位为公厕（垃圾台）管理员。原、被告双方均认可2015年8月起原告就在被告下属的环卫一所工作并负责看管乐园社区的垃圾站及进行相关的环卫工作。原、被告之间未签订书面劳动合同，被告未给原告缴纳社会保险。2018年9月原告工作人员民通知被告不再在被告处工作。后原告吴秀红作为申请人，以被告泰安环卫处作为被申请人，向泰安市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决1.被告继续履行劳动合同并补签书面的劳动合同；2.被告向原告支付未签订书面劳动合同期间的二倍工资19030元（暂按泰山区现行最低工资标准1730元*11个月计算）；3.被告向原告支付自2015年8月至2018年9月的工资差额共计10290元；4.被告向原告支付拖欠2016年1月、2017年2月、2018年1月的工资共计4640元；5.被告向原告支付加班工资共计75571.5元（加班时间暂按共计250个工作日每日加班4小时，312个休息日，33个法定节假日计算，工资基数暂按泰山区现行最低工资标准1730元/月计算）；6.被告就其违规开除行为给原告造成的不良影响赔礼道歉、消除影响。2018年11月21日，泰安市劳动人事争议仲裁委员会作出泰劳人仲案字[2018]第112号不予受理通知书。原告王秀红对该不予受理通知书不服，诉至本院，请求判如所诉。另查明，原告王秀红系非农业人口，未缴纳养老保险。被告泰安环卫处的业务范围为：组织实施泰城市区内环境卫生事业发展规划和环卫设施建设计划；负责泰城市区内的环境卫生保洁及环卫设施的运营、维护与管理；负责泰城市区内的生活垃圾、建筑垃圾（含渣土）和城市粪便的统管统运、垃圾无害化处理以及公厕的管理；负责泰城市区内的固体废弃物和冰雪清运工作；负责城市环境卫生监督。庭审过程中，原告提交以下证据：一、1.乐园社区垃圾站钥匙2.泰安环卫制服3.中国工商银行股份有限公司泰安城西支行出具的借记卡账户历史明细清单4.录像资料一组5.录音证据一组，该组证据综合证实，原告为被告工作并具体接受被告下属的环卫一所管理，负责看管乐园社区垃圾站及从事垃圾站周边环卫工作，原告的工资由被告统一发放。被告与原告虽未订立书面的劳动合同但根据《关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发[2005]12号）》“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”等法律法规的规定，原告与被告构成事实劳动关系。二、录音证据一组（王秀红与王伟），证明被告口头开除原告的行为系违法解约亦未出具相关的书面文件，原告与人发生冲突系执行被告的管理规定所致，根据《中华人民共和国劳动合同法》等法律法规的规定，用人单位解除劳动合同需基于法定事由并履行法定程序，本案不存在上述法律法规所规定的法定事由且被告亦未履行法定程序。三、1.中国工商银行股份有限公司泰安城西支行出具的借记卡账户历史明细清单，证明：（1）被告并未支付给原告未签订书面劳动合同期间的双倍工资；（2）被告支付给原告的多数工资未达最低工资标准；（3）被告2016年1月、2017年2月，2018年1月并未支付给原告工资；（4）被告在安排原告加班时未支付给原告加班工资。2.乐园社区垃圾站开放时间及环卫一所其他垃圾站开放时间公示牌，证明乐园社区垃圾站开放时间共计11个小时，即原告的日均工作时间至少为11个小时（实际工作时间为12个小时）；原告的工作时间远超环卫一所其他垃圾站的工作时间。3.录音证据一项，证明原告的工作时间至少为乐园社区垃圾站公示牌所标示的时间。4.《山东省人民政府关于公布全省最低工资标准的通知（鲁政字〔2015〕39号）》，证明原告2015年8月至2016年5月的工资应执行1450元的最低工资标准。5.《山东省人民政府关于公布全省最低工资标准的通知（鲁政字〔2016〕117号）》原告2016年6月至2017年5月的工资应执行1550元的最低工资标准。6.《山东省人民政府关于公布全省最低工资标准的通知（鲁政字〔2017〕86号）》原告2017年6月至2018年5月的工资应执行1640元的最低工资标准。7.《山东省人民政府关于公布全省最低工资标准的通知（鲁政字〔2018〕80号）》原告2018年6月至2018年9月的工资应执行1730元的最低工资标准。四、1.原告身份证复印件一份；2.泰安市环境卫生管理处事业单位登记信息打印件一份证明被告主体资格适格。五、泰安市泰山区社会保险事业管理局出具的原告未参加任何养老保险的证明，证明该证据证明原告未享受任何养老保险待遇，因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条：“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；……”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)（法释[2010]12号）》第七条：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”《最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者(含农民工)与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复（[2015]民一他字第6号）》：“对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。”等相关法律法规的规定，原告虽已达到法定退休年龄但因原告未享受基本养老保险待遇，故原被告间仍构成劳动关系。被告对原告上述证据质证意见如下：证据一、1.对垃圾站钥匙，原告在2018年9月与被告终止承包的时候，已经向被告交过钥匙，被告不认可这个钥匙是垃圾站的。2.对泰安环卫制服真实性无异议，但不同意原告的证明目的，基于原告从事卫生保洁工作特殊性，保洁工作经常需要在道路两旁来进行，被告要求所有的保洁作业承包人员均应当穿戴颜色醒目有警示性标志的服装，但并不代表双方是劳动关系。3.对中国工商银行股份有限公司泰安城西支行出具的借记卡账户历史明细清单真实性无异议，需要说明的是被告向原告发放的费用，是被告支付原告保洁作业承包费用，且根据原告的承包作业完成情况不同，每月的费用有相当大的浮动，从发放工资的数额来看，也不符合固定工资的情形。4.录像资料一组。对录像真实性无异议，该录像仅能表明原告从事承包作业的情形，不能证明原告工作的时间，同时从该录像第四个片段中，可以看出垃圾台翻斗并非必须要求原告在现场进行值守，被告对原告的承包作业不进行具体的限定时间以及工作流程的管理。5.录音证据一组。真实性不认可，不能确定双方交谈人员的身份以及谈判内容是否属实。证据二、1录音证据一组。真实性不认可，不能确定双方交谈人员的身份以及谈判内容是否属实。退一步讲，原告在该组录音中表明其是自愿离职。证据三、1.对中国工商银行股份有限公司泰安城西支行出具的借记卡账户历史明细清单真实性无异议，费用是原告承包作业的费用，被告在2016年2月2日支付了原告两次费用，在2017年3月16日也支付了原告两次费用，被告在2018年2月8日及2018年2月13日也支付了原告两次费用，被告在上述三个时间点，分别支付给原告的200元、1340元及1825元就是原告2016年1月、2017年2月、2018年1月的承包费用。如果是被告未给原告发放原告主张的这三个月的费用，原告应当提供在合理的时间之内要求被告支付费用的证据。2.对乐园社区垃圾站开放时间及环卫一所其他垃圾站开放时间公示牌真实性无异议，该公示牌上标明的是垃圾站的开放时间，是向垃圾站周围的居民告知可以投放垃圾的时间，并非原告的工作时间。3.录音证据一项真实性不认可，从垃圾站标示牌上时间是对居民公告的可以投放垃圾的时间，并非原告工作时间。4.对《山东省人民政府关于公布全省最低工资标准的通知（鲁政字〔2015〕39号）》，与本案无关。5.对《山东省人民政府关于公布全省最低工资标准的通知（鲁政字〔2016〕117号）》与本案无关。6.对《山东省人民政府关于公布全省最低工资标准的通知（鲁政字〔2017〕86号）》与本案无关。7.对《山东省人民政府关于公布全省最低工资标准的通知（鲁政字〔2018〕80号）》与本案无关。证据四、1.对原告身份证复印件真实性无异议。2.对泰安市环境卫生管理处事业单位登记信息打印件真实性有异议。证据五、对泰安市泰山区社会保险事业管理局出具的原告未参加任何养老保险的证明真实性无异议。针对被告的质证意见，原告做下说明：历史明细清单2016年、2017年、2018年两次费用，这个实际是被告发给原告的委屈奖，因为原告与云泰物业工作人员发生过工作冲突，被告为安抚原告发给原告了这部分的委屈奖。被告主张发给原告的费用是承包费用，但是工商银行清单明确显示是工资，所以被告主张是承包费用没有依据。案经调解，因原、被告双方意见分歧较大，致使调解未果。本院认为,本案中原告的诉讼请求系基于事实劳动关系项下的实体权利义务和利益问题。所谓事实的劳动关系是指劳动者与用人单位之间没有订立书面合同，但双方实际享有履行了《劳动法》所规定的劳动权利义务而形成的劳动关系。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）以及劳动法律、法规规定，用人单位支付劳动者工资，劳动者受用人单位的管理、约束或其工作是用人单位业务的组成部分等，可认定双方间存在劳动关系。本案中，原、被告双方未签订书面劳动合同，应当结合原、被告之间权利义务的履行情况认定双方是否存在劳动关系。首先，原、被告均认可原告在被告下属单位从事垃圾台的清洁作业及垃圾箱的维修作业的事实，在原告提交的《环卫作业承包人员登记表》中亦记载被告的岗位为公厕（垃圾台）管理员。而原告的业务范围包括泰城市区内的环境卫生保洁及环卫设施的运营、维护与管理。因此，可以确认被告从事的工作内容系原告业务的组成部分。其次，原告提交的其名下借记卡历史明细清单可证实自2015年8月起，被告按月向原告支付款项，并且款项均记载为“工资”。虽然被告主张该费用系承包费用，但未提交充分证据加以证明其主张，对此被告应当承担举证不能的后果。结合原告向被告出具的《工资证明》，足以证实自2015年8月起原告按月向被告发放工资的事实。再次，被告诉称其与原告之间系劳务承包关系，但未能提交其与原告签订的承揽、承包等协议。被告提交的《环卫作业承包人员登记表》未对双方权利义务进行明确，故仅凭该证据无法证实原被告之间存在劳务承包关系。综上，被告泰安环卫处系事业单位法人，具备合法的用工主体资格，原告的工作内容为原告业务组成部分，且自2015年8月起被告按月支付原告工资，原告王秀红虽然已达退休年龄，但未享有退休待遇，其仍为法律意义上的劳动者，对原被告双方自2015年8月起存在劳动关系的事实，本院予以确认。鉴于本案实际情况，原、被告双方继续履行劳动合同的基础受到了削弱，信任关系破裂。而劳动关系必须基于相互的人身信赖关系，若继续履行劳动合同，容易引发后续纠纷，原告不宜再到被告处工作，且原告已经达到法定退休年龄，故原告要求被告继续履行劳动合同并补签书面的劳动合同的诉讼请求，本院不予支持。因原、被告解除劳动合同所产生的相关权利，原告可另行主张。关于原告主张被告支付未签订书面劳动合同期间的二倍工资19030元（暂按泰山区现行最低工资标准1730元*11个月计算）这一诉讼请求，用人单位与劳动者建立劳动关系但未签订书面劳动合同,作为用人单位应当支付劳动者二倍工资的期间为“用工之日起满一月的次日至满一年的前一日”,用工之日满一年之后,用人单位未与劳动者签订书面劳动合同的法律责任即变更为“视为双方已订立无固定期限劳动合同,用人单位无需再承担支付二倍工资的责任。”本案中,原、被告2015年8月建立劳动关系时未签订劳动合同,原告可主张的二倍工资的期间为2015年9月1日至2016年7月31日,2016年8月1日开始视为双方成立了无固定期限的劳动合同,不再适用支付二倍工资的规定。劳动合同法规定的双倍工资是为了切实保障劳动合同制度的实施。对用工后不与劳动者订立书面劳动合同或者无固定期限的劳动合同的用人单位采取的惩罚性措施，属于因用人单位违反法律的规定而承担的惩罚性赔偿，不属于劳动报酬范筹，因此,劳动者请求未签订书面劳动合同的双倍工资受仲裁时效的限制,按《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定,劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。本案原告未在2017年8月1日前主张签订劳动合同双倍工资,已超过仲裁时效,对此,本院不予支持。关于原告主张的补发工资差额，根据《中华人民共和国劳动法》第四十八条的规定：国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。结合原、被告双方提交的证据及陈述内容可证实，被告给原告制定的工资发放标准低于泰安市最低工资标准，根据上述法律规定，被告应当补足原告低于最低工资标准差额部分的工资。故原告按照10290元主张其低于最低工资标准差额，不违背法律规定，本院予以支持。原告主张被告支付拖欠2016年1月、2017年2月、2018年1月的工资共计4640元，但未提交有效证据证实，对原告这一诉求，本院不予支持。原告主张被告支付加班工资共计75571.5元（加班时间暂按共计250个工作日每日加班4小时，312个休息日，33个法定节假日计算，工资基数暂按泰山区现行最低工资标准1730元/月计算）。加班工资是指劳动者按照用人单位生产和工作的需要在规定工作时间之外继续生产劳动或者工作所获得的劳动报酬。结合本案具体情况及原告的工作性质和工作特点，原告的工时制度应为特殊工时制度，劳动部《工资支付暂行规定》也规定实行不定时工时制度的劳动者不执行假日工作的法定比例工资。原告也无证据证实双方约定之外被告安排其从事了其他额外的工作，因此，原告所称存在加班的事实及主张被告支付加班工资，无事实和法律依据，其诉讼请求，本院不予支持。原告还主张被告就其违规开除行为给原告造成的不良影响赔礼道歉、消除影响，该项诉讼请求不属于劳动争议案件受案范围，本院不予处理。为此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第四十四条、第四十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条。之规定，判决如下：一、被告泰安市环境卫生管理处于本判决生效之日起10日内支付原告王秀红最低工资标准差额10290元；二、驳回原告王秀红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告泰安市环境卫生管理处负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。审判员  杨东明二〇一九年五月二十九日书记员  高 雪