江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终1088号上诉人（原审被告）：张志华。委托诉讼代理人：朱晓洁，江苏梁丰律师所事务所律师。被上诉人（原审原告）：耿兴忠。委托诉讼代理人：戴磊，江苏国瑞律师事务所律师。上诉人张志华因与被上诉人耿兴忠房屋买卖合同纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2018）苏0582民初7285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张志华上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由耿兴忠负担。事实和理由：一、一审法院认定张志华违约有误。1.合同未约定由张志华先涤除抵押再由耿兴忠支付首付款，实际应由耿兴忠先履行支付首付款义务，张志华才具备涤除抵押能力和义务。一审法院认定上述义务先后顺序有误，且不符合双方当事人经济状况，显失公平、合理。2.一审法院认定的聊天记录均系在耿兴忠违约之后形成，不能作为认定张志华违约的依据。3.一审法院仅依据耿兴忠银行流水有80万便认为其主观有履约意愿、客观有履约能力是片面的。直至耿兴忠起诉之日，耿兴忠都未将首付款付至张志华账户，导致张志华无法涤除抵押，张志华对此不存在任何过错。二、一审程序违法。张家港市杨舍西城鑫红叶房产信息服务部出具书面说明，但未到庭接受质询，且证人李某身份未核实，其证言不应被采纳。耿兴忠辩称，1.涤除房产抵押系房屋买卖基本前提，张志华因无法办理涤除抵押手续未完成合同义务，构成违约。耿兴忠于合同约定首付款支付日当天银行卡中有80万资金，具备履行能力。2.未能办理涤除抵押手续的原因在于张志华配偶不同意签字，而非耿兴忠原因导致，耿兴忠多次催告均未能解决，张志华明确要求涨价，主观具有违约恶意。耿兴忠向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的房地产买卖合同；2.张志华双倍返还定金10万元；3.张志华赔偿差价损失211200元；4.张志华承担鉴定费用20600元；5.诉讼费由张志华负担。一审法院认定事实：双方当事人对于耿兴忠主张的签订房屋买卖合同、案涉房屋所有人为张志华、案涉房屋在签订合同前被设定抵押、交付定金等事实均没有争议；一审诉讼中为明确房屋差价损失，耿兴忠向一审法院申请司法鉴定，一审法院依法委托常熟市常诚土地房地产评估评估工程咨询有限公司对案涉张家港市杨舍镇向阳新村50幢1203室房屋市场价值进行鉴定，2018年9月7日，常熟市常诚土地房地产评估评估工程咨询有限公司出具常诚评字（2018）0806238号房地产估价报告，估价结果为案涉房屋公开市场价格为295.62万元，为此，耿兴忠支付鉴定费20600元，双方对此亦均无异议。对上述当事人无异议的事实与证据，一审法院予以确认并在卷佐证。双方当事人的主要争议焦点在于：在履约过程中，究竟哪一方存在违约行为？对有争议的事实与证据，一审法院认定如下：耿兴忠主张，由于张志华未能及时解除该房屋上设定的抵押权，才导致交易无法继续履行，因此是张志华违约。为证明其主张，耿兴忠提交了张志华与中介的聊天记录、其女儿与中介的聊天记录、其女儿与张志华的微信聊天记录、其与张志华的短信记录、中介出具的情况证明、双方的电话录音记录文字资料及光盘、耿兴忠的银行卡交易流水清单、张志华将案涉争议房产挂牌交易的网页截图等证据，并申请证人李某出庭作证。李某证实：耿兴忠找其买房子，其跟红叶信息合作，带耿兴忠去看了张志华的房子，签字的时候说叫张志华老婆来，张志华说这个房子是他的婚前财产，不需要他老婆签字。其在做房产调查的时候，发现有一笔抵押，张志华说只要付首付的当天去银行把贷款还掉，就可以解除抵押。在2018年1月25日付首付时，其与双方及红叶信息的老板一起去银行，银行要求张志华老婆签字，不然不能办理抵押注销手续，就没有办成。后来张志华一直推脱，就到了农历新年，过了新年之后我们联系他，他就电话也不回，短信息也不回。经质证，张志华对于双方之间的微信聊天记录、短信记录、电话录音、银行卡交易流水清单的真实性均无异议，但认为，聊天记录只是部分内容摘录，不能客观、完整的反映出双方对于本次交易的真实情况，该记录也是在耿兴忠已经产生违约行为的情况下形成的，也不会改变耿兴忠违约的事实。从聊天记录中也可以看出耿兴忠在违约之后，一直找其要求继续购买房子，其当时基于也想出手房子，所以在后来也是同意继续履行合同的，双方后来其实已达成了一致意见，但因耿兴忠又违约，不愿意按照后来双方协商好的意见继续履行合同，所以是耿兴忠不想买房子，其一直都在积极的联系耿兴忠，但是耿兴忠不接电话也不回复，所以其没有违约行为。其认为耿兴忠在2018年1月25日虽有80万资金，但没有在当天将该款项汇至其账户，违反合同的约定，该违约行为与耿兴忠账户中是否有80万没有关联。其认为录音材料只能反映出双方在耿兴忠违约之后部分的协商内容，并不能客观反映出整个过程。因耿兴忠未提供其与中介的聊天记录原始载体，其对真实性、关联性不予认可；红叶公司作为居间服务者，参与了讼争房产的交易，且该公司现已起诉张志华要求支付中介费。因此，中介公司与本案具有利害关系，对中介情况证明的真实性及关联性均有异议，该证据不具有证明效力；对网业截图真实性无法确认，其对此并不知情，而且网页上留的联系方式也不是张志华的；对于证人李某的证词，其认为其不认识证人，且证人陈述的事实经过不够全面，事实是2018年1月25日，其跟耿兴忠约好了到招商银行，问清楚了还清贷款还需要其老婆签字，就打了一个电话给其老婆，让其老婆下午过来签字，把银行抵押撤掉，其老婆也同意了，但是到了下午80万首付款没有打到其卡上，其就认为耿兴忠毁约了。一审法院认为，证人李某是本案交易的直接经办人，完整了解整个交易过程，其证言客观真实，与其他当事人的陈述能够相互印证，一审法院予以采信。综合分析耿兴忠提交的微信聊天记录、短信聊天记录、银行卡流水清单及证人李某的证言等证据，可以认定在签订房屋买卖合同后，因案涉房屋上存在抵押，耿兴忠一直在与张志华交涉，希望张志华能涤除案涉房屋上的抵押权以履行合同，且耿兴忠在约定的首付款支付当天已筹足资金，可以认定耿兴忠主观上有继续履行合同的意愿，客观上也有履行合同的能力。而张志华在2018年1月25日与耿兴忠等前往银行办理还贷手续时，未能得到其妻子的配合签字，导致案涉房屋抵押权未能及时涤除，合同无法继续履行。在双方之后的沟通中，张志华与耿兴忠女儿的微信聊天中，耿兴忠女儿问“你夫人不同意吗？”，张志华回答“她现在像个僵尸，我火死了”、“如果真的法院判房子卖给你，她们母女肯定会死在里面，这是肯定的事，到时房子你还会要吗”等，显示张志华及其家庭成员主观上均不愿继续履行原合同的意愿。故一审法院认为，张志华在签订房屋买卖合同后，客观上没有及时涤除设定在案涉房屋上的抵押权，促进合同履行，主观上也没有继续合同的意愿，已构成违约。综上所述，一审法院认为，耿兴忠、张志华签订的房屋买卖合同合法有效，双方均应依约切实履行。张志华作为案涉房屋的所有权人有权处分该房，但因案涉房屋上存在抵押权，双方约定涤除抵押权之日耿兴忠支付首付款，因张志华妻子不愿配合签字，张志华未能办理抵押权涤除手续，故因张志华未取得交易的标的物处分权致使所有权不能转移，耿兴忠作为买受人要求解除合同并赔偿损失，法院应予支持。案涉房屋买卖合同应当于应诉材料送达张志华之日即2018年6月25日解除。耿兴忠要求张志华双倍返还定金10万元，并赔偿差价损失211200元，一审法院认为，买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。现耿兴忠交付张志华定金5万元，房屋差价为211200元（2956200元-2745000元）、耿兴忠支付鉴定费用20600元，故张志华应双倍返还耿兴忠定金10万元，并赔偿耿兴忠损失181800元（211200元-50000元+20600元）。关于张志华所持耿兴忠未履行支付首付款的义务，违约在先的抗辩主张，一审法院认为按照双方的约定应当是张志华涤除案涉房屋的抵押权在先，耿兴忠支付首付款在后，这也是符合二手房买卖交易习惯的，故张志华该项抗辩缺乏事实与法律依据，一审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十条、第一百一十五条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同案件适用法律问题的解释》第三条第二款、第二十八条之规定，一审法院判决：一、耿兴忠与张志华于2018年1月18日签订的《房地产买卖合同》于2018年6月25日解除。二、张志华应双倍返还耿兴忠定金10万元，并赔偿耿兴忠损失181800元，合计281800元。限于判决生效后十日内履行。三、驳回耿兴忠的其他诉讼请求。案件受理费6278元、保全费2520元，合计8798元，由耿兴忠负担1326元，由张志华负担7472元。二审中，当事人未提交新证据。二审另查明，2018年5月19日，张家港市杨舍西城鑫红叶房产信息服务部、中介李某共同出具《情况证明》载明“兹证明关于“房地产买卖合同”编号：0802994号，对于合同上约定的乙方支付首付款的时间，乙方在2018年1月25日前和甲方及我居间方一同前往位于人民路招商银行进行支付购房首付款人民币捌拾万元整。因招商银行对于甲方出售的该套房屋的解除抵押手续需要甲方配偶前来签字，后续事项未能顺利进行下去。但甲方明确承诺过完2018年春节后尽快配合办理房产过户的一切事宜，乙方首付款暂不要给付。”上述事实，由耿兴忠提供的张家港市杨舍西城鑫红叶房产信息服务部、中介李某共同出具的《情况证明》在案佐证。二审经审理查明的其他事实与一审查明事实一致。本院认为，张志华、耿兴忠签订的房地产买卖合同系双方当事人真实意思表示，且不违背法律法规的强制性规定，应认定为合法、有效。关于涉案房屋抵押未能涤除的原因，双方各执一词。对此本院认为，一方面，涤除房屋抵押系房屋所有权人应尽义务，在涉案房地产买卖合同未就耿兴忠支付首付款用于张志华涤除抵押进行特殊约定的情况下，张志华认为耿兴忠未向其支付首付款导致其未能涤除抵押的观点，无法律及合同依据，不能成立。另一方面，张志华、耿兴忠女儿微信聊天记录显示，张志华表达了其妻子不同意配合办理涤除抵押手续的意思表示，上述微信聊天记录与张家港市杨舍西城鑫红叶房产信息服务部、中介李某共同出具的《情况证明》相互印证，应予确认，一审法院采信上述《情况证明》及证人李某证言，程序并无不当。张志华因其妻子不配合涤除抵押导致合同无法继续履行构成违约，导致耿兴忠合同目的不能实现，耿兴忠据此享有合同法定解除权。张志华认为耿兴忠违约在先的观点，依据不足，不能成立。综上，上诉人张志华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6278元，由上诉人张志华负担。本判决为终审判决。审判长  沈军芳审判员  曾雪蓉审判员  沈维佳二〇一九年五月十日书记员  陈 莉法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。