福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终2149号 上诉人（原审原告）：花火（厦门）文化传播股份有限公司，住所地福建省厦门市软件园二期观日路34号402A单元。 法定代表人：孙小泉，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：洪淑芬，北京观韬中茂（厦门）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：毛健，男，1992年3月26日出生，汉族，住辽宁省大连市甘井子区。 委托诉讼代理人：常福芹，福建东方格致律师事务所律师。 上诉人花火（厦门）文化传播股份有限公司（以下简称花火公司）因与被上诉人毛健劳动争议一案，不服厦门市思明区人民法院（2018）闽0203民初16125号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 花火公司上诉请求撤销一审判决第二、三、四、五、六项，并依法改判。事实和理由：一、一审法院认定事实不清楚、不全面，未依法正确认定毛健存在的缺勤情况，进而错误地确定了花火公司应向毛健实际支付的工资数额；片面采信了毛健关于加班时长的主张，未依法采信花火公司的《员工考勤管理制度》，忽略了花火公司所在行业的考勤惯例对案件的重要影响。 第一，根据花火公司提交的证据《员工打卡记录表》及补充证据《2018年5月-7月考勤汇总表》，毛健2018年5月-7月期间均存在不同程度的缺勤、迟到、早退现象，而一审法院却仅认定毛健在2018年6月缺勤一天。 第二，一审法院片面采信了毛健关于加班时数及加班工资的证据，未依法采信花火公司提供的《员工考勤管理制度》中关于员工加班考勤的规定。 首先，一审法院认定，“……《员工考勤管理制度》系于2017年4月修订，故对”，这一认定存在重大错误。花火公司在系列案件中共向一审法院提交了两份《员工考勤管理制度》作为证据，其中一份是2016年制定的，一份是2017年4月份制定的，两份《员工考勤管理制度》的内容大部分是一致的。花火公司于2017年4月进行制度的修订是因为花火公司于2017年增设了早教事业部，相应地在原有《员工考勤管理制度》的基础上增设了“校长”的审批权限，并未对制度的内容进行实质性的调整。毛健入职花火公司的时间是2016年3月7日，2017年1月5日，花火公司对毛健等进行2016版的《员工考勤管理制度》及其他公司规章制度进行培训并组织进行考核，且通过群发邮件的形式将包括《员工考勤管理制度》等在内的规章制度向被上诉人毛健等进行公示。且毛健在职期间，也曾按照《员工考勤管理制度》第五条第七项之规定向花火公司进行加班申请。由此可见，其对该等制度是清楚知晓的、认同的、并能够熟练运用的。其在花火公司期间的行为应当受《员工考勤管理制度》的约束，按照考勤制度规定进行加班申请。然而，在仲裁阶段及一审过程中，毛健始终未就其所主张的加班时数已按照考勤制度规范进行加班申请进行举证，应当承担举证不能的不利后果。其关于加班工资的主张依法不应得到支持。 其次，在一审庭审过程中，毛健明确表示：“花火公司统计加班时数的目的仅是为了让员工更清楚地了解自己下月可以用来调休、休假的具体时长。”IT行业加班加点是业界常态，因而相比于社会上其他行业，IT行业从业人员的薪资水平要高出许多，高出的薪资部分正是用人单位对其加班加点辛苦付出的补偿和肯定，因而，在IT行业中根本不存在“加班工资”一说。花火公司向毛健发放工资的构成为基本工资加绩效工资，其中绩效工资已经涵盖了对毛健加班的补贴。自2016年3月毛健入职花火公司后，从未向花火公司主张加班工资也正说明了双方之间根本不存在需要支付“加班工资”的说法。 二、一审法院错误理解、适用了《劳动合同法》第八十二条第一款的有关规定，进而错误地判决花火公司应向毛健支付未签订劳动合同期间的双倍工资。 首先，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定：用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面合同。即公司未与员工签订劳动合同需支付双倍工资的情形须发生在用工之日满一个月的次日至满一年未签订劳动合同，即初次用工而非是续签劳动合同。 其次，未订立劳动合同与未续订劳动合同是两个法律概念，前者是不存在劳动合同，后者是存在劳动合同，期满没有再次续签。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同……。由此可见，未续签劳动合同不等于未签订劳动合同，不属于未签订劳动合同的范畴。从法律角度分析，用人单位与劳动者签订劳动合同的立法目的就是书面确定劳动者的劳动条件和劳动内容，并且保证劳动者的合法权益，那么劳动者在劳动合同期满后，继续以原岗位、原工作条件的标准继续工作，并未侵害到劳动者的合法权益。同时，也明确了劳动者的用工环境和用工内容，那么从立法目的来讲，已经满足。 三、一审法院未依法适用《劳动部关于印发对〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定的通知》的有关规定，酌情考虑花火公司经营情况困难的实际情形，属于适用法律错误。 花火公司迟延向毛健支付工资确实是因为公司经营困难，资金周转紧张，而非故意拖欠。根据《劳动部关于印发对〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定的通知》第四条：《工资支付暂行规定》第十八条所称“无故拖欠”系指用人单位无正当理由超过规定付薪时间未支付劳动者工资。不包括：（１）用人单位遇到非人力所能抗拒的自然灾害、战争等原因、无法按时支付工资；（２）用人单位确因生产经营困难、资金周转受到影响，在征得本单位工会同意后，可暂时延期支付劳动者工资，延期时间的最长限制可由各省、自治区、直辖市劳动行政部门根据各地情况确定。 花火公司自2017年以来开始逐渐面临转型及战略调整，动漫业务大幅缩减，2018年1月至今更是基本没有动漫项目落地，没有产生实际效益，公司资金周转困难。花火公司感谢毛健对公司的贡献，以及在公司经营困难的情况下与公司共进退。花火公司也通过多渠道努力筹措资金，以求尽快化解公司困境，尽快发放员工工资。在现金流紧张的情况下，花火公司仍尽可能高地发放5月份工资给员工，完全不存在拖欠员工工资的主观恶意。并且就工资发放的调整，花火公司发出《关于动漫一部员工近期工资调整的回复》进行说明。同时，考虑到部分员工可能会因为公司经营不景气而选择离职，花火公司也表示愿意尽量协助安排，将对员工的影响降到最小。综上所述，花火公司确是因为经营困难暂缓发放部分工资，不存在拖欠工资的主观恶意，依法无需向毛健支付经济补偿金。 毛健辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。花火公司与毛健存在劳动关系，毛健已按花火公司的要求打卡考勤上班，花火公司应承担向毛健支付工资的义务。根据《工资支付暂行规定》（劳部发[1994]489号）第六条之规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。本案中，花火公司未提交经毛健签字确认的工资发放原始记载凭证，以证明其已向毛健足额发放了2018年5月份工资，应承担举证不能的不利后果。毛健工作期间，花火公司在向毛健发放工资时有发放工资条，但工资及工资条都是发放至2018年4月，2018年5月份工资花火公司仅发放了工资的70%即6112.62元，这可从毛健提供的银行流水第27页可印证。花火公司向毛健发放的工资条中可体现毛健的月工资为10000元，是固定工资，工资构成为基本工资3000元+绩效工资7000元，毛健领取的工资是月工资10000元扣除社会保险费个人承担部分及个税部分。虽然说工资构成中包括绩效工资，但花火公司从来没有对毛健进行考核过，工资都是按固定工资发放。毛健提供的证据可相互印证花火公司未足额向毛健发放2018年5月份工资、未发放6月、7月份工资。毛健以花火公司拖欠工资为由提出解除劳动合同并主张经济补偿金是符合法律规定的。花火公司作为用人单位，其公司经营困难不是拒绝向劳动者支付工资的理由，更不是正当理由，花火公司以此为由主张一审法院适用法律错误根本不能成立。 二、花火公司一审中提交的《员工考勤管理制度》是2017年4月修订的，该制度的修订程序违法，毛健也不知情。花火公司上诉称毛健曾向其进行加班申请，但并未提交有毛健签名的加班申请书以佐其主张，应承担举证不能的不利后果。毛健在工作期间，花火公司实行打卡考勤制度，花火公司每月末会将毛健的出勤情况发给各部门负责人，由部门负责人与毛健确认后汇总，之后花火公司人事行政部将考勤统计再发给毛健，目的是让毛健知道其累计加班时长及病、事假调休冲抵后还剩余的时长，以备下月调休。花火公司所述IT行业加班加点是业界常态，也印证毛健加班的事实，但花火公司所述的IT行业不存在加班工资以及毛健的工资中包括加班工资都是无任何事实和法律依据的。所以，根据花火公司一审中确认的2018年5月考勤统计，毛健累计加班剩余时长为268小时（待定），待定的意思是花火公司预对毛健的加班时数进行减少，毛健当时不同意，但一审判决后毛健考虑时间成本没有上诉，现花火公司认为一审法院认定的按2018年4月累计加班时数279.5小时计算加班工资，故一审法院计算加班工资是合法合理的。 三、花火公司与毛健的劳动合同于2018年3月6日到期，合同到期后，花火公司未及时与毛健签订书面劳动合同，根据劳动合同法第八十二条之规定，花火公司应承担自2018年4月7日至2018年7月9日期间未签订劳动合同的二倍工资差额。故一审判决是正确无误的。 花火公司一审请求：1.花火公司无须向毛健支付工资13000元；2.花火公司无须向毛健支付未签订劳动合同的二倍工资差额30000元；3.花火公司无须向毛健支付加班工资45682元；4.花火公司无须向毛健支付经济补偿金25000元；5.毛健承担本案的诉讼费用。 一审法院查明： 一、入职时间：2016年3月7日。 二、劳动者工作岗位：原画师。 三、解除劳动关系的时间：2018年7月9日。 四、申请仲裁时间：2018年7月12日。 五、仲裁请求：1.花火公司向毛健支付2018年5月1日至2018年7月9日期间的工资13000元；2.花火公司向毛健支付2018年4月7日至2018年7月9日期间未签订劳动合同的二倍工资差额30000元；3.花火公司向毛健支付2016年3月7日至2018年7月9日期间的加班工资45682元；4.花火公司向毛健支付经济补偿金25000元；5.花火公司为毛健办理退工手续及出具解除劳动关系的证明。 六、仲裁结果：1.花火公司向毛健支付2018年5月1日至2018年7月9日期间的工资13000元；2.花火公司向毛健支付2018年4月7日至2018年7月9日期间未签订劳动合同的二倍工资差额30000元；3.花火公司向毛健支付2016年3月7日至2018年7月9日期间的加班工资45682元；4.花火公司向毛健支付经济补偿金25000元；5.花火公司为毛健出具离职证明并办理退工手续。 七、其他事项：花火公司和毛健的劳动合同于2018年3月6日到期后，花火公司未与毛健再签订劳动合同。毛健于2018年7月9日以“由于公司未足额按时发放薪资报酬导致离职”为由向花火公司递交了《员工离职申请表》，花火公司于当日批准其离职。 一审法院对争点分析如下： 一、关于花火公司尚欠毛健的工资数额。 花火公司主张：花火公司已支付毛健2018年5月份的基本工资，因毛健所在部门近期没有实质效益，花火公司已结合公司的现金流尽可能高的向毛健发放绩效工资；毛健2018年6月和2018年7月的工资依约于2018年7月15日之前发放即可，但其于2018年7月9日就离职，故公司未拖欠毛健2018年6月和2018年7月的工资。而且，毛健存在缺勤等情况，亦无权主张2018年5月份至7月份的全额工资。花火公司提交员工刷卡记录表予以证明。 毛健抗辩意见及证据：毛健每月工资10000元，花火公司只向毛健发放2018年5月份的工资7000元，尚欠3000元；花火公司已通知“6月份公司现金流，只够发基本工资”即将不足额向员工发放工资，也确实未向毛健支付2018年6月和2018年7月的工资10000元。毛健提供了工资流水、劳动合同书、关于动漫一部员工近期工资调整的回复、工资条、五月考勤统计等证据材料予以证明。 法院认定及理由：花火公司和毛健对各自提交的上述证据材料的真实性均没有异议，采纳上述证据材料作为本案证据。根据上述证据，认定毛健每月工资为10000元，毛健2018年5月份满勤、2018年6月份缺勤1天、2018年7月份出勤5天，花火公司已向毛健支付了2018年5月份的工资7000元。因此，毛健主张花火公司尚欠其2018年5月1日至2018年7月9日的工资13000元，于法有据，予以支持。 二、关于花火公司应否向毛健支付二倍工资差额30000元。 花火公司主张：花火公司和毛健的劳动合同期限于2018年3月6日届满，后毛健仍在公司工作，依法应认定双方按原劳动合同继续履行。因此，花火公司无须向毛健支付二倍工资差额30000元。 毛健抗辩意见：用人单位未与劳动者签订劳动合同，依法应自应签而未签劳动合同之日起向劳动者支付二倍的工资。因此，花火公司依法应自2018年4月7日起按每月20000元向毛健支付工资，故花火公司应向毛健支付2018年4月7日至2018年7月9日期间未签订劳动合同的二倍工资差额30000元。 法院认定及理由：花火公司的主张有悖于法律规定。毛健的主张符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，予以支持。 三、关于花火公司应否向毛健支付加班工资及数额。 花火公司主张及证据：毛健所谓的加班均未按公司规定进行加班申请，不应视为有效的加班，其要求公司支付加班工资没有依据，并提供关于公司最新《各项规章管理制度》培训学习签到表、各项规章管理制度试卷、员工考勤管理制度予以证明。 毛健抗辩意见及证据：毛健入职以来累计加班536小时，花火公司应支付毛健延时加班工资45682元，并提供2018年5月考勤统计予以证明。 法院认定及理由：毛健确认关于公司最新《各项规章管理制度》培训学习签到表、各项规章管理制度试卷的真实性，但不认可员工考勤管理制度的真实性，并认为该制度未公示过且花火公司亦未举证证明该制度的制定程序符合法律规定。鉴于花火公司未举证证明员工考勤管理制度的制定程序符合法律规定，且该制度系于2017年4月修订，而根据关于公司最新《各项规章管理制度》培训学习签到表的记录，花火公司向毛健等员工培训《各项规章管理制度》的时间是2017年1月，并不包括员工考勤管理制度，故认定员工考勤管理制度不对毛健产生约束力。花火公司确认2018年5月考勤统计的真实性，采纳该材料为本案证据。根据2018年5月考勤统计的记录，截止2018年4月毛健的剩余加班时长为279.5小时，截止2018年5月毛健累计加班剩余时长为268小时（待定）。可见，毛健确实存在加班的事实，但毛健主张的加班时长远远超出上述记录及其他员工的加班时长，明显不符合常理。同时，鉴于截止2018年5月毛健累计加班剩余时长处于待定状态，酌情参照截止2018年4月毛健的剩余加班时长279.5小时确认毛健的延时加班时间，认定花火公司应支付毛健的延时加班工资为24094.83元（10000元÷21.75÷8×279.5×150%）。 一审法院认为，花火公司和毛健之间存在劳动关系，双方均应遵循相关劳动法律履行权利、义务。花火公司和毛健对于仲裁裁决“花火公司为毛健出具离职证明并办理退工手续”均无异议，予以照准。花火公司尚欠毛健工资13000元、未签订劳动合同的二倍工资差额30000元、延时加班工资24094.83元，依法应予支付。花火公司存在拖欠毛健2018年5月份劳动报酬并已通知“6月份公司现金流，只够发基本工资”即将继续拖欠员工劳动报酬的行为，毛健以此为由解除劳动关系，符合用人单位应向劳动者支付经济补偿的法定情形。毛健工作近两年半、每月工资10000元，花火公司应向毛健支付的经济补偿为25000元。综上所述，驳回花火公司的其他诉讼请求。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，判决：一、花火公司应于判决生效之日起十日内为毛健出具离职证明并办理退工手续；二、花火公司应于判决生效之日起十日内向毛健支付工资13000元；三、花火公司应于判决生效之日起十日内向毛健支付未签订劳动合同的二倍工资差额30000元；四、花火公司应于判决生效之日起十日内向毛健支付延时加班工资24094.83元；五、花火公司应于判决生效之日起十日内向毛健支付经济补偿25000元；六、驳回花火公司的其他诉讼请求。七、驳回毛健的其他请求。 本院二审期间，双方均未提交新的证据，双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，花火公司作为用人单位应按照法律规定以及劳动合同的约定足额向劳动者支付工资报酬。本案中，毛健提供的工资条、工资流水、劳动合同书、关于动漫二部员工近期工资调整的回复等证据，足以证明毛健的月工资标准以及花火公司未足额发放工资的事实。花火公司亦承认迟延向毛健支付工资的原因是公司经营困难，但这不能成为用人单位拒向劳动者支付工资报酬的理由。花火公司上诉主张根据《2018年5月-7月考勤汇总表》，2018年5月-7月期间均存在不同程度的缺勤、迟到、早退现象，但一审法院已经根据毛健的缺勤情况对工资进行相应的扣减，故本院认定花火公司仍应向毛健支付工资13000元。 关于延时加班工资的支付问题。根据花火公司向员工出具的《五月考勤公示》，花火公司确认毛健5月延时加班时长268小时（待定），故一审法院酌情参照截止2018年4月毛健的剩余加班时长279.5小时确认毛健的延时加班时间，认定花火公司应支付毛健的延时加班工资为24094.83元，并无不当。花火公司上诉主张根据2016年以及2017年修订的《员工考勤管理制度》，毛健加班必须以向花火公司进行加班申请为准，但是花火公司提交证据不足以证明以上两份考勤制度已经民主程序制定且已向毛健公示，故本院对花火公司的上诉意见不予支持。 关于未签订书面合同的二倍工资问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定用人单位未签订书面劳动合同应向劳动者每月支付二倍工资，既包括首次建立劳动关系未书面签订合同，也包括劳动合同到期后未继续以书面方式续签的情形，花火公司的上诉请求没有依据，本院不予支持。 关于经济补偿金的支付问题。由于花火公司未及时足额支付劳动报酬，毛健依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条及第四十六条的规定，可解除劳动合同并要求支付经济补偿金。花火公司上诉认为其拖欠工资是因企业经营困难等客观原因所致，故无需支付经济补偿金。但根据《厦门市工资支付条例》第二十五条之规定，用人单位确因生产经营困难、资金周转受到影响，暂时无法支付劳动者工资的，在保障劳动者基本生活的前提下，经与本单位工会及劳动者代表协商一致并形成书面协议，可以延期支付，延期最长不得超过三十日，并应当于协议达成后三日内向劳动和社会保障行政部门备案。花火公司拖欠工资已超过三十日，且未提交证据证明其已经与毛健就延迟发放工资达成协议，并向相关部门备案，因此花火公司的该项上诉主张亦不能成立。 综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确；花火公司的上诉请求没有依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由花火公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王小兰 审 判 员 纪赐进 审 判 员 庄伟平 二〇一九年五月二十八日 法官助理李仁莹 书记员 林少怀 附页：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 -14- -15-