广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终3905号上诉人（原审被告）：梁艳敏，女，1968年12月23日出生，汉族，住广州市海珠区。委托诉讼代理人：徐晓彦，广东安国律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何伟文，男，1971年11月17日出生，汉族，住广州市番禺区。被上诉人（原审原告）：欧清妹，女，1983年9月2日出生，汉族，住广州市越秀区。两被上诉人共同委托诉讼代理人：古红嫦，广东高特律师事务所律师。两被上诉人共同委托诉讼代理人：梁伟杰，广东高特律师事务所律师。原审第三人：广州市安穗房地产代理有限公司，住所地广州市越秀区盘福路朱紫后街1号之二101自编之二。法定代表人：潘涛。上诉人梁艳敏因与被上诉人何伟文、欧清妹、原审第三人广州市安穗房地产代理有限公司（以下简称安穗公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初3240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人梁艳敏上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项，即梁艳敏无须向何伟文、欧清妹返还购房定金10万元及支付违约金348800元；2.本案诉讼费由何伟文、欧清妹承担。事实及理由如下：一、一审法院认定何伟文、欧清妹不存在违约而梁艳敏存在违约，属认定事实不清，证据不足，应依法予以纠正。（一）一审判决对何伟文、欧清妹逾期未付200万楼款的违约行为视而不见，偏袒何伟文、欧清妹，认定梁艳敏存在违约行为理据不足。本案双方于2017年2月5日签订《房屋买卖合同》，合同明确约定何伟文、欧清妹在2017年11月5日前支付梁艳敏楼款200万，但自签约后到2017年11月5日，何伟文、欧清妹从未主动联系梁艳敏何时可以支付200万楼款，梁艳敏认为何伟文、欧清妹要放弃本次交易。何伟文、欧清妹提供的微信聊天记录部分内容是真实的，显示何伟文、欧清妹最早一次通过中介说可以支付200万楼款的日期是2017年11月9日，在此之前梁艳敏并不知情，双方也并未就该事进行协商，故何伟文、欧清妹存在违约行为。关于何伟文账户进账230万元的事实，其并未向梁艳敏转达该事实亦未向梁艳敏索要收款账户，且涉案房屋总楼价款为3488000元，故该事实并不足以证明其有能力履行全部付款义务。综上，交易无法继续履行的原因是何伟文、欧清妹存在违约行为。二、一审法院查明双方曾达成的口头协议约定在2017年11月5日付款时并办理网签手续，属认定事实错误。双方对于何时办理网签并未进行明确，一审法院根据二手房交易惯例进行认定没有事实及法律依据。三、梁艳敏基于何伟文、欧清妹的逾期至今未支付200万元房款的事实，依法有权对何伟文、欧清妹的定金予以没收。同时根据双方签订的《房屋买卖合同》第十条规定，何伟文、欧清妹逾期十日以上的，梁艳敏有权不向其出售该物业。故何伟文、欧清妹无权要求返还定金。四、一审法院适用法律不当。本案中，何伟文、欧清妹提交的微信记录证据来源不合法、内容不完整，且何伟文、欧清妹与安穗公司存在利益关系，故该证据不能作为认定事实的依据。在双方产生纠纷后，何伟文、欧清妹当即放弃继续购买涉案房屋，向案外人重新购买新的房屋，故即使梁艳敏存在一定违约行为，何伟文、欧清妹也没有任何损失，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条的规定，何伟文、欧清妹预期利益并未损失，故一审法院按房价总额的10%计算违约金及返还定金的理据不足。被上诉人何伟文、欧清妹二审辩称：1.梁艳敏在上诉状中列明的各项意见，一审法院已经在一审判决书中进行了查明、分析、认定，因此何伟文、欧清妹不再赘述。2.梁艳敏在上诉状中对安穗公司的员工叶某进行污蔑，叶某作为《民事诉讼法》规定的知晓案件事实的人，其有权利作证。梁艳敏在上诉状中称叶某帮何伟文、欧清妹作证，并非属实，因为叶某一审中所述的意见并未有偏帮何伟文、欧清妹之处，且叶某在一审中陈述本案相关事实是有相关法律所规定的。综上所述，请求二审法院驳回梁艳敏的全部上诉请求，维持原判。原审第三人安穗公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。何伟文、欧清妹于2018年1月23日向一审法院起诉请求：1.解除何伟文、欧清妹与梁艳敏就广州市越秀区××路××号房屋签订的编号为0800234的房屋买卖合同；2.梁艳敏向何伟文、欧清妹返还定金100000元；3.梁艳敏向何伟文、欧清妹支付违约金348800元；4.梁艳敏向何伟文、欧清妹支付中介服务费52320元。经一审法院审理查明：2017年8月5日，何伟文、欧清妹（买方、乙方）、梁艳敏（卖方、甲方）与安穗公司（中介方）共同签订《房屋买卖合同》，约定：甲乙双方经中介方提供独家的中介服务就买卖位于越秀区××路××号物业达成一致协议，该物业建筑面积76.98平方米，物业现状为自住，成交价为3488000元，2018年3月8日前交付买方使用，交易税费由买方支付全部税费；基于中介方已提供中介服务并已促成甲乙双方签订合同，协助甲乙双方建立房屋买卖法律关系，甲乙双方同意于本合同签订之日向中介方支付中介服务费，甲方或乙方逾期支付中介服务费的，从逾期之日起，按日向中介方支付应付费用百分之一的违约金；若甲方或乙方在签订本合同后未能依约卖出或买入该物业，则守约方于支付中介服务费后可要求违约方赔偿其已支付的中介服务费；甲方逾期交付该物业的，或者未能按时履行合同约定的其他义务，从逾期之日起，应按日向乙方支付本合同约定成交价千分之一的违约金，逾期十日以上的，乙方有权不再购买该物业，甲方需退还向乙方收取的全部款项并应向乙方支付成交价10%的违约金；乙方应于签订本合同时支付100000元作为定金，楼价款共计3488000元于甲乙双方到税务部门完税及到房地产交易中心交易递件过户并取得受理回执当天付清，交易过户手续须于2017年12月15日前完成；该合同尾部另有手写的备注，内容为“买方在2017年11月5日前支付卖方楼款2000000元。”等等。合同签订当日，何伟文、欧清妹向安穗公司出具《佣金确认书》，同意就涉案房屋买卖支付52320元给安穗公司作中介服务费。梁艳敏于同日出具《收款收据》，收取何伟文、欧清妹支付的定金100000元。此外，何伟文、欧清妹为证明其在合同约定的11月5日有能力支付约定的200万元，因梁艳敏在此期间外出旅游未能收款，此后梁艳敏要求提价。向一审法院提交了如下证据：1.中国工商银行广州小北路支行出具的《借记卡账户历史明细清单》，其中显示2017年11月3日，何伟文在该行账户中余额为2300000元。2.安穗公司工作人员与梁艳敏的微信聊天记录，其中显示梁艳敏在10月27-29号、11月2-7号均外出，安穗公司工作人员称因梁艳敏不在广州，何伟文、欧清妹也同意在合同约定的5日前办理网签等，希望梁艳敏协助继续履行合同，梁艳敏要求提价至380万等。3.录音摘录，其中显示梁艳敏先要求升价至380万元，此后又要求按400万元价格交易等。对此，梁艳敏质证认为，对于何伟文、欧清妹的账户明细并无异议，但此并不能证明何伟文、欧清妹在2017年11月15日前已联系梁艳敏并进行付款，何伟文、欧清妹逾期付款的行为已经违约在先，而且双方合同约定的交易总价为348.8万元，何伟文、欧清妹账户中的总额并不足以支付全部购房款，梁艳敏拒绝办理后续递件手续并不构成违约。对于何伟文、欧清妹提交的微信聊天记录，因其并非来源自何伟文、欧清妹与梁艳敏双方，而是由安穗公司提供，无法确定其内容与何伟文、欧清妹与梁艳敏的本案交易有关，聊天内容也是由何伟文、欧清妹选择性提交，故对其三性不确认。对于何伟文、欧清妹提交的录音摘录，因现场录音环境嘈杂，无法听清录音对话内容及确认其中人物身份，且录音文件是节选的内容，无法作为认定案件事实的依据。安穗公司对于上述证据均无异议，并称在合同订立当天，由中介方提出在合同上加上支付200万元并办理网签手续，但是何伟文、欧清妹与梁艳敏双方表示口头协议一致即可不用写在书面上。一审庭审中，梁艳敏称交易双方从未达成过关于何时办理网签的口头协议，且200万元是约定通过转账支付，梁艳敏已在第一次看房时将账号提供给中介方了。确认其在11月2-7日外出江西南昌，但其去之前曾与中介说过，如果需要收款可以随时联系梁艳敏，但该期间没有收到何伟文、欧清妹或中介方的任何付款通知。交易三方也确实曾在中山七路的富邦中心见过面，但是对于录音内容不确认。安穗公司称其在2015年即已认识梁艳敏，此前也多次帮助其代理买卖房屋事宜，但就本案交易梁艳敏未提供过收款账号，其也无法在手机中查询到梁艳敏的账号。一审法院认为：何伟文、欧清妹、梁艳敏与安穗公司三方签订的《房屋买卖合同》是各方当事人的真实意思表示，其内容没有违反法律、行政法规的效力性强制性规定，为合法有效合同。基于该合同，何伟文、欧清妹与梁艳敏之间形成房屋买卖合同关系，双方当事人均应依约诚信履行。根据前述的合同约定，何伟文、欧清妹作为买家应在2017年11月5日前向梁艳敏支付200万元购房款，并在12月15日完成全部交易手续。本案争议的焦点即在何伟文、欧清妹未在11月5日前支付200万元并进而引致合同不能正常履行的违约责任应由谁负担。对此一审法院作如下分析：一、双方是否曾达成口头协议于2017年11月5日办理网签手续并支付200万元。根据安穗公司于一审庭上陈述，何伟文、欧清妹与梁艳敏双方在合同订立当日曾口头协商在2017年11月5日前办理网签手续并支付200万元。虽然梁艳敏对此予以否认，但结合合同约定的付款方式来看，合同中约定何伟文、欧清妹先付定金10万元，余款在办理递件过户手续取得交易回执后付清余款。而以手写备注的方式变更付款方式为先在11月7日支付200万元。无论是基于目前本市二手房交易的一般惯例还是何伟文、欧清妹为保障其资金安全的考虑，双方在当日办理网签手续是何伟文、欧清妹支付该对价的前提。因此，一审法院对于何伟文、欧清妹及安穗公司关于双方曾达成口头协议的意见予以采信。二、如果没有前述口头协议，何伟文、欧清妹是否构成违约。首先，前述手写的备注内容并未明确款项的具体支付方式，虽然各方当事人均认可应通过转账支付，但梁艳敏并无证据证明其曾提供收款账户给何伟文、欧清妹或中介方。其次，何伟文、欧清妹提交的证据显示其在应付款项日前有能力支付该购房款，何伟文、欧清妹作为买方在房屋市场价格稳中有升的情况下，在具备购房资格及能力的情况下，显然缺乏主动恶意违约的动机。再次，虽然梁艳敏否认何伟文、欧清妹提供的微信聊天记录以及录音摘录的内容，但承认其在2017年11月2日至7日期间在外地，且回来后曾与何伟文、欧清妹及中介方在富邦中心大家乐商谈，即何伟文、欧清妹及安穗公司在无具体付款帐号指示的情况下，无法直接向梁艳敏支付200万元，而在梁艳敏返回广州后，梁艳敏亦不接受何伟文、欧清妹继续履行合同的要求。因此，即使双方未曾达成过关于办理网签后支付200万元款项的口头协议，何伟文、欧清妹亦无法在约定的时间内向梁艳敏支付购房款，而造成这一尴尬局面的责任显应由梁艳敏负担。综合前述内容可见，基于现有证据虽不足以评判梁艳敏是否因房价上涨而恶意违约，但导致本案合同不能履行的责任显应由梁艳敏负担。因此，何伟文、欧清妹诉请要求解除双方之间的房屋买卖合同关系，并要求梁艳敏退还定金10万元，理据充分，一审法院予以支持。基于前述合同约定，梁艳敏违约的，何伟文、欧清妹诉请要求按购房款的10%支付违约金，是基于双方合同约定的违约责任条款提出的诉讼主张，梁艳敏在未提供任何证据证明何伟文、欧清妹的实际损失较低即主张适用该违约金标准过高，缺乏事实依据，一审法院不予采信。至于何伟文、欧清妹诉请要求梁艳敏支付的中介服务费，因该费用尚未实际发生，且前述违约金所弥补的何伟文、欧清妹的损失亦应覆盖了该部分的费用。因此，对于何伟文、欧清妹该项请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第七条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，于2018年4月30日作出如下判决：一、自本判决发生法律效力之日起，解除何伟文、欧清妹与梁艳敏就广州市越秀区××路××号房屋形成的房屋买卖合同关系。二、梁艳敏应于本判决发生法律效力之日起十日内一次性向何伟文、欧清妹返还购房定金100000元。三、梁艳敏应于本判决发生法律效力之日起十日内一次性向何伟文、欧清妹支付违约金348800元。四、驳回何伟文、欧清妹的其他诉讼请求。案件受理费19356.50元，由何伟文、欧清妹负担2021.50元，由梁艳敏负担17335元。经二审审理，一审判决第五页第三段第3点所载的日期存在笔误，应为2017年11月5日，本院对此予以纠正；一审查明的其它事实无误，本院予以确认。二审期间，梁艳敏提交四份证据。证据1为复制档案资料申请表；证据2为《广州市存量房买卖合同》；证据3为不动产登记查册表，证据1-3拟共同证明：2018年7月12日，梁艳敏代理人向广州市房地产档案馆调取到何伟文、欧清妹于2017年11月16日与案外人陈虹霖、蔡祥武签订位于广州市越秀区光塔路从家巷17号房产，交易总价160万，交易单价16284.79元/平方米，并于2017年12月1日申请过户登记，同年12月19日出具不动产权证，据此可以证实何伟文、欧清妹一直拖延未依约支付200元首期款，在双方协商新的交易方式和交易金额期间单方与案外人签约，以其行为不予购买涉案房屋，属于违约行为；且何伟文、欧清妹交易时间是2017年11月16日，与双方发生争议时间仅有一周之差，且交易价格低于涉案房屋交易单价，何伟文、欧清妹并未有任何实际损失。证据4为房地产评估报告，拟证明何伟文、欧清妹于2017年11月16日与案外人陈虹霖、蔡祥武交易从家巷17号房产时涉案房屋的市场价格，经过委托有资质的广州合富房地产评估机构对涉案房屋在2017年11月16日时点的市场价值进行评估，其评估价值为246.03万元，单价为31960元/平方米，远低于涉案房屋的购价，也即双方解约后，何伟文、欧清妹即使购买同地段不动产无需产生更多价款，其未有任何损失而言。二审庭后，何伟文向本院提交其与案外人陈虹霖、蔡祥武、安穗公司所签订的《房屋买卖合同》，约定成交价为418万元，面积为98.25平方米，该合同签订时间为2017年11月12日。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院仅围绕当事人的上诉请求进行审理。根据双方的诉辩意见，本案二审争议的焦点为涉案房屋买卖合同履行不能应归责于何方的问题以及一审认定梁艳敏承担的违约责任是否合理的问题。关于涉案房屋买卖合同履行不能应归责于何方的问题。梁艳敏主张是何伟文、欧清妹逾期支付200万元楼款，故合同不能履行的违约责任在于何伟文、欧清妹。涉案房屋买卖合同尾部手写备注买方在2017年11月5日前支付卖方楼款2000000元，但该备注并未明确款项具体支付方式，梁艳敏亦无证据证明其曾经向买方或中介方提供收款账户的信息。梁艳敏承认其2017年11月2日至7日期间在外地，其返回广州后即表示不接受何伟文、欧清妹继续履行合同的要求，故在梁艳敏不在广州且无具体付款账号的情况下，何伟文无法向梁艳敏支付200万元。通过何伟文银行账户中的余额可知何伟文于应付款项之日前已具备支付能力，何伟文缺乏主观违约的动机，故一审认定合同不能履行的责任应由梁艳敏承担，并无不当，本院予以维持。关于一审认定梁艳敏应承担的违约责任是否合理的问题。如上所述，合同不能履行的责任应由梁艳敏承担，故一审法院认定梁艳敏退还定金10万元，并无不妥，本院予以维持。根据二审中何伟文提交其在2017年11月12日与案外人另行签订的《房屋买卖合同》可知，何伟文在涉案房屋买卖合同发生纠纷的情况下及时另购房屋，且另购房屋的单价低于涉案房屋买卖合同约定的单价。基于该新事实，梁艳敏以一审判令的违约金过高为由主张对违约金予以调整，理据成立，本院予以支持。本院结合本案实际情况对违约金予以调整为200000元。综上所述，梁艳敏的部分上诉请求成立，本院予以支持，其他上诉请求理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初3240号民事判决第一、二、四项；二、变更广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初3240号民事判决第三项为：梁艳敏应于本判决发生法律效力之日起十日内一次性向何伟文、欧清妹支付违约金200000元。一审案件受理费19356.5元，由梁艳敏负担14059元，何伟文、欧清妹负担5297.5元，二审案件受理费8032元，由梁艳敏负担5800元，何伟文、欧清妹负担2232元。本判决为终审判决。审判长 李 民审判员 黄春成审判员 闫 娜二〇一九年五月二十一日书记员 冯 韵彭诗敏