浙江省金华市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙07刑终235号 原公诉机关浙江省义乌市人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈瑞荣，男，1960年3月16日出生于浙江省金华市，汉族，高中文化，家住浙江省金华市婺城区。2017年11月9日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年12月2日被变更强制措施为监视居住，2018年6月1日由义乌市人民检察院决定继续监视居住。2019年1月23日由义乌市人民法院决定逮捕（未实际执行）。 辩护人吕爱军、张跃华，浙江君安世纪（金华）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈跃明，男，1963年6月20日出生于浙江省金华市，汉族，大学文化，家住浙江省金华市婺城区。2017年11月9日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年12月15日被逮捕。现羁押于义乌市看守所。 辩护人傅晓云、徐旻，浙江振进律师事务所律师。 浙江省义乌市人民法院审理义乌市人民检察院指控原审被告人陈瑞荣、陈跃明犯挪用资金罪、职务侵占罪一案，于2019年1月23日作出（2018）浙0782刑初1614号刑事判决。被告人陈瑞荣、陈跃明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。金华市人民检察院指派检察员厉静、检察官助理谢静文出庭履行职务。被告人陈瑞荣及其辩护人吕爱军、张跃华，被告人陈跃明及其辩护人傅晓云、徐旻到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：被告人陈瑞荣（占股40%）、陈跃明（占股20%）及陈某1（占股25%）、龚某（占股15%）均系金华市金某2食品有限公司（以下简称金某2公司）的股东。其中被告人陈瑞荣是公司法定代表人、董事长，被告人陈跃明是公司董事、出纳。公司章程规定，公司对固定资产的处置、资金借贷、对外担保等事项由公司全体股东组成的股东会决定。对上述事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。2016年以来，被告人陈瑞荣、陈跃明违反公司章程，利用职务上的便利，私自挪用公司资金归个人使用、借贷给他人，进行营利活动，或者非法占为己有。其中被告人陈瑞荣挪用资金数额为人民币1071万元，被告人陈跃明挪用资金数额为人民币80万元。被告人陈瑞荣、陈跃明共同侵占公司资金64万元，其中被告人陈瑞荣分得人民币38.4万元，被告人陈跃明分得人民币25.6万元。 一、挪用资金部分 1、2016年2月至11月间，被告人陈瑞荣在担任金某2公司董事长期间，违反公司章程，在未召开股东大会且未告知其他两名股东即被害人陈某1、龚某的情况下，利用职务上的便利，分九次将金某2公司的资金共计人民币931万元挪用并借贷给施某1使用。期间施某1归还本金人民币5万元。 2、2016年3月至5月间，被告人陈瑞荣在未召开股东大会且未告知其他两名股东即被害人陈某1、龚某的情况下，利用职务上的便利，从金某2公司挪用资金人民币60万元由被告人陈瑞荣使用。2016年11月至2017年12月，被告人陈瑞荣累计归还挪用资金人民币543500元。 3、2016年3月17日，被告人陈瑞荣、陈跃明在未召开股东大会且未告知其他两名股东即被害人陈某1、龚某的情况下，利用职务上的便利，从金某2公司挪用资金共计人民币80万元由被告人陈跃明使用。2016年6月28日，被告人陈跃明归还挪用资金人民币1万元。2017年6月2日，被告人陈跃明归还挪用资金人民币79万元。 二、职务侵占部分 2015年12月21日，被告人陈瑞荣、陈跃明对公司其他股东即被害人陈某1、龚某隐瞒已实际收取施某1关于联谊大厦3、5楼过户费用人民币200万元的事实，将人民币135万元汇入金某2公司账户，1万元作为公司员工奖金，剩余64万元按6：4的比例两人进行私自分配，其中被告人陈瑞荣侵占人民币38.4万元，被告人陈跃明侵占人民币25.6万元。 原审依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十九条第一款、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人陈瑞荣犯挪用资金罪，判处有期徒刑六年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年。并罚决定执行有期徒刑七年。二、被告人陈跃明犯挪用资金罪，判处有期徒刑八个月；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零六个月。并罚决定执行有期徒刑一年零十个月。三、责令被告人陈瑞荣退赔挪用的资金931.65万元、侵占违法所得38.4万元，返还被害单位金华市金某2食品有限公司；责令被告人陈跃明退赔侵占违法所得人民币25.6万元，返还被害单位金华市金某2食品有限公司。 被告人陈瑞荣上诉及其辩护人辩护提出，原判认定事实不清，证据不足，定性错误，要求改判陈瑞荣无罪并无须退赔人民币931.65万元和人民币38.4万元。1、出借资金的是金某2公司，出借资金也是从金某2公司的账户直接出去，出借情况均记录在公司会计账簿中，有借条等凭证，只是未召开股东会程序上存在瑕疵，且可以通过民事途径追回出借资金，故陈瑞荣不构成挪用资金罪；2、陈瑞荣主观上认为65万元不是公司财物，只是施某1多支付的钱，且陈瑞荣本身对金某2公司有债权，即使陈瑞荣分配该65万元也不损害公司利益，因此陈瑞荣不构成职务侵占罪；3、出借给施某1的931万元是陈瑞荣和陈跃明共同决策的行为，不能只追究陈瑞荣的责任。4、对本案的管辖权有异议。本案的发生地、被告人住所地等均在金华市婺城区，不应当由义乌市人民法院管辖。 被告人陈跃明上诉提出，对侵占金额有异议，对原判未认定其已退还人民币12.8万元不服，请求依法改判。其辩护人辩护提出，1、陈跃明控制的亚美公司从金某2公司借到的80万元借款仅是表决程序存在瑕疵，涉案款项有董事长签字审批、从金某2公司账户转出，并记载于公司会计账簿中，是普通民间借贷行为，陈跃明不构成挪用资金罪；2、陈跃明虽然构成职务侵占罪，但是侵占金额应认定为人民币12.8万元，且已全部退赃。 经审理查明，原判认定被告人陈瑞荣、陈跃明犯挪用资金罪、职务侵占罪的事实，有龚某、陈某1的陈述，证人施某1、朱某、吴某、黄某、陈某2、梅某、徐某、金某1、张某、聂某、冯某、王某1、姜某的证言，记账凭证，银行支付凭证，转账记录，公司章程，股东会决议，协议书，合同，公证文书，借条，书面说明，扣押、发还物品清单，报案材料，公司登记情况，营业执照，借款利息清单，鉴定意见两份，抓获经过，被告人陈瑞荣、陈跃明的供述及户籍信息等证据证实，足以认定。上述证据均经原审庭审举证、质证，取证程序合法，所证明的内容客观真实，本院予以确认。 另查明，被告人陈跃明职务侵占犯罪所得的人民币25.6万元，已退还人民币12.8万元给金某2公司。上述事实有银行流水、被告人陈瑞荣、陈跃明的供述等证据在卷证实，且能相互印证。 关于上诉理由和辩护意见，经查：1、关于两被告人是否构成挪用资金罪的问题。被告人陈瑞荣曾多次明确供述其刻意对公司其他两位股东隐瞒出借公司资金给施某1的事实，并明确知道公司其他两位股东陈某1、龚某不会同意出借资金。被告人陈瑞荣、陈跃明曾明确交代公司会计姜某不要将公司出借资金的事实告诉陈某1。姜某也证实，其按照陈瑞荣的要求，在陈某1向其询问公司资金情况时，其有意进行了隐瞒；后陈某1要来查账，要求其交出公司对账单，其还是没有如实跟陈某1说明，谎称对账单已经给了陈瑞荣，让陈某1自己去问陈瑞荣。姜某还证实，2015年初，公司刚好开过股东会，会后二天左右，陈跃明在办公室跟其说以后公司的钱出去，只要他和陈瑞荣同意就行了。当时陈瑞荣也在场，对陈跃明的话没有表示异议。综上，被告人陈瑞荣、陈跃明利用职务便利，未经股东会决议也未征得其他两位股东的同意擅自决定将公司资金出借他人或自己使用，进行营利活动，其行为符合挪用资金罪的构成要件。以上事实有龚某、陈某1的陈述，证人施某1、吴某、黄某、陈某2、梅某、徐某、金某1、姜某等的证言，记账凭证，银行支付凭证，转账记录，借条，报案材料，公司登记情况，营业执照，借款利息清单，被告人陈瑞荣、陈跃明的供述等证据予以证实。两被告人及辩护人提出两被告人拥有公司60%股份，有权决定出借公司款项，未经公司股东会表决，只是程序瑕疵，不构成挪用资金罪的辩解及辩护意见，理由不能成立，本院不予采纳。2、关于两被告人是否构成职务侵占罪及具体侵占数额的问题。本案职务侵占部分涉及的人民币200万元是施某1支付给金某2公司为联谊大厦3、5楼房产垫付的土地出让金、评估费用等费用。联谊大厦3、5楼是泰来公司向金某2公司购买的房产，但购买后因各种原因一直没有过户。施某1派人对垫付费用的票据进行过核对，且与金某2公司签字确认了该笔费用。金某2公司一共为联谊大厦3楼、5楼垫付了5456923.33元。施某1先支付给金某2公司200万元，剩下的345万余元要等正式过户后再付清。关于垫付费用的支付，泰来公司、济民大药房、金某2公司三方签订了三方协议。陈瑞荣同意以陈瑞荣老婆的济民大药房的名义并以联谊大厦5楼作抵押去金华银行婺城支行申请贷款。协议的主要内容就是贷款金额450万元，贷款资金给泰来公司使用。贷款贷出来后先支付200万元给金某2公司，金某2公司确认收到200万元后，余下250万元再支付给泰来公司。450万元贷款的利息由施某1支付，每月支付3万元利息到济民大药房的账户去还银行利息。本来该200万元房产垫付款是要直接打到金某2公司的账户，但是陈瑞荣打电话给施某1要求直接打到其个人账户，并称其为金某2公司法定代表人，会自行处理与公司之间的账目。因此施某1就按陈瑞荣的要求将资金直接打入陈瑞荣的个人账户。2015年12月21日，陈瑞荣、陈跃明对公司其他股东陈某1、龚某隐瞒已实际收取施某1关于联谊大厦3、5楼过户费用人民币200万元的事实，将人民币135万元汇入金某2公司账户，1万元作为公司员工奖金，剩余64万元按6：4的比例两人进行私分，其中被告人陈瑞荣侵占人民币38.4万元，被告人陈跃明侵占人民币25.6万元。以上事实有三方协议、银行流水，证人施某1、姜某的证言，被告人陈瑞荣、陈跃明的供述等证据证实，且能相互印证。被告人陈瑞荣、陈跃明共同商议将公司收入不入账而私下进行私分，系共同犯罪，侵占数额应按私分总数额认定，两被告人及辩护人提出不构成职务侵占罪及侵占数额应扣除按股份比例应分得部分的辩解及辩护意见，于法无据，本院不予采纳。但是，被告人陈跃明职务侵占部分已退还人民币12.8万元这一事实，本院据实予以认定。3、关于陈跃明是否应对该起931万元挪用资金的事实承担责任的问题。因原公诉机关并未就该起931万元挪用资金的事实对陈跃明进行指控，故不在本案的审理范围中。4、关于管辖权的问题。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十七条和《最高人民法院关于适用的解释》第十八条的规定，上级人民法院可以指定下级人民法院将案件移送其他人民法院审判。综上，上诉人及其辩护人所提上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，被告人陈瑞荣、陈跃明利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用、借贷给他人，进行营利活动，或超过三个月未还，其行为均已构成挪用资金罪。其中被告人陈瑞荣挪用资金数额巨大，被告人陈跃明挪用资金数额较大。被告人陈瑞荣、陈跃明利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。被告人陈瑞荣、陈跃明一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人陈跃明当庭认罪，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法。被告人的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。鉴于被告人陈跃明职务侵占部分已退还人民币12.8万元，本院据实予以认定。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十九条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、驳回陈瑞荣、陈跃明的上诉。 一、撤销义乌市人民法院（2018）浙0782刑初1614号刑事判决第三项，维持其余部分； 三、责令被告人陈瑞荣退赔挪用的资金人民币931.65万元、侵占违法所得人民币38.4万元，返还被害单位金华市金婺食品有限公司；责令被告人陈跃明退赔侵占违法所得人民币12.8万元，返还被害单位金华市金婺食品有限公司。 本判决为终审判决。 审 判 长 支起来 审 判 员 陈 曜 审 判 员 周巧慧 二〇一九年五月七日 法官助理蓝俏彦 代书记员 吴燕华