福建省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2018）闽民终1414号 上诉人（一审申请人）林通，男，1975年3月16日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 委托诉讼代理人：林可斌，男，1947年5月5日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。系林通父亲。 被上诉人（一审被申请人）：福建中盛房地产建设有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区六一中路28号佳盛广场C栋28层06单元。 法定代表人：陈祥。 上诉人林通因与被上诉人福建中盛房地产建设有限公司（以下简称中盛公司）申请破产清算一案，不服福建省福州市中级人民法院于2018年5月22日作出的（2017）闽01破申6号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 林通上诉的事实与理由：（一）一审法院认定事实不清。根据林通提供的证据，截止2017年8月份，中盛公司所涉债务总额已达182755199.33元(不完全统计，且不含所欠的国家税收），法院受理的执行标的额高达190024761元。但一审法院不仅未全面统计中盛公司所涉及的诉讼、执行债务总额，亦未要求中盛公司提交审计报告、资产负债表等重要资料，导致认定事实不清。一审法院也未查明中盛公司的主要资产，对中盛公司资不抵债事实未予认定。事实上，中盛公司的主要资产即其名下房产“中盛大厦”，已被多个法院轮候查封并进入执行拍卖。“中盛大厦”的土地及地上建筑物的评估价、拍卖价（流拍价）与中盛公司的负债额近2亿元相比，尚不足以全部清偿首封人的到期债权，更无法清偿林通及其他众多债权人的到期债权，严重资不抵债。（二）一审法院适用法律错误。《中华人民共和国企业破产法》（以下简称企业破产法）第七条规定，债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。因此，中盛公司不能清偿林通的到期债务，林通有权申请中盛公司破产清算。企业破产法规定破产程序启动采取当事人申请主义，而执行案件移送破产审查（以下简称执转破）是法院司法工作机制的创新。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十三条的规定（以下简称解释513条）及《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》第一条第2款的意见，执转破案件仍需以当事人提交的书面同意及申请作为必要要件。因此，林通在执行过程中，因中盛公司不能清偿林通的到期债务，且经法院执行财产分配方案仍未能受偿分文的情况下，向一审法院书面申请对中盛公司破产清算，并不违反解释513条的程序规定。相反，一审法院以林通的债权应当通过执行程序处理，破产清算申请不符合解释513条的规定，裁定不予受理破产清算申请，与企业破产法第七条的规定不相符，林通是适格的破产清算申请主体。再则，本案系林通作为债权人直接向人民法院提出破产清算申请的案件，而非执行案件移送破产审查的案件，一审法院认为林通所提申请不符合解释513条的规定，亦属适用法律错误。（三）林通提供大量证据证实中盛公司已严重资不抵债，具备破产原因，根据企业破产法及相关司法解释的规定，一审法院应当裁定受理林通的破产清算申请。首先，中盛公司经强制执行不能清偿多个债权人的到期债务；其次，中盛公司的资产不足以清偿债务；再次，中盛公司明显缺乏清偿能力。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（一）》第一、二、三、四条规定，以上均为企业破产原因。因此，一审法院在中盛公司具备破产条件的情形下，应当裁定受理林通的破产申请。其次，一审法院程序严重违法。根据企业破产法、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（一）》及《最高人民法院关于破产案件立案受理有关问题的通知》，债权人提出破产申请的，人民法院应当向申请人出具书面凭证，并在法定期限内通知债务人；债务人对债权人的申请未在法定期限内向人民法院提出异议的，或者异议不成立的，人民法院应当依法裁定受理破产申请；人民法院应当自债务人异议期满之日起十日内裁定是否受理破产申请。纵观本案，林通在2017年8月16日即向一审法院提交破产申请材料，但一审法院并未依法向林通出具收到破产申请及所附证据的书面凭证。2017年11月10日，一审法院组织了本案破产申请的唯一一次听证，但仅林通到场，中盛公司未到场也未提书面异议。根据司法解释的规定，中盛公司对林通的破产申请未提异议的，一审法院应当在法定期限内依法裁定受理破产申请。然而，林通直至2018年6月7日才收到一审法院裁定不予受理林通的破产清算申请的裁定。综上，请求依法撤销一审裁定，并指定一审法院受理林通对中盛公司提出的破产清算申请。 中盛公司未提交答辩意见。 林通向一审法院起诉，以中盛公司不能清偿生效判决确定的到期债务，且资产不足以清偿中盛公司全部债务为由，向一审法院申请对中盛公司进行破产清算。 一审查明：中盛公司于1995年1月6日成立，登记机构为福建省工商行政管理局，公司住所地在福州市鼓楼区，法定代表人陈祥，股东为福建融都实业集团有限公司和福州联福股权投资中心，公司注册资本25709万元。林通因与中盛公司商品房预售合同纠纷，向福州市鼓楼区人民法院起诉，福州市鼓楼区人民法院于2015年6月1日作出（2015）鼓民初字第1606号民事判决，判决中盛公司返还林通双倍定金180万元，退还林通购房款600万元。中盛公司不服向福州中院提起上诉，该院于2015年10月20日作出（2015）榕民终字第3737号民事判决：驳回上诉，维持原判。判决生效后，林通于2015年12月1日向福州市鼓楼区人民法院申请强制执行，但至今未获清偿。 一审认为：林通与中盛公司商品房预售合同纠纷一案目前正在福州市鼓楼区人民法院强制执行过程中，根据解释513条关于“在执行中，作为被执行人的企业法人符合企业破产法第二条第一款规定情形的，执行法院经申请执行人之一或者被执行人同意，应当裁定中止对该被执行人的执行，将执行案件相关材料移送被执行人住所地人民法院”的规定以及《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》的相关规定可见，若中盛公司符合企业破产法第二条所规定的情形的，应由执行法院根据《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》所规定的程序依法移送破产审查，而非由债权人或债务人自行提起破产清算申请，故林通的破产清算申请不符合执行案件移送破产审查的法定程序，一审对其申请不予受理。 本院认为，一审查明，林通与中盛公司商品房预售合同纠纷已经生效判决认定，中盛公司返还林通双倍定金180万元，退还林通购房款600万元。该案已进入执行阶段，但至目前未执行到任何款项。根据企业破产法第七条第二款的规定，债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请,林通有权向法院申请中盛公司破产。一审法院可以依职权移送破产审查，但不影响林通申请破产。一审以中盛公司如果符合企业破产法第二条所规定的情形，应由执行法院根据《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》所规定的程序依法移送破产审查，而非由债权人或债务人自行提起破产清算申请为由，对林通的破产清算申请不予受理，属适用法律错误。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下： 一、撤销福州市中级人民法院作出的（2017）闽01破申6号民事裁定； 二、本案指令福州市中级人民法院立案受理。 审判长  陈建阳 审判员  念保源 审判员  林峥峥 二〇一九年五月三十一日 书记员  尤惠丽 附：与本案相关的主要法律规定 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。 最高人民法院关于适用 《中华人民共和国民事诉讼法》的解释 第三百三十二条第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。 《中华人民共和国企业破产法》 第七条债务人有本法第二条规定的情形，可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。 债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。 企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。