广东省广州市花都区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0114民初3122号原告：刘兴才，男，1954年2月21日出生，汉族，住河南省邓州市。委托诉讼代理人：杜洪炜，广东合誉律师事务所律师。被告：祝博，男，1970年2月5日出生，汉族，住四川省蓬安县，委托诉讼代理人：唐英斌，男，1972年2月25日出生，汉族，系祝博所在单位广东祥正投资有限公司推荐的人。第三人：广州市花都区百盛五金电器厂，住所地广州市花都区炭步镇石湖山村，统一社会信用代码91440101721986092C。负责人：汤炳光。第三人：浙商财产保险股份有限公司广东分公司，住所地广州市海珠区凤浦中路679号广交会大厦904、905、906房、1104房，统一社会信用代码91440101587637165U。负责人：陈桦。委托诉讼代理人：杨志水，该公司职员。第三人：刘付财，男，1954年2月17日出生，汉族，住河南省邓州市，原告刘兴才诉被告祝博及第三人广州市花都区百盛五金电器厂（以下简称百盛五金电器厂）、浙商财产保险股份有限公司广东分公司（以下简称浙商保险广东分公司）诉讼代理纠纷一案，本院于2019年3月6日立案后，于2019年5月27日依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。被告祝博在开庭前口头申请刘付财作为第三人参加诉讼，本院予以准许。原告刘兴才及其委托诉讼代理人杜洪炜、被告祝博及其委托诉讼代理人唐英斌、第三人百盛五金电器厂的负责人汤炳光、第三人浙商保险广东分公司的委托诉讼代理人杨志水、第三人刘付财均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘兴才向本院提出诉讼请求：1、被告立即向原告返还赔偿款132720.86元；2、被告向原告支付利息（以132720.86元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，从2017年8月25日起计算至付清之日止，暂计1000元）；3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告于2016年1月23日发生交通事故，后委托被告祝博代为处理原告与第三人百盛五金电器厂、浙商保险广东分公司之间的机动车交通事故责任纠纷。经广州市花都区人民法院于2017年4月2日作出（2016）粤0114民初9562号民事判决书，第三人浙商保险广东分公司需向原告支付赔偿款110000元，第三人百盛五金电器厂需向原告支付赔偿款27720.86元，该案于2017年8月14日生效。生效后，被告祝博收取了两第三人支付的一共137720.86元，扣除被告先行支付的5000元，被告应向原告返还132720.86元。但被告祝博收到上述原告的交通事故赔偿款后，并未向原告返还，被告行为严重侵害了原告的合法权益，为维护原告的合法权益，特具状于法院，请依法裁判。被告祝博辩称：请求驳回原告的诉讼请求。一、原、被告之间形成的是委托合同关系，被告在完成委托事项后，有权依照法律和双方合同约定收取委托费用（报酬）。1、原、被告于2016年9月5日签订了两份合同，一份为《协议书》，一份为《风险投资代理合同》，两份协议书明确约定：原告委托被告全权代为处理其本人交通事故赔偿事宜，并约定不管原告之后获取了多少赔偿金，其本人都要保底领取40000元赔偿款，不足的由被告垫付，超出的则作为被告的委托费用，同时，被告还需先期支付原告部分生活费及其他支出，承担诉讼中需产生的鉴定费、诉讼费、律师费。以上约定系当事人真实意思表示，内容不违反国家法律禁止性规定，两份协议都属于有效合同。2、上述两份协议书签订后，委托人勤勉、尽责地完成了委托事宜：第一，被告及其指派的人员前往交警部门调取了案件事故各方的身份主体资料；第二，被告及其指派的人员带原告去做了伤残鉴定，并支付了伤残鉴定费；第三，被告及其指派的人员支付了原告生活费及其他支出7500元；第四，经原告同意，被告转委托律师担任了案件的诉讼代理人，履行了起草法律文书、立案、开庭等代理人义务；第四，一审判决后，就判决书的执行，被告及其指派的人员和案件两个被告进行了磋商和联络，使判决款项顺利到位。二、被告已经按照双方协议书的约定支付了40000元款项给原告，其中7500元是直接支付给原告的，另外32500元是原告委托唐英斌支付给了原告的兄弟刘付财，被告有相应的付款凭证和证人证词可以证实。三、鉴于本案案情复杂，为查明案件事实，建议追加刘付财为本案第三人。综上，被告的诉求没有事实和法律依据，依法应予驳回。第三人广州市花都区百盛五金电器厂陈述：钱已经赔完了，本案与我厂无关。第三人浙商财产保险股份有限公司广东分公司陈述：本案是原告因(2016)粤0114民初9562号委托代理合同案件引起的合同纠纷，虽然原告诉讼中没有要求我方赔付，我方还是需要说明，在此前处理的(2016)粤0114民初9562号民事判决书，保险公司已经按照该判决履行了相应的赔偿义务，且将案件中的赔款及诉讼费支付到了原告在广州农商银行花都支行开立的银行账户，相关的权利义务已经完成，因此本案与我方无关。第三人刘付财陈述：对原告的诉请没有异议。原、被告及第三人围绕诉讼请求，依法提交了证据，本院组织了当事人进行了证据交换和质证。双方对对方的证据的真实性均无异议，本院予以确认并在卷佐证。本院查明事实如下：2016年1月23日12时3分，李发明驾驶粤Ａ×××××号牌轻型厢式货车，搭载徐瑞羽，在S118线北侧快车道由东往南左转弯行驶时，遇李兴才未取得机动车驾驶证沿S118线南侧慢车道由西往东驾驶的无号牌轻便二轮摩托车行驶至，双方避让不及，结果无号牌轻便二轮摩托车的车头与粤Ａ×××××号牌轻型厢式货车的右侧发生碰撞，造成刘兴才受伤，两车不同程度受损的交通事故。发生碰撞后，李发明继续驾驶粤Ａ×××××号牌轻型厢式货车搭载徐瑞羽逃离现场，并在百盛五金电器厂内与李传平、徐永明一起饮酒。经交警部门认定，李发明承担事故的主要责任，刘兴才承担事故的次要责任。事故发生当天，刘兴才被送往广州市花都区人民医院住院治疗(住院时间2016年1月23日至4月20日），经诊断为：1、脑挫裂伤；2、右侧第五掌骨骨折；3、右侧肩胛骨骨折；4、右肝挫伤；5、左肺上叶舌段挫裂伤；6、右侧眉弓及右眼睑皮肤软组织挫裂伤；7、右侧额颞部头皮血肿；8、右侧手背部软组织挫裂伤；9、全身多处阮组织挫裂伤；10、脑挫伤伴发情绪障碍。出院医嘱：建议全休1个月、加强营养、住院期间留陪一人。李发明驾驶的肇事车辆粤Ａ×××××号牌轻型厢式货车的车主是百盛五金电器厂，双方是雇佣关系，事故发生时李发明正在履行职务期间。该车在浙商保险广东分公司投保了交强险及50万元商业第三者责任险（含不计免赔率），本案交通事故发生在保险期间内。祝博没有取得律师执业证书。2016年9月4日，祝博遇到刘兴才。2019年9月5日，刘兴才与祝博签订《协议书》，约定主要内容如下：由祝博委派律师担任刘兴才与李发明、百盛五金电器厂、浙商保险广东分公司机动车交通事故责任纠纷一案的代理人，祝博保证刘兴才结案后拿到伤残赔偿金、医疗费、误工费、伙食补助费、护理费、抚养费、交通费、营养费等各种损失4万元，祝博已于2016年9月4日向刘兴才支付5000元，余款35000元待结案后一次性付清；鉴定费和诉讼费先由祝博垫付，等胜诉后由刘兴才按照发票金额支付；刘兴才签订此协议后，无正当理由不得解除委托，否则支付祝博已垫付和开支的所有交通费、律师费等费用开支，并赔偿违约金3000元。同日，刘兴才、刘付财共同作为甲方与祝博作为乙方签订《风险投资代理合同》，约定主要内容如下：由祝博接受刘兴才委托，代委托律师为刘兴才上述交通事故纠纷一案一、二审的诉讼代理人；刘兴才除已付的费用外，其他本案应需要的鉴定费、诉讼费、交通费、差旅费、医疗费、律师费等所有费用由祝博垫付及支付，祝博保证刘兴才本案诉讼后收到赔偿款35000元。如祝博委托的律师在诉讼中败诉，或本案赔偿款不足的部分由祝博补足，反之超出约定的部分全部归祝博所有作为劳动报酬及风险投资的利润；在风险代理合同有效期间内，刘兴才不得单方解除合同，否则视为祝博全部代理义务完成，刘兴才须按约定履行支付祝博支付的相应费用并赔偿损失；本协议签订后，刘兴才必须开具银行卡供祝博领取赔偿款使用，刘兴才必须告诉祝博银行卡密码，祝博有权修改密码，刘兴才不得找任何理由注销此卡，所有款项领取后祝博必须把银行卡归还给刘兴才，双方必须严格按约定履行，应该归祝博所得的款项，刘兴才不得以任何理由据为己有，否则，祝博可以向公安机关报案，按诈骗或盗窃罪处理，同时祝博可以向祝博所在地人民法院提起诉讼。2016年10月8日，刘兴才以机动车交通事故责任纠纷为由将李发明、百盛五金电器厂、浙商保险广东分公司诉至本院，案号为（2016）粤0114民初9562号。该案中，刘兴才的委托代理人是潘福全、谢祺祥，两人均为广东裕信律师事务所律师。刘兴才在该案中提出诉讼请求：“浙商保险广东分公司在交强险与商业第三责任险保险限额内赔偿刘兴才损失173691.72元，超出保险限额内由被告李发明、百盛五金电器厂承担赔偿责任；2、本案受理费用由被告承担。”本案经审理，查明刘兴才损失为：医疗费51756.8元（其中10000元是浙商保险广东分公司垫付）、住院伙食补助费8800元、护理费7040元、营养费2000元、残疾赔偿金132077元、伤残鉴定费2580元、交通费1000元、精神损害抚慰金14000元。本院于2017年4月2日对该案判决如下：“一、被告浙商财产保险股份有限公司广东分公司在交强险赔偿限额内向原告刘兴才赔偿110000元，于本判决发生法律效力之日起10日内付清；二、被告广州市花都区百盛五金电器厂应向原告刘兴才赔偿27720.86元，于本判决发生法律效力之日起10日内付清。三、驳回原告刘兴才的其他诉讼请求。案件受理费1887元（原告已预交），由原告刘兴才负担390元，被告浙商财产保险股份有限公司广东分公司负担1195元，被告负担302元。”浙商保险广东分公司于2017年7月3日将赔偿款11万元及案件受理费1195元转账至刘兴才银行账户。百盛五金电器厂于2017年7月27日将赔偿款27720.86元转账至刘兴才银行账户。2017年7月10日，祝博通过唐英斌账户向刘付财支付32500元。祝博确认（2016）粤0114民初9562号的赔偿款137720.86元由其收取，刘兴才将银行卡及密码给了祝博，故祝博是从刘兴才的银行卡上取款，取款后，将卡归还给原告。祝博为证明刘兴才向其借支7500元，提交了报销单3张，金额共1500元。报销单上注明用途为借支款，领款人处有“刘兴才”签名，刘兴才表示记不清楚是否是其签名。祝博认为其32500元支付刘付财的原因是刘付财是刘兴才的监护人，并提交小杨营乡东楼村民委员会的证明。该证明内容如下：“兹有河南省邓州市小杨营乡东楼村六组村民刘兴才，男，汉族，现年65岁，身份证号码是。刘兴才本人因在广州出过车祸而导致大脑受挫，精神不正常。现由其兄弟刘付财监护。特此证明”。该证明的出具时间是2018年11月7日。对此，刘兴才认为：村委会的证明违法，原告精神是否正常不能由村委证明。原告在2016年发生交通事故，如果原告精神有问题需指定监护人的话就应在2016年进行鉴定，而非在2018年由村委出具证明。如果按照证明所提出的在广州出车祸导致大脑不正常，那么应该是在事故发生之后就精神不正常，其是否存在完全民事行为能力存疑，那么此后不可能签订所有文件，即使签了也是无效。原告有一个女儿刘亚，且早已成年，按照法律规定，即使原告是无民事行为能力人，法定监护人也应当是其女儿而非其兄弟。刘兴才为证明其有女儿刘亚，提交了户口本。祝博及刘付财确认刘兴才有女儿刘亚的事实，但认为刘亚在电话中明确表示不管刘兴才的事情。对此，祝博及刘付财均没有提交证据证明。刘付财表示其在收取祝博支付的32500元款项后，已以现金及转账方式陆续将该款支付给了刘兴才。对此，刘兴才予以否认。对于祝博为（2016）粤0114民初9562号支付的费用，被告表示：在2016年9月4日为原告开了两天房，约400多元，给了300元生活费，这些款项是因为被告看到原告可怜赠予给原告。2016年9月5日，因为代理了原告的交通事故案件，为方便联系为原告购买了手机一台及手机卡，约500元左右，其他的没有了。被告代理人认为：被告受理了案件后，做了大量工作，包括原告的生活费、交通费、住宿费用、预缴案件受理费1887元、律师费26000多元、鉴定费2580元及法医出诊费1600元。出诊费没有单据的，律师费没有发票。交通费、生活费、住宿费这些属于办案成本，不低于3000元。对此，原告认为：只有在2016年9月5日吃过一次饭，被告给了约300、400元。被告确实给原告买了一台手机和卡，至于金额不清楚。诉讼费由败诉方承担，法医出诊费及律师费，被告没有提供发票，不予确认。对于被告所称的其他费用，不予确认。本院认为：《中华人民共和国律师法》第十三条规定：“没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义从事法律服务业务；除法律另有规定外，不得从事诉讼代理或者辩护业务。”《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条规定：“当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。下列人员可以被委托为诉讼代理人：（一）律师、基层法律服务工作者；（二）当事人的近亲属或者工作人员；（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。”本案中，祝博虽然没有以诉讼代理人的身份直接参加（2016）粤0114民初9562号的庭审活动，但是其与刘兴才签订的《风险投资代理合同》约定了有偿代理，该约定违反了法律禁止性规定，约定无效。对于其取得的代理费应当返还。祝博为刘兴才支付的费用，应当在返还的费用中扣减。鉴定费2580元，祝博提供了对应发票，本院予以确认。刘兴才在（2016）粤0114民初9562号中应承担的诉讼费390元，由祝博交纳，本院予以确认。刘兴才确认其收到被告支付的5000元，本院予以确认。被告提供的3张报销单上有原告的签名确认，对报销单上的款项1500元，本院予以确认。原告确认被告为其购买手机及卡的事实，故对被告主张为此支出500元，本院予以确认。被告带原告进行伤残鉴定，支出一定交通费用，被告没有提交证据证明，本院酌定为500元。至于被告主张的法医出诊费1600元、律师费26000元及其他费用，由于被告没有提供证据证明，本院不予采信。以上，被告共支出10470元。关于刘兴才是否是无民事行为能力人的问题。首先，广州市花都区人民医院对刘兴才诊断中有“脑挫伤伴发情绪障碍”内容。但是并没有指出刘兴才有精神疾病或精神不正常。出院医嘱也没有刘兴才进行精神疾病专科治疗的建议。中山大学法医鉴定中心对刘兴才的伤残鉴定是九级伤残，并没有鉴定刘兴才有精神疾病且达到无民事行为能力或限制民事行为能力的程度。祝博以刘兴才因交通事故造成精神不正常成为无民事行为能力人以及刘付财是刘兴才的监护人，理由不成立，本院不予采信。其次，村委的证明出具时间是2018年11月7日，而被告向刘付财付款的时间是2017年7月10日，当时村委并未指定刘付财为刘兴才的监护人。再次，原告有女儿刘亚，即使在原告需要监护人的情况下，监护人也应是刘亚，而不是其兄刘付财。综上，祝博将32500元支付给刘付财，属于支付不当，祝博及刘付财也没有提供证据证明刘付财已将该款支付给了刘兴才，故对该款，祝博仍负有支付义务。综上，祝博收取（2016）粤0114民初9562号的赔偿款137720.86元，扣减其支出款10470元，应向刘兴才支付127250.86元（137720.86元-10470元）。祝博没有及时将赔偿款支付给刘兴才，造成刘兴才的利息损失，原告主张祝博赔偿其利息损失，于法有据，但应调整为按存款利率计付为宜。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条的规定，判决如下:一、被告祝博于本判决发生法律效力之日起十日内向原告刘兴才返还赔偿款127250.86元并自2017年8月25日起按中国人民银行规定的同期同类存款利率计付利息至赔偿款付清之日止；二、驳回原告刘兴才的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1487元，由原告刘兴才负担72元，由被告祝博负担1415元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审判员  罗学云二〇一九年五月三十一日书记员  黄远果