广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终469号上诉人(一审被告):东莞市新熠辉橡塑科技有限公司，住所地广东省东莞市厚街镇汀山社区新区五巷58号。法定代表人：李国明，该公司总经理。委托诉讼代理人：陆燕妮，广东广瀚律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗传琳，广东广瀚律师事务所律师助理。上诉人(一审被告):李国辉，男，汉族，1973年12月20日出生，住江西省抚州市黎川县。委托诉讼代理人：陆燕妮，广东广瀚律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗传琳，广东广瀚律师事务所律师助理。被上诉人(一审原告):利建辉，男，汉族，1973年3月11日出生，住广东省紫金县。委托诉讼代理人：卿威群，广东慧驰律师事务所律师。委托诉讼代理人：龙晓蓉，广东慧驰律师事务所实习律师。上诉人东莞市新熠辉橡塑科技有限公司（以下简称新熠辉公司）、李国辉因与被上诉人利建辉侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2018）粤73民初1743号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新熠辉公司、李国辉上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判新熠辉公司、李国辉无需向利建辉承担赔偿责任，本案一、二审诉讼费用由利建辉承担。事实和理由如下：1.被诉侵权产品是从第三方处购买具有合法来源，新熠辉公司并无生产被诉侵权产品的行为，在宣传资料中标注“生产”是为了更好招揽业务，在利建辉取得涉案专利前市场上已有相同或类似产品销售，新熠辉公司被诉行为不构成侵权。2.新熠辉公司销售被诉侵权产品时间不长，销量不大，利润微薄，一审判赔8万元过高。3.新熠辉公司财产独立于法定代表人财产，其法定代表人李国辉无需承担连带责任，且现法定代表人已为李国明。利建辉辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回新熠辉公司、李国辉的上诉请求。利建辉于2018年5月30日向一审法院提起诉讼，请求判令：1.新熠辉公司、李国辉立即停止侵犯利建辉专利权的行为；2.新熠辉公司、李国辉赔偿利建辉损失及维权合理费用10万元；3.新熠辉公司、李国辉负担本案诉讼费用。一审法院认定事实如下：利建辉于2013年12月31日向国家知识产权局申请名称为“电脑保护套（A1230）”的外观设计专利，于2014年6月18日获得授权，专利号为ZL201330657388.9。涉案专利目前处于授权状态。根据专利证书简要说明记载，专利产品用途在于一种平板电脑的保护外套，设计要点在于产品的整个设计，最能表明设计要点的图片或者照片为立体图。2017年6月28日国家知识产权局出具的《外观设计专利权评价报告》初步结论载明，涉案专利全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。2017年5月25日，利建辉向广东省深圳市南山公证处申请保全证据公证。2017年6月7日，利建辉的委托代理人在公证员的监督下，使用公证处的电脑登陆www.1688.com网址后再登录“**山鸡**”的账号，可见已买到的货品中订单号为6535137242179946产品包括“2015kindlefire7寸平板电脑EVA保护套儿童防摔纯色手提电脑保护壳”2件单价为28元、“ipad2/3/4EVA加厚防摔保护套苹果ipadair1/2儿童卡通无味保护壳”2件单价为35元，包括运费共已付134元，物流公司为优速快递，运单号码为518244489847，该产品的销售者为新熠辉公司，销售网页上有“东莞市新熠辉橡塑科技是平板电脑保护套、EVA制品、EVA发泡加工、鞋、橡塑水族装饰制品、橡塑海绵制品等产品专业工加的公司，……”“可按客户要求加工定制”信息。同日，公证人员会同利建辉的代理人来到广东省深圳市××新××大厦××楼，在公证人员的监督下，代理人在现场取得快递包裹一个（快递单号为518244489847），公证人员将该快递包裹拆开，取出物品后进行拍照，并重新封存。上述过程记载在（2017）深南证字第16636、16637号公证书中。利建辉就该取证所得产品向一审法院提出两宗诉讼，一审法院分立案号为（2018）粤73民初1742号、1743号。利建辉一审当庭提交经公证机关封存的箱子，经当庭查看，封存完好并无可疑。经拆封检视，内有电脑保护套产品四件，包括两种不同外形各两件。利建辉指示其中一款产品为本案被诉侵权产品，产品上没有来源信息。将被诉侵权设计与涉案专利进行比对，利建辉主张被诉侵权设计与涉案专利构成相同。另查明，新熠辉公司是于2016年12月13日成立的一人有限责任公司，研发、设计产销橡塑制品、鞋材、鞋及电子产品等。2018年8月1日以前，李国辉是新熠辉公司的唯一投资股东。2018年8月1日，新熠辉公司的投资人与法定代表人更改为李国明。一审法院审理认为，涉案专利目前处于有效状态，利建辉是涉案专利的专利权人，其合法权利受法律保护。除法律规定外，他人未经权利人许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售、进口其专利产品。新熠辉公司与李国辉经一审法院合法传唤缺席未到庭，视为放弃对利建辉的诉讼请求进行抗辩的权利。一审法院经审查利建辉的起诉意见，认为本案需要认定的问题是：1.被诉侵权设计与涉案专利是否相同或近似，是否落入涉案专利权的保护范围；2.新熠辉公司是否实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为；3.新熠辉公司与李国辉的民事责任如何认定。一、关于被诉侵权设计与涉案专利是否相同或近似，是否落入涉案专利权的保护范围的问题本案被诉侵权产品与涉案专利产品均为电脑保护套，属同类产品，可以进行外观是否相同或近似的对比。将被诉侵权设计与涉案专利对比，两者整体均近似椭圆形，上部均带有突出的平直提手，两侧均有弧形把手，放置平板电脑的区域上部有长条形的镂空，背部均有可收折的支脚。一审法院认定，以一般消费者的认知，从整体观察综合判断角度，应认定两者形状相同，被诉侵权设计落入本案外观设计专利权的保护范围。二、关于新熠辉公司是否实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品行为的问题关于制造问题。一审法院认为，新熠辉公司经营的网店显示其经营模式为生产加工，就被诉侵权产品的详细信息显示该公司有生产加工能力且支持订做，同时，新熠辉公司经营范围包括产销橡胶制品，加之被诉侵权产品本身及包装没有任何显示制造者的信息，前述事实可以表明新熠辉公司具有生产能力并制造了被诉侵权产品。一审法院认定，新熠辉公司实施了制造被诉侵权产品的行为。关于销售行为。从利建辉提供的公证书所记载的核实过程，结合其提交的被诉侵权产品，可见相关购买、取货信息详细，细节对应，一审法院认定，新熠辉公司实施了销售被诉侵权产品的行为。关于许诺销售行为。新熠辉公司在其经营的网站上展示了被诉侵权产品并作出销售的意思表示，一审法院认定新熠辉公司实施了许诺销售被诉侵权产品的行为。三、关于新熠辉公司与李国辉的民事责任如何认定的问题新熠辉公司未经权利人许可，以生产经营为目的，制造、销售、许诺销售外观设计落入涉案专利权保护范围的产品，应当承担停止侵权及损害赔偿的民事责任。一审法院对利建辉要求新熠辉公司停止侵权的请求予以支持。利建辉请求在法定范围内酌定赔偿数额，包括经济损失及合理维权费用，一审法院考虑，本案被侵害的是外观设计专利权；新熠辉公司实施了制造、销售以及许诺销售侵权产品的行为，且在网店上持续销售及许诺销售，影响范围较广；利建辉就本案诉讼支付了取证开支及委托代理人诉讼，并就同一次取证行为所得产品提出两宗诉讼，相关的费用作适当分摊，确定新熠辉公司赔偿利建辉经济损失以及为制止侵权行为支付的合理开支共计8万元。对利建辉超出前述数额部分的请求，一审法院不作支持。李国辉于本案侵权事实发生之时及诉讼提出之时是一人有限责任公司新熠辉公司的投资者，其缺席本案诉讼，不能证明公司的财产独立于其个人的财产，应当对新熠辉公司的对外债务连带清偿。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、新熠辉公司应于判决发生法律效力之日，立即停止制造、销售、许诺销售侵害利建辉名称为“电脑保护套（A1230）”专利号为ZL201330657388.9的外观设计专利权产品的行为；二、新熠辉公司、李国辉应于判决发生法律效力之日起十日内，连带赔偿利建辉经济损失以及为制止侵权行为支付的合理开支共8万元；三、驳回利建辉的其他诉讼请求。一审案件受理费3300元，由利建辉负担1000元，新熠辉公司与李国辉共同负担2300元。二审诉讼期间，双方当事人均没有提交新证据。经审理，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案的争议焦点为，新熠辉公司的合法来源抗辩是否成立及其是否实施了侵权产品的制造行为，一审判赔数额是否合理。关于新熠辉公司的合法来源抗辩是否成立及其是否实施了侵权产品的制造行为的问题。本案中，新熠辉公司上诉称被诉侵权产品具有合法来源，且在利建辉取得涉案专利权之前市面上已有相同或类似产品销售，但新熠辉公司未明确被诉侵权产品的具体来源方，也未提供任何证据证明前述事实主张，新熠辉公司的合法来源抗辩不成立。新熠辉公司在阿里巴巴网站经营被诉侵权产品的网店显示“可按客户要求加工定制厂家直销”“是平板电脑保护套……等产品专业生产加工的公司”“经营范围：研发、设计、产销橡塑制品”等信息，新熠辉公司经工商登记的经营范围包括橡塑制品的研发、产销等，被诉侵权产品及其包装上并未显示生产厂商信息。一审法院据此认定新熠辉公司实施了被诉制造行为，并无不当。新熠辉公司该上诉理据不足，本院不予支持。关于一审判赔数额是否合理的问题。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，由于利建辉因被侵权所受到的实际损失以及新熠辉公司因侵权所获得的利益均难以确定，也没有可以参考的专利许可使用费，一审法院综合考虑本案专利类型、侵权行为性质和情节、利建辉为制止侵权行为支出的合理费用及关联案件等因素，酌情确定新熠辉公司赔偿利建辉8万元，并无不当。李国辉在被诉行为发生时系新熠辉公司的唯一股东，在其不能证明公司财产独立于股东财产的情况下，一审判令李国辉对新熠辉公司前述赔偿责任承担连带责任，于法有据，本院予以维持。综上所述，上诉人新熠辉公司、李国辉的上诉理由和请求均不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币1800元，由上诉人东莞市新熠辉橡塑科技有限公司、李国辉负担。本判决为终审判决。审判长  邓燕辉审判员  林恒春审判员  郑 颖二〇一九年五月十日法官助理李婵娟书记员梁淑娴