湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘民再98号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：高某，又名高仲群，女，1973年10月1日生，汉族，居民，户籍地广西壮族自治区桂林市七星区，现住洞口县。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：肖某1，男，××××年××月××日生，汉族，住址同上，系高某之子。法定代理人：高某，系肖某1之母。两位再审申请人的共同委托诉讼代理人：周某，湖南擎日律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：肖某2，女，××××年××月12日生，汉族，居民，住广西壮族自治区桂林市七星区。被申请人（一审原告、二审上诉人）：肖某3，女，1968年10月31日生，汉族，居民，住广西壮族自治区桂林市叠彩区。被申请人（一审原告、二审上诉人）：肖某4，女，××××年××月25日生，汉族，居民，住广西壮族自治区桂林市叠彩区。三位被申请人的共同委托诉讼代理人：杨某，湖南桔城律师事务所律师。被申请人（一审被告人，二审上诉人）：谢某，女，1960年4月3日生，汉族，居民，住洞口县。委托诉讼代理人：胡再奇，湖南桔城律师事务所律师。再审申请人高某、肖某1因与被申请人肖某2、肖某3、肖某4、谢某继承纠纷一案，不服湖南省邵阳市中级人民法院（2015）邵中民一终字第170号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年10月30日作出（2017）湘民辖86号民事裁定，本案由本院审理。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人高某、肖某1及其共同委托诉讼代理人周某，被申请人肖某2、肖某3及其与肖某4的共同委托诉讼代理人杨某，被申请人谢某及其委托诉讼代理人胡再奇均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高某、肖某1申请再审称，请求撤销邵阳市中级人民法院（2015）邵中民一终字第170号民事判决；改判由肖某1继承湖南省洞口县桔城路328号全部房产。主要理由如下：1.二审认定被继承人肖和坤财产范围错误，适用法律错误。从2001年8月3日起，洞口镇桔城路328号房屋属于肖和坤个人所有。根据《物权法》规定，本案争议为继承标的，不应适用《婚姻法》。2.被继承人肖和坤于2013年10月2日所作遗嘱具有法律效力。该遗嘱是肖和坤的最后一份遗嘱；该遗嘱是典型的代书遗嘱；该遗嘱是被继承人肖和坤在其家族成员肖相林、肖相奇、肖相东、亲妹肖池菊、表弟欧阳华及洞口县平溪法律服务所杨答松的见证下，由杨答松执笔代为书写订立的遗嘱，原审仅凭一份经过剪辑的录音资料否认该遗嘱没有依据。被继承人肖和坤的财产分割应适用遗嘱继承而不是法定继承，谢某与肖和坤为婚姻关系动机不纯，谢某在肖和坤病危之际骗取其户口本然后用轮椅推着其去婚姻登记机关办理婚姻登记手续，婚姻存续时达仅仅2个月。肖某2、肖某3、肖某4答辩称，1.湖南省洞口县桔城路328号房产不是肖和坤的个人财产，有生效判决认定该房产西面两个门面属谭青艳所有；2.2013年10月2日的遗嘱无效，立遗嘱时，肖和坤身体各器官衰竭、神志不清、不能说话，更不能正确表达自己的意思；3.谢某多分遗产违反法定继承等额分配原则；4.肖某1在未做亲自鉴定并不确定为肖某5亲生儿子前不享有代位继承权；5.两份遗嘱是谢某和高某等人贪欲所致。谢某答辩称，1.高某既不属于法定继承人，亦不属于遗嘱继承人，其以个人名义申请再审无法无据；2.被继承人的财产要在清算了债务以后，才能作为遗产分配。肖和坤从2010年至2013年先后向谢某借款13万元应该先偿还，剩下的财产才能做为遗产处理；3.2013年8月29日的遗嘱符合法律规定，应当确认有效；4.2013年10月2日的遗嘱不是肖和坤的真实意思表示，其形成条件不符合法律规定；5.谢某和肖和坤是合法的配偶，肖和坤的财产谢某是共有人，也有肖和坤遗嘱指定的遗产继承人。肖某2、肖某3、肖某4向一审法院起诉请求：依法确认肖和坤所立遗嘱无效，并依法继承肖和坤的遗产；判令洞口县五扇四间两层房屋（产权证号：Ａ3××73）归肖某2、肖某3、肖某4所有，由肖某2、肖某3、肖某4按分割比例议价支付房款或出卖后，依法分割。一审法院认定事实：1960年8月，肖和坤和谭青艳相识，××××年××月两人自愿登记结婚。双方于××××年××月生育长女肖某2，××××年××月生育次女肖某3，××××年××月生育三女肖某4，××××年××月生育儿子肖某5。肖和坤1961年应征入伍，1973年从部队转业安置在广西壮族自治区桂林市轮胎厂工作，谭青艳与其子女的户口也随肖和坤迁往桂林市轮胎厂，谭青艳也被安排了工作。1980年肖和坤被批准停薪留职经商2年，期满未复职工作，厂方对其按自动离厂处理。1985年肖和坤、谭青艳与肖和坤的父母亲一起将原有的旧木质瓦房拆除，修建了1座5排4间2层门面楼房和6间红砖结构住房，门牌号为××。修建该房共花费2万余元，其中1万元由肖和坤从谭青艳单位借得，后从谭青艳的工资中扣除。肖和坤的父母分别于1992年、1997年逝世，肖和坤父母在世时曾吩咐：85年建房时其3个女儿已出嫁，所建之房不占有份额，房屋全部归肖和坤所有，但不能设置抵押、变卖、分割。肖和坤的3个妹妹也均认可这一事实。1999年6月，谭青艳第2次以夫妻感情破裂为由起诉要求与肖和坤离婚，同年10月，洞口县人民法院（1999）洞城民初字第39号民事判决书判决：一、谭青艳请求与肖和坤离婚，予以准许；二、坐落在洞口县××房屋（以坐向为准）东面两个门面直至后屋三间归肖和坤所有，西面两个门面及后屋三间归谭青艳所有；在广西桂林自配房屋肖和坤、谭青艳各占二分之一。肖和坤对此判决不服并提起上诉，邵阳市中级人民法院驳回上诉，维持原判。肖和坤、谭青艳在桂林市的自配房屋先由谭青艳居住，谭青艳死后由肖某5继承。2001年8月肖和坤将××房屋办理了房屋所有权证，房屋面积为494.34平方米，并将房屋所有权人登记为肖和坤。2005年肖和坤又将该房屋（门牌××）所占土地办理了国有土地使用权证，土地使用权面积为291平方米，土地使用权人为肖和坤。2004年4月，谭青艳在桂林病逝。肖某5于××××年××月××日与高某登记结婚，××××年××月××日生育儿子肖某1，肖某5于2013年4月19日因患癌症逝世。2013年肖和坤经常生病，在生病期间，谢某和高某均护理了肖和坤。××××年××月××日，肖和坤和谢某登记结婚。2013年8月29日，肖和坤立了1份遗嘱，内容为：在其死后，桔城路328号房屋的上方2间门面（怀化方向）归谢某所有，门面开间宽度为7.27米（包括门面两边的墙体宽度在内），进深长度以门面两边垂直至房屋后面的顶端为准（即土地使用证上标明的红线为准）；余下的门面（即邵阳方向）由肖某2、肖某3、肖某4共同所有；所有继承人继承的房地产只许翻修房屋，绝不许出让，谁出让房屋，谁自动放弃继承权；政府发的安葬费等归妻子谢某所有，丧葬费由谢某承担。该遗嘱的代书人为肖一搏，在场人有尹永松、李文华，并由平溪江法律服务所胡再奇做了见证，加盖了洞口县平溪江法律服务所的公章。2013年10月2日，肖和坤又立了1份遗嘱，内容为：“我叫肖和坤，现在快不行了，我的遗嘱是：我死后将我的全部财产（含房产、存款）由我孙肖某1继承。”此份遗嘱的代书人为杨笃松，肖和坤捺了手印，在场人有肖池菊、肖相林、肖相奇、肖相东、欧阳华。2013年10月4日，肖和坤去世，所花费的安葬费9000余元，由肖某2、肖某3、肖某4承担。经桂林市社会劳动保险事业管理所核算，肖和坤死亡后的丧葬费为12538元，一次性困难补助为20290.40元，个人账户余额为6206.20元，补发2013年10月养老金2536.30元，以上4项合计为41570.90元。肖和坤生前于2013年6月30日向谢某出具借条1份，内容为：“今借到我的未婚妻谢某（现金）先后从2010年至2013年拾叁万元正（13万元）。肖和坤，2013.6.30”。一审法院判决：一、坐落于洞口县328号五排四间两层砖混结构房屋（以房屋座向为准）右边的八分之三（即一个半门面及该一个半门面的土地使用权）由肖某2、肖某3、肖某4继承；左边房屋的八分之五（即两个半门面及该两个半门面的土地使用权）由肖某1继承；二、由谢某付给肖某14371.25元，限于判决生效后10日内履行完毕；三、驳回肖某2、肖某3、肖某4的其他诉讼请求。肖某2、肖某3、肖某4不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判由肖某2、肖某3、肖某4继承肖和坤的全部遗产。谢某不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判由谢某继承肖和坤的全部遗产。高某、肖某1不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决第一项，改判由肖某1继承肖和坤的全部遗产。二审法院认定事实：被继承人肖和坤在2000年与其前妻谭青艳离婚时取得位于洞口镇桔城路328号房屋坐向东面2间门面及3间后屋的所有权，谭青艳取得房屋坐向西面2间门面及3间后屋的所有权。2001年肖和坤将位于洞口镇桔城路328号的整座房屋全部登记在其个人名下，其时谭青艳居住在桂林市直至2004年病逝。肖和坤的儿子肖某5于2013年4月19日因患癌症去世后肖和坤也经常生病，肖和坤生病期间由与其共同生活的谢某护理，高某于2013年6月也护理过肖和坤。2013年6月底高某与肖池菊夫妇及肖相东、肖相奇等人曾要求肖和坤订立遗嘱将全部财产交肖某1继承，但肖和坤未订立遗嘱。××××年××月××日，肖和坤和谢某登记结婚。2013年8月29日，肖和坤立了1份遗嘱，内容为：在其死后，桔城路328号房屋的上方2间门面（怀化方向）归谢某所有，门面开间宽度为7.27米（包括门面两边的墙体宽度在内），进深长度以门面两边垂直至房屋后面的顶端为准（即土地使用证上标明的红线为准）；余下的门面（即邵阳方向）由肖某2、肖某3、肖某4共同所有；所有继承人继承的房地产只许翻修房屋，绝不许出让，谁出让房屋，谁自动放弃继承权；政府发的安葬费等归妻子谢某所有，丧葬费由谢某承担。该遗嘱的代书人为肖一搏，在场人有尹永松、李文华，并由平溪江法律服务所胡再奇作为见证人，遗嘱并加盖了洞口县平溪江法律服务所的公章。2013年9月6日，肖和坤在其好友肖调勇见证的情况下请其好友肖国祥代书遗言，明确8月29日所立遗嘱是其真实意思表示，今后不会另立遗嘱。肖和坤病重期间其3个女儿均从桂林市回到洞口护理、照顾，因病情危重，肖和坤去世前几天医疗机构已拒绝为其治疗。2013年10月1日肖和坤3个女儿到南岳烧香至第2日中午1点左右回到洞口，当日上午11点左右，杨笃松应肖池菊等人的邀请为肖和坤代书将其全部财产交孙子肖某1继承的遗嘱。谢某对当日订立遗嘱的过程用手机录音，从该录音中未能听到肖和坤的任何声音。肖和坤的3个女儿从南岳回到洞口后听说遗嘱的事情后分别与肖池菊、肖相奇等交涉，并对交涉的情况录音、录像，录音、录像中肖和坤已经不能表达任何意思。因林目礼夫妇不同意肖池菊、高某要求其劝说肖和坤订立遗嘱将其全部财产交肖某1继承等，林目礼夫妇遭到肖池菊和高某的指责和谩骂。二审审理查明的其他事实与一审查明的一致。二审法院认为，本案系继承纠纷。本案当事人之间争议的焦点是肖某1是否享有继承权，本案应当按遗嘱继承还是按法定继承。肖某1系肖某5之子，肖某5生前已经与肖某1形成抚养关系，无论肖某1是否系肖某5的亲生儿子，均不影响肖某1作为肖某5的法定继承人的身份，肖某1可以对肖某5依法继承谭青艳的遗产转继承，故对肖某2、肖某3、肖某4上诉主张肖某1未做亲子鉴定不能确认为肖某5的亲生儿子，肖某1不享有继承权无事实依据，对该上诉请求不予支持。本案被继承人肖和坤生前立有2份遗嘱，肖和坤的第2份遗嘱是其妹妹、妹夫及堂弟们在其神智不清的情况下未经肖和坤的同意委托杨笃松代书的遗嘱，肖和坤未在该代书遗嘱上签名，遗嘱的订立过程避开了肖某2姐妹，且从上诉人谢某对遗嘱订立过程所做的录音内容看，肖和坤在遗嘱订立时未表示任何意思，遗嘱内容也与肖和坤清醒时的意思表示完全不同，该遗嘱不具备《中华人民共和国继承法》第十七条规定的代书遗嘱的生效要件，应为无效的遗嘱，原判认定该份遗嘱为有效遗嘱并按该遗嘱内容确定继承权和分配遗产不当，应予纠正。肖某2、肖某3、肖某4与谢某上诉主张该遗嘱无效的理由成立，二审予以支持。肖和坤的另一份遗嘱订立于2013年8月29日，其订立遗嘱时虽神智清醒，形式也符合法律规定，但该遗嘱确定由其妻子谢某继承的桔城路328号房屋怀化方向2间门面及其后面的房屋，早在肖和坤与其前妻谭青艳离婚时经法院判决归谭青艳所有，而邵阳方向的2间门面及房屋归肖和坤所有，虽然肖和坤在判决生效后将全部门面及房屋登记在其个人名下，但这一登记并不能改变谭青艳对相应门面及房屋的所有权，肖和坤订立的该遗嘱处分了不属于其所有的财产，该部分内容无效，在该部分内容无效的情况下，对肖和坤自己所有的邵阳方向的2间门面及房屋按该遗嘱进行处分将导致肖和坤的合法继承人谢某完全丧失继承权，这与肖和坤订立遗嘱时的本意不相符合，故应当认定肖和坤订立的这一份遗嘱也是无效遗嘱。由于肖和坤订立的2份遗嘱均是无效遗嘱，本案应当按照法定继承来继承肖和坤的遗产。肖和坤生前所有的邵阳方向的2间门面及房屋由肖某2、肖某3、肖某4与谢某及肖某5继承，因肖某5先于被继承人肖和坤死亡，肖某5应继承的份额由其继承人高某、肖某1代位继承。由于谢某长期与肖和坤共同生活，对肖和坤尽了较多扶助义务，且其在肖和坤死亡后没有固定的住所和稳定的生活来源，在继承肖和坤的遗产时应适当多分，以保障其生活，故洞口镇桔城路328号房屋邵阳方向的2间门面及房屋应由谢某继承40％，由肖某2、肖某3、肖某4各继承15％，由高某与肖某1共同继承15％为宜。洞口镇桔城路328号房屋怀化方向的2间门面及房屋系谭青艳的遗产，依法应由其四个子女共同继承，其中肖某5应继承的部分由高某、肖某1转继承，故怀化方向的2间门面及房屋由肖某2、肖某3、肖某4各继承25％，高某与肖某1共同继承25％。肖和坤养老金个人账户余额6206.20元，加上补发的2013年10月份养老金2536.30元，合计8742.50元，系谢某与肖和坤的夫妻共同财产，双方各占4371.25元，肖和坤所占的4371.25元为其遗产，肖某2、肖某3、肖某4、谢某及高某和肖某1均有权继承，因该部分财产由谢某掌管，故应由谢某分别支付874.25元给肖某2、肖某3、肖某4，支付874.25元给高某、肖某1。综上，原判认定事实不清，适用法律错误，导致实体处理不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项和《中华人民共和国继承法》第三条、第五条、第十条、第十一条、第十三条第三款和最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国继承法＞若干问题的意见》第52条之规定，并经院审判委员会讨论决定，二审法院判决：一、撤销湖南省洞口县人民法院（2014）洞民初字第1497号民事判决；二、坐落于洞口县328号5排4间2层砖混结构房屋邵阳方向的2间门面及房屋由肖某2、肖某3、肖某4各继承25％的份额，高某、肖某1共同继承25％的份额；怀化方向的2间门面及房屋由肖某2、肖某3、肖某4各继承15％的份额，高某、肖某1共同继承15％的份额，谢某继承40％的份额；三、由谢某于判决送达之日起十日内分别支付874.25元给肖某2、肖某3、肖某4，支付874.25元给高某、肖某1；四、驳回肖某2、肖某3、肖某4的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审诉讼费850元，二审诉讼费2550元，合计3440元，由肖某2、肖某3、肖某4共同负担2000元，谢某负担440元，高某、肖某1共同负担1000元。各方在再审中均未提交新证据，且对原二审认定的事实没有异议，本院再审确认二审法院认定的事实。本院认为，本案争议的焦点为：肖和坤的遗产范围如何认定；本案应当按照遗嘱继承还是按照法定继承，若按遗嘱继承应以哪份遗嘱为准。关于肖和坤的遗产范围如何认定的问题。本案争议的遗产范围主要是湖南洞口县桔城路328号房屋是否全部属于肖和坤的遗产。该房屋是在肖和坤与谭青艳夫妻存续期间，在肖和坤父母的旧房基础上修建的。在肖和坤和谭青艳离婚案件中，湖南省洞口县人民法院在（1999）洞城民初字第39号民事判决中明确该房屋西面两个门面及后屋三间归谭青艳所有；后湖南省邵阳市中级人民法院维持了该一审判决。其后，肖和坤将该房屋的产权证办到其名下，后又办理了国有土地使用证。本院认为，诉争的洞口县桔城路328号房屋是肖和坤和谭青艳夫妻关系存续期间的共同财产，两人离婚后，谭青艳享有部分房屋的所有权，该事实有生效判决明确认定。虽然肖和坤将全部门面及房屋所有权登记在其名下，但因没有证据证明谭青艳放弃其所享有的房屋所有权，故该登记行为并不能对谭青艳发生法律效力，并不改变诉争房屋的真正权利状态。物权登记制度主要在于保护实际权利人和交易中的善意第三人，而本案系继承纠纷，不涉及交易与善意第三人的问题，故本案不能以诉争房屋的登记情况认定其所有权全部归属于肖和坤所有。关于本案应当按照遗嘱继承还是按照法定继承的问题，该问题的关键在于遗嘱是否有效。第一，肖和坤于2013年8月29日订立遗嘱时具有完全行为能力、神志清楚，并且在前一天亲笔书写了授权委托书。在2013年9月6日，肖和坤又特地请人代书遗嘱，再次申明8月29日遗嘱的真实性和内心意愿。该遗嘱内容详细、具体，形式亦符合法律的要求，没有证据证明该份遗嘱不是肖和坤的真实意思表示。因肖和坤8月29日的遗嘱处分了其无权处分的属于谭青艳的财产，故该无权处分的部分应当无效。第二，2013年10月2日的遗嘱是在肖和坤去世前两天且医疗机构已经拒绝进行治疗的情况下由他人代书订立的。虽然立该遗嘱时有两个以上见证人在场见证，但从谢某对遗嘱订立过程所做的录音内容看，肖和坤在遗嘱订立时未表示任何意思，也未口述遗嘱内容，亦未在该遗嘱上签名，并且该遗嘱的内容与肖和坤清醒时订立的8月29日的遗嘱的意思表示完全不同，该遗嘱不具备《中华人民共和国继承法》第十七条规定的代书遗嘱的生效条件，故原审认定该遗嘱无效并无不当。根据上述分析，原审法院认定本案应当按照法定继承符合本案实际情况。另外，肖某1是否系肖某5的亲生儿子，不影响肖某1的法定继承人的身份；谢某与肖和坤在肖和坤去世前两个月结婚虽不合常理，但因谢某对肖和坤尽了较多扶助义务，故原审法院认定给予谢某多分并无不当。综上所述，高某、肖某1的再审请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：维持湖南省邵阳市中级人民法院（2015）邵中民一终字第170号民事判决。本判决为终审判决。审判长  孙建立审判员  吴爱莲审判员  郑一兵二〇一九年五月八日法官助理黄理书记员伍晶附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。……