广东省茂名市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)粤09刑终167号原公诉机关广东省高州市人民检察院。上诉人（原审被告人）莫文辉（绰号“荷花九”、“九哥”），男，1974年4月3日出生于广东省高州市，公民身份号码440************217，汉族，初中文化，个体户，住高州市***************。曾因犯敲诈勒索罪于2011年6月1日被深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑一年，同年11月13日刑满释放；曾因犯非法持有毒品罪于2013年3月6日被广西壮族自治区北流市人民法院判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币五千元，2015年2月11日刑满释放。因本案于2018年3月31日被抓获，因吸毒行为于同年4月1日被高州市公安局处以行政拘留十五日，并责令接受社区戒毒三年。因涉嫌犯非法持有枪支罪于2018年4月16日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现羁押于高州市看守所。辩护人林新，广东高凉律师事务所律师。广东省高州市人民法院审理广东省高州市人民检察院指控被告人莫文辉犯非法持有枪支罪、非法持有毒品罪、诬告陷害罪一案，于2019年2月28日作出（2018）粤0981刑初373号刑事判决。宣判后，原审被告人莫文辉不服，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经审阅上诉人莫文辉提交的上诉状及其辩护人提交的辩护词，查阅案件证据材料，讯问上诉人莫文辉，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2018年3月31日3时许，被告人莫文辉驾驶黑色大众小轿车（车牌：粤S*****)将庞某世扭送到高州市公安局荷花派出所，并将其持有的一支仿六四式手枪移交派出所，诬告庞某世非法持有枪支和毒品，派出所立即对庞某世进行控制。后莫文辉外出取回十八枚弹形体和白色晶体一包到荷花派出所，诬告子弹和白色晶体毒品是庞某世的。案发后，侦查机关依法对莫文辉驾驶的黑色大众小轿车进行检查，扣押三枚弹形体和白色晶体一小包。经检验，莫文辉尿液检测甲基安非他命呈阳性。经鉴定，送检的枪形物体以火药为动力，可击发，认定为枪支；送检的弹形状体21发，认定为枪弹；侦查机关从黑色小轿车扣押的白色晶体一小包检出甲基苯丙胺成分，净重0.6克；莫文辉提供给派出所的白色晶体一包检出甲基苯丙胺成分，净重376.56克，含量为8.7g/100g。另认定，被告人莫文辉曾因犯非法持有毒品罪2013年3月6日被广西壮族自治区北流市人民法院判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币五千元，2015年2月11日刑满释放。原判认定上述事实，有书证、物证、证人证言、被害人的陈述、被告人的供述和辩解、鉴定文书和鉴定通知书、勘验检查笔录等证据证实。原判认为，被告人莫文辉无视国家法律，违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪；又非法持有毒品甲基苯丙胺净重376.56克，其行为又已构成非法持有毒品罪；还诬告陷害他人，意图使他人受到刑事追究，情节严重，其行为已构成诬告陷害罪；被告人莫文辉一人犯数罪，应予以数罪并罚。被告人莫文辉曾因犯罪被判处有期徒刑以上的刑罚，在刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应当从重处罚。根据被告人莫文辉的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第三百四十八条、第二百四十三条第一款、第六十五条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款的规定，作出如下判决：一、被告人莫文辉犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年三个月；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八年三个月，并处罚金人民币一万元；犯诬告陷害罪，判处有期徒刑九个月。总和刑期有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币一万元。决定执行有期徒刑九年九个月，并处罚金人民币一万元。二、对公安机关依法扣押到的枪支、子弹、毒品，予以没收、销毁（由高州市公安局执行）。上诉人莫文辉提出上诉及其辩护人辩称：一、莫文辉非法持有的枪支系帮人代买，非法持有的时间短，没有造成不良后果。莫文辉主动将枪支上交公安机关，揭发他人非法买卖枪支弹药，属于立功。原审没有认定莫文辉的立功表现，对非法持有枪支罪量刑过重。二、原判认定莫文辉非法持有毒品罪的事实不够全面，扣押与鉴定报告关于毒品的来源描述不一，主要证据的合法性和真实性有待查证。本案非法持有毒品的数量具有特殊性，原审没有综合考虑全案事实，量刑畸重。三、莫文辉举报庞某世非法持有枪支的事实是真实的，依法不构成诬告陷害罪。综上，认为原判对上诉人莫文辉非法持有枪支罪、非法持有毒品罪的量刑过重，且莫文辉不构成诬告陷害罪，请求本院依法改判，对其从轻处罚。经审理查明，2018年3月31日3时许，上诉人莫文辉驾驶黑色大众小轿车（车牌：粤S*****)将庞某世扭送到高州市公安局荷花派出所，并将其持有的一支仿六四式手枪移交派出所，诬告庞某世非法持有枪支和毒品，派出所立即对庞某世进行控制。后莫文辉外出取回十八枚弹形体和白色晶体一包到荷花派出所，诬告子弹和白色晶体毒品是庞某世的。案发后，侦查机关依法对莫文辉驾驶的黑色大众小轿车进行检查，扣押三枚弹形体和白色晶体一小包。经检验，莫文辉尿液检测甲基安非他命呈阳性。经鉴定，送检的枪形物体以火药为动力，可击发，认定为枪支；送检的弹形状体21发，认定为枪弹；侦查机关从黑色小轿车扣押的白色晶体一小包检出甲基苯丙胺成分，净重0.6克；莫文辉提供给派出所的白色晶体一包检出甲基苯丙胺成分，净重376.56克，含量为8.7g/100g。另查明，上诉人莫文辉曾因犯非法持有毒品罪于2013年3月6日被广西壮族自治区北流市人民法院判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币五千元，2015年2月11日刑满释放。以上事实，有经原审庭审举证、质证，查证属实的下列证据证实：(一)物证、书证1．破案、立案、抓获经过、情况说明证实：本案于2018年3月31日抓获莫文辉，同年4月1日，因吸毒被处以行政拘留十五日，并责令接受社区戒毒三年。高州市公安局于2018年4月11日立案侦查。莫文辉于2018年4月16日被刑事拘留。2．莫文辉的违法犯罪记录查询、刑事判决书证实，莫文辉是吸毒人员，2013年3月6日因犯贩卖毒品被判刑二年十个月，并处罚金人民币五千元，2015年2月11日刑满释放。3．莫文辉现场检测报告书、行政处罚材料证实，莫文辉尿液检测结果是甲基安非他命呈阳性，2018年4月1日被行政处罚。4．莫文辉的户籍资料证实，莫文辉于1974年4月3日出生，公民身份号码为440************217，犯罪时已居家负完全刑事责任年龄。5．接受证据清单证实，莫文辉向派出所提供枪形物体一支、弹形物体拾捌枚、白色晶体一包。6．高州市公安局于2018年11月2日出具的《情况说明》，主要内容为：（1）莫文辉当时驾驶的小轿车（黑色大众、车牌号粤S*****）是李某的，该车牌号粤S*****是假牌号。由于当时是莫文辉驾驶该小轿车，并从该车上查扣了三枚弹形物和一小包疑似毒品的白色晶体，故从该车上查扣的三枚弹形物和一小包疑似毒品的白色晶体是莫文辉非法持有的；（2）陈某春，男，汉族，身份证号码为440************719，户籍所在地为广东省化州市************。莫文辉非法持有的枪支是从“马丁女朋友”处用毒品换来的；（3）莫文辉不是荷花派出所副所长谢某雄的线人，其扭送庞某世至公安机关前没有打过电话给谢某雄，谢某雄没有接到其的电话。邓某涉嫌非法买卖枪支案由于案发地在广西玉林市，不属于高州市公安局管辖范围，此案已经移送广西玉林市公安局刑事侦查支队办理。7．呈请移送案件报告书、移送案件通知书证实，邓某涉嫌非法买卖枪支弹药案于2018年9月28日移送广西玉林市公安局刑事侦查支队侦查。（二）证人证言1．证人邓某的证言（庞某世的妻子），主要内容是：2018年4月3日的证言：2018年3月29日下午，“九哥”（我不知道他姓名）从他广东老家开车送我和我老公庞某世（绰号：马丁）回到广西玉林市区租住的地方。2018年3月30日晚上约21时，一名叫李某的男子（广东省高州市人，绰号“阿振”）来到我租住的地方，我见到“阿振”拿了一包疑似毒品的东西出来。过了一会，“九哥”也来到我租住的地方，他们在屋子里和我老公说话，“九哥”拿出一把疑似手抢的（黑色的，铁制的，大约30厘米长）和子弹出来。过了一会，“阿振”就下楼驾驶由“九哥”开来的车（不记得是什么牌子）离开。“九哥”就把他那支手枪给我，叫我帮他保管，我把他那支手枪放在我的房间里。当天晚上23时40分许，“九哥”准备离开时叫我把他的手抢还给他，我就从房间拿支手枪还给“九哥”，我老公跟我说他送“九哥”出去就回来，“九哥”就开着“阿振”的小车（大众帕萨特）搭我老公走了。2018年9月27日的证言：2018年3月29日凌晨，我接到一个陌生男子的电话（后来我知道他叫莫文辉），他说“美女你好，你加我的微信，我这里有你想要的东西。”，我用他打电话的号码加了他的微信（对方的微信是两个字，叫什么狼，具体我忘记了），他发了一张类似手枪的照片过来，并问我这是不是我想要的东西，我回复他这不是我想要的东西就不搭理他了，但对方一直发信息过来，我老公庞某世（绰号“马丁”）在旁边知道后，就拿手机和他聊起来了，并且和他视频通话，但他们说了什么我不知道。2018年3月29日早上六点多，我老公庞某世和我说“我现在和你去找今天凌晨和你联系的男子（指莫文辉）买一些毒品。”，我和我老公庞某世及他堂哥（庞某来）三人驾驶一辆黑色马自达6，按照莫文辉发来的定位导航去他家，早上八点多到达目的地，是一间比较旧的泥砖房，旁边有一个沙场，后来我才知道这里是广东省高州市荷花镇。我看到一名约1.7米高、皮肤黝黑的男子，自称是莫文辉，他带我们去他家，我看到他家左边房间的摄像头下放着三支黑色、半米长类似枪支的物体，然后莫文辉和我老公庞某世商谈购买毒品的事情，具体谈了什么我不清楚。期间，莫文辉和我说他想要一支手枪，问我是否可以帮他用毒品交换枪支，我说我没有枪，但有办法帮他拿毒品交换枪，就打电话给我的朋友周某，我与周某说“我朋友莫文辉这边有毒品，想通过毒品交换枪支的方式得到一支枪，问你是否愿意和他交换。”，周某表示同意后，我就帮他们安排当天下午在我家进行毒品枪支交易。当天中午12时许，庞某来从莫文辉那里购买了约50克毒品，就驾驶我们开来的马自达6先回玉林市了，莫文辉带我们夫妇到镇上的酒店吃饭。午饭后我们再次回到莫文辉的家，莫文辉答应给我们200克毒品冰毒，由于我老公没有带手机，也没带钱，我通过微信和支付宝转账一万多元（具体金额我忘记了）给莫文辉。当天中午1时许，莫文辉驾驶着金色本田小车搭我和我老公庞某世回家，下午两点多就回到我们在玉林市的家，由于我坐在第二排，并且中途睡着了，所以不知道莫文辉和庞某世在途中说了什么。回到家后，我老公庞某世就联系周某，让周某带枪支过来和莫文辉交易毒品，几分钟后周某就到了，我老公庞某世就下楼去接周某。我老公庞某世不想让莫文辉和周某见面，就让莫文辉回我家的一个房间里，当时我在客厅沙发上坐着，亲眼看见周某从他的口袋里拿出一支黑色的仿六四手枪，我老公庞某世从房间拿出一包约50克的冰毒交给周某，周某拿到毒品后就离开了，随后莫文辉也从房间出来离开了。当天晚上八时许，我和我老公庞某世正在吵架，李某来我家，并且住了一晚，我因为生气就出去了，在朋友“阿红”家（具体名字不知道）过夜到第二天（2018年3月30日）傍晚才回家，当时李某已经离开了。当天晚上八点半左右，李某和庞某来又来到我家中，我老公庞某世领他们进来没多久，莫文辉也来到我家中，我看到莫文辉从他的黑色夹包拿出他昨天用毒品从周某手上换来的仿六四式手枪和一盒子弹，李某接过那支枪放在桌子倒弄一会说这支手枪没有问题，就把手枪装好了。莫文辉叫我把枪支放好，我随口说了一句“你不要啦？”，莫文辉说“你放好再说”，然后我就把枪拿到房间放好了。李某驾驶莫文辉的车先离开了，晚上十点左右，莫文辉和庞某来准备离开，我老公庞某世叫我把枪拿出来还给莫文辉，莫文辉拿到枪后就和庞某世一起离开，随后庞某来也离开了。我在我老公被抓的那天知道是李某把我的手机号码给莫文辉的，我不清楚莫文辉购买枪支的用途。2018年3月29日下午莫文辉和周某在我家交易时，他们只是交换枪支，没有交换子弹。何某灿在（绰号“肥仔”，约25岁，茂名市电白区人，是2018年3月29日在莫文辉家中认识的）2018年9月中旬跟我说过，莫文辉2018年3月30日在我家拿出来的子弹是莫文辉以1600元一盒的价格从他手中购买的，他没说具体卖了多少子弹，也没说在哪里、什么时候卖给莫文辉的。周某用来交易的枪支是一个叫周贵的老板的，周贵四十多岁，平时在玉林做生意，其他的我不清楚。我和我老公庞某世是前年年底认识的，于2018年2月生了儿子，现在才八个月，还在哺乳期。我老公庞某世平时吸毒，没有工作，主要以贩卖毒品为生。我平时也吸食毒品冰毒，我上一次吸毒是2018年9月25日上午在我家，毒品是叫“阿勇”的朋友给我的，我是用自制的矿泉水瓶通过锡纸烘烤的方式吸食，事后将工具丢弃了。我两年前通过吸毒认识周某，平时他以贩卖毒品为生。去年在酒店经过我老公庞某世介绍认识李某，不清楚他是做什么的，他也吸食毒品。2．证人朱某信的证言（绰号“亚水”)，主要内容是：我在屋内发现一台外壳有损痕的OPPO牌手机，手机是绰号叫“荷花九”（身材较肥，高约一米六几，荷花镇人）和一个陌生男子（身高约一米六，身材较瘦，短头发）留在我家一楼大厅走廊，具体是谁的我不清楚，后来我捡起放在停在走廊的电车坐垫上。2018年3月31日凌晨时分，具体时间不记得了，我和陈某在我弟弟家一楼靠近大厅的房间内玩游戏，听到外边有人敲门并喊我的绰号“亚水”，我打开门见到“荷花九”和一名陌生男子走进我屋。当时大厅还没开灯，没有留意到他们的状态，“荷花九”叫陌生男子蹲下，陌生男子就蹲在大厅靠近房间的位置，之后“荷花九”就踹了几脚陌生男子。我看到就问“荷花九”什么情况，他说不关我事不用理，我就走进房间。过了一阵子，“荷花九”说要走，并从大厅电视柜拿起一条黑色电线将陌生男子双手绑在背后，陌生男子被绑时没有反抗，很顺从被“荷花九”用电线反绑。在“荷花九”绑陌生男子时，我看到“荷花九”手里拿着一把黑色手枪（长约20厘米），绑好陌生男子后，“荷花九”就带着他离开，将陌生男子送上一辆停在右侧的黑色东莞牌汽车后排，“荷花九”就驾驶该汽车离开。大概过了一小时，具体时间我不记得了，“荷花九”又回到屋内问我他的手机在哪里，我说在冰箱上面。他就进去拿放在冰箱上的手机离开了。毒品“冰毒”我是向“荷花九”购买的，2018年3月27日傍晚，我驾驶摩托车到荷花镇热水窝村路边路口向“荷花九”购买了500元毒品“冰毒”，将500元现金直接交给他的。3．证人陈某春的证言，主要内容是：新历年后的一天，“荷花狗”打电话给我，叫我送一批货（指毒品冰毒）给他试试，如果觉得货可以就向我大量拿货。当晚我刚好带了冰毒从东莞开车回到高州，就直接去荷花镇“荷花狗”的沙场旧屋，我给了“荷花狗”5克冰毒试货（具体多少记不清楚了）。当时在场的人有我、“荷花狗”及两个不认识的男青年（约20来岁，高1.6米，一胖一瘦，荷花口音）一起吸食冰毒时，聊天说到“荷花狗”有枪，我就问“荷花狗”是否能弄到枪，我的老板（向我贩卖毒品的人，绰号“阿猪”）正好需要枪，“荷花狗”说他能弄到。我立刻打电话给我老板“阿猪”，“阿猪”跟我说让“荷花狗”先拿枪来看看，如果枪可以就买。过了两三天，“荷花狗”叫我去看枪，我再次去到“荷花狗”的沙场旧屋看枪，当时李某也在场，是“荷花狗”当场介绍我认识，“荷花狗”拿出一支黑色的手枪给我，并说枪的弹簧有问题需要修理，我打电话给“阿猪”让他跟“荷花狗”聊，他们聊了什么我不清楚。他们通完电话后，我又打电话给“阿猪”，他说要修理的枪不要，要全新的枪，当时没有交易成功。“荷花狗”说要新枪去广西可以弄到，“荷花狗”当场答应去广西帮我弄新枪，然后把那支枪装进袋子（具体是什么袋子我不记得了），接着我就离开了。我没有带子弹去试枪或者购买子弹，也没有在现场看到子弹。“荷花狗”欠我5克冰毒的钱。4．证人李某的证言，主要内容是：2018年3月中旬，我拉一次性餐具去莫文辉沙场旧屋，并在他那里吸食毒品冰毒，他说有人欺负他，问我是否能弄到枪，我告诉他广西那边可能有（因为以前我和广西玉林市人绰号“马丁”做啤酒生意时，看到他车上有枪，我猜他有枪，当时就这样说）。莫文辉叫我帮他联系“马丁”，我答应了他，然后就走了。2018年3月下旬的一天上午（具体时间我不记得了），莫文辉打电话问我联系枪的情况，我叫他给我1000元介绍费，他同意后我就把“马丁”或者他老婆的电话号码给了莫文辉（具体是他们谁的电话我不记得了），并叫他自己联系。当天，莫文辉打电话叫我回来见证他和“马丁”交易枪的情况，莫文辉说他已经叫“马丁”来他家了，当时我在佛山并且车出了问题，我没有办法回来。他说如果我回不了就不等我了，他跟“马丁”夫妇一起过广西。第二天晚上18时左右，我从佛山市回到我位于高州市区的办公室，过了约一个小时，莫文辉打电话叫我过广西去“马丁”位于广西玉林市的家，我因为太累了不想去，但莫文辉说他出事了，叫我一定要过去，我就开我的黑色大众汽车（车牌号不记得了）过去找莫文辉。到了广西玉林市区，“马丁”叫一名约43岁、皮肤黝黑的男子（“马丁”说是他大哥）出来带我去他的住处，当时我见到“马丁”夫妇、莫文辉、“马丁”大哥和一名认识的女孩。我问莫文辉事情是否办妥了（指“马丁”卖枪的事），他说事情已经办好了，并指他手上的手提包（长约30厘米，宽约10多厘米，好像是褐色的，有两条拉链）说枪在包里。他从手提包里把枪拿出来给我看，是一支黑色的仿六四式手枪，我拿着看了看就还回给他，他又将枪放回手提包。当时我们在“马丁”家吸食冰毒聊天，因我家有事要先走，莫文辉说他开来的车是手动挡的他不会开，叫我开他开来的车回去，留我的车给他。我把车开到莫文辉家路口后，打电话叫他找人开他的车，他说就回到了，叫我等他，我因有事没有答应他，后来我在他沙场换车后就回家了。（三）被害人庞某世的陈述，主要内容是：2018年3月30日晚上21时许，“九哥”和一名叫“阿振”的男子（我不知道其姓名，知道他是广东茂名人）来到我这里（广西玉林市），“阿振”没多久就开黑色比亚迪汽车（车牌号码不记得，是广东牌）离开了。“九哥”说他不认识路出去了，叫我带他出到北流市*口（我叫不出地名，我去到现场就可以认出来）。约23时30分，我驾驶“九哥”的车（大众牌，帕斯特），“九哥”坐在副驾驶位，经过北流市*口后我想下车，“九哥”阻止不让我下车。他带路让我继续开车，途经广西与广东交界的地方（当时我看到广东欢迎你的牌子，具体什么地方不认识，大约是凌晨一两点，具体时间没有留意）。过了交界地没多久，“九哥”就带路让我开进一条村里，在一幢民房停下（高五层，外墙是红砖没有装修，屋内装修，一楼大厅地面是大理石的）。“九哥”下车后就走过来压住我，在屋外喊一个绰号（两个字，我不记绰号是什么了）。过一会，屋内一名青年男子（高高瘦瘦，长头发，二十几岁）就打开门，进到屋内后，我问“九哥”要根烟吸，“九哥”就踹了我一脚，我摔倒在地。“九哥”从他的裤袋里拿出一把疑似黑色手枪指着我，还用手枪砸我后脑勺，说我偷了他的毒品，我说没有，“九哥”又用随身带的黑色钱包（长约20厘米，高约10厘米）砸我的脸。“九哥”和屋内的两个男子用黑色的电线将我双手反绑在背后，将我推上车后排（我从广西开到这里的黑色大众汽车），那两名男子就进屋了。“九哥”驾驶黑色大众载着我离开，具体路线和时间我不记了，凌晨三点多，我被“九哥”带到派出所。2018年3月26日前后晚上22时（具体时间不记了），我在我家（玉柴大学生公寓对面）附近的停车场，看到“阿振”开黑色比亚迪汽车过去，“阿振”将车上的“九哥”介绍给我认识，我看到一把黑色手枪在车上，就想拿来看看，“阿振”阻止不让我动。2018年6月21日的陈述：我是通过我妻子邓某认识“九哥”（又叫“荷花狗”）的，我妻子邓某比我先认识“九哥”，她是通过李某（“阿振”）介绍认识“九哥”的。后来我才知道“九哥”又叫“荷花狗”，名字叫莫文辉。2018年3月28日左右（具体时间不记得了），我妻子邓某叫我和她一起去高州市荷花镇到“荷花狗”处看河沙，我堂哥庞某来也和我们一起去，谈完后我们一起吃饭就离开了。中途，我一个人出去看漏斗，至于他们有没有谈到枪的问题，我不知道。2018年3月30日晚上约8、9点，我堂哥庞某来和李某来到我家，约20分钟后，莫文辉也来我家，我就下楼去接他。当时在场的人包括我、庞某来、邓某、李某、莫文辉。莫文辉从一个长约30公分、宽约20公分的手提袋拿出一支黑色的仿六四手枪，对李某说“这支枪的弹簧有问题”，李某接过枪弄了一会说“这支枪没什么问题”，然后就把枪还给了莫文辉，莫文辉把枪装进他的手提袋。莫文辉拿枪出来的时候，一颗黄色的子弹也从手提袋里掉出来，大小如小指头，子弹后来也被莫文辉装进手提袋。当时，我问莫文辉为什么把枪拿出来，他说是拿来防身。过了十几分钟，李某接到电话后说他的小女儿发烧，他要赶回去照顾。我就送李某下楼，并去买了一包烟，过了约半个小时，我回来把李某和莫文辉的车牌调过来（当时是李某要求我帮他调车牌的）。车牌调过来后，李某开莫文辉的车离开了，莫文辉和我堂哥庞某来也下楼。在我买烟和帮李某掉换车牌期间（约半个小时），我妻子邓某、庞某来、莫文辉在楼上谈了什么，我不清楚。我看到莫文辉后就送他出去，并上楼拿手机和我妻子邓某说一声，然后开李某的车搭莫文辉走了。之后发生的事情，我已经在前面的材料交代清楚了。我妻子邓某平时在家照顾小孩，因为我长期出差，所以不知道平时她在家干什么。李某是和堂哥庞某来一起来我家的，我不知道他们为什么来我家，也没看我妻子邓某问莫文辉关于枪的事情。（四）鉴定意见及鉴定意见通知书1．（茂）公（司）鉴（痕）字（2018）04002号鉴定文书证实，送检枪形物体1支认定为枪支（以火药为动力）。送检的弹形状体21发，认定为枪弹。2．（茂）公（司）鉴（化）字(2018)04012号鉴定文书、（茂）公（司）鉴（化）字(2018)04013号鉴定文书证实，送检的疑似毒品一包（被告人莫文辉交到派出所的）编号为D201804012001、D201804013001、201804013002检出甲基苯丙胺成分。3．（茂）公（司）鉴（化）字(2018)04119号鉴定文书证实，送检的疑似毒品一包（被告人莫文辉交到派出所的）编号为D201804119001检出甲基苯丙胺成分，含量为8.7g/100g。4．（茂）公（司）鉴（化）字(2018)04120号鉴定文书证实，送检的疑似毒品一包（从莫文辉驾驶的粤S*****汽车手刹底部查获）编号为D201804120001检出甲基苯丙胺成分。5．以上鉴定意见均已告知相关当事人。（五）勘验、检查、辨认等笔录1．检查笔录、证据保全清单证实：侦查机关对莫文辉驾驶的小轿车（黑色大众，粤S*****)进行检查，扣押三枚弹形体和一小包疑似毒品的白色晶体。2．称量笔录二份、取样笔录三份，分别证实：（1）莫文辉向派出所提交用于诬告陷害庞某世的疑似毒品净重376.56克。侦查机关从中取样三份，分别是净重3.08克，净重3.26克，净重3.12克。（2）侦查机关从莫文辉驾驶的小车扣押到一小包疑似毒品净重0.6克。（3）莫文辉对称量照片、取样照片进行指认。3．辨认笔录三份证实：（1）朱某信、庞某世分别辨认出莫文辉，莫文辉辨认出庞某世。（2）莫文辉对诬告陷害庞某世的枪支、弹药和白色晶体一包的照片进行了指认。（3）庞某世对莫文辉向派出所提交的枪支进行了指认。（六）被告人的供述和辩解上诉人莫文辉的供述共有三次，分别是：1．其于2018年3月31日供述的主要内容是：我认识绰号叫“马丁”的人，我不知道他真实姓名，是通过我朋友李某介绍认识，他是广西玉林市人，身高160CM左右，体形较瘦。我知道“马丁”是贩卖枪支、毒品和吸食毒品的违法嫌疑人，我便把“马丁”强行扭送到荷花派出所。我送到荷花派出所的枪支是“马丁条女”（我不知道是他老婆还是他女朋友）拿给我的。2018年3月29日下午，我送“马丁”和他“条女”回广西玉林时，在“马丁”租住的地方“马丁条女”把枪支拿出来给我，我把它放在我驾驶的雅阁牌小汽车带回来荷花。2018年3月30日下午，我开比亚迪F3再次上广西玉林时，就把这支枪放在车内带回广西玉林“马丁”租住的地方，在“马丁”的住所，李某也试了这支抢，在我回荷花时“马丁条女”又拿出来给我带回来。子弹是绰号叫“亚肥”的男子（系李某的朋友）2018年3月28日给我的，有10多粒。我送到荷花派出所的不是毒品，是用来充当毒品冰毒的“底粉”。2018年3月30日下午，我上广西之前把它放在石板的朋友“亚水”家里。我把“马丁”强行扭送到荷花派出所时忘记带子弹了，我去朋友“亚水”家里把子弹带到荷花派出所。在取子弹时，我记得有一包“底粉”留在“亚水”家，我便把这包“底粉”带到荷花派出所想栽赃“马丁”。因为他身上没有带毒品，所以我想找点证据给他，没有证据很难查他。2．其于2018年4月16日供述的主要内容是：我所持有的枪支是化州市播扬镇人陈某春的。今年三月份下旬（具体哪一天不记得了），我与李某（三十几岁，高州市人，具体哪里人不清楚）、陈某春三个人在我家玩，聊天时陈某春说其老板要一支枪。李某说玉林市“马丁”老婆有，五十只“猪肉”(即50克冰毒）可以换一支枪。陈某春拿出60克冰毒叫李某办好，李某拿了50克冰毒，10克留在我这里，我作为担保人。过了几天（2018年3月29日），我联系李某后两个人直接上玉林市找“马丁”拿枪，拿到一支仿六四式手枪后我一个人拿回给陈某春。陈某春当时试了枪，但不能击发子弹，说这枪有点卡壳，叫我拿回玉林修理，枪由我保管到第二天，我又和李某上玉林。陈某春说老板要枪的那天，陈某春拿一包来充当冰毒的“底粉”放在我家里，说不想放在他车上，后我又拿到石板火烟“阿水”家。2018年3月31日凌晨，我将“马丁”扭送到派出所后，返回石板“阿水”家将那包“底粉”及10克冰毒混合在一起，拿到派出所说是“马丁”的，目的是想嫁祸“马丁”。3．其于2018年4月24日供述的主要内容是：我不知道在车前排手剎拉手底部检查到的一包疑似毒品的白色晶体是谁的，车是李某的，我是借李某的车开的。本院认为，上诉人莫文辉违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪；又非法持有毒品甲基苯丙胺376.56克，其行为又已构成非法持有毒品罪；还捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受刑事追究，情节严重，其行为已构成诬告陷害罪。莫文辉一人犯数罪，依法应当实行数罪并罚。莫文辉曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。莫文辉曾因毒品犯罪被判过刑，现又参与毒品犯罪，是毒品犯罪的再犯，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十六条的规定，应当从重处罚，一审法院遗漏认定其是毒品再犯这一法定的量刑情节错误，鉴于原公诉机关没有就此提出抗诉，而原判根据其犯罪的事实、性质、情节，以及归案后的表现，对其判处有期徒刑九年九个月，并处罚金人民币一万元亦符合法律规定，故本院仅对此问题予以指出纠正。对上诉人莫文辉的上诉理由及其辩护人所提辩护意见，本院综合评析如下：一、证人陈某春、李某和邓某的证言、被害人庞某世的陈述、以及上诉人莫文辉的供述相互印证案发前涉案枪支由莫文辉持有，帮人代买并不影响其构成非法持有枪支罪。二、关于毒品来源描述不一致的问题，经查，公安机关的补充侦查报告书已作出说明，证实是笔误。三、虽然莫文辉非法持有的毒品含量较低，但是依照刑法规定，对于毒品犯罪，无论毒品纯度高低，应将查证属实的毒品数量认定为毒品犯罪的数量，且原判对此也予考虑并已对上诉人莫文辉酌情从轻处罚。对于上诉人莫文辉及其辩护人所提的其他意见，原判已作出回应，本院不再赘述。综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人莫文辉上诉及其辩护人所提辩护意见均不成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  黄昌文代理审判员  李锦杰代理审判员  谭振邦二〇一九年五月六日书 记 员  杨冬冬郭亮附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。