浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙10民终827号 上诉人（原审原告）：尤勇，男，1970年8月4日出生，汉族，住湖北省枝江市。 委托诉讼代理人：侯昌林，宜昌市三苑法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：中博建设集团有限公司，住所地浙江省温岭市城东街道横湖中路188号1401室。 诉讼代表人：周光，中博建设集团有限公司管理人负责人。 委托诉讼代理人：陈章洋，浙江光正大律师事务所律师。 上诉人尤勇因与被上诉人中博建设集团有限公司（以下简称中博公司）普通破产债权确认纠纷一案，不服浙江省温岭市人民法院(2018)浙1081民初14265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 尤勇上诉请求：依法撤销温岭市人民法院(2018)浙1081民初14265号民事判决书，判决被上诉人中博公司立即支付农民工尤勇的工资9450元。事实与理由：一、被上诉人应承担的是清偿责任，不仅仅是承担用工的主体责任。根据国务院《关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》的规定，被上诉人应承担立即支付农民工尤勇的工资9450元的支付责任；不是依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定确认中博公司支付工资的责任。2016年1月17日，国务院办公厅下发了《关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》即(2016)1号文件，该文件第三条（九）项明确规定“建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任。根据该规定的精神，建设单位或施工总承包企业应承担清偿拖欠农民工工资的责任，本案的建设单位61699部队将工程发包给中博公司，中博公司有建筑资质，建设单位不存在违法发包的问题，而且建设单位已按合同约定全部付清了工程款，都支付给了中博公司，所以建设单位不应承担清偿拖欠农民工工资的责任。中博公司是施工承包人，将工程违法发包给曹诗源施工，曹诗源没有承包工程施工的资质，是中博公司违法转包，又因中博公司未及时支付工程款，导致拖欠农民工尤勇的工资，中博公司进入破产程序后，应由中博公司破产管理人按照上述文件的规定，承担清偿拖欠农民工工资的责任。该文件明确规定是由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任。中博公司承担的是清偿责任，不是一审判决认为的“惩罚性支出”。二、企业破产法没有对农民工工资的支付作出具体规定，是因为破产法及其破产法相关解释在前，国务院文件在后，国务院文件是国家专门解决农民工工资的具体规定，在破产案件中处理农民工工资应该适用国务院文件的规定。三、原告向一审法院提交的证据可以证明，曹诗源是中博公司在61699部队工程项目施工管理的代理人。根据民法通则中“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”的规定，曹诗源在中博公司委托的范围内从事的代理活动，中博公司应该承担给农民工尤勇支付工资的民事责任。尤勇向一审法院提交的2014年7月1日中博公司给曹诗源的《授权委托书》、中博公司和61699部队签订的《施工合同》、工程款支付给中博公司的银行《结算业务申请书》、61699部队工程款已支付完毕的《证明》、枝江市劳动保障监察局询问曹诗源的《询问笔录》都可以证明，中博公司是委托人，曹诗源是受委托人，曹诗源按照中博公司的委托，招用了尤勇等农民工，完成了工程施工、工程结算，工程款支付给了中博公司，中博公司应该对曹诗源受委托从事的行为承担民事责任，即中博公司应该给农民工尤勇支付工资。综上，上述事实证明，尤勇既可以要求中博公司承担委托责任，也可以要求中博公司承担违法转包责任。中博公司自认和曹诗源是内部承包关系，有内部承包合同，符合违法转包承担责任的规定，应按国务院办公厅《关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》的规定，由中博公司承担向农民工尤勇支付工资的责任；同时尤勇提供的证据可以证实，合同是中博公司和61699部队签订的，曹诗源凭中博公司的委托书以中博公司的名义组织施工、结算，工程款支付给了中博公司，曹诗源没有在61699部队领取工程款，曹诗源是受委托人，应根据民法通则代理人的规定，由中博公司承担向农民工尤勇支付工资的民事责任。故一审法院认定本案事实不清，适用法律错误。 中博公司答辩称，上诉人提出的由被上诉人中博公司承担清偿责任，并不是用工的责任，两者完全不同，无法通过国务院16年文件确定双方为劳动关系。破产法没有对农民工工资作出规定，虽然在其他法律法规中有优先保护，但不属于破产法中的职工工资。上诉人提出案外人曹诗源与中博公司系委托代理人关系，但一审中被上诉人已经提供了相关的证据证明案外人曹诗源与中博公司是承揽关系，并不是劳动关系。 尤勇向一审法院起诉请求：判决确认被告中博公司欠原告劳动工资9450元。在案件审理过程中，尤勇变更诉请为：请求判决被告立即支付农民工尤勇的工资9450元。 一审法院认定事实：2014年6月22日，中博公司荆州分公司与61699部队签订《二分厂生产附属设施维修改造工程施工合同》；同年7月1日，被告中博公司与案外人曹诗源签订《经营管理承包合同》。曹诗源转包上述工程后，雇佣尤勇及其他工人进行施工，但未支付原告尤勇工资9450元。另查明，2016年4月18日，该院裁定受理中博公司破产重整案件。 一审法院认为，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织和自然人，对该组织和自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。本案涉讼工程由中博公司承包，并擅自转包给无相关建筑施工资质的自然人曹诗源，造成原告等施工人员工资拖欠，中博公司应对原告承担用工主体责任，即中博公司对案外人曹诗源拖欠原告尤勇的报酬款9450元具有清偿责任。对中博公司而言，该款系违法分包产生的惩罚性支出，本身不符合职工债权的法定构成条件，应认定为破产程序中的普通债权。且鉴于被告中博公司已进入破产程序，本院无须在破产程序之外对破产财产进行分配，故原告尤勇要求被告立即付款的请求，本院不予支持。综上，原告变更后的诉请的合理部分，本院予以支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、《中华人民共和国企业破产法》第二十五条、第四十八条之的规定，判决如下：确认原告尤勇对被告中博建设集团有限公司享有9450元的普通债权。案件受理费50元，减半收取25元，由被告中博建设集团有限公司负担。 本院二审期间，当事人均没有提交新证据。 本院对一审法院查明的事实予以认定。 本院认为，一、上诉人尤勇和被上诉人中博公司之间是否构成劳动关系。本案中，被上诉人中博公司荆州分公司将承包的位于湖北省枝江市分厂生产辅助附属设施维修改造工程转包给第三人曹诗源,第三人曹诗源聘用上诉人尤勇从事该工程瓦工工作。因第三人曹诗源系不具备建筑资质和用工主体资格,其与尤勇之间不构成劳动关系,而是形成劳务雇佣法律关系,上诉人尤勇与被上诉人中博公司无身份上的从属和依附关系,不受被上诉人中博公司各项劳动规章制度的制约,也不享有被上诉人中博公司的劳动保护、福利和社会保险等待遇。故双方不存在事实上的劳动关系。至于上诉人尤勇提出的曹诗源系中博公司该工程的代理人，经查明，曹诗源系中博公司在该工程的项目经理，但其代表公司的权限仅是合同谈判、合同签署及施工管理、工程结算等事宜，并非代理中博公司招募用工，且中博公司与曹诗源的《经营承包合同》也反映出双方为项目承包关系。二、尤勇的工资应如何负担。被上诉人中博公司虽未直接招用上诉人,但其将工程转包给没有资质及用工主体资格的第三人曹诗源,对上诉人的工资报酬和工伤保险责任仍负有承担义务，但该义务仅是替代责任，是基于对用人单位将风险转嫁的救济措施，并非劳动关系责任。故由于中博公司进入破产程序，一审认定尤勇对中博公司享有上述报酬债权，且该债权并非职工债权而是普通债权，并无不当。 综上所述，尤勇的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人尤勇负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 钱为民 审 判 员 叶 翔 审 判 员 柯星霞 二〇一九年五月二十九日 代书记员 何金飞