湖南省邵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）湘05民初236号 原告（申请执行人）：赵永辉，男，1964年5月16日出生，汉族，现住湖南省邵阳市双清区。 委托诉讼代理人：陈国云，湖南湘达律师事务所律师。 被告（被执行人）：广东茂丰石油化工有限公司，住所地广东省茂名市沿江南路3号大院10号第3层9号房。 法定代表人：许建清，该公司总经理。 被告（被执行人）：广东茂名市高丰石油化工有限公司邵阳分公司，住所地湖南省邵阳市双清区砂子坡云南山82号。 负责人：汪明星，该公司总经理。 被告（案外人）：许建清，男，1968年1月28日出生，汉族，住广东省茂名市，系广东茂丰石油化工有限公司股东。 委托诉讼代理人：陈浚明，广东诚挚律师事务所律师。 被告（案外人）：许建雄，男，1969年8月8日出生，汉族，住广东省茂名市茂南区，系广东茂丰石油化工有限公司股东。 委托诉讼代理人：陈浚明，广东诚挚律师事务所律师。 原告赵永辉与被告广东茂丰石油化工有限公司（以下简称广东茂丰公司）、广东茂名市高丰石油化工有限公司邵阳分公司（以下简称广东高丰公司邵阳分公司）、许建清、许建雄申请执行人执行异议之诉一案，本院于2018年5月9日作出（2017）湘05民初202号民事判决，赵永辉不服向湖南省高级人民法院提起上诉，湖南省高级人民法院于2018年12月24日作出（2018）湘民终614号民事裁定书，将本案发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，于2019年4月26日公开开庭审理了本案。原告赵永辉及其委托诉讼代理人陈国云，被告许建清及许建清、许建雄的共同委托诉讼代理人陈浚明到庭参加诉讼。广东茂丰公司、广东高丰公司邵阳分公司经本院依法传唤，无正当理由不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告赵永辉诉称：请求追加许建清、许建雄为本案被执行人与广东茂丰公司、广东高丰公司邵阳分公司连带向赵永辉归还本金8028258.46元及利息69740.53元、诉讼费69500元，并以本金8028258.46元为基数，按银行同期贷款利率的四倍支付自2014年5月21日起至实际付清之日的利息。事实与理由：赵永辉与广东茂丰公司、广东高丰公司邵阳分公司民间借贷纠纷一案，湖南省高级人民法院于2015年7月9日作出（2015）湘高法民一终字第158号民事判决：即判处由广东茂丰公司、广东高丰公司邵阳分公司共同向赵永辉归还本金8028258.46元及利息69740.53元，并以本金8028258.46元为基数，按银行同期贷款利率的四倍支付自2014年5月21日起至实际付清之日的利息，负担本案的案件受理费69500元。该判决生效后，赵永辉于2015年8月5日向邵阳市中级人民法院申请强制执行。在执行期间，赵永辉发现被执行人广东茂丰公司的股东许建清、许建雄抽逃了该公司的大量资金，且该二股东的资产与公司资产混同。2017年5月21日，赵永辉向邵阳市中级人民法院提交申请，要求对历年来的财会账册进行审计。同年6月19日，邵阳市中级人民法院决定对广东高丰公司邵阳分公司进行司法审计。同年8月8日，湖南南方会计师事务所有限公司作出司法鉴定意见，即广东高丰公司邵阳分公司违反《公司法》、《会计法》及财经制度的规定，支付大量款项给其负责人汪明星，而汪明星将大量款项支付给许建清、关小莹等人。广东高丰公司邵阳分公司会计凭证显示，汪明星与许建清等人往来也列在“预付款–许建清”这一会计科目核算，该公司与广东茂丰公司往来也列在“预付款–许建清”这一会计科目核算。如果汪明星与许建清之间的往来属于个人之间的往来，不是公司业务活动的反映，根据《公司法》、《会计法》及财经制度的规定，这些业务活动由于不属于公司业务活动，因此不应在公司财务进行反映；如果属于公司业务活动，就违反了《公司法》、《会计法》及财经制度的规定，将公司业务活动通过个人卡号进行核算。同年9月6日，赵永辉向邵阳市中级人民法院提出申请，要求追加被执行人广东茂丰公司的股东许建清、许建雄为本案的被执行人。该院于2017年9月27日作出（2017）湘05执行裁定书，驳回赵永辉的异议请求。赵永辉不服，认为广东茂丰公司虽然有2个股东，但股东许建清与许建雄是两兄弟，许建清占89%的股份，是该公司的实际控制人，应视为一人有限公司。另许建清的资产不仅与公司资产混同，而且存在出资不实和抽逃出资的行为，抽逃公司资金以个人名义购买办公楼给公司办公使用。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持”；第二十条“作为被执行人的一人有限责任公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，股东不能证明公司财产独立于自己的财产，申请执行人申请变更、追加该股东为被执行人，对公司债务承担连带责任的，人民法院应予支持”。因此，赵永辉认为追加许建清、许建雄为本案被执行人，符合法律规定。 赵永辉为证明自己的主张，向本院提交了如下证据：1、湖南省高级人民法院（2015）湘高法民一终字第158号《民事判决书》及本院（2017）湘05执异15号执行裁定书，拟证明赵永辉对广东茂丰公司、广东高丰公司邵阳分公司享有借款本金和利息权益的依据，该案已进入执行程序，因该二公司无财产可供执行，故暂未执行到位；2、湖南南方会计师事务所有限公司湘南会计专审字［2017］071号司法鉴定意见书之鉴定意见，拟证明广东高丰公司邵阳分公司及业务单位将大量收取的款项以及货款违反《公司法》、《会计法》及财经制度的规定，支付到邵阳分公司负责人汪明星个人尾数为0666、8008等银行卡上，然后又从汪明星个人银行卡上通过转账的方式将大量款项支付给广东茂丰公司（原名茂名市高丰石油化工有限公司）股东许建清（大部分款项）和关小莹、陈国萍、陈观、黄伟超、曾祝云等人，属于典型的公司与个人财务混同，具有明显转移公司贷款利润进入股东许建清个人账户的事实，损害了公司债权人合法权益；3、广东茂丰公司的工商档案及成立和增资的工商资料、注资凭证和验资报告书，拟证明该公司目前的工商登记情况；4、茂名市晋源化工有限公司的工商注册信息，拟证明该公司成立于2003年9月15日，注册资本为50万元，至今未变更股东，也未增加注册资本，更未体现对外投资，但却在2005年1月7日为茂丰石油公司的股东程洪云、杨丽芳代付3000万元投资款，明显不属于该公司对外投资的经营范围，也不具备3000万元的投资能力。 被告许建清、许建雄答辩称：1、许建清、许建雄作为股东履行了股东对公司的出资义务，依照《公司法》的规定，股东以出资额为限，不应该追加许建清、许建雄被执行人；2、许建清、许建雄没有抽逃公司资金，许建清发货给分公司，分公司有支付货款的事实；3、许建清与许建雄的财产没有与公司混同，赵永辉起诉查封的两个房产是许建清在成立公司之前就购置，许建清也没有用公司的财产购置办公楼；4、湖南南方会计事务所出具的司法鉴定意见没有明确证明公司与股东财产混同，也没有明确证明股东转移公司财产，如果赵永辉认为许建清与许建雄有抽逃公司资金的事实，应该通过另外的法律程序进行立案处理。 许建清、许建雄为支持自己的答辩主张，向本院提交如下证据：1、茂名市名正会计师事务所有限公司茂名正验字［2000］第053号验资报告、茂名市油城会计师事务所有限公司茂油会所验字［2005］第003号验资报告,拟证明许建清、许建雄作为广东茂丰公司的股东，对该公司已履行了出资义务的事实；2、环宇公司的证明及货运单，拟证明许建清发货给汪明星1600吨油品，二人之间存在私下交易行为；3、公司章程，拟证明广东茂丰公司不是许建清一人公司，且公司股东和出资经过多次变更，许建清与许建雄的出资属实。 经本院庭审质证，许建清、许建雄的委托诉讼代理人陈浚明对赵永辉提交的证据质证如下：对证据1没有异议，但认为本院（2017）湘05执异15号执行裁定书适用法律正确，本案不符合人民法院追加被执行人的法律规定；对证据2有异议，即认为鉴定意见所依据的账册是由原告提供给法院的，该证据的来源不合法，属于非法取得的证据且涉嫌造假，且报告书的内容无法证明许建清、许建雄抽逃资金；对证据3没有异议；对证据4有异议，即认为该证据与本案无关。赵永辉对许建清、许建雄提交的证据质证如下：两份验资报告中一份没有转账凭证；另一份验资报告虽然有转账凭证，但不是由许建清、许建雄等股东本人转款，不足以认定许建清、许建雄完成了出资义务。对环宇公司的证明和货运单，由于没有许建清与汪明星的签名，不能认定二人之间的私下交易行为。 综合各方当事人的质证意见，本院对证据认证如下：赵永辉提交的证据1、3及许建清、许建雄提交的证据与本案有关联性，能够证明本案相关事实，可以作为本案认定案件事实的证据；赵永辉提交的证据2、4，因许建清、许建雄均不认可，不具有证据的真实性、关联性，本院不作认定。对许建清、许建雄提交的验资报告以及公司章程，因能证实广东茂丰公司的股东组成及出资情况，本院予以确认，对其提交的环宇公司的证明与货运单，因无法确认与本案的关联性，本院不予采信。审理期间，原告赵永辉申请本院对广东茂丰公司的财务账册和该公司基本账户自2000年5月成立之日起至2005年年底的银行流水，本院认为该申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条之规定，本院不予准许。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 广东茂丰公司成立于2000年5月18日，系有限责任公司，期间公司股东经过多次变动，至今为止该公司的股东为许建清、许建雄兄弟二人；广东高丰公司邵阳分公司系广东茂丰公司开办不具有独立法人资格的分公司。自2012年4月18日至2014年5月4日止，赵永辉先后29次借款给广东高丰公司邵阳分公司，共计金额860万元，均约定月息为5%，借款期限为1-3月。后广东高丰公司邵阳分公司未按约定偿还上述借款与利息，赵永辉向本院提起诉讼，本院于2014年12月31日对该案作出（2014）邵中民二初字第42号民事判决。即判决：一、由广东高丰公司邵阳分公司、广东茂丰公司共同归还原告赵永辉借款本金860万元，并从2014年3月1日起至2014年12月31日止按中国人民银行公布的同期同类贷款年利率6%的四倍由二被告向原告支付借款利息，限判决生效后15日内付清。二、驳回赵永辉的其他诉讼请求。案件受理费75612元，财产保全费5000元，共计80612元，由广东高丰公司邵阳分公司、广东茂丰公司共同负担。上述一审判决宣判后，广东高丰公司邵阳分公司不服，向湖南省高级人民法院提起上诉，该院于2015年7月9日对该案作出终审判决。即判决：一、维持湖南省邵阳市中级人民法院（2014）邵中民二初字第42号民事判决第二项（即驳回赵永辉的其他诉讼请求）；二、变更湖南省邵阳市中级人民法院（2014）邵中民二初字第42号民事判决第一项为：由广东高丰公司邵阳分公司、广东茂丰公司共同归还赵永辉借款本金8028258.46元，利息69740.53元，合计8097998.99元；并以本金8028258.46元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍支付自2014年5月21日起至实际付清之日的利息。一审案件受理费75612元，财产保全费5000元，共计80612元，由广东高丰公司邵阳分公司、广东茂丰公司负担73000元，赵永辉负担2612元；二审案件受理费72000元，由广东高丰公司邵阳分公司、广东茂丰公司负担68500元，赵永辉负担3500元。该终审判决发生法律效力后，广东高丰公司邵阳分公司、广东茂丰公司未履行判决确定的给付金钱义务，赵永辉于2015年8月向本院申请强制执行。在执行期间，赵永辉以广东茂丰公司财产与股东财产混同为由，申请要求本院追加该公司股东许建清、许建雄为被执行人，并提交了湖南南方会计师事务所有限公司湘南会计专审字［2017］071号司法鉴定意见书拟证明广东茂丰公司的财产与股东许建清的财产存在混同。本院经依法审查后，以广东茂丰公司非一人有限责任公司，依法不能追加该公司股东许建清、许建雄为本案被执行人为由，于2017年9月27日作出（2017）湘05执异15号执行裁定，裁定驳回赵永辉的异议请求。 本院认为，本案属于申请执行人执行异议之诉。本案的争议焦点是本案是否应当追加广东茂丰公司的股东许建清、许建雄为本案的被执行人。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十条“作为被执行人的一人有限责任公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，股东不能证明公司财产独立于自己的财产，申请执行人申请变更、追加该股东为被执行人，对公司债务承担连带责任的，人民法院应予支持”及第十八条“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持”的规定，原告赵永辉要求追加许建清、许建雄为被执行人，应当符合上述两项法律之规定，根据查明的事实，广东茂丰公司系有限责任公司，现存在两个股东即许建清、许建雄，虽然许建清与许建雄系亲兄弟，但不能以此为由认定广东茂丰公司系一人有限责任公司，更无权以此为由将许建清、许建雄追加为被执行人。其次，赵永辉主张许建清在广东茂丰公司存在抽逃出资情形，为此提交了湖南南方会计师事务所有限公司湘南会计专审字［2017］071号司法鉴定意见书，但该份鉴定意见书主要是对广东高丰公司邵阳分公司账目的核定，并不足以证明许建清在广东茂丰公司存在抽逃出资的情形，当事人对自己的主张应当提交证据予以证实，赵永辉未能提供充分有效的证据证实其主张，本院对赵永辉诉请要求追加许建清、许建雄为被执行人与广东茂丰公司、广东高丰公司邵阳分公司连带向赵永辉归还本金8028258.46元及利息69740.53元、诉讼费69500元，并以本金8028258.46元为基数，按银行同期贷款利率的四倍支付自2014年5月21日起至实际付清之日的利息的请求，不予支持，应予驳回。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条第（二）项的规定，判决如下： 驳回赵永辉的诉讼请求。 本案案件受理费80元，诉讼保全费5000元，均由原告赵永辉负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉至湖南省高级人民法院。 审 判 长  彭莎娜 审 判 员  刘新军 审 判 员  朱一泓 二〇一九年五月五日 法官 助理  陈莉娟 代理书记员  朱文娟 附相关法律条文： 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百一十三条对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理： （一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的； （二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。