江苏省苏州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）苏05行终253号 上诉人（原审原告）孙丁丁，男，1994年9月6日出生，汉族，住河南省夏邑县。 被上诉人（原审被告）张家港市市场监督管理局，住所地江苏省张家港市杨舍镇人民中路30号。 法定代表人田文华，局长。 委托代理人陈永彬，工作人员。 委托代理人葛颖斌，江苏联合-合力律师事务所律师。 上诉人孙丁丁因食品行政监督一案，不服昆山市人民法院（2018）苏0583行初187号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月1日立案后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。 原审法院经审理查明，2017年10月11日，张家港市市场监督管理局（以下简称张家港市监局）收到孙丁丁投诉，称2017年8月11日在张家港市暨阳湖大酒店有限公司（以下简称暨阳湖大酒店）餐厅消费了“杜仲牛尾汤”，投诉人后了解到涉案产品杜仲非食品原料。该产品涉嫌违反了《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）、《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》等法律法规，属于不符合食品安全标准的食品。要求：1、请求贵机关按法律程序在法定期限内出具是否受理通知书，或将该案移交其它有管理权限的行政职能部门并书面通知投诉人；2、根据《食品安全法》第九十六条规定，依法责令被投诉人退回投诉人餐费510元并赔偿十倍的餐费于投诉人；3、责令被投诉人赔偿投诉人因此投诉而产生交通费、打印费、误工费、律师咨询费、精神损失费共计60000元；4、把该案的处理结果以书面形式通知举报人，依法给予举报人举报奖励。 2017年10月23日，张家港市监局对上述投诉立案。当日，张家港市监局执法人员到暨阳湖大酒店进行了现场检查，制作现场检查笔录，并调取点菜单及杜仲牛尾汤价格照片、杜仲照片、采购入库单等相关材料。2017年10月24日、25日，执法人员又对暨阳湖大酒店的工作人员进行了询问调查。张家港市监局经调查发现，暨阳湖大酒店在“杜仲牛尾汤”中添加了杜仲，但并未宣称医疗保健功效、功能主治、用法用量等内容。 2018年5月29日，张家港市监局向孙丁丁作出《关于孙丁丁投诉举报暨阳湖大酒店、沙洲湖酒店、中联粤海国际酒店、杨舍西城京粤汇酒店用非食品原料生产不符合食品安全标准的食品的回复意见》，与本案相关的内容为：执法人员对暨阳湖大酒店的经营场所现场检查时，发现存在使用杜仲制售食品杜仲牛尾汤的情况；且同时查明销售时未宣称功能主治、用法用量等内容。苏州市食品药品监督管理局《关于西洋参用于餐饮食品问题的批复》（苏食药监稽[2017]106号）“根据《食品药品监管总局办公厅关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》（食药监办稽函[2017]47号）等相关规定，中药材有药用、食用、兽药用等多种用途，鉴于各地有不同食用传统，如果餐饮单位在销售‘花旗参炖乌鸡汤’时未宣称功能主治、用法用量等相关内容，不宜强调‘花旗参炖乌鸡汤’中西洋参的药品属性。”参考苏州市食品药品监督管理局《关于西洋参用于餐饮食品问题的批复》，鉴于暨阳湖大酒店在销售“杜仲牛尾汤”时未宣称功能主治、用法用量等内容，因此暨阳湖大酒店销售杜仲牛尾汤不构成经营用非食品原料生产食品的行为。综上所述，我局认为，你举报暨阳湖大酒店销售杜仲牛尾汤的违法事实不成立。同时，暨阳湖大酒店也不同意你提出的退款及赔偿请求。2018年5月31日，张家港市监局向孙丁丁邮寄上述回复意见。 原审法院认为，根据《食品药品投诉举报管理办法》第九条规定，各级食品药品监督管理部门应当按照相关法律法规规定，对受理的投诉举报进行调查处理，并将处理结果反馈投诉举报人，及时解决和回应公众诉求。张家港市监局作为辖区内食品药品监督管理部门，具有受理投诉举报进行调查处理，并将处理结果反馈投诉举报人的法定职责，是本案的适格被告。 本案的争议焦点是张家港市监局针对孙丁丁的投诉是否依法履行了职责。《食品安全法》第三十八条规定，生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质，按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布。《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》中明确杜仲属于可用于保健食品的物品。国家卫生和计划生育委员会办公厅国卫办食品函[2014]355号《关于餐饮服务环节使用之外中药材有关问题的复函》中明确，保健食品禁用物品名单所列物质不得用于食品生产经营（包括餐饮消费环节）；可用于保健食品的物品名单所列物品中符合《禁止食品加药卫生管理办法》第七条、第八条规定的物品以及符合相关法规的物品，可以在餐饮服务环节使用，餐饮服务单位应当确保其食用安全性。国家食品药品监督管理总局办公厅食药监办稽函[2017]47号《关于药品经营单位销售中药材有关问题的复函》中提到：未进入药用渠道的中药材，鉴于各地有不同食用传统，不宜强调其药品属性，经营者无需取得《药品经营许可证》。但经营此类中药材不得宣称功能主治、用法用量等相关内容。本案中，暨阳湖大酒店制售的“杜仲牛尾汤”中虽然含有杜仲，但前述物质并未被纳入药品管理范围，亦不属于保健食品禁用物品名单中所列物质，且有食用习惯，因此，张家港市监局经过调查后作出的回复内容并无不当。 《食品药品投诉举报管理办法》第二十条第一款规定，投诉举报承办部门应当自投诉举报受理之日起60日内向投诉举报人反馈办理结果；情况复杂的，在60日期限届满前经批准可适当延长办理期限，并告知投诉举报人正在办理。办结后，应当告知投诉举报人办理结果。第二款规定，投诉举报延期办理的，延长期限一般不超过30日。法律、行政法规、规章另有规定的，从其规定。第四款规定，特别复杂疑难的投诉举报，需要继续延长办理期限的，应当书面报请投诉举报承办部门负责人批准，并将延期情况及时告知投诉举报人和向其转办投诉举报的食品药品投诉举报机构或者管理部门。第三十八条规定，本办法规定的投诉举报受理、办理等期限以工作日计算，不含法定节假日。本案中，张家港市监局于2017年10月11日收到孙丁丁的投诉，于2017年12月26日延长办理期限至2018年2月5日，2018年2月4日再次延长办理期限至2018年6月30日，后于2018年5月29日作出回复意见，并于2018年5月31日向孙丁丁邮寄送达，程序符合相关规定。原审遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回孙丁丁的诉讼请求。案件受理费50元，由孙丁丁负担。 上诉人孙丁丁上诉称，《国家食品药品监督管理局总局关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》与本案没有任何关联性。餐饮单位是否取得药品经营许可证与餐饮食品中添加药品没有任何关联性，无证经营药品和食品中非法添加药品属于两种违法行为。该复函是针对上海市食品药品监督管理局的请示作出的复函，而上海市食品药品监督管理局接到该复函后即作出了“关于餐饮服务单位使用西洋参等物品的指导意见”：餐饮服务单位在不宣传功能主治、用法用量、保健食品特有属性的前提下：一、餐饮服务单位使用《用于保健食品物品名单》中的物品作为餐饮原料的，应确保其安全性，如在汤中添加西洋参、天麻等，在接到投诉举报时，餐饮服务单位若已停止经营上述菜品的，可以不予处罚。上海市食药监局的指导意见为：接到投诉举报，若已经停止经营，可以不予处罚，很显然餐饮服务单位的添加行为属于违法行为，《食品安全法》第三十八条有明文规定。而本案中国家市场监督管理总局已经对餐饮服务单位添加西洋参问题作出了复函，原判决只字未提，却依据一个与案件无关的《关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》作出了原审判决，而该判决内容明显与《食品安全法》第三十七条、第七十五条相悖。国家卫计委(2014)355号复函明确：可用于保健食品物品名单中的物品符合《禁止加药卫生管理办法》第七、八条的规定，可以在餐饮环节使用。显然杜仲不符合《禁止加药卫生管理办法》第七、八条的规定食用条件，所以不能在餐饮环节使用。南京市中级人民法院(2018)苏04行初498号认定餐饮环节添加中药材行为违反《食品安全法》第三十八条的规定，目前该案在江苏高院二审。请求依法撤销原判或改判。 被上诉人张家港市监局未作答辩。 本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。 本院认为，根据《食品药品投诉举报管理办法》第五条第二项的规定，调查处理本行政区域的食品药品投诉举报系地方各级食品药品监督管理部门职责。第九条规定，各级食品药品监督管理部门应当按照相关法律法规规定，对受理的投诉举报进行调查处理，并将处理结果反馈投诉举报人，及时解决和回应公众诉求。张家港市监局作为辖区内食品药品监督管理部门，具有受理投诉举报进行调查处理，并将处理结果反馈投诉举报人的法定职责。 本案争议焦点在于被上诉人张家港市监局是否依法履行了相关监管职责，程序是否正当。根据本案查明的事实，上诉人孙丁丁向被上诉人投诉，称其在暨阳湖大酒店餐厅消费了“杜仲牛尾汤”，该产品涉嫌违反了《食品安全法》、《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》等法律法规，属于不符合食品安全标准的食品。张家港市监局收到后，及时予以立案，至暨阳湖大酒店进行现场检查，制作现场检查笔录，并调取点菜单及杜仲牛尾汤价格照片、杜仲照片、采购入库单等相关材料，对暨阳湖大酒店的工作人员进行了询问调查。张家港市监局经调查发现，暨阳湖大酒店在“杜仲牛尾汤”中添加了杜仲，但并未宣称医疗保健功效、功能主治、用法用量等内容。后张家港市监局向孙丁丁作出《关于孙丁丁投诉举报暨阳湖大酒店、沙洲湖酒店、中联粤海国际酒店、杨舍西城京粤汇酒店用非食品原料生产不符合食品安全标准的食品的回复意见》，告知孙丁丁举报暨阳湖大酒店销售杜仲牛尾汤的违法事实不成立。 《中华人民共和国食品安全法》第三十八条规定，生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布。国家卫生和计划生育委员会办公厅国卫办食品函[2014]355号《关于餐饮服务环节使用之外中药材有关问题的复函》中明确，保健食品禁用物品名单所列物质不得用于食品生产经营（包括餐饮消费环节）；可用于保健食品的物品名单所列物品中符合《禁止食品加药卫生管理办法》第七条、第八条规定的物品以及符合相关法规的物品，可以在餐饮服务环节使用，餐饮服务单位应当确保其食用安全性。国家食品药品监督管理总局办公厅食药监办稽函[2017]47号《关于药品经营单位销售中药材有关问题的复函》中提到：未进入药用渠道的中药材，鉴于各地有不同食用传统，不宜强调其药品属性，经营者无需取得《药品经营许可证》。但经营此类中药材不得宣称功能主治、用法用量等相关内容。国家市场监督管理总局办公厅市监食经函[2018]1223号《关于餐饮服务经营者在经营的菜品中添加使用花旗参定性问题的答复意见》中并未对餐饮服务经营者在菜品中添加使用花旗参（西洋参）的行为进行定性，并且提到目前国家卫生健康委经评估论证并广泛征求意见，拟增补一批物质列入按照传统既是食品又是中药材的物质目录。2018年拟增补的物质包括党参、西洋参、天麻、肉苁蓉、铁皮石斛、山茱萸、杜仲叶、黄芪、灵芝等9种物质。可见，国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布的按照传统既是食品又是中药材的物质目录尚处于不断更新完善中。杜仲属于可用于保健食品的中药材物质，亦有传统食用的习惯。被上诉人经过调查后，综合考虑实际情况作出相关处理意见并告知孙丁丁，其处理结果及程序均无明显不当。 综上，上诉人孙丁丁的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。原审判决驳回诉讼请求并无不当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人孙丁丁负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘正芳 审 判 员 孙一鸣 审 判 员 林 磊 二〇一九年五月二十三日 法官助理 赵 芬 书 记 员 张 雷