广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终4978号上诉人（原审原告）：贵阳美美瑞电子商务有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区长岭北路8号美的林城时代第F-02,F-03栋18层28号。法定代表人：阙家永，该公司总经理。委托诉讼代理人：王新宇，四川环蜀律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨珊，四川环蜀律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东盖网通传媒有限公司（原名称：珠海横琴新区盖网通传媒有限公司），住所地广东省广州市越秀区东风东路765、767、769号东宝大厦1503房。法定代表人：张志雄。委托诉讼代理人：杨欢，该公司员工。上诉人贵阳美美瑞电子商务有限公司（以下称美美瑞公司）因与被上诉人广东盖网通传媒有限公司（以下称盖网通公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初18069号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。美美瑞公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判为盖网通公司立即返还美美瑞公司代理费200万元；2.本案一审、二审诉讼费均由盖网通公司承担。事实和理由：一审法院对于导致美美瑞公司与盖网通公司之间签订的《盖网通代理合同》解除事由的根本原因认定错误，导致判决错误，依法应当予以改判。具体理由如下：（一）导致美美瑞公司与盖网通公司之间签订的合同解除的根本原因系盖网通公司的违约行为所致，因此盖网通公司应依约退还代理费。一审法院已经确认美美瑞公司与盖网通公司在交接盖网通库存机器时(即2018年1月22日)，双方已经解除合同；但其理由仅根据盖网通公司已收回超过60％的盖网通机器，合同无法继续履行；而未审理查明导致开机率未达标的根本原因，从而判定盖网通公司无须返还代理费，实属断章取义。美美瑞公司系在盖网通公司授权的前提下在相应区域，吸收联盟商、管理联盟商，从而达到联盟商、管理者(美美瑞公司)、授权方(盖网通公司)三方共赢的目的。在运行过程中，盖网通公司在应返利的情况下拒不返利，才导致联盟商流失，盖网通机器未开机的客观事实。虽然盖网通公司拒不返利给联盟商户，表面上影响的不是美美瑞公司的权利，美美瑞公司无权代为维权；但是从整个运营模式来看，有联盟商我们才有分配收益的基础，联盟商按约获得应有的收益是持续发展的根本，而且美美瑞公司作为管理者，对联盟商的利益有义务维护，并且在这个利益链条的中间点，美美瑞公司也是直接的受害者。而盖网通公司的此行为导致合同目的不能实现；这里的不能实现是在有收益的前提下，仅因盖网通公司的原因不能实现。因此，盖网通公司的此种行为是一种根本违约行为。根据合同的第四条第3点，该代理费收取后不予退还，但非因美美瑞公司原因、不可抗力等导致合同被撤销、解除或终止的除外之规定，盖网通公司应当返还美美瑞公司代理费。（二）即使法院最终认定非因盖网通公司的过错导致双方签订的合同解除的，也应根据公平原则判定盖网通公司返还解除合同后对应的代理费。美美瑞公司与盖网通公司之间约定的代理期限是2016年3月15日至2019年3月14日，共3年，代理费共计200万元。一审法院确认双方的合同自2018年1月22日解除。即使法院最终认定非因盖网通公司的过错导致双方签订的合同解除的，也应根据公平原则判定盖网通公司返还解除合同后对应的代理费，即757990元。综上所述，美美瑞公司为维护自己的合法权益，特依照我国法律相关规定提起上诉，请判如所请。盖网通公司辩称，（一）盖网通公司违约情形不存在，盖网通公司没有违反合同约定。美美瑞公司起诉状称盖网通公司自2017年5月起未按合同约定返还加盟商收益，致使加盟商不断流失。美美瑞公司这一描述与双方签订的代理合同事务无关，歪曲了事实。首先，盖网通公司根据代理合同7．9的约定，己将美美瑞公司根据合同应获得的收益分成支付给美美瑞公司，商户分成不在美美瑞公司收益分成范围。根据美美瑞公司诉状也可了解，美美瑞公司未对自己收益提出诉求，可见其对此并无异议。第二，原盖网通公司代理合同期限为2016年3月15日至2019年3月14日，因2017年后，美美瑞公司消极履约，未按合同要求积极开发维护下级代理商、联盟商户、广告代理商及会员等，到2017年5月美美瑞公司联盟商户已从100多家流失到只有10家，与考核标准要求相差甚远。美美瑞公司已违约。第三，美美瑞公司以联盟商户未获得收益作为盖网通公司违反代理合同的理由不成立。代理合同中涉及联盟商户内容，主要为明确从联盟商户的货款中提起一定比例消费折扣差进行分配，并不涉及联盟商户的利益分成。另外关于联盟商户可获得广告收益的约定，因美美瑞公司未有积极开发广告代理，实际没有这方面收益。联盟商户与双方履行代理合同没有关系。美美瑞公司理由不成立。第四，因美美瑞公司向盖网通公司提出不再管理“盖网通”机器，在美美瑞公司消极履行合同、不能达到考核标准情况下，盖网通公司不得不安排人员与美美瑞公司就“盖网通”机器于2018年1月22日进行了书面交接。综上，美美瑞公司消极履约，违约在先。（二）美美瑞公司要求返还代理费无理无据。首先，双方签订的代理合同明确约定，代理费收取后不予退还。上述条款为合同中的结算和清理条款，即使合同解除，仍对双方当事人具有约束力。美美瑞公司与盖网通公司已有多年良好合作，美美瑞公司非常清楚代理费属于收取后即不予返还款项，美美瑞公司要求返还代理费不符合约定。第二，美美瑞公司消极履约，违反合同约定，未达考核标准，代理费依约不应返还。盖网通公司为双方合作做了积极努力，为美美瑞公司提供了平台技术、“盖网通”机器等大力支持，并按约支付了美美瑞公司基于代理合同产生的约定收益，盖网通公司没有违约。综上，盖网通公司未违反合同，美美瑞公司主张返还代理费无合同依据及法律依据。一审法院认定的事实清楚，证据确实充分，请求法院驳回美美瑞公司的上诉请求，维持原判。美美瑞公司向一审法院起诉请求：1.判令解除美美瑞公司与盖网通公司签订的《盖网通代理合同》；2.判令盖网通公司返还代理费200万元及代理保证金20万元，总计220万元；3.判令本案诉讼费用由盖网通公司承担。一审法院认定事实，2015年7月6日、12月8日，案外人刘晴代美美瑞公司分别向盖网通公司转账20万元、200万元。2016年3月15日，美美瑞公司（乙方）与盖网通公司（甲方）签订《盖网通代理合同》，约定：经甲方审核同意，乙方成为甲方市级代理商，在贵州省贵阳市区域内，按照甲方的授权推广、代理盖网通业务，包括发展下一级代理商、联盟商户、广告代理商或广告商，让联盟客户共享盖网平台；合同有效期即乙方的代理期限，自2016年3月15日起至2019年3月14日止，共三年；签订本协议的同时，乙方应向甲方一次性交纳三年代理费，共计200万元；为确保代理业务能顺利展开，乙方须向甲方交纳区域代理费的10%，共计20万元作为代理保证金；乙方需在本合同签订后三日内，以银行转账方式将代理费及代理保证金220万元一次性支付到甲方账户；代理费收取后不予退还；如乙方代理期届满，没有续约，且无任何违约或违反代理制度的行为，甲方应在合同终止后60日内无息退还乙方交纳的代理保证金，但是，如果乙方违反代理合同或代理制度，则甲方会根据乙方的违反情况及盖网通扣除乙方缴纳的代理保证金作为赔偿费用；或铺设在乙方发展的联盟商户经营场所的盖网通不能按联盟商户合同约定移交给甲方，则甲方有权扣除相应金额（按每台盖网通25000元计算）的代理保证金予以赔偿，其余部分将无息退还乙方；如双方续约，依据本合同交纳的代理保证金可顺延至续约合同期届满之日；甲方对乙方的经营业绩进行考核，乙方应当达到考核要求，详见合同附件二，若乙方未完成考核标准且甲方已发出两次以上的《告知函》告知乙方，但乙方在3个月内仍未达到考核要求，则甲方有权提前终止本合同，并不退还乙方交纳的代理保证金；乙方可依据本合同的约定，获得相应的代理权收益、经营流量收益、广告收益，具体收益及比例，详见合同附件一；乙方应维护盖网通的正常运营，并保证联盟商户每天正常开机达6小时以上，对联盟商户违反合同约定的广告时间段100%开机率的行为承担连带责任；乙方与联盟商户对盖网通承担连带保管责任；乙方应维护、协助联盟商户保管安装在联盟商户经营场所的盖网通；在联盟商户退出合作时（不论何种原因），乙方应及时派人接管盖网通；在联盟商户保管盖网通期间，如盖网通因人为损坏而不能修复，或被毁损或遗失，或联盟商户将其出租、转让、抵押或质押或赠予给他人或以其它方式为自己或他人提供担保，或因联盟商户的原因导致盖网通被他人查封或扣押，则乙方和/或联盟商户应按25000元/每台的价格赔偿甲方；如乙方所缴纳的代理保证金不足以弥补甲方损失的，则乙方需在接到甲方支付通知之日起三个工作日内，缴纳赔偿费用；双方协商一致可随时解除合同；乙方提出要求提前解除合同的，应提前六十日书面通知甲方，并经双方以书面形式确认后方可解除本合同；乙方如有代理区域内盖网通机器开机率低于95%等违约行为，甲方可单方解除合同；双方在合同解除后六十日内办理完结算与有关支付事宜等。合同附件一为《盖网通代理商收益》，载明盖网通代理商可以获得代理权收益、盖网通技术服务费收益、消费折扣差收益、盖网通广告收益，并列明具体的计算方式。合同附件二为《盖网通代理商业绩考核标准》，载明：……3.代理商应达到的经营目标：……3.4保证所代理区域内盖网通机器的开机率达95%……。2018年1月22日，美美瑞公司（移交人）与盖网通公司（接收人）签订《盖网通库存机器交接确认单》，载明：根据美美瑞公司与盖网通公司签订的《盖网通正式代理合同》，盖网通公司对美美瑞公司的盖网通代理授权已于2019年3月14日到期；目前，美美瑞公司代盖网通公司管理的盖网通终端机（以下简称“盖网通”）共159台；鉴于，美美瑞公司已明确不再与盖网通公司签订《盖网通代理续约合同》，为此，美美瑞公司须将以上所述的盖网通交接至盖网通公司业务代理人余荣俊；现经盖网通公司业务代理人核对后，已完成交接盖网通共101台，未交接盖网通共58台，详见附件《机器交接明细表》。该确认单附件为《机器交接明细表》，载明159台盖网通机器的交接情况，其中58台备注“因公司未打款，商户未能配合撤机”。据盖网通公司提交的中国建设银行网上银行电子回执单记载，2016年12月27日，盖网通公司向案外人成都美美瑞贸易有限公司转账45万元，用途载明代理权收益。2017年1月22日，成都美美瑞贸易有限公司向盖网通公司开具上述金额的四川增值税专用发票。庭审中，美美瑞公司与盖网通公司确认：美美瑞公司所代理区域内盖网通机器的开机率未达95%；美美瑞公司尚有58台盖网通机器未移交给盖网通公司。美美瑞公司称因盖网通公司未按约定向加盟商户支付款项，美美瑞公司也无法获得应得的收益，导致加盟商户不认可盖网通公司的商业模式，认为即使开机也只是导致成本增加，故开机率未能达到95%；盖网通公司则主张已向美美瑞公司支付了代理费，并提交了盖网通公司向案外人成都美美瑞贸易有限公司支付45万元代理权收益的网上银行电子回执单，并称款项是美美瑞公司在本案以及（2018）粤0104民初18067号案两案中的代理权收益，盖网通公司是根据案外人刘晴（本案中美美瑞公司的代理保证金、代理费均由刘晴代为向盖网通公司支付）的指示支付至成都美美瑞贸易有限公司账户；美美瑞公司确认盖网通公司提交的上述网上银行电子回执单的真实性，确认收到过上述款项，但认为合同期是2016年3月15日至2019年3月14日，而盖网通公司只在2016年12月支付过一次代理收益，并未完全支付美美瑞公司应得的所有代理收益。一审法院认为，美美瑞公司与盖网通公司签订的《盖网通代理合同》，意思表示明确，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。综合双方举证、质证及庭审意见，本案的争议焦点为：一、《盖网通代理合同》是否应予解除；二、盖网通公司是否应向美美瑞公司退还代理费及代理保证金。关于第一个争议焦点。根据《盖网通库存机器交接确认单》的内容，盖网通公司实际上已收回超过60%的盖网通机器，《盖网通代理合同》实际上已无法继续履行，故《盖网通代理合同》客观上已于《盖网通库存机器交接确认单》签订之日即2018年1月22日解除。关于第二个争议焦点。《中华人民共和国合同法》第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”《盖网通代理合同》明确约定，代理费收取后不予退还；如代理期届满，美美瑞公司违反代理合同或代理制度，则盖网通公司根据乙方的违反情况及盖网通扣除美美瑞公司缴纳的代理保证金作为赔偿费用；或铺设在美美瑞公司发展的联盟商户经营场所的盖网通不能按联盟商户合同约定移交给盖网通公司，则盖网通公司有权扣除相应金额（按每台盖网通25000元计算）的代理保证金予以赔偿，其余部分将无息退还美美瑞公司。虽合同已解除，但上述条款属于合同中的结算和清理条款，仍对双方当事人具有约束力。故美美瑞公司主张盖网通公司退还代理费200万元，无合同依据及法律依据，一审法院不予支持。至于代理保证金，双方确认尚有58台盖网通机器尚未移交给盖网通公司，故按《盖网通代理合同》的约定，盖网通公司有权扣除58台盖网通机器的款项即1450000元（＝58×25000），该款项远超代理保证金20万元，故美美瑞公司主张退回代理保证金20万元，依据不足，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十八条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、美美瑞公司与盖网通公司于2016年3月15日签订的《盖网通代理合同》于2018年1月22日解除；二、驳回美美瑞公司的其余诉讼请求。案件受理费24400元，由美美瑞公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于美美瑞公司二审提交的证据，盖网通公司质证称，对公证书的真实性和合法性无异议，但关联性有异议，这些都是联盟商户的后台数据，盖网通公司有待核实，但与本案无关。另查明，美美瑞公司提交的公证书中，盖网通公司部分后台数据显示盖网通公司未对商户在2017年、2018年提出的积分兑现申请予以处理。双方当事人在二审庭询中确认，涉案协议经营模式有两种，一种是消费者通过盖网通用现金直接从商家购买服务；另一种是消费者用现金向盖网通公司购买积分，再用积分到商家进行消费，商家收到积分后向盖网通公司申请提现。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：美美瑞公司与盖网通公司签订的《盖网通代理合同》是双方当事人真实的意思表示，其内容没有违反法律、法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。根据双方当事人的诉辩情况，本院归纳本案二审的争议焦点为：如何认定涉案合同解除的原因。盖网通公司认为美美瑞公司代理的盖网通机器平均开机率低于95%，依照协议约定的“美美瑞公司如有代理区域内盖网通机器平均开机率低于95%等违约行为，盖网通公司可单方解除合同”，协议还约定了代理费收取后不予退还，盖网通公司因此拒绝向美美瑞公司退还代理费。本院认为，双方当事人在二审庭询中确认，涉案协议经营模式有两种，一种是消费者通过盖网通用现金直接从商家购买服务；另一种是消费者用现金向盖网通公司购买积分，再用积分到商家进行消费，商家收到积分后向盖网通公司申请提现。现美美瑞公司向本院提交的公证书载明，部分商家在2017年、2018年向盖网通公司申请的提现至今未处理。美美瑞公司主张因盖网通公司未能及时向商家兑现积分，导致商家为避免损失扩大而未能继续开机使用盖网通机器，导致开机率下降，并影响进一步拓展业务。本院认为，从盖网通机器的经营模式可以看出盖网通公司积分兑现义务的不履行确实会导致开机率下降。因此，涉案合同的解除并非因美美瑞公司单方原因造成，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条【解除的效力】“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”之规定，尚未履行合同期间的代理费应由盖网通公司向美美瑞公司返还。双方于2016年3月15日签订《盖网通代理续约合同》，合同期限是2016年3月15日至2019年3月14日共3年。但合同实际履行至2018年1月22日解除。美美瑞公司共计向盖网通公司支付3年代理费200万元，扣除已履行合同期间的代理费后，还剩代理费759817元【2000000/3/365*（365+51）=759817元】。故盖网通公司应向美美瑞公司返还代理费759817元。一审认定美美瑞公司单方违约并驳回美美瑞公司返还费用的诉讼请求欠妥，本院予以纠正。对于美美瑞公司申请本院向其下联盟商家调取盖网通公司返现情况的申请，本院认为，申请调取资料属于美美瑞公司自行举证范围，该申请本院不予准许。综上所述，美美瑞公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初18069号民事判决第二项；二、维持广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初18069号民事判决第一项；三、被上诉人广东盖网通传媒有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人贵阳美美瑞贸易有限公司退还代理费759817元；四、驳回上诉人贵阳美美瑞贸易有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24500元，由被上诉人广东盖网通传媒有限公司负担10745元，上诉人贵阳美美瑞贸易有限公司负担13755元。二审案件受理费22800元，由被上诉人广东盖网通传媒有限公司负担8662元，上诉人贵阳美美瑞贸易有限公司负担14138元。本判决为终审判决。审判长 徐 艳审判员 蔡粤海审判员 唐佩莹二〇一九年五月三十一日书记员 袁绿凡何浩