北京市高级人民法院刑 事 裁 定 书(2018)京刑终210号原公诉机关北京市人民检察院第一分院。上诉人（原审被告人）曹雯娟，女，39岁（1980年3月11日出生），满族，出生地辽宁省庄河市，大学文化，无业，户籍所在地辽宁省大连市中山区；因涉嫌犯诈骗罪于2016年9月6日被羁押，同年10月13日被逮捕；现羁押在北京市第一看守所。辩护人徐维贵，辽宁瑾华律师事务所律师。辩护人李晓航，辽宁瑾华律师事务所律师。被害人佟某的诉讼代理人郑传锴，北京市安理律师事务所律师。被害人刘某的诉讼代理人陈钾奇，北京市安理律师事务所律师。北京市第一中级人民法院审理北京市人民检察院第一分院指控原审被告人曹雯娟犯诈骗罪一案，于2017年12月27日作出（2017）京01刑初76号刑事判决，认定被告人曹雯娟犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币五十万元；在案轮候查封的大连市中山区虎滩路115-3号2层2号房产变价后，偿还前手抵押、查封、轮候查封的权利人，如有剩余，按比例发还被害人刘某、佟某；不足部分，责令被告人曹雯娟继续退赔。宣判后，原审被告人曹雯娟不服，提出上诉。本院于2018年7月5日作出（2018）高刑终85号刑事裁定，以原判事实不清为由将该案发回北京市第一中级人民法院重新审判。北京市第一中级人民法院于2018年9月26日作出（2018）京01刑初76号刑事判决。宣判后，原审被告人曹雯娟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人曹雯娟，审阅辩护人提交的书面辩护意见、诉讼代理人提交的代理意见以及北京市人民检察院的审查意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。北京市第一中级人民法院刑事判决认定：2015年9月至2016年3月，被告人曹雯娟谎称其为上海浦东发展银行（以下简称浦发银行）北京分行行长助理及该银行北沙滩支行负责人，虚构可以办理浦发银行内部理财产品的事实，以支付高额利息为诱饵，先后骗取被害人刘某人民币共计230万元、佟某人民币共计285万元（以下币种均为人民币）。2016年9月6日，被告人曹雯娟被抓获归案，赃款大部分未追缴。一审法院认定上述事实的证据有：1、被害人刘某的陈述证明：2015年中旬一天，其和陈某、佟某、于某在一起吃饭，认识了一个叫赵雯的女子，于某向大家介绍说是他的妹妹，在浦发银行工作。这名女子自我介绍是于某的妹妹。她说她是浦发银行北京分行的行长助理。因为大家跟于某是十多年的朋友，所以对赵雯说的浦发银行的身份深信不疑。9月初，其与陈某、佟某又见到了赵雯。赵雯说，浦发银行有一个投资时间短，收益较大的理财产品，3个月利率为5%。其于2015年9月30日将150万汇给了赵雯，二人口头约定，2015年12月30日连本带利还给其157.5万。后来，陈某、佟某觉得这个理财产品收益非常高，陈某就于2015年11月16日汇给了赵雯200万元。佟某也陆续给赵雯汇款500万元。并约定3个月后归还陈某210万元，归还佟某525万元。2015年12月31日，赵雯连本带利还其157.5万元。其又通过汇款给了赵雯250万元，继续投资这个理财产品，并与赵雯约定，2016年3月31日，连本带利还其262.5万元。2016年2月26日，赵雯将陈某投资的210万元还给陈某。但只归还了佟某190万元和25万的利息，还差佟某310万元本金。赵雯说，佟某投的这些钱出了一点小问题，很快就能还上。2016年3月31日，赵雯也没有按照约定，将其投资的250万连本带利交付给其，赵雯只返给其三个月的利息12.5万。在汇款时是汇到了曹雯娟的账户上。此后其向赵雯索要款项，赵雯总是推三阻四。其在与赵雯认识的时候，赵雯说自己是浦发银行北京分行的行长助理兼浦发银行北沙滩分行的负责人。后经去浦发银行北沙滩分行了解，发现该行没有叫赵雯和曹雯娟的。其向赵雯购买的理财产品没有签订协议，赵雯说只有银行内部人员才能购买，没法签协议，并且把钱汇到了曹雯娟的账户，通过她来购买理财产品。曹雯娟从未说过向其借款用于做二手房生意。2016年三四月份，当时因为发现曹雯娟可能退不了这560万。而之前也没有购买理财产品的手续，也没有曹雯娟的收条，为了怕曹雯娟赖账，就签署了一份承诺书。于某是曹雯娟的哥哥，其通过于某与曹雯娟相识，于某也觉得曹雯娟没有及时还钱，有点对不起大家，所以于某答应，如果曹雯娟不归还欠款，由于某卖房抵债。因为陈某与于某的关系比较近，所以陈某也做担保人，其与佟某比较放心。这份承诺书保存到2016年6月底，就找不到了。因为在6月底去银行核实，发现曹雯娟不是银行员工并没有购买理财产品，也不是因为买理财产品欠的钱，而是冒充银行行长助理骗钱，其觉得这份承诺书没有保存的价值，也没有刻意保存。这份还款承诺书有两部分内容，第一部分是曹雯娟承诺，在2016年5月1日前归还其与佟某的理财产品本金共计560万元。第二部分是曹雯娟向其借260万元，用于归还佟某理财本金310万元中的一部分的担保。也就是说，5月1日，曹雯娟需要归还其250万理财本金，其借给曹雯娟用于归还佟某310万本金中的260万，同时也将佟某剩余的50万未归还的本金，如数归还给佟某。于某和陈某提供的担保，是曹雯娟向其借260万元用于归还佟某部分本金进行的担保，不是对其与佟某理财本金560万的担保。于某提供的两套房子的情况，当时没有去了解，只知道房产在大连，没有房产的位置。当时不知道房产能否变现。因为其实际上没有借给曹雯娟260万元，钱由其爱人拿走做生意用了，所以其也不能去处置抵押物。签订担保协议的时候，其与曹雯娟与于某和陈某在场，佟某不在场。2、被害人佟某的陈述内容与刘某的陈述内容一致，同时还证实，其没有到浦发银行核实曹雯娟的身份，是陈某去浦发银行北沙滩支行核实确认没有这个叫曹雯娟的人。其在汇款的时候问过曹雯娟，为什么她叫赵雯，汇款的账户名字是曹雯娟。曹雯娟说，她之前在大连叫曹雯娟，到北京在银行工作，因为之前也在银行工作，为了避免大连那边的同事发现她，所以在北京改叫赵雯。其问曹雯娟既然是内部理财产品，为什么不打到对公账户，而是打到曹雯娟的私人帐户。曹雯娟说，这是针对几个内部高管的理财产品，所以打到她的私人账户。其在公安机关报案的时候，听刘某讲有一个协议，具体内容不知道，其也没有参与过这个协议。曹雯娟从未说过是向其借款，如果是曹雯娟借款用于做其他业务，其是不会将钱借给曹雯娟的。3、被害人刘某、佟某的辨认笔录证明：案发后，刘某从12张照片中辨认出9号照片上的女子（曹雯娟）是冒充浦发银行北京分行行长助理，以投资浦发银行内部理财产品的方式，骗取其250万元的犯罪嫌疑人。案发后，佟某从12张照片中辨认出9号照片上的女子（曹雯娟）是冒充浦发银行北京分行行长助理，以投资浦发银行内部理财产品的方式，骗取其310万元的犯罪嫌疑人。4、证人陈某的证言内容与刘某的陈述内容基本一致。其同时证实2015年八九月份，曹雯娟带其到浦发银行北沙滩支行开了一个账户，曹雯娟在银行门外给陈玉财打了电话，然后说让其为曹雯娟增加业绩购买理财产品，曹雯娟还说，自己因为是该行负责人，带其进银行太招摇，所以让里面工作人员接其进去，之后陈玉财出来接其进入理财室开的户，帮其购买了四五十万元的理财产品。2016年三四月份，佟某的理财到期了，特别急，曹雯娟找刘某借钱。刘某说如果借钱，需要提供担保。刘某跟曹雯娟签过一份还款承诺书，其以担保人的身份签了字。曹雯娟当时想向刘某借款260万元，用于归还佟某理财的钱。曹雯娟还承诺，2016年5月1日之前将刘某和佟某投资理财未还的560万元还清。曹雯娟当时向刘某借260万元提供的担保物，包括于某的两套房子、曹雯娟的一套房，还有其的一辆牧马人汽车。其担保的是曹雯娟向刘某借款260万元，担保的不是刘某和佟某理财本金560万元。刘某没有给曹雯娟260万元借款，所以其不需要履行担保义务。签还款承诺书的时候，佟某不在场。2016年五六月份左右，其与刘某、佟某联系不到曹雯娟，因为之前曹雯娟带其去过浦发银行北沙滩支行，所以其就去该行找曹雯娟，但银行的工作人员说，没有曹雯娟这个人。该行的领导也不姓曹。其确认曹雯娟不是该行的工作人员，就把情况告诉了刘某和佟某。5、证人于某的证言证明：其是做手机生意的，与曹雯娟原男友的领导是朋友关系，2012年通过这个领导其与曹雯娟相识，曹雯娟当时在大连的中国人民银行上班，单位地点与其工作地点较近，曹雯娟还曾找其买过手机，曹雯娟叫其哥，其叫曹雯娟妹。2015年7月，曹雯娟给其打电话，称自己调入浦发银行北京分行工作，在挂职锻炼任行长助理，负责北沙滩支行的业务。2015年九十月份，其来北京，就给曹雯娟打电话，曹雯娟带着司机开车去首都机场接其。并说开车的是浦发银行的司机。当天晚上，其与朋友陈某、刘某、战友牟某一起聚会就带曹雯娟一起去了。曹雯娟主动向大家介绍自己从大连到浦发银行挂职锻炼，任浦发银行行长助理，负责北沙滩支行业务，请大家关照，还说有需要资金的地方她可以帮助。曹雯娟还说行里领导层有内部理财产品，她给在场的人留了联系方式。后来刘某、陈某让曹雯娟帮忙做了银行内部理财产品，每一期是3个月，具体金额其记不清了。但第一期陈某和刘某的本息都回来了。刘某和佟某又继续做的这个理财，大概是2016年4月到期，但没回来。刘某和陈某找其问情况，其就问曹雯娟，曹雯娟说她们行的内部理财产品还没回来，又一会儿说她在香港，一会儿说在上海，总之就是说理财产品没回来。2016年4月其为此事来了北京，与陈某、刘某一起，问曹雯娟钱什么时候回来，曹雯娟说行里买了格力基金，刘某说佟某着急用钱，曹雯娟当场就向刘某借260万元，还说理财款到账后全部直接还给刘某，当时曹雯娟写了一份承诺书，写的时候其与陈某、刘某在场。承诺书的大体内容是刘某、佟某共计560万元返还日期不是4月30日就是5月1日，其中还写了一个保证，曹雯娟想让刘某替她转260万元给佟某，其与陈某做见证，其写了两个房产地址、门牌号，曹雯娟也写了一个地址，陈某写的牧马人车，但都没有提供房本、车辆权属证明。其写的房子的价值也就七八十万，是公房不能买卖。当时曹雯娟说银行理财很快回来，刘某也说这只是个形式，其觉得不会出问题，只是做一个见证，所以将房产写入了承诺书。后来其知道刘某没有借给曹雯娟260万元，所以不管是担保还是承诺，其都不用替曹雯娟清偿。曹雯娟曾向其借款，因此其账户与曹雯娟之间有钱款往来。6、证人牟某的证言证明：2015年，其战友于某来北京，其与陈某、刘某请于某吃饭，当时于某把曹雯娟带了过来，这样其与曹雯娟相识。吃饭时，于某说曹雯娟是他一个妹子，曹雯娟也称于某哥哥，于某说曹雯娟来北京工作，希望大家多多帮衬。曹雯娟说自己从大连人民银行调到北京浦发银行了，希望大家在浦发银行开点公户，为她拉拉业绩。自己是浦发银行北京分行里面的一个领导。后来我听陈某说曹雯娟根本不是浦发银行的，曹雯娟还骗了刘某等人的好几百万。7、证人王某1的证言、上海浦东发展银行股份有限公司北京分行出具的说明、司法查询回执证明：浦发银行北京分行没有名为曹雯娟的员工，也没有行长助理职务。该银行北沙滩支行的负责人不是曹雯娟。曹雯娟从未在浦发银行购买理财产品。8、证人王某2的证言、大连资金清算中心出具的关于曹雯娟工作证明情况的说明、大连日报复印件证明：曹雯娟于2007年到大连资金清算中心工作。2015年10月开始，曹雯娟长期请病假。2017年8月，大连资金清算中心停发曹雯娟病休工资，目前已办理解除劳动合同等手续。9、证人赵某的证言证明：其是曹雯娟的母亲。曹雯娟的小名叫赵雯，大学毕业后叫曹雯娟。曹雯娟于2015年下半年和于某一起去北京。10、证人徐某的证言、招商银行业务凭证证明：2013年8月或9月，曹雯娟以买房为名向徐某借款170万元。2013年8月29日、9月13日，徐某向曹雯娟转款150万元、20万元，用途均为借款。2016年1月4日，曹雯娟给徐某转款190万元用于归还欠款本金170万元及利息20万元。11、证人唐某的证言证明：其在2016年在浦发银行北沙滩支行任大堂经理，现任该行的理财经理及运营。大概在2016年有一个男子来该行找过陈玉财。好像是这名男子被骗后想通过陈玉财找到骗他钱的人。这个男子和陈玉财具体谈的什么其不清楚。这个人找完陈玉财过了一段时间，陈玉财就从该行离职了。这个男子还问过其，是否有一个女子为浦发银行北沙滩支行的工作人员，当时其看了一下这名男子拿的女子照片。对该人说这个女子不是该行的工作人员。这个人也向陈玉财出示了照片，但陈玉财既没说认识，也没说不认识。12、辨认笔录证明：在案发后，证人唐某在多张照片中辨认出陈某就是2016年来浦发银行北沙滩支行咨询一女子是否为浦发银行工作人员的男子。13、上海浦东发展银行北京分行人力资源部出具的证明材料证明：陈玉财于2015年1月4日由中国人民银行大连分行调入该行工作。工作部门为分行业务管理部，岗位为统计分析员。2015年7月调入该行下辖北沙滩支行，岗位为公司客户经理。2017年2月，陈玉财本人向所在支行提出辞职。其本人与该行签订的劳动合同，自2017年2月28日解除。14、上海浦东发展银行北京分行营业部出具的账户明细证明：陈某在2015年8月13日在该行开户，并存入50万元，并于8月18日用该款购买了理财产品。15、上海浦东发展银行、中国农业银行、中信银行、平安银行账户交易明细、财付通支出记录证明：2015年9月30日，曹雯娟收到刘某以刘淑红名义转入的150万元，2015年12月30日，曹雯娟将150万元归还至刘淑红账户，另有7.5万元现金支取。2015年11月16日，曹雯娟收到陈某转入的200万元，2016年2月16日，曹雯娟将200万元转给陈某，另有10万元现金支取。2015年12月31日，刘某以刘淑红名义转入曹雯娟账户250万元，2016年4月9日，曹雯娟转入刘某账户12.5万元。2015年11月25日，曹雯娟收到佟某账户转入的500万元，2016年3月9日，曹雯娟转入佟某账户190万元，另有2016年2月25日20万元的现金支取。此外，曹雯娟的银行账户中还有向李振、肖鹿鸣、徐某、金鑫、陈玉财等人的大量转款以及还贷、消费等支出，向财付通支出100余万元。16、侦查机关出具的工作说明证明：侦查人员到大连市查找到金鑫，查明曹雯娟向金鑫的转款1.84万元和16.2万系向金鑫借款的还款。17、中海义信司法鉴定[2018]鉴字第158号司法鉴定意见书证明：经北京市公安局海淀分局北太平庄派出所委托，北京中海义信信息技术有限公司司法鉴定所对刘某的手机与曹雯娟的微信聊天记录进行了提取，自2016年3月至2016年7月，刘某多次向曹雯娟催要钱款，曹雯娟以各种理由拖延。其中曹雯娟称“理财协议都是电子的”、“合同我们不允许给别人看”、“我得等监管的走了就打钱”、“在监管基金账户。五一整顿人六号来的两周了，他们走了就打钱”、“这些人是查一个九个亿的资金问题，和我没关系，他们不走，谁都不敢转账”、“我每天都只休息不到六小时，应该很快了，我们都在配合”等内容。18、佟某提交的其手机中与曹雯娟的微信聊天记录证明：二人的聊天记录中包括佟某问“这个是一季度一做？”，曹雯娟回答“是啊，三个月，这个安全没风险，一年四季”。曹雯娟称“我很快也搬朝阳区，单位给租的房子”的内容。19、协助查封通知书及回执单证明：曹雯娟所有的坐落于大连市中山区虎滩路115-3号2层2号住宅于2012年11月19日抵押给哈尔滨银行股份有限公司，被担保主债权数额149万元；该房产于2016年8月19日被大连市西岗区人民法院查封，于同年11月1日被大连市中山区人民法院轮候查封，于同年12月13日被北京市公安局海淀分局轮候查封。20、受案登记表、立案决定书、在逃人员登记信息表、到案经过、抓获经过证明：2016年7月7日，北京市公安局海淀分局北太平庄派出所对刘某报案称被曹雯娟诈骗一案予以立案，并于2016年7月29日作出网上追逃登记，2016年9月6日，北太平庄民警在曹雯娟的租住地北京市朝阳区常营保利嘉园3区14号楼下将曹雯娟抓获。21、户籍材料证明：被告人曹雯娟的身份情况。22、被告人曹雯娟在公安机关时的供述：刘某等人是自愿无偿给其提供资金的，其没有承诺给利息，这些人就是无偿给其资金供其消费。其与刘某等人都是普通朋友，没有特殊关系，平时就是打打电话、聚聚会。其没有说过自己是浦发银行的，也没有介绍过理财产品。曹雯娟承认与刘某、于某等人签了一份协议，是让刘某帮其还给佟某260万元，让陈某帮其还佟某50万元，这样就不欠佟某钱了。曹雯娟在庭审时的供述：其通过于某的介绍与刘某、陈某相识，没有说过自己是浦发银行工作人员，也没说过可以买理财产品。其在北京因为缺钱就向刘某、陈某借钱，口头约定三个月一倒，借款期限是一年，其付年息20%。佟某通过张玉波介绍也向其出借资金。刘某、陈某、佟某将钱转入其银行卡，其用330万余元还了原来的借款，还投资到映客直播平台了150万元。其希望将直播平台的粉丝转为微信的好友，再做微商赢利。其在北京、大连还做新房、二手房生意，使用了本案涉及的三四十万元，是与朋友合作，但其不愿意透露做房产生意的情况。其在向刘某借款时说了是做二手房生意，刘某同意将钱借给其。2016年3月19日，刘某与其签了借条，欠款全算刘某的，4月2日又签了担保协议，由于某、陈某为其担保。一审法院认为，被告人曹雯娟以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪。被告人曹雯娟所犯诈骗罪，数额特别巨大，依法应予惩处。故依法判决：一、被告人曹雯娟犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币四十万元。二、在案轮候查封的大连市中山区虎滩路115-3号2层2号房产变价后，偿还前手抵押、查封、轮候查封的权利人，如有剩余，按比例发还被害人刘某、佟某；不足部分，责令被告人曹雯娟继续退赔。曹雯娟上诉提出：一审判决认定事实不清，证据不足，本案系民间借贷纠纷，其不构成诈骗罪。曹雯娟申请调取其与于某以及于某与刘某之间的微信聊天记录，拟证明其与被害人之间系民事债务纠纷。曹雯娟的辩护人发表的辩护意见为：一审判决认定曹雯娟犯诈骗罪的事实不清、证据不足，请求二审法院查明事实后依法改判，宣告被告人无罪。被害人佟某、刘某的诉讼代理人发表的代理意见为：被告人曹雯娟构成诈骗罪，请求法院查封曹雯娟名下房产，将拍卖所得价款用于偿还二被害人的损失。北京市人民检察院的审查意见为：原审判决认定曹雯娟犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。一审法院认定本案事实的上述证据，均经庭审举证、质证后确认，本院经审核属实，亦予以确认。对于曹雯娟所提申请调取其与于某以及于某与刘某之间的微信聊天记录一节，经查，在侦查、起诉以及一审开庭阶段，证人于某的证言以及被害人刘某的陈述均与在案其他证据能够相互印证，足以证明案件事实，故对曹雯娟的该项申请，本院不予准许。对于曹雯娟及其辩护人所提上诉理由和辩护意见，经查，本案证人于某、陈某与被害人刘某、佟某系多年的朋友，上诉人曹雯娟通过老乡于某与上述三人相识，四人均能证明上诉人曹雯娟编造了浦发银行工作人员的身份，以高息为诱饵诱骗陈某、刘某、佟某购买虚构的银行内部理财产品。曹雯娟收到三人的理财金后，除部分兑付本息、偿还个人债务以及个人消费外，案发前尚欠刘某、佟某共计515万元本金未能归还。曹雯娟始终否认其编造了浦发银行工作人员的身份，且不承认虚构购买银行内部理财产品的事实，但除了上述四人的证言外，于某的战友牟某也证明在共同聚餐时曹雯娟自称是浦发银行工作人员，希望大家为她拉业绩，经过对刘某与曹雯娟的微信聊天记录进行司法鉴定，也能确认曹雯娟编造银行工作人员身份，虚构购买理财产品的情节，而浦发银行出具的说明证明该行没有叫曹雯娟的员工，且曹雯娟从未在浦发银行购买过理财产品，综上，在案证据足以证明曹雯娟编造身份，虚构事实，诈骗他人钱款的犯罪行为，故曹雯娟及其辩护人所提曹雯娟不构成诈骗罪的上诉理由和辩护意见，本院不予采信。对于被害人佟某、刘某的诉讼代理人所提代理意见，于法有据，本院予以支持。本院认为，上诉人曹雯娟以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，且诈骗数额特别巨大，依法应予惩处。一审法院根据曹雯娟犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作的刑事判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。北京市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的意见正确，予以采纳。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  朱 军代理审判员  任卫国代理审判员  刘瀚阳二〇一九年五月十三日书 记 员  陈 玥