浙江省绍兴市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙06刑终128号 原公诉机关绍兴市越城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）宋佳佳，女，1996年12月14日出生，蒙古族，初中文化，住内蒙古自治区赤峰市。因本案于2018年2月1日被刑事拘留，同年3月9日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。 辩护人黄良远，浙江浙杭（绍兴）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘鹏宇，男，1994年12月31日出生，汉族，大专文化，住黑龙江省鸡西市滴道区。因本案于2018年2月1日被刑事拘留，同年3月9日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。 辩护人杨振民，浙江华越律师事务所律师。 原审被告人祝金杭，男，1987年8月24日出生，汉族，高中文化，住浙江省杭州市余杭区。因本案于2018年2月2日被刑事拘留，同年3月1日被取保候审。 绍兴市越城区人民法院审理绍兴市越城区人民检察院指控原审被告人宋佳佳、刘鹏宇犯制作、传播淫秽物品牟利罪，原审被告人祝金杭犯传播淫秽物品牟利罪一案，于2019年1月22日作出（2018）浙0602刑初822号刑事判决。宣判后，原审被告人宋佳佳、刘鹏宇不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，因涉及个人隐私，不公开开庭审理了本案。浙江省绍兴市人民检察院指派检察员沈玲玲出庭履行职务，上诉人宋佳佳、刘鹏宇及辩护人黄良远、杨振民到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定： 2017年3月开始，被告人宋佳佳、刘鹏宇租赁作案场地先后在多个网络直播平台开展网络直播活动。直播期间，被告人宋佳佳单独或伙同被告人刘鹏宇共同录制了大量色情淫秽视频，作为在直播中给被告人宋佳佳赠送“跑车”的直播观众的打赏“福利”。被告人宋佳佳在直播中通过语言及色情表演等方式引诱直播观众给其赠送“跑车”，后将赠送“跑车”的直播观众添加入上传有色情淫秽视频的QQ群组，入群直播观众可免费观看群内共享色情淫秽视频。在被告人宋佳佳从事网络直播期间，被告人祝金杭协助被告人宋佳佳创建、管理了部分QQ群组，并将被告人宋佳佳发送给其的淫秽视频上传至QQ群组文件中，被告人宋佳佳为此先后给被告人祝金杭发送了共计人民币1080元的QQ红包。 2018年1月24日，公安民警根据王某的举报对被告人宋佳佳、祝金杭创建、管理的“美佳粉丝94群”进行了在线调查取证，在该QQ群组中共计提取色情淫秽视频129部，其中超过50部由被告人宋佳佳、刘鹏宇共同录制完成。 另查明，被告人宋佳佳、祝金杭于2018年1月期间创建、管理的涉案QQ群组成员人数有近4000人。被告人宋佳佳于2017年11月至案发期间，从网络直播平台家族长李某、戚某处共计收到获利超过人民币44万元。 2018年1月31日，被告人宋佳佳、刘鹏宇被抓获归案。同年2月2日，被告人祝金杭被抓获归案。 为证明上述事实，原判确认了相应证据。 原审认为，被告人宋佳佳、祝金杭、刘鹏宇以牟利为目的，结伙制作、传播淫秽物品，被告人宋佳佳、刘鹏宇的行为已构成制作、传播淫秽物品牟利罪，被告人祝金杭的行为已构成传播淫秽物品牟利罪，且系共同犯罪。被告人宋佳佳、祝金杭、刘鹏宇的犯罪行为已达“情节严重”程度。被告人宋佳佳系主犯。被告人刘鹏宇、祝金杭系属从犯，从轻处罚。根据本案赃款的追缴情况，分别对三被告人从轻处罚。被告人宋佳佳认罪、悔罪，被告人祝金杭对基本犯罪行为以及收取QQ红包的行为无异议，对二被告人予以从轻处罚。根据被告人祝金杭的犯罪情节及悔罪表现，依法对其适用缓刑。被告人刘鹏宇拒不认罪，且无理由翻供，酌情对其从重处罚。被告人宋佳佳向公安机关提供在作案过程中掌握、使用的共同作案人员的基本情况、联系方式等信息，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条、第七十二条第一、三款之规定，判决：被告人宋佳佳犯制作、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十五万元；被告人祝金杭犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元；被告人刘鹏宇犯制作、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；公安机关冻结的被告人宋佳佳名下支付宝账户内的人民币553071.72元中的236115元作为违法所得予以没收，余款作为被告人宋佳佳的罚金追缴；被告人祝金杭退缴的人民币1080元作为非法获利予以没收。公安机关扣押的手机5部，均予以没收；从被告人祝金杭处扣押的笔记本电脑，在被告人祝金杭缴纳罚金以后，发还给被告人祝金杭。 上诉人宋佳佳及辩护人黄良远认为：1、原判认定上诉人宋佳佳制作、传播淫秽视频100部以上及向他人传播淫秽视频品的数量超过2000人没有事实根据；2、上诉人宋佳佳的涉案“黄播”获利只有3-4万元，原判认定上诉人宋佳佳违法所得236115元及对其并处罚金人民币三十五万元罚金没有法律依据；3、原判已将公安机关冻结的宋佳佳支付宝账户内的人民币553071.72作为违法所得和罚金予以没收并追缴，节约了执行阶段的司法资源，应当作为从轻情节予以体现；4、上诉人宋佳佳到案后提供了祝金杭、李某、戚某使用的微信账号、支付宝账号、手机号码等线索，公安机关据此抓获了祝金杭、李某、戚某，上诉人宋佳佳的行为应构成立功，可以从轻或减轻处罚；5、上诉人宋佳佳传播的淫秽视频数量少、容量小、时间短，认罪态度好，犯罪情节轻，社会危害性小。请求二审对其从轻处罚并适用缓刑。 上诉人刘鹏宇及辩护人杨振民认为：1、公安机关在侦查过程中对上诉人刘鹏宇有诱供、骗供、指供行为，前三次讯问笔录不是制作于法定场所，上诉人刘鹏宇的有罪供述不应作为证据采信；2、原判认定上诉人刘鹏宇的行为构成制作、传播淫秽物品牟利罪的证据不足，上诉人刘鹏宇不知录制的淫秽视频会被用于传播牟利；3、上诉人刘鹏宇有固定的工作和收入，不需要依靠与上诉人宋佳佳制作、传播淫秽物品中的牟利维持生活。请求二审依法宣告上诉人刘鹏宇无罪。 浙江省绍兴市人民检察院认为，原判认定事实清楚，定罪正确，审判程序合法。提请二审驳回上诉，维持原判。 经审理查明的事实与原判认定的事实相同。同时确认原判认定的相关证据。 关于上诉人及辩护人意见，经查： 1、《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程》第五条规定，被告人及辩护人申请排除非法证据，应当提供相关线索或材料。本案中，上诉人刘鹏宇及辩护人杨振民未提供相应线索或材料，即使公安机关在侦查过程中对上诉人刘鹏宇有取保候审的言语，亦属于正常办案中对其刑事政策教育的范畴。上诉人刘鹏宇在孙端派出所作了有罪供述，同步录音录像未反映出公安机关对其有诱供、骗供、指供行为。故上诉人刘鹏宇的本次供述可以作为本案的证据使用。 2、上诉人宋佳佳、刘鹏宇的供述与淫秽视频等在案证据能相互印证，证实刘鹏宇不仅帮助宋佳佳拍摄淫秽视频，还和宋佳佳合作共同完成淫秽视频用于传播牟利，二人构成共同犯罪，上诉人刘鹏宇是否有固定的工作和收入不影响本案的定罪量刑。 3、上诉人宋佳佳、刘鹏宇、原审被告人祝金杭的供述与证人李某、戚某证言等证据能相互印证，证实宋佳佳制作、传播的淫秽视频数量在100部以上，刘鹏宇参与制作、传播的淫秽视频数量在50部以上，原判认定宋佳佳支付宝账户内的人民币553071.72元中的236115元为违法所得已属有利于其的就低认定。根据有关法律规定，对其并处罚金人民币三十五万元符合法律规定。 4、上诉人宋佳佳到案后提供祝金杭、李某、戚某使用的微信、支付宝账号、手机号码等线索系其法定义务，公安机关据此将祝金杭、李某、戚某抓获不能认定为立功，但可酌情从轻处罚。 综上，相关上诉人及辩护人就本案事实和证据及法律适用问题提出的异议与事实和法律不符，不能成立。 本院认为，上诉人宋佳佳、刘鹏宇的行为已构成制作、传播淫秽物品牟利罪，原审被告人祝金杭的行为已构成传播淫秽物品牟利罪，系共同犯罪，属情节严重。上诉人宋佳佳系主犯。上诉人刘鹏宇和原审被告人祝金杭系从犯，依法予以从轻处罚。根据本案赃款的追缴情况，分别对三人从轻处罚。上诉人宋佳佳和原审被告人祝金杭认罪态度好，依法予以从轻处罚。根据原审被告人祝金杭的犯罪情节及悔罪表现，依法对其适用缓刑。原判认定事实清楚，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人宋佳佳、刘鹏宇的上诉意见与事实和法律不符，请求二审改判，本院不予准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈建木 审判员  沈志峰 审判员  翟金源 二〇一九年五月二十日 书记员  傅 莹