宝鸡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕03民终462号上诉人（原审原告）：马军浩，男，1963年6月12日出生，陕西省岐山县人。上诉人（原审被告）西北机器有限公司。住所地，陕西省西安市高新区创汇路25号二楼216-210号，统一社会信用代码：91610000220524076X。法定代表人：常鹏举，任董事长。委托诉讼代理人：杨军，该公司职工。委托诉讼代理人：邢利平，陕西菲格律师事务所律师。上诉人马军浩与上诉人西北机器有限公司劳动争议纠纷一案，不服陕西省岐山县人民法院（2018）陕0323民初1229号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年2月12日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人马军浩上诉请求：1、撤销（2018）陕0323民初1229号民事判决。2、请求依法判决被上诉人因非法解除劳动合同造成劳动合同无法继续履行，给上诉人支付赔偿金10800元。3、请求依法判决被上诉人支付经济补偿金113616元。4、上诉人由被上诉人承担。事实与理由：公司拒不执行判决，不安排上诉人上班，并且违反法律规定发放低于工资标准的劳动报酬，致合同无法继续履行。因此被上诉人应当支付赔偿金。经济补偿金的标准应当按照职工工资变动单计算。综上，原审判决错误，请求予以纠正。上诉人西北机器有限公司上诉请求：撤销（2018）陕0323民初1229号民事判决第二项。事实与理由：根据西安市新城区法院做出的生效判决，被上诉人在未与上诉人解除劳动合同的情况下，又与其他用人单位签订无固定期限劳动合同。被上诉人行为违反《劳动合同法》。且被上诉人隐瞒该事实，通过欺骗手段又与上诉人建立劳动关系，双方劳动合同无效。此外，上诉人已经按规章制度对被上诉人逾期未归岗的行为作出处理，并解除双方劳动合同，上诉人不应再支付经济补偿金。综上，原审判决错误，请求予以纠正。一审马军浩诉讼请求：解除原、被告之间的劳动合同；由被告支付原告经济补偿金115194元；由被告支付原告赔偿金108000元。一审岐山县人民法院查明：原告马军浩自1982年11月起就职于被告西北机器有限公司（原名西北机器厂），先后干过学徒、消防、技术员、钳工等工作，1994年12月1日原、被告双方签订无固定期限劳动合同。2008年6月13日上午，原告马军浩因工资晋升问题找齿轮分厂厂长刘鲁平交涉时，双方发生厮打，致马军浩受伤。打架当日被告齿轮分厂即召开班子会及联席会议，将马军浩从技术员岗位解聘。2008年8月20日，被告单位组织相关领导调处马军浩与刘鲁平打架一事时，两人再次发生矛盾，马军浩用热水瓶误伤了齿轮分厂书记田锁群。2008年9月2日下午，被告齿轮分厂分别召开班子、支委、工会扩大会议及支委职工代表联席会议，作出了建议解除与马军浩劳动合同的决定。2008年9月22日，被告公司作出西机人发（2008）112号《决定书》，以马军浩私自从事抽油机加工生产谋取私利，致其雇佣人员受伤后死亡，给企业造成了不良影响；在待处理期间，多次寻衅滋事，用热水瓶烫伤对其谈话的领导，严重影响单位的正常工作秩序，违反劳动纪律为由，决定解除与原告马军浩的劳动合同。2008年10月8日原告马军浩向岐山县劳动仲裁委员会申请仲裁。2009年1月4日，岐山县劳动仲裁委员会作出岐劳仲案字（2008）第24号裁决书：撤销西北机器有限公司作出的西机人发（2008）112号对马军浩解除劳动合同的决定；驳回马军浩的其他请求事项。西北机器有限公司不服仲裁裁决，状诉陕西省岐山县人民法院。2010年10月25日陕西省岐山县人民法院作出（2009）岐民一初字第145号民事判决书。一审宣判后西北机器有限公司不服提起上诉，2011年12月23日陕西省宝鸡市中级人民法院作出（2011）宝市中法民一终字第32号民事裁定书：撤销原判，发回重审。2012年10月17日陕西省岐山县人民法院作出（2012）岐民重字第00007号民事判决书：驳回西北机器有限公司请求确认其公司所做出的西机人发（2008）112号决定合法有效的诉讼请求；撤销西北机器有限公司作出的西机人发（2008）112号与马军浩解除劳动合同的决定。重审宣判后西北机器有限公司又不服提起上诉，2013年6月2日陕西省宝鸡市中级人民法院作出（2012）宝市中法民一终字第00805号民事判决书：驳回上诉，维持原判。该二审判决书于2013年7月11日送达双方当事人。终审宣判后西北机器有限公司申请再审，2014年5月15日，陕西省高级人民法院做出（2014）陕赔民申字第00412号民事裁定书：驳回西北机器有限公司的再审申请。2014年马军浩就西北机器有限公司经济赔偿向岐山县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁。2014年5月19日岐山县劳动人事争议仲裁委员会作出岐劳人仲不字（2014）第13号不予受理通知书。2014年5月29日，马军浩不服仲裁裁决，状诉陕西省岐山县人民法院。2015年11月10日，陕西省岐山县人民法院作出（2015）岐民初字第01024号民事判决书，判决：西北机器有限公司赔偿马军浩工资损失99060.76元（2008年9月22日至2013年7月11日期间）；驳回马军浩的其他诉讼请求。宣判后马军浩、西北机器有限公司均提起上诉。2016年4月14日，陕西省宝鸡市中级人民法院作出（2016）陕03民终296号民事判决书：驳回上诉，维持原判。该二审判决书于2016年6月29日送达双方当事人。2017年12月27日，原告马军浩向被告西北机器有限公司提交《复职申请》1份，内容为：我叫马军浩，男，1963年6月出生，55周岁，根据岐山县法院判决书，我们之间的劳动关系依然存在，我再次请求领导恢复我职工身份，办理入职手续，重新回到工作岗位。2018年1月22日，被告西北机器有限公司向原告马军浩发出《通知》1份，内容为：根据你2017年12月27日提出的《复职申请》，经公司研究，请你于2018年2月1日到公司蔡家坡厂区人力资源部报到，并办理上岗手续。逾期未报到上岗的，将按照国家法规及公司相关制度予以处理。2018年1月23日原告马军浩签收了该《通知》。2018年2月1日至5月31日原告马军浩在被告西北机器有限公司齿轮分厂提供全日制劳动。2018年6月1日起原告马军浩因被告发放的工资低于最低工资标准再未到被告公司上班。2018年7月12日原告马军浩向岐山县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，同日岐山县劳动人事争议仲裁委员会作出[2018]第09号不予受理通知书“马军浩:2018年7月12日送来的申请书已收悉。你与被申请人西北机器有限公司的争议，经审查，不符合受理条件，本会不予受理。主要理由如下：因申请人申请劳动仲裁的时效已过，不属于劳动人事争议仲裁委员会受案范围，故不予受理。”原告马军浩不服仲裁裁决，于2018年7月12日状诉陕西省岐山县人民法院。另查，1、1994年12月1日原被告双方签订无固定期限劳动合同：工种（岗位）为技术员；合同期限为1994年12月1日至退休；原被告双方签名并盖章。1995年3月8日宝鸡市劳动局作为鉴证单位加盖了劳动合同鉴证专用章。2、1982年11月至2008年9月，被告西北机器有限公司给原告马军浩正常发放工资，其中2008年7、8、9月的工资按病假期间工资发放。3、2008年9月22日被告西北机器有限公司做出解除与马军浩劳动合同决定书之日起，至2016年6月29日陕西省宝鸡市中级人民法院（2016）陕03民终296号民事判决书送达之日止，原告马军浩因被告西北机器有限公司违法解除劳动合同及工资损失，一直寻求劳动仲裁和司法救济。4、2008年9月22日被告西北机器有限公司做出解除与马军浩劳动合同决定书之日起，至原告马军浩到被告西北机器有限公司复职上班前一日即2018年1月31日止，原、被告双方均未提出解除劳动合同，也未协商解除劳动合同。5、2018年2月1日，被告西北机器有限公司做出《职工工资变动通知单》：齿轮分厂，马军浩，男，钳工，岗位工资795元，技能工资1041元，效益工资1320元，实行日期2018年2月1日。被告公司未按档案工资发放工资，实际按绩效工资发放工资。6、2017年5月1日起陕西省三类工资区（含岐山县）全日制最低工资标准为1480元/月。7、2018年2月至5月，被告西北机器有限公司给原告马军浩实发工资分别为：2018年2月工资总额为938.82元；2018年3月工资总额为938.82元；2018年4月工资总额为497.25元；2018年5月工资总额为1361.91元。上述工资均低于岐山县最低工资标准。8、2018年7月13日，被告西北机器有限公司在《华商报》登报《通知》“马军浩，你于2018年6月1日起，公司多次与你联系至今未果，请你在本通知登报之日起7日内回公司报到归岗，办理相关手续，逾期将按公司规章制度及相关法律法规处理”。一审岐山县人民法院认为:劳动者和用人单位的合法权利均受法律保护。原告马军浩于1982年11月起就职于被告西北机器有限公司（原名西北机器厂），先后从事过学徒、消防、技术员、钳工等工作,1994年12月1日原被告双方签订无固定期限劳动合同。原被告双方均符合劳动法的主体资格，原告马军浩向被告西北机器有限公司提供劳动，接受被告西北机器有限公司的劳动管理，被告西北机器有限公司按期向原告马军浩发放劳动报酬，原告马军浩提供的劳动系被告西北机器有限公司业务的组成部分，对原被告双方的劳动合同关系本院依法予以确认。《中华人民共和国劳动法》第三十二条规定，有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：(三)用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。第四十八条第二款规定，用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十八条规定，有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序、劳动者可以与用人单位解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同。（五）用人单位未及时足额支付劳动报酬的。2018年2月原告马军浩重新上班后，被告西北机器有限公司虽按月向原告发放了2月至5月工资，但均低于岐山县最低工资标准，属未足额支付劳动报酬。对原告马军浩提出解除与被告劳动合同的请求，于法有据，本院依法予以支持。《劳动和社会保障部最低工资规定》第十二条第二款规定，实行计件工资或提成工资形式的用人单位，在科学合理的劳动定额基础上，其支付劳动者的工资不得低于相应的最低工资标准。对被告公司辩称的原告工资低于最低工资标准是由于原告消极怠工、没有积极工作造成的，系未提供正常劳动的结果的辩驳意见，证据不充足，理由不充分，本院依法不予采纳。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第九十七条第三款规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿。（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（五）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。原告马军浩于1982年11月进入被告西北机器有限公司上班，2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》施行之日原被告劳动合同继续存续，现原告因被告公司发放的工资低于当地最低工资请求解除劳动合同关系。关于原告请求的经济补偿金的月工资标准，原告2018年2月至5月重新上班后实际领取工资仅有4个月时间，且实际领取的月工资均低于岐山县最低工资标准，现原告请求解除劳动合同，因岐山县最低工资标准每月为1480元，本院综合认定原告经济补偿金的月工资标准为1480元。《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定，用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。对原告请求的经济补偿金按每月3156元计算的请求，因该档案工资系被告单方面做出的内部评定，并不是原被告双方对劳动报酬的合意约定，且实际也未履行，被告实际发放的是绩效工资，故本院依法不予支持。关于原告请求的经济补偿金的年限，原告自1982年11月在被告单位上班，1994年12月1日原被告签订无固定期限劳动合同。2008年9月22日被告西北机器有限公司做出解除与马军浩劳动合同决定书之日起，至2016年6月29日陕西省宝鸡市中级人民法院（2016）陕03民终296号民事判决书送达之日止，原告马军浩因被告西北机器有限公司违法解除劳动合同及工资损失，一直寻求劳动仲裁和司法救济。直至原告马军浩到被告西北机器有限公司复职前一日即2018年1月31日止，原、被告双方均未提出解除劳动合同，也未协商解除劳动合同，2018年2月1日原告复职至5月31日，原告因被告发放的工资低于最低工资标准离职并请求解除劳动合同。原被告劳动关系共存续35年7个月，本院综合认定原告经济补偿金年限为36个月。对原告主张的经济补偿金年限36.5个月，于法无据，本院不予支持。对原告请求的经济补偿金中的53280元，符合法律规定，本院依法予以支持；对其余部分本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。原告在被告单位上班期间因工资晋升与被告单位领导发生打架，被告单位遂做出《解除劳动合同决定书》，后经陕西省岐山县人民法院和陕西省宝鸡市中级人民法院民事判决书判决，依法撤销了被告解除劳动合同的决定，被告解除劳动合同的决定自始未发生效力。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。原告在被告单位发放的工资低于本地最低工资的情况下，未向劳动行政部门反映，也未经劳动行政部门处理。现原告以被告违法解除劳动合同请求赔偿金，于法无据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第三十二条、第四十七条、第四十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十五条、第九十七条第三款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十八条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条，《劳动和社会保障部最低工资规定》第十二条第二款之规定，判决：一、解除原告马军浩与被告西北机器有限公司之间的劳动合同；二、被告西北机器有限公司于本判决生效后30日内支付原告马军浩经济补偿金53280元；三、驳回原告马军浩的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费10元，由被告西北机器有限公司承担。二审查明事实与一审一致。本院认为，本案系劳动争议纠纷，本案欲解决的争议，系马军浩与西北机器有限公司解除劳动合同后是否应当支付经济补偿金及赔偿金的问题。关于是否应当支付经济补偿金，根据已经查明的事实以及《劳动合同法》中对于经济补偿金支付条件的规定，上诉人西北机器有限公司低于最低工资标准发放劳动报酬即构成劳动者主张经济补偿金的理由。对此一审论述充分，本院不再做赘述。关于上诉人马军浩提出的经济补偿金的标准问题，由于本案诉前马军浩劳动报酬低于最低工资标准，一审根据最低工资标准计算经济补偿金并无不当。关于经济补偿金的计算期限问题。根据上诉人西北机器有限公司一审时提供的新城区人民法院生效判决，上诉人马军浩2010年至2015年期间曾与中国人民解放军总后勤部建筑工程研究所建立了劳动关系，并通过诉讼，主张了该五年期间的经济补偿金。就该期间内劳动者与用人单位之间就是否解除劳动关系发生了诉讼，劳动者因无法为单位提供劳动并获得劳动报酬，与其他用人单位之间建立劳动关系的情形，并不违反《劳动合同法》第三十九条之规定。且2018年2月双方再行履行劳动合同时，上诉人马军浩与中国人民解放军总后勤部建筑工程研究所之间的劳动关系业已解除。故，不存在劳动者向用人单位隐瞒与其他用人单位订立劳动关系事实的情形。但由于该期间内，劳动者已与其他用人单位之间建立了劳动关系，且已通过诉讼从其他单位获得了该期间内的经济补偿。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，一审将上诉人马军浩在其他用人单位期间的经济补偿金与其在上诉人西北机器有限公司劳动期间的经济补偿金合并计算无法律依据，亦不符合客观事实。故，对于马军浩2010年至2015年期间的经济补偿金，不应在本案中重复予以计算。则，上诉人西北机器有限公司应支付给上诉人马军浩经济补偿金为：53280元-（1480元×5个月）=45880元。上诉人西北机器有限公司主张上诉人马军浩的请求已超过诉讼时效，该理由并未在一审中予以主张，故对该请求本院不予支持。关于上诉人马军浩主张的赔偿金问题，根据《劳动合同法》第八十五条之规定，上诉人马军浩该主张应当诉诸的救济主体为劳动行政部门，并非人民法院。故，对于上诉人马军浩的赔偿金主张，本院亦不予支持。综上所述，一审判决认定事实基本清楚，审判程序合法，唯在计算经济补偿金方面适用法律有误，依法应予纠正。上诉人西北机器有限公司的部分上诉理由成立，依法应予支持，上诉人马军浩的上诉请求不能成立，依法应予驳回。经合议庭评议，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持陕西省岐山县人民法院（2018）陕0323民初1229号民事判决第一、三项；二、变更陕西省岐山县人民法院（2018）陕0323民初1229号民事判决第二项为上诉人西北机器有限公司于本判决生效后30日内支付上诉人马军浩经济补偿金45880元；三、驳回上诉人马军浩的上诉请求；四、驳回上诉人西北机器有限公司的其他上诉请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。一审案件受理费10元，由上诉人西北机器有限公司承担。二审案件受理费10元，由上诉人马军浩承担6元，西北机器有限公司承担4元。本判决为终审判决。审 判 长  彭 澍审 判 员  付金国审 判 员  李婧雯二〇一九年五月××日法官助理  金朋科书 记 员  王文叶