上海市金山区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0116民初3302号原告：上海沪佳沪颐建筑装饰有限公司(原名：上海沪颐建筑装饰有限公司，住所地上海市静安区。法定代表人：李刚，董事长。委托诉讼代理人：张峻被告：蔡红炜委托诉讼代理人：宋一伦原告上海沪佳沪颐建筑装饰有限公司与被告蔡红炜劳动合同纠纷一案，本院于2019年3月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人张峻、被告蔡红炜、被告委托诉讼代理人宋一伦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求，要求判令原告不支付被告：1.2018年1月16日至2018年2月27日工资及加班工资人民币(下同)2,367元;2.2018年3月7日至2018年4月4日、4月16日至5月31日停工留薪工资差额4,307.10元、2018年3月4日至3月6日及4月5日至4月15日工资及加班工资2,135.43元；3.一次性伤残补助金35,118元；4.医疗费42,041.19元；5.伙食补助费210元；6.劳动能力鉴定费350元。事实和理由：被告于2018年1月16日入职原告处，后因工资较低提出离职。同年3月7日，被告在参加原告组织的公益活动中不慎摔伤。被告向劳动仲裁提出确认3月7日与原告存在劳动关系，劳动仲裁予以支持。原告出于人道主义配合办理工伤保险理赔工作，但因被告自己从社保中心退回理赔材料导致无法完成理赔。原告认为，被告在原告处工作时间短，且被告在第三方处缴纳社保涵盖了工伤保险。被告应当与缴纳社保的单位联系办理理赔，其怠于行使权利而将赔偿责任转嫁原告，实属不合理。现原告不服劳动仲裁裁决，诉至本院。被告辩称，不同意原告的诉讼请求。被告于2018年1月16日进入原告处工作，约定工资2,020元/月。每天工作8-9小时，做六休一。由于工资太低，原告于2月27日离职，后又于3月4日重新入职，担任客户经理。重新入职后，约定试用期3个月，试用期工资3,200元/月，转正后工资为3,700元/月。3月7日，被告参加原告组织的妇女节活动时摔伤。经本区劳动人事争议仲裁委员会裁决，双方存在劳动关系。经静安区人力资源和社会保障局认定为工伤。且原告的伤情被鉴定为因工致残程度九级。综上，被告要求维持仲裁裁决。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告为证明其主张，向本院提供下列证据：1、被告名下中国光大银行个人明细，以证明原告分三笔(即2018年2月23日的1,109.02元、3月15日的633.73元及4月16日的1,713.13元)向原告支付了1月16日至2月15日、2月16日至2月27日的工资。2、金劳人仲(2018)办字第1573号裁决书，以证明本案已经过劳动争议仲裁程序。对该仲裁裁决查明的事实，原告认为除遗漏原告2018年2月23日向被告支付的1,109.02元工资外，其余没有异议。3、病假单三张，以证明被告2018年3月7日请假3天，3月12日请假30天，这期间被告不可能上班，不应支付加班工资。经质证，被告对证据1真实性没有异议，对2018年2月23日原告曾向被告发放1,109.02元工资的事实并无异议，但认为该笔款项为1月份工资。相应地，3月15日发放的633.73元系2月份工资，4月16日发放的系3月份工资。被告对证据2真实性无异议，对仲裁裁决查明的事实无异议。关于证据3，被告认为病假期间也偶尔去上班的，但是没有考勤。被告为证明其主张，向本院提供下列证据：4、金劳人仲(2018)办字第620号裁决书，以证明2018年3月4日至3月7日期间，原、被告之间存在劳动关系。5、上海市社会保险实业管理中心办理情况回执，以证明由于原告没有为被告办理社保，导致被告没有办法申请工伤伤残待遇。6、静安人社认(2018)字第1070号认定工伤决定书、劳鉴(静)字1809-0015号初次(复查)鉴定结论书，以证明被告受到的事故伤害被认定为工伤，鉴定结论为因工致残程度九级。7、工伤保险政策问答，以证明工伤保险的费用承担标准及承担人。8、3月员工考勤记录照片，以证明所有员工都是做六休一。9、招聘启事照片，以证明2018年3月4日重新入职后的工资标准。经质证，原告对证据4、6、7均无异议；对证据5真实性没有异议，但认为被告自行在其他公司缴纳社保和工伤保险，导致原告无法为其办理工伤理赔，因此过错应当由被告承担；证据8，因为是照片，故对真实性不确认；对证据9，真实性不予确认，原告从未承诺被告担任客户经理，故不应参考这一标准。经审查，原、被告对上述证据1至7的真实性均无异议，本院均予以确认并在卷佐证。对于证据8，原告虽对真实性不予认可，但是作为用人单位，并未提供相反的证据予以推翻，故本院对该证据予以采纳。对于证据9，可与证据2、4、8互相印证，予以采纳。结合上述证据及当事人的当庭陈述，本院经审理认定事实如下：一、被告于2018年1月16日进入原告处工作，2月27日离职，双方约定被告工资2,020元/月。2018年3月7日，被告在参加原告组织的公益活动时摔倒受伤，当即被送至医院治疗。2018年3月7日至2018年4月4日期间，被告连续接受治疗并开具病假单。2018年4月16日被告住院接受治疗，4月23日出院，医嘱建议休养30天。2018年5月14日，被告接受治疗并开具病假单，医嘱建议休息至6月14日。二、原告分别于2018年2月23日、3月15日、4月16日以银行转账形式支付被告1,109.02元(交易摘要一栏记载2018.2工资)、633.73元(交易摘要一栏记载2018.2工资)、1,713.13元(交易摘要一栏记载2018.3工资)。三、2018年5月6日，被告达到法定退休年龄，次月起领取养老金。5月23日，被告申请仲裁，要求确认2018年3月4日至2018年5月18日期间与原告存在劳动关系。同年7月9日，上海市金山区劳动人事争议仲裁委员会(以下简称金山区仲裁委)作出裁决，对被告要求确认2018年3月4日至2018年3月7日期间与原告存在劳动关系的请求予以支持。原、被告均未起诉至法院。2018年9月3日被告被认定为工伤，同年10月31日被鉴定为因工致残程度九级。原告未为被告缴纳社会保险。被告已经垫付劳动能力鉴定费350元。2018年1月至2018年3月，上海浩明塑胶化工有限公司为被告缴纳社会保险。被告向上海市社会保险事业管理中心申请工伤待遇申领，因不符合办理条件，该中心于2018年11月20日回复不能办理。四、2018年12月3日，被告向金山区仲裁委申请仲裁，要求原告支付：1.2018年1月16日至2018年2月27日工资差额2,367元；2.2018年3月4日至2018年10月31日停工留薪期工资17,236.87元；3.住院伙食补助费210元；4.医疗费53,742.99元；5.一次性伤残补助金38,610元；6.劳动能力鉴定费350元。仲裁过程中，经金山区仲裁委员会核实，原告医疗费中属于工伤保险基金支付范围的费用为42，041.19元，不属于工伤保险基金支付的费用为11，701.80元。2019年2月19日金山区仲裁委作出金劳人仲(2018)办字第1573号裁决，裁定原告向被告支付：1.2018年1月16日至2018年2月27日工资及加班工资差额2,367元；2.2018年3月7日至2018年4月4日、4月16日至5月31日停工留薪期工资差额4,307.10元、2018年3月4日至3月6日及4月5日至4月15日工资及加班工资2,135.43元；3.一次性伤残补助金35,118元；4.医疗费42,041.19元；5.住院伙食补助费210元；6.劳动能力鉴定费350元；7.对被告其他仲裁请求不予支持。原告对仲裁裁决不服，诉至本院。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。关于2018年1月16日至2018年2月27日的工资及加班工资，原、被告双方均认可工资为2,020元/月，但该工资标准低于本市当年度最低工资标准，故应以2,300元/月的标准予以确定。原告主张被告工作时间为每天8小时，做五休二，没有加班。被告在诉讼中主张其每天工作8-9小时，做六休一。本院认为，原告作为用人单位，并未提供考勤资料证明其观点，应当承担不利后果。被告在仲裁时与诉讼时的陈述虽有所差异，但鉴于被告要求维持金劳人仲(2018)办字第1573号仲裁裁决，故本院对被告仲裁时主张自己每天工作时间为8.5小时，做六休一的意见予以采信。据此计算，原告应支付被告2018年1月16日至2018年2月27日工资及加班工资共计5,489.61元。因原告已分别于2018年2月23日、3月15日以银行转账形式支付被告1,109.02元、633.73元，故其应补足差额部分。关于原告认为，上述两笔金额支付的是1月16日至2月15日的工资，4月16日的1,713.13元是支付2月16日至2月27日的工资，本院认为原告未提供相关证据予以证明，且交易摘要一栏明确记载前两笔为2018年2月工资，第三笔为2018年3月工资，故本院对原告的上述意见不予采纳。鉴于被告仲裁时要求原告支付2018年1月16日至2018年2月27日工资差额2,367元，于法不悖，本院予以确认，对原告要求不支付被告2018年1月16日至2018年2月27日工资及加班工资的诉讼请求，本院不予支持。根据《上海市工伤保险实施办法》第三十七条规定，从业人员因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案中，被告经有关部门认定为工伤。金山区仲裁委结合被告治疗的时间、病假时间、医嘱及被告于2018年6月起领取养老金的事实，确定被告2018年3月7日至2018年4月4日、4月16日至5月31日期间处于停工留薪期，并无不当，本院予以确认。关于该期间的工资标准，原告认为应当按照2,020元计算，被告认为约定试用期工资为3,200元，转正后为3,700元。本院认为，被告主张的工资标准属于合理范围，且原告作为用人单位，未举证证明被告工资标准，应承担不利后果,故对被告主张予以采信。金山区仲裁委以该工资标准还包括被告做六休一及每天超时0.5小时的加班工资为由，据此折算被告正常工作时间工资为本市最低工资标准，并无不当，本院予以确认，但仲裁计算金额有误，本院予以纠正。经计算，原告应当按照本市最低工资标准支付上述停工留薪期工资5,881.14元，扣除已经支付的1,713.13元，还应支付差额4,168.01元。关于2018年3月4日至3月6日、4月5日至4月15日的工资及加班工资，被告认为自己出勤的，原告认为被告并未出勤，但其作为用人单位，未提供该期间的考勤资料，应承担不利后果，故对被告的主张予以采信。金山区仲裁委鉴于约定的工资标准3,200元/月，不足以支付做六休一、每天加班0.5小时的工资，故按照本市最低工资标准计算该期间的工资及加班工资，并无不当，本院予以确认，但仲裁计算金额有误，本院予以纠正。经计算，该期间的工资及加班工资为2,014.10元，此款应由原告支付被告。根据《上海市工伤保险实施办法》第五十八条规定，应当参加工伤保险而未参加或者未按规定缴纳工伤保险费的用人单位，未参加工伤保险或者未按规定缴纳工伤保险费期间，从业人员发生工伤的，由用人单位按照本办法规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，被告被有关部门认定为工伤，且伤情构成因工致残程度九级。由于原告未依法为被告缴纳工伤保险，致使被告无法向社会保险机构申领相关工伤保险待遇，故原告应当支付被告XXX伤残的一次性伤残补助金、劳动能力鉴定费、属于工伤保险基金支付范围的医疗费、住院伙食补助费。根据《上海市工伤保险实施办法》第四十一条规定，XXX伤残的一次性伤残补助金标准为9个月的工伤人员本人工资。本人工资系指被告受伤前12个月的平均缴费工资，由于被告受伤前工作未满1个月，故应按约定3,200元/月的工资标准予以确定，但该工资标准低于2016年本市职工平均工资(6,504元/月)的60%即3,902元/月。金山区仲裁委根据以3,902元/月为标准计算一次性伤残补助金为35,118元并无不当，故本院予以确认。被告于2018年4月16日至4月23日期间住院，原告应当支付被告住院伙食补助费210元。另，被告已支付的劳动能力鉴定费350元及属于工伤保险基金支付范围的医疗费42,041.19元均应由原告承担。综上，本院对原告要求不支付被告一次性伤残补助金35,118元、医疗费42,041.19元、伙食补助费210元及劳动能力鉴定费350元的诉讼请求不予支持。据此，为维护当事人的合法利益，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、国务院《工伤保险条例》第三十条第一款、第三十三条第一款、第三十七条、第六十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、原告上海沪佳沪颐建筑装饰有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告蔡红炜2018年1月16日至2018年2月27日工资及加班工资差额2,367元;二、原告上海沪佳沪颐建筑装饰有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告蔡红炜2018年3月7日至2018年4月4日、4月16日至5月31日停工留薪工资差额4,168.01元；三、原告上海沪佳沪颐建筑装饰有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告蔡红炜2018年3月4日至3月6日及4月5日至4月15日工资及加班工资2,014.10元；四、原告上海沪佳沪颐建筑装饰有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告蔡红炜一次性伤残补助金35,118元；五、原告上海沪佳沪颐建筑装饰有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告蔡红炜医疗费42,041.19元；六、原告上海沪佳沪颐建筑装饰有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告蔡红炜伙食补助费210元；七、原告上海沪佳沪颐建筑装饰有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告蔡红炜劳动能力鉴定费350元；八、驳回原告上海沪佳沪颐建筑装饰有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取5元，由原告上海沪佳沪颐建筑装饰有限公司负担(已缴纳)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  江彧超二〇一九年五月二十九日书记员  何玲春附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动法》第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。二、《工伤保险条例》第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。……第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。……第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为１３个月的本人工资，八级伤残为１１个月的本人工资，九级伤残为９个月的本人工资，十级伤残为７个月的本人工资；……第六十二条……依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。……三、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。