贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔04民终452号上诉人（原审被告）：贵州瑞和建设集团有限公司。住所地贵州省贵阳市。法定代表人：吴某，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵琳，该公司员工，代理权限为一般授权。委托诉讼代理人：吴德龙，贵州存正律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：福建省名汇建设集团有限公司。住所地福建省惠安县。法定代表人：庄永峰。委托诉讼代理人：吴江、郭琪琪，贵州磐正律师事务所律师和实习律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：赵某某，男，汉族，1975年12月1日生，住浙江省瑞安市，原审被告：安顺惠民保障性住房开发建设有限责任公司。住所地贵州省安顺市西秀区中华东路356号，统一社会信用代码：91520400573330488J。法定代表人：吕某，该公司总经理。委托诉讼代理人：李旭、张雪滢，贵州联通律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人贵州瑞和建设集团有限公司（下称“瑞和公司”）因与被上诉人福建省名汇建设集团有限公司（下称“名汇公司”）、赵某某、原审被告安顺惠民保障性住房开发建设有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院(2016)黔0402民初3230号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。瑞和公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回名汇公司的全部诉请；诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、上诉人已将案涉工程转包给赵某某，赵某某私刻公司印章与名汇公司签订合同系其个人行为，一审认定为职务行为错误。2、上诉人将工程转包给赵某某后，赵某某又违法分包给名汇公司，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，惠民公司和上诉人仅在欠付工程款的范围负担责任，至今上诉人仅收到惠民公司3610多万元，但已向赵某某支付3900多万元，而案涉工程还没有完成结算，一审法院判决上诉人直接向名汇公司支付价款错误。3、一审法院委托的鉴定机构对案涉工程价款鉴定为1705995.9元，名汇公司自称收到了1460000元，则剩余价款为245995.9元，一审判决524126.27元错误。名汇公司答辩：1、瑞和公司在一审并未提出赵某某私刻印章，且该印章在案涉工程多份材料中使用，包括与惠民公司的结算，而赵某某与上诉人之间签订的《项目工程内部管理责任书》也可证实赵某某的身份及行为的性质，该上诉理由不能成立。2、上诉人作为案涉项目的承包人，与名汇公司签订合同系双方真实意思表示，上诉人应负担合同责任。3、因一审中司法鉴定机构未对鉴定对象进行现场实测，违背了名汇公司和上诉人合同约定，一审不予采信正确。同时一审根据涉及上诉人的另一案件的相关证据，对案涉工程量进行确认，符合最高人民法院司法解释的规定。其他当事人二审未答辩。名汇公司在一审诉请：一、判令瑞和公司立即支付工程款529168元及利息(利息以529168元为本金,按照中国人民银行同期同类贷款利率从2015年2月2日起计算至实际清偿日止,至起诉时约为4700元)。二、惠民公司对上述欠付工程款及利息承担连带偿还责任。三、本案诉讼费用由对方承担。一审查明：2013年3月1日，瑞和公司（贵州瑞和建筑工程有限公司于2016年4月27日更名为贵州瑞和建设集团有限公司）作为承包人与发包人惠民公司签订《建设工程施工合同》，承建中华西路旧城（棚户区）改造10号地块6号楼建设工程。瑞和公司设立安顺市中华西路旧城（棚户区）改造10号地块6号楼建设工程项目部（以下简称项目部）。2014年7月31日，项目部与名汇公司签订《合约书》，约定：工程名称为安顺市中华西路10号地块6#楼拆迁安置房工程，工程内容为外墙花岗岩石干挂；承包方式及单价为每平方米595元，包工包料；工程造价暂估1190000元，最终以安装外观实际面积结算为准；工程付款方式及结算方式：工程合同书签订后，铁架进场后付总价的10%，石材进场后付总价的55%，工程完工后一个月内再付总价的15%，工程完工验收合格后一个月内付至总工程款的97%，剩余留3%，期限为一年，作为工程保质金；合同第五条第2款约定，设计的外墙干挂花岗岩石施工蓝图必须经设计质监部门审查合格。该合约书加盖项目部资料专用章。合同签订后，名汇公司按照经设计质监部门审查合格的施工图和约定进行了施工，工程已完工，瑞和公司向名汇公司支付工程款1460000元。2015年11月17日，建设单位惠民公司会同施工单位瑞和公司、监理单位贵州宇建工程管理咨询有限公司安顺分公司对中华西路旧城（棚户区）改造10号地块6号楼工程进行竣工验收，并形成《单位质量竣工验收记录》验收结论为合格。2016年11月9日，惠民公司将中华西路旧城（棚户区）改造10号地块6号楼房屋主体移交物业单位管理使用。在审理中，2016年11月21日，瑞和公司以案涉合同签订人是赵某某，也是赵某某负责合同履行事务，为查清案件事实，确定权利义务的承担主体为由，申请追加赵某某为本案被告，经审查后，依法准许瑞和公司的申请。同时查明，2013年7月19日瑞和公司与赵某某签订案涉工程的《项目工程内部管理责任书》，明确赵某某为项目负责人及项目工程内部管理责任事项。审理中，名汇公司申请对案涉工程量及造价进行司法鉴定，本院受理后委托贵州普诚正华工程造价司法鉴定所对安顺市中华西路10号地块6#楼拆迁安置房工程“外墙花岗岩石干挂”项目参照《合约书》的约定进行工程造价鉴定。黔普司鉴字[2018]01号司法鉴定意见书结论：外墙花岗岩石干挂工程量为2867.22㎡，按照单价595元/㎡计算，工程造价金额为1705995.9元。瑞和公司、惠民公司对鉴定意见无异议。名汇公司对该鉴定意见提出异议，认为：根据《司法鉴定程序通则》第二十三条规定，在有相关国家标准情况下，不应适用第二选择标准，《建设工程司法鉴定程序规范》系司法部推荐适用的行业标准，《建设工程造价鉴定规范》系住建部推荐适用的国家标准，在有国家标准的情况下，鉴定人适用行业标准进行鉴定，违反了上述规定；《建设工程造价鉴定规范》第4.6.2条规定“鉴定人认为根据鉴定工作需要进行现场勘难时,鉴定机构应提请委托人同意并由委托人组织现场勘验”。本案中,因只有施工图,而合约书中又约定“以最终安装外观实际面积结算为准”，鉴定人应提请委托人组织现场勘验，但鉴定人没有尽到该义务，导致鉴定意见不客观，不能真实反映案件事实。经名汇公司申请，贵州普诚正华工程造价司法鉴定所鉴定人王某出庭接受了质询，对名汇公司的询问进行了答复。2018年8月23日名汇公司向法院申请调取新证据：一审法院受理的(2O18)黔0402民初381号瑞和公司诉叶兴明等人建设工程合同纠纷一案中,瑞和公司提交的证据：安顺中华西路10号地块6号楼审定结算价及来源统计表和安顺市中华西路旧城（棚户区）改造10号地块6号楼建设工程结算内部审核报告，用于证明瑞和公司与发包人惠民公司进行结算并认可,案涉工程量为3334.666平方米,并证实黔普司鉴字（2018）第01号《司法鉴定意见书》的鉴定意见不客观、不真实。经审查后，依法准许该申请。根据上述新证据查明以下事实：瑞和公司出具的《安顺中华西路10号地块6号楼审定结算价及来源统计表》中第三栏载明“名汇公司所诉石材幕墙项目，甲方签认干挂石材幕墙总结算面积3334.666㎡（起诉面积3343.139㎡，差值8.473㎡，分包单价595元/㎡）”。2017年7月惠民公司委托贵州安诚招标造价咨询有限公司对“安顺市中华西路旧城（棚户区）改造10号地块6号楼建设工程”工程结算资料进行报送审计前的审核，出具《结算内部审核报告》，内部审核工程价款为46732681.6元。审理中，惠民公司确认已支付瑞和公司工程款41514337.8元。一审法院认为，贵州瑞和建筑工程有限公司安顺市中华西路旧城（棚户区）改造10号地块6号楼建设工程项目部系瑞和公司设立的负责案涉工程施工的临时性机构，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十三条“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人”的规定，项目部对外发生的民事法律关系依法应由具有法人资格的瑞和公司承受。故本案中，项目部与名汇公司所订立之合同，瑞和公司为合同权利义务的承受人。瑞和公司作为安顺中华西路旧城（棚户区）改造10号地块6号楼建设工程的承建人，将该建设工程的外墙花岗岩石干挂工程分包给原告，名汇公司作为专业承包人具备相应的建筑施工资质，故名汇公司与瑞和公司之间签订的《合约书》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性和禁止性规定，合法有效，双方之间就此成立建设工程施工合同关系，双方当事人应全面履行自己的义务。名汇公司按照《合约书》的约定完成了安顺市中华西路10号地块6号楼拆迁安置房工程“外墙花岗岩石干挂”项目，且该工程项目已投入使用，瑞和公司应当按照约定履行支付款项的义务。关于黔普司鉴字[2018]01号司法鉴定意见书可否作为判决的依据及本案工程造价的确定。首先，根据《司法鉴定程序通则》第二十三条规定，司法鉴定人进行鉴定，应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准和技术规范：（一）国家标准；（二）行业标准和技术规范；（三）该专业领域多数专家认可的技术方法。本案中，鉴定意见所依据的《建设工程司法鉴定程序规范》属于司法鉴定技术规范，鉴定机构适用《建设工程司法鉴定程序规范》进行司法鉴定并无不当。《建设工程司法鉴定程序规范》建设工程造价鉴定部分第7.1.4条规定“司法鉴定人在认真研究鉴定资料熟悉案情基础上，根据受鉴项目投标文件、施工总包合同、专业分包合同及其补充协议等相关资料，提出鉴定方案，并按本技术规范第5.14条的规定进行案情调查。”第7.1.5条规定“司法鉴定人应某鉴项目施工合同的约定，计算工程量，确定工程造价。”本案中，名汇公司与瑞和公司的施工合同中约定以“最终以安装外观实际面积结算为准”计量，故鉴定机构应以此为计量规则，根据该约定，计量依据应包括设计图纸和测量数据等。鉴定人在鉴定过程中，未对受鉴项目的具体部位进行现场实测，仅以设计图纸作为鉴定依据，违背客观鉴定原则，导致鉴定结论明显依据不足；其次，名汇公司申请调取的《安顺中华西路10号地块6号楼审定结算价及来源统计表》及《安顺中华西路旧城（棚户区）改造10号地块6号楼建设工程结算内部审核报告》，系由瑞和公司、惠民公司在工程结算中形成的证据，具有真实性、合法性、关联性，能够证明案涉工程量为3334.666平方米，依法作为认定案件相关事实的依据。综上所述，黔普司鉴字[2018]第01号司法鉴定意见书明显依据不足，且鉴定意见的工程量与上述证据证明的工程量之间存在较大误差，故依法不作为认定本案相关事实的依据。名汇公司对鉴定结论有异议，但以新证据能够证明案涉工程量为由，未申请重新鉴定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”的规定，根据有效证据确认案涉工程量为3334.666㎡，案涉工程价款应为3334.666㎡×595元/㎡＝1984126.27元。由于案涉工程已交付使用至今已满1年，瑞和公司按照约定应当支付全部工程款，瑞和公司已支付工程款1460000元，故瑞和公司应支付余下的工程款1984126.27-1460000=524126.27元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”的规定，原告诉请支付利息的诉讼请求应予支持。由于《合约书》中对欠付工程价款利息计付标准没有约定，故名汇公司诉请被告瑞和公司按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，予以支持，但时间应从涉案工程交付使用之日起开始计算，即从2016年11月9日起至欠付工程款付清之日止。关于惠民公司对上述欠付工程款是否承担责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，本案中根据《结算内部审核报告》安顺中华西路旧城（棚户区）改造10号地块6号楼建设工程内部审定金额为46732681.6元，庭审中惠民公司表示工程尚未实际结算，已支付瑞和公司工程款41514337.8元，故惠民公司作为发包人应在欠付工程款范围内对名汇公司承担责任。关于赵某某是否承担责任的问题。首先，瑞和公司追加赵某某为被告是为查明案件事实及责任承担主体，并未明确要求赵某某承担责任,瑞和公司提交的证据仅能证明赵某某是项目部的负责人，而非合同一方；其次，名汇公司并不要求赵某某承担责任。故赵某某对诉请的工程款及利息不承担责任。一审判决：一、被告贵州瑞和建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内偿还原告福建省名汇建设集团有限公司工程524126.27元及利息（以524126.27元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从2016年11月9日起计至所欠工程款付清日止）；二、被告安顺惠民保障性住房开发建设有限责任公司在欠付工程价款范围内对原告福建省名汇建设集团有限公司承担责任。案件受理费9138元，由瑞和公司负担。鉴定费50000元，由名汇公司负担25000元，瑞和公司负担25000元。二审中，惠民公司提交“中华西路棚户区改造10地块6号楼项目工程款清单”及支付凭证、四川同兴达建设咨询有限公司出具的《安顺市中华西路旧城（棚户区）改造10号地块6号楼建设工程结算审核》、银行转账凭证，拟证实案涉工程审定金额为44930784.60元，其已向瑞和公司支付工程价款37094513元，一审认定惠民公司欠付的工程价款错误。同时，因叶代清、张黄祥两案已被西秀区人民法院执行工程款总计3763434元。瑞和公司对以上证据无异议，对审核报告书的结果表示认可，对两份转载凭证，表示以法院审查为准；名汇公司对该证据的真实性无异议，请求法院依法审查。对结算审核报告，已经发包人、承包人及监理各方签字，瑞和公司也表示认可，可以采信；惠民公司已经支付瑞和公司的款项，已有支付凭证证实，瑞和公司也无异议，应予认定；至于叶代清、张黄祥两个案件中被西秀区人民法院执行款项，经二审核实，惠民公司确因两个案件被执行尚欠瑞和公司的工程价款，总计为3763434元，应予认定。二审经审理，确认一审查明部分事实；另查明，惠民公司与瑞和公司结算审计已于2019年1月30日完成，瑞和公司、惠民公司及监理单位等已在工程竣工结算审核定案表中签字盖章确认，审定金额为44930784.60元。惠民公司已直接支付瑞和公司工程价款为37094513元，因叶代清、张黄祥两案被西秀区人民法院执行工程价款3763434元。本院认为，本案争议焦点为：案涉《合约书》的合同相对人如何认定；原审鉴定意见应否采信。第一、案涉《合约书》载明合同双方当事人为“贵州瑞和安顺市中华西路10号地块6#楼拆迁安置房工程项目部”与名汇公司，该项目部已经表明与上诉人之间的关系，应予认定上诉人系合同相对人一方。同时，根据上诉人自身提交的《项目工程内部管理责任书》，赵某某系其授权的项目负责人，该责任书并不具有对外的效力，且名汇公司也无从查知，故上诉人认为将工程“转包”给赵某某而其又分包给名汇公司的主张，与事实不符不予采信。再次，上诉人主张赵某某私刻印章，但并无证据。涉及瑞和公司与中标建设集团股份有限公司贵阳分公司的西秀区人民法院（2016）黔0402民初3486号案件中，已对案涉的上诉人印章及项目部印章进行鉴定，结论表明用于签订合同的印章与向发包人报审资料的印章一致，并无所谓私刻印章的事实存在，故根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”的规定，该理由不予支持。第二、对于一审中对案涉工程量所作为的鉴定意见，因鉴定机构在鉴定过程中，未依照双方合同“最终以安装外观实际面积计算为准”的约定进行实物踏勘，违背客观实际，其结论明显依据不足，不能作为认定事实的依据。一审法院根据上诉人与发包人惠民公司之间所作出的结算审核材料，予以认定案涉工程具体范围和数量，应属正确。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，系从客观实际出发，为保护农民工合法权益而突破合同相对性，允许实际施工人向发包人主张工程价款给付，其主体并不包括合法分包人，本案名汇公司本不能依据该司法解释规定向发包人惠民公司主张价款给付，但鉴于惠民公司对此并未提起上诉，本院不予审理。综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。二审案件受理费9138元，由上诉人贵州瑞和建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 谢 晖审判员 辜贤莉审判员 黎福伟二〇一九年五月二十三日法官助理李欣书记员刘君辉（代）附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。