广西壮族自治区柳州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）桂02行终80号 上诉人（一审原告）柳州市鑫想畜禽养殖场（微型企业），住所地柳州市柳x区白露村云x屯xx，统一社会信用代码9xxxxxxxxxxxxxxxx9。 投资人周易东，男，1979年12月26日生，壮族，住柳州市柳北区。 委托代理人曾馨，广西金中大（柳州）律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被上诉人（一审被告）柳州市柳北区城市管理行政执法局，住所地柳州市xx路xx号（原柳州地区政法大院）。 上诉人柳州市鑫想畜禽养殖场（以下简称鑫想养殖场）因诉被上诉人柳州市柳北区城市管理行政执法局（以下简称柳北区执法局）房屋行政处理决定及行政强制执行决定纠纷一案，不服柳州市柳北区人民法院（2018）桂0205行初1x号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 一审判决查明，2006年鑫想养殖场在柳州市柳北区白露村工业园区广西筑腾钢结构工程有限公司南面40米处建设钢架棚约2568.82平方米，用于家禽养殖。2017年10月25日，柳北区执法局对上述位置涉嫌未经许可擅自建设建筑物进行立案，并下达调查通知书、责令停止违法行为通知书，以上两份通知书粘贴在涉案建筑物上，柳北区执法局已拍照记录。同日，柳北区执法局对涉案建筑物现场进行勘验，并邀请柳北区白露街道办事处工作人员到场见证。2017年10月25日，柳北区执法局分别向柳州市国土资源局柳北分局查询涉案建筑所占用土地的使用情况是否取得土地使用证及查询涉案建筑是否办理有设施农用地备案登记，柳州市国土资源局柳北分局核实后分别回复，涉案建筑在系统内未查询到土地登记信息，也未办理有设施农用地备案登记。2017年11月9日，柳北区执法局发函请柳州市规划局对鑫想养殖场的建设行为作出认定并出具行政处罚意见，柳州市规划局于2017年12月4日作出“根据案卷调查信息和我局档案馆查档显示该户被执法局查处部分，在我局未查到建设工程规划许可档案，擅自修建混合结构房屋。依据《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第四十条第一款、第六十条，属于违法建筑。建议责令限期拆除该户违法建筑”的审批意见。2017年12月13日，柳北区执法局向鑫想养殖场下达《责令限期拆除告知书》，告知其拟处理决定和陈述、申辩权，并于当日将《责令限期拆除告知书》粘贴在涉案建筑物处，柳北区执法局已拍照记录。2017年12月18日，柳北区执法局下达柳城管责拆柳北规划决字〔2017〕9xx号《责令限期拆除决定书》（以下简称9xx号限期拆除决定），责令鑫想养殖场在收到该决定书之日起一日内自行拆除被调查的违法建筑物，并于当日将该限期拆除决定粘贴在涉案建筑物处，柳北区执法局已拍照记录。鑫想养殖场未在规定的期限内自行拆除涉案建筑，柳北区执法局在2017年12月21日发出了《关于限期自行拆除违法建设的公告》和《行政强制执行催告书》，并将该两份文书粘贴在涉案建筑物处及白露街道办事处公告栏，柳北区执法局已拍照记录。2018年4月27日，柳北区执法局作出柳城管柳北规划执决字〔2018〕4x号《强制执行决定书》（以下简称4x号强制执行决定），决定对涉案违法建筑组织强制拆除，并于当日将该决定书张贴在涉案建筑大门上，有拍照记录。鑫想养殖场不服柳北区执法局作出的9xx号限期拆除决定和4x号强制执行决定，于2018年5月9日向一审法院提起行政诉讼，要求撤销该两份决定书。 一审判决认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条、国发〔2002〕1x号《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》、广西壮族自治区人民政府2005年8月9日作出的桂政函〔2005〕2xx号《关于同意柳州市开展城市管理相对集中行政处罚权工作的批复》的规定，柳北区执法局是在柳州市柳北区辖区内行使相对集中行政处罚权的行政机关，其职责包括行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的对未经规划部门审批的建筑物、构筑物或者其他设施以及不按批准的规划许可建设的建筑物、构筑物的行为的行政处罚权，同时根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行”的规定，柳北区执法局具有作出强制执行决定的法定职权。《城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。本案中，涉案建筑物从建设至今，既未办理土地使用权证，也未办理设施农用地备案登记，也未取得建设工程规划许可证，柳北区执法局根据上述法律规定，确认涉案建筑物系违法建筑，认定事实清楚，证据充分。鑫想养殖场主张柳北区执法局适用法律错误，不应当适用《城乡规划法》，因为该土地是农用地，且《城乡规划法》违反法不溯及既往原则。对此一审法院认为，根据柳州市国土资源局柳北分局的回复，涉案建筑所占用的土地并未办理设施农用地的备案登记，而鑫想养殖场提供的卫星照片，既未显示出处，又没有职权部门盖章确认，且与柳州市国土资源局柳北分局的回复不一致，故一审法院对鑫想养殖场的主张及其证据不予采信。既然涉案土地并非农用地，根据柳州市规划局的回复，该区域是在柳州市城市规划区内，故柳北区执法局适用《城乡规划法》并无不当。关于是否违反法不溯及既往原则的问题，根据1990年至2007年施行的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条及现行的《城乡规划法》（2008年1月1日实施至今）第四十条的规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人均应当取得建设工程规划许可证。本案中，涉案建筑物虽然是在2006建设，但依据当时有效的《中华人民共和国城市规划法》的规定，也应取得建设工程规划许可证后，方可开工建设，但鑫想养殖场并未按规定取得建设工程规划许可证，就开始建设，已经违反当时的法律规定，直至柳北区执法局对涉案建筑进行查处时，涉案建筑也未能办理或补办相关许可手续，该违法建设状态一直持续至新的《城乡规划法》实施之后，而新的《城乡规划法》对在规划区内建设建筑物须取得建设工程规划许可证的规定上，与旧法一致，并不矛盾、冲突，因此，柳北区执法局直接适用新法进行处理，也并无不当。柳北区执法局在作出9xx号限期拆除决定前，经过调查询问、现场勘验、报国土部门、城市规划部门认定违法建（构）筑物性质、告知等程序，最终作出了9xx号限期拆除决定，该决定的内容符合法定形式，程序合法。在作出限期决定后，柳北区执法局进行了公告、催告，鑫想养殖场仍未自动履行义务，故柳北区执法局作出4x号强制执行决定，该强制执行决定内容符合法定形式，程序合法。综上，柳北区执法局作出的9xx号限期拆除决定和4x号强制执行决定认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。据此，依照《中华人民共和国行政处罚法》第十六条，《城乡规划法》第四十条、第六十四条，《中华人民共和国行政强制法》第三十四条，《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，一审判决：驳回鑫想养殖场的诉讼请求。 上诉人鑫想养殖场上诉称，一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决错误，理由如下：一、一审判决认定事实不清，确认处罚决定合法没有事实依据。1、案涉养殖场用地属农用地，一审判决未认定这一事实，导致判决错误。集体土地指农民集体所有的土地。集体土地使用权的主体是集体或者个人承包经营，从事农林牧渔生产。农用地是指用于农业生产的土地，包括耕地、园地、林地、牧草地及其他农用地。本案土地性质事实如下：30年前，案涉土地由周易东的祖父开荒后种植和管理，至今该土地的使用管理依然处于延续的有效状态，2005年开始由上诉人在案涉土地上建设养殖场并经营至今，性质属农用地；上诉人的养殖项目是直接用于或者服务于农业生产，性质属畜禽养殖农业项目；养殖项目设施用地属设施农用地。上述事实有柳州市国土地局2017年12月26日作出的柳国土北执责停字〔2017〕6x号《责令停止违法行为通知书》、《公司（企业）住所（经营场所）证明》、白露办事处发的卫片等证据佐证。《中华人民共和国土地管理法》第十四条规定：“农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。土地承包经营期限为三十年。”国土资源部、农业部联合下发的《关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》中规定：“本农村集体经济组织、农民和畜牧业合作经济组织按照乡（镇）土地利用总体规划，兴办规模化畜禽养殖所需用地按农用地管理，作为农业生产结构调整用地，不需办理农用地转用审批手续。”国土资源部制定的《全国土地分类》规定：养殖用地属于农业用地，其上建造养殖用房不属于改变土地用途的行为，占用基本农田以外的耕地从事养殖业不再按照建设用地或者临时用地进行审批。应当充分尊重土地承包人的生产经营自主权，只要不破坏耕地的耕作层，不破坏耕种植条件，土地承包人可以自主决定将耕地用于养殖业。《中华人民共和国畜牧法》及国土资源部、农业部联合下发的《关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》、《关于完善设施农用地管理有关问题的通知》中也早有规定，讲明了畜牧养殖用地的性质：畜禽养殖用地，实行分类管理，畜禽舍等生产设施及绿化隔离带用地，性质仍属于农用地，按照农用地管理，无需办理建设工程施工许可证。从上述相关法律法规的规定可知，上诉人在2005年至2006年期间经村委会同意后建设养殖场的行为属于合法建造行为，无需按照《城乡规划法》补办乡村建设规划许可证且补办制度实际亦不存在。即使按2008年实施的《城乡规划法》第四十二条，城乡规划主管部门不得在城乡规划确定的建设用地范围以外作出规划许可。也就是说，只有建设用地需要规划许可，案涉养殖场为农用地，故无需办理规划许可。2、上诉人建设养殖场时，该土地并未纳入乡及村庄规划，被上诉人按照养殖场建设以后乡及村庄规划进行处罚，没有事实依据。本案案涉土地在2006年前并不属于柳州市城市市区、近郊区以及城市行政区域内因城市建设和发展需要实行规划控制的区域，其农用地性质并未改变，被上诉人认定上诉人的养殖场“违反规划”没有事实依据。3、如果案涉养殖场是违法建筑，不应得到政府大力扶持。首先，2005年开始，上诉人已经搭建了简易的养殖设施，到2006年养殖场正式成规模的建成，期间一直得到村小组、村委会的支持和帮助。其次，2012年上诉人在办理营业执照时，也曾征求白露办事处意见，就政府是否允许自己开展养殖经营，在案涉土地上建设养殖家禽，得到了肯定的答复后，方进行营业执照的办理。再次，2013年，柳北区国土局、农水局及白露办事处联合进行了一次农业土地调整，上诉人及其他自营养殖的村民，均向白露办事处报备了养殖用地，后办事处返还一张标注了编号的图纸（4xx号），明确上诉人养殖用地及建筑进行了备案并拥有编号。此外，柳北区政府还大力扶持上诉人在案涉土地上进行大规模养殖，并向上诉人发放养殖补助及无息贷款。上诉人为了响应党中央和政府的号召，大力发展畜牧业、种植经济作物。在创办之初，得到过政府的大力支持，到了如今却以没有《建设工程规划许可证》为由认定为违章建筑，这本身就是违反信赖利益保护原则的行为。4、上诉人养殖场不在依据卫片进行处罚的范围。土地卫片执法检查自2013年开始，为年度实际新增建设用地。因为上诉人的养殖场建设用地一直为农用地，且2013年柳北区国土局、农水局及白露办事处联合进行了农业土地调整备案，故，自2013年至2017年，期间每年卫片都有所体现，但都不在处罚范围。因此，对于上诉人实际属于设施农业项目和设施农用地的，无论土地变更调查中是否变更为新增建设用地，都不纳入卫片执法检查统计范围，也不在执法检查统计范围。5、被上诉人没有认定案涉养殖场用地性质的资质，以案涉养殖场为违法建筑予以处罚是越权行为。一审判决关于被上诉人作出处罚的行为属于有权行为，亦构成事实认定错误，柳州市国土地局于2017年12月26日作出的柳国土北执责停字〔2017〕6x号《责令停止违法行为通知书》、《公司（企业）住所（经营场所）证明》、白露办事处发给的卫片等证据中已明确了上诉人养殖场用地为集体土地，养殖项目设施用地就是设施农用地，而设施农用地中违法违规用地行为进行查处应当由市、县国土资源部门，据此，被上诉人处罚行为属于超越职权。综上，一审判决对案涉土地的性质认定事实不清，确认处罚决定合法没有事实依据，直接导致判决错误。二、一审判决适用法律错误。1、一审判决援引《中华人民共和国城市规划法》、《城乡规划法》构成法律适用错误，根据《中华人民共和国城市规划法》第二条规定，其调整的是城市规划区内的建设行为，而不是集体土地范围内的建设行为，而《城乡规划法》仅调整城乡建设用地范围内的建设行为，并不调整农用地上的建设行为，另，《城乡规划法》不得溯及既往，只调整2008年1月1日之后的城乡建设用地上的建设行为，上诉人的建设行为远远早于《城乡规划法》的施行时间，即2008年1月1日，依据是《中华人民共和国立法法》第八十四条关于“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往”的明确规定。2、被上诉人关于上诉人所建建筑物属于违法建设的认定属于事实认定错误。如上述，根据《中华人民共和国土地管理法》、国土资源部与农业部联合下发的《关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》、国土资源部制定的《全国土地分类》等相关法律法规规定，上诉人建设的规模化养殖场属于农业设施，按照农用地管理，上诉人养殖场所占开荒地性质应按照土地利用现状确定为一般农用地，被上诉人照规划用途确定为建设用地属于错误认定。《城乡规划法》以调整建设用地的用地行为为对象，并不调整农用地用地行为，且被上诉人并没有认定土地用途性质的资质。故上诉人建设农业设施的行为无需取得建设用地规划许可。上诉人发展养殖业使用的开荒地至今依然处于有效状态，建设畜禽舍、库房、生产设施用房等行为符合设施农用地用地规定，属于合法用地、建设行为。综上，一审判决适用《中华人民共和国城市规划法》《城乡规划法》认定被上诉人行政行为合法，以及被上诉人适用《城乡规划法》强制拆除上诉人养殖场的行为显然构成法律适用错误。三、一审判决认定被上诉人程序合法没有法律依据。行政文书的送达是参照《中华人民共和国民事诉讼法》的送达方式进行的，而《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条规定留置送达为“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。”可见行政文书的留置送达，是指被送达人在场或者其成年家属在场的前提下，拒绝签收才可适用，并且要邀请有关基层组织或者单位代表见证下进行，被上诉人张贴复印件时上诉人及其家属根本不在现场，也不存在拒签的情形，被上诉人应当寻找到上诉人直接送达或通过邮递等方式送达，而张贴外墙上不符合送达的要求，故被上诉人在不符合法定条件的前提下，将相关文书复印件张贴到墙上并不产生送达的效果，属程序违法。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，确认处罚决定合法没有事实依据和法律依据，依法应予以撤销；被上诉人认定事实不清、证据不充分、程序违法，认定案涉养殖场系违法建筑、处罚上诉人没有事实依据和法律依据、超越权限，依法应予以撤销。请二审法院依法撤销一审判决及9xx号限期拆除决定、4x号强制执行决定。 被上诉人柳北区执法局在二审期间未提交答辩意见。 在二审审理期间，各方当事人均未提交新证据。经审查，本院确认一审判决确认的证据合法有效，可作为定案依据。本院认定的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条、国发〔2002〕1x号《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》、广西壮族自治区人民政府桂政函〔2005〕2xx号《关于同意柳州市开展城市管理相对集中行政处罚权工作的批复》第一条、《中华人民共和国行政强制法》第三十四条的规定，被上诉人柳北区执法局具有作出被诉行政行为的主体资格和法定职权，一审判决对于柳北区执法局行政主体资格的认定并无不当。上诉人鑫想养殖场诉称柳北区执法局不具备主体资格的观点不成立，本院不予采信。从法律规定上来看，从1982年2月13日实施的《村镇建房用地管理条例》（已失效），到1984年1月5日实施的《城市规划条例》（已失效），再到1990年4月1日实施的《中华人民共和国城市规划法》（已失效），到2008年1月1日施行的《城乡规划法》均有明确规定，不准擅自占地建房，要办理相关申请、审批手续。本案中，在案证据证实上诉人在尚未办理规划许可手续的情况下就擅自兴建涉案建筑物，违法状态持续且至今未补办相关手续，柳州市规划局2017年12月4日在《行政处罚意见书》中的审批意见为“……该户被执法局查处部分，在我局未查到建设工程规划许可档案，擅自修建混合结构房屋。依据《城乡规划法》第四十条第一款、第六十条，属违法建筑。建议责令限期拆除该户违法建筑。”柳北区执法局据此依据《城乡规划法》第六十四条之规定，对上诉人作出9xx号限期拆除决定，并在上诉人不自行拆除的情况下，履行催告、公告等程序后，作出4x号强制执行决定，并无不当。 对于上诉人提出的本案所涉建筑物系使用农用地，不需办理建设规划许可的意见，因法律法规并没有进行建设无需申请、审批的例外规定，而上诉人提出的《中华人民共和国畜牧法》《全国土地分类》中并没有其诉称的农用地“无需办理建设工程施工许可证”的规定，国土资源部、农业部联合下发的《关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》《关于完善设施农用地管理有关问题的通知》均已失效，且两通知是关于用地方面的规定，与本案所涉的建设规划许可不同，即使“不需办理农用地转用审批手续”也不等同于不需办理建设规划手续，上诉人混淆了用地审批手续与建设规划审批手续，故其提出的无需办理规划许可的意见没有证据佐证，缺乏事实和法律根据，本院难以认可。 对于上诉人提出的柳北区执法局适用法律错误，不应当适用《城乡规划法》及法不溯及既往原则等上诉理由，本院赞同一审判决的分析意见，不再赘述。 综上，上诉人鑫想养殖场的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人鑫想养殖场负担（已缴纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长  郭 涛 审 判 员  游 芳 审 判 员  黄筱贝 二〇一九年五月二十九日 法官助理  曾 芳 书 记 员  苏 雪