江苏省南京市玄武区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0102民初2246号 原告：江苏南方旅行社有限公司，住所地南京市玄武区中央路32号联通大厦16楼。 法定代表人：杨国际，该公司总经理 委托诉讼代理人：孙亚飞，江苏君劭律师事务所律师。 被告：盘锦沁温泉度假有限公司，住所地辽宁省盘锦市大洼区珠江路大街和中华路交汇处西行100米红海滩沁温泉。 法定代表人：吕志辉，该公司总裁。 委托诉讼代理人：黄陆军，男，1969年11月12日出生，该公司副总裁。 委托诉讼代理人：郑乔文，辽宁泰来律师事务所律师。 原告江苏南方旅行社有限公司（以下简称南方公司）与被告盘锦沁温泉度假有限公司（以下简称温泉公司）合同纠纷一案，本院于2019年2月27日立案后，依法适用简易程序，于2019年4月8日公开开庭进行了审理。原告南方公司的法定代表人杨国际及其委托诉讼代理人孙亚飞、被告温泉公司的委托诉讼代理人黄陆军、郑乔文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 南方公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告返还合作余款2256232元以及滞纳金（按照每日千分之二的标准，自2019年1月8日计算至实际返还之日）；2.判令被告支付违约金60万元；3、判令被告承担本案的诉讼费。事实和理由：原、被告于2017年9月25日签署“合作协议书”，就双方的权利义务、价格及返利政策、付款方式、违约责任等进行了约定，协议签订后原告积极履行合同展开线上代理销售工作。协议第一条第三款约定，合同期内，甲方必须确保乙方为甲方旗下一期温泉门票、二期乐园门票及客房互联网在线销售唯一代理（甲方已签订的沈阳甜程旅行社及鞍山华洋旅行社可在除同程、携程、驴妈妈、途牛、艺龙、美团、大众点评、糯米、爱订不订、去哪儿、淘宝网、马蜂窝、飞猪旅行、及乙方覆盖的各网之外的网站按照不低于乙方网络销售价销售除外），如甲方违反合同，乙方有权向甲方索回预付款同时向甲方索赔预付款等额的违约金。协议第七条第二款约定，一方构成违约，守约方有权要求违约方及时纠正，并按照前述条款要求承担违约责任并赔偿相应损失，如没有及时纠正，守约方有权解除协议。协议签订后，原告将合作款打给被告，积极履行义务，开展线上门票销售工作。经查，2018年2月，原告陆续发现在美团、淘宝、去哪儿、携程等各网均有非原告在线销售盘锦沁温泉门票及房间，原告于2018年2月12日发送“联系函”函告被告将非原告在网络的销售全部下线，不得再出现非原告销售在网络销售。2018年5月，原告再次发现在淘宝网、去哪儿网均有非南方公司或渠道销售沁温泉门票及酒店，原告于2018年5月3日发送“律师函”函告解除协议，将合作款余款退还原告。被告一直未履行函告事宜将合作余款返还原告，原告于2019年1月3日再次发送“联系函”给被告函告将合作款余款返还原告，至今被告仍未返还合作余款且现在仍有非原告在网络销售门票，根据约定，被告已严重违约。原告有权索回预付款并索赔违约金。 温泉公司辩称：1、原告不能既要求支付滞纳金又要求支付违约金，只能选其一。2、被告履行合同时无违约行为，合同约定确保乙方为互联网在线销售的唯一代理，而不是确保乙方作为互联网线上销售唯一的销售商，被告只通过三种方式销售商品，即线下旅行社等机构合作、线上通过被答辩人合作以及线下通过实体票进行销售。第一，被告从未与其他公司或个人签订线上代理合同，即完成了合同义务，履行了唯一代理的授权义务。第二，被告从未授权原告之外的任何单位或个人进行网上销售。第三，有其他人在网上销售一般认为其受到了原告的授权，如果没有授权应该由具有网络唯一代理权的原告去维权，被告予以协助。第四，原告不去维权时，被告依然进行了协助维权，完全履行了合同义务。其他商户的侵权行为并不导致答辩人在履行合同有违反约定的行为，在原告提出有违法商户侵权后被告已积极进行了维权，要求未经原告授权的商家在线上下架，但因部分网站管理严重不规范，甚至营业执照也无需上传，被告只能通过网站留存的联系电话沟通。第五，在线上进行上架销售并不意味着其实际销售了答辩人的产品。被告在协助原告维权中发现，有公司在平台上根本无销售记录但仍进行上线。第六，有销售记录的商家被告也从未接待，被告认为销售记录存在虚假，线上平台的评价和销售记录可能是通过“托”等方式进行造假，不能认为有客户通过线上的销售来被告处进行消费。第七，线上其他公司或个人的侵权销售行为也可能是某企业在被告处购买实体票作为员工福利发放给员工，而员工通过淘宝等商家销售二手票，这种行为是双方在签订合同时可以预见到且是无法避免的，如果存在这种行为，被告并不构成违约。3、原告无权要求单方解除合同、返还余款并支付滞纳金。第一，协议第七条第五款约定解除协议需提前一个月书面通知，并经对方书面同意，第六款只是对第五款的补充。第二，合同有效期为两年，第一年度结束并不意味着合同终止。关于单方解除权也只赋予被告，并未赋予原告。第三，如原告有意解除合同，需按第七条第五款执行。4、原告履行合同存在严重瑕疵，并没有在全线平台上进行销售，只在美团、去哪儿网销售，更没有任何市场推广，且于2019年1月8日后全面下线，违反了合同约定。原告下线之后，导致线上销售存在较长的空窗期，损失依然在不断扩大。根据合同第四条在线推广方案，原告已构成违约，故在计算余款时不应扣除184500元的门票抵扣款，合同第四条约定每年给予乙方抵充1500张门票，前提是用于在线市场推广，原告在履行合同过程中没有积极进行推广，且未经被告同意擅自全线下架，故抵冲条件没有生效，不能抵冲预付款。因此，原告的诉讼没有事实和法律依据，请求驳回其诉讼请求，双方应继续履行合同。 当事人依法向本院提交了证据，本院组织双方进行了质证。 本院经审理认定事实如下：2017年9月25日，南方公司（乙方）与温泉公司（甲方）签订合作协议书，约定甲方指定乙方为甲方旗下一期温泉门票、二期乐园门票及客房互联网在线销售唯一代理，委托乙方利用B2B平台为景区运作在线景区门票、宾馆客房的销售、推广等。合同期内，甲方必须确保乙方为甲方旗下一期温泉门票、二期乐园门票及客房互联网在线销售唯一代理（甲方已签订的沈阳甜程旅行社及鞍山华洋旅行社可在除同程、携程、驴妈妈、途牛、艺龙、美团、大众点评、糯米、爱订不订、去哪儿、淘宝网、马蜂窝、飞猪旅行、及乙方覆盖的各网之外的网站按照不低于乙方网络销售价销售除外），如甲方违反合同，乙方有权向甲方索回预付款同时向甲方索赔预付款等额的违约金。合同期内，甲方须在每年度返利计算截至日到期后一周内核算清乙方的返利，并将年度返利及时打给乙方账户，逾期打返利款，则按照返利款总额千分之二每日滞纳金赔偿给乙方。乙方预付合作预付款300万元给甲方，合同签订三个工作日打款150万元，2017年12月31日再打款150万元，甲方从乙方的预付款中按照乙方结算价扣除乙方客人的费用，预付款不足时乙方需及时打款。如甲方项目出现中途因故（安全事故、违反政策法规或其他原因等）闭园的，甲方需将乙方余款在闭园一周内退还给乙方账户，逾期打款则需按照余款的日滞纳金千分之二作为惩罚赔偿给乙方。乙方提供电子票设备及技术支持，为配合在线市场全面开展、推广及促销，甲方给予乙方网络在线推广支持，合同年限内甲方每年给予乙方冲抵1500张成人温泉门票用来支持乙方的线上推广宣传。乙方前来甲方的客人电子票中有1500张成人温泉门票不结算（此人数计入乙方每年达到的返利总人数但不做返利）。乙方利用自有的销售渠道全面开展产品推广销售工作。乙方开展的促销活动需在活动前及结束后通报甲方。任何一方违反本协议约定的条款或拒不履行相应义务即构成违约，因此造成对方或双方共同客户投诉或造成经济损失，违约方应承担所有责任。一方构成违约，守约方有权要求违约方即时纠正，并依照前述条款要求承担违约责任并赔偿相应损失，如没有即时纠正，守约方有权解除协议。协议双方中任何一方欲变更、解除协议必须提前一个月采用书面形式通知，口头无效，并经对方书面同意。每年度合作到期一周内，双方核算清乙方的预付款余款及返利，继续合作则余款及返利转为下一年度乙方总代预付款，如不合作则甲方需将款项在合同到期后一周内打给乙方账户，逾期打款按照款项的日滞纳金千分之二作为惩罚赔偿给乙方。合同有效期两年度，第一年度为合同签订日至2018年12月31日，第二年度为2019年1月1日至2019年12月31日，合同有效期至2019年12月31日。如乙方第一年度完成网络客人总人数低于四万人，则甲方保留将乙方款项给乙方结算清后终止第二年度合作的权利。 2017年9月26日，南方公司向温泉公司转账150万元。 2017年10月25日，南方公司向温泉公司转账150万元。 2018年2月12日，南方公司发现有商家在淘宝网、去哪儿网销售盘锦红海滩沁温泉门票，去哪儿网的评论有23条，淘宝网的评价有25条，载明的预订网站包括开心马票务、蓝精灵、享自有旅游。南方公司称将上述链接发送给温泉公司的工作人员，温泉公司称未收到，但确实发现有商家上架。 2018年2月12日，南方公司向温泉公司发送“联系函”，告知温泉公司，其公司近日来发现在美团、淘宝、去哪儿等网有非其公司在线销售盘锦沁温泉门票及房间，认为温泉公司未能确保其公司为唯一代理违反了合同约定，并要求温泉公司必须在2018年2月12日前将非南方公司在网络的销售全部下线完毕。温泉公司收到该函。 2018年5月1日，南方公司发现有商家在淘宝网、去哪儿网销售盘锦红海滩沁温泉门票，去哪儿网的评论有39条，淘宝网的评论有6条，载明的预订网站包括开心马票务、蓝精灵、享自有旅游。温泉公司称，在维权时，发现其中两家公司均没有实际产品，其公司通过维权函、电话等方式进行了协助维权，完全履行了义务，不存在违约行为。 2018年5月1日，南方公司委托律师向温泉公司发送537号律师函，称近日再次发现淘宝网、去哪儿网均有非其公司销售沁温泉门票及酒店房间，温泉公司未确保南方公司为互联网唯一代理，构成违约，认为根据协议第一条第一、三款、第七条第二款之规定，南方公司可单方解除合同，并函告如下：一、解除“合作协议书”，贵司见函后七日内将合作余款返还给南方公司；二、贵司构成违约，需支付预付款等额的违约金；三、如贵司未能积极处理，将提起诉讼。 2018年5月9日，温泉公司向南方公司复函，称其公司无违约行为，其他商户的违法行为并未得到其公司的网上代理权，其他商户的侵权行为应由有唯一代理权的南方公司维权，温泉公司予以配合，温泉公司在南方公司提出有违法商户侵权后已积极进行了维权，南方公司提出单方解除合同等不符合事实和合同约定，希望协商此事。 2018年5月14日，南方公司委托律师向温泉公司发送544号律师函，称温泉公司未能确保南方公司为互联网在线销售唯一总代理，属于违约行为，函告内容与537号律师函大致相同。 2019年1月3日，南方公司向温泉公司发送联系函，称贵司未确保我司为线上总代理，构成违约，考虑到友好合作一直未予起诉和追究，现第一年度合同已经到期，以贵司目前运作方式（已改为康养业务）及合同违约问题，无法继续合作，经核对，截止2018年12月31日，我司网络电子票平台前来贵司旗下沁温泉消费的游客共计产生门票应付款578148元（已扣除依合同贵司需给予我司的1500张不结算的最低价成人温泉票1500*123=184500元）、产生房间应付款165620元，我司共计预付300万元，剩余预付款2256232元。请贵司于2019年1月8日前将预付款余款打回我公司，逾期需赔付余款每日滞纳金千分之二，同时保留追究违约金300万元的权利。 2019年1月8日，南方公司将温泉公司的产品全面下架。 2019年1月10日，温泉公司向南方公司复函，称其他商户的违法上线行为应由贵司去维权，且并不构成我司的违约，合同未约定贵司的单方解约权，我司不同意解除合同，合同应继续履行，贵司主张扣除184500元的门票抵扣款是错误的，1500门票抵扣前提是用于在线市场推广，贵公司没有通过任何方式任何平台进行推广，故冲抵条款没有生效，不能抵顶预付款。 2019年1月13日，温泉公司向南方公司复函，内容与2019年1月10日的回复函相同。 2019年1月17日，南方公司委托律师向温泉公司发送律师函，内容与2019年1月3日的联系函大致相同。 2019年1月22日，温泉公司向南方公司复函，内容与2019年1月10日的回复函大致相同。 合同履行过程中，南方公司对约定的产品在多个网络平台进行了推广宣传。 双方对南方公司销售的数量没有异议，对应的价款为928268元，最后销售日期为2018年12月31日，之后未再销售。 温泉公司提交的其公司自行制作的维权函中载明的非南方公司发布的销售信息与南方公司提交的非其公司发布的信息部分相同，温泉公司向南方公司之外的部分信息发布者邮寄了维权函，要求相关公司尽快处理下线、不要出现二次侵权上线现象。 温泉公司提交的其公司于2019年与其他公司签订的协议载明，相对方为线下代理，不得将甲方的产品在互联网上售卖。 温泉公司称，目前主推的产品模式是康养业务，已没有线上售票业务，只是线下旅行社在售票。 本院认为，根据我国合同法的规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，一方履行合同义务不符合约定的，应当承担赔偿损失等违约责任。本案中，根据约定，温泉公司须确保南方公司为案涉产品互联网（网站包括淘宝网、去哪儿网等）在线销售唯一代理，但在合同履行过程中，淘宝网及去哪儿网均不止一次出现南方公司之外的商家大量销售相关产品的信息，据此，温泉公司构成违约，南方公司有权依约索回预付款并要求支付违约金。 对于应返还的金额，南方公司支付的预付款为300万元，其销售的产品按约定价格结算金额为928268元。对于温泉公司给予南方公司网络在线推广支持的1500张成人温泉门票，合同并未约定不予抵扣的条款，且南方公司进行了线上推广宣传，因此，1500张温泉门票的结算款项应在南方公司的应付款中抵扣。根据约定，1500张温泉门票的价款为184500元。抵扣之后，南方公司应付的款项为743768元，温泉公司应返还的款项为2256232元。 对于南方公司主张的滞纳金和违约金，两者系同一性质的损失，其主张的标准过高，本院认为按照银行同期贷款利率四倍的标准计算为宜。南方公司主张自线上产品全面下架之日即2019年1月8日起计算并无不当，本院予以支持。 综上所述，本院对原告的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告盘锦沁温泉度假有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告江苏南方旅行社有限公司返还预付款2256232元，并自2019年1月8日起按照中国人民银行同期同档贷款基准利率四倍的标准计算至实际付清之日； 二、驳回原告江苏南方旅行社有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，被告应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费30372元，减半收取15186元，由原告负担3092元、被告负担12094元。 如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向江苏省南京市中级人民法院预交上诉案件受理费。 审判员  刘昌政 二〇一九年五月二十日 书记员  赵五英