山西省晋城市城区人民法院民事判决书（2019）晋0502民初782号原告：于某，男，1984年11月1日生，汉族，黑龙江省五大连池市人，无业，现住晋城市。委托诉讼代理人：杨某，男，1956年5月4日生，汉族，现住晋城市，系原告的岳父。被告：晋城市某小镇餐厅（系个人独资企业），住所地晋城市城区。投资人：陈某1（晋城市某小镇餐厅的经理），女，1987年9月29日生，汉族，身份证住址晋城市城区。委托诉讼代理人：赵某，山西昌和律师事务所律师。被告：晋城市某贸易有限公司，住所地晋城市城区。法定代表人：陈某，该公司执行董事兼总经理。被告：陈某，男，1976年1月16日生，汉族，系晋城市某贸易有限公司的法定代表人，现住晋城市。被告：徐某，女，1976年5月22日生，汉族，现住晋城市。以上三被告共同的委托诉讼代理人：郭某，山西昌和律师事务所律师。原告于某诉被告晋城市某小镇餐厅（以下简称“某小镇餐厅”）、被告晋城市某贸易有限公司（以下简称“某贸易公司”）、被告陈某、被告徐某合同纠纷一案，本院于2019年2月28日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告于某的委托诉讼代理人杨某，被告某小镇餐厅的委托诉讼代理人赵某，被告某贸易公司、被告陈某、被告徐某共同的委托诉讼代理人郭某均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告于某向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付欠我煲汤材料款209638元，并支付拖欠的利息。2、诉讼费由被告承担。诉讼期间，原告明确利息按照银行基准贷款利率从2018年7月12日以后开始计算。事实和理由：被告某贸易公司于2000年1月8日成立，在2016年6月前一直以“某小镇”对外经营餐饮业。被告陈某系被告某贸易公司的法定代表人。被告徐某系被告陈某的妻子。2016年6月后，被告陈某的侄女陈某1作为投资人以“某小镇餐厅”的名义办理了营业执照对外营业。2008年8月8日，我受被告陈某的委托，为其某小镇饭店煲汤，双方形成口头合同，实行工料全包，五五分成，每天按点菜单进行制作，月底将全部点菜单交付某小镇收银台，某小镇的收银员金某根据煲汤每月营业额的百分之五十的分成比例为我出具单据，然后由我到某小镇的财务结算。2008年9月至2017年11月前，每次主要由徐某通知财务，财务才安排付款。2017年11月以后每次结账都是陈某同意，财务才会付款。结算期间，某小镇财务从未在收到我的单据后给我开过收据，长期存在付整留零、少付或不付的拖欠款项的行为，到现在共欠209638元。具体明细为：1、2017年11月前我已交财务煲汤款的单据计59033.25元，我多次催要欠款，陈某安排其财务人员以消费卡的形式强制为我结算了59000元，我为取得证据才被迫接受。2、2017年11月至2018年6月，吧台为我开单据8支，共计145163元，由我自行保管。从2018年7月1日至2018年7月12日，12天的点菜单营业额共计10950元，按50%结算，我应分得到5475元。因被告长期拖欠，我无力垫付经营，于2018年7月12日下午退出，后多次向被告追讨剩余款项遭到推托，所以才提起诉讼。从2008年至今，某小镇或某小镇餐厅的经营地址没有变更，陈某、徐某等主要经营人员没有变，吧台、财务等管理人员基本没有变，门口招牌没有变，陈某1现仅是挂名，原来的某小镇以及现在的某小镇餐厅实际经营者都是陈某与徐某。请求法院判如所请。被告某小镇餐厅辩称：原告去年起诉过，因为主体不适格撤诉了，之后协商未果。关于原告起诉的59000元的消费卡不能作为向被告提起债权的凭证。至于2017年10月以后的单据我们需要核实，如果属实，我们可以协商分期支付。被告某贸易公司、陈某、徐某辩称：我们与某小镇餐厅无关，不应该承担某小镇餐厅的还款责任。经审理查明：被告某贸易公司于2000年1月18日成立，法定代表人为被告陈某。成立后，被告某贸易公司开始经营“某小镇”饭店，经营至2016年6月1日，名称变更为”某小镇餐厅”，其工商登记也进行了变更，变更登记为“个人独资企业，投资人为陈某1”，但经营的地址没有变更。陈某1系陈某的侄女。原告于某自2008年9月份开始负责为“某小镇”饭店煲汤，并与某贸易公司法定代表人陈某达成口头约定，约定于某每天按点菜单进行煲汤，月底将全部菜单交付给“某小镇”饭店收银台，“某小镇”饭店根据每月煲汤营业额的百分之五十的分成比例给原告出具收据，原告持收据与财务进行结算。之后，原告开始为“某小镇”饭店煲汤，该饭店在2016年6月1日变更工商登记后，原告还继续给“某小镇餐厅”煲汤，因履行过程中，该餐厅总是拖欠款项，原告遂于2018年7月12日退出，双方合作关系结束。经结算，其中，2017年11月前的款项，“某小镇餐厅”给原告于某出具了收据59033.25元，经过原告多次催要，“某小镇餐厅”给了原告5张金额共计59000元的该餐厅消费卡用作抵债，对于剩余的33.25元留在账面上。另外，2017年11月1日至2018年6月30日，某小镇餐厅吧台为原告于某共开具了收到老火靓汤款单据8支，计145163元，该145163元为双方五五分成以后的被告欠付原告的数额；2018年7月1日至2018年7月12日，某小镇餐厅关于原告于某煲烫的点菜小票金额共计10950元，按五五分成的约定，原告于某应分得5475元，自2017年11月1日至2018年7月12日，被告共欠原告150638元，尚未支付。以上事实有原告提供的某小镇消费卡5张、收据8支、点菜小票若干，被告提供的某小镇餐厅的企业信用信息公示报告、情况说明以及原、被告陈述等在案佐证。本案诉讼期间，原告方提供了被告某贸易公司税务登记信息一份，信息显示该公司投资人为陈某与徐某，但未显示是什么时间段的信息，旨在证明陈某与徐某均为某小镇餐厅的实际控制人，应承担责任。四被告对原告方该说法均不予认可。被告某贸易公司并提供了2019年5月从网上下载的该公司的企业信息，显示该公司从2015年5月起股东变更为尹某、陈某，原告方对该证据无异议。本院认为，依法成立的合同应受法律保护。原告与被告某贸易公司达成口头约定，由原告为该公司经营的“某小镇”提供煲汤服务，由“某小镇”按照营业额五五比例给原告付款。之后，双方按照约定进行了履行。2016年6月份被告某贸易公司将“某小镇”名称变更为“某小镇餐厅”，并工商登记变更为陈某1个人独资企业，原告于某仍按照之前的约定继续为某小镇餐厅提供煲汤服务，直至2018年7月12日。关于原告所诉的应支付款项，其中59000元，原告提出系截止到2017年11月欠付的款项，综合原告的经营情况，该款项应是2016年6月份之后的款项，且在庭审时被告某贸易公司与某小镇餐厅均认可工商变更登记之前的债务也由某小镇餐厅承担，故该59000元应由被告某小镇餐厅予以支付。被告某小镇餐厅提出已经用消费卡支付，原告提出消费卡是该餐厅强迫交给原告抵扣欠款的，原告为了取得欠款的证据才被迫收下的，本院认为，某小镇餐厅消费卡具有一定的限定性，用该消费卡抵扣欠款，存在强制原告在该处进行消费的事实，违反消费者的自主选择权，而且原告庭审中也表示拒绝用该卡进行抵扣欠款，故被告某小镇餐厅用59000元消费卡抵扣59000元欠付款项，本院无法支持，被告某小镇餐厅应继续向原告支付该59000元，原告须将该59000元的某小镇消费卡返还给被告某小镇餐厅。对于原告另外所诉的2017年11月1日至2018年7月12日欠款150638元，被告某小镇餐厅应当予以支付。原告主张按照银行基准贷款利率支付自2018年7月12日后的利息，本院予以支持。因无论是“某小镇”还是“某小镇餐厅”其经营地址均未变更，又因2016年6月1日工商变更登记后的“某小镇餐厅”的投资人实际上系被告某贸易公司的法定代表人暨被告陈某的侄女，原告提出被告陈某实为“某小镇餐厅”的实际经营者，该情况应该属实，被告陈某应当与某小镇餐厅共同对原告承担还款责任。原告还要求被告某贸易公司、徐某承担还款责任，没有依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：被告晋城市某小镇餐厅（投资人为陈某1）、被告陈某于本判决生效后三日内共同偿还原告于某欠付款项209638元，并以该数字为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率支付自2018年7月13日起至实际清偿之日止的利息。驳回原告要求被告晋城市某贸易有限公司、被告徐某承担还款责任的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费4444元，减半收取2222元，由被告晋城市某小镇餐厅、被告陈某共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省晋城市中级人民法院。审判员 李 芳 二0一九年五月二十一日书记员   连瑜珊