湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘民再318号再审申请人（一审被告、一审反诉原告、二审上诉人）：郴州市虹建房地产开发有限公司，住所地湖南省郴州市开发区招商大楼403室。法定代表人：陈剑，该公司执行董事。委托诉讼代理人：冯红印，该公司员工。委托诉讼代理人：肖新武，湖南荣湘律师事务所律师。被申请人（一审原告、一审反诉被告、二审被上诉人）：卢华仔，男，1965年4月19日生，汉族，住湖南省安仁县。委托诉讼代理人：曾晶石，湖南福城律师事务所律师。委托诉讼代理人：李健美，湖南福城律师事务所律师。一审被告、反诉第三人：湖南成益建设集团有限公司（原郴州市苏仙区市政建设有限公司），住所地湖南省郴州市北湖区香雪路与民生路交汇处城南美景商住楼A栋21A01室。委托诉讼代理人：邓降龙，该公司员工。法定代表人：陈剑，该公司董事长。一审第三人：胡云发，男，1967年9月12日生，汉族，住广东省番禺市。一审第三人：阳大河，男，1979年6月25日生，汉族，住湖南省安仁县。一审第三人：曾毅，男，1981年11月11日生，汉族，住湖南省郴州市。一审第三人：曾勇，男，1957年10月14日生，汉族，住湖南省郴州市。再审申请人郴州市虹建房地产开发有限公司（以下简称虹建公司）与被申请人卢华仔、一审被告湖南成益建设集团有限公司（以下简称成益公司）、一审第三人胡云发、阳大河、曾毅、曾勇建设工程施工合同纠纷一案，湖南省郴州市苏仙区人民法院于2017年10月7日作出（2017）湘1003民初614号民事判决。虹建公司不服该判决，向湖南省郴州市中级人民法院提起上诉，该院于2018年3月12日作出（2017）湘10民终2913号民事判决，已经发生法律效力。虹建公司仍不服，向本院申请再审。本院于2018年7月3日作出（2018）湘民申544号民事裁定，决定提审本案。本院依法组成合议庭，于2019年5月30日进行了公开开庭审理，再审申请人虹建公司的委托诉讼代理人冯红印、肖新武，被申请人卢华仔及其委托诉讼代理人曾晶石、李健美，一审被告成益公司的委托诉讼代理人邓降龙，一审第三人胡云发、阳大河、曾毅、曾勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。虹建公司向本院申请再审称：1．判令被申请人足额及时提供工程款发票；2．判令申请人按合同约定支付未付工程款62万元，余款在被申请人提供足额发票后再行支付；3．本案诉讼费用由被申请人全部承担。事实与理由：一、关于工程总价款的计算缺乏证据支持。双方签订的《建设施工合同书》约定土建工程按实际面积量结算，实际面积以双方共同委托的专业机构进行认定或者待工程竣工验收合格后，以房产局的最终测绘面积为依据，但生效判决仅以卢华仔单方委托的机构出具的测算报告作为依据显然与事实不符。设计变更通知单上没有虹建公司的签字盖章，原审判决以未经申请人确认的工程量作为判决依据是错误的。二、原审认定申请人应增加补偿款280万元证据不足。申请人提供了胡云发的证言，证明补充协议是在冯红印醉酒状态下签订的；补充协议签订时冯红印在拘留所，不可能签订协议；卢华仔实际没有垫资，其主张额外280万元补偿工程款的前提条件不具备。三、原审判决适用法律错误。原判直接采纳郴州天正工程造价事务所出具的《竣工结算书》，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定。原审在被申请人未提供发票之前判决申请人支付工程款也违反了《发票管理办法》的相关规定。被申请人卢华仔答辩称：一、原审关于工程款的计算是正确的。二审法院以郴州天正工程造价事务所测算的总建筑面积计算工程量有事实和法律依据。没有证据证明双方约定以房产局的最终测绘面积为依据，且消防验收报告中体现的面积并非消防部门实际测量的数据，不能作为结算依据；郴州天正工程造价事务所有限责任公司资质合法；卢华仔是在虹建公司不结算，也不支付工程款的情况下委托第三方机构进行的造价结算，虹建公司收到后也未在规定时间内提出异议，应视为其认可结算书；虹建公司在一二审法院释明的情况下仍未提出书面鉴定申请，应承担举证不能的后果。原审认定卢华仔增加工程量的工程款有事实及法律依据。虹建公司在二审上诉中仅对外墙内保温工程量提出异议，而该项工程双方在2015年9月10日最终结算时虹建公司认可工程量增加的事实。二、原审认定卢华仔应增加补偿款280万元，证据确实充分。《补充协议》是双方的真实意思表示，涉案工程卢华仔完全是垫资完成的，在完成主体工程后，虹建公司仅支付了125万元，连200万押金都未返还。三、原审适用法律正确。原审采纳郴州天正工程造价事务所出具的《竣工结算书》适用法律正确，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定。虹建公司要求卢华仔为涉案工程开具发票不是本案的审理范围，税款属于税务机关核定的事项，且本案开具发票的义务机关是成益公司，故其再审请求不应得到法院的支持。一审被告成益公司、一审第三人胡云发、阳大河、曾毅、曾勇未发表答辩意见。一审法院认定事实：郴州市苏仙市政建有限公司于2014年5月21日变更为成益公司。2012年5月18日，卢华仔（合同中乙方）与虹建公司（合同中甲方）签订一份《建设工程施工合同书》，合同约定：工程名称为郴州市牙石桥1号御水湾商住宅楼3栋；承包方式为包工包料、按设计施工图大包1158.00元/平方米（含税价）；工程承包和造价包干内容为：按照甲方提供的牙石桥的土建和水、电、卫施工图的要求含消防进水管、室内装饰标准除按补充协议的内容外，其他均按设计图要求进行施工，室内水电参照1-2栋；御水湾商住宅楼工期为自开工之日起18日，竣工验收，开工时间以甲方向乙方开出开工通知书为准；工程价款的结算方式为包干范围的价格1158.00元/平方米包干，工程项目变更增减面积部分，土建工程按实际面积量结算；工程价款支付方式：交纳信誉保证金200万元，完成主体三层后全部返还，完成二层楼面后主体时分2次返回信誉保证金，第四层开始拨付工程款。拨付比例：主体工程每层拨付90万元，工程竣工验收后，工程款付至80%，工程结算审计、资料整理备案后三个月内付至97%；3%的工程保修金，在工程保修期满后，一个星期内一次性支付；乙方结算资料送达后，甲方应在60天内完成结算审核；甲方如变更施工图纸，必须在施工前3天通知乙方，并具体由设计院部门签发的变更通知方可施工，甲、乙双方还对工程质量，违约责任等进行了约定。卢华仔和虹建公司冯红印在合同书上签了名。2012年10月23日，成益公司（合同中甲方）与成益公司御水湾二期项目部（合同中乙方）签订《工程项目管理责任承包书》，主要内容：成益公司将御水湾二期工程承包给乙方施工；工程管理费按20万元包干，由乙方上交甲方，工程所有税票以甲方名义开票，税款由乙方承担。工程价款决算由甲乙双方与建设方进行，决算的工程价款必须经甲、乙双方认可方能生效……甲方法定代表人在合同上签字并加盖公章，卢华仔在乙方处签字。卢华仔交纳了200万元保证金，于2012年9月9日进场施工，因虹建公司未按约定返还保证金，也未按约定拨付工程款，卢华仔准备暂停施工，经过协商，冯红印（合同中甲方）与苏仙市政建有限公司（合同中乙方）于同年12月8日签订《〈建设工程施工合同〉补充协议》（以下简称《补充协议》），合同主要内容：在原2012年5月18日签订的《建设工程施工合同书》基础上，补充以下条款：乙方克服困难自垫工程款至主体完工，甲方另补偿工程款280万元。冯红印在甲方处签字并加盖虹建公司公章，卢华仔在乙方处签字并加盖苏仙市政建设有限公司公章，甲方监理胡云发在监理处签字。2013年6月1日，设计单位广州博夏建筑设计研究院有限公司向卢华仔下达《设计变更通知》，通知单主要内容：根据建设单位意见修改，建筑外墙内保温原设计为东西向保温、南北向为水泥石灰砂浆内粉刷，现变更为东西南北四向均做保温，保温材料采用35厚膨胀玻化微珠。2013年8月20日，虹建公司要求御水湾二期3栋项目部和监理公司变更部分工程：根据现场需要及业主要求，取消原栏杆，改为18至2层分别在1/M轴交5轴、L-M轴交11轴、L-M轴交28轴处分别增设玻璃栏杆，高度为1550mm，材料规格同阳台栏杆。卢华仔按变更要求进行了施工。2014年4月9日，工程竣工后，由建设单位虹建公司、勘察单位核工业郴州工程勘测院、设计单位广州博夏建筑设计有限公司、施工单位成益公司、监理单位广东广信建设工程监理有限公司等组成验收组，对涉案工程进行验收，经各单位验收该工程合格，各单位均在《竣工验收备案表》上签字盖章，并同意向相关部门备案。虹建公司在《工程竣工验收报告》中出具“本工程各项指标符合现行验收规范，工程质量符合要求”的验收意见。卢华仔委托郴州天正工程造价事务所对涉案工程进行造价结算。2014年7月20日，郴州天正工程造价事务所出具《竣工结算书》，对涉案工程进行了结算，结算工程总价为21,947,383元，其中，工程总建筑面积为16179.39平方米，单价为1158元/平方米，合计金额为18,735,154.62元；增加工程量金额为366,201.7元；《补充协议》约定补偿金额2,80万元，按建筑方指令增加工程量45,448元。卢华仔于2014年12月20日将御水湾3栋备案存档所需资料、技术资料、工程竣工验收报告及竣工图等全部材料送达给虹建公司，虹建公司法定代表人陈剑、监理部龚明川、工程部江小青均签收，并出具了《收条》。虹建公司于2013年2月6日至2015年7月17日共支付卢华仔工程款14,212,400元和卢华仔认可的2015年3月26日曾勇抵扣房款143,481元。卢华仔向一审法院起诉请求：一、判令成益公司支付卢华仔工程款7,094,529元、逾期付款违约金1,564,913.75元，合计8,659,442.75元（利息暂计算至2016年12月1日），利率按中国人民银行同期贷款利率计算，此后和诉讼期间的利息按此标准另行计算；二、判令虹建公司对上述款项承担连带清偿责任；三、案件受理费和财产保全费由成益公司和虹建公司承担。虹建公司反诉请求：判决确认2012年12月8日虹建公司冯红印与成益公司（原郴州市苏仙区市政建设有限公司）、卢华仔签订的《补充协议》无效；二、判令卢华仔履行工程竣工验收备案协助义务给虹建设公司造成的损失3000元；三、判令卢华仔履行消除工程竣工备案的协助义务，赔偿未履行消防工程竣工备案协助义务给虹建公司造成的损失2000元；三、本案诉讼费及相关费用由卢华仔负担。一审法院认为，本案争议焦点：一是合同效力问题；二是工程价款如何确定；三是虹建公司的反诉请求应否支持；四是逾期付款违约责任如何确定。一、关于争议焦点一。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；三、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。卢华仔系未取得建筑施工企业资质的实际施工人，成益公司与卢华仔签订《工程项目管理责任承包书》，约定由卢华仔上交管理费，然后卢华仔以成益公司的名义进行施工，其实质是一种挂靠关系，故卢华仔与虹建公司于2012年5月18日签订的《建设工程施工合同书》、成益公司与虹建公司于2012年12月8日签订的《补充协议》及成益公司与卢华仔于2012年12月23日签订《工程项目管理责任承包书》均系无效合同，虹建公司提出《补充协议》是卢华仔与监理胡云发故意串通，灌醉冯红印后签订的，经审理明，该补充合同是在冯红印签字几天后再加盖虹建公司公章进一步确认的，故虹建公司该辩解观点不予采信。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因卢华仔承包的涉案工程已于2014年4月9日竣工并验收合格。故卢华仔请求参照合同约定支付工程款的请求，予以支持。同时，因卢华仔与成益公司系建设工程挂靠关系，而非违法转包或非法分包关系，因此，卢华仔作为实际施工人可直接向发包人虹建公司主张欠付的工程款。关于争议焦点二。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”依据《建设工程施工合同书》第五条约定：该工程单价为1158元/平方米包干，工程项目变更增减面积部分，土建工程按实际面积量结算。卢华仔委托郴州天正工程造价事务所测算涉案工程的总建筑面积为16179.39平方米，虹建公司提出应以房产局预测面积为准，虹建公司的辩解与合同约定的按实际面积量结算不相符，不予采纳其辩解观点，采纳以郴州天正工程造价事务所测算的总建筑面积16179.39平方米计算工程价款，即16179.39平方米×1158元/平方米=18,738,154.62元；虹建公司对卢华仔提出的增加一期门面装修、附楼增加公共楼梯等合计金额26,000元，增加架空层等工程量56,500元和负一层高差工程量及飘窗阳台改窗减少及未做工程量合计311,000元未持异议，予以确认；虹建公司对卢华仔主张的建筑外墙内保温增加工程量的造价227,993.39元和2—18层不锈钢栏杆改双层安全玻璃增加造价为22,000元不予认可的辩解，经审理查明，卢华仔是根据虹建公司聘请的设计公司更改的《设计变更通知单》增加建筑外墙内保温工程量施工的，虽然该《设计变更通知单》没有虹建公司签字盖章，但按合同约定卢华仔要按图施工，卢华仔按照《设计变更通知单》施工变更增加工程量符合合同约定，另卢华仔按虹建公司要求将2—18层不锈钢栏杆改双层安全玻璃，对于这两部分的工程量均予以认可。不予采纳虹建公司该辩解观点。《补充协议》约定补偿工程款280万元的问题。该《补充协议》虽系无效合同，但卢华仔承包的涉案工程已于2014年4月9日竣工并验收合格。故卢华仔请求参照合同约定支付工程款280万元的请求，予以支持。虹建公司提出卢华仔未做工程量和应扣减费用，外墙钢挂未做减少5万元，公共安全护栏未做减少20,698元，合计70,698元；水电到户未做153户减少130,050元；地下室配电房、主电缆、分户电表、电表箱25万元；应交的税金1,656,768元；交成益公司的管理费16万元；卢华仔使用虹建公司的门面租金112,480元；施工用的水电费340,416元，因卢华仔对上述费用不予认可，根据举证责任规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。虹建公司未提供相关证据予以证明，也没有提供该费用的计算依据，且其已出具验收合格的验收意见，因此，对虹建公司要求核减外墙钢挂未做减少工程量金额5万元、公共安全护栏未做减少工程量金额20,698元；水电到户未做153户减少130,050元；地下室配电房、主电缆、分户电表、电表箱25万元的辩解不予采纳；虹建公司提出卢华仔施工应支付水电费340,416元，因其未提交相关证据，仅依据其他工程用水用电估算金额，证据不足，相反卢华仔提交证据证明建筑施工用的水电费，并同意抵扣102,869元，予以确认；虹建公司提出卢华仔使用其门面租金112,480元应予抵扣，卢华仔不予认可，且该纠纷属于另一法律关系，本案不宜一并处理，虹建公司可另行主张权益。关于虹建公司提出代扣税款的问题，按照《工程项目管理责任承包书》约定：工程所有税票以成益公司名义开票，税款由卢华仔承担。因虹建公司未垫付税款，且我国税收征收管理法规定，税务机关是发票的主管机关，对拒不开具发票的行为，权利遭受侵害的一方当事人可向税务部门投诉，由税务部门依照税收法律法规处理。同时发票管理办法也规定，对拒不开票的义务人，税务管理机关可责令开票义务人限期改正，没收其非法所得，可并处罚款。增值税专用发票管理制度还规定，取消开具增值税发票的资格、收回拒不开票义务人的增值税发票。上述规定说明，请求履行开具发票的义务应属于税务部门的行政职权范畴，不应由法院主管，这也是民商事法律关系与税收行政法律关系的区别之所在。鉴于此，开具增值税发票的诉讼请求法院不予受理，当事人可自行到税收行政管理部门寻求行政救济，故不宜对此作出处理。虹建公司要求抵扣管理费的辩解，经审理查明，《工程项目管理责任承包书》是成益公司与御水湾项目部签订的，管理费应交给成益公司，虹建公司要求抵扣管理费主体不适格，其辩解理由不予采纳。关于胡云发抵扣房款818,173元。因本案为建设工程施工合同纠纷，卢华仔为涉案工程的实际施工人，至于胡云发、阳大河、曾毅、曾勇是否为卢华仔的合伙人，以及合伙人之间如何分配，不是本案审理范围，因此胡云发、曾勇是否应向虹建公司缴纳购房款与本案卢华仔要求虹建公司支付工程款没有关联，且卢华仔不同意抵扣虹建公司欠付的工程款，因此，虹建公司可另行主张权利。因此，本案涉案工程的工程总价款为21,867,647.99元（总建筑面积价款16179.39平方米×1158元/平方米=18,735,154.62元；增加补偿款2,80万元；增加一期门面装修、附楼增加公共楼梯等合计金额26,000元；增加架空层等工程量56,500元；增加建筑外墙内保温增加工程量的造价为227,993.39元；增加2—18层不锈钢栏杆改成双层安全玻璃增加造价22,000元），虹建公司已付工程款和和减少工程量合计14,770,110元（拨付工程款现为14,212,400元），减去负一层高差工程量及飘窗阳台改窗减少及未做工程量合计311,000元，减去卢华仔使用水电费102,869元，另卢华仔认可欠付工程款抵扣曾勇房屋首付款143,841元），虹建公司还应支付工程款7,097,537.99元，现卢华仔请求虹建公司支付7,094,529元是其对自身权利的处分，不违背法律规定，予以支持。关于焦点三。成益公司与虹建公司于2012年12月8日签订的《补充协议》效力问题，前面已作阐述，在此不再赘述。关于卢华仔是否履行了工程竣工验收备案协助义务。涉案工程于2014年4月9日进行竣工验收，由建设单位虹建公司牵头，由勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位等组成验收组，对涉案工程进行验收，并出具了《建设工程竣工验收报告》。同时，各单位均在《竣工验收备案表》上签字盖章，同意向相关部门申请备案。卢华仔于2014年12月将竣工备案所需的材料分三次送达给虹建公司，均有虹建公司人员出具有《收条》。关于虹建公司所述卢华仔拒绝提供竣工备案的全部的完整材料，致使项目至今未能竣工备案，不予采信。因此，虹建公司关于卢华仔拒不协助履行竣工备案，使得购房人的产权证无法办理，导致虹建公司对购房户违约，造成损失3000元的诉讼请求，不予支持。关于卢华仔是否履行了消防工程竣工备案协助义务。虹建公司认为卢华仔施工的消防通道的灯在停电时不亮、管线不合格，但却未举证证明；关于管线的检测单位，卢华仔向虹建公司提供了一份郴州市华科建设工程检测有限公司出具的《绝缘套管检验报告》，经查郴州市华科建设工程检测有限公司是郴州市建设工程质量安全监督管理站设立的企业，经营范围为建设工程材料及构配件等的检测，具备建设工程材料的检测资质。至于虹建公司所述消防部门要求必须到长沙检测，但未提供消防部门下达的正式文件和要求，不予采信。虹建公司要求卢华仔承担其到长沙检测产生的检测费用，不予支持。关于焦点四，逾期付款违约责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案虹建公司拖欠卢华仔工程款，逾期不付，应当承担逾期付款的违约责任。卢华仔承建的涉案工程已于2014年4月9日竣工并验收合格，同年12月20日将御水湾3栋备案存档所需资料、技术资料、工程竣工验收报告及竣工图等资料送达给虹建公司，虹建公司法定代表人陈剑、监理部龚明川、工程部江小青均签收，并出具了《收条》。虹建公司收到竣工结算报告资料后60天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，应从第61天起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算拖欠工程款的利息。综上所述，卢华仔与虹建公司签订的《建设工程施工合同书》、成益公司与虹建公司签订的《补充协议》及成益公司与卢华仔签订《工程项目管理责任承包书》违反法律规定，均系无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”卢华仔承包的涉案工程已于2014年4月9日竣工并验收合格。故卢华仔请求参照合同约定支付工程款的请求，予以支持。由于虹建公司未按依约履行给付工程款的义务，应承担延期付款的相应利息损失。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十二第（五）项、第五十七条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、条十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：“一、确认成益与虹建公司于2012年12月8日签订的《补充协议》无效；二、虹建公司于判决生效后十日内支付卢华仔工程款7,094,529元及利息（从2015年2月21日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至支付完毕之日止）；三、驳回卢华仔的其他诉讼请求；四、驳回虹建公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费72,416.09元，财产保全费5000元，合计77,416.09元，由虹建公司承担，反诉案件受理费25元，由卢华仔承担。虹建公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、在查清事实的基础上依法改判或发回重审；三、本案所有诉讼费用由卢华仔负担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。《补充协议》是因为没有及时退还保证金和拨付工程进度款，卢华仔、胡云发一起向冯红印要求补偿，才签订了该协议。本案系施工合同纠纷，虹建公司与卢华仔签订补偿协议的核心是源于双方之间的施工合同关系，既然双方签订的《建设工程施工合同》无效，那么《补充协议》亦无效，卢华仔依该补充协议诉请的2,80万元不能得到支持。二、一审判决认定事实错误。（一）《补充协议》是卢华仔与胡云发隐瞒事实真象、恶意串通，采取灌醉冯红印的方法签订的。（二）一审判决认定涉案工程于2014年4月9日竣工并验收合格错误。（三）郴州天正工程造价事务所有限责任公司作出的《竣工结算书》计算的涉案工程建筑面积是错误的。（四）虹建公司已向卢华仔支付了14,355,881元工程款，卢华仔应提供该工程款的税务发票。（五）一审判决虹建公司支付卢华仔工程款未扣除依法应预留的工程质量保证金。卢华仔辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、一审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，判决涉案工程款参照双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》约定进行结算正确。《补充协议》是双方经过长时间的数次协商，达成的一致意见，之所以签订补充协议，是因为虹建公司没有退还保证金和拨付工程进度款。在签订该补充协议时，卢华仔已完成了六层楼面建设，但虹建公司分文未付。至2013年5月5日18层楼面建设主体完工只付了1,50万元，连返还2,00万元押金都不够。因虹建公司违反合同约定，不及时付款，卢华仔只能对外以3—5分的月息借款，工程成本压力巨大，虹建公司也知道卢华仔对外借款的事实，所以才同意补偿2,80万元。二、郴州天正工程造价事务所有限责任公司出具的《竣工结算书》可以作为结算依据。该《竣工结算书》作出后及时送达给了虹建公司，虹建公司并未提出异议。在一审法院明示后，仍未申请委托专业机构进行鉴定，因此，应视为其认可《竣工结算书》。三、虹建公司要求卢华仔为涉案工程款开具税务发票不是本案审理范围，不应得到支持。四、涉案工程无需预留质量保修金。涉案工作验收合格已三年多，早已超过保修期限。成益公司述称，一审未判决成益公司承担责任，请求二审依法公正判决。原审第三人胡云发、阳大河、曾毅、曾勇均述称，请求二审依法公正判决。二审中，虹建公司提交一组照片及短信截图，拟证明涉案工程御水湾3栋房屋漏水，虹建公司花费30多万元进行了维修。卢华仔的质证意见为：对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。涉案工程远远超过了质保期，在质保期后再要求卢华仔承担保修义务没有合同依据，且虹建公司提供的照片不能证实维修的具体费用。另外，该证据不是新证据，一审时没有发生此事实，证明此事实是质保期外的事情。成益公司的质证意见为：对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议。胡云发的质证意见为：已过了质保期，应是物业管。阳大河、曾毅、曾勇的质证意见均为：与卢华仔的质证意见一致。卢华仔提供了工作联系函。拟证明卢华仔多次催促虹建公司履行手续，虹建公司对工程变更拒不签字，只要卢华仔做事。虹建公司的质证意见为：对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，该证据不是新证据。成益公司的质证意见为：对该证据的真实性不认可。胡云发的质证意见为：对该证据不发表质证意见。阳大河、曾毅、曾勇的质证意见均为：与卢华仔的意见一致。二审法院结合质证意见，审核认为：虹建公司提供的证据，不能反映具体花费的维修费用，故对该证据不予采信。卢华仔提供的工作联系函，虹建公司不认可，又没有第三方证实。其真实性存疑，亦不予采信。二审法院查明：2012年5月18日，卢华仔与虹建公司签订的《建设工程施工合同书》第三条第五款第八项约定，工程竣工验收交付后，乙方（卢华仔）按建设部房屋建筑工程质量保修办法所规定的期限和范围进行保修。第五条第二款第二项约定：3%的工程保修金，在工程保修期满后，一个星期内支付给乙方。签订《补充协议》时，卢华仔已完成涉案工程六层楼面建设，虹建公司未支付卢华仔工程款。至2013年5月5日，卢华仔完成涉案工程十八层楼面主体建设，虹建公司仅返还卢华仔押金1,25万元，其余押金未返还，工程款分文未付。另查明，冯红印为涉案工程虹建公司的项目经理。二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。二审法院认为，本案二审争议的焦点是：一、卢华仔依据《补充协议》诉请的2,80万元能否得到支持；二、郴州天正工程造价事务所有限责任公司出具的《竣工结算书》能否作为本案的结算依据；三、卢华仔是否需要向虹建公司提供涉案工程款的税务发票；四、涉案工程是否还需预留质量保证金。关于争议焦点一。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，卢华仔完成涉案工程十八层楼面主体建设时，虹建公司仅返还卢华仔押金1,25万元，其余押金及工程款未付。虹建公司要求卢华仔自垫资金至主体完工，虹建公司补偿卢华仔工程款2,80万元。卢华仔自筹资金完成了主体工程建设，且涉案工程已验收合格。卢华仔请求按照合同约定支付该2,80万元工程款，符合法律规定，应予支持。关于争议焦点二。郴州天正工程造价事务所有限责任公司是一家具有竣工决算资质的专业机构，其依据施工图、竣工图、设计变更、合同、并到现场实地测量工程面积后，作出的《竣工结算书》符合法定条件。卢华仔收到该《竣工结算书》后，即时送给了虹建公司，虹建公司未在合同约定的期限内提出异议，也未向法院申请委托其他专业机构进行鉴定。根据谁主张、谁举证的原则，应由虹建公司承担举证不能的后果。因此，郴州天正工程造价事务所有限责任公司出具的《竣工结算书》可以作出本案的结算依据。关于争议焦点三。依法纳税是每个公民和法人应尽的义务。卢华仔是否缴纳税金，应由税务部门进行管理和监督。且虹建公司与卢华仔所签《建设工程施工合同书》中并未约定由虹建公司对卢华仔应缴纳税金进行代扣代缴，虹建公司不能以卢华仔未能提交税务发票抗辩其对本案工程款的偿付责任。如卢华仔不能提交税务发票，虹建公司可以向税务部门举报，对卢华仔不依法纳税的行为进行处罚。故虹建公司上诉请求卢华仔开具涉案工程款的税务发票，不予支持。关于争议焦点四。中华人民共和国建设部令第80号《房屋建筑工程质量保修办法》第七条第一款第二项规定：“在正常使用下，房屋建筑工程的最低保修期限为：……（二）屋面防水工程，有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为五年。”第八条规定：“房屋建筑工程保修期从工程竣工验收合格之日起计算。”本案工程于2014年4月9日验收合格，至今未超过五年，因此，应预留工程质量保证金。因双方约定的质保金为工程价款的3%，故应预留的质保金为656,029.44元（21,867,647.99元×3%），虹建公司此次需支付卢华仔工程款6,438,499.56元（7,094,529元-656,029.44元），虹建公司关于需预留工程质量保证金的上诉请求成立，予以支持。综上所述，虹建公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照中华人民共和国建设部令第80号《房屋建筑工程质量保修办法》第七条第一款第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决：一、维持湖南省郴州市苏仙区人民法院（2017）湘1003民初614号民事判决第一项；二、撤销湖南省郴州市苏仙区人民法院（2017）湘1003民初614号民事判决第二项、第三项、第四项；三、由虹建公司于判决生效后十日内支付卢华仔工程款6,438,499.56元及利息（从2015年2月21日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至支付完毕之日止）；四、驳回卢华仔的其他诉讼请求；五、驳回虹建公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费72,441.09元，财产保全费5000元，合计77,441.09元，由虹建公司负担65,825元，由卢华仔负担11,616.09元；二审案件受理费61,969元，由虹建公司负担55,772元，由卢华仔负担6197元。本院认为，本案工程造价主要涉及到两个问题，一是实际完成的施工面积，二是设计变更工程量。卢华仔认为实际完成的施工面积应该以郴州天正工程造价事务所测算的16179.39平方米计算。虹建公司主张应该以双方签字的预结算单以及消防验收报告上体现的面积15877.5平方米为准。经查，消防验收报告单上载明涉案建筑的面积为15311.75平方米，该数据不是消防部门实地测绘得出的，而是引用虹建公司报备资料中的数据；虹建公司提供的预结算单上载明的建筑面积是15896.89平方米；虹建公司主张的实际面积是15877.5平方米，叁者不一，自相矛盾。同时，虹建公司递交的预结算单没有落款日期，没有卢华仔和虹建公司签名，其真实性存疑，故对虹建公司认为应以预结算单以及消防验收报告上载明的面积为结算依据的主张不予支持。卢华仔根据虹建公司聘请的设计公司更改的《设计变更通知单》施工，增加了外墙内保温工程量。虽然该《设计变更通知单》没有虹建公司签字盖章，但按合同约定卢华仔要按图施工，卢华仔按照《设计变更通知单》施工变更增加工程量符合合同约定，另，卢华仔按虹建公司要求将2—18层不锈钢栏杆改双层安全玻璃，虹建公司对这两部分工程量予以认可，故增加的工程量应该计算工程款。郴州天正工程造价事务所有限责任公司出具的鉴定意见，虽然是卢华仔单方委托，虹建公司在诉讼中不予认可，但虹建公司在法院释明的情况下，未向法院申请鉴定，也未向法院提供房产部门测绘的面积数字。郴州天正工程造价事务所具有相应资质，虹建公司没有提供相反的证据能够否定其鉴定意见。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条关于“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”的规定。原判采信郴州天正工程造价事务所有限责任公司出具的鉴定意见并无不当。卢华仔未取得建筑施工企业资质，故成益公司与卢华仔签订的《工程项目管理责任承包书》、成益公司与虹建公司签订的《补充协议》依法应认定为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，合同虽然无效，但建设工程经竣工验收合格，卢华仔可以请求参照《工程项目管理责任承包书》《补充协议》的约定支付工程款。建设工程施工合同是双务合同，依据其合同的本质，合同抗辩的范围仅限于对价义务。也就是说，一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权。建设工程施工合同中的主要义务就是一方完成合同项下的建设工程，另一方依约支付工程款。支付工程款义务与开具发票义务是两种不同性质的义务。前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务。二者不具有对对等关系。只有对等关系的义务才存在先履行抗辩权的适用条件。如果不是对等关系的义务，就不能适用先履行抗辩权。开具发票的义务显然不属于建设工程施工合同中的主要义务，一方当事人违反该义务并不构成根本违约，另一方当事人不能仅仅因为未及时出具相应发票而主张行使抗辩权，更不能以此为由拒绝履行合同的主要义务即支付工程价款，除非当事人明确约定的除外。本案双方当事人未约定如果不提供税务发票，则拒付工程款。综上，虹建公司再审的理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：维持湖南省郴州市中级人民法院（2017）湘10民终2913号民事判决。本判决为终审判决。审判长 王 鹏审判员 匡小芹审判员 方 晶二〇一九年五月三十一日书记员 李 扬