江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣07民终1079号上诉人（原审被告暨后诉原告）：大余县赣东石材加工厂，住所地：江西省大余县。经营者：彭建森，男，1978年2月5日生，汉族，住江西省大余县。委托诉讼代理人：廖小华，江西启光律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告暨后诉被告）：朱五生，男，1976年3月9日生，汉族，住江西省大余县青龙镇联合村枫树下。委托诉讼代理人：刘训辉，大余县为民法律服务所法律工作者，特别授权代理。上诉人大余县赣东石材加工厂因与被上诉人朱五生工伤保险待遇纠纷一案，不服大余县人民法院（2018）赣0723民初913、980号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2019年3月6日立案后，依法组成合议庭，以询问调解庭审方式审理本案，上诉人大余县赣东石材加工厂委托诉讼代理人廖小华，被上诉人朱五生及其委托诉讼代理人刘训辉到庭参与诉讼。本案现已审理终结。上诉人大余县××东石材加工厂的上诉请求：1.撤销大余县人民法院（2018）赣0723民初913、980号民事判决书第二、三、四、五、六、七项，并依法改判上诉人在原审基础上减少赔偿40385.52元；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人无需支付后续治疗费11500元，因该费用尚未实际发生，且工伤保险待遇并无此项目；二、停工留薪期应由赣州市劳动能力鉴定委员会进行鉴定，一审认定停工留薪期6个月错误；三、护理费标准超出了被上诉人主张的标准；四、鉴定费、交通费、差旅费是被上诉人举证和维权的成本，且工伤保险待遇无此支付项目，应由其自行承担；五、被上诉人出院后一直不来上诉人处上班，不符合支付经济补偿金的情形；六、上诉人按照朱五生夫妻工资比例支付被上诉人的工资，应为3600元。综上，请求二审法院改判支持我方上诉请求。被上诉人朱五生辩称，一审判决认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。理由：1.司法鉴定已经确定后续治疗费为11500元，后续治疗费是《工伤保险条例》中规定的医疗费用项目，为了不造成受害者的受累，该费用是必然发生，应由用人单位承担；2.停工留薪期是因为被上诉人负工伤后停止工作，是治疗伤势及康复期，并非上诉人所称的接受治疗期间，停工留薪期不是医疗期，二者不是对等的，上诉人称被上诉人未提交诊断证明来判定停工留薪期是没有依据的，实际在被上诉人申请工伤认定时就已经提交了诊断证明。被上诉人发生工伤之后，作为用人单位的上诉人也从未向被上诉人提出停工留薪期的期限，上诉人所讲的要报送并抄送相关机构，根据法律规定，是用人单位为职工购买了工伤保险才需要如此操作，本案上诉人并未给被上诉人购买工伤保险。上诉人所说的是双方对停工留薪期有异议，就应由赣州市劳动委员会进行确定，我方并未对停工留薪期有异议，是上诉人单方有异议，根据相关法律规定，上诉人也可以提出对停工留薪期的鉴定，在本案仲裁和一审阶段，上诉人均未提出，且一审法院认定的停工留薪期6个月的时间，实际上也是根据了被上诉人的伤势情况及《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》确定的。31天是住院时间，停工留薪期按31天计算不符合事实，无法律依据，故一审法院判定的停工留薪期是合理合法的；3.护理费的标准，被上诉人在一审中主张的护理费的标准就是按照统筹工资在岗职工的标准4558元每月计算的，一审也是参照该标准，上诉人所述不是事实；4.关于鉴定费、交通费、差旅费，在一审中已经明确，该几项费用是在上诉人提出不服赣州市劳动能力鉴定会员会的鉴定伤残等级向江西省劳动能力鉴定委员会申请的重新鉴定所产生的费用，应由用人单位承担，现由被上诉人垫付了，故理应由上诉人承担；5.关于经济补偿，作为上诉人的用人单位本身在本案中就有拖欠工资的情形，是用人单位的违法行为在先，被上诉人提出解除劳动关系的事实提出经济补偿是于法有据的；6.所欠工资6000元，我方在一审中提交了有上诉人的老板亲笔写的欠款明细，故一审法院判决该项不存在错误。朱五生向一审法院起诉请求：1.请求支持大余县劳动人事争议仲裁委员会作出的余劳人仲案字[2018]第8号裁决中第1、2项仲裁裁决，撤销该裁决书中的第3项仲裁裁决；2.判决大余县××东石材加工厂除向朱五生支付大余县劳动人事争议仲裁委员会作出的余劳人仲案字[2018]第8号裁决中第1、2项158018.92元的赔偿外，还应赔偿朱五生后续治疗费11500元、司法鉴定费600元、因解除劳动关系的经济补偿金1个半月的工资计人民币5400元、因未签订书面劳动合同的二倍工资差额计人民币39600元、朱五生再次鉴定到南昌所花费的交通费365元、住宿费90元、伙食费83元、两天的误工费240元。赣东石材加工厂向一审法院起诉请求：1.判决原告赣东石材加工厂向被告朱五生支付：（1）一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金三项共计人民币99000元；（2）停工留薪期工资3100元；（3）住院医疗费17898.32元，应当剔除保险公司理赔款2400元，并剔除非工伤保险诊疗项目目录、非工伤保险药品目录治疗费用、非工伤保险住院服务标准的医疗费；2.赣东石材加工厂无需向朱五生支付2017年3、5、6月所欠工资6000元，以及住院治疗护理费3190.6元。3.本案诉讼费用由朱五生承担。一审法院认定事实：朱五生系大余县××东石材加工厂员工，大余县××东石材加工厂未为朱五生投保工伤保险。2017年8月21日，朱五生接受大余县××东石材加工厂的安排，前往客户家中安装厨房灶面大理石，在工作过程中被磨机割伤右手，后送往大余县人民医院住院治疗。经大余县人民医院诊断，朱五生伤势为：1.开放性右尺骨骨折；2.右前臂尺动脉断裂；3.右前臂尺神经断裂；4.右前臂正中神经断裂；5.右前臂肌肉断裂。共住院31天，花费住院费17898.32元。住院期间，大余县××东石材加工厂向朱五生支付8000元医疗费，未支付其他费用及安排护理人员。2017年9月28日，大余县人力资源和社会保障局作出余人社保伤认字[2017]第70号《工伤认定决定》，认定朱五生之伤为工伤。2018年3月11日赣州市劳动能力鉴定委员会对朱五生之伤作出赣市劳鉴2018年164号《初次鉴定结论书》，鉴定结论为：九级伤残。无护理依赖。无需辅助器具配置。大余县××东石材加工厂对该结论书提出异议，并申请重新鉴定。2018年6月29日，朱五生前往江西省劳动能力鉴定委员会对其伤势进行重新鉴定。2018年7月2日，江西省劳动能力鉴定委员会作出赣劳鉴再[2018]184号《再次鉴定结论通知书》，鉴定结论为：九级伤残。朱五生花费交通费365元，住宿费90元，餐费83元。2018年4月16日，朱五生委托大余正兴司法鉴定中心对其后续治疗费进行鉴定，同日，大余正兴司法鉴定中心作出[2018]临鉴定字第79号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人朱五生的后续治疗费用评定为壹万壹仟伍佰元整（￥11500.00元），花费鉴定费600元。后双方为工伤保险待遇发生争议，朱五生于2018年5月12日向大余县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.自2018年4月12日起解除与被申请人的劳动关系。2.由被申请人支付申请人一次性伤残补助金、一次性就业补助金、一次性医疗补助金共计人民币118800元。3.由被申请人支付尚欠申请人住院医疗费计人民币9898.29元。4.后续治疗费11500元，司法鉴定费700元。5.由被申请人支付申请人从受伤到2018年4月停工留薪期8个月的工资计人民币28800元。6.由被申请人支付申请人住院医疗期间的护理费计人民币4800元。7.由被申请人支付申请人住院医疗期间的伙食补助费计人民币2300元。8.由被申请人支付申请人因解除劳动关系的经济补偿1个半月的工资计人民币5400元。9.由被申请人支付尚欠申请人受伤前的工资计人民币6000元。10.由被申请人支付申请人因未签订书面劳动合同的二倍工资差额计人民币39600元。2018年8月8日，该委员会作出余劳人仲案字[2018]第8号仲裁裁决书，裁决：1.被申请人（大余县××东石材加工厂）向申请人（朱五生）支付：一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补偿金、一次性伤残就业补助金三项共计118800元；住院医疗费7498.32元；停工留薪期工资21600元；住院治疗护理费3190.6元；住院伙食补助费930元；以上共计人民币壹拾伍万贰仟零壹拾捌元玖角贰分（￥152018.92）。2.被申请人向申请人支付2017年3、5、6月份所欠工资6000元。3.驳回申请人的其他仲裁请求。朱五生、大余县××东石材加工厂对该裁决均不服，分别向一审法院提起诉讼。大余县××东石材加工厂经营者为彭建森，其经营类型为个体工商户；组成形式为个人经营；经营范围：石材加工、销售。朱五生于2017年2月20日开始在大余县××东石材加工厂从事石材加工及安装工作，与其妻子黄燕为一个班组（黄燕先于朱五生在大余县××东石材加工厂工作）。朱五生工资每月3600元，黄燕工资每月2400元，双方均未签订书面劳动合同。朱五生治疗出院后，未再回大余县××东石材加工厂上班，大余县××东石材加工厂尚有2017年3、5、6月份工资共计6000元未支付给朱五生。朱五生因工伤垫付了医疗费9898.32元，后续治疗鉴定费600元，再次鉴定交通费365元，住宿费90元，伙食费83元。朱五生出院后就住院医疗费向中国人民健康保险股份有限公司赣州中心支公司申请了理赔，该公司向朱五生支付了2400元的理赔金。诉讼过程中，大余县××东石材加工厂就朱五生的医疗费用是否符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录以及具体金额申请司法鉴定。2018年11月28日江西赣州司法鉴定中心接受委托作出赣虔司鉴中心[2018]（临）鉴字第22号《关于朱五生非医保费用的司法鉴定意见书》，鉴定意见为：朱五生本次外伤后住院费用17898.32元，其中符合国家医保支付范围的费用为17178.94元，不符合国家医保支付范围的费用为719.38元。大余县××东石材加工厂交纳鉴定费1400元。一审法院认为：当事人对自己的主张，有责任提供证据。大余县××东石材加工厂作为依法登记的个体工商户，具备合法的用工主体资格，朱五生虽然未提交与大余县××东石材加工厂签订的书面劳动合同，但朱五生在大余县××东石材加工厂工作期间，该加工厂支付了朱五生工资，因此，朱五生与赣东石材加工厂劳动关系明确。关于朱五生工资标准，用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。大余县仲裁委按照朱五生自认的3600元/月认定朱五生工资为3600元/月并无不当，而且朱五生主张按照3600元/月计算工伤保险待遇未超出在岗职工平均工资水平，符合法律规定，一审法院予以支持。关于工伤保险待遇，因大余县××东石材加工厂未为朱五生投保工伤保险，相关工伤保险待遇应由大余县××东石材加工厂支付。关于朱五生一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金待遇问题，朱五生因工受伤害，经省劳动能力鉴定委员会鉴定伤残等级为九级，此伤残鉴定为最终结论，一审法院予以采信。根据《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的享受以下待遇：(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；(二)劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”又根据《江西省实施办法》第二十二条规定：五级至六级工伤职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系，七级至十级伤残职工劳动、聘用合同期满终止或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时本人工资为基数，其中一次性工伤医疗补助金标准为：九级7个月。一次性伤残就业补助金标准为：九级17个月。朱五生于2017年8月21日受伤，其受伤前6个月的平均工资为3600元/月，其一次性伤残补助金待遇为3600元/月×9个月=32400元；一次性医疗补助金为3600元/月×7个月=25200元；一次性就业补助金为3600元/月×17个月=61200元，合计人民币118800元。关于医疗费支付问题，根据《工伤保险条例》规定，治疗工伤所需费用必须符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，不符合工伤保险支付范围的费用，由工伤职工自行承担。诉讼中，大余县××东石材加工厂对朱五生住院期间合理用药情况申请了司法鉴定，经一审法院委托江西赣州司法鉴定中心作出赣虔司鉴中心[2018]（临）鉴字第22号《关于朱五生非医保费用的司法鉴定意见书》，意见为：朱五生本次外伤后住院费用17898.32元，其中符合国家医保支付范围的费用为17178.94元，不符合国家医保支付范围的费用为719.38元。故对朱五生住院期间的医疗费719.38元，应由其自行承担。剔除大余县××东石材加工厂支付的医疗费8000元以及朱五生同意折抵的保险理赔款2400元，大余县××东石材加工厂尚应支付医疗费6778.94元。大余县××东石材加工厂支付的司法鉴定费1400元，根据谁主张谁举证的原则，由其自行承担。关于后续治疗费问题，根据《中华人民共和国劳动法》相关规定，劳动争议案件先行劳动仲裁是劳动争议的前置程序，朱五生诉讼时要求对后续治疗费一并处理，符合最高人民法院劳动争议司法解释精神。因此，对朱五生主张赔偿后续治疗费11500元，因有相关司法鉴定报告予以证实，且系本案事故所产生的必然费用，具有不可分割性，为避免增加当事人不必要诉累，一审法院予以支持。关于朱五生停工留薪期工资问题，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”朱五生于2017年8月21日因工受伤，受伤后未回到大余县××东石材加工厂上班，大余县仲裁委根据医疗机构的诊断证明及《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》认定朱五生六个月的停工留薪期工资并无不当，一审法院予以支持。即朱五生的停工留薪期工资为3600元×6个月=21600元。关于朱五生护理费及住院伙食补助费支付问题，根据《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”朱五生因本起事故致右手伤残，其住院期间用人单位未派其他人员护理，而是由其妻子黄燕护理，其护理费应由大余县××东石材加工厂支付。朱五生住院31天，其护理费为31天×4558元/月（赣州市上年度职工平均工资）÷21.75天/月（月工作日）×70%=4547.52元。住院伙食补助费930元，因双方均不持异议，且未违反法律规定，一审法院予以采信。关于朱五生工伤司法鉴定费、交通费及差旅费负担问题，朱五生被认定为工伤后，于2018年3月11日申请劳动能力鉴定，评定伤残等级为九级。大余县××东石材加工厂对该鉴定不服，向江西省劳动能力鉴定委员会申请重新鉴定，评定伤残等级为九级，花费交通费365元，食宿费173元；2018年4月16日朱五生就因工受伤的后续治疗费进行司法鉴定，支付鉴定费600元。上述费用为必要的合理费用，一审法院予以采信。根据《工伤保险条例》的相关规定，用人单位应当对此费用予以负担。对于朱五生要求支付2天的误工费的请求，因不符合相关法律规定，一审法院不予支持。关于朱五生诉请因未签订书面劳动合同应进行二倍工资差额的支付问题，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。朱五生于2017年2月开始在大余县××东石材加工厂上班，其于2018年5月申请仲裁，已超过仲裁时效，故朱五生诉请支付二倍工资差额，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。关于经济补偿金问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》相关规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。劳动合同终止，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，朱五生与大余县××东石材加工厂劳动关系已经事实上终止。朱五生要求支付经济补偿金的诉请，合法有据，一审法院予以支持。即朱五生的经济补偿金为1个半月工资计人民币5400元。关于大余县××东石材加工厂拖欠朱五生工资问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定：用人单位应当按照劳动合同的约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。虽朱五生未与大余县××东石材加工厂签订书面劳动合同约定劳动报酬，但该劳动关系自用工之日起建立，基于双方已建立的事实劳动关系，大余县××东石材加工厂应及时足额支付劳动报酬。根据朱五生提供的由大余县××东石材加工厂的实际经营者彭建森出具朱五生夫妻的工资记录单，大余县××东石材加工厂尚有6000元的工资未支付给朱五生。因此，对朱五生诉请要求大余县××东石材加工厂支付其尚欠工资6000元这一主张一审法院予以支持。对大余县××东石材加工厂抗辩已支付朱五生全部工资的事实理由，因未提交相关证据予以佐证，一审法院不予采信。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条，《江西省实施办法》第二十条、第二十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、大余县××东石材加工厂支付朱五生一次性伤残补助金32400元、一次性医疗补助金25200元、一次性伤残就业补助金61200元，合计人民币118800元;二、大余县××东石材加工厂支付朱五生医疗费6778.94元、后续治疗费11500元，合计人民币18278.94元；三、大余县××东石材加工厂支付朱五生停工留薪期工资21600元;四、大余县××东石材加工厂支付朱五生护理费4547.52元、住院伙食补助费930元，合计人民币5477.52元；五、大余县××东石材加工厂支付朱五生鉴定费600元、交通费365元、差旅费173元，合计人民币1138元；六、大余县××东石材加工厂支付朱五生经济补偿金人民币5400元；七、大余县××东石材加工厂支付朱五生工资6000元；八、驳回朱五生的其他诉讼请求；九、驳回大余县××东石材加工厂的其他诉讼请求。以上一至七项合计人民币176694.46元，限大余县××东石材加工厂在本判决发生法律效力后一个月内付清。朱五生交纳案件受理费4540元，财产保全费1620元，大余县××东石材加工厂交纳案件受理费2492元，合计8652元。由朱五生承担923元，由大余县××东石材加工厂承担7729元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，被上诉人朱五生经上诉人大余县××东石材加工厂派遣，在安装用户灶面用的大理石时受伤，经大余县人力资源和社会保障局认定为工伤，经江西省劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残，大余县××东石材加工厂未依法为朱五生购买工伤保险，应支付工伤保险待遇的相关费用。关于停工留薪期间的认定，根据《工伤保险条例》第三十三条，停工留薪期不超过12个月，无需设区的市级劳动能力鉴定委员会确认。大余县仲裁委根据医疗机构的诊断证明及《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》裁决朱五生六个月的停工留薪期工资21600元，一审法院予以确认。本院审查认为，一审法院认定停工留薪期工资21600元并无不当。关于朱五生工伤司法鉴定费、交通费及差旅费负担问题，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定，因工伤发生的劳动能力鉴定费，按照国家规定从工伤保险基金中支付。大余县××东石材加工厂未依法为朱五生缴纳工伤保险，上述费用因大余县××东石材加工厂申请重新鉴定所产生，且有相应的收费凭证，故上诉人大余县××东石材加工厂主张鉴定费、交通费、差旅费由朱五生自行承担，本院不予支持。关于大余县××东石材加工厂拖欠朱五生工资问题，现上诉人大余县××东石材加工厂拖欠6000元工资，一审法院判令大余县××东石材加工厂向朱五生支付6000元工资，符合法律规定，本院予以支持。关于经济补偿金问题，本案中，朱五生受伤后一直未回到上诉人大余县××东石材加工厂工作，双方间的劳动关系事实上已终止。上诉人大余县××东石材加工厂尚欠朱五生的工资未支付，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条及第四十六条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者单方解除劳动关系的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。关于护理费，根据《工伤保险条例》第三十三条，被上诉人朱五生住院期间是由其妻子黄燕护理，上诉人大余县××东石材加工厂应支付住院护理费用，但一审法院判令护理费4547.52元超过了被上诉人朱五生向法院起诉的请求，故本院按其一审起诉请求认定护理费为3190.6元。本案中，法院已判令向朱五生支付一次性医疗补助金25200元，朱五生再主张后续治疗费用11500元，在《工伤保险条例》中没有此项目，且一次性医疗补助金足以覆盖后续治疗费，故本院对后续治疗费用11500元的赔偿请求不予支持。综上所述，上诉人大余县××东石材加工厂的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但一审法院对后续治疗费及护理费处理有误，本院依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项规定，判决如下：一、维持大余县人民法院（2018）赣0723民初913、980号民事判决书第一项、第三项、第五项、第六项、第七项、第八项、第九项；二、变更大余县人民法院（2018）赣0723民初913、980号民事判决书第二项为：上诉人大余县赣东石材加工厂支付朱五生医疗费6778.94元；三、变更大余县人民法院（2018）赣0723民初913、980号民事判决书第四项为：上诉人大余县赣东石材加工厂支付朱五生护理费3190.6元、住院伙食补助费930元，合计人民币4120.6元；以上合计人民币163837.54元，限上诉人大余县赣东石材加工厂在本判决发生法律效力后一个月内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。朱五生交纳一审案件受理费4540元，财产保全费1620元，大余县赣东石材加工厂交纳一审案件受理费2492元，合计8652元。由朱五生承担923元，由大余县赣东石材加工厂承担7729元。二审案件受理费810元，由上诉人大余县赣东石材加工承担600元，被上诉人朱五生承担210元。本判决为终审判决。审 判 长  李 平审 判 员  宋玉玲审 判 员  沈象筠二〇一九年五月十日代理书记员  欧阳群书 记 员  黄 婧