贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔0526民初128号 原告陈正伟，男，1972年8月31日出生，汉族，初中文化，住重庆市永川区。 委托代理人戴永鹏，贵州引悦律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被告：重庆国禄实业有限公司。 住所地：重庆市永川区临江镇中和街43号。 法定代表人苏公禄，系公司总经理。 统一社会信用代码：91500118790749269Y。 委托代理人沈松德，系公司员工。代理权限：特别授权代理。 被告：重庆国禄实业有限公司威宁分公司。 住所地：威宁县草海镇文化路204号。 负责人余申全，系分公司经理。 统一社会信用代码：915205265806786422。 第三人：重庆铄洲装饰工程有限公司。 法定代表人吕金和，系公司总经理。 住所地：重庆市永川区。 统一社会信用代码：91500118784243552P。 原告陈正伟诉被告重庆国禄实业有限公司威宁分公司（以下简称国禄威宁分公司）、重庆国禄实业有限公司（以下简称重庆国禄公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告诉至重庆市永川区人民法院后，该院于2016年4月26日以案件应属本院管辖为由裁定移送本院立案审理。本院于2016年5月10日受理，并依法适用简易程序公开开庭进行了审理，于2016年9月30日以（2016）黔0526民初1745号民事判决书判决驳回原告陈正伟的诉讼请求。宣判后，原告陈正伟不服判决，向贵州省毕节市中级人民法院提起上诉，该院经审理认为，原审判决认定基本事实不清，故以（2017）黔05民终1866号民事裁定书裁定撤销本院（2016）黔0526民初1745号民事判决，发回本院重审。立案后，本院依法组成合议庭，于2017年10月9日公开开庭重新审理了本案，并以（2017）黔0526民初4102号民事裁定书裁定驳回原告的起诉。原告不服（2017）黔0526民初4102号民事裁定书上诉至毕节市中级人民法院，毕节市中级人民法院审理后作出（2018）黔05民终727号民事裁定书裁定：一、撤销威宁县人民法院（2017）黔0526民初4102号民事裁定书；二、指令威宁县人民法院对本案重新审理。本院重新立案后，依法另行组成合议庭进行了审理，并追加了重庆铄洲装饰工程有限公司作为第三人参加诉讼。原告陈正伟及其委托代理人戴永鹏、被告重庆国禄公司的委托代理人沈松德、国禄威宁分公司的负责人余申全到庭参加了诉讼，第三人重庆铄洲装饰工程有限公司经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。 原告陈正伟诉称：原告挂靠重庆金霞门窗有限公司，以金霞门窗有限公司名义与国禄威宁分公司签订《贵州威宁武装部幕墙、栏杆合同》，约定将国禄威宁分公司承建的威宁武装部办公大楼的幕墙、栏杆、轻钢雨棚及民兵训练基地和干部周转房的不锈钢栏杆工程以包工包料方式承包给原告挂靠的金霞门窗公司，合同还约定了幕墙、栏杆、轻钢雨棚单价、付款方式。合同签订后，原告作为负责人按照预定组织施工，2013年9月底，原告将栏杆施工完毕并经国禄威宁分公司现场负责人签字确认。同时，原告还施工了幕墙及轻钢雨棚骨架工程，2013年10月，国禄威宁分公司告知原告暂停幕墙及轻钢雨棚的施工，原告将已施工部分交由国禄威宁分公司管护，国禄威宁分公司并未告知原告何时恢复施工。后原告得知，由于国禄威宁分公司严重拖延工期，不能按时交付工程，威宁县政府已将工程委托另一公司施工，同时下文将所做工程全部拆除。原告已施工的幕墙及轻钢雨棚骨架被拆除。综上，原告认为，根据原告挂靠的金霞门窗公司与被告签订的合同，原告已经按照合同履行了主要义务。由于国禄威宁分公司自身严重拖欠工期的原因，导致原告已施工的幕墙及轻钢雨棚被新的施工方拆除，因而不能按照约定完成交付，应当由国禄威宁分公司自己承担责任，与原告无关，国禄威宁分公司应当按照合同约定给付原告已完成的工程款项，并承担由此给原告造成的材料及人工损失，国禄威宁分公司是重庆国禄公司设立的分公司，不能独立承担民事责任，应由重庆国禄公司为其分公司的行为承担责任。故诉至人民法院，请求判令：1、二被告给付原告已决算的栏杆工程款45481元；2、二被告给付原告已经施工完成的幕墙，轻钢雨棚工程款209770元；3、由被告承担本案诉讼费。 原告在举证期限内提供的证据有： 1、《挂靠协议》、《承诺书》复印件各一份，证明本案涉及工程是原告陈正伟挂靠金霞门窗公司与被告签订的合同，原告主体适格； 2、《施工图纸》、《施工图纸审查合格书》复印件各一份，证明工程系按照合格图纸施工； 3、《检验报告》复印件一份，证明涉案工程所用材料符合相关标准; 4、《拆除决定》复印件一份，证明因被告长期停工导致原告施工的幕墙及栏杆被拆除，被拆除的责任在被告方； 5、《函告》复印件一份，证明原告主体适格，拆除过程违法； 6、《贵州威宁武装部幕墙、栏杆合同》复印件一份，证明涉案工程系原告挂靠金霞门窗公司与被告国禄威宁分公司签订的合同，约定了付款方式等相关事项，系双方真实意思表示； 7、《收方表》复印件一份，证明原告所做栏杆量及相应价款； 8、威宁武装部幕墙、轻钢雨棚、用料费用签证单复印件一份，证明除栏杆费用外，被告尚需支付原告209770元； 9、《民事起诉状》复印件一份，证明被告尚需支付原告的209770元真实存在，原、被告双方均认可； 10、《工资表》、《送货单》复印件共5份，证明原告在本案中诉求的来源； 11、照片2张，证明原告所做工程未拆除前的状态。 被告国禄威宁分公司、重庆国禄公司共同辩称：1、原告没有证据证明其系挂靠金霞门窗对工程施工，被告也对所谓挂靠的事实不知情，故原告不是合同相对人，也不是工程实际施工人，不具备原告的诉讼主体资格；2、《贵州威宁武装部幕墙、栏杆合同》因金霞公司自行退场而终止履行，且已履行的部分被他人拆除而未向被告交付，合同也已于2013年11月17日被解除，故原告和金霞门窗无权向被告主张权利；3、即便认定原告系挂靠金霞公司承包工程，根据相关法律规定，原告亦无权突破合同相对性直接起诉发包人；4、如果认定原告系挂靠金霞公司，则《贵州威宁武装部幕墙、栏杆合同》应为无效合同，在此情形下，涉案工程未交付，未竣工验收，故原告的诉求不应得到支持，法院应驳回原告的诉讼请求。 被告国禄威宁分公司、重庆国禄公司在举证期限内提供的证据有： 1、威宁县人民政府《通知》一份，证明原告工程所用材料及安装的质量均不合格，施工图纸后来补的。 2、收条一张，证明陈正伟收到2万元工程款。 3、解除合同通知书一份，证明涉案工程合同因为已经被拆除，所以被告方已经解除合同，且是第三方解除合同的，应向第三方索赔。 4、工程签证单，证明涉案工程由政府给新的施工队进行施工，并且公司已经支付了工程款。 5、贵州威宁武装部幕墙栏杆合同复印件，用以证明合同向对方为重庆金霞门窗，原告不具有诉讼主体资格。 6、（2014）黔威民初字第1383号民事裁定书，用以证明原告不是工程实际施工人。 第三人重庆铄洲装饰工程有限公司述称：涉案工程系原告自行施工的，原告是工程的实际施工人。《贵州威宁武装部幕墙、栏杆合同》是原告为了完善相关手续而让我公司与国禄威宁分公司签订的，我公司未收任何费用，故相关的权利义务应由原告承担。 第三人重庆铄洲装饰工程有限公司在举证期限内未向法庭提交证据。 经审理查明：原重庆金霞门窗有限公司成立于2006年3月15日，该公司名称于2016年11月17日变更为重庆铄洲装饰工程有限公司。威宁县武装部新营区建设工程项目原由国禄威宁分公司承建。2013年8月28日，原重庆金霞门窗有限公司（乙方）与国禄威宁分公司（甲方）签订了《贵州威宁武装部幕墙、栏杆合同》，约定甲方将贵州威宁武装部办公大楼的幕墙、轻钢雨棚以及民兵训练基地和干部周转房的不锈钢栏杆以包工包料方式分包给乙方修建。合同约定的工程价款为：1、民兵训练基地阳台栏杆按实际延长米计算每米计价170元；2、干部周转房和民兵训练基地的楼梯间不锈钢栏杆按实际延长米计算每米140元；3、武装部办公大楼幕墙按每平方米1100元计价；4、武装部办公大楼轻钢雨棚总价21000元。以上价格不含税票，甲方预付乙方定金5000元，乙方自备材料，各项工程安装完成后，甲方验收，同时付清全部工程款。重庆金霞金属门窗有限公司与原告签订挂靠协议，约定由原告对工程进行实际施工，金霞公司收取1%的工程款作为管理费。陈正伟向金霞公司出具《承诺书》，承诺严格履行挂靠协议，保证工程符合质量标准、满足工程进度、避免安全事故，并就合同范围内的质量责任、安全责任、经济责任等一切相关债权债务责任、法律责任均由其本人承担。 原告陈正伟作为工程的实际施工人进行施工后，威宁县人民政府于2013年11月8日向国禄威宁分公司发出《通知》，该《通知》载明：“由于施工单位施工的武装部新营区办公楼玻璃幕墙骨架部分质量和安装不合格，予以拆除，拆除后不予以结算，由政府安排另外的施工队进行施工。”威宁县人民政府、威宁县住房和城乡建设局、威宁县武装部、四川中晟建设工程集团有限公司于2013年11月12日又联合作出《关于贵州威宁县武装部新营区办公大楼玻璃幕墙和轻钢雨棚原骨架拆除的决定》，该决定载明：“国禄威宁分公司负责的威宁县武装部新营区建设工程项目，在工程建设中，由于国禄威宁分公司自身原因造成该工程工期处于长期停滞状态，经多方催促后仍未开工。以前施工的玻璃幕墙骨架、雨棚骨架无相应施工图纸及审图意见书，在多方催促后一个月无回音的情况下，决定对其进行拆除，由四川中晟公司重新设计施工。”此后，陈正伟施工的幕墙、栏杆及轻钢雨棚被全部拆除。 2013年9月24日，被告对原告所做阳台栏杆、梯间栏杆及护窗栏杆进行收方，确认原告所做阳台栏杆为115.35米、梯间栏杆为178.7米、护窗栏杆为6.1米。2014年3月12日，国禄威宁分公司及重庆金霞门窗有限公司将陈平诉至法院，国禄威宁分公司及重庆金霞门窗有限公司认为陈平将金霞公司修建的幕墙及轻钢雨棚拆除，被拆除的幕墙及轻钢雨棚工程造价为209770元，后国禄威宁分公司及重庆金霞门窗向法院申请撤回了起诉。在原告施工过程中，被告向原告支付了20000元工程款。 上述事实，有原、被告的陈述笔录及原、被告提交的证明材料在卷为凭，其证明材料经庭审质证和本院审查核实，可以作为定案依据。 本院认为：本案争议的焦点：一、原告是否可以突破合同相对性向被告主张工程款？二、原告所做工程的价款为多少?三、原告所做工程被拆除的原因？被告需如何承担责任？对于焦点一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”从该规定可引申出，实际施工人可向转包人或分包人主张权利，该规定亦与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”相吻合。本案中，通过原告提交的《挂靠协议》及第三人重庆铄洲装饰工程有限公司（原金霞门窗公司）的陈述可认定原告系挂靠第三人承包了工程，原告为工程的实际施工人，故其可突破合同相对性原则向被告主张权利。对于焦点二，通过《收方表》可确认原告所做阳台栏杆为115.35米、梯间栏杆为178.7米、护窗栏杆为6.1米，而庭审中双方一致同意护窗栏杆按170元／平方米的单价计算，根据合同约定计算出栏杆部分价款为（115.35+6.1）×170+178.7×140=45664元，该45664元未超出原告主张的45481元，故本院对原告主张的45481元予以认定。对于玻璃幕墙及轻钢雨棚部分，2014年3月12日，国禄威宁分公司及重庆金霞门窗有限公司将陈平诉至法院的起诉状中，国禄威宁分公司及重庆金霞门窗一致认为被拆除的幕墙及轻钢雨棚工程造价为209770元，诚信是民事主体从事民事活动应当遵循的基本原则，故虽该工程价款未经法院最终确认，但仅就原告、第三人与被告国禄威宁分公司之间而言，应视为被告国禄威宁分公司已对该部分工程价款进行了自认，故对该209770元工程价款，本院亦予以认定。原告所做幕墙、栏杆及轻钢雨棚的工程价款为209770+45481=255251元。对于焦点三，认定工程被拆除的原因关键在于如何理解2013年11月8日的《通知》及2013年11月12日的《关于贵州威宁县武装部新营区办公大楼玻璃幕墙和轻钢雨棚原骨架拆除的决定》，从表面上看，该通知和决定好像存在矛盾之处，但深入理解后可知该通知和决定实际并不矛盾，相反可以体现出工程被拆除有两方面的原因，原因之一为原告所做玻璃幕墙质量不合格；原因之二为国禄威宁分公司自身原因造成工程工期处于长期停滞状态，经多方催促后仍未开工，施工的玻璃幕墙骨架、雨棚骨架无相应施工图纸及审图意见书。可见，原告所做工程被拆除系原、被告共同的原因力导致，双方均应承担相应责任。原告所做工程已被拆除，已不具备验收基础，本院只能结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素，酌情判令由原、被告各承担一半的责任为宜。故扣除已支付的20000元后，被告尚应支付原告的工程款为255251×50％-20000=107625元。根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条“分之机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分之机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”及《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”之规定，本案应按原告的诉请由被告重庆国禄公司承担责任为宜。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第七条、第七十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，第二百六十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下: 一、由被告重庆国禄实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陈正伟工程价款107625元人民币； 二、驳回原告陈正伟的其他诉讼请求。 案件受理费2564元由原告陈正伟承担1282元，由被告重庆国禄实业有限公司承担1282元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并预交上诉费，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。 审 判 长  管洪涛 人民陪审员  胡海燕 人民陪审员  聂国光 二〇一九年五月二十一日 书 记 员  赵英健