山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民终677号上诉人（原审原告）：山西辽原小额贷款有限公司，住所地太原市尖草坪区兴华街188号9层11号。法定代表人：杨兴旺，经理。委托代理人：石雨卉，山西思行律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵克俭，男，1969年12月28日出生，汉族，无业，住太原市。上诉人山西辽原小额贷款有限公司因与被上诉人赵克俭劳动争议纠纷一案，不服山西省太原市尖草坪区人民法院（2018）晋0108民初2292号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人山西辽原小额贷款有限公司的委托诉讼代理人石雨卉，被上诉人赵克俭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山西辽原小额贷款有限公司上诉请求：1、撤销太原市尖草坪区人民法院（2018）晋0108民初2292号民事判决书，依法改判支持上诉人的诉讼请求；2、判决本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，是事实认定错误。（一）被上诉人只是借调到上诉人公司挂职副总经理一职，实际工作都在借出单位商融公司。被上诉人与商融公司形成劳动关系。2013年4月，山西商融融资担保股份有限公司（以下简称商融公司）控股51%全面接管上诉人公司，同时，被上诉人接受商融公司的任命，担任上诉人公司副总经理一职。此时，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定：用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动。在被上诉人接受商融公司的任命时，原上诉人与被上诉人签订的无固定期限劳动合同解除，被上诉人与商融公司建立劳动关系，并且商融公司把被上诉人借调到上诉人公司工作。从被上诉人提交的《劳动争议仲裁申请书》中有多处体现，在实际的工作中，被上诉人仍然接受商融公司的管理及工作指导，并未与上诉人建立劳动关系。《劳动争议仲裁申请书》中第3页中段：“申请人无奈于2018年3月底向杨经理递交解除劳动合同申请，杨经理称申请人是副总经理，商融公司董事会任命的，他无权决定解除劳动关系，申请人请他尽快向董事长与董事会汇报此事”。可见，无论是上诉人还是被上诉人，都认可被上诉人是商融公司任命的，与商融公司建立劳动关系并借调到上诉人公司。若要解除劳动关系，也是被上诉人与商融公司解除，向商融董事会报告。《劳动争议仲裁申请书》中第3页中段：2014年1月27日，商融公司股东彭毅江借款，向时任商融公司董事长刘利子质押犀牛角杯，刘利子打电话叫被上诉人和彭毅江去取杯子，并且在收到杯子的收据上，刘利子和被上诉人都签字确认。对此被上诉人的解释是：“时任董事长的刘利子安排一个业务经理去办这件事情，业务经理可以拒绝吗？公司制度都规定除了做好本职工作，还要完成领导交办的其他工作呢！”（《劳动争议仲裁申请书》第4页中段）从被上诉人的自认中，可以看出：2014年，被上诉人已经在上诉人公司工作一年，但是他仍然接受商融公司董事长刘利子的领导、受商融公司公司制度约束、以商融公司业务经理的身份自居，根本没有为上诉人公司工作。因此，实际情况也是，被上诉人与商融公司形成劳动关系，隶属商融公司领导。被上诉人与上诉人公司不存在劳动关系，因此也不存在解除的问题。（二）被上诉人的工资应由商融公司支付，且被上诉人是自行提交解除劳动合同申请，不应支付经济补偿金。被上诉人的薪资福利一直由实际用工单位商融公司支付，与上诉人公司无关。从被上诉人接受商融公司的任命之日起，被上诉人与上诉人之间签订的无固定期限劳动合同解除，被上诉人与商融公司建立劳动关系。原审判决未对此进行区分，错误的认定上诉人与被上诉人之间仍然存在劳动关系。被上诉人的工资一直由商融公司支付，上诉人只是代付工资、代上社保。被上诉人与上诉人之间不存在劳动关系，不存在解除劳动合同关系的问题。二、原审法院在审理本案中，存在严重的程序错误。原审法院未对原告的诉讼请求进行审理，在被告未提反诉的情况下，判决原告向被告支付款项，超出原告诉讼请求范围，且违反民事诉讼法“不告不理”原则。在原审中，上诉人作为原告的诉讼请求为：一、请求依法判决原告不应支付被告工资35000元，不应支付被告经济补偿金32500元；二、案件受理费由被告承担。被上诉人作为被告未提反诉。原审法院经审理，若不支持原告诉讼请求，应该是驳回原告诉讼请求。而原审在被告未提反诉的情况下，直接判决解除劳动关系，判决上诉人向被上诉人支付工资和经济补偿金。该判决不仅超出原告诉讼请求范围，而且违反民事诉讼法“不告不理”原则。综上，原审法院对本案事实认定错误、适用程序错误，恳请贵院依法撤销太原市尖草坪区人民法院（2018）晋0108民初2292号民事判决书，依法改判支持上诉人的诉讼请求。赵克俭辩称，上诉人称原审判决认定被上诉人与上诉人之间存在劳动关系是事实认定错误。事实上被上诉人自2011年10月进入上诉人公司一直为上诉人公司工作至2018年四月底，劳动报酬发放至2017年9月，离职前月平均工资为5000元，从未中断，仲裁笔录与一审笔录中上诉人代理律师均已认可并签字。上诉人对被上诉人仲裁及一审提交的各种证据以复印件或未加盖公章不予认可，试想公司文件的原件可能会在一个职工手中吗？仲裁庭与一审法院经社会保障机构查询上诉人公司为被上诉人缴纳社保费用至2017年12月，被上诉人社会保险关系至今仍在上诉人公司才认定被上诉人与上诉人存在劳动关系，这是不争的事实。上诉人上诉状事实与理由第一条中也确认2013年4月，山西商融融资担保股份有限公司控股51%全面接管上诉人公司，既然是全面接管，被上诉人接受任命担任上诉人公司副总经理并不是由原用人单位被安排到新的用人单位工作，只是接受上级单位的领导，正常的工作安排，实际上被上诉人也一直在上诉人公司工作，期间以上诉人公司职工身份代理了几起诉讼案件，贵院可向尖草坪区人民法院及榆次区人民法院查询。上诉人称被上诉人接管公司任命时即解除与之的劳动合同，与接管公司建立劳动关系，这种说法明显是歪曲事实，再试想一下，各级行政机关、司法机关工作人员均要由人大任命，难道说劳动关系在接受任命的同时劳动关系即与人大建立，劳动报酬也由人大来发放吗？上诉人称被上诉人的薪资福利一直由商融公司来支付的，却无法提交商融公司为被上诉人支付2013年4月至2017年9月商融公司每月将被上诉人薪资福利支付至上诉人公司的财务往来凭证，来证明自己的观点。被上诉人自行提交解除劳动合同申请，符合《中华人民共和国劳动合同法》的规定，这里不再赘述。二、上诉人称一审法院在审理本案中，存在严重的程序错误，违反了民事诉讼法“不告不理”的原则。被上诉人申请仲裁时有明确的仲裁请求，上诉人不服仲裁裁决才向尖草坪区人民法院起诉，在上诉人起诉状中诉讼请求、事实与理由中均围绕仲裁裁决内容而言之，否则上诉人的起诉状中诉讼请求就不会是不应支付工资35000元，不应支付经济补偿金32500元了，因此一审判决在程序上并无错误。为职工缴纳社会保险费用是用人单位的法定义务，上诉人不按时为职工缴纳各项保险费用不但违反了《中华人民共和国社会保险法》，还严重侵害了被上诉人的社会保险权益，一审法院在判决书中是告知被上诉人补缴拖欠的社保费用等诉求不属于民事诉讼受案范围，还应当告知向社会保障部门申请依法处理，恳请贵院二审判决中予以补齐该瑕疵。客观上诉人故意拖欠被上诉人劳动报酬，不按时缴纳各项社会保险费用，在被上诉人离职后不及时缴清欠缴的社保费用，致使被上诉人至今无法自行缴纳养老及医疗保险，无法享受各项社会保险待遇，上诉人利用法律赋予的诉讼权利恶意诉讼、故意拖延履行自己的法定义务，被上诉人将继续依照法律规定向劳动保障行政机关要求制裁上诉人，对上诉人给被上诉人造成的损失承担经济赔偿责任，请贵院尽快做出公正判决，切实保障劳动者的合法权益。山西辽原小额贷款有限公司向一审法院起诉请求：一、原告不应支付被告工资35000元，不应支付被告经济补偿金32500元；二、案件受理费用由被告承担。一审法院审理查明，2011年10月8日，被告进入原告公司作为职工为原告工作至2018年3月底递交辞职申请。自2017年9月底后原告再未向被告支付过劳动报酬，2017年12月后，原告再未为被告缴纳过社会保险，故被告于2018年4月底离职，原告未在被告离职时，支付原告拖欠的工资，也未支付经济补偿金。另查明，被告离职前12个月月平均工资为5000元。一审法院认为，被告于2011年10月8日进入原告公司作为职工，双方之间成立劳动关系。原告理应向被告足额支付劳动报酬，被告因原告拖欠其工资而离职并要求解除与原告的劳动关系，并要求原告支付未付工资及经济补偿金的诉求，于法有据，应予支持。被告自2017年5月份之后，每月工资为5000元，原告自2017年10月至2018年4月共计拖欠被告七个月工资共计35000元，被告在原告处工作时间为2011年10月8日至2018年4月，共计六年六个月零22天，根据劳动合同法第四十六条的规定，被告要求原告支付经济补偿金32500元的诉求于法有据应予支持。对被告在仲裁中提出的要求补缴社保费用后将被告的劳动关系转移至失业中心的诉求，因该诉求不属于民事诉讼受理范围，故对该诉求本院不予支持。判决：一、原告山西辽原小额贷款有限公司与被告赵克俭于2018年4月30日解除劳动关系；二、原告山西辽原小额贷款有限公司于本判决生效之日起三十日内支付被告赵克俭工资35000元和经济补偿金32500元，合计人民币67500元；三、驳回被告赵克俭的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，上诉人、被上诉人在二审中的争议焦点是：1、一审是否存在程序违法问题。2、上诉人与被上诉人是否存在劳动关系。3、上诉人是否违反劳动合同。被上诉人在劳动争议仲裁程序中已经提出要求上诉人支付工资及经济补偿金的仲裁申请，故原审法院的审理程序符合劳动争议案件的审理程序，不存在违法不告不理的审判程序问题。被上诉人在上诉人单位担任副经理和其为被上诉人支付工资的事实及被上诉人提交的社保记录单，可以证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。上诉人于2017年9月底即停止支付被上诉人工资，于2017年12月后停止为被上诉人缴纳社保费用，其行为系违反劳动合同的行为。被上诉人因此而与上诉人解除劳动合同后，上诉人依法应向被上诉人支付所欠工资并支付经济补偿金。原判不存在违反《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第四十九条规定之情形。综上所述，山西辽原小额贷款有限公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山西辽原小额贷款有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 梁锡文审 判 员 雷 晨审 判 员 焦跃峰 二O一九年五月二十一日代理书记员 张秀清