江苏省丹阳市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏1181民初9301号 原告(反诉被告):鲍家宽，男，汉族，1969年7月18日生，住安徽省六安市金安区。 委托诉讼代理人：吕润，江苏森鸿律师事务所律师。 被告（反诉原告）：江苏雪湖建设工程有限公司，住所地江苏省常州市武进高新区龙惠路27号，组织机构代码55020761-2。 法定代表人：陈永平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨树，该公司员工。 委托诉讼代理人：汤佳尧，北京市中伦文德（常州）律师事务所律师。 被告：江苏丹凤集团有限公司，住所地江苏省丹阳市丹金路999号，组织机构代码14242210-2。 法定代表人：尹根法，该公司董事长。 被告：丹阳市常凤置业有限公司，住所地江苏省丹阳市丹金路999号，组织机构代码58551736-2。 法定代表人：王泽明，该公司董事长。 以上两被告共同委托诉讼代理人：夏敏、贡志斌，江苏金正平律师事务所律师。 原告鲍家宽与被告江苏雪湖建设工程有限公司（以下简称“雪湖公司”）、江苏丹凤集团有限公司（以下简称“丹凤公司”）、丹阳市常凤置业有限公司（以下简称“常凤公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月22日立案。在审理过程中被告(反诉原告)雪湖公司对原告(反诉被告)鲍家宽提起反诉，本院依法受理并适用普通程序合并公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）鲍家宽及其委托诉讼代理人吕润，被告雪湖公司的委托诉讼代理人杨树、汤佳尧，被告丹凤公司、常凤公司的共同委托诉讼代理人贡志斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告鲍家宽向本院提出诉讼请求：1、请求确认原告与被告雪湖公司签署的《工程内部承包协议》无效；2、请求被告雪湖公司支付工程款325万元及逾期利息(自2015年5月起至实际给付之日止，按年利率6%计算)；3、被告丹凤公司、被告常凤公司对上述第二项诉讼请求在应付工程款范围内承担付款责任；4、本案诉讼费由三被告承担。事实与理由：2012年5月，原告承包就被告雪湖公司承接的丹阳市云阳镇“凰嘉花苑”安置小区工程45#、49#房屋土建工程，并签署了《工程内部承包协议》。上述工程由被告丹凤公司总承建。被告常凤公司是该工程的建设单位。2013年7月，原告承建的该2幢房屋土建建设工程经过了竣工验收并投入使用。施工过程中，被告雪湖公司已付工程款（大部分为工人工资）包括代付第三方的材料款共计约600万元(以具体付款凭证为准)，被告雪湖公司一直以未完成工程审计及其他原因为由未付余款。2016年5月，涉案工程已经审计结束，现要求法院判如所请。 被告雪湖公司辩称并反诉称，其与原告签订的协议有效，应按照协议履行。即使无效，系因原告没有相应的资质造成合同无效，应当承担相应的过错责任。因其对原告负责的工程实际管理，有权要求原告按实际决算价的18.8%收取管理费。其已实际支付9104800元，扣除应当支付给原告的工程价款，原告应当返还1764400元，故提出反诉要求反诉被告鲍家宽返还超额支付的工程款1764400元。 被告丹凤公司、常凤公司辩称，原告与被告雪湖公司存在协议，根据合同相对性，请求法院驳回原告对被告丹凤公司、常凤公司的诉讼请求。 经审理本院认定事实如下：被告常凤公司系汤甲中心村三期“凰嘉花苑”小区工程的建设单位。2012年2月18日，被告常凤公司与被告雪湖公司签订建设工程施工合同，将“凰嘉花苑”万顷良田建设项目安置房二标段45#、五标段49#桩基、土建、安装分包给被告雪湖公司施工。2012年5月13日，被告雪湖公司作甲方、原告鲍家宽作乙方，双方签订工程内部承包协议书一份，约定由原告鲍家宽承包45#、49#房工程土建图纸范围内的内容（桩基工程除外），钢材、商品砼由甲方供应。甲方按照实际决算价的100%收取18.8%的管理费（含公司税金管理费及财务费用）。水电安装无工程预付款支付。管理费的收取方式：在每次工程款支付之前先扣除该笔工程款的9.8%，剩余的管理费用在竣工验收通过后从支付的工程款中一并扣除。工程款的支付：工程按进度付款，按下列阶段点支付：⑴基础验收合格，支付工程总价的5%（扣除甲供材）；⑵主体验收合格，支付工程总价的10%（扣除甲供材）；⑶外墙脚手架及施工电梯拆除后，支付工程总价的10%（扣除甲供材）；⑷竣前验收合格后六个月内支付至工程总价的40%（扣除甲供材）；⑸竣工验收后一年支付至工程总价的70%（扣除甲供材）；⑹竣工验收2年内付至审定价的95%，余款5%为保修金；⑺保修金在保修期结束后一年内支付清。原告对45#、49#房进行了实际施工，于2014年11月26日竣工，于2015年1月28日验收合格。案涉2幢房屋经由被告常凤公司等单位委托丹阳普惠工程造价师事务所有限责任公司于2016年5月审核完毕，其中45#房审定价为7608790.60元(其中含非泵送混凝土600098.85元、钢筋含冷拔钢丝815981.70元、门窗安装678358元、面砖58315.72元、桩基992451.04元)；49#房审定价为5522843.60元，(其中含非泵送混凝土403301.53元、钢筋含冷拔钢丝597341.81元、门窗安装507948.80元、面砖45605.35元、桩基556891.48元)。 2012年10月至2014年1月，原告向被告雪湖公司借款3423000元并约定月息2分。被告雪湖公司代付部分工程款其中包括吴宗标屋面保温砖共计692800元。被告雪湖代支付工人工资和材料款如下：司马辉沙石款61500元、左兆根水泥、黄沙款112000元、孙雪良砖块款40400元、鲍传豪栏杆款65440元、程章如内墙油漆款66600元、陈友清烟道款15480元、卢耀华瓦款59000元、杨国芳保温砖款73881元、常州市武进区郑陆钢管租赁站钢管租金161000元、王涛外墙油漆款68400元、常州市润联线缆有限公司电缆款68561元，共计792262元。 经被告雪湖公司与被告常凤公司认可，被告常凤公司已于2019年4月23日向被告雪湖公司付清凰嘉花苑安置房二、三标段的所有工程款。 以上事实，有原告提供的工程内部承包协议书、审核报告，被告提供的情况说明、借条、建设工程施工合同、收款收据，被告常凤公司提供的情况说明及当事人的陈述等证据予以证明。 本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。被告雪湖公司承接案涉“凰嘉花苑”小区项目工程后将其中的45#、49#房工程土建（桩基工程除外）分包给没有施工资质的原告鲍家宽实际施工，违反了法律的禁止性规定，故双方签订的《工程内部承包协议》无效。根据相关文件规定，建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，当事人可按合同约定结算价款。案涉45#、49#房已竣工验收，扣除非原告施工的桩基工程，该两幢楼审定价为11582291.68元；扣除甲供材(混凝土、钢筋、门窗、面砖)3706951.76元；扣除以借款名义支付的工程款3423000元；扣除代付工程款692800元；扣除代垫的材料款及人工工资792262元，被告雪湖公司还应支付原告工程款2967277.92元。 关于被告雪湖公司以借款名义向原告出借的款项，因被告雪湖公司与原告存在建筑施工合同关系，其中两笔借款明确系用于发放工人工资，虽原告出具借条，但并非民间借贷，且被告雪湖公司在本诉及反诉中也提出在本案中予以扣减，被告雪湖公司未提供证据证明该款系按合同约定未到付款节点提前支付给原告的事实，故对于被告雪湖公司提出案涉以借款名义支付的工程款原告应当支持利息的主张，本院不予支持。 关于原告不认可的由被告雪湖公司代支付工人工资和材料款部分：吴亚军的资料费2万元，因被告雪湖公司未提供证据证明与原告有关，本院不予采纳；鲍传豪的栏杆款91000元，被告雪湖公司提供的证据无法区分本案原告的款项，且原告认可尚欠65440元，故对于其他部分，本院不予采纳；陈友清烟道款15480元，因原告未能提供证据证明其已支付6000元，故本院采纳被告已垫付15480元；陈夕芳外墙、车库顶棚保温款547900元，原告称该部分保温项目系吴宗标所做，并提供了案涉工程量的结算单，且在被告雪湖公司提供的代付部分工程款中也包括吴宗标部分，被告雪湖未能提供证据明确案涉工程系陈夕芳所做，故本院不予采纳；周仕本车库门51000元，在庭审中，被告雪湖公司认中周仕本做的是车库电动门，而车库电动门与汽车车库门系同一个门，但汽车车库门含在门窗安装审计中，已予以扣除，故不应重复扣减；虞建芳小材料款10000元，被告未提供证据予以证明，本院不予采纳。原告鲍家宽主张应按行业惯例扣除被告雪湖公司门窗安装1%配套费用，无法律和事实依据，本院不予采信。 关于管理费，双方合同约定按实际决算价的18.8%收取管理费（含税金、管理费及财务费用），因原告与被告雪湖公司之间的内部承包协议系无效协议，被告雪湖公司要求原告按承包协议支付管理费于法无据，但原、被告间的关于管理费的约定包含被告雪湖公司实际支出的税金及财务费用，且被告雪湖公司也实际投入了施工管理，故对此本院酌情认定原告承担10%，即1158229.17元。综上，被告雪湖公司尚应给付原告鲍家宽工程款1809048.75元。 关于原告主张的逾期利息，本案原告从事的案涉工程的土建部分，该2幢楼于2015年1月28日验收合格，距今已四年多，无需扣留保修金，故应自原告向本院提起诉讼之日起至实际给付之日止，按年利率6%计算逾期利息。案涉49#房属于“凰嘉花苑”安置房五标段，并非二、三标段，被告常凤公司作为发包人未举证证明向承包人支付49#房的工程款数额，应当与承包人被告雪湖公司对工程欠款承担连带责任。被告丹凤公司并非本案的发包人，原告对其提起诉讼，无法律依据，本院不予支持。 关于反诉原告雪湖公司提出的反诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条，第六十四条、第一百四十条、第一百四十二条的规定，判决如下： 一、被告江苏雪湖建设工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告鲍家宽工程款1809048.75元及逾期利息(自2018年10月22日起至实际给付之日止，按年利率6%计算)； 二、被告丹阳市常凤置业有限公司对上述款项承担连带清偿责任； 三、驳回原告鲍家宽的其他诉讼请求； 四、驳回反诉原告江苏雪湖建设工程有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费本诉32800元，反诉减半收取10339.80元，由原告负担11718.56元，由被告江苏雪湖建设工程有限公司、丹阳市常凤置业有限公司负担21081.44元。反诉案件受理费减半收取10339.80元，由反诉原告江苏雪湖建设工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省镇江市中级人民法院。 审 判 长  吕月娟 人民陪审员  金杏云 人民陪审员  巴斌兵 二〇一九年五月七日 书 记 员  孙 倩 附本判决适用法律条款： 《中华人民共和国合同法》 第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第五十一条原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十条原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。