贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔05民终1153号 上诉人(原审被告)：贵州鑫悦煤炭有限公司金沙县新化乡繁星煤矿，营业场所：贵州省金沙县新化乡龙井村，统一社会信用代码91520000761371439A。 负责人：陈宗运，该矿总经理。 委托诉讼代理人：李芝炳，男，汉族，1972年10月20日出生，住贵州省金沙县。系该矿工作人员。 被上诉人(原审原告)：韩加贵，男，1967年7月5日出生，汉族，现住陕西省白河县。 委托诉讼代理人：张安贵，贵州省金沙县新化乡法律服务所法律工作者。 上诉人贵州鑫悦煤炭有限公司金沙县新化乡繁星煤矿(以下至主文前简称繁星煤矿)因与韩加贵工伤保险待遇纠纷一案，不服贵州省金沙县人民法院(2018)黔0523民初3659号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人繁星煤矿上诉请求：1、撤销贵州省金沙县人民法院(2018)黔0523民初3659号民事判决。2、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：１、2017年８月１日毕节市劳动能力鉴定委员会鉴定被上诉人为伤残十级，停工留薪期３个月是被上诉人提前一年多鉴定，工伤认定书未生效。鉴定程序不合法，上诉人有权申请重新鉴定。２、被上诉人委托的代理人不符合法律规定，无权代理。３、被上诉人未经劳动仲裁前置程序即向法院起诉，被上诉人2018年８月20日通过邮寄方式申请仲裁，2018年９月３日在仲裁委员会未作出不予受理的决定的情况下即向人民法院起诉不当。４、双方应保留劳动关系，被上诉人未作离职体检，不应判决解除双方劳动关系。请求二审依法处理。 被上诉人韩加贵二审答辩称：原判正确，请求二审予以维持。 原审原告韩加贵向一审法院提出诉讼请求：1、被告支付原告一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪工资、住院期间伙食补助费、护理费、检查费、鉴定费、交通费、住宿费等合计90000元，并解除原、被告的劳动关系；2、案件受理费由被告承担。事实和理由：2016年12月7日，原告韩加贵在被告单位煤矿井下釆面支护作业时，不慎被液压柱上意外弹飞出来的三向阀打伤头部，伤后送往金沙林东医院医治，经该院诊断为：颅骨骨折、右侧硬膜外血肿、头皮裂伤、颈部外伤，住院治疗17天好转出院。2017年6月21日，被告所受伤害经毕节市人力资源和社会保障局调查核实后认定为工伤。2017年8月1日，被告所受工伤经毕节市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残拾级，停工留薪期自受伤之日起3个月。被告不服工伤认定决定向大方县人民法院提起行政诉讼，2018年3月28日，经大方县法院审理作出(2018)黔0521行初25号行政判决，判决驳回被告诉讼请求，被告仍不服一审判决提起上诉。2018年7月18日，经二审法院审理作出(2018)黔05行终168号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。2018年8月20日，原告韩加贵以邮寄方式向金沙县劳动人事争议仲裁委员会提出工伤待遇仲裁申请，该劳动人事争议仲裁委员会签收工伤待遇仲裁申请书后，逾期对该项劳动争议事项未作出决定，故原告特依法向人民法院起诉。另被告没有为原告缴纳工伤保险费，原告所主张的诉讼请求符合法律规定，应予支持。 一审法院经审理查明事实如下：2016年12月7日14时左右，原告在被告井下采面支护作业时，被液压柱上意外弹飞出来的三向阀打伤右侧头部，伤后到金沙林东医院住院治疗。2017年6月21日，原告所受伤害经毕节市人力资源和社会保障局调查认定为工伤。2017年7月20日，原告进行离职体检，交纳了体检费240元。2017年8月1日，原告所受工伤经毕节市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残十级，停工留薪期自受伤之日起3个月。为此，原告交纳了鉴定费520元、支出了交通费160元。因被告未支付原告工伤待遇，原告于2018年8月20日向金沙县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会于2018年8月21日收到仲裁申请材料，但在规定期限内未向原告作出是否受理的决定，故原告向法院起诉。 一审法院认为，原告系被告的工人，被告有保障原告安全生产的义务。原告在工作中受伤，经调查认定为工伤，经鉴定为伤残十级，停工留薪期3个月，被告未向一审法院举证证明已依法为原告缴纳了工伤保险费，故被告应支付原告全部工伤保险待遇。原告要求解除劳动关系，符合《工伤保险条例》第三十七条规定，予以准许。根据《工伤保险条例》的相关规定，被告应支付原告的工伤保险待遇为：1、停工留薪期工资，原告的停工留薪期经鉴定为3个月，原、被告均未举证证明原告的本人工资，原告于2016年12月7日受伤，故依照2016年贵州省城镇单位从业人员年平均工资58398元(4866.5元/月)计算，为4866.5元/月×3月＝14599.5元；2、一次性伤残补助金，原告为十级伤残，一次性伤残补助金计算7个月，原、被告均未举证证明原告的本人工资，故依照2016年贵州省城镇单位从业人员年平均工资58398元（4866.5元/月）计算，为4866.5元/月×7月＝34065.5元；3、一次性工伤医疗补助金，依照2017年贵州省城镇单位从业人员年平均工资62924元（5243.67元/月），计算3个月，为5，243.67元/月×3月＝15731.01元；4、一次性伤残就业补助金，依照2017年贵州省城镇单位从业人员年平均工资62924元（5243.67元/月），按3个月计算，为5243.67元/月×3月＝15731.01元；5、鉴定费520元；6、交通费160元；7、体检费240元。以上各项工伤保险待遇合计81047.02元。对于原告主张的住院期间伙食补助费、护理费，因其未提交《疾病诊断证明书》、《出院小结》原件供本院核对，本院不能确定其具体住院天数，故不予支持。对于原告主张的住宿费，其未举证证明，不予支持。 综上，被告应支付原告停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、鉴定费、交通费、体检费共计81047.02元。对于原告的其他诉讼请求，本院不予支持。为此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、解除原告韩加贵与被告贵州鑫悦煤炭有限公司金沙县新化乡繁星煤矿的劳动关系；二、由被告贵州鑫悦煤炭有限公司金沙县新化乡繁星煤矿在本判决生效后10日内一次性支付原告韩加贵停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、鉴定费、交通费、体检费共计81047.02元；三、驳回原告韩加贵的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告贵州鑫悦煤炭有限公司金沙县新化乡繁星煤矿负担。 二审经审理，除认定原判认定的事实外，另查明：被上诉人韩加贵于2018年8月20日通过邮寄方式向金沙县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，金沙县劳动人事争议仲裁委员会于２０１８年８月２１日收到该申请材料。由于金沙县劳动人事争议仲裁委员会在收到申请书五日内未作出是否受理该仲裁申请的决定。被上诉人韩加贵于2018年10月11日向一审法院提起诉讼。另查明，2017年7月20日，被上诉人在金沙县林东院进行离职体检，交纳了体检费240元。被上诉人在一审时当庭陈述其离职体验合格。 二审双方当事人争议的焦点是：１、一审对被上诉人伤残等级的认定程序是否合法？２、本案是否违反劳动仲裁前置程序？３、原判判决解除双方当事人的劳动关系是否正确？4、被上诉人的代理是否符合法律规定？ 本院认为：１、一审对被上诉人伤残等级的认定程序是否合法？经查，被上诉人韩加贵于2017年6月21日，原告所受伤害经毕节市人力资源和社会保障局调查认定为工伤。2017年8月1日，原告所受工伤经毕节市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残十级，停工留薪期自受伤之日起3个月。即被上诉人是先作工伤认定才进行伤残等级鉴定的。根据《工伤保险条例》第十八条“提出工伤认定申请应当提交下列材料：(一)工伤认定申请表；（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；（三）医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。工伤认定申请表应当包括事故发生的时间、地点、原因以及职工伤害程度等基本情况工伤认定申请人提供材料不完整的，社会保险行政部门应当一次性书面告知工伤认定申请人需要补正的全部材料。申请人按照书面告知要求补正材料后，社会保险行政部门应当受理。”之规定，进行工伤认定不需要先进行伤残等级鉴定。因此，被上诉人在工伤认定之后再进行伤残等级鉴定并未违反法律规定。且上诉人繁星煤矿在毕节市人力资源和社会保障局作出工伤认定向大方县人民法院提起行政诉讼，2018年3月28日，大方县法院作出(2018)黔0521行初25号行政判决，判决驳回繁星煤矿诉讼请求，繁星煤矿不服一审判决向本院提起上诉。本院于2018年7月18日作出(2018)黔05行终168号行政判决，判决驳回上诉，维持原判。故针对被上诉人所作的工伤认定是合法的。至于伤残等级认定问题，被上诉人申请鉴定并由毕节市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残十级，停工留薪期自受伤之日起3个月，上诉人未对该鉴定结论提出异议并申请再次鉴定。同时，在被上诉人提起诉讼时，距劳动能力鉴定结论作出之日已满1年。若上诉人认为伤残情况发生变化，根据《工伤保险条例》第二十八条“自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属，所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查见鉴定”之规定，上诉人可以申请劳动能力复查鉴定，上诉人未申请劳动能力复查鉴定，申请重新鉴定于法无据。故原判采信原鉴定结论并无不当。故上诉人提出程序违法的上诉主张不成立，本院不予支持。 ２、本案是否违反劳动仲裁前置程序？ 经查，被上诉人韩加贵2018年8月20日通过邮寄方式向金沙县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，金沙县劳动人事争议仲裁委员会于2018年８月21日收到该申请材料。未作出是否受理的决定。被上诉人于2018年10月11日向一审法院提起诉讼。根据《中华人民共和国劳动争议仲裁法》第二十九条“劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知申请人；认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人３不予受理，并说明理由。对劳动仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第十二条“劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出受理决定或仲裁裁决，当事人直接提起诉讼的，人民法院应予受理，但申请仲裁的案件存在下列事由的除外：(一)移送管辖的;(二)正在送达或送达延误的;(三)等待另案诉讼结果、评残结论的;(四)正在等待劳动人事争议仲裁委员会开庭的;(五)启动鉴定程序或者委托其他部门调查取证的;(六)其他正当事由。当事人以劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出仲裁裁决为由提起诉讼的，应当提交劳动人事争议仲裁委员会出具的受理通知书或者其他已接受仲裁申请的凭证或证明。”之规定，被上诉人已提供证据证明金沙县劳动人事争议仲裁委员会于2018年８月21日收到该申请材料。该仲裁委员会应当在五日内作出是否受理的决定。因该仲裁委员会逾期未作出决定，被上诉人就该劳动争议事项向一审法院提起诉讼，且不存在例外情形的，一审法院应当受理。因此，原判并未违反劳动仲裁前置程序。上诉人对此提出的上诉理由不成立，本院不予采纳。 ３、原判判决解除双方当事人的劳动关系是否正确？ 经查，2017年7月20日，被上诉人进行离职体检，交纳了体检费240元。且被上诉人在一审时陈述其离职体验合格。故原判判决解除双方当事人劳动关系并无不当。上诉人提出被上诉人未经过离职体验不能判决解除双方劳动关系的上诉主张与本案的客观事实不符，本院不予支持。 4、被上诉人的代理是否符合法律规定？ 经查，被上诉人韩加贵的代理人张安贵系贵州省金沙县新化乡法律服务所法律工作者，而上诉人的营业场所在贵州省金沙县新化乡龙井村。根据贵州省司法厅黔司法(2018)34号文件规定：“我省基层法律服务工作者代理民事、行政诉讼业务的行政区划范围确定为：一、至少有一方当事人的住所（包括自然人户籍所在地、经常居所，法人、非法人组织主要办事机构所在地）位于其执业的基层法律服务所所在的设区市及州的行政区划范围内。”之规定，被上诉人代理人的代理行为未违反上述文件规定。故上诉人提出被上诉人代理人的代理行为程序违法的上诉理由不成立，本院不予支持。 综上，原判认定事实虽有瑕疵，适用法律正确，应予维持。上诉人繁星煤矿的上诉请求及相应的诉讼请求不成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人贵州鑫悦煤炭有限公司金沙县新化乡繁星煤矿负担。 本判决为终审判决。 审判长  周莺 审判员  殷勇 审判员  吉雪 二〇一九年五月十三日 书记员  谭湘