杭州市西湖区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0106刑初43号 公诉机关杭州市西湖区人民检察院。 被告人许盛敏，男，1991年4月4日出生，汉族，大专文化程度，上海涵雄投资管理有限公司市场一部总监，户籍地江西省上饶市广丰县。因本案于2018年3月30日被刑事拘留，同年5月5日被逮捕。现押于杭州市西湖区看守所。 辩护人陈旭初、孟稳涛，浙江泽大律师事务所律师。 被告人李立才，男，1995年3月25日出生，汉族，高中文化程度，上海涵雄投资管理有限公司市场一部总监，户籍地安徽省庐江县。因本案于2018年3月30日被刑事拘留，同年4月28日被取保候审，2019年3月20日被逮捕。现押于杭州市西湖区看守所。 辩护人柴褚玮，北京大成（杭州）律师事务所律师。 被告人韩杰，男，1994年6月5日出生，汉族，高中文化程度，上海涵雄投资管理有限公司市场一部经理，户籍地四川省江油市。因本案于2018年3月30日被刑事拘留，同年4月28日被取保候审,2019年3月20日被逮捕。现押于杭州市西湖区看守所。 辩护人余佳伦，浙江之江律师事务所律师。 被告人余国平，男，1987年8月29日出生，汉族，大专文化程度，上海涵雄投资管理有限公司市场一部业务员，户籍地四川省通江县。因本案于2018年5月7日被刑事拘留，同年6月6日被取保候审，2019年3月20日被逮捕。现押于杭州市西湖区看守所。 辩护人王潇达，浙江新湖律师事务所律师。 被告人邢苗苗，女，1990年10月10日出生，汉族，中专文化程度，上海涵雄投资管理有限公司市场一部业务员，户籍地山东省微山县。因本案于2018年3月30日被刑事拘留，同年4月27日被取保候审，2019年3月20日被逮捕。现押于杭州市看守所。 辩护人杨舸帆，浙江泽大律师事务所律师。 被告人刘国全，男，1998年10月30日出生，汉族，初中文化程度，上海涵雄投资管理有限公司市场一部业务员，户籍地安徽省蚌埠市怀远县。因本案于2018年3月30日被刑事拘留，同年4月27日被取保候审，2019年3月20日被逮捕。现押于杭州市看守所。 辩护人游美琴，浙江浙杭律师事务所律师。 杭州市西湖区人民检察院以西检公诉刑诉（2019）36号起诉书指控被告人许盛敏、李立才、韩杰、余国平、邢苗苗、刘国全犯诈骗罪，于2019年1月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市西湖区人民检察院指派检察员姜琪出庭支持公诉，被告人许盛敏、李立才、韩杰、余国平、邢苗苗、刘国全及其辩护人陈旭初、孟稳涛、柴褚玮、余佳伦、王潇达、杨舸帆、游美琴均到庭参加诉讼。本案经杭州市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。 杭州市西湖区人民检察院指控：2017年3月，朱某（另案处理）从祝某1（另案处理）处获得博汇亨通微交易平台代理权限（该平台租用位于杭州市西湖区阿里云服务器），并成立上海涵雄投资管理有限公司作为代理商，与博汇亨通平台就客户亏损、手续费约定分成比例，下设市场一至四部。2017年3月至2018年3月，被告人许盛敏、李立才担任该公司市场一部总监，被告人韩杰担任市场一部经理，雇佣被告人余国平、邢苗苗、刘国全等人担任业务员，在明知公司盈利来自客户亏损、手续费的情况下，通过电话推销的方式，以正规投资理财平台的名义诱使被害人投资博汇亨通微交易平台。被告人许盛敏、李立才、韩杰冒充专业指导老师，故意发布与行情相反的预测信息，业务员在直播间、微信群内冒充客户发布虚假跟单或赚钱截屏的信息，诱骗客户频繁交易以获取高额手续费或致使客户亏损，从而骗取被害人投资款共计人民币90.1297万元。其中，被告人许盛敏、李立才、韩杰诈骗金额共计人民币90.1297万元；被告人余国平参与骗取被害人林某、曹某、马某共计人民币16.727万元；被告人邢苗苗参与骗取被害人吴某、张某1人民币5.2859万元；被告人刘国全参与骗取被害人蔡某、苏某、张某2共计人民币1.0836万元。 被告人许盛敏、李立才、韩杰、余国平、邢苗苗、刘国全的行为均已构成诈骗罪，其中被告人许盛敏、李立才、韩杰犯罪数额特别巨大；被告人余国平、邢苗苗犯罪数额巨大；被告人刘国全犯罪数额较大。被告人韩杰、余国平、邢苗苗、刘国全在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，可以从轻或者减轻处罚。被告人余国平自动投案并如实供述自己罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚。对此指控，公诉机关当庭宣读、出示了书证、证人证言、被害人陈述、被告人及同案犯的供述和辩解、鉴定意见、电子证物检查工作笔录、搜查、辨认笔录、电子数据等证据。 被告人许盛敏对起诉书指控的事实和罪名均无异议。其辩护人提出：被告人许盛敏在共同犯罪中起次要作用，应当认定为从犯；本案被告人客观上无法控制客户盈亏，客户的部分亏损系自行操作所致，许盛敏没有直接发展的客户，对其诈骗金额应综合认定；许盛敏主观恶性较小，认罪态度较好，请求对其从轻处罚。 被告人李立才对起诉书指控的事实和罪名均无异议。其辩护人提出：被告人李立才主观恶性较小，在共同犯罪中所起作用较小，应当认定为从犯；李立才能够自愿认罪，归案后如实供述自己罪行，系初犯，社会危害性较小，请求对其从轻处罚。 被告人韩杰对起诉书指控的事实和罪名均无异议。其辩护人提出：被告人韩杰在共同犯罪中起次要或者辅助作用，系从犯；韩杰能够自愿认罪，系初犯和偶犯，请求对其从轻处罚。 被告人余国平对起诉书指控的事实和罪名均无异议。其辩护人提出：被告人余国平犯罪情节较轻，在本案中起次要、辅助作用，系从犯；余国平系初犯和偶犯，主观恶性较小，具有自首情节，请求对其从轻处罚并适用缓刑。 被告人邢苗苗对起诉书指控的事实和罪名均无异议。其辩护人提出：被告人邢苗苗在共同犯罪中起帮助作用，应当认定为从犯，且其归案后能够如实供述犯罪事实，系坦白，请求对其从轻处罚。 被告人刘国全对起诉书指控的事实和罪名均无异议。其辩护人提出：被告人刘国全在本案中起次要和辅助作用，应当认定为从犯；刘国全归案后能够如实供述，具有坦白情节，其主观恶性较小，系初犯和偶犯，请求对其从轻处罚并适用缓刑。 经审理查明：2017年3月，朱某（另案处理）从祝某1（另案处理）处获得博汇亨通微交易平台代理权限（该平台租用位于杭州市西湖区阿里云服务器），并成立上海涵雄投资管理有限公司作为代理商，与博汇亨通平台就客户亏损和手续费约定分成比例（平台分成10%，朱某等人分成90%），下设市场一至四部。 2017年3月至2018年3月，被告人许盛敏、李立才担任该公司市场一部总监，并成为该公司股东。被告人韩杰担任市场一部经理，雇佣被告人余国平、邢苗苗、刘国全等人担任业务员，在明知公司盈利来自客户亏损、手续费的情况下，通过电话推销的方式，以正规投资理财平台的名义诱使被害人投资博汇亨通微交易平台。被告人许盛敏、李立才、韩杰冒充专业指导老师，故意发布与行情相反的预测信息，业务员在直播间、微信群内冒充客户发布虚假跟单或赚钱截屏的信息，诱骗客户频繁交易以获取高额手续费或致使客户亏损，从而骗取被害人投资款共计人民币90.1297万元。 经查，被告人许盛敏、李立才、韩杰诈骗金额共计人民币90.1297万元；被告人余国平参与骗取被害人林某、曹某、马某共计人民币16.727万元；被告人邢苗苗参与骗取被害人吴某、张某1共计人民币5.2859万元；被告人刘国全参与骗取被害人蔡某、苏某、张某2共计人民币1.0836万元。 本院审理期间，被告人余国平亲属代为退缴赃款人民币16.727万元至本院，被告人邢苗苗亲属代为退缴赃款人民币5.5万元至本院。 上述事实，被告人许盛敏、李立才、韩杰、余国平、邢苗苗、刘国全在开庭审理过程中均无异议，且有被害人徐某、胡某、李某、马某、吴某、苏某的陈述，同案人朱某、盛某等人的供述及辩解，发立破案经过、抓获经过、扣押决定书、扣押清单及物证照片、硬盘数据截图、微信聊天记录、审计报告、户籍证明，搜查笔录，电子物证检查工作笔录、电子数据光盘、录音录像光盘等证据予以证实。 对被告人许盛敏的辩护人关于被告人许盛敏的犯罪数额所提意见。经查，在案证据足以证实，本案涉案的博汇亨通微交易平台本身就是同案人员设计并控制的虚构的投资理财平台，该平台不存在实物交割，平台收益全部来自客户的手续费和亏损，本质为预先设立的骗局，意图非法占有客户钱款。被害人在被诱骗进入平台开始交易之时即已经产生了错误认识，上当受骗。被害人无论是主动交易还是受误导交易，其产生的手续费和亏损均已经为被告人非法占有和处置，依法均应当计入犯罪金额，被害人行为的主动性或被动性均不影响本案犯罪数额的认定。据此，对被告人许盛敏的辩护人所提该意见与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。 对被告人许盛敏、李立才的辩护人所提二被告人系从犯的意见。经查，在案证据证实，被告人许盛敏和李立才均系本案涉案公司市场一部的总监，全面负责市场一部运营，系主要管理人员，同时二被告人还参与公司投资并入股获取分红，在本案共同犯罪中起主要作用，应当认定为主犯。对二被告人的辩护人所提该意见与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。 本案事实清楚，证据确实、充分。足以认定。 本院认为，被告人许盛敏、李立才、韩杰、余国平、邢苗苗、刘国全以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，利用网络骗取他人财物，其中被告人许盛敏、李立才、韩杰犯罪数额特别巨大，被告人余国平、邢苗苗犯罪数额巨大，被告人刘国全犯罪数额较大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关的指控成立。在共同犯罪中，被告人许盛敏、李立才起主要作用，系主犯；被告人韩杰、余国平、邢苗苗、刘国全均起次要、辅助作用，系从犯，对被告人韩杰、余国平、邢苗苗均予以减轻处罚，对被告人刘国全予以从轻处罚。被告人余国平自动投案，并如实供述自己罪行，系自首，予以从轻处罚。被告人许盛敏当庭自愿认罪，被告人李立才、韩杰、邢苗苗、刘国全具有坦白情节，均予以从轻处罚。被告人余国平、邢苗苗的亲属能够代为退缴全部赃款，酌情予以从轻处罚。公诉机关和辩护人的相关意见，本院予以采纳。根据被告人余国平、刘国全的犯罪情节和悔罪表现，不宜适用缓刑，对辩护人所提请求适用缓刑的意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款第（一）项以及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决如下： 一、被告人许盛敏犯诈骗罪，判处有期徒刑十年二个月，并处罚金人民币十万元（刑期自判决执行之日起计算；执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月30日起至2028年5月29日止；罚金限判决生效后十日内缴清）； 二、被告人李立才犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元（刑期自2019年3月20日起至2029年2月17日止；罚金限判决生效后十日内缴清）； 三、被告人韩杰犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币七万元（刑期自2019年3月20日起至2026年2月17日止；罚金限判决生效后十日内缴清）； 四、被告人余国平犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万五千元（刑期自2019年3月20日起至2021年8月19日止；罚金限判决生效后十日内缴清）； 五、被告人邢苗苗犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万五千元（刑期自2019年3月20日起至2020年10月21日止；罚金限判决生效后十日内缴清）； 六、被告人刘国全犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万元（刑期自2019年3月20日起至2019年9月20日止；罚金限判决生效后十日内缴清）； 七、扣押于公安机关的各被告人作案使用的电脑、手机、笔记本等物品均予以没收；对被告人余国平、邢苗苗亲属代为退缴在本院的赃款依法发还被害人，尚未追回的赃款，责令其余被告人继续予以退赔。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长  朱冠琳 人民陪审员  邱 音 人民陪审员  孙颖娟 二〇一九年五月二十四日 书 记 员  周燕芳