山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）鲁03民初271号 原告：胡国强，男，1974年9月4日生，汉族，个体施工人，现住陕西省西安市。 委托诉讼代理人：王国亮，山东鼎茂律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王乐，女，1986年4月26日生，汉族，陕西省文昌水电建设工程有限公司职工，现住陕西省。 被告：山东省建设建工集团第四有限公司。住所地山东省济南市历下区文化西路13号海辰大厦706室。统一社会信用代码：913701022644147763。 法定代表人：朱卫昌，总经理。 委托诉讼代理人：孙茂信，山东祥天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩帅，山东祥天律师事务所律师。 被告：淄博兴业房地产开发有限公司。住所地山东省淄博市博山经济开发区南域城社区。统一社会信用代码：91370304MA3C08N284。 法定代表人：张耀坦，总经理。 委托诉讼代理人：董汉孝，山东秀坤律师事务所律师。 被告：博山经济开发区南域城社区居民委员会，住所地山东省淄博市博山经济开发区南域城社区。组织机构代码：69062575-2。 法定代表人：马玉国，主任。 委托诉讼代理人：蒋永涛，山东秀坤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋峰，男，1964年10月17日出生，汉族，博山经济开发区南域城社区居民委员会职工，现住淄博市博山区。 原告胡国强诉被告山东省建设建工集团第四有限公司（以下简称山东建工第四公司）、淄博兴业房地产开发有限公司（以下简称兴业房地产公司）、淄博市博山经济开发区南域城社区居民委员会（以下简称南域城社区居委会）建设工程施工合同纠纷一案，于2017年6月26日向淄博市博山区人民法院起诉，后原告胡国强变更诉讼请求，淄博市博山区人民法院以诉讼标的超过其受案范围为由移送本院审理。本院于2017年10月26日立案后，依法组成合议庭，于2018年2月22日、2018年3月9日两次公开开庭审理了本案。原告胡国强的委托诉讼代理人王国亮，被告山东建工第四公司的委托诉讼代理人孙茂信、韩帅，被告兴业房地产公司的委托诉讼代理人董汉孝，被告南域城社区居委会的委托诉讼代理人蒋永涛第一次、第二次开庭时到庭参加诉讼。第二次开庭时，原告胡国强增加委托诉讼代理人王乐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告胡国强向本院提出诉讼请求：1.判决解除原告和第一被告的建设工程施工合同；2、判决第一被告向原告支付工程款2182.3万元，垫款利润674.8万元，返还保证金60万元（在庭审过程中变更为返还保证金70万元），三项共计2927.1万元；3、判决第一被告向原告支付自2017年6月23日至实际付清工程款之日，以工程款2927.1万元为基数按年利率4.35%计算的利息；4、判决原告在上述拖欠的工程款范围内，对涉案建设工程折价、变卖价款或者拍卖成交价款享有优先受偿权；5、判决第二、三被告在欠付第一被告工程款范围内，对上述第2、3项工程款及利息承担清偿支付责任；6、本案诉讼费、保全费等全部费用由被告承担。事实与理由：2016年8月10日，原告作为实际施工人与第一被告山东建工第四公司签订建设工程施工合同一份，约定由原告以内部承包的形式，承建第一被告从第二被告承包的博山经济开发区南域城社区一、二期的全部土建、装饰和安装工程。合同签订后，原告按照约定履行了施工义务。但第一被告却未按照合同约定及时支付工程款，造成原告无法及时支付人工费与材料费等施工费用。更为严重的是第一被告未按合同约定及时办妥相关规划建设手续，该工程被政府监管部门责令停工，现双方签订的建设工程施工合同已无法继续履行。因此，为维护原告的合法权益，请求依法支持原告的诉讼请求。 被告山东建工第四公司答辩称，一、本案中原告主体不适格。1、答辩人与被答辩人所签内部承包合同无效。本案中，因被答辩人与答辩人并无劳动关系，双方并不存在内部承包关系。所以内部承包合同实为工程转包合同，根据合同法第272条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，内部承包合同将全部建设工程非法转包给不具有相应资质的自然人所以该合同为无效合同，且双方未实际履行该合同。2、本案实际施工人并非原告。本案中答辩人已将工程承包给山东睿正建筑劳务有限公司，并非由其实际施工，本案的实际施工人并非原告。二、即便本案原告主体适格，涉案工程不符合付款条件。1、涉案工程未竣工验收合格。2、涉案工程未结算，建设单位已经付款1100万余元，总包单位付款五零万余元。涉案工程九层以下部分原告只施工了其中一小部分，本案中建设单位南域城社区居委会已经付款1100万余元。总包单位即答辩人已经付款50万余元。付款总数早已超过被答辩人的施工产值。综上，原告工程并未结算，也没有经过竣工验收合格，且两被告已超付工程款。所以原告主张工程款垫付利润即保证金和利息无事实和法律依据。同时，原告主张的保函损失费也无法律依据。三、被答辩人违约在先造成工程无法竣工完成。答辩人保留诉讼索赔的权利。根据2016年8月21日签订的补充协议第一条约定，签订合同三天缴纳合同履约保证金240万元，若乙方未按合同约定交齐保证金合同作废，乙方自动退场，保证金退还。截至今日，原告没有按合同约定缴纳保证金，违约在先，在施工期间材料款和人工费基本是答辩人和建设单位购买，原告暴露出资金不足等情况。造成答辩人公司账户，被法院查封，名誉受损，给答辩人造成了极大损失，答辩人保留诉讼索赔的权利。综上，请法院依据事实及法律规定依法驳回原告的诉讼请求，维护答辩人的合法权益。 被告兴业房地产公司辩称，一、答辩人不是本案的权利义务主体，不应承担民事责任，答辩人不否认在2016年1月8日与本案第一被告签订建设工程施工合同的事实，但该合同并没有实际履行，没有实际履行的原因是该项目的建设单位是本案的第三被告，该建设项目初期是以商品房开发立项的，当时因本案的第三被告不具备商品房开发资质，第三被告与答辩人协商合作开发，并且签订了合作开发协议书，但在以后的项目审批中，该项目最后以棚户区改造立项，第三被告具有了建设开发资质，在此情况下，第三被告终止了与答辩人的合作开发协议，第一被告也通过招投标程序直接与第三被告签订了建设工程施工合同，同时，终止了与答辩人在2016年1月8日签订了建设工程施工合同，据此，答辩人从始至终并没有实际参与该项目的开发与建设，并不享有该开发项目的权利与义务，是不应该承担任何民事责任的，请求法院依法驳回原告对答辩人的诉讼请求。二、原告申请对答辩人的财产保全，法院冻结答辩人账户资金1962767.41元，已经给答辩人造成重大的经济损失，答辩人请求法院解除冻结，并保留向原告追偿因冻结造成经济损失的权利。 被告南域城社区居委会辩称，一、答辩人开发建设的涉案工程项目是经依法批准、审批的棚户区改造项目，该项目经招投标程序与本案第一被告签订建设工程施工合同，该合同已实际履行，与本案原告无关。二、原告诉称与第一被告签订的转包合同系无效合同，因原告不具备相应建设施工资质，同时，该转包合同违反了第三被告与第一被告关于工程不得转包的约定，因此，该转包合同无效。三、从第三被告与第一被告合同履行的情况看，工程款虽然没有进行最终结算，但是根据第一被告的初步核算，全部工程九层以下，工程款约计1100余万元，第三被告已实际支付材料款、人工费等总计1129万余元，由此可以看出，作为建设单位工程款已基本结清，另，九层以上双方对工程款均无异议，已结清，对九层以下存在异议，尚未最终结算。且该工程至今尚未进行竣工验收，因此，原告要求第三被告与第二被告承担连带偿还工程款及利息的诉讼请求不能成立。即使原告作为实际施工人，要求第三被告在尚未支付的工程款范围内承担相应责任的诉讼请求同样不能成立，因为该工程尚未进行竣工验收。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 关于原告的主体资格问题。原告胡国强提交证据一，被告兴业房地产公司和被告山东建工第四公司签订的《建设工程施工合同》一份，证明被告兴业房地产公司将博山南域城社区居民委员会1、2期全部工程发包给被告山东建工第四公司。约定被告兴业房地产公司办理好施工许可证等，若因此造成一切后果发包人自负，若因发包人原因造成中间停工，已完成品由发包人保护。自施工之日起应将售楼款80%支付工程款。发生垫资的支付每平方300元垫资费等；提交证据二，原告与被告山东建工第四公司签订的内部承包合同一份。证明被告山东建工第四公司将其总承包的工程全部转包给原告。该内部承包合同具体执行条款按证据一执行，原告承担证据一中所有的权利。自原告进场后被告将全部售楼款支付给原告，被告向原告提供施工期间的全部手续，否则承担损失。提交证据三，淄博市住建局责令停工整改通知书一份。证明本案所涉工程被告未能办理施工许可等相关手续，存在非法转包、招标手续开工后补办等违法行为被住建部门责令停工处罚，两被告存在违约。上述三份证据相互印证，能证明被告南域城社区居委会借用被告兴业房地产公司的开发资质进行商品房开发，并将该工程发包给被告山东建工第四公司，被告山东建工第四公司又非法转包给原告，此后在住建部门安全大检查中责令停工，上述证据与原告转账给被告山东建工第四公司的施工保证金的银行回执单能相互印证原告为实际施工人，并非各被告所讲一开始就是进行的棚户区开发改造，是在非法停工后补办的手续；提交证据四，建行汇款回执单一份和柜员机转账回执单两份。证明原告向被告山东建工第四公司支付工程保证金70万元。上述证据，经被告山东建工第四公司质证，对证据一的真实性无异议，但是双方并未履行该合同；对证据二的真实性无异议，但是对证明目的有异议。双方签订该合同后并未完全实际履行，原告只进行了九层以下部分工程的劳务施工，工程所需的材料（钢筋、混凝土、木材等）均是由被告山东建工第四公司采购，相应的货款由被告山东建工第四公司支付或被告南域城社区居委会代为支付。对证据三的真实性不予认可，系复印件，是淄博市住房和城乡建设局发给博山住房和城乡建设局的通知，并没有体现原告的证明目的，博山区住建局对涉案工程如何定性和处罚没有体现。对证据四中的2016年9月14日的回执真实性无异议，予以认可，对另两张银行回单真实性不予认可。被告兴业房地产公司质证，对原告提交的证据一的真实性无异议，其质证意见同被告山东建工第四公司质证意见，该合同未实际履行；对证据二的真实性无异议，与我方无关，对证据三的真实性有异议，系复印件，也与我方无关，证据四与我方无关，不予质证。被告南域城社区居委会质证，对原告提交的证据一、二、四的真实性不发表意见，体现不出与我方的关联性；对证据三的真实性有异议，就与本案的关联性而言系建设行政部门的内部文书，该内部行政行为并不影响被告南域城社区居委会与被告山东建工第四公司的合同履行。 被告山东建工第四公司提交证据一，建设工程施工合同，被告山东建工第四公司于2016年10月27日签订，并经博山区建设工程施工合同备案。拟证明涉案工程发包人为被告南域城社区居委会，承包人为被告山东建工第四公司；提交证据二，建设工程劳务大包合同各一份，被告山东建工第四公司与山东瑞正建筑劳务有限公司签订，拟证明被告山东建工第四公司将涉案工程劳务分项工程分包给瑞正公司施工，证明涉案工程的劳务施工人为瑞正公司，而非原告；提交证据三，情况说明一份，由山东瑞正劳务有限公司于2017年12月6日出具，拟证明瑞正公司对涉案工程进行了劳务施工，且收到了工程劳务费用700余万元。上述证据，经原告胡国强质证认为，被告山东建工第四公司提交的证据一的真实性无法确定，因原告未参与，但该证据系被住建部门因工程涉嫌违法转包被停工后被告山东建工第四公司、被告南域城社区居委会补办的，该证据与原告出示的证据一对比后发现工程名称由商品房开发更改为棚户区开发，恰能证明原告的主张；对证据二的真实性无异议，对其证明对象有异议，该合同恰系原告所签，法定代表人处是胡国强的签字、手印及电话，该证据能证明原告所主张的实际施工人为原告。原告只是作为内部实际施工人借用被告山东建工第四公司的名义与瑞正公司签订劳务分包协议；对证据三的真实性和证明内容均有异议，在盖完九层工程被强行收回后，现工程的劳务施工方是瑞正公司，其与被告有直接利害关系，至今拖欠其劳务费用，因此，其证据不具有证明力，该证据系证人证言，不符合证据规则的形式要件，该证据能说明原告支付给其工程款200余万元，能够说明胡国强是本案的实际施工人；被告山东建工第四公司、南域城社区居委会欲证明已经支付工程款500余万元，如此巨额的工程款应该有相关的证据证明，而不是一份说明，无法证明被告山东建工第四公司的主张，但是能够证明原告的主张。被告兴业房地产公司、南域城社区居委会对被告山东建工第四公司的提交的上述证据的真实性及证明内容均无异议。 被告南域城社区居委会提交证据一，博发改投字（2016）28号文件和鲁建住字（2016）12号文件各一份；提交证据二，建设单位中标通知书一份。以上证据，拟证明被告南域城社区居委会建设的涉案工程项目是经依法批准，并在招投标程序后与被告山东建工第四公司签订建设施工合同。另，被告山东建工第四公司与被告南域城社区居委会是在2016年10月27日中标并签订相关合同。而建设部门责令改正通知书是在2017年5月份，故，原告关于该工程是经建设行政主管部门查处后而补办的招投标及签订相关合同的说法是不正确的。上述证据，原告胡国强质证认为，对博发改投字（2016）28号文件真实性无异议，但该证据不能证明被告南域城社区居委会主张的与被告山东建工第四公司直接签订发包合同，该证据也无法否认其借用被告兴业房地产公司商品房开发资质进行商品房开发的事实，也与原告提供的证据一至三并不冲突，假使该证据是真的，无法掩盖被告南域城社区居委会借用被告山东建工第四公司资质进行开发的事实，我方证据一至四可以相互印证；对证据一中鲁建住字（2016）12号文件真实性有异议，系彩印件，我方不予认可；对证据二的真实性有异议，该证据也无法推翻被告山东建工第四公司与其签订的发包合同以及住建部门提供的处罚通知书。如该证据是真实的，那么也是被告南域城社区居委会隐瞒事实真相进行商品房开发。被告山东建工第四公司、兴业房地产公司对上述证据的真实性及证明内容均无异议。 关于被告山东建工第四公司应否支付原告胡国强工程款的问题。原告胡国强提交证据五，淄博市建鲁工程建设项目管理公司已完工程量确认单一份，拟证明原告已完成工程量；提交证据六，工程结算书和工程量结算确认单各一份，拟证明原告已完成工程量和被告山东建工第四公司、被告兴业房地产公司应付工程款；提交证据七，顺丰快递公司邮寄回单及签收电子明细单各两份，拟证明原告已将证据六送达给被告山东建工第四公司、被告兴业房地产公司，应当自收到后14日内答复认可，否则视为认可，应当按此数额支付工程款。被告山东建工第四公司质证认为，对上述三份证据的真实性和证明内容均不予认可；证据五系复印件，同时也无法体现出工程量是由原告方完成；证据六均是由原告单方制作，不予认可；证据七系复印件，同时收件人也并未体现出被告山东建工第四公司名称，不能证明我方签收了原告单方制作的结算书，对于原告所说的应以其单方制作的结算书进行结算的主张，我方不予认可，因为原告只是进行了部分工程施工，且工程量并未经承包人和建设单位予以认可，双方合同为无效合同，即使是有效合同，那么双方所约定的结算条款也是等工程全部完工并经竣工验收后才进行的结算条款；就涉案工程来说，原告违约在先，进行部分施工后拒绝继续施工，擅自离场，未同承包人和建设单位进行工程量确认，我方也未收到过其单方制作的结算书，因此，该三份证据不能证明原告的诉讼请求。兴业房地产公司质证认为，对以上三份证据的真实性及证明目的均有异议，从三份证据的时间看，均是发生在我方与被告山东建工第四公司解除合同后，被告山东建工第四公司和我方签订的建设工程施工合同在2016年10月27日之前就已经终止解除了，故该三份证据与我方无关。我方也从未收到过上述三份证据。南域城社区居委会质证意见为：对证据五、六的真实性、合法性及关联性均有异议，证据七与我方无关，证据不能证明证据中体现的工程是由原告具体施工，特别是证据六，我方不清楚制作结算书的单位是按照什么标准进行计算取费的，因为原告系个人，并不具备建设工程取费资质，故不能证明该结算书的真实性和合法性。原告胡国强提交证据八，阳光财产保险股份有限公司淄博中心支公司诉讼财产保全收费发票一份，拟证明因本案诉讼保全原告支付的保费58342元。被告山东建工第四公司质证认为，对证据八的真实性无异议，但保全担保费无法律依据，不应支持。因双方签订的是无效合同，原告无权依据该无效合同主张垫资利润，退一步讲，即使考虑垫资利润问题，原告仅仅是施工了整体工程中的一部分，而依据双方合同中垫资单价的约定，肯定是考虑整体完工后的垫资利润问题，同时，对于原告施工的部分工程，大部分相应款项是由建设单位和被告山东建工第四公司支付，原告进行的垫资很少且原告也没有提供相应证据证明其进行的垫资和垫资数额的多少。因此，原告的该项诉讼请求不应得到支持。兴业房地产公司质证认为，与其无关，不发表意见；被告南域城社区居委会质证认为，其不是权利义务的相对人，不应该承担上述费用。 被告山东建工第四公司提交证据四山东建工第四公司分别与山东益杰商砼混凝土有限公司签订的供需合同书及协议书两份，与博山双锋物资有限公司签订的《工业品买卖合同》一份，与青岛鸿鑫闽商实业发展有限公司签订的《木材采购合同》一份，青岛李沧区人民法院执行裁定书一份以及支付青岛鸿鑫闽商实业有限该公司货款50万元网上银行付款凭证三份。以上证据，拟共同证明涉案工程中九层以下的材料均是由我方采购，并支付了部分货款。上述证据，经原告胡国强质证认为，对证据四中三份转账凭证真实性无异议，但是对证明内容不认可，与本案关联性有异议。但该证据显示的时间为2017年3月27日、2017年4月7日等，均是与原告承包期限之内，其用此来主张支付了原告所诉部分工程的工程款，恰能说明该工程一直是由原告施工，并非是被告南域城社区居委会主张的是在2016年10月份解除；2017年一直在支付原告所主张的工程款。对李沧区人民法院执行裁定书的真实性无异议，但是对证明内容和关联性均有异议；被告山东建工第四公司据此主张支付了原告所诉部分工程款，但该案涉及时间为2017年3月份，恰能证明原告此时正在施工，从而反驳被告南域城社区居委会主张的2016年10月与被告山东建工第四公司签订新合同；对益杰商砼混凝土合同书真实性无异议，但是对证明对象有异议，该证据不但不能证明被告山东建工第四公司主张的自己采购，恰恰相反，该合同是原告的弟弟胡国斌，即项目负责人签署，原告作为被告山东建工第四公司的内部承包者对外不能以自己的名义签订任何合同，仅能以被告山东建工第四公司的名义，因此，该证据反驳了被告山东建工第四公司自己的主张，证明了原告的主张；对益杰商砼混凝土协议书真实性有异议；对博山双锋的工业品买卖合同真实性有异议；对鸿鑫闽商的木材采购合同真实性无异议，是原告使用被告山东建工第四公司的名义对外签订的施工材料采购合同，恰能证明原告在具体履行内部承包协议，因为，该两份协议最后签字处均是胡国强签字；上述证据无法证实是被告山东建工第四公司支付的哪些工程的工程款。被告兴业房地产公司和南域城社区居委会质证认为，对上述证据的真实性及证明内容无异议。 被告南域城社区居委会提交证据三被告南域城社区居委会支付涉案工程款明细表一份以及相对应的7笔付款证据（包括材料款及劳务费），拟证明被告南域城社区居委会共计支付涉案工程款及劳务费11294546.36元。上述证据，原告胡国强质证认为，对证据三中100万元借条并不能证明系被告南域城社区居委会支付给原告的工程款，且其主张恰能说明原告是该工程的实际施工人，反驳了被告此前自己的主张；证据三中2017年3月28日交款单位为被告山东建工第四公司的收据及农商银行的付款凭证真实性有异议，不能证明被告南域城社区居委会系支付给原告所从事的工程；证据三中双锋物资公司《证明》的真实性有异议，该证明所附明细部分由原告项目经理胡国斌的签字，恰能证明原告为该工程的实际施工人，2017年3月1日鲁杰商混出具的对账单中对账人为胡国斌，既反驳了三被告主张的原告非实际施工人，又印证了原告的主张；证据三中的其它收据及收到条均无法直接证实系支付的原告已完成工程，且有部分为复印件，不予质证。被告兴业房地产公司、被告山东建工第四公司对证据三的真实性及证明内容均无异议。 庭后，原告胡国强提交《南域城祥园35-37号楼工程完成工程量》，拟证明因原、被双方迟迟未对工程造价达成和解，现以双方达成的工程量确认单对已完工程造价进行鉴定。被告山东建工第四公司质证后对证据中代理人签字的真实性无异议，但是对该证据的证明内容有异议，首先，这份证据已经超过了法律规定的举证期限，据上次庭审结束也已经几个月了，其次，代理人签字以及其他另外两人签字均是在第一次庭审结束后各方均有调解意向的前提下才对该工程量进行了签字，显然，各方对该份复印件的签字是为了促成当事人各方就该案进行调解而签字确认，后来因为原告多次的出尔反尔无故推迟或取消各方的见面时间，未达成和解，故该份证据按照相关法律规定是为调解而签订，因各方未达成调解，不能在本案中作为证据使用。即使该份证据可以作为证据使用，该工程量的确认仅是大概施工范围的界定，对具体工程量没有具体表述，并不能以此确定其施工内容的工程造价。兴业房地产公司质证意见同山东建工第四公司意见；被告南域城社区居委会质证认为与其无关，不发表质证意见。 原告胡国强于2018年7月3日向本院提出申请对博山经济开发区南域城社区祥园35、36、37号楼地下两层以及地上九层已完成工程的工程造价进行鉴定。本院委托山东启新国润工程项目管理有限公司对此进行了工程造价审计；山东启新国润工程项目管理有限公司于2018年12月13日作出启新鉴字（2018）第69号鉴定报告。本院向各方当事人送达该鉴定报告后，各方当事人在法庭规定的异议期内提出异议，山东启新国润工程项目管理有限公司就各方当事人提出的异议于2019年3月26日作出启新鉴字（2018）第69号鉴定报告的补充鉴定报告，2019年4月1日本院鉴定部门出具说明以启新鉴字（2018）第69号鉴定报告的补充鉴定报告确定的鉴定结果为准。本院向各方当事人送达补充鉴定报告后，组织各方当事人对启新鉴字（2018）第69号鉴定报告的补充鉴定报告进行质证，质证前被告山东建工第四公司申请鉴定人员出庭作出接受询问，被告山东建工第四公司申请陈倩作为专业技术人员出庭，被告南域城社区居委会申请孟祥军作为专业技术人员出庭，本院予以准许。本院通知鉴定人员宋振春、专业技术人员陈倩、孟祥军参加了质证。 原告胡国强对补充鉴定报告质证认为：35号楼人工清槽、外墙脚手架塔吊拆除、场地平整项目未施工；工程排污费、工伤保险不计算；聚氨酯封堵螺栓孔施工但放弃主张；社会保障费费率按1.52%。（塔吊脚手架的拆除虽未施工，但是因被告违约，未办理交接直接使用造成，给原告造成的损失远大于拆除费用，经鉴定人员解释同意扣除但保留另行主张的权利。）鉴定报告扣除以上项目，最终认定工程造价为21872809.87元，是严格按照原、被告承包合同约定的计价标准、被告签字认可的工程量等证据鉴定的。按评估的2187.28万元除以建筑面积22492.21㎡，得出970元/平方米的建筑单价，每平米不到一千元的建设成本，明显低于建筑行业的正常价格，然而对此低价被告仍提出异议但并无证据无事实和法律依据，且违反合同约定不能成立。鉴定报告确认的造价合法公平，应依法支持。 被告山东建工第四公司质证后认为：一、临时设施费由南域城居委会与山东省建设建工集团第四有限公司及实际施工人杨为贵共同做了造价审定，审定造价：527717.12元。包含内容：生活区、洗澡间、卫生间、食堂、围墙、室外路面、零时围墙、塔吊基础、工程现场用电及配电箱等。此项内容并非胡国强施工队施工。二、脚手架只搭设未拆除，鉴定单位只扣除了人工、机械的50%。未扣除拆除过程中的钢管、管卡等的损耗及破坏。我方认为应按直接费的50%予以扣除。三、在2016年8月10日山东建工集团四公司与胡国强签订的内部承包合同中，第12页对材料价格有明确约定：材料、设备由承包人采购，钢材按施工同期淄博信息价，其他材料按市场价认价，均由甲方、监理、山东建工四公司三方签字认可。我单位已提供三方签字认可的材料价格，但鉴定方不予采纳。鉴定方可到博山区实地考察当时施工期市场材料价格。四、塔吊基础为杨为贵施工队施工，应予以扣除。五、电梯井脚手架未施工，是在胡国强撤离工地后另行施工。鉴定方给予80米内按座全额计取不合理。六、胡国强当时施工高度26.1米（9层顶），垂直运输机械费应套用高度应为30米内，鉴定方套用60米内，不符合规定。整体建筑物超高降效定额同上。但胡国强整体建筑物尚未完成不予计取。七、泵送配合费我方认为已经结算的执行2013年“淄博市建设工程计价办法及参考资料”相关规定，未结算的执行“山东省建筑消耗量定额”后期的结算办法，不予计取。八、木胶板工地当时施工时胡国强进入工地的是＞12MM厚的防水木胶板，鉴定方未按规定套用定额，可到现场调查。九、采保费未按照计价办法中规定计算，且给胡国强出具的鉴定均为淄博市造价指南价格。鉴定方按2.5%全额给胡国强，未按照计价办法规定40%、60%分成。材料试验费按照计价办法已经包含在相应材料单价中，不予计取。十、胡国强只完成了主体框架的1/2，应该按照完成建筑面积确定工程类别，鉴定方可到淄博造价协会或主管部门咨询予以公平处理。根据工程类别划分大于8层小于12层且完成建筑面积还不足8000㎡，确定工程类别为二类。十一、关于取费费率：（1）、社会保障费应按规定由甲方缴纳至建设行政主管部门，然后返还给总包单位山东建工四公司，胡国强不应该计取。（2）、住房公积金：应该由我公司计取，胡国强不能计取。十二、本工程税金应由我公司代扣代缴，本工程的税金鉴定方应该予以扣除，由我公司给南域城居委会开具发票。十三、胡国强与我公司签订的内部承包合同中第12页第（5）款中约定：发包人按本工程总造价的5%收取管理费。鉴定方以超出鉴定范围为由未扣减5%管理费，但合同双方有约定不予扣除不合理。十四、回填土由南域城居委会徐美峰机械化施工队完成，并不是胡国强施工。十五、地下外墙防水保护层属防水项目中施工工序，由防水专业施工队完成，非胡国强施工。十七、本工程水电安装预埋是由程盖顺施工队专业承包，并有与程盖顺签订的水电工程承包合同。 兴业房地产公司对该补充鉴定报告质证意见为：无意见。 南域城社区居委会对补充鉴定报告质证认为：一、该鉴定结论依据的《内部承包合同》系山东省建设建工集团第四有限公司与原告签订的，系非法转包的无效协议，据此作出的工程造价对我单位没有约束力。二、原告胡国强属无资质施工，未提供相应的生产许可证、安全许可证等资质证明文件，根据定额站造价协会以往交底不能计取各项费用，只结算至定额直接费、人工及材料差价，其他不予计取。三、安全防护、文明施工费，根据2013年淄博市建筑工程计价办法及参考资料中第38页53条：应该由第一被告山东建工第四公司办理《淄博市建筑工程安全防护措施核定通知》，依据核定费用计取，该公司未办理所以不应计取该费用。四、对工程造价汇总表5至10项计款3228063.41元，补充如下证据证明上述工程项目并非原告施工。五、地下外墙防水保护层：该工程系博山开发区明璞综合经营部高明施工，由我单位支付工程款。六、土方回填：该工程系美峰施工队徐美峰施工，我单位支付工程款。七、凿桩头：该工程量属于桩基工程施工内容，系山东正元建设工程有限公司施工。八、安装工程：系南昌市特种设备安装公司施工。九、混凝土材料差价：实际结算价格以及我单位付款证据已提交法庭。十、临时设施费用：该临时设施包含在第一被告山东建工第四公司分包给何建明、李建文、杨为贵等人的工程中[详见（2018）鲁0304民初1440号民事判决书]。 出庭鉴定人员当庭答复了上述异议，主张各方当事人的异议，均是在补充鉴定过程中提出的问题并已在补充鉴定中做出鉴定意见即鉴定报告中的有异议部分。 根据上述各方当事人的举证、质证情况，本院综合认定如下事实：2016年1月8日被告兴业房地产公司与被告山东建工第四公司签订建设工程施工合同，约定博山经济开发区南域城社区一期、二期工程以工程总承包的方式由被告山东建工第四公司承包建设，承包范围为设计图纸范围内的所有土建、装饰、安装及室外配套工程，包工包料，质量标准为合格。合同签订后，被告山东建工第四公司与原告胡国强于2016年8月29日签订内部承包协议，由原告胡国强承包上述工程。双方于同日签订补充协议，由原告胡国强将涉案工程履约保证金60万元打入被告山东建工第四公司的指定账号，签订合同3天内交纳合同履约保证金240万元，前期施工方产生的费用账目结出清单由胡国强出资，37#号楼做垫层开始再交60万元保证金，二期保证金待二期具备挖土动工条件后缴纳。若胡国强未按合同约定交齐保证金，合同作废，乙方自动退场，保证金给予退还。2016年10月27日被告南域城社区居委会与被告山东建工第四公司就上述工程重新签订建设工程施工合同，将博山经济开发区南域城社区棚户区改造二期工程祥园35#、36#、37#居民楼建设工程发包给被告山东建工第四公司。合同签订后，原告胡国强缴纳70万元保证金并进场施工。2017年5月12日，淄博市住房和城乡建设局以涉案35#住宅楼招投标手续为开工后补办，未办理施工许可证，施工合同未经主管部门备案，施工单位使用无资质劳务队等问题责令对该项目立即停工整改，并针对以上系统存在问题依法进行处理。胡国强停止施工并随后撤场。现涉案工程项目已经由他方继续施工完成并交付使用。原告胡国强与被告山东建工第四公司在诉讼过程中确认的工程量为：1、35#楼九层砼浇筑完成，35#楼后浇带4-9层，止水带6-9层（未施工）；2、36#楼九层砼浇筑完成，36#楼后浇带4-9层，止水带3层、6-9层（未施工），3、37#楼八层墙柱钢筋绑扎完成（其余未施工），37#楼止水带3层、6-8层（未施工），35#、36#、37#楼负2后浇带（未施工）。原告胡国强申请对其已完成的工程造价进行鉴定，本院依法委托山东启新国润工程项目管理有限公司进行了工程造价鉴定。山东启新国润工程项目管理有限公司出具启新鉴字（2018）第69号《关于博山经济开发区南域城社区祥园35、36、37号楼地下两层以及地上九层已完成工程的工程造价鉴定》、双方当事人收到该鉴定报告后在法庭确定的异议期提出异议，山东启新国润工程项目管理有限公司依据双方提出的异议，对工程造价做出相应调整作出《对关于博山经济开发区南域城社区祥园35、36、37号楼地下两层以及地上九层已完成工程的工程造价补充鉴定》，补充鉴定结果为：博山经济开发区南域城社区祥园35、36、37号楼地下两层以及地上九层已完成工程的工程造价21872809.87元，其中双方无异议造价为18644746.46元，被告存有异议造价为3228063.41元。本院鉴定部门出具说明以启新鉴字（2018）第69号鉴定报告的补充鉴定报告确定的鉴定结果为准。鉴定费用为20万元。 本院认为，本案各方当事人争议的焦点为：一、胡国强是否具有原告诉讼主体资格。二、涉案建设工程施工合同是否有效，应否解除。三、涉案工程价款是多少，包括工程款、保证金及垫付利润。四、被告山东建工第四公司应否支付利息。五、原告是否享有涉案工程折价、变卖、拍卖优先受偿权。六、被告淄博兴业房地产公司、南域城社区居委会在本案中应承担何种责任。 关于胡国强是否具有原告诉讼主体资格问题。被告虽主张胡国强不具备诉讼主体资格，但是各方均认可本案所诉工程部分确系胡国强施工，胡国强据此作为实际施工人以原告身份提起本案诉讼，符合法律规定。 关于涉案建设工程施工合同是否有效、应否解除问题。山东建工第四公司与胡国强于2016年8月29日签订的内部承包协议，胡国强据此进场施工，完成部分建设工程，直至有关行政管理部门查处，施工中止。该协议名为内部承包，实质为工程转包，违反建设工程管理的相关法律规定，应属于无效合同。无效合同自始无效，无需解除。 关于涉案工程价款、垫款利润、保证金以利息等问题。涉案工程经鉴定机构鉴定和补充鉴定，补充鉴定报告书鉴定结论为：已完成工程的工程造价21872809.87元，其中双方无异议造价为18644746.46元，被告存有异议造价为3228063.41元；本院鉴定部门出具说明以启新鉴字（2018）第69号鉴定报告的补充鉴定报告确定的鉴定结果为准。鉴于被告对于补充鉴定报告造价3228063.41元有异议，故本案涉案工程造价认定其双方无异议部分，即涉案工程造价为18644746.46元。南域城社区居委会共计支付涉案工程款及劳务费11294546.36元，尚余7350200.10元未付，并应当承担未付部分款项的利息损失（按同期银行贷款利率计算）。山东建工第四公司收取胡国强的保证金70万元应予退还。对于胡国强所诉求的垫款利润问题，因本案内部承包合同实质为转包合同，属于无效合同，故胡国强有关垫款利润的诉讼主张，于法无据，本院不予支持。 关于胡国强是否享有涉案工程折价、变卖、拍卖优先受偿权的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条的规定，胡国强作为实际施工人提起本案诉讼，依法不能享有涉案工程折价、变卖、拍卖优先受偿权。原告胡国强的该诉讼主张，本院不予支持。 关于淄博兴业房地产公司、南域城社区居委会在本案中应承担何种责任的问题。淄博兴业房地产公司在本案中虽然曾经就南域城社区居委会的涉案建设工程以自己的名义签订过合同，但在涉案工程项目的实际建设过程中并未实际进行过任何建设活动或其他与该工程项目有关的活动，故其在本案中不承担责任。南域城社区居委会作为涉案项目的实际发包人，始终参与工程建设各项事宜，依法应当在欠付工程款范围内承担清偿责任。 依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第九十八条、第一百零九条、第二百七十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、原告胡国强与被告山东省建设建工集团第四有限公司就本案工程所签订的内部承包协议无效； 二、被告山东省建设建工集团第四有限公司在判决生效之日起十日内支付原告胡国强工程款7350200.10元； 三、被告山东省建设建工集团第四有限公司在判决生效之日起十日内返还原告胡国强保证金70万元； 四、被告山东省建设建工集团第四有限公司在判决生效之日起十日内支付原告胡国强利息（以工程款7350200.10元加保证金70万元为基数，自原告胡国强提起本案诉讼之日即2017年6月26日起，至判决生效之日止，按同期银行贷款利率计算）。 五、被告博山经济开发区南域城社区居民委员会对上述第二项款项、第四项款项中工程款部分的利息，在欠付本案工程款范围内承担连带清偿责任，于判决生效之日起十日内付清。 六、被告淄博兴业房地产开发有限公司在本案中不承担责任。 七、驳回原告胡国强的其他诉讼请求。 案件受理费169152.30元，由原告胡国强负担90000元，由被告山东省建设建工集团第四有限公司、被告博山经济开发区南域城社区居民委员会共同负担79152.30元；申请费5000元，由被告山东省建设建工集团第四有限公司、被告博山经济开发区南域城社区居民委员会共同负担；鉴定费200000元，由原告胡国强负担100000元，被告山东省建设建工集团第四有限公司、被告博山经济开发区南域城社区居民委员会共同负担100000元（该费用由胡国强全额预交，被告负担部分可直接交付胡国强）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 审 判 长  王光龙 审 判 员  徐连宏 人民陪审员  田秀珍 二〇一九年五月二十四日 书 记 员  白杉杉