河南省商水县人民法院民 事 判 决 书(2018)豫1623民初5069号原告：王学中，男，汉族，生于1964年11月23日，住商水县。委托代理人：周小阳，男，汉族，生于1976年5月14日，住商水县。代理权限：特别授权。被告：苏才华，男，汉族，生于1976年10月4日，住商水县。委托代理人：刘淑炎，河南天图律师事务所律师。代理权限：特别授权。第三人：商水县东城街道办事处，统一社会信用代码：79679714-9.法定代表人:张春风，系该办事处主任。原告王学中与被告苏才华、第三人商水县东城街道办事处工程款建设工程合同纠纷一案，本院于2018年9月30日作出（2018）豫1623民初506号民事判决。原告王学中不服判决向周口市中级人民法院提出上诉，周口市中级人民法院审理认为，王学中、苏才华对涉案路段长度产生争议，双方提交的证据相互矛盾，本案事实不清，撤销（2018）豫1623民初506号民事判决，发回重新审理。我院受理后，依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告王学中及委托代理人周小阳，被告苏才华及委托代理人刘淑炎均到庭参加诉讼。第三人商水县东城街道办事处经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告王学中向本院提出的诉讼请求：1、依法判令被告、第三人支付工程款101717.40元（庭审中增加为113160.5元）。2、诉讼费、鉴定费由被告承担。事实与理由：2010年4月，原告和被告以周口路友路桥公司的名义，与第三人签订了以包工包料的形式承建商水县高志航农业园园区道路（苏坡大棚水泥路面），工程结束后，经原告与被告双方算账，路面工程为5847平方米，合同约定一年内付清全部工程款，时至今日第三人也未付清工程款。经审计局审计以及法院委托专业鉴定机构进行评估，原、被告合伙修建道路总工程款为395165.11元（税率为3.22％即12724.30元）。双方投资的本金为179006元（均已收回）,工程纯利润为203434.81元。原告应当分得101717.40元。因原、被告就工程利润发生纠纷，该下余部分工程款在第三人处保管，工程款一直未支付。依法具状诉至法院，望查明事实，判如所请。审理中变更诉讼请求为113160.5元。被告苏才华辩称：1、原告的起诉应当是在鉴定意见出具后起诉，所以相关数额不存在鉴定后变更调整的情形，所以原告申请当庭变更不符合民诉法的规定，要么撤回起诉，要么驳回起诉；2、原告诉称其完成的路面工程5847平方米不属实，存在虚报工程量，造成鉴定意见书错误。鉴定意见书到今天为止没有发送给苏才华、东城办事处也没有收到。在法院对被告的调查笔录中被告明确表示对鉴定机构实测的工程量不认可，因为园区内的道路已经大量拆除复耕，实物不再是施工后的状况，而原告又故意伪造证据材料，造成鉴定意见书依据错误，被告因为没有及时收到出具的正式鉴定意见，也无法申请复核和纠正。所以该鉴定意见书不应当采信。3、原告所诉称的合伙工程的成本费用明显偏低。计算的利润明显偏高。首先工程的税率并非3.22%，实际税率为7.88%，其次承揽工程的中介费、施工期间的检查费、接待费、技术人员的管理费、工程评审费、审计费、贷款费用、借用公司资质的管理费这些费用都是工程施工必然发生的费用，原告在计算利润时没有考虑上述费用，计算利润的方式和结果错误，原告诉请分配113160.5元没有事实根据。4、原告诉请自相矛盾，原告在2014年2月10日也曾起诉，诉讼请求分配的利润数额为41940元，由于本次诉讼中通过虚报伪造证据致使鉴定错误，进而主张错误利润，对其诉请不应当支持。原告已经得到了投资利润，原告在2014年2月10日的诉状中承认被告支付给原告111000元，原告通过诉讼和执行又取得36000元，在原、被告合伙期间，原告仅出资30000元。原、被告共同借款80000元，被告已经偿还了全部借款，被告实际给付原告是148100元，被告不欠原告投资和利润。综上，请求法庭驳回原告的诉讼请求。经审查，本案争议的焦点在于1、双方修建的路段是否有180米的路段；2、被告是否应当承担给付原告工程利润的责任。当事人围绕争议的焦点进行举证、质证。原告向本院提交的证据：1、商水县人民法院（2016）豫1623民初179号民事判决书一份。判决书认定2010年原、被告以周口路友路桥公司的明义以包工包料的形式承建商水县志高航农业园道路工程及工程出资，支出等相关事实。2、工程造价司法鉴定书一份。鉴定结论：认定双方完成的高志航工程造价395058.63元。3、鉴定费票据一份。金额4602.91元。4、商水县东城办事处2016年3月7日出具的证明一份。证明东城办事处高志航道路工程款在东城办事处财务账号。5、原审卷宗材料一组。6、商水县东城办事处2018年11月13日出具的证明一份，证明：高志航园区道路经办事处实际丈量是180,米。未发现18米的路段。7、周口市中级人民法院于2018年11月23日对东城办事处正科级干部肖长军调查笔录一份，肖长军证明：2018年11月16日证明上测量（经东城办事处工作人员实地丈量，高志航园区南北主干路向西（桥除外）至商水县污水处理厂西侧，水泥路段总长为343.7米含污水处理厂北院墙水泥路面长度共计98米）的是路段的全部长度，2018年11月13日的证明上测量的是道路的一部分。但是两次证明所测量路段为同一条路，180米包括在总长343.7米之内。商水县人民法院（2016）豫1623民初179号卷宗58-59页，被告提供的《苏坡高志航园区筑路施工平面示意图》一份。证明原、被告双方合伙修筑五条道路，没有所谓的18米的路段，同时证明原、被告合伙修建道路总投投资156570元，双方未进行利润分配。被告苏才华向本院提交的证据材料：商水县高志航农业园区道路建设合同一份，政府资金项目评审现场勘验记录一份，质证笔录一份，现场勘验照片一张，纳税票据一份，原告2014年2月10日的民事诉状一份，原告2017年3月19日的民事诉状一份，商水县人民法院（2016）豫1623执951号执行通知书一份，周口市中级人民法院（2018）豫16民终第5106号卷宗材料一份。证明王学中提供的工程量与评审机构实测的数据不符，并将18米涂改为180米，原、被告争议的路段长度不存在180米的路段。王学中提交的肖长军的证明虚假。第三人商水县东城街道办事处未答辩也未向本院提交证据材料。经本院审查，原、被告提交的上述证据均系围绕双方合伙修建道路的相关证据，且证据直接或者间接性的与本案所要查明的事实由一定的关联性，只是双方提交的证据要证明的目的不同。原告提交的证据要证明双方共同修筑一段路长180米，被告应当承担向原告支付工程利润，而被告提交的证据要证明双方没有修筑180米的路段，而是18米。关于原告申请法院委托河南中企工程管理有限公司作出的中企（2017）建价鉴字第20号工程造价司法鉴定意见书的鉴定意见的证据效力问题，根据鉴定评估意见书记载现场勘验在场人员：申请人王学中，被申请人苏才华。苏才华对现场勘验结果虽然有异议，在现场勘验过程中，苏才华可以向勘验人员提供其主张的双方修筑的18米路段的具体的位置，以供鉴定机构作为出具鉴定结论的具体依据，同时用以排除原告主张180米路段的事实和理由，但苏才华并未向鉴定机构提供18米路段的详细情况，也未对该鉴定意见提出重新鉴定。该鉴定意见系本院委托鉴定作出，鉴定程序合法，鉴定内容真实可信。本案经审理认定事实如下：2010年4月28日，原告王学中和被告苏才华以周口路友路桥工程有限公司的名义，与第三人商水县东城街道办事处签订了一份关于建设商水县高志航农业园园区道路的合同书。工程结束后，原告已就工程的出资本金向本院起诉，本院审理认定：2014年原、被告以周口路友路桥公司的名义与第三人签订了以包工包料的形式承建商水县高志航道路，工程结束后及经原告与被告双方算账，该工程共计花费156570元。其中就工程的利润问题，由于原告未提交合法、有效的证据，且双方对该工程结算合同、施工面积及价格存在大的争议，工程利润数额不明，本院不予支持，待利润数额明确后可另行起诉。就该工程利润问题，原告于2017年11月1日，申请商水县人民法院对涉案工程款进行司法鉴定，经本院委托，河南中企工程管理有限公司作出的中企（2017）建价鉴字第20号工程造价司法鉴定意见书，鉴定结论为：王学中与苏才华合伙与他人承建商水县高志航农业园区道路5条，道路总造价为647058.79元，其中王学中与苏才华合伙完成工程量占总造价的61.05%，工程造价为395058.63元。原告支付鉴定费5908元。同时查明，原、被告完成该工程上缴税款15028元，工程支出156570元。工程利润为223460.63元。本院认为，原、被告合伙开发商水县高志航园区道路事实清楚，合伙工程结束后双方因利润分配无法达成协议，本院根据当事人的申请，委托河南中企工程管理有限公司对双方承建工程进行价格鉴定，结论为原、被告合伙完成的工程量造价为395058.63元。扣除应缴纳税费及工程支出，剩余款项即为双方工程利润。关于双方利润分配问题，因双方对合伙盈余分配没有做出明确的约定，且在审理中双方也均没有提供盈余分配的相关分配方案，因此，对双方的盈余分配应当按照公平原则进行分配利润，故双方按各50%进行利润分成，故被告苏才华应当支付原告王学中工程利润223460.63元的50%即111730.31元，因此，原告诉请要求被告支付工程利润理由成立，本院予以支持。被告辩称原告已经得到了投资利润，原告在2014年2月10日的诉状中承认被告支付给原告111000元，原告通过诉讼和执行又取得36000元，在原、被告合伙期间，原告仅出资30000元。原、被告共同借款80000元，被告已经偿还了全部借款，被告实际给付原告是148100元，被告不欠原告投资和利润的辩称，本院认为，该上述数字系原告与被告在本院（2016）豫1623民初第179号案件审理中原、被告陈述的部分事实，上述数字中仅部分事实被本院查明认定，并未查明认定被告支付原告148100元的事实，因此，被告根据上述数字认为其不欠原告工程利润款的理由不足，对其辩解本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国民法通则》第三十二条，在《中华人民共和国民法总则》第六条条之规定，判决如下：一、被告苏才华于判决生效后10日内支付原告王学中工程利润111730.31元；二、驳回原告王学中其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2334元，鉴定费4741元，共计7075元，由被告苏才华负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省周口市中级人民法院。审判长 王 勉审判员 张花丽审判员 赵少华二〇一九年五月二十七日书记员 聂聪聪