贵州省兴义市人民法院民 事 判 决 书（2018）黔2301民初8827号原告：杜正光，男，1962年2月7日生，汉族，贵州省兴仁县人，住贵州省兴仁县。委托诉讼代理人：顾思扬，贵州贝顺律师事务所律师，特别授权代理。被告：赵文琼，女，1969年8月15日生，汉族，贵州省兴义市人，个体工商户，住贵州省兴义市。被告：兴义市胜达免烧砖厂，住所地贵州省兴义市桔山街道办事处锅底塘村中寨组，企业注册号522301600498455。经营者：赵文琼，女，1969年8月15日生，汉族，贵州省兴义市人，个体工商户，住兴义市。二被告共同委托诉讼代理人：李荣明，兴义市桔山街道办事处法律服务所法律工作者，特别授权代理。二被告共同委托诉讼代理人：罗永昌，兴义市桔山街道办事处法律服务所法律工作者，特别授权代理。原告杜正光与被告赵文琼、兴义市胜达免烧砖厂（以下简称“免烧砖厂”）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年10月8日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行审理，原告杜正光及其委托诉讼代理人顾思扬，被告赵文琼、免烧砖厂委托的诉讼代理人罗永昌、李荣明到庭参加诉讼。在本案审理过程中，被告赵文琼对杜正光自行委托的鉴定意见有异议，申请重新鉴定获本院准许，本院中止审理后于2019年5月8日恢复审理。本案现已审理终结。杜正光向本院提出诉讼请求：1.请求人民法院依法判令赵文琼、免烧砖厂赔偿杜正光误工费、护理费、住院期间伙食补助费、伤残赔偿金、护理费、精神抚慰金、鉴定费、交通费等各项费用共计373280元（详见损失赔偿清单）；2.请求人民法院依法判令赵文琼、免烧砖厂承担本案全部诉讼费用。事实及理由，2015年6月，赵文琼雇佣杜正光等人到其开办的免烧砖厂从事水泥砖（标砖）做工，同时约定按照劳动生产的成品计件获取劳动报酬，每月劳动报酬约5000元。至事故发生之日，杜正光已在免烧砖厂处居住、连续劳动一年多。2016年7月19日9时许，杜正光开始上班打砖，因为为没有人开搅拌机，赵文琼安排杜正光开搅拌机，赵文琼喊杜正光将搅拌机落下的沙石头捡干净，因为搅拌机在此之前就会卡壳（机子两边的螺丝一松动，机子就会卡壳，具体卡壳的时间记不清楚了），因为搅拌机卡壳，导致杜正光被搅拌机中推板子出来的机器砸伤左手。经兴义市××道办事处中心卫生院诊断为：1、左手第1．2．3．4掌骨骨折并关节外露；2、左手第1．2．3．4．5背伸肌腱及屈指肌腱断裂；3、左手皮肤挫裂伤并大、小鱼际肌缺失；4、左手小指皮肤部分缺失；5左腕掌关节脱位。杜正光住院治疗26天出院后，向赵文琼提出赔偿请求，赵文琼向杜正光承诺待二次手续（取钢针）后进行赔偿。2017年6月14日至17日，赵文琼安排杜正光到坪东卫生院二次手续（取钢针），住院4天后出院时，杜正光再次向赵文琼提出赔偿请求，由于赵文琼无赔偿诚意未达成赔偿协议。杜正光受伤后，于2017年7月后赵文琼明确表示拒绝赔偿。因此按照人身损害的有关规定，申请伤残鉴定（伤残六级），于2017年10月向兴义市人民法院起诉请求以人身损害相关标准进行赔偿，兴义市人民法院于2017年10月9日至10月12日期间进行诉前调解，由于赵文琼的原因未达成赔偿协议，兴义市人民法院依法告知杜正光按照工伤赔偿程序进行索赔。杜正光遂于2018年1月5日向兴义市人事劳动人事争议仲裁委员会申请确认事实劳动关系仲裁。2018年3月1日，“兴劳（人）仲裁字（2018）10号”《仲裁裁决书》，依法认定杜正光与赵文琼开办的免烧砖厂存在事实劳动关系，但由于州、省劳动行政管理部门分别在“州人社工不予受字（2018）第2－01号”不予受理决定书和“黔人社厅行决字（2018）21”号行政复议决定书中载明均已以申请超过1年时限（行政确认）为由，不予认定工伤。故此，杜正光遂再次向兴义市人民法院提起民事诉讼，因本次事故给杜正光造成如下损失：1.误工费63609元（399天×58189元/年÷365天）；2.护理费3171元[（26+4天）×38586元/年÷365天）];3.伤残赔偿金290800元（20年×29080元/年×50%天）、4.住院期间伙食补助费3000元（30天×100元/天）、5.鉴定费700元；6.营养费5000元；7.精神抚慰金5000元；8.交通费2000元，前述1-8项费用共计373280元（详见损失赔偿统计清单）。综上，杜正光受免烧砖厂雇佣，杜正光是在为免烧砖厂提供劳务的过程中受伤，免烧砖厂作为雇主就应对雇员在雇佣活动受到的伤害承担赔偿责任，据此，杜正光特提起民事诉讼，请求人民法院判如所诉。赵文琼、免烧砖厂共同辩称，1.2016年杜正光在免烧砖厂务工属实，2016年7月19日受伤也是事实，但是杜正光未在法定的诉讼期间内向法院起诉，已过一年的诉讼时效。2.杜正光受伤存在重大过错，赵文琼安排杜正光开机的情况下，私自去捡沙石，未按规定操作导致受伤，故杜正光应承担80%的责任。杜正光起诉的误工费过高，误工天数应按照70天计算。护理费应按照伙食补助费进行计算。营养费不应得到支持，因为是否需要营养应有医院出具的证明予以证实。对于精神损害抚慰金过高，请人民法院依法酌情处理。对于交通费无任何依据予以佐证，不应得到支持。赵文琼已经支付杜正光27126元，请求人民法院依法从免烧砖厂应承担的费用中予以扣减。本案经本院审理认定事实如下：2016年年初，杜正光受赵文琼雇佣到兴义市胜达免烧砖厂上班。2016年7月19日杜正光在搅拌机下捡砂石时被推板子出来的机器砸伤左手。杜正光受伤后于2016年7月19日到兴义市××道办中心卫生院住院治疗，经兴义市××道办事处中心卫生院诊断为：1、左手第1．2．3．4掌骨骨折并关节外露；2、左手第1．2．3．4．5背伸肌腱及屈指肌腱断裂；3、左手皮肤挫裂伤并大、小鱼际肌缺失；4、左手掌异物存留；5、左手小指皮肤部分缺失；6左腕掌关节脱位，住院治疗26天后出院，为此产生医疗费18126元，该款已经由赵文琼支付。2017年6月14日至17日，杜正光到兴义市××东卫生院进行二次手续（取钢针），住院4天。产生医疗费约3100元（其中3000元是赵文琼所交），后杜正光到兴义市××东卫生院做结算医疗费，自行垫资了不足部分，自愿放弃，不在本案中主张，在此期间，赵文琼先后支付了杜正光6000元。2017年8月23日，兴义市人民医院法医司法鉴定所根据贵州贝顺律师事务所律师的委托，作出兴医司法鉴定所[2017]临鉴字第613号《鉴定意见书》，该《鉴定意见书》以《人体伤残程度分级》（5.6.6.4）相关规定评定杜正光手功能丧失分值为90分，评定为六级伤残。杜正光为此支付鉴定费700元。后杜正光向兴义市劳动仲裁委员会申请确认与免烧砖厂存在事实劳动关系，2018年3月1日，兴义市劳动人事争议仲裁委员会下发了兴劳（人）仲案裁字[2018]10号《仲裁裁决书》，《仲裁裁决书》第1页事实和理由一行载明：2016年初，杜正光被招聘进入该砖厂从事免烧砖劳动；第3页23-24行载明：拟证明：1.申请人于2016年2月至2016年6月在免烧砖厂从事水泥砖生产；第4页第12行-13行载明：肖大文、肖大国证实杜正光在免烧砖厂上班近半年的时间，后裁决杜正光与免烧砖厂存在事实劳动关系。2018年5月8日杜正光向黔西南布依族苗族自治州人力资源和社会保障局提出工伤认定，黔西南布依族苗族自治州人力资源和社会保障局作出《工伤认定申请不予受理决定书》（州人社不予受字[2018]第2-01号），以已超过受理时限为由，现决定不予受理。杜正光不服，向贵州省人力资源和社会保障厅提起行政复议，贵州省人力资源和社会保障厅于2018年7月9日作出黔人社厅行复受字[2018]21号《行政复议决定书》，维持《工伤认定申请不予受理决定书》（州人社不予受字[2018]第2-01号）。本案庭审中，因被告赵文琼对该鉴定意见书提出异议，赵文琼申请重新对伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定获准许，2019年4月1日，昆明法医院司法鉴定中心作出昆明法医院司法鉴定中心[2019]LC鉴字0626号《司法鉴定意见书》，对杜正光伤残等级评定为六级、误工期为伤后180日，护理期评定为伤后90日，营养期评定为伤后90日，产生鉴定费1790元（已由赵文琼交纳）。上述法律事实，有杜正光的当庭陈述、赵文琼、兴义市胜达免烧砖厂的当庭答辩，以及杜正光提交的居民身份证、兴义市胜达免烧砖厂工商登记信息复印件、兴义市××道办事处中心卫生院住院病历、出院记录、用药清单、医疗费票据、兴医司法鉴定所[2017]临鉴字第613号《鉴定意见书》及鉴定费票据、兴劳（人）仲案裁字[2018]10号《仲裁裁决书》、《工伤认定申请不予受理决定书》（州人社不予受字[2018]第2-01号）、黔人社厅行复受字[2018]21号《行政复议决定书》、昆明法医院司法鉴定中心[2019]LC鉴字0626号《司法鉴定意见书》及鉴定费票据等在卷为证，足以认定。本院认为，杜正光为免烧砖厂提供劳务，经兴劳（人）仲案裁字[2018]10号《仲裁裁决书》裁决杜正光与免烧砖厂存在事实劳动关系，故此双方之间的事实劳动关系成立。杜正光在提供劳动的过程中受伤，杜正光在认定工伤的时间届满后才向黔西南布依族苗族自治州人力资源和保障局申请认定本次受伤为工伤，因申请工伤认定超过受理时限，黔西南布依族苗族自治州人力资源和社会保障局作出《工伤认定申请不予受理决定书》（州人社不予受字[2018]第2-01号）决定不予受理并经贵州省人力资源和社会保障厅作出了黔人社厅行复受字[2018]21号《行政复议决定书》予以维持，但是，杜正光因在赵文琼经营的免烧砖厂务工受伤的这一事实，赵文琼及免烧砖厂均予以认可，但是杜正光因其自身的原因导致其不能通过劳动争议的渠道维权，基于其在赵文琼经营的免烧砖厂务工所遭受损害的事实，并不妨碍其通过民事侵权的法律救济途径请求免烧砖厂及赵文琼承担侵权责任。本案中，杜正光以提供劳务者受害责任纠纷为由向本院提起诉讼，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，从杜正光当庭陈述来看，其明知砸伤其的机子会卡壳，在捡砂石的过程中没有尽到合理的注意义务，其自身存在一定的过错，免烧砖厂作为接受劳务一方，有义务对工作场所的风险进行必要的把控，保障劳动者的安全，且本案中有证据证明杜正光与免烧砖厂存在事实劳动关系，故综合考量全案后，确定由免烧砖厂及免烧砖厂的实际经营者赵文琼承担杜正光诉请合理损失的80%的赔偿责任，余下损失由杜正光自行承担。关于杜正光主张的各项损失是否已过诉讼时效的问题，本案杜正光受伤时间为2016年7月19日，2017年6月14日杜正光到兴义市××东卫生院进行二次手续（取钢针），2017年6月17日出院，故诉讼时效从2017年6月17日起算较为合理，2017年10月1日《中华人民共和国民法总则》实施，根据《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条“民法总则实施之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的两年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予以支持”的规定。故对免烧砖厂和赵文琼抗辩杜正光诉请的各项损失已过诉讼时效的辩解，本院不予采信。关于杜正光主张的各项损失，分述如下：关于误工费，杜正光诉请的误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其固定收入的数额，亦不能举证证明近三年的平均收入，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。杜正光受伤住院期间必然存在误工损失，根据昆明法医院司法鉴定中心[2019]LC鉴字0626号《司法鉴定意见书》误工评定为伤后180日的鉴定意见，结合杜正光受伤后两次住院合计天数为30天。本院酌定误工期为210日。参照贵州省统计部门公布的上一年度建筑行业职工年平均工资标准（56266元/年），杜正光因伤产生误工损失为32372.22元[（180天+30天）×56266元/年÷365天]。关于护理费，因杜正光未提供护理人员收入证明，故护理费参照贵州省上一统计部门公布的上一年度居民服务或其他服务业职工年平均工资标准（38568元/年）计算，根据鉴定意见为伤后护理期90日，但杜正光主张护理期为30日，且免烧砖厂申请进行重新鉴定，在鉴定机构作出鉴定意见后，杜正光亦未对此要求增加诉讼请求，可视为其对自己民事权利的行使的自由处分，于法不悖，故护理费为3169.97元（30日×38568元/年÷365日）]。杜正光主张的住院伙食补助费及数额均符合法律规定，予以支持。关于营养费，杜正光在住院期间已通过住院伙食补助获得相应营养，故该期间不应再支持额外营养费，对出院后的营养费，根据鉴定机构作出的“90日营养期”的鉴定结果，结合杜正光亦未提交营养费票据的情况下，本院酌情按照50元/天计算，即为4500元（50元/天×90天）。杜正光虽未提供交通费票据，但其住院治疗、鉴定必然产生交通费，根据杜正光住院治疗的期限及医院与其居住地的实际情况，酌定杜正光的交通费为800元为宜；关于残疾赔偿金，杜正光因伤造成六级伤残，杜正光的户籍地不在城镇，从杜正光提交的《仲裁裁决书》第1页事实和理由一行载明：2016年初，杜正光被招聘进入该砖厂从事免烧砖劳动；第3页23行-24行载明：拟证明1、申请人于2016年2月-2016年6月期间在免烧砖厂从事水泥砖生产；第4页第12行-13行载明：肖大文、肖大国证实杜正光在免烧砖厂上班近半年的时间，故杜正光在城镇并务工不足半年，经常居住地未在城镇，且杜正光亦未举证证实其在此之前以从事非农职业作为主要生活来源，故其主张不满足长期居住在城镇、主要收入来源于城镇这一客观要件，故残疾赔偿金以农村居民标准计算为宜，参照贵州省统计部门公布的农村居民年人均纯收入的标准，经计算，残疾赔偿金为88690元（8869元/年×20年×50%）。根据杜正光受伤情况和伤残等级，其主张精神损害抚慰金于法有据，但精神损害的赔偿数额应根据侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果、侵权人的赔偿能力、受诉法院所在地平均生活水平予以确定，本案中杜正光因此次受伤造成六级伤残，杜正光诉请5000元的精神抚慰金合情合理，予以支持。关于鉴定费的问题，因杜正光自己申请鉴定的伤残等级鉴定意见与赵文琼申请重新鉴定的鉴定意见均为伤残六级，故对杜正光所诉的鉴定费700元予以支持。综上所述，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，并结合贵州省上一年度相关统计数据，杜正光因本次事故受伤造成的损失范围计算如下：1、误工费32372.22元；2、护理费3169.97元；3、住院伙食补助费3000元；4、营养费4500元；5、交通费800元；6、残疾赔偿金88690元；7、精神损害抚慰金5000元；8、鉴定费700元；9、医疗费：21126元。前述1-9项共计159358.19元，由免烧砖厂、赵文琼承担80%的份额，即127486.55元（159358.19元×80%），减去赵文琼已经支付的27126元，免烧砖厂、赵文琼还应支付杜正光100360.55元。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、限兴义市胜达免烧砖厂、赵文琼于本判决生效之日起十日内共同赔偿杜正光误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、医疗费共计100360.55元；二、驳回杜正光的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费2873（案件受理费2166元，减半收取1083元，鉴定费1790元），由杜正光负担325元，由,兴义市胜达免烧砖厂、赵文琼共同负担2548元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。审判员  刘远高二〇一九年五月八日书记员  张旭颖