江苏省南京市江宁区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏0115民初5442号 原告：刘广响，男，1980年9月12日生，汉族。 委托诉讼代理人：陆永健，江苏素彤律师事务所律师。 被告：南京大全变压器有限公司，统一社会信用代码91320115768199969Q，住所地江苏省南京市江宁经济技术开发区隐龙路28号。 法定代表人：徐广福，该公司董事长。 委托诉讼代理人：蔡杨，该公司员工。 原告刘广响与被告南京大全变压器有限公司（以下简称大全公司）追索劳动报酬、经济补偿金纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘广响及其委托诉讼代理人陆永健、被告大全公司的委托诉讼代理人蔡杨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘广响向本院提出诉讼请求：要求大全公司1.补发基本工资5504.50元；2.补发绩效工资32770.60元；3.支付经济补偿金31742.70元；4.退还多扣的提成（款项）40882.50元；5.支付应结算的提成62520元。事实和理由：其于2014年4月14日起在大全公司从事客户经理工作，双方签订了劳动合同和绩效协议书。在其工作期间，大全公司拖欠其2014年5月、9月、2015年1月、2016年12月、2017年7月的工资，2016年底大全公司亦未按绩效协议兑现承诺。2017年初至8月，其一直与大全公司沟通工资补发事宜，无果，且大全公司以各种理由扣发其工资，故其于2017年8月2日被迫辞职，故其向仲裁委提起仲裁，仲裁委未处理，现诉至法院。 大全公司辩称，诉请1，刘广响主张拖欠工资的情况不存在，2014年7月3日其发放刘广响2014年5月份工资2343.75元，2014年10月27日发放2014年9月份工资3870元，2014年12月22日发放2014年11月工资1863元，2015年3月18日发放2015年1月份工资2976.75元。由于刘广响于2017年8月2日提出辞职，其于当年11月份发放了7月份工资，期间，刘广响始终未至其公司办理离职手续；诉请2，因刘广响每月均在工资表上签名，对工资从未提出异议，且在2017年1月23日，根据刘广响在2016年的考核情况，追加支付了10688.22元工资，故其从未拖欠过刘广响工资，刘广响主张月工资标准为5750元，并无事实依据；诉请3，其与刘广响解除劳动关系是根据劳动合同法第三十六条，并不存在支付解除劳动关系的经济补偿金，刘广响系主动辞职，而非其拖欠劳动报酬，其同意刘广响辞职，属于与劳动者协商一致解除劳动合同，且刘广响计算经济补偿金的标准无事实依据；诉请4，刘广响无证据证明该主张，刘广响主张的6笔借款，经查，均已汇至刘广响的帐户，亦不存在错记的事实，且刘广响尚欠其借款11715元应予返还；诉请5，刘广响主张的5份合同的佣金未结算与事实不符，该诉请应予驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：刘广响入职大全公司从事销售工作。2014年5月26日，双方签订了劳动合同，工作岗位为销售，最后一期劳动合同期限至2018年5月26日。大全公司为刘广响缴纳了自2014年5月至2017年8月止的社会保险。工资通过银行转账形式发放。2017年8月2日，刘广响以其要发展为由向大全公司提出辞职，双方确认终止劳动关系时间为2017年8月2日。 2017年12月11日，刘广响向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提起仲裁，要求大全公司支付拖欠的工资、补发工资差额、经济补偿金、佣金、退还多扣的提成等。2018年1月25日，仲裁委以宁宁劳人仲案字（2018）第395号仲裁决定书终结审理该案。同年3月30日，刘广响再次向仲裁委申请，要求大全公司支付拖欠的工资、补发工资差额、经济补偿金、佣金、退还多扣的提成等。当日，仲裁委以不符合受理条件为由发宁宁劳人仲不受字(2018)第154号不予受理通知书，刘广响于法定期限内诉至本院。 审理中，刘广响对大全公司提交的自2014年5月至2017年6月份的工资表真实性认可，工资表显示工资组成为：2014年4-12月工资标准（2500元），基本工资（1250元）、绩效工资（1250元），订单考核，考核工资；2015年1月-2016年2月工资标准（4000元），基本工资（2500元）、绩效工资（1500元），月度考核，系统考核，绩效考核工资；2016年3月-2017年7月工资标准（4500元），基本工资（2250元）、绩效工资（2250元），月度考核，系统考核，绩效考核工资。其中2014年6月12日、7月3日、8月4日、9月30日、10月27日、11月17日、12月22日发放了2343.75、2343.75、1619、2144.25、2175.50、1937.38、1863（元）；2016年7月至2017年6月实发工资分别为3323.12、2874.95、3003.79、2851.19、3300.91、3408.11、2896.13、3178.25、3178.25、2728.25、2728.25、1940.75，共计35411.95元，每月扣减缴纳社会保险个人部分均为309.25元。 大全公司提交书面答辩状，其中对刘广响诉请的5份合同合计62520元佣金未结算的请求的答辩意见如下：1.河南富达精工电气125万合同佣金12500元已于2016年8月结算，计入刘广响个人往来，刘广响主张的该项目佣金结算依据与事实不符；2.江苏鸿亿电气公司37300元合同，佣金结算比例是2%佣金+1%全款奖金合计1119元，已经发放给刘广响，2017年6月28日结算，计入刘广响个人往来；3.无锡华星电力265000元合同，该合同变压器销售金额中含27600元配件价格（铜排、零序、行程开关、照明等）实际可计算佣金的变压器销售金额为23.74,2016年的销售政策，刘广响提交给法院的，3.2.7条规定配件产生的销售金额，不在佣金结算范围内，该265000元多合同，实际属于无佣金可供结算的合同；4.安徽确成硅59600元合同，佣金结算比例为5%+1%全款奖，合计3576元，已经发放给刘广响，2017年6月28日结算，计入刘广响个人往来；5.安徽确成硅95000元合同，佣金结算为佣金0.3166万元，已经于2016年8月结算给大全公司计入个人往来。 对有争议的证据和事实，本院认定如下： 一、入职时间 刘广响主张入职时间为2014年4月18日，提供银行交易明细，证明当日大全公司将借款3000元汇入其帐户，双方劳动关系建立。大全公司对真实性认可，但对关联性不认可。 大全公司主张入职时间为2014年5月26日，提交劳动合同、社保缴纳记录、2014年4-5月工资签收单（4月、5月应发工资为2437.50元、2343.75元，有刘广响本人签名），签订期限分别为1年、期限自2014年5月26日至2018年5月26日止的劳动合同，证明双方劳动关系建立于2014年5月26日；2014年5月份工资2343.75元已发放。刘广响对劳动合同、社保缴纳记录、工资签收单真实性无异议，工资签收单可以证明其2014年4月已入职大全公司。 因大全公司发放了刘广响2014年4月份工资，结合大全公司向刘广响帐户汇款的事实，可以证明用工时间为2014年4月份，劳动合同签订的时间并不能反映实际用工的时间。 二、补发基本工资5504.50元 刘广响主张大全公司未发放其补发基本工资5504.5元[2014年4月1372.5元（2745÷2）、11月2745元、2017年7月少发1387元（3637元/月）]，提交银行交易明细。大全公司对银行交易明细的真实性无异议，认为工资均已发放，无少发或不少的事实。 大全公司提交了2014年4-12月份工资明细，证明2014年12月22日的1863元是支付的2014年11月份工资，当时的工资标准是2500元/月，受月度考核分影响的工资部分是50%即1250元，根据刘广响11月份月度业绩完成情况，考核工资应得875元，加上基本工资，合计2125元，扣除社保262元，实发工资为1863元。刘广响对工资表的真实性不认可，认为2014年12月22日的1863元是报销款。 根据银行交易明细的转账信息，以及双方确认的工资按月发放的事实，以及大全公司的工资计算方式，结合大全公司陈述的工资发放数额的计算，并不存在刘广响主张的以银行转账形式发放的工资未发或少发的事实。刘广响主张2014年11月份发放的1863元是报销款，无证据证明。 三、补发绩效工资32770.60元 刘广响主张其与大全公司签订了《2016年江苏大全公司客户经理绩效协议书》，提交以下证据： 1.提交《2016年江苏大全公司客户经理绩效协议书》（大全公司甲方），其中第6条“薪酬”中第6.1条：乙方薪酬=基本工资+绩效工资；第6.2条：绩效工资与营销信息系统考核及公司月度考核得分挂钩，各占50%，前两年订单平均值201-300万元，月基本工资2750元、绩效工资3000元；第6.3条“项目奖金”，结算进度如下：预付款到帐，可结算项目奖金的20%；90%货款到账，可结算项目奖金的30%；货款全部到账，可结算剩余项目奖金；特殊情况需要提前支付的，借款不得超过总项目奖金的70%。该绩效协议是大全公司发给其看后其留存下来的，有其签字的原件在大全公司，每个销售员每年都会签，根据该绩效协议，当年年底时按照一年的合同价超过2000000元，工资的档次应为基本工资2750元+绩效工资3000元，其属于这个档次，且大全公司在答辩状中已自认2016年销售政策是存在的。大全公司对绩效协议书模板的真实性认可，但不认可与刘广响签署过绩效协议书。 2.证人潘某出庭作证，潘某陈述：“原告以前是我同事。我2016年5月至2017年2月在被告公司做销售的，是和原告一样的销售员。…当时讲每年定一个任务，在一个价格基础上有一个提点，有签协议，但是协议后面就没给我们了，进公司后签劳动合同前后脚签的协议，就是绩效考核和提成一样的协议，就是公司和我个人签的，其他我们这个岗位的人都签的。因为时间有点久了，协议内容记不太清，主要讲了销售任务，还讲了跟我们工资挂钩，在一个价格基础上有一个提点。…”刘广响：“你们签完协议是否有保留？”潘：“没有保留，劳动合同和协议都是签了两份，但两份都在公司没给我们，本来说是盖完章给我们，后来也没给我们。”大全公司对证人证言的真实性不予认可。 3．销售合同：（1）2016年2月22日与河南富达精工电气科技有限公司签订的价款为125万元的变压器合同；（2）2016年11月1日与江苏鸿亿电气公司签订的价款为37300元的买卖合同；（3）2016年11月24日与安徽确成硅公司签订的价款为59600元的合同；（4）安徽确成硅公司价款为80000元的合同及更改为95000元的补充协议（2016年1月29日、1月30日）；（5）2017年7月14日大全公司向无锡市华星电力环保修造有限公司付款申请、2016年8月26日大全公司与无锡华星电力环保修造有限公司签订的265000元变压器合同；（6）邮件（2016年12月11日、2017年2月9日）。证明其2016年全年销售额超过2000000元，根据绩效协议，其工资标准应为5750元（2750元+3000元）应当每月发放其工资5750元，上述证据（1）-(4）均有合同可以证明，与无锡市华星电力环保修造有限公司签订的合同价款共计700000元的3份，其中与无锡市华星电力环保修造有限公司签的265000元的合同，证据（6）的邮件可以证明与无锡市华星电力环保修造有限公司签的其他2份合同的存在。大全公司对证据（1）、（2）、（3）、（4）的真实性无异议，但证据（3）的合同并非其授权刘广响签订的，刘广响仅是该合同的联系人；对证据（5）的真实性认可，但该265000元合同及付款申请均与本案无关，其任何员工都有可能被安排催款任务，催款人员均有可能获得由公司盖章的催款申请作为催款材料，该证据无法证明无锡华星销售合同与刘广响有关，且合同中刘广响并非其代表，其授权代表处并无刘广响的名字；证据（6）的真实性不认可。 因大全公司辩解合同落款处没有刘广响代表大全公司签名，不认可合同系刘广响签订，结合大全公司认可真实性的合同中，存在落款处大全公司代表或委托人一栏有空白的事实，故大全公司的辩解理由不能成立。刘广响对其主张其代表大全公司与无锡华星电力环保修造有限公司签订的价款为210000元、215000元的合同，因提供的证据不充分，故对其主张的事实，本院不予采信。 4．刘广响自述：“我工资由四部分组成：平时打卡2000-3000元/月，年底按照双方的绩效协议书补发3000多元/月，每个月还有提成（不是打卡，是用借款抵扣的，多于借款的就打卡、少于借款的就欠公司的），根据当年的效益、在过春节年前发一部分绩效奖金、5000-10000元不定的。”大全公司对刘广响平时打卡2000-3000元/月无异议，只有当销售员与公司签署了销售协议，且完成了其承诺的销售业绩的情况下才会发放，只有当销售员为公司做出了销售业绩，且根据签署的销售合同中约定的付款方式按时收回客户所需要支付的货款时才会发放，并非每月均有，不存在绩效奖金，且工资表有刘广响签名确认，工资表注明有异议可在3日内提出，但刘广响并未在规定的时间内提出异议，证明其无异议。 大全公司不认可刘广响主张的月工资5750元，提交2015年1-10月、2016年1月、3-7月、2017年1-6月工资表，工资表明确载明刘广响的工资标准、考核情况、应发工资、实发工资等情况。证明刘广响签字认可2016年度工资标准1-2月份为4000元/月、3-12月份为4500元/月，与其主张的月工资5750元不符。刘广响对上述工资表真实性认可，但签字不代表工资就是4000-4500元，这只是部分工资，还有其他部分的工资。 根据刘广响提交的《2016年江苏大全公司客户经理绩效协议书》和证人证言，结合刘广响2016年3月-2017年7月的工资表载明的工资标准（4500元）由基本工资（2250元）和绩效工资（2250元）组成的情形，证据之间可以相互印证，证明存在以下事实：刘广响签订过《2016年江苏大全公司客户经理绩效协议书》，刘广响2016年3月-2017年7月期间的工资标准为4500元。大全公司认为该协议书不是所有销售人员均需签订，并无证据证明，亦不符合常理。刘广响主张其签订的合同价款达到2000000元，无事实依据，本院不予采信。 四、退还多扣的提成（款项）40882.50元； 刘广响主张以下为多扣款项：1.2015年2月10日借6000元；2.2015年4月17日借4187.50元；3.2016年5月26日借10000元+5000元；4.2016年4月19日借5000元；5.2016年10月25日借18410元；6.2016年4月20日借4000元。证明大全公司错记其52597.50元，扣除其欠大全公司的11715元，尚有40882.50元应予返还。大全公司认为，第1笔，2015年2月10日6000元的借款，是用于预借销售前期费用，刘广响于2015年2月10日收到了该笔借款；第2笔，刘广响于2015年4月17日收到了该笔4187.50元；第3笔，刘广响于2016年5月26日收到了10000元和5000元两笔共计15000元借款；第4笔，刘广响的招商银行账户（账号62×××32）于2016年4月19日收到了该笔5000元借款；第5笔，该笔18410元借款汇入了王展开户的交通银行账户中，由刘广响出具借条一份，刘广响明确指定汇入他人账户，并有银行汇款单据作为凭证，故该笔借款虽未汇入刘广响账户，但计入其个人往来，并无错误；第6笔，系刘广响借款并汇给王展的项目代理费，不存在记账错误。对第1笔，刘广响认为系年终奖，并非大全公司汇入其帐户的借款；对第2、3笔，刘广响认为大全公司应提交该款为借款的证据；对第4笔，刘广响认可收到借款5000元；第5、6笔，是付给他人的代理费，并非是其借款。 大全公司为证明刘广响错扣款的事实不存在，提交2016年3月31日由刘广响出具的5000元借条及4月19日的付款回单、2016年10月7日由刘广响出具的18410元借条及10月24日的付款回单，证明上述刘广响提出的6笔借款均为借款，且均在借款后汇入刘广响的帐户上，刘广响主张的错扣事实不存在，18410元虽为代理费，但在代理费可以支付时，已冲抵刘广响的个人往来。刘广响对上述证据的真实性认可，但对18410元计算为其借款有异议，该款系支付他人的代理费，是提前支取，并非用于其业务。 刘广响在2019年1月4日庭审中，又对多扣借款15000元的事实进行了变更，当庭陈述：“在我的主张被告多扣借款的款项里，发现被告有多扣了我15000元的情形，我只有一笔15000元的借款，我已经收到了，但是被告在我个人往来里扣了我两笔15000元，就是多扣了一笔15000元。一笔15000元是2016年4月14日10000元、4月20日5000元，另外一笔15000元是2016年5月27日打了两笔10000元+5000元。我的银行流水上5月26日收到两笔款项共计15000元。4月两笔共计15000元并未查到银行流水。”大全公司陈述：“上次庭审，原告主张2016年5月27日个人往来记账一笔10000元、一笔5000元记账错误，其并未向公司借款也并未收到，今日庭审，原告推翻上次庭审的陈述，表示收到了该笔借款，上次庭审中原告并未主张2016年4月14日、26日其个人往来记账是错误的，当时明确问过原告有无其他记账错误的情况，原告明确表示没有。2016年4月13日下午16:20原告银行账户（尾号2963）收到被告汇入的借款10000元，该笔借款对应的个人往来记账时间是2016年4月14日即原告刚刚主张的未收到的该笔借款。” 因第1、2、6的款项大全公司辩解为借款，大全公司对于借款的事实、汇款时间应举证证明，大全公司未提供借款的证据，应承担举证不能的责任；刘广响认可4、5为借款，故不能证明大全公司存在错记的事实，刘广响主张多扣15000元的事实，未能提供证据证明。 五.应结算的提成62520元 刘广响主张有提成62520元未支付，分别为：1.2016年2月22日与河南富达精工电气高科技有限公司签订的125万元变压器合同的提成32852元；2.2017年7月14日的付款申请、2016年8月26日与无锡华星电力环保有限公司签订的26.5万元变压器合同的提成15900元；3.2016年11月1日与江苏鸿亿电气公司签订的37300元买卖合同的提成3357元-已发1119元，尚欠2238元；4.2016年11月24日与安徽确成硅公司签订的59600元合同的提成6556元-已发3576元，尚欠2980元，2016年1月30日95000元补充协议的提成8550元，合计62520元；5.四份邮件内容：2017年1月9日合同价款37300元、实际发放提成1119元，2016年12月11日合同价款22万元、实际发放提成5240元，2017年2月9日合同价款21.5万元、实际发放提成4120元，2017年2月9日合同价款59600元、实际发放提成3576元，2017年3月11日合同价款74.7万元、实际发放提成21079元（与销售内勤窦慧文发的邮件内容的数目可以对应）；6.2016年销售政策、大全公司产品目录价格表。 大全公司庭审中对上述证据1、3的合同真实性无异议，对2、4、5的合同真实性有异议，但在其提交的书面答辩状中又对上述5份合同的真实性认可，只是认为提成均已结算并支付，证据1的佣金12500元已于2016年8月结算，证据2的佣金1119元已发放刘广响，证据3的合同无佣金，证据4的佣金3576元已于2017年6月28日结算，证据5的佣金3166元已于2016年8月结算，上述佣金均计入刘广响的个人往来，大全公司对其辩解的佣金（提成）计算的依据、已结算的事实，未提供证据证明；对证据6的真实性认可，但本价格目录表并非2016年全年固定不变，本价格表仅在2016年3月有效，后随着主材市场铜的价格变动，价格表也是不停浮动的，证据1的合同签订时间为2月22日，根据销售政策的规定，提成的计算是应从2016年3月1日起执行，销售政策不符合应适用该合同，且刘广响计算的基准价不是固定的，全款奖亦从未超过1%，刘广响主张5%不符合事实。 因大全公司的质证意见与书面答辩状中的陈述，有不一致且相互矛盾的陈述，大全公司应当对刘广响签订的合同是否有提成、提成数额及是否已结算的事实举证，大全公司未提交证据，故本院对刘广响提交的由其所签订的5份合同的真实性认可。大全公司主张证据1的合同不适用销售政策的规定未提交证据证明，本院不予认可。 本院认为，刘广响与大全公司之间建立的事实劳动关系成立、有效。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 关于补发基本工资，根据刘广响提供的证据和大全公司的辩解意见，结合工资发放的时间和数额，可以确认大全公司辩解理由成立，故对刘广响主张的拖欠工资和未足额发放工资的请求，本院不予支持。 关于补发绩效工资，因刘广响提供的证据，可以证明存在绩效协议，结合大全公司提交的工资表中工资标准与绩效协议中规定的工资标准对应，可以相互印证，可以证明刘广响签订过绩效协议的事实。因刘广响提交的证据中，对于2份合同的证据不足，不能证据其2016年全年签订合同总价款达到2000000元，且刘广响对工资表中的工资标准均明知，但未提出异议，故对刘广响主张其月工资标准应为5750元的请求，本院不予支持。 关于经济补偿金，刘广响提出辞职要求，大全公司同意双方协商一致解除劳动合同，故不应支付经济补偿金。 关于退还多扣的提成，对于刘广响提出的6笔款项，其中14187.50元（6000元+4187.50元+4000元），大全公司未提供扣款的证据，故应支付经刘广响；其中23410元（18410元+5000元），有借条和汇款凭证、刘广响自认，可以证明存在借款的事实，故不予返还；刘广响主张的15000元，事实不清，证据不足，且刘广响前后表述不一，故本院不予采信。结合刘广响认可欠大全公司11510元，故对刘广响主张退还2677.50元（14187.50元-11510元），本院予以支持，对刘广响主张超过部分，无事实依据，本院不予支持。 关于给付应结算的提成，因对刘广响主张的5份合同的真实性认可，故大全公司应对提成的计算标准及提成结算、兑现情况，承担举证责任。大全公司未提供证据证明，故对刘广响的主张本院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十七条、第四十六条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告南京大全变压器有限公司退还原告刘广响2677.50元； 二、被告南京大全变压器有限公司支付原告刘广响提成62520元； 上述一至二项合计65197.50元，于本判决发生法律效力之日起十日内付清； 三、驳回原告刘广响其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费10元，本院免予收取。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。 审 判 长 孟 维 人民陪审员 严 刚 人民陪审员 宁正英 二〇一九年五月十三日 书 记 员 金桂玉