广东省广州市越秀区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0104民初38601号原告：施俊荣，男，1981年11月19日出生，汉族，住广东省汕尾市海丰县。委托诉讼代理人：王宇，广东三环汇华律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈伟英，广东三环汇华律师事务所实习律师。被告：广州市越秀区香津食品商行，营业地址广州市越秀区一德路249号一楼C10铺，个体经营者黎勇辉，男，1980年8月10日出生，汉族，住广东省阳山县。委托诉讼代理人：曾琦，广东祁增颢律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘雪花，广东祁增颢律师事务所律师。原告施俊荣与被告广州市越秀区香津食品商行著作权侵权纠纷一案，本院于2018年11月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人王宇、沈伟英以及被告的委托诉讼代理人曾琦、刘雪花到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.被告立即停止侵犯原告“儿童配方牛初乳片”美术作品著作权的行为，并销毁其所有库存的侵权复制品及印制有侵权复制品的产品包装、宣传物品；2.被告赔偿原告经济损失及为制止侵权产生的合理费用共计50000元；3.被告在《中国知识产权报》或其他国家级的媒体上赔礼道歉、消除影响；4.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告于2015年4月3日创作完成涉案“儿童牛初乳片”美术作品，作品内容是以奶牛及其斑点、奶瓶、水果、奶桶、盾牌形状和英文字母为元素，采用独创的卡通、拟人手法描绘了一只微笑奶牛趴在彩色斑点前的情景。涉案作品以丰富多样的线条，搭配以各种不同的颜色，将上述不同的元素以活泼、可爱、多姿的表现形式组合成一幅美术作品。在作品创作完成后，原告将其使用在自行生产的牛初乳片产品包装上，并在全国销售。由于涉案作品所表达活泼可爱的奶牛形象深受儿童喜爱，使涉案作品享有相当高的知名度。被告作为同类产品的批发商，在宣传、供货及销售渠道均与原告相同，必然知晓原告的作品，但被告未经原告许可，擅自在商品上使用原告的作品，并对外销售，侵犯了原告的著作权，故起诉请法院支持原告的全部诉讼请求。被告辩称，1.原告不能证明其作品的公开时间，也不能证明被告有接触涉案作品的可能，因为作品完成时间是在进行著作权登记备案时由原告自行填写，没有其他证据佐证，不能认定为真实的作品完成时间；2.涉案作品不具有独创性，因为涉案作品是对现有美术作品稍作改动后简单组合而成，且盾牌丝带以及卡通奶牛图案均早在原告创作涉案作品之前就已公开，原告将两者稍作改动后简单组合，不具有独创性，特别是被诉侵权产品标贴图案与涉案作品不相同，两者也不构成实质性相似；3.被告销售的被控侵权产品具有合法来源，供应商提供了商标证书、授权书、营业执照及食品生产许可证、食品经营许可证等相关证件，故被告已尽合理审查义务，不应承担赔偿责任；4.原告主张的赔偿金额过高，没有事实依据，被告销售被诉侵权产品的数量少、时间短、获利低；5.原告不能证明其声誉因被告的行为而受损，其主张被告赔礼道歉、消除影响缺乏依据。综合上述意见，请驳回原告的全部诉讼请求。经审理查明：一、关于原告的权利来源及状态。广东省版权局出具登记号为粤作登字-2015-F-00005355的《作品登记证书》载明美术作品“儿童牛初乳片”的作者及著作权人均为原告，首次出版/制作日期为2015年4月3日，登记日期为2015年7月14日。（作品详见附图一）经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，第10148428号“富夫”商标的注册人是施俊荣(即本案原告)，核定使用商品为第30类的咖啡、茶、巧克力、糖果等，注册有效期自2012年12月28日至2022年12月27日。在庭审中，原告提交一盒“富夫牛奶味压片糖果”，该糖果外包装显示委托方是中力国际股份有限公司，受委托方是海丰县城东新港食品有限公司（分装），经销商是海丰卡荔森贸易有限公司。原告认为其作品已附着在“富夫牛奶味压片糖果”的包装上，并公开使用（详见附图二）。被告在质证中则认为上述包装图案与原告的权利作品不同，包装盒公开使用的时间不是涉案作品的公开时间，且进行比对应以原告提交的著作权登记证书所附美术作品为准。二、关于原告指控的侵权事实及被告的比对意见和涉案被控侵权产品的来源。2018年7月27日，原告向广东省广州市南方公证处申请办理保全证据公证。广东省广州市南方公证处于2018年8月13日出具的（2018）粤广南方第049573号《公证书》载明该处公证员、公证员助理与原告的委托代理人徐珍红于2018年7月27日来到广州市越秀区一德中路249号“柏众食品交易商场”内的“C10”门牌标有“香津商行”招牌的店铺，徐珍红以消费者身份向该店铺购买了商品一批（其中标有‘富巧’字样的商品一箱），使用微信方式支付人民币265元货款，并当场取得《销售单》一张。上述购物过程由公证人员现场监督，并对徐珍红购买商品的场所位置、现场情况、周边环境及微信支付的账单详情进行拍照；购买行为结束后将所购商品、单据及相关物品带回公证处进行拍照封存等；兹证明公证书所附38张照片为公证人员拍摄所得，与实际情况相符；《销售单》复印件与徐珍红留存的原件相符等。上述《公证书》所附《销售单》载明“180g富巧奶片（什果），数量10，单价8，金额80；180g富巧奶片（酸奶），数量10，单价8，金额80；25克每日坚果（儿童装）,数量1，单价105，金额105”，合计265元等。经当庭查验，上述公证封存物的外包装完好，公证处的封条及印章没有缺损，无拆封的痕迹。当庭打开封存物，与本案有关是一箱内有20罐“牛奶味压片糖（什果+酸奶）”产品，其中“什果牛奶味压片糖”10盒，“酸奶味压片糖”10盒，上述产品的外包装贴纸印有盾牌、飘带、奶牛、奶瓶及水果图案，并标注委托商为香港协顺惠贸易有限公司，受委托生产商为海丰县英宣惠食品加工厂（分装），经销商广州英宣惠贸易有限公司（以下简称“英宣惠公司”），生产日期2018年7月15日等。原告主张被控侵权商品包装上的图案、设计元素，与原告美术作品呈现的整体布局、组合排列、色彩、搭配高度近似，两者构成实质性近似，故被告侵犯了原告享有对涉案作品的修改权、复制权及发行权。被告则认为原告的美术作品是对现有美术作品稍作改动后的简单组合而成，不具有独创性，且被控侵权产品使用了“富巧”商标，图案中的飘带、英文单词、汉字排列与原告的美术作品均存在差异，两者不构成实质性近似。（比对详见附图三）被告确认被控侵权“什果牛奶味压片糖”产品是其销售的，但认定该产品是从案外人英宣惠公司合法获得，并已尽合理审查义务，被告没有侵权的主观恶意。被告就此提供英宣惠公司的《销售单》、收据、“富巧”商标注册证、授权书、海丰县英宣惠食品加工厂（个体经营者杨伟星）营业执照、食品生产许可证、英宣惠公司营业执照（法定代表人是杨伟星）、英宣惠公司食品经营许可证等材料。其中《销售单》显示业务时间为2018年7月27日，商品名称为“富巧什果味压片糖”，规格180g*20盒，什果+酸奶，数量为1箱，金额为120元，送货单位为英宣惠公司，经手人是王圳绵，收货单位为被告，该《销售单》均加盖有英宣惠公司及被告的印章；英宣惠公司开具的《收据》显示交易时间为2018年7月27日，订明收到被告货款100元整，收款单位处加盖英宣惠公司印章。被告留存的第19030122号“富巧”商标注册证显示注册人是广州温得铭食品有限公司，注册有效期自2017年3月7日至2027年3月6日，核定使用商品为糖果、奶片等。该公司于2017年3月8日出具《授权书》，授予香港协顺惠贸易有限公司使用“富巧”商标，授权期限自2017年3月8日至2019年12月31日。被告为进一步佐证涉案被控侵权“什果牛奶味压片糖”是来源于英宣惠公司，向本院提交一份《证人出庭作证申请书》，申请英宣惠公司出庭作证。本院为查清案件事实，依被告申请，依法通知英宣惠公司作为证人出庭，英宣惠公司指派职员王圳绵出庭作证，英宣惠公司表示其与被告存在压片糖的买卖关系，确认涉案被控侵权“什果牛奶味压片糖”及“酸奶味压片糖”各10盒商品是其销售给被告的，被告提供的《销售单》及《收据》均是英宣惠公司出具。随后，英宣惠公司也向本院提交一份《证人证言》，载明：“英宣惠公司的销售员王圳绵于2018年7月27日向被告送了一箱标贴有富巧什果牛奶味压片糖（共20盒），其中“什果牛奶味压片糖”及“酸奶味压片糖”各10盒，王圳绵当场收取现金货款120元，并出具销售单和收据等”。原告在质证中对上述《证人证言》的真实性、合法性予以认可，但对关联性有异议，因为上述证言是与被告存在经营关系的英宣惠公司作出，证言不具有客观性，且出庭陈述证言的王圳绵没有举证证实其与证人英宣惠公司之间存在雇佣关系，故上述《证人证言》不能证实涉案被控侵权商品存在合法来源。被告对上述《证人证言》则没有异议。三、其他查明事实。1、被告系2014年10月13日登记成立的个体工商户，经营范围为预包装食品批发、乳制品批发、预包装食品零售、乳制品零售等。2、原告表示没有因被告涉案被控侵权行为导致其损失或被告由此获利的证据，故请求本院在法定赔偿金额范围内酌定经济损失。另，原告主张其为制止侵权行为支出合理费用20000元，其中包括律师费10000元，公证费800元以及复印费、市场调查费、搬运费、送达费。原告为此出示广东省广州市南方公证处于2018年8月22日开具的编号为00015509、00015510号《广东省广州市国家税务局通用机打发票》，其中编号为00015509号发票的票面金额为4800元，手写备注公证书编号：（2018）粤广南方第047296号-第047301号；编号为00015510号发票的票面金额为4000元，手写备注公证书编号：（2018）粤广南方第049572号-第049576号。此外，原告还提供了广州鑫采彩印图文快印有限公司开具的发票，证实照片打印费为670元。原告针对不同的销售主体向本院提起十宗诉讼[案号：（2018）粤0104民初38556号、38592号、38594-38597号，38598-38601号]。本院认为：原告主张著作权利的涉案作品《儿童牛初乳片》的主要内容是由四幅实质近似的图片组成，该图片由卡通奶牛、带飘带的盾牌、奶桶、奶瓶、水果以及若干英文、汉字等构成的平面艺术造型作品，其表达具有独创性，并能以某种有形形式复制的智力成果，属于著作权法保护的美术作品。虽然被告抗辩认为相关的盾牌飘带图案以及卡通奶牛图案在原告创作前就已存在并公开，原告涉案作品不具有独创性，但应当看到的是原告涉案作品与被告所举证的卡通奶牛图案在细节表达上存在较显著的差异，并不构成实质近似。况且即便原告涉案作品中的部分图案或元素并非原告独立创作完成，但原告对于该些内容的选择以及编排也能体现出其个性化的选择和表达，最终呈现出的整体作品仍然具有独创性，故被告的该项抗辩意见缺乏依据，本院不予采纳。根据《中华人民共和国著作权法》第十一条以及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，著作权属于作者，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据；在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其它组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证据证明的除外。本案中，广东省版权局出具的《作品登记证书》载明原告系涉案美术作品的作者及著作权人，故在无相反证据的情况下，可以认定原告享有“儿童牛初乳片”美术作品的著作权，并有权为维护其著作权利提起本案诉讼。原告所举的（2018）粤广南方第049573号《公证书》记载的证据保全过程以及所附照片、《销售订单》已构成相互印证的证据链，结合被告自认销售了涉案被控侵权“什果牛奶味压片糖”，故本院对上述《公证书》的证明效力予以采信。将被告销售的被控侵权“什果牛奶味压片糖”外包装贴纸上使用的图案与原告的权利作品进行比对，两者虽然在英文、汉字内容上有所差异，但构成图片主体的盾牌飘带、奶牛、奶桶、奶瓶等内容以及整体的布置排列、斑点背景等具有独特表达的部分均相同，故两者构成实质性近似。此外，原告涉案作品于2015年7月14日进行著作权登记，也有复制至其自有商品外包装上进行公开销售，涉案保全商品作为与原告自有商品完全相同的商品，其生产方完全具备接触原告涉案作品之可能性，故涉案“什果牛奶味压片糖”是侵犯原告著作权的商品，被告销售该商品，侵犯了原告享有的发行权，应立即停止侵权行为，即停止销售涉案侵权商品。至于原告主张被告侵犯其修改权及复制权问题。修改权，即修改或授权他人修改作品的权利；复制权，即以印刷、复印、拓印等方式将作品制作一份或者多份的权利。原告所举证据无法证实被告存在修改、授权他人修改或复制其权利作品的行为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，由原告承担不利的法律后果，本院对原告的该项诉讼请求不予支持。至于原告主张被告销毁库存侵权复制品及印制有侵权复制品的产品包装、宣传物品的诉讼请求问题。因被告表示已没有继续销售涉案侵权商品，也没有库存侵权产品和侵权产品的包装及宣传物品，而原告也没有举证证实被告存在库存侵权商品及侵权产品的包装和宣传物品，鉴于本院已判令被告停止侵权行为，故本院对原告的该项诉讼请求亦不予支持。关于被告抗辩认为涉案侵权商品具有合法来源问题。根据《中华人民共和国著作权法》第五十三条以及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，复制品的发行者不能证明其发行的复制品有合法来源的，应当承担法律责任；发行者应当对其发行的复制品有合法来源承担举证责任。本案中，被告作为涉案商品的销售者，即涉案美术作品复制品的发行者，应对发行的复制品有合法来源承担举证责任。该合法来源应当包含两方面的内容，一为客观上来源合法，二为主观上不知晓复制品侵权。现被告就涉案商品的来源提供了《英宣惠公司销售单》、《收据》等证据，显示涉案侵权商品系原告从英宣惠公司采购获取，且英宣惠公司也是涉案侵权商品所标示的经销商，特别是英宣惠公司作为证人也到庭确认涉案侵权商品是由其销售给被告的，故本院认为被告已就涉案侵权商品的来源完成了举证。从主观方面来看，被告在购进涉案侵权商品时虽未着重审查其所涉作品权属情况，但被告提交了进货时留存的“富巧”商标注册证、授权书、英宣惠公司营业执照及食品经营许可证等证照复印件，足以证实被告在采购涉案侵权商品时已对商品所涉知识产权风险进行一定的审查和履行了注意义务。另，现有证据也无法证明原告的作品具有较高知名度或者被告此前有接触或经销过原告的相关商品，因此无法看出被告主观上知道或应当知道涉案商品涉嫌侵犯原告的著作权利。此外，出庭代表英宣惠公司陈述证言的王圳绵就是涉案侵权商品的送货经手人，王圳绵陈述的证言与证人英宣惠公司出具的《证人证言》相互吻合，故本院对英宣惠公司出具的证言予以采信。综合上述意见，被告已就其销售的商品有合法来源进行了举证，依法可不承担赔偿责任。但被告的销售行为确实侵犯了原告的发行权，故原告为制止该侵权行为所支出的合理费用应由被告承担。原告主张其为制止侵权支出了律师费10000元、公证费800元以及复印费、市场调查费、搬运费、送达费等费用，但仅提交了公证费发票，而未就其他费用的支出提供付款凭证或结算票据，本院依据原告举证，同时考虑到原告确实有委托律师到庭参与诉讼以及提起多宗维权诉讼等事实，对合理维权费用进行分摊，酌定被告应支付合理费用3000元给原告。至于原告要求被告在媒体上赔礼道歉以消除影响的请求问题。因赔礼道歉，消除影响一般系适用于人身损害赔偿的责任承担形式，现被告的行为侵犯了原告的发行权，属著作财产权利。此外，原告也未举证证实被告的侵权行为对其作品进行歪曲或导致作品美誉度以及作者的声誉受到贬损，故原告该项诉讼请求缺乏依据，本院对该项请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（六）项、第十一条、第四十八条第一款、第四十九条第一款、第五十三条以及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第十九条、第二十六条之规定,判决如下:一、被告广州市越秀区香津食品商行立即停止销售涉案侵犯原告施俊荣享有对美术作品“儿童牛初乳片”（登记号：粤作登字-2015-F-00005355）著作权的商品；二、被告广州市越秀区香津食品商行应于本判决发生法律效力之日起十日内，向原告施俊荣支付维权合理费用3000元；三、驳回原告施俊荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1050元，由原告施俊荣负担493.5元，被告广州市越秀区香津食品商行负担556.5元。如不服本判决，原、被告可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州知识产权法院。当事人上诉的，应在收到人民法院交费通知的次日起七日内，按不服本判决部分的上诉请求金额为标准计，向广州知识产权法院预交上诉案件受理费，逾期不交，按自动撤回上诉处理。审 判 长  陈永华人民陪审员  王筱玲人民陪审员  邓少琼二〇一九年五月五日法官助理刘澜法庭记录李剑宇法庭记录毕嘉燊附图一（原告的权利作品）附图二（原告授权使用的产品）附图三（被控侵权作品）