山东省青岛市李沧区人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0213民初4798号原告：山东钢铁集团房地产有限公司，住所地青岛市崂山区株洲路139号，统一社会信用代码：91370212735756933K。法定代表人：王庆山，职务董事长。委托诉讼代理人：许征，山东文康律师事务所律师。委托诉讼代理人：李星霖，山东文康律师事务所律师。被告：青岛昌永盛置业有限公司，住所地青岛市李沧区滨河路1577号106室，统一社会信用代码：913702005577048147。法定代表人：王江昌，职务经理。委托诉讼代理人：刘青，山东德剑律师事务所律师。原告山东钢铁集团房地产有限公司与被告青岛昌永盛置业有限公司合同纠纷一案，本院于2018年11月2日立案后，依法适用普通程序，分别于2019年3月19日、4月9日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人许征、李星霖、被告的委托诉讼代理人刘青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告退还原告预付款164万元，并按照日万分之五支付自2016年7月30日至实际支付日止的罚息（截至2019年3月19日，罚息暂计为788840元，共计2428840元）；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2012年10月31日，被告与山东莱钢建设有限公司(以下简称山莱建设)签订《合作协议》，约定双方就杨哥庄旧村改造(二期)项目(以下简称涉案项目)进行合作，并约定开设1000万元的共管账户，作为履约保证。2013年7月10日双方签订《合作协议补充协议(一)》(以下简称补充协议(一))，约定山莱建设同意垫付杨哥庄社区居民委员会(以下简称杨哥庄居委会)为开发项目土地支付的有关费用；双方解除合作协议约定共管的1000万元保证金中的200万元，专款存放于山莱建设为运作本项目所设立的青岛莱钢建设房地产开发有限公司(以下简称青莱房地产)，该公司根据山莱建设确认数额及时拨付给被告，被告再付给相关收款人；若山莱建设最终没有取得项目的开发权，被告应确保在土地招拍挂成交之日起30日个工作日内，将此费用返还给山莱建设。2015年4月1日山莱建设及原、被告签订补充协议，约定将山莱建设的权利义务全部转让给原告。山莱建设分两次共支付164万元预付款。2016年8月8日山莱建设依约参加了涉案项目的土地招拍挂，并未取得项目开发权，根据补充协议(一)的约定，被告应当于2016年9月14日前退还上述预付款。被告辩称，根据补充协议(一)的首部及第一条约定，被告负责维护现场土地，融洽与拆迁户的关系，建立围挡，进行看护，并支付了相关费用。补充协议(一)第一条第三项中约定了杨哥庄居委会的义务，应属无效。原告未经被告同意擅自停止竞拍，属于严重违约，应承担相应的违约责任。根据原、被告签订的《合作协议补充协议(二)》以下(简称补充协议(二))，原告确认实际垫付了围挡、看护管理、活动经费等共164万元，该损失应由原告承担。且164万的支付主体是青岛莱钢建设房地产开发有限公司，而非原告，也非债权转让方山莱建设，故被告不应向原告支付该部分预付款及罚息。2016年3月24日青莱房地产与被告签订了杨哥庄项目合作协议，其中第二条第四项约定款项的支付时间是被告获得补偿款之后，被告并未获得补偿款。原、被告围绕诉讼请求依法提交了相应证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。各方对原告提交的合作协议、补充协议(一)、补充协议(二)、三方补充协议、银行转账支票存根、预付款收款收据、土地挂牌出让文件、（2018）鲁0213民初208号民事判决书、工商登记查询信息、本院依法出示的（2018）鲁0213民初208号民事案卷、（2018）鲁0213民初4599号民事案件的庭审笔录无异议。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。有争议的证据和事实如下：原告主张山莱建设按照合作协议及相关补充协议约定分别于2013年7月19日、2013年8月6日向被告支付预付款共计164万元。山莱建设于2016年8月8日参加了涉案项目土地的招拍挂程序，但未取得项目开发权。根据合作协议及相关补充协议，若山莱建设最终没有取得项目的开发权，被告应将预付款还给莱钢建设。补充协议(二)也约定被告应当于2016年7月30日前将原告垫付的费用164万元退还给原告，否则应当按照日万分之五向原告支付自2016年7月30日起到归还为止的罚息。被告对此不认可，主张合作协议约定地价超出3300元/平方米原告仍应竞得该土地，2016年3月24日双方签订了杨哥庄项目合作协议，将竞拍价格提高至3900元/平方米并约定超过3900元，原告仍应继续竞标，但原告未经被告同意与他人串通在3935元时放弃竞拍，损害了被告利益，属于违约，并提交录音光盘及整理材料予以证实。被告确实收到了上述预付款，但被告也按合同约定支出了上述款项，并提交围挡安装费、咨询策划及方案设计费、看护明细表、招待费用收据及发票等，证明被告支出相关费用共计约260余万元。原告垫付的费用不足以承担，不足部分被告保留另行起诉的权利。原告对被告提交的单据不认可，认为：1、证据与本案缺乏关联性；2、大部分费用发生于补充协议(二)签订之后，即使真实，也应由被告自行承担。原告对录音的真实性无异议，根据规定录音证据应与其他证据佐证才能采信；录音是在被告诱导下发生的；双方在2016年已经达成返还164万元的补充协议，原告是否参加竞拍与被告无关。原告称一开始由山莱建设与被告签订合作协议，2015年4月1日三方约定将该合作协议权利义务转让给原告，2016年3月23日原、被告签订补充协议(二)解除双方合作关系。2016年3月24日被告与杨哥庄居委会签订合作协议，之后青莱房地产与被告签订合作协议，2018年5月29日青莱房地产又将权利义务转让给青莱置业。被告称2012年被告与山莱建设签订合作协议，2016年3月份原告方确定涉案土地由青莱房地产参与进行招投标，因而退出合作。2016年3月24日青莱房地产与被告签订了涉案土地的合作协议。被告提交的单据缺乏与本案的关联性，本院不予确认；被告提交的录音真实性经原告认可，但该录音证据缺乏其他证据佐证，且原告方的代表在录音中也未明确自认原告在涉案项目中存在与他人恶意串通的行为，故证实不了被告的主张。根据本院依法确认的有效证据及当事人陈述一致的笔录，本院认定事实如下：青莱房地产与青岛莱建置业有限公司(以下简称青莱置业)系原告的全资子公司，山莱建设是原告的股东。青莱房地产于2018年7月份之后注销。2012年10月31日，山莱建设（甲方）与被告（乙方）签订《合作协议》，约定鉴于乙方为青岛市李沧区杨哥庄二期片区拆迁改造做了大量的前期工作，双方达成协议：土地出让金成交价格按楼面地价不超过3300元/平方米，给村民及社区补偿安置面积不交土地出让金及大配套费用；甲方交纳的土地出让金返还部分给甲方(或甲方为本项目设立的项目公司)，返还比例不低于80%；乙方确保甲方取得土地开发权，确保甲方以土地出让金挂牌楼面地价不超过3300元/平方米，确保该项目政府返还的土地出让金返还比例不低于80%且返还资金直接由政府按规定程序支付给甲方，确保给村民及社区补偿安置面积不交土地出让金及大配套费用；甲方同意在与杨哥庄签订协议后的三日内，以甲方名义开设共管账户，存入保证金1000万元，以作为履约保证。2012年11月份，山莱建设（乙方）与杨哥庄居委会（甲方）签订《青岛市李沧区杨哥庄旧村改造项目协议书》，约定：一、项目位于青岛市李沧区的范围内，属杨哥庄二期改造项目。用地面积约70亩，用地性质商住，项目建设规模约22万平方米，其中，地上住宅面积13万平方米，地上商业面积、地下商业面积、地下车位和公共设施面积各3万平方米。二、合作方式。甲方责任，甲方负责拆迁工作，确保符合净地招拍挂条件；确保乙方为本项目的唯一合作单位，原已有合作关系的，负责解除合作关系并妥善处理善后事宜，不得影响与乙方的合作；确保乙方按法定程序取得土地开发权，其中，保证乙方取得土地开发权的价格为楼面地价3300元每平方米，超过3300元以上部分，由甲方全部返还乙方，返还时间与当地政府向甲方返还土地出让金的时间同步；委托乙方代建村民安置房和自留商业设施；甲方确保项目政府返还的土地出让金按规定程序及时支付给乙方。乙方责任，保障项目建设资金，并按正常工程进度完成项目建设（项目土地挂牌后的36个月内必须交付使用）。保障工程质量符合国家有关标准。在当地设立项目公司，依法缴纳税金。房屋分配，上述建筑面积中，杨哥庄二期旧村拆迁补偿安置房屋及书院路92号楼房屋产权调换安置地上住宅总数不超过5.3万平方米，地上商业1470平方米，地下商业不超过3000平方米。上述甲方分得房屋的具体位置、户型面积等具体事项，待规划方案获批后协商确定。三、优惠政策。甲方协助乙方落实并争取政府有关的优惠政策。四、资金使用。乙方向政府土地部门缴纳土地出让金，按规定出让金的80%返还给乙方，乙方支付甲方不高于8000万元人民币作为拆迁资金和过渡费，该费用包含支付给杨哥庄二期旧村拆迁和书院路92号楼房屋拆迁所有的货币补偿。五、履约保证金及违约责任。为促进项目顺利进行，乙方同意在该协议签订后的五个工作日内，向甲方支付履约保证金500万元。该项目挂牌完成后5日内，该保证金甲方退还乙方。如甲方未能按承诺完成上述约定工作，则立即返还乙方保证金并额外支付乙方500万元违约金；若乙方未能按承诺完成上述约定工作则保证金不予退还。2013年7月10日，山莱建设(甲方)与被告(乙方)签订补充协议(一)，约定杨哥庄居委会为维护土地现场、融洽与拆迁户关系、配合政府办理土地收储手续而支付的围挡、看护、活动经费等经甲方确认后，由乙方负责支付；协议生效后五个工作日内双方解除合作协议约定共管的1000万元保证金中的200万元，专款存放于甲方为运作本项目而设立的青莱房地产，由青莱房地产根据甲方确认再付给相关收款人；若甲方取得本项目的开发权，上述费用列入甲方成本，否则乙方应在土地招拍挂成交之日起30个工作日内，将费用返还给甲方；根据甲方与杨哥庄居委会签署的《青岛市李沧区杨哥庄旧村改造项目协议书》，本补充协议交由杨哥庄居委会认可并备案。补充协议(一)签订后，青莱房地产分两笔向被告付款共164万元。2015年4月1日，山莱建设与原、被告签订补充协议，约定将2012年10月31日合作协议项下原属山莱建设的权利义务转由原告承担。2016年3月23日，原告(甲方)、被告(乙方)签订补充协议(二)，约定甲方实际垫付的围挡、看护管理、活动经费等164万元，由乙方于2016年7月30日前归还甲方，若不能按时归还则按日万分之五承担罚息，直到归还为止；在乙方归还甲方164万元垫付费用后，双方合作终止。2016年3月23日，杨哥庄居委会与被告签订《杨哥庄旧村改造(二期)合作协议》，约定被告确保参与或者指定一家有实力的房地产开发公司参与涉案项目的土地招拍挂，若被告或被告指定的公司竞得项目土地开发权，杨哥庄居委会同意被告或被告指定的公司无须按照项目招拍挂文件中《杨哥庄社区安置房代建协议》要求缴纳2亿元人民币的履约保证金。2016年3月24日，青莱房地产(甲方)与被告(乙方)签订了合作协议，约定：鉴于乙方与杨哥庄居委会签订的《杨哥庄旧村改造(二期)合作协议》，乙方可指定公司享有相应权利。根据乙方出具的《声明函》，指定甲方为唯一公司，享有乙方与杨哥庄居委会签订的《杨哥庄旧村改造(二期)合作协议》中的相应权利。一、甲方确保参加杨哥庄旧村改造(二期)项目开发土地使用权的竞拍，并提供履约保证金500万元人民币；如甲方取得项目土地使用权，乙方确保甲方无须按照项目招拍挂文件中《杨哥庄社区安置房代建协议》要求缴纳2亿元人民币的履约保证金。二、乙方补偿款：1、若甲方以低于楼面地价3900元/平方米获得项目土地使用权，甲方补偿乙方(含杨哥庄居委会投入的没有列入政府统计的拆迁成本费用)前期拆迁安置投入有关费用4000万元人民币，由乙方出具合法发票，列入甲方开发成本。2、若甲方以高于楼面地价3900元/平方米获得项目土地使用权，甲方补偿乙方(含杨哥庄居委会投入的没有列入政府统计的拆迁成本费用)前期拆迁安置投入有关费用计算方法如下：补偿款=4000万元-(实际成交楼面地价-3900元/平方米)×计容出让建筑面积。实际成交楼面地价=土地总成交价款÷地上计容可售建筑面积。3、若甲方没有竞得项目土地使用权，甲方不再支付乙方补偿款。4、乙方获得补偿款后，由甲方代扣164万元用于归还乙方原欠甲方母公司的款项。剩余补偿款具体支付方案由杨哥庄居委会提供书面意见确定。三、履约保证金支付及退还：(一)本协议签署3日之内，甲方支付乙方500万元履约保证金，由杨哥庄居委会代收。(二)履约保证金退还及违约责任：1、如青岛市李沧区杨哥庄旧村改造项目地块未能在2016年8月30日前完成土地出让，乙方则将500万元退还甲方。2、甲方依约定参加项目土地招拍挂后三个月之内，无论是否取得土地使用权，乙方均将履约保证金500万元退还甲方。3、甲方未参加土地使用权竞拍，履约保证金不予退还。4、如甲方获得项目土地使用权后，乙方未能按上述第一条约定完成工作，则应在确认后3日之内，支付甲方500万元违约金。5、如乙方未能按时归还甲方履约保证金，则按日万分之五承担罚息，直至归还为止。四、本协议条款双方签字、盖章后生效；共五份，双方各持贰份，送杨哥庄社区居民委员会壹份。合作协议签订后，青莱房地产向被告支付了100万元的履约保证金，并于2016年8月8日参加了涉案项目的土地竞拍，但未取得土地开发权。涉案项目的开发土地使用权已被他人竞得，项目早已建成。2018年5月29日，青莱房地产、青莱置业及被告共同签订《杨哥庄项目合作协议补充协议》，约定将合作协议项下原属于青莱房地产的权利义务全部转让给青莱置业。2018年9月21日，本院作出(2018)鲁0213民初208号民事判决书，以2012年11月份杨哥庄居委会与山莱建设签订《青岛市李沧区杨哥庄旧村改造项目协议书》属于无权处分行为及违反《中华人民共和国物权法》第一百三十七条第二款及国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》的相关精神为由而认定无效。目前该判决已经生效。本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十一条规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。杨哥庄居委会与山莱建设之间签订的《青岛市李沧区杨哥庄旧村改造项目协议书》及被告与山莱建设之间签订的合作协议均签订于涉案土地收归国有之后、进行出让的招投标程序之前，杨哥庄居委会与被告均无权出让涉案土地。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法目的；(四)损害社会公共利益；(五)违反法律、行政法规的强制性规定。杨哥庄居委会及被告均在协议中承诺保证山莱建设取得土地开发权，保证取得土地开发权的价格为楼面地价3300元/平方米，并保证超出该价格的部分进行返还。作为涉案土地的利害关系人，在进行招投标之前，对招投标文件作出变更，该行为对其他投标人严重不公，扰乱了正常的招投标秩序，妨碍了竞争机制应有功能的充分发挥，破坏了市场的正常管理和诚信环节，严重影响到招投标的公正性和严肃性，严重损害了其他投标人的合法利益。根据《中华人民共和国物权法》第一百三十七条第二款及国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》的相关精神，在土地启动招拍挂程序前，以协议方式签订的用地出让、转让合同均应认定为无效。故原、被告之间的合作协议及补充协议(一)、补充协议(二)无效。原、被告及案外人山莱建设签订的三方《补充协议》，系对合同项下债权债务的概括转移，根据该补充协议的约定，原告承接了青莱房地产在合作协议项下的全部权利义务。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案原告交付的164万元，系被告基于无效合同取得的，依据前述无效合同的处理原则，该部分款项应当返还原告。协议书自始无效，不存在违约的问题，现原告又主张被告按照日万分之五承担自2016年7月30日至实际支付之日损失的诉讼请求，无据可依，本院不予支持。被告虽主张该款项已经实际支出且应当由原告负担，但其提交的证据不足以证实该主张；虽然被告主张该款项是青莱房地产支付的，但青莱房地产(已注销)是原告的全资子公司且在补充协议(二)中被告也认可该费用应当返还给原告；故对被告的上述抗辩，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十一条、第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告青岛昌永盛置业有限公司退还给原告山东钢铁集团房地产有限公司履约保证金164万元，于本判决生效之日起十日内付清。二、驳回原告山东钢铁集团房地产有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26231元（原告已预交），由原告山东钢铁集团房地产有限公司负担6671元，被告青岛昌永盛置业有限公司负担19560元，于本判决生效之日起十日内直接支付给原告。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审 判 长  于永攀人民陪审员  刘鲁青人民陪审员  赵月华二〇一九年五月八日法官助理杨仲举书记员吴桐