贵州省盘州市人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0222民初326号原告：韦玉发，男，1963年11月1日出生，布依族，无固定职业，住贵州省安龙县。委托诉讼代理人：罗虹汉，贵州祥紫律师事务所律师，执业证号15202201610864080。被告：贵州军磊建筑工程有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区延安中路48-56号世贸广场A栋21层5号，注册号520000000070578，组织机构代码58725005-9。法定代表人：龚军，系贵州军磊建筑工程有限公司总经理。委托诉讼代理人：章黔，贵州勤维律师事务所律师，执业证号15202201310838909。第三人：齐光先，女，1964年2月10日出生，汉族，无固定职业，原住贵州省清镇市王庄布依苗族乡，现住贵州省修文县。第三人牛洪应，男，1973年6月12日出生，彝族，住贵州省盘州市。委托诉讼代理人：任文，贵州磐桓律师事务所律师，执业证号15202201310635569。原告韦玉发与被告贵州军磊建筑工程有限公司、第三人齐光先、牛洪应建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年10月13日作出（2017）黔0222民初4126号民事判决，被告贵州军磊建筑工程有限公司不服该判决，向贵州省六盘水市中级人民法院提起上诉，贵州省六盘水市中级人民法院于2018年4月9日作出（2018）黔02民终343号民事裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭进行了审理，原告韦玉发的委托诉讼代理人罗虹汉，被告贵州军磊建筑工程有限公司（以下简称军磊公司）的委托诉讼代理人章黔、第三人牛洪应的委托诉讼代理人任文到庭参加诉讼，第三人齐光先经公告送达开庭传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告韦玉发向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告退还原告缴纳的保证金100万元整；2、请求依法判令被告承担本案所有诉讼费用。事实和理由：2015年3月16日，原告与被告签订《土石方内部合作协议》，原告与被告约定原告向被告承包位于盘州市××大道旁边盘州城市综合体建设土石方开挖工程项目，合同约定原告向被告按照每立方0.5元的方式缴纳安全保证金，2015年4月7日原告依约向被告缴纳了100万元的保证金。2017年3月27日，原告与被告就此合作项目进行了工程决算，原告便多次向被告要求退还保证金，被告均以各种理由予以推诿，为维护原告的合法权益，故诉至法院，请求依法支持原告的诉讼请求。被告贵州军磊建筑工程有限公司辩称，被告从未收到过原告所缴纳的保证金。原告诉讼主体混乱，本案的第三人齐光先作为本案诉争合同的共同乙方，应当作为共同原告而非第三人，原告将齐光先列为第三人是有意回避被告退还保证金的客观事实。原告所诉事实理由不真实。2015年3月16日原被告并没有签订合伙协议，原告仅与第三人齐光先签订合伙协议，被告所依据的合同约定的保证金为150万元，而非100万元，被告收到齐光先100万元保证金后，并向齐光先出具了150万元收条，注明以转款凭证为准，原告在齐光先缴纳保证金以后，多次要求加入合同，在征得齐光先同意后，在合同协议书乙方处手写加入原告的名字。因该协议齐光先收取了案外人黄玉会130万元入股金，因无能力退回案外人黄玉会的入股金，经第三人牛洪应组织被告与齐光先、黄玉会协商，已由被告代替齐光先将所收取的保证金由第三人牛洪应退还给案外人黄玉会。综上，请求驳回原告的诉讼请求。第三人齐光先未作陈述。第三人牛洪应述称，原告系与被告产生法律关系，依据合同相对性原则，原告诉请及事实理由与第三人牛洪应并没有关联性；原被告之间是否产生缴纳保证金100万元，第三人牛洪应并不知道，但所涉及第三人齐光先收取案外人黄玉会130万元已经由第三人牛洪应代被告退还。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、土石方内部合作协议书一份，各方对该证据的真实性不持异议，故可以作为认定原告、第三人齐光先与被告存在建设施工合同关系的依据；2、编号为02322的信用社（商业银行）电汇凭证复印件一份，被告方对收到保证金100万元不持异议，故该证据可以作为认定周明雄向被告汇款95万元的依据；3、2015年5月7日《收条》复印件一份，双方对支付保证金100万元并不持异议，故该证据可作为认定被告军磊公司因原告、第三人齐光先与被告签订《土石方内部合作协议》收到保证金100万元的依据；4、2015年8月7日齐光出具给案外人黄玉会的收条一张，该证据能与其他证据相印证，可以作为认定第三人齐光先收到黄玉会入股金130万元的依据；5、《关于齐光先与黄玉会对〈贵州省盘县盘州城市综合体市政基础设施建设工程（二期）X.Y.E.Q.U区域土石方工程入股分红合作协议〉协调协议书》一份，因该证据能与其他证据相印证，可以作为认定被告的法定代表人龚军与黄玉会、牛洪应、齐光先签订了协调协议书的依据；6、齐光先与黄玉会签订的《贵州省盘县盘州城市综合体市政基础设施建设工程（二期）X.Y.E.Q.U区域土石方工程入股分红合作协议》复印件一份，该证据能与其他证据相印证，可以作为认定第三人齐光先与黄玉会、叶龙飞签订了《贵州省盘县盘州城市综合体市政基础设施建设工程（二期）X.Y.E.Q.U区域土石方工程入股分红合作协议》的依据；7、贵州军磊建筑工程有限公司平头山项目部施工任务单复印件一份，该证据能与其他证据相印证，可以作为认定被告军磊公司与第三人齐光先存在建设工程施工合同关系的依据；8、2015年4月8日、2015年8月26日转账凭证两张复印件一份，该证据具有真实性，可以作为认定龚军转账给牛洪应150万元的依据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年3月16日，被告军磊公司作为甲方和第三人齐光先作为乙方签订了《土石方内部合作协议书》。该协议约定，被告将已取得的盘州城市综合体市政基础设施建设工程中的土石方开挖工程分包给原告和第三人齐光先施工，双方就施工项目、工程量、单价、工期及付款方式进行了约定。其中，该协议第二条约定，由乙方向甲方交纳相应数量的安全保证金，以保证土石方开挖工程的履行，还就该保证金的退还进行了约定。协议签订后，经第三人齐光先与被告同意，原告在该协议上补签了自己的名字。2015年4月7日案外人周明雄通过自己的账户，以转账支付方式向被告的法定代表人龚军支付了95万元安全保证金，以交纳现金方式向被告的法定代表人龚军交纳了5万元的安全保证金，合计向被告交纳了100万元履约安全保证金。2015年5月7日，被告的法定代表人龚军向第三人齐光先出具收条一份：“今收到齐光先合作履约金150万元，大写壹佰伍拾万元整（以转账单为准）”。2017年3月27日，原告、第三人齐光先已就承包的工程与被告进行决算。2015年7月31日，第三人齐光先与黄玉会、叶龙飞签订了《贵州省盘县盘州城市综合体市政基础设施建设工程（二期）X.Y.E.Q.U区域土石方工程入股分红合作协议》，协议对工程入股分红等相关权利义务进行了约定。2015年8月7日齐光先收取黄玉会交纳的130万元分红履约金。2016年1月7日，黄玉会、第三人齐光先、牛洪应、被告的法定代表人龚军签订了《关于齐光先与黄玉会对〈贵州省盘县盘州城市综合体市政基础设施建设工程（二期）X.Y.E.Q.U区域土石方工程入股分红合作协议〉协调协议书》，该协调协议约定：1、黄玉会交给齐光先的合作分红履约金130万元由龚军归还。2、齐光先与军磊签订的合同作废。3、对齐光先已完成的工程量（工程款）由龚军结算分配。4、如龚军没有资金归还黄玉会，由牛洪应借款给龚军（有往来账）用以归还黄玉会（以付款依据或收条为准）。2015年4月8日，龚军向牛洪应汇款100万元，2015年8月26日，龚军向牛洪应汇款50万元。本院认为，第三人齐光先与被告军磊公司签订《土石方内部合作协议书》，该协议实质是一份建设工程施合同，后经双方同意原告韦玉发作为第三人齐光先的合伙人共同对被告军磊公司所分包的盘州城市综合建设土石方开挖项目进行施工，三方均同意原告韦玉发作为合伙人在《土石方内部合作协议书》进行签字。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未承得建筑施工企业资质或者超越资质等级的：作为自然人的原告与第三人齐光先未取得施工资质，而被告军磊公司将所承包的工程分包给原告及第三人进行施工，所签订的合同无效。根据《中华人民共和国人民合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。被告军磊公司对收到第三人齐光先因该合同项所交纳的保证金100万元不持异议，且汇款人周明雄在原审时认可该款项属原告的款项，故该汇款应属原告的合伙份额，因第三人齐光先未出庭，在本案中未主张权利，如对合伙的相关约定有异议，属原告与第三人齐光先的合伙内部事务，可另行主张权利。故被告军磊公司应当返还原告保证金100万元。被告军磊公司辩解，因第三人齐光先另外收取了黄玉会130万元保证金，被告所收到的100万保证金已由被告代替第三人齐光先退还给了黄玉会。但第三人齐光先与被告的法定代表人龚军、黄玉会、牛洪应达成的《关于齐光先与黄玉会对〈贵州省盘县城市综合体市政基础设施建设工程（二期）X.Y.E.Q.U区域土石方工程入股分红合作协议〉协调协议书》及第三人齐光先与黄玉会、叶龙飞达成的《贵州省盘县盘州城市综合体市政基础设施建设工程（二期）X、Y、E、Q、U区域土石方工程入股分红合作协议》，原告均未在上述合同上签字，应属第三人齐光先与他人另行达成的协议，第三人齐光先的行为并不能代表原告韦玉发的真实意思，上述两份合同对原告不具有约束力。且第三人齐光先与被告的法定代表人龚军、黄玉会、牛洪应签订《关于齐光先与黄玉会对〈贵州省盘县城市综合体市政基础设施建设工程（二期）X.Y.E.Q.U区域土石方工程入股分红合作协议〉协调协议书》的时间是2016年1月7日，而龚军向牛洪应汇款100万元的时间是2015年4月8日、汇款50万元的时间是2015年8月26日，均在达成协调协议书之前，且2015年4月8日汇款100万元还在第三人齐光先与黄玉会、叶龙飞签订《贵州省盘县盘州城市综合体市政基础设施建设工程（二期）X.Y.E.Q.U区域土石方工程入股分红合作协议》之前，即龚军向牛洪应付款100万元时，第三人齐光先还未与黄玉会签订合同，故被告辩解被告已代齐光先退还保证金不符合客观事实，其辩解不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条的规定，判决如下：一、被告贵州军磊建设筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告韦玉发安全保证金人民币100万元。二、第三人齐光先、牛洪应不承担责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由被告贵州军磊建设筑工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省六盘水市中级人民法院。审 判 长  王孝尧人民陪审员  李君平人民陪审员  王广普二〇一九年五月二十一日书 记 员  牟红丽