广东省广州市海珠区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0105民初17396号原告：谢某平，男，1983年2月12日出生，汉族，住广东省电白县，委托代理人：唐秀琼、林允槟，均系广东杰海律师事务所律师。被告：关某武，男，1966年11月18日出生，汉族，住广东省广州市白云区，委托代理人：许文煜，广东大同律师事务所律师。第三人：广州七珍老窖酒业有限公司，住所地广东省广州市海珠区东晓路193号首层之二。法定代表人：甘燕筠。委托代理人：邓健明，第三人公司职员。原告谢某平诉被告关某武、第三人广州七珍老窖酒业有限公司劳务合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人林允槟，被告的委托代理人许文煜、刘威宇，第三人的委托代理人邓健明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，原告于2017年12月2日经许天星（许天星本身也作为木工参与施工）介绍到被告承包第三人的房屋装修工程进行劳务施工，未与被告签订《劳务合同》；双方约定原告每周工作7天，劳务费按照木工和扇灰工350元／天、水泥工400元／天的标准计算，若晚上加班则加班费算半天的工价。装修期间，被告让许天星对施工人员进行考勤登记，并通过自身微信转账和委托案外人詹美珍以银行转账的方式不定期将部分劳务费转给许天星，原告已经收取了许天星转交的预支的前期劳务费和伙食费，双方存在事实的劳务关系。原告于2018年1月6日做完其应提供劳务的事项后便离开，现装修工程已经完工，但扣除前期预支的劳务费和伙食费，被告仍未足额支付原告的劳务费。第三人作为工程的发包方，将相关工程发包给不具备施工资质的被告，依法应当对被告拖欠原告的劳务费承担连带清偿责任。故起诉要求判令：1、被告向原告支付所欠2017年12月2日至2018年1月6日劳务费5150元。2、第三人对上述劳务费承担连带清偿责任。被告辩称：滨江东路的装修工程由被告包工不包料以20000元转包给了许天星，东晓路193号首层之二部分装修工程也转包给了许天星，承包价55000元，后期追加20000元，共75000元。许天星雇佣哪些人，以怎样的方式完成装修被告不清楚，被告已将装修款项支付给许天星，不存在拖欠装修款的情形。原、被告之间不存在劳动关系或者劳务关系，被告主体不适格，不同意原告的诉请。第三人述称：我司只有东晓路193号作商业用途的房子装修工程，我司与被告签订的装修协议约定的工程款是38万元，我司已结清工程款38万元。我司不认识原告，不同意原告的诉请。经审理查明：第三人的住所地在广州市海珠区东晓路193号首层之二。据第三人提交的第三人作为发包方、甲方，被告作为承包方、乙方的《装修协议》载：甲方委托乙方进行装修，装饰施工地点为广州市东晓路193号首层之二，施工面积280平方米，承包方式为包工包料，工期自2017年11月3日开工，至2018年1月31日竣工。工程总价款38万元，按进度和实际需要付款。乙方负责组织人员施工；等。另，含原告在内共计十一人向被告提起了诉讼。原告为证明其主张，提交的主要证据有：1、微信聊天记录。其中语音部分载，被告于2017年11月17日问许天星（另案原告）：有无安排两个泥水工过来，两边都要，滨江东26号要开；滨江东最好带上泥水工，有墙要砌，有瓷砖要贴。许天星在2017年12月25日对被告说：我明天量一量，因为报你的价钱差不多；我给你张单的价钱都差不多，差不多，我不是计得很贵价钱给你；外面的柜做了这么多工，我怕没有钱赚，我怕亏本。2、考勤表及劳务报酬统计表。载：邓永志2017年11月13日至27日滨江东路工地17.5工6125元，2017年12月2日至31日海联路工地29工10150元，2018年1月2日至10日海联路工地9工3150元，合计19425元，已领报酬10000元；周永生2017年11月13日至27日滨江东路工地17.5工6125元，2017年12月7日至9日、11日至12日滨江东路工地5工1750元，2017年12月2日至6日、9日至10日、13日至31日海联路工地26工9100元，2018年1月5日至7日、9日海联路工地4工1400元，合计18375元，已领报酬7000元；卓金福2017年11月16日至30日滨江东路工地15.5工5425元，2017年12月5日至8日、12日滨江东路工地5工1750元，2017年12月2日至4日、9日至11日、13日至20日、22日、24日至30日海联路工地22工7700元，2018年1月2日至10日海联路工地8工2800元，合计17675元，已领报酬5980元；许景2017年11月16日至27日滨江东路工地14.5工5075元，2017年12月2日至29日海联路工地24工8400元，2018年1月2日至11日海联路工地11.5工4025元，合计17500元，已领取报酬7000元；许天星2017年11月16日至30日滨江东路工地15.5工5425元，2017年12月5日至9日、11日至12日滨江东路工地7工2450元，2017年12月2日至4日、10日、13日至31日海联路工地23工8050元，2018年1月2日至11日海联路工地11.5工4025元，合计19950元，已领取报酬15920元；汪东辉2017年11月16日至27日滨江东路工地14.5工5075元，2017年12月2日至8日海联路工地7工2450元，合计7525元，已领取报酬7350元；杨志坚2017年11月23日至27日滨江东路工地4工1400元，已领取报酬1400元。张善通2017年11月12日至31日海联路工地20工7000元，2017年12月1日至5日海联路工地5工1750元，合计8750元，已直接向被告领取报酬5000元；谢锋2017年11月12日至31日海联路工地20工7000元；张艮付2017年12月2日至13日海联路工地11工4400元，已领取报酬2400元；张古石2017年12月4日至21日海联路工地21工8400元，已领取报酬3700元；吴礼刚2017年12月4日至29日海联路工地27工10800元，已领取报酬5700元；许天华2017年12月2日至31日海联路工地30工10500元，2018年1月2日至11日海联路工地9.5工3325元，合计13825元，已领取报酬8500元；李必文2017年12月2日至31日海联路工地29工10150元，2018年1月2日至11日海联路工地9工3150元，合计13300元，已领取报酬7750元；谢某平2017年12月4日至30日海联路工地24工8400元，2018年1月2日至6日海联路工地5工1750元，合计10150元，已领取报酬5000元；李必辉2017年12月13日至31日、2018年1月2日至6日海联路工地28.5工9975元，已领取报酬8300元。被告应支付给十一案原告的劳务费合计149250元，十一案原告已领取报酬共76200元，余73050元未付。3、字据一份。载：今尚欠张古石、吴礼刚泥水工人工款7100元，现定于2018年1月8号前付清，特立此据，关某武，2018年1月4号。被告对该证据真实性无异议，但称钱款是转账给许天星发给工人的，因张古石等没有收到钱才来找其，其被迫写下该单据，仅凭此无法证明所欠款项是哪一个项目的，不能直接关联到涉案的工程款项。在本院（2018）粤0105民初17399-17404号案件于2018年12月18日的庭审中，许天星称：东晓路193号装修工程（施工时间由2017年12月2日到2018年1月11日）是被告包给所有施工工人，不是包给其一人，承包价是13万多元（木工、水工13人，包括十一原告和另外2个人；工作量经过其与被告及第三人的管理人员一并协商确认下来），13万多元不包括滨江东路装修工程（利得福餐馆，施工时间由2017年11月13日到2017年12月12日，滨江东路工程应支付工资40600元）。许天星确认其收到被告及被告委托的詹美珍支付并转发的劳务费共97000元[被告通过微信转账、现金支付42000元，其中2017年11月20日借支生活费5000元，2017年11月25日15000元、2017年12月1日转账2000元（1000元是生活费，1000元是其帮忙找过来电工的工资，电工与11个案件没有关系），2018年1月现金支付20000元],确认2017年12月1日前支付的都是滨江东路装修工程的工资。另，詹美珍通过银行转账55000元给其，其中2017年12月4日转账2万元、2017年12月13日转账15000元、2017年12月19日转账2万元，均没有说明是哪个装修地点的工资。在本案于2018年12月20日的庭审中，许天星改称工程没有约定承包总价，其当时说东晓路193号工程的总承包价为13万元，意思是许天星与被告及第三人就整个工程进行了前期工程预算，以此确定大体需要的施工人，而整个工程实际是按实际参与施工人员的工资进行结算的。庭审中，被告称其与第三人签订了装修协议，约定由其提供东晓路193号工程的装修服务，之后其将该工程部分以包工不包料的方式包给许天星，承包价是55000元，后来该工程追加的装修款20000元，第三人已结清该工程的工程款38万元。另滨江东路的装修工程地点是利得福餐馆，与第三人无关，其将该装修工程以2万元包给许天星。诉讼过程中，原告申请财产保全，要求查封被告及第三人的财产，并缴纳了财产保全费。再查，原告曾于2018年向广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求第三人支付工资余款。广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会作出《仲裁裁决书》，裁决认为：原告未能举证证明其与第三人存在劳动关系，原告要求第三人支付工资余款的请求，该委不予支持，并驳回原告的申请请求。原告在诉讼过程中撤销对广州七珍老窖酒业有限公司的起诉，本院将该公司列为案件第三人。本案中，原告表示不要求本案第三人及利得福餐厅的发包方承担责任；经释明，原告坚持表示即使法院认定原告与许天星存在劳务关系，在本案中也不要求追加许天星为被告，也不要求其承担责任。本院认为：本案的争议焦点是原告与被告有无形成劳务关系及原告劳动报酬的承责主体。本案涉及两个地点的装修工程，被告确认两个地点的装修工程均由其承揽回来，之后将装修工程转包给许天星。对此，许天星在2018年12月18日的庭审中承认，东晓路193号装修工程是被告包给所有施工工人，承包价是13万多元，并确认了工作量。且许天星在微信语音聊天中提及“我给你张单的价钱都差不多，不是计得很贵价钱，怕没有钱赚，怕亏本”。虽然在之后的庭审中许天星又改称没有约定承包总价，其说总承包价为13万元，意思是与被告及第三人就整个工程进行了前期工程预算，以此确定大体需要的施工人，整个工程按实际参与施工人员的工资进行结算。但就其主张，原告及许天星仅提交了被告2018年1月4日书写的字据欠条，该欠条虽然载尚欠张古石、吴礼刚泥水工人工款7100元，但按原告提交的考勤表载，张古石、吴礼刚两人仅工作至2017年12月，张古石报酬8400元，吴礼刚报酬10800元，而张古石在被告出具欠条前仅领取了报酬1000元，吴礼刚仅领取报酬1700元，欠条载尚欠两人7100元，与考勤表所载不相符。被告辩称是因许天星收取款项后未足额发放工资而写下欠条，本院认为合理，予以采信。原告没有与被告签订提供劳务的协议，结合原告是许天星找来到工地进行装修工作，且工资均由许天星发放的情况及许天星在诉讼过程中的陈述和微信聊天中显示许天星担心没钱赚会亏本的事实，本院认为原告未能充分证明与被告存在劳务关系，对原告主张与被告形成劳务关系的意见不予采纳，对被告认为其将涉案工程转包给许天星，原告实际上与许天星形成劳务关系的陈述，本院予以采信。关于原告要求被告支付劳动报酬的请求。《中华人民共和国建筑法》规定，“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”。《广东省工资支付条例》规定，“分包建设工程的发包人违法分包、转包或者违法允许他人以本企业名义承揽工程发生拖欠工资的，由分包建设工程的发包人垫付劳动者工资”。被告承包的涉案两处装修工程后，将装修工程转包给不具备相应资质条件的许天星，属于违法分包、转包，应垫付劳动者工资。原告要求被告支付工资，本院予以支持。关于原告的劳动报酬金额，《广东省工资支付条例》规定“建设工程领域实行用工实名管理制度。施工总承包单位应当建立施工人员进出场登记制度，加强对分包单位劳动用工和工资发放的监督管理。施工总承包单位、分包单位应当建立用工管理台账，并保存至工程竣工且工资全部结清后至少两年。”“建设工程领域劳动者工资支付实行专户管理制度，施工总承包单位和分包单位应当将建设项目工程款中的劳动者工资与其他款项分开银行账户管理。工资支付专用账户内的资金除发放工资外，不得用于其他用途，不得提取现金。”因此，被告应对原告的工资金额承担举证责任。本案中，被告未对原告的工资金额予以举证，原告已提交考勤表及劳务报酬统计表以证明其劳务报酬金额，本院对原告主张的报酬金额及发放金额予以采纳。被告仍应向原告支付尚余劳动报酬5150元。本案中，原告不要求本案第三人及利得福餐厅的发包方及许天星承担责任，属于其对自身权利的处分，可予允许。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，《广东省工资支付条例》第三十二条、第三十三条、第三十七条第三款的规定，判决如下：被告在本判决生效之日起十日内，支付劳务费5150元给原告。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费122元（含受理费50元及财产保全费72元），由被告负担。上述费用已由原告预交，原告同意被告在履行本判决时将应负担的诉讼费直接支付给原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  刘伊莎审 判 员  叶国钊人民陪审员  何正珍二〇一九年五月二十四日书 记 员  詹舒琪李翠婷