江苏省徐州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）苏03民终2083号上诉人（原审原告）：徐州市洪国医院管理有限公司，住所地徐州市云龙区黄山垄村66号。法定代表人：张树军，该公司经理。委托诉讼代理人：许莉，江苏恒毅律师事务所律师。委托诉讼代理人：王永吉，江苏恒毅律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京爱觉医疗科技有限公司，住所地南京市雨花台区西善桥北路32号西特区A幢306室。法定代表人：杨洋，该公司经理。上诉人徐州市洪国医院管理有限公司因(以下简称洪国公司)与被上诉人南京爱觉医疗科技有限公司(以下简称爱觉公司)合伙协议纠纷一案，不服江苏省徐州市贾汪区人民法院（2017）苏0305民初5300号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人洪国公司上诉请求：1、撤销原裁定，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实错误，适用法律不当。1、南京市中级人民法院作出（2016）苏01民终448号民事判决及江苏省高级人民法院（2016）苏民申6540号民事裁定认定上诉人洪国公司构成违约，但并没有认定被上诉人爱觉公司没有违约。2、本案的举证责任应当在被上诉人爱觉公司。3、上诉人在以往诉讼中均表示对被上诉人的违约行为保留诉权，南京市中级人民法院、江苏省高级人民法院没有采纳上诉人在另案中的抗辩意见，但也没有对被上诉人是否违约作出明确认定，故上诉人本次诉讼是独立诉讼，不是重复诉讼行为，法院应当进行实体审理。被上诉人爱觉公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。洪国公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付违约金80万元（对其余违约金420万元保留诉权，对给原告造成的其他损失保留诉权）。2、诉讼费及其他费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年8月8日，原告爱觉公司与被告洪国公司就合作开展“疼痛微创治疗中心及慢××绿色免疫治疗中心”项目，签订了《投放合作协议书》。协议约定：原告爱觉公司提供合作项目所需的设备及设备维护工作，负责技术培训，被告洪国公司提供现有的医院科室平台。合作期限10年，项目收入利润分配为双方各占50%（微创手术费、定位费等凡在手术室产生的费用双方各占50%，慢××病人整体收入双方五五分成。以上分成是除去：专家会诊费，手术耗材及慢××耗材费用。按成本结算，统一经被告洪国公司财务管理）。被告洪国公司必须于每月10日前向原告爱觉公司支付上个月的合同约定的利润分成，不得以任何理由拖欠（以医保处计算日期为准）。如被告洪国公司连续两个月未按时支付合同约定分成或者由于被告洪国公司协调原因导致项目无法继续开展，原告爱觉公司有权终止合作协议，被告洪国公司应赔偿原告爱觉公司违约金500000元，同时设备由原告爱觉公司收回。合作期间，设备的所有权归原告爱觉公司，被告洪国公司仅有使用权。协议还约定了其他条款。合同签订后，原告爱觉公司按照合同约定提供了开展合作项目所需要的设备，被告洪国公司根据原告爱觉公司提供的设备，自2013年10月至2014年5月对八位患者进行了“可控定量三氧免疫诱导自体”治疗，收取三氧免疫诱导费用13800元。此后，被告洪国公司没有再使用原告爱觉公司提供的设备开展治疗业务。由于医保处未与被告洪国公司进行费用结算，被告洪国公司于2014年1月通过徐州矿物集团第一医院旗山煤矿分院院长陈健使用网银支付给原告爱觉公司的法定代表人杨洋2000元（预支利润分成）。2014年7月21日原告爱觉公司取走了开展合作的设备臭氧机，双方合作终止。2013年6月18日徐州矿务集团第一医院旗山煤矿分院与被告洪国公司签订了《关于中医科医疗项目合作意向书》，双方就中医科合作达成意向：徐州矿务集团第一医院旗山煤矿分院提供本院门诊楼二楼西半部12个房间给中医科使用，被告洪国公司在中医科内设置一些特色项目，如：中药康复治疗、疼痛微创治疗、慢××绿色免疫治疗（即可控定量三氧免疫诱导自体血回输治疗）、中药熏蒸疗法、牵引按摩治疗、注射疗法、拔罐疗法、药膳疗法、小针刀治疗等，不得超范围治疗等条款。2013年10月双方签订了《关于中医科医疗项目合作协议书》，协议期限自2013年10月1日至2019年9月30日。合同详细约定了双方合作的权利、义务。2015年3月27日，南京市雨花区人民法院受理了爱觉公司与洪国公司合同纠纷一案，该案中爱觉公司请求判令解除双方签订的《投放合作协议书》；洪国公司支付利润分成272812元，支付违约金500000元，合计772812元；返还医疗设备；诉讼费由洪国公司负担。2015年11月20日，该院作出（2015）雨商初字第157号民事判决：一、爱觉公司与洪国公司签订的《投放合作协议书》已解除；爱觉公司于判决生效之日起一个月内自行将存放在洪国公司的设备（C型臂X光机一套、床一张、铅衣及电脑工作站一套，神州影像系统一套，椎间孔镜镜子、镜头及器械一套，双极射频电波刀一套）取回。二、洪国公司于判决生效之日起十日内支付爱觉公司利润分成4900元。三、驳回爱觉公司的其他诉讼请求。爱觉公司不服南京市雨花台区人民法院（2015）雨商初字第157号民事判决提起上诉。南京市中级人民法院于2016年1月12日立案受理。审理查明案涉协议第六条约定，本协议的有效期为十年，自签订之日起生效。如果由于洪国公司原因造成双方无法合作的，则每少合作一年，洪国公司赔偿爱觉公司50万元，反之，由爱觉公司同等赔偿，如果因市场原因导致科室运转不好，则双方协商解决。第九条约定，合作期间，设备由爱觉公司负责日常保养，洪国公司对该设备具有使用权，设备所有权归爱觉公司所有。洪国公司有权设置场所安装，但不能擅自改变设备的适用场所和使用环境。归纳二审争议焦点为：1.案涉协议的解除时间如何确定；2.洪国公司应否向爱觉公司支付利润分成272812元；3.洪国公司应否向爱觉公司支付违约金50万元；4.爱觉公司主张应由洪国公司返还医疗设备，应否支持。并认定洪国公司未能按约向爱觉公司支付利润分成，已构成违约，故根据案涉协议第四条的约定，洪国公司应赔偿爱觉公司违约金50万元。同时认为洪国公司抗辩称案涉协议第四条约定的50万元违约金标准过高要求调整，缺乏事实与法律根据，不予支持。对爱觉公司主张洪国公司应支付50万元违约金的上诉意见，予以支持。2016年4月8日，南京市中级人民法院作出（2016）苏01民终448号民事判决：一、撤销南京市雨花台区人民法院（2015）雨商初字第157号民事判决；二、确认案涉《投放合作协议书》于2014年7月21日就案涉臭氧机部分解除，于2015年4月7日全部解除；三、徐州市洪国医院管理有限公司应于本判决生效之日起十日内向南京爱觉医疗器械有限公司支付利润分成192990.5元；四、徐州市洪国医院管理有限公司应于本判决生效之日起十日内向南京爱觉医疗器械有限公司支付违约金50万元；五、徐州市洪国医院管理有限公司应于本判决生效之日起十日内向南京爱觉医疗器械有限公司返还案涉设备（C型臂X光机一套、床一张、铅衣及电脑工作站一套，神州影像系统一套，椎间孔镜镜子、镜头及器械一套，双极射频电波刀一套）；六、驳回南京爱觉医疗器械有限公司的其它诉讼请求。洪国公司不服南京市中级人民法院（2016）苏01民终448号民事判决，向江苏省高级人民法院申请再审。江苏省高级人民法院审查认为爱觉公司按约投入了100余万元设备以及维修成本，由于洪国公司未能按约支付分成款，构成违约；洪国公司并无证据证明由于未经技术培训相关设备无法使用，或其曾向爱觉公司提出技术培训的要求遭拒，其申请再审称爱觉公司未提供技术培训部分设备无法使用，违约在先的理由，无证据证实。并于2007年11月30日作出（2016）苏民申6540号民事裁定，驳回洪国公司的再审申请。本案一审期间，原告洪国公司称本案中提交的徐州市洪国医院管理有限公司与徐州矿务集团第一医院旗山煤矿分院2013年6月18日签订的《关于中医科医疗项目合作意向书》、2013年9月签订的《关于中医科医疗项目合作协议书》的原件在南京市雨花台法院出示过。一审法院认为，案涉合同约定“协议的有效期为10年，如果由于洪国公司原因造成双方无法合作的，则每少合作一年，洪国公司赔偿爱觉公司50万元，反之，由爱觉公司同等赔偿”。南京市中级人民法院（2016）苏01民终448号民事判决已认定洪国公司未能按约向爱觉公司支付利润分成，已构成违约。同时，江苏省高级人民法院作出的（2016）苏民申6540号民事裁定亦认为爱觉公司按约投入了100余万元设备以及维修成本，由于洪国公司未能按约支付分成款，构成违约；洪国公司并无证据证明由于未经技术培训相关设备无法使用，或其曾向爱觉公司提出技术培训的要求遭拒，其申请再审称爱觉公司未提供技术培训部分设备无法使用，违约在先的理由，无证据证实。故，原告以被告爱觉公司违约而提起诉讼，其已在（2015）雨商初字第157号和（2016）苏01民终448号民事判决案件中予以抗辩，并且已有生效的法院裁判文书对于爱觉公司的是否违约以及是否违约在先作出认定，其诉讼系重复行为，应裁定予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条之规定，裁定：驳回原告徐州市洪国医院管理有限公司的起诉。案件受理费11800元，由该院退回。本院认为，本案系合伙协议纠纷，双方当事人关于哪一方违约和违约在先的争议，已经南京市中级人民法院（2016）苏01民终448号民事判决和江苏省高级人民法院（2016）苏民申6540号民事裁定予以认定，上诉人洪国公司在本案中再提起诉讼属于重复起诉，一审法院按照一事不再理原则驳回其起诉于法有据，故对其上诉意见不予支持。综上，上诉人洪国公司的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十三条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  沈慧娟审判员  赵东平审判员  曹 健二〇一九年五月××日书记员  王俞卜