浙江省开化县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0824刑初118号 公诉机关浙江省开化县人民检察院。 被告人陈锦林，男，1990年1月7日出生于福建省安溪县，汉族，小学肄业，住安溪县。因本案于2019年1月8日被开化县公安局刑事拘留，同年1月31日被逮捕。现羁押开化县看守所。 指定辩护人黄珠玲，浙江三同律师事务所律师。 被告人黄菩海，男，1988年11月27日出生于福建省泉州市南安市，汉族，初中文化，住南安市。因本案于2019年1月8日被开化县公安局刑事拘留，同年1月31日被逮捕。现羁押开化县看守所。 辩护人许成顺，浙江三同律师事务所律师。 被告人包业雄，男，1982年5月6日出生于广西壮族自治区南宁市兴宁区，汉族，高中肄业，住南宁市兴宁区。因本案于2019年2月16日被临时羁押于南宁市第一看守所，同年2月19日被开化县公安局刑事拘留，同年3月15日被逮捕。现羁押开化县看守所。 辩护人郑志平，浙江援桥律师事务所律师。 浙江省开化县人民检察院以开检公诉刑诉[2019]98号起诉书指控被告人陈锦林、黄菩海、包业雄犯诈骗罪，于2019年5月13日向本院提起公诉。本院适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。浙江省开化县人民检察院指派检察员吾佳出庭支持公诉，被告人陈锦林及其指定辩护人黄珠玲、被告人黄菩海及其辩护人许成顺、被告人包业雄及其辩护人郑志平均到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控： 被告人包业群自主创建“六合彩改单”网站，之后伙同李某（已网上追逃）在互联网上发布微信改单的广告进行销售，并约定平分收益。2018年11月14日，被告人黄菩海通过广告载明的李某联系方式，以2000元的价格从李某处购买到该网站三个月的使用权，包业雄收到1000元分成之后即通过李某间接向黄菩海演示在网站内篡改六合彩图片的方法。 2018年11月至12月，被告人陈锦林伙同黄菩海通过向被害人购买物品的方式，赢得被害人的信任，从而添加被害人的微信，在微信上让被害人帮忙购买六合彩，并在开奖前通过微信向被害人发送事先通过前述网站生成的六合彩图片链接，在被害人帮忙购买并且六合彩开奖后，在原图片数字没有中奖的情况下，通过PS软件将原上传的六合彩图片内的一个押大金额的码数改成开奖特码，将篡改过的图片重新上传至网站之后，向被害人谎称中了特码，要求支付中奖奖金，当被害人点开原链接时，显示的页面已换做更改过数字的六合彩图片。期间，包业雄负责维护网站的正常运作。陈锦林、黄菩海以上述方式在上海、开化等骗取被害人马某、傅某、程某、方某等人63800元。 案发后，被告人陈锦林、黄菩海、包业雄被抓获归案，到案后均如实供述自己的罪行。 公诉机关认为，被告人陈锦林、黄菩海、包业雄以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额较大，其行为均应当以诈骗罪追究刑事责任。三被告人到案后均能如实供述自己的犯罪事实，系坦白；被告人陈锦林、黄菩海已退出全部违法所得，且均系初犯，被告人包业雄系从犯，此前有犯罪前科。建议判处被告人陈锦林、黄菩海有期徒刑一年二个月至一年八个月，并处罚金；建议判处被告人包业雄有期徒刑十个月至一年四个月，并处罚金。 被告人陈锦林对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议。 指定辩护人黄珠玲对起诉书指控被告人陈锦林犯诈骗罪的罪名无异议，在事实方面提出本案各被告人作用相当，不应当认定被告人包业雄为从犯，本案的犯罪金额应当减去被告人用于六合彩投注的6400元，即为57400元。在量刑上，辩护人认为被告人陈锦林有以下从轻处罚情节：1.如实供述自己的罪行；2.犯罪侵害的对象为六合彩开票人员，应与一般诈骗有所区别，没有造成严重后果；3.被告人表现一贯良好，无任何违法记录；4.积极退赃。综上，建议对被告人陈锦林从轻处罚并适用缓刑。 被告人黄菩海对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议。 辩护人许成顺对起诉书指控被告人黄菩海犯诈骗罪无异议，在事实方面认为应当将投注金额从犯罪金额中予以剔除。在量刑上，辩护人认为被告人黄菩海有以下从轻处罚情节：1.认罪态度好，且认罪悔罪；2.被告人家庭条件较差，但仍积极退赃；3.本案中被害人有一定过错和责任；4.被告人文化程度低，基于受教育程度的影响而走上犯罪道路，主观恶性和社会危害性小；5.案发前遵纪守法，表现良好。综上，建议对被告人黄菩海适用缓刑。 被告人包业雄对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议。 辩护人郑志平对被告人包业雄犯诈骗罪无异议，认同公诉机关关于被告人包业雄系从犯的认定，在事实方面提出诈骗傅某、程某两笔属于诈骗未遂，这两个被害人的钱不是诈骗来的，而是被被告人胁迫、要挟之后给付。在量刑上，辩护人认为被告人包业雄有以下从轻处罚情节：1.系从犯；2.积极退赃，认罪态度好；3.到案后如实供述自己的罪行。综上，建议对被告人包业雄适用缓刑。 经审理查明： 被告人包业群自主创建了微信改单软件，该网站可以上传图片，之后生成二维码，使用者用微信扫描二维码就会生成一个链接，该链接可以分享或转发给其它微信好友，使用者只需把链接里原来的图片删除，再上传一张PS软件修改过的图片即可将原来的图片替换。被告人包业雄明知他人利用该网站进行六合彩诈骗，仍伙同李某（已上网追逃）在互联网上发布微信改单广告进行销售，并约定平分收益。2018年11月14日，被告人黄菩海通过广告载明的李某联系方式，以2000元的价格从李某处购买到该网站三个月的使用权，被告人包业雄分到1000元。 2018年11月至12月，被告人陈锦林伙同黄菩海通过向被害人购买物品的方式，赢得被害人的信任，从而添加被害人的微信的方式，在微信上让被害人帮忙购买六合彩，并在开奖前通过微信向被害人发送事先通过前述网站生成的六合彩图片链接，在被害人帮忙购买并且六合彩开奖后，在原图片数字没有中奖的情况下，将原图片内的一个押大金额的码数改成开奖特码，向被害人谎称中了特码，要求支付中奖奖金。被告人陈锦林、黄菩海以上述方式在上海、开化等骗取被害人马某、傅某、程某、方某等人63800元。 案发后，被告人陈锦林、黄菩海、包业雄被抓获归案，到案后均如实供述自己的罪行。 公安机关从被告人包业雄处扣押黑色IphoneX手机一部，从被告人黄菩海处扣押铂金色Iphone8plus手机一部，从被告人陈锦林处扣押灰色华为MHA-AL00手机一部、黑色华为P20手机一部，上述手机均为作案工具。被告人陈锦林、黄菩海共计退出违法所得63800元，被告人包业雄退出违法所得1000元。被告人包业雄曾犯聚众斗殴罪、非法持有枪支罪被判处有期徒刑六年，2012年10月31日刑满释放。 上述事实，被告人陈锦林、黄菩海、包业雄在开庭审理过程中亦无异议，且有三被告人的供述和辩解，被害人马某、傅某、程某、方某等人陈述，辨认笔录，搜查笔录，电子数据检查工作记录，书证扣押决定书、扣押物品照片、微信转账记录截图、抓获经过、刑事判决书、释放证明、户籍证明、缴款书等证据证实，足以认定。 对于各辩护人的辩护意见，本院评判如下： 1.被告人包业雄明知他人购买其改单网站是用于六合彩诈骗仍进行销售，且与本案犯罪结果的发生有直接的因果关系，属于共同犯罪，考虑到被告人包业雄在本案中没有直接实施诈骗，也没有从中分得好处，在共同犯罪中作用较小，故认定其为从犯，辩护人关于被告人包业雄不应认定为从犯的辩护意见，本院不予采纳。 2.本案被告人利用六合彩实施诈骗，虽然六合彩赌博本身属于违法行为，但本案被害人并没有实施先行不当行为，也没有侵害被告人的正当利益，而是被告人利用被害人不敢报警的心理进行诈骗活动，故不能以此认定被害人有过错，辩护人关于被害人有过错的辩护意见，本院不予采纳。被告人用于投注的6400元属于犯罪成本，不应从犯罪金额中予以剔除，辩护人关于犯罪金额为57400元的辩护意见，本院不予采纳。 3.根据庭审中查明的事实，被害人傅某在菜场里摆摊卖菜，被害人程某经营水果店，且两人都发现了被告人没有买中特码故拒绝支付，虽然被告人确实说过要上门讨要，但被害人主要是基于怕对方上门闹事影响做生意及不敢报警的理由陆续给付了全部被骗款项，被告人的行为并没有达到威胁、要挟的地步。被告人催讨款项是为诈骗行为的延续，被害人给付被骗款项是为犯罪结果，两者具有因果关系，共同构成诈骗。故辩护人关于被告人包业雄在该两笔犯罪中系诈骗未遂的辩护意见，本院不予采纳。 本院认为，被告人陈锦林、黄菩海、包业雄以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额较大，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人包业雄有犯罪前科，本院酌情予以从重处罚。被告人陈锦林、黄菩海、包业雄到案后均能如实供述自己的罪行，且已退出全部违法所得，均可以从轻处罚。被告人包业雄在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。公诉机关相关量刑建议，本院予以采纳。辩护人相关量刑意见，与之相符部分，本院予以采纳，关于对三被告人适用缓刑的建议，本院认为三被告人不符合缓刑适用条件，故不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下： 一、被告人陈锦林犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月8日起至2020年5月7日止），并处罚金20000元（罚金限本判决生效之日起十日内缴纳）。 二、被告人黄菩海犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月8日起至2020年5月7日止），并处罚金20000元（罚金限本判决生效之日起十日内缴纳）。 三、被告人包业雄犯诈骗罪，判处有期徒刑一年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月16日起至2020年2月15日止），并处罚金15000元（已缴纳）。 四、扣押在案的被告人包业雄的违法所得1000元予以没收，由扣押机关上缴国库。扣押在案的被告人陈锦林、黄菩海的违法所得63800元，返还给被害人傅某8000元，返还给被害人程某12000元，返还给被害人方某20000元，返还给被害人马某23800元。 五、扣押在案的作案工具黑色华为P20手机一部、灰色华为MHA-AL00手机一部、黑色IphoneX手机一部、铂金色Iphone8plus手机一部予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向衢州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。 审判员  胡燕芳 二〇一九年五月二十七日 法官助理胡欢 书记员饶楚君 附相关法条： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。