广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终513号上诉人（原审被告）：海丰县梅陇真意首饰厂，住所地为广东省汕尾市海丰县。经营者：邱和意，男，1980年10月24日出生，汉族，住广东省海丰县。委托诉讼代理人：关学军，广东品峰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市佐卡伊电子商务有限公司，住所地为广东省深圳市罗湖区。法定代表人：吴涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：卿威群，广东慧驰律师事务所律师。委托诉讼代理人：龙晓蓉，广东慧驰律师事务所实习律师。上诉人海丰县梅陇真意首饰厂（以下简称真意首饰厂）因与被上诉人深圳市佐卡伊电子商务有限公司（以下简称佐卡伊公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2018)粤73民初2714号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。真意首饰厂上诉请求：撤销一审判决，改判驳回佐卡伊公司全部诉讼请求；本案诉讼费用由佐卡伊公司负担。事实与理由：1.真意首饰厂销售与许诺销售的被诉产品有合法来源，且不清楚该产品侵害了涉案专利权。2.一审判赔数额过高。佐卡伊公司向一审法院提出诉讼请求:1.判令真意首饰厂停止制造、销售和许诺销售被诉侵权产品的行为；2.判令真意首饰厂赔偿佐卡伊公司经济损失及维权合理费用共计10万元；3.判令真意首饰厂承担本案全部诉讼费用。一审法院经审理查明：2016年5月27日，佐卡伊公司向国家知识产权局申请名称为“吊坠（蜗牛）”的外观设计专利，并于2016年9月7日获得授权，专利号为ＺＬ20163020××××.8（以下简称涉案专利）。涉案专利最近一次专利年费缴纳日期为2018年1月17日。涉案专利的主要用途为佩戴、装饰，设计要点为产品的整体形状，最能表现设计要点的视图为立体图。佐卡伊公司提交国家知识产权局于2016年11月18日就涉案专利完成的外观设计专利权评价报告，初步结论为涉案专利全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。2018年3月29日，佐卡伊公司的委托代理人向广东省深圳市南山公证处申请保全证据公证。当日，代理人在两名公证人员的监督下，操作公证处的电脑登录其在网络平台“www.1688.com”的账户，浏览订单详情及相关页面，并进行截屏。公证人员对上述网页浏览及截屏的全过程进行见证和录像，并将实时截屏页面进行打印，随后出具（2018）深南证字第8115号公证书予以证明。据公证书所附截屏页面显示，真意首饰厂在阿里巴巴网站上开设了网络店铺，佐卡伊公司的代理人于2017年11月6日在该店铺购买了“S925银如果蜗牛有爱情许诩王子文同款玫瑰金项链套装百搭”产品一件，产品网页显示品牌为真意银饰、产地为海丰、种类为项链等信息，实付款38元（含运费6元），订单状态显示交易已成功；订单中的卖家信息显示供应商为真意首饰厂，物流信息显示物流公司为圆通速递、运单号码为887061820107323479；上述网店显示的工商注册信息与佐卡伊公司提交的国家企业信用信息公示系统中真意首饰厂的信息一致，店铺首页有“阿里源头厂商，专业承接定银饰品定制来图来样定制生产标准远销国内外”、“真意银饰源头厂家”、“真意首饰厂是一家自主工厂，实体批发零售，网络营销一条龙”等内容，店铺基本信息中显示的主营产品或服务为银饰品等饰品定制加工等、经营模式为生产加工等。佐卡伊公司当庭提交上述公证书附图显示的项链产品实物及其快递包装盒，该包装盒上贴有圆通速递的快递单，运单号码为887061820107323479；包装盒内装有被诉侵权的项链产品一件，无任何单据以及制造商信息。佐卡伊公司主张该项链（含吊坠）产品为被诉侵权产品，并发表对比意见认为涉案专利为吊坠，在项链产品中，吊坠才是核心设计，而被诉侵权产品的吊坠部分与涉案专利的外观设计没有任何差异，两者构成相同。庭审中，佐卡伊公司主张以真意首饰厂在其网店页面中显示的宣传信息、店铺的主营范围及经营模式等信息推定真意首饰厂具有制造能力并实施了制造行为。关于合理费用，佐卡伊公司未能提交相关证据，请求由一审法院酌定。佐卡伊公司另提交了若干新闻报道打印件、佐卡伊公司在其京东商城网络平台开设的店铺及其销售涉案专利产品页面的打印件以及佐卡伊公司“佐卡伊”品牌的相关合作合同、授权许可协议、广告费等费用票据等，拟证明涉案专利的价值较高。另查明，真意首饰厂为个体工商户，核准注册日期为2016年5月19日，经营范围为首饰加工、销售。一审法院认为，本案属于侵害外观设计专利权纠纷。佐卡伊公司是涉案名称为“吊坠（蜗牛）”、专利号为ＺＬ20163020××××.8的外观设计专利的专利权人，涉案专利权处于有效状态，应受法律保护，任何单位或者个人未经许可，不得为生产经营目的制造、销售及许诺销售该专利产品。根据案件事实，本案审查的主要问题为：1.被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权的保护范围；2.真意首饰厂的被诉侵权行为是否成立；3.本案侵权责任如何认定。（一）关于被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权保护范围的问题。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条的规定，在与外观设计相同或者相近种类产品上，采用与外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。本案被诉侵权产品系带有吊坠的项链，佐卡伊公司主张落入涉案专利保护范围的设计为吊坠，与涉案专利属同类产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。另根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。本案中，将被诉侵权设计与涉案专利进行比对，两者整体外观均为蜗牛状造型，整体设计风格及线条设计要点基本相同；主体部分均为一个中间凸起的圆盘；圆盘左侧底部均为尖锐凸起设计，圆盘中部均有呈字母“e”造型设计，圆盘右侧均为从底部向上延伸的触须造型，触须顶端均有两个并排的圆环设计，圆盘顶部两侧均对称分布有两个近似圆环状的凸起；圆盘背部的设计均为两个呈正反交叉状交叉造型的字母“Z”。因此，根据整体观察、综合判断的原则，被诉侵权设计与涉案专利设计在整体视觉效果上并无差异，构成相同。本案被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。（二）关于真意首饰厂的被诉侵权行为是否成立的问题。本案中，佐卡伊公司主张真意首饰厂存在制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的侵权行为。根据涉案公证书中真意首饰厂开设的网店首页的宣传信息、网店的主营范围及经营模式、网店内许诺销售被诉项链产品的展示页面中存在与真意首饰厂信息对应的品牌、产地等介绍，结合真意首饰厂经工商部门核准登记的经营范围包含加工类别，以及真意首饰厂销售给佐卡伊公司的被诉项链产品实物上并未标注其它制造商信息等事实，在真意首饰厂无正当理由拒不到庭参加诉讼且未作任何答辩的情况下，足以认定真意首饰厂制造并许诺销售、销售了被诉项链产品。但是，由于本案中落入专利权保护范围的是被诉项链产品中的吊坠部件，不包含链子等其他部件；也就是说，真意首饰厂将侵害涉案外观设计专利权的吊坠产品作为零部件，制造被诉项链产品并对外许诺销售、销售。因此，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十二条第二款关于“将侵犯外观设计专利权的产品作为零部件，制造另一产品并销售的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售行为，但侵犯外观设计专利权的产品在该另一产品中仅具有技术功能的除外”之规定，真意首饰厂实施的是销售、许诺销售侵害涉案专利权的吊坠部件产品的行为。（三）关于本案侵权责任如何认定的问题。首先，真意首饰厂存在销售、许诺销售侵害涉案专利权的产品的行为，依法应承担停止侵权以及赔偿损失的民事责任。其次，关于赔偿损失数额的问题。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，当权利人因侵权的实际损失、侵权人的侵权获利、专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，双方当事人均未举证证明权利人因被侵权的实际损失、侵权人侵权获利的具体数额或可供参考的专利许可使用费等，一审法院综合考虑涉案专利权的类型、真意首饰厂的侵权行为和情节以及佐卡伊公司为维权实际支付了一定的合理开支，并实际聘请了律师出庭参加诉讼等因素，酌定真意首饰厂赔偿佐卡伊公司经济损失及合理开支合计50000元。佐卡伊公司所主张赔偿金额超出上述金额的部分，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）、（六）项，第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条第二款，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、海丰县梅陇真意首饰厂于判决发生法律效力之日起停止销售、许诺销售侵害深圳市佐卡伊电子商务有限公司名称为“吊坠（蜗牛）”、专利号为ＺＬ20163020××××.8的外观设计专利权的产品；二、海丰县梅陇真意首饰厂于判决发生法律效力之日起十日内赔偿深圳市佐卡伊电子商务有限公司经济损失及合理开支合计50000元；三、驳回深圳市佐卡伊电子商务有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，由深圳市佐卡伊电子商务有限公司负担575元，海丰县梅陇真意首饰厂公司负担1725元。二审期间，真意首饰厂向本院提交广东省惠州市阳光公证处（2019）粤惠阳光第1119、1120号公证书，该两份公证书分别公证了真意首饰厂登录其1688网站账户，搜索其订单号为87732582665616082的具体订单信息以及与该订单卖家“海丰县梅陇桐哲首饰厂”客服的聊天记录。该订单显示的图案与被诉产品相似，且运单号码与被诉产品运单号码一致。真意首饰厂拟以该两公证书证明，被诉产品是其接单后，向1688网站另一店铺“海丰县梅陇桐哲首饰厂”下单购买，并由该案外人直接邮寄给佐卡伊公司，具有合法来源。对前述证据，佐卡伊公司质证认为：该两份证据超过举证期限，且真意首饰厂是大量销售被诉产品，具有明显恶意，不能证明被诉产品的合法来源。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为：本案系侵害外观设计专利权纠纷。根据上诉人上诉请求与理由，本案争议焦点为：真意首饰厂的合法来源抗辩是否成立，一审判赔数额是否合理。关于真意首饰厂的合法来源抗辩是否成立的问题。真意首饰厂上诉称，被诉产品具有合法来源，故其不应当承担赔偿责任。对此本院认为，《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”合法来源抗辩作为一种法律赋予善意销售者的权利，销售者应举证证明被诉产品是其遵循正常的商业途径以合理的价格合法获取，且存在不知道侵权的主观善意。真意首饰厂在一审期间经法院传唤无正当理由拒不参加庭审，应视为放弃质证和抗辩权利。其虽在二审期间提交了（2019）粤惠阳光第1119、1120号公证书作为新证据，但该证据证明内容明显不属于新发生的事实，不符合新证据的要求。而且，从该两公证书来看，即使可以认定本案的被诉产品是真意首饰厂向案外人“海丰县梅陇桐哲首饰厂”下单，由该案外人直接发货邮寄，也只能证明其存在来源，但不能证明其已尽合理审查义务，不具有侵权恶意。相反，从佐卡伊公司所提交的广东省深圳市南山公证处（2018）深南证字第8115号公证书来看，真意首饰厂在其网店的被诉产品图片下标注品牌为“真意”、“供应商支持混批”，被诉产品标注“热销”并显示“销量6194件”，产品说明处称“本工厂批发兼零售，每天发货量很大”，可证明真意首饰厂并非单纯零售一两件被诉产品，而是大量销售被诉产品，理应对产品的来源尽更高的审核义务，其不仅要证明其所销售的全部被诉产品均以正常销售渠道、合理价格购入，而且要证明其已审慎、合理地审核了供货商的相关资质、产品来源及权属等情况。现真意首饰厂仅以本案公证购买到的一件产品由案外人所邮寄为由，就主张合法来源抗辩，不能成立，本院不予支持。一审判赔数额是否合理的问题。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，双方当事人均未提供充分证据证明佐卡伊的实际损失以及真意首饰厂实施被诉行为的全部获利，一审法院综合考虑涉案专利的类型、被诉侵权行为的性质和情节、佐卡伊公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌定真意首饰厂赔偿佐卡伊公司经济损失及合理维权费用共计5万元，并无不当，真意首饰厂主张一审判赔数额过高，但不能提供任何证据，本院不予支持。综综上所述，真意首饰厂的上诉请求与理由不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人海丰县梅陇真意首饰厂负担。本判决为终审判决。审判长  肖海棠审判员  喻 洁审判员  肖少杨二〇一九年五月七日法官助理石静涵书记员孙燕敏