江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏09民终1014号上诉人（原审被告）：张德联，男，1959年3月8日出生，汉族，住江苏省射阳县。委托诉讼代理人：刘庭，射阳县合兴法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：严爱斌，江苏锐智律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：葛忠楼，男，1955年2月8日出生，汉族，住江苏省射阳县。委托诉讼代理人：葛忠仁（系葛忠楼弟弟），男，1957年9月12日出生，汉族，住江苏省射阳县。委托诉讼代理人：李云峰，江苏新苑律师事务所律师。原审第三人：郭春标，男，1963年3月27日出生，汉族，住江苏省射阳县。委托诉讼代理人：郭明楼、张洪祥，射阳县合兴法律服务所法律工作者。上诉人张德联因与被上诉人葛忠楼、原审第三人郭春标保证合同纠纷一案，不服江苏省射阳县人民法院（2018）苏0924民初10号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月27日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张德联上诉请求：撤销一审判决，改判驳回葛忠楼的诉讼请求或者发回重审。事实与理由：一是原审判决认定事实不清。1.上诉人担保的案涉30万借条，款项并未实际履行，葛忠仁另外向郭春标出借27.75万元，上诉人对此并未提供担保，一审法院认定案涉借款在上诉人的担保范围错误。2.一审法院认定郭春标还款11.81万元应当优先抵充郭春标向葛忠楼的其他债务错误。3.一审判决认为：“2012年4月28日借条中约定，逾期未还承担日息千分之五，本院将该利率调整为年利率24%”错误。案涉借条没有利息约定，只是约定自愿补偿借方日千分之五，应认定违法无效约定。二是一审审理程序违法。一审中上诉人提出回避申请应由院长决定，一审法院违反了《民事诉讼法》第46条的规定。三是一审采信证据和适用法律不当。上诉人书面申请郭春标参加诉讼，一审法院将其列为第三人，违反了《民间借贷司法解释》第4条的规定，故意采信被上诉人伪造的证据，故意偏袒被上诉人，多判利息等。被上诉人葛忠楼辩称，1.本案款项系葛中楼出借。其通过案外人徐益斌银行转账支付，上诉人为该笔借款提供担保，该民间借贷关系合法有效。2.被上诉人葛忠楼的代理人葛忠仁虽与郭春标签订还款计划，但还款计划书中没有明确表示放弃对上诉人主张保证责任。3.郭春标还款11.8万余元，系偿还葛忠楼以前的借款并非偿还本案借款。4.一审法院判令上诉人承担24%的年息符合法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。原审第三人郭春标陈述，1.案涉款项系向葛忠仁借款，并非向葛中楼借款。2.所还11.8万余元系归还本案借款，并非归还其他借款。3.借款没有利息约定，逾期按照日5‰补偿，一审法院不应当计算年24%利息。4.上诉人不应当对本案借款承担连带保证责任。葛忠楼向一审法院起诉请求：1.请求依法判令张德联向葛忠楼偿还借款27.75万元，并以27.75万元为基数，从2012年7月26日起至偿清之日止，按年利率24%计算利息；2.诉讼费由张德联负担。一审法院认定事实：2012年4月28日，郭春标向葛忠楼出具借据1份，载明：借到葛忠楼人民币大写叁拾万元整，￥300000元，用于经营，于2012年7月26日一次性归还，若逾期不还，本人自愿以日5‰计算补偿给出借方。张德联作为担保人签字，并出具承诺书载明：本人自愿为郭春标同志担保，向葛忠楼借款叁拾万元承担互负连带还款责任，债务人到期不还，该借款的本息及逾期日息按5‰计算，由本人全额补偿给借方，并不受诉讼时效的限制。2012年4月28日，葛忠楼通过徐益彬银行卡向郭春标实际转账27.75万元。2013年11月22日，葛忠仁向一审法院诉讼张德联，要求其承担保证责任，一审法院以原告诉讼主体不适格为由，驳回起诉。2014年7月8日，葛忠楼向一审法院诉讼张德联，要求其承担保证责任，后于2015年6月1日向一审法院申请撤诉，一审法院裁定准许撤诉。2016年12月30日葛忠楼又向一审法院诉讼张德联，要求其承担保证责任，因张德联向公安机关控告郭春标涉嫌诈骗，公安机关于2015年11月5日立案受理，尚未结案，一审法院裁定驳回起诉。公安机关于2017年11月8日决定撤销张德联被诈骗案，葛忠楼于2018年1月2日再次向一审法院诉讼张德联，要求其承担保证责任。一审庭审中，张德联及郭春标辩称，涉案借款已分别于2012年10月20日偿还10万元，2013年12月14日偿还1.35万元，2015年2月18日偿还0.15万元，2015年7月28日偿还0.05万元，2016年2月7日偿还0.06万元，2016年5月11日偿还0.1万元，2016年8月7日偿还0.1万元，合计11.81万元。葛忠楼对还款金额无异议，但是认为偿还的是之前郭春标分别于2011年9月23日10万元、2012年1月16日10万元、2012年1月22日5.5万元的借款，该三笔借款均有担保，并提供借条予以佐证,上述三笔借款的到期日分别为2011年12月21日、2012年4月14日、2012年3月21日，均约定逾期日息为5‰。一审法院认为，1.葛忠楼与郭春标的借款合同、与张德联的保证合同，系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应予以确认。郭春标、张德联辩解该借款合同并未实际履行，实际出借人为葛忠仁而非葛忠楼，对此未能提供充分证据予以证实，且葛忠楼曾在（2016）苏0924民初7864号案件庭审中到庭陈述涉案借款系委托葛忠仁办理。故对该辩解，一审法院不予采信。2.关于担保责任问题，张德联辩称，2015年1月26日葛忠仁与郭春标、张向阳重新达成还款计划，免除其担保责任。葛忠楼对此不予认可，且该还款计划未明确免除张德联担保责任，故对该辩解，一审法院不予采信。张德联为郭春标向葛忠楼的借款提供担保，约定为连带责任担保，案涉借款合同到期后，在葛忠楼催要债务后，主债务人未按约还款，葛忠楼有权要求连带责任保证人即张德联在保证范围内承担保证责任。连带责任保证未约定保证期间的，债权人自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。本案葛忠楼的委托人葛忠仁在担保期间内向张德联主张债权，未超出担保期间。3.关于还款问题，张德联、郭春标辩称本案借款已偿还了11.81万元，但葛忠楼不予认可，且张德联、郭春标未能提供证据证明双方对还款顺序有约定。依据法律规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。本案中，郭春标在偿还11.81万元时，所借四笔借款均已到期，均有担保，约定的逾期利率均为日5‰，按照优先抵充担保数额最少的债务及负担相同，按照债务先后顺序抵充的原则，故一审法院认为该款项用于归还上述2012年1月22日、2011年9月23日、2012年1月16日三笔合计25.5万元的借款，本案借款27.75万元，郭春标未有归还。故对张德联的辩解，一审法院不予支持。4.关于逾期利息问题。本案借条中约定“逾期未还，承担日息5‰”，超出法律规定范围，葛忠楼现主张自2012年7月26日起至偿清之日止，按年利率24%承担逾期利息，一审法院调整为自2012年7月27日起至偿清之日止，按年利率24%承担逾期利息。一审法院判决：一、张德联于判决发生法律效力之日起十日内，偿还葛忠楼借款本金27.75万元及利息（自2012年7月27日起至实际给付之日止，以27.75万元为基数按年利率24%计算）；二、驳回葛忠楼的其余诉讼请求。案件受理费5464元，由张德联负担。二审中，张德联提供了6组证据，分别是射阳县射阳盐场惠民贸易商行的信用信息公司报告、射阳盐场惠民贸易商行合作凭证四份、（2015）射黄民初字第488号判决书、郭春标出具的借条和承诺书各两份、葛忠楼作为原告参加诉讼的案件清单、借条两份，拟证明葛忠楼系职业放贷人、出借资金来源于非法集资。葛忠楼质证认为对该6组证据的真实性予以认可，但不能实现其证明目的，对其关联性亦不认可。郭春标对射阳盐场惠民贸易商行的信用信息公司报告的真实性无异议，对其他证据未发表质证意见。本院认为，本案系葛忠楼个人向郭春标出借款项，该6组证据并不能充分证明葛忠楼资金来源不合法及葛忠楼系职业放贷人，亦与本案无关，故均不予采信。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。本案二审争议焦点为：1.案涉借条载明的款项是否实际支付，葛忠楼是否系27.75万元的实际出借人。2.郭春标向葛忠仁还款11.81万元是否系归还本案借款。3.一审法院认定逾期利息按年利率24%计算是否有依据。4.一审法院审理程序是否违法。本院认为，合法的借贷暨保证合同关系，受法律保护。债务人应当及时清偿债务，保证人亦应当按约承担保证责任。原审第三人郭春标向被上诉人葛忠楼借款30万元，并出具借条，张德联作为担保人在该借条上签字，并出具承诺书自愿为该笔借款提供连带保证，均是各方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。借条出具后，葛忠楼支付了27.75万元，有银行付款凭证为据。葛忠楼与郭春标之间实际形成27.75万元的借贷关系以及与张德联形成相应的担保关系。债务到期后，郭春标未履行还款义务，葛忠楼选择向张德联主张归还借款，不违反法律规定，张德联应按约承担清偿责任。关于第一个争议焦点，案涉借条载明的款项是否实际支付，葛忠楼是否系27.75万元的实际出借人问题。当事人对自己提出的主张有责任提供证据予以证明。经查，案涉借条载明郭春标系向葛忠楼借款，葛忠楼通过案外人徐益彬的银行账户转账27.75万元给郭春标，郭春标亦认可收到27.75万元款项的事实。葛忠楼陈述葛忠仁受其委托办理案涉借款事宜，不违反常理，亦不改变出借主体及借贷关系和担保关系。张德联、郭春标虽主张案涉借条载明的款项葛忠楼未实际支付，27.75万元款项系葛忠仁出借给郭春标，张德联对此不承担保证责任，但均未提供充分证据予以证明，葛忠楼和葛忠仁亦均不认可。且借条和承诺书系重要的债权凭证，郭春标、张德联作为具有完全民事行为能力的成年人，其应清楚出具借条和承诺书的法律后果，如葛忠楼未按约履行支付款项的义务，其应及时索回或要求葛忠楼销毁或向法院申请撤销借条及承诺书，但自2012年4月28日出具借条和承诺书后至今，郭春标和张德联未采取任何应对措施，明显与常理不符，郭春标、张德联亦应对此承担不利后果。故，上诉人张德联有关27.75万元借贷款项不在其担保范围的上诉理由，本院不予采信。关于第二个争议焦点，郭春标向葛忠仁还款11.81万元是否系归还本案借款的问题。经查，郭春标在2012年10月20日至2016年8月7日期间分多次向葛忠楼还款合计11.81万元。葛忠楼提供借条证明郭春标除本案借款外，还欠葛忠楼其他三笔到期债务，且均有担保，约定的逾期利率均相同。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释（二）》）第二十条之规定，债权人与债务人之间存在数笔相同种类的债务，债权人与债务人可以对清偿债务的顺序作出约定，如无约定，则按照法定顺序清偿。本案中，郭春标和张德联虽主张11.81万元系针对本案还款，但葛忠楼不予认可，其亦未能提供充分证据证明与葛忠楼明确约定了四笔债务的还款顺序；葛忠楼单方在郭春标2011年9月23日出具的10万元借条上备注的“2012.10.20收本金10万元”，张德联、郭春标亦不认可。综合来看，应认定双方对还款顺序没有约定或者约定不明。一审法院按照《合同法解释（二）》第二十条规定的清偿顺序，认定11.81万元优先清偿2012年1月22日、2011年9月23日、2012年1月16日三笔合计25.5万元的借款，本案借款27.75万元未予清偿，并无不当。另，张德联、郭春标认为11.81万元系归还本案借款亦与郭春标在归还11.81万元以后出具的还款计划所载明的还款数额相互矛盾。故对张德联有关该点的上诉理由，本院不予采信。因一审法院及本院并未采信葛忠楼在郭春标2011年9月23日出具借条上的备注内容，故张德联对该备注笔迹形成时间进行鉴定的申请，本院本着节约资源、合理必要的的原则，不予准许。关于第三个争议焦点，一审法院认定逾期利息按年利率24%计算是否有依据。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款之规定，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。本案中，案涉借条载明“逾期未还，承担日息5‰”，应认定双方对逾期利率作出了明确的约定即日息5‰，但该逾期利率超出了法律规定的范围。葛忠楼自愿将逾期利息调整至年利率24%，一审法院予以支持，并无不当。上诉人主张不应支持年利率24%的逾期利息并无事实和法律依据，本院不予采信。关于第四个争议焦点，一审审理程序是否违法问题。上诉人认为在一审审理中，张德联、郭春标均向一审法院提交了回避申请书，一审法院违反民事诉讼法中关于审判人员的回避由院长决定的规定，审理程序违法。经查，一审法院分别于2018年8月17日、8月27日作出驳回回避申请的决定书。两份决定书均经过合法的审核签发程序，张德联的该点上诉理由，没有事实依据，本院不予采信。关于张德联认为其在一审中申请追加郭春标为被告，一审法院未追加被告违反了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）第四条的规定问题。经查，《规定》第四条明确规定“保证人为借款人提供连带责任保证，出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告；出借人仅起诉保证人的，人民法院可以追加借款人为共同被告。保证人为借款人提供一般保证，出借人仅起诉保证人的，人民法院应当追加借款人为共同被告；出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告”。本案中，张德联为借款人郭春标提供的是连带责任保证，并非一般保证，则出借人葛忠楼仅起诉保证人，人民法院“可以”追加郭春标为共同被告，而不是“应当”追加其为被告，一审法院综合全案情况，追加郭春标为第三人参加诉讼，并无不当，张德联有关该点的上诉理由，本院亦不予采信。综上所述，张德联的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5464元，由上诉人张德联负担。本判决为终审判决。审 判 长 宋长琴审 判 员 唐艳玲审 判 员 裴葭嘏二〇一九年五月十日法官助理 陈炳秀书 记 员 吴珺蓝