广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终5490号上诉人（原审被告）：龙标城，男，1983年10月1日出生，汉族，广州市海珠区迷戏美食店（个体工商户，工商登记的经营者），住所地广东省陆丰市。委托诉讼代理人：胡一帆，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑顺扬，男，1988年10月5日出生，汉族，住贵州省绥阳县。委托诉讼代理人：陈玉玲，广东汇俊律师事务所律师，系广州市法律援助处指派。原审被告：廖连鑫，男，1994年3月17日出生，汉族，住贵州省绥阳县。上诉人龙标城因与被上诉人郑顺扬、原审被告廖连鑫工伤保险待遇纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2018）粤0105民初3115号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。郑顺扬在一审起诉请求：1.请求被告支付原告医疗费4843元、住院伙食补助费850元、鉴定费390元；2.请求被告支付原告交通费500元、护理费2040元（120×17天）；3.请求被告支付原告停工留薪期工资20800元（5200×4月）、一次性伤残补助金46800元（5200×9月）；4.请求被告支付原告一次性医疗补助金10400元（5200×2月）、一次性伤残就业补助金41600元（5200×8月），以上共计128233元。原审法院判决：一、被告龙标城在本判决生效之日起10日内支付停工留薪期工资18127元、住院伙食补助费850元、鉴定费390元、交通费500元、护理费2040元、一次性伤残补助金46800元，一次性医疗补助金10400元、一次性伤残就业补助金41600元给原告。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由被告龙标城负担，由龙标城在本判决生效之日起10日内向本院交纳。判后，上诉人龙标城不服，向本院提起上诉。上诉请求：撤销（2018）粤0105民初3115号民事判决，请求依法改判。事实和理由：一、被上诉人正是凭借上诉人的亲哥与被上诉人的表弟廖连鑫的聊天记录，主张其工资为5200/月。其次，被上诉人提供的聊天记录仅为复印件，对该证据的原件无法核实。而且在一审中，廖连鑫无故缺席法庭审理，亦无法对该证据进行质证。此外，被上诉人与廖连鑫属于近亲属，具有法律上的利害关系，故该证据不应当被采信。二、上诉人在一审过程中申请了两名无利害关系的证人出庭作证，一名是被上诉人的前同事陈某，指证被上诉人在上诉人处的职位是厨工，工资待遇是3200元/月。另一名是上诉人与被上诉人及廖连鑫安排的案外人李云东在共同前往金丰社区进行调解时的值班辅警，因了解被上诉人的实际工资是调解成功的前提，故值班辅警特地询问过被上诉人的工资问题，且清楚记得是3200元/月。其次，上诉人认为该证人证言比被上诉人仅依靠聊天记录复印件拟证明的事实更具有说服力。但是，被上诉人仅依靠该证据仍获得法院的采信，有违民事诉讼法证明力大小的原则。三、被上诉人提交的工伤认定决定书明确了其岗位属于厨工并非厨师，工资不应当达到5200元/月之多。根据一审判决第五页可知，上诉人于2017年10月16日在劳动管理部门对其的问话中陈述，被上诉人在我店从事厨房工作，岗位是厨工。因按照工作性质，厨工是为厨师打下手的，即厨工负责洗菜切菜，厨师负责炒菜，被上诉人之所以受伤系切伤手指所致，也即是其实际岗位为厨工，并非厨师。而且，被上诉人提交的工伤认定决定书明确了其岗位属于厨工而非厨师。据此，上诉人认为，厨工岗位工资按照广州市海珠区餐饮行业的平均水平大概3000元/月，况且上诉人还为被上诉人提供了免费住宿，不可能达到5200元/月之多。此外，即使上诉人与被上诉人都没有提供有效的证据证明被上诉人的工资收入标准，法院也应当采取本地区同行业上一年度平均工资水平予以核定。被上诉人郑顺扬答辩称：证人陈某和被上诉人不熟悉，其工作为厨工，其证人证言主要内容均为打印，即便其证言证词属实，那也只能证明陈某自己作为厨工的工资，无法证明被上诉人作为厨师的工资。而证人证言大部分是打印件，少部分是手写，极有可能是单位事先打印，为应付一审而制作的，并且陈某是上诉人的工人，也属于上诉人的利害关系人。针对小区辅警的证言证词，其内容也是大部分是打印件，少部分是手写，同样不排除为上诉人逃避责任而制作的。一审时被上诉人曾对其询问当时调解是否做笔录，证人回答没有做过，且时间相隔太长，证人不可能记得被上诉人的工资情况。在一审时被上诉人提交的三方协议中显示，上诉人亲笔所写的协议中明确被上诉人的身份是厨师，而非厨工。因此，被上诉人的工资标准应按照厨师标准而非厨工标准。对于原审判决查明的事实，本院予以确认。本院另查明，上诉人二审期间提交：1.《厨工岗位工资网上搜索记录》，拟证实广州市海珠区大部分餐厅厨工工资为3000多元；2.广州市统计局对“城镇非私营其他单位在岗职工人数与工资（2017）”的统计数据，其中显示“住宿和餐饮业”在岗职工年平均工资为52482元，月工资为4373.5元。被上诉人质证认为：三性不予确认，是网上打印，只能作为参考。被上诉人的职位是明确的，应该按照双方的工资标准5200元计算工伤损失。再查明，广东省高级人民法院发布的粤高法（2017）159号文载明：根据国家统计局广东调查总队、广东省统计局公布的2016年度统计数据及有关规定，发布《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》，其中2017年“餐饮业”国有同行业在岗职工年平均工资为每年42467元。本院经审理认为：关于上诉人上诉提及的被上诉人月工资标准问题，首先，上诉人二审期间提交了《厨工岗位工资网上搜索记录》和广州市统计局对“城镇非私营其他单位在岗职工人数与工资（2017）”的统计数据，以证实被上诉人应达不到每月5200元的工资水平；其次，由于被上诉人在上班第一天即发生了工伤，即便双方之间存在劳动关系，此时亦未到必须签订书面劳动合同的期限，且上诉人已将厨房工作承包给了李云东和廖连鑫，而被上诉人是廖连鑫联系过来参加厨房工作的，故上诉人没有证明被上诉人工资数额的法定责任，被上诉人应自行证明其月工资数额；最后，被上诉人主张其月工资为5200元，仅有其胞兄郑顺桥与廖连鑫微信交流的一张截图记录，由于该记录形成于涉案事件发生后即2017年4月，且通话双方一为被上诉人胞兄，一为被上诉人表弟，故在上诉人对其内容不予认可情况下，其内容客观性、公信力较弱，不能独立证明被上诉人月工资为5200元的主张。那么，因被上诉人不能提供充分证据证明其月工资水平，故本院参照广东省高级人民法院公布的2017年度广东省“餐饮业”国有同行业在岗职工年平均工资（42467元）认定被上诉人的月工资数额即42467÷12=3539元。根据上述被上诉人月工资数额，上诉人应支付给被上诉人的相关款项为：停工留薪期工资为：11483元（3539×4-873-1800）；一次性伤残补助金为：31851元（3539×9）；一次性医疗补助金为：7078元（3539×2）；一次性伤残就业补助金为：28312元（3539×8）；其它上诉人上诉未对一审认定的数额提出异议的费用为：住院伙食补助费850元、鉴定费390元、交通费500元、护理费2040元。上述费用合计为：82504元。综上所述，原审认定事实部分不清，处理部分不当，本院予以纠正；上诉人上诉理由充分的，本院予以支持，理由不足的，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、撤销原审判决主文第二项；二、变更原审判决主文第一项为：上诉人龙标城在本判决生效之日起10日内支付停工留薪期工资11483元、住院伙食补助费850元、鉴定费390元、交通费500元、护理费2040元、一次性伤残补助金31851元，一次性医疗补助金7078元、一次性伤残就业补助金28312元（以上各项费用合计为82504元）给被上诉人郑顺扬；三、驳回被上诉人郑顺扬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由上诉人龙标城负担。本判决为终审判决。审判长  谷丰民审判员  印 强审判员  李 婷二〇一九年五月十日书记员  唐亚玲黄政东