辽宁省盘山县人民法院民 事 判 决 书（2018）辽1122民初1055号原告：盘锦奥德隆石油产品销售有限公司，住所地辽宁省盘山县太平镇宋家村。法定代表人：张素丽，该公司经理。委托诉讼代理人：佟利，女，该公司财务人员。委托诉讼代理人：张凤林，辽宁名崛律师事务所专职律师。被告：盘锦宏瀚石化有限公司，住所地辽宁省盘山县高升镇南关村。法定代表人：陶洪亮，该公司经理。委托诉讼代理人：赵晶，女，该公司员工。委托诉讼代理人：张西云，辽宁许传恩律师事务所专职律师。第三人：盘锦太平河沥青有限责任公司，住所地辽宁省盘锦市双台子区宋家村。法定代表人：董亚梅，该公司总经理。委托诉讼代理人：王永权，辽宁泰来律师事务所专职律师。第三人：辽宁海德新化工集团有限公司，住所地辽宁省盘锦市精细化工（塑料）产业园区。法定代表人：单飚，该公司总经理。原告盘锦奥德隆石油产品销售有限公司（以下简称奥德隆公司）与被告盘锦宏瀚石化有限公司（以下简称宏瀚公司）加工合同纠纷一案，本院于2018年4月8日立案受理，依法适用简易程序进行了审理，庭前进行两次证据交换。经被告宏瀚公司申请，依法追加盘锦太平河沥青有限责任公司（以下简称太平河公司）、辽宁海德新化工集团有限公司（以下简称海德新公司）为本案第三人，后因案情复杂转为普通程序公开开庭进行审理。原告奥德隆公司的委托诉讼代理人张凤林、佟利，被告宏瀚公司的委托诉讼代理人张西云、赵晶，第三人太平河公司的委托诉讼代理人王永权及第三人海德新公司的法定代表人单飚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、要求被告承担违约责任，赔偿违约期间给原告造成的经济损失2416793.91元，后增加诉讼请求，要求被告按合作协议第七条的约定，给付原告共同加工原料油销售获得的利润约9251231的50%，即4625615.50元。共计7042408.50元；二、由被告承担涉诉费用。事实和理由：2015年12月至2016年12月，就被告委托原告加工原油达成协议：原告给被告加工一吨原油，被告支付给原告160元加工费，被告保证原告每月加工量达3500吨，加工费56万元，如达不到应承担违约责任，全额补偿原告当月生产的人员工资、水电费等。在合同履行过程中，从3月到12月，被告少提供原油7697.299吨，没有达到原告每月加工量，依据双方签订的协议第六条约定，被告应给付原告6个月的生产人员工资、水电费等经济损失补偿费2416793.91元。同时根据第七条“合作期间内，加工的损益及风险共同承担。”原被告全年共同加工出成品油41303.80吨（含柴油、沥青），销售收入汇入被告指定的账户，依据市场售价，销售收入127576269元，扣除原材料费用105324690元、合作加工费7350420元、经济损失2416793元、税款3233135元，共获利润9251231（每吨获利223元），被告应支付给原告获得利润50%，即4625615.50元。被告宏瀚公司辩称：一、原告起诉我公司为委托加工关系且已履行完毕，原告主张合作关系缺乏依据。原告与被告本为委托加工关系，原告却主张为合作关系。究竟是合作关系还是委托加工关系，应当结合合同条款和双方当事人权利义务以及合同实际履行情况确定。双方签订的协议首部明确写明签订合同的目的是“乙方委托甲方生产加工原料油，达成如下协议”，合同第二条也约定乙方支付甲方加工费每吨160元；在合同履行过程中，双方也是按照加工数量计算加工费用，在2016年年底双方也是根据加工量核对账目。所有这些都表明双方履行的是委托加工油品关系。协议第七条虽有“合作期限内，加工损益及风险共同承担”字样，但鉴于原告没有任何投资行为，本条款形同虚设。本案所涉油品系被告购买，加工后油品销售由被告自行负责，原告只进行加工并按照约定的每吨160元收取加工费，没有任何的投资合作行为，不能认定为合作关系。原告未能提供任何证据证明自己具备合作条件与合作投资行为。原告不能以自己与太平河公司签订了《委托加工协议》，就认为具备经营加工资质。二、原告要求宏瀚公司承担违约金的诉求缺乏依据。首先，原告依据合作协议第六条“乙方保证甲方每月生产加工量3500吨，加工费56万元，若保证不了甲方正常生产，乙方全额补偿甲方当月产生的人员工资、水电费等”之规定，此条没有规定乙方达不到每月生产加工量3500吨，必须补偿甲方人员工资及水电费，而是约定“若保证不了甲方正常生产”才补偿人员工资和水电费。原告没有证据证明存在“保证不了甲方正常生产”的情形。其次，原告没有加工资质，其实际加工行为应属于合同法第251条规定的承揽加工合同，按照承揽加工合同的特征，承揽人是以自己的设备、技术和人员进行加工，并向定做人交付加工后的成果。被告作为定作人只需按照原告实际加工数量向其支付报酬即可，无需承担其人员和工资包括水电费等。合作协议第二条也明确约定“乙方按甲方加工生产的产品实际出库量，每吨付甲方加工费160元，按月结算”。故原告要求被告承担违约责任违背法律规定。三、两份《咨询报告》不能作为有效证据。1、咨询结论与本案争议事实无关。本案争议的焦点是原告与被告之间是否存在合作关系，只有断定双方存在合作关系，才能由双方提供合作期间各自的成本、收入在进行清算，双方无法清算才能申请司法审计。而在合作关系是否存在的前提都没有断定的情况下，原告将被告委托加工的油品，将被告购买和出售油品的价格提供给咨询机构，咨询机构不问来源，不管是否真实合法，也不问成本多少，就估算原告的利润，显然没有法律效力；2、报告书不具有民事司法鉴定意见效力，不能作为有效证据。报告既不是审计鉴定也不是司法鉴定，只是一份咨询报告。参与人员也只有会计师资格，咨询机构和人员不具有司法鉴定资质和资格，不符合《司法鉴定程序通则》第十八条规定的司法鉴定机构受理鉴定委托后，应当指定本机构具有该鉴定事项执业资格的司法鉴定人进行鉴定，不是合法的司法鉴定意见。如果原告将其视为司法鉴定意见，则存在不符合民事证据关联性、合法性等问题，不具有法律效力。辽明和咨审[2019]001号咨询报告存在如下问题：（1）受理程序不合法，根据司法鉴定程序通则第十五条第（二）项规定，鉴定材料不真实、不完整、不充分或取得的方式不合法的，司法鉴定机构不得受理。本案在鉴定机构受理之前，原告提供的证据经过质证，我方提出了质证意见，咨询机构如果认为是合作关系，应当同时估算利润和亏损，在没有提供成本资料的情况下，鉴定材料属于不完整、不充分，不符合受理要求。（2）咨询机构超越委托权限。咨询机构多次表述宏瀚公司与奥德隆公司合作期间，两公司之间究竟为何种法律关系，正在司法审理阶段，为此发生多次诉讼现在尚无结果，咨询机构作为中介机构竟然判定两个单位之间为合作关系，超越职权，有以鉴代审之嫌疑。（3）结论不具有精确性，报告多次标明“估算”，在诉讼中申请司法鉴定意义就是要通过专业机构，利用专门技术和技能作出专业判断，报告是估算，不具有精确性，不能作为定案依据。（4）选择性摘录“基本情况”，片面摘要事实。（5）咨询机构将宏瀚公司购买的油品和销售价格估算成原告盈利，扭曲事实。（6）违背民诉法对鉴定意见的规定。关于《对盘锦奥德隆石油产品销售有限公司与盘锦宏瀚石化有限公司合作期间因生产加工量不足3500吨造成经济损失的情况说明》存在以下问题：（1）宏瀚公司是否违约有待于法院查明认定，而鉴定机构却认定宏瀚公司违约，对于奥德隆公司与宏瀚公司合作期间因乙方违约给甲方造成经济损失2416793.91元的核查情况，以鉴定代替审判，严重超越了鉴定机构中立的地位，该说明无效。（2）鉴定机构在说明中提到的损失数额与奥德隆公司起诉状中请求的2416793.91元一字不差，完全相同，丧失鉴定机构专门机构、专业人员、专门技术得出专家意见的价值，成为原告的传声筒和代言人，违背鉴定通则规定的公正合法原则。（3）第二页“其他项”包括：厂区工人丧葬费4万元，购锅炉保护剂24800元，清罐费用27802元，购机油7200元等涉及的证据没有出示也没有质证，鉴定机构就将其作为鉴定材料，违背鉴定程序。（4）鉴定结论与本案无关，本案为委托加工关系，在委托加工关系中，加工方以自己的人力和技术进行加工，所发生的费用应自行承担。综上，应驳回原告的诉讼请求。第三人海德新公司辩称：我公司与被告宏瀚公司之间系合作关系，根据原被告签订协议基础上采购原材料，和被告共同销售，我公司与原告之间没有任何合作关系。其他答辩意见同被告宏瀚公司一致。第三人太平河公司辩称：此案与我公司没有关系。原告奥德隆公司为证明其诉讼主张，向本院提交以证据：A1.原、被告《合作协议》一份，证明原、被告之间存在合作联营的合同关系。A2.生产统计报表13页，证明被告违反协议第六条，应承担人员工资及水电费。A3.损失清单、人员工资及水电费6份，证明被告在2016年3月至12月期间给原告造成的经济损失。A4.会计原始凭证原件31本，系原被告双方2015年12月份至2017年1月份燃料油、原煤、天然气、电费、管理费用、人员工资及厂区租金费用，证明双方合作期间原告的成本及费用共计8278300.77元。A5.《委托加工协议书》一份，证明原告利用第三人盘锦太平河沥青有限责任公司的资质、设备、人员与被告合作生产。经质证，被告宏瀚公司对A1真实性无异议，但认为协议名头是合作协议，内容也有合作的字样，但实际上对方没有任何合作行为，协议有委托加工的条款，但对方的营业执照没有加工资质，故该协议既不能证明双方存在合作关系也不能证明委托加工合同有效。协议第六条和第二条矛盾，第二条约定按照实际加工量给付加工费，而第六条要求乙方必须保证加工量是每月3500吨，在两个条款相互矛盾的情况下应该按照实际加工量支付加工费，同时第六条也没有约定加工量达不到3500吨必须承担人员工资和水电费，而只是约定了保证不了甲方正常生产才承担相关费用，但对于什么情况下甲方不能正常生产，是否存在甲方不能正常生产的情况并无证明。第七条虽约定加工损益共同承担，但原告没有实际投入，双方没有实际合作关系的情况下本约定无效。我方只需承担实际加工费用，我方按照每月3500吨支付已严重显示公平。A2.系原告单方制作没有双方确定，不具有真实性和合法性，协议第六条约定的每月3500吨违背市场规则，原油的价格是波动的，如果不管市场行情强行要求3500吨，为保底条款，应为无效。我方按每月3500吨支付加工费，对方没有亏损反而还有盈余，对方在诉状中称因加工量不足导致经济损失是不存在的，故不能作为原告主张的证据。A3单位的人员工资需提供经劳动部门备案的劳动合同及以往的工资证明，原告只提供工资发放明细表，无法证明员工的身份，在委托加工合同中，加工人以自己的技术设备和人员提供加工技术，相应的费用应当由加工人自行承担。从原告提供的报表看，即使我方没有达到3500吨，原告也正常进行了生产，此证据更能证明没有导致原告无法正常生产，该证据不能支持原告的诉请。A4.原被告之间为委托加工关系，按160元/吨被告已履行完毕。协议于2016年年底届满，原告对合同的履行从未提出异议。该凭证均为原告自己制作的，有很多白条子，不是正规发票，内容上显示了加工费的项目，证明了双方是委托加工关系。原告要求分配利润及审计，其前提必须证明原被告之间构成了合作关系。在合作关系尚未确定的情况下，要求分配利润承担费用，缺乏事实依据，假设如果双方为合作关系，也应当损益共担，原告也应当承担被告在合作期间1000万元的亏损，不应当只要求合作一方承担对方的费用。合同已经约定被告按160元/吨支付加工费，其他费用无论多少均由原告自行承担，故在原告没有证明双方形成合作关系的情况下所申请的鉴定与待证事实之间无因果关系，所提供的证据因缺乏真实性关联性不能作为自己主张。A5.只能证明原告与太平河公司之间关系，进一步证明原告没有油品加工资质，和我方形成的委托加工合同为无效合同，我方只需按实际加工数量向原告支付加工费，原告不能依据无效合同向我方要求违约金。被告宏瀚公司为证明其答辩主张，向本院提交以下证据：B1.原告《营业执照副本》一份，证明原告只有销售资质，没有原油加工资质。B2.支付凭证三份，证明被告按每月3500吨的费用向原告支付费用，截止到2016年12月底双方发生的业务总金额为8513446.54元。B3.油品采购明细、合同、发票、付款明细，证明涉案原料油系宏瀚公司购买，因加工需要入奥德隆公司称重计量，双方为油品加工关系。经质证，原告对B1三性无异议，认为我公司的确没有加工资质，但我公司与太平河公司合作，太平河公司有加工资质，不存在违法无效；对B2是被告单方计算的我公司不认可，与合同计算方法不一样，应按月计算。我公司与被告之间是合作关系。对B3.无法考证是否加入了共同加工的太平河油库，不是原始票据的名称，对双方入库的油品不相符的部分我方不予认可。经审查，A1、A5结合原告奥德隆公司及第三人太平河公司营业执照认定，名为《委托加工协议书》A5，实为租赁协议，该协议违反了国家限制经营、特许经营的法律规定，应认定该协议无效。A1《合作协议》，基于原告的资质与证据A5的性质，该合作协议亦属无效合同。A2、A3、A4，其中部分属原告为被告生产实际支出，对于合理部分应予认定有效。原告对B1真实性、合法性无异议，可做有效证据予以采信。B2、B3对原告无异议、能客观真实反应案件事实部分，予以采信。辽明和咨审[2019]001号盈亏估算咨询报告、加工量不足3500吨造成经济损失情况说明，原告对其无异议，被告及第三人海德新公司的质证意见与答辩意见中针对报告书部分的答辩意见一致。第三人太平河公司不发表意见。经审理查明,第三人太平河公司的经营资质为：“沥青、机油料、石脑油、燃料油生产、销售（按Q/PTH0001-2008标准生产）；20℃变压器油、有机热载体（L-QB280、L-QB300）、热拌用沥青再生剂生产销售；石油产品销售（易燃易爆危险品除外）。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）”；原告奥德隆公司的经营资质为：“沥青、润滑油、燃料油（闪点大于61度）销售。”；被告宏瀚公司的经营资质为：“加工：建筑沥青，润滑油（生产原料不含国家限制品种）。燃料油调和（（闪点大于61度）销售：润滑油，沥青销售。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。”；第三人海德新公司的经营资质为：“乙酸仲丁酯生产、销售及售后服务:燃料油生产、销售及售后服务(闪点大于60摄氏度);润滑油生产、销售及售后服务;道路沥青生产、销售后服务及技术开发；液化石油气、1,3-丁二烯【稳定的】、溶剂油【闭杯闪点≤60℃】、甲基叔丁基態、石脑油、1，2-ニ甲苯、1，3-二甲苯、1，4-二甲苯、甲醇、乙醇、两烯、丙烷、丁烷、戊烷、壬烷、混合苯、苯、甲苯、煤焦油、煤油、柴油【闭杯闪点≤60℃】、汽油批发(无储存)；混合酯、剩余碳四、重烃的生产、销售及售后服务。(依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动)。”。2015年原告奥德隆公司作为“甲方”与作为“乙方”的第三人太平河公司签订一份《委托加工协议书》。协议约定：“受甲方委托，乙方利用现有15万吨/年炼油生产装置，为甲方加工原油，具体内容如下：一、1.委托加工期限自2015年11月21日至2016年11月22日；2.甲方委托乙方加工原油3万吨，每吨加工费50元，总计150万元，合同生效后甲方付款75万元，余下75万元6个月后一次付清。二、1.甲方依约交付费用，生产期间所发生的水、电、气费用由甲乙双方分摊承担，并在收到收据或发票时立即付款。2.甲方遵守本公司（乙方）的相关管理规定，加强安全生产管理及环保工作，如发生事故所造成的损失均由甲方自行承担，并负责对造成损毁的厂房和设施予以赔偿。如因消防、安全、环保等产生的一切费用，以及装置检维修的费用全部由甲方承担。”。协议书还就其他事项进行了约定。原告奥德隆公司（甲方）与被告宏瀚公司（乙方）签订《合作协议》约定：乙方委托甲方生产加工原料油，内容如下：一、合作期限为一年（2015年12月—2016年12月），在期满前3个月重新商议；二、合作期限内，乙方按甲方加工生产的产品实际出库量，每吨付甲方加工费160元（该价格为不含税价格）按月结算；三、甲方按乙方提供的原料油（脱水后的净油）加工生产产品（3%视为合理损耗）。乙方出库的数量超出其提供的原料油可加工产品的数量，超出部分按市场价格付给甲方。四、加工生产的产品，甲方有权销售，销售价格按乙方提供的价格销售，高出的收入归属甲、乙双方收益，低于部分甲方赔偿乙方。五、乙方负责提供生产所需原料油，甲方负责垫付加工生产中所产生的费用（与生产加工有关的费用，附费用明细科目），辅料（附明细）。六、乙方保证甲方每月生产加工量3500吨，加工费56万元。若保证不了甲方正常生产，乙方全额补偿甲方当月产生的人员工资、水电费等。七、合作期限内，加工损益及风险共同承担。同时合同约定了解除及不可抗力条款。合同签订后，2015年12月1日至2016年12月31日原告共加工油品42139.32吨，被告给原告支付8513446.54元。审理期间，原告提出申请，要求对双方合作期间盈利亏损情况和因生产加工量不足3500吨造成的经济损失进行司法审计，2019年1月31日，辽宁明和会计师事务所有限公司作出盈亏估算咨询报告，结果：经测算，合作期加工原料油销售获利估算的销售利润为8964447.42元；因生产加工量不足3500吨造成经济损失2416793.91元。本院认为，国家对石油及其制品的生产、销售、运输有着严格的资质管制，未取得生产、销售、运输许可的企业，不得从事相关产业的经营。通过审查证据《委托加工协议书》原告当庭陈述，第三人太平河公司在明知原告奥德隆公司无生产、加工油品的主体资质的情况下，将生产设备及生产技术人员打包租赁予原告，遂签订名为《委托加工协议书》，但从该《协议》的内容看，实为具有租赁性质的合同，违反了国家限制经营、特许经营的法律强制性规定，合同应属无效；基于原告奥德隆公司与第三人太平河沥青公司之间签订的《委托加工协议书》的无效，致使原告没有实际取得与被告合作的资质，故原、被告之间签订的《合作协议》当然无效。原、被告双方均属专业销售石油制品企业，在《合作协议》签订前，被告对原告的生产经营资质理应知晓，在其明知原告无资质的前提下而与之签订《合作协议》，进而造成相关损失，双方均存在过错。对于原告提出基于其与被告签订《合作协议》第六条、第七条的约定进而向被告主张人员工资、生产费用以及利润的提成等相关诉求，因被告已按实际生产量支付了相关费用，原告所诉未实际发生的诉求，应予驳回。综上，依照《中华人民共和国安全生产法》第四十六条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十六条、第五十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定，判决如下：一、原告盘锦奥德隆石油产品销售有限公司与被告盘锦宏瀚石化有限公司签订的《合作协议》无效；二、驳回原告盘锦奥德隆石油产品销售有限公司的诉讼请求。案件受理费61097元，由原告盘锦奥德隆石油产品销售有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省盘锦市中级人民法院。审 判 长  俞子东审 判 员  王 琳人民陪审员  马文艳二〇一九年五月二十八日书 记 员  魏 非附：法律依据。《中华人民共和国安全生产法》第四十六条【生产经营项目、场所、设备发包或出租的安全生产责任】生产经营单位不得将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人。生产经营项目、场所发包或者出租给其他单位的，生产经营单位应当与承包单位、承租单位签订专门的安全生产管理协议，或者在承包合同、租赁合同中约定各自的安全生产管理职责；生产经营单位对承包单位、承租单位的安全生产工作统一协调、管理，定期进行安全检查，发现安全问题的，应当及时督促整改。《中华人民共和国合同法》第五十二条【合同无效的法定情形】有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定《最高人民法院关于适用的解释》第五十六条【合同自始无效与部分有效】无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。第五十八条【合同无效或被撤销的法律后果】合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。《最高人民法院〈关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答〉》四、关于联营合同中的保底条款问题（一）联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。