广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终2072号 上诉人（原审被告）：南宁白龙广告有限公司，住所地南宁市青秀区双拥路36-1号绿城画卷B座18层B1907号房，统一社会信用代码：91450100697636921L。 法定代表人：刘嘉，该公司总经理。 委托诉讼代理人：蒋雄辉，广西寿阳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：苏明敏，男，1989年9月25日出生，汉族，住广西全州县。 原审第三人：唐浩，男，1973年3月21日出生，汉族，住南宁市青秀区。 上诉人南宁白龙广告有限公司（以下简称白龙公司）因与被上诉人苏明敏、原审第三人唐浩合同纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院(2018)桂0103民初3072号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月8日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，于2019年4月22日调查、询问当事人，上诉人白龙公司的委托诉讼代理人蒋雄辉，被上诉人苏明敏，原审第三人唐浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 白龙公司上诉请求：1、维持一审判决第一项、第四项；2、撤销一审判决第二项、第三项，驳回苏明敏要求白龙公司支付广告费及利息的诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由苏明敏承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。1、一审判决在计算利润时未将维修检修费3200元、广告拆除人工费及垃圾清运费1345元扣除，该两项费用属于运营成本。2、白龙公司未拖欠苏明敏广告牌的利润分成款。根据白龙公司与“力拓”签订的《广告抵款协议》约定，“力拓”支付41000元广告费的方式为50%现金和50%大米卡，即20500元现金和价值20500元大米卡。依照白龙公司与苏明敏签订的《协议书》约定，双方各占运营成本和利润50%。白龙公司垫付的营运成本包括10%业务提成4100元、10%税费4100元、广告贴画费3780元、喷画费14000元、维修检修费3200元、广告拆除人工费及垃圾清运费1345元，合计30525元，苏明敏依约应当承担运营成本的50%即15262.5元。苏明敏尚欠白龙公司5012.5元。3、白龙公司已给付苏明敏相应等值数额的大米卡。4、一审法院判决白龙公司从2016年7月15日起向苏明敏支付利息缺乏依据，双方合同未约定给付时间，苏明敏曾经于2016年起诉但撤回起诉，不能视为2016年就提出了主张。 苏明敏辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。 唐浩述称，白龙公司确实已将大米卡交付给了苏明敏，开支上述运营成本也是真实的。 苏明敏向一审法院起诉请求：1、解除苏明敏与白龙公司之间的《协议书》；2、白龙公司向苏明敏支付广告利润分成款28700元；3、白龙公司向苏明敏支付资金占用期间利息2821.17元（以28700元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2016年3月1日起暂计至2018年3月15日，之后利息按上述标准继续计算至白龙公司清偿之日止）；4、本案的诉讼费由白龙公司承担。 一审法院认定事实：苏明敏作为甲方与乙方白龙公司签订了一份《协议书》，就甲方委托乙方作为经营户外广告牌独家代理事宜作出约定：一、委托标的：南宁市园湖路与星湖路（即南湖公园大门正对面）园湖南路一号南湖大厦裙楼所附三面翻广告牌，规格为70米宽4.5米高。二、委托时间：四年，自2015年6月1日起至2019年12月31日止。三、利润分配：甲、乙双方各占本票的运营成本和利润的50%(利润指扣除合同总额的10%业务提成和10%的税费以及电费、广告画制作和人工张挂费等)；广告牌手续办理完毕后，按照甲方70%乙方30%的比例利润分成。四、甲方责任：1、有权利监管乙方对此广告牌的一切经营行为；2、密切配合乙方的经营行为。五、乙方责任：1、充分利用本身的政府和客户资源，利润最大化的开展经营;2、完全配合甲方的管理协调，参与广告牌的一切经营行为；3、承担因经营而与客户发生的一切经济纠纷。六、一方违约，另一方可单方面终止协议。备注：南湖大厦所附三面广告牌即是药监局裙楼上的广告牌。苏明敏于2015年6月1日在甲方落款处签字，白龙公司于2015年6月26日在乙方落款处盖章、唐浩签字予以确认。庭审中，双方认可涉案广告牌的手续未能办理完成，白龙公司因代理药监局裙楼上广告牌获得广告费41000元。白龙公司主张其因涉案药监局裙楼广告牌支出了广告贴画费3780元、广告牌维修、检修及安装费3200元、喷画费14000元、广告拆除人工费及垃圾清运费1345元，并提供了李伟庆出具的收取白龙公司支付广告贴画费3780元的收据以及情况说明、何龙出具的收取白龙公司支付的广告牌维修检修及安装费3200元的收条及情况说明、广西南宁市诚欣广告有限公司出具的收取白龙公司支付喷画费14000元的情况说明作为证据。另查明，苏明敏于2016年7月15日向南宁市西乡塘区人民法院提起诉讼，要求白龙公司、唐浩返还广告牌办证款19000元，并支付广告利润分成款及利息，后经南宁市西乡塘区人民法院释明法律关系，苏明敏撤回要求白龙公司、唐浩支付广告利润分成款及利息的诉请。 一审法院认为，苏明敏与白龙公司签订的《协议书》是双方的真是意思表示，内容未悖法律、行政法规的强制性规定，是为合法有效的合同，双方均应依约履行。合同签订后，白龙公司因代理药监局裙楼上广告牌获得广告费41000元，依照《协议书》约定，双方各应分得利润的50%，利润则应扣除合同总额的10%业务提成和10%的税费以及电费、广告画制作和人工张挂费等。白龙公司提供的《收据》以及《情况说明》均证实其为涉案广告牌支出了广告贴画费3780元、喷画费14000元、维修检修费3200元，上述证据符合优势证据规则，应予以采信。综上，广告贴画费、喷画费属于双方约定的广告画制作和人工张挂费范畴内的费用，应在计算利润时予以扣减；而维修检修费3200元、广告拆除人工费及垃圾清运费1345元并不属于双方约定的成本范畴，且广告拆除人工费及垃圾清运费并无相关票据证明，故对上述两项费用，不予计入成本。综上，根据双方约定的计算方式，涉案广告牌的利润为15020元（41000元-10%业务提成4100元-10%税费4100元-3780元-14000元），苏明敏应分得7510元，超过部分，不予支持。苏明敏主张按照7:3进行分成，但上述分成比例的条件尚未达成，且苏明敏未能提供证据证明系白龙公司阻碍上述分成条件的达成，故其该项主张，不予支持。白龙公司主张其已向苏明敏交付了价值10250元大米卡，但未提供证据予以证明，不予采信。关于资金占用利息，苏明敏已于2016年7月15日向南宁市西乡塘区人民法院提起诉讼要求白龙公司支付广告利润分成款，后经法院释明撤回该项诉请，但苏明敏已主张过权利，白龙公司仍未予支付，苏明敏有权要求白龙公司自2016年7月15日起按照中国人民银行同期贷款利率支付资金占用利息。关于《协议书》是否应予解除的问题。本案中，苏明敏以白龙公司未按约分成，构成违约，要求解除涉案《协议书》。苏明敏的上述要求符合《协议书》第六条约定，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除苏明敏与白龙公司于2015年6月签订的《协议书》；二、白龙公司向苏明敏支付广告利润分成款7510元；三、白龙公司向苏明敏支付资金占用利息（以7510元为基数，自2016年7月15日起至上述款项实际清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；四、驳回苏明敏的其他诉讼请求。一审案件受理费588元，由白龙公司负担154元，由苏明敏负担434元。 本院二审期间，白龙公司围绕上诉请求提交一份“邓文静”与“苏总星湖”的微信聊天记录复印件，拟证明苏明敏收到大米卡。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审查，该聊天记录只有复印件，无手机原件核对，聊天涉及大米卡数额不具体，聊天双方主体无法确认，苏明敏又未确认该证据的真实性，故本院不予采信。但苏明敏在对该证据质证过程中，自认收到过1000元大米卡，本院对此予以确认。除此之外，二审查明的事实与一审判决查明的其他事实一致。 本院认为，苏明敏与白龙公司签订的《协议书》合法有效，当事人应当按照约定履行自己的义务。该《协议书》第三条约定：“利润分配：甲、乙双方各占本票的运营成本和利润的50%(利润指扣除合同总额的10%业务提成和10%的税费以及电费、广告画制作和人工张挂费等)；广告牌手续办理完毕后，按照甲方70%乙方30%的比例利润分成。”本案中，白龙公司代理药监局裙楼上广告牌获得广告费41000元，其中20500元为现金，20500元为大米卡，该广告牌手续在双方发生纠纷时尚未办理完毕，故依照双方《协议书》约定，双方各占运营成本和利润的50%，即白龙公司应当在扣除营运成本后将所得的利润50%分配给苏明敏。依照双方《协议书》的约定，确定利润前的营运成本包括合同总额的10%业务提成、10%的税费及电费、广告画制作和人工张挂费等费用。白龙公司主张为涉案广告牌支出了广告贴画费3780元、喷画费14000元、维修检修费3200元、广告拆除人工费及垃圾清运费1345元，一审法院经审查认为，除广告拆除人工费及垃圾清运费外，白龙公司提供的证据符合优势证据规则，予以采信，但认为维修检修费、广告拆除人工费及垃圾清运费该两项费用不属双方约定成本范畴，且广告拆除人工费及垃圾清运费并无相关票据证明，故不予计入成本。对此，本院认为，广告维修检修费、广告拆除人工费及垃圾清运费是在广告营运过程中发生的费用，性质上属于营运成本开支，即使双方在合同中对此无明确约定，也应当计入营运成本开支，关键在于能否认定白龙公司已开支。一审判决认定该两项费用不能计入成本欠妥，本院予以纠正。白龙公司主张开支了广告牌维修检修费3200元，苏明敏认可有该费用开支，只是主张自己也有该费用开支，但未能提供证据证明，故一审判决认定白龙公司提供的证据符合优势证据规则，采信该费用开支的证据是恰当的。白龙公司主张将该费用列入营运成本，理由成立，本院予以支持。对于白龙公司主张的广告拆除人工费及垃圾清运费1345元，因白龙公司无法提供证据证明，依法应当承担不利后果，故白龙公司主张开支了该费用，并将该费用计入营运成本，依据不足，本院不予支持。对于白龙公司支付苏明敏大米卡的金额，白龙公司主张已向苏明敏交付了价值10250元大米卡，但无充分证据证明，依法应承担不利后果，苏明敏在诉讼中自认收到白龙公司1000元大米卡，本院对此予以确认。综上，根据双方约定的计算方式，涉案广告牌的利润为11820元（41000元-10%业务提成4100元-10%税费4100元-广告贴画费3780元-喷画费14000元-维修检修费3200元），苏明敏应分得50%利润5910元，减扣白龙公司已向苏明敏交付了价值1000元大米卡，白龙公司尚应支付苏明敏广告利润4910元。 关于白龙公司应否支付苏明敏逾期付款利息及从何时起计算利息的问题，苏明敏与白龙公司在签订《协议书》时或在合同履行中未对支付利润期限作出具体的约定，《中华人民共和国合同法》第六十二条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”故白龙公司可以随时履行，苏明敏也可以随时要求履行，但应当给白龙公司必要的准备时间。苏明敏已于2016年7月15日向南宁市西乡塘区人民法院提起诉讼，要求白龙公司、唐浩返还广告牌办证款19000元，并支付广告利润分成款及利息，后经法院释明撤回该项诉请，但苏明敏已主张过权利，白龙公司仍未予支付，且白龙公司收到“力拓”广告费在2016年7月15日苏明敏向南宁市西乡塘区人民法院提起诉讼之前，故一审法院判决白龙公司自2016年7月15日起按照中国人民银行同期贷款利率支付苏明敏资金占用利息并无不妥。白龙公司上诉主张不应当向苏明敏支付利息以及不应当自2016年7月15日起计算利息，理由不成立，不予支持。 综上所述，白龙公司的上诉请求部分成立，部分不成立，成立部分，予以支持；不成立部分，不予支持。一审判决认定部分事实错误，本院根据查明的新事实对原审判决予以相应变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院(2018)桂0103民初3072号民事判决第一项、第四项； 二、变更广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院(2018)桂0103民初3072号民事判决第二项为：南宁白龙广告有限公司向苏明敏支付广告利润分成款4910元； 三、变更广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院(2018)桂0103民初3072号民事判决第三项为：南宁白龙广告有限公司向苏明敏支付逾期付款利息（以4910元为基数，自2016年7月15日起至上述款项实际清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。 上述应履行的义务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费588元(由苏明敏预交），由白龙公司负担100元，苏明敏负担488元;二审案件受理费50元（由白龙公司预交），由白龙公司负担32元，由苏明敏负担18元。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄德标 审 判 员 陈 健 审 判 员 邱伟英 二〇一九年五月二十日 法官助理 蔡莹莹 书 记 员 李星达