辽宁省庄河市人民法院民 事 判 决 书(2019)辽0283民初1402号原告：大连金圣达建设有限公司,住所地：庄河市塔岭镇隈子村（政府办公楼219室）,统一社会信用代码：91210283764413999B。法定代表人：王显国，公司总经理。委托诉讼代理人：翟云菘，男，公司工作人员。委托诉讼代理人：葛红，辽宁金环律师事务所律师。被告：仲伟民，男，汉族，1946年9月19日出生，住庄河市。委托诉讼代理人：于成发，男，住庄河市，庄河市新华街道长征社区居民委员会推荐。第三人：付荣先，男，汉族，1962年8月10日出生，住庄河市都市。第三人：泮丽波，女，汉族，1963年10月22日出生，住庄河市。原告大连金圣达建设有限公司（以下简称金圣达公司）与被告仲伟民、第三人付荣先、泮丽波案外人执行异议之诉纠纷一案，本院作出（2017）辽0283民初2509号民事判决，金圣达公司不服提起上诉。大连市中级人民法院以（2018）辽02民终7731号民事裁定撤销前述判决，发回本院重审。本院于2019年3月1日立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人翟云松、葛红、被告仲伟民及委托诉讼代理人于成发到庭参加诉讼；第三人付荣先、泮丽波经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告金圣达公司向本院提出诉讼请求：1、请求确认1,293,300元工程款归金圣达公司所有，停止对前述工程款的执行,并解除冻结；2、诉讼费用由被告仲伟民负担。事实与理由：一、金圣达公司按执行异议裁定要求，提起本次诉讼，具体如下：1、本院以（2015）庄民初字第820号、第820-1号和第820-2号民事裁定和协助执行通知书，先后冻结、续行冻结金圣达公司在庄河市鞍子山乡农业治理开发项目一标段（以下简称一标段。招标文件及合同中记载的名称为：2013年庄河市农业综合开发土地治理项目一标段）的工程款1,293,300元；金圣达公司对第820号裁定提出的异议、复议申请均被驳回；2、本院以（2017）辽0283执95号民事裁定和协助执行通知书，提取前述款项；3、针对前述冻结、款项提取裁定，金圣达公司向本院相关审查部门提出执行异议，亦被驳回。二、在金圣达公司否认付荣先对其有到期债权的情况下，执行法院不能继续冻结、执行；依法应由仲伟民另行提起确权之诉，而非由金圣达公司提出执行异议之诉。三、一标段由金圣达公司组织施工，而非付荣先施工；付荣先对其无债权。四、金圣达公司雇佣于某等施工、购买材料，已经支付约180余万元，仅剩余机械费尚须支付，公司在一标段未获利润。被告仲伟民辩称，执行异议之诉案由是法院确定的，案涉工程是付荣先承建的。第三人付荣先、泮丽波未作陈述。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，具体如下：被告仲伟民证据：1、金圣达公司（冻结）异议书，其中最初记载“一标段工程款系二包于某的人工费、材料费、运费、机械费”，该段文字被划掉。仲伟民认为于某系付荣先手下工人，据此可证付荣先是一标段实际施工人。但是仲伟民未提供证据证实于某系付荣先的工人、履行的是职务行为。2、仲伟民委托诉讼代理人与鞍子山乡五块石村包屯队长郭某2015年4月13日谈话录音（光盘显示2016年4月17日），录音主要内容：1、代：付荣先头年找过你？郭：他说出了点问题，过了年付钱。他也管一个小队修街（音）道，该他两个钱。他没来，他打咐他下面施工的姓王，叫他爸舅舅。2、郭：干活是他儿付壮在这儿，小伙，大个。代：13年备料，14年干活？郭：对。开始他爸备料时来过一趟（此处依仲某一方整理在录音文稿末尾，但光盘录音末尾无，中间有）。3、代：喃这疙瘩都知道活是付荣先干的？郭：盎（音），谁都知道你干的。小付说喃谁都别找，在这就我说的算，本来大伙都知道嘛。4、郭：那个小伙他儿头年来告诉我，谁来打听这活是谁干的，白说这活是我干的。谁都知道是你干的，付老板干的，喃爸干过警察什么玩意。”录音显示，郭某对付荣先、付壮和王某等人，人与名对应不熟悉或不准确（代：他儿叫什么名？郭：付荣先。代：付荣先和我差不多，五十来岁。郭：他叫付壮啊？什么的……）3、仲伟民委托诉讼代理人与栗子房四方建材厂厂长吴某2015年3月28日谈话录音（光盘显示2015年4月14日），录音主要内容：1、代：他欠挖掘机的钱。不是这边鞍子山的钱，是青堆那面的钱。吴：他专门打电话给我，不一定是针对你。去年年前他在鞍子山那个水利380万元被人给封了。2、小付，我们没什么关系，他不得不用我家砖。3、他吸毒，他爹也吸毒。4、他这二年招不了投标。哪有他签的字，谁干活他也不签字。我也是。证据4、仲伟民与泮丽波2015年3月29日电话录音（光盘显示2015年3月29日）。主要内容：（仲某找泮某给证实一下金圣达的事是付荣先干的）泮：知道你没什么证据。活是（付荣先）他干的。仲：你讲过一次，活是付荣先干的，俺家魏某是项目经理。现在证明一下就行。泮：行是行。我找老付。证据5、仲伟民与泮丽波2015年11月4第二次电话录音。（光盘显示2015年11月19日）。主要内容：泮：（付荣先）他儿非常有诚意，付荣先觉得起诉这事让他有点面上过不去。暂时能给你20万，剩下就得给你打条，我和他俩人给你打条。他儿签字比他签字好使。（等仲某先撤诉）他把钱拿出来才能给你。证据6、仲伟民与前述队长郭某、治保主任林某2015年4月13日（光盘显示2015年4月14日）谈话录音。主要内容：1、林：干综合开发？哪家，小付那家还是谁家？…没有签过协议，最终有个验收、签字，现在没验收。2、小付干四个队，刘某干三个队，刘某钱都付了。3、林：这次肯定(还钱)，包括修5.2公里油道还欠1万6千块钱。老百姓这块理赔，搞震动。代：付荣先说？还是他儿？林：他儿，付壮，他爸，俺见过面。证据7、大连市中级人民法院生效判决二份，证实金圣达公司在其他工程中有挂靠、分包现象。证据8、2015年4月13日，本院在(2015)庄民初字第820号案件中对队长郭某的调查笔录。(关于鞍子山乡农业综合治理项目)审：这个项目的第一标段是谁负责的？郭：知道，是付荣先承包的，由他儿子付壮等人具体经手的。审：你怎么知道的？郭：我是高屯的，我们村（其他村名略）都在第一标段范围内。审：你知道这些工程是付荣先承包的有什么依据？郭：付荣先和付壮我都见过，我和他们谈过，他们直接和我说的，而且我们当地人都知道。…春节前付壮来找我时对我说，不管谁来问，你都不要说这活是我干的。证据9、2015年4月13日，本院在前述案件中对栗丰水泥制品厂会计吕某的调查笔录。(关于2014年鞍子山农业综合治理项目第一标段，也就是土城河治理项目)吕：我们厂为这个项目提供水泥管、水泥大块等建筑材料。审：你是否清楚该项目负责人是谁？吕：我知道是付荣先。审：你提供这材料都是谁经手的？吕：都是付荣先的儿子付壮和他的手下经手办的。审：你看一下这些票据是不是你们厂提供的？吕：是。审：这些票据签字人是王春田、王凤虎、大刘鹏、付壮，他们都是哪个单位的？吕：都是付壮的人，其中大鹏起名叫曲寅。审：你见过付荣先吗？在什么地方见的？吕：见过，在庄河见的，以前向他要钱时见过面。证据10、前述案件(法院工作人员)2015年1月12日的情况说明。主要内容：金圣达公司经理宋某签字，接收民事裁定书、协助执行通知书，同时表示，魏某对其有恩，其他人的事可以协助，魏某的事不能配合。证据11、保全异议审查笔录。审：异议人代理人，于某在涉案工程是以什么身份出现的？答：由王凤虎找的领人干活的人。审：异议人代理人，整个标段的活都是由于某干的吗？答：于某干了一部分，其余的是谁干的我不清楚。审：异议人，那么你的意思是于某不是该工程的实际承建人和分包人对吗？答：对。审：异议人，你向法庭提供的异议书、清单，清单中明确书写的“二包人于和年多少钱、翻斗车多少钱等，你向法院解释一下他是干人工费的，为什么还有材料费？…”证据12、山海丰公安边防派出所2015年5月18日证明材料。主要内容：2015年5月15日郭某来所报案称，收到电话威胁，郭某称是因为到法院为他人作证而受到威胁，并未提供其他证据。证据13、前述证据9中的票据。金圣达公司证据：证据1、2015庄民初字第820、820-1、820-2号三份民事裁定书；证据2、2015年2月金圣达公司对冻结的异议书、2015庄民初字第820号复议决定书证据3、2015庄民初字第820号民事判决书（本案之前一审）、2016辽02民终5354号民事判决书（本案之前二审）。证据4、2013年度庄河市农业综合开发项目一标段(鞍子山乡)中标通知书、承建合同。证据5、2013年度庄河市农业综合开发项目(鞍子山乡)土城河疏浚等工程验收报告。证据6、付荣先与仲伟民等谈话录音（前述仲伟民提供的5份录音）。1、拟以付荣先在谈话中称“两三年未干活，让仲伟民别着急”，而案涉工程合同签订于2013年底、2014年开始施工，两相对比，证实谈话内容不实。2、部分谈话指称“小付”，而付荣先年老，所指人员身份不能明确。证据7、2017辽0283执异9号民事裁定书；证据8、2015年1月5日金圣达公司给付魏某材料费96万余元的收款收据；证据9、2015年2月16日金圣达公司给付于某“2013年度庄河市农业综合开发工程鞍子山标段”工程款79万余元的支票存根及收款收据；证据10、2015年3月金圣达公司缴税7.8万余元和0.27万余元的完税证明二张；证据11、2015年2月9日金圣达公司为发包单位开具的工程款231万余元的发票；12、2015年2月15日发包单位给付金圣达公司208万余元的银行进账单。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，包括:仲伟民证据1、4、5，金圣达公司证据1至5、7、和12。对有争议的证据和事实，认定如下：（1）、仲伟民证据1（金圣达公司异议书）。证据虽有关联，但仲伟民除指明外，未提供证据证实于某系付荣先工作人员，该证据予以确认，但证明内容、证明力不能直接证实其主张，须结合结合其他证据判断。（2）、仲伟民证据8（对郭某笔录）、9（对吕某笔录）、10（法院工作人员情况说明）、11（保全异议审查笔录），具体分析如下：（一）确如金圣达公司质证时所称，人民法院或其他单位不能通过调查取证等方式代替证人证言出庭接受质证，但是上述调查笔录等系人民法院在具体案件工作中形成，是法律规定的证据形式之一，其不同与证人证言。不能因涉及自然人，就否定其证据形式、证据效力。但是，按法律规定，上述证据材料同样需要接受质证、相反证据反驳，并不因其特殊制作主体使其记载内容当然成为法院认定事实的一部分。上述证据仍须结合相关情况综合判断。另外，需要指出，虽然金圣达公司认为证据8、9，审判人员未签字，不符合人民法院调查工作要求，但从笔录记载来看，制式笔录首部审判员姓名一栏未填写，仅填写了书记员姓名，但是审判员、书记员均在笔录末尾签名。金圣达公司质疑无据，不予采纳。（3）、仲伟民证据12（派出所证明）。证据真实性予以确认。虽同样涉及被调查人、录音谈话人郭某，但因其不能指明其与本案其他当事人、案涉工程相关，关联性欠缺，本院不予采纳。（4）、金圣达公司证据6、即仲伟民证据2-6(谈话录音5份、5张光盘)，因金圣达公司在法院指定期间内未对录音真实完整、对仲某一方整理文稿与录音内容一致提出异议，本院予以确认，但录音的证明力须根据其内容、以及其他证据综合判断。具体如下：(一)仲伟民证据2、6(郭某、林某等谈话录音)。因谈话人提及鞍子山乡、综合开发、项目涉及油道、修道、刘某和付某均承包部分小队工程，表明该乡村工程不限于案涉一标段河道疏浚、支渠改造。证据关联性不足，不予采纳。(二)仲伟民证据3(吴某谈话录音)。因谈话人始终未指明工作对象(他)姓名、身份，并且提及工程约380万元，与案涉工程合同约定价款差距较大。证据关联性不足，不予采纳。(三)仲伟民证据4、5(泮丽波电话录音)。因泮丽波承认，金圣达公司项目由魏某作项目经理、付荣先承包，而案涉项目经理确为魏某，金圣达公司又指明公司及项目与付荣先无关（包括付荣先、魏某参与的是公司其他项目，但非案涉项目），因此泮丽波谈话内容与本案有关本院予以确认。但是谈话内容是否与实际相符，即仲伟民所主张事实尚需其他证据佐证方可证实。（5）、金圣达公司证据8(魏某材料款)。魏某虽系案涉项目经理，但在公司自行组织施工的情况下，公司向项目经理个人支付材料款，事实存疑；并且，该证据除人名之外无其他内容显示，本案亦无其他证据显示，证据8与案涉工程有关，因此该证据不予采纳。（6）、金圣达公司证据9(于某支票存根及收据)，证据的形式真实性予以确认，但证明内容、证明力须结合其他证据判断。（7）、金圣达公司证据10(完税证明)。因建设施工取得收入应依法纳税，但上述证据仅显示税种、数额、纳税人，未显示与其所涉项目之间存在关联，又无其他证据证实，包括金圣达公司在庄河地区仅此一应税项目，因此该证据不予采纳。（8）、金圣达公司证据11（发票）。证据虽显示工程项目、地址、交易双方与案涉工程相同，但发票金额与合同约定金额差距较大，中间差额亦未明确解释，因此该证据与本案之间的关联性，暂不予确认。（9）、因案涉项目系必须经招投标项目，合同亦约定须委托监理人，监理人工作含概施工全过程，且相对建设施工各方具有独立性和中立性。本院要求金圣达公司在指定期限内提供建设施工合同实际履行的证据，尤其是施工活动，包括监理人员的证实及监理机构的工作记录等。而不仅仅是合同签订、价款支付。（10）、仲伟民证据7（金圣达公司另案生效判决），真实性以确认，但不能直接证实其在本案中的主张，须结合其他证据及案情综合判断。在指定期限内，金圣达公司仅提供7份与个人签订的挖掘机、铲车租赁合同及工程结算单复印件。因案涉建设施工依合同约定包括河道疏浚、护坡、车桥、方涵等建筑物的施工，亦包括诸如管理房的建设，以及水泵、电机和启动柜等的安装，而不仅仅限于上述特种车辆的使用；且在开庭前本院已经指定举证期限给予双方充分举证时间；为进一步查清事实，本院特别提出举证要求并指定期限，但在该期限内金圣达公司未按本院要求提供证据；其补充的上述证据又与其之前其他证据的证明作用相同，未能指向本院要求的具体施工过程或事实，因此本院不再主持质证。综上，依据证据规则第七十五条规定，金圣达公司称自己实际完成施工，其应有能力提供相关具体证据，包括施工全过程及其中的细节；合同亦约定有监理人，而按国家规定，上述项目亦应监理参与，但其不能提供。并且，其提出的自己实际施工的证据和主张，亦与其之前部分陈述矛盾：依其诉讼所称，其自行组织施工，未对外分包；但又举证已向项目经理人魏某支付材料款，而魏某却系事业单位工作人员；之前保全异议时曾称有二包于某，须向其支付人工费、材料费等。因此认定，仲伟民相反事实主张成立，案涉工程由付荣先实际施工。又因金圣达公司拒绝批露应付付荣先款项，因金圣达公司之前有生效判决确认其有挂靠行为，进而认定案涉工程存在挂靠、合同约定全部款项均系付荣先应得钱款。加之工程已经验收合格，发包人付款，在无相反事实的情况下，可以认定付荣先债权可以履行，债权到期。据此查明事实如下：一、依生效裁判，付荣先须给付仲伟民欠付借款本金120万元及利息7.2万元，泮丽波对前述给付义务承担连带保证责任。二、在该诉讼中，本院以2015年1月22日作出的（2015）庄民初字第820号、以及之后作出的第820-1号民事裁定和协助执行通知书，要求冻结付荣先挂靠金圣达公司在一标段的工程款1,293,300元。金圣达公司否认付荣先对其有到期债权，拒绝协助。之后又对第820号裁定提出的异议、复议申请，但均被驳回。三、2016年7月，本院以（2015）庄民初字第820-2号民事裁定和协助执行通知书，要求续行冻结前述款项；于2017年2月以（2017）辽0283执95号民事裁定和协助执行通知书，要求提取前述款项。金圣达公司未履行，提出执行异议申请，但被驳回，进而提起案外人执行异议之诉。四、2013年12月26日，金圣达公司经招投标程序与发包人庄河市农业综合开发办公室签订一标段承建合同，合同金额2,193,850元。一标段于2015年1月经验收合格。发包人于同年2月15日给付金圣达公司2,083,898元。五、前述工程，由付荣先实际施工。前述全部款项金圣达公司应向付荣先支付。经本院审判委员会讨论决定，争议焦点主要有二,一是救济途径，二是是否存在到期债权。一、相关诉讼法律制度未明确否定案涉救济渠道。确如金圣达公司提出，在到期债权未获案外人确认或生效法律文书确认的情况下，有意见认为根据合同法有关代位权及民事诉讼法解释有关第三人异议之后不予执行的规定，应由申请执行人另行诉讼，包括行使代位权。但是，相关法律规定及司法解释未予直接明确相应的救济途径，尤其是直接禁止当事人通过异议之诉进行救济。二、具体案情允许此种救济办法，而权利人又缺乏其他救济渠道。1、在本案中，经执行异议，相关裁定已经限定须通过执行异议之诉解决争议，当事人不能自行选择救济途径。2、在本案中，金圣达公司除对提取收入的执行行为提出异议外，还对续行冻结行为（其对首次冻结的异议途径已经穷尽）提出异议，其依据的应当时近期施行的关于财产保全的司法解释。依该解释第二十七条，人民法院对争议标的以外的财产进行财产保全，案外人对裁定及相应的保全行为依据实体法律关系提出异议，应当按民事诉讼法第二百二十七条处理，其最终指向亦为案外人执行异议之诉。3、最高人民法院相关司法解释对在执行异议和复议审查中发现应通过执行异议之诉处理的情况有明确规定，即上一级法院有权处理，但未涉及相反情形。虽然部分省市高级法院有相应作法，但是目前辽宁地区尚无此类规定或实践。三、通过执行异议之诉，有平等保护双方当事人诉权的可能。依金圣达公司主张，应由仲伟民提出确权或代位权诉讼，即首先应由仲伟民负举证责任，举证不能承担相应的不利后果；和执行异议之诉中原告举证不同。但具体于本案审理中，基于在二种诉讼形式下当事人基本相同，本院又向双方明示，审理方法不同于通常的执行异议之诉，首先应由仲伟民一方举证证实案涉工程由付荣先挂靠施工、有到期债权，之后由金圣达公司提出相反证据。仲伟民一方提供的证据仅表明其主张的事实有较强存在的可能，尚不充分，但是有证据和理由表明，金圣达公司持有相关直接证据，包括书证，可以直接证实仲伟民的主张，或强力反驳，但金圣达公司未提供。因此可以做出前述事实认定。前述情况表明案涉程序及举证责任分配等可以依法平等保护当事人诉讼权益，金圣达公司在本次诉讼中未能充分行使的仅是其在另一诉讼形式下不可能行使的申请撤诉等处分权，以及预付案件受理费用的负担。关于金圣达公司有关冻结措施其有异议未协助，多数款项已经支付的陈述，依相关司法解释规定，到期债权可以冻结，但不能执行。如所述情形真实发生，其应依法承担相应的责任。二审裁定要求查明的事实，本院依要求详细办理。关于金圣达公司与付荣先之间是否存在挂靠关系一节，因二人之前均否认，本次审理付荣先又未到庭。双方之间有无书面合同关系，通常合同双方之外的人员很难知晓。要求第三方提供证据，或由法院依职权调查，不能完成。并且，是否有书面协议，对挂靠关系是否存在及法律效果的认定无直接影响。根据举证责任分配和当事人举证情况，可以作出相应的事实认定。当事人应承担有证不举的不利后果。关于付荣先和于某、魏某之间关系一节，因于某、魏某，按金圣达公司主张均系取得收入的人，属于民诉法解释第五百零一条规定的有独立请求权的第三人，也是对案涉执行行为有权提出异议的人。本人不申请、不提出异议，本院不能追加其为当事人。而作为证人，二人与金圣达公司之间存在合同关系或其他民事关系，金圣达公司作为争议一方，有能力证实，也有必要证实。目前应就其举证情况进行审查。综上，依据《中华人民共和国合同法》第七十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》一百四十四条、二百二十七条、《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条的规定，拟判决如下：驳回原告大连金圣达建设有限公司的诉讼请求。案件受理费16,440元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审 判 长  刘 锋人民陪审员  张来宾人民陪审员  **波二〇一九年五月二十八日书 记 员  宋玲玲