山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终555号上诉人（原审原告）：烟台源怡置业有限公司，住所地烟台市芝罘区幸福中路70-119号。法定代表人：姜玉清，经理。委托诉讼代理人：高保刚，山东诚信人律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈红军，山东诚信人律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：栖霞市天泰房地产开发有限公司，住所地栖霞市振兴路133号。法定代表人：林文海，经理。委托诉讼代理人：张志卫，山东张志卫律师事务所律师。上诉人烟台源怡置业有限公司（简称源怡公司）因与上诉人栖霞市天泰房地产开发有限公司（简称天泰公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2017）鲁06民初327号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。源怡公司上诉请求：一、撤销山东省烟台市中级人民法院（2017）鲁06民初327号民事判决第七项，改判天泰公司支付源怡公司547096元；二、本案全部诉讼费用由天泰公司承担。事实和理由：原审判决认定部分事实不清。一、一审法院认定18＃车库价值104700元应从源怡公司主张的车库1966200元中扣除，认定事实有误。因为18＃车库已经约定属于源怡公司所有。双方签订的《凤翔花园1＃、2＃楼拨付房屋和抵顶房屋协议书》第一条第一款约定：凤翔花园1＃、2＃楼其它的住宅、小棚、车库甲方全部提前拨付给乙方（含本协议之前拨付的房屋）。18＃车库是在《凤翔花园1＃、2＃楼拨付房屋和抵顶房屋协议书》中的附件2里，属于上述协议中凤翔花园1＃、2＃楼其它的住宅、小棚、车库的范围内。从合同中可以看出18＃车库归源怡公司所有。一审判决将其认定为物业房并扣除房屋价值104700元属认定事实错误。二、一审法院认定：维修涉案房屋的维修款、赔偿款，维修时变压器被盗等共计356460元应从保修金中扣除，是错误的。被盗物是天泰公司管理过程中丢失，所有权人是天泰公司，所以损失也应该由天泰公司承担。此损失若真实存在应该由报警解决。源怡公司对此没有过错，要求源怡公司承担没有法律依据，也没有合同依据。三、有关房屋差价款85936元，一审法院认定源怡公司无证据证明天泰公司实际取得了房屋差价款290058元，故应以天泰公司认可的204122元为准，是错误的。合同测绘面积为13629．94平方米，房管局测绘后的面积为13699．32平方米，面积差额为69.38平方米，再根据房屋的每米价格相乘最后得出面积差价款为319027元。天泰公司已返回差额款28969元，所以天泰公司最后应付房屋差价为290058元，而不是204122元。一审判决认定事实错误少认定85936元。综上所述，天泰公司应支付源怡公司被扣除车库价值104700元，变压器被盗损失356460元，房屋差价款85936元，共计547096元。天泰公司辩称，1、原审判决扣除物业用房正当合理。源怡公司作为涉案房屋的合作开发方，与天泰公司共同负有提供物业用房的义务。涉案房产项目按照规定应当提供的物业用房是4个车库。在一审中天泰公司主动让步，自己提供3套车库，由源怡公司提供一套。另，一审判决查明的物业用房有误。18#车库已经售出，实际作为物业用房投入使用的是16#车库。这是我们提供信息有误造成的。2、涉案工程在交付前，源怡公司作为负责施工的合作开发方，负有工程保护义务。因此丢失被盗的损失由源怡公司承担是没有问题的。3、原审判决关于差价款的认定符合事实。天泰公司上诉请求：一、撤销原判，改判驳回源怡公司的诉讼请求；二、由源怡公司承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：原审判决事实认定错误，源怡公司主张的款项付款条件至今未成就。一、原审判决第一项判决内容。1、所谓的暂扣导致源怡公司分成房屋无法销售的情形根本不存在。所谓暂扣的20套房屋、15个车库、25个草棚中，迄今为止销售代理已售出房屋8套、草棚10个，剩余房屋12套、车库15个、小棚15个。这一事实充分证明，双方均委托销售代理对外销售。源怡公司没有任何证据证明因为该暂扣通知致使销售代理无法对外销售。2、天泰公司2014年8月1日发给源怡公司的《关于作废、换取商品房买卖合同、收据及暂扣20套房屋的通知及附表》中明确告知，暂扣的原因在于源怡公司存在“工程质量、竣工验收、违约责任赔偿等诸多问题”，并且承诺“无法交付的由我公司按照《凤翔花园1＃、2＃楼拨付房屋和抵顶房屋协议书》价格补偿”。已售出的自然转付售楼款即可，未售出的房屋就在项目原地，销售代理仍在对外销售，根本不存在无法交付的情况。原审判决天泰公司将源怡公司未售出的分成房屋折成房款支付源怡公司既曲解协议约定也明显不公。3、对于源怡公司请求退还销售佣金诉请的事实，原审判决认定，源怡公司认可其分成房屋受委托销售合同的约束，认定双方均是将分成房屋委托销售代理对外销售。又认定因为天泰公司的暂扣通知导致源怡公司无法销售分成房屋，不合逻辑。二、房屋截留款问题。该款属于售楼款的银行贷款部分，性质与付全款或首付款一样均属于售楼款。原审判决全款和首付售楼款的利息自2018年12月1日计算，却认为该部分售楼款应该自2014年4月15日计算利息，自相矛盾。三、房屋销售税问题。1、双方协议明确约定，各自分成房屋的销售税各自承担。经核算，源怡公司分成的1＃、2＃楼全部房屋的销售税数额为711．7万元。2、因为源怡公司资金困难，天泰公司同意源怡公司以部分分成房屋抵顶欠天泰公司的相应欠款（并且天泰公司经源怡公司请求，为了照顾源怡公司，天泰公司还是按照抵顶房屋开盘价基础上额外加100元的价格抵顶的）。等同于源怡公司该部分房屋卖得很快很好，还以市场价格加价100元的价格卖出。显然，源怡公司承担该部分卖出房屋的销售税没有任何问题。3、在源怡公司全部分成房屋已经核定清楚其销售税总额为711．7万元并计入双方账目核算之中后，因为存在该部分顶账房屋的对外销售问题，为了澄清源怡公司不应该对该部分房屋对外销售时再次承担销售税从而导致源怡公司重复承担税款的情况出现，双方出于谨慎又格外约定“抵顶的房屋应于2013年6月16日拨给甲方（天泰公司），并归甲方所有，划归甲方后，抵顶房屋的销售税由甲方负责缴纳。”意思即，该部分抵顶房屋划归天泰公司后，对外销售时属于天泰公司的所有销售税不得再由源怡公司重复承担。原审判决认定该部分房屋销售税由天泰公司支付给源怡公司没有道理。四、保修金问题。首先，建设工程保修期应从综合验收备案开始计算。涉案工程直至一审判决作出也没有完成综合验收备案。其次，2013年12月5日的竣工验收报告已经被质监部门否定。质监站2012年10月4日对涉案工程发出整改通知，在源怡公司没有整改回复的情况下于2013年12月5日进行的竣工验收是无效的。直至2018年3月23日源怡公司才作出整改回复。各方必须根据整改回复重新做出初步验收报告（日期为2018年12月3日）。该验收报告除源怡公司之外均已盖章，源怡公司拒绝在该验收报告上盖章签字。[详见证据3建设工程质量整改（隐患）通知书、证据4建设工程质量整改报告、证据5竣工验收报告]。再次，涉案工程直至2017年1月源怡公司并没有施工完毕。没有施工完毕的工程是不可以进行所谓的验收的。在本案原审2017年11月10日庭审过程中，源怡公司承认了其在2017年1月11日的施工事实，但主张原因在于消防通道防火门系天泰公司指定厂家导致。法庭限期源怡公司庭后10内向法庭提交证据，但源怡公司针对自己虚构的事实无法按期提交证据。法庭认定天泰公司应该返还保证金，且自2015年1月6日起计算利息属于事实认定错误。五、房屋差价款和太阳能补偿款。该两部分款项属于天泰公司转付款项的附属部分，其支付条件应该随同转付款项。六、在原审判决作出之际，源怡公司拒绝配合盖章，故意阻碍涉案工程取得综合验收备案。在一审法官的主持下，源怡公司先后交付了大量的工程技术资料。其中，完整的工程节能资料于2018年1月16日提交，消防验收资料于2018年4月28日提交，针对质监站2012年10月4日整改通知书的整改回复报告是2018年5月22日提交，消防验收合格证于2018年8月31日提交。源怡公司的资料越来越接近于完成综合备案验收，尚需源怡公司方在以下六份资料签字、盖章：1、竣工验收备案表；2、单位（子单位）工程质量竣工验收记录；3、竣工验收报告；4、竣工工程质量检查表；5、工程竣工验收报告；6、工程竣工报告。源怡公司方首先推诿有事，后于2018年12月12日回复短信“婉拒”，不予配合。天泰公司随即告知一审法官，并要求一审法官督促源怡公司。经一审法官转告督促后源怡公司仍然不予配合。天泰公司遂复制一套需盖章资料于2018年12月17日提交法庭。（详见证据6《凤翔花园源怡公司交资料时间表》及附件、证据7《凤翔花园1＃、2＃、3＃、5＃住宅楼需施工单位签字盖章的资料》及附件、证据8天泰公司工作人员韩子梅与源怡公司人员赵洪杰的手机短信截图）。在本案一审即将审结时，源怡公司终于自己揭开了谜底：阻碍综合验收备案的原因就在于源怡公司！涉案工程因为源怡公司的拖延与拒不配合至今未取得综合验收备案。根据双方签订的《凤翔花园1＃、2＃楼拨付房屋和抵顶房屋协议书》第一条第4款的约定，“乙方（源怡公司）应提供相关资料和配合盖章，若乙方拖延而致工程不能备案则甲方（天泰公司）拒付乙方房屋的售楼款”。根据该约定，源怡公司有任何阻碍备案验收的情形，付款条件即不成就。庭审中补充：1、关于天泰公司2014年8月1日发给源怡公司的《关于作废、换取商品房买卖合同、收据及暂扣20套房屋的通知及附表》的效力问题。根据合同法第二十一条规定，承诺是受要约人同意要约的意思表示，即受约人同意接受要约的全部条件而与要约人成立合同。该通知非双方合意形成，相反源怡公司根本不认可该通知。所以该承诺不具有法律效力，不应当作为确定民事义务的依据。且该承诺不属于单方民事法律行为的范围。2、一审判决混淆了不能销售和无法交付两种概念。无法交付只有两种情形，处分和灭失。本案中源怡公司的分成房屋未售出部分没有处分，也没有灭失。源怡公司辩称，除我方上诉提出的三个问题外，一审法院的1-6项判决事实清楚，证据充分。为了查明事实，一审法院曾先后9次开庭，让双方进行了充分阐述和举证。天泰公司的上诉应予驳回。另，在涉案合资合作开发合同中，天泰公司是强势主体。因为对外所有的开发和销售手续包括备案手续，都是由天泰公司办理。自2014年8月1日天泰公司向我方下达《关于作废、换取商品房买卖合同、收据及暂扣20套房屋的通知及附表》后，我方无法取得房屋和销售房屋，这是不争的事实。源怡公司向一审法院起诉请求：1、被告返还房屋、小棚、地上大小棚（车库）销售款13877378元及利息1638633.19元（从2014年8月1日起按商业银行贷款年利率6.55%计算到2016年5月19日，之后仍按上述标准计算到被告将房款返还给原告之日），支付违约金7360000元（从2014年5月13日被告将房屋出售给张乐君开始按照每天10000元计算到2016年5月19日，之后仍按上述标准计算到被告将销售款返还给原告之日）；2、被告返还截留的房款（银行贷款）2260000元并赔偿损失310660.22元（从2014年4月13日被告收到银行贷款开始按商业银行贷款年利率6.55%计算到2016年5月19日，之后仍按上述标准计算到被告将截留款返还给原告之日）；3、被告返还截留的房款（保证金）370900元并赔偿损失705913.78元（从被告扣除保证金之日起按商业银行贷款年利率6.55%计算到2016年5月19日，之后仍按上述标准计算到被告将截留款返还给原告之日）；4、被告返还多收取的房屋销售税款1806681.83元，并赔偿损失346259.23元（从2013年6月16日原告将抵顶费用房屋拨付给被告之日，按商业银行贷款年利率6.55%计算到2016年5月19日，之后仍按上述标准计算到被告将多收税款返还给原告之日）；5、被告返还工程保修金1336581元，并赔偿损失89180.32元（分别从2014年12月5日和2015年12月5日分段分数额按照商业银行贷款年利率6.55%计算到2016年5月19日，之后仍按上述标准计算到被告将保修金返还给原告之日）；6、被告返还房屋出售面积差价款290058元、房屋销售税差价44486.33元、节能补偿款350000元、房屋销售佣金138316.22元；7、案件受理费由被告负担。一审法院认定事实:1.2011年11月16日，原、被告签订《合作开发合同书》，约定双方就凤翔花园工程1#、2#、3#、5#楼（以下简称“本项目”）合作开发事宜达成协议。第一条：“本项目”位于栖霞市政府行政新区凤翔小区东、市委党校南，地下室一层为小棚，地上11层，其中一层为车库小棚，其上为10层住宅。建筑总面积34562.64平方米，其中地下室面积2847.6平方米，一层车库小棚面积2873.58平方米，住宅层面积（含阁楼）28841.46平方米。以上面积以房管部门测绘的面积为准。第三条：双方按建筑面积5:5分成。以设计方案的《栖霞凤翔花园总平面图》标注的楼号为准，3#、5#楼总面积约17281.32平方米归被告所有，1#、2#楼总面积约17281.32平方米归原告所有，以上面积以房管部门测绘面积为准。3#、5#楼销售价款及收益归被告所有。1#、2#楼销售价款及收益归原告所有。室外车库属于“本项目”1.5米以外配套工程，由被告建设并承担费用，收益归被告所有。被告按开盘价提供40个室外车库给原告销售，被告收款，高于开盘价收益由被告三日付给原告。第四条：被告负责“本项目”四个栋号工程外墙1.5米以外的所有配套工程的施工及费用，具体为：道路及院硬化绿化、围墙大门、室外车库、室外给排水、室外电气和消防系统、箱式变电器。给排水、消防系统、暖气、煤气、电气的室内外接头由被告负责，原告应予主动配合。原告负责“本项目”四个栋号工程外墙1.5米以内的工程施工及施工图纸、图纸会审记录、设计变更项目的所有建筑费用。原告应预留好“本项目”1.5米以内给排水、消防系统、暖气、煤气、电气的接头，若出现问题，应承担质量责任；第五条：“本项目”开工日期和竣工验收日期：2012年3月6日开工，2013年6月30日竣工验收，竣工含义为经监理公司及有关单位验收合格。第六条：工程质量：经栖霞市质量监督站验收为合格。第七条：“本项目”的房屋由被告负责销售，双方应在开盘前共同协商确定“本项目”房屋销售的开盘价。第八条：1、房屋销售开盘及“本项目”三层楼板砼完工后，被告从原告分成的1#、2#楼中付给原告≦3200平方米房屋；“本项目”阁楼屋面砼完工后再付≦1600平方米；主体验收后再付≦1600平方米；内外墙装修、窗安装完工后再付≦1600平方米；进户防火防盗门、电梯安装完工后再付≦3200平方米，合计付给原告房屋≦11200平方米。付给原告的房屋由原告在1#、2#楼中自主确定，确定每户方位后原告必须通知被告。由被告备案并监督。以上分批付给原告的房屋，销售收款由原告按被告拨付房屋的约定，现场提供的加盖被告公章合同及财务章收据后，原告自行收取。若原告分成的1#、2#楼实际销售超出被告分批付给原告的房屋，超出的房屋收款，由被告收取暂存被告账户，待分批拨付时间到期后被告直接付给原告。2、“本项目”竣工验收合格后，被告将原告分成的1#、2#楼剩余的房屋全部转给原告并办理相关手续。工程质量保修金由被告从原告分成的1#、2#楼房屋中协商扣除。第十五条：1.被告应按本合同第八条的规定向原告拨付房屋并付款，若延期拨付，每延期一日，按每日一万元赔偿给原告作为补偿。2.原告必须服从被告和监理单位以及质量监督站的质量管理，若在施工过程中发生质量事故，则被告拒付款，经返工处理达到合格后再付款，返工处理的费用由原告承担。工程竣工验收必须达到合格，若不合格应整修达到合格，合格后被告方能付款。否则，被告拒付款。3.原告应按本合同约定的工期竣工，若拖期，每延期一日，则按每日一万元向被告偿付违约金，同时承担延期交房而致购房业主追索的违约金。若由于原告向施工方付款出现问题，造成施工方停工而致工程停工30日以上45日以内，则终止本合同，原告应撤出工地，被告另行安排施工队伍，同时停工天数向原告追索工期延期违约金。2.2012年8月16日，原、被告签订《协议书》。其中第二条约定，外墙保温及外墙真石漆，原告在征得被告同意后可以到设计单位、图审单位和消防单位办理变更书变更为B1级保温材料。原告必须保证设计单位、监理单位、质监站尤其是消防单位抽检和验收合格。3.2013年1月8日，原告向被告发出解除合同通知，要求解除2011年11月16日签订的《合作开发合同书》。被告遂向栖霞市人民法院起诉要求确认原告的解除合同通知无效，判令原告继续履行2011年11月16日《合作开发合同书》。栖霞市人民法院经审理查明：《合作开发合同书》签订时，被告已经取得了涉案项目的《国有土地使用权证》《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》《建筑工程施工许可证》。2012年6月被告办理了涉案项目的《商品房预售许可证》。《合作开发合同书》签订后原告将其应承担的工程交由烟台市德福建筑工程有限公司（简称德福公司）施工。2012年9月28日涉案工程主体通过验收合格，至原告发出解除合同通知时，外墙装修尚未完成。被告至该案庭审时已拨付5195.26平方米的房屋。2013年4月19日，栖霞市人民法院作出（2013）栖民一初字第226号民事判决书，判决原告于2013年1月8日发出的《解除合同通知》无效，原、被告继续履行2011年11月16日签订的《合作开发合同书》。4.2013年6月16日，原、被告签订《凤翔花园1#、2#楼拨付房屋和抵顶房屋协议书》，约定：第一条、被告同意将合作开发合同中的第八条第2项中的竣工验收合格后拨付的房屋，改为按本协议拨付房屋。具体条款如下：1.除本协议“附件3、附件4”所明细的房屋，凤翔花园1#、2#楼其他的住宅、小棚、车库被告全部提前拨付给原告（含本协议之前拨付的房屋）。2.被告在拨付给原告房屋时，同时提供加盖被告财务章的住宅、小棚、车库的收款收据和加盖公章的书面商品房买卖合同。收款收据和商品房买卖合同被告在交给原告前由被告填写上楼号、单元号、房号、面积。被告将填写楼号、单元号、房号、面积的收款收据和商品房买卖合同列出明细表后，由原告在明细表上签字盖章后生效。原告以被告名义与购房业主所签的书面商品房买卖合同，应将面积、单价、房价等填写完整。网签商品房买卖合同时，被告将一式二份的书面商品房买卖合同收回。原告以被告名义与购房业主所签的书面商品房买卖合同以及原告以被告名义填写的收款收据应确保不发生纠纷，若发生纠纷如：购房业主要求退房等，原告应承担一切责任和损失，若需退款给购房业主，退款由原告负责。原告房屋销售后，被告应及时网签商品房买卖合同。已销售房屋的收款收据记账联原告应在10日内返给被告。3.被告在拨付给原告房屋后，原告若停止施工或竣工验收日期延期超过30日，则本协议无效，并且被告有权拒付原告房屋的售楼款。4.凤翔花园1#、2#、3#、5#楼在经监理公司和栖霞市质量监督站验收合格后，工程备案手续由被告负责，原告应提供相关资料和配合盖章，若原告拖延而致工程不能备案则被告拒付原告的售楼款。5.1#、2#楼原告的房屋在首付款办完后，房管局和银行的有关按揭贷款资料由原告负责办理，被告应及时配合盖章。第二条、被告同意将双方合作开发项目的原告应承担的费用及向被告付款的方式变为原告以房屋抵款的方式向被告拨付房屋。具体条款如下：1、原告应向被告拨付房屋的项目及其他：①被告已施工的部分基础项目以及四个塔吊底座的结算价款360万元。②原告应付款的电梯采购及安装费275.8万元。③原告应承担的分成的1#、2#楼房屋销售税711.7万元。抵顶给被告的房屋销售税按开盘价+100元计算，见附件1。④原告应缴纳的1#、2#、3#、5#楼营业税：159万元。⑤原告应承担的1#、2#楼的销售佣金76.9万元。1#、2#楼销售额的50%计算的销售佣金，按被告与销售代理方签订的合同执行；原告对外（含被告）抵顶的房屋按1#、2#楼总量的50%，由被告按每户2000元计算销售佣金，见附件2。⑥被告转给原告27.2吨钢筋，每吨按5020元（其中加工费每吨500元）计算，合计价款为13.65万元。以上①-⑥条合计：1597.05万元。2.抵顶的房屋每平方米的单价按开盘价+100元计算，抵顶房屋的楼号、单价、总价见附件3。抵顶房屋的价款与应付房屋的价款的差1717元，由原告在1#、2#、3#、5#楼竣工后30日内付给被告。3.抵顶的房屋应予2013年6月16日拨给被告，并归被告所有，划归被告后，抵顶房屋的销售税由被告负责缴纳。4.本协议第二条的③、④、⑤项若发生变更，则最后按实际发生进行调整。5.原告施工的1#、2#、3#、5#楼的保修金150万元在减去被告已施工项目和电梯采购安装费635.8万元的3%保修金19万元后，余下的131万元，被告暂扣3套住宅和相应车库小棚，见附件4.保修金的付款仍执行合作开发合同。6.本协议第二条1-5项全部履行后，被告承诺原告已销售的房屋价款及到账后的银行贷款全部返给原告。关于涉案楼房是否已经按照合同约定竣工验收问题。原告提供了2013年12月5日凤翔花园小区1#、2#住宅楼工程竣工验收报告，以证明涉案工程已经建设、监理、施工、勘察和设计单位联合验收。被告虽对上述工程竣工验收报告真实性无异议，但认为该报告只能证明双方进行了初步验收，而未进行竣工验收。被告为此提供了2014年10月8日栖霞市建筑工程质量监督站出具的证明和2014年6月20日烟台居安工程项目管理有限公司出具的证明各1份佐证。栖霞市建筑工程质量监督站在证明中称，因凤翔花园工程项目的1#、2#楼存在的工程质量问题无整改回复报告，故该工程项目没有组织工程竣工验收。烟台居安工程项目管理有限公司在证明中称，原告施工的凤翔花园工程，工程竣工验收前需提供一套完整的施工技术资料给监理单位，原告至今未提供给监理公司，监理公司无法办理工程存档。被告另称：1.原告虽将水电暖资料提交给被告，但所有资料均未经质监站检查合格。2.涉案楼房墙体保温材料的变更至今未通过消防部门验收，未取得消防竣工验收合格证。3.涉案楼房墙体保温涉及到的节能项目，原告至今未向建管处提交资料，未取得节能认定证书。4.实际施工人张卫东施工中使用的钢筋强屈比与原设计存在差异，需要设计部门重新进行计算，但原告至今未联系设计部门进行重新计算。5.因原告方拒绝参加，导致涉案工程竣前检查至今未做。2014年7月7日被告方工作人员韩志梅曾短信联系原告工作人员赵洪杰，通知其次日安排人员到场参加竣前检查，赵洪杰当日回复表示同意。但2014年7月8日原告未安排人员到场，韩志梅再次短信联系赵洪杰无果。原告对此则表示涉案工程已经建设、监理、施工、勘察、设计单位联合验收；其公司已联系消防部门，消防部门同意接收材料进行验收；被告所称其他各项均无依据。原告对其主张的消防部门同意进行验收未提交证据。另查明，一审法院在审理张卫东与烟台市德福建筑工程有限公司第三分公司（简称德福公司第三分公司）、德福公司、天泰公司、源怡公司建设工程施工合同纠纷一案中，于2016年3月7日作出（2015）烟民一初字第65号民事调解书。其中第四条载明：天泰公司支付所欠工程款1735110元给张卫东的同时，张卫东、德福公司第三分公司、德福公司、源怡公司向天泰公司交付工程技术资料，配合完成工程备案手续。一审法院据此认定，涉案工程至今既未通过栖霞市建筑工程质量监督站验收，更未取得竣工综合验收备案。一审法院原审认为，原、被告签订的《合作开发合同书》已经生效法律文书确认为合法有效的事实清楚。原、被告此后分别于2012年8月16日和2013年6月16日签订的协议书和《凤翔花园1#、2#楼拨付房屋和抵顶房屋协议书》亦系双方当事人真实意思表示，应为有效。原、被告均应按照约定履行各自的义务。原告在2012年8月16日协议书中保证变更后的保温材料经设计单位、监理单位、质监站尤其是消防单位抽检和验收合格，原、被告在2013年6月16日协议书中约定原告若竣工验收日期延期超过30日或因原告拖延而致工程不能备案时被告有权拒付原告售楼款。上述事实清楚。上述承诺与约定，系原告的真实意思表示，原告理应按约履行。经庭审质证，因原告未能提交符合约定的工程技术资料，导致涉案工程至今未经栖霞市质量监督站验收合格，也未取得竣工验收备案，证据充分。原告理应对此承担违约责任。其要求被告支付售楼款的诉讼请求，既不符合双方的约定，也有悖于法律的规定，依法应当予以驳回。被告据此不同意继续给付原告房屋售楼款的抗辩，与约相符，于法有据，一审法院予以支持。综上所述，原告的诉讼请求没有合同及法律依据，一审法院不予支持。2016年10月30日，一审法院作出（2015）烟民一初字第124号民事判决，驳回原告源怡公司的诉讼请求。案件受理费181694元，财产保全费5000元，均由原告源怡公司负担。一审法院重审时认定事实如下：原告提交从被告处复印的凤翔花园1#、2#、3#、5#号楼房屋建筑工程及市政设施基础设施竣工验收备案表复印件4份，证明涉案工程已经符合竣工验收备案条件，被告不去备案不是原告的原因造成的。经质证，被告对证据的真实性无异议，对证明的内容有异议。该竣工验收备案表也就是双方在合作开发合同书以及协议书中约定的质监站验收合格的意思表示，之所以备案表没有通过建设行政主管部门的审查和认可，正是因为原告缺少两个法定程序和相关的技术资料，导致备案迟迟无法完成。根据协议书第1条第4款的约定，原告应当提供相关资料和配合盖章，若原告拖延而致工程不能备案则被告拒付房屋的售楼款。原告提交的该4份证据恰恰证实涉案工程因为原告的责任无法进行工程备案。2018年1月11日，一审法院组织双方当事人一同到栖霞市建筑工程质量监督站对负责人刘竹进行了现场调查。刘竹答复：当初施工单位委托检测时，经检测合格，送检样品合格。后来主体验收时，我们抽查施工资料，经计算强屈比不符合要求。当初施工单位没有委托检测强屈比。施工资料不符合要求就不能进行验收。整改报告载明“钢筋全数退场，不在本工程使用”，但没有退场的证据，所以我们就未在整改报告上签字盖章。按照烟台市的文件，必须进行竣前检查，由建设单位组织，施工、设计、监理和勘察四单位都要参加，否则无法进行。竣前检查没有问题后，才能进行竣工验收。建筑工程质量监督站也参加竣前检查，进行监督。提交的涉案工程水电暖资料齐全。因被告主张缺少消防变更资料、整改回复和竣前检查，导致竣工验收备案表无法通过建设行政主管部门的审查和认可，一审法院组织双方当事人共同完成以上程序。关于竣前检查，被告主张依据烟台市建设工程质量监督站烟建质监（2008）27号文第11条的规定，单位工程竣前检查通过后，建设单位方可组织竣工验收；竣前检查不通过的工程，建设单位不能组织竣工验收。因为原告拒不配合竣前检查导致工程的竣前检查程序没有完成，影响到工程的综合验收。原告则提出异议，主张依据原告主张的文件，可以看出竣前检查是由被告负责组织和实施的，没有进行竣前检查的责任在被告。在五家已经进行竣工综合验收和竣工验收备案表都盖章的情况下，被告再提竣前检查显然于法无据。一审法院认定，原告与被告签订的《合作开发合同书》第五条开工日期和竣工验收日期约定了竣工含义为经监理公司及有关单位验收合格，并没有栖霞市质量监督站参与竣工验收的意思表示；第六条工程质量约定了经栖霞市质量监督站验收为合格，这是对工程质量验收的约定而不是对竣工验收的约定。被告主张竣前检查后才能组织竣工验收，但2013年12月5日被告已经组织建设、施工、勘察、设计、监理五家验收，且五家均在竣工验收备案表中签字盖章确认，故依法应认定涉案工程经过竣工验收。关于整改回复。2018年3月22日，山东国泰建筑工程设计咨询有限公司出具了凤翔花园1#、2#住宅楼鉴定报告，鉴定结论：经过二次复检，凤翔花园1#、2#住宅楼钢筋的强屈比和屈强比满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》的相关规定，可以使用。2018年3月30日，山东国泰建筑工程设计咨询有限公司出具了凤翔花园1#、2#住宅楼取样恢复工程鉴定报告，鉴定结论：凤翔花园1#、2#住宅楼取样恢复工程施工质量满足恢复说明要求，其施工质量符合《建筑结构加固工程施工质量验收规范》及《混凝土结构工程施工质量验收规范》的相应要求。2018年3月23日，针对栖霞市建筑工程质量监督站的整改要求，建设单位、鉴定单位和施工单位对工程存在的问题进行整改完毕，经工程各方验收符合要求后，向栖霞市建筑工程质量监督站提交建设工程质量整改报告。关于消防变更资料。经双方当事人协调，2018年8月4日，烟台市公安局消防支队为凤翔花园1#、2#、3#和5#楼工程竣工验收消防备案。一审法院认定，至2018年8月31日工程竣工验收备案的所有手续齐全，被告可以进行工程竣工验收备案。因2018年8月31日原告才将凤翔花园1#、2#、3#和5#楼建设工程竣工验收消防备案情况登记表交付被告，鉴于工程竣工验收备案还有其他辅助工作，故给予被告3个月的工程竣工验收备案的准备时间，以2018年12月1日为本案房屋分成款支付条件成就日。一审法院认为，2011年11月16日原告与被告签订的《合作开发合同书》，2012年8月16日原告与被告签订的协议书，2013年6月16日原告与被告签订的《凤翔花园1#、2#楼拨付房屋和抵顶房屋协议书》，均系原被告双方当事人真实意思的表示，且不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效，原、被告双方均应按照约定履行各自的义务。原告在2012年8月16日协议书中保证变更后的保温材料经设计单位、监理单位、质监站尤其是消防单位抽检和验收合格，2018年8月4日，烟台市公安局消防支队为涉案建设工程竣工验收消防备案，原告完成了合同约定的义务。涉案工程已经过建设单位、监理单位、施工单位、勘察单位和设计单位联合验收，房屋大部已经销售且部分业主已经入住，办理被告所称的综合验收等手续需要原被告双方配合办理，并不能单独归责于任何一方。现在办理工程竣工备案的手续已经完备，给予适当的办理时间后，原告可以依据合同约定要求被告支付相关款项，被告也应依据合同约定支付相关款项。根据原告与被告在履行合同过程中的过错，一审法院在认定原告主张的利息时予以充分考虑。关于原告第一项诉讼请求：返还房屋、小棚、车库销售款13877378元，上述数额包括29套房屋、18个小棚和15个车库的款项。原告主张根据《合作开发合同书》第三条，原告共分得1#、2#楼全部140套房屋、113个小棚、42个车库。根据《凤翔花园1#、2#楼拨付房屋和抵顶房屋协议书》第二条第2项，扣除37套房屋、24个小棚、11个车库抵顶税金、佣金、电梯等款项；根据第二条第5项，暂扣3套房屋、2个小棚、1个车库抵顶保修金。原告分得100套房屋、87个小棚、30个车库。截止到2014年8月1日被告发给原告《关于作废、换取商品房买卖合同、收据及暂扣20套房屋的通知和附表》之日，原告已经出售67套房屋、65个小棚、14个车库，剩余33套房屋、22个小棚、16个车库。根据2016年3月7日烟台市中级人民法院（2015）烟民一初字第65号调解书，原告抵顶给案外人张卫东4套房屋、4个小棚、1个车库。至此，原告剩余29套房屋、18个小棚、15个车库（不包括物业用房）。上述房屋、小棚及车库的价值13877378元。18#车库价值104700元。被告则主张无法确认原告主张的房屋、小棚及车库数量是否正确。1、本案的房屋销售款未达到付款条件，原告该诉讼请求不成立。2、关于原告分成房屋的销售情况。根据最新的统计，截止到2018年10月24日，被告已付原告售楼款24126303元，已售出但是未达到支付给原告房屋销售款条件的房款数额是7862015元。尚未售出的房屋12套，车库16个（包括物业管理用房1个，1#楼18#车库。涉案房产项目是原被告双方合作开发的项目，双方在签订合作协议时忽略了物业管理用房的问题。根据房管局物业管理办公室的要求，必须设立物业管理用房。涉案的房产项目总共提供了4个车库作为物业管理用房。被告在分成房屋中拿出3个车库作为物业管理用房，在原告分成房屋中拿出1个车库作为物业管理用房。该情况被告已通知原告，并且从物业管理用房分配情况可以看出，被告方做出了更大的让步），小棚15个，已收取面积差额但是未达到支付给原告房屋销售款条件的数额是204122元。提交最新的数据证实：1、不存在原告所称的分成房屋无法销售的情况。原告分成的房屋即使在双方诉讼过程中也一直处于销售状态。2、证实原告分成房屋的款项数额的具体数据。我们的数额有两个小棚是暂扣质保金，我们没有扣除，原告的数据是正确的。针对被告主张不存在扣除20套房屋的事实，原告认为被告通知作废合同、收据及暂扣原告分得的房屋、小棚、车库，导致原告无法销售。1、（1）2014年8月1日，被告书面通知原告作废了之前已经给原告的填写了部分内容加盖公章的《商品房买卖合同》72份（涉及到36套房屋，其中原告分得未出售29套，抵顶给张卫东6套，抵顶给安装太阳能的1套，每套2份合同）、加盖公章的收款收据133份[房屋收据89份（每套房屋2份，36套房屋应当72份，余17份是已经出售房屋有的只开一份收据剩下的），小棚收据24份（每个小棚一份，原告18个小棚，张卫东6个）、车库收据20份（每个车库一份，原告15个，张卫东1个，剩余4个原告销售后未交回收据）]导致原告分得的29套房屋、18个小棚、15个车库无法销售。（2）2014年8月1日通知还暂扣了之前已经拨付给原告的20套房屋、19个小棚、21个车库，导致上述房屋、小棚、车库无法销售。2、2014年8月1日、8月19日分两次备案15套（包含在29套之内），导致上述房屋原告无法销售。3、2014年8月1日通知第二条被告承诺无法交付的房屋由被告按照《风翔花园1#、2#楼拨付房屋和抵顶房屋协议书》价格补偿。诉讼请求中计算房屋、小棚、车库返还款项的价格依据即是房屋抵顶协议上的价格。计算单价是《凤翔花园1、2号楼拨付房屋和抵顶房屋协议书》附表所列单价。原告主张以上总合计价款：房屋11307218元+小棚603960元+车库1966200元=13，877，378.00元。被告应付利息：从2014年8月1日起至2016年5月19日止共658天，13877378×6.55%×658/365=1638633.19元。被告则主张：1、原被告双方分成的房屋均由销售代理统一对外销售，被告所谓的暂扣房屋没有实际意义，也不产生所谓的房屋无法销售的后果。我方提交的最新的原告分成房屋的销售情况可以充分证明这点。2、被告给原告出具的预先填写完毕具体房号的合同和收据，是为了对原告分成房屋抵顶给被告和未抵顶的进行区分。合同非房管部门的格式合同，收据也不是税务发票和实际发生的收据，也就是说，这些合同和收据对外是无效的。购房者购房时根本也不需要签订这样的合同，因为这样的合同无法进行备案登记。3、原告分成的房屋根本不存在其所称的自行销售的情况，否则的话双方在合同中约定，如果原告不提供涉案工程的施工技术资料，被告拒付售楼款，根本无从落实。也就是说，如果原告方可以直接对外售楼并直接收款，根本不存在其售楼款被被告拒付的情况。双方在合同中也约定，原告的分成房屋是需要支付销售佣金的，这一约定也证实原被告双方的分成房屋均是销售代理在进行销售。4、原告所称的被告备案15套房屋，并且主张该房屋属于销售完毕应当支付售楼款，该15套房屋不是真实销售的，也不符合备案的相关规定。栖霞市住房保障和房产交易中心于2015年5月22日向被告发出了限期整改通知单，要求限期撤销该15套房屋的备案。截止到2015年6月26日，该15套房屋的备案已经被全部撤销，并且该15套房屋截止到目前，大部分房屋已经售出。一审法院认为，原告与被告签订的《合作开发合同书》，明确约定原告合作开发的分成为1#和2#楼的房屋、小棚和车库，也明确约定了扣除部分房屋、小棚和车库抵顶税金、佣金、电梯和保修金。2014年8月1日被告发给原告《关于作废、换取商品房买卖合同、收据及暂扣20套房屋的通知和附表》，第二条被告明确承诺无法交付的房屋由被告按照《风翔花园1#、2#楼拨付房屋和抵顶房屋协议书》价格补偿，因被告的行为导致原告无法继续销售房屋，故原告主张被扣房屋、小棚和车库的价值，符合被告的承诺，依法应予支持。被告辩称所谓的暂扣房屋没有实际意义，也不产生所谓的房屋无法销售的后果等，与事实不符，依法不予采信。被告辩称18#车库用于物业用房，应从中扣除，符合实际情况，依法应予准许。18#车库价值104700元，应从原告主张的车库1966200元中扣除，故原告主张的车库价值应为1861500元。综上，原告主张的房屋、小棚和车库价值应为：房屋11307218元、小棚603960元、车库1861500元，总计13772678元。关于利息，因一审法院认定至2018年12月1日才符合支付房屋分成款的条件，故应从2018年12月1日起计算利息，以13772678元为基数，自2018年12月1日起至实际给付之日止，按银行同期贷款利率计算。关于原告的第二项诉讼请求：支付违约金7360000元。原告主张《合作开发合同书》第十五条第5项约定，甲方未经乙方签章同意，若私自将合同项下所属乙方房屋违约销售，则甲方按同期销售价格房屋的总额，在三日内付给乙方并给乙方每日10000元作为补偿。从2014年5月16日计算到2016年5月22日，共736天，每天10000元，共7360000元。原告提交证据：收款收据2份、2014年5月13日POS签购单一份，POS单刷卡10000元。上述证据证明未经原告同意被告擅自将原告分得的房屋出售给了张乐君，收取了房款，依据《合作开发合同书》第十五条第5项规定，被告每日应当向原告支付10000元损失。被告则主张该两份收据均是原告会计房秀艳填写，该两笔款项均由房秀艳收取，原告所称的卖给张乐君的房屋是被告擅自对外销售不符合事实。POS签购单确实是我们收取了张乐君10000元，因为当时在售楼处现场刷卡只能刷我们的POS机，张乐君要刷卡，只能刷到我们的账户，这10000元已经计算到被告未付款中。2014年7月22日与张乐君签订1#楼3单元1101号商品房买卖合同。原被告分成的全部房屋均由销售代理以被告的名义对外销售，原告不可能以自己的名义对外销售房屋。原告主张张乐君的房屋未经其同意私自出售，这一说法毫无道理。一审法院认为，原告持有张乐君的收款收据，且被告将张乐君刷卡支付的10000元计算到被告未付款中，故应认定是原告而不是被告卖给张乐君1#楼3单元1101号商品房。虽然是被告与张乐君签订1#楼3单元1101号商品房买卖合同，但因所有的商品房买卖合同均是以被告名义签订的，故不能以被告签订合同而认定被告违约销售原告的房屋。故原告主张违约金7360000元，证据不足，依法不予支持。关于原告第三项诉讼请求：返还截留的房款（银行贷款）2260000元及赔偿损失。原告主张：根据《风翔花园1#、2#楼拨付房屋和抵顶房屋协议书》第一条第6项，1#、2#楼乙方的房屋在按揭贷款打入甲方账户后，除节假日，甲方应在2日内打入乙方账户。2014年4月之后被告截留了应当打入原告账户的银行按揭贷款，涉及1号楼共8户、2号楼1户，数额为226万元。应付利息：从2014年4月13日起至2016年5月19日止共766天，2260000×6.55%×766/365=310660.22元。被告则主张不应当支付，因为原告拒不提供涉案工程的相关技术资料，不成就付款条件。一审法院认为，根据《风翔花园1#、2#楼拨付房屋和抵顶房屋协议书》第一条第6项的约定，被告在按揭贷款打入账户后，除节假日，应在2日内打入原告账户。2014年4月13日银行将贷款2260000元打入被告账户后，被告未在2日内打入原告账户违约，故原告请求截留的房款（银行贷款）2260000元及赔偿损失，符合合同约定，依法应予准许。关于利息，依据合同约定，应从2014年4月15日起计算，以2260000元为基数，自2014年4月15日起至实际给付之日止，按银行同期贷款利率计算。关于原告第四项诉讼请求：返还截留的房款（保证金）370900元及利息705913.78元。原告主张根据《合作开发合同书》第七条第1项，本项目的房屋由甲方负责销售；第4项约定，乙方分成房屋的销售及策划费用由乙方承担；第5项约定，甲方统一根据房屋销售情况及时为购房者办理房产证、土地证并承担费用。原告已经根据合同约定支付了房屋销售的所有费用。在房屋的销售环节，因为被告与银行签订了担保合同，承诺为购房户在办理出房产证之前承担阶段性连带还款责任。不应从出售房款中截留保证金，其截留行为没有任何法律和合同依据，应当将截留款返还给原告。原告不清楚银行是否退还保证金。被告则主张涉案房产项目是原被告双方合作开发，并且对房产进行分成，双方的房屋均以被告名义进行销售并签订合同。房屋销售过程中产生的包括保证金等费用，应该双方进行分摊。因为原告迟迟不提供涉案工程的技术资料，涉案工程至今没有竣工验收，无法办理他项权证，从而无法办理完备抵押手续，因此银行扣留的保证金无法退还。一审法院认为，原告与被告双方系合资合作开发房地产合同关系，一切与银行签订担保合同的主体均是被告，但原告作为合资合作开发主体及楼房分成主体，也应为1#和2#号楼购房户在办理出房产证之前承担阶段性连带还款责任。原告未提交证据证明银行已经退还了保证金，故原告向被告主张截留的房款（保证金）370900元及利息705913.78元，证据不足，依法不予支持。关于原告第五项诉讼请求：返还多收取的房屋销售税款1806681.83元并赔偿损失346259.23元。原告主张根据《合作开发合同书》第七条第3项，房屋的销售税务发票由甲方提供，销售税按销售发票额的约11.2%计算，由双方各自承担；《风翔花园1#、2#楼拨付房屋和抵顶房屋协议书》第二条第3项，抵顶的房屋应于2013年6月16日拨付给甲方，并归甲方所有，归甲方所有后，抵顶房屋的销售税由甲方负责缴纳。数额计算：抵顶房屋总价款13926779元×11.2%＋抵顶车库总价款1454250元×12.45%＋抵顶小棚总价款587754元×11.2%=1806681.82元。损失计算：从2013年6月16日原告将抵顶费用房屋拨付给被告之日，按商业银行贷款年利率6.55%计算至2016年5月19日，共1068天，1806681.82×6.55%×1068/365=346259.23元。被告则主张双方分成的房屋对外进行销售，各自承担分成房屋的销售税，既公平也符合双方的合同约定。《风翔花园1#、2#楼拨付房屋和抵顶房屋协议书》第二条第一款第三项约定，原告应承担的分成的1#楼、2#楼房屋销售税为711.7万元，其中抵顶给被告的房屋销售税特别注明是开盘价加100元计算的。该条款证明双方对原告分成的房屋应当承担销售税已经核算清楚。原告主张抵顶给被告房屋的销售税税款应当退还，既不公平也不符合合同约定。第二条第三款约定，其含义是因为分成给原告的房屋的销售款已经核算清楚，数额为711.7万元，抵顶房屋划归给被告后，抵顶房屋的销售税不再由原告重复缴纳，原告对该条款作了明显的歪曲解释。双方签订协议时，房屋销售已经处于不景气状态。在原告无法以现金支付给被告的情况下，被告出于体谅其财务状况而同意抵顶房屋，其视同原告抵顶给被告的分成房屋已经销售完成，因此原告承担销售税是理所当然的事情。双方当事人一致确认，《风翔花园1#、2#楼拨付房屋和抵顶房屋协议书》中的原告应承担的分成的1#、2#楼房屋销售税711.7万元，是原告分得的140套房屋、113个小棚以及42个车库的销售税。一审法院认为，《风翔花园1#、2#楼拨付房屋和抵顶房屋协议书》明确约定原告承担了1#、2#楼的销售税711.7万元。在原告拨付给被告的房屋、小棚和车库时，原告已经承担了销售税，但却没有从原告已承担的销售税711.7万元中扣除。故原告请求被告返还拨付房屋、小棚和车库的销售税，事实清楚，依法应予支持。被告应支付原告多收取的房屋销售税款1806681.82元及利息（以1806681.82元为基数，自2013年6月16日起至实际给付之日止，按银行同期贷款利率计算）。关于原告第六项诉讼请求：返还工程保修金1336581元及损失89180.32元。原告主张根据《合作开发合同书》第十四条第2项，工程竣工一年后30日内无质量问题付750000元、竣工2年后无质量问题返还余款。涉案工程于2013年12月5日竣工验收，到2015年12月5日已超过2年时间，被告应当返还全部保修金。被告应付利息：750000×6.55%×532/365=71601.37，从2014年12月5日——2016年5月19日共532天（1336581-750000）×6.55%×167/365=17578.95从2015年12月5日——2016年5月19日共167天，合计：89180.32元。被告则主张涉案工程至今没有完成综合验收备案，建设工程的保修期应当自综合验收备案后开始计算，因此本案中保修金未达到返还条件。2013年12月5日竣工验收报告仅能证明涉案工程进行了初步验收。初步验收的工程不符合国家关于建设工程的交付条件，因此保修期起算尚未开始。双方《合作开发合同书》第六条明确约定，涉案工程质量经栖霞市质量监督站验收合格。但是涉案工程至今虽经法庭主持原告方多次完善材料，仍然没有完成综合验收备案。涉案工程直至2017年1月11日处于尚未完工状态。被告提交了2017年1月份原告对涉案工程消防管道防火门进行安装施工的证据，原告承认这一事实，但是主张原来的消防道防火门是被告指定厂家安装的。2017年11月10日庭审时，法庭限期原告庭后10日内提交证据，原告没有在规定期限内提交证据。该事实证明，涉案工程实际处于未完工状态。2018年5月8日，原告对涉案工程进行了应急照明灯和疏散指示灯安装，这一事实也证明涉案工程处于未完工状态。涉案房屋自2013年12月5日之后出现了大量的质量问题，并且原告对被告要求的维修置之不理，至今被告已经投入40余万元进行维修，这说明涉案工程的质量存在问题。被告维修涉案房屋的维修款、赔偿款明细，维修时变压器被盗的派出所证明，共计356460元。截止至2018年10月24日，该数额变更为430611.5元。根据上述理由，保修金根本不具备返还条件。一审法院认为，涉案工程于2013年12月5日竣工验收，到2015年12月5日已超过2年时间。根据《合作开发合同书》第十四条第2项，工程竣工一年后30日内无质量问题付75万元、竣工2年后无质量问题返还余款。故原告请求被告返还全部保修金及利息，符合合同约定，依法应予支持。被告主张的维修涉案房屋的维修款、赔偿款，维修时变压器被盗等共计356460元，应从保修金中扣除。至于被告主张的2018年10月24日数额变更为430611.5元，所增加的费用是在被告应支付原告保修金之后产生的，被告可另案诉讼，本案不予处理。被告应支付原告980121元保修金及利息（以750000元为基数，自2015年1月6日起至实际给付之日止，按银行同期贷款利率计算；以230121元为基数，自2015年12月6日起至实际给付之日止，按银行同期贷款利率计算）。关于原告第七项诉讼请求：返还出售房屋面积差价款290058元、房屋销售税差价款44486.33元、太阳能补偿款350000元、房屋销售佣金138316.22元。原告主张原告分得房屋的销售款应当全部属于原告所有，实际测绘面积都大于合同约定面积，根据房屋买卖合同第五条约定，该部分差价应当由购房人支付给出售人，涉及原告分得的1#、2#楼的房屋出售差价款应当返还给原告。被告应当返还319027元，被告已经返还28969元，尚未返还290058元，应当返还给原告。原告根据合同面积与测绘面积的差，与双方协议约定的单价计算出房屋差价款。被告则主张被告实际收取房屋差价款204122元，从原告起诉后到现在陆续收取的，与原告主张的数额不一致，并且该差价款属于售楼款，现在尚未达到付款条件。一审法院认为，原告主张的房屋差价款属于原告应分得的分成，被告依法应予支付。原告虽主张被告应返还290058元房屋差价款，但无证据证实被告实际收取了290058元，故应以被告认可的204122元为准。被告主张从原告起诉后到现在陆续收取了204122元，故利息计算应自2018年11月30日庭审结束后开始计算。被告应支付原告房屋差价款204122元及利息（以204122元为基数，自2018年12月1日起至实际给付之日止，按银行同期贷款利率计算）。原告主张应当根据实际销售数额缴纳销售税款，但实际出售款数额少于抵顶房屋协议上约定的销售款数额，被告预扣的税款是按照抵顶协议的单价及销售款数额计取的，因此应当将多收部分返还给原告。原告主张的实际售价并非房屋的最终价格，主张的房屋差价款也没有扣除销售税。被告则主张双方分成的房屋均委托销售代理进行销售，被告没有自行对外销售。根据双方共同遵守的委托销售代理合同，双方确认的销售优惠政策：开盘前认购的客户一次性付款享受98折的优惠，按揭贷款享受99折的优惠。原告主张的实际售价并不是最终的房屋价格，因为实测面积大于合同面积，所以最终的房屋价格与销售价格相差不大。具体数额需要核对。一审法院认为，原告主张的实际售价并非房屋的最终价格，在房屋最终价格未确定的情况下，原告主张房屋销售税差价款44486.33元依据不足，依法不予支持。原告主张根据烟台市关于使用太阳能材料给予补偿的文件规定，建筑工程使用太阳能材料国家将给予补偿，补偿款只能由开发商即被告领取。经咨询栖霞市太阳能办公室，被告已经领取了涉案项目的补偿款350000元。因为整个工程项目支出的费用全部由原告承担，太阳能差价款属于预支之后又返还的款项，因此应当归原告所有。被告则主张涉案房产项目实际领取的太阳能补偿款296000元，按照规定每平方米10元。节能办在办理太阳能补偿款过程中，委托第三方进行资料整理和申报，支出的费用是37950元，剩余258050元。原告主张要求返还涉案项目的全部节能补偿款，没有事实和法律依据。双方应该按照建筑面积分割。原告表示同意被告的主张，太阳能补偿款一家一半。一审法院认为，涉案项目的太阳能补偿款共计296000元，扣除费用37950元，剩余258050，双方同意均分，依法应予准许。被告应支付原告太阳能补偿款129025元。原告主张被告通知原告作废合同、收据、暂扣房屋小棚车库之后，导致原告停止销售房屋，因此被告不应当再扣除该部分房屋销售佣金，之前已经扣除的应当予以返还。销售佣金应退总计138316.22元。被告则主张：1、双方分成房屋均是委托销售代理进行销售。提交涉案房产项目的委托销售代理合同，证实双方分成的房屋均委托销售代理进行对外销售，而不是原被告各自销售各自的分成房屋。销售佣金的收取方是销售代理而不是被告。房屋实际售价与最终的价格存在差异，所以原告主张该部分销售佣金没有道理，并且在原被告双方与销售代理签订的委托销售代理合同中也没有关于原告相关佣金返还的约定。2、关于作废的31套房屋、19个小棚、15个车库的销售佣金返还的问题，该佣金的收取方是销售代理，并非被告。根据我方提交的原告关于分成房屋销售情况的最新统计，大部分房屋已经售出。关于作废发票的问题，是无效的收据而不是发票，没有实际意义，并不影响分成房屋的销售。原告认可受委托销售代理合同的约束。一审法院认为，原告主张的分成房款是分成房屋销售后所得，而原被告双方均是将分成的房屋委托销售，由委托销售方收取房屋销售佣金。故原告主张被告返还房屋销售佣金，没有依据，依法不予支持。综上，对原告诉讼请求合理部分，依法应予支持；对其不合理部分，依法不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第一百零七条和第一百零九条规定，一审法院判决：一、被告栖霞市天泰房地产开发有限公司支付原告烟台源怡置业有限公司房屋11307218元、小棚603960元、车库1861500元，总计13772678元及利息（以13772678元为基数，自2018年12月1日起至实际给付之日止，按银行同期贷款利率计算）；二、被告栖霞市天泰房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告烟台源怡置业有限公司截留的房款（银行贷款）2260000元及利息（以2260000元为基数，自2014年4月15日起至实际给付之日止，按银行同期贷款利率计算）；三、被告栖霞市天泰房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告烟台源怡置业有限公司多收取的房屋销售税款1806681.82元及利息（以1806681.82元为基数，自2013年6月16日起至实际给付之日止，按银行同期贷款利率计算）；四、被告栖霞市天泰房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告烟台源怡置业有限公司980121元保修金及利息（以750000元为基数，自2015年1月6日起至实际给付之日止，按银行同期贷款利率计算；以230121元为基数，自2015年12月6日起至实际给付之日止，按银行同期贷款利率计算）；五、被告栖霞市天泰房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告烟台源怡置业有限公司房屋差价款204122元及利息（以204122元为基数，自2018年12月1日起至实际给付之日止，按银行同期贷款利率计算）；六、被告栖霞市天泰房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告烟台源怡置业有限公司太阳能补偿款129025元；七、驳回原告栖霞市天泰房地产开发有限公司的其他诉讼请求。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了质证。天泰公司提交以下证据：证据1、2018年12月3日涉案工程4栋楼的竣工验收报告。证明：该证据需要施工单位的签字和盖章，至今未完成。源怡公司阻碍涉案工程综合验收备案。证据2、《凤翔花园源怡公司交资料时间表》及附件。证明：涉案工程在一审法院法官的主持下，源怡公司应当提交的相关资料是陆续完成并交付的，最后一份资料完成时间是2018年8月31日。因为源怡公司的原因导致涉案工程相关资料及盖章迟迟未完成，其行为符合双方在《凤翔花园1#、2#楼拨付和抵顶房屋协议书》第一条第四款约定。所以，本案的付款条件没有成就。证据3、《凤翔花园1#、2#、3#、5#住宅楼需施工单位签字盖章的资料》。证明：涉案4栋楼需要施工单位签字盖章的资料因为源怡公司的原因迟迟没有完成。源怡公司阻碍涉案工程综合验收备案。证据4、天泰公司工作人员韩志梅与源怡公司人员赵洪杰的手机短信截图。证明：该事实证明在2018年12月3日至2018年12月12日，虽经天泰公司的工作人员韩志梅多次督促源怡公司人员赵洪杰对证据1、3所需要施工单位签字盖章的资料进行签字盖章，但是源怡公司拒不配合。导致上述资料至今因为缺乏施工单位的签字盖章而无法进行综合验收备案。源怡公司阻碍涉案工程综合验收备案。源怡公司质证称，对证据1真实性无异议。涉案工程已经在2013年12月5日进行了综合验收，按照要求只需要进行综合备案即可。对证据2，不属于新证据。这些证据在一审中均已出示和质证。造成上述证据迟延交付的原因是因为天泰公司负责该项工作的女工回家生孩子造成拖延。对证据3，工程竣工验收备案工作本身就是天泰公司应当履行的义务，造成拖延也是由天泰公司造成的。对证据4，可以看出因为需要施工单位德福公司盖章，且是在2013年12月施工结束5年后，又要求德福公司盖章。因此德福公司要求天泰公司出具盖章说明。因天泰公司拒绝出具导致德福公司没有盖章，该责任也应由天泰公司承担。需要说明的是，赵洪杰是德福公司的人员，不是源怡公司的工作人员。对其身份在原二审审理时赵洪杰出庭作证已经查明，天泰公司也没有异议。另，天泰公司迟延办理相关手续的原因并不在源怡公司，而是因为天泰公司原来找的设计单位被注销，导致其无法进行备案和相关手续。又重新找了设计公司，所以许多手续要重新办理。该责任应由天泰公司承担。从（2015）烟民一初字第124号一审判决（本案第一次审理）可以看出，当时天泰公司是因水电暖资料、外墙保温、墙体节能、钢筋强屈比等原因导致无法验收，才拒付源怡公司相关款项的。从重审一审（2017）鲁06民初327号案卷可以看出，上述问题均是因天泰公司拒绝盖章和履行相关手续使源怡公司无法办理。一审为此多次召集双方要求天泰公司盖章，才完成上述工作。即造成案件拖至今天的责任应由天泰公司全部承担。本院认为，天泰公司提交的2018年12月3日竣工验收报告系为进行综合验收备案所作。工程竣工验收备案是天泰公司应当履行的合同义务。天泰公司主张系源怡公司阻碍涉案工程综合验收备案，本院认为上述证据不能证明天泰公司的这一主张，本院不予采信。本院另查明，天泰公司二审庭审时陈述称，一审查明事实中用于物业用房的18#车库，实际为16#车库。其一审时提供信息有误。由于源怡公司未对此提出反对意见，本院对此予以认定。二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，二审争议焦点：首先，源怡公司上诉方面。一、18#（实为16#）车库应否认定为物业房并扣除房屋价值104700元；二、涉案房屋维修款、赔偿款等356460元应否从保修金中扣除；三、源怡公司主张的房屋差价款85936元应否支持。其次，天泰公司上诉方面。一、一审判决天泰公司将源怡公司未售出的分成房屋折成房款支付源怡公司是否正确；二、一审判决关于房屋截留款226万元的利息起算点认定是否正确；三、天泰公司应否支付源怡公司抵顶房屋销售税1806681.82元；四、天泰公司应否返还保修金以及利息起算点；五、天泰公司支付转付款的付款条件是否成就。本院依次评判如下：首先，源怡公司上诉方面。关于焦点一。按照双方协议书的约定，18＃（实为16#）车库原属于分给源怡公司的房屋范围内。天泰公司主张，双方在签订合作协议时忽略了物业管理用房的问题。根据房管局物业管理办公室的要求，必须设立物业管理用房。涉案的房产项目总共提供了4个车库作为物业管理用房。天泰公司在其分成房屋中拿出3个车库，在源怡公司分成房屋中拿出1个车库分别作为物业管理用房。该情况已通知源怡公司。对此源怡公司未提出反驳意见，亦未提交相反的证据。本院认为，一审法院认定18＃（实为16#）车库为物业用房并将该车库价值104700元予以扣除，符合实际情况，是正确的。关于焦点二。天泰公司提交的2014年10月8日栖霞市建筑工程质量监督站证明中载明，“凤翔花园工程项目的1#、2#楼存在的工程质量问题无整改回复报告”。重审中，一审法院组织双方当事人一同到栖霞市建筑工程质量监督站对负责人刘竹进行调查时，刘竹称，当初施工单位委托检测时，经检测合格，送检样品合格。后来主体验收时，我们抽查施工资料，经计算强屈比不符合要求。当初施工单位没有委托检测强屈比。据此，可以认定天泰公司所主张的工程出现质量维修问题是存在的（现在工程存在的问题已经进行整改完毕）。涉案工程虽于2013年12月5日通过建设、施工、勘察、设计、监理五家验收，但按照《合作开发合同书》的约定，工程质量经栖霞市质量监督站验收合格为源怡公司的合同义务。天泰公司主张源怡公司对其要求维修置之不理，其维修涉案房屋的维修款、赔偿款明细、维修时变压器被盗（派出所证明）等共计投入356460元。本院认为该款项应由源怡公司承担。一审法院将其从保修金中扣除是正确的。关于焦点三。源怡公司主张根据合同面积与测绘面积的差，与双方协议约定的单价计算出房屋差价款，天泰公司应当返还319027元。但源怡公司未提交证据证明天泰公司实际取得了上述房屋差价款。天泰公司认可其实际收取房屋差价款204122元，一审法院判决予以返还源怡公司，本院认为是正确的。源怡公司主张一审判决少认定房屋差价款85936元，缺乏证据证明，本院不予支持。其次，天泰公司上诉方面。关于焦点一。天泰公司2014年8月1日发给源怡公司的《关于作废、换取商品房买卖合同、收据及暂扣20套房屋的通知及附表》中明确载明，“……我公司决定自2014年8月1日12时始暂扣已拨付给贵公司的房屋20套及附属小棚（房号、小棚号详见附表）。待贵公司的全部问题处理完毕后，我公司再交付房屋，无法交付的由我公司按照《凤翔花园1#、2#楼拨付房屋和抵顶房屋协议书》价格补偿。”天泰公司上诉主张根本不存在暂扣导致源怡公司分成房屋无法销售以及不存在无法交付的情况，与上述通知内容不符，本院不予采信。且根据双方签订的《合作开发合同书》第七条约定，涉案房屋由天泰公司负责销售，相关的房屋买卖手续等是以天泰公司名义办理。所以，一审判决天泰公司将源怡公司未售出的分成房屋折成房款支付源怡公司，符合本案的实际情况，本院认为并无不当。关于焦点二。双方签订的《风翔花园1#、2#楼拨付房屋和抵顶房屋协议书》第一条第6项明确约定，“1#、2#楼乙方（即源怡公司）的房屋在按揭贷款打入甲方（即天泰公司）账户后，除节假日，甲方（即天泰公司）应在2日内打入乙方（即源怡公司）账户。”2014年4月13日银行将贷款2260000元打入天泰公司账户后，按约定天泰公司应于2014年4月15日前打入源怡公司账户。一审判决据此认定2014年4月15日为226万元房屋截留款的利息起算点，本院认为符合上述协议约定，是正确的。至于其他的房屋分成款，由于双方约定的支付条件与上述银行贷款有所不同，所以，一审法院将二者的利息起算时间分别计算，本院认为并无不当。关于焦点三。根据双方签订的《合作开发合同书》第七条第3项约定，分成房屋的销售税由双方各自承担。在《风翔花园1#、2#楼拨付房屋和抵顶房屋协议书》第二条第一款中亦明确约定，“乙方（即源怡公司）应承担的分成的1#、2#楼房屋销售税：711.7万元。”关于该《风翔花园1#、2#楼拨付房屋和抵顶房屋协议书》约定“抵顶的房屋应于2013年6月16日拨给甲方（即天泰公司），并归甲方（即天泰公司）所有，划归甲方（即天泰公司）后，抵顶房屋的销售税由甲方（即天泰公司）负责缴纳。”天泰公司主张之所以作出该约定的原因，是由于在源怡公司全部分成房屋核定销售税总额711．7万元并计入双方账目核算后，因为存在该部分顶账房屋的对外销售问题，为了避免源怡公司在该部分房屋对外销售时再次承担销售税从而导致其重复承担税款的情况出现而作出的。本院认为这一主张符合常理。该约定中的“抵顶房屋的销售税由甲方（即天泰公司）负责缴纳”，本意应是指由甲方（即天泰公司）负责向税务部门缴纳，而非双方对分成房屋销售税的负担所作的重新约定。一审法院认为抵顶房屋的销售税款1806681.83元应从源怡公司应承担的销售税总额711．7万元中扣除，并判决天泰公司支付给源怡公司，缺乏合同依据和事实依据，亦不合理，应予纠正。关于焦点四。根据双方签订的《合作开发合同书》第十四条第2项约定，“工程竣工一年后30日内无质量问题甲方（即天泰公司）付给乙方（即源怡公司）75万元；工程竣工两年后30日内无质量问题，甲方（即天泰公司）将余款一次性付给乙方（即源怡公司）。”同时约定，若出现质量问题，维修费用由乙方（即源怡公司）承担，从保修金中扣减。天泰公司主张保修期应从综合验收备案开始计算，涉案工程直至一审判决作出也没有完成综合验收备案，2013年12月5日进行的竣工验收无效。对此本院认为，双方签订的《合作开发合同书》第五条明确约定，“竣工含义为经监理公司及有关单位验收合格。”而2013年12月5日涉案工程已通过建设、施工、勘察、设计、监理五家验收，且五家均在竣工验收报告和竣工验收备案表中签字盖章，故应认定涉案工程2013年12月5日已经通过竣工验收。天泰公司主张保修期应从综合验收备案开始计算，与合同约定不符。一审法院认定天泰公司应该返还保修金，并自2015年1月6日起计算利息，本院认为是正确的。天泰公司主张2013年12月5日的竣工验收报告已经被质监部门否定，但由于《合作开发合同书》第六条是对工程质量验收的约定而不是对竣工验收的约定，《合作开发合同书》中并未约定需由质监部门参与竣工验收。所以，天泰公司这一上诉主张理由不能成立，本院不予支持。关于焦点五。根据查明的事实，2013年12月5日涉案工程已通过建设、施工、勘察、设计、监理五家验收合格，且五家均在竣工验收报告以及竣工验收备案表中签字盖章。而导致工程未进行综合验收备案的原因是多方面的，不可归责于源怡公司单方面的原因造成。天泰公司上诉主张涉案工程因为源怡公司的拖延与拒不配合至今未取得综合验收备案，付款条件不成就，证据理由皆不充分，本院不予支持。综上所述，天泰公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；源怡公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持山东省烟台市中级人民法院（2017）鲁06民初327号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项、第六项；二、撤销山东省烟台市中级人民法院（2017）鲁06民初327号民事判决第三项、第七项；三、驳回上诉人烟台源怡置业有限公司的其他诉讼请求；四、驳回上诉人栖霞市天泰房地产开发有限公司的其他上诉请求;五、驳回上诉人烟台源怡置业有限公司的上诉请求。二审案件受理费117987元，由上诉人烟台源怡置业有限公司负担16722元，上诉人栖霞市天泰房地产开发有限公司负担101265元。本判决为终审判决。审判长 张 豪审判员 栾建德审判员 李守军二〇一九年五月二十九日书记员 赵 晶