山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终864号上诉人（原审原告）：烟台新东方冶金企业有限公司，住所地烟台市福山区门楼镇斗余工业园。法定代表人：章志忠，总经理。委托诉讼代理人：刘福平，上海劳达律师事务所律师。委托诉讼代理人：畅国梁，上海劳达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：相奇玉，男，汉族，1989年5月10日出生，住山东省邹城市。委托诉讼代理人：栾和静，山东明朗律师事务所律师。委托诉讼代理人：山常佩，山东明朗律师事务所实习律师。上诉人烟台新东方冶金企业有限公司（以下简称新东方公司）与上诉人相奇玉劳动争议一案,双方均不服烟台市福山区人民法院（2018）鲁0611民初2388号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新东方公司上诉请求:1.撤销一审法院作出的(2018)鲁0611民初2388号判决书；2.改判新东方公司不支付经济补偿金22725元；3、本案一审、二审诉讼费用均由相奇玉承担。事实和理由：不能因新东方公司未提交2008年11月、12月的发放工资的原始记账凭证及工资表，就认定相奇玉到新东方公司的工作时间为2008年11月7日，相奇玉在新东方公司的工作年限不应为9年。一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。相奇玉辩称，新东方公司的上诉请求不成立，请求支持相奇玉的仲裁请求。相奇玉上诉请求:1、撤销一审法院作出的(2018)鲁0611民初2388号判决书,依法改判新东方公司支付相奇玉终止劳动关系经济补偿金45000元；2、新东方公司承担本案一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一、一审认定相奇玉的月平均工资为2525元是错误的。一审庭审中新东方公司对仲裁查明的事实部分,除相奇玉到新东方公司处工作的时间有异议外其余部分均无异议,也就是说新东方公司对相奇玉终止劳动关系前12个月的平均工资为5000元没有异议，这属于当事人自认，对此相奇玉无需向法庭提供证据。另外新东方公司提交的工资表有明显瑕疵,且一审法院责令新东方公司提交其发放工资的原始记账凭证，新东方公司没有提供。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，新东方公司应承担举证不能的法律后果，即相奇玉终止劳动关系前12个月的平均工资以相奇玉主张的5000元为准。一审对举证责任的分配错误导致错误的认定。二、因新东方公司停工未给相奇玉提供劳动条件及工作期间未给相奇玉缴纳社会保险，相奇玉提出终止劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第38条的规定，新东方公司应支付相奇玉终止劳动关系经济补偿金。新东方公司辩称，一审对相奇玉年平均工资认定正确，工资表有相奇玉签字确认,应作为认定经济补偿金基数的标准。新东方公司向一审法院起诉请求：1、判决新东方公司与相奇玉之间不存在劳动关系；2、判决新东方公司不向相奇玉承担经济补偿金45000元；3、本案全部诉讼费用由相奇玉承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。新东方公司为证明其主张，提交了以下证据：1.仲裁裁决书及送达回证。证明本案经过仲裁前置程序。2.双方终止劳动关系前12个月的平均工资表汇总及工资表。双方终止劳动关系前12个月的平均为2525元。相奇玉对新东方公司提交的上述证据发表以下质证意见：对证据1真实性及证明内容均无异议。对证据2真实性无法确认，即使是真实的，我方认为该工资表按照会计记账的相关规定，应保存于原始会计记账凭证中，而且从新东方公司提交的工资表及员工工资汇总结合来看，以2017年9月为例，在员工工资汇总中显示相奇玉工资为2500元，而在其提供的2017年9月工资表中却没有相奇玉的名字，即使该表是真实的，也仅提交了工资中的一部分，请求法庭限期其提交原始记账凭证、考勤表、职工花名册等相关材料。相奇玉未向一审法院提交证据。双方当事人对仲裁裁决书及送达回证的真实性均无异议，一审法院予以确认。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：对新东方公司提交的证据2.双方终止劳动关系前12个月的平均工资表汇总及工资表。新东方公司提交该证据的目的在于证明双方终止劳动关系前12个月的平均为2525元。相奇玉对证据2真实性无法确认，即使是真实的，其认为该工资表按照会计记账的相关规定，应保存于原始会计记账凭证中，而且从新东方公司提交的工资表及员工工资汇总结合来看，以2017年9月为例，在员工工资汇总中显示相奇玉工资为2500元，而在其提供的2017年9月工资表中却没有相奇玉的名字，即使该表是真实的，也仅提交了工资中的一部分，请求法庭限期其提交原始记账凭证、考勤表、职工花名册等相关材料。因该证据中的工资表显示了新东方公司发放给相奇玉工资的情况，且相奇玉在工资表中签字确认，其汇总表是依据工资表整理而来，而相奇玉主张的新东方公司是两份工资表，只提交了一份，相奇玉没有就此主张提交证据予以证实，故一审法院对该证据的真实性及证明事项予以确认。对本案的事实，根据当事人的陈述及经审查确认的证据，一审法院认定如下：相奇玉于2008年11月7日到新东方公司处从事精整工作，新东方公司未与相奇玉签订劳动合同，未给相奇玉缴纳社会保险费。2018年4月21日因新东方公司放假，相奇玉口头提出与新东方公司终止劳动关系，相奇玉与新东方公司终止劳动关系前12个月平均工资为2525元。另查明，相奇玉申请劳动仲裁，要求被申请人支付：经济补偿45000元。烟台市福山区劳动人事争议仲裁委员会于2018年6月26日作出烟福劳人仲案字（2018）第205号裁决书：被申请人支付申请人经济补偿金45000元。一审法院认为，相奇玉系新东方公司职工，新东方公司未与相奇玉签订劳动合同，未给相奇玉缴纳社会保险费。新东方公司在本院限定期限内未提交2008年11月、12月的发放工资的原始记账凭证及工资表，故相奇玉到新东方公司处的工作时间应认定为2008年11月7日。2018年4月21日因新东方公司放假，相奇玉提出与新东方公司终止劳动关系，新东方公司应支付相奇玉终止劳动关系经济补偿金，按相奇玉在新东方公司处的工作年限9年，支付9个月工资的经济补偿金，并按相奇玉前12个月平均工资2525元的标准计算为22725元。庭审中，相奇玉虽然称新东方公司发放的是两份工资，只提交一份工资表，但未向本院提交证据予以证实。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第46条、第47条之规定，一审法院判决：烟台新东方冶金企业有限公司于本判决生效之日起十日内支付相奇玉终止劳动关系经济补偿金22725元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由烟台新东方冶金企业有限公司、相奇玉各负担5元。二审中，当事人均没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定:“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果”。本案中，相奇玉在新东方公司工作处工作且双方之间存在劳动合同关系的事实清楚。根据相关法律规定，新东方公司作为用人单位应该提交相奇玉的入职登记表、劳动合同、原始记账凭证、考勤表等其他能够证明相奇玉入职时间及在职工资标准的证据，否则应该承担举证不能的后果。新东方公司在一审时并未提交关于相奇玉入职时间的相关证据，一审法院根据相奇玉主张的2008年11月7日认定其入职时间，并无不妥。新东方公司一审中提交双方终止劳动关系前12个月的平均工资表汇总及工资表，主张相奇玉终止劳动关系前12个月的平均为2525元，本院认为，此工资表汇总及工资表不属于原始工资记账凭证，且该工资表汇总中与工资表中记载的数据有不一致的地方，并不能认定工资表汇总中与工资表中的真实与完整性，一审法院以此认定相奇玉终止劳动关系前12个月的平均工资，不妥。因新东方公司未提交原始工资记账凭证，应承担举证不能的后果，应按相奇玉主张的5000元认定双方终止劳动关系前12个月的平均工资，且一审庭审中新东方公司对劳动仲裁认定相奇玉解除劳动合同前12个月的平均工资为5000元并无异议,故新东方公司应支付相奇玉经济补偿金45000元，一审法院判决新东方公司支付相奇玉终止劳动关系经济补偿金22725元，数额错误，应予纠正。综上所述，上诉人烟台新东方冶金企业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人相奇玉上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销烟台市福山区人民法院（2018）鲁0611民初2388号民事判决;二、烟台新东方冶金企业有限公司于本判决生效之日起十日内支付相奇玉终止劳动关系经济补偿金45000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各10元，均由烟台新东方冶金企业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  慈勤哲审判员  陈晓彦二〇一九年五月二十七日法官助理吕伟亮书记员张筱