广东省广州市增城区人民法院民 事 判 决 书(2018)粤0118民初4751号原告：李永章，男，1971年7月19日出生，汉族，住四川省苍溪县。委托代理人：骆伟新、何仲生，广东星辰律师事务所律师。被告：广东腾越建筑工程有限公司，住所地佛山市顺德区北滘镇工业大道18号。法定代表人：杨宝坚。委托代理人：肖晖、张娟，广东国晖律师事务所律师。被告：广州市凤碧房地产开发有限公司，住所地广州市增城永宁街凤凰城凤晴苑四街1号327商铺。法定代表人：杨文杰。委托代理人：张南军，该公司员工原告李永章诉被告广东腾越建筑工程有限公司（以下简称腾越公司）、广州市凤碧房地产开发有限公司装饰装修合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告李永章及其委托代理人骆伟新、何仲生，被告广东腾越建筑工程有限公司委托代理人肖晖、被告广州市凤碧房地产开发有限公司委托代理人张南军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李永章的诉讼请求为：一、腾越公司根据其提交的《结算书》的甲供材扣款金额11380781.32元，向李永章支付因其单方将甲供材参与最终结算下浮而克扣李永章的工程款1479501.57元，及支付李永章该工程款利息61787.68元（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准，从2017年11月15日起计，暂计至2018年7月15日止，实际应计至上述工程款支付完毕之日止）；二、判令腾越公司立即向李永章支付按腾越公司《结算书》仍拖欠李永章的工程款103290.44元，及该工程款的利息4313.66元（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准，从2017年11月15日起计，暂计至2018年7月15日止，实际应计至上述工程款支付完毕之日止）；三、腾越公司立即将李永章支付因腾越公司直接分包部分工程给李广成而应支付李永章的补偿款100000元，该补偿款的利息人民币4176.24元（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准，从2017年11月15日起计，暂计至2018年7月15日止，实际应计至上述工程款支付完毕之日止）；四、广州市凤碧房地产开发有限公司就腾越公司所欠李永章的工程款承担连带责任；五、由腾越公司、广州市凤碧房地产开发有限公司承担本案诉讼费。事实和理由：李永章起诉腾越公司、广州市凤碧房地产开发有限公司装饰装修合同纠纷一案，1、因李永章、腾越公司双方各自提交给法院的工程结算报告差异较大，双方无法对涉案工程造价达成一致结算意见，李永章曾向法院提交《工程造价鉴定申请书》，申请法院委托第三方对涉案工程造价进行司法鉴定。2、在案件审理过程中，法院曾组织李永章、腾越公司尽心调解，并根据案件争议做出了抓大放小的调解思路。腾越公司拒绝作出让步，不同意调解。3、因腾越公司毫无依据将甲供材参与最终结算下浮，既是双方结算争议的主要焦点，也是直接导致李永章无力支付拖欠各劳务班组劳务费逾155万元的主要原因。为此，李永章曾经申请先予判决，但法院并未同意。4、2019年1月15日，法院向李永章送达《预交鉴定费用通知书》，李永章应预交的鉴定费用141400元。5现在因腾越公司无理拖延双方就涉案进行工程结算，导致李永章至今仍拖欠劳务班组劳务费。现李永章唯有认可腾越公司提交的《结算书》中关于案涉工程总造价的结算金额即甲供材扣款金额，同时在此基础上撤回鉴定申请及变更诉讼请求。腾越公司向李永章提交的结算书，案涉工程总造价为24964529.94元。据此，腾越公司目前仍拖欠李永章工程款组成部分为，1、在结算被告最终应付李永章工程款金额应扣除合同约定下浮部分时，腾越公司将甲供材11380781.32元计入下浮部分，导致腾越公司最终应付李永章的结算工程款少了1479501.57元。因腾越公司将甲供材扣减金额计入参与下浮部分无合同约定及法律规定，腾越公司应将甲供材参与下浮而克扣的1479501.57元的工程款支付给李永章。2、按腾越公司的结算书，腾越公司还欠李永章剩余工程款103290.44元未支付，腾越公司应向李永章支付该拖欠的工程款及支付相应的利息。3、根据2018年1月30日，腾越公司代表李必华签署的签证单，因李广成班组的产值由腾越公司直接与李广成结算，腾越公司同意由腾越公司向李永章补偿100000元。因腾越公司的《结算书》未将该补偿款计入结算金额中，因此，腾越公司应向李永章支付该补偿款及支付相应的利息。综上，请求法院依法判决。被告腾越公司辩称：一、涉案合同因违反建筑法第二十六条的规定，属于无效合同。但是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的约定，建设工程施工合同无效，但已经竣工验收合格的，涉案合同的工程结算价等约定，应当参照实行。关于工程结算，涉案合同项下，共有三条约定，即合同第五条、第六条以及2018年1月30日，双方对扣项和下浮率，进行补充约定。因此上述三条约定是涉案工程的最终结算，应当予以参照的唯一依据。按照以上结算原则和方式，以甲方与建设方共同审定的综合单价和工程量为基础，计算得出，1、李广成班组工程造价为726230元。2、扣除李广成班组工程造价，再将乙方承包范围工程甲方与建设方最终审定价格下浮13%后，乙方承包工程结算价为21719136.2元。3、扣除甲方指定材料即瓷砖、油漆、水泥沙11380781.32元后，乙方实得工程款为10338360.44元。因甲方在涉案合同项下，已经支付工程进度款为10235070元，故甲方尚欠乙方工程款为103290.44元。按照合同约定，甲方预留乙方质保金为乙方承包工程款结算价的5%，即1085956.81元。时至今日，涉案工程并未超过一年的保修期。二、双方的合同第5点第1点明确约定包工包料，在第6点2条，关于综合单价构成综合单价包括乙方工地上各种材料费人工费，综合单价已经约定，结合2018年1月30日补充协议结算条款约定腾越公司与业主结算下浮13%完成，在整个合同及补充协议签订过程中，结算方式双方没有明确约定剔除甲供材，综合单价包括工地各种材料费，在国标工程量第2点第4条有明确说明材料计入单价中，材料费没有单独剔除的，如果有约定应特别约定协议，但是双方没有特别约定，三、即使甲供材只是材料的供应和材料的支付不经李永章，从材料的使用是由李永章报数，具体使用是李永章，材料损耗是李永章，材料的管理是李永章，全部都是在李永章手中，除了材料工程款支付，其他各种环节都是李永章控制的管理的，事实是符合实际情况，控制损耗率提高材料使用效果。四、腾越公司向法庭提交一份证据，证明街道办调解的时候被告已经垫付15万工人工资。为此，请求法院驳回李永章的全部诉讼请求。被告广州市凤碧房地产开发有限公司辩称：一、广州市凤碧房地产开发有限公司与腾越公司签订的《结算审核书》与李永章没有任何关联，广州市凤碧房地产开发有限公司无义务向其支付任何款项。2015年，广州市凤碧房地产开发有限公司与腾越公司签订合同编号(TF)责任书(2015)第027号《碧桂园建设工程管理责任书》，广州市凤碧房地产开发有限公司将增城碧桂园凤凰城广州市凤碧房地产开发有限公司洋房货量区标段三总承包工程（下称标的工程）发包腾越公司。2018年6月24日，广州市凤碧房地产开发有限公司与腾越公司就标的工程进行核算，并对工程造价进行审核、签订编号碧施合字(2015)第027号《结算审核书》，审核工程造价200759263.35元。本案李永章并非《碧桂园建设工程管理责任书》及《结算审核书》合同主体，广州市凤碧房地产开发有限公司无义务向其支付任何款项，请法院依法驳回其诉讼请求。二、标的工程已于2017年11月16日办理竣工验收备案。广州市凤碧房地产开发有限公司已依《碧桂园建设工程管理责任书》向腾越公司支付工程进度款193101924.92元，截止开庭日，仅剩余工程总造价200759263.35元5%工程质保金未付。标的工程归属于腾越的工程质保金为7003696.75元，上述款项未包含当期应扣减的维保费用。三、李永章诉请判决因部分工程分包给李碧华而补偿其100000元及利息4176.24元没有事实及法律依据。广州市凤碧房地产开发有限公司与腾越公司签订的《碧桂园建设工程管理责任书》、《结算审核书》及本案李永章与腾越公司签订的《分部（分项）工程施工合同》的履约主体均没有李永章主张的“李碧华”。综上所述，广州市凤碧房地产开发有限公司与本案李永章没有任何关联，且对本次履约没有任何过错；李永章所主张的诉讼请求没有事实与法律依据，呈请审判长驳回李永章的全部诉讼请求，判决广州市凤碧房地产开发有限公司不承担任何责任。经审理查明：2016年12月7日，腾越公司的增城碧桂园凤凰城洋房货量区标段三项目经理部（甲方）与李永章（乙方）签订《分部（分项）工程施工合同》，内容为：一、李永章承包增城碧桂园凤凰城货量区标段三。工程内容为增城碧桂园凤凰城碧桂园洋房货量区室内装饰装修工程包工料。二、承包方式：乙方以包人工、包施工所用的一切材料、包括及不仅限于场内运输、来料卸车、一切机具、工具、进度、质量、安全文明施工、成品保护工作、按图纸设计要求施工……。（保修期限及方式同甲方的总合同）三、选材要求：乙方必须按图纸及建设单位制定厂家进行采购材料。乙方必须按甲方与建设单位签订合同及图纸规定所列材料清单要求进行采购等。且所有结算工程量按被告与建设方结算为准。……。五、包工包料综合单价，按甲方与建设单位最终结算价下浮15%的方式承包新塘碧桂园凤凰城凤凰名苑三标室内装饰装修工程。如增加包工包料工程，同样按照甲方与建设单位签订最终综合单价下浮15%。六、综合单价还包括乙方工地何种材料费、人工费、图纸可能发生的修改、细部的施工难度、运输、二次运转、加班费、管理费、利润、各种风险、保险、文明施工及各种不可预见等费用组成。七、支付结算方式为，1、合同条款按甲方与建设方签订的条款为准，在满足第六条后按甲方同建设单位收取进度款同步，按合同约定扣除材料款下浮15%后的进度款支付80%作为乙方进度款……3、本工程质保金为乙方总工程价款的5%。保修期限为两年，自竣验收合格之日起开始计算，在保修期内经过维修的部分，自维修完成之日起重新计算保修期。满一年，如一年中乙方能配合保修，支付资保金的40%给乙方（无息）；满二年，乙方配合保修，自满两年的第二日算起，一个月内将余下的资保金全部支付给乙方（无息）；在保修期内，乙方在接到修理电话48小时内派人维修，否则甲方将委托其他人员维修，所产生的费用从质保金中扣除。……九、乙方委托昝玉勇同志为工地代表，进行工程施工现场管理，负责与甲方办理有关签证、工程付款事宜等内容。2017年5月10日，李永章出具《委托书》，内容为李永章委托昝玉勇负责广州增城凤凰城碧桂园凤凰茗苑三标装修项目，负责现场管理、项目结算，班组及工人工资支付，材料费用等一切事宜。2018年1月30日，双方达成补充约定如下内容：1、李广成的产值在昝玉勇班扣除，即不扣13%管理费。2、李广成7#楼介面按10元/㎡，总价在昝玉勇班扣除，由老板另补10万元差价给昝玉勇。3、踢脚线暗贴补1元/㎡。4、按合同业主结算价扣13%。5、水泥、砂，按国家标准结算等内容。2018年7月12日李永章提起本案诉讼。2018年10月25日李永章向本院提出申请，申请对其完成的工程造价进行评估。2019年1月31日，腾越公司代昝玉勇支付工人工资15万元，并签署了《承诺函》。李永章自认其不具备施工资质。审理中，李永章向本院提交《关于撤回鉴定申请及变更诉讼请求的申请》，申请事项为撤回就案涉工程造价及甲供材扣款金额的鉴定申请，并变更诉讼请求。李永章陈述，因《分部（分项）工程施工合同》无效，质保金约定无效，因此腾越公司不应预留质保金。即使法院认为应当预留，也应当参照合同约定，先行支付40%的质保金。经询问，对于本案争议工程问题，双方达成一致表意为：1、李永章施工工程的总工程款金额24964524.42元（含甲供材）；2、甲供材总金额为11380781.32元；3、下浮比例为13%；4、腾越公司已付工程款10235070元，以及代付150000元工人工资。腾越公司确认以下事实，1、《增城碧桂园凤凰城广州市凤碧房地产开发有限公司洋房货量区标段三总承包合同结算审核书》是包含李永章所施工的部分的。2、认可广州市凤碧房地产开发有限公司代理词中陈述的付款方式、金额。3、李广成班组是因为被告赶工不了，所以协商多增加一个班组。故李广成的价格72万元是要在李永章处扣除的。广州市凤碧房地产开发有限公司陈述以下事实，1、广州市凤碧房地产开发有限公司与腾越公司是存在合同关系，双方之间施工合同已经结算且除了质保金之外的款项已经支付完毕。2、广州市凤碧房地产开发有限公司不能区分李永章施工部分工程的金额，广州市凤碧房地产开发有限公司只是与腾越公司之间对总工程进行结算。3、广州市凤碧房地产开发有限公司与腾越公司之间也存在甲供材情况，结算时甲供材没有进行下浮。本院认为：根据庭审查明事实，李永章自认并无相应的施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，本案的《分部（分项）工程施工合同》为无效合同。虽然上述合同无效，但是依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”、第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，结合广州市凤碧房地产开发有限公司陈述其发包的标的总工程在2017年11月16日办理竣工验收备案，故本案中李永章有权主张工程款。至于腾越公司抗辩质量问题，腾越公司并未提起反诉，故本案在此不予处理。李永章与腾越公司之间没有就涉案工程签订结算文件，但各自均向法院提交了涉案工程的工程总价。现李永章确认腾越公司对涉案工程核算的金额，表明李永章与腾越公司之间就涉案工程达成了相应的结算协议。故本院对总工程款24964524.42元予以确认。根据双方庭审陈述以及举证，双方对于总工程款、甲供材金额、腾越公司已付工程款、工程款下浮的比例均无异议，只是对于合同中所约定的甲供材是否参与下浮存在争议。而甲供材金额为11380781.32元。故本院综合双方所提供的证据，对此分析如下，虽然上述《分部（分项）工程施工合同》无效，但是并不能否认对于上述约定应为双方当事人的真实意思表示。其对整个涉案工程应具备参考意义。《分部（分项）工程施工合同》中第二条、第五条的内容，上述文字表意应是包工包料综合单价参与下浮，没有明确甲供材亦属于李永章包工包料范围内。《分部（分项）工程施工合同》第六条第2点的内容中也没有明确约定甲供材含在上述范围内。《分部（分项）工程施工合同》第七条第1点的内容，按合同约定扣除材料款下浮15%，即材料款应不参与下浮。同时结合广州市凤碧房地产开发有限公司的陈述，其与腾越公司之间结算甲供材不参与下浮。故本院综合认定，李永章起诉认为甲供材不参与下浮合理，本院予以支持。李永章在本案中的第一、第二项诉讼请求，其实质应为腾越公司仍拖欠其工程款，应予支付的工程款金额，但不能简单的按照甲供材不参与下浮单独计算，应结合总工程款、甲供材不参与下浮、腾越公司已付工程款、质保金来综合认定。综上，本案工程款计算如下，李永章施工的总工程款金额24964524.42元，本院参考双方合同约定的质保金条款，质保金应为679187.16元[（24964524.42元-甲供材总金额为11380781.32元）×5%]。那么扣减质保金后的工程款为24285337.26元（24964524.42元-679187.16元）。如上文论述，甲供材不参与下浮，那么广东腾越建筑工程有限公司应付的工程款为11226963.67元[（24285337.26元-甲供材总金额为11380781.32元）-（24285337.26元-甲供材总金额为11380781.32元）×13%],现腾越公司已付10235070元以及代付150000元，尚欠841893.67元。根据广州市凤碧房地产开发有限公司陈述，涉案工程在2017年11月16日办理竣工验收备案，结合《分部（分项）工程施工合同》中质保金的规定，质保金现应返还271674.86元（679187.16元×40%），剩余部分质保金，可待符合条件后另行主张。综上，腾越公司应付款项为1113568.53元。李永章主张的超过上述金额部分，本院不予支持。至于李永章要求支付利息，因质保金不计入利息范畴，故利息应从起诉之日起，以841893.67元为本金，按中国人民银行同期贷款基准利率计算至返还之日止。至于李永章要求支付补偿款100000元，因腾越公司承认有李广成班组的存在，且双方对补充协议予以认可，故本院采纳李永章的主张。至于利息，亦应从起诉之日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计至返还之日止。至于李永章要求广州市凤碧房地产开发有限公司对腾越公司应付给李永章的工程款承担责任的主张，因腾越公司确认广州市凤碧房地产开发有限公司已经足额支付工程款，李永章并无证据证明广州市凤碧房地产开发有限公司仍未足额支付腾越公司工程款，故本院对李永章的该项主张不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告广东腾越建筑工程有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内支付原告李永章工程款841893.67元及利息（利息以841893.67元为本金，从2018年7月12日开始，按中国人民银行同期贷款基准利率计算至返还之日止）；二、被告广东腾越建筑工程有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内，退还质保金271674.86元给原告李永章；三、被告广东腾越建筑工程有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内支付补偿款100000元及利息（利息以100000元为本金，从2018年7月12日开始，按中国人民银行同期贷款基准利率计算至返还之日止）给原告李永章；四、驳回原告李永章的其他诉讼请求。如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38874元，由被告广东腾越建筑工程有限公司负担28035元，由原告李永章负担10839元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内，按照不服本判决部分的上诉请求之数额计算案件受理费（包括反诉费），向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审 判 员  刘 勋人民陪审员  赖葵花人民陪审员  陈丽华二〇一九年五月三十日书 记 员  刘耀允附相关法律条文：《中华人民共和国民法通则》第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。