甘肃省庆阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘10民终615号上诉人(原审原告):甘肃华夏钻井工程有限公司，住所地：甘肃省庆阳市。法定代表人：梁志乐，该公司董事长。委托诉讼代理人：梁树勤，男，系该公司会计。被上诉人（原审被告）：韩小会，汉族，农民，住甘肃省环县。委托诉讼代理人：胡世银，甘肃银汉律师事务所律师。上诉人甘肃华夏钻井工程有限公司（以下简称华夏钻井公司）因与被上诉人韩小会劳动争议纠纷一案，不服甘肃省庆阳市西峰区人民法院（2018）甘1002民初4182号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年4月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华夏钻井公司委托诉讼代理人梁树勤与被上诉人韩小会及其委托诉讼代理人胡世银到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。华夏钻井公司上诉请求：1、撤销原判、改判驳回被上诉人一次性就业补助赔偿金，修正护理费和误工费的赔偿数额；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定上诉人与被上诉人之间劳动关系解除时间为2017年7月26日错误。上诉人与被上诉人之间的劳动合同关系自2016年12月31日合同期满时自动解除；2、一审判决认定被上诉人的护理期限为215天错误。被上诉人第三次住院只是康复治疗，无需护理，不应当计算护理期。而且被上诉人只是部分生活不能自理，其护理费计算标准应当按上年度职工月平均工资的30%计算。二、一审判决适用法律错误。本案不适用《甘肃省实施办法》第十七条的规定，本案劳动关系解除不是被上诉人提出的，是合同到期自然解除的。被上诉人只需在上诉人处工作10个月，而上诉人要承担残疾赔偿金和一次性就业补助金，不符合立法本意。韩小会辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。虽然劳动合同约定劳动关系解除之日为2016年12月31日，但2016年8月8日答辩人因工受伤，2017年7月26日才治疗结束，这期间答辩人与被答辩人没有协商解除劳动关系，故劳动关系解除之日应为治疗结束之日。护理费及停工留薪期工资应当计算至治疗结束时。一审依据法律规定认定一次性伤残就业补助金正确。华夏钻井公司向一审法院起诉请求：1、请求确认韩小会的一次性伤残就业补助金为42400元；2、请求确认韩小会2017年1月到7月停工留薪期间的工资为25740元；3、请求确认韩小会护理费时间只有121天，共计13915元；4、本案诉讼费由韩小会承担。一审法院认定事实：华夏钻井公司与韩小会于2016年2月20日签订《劳动合同书》，约定：劳动合同期限为2006年2月20日至2006年12月31日；月工资4500元；工作岗位为钻工。合同签订后，华夏钻井公司依法为韩小会办理了工伤保险。2016年8月8日，韩小会在甘肃省华池县乔川乡白60井场操作下管套时，被液压大钳夹伤右手，当日被送往西安凤城医院进行住院治疗被诊断为：右手挤压伤1、第3、4、5掌骨骨折；2、第2、3、4、5掌指关节开放损伤；3、中环指伸肌腱断裂；4、示中环小指双侧固有动脉神经断裂；6、第1、2、3指总动脉神经断裂；7、手背皮肤撕脱伤。2016年10月17日出院，住院71天，花去医疗费54691.85元。2017年3月3日，韩小会再次到西安凤城医院住院治疗，取出骨折部位内固定物，于2017年5月6日出院，住院64天，花去医疗费16291.46元。2017年5月6日，韩小会第三次入住西安凤城医院进行康复治疗，2017年7月26日出院，住院81天，花去医疗费17324.85元。韩小会因工作原因受伤住院治疗3次，共计住院215天，共花去医疗费88308.16元，以上费用全部由华夏钻井公司垫付，后从工伤保险基金中予以报销。庆阳市人力资源和社会保障局于2012年12月14日作出庆人社认工字[2016]263号工伤认定决定书，认定韩小会受伤属工伤。庆阳市劳动能力鉴定委员会于2017年10月23日作出庆劳鉴字[2017]124号劳动能力鉴定结论书，评定韩小会为陆级伤残。韩小会住院期间，华夏钻井公司指派一名工作人员进行护理，护理期限14天，其余时间均由韩小会家属进行护理。韩小会提交交通费票据60张，金额共计1137元，住宿费票据2张，金额共计218元。治疗期满，韩小会再未到华夏钻井公司处上班。另查明：2016年10月20日，华夏钻井公司与韩小会签订《韩小会工伤协议》，确认韩小会月工资4500元。华夏钻井公司将韩小会工资发放至2016年12月31日。一审法院认为，华夏钻井公司与韩小会之间的劳动关系合法、有效，韩小会所主张的工伤待遇应受法律保护。韩小会治疗终结后再未到华夏钻井公司处上班，其要求解除劳动合同，华夏钻井公司同意解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条之规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”，华夏钻井公司与韩小会双方之间的劳动关系自2017年7月26日治疗终结之日起解除。对于韩小会主张的一次性伤残就业补助金，根据《工伤保险条例》第三十六条第三款之规定：“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”。《甘肃省实施办法》第十七条之规定：“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残，经本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系的，应当以解除或终止劳动关系前本人工资为基数，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性伤残就业补助金标准为：五级伤残18个月，六级伤残16个月”。韩小会解除劳动关系前其工资为每月4500元，华夏钻井公司应向韩小会支付一次性伤残就业补助金72000元（4500元×16个月）。关于韩小会主张华夏钻井公司支付停工留薪期工资32379.31元的诉讼请求，根据《工伤保险条例》第三十三条之规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月…”。《甘肃省工伤职工停工留薪期确认办法》第四条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，填写《甘肃省工伤职工停工留薪期确认申请表》，由用人单位根据工伤医疗服务机构的诊断证明和《甘肃省工伤职工停工留薪期分类目录》确认，并通知工伤职工本人”。韩小会2016年8月8日发生事故受伤接受工伤医疗至2017年7月26日医疗期满，期间韩小会未向华夏钻井公司申请提出停工留薪期确认申请，亦没有提供工伤医疗服务机构的诊断证明。故韩小会申请停工留薪期应当从2016年8月8日接受工伤医疗之日起计算至2017年7月26日医疗终结之日，停工留薪期内华夏钻井公司应当支付韩小会工资福利待遇，华夏钻井公司将韩小会工资福利发放至2016年12月31日，还应继续向韩小会支付2017年1月1日至2017年7月26日期间的停工留薪期工资32379.31元（4500元×6个月+4500元÷21.75天×26天）。对于韩小会主张华夏钻井公司支付护理费29162.6元的诉讼请求，根据《工伤保险条例》第三十三条之规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”。韩小会2016年8月8日起接受工伤医疗至2017年7月26日医疗期满，住院三次共计215天,其余时间在家康复锻炼，在家康复锻炼期间医嘱无护理依赖，现韩小会主张华夏钻井公司支付住院期间的护理费，符合法律规定，予以支持。华夏钻井公司在韩小会第一次住院治疗期间曾指派一名工作人员进行护理14天，其余时间均由韩小会家属进行护理。家属护理费按住院期间陪护1人，参照当地护工从事同等级别的劳动报酬标准向工伤职工支付护理费。2017年甘肃省在岗职工各行业年平均工资“居民服务、修理和其他服务业”年平均工资为39220元，故华夏钻井公司应向韩小会支付工伤医疗期间护理费30203.91元[39220元÷12个月÷21.75天×（215-14）天]，韩小会诉请护理费金额为29162.6元，系对其权利的自由处分，不违反法律规定，予以支持。对于韩小会主张华夏钻井公司支付其交通费1000元、住宿费500元的诉讼请求，根据《工伤保险条例》第三十条第三款之规定：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”。韩小会因工伤医疗支付的住宿费、交通费应从工伤保险基金支付，故对该请求，不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、《中华人民共和国工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条之规定，判决：一、甘肃华夏钻井工程有限公司与韩小会的劳动关系自2017年7月26日起解除；二、甘肃华夏钻井工程有限公司支付韩小会一次性伤残就业补助金72000元、停工留薪期工资32379.31元、护理费29162.6元。上述所判第二项，限本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由甘肃华夏钻井工程有限公司负担。二审中双方当事人均未提交新的证据。二审查明，华夏钻井公司与韩小会于2016年2月20日签订《劳动合同书》，约定：劳动合同期限为2016年2月20日至2016年12月31日。庆阳市人力资源和社会保障局于2016年12月14日作出庆人社认工字[2016]263号工伤认定决定书，认定韩小会受伤属工伤。2018年5月17日，庆阳市西峰区劳动人事争议仲裁委员会作出西劳人仲裁(2018)11号裁决书，裁定：一、甘肃华夏钻井工程有限公司与韩小会的劳动关系自2017年7月26日医疗期满之日起解除；二、甘肃华夏钻井工程有限公司支付韩小会一次性伤残就业补助金72000元；三、甘肃华夏钻井工程有限公司支付韩小会停工留薪期工资32379.31元；四、甘肃华夏钻井工程有限公司支付韩小会工伤医疗期护理费25300元；五、驳回韩小会的其他仲裁请求。二审查明其他事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是:1、一审判决认定上诉人与被上诉人之间劳动关系解除时间是否正确；2、一审判决认定被上诉人的护理期限及护理费标准是否适当；3、一审判决认定上诉人支付被上诉人一次性就业补助金是否正确。关于焦点1、上诉人华夏钻井公司上诉认为其公司与被上诉人之间的劳动合同关系自2016年12月31日合同期满时自动解除，一审判决认定劳动关系解除时间为2017年7月26日错误。经审查，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条：“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。”第四十二条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：……（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；……”《工伤保险条例》第三十六条：“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：……（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”的规定，劳动者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，即使劳动合同期满，劳动合同也不当然解除，故上诉人认为其与被上诉人之间的劳动关系自劳动合同期满之日解除的上诉理由没有法律依据，不能成立。关于焦点2、上诉人华夏钻井公司上诉认为被上诉人第三次住院只是康复治疗，无需护理，不应当认定护理期。而且被上诉人只是部分生活不能自理，其护理费计算标准应当按上年度职工月平均工资的30%计算。上诉人认为被上诉人康复治疗期间不需护理，但没有提交证据证明其主张，应当承担举证不能的责任。根据《工伤保险条例》第三十三条及第三十四条的规定，工伤职工接受工伤医疗在停工留薪期内，生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。工伤职工评定伤残等级后，经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，按评定等级从工伤保险基金按月支付生活护理费。故上诉人认为被上诉人接受工伤医疗在停工留薪期内的护理费应当按照护理等级计算没有法律依据。关于焦点3、上诉人华夏钻井公司上诉认为本案不适用《甘肃省实施办法》第十七条的规定，本案劳动关系解除不是被上诉人提出的，是合同到期自然解除的，不应当判处一次性就业补助金。结合本案焦点1的论述，被上诉人因工负伤并被确认部分丧失劳动能力，即使劳动合同期满，劳动合同也不当然解除。被上诉人申请劳动仲裁时提出解除劳动关系，上诉人应当根据《工伤保险条例》第三十六条及《甘肃省实施办法》第十七条的规定，向被上诉人支付一次性伤残就业补助金。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决，适用法律正确，判处适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人甘肃华夏钻井工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  胡光远审判员  贾九龙审判员  吴容芳二〇一九年五月七日书记员  郭馨阳