贵州省贵阳市云岩区人民法院民 事 判 决 书（2018）黔0103民初6914号原告：吕婧，女，1988年10月3日生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：何晓航、赖小艳，贵州汇能辉律师事务所律师。被告：重庆咔美隆网络科技有限公司，住所地：重庆市渝中区青年路28号27-11号。法定代表人：刘慧峰。委托诉讼代理人：张亚、邹玉萍，重庆中向律师事务所律师。原告吕婧与被告重庆咔美隆网络科技有限公司肖像权纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告吕婧及其委托诉讼代理人何晓航、赖小艳，被告重庆咔美隆网络科技有限公司的委托诉讼代理人张亚、邹玉萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吕婧向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告停止销售含有原告肖像之所有视频；2、请求判令被告向原告公开赔礼道歉；3、请求判令被告赔偿原告精神抚慰金10万元；4、请求判令被告支付律师费2万元、证据保全公证费4000元；5、本案诉讼费、保全费等实现费用由被告承担。事实和理由：2017年原告曾作为出镜人物拍摄多期摄影教学视频，该视频免费用于摄影爱好者学习，不收取任何费用。现原告得知，自2017年5月16日被告将该视频压缩整理，通过“狼族摄影”“狼族视觉”微信公众号进行销售，产品为：“狼族摄影独家定制包”，每套价格199元、“狼族摄影全套纪念包”，每套价格299元；2017年12月被告将该视频再次压缩整理，用于销售，产品为：“三合一手机U盘”，每套价格399元、“卡片U盘”，每套价格299元，还通过“网易云课堂”进行网络课程售卖，每季售卖价格49元，共6季。经过原告统计，已牟利至少25万元。现原告认为原告虽同意拍摄之摄影教学视频免费供广大摄影爱好者进行学习，但未同意被告将含有原告肖像之视频进行销售，被告未经原告同意，擅自使用原告肖像权进行牟利之行为已侵犯原告肖像权，故起诉至法院。被告辩称：现有证据能够证明原告是知晓并同意被告销售含有其肖像的视频，视频拍摄初衷是为了推广及吸引爱好者购买产品，已经包含了盈利性。被告为拍摄视频，对于拍摄团队支付了相应报酬。在拍摄前期确实免费供广大爱好者学习，包括现在，因此被告认为不存在侵犯原告肖像权的行为。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告向法庭提交如下证据：1、原告身份证、被告工商登记信息表，拟证明原被告主体适格。被告对此无异议。2、“狼族视觉”“狼族摄影”公众号认证截图一份，拟证明“狼族视觉”“狼族摄影”公众号账号主体为被告，其经营范围包括影视策划，摄影服务等。被告对此无异议。3、公证书，拟证明原告于2018年5月25日向重庆市公证处申请证据保全。被告对此无异议。4、公正光盘，拟证明1、光盘1-12：光盘内容为被告公司所销售的60集高清高开课，其中含有原告肖像权的视频达五十多集；2、光盘13、14含有4份录像视频，录像一为通过“狼族摄影”公众号购买“狼族摄影公开课1-60集高清定制珍藏版64G苹果安卓三合一手机U盘以及在网易云课堂购买公开课付费视频。”。录像二、三内容为登陆网易云课堂学习60集公开课，可清楚看见第三季至第六季公开课教学视频每季收取49元，为付费课程。该视频需进行购买方可在网易云课堂进行观看，随机选取部分付费课程进行播放，播放的视频中均有“悠悠”作为模特出镜。录像四通过公众号所属主体以及国家企业信息网查询，证实销售60集公开课的“狼族摄影”等公众号所属主体与本案被告系同一公司，该公司经营范围中也包括摄影视频制作，以及打开“狼族视觉”公众号发布的文章，其中载明销售含60集公开课的U盘等物品的价格、种类、使用方法等。以上证据证实被告公司将含有吕婧肖像的视频在商城进行销售牟利的事实。被告对三性无异议，但认为在60集高清公开课中几乎每一集由原告参与拍摄的视频中最后都有推销狼族商品、广告植入或在视频中植入其他赞助商，因此原告的该组证据也同时证明原告是明确知道且同意被告将摄影教学视频用于盈利目的。原告对此认为原告不否认视频中有对商品的推销，本案原告讲的是视频本身的销售牟利，并非是对其中推销的商品进行盈利，原告从未同意对视频进行销售盈利。5、U盘及收货截图、物流信息，拟证明该U盘系原告通过“狼族视觉”公众号购买，而后邮寄至重庆市公证处，该U盘中含有60集高清公开课，被告公司将含有原告肖像的视频进行销售牟利的事实。被告对此无异议。6、被告公司获利统计表及销售量截图，拟证明被告销售含有原告肖像权视频已至少牟利30万元的事实。被告认为“任我行”微分销是需要经过后台才能得到，原告既然能获取该证据，证明其也负责销售。除原告作为出镜人物外，还有其他的摄影师、策划等，公司需要盈利也是可以理解的。原告认为针对被告提出的后台账号问题，该数据是公司负责销售的人员提供的，原告并非负责销售。7、证据保全公证费发票、签购单、律师费发票、转账凭证、法律服务合同，拟证明原告为维护权益支付律师费2万元，证据保全公证费4000元。被告对此无异议，但认为该费用不应由被告承担。8、书面证言4份，拟证明原告从未同意被告将视频用于销售，被告将视频由免费发放转变为销售从未告知原告，原告是事后知晓。被告对证人的证言真实性不予认可，证人也未出庭。9、证人骆某、汪某、曾某的证言，证人骆某证实其曾是被告的工作人员，与原告是同事关系。狼族教学视频60集公开课其作为摄像，参与拍摄了60集，拍摄该视频通过微信公众号方式发送，用于吸粉、推广。对于该视频是否用于销售不知情，也没有人告知过。原告很少参与推销，其负责做领导安排的事情。证人汪某证实其曾是被告的工作人员，与原告是同事关系。狼族教学视频60集公开课其作为视频编导，参与拍摄了30多期，视频是通过“狼族摄影”“狼族视觉”微信公众号传播，用于吸引粉丝，吸粉还可以对“狼族商城”里面的商品进行推销，其作为编导对于视频销售不知情，后面公司决定后将课程导SD卡用于销售。被告向法庭提交了如下证据：原告的劳动合同，拟证明原告于2016年6月入职重庆咔美隆文化传媒有限公司，任电商专员一职。原告对该证据真实性没有意见，但与本案无关，原告入职文化传媒公司在2017年已经离职，合同内容与本案无关。刘慧峰的社保记录，拟证明2016年3月至2017年8月在重庆咔美隆文化传媒公司任职。原告对真实性无异议，但与本案无关。向某的社保记录，拟证明2015年5月起至2017年8月在重庆咔美隆文化传媒公司任职。原告对真实性无异议，但与本案无关。2016年8月24日重庆咔美隆文化传媒有限公司大会视频记录（此时重庆咔美隆网络科技有限公司还未成立），拟证明刘慧峰、吕婧在重庆咔美隆文化传媒有限公司任职，会上刘慧峰作为公司总经理强调了公司的盈利模式，如果还有不清楚的，请向部门总监了解。原告认为该视频拍摄于2016年7月，原告任职文化传媒公司的电商专员，我方认可被告具有盈利性，认可被告在视频中植入商品，但被告从未向原告明示销售带有原告肖像的视频，也从未得到原告的同意。视频中无论是网络公司还是文化传媒公司都未直接向员工或原告明确表示将销售带有肖像的视频，因此达不到原告的证明目的。重庆咔美隆文化传媒有限公司内置《狼族摄影公开课》1-30集1080P高清视频的32GBTF卡（可转micro-sd）预售文章13篇，拟证明内置《狼族摄影公开课》1-30集1080P高清视频的32GBTF卡（可转micro-sd）开始销售的时间是2017年5月19日及销售途径为扫描文章中的二维码到狼族商城下单支付。原告对真实性无异议，认可销售时间，被告通过微信作为平台在各种电商进行销售，微信文章是2017年5月发表，二维码及网站时间不能证明2017年5月开始销售被告未参与。重庆咔美隆文化传媒有限公司内置《狼族摄影公开课》1-30集1080P高清视频的32GBTF卡（可转micro-sd）预售广告视频及发货视频共计4个，拟证明出庭证人汪某、曾某参与重庆咔美隆文化传媒有限公司1-30集1080P高清视频的32GBTF卡（可转micro-sd）的发货以及文化传媒公司的办公环境。原告对真实性无异议，正好印证被告发布的免费公开课是清晰度较差，因此被告使用高清版进行销售的盈利的事实。被告出示的四组视频都是文化传媒公司的行为，与本案无关。被告公司工商登记变更信息，重庆咔美隆文化传媒有限公司工商登记的企业基本信息，拟证明2018年8月7日，重庆咔美隆文化传媒有限公司从重庆咔美隆网络科技有限公司退出，重庆咔美隆文化传媒有限公司成立时间为2015年5月15日。原告对真实性无异议，但与本案无关，本案不涉及文化传媒公司的诉讼。内置1-60集高清版狼族摄影公开课的64G三合一手机U盘和64G黑卡版电脑U盘预售文章3篇，拟证明内置1-60集高清版狼族摄影公开课的64G三合一手机U盘和64G黑卡版电脑U盘是于2018年1月22日开始销售。原告对真实性无异议，对销售时间予以认可。狼族优选商城后台截图，拟证明“狼族优选商城”于2018年1月22日上线，运营主体为重庆咔美隆网络科技有限公司。原告对真实性无异议，但不能证明被告仅此一个销售渠道。光盘、吕婧和宋剑锋为内置1-60集高清版狼族摄影公开课的64G三合一手机U盘和64G黑卡版电脑U盘拍摄销售广告的原片。拟证明被告公司告知并征得了吕婧和宋剑锋的同意，并非是出于好玩而拍摄。原告对真实性、合法性不予认可，因该组视频是否经过间接及技术处理，被告不能证实该组视频是最原始的短片。吕婧本人陈述当天下午是拍摄狼族摄影公开课，当天完工，大家很开心，负责电商同事将产品拿出来给大家看，说是公司新产品，我当时处于兼职状态，只有拍摄狼族公开课才会到办公室，对于产品大家都表示不错很好用，就觉得拍摄一个不管是花絮还是自己拍摄就拍摄了几段，也没有很认真，后期才知晓他们拿出来使用，并且是向某把文章链接发给我，1-60集公开课正在出售。刘慧峰与网易云课堂官方沟通邮件，拟证明2018年1月27日，网易云课堂运营变更为被告公司。原告对真实性认可，但认为被告提供原始数据及变更记录方能证实原始数据被告是2018年1月27日以后运营该公众号，不排除该公众号有多次变更记录。网易云课堂狼族摄影公开课销售数据，拟证明自被告公司从2018年1月27日起运营以来网易云课堂的盈利额为32970元。原告对真实性无异议，但认为因被告仅出示的是2018年以后的记录，未能包含2018年以前的数据，同时因提供该账号从注册至今的所有数额方能回复法庭要求核实的数据。刘慧峰的书面证言，拟证明被告公司于2018年1月22日以后才开始销售涉案狼族摄影公开课。原告认为刘慧峰是本案被告的法定代表人，只能作为当事人的陈述。刘慧峰的陈述明确表示以免费非高清的视频吸引用户，达到用户量再出售。在刘慧峰的陈述中从未有公司向员工及原告表示将销售带有其肖像的内容及过程。向某的书面证言，拟证明被告公司于2018年1月22日以后才开始销售涉案狼族摄影公开课。原告认为向某是被告公司股东与本案有利害关系，向某的陈述中也没有任何表述公司和员工直接向原告说明将销售带有原告肖像的视频，也未得到原告的同意，仅陈述原告拍摄视频。宋剑锋的书面证言，拟证明宋剑锋参与了《狼族摄影公开课》1-30集高清合集TF卡的销售广告视频和1-60集高清合集三合一手机U盘和黑卡版电脑U盘的促销广告视频。原告对真实性、合法性不予认可，认为证人应出庭作证。杨璐的书面证言，拟证明吕婧在重庆咔美隆文化传媒公司任电商专员。原告对真实性、合法性不予认可，认为证人应出庭作证。每途摄影公众号文章及视频截图，拟证明每途摄影抄袭我司狼族摄影的模式和创意，原告吕婧和出庭证人曾某、汪某、骆某服务于每途摄影，原告与证人存在同事关系，同时该公司与被告公司有竞争关系，证人的证言避重就轻，不应采信。原告认为与本案无关。汪某在重庆咔美隆文化传媒有限公司入职登记表、劳动合同，拟证明汪某入职重庆咔美隆文化传媒有限公司，2017年8月7日，被告公司接受《狼族摄影公开课》团队后，为汪某补交重庆咔美隆文化传媒有限公司拖欠的社保和工资。原告认为与本案无关。证人刘慧峰、向某证言，拟证明2017年5月19日销售的1-30集狼族摄影公开课TF卡，销售行为是重庆咔美隆文化传媒公司的行为，在文化传媒公司的“狼族商城”销售，发布预售文章是通过认证为被告狼族视觉微信公众号发布。2017年5月第一次销售行为是重庆咔美隆文化传媒有限公司的行为。第二次销售是被告的行为。原告认为刘慧峰的陈述明确表示无论是传媒公司还是网络公司都没有明确向原告征求同意销售带有原告肖像的视频，也没有取得原告口头和书面的同意，只是在员工大会上阐述员工理念，都是传媒公司和网络公司主观预测视为同意，因此刘慧峰的证言证实了被告从未取得原告同意销售带有原告肖像的许可和授权。对于向某的证言，因仅负责编辑，并不知晓本案争议事实，与本案无关。被告认为刘慧峰作为经理多次在会议上强调公司的盈利模式，包含了高清视频的销售，原告作为电商专员参与了2017年5月份1-30集的售前售后工作。2018年1月原告也专门与狼族摄影公开课成员一起为被告拍摄了销售广告视频，这些都是原告以实际行为同意并授权被告销售公开课的意思表示。对于向某的证言应予采纳。本院根据当事人的举证质证和查明情况，认定法律事实如下：被告成立于2016年9月23日，公司法定代表人为刘慧峰，股东分别是重庆咔美隆文化传媒有限公司、向某、刘慧峰、杨元辉、杨璐。公司的经营范围包含摄影服务、影视策划等。狼族摄影公开课共60集，原系重庆咔美隆文化传媒有限公司于2016年5月启动拍摄，被告公司法定代表人刘慧峰任导演、监制，狼族摄影公开课视频中主要讲述如何摄影外，还插入推销狼族商品、广告植入或在视频中植入其他赞助商。2016年6月20日，原告吕婧作为乙方，与重庆咔美隆文化传媒有限公司作为甲方签订《劳动合同》，该合同中对其他内容约定为“甲方因工作需要拍摄甲方景况之影像资料等，乙方应当予以积极协助，如影像中涉及乙方本人的场景及肖像，其版权及使用权均归属甲方所有，乙方不在任何时候以其肖像权对甲方主张任何权利。”。原告吕婧入职后任该公司电商专员，期间作为狼族摄影公开课的模特参与拍摄了部分狼族摄影公开课。自2017年5月16日起，微信公众号为“狼族摄影”、“狼族视觉”发布《狼族摄影公开课》1080P高清版1-30集高清视频预售及销售相关文章，产品内容包括：狼族摄影独家定制包，预售价199元，包含：32GBMicro-SD卡一张（狼族摄影独家定制版）内置《狼族摄影公开课》1-30集1080P高清视频狼族摄影独家定制手机指环；狼族摄影全套纪念包，预售价299元，包含：32GBMicro-SD卡一张（狼族摄影独家定制版）内置《狼族摄影公开课》1-30集1080P高清视频微距广角二合一手机摄像头。部分文章中附有识别二维码后进入购买页面。后重庆咔美隆文化传媒有限公司对上述产品进行了销售。2017年7月20日，被告公司召开股东会议，同意重庆咔美隆文化传媒有限公司将重庆咔美隆文化传媒有限公司持有的被告公司的股份转给案外人陈林海、冉拥军。2017年8月7日，被告公司股东变更为向某、刘慧峰、冉拥军及陈林海。狼族摄影公开课改由被告继续拍摄。原告吕婧于2017年7月从重庆咔美隆文化传媒有限公司离职后，作为被告公司的兼职模特继续参与狼族摄影公开课的拍摄，被告向原告支付报酬。自2018年1月22日起，被告通过微信公众号“狼族视觉”、“狼族摄影”推广销售狼族摄影公开课，其产品为狼族摄影定制版三合一手机U盘及64G卡片U盘，消费者可通过识别二维码、狼族优选商城、网易云课堂购买。因原告认为被告将含有其肖像的狼族摄影公开课视频进行销售，未经原告同意，擅自使用原告肖像权进行牟利的行为侵犯了原告肖像权，故将被告诉至我院诉请如前。被告庭审中还提交原告与宋剑锋为内置1-60集高清版狼族摄影公开课的64G三合一手机U盘和64G卡片U盘销售广告原片，视频内容为“宋剑锋：2018爱你要发，2018年我们狼族特别为狼粉们准备了一款特别产品。托尼老师上我们的产品，大家看这就是为大家准备的狼族一号，造型优美，富有弹性，居家旅行必备良品，不要乱戳，会漏气的。吕婧：你才会漏气呢。特别的产品在这里，这个才是我们的特别产品。宋剑锋：不要误会，这里面不仅有我们狼族摄影公开课，1到60期的高清版，同时它还是多功能的手机U盘。可以用于你的苹果手机、安卓手机和你的电脑。除此之外，我这里还有一款黑卡版的电脑U盘，也是我们的狼族摄影公开课。需要购买的朋友，可以关注我们的狼族商城。吕婧：购买过前30集的朋友们，现在购买优惠力度更大哟。”。拟证明原告同意被告以盈利为目的的使用和销售其肖像，并为被告拍摄推销广告视频。原告代理人对真实性、合法性不予认可，认为该视频内容是被告在原告本人不知情的情况下进行的剪辑，并非原告真实意思表示，原告并不知晓公开课视频用于销售，仅在巧合的情况下知晓被告将原告的视频用于剪辑后宣传销售。原告陈述该视频大概在2018年1月左右拍摄，是在拍摄狼族摄影公开课中途休息期间同事把U盘拿给我们看，就开玩笑说拍个视频，因为当时已经快离开公司，对公司销售策略不清楚，当时只是开玩笑录的视频，也不知道被公司剪辑出来作为销售广告使用。另查明，“狼族视觉”公众号与“狼族摄影”公众号的账号主体为被告。本院认为，本案的争议焦点是被告销售含有原告肖像的视频是否取得原告同意。被告主张已取得原告同意，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，被告应对其主张承担举证证明责任。庭审中，被告提交的证据表明原告2016年6月20日入职重庆咔美隆文化传媒公司任电商专员，期间参与拍摄了部分《狼族摄影公开课》，2017年5月重庆咔美隆文化传媒公司将内置《狼族摄影公开课》1-30及高清视频予以销售，原告作为重庆咔美隆文化传媒公司的电商专员应对销售视频产品内容知情。被告公司接手继续拍摄《狼族摄影公开课》，原告与宋剑锋还为内置1-60集高清版狼族摄影公开课的64G三合一手机U盘和64G卡片U盘拍摄销售广告。虽然原告本人认为系开玩笑而拍摄，但说明该视频内容的真实性，结合被告向原告支付报酬的事实，及销售广告视频中原告自述“购买过前30集的朋友们，现在购买优惠力度更大哟”来看，原告对被告即将销售含有原告肖像的视频是知情的，原告亦自愿为被告拍摄这一销售视频，故应认定原告以行为方式同意被告的这一销售行为。现原告主张被告销售含有其肖像的视频未取得原告同意的意见，与事实不符，本院不予采纳。又根据《中华人民共和国民法通则》第一百条：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以盈利为目的使用公民的肖像”之规定，基于前述已认定被告销售含有原告肖像的视频已取得原告同意，则被告的行为未侵害原告的肖像权，故原告的诉请，无事实及法律依据，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第一百条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告吕婧的诉讼请求。案件受理费人民币920元，减半收取460元，由原告吕婧负担（该款原告已预交）。如不服本判决，可在判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉至贵州省贵阳市中级人民法院。审判员  吴静二〇一九年五月十四日书记员  刘航