文书内容广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终542号上诉人（原审被告、反诉原告）：广州优海机械设备有限公司。法定代表人：郭海军。被上诉人（原审原告、反诉被告）：广州忆杯实业有限公司。法定代表人：阿别尔列.爱德华.埃米尔耶维奇（ABERLEEDUARD）。委托诉讼代理人：岑永胜、梁裕操，广东宏港律师事务所律师。广州优海机械设备有限公司（以下简称优海公司）因与被上诉人广州忆杯实业有限公司（以下简称忆杯公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院作出的（2018）粤0111民初6185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人优海公司、被上诉人忆杯公司的委托诉讼代理人梁裕操到庭参加诉讼。本案现已审理终结。优海公司上诉请求：1.改判核算的忆杯公司已经支付的合同款金额240381元为232000元；2.撤销原判决优海公司支付忆杯公司违约金一项；3.改判解除合同所产生的全部损失由忆杯公司承担主要的责任，非全额退还忆杯公司已经支付的合同款；4.案件受理费由忆杯公司负担。事实与理由：（一）忆杯公司支付的第—笔合同货款为128000元，第二笔合同货款为64000元，第三笔合同货款为40000元，所以忆杯公司已经支付的货款总额为232000元，并非是原判决中的240381元。（二）原判决的违约金一项是依据2017年10月27日签订的《补充协议》。撤销原判决违约金的理由如下：1.协议中约定的内容并非合同的全部内容，仅限于最后一条输送机的重新制作日期。优海公司已经在约定的2017年1O月28日完成了最后一条输送机的制作和安装。2.如果忆杯公司认为设备不能使用，完全可以在更早时期，甚至在2017年9月21日来优海公司进行第一次设备验收时就提出解除合同，而忆杯公司却让优海公司将设备运送至忆杯公司现场安装，并且在设备安装完毕后至诉讼阶段忆杯公司都没有以任何方式提出过解除合同的要求。3.忆杯公司在与优海公司进行此案诉讼的同时，忆杯公司还与多个与此案无关的当事人发生了多起民事诉讼案，这些诉讼导致忆杯公司多方面工作不能如期进行，这些才是导致忆杯公司不能投产的真正原因。4.优海公司在2018年的6月5日到忆杯公司所在地(微信记录证明以及第—次庭审时忆杯公司也确认过)，向忆杯公司传达优海公司同意终止合同、不进行民事诉讼的意向，但忆杯公司并未向优海公司做出任何的回应。以至于此案讼诉—直拖延至今，而且诉讼期间的时长并非由优海公司决定和掌握。所以，假如违约金一项成立，计算时长也应该在2017年10月28日至2018年的6月4日为止。如果按照原判决违约金从2017年10月28日至实际清偿之日止计算，那么忆杯公司在掌握起诉时间的前提下，就可以将违约金随便的无限放大。（三）改判忆杯公司承担解除合同所产生的全部损失的理由：1.忆杯公司为了通过SC食品生产许可证的审厂，在明知生产效率与国家规定的消毒标准存在矛盾冲突的情况下，还通知优海公司将设备运输至忆杯公司现场进行安装。且在审厂过程中隐瞒事实真相，出具虚假的许可证申请报告。在取得食品生产许可证后，又让优海公司长时间进行了多次对设备的更改，—方面让优海公司承受了巨大的费用支出，另一方面忆杯公司在诉讼中提出很长的所谓违约金计算时间。2.在2018年9月12日的现场查勘中，在法院人员在场的情况下，已经确认了忆杯公司在查勘现场前已经将连接灌装机的滑槽等配件擅自进行了拆卸，并对贴标螺旋机等设备的多个关键部位进行不利于设备运行的调整。所以设备是遭受到人为破坏不能运转，而非不能正常运转。因此，优海公司制作合同设备的成本费用以及后期安装和多次更改产生的大量费用应该由忆杯公司来承担。（四）优海公司主动向忆杯公司传达过优海公司解除原合同的意愿，但忆杯公司还是进行了诉讼程序，所以诉讼产生的成本应该由忆杯公司全部承担。（五）此案原审中，原审法院没有对忆杯公司的材料进行核实，存在明显错误。忆杯公司实际支付金额是232000元，与判决金额不符。关于违约金也是存在明显错误，根据微信聊天记录，忆杯公司发出信息称按每天违约金1000元计算，如果规定时间无法完成工作，还要支付罚款，可以看出《补充协议》的目的是要在规定时间内完成食品生产许可证的审厂工作，实际结果是在食品生产许可证审厂前优海公司完成了机器安装。另外，合同设备在2017年9月已经完成验收、安装，原审判决设备不能正常运行的依据是忆杯公司两个人员操作不规范的视频，优海公司在设备安装后与忆杯公司一起拍摄的视频与忆杯公司自己拍摄的视频相差甚远。忆杯公司辩称：（一）关于合同数额，原来有两笔是用美元支付，忆杯公司核对具体付款金额，已支付合同金额是232131元，第三笔款项，即原审判决21页倒数第二段最后一行，忆杯公司只支付40000元，没有按照合同金额支付。原审忆杯公司主张的是240381元，忆杯公司计算存在错误，忆杯公司二审认为应该是232131元，当时是由于汇率算多了，即第四笔、第五笔、第六笔40000元对应的合同第三笔款项未完全支付，合同第三笔款是51200元。（二）关于违约责任，违约责任是优海公司由于自己的违约行为向忆杯公司承诺的，原审已经就违约责任进行了适当调整，且已经进行现场勘查确认优海公司的违约行为，因此忆杯公司认为优海公司的上诉请求没有法律依据，且现在设备还在忆杯公司厂区内，对忆杯公司生产有巨大影响，请求依法驳回优海公司上诉请求。（三）涉案标的设备没有检验合格，也没有生产安全的任何指示标识，依法属于三无产品，优海公司不能以设备为非标制作来回避国家要求。忆杯公司向原审法院起诉请求：1.解除忆杯公司、优海公司于2017年6月10日签订的《广州优海机械设备有限公司非标设备制作合同》（合同编号：YH/2017-6-10-F11），优海公司全额返还忆杯公司己支付货款240381元；2.优海公司按照其于2017年10月17日向忆杯公司出具的《补充协议》约定内容向忆杯公司支付违约金至涉案合同解除之日为止，按1000元/日，暂计至起诉前共18万元（1000元/*180日=180000元）；3.案件受理费用由优海公司负担。优海公司反诉要求：1.忆杯公司支付优海公司超出《非标设备制作合同》服务范围的加装改造项目费用，共计46407元；2.忆杯公司赔偿优海公司因忆杯公司在生产方式和现场环境规划方面的严重失误，导致优海公司履行《非标设备制作合同》成本增加而损失的费用，共计104547元；3.忆杯公司支付优海公司非标设备合同的余款24000元；4.受理费由忆杯公司负担。原审法院认定事实：2017年6月10日，忆杯公司（甲方）与优海公司（乙方）签订《非标设备制作合同》（合同编号：YH/2017-6-10-F11）（以下简称涉案合同），约定：“第一、合同标的，256000元。第二、合同标的设备明细：            项目              名称              尺寸规格              配置明细                  1              螺旋塔输送机              Φ3000*H3600，输送带中心半径1500，塔高3000，共15层，层高100，塔内行走时间30min，供杯量70个/min               主塔为80*80碳钢烤漆方管，里面采用碳钢方管加超高分子耐磨条为输送带驱动主轴，输送带为塑钢模组合带，带面宽250，中间挡板分成两条通道，驱动电机为8KW齿轮减速电机，速比1：65                  2              螺旋塔入库柔性输送线              W=103，L=5000              输送带规格为103柔性输送带，分成杯子和盖子两条独立输送带，杯子输送线与贴标机配合使用，护栏30-70高度和宽度可调，两条均线采用400W蜗杆减速电机，线体出口直接对接螺旋塔入口                  3              螺旋塔至罐装机输送机              W=250，L=3500              输送带规格为450mm转弯塑钢模组带，螺旋塔出口中间用护栏分成杯子和盖子两条输送通道，在灌装机段用护栏方式分隔成4条通道，杯子和盖子各2条通道，护栏30-70高度和宽度可调，线体采用吊顶方式从冷库上方通过，动力线采用 750W蜗杆减速电机                  4              不干胶贴标机              H800*1200              贴标伺服机组，70杯/ min                  5              喷码机              2123              单色，数字喷码机，80个/min      第三、包装标准，纸箱、塑料膜。第四、付款方式、付款期限及付款要求：4.1预付款50%：在本合同生效后3个工作日内，需方预支付乙方项目总金额的50%，即128000元为定金，供方收到定金后，合同正式生效；4.2交货款25%：合同设备制作完成后，在合同设备运送前往甲方现场的前3天内，需方再向乙方支付25%合同款即64000元；4.3乙方安排发货安装；设备安装调试完毕运行后7日内，需方支付20%合同款，即51200元；4.4设备调试完成后3个月，设备正常运作，需方支付合同5%尾款，即12800元；4.5其他约定：未包含CSA等任何出口标准认证；4.7上述合同总价未含税。第六、交货期间、交货地点、运费及保险费用负担：6.1所有合同设备应在合同正式生效后35个工作日内发货，由乙方负责以汽运方式送达需方指定所在地，货物的所有权及风险在甲方确认收取货物以后；6.2乙方保证其向需要制作的合同设备是全新并未使用过的；6.3乙方的交货地点为供方仓库，其产生的运输费、保险费由供方承担。运输的到货地点为广州市。第七、检验及安装调试，7.1甲方交付设备的所有组件，设备使用现场的安装调试由乙方负责；7.2乙方免费为需方提供枝术、设备操作、人员培训指导；7.3非人为原因造成的设备等其他问题，乙方免费调修和改进；7.4保修期为一年。第八、争议的解决：争议发生时，双方应当友好协商解决，若协商不成，在甲方所在地人民法院提起诉讼。”上述合同签订后，忆杯公司在2017年6月21日前向优海公司支付50%的合同款128000元；于2017年9月22日向优海公司支付25%的合同款64131元。2017年9月下旬，优海公司向忆杯公司交付涉案机器设备。2017年10月17日，优海公司（乙方）向忆杯公司（甲方）出具《补充协议》，内容为：“2017年6月10日甲乙双方签订合同，合同标号为YH/2017-6-10-F11，甲方从乙方购买了一套输送设备，现在剩下螺旋机至灌装机杯子和盖子的供料输送机尚未完成，此合同协定乙方将在2017年10月27日完成剩下的输送机的制作和安装，倘若在协定期间内无法完成安装调试，乙方将赔偿给甲方金额1000元/日的违约金（自28日起算）。”优海公司表示该补充协议时因最后一条输送机在安装现场产生变更，要重新制作安装，优海公司亦按照该协议的要求在10月27日前完成了安装调试。2017年10月、11月，优海公司对涉案设备进行安装调试。2017年12月5日，忆杯公司向优海公司支付40000元，剩余24000元至今未付。2018年4月3日，忆杯公司委托广东宏港律师事务所向优海公司发出催告函，表示因优海公司未按合同约定交付机器设备，且交付的机器设备的技术参数不符合合同约定，故要求解除涉案合同并要求优海公司承担违约责任。优海公司于2018年4月4日收到该催告函。2018年5月18日，忆杯公司向原审法院提起此案诉讼。庭审中，忆杯公司表示优海公司在履行合同过程中存在违约行为，其交付的机器设备各项参数不符合合同约定，且至今未交付涉案合同及补充协议约定的项目设备，忆杯公司为证实其主张，提交了如下证据：1、微信记录，该微信群聊记录系忆杯公司项目负责人与优海公司法定代表人郭海军之间针对涉案合同的履行进行沟通与协调，内容摘录如下：2017年7月17日，优海公司“配件太多了，我们会抓紧时间赶，但月底配件还做不完，定做的减速电机也要30天才能做好，可能8月5号到货”，忆杯公司“请问什么时候可以安装好”，优海公司“配件做完后要在我们车间装配起来运转调试正常后，再运到你们现场安装，我们尽量争取8月初去安装”，忆杯公司“之前说的7月30号，我们按照这个时间已经安排好了很多事”，优海公司“是的，很多配件需要外协加工，很难去掌控他们时间，我们也在全力去赶”，忆杯公司“开始安装8月5号，什么时候能安装好”，优海公司“大概5天左右”；2017年10月11日，忆杯公司“郭先生，你上次说这个礼拜会装好前部分，现在周三了，请问怎么安排？”，优海公司“定做的电机明天发货，争取这星期天去安装”，忆杯公司“电机一定要等到这个时候才定做吗？有一些工作能不能先安排，先做好准备”“所有设备35个工作日发货，现在已经逾期两个多月了，还要多久？”，优海公司“电机早就定了，一般是15个工作日”，忆杯公司“前面部分务必这周完成，让设备转起来，我们生产许可证才可以提交申请”，优海公司“请问开口的位置星期天可以知道吗？我们安排师傅过来”；2017年10月16日，忆杯公司“郭先生你好，我们已经告知老板，老板回复每日的违约金为1000元，我们今天下午会提交SC资料认证，假如我们在10天内完成不了，我们将会承受比违约金高几十倍的罚款，假如如同你所说，10日内一定完成，那不必担心这个协议的事情”，“这个是修改后的文件，麻烦你看一下，打印出来发给我们”，优海公司“好的，晚点发给你，现在外面”，忆杯公司“郭先生，谢谢你的配合，我们需要给老板一个确认工作的回复”；2017年10月20日，忆杯公司“郭先生，能不能尽快吧我们这边的工作安排好？你很清楚我们这边工作的迫切性，每次需要做什么，总是我们在不停的催促，我觉得有些地方可以提前安排好，你们师傅今天什么时候来？过来的时候把协议带过来，喷码机什么时候到？这些请尽快告知，谢谢”，优海公司“我们现在正在抓紧时间做后面的输送机”；2017年11月4日，优海公司“你们都没有备好氩气，没法安装”，忆杯公司“氩气还要我们自备吗？郭先生”，“前天就说了，我们没有氩气”，优海公司“这个是你们付的，我们已经额外帮你们做多了很多东西了”，忆杯公司“你们拖我们的时间，这些损失怎么算”，优海公司“但是我们也帮你解决了灌装机入口的问题”，“灌装机入口的实验和配件制作加人工，我们都用了9千多了”，忆杯公司“我们每个月的租金3万多的，工资也是，还有很多算不了的损失”；2017年11月10日，优海公司“好的，这两天过去再调试一下就行了”，忆杯公司“好的，你安排一下，安装好了要调试，测试整个过程，15号之前麻烦你要安排完成设备上的所有剩下的工作”，优海公司“好”；2018年1月6日，忆杯公司“上次你们试时间有这情况，我把所有杯子从随道处拿下来后我们试时又出现这种情况”，“这个是臭氧房间，上面一栏卡住了进不去，到时候生产的时候不可能随时进人去看怎么回事”，优海公司“知道了，下星期二过去把所有问题汇总一下，可以解决的”，忆杯公司“我们需要下个星期五前解决这些问题”；2018年1月8日，优海公司“我们的人今天早上会过去先看一下，把问题先评估一下”。拟证实优海公司未能按照合同约定完成设备的交付及整修工作，应承担违约责任。2、设备现场照片及录像，显示涉案机器设备在运行过程中无法正常运行，忆杯公司表示涉案设备与合同约定的技术参数大相径庭，且设备根本不能正常运行，忆杯公司生产目的无法实现，生产损失持续在扩大。优海公司对上述证据质证意见如下：对证据1真实性予以确认；对证据2真实性不予确认，优海公司交付的设备正常运转良好。针对涉案合同的签订及履行问题，优海公司表示涉案合同为非标设备制作合同，合同约定的尺寸并非设备生产过程中的实际尺寸，非标设备的具体尺寸、性能要根据实际的生产环境来更改，由于忆杯公司的包装材料、生产要求的变化，优海公司也相应更改参数，更改时已与忆杯公司通过微信、电话、现场等进行沟通，忆杯公司完全知晓并且认同优海公司的设计，优海公司才把设备制作完毕并在忆杯公司场地安装，忆杯公司也进行了全面验收并支付款项。忆杯公司表示非标设备也必须符合国家的安全标准，所谓非标是其根据具体的生产需要和现场要求制作，尺寸没有统一标准，但不是说没有国家和行业标准来规范这个产品。忆杯公司表示优海公司交付的机器设备与合同约定存在明显区别，具体区别如下：            项目              合同约定              优海公司实际制作                  贴标机              H800*1200              160cm*120cm，且不能正常运行                  103柔性输送带（B）              尺寸103mm              尺寸82mm                  5000mm长              B长条2400m                   独立运行，采用2台400W电机              无独立运行，且只有1台370W电机                  103柔性输送带（C）              尺寸103mm              尺寸82mm                  5000mm长              C条长4800mm                   独立运行，采用2台400W电机              无独立运行，且与B条共用1台370W电机                  喷码机              80个/min              没有调试，喷码速度太慢                  主螺旋塔              主塔15层              主塔13层                  Φ3000mm              Φ2560mm                  H3600mm              H2800mm                  输送带中心半径1500mm              输送带中心半径1280mm                  主塔80*80碳钢管              主塔60*60碳钢管                  螺旋塔输送机驱动机              驱动电机8KW，速比1:65齿轮减速机              驱动电机1.5KW，速比1:128齿轮减速机                  转弯塑钢模组带              450mm              没有                  杯子、盖子两条输送通道（G、H）              各2条通道（共4条），有可调节护栏              无护栏                  灌装机              动力线采用750W蜗杆减速电机              G、H两条输送通道到达灌装机还有170cm没有连接，优海公司仅做了无动力导轨，不具备合同上说的输送机，且无法使用      忆杯公司表示螺旋塔是涉案设备的主要部分，设置该螺旋塔的目的是要求每个杯子在螺旋塔内运行时间达到30分钟，每分钟出杯子70个，才能达到消毒的目的，该条款在合同中明确进行了约定，而由于优海公司方的设计错误，导致每个杯子在螺旋塔内的运行时间不能达到30分钟，而忆杯公司为了达到消毒的目的只能减速运行，减速运行后既不能达到每分钟70个的产量，也出现了严重卡杯的情况。优海公司对上述问题回应如下：首先，在涉案合同签订之前，优海公司并未在忆杯公司厂房进行详细测量，而是大概看了一下现场，忆杯公司的工作人员告知优海公司设备大概具体位置及明细，优海公司根据忆杯公司的描述定下尺寸和配置，其后忆杯公司的装修场所变更，导致设备的具体尺寸参数发生变更，故涉案设备的具体参数与合同约定存在部分不符的情况是合理的；其次，1、对于柔性输送带，合同约定为两条独立的输送带，并非独立运行，也没有约定独立的电机，只是分开并行，其现场环境不允许有两个电机，故优海公司采用一个电机，且输送带可以加长，优海公司根据现场情况重新设计后设计成两个长度不一致的输送带，2、对于喷码机，喷码机的速度取决于产品的直径和输送带的速度，喷码机的原理是挂在输送带上，输送带越快，喷的越多，该喷码机可以正常运行，3、对于螺旋塔，合同约定为15层，出口和入口也各为1层，优海公司设计的螺旋塔在全速运行下完全可以达到合同约定的情况，即每30分钟可以保证出量2100个，在合同订立时，忆杯公司从未告知必须每个杯子在塔内行走时间达到30分钟，优海公司设计的螺旋塔完全符合合同约定，4、对于转弯塑钢模组带，螺旋塔内安装的就是塑钢模输送带，两条输送带没有安装该塑钢模输送带，因为忆杯公司加装了两条水管，导致在现场出现爬坡的路径，无法使用塑钢模输送带，5、对于灌装机，优海公司制作的设备是将杯子从螺旋塔内运输至灌装机所在区域内即可，在优海公司安装完毕后，忆杯公司才提出要求将杯子从螺旋塔出来后直接自动进入罐装机，这与合同约定不符的，在优海公司经手的其他设备设计中，杯子都是由人工放入罐装机内，优海公司在忆杯公司的多次要求下，才为其多设计了将螺旋塔与罐装机连接起来的装置，该装置是优海公司附加的，并非合同约定。忆杯公司表示优海公司已经确认在签合同之前看过场地，也确认交付的设备参数与合同约定的不符，而合同是经过双方察看后签订，需要场地进行实际测量，明确把细节的技术参数都列入合同，在没有变更合同的情况下，必须按照合同履行，优海公司擅自变更合同约定的设备参数就是违约。庭审中，针对螺旋塔的运行问题，原审法院向优海公司询问“若优海公司现在进行安装调试，能否将该螺旋塔调试符合忆杯公司所述每个杯子在塔内行走30分钟，每分钟出杯量70个？”，优海公司回复“螺旋塔必须重新制作才能达到该要求，且忆杯公司的房间尺寸也不可能到达忆杯公司的要求，因为螺旋塔的尺寸要增加近一倍。”忆杯公司表示在签订合同之前，优海公司已经到达忆杯公司工厂详细了解忆杯公司的生产目的和生产需求，塔内行走时间30分钟不是优海公司主张的运行30分钟就可以出2100个杯子的概念，忆杯公司的螺旋塔就是用来消毒，优海公司清楚知悉这个目的，合同约定就是杯子在塔内行走时间要达到30分钟，出来的生产量是每分钟70个。优海公司表示其设计没有问题，是忆杯公司进行统筹规划出现严重的失误，没有主动与优海公司沟通，只是要求30分钟要2100个，优海公司根据合约定的设计方案为螺旋塔内的输送带在30分钟内可以达到运行2100个杯子，且忆杯公司在支付第二笔款项时，没有提出这个问题，是在2017年底才提出。优海公司表示其对设备参数进行变更系取得忆杯公司同意，且涉案及其设备运行良好，优海公司为证实其主张，提交了如下证据：1、图片资料及录像，该图片主要为涉案及其设备的运行图片，拟证实（1）优海公司在2017年10月27日已经完成了螺旋塔至灌装机输送机的制作和安装工作，（2）标签尺寸样式经过多次变更，（3）优海公司多次到达现场对忆杯公司员工进行技术培训，（4）优海公司帮助忆杯公司设计了自动翻杯装置，设计制作了自动装料的导轨，但忆杯公司至今未支付改造费用给忆杯公司。2、微信聊天记录，该微信系优海公司法人郭海军与忆杯公司的微信记录，摘录如下：（1）2017年6月30日，优海公司“有些尺寸还要做修改，因为你们房间的宽度只有3.5米，我们要把直径缩小，增加层数，整体图纸没有的，和老板说一下，设计图不能外泄”，忆杯公司“好的”，拟证实忆杯公司同意变更设备参数；（2）2017年8月29日，忆杯公司“设备弄好了吗”，优海公司“还在装，标签什么有样品”，忆杯公司“标签这几天会弄好”，2017年9月19日，忆杯公司“没问题了，是吗”，优海公司“没问题了”，忆杯公司“标签收到了吗？试了没有”，拟证实忆杯公司在2017年9月19日才将标签样品寄给优海公司；（3）2017年9月20日，忆杯公司“完全没问题了，是吧”，优海公司“是”，忆杯公司“好，我安排过来看一下”，优海公司“好”，忆杯公司“我们现在过去”，拟证实忆杯公司在2017年9月20日来到优海公司公司验收；（4）2017年9月23日，忆杯公司“郭先生，你好，第二批钱收到了吗？设备什么时候送过来”，优海公司“正在装车”，忆杯公司“下午会送过来吗？钱今天安排去收一下”，优海公司“好的”，拟证实忆杯公司确认设备与忆杯公司要求相符后支付了第二笔款项，并通知优海公司到现场安装；（5）2017年11月12日，优海公司“过渡这边也调试好了”，忆杯公司“全部调试好了吗？”，优海公司发送视频，2017年11月16日，优海公司“请让老板把我们的第三笔款安排一下，后面的工程安装修改耗费了我们很多经费，现在我们其他项目的运作不方便了”，忆杯公司“你好，老板说要测试输送带，你上次说测试要等18号左右”，优海公司“可以先把第三笔款安排给我们先的，这样做既不影响你们的测试和我们后面的售后服务，这样我们的几个师傅做事也有积极性”，忆杯公司“等18号吧，老板回复了我们这个问题，我们也等了你们，等几天吧”，2017年12月5日，优海公司“好的，收到了，谢谢，我这边会尽快处理”，拟证实忆杯公司在设备安装现场经过多次对所有设备的型号、尺寸、安装运行效果进行核准并确认无误后，忆杯公司于2017年12月5日向优海公司支付第三笔款项。忆杯公司对上述证据的质证意见如下：对证据1，真实性无异议，照片确实是在工厂里拍的，但是其形成时间不确定，忆杯公司确认优海公司有到达忆杯公司现场指导机器运行，但涉案设备作为生产或者运输食品的机器，其本来就应该符合生产的要求，譬如应提供操作说明书、安全说明书等，但优海公司均未提供，仅有一些技术的沟通就视为完成法定的产品义务是不符合约定的，优海公司制作的设备均是合同约定的内容，并不涉及优海公司所陈述的超出合同约定以外的东西。对证据2，真实性无异议，对证明内容不予确认，对于（1）（2）忆杯公司一直与优海公司沟通，催促其在约定时间内完成合同义务，忆杯公司工厂环境并未发生过变更，若有变更肯定有官方的备案材料，忆杯公司回复好的并未表示忆杯公司同意更改参数，而是针对优海公司提出的设计图纸不能外泄；对于（3）忆杯公司工作人员到达优海公司处进行产品验收，但只是去接收产品，对产品的运行效果和参数等都没有正式的确认，忆杯公司的工作人员也不具备验收的条件和资质；对于（4）根据合同约定，第二笔款项是在设备制作完成后在运往忆杯公司现场前三天支付，故忆杯公司按照合同约定支付了第二笔款，并不是说验收合格；对于（5）优海公司先催告忆杯公司安排第三笔款，并表示这样他的师傅做事也有积极性，故优海公司获得第三笔款并非其设备调试完成和通过验收，且第三笔款合同约定是51200元，忆杯公司仅支付了40000元，忆杯公司是在优海公司没有完成的情况下而支付部分款项。诉讼中，原审法院于2018年9月12日到达忆杯公司住所地广州市白云区均禾街罗岗村七星岗工业路1号德合国际B102对涉案机器设备进行查勘，因优海公司在庭审中明确表示现场实际安装时对于机器设备的高度、长度进行重新修改，故查勘时并未对及其设备的高度、长度等与合同的误差进行测量，现场查勘情况如下：1、贴标机无法正常进行贴标，存在未按顺序、指定位置进行贴标的情况，且贴标后盒子未能正常进入传送带，存在部分盒子无法翻转或掉落在传送带下方的情况；2、螺旋塔运转过程中，螺旋塔内的传送带会出现盒子拥挤翻转的情况，导致后续的盒子无法继续运作，至于每个盒子能否在螺旋塔内停留30分钟并未进行查勘；3、螺旋塔后?的传送带有2条，合同显示应有4条；4、螺旋塔链接的传送带并不能直接连接灌装机，原显示有滑轨链接，滑轨已经拆下放置在平地上。忆杯公司、优海公司双方对上述勘查均无异议，但优海公司表示其交付机器设备后，机器设备一直由忆杯公司持有，忆杯公司没有任何维护和保养，故查看中出现问题的原因在于忆杯公司，且优海公司交付设备后，忆杯公司已现场通过审查流程并取得了SC食品生产许可证，足以证明优海公司的设备是完全正常的。忆杯公司表示设备的操作、人员培训、知道、提供技术等都是优海公司的义务，优海公司也没有证据证实忆杯公司有更改过设备数据，现在的客观情况就是设备完全不能运转，设备参数与合同约定严重不符，且现场查勘也可以看到，优海公司交付的机器设备均没有任何技术参数、合格证明、安全警示等国家规定所必须具备的东西，忆杯公司确实通过了SC食品生产许可的审查，但审查过程中无需查勘现场设备的运行情况。忆杯公司表示从优海公司交付并安装设备开始，机器设备就一直存在与合同约定不符的情况，但忆杯公司订立合同的目的就是为了机器设备可以运作，故其一直要求优海公司进行调试，但优海公司多次调试后仍无法有效运行，忆杯公司遂提起此案诉讼，要求解除合同并同意将涉案机器设备返还优海公司，但返还机器设备产生的拆装费、运输费应由优海公司承担。优海公司表示其在履行合同过程中不存在违约行为，涉案机器存在的问题需要重做才能达到忆杯公司的要求，重做的费用由忆杯公司承担，若忆杯公司要求解除合同，优海公司不同意接受已交付的设备，若忆杯公司要返还，优海公司可以将设备取回，但拆装和运输的费用应由忆杯公司承担。另，忆杯公司于2018年10月18日向原审法院寄送情况说明，表示因涉案设备系消毒用途，由于优海公司交付的设备存在问题，忆杯公司已被迫停产超过一年，产生巨额的经营损失，忆杯公司为减损已购入新的消毒设备，其需将涉案机器设备腾空以安装新设备用于开展生产工作，忆杯公司要求优海公司在2018年10月21日24时前将涉案设备自行拆卸搬离，否则忆杯公司将自行委托相关人员对涉案设备进行拆卸，忆杯公司书面告知原审法院上述情况并表示其已书面通知优海公司。经原审法院释明法律风险后，优海公司明确表示若其自行拆除涉案设备，存在人为破坏现场的情形，故其不会自行拆除涉案机器设备，忆杯公司明确表示因涉案设备一直存放于厂房内，其无法正常运行，其知悉自行拆除的法律风险，并自愿承担由此造成的法律后果。以上事实有《非标设备制作合同》、补充协议、微信记录、照片、录像、律师函、妥投证明、查勘笔录及当事人陈述等证据证实。原审法院认为，忆杯公司与优海公司在平等自愿基础上签订的《非标设备制作合同》及其补充协议，是双方当事人的真实意思表示，其内容未违反法律及行政法规的规定，合法有效，双方应恪守履行。上述合同签订后，忆杯公司已向优海公司支付合同款合计240381元，尚余合同款24000元至今未付，优海公司已向忆杯公司交付合同设备并已进行安装调试。此案争议的焦点在于优海公司交付的涉案设备是否符合合同约定，优海公司在履行合同过程中是否存在违约行为。首先，优海公司作为专业的非标设备制作企业，其在订立合同前理应对忆杯公司工厂的现场环境进行详细勘察、测量，了解忆杯公司的生产目的后确定设备参数才订立合同，但优海公司庭审中表示其仅在现场做了大概的测量、与忆杯公司工作人员做了初步沟通后即订立合同，该订立非标合同的随意性与其应具有的专业技能相悖；其次，优海公司表示其在生产制作涉案设备过程中，忆杯公司多次变更厂房环境及产品参数，导致优海公司对涉案设备参数不断进行修改完善，优海公司在2017年6月30日向忆杯公司明确表示其有些尺寸要进行修改，忆杯公司并未提出异议，可见忆杯公司知悉优海公司在制作设备中存在设备部分参数修改的行为，但该设备参数的修改仍必须符合合同目的，而在此后直至优海公司交付机器设备长达5个月的沟通中，优海公司未提交证据证实其就涉案设备具体细节的参数修改告知忆杯公司，忆杯公司亦无从知悉其对合同项目中的哪个部分进行修改，双方亦未以书面形式对修改部分进行确认，故原审法院认定优海公司对涉案机器设备具体参数修改并未告知忆杯公司；第三，忆杯公司向优海公司定制涉案机器设备的功能在于冰淇淋杯的喷码、消毒并传送至灌装机进行灌装，而涉案机器设备中的螺旋塔，忆杯公司、优海公司双方均确认无法达到每个杯子在塔内停留30分钟且每分钟出杯70个的要求，优海公司表示忆杯公司并未明确告知其具体细节，其已根据忆杯公司要求制作设备并达到了每30分钟出杯2100个的要求，而涉案合同中明确约定为“塔内行走时间30min，供杯量70个/min”，优海公司对螺旋塔的制作明显不符合合同约定，优海公司无证据证实忆杯公司同意对该项螺旋塔的参数进行修改，故原审法院认定优海公司制作的螺旋塔输送机项目不符合合同要求，优海公司的行为构成违约；第四，对于螺旋塔至灌装机的输送机，由项目名称可知，该输送机必须具有杯子、盖子从螺旋塔输送至灌装机的动力功能，而优海公司制作的动力设备仅截止于螺旋塔出口处，从螺旋塔出口处至灌装机并不能达到动力输送，而是制作滑道进入灌装机，优海公司表示杯子、盖子应该是人工手动装入，其制作滑道已经超过合同项目要求，但优海公司的陈述明显不符合合同约定，且优海公司未提交证据证实忆杯公司同意螺旋塔至灌装机无需动力输入，故原审法院认定优海公司制作的螺旋塔至灌装机输送机项目不符合合同约定，优海公司的行为构成违约；第五，忆杯公司虽已向优海公司支付合同款240381元，但忆杯公司支付合同款并不能直接认定优海公司交付的设备符合约定，且支付最后一笔合同款的条件为“设备调试完成后3个月，设备正常运作”，可以认定设备验收时间为设备安装调试后3个月内，忆杯公司在此期间已多次向优海公司主张设备存在问题，忆杯公司至今亦未向优海公司支付剩余合同款，可见优海公司交付的机器设备并未通过忆杯公司的验收；第六，根据原审法院现场查勘可知，涉案机器设备在运行中存在诸多问题，机器设备无法正常运转，优海公司表示涉案机器设备交付忆杯公司后，忆杯公司没有进行正常维护，导致机器设备出现异常运转，但涉案合同明确约定，优海公司负责机器设备的安装调试、技术支持、设备操作指导、免费提供调修和改进，而忆杯公司订立合同的目的就在于设备的正常运转进行生产经营，而涉案机器设备现无法正常运转明显不符合合同目的，优海公司无证据证实系忆杯公司单方原因导致设备无法正常运转，而对机器设备进行调修维护系优海公司的合同义务，在优海公司交付机器设备不满一年的情况下，经优海公司多次调修后涉案机器设备仍无法正常运转明显不符合合同目的，优海公司的行为构成违约。综上，因优海公司的违约行为导致涉案机器设备无法正常运转，设备参数不符合合同约定，忆杯公司的合同目的无法实现，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款、第九十七条之规定，忆杯公司诉请解除涉案合同并要求优海公司返还合同款240381元，合理合法，原审法院予以支持。忆杯公司在收到退款后三日内应当将优海公司交付的涉案机器设备返还优海公司，返还机器设备时产生的拆装费、运输费应由优海公司承担，若忆杯公司届时不能返还该机器设备，优海公司可另寻法律途径解决。至于违约金，涉案补充协议明确约定，“倘若在协定期间内无法完成安装调试，乙方将赔偿给甲方金额1000元/日的违约金（自28日起算）”，该违约金的约定过高，原审法院予以调整，违约金以240381元为本金，从2017年10月28日起，按月利率2%计算至实际清偿之日止。对于优海公司的反诉，首先，优海公司无证据证实其交付的机器设备中存在加装、改造等超过合同约定项目的部分，且优海公司无证据证实其在制作涉案机器设备中存在损失，故其诉请要求忆杯公司支付加装、改造和承担成本增加的损失费用，无事实法律依据，原审法院不予支持；其次，前述已经认定优海公司在履行合同过程中存在交付设备不符合合同约定的违约行为，故优海公司诉请忆杯公司支付合同余款于法无据，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除忆杯公司与优海公司于2017年6月10日签订的《广州优海机械设备有限公司非标设备制作合同》。二、判决生效之日起五日内，优海公司向忆杯公司返还合同款240381元；忆杯公司收到上述合同款后三日内，向优海公司返还已交付的机器设备。三、判决生效之日起五日内，优海公司向忆杯公司支付违约金，违约金以240381元为本金，从2017年10月28日起，按月利率2%计算至实际清偿之日止。四、驳回忆杯公司的其余诉讼请求。五、驳回优海公司的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费7605.8元，反诉受理费1899.5元，由忆杯公司负担本诉受理费2224.5元，优海公司负担本诉受理费5381.5元，反诉受理费1899.5元。二审中，当事人没有提交新证据。经本院审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。另查，忆杯公司二审陈述原审主张的合同款金额计算错误，忆杯公司支付的合同款金额应当为232131元。优海公司陈述232131元与合同所约定金额232000元相近，误差其可以接受。本院认为，本案为承揽合同纠纷。优海公司主张其已经完成合同约定输送机的制作安装，忆杯公司应对合同的解除承担主要责任，优海公司不应承担违约金。忆杯公司则认为优海公司的设备没有检验合格，优海公司应承担违约责任。综合优海公司的上诉及忆杯公司的答辩，本案的争议焦点为优海公司是否应承担解除合同的全部责任、全额退还忆杯公司已付款项并支付违约金，若需支付违约金，违约金的计算标准问题。首先，优海公司与忆杯公司签订《非标设备制作合同》，忆杯公司支付约定款项后，优海公司应当按照约定向忆杯公司交付设备。优海公司交付的货物与合同约定存在多处不符合，且经原审法院现场勘验，设备无法正常运行，忆杯公司无法实现合同目的，优海公司存在根本违约，应承担退还货款并支付违约金的责任。关于优海公司主张忆杯公司同意修改合同参数的问题，本院认为修改参数不应导致货物不符合合同约定目的。其次，优海公司认为忆杯公司对机器设备操作不当、擅自拆除配件等导致机器设备出现异常运转，优海公司对此未提交证据证明，优海公司没有证据证明是忆杯公司的原因导致设备无法运行。此外，优海公司在原审主张机器交付后忆杯公司未保养导致设备无法运行，优海公司原审、二审陈述不一致，本院对其陈述不予采信，而且其作为生产安装方应当对忆杯公司进行操作技术指导，并保证涉案设备能够正常运行，优海公司经多次调修后涉案机器设备仍无法正常运转明显不符合合同目的，故原审法院认定优海公司制作的非标设备不符合合同要求、优海公司的行为构成根本违约正确，优海公司应全额退还款项。关于违约金的问题，优海公司主张其已完成最后一条输送机的制作和安装，其不应当支付违约金。但是优海公司与忆杯公司签订《补充协议》约定：“倘若在协定期间内无法完成安装调试，乙方将赔偿给甲方金额1000元/日的违约金（自28日起算）”，协议约定的是要完成设备的安装调试，优海公司仅完成设备制作安装，并未进行调试以保证设备之后能够正常运行，与《补充协议》约定的内容不符，故优海公司应当按照《补充协议》约定向忆杯公司支付违约金。该违约金的约定过高，原审法院酌情予以调整，违约金以240381元为本金，按月利率2%计算，优海公司并无异议。至于违约金的计算时间，优海公司未能及时交付涉案设备，给忆杯公司造成损失，且至今优海公司交付的设备仍不能正常运行，故原审法院判决违约金从2017年10月28日起计算至实际清偿之日止并无不妥。关于忆杯公司已支付合同款金额的问题，忆杯公司二审庭审陈述由于汇率问题，其于原审主张的240381元属计算错误，忆杯公司支付的合同款金额应当是232131元，优海公司主张忆杯公司已付款为232000元，从双方确认的原审查明的事实计算，忆杯公司支付的第—笔合同货款为128000元，第二笔合同货款为64000元，第三笔合同货款为40000元，所以忆杯公司已经支付的货款总额为232000元。综上所述，优海公司的上诉请求部分成立，应予支持。优海公司的上诉请求部分不成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但由于二审出现新情况，故本院予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初6185号民事判决第一项、第四项、第五项；二、变更广东省广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初6185号民事判决第二项为：自本判决生效之日起五日内，优海公司向忆杯公司返还合同款232000元；忆杯公司收到上述合同款后三日内，向优海公司返还已交付的机器设备。三、变更广东省广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初6185号民事判决第三项为：自本判决生效之日起五日内，优海公司向忆杯公司支付违约金，违约金以232000元为本金，从2017年10月28日起，按月利率2%计算至实际清偿之日止。一审案件本诉受理费7605.8元，反诉受理费1899.5元，由广州忆杯实业有限公司负担本诉受理费2224.5元，广州优海机械设备有限公司负担本诉受理费5381.5元，反诉受理费1899.5元；二审案件受理费1447.8元，由上诉人广州优海机械设备有限公司负担1387.99元，被上诉人广州忆杯实业有限公司负担59.81元。本判决为终审判决。审判长  谢欣欣审判员  陈珊彬审判员  汤 瑞二〇一九年五月二十三日书记员  钟晨曦祝晓琪