贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终978号 上诉人（原审原告）：张福兴，男，1960年10月29日出生，汉族，住贵州省赫章县。 上诉人（原审原告）：吴学彩，女，1961年11月15日出生，汉族，住贵州省赫章县。 上诉人（原审原告）：张某1，女，2006年6月2日出生，汉族，住贵州省赫章县。 上诉人（原审原告）：张某2，女，2007年10月30日出生，汉族，住贵州省赫章县。 上诉人（原审原告）：张某3，女，2009年6月2日出生，汉族，住贵州省赫章县。 上诉人（原审原告）：张某4，女，2009年6月2日出生，汉族，住贵州省赫章县。 张某1、张某2、张某3、张某4的法定代理人：毛某，女，1991年1月19日出生，汉族，住贵州省赫章县，系张某1、张某2、张某3、张某4之母。 张福兴、吴学彩、张某1、张某2、张某3、张某4共同委托诉讼代理人：万国明，贵州万驰律师事务所律师。 张福兴、吴学彩、张某1、张某2、张某3、张某4共同委托诉讼代理人：成凯，贵州万驰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吴学贵，男，1964年5月14日出生，汉族，住贵州省赫章县。 委托诉讼代理人：杨涛，贵州听君律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨孝荣，贵州黔都律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宋伦富，男，1988年10月18日出生，汉族，住贵州省赫章县。 上诉人张福兴、吴学彩、张某1、张某2、张某3、张某4因与被上诉人吴学贵、宋伦富侵权责任纠纷一案，不服贵州省赫章县人民法院于2018年12月17日作出的（2018）黔0527民初2974号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年2月12日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 张福兴、吴学彩、张某1、张某2、张某3、张某4向本院上诉请求：1.请求撤销（2018）黔0527民初2974号民事判决;2.对原审认定的丧葬费、死亡赔偿金、误工费无异议。请求改判以下几项：（1）被上诉人吴学贵、宋伦富连带承担50%的赔偿责任，即399292.85元。（原审总损失798585.7元×50%）（2）请求改判被上诉人除对原审判决承担被扶养人生活费外，需增加对遗腹子张明行、吴学彩承担被扶养人生活费55957元（20348元/年×11年×1/2×50%）；（3）请求改判被上诉人对张明行承担精神损害抚慰金25000元（50000元×50%）。3.上诉费用由被上诉人承担。以上合计480249.85元。事实及理由：吴学贵以230元/m2的价格将位于贵州省××村鱼塘组××栋房屋承包给宋伦富修建，以60元/m2的价格将木工转包给张永明。2018年9月12日13时许，张永明在施工途中触电身亡。（1）原审认定事实不清。原审认定的张永明自带电圆锯、拖线电源插板等情况并不属实，相反，该工具等系被上诉人宋伦富提供。且在工作时，相关工作内容并不由张永明自行安排，而是听从被上诉人吴学贵、宋伦富的安排和管理。除此之外，原审认定的事故当天被上诉人吴学贵、宋伦富要求张永明停止施工的情况与客观事实刚好相反，事故当天离被上诉人吴学贵女儿出嫁时间较短，被上诉人吴学贵为让该房屋成为女儿出嫁办事的房间，完全不顾张永明等的安全，多次催促被上诉人宋伦富要求张永明等施工；被上诉人宋伦富明知施工会给张永明等的安全带来隐患，但碍于雇主多次催促，仍然在事故当天多次要求张永明等进行施工。基于此，上诉人认为被上诉人应该承担50%的赔偿责任。（2）原审适用法律错误。张永明触电身亡时张明行已经是8个月大的胎儿，一审起诉中上诉人曾主张两被上诉人需对张明行的承担被扶养人，然张永明发生事故时及一审辩论终结前张明行均未出生，所以一审判决并未支持上诉人的该项请求，后张明行于2018年11月24日出生且是正常的幼儿。吴学彩系四级残疾人，丧失了劳动能力,因此，上诉人认为吴学彩的抚养费应该得到支持。据此，上诉人请求改判被上诉人吴学贵、宋伦富连带承担50%的赔偿责任，请求增加两被上诉人对遗腹子张明行承担被扶养人生活费、精神损害赔偿金。 宋伦富答辩意见：请求贵州省毕节市中级人民法院依法驳回被答辩人张福兴、吴学彩、张某1、张某2、张某3、张某4以及毛某的上诉请求，请判令张福兴、吴学彩、张某1、张某2、张某3、张某4以及毛某返还宋伦富为死者张永明垫付的丧葬费用17000元。1.张福兴、吴学彩、张某1、张某2、张某3、张某4以及毛某要求宋伦富和吴学贵承担50%的赔偿没有法律根据。2018年II月7日的原审法庭调查已经很清楚，连张福兴、吴学彩等人请上法庭作证的证人陈某都在法庭上证实说，事发当天“吴学贵、宋伦富讲停止施工，张永明说没得事，做一下”。证人罗某、张某5也在法庭上证实说，宋伦富给木工说，今天(2018年9月12日)下雨不上班了，张永明却不听劝阻执意要施工。上述事实说明，张永明不听宋伦富阻止，执意施工造成自己触电身亡，对此负有全部过错责任；宋伦富出于对人身安全考虑，阻止张永明施工没有任何过错责任。上述被答辩人要求宋伦富和吴学贵承担50%的赔偿责任没有法律依据。2.张福兴、吴学彩、张某1、张某2、张某3、张某4以及毛某要求增加遗腹子张明行的被扶养人生活费没有法律根据。《民法通则》第一百一十九条明确规定，侵害公民身体造成伤害的应当赔偿“死者生前扶养的人必要的生活费等费用”。张永明2018年9月12日触电身亡，本案于2018年11月7日开庭审理，《民事土诉状》说张明行2018年11月24日出生。事情很清楚，张明行不是死者张永明“生前扶养的人”。因此，张福兴、吴学彩等人要求增加遗腹子张明行的被扶养人生活费无法可依。3.张福兴、吴学彩、张某1、张某2、张某3、张某4以及毛某要求增加吴学彩的被扶养人生活费没有法律根据。原审法庭出示的吴学彩《残人疾证》来源于贵州省赫章县残疾人联合会。适用的是中国残疾人联合会发布的《关于统一制发中华人民共和国残疾人证的通知>所规定的《残疾人实用评定标准》。《中华人民共和国残疾人证》由中国残联统一制发，它的功能是让残疾人凭此证享受国家和地方政府优惠政策及扶助规定。我国残疾类别共分为七类（视力残疾、听力残疾、言语残疾、智力残疾、精神残疾、肢体残疾及多重残疾），每一个类别按照从重到轻分成一、二、三、四个等级。凡符合《中国残疾人实用评定标准》的残疾人都发给残疾人证。吴学彩持有的这类《残疾人证》，只要从村、乡（镇）街道层面进行申请，乡镇街道审核通过后，经过县区残联予以批准后就能够取得。吴学彩凭此证可以按政策申请各种低保，各种救助和一些社会保障，但绝对不能作为索赔被扶养人生活费的根据。索赔被扶养人生活费，必须是由省级司法行政机关批准设立的司法鉴定机构，依照两院三部（最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部）2016年4月18日联合发布的《人体损伤致残程度分级》，作出的伤残鉴定等级，才能作为索赔的依据。在一审法庭上，吴学彩始终拿不出司法鉴定机构作出的鉴定文书。4.张福兴、吴学彩、张某1、张某2、张某3、张某4以及毛某要求赔偿精神损害抚慰金没有法律根据。2018年11月7日，原审法院开庭当日，张福兴、吴学彩等人向法庭提交的《变更诉讼请求申请书》，将原诉赔偿1849754.25元的请求，更正为1074118.42元，同时放弃了精神损害抚慰金的赔偿请求。贵州省赫章县人民法院(2018)黔0527民初2974号《民事判决书》送达后，上诉中又要求赔偿精神损害抚慰金25000元。依照最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第六条规定：“当事人在侵权诉讼中没有提出赔偿精神损害的诉讼请求，诉讼终结后又基于同一侵权事实另行起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理。”根据以上规定，张福兴、吴学彩等人的这一无理上诉请求，理所当然得不到二审法院的支持。5.张福兴、吴学彩等人说“电圆锯、拖线电源插板等”系“宋伦富提供”纯属是无中生有的捏造。死者张永明是一个包工头，他亲自带了5名工人（陈礼平、陈某、李福堂、张福兴（本案原告之一）、安光德）一起和他施工。张永明以60元/m2承揽吴学贵新建房屋的木工工程，他是“以自己的设备、技术和劳力”完成吴学贵建房木工的工作，吴学贵验收合格后给付价款。张福兴、吴学彩等人请的证人陈某在法庭上讲得很清楚，电圆锯、拖线电源插板等，都是张永明的。张永明支付陈某的工资为300元／天。像漏电致张永明身亡这样的电圆锯、拖线电源插板，即使到五金商店新买，也只需要300元左右。花费张永明支付给一个工人的一天工资，就能够换新。张福兴、吴学彩等人说“电圆锯、拖线电源插板等”系“宋伦富提供”没有证据。6.张福兴、吴学彩等人说宋伦富“在事故当天多次要求张永明等进行施工”不是事实。事故当天因为下雨，为了防止发生意外，宋伦富多次劝说张永明等人停工休息，有证人陈某、罗某、张某5在法庭上的证言为据。7.宋伦富对定作、指示或者选任都不存在任何过错，张永明等人不昕阻止应当承担全部过错责任。依据《民用建筑设计通则JGJ37-87》第1.0.5条对民用建筑高度与层数的划分，l～3层为低层；4～6层为多层；7～9层为中高层；10层以上为高层。《建筑法》第八十三条第三款明文规定：“农民自建低层住宅的建筑活动”，不适用《建筑法》。建设部令第54号《村镇建筑工匠从业资格管理办法》则早于2004隼6月29日，就被建设部令第127号予以废止。吴学贵需要修建的房屋就摆在那里，现场照片经各方当事人在法庭上确认无误。吴学贵的房屋连一层都没建成，就发生了张永明触电身亡事故。张福兴等人坚持说吴学贵修建的房屋是三层，却拿不出吴学贵修建三层房屋的任何证据。上述事实说明，宋伦富对定作、指示或者选任都不存在任何过错，张永明等人不听阻止，强行施工应当承担事故的全部过错责任。法庭判令宋伦富承担15%的责任，实际上就是出于对死者张永明亲属的同情，无过错人宋伦富对死者张永明一家的一种经济补偿。根据以上事实和法律规定，请贵州省毕节市中级人民法院依法驳回张福兴、吴学彩、张某1、张某2、张某3、张某4以及毛某的上诉请求。同时，请判令张福兴、吴学彩、张某1、张某2、张某3、张某4以及毛某返还宋伦富已经为死者张永明垫付的丧葬费用17000元。 吴学贵未提交书面答辩意见。 张福兴、吴学彩、张某1、张某2、张某3、张某4六原告向原审法院起诉请求：1.判令被告连带赔偿原告因张永明死亡的丧葬费33139.5元、被扶养人生活费406954元、死亡赔偿金581600元、张福兴办理丧葬事宜的误工费2424.92元（误工15天），以上共计1074118.42元；2.本案诉讼费由被告承担。 原审法院查明事实：张福兴系张永明父亲，吴学彩系张永明母亲，张某1、张某2、张某3、张某4均系张永明之子。2018年，吴学贵将其位于贵州省××村的新建住房的主体修建工程包给宋伦富，约定工价为230元每平方米，包工不包料。宋伦富承建后，将该工程的木工项目（支箱、支盒子等）以60元每平方米的价格包给张永明。后宋伦富、张永明各自组织人员施工，张永明先后请李福堂、陈礼平、陈某等人做工，其中陈某的工资为每天300元，由张永明支付。张永明做工用的如电圆锯、拖线电源插板等均为其自带，其做工时用拖线电源插板从吴学贵家住房二楼一插座处接电使用。2018年9月12日，张永明和陈某一同到工地上做工，当日上午天气下雨，此时该新建房屋完工一层，一层楼顶处铺着红板，但未铺及的墙体处有缝隙，地上有积水，吴学贵和宋伦富均向张永明说，天气不好就不要做了。该日下午13时左右，张永明在吴学贵、宋伦富的劝说下仍然施工，其在已完工的一层地面施工时被电击倒地。后吴学贵、宋伦富等用车将被电击的张永明送至朱明乡卫生院抢救，但张永明经抢救无效于当日死亡。经赫章县公安局司法鉴定中心鉴定，张永明符合电击死亡。张永明死亡后，张永明之兄张永能发短信给宋伦富，载明“宋师，当时我弟弟张永明给你转包吴学贵家房子来做时是承包1-3层吗？多少钱一个平方？”宋伦富回复短信为“是三层60块一平方。”后经赫章县朱明乡人民政府组织协调，张永明的亲属张永能和张福兴作为甲方，宋伦富作为乙方，吴学贵作为丙方于2018年9月25日达成协议，协议的主要内容为：乙方向甲方支付丧葬费20000元，2018年12月26日前支付完毕；丙方从与甲方是亲戚和人道主义角度考虑，补助甲方丧葬费10000元，于2018年9月25日前支付；甲、乙对后续赔偿事宜同意走司法程序，乙方先期支付的丧葬费用，待法院判决生效后，从判决的赔偿金中予以扣除，丙方不参与甲乙双方走司法程序。后被告吴学贵向原告支付了丧葬费10000元，宋伦富向原告支付了丧葬费17000元。另查明：张永明死亡时，张某1年满12周岁，张某2年满10周岁，张某3、张某4均年满9周岁。张永明死亡时，张某1、张某2、张某3、张某4尚有扶养义务人毛某。再查明：贵州省2017年度城镇非私营单位农、林、牧、渔业平均工资为58198元/年；城镇单位从业人员平均工资为62924元/年；城镇常住居民人均消费支出为20348元/年；城镇常住居民人均可支配收入为29080元/年。 原审法院认为，本案的争议焦点在于：一、吴学贵的涉案新建房屋系多少层，吴学贵与宋伦富之间系何关系；二、张永明与宋伦富之间系何关系；三、张永明被电击死亡，应由谁承担责任，如何承担；四、张福兴等六原告因张永明死亡的损失如何认定。 一、关于第一个争议焦点。原告称涉案房屋为三层，但仅提供了张永能与宋伦富的短信记录，与吴学贵的陈述以及证人唐某的证言均不一致，且在吴学贵的新建房屋仅建设完一层，原告又不能提供其他证据证实吴学贵新建的房屋系建三层或三层以上的情况下，吴学贵与宋伦富之间的关系不能认定为建设工程施工合同关系，二人之间的关系认定为承揽合同关系较为妥当。因本案中宋伦富和吴学贵存在过错，且原审已经分清楚宋伦富和吴学贵两人对本案张永明触电死亡的过错份额，因此，上诉人要求此宋伦富和吴学贵承担连带责任的主张没有事实和法律依据，宋伦富和吴学贵依照其应当承担的份额承担赔偿责任，原审判决并无不当。 二、关于第二个争议焦点。张永明从宋伦富处承揽木工工作，约定工价为60元每平方米，张永明自行带人进行支箱、支盒子等并自带电圆锯、拖线电源插板，相关材料如木板、钢管、木头等系宋伦富提供。在工作时，相关工作内容由张永明自行安排，其工作不受吴学贵或宋伦富的管理。综上，张永明自带部分工具并自带工人，其工作时相对独立，其与宋伦富之间应属于承揽合同关系，宋伦富系定作人，张永明系承揽人。 三、关于第三个争议焦点。（一）张永明作为承揽人，对自己承揽的工作及工作环境是否存在安全隐患，应当要作一定的了解和尽到相应的注意义务。张永明工作的地点在吴学贵新建房屋的一层地面，而一层铺盖红板的顶部存在漏雨、地面有积水的情况，此时用电使用拖线插板很有可能被雨水浸湿导致漏电。而张永明在应当知道下雨后其工作方式和地点具有安全隐患，仍不顾他人劝阻继续施工，最终其被电击身亡。张永明对本案事故的发生存在重大过错，其自身应承担主要责任。（二）宋伦富作为涉案房屋建设工作的承揽人以及木工工作的定作人，其在未具备相应安全生产条件以及未了解张永明是否具备相应安全生产条件的情况下，将该新建房屋的木工支箱等工作交由张永明完成；且定作的工作内容是在其指定的特定的地点，其对该工作地点应当尽到相应的管理和安全保障的义务，以保障张永明等人顺利完成工作。因宋伦富疏于管理，致张永明发生事故死亡。宋伦富对事故的发生也存在一定的过错，其应当承担相应的责任。（三）吴学贵作为涉案房屋建设的定作人，在未办理相应建设审批手续也不了解自己需建房屋面积等相关具体内容的情况下，将该房屋的建设工作交由不具备相应安全生产条件的宋伦富完成。因此，吴学贵作为定作人，其定作和选任均存在过失，应当承担相应的责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条关于“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”规定，结合本案的情况，对于张福兴等六原告因张永明死亡的损失，酌定由宋伦富承担15%的赔偿责任，由吴学贵承担10%的赔偿责任，受害人张永明自行承担75%的责任。 四、关于第四个争议焦点。（一）丧葬费，按照贵州省2017年度城镇单位从业人员平均工资标准计算6个月，为31462元（62924元/年÷12月/年×6月）。（二）死亡赔偿金。1张永明的死亡赔偿金，按照贵州省城镇居民人均可支配收入标准计算20年，原告请求的581600元在法律保护范围内，原审法院予以支持。2.被扶养人生活费。按照贵州省2017年度城镇常住居民人均消费支出为20348元/年计算；被扶养人为未成年人的计算至十八周岁，被扶养人满六十周岁的，年龄每增加一岁减少一年；被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只需赔偿受害人依法应当承担的部分；被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额。按照上述计算规则，张某1需扶养6年，张某2需扶养8年，张某3、张某4需扶养9年。即前9年被扶养人为二人以上，按照贵州省2017年度城镇常住居民人均消费支出且年赔偿总额累计不超过该标准计算，被扶养人生活费为183132元（20348元/年×9年）。关于张福兴、吴学彩的被扶养人生活费，由于张福兴、吴学彩在张永明死亡时未满六十周岁，且也未提供证据证明张福兴、吴学彩在张永明死亡时丧失劳动能力，故对于张福兴、吴学彩的被扶养人生活费，原审法院不予支持。被扶养人生活费依法计入死亡赔偿金，故死亡赔偿金为764732元。（三）误工费，张永明死亡后进行尸检，结合（赫）公（司）鉴（法尸）字[2018]89号《鉴定文书》的出具时间即2018年9月21日，原告请求的张福兴的15日误工期原审法院予以支持。故按照贵州省2017年度城镇非私营单位农、林、牧、渔业平均工资标准计算，为239170元（58198元/年÷365天/年×15天）。综上所述，张福兴等六原告因张永明死亡的损失合计为798585.7元。该损失由宋伦富承担15%即119787.86元，由吴学贵承担10%即79858.57元。关于吴学贵已支付的10000元，应从赔偿款项中予以扣减，即吴学贵尚应赔偿张福兴等六原告69858.57元；关于宋伦富已支付的17000元，宋伦富未要求在本案中处理，故在本案中不作处理，宋伦富可另行主张。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第二十条、第二十七条至第二十九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、由吴学贵于本判决生效之日起二十日内赔偿张福兴、吴学彩、张某1、张某2、张某3、张某4因张永明死亡的丧葬费、死亡赔偿金、误工费共计69858.57元；二、由宋伦富于本判决生效之日起二十日内赔偿原告张福兴、吴学彩、张某1、张某2、张某3、张某4因张永明死亡的丧葬费、死亡赔偿金、误工费共计119787.86元；三、驳回张福兴、吴学彩、张某1、张某2、张某3、张某4的其他诉讼请求。案件受理费5670元，减半收取2835元，由张福兴、吴学彩、张某1、张某2、张某3、张某4负担2186元，由吴学贵负担259元，由宋伦富负担390元。 二审期间，当事人均未向本院提交新证据。 本案二审认定事实与原审认定一致。 本院认为：结合本案上诉人的上诉请求、原审原告方的起诉请求、当事人的举证情况、原审认定的事实等，本案二审当事人之间的争点问题为：一是原审判决对本案各方当事人的责任划分是否恰当？二是二审上诉人主张遗腹子张明行和被抚养人吴学彩被抚养人生活费和精神损害抚慰金是否应当支持？ 第一个争点问题，因张永明与宋伦富之间是承揽法律关系，张永明作为承揽人，其自行带人进行支箱、支盒子等并自带电圆锯、拖线电源插板，在完成定作任务时，对自己承揽的工作及工作环境是否存在安全隐患，应当要作一定的了解和尽到相应的注意义务，张永明未尽到该义务，依法应当对其死亡承担主要责任，原审判决其承担75%的责任，是由其承担主要责任的具体认定。因此，上诉人要求被上诉人吴学贵、宋伦富承担50%责任的上诉主张与主次责任划分的事实不符，上诉人的这一上诉主张不予支持。 第二个争点问题，因张福兴、吴学彩在张永明死亡时未满六十周岁，上诉人未向法院提交吴永明死亡时吴学彩丧失劳动能力的证据，因此，原审判决对张福兴、吴学彩的被扶养人生活费不予支持并无不当。对于上诉人提出遗腹子张明行的生活费问题，《中华人民共和国民法总则》第十三条规定“自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务”，第十六条规定“涉及遗产继承、接受赠与等与胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是胎儿娩出时为残体的，其民事权利能力自始不存在”，本案上诉人主张遗腹子张明行的被抚养人生活费给付请求权、精神损害抚慰金给付请求权自其出生时产生，因张明行在张永明死亡时并未出生，且本案争议解决并非遗产继承、接受赠与等纠纷，并不符合前述法律规定，对上诉人二审主张遗腹子张明行和被抚养人吴学彩被抚养人生活费、张明行的精神损害抚慰金不应当支持。 综上所述，张福兴、吴学彩、张某1、张某2、张某3、张某4的上诉理由不能成立，其上诉请求依法应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4372元，由张福兴、吴学彩、张某1、张某2、张某3、张某4负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  田 川 审 判 员  张 雄 审 判 员  刘光全 二〇一九年五月五日 法官助理  成 梅 书 记 员  张汝阳