广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终4152号上诉人（原审被告）：中国十五冶金建设集团有限公司，住所地湖北省黄石市西塞山区沿湖路700号。法定代表人：喻振贤。委托诉讼代理人：杨道源，广东合邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东诺登机电工程有限公司，住所地广东省广州市番禺区东环街龙美村番禺大道北876-886号403。法定代表人：卢宜伟。委托诉讼代理人：杨帆，广东道怡律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎燕琼，广东道怡律师事务所律师。原审被告：广州市东汇置业有限公司，住所地广东省广州市增城区永宁街翟洞村园墩山A1号305房。法定代表人：胡大为。上诉人中国十五冶金建设集团有限公司（以下简称十五冶金公司）因与被上诉人广东诺登机电工程有限公司（以下简称诺登公司）、原审被告广州市东汇置业有限公司（以下简称东汇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2017）粤0183民初4486号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。十五冶金公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回诺登公司的全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费由诺登公司承担。事实和理由如下：一、一审判决认定事实错误。1.一审认定诺登公司完成的工程量错误。诺登公司没有完成合同约定工程量，也不存在增加工程量。根据2015年7月6日东汇项目部与诺登公司签订的《施工合同》及诺登公司的《工程预算书》，诺登公司确有六项工程子项目没有完工。诺登公司子项目没有完工，知情人无非工程发包人、项目部、施工人即诺登公司及因诺登公司没有完工导致十五冶金公司委托第三方施工的单位。一审法院在项目部与诺登公司各持一词、均不能证明自己主张的情况下，片面地认定第三方不是本案当事人，否认第三方的证明内容及其效力，最终导致一审判决错误认定诺登公司完全履行合同约定工程量。诺登公司主张增加工程量430040.32元的主要证据是该增加工程量由“范兴龙”签署的《签证单说明函》《工程签证单》，并得到一审支持。涉案工程项目东汇公司已委托监理公司担任监理，工程现场签证依法依规由监理工程师履职，范兴龙只是建设单位驻工地代表，无权实施现场签证行为。根据《施工合同》第三条的约定，范兴龙签字的《签证单说明函》《工程签证单》即便真实也不能作为工程量增加的证据。2.一审认定诺登公司不存在工程质量问题的事实错误。关于诺登公司存在的工程质量问题，一审期间十五冶金公司及东汇公司已提供证据予以证明，但一审判决无视客观事实，仅以该部分证据均是案外人出具的为由不予采信。二、十五冶金公司不是给付义务人，一审判决十五冶金公司承担直接给付义务错误。1.十五冶金公司是东汇项目的承建商，其所涉给付工程款义务对象仅限于土建施工单位，而诺登公司是空调系统施工单位，未与其签定合同，不形成合同法律关系。一审期间，诺登公司自认东汇项目部是东汇公司的代理人，即诺登公司明知东汇项目部是东汇公司的代理人，理应知其法律责任由委托人东汇公司承担。2.一审已查明东汇项目部是代理东汇公司与诺登公司签订、履行涉案《建设工程施工合同》，就不应判决东汇项目部承担所谓的法律责任。三、一审未经各方当事人确认或司法鉴定，直接认定涉案工程的价款是错误的，违反法定程序。1.涉案工程没有进行工程竣工结算，且东汇项目部及东汇公司不确认诺登公司单方主张的工程款。2.施工合同第二条的约定说明工程应进行竣工结算。3.一审认定诺登公司一审期间没有提交涉案工程结算申请报告和工程结算书。4.一审判决注明“庭审询问原告是否申请工程款鉴定，原告未明确是否申请”。因此，一审在当事人对工程款发生争议、工程造价没有结算时，违反当事人之间关于工程款结算的合同约定，直接认定涉案工程的造价，属超越职权。综上，十五冶金公司认为涉案工程的建设单位东汇公司委托东汇项目部与诺登公司签订及履行《施工合同》，其法律后果应由委托人东汇公司承担，故东汇项目部及十五冶金公司不是本案适格被告。涉案工程存在未完成工程量及工程质量问题，一审认定事实不清。在工程竣工结算问题上，一审判决违反当事人合同约定和民事权利意思自治原则，越权确认工程造价有违司法公正，应予纠正。诺登公司所诉被告主体不适格，诉讼请求所涉工程款数额不明，证据不充分，故其诉讼请求不成立，应予判决驳回。诺登公司答辩称，同意一审判决。一、有关工程的造价和鉴定的问题。其认为工程造价鉴定并非法定程序，故不存在一审程序违法的问题。第二，其所施工的涉案工程已经验收并使用。诺登公司是该工程的施工分包方，合同的相对人是十五冶金公司。诺登公司针对的合同相对人是十五冶金公司，故合同的建筑工程的施工的验收和结算也存在于合同的相对人，即诺登公司与十五冶金公司之间。而建筑工程常说的竣工结算主要存在于建设方与施工方之间，因此诺登公司认为其与十五冶金公司的施工合同的合同造价没有经过工程结算，但并不等于无法确认实际的合同造价。第三，诺登公司承包的工程是空调工程，工程造价不到300万，主要是空调设备的安装，非常简单的小工程。而其认为一审提交的证据已足以证明其所承接的空调安装工程的合同造价。对于评估鉴定的问题。虽一审判决说明其未提出申请，但是一审其提出涉案工程业主方承认他们已经过改造，故鉴定结果与交付的并不一致。根据前述，诺登公司的工程是简单的工程，业主方已进行拆卸，故诺登公司认为无鉴定的必要。故诺登公司提出其提交的证据已足以认定工程造价，若一审法院认为确有必要进行鉴定，其同意鉴定。二、关于十五冶金公司提出的其并非本案的义务主体的问题，诺登公司不予同意。诺登公司认为十五冶金公司基于合同相对性应是本案中支付空调安装工程合同价款的支付主体之一。有以下事实：一审判决书第9页第5行，一审中十五冶金公司已确认其就是合同相对方的主体，上诉却否认其应承担合同的义务，显然与合同及事实不符。第二，诺登公司在一审曾主张东汇公司挂靠十五冶金公司进行施工，诺登公司无证据证明，诺登公司是在中标后才知道的。即使东汇公司是挂靠十五冶金公司进行施工，十五冶金公司也应承担建筑工程施工合同相对方的责任。综上，请求驳回十五冶金公司的上诉请求。诺登公司向一审法院起诉请求：1.十五冶金公司退回履约保证金20000元；2.十五冶金公司支付工程款1779938.32元；3.东汇公司对上述责任承担连带责任；4.本案的诉讼费由十五冶金公司、东汇公司负担。一审法院经审理查明：2015年7月6日，中国十五冶金建设集团有限公司广州东汇置业工程项目经理部（以下简称东汇项目部）开具《收据》载明今收到诺登公司一期01地块2#楼首层中央空调深化设计、设备供货及安装工程投标保证金20000元。2015年7月15日，东汇公司（委托方）与东汇项目部（受委托方）签署《授权委托书》，委托东汇项目部与诺登公司签订施工合同、进行工程衔接、进度款申请、工程竣工验收等事宜。同日，东汇项目部签发《中标通知书》，载明“广东诺登机电工程有限公司：祝贺贵司在我司新东城项目一期01地块2#楼首层中央空调深化设计、设备供货及安装工程投标工作中，以合同价总价2038000元中标，按合同技术要求、质量要求及工期要求施工，请按招标文件要求交纳履约保证金、签订合同，履行合同义务。”等内容。2015年7月，诺登公司（承包人、乙方）与东汇项目部（发包人、甲方）签署《建设工程施工合同》，合同编号为XDC-01-066，该合同约定“甲乙双方在自愿、平等、互利的基础上，经协商一致，就‘新东城项目一期01地块2#楼首层中央空调深化设计、设备供货及安装工程’达成如下协议：第一条工程名称及地址1、工程名称：新东城项目一期01地块2#楼首层中央空调深化设计、设备供货及安装工程。2、工程地址：广州市增城新塘镇汽车大道71号新东城项目内第二条合同价款、承包范围和承包方式1、合同价款：本工程不含税固定合同总价为2038000元整。计价过程详见附件（1）工程量清单报价书报价汇总表。本工程在施工过程中或结算时，未经发包人书面认可的所发生的设计变更而引起的工程量增减，增加部分发包人不予结算，减少部分工程量的按实结算。……3、承包方式：本工程包工包料，固定总价包干（不含税金）……合同固定总价包含但不限于中央空调系统深化设计费、空调设备及零配件、材料、人工、机械、报酬、风险、规费、开工申报手续费用、空调设备吊装、脚手架拆除费、安装、检验费、调试验收费用、施工水电费、打孔、补孔、防水、套管、保修费、培训费、保修期维修费及已安装设备的保护费用等一切费用，另外还包清单编制、包工期、包质量、包安全、包卸货、包管理、包风险、包验收、包质量保修。第三条工程变更及结算方式3、对于施工前已经发包人书面认可的设计变更或增加风险包干范围外的项目，完工后承包人必须提交相关项目、款项、原因以及相关单位确认的凭证等资料供发包人书面审核确认后方可进行结算。且双方确认该结算遵守以下全部约定：3.1对于因结构变更导致空调系统性变更造成的造价增减，按发包人的变更管理程序及本合同约定予以增减……3.2经甲方确认因实际需要发生的项目及施工中变更、签证项目依约须增减费用但工程量清单中及承包范围内没有列入的，按下列方式确定：3.2.1工程量清单中有相同或类似项目的，其单价按工程量清单中相同或类似项目的单价执行，计入总造价；3.2.2工程量清单中无相同或类似项目的，由承包人提出合理的单价，经发包人根据市场价格审核，双方协商确定后执行，计入总价。4、现场签证单须发包人、承包人、监理单位三方盖章确认后方可生效并进入结算程序。第四条付款方式……3、结算款：全部工程竣工验收合格并完成交付（以合同双方在工程移交确认书上签字为准）且办理完结算手续后15个日历天内，支付至结算总价的95%并无息退回履约保证金。4、质保金:剩余5%留作质保金，两年质保期届满且施工单位将施工质量问题全部解决后30天内一次性无息结清扣除相关费用（若有）后的质保金余额……第六条双方权利及义务（一）甲方权利及义务：1、指派范兴龙为甲方驻工地代表，负责合同履行，办理验收、变更、登记手续及其它事宜……（二）乙方权利及义务：1、指派邓建锋为乙方驻工地代表，代表乙方全面履行合同，负责安排并办理本工程的全部施工工作，负责代表乙方行使合同权利、履行合同义务、确认与合同履行相关的事实……。第九条履约担保本施工合同签订之日起，乙方缴纳的20000元投标保证金自动转为履约保证金，履约担保的有效期是从提供履约担保之日起至合同工程竣工验收合格之日止……。第十五条合同生效及附件1、本合同自双方签字盖章之日起生效……4、本合同附件是本合同的组成部分，与本合同具有同等法律效力。5、附件：（1）工程量清单报价书（2）《关于新东城项目一期01地块2#楼首层中央空调施工图设计的事宜》（3）《新东城项目一期01地块2#楼首层中央空调施工图设计任务书》（4）工程质量保修协议书（5）新东城项目一期01地块2#楼首层中央空调深化设计、设备供货及安装工程投标疑问回复。”2015年9月6日，范兴龙签署《外部工作联络函》，载明“根据我司建筑设计要求，商业1、2#楼2层手扶梯处需增加风幕机，具体位置如附件所示，增加风幕机采用与中标风幕机相同型号为L1200，风量1710CMH的机子，预计增加30台，具体以现场实际为准”。2015年9月25日，范兴龙签署《新东城项目-新增设备-离心式风幕机报价清单表》，载明报价共70000元。2015年9月15日，徐*平签署二份《送货单》，确认收到卧式暗装风机盘管机组74台、空气处理机组16台。2015年9月22日，徐*平签署一份《送货单》，确认收到模块式风冷冷水（热泵）机组10台。2015年10月20日，范兴龙签署了三份《装修部物资设备点（验）收单》。2015年10月8日，诺登公司向广州东汇置业工程项目经理部发出《签证单说明函》，范兴龙于2016年1月30日签署《工程签证单》，载明“签证内容：二、计价项目及工程量1、增加盘管风机14台，2、增加带制冷功能新风机7台，3、增加各种规格水管与风管，4、增加阀门、保温棉、辅材等材料。总增加工程量金额为430040.32元。”2015年12月2日、2016年2月1日、2016年7月27日，诺登公司分别向东汇公司、东汇项目部发出《工程催款通知单》，内容为催促支付进度款。2015年12月30日，范兴龙签署《工程系统调试验收记录表》，载明“建设单位验收记录：合格，建设单位验收结论：商业生活时尚馆中央空调主机系统以调通过面调试，其它按合同约定执行。”2016年8月4日，东汇项目部出具《关于的复函》，载明“回复如下：1、你司与我部一直没有进行工程结算……所谓的工程欠款并无依据；2、根据双方签订的合同约定，你司对于新东城项目一期01地块2#楼首层的中央空调有维修保养的质保义务，但你司却一直没有履行质保义务……3、你司无故指派人员盗取新东城项目一期01地块2#楼首层中央空调主机芯片的行为极其恶劣，已经构成犯罪……。诺登公司出示进账单及回单，拟证明十五冶金公司支付工程款631800元。东汇公司确认十五冶金公司支付工程款631800元。一审法院于2017年7月4日立案受理本案。一审庭审过程中，一、各方当事人确认涉案工程的建设方为东汇公司，总承包方为十五冶金公司，东汇项目部的印章为十五冶金公司使用，没有备案，涉案合同相对人是东汇项目部和诺登公司。二、诺登公司主张完成了合同的项目工程及增加的工程，通过验收并交付开业使用。为证明增加工程另作如下举证：1、外部工作联络函、风幕机购销合同及送货单的复件件；2、工程量签证单。东汇公司辩驳：不认可诺登公司主张的增加工程，诺登公司也没有完成合同内工程，后东汇公司外聘第三人进行了改造、维修。出示《关于电影院空调不制冷影响正常营业的函》、《关于东凌生活馆空调维修费用》、《中国工商银行网上银行电子回单》、《领条》、《收据》二份、《中国工商银行支票存根》为证。诺登公司对东汇公司提交的证据真实性不认可，并非是本案当事人。三、诺登公司陈述竣工验收材料已交付、有签收记录，并提交工程竣工结算申请报告及工程结算书。但一审庭审后未回复法庭，也未提交证据证明。东汇公司否认收到上述材料及没有验收工程，承认使用涉案的空调，提出在2016年2月4日开始空调不制冷，认为质量有问题，主张口头通知诺登公司维修。四、诺登公司陈述涉案工程不存在质量问题，也没有接到要求维修的通知。五、一审庭审时询问诺登公司是否申请工程款鉴定，诺登公司未明确是否申请。六、东汇公司主张诺登公司盗取涉案空调的主机芯片，已报案处理，陈述目前没有破案，也未向法院提供证据。七、诺登公司主张东汇公司是挂靠十五冶金公司进行工程建设施工，未向法院提供证据证明。一审法院认为：东汇项目部是十五冶金公司在涉案工程中使用的名称，没有经有关部门备案，其产生的民事责任应由十五冶金公司承担。诺登公司（承包人、乙方）与东汇项目部（发包人、甲方）签署的《建设工程施工合同》及附件，是双方当事人真实意思表示，并不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，双方当事人应恪守履行。涉案合同有否增加工程问题。1、关于诺登公司主张增加合同外风幕机工程70000元，出示《外部工作联络函》、《报价清单》和风幕机购销合同及送货单的复印件为依据，但没有提供其他证据予以佐证，应由诺登公司承担举证不能的法律责任，该主张一审法院不予采纳。2、关于诺登公司主张增加盘管风机等工程量430040.32元，出示《签证单说明函》、《工程签证单》为依据，根据合同约定“派范兴龙为甲方驻工地代表，负责合同履行，办理验收、变更、登记手续及其它事宜”，《工程签证单》上载明增加工程量金额为430040.32元，并经范兴龙签名确认。为此，一审法院采信诺登公司主张增加盘管风机等工程量430040.32元。十五冶金公司、东汇公司以范兴龙没有增加工程量的权力，不认可诺登公司主张增加了工程量，十五冶金公司、东汇公司的抗辩理由不充分，一审法院不予采纳。诺登公司有否全面完成工程问题。诺登公司提供的范兴龙签署《工程系统调试验收记录表》虽为复印件，但与各方的陈述涉案工程已使用是能互相印证，因此一审法院确认涉案工程已验收合格、交付使用。十五冶金公司、东汇公司提出诺登公司没有全面完成工程，主张是由第三方完成其他工程，依据不充分，一审法院不予采信。对于十五冶金公司、东汇公司主张诺登公司所做工程有质量问题，没有履行维修义务。十五冶金公司、东汇公司未提供有资质的鉴定机构出具涉案工程存在质量问题的认定文件，也没有提交通知诺登公司要求维修的依据，而十五冶金公司、东汇公司所提供的证据均是案外人出具的，故此，十五冶金公司、东汇公司所主张的事实，一审法院不予采信。对于十五冶金公司、东汇公司提出诺登公司拆走涉案工程空调主板，涉案工程已交付，属于其控制范围内，而又未提供合法有效的依据证明是诺登公司拆走涉案工程空调主板，故此一审法院不予采信。诺登公司未举证证明已将《工程竣工结算申请报告》、《工程结算书》送达给十五冶金公司、东汇公司，诺登公司主张按《工程结算书》的结算工程价款，一审法院不予采纳。综上，根据《建设工程施工合同》及附件和《签证单说明函》、《工程签证单》约定的工程价款，一审法院确认涉案合同的工程价款为2468040.32元。涉案工程已验收合格、交付使用，根据《建设工程施工合同》第九条“履约担保本施工合同签订之日起，乙方缴纳的20000元投标保证金自动转为履约保证金，履约担保的有效期是从提供履约担保之日起至合同工程竣工验收合格之日止”的约定，诺登公司要求十五冶金公司退回履约保证金20000元，于法有据，一审法院予以支持。诺登公司要求东汇公司对退回履约保证金20000元承担连带责任，无事实和法律依据，一审法院不予支持。一审经查明，十五冶金公司只向诺登公司支付工程款631800元，显然未按《建设工程施工合同》约定的付款方式支付。现诺登公司要求支付工程款1779938.32元，系扣除质保金的数额，并未主张质保金。经核算，涉案工程的工程价款为2468040.32元，扣除诺登公司未主张5%的质保金123402.02元，以及扣减十五冶金公司已支付工程款631800元，即尚欠工程款为1712838.3元。故诺登公司要求十五冶金公司支付工程款1712838.3元，合理合法，一审法院予以支持。对于诺登公司请求超出工程款1712838.3元的部分，一审法院不予支持。至于剩余的质保金，诺登公司可另行主张权利。东汇公司对上述工程款1712838.3元是否承担责任问题。一审庭审中各方确认东汇公司为建设单位、十五冶金公司为总承包方，东汇公司作为发包方，应在欠付工程款范围内向诺登公司承担支付责任。故诺登公司主张要求东汇公司在欠付工程价款范围内对其承担支付责任，一审法院予以支持。诺登公司主张要求东汇公司对上述工程款承担连带责任，因诺登公司未提供证据证明东汇公司是挂靠十五冶金公司进行建设施工，对该主张一审法院不予采纳。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定，判决如下：一、十五冶金公司于一审判决发生法律效力之日起十日内向诺登公司返还履约保证金20000元；二、十五冶金公司于一审判决发生法律效力之日起十日内向诺登公司支付工程款1712838.3元；三、东汇公司对第二判项的款项在欠付工程款范围内承担责任；四、驳回诺登公司的其他诉讼请求。一审案件受理费21000元，由诺登公司负担1016元，由十五冶金公司负担19984元。二审经审理查明，一审判决查明的事实有相应的证据予以证实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”关于诺登公司是否已完成合同范围内的工程量的问题。诺登公司提交的范兴龙签署的《工程系统调试验收记录表》虽为复印件，但结合各方都确认涉案工程已实际交付使用的事实，且十五冶金公司所主张的诺登公司未能完成部分工程主要为空调不制冷、无电源、排水管道堵塞、水箱漏水的事项应属于工程质量的范畴并非工程量的范畴，因此在十五冶金公司未能提供充分的证据来证实其主张的情形下，本院认定诺登公司已全面完成了合同范围内的工程量。十五冶金公司上诉称诺登公司没有完成合同约定工程量的理由不成立，本院不予采纳。关于诺登公司是否存在新增工程量430040.32元的问题。因范兴龙签署的《工程签证单》已明确载明了新增工程量430040.32元，而根据涉案《建设工程施工合同》的约定，范兴龙有相应的职权，故范兴龙签署《工程签证单》属于其履行职务的行为，对诺登公司具有约束力。故一审据此认定诺登公司存在新增工程量依据充分，本院予以维持。十五冶金公司上诉称范兴龙无权实施现场签证行为明显与合同约定不符，本院对此上诉意见不予采纳。关于工程造价是否应进行司法鉴定的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”因涉案合同约定的合同范围内的工程造价为固定总价包干，而合同范围外的新增工程量的价款已经十五冶金公司的确认，故本案无需启动鉴定程序。十五冶金公司上诉称一审法院直接认定涉案工程造价错误的理由不成立，本院亦不予支持。关于涉案工程是否存在工程质量的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，双方虽对涉案工程是否已经过竣工验收存在争议，但双方均确认涉案工程已实际交付使用，故十五冶金公司以工程存在质量问题来主张权利的，本院不予支持。关于十五冶金公司是否应承担工程款给付义务的问题。虽东汇公司与东汇项目部签署《授权委托书》，委托东汇项目部与诺登公司签订施工合同，但涉案《建设工程施工合同》中载明合同甲方为东汇项目部，且盖有的亦为项目部的印章，可见该项目部在签订涉案合同时并非以东汇公司的代理人身份签署，而是以自身名义签署。因该项目部是十五冶金公司在涉案工程中使用的名称，且十五冶金公司在一审中已明确承认东汇项目部的印章为十五冶金公司使用，没有备案，故东汇项目部的民事责任应由十五冶金公司承担。十五冶金公司上诉称其不是给付义务人的理由不成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人十五冶金公司的上诉理由不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20396元，由上诉人中国十五冶金建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 琦审判员 庞智雄审判员 刘 欢二〇一九年五月三十日书记员 何美婷林丽敏