杭州市下城区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0103民初5624号 原告（反诉被告）：杭州广兴房地产开发有限公司。住所地：浙江省杭州市拱墅区莫干山路841弄122号2幢一层107室。 法定代表人：张景斌。 委托诉讼代理人：方涛，浙江凯富律师事务所律师。 被告（反诉原告）：宁波保税区宏远国际贸易有限公司。住所地：浙江省宁波保税区发展大厦803-051。 法定代表人：李和平。 被告（反诉原告）：李和平，男，1955年2月17日出生，汉族，住浙江省杭州市下城区。 被告（反诉原告）：沈鸣，男，1956年11月26日出生，汉族，住浙江省杭州市下城区。 三被告（反诉原告）共同委托诉讼代理人：李爱梅，浙江南方中辰律师事务所律师。 原告杭州广兴房地产开发有限公司（以下简称广兴公司）为与被告宁波保税区宏远国际贸易有限公司（以下简称宏远公司）、李和平、沈鸣追偿权纠纷一案，于2018年9月4日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法适用简易程序进行审理。在审理过程中，被告宏远公司、李和平、沈鸣提起反诉，本院经审核受理后，决定将本诉和反诉合并审理。因案情需要，本案转为适用普通程序进行审理。本院于2019年1月16日公开开庭进行了审理。广兴公司法定代表人张景斌及其委托诉讼代理人方涛，李和平及宏远公司、李和平、沈鸣的共同委托诉讼代理人李爱梅到庭参加诉讼。本院并于2019年1月16日、1月23日组织双方当事人进行证据交换。本案现已审理终结。 原告广兴公司向本院提出本诉诉讼请求：1、被告宏远公司立即向原告支付应由其承担的土地增值税317593.62元，利息9670.73元（从2017年12月8日起暂计算至2018年8月16日，按照银行同期贷款利率，实际计算至付清之日止）；2、被告宏远公司立即向原告支付应由其承担的营业税金及滞纳金1472454.07元，利息43946.62元（从2017年12月13日起暂计算至2018年8月16日，按照银行同期贷款利率，实际计算至付清之日止）；3、被告宏远公司立即向原告支付应由其承担的企业所得税及滞纳金973412.06元，利息29640.4元（从2017年12月8日起暂计算至2018年8月16日，按照银行同期贷款利率，实际计算至付清之日止）；4、被告宏远公司立即向原告支付土地增值税清算审计费40000元；5、被告李和平和被告沈鸣对被告宏远公司的以上各项付款义务承担连带清偿责任；6、本案诉讼费用由各被告承担。事实与理由：广兴公司系专业的房地产开发公司，宏远公司系贸易投资公司。1998年12月8日、1999年9月28日和1999年10月15日，广兴公司与宏远公司签订《合作投资开发住宅项目协议书》及其二份补充协议，约定双方联合开发本市四宜路R9-R10地块西侧约400平方米土地，建造多层住宅。双方合同约定：该项目由宏远公司包干经营，自负盈亏，所有费用均由宏远公司支出。2003年6月2日，宏远公司向杭州市中级人民法院起诉广兴公司，主张：从1999年至2002年向宏远公司向广兴公司支付保证金、税金、工程款、销售款及账户现金共计13667358.99元，收付相抵，广兴公司对该项目实际投入13679478.55元，加上广兴公司代缴的工程税金3100000元，广兴公司应当退还宏远公司10940796.95元。该案经浙江省高级人民法院于2008年7月25日作出终审判决[（2005）浙民一终字第379号]。该判决认定“1.广兴公司系依法成立的具有房地产开发资质的企业，其为开发本案的房地产开发的法定主体。因双方协议明确约定宏远公司包干经营，也约定了一切经营中的资金往来及债权债务均由宏远公司负责，可见双方协议约定宏远公司具体包干经营本案项目是清楚的；2.宏远公司就本案合作项目包干经营所得负有依法缴纳所得税的义务。”依据该判决，虽然广兴公司为开发主体，但是本项目的房屋归属于宏远公司，另广兴公司归还宏远公司往来款2004213.25元。在开发过程中，宏远公司将房产销售款划回其公司银行账户，又将大部分资金通过其关联公司（杭州宏港贸易有限公司）的股东（李和平）或蔡官巷项目利害关系人家属（张雪）的名义进入所谓的“在建工程”，因此造成蔡官巷项目后续相关税费无法支付，经税务机关多次催告，广兴公司作为开发主体只得为其垫付以下税款：1.根据蔡官巷项目土地增值税清算，产生应缴土地增值税317593.62元，营业税及附加税费和滞纳金共计1472454.07元，其中营业税1021006.05元、城建税71470.42元、教育费附加51050.30元、水利建设基金14294.08元、营业税及附加产生的滞纳金314633.22元。2.2007年11月16日杭州市地方税务局稽查二局作出税务处理决定书（杭地税稽二处【2007】190号），其中第四项中蔡官巷公寓3幢1单元401室和301室房屋商品房导致原告代为垫付补缴企业所得税及滞纳金973412.06元，其中756023.05元（截止2007年6月19日），217389.01元（自2007年6月20日至2017年12月8日）。上述费用第“1”项和第“2”项广兴公司已经分别于2017年12月8日和2017年12月13日向杭州市地方税务局拱墅税务分局缴纳。3.根据相关部门要求，广兴公司需要对该项目进行土地增值税的清算，后广兴公司于2018年8月13日缴纳了40000元蔡官巷项目土地增值税清算审计费用。广兴公司认为，按照法院的判决和双方的协议的约定，宏远公司负责包干经营该项目，自负盈亏，所有费用均由宏远公司支出。因此广兴公司在缴纳该笔税金后，有权向宏远公司追偿。同时，宏远公司于2016年12月29日已经被宁波市市场监督管理局保税区分局吊销营业执照，但是至今未进行清算。广兴公司认为，根据公司法及相关司法解释的规定，宏远公司的股东在公司被吊销后负有法定的清算义务，现宏远公司已经被吊销一年多，股东至今未组织清算，严重损害了债权人利益。因此，广兴公司有权要求宏远公司的两个股东李和平和沈鸣对该笔款项承担连带清偿责任。现为维护自身的合法权益，原告依据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，特向法院起诉，望判如所请。 本诉被告宏远公司、李和平、沈鸣答辩称：一、1998年12月8日签订的《合作投资开发住宅项目协议书》仅约定发票税（即营业税）和所得税由宏远公司自行负责，因此除此之外的其他税种与宏远公司无关。1、双方是合作开发关系，对于合作开发过程中的税费承担，由双方根据合同约定进行处理。对于合同约定以外的土地增值税，由于广兴公司是法定纳税主体，因此应由广兴公司自行承担。双方1998年12月8日签订的协议书明确“宏远公司所得该项目住宅以广兴公司名义对外销售，广兴公司为宏远公司提供销售收据或发票，但其发票税及所得税由宏远公司自行负责”。也就是说：宏远公司仅承担其实际分得部分所涉及的营业税和所得税；至于广兴公司分得的部分涉及的营业税和所得税、或其他原因产生的营业税和所得税（如分配给省军区的房子）均与宏远公司无关；若还有其他税费，根据法律规定处理，由法定纳税主体承担。显然，土地增值税不属于双方约定由宏远公司承担的范围，应根据法律规定由法定纳税主体承担。2、（2005）浙民一终字第379号民事判决书对税费的承担问题也是严格按双方合同约定来处理的，宏远公司仅承担其实际分得房屋涉及的营业税和所得税。省高院判决中各方税赋承担：合计营业收入44125335元，合计营业税及附加2578975元，合计所得税5764053.07元。其中广兴公司营业收入30779280元，营业税及附加1798943.71元，所得税-241920.91元。宏远公司营业收入13346055元，营业税及附加780031.29元，所得税6005963.98元。省高院也是严格遵循双方的合同约定，仅处理了营业税和所得税，而且宏远公司承担仅限于其实际分得的房屋。3、从原告的举证来看，并未看到其交纳土地增值税的税收缴款书，对于该税是否实际发生，发生多少均无法证实。2018年，广兴公司委托税务师事务所进行土地增值税清算税款进行鉴证审核，虽税务部门认定应缴土地增值税为317593.62元，也要求在2018年8月31前办理完毕，但截止目前，并未看到税务部门出具的税票，因此，并不能确认该税费已经实际产生，虽广兴公司已预交土地增值税3519338.27元的税票，但该3510000元的缴纳无论从税务鉴证报告看，还是按税务2%来预交均不相符，故3510000元的税肯定不是本案项目的税收。二、营业税省高院的判决中已处理过，从相关证据来看，截止目前并未新增任何营业税，因此，广兴公司提起诉讼缺乏依据。1、如前所述，宏远公司仅承担其实际分得的住宅销售所涉及的营业税和所得税；至于广兴公司自己分得的住宅涉及的营业税和所得税、或其他原因产生的营业税和所得税均与宏远公司无关；若还有其他税费，根据法律规定处理，即由法定纳税主体承担。2、（2005）浙民一终字第379号民事判决书审核确定营业税共计2578975元，另外根据（2007）190号税务处理决定书，应补交营业税124655.93元，共计应缴营业税2703630.93元。广兴公司的实缴情况如何呢？根据南方税字（2018）第321号《鉴证报告》：广兴公司账面营业税及附加共计2689541.77元。因此，从目前情况来说，广兴公司实缴并没有超过（2005）浙民一终字第379号民事判决书的范围，没有新增任何营业税。所谓的省军区的房屋导致其承担营业税1472454.07元不属于新增范畴，仍然在原省高院的判决范围之内。3、其第二项诉讼请求对应证据是2017年12月13日的税收缴款书，税款所属时期是2016年4月1日至2016年4月30日，并非案涉项目开发期，因此，该缴款书是否因案涉项目而支出存疑。三、原告第三项诉讼请求的企业所得税事关分配给省军区的两套房屋，涉及案外人的权益，应依法追加案外人参与诉讼，否则不宜在本案中进行处理。1、蔡官巷公寓3幢1单元301、401室，为根据合作协议分配给省军区的房产。原告应配合将相应的房屋权属过户登记至省军区名下，由于原告迟迟不予配合过户，导致房屋所有权未发生转移，因此，根据（2007）190号税务处理决定书才产生所得税。因此，所得税产生的前提是“房屋所有权未发生转移”，目前所有权登记在原告名下，未发生转移也是因为原告的原因造成的，相应的法律后果应由原告自行承担。2、这两套房屋为分配给军区司令部的房产，实际使用权人是司令部，属于军产。据悉，司令部也多次要求原告办理过户手续，也愿意承担因此产生的税费，只要原告愿意配合办理过户，原告讼争的问题完全可以解决。且该两套房屋涉及案外人的权利，要么追加案外人作为第三人，否则不宜在本案中进行处理。3、缴纳所得税的前提是有利润产生，这两套房子均登记在原告名下，从登记角度而言受益人是原告而非被告。被告并未额外取得任何收益，因此，要求被告承担所得税缺乏事实根据和法律依据。4、如前所述，被告仅承担自己分得房屋的营业税和所得税，其他一切税赋与被告无关。四、广兴公司作为双方合作项目的法定纳税主体，负有如实申报和依法纳税的义务，因其怠于履行纳税义务而产生的滞纳金应由其自行承担，要求被告承担缺乏事实根据和法律依据。（2005）浙民一终字第379号民事判决认定原告系双方合作项目的法定纳税主体，因此，纳税首先是原告的法定义务，原告理应根据相关法律规定，如实申报并履行其纳税义务。原告因为违反纳税义务而产生的滞纳金属于税务部门对原告违反法定义务的处罚，属于法定违约责任，具有专属性，应由原告自行承担。原告向税务部门依法纳税，与通过诉讼主张税款由被告承担属于两个不同的法律关系。哪怕经审判确认这些税款最终由被告来承担，原告也不能以此为由不履行其法定的纳税申报义务。五、合同具有相对性，合同权利义务应由合同相对方来承担，且宏远公司并未丧失诉讼主体资格，原告起诉要求宏远公司股东承担连带清偿责任缺乏法律依据。《公司法》司法解释二第十八条：有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。因此，股东承担责任必须具备两个条件，缺一不可：一是未在法定期限内成立清算组；二是致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失。目前，宏远公司的帐册、重要文件等完好无损地保管在公司，不存在影响宏远公司清算的事由，更不存在因为股东的原因导致宏远公司资产受损的情形，原告也没有证据证明因股东行为导致宏远公司财产贬值、毁损或者灭失。因此，不符合法律规定股东承担责任的情形。综上所述，原告的诉讼请求缺乏事实根据和法律依据，请求法庭在查清事实的基础上依法驳回原告的全部诉讼请求。 反诉原告宏远公司、李和平、沈鸣向本院提出反诉请求：1、被反诉人返还已收而未交缴的企业所得税税款5126575.3元给反诉人；2、本案的诉讼费、保全费由被反诉人承担。审理过程中，宏远公司变更反诉请求为：1、反诉被告返还反诉原告企业所得税993823.98元；2、诉讼费和保全费由反诉被告承担。事实及理由：广兴公司、宏远公司合作开发房地合同纠纷一案，浙江省高级人民法院于2008年7月25日作出（2005）浙民一终字第379号民事判决，判令：反诉原告承担所得税6005963.98元。但根据目前的情况来看，反诉被告实际缴纳的仅5012140元，多收的993823元应返还反诉原告。反诉被告缴纳所得税分二个阶段，一是2001-2003年共实际缴纳所得税3100000元。第二个阶段就是（2007）190号税务处理决定书涉及的所得税共计3209447.72元，但该所得税只有第1点中涉及的所得税由反诉原告承担，其他部分与反诉原告无关。具体为：合计处罚6110143.85元。1、第一项违法事实，虚构合同补缴所得税滞纳金3535634.07元。其中所得税1931940.45元，滞纳金1603693.62元；2、第四项违法事实：省军区两套房子未过户产生的所得税及滞纳金756023.05元。其中所得税430659.42元，滞纳金325363.63元。3、其他违法事实补缴营业税、所得税及滞纳金1818486.73元。其中所得税846847.85元，营业税及附加124655.93元，其他滞纳金846982.95元。第1项款项系根据省高院判决反诉原告承担所得税1912140元；第2项是本诉请求第三项；第3项是反诉被告自身的其他税务违法行为导致补缴所得税，与反诉原告无关。因此，反诉被告实际代反诉原告缴纳的所得税是5012140元（3100000元+1911240元），多收的993823.98元应返还反诉原告。据此，反诉原告为维护自身合法权益，特向法院提起诉讼，请支持原告的诉讼请求。 反诉被告广兴公司答辩称：1.案涉的6005963.98元在浙江省高级人民法院的判决书内已经确认，现宏远公司再次提出，而且说这是预交，判决书内没有说预交，这就是已经发生的金额。2.反诉原告在反诉状中讲到“2002年到2003年期间被反诉人缴纳企业所得税，扣除滞纳金3209417.7元”，这个肯定是不符的。首先，滞纳金是税务机关要求必须交的，而且滞纳金的产生原因是由于宏远公司。其次，以广兴公司名义实际缴纳的金额是5072824.28元，抵扣的金额是933139.6元，合计是600596.98元。宏远公司反诉状陈述金额由两部分构成，广兴公司交纳的60684.38元，损益抵扣的钱933139.68元，在浙江省高级人民法院判决书提及的杭法委第85号审计报告附表3内也写明通过损益抵扣的方式已经缴纳。因广兴公司在项目内是亏损的，宏远公司盈利了1000多万元，当时确认下来宏远公司需要缴税400多万元，后因虚假合同调整为600多万元，但宏远公司是挂靠在广兴公司处做项目，所以宏远公司把钱给广兴公司然后广兴公司交纳，但是广兴公司是有亏损的，亏损加盈利所以税就少了，所以就只需要交500多万元的税。项目发生的企业所得税就应该给广兴公司，亏损跟利润可以填补一下，然后由广兴公司缴税，这是广兴公司的事情。损益抵扣在企业所得税法上是有明确规定是可以进行的，931390.6元的钱通过损益抵扣的方式抵扣掉是没有问题的。审计报告附表3营业利润为1200多万元，通过损益抵扣的方式降低831万元多。判决书内的310万元是宏远公司给了广兴公司后广兴公司交纳，而非宏远公司给多少交多少，广兴公司是根据税务部门的要求交的，所以6万元差额是这么产生的。综上，宏远公司的反诉请求没有法律和事实依据，应当予以驳回。 原告（反诉被告）广兴公司针对本诉与反诉一并向本院提交如下证据： 1、（2005）浙民一终字第379号民事判决书1份，证明宏远公司应当就案涉项目包干经营所得负有依法缴纳税费的义务的事实。 2、合作投资开发住宅项目协议书、补充协议、审计报告各1份，证明广兴公司和被告宏远公司协议约定广兴公司为开发主体，宏远公司包干经营本案项目，经营中的一切债权债务由宏远公司自行负责的事实。 3、税务事项通知书、土地增值税清算税款鉴证报告各1份，证明蔡官巷项目土地增值税清算后应缴土地增值税317593.62元、营业税金及滞纳金1472454.0947元，广兴公司已缴纳3519338.27元的事实。 转账凭证2份、税收缴款书2份、收据1份，证明广兴公司代宏远公司垫付营业税金及滞纳金1472454.07元的事实。 4、税务处理决定书及计算说明各1份、付款凭证1份、税收缴款书5份，证明广兴公司代被告宏远公司垫付企业所得税及滞纳金756023.05元的事实。 5、增值税发票、业务受理凭证各1份，证明广兴公司代宏远公司垫付蔡官巷项目土地增值税审计费40000元的事实。 6、企业工商信用信息截图1页，证明被告宏远公司被吊销营业执照至今仍未组织清算、注销，被李和平、沈鸣为被告宏远公司股东的事实。 7、杭州市中级人民法院审计报告（蔡官巷房地产，[2003]杭法委鉴字第85号）1份、税收通用缴款书3份，证明就蔡官巷项目的开发结算情况已经由判决书予以确认的事实。 8、《企业营业执照》1份、《雇工合同书》1份； 9、《杭州市建设工程发包申请书》、《蔡官巷住宅工程招标成员表》、《关于蔡官巷住宅工程决标的会议纪要》、《1#、2#、3#楼施工图纸会审纪要》各1份； 证据8、9共同证明生洪、杨纪明、范光伟、沈月芬等系宏远公司员工，宏远公司实际操作蔡官巷项目的开发与经营的事实。 10、1998年12月8日《合作投资开发住宅项目协议书》、1999年9月28日《合作投资开发住宅补充协议书》各1份，证明宏远公司与浙江省军区司令部达成一致联建蔡官巷公寓项目，广兴公司投入取得固定价格的房屋面积（800平方米，5850元/建筑平方米），其余房屋面积系宏远公司与浙江省军区司令部洽商确定，与广兴公司无涉的事实。 11、1999年5月8日《合作建筑住宅协议书》、1999年10月8日《合作建设住宅补充协议》、2000年2月28日《关于办理省军区司令部军队使用土地出让手续的协议》各1份，证明宏远公司从浙江省军区司令部取得房屋面积合计1712平方米（房屋价格分别为3333元/建筑平方米和3500元/建筑平方米），从而产生巨额增值的事实；浙江省军区司令部原另分得2号楼东单元301、401室（属划拨土地），宏远公司与浙江省军区司令部未办理分割，因而成为广兴公司名字下面的商品房。因此杭州市税务局认定补缴所得税430659.42元和（2003年5月1日—2007年6月19日）产生滞纳金计325363.63元，以及2007年6月18日—2017年12月8日产生滞纳金计217389.01元，以上共计973412.06元的事实。 12、浙（2017）杭州市不动产权第0313747号不动产权证书、浙（2017）杭州市不动产权第0313746号不动产权证书各1份，证明蔡官巷公寓3幢1单元301室和401室的不动产产权属于广兴公司，产权至今并未发生变动的事实。 13、宏远公司从蔡官巷项目资金专户划入宁波工行资金明细表1份、票据28页、分配协议书1份、公函1份，证明自2001年4月10日至2001年12月14日，宏远公司从蔡官巷项目资金专户中划走资金共计25030000元至自己名下帐户，该帐户仅剩下3236.15元的事实。 14、付款凭证、税收缴款书各一组，证明截止审计日期即2018年6月30日，原告总共缴纳了2691155.28元营业税的事实。 本诉被告（反诉原告）宏远公司、李和平、沈鸣针对本诉与反诉一并向本院提交函1份，证明广兴公司证据12中两本产权证项下的房屋属于省军区的资产。 经庭审质证，对广兴公司提交的证据，宏远公司、李和平、沈鸣质证认为：对证据1真实性无异议，对证明对象有异议。根据双方合作协议约定，宏远公司只承担自己分得的房屋涉及的营业税和所得税，因此，其他税赋与宏远公司无关。其次，广兴公司错误理解“包干合作”，双方约定只是对工程投入的“建设资金”包干，而非全部包干，省高院的判决也是各自分得的房屋的税赋各自承担。省高院判决确认整个项目营业税为2578975元，如果截止目前实缴营业税未超过此数额，那么不存在新增营业税的问题，原告也无权提起诉讼。另外，省高院判决宏远公司分摊所得税6005963.98元，该金额为宏远公司预交的所得税，如果广兴公司目前实际交纳少于宏远公司预交的，应将多收的税款退回。对证据2、10，合作协议书及补充协议书真实性无异议，对证明对象有异议。协议第二条明确“宏远公司所得该项目住宅发票税和所得税由宏远公司承担”，因此，除此之外的其他一切税费与宏远公司无关。包干合作只是投入的建设资金包干，各自的税费还是各自承担。审计报告是其他公司的审计报告，与本案无关。对证据3，税务事项通知书真实性无异议；鉴证报告形式真实性无异议，但对部分内容的真实性有异议；对两份转帐凭证真实性有异议，同一张税票还发现了其他财务的记帐凭证，记载的内容与提交给法庭的是不一致的，且内容也是原告自己书写的；对两份税收缴款书真实性无异议，对351万元及147万元的税收缴款书关联性有异议，税收所属时间为2018年，项目是2001年，不是本案项目的预交税款，根据税票上及税收鉴证报告上的记载，土地增值税都是根据2%预交，整个项目的销售额只有4000多万元，如果预交应该不超过100万元，而原告预交350多万元，故该税票与原被告之间争议的问题没有任何关联性；对收据三性均有异议。同时对证明对象均有异议。土地增值税不属于双方约定应由宏远公司承担的税收范围，与宏远公司无关。所有的滞纳金与宏远公司无关，是职能部门对原告违法行为的处罚，具有专属性。营业税，省高院原先核定过2578975元的营业税，再加上税务处罚的营业税124655.93元，理论上原告应缴营业税2703630.93元；实缴情况如何呢？根据审核事项说明第4页，账面营业税及附加共计2689541.77元。也就是说，实缴未超过省高院的判决范围，即没有新增营业税，既然不存在新增营业额税，也就不存在谁承担之争。147万元营业税所属时间为2016年，非案涉项目开发时间，与本案无关。对证据4真实性无异议，关联性及证明对象有异议。该税费针对的是分配给省军区的两套房屋，由于原告没有配合将产权过户登记至军区名下，因此产生相关税收。就税收产生原因来说，责任在原告，如果原告配合过户了，就不存在税收问题。其次所得税产生的前提要有利润，宏远公司并未因该二套房屋取得任何利润，不存在承担所得税的问题。对证据5真实性均无异议，关联性有异议。是广兴公司自己需要专业机构的帮助，费用应由广兴公司自行承担，与本案无关，与宏远公司无关。对证据6真实性无异议。但说明一下股东个人无需承担相应责任。对证据7真实性无异议，但是宏远公司承担的所得税因为广兴公司虚列开支被查处后，所得税问题省高院处理时是有调整的，宏远公司分摊的是6005963.98元。对税收缴款通知书真实性无异议，对250万元及600万元的缴款通知书关联性无异议，但对6万元的缴款通知书与本案的关联性有异议，宏远公司只认可310万元，省高院判决书第6页载明2003年1月10日广兴公司给宏远公司的函里面已明确缴纳的所得税为310万元。对证据8、9真实性无异议，关联性及证明对象有异议。广兴公司提交的是工程方面的参与人员，但项目实际上双方均有参与，具体参与程度省高院也做了认定，以省高院判决为准，该些证据与本案争议无关。对证据11真实性无异议，分房广兴公司分得多，广兴公司分得的是3761.6方，宏远公司拿到1409.37方，广兴公司取得的面积远远大于宏远公司取得的面积。分配协议原是2号楼301、401归军区，因房屋小变更为3号楼301、401归军区，双方争议的税费内也有3号楼301、401税费，税费产生的真正原因是广兴公司拒绝将产权过户登记给军区而产生的，军区也多次提出要求过户。对证据12真实性无异议，但该两套房屋实际所有权人为军区，广兴公司有义务配合军区将房屋过户过去。对证据13，对票据真实性无异议，对公函及分配协议书是广兴公司与其他公司的，宏远公司不清楚，且与本案无关，对份额协议无异议，与宏远公司之间的份额协议是中间的，不是最终解决。往来款的事宜在广兴公司提交的证据7已经作出了处理，这是合作过程中正常的款项往来，省高院也已经的审计处理了这些问题，故与本案没有关联性。对证据14，认为上述复印件的原件均有对应原件，被告已经核对，对此无异议。但是根据税务清缴报告，截止2018年6月，营业税为2431770.61元，但是原告提供的票据显示营业税只有2373699.8元（不含附加税）。之间存在6万余元的差额，审计报告应该是严谨的，故产生差额可能是因为存在张冠李戴的问题。统计表上面还有养老金、车船税等，不属于营业税的范畴，应该剔除。对宏远公司、李和平、沈鸣提交的证据，广兴公司质证认为：原件未在广兴公司处，广兴公司也从未收到过，三性均有异议，项目是包干经营，一切的手续均由宏远公司办理，对房屋所有人应为军区广兴公司无异议。据此，本院对双方当事人提交证据的真实性均予以确认，证明效力后文予以详细分析。 综上有效证据及当事人陈述，本院确认如下案件事实： 杭州市中级人民法院（2003）杭民一初字第124号民事判决书认定如下案件事实：1998年12月8日，宏远公司与广兴公司签订了一份《合作投资开发住宅项目协议书》，约定：双方联合在吴山旧城改造区块建造多层住宅，该项目由浙江省军区司令部提供建设用地，由双方投入建设资金。由于宏远公司受自身经营范围的局限，联合广兴公司进行合作开发。项目统一以广兴公司名义进行，对外签订协议、办理房地产开发与销售手续。宏远公司所得该项目以广兴公司名义对外销售，广兴公司负责为宏远公司提供销售收据或发票，但其发票税及所得税由宏远公司自行负责。广兴公司同意按投资总额的25%进行投资，其余75%的投资由宏远公司负责。双方参照各自投资比例进行得房分配。1999年9月28日，双方另订立补充协议书一份，约定：广兴公司为减少其投资风险，经双方协商一致同意该项目采用包干合作的形式进行，即广兴公司按份额包干投入资金，宏远公司受广兴公司委托全权承包项目的开发与经营。广兴公司开立该项目银行资金专户，经营中的一切资金往来及债权债务均由宏远公司自行负责。应宏远公司的申请，杭州市中级人民法院委托浙江光大会计师事务所对双方合作期间的资金往来情况等进行了审计。按得房面积计算的结论为：广兴公司代垫开发成本4946335.08元，代垫税金及附加税780031.29元、代垫企业所得税4093823.98元、应收回面积差30371.50元，应收款小计为9850561.85元；多收房款1193420元，收到宏远公司汇入款7084000元、收到项目部税款3438000元、收到项目部撤销时余款（已扣除备用金975.54元）4445.10元、收到项目部付出的履约保证金78400元，应付款小计为11798265.10元。杭州中院经审理认为，双方往来款的结算基本应以审计报告为准，即广兴公司代垫开发成本4946335.08元，代垫税金及附加税780031.29元、代垫企业所得税调整为4093823.98元、应收回面积差30371.50元；扣除广兴公司多收房款1193420元，收到宏远公司汇入款7084000元、收到项目部税款3438000元、收到项目部撤销时余款（已扣除备用金975.54元）4445.10元、履约保证金78400元。杭州市中级人民法院判令广兴公司支付宏远公司往来款1947703.25元。广兴公司支付宏远公司利息损失205034.72元等。宣判后，广兴公司、宏远公司均提起上诉。浙江省高级人民法院（2005）浙民一终字第379号民事判决书审理确认：根据浙江光大会计师事务所出具的浙大会审（2003）390号审计报告，该工程的成本减少5794365元，利润则相应增加5794365元，应补缴企业所得税1912140元，广兴公司代垫开发成本中支付给华盛公司的1968650元系虚假支出，应予扣除，代垫开发成本调整为2977685.08元，应收款项相应调整为9794051.85元。广兴公司尚应支付宏远公司2004213.25元。同时，根据杭州市税务局稽查二局杭地税稽二处【2007】190号税务处理决定书，案涉工程须补缴税款等6110143.85元（包含虚假合同应补缴的所得税）。浙江省高级人民法院认为，已缴纳的所得税税款中，宏远公司应缴纳的所得税税款系通过广兴公司缴纳完成，审计报告将合作项目应缴所得税直接列为广兴公司代垫税款，实际由宏远公司负担，与以往所得税由广兴公司具体负责缴纳的事实相一致，也与广兴公司作为双方合作项目的法定纳税主体的事实相符。杭州市税务局稽查二局杭地税稽二处【2007】190号税务处理决定书对案涉工程涉及虚增成本等须追缴的税款作出了处罚决定，因该处理决定书系二审期间提交，且涉及双方应就处罚的税款缴纳、责任承担等一系列事实和法律问题的认定，应另案处理。浙江省高级人民法院终审判决广兴公司支付宏远公司往来款2004213.25元，并支付该款自2003年6月3日至实际履行之日的银行同期贷款利息。 2018年6月30日，南方（杭州）税务师事务所有限公司就案涉蔡官巷项目土地增值税清算税款进行鉴证审核，其出具的南方税字【2018】第321号《土地增值税清算税款鉴证报告》载明：案涉项目本次土地增值税清算，应缴土地增值税317593.62元。因分配给省军区的房产税务部门审核认定为应按视同销售缴纳税金，广兴公司已缴纳营业税金及滞纳金合计1472454.07元。其中营业税1021006.05元，城建税71470.42元，教育费附加51050.30元，水利建设基金14294.08元、营业税及附加产生的滞纳金314633.22元。广兴公司为此支付审计费40000元。根据2017年12月13日填发的《中华人民共和国税收缴款书（税务收现专用）》显示，广兴公司已实缴上述营业税、城建税、水利建设基金等共计1472454.07元。根据2018年5月14日填发的《中华人民共和国税收缴款书（税务收现专用）》显示，广兴公司已实缴土地增值税3519338.27元。2018年7月27日，国家税务总局杭州市拱墅区税务局出具的杭拱税税通【2018】1887号税务事项通知书载明：广兴公司于2018年7月27日提出的土地增值税清算申报申请收悉，广兴公司转让房地产收入审定数为48635412.01元，应缴土地增值税税额审定数为317593.62元，广兴公司应退土地增值税税额为3201744.65元。 2011年3月11日，杭州市地方税务局稽查二局杭地税稽二处【2007】190号税务处理决定书载明：该局于2007年6月19日对广兴公司1999年1月至2006年12月期间的涉税事宜进行检查，发现违法事实如下：1、在蔡官巷项目中，广兴公司与浙**盛建设工程有限公司签订虚假合同7份，虚构施工业务。2000年11月至2002年7月，支付并取得建安发票5854365元，列入开发成本且全部结转经营成本，当年度均未做纳税调整。……4、2001年11月蔡官巷商品房3幢1单元301室和401室，无偿提供给省军区司令部使用，经核实所有权未发送转移，成本为1305028.55元，在2002年已全部结转经营成本，当年度未作纳税调整。共计应补缴税费、滞纳金6110143.85元。其中，由于第4项违法事实造成2002年少缴企业所得税430659.42元，产生相应滞纳金为325363.63元（滞纳金计算时间为2003年5月1日至2007年6月19日）。由于广兴公司在2007年12月8日的限缴日期内未将应缴税款缴纳入库，滞纳金从税款限缴日期后次日即2007年12月9日起，对广兴公司滞纳税款按日加收万分之五的滞纳金。根据2017年12月8日填发的《中华人民共和国税收缴款书（税务收现专用）》显示，广兴公司已经补缴企业所得税、营业税、教育费附加等及其滞纳金共计7069071.98元。其中广兴公司补缴的企业所得税金额为3209447.72元，滞纳金金额为924320.94元。另，广兴公司于2001年11月23日缴纳企业所得税2500000元，于2002年6月27日缴纳企业所得税600000元，于2003年1月10日缴纳企业所得税60903.38元等。 宏远公司成立于1994年6月9日，现登记状态是吊销、未注销，其登记股东为李和平、沈鸣。 本院认为，广兴公司与宏远公司所签订的各份合同合法有效。根据合同约定，双方系采用宏远公司包干经营的形式进行合作，即广兴公司按份额包干投入建设资金，宏远公司受广兴公司委托全权承包项目的开发与经营。双方同时约定宏远公司负责经营中的一切资金往来及债权债务。根据双方的合作模式，税款系由项目部交付广兴公司，再由广兴公司向税务部门缴纳，即宏远公司应缴纳的税款系通过广兴公司缴纳，广兴公司具体负责税款缴纳事宜，系双方合作项目的法定纳税主体，故广兴公司在缴纳相关税款后，根据合同约定要求宏远公司支付其代垫税税款的请求有相应依据，应予支持。关于双方的本诉或反诉请求，本院逐一分析如下：一、土地增值税。广兴公司于2018年5月14日缴纳土地增值税3519338.27元，国家税务总局杭州市拱墅区税务局出具税务事项通知书载明应退土地增值税为3201744.65元，故广兴公司实际缴纳土地增值税3519338.27-3201744.65=317593.62元。二、营业税金及滞纳金。该税款系因分配给省军区的房产税务部门审核认定为应按视同销售缴纳税金，南方（杭州）税务师事务所有限公司出具的《土地增值税清算税款鉴证报告》及税收缴款书能够相互印证，证明广兴公司已经实际缴纳营业税金及滞纳金合计1472454.07元。其中，营业税1021006.05元，城建税71470.42元，教育费附加51050.30元，水利建设基金14294.08元、营业税及附加产生的滞纳金314633.22元。三、根据杭州市地方税务局稽查二局杭地税稽二处【2007】190号税务处理决定书载明的内容，广兴公司因蔡官巷商品房3幢1单元301室和401室房屋的视同销售行为应补缴企业所得税430659.42元，相应滞纳金325363.63元，共计756023.05元。原告广兴公司提交的证据4中相关税收缴款书亦能印证其已经实际缴纳款项756023.05元。四、关于宏远公司的反诉请求，根据宏远公司在反诉状中陈述的内容，结合广兴公司在本案中提交的证据可得，广兴公司2001年-2003年缴纳企业所得税3100000元，广兴公司另按【2007】190号税务处理决定书要求缴纳企业所得税3209447.72元，根据以上关于“宏远公司负责经营中的一切资金往来及债权债务”的约定，税款应由宏远公司最终负担。故宏远公司实际缴纳企业所得税金额已经超出（2005）浙民一终字第379号民事判决书确认金额，且浙江光大会计师事务所出具的案涉审计报告及浙江省高级人民法院的民事判决书中对广兴公司缴纳企业所得税的情况已做确认，故宏远公司要求广兴公司返还多支出的企业所得税的请求无事实依据，本院不予支持。关于广兴公司缴纳企业所得税的方式，根据《中华人民共和国企业所得税法》第五条之规定：企业每一纳税年度的收入总额，减除不征税收入、免税收入、各项扣除以及允许弥补的以前年度亏损后的余额，为应纳税所得额。该法第十八条规定，企业纳税年度发生的亏损，准予向以后年度结转，用以后年度的所得弥补，但结转年限最长不得超过五年。故广兴公司抗辩所称损益弥补方式有相应法律依据，本院予以采纳。五、关于滞纳金的负担问题，广兴公司为案涉项目法定纳税主体，虽根据双方合同约定，该些款项实际应由宏远公司负担，但催促组织筹措资金及时缴纳税款亦系广兴公司义务，双方此前就项目的各项事宜存在争议并引发诉讼的过程中，广兴公司亦应可及时缴纳税款，以降低滞纳金金额。故广兴公司就滞纳金的产生亦存在一定过错，本院酌情由其承担20%的责任。六、审计费。鉴于该审计费系为双方共同利益而支出，本院酌情由双方各半负担。七、关于宏远公司股东应否承担责任。根据《中华人民共和国公司法》第一百八十四条规定，公司应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算，其中，有限责任公司的清算组由股东组成。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条第二款规定，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。广兴公司主张因宏远公司股东未及时履行清算义务，损害了其作为宏远公司债权人的利益，故宏远公司股东应承担相应的损害赔偿责任，但其既未能提供相应证据证明因宏远公司股东未及时对公司进行清算的行为导致了公司主要财产、帐册、重要文件等灭失，亦未能提供相应证据证明宏远公司股东未及时对公司进行清算的行为与其利益受损之间存在直接因果关系。故宏远公司股东虽未在公司被吊销营业执照后及时对公司进行清算，但依据现有证据，尚不足以认定其行为造成了公司主要财产、帐册、重要文件等灭失，致使公司无法进行清算，进而损害了公司债权人的利益。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第一百八十四条，《中华人民共和国企业所得税法》第五条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、宁波保税区宏远国际贸易有限公司于本判决生效后十日内支付杭州广兴房地产开发有限公司土地增值税317593.62元及利息（自2018年5月14日起按银行同期贷款利息计算至实际付清之日止）； 二、宁波保税区宏远国际贸易有限公司于本判决生效后十日内支付杭州广兴房地产开发有限公司营业税1021006.05元，城建税71470.42元，教育费附加51050.30元，水利建设基金14294.08元及利息（以1157820.85元为基数自2017年12月13日起按银行同期贷款利息计算至实际付清之日止）； 三、宁波保税区宏远国际贸易有限公司于本判决生效后十日内支付杭州广兴房地产开发有限公司营业税及附加产生的滞纳金251706.58元及利息（自2017年12月13日起按银行同期贷款利息计算至实际付清之日止）； 四、宁波保税区宏远国际贸易有限公司于本判决生效后十日内支付杭州广兴房地产开发有限公司企业所得税430659.42元及利息（自2017年12月8日起按银行同期贷款利息计算至实际付清之日止）； 五、宁波保税区宏远国际贸易有限公司于本判决生效后十日内支付杭州广兴房地产开发有限公司企业所得税滞纳金260290.9元及利息（自2017年12月8日起按银行同期贷款利息计算至实际付清之日止）； 六、宁波保税区宏远国际贸易有限公司于本判决生效后十日内支付杭州广兴房地产开发有限公司审计费20000元； 七、驳回杭州广兴房地产开发有限公司的其他本诉请求； 八、驳回宁波保税区宏远国际贸易有限公司、李和平、沈鸣的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费29894元，保全申请费5000元，两项合计34894元，由宁波保税区宏远国际贸易有限公司负担29470元，由杭州广兴房地产开发有限公司负担5424元。反诉案件受理费33947元，按照宁波保税区宏远国际贸易有限公司减少后的诉讼请求计算为6869元，保全申请费5000元，两项合计11869元，由宁波保税区宏远国际贸易有限公司负担。 杭州广兴房地产开发有限公司、宁波保税区宏远国际贸易有限公司于本判决生效之日起七日内向本院申请退费；宁波保税区宏远国际贸易有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费，逾期法院将强制执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交案件受理费，案件受理费按照不服本院判决部分的上诉请求由本院另行书面通知。 审 判 长  杨 政 人民陪审员  顾莉新 人民陪审员  杨忠善 二〇一九年五月六日 代书 记员  施丽莎