安徽省灵璧县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖1323民初428号 原告：灵璧迪五机械制造有限公司，住所地安徽省灵璧县经济开发区北部新区机电产业园内，统一社会信用代码91341323MA2NCQ120Q(1-1)。 法定代表人：赵公梁，该公司总经理。 委托诉讼代理人：蔡昌亮，该公司股东、执行董事。 委托诉讼代理人：洪雨颉，该公司股东、监事。 被告：安徽圣邦建筑装饰工程有限公司，住所地安徽省宿州市宿怀路313号五楼，统一社会信用代码913413027233088773。 法定代表人：叶宗圣，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王勇，安徽民之声律师事务所律师。 被告：吴忠余，男，1970年2月28日出生，汉族，住上海市奉贤区。 委托诉讼代理人：马秀森，安徽陆汝明律师事务所律师。 原告灵璧迪五机械制造有限公司（以下简称迪五公司）因与被告安徽圣邦建筑装饰工程有限公司（以下简称圣邦公司）、吴忠余建设工程施工合同纠纷一案，于2019年1月14日向本院起诉，本院受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告迪五公司的法定代表人赵公梁及其委托诉讼代理人蔡昌亮、洪雨颉，被告圣邦公司的委托诉讼代理人王勇，吴忠余及其委托诉讼代理人马秀森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 迪五公司向本院提出下列诉讼请求：1、依法判令两被告以连带赔偿责任的形式赔偿原告经济损失为人民币90万元整；2、依法判令被告吴忠余偿还原告多支付的工程款人民币35万元整；3、依法判令两被告对尚未完成的工程工作量以连带责任的形式承担折价款25万元整；4、依法判令两被告按合同约定承担工程保修期责任；5、依法判令两被告按合同约定出具工程项目的发票；6、依法判令解除原、被告之间的二期厂房工程承包合同；7、本案诉讼费由两被告承担。事实与理由：原告是灵璧县政府于2016年底招商引资引进的重点项目，于2017年2月15日在灵璧县市场监管局登记设立。2017年5月5日原告与安徽圣邦建筑装饰工程有限公司签订了《建筑安装工程承包合同》（一期厂房），安徽圣邦建筑装饰工程有限公司作为挂靠被告一的实际施工人也在合同上签名确认。该合同约定被告承建原告的一期厂房约3000平方米，工程造价为950000元整，总工期为90天（日历天），自2017年5月10日开工至2017年8月9日竣工，工程质量要求达到设计图纸的质量技术要求，双方还约定了工程价款的支付和结算等内容。此后原告又与吴忠余于2017年6月6日签订了《建筑安装工程承包合同》（综合楼），于2017年5月26日分别签订了《产品定购合同》（围墙）、《成品定购合同》（行车），于2017年9月10日签订了《建筑安装工程承包合同》（简易房）及《建筑安装工程承包合同》（二期厂房）。吴忠余称因安徽圣邦建筑装饰工程有限公司要求合同盖章稍后补盖，故综合楼、围墙，行车、简易房合同及二期厂房合同均由吴忠余先签名确认。该五份合同均对工程款总额、工程内容、完成期限、工程质量要求、工程款支付和结算等内容作出详尽约定。施工过程中，被告因将原告按合同约定支付的工程预付款及进度款挪用他处，以致工程进度一再拖延，严重影响了原告的建设和生产进度安排，造成原告重大经济损失及严重的信誉损害，为此原告一再催促被告。被告自知理亏，故多次签署承诺书。在其多次承诺书中除重新承诺施工实施计划延误后的最后完工期限外，还承诺如再不能按承诺的最后期限完工，则赔偿原告方经济损失共计为人民币900000元整。此外，被告至今对其承建的厂房、简易房、综合楼项目，尚未按图纸全部施工完毕，遗留大量需完善的施工内容，其中二期厂房合同则基本未建设，被告对此一直搁置不管，其工作量（包括材料及人工费）折价为人民币250000元整（二期厂房除外）。另，原告在施工工程一再拖期，而被告声称其无力支付工程材料及人工工资款的情况下，为尽力弥补已造成的工程进度延误的损失，保证尽快让工程项目能完工，而在已按约支付所有工程进度款的前提下，再为被告垫付了材料款及被告方的人工工资款共计人民币350000元整。以上被告方应赔偿及归还款项总计人民币为1500000元整。 原告认为，原、被告双方法律关系明确，所签订的合同合法有效。原告依约支付工程款已超出合同约定的金额达数十万元。而被告将原告所支付的款项挪作他用，造成工期一再拖延，至今仍未按合同完成工程工作量，且被告虽已在承诺新的完工日期，但仍不能信守承诺，其一再违约的行为给原告造成严重的经济损失及极大的负面信誉影响，理应承担相应的违约责任。另外，被告收受工程款达200余万元，未出具任何发票，也应及时补开发票，以便原告按会计制度入账。对于原被告之间于2017年9月10日所签订的《建筑安装工程承包合同》（二期厂房），则因被告至今未建造已构成根本违约，故要求依法予以解除。现为维护社会正常经济秩序，保障原告的合法权益，特依法向贵院提起诉讼，恳望判准原告之诉请。 庭审期间，原告将其诉讼请求一、二项变更为：1、依法判令两被告以连带赔偿责任的形式赔偿原告经济损失为人民币40万元；2、依法判令被告吴忠余偿还原告多支付的工程款人民币537649元。 圣邦公司辩称：原告跟圣邦公司仅有一份合同，时间是2017年5月5日，合同上加盖有圣邦公司的公章，但是没有圣邦公司任何人签字，签名部分是吴忠余签的，该合同违反法律规定是无效合同；合同签订后，原告没有实际履行，没有要求圣邦公司组织人员施工，也没有向圣邦公司支付任何款项，依据这份合同施工的一期厂房工程，已经交付原告实际使用，原告至今没有和圣邦公司履行任何结算手续；这份合同约定的3000平方的厂房，总造价是95万元，平均每平方316元包括土建、钢构等，不符合当时的市场造价，施工过程中，圣邦公司无一人参与，所以圣邦公司不该承担任何责任。 吴忠余辩称：在合同效力上同意圣邦公司观点，案涉合同是吴忠余借用圣邦公司资质签订的，是无效合同；案涉工程基本是按照合同约定进行施工的，现已投入使用，吴忠余没有违约；吴忠余是迫于压力给原告出具的承诺书，承诺内容明显高于原告损失，高于合同总价款，是违反合同法的；工程竣工后没有进行结算，原告自行计算的工程款，不能作为结算依据；工期延误原因是多方面的，有原告资金到位不及时的原因，也有天气方面的原因。综上，请求驳回原告的诉求。 经审理查明：2017年5月5日，迪五公司与圣邦公司签订《建筑安装工程承包合同》，工程名称：迪五公司一期厂房；约定，工程造价：95万元，其中土建47.5万元，钢结构厂房47.5万元；工期90天，（日历天），自2017年5月10日开工至2017年8月9日竣工验收；工程竣工后，承包方按规定对工程实行保修，保修时间自通过竣工验收之日起一年；并约定了合同其他事项。落款处有圣邦公司的盖章及吴忠余的签名。 2017年6月6日，迪五公司与吴忠余签订《建筑安装工程承包合同》，约定由吴忠余承建迪五公司综合楼，建筑面积为1156平方米（以实测面积为准），不包括门窗的安装及卫生间设施的安装，工程造价包工包料600元每平方米，总造价为693600元，总工期为60天（日历天），自2017年6月10日开工至2017年8月9日竣工验收。工程竣工后，承包方按规定对工程实行保修，保修时间自通过竣工验收之日起两年；并约定了合同其他事项。 2017年9月10日，迪五公司与吴忠余签订《建筑安装工程承包合同》，约定由吴忠余承建迪五公司简易房，建筑面积1000平方米（以实测面积为准），工程造价包工包料单价150元每平方米，初估总价15万元，结算价以实际建造面积为准，含税价，工程竣工后，承包方按规定对工程实行保修，保修时间自通过竣工验收之日起两年；并约定了合同其他事项。 2017年5月26日，迪五公司与吴忠余签订了《产品定购合同》，约定由吴忠余承建迪五公司实心围墙（含基础），建筑长度为280米，单价为270元每米，工程造价为75600元，施工期限自2017年5月29日至2017年6月16日。同日双方又签订《产品定购合同》，定购产品型号行车15米跨，价款16万元，含材料和安装费，含税价。 2017年9月10日，迪五公司与吴忠余签订《建筑安装工程承包合同》，约定由吴忠余承建迪五公司二期厂房，工程造价包工包料430元每平方米，初估总价为139万元，结算价以实际建筑面积为准，含税价，商定工程总工期为102天（日历天），自2017年9月20日开工至2018年1月31日竣工验收。并约定了合同其他事项。2017年9月10日，9月25日，又签订补充协议二份。 2017年8月10日，吴忠余给原告出具承诺书一份，主要内容：由本公司承建的灵璧迪五机械制造有限公司一期厂房因天气、停电等因素影响，造成双方签订的工程承包合同中约定的竣工日期已拖期。现本公司特向灵璧迪五机械制造有限公司及灵璧县经济开发区承诺，一期厂房的地坪浇水泥于8月15日全部完成，以利于灵璧迪五机械制造有限公司可在顺延十日后即可搬迁设备，全部竣工完成截止日期为9月5日，综合楼于9月5日全部竣工完成，上述承诺保证按时完成，如若再有延期，除甲乙双方按合同执行赔偿外，经济开发区可对本公司罚款伍万元。 2017年11月12日，吴忠余给原告出具承诺书，主要内容：本人吴忠余系承包建设灵璧迪五机械制造有限公司一期厂房及简易房项目的项目负责人，原与灵璧迪五机械制造有限公司签订的建设工程承包建设合同书约定竣工验收日期为2017年8月9日及2017年10月20日。现因乙方（安徽圣邦建筑装饰工程有限公司项目负责人吴忠余）原因，项目竣工日期一再延期，给灵璧迪五机械制造有限公司造成了较大损失及声誉上的负面影响，而灵璧迪五机械制造有限公司的工程款已超越合同约定提前支付，金额已达1815000元。现双方再次协商后，灵璧迪五机械制造有限公司提出最后竣工日期为2017年11月19日。对此，本人经认真测算安排，慎重表示，保证在2017年11月19日之前全部完成剩余工程。如不能完成上述工程，本人及公司承担由此产生的一切不良后果，听凭灵璧迪五机械制造有限公司任何处置而不提出任何异议。并在此承诺愿以人民币300000元赔偿灵璧迪五机械制造有限公司的经济损失。 2017年11月25日，吴忠余给原告出具关于灵璧迪五行车问题的承诺书一份，主要内容：本人承接的灵璧县迪五行车定购合同，因本人资金运转方面的问题，已造成拖期，现经本人向灵璧迪五机械制造有限公司提出请求，请求灵璧迪五机械制造有限公司再预支20000元，以便本人向行车生产方购买剩余四台行车。灵璧迪五机械制造有限公司已同意于2017年11月27日将该20000元打入本人指定账户。本人特承诺一定于2017年12月1日之前，将所订购的四台行车安装到位，决不延误生产开工时需用行车，如再违约误期，愿承担灵璧迪五机械制造有限公司的经济损失100000元。 2018年1月19日，灵璧迪五机械制造有限公司与吴忠余签订《补充协议》一份，主要内容：双方签订的二期厂房承建合同，因吴忠余违约延期，现已严重拖期，并严重影响灵璧迪五机械制造有限公司的生产进度，已造成灵璧迪五机械制造有限公司较大经济损失。现为补救吴忠余的违约，经双方协商达成补充协议，一、灵璧迪五机械制造有限公司与吴忠余及吴忠余之员工签订的关于钢结构改造加工协议，双方同意不再履行，改由本协议代替；二、吴忠余对钢结构的改造加工必须立即进行，最迟于2018年1月25日之前完成；三、双方商定钢结构改造加工的人工费用为45000元，该款由灵璧迪五机械制造有限公司垫付（以后与吴忠余结账时一并处理），分三期支付给吴忠余员工，本协议签字当天支付20000元，加工至中途时再支付10000元，加工完成支付剩余款；四、吴忠余承诺对900平方米的油漆车间（即二期厂房中的西边部分）的施工，于2018年2月10日之前完成封顶，并与3月20日之前全部完工；五、二期厂房的东面车间的施工问题，押后由双方根据原承包合同再行协商处理；六、对上述条款若再发生拖延工期情况，将严重影响灵璧迪五机械制造有限公司在当地的信誉，造成严重的后果，为此，吴忠余愿承担500000元的违约责任。 上述工程（一期厂房工程、建围墙、购行车、综合楼、简易房等）均系吴忠余实际施工建设，期间另承接部分合同外零星工程。 2017年12月12日，吴忠余在迪五公司与吴忠余工程款对账明细上签名确认迪五公司已累计付款2109520元。之后迪五公司又陆续支付部分工程款，但没有经吴忠余签名确认。 本院认为：迪五公司以吴忠余延误工期，影响工程正常使用，吴忠余多次承诺承担违约责任等事由，要求圣邦公司、吴忠余赔偿经济损失40万元；本院认为，首先，尽管吴忠余多次对工程工期作出承诺，一再表示如期完工，不耽误公司生产，但三份承诺并不是对同一事项的承诺，第一次是针对一期厂房，第二次是一期厂房、简易房，第三次是行车，从三次承诺内容上看，承诺多已兑现，没有全部违约；其次，圣邦公司不是承诺人，也不是实际施工人，要求圣邦公司赔偿损失没有事实和法律依据。综上，本院结合吴忠余违约程度及合同实际履行情况，酌定吴忠余承担15万元的违约责任，驳回迪五公司对圣邦公司的该项诉求。 迪五公司要求吴忠余返还多支付的工程款537649元；本院认为，首先，吴忠余按合同约定施工的一期厂房工程、建围墙、购行车、综合楼、简易房等，其中行车、围墙是固定价，其他工程均是合同价，如一期厂房，合同第四条约定，工程建筑面积3000平方米，括号又备注以实测面积为准，综合楼工程，合同第四条约定，工程建筑面积1156平方米，括号又备注以实测面积为准，简易房工程，合同第四条约定，工程建筑面积1000平方米，括号又备注以实测面积为准，以上工程的结算方式有固定价和合同价两种方式；其次，工程已基本完工，可以使用，但是双方没有对案涉工程工程款进行实际结算；其三，吴忠余除承包以上工程外，尚有部分合同外零星工程没有结算；综上，在案涉工程工程款进行全部结算前，尚不能确定迪五公司多支付的工程款，因此，迪五公司的该项诉求，本院不予支持。 迪五公司要求圣邦公司、吴忠余对尚未完成的工程工作量承担折款25万元的赔偿责任；本院认为，吴忠余没有按照合同约定将案涉工程进行全部施工，尚有漏项工程，但是迪五公司与吴忠余没有对漏项工程进行确认，迪五公司也没有提交证据证明该漏项工程应发生的费用，因此，该项诉求本院不予支持。 迪五公司要求圣邦公司、吴忠余按合同约定承担保修责任；本院认为，《建设工程质量管理条例》规定，建设工程在保修范围和保修期内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任，可见，保修责任是施工人的法定义务，鉴于迪五公司在本案中没有明确案涉工程存在质量问题，因此，如以后出现质量问题，可另行主张。 迪五公司要求圣邦公司、吴忠余按合同约定出具工程项目的发票；本院认为，《中华人民共和国发票管理办法》规定，销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票；所有单位和从事生产、经营活动的个人在购买商品、接受服务以及从事其他经营活动支付款项，应当向收款方取得发票。取得发票时，不得要求变更品名和金额；可见，收款方收取款项向付款方开具发票，是收款方的合同附随义务，只是在双方有其他约定的情况下，收款方可以不开具发票；案涉合同中，有的约定是含税价，有的没有约定，因此，不管是合同约定还是按照规定，收款方均应向付款方开具发票，但是，鉴于本案中已领取的工程款尚未确定，因此，可待工程款确定后另行主张。 迪五公司要求解除与吴忠余签订的二期厂房承包合同；本院认为，吴忠余系自然人，不具有签订厂房承包合同的建筑资质，双方签订的厂房承包合同，应属无效合同，自始不具有法律约束力，因此，迪五公司要求解除与吴忠余签订的二期厂房承包合同，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《最高人民法院》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定,判决如下： 一、被告吴忠余应于本判决生效后十日内给付原告灵璧迪五机械制造有限公司违约金15万元； 二、驳回原告灵璧迪五机械制造有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费18300元，由被告吴忠余负担1830元，原告灵璧迪五机械制造有限公司负担16470元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省宿州市中级人民法院。 审 判 长  李朝刚 人民陪审员  张计臣 人民陪审员  孙同好 二〇一九年五月三十一日 法官助理张帅 书记员汤晓静 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民法总则》 第一百七十六条民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。 《最高人民法院》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效： (一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的; (二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的; (三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。