陕西省略阳县人民法院   民 事 判 决 书     (2019)陕0727民初358号   原告:略阳杨家坝矿业有限公司,住所地：陕西省略阳县。组织机构代码9161072757350357X2。    法定代表人：王干文，该公司总经理。   委托诉讼代理人：熊晨，陕西省云昊律师事务所律师（一般授权）。   被告:唐明清，男，汉族，住略阳县。   委托诉讼代理人：袁贵春，陕西兴州律师事务所律师（一般授权）。   原告略阳杨家坝矿业有限公司与被告唐明清劳动争议一案，本院于2019年4月16日受理后，依法由审判员适用简易程序独任审判，公开开庭进行了审理，原告略阳杨家坝矿业有限公司委托诉讼代理人熊晨与被告唐明清及委托诉讼代理人袁贵春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告向本院提出的诉讼请求：请求依法判决解除原被告双方的劳动合同。事实与理由，2013年7月1日，原被告签订了一份为期5年的劳动合同，被告工作岗位为井下采矿。2016年5月24日，被告因涉嫌盗窃犯罪被略阳县公安拘留，2016年6月30日取保候审。在此期间被告未向公司请假，也未向公司说明情况，旷工31天。2016年6月26日，经公司工会同意后，原告解除了与被告的劳动关系，现被告被追究刑事责任，原告作为用人单位有权单方解除劳动合同，无需通知被告。旷工31天是严重违背劳动纪律的常识，任何企业都是不允许的，而且被告申请仲裁的时效已经过了1年，又因犯罪被追究刑事责任，根据劳动法相关规定及原、被告签订的《劳动合同》约定，用人单位有权单方解除劳动合同，仲裁委员会依旧裁决双方继续履行劳动合同明显错误。原告为维护合法权益，特向人民法院起诉，请求依法支持原告的诉讼请求。   被告唐明清辩称，一、被告早在2004年就在原告单位工作，工作期间，于2007年受伤被评定工伤十级后，工作岗位调整成爆破员。2013年7月1日与原告签订了为期五年的劳动合同。2016年5月，被告请假一月期满后，准备上班公司领导称因公司正在落实国家对钢铁产业去产能政策，告知被告不用上班，等到10月份公司给办理买断工龄相关待遇。此后，被告多次找单位被推诿，同年12月单位领导说公司已经解除了被告的劳动合同，并交给被告一份公司办公室盖章的《解除劳动合同通知》复印件。2017年3月被告向略阳县劳动仲裁委申请仲裁，申请确认解除劳动合同的决定无效，继续履行。一年多后的2019年4月1日，仲裁委作出（2017）第6号裁决书，裁决支持了被告的仲裁申请。二、原告在作出解除被告劳动合同决定的过程中存在多项违法。一是作出解除劳动合同决定之前，没有履行向被告的告知义务，根据劳动部门的相关规定，用人单位向劳动者通知重要事项，应当采取书面形式，并保存原始记录。原告并没有提供解除劳动合同之前有客观证据，来证明被告没有请假、单位通知上班、在解除劳动合同之前通知了被告，以及作出解除劳动合同的决定后及时向被告进行了送达等事实。由于原告不能证明用人单位履行了上述法定义务，其认定被告旷工31天的事实不能确定，其解除劳动合同的行为缺乏合法性。二是原告没有将解除于被告的劳动合同的事实与理由提前通知并征求工会的意见，而是在已经解除了被告劳动合同之后才向工会发了一份通知函，违反了《劳动合同法》第四十三条的规定。三是原告作出的解除被告劳动合同决定的形式要件不合法。解除劳动合同的书面通知，加盖的是略阳杨家坝矿业有限公司办公室印章，原、被告签订的劳动合同，用人单位主体是略阳杨家坝矿业有限公司，解除劳动合同解除方的主体，应是合同的相对方，其办公室无权作出本应由企业法人作出的解除员工劳动合同重大决定；解除劳动合同通知文件的格式没有写明受文的个人和单位。文件的正文记载了被告双方信息和在本企业的工作经历，强调被告连续旷工长达31天，公司自2016年6月25日解除其与唐明清的劳动合同及关系，终止工伤保险等社会保险。文件结尾加盖的该公司办公室印章，该书面通知正式给被告之前，对劳动者被告本人不能发生效力；2016年6月26日作出的解除劳动合同的内部决定，一直拖延到同年12月21日才将上述解除劳动合同通知的复印件交给被告，直到开庭审理，被告没有见到和收到解除劳动合同通知的原件。因此，至今原告未履行向被告送达解除劳动合同通知书的法定义务；原告行使解除劳动合同解除权所依据的规章制度不符合法定条件。原告没有证据证明其所依据的《略阳杨家坝矿业有限公司劳动工资管理规定》是经职工代表或全体职工讨论、并公示或者向劳动者明确告知过。根据最高人民法院审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第十九条规定，该《规定》不能作为解除劳动者劳动合同的有效文件；被告在原告单位工作期间因工伤确认部分丧失劳动能力，原告单方解除被告劳动合同，违反了《劳动合同法》第四十二条的规定和双方签订的劳动合同第七条约定；原告解除劳动合同之后，没有给被告出具解除劳动合同的证明、没有告知权利和办理档案及社保关系转移手续，违反了《劳动合同法》第五十条的规定。三、在本次诉讼中，原告提出的诉讼请求不属于人民法院受理民事诉讼的范围。依法与劳动者签订劳动合同、用人单位依法解除与劳动者的劳动合同，是企业享有的权利，不是国家机关行使的权利。本案，因原告行使用工主权解除了被告的劳动合同，被告不服提起了劳动仲裁，原告不服仲裁委的裁决，向人民法院提起诉讼，请求人民法院确认其解除劳动合同的决定合法有效，不能直接请求人民法院判决解除原被告之间的劳动合同。综上被告请求驳回原告的诉讼请求。   原告为支持其诉讼请求和主张提交如下证据：   1、原告工商企业登记信息，证明原告诉讼主体；   2、略阳县劳动人事争议仲裁委员会略劳案字（2017）第6号裁决书复印件一份。证明本案经过了仲裁前置程序，同时证明原告向被告送达了解除劳动合同通知的事实；   3、《劳动合同》复印件一份。证明签订劳动合同为期五年的劳动关系事实和被告（劳动者）被追究刑事责任，原告（用工单位）可以解除劳动合同的约定；   4、《略阳杨家坝矿业有限公司员工考勤》表。证明被告矿工31天的事实；   5、略阳县人民法院（2017）陕0727刑初11号刑事判决书复印件一份。证明被告犯盗窃罪被追究刑事责任的事实；   6、略阳杨家坝矿业有限公司办公室函件一份。证明原告解除与被告的劳动合同报公司工会的事实。   被告为支持其诉讼主张和理由提交如下证据：   1、陕西省工伤保险证复印件。证明被告工伤伤残等级为十级和在签订为期五年的劳动合同之前就在原告单位工作的事实；    2、劳动合同复印件一份。证明原被告的劳动合同处于履行期限的事实；   3、解除劳动合同通知复印件一份。证明原告没有向被告送达解除劳动合同通知的原件及时间的事实；   4、略阳县劳动人事争议仲裁委员会受理案件通知书复印件一份。证明被告申请仲裁时间的事实。   经庭审组织双方当事人举质证，原、被告对于对方的证据真实性均无异议。被告对原告证据2、3、4、5、6的证明目的有异议，认为解除合同通知书是复印件，不能证明履行了送达义务；员工考勤表在仲裁时未提交，是事后补的；略阳杨家坝矿业有限公司办公室给公司工会函，仅为告知，并非征求工会对解除劳动合同意见。原告对被告证据1、陕西省工伤保险证复印件的伤残等级，认为伤残等级不能确认已丧失劳动能力。根据民事诉讼证据规定，结合双方当事人的陈述，并按人民法院审理劳动争议案件对证据的审查原则，对于原、被告各方证据客观能够直接证明事实部分予以采信，对于双方主观性的意见不予采信。   根据庭审对于证据的质证和采信及双方当事人的陈述，本院确认以下事实：被告持有的2009年6月22日陕西省工伤保险证，伤残等级为十级，其用工主体为汉中钢铁集团有限公司。2013年7月1日，被告与原告签订了为期五年的《劳动合同》，工作岗位为爆破工，合同到期时间为2018年6月30日，该劳动合同用工主体单位为略阳杨家坝矿业有限公司。该劳动合同第五条规定了甲方（原告）可以解除劳动合同情况约定内容。2016年5月24日，被告因涉嫌盗窃犯罪被略阳县公安局刑事拘留，同年6月30日被取保候审。2017年2月24日，本院作出（2017）陕0727刑初11号刑事判决书，判处本案被告犯盗窃罪有期徒刑六个月，缓刑考验期限为一年，并处罚金人民币1000元。在此期间，被告没有向单位履行请假手续，《略阳杨家坝矿业有限公司员工考勤》表上记录被告2016年5月26日至2016年6月26日的考勤为矿工31天。2016年6月26日原告单位办公室书面报告公司工会委员会“我公司员工唐明清、汪某某二人自206年5月25日至6月25日，未履行任何请假程序无故违纪矿工31天。根据劳动法第25条第二款、第四款，劳动合同法第39条第一款、第六款，企业职工奖惩条例第18条及公司劳动纪律管理规定，对唐明清、汪某某予以解除劳动合同”，同日该工会盖章签署经查情况属实意见。2016年12月21日被告领取了原告公司办公室盖章的《解除劳动合同通知》书复印件一份。2017年3月4日，被告向略阳县劳动仲裁委申请仲裁。略阳县劳动仲裁委于2017年3月6日受理仲裁申请， 2019年4月1日作出略劳案字（2017）第6号裁决书，裁决被申请人解除申请人劳动合同通知无效，双方继续履行劳动合同。2019年4月9日原告不服仲裁向本院提起民事诉讼。   另查明，原告在略阳县劳动人事争议仲裁委员会在仲裁时和本次诉讼审理中，原告没有提举合法有效的公司规章制度证据。   本院认为，根据双方诉辩意见归纳本案争议焦点为：一、按矿工考勤解除劳动合同是否有效；二、原告的诉讼请求是否属于法院受理范围；三、用人单位是否有权解除劳动合同以及原、被告之间的劳动关系能否继续履行。关于争议焦点一，首先，原、被告之间2013年7月1日签订为期五年的书面劳动合同，合法有效，其劳动关系依法成立。用工单位单方解除与劳动者的劳动合同，法律法规赋予了企业按照合法有效的企业管理规范性规章制度行使解除权。其次，本案原告2016年6月26日以被告旷工31天的事由，所依据的《略阳杨家坝矿业有限公司劳动管理规定》解除了与被告的劳动合同，但原告没有提交符合《劳动合同法》第四条规定而制定的劳动管理制度文件证据予以证明，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，可以作为人民法院审理劳动争议案件依据的企业劳动管理制度，应当向劳动者公示。诉讼中，被告否认知晓劳动管理制度内容及公示情况，原告亦没有提交证据证明已公示劳动者或告知的事实。根据《最高人民法院关于适用民诉法的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。据此，本院认定原告解除与被告的劳动合同决定或通知不符合法律规定，其解除与被告的劳动合同无效。关于略阳县劳动人事争议仲裁委在受理和审理该劳动争议仲裁时，违反了《劳动争议调解仲裁法》第四十三条规定的仲裁审理时限最长不得超过104天。其仲裁时限，从2017年3月6日受理仲裁申请到2019年4月1日才作出的略劳案字（2017）第6号裁决书，已经严重程序违法，对略劳案字（2017）第6号仲裁裁决，应当自行追究。关于争议焦点二，人民法院受理和审理劳动争议案件，凡是经过了劳动争议仲裁前置程序的，当事人不服劳动仲裁裁决在法定时间内，向人民法院起诉的，应当受理，本案原告不服仲裁裁决而起诉，属于本院受理和管辖范围。关于争议焦点三，根据《劳动合同法》第三十九条规定，赋予了用工单位解除劳动关系的权利。因此，解除与劳动者的劳动合同以及劳动关系是否继续履行，是企业根据本企业合法有效劳动人事管理制度按程序行使的决定权；原、被告签订的《劳动合同》第五条中，所约定劳动者“被追究刑事责任的”，用工单位行使劳动合同解除权，亦应适用劳动法和劳动合同法相关规定办理解除手续，而不能适用其他民事法律规定进行诉讼程序处理。人民法院审判只需审查其行使权力所形成的决定是否合法有效。   综上，依照《中人民共和国劳动合同法》第四条、第四十三条、第三十九条、最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条、《中人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十三条、《中华人民共和国工会法》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用民诉法的解释》第九十条之规定，判决如下:   驳回原告略阳杨家坝矿业有限公司的诉讼请求。   本案案件受理费10元，依法减半收取5元，由原告承担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省汉中市中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费，递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交受理费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。                              审判员 刘建略                           二〇一九年五月十二日                               书 记 员  张玉环          1