广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019)粤13民终614号上诉人(原审原告)：赖颢，男，汉族，1989年5月8日出生，地址：广东省惠州市惠城区。委托诉讼代理人：**为，系广东方正律师事务所律师。委托诉讼代理人：林立枢，系广东方正律师事务所律师。被上诉人(原审被告二)：蒋盛世，男，汉族，1975年2月10日出生，地址：广东省惠州市惠城区。原审被告一：刘慧，女，汉族，1982年8月18日出生，地址：广东省惠州市惠城区。上诉人赖颢与被上诉人蒋盛世、原审被告一刘慧因民间借贷纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2018）粤1302民初3180号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人赖颢上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判蒋盛世对刘慧拖欠的本金和利息承担连带清偿责任。2、本案的一、二审诉讼费、保全费由刘慧和蒋盛世负担。主要事实和理由：本案借款到期后，上诉人曾经多次通过电话向被上诉人及原审被告一追讨欠款。经追讨，被上诉人于2017年10月10日向上诉人出具还款计划，自愿承诺于2017年4月30日起归还，5万元本金及利息，2017年11月30日前归还至少20万元，2017年12月3日前还剩余全部款项。上诉人向被上诉人主张保证责任的时间在保证期间内（主债务履行期届满前六个月），因此被上诉人承担的保证责任已经起算诉讼时效。原审法院认定上诉人未在保证期间内向被上诉人主张保证，属于认定事实错误。综上所述。上诉人的上诉请求有事实和法律依据，请求二审法院依法改判。被上诉人蒋盛世、原审被告刘慧经本院合法传唤，未出席本案二审活动，也未提交书面意见。原审原告赖颢向一审法院起诉请求：一、判令被告一立即清偿原告借款人民币330000元及违约金（违约金以本金330000元为基数，按月利率2%，自2017年4月24日起至清偿之日止，暂计至起诉之日为人民币66000元）;二、被告二对上述借款本金及违约金承担连带清偿责任;三、本案诉讼费用由二被告承担。主要事实与理由：原告经朋友介绍认识被告一，被告一有意转让自己名下位于惠州市惠城区××广场××单元××房，因上述房屋尚欠银行按揭款,特向原告借款用于赎楼，在2017年4月24日与原告签订了书面《赎楼借款合同》，向原告借款人民币叁抬叁万元整（小写:￥330000.00），约定:借期为30天，如到期无法偿还，被告一须按每半个月9075元向原告支付逾期违约金（该违约金超过法律规定的利息,应按照法律规定按月利率2％收取为佳），被告二作为上述借款的保证人。三方签订借款合同后，原告于2017年4月24日通过银行转账的方式向被告刘慧支付了借款本金人民币330000元。然而，借款期限届满后，原告发现二被告已将房屋转让，并携款消失避而不见，经多次电话协商无果。基上，原告认为:原告与二被告签订的书面《赎楼借款合同》是三方真实意思表示，内容符合法律法规之规定，应受法律所保护，原告足额将款项出借二被告后，二被告逾期未偿还，已构成违约事实。据此，原告诉诸法律，请求法院判如所请。被告刘慧、蒋盛世未作答辩及提供相关证据材料。一审法院认定的事实:原告赖颢与被告刘慧、蒋盛世于2017年4月21日签订《赎楼借款合同》约定：借款金额为人民币330000元，借款期限为2017年4月24日至2017年5月23日止。还款方式为先息后本，借款手续费为本金5.5%于借款到期当日收取。合同第二条约定：出借人应按本协议约定的借款日将足额的借款本金支付给借款人。借款人必须按期足额向出借人支付应还本金、利息、借款手续费及可能产生的逾期违约金及违约金。借款人承诺所借款项仅用于赎楼用途。担保人对借款方借款本金、利息、手续费、违约金等承担连带担保责任。合同第四条第3项约定：借款人应严格履行还款义务，如借款人逾期还款且担保人未履行代偿责任时，则应按照下述条款向出借人支付逾期违约金，自逾期开始之后，逾期本金的正常利息停止计算。超出借款期限，借款人须按每半个月9075元，向出借人支付逾期违约金。原告赖颢作为出借人签名确认，被告一刘慧作为借款人签名确认，被告二徐盛世作为担保人签名确认。根据原告赖颢提供的中国农业银行个人明细对账单显示：其于2017年4月24日向“6230580000100000939刘慧”的账户转账330000元。另据《不动产登记结果》,惠州市惠城区××广场××单元××房登记的权属人为被告一刘慧（房产证号：粤房地权证惠州字第××号）。以上事实有《赎楼借款合同》、中国农业银行个人明细对账单、不动产登记结果、庭审笔录等在卷为据。一审法院认为：本案系民间借贷纠纷。合法的借贷关系受法律保护。本案中，被告一刘慧向原告赖颢借款330000元，原告于2017年4月24日已向被告一刘慧转账330000元。借款到期后，被告一刘慧应按约定向原告偿还借款，但被告一刘慧至今未偿还借款，其行为已构成违约，应承担相应的法律责任。故原告诉请被告一刘慧偿还借款本金330000元，有事实和法律依据，本院予以支持。原、被告双方对本案所涉及借款并未约定借款期内利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条：“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借款内利息的，人民法院不予支持。”但原、被告双方在《赎楼借款合同》中约定：“如借款人逾期还款且担保人未履行代偿责任时，超出借款期限，借款人须按每半个月9075元，向出借人支付逾期违约金。”故原告诉请该约定超过法律规定，应以本金330000元为基数，按月利率2%计算逾期利息，本院予以支持。逾期利息应从合同约定的逾期之日即2017年5月24日起算直至清偿之日为止。被告二蒋盛世作为担保人在《赎楼借款合同》上签字确认，根据合同约定对被告一刘慧借款本金、利息、手续费、违约金等承担连带担保责任。但根据《中华人民共和国担保法》第二十六条：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”，本案中，原、被告双方未约定保证期间，原告赖颢可以在债务履行期届满之日起六个月内，即2017年5月23日起至2017年11月23日要求被告二蒋盛世承担保证责任。由于原告未举证证明在上述期间内向被告二蒋盛世主张权利，故原告诉请被告二蒋盛世对案涉债务承担连带清偿责任，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决如下：一、被告一刘慧应在判决发生法律效力之日起十日内向原告赖颢偿还借款本金330000元及逾期利息（以本金330000元，自2017年5月24日起算，按月利率2%计付至清偿之日止）。二、驳回原告赖颢的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7240元、保全费2500元，合计9740元（原告已预交9740元），由被告一刘慧负担。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。其中赖颢提交了由蒋盛世于2017年10月10日出具的还款计划、赖颢与蒋盛世之间的微信聊天记录，拟证明其已经在法定期限内向担保人主张过权利。对当事人在二审中争议的事实，本院认定如下：在本案一审中，赖颢提交的证据中，并没有其二审中提交的证据材料。其二审中提交的由蒋盛世于2017年10月10日出具的还款计划主要内容为：蒋盛世计划在2017年10月30日、11月30日、12月30日之前分别归还部分款项本金及利息直至还清。该还款计划原件，已经交由本院入卷备查。在赖颢与蒋盛世之间的微信聊天记录中，与赖颢聊天的微信号为“赎楼蒋盛世jss336227”、电话号码为135××××4087，主要内容为自2017年10月27日起，赖颢多次在微信中提出催收欠款、蒋盛世答复尽快还款等。二审中经本院询问，因赖颢担心刘慧将涉案房屋出售后不及时还款，要求刘慧向其出具代为出售房屋的委托公证。此外，赖颢于2019年5月10日向本院出具书面《情况说明》认可已经在借款期限届满后几个月陆续收取了《赎楼借款合同》中约定的借款手续费（本金5.5%）。本院认为，本案为民间借贷纠纷。根据本案一审宣判后的上诉意见和答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：蒋盛世作为担保人是否应当承担法律责任。一审法院认定，根据合同约定由蒋盛世对刘慧借款本金、利息、手续费、违约金等承担连带担保责任，但是因没有证据证明赖颢在主债务履行届满之日起六个月内向担保人主张了权利，故而判令蒋盛世作为担保人不应当承担法律责任。在本案二审中，赖颢针对一审的裁判理由补充提交了证据，即蒋盛世于2017年10月10日出具的还款计划、赖颢与蒋盛世之间的微信聊天记录。上述证据中，还款计划原件经本院核对无误，且能与微信聊天记录相印证，在蒋盛世经合法传唤不到庭的情况下本院认可其证据效力。依据上述证据，可以认定借款期间届满的2017年5月23日起六个月内的2017年10月10日，经赖颢催讨由蒋盛世出具了还款计划。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，认定赖颢要求蒋盛世承担保证责任，故而本院对赖颢上诉中提出的蒋盛世应当承担担保责任的主张予以支持。但因本案一审中具备举证能力的赖颢没有完整举证，导致一审法院对蒋盛世的法律责任作出了错误的认定，故本院酌定二审诉讼费用由赖颢负担。关于本案一审中赖颢提交证据中的《赎楼借款合同》中约定的应当在借款到期当日收取本金5.5%借款手续费1.65万元，赖颢认可已经收取，该部分金额应当在本案执行中予以扣减。因赖颢并未明确收取该款项的具体时间，蒋盛世、刘慧也未到庭予以说明，故而在本案执行中应当根据刘慧、蒋盛世实际支付该1.65万元的时间点并据此计算利息，按月利率2%计算的利息金额不到1.65万元的，在扣减当期利息后多余的部分可以直接抵扣拖欠的借款本金。综上所述，上诉人赖颢的上诉主张有事实依据和法律依据，其上诉请求本院予以支持。原审尽管查明的事实基本清楚，但因当事人举证的原因导致实体处理欠妥，其判决本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国担保法》第二十六条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销惠州市惠城区人民法院（2018）粤1302民初3180号民事判决；二、刘慧应在判决发生法律效力之日起十日内向原告赖颢偿还借款本金330000元及逾期利息（自2017年5月24日起以本金330000元、月利率2%计付至清偿之日止；刘慧、蒋盛世已经实际支付的1.65万元抵扣办法：2017年5月23日之前支付的，全额抵偿本金；2017年5月24日之后支付的，按月利率2%计算至该1.65万元支付的时间点的利息金额不到1.65万元的，抵扣利息后多余的部分可以直接抵扣拖欠的借款本金）。三、蒋盛世对本判决第二项刘慧的偿还义务承担连带责任，如刘慧未向赖颢承担法律责任而由蒋盛世承担的，蒋盛世可以在承担法律责任后向刘慧追偿。四、驳回赖颢的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费7240元、保全费2500元，合计9740元（赖颢已预交），由刘慧、蒋盛世共同负担。本案二审受理费3125元（赖颢已预交），由上诉人赖颢负担。本判决为终审判决。审判长 郑 杰审判员 寇 倩审判员 黄宇乐二〇一九年五月二十日法官助理赵铎书记员彭科梅附相关法律条文：1、《中华人民共和国担保法》第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。