重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2018)渝05民初300号原告:重庆建工第八建设有限责任公司，住所地重庆市九龙坡区石坪桥正街21号，统一社会信用代码91500000203137250B。法定代理人：黄普，该公司董事长。委托诉讼代理人：高杰，男，汉族，1991年12月24日出生，重庆建工第八建设有限责任公司员工，住重庆市垫江县，特别授权。委托诉讼代理人：赵璇，重庆百君律师事务所律师，一般代理。被告:重庆海龙土地整治有限公司，住所地重庆市九龙坡区白市驿镇海龙村5社，统一社会信用代码91500107554090159P。法定代表人：鄢静，该公司总经理。委托诉讼代理人：马海燕，北京大成(重庆)律师事务所律师，特别授权。原告重庆建工第八建设有限责任公司(下称八建公司)与被告重庆海龙土地整治有限公司(下称土整公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年3月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告八建公司之一般授权委托诉讼代理人赵璇、被告土整公司之特别授权委托诉讼代理人马海燕到庭参加诉讼，原告八建公司之特别授权委托诉讼代理人高杰于庭后对本案庭审笔录进行了签字确认。本案现已审理终结。八建公司向本院提出诉讼请求：1.请求法院判令被告重庆海龙土地整治有限公司支付工程款219870889.38元及资金占用损失（资金占用损失按照合同约定的利息计算，按照年利率18%的标准分段计算，从2014年8月起至付清之日止；暂计算至2018年1月底为1210.65万元）。2.请求法院判令被告重庆海龙土地整治有限公司退还保证金310.8万元，并从起诉之日起至付清之日止，按照人民银行同期同类贷款利率计算资金占用损失；3.请求人民法院判令原告对被告在海龙村康居工程及楼宇工业园区工程、海龙村巴渝新居（一期）工程截至2016年4月8日所有未出售房屋在上述工程款、资金占用损失、保证金等债务范围内享有优先受偿的权利或者确认原告的工程款优先受偿；4.本案全部诉讼费用由被告承担。事实及理由：2011年，经重庆市九龙坡区发改委批准立项，由被告自筹资金，对位于重庆市九龙坡区白市驿镇海龙村进行房屋开发。原、被告双方遂在2011年12月16日签订了关于“海龙村康居工程及楼宇工业园区工程”《建设工程施工合同》。2013年3月27日，双方签订了关于“海龙村康居工程及楼宇工业园工程C区一期”《建设工程施工合同》。2013年7月10日，双方签订了“海龙村康居工程及楼宇工业园工程二期B区I段”《建设工程施工合同》一份。2013年2月25日双方签订了“关于海龙村康居工程及楼宇工业园区工程土石方工程《补充协议》；2014年8月1日签订了关于“海龙村康居工程及楼宇工业园区B区A01、A02；B01-B09栋；C01-C03栋及附属车位、B区D户型（别墅）、E户型（商业门面）、C区车库、会所、办公楼”《补充协议》。2013年12月5日，双方又签订了关于“海龙村巴渝新居（一期）工程”《建设工程施工合同》一份。双方在上述合同及协议中约定了工程进度款按月60～80%计算、结算原则及付款方式。同时还约定了未按期支付工程款的，从每一单位工程完工之日开始计算利息，利率按年18％计算。因为双方在履行过程中就工程款支付问题多次发生争议，最后在2016年4月8日达成共识，形成《海龙村康居工程及楼宇工业园区工程、海龙村巴渝新居（一期）工程洽谈会会议纪要》。在该《会议纪要》中，明确约定：1.由原告对被告的项目资金进行监管，并签订资金监管协议；2.对于全部未出售房屋，签订质押协议，将房屋出售和租赁后所得的资金按照资金监管协议进行分配；3.以工程完工为节点，工程完工时应支付到已完成产值的80%；4.甲方收到乙方结算资料后3个月内完成结算，结算完成后支付到结算金额的90%；5.若甲方在3个月内无法完成结算金额，按照报送金额作为结算金额。结算完成后需在3个月内完成审计，审计结束后付清尾款。同时，双方签订了《资金监管协议》和《未售房屋质押协议》。现原告已经全部履行了合同义务，在2016年10月进行了全部工程移交。跟合同有关的工程结算和报价资料，也在2017年10月27日全部进行了移交。但是，被告在收到结算资料后逾期3个月内未进行结算。根据原告提供的工程结算书，上述海龙村康居工程及楼宇工业园区工程、海龙村巴渝新居（一期）工程的总结算金额为478899392.18元，被告已经支付的工程款为259028502.90元，被告至今尚欠219870889.28元未付。原、被告签订合同至今，因被告拖延付款的行为，已经给原告的施工、工人劳务费发放、材料款支付等诸多方面带来严重的资金压力和影响，原告也多次恳切地与被告协商付款事宜，但被告均不置可否。原告为了维护自己的合法权益，减少损失，特向贵院提起诉讼，望人民法院依法判如所请！土整公司辩称：本案是双方合作开发项目，该纠纷不属于人民法院民事案件受案范围，应当由人民政府协调解决。即便属于人民法院受案范围，基于双方签订的施工合同为无效合同，且工程并未竣工验收，因此，原告仅有权请求赔偿实际支出的损失，不应当获取工程款。原告向被告交付保证金系担保整个合同的履行，因原告仅实施了部分工程，具有与被告办理结算以及向被告提交相关工程资料的义务而没有。涉案工程未竣工验收，原告对2016年4月8日所有未出售房屋享有优先受偿权无任何法律依据，对所实施的部分工程不享有优先受偿权。请求人民法院驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求当庭提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。八建公司当庭提交了下列证据：第一组，1.2011年12月16日原被告双方签订的《建设工程施工合同》；2.2013年2月25日双方签订的《补充协议》；3.2013年3月27日双方签订的《建设工程施工合同》；4.2013年7月10日双方签订的《建设工程施工合同》；5.2013年12月5日双方签订的《建设工程施工合同》；6.2014年8月1日双方签订的《补充协议》。拟证明原告承建被告发包的海龙村康居工程及楼宇工业园区工程土石方工程、C区一期、B区1段、B区A01、A02、B01-B09栋、C01-C03栋及附属车库、B区D户型、E户型、C区车库、会所、办公楼、海龙村巴渝新居(一期)工程；结算价款标准按照2008年重庆市相关定额计算，工程按总价上浮8%结算；原告垫资修建、被告分段支付工程进度款、审计结束被告支付尾款；结算程序为原告提交结算资料、被告提出审核意见、被告委托第三方复核、发包人承担审计费等。第二组，7.2016年4月8日双方签订《海龙村康居工程及楼宇工业园区工程、海龙村巴渝新居(一期)工程洽谈会会议纪要》；8-27.《结算书》20本；28.《海龙村巴渝新居(一期)工程结算发文簿》2张、海龙村康居工程及楼宇工业园区工程结算发文簿5张、《三方联席会议纪要》、2014年5月9日《工作联系函》等，拟证明整个工程结算程序变更为被告收到原告结算资料3个月内完成结算、若被告在3个月内无法完成结算以原告报送的金额为准、结算完成后3个月内审计，审计结束付清尾款，审计单位没有约定；整个工程付款方式变更为工程完工付已完产值的80%，结算完成付结算金额的90%，审计结束付清尾款；原告报送的结算金额共计478899392.18元；原告报送的结算书全部由被告指定的人员签收，被告未完成结算等。第三组，29.《工程移交清单》16页、《关于康居工程及楼宇工业园区工程及巴渝新居(一期)工程土建部分完成/未完成情况现场实际勘察笔录》、2016年10月19日、25日原被告双方工作人员《验收记录》、《关于海龙村康居工程未竣工移交房屋开始装修的函》；30.涉案工程全部竣工图扫描光盘1张；31.海龙康居E区E4栋、E2栋竣工图纸等，拟证明原告承建的工程全部移交被告，且验收合格；对未完善部分进行了实地勘察并作记录，且约定未完善部分由被告负责；原告已按合同约定完成了整个施工，已履行完全部合同义务；E区E4栋、E2栋竣工图纸有被告员工签字确认等。第四组，32.2015年1月26日八建公司向海龙公司发出的《关于“海龙康居工程及楼宇工业园区工程”及“海龙村巴渝新居一期工程”支付工程款的函》，拟证明被告经常违约逾期支付工程款，原告多次催收工程款。第五组，33.2013年5月23日原、被告和重庆美房置业投资有限公司签订《补充协议》及2013年5月29日、7月3日八建公司向海龙公司在建行的付款凭证2张，拟证明被告尚欠原告保证金310.8万元。第六组，34.2016年4月8日海龙公司与八建公司签订的《资金监管协议》、《海龙康居工程及楼宇工业园区工程、海龙村巴渝新居(一期)工程可售房屋质押协议》，拟证明原被告双方达成协议，由原告监管被告所有款项、被告将海龙康居工程及楼宇工业园区工程、海龙村巴渝新居(一期)工程所有(未售)房屋质押给原告，被告单方不能处置房屋。第七组，35.重庆市壁山区人民法院(2016)渝0120民初2454号民事调解书，重庆市九龙坡区人民法院(2016)渝0107民初7898号民事调解书、(2016)渝0107民初8617号民事调解书、(2016)渝0107民初14783号民事调解书、(2017)渝0107民初23149号民事调解书、(2017)渝0107民初15448号民事调解书，2016年8月3日八建公司与重庆市城投混凝土有限公司签订的《还款协议》，2016年9月19日八建公司与重庆市壁山区金马矸砖厂签订的《和解协议》，拟证明被告逾期支付工程款的违约行为，导致原告不能按约与材料商签订材料采购合同而遭受违约损失近千万元。土整公司当庭提交了下列证据：第一组，1.2016年10月12日土整公司与八建公司签订的《关于海龙康居工程及巴渝新居工程有关问题的会议纪要》、《海龙康居工程及巴渝新居工程完成产值汇总统计表(截至2016年5月止)》、《巴渝新居完成产值汇总统计表(截至2016年5月止)》，拟证明八建公司并未按约定完成整个工程项目，系部分施工，未完成部分需双方到现场对量；整个工程的最终总造价，以审计公司审计的总造价为准。第二组，2.《关于海龙村康居工程及楼宇工业园区工程(C区)项目竣工结算审核专题会议纪要》；3.2018年3月16日重庆谛威工程造价咨询有限公司出具的《工作联系函》；4.2018年3月19日土整公司向八建公司出具的《工作联系函》；5.土整公司、八建公司与重庆谛威工程造价咨询有限公司、重庆联盛建设项目管理有限公司《海龙康居工程E区现场勘察会议纪要》；6.2018年5月15日重庆谛威工程造价咨询有限公司《关于对海龙村康居工程及楼宇工业园区工程C区、E区初步审计情况说明》，拟证明八建公司提供的结算资料不齐，竣工图与实际施工多处不符，缺少隐蔽工程验收记录、设计变更文件、计量及计价依据不齐造成审计公司无法审计；原、被告与重庆谛威工程造价咨询有限公司、重庆联盛建设项目管理(监理)有限公司共同对E4、E2未完部分工程进行了现场勘察，重庆谛威工程造价咨询有限公司作为审计公司已经进行审计；确认原告在E4、E2未完成的分项工程中未施工的工程；八建公司报送的结算资料与现场实际施工量不符，不能作为涉案工程项目的结算依据。第三组，7.海龙公司支付八建公司《工程款明细表》2张；8.《工程以房抵款申/批表》；9.重庆谛威工程造价咨询有限公司关于《海龙公司、巴渝新居结算审核项目施工单位报送建筑面积统计》表，拟证明除八建公司认可已收到的269781541.9元外，2016年11月14日，海龙公司还以海龙康居住宅小区B04-2-3-2号抵工程款277892元，且八建公司盖章认可，亦即海龙公司已累计向八建公司支付工程款270059443.90元；即便按照八建公司向重庆谛威工程造价咨询有限公司报送的结算总面积200554.95平方米计算，按工程合同约定，暂按1200元/平方米计算，总造价约为240665940元，而八建公司主张工程总造价为478899392.18元与基本事实不符。补充证据第一组，1.《施工方案报审表》；2.《钢筋施工方案报审表》；3.《人工挖孔桩施工方案报审表》。拟证明李开静为八建公司涉案项目技术负责人。补充证据第二组，海龙村统筹城乡发展重要文件，包括九龙坡委发【2010】15号《中共重庆市九龙坡区委重庆市九龙坡区人民政府关于加快海龙科学发展示范村建设的决定》等，拟证明八建公司与土整公司系在农村土地上合作开发的本项目，修建的是农村新型社区等。土整公司质证认为，对八建公司举示的第一组证据真实性、关联性认可，但对证明目的不予认可；对第二组证据中序号7证据真实性、合法性、关联性认可，但对原告认为“被告收到结算资料3个月内完成结算，若被告在3个月内无法完成结算，按原告的报送金额为准”的证明目的不认可。对序号8-27证据真实性无异议，对序号28证据的真实性无异议；对第三组证据中序号29证据真实性、合法性、关联性无异议，但不能达到原告关于“原告承建的工程已验收合格”的证明目的。对序号30、31证据的真实性、合法性、关联性无异议，对竣工图内容的真实性不认可，且不能达到原告的证明目的；对第四组证据真实性无法确认，土整公司从未收到此函件；对第五组证据的真实性无异议，对原告方主张的保证金金额无异议；对第六组证据的真实性、关联性无异议，但不能达到原告的证明目的；对第七组证据的真实性无法确认，认为与本案不具有关联性，无法达到原告的证明目的。八建公司质证认为，对土整公司当庭提交的第一组证据真实性认可，但不能达到被告的证明目的；对第二组证据中序号2、3、4证据真实性无法确定，对三性不予认可。序号5证据只能确认E4卫生间防水未做，相关竣工图纸有被告代表签字确认，结算是以竣工图纸为基础，原告在制作结算书期间并没有发生有争议需勘查的问题。序号6证据真实性无法确定，审计公司是被告单方委托；对第三组证据，在证据交换前，经过双方财务人员对账，原告认可被告已支付的金额共计269781551.60元，其中包含了被告直接支付给材料商的材料款508205元。双方在付款金额上存在差异，是因为被告承诺给原告的材料商抵款，抵扣金额是270059443.9元，但被告并没有为该材料商办理抵房手续，因此该笔金额不能认定为被告已支付款项。对补充证据第一组的三性不予认可，对补充证据第二组的真实性认可，但认为与本案无关。对八建公司当庭提交的第一组证据，土整公司虽对该组证据证明目的不予认可，但对其真实性、关联性予以认可，本院予以采信；土整公司对第二组证据真实性、关联性、合法性认可，仅对部分证据证明目的不予认可，本院予以采信；因土整公司对第三组证据真实性、合法性、关联性无异议，仅对八建公司的证明目的不予认可，本院予以采信；对第四组证据真实性无法确认，八建公司未举示其他证据达到其证明目的，本院不予采信；因土整公司对第五组证据真实性无异议，本院予以采信；因土整公司对第六组证据真实性、关联性无异议，仅对八建公司的证明目的不认可，本院予以采信；第七组证据真实性无法确认，与本案不具有关联性，不能达到八建公司的证明目的，八建公司亦未提供其他证据予以佐证，本院不予采信。土整公司当庭提交的第一组证据的真实性，八建公司予以认可，仅认为不能达到土整公司的证明目的，本院予以采信；八建公司虽对第二组证据中序号为2、3、4证据的三性不予认可，认为序号5证据只能确认E4卫生间防水未做，相关竣工图纸有土整公司的代表签字确认，八建公司在制作结算书期间并没有发生有争议需勘查等意见，及对序号6证据的三性也不予认可，但该组证据符合三性要求，能够反映所证案件事实的客观情况，本院予以采信；八建公司对第三组证据，在证据交换前，经过双方财务人员对账，认可被告已支付的金额共计269781551.60元，其中包含了土整公司直接支付给材料商的材料款508205元，本院予以采信。土整公司提交的补充证据第一、第二组，因八建公司未提出有效否定性质证意见，符合民事诉讼证据规则的相关要求，本院予以采信。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下:2010年8月6日，中共重庆市九龙坡区委、重庆市九龙坡区人民政府印发【九龙坡委发(2010)15号】《关于加快海龙科学发展示范村建设的决定》。该文件提出总体要求：坚持科学发展，提升发展水平；坚持改革创新，破解发展难题；坚持共建共享，构建和谐村庄。2011年12月16日，土整公司（发包人）与八建公司（承包人）签订《建设工程施工合同》。第一部分协议书。该协议约定：“一、工程概括：工程名称为海龙村康居工程及楼宇工业园区工程。工程地点为重庆市九龙坡区海龙村。工程内容为海龙村康居工程及楼宇工业园区图纸所含内容......。二、工程承包范围为本工程施工图纸所包含的全部内容，详细范围以本合同专用条款的补充条款和发包人的施工界面划分通知书为准。三、合同工期。开工日期2011年(实际开工时间以发包方书面通知为准)。合同工期48个月。......五、合同价款暂定柒亿贰仟万圆整(人民币)(暂按壹仟贰佰圆整/平方米，￥：暂按1200.00元/平方米)，实际金额以双方办理的结算为准。......第四部分补充条款：......2.工程款结算办法。2.1,结算原则及付款方式。条件1,采取全垫资分期修建。单位工程分期实施，分期结算，分期付款。......条件5,每一单位工程完工后三个月内完成结算及审计。......结算准确性要求：承包人应保证向业主报送结算金额的准确性，误差必须在5%以内。经代理业主审核，并由施工单位认可后报送中介机构审核，当代理业主报送中介机构的送审结算金额与中介机构审定的结算金额误差小于等于3%时，由发包人承担审减提成费及基审费；当代理业主报送中介机构的送审结算金额与中介机构审定的结算金额误差大于3%时，由承包人承担超过3%部分的审减提成费。2.2工程结算办法。1.施工方交出结算书。2.甲方审核后由甲乙方认定。3.交第三方审计后确定。2.3预结算的办理。......2.每一单位工程经监理验收合格并移交给发包人后，承包人提交给发包人和监理单位或咨询单位工程结算资料，发包人和监理单位或咨询单位收到承包人完整的竣工结算资料后30天内提出审核意见，承包人应积极配合发包人和监理单位或咨询单位共同审核完成竣工结算。3.每一单位工程甲乙双方竣工结算审核确定后，由发包人委托第三方咨询单位对该单项工程结算进行复核，复核时间在60天内，提出复核意见，三方复核完成。”2013年2月25日，土整公司（甲方）与八建公司（乙方）就海龙村康居工程及楼宇工业园区工程相关平基土石方工程签订《补充协议》。2013年3月27日，土整公司（发包人）与八建公司（承包人）签订《建设工程施工合同》。第一部分协议书。该协议约定：“一、工程概括：工程名称为海龙村康居工程及楼宇工业园区工程C区（一期）。工程地点为重庆市九龙坡区海龙村。工程内容为海龙村康居工程及楼宇工业园区C区（一期）广场及会所图纸所含内容。建设规模本项目总建筑面积约18000平方米，工程估算总投资约2160万元。......五、合同价款暂定贰仟壹佰陆拾万圆整(人民币)(暂按壹仟贰佰圆整/平方米，￥：暂按1200.00元/平方米)，实际金额以双方办理的结算为准。”第四部份补充条款的内容与双方于2011年12月16日签订的合同内容相同。2013年7月10日，土整公司（发包人）与八建公司（承包人）签订《建设工程施工合同》。第一部分协议书。该协议约定：“一、工程概括：工程名称为海龙村康居工程及楼宇工业园区工程（二期）B区I段。工程地点为重庆市九龙坡区海龙村。工程内容为海龙村康居工程及楼宇工业园区（二期）B区I段图纸所含内容。二、工程承包范围：承包范围为本工程（二期）B区I段施工图所包含的全部内容，详细范围以本合同专用条款的补充条款和发包人的施工界面划分通知书为准。三、合同工期：开工日期为2013年8月15日，竣工日期为2014年11月10日。......五、合同价款暂定陆千万圆整，(人民币：60,000,000)(暂按壹仟贰佰圆整/平方米，￥：暂按1200.00元/平方米)，实际金额以双方办理的结算为准。本工程合同价款按最终工程结算为准。”......第四部份补充条款的内容与双方于2011年12月16日签订的合同内容相同。2013年7月8日、17日，八建公司分别在不同的《施工组织设计(专项施工方案)审批表》上，盖章批准了该公司工程师、技术负责人李开静编制的“海龙康居工程及楼宇工业园区工程”的分类施工组织设计(专项施工方案)。2013年12月5日，土整公司（发包人）与八建公司（承包人）签订《建设工程施工合同》。第一部分协议书。该协议约定：“一、工程概括：工程名称为海龙村巴渝新居（一期）工程。工程地点重庆市九龙坡区海龙村。工程内容为海龙村巴渝新居（一期）工程图纸所含内容。建设规模本项目总建筑面积约4.5万平方米，工程估算总投资约5400万元。二、工程承包范围为本工程施工图所包含的全部内容，详细范围以本合同专用条款的补充条款和发包人的施工界面划分通知书为准。三、合同工期：开工日期2014年1月1日（实际开工时间以发包方书面通知为准），竣工工期为2015年2月24日。......五、合同价款暂定五千四百万元，(人民币)(暂按壹仟贰佰圆整/平方米，￥：暂按1200.00元/平方米)，实际金额以双方办理的结算为准。”......第四部份补充条款的内容与双方于2011年12月16日签订的合同内容相同。八建公司如约按土整公司的通知进场施工。自2014年4月29日至2016年3月8日，建设单位土整公司、监理单位重庆联盛建设项目管理有限公司(下称联盛公司)、施工单位八建公司先后签订(2013)28号、67号、68号、69号、70号、72号、75号，(2014)77号，(2015)78号、80号、85号、89号、102号等《海龙康居B、C区监理例会会议纪要》，八建公司工程师、现场负责人李开静等均代表八建公司在纪要上签字。2014年5月16日，土整公司(委托人)与重庆谛威工程造价咨询有限公司(下称谛威公司、咨询人)签订《建设工程造价咨询合同》。双方约定：第一部分，建设工程造价咨询合同。......一、委托人委托咨询人为以下项目提供建设工程造价咨询服务：1.项目名称：海龙村康居工程及楼宇工业园区工程。2.服务类别：结算复核。......六、本合同的建设工程造价咨询业务自2015年9月1日开始实施，至2016年12月31日终结。单位工程结算提交资料齐备后60个日历天完成结算审核。......第三部分，建设工程造价咨询合同专用条件。......第六条，委托人同意按以下的计算方法、支付时间与金额，支付咨询人的正常服务酬金。服务费包括：基本费和审减收益费，基本费按送审金额的千分之三计取，审减效益费按审减金额的百分之三计取。......委托人提供资料后一个月内付10万元，每个单位工程审计完成后10日内付应收费的80%，余款在出具审核报告后10日内支付。2014年8月1日，土整公司(甲方)与八建公司(乙方)对施工过程中产生的遗留等问题签订《补充协议》。施工过程中，八建公司与土整公司协商一致中途退场，八建公司将所承建的工程全部移交给土整公司，最后一次移交时间为2016年10月25日。双方均确认，自工程移交至今，涉案项目没有取得用地许可和建设工程规划许可，没有竣工验收合格。《工程以房抵款申／批表》载明，申请单位重庆吉丰建筑劳务有限公司（下称吉丰公司），抵款单位八建公司，抵款房号Ｂ04-2-3-2号，建筑面积78.79平方米，户主王礼刚，身份证号码5123221981××××××××，本次冲抵房款277892元。该《申／批表》有土整公司、八建公司、吉丰公司签章。土整公司制作的《支付八建公司工程款明细表》记载，自2013年9月至2018年6月，土整公司采取直付、借付、代付、以房抵款等方式，分批、分项、分类向八建公司支付工程款一共270059443.60元。其中，八建公司欠发票金额66156274.59元。八建公司除认为其中有27万元以房抵款“还没有办理完相应手续”外，对其余款项均予以认可。2016年4月8日，土整公司(甲方)与八建公司(乙方)签订《海龙村康居工程及楼宇工业园区工程、海龙村巴渝新居(一期)工程洽谈会会议纪要》，双方达成以下一致意见：一、关于项目资金监管事宜。1.甲、乙双方立即签订资金监管协议，由乙方对甲方开发建设的“海龙村康居工程及楼宇工业园区工程”和“海龙村巴渝新居(一期)工程”项目资金进行监管(附资金监管协议)。2.监管资金的90%用于支付给乙方。如遇特殊情况，经双方协商同意后，可支付当笔资金的80%给乙方。3.监管资金支付周期为一月两次，即每月15日和每月最后一个工作日。二、关于可售房屋质押给乙方的事宜。1.立即签订可销售房屋质押协议，附可售范围房屋清单。2.质押房屋进入资金监管体系，出售和租赁质押房屋所得资金甲乙双方按资金监管协议进行分配。三、关于交工结算付款。1.以工程完工为节点，工程完工时工程款应支付到已完产值的80%；甲方收到乙方结算资料后3个月内完成结算，结算完成后支付到结算金额的90%，若甲方3个月内无法完成结算，按报送金额作为结算金额；结算完成后需在3个月内完成审计，审计结束后结清尾款。2.为便于结算的顺利进行，甲方立即完善结算所需原始资料的签证，对存在争议的事项，由双方共同协商解决。该纪要有双方法定代表人签字并加盖有公司印章。2016年8月17日，土整公司(委托人)与谛威公司(咨询人)签订《建设工程造价咨询合同补充协议》。双方协商一致，约定“委托人将海龙村巴渝新居一期工程的结算审核委托给咨询人”，“委托人的责任义务、咨询人的责任义务”，“咨询费的约定费率及决算”，“按主合同约定”。2016年8月24日，土整公司与八建公司、联盛公司、谛威公司形成《海龙康居工程E区现场勘察会议纪要》。勘察项目：海龙康居工程E区E4栋、E2栋。勘察内容：E4栋、E2栋未完成的分项工程。该纪要记载了经勘察发现的八建公司在E4、E2栋施工中存在的诸如“楼梯栏杆未做”、“门未做”、“外墙石材部分未做保温”等21个问题(一层至三层)。该纪要有建设单位八建公司现场负责人李开静签字，监理单位联盛公司现场负责人张奔签字，建设单位土整公司现场负责人雍承德签字和审计单位谛威公司审计人员陈松涛签字。2016年10月12日，土整公司与八建公司签订《关于海龙村康居工程及巴渝新居工程有关问题的会议纪要》，双方就八建公司所报进度总产值3.77亿元问题及其他相关问题达成以下共识：……4.整个工程的最终造价：以审计公司审计的总造价为准。5.整个工程八建公司未完善部分：双方派人到现场对八建公司施工范围进行界定，留下影像和文字资料，双方代表签字。6.……属八建公司施工范围的相关施工事项、结算事项、付款事项等按原合同及相关补充协议、会议纪要执行(与本次会议纪要有相抵触的，以本次纪要为准)……。该纪要有鄢静、魏国春在双方法定代表人处签字并加盖有双方公司印章。2017年10月27日，八建公司向土整公司报送涉案工程结算资料，经谛威公司审核并在《海龙康居、巴渝新居结算审核项目施工单位报送建筑面积统计》表中确认，八建公司报送的建筑面积为200554.95平方米。按照合同约定的1200元/平方米的暂定价格计算，土整公司应当支付工程款为240665940元。但是，八建公司报送的涉案工程项目工程款结算金额为478899392.18元。2016年12月15日、2018年2月2日、4月24日、7月19日，土整公司分4次向谛威公司支付审计费用总计40万元。2018年3月15日，土整公司与谛威公司签订《海龙村康居工程及楼宇工业园区工程C区项目竣工结算审核专题会议纪要》，具体内容如下：1.谛威公司为使本工程结算审核顺利进行，提出以下问题：(1)工程的竣工决算应在工程全部完工，并提出竣工验收报告后才能进行。我方未见开竣工报告及相关竣工验收资料。(2)工程结算资料应包含施工设计图纸及变更设计文件，我方未见相关资料。(3)工程结算资料，我方未见相关隐蔽工程验收记录。(4)我方于2018年1月17日、31日两次进行现场勘验，发现现场实际情况与实际竣工图有多处不符，特别是安装部分竣工图的图示工程量与现场实际不符、土建部分装饰竣工图图示做法不明确等，不能真实反应实际施工内容。我方多次提出相关图纸疑问，未得到相关回复……。2018年5月5日，谛威公司《关于对海龙村康居工程及楼宇工业园区工程C区、E区初步审计情况说明》中称，该公司在审计过程中，结合2016年8月24日对E区现场勘察的实际情况，对八建公司报送的涉案工程结算资料进行了初步审计发现，八建公司将多方现场勘察已经明确未施工的工程都计算进入了结算。其中包括E3栋5项，E4栋5项，E5栋5项，C区6项，共计21项。八建公司无论在庭审中，还是在特别授权代理人的《代理意见》中均明确表示：“本案不需要另行审计，应当以我方报送的结算资料的数据为支付工程款依据”；“应以原告报送的结算金额478899392.18元作为原、被告双方的结算金额”。鉴于双方均确认，涉案项目签订的一系列建设工程施工合同及相关纪要、协议，因未取得用地许可和建设工程规划许可归于无效，在这一基本事实确定的基础上，本院向八建公司释明：是否考虑变更本案的诉讼请求？八建公司当庭不予答复，承诺以庭后五个工作日内提交的书面回复为准。在庭后五个工作日内，八建公司并无任何相关回复。本院认为，本案争议焦点为：1.本案双方签订的一系列建设工程施工合同及相关纪要、协议，因何种事由导致无效？2.本案双方签订的一系列建设工程施工合同及相关纪要、协议无效，八建公司依法享有何种请求权？3.八建公司确认涉案合同及相关纪要、协议因无用地许可和建设工程规划许可无效，经本院释明后，仍不变更诉讼请求，应当承担何种不利的法律后果。现评判如下：一、本案双方签订的一系列建设工程施工合同及相关纪要、协议，因未取得用地许可和建设工程规划许可，自始无效《中华人民共和国建筑法》第七条规定，“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。”《中华人民共和国城市规划法》第三十二条规定，“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后方可申请办理开工手续。第四十条规定，在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施……。”《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定，“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地……。第七十三条规定，……对违反土地利用总体规划，擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状……。”《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，“有下列情形之一的，合同无效：……(五)违反法律、行政法规的强制性规定。第五十六条规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力……。”《最高人民法院》第二条规定，“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。”本案八建公司与土整公司为海龙村康居工程及楼宇工业园区工程，签订了一系列建设工程施工合同及相关纪要、协议，并部分履行了这一系列合同、纪要和协议。庭审中，双方当庭均确认这一系列合同、纪要和协议因为没有取得用地许可和建设工程规划许可而自始无效。根据前述法律规定，本院对这一案件基本事实予以确认。二、因未取得用地许可和建设工程规划许可，导致建设工程施工合同及相关纪要、协议无效，八建公司施工建设的本案工程项目为不宜折价的违章建筑，八建公司便无本案工程项目的工程款请求权违章建筑是指当事人投资开发的建设工程项目，违反我国规划法、土地管理法、建筑法等法律、行政法规的强制性规定，不能取得用地许可和建设工程规划许可等批准文件，致使其不能初始登记，最终不能进行所有权登记的建筑物。违章建筑的法律特征有二，一是违反法律、法规效力性强制性规定建造形成的一种建筑物状态；二是不仅包括违章建筑物本身，还包括其附属物。《中华人民共和国物权法》第二十八条规定，“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”第三十条规定，“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”第三十一条规定，“依照本法第二十八条至第三十条规定享有物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。”根据前述物权法的规定，违章建筑物因建造行为违法，相关权利主体不能对其进行处分，即使进行了处分，其处分行为亦不发生物权效力。基于违章建筑不能处分之原理，亦无法实现通过折价、拍卖的方式予以转让。换言之，发包人未取得建设工程规划许可证等法律文件，则建设工程不可能通过竣工验收，承包人不享有工程价款的权利，更不能依据建设工程司法解释一的相关规定主张权利。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”根据这一规定，合同被确认无效后，当事人承担法律责任的方式主要有返还财产、折价补偿、赔偿损失。折价补偿与赔偿损失是合同无效制度中两类不同的法律救济制度。《最高人民法院》对无效建设工程施工合同折价补偿的标准作出了明确规定，《最高人民法院》对合同当事人因合同无效应当承担的赔偿责任亦作出了明确规定，即第三条规定，“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小，过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”赔偿损失的请求权基础是缔约过失责任，其构成要件包括：有损害事实存在或者有损失发生；一方或者双方具有过错；过错与损失之间具有因果联系。本案八建公司施工建设的是违章建筑，既不能返还财产，更不能折价补偿。八建公司只能根据缔约过失责任原则，向土整公司追究赔偿损失的法律责任。三、八建公司基于涉案建设工程施工合同、纪要、协议有效向土整公司主张工程款，经本院庭审释明后，仍不变更诉讼请求，属于没有证据证明自己事实主张的情形，应当承担由此带来的不利法律后果《最高人民法院》第三十五条规定，“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”八建公司以建设工程施工合同合法有效向本院提起诉讼，经本院开庭审理，涉案建设工程项目因为没有用地许可和建设工程规划许可而归于无效，包括八建公司在内的双方当事人对这一案件基本事实均予确认，但当本院告知八建公司可以变更诉讼请求后，八建公司当庭不予变更，在其自己承诺的五个工作日期限内仍然拒不对其诉讼请求予以变更。《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定，“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：(一)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明的责任……。”《最高人民法院》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”八建公司举示的一系列证据，不能证明涉案工程项目已经取得用地许可和建设工程规划许可，双方签订的建设工程施工合同、纪要、协议合法有效，其依据合同有效请求支付工程款及其利息，没有事实依据和法律根据。合同保证金是指双方当事人通过合同约定的确保妥善履行合同义务的一种保证。合同合法有效，双方当事人均应依照合同约定的条件履行退还义务；合同无效，则收取保证金一方当事人应当根据交纳保证金一方的请求，随时将保证金返还给对方。但本案八建公司坚持依照合同有效退还保证金，不仅请求退还保证金本金，还请求从起诉之日起至付清之日止，按照人民银行同期同类贷款利率计算资金占用损失。该请求没有事实根据和法律依据，依法应当予以驳回。《最高人民法院》第十九条规定，“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”如前所述，本案工程项目系违章建筑，没有也不可能获取竣工验收合格的相关文件，八建公司不具有工程款请求权基础，故八建公司依据合同有效请求判决对涉案项目工程价款享有优先受偿权，应当依法承担举证不能的法律后果。八建公司可以依据相关法律规定，就投入涉案工程项目建设所产生的经济损失另案起诉予以解决。综上，八建公司关于本案的全部起诉请求，没有事实根据和法律依据。依照《中华人民共和国建筑法》第七条，《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第七十三条，《中华人民共和国城市规划法》第三十二条、第四十条，《中华人民共和国物权法》第二十八条、第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条；《最高人民法院》第二条、第三条、第十九条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条，《最高人民法院》第二条、第三十五条之规定，判决如下：驳回原告重庆建工第八建设有限责任公司的全部诉讼请求。案件受理费1217226.00元，由重庆建工第八建设有限责任公司预交，由重庆建工第八建设有限责任公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。审 判 长  王伯文审 判 员  刘恋砚人民陪审员  梁承碧二〇一九年五月九日法官 助理  李家兴书 记 员  封 蜜