安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖民终482号上诉人（一审原告）：卞小魁，女，1978年1月14日出生，住安徽省亳州市谯城区。委托诉讼代理人：于腾飞，安徽重信众合律师事务所律师。委托诉讼代理人：巩曼利，安徽省亳乐律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：丁敏，女，1955年10月4日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍泉区。委托诉讼代理人：王军，安徽金睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：李媛媛，安徽金睿律师事务所律师。一审第三人：亳州昊辉置业有限公司，住所地安徽省亳州市谯城区希夷大道友阳花园门面房A1号楼2单元701，组织机构代码58301186-X。法定代表人：丁少辉，该公司执行董事。上诉人卞小魁与被上诉人丁敏、一审第三人亳州昊辉置业有限公司（以下简称昊辉公司）案外人执行异议之诉一案，不服安徽省阜阳市中级人民法院（2017）皖12民初152号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2019年4月15日公开开庭审理了本案。卞小魁的委托诉讼代理人于腾飞、巩曼利，丁敏及其委托诉讼代理人王军、李媛媛到庭参加了诉讼。昊辉公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。卞小魁上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求或将本案发回重审，一、二审诉讼费由丁敏承担。事实和理由：1、一审认定部分事实错误。其与昊辉公司签订《商品房买卖合同》及网上备案，均在案涉房屋查封之前，依法应得到保护。一审法院认为其提供的付款凭证在商品房买卖合同签订之前，不在合理期限内，不能证明其系为购买案涉房屋而支付的对价是错误的，其提交的亳州市谯城区人民法院民事调解书足以证明，双方先草签了一份商品房买卖合同但未备案，后昊辉公司将房屋备案在他人名下，其得知后起诉昊辉公司至谯城区人民法院，后经法院调解，双方才签订了正式的《商品房买卖合同》，并在房地产管理部门进行了备案，同时也交付了房屋。案涉房屋未能及时办理银行按揭手续及房屋产权证的原因均不在于其自身，其办理银行按揭手续即将完成审批，案涉房屋也已经具备不动产登记条件，如果丁敏解除对案涉房屋的查封，其就能顺利按揭贷款及办理房屋产权证书。2、一审适用法律错误。本案涉及的是预查封而非查封，根据最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条第一款之规定：“作为被执行人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋可以进行预查封”，但如果房屋已经出售，为了保护购房人的物权期待权，则不能进行预查封，更不能进行查封。此外，根据该条第三款规定，如果购房者是金钱债权执行中的被执行人，法院就可以预查封其办理了网上备案手续的房屋。此时，如果坚持认为被查封的上述房屋所有权为开发商所有，显然会产生逻辑错误，也就是说购房者是被执行人，而法院查封的却是开发商所有的房屋。因此，进行了网上备案登记的房屋不能进行查封，一审法院适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条错误。3、一审审理期限超出了六个月的审限，程序违法。本案受理费应当按照《诉讼费用缴纳办法》第十三条第（二）项的规定，按件交纳诉讼费用，诉讼费用应缴纳50-100元。一审按照财产案件收取受理费错误。丁敏辩称，案涉房屋登记在昊辉公司名下，卞小魁并不享有所有权等物权，其享有的仅是普通债权，不属于物权期待权，不具有优先性，更不足以排除强制执行；网上备案登记是相关房地产管理部门对房地产开发企业的商品房销售进行的行政管理行为，并非物权登记，更不发生物权效力。最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第九条规定“对国土资源、房地产管理部门已经受理被执行人转让土地使用权、房屋的过户登记申请，尚未核准登记的，人民法院可以进行查封，已核准登记的，不得进行查封”，因此“举重以明轻”，案涉房屋网上备案登记并非过户登记，当然可以进行查封，因此，不应适用该通知第十五条的规定，卞小魁的主张无法律依据；案涉房屋的强制执行措施是查封而非预查封，案涉房屋系用于经营的商铺，而非商品住宅，因此，原审适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条驳回卞小魁的诉讼请求依据充足。即便适用该规定第二十八条，卞小魁并未支付全部款项，且该第二十八条保护的是无过错买受人，本案中，卞小魁交付首期房款后长达三年左右时间不申请办理银行按揭手续，因此，不能满足该第二十八条规定的全部条件，卞小魁对案涉房屋也不具有足以排除强制执行的民事权益。昊辉公司未提交意见。卞小魁向一审法院起诉请求：停止对位于亳州市谯城区希夷大道学府家园1幢1层101铺房屋的执行并解除查封；并由丁敏承担本案诉讼费用。一审认定事实：2015年2月16日，卞小魁与昊辉公司签订一份《商品房买卖合同》，双方约定：昊辉公司将其开发的位于亳州市谯城区希夷大道学府家园1幢1层101铺房屋出售给卞小魁，房屋建筑面积93.74平方米，总房价款97万元。买受人在签订合同时即向出卖人支付首期房款68万元，剩余房款应在合同签订七日内办理银行贷款手续等。2015年3月5日，上述合同在亳州市房地产管理部门办理了网上备案手续。卞小魁于2013年9月5日、9月12日共支付昊辉公司68万元，但未能办理银行贷款支付剩余房款。丁敏与昊辉公司民间借贷纠纷一案，阜阳市中级人民法院于2016年10月8日作出（2016）皖12民初3号民事判决，判决昊辉公司偿还丁敏3800万元及利息。该判决生效后，丁敏向该院申请强制执行。该院于2017年4月17日作出（2016）皖12执61号执行裁定，查封了案涉房屋。卞小魁作为案外人提出执行异议，该院于2017年7月20日作出（2017）皖12执异13号执行裁定，裁定驳回卞小魁的异议请求。卞小魁遂提起本案诉讼。一审法院认为：一、关于本案法律适用问题。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》是为了规范人民法院办理执行异议和复议案件，维护当事人、利害关系人和案外人的合法权益，结合人民法院执行工作实际而制作的司法解释。本案属于案外人提出的执行异议之诉，应当适用该规定审理本案。该规定第二十八条与第二十九条相同之处为申请执行的债权都是金钱债权，均要求在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。不同之处在于，第二十八条是买受人对登记在被执行人名下的不动产提出的异议，而第二十九条则针对的是买受人对登记在被执行的房地产开发企业的商品房提出的异议。第二十九条的规定是专指房地产开发企业商品房出售的特殊情形。而涉案房屋系房地产经营者昊辉公司所开发的商品房，故本案应适用第二十九条的规定。二、关于卞小魁对涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益问题。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”的规定，卞小魁虽就案涉房屋与昊辉公司签订书面买卖合同，并在房地产登记机构办理了备案手续，但其提供的付款凭证在上述商品房买卖合同签订之前，且不在合理期限内，不能证明其系为购买涉案房屋而支付的对价；卞小魁购买的系商业性质的房屋，其在诉状中自述“卞小魁将案涉房屋装修后出租给他人实际使用至今”也印证了这一事实，案涉房屋应认定为经营性用房，不属于用于居住的房屋。故卞小魁主张对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益，依据不足，不予采信。综上所述，卞小魁的诉讼请求不能成立，应不予支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条的规定，判决：驳回卞小魁的诉讼请求。一审案件受理费13500元，由卞小魁负担。本案二审期间，卞小魁新提交了两份证据材料：证据一、亳州市房地产管理局出具的《证明》一份，拟证明案涉房屋未办理按揭贷款手续和过户登记手续的过错不在卞小魁，是昊辉公司债务纠纷过多及运行中断所致；证据二、中国银行亳州市分行出具的《证明》一份，拟证明其在积极办理相关按揭贷款手续。丁敏质证意见：该两份证明的形式上不合法，均没有单位负责人签字，内容上不客观，没有提及卞小魁办理按揭贷款的时间，事实上，卞小魁是在房屋被执行之后办理的按揭贷款。本院将综合全案事实对该两份证据及证明目的予以审查认定。各方其他举证及相对方质证意见同一审。本院对一审查明的事实予以确认。二审期间，卞小魁表示同意一次性支付剩余房款，并于2019年5月5日向一审法院缴纳剩余购房款29万元。本院认为，综合各方诉辩意见，本案的二审争议焦点为：卞小魁对位于亳州市谯城区希夷大道的学府家园1幢1层101铺房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的立法目的是保护作为消费者的购房人的权利，阻却享有工程价款优先受偿权的金钱债权的执行，而第二十八条规定的是对一般不动产买受人的物权期待权的保护，目的是阻却普通金钱债权的执行。本案中，卞小魁提起诉讼所要阻却的是普通债权的执行，可以参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的条件进行审查。卞小魁提交的《商品房买卖合同》、支付房款凭证、昊辉公司出具的说明等证据，证明其在案涉房屋查封之前，已与昊辉公司签订了合法有效的商品房买卖合同，并支付了总房款97万元中的68万元，且实际占有案涉房屋。本院二审期间，卞小魁将剩余房款29万元交至一审法院。对于案涉房屋未办理过户登记的原因，卞小魁所举证据能够证明系因昊辉公司原因导致按揭贷款未能依约办理，致使案涉房产未能办理过户登记，且丁敏也未能提供相反证据证明案涉房屋未办理过户登记系卞小魁原因造成。综上，卞小魁的上诉主张符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，本院予以支持。一审法院以卞小魁提起的阻却执行的诉讼请求不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定而不予支持，属适用法律错误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条规定，判决如下：一、撤销安徽省阜阳市中级人民法院（2017）皖12民初152号民事判决；二、不得执行位于亳州市谯城区希夷大道的学府家园1幢1层101铺房屋。一审案件受理费13500元，由卞小魁负担。二审案件受理费13500元，由卞小魁、丁敏各负担6750元。本判决为终审判决。审判长 程 敏审判员 王晓峰审判员 王依胜二〇一九年五月九日法官助理吴辉书记员徐珍妮附：相关法律条文《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。