湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂28民终1074号上诉人（原审原告）：湖北筑鼎兴业建设工程有限公司，住所地：建始县业州镇工业园区（原烟厂院内）。统一社会信用代码：91420113MA4KMY38X2。法定代表人：戴剑芳，系该公司执行董事。委托代理人：谭正喜，建始县业州法律服务所法律工作者。特别授权代理。上诉人（原审被告）：邵辉，男，生于1987年9月5日，汉族，重庆市万州区人，户籍地重庆市万州区，现住利川市。委托代理人：柳杨，湖北丽川律师事务所律师。特别授权代理。上诉人湖北筑鼎兴业建设工程有限公司（以下简称：兴业建设公司）与上诉人邵辉劳动争议纠纷一案，双方均不服湖北省利川市人民法院（2018）鄂2802民初6037号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年4月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。兴业建设公司上诉请求：二审人民法院撤销一审判决，重新依法处理。事实和理由如下：被上诉人邵辉，于2018年2月25日到原告方用工试用，于同年5月20日离开公司，实际的试用时间3个月差5天，不到三个月。根据《中华人民共和国劳动法》第二十一条规定，劳动合同可以约定试用期，试用期最长不得超过6个月。《中华人民共和国劳动合同法》第十九条规定：劳动合同期限三个月以上不满一年的试用期不得超过一个月。根据法律规定，邵辉，在原告方试用期木到三个月，根据其在实习期间的表现，不能胜任所聘岗位。原告方不与其签订劳动合同，未违反《劳动合同法》和《劳动法》的规定。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，是对用人单位未与劳动者签订劳动合同就得支付二倍的工资，是一种惩罚性的规定。就本案而言，在仲裁前和一审认定事实就劳动者和用人单位工资待遇事宜，达成了共识每月按7000元计发。对此上诉人与被上诉人无争议，有证在卷可查。双方在诉前就解决好了，工资在试用期间的约定每月7000元，试用期三个月，有仲裁阶段被上诉人提供的录音资料为证（一审有证可查）。工资每月7000元，试用期三个月，约定非常明确，均有证据证实。在如今党中央大力支持民营企业发展的时代，劳动者和民营企业的合法权益都应得到法律的保护。就此(2018)鄂2802民初6037号判决，除应该上诉人给被上诉人每月支付7000元的工资外，另判决上诉人支付给被上诉人二倍的惩罚性工资和经济补偿金，有悖于本案事实和法律，请求二审人民法院依法改判，上诉人不承担给被上诉人支付二倍的工资和经济补偿金。邵辉上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人的工资标准应按照12000元／月结算。2、判决被上诉人依法补偿应给上诉人缴纳的社会保障金、加班工资。3、本案上诉费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决未采信上诉人提交全部证据，认定事实不清。上诉人于2018年2月25日到湖北利川交投枫亭菀从事现场坐产经理试用期为一个月，合格后以12000元/月，并按国家法律要求缴纳社保。因上诉人此前无确切的证据证实上述工资标准，且上诉人急需用钱，想尽早了解此事，不得不认可工资标准为7000元/月。一审中，上诉人提交了与筑鼎兴业公司高管廖总谈话录音，此录音即证实了上诉人与赵世杰约定的工资为试用期满后是12000元/月，且试用期为一个月。二、一审判决关于二倍工资的计算方式错误，于法无据。一审判决认定：“未签订劳动合同的二倍工资13067元（2018年4月25日至5月21日期间工资的一倍取整数）”计算方式于法无据，不符而事实。综上所述，上诉人在筑鼎兴业公司所属的利川枫亭苑项目部工作时间属实，支借金额3500元属实。上诉人现有新证据证实工资标准应按照12000元/月计算，原审判决按照7000元/月计算未结合本案全部证据材料。因被上诉人不讲诚信，现上诉人请求二审法院改判，支持上诉人应有的周末上班的2倍工资，国家法定假日3倍工资和社会保障金。双方对对方的上诉未向本院提交书面答辩状。兴业建设公司向一审法院起诉请求：判令原告无需向被告支付因未签订书面劳动合同的二倍工资13527.99元和因解除劳动关系的经济赔偿金3033.34元。一审法院认定事实：原告兴业建设公司成立于2016年6月21日，2018年4月23日经建始县工商行政管理局登记注册的有限责任公司。被告于2018年2月25日与原告建立劳动关系，双方约定试用期为一个月。2018年5月21日原告通知被告解除了劳动关系。期间原告未与被告签订书面劳动合同，被告的工资原告均是按每月7000元的标准计发。庭审中双方一直认可扣除被告在原告处的借支3500元后原告尚欠被告工资15633.33元未付，被告同意工资按每月7000元计算。被告因解除劳动关系与原告发生争议于2018年7月27日向利川市劳动人事争议仲裁委员会提交书面申请，请求该委裁决：原告支付拖欠被告的工资15633.33元，因未签订劳动合同而应支付的双倍工资19133.33元，因违法解除劳动关系而应支付的经济补偿金7000元。2018年9月10日，该委下达利劳人仲裁字（2018）18号仲裁裁决书，裁决：“被申请人湖北筑鼎兴业建设工程有限公司于本裁决书生效之日起二十日内支付申请人邵辉：1、欠发工资人民币15633.33元，2、未签订书面劳动合同二倍工资13527.99元，3、解除劳动关系经济补偿金3033.34元”。原告对该裁决书中第2、3项不服，遂提起诉讼，被告收到该裁决书后十五日内未提起诉讼。以上事实有原被告的陈述、仲裁裁决书、通话录音等予以证实。一审法院认为，原告尚欠被告工资15633.33元未付双方均无异议，予以确认。本案争议的焦点在于试用期是否应当签订劳动合同及被告的试用期间时间问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条规定用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，建立劳动关系应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。被告于2018年2月25日到原告处工作，双方最迟应在2018年3月25日签订书面劳动合同，而双方直到被告2018年5月21日被解除劳动关系仍未签订书面劳动合同，由此原告应支付被告二倍工资。由于签订书面劳动合同的主要义务在原告，原告未与被告签订书面劳动合同，导致对试用期的长短产生争议，在原告无确实可信证据证明的情况下，应作出对原告不利的推定，为此本院以被告的自认确定试用期为一个月，故原告无正当事由解除劳动合同，应支付被告经济补偿金。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条和《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条之规定，判决：原告兴业建设公司于判决发生效力之日起10日内支付被告邵辉欠发的工资15633.33元，未签订劳动合同的二倍工资13067元（2018年4月25日至5月21日期间工资的一倍取整数）及解除劳动合同经济补偿金3033.34元（半个月工资应为3500元，但依被告请求仍确定为3033.34元），共计31733.67元。案件受理费10元，依法减半收取5元，由原告兴业建设公司负担。二审诉讼中，上诉人邵辉向本院提交2018年8月7日对话记录一份，证明上诉人邵辉工资为12000元/月，经审查，上诉人邵辉提交的上述证据不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》关于新证据的规定，不属于二审期间的新证据，本院不予采信。上诉人兴业建设公司未向本院提交新证据。经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，上诉人邵辉在一审期间认可月工资7000元且明确要求一审按仲裁标准进行判决，而一审判决与仲裁裁决结果一致，故现上诉人邵辉要求按月工资12000元标准计算相关待遇的上诉理由不能成立，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，兴业建设公司与邵辉建立劳动关系但没有签订书面劳动合同，应承担未订立书面劳动合同支付双倍工资差额的责任，上诉人兴业建设公司认为不应支付未订立书面劳动合同支付双倍工资差额的上诉理由不能成立，不予支持。上诉人兴业建设公司解除与邵辉的劳动关系，但没有说明和证实邵辉具有被解除劳动关系的法定事由，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”和第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”之规定，兴业建设公司属于违法解除劳动关系，应承担支付赔偿金的责任，故一审要求兴业建设公司承担赔偿金正确。综上，上诉人兴业建设公司、邵辉的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人兴业建设公司、邵辉各负担10元。本判决为终审判决。审判长  刘开平审判员  段 斌审判员  覃恩洲二〇一九年五月二十四日书记员  方天文