浙江省青田县人民法院 行 政 判 决 书 （2018）浙1121行初125号 原告来永喜。 原告李访英。 两原告委托诉讼代理人杜建平，浙江捷频律师事务所律师。 被告缙云县人民政府五云街道办事处，住所地浙江省缙云县五云街道复兴街154号。 法定代表人麻晓华，主任。 出庭负责人应建军，副主任。 委托诉讼代理人蒋土福，浙江民晖律师事务所律师 原告来永喜、李访英与被告缙云县人民政府五云街道办事处房屋拆迁管理(拆迁)行政强制及行政赔偿一案，本院于2018年12月23日立案受理，于2019年3月22日公开开庭进行了审理。原告李访英及两原告委托诉讼代理人杜建平，被告出庭负责人应建军、委托诉讼代理人蒋土福均到庭参加诉讼。2019年3月23日，原、被告就本案赔偿部分申请庭外调解，现调解未果，本案已经审理终结。 2018年11月7日，被告组织人员对原告坐落于五云街道五都村××自然村占地面积17.42㎡的厨房进行了拆除。 原告起诉称：两原告在缙云县五云街道五都村××自然村下塘拥有一处在获批宅基地基础上的自建房住宅。2017年10月被告协同上湖村村委会对原告房屋进行测量，后于2017每10月9日向原告出具《处理通知书》，认定原告多建违法建筑，并就违法建筑作出罚款处理。原告在收到《处理通知书》的同时被告知，先向五都村委会缴纳多占集体土地罚款12684元，然后凭村委会出具的缴款收据，再到被告单位203室（违章处理办公室）缴纳多建房罚款8023元。2017年11月18日，原告向五都村委会缴纳土地罚款12684元，后到被告单位接受多建房的罚款处理，但被告知暂缓缴纳，等候缴款通知。2018年11月7日，原告主动将多建房的8023元罚款缴至《处理通知书》上指定的账户，履行完毕缴款义务。然而就在当天，被告在未提前告知的情况下，突然组织50多人的拆迁队，强行拆除原告涉案厨房。该强制拆除行为有多处违法不当之处，理由如下：1.被告在实施强制拆除之前，未作出强制执行决定，未事先书面催告，未听取原告的陈述和申辩，未告知强制执行的理由和依据，未告知原告行政复议或行政诉讼的救济途径和期限等，未送达《限期拆除通知书》，严重违反《中华人民共和国行政强制法》的有关规定。2.原告虽有违法建筑，但其违法行为仅违反一个法律规范，只侵犯一个具体社会关系，被告已于2017年10月9日对原告占用集体土地违法建住宅作出行政处罚决定，后又以同一事实作出强制拆除违法建筑的决定，且两次行政行为均依据《缙云县农民占用集体土地违法建住宅处理暂行办法》（以下简称《暂行办法》），已违反了一事不再罚规则，被告的强制拆除行为严重违反了行政执法程序、行政执法原则，既侵害了原告合法权益，又有损于公权力的威严性。3.原告的违法住宅始建于2002年，经被告组织测量，违法面积为96.26㎡，而原告合法获得的集体土地使用权面积为80㎡，依法可建三层，可建的总建筑面积为240㎡，超建38%，依据《暂行办法》规定，适用罚款处置。而《暂行办法》同时规定，只有超建100%的，执行拆除处置。被告的强拆行为显然有违违法建筑处置规定。4.2018年11月7日前几天，自称拆违的工作人员前来调查违法建筑时，原告曾告知对方已缴纳罚款且有凭据，对方明确回复已缴纳罚款就不会拆除。被告的强拆行为与其之前对原告的告知明显不符，侵害了原告的信赖利益。5.因被告所实施的暴力强制拆除行为，严重侵害了原告的合法权益，致使原告未及时将建筑物内必要生活用品迁出以及造成原告诸多生活上的不变，致原告被拆厨房的建筑成本损失计10万元。综上所述，被告的违法行为已经严重侵犯了原告的合法权益，根据行政诉讼法的相关规定，现诉至贵院请求判令：一、确认被告于2018年11月7日组织实施的强制拆除原告涉案厨房的行政行为违法；二、被告采取相应补救措施并赔偿原告因违法强拆行为所造成的损失10万元。 原告向本院提交的证据如下：1.两原告身份证、结婚证复印件各一份，待证两原告的诉讼主体资格。2.原告房屋被拆的现场照片复印件8张，待证原告的房屋被非法强制拆除的事实。3.航拍资料图复印件，待证2012年2月前涉案厨房已经建成，不属于《暂行办法》第八条第七款所规定必须拆除的情形。4.损失清单，待证要求赔偿10万元的具体组成。5.《收款收据》复印件一份、手机转账短信截图复印件两份，待证按照被告的要求，根据缙云县有关规定原告已经缴纳了罚款。6.《合同》及上湖村村委会《收款收据》复印件各一份，待证原告土地使用权为合法取得。7.《暂行办法》及附件、《浙江省违法建筑处置规定》，待证按照上述规定，对原告的行为应当进行罚款，而不是强制拆除原告的建筑。 被告答辩称：一、原告超过批准用地面积建造房屋的违法用地行为，事实清楚。2002年6月26日，原告经批准办理了80㎡的建设用地许可证。但在实际建设过程中，原告未按照许可内容占用集体土地123.71㎡，实际建造砖混结构房屋四层（主楼）并搭建厨房，其中主楼占用土地l06.29㎡，靠主楼北面的厨房占地面积17.42㎡（如包括主楼挑梁面积为26.24㎡）。由此可见，原告超过批准用地面积建造房屋的违法用地行为，事实清楚。二、答辩人先撤销2017年10月9日的《处理通知书》，后拆除原告违建的厨房，不存在重复处罚。答辩人在将原告上述违法建筑调查情况进行公示期间，接到村民举报，原告占地106.29㎡的四层主楼于2003年建成后，未经审批又在主楼北面占地建厨房。经实地勘察调查，村民举报情况基本属实，认定原告此前关于四层主楼与厨房系同时建造的陈述虚假，骗取了2017年10月9日的《处理通知书》。故此，鉴于原告虚假陈述行为，且该违法建设的厨房严重影响村庄环境综合整治，答辩人于2018年11月6日撤销了《处理通知书》。由此可见，答辩人将原告搭建的厨房予以强制拆除，并不存在重复处罚的问题。原告诉请赔偿“被拆厨房建筑成本损失计10万元”缺乏法律依据。国家赔偿法规定，公民的合法财产受法律保护。如前所述，原告未经审批在其主楼北面占地建厨房的违法用地行为事实清楚，该厨房应属非法建筑物。退一步讲，即便答辩人拆除行为程序违法也无法改变该厨房的违法属性。故此，原告诉请赔偿明显缺乏法律依据。 被告向本院提交的证据如下：1.《关于撤销五都村来永喜户无违建处置处理通知书的决定》（以下简称《撤销决定》）及送达回证复印件各一份，待证2017年10月9日的《处理通知书》已经撤销。2.《处理通知书》《“无违建”创建违法建筑处理意见审核表》《缙云县违法建筑调查登记表》《违法建筑调查情况公示》《申请书》《调查（询问）笔录》复印件各一份，待证被告根据原告违法占用土地建房的事实，于2017年10月9日作出《处理通知书》。3.《土地使用证》、《农村私人建房用地呈报表》复印件各一份，待证原告于2002年经批准建房用地面积为80㎡。4.《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第三款，第七十七条，《暂行办法》第六条第一项、第二项，第八条第六项，待证适用法律正确。 原告提供的证据，被告质证认为：证据1无异议。证据2，原告被拆除涉案厨房与主楼是相互独立的建筑物，主楼先建，厨房后建。虽然都是违法占地行为，主楼是超过批准占用土地，厨房是未经批准擅自占用土地。证据3无法反映原告的待证事实，结合原告审批用地行为，原告房屋建造时间是在2002年左右。根据《暂行办法》第八条第六项规定，原告违法占地行为不符合“一户一宅”用地面积标准。证据4，清单超出了其诉讼请求范围，原告原诉状要求赔偿拆除厨房的建筑成本10万元，煤气灶、电饭锅等厨房用品并非厨房的建筑成本。证据5，交给村委会的违建罚款缴款凭证，不属于违建罚款，与本案事实无关联。被告认可原告于2018年11月7日缴纳罚款8023元，但被告于2018年11月6日已经撤销《处理通知书》。原告在诉状中陈述，2017年原告去缴纳罚款时，工作人员让其暂缓缴纳，也可以看出原告并非依法缴纳。证据6与本案无关联。我国用地是需要办理行政许可，原告仅与村委会协商不能直接建住宅，还需要办理行政审批手续。 被告提供的证据，原告质证认为：证据1，原告未收到《撤销决定》。即便《撤销决定》2018年11月6日送达，次日拆除也严重违反法律规定。证据2真实性、合法性均无异议。该组证明可以说明，对于原告涉案厨房应予罚款，拆除行为明显违法。证据3真实性、合法性没有异议，原告的违法建筑依法不应该进行强拆。证据4，适用法律不当，程序严重违法。 被告在庭审中陈述，涉案厨房拆除应当适用《暂行办法》第八条第六项规定，其不符合“一户一宅”面积应予拆除；被告在拆除时将涉案厨房的物品搬到主楼内。庭审后被告向本院提交了缙政办发【2005】26号、【2013】159号文件，拆除现场视频光盘一张佐证上述内容。原告对该两份证据质证认为:1.对【2013】159号文件的真实性无异议，但与本案无关联。因该文件于2013年12月19日发布，而涉案房屋建设于该时间之前，所以该文件对原告涉案厨房没有约束力。主体建筑和涉案厨房是分开建设，时间肯定是在2012年2月前，涉案厨房建造大概时间是2007年或2008年。被告对涉案建筑拆除时没有以该文件作为依据。当时被告是以《暂行办法》为依据的，原告对《暂行办法》认可。【2005】26号文件看不看都无所谓，不管文件是否真实，被告的拆除行为都是违法的。2.视频的真实性没有异议。除了视频中放置好物品，原告还有一个全新的电饭煲没有用，价值5000元，被告应该赔偿；还有一个冰箱放在原来厨房门口，原告搭在那里的棚子被拆除，导致该冰箱保管不当损毁。 2019年4月28日，本院至原告拆除现场查看遗留财物：现场有一台冰箱在铁皮棚下。同日，原告李访英提供购买电饭煲的电子清单一份并陈述，“电饭煲于2018年5月购买，花了5000元，没有使用过，拆除之后就不见了。电冰箱就是现场铁皮棚下面的那一台。现场的铁皮棚是拆除后我母亲帮我搭建的，具体时间我不清楚。一开始冰箱是放在门口的铁皮棚下面，雨也是打不进来的”。被告陈述，“虽然原告出示了购买（电饭煲）记录，但是无法确认是否在现场。我们当时拆迁拍摄了视频，很小的东西都保存起来了，但视频里看不到这个电饭煲。冰箱确定在外面，但是无法确认是否可以使用，也无法确认价值。我们强制执行都是能搬到室内就都搬到室内，不能放到室内的，都会通知其家人，让他们自行保管”。另外原、被告均确认，五都村××自然村在缙云县县域范围划分中属于三类区。 本院认证认为，原告提交的证据1，被告无异议，本院予以采信。证据2，对于涉案厨房已经拆除，其与主体建筑系前后分开建设，双方无异议，本院予以采信。证据3未能清楚显示涉案厨房位置，待证内容本院不予采信。证据5、6，内容为原告主体建筑土地使用权取得过程，与本案具有关联性，真实性本院予以确认。原告庭后提交的电饭煲购买记录电子单，被告对真实性不持异议，本院予以确认。被告提交的证据1，《撤销决定》并非以送达为生效要件，该证据的真实性本院予以采信；《送达回证》上载明“当事人拒签”，但仅有送达人一人签字，在原告不认可的情况下证明力不充分，《撤销决定》已经送达的事实本院不予采信。证据2、3，原告无异议，本院予以采信。被告庭后提交的拆除现场转移涉案厨房财物的视频，真实性原告无异议，本院予以确认。有关涉案行政规定，双方均对《暂行办法》适用无异议，本院予以确认。原、被告提交的其余证据及待证内容、法律适用均系本案争议焦点，本院将结合事实认定一并分析。 本院认定事实如下：原告来永喜、李访英系缙云县五云街道五都村村民，涉案房屋坐落于五都村××自然村，在缙云县县域范围内属于三类区。两原告于1997年12月29日领取结婚证。2001年11月10日，原告来永喜与上湖村委会签订了《合同》，购买坐落于该村下塘一处92㎡的宅基地。同日原告缴纳屋基中标款23600元。2001年12月18日，原告来永喜填写《农村私人建房用地呈报表》，该表主要载明以下内容：1.原告家庭包括两原告及其子共三人；2.两原告申请建房94㎡，土地管理所、县土地管理局、县人民政府最终审批同意建房80㎡。2002年6月26日，两原告取得集体土地使用权证，上载明土地坐落于上湖村雅塘，土地用途为住宅，用地面积为80㎡。2017年8月14日，原告来永喜向被告提交《申请书》，要求对原告户的违法建筑进行罚款处理，并对不符合补办手续的建筑物给予保留使用。同日，被告制作了《缙云县违法建筑调查登记表》，该表载明原告家庭在册人口三人，审批集体土地80㎡，超审批面积43.71㎡；涉案厨房为一层，占地、建筑面积为17.42㎡;原告主体建筑4层及涉案厨房共计382.63㎡。同日被告向原告询问并制作了询问笔录，原告来永喜对建房经过进行了陈述，并对被告处理违法建设部分表示无异议。后被告将拟对原告主体及涉案厨房处理结果在村公示栏进行公示。公示期满后，2017年10月9日，被告作出《“无违建”创建违法建筑处理意见审核表》，对于涉案厨房及原告主体建筑作出拟处理意见。同日，被告作出正式处理决定，即作出《处理通知书》，主要内容如下，“对你户非法占用土地建造的违法建筑，第一层、第二层、第三层超建面积合计96.29㎡，按80元/㎡处理，每超过可批准面积20％以内的（包括20%)，处理标准相应增加20元/㎡，计处理金额壹万零贰拾玖元整（￥10029）；以上合计处理金额壹万零贰拾玖元整如你户在规定期限内缴纳处理款，可按上述处理金额的80%执行，总计捌仟零贰拾叁元整（￥8023)”。2017年11月18日，原告向缙云县五云街道股份经济合作社缴纳“违章建房占地面积罚款”12684元。2018年11月6日，被告作出《撤销决定》，主要内容如下，“来永喜：本街道于2017年10月9日向你户送达了无违建处置《处理通知书》。经本街道重新审查发现，认为本案当事人存在虚假陈述的情形，根据《行政处罚法》第五十四条第二款的规定，作出如下决定：撤销2017年10月9日本单位作出的无违建处置《处理通知书》”。2018年11月7日，原告向缙云县财政局非税收待清算账户缴款8023元。同日被告组织人员对原告建筑面积17.42㎡的涉案厨房进行了拆除，并将涉案厨房内的物品转移至原告主体建筑内。拆除时，原告李访英也在现场。现原告对被告的拆除行为有异议，诉至本院请求确认违法，并赔偿其损失10万元。 另查明，原告李访英于2018年5月购买伊莱特智能碳锅一只，支付价款5000元，购买地址为“上海市上海辖区静安区宝山路450号三宝花苑1号楼”。 本院认为：《中华人民共和国行政处罚法》《中华人民共和国行政强制法》规定了行政处罚作出,行政强制执行决定作出、执行的法定程序。2018年11月6日，被告作出《撤销决定》，将原包含两原告涉案厨房在内以罚款处理的《处理通知书》予以撤销，后于次日径行组织人员将涉案厨房拆除。被告既未对涉案厨房建筑性质作出认定，也未告知原告享有的申辩、陈述权利，既未履行催告义务，也未将涉案厨房予以公告并限期当事人自行拆除。故被告对涉案厨房拆除行为严重违反法定程序，应予以撤销。但鉴于涉案厨房已经被拆除，不具有可撤销的内容，故原告的第一项诉请，本院予以支持，确认被告对涉案厨房的拆除行为违法。 有关原告的赔偿请求涉及到两部分，一是涉案厨房建设成本，二是涉案厨房内相应财物。涉案厨房系违法建筑且系与原告主体建筑分开前后建设，原告予以认可。《浙江省违法建筑处置规定》第十三条规定，“乡村违法建筑应当改正、拆除的情形，由设区的市或者县（市）人民政府根据城乡规划法律、法规和国家有关规定作出具体规定，并向社会公布”。《暂行办法》第八条规定，“有下列违法用地、违法建设行为的违法建筑，予以拆除……（六）不符合‘一户一宅’用地面积标准，非法占用土地的”。缙政办发【2013】159号文件及缙政办发【2005】26号文件对“一户一宅”用地小户（3人及3人以下）面积标准分别确定为“不超过85平方米”“安排不大于80平方米”。两原告经过审批的用地的面积为80㎡，主体建筑占地面积97.47㎡，后又另行建设涉案厨房17.42㎡，被告认为应予拆除依据充分，原告对涉案厨房建设成本提出的赔偿请求本院不予支持。二、涉案厨房内的物品，根据被告提供的拆除现场视频，已经被转移至主体建筑内存放。现原告主张，尚有一台电饭煲丢失，一台冰箱放置于空地。经现场查看冰箱，现已放置于铁皮棚之下，外观无因拆迁致损痕迹，拆除时原告李访英也在现场，拆除完成后也应予保管，故原告有关该冰箱应予赔偿理由不充分。有关电饭煲，原告提供的证据显示收货地址为上海市，并非涉案主体建筑地址，故该电饭煲是否存放于涉案厨房内原告提供的证据不充分。综上所述，被告的行政行为违反法定程序，本院确认违法；原告的赔偿请求理由和依据不充分，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下： 一、确认被告缙云县人民政府五云街道办事处对原告来永喜、李访英坐落于五都村上湖自然村建筑面积为17.42㎡的厨房的拆除行为违法； 二、驳回原告来永喜、李访英的其他诉讼请求； 本案受理费50元，由被告缙云县人民政府五云街道办事处承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。 审 判 长  牛文军 人民陪审员  陈 静 人民陪审员  洪志光 二〇一九年五月七日 代书 记员  徐嘉静 ? 附：本案适用的主要法律条文 一、《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为： （一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的； （二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。 行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法： （一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的； （二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的； （三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。 二、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》 第三十三条被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。