安徽省宁国市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）皖1881刑初49号 公诉机关安徽省宁国市人民检察院。 被告人汤进，男，1993年1月26日出生于安徽省宁国市，汉族，大专文化，无业，住宁国市。被告人汤进因涉嫌诈骗罪，于2018年8月31日被宁国市公安局刑事拘留，同年9月7日经宁国市公安局决定被取保候审。2019年2月26日经本院决定解除取保候审并逮捕，同年2月28日由宁国市公安局执行逮捕。现羁押于宁国市看守所。 指定辩护人段登亮，安徽向群律师事务所律师。 宁国市人民检察院以宁检刑诉［2019］44号起诉书指控被告人汤进犯诈骗罪、盗窃罪，于2019年2月22日向本院提起公诉，并建议本案适用速裁程序审理。本院审查后，因被告人汤进对起诉书指控的盗窃罪罪名有异议，本案依法适用普通程序审理，并组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁国市人民检察院指派检察员贾鹏鹰出庭支持公诉，被告人汤进及指定辩护人段登亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宁国市人民检察院指控：一、诈骗罪 2017年8月份左右，被告人汤进得知其舅舅丁某欲办理持枪证，便谎称自己认识公安局领导，可以帮助办理为由，分别于2017年8月25日和2018年1月11日，骗得被害人丁某办理持枪证费用共计现金人民币15000元，用于挥霍。2018年8月22日，被告人汤进再次以持枪证已办好，但不能办理狩猎证，让被害人丁某以5万元的价格过户转卖持枪证为由，将被害人丁某骗至宁国市区南门桥对面一家电电器行内，欲以被害人丁某的身份、银行信息办理2万元“捷信”消费贷款，后因审核未通过未得逞。 二、盗窃罪 2018年8月22日下午，被告人汤进在使用被害人丁某身份、银行信息申请“捷信”消费贷款未果的情况下，通过手机开通了被害人丁某支付宝并绑定了被害人丁某的工商银行卡，窃得银行卡内现金人民币2900元。 公诉机关并提供相应证据，请求以诈骗罪、盗窃罪追究被告人汤进的刑事责任，并提出被告人具有多次诈骗、一次诈骗未遂、坦白、全部退赃、取得被害人谅解的量刑情节，并提出以诈骗罪判处被告人六个月至一年六个月有期徒刑并处罚金人民币5000元至10000元，以盗窃罪判处被告人四个月至六个月拘役并处罚金人民币2000元至5000元的量刑建议。 被告人汤进的对起诉书指控诈骗事实及罪名没有异议，并自愿认罪；对指控的盗窃事实没有异议，但对罪名有异议。其辩护人提出的辩护意见为：1、对指控盗窃罪罪名有异议；2、被告人诈骗犯罪行为构成自首，依法可从轻或减轻处罚；3、被告人系残疾军人，平时表现良好，五前科劣迹，系初犯、偶犯，依法可从轻处罚；4、被告人认罪悔罪态度好，且被害人系其舅舅，退赔全部损失，取得谅解，可酌情从轻处罚。综上请求减轻处罚并适用非监禁刑。 经审理查明：一、诈骗 2017年8月份左右，被告人汤进得知其舅舅丁某欲办理持枪证，便谎称自己认识公安局领导可以帮助办理，并谎称需要费用几万元，后被害人丁某先后于2017年8月25日、2018年1月11日，交付被害人丁某办理持枪证费用共计现金人民币15000元；被告人骗得上述款项后用于挥霍。 2018年8月22日，被告人汤进以持枪证已办好，但不能办理狩猎证，让被害人丁某以5万元的价格过户转卖持枪证为由，将被害人丁某骗至宁国市区南门桥对面一家电电器行内，欲以被害人丁某的身份、银行信息办理2万元“捷信”消费贷款用于其自己挥霍，后因审核未通过而未得逞。 二、盗窃 2018年8月22日下午，被告人汤进在使用被害人丁某身份、银行信息申请“捷信”消费贷款未果的情况下，通过手机开通了被害人丁某支付宝并绑定了被害人丁某的工商银行卡，窃得银行卡内现金人民币2900元。 另查明：2018年8月30日，被害人丁某向公安机关报案称其银行卡内2000余元现金被他人骗取消费；当日，经公安机关初查，并掌握犯罪嫌疑人汤进以办理持枪证为由先后骗取被害人现金10000余元的事实；同年8月31日，公安机关将犯罪嫌疑人汤进抓获归案。 再查明：案发后，被告人汤进退回被害人银行卡账户700元；被告人汤进家属向被害人退赔损失人民币17000元，被害人丁某出具谅解书，表示对被告人行为予以谅解。 上述事实，由公诉机关提供并经法庭举证、质证的下列证据予以证实： 一、书证 1、户籍证明，证实被告人的基本情况，作案时达到刑事责任年龄； 2、银行流水单，证实：被害人丁某银行账户资金往来情况。其中宁国农商行……0016账户于2017年8月15日、8月25日分别支出人民币5000元、10000元；工商银行……6221账户2018年1月11日支出人民币10000元，8月22日分六笔充值、消费支出人民币2900元，8月23日入账二笔700元。 3、归案说明，证实：2018年8月30日，被害人丁某向公安机关报案称其银行卡内2000余元现金被他人骗取消费；同年8月31日，公安机关将犯罪嫌疑人汤进传唤到案； 4、谅解书、收条，证实：2018年9月6日，被告人汤进家属退被害人丁某损失人民币17000元；被害人丁某出具谅解书，表示对被告人行为予以谅解。 二、证人证言 1、廖某的证言，证实：2017年11月份前后，被告人汤进曾问其能否帮忙办理持枪证，其答复汤进不能办理； 2、刘某1的证言，证实：其在捷信金融有限公司上班，平时就在宁国市南门桥农业银行家电城内负责帮客人办理购买家电分期付款业务。2018年8月22日，同学汤进称带舅舅办理一笔20000元贷款，之后其在家电城内将汤进交给其的银行卡、身份证资料信息录入电脑，发送到公司审核，之后因他舅舅的贷款初评审核没有通过，其将不能办理贷款的情况告诉了汤进，公司没有收取任何费用； 3、刘某2的证言，证实：2017年10月前后，汤进曾问其办理持枪证的事情，其打听后告诉汤进持枪证由公安局治安大队办理，让汤进自己带其舅舅到公安局看看情况；汤进称如果能办证则给5万元活动开支，其称如果能办证也就是工本费，不存在要这么多钱，其也不会赚这个钱。并证实其在供电公司上班，电话号码尾号为1606。 4、耿某的证言，证实：2018年8月，汤进向其借款800元，8月22日，汤进通过“某强平”支付宝账户转账给其700元的情况。 三、被害人丁某的陈述，证实：2017年8月前后，其在一次家庭聚餐是抱怨野猪糟蹋庄稼，其外甥即被告人汤进说认识武装部的领导，可以帮其办理持枪证，其因为汤进是退伍的，认识领导很正常，就相信了。过了几天，其在银行取款10000元交给汤进；之后几个月没有消息，到2017年腊月期间，汤进告诉其持枪证快办下来了，钱不够，总共需要21000元开支。之后其告诉汤进银行卡卡号和密码，汤进用他自己手机帮其查询银行卡内余额，查询到银行卡内有余额，汤进就让其将开支交给他，并称持枪证很快就下来了，其就到银行取款10000元，交给汤进5000元；之后持枪证没有消息，2018年4-5月期间，汤进告诉其持枪证办下来了，并让其将剩余6000元给他，其没有见到持枪证就没有继续给汤进钱。2018年8月22日，汤进告诉其狩猎证没有办下来，所以导致持枪证没有盖公章，并称有人想购买持枪证，其就答应了。当日下午，汤进带其到公安局办理转让过户，其与汤进在南门桥农贸市场下车后，汤进告诉其公安局办理过户工作人员在忙，让其在南门桥岗亭边卖电器商铺等着，一会儿过来一个三十岁左右的女子，汤进告诉其是公安局办理过户工作人员的老婆。在该电器店内，该女子将其身份证、银行卡拍照，对其本人拍照，后该女子对汤进说其银行卡没有流水导致做不出来。之后其就回家，汤进也坐车回竹峰。下午15时许，其手机接到6条信息，其发现自己银行卡内分6次被消费了2900元，其感觉不对劲就问汤进汤进告诉其没有事情，是做银行流水账，过一会儿会转给其几百元，以后每天会返还几百元的，其就相信了，但其银行卡在8月23日分2笔转入700元后，一直未收到现金了。其使用的老年机，一直不知道汤进使用其手机号码注册支付宝，直到2018年8月23日其去银行查询银行卡流水情况，发现银行卡有二笔共计700元的进账，同时银行工作人员告诉其银行卡内的钱是用支付宝转出的，其才知道有支付宝账号；2018年8月22日，汤进中午到其家吃饭，其在厨房做饭，手机在房间，如果注册支付宝可能是在那个时间段。 四、被告人汤进的供述和辩解，证实：起诉书指控的主要事实。 本院认为：被告人汤进以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪；被告人汤进以非法占有为目的，采取秘密手段窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关对被告人汤进指控的二罪名均成立。被告人汤进一人犯数罪，依法应当数罪并罚。案发后，被告人汤进如实供述其主要犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。被告人汤进在诱骗被害人进行20000元“捷信”消费贷款时，已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人汤进对涉嫌诈骗罪当庭自愿认罪，案发后积极退赃，取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。综上，决定对被告人汤进予以从轻处罚。关于被告人及其辩护人提出指控的盗窃罪名认定问题。审理认为，被告人汤进在诱骗被害人进行20000元“捷信”消费贷款未遂后，利用其与被害人的特殊关系，以其自己手机为被害人申请、注册支付宝，并采用盗刷、消费方式，秘密窃取被害人银行卡内现金人民币2900元，在此过程中，被害人对被告人上述行为并不知情，其并非陷于错误认识自愿作出财产处分，而系被告人违反被害人意志，采取秘密手段窃取他人财物，故被告人行为符合盗窃罪的犯罪构成要件，应以盗窃罪追究刑事责任，对被告人及其辩护人的上述辩解、辩护意见，不予采纳。关于辩护人提出被告人诈骗犯罪系自首问题。经查，本案因被害人向公安机关报案而案发，被告人归案后如实供述的全部犯罪事实，均系被害人已报案、公安机关已掌握的诈骗、盗窃犯罪事实，被告人的行为依法不能认定为自首，辩护人提出的上述辩护意见，于法无据，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百六十四条、第六十九条、第六十七条第三款的规定，判决如下： 被告人汤进犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币7000元；犯盗窃罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币4000元。决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币11000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年2月28日起至2020年4月20日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省宣城市中级人民法院院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  赵鸿荃 人民陪审员  周 玮 人民陪审员  胡延华 二〇一九年五月三十日 书 记 员  饶 铭 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。中国刑事辩护网提供 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。