福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终1952号 上诉人（原审原告）：林晓莉，女，1984年7月15日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。 委托诉讼代理人：吕雅萍，福建正成功（南安）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈永南，男，1983年4月8日出生，汉族，住福建省南安市。 被上诉人（原审被告）:陈丽卿，女，1983年5月17日出生，汉族，住福建省南安市。 被上诉人（原审被告）：陈复习，男，1955年4月3日出生，汉族，住福建省南安市。 上诉人林晓莉因与被上诉人陈永南、陈丽卿、陈复习民间借贷纠纷一案，不服福建省南安市人民法院(2018)闽0583民初1163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月7日立案后，依法适用普通程序进行了审理。本案现已审理终结。 林晓莉的上诉请求：1.判令陈永南偿还林晓莉借款人民币10万元及利息(其中5万元自2014年7月11日起至实际还款之日止按月利率1%计算；暂计至2017年12月11日为20500元，另5万元自2014年8月18日起至实际还款之日止按月利率1%计算，暂计至2017年12月18日为20000元〉；2.判令陈永南按照借款本金的每日万分之五的标准支付违约金（其中5万元自2015年7月11日起至实际还款之日止按照日万分之五的标准计算，暂计至2017年12月11日为31125元；另5万元自2015年8月18日起至实际还款之日止按照日万分之五的标准计算，暂计至2017年12月18日为30375元）3.陈丽卿、陈复习对上述债务承担连带清偿责任；4.本案一、二审诉讼费由陈永南、陈丽卿、陈复习负担。事实与理由：在2014年7月11日、2014年8月18日陈永南向福建省南安市华盛建材有限公司进货时，因资金不足，经协商向林晓莉借款，用于支付福建省南安市华盛建材有限公司的货款，林晓莉依双方约定直接汇入陈永南指定的福建省南安市华盛建材有限公司账号。上述事实有借款人亲笔签字的借条和汇款银行流水为证，可以证实双方有借款合意和借款事实的存在。一审认定事实错误，请求二审人民法院依法改判支持林晓莉的诉讼请求。 陈永南、陈丽卿、陈复习未到庭，未作答辩。 林晓莉向一审法院起诉请求：1.陈永南偿还林晓莉借款10万元及利息（其中5万元自2014年7月11日起至实际还款之日止按月利率1%计算；另5万元自2014年8月18日起至实际还款之日止按月利率1%计算）；2.陈永南按照借款本金的每日万分之五的标准支付林晓莉违约金（其中5万元自2015年7月11日起至实际还款之日止按照日万分之五的标准计算；另5万元自2015年8月18日起至实际还款之日止按照日万分之五的标准计算）；3.陈丽卿、陈复习对上述债务承担连带清偿责任；4.本案诉讼费用由陈永南、陈丽卿、陈复习负担。 中华人民共和国民事诉讼法中华人民共和国民事诉讼法中华人民共和国民事诉讼法一审法院认为，林晓莉提供《借条》2份，以此证明陈永南分别于2014年7月11日和2014年8月18日各向林晓莉借款5万元，合计借款10万元；约定利息为月利率1%，若借款人不能按时还清本金及利息，应自延期支付之日起，每日按延迟支付的借款本金及利息的万分之五向贷款人支付违约金，并由陈丽卿、陈复习提供担保等事实；陈永南质证认为《借条》是其所写，但是其并未收到借款。陈永南抗辩借贷行为尚未实际发生，而林晓莉称借款系通过其账户转账到福建省南安市华盛建材有限公司的账户，并在庭审之后提供《中国农业银行股份有限公司福建省分行账户历史数据查询》和福建省南安市华盛建材有限公司出具的《情况说明》予以证明其主张，但《中国农业银行股份有限公司福建省分行账户历史数据查询》显示林晓莉与福建省南安市华盛建材有限公司在一个月的时间跨度内有多次转账，金额从几万至几百万不等，其个人资金与福建省南安市华盛建材有限公司存在密切联系。同时，林晓莉称与陈永南不认识，是因为陈永南进货需要才借款给他，但陈永南称其不认识林晓莉，签借条给林晓莉是因为福建省南安市华盛建材有限公司是林晓莉父亲的公司，而其与该公司存在买卖合同关系。林晓莉作为福建省南安市华盛建材有限公司的职员，与陈永南不相识却愿意先帮陈永南垫付欠款的行为不符合一般交易习惯和生活常识，有悖常理，故对林晓莉的该陈述，不予采信。仅凭林晓莉提供的《借条》、《中国农业银行股份有限公司福建省分行账户历史数据查询》、《情况说明》，不足以证明借贷事实的发生。林晓莉请求陈永南归还借款的前提是双方存在真实合法的民间借贷关系，根据《最高人民法院关于适用〈〉的解释》第九十一条第一款第一项“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”的规定，林晓莉应对民间借贷关系成立承担举证证明责任。根据法院对证据的分析认定，林晓莉提供的证据只能证明双方存在借贷合意，但是不能证明借贷事实的发生。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于适用〈〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，林晓莉的诉讼请求，因证据不足，依法应承担举证不能的法律后果，故对林晓莉的诉讼请求，依法不予支持。陈丽卿、陈复习经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈〉的解释》第九十条、第九十一条第一款第一项规定，判决：驳回林晓莉的全部诉讼请求。案件受理费4330元，由林晓莉负担。 二审中，为证明其主张，林晓莉提供如下证据：1.陈永南与福建省南安市华盛建材有限公司对账单、福建省汉舍智能家居有限公司对账单、2014年7月陈永南回款明细、2014年8月陈永南回款明细，拟证明林晓莉将案涉10万元支付到陈永南指定的福建省南安市华盛建材有限公司账户，该公司也承认收到案涉款项，并从陈永南尚欠的款项中扣除。2.多级账簿收付款动账通知，拟证明林晓莉已经按照陈永南的要求将款项转到陈永南指定账户，2014年7月18日的通知有备注借款，证明林晓莉出借了该款项，2014年8月18日的通知有备注卫浴款，意思是林晓莉代陈永南支付该卫浴款。陈永南、陈丽卿、陈复习未发表质证意见。本院经审查认为，证据1加盖了福建省南安市华盛建材有限公司的印章，载明2014年7月份发货金额154712.55元以及具体的发货时间、单据、型号、产品名称、单价、金额、总金额；2014年8月份发货金额131512.01元以及具体的发货时间、单据、型号、产品名称、单价、金额、总金额，陈永南的回款明细体现2014年7月18日陈永南回款金额为5万元，备注“陈永南向林晓莉私人借款”，2014年8月18日陈永南回款金额为5万元，备注“陈永南向林晓莉私人借款”。福建省南安市华盛建材有限公司将涉案的10万元款项认定为陈永南对该公司的汇款，用以抵扣陈永南尚欠的货款，与该公司于2018年9月21日出具的《情况说明》相互印证。陈永南在一审中认可与福建省南安市华盛建材有限公司存在买卖合同关系，曾向福建省南安市华盛建材有限公司进货欠货款，2015年3、4月份通过多支付款项的方式偿还欠款，2015年至2016年已经还清，因此证据1可以证明福建省南安市华盛建材有限公司认可案涉10万元款项是陈永南支付的货款。对证据2，陈永南未发表质证意见，视为放弃质证的权利，对证据2的真实性予以确认，可以认定2014年7月18日，林晓莉转账本案款项给福建省南安市华盛建材有限公司，备注个人转支票借款；2014年8月18日，林晓莉转账本案款项给福建省南安市华盛建材有限公司，备注个人转支票卫浴款。 二审补充认定如下事实：林晓莉持有陈永南出具的借条原件两份，落款时间为2014年7月11日的借条载明“兹向林晓莉借款人民币大写伍万元整（小写￥50000元整），月利率1%（备注：借款期间超过一个月的，应按月结清利息；借款期间未超过一个月的，应利息随借款本金结清）。借款期限为360日，自2014年7月11日至2015年7月10日止，若借款人不能按时还清借款本金及利息的，应自延期支付之日起，每日按迟延支付的借款本金及利息的万分之5向贷款人支付违约金。担保人自愿为上述主债务本金及由此产生的利息、违约金提供连带责任保证，保证期间为上述主债务履行期届满之日起两年。特别提示：借款人在落款处签字或盖章，即视为已全额领到本笔借款。备注：1.本借款合同在福建省南安市签订，如有发生纠纷，由南安市人民法院管辖，所产生的费用：包括法院受理费、执行费、出借方的律师代理费、差旅费等均由借款方承担。2.借款人指定将本笔借款汇入福建省南安市华盛建材有限公司名下，账号13×××37。”借条的借款人处有陈永南签名，并注明公民身份号码、联系电话，担保人处有陈复习、陈丽卿、陈永南的签名，并注明公民身份号码、联系电话。2014年7月18日，林晓莉转账5万元至福建省南安市华盛建材有限公司（账号13×××37）。落款时间为2014年8月18日的借条记载的内容，除了“借款期限为360日，自2014年月日至2015年月日”与落款时间2014年7月11日的借条不一致之外，其他内容与2014年7月11日的借条一致。2014年8月18日，林晓莉转账5万元至福建省南安市华盛建材有限公司（账号13×××37）。 本院认为，本案的争议焦点为：一、林晓莉与陈永南是否存在民间借贷关系，如果存在，陈永南尚欠的款项应如何认定；二、陈丽卿、陈复习应否对陈永南的债务承担连带保证责任。关于焦点一，陈晓莉主张陈永南向其借款合计10万元，提供了陈永南出具的两份《借条》、中国农业银行股份有限公司福建省分行账户历史数据查询、《情况说明》、陈永南与福建省南安市华盛建材有限公司对账单、福建省汉舍智能家居有限公司对账单、2014年7月陈永南回款明细、2014年8月陈永南回款明细为证，可以证明2014年7月11日陈永南出具借条确认向林晓莉借款5万元，林晓莉于2014年7月18日将5万元转账至《借条》约定的福建省南安市华盛建材有限公司账户中（账号13×××37）；2014年8月18日陈永南出具借条确认向林晓莉借款5万元，林晓莉于当日将5万元转账至《借条》约定的福建省南安市华盛建材有限公司账户中（账号13×××37），福建省南安市华盛建材有限公司也确认前述10万元用于抵扣陈永南尚欠的货款，至此林晓莉已经完成了其举证责任。陈永南否认其向林晓莉借款，但无法提供证据证明，其主张与林晓莉不存在借贷关系理由不能成立，其与福建省南安市华盛建材有限公司的买卖合同纠纷可以另行依法主张。对于2014年7月11日《借条》约定的5万元借款，林晓莉实际于2014年7月18日支付，该《借条》约定，借款期限为360日，自2014年7月11日至2015年7月10日止。该约定存在矛盾，林晓莉一审主张借款期限为360天，二审又主张借款期限届满日为2015年7月10日，鉴于前述借条约定了逾期还款陈永南另行支付违约金，前述借款期限应认定为360日，即借款期限届满日为2015年7月13日。陈永南应偿还林晓莉本金5万元并支付自2014年7月18日起至实际还款之日按月利率1%计算的利息。《借条》中约定，若借款人不能按时还清借款本金及利息的，应自延期支付之日起，每日按迟延支付的借款本金及利息的万分之五向贷款人支付违约金。林晓莉请求陈永南按照借款本金的每日万分之五的标准支付违约金，该请求部分超过了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款的规定，违约金应调整为以尚欠借款本金为基数，自2015年7月14日起至实际还款之日按月利率1%计算的违约金，即陈永南应偿还林晓莉借款本金5万元并支付自2014年7月18日起至实际还款之日以5万元为基数按月利率1%计算的利息以及自2015年7月14日起至实际还款之日以5万元为基数按月利率1%计算的违约金。对于2014年8月18日《借条》的借款，林晓莉于当日支付，借条约定借款期限为360日，因此该笔借款到期日为2015年8月13日，根据前述分析应对违约金进行调整，即陈永南应偿还林晓莉借款本金5万元并支付自2014年8月18日起至实际还款之日以5万元为基数按月利率1%计算的利息以及自2015年8月14日起至实际还款之日以5万元为基数按月利率1%计算的违约金。关于焦点二，保证期间在性质上属于除斥期间，保证期间是否经过属于案件基本事实，法院应依职权进行审查。两份《借条》均约定保证期间为主债务履行期届满之日起两年，根据前述分析，两份《借条》约定的借款期限届满日分别为2015年7月13日、2015年8月13日，林晓莉于2018年1月22日才提起本案诉讼，请求保证人陈丽卿、陈复习承担保证责任，已经超过约定的保证期间，林晓莉主张其向债务人、保证人催讨，但没有提供证据证明，因此根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款的规定，林晓莉主张陈丽卿、陈复习对本案债务承担连带保证责任，缺乏法律依据，不予支持。 综上所述，林晓莉的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销福建省南安市人民法院(2018)闽0583民初1163号民事判决； 二、陈永南应于本判决生效之日起十日内偿还林晓莉借款本金10万元及相应利息（其中5万元的利息自2014年7月18日起至实际还款之日按月利率1%计算，另5万元的利息自2014年8月18日起至实际还款之日按月利率1%计算）； 三、陈永南应于本判决生效之日起十日内支付以5万元为基数自2015年7月14日起至实际还款之日止按月利率1%计算的违约金以及以5万元为基数自2015年8月14日起至实际还款之日止按照月利率1%计算的违约金； 四、驳回林晓莉原审的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案二审案件受理费4330元，由林晓莉负担692元，由陈永南负担3638元；一审案件受理费4330元，由林晓莉负担692元，由陈永南负担3638元。 本判决为终审判决。 审判长  傅家顶 审判员  李志军 审判员  陈 琼 二〇一九年五月三十日 书记员  黄司宪 一、引用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审 二、执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。