广东省始兴县人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0222民初145号原告：始兴县红东威贸易有限公司。住所地：广东省始兴县太平镇红旗东路149号2幢益健综合楼B栋首层西边第四间，统一社会信用代码91440222586362606W。法定代表人：何红梅，职务：总经理。委托诉讼代理人：夏祥明，系广东王芬律师事务所律师。被告：韶关市新城兴建筑工程有限公司。住所地：广东省韶关市浈江区韶南大道北32号新城兴办公综合楼9楼。法定代表人：林俊雄，职务：董事长。委托诉讼代理人：曹广平，系该公司办公室主任。被告：刘智发，男，1986年11月9日出生，汉族，住广东省始兴县。被告：彭忠生，男，汉族，1963年2月5日出生，福建省清流县人，住广东省韶关市。被告：彭桦林（系被告彭忠生的儿子），男，汉族，1992年12月8日，住广东省韶关市，委托诉讼代理人：彭忠生,男，汉族，1963年2月5日出生，福建省清流县人，住广东省韶关市。原告始兴县红东威贸易有限公司(以下简称“红东威公司”)与被告韶关市新城兴建筑工程有限公司（以下简称“新城兴建筑公司”）、刘智发、彭忠生、彭桦林建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年1月31日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告红东威公司的委托诉讼代理人夏祥明、被告新城兴建筑公司委托诉讼代理人曹广平、被告刘智发、被告彭桦林的委托诉讼代理人彭忠生（同为本案被告）到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告始兴县红东威贸易有限公司向本院提出诉讼请求：1.解除2016年12月6日原告与被告签订的《建设工程劳务承包合同》；2.判令被告连带支付工程款人民币444938.16元及利息给原告（利息从2019年1月6日起至生效判决确定的履行期止，按银行贷款利率的2倍计算利息）；3.本案诉讼费用全部由被告承担。事实和理由：韶关市新城兴建筑工程有限公司承建的煌宫豪庭的土建及装饰工程，2016年12月6日，刘智发代表煌宫豪庭承建方（甲方）与始兴县红东威贸易有限公司（乙方）签订了《建设工程劳务承包合同》，合同约定甲方将煌宫豪庭项目的建筑搭架工程发包给乙方施工，合同还对工程单价、结算、付款方式以及其他有关事项作了约定，其中《建设工程劳务承包合同》第六条6.5“如甲方结算余款2个月内未付清，乙方可按银行2倍利息向甲方计取，直到余款付清为止。”同日，刘智发代表甲方与陈象东（代表乙方）签订了一份《补充合同》，对有关事项作了补充约定。始兴县红东威贸易有限公司按合同约定进行了施工，2018年11月5日，原告与被告对工程量和工程款进行结算，双方确认工程款为444938.16元，甲方代表刘智发、彭忠生与乙方代表陈象东、陈虞威签名确认。由于被告未按期支付工程款，原告只能起诉到法院，各被告应承担连带支付责任。被告新城兴建筑公司辩称，原告要求答辩人与被告刘智发等承担连带责任是没有事实和法律依据的。理由是：1、答辩人并非本案适格被告。原告称答辩人承建了煌宫豪庭的土建及装饰工程没有任何事实依据。从原告方提供的证据看，没有任何证据证明答辩人与红东威建筑公司有关联，截止至目前，答辩人从未与红东威公司接触过，更谈不上有任何合同关系纠纷。虽然答辩人在2017年5月14日与韶关市福兴置业房地产有限公司签订了“煌宫豪庭一期工程”施工合同，但该合同仅是福兴置业借用我公司的资质用于完善报建手续（也即挂靠我公司）。上述工程实际是由福兴置业自行直接发包给刘智发、彭忠生、彭桦林（以下简称该三人），并由该三人实际投入、组织施工、人员管理、技术指导及承担一切经济责任，且工程结算及工程款也是由福兴置业直接和该三人结算的。通过2016年11月1日福兴置业与该三人签订的施工合同也可以证明实际施工人为该三人。至于刘智发与红东威建筑公司是怎样的合同关系，答辩人不得而知。2.在建设工程中挂靠是指“不具有施工资质的人借用有相应资质的企业资质，向该企业缴纳管理费，承揽工程进行施工建设。”但在该案中，该项目还未进入报建程序就因福兴置业单方面原因终止了施工，因此并未形成真正意义上的挂靠关系，而我公司并未收取福兴置业或刘智发、彭忠生、彭桦林的任何管理费，也没有对其行使任何管理权利，福兴置业也未通过新城兴公司账户支付工程款给上述三人，故答辩人在本案中没有享有合同权利，也不应承担义务和责任。3.根据原告提供的证据，答辩人对原告提交的证据的真实性、合法性、关联性均有异议。原告提交的承包合同的发包人是“煌宫豪庭项目部”，承包人为“红东威建筑公司”，双方均未加盖任何具有法律效力的公章。再者，该合同的承包方是“红东威建筑公司”，签约代表为陈象东，而起诉我公司的是始兴县红东威贸易有限公司，法定代表人为何红梅，合同中承包人与原告完全是两个不同的公司和个体，始兴县红东威贸易有限公司以此份合同起诉我司是荒谬至极的，原告方提供的工程施工结算表加盖了其公司的印章，更加说明这两份证据的自相矛盾。提起诉讼方与合同签署方均不是相关关联的人。不仅项目的名称、地址、及工程内容约定处均是空白的，在工期要求和工程概况中的约定也是空白的，而合同其他约定的条款中没有任何一条显示工程项目名称，合同涉及的施工项目也不明确。原告提交的证据均没有涉及答辩人，与答辩人没有任何关联。4.若法庭认定原告提交的承包合同的合法性，但原告与被告刘智发均是以个人名义签订的合同，根据合同相对性原则，原告与刘智发签订的合同效力不及于合同外的新城兴建筑公司。参照《广东省高级人民法院关于审理建设合同纠纷案件疑难问题的解答》第二十二条的规定，被告刘智发以其个人名义与原告公司签订《承包合同》，新城兴建筑公司作为被挂靠人无须承担付款责任。综上，本案原告及被告的主体不适格，应依法驳回原告的诉讼请求，原告主张的诉讼费由被告承担的请求也缺乏法律与合同依据，应予以驳回。请法院在查清事实的基础上驳回原告的诉讼请求。被告刘智发答辩称，我与红东威建筑公司签订的合同是我个人行为，但是起诉我的红东威贸易有限公司我是没有接触过的，至于原告提供的结算表，这张表有其余人员的签名，具体的我不太清楚，具体的是由实际承包人之一彭忠生签名，所以我作为合伙人也签名了。我作为被告与红东威建筑公司签订的劳务承包合同，我代表煌宫豪庭项目也没有在合同约定具体细节，连具体项目都没有约定，具体结算也是彭忠生主导的，我无法做出解释，因为具体情况我不太清楚。具体细节是陈象东与煌宫豪庭商谈，具体款项我也不清楚。原告提交的结算表是彭忠生主导的，我也不清楚，彭忠生现在也不现场，我暂时无法确认欠款情况。被告彭忠生、彭桦林共同答辩称，这个结算单是我签名的，我认可，但我认为本案与被告新城兴建筑公司没有关系，和我儿子即被告彭桦林也没有关系。结算单我和刘智发都认可，因为结算单被告新城兴建筑公司和我儿子彭桦林都没有签名。我已经答应4月10日给原告钱的，但是原告不同意。我可以给原告结清金额一半，后一半我们可以做计划给付原告。本院经审理认定事实如下：2016年11月1日，被告彭忠生、彭桦林、刘智发与案外人韶关市福兴置业房地产有限公司签订了《建筑工程施工合同》，由韶关市福兴置业房地产有限公司将始兴县煌宫豪庭工程及相关配套设施发包给被告彭忠生、彭桦林、刘智发承包建设，工程规模为煌宫豪庭1至9栋楼，建筑总面积为95000平方米，同时包含相关配套工程。2016年11月26日，被告彭忠生、彭桦林、被告刘智发与案外人张明生共同签订了《煌宫豪庭项目工程施工合作协议书》，四人就承包始兴县煌宫豪庭小区工程及相关配套工程项目的施工进行协商。协议书约定了四人合作的项目为始兴县煌宫豪庭的1至9楼十一层，建筑总面积为95000平方米，具体工程项目内容以与韶关市福兴置业房地产有限公司于2016年11月1日签订的《建筑工程施工合同》为准。四人在上述合作协议书中约定了彭忠生、彭桦林占50%股份、张明生、刘智发占50%的股份；利润、风险分配彭忠生和彭桦林承担50%，张明生和刘智发承担50%，该项目的利润、风险分享承担标准为在扣除该项目的各项成本费用后，按照投资比例分享承担；彭忠生负责项目的全面工作，总管现场施工、质量安全及协调与其他相关部门的关系，刘智发负责该项目的财务、后勤、办公室、进出材料等日常工作。资金管理方面，该项目的工程投资款、工程进度往来款由刘智发负责跟踪落实并存入开立的专门账户上（开户名为刘智发），做到专款专用。虽然案外人张明生也是合伙人，但庭审时原告明确表示不再追加张明生为本案被告承担责任。2016年12月6日，刘智发作为煌宫豪庭项目部甲方代表与原告方代表陈象东签订《建设工程劳务承包合同》及《补充合同》，由原告续包了煌宫豪庭项目的建筑的脚手架工程。双方在补充合同中约定了各项工程的价格计算标准。合同签订后，原告于2016年12月初对分包工程开始动工，至2017年8月阶段性完工（剩余工程因建设方原因而停工并转由他方承建），经双方验收所建工程合格。2018年11月5日，被告刘智发、彭忠生作为转包方，陈象东、陈虞威代表红东威公司作为续包方进行工程结算，并签订了编号为003的《韶关始兴煌宫豪庭工程施工结算表》，由双方签名捺印确认，红东威公司另加盖有公司印章。经结算，原告完成的脚手架工程价款为444938.16元。庭审中，被告刘智发、彭忠生认可结算表确认的工程款，并承认至今没有支付上述工程款给原告红东威公司。原告经多次催付款不果，遂于2019年1月31日诉至本院并提出上述诉讼请求。另查明，2017年5月14日，韶关市福兴置业房地产有限公司（发包方）与新城兴建筑公司（承包方）又签订了一份《广东省建设工程标准施工合同》，约定由承包人承建煌宫豪庭一期（1＃、2＃、3＃、4＃、8＃、9＃）住宅楼土建及装饰工程。新城兴建筑公司称，签订该合同的目的，是借用该公司的建筑资质完成报建手续。又查明，2018年6月8日，新城兴建筑公司以韶关市福兴置业房地产有限公司为被告向本院提起民事诉讼，诉讼请求为：1.判令被告立即支付拖欠工程款12397947.41元及利息（利息暂时计算至2018年4月1日1037834.8元，具体计算方式：自2017年8月1日起以欠付工程款14697947.41元为本金，按月息1%计算利息至2017年10月9日，从2017年10月10日起以欠付工程款12397947.41元为本金，按月息1%计算至款清之日止）。2.判令被告立即返回工程保证金200万元及利息（利息暂时计算至2018年4月1日为330000元，利息计算方式：以150万元为本金，从2016年11月9日起按月息1%计算利息至款清时止；以50万元为本金，从2016年11月17日起按月息1%计算利息至款清时止。3.判令被告支付我方退场补偿费1469794.7元（按工程款的10%计算）及停工补偿（包括机械停工补偿，材料补偿、人工补偿）100万元给原告；上述1-3项合计16867742.11元；4.本案诉讼费、财产保全费由被告承担。本院以（2018）粤0222民初671号案立案受理，该案正在审理当中。新城兴建筑公司在该案的《民事起诉状》中“事实和理由”部分诉称：“位于始兴县煌宫豪庭项目是由被告（韶关市福兴置业房地产有限公司）开发建设。2016年11月1日，由彭忠生、彭桦林、刘智发作为原告（新城兴建筑公司）代表，与被告签订了《建设工程施工合同》，并于2016年11月17日签订了《煌宫豪庭建筑工程施工合同补充协议》。之后，原、被告签订《标准施工合同》。……”还查明，本案审理期间，原告申请诉讼保全，本院于2019年3月4日作出（2019）粤0222民初145号民事裁定并采取了相应的保全措施，原告预交了保全费2820元。上述事实，有原告提供的《建设工程劳务承包合同》、《补充合同》、《韶关始兴煌宫豪庭工程施工结算表》、（2018）粤0222民初671号案《传票》及《民事起诉状》，被告提供的《建设工程施工合同》、《广东省建设工程标准施工合同》以及本案庭审笔录为证，足以认定。本院认为：本案系建设工程施工分包合同纠纷。争议的焦点为：《建设工程劳务承包合同》是否适用解除，涉案工程款444938.16元应当由谁支付，被告新城兴建筑公司应否承担连带支付责任。首先，《建设工程劳务承包合同》系一份工程转包合同，转包方和续包方均无相应的建筑资质，属法律禁止的违法转包、分包行为，属无效合同。无效合同自始无效，因此不存在合同解除的问题。其次，根据上述查明的事实，刘智发、彭桦林、彭忠生系合伙关系，共同作为实际施工人与案外人韶关市福兴置业有限公司签订《煌宫豪庭建筑工程施工合同》，承包始兴县煌宫豪庭1＃至9＃项目建设工程，随后刘智发、彭桦林、彭忠生又将其中的钢脚手架项目工程分包给原告红东威公司承建，并以刘智发作为合伙人代表与红东威公司代表陈象东签订《建设工程劳务承包合同》及《补充合同》，红东威公司依约阶段性完成了案涉工程且质量合格，签约双方也于2018年11月5日进行了结算并签署了编号003的结算单，认可该结算单工程价款为444938.16元。《建设工程劳务承包合同》第六条约定，工程量双方签字后，甲方（刘智发、彭桦林、彭忠生等合伙人）出具结算单并审核，甲方全部付清乙方（红东威公司）工程余款。《建设工程劳务承包合同》及《补充合同》虽然无效，但因所完成的工程质量合格，不影响工程款的结算和支付，故红东威公司向转包人刘智发、彭桦林、彭忠生主张工程款444938.16元，理由充分，本院予以支持，利息应按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定执行。又因《建设工程劳务承包合同》及《补充合同》无效，故原告不能依约主张逾期付款违约金（利息）。第三，被告新城兴建筑公司不是案涉分包工程的转包方，不是《建设工程劳务承包合同》的相对人，根据合同的相对性原则，新城兴建筑公司虽系被挂靠单位，但无证据证明刘智发、彭桦林、彭忠生是以新城兴建筑公司的名义或代理人与原告签订分包合同的，故新城兴建筑公司对案涉工程款不承担付款责任。原告引用（2018）粤0222民初671号案中的《民事起诉状》，认为刘智发、彭桦林、彭忠生是代表新城兴建筑公司签订分包合同的，其证明力不足：一是前后两份工程承包合同的签订时间不同，《建设工程施工合同》是2016年11月1日签订，而《广东省建设工程标准施工合同》是2017年5月14日签订，两者的签订时间相差半年多，无证据证明实际施工人刘智发、彭桦林、彭忠生在2016年11月1日就已经挂靠新城兴建筑公司；二是“前述”与“后述”不一致时，在没有证据证实谁是谁非的情况下，习惯采纳原则是“后述”取代“前述”，（2018）粤0222民初671号案中的《民事起诉状》形成时间是2018年5月29日，早于本案答辩十个月之久，应以新城兴建筑公司在本案的答辩为准；三是（2018）粤0222民初671号案尚处审理当中，对《民事起诉状》的相关内容未作出最终认定。故对原告的该项辩解，理据不足，本院不予采信。综上所述，应认定涉案《建设工程劳务承包合同》、《补偿合同》系被告刘智发代表合伙人与原告公司签订的合同，且该合同系无效合同，自始无效，不适用解除合同之规定。根据合同相对性原则，案涉工程款应由合同相对人刘智发、彭桦林、彭忠生支付，原告要求新城兴建筑公司承担连带责任，理据不足，不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十六条、第五十七条、第五十八条、第二百七十二条第三款、第二百七十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、第二十九第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告刘智发、彭忠生、彭桦林应于本判决生效之日起三十日内，向原告始兴县红东威贸易有限公司支付工程款444938.16元，并支付该款从2018年11月5日（结算之日）起至本判决确定的履行之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算产生的利息。二、驳回原告始兴县红东威贸易有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3987元、保全费2820元，合计6807元（已由原告预交），由被告刘智发、彭忠生、彭桦林共同负担并在支付上述款项时迳付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省韶关市中级人民法院。审判员  李炳城二〇一九年五月十三日书记员  钟 琳