山东省临沂市兰山区人民法院 刑 事 判 决 书 （2016）鲁1302刑初798号 公诉机关临沂市兰山区人民检察院。 被告人汪新华，男，1970年7月14日出生于山东省临沂市，汉族，大学文化，临沂市市委党校教员，住临沂市兰山区。因涉嫌犯非法持有枪支、弹药罪于2015年5月21日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕，同年6月10日被取保候审。因再次涉嫌犯非法持有枪支罪于2017年5月23日被刑事拘留，同年6月7日被取保候审。2019年5月19日本院决定对其予以逮捕，同年5月27日被执行逮捕。现羁押于临沂市看守所。 辩护人汪清华，山东正格律师事务所律师。 临沂市兰山区人民检察院以临兰检刑诉[2016]438号起诉书指控被告人汪新华犯非法持有枪支、弹药罪，于2016年5月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2016年10月9日公开开庭审理了本案。临沂市兰山区人民检察院指派检察员李蓓蓓出庭支持公诉。被告人汪新华及其辩护人汪清华到庭参加诉讼。本案在审理过程中，发现被告人汪新华有新犯的罪行应当一并起诉和审理，临沂市兰山区人民检察院于2017年12月12日以临兰检刑追诉[2017]8号追加起诉决定书向本院追加起诉。本院依法组成合议庭，于2018年4月12日再次公开开庭审理了本案。临沂市兰山区人民检察院指派检察员王伟出庭支持公诉。被告人汪新华及其辩护人汪清华到庭参加诉讼。现已审理终结。 临沂市兰山区人民检察院指控： 1、被告人汪新华自临沂市玩具市场及互联网等处购买大量枪支及子弹放置在临沂市兰山区中苑小区××室其家中及储藏室内。2015年3月17日，被告人汪新华将自互联网上购买的22支枪支交至临沂市公安局兰山分局。经鉴定，其中5支是以压缩气体为动力的枪支，且均不是法定的彩弹枪。2015年5月20日，临沂市公安局兰山分局办案民警在临沂市兰山区中苑小区××室及储藏室内查获枪支126支、军用子弹28发、猎枪子弹3发、小口径子弹91发、气枪铅弹88发、彩弹弹丸2240个、钢珠及枪支部件等物品一宗。经鉴定，其中63支是以压缩气体为动力的枪支，且均不是法定的彩弹枪；28发是以火药为动力的军用子弹；94发是以火药为动力的子弹；88发是以压缩气体为动力的气枪子弹。 2、2017年5月22日11时许，临沂市公安局兰山分局办案民警在被告人汪新华居住的临沂市市委党校家属院××室及储藏室中查获嫌疑枪支4支和枪支零部件等物品一宗。经鉴定，其中3支嫌疑枪支均是以压缩气体为动力的枪支。嫌疑枪支零部件中有252件均是以压缩气体为动力的枪支散件，14件是以火药为动力的枪支散件。 针对上述事实，公诉机关向法庭提供了鉴定文书，户籍证明，抓获经过，证人安某的证言，被告人汪新华的供述等证据。 公诉机关认为，被告人汪新华违反枪支管理规定，非法持有枪支、弹药，情节严重，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确定充分，应当以非法持有枪支、弹药罪追究其刑事责任。 被告人汪新华辩称，起诉书指控我持有的28发军用子弹是我父亲的，1996年枪支严控以后，我父亲也跟我说让我处理掉，我不舍得，就继续放在我那里了，我手上持有的东西我认可；对追加起诉书指控在储藏室查获的14件以火药为动力的枪支散件有异议，我只认可从旧货市场淘来的两根旧的枪管是以火药为动力的，其他是气动的。对其他事实没有异议。 经过长时间的考虑，我是有罪，过去我认为是枪支鉴定标准有缺陷和不完善，现在意识到法律是当前有效且正在执行的，一个公民不能挑战他的权威性。按照鉴定，确实违反了规定，但希望法官、检察官能够看到，我的行为没有伤害过任何人，对社会也没有造成任何危害，法律是宽严相济的，请法庭考虑到这些情况。 辩护人的辩护意见是，2018年3月30日，两高下发《关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》第一条规定，对于非法买卖、持有以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支的行为，在决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚时，不仅应当考虑涉案枪支的数量，而且应当充分考虑涉案枪支的外观、材质、发射物、购买场所和渠道、价格、用途，致伤力大小、是否予以通过改制提升致伤力，以及行为人的主观认知、动机目的、一贯表现、违法所得、是否规避调查等情节，综合评估社会危害性，坚持主客观相统一，确保罪责刑相适应。本案中，被告人汪新华所持有的均为压缩气体为动力的气枪，购买场所主要是玩具市场，其他为淘宝网，其主观上是以“玩具枪”的认知而进行购买和持有，持枪的目的是用于其创办且正在经营的临沂大象射击俱乐部娱乐游戏，没有其他非法的目的，枪支的致伤力较小，从客观上没有造成严重的危害后果。综上，被告人的行为社会危害性相对较小，犯罪情节轻微，并且能够当庭认罪，应根据《批复》的意见从宽处理，建议免予刑事处罚。 经审理查明： 1、被告人汪新华自临沂市玩具市场及互联网等处购买大量枪支及子弹放置在临沂市兰山区中苑小区××室其家中及储藏室内。2015年3月17日，被告人汪新华将自互联网上购买的22支枪支交至临沂市公安局兰山分局。经鉴定，其中5支是以压缩气体为动力的枪支，且均不是法定的彩弹枪。2015年5月20日，临沂市公安局兰山分局办案民警在临沂市兰山区中苑小区××室及储藏室内查获枪支126支、军用子弹28发、猎枪子弹3发、小口径子弹91发、气枪铅弹88发、彩弹弹丸2240个、钢珠及枪支部件等物品一宗。经鉴定，其中63支是以压缩气体为动力的枪支，且均不是法定的彩弹枪；28发是以火药为动力的军用子弹；94发是以火药为动力的子弹；88发是以压缩气体为动力的气枪子弹。 2、2017年5月22日和5月25日，办案民警从汪新华在临沂市委党校家属院的××室家中相继查缴到4支嫌疑枪支和嫌疑枪支零部件等违禁物品一宗。2017年6月3日，办案民警又从汪新华在临沂市委党校家的楼下其储藏室内查缴4支嫌疑枪支。经鉴定，其中3支嫌疑枪支均是以压缩气体为动力的枪支。嫌疑枪支零部件中有252件均是以压缩气体为动力的枪支散件，14件是以火药为动力的枪支散件。 另查明： 1、在公诉机关两次指控被告人汪新华非法持有的共71支以压缩气体为动力的枪支中，有制式气步枪三支；组装5.5毫米境外气枪一支和制式气枪的改制气枪一支，此两支枪均能发射相应的制式弹药。其余仿真气枪的枪口比动能除6.85焦耳/平方厘米、9.21焦耳/平方厘米的各一支外，大部分在2-5焦耳/平方厘米之间。 2、经补充鉴定，涉案仿真枪档次较高，均是铝质或铁质机匣支架的枪支，如果通过加大气塞或相应气塞弹簧力可以提升其气枪的致伤力，也可以通过改制弹膛、增加击针弹膛后壁零部件改制为可发射火药子弹的枪支。 3、庭审中，被告人汪新华的辩护人向法庭提交临沂大象俱乐部营业许可证、执照复印件及俱乐部娱乐活动照片一宗，证实被告人汪新华持有气枪的目的是为了供其创办且正在经营的临沂大象射击俱乐部娱乐游戏。但该组证据与本案并无关联性。 经庭审举证、质证，本院予以确认并据以认定上述事实的证据有：鉴定文书、补充鉴定说明、搜查笔录、现场照片、扣押笔录、现场勘查检查工作记录、扣押清单、证人安某、徐某的证言、办案说明、抓获经过、户籍证明以及被告人汪新华在侦查机关的供述等证据证实。 综合庭审过程中控辩双方举证、质证的情况，针对被告人及辩护人的相关辩解及辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评述如下： 关于被告人提出在储藏室查获的14件枪支散件只认可从旧货市场淘来的两根旧的枪管是以火药为动力的，其他是气动的的辩解意见，本院认为，临沂市公安局刑事科学技术研究所出具的鉴定意见明确载明，嫌疑枪支零部件中有252件是以压缩气体为动力的枪支散件，14件是以火药为动力的枪支散件，庭审时被告人对鉴定意见并无异议，因此，其上述辩解无事实依据，本院不予采信。 关于辩护人提出被告人汪新华所持有的均为压缩气体为动力的气枪，主要购买于玩具市场，是以“玩具枪”的认知而进行购买和持有，持枪的目的是娱乐游戏，没有其他非法的目的，枪支的致伤力较小，从客观上没有造成严重的危害后果，社会危害性相对较小，犯罪情节轻微，并且能够当庭认罪，应根据《涉枪批复》的意见从宽处理，免予刑事处罚的辩护意见，以及被告人提出的我的行为没有伤害过任何人，对社会也没有造成任何危害的辩解应从以下几个方面分析： 第一，关于最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》（以下简称《涉枪批复》）在本案中的适用问题。 公安部于2010年发布的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》中关于枪支鉴定标准的规定是：1、凡是制式枪支、弹药，无论是否能够完成击发动作，一律认定为枪支弹药；2、凡是能发射制式弹药的非制式枪支（包括自制、改制枪支），一律认定为枪支；3、对不能发射制式弹药的非制式枪支，按照《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》的规定，当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时，一律认定为枪支。 本案中，在公诉机关两次指控被告人汪新华非法持有的共71支以压缩气体为动力的枪支中，有制式气步枪三支，符合上述枪支鉴定标准规定的第一种情况；有组装5.5毫米境外气枪一支和制式气枪的改制气枪一支，此两支枪均能发射相应的制式弹药，符合上述枪支鉴定标准规定的第二种情况；其余66支均为不能发射制式弹药的非制式仿真气枪，枪口比动能以2-5焦耳/平方厘米之间的居多，均符合上述枪支鉴定标准规定的第三种情况。 最高人民法院于2001年制定并于2009年修正后重新公布的《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《涉枪解释》），对相关涉枪案件设置了较低的入罪门槛和升档量刑标准。公安部在2001年确立的枪支鉴定标准是射击干燥松木板的标准，此标准对应的枪口比动能在16焦耳/平方厘米左右，与上述《涉枪解释》）相互衔接。2007年公安部将枪支认定标准修改为枪口比动能1.8焦耳/平方厘米。2010年明确规定，对不能发射制式弹药的非制式枪支，枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时，一律认定为枪支。枪支鉴定标准作出上述调整后，审判实践中涉枪案件中特别是一些涉以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支的案件，涉案枪支的致伤力较低，在决定是否追究刑事责任以及裁量刑罚时唯枪支数量论，出现了刑事打击范围过大和量刑畸重的不合理现象，违背罪责刑相适应原则的要求，法律效果和社会效果不佳。在此背景下，两高联合发布了《涉枪批复》，其目的就是对涉以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支案件的定罪量刑标准作出调整，而以火药为动力的枪支以及以压缩气体为动力但枪口比动能较高的枪支的案件，仍然适用《涉枪解释》的标准不变。因此，本案被告人汪新华非法持有的制式气步枪三支以及能发射相应的制式弹药组装、改制气枪各一支，不属于两高联合发布的《涉枪批复》调整的范围。其持有的其余以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支，可根据《涉枪批复》的要求，在量刑时充分考虑枪支的外观、材质、发射物、购买场所和渠道、用途、致伤力大小、是否易于通过改制提升致伤力，以及行为人的主观认知、动机目的、一贯表现等情节，综合评估社会危害性，确保罪责刑相适应。 综上，辩护人关于被告人汪新华所持有的均为以压缩气体为动力的气枪，均可适用《涉枪批复》的相关意见从宽处理的辩护意见不能成立。 第二，关于辩护人提出的被告人是以“玩具枪”的认知购买和持有枪支，犯罪情节轻微，建议免予刑事处罚的辩护意见。 《中华人民共和国刑法》第一百二十八条规定，违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。《涉枪解释》第五条规定，非法持有以压缩气体等为动力的其他非军用枪支五支以上的属于刑法第一百二十八条第一款规定的“情节严重”。被告人汪新华非法持有制式气步枪三支以及能发射相应的制式弹药组装、改制气枪各一支，仅此五支枪支其犯罪已达到“情节严重”的程度，应在三年以上七年以下有期徒刑决定其刑罚的量刑起点，其持有的其他枪支、枪支散件及弹药作为相应增加其刑罚量的情节考量。被告人持有的其余66支仿真气枪，虽然枪口比动能大部分较低，但从材质看均是铝质或铁质机匣支架的枪支，档次较高，经过鉴定易于通过改制提升致伤力；而且在案证据显示，被告人系枪械爱好者，熟悉枪械知识，对枪支的认知能力较高，而且被告人在其非法持有枪支、弹药一案审理期间，不思悔改，再次非法持有枪支，其主观恶性较大。以上情节，在量刑时均应予以考量。因此，辩护人提出的被告人是以“玩具枪”的认知购买和持有枪支，犯罪情节轻微，建议免予刑事处罚的辩护意见与事实不符，本院不予采纳。 第三、关于辩护人提出的被告人汪新华持枪的目的是娱乐游戏，没有其他非法的目的，从客观上没有造成严重的危害后果，并且能够当庭认罪的辩护意见，以及被告人提出的我的行为没有伤害过任何人，对社会也没有造成任何危害的辩解。 在案证据显示，被告人汪新华非法持有枪支的动机目的主要是因爱好而收藏，辩护人提出被告人非法持枪的目的是供其创办且正在经营的临沂大象射击俱乐部娱乐游戏，证据不足。辩护人及被告人关于非法持有枪支客观上没有造成严重的危害后果，并且能够当庭认罪的辩护意见与本院查明事实一致，本院予以采纳。 本院认为，被告人汪新华违反枪支管理规定，非法持有枪支、弹药，其行为已构成非法持有枪支、弹药罪，且情况严重，应予惩处。临沂市兰山区人民检察院指控被告人汪新华犯非法持有枪支、弹药罪的罪名成立。鉴于被告人汪新华归案后能如实供述犯罪事实，当庭坦白认罪，确有悔罪表现，对其可从轻处罚，另考虑其非法持有枪支、弹药的动机目的主要是因爱好而收藏，客观上并没有造成严重的危害后果，且其曾向公安上交包括5支涉案枪支在内的22支枪，对其还可酌情从轻处罚。本案涉案枪支、弹药、枪支散件等违禁品依法应当予以没收并上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人汪新华犯非法持有枪支、弹药罪，判处有期徒刑四年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年5月27日至2023年4月20日止）。 二、涉案枪支、弹药、枪支散件等违禁品由查扣机关依法予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省临沂市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  云卫军 人民陪审员  朱孔响 人民陪审员  刘 伟 二〇一九年五月二十四日 书 记 员  徐守丽