辽宁省本溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽05民初138号原告：中国建设银行股份有限公司本溪分行，住所地辽宁省本溪市平山区平山路18号。负责人：杨海元，该分行行长。委托诉讼代理人：吴臻、于露涵，北京市康达（沈阳）律师事务所律师。被告：刘斌，男，汉族，1970年7月24日出生，住址辽宁省沈阳市和平区。委托诉讼代理人：王素莹、许鑫烽，北京大成(沈阳)律师事务所律师。被告：本溪晟恒房屋开发有限公司，住所地辽宁省本溪经济技术开发区商业城多功能综合楼609-15房间。法定代表人：赫丝，该公司董事长。被告：蒋焕玉，男，汉族，1963年7月6日出生，住址辽宁省沈阳市沈河区。被告：赫丝，女，满族，1988年2月20日出生，住址辽宁省沈阳市沈河区。被告本溪晟恒房屋开发有限公司、赫丝共同委托诉讼代理人：蒋焕玉，男，汉族，1963年7月6日出生，住址辽宁省沈阳市沈河区。被告本溪晟恒房屋开发有限公司、蒋焕玉、赫丝共同委托诉讼代理人：高义宝，北京市司舵律师事务所律师。第三人：宋三军，男，汉族，1965年11月19日出生，住址辽宁省沈阳市和平区。原告中国建设银行股份有限公司本溪分行（以下简称建行本溪分行）与被告刘斌、本溪晟恒房屋开发有限公司（以下简称晟恒开发公司）、蒋焕玉、赫丝、第三人宋三军申请执行人执行异议之诉一案，本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告建行本溪分行的委托诉讼代理人于露涵，被告刘斌及其委托诉讼代理人王素莹、许鑫烽，被告蒋焕玉，被告晟恒开发公司、赫丝的共同委托诉讼代理人蒋焕玉到庭参加诉讼，第三人宋三军经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。建行本溪分行提出诉讼请求：1.确认建行本溪分行对晟恒开发公司名下位于本溪经济技术开发区孙思邈大街“御龙?山语湾”的房产（16栋2单元3号）享有抵押权并优先受偿；2.依法判令准许执行前述房产；3.本案诉讼费由刘斌、晟恒开发公司、蒋焕玉、赫丝及宋三军承担。事实和理由：晟恒开发公司为“御龙?山语湾”项目建设，作为借款人于2013年5月24日与建行本溪分行签订《固定资产借款合同》（合同编号FDCKFDK2013-001）及《抵押合同》（合同编号FDCKFDK2013-001-01），约定借款金额8000万元，贷款期限为三年，自2013年6月25日至2016年6月25日；晟恒开发公司用其位于本溪开发区孙思邈大街33号的在建80245.48㎡住宅及84900㎡国有土地使用权作为抵押物提供抵押担保，并依法办理了抵押登记。蒋焕玉、宋三军、赫丝分别与建行本溪分行签署《自然人保证合同》为晟恒开发公司债务提供连带责任保证。合同签订后，建行本溪分行依约向晟恒公司发放了8000万元贷款本金。2016年6月15日，双方签订《人民币贷款期限调整协议》，约定将贷款本金余额7980万元期限延长24个月至2018年6月25日。同时，晟恒开发公司继续用其位于本溪开发区㎡住宅及84900㎡国有土地使用权作为抵押物提供抵押担保，并重新办理了抵押登记。蒋焕玉、宋三军、赫丝继续提供连带责任保证。上述情况，除宋三军未参加公证外，均由辽宁省本溪市晟信公证处（以下简称晟信公证处）公证并作出（2016）本晟证经（05）字第3号和(2017)本晟证经建字第640号《具有强制执行效力的债权文书公证书》。后因建行本溪分行发现晟恒本溪公司私自处置抵押物，经申请，晟信公证处于2018年1月10日作出《（2018）本晟执字第1号执行证书》，载明：“申请执行人中国建设银行股份有限公司本溪分行可持本执行证书向有管辖权的人民法院申请强制执行。被申请执行人为晟恒开发公司、蒋焕玉，执行标的为：本金人民币6889万元和利息及罚息（以偿还日实际金额为准）、执行公证费人民币137780元、执行费及行使抵押权所支付的费用。”2018年1月8日，建行本溪分行向本溪市中级人民法院（以下简称本溪中院）起诉宋三军、赫丝要求承担保证责任，本溪中院于2018年6月4日作出（2018）辽05民初8号民事判决书，判令宋三军、赫丝对晟恒开发公司借款本金6864万元和利息承担连带清偿责任。2018年1月23日，建行本溪分行依据上述执行证书申请法院强制执行，本溪中院立案后，作出（2018）辽05执字23号执行裁定书，查封了晟恒开发公司案涉605套抵押房产。之后，包括刘斌在内的案外人，针对近乎全部抵押物提出案外人执行异议。本溪中院在未与建行本溪分行交换证据、未召开听证会、未对案外人债权的真实性进行审查、未对诸多债权类型进行区分的情况下，即以几乎相同的理由统一裁定中止执行，认定事实和适用法律错误。建行本溪分行认为，建行本溪分行在执行案件中的执行申请，符合法律的有关规定，刘斌不享有足以排除执行的民事权益，本案应当继续执行。具体理由如下：一、建行本溪分行对案涉房屋享有担保物权。本案的抵押合同和抵押登记均合法有效，根据物权法和担保法的有关规定，建行本溪分行对案涉房屋的抵押权依法设立，建行本溪分行对案涉抵押物依法享有抵押权，故对于建行本溪分行主张依法判令对本案的特定房屋享有抵押权并享有优先受偿权的诉讼请求，人民法院应当予以支持。二、抵账不真实。买受人称案涉房屋来自抵账，虽有抵账协议，但“买受人”并非晟恒开发公司的债权人，存在伪造债权债务关系的可能。三、抵账不具有对抗抵押权效力。本案涉案楼盘的建设工程发包人是晟恒开发公司，其承包人应为有资质的企业。即使主张债权有工程款性质，债权人若要行使优先权，也只能严格依照最高人民法院法释（2002）16号批复进行主张。本案中的所谓顶账买房者，不是晟恒开发公司任何合同的相对人，不享有优先权，也没有依照法律程序对涉案房产主张优先权，更没有任何诉讼通知过作为抵押权人的建行本溪分行参加诉讼。销售合同和抵账协议均属于开发商自认及“债权人”自认内容，不能对抗和排除建行本溪分行依据抵押担保物权请求人民法院采取的强制执行行为。四、本案中所谓“抵账”涉嫌违法。本案中是以刘斌个人名义接受沈阳丰佳科贸有限公司（以下简称丰佳公司）所谓抵账财产，同时涉嫌协助被执行人规避执行及配合债权人隐匿财产逃避债务。五、顶账后的处分行为更无对抗效力。本案争议房产是经丰佳公司顶账之后处分给刘斌取得，如上所述，第一层顶账关系已无对抗建行本溪分行执行抵押物之效力，刘斌所述第二层法律关系，更没有对抗效力。六、刘斌即使享有权利也是债权，应向其债务人主张权利。刘斌与本溪晟恒公司签订购房合同后，没有办理产权过户手续，对案涉房屋不享有所有权或其他物权。七、刘斌不属于消费购房者，不受法律特殊保护。刘斌未证明其本人、配偶及未成年子女名下无用于居住的房屋，未提供充分证据证明其在本溪工作和生活，其所述的顶账事项不属于为满足生存需要的消费购房者范畴。八、恶意入住或虚假入住，法院裁定将未入住的房屋按入住处理。刘斌辩称：一、本案以房抵债行为系客观事实。丰佳公司从2012年3月开始为沈阳山盟建设集团有限公司（以下简称山盟建设公司）的两个项目部（承包人分别为陈民、仲维国）提供建筑材料，双方均签订了供货协议。2014年因两个项目部一直拖欠货款，迟迟不予支付。最终丰佳公司与晟恒公司、陈民、仲维国四方经协商，达成以房抵账协议，两个项目部为晟恒开发公司开具工程款收据，晟恒开发公司将房屋交付给丰佳公司。本次以房抵债的行为共产生两个法律关系，其一：晟恒开发公司将房产优先偿还给山盟建设公司，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理的期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”及最高人民法院法释（2002）16号《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，“建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”，因此该以房抵债行为有效，应当受到法律的保护。在此基础上的第二个法律关系：山盟建设公司将该合法占有的顶账房以同等价格顶账给丰佳公司抵做工程建材货款。该抵账行为亦属于合法的商业行为，同样受到法律的保护。二、建行本溪分行主张工程款抵账不能对抗其抵押权没有法律依据。三、丰佳公司对抵账房屋如何处理，系公司的经营自治行为，与本案无关。刘斌在本案抵账协议发生时，时任丰佳公司法定代表人，丰佳公司考虑到处置房屋的方便性及与刘斌个人之间的债权债务关系等多方面问题，决定授权刘斌全权以个人名义处理涉案房屋的相关事宜并无不妥。该行为属于公司的经营自治，与本案无关。晟恒开发公司、蒋焕玉、赫丝共同辩称：1.晟恒开发公司与刘斌房屋买卖的行为是真实合法。这种顶账行为是房屋销售的一种形式，也是意思自治的一种表现。2.刘斌为无过错买受人，物权期待权的权利人，符合相关法律规定，受法律保护。3.建行本溪分行抵押物的优先受偿权，不能对抗刘斌的物权期待权，物权期待权和工程款优先受偿权的受偿顺位排在抵押物优先受偿权之前。4.晟恒开发公司与建行本溪分行签订的贷款合同，担保合同约定了抵押房屋可以出售，建行本溪分行对此是明知的，晟恒开发公司没有私自处分抵押物的行为。5.建行本溪分行主张案件受理费由晟恒开发公司、赫丝、蒋焕玉承担并不成立，诉讼费的承担以判决结果确定。宋三军提供书面材料称：宋三军在本案中无过错，宋三军并没有转移抵押物的行为，对转移抵押物的行为不知情。宋三军承担保证责任的判决已经生效，并处于执行阶段，建行本溪分行主张宋三军承担责任、诉讼费没有事实和法律依据。经审理查明：2013年5月24日，建行本溪分行与晟恒开发公司签订FDCKFDK2013-001号《固定资产贷款合同》，合同约定：借款金额为8000万元，借款期限为2013年5月24日至2016年5月23日；借款用途用于固定资产投资（“御龙·山语湾”房地产开发），未经建行本溪分行同意，晟恒开发公司不得改变借款用途；借款的还款来源为所建项目的销售收入。2013年5月24日，建行本溪分行与晟恒开发公司签订FDCKFDK2013-001-01号《抵押合同》，约定晟恒公司以其开发的在建工程与国有土地使用权[本国土经开他项（2013）第19号]为上述借款提供抵押担保。同日，双方针对上述贷款合同还签订了《房地产项目贷款封闭管理协议》，该协议约定：为保证“御龙·山语湾”项目按计划竣工，维护购房人和按揭贷款客户的利益，并确保晟恒开发公司有足够的还款资金来源，晟恒开发公司在建行本溪分行开立账户作为晟恒开发公司在开发项目中资金归集和资金使用的专用账户；晟恒开发公司的全部预售和销售收入全部进入指定账户。2013年5月24日，宋三军与建行本溪分行签订《自然人保证合同》，同意为涉案的借款提供连带责任保证。2013年5月27日，建行本溪分行与晟恒开发公司签订《本溪市在建工程抵押合同》，约定晟恒公司以与上述抵押合同相同抵押物为上述借款提供抵押担保，贷款还款方式为按销售进度还款。2013年5月30日与2013年6月5日，双方分别办理了在建工程和土地使用权的抵押登记，包括本案涉及的房屋。2016年6月15日，建行本溪分行与晟恒开发公司签订《人民币贷款期限调整协议》，约定涉案的贷款合同的还款期限延长二十四个月，借款到期日为2018年6月25日，借款本金为7980万元，借款到期日为2018年6月25日。2016年6月15日，建行本溪分行与晟恒开发公司签订FDCKFDK(qxtz)2016-01-02号《抵押合同》，对涉案的在建工程和土地使用权办理了抵押登记，抵押物仍包含涉案房屋。2016年6月15日，宋三军、赫丝、蒋焕玉与建行本溪分行签订《自然人保证合同》，同意为涉案借款提供连带责任保证。2016年6月21日，建行本溪分行与晟恒开发公司在晟信公证处进行公证，确认FDCKFDK2013-001号《固定资产贷款合同》和FDCKFDK(qxtz)2016-01-02号《抵押合同》具有强制执行力。2017年12月26日，建行本溪分行与晟恒开发公司在晟信公证处进行公证，确认蒋焕玉与建行本溪分行签订的《自然人保证合同》具有强制执行力。2018年1月10日，经建行本溪分行申请，晟信公证处作出（2018）本晟执字第1号执行证书，建行本溪分行持本执行证书向人民法院强制执行被执行人晟恒开发公司、蒋焕玉，执行标的为本金6889万元及利息、罚息、执行公证费、执行费和行使抵押权所支付的费用。2018年6月4日，本院作出（2018）辽05民初8号民事判决，判决赫丝、宋三军对借款本金6864万元及利息承担连带清偿责任。2018年1月23日，建行本溪分行向本院申请执行（2018）本晟执字第1号执行证书，后本院作出（2018）辽05执23号执行裁定书，查封了包括本案在内的605套房产。在执行过程中，刘斌提出了执行异议，本院作出了（2018）辽05执异159号执行裁定书，裁定中止对涉案房屋的执行。建行本溪分行遂提起本案诉讼。另查明，2012年8月1日，晟恒开发公司与山盟建设公司签订《建设工程施工合同》。合同签订后，山盟建设公司将“御龙?山语湾”工程一期部分土建、水暖、电器等工程交付御龙山语湾第一项目部陈仁发（陈民）和第二项目部仲维国施工。2012年3月26日、5月15日、8月8日，丰佳公司与山盟建设公司御龙山语湾第二项目部（仲维国）分别签订《产品购销合同》，约定丰佳公司为御龙山语湾1#、2#、3#、4#、5#、6#、15#、16#、17#、18#、19#楼工地供应钢材、PPR管材、管件、UPVC排水管等材料。刘斌代表丰佳公司签字盖章。仲维国代表山盟建设公司御龙山语湾第二项目部签字盖章。2012年3月26日、5月12日、8月6日，丰佳公司与山盟建设公司御龙山语湾项目部（陈民）分别签订《产品购销合同》，约定丰佳公司为御龙山语湾7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#、14#、21#、22#、23#、24#、25#、26#楼工地供应钢材、PPR管材、管件、UPVC排水管等材料。刘斌代表丰佳公司签字盖章。陈民代表山盟建设公司御龙山语湾项目部签字盖章。2014年4月21日，山盟建设公司御龙山语湾第一项目部陈民向丰佳公司出具《以房抵账确认书》，载明御龙山语湾7-14号楼、21-24号楼工程所用钢材、水暖管材等建筑材料，由丰佳公司供应，至今拖欠丰佳公司大量材料款未还，扣除已支付的货款，尚欠丰佳公司495万元，因晟恒开发公司没钱支付工程款，2014年4月20日晟恒开发公司蒋焕玉发起，召集该工程第二项目部仲维国和第一项目部陈民、丰佳公司刘斌共四人共同协商所欠工程款及材料款问题。经四方协商一致同意，由晟恒开发公司以御龙山语湾房子抵偿给陈民495万元，并从晟恒开发公司应付给陈民的工程款中扣除。抵账房用于偿还丰佳公司货款。抵账房源由丰佳公司与晟恒开发公司选定确认。2014年4月20日，陈民向晟恒开发公司出具收到工程款495万元的收条。同日，山盟建设公司御龙山语湾第二项目部仲维国亦向丰佳公司出具《以房抵账确认书》，载明御龙山语湾1-6号楼、15-19号楼工程所用钢材、水暖管材等建筑材料，由丰佳公司供应，至今拖欠丰佳公司大量材料款未还，扣除已支付的货款，尚欠丰佳公司255万元，因晟恒开发公司没钱支付工程款，2014年4月20日晟恒开发公司蒋焕玉发起，召集该工程第二项目部仲维国和第一项目部陈民、丰佳公司刘斌共四人共同协商所欠工程款及材料款问题。经四方协商一致同意，由晟恒开发公司以御龙山语湾房子抵偿给仲维国255万元，并从晟恒开发公司应付给仲维国的工程款中扣除。抵账房用于偿还丰佳公司货款。抵账房源由丰佳公司与晟恒开发公司选定确认。2014年5月1日，仲维国向晟恒开发公司出具收到313万元的收款收据，晟恒开发公司、仲维国均确认收据中包含前述255万元。2014年5月11日，晟恒开发公司与丰佳公司签订《以房抵账协议》，载明晟恒开发公司建设的位于本溪市石桥子御龙山语湾项目，施工单位为山盟建设公司（陈民）第一项目部，（仲维国）第二项目部，丰佳公司为以上两个项目部供应钢材、管材等建筑材料，两个项目部共计欠款750万元。将晟恒开发公司召集陈民、仲维国、丰佳公司到场磋商，经四方研究同意，晟恒开发公司以御龙山语湾的商品房抵账给丰佳公司。陈民、仲维国已经给晟恒公司出具收到同等金额的工程款收据，同意晟恒开发公司将商品房抵账给丰佳公司，并从晟恒开发公司应付工程款中扣除。商品房抵账价格为每平方米4400元，车库6000元，此价格为含税价格。协议签订后，丰佳公司与晟恒开发公司确认了抵账房源明细，19户住宅及1个车库，房源中包括33-16栋2单元3号房屋。御龙山语湾工程完工后，仲维国与晟恒开发公司就已付款、甲供材、抹房等一系列问题未达成共识，仲维国向本溪市溪湖区人民法院提起诉讼，2018年9月28日，本溪市溪湖区人民法院作出（2017）辽0503民初1737号民事判决书，判决认定仲维国主张工程价款优先受偿权的请求是在法律允许范围内，只要工程款数额能够确定且不违反法律规定，就符合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的法定条件，施工人的优先权即受法律保护，据此判决仲维国在工程款380万元范围内就本溪高新技术产业开发区“御龙?山语湾”小区1至6#楼、15至19#楼工程价款或者拍卖的价款优先受偿。再查明，御龙山语湾工程完工后，2017年12月24日，陈民将晟恒开发公司欠其该工程的712万元工程款的债权转让给陈亮池，陈亮池于2018年1月5日以晟恒开发公司欠其工程款并应对涉案工程价款享有优先受偿权为由向本溪市溪湖区人民法院提起诉讼，2018年10月15日，本溪市溪湖区人民法院作出（2018）辽0503民初21号民事判决书，对陈亮池在712万元范围内就本溪高新技术产业开发区“御龙?山语湾”小区山语湾工程一期7至11#楼、二期工程13至14#楼、21至26#楼工程价款或者拍卖的价款优先受偿。还查明，丰佳公司现法定代表人为刘振刚，刘振刚与刘斌为父子关系，丰佳公司确认本案所涉及房产由刘斌以个人名义解决，争议房产项下一切权利全部转移给刘斌所有，丰佳公司就争议房产不再主张任何权利。2017年9月，刘斌与晟恒开发公司签订争议房屋的《商品房预售合同》，载明房屋面积96.69平方米，每平方米4400元，共计425436元。同日，晟恒开发公司向刘斌出具总金额5111700元的专用收款收据，争议房屋价款包含在内。晟恒开发公司在建行本溪分行申请查封并执行抵押房产前已向刘斌交付争议房产。上述事实，有建行本溪分行提供的固定资产借款合同、人民币贷款期限调整协议、借据、土地使用权及在建工程抵押合同、土地及地上建筑物他项权利证书、不动产登记资料查询结果证明、他项权证所附房屋状况附表、公证书、执行证书、（2018）辽05民初8号民事判决书、（2018）辽05执23号执行裁定书、执行异议裁定书，刘斌提供的以房抵债协议、房源明细表、收款收据、收条、以房抵帐确认书、产品购销合同、材料商定实际结算价格表、丰佳公司供货明细、仲维国证人证言、房屋买卖合同、收款收据、入住通知单、物业费收据、停供断网协议书、丰佳公司说明、丰佳公司授权以及当事人陈述在卷为凭，这些证据材料已经庭审质证和本院审查，可以采信。本院认为：本案的争议焦点为刘斌是否享有排除建行本溪分行强制执行的民事权利。本案中，刘斌虽经数次流转才获得争议房产的相关权利，但其权利来源的基础为工程款抵顶，晟恒开发公司因欠付陈民、仲维国工程款未付，故协商对相关建设工程进行折价，以使陈民、仲维国所享有的工程价款债权得以实现。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。晟恒开发公司以房折价抵顶陈民、仲维国工程款的行为，出于各方真实意思表示，工程款数额具体明确且不违反法律规定，故应认定陈民、仲维国就折价房产享有工程价款优先受偿权。且陈亮池（债权来源于陈民）、仲维国就其他晟恒开发公司未付工程款纠纷已经通过诉讼解决，相关已生效判决已确认其就建设工程享有工程价款优先受偿权。根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。故陈民、仲维国就争议房产享有的优先受偿权优于建行本溪分行的抵押权，此后，陈民、仲维国将相关房产转移给丰佳公司，建行本溪分行无权再向争议房产行使抵押权。关于刘斌主体资格一节，陈民、仲维国将房产权利全部转移给丰佳公司，丰佳公司再次将房产权利全部转移给刘斌，晟恒开发公司对房产的两次流转均予确认，数次权利流转行为均出于各方当事人自愿，且不违反法律规定，故应确认刘斌获得相关房产的全部权利，刘斌主体身份适格。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告中国建设银行股份有限公司本溪分行的诉讼请求。案件受理费七千六百八十一元五角四分，由原告中国建设银行股份有限公司本溪分行负担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。审判长  陈玉芝审判员  周明辉审判员  赵丹阳审判员  许 晶审判员  孙 燕二〇一九年五月二十日书记员  孙 旸附本案所适用的法律条文：《中华人民共和国合同法》第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。