山东省高级人民法院行 政 判 决 书（2019）鲁行终118号上诉人（原审被告）平阴县榆山街道办事处，住所地山东省平阴县五岭路116号。法定代表人陈锋，主任。委托诉讼代理人苏兴华，平阴县榆山街道办事处工作人员。委托诉讼代理人刘克勇，北金诚同达（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）尚伯路，男，1944年10月3日出生，汉族，住山东省平阴县。委托诉讼代理人赵玉海，山东天齐律师事务所律师。原审被告平阴县人民政府，住所地山东省平阴县城府前街。法定代表人王秀成，县长。委托诉讼代理人翟永胜，平阴县司法局工作人员。委托诉讼代理人靳晓彤，平阴县司法局工作人员。上诉人平阴县榆山街道办事处（以下简称榆山街道办）因与被上诉人尚伯路、原审被告平阴县人民政府(以下简称平阴县政府)行政违法纠纷一案，不服济南市中级人民法院作出的（2018）鲁01行初892号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，向各方当事人送达了受理案件或者应诉通知书、合议庭成员告知书以及《二审行政案件诉讼要素表》,根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定，对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审原告尚伯路诉称，2018年6月9日，被告平阴县政府设立的“平阴整治违法建设和违法占地指挥部”的办公室和榆山街道办在原告屋门上张贴一份通知，该通知责令原告于2018年6月11日18时前自行拆除原告位于榆山街道××桥××村（实验学校东）的房屋，并清理地上附属物，逾期不拆除不清理，造成的一切损失及后果自负。原告于2018年6月10日向两被告递交了申辩书，但被告并未答复，反而在2018年6月12日上午11时许将原告的房屋强行拆除。首先，被告所谓的通知认定事实错误，原告房屋3间，建筑面积52平方米，并非违章建筑。其次，两被告没有处罚权，故涉案通知违法无效。两被告不具有行政强制执行资格，没有强制执行的权力。涉案通知并非行政处罚决定，亦非行政决定，不能据此强制执行。再次，被告的通知违反法定程序。该通知未告知原告作出行政处罚决定的事实、理由及依据、原告享有的权利，未告知原告依法享有的陈述、申辩权，在原告提出书面异议后，未进行复核，未答复原告提出的异议，未告知原告救济途径和听证权利，未作出催告书和行政强制执行决定书，违反相关法律规定。综上，诉讼请求：1、确认两被告作出通知的行政行为违法；2.判决被告承担原告本案律师费6000元；3.诉讼费由被告承担。原审被告平阴县政府辩称，1.原告尚伯路的涉案房屋因前期旧村改造，原有房屋被拆除后，西桥口村给予了正常补偿安置。当事人在原宅基地上未取得规划许可手续，搭建了临时房屋。搭建时榆山街道办、西桥口村委、平阴综合行政执法局前往制止未果，综合行政执法局执法人员调查取证，属于标准的违法建设;2.平阴整治违法建设和违法占地指挥部办公室设在综合行政执法局、联合榆山街道办于2018年6月9日依据济南市《关于全面拆除违法建设的通知》和《济南市拆违拆临行动方案》的要求对原告作出自行拆除的通知，不是行政执法文书并不能对当事人的权利和义务产生实质影响。当事人要求帮助拆除，榆山街道办和平阴综合行政执法局，对当事人的违法建设协助拆除；3.平阴县政府未对原告下达过《通知》，也未对通知的下达作任何行政界定，不适合作为被告。原审被告榆山街道办辩称，1.原告尚伯路私自建设的房屋，属于违法建筑。涉案房屋既不符合县城区规划，也没有依法取得规划许可、建设施工许可等合法建设手续；2.涉案通知，系根据济南市委、济南市人民政府办公厅《关于全面拆除违法建设的通知》《济南市拆违拆临行动方案》文件规定，基于属地管理原则下发，不存在违法；3.原告后来违法建设的房屋，与其早前灭失的老房屋，是两种事实，两种法律关系，不应混淆。原告无权依据已灭失的老房屋主张本案权利。针对已灭失的老房屋及其先前民事法律关系，原告早在2015年就已经得到了西桥口村委会的合理补偿，具体事实详见平阴法院（2014）平民初字第1426号、（2015）济民四终字第879号判决书及庭审笔录等卷宗资料，原告不应隐瞒。原审法院查明，2018年6月9日，“平阴整治违法建设和违法占地指挥部”办公室和榆山街道办向原告尚伯路作出涉案通知，并在原告屋门上张贴。通知内容为责令原告位于平阴县榆山街道办事处西桥口村（实验学校东）建设的房屋于2018年6月11日18时前自行拆除违法建设并清理地上附属物，逾期不拆除不清理，造成的一切损失及后果自负。2018年6月12日，原告的房屋被强行拆除。原审原告尚伯路因认为西桥口村委会侵犯其财产权益，曾向平阴县人民法院对西桥口村委会提出民事诉讼，案经审理，平阴县人民法院于2015年7月28日作出(2014)平民初字第1426号民事判决，该判决载明：原告尚伯路（尚伯入）系被告村民，于1981年在本村北239.61平方米集体土地上建成石木结构的房屋三间，面积52平方米，后分别取得了房屋所有权（证号为：第01260185号，后变更为XQ-0185号）及集体土地建设用地使用权。2011年8月5日，尚伯路与西桥口村委会签订《五保供养协议》，其中第三条约定：家庭现有财产生前归本人所有，但签订协议后财产不准随意处置，过世后所有财产归集体所有。2011年8月15日，原告尚伯路到平阴敬老院生活。同日，被告西桥口村委会将原告所有的涉案房屋拆除。原告尚伯路于2013年1月15日诉至平阴县人民法院，要求被告将拆除的涉案房屋恢复原状。平阴县人民法院于2013年6月14日作出（2013）平民初字第111号民事判决，认定西桥口村委会擅自拆除原告房屋，侵犯了原告尚伯路的财产权益，但对于原告恢复原状的诉求因无实现可能，经释明，原告不同意变更诉求，可另案主张权利，故判决驳回原告尚伯路的诉讼请求。该判决于2013年7月11日发生法律效力。尚伯路于2013年7月9日再次诉至平阴县人民法院，要求西桥口村委会按平阴县政府对同位置被拆迁房屋的补偿标准对原告进行赔偿，并赔偿其他费用。平阴县人民法院于2013年9月5日作出（2013）平民初字第819号民事判决，判决驳回原告尚伯路的诉讼请求。宣判后，原告尚伯路不服该判决，上诉至原审法院，原审法院于2014年2月11日作出（2013）济民四终字第567号民事判决，驳回上诉，维持原判。该判决发生法律效力后，原告尚伯路以西桥口村委会的行为构成侵权，应赔偿损失为由，再次向平阴县人民法院提起诉讼。平阴县人民法院经审理后判决：西桥口村委会赔偿尚伯路房屋损失34095.8元及评估咨询费4000元。西桥口村委会不服提出上诉，原审法院于2015年11月2日作出（2015）济民四终字第879号民事判决，驳回上诉，维持原判。2015年12月28日，平阴城市管理行政执法局就该局查处原告规划违法案件向平阴规划局作出《关于尚伯入规划违法案件征求平阴规划局意见的函》，请求平阴规划局就违法工程是否能采取改正措施消除对规划实施的影响作出复函。2016年1月6日，平阴规划局向平阴城市管理行政执法局作出平规违复函字（2016）第001号《关于尚伯入规划违法案件的复函》称，尚伯入在平阴县榆山街道××西××村建设房屋，根据《平阴城市总体规划（2009-2020）》，该位置用地性质为公共绿地，无法采取改正措施消除对规划实施的影响。原审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”原告系涉案房屋的建造人，对于涉案房屋是否应被行政机关认定为违章建筑，是否应予强制拆除，具有行政法律上的利害关系，因此，有权对涉案通知提起行政诉讼。《最高人民法院关于适用的解释》第二十条规定：“行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告。……”本案中，“平阴县整治违法建设和违法占地指挥部”系被告平阴县政府设立，故原告以平阴县政府为被告，于法有据。程序合法是行政法的基本原则之一，行政机关作出任何行政行为，均应按照相应的法定程序进行，即使行政行为相对人违法在先，行政机关纠正违法行为应当严格按照法定程序履行职责。《中华人民共和国行政强制法》第四章对行政机关实施强制拆除行为应当遵循的法定程序做了明确、具体的规定，行政机关拆除违法建筑应当严格依照相关规定进行。《山东省行政程序规定》第九条亦规定：“行政机关实施行政行为，可能影响公民、法人和其他组织合法权益的，除法定情形外，应当书面告知其事实、理由、依据，陈述权、申辩权，以及行政救济的途径、方式和期限。”本案中，两被告向原告下达通知，责令限期自行拆除涉案房屋，为原告设定了义务，影响到了原告的合法权益，根据上述规定，两被告依法应当履行法定的程序。但是，两被告在向原告送达涉案通知前，并未履行告知相对人要求限期拆除涉案房屋的事实、理由、依据、陈述权、申辩权以及行政救济的途径、方式和期限等法定程序，明显违法，应予撤销。但是，鉴于涉案房屋已被拆除，再予以撤销涉案通知已无事实基础和必要，因此，原告请求人民法院确认被告作出的涉案通知违法的诉讼请求，符合法律规定，原审法院予以支持。原告要求被告承担律师费无法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定,原审法院判决如下：一、确认被告平阴县人民政府、平阴县榆山街道办事处向原告作出涉案通知的行为违法。二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告平阴县人民政府、平阴县榆山街道办事处负担。榆山街道办不服原审判决提出上诉，上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人尚伯路的诉讼请求，或将本案发回重审；本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、涉案房屋系违法建设，涉案通知未对被上诉人权利产生实际影响，不应当被确认为违法。2、涉案通知针对的是违法建设，而非原合法建筑，原审认定事实不清。3、认定涉案通知违法的前提是查明被上诉人是否存在违建行为，原审未予查明便进行认定，存在错误。4、原审引用法律规定不当。5、平阴榆山街道西桥口村民委员会与本案存在重大利害关系，应当追加为本案第三人，原审未予追加属于程序错误。尚伯路答辩称，1、答辩人的房屋不是违法建筑。2、上诉人作出的通知侵犯了答辩人的合法权益，违反了法定程序。3、原审存在超出原告诉讼请求范围和超越职权的情形，本案审查的是政府行政行为是否合法。4、本案不存在第三人。各方当事人在原审中提交的证据已随卷宗移送本院。二审期间各方当事人未向本院提交新的证据。本院认定的事实与原审法院认定事实一致。本院认为，行政机关作出任何行政行为，均应按照相应的法定程序进行。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项……（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第三十六条规定：“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”《山东省行政程序规定》第九条规定：“行政机关实施行政行为，可能影响公民、法人和其他组织合法权益的，除法定情形外，应当书面告知其事实、理由、依据，陈述权、申辩权，以及行政救济的途径、方式和期限。”也就是说，即使行政行为相对人违法在先，行政机关在纠正违法行为时，也应当严格按照法定程序履行职责。上诉人及原审被告向被上诉人下达的自行拆除通知，为被上诉人设立了义务，却并未履行告知相对人要求限期拆除涉案房屋的事实依据、陈述权、申辩权，以及行政救济的途径和期限等法定程序。上诉人及原审被告存在违反上述法律和规定的情形，原审据此确认其作出涉案通知的行为违法，并无不当，本院依法予以确认。原审已对被上诉人旧屋拆除等事实进行了确认，并不存在上诉人所称查明事实不清的情形。被上诉人是否存在违建行为，亦不影响对上诉人及原审被告的通知行为违法的认定。此外，平阴榆山街道西桥口村民委员会是否参与本案诉讼，并不影响对本案事实的查明，上诉人要求追加其作为第三人，缺乏合理依据。综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人平阴县榆山街道办事处的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人平阴县榆山街道办事处负担。本判决为终审判决。审判长  张传毅审判员  公韶华审判员  张晓宁二〇一九年五月十七日书记员  隗 娇