广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤08民终606号上诉人（原审原告）：杨康强，委托诉讼代理人：陈夏怡，被上诉人（原审被告）：湛江南方置业有限公司，住所地：湛江市赤坎区海田路5号华盛新城商住小区综合楼、公司用房三层B区。法定代表人：彭志国，董事长。委托诉讼代理人：苏武林，该公司经理。上诉人杨康强因与被上诉人湛江南方置业有限公司商品房预约合同纠纷一案，不服广东省湛江市赤坎区人民法院（2018）粤0802民初3563号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人杨康强的委托诉讼代理人陈夏怡，被上诉人湛江南方置业有限公司的委托诉讼代理人苏武林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨康强上诉请求：一、撤销一审判决第二项；二、改判湛江南方置业有限公司向杨康强双倍返还定金100000元；三、判决本案的全部诉讼费用由湛江南方置业有限公司负担。事实与理由：杨康强认为一审判决存在认定事实错误，适用法律不当的情形，应当撤销该判决第二项，并依法予以改判，理由如下：湛江南方置业有限公司已经存在根本违约的情形，依法应当适用定金罚则，一审判决存在事实认定错误的情形。杨康强于2014年11月20日在湛江南方置业有限公司处认购华盛新城商住小区11、12幢101房，双方于当天签订《华盛新城商品房认购书》，且杨康强向湛江南方置业有限公司支付了50000元。按照认购书第2条的约定，双方应当于认购书签订后三十日内，在华盛新城售楼部签订《商品房买卖合同》。但在三十日到期后，湛江南方置业有限公司一直未予履行签约的义务，并承诺在2015年2月底之前办理涉案房屋的撤销抵押手续并与杨康强签订合同。但在2015年2月底，湛江南方置业有限公司仍不肯签约。后杨康强一直不断催促湛江南方置业有限公司签约，但湛江南方置业有限公司都无法履行，直到目前为止，仍然未与杨康强签订《商品房买卖合同》。综上，湛江南方置业有限公司不及时履行撤销涉案房屋抵押登记的义务，未按时与杨康强签订《商品房买卖合同》，湛江南方置业有限公司明显是以其自身的行为表明其拒绝履行签约义务。且涉案房屋也因他案被查封，现在已经依法被执行拍卖，客观上也不可能再出卖给杨康强。因此，基于湛江南方置业有限公司的违约行为致使杨康强订立合同的目的不能达到，湛江南方置业有限公司已经存在根本违约的情形，依法应当适用定金罚则。依照《中华人民共和国担保法》的相关规定，杨康强请求解除双方签订的《华盛新城商品房认购书》及请求湛江南方置业有限公司双倍返还定金10万元，有事实与法律依据。湛江南方置业有限公司答辩称：湛江南方置业有限公司并未在网上挂卖涉案房屋，是法院依法对涉案房屋进行拍卖。很多买受人交了定金，但因为房屋被查封，湛江南方置业有限公司已经逐一通知买家退还定金，实际上已经有很多买家接受了定金退还。只有杨康强等部分买家持观望的态度，不愿意接受退还定金。在涉案房屋被法院查封之前，该房屋已经解除在建工程抵押，可以出售，但是因为杨康强表示非要等待房屋竣工验收后才同意签订商品房买卖合同，错过了签订合同的时机，最后房屋被查封不能出售，这并非全部是湛江南方置业有限公司的责任。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，请求二审法院：驳回上诉，维持原判。杨康强向一审法院起诉请求：一、解除湛江南方置业有限公司与杨康强签订的华盛新城商住小区11、12幢101房《华盛新城商品房认购书》，判决湛江南方置业有限公司向杨康强双倍返还定金100000元；二、判决湛江南方置业有限公司负担本案诉讼费用。一审法院审理查明：杨康强与湛江南方置业有限公司于2014年11月20日签订《华盛新城商品房认购书》，约定：杨康强预交定金50000元向湛江南方置业有限公司认购位于华盛新城商住小区11、12幢101房；杨康强在签订本协议书后三十天内与湛江南方置业有限公司签订《商品房买卖合同》，并依约按选定的付款方式付清房款。逾期可视作杨康强弃权处理，其定金不再退还，湛江南方置业有限公司有权将该商品房另行出卖给第三方，同时本认购书自行作废；签订《商品房买卖合同》后，定金计入首期房款，同时本认购书自行作废。本认购书经签署，并付定金即行生效。签约当日，杨康强支付了50000元定金，湛江南方置业有限公司向杨康强出具收款凭据。由于涉案商品房撤销抵押登记没有办理解除，后因其他案件被湖南省怀化市中级人民法院依法查封，至今湛江南方置业有限公司未能依约与杨康强签订《商品房买卖合同》。另查明：湛江南方置业有限公司同意解除认购书，以及退还50000元定金给杨康强。一审法院审理认为：杨康强与湛江南方置业有限公司于2014年11月20日签订《华盛新城商品房认购书》是双方当事人的真实意思表示，并不违反有关法律法规的强制性规定，合法有效，应予遵照履行。现双方均同意解除认购书，为当事人对自己权利的处分，予以确认。关于杨康强请求湛江南方置业有限公司双倍返还定金的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金”的规定，可知只有在一方拒绝订立合同，使非违约一方订立合同的目的不能达到时，才可以视为根本违约而适用定金罚则。本案中，湛江南方置业有限公司先后因涉案商品房没有撤销抵押登记、因他案被法院查封而一直未能与杨康强签订《商品房买卖合同》，并非湛江南方置业有限公司拒绝与杨康强订立《商品房买卖合同》。因此，湛江南方置业有限公司的行为不构成根本违约，不能适用定金罚则。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，杨康强有权要求湛江南方置业有限公司返还定金50000元和赔偿损失。故《华盛新城商品房认购书》解除后，湛江南方置业有限公司应将收取的50000元返还给杨康强，并应从《华盛新城商品房认购书》约定的签订《商品房买卖合同》之日的第二日（即2014年12月21日）起至返还定金50000元之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息损失给杨康强。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十五条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、解除杨康强与湛江南方置业有限公司于2014年11月20日签订的《华盛新城商品房认购书》；二、限湛江南方置业有限公司于判决发生法律效力之日起十日内将收取的定金50000元返还给杨康强，并从2014年12月21日起至返还定金50000元之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息给杨康强。如果未按判决确定的期间履行金钱给付义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1150元，由杨康强负担400元,湛江南方置业有限公司负担750元。本案二审中，本院依法组织双方当事人进行了举证、质证。湛江南方置业有限公司申请本院调查涉案房屋的抵押、解押情况，本院向湛江市房地产交易所调查涉案房屋的抵押、解押情况，湛江市房地产交易所回复本院查询结果如下：经电脑系统查询，位于湛江市赤坎区海田路5号华盛新城商住小区11、12幢101房于2013年3月26日办理在建工程抵押，抵押权人为广发银行有限公司湛江分行，于2015年1月5日在建工程撤销抵押。湛江南方置业有限公司、杨康强均质证认为对上述查询结果无异议。本院经过审查后认证认为：上述调查结果与本案基本事实存在关联，本院予以采纳。湛江南方置业有限公司、杨康强均未向本院提供证据。本院经审理查明：一审查明事实清楚，本院予以确认。另查明：湛江南方置业有限公司的工作人员李树文于2015年1月5日在涉案《华盛新城商品房认购书》的左下角书写“因该房屋送解押未解开，同意于2015年2月30日签合同”的内容，杨康强承认其当时也同意于2015年2月底之前签订商品房买卖合同；湛江南方置业有限公司主张其于2015年2月后多次催促杨康强签订商品房买卖合同但杨康强以涉案房屋未竣工验收为由推脱，杨康强对此不予认可，并称2015年2月后其多次联系湛江南方置业有限公司要求签订商品房买卖合同未果；湛江南方置业有限公司在本案二审庭审中称2015年2月底之后因其认为双方仍有交易的可能，故在杨康强不同意签订商品房买卖合同的情况下未提出解除合同。又查明：涉案房屋于2013年3月26日办理在建工程抵押，抵押权人为广发银行有限公司湛江分行，于2015年1月5日在建工程抵押登记涂销。本院认为：本案双方当事人签订的合同为《华盛新城商品房认购书》，该合同性质为商品房预约合同，故本案属商品房预约合同纠纷，一审法院确定本案案由为商品房预售合同不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对杨康强上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人杨康强上诉请求的事实理由及被上诉人湛江南方置业有限公司的答辩意见，本案双方当事人二审争议以下焦点问题：关于湛江南方置业有限公司应否向杨康强双倍返还定金的问题。湛江南方置业有限公司与杨康强签订的华盛新城商住小区11、12幢101房《华盛新城商品房认购书》属预约合同，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“当事人签订认购书、订购书、预定书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”的规定，可见预约合同具有明显的期限性，其目的是在将来一定期限内订立买卖合同，只有在发生归责于一方当事人的原因导致本约合同不能在限定的期限内订立，或者一方当事人违反磋商义务时，才能够认定存在违约行为。预约合同的签订直至本约合同的成立，是一个动态发展的过程，在此过程中，双方当事人仍有权就未决条款继续磋商，故预约合同的效力并不意味着必须确保促成本约，而是在于保护善意的预约人，促使诚信谈判，平衡当事人之间的利益。涉案《华盛新城商品房认购书》中明确了双方应在签订认购书后30天内签订本约合同，在上述约定签约期限届满后，双方当事人又对签约期限合意变更为2015年2月底，根据本院调查的事实，在上述双方约定的签约期限内，涉案房屋已涂销在建工程抵押登记，满足可以交易的条件，湛江南方置业有限公司并未违反在约定期限内留存交易标的物的义务。湛江南方置业有限公司主张其在此后曾催促杨康强签约而杨康强以涉案房屋未竣工验收推托，杨康强则主张其多次联系湛江南方置业有限公司签约未果，双方对其主张均未提供足够证据予以证明。在《华盛新城商品房认购书》约定的签约期限经过以后，湛江南方置业有限公司承认其在2015年2月以后仍认为双方有交易的可能，而杨康强亦表示意欲购买涉案房屋，故应认定双方2015年2月以后仍处于对签约问题的磋商之中，但此时双方已无限期立约的负担，双方仅负有继续公平诚信磋商的义务，湛江南方置业有限公司未及时通知杨康强涉案房屋已涂销抵押、杨康强未主动了解涉案房屋的具体情况，双方均应预见自身的消极行为会增加本约不能成立的风险。如前所述，预约合同的效力并不意味着必须确保促成本约，即便涉案房屋因被湖南省怀化市中级人民法院查封，湛江南方置业有限公司并未就此情况对杨康强予以隐瞒，涉案房屋被查封并未直接导致房屋买卖合同不能签订，仅可能影响将来签订房屋买卖合同的履行，故既然双方未重新约定签订房屋买卖合同的期限，应允许双方基于订约条件的变化以及各自的利益考虑预留磋商的空间，在没有证据证明当事人违反磋商义务的情况下，不应施加给当事人从未允诺的强制缔约责任。预约合同的定金性质具有立约定金与履约定金两重属性，其旨在担保当事人诚信谈判而促使本约合同按时成立，但其并不具有担保本约合同必须成立及履行的功能，杨康强主张湛江南方置业有限公司应向其双倍返还定金，应承担举证证明湛江南方置业有限公司违反上述预约合同义务的责任，本案中，双方当事人已经就房屋买卖合同签订事宜进行了协商但订约未成，其中原因虽然各执一词，但杨康强并不能证明湛江南方置业有限公司存在恶意不签约的行为，故杨康强主张本案适用定金罚则依据不足，本院不予支持。综上，一审法院认为双方没有达成本约合同的原因不能归咎于湛江南方置业有限公司、预约合同因双方合意而解除、湛江南方置业有限公司应向杨康强返还定金，并无不当，本院予以确认。虽然杨康强在本案中并未请求湛江南方置业有限公司给付定金利息，但湛江南方置业有限公司并未就此提起上诉，视为同意一审判决，属于对自己民事权利的处分，本院对利息问题不予调整。综上所述，杨康强的上诉请求不成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由杨康强负担。本判决为终审判决。审判长 林 竹审判员 陈 红审判员 陈小红二〇一九年五月二十四日法官助理陈菁菁书记员何骁腾