广东省广州市增城区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0118民初2613号原告：钟浩文，男，1965年8月16日出生，汉族，住广州市天河区。委托诉讼代理人：李龙云，广东金桥百信律师事务所律师。被告：广州市鸿瑞安装装饰工程有限公司，住所地：广州市增城区荔城街荔乡路30号铺位23B25-31号。法定代表人：刘杰雄。委托诉讼代理人：丘凤香，广东粤鑫（珠海）律师事务所律师。原告钟浩文与被告广州市鸿瑞安装装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告钟浩文的委托诉讼代理人李龙云、被告广州市鸿瑞安装装饰工程有限公司的委托诉讼代理人丘凤香均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告钟浩文向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付报酬189800元；2、判令被告支付违约金189800元（违约金从2017年6月7日起按日1%计算至付清款之日止，违约金不超过本金为限）；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年6月份，被告将增城区陆村和荔星路移动通信管道群交给原告机械顶管敷设。约定直径160mm的管群1孔每管程米包工不包料人民币100元基价，每增加一孔增加人民币60元，即2孔管程米单价160元，3孔管程米单价220元，4孔管程米单价280元，每增加一孔（直径110mm）人民币40元，以上单价均不含税，按现场实际长度结算。完工后当月被告必须负责验收，验收合格3个月内支付总工程量的60%金额，剩余40%在一年内付清。并约定完工通过双方共同确认工程量后，被告按时结算，如不能及时支付，被告每天向原告支付总工程款的1%的违约金。2016年11月5日和12月30日，原告分别完成了陆村和荔星路通信管道敷设工作。2017年1月24日，被告向原告支付报酬3万元。2017年6月6日，原、被告对通信管道敷设工作进行了验收，并交付了工作成果。6月13日，双方补签了合同。11月份，双方对工程量进行了确认。但被告在工程量确认后拒绝与原告结算，不支付报酬，被告拖欠原告的报酬189800元。原告按照被告的要求，完成了工作，并交付了工作成果，被告理应支付报酬。被告不支付报酬的行为已构成违约，应继续履行支付报酬的义务，并承担违约责任。特向法院提起诉讼，请作出公正的判决。被告广州市鸿瑞安装装饰工程有限公司辩称：原告要求被告支付报酬，是无依据的，双方的是分包工程合同纠纷，原告的要求不符合事实及法律依据，双方在2017年6月13日签订的合同第一项第二款明确规定该项工程完工后甲方负责验收，合格后三个月内支付60%，剩余的40%在一年内付清，被告初步核实了工程数量，具体的是否合格要以发包方的验收合格为准，由于该项工程到目前都未验收合格及使用，所以发包方未将工程款支付给原告和被告；违约金的诉求是没法律与事实依据，根本没有验收合格，被告不存在违约，在证据内可证明，双方签订合同时都知道是由总包方验收合格后，被告是分包方，原告的诉求违背了公平、诚实原则，被告为原告垫付了22740元，该款项是原告实施工程中损坏了发包方的管线所造成的，是被告维修的损失，应当在结算中扣除，在双方签订的合同第三条第三点内有约定，被告完全履行了合同约定的义务，没违约的行为，希望法院驳回原告的诉求。本院经审理认定事实如下：2017年6月13日，被告（发包方，甲方）与原告（施工方，乙方）签订《顶管工程施工合同》约定：一、工程承包价及付款方式。机械顶管敷设（直径160mm）的管群，1孔每管程米包工不包料人民币100元基价，每增加一孔增加人民币60元，即2孔管程米单价160元、3孔管程米单价220元、4孔管程米单价280元，每增加一孔（直径110mm）人民币40元，以上单价均不含税，按现场实际长度结算。完工后当月甲方必须负责验收，验收合格3个月内支付总工程量的60%金额，剩余40%在一年内付清。二、工期。因机械顶管施工涉及到地下管网，土层土质等多方面因素的制约，故工期按进场之日起至完工之日止的实际天数计。三、施工安全、工程质量及双方责任。１.乙方必须严格依照国家及相关行业颁布的有关施工规范、规程的要求组织施工；甲方对工程进度、质量进行监督。乙方现场施工人员必须服从甲方委派人员、建设方委托的监理人员的指导，避免施工质量出现问题或引起安全事故，确保工程质量。2.乙方应采取必要措施确保施工安全，如放置安全牌、路障、围蔽等工作，若在施工中发生事故，由乙方负责承担由此造成的财产损失或其他的赔偿责任。3.乙方在顶管过程中，如发生造成损坏其它管线情况，均由乙方全部承担经济损失。4.如因地质原因，造成无法实施顶管施工，甲方应改变施工方案，包括改变地点、长度、方向等到其他一切可行性方法施工。甲方不得因此原因拖欠工程款。5.甲方的质检员负责联系工地技术施工人员、设计代表，以配合工程施工和验收。在施工过程中，因现场实际情况需要修改变更设计时，乙方应及时通知甲方并由甲方同意方可施工。6.施工过程中涉及与本工程有关的单位，由甲方负责协商解决。四、违约责任。1.由于非甲方原因造成的停工撤场，乙方损失全部由乙方自负，若由甲方造成的停工撤场造成的损失则由甲方全部负责。2.完工通过双方共同确认工程量后，甲方按时结算，如不能及时支付，甲方每天向乙方支付总工程款的1％违约金。2018年8月16日，原告向本院申请对涉案工程的造价进行鉴定。2018年11月7日，广东飞腾工程造价咨询有限公司出具《顶管工程施工合同造价初步鉴定报告》鉴定工程造价为219800元。原告认为该造价偏低，申请出具最终鉴定报告。2019年5月6日，该公司出具《顶管工程施工合同造价鉴定报告》鉴定工程造价仍为219800元。另查明，《验收单》载明：在遵循平等、公平和诚实信用的情况下，根据双方签订的施工承包合同，经双方有关人员的现场测量、确认。荔星路移动通信管道规格160mm和110mm，孔数２个和１个，长度966米，完工日期2016年12月30日；增城陆村通信管道规格160mm，孔数4个，长度95米，完工日期2016年11月5日，备注待复核；总共长度966米+95米，甲方签名陈韬略，日期2017年6月6日；乙方签名钟浩文，日期2017年6月5日。再查明，《工程量确认表》记载工程名称华立学院（一级汇聚机房）新建管道工程（钟浩文顶管队）管径160ＰＥ孔数4工程量95米，陈韬略签名确认，日期2017年11月30日；《工程量确认表》记载工程名称增城区荔星路新建管道工程（钟浩文顶管队）管径160ＰＥ孔数2工程量966米，管径110ＰＥ孔数1工程量966米，陈韬略签名确认，日期2017年11月30日。审理中，原告陈述以下事实：2017年1月24日收到工程款3万元；工程实际施工时间2016年6月份，合同不倒签时间是因为双方长期合作，案外人将工程发包给原告和被告一起做，被告出工程师指导原告施工，实际施工时间是签订合同后，即2017年6月13日后；不清楚《验收单》备注“待复核”的意思；被告称与原告共同做本案工程没有依据，本案工程的性质属劳务分包。被告陈述以下事实：陈韬略是被告方的施工经理；工程量基本是事实，但工程没有验收结算确认；原告在施工中损坏电缆管网，被告通过现金支付维修费22700元，但因为抢修，所以没有支付凭证。本院认为，《顶管工程施工合同》虽是双方的真实意思表示，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”的规定，因被告未取得建筑施工企业资质，故本院认定《顶管工程施工合同》无效。因被告认为涉案工程未经验收结算，对工程款的数额有异议，故本院依原告申请经摇珠方式委托广东飞腾工程造价咨询有限公司对涉案工程进行鉴定，鉴定工程造价为219800元。原告认为扣除已收取工程款3万元后主张被告支付剩余工程款189800元，于法有据，本院予以支持。被告认为根据合同约定支付工程款的时间是在验收合格后，但涉案工程未经案外人（实际发包方）验收合格，故支付工程款时间未到，因《顶管工程施工合同》无效，当事人的意思表示自始就不具有法律约束力，故本院不予采纳。关于被告认为原告在施工中损坏电缆管网，但未在本案中提起反诉，本院不予处理，被告可另行依法主张。至于违约金的问题，因《顶管工程施工合同》无效，当事人的意思表示自始就不具有法律约束力，故原告依据《顶管工程施工合同》主张被告支付违约金，于法无据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告广州市鸿瑞安装装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告钟浩文支付工程款189800元；二、驳回原告钟浩文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6994元，由原告钟浩文负担2898元，被告广州市鸿瑞安装装饰工程有限公司负担4096元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  陈少梗人民陪审员  陈丽华人民陪审员  刘叔妹二〇一九年五月十三日书 记 员  陈雪冰