吉林省通化市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉05民终289号之一上诉人(原审被告)：吉林柳河农村商业银行股份有限公司法定代表人：蒋涛，董事长。委托诉讼代理人：张毅，吉林功承律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：杨淑萍，住吉林省柳河县。委托诉讼代理人：王国彦，吉林惠众律师事务所律师。原审第三人：张杨，住柳河县柳河镇。委托诉讼代理人：姜玉波（张杨之母），住吉林省柳河县。原审第三人：姜玉敏，住柳河县柳河镇。上诉人吉林柳河农村商业银行股份有限公司（以下简称：柳河农商行）因与被上诉人杨淑萍、原审第三人张杨、姜玉敏物权保护纠纷一案，不服吉林省柳河县人民法院（2018）吉0524民初1416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。柳河农商行上诉请求：1、请求撤销一审判决、发回重审或直接改判驳回被上诉人一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、《中华人民共和国物权法》（以下简称物权法）第二百零二条规定的逾期未行使抵押权不予保护仅指抵押权人丧失胜诉权，物上的法定担保权并未消灭，抵押权仍然存在，一审认定抵押权消灭属于法律认定错误。1、抵押权人未在主债权诉讼时效期间行使抵押权，其法律后果是丧失胜诉权，抵押权仍存在。2、抵押物在物上的法定担保权，依据物权法定原则，抵押权的设立、变更和消灭均由法律规定之，除非有法律明确规定的消灭事由发生，否则抵押权永续存在。物权法第一百七十七条规定，有下列情形之一的，担保物权消灭：（一）主债权消灭；（二）担保物权实现；（三）债权人放弃担保物权；（四）法律规定担保物权消灭的其他情形。根据上述法律规定，只有在发生上列法定情形时，抵押权才消灭，抵押权消灭后，抵押人有权要求抵押权人解除抵押。本案中，柳河农商行的债权未消灭，柳河农商行的担保物权未消灭，柳河农商行享有的抵押权仍存在。3、吉林省高级人民法院2014年12月发布的《关于商事审判若干疑难问题的解答（一）》问题二十八：“抵押权人未在主债权诉讼时效期间行使抵押权，抵押人起诉请求确认抵押权消灭，人民法院应否支持？物权法第二百零二条规定：‘抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。’目前，对该条规定的理解存在较大争议：一种观点认为，抵押权人未在主债权诉讼时效期间行使抵押权，其法律后果是抵押权消灭；另一种观点认为，抵押权人未在主债权诉讼时效期间行使抵押权，其法律后果是丧失胜诉权。由于该条未明确表述为抵押权消灭，抵押权人未在主债权诉讼时效期间行使抵押权亦不属于物权法第一百七十七条规定的担保物权消灭的情形，在有权机关对物权法第二百零二条的规定进行明确解释之前，根据物权法定原则，抵押人起诉请求确认抵押权消灭的，人民法院不应支持。”吉林省高级人民法院的审判指导在吉林省范围内具有较大典型性，应参照适用。二、抵押权为支配权，不存在诉讼时效问题。1.抵押权作为一项担保物权和其他物权一样，其是对世权、支配权，并非对人权和请求权，故不适用诉讼时效。2.抵押权作为主债权的从属权利，在主债权经诉讼前提下，从属权利并未消灭，柳河农商行针对抵押权已不受诉讼时效限制，有权随时主张。三、杨淑萍作为普通债权人，不具有本案诉权，且其起诉已过诉讼时效。杨淑萍依据（2013）柳民孤初字第220号判决享有的是确认买卖合同有效的债权，为一般债权，债权无法对抗已登记的物权，故不具有起诉注销抵押权的诉讼权利，且已过时效。四、柳河农商行执行案件代理人并不具有申请撤回执行申请的授权，执行案件仍应视为在执行中，柳河农商行有权要求对抵押物予以优先受偿。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十九条第一款“当事人向人民法院提交的授权委托书，应当在开庭审理前送交人民法院。授权委托书仅写‘全权代理’而无具体授权的，诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提出反诉或者提起上诉。”柳河农商行执行案卷中的代理人陶丽的授权范围记载为“全权代理”，并据此申请了撤回执行申请，撤回执行申请视为当事人放弃诉讼权利、实体权利，显然代理人并未有该项授权，故执行案件仍在执行中。杨淑萍二审时辩称，一、《物权法理解与适用》中认为：“该条未明确规定的存续期间，而只是规定抵押权的行使期间。应当明确的是，本法所规定的行使期限就是抵押权的存续期限，而不是抵押权受到公力保护的期限，即可以因时间的经过而消灭。理由是规定抵押权有存续期间，便于担保物的流转，并能充分发挥担保物的使用价值。如果对人行使的期限不进行限制，抵押财产的归属长期处于不确定状态，不利于保护双方当事人的合法权益。因为如果认为丧失胜诉权，无异于承认抵押权适用诉讼时效制度，这有违民法原理。因此，物权法202条中人民法院不予保护的含义是抵押权人不仅丧失人民法院的公力保护，而且消灭抵押权，因而法院不予保护。抵押权人在法律规定的期限内不行使抵押权，应当视为放弃抵押物，应当属于法律规定的其他情形。《吉林省高级人民法院民二庭关于商事审判若干疑难问题的解答（一）》不属于司法解释，不能作为裁判依据，吉林省高级人民法院（2018）吉民申1277号《民事裁定书》对此予以确认。二、抵押权的支配权与诉讼时效没有直接关系，更找不到相关法律规定。三、本案所涉房屋所有权为杨淑萍所有，其与涉案房屋抵押登记有直接的利害关系，（2013）柳民孤初字第220号《民事判决书》生效以来，便无间断申请法院裁定并申请不动产登记部门依法给予变更登记，其具有法律规定的诉讼权利。柳河农商行一审未提出诉讼时效的主张，二审提出，依法不应审理。四、柳河农商行诉讼代理人的权限为“全权代理”，其申请撤回执行是柳河农商行的真实意思表示，在长达数年的时间里，柳河农商行没有相反的主张，应视为对其代理权的认可，况且本案无论在债权诉讼中还是在执行中均未主张过抵押权。综上，请二审法院驳回柳河农商行的上诉请求，维持原判。原审第三人张杨述称，因刘云砚不能以自己名义贷款，便以张杨名义进行贷款，实际是刘云砚用款。刘云砚和柳河农商行洽谈的以5个门市房抵押，贷款66万元，5个门市房是刘云砚自己在2007年开发的，贷款后张杨从未参与，现在仍有几十万贷款未还清，故对抵押物不能进行变更，应进行评估拍卖，还清贷款。原审第三人姜玉敏述称，房子是刘云砚给我的，房子抵押后，法院扣我10万元，被取消了低保，房子应归我所有。杨淑萍向一审法院起诉请求：一、判令被告设定在房产证号为房权证柳乡建字第1800621号（一、二层建筑面积126.70平方米，房屋所有权人登记为姜玉敏）房屋上抵押权人为柳河县农村信用社联合社，抵押人为姜玉敏的抵押权消灭；二、协助原告办理注销设定在房产证号为房权证柳乡建字第1800621号（一、二层建筑面积126.70平方米，房屋所有权登记为姜玉敏）房屋上抵押权人为柳河县农村信用社联合社，抵押人为姜玉敏的抵押权登记；三、诉讼费由被告承担。事实与理由：柳河县人民法院（2013）柳民孤初字第220号民事判决书判决：“一、原告杨淑萍与被告刘云砚签订的商品房买卖协议合法有效；二、位于柳河县孤山子镇万博隆A区9号门市房归原告杨淑萍所有（房屋所有权证号为：房权证柳乡建字第1800621号）。”2017年11月20日出具了（2017）吉0524执1012号民事裁定书，裁定：位于柳河县孤山子镇万博隆A区9号门市房（房屋所有权证号为：房权证柳乡建字第1800621号）归原告杨淑萍所有。原告持上述判决和裁定申请柳河县不动产登记中心办理变更登记，但该中心以该房屋登记簿内有他项权登记事项，不予进行变更登记。经调查，柳河县人民法院没有关于以该房屋为强制执行标的物的记录，可以推定该房屋为抵押物的相关裁判文书已超过申请强制执行的时效期间，银行已丧失胜诉权，抵押权已消灭。一审法院经审理认定事实：案涉房屋现登记在第三人姜玉敏名下，房屋所有权证号为：房权证柳乡建字第1800621号。2009年4月21日，第三人张杨与被告签订了《吉林省农村信用社借款合同》，合同约定，张杨向被告借款66万元，借款期限至2012年4月21日。同日张杨将案涉柳乡建字第1800621号房屋作抵押并与被告签订了抵押合同，同时办理了房柳乡建他字第159号房屋他项权证。借款到期后，第三人张杨未偿还该笔借款本金及利息。2011年4月18日，被告就该笔借款将张杨、王俊凤、姜玉敏诉至一审法院，2011年5月17日，一审法院作出（2011）柳民中初字第347号民事调解书，确定由张杨、王俊凤、姜玉敏于2011年6月17日前偿还本案被告借款本金30万元，于2011年7月17日前偿还本案被告余款本金36万元及借款本金66万元全部利息（自2010年6月26日起利率按双方约定计算至执行之日止）。2011年被告就该案向一审法院申请强制执行。2011年12月8日，被告申请撤回执行申请。第三人张杨尚欠被告部分贷款利息。杨淑萍诉案外人刘云砚及第三人姜玉敏确认房屋所有权纠纷一案，一审法院于2013年1月12日作出（2013）柳民孤初字第00220号民事判决：一、杨淑萍与刘云砚签订的商品房买卖协议合法有效；二、位于柳河县孤山子镇万博隆A区9号门市房归杨淑萍所有（房屋所有权证号为：房权证柳乡建字第1800621号）。该判决已生效。后，杨淑萍向一审法院申请强制执行，一审法院于2017年11月20日作出（2017）吉0524执1012号民事裁定书，裁定：位于柳河县孤山子镇万博隆综合楼A区9号门市房（房屋所有权证号：房权证柳乡建字第1800621号）归申请执行人杨淑萍所有。因该房屋办理了抵押权登记，原告遂于2018年8月29日诉至一审法院，请求判如所诉。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，柳河农商行与第三人张杨签订的《借款合同》系各方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，依法受法律保护，合同各方均应按照约定履行相应义务。根据一审法院生效民事判决的认定，第三人姜玉敏取得案涉房屋产权并非出于善意，现案涉房屋已被判令归原告杨淑萍所有。但案涉房屋此前确实登记在第三人姜玉敏名下，对于一般民事主体而言，基于不动产登记具有公信力，债权人因信赖不动产登记而从事交易，除非有相反的证据存在，法律可推定为善意。本案中，被告柳河农商行依据其与第三人张杨签订的《借款合同》向张杨发放了贷款并办理了抵押登记手续，原告未能提供证据证明被告与第三人张杨就案涉房屋设置抵押权系恶意串通，且在（2011）柳民中初字第347号卷宗中被告提交的《房地产抵押物清单》中姜玉敏认可并签字，故被告柳河农商行与第三人张杨签订的抵押合同中抵押内容依法应属有效，该抵押权的消灭应当按法律规定的相应程序。《中华人民共和国担保法》第五十二条规定：“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。”物权法第二百零二条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”根据上述规定，杨淑萍要求注销抵押权登记，至少应当具备上述两项条件之一，即债权消灭或者抵押权人在主债权诉讼期间未行使过抵押权。上述法律规定的抵押权的行使期限具有从属性，是为主债权诉讼时效期间的存续期间，抵押权人超过主债权诉讼时效行使抵押权利的，抵押权人丧失的是抵押权受人民法院保护的权利即胜诉权。因此，被告主张对案涉房屋行使抵押权，应该在主债权诉讼时效期间行使。根据物权法第一百九十五条规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”的规定，行使抵押权的方式有两种，第一，与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿；第二，抵押权人可以起诉请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。本案中，被告柳河农商行于主债务诉讼时效期限内（2011年4月18）对张杨、姜玉敏、王俊凤提起诉讼，但在其诉讼请求及（2011）柳民中初字第347号民事调解书中均未明确主张及确认其对姜玉敏提供担保的房屋行使抵押权进而以案涉房屋优先受偿，一审法院认为，该行为不属于法律规定的“行使抵押权”的方式。一审法院在2011年5月17日以（2011）柳民中初字第347号民事调解书调解确认张杨、姜玉敏、王俊凤清偿被告柳河农商行借款本金及利息，是对本案的债权在法律上的最终确认，其主债权之诉讼时效不再继续存在，故与之相关的行使抵押权的期限也随之届满，因此被告的抵押权因未及时行使而消灭。且被告于2011年申请执行该案件之后又于2011年12月8日撤回执行申请，至本案起诉之日止长达近七年之久未重新申请执行，故被告柳河农商行怠于行使抵押权所造成的相应后果由其自行承担。现杨淑萍判令被告设定在房产证号为房权证柳乡建字第1800621号房屋上抵押权人为柳河县农村信用社联合社的抵押权消灭并协助办理抵押注销登记，理由正当，一审法院予以支持。判决：一、确认柳河农商行对登记在第三人姜玉敏名下位于柳河县孤山子镇振兴街房产证号为房权证柳乡建字第1800621号房屋享有的抵押权消灭；二、柳河农商行于本判决生效后十日内协助杨淑萍办理位于柳河县孤山子镇振兴街房产证号为房权证柳乡建字第1800621号房产的抵押登记注销手续。案件受理费100元，由柳河农商行负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审查明事实基本一致。庭审中，各方当事人对以下问题产生争议，本院评判如下：一、对杨淑萍是否具备诉权以及起诉是否超过诉讼时效问题。杨淑萍主张，其系本案抵押物的权利人，与本案有直接的利害关系，符合起诉条件。2013年，其起诉的房屋确权案件判决后即申请执行，此后又到不动产登记部门申请变更产权登记，在上述主张未果的情况下提起抵押权消灭诉讼，存在诉讼时效中断的情形，起诉未超过诉讼时效。柳河农商行主张，杨淑萍不具有本案诉权，杨淑萍依据（2013）柳民孤初字第220号判决享有的是确认买卖合同有效的债权，柳河农商行享有的是物权，债权无法对抗已登记的物权，故不具有起诉注销抵押权的诉讼权利；另，其一直未向柳河农商行主张过任何权利，故其起诉已过诉讼时效。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，“起诉必须符合下列条件：一、原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；二、有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”杨淑萍系依据柳河县人民法院的判决确定其为抵押物的所有权人，但其未依法取得该抵押物的产权证照，因该抵押物权的存在，导致其无法办理该房屋的产权证照，故其与本案争议房屋有直接的利害关系，其主张抵押权消灭的请求，符合法律规定的起诉条件，具备本案的诉权。依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第一条规定：“当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩，但对下列债权请求权提出诉讼时效抗辩的，人民法院不予支持：（一）支付存款本金及利息请求权；（二）兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权；（三）基于投资关系产生的缴付出资请求权；（四）其他依法不适用诉讼时效规定的债权请求权。”债权请求权适用诉讼时效制度。本案中，杨淑萍请求判令柳河农商行抵押权消灭属于确认物权请求权，确认物权是保护物权的基本手段，其始终应与物权同时存在，其实质为形成权。据此，杨淑萍主张抵押权消灭的诉求，不适用诉讼时效的法律规定。二、柳河农商行是否行使抵押权及抵押权是否消灭？柳河农商行主张，抵押权人未在主债权诉讼时效期间行使抵押权，其法律后果是丧失胜诉权；抵押权作为主债权的从属权利，在主债权经诉讼前提下，从属权利并未消灭，抵押权已不受诉讼时效限制，有权随时主张。本案中的债权未消灭、担保物权未消灭，故其享有的抵押权仍然存在。杨淑萍主张，柳河农商行未在其主债权诉讼时效期限内行使抵押权，应当视为放弃抵押物，属于法律规定的其他情形，其不仅丧失人民法院的公力保护，丧失胜诉权，而且消灭抵押权。张杨主张，抵押权限的行使是没有期限的，在贷款未还清的情况下不能变更抵押物，对抵押物应进行拍卖偿还贷款。姜玉敏主张，不能执行房屋。本院认为，《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”上述法律条文立法宗旨在于督促债权人积极行使抵押权，因此，逾期未行使抵押权，抵押权人丧失的是请求人民法院保护的权利即胜诉权，抵押权并不因主债权诉讼时效届满而消灭。依据物权法定原则，抵押权的设立、变更和消灭均须由法律规定，除非有法律明确规定的消灭事由发生，否则抵押权是永续存在的。抵押权即便在一定期限内不行使，也不能发生抵押权消灭的效力。《中华人民共和国物权法》第一百七十七条规定：“有下列情形之一的，担保物权消灭：（一）主债权消灭；（二）担保物权实现；（三）债权人放弃担保物权；（四）法律规定担保物权消灭的其他情形。”只有在发生上述法定情形时，抵押权才消灭，抵押权消灭后，抵押人有权要求抵押权人解除抵押。本案中，柳河农商行在主债权诉讼时效期限内提起借款诉讼时，未明确对抵押的房屋主张优先受偿，没有行使抵押权，其已丧失胜诉权。目前，柳河农商行的债权未全部消灭，担保物权亦未实现，其未表示放弃担保物权，且本案并不存在法律规定的担保物权消灭的情形，故应认定柳河农商行享有的抵押权未消灭，杨淑萍请求确认抵押权消灭、注销抵押登记的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。综上所述，柳河农商行主张杨淑萍不具备诉权及起诉超过诉讼时效的上诉请求不成立，不予支持；柳河农商行有关抵押权不消灭的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销吉林省柳河县人民法院（2018）吉0524民初1416号民事判决；二、驳回杨淑萍的诉讼请求。一、二审案件受理费200元，由杨淑萍负担。本判决为终审判决。审判长 刘 凤审判员 黄智慧审判员 孙忠武二〇一九年五月三十日书记员 刘姝男