浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙07民终2127号 上诉人（原审被告）：永康市鑫源信恒模具有限公司，住所地：浙江省永康市经济开发区夏溪村夏溪北路51号二楼。 法定代表人：赵永刚。 委托诉讼代理人：胡帅，永康市四方法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：沧州市永高农牧机械科技有限公司，住所地：沧县杜生镇西北庄村。 法定代表人：宋桂祥。 委托诉讼代理人：刘兰林，河北通和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋亮，河北通和律师事务所律师。 上诉人永康市鑫源信恒模具有限公司(以下简称鑫源公司)与被上诉人沧州市永高农牧机械科技有限公司（以下简称永高公司）定作合同纠纷一案,不服浙江省永康市人民法院（2018）浙0784民初9384号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鑫源公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审，诉讼费由永高公司负担。事实与理由：模具为本合同履行的主要内容，其已按照合同约定完成了模具，并按永高公司的要求交付至王松凯处。原审法院未查明模具是否符合合同约定，遗漏审查本案事实。履约过程中，其共计三次向永高公司发送转角轮样品，永高公司除第一次明确指出问题外，其他几次未指出问题也未回复，后其联系永高公司，永高公司也未有表示，永高公司一直拖延时间，其无所适从，才会发生诉讼，故合同无法履行是由于永高公司的原因导致，并不是其的原因。原审法院将第二次发送的转角轮样品是否符合合同约定的举证责任分配给其不合理，如转角轮样品不符合合同约定，应当在永高公司收到样品时提出，不提出的视为认可，不应由其举证。退一万步讲，即使按照原审法院的事实认定，判决也是错误的，理由：本案定金的约定超过法定限额。本案涉诉合同总金额为92500元，模具费80000元，磨具定金40000元。定金最高也不能超过20%，即18500元，即使没收定金也不应该是40000元。永高公司未有实际损失，相反却已受益。其为制作磨具已付出巨大成本，永高公司要100套转角轮的样品，其发送的样品已近40套，已基本满足永高公司的需要，其有理由相信永高公司已获得相应的转角轮，不想履行合同付款义务，这显然违背诚实信用原则。如判决返还定金并支付违约金，意味着永高公司在无成本花费的基础上就获得了转角轮，故违约金不应当支持。永高公司的转角轮样品用于产品研发，但研发项目已经停止了，故才没有要模具，且迟迟不与其联系，不确认样品，不支付尾款，才造成了本案诉讼。 永高公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉。 永高公司向一审法院起诉请求：判令鑫源公司返还定金4万元，并自2016年12月12日按照合同总额92500元每天1%的违约罚款和利息承担违约金至实际履行完毕之日止；诉讼费用由鑫源公司承担。 一审法院认定事实：永高公司（甲方）与鑫源公司（乙方）签订了合同编号为YG—20161212的《铝合金转角轮压铸模具合同》，约定“由乙方承揽制作铝合金转角轮压铸模具2套，单价40000元/套，合格样品ADC12（铝合金）100套，单价125元/套，合计92500元；模具和样品工期35天发，货到甲方；模具质量按甲方图纸中的技术质量要求，以双方确认的三维图为主，二维图为辅；验收以乙方生产100套合格转角轮样品为模具出厂合格，样品其中20套外观需要振动研磨抛光；合同签订后甲方给乙方支付模具费定价4万元，模具生产完毕和生产100套样品合格后，甲方支付剩余款项52500元后乙方将发票和2套模具100套样品发货到甲方公司；如模具不合格，乙方退还加模具定金并承担相关样品试模损失；本合同转角轮图纸和模具图纸是本合同不可分割的一部分；以上所定各项条款双方无异议并共同遵守执行，如有违约则违约方按合同签订之日起以合同总额每天1%的违约罚款和利息损失赔偿守约方；本合同一式两份，双方各执一份，自双方签字盖章付定金之日起生效。”2016年12月13日，永高公司向鑫源公司支付定金4万元。鑫源公司制作了两套铝合金转角轮压铸模具，并于2017年农历正月初八以后第一次将转角轮样品通过邮寄的方式送货至永高公司处，因产品存在“多肉”问题，永高公司电话告知鑫源公司，要求其进行改进。鑫源公司改进模具，另行生产样品并通过邮寄的方式送货至永高公司处。此后因双方未就付款送货达成一致，永高公司未付尾款，鑫源公司亦未将两套铝合金转角轮模具和100套转角轮样品交付给永高公司。 一审法院认为：永高公司与鑫源公司签订的《铝合金转角轮压铸模具合同》系双方当事人的真实意思表示，应予认定合法有效。双方约定模具和样品工期35天，鑫源公司当庭陈述制作好两套模具后，于2017年农历正月初八开工即2017年2月4日以后第一次邮寄样品给永高公司，此时已经超出合同约定的35天工期。虽然鑫源公司超过工期交付样品，已构成违约，但永高公司并未拒收样品，而是接收样品并与鑫源公司就质量问题进行沟通，故仅就工期而言，鑫源公司并未构成根本违约。庭审中，双方均认可第一次邮寄的样品存在“多肉”问题，即模具存在质量问题。永高公司告知存在质量问题后，鑫源公司称即对模具进行改进，并另行生产样品邮寄给永高公司。对于第二次邮寄的样品是否符合合同约定，鑫源公司未提供相应的证据予以证明，根据证据规则，鑫源公司作为承揽人应当承担举证不能的不利后果，一审法院认定承揽人制作的模具及样品存在质量问题。从产品质量不符合合同约定的角度来讲，应当认定鑫源公司已经构成根本违约，应承担相应的违约责任，双方当事人约定的违约金过高，综合考虑民法的公平原则及法律规定予以调整。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十二条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、鑫源公司于判决生效之日起三日内返还永高公司定金人民币40000元，并赔偿违约金人民币27750元。二、驳回永高公司的其他诉讼请求。如果未按上述判决指定的期间履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费400元（已减半收取），由永高公司负担100元，由鑫源公司负担300元。 二审期间，鑫源公司提供了视频资料，证明其第二、三次制作的样品已经邮寄给永高公司，并说明微信已删除，只保留了视频。永高公司认为该证据无法显示是与其联系，鑫源公司应提交完整的微信聊天记录，无法显示该视频已经通过微信发送给其，其未收到过鑫源公司第二、三次邮寄的样品。本院认为，永高公司的异议成立，鑫源公司也未提供邮寄凭证等予以证实，故对该证据的待证事实不予认定。 本院对一审法院认定事实除“鑫源公司改进模具，另行生产样品并通过邮寄的方式送货至永高公司处。”以外的部分予以确认。 本院认为：二审中鑫源公司陈述共三次向永高公司寄送转角轮样品，永高公司除确认收到过鑫源公司寄送的一批次样品外，否认另收到过鑫源公司之后两次寄送的样品，而鑫源公司对此并未提供充分、有效证据证明，故本院不予采信。二审中，鑫源公司另辩称永高公司除对第一次收到的样品明确指出存在质量问题外，对后两次寄送的样品均未向其提出有质量问题，该辩称也与其在一审中关于“转角轮是分三批生产完的，第一次生产完发过去，永高公司说哪里不到位让我们调整。调整之后我方发了第二批，永高公司还是说不合格，……第三批发过去之后半个月永高公司才告诉我们不合格”的陈述相矛盾。综合以上情形应认定，永高公司收到鑫源公司于2017年2月4日以后寄送的样品经检验，已向鑫源公司明确提出质量异议，鑫源公司此后未再向永高公司交付样品。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，交付符合合同约定要求的工作成果是承揽人应负有的合同义务。退一步讲，即便鑫源公司此后已两次向永高公司交付了样品，但根据鑫源公司自认事实，永高公司均已向其提出了质量异议，在此情形下，案涉工作成果是否符合合同约定的举证责任仍应由承揽人鑫源公司承担，鑫源公司对此未提供相应证据，应自负举证不能的不利法律后果，一审法院判令鑫源公司承担相应违约责任并无不当。根据案涉合同关于“如模具不合格，乙方退还模具定金并承担相关样品试模损失”的约定，一审法院判令鑫源公司返还定金亦无不当。同时，本案永高公司并未请求适用定金罚则，本案亦无需审查案涉定金是否过高，鑫源公司以定金过高为由主张不返还定金，本院不予采纳。综上，鑫源公司的上诉请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。一审判决适用法律正确，审判程序合法，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费600元，由永康市鑫源信恒模具有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  徐 晋 审 判 员  金 莹 审 判 员  张淑英 二〇一九年五月二十四日 代书记员  周思明