济南高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0191民初839号原告：马德志，男，1957年12月1日出生，汉族，个体，住济南高新区。委托诉讼代理人：吴家国，山东众英律师事务所律师。被告：董昌河，男，1965年1月16日出生，汉族，户籍地济南高新区，现羁押于济南监狱。被告：董昌财，男，1969年9月15日出生，汉族，司机，住济南高新区。委托诉讼代理人：董超，山东睿扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：马继业，山东睿扬律师事务所律师。原告马德志与被告董昌河、董昌财民间借贷纠纷一案，本院于2019年2月19日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告马德志及其委托诉讼代理人吴家国，被告董昌河，被告董昌财的委托诉讼代理人董超到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。马德志向本院提出诉讼请求:1.判令董昌河、董昌财立即向马德志偿还借款168000元并支付利息70560元（以168000元为基数，按年利息24%计算，暂自2017年1月24日起计算至2018年10月24日止，最终计算至偿还完毕借款本金时止）；2.诉讼费由董昌河、董昌财承担。事实与理由：马德志与董昌河系朋友关系。2015年5月13日，董昌河向马德志借款现金120000元并由董昌河出具借据。2015年10月21日、2015年11月20日董昌河又向马德志出具保证书，保证2015年11月底前偿还120000元，但董昌河未按期还款。2016年5月25日，董昌河向马德志出具欠款抵押协议，承诺如在2016年6月份还不上欠款，则庄科村的无证房产归马德志所有。但后来董昌河也没有履行。2017年1月24日，马德志找到董昌河要求其还款，董昌河同意支付此前的利息，为此重新出具借条一份，约定“今借马德志168000元，还款日期到2017年中秋节一次性还清。以上欠款到期还不上由董昌财还上。借款人为董昌河，担保人为董昌财”，上述借条出具后，董昌河至今未偿还。马德志为维护其合法权益，诉至法院，望判如所请。董昌河辩称，同意调解。如董昌河没有在监狱服刑的话，借款本金就会在2018年偿还完毕，但现在家庭困难，同意支付本金，对利息没有能力偿还。本金为120000元。董昌财辩称，一、借条中约定“以上欠款到期还不上由董昌财还上”，表明董昌财只有在董昌河到期不偿还债务时，才承担保证责任，由此可以确定董昌财提供的为一般保证，并非连带责任保证。因此在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行前，董昌财具有先诉抗辩权。故董昌财作为一般保证人，目前不应承担保证责任。二、借条中未约定保证期间，按照《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第25条、第26条规定，未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。债务履行期届满之日为2017年中秋节（2017年10月4日），保证期间截止2018年4月4日，现已超过保证期间。在保证期间内，债权人马德志未对主债务人董昌河提起诉讼或仲裁，保证期间已过，董昌财不再承担保证责任。三、马德志要求董昌河、董昌财立即偿还借款的诉讼请求，混淆了借贷和保证的关系，借款人及保证人承担的是不同的法律责任，因此其诉讼请求缺乏法律依据。四、马德志要求支付利息70560元的诉讼请求缺乏事实及法律依据，借条中没有约定利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的司法解释》规定，合同中对支付利息没有约定或约定不明的，视为不支付利息。因此，马德志无权要求董昌河、董昌财支付利息。根据《担保法》第24条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》规定，马德志无权在董昌财未对利息提供保证的情况下，向董昌财主张保证责任。五、马德志主张的本金168000元亦无事实及法律依据。董昌河仅向原告借款120000元，且未约定借款利息，因此168000元并非董昌河实际出借款项，实际借款应为120000元，扣除董昌河已偿还的10000元本金，董昌河实际欠款数额为110000元，保证金数额也应与主债务相一致。综上，请求人民法院依法驳回马德志对董昌财的全部诉讼请求，以维护其合法权益。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据,本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年5月13日，董昌河向马德志借款120000元，并出具借条一份，载明：“今借到马德志现金壹拾贰万元整借款人董昌河2015.5.13号”。2015年10月21日，马德志向董昌河催要借款时，董昌河出具保证书一份，载明：“保证一个月之内一次性付清借款”。2015年11月20日，董昌河又出具保证书一份，载明“保证在本月底之前一次性付清欠款12万元整”。2017年1月24日，经双方结算本金及利息，董昌河向马德志重新出具借条一份，载明：“今借到马德志现金壹拾陆万捌仟元整（168000元整），还款日期到2017年中秋节一次还清。借款人：董昌河担保人：董昌财以上欠款到期还不上由董昌财还上电话：ＸＸＸ×××7.1.24”。借款人董昌河、担保人董昌财均在该借条上签名捺印。上述借条出具后，董昌河分别于2017年11月、2017年12月2日、2018年2月11日向马德志偿还2000元、3000元、5000元，上述共计10000元。诉讼中，马德志主张偿还的该10000元为利息，董昌财认为偿还的为借款本金。董昌河对其余款项均未支付。对于利息，马德志主张根据2017年1月24日借条中载明的利息推算出2017年1月24日前的利息为年利率24%，董昌河亦予以认可，故根据司法解释规定，借期内约定利息、借期外未约定利息的参照借期内利率计算。董昌河认可2017年1月24日出具借条之前双方未约定利息，但因董昌河无力偿还，遂同意按年利率24%向马德志支付利息，借条中的利息数额是根据马德志的要求一并写入本金中的，双方对逾期利息未作约定。诉讼中，马德志主张董昌河应对借款本金及利息承担偿还责任，董昌财应承担连带保证责任。董昌财抗辩称其提供的为一般保证，非连带责任保证，根据《担保法》规定，保证期间为六个月，马德志应在保证期间内提起诉讼或仲裁，但其未行使上述权利，故保证期间已过，不应承担保证责任。本院认为，合法的借贷关系受法律保护，债务应当清偿。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定：“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可以认定为后期借款本金”，本案中，双方于2017年1月24日对前期借款本息结算后将利息48000元计入后期借款本金并重新出具借条，且前期利率未超过年利率24%，故本院认定，该借条上载明的168000元为后期借款本金。诉讼中，马德志认可董昌河已支付10000元，该10000元应予以扣除。本案借款期限已经届满，董昌河未予偿还，已构成违约，故对马德志要求董昌河偿还借款本金158000元的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。超出部分的借款本金主张，本院不予支持。关于利息，双方在2017年1月24日出具借条中未约定借款本金168000元自2017年1月24日至2017年10月4日（即2017年中秋节）的借期内利息，故根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第（一）款规定，“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”，对马德志要求董昌河以158000元为基数，自2017年10月5日起至实际支付之日止，按照年利率6%计算支付逾期利息的诉讼请求，本院予以支持。超出部分的利息主张，本院不予支持。关于董昌财的责任承担问题，根据《中华人民共和国担保法》第十七条规定，“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担担保责任”，本案中，2017年1月24日出具的借条中载明“以上欠款到期还不上由董昌财还上”，根据上述表述表明董昌财保证责任承担的顺序性，即董昌财仅在借款到期且债务人董昌河无法偿还即客观上不能偿还借款的情况下方才承担保证责任，而非债务到期债务人董昌河未偿还债务时，董昌财即无条件承担偿还借款的责任。故董昌财提供的系一般保证，而非连带责任保证，其有权行使先诉抗辩权，即在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就董昌河财产依法强制执行仍不能履行债务前，对马德志可以拒绝承担担保责任。且双方未约定保证期间，故保证期间为6个月。双方约定的还款日期为2017年10月4日，即自2017年10月5日至2018年4月4日为董昌财的保证期间。在该期间，马德志未对董昌河提起诉讼或申请仲裁，故董昌财的保证责任免除。综上，马德志要求董昌财对董昌河的上述借款本金及利息承担连带清偿责任的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十五条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决如下：被告董昌河于本判决生效之日起十日内偿还原告马德志借款158000元；二、被告董昌河于本判决生效之日起十日内给付原告马德志利息（以158000元为基数，自2017年10月5日起至实际支付之日止，按照年利率6%计算）；三、驳回原告马德志的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4878元，减半收取2439元，由原告马德志负担824元，被告董昌河负担1615元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审判员 王 卉二〇一九年五月九日书记员 薛远婷