广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终3735号上诉人（原审被告）：广州无本富塑料制品有限公司，住所地广州市番禺区大石街诜村石南路25号112。法定代表人：吴敌，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗建彬，广东鹏瑞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市宇宏明科技有限公司，住所地深圳市龙岗区龙城街道龙腾工业区彩云路8号A栋5楼。法定代表人：冯启虎，该公司总经理。委托诉讼代理人：张贤么，广东金本色律师事务所律师。委托诉讼代理人：余玉莲，广东金本色律师事务所实习律师。上诉人广州无本富塑料制品有限公司（以下称无本富公司）因与被上诉人深圳市宇宏明科技有限公司（以下称宇宏明公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2018）粤0113民初3598号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。无本富公司上诉请求:1.撤销一审判决，改判驳回宇宏明公司的全部诉讼请求，或依法裁定发回重审；2.一、二审诉讼费均由宇宏明公司承担。事实和理由：一审法院判决无本富公司向宇宏明公司支付涉案手机套货款241890．55元，缺乏事实依据和法律依据，一审判决认定事实不清。（一）无本富公司与宇宏明公司之间属于松散型联营的合作关系，并非普通的货物买卖的合同关系。无本富公司与宇宏明公司之间就涉案手机套货款的结算必须先行以对账确认为依据。依据无本富公司和宇宏明公司在一审期间提交的证据来看，涉案的部分数量的手机套是无本富公司与宇宏明公司在合作期间先由无本富公司生产素材然后由宇宏明公司进行电镀加工而成的。对于这些生产出来的手机套无本富公司与宇宏明公司各方委派一人到对方公司进行销售对账，每天由对账员把相应的货款汇到指定账号。销售价格由双方依据市场情况确定。无本富公司承担素材不良所造成的损失，宇宏明公司承担电镀费及素材损失，所得利润平均分配。无本富公司与宇宏明公司之间因合作协议约定产生的费用的结算有待于合作双方在共同销售完后进行扣减销售托运费、包装费、仓储费、保管费、税费和残次品等合理损耗的费用后才能最终有效的确定，而不是简单的依据货物的数量和单价的乘积就能够来确定的。换句话说，无本富公司与宇宏明公司之间结算货款需要以对账结算确认为前提。（二）一审法院以在2016年8、9、10月已经销售的涉案手机套113017PCS为数量来计算无本富公司支付给宇宏明公司分成，属于认定事实错误。从一审期间无本富公司与宇宏明公司均提交了一份相同的证据即《合作协议》显示，无本富公司在与宇宏明公司合作之前就已经库存了手机套为152286PCS，在合作之后，为防止混淆，宇宏明公司对无本富公司已有的库存的成品手机套数量予以清理，确认为无本富(即无本富公司)现库存为152286PCS。为以示区别，对合作之后的手机套确定为电镀回货(即无本富公司与宇宏明公司合作期间)库存169545PCS。由此可见，在2016年8至10月销售的手机套113017PCS中，属于合作期间的手机套应为75344PCS，其余手机套37672PCS属于无本富公司所有，与宇宏明公司无关，宇宏明公司不应参与该部分手机套销售后的分成。而一审法院置这一客观事实于不顾，判决宇宏明公司参与该部分手机套的分成，明显与事实不符，是错误的判决，请二审法院予以纠正。（三）一审法院认定应支付宇宏明公司货款的涉案剩余的手机套13万PCS是在以无本富公司与宇宏明公司双方共同于2016年8、9、10三个月销售后的剩余手机套15万PCS的基础上扣减宇宏明公司认可现存的废品为2万PCS后确定的，这与客观事实严重不符。事实上在这剩余的15万PCS手机套中，属于无本富公司与宇宏明公司合作生产的手机套只有84200PCS，其他65800PCS手机套是无本富公司在与宇宏明公司合作前就已经生产的产品，不是宇宏明公司电镀加工的产品，该产品属无本富公司所有，与宇宏明公司无关。无本富公司与宇宏明公司在合作期间共生产涉案手机套总计为278831PCS。因宇宏明公司的环保不能通过导致其被政府强制关停，无法再与无本富公司合作下去，为此宇宏明公司与无本富公司对合作期间的产品数量进行了清理，确认宇宏明公司与无本富公司合作期间生产的产品电镀回货剩余库存169545PCS。2016年7月20日，无本富公司与宇宏明公司签订合作协议，确定将无本富公司自己的库存和与宇宏明公司合作期间的前述库存手机套合二为一进行销售，其原因是宇宏明公司被政府强制关停无法继续再从事电镀生产，其目的是为了便于尽快销售合作期间的涉案手机套，同时约定每次销售的数量中应计算消耗无本富公司自己的库存数量的三分之一。合作协议确定合二为一进行销售的总库存为273017PCS，其中包括无本富公司自有的库存103472PCS，合作期间的库存169545PCS。协议签订后，无本富公司与宇宏明公司于2016年8、9、10月共同销售，这三个月共销售涉案手机套113017PCS，依据前述协议的约定，在这三个月的销售数量中，实际销售了无本富公司与宇宏明公司合作期间的手机套为75344PCS，其余的三分之一37672PCS手机套是无本富公司在与宇宏明公司合作前就已经存在的属于自己的产品。据此，无本富公司需要支付宇宏明公司电镀费(或分成)的手机套数量是75344PCS，而不是一审法院判决认定的113017PCS。自此以后，属于无本富公司与宇宏明公司合作期间生产的手机套就只剩余数量为84200PCS。（四）一审法院以单价1．2元／PCS来计算无本富公司应支付给宇宏明公司涉案剩余的手机套货款，毫无事实依据，此认定对无本富公司有失公允，不能彰显法律的公平与正义。如前所述，无本富公司与宇宏明公司之间因涉案手机套的生产是联营的法律关系，而不是货物的买卖的合同关系。依据无本富公司与宇宏明公司之间签订的合作协议的约定，销售涉案手机套是双方的义务。对于涉案手机套的销售价格是不确定的，须根据市场销售情况而定。因宇宏明公司自身的原因，合作协议被迫停止履行，宇宏明公司无法继续电镀提供手机套素材，导致合作期间的手机套数量、型号款式不能及时得到补充，根本无法满足客户的需要。在此情形之下，无本富公司提出将自己先前的产品与宇宏明公司合作期间生产的产品加合在一起共同销售。经过双方于2016年8、9、10三个月的共同销售之后，剩余的手机套15万PCS因数量、颜色、型号等良莠不齐的原因确实无法再以合作协议约定的多种销售价格对外销售，见此情形宇宏明公司自行撤走了派驻在无本富公司处销售的人员，自此以后直到宇宏明公司向一审法院起诉之日止近一年多的这段时间里，宇宏明公司对剩余的这批手机套的销售却不闻不问。因为剩余这批手机套库存在无本富公司处，长期占用无本富公司的仓库，无本富公司需要支付仓储费和保管费等，而对宇宏明公司来说无需承担任何费用，所以可以完全不理睬无本富公司对涉案剩余手机套的处理意见，只等时间过去之后有理由找无本富公司要分成。鉴于此，无本富公司多次与宇宏明公司沟通，通过微信明确告知宇宏明公司涉案剩余手机套现已无法以约定的多种销售价格对外正常销售，希望与宇宏明公司协商尽快作出处理，但宇宏明公司在收到微信后不与无本富公司协商处理。最终无本富公司因无力承担涉案剩余手机套的仓储、保管等费用，在向宇宏明公司发出通告后将涉案所剩余的部分手机套(包括属于自己在内的)以废品出卖，剩余的还有2万PCS涉案手机套还存放在无本富公司处，它足以证实该涉案手机套是废品。故，一审法院以单价1．2元／PCS来计算无本富公司支付宇宏明公司涉案剩余手机套货款，没有尊重客观事实。纵观全案，涉案的剩余手机套不能以约定的多种价格出售，作为宇宏明公司是明知的，然而宇宏明公司却故意不配合无本富公司做出处理，违反诚实信用的原则，其行为系恶意。作为无本富公司，在告知宇宏明公司涉案剩余手机套只能作为废品处理后要求与宇宏明公司一起处理，而宇宏明公司不予理睬，视为其放弃自己的权利，最终无本富公司以废品处理涉案剩余手机套，其行为并无不当。涉案剩余手机套最终成为废品，是由其自身的品质决定的，无本富公司对此无过错。无本富公司将涉案手机套以废品出卖，并无不当，没有损害宇宏明公司的合法权益。综上所述，一审法院完全混淆了无本富公司与宇宏明公司在合作前后的手机套数量，亦未尊重涉案剩余的手机套不能以约定的多种销售价格形式正常销售的客观事实，更未充分考虑无本富公司对宇宏明公司尽到了涉案剩余手机套无法进行正常销售应尽快共同处理的充分的告知义务这一重要情节，认定事实不清，其所作出的判决是错误的，请求法院在查明事实的基础上，依法撤销一审判决，改判驳回宇宏明公司的全部诉讼请求，或裁定发回重审。宇宏明公司辩称，无本富公司的上诉请求没有事实和法律依据。关于无本富公司提出双方属于民营合作关系，必须先行对账。一审庭审已经审查过，双方签订协议后并无对账，无本富公司的全部工作人员已经撤回，宇宏明公司对无本富公司的销售情况是不清楚的，无本富公司也确认，宇宏明公司的工作人员没有在无本富公司处签收任何的销售文件。双方的对账是基于2016年7月9日的合作协议，在此之后双方没有进行过对账。合作协议确定无本富公司应当支付宇宏明公司83270.15元。之后无本富公司陆续支付宇宏明公司133000元货款。两个数据比较后说明无本富公司已经对货物进行了销售。宇宏明公司请求无本富公司按照合作协议分红比例的约定，按照无本富公司手机供应的数量向宇宏明公司支付1.2元每个手机是有依据的。无本富公司第二点上诉理由没有证据和事实依据，无本富公司在一审提交的证据材料清单中，明确了双方签订合作协议后，双方对合作期间共同销售113017个手机套。宇宏明公司对此也是确认的。无本富公司提出销售金额中属于合作期间的手机套75344个，另外的属于无本富公司所有没有合同依据。对于无本富公司的第三点上诉理由，在合作协议中没有体现，也没有证据显示是包括了无本富公司的前期库存。无本富公司提出宇宏明公司环保不能通过被关停了，没有证据证明，即便被关停了，也不影响手机壳的销售。这些手机壳都存放于无本富公司的仓库，无本富公司销售后应当向宇宏明公司进行对账并付款，但无本富公司都没有这么做。对于无本富公司请求第四点，合作协议明确了库存的销售价格，而且明确了后续销售单据必须双方认可才可以实行，没有证据证明已经达到了销售库存的条件，应当按照合同约定价格计算。宇宏明公司向一审法院起诉请：1.判令无本富公司支付货款277890.55元，并从起诉支付之日起计算利息损失，按中国人民银行同期贷款逾期还款利率计算至清偿之日止；2.本案申请保函费用1500元、诉讼费用、保全费用由无本富公司承担。一审法院认定事实，2016年5月26日前，无本富公司委托宇宏明公司电镀生产手机套，并支付相应加工费。2016年5月26日，宇宏明公司和无本富公司双方签订一份《合作协议》，其中约定：无本富公司提供素材，每个素材0.8元/PCS，宇宏明公司真空电镀，每个电镀加工费1.3元/PCS；销售定价3.0元，后续根据市场情况，经双方达成共识后调整销售定价，未达成共识的价格无效；双方采取利润平分方式，无本富公司分成方式：素材0.8元+利润0.4元，宇宏明公司分成方式电镀1.3元+利润0.4元；双方各派驻一人到对方公司进行销售对账，每天由对账员把相应的货款汇到指定账号。2016年7月27日，无本富公司向宇宏明公司支付了5万元。2016年7月29日，宇宏明公司和无本富公司双方再签订一份《合作协议》，其中约定：一、前期合作期间6月10日-7月20日销售额，按市场单价2.6元进行核算，无本富公司应付宇宏明公司账款83270.15元；二、为尽快消化在库成品，缓解资金回笼压力，双方经商量决定降低销售单价，以加快销售力度：无本富公司前期库存与宇宏明公司电镀回货合二为一，共同承担销售风险；总库存273017PCS，其中无本富公司前期库存103472PCS，电镀回货库存169545PCS；后续销售单价需双方一致认同后，方可实行，无本富公司素材费1.0元，宇宏明公司电镀费1.2元，若销售单价低于2.0元，则按实际单价平分，如单价18元，则各自得0.9元；后续月销量三分之一作为消耗前期103472库存，每月30日对账，次月3号前回货款。双方在该《合作协议》中备注：已付5万元。后上述库存在无本富公司处销售。无本富公司则于2016年8月13日支付28000元、于2016年9月7日支付35000元、于2016年10月11日支付20000元给宇宏明公司。后无本富公司未再向宇宏明公司支付分成。宇宏明公司追讨未果，遂诉至一审法院，请求解决。庭审中，无本富公司称宇宏明公司有根据约定派员到无本富公司处销售，但无签署相关销售文件，宇宏明公司则否认有派员到无本富公司处销售。无本富公司并称2016年7月29日后共销售113017个手机套，库存15万个；因宇宏明公司无法正常生产，导致库存手机套型号、颜色不全，剩余库存无法销售，无本富公司因此将库存中的13万个当作废料变卖，得款4050元；现库存2万个。宇宏明公司称：因库存在无本富公司处，宇宏明公司并不清楚无本富公司是否已经销售完毕；现只有确认无本富公司陈述的已当废料处理了13万个库存，因此宇宏明公司同意扣减剩余2万个库存的分成；无本富公司当废料处理的13万个库存，无本富公司仍应当按第二份《合作协议》约定的1.2元/个给宇宏明公司分成。一审法院认为，根据宇宏明公司和无本富公司双方于2016年7月29日签订的《合作协议》，无本富公司在此之后销售了库存113017个，就该部分销售所得，无本富公司应支付135620.40元给宇宏明公司。宇宏明公司和无本富公司双方的上述《合作协议》约定了该日之后库存的销售价格，也明确约定后续销售单价需双方一致认同后，方可实行。无本富公司并无证据证实剩余库存已无法销售。即使确难销售，也应与宇宏明公司协商一致再行处理。无本富公司未经宇宏明公司同意，擅自处分库存13万个，造成损失应由无本富公司自行承担。无本富公司仍应按约定价格支付无本富公司擅自处分的该部分库存的分成共156000元给宇宏明公司。综上，无本富公司应支付2016年6月10日至7月20日期间分成83270.15元+按约定价格销售113017个库存的分成135620.40元+擅自处分13万个库存的分成156000元=374890.55元给宇宏明公司。无本富公司已支付133000元，还应支付241890.55给宇宏明公司。无本富公司至今未付，还应按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率上浮30%的标准计付自宇宏明公司起诉之日起至无本富公司实际清偿之日止的利息。宇宏明公司诉请超出的部分，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、无本富公司于判决发生法律效力之日起十五日内支付241890.55元给宇宏明公司，并按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率上浮30%的标准计付该款自2018年4月18日起至实际清偿之日止的利息；二、驳回宇宏明公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费4662元（其中受理费2745元，保全费1917元），由宇宏明公司负担626元，无本富公司负担4036元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：无本富公司与宇宏明公司签订的两份《合作协议》是双方当事人真实的意思表示，其内容没有违反法律、法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。根据双方当事人的诉辩情况，本院归纳本案二审的争议焦点为：如何认定双方合作手机套的销售数量、单价。双方在2016年7月29日签订的《合作协议》对手机套库存数量进行了区分，分为无本富公司前期库存和电镀回货。且约定了销售分成时以月销售量的三分之一作为消耗前期库存。如果前期库存与电镀回货的手机套均是双方合作的手机套，那么就没有必要在清点数量和销售分成中进行区分。因此，无本富公司关于《合作协议》中前期库存属于其公司自有手机套，电镀回货属于双方合作手机套的抗辩成立，本院予以采信。根据《合作协议》内容，当时总库存为273017PCS。无本富公司自认现有库存2万件，宇宏明公司亦予以确认。但无本富公司认为总库存中有13万件是作废品处理，对此，本院认为，电镀回货的手机套属于双方合作产品，是否作为废品处理需双方协商一致。现无本富公司主张双方通过微信聊天对手机套作废品处理进行了协商，但又未能提交相应的微信聊天记录原件，故无本富公司关于其中13万件手机套已作废品处理，不应按合同单价分成的主张理据不足，本院不予采信。由于《合作协议》约定了销售量的三分之一作为消耗无本富公司前期库存，因此，双方合作销售手机套数量为已处理手机套的三分之二，为168678件，即（273017-20000）*2/3=168678件。至于已销售手机套的分成价格，《合作协议》约定了“无本富公司素材费1.0元，宇宏明公司电镀费1.2元，若销售单价低于2.0元，则按实际单价平分，如单价1.8元，则各自得0.9元。”现双方均未提交证据证实实际销售价格，考虑到双方生产合作已经结束，通常情况下销售期间尾货的价格低于正常价格，因此，本院酌情认定宇宏明公司电镀费分成为每件1.0元，共计168678元。无本富公司已经支付133000元，还应向宇宏明公司支付118948.15元（83270.15+168678-133000=118948.15元）。至于无本富公司抗辩称分成款中还应扣除仓储、保管等成本费用的问题，对此，本院认为，双方签订的《合作协议》明确约定了宇宏明公司的分成款按件计算，并未附加条件扣除其他费用。因此，无本富公司要求扣除其他成本费用的主张本院不予采信。至于无本富公司要求本院调取并恢复宇宏明公司法定代表人冯启虎及张德峰微信聊天记录的问题，对此，本院认为，微信聊天记录属于无本富公司自行举证的范围，不属于法院依法调取的证据。且无本富公司提交的微信聊天记录复印件也没有冯启虎或张德峰同意其将13万手机套报废处理的内容，即便有原件也并不影响本案事实的认定的处理。故无本富公司该调查取证申请本院不予准许。综上所述，无本富公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市番禺区人民法院（2018）粤0113民初3598号民事判决第二项；二、变更广东省广州市番禺区人民法院（2018）粤0113民初3598号民事判决第一项为“上诉人广州无本富塑料制品有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内支付118948.15元给被上诉人深圳市宇宏明科技有限公司，并按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率上浮30%的标准计付该款自2018年4月18日起至实际清偿之日止的利息；”三、驳回被上诉人深圳市宇宏明科技有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审诉讼费4662元（其中受理费5490元减半收取为2745元，保全费1917元），由上诉人广州无本富塑料制品有限公司负担1985元，被上诉人深圳市宇宏明科技有限公司负担2677元。二审案件受理费4928元，由上诉人广州无本富塑料制品有限公司负担2423元，被上诉人深圳市宇宏明科技有限公司负担2505元。本判决为终审判决。审判长 徐 艳审判员 蔡粤海审判员 唐佩莹二〇一九年五月十五日书记员 袁绿凡何浩