黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)黑民终107号上诉人（一审原告）：张淑芳，女，1956年2月12日出生，汉族，住大庆市让胡路区。委托诉讼代理人：王立新，男，1983年11月15日出生，汉族，系张淑芳儿子，住大庆市让胡路区。委托诉讼代理人：史景慕，黑龙江天地人和律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：大庆市勘测设计院，住大庆市让胡路区中央大街3号。被上诉人（一审被告）刘成，男，1946年9月20日出生，汉族，住大庆市让胡路区。委托诉讼代理人：刘玉红，女，1972年9月10日出生，汉族，系刘成女儿，住大庆市萨尔图区。委托诉讼代理人：王伟东，男，1972年11月18日出生，汉族，系刘成女婿，住大庆市让胡路区。上诉人张淑芳因与被上诉人大庆市勘测设计院（以下简称设计院）、刘成侵权纠纷一案，不服大庆市中级人民法院于2018年11月20日作出的（2018）黑06民初165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月12日立案后，依法组成合议庭，以阅卷、询问的方式进行了审理。上诉人张淑芳的委托诉讼代理人王立新、史景慕，被上诉人刘成的委托诉讼代理人刘玉红、王伟东到庭参加了诉讼，被上诉人设计院经本院传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张淑芳向本院上诉请求：一、撤销大庆市中级人民法院（2018）黑06民初165号民事判决；二、判令设计院履行合同义务，协助张淑芳办理大庆市让胡路区中央大街9区9-30A号楼1单元602室房屋不动产登记手续；三、判令刘成返还上述房屋；四、判令设计院、刘成共同给付占用房屋期间的使用费（期间自2004年1月1日起至实际返还房屋之日止，按每月800元计算）；五、判令一、二审全部诉讼费用由设计院、刘成承担。事实与理由：一、一审法律关系认定错误，该案应为房屋买卖合同纠纷，主要法律关系为张淑芳请求设计院协助其办理房屋登记，诉求源于张淑芳与设计院之间就602室房屋的调换协议，而非一审法院认定的返还原物纠纷。二、一审适用法律错误。一审认定本案为返还原物纠纷，进而适用《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第三十四条的规定是对法律适用的错误。该案诉争的焦点应为张淑芳与被张淑芳设计院履行合同义务的法律关系，本案属于房屋买卖纠纷应适用《中华人民共和国合同法》的相关规定来规范张淑芳与设计院之间的权利义务。刘成辩称，不认可张淑芳的上诉请求及理由，刘成有一份关于房子的情况说明能证明房屋来源，入住以来的物业费、取暖费、燃气改造费等一直都是刘成交纳，且在张淑芳起诉前，无人因房屋产权一事找过刘成。设计院未发表答辩意见。张淑芳向一审法院起诉请求：一、判令刘成交付张淑芳购买的大庆市让胡路区中央大街9区9-30A号楼1单元602室，并承担交付的连带责任；二、设计院、刘成承担支付占有张淑芳房屋期间的租金，并承担连带责任；三、设计院、刘成承担本案诉讼费用。诉讼中，原告变更诉讼请求为：一、确认设计院、刘成长期分别拒不交付张淑芳购买的602室房屋的行为系对张淑芳财产权益的侵害并依法承担对张淑芳财产侵权的连带责任；二、判令设计院、刘成停止侵害，返还案涉房屋，并给付占用房屋期间的房屋使用费（2004年1月1日起至实际返还房屋之日止，每月800元计算），设计院、刘成承担连带责任；三、判令设计院协助刘成办理案涉房屋的不动产登记；四、由设计院、刘成承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：1999年12月10日，张淑芳与设计院签订《房产转让协议书》，约定张淑芳购买设计院1993年自筹资金建设的住宅楼（9-28A-1-101室，建筑面积74.5㎡），购房款78,000元。1999年12月11日，张淑芳取得该房屋的产权登记。后因该房屋返水无法居住，张淑芳与设计院协商，由设计院收回该房屋，将案涉房屋大庆市让胡路区中央大街9区9-30A号楼1单元602室调换给张淑芳。2004年5月10日设计院为张淑芳出具收到案涉房屋房款133,960元的收据。案涉房屋至今未交付给张淑芳，也未办理房产登记。现案涉房屋由刘成居住。一审法院认为，本案系返还原物纠纷。根据《物权法》第三十四条规定，无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。根据该法律规定，返还原物请求权的权利人应为物权人，包括所有权人、他物权人以及其他依法享有权利的人。本案中，张淑芳与设计院就案涉房屋买卖达成合意后，设计院并未按约定交付房屋，也未按约定变更案涉房屋所有权，此时房屋买卖合同尚未履行完毕，张淑芳并未取得案涉房屋所有权，在此情况下，张淑芳要求返还案涉房屋及赔偿损失没有法律依据，设计院、刘成不构成对张淑芳权利的侵害。但张淑芳可对设计院另行提起合同之诉。综上所述，张淑芳的诉讼请求不成立，本院不予支持。依照《物权法》第三十四条的规定，判决：驳回张淑芳的诉讼请求。案件受理费2300元，由张淑芳负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张淑芳向本院举示如下证据：证据一：协议一份。意在证明：2003年3月9日在设计院主持下，张淑芳将让胡路区9-28A号楼1单元101室作价6万元作为房屋价款抵给仲彬，由仲彬负责向张淑芳交付一户楼房。证据二：曹桂学情况说明一份。意在证明：曹桂学将9-30A号楼1单元602室抵给张淑芳，自此张淑芳取得该房屋所有权。刘成质证认为，证据一协议书中约定的房屋与案涉房屋没有关系，不予认可；对证据二曹桂学的情况说明，真实性有异议。本院认证认为，对于张淑芳举示的证据一，与本案具有一定关联性，本院予以采信，但证明问题需结合其他证据综合认定；证据二系证人证言，因证人无正当理由未出庭接受当事人的质证，依法不能作为有效证据，本院不予采信。刘成向本院举示如下证据：证据一：刘成妻子与仲彬妻子手机通话录音。意在证明：从设计院买房的手续都在仲彬妻子处保管。证据二：仲彬借(欠)条复印件一张。意在证明：刘成已经实际缴纳购房款。证据三：大庆市虹桥物业公司证明一份。意在证明：刘成自2004年7月至今不拖欠物业费用。证据四：采暖费、物业费、水电费等票据共计十五份。意在证明：刘成自2004年开始占有、居住、使用案涉房屋并交纳各种费用。张淑芳认证认为，对证据一的真实性及证明问题均不予认可，该录音不完整且录音相对人的身份无法核实，即使手续在仲彬手中，也不能证实刘成与设计院有过任何买卖协议，更不能作为其取得房屋权利的依据；对证据二欠条的真实性及证明问题均有异议，该证据为复印件，并且仲彬签字与其他证据中签字明显不符，该证据可以看出欠水泥款39,700元及下方仲彬二字并非由其本人签写，无法证明欠付水泥款的事实；对证据三证明的真实性不予认可，该份证据由物业公司出具，但是刘成应当提交相应的交费发票证明，手写证明无法认定证据的真实性。对证据四的十五份票据，作为正规的物业公司应当开具相应的普通增值税发票而不是以手写收据的形式，即使该份证据真实，也只能证明刘成占有该房屋，但合法来源需要承担相应的举证责任。本院认证为，刘成举示的证据一的录音视听资料不完整，无法确认真实性，本院不予采信；证据二欠条系复印件，张淑芳不认可，本院不予采信；证据三物业公司出具的证明，不符合证明材料的形式要件，且除物业费以外的证词超出其证明范围，本院不予采信；对于证据四的十五份票据，因要件齐全，且对方当事人反驳理由不充分，本院对该证据予以采信，但证明内容需结合本案其他事实综合认定。本院二审另查明：一审期间，张淑芳变更诉讼请求。新起诉状事实与理由结尾部分有如下表述：“故原告向贵院对被告提起民事侵权诉讼，请求人民法院依法保护原告的合法权益，维护公序良俗、诚信交易的经济秩序”。本院查明的其他事实与一审判决认定的一致。本院认为，根据张淑芳向一审法院提出的诉讼请求，本院确定其主张具体问题的性质以及是否应当得到保护为本案争议的焦点。张淑芳向一审法院提出前述诉讼请求，主张由二被上诉人承担案涉房屋的侵权、赔偿责任以及履行返还义务。对此，张淑芳向一审法院提出诉讼请求所主张的全部权利，均应基于其为案涉房屋的所有权人。本案中，张淑芳提出通过其与设计院达成的合同，置换取得案涉房屋所有权，不但未办理产权登记手续，亦未实际占有，且置换合同未实际履行，依据《物权法》第九条的规定，其并未取得案涉房屋的所有权。另外，本案基于张淑芳的诉讼请求以及主张的事实，本案案由应为侵权纠纷，一审法院对此认定本案案由不当，本院予以纠正。故一审判决认定张淑芳没有取得案涉房屋的所有权，无权向二被上诉人主张上述权利，应另行向设计院提起合同之诉的结论正确。张淑芳的上诉请求不符合本案事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，张淑芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由张淑芳负担。本判决为终审判决。审判长  王晓兵审判员  曹 茗审判员  李艳梅二〇一九年五月五日书记员  孙思宇