广东省惠州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2018）粤13民终3525号上诉人（原审原告）：东莞市中顺玻璃有限公司，住所地：广东省东莞市厚街镇双岗上环工业区。法定代表人：林正全。委托诉讼代理人：廖文静、刘开宇，均系上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：惠州市华源房地产开发有限公司，住所地：惠州大亚湾霞涌义联村大岭XX。法定代表人：林集永。委托诉讼代理人：杨硕、赖晶晶，均系万商天勤（深圳）律师事务所律师。上诉人东莞市中顺玻璃有限公司（以下简称中顺公司）因与被上诉人惠州市华源房地产开发有限公司（以下简称华源公司）建设用地使用权合同纠纷一案，不服惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2016）粤1391民初149号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人中顺公司向本院提出上诉请求：1.撤销惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院作出的（2016）粤1391民初149号《民事判决书》；2.改判支持上诉人原一审的全部诉讼请求；3.本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决“涉案土地……即将被政府收回”的认定没有任何事实依据。惠州国土局《闲置土地处置方案告知函》对案涉土地的处理决定系“协议收回”，在惠州国土局与被上诉人没有达成一致意见之前，是否收回尚无法确定，该理由不能作为驳回上诉人诉讼请求的依据。根据告知函，案涉土地被认定为闲置土地的原因系“政府规划修编”，根据《闲置土地处置办法》第十二条“因本办法第八条规定情形造成土地闲置的，市、县国土资源主管部门应当与国有建设用地使用权人协商，选择下列方式处置:(一)延长动工开发期限;(二)调整土地用途、规划条件;(三)由政府安排临时使用;(四)协议有偿收回国有建设用地使用权;(五)置换土地;(六)市、县国土资源主管部门还可以根据实际情况规定其他处置方式”，即由于政府原因导致土地闲置的，处理方式有多种，采取有偿收回国有土地的前提是与使用权人协商一致，否则，只能选择其他解决方式。在惠州国土局尚未作出收回决定，甚至都还没有与上诉人开始协商之前，一审法院“涉案土地……即将被政府收回”的认定没有任何事实依据，案涉土地是否会被收回也还不得而知。二、一审判决驳回上诉人诉讼请求没有任何法律依据。一审判决认定上诉人与被上诉人签订的《共同竞买及合作开发合同》有效，并适用了《合同法》第一百一十条“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外:(一)法律上或者事实上不能履行;(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;(三)债权人在合理期限内未要求履行”、《物权法》第三十三条“因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利”及第一百三十九条“设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书”规定，但该三条法律条文明明是支持上诉人诉讼请求的依据，却被一审判决适用来驳回上诉人的诉讼请求，简直匪夷所思。因此，上诉人认为，一审判决事实认定不清，驳回上诉人诉讼请求亦不符合其引用的法律规定，理应改判，特上诉至贵院，请求贵院查清事实，纠正一审判决的错误。被上诉人华源公司发表答辩意见：上诉状第一个事实与理由，该事实恰好说明至今未能办土地证并非是被上诉人原因导致，而是由于国土部门的原因所致。因此，上诉人的请求不应得到支持。原审原告中顺公司向一审法院提出起诉请求：一、确认惠州大亚湾霞涌XX地段宗地号为20××21土地的使用权为原被告双方按份共有，原告占有13.42%的份额（价值2400万元）；二、被告立即申办宗地号为20××21地块的土地使用证；三、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院查明的事实：2011年7月21日，被告作为甲方与原告作为乙方签订一份《共同竞买及合作开发合同》，主要约定：双方拟共同出资竞买惠州国土资源局大亚湾经济技术开发区分局霞涌XX地块并合作开发该项目，面积为110847平方米。一、双方合计出资18750万元（含税费），其中甲方出资16350万元，约占87.2%，乙方出资2400万元，约占12.8%，如最终成交总价与挂牌起始价不一致的，则乙方出资仍为2400万元，甲方出资相应调整，双方的出资比例按实际出资计算和调整；二、由甲方竞得地块后，该地块土地使用权由双方按约定的投资比例按份共有；三、甲方应于与惠州国土资源局大亚湾经济技术开发区分局约定的条件成熟时尽快申办竞得地块的国有土地使用权证书；四、土地竞买成功后，甲方另行成立项目公司作为项目开发主体，项目公司成立后30天内，甲方应将项目公司12.8%（为暂定比例，最终此例以实际出资计算）的股权无偿转让给乙方，本项目后续所有开发建设资金均由乙方负责，增资完成以后双方最终在项目公司的持股比例为：甲方持有30%，乙方持有70%；合同还就其他事项进行了约定。原告于2011年7月28日向被告申请延期至2012年5月1日前付2400万元，被告予以同意，原告于2012年4月13日支付被告2400万元。2011年8月3日，被告作为竞得人与惠州国土资源局大亚湾经济技术开发区分局作为出让人、惠州大亚湾经济技术开发区地产交易中心作为交易主持人签订一份《惠州大亚湾区国有建设用地使用权挂牌交易成交确认书》，三方确认：惠州国土资源局大亚湾经济技术开发区分局向被告出让位于霞涌XX地段（XX北侧），面积105913平方米的国有建设用地使用权，成交总价172108625元，每平方单价1625元。2011年8月17日，惠州国土资源局大亚湾经济技术开发区分局作为出让人与被告作为受让人签订一份《国有建设用地使用权出让合同》，主要约定：出让人出让霞涌XX地段（XX北侧），面积105913平方米的国有建设用地使用权，出让年期为70年，用途为住宅，出让价款172108625元于本合同签订之日起91日内一次性付清，受让人付清全部价款后，持本合同和出让价款缴纳凭证等相关证明材料，申请出让国有建设用地使用权登记，出让人于2011年9月16日前将土地交付给受让人；等等。因被告迟迟未办理国有土地使用证，原告于2013年6月30日、2015年10月26日两次向被告发函催办，被告均回复称因国土局原因无法办证。因土地闲置造成资金闲置，被告拟将涉案土地抵押贷款，双方发生纠纷，原告向一审法院起诉，提出如上诉请。原告于起诉前向一审法院申请诉前财产保全，一审法院依法作出了（2015）惠湾法立保字第29号民事裁定书，预查封了被告惠州华源房地产开发有限公司竞买购得的惠州大亚湾霞涌XX地段宗号为20××21的土地使用权（面积105913平方米）。惠州国土资源局大亚湾经济技术开发区分局于2015年12月31日向我院发出《闲置土地处置方案告知函》称我院财产保全查封的涉案土地，因政府规划修编等原因，被认定为闲置土地，根据《闲置土地处置办法》第十二条的规定，该局拟待一审法院解封后将涉案土地按协议收回的方式予以处置。本案在审理过程中，因无法直接或通过邮寄方式向被告送达法律文书，故采用公告方式送达。公告刊登在2016年10月23日《人民法院报》G41版，公告后被告出庭应诉。一审法院认为，被告作为有房地产开发资质的企业，与原告签订的《共同竞买及合作开发合同》是双方的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，合法有效，合同当事人均应当按照合同的约定履行相应的义务。本案中，涉案土地已被国土部门认定为闲置土地，即将被政府收回，故原告要求被告立即申办涉案土地的土地使用权证的诉讼请求，被告已无法履行，故本院不予支持。涉案土地目前尚未办理建设用地使用权证，即将被政府收回，故原告要求确认占有涉案土地建设用地使用权13.42%的份额，一审法院不予支持，原告的相应权益可待土地收回后主张。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十条及《中华人民共和国物权法》第三十三条、第一百三十九条之规定，判决如下：驳回原告东莞市中顺玻璃有限公司的诉讼请求。案件受理费161800元、保全费5000元、公告费300元，由原告东莞市中顺玻璃有限公司负担。经审理查明，一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。本案中，上诉人中顺公司向本院提交一份新证据：《大亚湾国土资源局收文回执》，拟证明涉案土地并未被国土部门认定为闲置土地，也未被政府收回，相反，国土部门已正式受理被上诉人的关于调整用地的申请，因此一审判决的认定是没有任何事实依据的。被上诉人华源公司发表质证意见：对证据的真实性、合法性无异议，该证据也正好证明被上诉人未能办证是由于国土部门的原因。本院认为，本案系合资、合作开发房地产合同纠纷。根据当事人的上诉及答辩意见，本案的争议焦点是：上诉人的诉请能否得到支持。本院对此分析如下：上诉人第一项诉讼请求是,确认惠州大亚湾霞涌XX地段宗地号为20××21土地的使用权为上诉人与被上诉人双方按份共有，上诉人占有13.42%的份额（价值2400万元）。根据上诉人与被上诉人双方在《共同竞买及合作开发合同》第一条中的约定，如最终成交总价与挂牌起始价不一致的，则上诉人出资仍为2400万元，被上诉人出资相应调整，双方的出资比例按实际出资计算和调整。由被上诉人竞得地块后，该地块土地使用权由双方按约定的投资比例按份共有。上诉人现主张国土部门已经正式受理了被上诉人的关于调整用地的申请，被上诉人对此陈述到，其申请将地块进行部分调整，国土部门根据土地规划同意调整，调整地块存在是否需要补差价、以及差价如何确定问题。由此可见，在涉案土地最终成交价没有确定之前，上诉人的出资比例尚未确定，则其享有土地使用权的比例亦未确定。至于上诉人的第二项“要求被上诉人立即申办宗地号为20××21地块的土地使用证”之诉讼请求，按照上诉人的陈述，被上诉人已经递交了办证申请，至于何时办理下来非被上诉人所能掌握。由于上诉人提起本案的诉讼所依据的事实、理由尚不具体确定，故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，本案应先驳回上诉人的起诉，上诉人可待证据充分后再循法律途径解决。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，本院裁定如下：一、撤销惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2016）粤1391民初149号民事判决；二、驳回东莞市中顺玻璃有限公司的起诉。本案一审保全费5000元、公告费300元，由东莞市中顺玻璃有限公司负担。一审案件受理费，由一审法院予以退回，二审案件受理费161800元，上诉人已预缴，由本院予以退回。本裁定为终审裁定。审判长  郭志文审判员  胡 江审判员  于海砚二〇一九年五月十三日法官助理曾嘉红书记员叶秀婷