广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终3585号上诉人（原审原告）：广州景垠置业发展有限公司，住所地广州市海珠区名都三街3号201房，统一社会信用代码：9144010725605832F。法定代表人：叶振乾，职务：总经理。委托诉讼代理人：黄品旭，浙江浙合律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈伟跃，浙江浙合律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：广州联鸿实业投资有限公司，住所地广州市海珠区新港中路艺苑南路13-27号自编30号403房，统一社会信用代码：9144010575940596XF。法定代表人：赵慈贤，职务：经理。被上诉人（原审被告）：赵展锋，男，1984年10月25日出生，汉族，住广州市海珠区。两被上诉人共同委托诉讼代理人：黄建军，广东锐锋律师事务所律师。上诉人广州景垠置业发展有限公司（以下简称景垠公司）因与被上诉人广州联鸿实业投资有限公司（以下简称联鸿公司）、赵展锋物权保护纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2018）粤0105民初5242号民事判决，向本院提起上诉。本院与2019年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人景垠公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判联鸿公司、赵展锋向景垠公司支付加建广州市海珠区××路瑞康大厦南面二、三层违法建筑物占有物占有使用费1000万元（暂计至2018年5月11日，具体金额以法院委托的评估机构的评估结果为准。金额按照同类地段同类物业的租金标准计算，自联鸿公司、赵展锋开始占用之日即2013年1月起计至2018年5月11日止，并自2013年1月1起按中国人民银行同期同类贷款利率的标准向景垠公司支付上述占有使用费的利息至清偿之日止）；3.一、二审的受理费由联鸿公司、赵展锋负担。事实和理由：（一）一审认定事实错误和审判逻辑不科学。1.一审援引双方陈述的意见，但没有根据相关证据进行查明，从而造成广州市海珠区××路瑞康大厦南面二、三层违法建筑物的首层86间临时商铺（以下简称涉案临时商铺）不是景垠公司所有是错误的。2.一审以有无土地使用权证作为审判的大前提，未考量实际所有人的权利，导致得出的结论错误。不论涉案临时商铺是否有合法的审批手续，在涉案临时商铺加建2、3层的行为，属于侵权行为，联鸿公司、赵展锋应当支付相关的费用，且该费用应当参照市场的租赁标准计算。根据物权法对占有的规定，虽景垠公司没有取得涉案临时商铺取得产权证，但在该建筑被法定部门认定为违章建筑并予以拆除前，其占有人享有控制、支配和保护权。一审未查明涉案临时商铺是否在征地范围，是否为景垠公司所建等事实，导致事实不清。生效裁判文书已查明涉案临时商铺属于景垠公司所有，因一审的审判逻辑不科学，导致结果错误。（二）涉案临时商铺座落的地址是在景垠公司征用的土地范围，景垠公司是涉案临时商铺的实际占用人。1.景垠公司对涉案临时商铺土地面积即联鸿公司、赵展锋违法加建的二、三层建筑物所在土地面积在内的10225平方米土地，支付了国有土地使用权出让金的土地使用面积。景垠公司与广州市国土局签订了《广州市国有土地使用权出让合同》及补充合同，受让包括涉案建筑临时商铺土地面积在内的10225平方米地块，依法取得了该地块的《建设用地规划许可证》、《建设用地批准书》等合法用地文件。虽联鸿公司、赵展锋不确认《广州市国有土地使用权出让合同》包含涉案临时商铺所在土地面积。但根据景垠公司提供的《广州市建设工程建筑管理放线、验线、验收测量记录册》显示，联鸿公司、赵展锋违法加建的二、三层建筑物位于景垠公司国有土地出让合同红线图范围内。景垠公司亦提出如一审法院对此存在疑惑，恳请一审法院委托相关机构对涉案土地面积和位置进行实地测量。2.根据《广州市国有土地使用权出让合同》及补充合同证明景垠公司是涉案建筑首层的实际占有使用人。《合作合同书》、《合同书》均证明景垠公司于1995年9月20日开始与广州市金凤凰工贸有限责任公司、广州市福城物业管理有限公司发生租赁关系。且根据已生效的（2014）穗海法民三初字第1745号判决书、（2016）粤01民终5611号判决书、以及现场勘查笔录均证实涉案建筑商铺系景垠公司建造并出租给他人的事实。3.景垠公司请求调取（2014）穗中法民五终字第1817号案中涉及的广州市海珠区瑞康（中大）服装配料城与广州市福城物业管理有限公司签订的《协议书》，该协议书亦能证明联鸿公司、赵展锋对上述租赁事实是知情确认的。该《协议书》相当于联鸿公司、赵展锋租用了涉案临时商铺的上空空间使用权，使用费应当由联鸿公司、赵展锋按照市场租金标准支付给景垠公司。（三）一审以物权法第136条作为判断是否是权利人属于适用法律错误。本案应适用《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》及合同法的相关规定。根据相关证据一审应当明确涉案临时商铺是景垠公司所有，实际出租的事实。假设没有土地权证基础上也可以确定一个事实，即联鸿公司、赵展锋占有使用景垠公司的建筑物顶层，应当支付占用费。但一审未释明其中的法律关系，没有达到定纷止争的目的。（四）一审认为景垠公司提出的《鉴定申请》已无必要，不予采纳，属于程序违法。景垠公司要求对涉案建筑二、三层的同类市场租赁价格及相关的该诉争建筑物所在的地点进行鉴定，从而确定使用费。但一审在审理案件时已先入为主，在判决作出之前已形成主观意见就是不支持景垠公司的一审请求，因此未对鉴定申请是否同意进行答复，影响案件公正审理，现在判决书说明认为没有必要鉴定，属于程序违法。被上诉人联鸿公司、赵展锋二审共同辩称，一审判决查明事实清楚、适用法律正确，同意一审判决，不同意景垠公司的上诉请求、事实和理由，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实和理由如下：（一）景垠公司的上诉请求未经一审审理，因此不属于二审审理的范围，应驳回其上诉请求。景垠公司在一审中请求的是“占用土地的空间使用费”与二审“首层建筑物使用费”是完全不同，属于景垠公司在二审中增加的诉讼请求。根据民诉法解释第328条的规定，其二审中不能增加诉讼请。（二）景垠公司的诉讼请求，无事实和法律依据。景垠公司没有任何证据证明其享有涉案临时商铺的物权，故其主张以物权为基础的请求不应得到支持。景垠公司在一审中确认其没有涉案临时商铺土地使用权和不动产权属证明。一审查明的包括土地使用权出让合同、建设用地批准书、土地使用权证等属于建设瑞康大厦一系列文件资料，均与涉案临时商铺无关。涉案临时商铺属于不动产，根据物权法第9条和第17条的规定，景垠公司对涉案临时商铺不享有物权，无权提出上诉请求。（三）景垠公司并无证据证明涉案临时商铺由其建设。1.景垠公司不可能利用土地使用权出让合同、建设用地批准书、土地使用权证等属于建设瑞康大厦的文件资料，建设涉案临时商铺。景垠公司主张其是涉案临时商铺的建设者和所有人，而上述资料的合同受让方或权利人都有两个主体，即景垠公司和广州电机厂。且景垠公司主张涉案临时商铺在道路带征4886㎡的范围内，但其提交的《广州市国有土地使用权出让合同》约定规划退缩用地4886㎡不属于出让范围。联鸿公司、赵展锋不确认景垠公司主张的涉案临时商铺在道路带征4886㎡的范围内，且以上合同约定足以证明，景垠公司都不是涉案临时商铺土地的受让人。根据房管部门于2003年12月15日出具的瑞康大厦的《广州市房地产权属证明》确认的总建筑面积为31685.75㎡，比景垠公司2001年10月15日签订的《广州市国有土地使用权出让补充合同》确认的总建筑面积27816㎡还要大，因此不存在景垠公司利用此土地使用权出让合同再行建设涉案临时商铺的问题。2.（2016）粤01民终5611号判决书不能证明涉案临时商铺为景垠公司所建。上述判决书的“靠近瑞康路马路正面看到有瑞康花边世界招牌，该招牌下面道路两旁建有商铺，靠左边商铺（紧挨瑞康大厦）为景垠公司所建”等内容仅为该案一审法院到现场进行勘查时，基于景垠公司的主张该涉案商铺为其所建，为描述勘查情况时涉案商铺的现场状况所作的不规范的一种表述。该内容的原意应为“靠左边商铺为景垠公司主张为其所建的涉案商铺”，并不是对涉案商铺为谁所建的一种认定或判断。该案中，景垠公司无任何证据证明其是涉案临时商铺的建设人。该案的诉讼请求并未涉及确认涉案临时商铺建设人，判决结果也无此内容，不属于判决确认的事实。且该案一、二审中，赵展锋都未参与庭审，联鸿公司不是该案件的当事人，更没有确认以上不规范的表述内容。该案一审判决无效的《协议书》有“瑞康大厦南面临时商铺首层（权属甲方及瑞康大厦发展商）”内容也不能证明涉案临时商铺为景垠公司所建。该协议书的表述仅为当时协议双方为了更便利地促成合作而在协议中所作的模糊的表述，该表述包含的内容也有“权属甲方”即权属联鸿公司的意思表示，景垠公司不能断章取义。确认《协议书》无效的案件中，判决书中也没有确定协议中所指称的“瑞康大厦发展商”就是景垠公司。《协议书》内容对协议双方无约束力，案外人更不能依据该协议书向联鸿公司、赵展锋主张任何权利。（四）退一步讲，即使涉案临时商铺为景垠公司所建，由于其未取得土地使用权和不动产的物权，故不享有任何基于以上权利产生的使用权，其无权以任何名义收取涉案建筑二、三层商铺的租金。本案属于侵权纠纷，暂且不论联鸿公司、赵展锋是否侵权，景垠公司主张的土地使用费或建筑物占有使用费也不符合物权法第37条和侵权责任法第15条规定的承担侵权责任的方式。因此景垠公司的诉讼请求无法律依据，其二审程序中增加的诉讼请求，不是本案审理范围，应另行起诉。请求二审法院驳回其全部上诉请求，维持原判。景垠公司于2018年5月16日向一审法院起诉请求：1.联鸿公司、赵展锋停止侵权行为，并对广州市海珠区××路瑞康大厦南面联鸿公司、赵展锋加建的二、三层违法建筑物恢复原状；2.联鸿公司、赵展锋向景垠公司支付其加建二、三层违法建筑物占用土地的地上空间使用费（自景垠公司联鸿公司赵展锋开始占用之日即2011年1月起计至联鸿公司、赵展锋恢复原状之日止，按照同类地段同类物业的租金标准计算，具体金额以法院委托的评估机构的评估结果为准，暂计至2018年5月11日止为1000万元），并向景垠公司支付占用土地的地上空间使用费的利息（自2011年1月1日起至清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算，暂计至2018年5月11日止为200万元）；3.案件诉讼费由联鸿公司、赵展锋承担。一审法院认定事实：根据工商行政部门档案资料反映，“广州市市场发展总公司置业公司”于2000年10月24日经批准，改制为“广州景垠置业发展有限公司”。“广州市福城物业管理有限公司”于2014年5月28日变更名称为“广州市福城五凤东场市场经营管理有限公司”。广州市国土局（出让方、甲方）与广州市市场发展总公司置业公司（以下简称为市场公司）、广州电机厂（共为受让方、乙方）于1995年6月2日签订《广州市国有土地使用权出让合同》【穗国地出合（1995）144号】，约定：甲方出让给乙方的地块位于海珠区××路中大东门对面电机厂西南角，面积10225平方米，其位置与四至范围如穗城规南片地字【1994】第348号附图所示；此附图红线范围内的规划退缩用地4886平方米不属于出让范围；本合同项下的出让地块，按照批准的总体规划是建设工业品市坊、商住楼项目；乙方在用地范围内，应按照规定的土地用途和工程设计图纸的要求进行建设；等。广州市国土局于1995年6月8日出具的《建设用地批准书》【穗国土建用字（1995）第330号】载明：用地单位为市场公司、广州电机厂；建设项目名称为工业品市场、商住楼；用地批准文号为穗国土【1995】建用通字第60号；用地地点为海珠区××路中大东门对面电机厂西南角；等。广州市人民政府于1998年7月16日填发的《中华人民共和国国有土地使用证》【穗府国用（1998）字第特105号】载明：土地使用者为市场公司、广州市电机厂；土地座落新港西路中大东门对面电机厂西南角；土地用途为综合；地号为2，图号为D1306图4幅；总面积为5338.8750平方米；四至为东至康乐西约，南至路，西至路，北至广州电机厂；等。广州市国土局（出让方、甲方）与市场公司、广州电机厂（共为受让方、乙方）于2001年10月15日签订《广州市国有土地使用权出让补充合同》【穗国地出合（95）144号的补充合同之1】，约定：原出让合同编号为穗国地出合（95）144号；甲方出让给乙方的地块位于海珠区××路中大东门对面电机厂西南，面积10225平方米；乙方因规划调整等原因，需向甲方补交国有土地使用权出让金，特此签订此补充合同；因规划调整后的总建筑面积为27816平方米，本补充合同签订后，乙方向甲方支付需补交的土地使用权出让金的时间为在2001年10月15日前，支付3718191元；等。2001年10月12日，市场公司就该地块补交土地出让金3718191元。据房管部门于2003年12月15日出具的《广州市房地产权属证明书》记载：市场公司及广州电机厂是海珠区瑞康路93号-107单号房屋的权属人，建筑结构是钢筋混凝土9层，使用土地面积3364.29平方米，总建筑面积31685.75平方米，其中市场公司占有面积28667.36平方米，广州电机厂占有面积3018.39平方米；等。房管部门于2004年10月27日核发的八个《房地产权证》显示：海珠区瑞康路93号210铺、海珠区瑞康路93号211铺、海珠区瑞康路93号212铺、海珠区瑞康路93号213铺、海珠区瑞康路93号206铺、海珠区瑞康路93号205,209铺、海珠区瑞康路93号207铺、海珠区瑞康路93号208铺的权属人均为赵展锋，房屋所有权来源均为购买，房屋用途均为非居住用房；等。广州市规划局于2014年9月26日向景垠公司法定代表人叶振乾作出的穗规函【2014】4834号《广州市规划局依申请公开政府信息决定书》载明：我局以穗规建证【2013】1733号《建筑工程规划许可证》同意赵展锋在海珠区××大厦××、××层北面外立面调整工程1宗，本次调整不增加建筑高度、无新增建筑面积、不涉及平面设计和使用功能调整；等。景垠公司曾以赵展锋和广州市福城五凤东场市场经营管理有限公司（以下简称为五凤公司）为被告，于2014年向一审法院提起诉讼，要求赵展锋及五凤公司立即拆除广州市海珠区瑞康路93号“瑞康大厦”南北面加盖建筑物，恢复原状等。一审法院以（2014）穗海法民三初字第1745号立案。该案另查明以下事实：联鸿公司在2013年7月23日对广州市福城物业管理有限公司提起诉讼，要求法院判令其开办的广州市海珠区瑞康（中大）服装配料城（甲方）与广州市福城物业管理有限公司（乙方）于2011年1月12日签订的《协议书》无效。该《协议书》载明：甲乙双方对广州市海珠区瑞康路93号瑞康大厦南面的86个商铺首层（权属甲方及瑞康大厦发展商）及86个商铺和68个商铺[权属五凤旧凤凰第一经济合作社由乙方承租5年（2011年4月1日至2016年3月31日）]加建的2、3层商铺达成共同合作开发的一致意见；……甲方全权负责合作商铺的日常管理、升级改造、手续报建、政府关系协调等工作；乙方自行负责理顺68个商铺的首层商铺前5年（2011年4月1日至2016年3月31日）的资金成本投入及收益等事宜，与甲方无关；乙方负责协调68个商铺第2层商铺商户和五凤旧凤凰第一经济合作社将第2层于2011年3月1日前清场交付甲方与旁边的86个商铺连通升级改造加建至3层，甲方给予积极配合；……86个商铺升级改造费用及每月65000元的租金（以租赁合同为准）均列入甲乙双方的合作经营成本，由双方按所占合作经营比例分摊；等。该案经两审终审，法院以上述合作开发的有关建筑物及用地双方均没有举证证实办理了合法的报建使用手续为由，认定双方签订的上述《协议书》无效。一审法院经审理（2014）穗海法民三初字第1745号案后认为，从现场勘查情况看，本案景垠公司以侵权之诉，主张赵展锋和五凤公司拆除的建筑物，主要是位于景垠公司开发的瑞康大厦旁边道路其自行建设的商铺之上横跨在瑞康大厦与对面楼房之间且连通两栋房屋使用的两层商铺。一审法院意见是：首先，前述《协议书》当事人约定合作开发的有关建筑物及用地双方均没有举证证实办理了合法的报建使用手续的事实已由生效判决文书所认定，该《协议书》当事人约定合作开发的有关建筑物其中部分是景垠公司主张拆除的建筑物；其次，景垠公司提供的《广州市规划局依申请公开政府信息决定书》及《建设工程批后公示》证据，不能证明是赵展锋建设本案争议建筑物的事实；景垠公司主张赵展锋和五凤公司是以本案争议建筑物合作出租收益的关系，但对此景垠公司没有充分的证据予以证明。因此，本案景垠公司主张拆除的建筑物是否符合法律法规规定，应由相关行政部门先行审查处理，同时景垠公司以赵展锋和五凤公司侵权为由，请求赵展锋和五凤公司予以拆除及恢复原状的诉请，缺乏事实和法律依据。一审法院遂于2015年9月18日以（2014）穗海法民三初字第1745号民事判决书驳回景垠公司的全部诉讼请求。广州市中级人民法院于2016年7月26日以（2016）粤01民终5611号民事判决书维持上述一审判决。另查：广州市城市管理综合执法局海珠分局于2016年4月20日作出的穗综海违建处字【2015】1051号《广州市城市管理综合执法违法建设行政处理决定书》载明：当事人为广州联鸿实业投资有限公司；违反法律、法规、规章的事实和证据为：当事人广州联鸿实业投资有限公司于2011年初，未经规划部门许可，擅自对海珠区瑞康路93号瑞康大厦与五凤市场之间通道上方二层和三层钢结构房（之前未有规划许可兴建）进行重新加固建设和装修整饰后仍作为商铺使用；二层商铺248间，面积约800平方米，三层商铺248间，面积约800平方米；当事人的上述行为违反了当时实施的《广州市城市规划条例》第二十八条的有关规定，已构成违法建设；根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的有关规定，该违法建设属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设；行政处理的履行方式为当事人在接到本处理决定书之日起七日内自行拆除上述违法建设，逾期不履行，我分局将依法强制拆除；等。广州市海珠区城市管理局于2017年9月26日向景垠公司作出的海城管信【2017】290号《广州市海珠区城市管理局处理投诉举报事项复函》载明：贵司来访咨询瑞康大厦南面商铺地块上存在违法建设加建人的投诉举报材料已收悉；我局已将相关问题转至属地街道处理，现将凤阳街处理及回复我局情况函告如下：经查，凤阳街城管执法队已于2017年8月23日依法对该址违法建设发出《催告书》（穗宗海强催字【2017】0396号），该址违法建设当事人为广州联鸿实业投资有限公司，现该案仍在处理中；下一步，我局将继续依法依规跟进处理。景垠公司为证明其诉讼主张还提交了以下证据：一、《广州市建设工程建筑管理放线、验线、验收测量记录册》（封面有“广州市城市规划局”“一九九六年三月四日”的印刷体），其中包括：1、“第导线锁示意图”；2、《建设工程建筑管理放线、验线、测量记录表》（表1）（其中载明：报建编号为（95）穗城规（南片）建字第287号；建设项目名称为工业品市坊、商住；建设单位为市场发展总公司置业公司、市电机厂；建设规模为九层二幢；建设位置为海珠区××路中大东门对面电机厂；验线结果处的验线人意见签字处有“符合审批要求”的字眼并加盖了“广州市城市规划勘测设计研究院”的公章；领导审批意见有“同意先发证。在规划验收前补市国土局核发的《建设用地批准书》”的字眼。）；3、《建设工程建筑管理验收测量记录表》（表2-1）、《建设工程建筑管理验收测量记录表》（表2-2）及（表2-1）的附图（其中载明：验收结果为“同意发四至九层住宅规划验收合格证”并加盖了“广州市城市规划局的公章”；附记注明：（代办理好扩征部分的《建设用地批准书》再办理1-3层规划验收合格证；（二）同时拆除扩征部分的绿化用地的违章建筑；等。拟明景垠公司对在出让合同范围内的瑞康大厦南面一层86间临时商铺所在土地享有合法的土地使用权。二、景垠公司与广州市金凤凰工贸有限公司于2005年3月23日签订的《合作合同书》。三、景垠公司与广州市福城物业管理有限公司于2006年12月28日签订的《合同书》。证据二、三拟证明瑞康大厦南面一层86间临时商铺为景垠公司所有，景垠公司对商铺依法享有占有、使用、收益、处分的权利，未经景垠公司同意，任何人不能非法侵占。联鸿公司、赵展锋质证表示：对证据一的真实性、合法性、关联性不予确认，该内容恰恰证明景垠公司没有涉案场地的任何权利，从该证据可以看到涉案86间商铺是不在证据显示的图纸上的，故该证据与本案没有关联；对证据二、三的真实性、合法性、关联性不予确认，首先景垠公司没有提供该两份证据中合同相对方的主体信息，其次该两份合同内容相互矛盾，难以自圆其说，即使该两份合同真实合法，因没有合同涉及的标的物详细信息，故不能证明与涉案的86间商铺有任何关联。诉讼中，景垠公司表示：广州市海珠区瑞康路93号-107号瑞康大厦南面首层的86间商铺是景垠公司临时建设的，没有办理报批手续，未经行政机关处理，没有取得产权，但一直由景垠公司控制，并由景垠公司出租给第三方，再由第三方统一管理、出租给86个租户经营；上述86间商铺与瑞康大厦之间隔了一条大约10米宽的通道，上述86间商铺现场命名为“瑞康花边世界”，有内部自编号A1-A86铺；景垠公司虽然没有取得上述86间商铺及二、三层违章建筑所在土地的土地使用权证，但上述商铺是位于涉案《广州市国有土地使用权出让合同》及其补充合同的范围内的，具体位置在《广州市建设工程建筑管理放线、验线、验收测量记录册》附图中下方显示的规划路上；联鸿公司、赵展锋违法加建的违章建筑物位于上述86间商铺的上方以及瑞康大厦与86间商铺之间的通道上方的二、三层位置。联鸿公司、赵展锋则表示：确认景垠公司对瑞康大厦南面首层86间商铺及上面的二、三层建筑物的描述，但景垠公司仅是对概貌的描述，其内容也不是对86间商铺具体位置的描述，但其描述的概貌基本符合现场情况；景垠公司主张86间商铺由其控制出租给第三方不是事实，事实是该86间商铺及加建的二、三层商铺由联鸿公司、赵展锋占有、使用；联鸿公司、赵展锋对景垠公司提交的《广州市建设工程建筑管理放线、验线、验收测量记录册》的真实性、合法性、关联性均不予确认，也不确认86间商铺位置在景垠公司所指的所谓规划路上。景垠公司表示第二项诉讼请求的事实依据是联鸿公司、赵展锋未经景垠公司同意及规划部门许可，在景垠公司建筑的涉案86间商铺上面加建第二、三层违章建筑，占用了景垠公司的土地使用权；法律依据是《中华人民共和国物权法》第一百三十六条的规定。另外，景垠公司在诉讼中向一审法院提交《鉴定申请》，申请一审法院委托专业评估机构对联鸿公司、赵展锋占用景垠公司位于广州市海珠区瑞康路93号“瑞康大厦”南面的土地违法加建涉案二、三层建筑物产生的土地使用费进行鉴定，且土地使用费金额按照同类地段同类物业的租金标准进行计算。联鸿公司、赵展锋表示景垠公司的鉴定申请没有法律依据和实际意义，请求法院驳回景垠公司的鉴定申请。一审法院认为：景垠公司主张瑞康大厦南面首层86间商铺及二、三层违章建筑物位于涉案《广州市国有土地使用权出让合同》及其补充合同的范围内的，具体位置在《广州市建设工程建筑管理放线、验线、验收测量记录册》附图中下方显示的规划路上。联鸿公司、赵展锋对此不予确认。由于景垠公司没有取得上述商铺所在土地的土地使用权证，其在本案提交的《广州市建设工程建筑管理放线、验线、验收测量记录册》也不足以证明景垠公司该事实主张，故景垠公司以联鸿公司、赵展锋侵权为由要求联鸿公司、赵展锋支付加建二、三层违法建筑物占用土地的地上空间使用费及利息的诉请，缺乏依据，证据不充分，一审法院不予支持。景垠公司提出的《鉴定申请》已无必要，一审法院不予采纳。至于景垠公司的第1项诉讼请求，因不属于人民法院直接受理民事诉讼案件的范围，故一审法院对景垠公司该部分诉请不予处理，一审法院将另行制作民事裁定书予以处理。据此，一审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2018年11月15日作出如下判决：驳回景垠公司要求联鸿公司、赵展锋向景垠公司支付联鸿公司、赵展锋加建广州市海珠区××路瑞康大厦南面二、三层违法建筑物占用土地的地上空间使用费（从2011年1月起计至联鸿公司、赵展锋恢复原状之日止，按照同类地段同类物业的租金标准计算）及利息（从2011年1月1日起计至联鸿公司、赵展锋向景垠公司支付占用土地的地上空间使用费之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算）的诉讼请求。一审案件受理费93800元，由景垠公司负担。上诉人景垠公司与被上诉人联鸿公司、赵展锋对一审法院查明事实没有异议，本院予以确认。二审中，景垠公司表示一审审理中其申请调取（2014）穗中法民五终字第1817号涉及到本案的协议书，该协议书实际上就如今天向法庭提供的证据清单中的案号为（2013）穗海法民三初字第2069号涉及到86间商铺由景垠公司出租给福城公司，福城公司利用景垠公司出租的86间商铺从而与本案的联鸿公司、赵展锋合作，在该案件中景垠公司不是当事人，所以无法调取，景垠公司从该份判决书上有相关能够证明福城公司与联鸿公司、赵展锋合作并约定了86间商铺属于景垠公司，并且景垠公司今天提供的证据一也证明了86间商铺是属于其所有。该份证据能证明联鸿公司、赵展锋与福城公司侵权事实，故申请二审法院予以调取。此外，现场勘查笔和原来判决文书，以及一审提供的国有土地出让合同证明涉案商铺为景垠公司所建，景垠公司征用的虽然不包括4886平方米，该86间商铺建设在该4886平方米，但景垠公司缴纳了10225平方米国有土地出让缴纳国有土地出让金，所以有权向联鸿公司、赵展锋主张使用费。景垠公司在庭审中提交如下证据：1.（2014）穗海法民三初字第1745号中广州市海珠区人民法院所作的《现场勘查笔录》，拟证明靠近瑞康马路正面“瑞康花边世界”招牌下道路靠左旁86间商铺为景垠公司所建；2.广州市海珠区人民法院（2013）穗海法民三初字第2069号民事判决书，拟证明联鸿公司、赵展锋明知涉案临时商铺为景垠公司所有，并明知当时景垠公司出租给案外人福城公司的事实。上述两份证据均为复印件，形成于一审诉讼之前，一审未提交是由于一审代理人没有去调查《现场勘查笔录》。联鸿公司、赵展锋质证称，两份证据都形成于一审阶段，且景垠公司也知道该两份证据的存在，其一审提交的证据中有相关的判决书的复印件亦提到了相关的勘验笔录，也提到无效协议另查明的内容，其二审提交的两份证据在一审前有已经存在的，也知道证据在法院，该判决书也可以通过各种途径得到，不构成在二审中新证据，该两份证据不具有证明能力，不予确认。对证据1的真实性予以确认，合法性不予确认，关联性也不予确认。对证据2的真实性不予确认，由于没有提交证据原件，合法性和关联性不予确认。该证据的内容也没有涉及景垠公司与福城公司的合同关系甚至是租赁合同关系，提到景垠公司的名称之间的所有事宜，不等于其之间有租赁合同关系，可能是装修或者其他的民事法律关系，该证据不能证明景垠公司的主张。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审法院违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会利益、他人合法权益的除外。”之规定，结合景垠公司的上诉请求和理由以及联鸿公司、赵展锋的答辩，本院确定本案争议的焦点是：景垠公司主张联鸿公司、赵展锋支付占用土地的地上空间使用费及利息应否支持问题。现评析如下：本案是物权保护纠纷案件，景垠公司认为联鸿公司、赵展锋在其所有的瑞康大厦南面首层86间临时商铺上加建二、三层违法建筑物，占用了其上述商铺的土地使用空间，要求联鸿公司、赵展锋支付占用土地的地上空间使用费及利息，故景垠公司应就其合法拥有该86间商铺所在土地的土地使用权提出证据加以证明，本案中，景垠公司一、二审提供的证据均不足以证明其取得上述商铺所在的土地使用权证，景垠公司二审庭审中也自认上述商铺并非在出让土地的范围内，其称已支付的土地出让金包括上述商铺所在土地的土地使用权，但提供的证据难以支持其该抗辩，景垠公司至今未能举证证明上述争议商铺已取得合法报建、规划等手续，其二审提及的《协议书》仅为当事人约定的内容，不管该协议书是否对争议商铺作出何种约定，仅凭该约定也不足以作为认定景垠公司已合法取得争议土地使用权的依据，故景垠公司申请调取该《协议书》与本案实体处理没有关联，本院不予采纳。因此，在景垠公司没有充分举证证明其取得争议商铺所在土地的土地使用权证的情况下，一审法院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，认定景垠公司以联鸿公司、赵展锋侵权为由要求其支付加建二、三层违法建筑物占用土地的地上空间使用费及利息的诉请，缺乏依据，证据不充分，并作出不支持其上述诉请的判决，并无不当，本院予以维持。此外，一审法院已就景垠公司提出的《鉴定申请》是否采纳进行认定，景垠公司上诉认为一审没有采纳上述申请程序违法，理据不足，本院不予支持。综上所述，景垠公司的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。审查原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费93800元，由广州景垠置业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 余 盾审判员 张 怡审判员 李 静二〇一九年五月七日书记员 李志康谢金泽