福建省厦门市湖里区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0206民初2305号 原告：厦门永英晟供应链有限公司，住所地福建省厦门市湖里区寨上村三组1365号501室。 法定代表人：邢永军，该公司总经理。 被告：周保强，男，1975年10月29日出生，汉族，住湖南省耒阳市。 委托诉讼代理人：江建明，福建典格律师事务所律师。 原告厦门永英晟供应链有限公司(以下简称永英晟公司)与被告周保强劳动争议一案，本院于2019年2月11日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告永英晟公司的法定代表人邢永军,被告周保强及其委托诉讼代理人江建明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 诉讼请求 永英晟公司的诉讼请求：判决永英晟公司不用支付周保强2017年11月5日至2018年9月25日期间未签订劳动合同的二倍工资差额126259.31元。 案件事实 一、入职时间：2017年9月26日。 二、工作岗位：司机岗位。 三、劳动合同签订情况：双方于周保强入职时未签订劳动合同，后于2018年1月1日补签了一份空白劳动合同。 四、社保缴交情况：永英晟公司自2017年11月份起为周保强缴交社会保险费。 五、薪资标准及支付情况：双方口头约定周保强月工资为底薪1000元加提成，工资支付方式为通过银行转账支付，每个月20日前支付上个月工资。周保强2017年10月份的工资8400元实际系通过现金方式发放，其余月份工资均通过转账支付，具体数额分别为2017年11月份10470元、2017年12月份14320元、2018年1月份13200元、2018年2月份7150元、2018年3月份11520元、2018年4月份10430元、2018年5月份14180元、2018年6月份15400元、2018年7月份8240元、2018年8月份14000元、2018年9月份11790元、2018年10月份10119元。 六、劳动者申请仲裁时间：2018年11月5日。 七、仲裁请求：1.确认周保强于2018年11月1日与永英晟公司解除劳动关系；2.永英晟公司支付周保强违法解除劳动关系的赔偿金35204.76元；3.永英晟公司支付周保强自2017年10月26日起至2018年9月26日期间未签订劳动合同的二倍工资差额130700.04元。 八、仲裁结果：厦门市劳动人事争议仲裁委员会于2019年1月9日作出厦劳仲案[2018]2644号裁决书，裁决：1.确认周保强与永英晟公司的劳动关系自2018年11月1日起解除；2.永英晟公司应支付周保强2017年11月5日至2018年9月25日期间未签订劳动合同的二倍工资差额126259.31元；3.驳回周保强的其他仲裁请求。 九、其他无争议的事实：2018年10月30日，永英晟公司通知周保强至永春装货的任务，周保强未服从永英晟公司的工作安排，导致双方劳动争议。2018年11月1日，永英晟公司、周保强至厦门市湖里区人民调解委员会进行调解。 争点分析 争议焦点：关于永英晟公司是否应支付周保强2017年11月5日至2018年9月25日期间未签订劳动合同的二倍工资差额126259.31元。 永英晟公司主张，双方于2018年1月1日签订了书面劳动合同，虽然该合同中未明确写明合同期限、工作岗位、工资报酬等条款，但原因系因该劳动合同是格式条款、不太适用于永英晟公司从事的物流行业，双方实际在合同之外对劳动合同期限、工作岗位、工资报酬等是有达成一致口头意见的，即约定双方均可提前一个月通知对方解除劳动关系，工资为底薪1000元加提成、每个月20日前通过银行或微信转账支付上个月工资等，上述口头约定在周保强提交的仲裁申请书中是得以认可的，且一年多来双方均按该约定执行。永英晟公司认为，双方在劳动合同上签名即是要成立劳动合同关系的真实意思，而劳动合同的成立不应局限于书面表达，口头协议亦是对书面合同的补充，且永英晟公司在双方建立劳动关系时即为周保强缴交了社会保险，说明该劳动合同是成立且生效的。《劳动合同法》第十七条的规定，在性质上属于倡导性条款，并不是强制性规定，缺失合同期限、劳动报酬等条款的约定，可以依照集体合同、同工同酬等补充确定，并不影响劳动合同的成立，且《劳动合同法》第八十一条及第八十二条分别对缺失必备条款、不提供劳动合同文本及不订立书面劳动合同的情形分别规定了不同的法律责任，说明缺乏必备条款与不订立书面劳动合同的法律责任在本质上是存在区别的，仲裁委认定永英晟公司与周保强签订的劳动合同视为自始未成立，毫无法律依据，也不符合立法对不签订劳动合同支付二倍工资的精神。退一步说，因周保强的薪资中提成占了很大比例，故即使认定永英晟公司应支付周保强相关二倍工资差额，也应在扣除其提成后按厦门市最低工资水平进行计算。 周保强主张，双方签订的劳动合同为空白合同，永英晟公司也没有将其中一份合同交由周保强持有，故双方签订劳动合同的目的无法达到，起不到劳动合同的约束和规范作用，应当视为双方未签订劳动合同，永英晟公司依法应当按照周保强每月应得工资向其支付未签订劳动合同的二倍工资差额合计126259.31元。 本院认定及理由：首先，《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定，劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。本案中，永英晟公司虽与周保强于2018年1月1日签订了一份《劳动合同》，但该劳动合同中并未约定合同期限、工作内容、工作地点、工作时间、劳动报酬等合同必备条款，即合同本应由双方协商确定的内容没有约定，无法起到应有的约束和规范作用，签订合同的目的无法实现，故依法应视为双方未签订书面劳动合同。其次，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，如前认定，周保强系于2017年9月26日入职永英晟公司，且实际工作至2018年10月30日，而周保强迟至2018年11月5日才向厦门市劳动人事争议仲裁委员会提起本案仲裁，故周保强主张永英晟公司支付2017年10月26日至2017年11月4日期间的未签订劳动合同二倍工资差额，已超过法定的一年仲裁时效期间，永英晟公司依法仅应支付周保强2017年11月5日至2018年9月25日期间未签订劳动合同的二倍工资差额。最后，双方均确认周保强的月工资为底薪1000元加提成，故周保强每月的提成并非其非按月支付的单项或专项奖金等，现永英晟公司在本案中主张计算二倍工资差额时应扣除上述提成，缺乏依据，本院不予采信。因此，参照前述查明的周保强2017年11月至2018年9月的实发工资数额等，现厦劳仲案[2018]2644号裁决书仅裁决永英晟公司支付周保强2017年11月5日至2018年9月25日期间未签订劳动合同的二倍工资差额126259.31元，未超过法定标准，且周保强对此亦无异议，故本院依法予以确认。 裁判结果 本院认为，永英晟公司与周保强存在劳动关系，双方均应遵守劳动法律法规的相关规定。本案中，永英晟公司存在未依法与周保强签订书面劳动合同的情形，故其依法应支付周保强2017年11月5日至2018年9月25日期间未签订劳动合同的二倍工资差额126259.31元。同时，厦劳仲案[2018]2644号裁决书还裁决确认双方的劳动关系自2018年11月1日起解除，现双方对此均无异议，故本院依法予以确认。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第十条、第十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、确认原告厦门永英晟供应链有限公司与被告周保强之间的劳动关系自2018年11月1日起解除。 二、原告厦门永英晟供应链有限公司应于本判决生效之日起十日内，支付被告周保强2017年11月5日至2018年9月25日期间未签订劳动合同的二倍工资差额126259.31元。 三、驳回原告厦门永英晟供应链有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5元，由原告厦门永英晟供应链有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 审 判 员 田炜 二〇一九年五月十三日 代书记员 陈静 附页： 本案适用的法律条文： 《中华人民共和国劳动合同法》 第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。 国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。 第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。 第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。 第十七条劳动合同应当具备以下条款： （一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人； （二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码； （三）劳动合同期限； （四）工作内容和工作地点； （五）工作时间和休息休假； （六）劳动报酬； （七）社会保险； （八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护； （九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。 劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。 第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。 第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。 前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。 因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。 劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》 第七条用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 本案执行申请提示: 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。