浙江省绍兴市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙06刑终230号 原公诉机关绍兴市越城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张建国，男，1974年5月27日出生于浙江省绍兴市，汉族，高中文化，无业，住绍兴市越城区。2006年11月20日因赌博被绍兴市公安局越城区分局罚款人民币五百元；2011年5月10日因赌博被绍兴市公安局越城区分局罚款人民币三百元；2013年7月15日因犯赌博罪被绍兴市越城区人民法院判处拘役六个月，并处罚金人民币一万八千元。因涉嫌犯赌博罪于2018年1月10日被取保候审，2019年1月10日继续取保候审，同年3月19日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。 上诉人（原审被告人）马中灵，男，1979年4月22日出生于安徽省灵壁县，汉族，小学文化，无业，住安徽省灵壁县。2016年5月6日因犯故意伤害罪被安徽省灵璧县人民法院判处有期徒刑一年三个月，2016年5月30日刑满释放。因涉嫌犯赌博罪于2018年1月18日被刑事拘留，同月31日变更为取保候审，2019年1月10日继续取保候审，同年3月19日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。 原审被告人施志良，男，1968年10月20日出生于浙江省绍兴市，汉族，小学文化，无业，住绍兴市越城区。2009年12月14日因犯诈骗罪被绍兴市越城区人民法院判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币三千元；2013年7月15日因犯赌博罪被绍兴市越城区人民法院判处拘役四个月十五天，并处罚金人民币六千元。因涉嫌犯赌博罪于2018年1月5日被刑事拘留，同月22日变更为取保候审，2019年1月10日继续取保候审，同年3月19日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。 原审被告人殷海虎，男，1987年7月3日出生于安徽省灵壁县，汉族，初中文化，农民，户籍地安徽省灵壁县，暂住地浙江省绍兴市越城区。因涉嫌犯赌博罪于2018年1月5日被刑事拘留，次日变更为取保候审，2019年1月4日继续取保候审。现取保候审于居住地。 原审被告人郑重庆，男，1987年9月30日出生于安徽省固镇县，汉族，高中文化，农民，户籍地安徽省固镇县，暂住地浙江省绍兴市越城区。因涉嫌犯赌博罪于2018年1月5日被刑事拘留，同月22日变更为取保候审，2019年1月10日继续取保候审。现取保候审于居住地。 绍兴市越城区人民法院审理绍兴市越城区人民检察院指控原审被告人张建国、施志良、马中灵、殷海虎、郑重庆犯赌博罪一案，于2019年3月20日作出（2018）浙0602刑初1282号刑事判决。宣判后，原审被告人张建国、马中灵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 2017年12月中旬至2018年1月4日期间，被告人张建国、施志良、马中灵、殷海虎、郑重庆在绍兴市越城区等山上，组织赌博人员以“牌包”形式进行赌博，其中，被告人张建国、施志良、马中灵、殷海虎以“每局2000元抽50元”的比例抽头获利；被告人马中灵为被告人殷海虎提供赌资；被告人殷海虎、郑重庆以95扣、97扣不等的方式为赌博人员提供赌资获利。 至案发时，被告人张建国、施志良、马中灵、殷海虎已累计抽头获利人民币4万余元，其中被告人张建国、施志良各分得人民币8000余元，被告人马中灵和殷海虎共分得人民币8000余元。被告人殷海虎为赌博人员提供赌资合计人民币6万余元，获利人民币9000余元，被告人郑重庆为赌博人员提供赌资合计人民币20余万元，获利人民币1万余元。 2018年1月4日16时许，被告人施志良、殷海虎、郑重庆在绍兴市越城区小房子被警察抓获归案；同月9日10时许，被告人张建国主动到绍兴市公安局越城区分局投案，并如实供述犯罪事实；同月18日9时许，被告人马中灵在绍兴市越城区被警察抓获归案。2018年3月5日，被告人张建国揭发鲁某等人赌博犯罪，经查证属实后，绍兴市公安局越城区分局于次日予以立案侦查。案发后，部分赃款被扣押。 在案件审理期间，被告人张建国、施志良、马中灵、殷海虎向绍兴市越城区人民法院退缴人民币49000元；被告人郑重庆向绍兴市越城区人民法院退缴人民币10000元。 为认定上述事实，原判确认了相应证据。 原审判决认为，被告人张建国、施志良、马中灵、殷海虎、郑重庆的行为均已构成赌博罪，且系共同犯罪。被告人马中灵系累犯，依法予以从重处罚。被告人张建国系自首，又具有立功表现，依法予以从轻处罚。被告人施志良、殷海虎、郑重庆均成立坦白，依法予以从轻处罚。被告人张建国、施志良有犯罪前科，被告人张建国又有赌博劣迹，分别酌情予以从重处罚。五被告人均能积极清退赃款，被告人殷海虎、郑重庆又系初犯，被告人马中灵能当庭自愿认罪，分别酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十八条、第七十二条第一、三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张建国犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元；二、被告人施志良犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元；三、被告人马中灵犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元；四、被告人殷海虎犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；五、被告人郑重庆犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；六、公诉机关移送扣押在案的人民币8505元及手机3只、塑料圆桶1只（暂存于绍兴市公安局越城区分局）；绍兴市越城区人民法院扣押在案的人民币59000元，均予以没收。 本院审理过程中，上诉人张建国申请撤回上诉。 原审被告人马中灵上诉提出：1.一审法院认定事实不清。其未向殷海虎提供赌资，该笔钱属于借款，其出借时并不知道殷海虎用于赌博。其未与殷海虎共同抽头获利，殷海虎给其2000元时并未说明该笔钱是开设赌场的抽头所得，其以为是上述借款的好处费。2.一审法院量刑过重，希望二审法院从宽处理。 经审理查明,原判认定五被告人聚众赌博的事实清楚，有经一审庭审质证、认证的上诉人张建国、马中灵、原审被告人施志良、殷海虎、郑重庆的供述，证人陈某1、赵某、王某1、凌某、孟某、梁某、徐某、金某、聂某、洪某、陈某2、周某1、吴某、郑某1、施某1、王某2、郑某2、俞某、陈某3、何某、周某2、王某3、施某2等的证言，检查笔录，辨认笔录及照片，扣押决定书，扣押清单，手机便签记录，行政处罚决定书，立案决定书，拘留证，情况说明，抓获经过说明，户籍证明等证据予以证实。二审对原判认定的事实及证据均予以确认。 关于上诉意见，经查，上诉人马中灵通过殷海虎出资，并与张建国等人约定分成比例，事后，又与殷海虎共分得人民币8000元。该事实由上诉人张建国、原审被告人施志良、殷海虎等人的供述予以证实，足以认定。上诉人马中灵提出的相关意见与事实不符，不能成立。 本院认为，上诉人张建国、马中灵与原审被告人施志良、殷海虎、郑重庆以非法营利为目的，组织三人以上聚众赌博，抽头渔利在五千元以上，提供赌资在五万元以上，其行为均已构成赌博罪，且系共同犯罪。上诉人张建国犯罪后能自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首；到案后又检举揭发他人犯罪，并经查证属实，系立功，依法予以从轻处罚；上诉人张建国有犯罪前科，又有赌博劣迹，酌情予以从重处罚。上诉人马中灵曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之赌博罪，系累犯，依法予以从重处罚；上诉人马中灵能当庭自愿认罪，酌情予以从轻处罚。原审被告人施志良、殷海虎、郑重庆到案后均能如实供述犯罪事实，坦白态度较好，分别依法予以从轻处罚。原审被告人施志良有犯罪前科，酌情予以从重处罚。五被告人均能积极清退赃款，原审被告人殷海虎、郑重庆又系初犯，分别酌情予以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑时已充分考虑各上诉人及原审被告人的犯罪事实、情节、累犯及退赃退赔等情况，量刑适当。审判程序合法。上诉人马中灵提出的上诉意见均不能成立，请求二审改判，本院不予准许。上诉人张建国申请撤回上诉的请求，符合法律规定，应予准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下： 一、准许上诉人张建国撤回上诉； 二、驳回上诉人马中灵的上诉； 三、维持绍兴市越城区人民法院（2018）浙0602刑初1282号刑事判决。 本裁定为终审裁定。 审判长  祝叶飞 审判员  翟金源 审判员  李 莹 二〇一九年五月十三日 书记员  傅 莹