河南省新乡市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）豫07刑终228号原公诉机关原阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）杨泉坡，男，1985年4月3日出生，汉族，中专文化，原河南邦达科技有限公司负责人，户籍所在地河南省宝丰县，捕前住郑州市金水区。因涉嫌犯生产、销售伪劣兽药罪，于2017年9月30日被原阳县公安局刑事拘留，于2017年11月7日转逮捕。原阳县人民法院审理原阳县人民检察院指控原审被告人杨泉坡犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2019年3月25日做出（2018）豫0725刑初464号刑事判决。宣判后，原审被告人杨泉波不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，×××016年1月份至×××017年8月份，被告人杨泉坡在河南邦达科技有限公司、郑州市金水区张家村的租赁房屋内非法生产未获得批准文号的或者兽药所含成分的种类与兽药国家标准不符合的阿维菌素粉、芬苯达唑粉、鹤草酚、虱螨净、鸡球虫散、驱虫散、印楝素可湿性粉等兽药，并将所生产的兽药销往辽宁、河北、山东、河南等地，销售金额466740元。另查明，被告人杨泉坡在案发前主动召回其生产销售的部分假药后销毁。认定上述事实的有:一、书证1、抓获证明证实，×××017年9月30日，被告人杨泉坡在河南邦达科技有限公司厂内被抓获。×××、原阳县公安局扣押物品、文件清单及扣押物品照片证实，公安机关从杨某1、王某2、李某处扣押被告人杨泉坡生产销售假药的时间、数量等具体情况。3、电子物流信息、狮满康驱虫散包装图片证实，×××016年01月05日至×××017年09月0×××日，被告人杨泉坡通过联诚物流发给马某的兽药代收货款共计×××313×××5元；通过华兴物流发给李某药共计77件，代收货款80700元；通过联诚物流发往临城杨某1的货款18535元；通过宇鑫物流8次发给牛某的货均为狮满康牌驱虫散等情况。4、微信转账照片、手机截屏照片证实，马某通过支付宝9次向杨泉坡转账×××9945元，通过微信×××次转给杨泉坡9350元，马某对外销售兽药通过微信收款，马某QQ空间内发送的驱虫药广告以及案发后马某发送的让销毁鸡虱子药的情况。5、驱虫散生产记录证实，×××017年06月16日河南邦达科技有限公司生产驱虫散5000袋。6、指认焚烧地点照片、情况说明证实，被告人杨泉坡带领侦查人员到汝州、邓州及老黄河桥北指认焚烧现场，并在汝州市小屯镇谭庄村西南一方向大坑内提取5份样品的事实。7、关于1批虱满净中检出氟虫腈的情况报告载明：省畜牧兽医执法总队跟踪抽检样品中1批虱满净中检出氟虫腈，样品来自鹤壁市城乡一体化示范区石佛村李华桢，检测值1×××.6g/kg。8、关于×××批饲料中检出氟虫腈的情况报告载明：省畜牧兽医执法总队跟踪抽检样品中×××批检出氟虫腈，样品来自鹤壁市淇滨区上峪乡付群养殖场蛋鸡自配料，检测值5.43ug/kg；在鹿邑县瑞源养殖场抽取的河南邦达科技有限公司生产的饲料添加剂鹤草酚，检测值×××3.8ug/kg。9、关于5批不明粉状物检出氟虫腈的情况报告载明：原阳县农林局送5批不明粉状物，检测出氟虫腈，检测值分别为704g/kg、558g/kg、7×××3g/kg、311g/kg、334g/kg。10、关于一批兽药中检出氟虫腈的情况报告载明：获嘉县同盟大道西段卫东兽药饲料门市部的河南邦达科技有限公司生产的驱虫散中检出氟虫腈（非泼罗尼），样品检测值13.×××g/kg；淮滨县谊康蓄禽兽药门市部的河南品盛生物科技有限公司生产的印楝素可湿性粉（克蝇净）中检出氟虫腈（非泼罗尼），检测值34.4ug/kg。11、河南省畜牧局关于对鹤草酚和虱螨净的鉴定意见载明：“鹤草酚”、“虱螨净”均标示有治疗动物疾病作用，按照假兽药进行处理。1×××、河南省畜牧局关于印楝素可湿性粉（克蝇净）的鉴定意见载明：河南品盛生物科技有限公司无兽药、饲料添加剂生产许可资质，印楝素可湿性粉（克蝇净）中含有氟虫晴（非泼罗尼），按假兽药处理。13、河南省畜牧局关于对阿维菌素粉、鸡球虫散和芬苯达唑粉产品批准文号有关情况的证明证实，×××017年10月×××8日前河南邦达科技有限公司未取得阿维菌素粉、鸡球虫散、芬苯达唑粉兽药产品批准文号。14、检验流转卡证实，氟虫晴的检验情况。15、被告人户籍证明及违法犯罪查询记录证实，杨泉坡案发时系完全刑事责任能力人、无违法犯罪前科。二、证人证言1、证人杜某的证言证实，河南邦达科技有限公司是杨泉坡、宋某及王某1三个股东轮换负责的，杨泉坡全权负责邦达公司兽药生产、销售业务，股东宋某负责产品的质量监督（产品化验），王某1是公司法人也是销售负责人，工人梁某是办公室人员，负责写资料。工人朱九妮、赵某负责生产兽药的包装封口和车间卫生，工人王军成在邦达负责做饭，其负责兽药的生产和搅拌工作。生产兽药的配方是杨泉坡掌握的，原材料都是杨泉坡负责进货。×××、证人朱某、赵某的证言证实，河南邦达科技有限公司的老板叫杨泉坡，负责厂里的全部事务，杜军峰负责兽药生产、搅拌、拉货、发货等工作。他们在厂里是包装工人、每天100元工资，梁某是厂里的化验室化验员。其包装过氟苯尼考、阿莫西林、驱虫散（狮满康、狮满净等）等驱虫类兽药。3、证人梁某的证言证实，×××017年5、6月份，其到邦达工作，杨泉波安排其到化验室协助宋鹏飞写材料，杨泉坡是负责老板，宋某是化验室负责人，杜军峰是司机、搬运工，朱某是包装工人。4、证人王某1的证言证实，×××016年初，杨泉坡成为河南邦达科技有限公司的股东，负责河南邦达科技有限公司全面生产，其和宋某、杨泉坡三个人有各自的生产渠道。5、证人宋某的证言证实，其在邦达公司任化验员，法人是王某1，总经理是杨泉坡。6、证人王某2、刘某1、丁某的证言证实，他们均从马某处购买过河南邦达科技有限公司的阿维菌素粉及其他驱虫药。其中丁某还证实后来马某说药出问题了，把剩余的阿维菌素粉全部拿走，让其把短信、聊天记录删除的事实。7、证人马某的证言证实，×××016年初其开始从杨泉坡那里进河南邦达的驱虫药，一部分其自己鸡场用，一部分对外销售。其买的都是阿维菌素粉和芬苯达唑粉，卖给王某2、刘某1、薛海山和丁某等人。8、证人李某的证言证实，杨泉坡是河南邦达科技有限公司经理，连向辉是杨泉坡的业务员。×××016年6月份以后，其开始从河南邦达科技生物有限公司进驱虫类兽药，进的货有鹤草粉（淘线康）、芬苯达唑粉（绦线康）、驱虫散（狮满康）、鸡球虫散（白求康）、印楝素（喷雾的苍蝇药），价值超过五万块钱。9、证人张某的证言证实，×××017年5月×××6日进了河南邦达一箱驱虫兽药淘线康（鹤草粉），物流代收1800元。×××017年6月16日进了一箱驱虫兽药淘线康（鹤草粉），物流代收1800元。10、证人武某的证言证实，×××016年下半年，从杨泉坡处购买过驱虫药，具体有芬苯达唑粉、驱虫散、阿苯达唑，都印着道信科技的商标，写着河南邦达科技有限公司的名称，总共约8000元左右。11、证人姜某的证言证实，其从×××016年9月份开始从邦达进兽药，有芬苯达唑粉、阿维菌素粉、枝原康，共计5700元。1×××、证人王某3的证言证实，一共从邦达公司买过三次虱满净，每次买两箱，每箱×××000元。13、证人高某的证言证实，其买了邦达公司680元的芬苯达唑粉。14、证人谢某的证言证实，×××016年4月份，其从郑州一个姓杨的男子那买了500多块钱的驱虫散，30袋，邦达牌，包装上印有伊维菌素。15、证人刘某2的证言证实，其购买邦达公司1800元的驱虫散。16、证人刘某3的证言证实，×××016年7月份其购买了×××000元的邦达牌驱虫散。17、证人常某的证言证实，×××016年6月份其购买了一件虱满净，1×××00元。18、证人叶某的证言证实，其购买了杨泉坡十几袋驱虫散六百多元。19、证人仝国锋的证言证实，其从河南邦达公司进了一件100袋的鸡虱子药，1950元。×××0、证人陈某的证言证实，其从邦达公司购买过虱满净、虱螨康，货到付款，物流代收3000。×××1、证人郝某的证言证实，其从河南邦达业务员那购买虱满净、绦虫清、球虫散，共5000元。×××2、证人牛某的证言证实，其买了六次驱虫散，花费11300多元。×××3、证人杨某1的证言证实，×××016年5月份至×××017年4月份，其购买邦达公司的驱虫散、鹤草酚等兽药，共买过三次兽药，分别是吡喹铜粉、芬苯达唑粉，还有一种狮满康驱虫散，发货单上有杨泉坡的名字。×××4、证人王某4的证言证实，×××016年7月×××日有一笔货物代收货款18535元，收货人杨某1。×××5、证人王某5的证言证实，×××016年11月份至×××017年7月份，其进了很多河南邦达科技有限公司的兽药产品，有多西环素、白头翁散、阿莫西林、白球康、淘线净、驱虫散等，推销兽药的人是杨泉波。×××6、证人杨某2的证言证实，其从河南邦达科技有限公司进过驱虫类兽药，×××016年1×××月份进了第一批鸡秋虫散，×××017年4月份进了第二批鸡秋虫散，通过华兴物流代收货款30000元。×××7、证人刘某4的证言证实，从×××016年1×××月份开始，其从河南邦达科技有限公司进过鸡秋虫散和芬苯达唑粉的驱虫药，有×××5000多元的货是河南邦达科技有限公司的鸡秋虫散。三、被告人杨泉坡的供述与辩解证实，从×××016年7、8月份开始生产销售假兽药驱虫散，兽药批文还没有下来时生产了1000袋，销售价值为6000元。×××016年9月兽药批文下来后，×××017年3、4月和6月份，在河南邦达科技有限公司车间内生产了1500袋和5000袋，销售价值为39000元。×××017年×××、3月份开始生产销售假兽药鹤草酚，当时批文没下来。生产驱虫散和鹤草酚时偷工减料了，其当时清楚生产出来的这些驱虫散和鹤草酚是假兽药。四、鉴定意见1、河南省兽医饲料监察所检验报告一份证实，被告人杨泉坡生产的驱虫散，按《中国兽药典》二零一五版二部检验，结果不符合规定。×××、河南省兽医饲料监察所检验报告一份证实，被告人杨泉坡生产的芬苯达唑粉，按《中国兽药典》二零一五版一部，农业部公告第×××571号检验，结果不符合规定。根据以上事实和证据，原判认定：1.被告人杨泉坡犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五十万元；×××.被告人杨泉坡违法所得依法予以没收。上诉人杨泉波上诉称：1、本案应当认定为单位犯罪；×××、本案认定事实不清。上诉人对将鹤草酚、阿维菌素粉、印楝素三种兽药列为假兽药不持异议，但将芬苯达唑粉、鸡球虫散、×××017年6月16日生产的驱虫散，虱螨净列为假兽药，扩大了假兽药的认定范围，从而导致犯罪数额466740认定有误。3、上诉人杨泉波具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚。请求二审依法改判或者发回重审。经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且经一审法院开庭举证、质证，经二审审核，查明属实，本院予以确认。关于上诉人杨泉波的上诉理由，结合本案的事实和证据，综合评判如下：关于上诉人称本案应认定成单位犯罪的理由。经查，河南邦达科技有限公司股东三人，杨泉波是股东之一，证人王某1证言证实三个股东各自负责自己的生产渠道，所得盈利归个人所有，未有单位集体研究决定，所得利益归个人。故上诉人该上诉理由不能成立。关于上诉人杨泉波上诉称涉案的驱虫散、鸡球虫散、芬苯达唑粉、虱螨净不是假兽药、犯罪金额466740元认定有误的理由。经查，河南省畜牧局认定查处在案的河南邦达科技公司生产的“鹤草粉”、“虱螨净”均按照假兽药处理。同时河南省畜牧局出具了关于对“阿维菌素粉”、“鸡球虫散”和“芬苯达唑粉”的鉴定意见证实，河南邦达科技有限公司生产以上药品均系假兽药。河南省畜牧局对驱虫散、印楝素可湿性粉（克蝇净）进行检测，发现该产品中含有氟虫婧（非波罗尼）成分，按照假兽药处理。同时，原判根据上诉人杨泉波供述及购买兽药的证人证言证实，购买人通过物流接受货物或者代收货款，原审判决依据购买兽药的证人证言结合物流单据等证据计算犯罪金额为466740元并无不当。故上诉人该上诉理由不能成立。关于上诉人杨泉波上诉称其构成自首的意见。经查，公安机关出具的到案经过证实杨泉波系被抓获归案，且一审开庭中上诉人对其犯罪事实不如实供述，依法不成立自首。故该上诉人该上诉理由不能成立。本院认为，上诉人杨泉波生产、销售假兽药、销售金额466740元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。上诉人杨泉波上诉理由与本案查明的事实和证据不符，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  温晓雯审判员  王 丽审判员  蔡永广二〇一九年五月十七日书记员  王 珂