河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终1643号上诉人（原审被告）：河南派普建工集团有限公司栾川分公司，住所地：栾川县城耕莘路北。负责人：王宇航，该公司经理。委托诉讼代理人：郭毅，该公司员工。委托诉讼代理人：李安民，河南亚昌律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：洛阳佳强混凝土有限公司，住所地：洛阳市瀍河区马坡村。法定代表人：孙芳，该公司董事长。委托诉讼代理人：王闻静，该公司员工。委托诉讼代理人：蔡宏，河南登法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南派普建工集团有限公司，住所地：兰考县产业聚集区（迎宾大道西侧）。法定代表人：闫兆虎，该公司执行董事。委托诉讼代理人：黄伟倩，河南良达律师事务所律师。上诉人河南派普建工集团有限公司栾川分公司（以下简称派普栾川分公司）因与被上诉人洛阳佳强混凝土有限公司（以下简称佳强公司）、河南派普建工集团有限公司（以下简称派普公司）买卖合同纠纷一案，不服河南省洛阳市瀍河回族区人民法院(2018)豫0304民初1509号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。派普栾川分公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回原审人民法院重审；2、驳回佳强公司的所有诉讼请求，由佳强公司承担所有诉讼费用。事实和理由：原判决认定基本事实不清，违反法定程序，遗漏重要当事人，适用法律错误，判决不公，应该依法裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，驳回佳强公司的所有诉讼请求。一、原判决认定基本事实不清，认定事实错误。主要表现在以下几个方面：第一、原审判决犯了逻辑错误，断章取义武断认定“三方协议”已经解除，延伸出买卖合同的一方就可以行使不安抗辩权，得出合同就应该解除、派普栾川分公司不到付款节点也应该付款和承担逾期付款违约金的错误判决。1、实际上“三方协议”签订时就违反了我国《合同法》第二百七十二条关于发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人的规定。2、“三方协议”违背了合同法关于禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成的规定，该“三方协议”同时也违反国家住房和城乡建设部关于基坑工程单独发包问题建市施函（2017）35号，关于不得将非独立项的基坑工程单独发包属于肢解发包行为的规定。3、“三方协议”在签订后上报市建委审批时，因违法没有获得批准，业主洛阳奥翔置业有限公司当即知会各方，协议自行终止，各方认可“三方协议”无效的事实，亦按照惯例继续履行原合同。事实上，各方已经按照协议约定的前置条款即“（九）以上协议内容若与国家政策及相关政府部门规定相悖，结合实际按政策与规定执行”，回到了“三方协议”前的状态，也就是派普栾川分公司继续施工的格局和现状始终没有改变。4、我方在“三方协议”签订的当月，已经接到业主方洛阳奥翔置业有限公司的函告，认可该“三方协议”自签订之日就没有生效和履行的事实，认可取消“三方协议”的决定。实际上三方就没有来得及履行“三方协议”，该协议就寿终正寝。第二、混淆概念，将派普栾川分公司和佳强公司的买卖合同关系混同于“三方协议”。其实，“三方协议”与佳强公司和派普栾川分公司签订的买卖合同是没有直接关系的。关键是派普栾川分公司仍然为业主方施工，仍然拥有施工的权利，仍然在履行施工合同规定的义务。派普栾川分公司与佳强公司的买卖合同没有解除，双方必须按照约定履行，任何一方不得违约，违约就要承担违约的法律责任。第三、认定的事实与实际情况大相径庭，属于基本事实认定错误。1、无论是“三方协议”签署前还是签署之后及“三方协议”无效终止，派普栾川分公司作为桩基工程的施工方，一直没有撤场。并且根据原来的施工合同和“三方协议”的约定继续施工。派普栾川分公司的机械设备一直就在工地那里，施工队伍仍然坚持施工到现在，派普栾川分公司从未缺席洛阳“金龙苑”经济适用房项目。河南泉兴建设集团有限公司作为总承包人的地位从来没有发生事实上的任何改变。原审判决忽略了这个基本事实，属于认定基本事实错误。2、业主方洛阳奥翔置业有限公司作为本案的当事人来证明。原审人民法院为了实现佳强公司的诉讼目标，可以派非合议庭人员到泉兴公司调查，为什么合议庭组成人员就不能到“金龙苑”经济适用房项目工地的施工现场，勘查派普栾川分公司作为工地施工方是不是事实呢。派普栾川分公司认为，佳强公司在起诉前从来没有“不安”过，也没有向派普栾川分公司提出解除买卖合同，除了佳强公司违约外，我方依然在按部就班的施工，和业主方和谐相处，佳强公司何来“不安抗辩权”呢。第四、原判决判令双方解除供购合同，不经质量检测部门对工程质量检验，竟判令让守信守约方绕过检测程序提前给违约方付款，支持违约失信人，显失公平。派普栾川分公司与佳强公司签订的《商品混凝土供购合同》明确约定双方权利义务，我方付款时间在合同第五条第二项有明确约定“第一次付款：小区整体出±0，且甲方在收到总承包单位拨付工程款到账5日内甲方支付乙方桩基部分混凝土货款的50%……”事实是，因为佳强公司违约停供混凝土，致使桩基工程直至现在仍然没有达到出±0的付款节点。桩基工程未经第三方质量检测检验机构检测，原判凭什么让我们付款？难道原判对此建筑工程质量的基本常识之“根基不牢，地动山摇”都不懂吗？原判决判令双方解除供购合同，且不经质量检测部门对工程质量检验，竟判令让守信守约方绕过检测程序提前给违约方付款，支持违约失信人，显失公平，正常的经济秩序和交易秩序被破坏，交易的诚信和安全性大打折扣，如果违约的不诚信行为受不到法律的制约和惩罚，则市场经济秩序就会受到冲击。原判决认定的基本事实不清，认定事实错误。应当依法撤销原审判决。二、双方没有解除合同的法定和事实理由，原判以所谓“不安抗辩权”为由，判决双方解除合同，不符合实际。派普栾川分公司一直在“金龙苑”工地施工，施工资格没有任何问题，和业主（发包方）业务关系良好，施工质量信誉度高，不存在退出的问题，不存在佳强公司所说的“不安”，故，原判判决依此理由解除双方合同是荒唐的，是错误的。三、原判决违背民事诉讼法程序五个方面的问题。1、开庭后法院的《询问笔录》和《质证笔录》及遗漏当事人等四大问题上存在程序上的瑕疵，违背了民事诉讼法及证据规则的规定。2、一审法院王玉后、季禄于（注：两位不是合议庭组成人员且职务未标明)2018年12月12日在凤凰大厦15楼对杜宏业所做的《笔录》，存在询问人与被询问人身份双不清的问题。《笔录》存在信息不详、内容极其简单、指向不明、不规范等问题。在法院非合议庭人员庭审闭庭后组织的单方质证时，派普栾川分公司的代理人已经提出质疑，原审法院依然我行我素，置之不理，对派普栾川分公司不公平，也违背了民事诉讼法的程序规定。3、对2018年12月12日的《质证笔录》制作程序有异议。主持质证的审判员不是合议庭组成人员，没有参与本案审理却在案件闭庭后主持没有法律授权的所谓质证，对此，审判长和人民陪审员不能亲历亲为，对案件证据的感知认知判断是会产生差异的，审者不判，判者不审，不符合我国民事诉讼法相关规定原则。4、各方的质证意见都是在开庭闭庭后背靠背单独进行，互不知情，缺了相互质证辩解辩论的民事诉讼法定程序。5、遗漏重要当事人。既然判决书涉及到判决解除派普栾川分公司与被佳强公司解除合同是基于“三方协议”已经解除的根本基础，故，对涉及案件且有利害关系的“三方协议”的签订方即业主洛阳奥翔置业有限公司及总承包人河南泉兴建设集团有限公司，案件处理结果影响到业主和总承包方的利益，原审法院应当依法依职权追加他们为第三人参加诉讼，这样才能全面客观理清关系，弄清本案基本事实。故，遗漏重要当事人是本案审理时违反民事诉讼法的硬伤之一。四、适用法律错误。该判决引用的是我国《合同法》第六十七条、第六十八条、第六十九条和九十七条、第九十八条，其实是文不对题，适用和事实及结果出现错位。本案的事实上是派普栾川分公司并没有出现合同法第六十八条规定的四种情形和这些条款的禁止性行为，而第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”的引用更让人大惑不解。综上诉述，原判决认定基本事实不清，认定事实错误，违反法定程序，遗漏重要当事人，适用法律错误，判决不公。请依照我国民事诉讼法第一百七十条第（三）、（四）项规定，依法裁定撤销原判，发回原审人民法院重审。派普公司辩称：一审法院认定事实不清，证据不足。一、涉案工程桩基部分的施工方仍是派普栾川分公司，佳强公司和派普栾川分公司仍应当按照涉案买卖合同继续履行各自的义务。2017年9月12日，派普栾川分公司与河南泉兴建设集团有限公司签订了《钢筋砼灌注桩及CFG桩专目业分包合同》，合同约定：派普栾川分公司以包工包料的方式承包洛阳市奥翔置业有限公司的“金龙苑经济适用房项目”的桩基工程钢筋砼灌注桩及CFG桩工程。后佳强公司与派普栾川分公司签订了《商品混凝土供购合同》，合同约定由佳强公司向派普栾川分公司所在工地提供预拌混凝土。2018年9月4日，业主单位奥翔公司、总承包方泉兴公司与分包方派普栾川分公司就三方合作建设金龙苑经济适用房项目的桩基工程及土方工程签订了《三方协议》，《三方协议》约定：总承包方泉兴公司全部退出桩基工程和剩余土方工程，由业主单位奥翔公司重新组织招标，鉴于1＃、2＃楼分包方派普栾川分公司已实际施工的事实，派普栾川分公司负责承担1＃、2＃楼桩基工程质量与资料等全部责任，并争取在2018年9月30日前将1＃、2＃楼桩基完成至付款节点。后该《三方协议》已被业主单位奥翔公司于2018年9月17日、2018年10月30日、2018年11月14日向泉兴公司下发的函（告）予以取消，函告内容明确载明该《三方协议》的相关内容与政策及相关规定相悖，桩基工程由泉兴公司负责到底，由泉兴公司与派普栾川分公司继续履行《桩基分包合同》。截止到目前，派普栾川分公司仍是涉案工程的桩基工程施工方，仍在工程所在地施工，涉案买卖合同仍应当按照合同约定履行。而一审法院仅仅依据已被作废取消的《三方协议》就认定涉案买卖合同没有履行的可能性，这种认识完全是错误的，没有任何法律依据。派普栾川分公司既然是涉案工程的桩基工程施工方，那么就有能力去继续履行买卖合同，双方应该按照买卖合同的约定继续履行各自的义务。佳强公司在完全履行合同义务后也完全可以依据该买卖合同要求派普栾川分公司履行付款义务，而不能仅仅凭主观臆测就单方认为派普栾川分公司没有继续履行合同的能力。二、佳强公司与派普栾川分公司签订的买卖合同尚未到达约定的付款时间节点。如前所述，派普栾川分公司与佳强公司就涉案工程的桩基工程签订了《商品混凝土供购合同》，合同约定由佳强公司向派普栾川分公司所在工地提供预拌混凝土。付款方式如下：第一次付款小区整体出土后，且派普栾川分公司在收到总包单位拨付工程款到账5日内支付佳强公司桩基部分混凝土货款的50%。第二次付款在达到第一次付款的条件下，单位工程主楼封顶后（含填充墙及水、电、暖主要管道），且派普栾川分公司在收到总包单位拨付工程款到账5日内支付佳强公司桩基部分混凝土余款的85%。第三次付款工程待项目小区道路、绿化和附属设施等全部竣工完成项目综合验收并交整套竣工资料后，且派普栾川分公司在收到总包单位拨付工程款到账5日内一次性付清。截至目前，涉案工程小区整体尚未出土，即尚未到达第一次付款时间节点，佳强公司无权要求派普栾川分公司履行付款义务。综上所述，一审法院认定事实不清，证据不足。派普公司请求二审法院查清案件事实，依法改判或发回重审。佳强公司辩称：首先，佳强公司与派普栾川分公司签订的《商品混凝土供购合同》合法真实有效，双方互负履行义务，佳强公司按照合同约定向派普栾川分公司供货，但自2018年6月12日起，派普栾川分公司未再要佳强公司供货，另外，根据一审时双方都提供的“三方协议”，该《供购合同》履行的基础即派普栾川分公司与河南泉兴建设集团有限公司的分包合同已经解除，且双方债权债务已经结清，一审中，派普栾川分公司也未提供能够继续履行的证据，这都足以让佳强公司质疑派普栾川分公司的合同履行能力，双方的《供购合同》已经无法继续履行。其次，一审法院根据查明的事实，正确适用法律，认可佳强公司享有解除合同的权利，并要求派普栾川分公司按实际情况支付货款并无不妥。综上所述，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，派普栾川分公司的上诉请求及事实理由无事实及法律依据，不能成立，请求二审法院驳回其上诉，维持原判。佳强公司向一审法院起诉请求：1、解除原告与被告签订的供购合同；2、判令被告向原告清偿所欠混凝土货款1105817.1元及利息（利息按年息24%支付，自起诉之日起计算至实际付清为止）；3、请求判令被告承担本案的诉讼及保全费用。一审法院认定事实：一、2017年9月12日，派普栾川分公司与河南泉兴建设集团有限公司签订钢筋砼灌注桩及CFG桩专业分包合同一份，约定：河南派普栾川分公司以包工包料的方式承包洛阳市奥翔置业有限公司“金龙苑”经济适用房项目桩基工程钢筋砼灌注桩及CFG桩工程。后原告佳强公司（即乙方、供方）与被告派普栾川分公司（即甲方、需方）签订商品混凝土供购合同一份，合同约定：乙方向甲方金龙苑经济适用房项目供应预拌混凝土，水泥由河南泉兴建设集团有限公司负责供应，施工内容为桩基。该合同第五条约定：1、甲乙双方每月30日前对上月供应的混凝土数量进行确认，并办理结算手续，由项目经理或工程指定人员签字生效，作为双方结算依据。2、付款方式如下:第一次付款小区整体出±0后，且甲方在收到总包单位拨付工程款到账5日内甲方支付乙方桩基部分混凝土货款的50%。第二次付款在达到第一次付款的条件下，单体工程主楼封顶后（含填充墙及水、电、暖主要管道），且甲方在收到总包单位拨付工程款到账后5日内甲方支付乙方该楼桩基部分混凝土余款的85%。第三次付款工程待项目小区道路、绿化和附属设施等全部竣工完成项目综合验收并交整套竣工资料后，且甲方在收到总包单位拨付工程款到账后5日内一次付清。合同同时就工程概括、合同价款、质量要求、结算方式、双方责任及违约责任等都进行了详细的约定。合同签署后，原告向被告派普栾川公司供应预拌混凝土，2017年11月1日至2018年6月30日期间，经双方五次对账，派普栾川分公司共欠佳强公司货款1105817.1元。二、庭审中佳强公司提供一份2018年10月20日河南泉兴建设集团有限公司洛阳“金龙苑”经济适用房工程项目部出具的证明材料，该证明材料载明：我公司金龙苑项目部和河南派普建工集团有限公司栾川分公司于2017年9月12日签订的《钢筋砼灌注桩及CFG桩专业分包合同》已于2018年9月4日解除。后经一审法院向河南泉兴建设集团有限公司调查，河南泉兴建设集团有限公司向一审法院提供了三方协议及结算单各一份，其中三方协议载明：2018年9月4日，甲方（洛阳奥翔置业有限公司）、乙方（河南泉兴建设集团有限公司）和丙方（河南派普建工集团有限公司栾川分公司）就三方合作建设金龙苑经济适用房项目桩基工程及土方工程达成如下协议：1、甲方同意乙方全部退出（中标）“金龙苑”经适房项目全部桩基工程及剩余土方工程承包权交给甲方，由甲方重新组织招标，安排有资质的施工单位施工（含1#、2#楼），乙方不再承担任何经济与一切责任，同时也放弃相应权利。乙方后续工作从垫层施工开始。鉴于1#、2#楼乙方、丙方有施工合同，丙方已施工的事实，丙方负责承担1#、2#楼桩基工程质量与资料等全部责任。2、丙方争取在2018年9月30日前将1#、2#楼桩基完成至付款节点（见原乙方、丙方桩基分包协议），并经相关单位验收合格并将全部资料交甲方，甲方可先预支丙方100万用于工人开资。……6、乙方与丙方截止今日，2017年9月12日双方签订的桩基专业分包合同解除，双方工程款债权债务消灭，前期双方资金自今日起结清，互不追究。结算单（系河南泉兴建设集团有限公司与派普栾川分公司签订）显示：结算事项：金龙苑经适房项目钢筋砼灌注桩及CFG桩账务往来全部费用……结算说明派普栾川分公司委托代理人郭毅缴纳的合同履约保证金120万元，已退90.4万元，还剩余29.6万元，经双方核算该29.6万元与桩基公司应承担的费用抵消。抵消后，双方所有债权债务全部消灭，互不相欠、互不追究对方责任。经双方签章后生效。派普栾川分公司及派普公司质证认为对三方协议的真实性无异议，但对证明方向有异议，该协议不能证明双方解除了合同。对结算单真实性也无异议，但对证明方向有异议，认为与本案无关，也证明不了双方解除了供购合同。三、派普栾川分公司提交书面证据一组：三方协议、钢筋砼灌注桩及CFG桩专业分包合同、2018年9月17日函告、2018年10月30日函告、2018年11月24日函告。其中《三方协议》与佳强公司提供的三方协议内容一致。佳强公司质证认为派普栾川分公司提供的证据并没有发包方河南泉兴建设集团有限公司的回函，从洛阳奥翔置业有限公司多次发函而并没有河南泉兴建设集团有限公司回函来看，更充分暴露出在金龙苑项目中洛阳奥翔置业有限公司和河南泉兴建设集团有限公司及派普栾川分公司之间矛盾重重，佳强公司更有充分理由使用不安抗辩权解除与派普栾川分公司的合同。派普公司质证认为对派普栾川分公司的证据真实性无异议，但三方协议已被业主单位于2018年9月17日、2018年10月30日、2018年11月14日向泉兴公司下发的函（告）予以取消，证明桩基工程由河南泉兴建设集团有限公司负责到底，由河南泉兴建设集团有限公司继续履行与派普栾川分公司之间的桩基分包合同，派普栾川分公司仍是涉案工程的施工方，佳强公司与派普栾川分公司之的合同有继续履行的必要性和可能性。一审法院认为，佳强公司与派普栾川分公司所签订的商品混凝土供购合同系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行。《中华人民共和国合同法》第六十七条、第六十八条规定：当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方有确切证据证明另一方丧失履行债务能力时，在对方没有履行或者没有提供担保之前，有权中止合同的履行。本案中，佳强公司已按照合同约定向派普栾川分公司提供了合同约定的预拌混凝土，虽然尚未到合同约定的付款节点，但派普栾川分公司作为商品混凝土供购合同的甲方，根据派普栾川分公司与洛阳奥翔置业有限公司、河南泉兴建设集团有限公司之间的三方协议约定，河南泉兴建设集团有限公司全部退出金龙苑经适房项目全部桩基工程及剩余土方工程，派普栾川分公司与河南泉兴建设集团有限公司2019年7月12日签订的桩基专业分包合同于2018年9月4日解除，且派普栾川分公司与河南泉兴建设集团有限公司工程款债权债务消灭，前期双方资金自2018年9月4起全部结清，而派普栾川分公司与河南泉兴建设集团有限公司之间签订的桩基专业分包合同是佳强公司与派普栾川分公司商品混凝土供购合同履行的基础，现派普栾川分公司与河南泉兴建设集团有限公司之间的桩基专业分包合同已于2018年9月4日解除，那么佳强公司与派普栾川分公司之间的商品混凝土供购合同就没有继续履行的可能，故佳强公司要求解除其与派普栾川分公司之间的商品混凝土供购合同的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。因供购合同解除，虽然未达到合同约定的付款节点，但根据佳强公司与派普栾川分公司对账后确认，派普栾川分公司尚欠的货款1105817.1元，派普栾川分公司应当予以支付。关于利息，佳强公司要求按照年息24％支付利息过高，一审法院酌定利息按照中国人民银行规定的同期一年期贷款利率自佳强公司起诉之日起计算派普栾川分公司实际履行之日止。鉴于派普栾川分公司不具有独立的法人资格，不能独立承担责任，故其相应的责任后果应由被告派普公司承担。派普公司、派普栾川分公司辩称不同意解除合同，要求佳强公司继续履行合同的辩论意见，虽然派普栾川分公司提供的证据显示洛阳奥翔置业有限公司向派普栾川分公司、河南泉兴建设集团有限公司发出函(告）取消三方协议，但派普栾川分公司并未提供证据证明河南泉兴建设集团有限公司愿意继续履行其与派普栾川分公司之间签订的桩基专业分包合同，亦未提供河南泉兴建设集团有限公司与派普栾川分公司签订的桩基专业分包合同仍在继续履行的相应证据，因此，佳强公司与派普栾川分公司所签订的商品混凝土供购合同没有继续履行的基础，故对派普公司、派普栾川分公司此项辩解主张，一审法院不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第六十七条、第六十八条、第六十九条、第九十七条、第九十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经合议，判决如下：一、解除洛阳佳强混凝土有限公司与河南派普建工集团有限公司栾川分公司签订的商品混凝土供购合同；二、河南派普建工集团有限公司于判决生效之日起十日内给付洛阳佳强混凝土有限公司货款人民币1105817.1元及利息（按照中国人民银行规定的同期一年期贷款利率自2018年10月31日起计算至实际履行之日止）；三、驳回洛阳佳强混凝土有限公司的其他诉讼请求。本案一审受理费14752元、保全费5000元，合计19752元，由河南派普建工集团有限公司负担。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。另查明：二审审理中，派普栾川分公司称涉案工地2018年6月建委下发停工整改通知，工地停工，2018年9月继续开工，2018年11月因环保问题工地停工至今，工程未出地面。关于2018年9月继续开工后是否通知佳强公司继续供货的问题，派普栾川分公司称曾经电话通知过，佳强公司不供货，但没有证据予以证明；佳强公司称从来没有接到过派普栾川分公司的电话。佳强公司和派普栾川分公司对双方的结算情况均无异议。本院认为，佳强公司在与派普栾川分公司签订商品混凝土供购合同后，已按照合同约定向派普栾川分公司供货，虽然根据双方合同的约定，尚未到付款节点，但是涉案工地于2018年6月停工，之后佳强公司也未收到派普栾川分公司的供货通知，且派普栾川分公司与项目的建设方、发包方签订的三方协议约定建设方全部退出该项目桩基工程及剩余土方工程、派普栾川分公司与项目建设方的桩基专业分包合同解除，佳强公司此时行使不安抗辩权，符合法律规定，该项目工地停工至今，工程未出地面，佳强公司要求解除合同，并主张派普栾川分公司支付已经双方对账结算确定的货款及利息，于法有据，应予支持。本案所涉买卖合同的双方是佳强公司与派普栾川分公司，佳强公司以派普栾川分公司及派普公司为被告提起本案诉讼，符合法律规定，派普栾川分公司认为应追加项目建设方和业主方的上诉理由于法无据，本院不予采纳。综上所述，派普栾川分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决处理并无不当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14752元，由河南派普建工集团有限公司栾川分公司负担。本判决为终审判决。审判长  王惠谦审判员  王 睿审判员  蔡美丽二〇一九年五月三十日书记员  王洋洋