云南省昭通市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）云06刑终47号原公诉机关云南省威信县人民检察院。上诉人（原审被告人）季克胜，男，汉族，生于1988年5月12日，初中文化，云南省威信县人，农民，户籍登记地址为威信县，现住威信县。2012年7月20日因犯寻衅滋事罪被浙江省台州市黄岩区人民法院判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年。2018年1月23日因涉嫌犯聚众斗殴罪被威信县公安局刑事拘留，同年3月1日被逮捕。现押于威信县看守所。辩护人邵晓琴，云南天典传（威信）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）胡鼎，男，汉族，生于1998年5月28日，中专文化，云南省威信县人，无业，住威信县。2017年4月18日因涉嫌犯聚众斗殴罪被威信县公安局刑事拘留，同年5月24日变更为取保候审。2018年2月19日被逮捕。现押于威信县看守所。上诉人（原审被告人）张俊，男，汉族，生于1998年9月8日，高中文化，云南省威信县人，无业，户籍登记地为威信县，现住威信县。2017年12月4日因涉嫌犯聚众斗殴罪被威信县公安局刑事拘留，2018年1月10日被逮捕，2018年2月1日变更为取保候审，2018年12月19日经本院决定并由威信县公安局执行逮捕。现押于威信县看守所。原审被告人曹星，男，汉族，生于1996年8月7日，初中文化，云南省威信县人，农民，住威信县。2016年7月18日因犯盗窃罪被云南省通海县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1000元。2016年8月6日刑满释放。2018年4月11日因涉嫌犯聚众斗殴罪被威信县公安局刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现押于威信县看守所。威信县人民法院审理威信县人民检察院指控原审被告人季克胜犯故意伤害罪、寻衅滋事罪，原审被告人胡鼎、张俊、曹星犯聚众斗殴罪一案，于2018年12月20日作出（2018）云06刑初117号刑事判决。原审被告人季克胜、胡鼎、张俊不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉理由，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：（一）2017年3月16日下午16时许，威信县公安局扎西派出所对吴化钊（绰号“吴二娃”）在威信县城麒麟小区开设的游戏室以涉嫌赌博进行查处，因此前季克胜曾到过吴某2的游戏室，在吴某2的游戏室受到查处时，季克胜等人在街面观望，吴某2怀疑是季克胜告发，并因此与季克胜在威信县扎西镇麒麟社区明鑫大酒店旁原麒麟小区菜市场附近发生口角，吴某2被季克胜打了一耳光，当场与季克胜约定打架后离去。被告人季克胜遂纠集肖某、季克刚、李某2、李某3文、吴某1等人在现场等待，等待期间，季克胜多次主动打电话与吴某2约架。随后吴某2便邀约了被告人胡鼎、张俊、曹星及陶某2、曹某2等十余人，准备了砍刀、钢管等作案工具，到威信县口与被告人季克胜等人持械斗殴，斗殴过程中，胡鼎和肖某被砍伤。经鉴定，胡鼎的损伤为重伤二级，肖某的损伤为轻微伤。2018年1月23日，被告人季克胜主动到威信县公安局扎西派出所投案。（二）在案发前，李某1在威信县扎西镇环城北路狮子沟开设了“雪花啤酒”代理门市。2016年8月1日17时许，因秦某等二人到该门市退啤酒瓶，发现该门市内有王某3饮料，便将情况告诉了王某1。被告人季克胜认为李某1在该门市私自出售王某3，侵犯其岳母王某1在威信县片区销售王某3的代理权，于当日17时30分许，安排张某（已判刑）驾驶一辆越野车，季克胜与其岳母王某1、妻子陈某2乘坐该车，一行四人到达“雪花啤酒”代理门市外，季克胜质问李某1所售王某3的来源，要求李某1开库门让其检查，均遭到李某1拒绝，双方由此引发纠纷，季克胜、张某遂对李某1进行殴打，导致李某1受伤，谢某见李某1被打，前往阻止，现场有人指称谢某是老板，张某遂上前殴打谢某，谢某被打后，从地上抱起一块石头准备还击，被张某拦住，二人再次发生肢体冲突，张某在推打谢某过程中致谢某摔倒在地受伤。此后，季克胜、张某认为李某1等人要叫人打架，便分别打电话邀约人员前来帮忙，其中季克胜邀约了舒某1（另案）等人，张某邀约梅殿贵（另案）、俊头（另案）等人，舒某1等人提刀到现场后准备砍李某1，因李某1及时躲进住房，舒某1等人追至李某1住房外，持刀砍李某1住房防盗门两刀，民警到场后，季克胜、张某等人方离开。经威信县公安司法鉴定中心鉴定，谢某人体损伤为轻伤一级，李某1人体损伤为轻微伤；经威信县价格认证中心鉴定，李某1被损坏防盗门价值人民币700元。原审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款（四）项、第二款，第二百三十四条第二款，第二百九十三条第一款（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第一、三款之规定，判决：被告人季克胜犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年二个月，犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年十一个月。数罪并罚，总和刑期五年一个月，决定执行有期徒刑五年。被告人曹星犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年。被告人胡鼎犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。被告人张俊犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。宣判后，原审被告人季克胜、胡鼎、张俊不服，季克胜以“我是万赟的特情，故意伤害罪是万赟喊我去破获赌场才被追砍的，没有喊人打架，打架之前我们几个人就是在一起耍的，我没有砍到对方的人。寻衅滋事罪，人不是我喊去的，我已给对进行了赔偿，是自首的，请求从轻处罚”为由，胡鼎以“我在斗殴中受伤严重，具有认罪、悔罪情节，请求判缓刑或减轻处罚”为由，张俊以“原判认定事实错误，我在聚众斗殴中不是主犯，是从犯，具有坦白情节，量刑畸重，请求改判缓刑”为由，分别提出上诉。季克胜的辩护人提出了“季克胜的行为不构成故意伤害罪，聚众斗殴中情节较轻；季克胜与李某1的纠纷中没有纠集舒某1、谭某等人，是张某喊来的，季克胜没有寻衅滋事，原判认定事实错误。建议从轻判处”的辩护意见。经审理查明：（一）2017年3月16日16时许，威信县公安局扎西派出所对吴化钊（绰号“吴二娃”）在威信县城麒麟小区开设的游戏室涉嫌赌博进行查处。上诉人（原审被告人）季克胜之前到过吴某2的游戏室，查处时季克胜等人在街面观望，吴某2怀疑是季克胜告发，并因此与季克胜在威信县扎西镇麒麟社区明鑫大酒店旁原麒麟小区菜市场附近发生口角，季克胜打了吴某2一耳光，吴某2与季克胜约定斗殴后离去。季克胜遂纠集肖某、季克刚、李某2、李某3文、吴某1等人在现场等待，季克胜并多次打电话与吴某2约架。吴某2便邀约了上诉人（原审被告人）胡鼎、张俊、原审被告人曹星及陶某2（已判刑）、曹某2（已判刑）等十余人，准备了砍刀、钢管等作案工具，到威信县口与季克胜等人持械斗殴，斗殴过程中，胡鼎被砍伤成重伤二级，肖某被砍为轻微伤。2018年1月23日，季克胜主动到威信县公安局扎西派出所投案。上述事实，有经一审庭审举证、质证、认证的下列证据证实：1.受案登记表、立案决定书，证实2017年3月16日民警在扎西镇麒麟社区开展查缉时，听到打斗声，到现场了解到是曹某2等人持刀、钢管等工具与季克胜等人斗殴。现场查获砍刀4把、钢管4根。当日决定对曹某2等人聚众斗殴立案侦查。2.户口证明、常住人口信息登记表，证实季克胜、胡鼎、张俊、曹星的基本情况。3.抓获经过、到案情况说明，证实季克胜系2018年1月23日主动投案，胡鼎、张俊、曹星系被抓获归案。4.刑事判决书、释放证明书，证实2012年7月20日季克胜因犯寻衅滋事罪被浙江省台州市黄岩区人民法院判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年。2016年7月18日曹星因犯盗窃罪被云南省通海县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1000元，2016年8月6日刑满释放。5.威信县公安局说明，证实案发当日，民警李明带领特战队员对麒麟小区菜市场一民房的茶室聚众赌博问题进行查处，在查处过程中，听见茶室外有人吵打，李某4带领一部分人赶到菜市场时，现场只剩下一名叫曹某3的男子和季克胜、“老蛮”等七八个人，通过简单询问，季克胜说刚才有十多个人持刀砍他们，曹某2就是其中一人。李某4即安排民警将曹某2控制交给随后赶来的民警。6.上诉人（原审被告人）张俊供述，2017年3、4月份的一天16时左右，吴化钊打电话叫我到麒麟社区菜市场旁边曹梦家楼下，听见吴某2与季克胜通电话互骂和约架的事，才知道吴某2叫我过来帮忙打架。我们这边我、吴某2、胡鼎、小李子、少聪，以及陶某2开车带来的曹星等五、六个人，季克胜那边有季克胜、查某1（绰号）、老蛮（绰号）、炮威儿（绰号）等七八个人，双方在菜市场十字路口打架，吴某2这边的人手里有刀和钢管，季克胜的人全部提有刀。打架时因为人多，场面混乱，都是对打，具体谁和谁对打看不过来，只注意到吴某2在和季克胜的人对打过程中，被对方把刀打在地上，在跑的过程中，季克胜的人提刀在后面追，后来特警从后面追过去，我们就散了。经民警播放当天的视频给我辨认，在视频中出现的吴某2这边的人有十一人，包括我和小李子、吴某2、胡鼎、曹某4、少聪、曹星、陶某2、与陶某2一起来的一个胖子，另外有三人不认识。7.上诉人（原审被告人）胡鼎供述，当天中午，吴某2打电话说在明鑫大酒店旁被铲铲打了，叫我过去，我到明鑫酒店旁边菜市街对面曹家门口找到吴某2时，曹星、劳改（姓陶）、张俊也在场。这时铲铲打电话给吴某2，二人在电话里互骂，吴某2挂电话后就提了一把刀，并对在场的人说“去打”，在场的人都提起刀和钢管，在菜市场街口处找到铲铲等七八人，双方就开始打，我和对方提刀的两个人对打，前额被砍伤，其他人怎么打的没注意。我们这边参与打架的人有我、吴某2、曹星、劳改、张俊、曹某3，对方的人只认识铲铲。通过对视频进行辨认，吴某2这边在视频中出现的有十一人，包括我和吴某2、张俊，我们三人都是提着刀的。8.上诉人（原审被告人）季克胜（绰号“铲铲”）供述，2017年3月16日16时许，我和李家发（大蛮）、肖英俊、季克刚、吴为勇、李长文到麒麟小区菜市场旁××巷子里××游戏室打老虎机，当时游戏室的老板吴某3在，我输了50元钱后说这是整人的，我们就走了，刚出来几分钟，就有警察去查这个游戏室，我们站在路口看。警察走后，吴某3以为是我报的案，就骂我，我打吴某3一耳光，吴某3离开时说要提刀砍我，叫我等到。我打电话问吴某3到底是什么意思，共与吴某3通了三次电话。我们一直在菜市场附近等吴某3，在此期间吴某3开着一辆本田车在我们附近绕。过了几分钟后，有十多个人提着刀和钢管朝我们冲来，我们几人就捡起木棒和对方打，还将对方手中的刀和钢管抢过来与对方打，打了一会警察来了就散了，我们之中有肖某、季克刚、李某3文受伤，对方是否有人受伤不清楚，对方的人只认识曹某2和曹星，我是在曹某2砍我时将曹某2的刀抢了过来，但没有用刀砍别人。9.原审被告人曹星供述，当天是吴某2打电话说与季克胜发生了口角，叫我去麒麟社区原菜市场，我到了看见胡鼎、某俊、陶某2也在场，吴某2讲被季克胜打了几下，要约人与季克胜打架，吴某2叫我开吴某2的车到桂花桥转盘处接到曹某2，曹某2上车后坐在后排，在开车经过人民路农贸市场时又遇到陶某2，陶某2上车坐在副驾驶位，在车子开到兴威路延长线绿府酒店往上的公路上又有三个二十多岁的男子上车，这三个男子从停放在公路边的一辆轿车的尾箱内拿了三把小砍刀上车，我把车开到明鑫酒店附近集合的地点，看到集合地点又多了五六个二十多岁的年轻男子。吴某2对大家说拿起家伙，对方的人在下面等起得，我们就拿着刀和钢管往原麒麟菜市场方向跑，我手里拿着钢管，在菜市场十字路口就遇到了对方的查某2，查某2手里拿着一米多长的竹杆，查某2对我说，大家是认识的，叫不要打。我看见曹开友和季克胜等人在十字路口旁边的台子处打起来，曹某2手里提着一把刀，我和不认识的三个人跑过去帮曹某2打季克胜等人，季克胜一方与我们打架的有六七个，季克胜手中拿的是刀，双方的人在台子处打在一起，没有人受伤，打了大约十秒钟左右，听到有人喊特警来了，我们这边参与打架的人就往此前集合的地方跑了。还有一处打架的地点是菜市场十字街口，对方的人有查某2以及三四个不认识的男子，我们这边有胡鼎、某俊以及三四个不认识的男子，这一处的人如何打的没有看见。10.陶某2供述，吴某2打电话叫我去麒麟幼儿园说有事，曹星来后，吴某2说被季克胜打了，无论如何要打来还，曹星就驾驶吴某2的云Ｃ×××××蓝色广本轿车和我去接人，在车上曹星打电话给曹某2，我们在茶腊园小学外的公路边接到曹某2和两个年轻男子，返回麒麟幼儿园旁边的巷道里，吴某2喊了胡鼎、张俊等10多个人，我们到后吴某2就说提家伙下去砍，并拿了一根钢管给我，我没有要，吴某2等人去打架时我也没有跟着去，我去把吴某2的车开到打架现场时已经打过架了，只看到季克胜、查某1、老蛮等人在麒麟菜市场第一个十字路口，曹某2站在离季克胜五六米远的地方，看到车子后曹某2过来上了我开的车就喊走，到第一个岔路口曹某2叫往明鑫大酒店方向开并在明鑫大酒店下车，说要去找“铲铲”（季克胜）谈在菜市场打架的事。11.涉案人员肖某的证言，案发当天16时左右，我和季克胜、季克刚、李某2、李某3文等人和曹某2、曹星等人在明鑫大酒店附近的菜市场街上发生了打架，打架的原因是季克胜与吴某3发生了吵架。在打架前，看到季克胜打电话给吴某3，对吴某3说：你不是要过来嘛，你来晒。打完电话后季克胜对我们说吴某3一定要过来的。十多分钟后，曹某2、曹星等十多人提起刀来了，我去抢了一个男子的刀，抢到刀后追到十字路口时，有三四个持刀和钢管的男子和我打在一起，我的右侧头部被人砍伤。12.涉案人员吴某1的证言，我和铲铲等五六个人在麒麟小区菜市场中段路口处被吴某3带的十多个人持刀和钢管追打，我们这边有三人被砍伤。13.涉案人员李某3文的证言，我在麒麟××××菜市街处遇到季克胜、老蛮、季克刚、肖某等人，站了近三十分钟，大约四点过，从旁边冲出手提刀和棍棒的一帮人，我们从地上捡了一些棍棒与对方对打，一会儿警察来了，对方的人就跑了，肖某在打架过程中头部受伤。14.涉案人员季克刚的证言，季克胜叫我到麒麟小区菜市场，去时正好看见警察在收游戏室的机子，我和季克胜、吴某4、肖某等人站在外面看，没多久就有十多个人提刀、钢管冲向我们，我们用墙角处堆放的竹杆与对方对打，正在打时警察来了，对方就跑了，肖某头部被砍伤。15.涉案人员李某2的证言，我和肖某经过麒麟小区菜市场时遇到季克胜，听说公安的查游戏室，我们就站在那里看，曹某2、曹星等七八个男子提刀和钢管去打季克胜，季克胜抢了曹某2的刀，我抢了曹星的刀，之后查游戏室的特警跑过来，季克胜把刀丢在地上，曹星等人就跑了。16.现场辨认笔录及照片，证实胡鼎、曹星、陶某2对斗殴场进行了指认。17.辨认笔录，证实在不同组合的十张男性正面照片中，经胡鼎辨认出张俊是参与斗殴的人，经陶某2辨认出曹星是参与斗殴的人。18.手机通话记录等资料，证实案发时段，季克胜使用号码为“153××××5678”的手机主叫与号码为“138××××8305”的机主（吴某3）三次通电话，以及“138××××8305”主叫与张俊、胡鼎、曹星等人通电话的事实。19.视频资料光盘一张，证实斗殴现的场监控视频记录了当时双方斗殴的过程。20．作案工具照片，证实公安机关在斗殴现场提取到的砍刀四把、钢管四根。21.出院证明书、诊断报告、鉴定意见，证实胡鼎、肖某在斗殴中受伤住院。经鉴定，胡鼎的损伤构成重伤二级、肖某的损伤构成轻微伤。（二）李某1在威信县扎西镇环城北路狮子沟开有“雪花啤酒”代理门市。2016年8月1日17时许，秦某、李某5二人到该门市退啤酒瓶，发现该门市内有王某3饮料，便将情况告知了上诉人（原审被告人）季克胜的岳母王某1，季克胜认为李某1在该门市出售王某3，侵犯其岳母王某1在威信县片区销售王某3的代理权。当日17时30分许，季克胜安排张某（已判刑）驾驶一辆越野车拉着季克胜、王某1、陈某2一行四人到达李某1的“雪花啤酒”代理门市外，季克胜质问李某1所售王某3的来源，要求李某1开库门让其检查，遭到李某1拒绝，双方由此引发纠纷，季克胜、张某遂对李某1进行殴打，导致李某1受伤，谢某见李某1被打，前往阻止，现场有人指称谢某是老板，张某遂上前殴打谢某，谢某被打后，从地上抱起一块石头准备还击，被张某拦住，二人再次发生肢体冲突，张某在推打谢某过程中致谢某摔倒在地受伤。季克胜、张某认为李某1等人要叫人打架，便分别打电话邀约人员前来帮忙，其中季克胜邀约了舒某1等人，张某邀约梅殿贵、俊头等人，舒某1等人提刀到现场后准备砍李某1，因李某1及时躲进住房，舒某1等人追至李某1住房外，持刀砍李某1住房防盗门两刀，民警到场后，季克胜、张某等人方离开。经威信县公安司法鉴定中心鉴定，谢某的损伤为轻伤一级，李某1的损伤为轻微伤；经威信县价格认证中心鉴定，李某1被损坏防盗门价值人民币700元。在一审审理过程中，经调解李某1、谢某与季克胜达成协议，季克胜赔偿了李某1医疗费等各项损失人民币3434元，赔偿了谢某医疗费等各项损失人民币75000元。季克胜赔偿了胡鼎各项损失人民币20000元。李某1、谢某、胡鼎对季克胜表示谅解。上述事实，有经一审庭审举证、质证、认证的下列证据证实：1.受案登记表、立案决定书，证实2016年8月1日17时30分左右，谢某向威信县公安局扎西派出所报案称：李某1因出售王某3，与季克胜发生纠纷，引起打架，谢某路过劝阻，被季克胜的驾驶员推到倒在地受伤，经检查右胫骨平台粉脆性骨折，右腓骨小头及胫骨近端骨折，右腓总神经损伤。2016年8月2日决定立案侦查。2.到案经过，证实季克胜在案发现场被传唤到案的情况。3.经商合同书，证明广州王某3健康企业发展有限公司授权威信县王某1副食店为威信县行政区域内王某3凉茶饮料经销商。4.民事调解书、协议书、收条、谅解书，证实李某1、谢某与季克胜达成协议，季克胜赔偿了李某1医疗费等各项损失人民币3434元，赔偿了谢某医疗费等各项损失人民币75000元。季克胜赔偿了胡鼎各项损失人民币20000元。李某1、谢某、胡鼎对季克胜表示谅解。5.被害人李某1陈述，2016年8月1日17时20分许，两个送空啤酒瓶的年轻人看见我仓库里有王某3，向我询问了批发价格、经营情况、进货渠道等，并在仓库里拍了照，然后说他们的老板娘是威信县的王某3代理商，要等他们的老板娘来看。后季克胜（铲铲）乘坐一辆越野车来，上前就问是从什么地方进的王某3，我说不方便告诉，季克胜就打了我左眉弓旁一拳，开车来的那人就和季克胜一起按住我打，被季克胜的丈母娘拉开，拉开后两人又再次打我，季克胜的丈母娘又过来拉，这样持续了四、五分钟。在打架过程中，谢某正好从另一边楼上下来，见状就问要干啥子，这时有人说这个就是老板，那个娃儿就抱石头往谢某站的方向跑去，这时季克胜又和我抓扯起，我就没有注意到谢某那个方向发生的事情，后来才知道谢某受伤。季克胜就打电话叫人过来，过一会儿，有车子停在我家门口，车上有人提刀冲下来，就跑上楼去把门关上，刚关上门，就听见有人用刀砍门。不知是谁报警，警察来了，我开门看，防盗门被砍破了两条口。6.被害人谢某陈述，2016年8月1日17时过，我从家中二楼下楼时，看见楼下李某1被三四个人围住用拳头打，我刚到楼下，就看见一个年轻男子抱着一块石头，我在旁边大声说你们干啥子，抱石头的男子扔掉手中石头，同时大声吼这个就是老板，朝我冲过来打了我后脑勺一拳，我弯下身子准备捡那块石头还手，刚把石头抬起来，先前打我的男子打我胸口一拳，就感觉有人从后面勒住，后面的情况记不起了。打我的人我不认识，当时穿的是白色短袖T恤。当时在场的有我、妻子何某2、侄儿李某1，对方最开始是三四个男的打李某1，后面又有四辆车开过来，下来有十多个人，其中两个年轻男子提着两把砍刀，准备砍李某1，李某1跑进家里将门关上，两个男子进不去，就用刀砍李某1家一楼的门，其他人没有动手。7.涉案人梅殿贵的证言，2017年8月1日17时许，张某打电话叫我去狮子沟帮季克胜、张某打架，我和“俊头”及“俊头”的两个朋友打车赶过去，到达时已经打过架了，看见地上坐着一个受伤的老人。8.证人王某1的证言，我是王某3和娃哈哈在威信县的总代理商。2016年8月1日18时左右，我的工人告诉我，李某1的仓库里有王某3，我和女儿陈某2、女婿季克胜乘坐张某开的车到狮子沟找到了李某1，因李某1不说王某3的来源，也拒绝开仓库检查，季克胜和李某1发生打架，双方打架被拉开后，李某1叫来了十多个人，季克胜不知是给谁打电话说他被打了，不一会就有两个年轻人提着刀到了现场，李某1跑上楼去，那两个年轻人砍了李某1的门两刀。在李某1和季克胜打架时，从楼上下来一男一女两个老人，老者从地上抱起一块石头，不知是未站稳还是什么原因，就连同石头摔倒在公路上。9.证人陈某1的证言，我在家里看见在附近有几个人打李某1，还把谢某整摔在地上。打架原因是对方的人说李某1没有从对方进王某3，而在别的地方进货。当时看见谢某弯腰抱着一块石头，一个穿白色T恤的年轻人从后面踢了谢某一脚，谢某连同石头一起摔在公路上，后来又有车子过来，车上有两个年轻人提刀冲来，边砍边叫李某1出来，公安民警来时，这帮人开车跑了。10.涉案人谭正浚的证言，张某打电话说他和季克胜在鼎鑫加油站旁被人打了，叫过去帮忙，一起过去的还有宗某、范某，我们到现场时已经打过架了，听说和季克胜打架的人跑到楼上躲起来了，公路上坐着一个年纪大的人不停呻吟，说脚被弄伤了。11.证人何某1的证言，我与谢某系夫妻。案发当天，我和谢某从观音诊所旁的楼上下来，看见有人在打李某1，其中一人手里拿着石头，谢某就问他们干什么，有人就说这个是老板，拿石头那人就扔掉手中的石头，冲过来打了谢某一拳，谢某就捡起地上的石头，那人推着抱着石头的谢某走了10米左右的距离，谢某就摔倒在地上，膝盖部位受伤。打伤谢某的人穿一件白色T恤，开了一张猎豹车。后面来的人中有两人提刀，砍了李某1的防盗门几下。12.证人秦某的证言，我是帮助王某1销售王某3饮料的。当天我和李某5去狮子沟一家啤酒经销商处退啤酒瓶，发现这家经销商也销售王某3，但不是从王某1公司进的货，我把情况告诉了王某1，王某1、季克胜、张某就去质问销售啤酒的男子为什么背着他们从外面进货，双方情绪激动，就在这家仓库外发生了打架，双方都没用工具，都是拳打脚踢。在打架过程中，有一个老者从楼上下来，看见季克胜、张某在打卖啤酒那个男子，就大声吼不准打，不知有谁说这个就是老板，张某就过去打了老者一耳光，老者被打，就跑到公路边一个斜坡处抱起一块石头过来要打张某，张某过去与老者抓扯，由于老者年纪大，张某年轻，又是在一个斜坡上，张某抓住老者的什么地方一甩，就把老者甩倒在斜坡上。老者倒地后就一直没有起来。后来季克胜这边又过去了人，其中有两个人提刀，是谁叫去的不清楚。13.证人曹某1的证言（李某1的母亲），听说李某1被打后，赶到现场，看见谢某坐在公路边的一个斜坡上抱着自己的脚，有人围住李某1，为防止李某1被打，我跑去站在季克胜和李某1之间，听见季克胜打电话喊人过来，过一会儿，有两个年轻人坐出租车过来，一人提一把刀，季克胜喊二人砍李某1，两个年轻人就提刀冲过去，李某1把门关上跑上楼去了，两人砍楼梯间的防盗门，砍了两条裂口，后来公安的同志来了，李某1才下楼。14.证人陶某1的证言，证实李某1是向其以1500元价购买的防盗门。15.证人王某2、徐某的证言，证实王某1是王某3在威信县的代理经销商。16.上诉人（原审被告人）季克胜供述，案发当天，因其妻子陈某2告诉我有人“窜货”，大概在18时许，我和岳母王某1、妻子陈某2乘坐张某（童某）开的一辆猎豹车到鼎鑫加油站附近的一家人那里，到了后我岳母和一个大概30岁的人理论起来，我就问货是哪里来的，要求对方打开仓库看，但对方态度不好，我就和对方抓扯起来。后来有个60多岁的老者坐在路边上，不清楚他是如何受伤的，我和那个老者没有身体接触。在我们两人打完之后，对方叫了些人来，我打电话叫了朋友舒某2过来，还有一个不认识的人和舒某2一起来，他们就拿了一把刀，我指了对方，那人跑上楼去了，舒某2就砍了防盗门两刀。17.张某供述，2016年8月1日下午，因王某1接到员工举报说狮子沟有一家批发门市“窜货”，季克胜就叫我开车送季克胜、王某1和季克胜的妻子到了狮子沟一家批发啤酒的门市，季克胜等人质问老板为什么要“窜货”，双方吵了起来，季克胜和批发啤酒的年轻人互相打，我去拉架没有拉开，两人打了一会后，来了一个老者和老婆婆，老者抱石头准备过去帮忙，因为老者抱石头那里是个斜坡，在斜坡上踩滑摔倒了，老者摔倒后，对方有人打电话叫人，我怕季克胜吃亏，就打电话给“俊头”，叫“俊头”喊人来帮忙，“俊头”一会儿就带起三、四个年轻人到了，季克胜和年轻人还在吵起，不一会儿公安的同志就到了，把双方的当事人带到公安机关。老者摔倒后就再也没有爬起来，一直坐在地上抱着自己的脚杆。18.价格认定结论书，证实经威信县价格认证中心鉴定，李某1被损坏的防盗门损毁价值人民币700元。19.临床法医学检验鉴定书，证实经威信县公安司法鉴定中心鉴定，谢某的损伤构成轻伤一级，李某1的损伤构成轻微伤。20.辨认笔录及照片，证实在公安机关提供的不同组合的10张男性免冠照片中，李某1、季克胜、梅殿贵、秦某辨认出张某系案发当日驾车到现场并参与对被害人实施殴打的人，舒某2系案发当日提刀到现场，并将李某1防盗门砍烂的人之一。21.威信县人民法院（2018）云0629刑初62号刑事附带民事判决书、昭通市中级人民法院（2018）云06刑终279号刑事附带民事裁定书，证实因该起犯罪事实，张某犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑三年，赔偿附带民事诉讼原告人李某1医疗费等各项损失人民币3434.15元，赔偿附带民事诉讼原告人谢某医疗费等各项损失人民币101204.62元。上列两起犯罪事实的证据，经一审庭审举证、质证、认证，合法有效，予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）季克胜纠集多人与吴某2纠集的上诉人（原审被告人）胡鼎、张俊、原审被告人曹星等人持械聚众斗殴，在斗殴过程中致胡鼎重伤、肖某轻微伤，季克胜的行为已构成故意伤害罪，胡鼎、张俊、曹星的行为已构成聚众斗殴罪。上诉人（原审被告人）季克胜与张某等人随意殴打他人，任意损毁他人财物，致一人轻伤、一人轻微伤，造成财产损失700元，情节恶劣，季克胜的行为还构成寻衅滋事罪。对季克胜应依法数罪并罚。季克胜在聚众斗殴和寻衅滋事中均起组织指挥作用，系主犯，应对组织指挥的全部犯罪事实负责。季克胜主动投案，并对聚众斗殴的主要犯罪事实作了供述，成立自首。季克胜对受害人进行了赔偿，取得谅解，归案后如实供述寻衅滋事的犯罪事实，可从轻处罚。季克胜有犯罪前科，应酌定予以从重处罚。胡鼎、张俊、曹星受吴某2组织指挥积极参与持械聚众斗殴，系从犯，并如实供述主要犯罪事实，自愿认罪，可从轻处罚。原审被告人曹星曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。季克胜、胡鼎、张俊的上诉理由及季克胜的辩护人的辩护意见，经查，季克胜电话里与吴某2相互邀约斗殴，季克胜纠集肖某、季克刚、李某2、李某3文、吴某1等人与吴某2纠集的曹某2、胡鼎、张俊、曹星、陶某2等人持械聚众斗殴中，致胡鼎重伤的事实，有在案被告人的供述、季克胜一方参与斗殴人员的陈述、鉴定意见、通话清单、现场监控录像等相互印证。季克胜带人到李某1家门市随意殴打他人、损毁他人财物，致一人轻伤、一人轻微伤及造成财物损失的事实，有季克胜及参与人的供述、受害人陈述、证人证言、鉴定意见等相互印证。原判对季克胜聚众斗殴的自首以及赔偿了被害人，对胡鼎、张俊是从犯、认罪、悔罪的情节，均作了认定，并在量刑上已作体现。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  周志培审判员  张钦鹏审判员  何家如二〇一九年五月十三日书记员  王光金