甘肃省高台县人民法院 行 政 判 决 书 （2018）甘0724行初39号 原告:施钰，男.委托诉讼代理人:郑晋伟，甘肃金都律师事务所律师。 被告:张掖市城市管理行政执法局。 法定代表人:邢学伟，该局局长。 地址:张掖市甘州区西环路16号。委托诉讼代理人:费志荣，该局法制科科长。 委托诉讼代理人:唐寅虎，该局法制科科员。被告:甘州区人民政府。法定代表人:王韶华，该区政府区长。 委托诉讼代理人:安文武，该区政府法制局局长。 委托诉讼代理人:吴铁钢，甘肃方联律师事务所律师。 第三人:张掖市丽都物业管理有限责任公司。 法定代表人:王坚，该公司经理。 地址:张掖市甘州区南环路馨宇丽都A区。 委托诉讼代理人:张希龙，系张掖市丽都物业管理有限责任公司职工。 原告施钰因被告张掖市城市管理行政执法局、被告甘州区人民政府、第三人张掖市丽都物业管理有限责任公司行政强制一案，本院于2018年7月11日受理后，依法向被告送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书等法律文书，并组成合议庭公开开庭进行了审理。原告施钰及其委托诉讼代理人郑晋伟，被告张掖市城市管理行政执法局委托诉讼代理人费志荣、唐寅虎，被告甘州区人民政府委托诉讼代理人安文武、吴铁钢，第三人张掖市丽都物业管理有限责任公司委托诉讼代理人张希龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2017年6月30日和2017年8月15日，被告张掖市城市管理行政执法局以原告未取得《建设工程规划许可证》在甘州区馨宇丽都A区1号楼1单元101室阳面小花园搭建钢架玻璃构筑物，先后向原告作出张城管限拆[2017]东09《限期拆除决定书》和张城管拆催字[2017]东09号《行政决定履行催告书》。2018年3月29日，被告张掖市城市管理行政执法局作出张城管拆决字（2018）01号《强制拆除决定书》，原告不服向被告甘州区人民政府申请复议，经复议作出甘区政复决字（2018）9号行政复议决定，维持张掖市城市管理行政执法局张城管拆决字（2018）01号《强制拆除决定书》。 施钰诉称，原告居住的馨宇丽都小区是河北建设集团以出让方式取得土地使用权，经城市规划部门、建设部门批准开发建设。原告居住该小区1号楼1单元101室，已取得该房屋所有权和土地使用权，并使用一楼独立小花园，原告对该小花园有独立物权。2016年4月17日，原告经二楼业主同意，并经第三人批准后投入6万余元封闭自家小院。2016年6月，二楼业主无故反悔并对原告封闭花园进行投诉，经张掖市城市管理行政执法局等部门和二楼业主共同参与下，再次达成调解意见，但二楼业主事后又再次反悔并向多部门投诉。张掖市城市管理行政执法局无奈违法作出限期拆除决定书和强制拆除决定书。原告认为该具体行政行为违法，应当撤销，理由如下:一是原告与二楼业主的纠纷系民事纠纷，非行政法调整范围。原告对封闭的小院有合法物权，封闭小院的行为只是对自已居住环境的改善，是装修行为，不能认定为房屋建筑行为，而且原告封闭小院的行为是经二楼业主同意及第三人批准同意，因此原告的行为不需行政许可。二是被告张掖市城市管理行政执法局作出的强制拆除决定书，程序违法。首先，依据《中华人民共和国城乡规划法》第64条之规定:“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡規划主管部门责令停止建设;”的规定，违章建筑应当由规划部门认定，第一被告未经法定授权、未经法定程序，且原告封闭小院的行为至今未被认定为违章建筑，原告也从未收到过认定违章建筑决定书，故原告封闭小院的行为不符合强制拆除的条件。其次，依据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”强制拆除为行政强制行为，非行政处罚行为，依据《中华人民共和国行政强制法》行政强制行为必须由法律授权的机关实施，不得委托。最后，第一被告作出的二决定，未按照《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定予以公告，也未按照强制拆除的相关工序流程进行风险评估，另原告认为，强制拆除的处罚力度大于较大数额罚款的处罚力度，按照行政处罚法的规定应进行听证程序。三、原告封闭小院的行为不是违章或违法建筑。首先，原告封闭的小院是开发商经规划部门规划的合法建筑范围，该规划已经明确了范围和建筑种类，原告无须另行申请行政许可。其次，依据《建筑工程施工许可管理办法》第二条“在中华人民共和国境内从事各类房屋建筑及其附属设施的建造、装修装饰和与其配套的线路、管道、设备的安装，以及城镇市政基础设施工程的施工，建设单位在开工前应当依照本办法的规定，向工程所在地的县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门申请领取施工许可证。工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程，可以不申请办理施工许可证。”的规定，原告的行为也不需要办理施工许可证。最后，原告只是依托小院外墙，搭设玻璃顶，这种行为在带有一楼小院的住宅楼上非常常见，且该行为根本不是建筑行为，对房屋没有发生任何改变，只是在原告小区内，采取玻璃封闭小院的住户就有百余家，第一被告的行政行为，不符合行政合理性要求，也没有达到规划法要求的不可整改、强制拆除的条件。四、原告所居住的甘州区馨宇丽都A区存在此类设施达129处，现在第一被告对其他此类设施视而不见，只对原告的设施要求强拆，带有明显的针对性和倾向性，是执法不公正的具体表现，所以本着公平公正的原则，原告认为应当依法撇销张掖市城市管理行政执法局强制拆除决定书。第二被告，对原告提出的封闭的小院，至今未被认定为违法建筑物的事实没有查明，仅凭第一被告想当然的认为原告的行为是违章建筑，就维持第一被告的强制拆除决定书，显然忽视了第一被告作出强制拆除决定书就没有法律依据的事实。五、被告将原告封闭小花园的行为认定为临时用地错误，在被告下达的《权利义务告知书》、《限期拆除决定书》、《强制拆除决定书》等相关法律文书中，适用了《中华人民共和国城乡规划法》第44条、66条之规定，该条文是对临时建设管理和处理的规定，其适用法律错误。《中华人民共和国城乡规划法》对未取得规划许可的临时建设和一般建设的处罚做了不同的规定，而且对临时建设的处罚比对一般建设的处罚严厉，被告选择相对比较严厉的限期拆除甚至强制拆除的方法来处理，显然超出了行政执法的比例原则。 综上所述，原告的行为完全是民事法律关系调整的范畴，原告封闭的小院至今未被认定为违章或违法建筑，被告认定原告封闭小院系临时建设用地错误，适用法律错误，且第一被告未经法定公告程序违法作出强制拆除决定程序违法，第一被告作出的《限期拆除决定书》、《强制拆除决定书》和第二被告作出的《行政复议决定》应予撤销。 为证明其主张，原告向本院提交如下证据： 1、张掖市城市管理行政执法局《强制拆除决定书》、甘州区人民政府甘区政复决字（2018）9号《行政复议决定书》各一份，证明原告不服第一被告作出的《强制拆除决定书》申请复议以及第二被告作出《行政复议决定》后原告在法定时限内起诉的事实； 2、信访事项答复意见一份，证明原告封闭小院的行为经相关机关和组织进行调解，属于民事行为。 3、申请书、保证书及第三人关于违章搭建情况的汇报各一份，证明原告封闭小院经申请并经二楼住户和物业管理公司同意的事实； 被告张掖市城市管理行政执法局辩称:一、原告要求撤销我局作出的张城管拆决(2018)01号《行政强制拆除决定书》以及张城管限拆[2017]东009号《限期拆除决定书》、张城管拆催字[2017]东009号《行政决定履行催告书》没有法律依据。《行政诉讼法》第70条明确规定，撤销或部分撤销一个行政行为，必须符合六个方面的情形:1、作出行政处罚的主要证据不足;2、适用法律法规错误;3、违反法定程序;4、超越职权;5、滥用职权;6、明显不当。纵观被告作出该行政强制决定的法律文书来看，无论是作出行政强制的主体，还是在相对人的认定上;无论是在证据的收集、实事的认定和使用上，还是在法律法规的适用上;无论是在法律规定给相对人救济途径的告知上还是强制决定书的送达上，均符合法律法规的规定。在执法主体上，被告张掖市城市管理行政执法局是法律法规授权的执法主体，有甘肃省人民政府下达的《关于同意张掖市人民政府开展相对集中行政处罚权工作的批复》和《甘肃省行政执法主体资格证》为依据。在实事的认定上，有执法人员的现场检查笔录、原告的询问笔录以及相邻住户、馨宇丽都物业公司经理的询问笔录和甘州区人民政府同意强制拆除的意见为依据,并适用《中华人民共和国城乡规划法》第68条作为下达《强制拆除决定书》为依据,同时告知了原告他救济的方式，原告也按照告知方式行使了行政复议和行政诉讼的权利。二、被告向原告下达的《强制拆除决定书》以及张城管限拆[2017])东009号《限期拆除决定书》、张城管拆催字[2017]东009号《行政决定履行催告书》均符合法律规定，程序合法。2016年4月，原告在自有产权的房屋张掖市甘州区馨宇丽都A区1单元101室南侧小花园内搭建钢架玻璃结构阳光房。2017年6月15日，被告执法人员现场勘察时，原告搭建的构筑物已经建成，被告遂对举报人、小区物业公司经理和原告进行调查询问。原告搭建的构筑物未经规划管理部门审批，属于违法建筑，被告依据《中华人民共和国城乡规划法》第66条的规定，向原告下达了《权利义务告知书》，告知原告自行拆除搭建的构筑物，并告知其享有陈述和申辩的权利。2017年6月30日，被告向原告做出限期拆除决定书，限原告在七日内自行拆除构筑物，期限届满后被告于2017年8月11日向原告做出《行政决定履行催告书》，告知原告逾期仍未履行自行拆除义务，将做出强制执行决定，并告知了其享有的陈述和申辩的权利。2018年3月29日，被告作出《强制拆除决定》，原告不服向甘州区人民政府申请复议，甘州区人民政府经审查作出维持被告作出的《强制拆除决定书》的复议决定。被告作出的每一项行政处理决定均符合法律规定，且程序合法，充分保障了原告的各项权利。三、原告认为其对封闭的小院拥有合法物权，其封闭小院的行为不需行政许可的理解是片面的、不正确的。经查原告对其购买的房屋拥有所有权，其房屋南侧小花园不属于其房屋所有权的范围，该小院虽是开发商为了顺利出售其房屋而将该小花园赠送给一楼住户使用，但小花园的土地性质为国有土地，原告对该小花园只有使用权。原告所在的小区是经规划部门验收合格的住宅小区，原告将赠送的小院封闭，改变了小区规划中花园的使用性质，原告在规划区内搭建构筑物，其行为应遵守《中华人民共和国城乡规划法》的规定。被告作为授权的执法主体，依据《中华人民共和国城乡规划法》对原告未取得规划许可证擅自搭建构筑物的行为作出行政强制措施符合法律规定。四、原告以该小区封闭小院的情况不只原告一家，被告仅对原告作出强制拆除决定，被告执法具有倾向性和针对性，属执法不公的意见，没有实事依据。原告居住的小区乱搭乱建情况确实存在，尤其是一楼住户利用其使用的小花园改建阳光房，增加其居住使用面积，同时给二楼的住户增加了安全隐患，被告作为主管执法部门，对举报的违法行为，被告均依法查处，原告以违法建设行为普遍存在，不能成为认定原告处罚错误的理由。 综上所述，被告认为对原告作出《强制拆除决定书》及其一系列相关决定和法律文书，认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应依法驳回原告的诉讼请求。 为证明其主张，被告张掖市城市管理行政执法局在举证期限内向本院提交如下证据，拟证明如下事实： 1、甘肃省人民政府关于张掖市开展相对集中行政处罚权工作的批复、甘肃省行政执法主体资格证，证明被告张掖市城市管理行政执法局行使城市规划管理方面法律法规规定的行政处罚权。 2、现场勘查笔录及现场照片、询问调查笔录、陈述申辩笔录，证明原告封闭小院搭建构筑物的事实。 3、权利义务告知书、限期拆除决定书、行政决定履行催告书、强制拆除决定书、张掖市城市管理行政执法局关于强制拆除施钰违法建设的请示，证明被告对原告违法搭建构筑物作出相关法律文书以及向甘州区人民政府请示的事实。 4、《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国行政强制法》，证明被告作出行政决定及相关法律文书所依据适用的法律。 被告甘州区人民政府辩称，被告受理原告复议申请后，认真审阅原告申请复议的事实和理由，并书面要求张披市城市管理行政执法局提出答复通知和提供作出行政强制所依据的证据。经审核张掖市城市管理行政执法局作出具体行政行为的证据材料、处罚依据及处罚程序，认为被告张掖市城市管理行政执法局作出的张城管拆决字[2018]01号《强制拆除决定书》，事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，处理适当。被告甘州区人民政府作出《行政复议决定书》认定事实清楚，证据充分，程序合法。请求驳回原告的诉讼请求。 为证明其主张，被告甘州区人民政府在举证期限内向本院提交如下证据，拟证明如下事实： 1、行政复议申请书、补正行政复议申请通知书、强制拆除决定书、行政复议授权委托书、行政复议受理通知书、行政复议文书送达回证，证明原告不服张掖市城市管理行政执法局强制拆除决定向被告申请复议以及被告受理该行政复议的事实。 2、提出答复通知书、行政复议答复书、行政复议决定书，送达回证，证明甘州区人民政府受理原告复议申请后，通知被告张掖市城市管理行政执法局进行答复以及审核后依法作出行政复议决定的事实。 3、被告张掖市城市管理行政执法局行政执法主体资格证、张掖市城市管理行政执法局立案审批表、现场勘查笔录、照片、违法案件处理审批表、权利义务告知书、询问调查笔录、陈述申辩笔录，证明张掖市城市管理行政执法局受理查处违法案件作出强制拆除决定所依据的相关证据。 4、限期拆除决定书、行政决定履行催告书、强制拆除决定书，证明张掖市城市管理行政执法局对原告违法行为作出行政处罚和行政强制决定的事实。 第三人张掖市丽都物业管理有限责任公司述称，2016年4月,原告在房屋装修时以室内温度较低等理由申请对小院一并封闭装修，物业公司告知原告对小院封闭必须征求相邻物权人同意。随后原告与二楼业主母亲一同来公司提交了原告封闭小院申请，现原告已完成小院封闭，物业管理公司无权强制拆除。 对原被告提交的证据，本院组织当事人进行了质证。对原告提交的证据1、证据3，被告及第三人无异议，本院予以认定；对证据2、被告对其证明目的及关联性提出异议，对该证据本院予以认定。对被告张掖市城市管理行政执法局提交的证据1、证据2，原告及第三人无异议，本院予以认定，对证据3原告对其真实性无异议，但对其合法性、关联性有异议，对该证据本院不予认定。对被告甘州区人民政府提交的证据1、证据2、证据3，原告及第三人无异议，本院予以认定，对证据4原告对其真实性无异议，但对其合法性、关联性有异议，对该证据本院不予认定。 根据原被告及第三人的陈述和本院认定的证据，查明如下事实：原告系张掖市甘州区馨宇丽都A区1单元101室住户，其房屋南侧小花园系开发商赠送一楼住户使用。2016年4月，原告经征求二楼住户及物业管理公司意见后将南侧小花园搭建为钢架玻璃结构阳光房。后二楼住户与原告因原告封闭小花园发生纠纷，并提出信访。2017年6月，被告接到信访举报后，对原告搭建构筑物的违法事实进行调查，认为原告未取得《建设工程规划许可证》，对馨宇丽都A区1号楼1单元101室小花园进行搭建构筑物的行为，违反《中华人民共和国城乡规划法》的规定，告知原告自行拆除搭建的构筑物。2017年6月30日，被告张掖市城市管理行政执法局向原告送达限期拆除决定书，限原告在七日内自行拆除搭建的构筑物，并告知申请行政复议或提起行政诉讼的期限，原告在期限内未申请行政复议，也未提起行政诉讼。2017年8月11日，被告向原告送达行政决定履行催告书，催告原告在七日内拆除搭建的构筑物，并告知逾期将依法作出强制执行决定。2018年3月29日，被告依据《中华人民共和国城乡规划法》第68条之规定向原告送达张城管拆决字（2018）01号强制拆除决定书，决定对原告搭建的构筑物强制拆除。原告不服于2018年5月2日向甘州区人民政府申请行政复议。2018年6月26日，甘州区人民政府作出甘区政复决字（2018）9号行政复议决定书，维持张掖市城市管理行政执法局作出的张城管拆决字（2018）01号《强制拆除决定书》。 另查明，被告张掖市城市管理行政执法局在作出限期拆除决定书之前没有送达《行政处罚听证告知书》。在限期原告自行拆除期间未依法予以公告。 本院认为，原告作为甘州区馨宇丽都A区1号楼1单元101室的住户，对开发商赠送的该住宅南侧小花园有使用权。原告住宅所在区域的建设已经建设工程规划许可并建设完毕，原告在未取得《建设工程规划许可证》的情况下，将小花园搭建为钢架玻璃结构阳光房，其行为改变了小花园的用途及小区建设工程规划，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，被告应依据第六十四条的规定予以处罚。根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案中被告张掖市城市管理行政执法局对原告违法事实认定适用法律错误，且在作出强制执行决定前未按照法律规定予以公告，限期当事人自行拆除，程序违法，其作出的张城管拆决字（2018）01号强制拆除决定应予以撤销。被告甘州区人民政府作出的维持张城管拆决字（2018）01号强制拆除决定的行政复议决定也应予以撤销。综上，案经合议庭评议，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第二、三项,第七十九条之规定，判决如下： 一、撤销被告张掖市城市管理行政执法局作出的张城管拆决字（2018）01号强制拆除决定。 二、撤销被告甘州区人民政府作出的甘区政复决字（2018）9号行政复议决定。 案件受理费50元，由被告张掖市城市管理行政执法局承担。被告承担的受理费直接给付原告，原告预交的受理费50元，本院不再退还。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省张掖市中级人民法院。 逾期，本判决即发生法律效力。 审 判 长  桑建明 人民陪审员  王乐元 人民陪审员  高仰学 二〇一九年五月二十日 书 记 员  葛 燕 本案适用法律规定 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为： …… (二)适用法律、法规错误的； （三）违反法定程序的； …… 第七十九条复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。