山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终893号上诉人（原审被告）：济宁金正房地产开发有限公司，住所地：济宁市车站东路西。法定代表人：张恒义，总经理。诉讼代表人：济宁金正房地产开发有限公司管理人。负责人：陈士乾，山东文思达律师事务所主任。委托诉讼代理人：李娟,山东文思达律师事务所律师。委托诉讼代理人：高庆军，山东文思达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张芦元，男，1981年2月24日出生，汉族，住山东省济南市历城区。委托诉讼代理人：扈磊，山东晟哲律师事务所律师。上诉人济宁金正房地产开发有限公司(以下简称金正公司)因与被上诉人张芦元一般取回权纠纷一案，不服济宁市任城区人民法院（2018）鲁0811民初6626号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金正公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、原审法院程序违法。本案开庭传票适用的是简易程序，开庭时变更为了普通程序，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十三条的规定：“人民法院在审理过程中，发现案件不宜适用简易程序的，裁定转为普通程序。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百五十八条第二款的规定：“人民法院发现案情复杂，需要转为普通程序审理的，应当在审理期限届满前做出裁定并将合议庭组成人员及相关事项书面通知双方当事人。”原审法院并未按照上述规定做出裁定，也未将合议庭组成人员和相关事项书面通知双方当事人，故，原审程序违法。二、一审判决认定事实严重错误。1、本案属于重复诉讼。首先，被上诉人要求上诉人向其交付涉案房产已于2016年5月26日向济宁仲裁委员会提起仲裁并作出裁决，现又基于同一诉讼标的、同一事实和理由向同一被告再次主张相同的权利。仲裁裁决的结论为:待达到交付条件时向被上诉人交付房屋并协助办理产权登记，一审判决在具备交付条件后协助被上诉人取回房屋，可见，被上诉人的仲裁请求和诉讼请求、裁决以及判决结果只是用词上稍有变化,本质上并无不同，很明显已经构成重复诉讼，符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百四十七条的规定：当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。根据该规定，应当依法裁定驳回被上诉人的起诉，而一审法院却认定本案并非重复诉讼是严重错误的认定。其次，仲裁裁决待达到交付条件时，向被上诉人交付房屋并协助办理产权过户。由于该整体工程未竣工验收，达不到交付条件，被上诉人应依法向法院申请强制执行，即便在执行程序中，企业宣告破产（重整），执行案件终止，而原审法院的判决是帮助了被上诉人不经过申请执行即将破产财产交付给被上诉人，在法律面前玩耍了戏法一样，将1.5亿元的资产判决给了被上诉人。2、本案基础法律关系是民间借贷而非商品房买卖，一审法院如果受理该案也应从基础法律关系开始审查，对有证据证明的生效裁决认定的错误事实应予纠正。首先，济宁仲裁委员会的仲裁裁决的基础即债权债务的数额认定错误，根据莱商银行股份有限公司济宁分行出具的询证函，2013年11月25日至2014年11月13日，上诉人向被上诉人支付利息9189486.11元，借款2500万元，偿还借款本金3550024.41元，尚欠借款本金21449975.59元。2015年3月4日，上诉人与被上诉人签订所谓的商品房买卖合同时，上诉人与被上诉人之间的债权债务连本加息应为不足5000万元，况且在2015年4月13日还向被上诉人偿还借款7169100元，从而证实上诉人与被上诉人之间的债权债务关系仅为4200万元，远远不足于抵偿涉案房产的价值1.5亿元，足以证明双方签订的商品房买卖合同实为借款合同的担保，以房抵债合同条款为借款担保合同的流质条款，应当认定为无效。况且双方签订的商品房买卖合同房产的单价为每平方米3100元，而上诉人开发建设的房产成本价为每平方米5100元，门面房每平方米为15000元，双方签订的合同显然违背了公平原则，也应依法认定为无效。其次，仲裁委在明知涉案房产存在一房多卖且没有查清付款先后顺序的情况下，仍然裁决上诉人具备条件后向被上诉人交付涉案房产，完全没有事实和法律依据。仲裁委断章取义，置上诉人继续还款和一房多卖的事实于不顾，枉法裁判。一审法院在明知仲裁裁决存在错误的情况下依然作为判决依据，系一错再错。3、被上诉人对涉案房产不享有物权，无权行使取回权。根据《中华人民共和国物权法》第九条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。被上诉人至今为止并没有取得涉案房产的产权登记，其于2016年12月向管理人申报债权时也没有对涉案房产提起任何物上请求权，只是申报的普通债权，可见被上诉人与上诉人之间系基于民间借贷及债权转让而形成的债权关系，但取回权的基础权利是所有权或者其他物权，也就是说取回权发生的依据只能是物权关系，而不能是债权关系，被上诉人目前对涉案房产不享有物权，其无权提出取回权的请求。4、涉案房产属于破产财产。根据《城市房屋权属登记管理办法》第六条规定，房屋权属登记应当遵循房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权权利主体一致的原则。第十六条第一款规定，合法持有用地证明文件或土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、房屋竣工验收的资料以及其他有关的证明文件的人是新建房屋的初始产权人，那么就可以认定，在建设工程占用范围内土地的使用权享有者是在建工程的所有权人。上诉人合法持有上述各项证件，因此，本案涉案在建工程的产权归上诉人所有。另外，根据《中华人民共和国企业破产法》第三十条规定：破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》（以下简称《破产法解释二》）第二条关于不应认定为债务人财产的规定，明确本案涉案房产在破产申请受理时即为上诉人所有，也不包含在债务人财产的除外范围内，故涉案房产应认定为破产财产，一审判决认定不属于破产财产是严重错误的。三、一审判决适用法律错误。首先，在《中华人民共和国物权法》实施后，对于不动产物权变动的认定，应遵循物权法确立的物权法定规则，而对于已经支付了全部购房款、但未办理所有权转移登记的房屋，《中华人民共和国企业破产法》等法律并未有特别规定，因此，对其权属的认定应当以登记生效为原则。《中华人民共和国企业破产法(试行)》因其颁布实施于《中华人民共和国物权法》实施之前，曾对担保物作出过与物权法确立的物权变动规则不一致的规定，如“已作为担保物的财产不属于破产财产”，《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》（以下简称《破产案件若干问题规定》）第七十一条据此将抵押物、留置物、出质物排除在破产财产之外。而《中华人民共和国企业破产法(试行)》已经于《中华人民共和国物权法》实施之前失效，对此，《中华人民共和国企业破产法》则确立了债务人财产范围界定的原则，即“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。”《破产法解释(二)》第三条第一款据此规定：“债务人已依法设定担保物权的特定财产，人民法院应当认定为债务人财产。”显然这均改变了《中华人民共和国企业破产法(试行)》将设定了担保的财产排除在破产财产之外的做法，这符合物权法关于物权变动的规定以及破产法对于债务人财产范围的界定。与之类似，房屋买受人在房屋所有权转移登记完成之前，对出卖人享有的仅为合同债权，故此种情形下的房屋仍应属于债务人财产。《破产法解释(二)》第二条的规定符合物权法对不动产物权变动的规定，系根据《中华人民共和国企业破产法》第三十条的规定对债务人财产的准确解释，删除了《破产案件若干问题规定》第七十一条的相应规定，因此，《破产案件若干问题规定》第七十一条与《破产法解释(二)》第二条规定不一致之处应不再适用。根据新法优于旧法的原则，本案应适用《破产法解释(二)》第二条的规定。其次，从法律适用的程序看，虽然《破产案件若干问题规定》并未被明文废止，但其与法律以及新司法解释规定不一致的内容，不应再被适用。最高人民法院在（2016）最高法民申3384号民事裁定书中明确指出：《破产案件若干问题规定》系为正确适用《中华人民共和国企业破产法（试行）》所制定的司法解释。2006年8月27日发布的《中华人民共和国企业破产法》第一百三十六条明确规定：“本法自2007年6月1日起施行，《中华人民共和国企业破产法(试行)》同时废止。”在《中华人民共和国企业破产法(试行)》已经废止的情况下，针对该部法律所制定的《破产案件若干问题规定》原则上应不再适用。尤其是破产法施行后发布的《破产法解释（二）》第二条对不应认定为破产财产的情形，作出了不同于《破产案件若干问题规定》第七十一条的规定。即使在《破产案件若干问题规定》尚未明确废止的情况下，根据《破产法解释(二)》第四十八条“本规定施行前本院发布的有关企业破产的司法解释，与本规定相抵触的，自本规定施行之日起不再适用”的规定，《破产案件若干问题规定》第七十一条与《破产法解释(二)》第二条规定不一致的内容，应不再适用，故在房产所有权仍登记在出卖人名下而未进行转移登记的情况下，该房产仍应当属于出卖人的债务人财产。一审法院在判决中坚持适用《破产案件若干问题规定》第七十一条而不适用《破产法解释(二)》第二条的规定显然是错误的。综上所述，一审判决程序违法，认定事实错误，适用法律错误，依法应予撤销，请求二审法院查清案件事实后依法改判，支持上诉人的上诉请求。张芦元答辩称，一、一审程序合法。依据《中华人民共和国民事诉讼法》司法解释第三百二十五条之规定，一审不存在严重违反法定程序的情况。二、一审认定事实正确。1、本案不属于重复诉讼。被上诉人与上诉人此前就涉案房产经济宁仲裁委员会济仲裁字（2015）第916号裁决书认定涉案的214套房屋为被上诉人所有，是属于商品房买卖合同纠纷。而上诉人于2016年8月12日进入重整程序，上诉人管理人要求被上诉人申报债权，并将本属于被上诉人的房屋认定为上诉人的资产，严重侵害被上诉人的合法权益，因此被上诉人依据《中华人民共和国企业破产法》第三十八条向法院提起诉讼，本案是一般取回权纠纷。两案的事实和理由均不相同，故不属于重复诉讼。2、本案基于的法律事实是商品房买卖合同纠纷。被上诉人提起本案诉讼是基于已经生效的济仲裁字（2015）第916号裁决书，该裁决书认定上诉人与被上诉人之间是商品房买卖合同纠纷，如上诉人认为该裁决书认定事实错误应依据《中华人民共和国仲裁法》第五十八条及第五十九条之规定申请撤销裁决。一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》司法解释第九十三条第一款第六项之规定认定事实并无不当。3、被上诉人对涉案房产享有物权并可以行使取回权。济仲裁字（2015）第916号裁决书裁决“金正公司应于商品房验收合格后将涉案214套房屋交付张芦元”并以附件的形式将涉案的214套房产予以注明。被上诉人已经足额支付购房款，商品房买卖合同真实有效，应继续履行。同时涉案房屋的商品房买卖合同办理了网签登记，具备对抗第三人的效力。被上诉人申报的债权仅为济仲裁字（2015）第916号裁决书裁决上诉人应向被上诉人支付的违约金，对于属于被上诉人的房产，并不需要申报债权，上诉人的管理人将本属于被上诉人的房产列为破产财产，被上诉人有权行使取回权。4、涉案房产不属于破产财产。2016年5月26日济仲裁字（2015）第916号裁决书裁决涉案房产属于被上诉人，上诉人于2016年8月12日进入重整程序，因此涉案房产不属于《中华人民共和国企业破产法》第三十条规定的债务人财产。依据《破产法解释(二)》第四项之规定，涉案房产不应认定为债务人财产。三、一审适用法律正确。本案适用《中华人民共和国企业破产法》，而不适用《中华人民共和国物权法》。本案争议焦点是涉案房产是否属于破产财产，应遵循特别法优于一般法的法律适用规则，适用破产法的法律规定及相关司法解释。生效的济仲裁字（2015）第916号裁决书以附件的形式明确了涉案的214套房屋，张芦元与金正公司签订的商品房买卖合同也明确了涉案的214套房屋，因此涉案房屋属于特定物。依据《破产案件若干问题规定》第七十一条之规定：“下列财产不属于破产财产：（五）特定物买卖中，尚未转移占有，但相对人已经完全支付对价的特定物。”而张芦元已经足额支付涉案的214套房屋购房款，因此涉案房屋不属于破产财产。最高法院并未废止该司法解释，理应予以适用。综上所述，一审法院认定事实正确，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。张芦元向一审法院提起诉讼请求：1、确认位于济宁市商务综合楼（金正广场）的214套涉案房产不属于破产财产；2、判令被告协助原告取回涉案房屋；3、案件受理费、送达费等诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年10月9日，原告张芦元就其与被告金正公司之间的商品房买卖合同向济宁仲裁委员会提交申请，请求：1、裁决被申请人将位于济宁巿济邹路2号金正广场商务综合楼第1层至第10层共计216套商务用房在金正广场商务综合楼验收合格后立即交付给申请人；2、裁决被申请人履行本仲裁请求第一项义务后立即为申请人办理位于济宁巿济邹路2号金正广场商务综合楼第1层至第10层共计216套商务用房的所有权证及国有土地使用证；3、裁决被申请人自2015年9月1日起至实际交房之日止以总房款55294100元为本金按日万分之三支付给申请人逾期交房违约金；4、裁决被申请人支付申请人逾期办理房地产证违约金276470.50元(55294100元*0.5%);5、仲裁费用由被申请人承担。2016年5月26日，济宁市仲裁委员会作出济仲裁字（2015）第916号裁决书，仲裁庭经审理查明：“2013年11月13日，山东升元集团有限公司委托莱商银行股份有限公司济宁分行向被申请人出借2500万元，莱商银行股份有限公司济宁分行与被申请人签订委托贷款借款合同，借款期限自2013年11月13日至2014年11月13日止。2013年11月25日申请人和被申请人签订借款（担保）合同书，申请人向被申请人出借1500万元，借款期限自2013年11月25日至2014年11月24日。2014年11月21日申请人和被申请人签订借款担保合同，申请人向被申请人出借300万元，借款期限自2014年11月21日至2015年2月28日。2014年9月1日，案外人张莉和被申请人签订金正广场认购协议，案外人张莉向被申请人支付700万元认购款。上述款项按约定实际支付被申请人后因建设项目占用一直未还。申请人、被申请人及案外人山东升元集团有限公司和案外人张莉于2015年3月4日共同签订以房抵债协议，2015年3月5日签订了上述协议的补充协议，将案外人山东升元集团有限公司和案外人张莉对被申请人的债权转让给申请人，确认截止到2015年2月28日被申请人欠上述款项本金5000万元和相应的利息、服务费共计55294100元。被申请人自愿将其建设的金正广场项目的1至10层的所有房产抵付给申请人后视为抵偿申请人及案外人山东升天集团有限公司和案外人张莉的全部债务。2015年3月4日申请人和被申请人签订商品房买卖合同216份，约定申请人向被申请人购买金正广场商务综合楼第1层至第10层商务用房共计216套，总价款55294100元，2015年8月31日前交付房屋，还约定了逾期交房和逾期办理权属证书的违约责任，其中逾期交房违约责任为逾期超过60日后，申请人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，被申请人按日向申请人支付巳交付房价款万分之三的违约金。其中，申请人撤回的合同编号为20150304230【金正广场（商务综合楼）O1单元1-2层O106号房】、20150304231【金正广场（商务综合楼）01单元1-2层0107号房】号商品房买卖合同的购房款金额分别为1121729.70元、1269437.26元。后因被申请人未按照约定的期限交付房屋，也未为申请人办理房屋权属证书，双方就相关事宜协商未果，遂形成纠纷，申请人依据商品房买卖合同中的仲裁条款向本会申请仲裁。庭审中，双方当事人对款项支付往来的数额均认可，只对其性质和利息的计算存在异议。另查明，被申请人向他人出售了部分本案涉及的房屋并且部分本案涉及的房屋在他案中被人民法院查封。以上事实，有申请人提交的相关证据及本案庭审笔录等材料为证。”仲裁庭认为：“申请人和被申请人提交的委托贷款借款合同、抵押合同、贷款担保合同书、股权质押合同、金正广场认购协议、以房抵债协议书、商品房买卖合同、双方资金往来的单据，双方对上述证据的真实性均无异议，且具备证据的合法性、关联性，仲裁庭予以采信。申请人在本案审理过程中,自愿撤回对合同编号20150304230、20150304231号商品房买卖合同的仲裁请求，保留今后对该两份合同项下相关权利的仲裁请求权。仲裁庭认为撤回部分仲裁请求系当事人的仲裁权利，符合《仲裁法》及仲裁规则的规定，不违反法律和社会公共利益，故对其撤回申请予以准许。2015年3月4日申请人和被申请人及案外人山东升元集团有限公司和案外人张莉共同签订的以房抵债协议，约定申请人承接了案外人山东升元集团有限公司和案外人张莉的对被申请人享有的借款合同和商品房认购合同的债权，属于债权转让，各方无异议，合法有效。申请人与被申请人签订的以房抵债协议是借款到期后，双方对债权债务的数额进行确定，被申请人没有归还的情况下，申请人和被申请人协商申请人购买被申请人商品房、并就商品房的价格、申请人以债权抵付购房款的数额等内容达成合意，在此基础上双方签订的金正广场1-10层216套商品房的买卖合同，其性质不是将借款时设定抵押的房屋直接抵偿债务，而是借款到期后将被申请人不能偿还的借款本息作为购房款重新建立的新的房屋买卖合同关系，系当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。被申请人辩称的商品房买卖合同系借款合同的担保、以房抵债合同条款为借款担保合同的流质条款，与事实不符，仲裁庭不予支持。2015年3月4日双方确认的债权债务数额是双方经过核算后认可的，被申请人未提供充分证据证明双方对该数额的确认过程存在违法或无效情形，仲裁庭对截至2015年3月4日申请人对被申请人享有的转化为购房款的债权数额为55294100元予以确认。被申请人辩称2015年4月13日向申请人归还借款7169100元，申请人庭审中称该款系申请人和被申请人签订金正广场第17层的商品房买卖合同后，被申请人向申请人返还的购房款及违约金。仲裁庭认为，因上述费用发生在双方确认以房抵债数额的日期即2015年3月4日之后，故该款项与本案审理的金正广场1-10层商品房买卖合同无关，不属于本案审理范围，被申请人对此可另行主张权利。对于房屋的价格，被申请人称价格过低并提交了相关的评估报告。仲裁庭认为，申请人和被申请人之间订立的商品房买卖合同已经明确约定房屋的价格，不存在约定不明的情形，不需再进行价格鉴定。被申请人作为专业的房地产开发企业，具备专业的知识和资源，对于开发成本、交易价格在房屋交易时应做出了充分的考虑，且被申请人在仲裁庭指定的期限内并未对合同价款条款提出撤销或变更的请求：同时，以房抵债协议中也有回购条款，如被申请人认为价格过低，完全可以行使回购权。故仲裁庭对216份商品房买卖合同的价格予以确认。虽然被申请人向他人出售了部分本案所涉房屋并且部分本案所涉房早在他案中被人民法院采取保全措施，但根据合同效力和物权变动区分原则，对于涉案房屋本案尚不存在履行不能的情形，故申请人请求依法按照合同的约定履行交付房屋和办理权属证书，应予支持。对于在他案中被人民法院采取保全措施的房屋，尚不具备办理房屋权属登记证书的条件，被申请人应待具备条件后协助申请人办理房屋权属证书。被申请人未按照约定在2015年8月31日前向申请人交付房屋，应按照合同约定向申请人支付逾期交房违约金，即以52902933.04元为基数自2015年9月1日起至实际交房之日止按照日万分之三计算。因商品房买卖合同中并未约定办理权属证书的时间，且被申请人尚未向申请人实际交付涉案房屋，按照相关规定，被申请人应在交付房屋后90日内协助申请人办理权属证书。故对申诉人要求被申请人支付逾期办证违约金276470.50元的仲裁请求，仲裁庭不予支持。”仲裁庭根据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国物权法》第十五条，《中华人民共和国仲裁法》第四十三条第一款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，裁决：一、被申请人金正公司应于商品房验收合格后十日内将金正广场（商务综合楼）第1层至第10层214套房屋（详见附件）交付申请人张芦元；二、被申请人金正公司应于本裁决生效之日起十日内以52902933.04元为基数按照日万分之三向申请人张芦元支付自2015年9月1日起至实际交房之日止的逾期交房违约金；三、被申请人金正公司应于上述第一项房屋交付之日后90日内协助申请人张芦元办理上述房屋的权属登记手续。对于在他案中被人民法院采取保全措施的房屋，被申请人金正公司应待具备条件后五日内协助申请人张芦元办理房屋权属登记手续；四、本案仲裁费用325589元、财产保全费5000元，合计330589元（申请人巳垫付），应由被申请人承担。被申请人金正公司在履行上述第二项金钱给付义务时须向申请人张芦元加付仲裁费、财产保全费合计330589元；五、如被申请人金正公司未按本裁决指定的期间履行上述非金钱给付义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定向申请人张芦元支付迟延履行金。如被申请人金正公司未按本裁决指定的期间履行上述金钱给付义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定向申请人张芦元加倍支付迟延履行期间的利息。六、驳回申请人张芦元的其他仲裁请求。上述裁决书生效后，申请人金正公司不服，向济宁市中级人民法院提起诉讼，申请撤销该裁决书。济宁市中级人民法院于2016年9月19日作出（2016）鲁08民特32号民事裁定：驳回申请人金正公司的申请。2016年8月12日，本院作出（2016）鲁0811破字第1号民事裁定，受理山东冠鲁置业有限公司、济宁得威德电缆桥架有限公司等债权人对金正公司的重整申请，并作出（2016）鲁0811破字第1号决定书，指定山东公明政和律师事务所担任金正公司管理人。2017年1月19日本院作出（2016）鲁0811破字第1-1号决定书变更管理人为山东文思达律师事务所。本院查明的其他事实与济宁仲裁委员会济仲裁字（2015）第916号裁决认定的事实相一致。一审法院认为，本案主要争议焦点有：一、本案是否属于重复诉讼；二、诉争房产是否属于破产财产。对第一个焦点问题一审法院认为，原告张芦元作为申请人在仲裁程序中所依据的基础事实虽与本案一致，但其提出的仲裁请求与在本案中提出的诉讼请求不一致，仲裁程序认定当事人之间原借款合同关系已基于双方重新达成的商品房买卖合同、以房抵债协议及补充协议而消灭，仲裁裁决基于当事人之间的商品房买卖合同关系裁决了双方权利义务，不涉及涉案房产的权属性质是否属于破产财产，从诉的性质上看，仲裁程序系给付之诉，本案属确认之诉，故原告提起本案诉讼不属重复诉讼。对第二个焦点问题，本院认为，原、被告之间存在借贷及受让借贷债权产生的权利义务关系，后为履行借款产生的债权债务关系，双方在达成合意的基础上签订了商品房买卖合同并办理了预告登记，将借款本息转化为购房款，双方建立房屋买卖合同并非为借款合同的履行提供担保。上述合同的效力已为生效的仲裁裁决所确认。原告以借款债权抵付购房款，应视为原告作涉案房屋的买受人已支付全部对价。《破产案件若干问题规定》第七十一条与《破产法解释(二)》第二条均是对不属于破产财产的规定，两者不相矛盾且均为现行有效的司法解释，应当作为判决的依据。《破产案件若干问题规定》第七十一条规定，下列财产不属于破产财产：（五）特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物；(六)尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产。第六项的规定系对房屋买卖特殊情况下的规定，而非仅针对商品房买卖的规定，第五项“尚未转移占有”不仅包括可以转移占有但尚未转移占有的情形，也应当包括客观上不符合交付条件，尚无法转移占有的情形。本案中，双方签订的214套房屋《商品房买卖合同》对楼层、房号、面积等均作了明确约定，与其他房屋相区别，属法律意义上的特定物。因涉案房产尚不具备交付条件，未向原告交付，本案不符合上述第六项规定的情形，应适用第五项的规定，故涉案房产不属于破产财产。综上，一审法院认为，原告主张涉案房产不属于被告的破产财产并行使取回权，符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国企业破产法》第三十八条、第七十六条，《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第五项之规定，判决：一、确认位于济宁市的金正广场商务综合楼第1层至第10层共计214套房屋[以济宁仲裁委员会济仲裁字（2015）第916号裁决书附件为准]不属于破产财产；二、被告金正公司（重整中）在上述房屋具备交付条件后三十日内，协助原告张芦元取回该房屋。案件受理费318270元，由被告金正公司（重整中）负担。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条的规定，人民法院审理第一审民事案件，由审判员、陪审员共同组成合议庭。本案中，一审法院依据该规定由审判员及人民陪审员依法组成合议庭对本案进行审理，并在开庭时向各方当事人宣读了合议庭组成人员，双方当事人均明确表示收到合议庭组成人员名单，且不申请回避，一审法院审判程序合法，不存在《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（四）规定的严重违反法定程序应予发回重审的情形，上诉人金正公司上诉称一审法院程序违法，无事实及法律依据，其该项上诉理由本院予以驳回。本案是否重复诉讼及涉案房产是否属于破产财产是本案的焦点问题。关于焦点一，本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条对是否重复诉讼作了界定，依据该规定，本案的当事人虽与济宁仲裁委员会济仲裁字（2015）第916号裁决书当事人相同，依据的基本事实相同，但诉讼请求不同，一个为确认之诉，一个为给付之诉，对此一审法院已作了详细阐述，因仲裁裁决后发生金正公司进入破产程序这一事实，张芦元要求确认涉案房产不属于破产财产，并要求取回的请求，不构成重复诉讼，一审法院受理本案并无当。上诉人金正公司认为本案属于重复诉讼没有法律依据，此上诉理由本院亦予以驳回。关于焦点二，本院认为，涉案房产不属于破产财产。理由：一、张芦元诉金正公司商品房买卖合同纠纷一案，济宁仲裁委员会已于2016年5月26日作出济仲裁字（2015）第916号裁决书，裁决金正公司于商品房验收合格后十日内将涉案位于金正广场（商务综合楼）第1层至第10层214套房屋交付张芦元，并裁决金正公司限期协助张芦元办理上述房屋的权属登记手续。上述裁决书为生效法律文书，未经依法撤销前具有法律效力，本院作为本案认定事实的依据。根据该裁决书，涉案财产为张芦元的个人财产，而非金正公司的财产，张芦元有权依据《中华人民共和国破产法》第三十八条的规定行使财产取回权。二、《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条规定,下列财产不属于破产财产：（五）特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物。本案中，金正公司、张芦元、双方已就涉案214套房产签订了《商品房买卖合同》，且经济仲裁字（2015）第916号裁决书确认，能与其他房屋相区别，可以确定为上述条款中的特定物，因涉案房产尚不具备交付条件，未向张芦元交付，一审法院适用上述条款认定涉案财产不属于破产财产并无不当。三、《中华人民共和国企业破产法》实施后，《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》未被最高人民法院废止，且《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二条规定的情形并未否定《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第（五）项的适用，金正公司关于一审判决适用法律错误的上诉理由不成立。综上，涉案房产不属于破产财产，根据《中华人民共和国破产法》第三十八条的规定，张芦元享有取回权。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；金正公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费318270元，由济宁金正房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李传宝审判员  崔 英审判员  董 浩二〇一九年五月六日书记员  仙金菊