山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁13民终1570号上诉人（原审被告）：临沂中兴房地产开发有限公司，住所地：山东省临沂市河东区金桥街433号。法定代表人：许庆功，总经理。委托诉讼代理人：彭昆明，山东铭信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东天玉建材科技股份有限公司，住所地：山东省济南市章丘市圣井高科园。法定代表人：许博，总经理。委托诉讼代理人：胡元亭，山东元亭律师事务所律师。上诉人临沂中兴房地产开发有限公司因与被上诉人山东天玉建材科技股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省莒南县人民法院（2018）鲁1327民初5137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。临沂中兴房地产开发有限公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、涉案工程款并非到期债权，未到支付节点，一审法院认定上诉人应于2016年9月28日前将涉案工程款全部支付给被上诉人，属认定事实错误。1、一审法院认定涉案工程的竣工时间为2015年9月14日，属认定事实错误。2015年9月14日系《关于临沂临港中兴科技孵化中心大楼轻质墙板工程结算造价的审核报告》的出具时间，并非上诉人转移占有涉案工程的时间，更不是涉案工程的竣工时间。2、一审法院以其确认的竣工日期来认定上诉人应付工程款的时间明显不当。（1）上诉人与被上诉人就付款时间是有约定的，而且约定的非常明确。双方约定的工程款结算节点并非是竣工日期，而是涉案工程全部完工并验收合格七日内付至结算总价的95%，余5%作为质保金，在满一年后无质量问题，14天内全额返还被上诉人。因此，双方是以涉案工程验收合格为工程款付款节点的，并非是竣工日期。（2）在上诉人与被上诉人已经明确约定付款时间的情况下，一审法院仍执意将被上诉人单方陈述的涉案工程交付时间（竣工日期）确定为上诉人应付工程款时间，明显不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款的规定，属适用法律错误。3、上诉人曾多次通知催促被上诉人提供竣工验收报告等材料配合完成涉案工程的验收工作，均遭到被上诉人拒绝，导致涉案工程至今未经验收合格。二、一审法院认定上诉人应向被上诉人支付工程款利息，属认定事实错误。1、鉴于被上诉人极不配合工程验收工作，至今未提供竣工验收报告等材料，导致涉案工程以及整体工程至今均未验收合格，上诉人作为建设单位至今无法按照合同约定支取工程款。涉案工程至今未能验收合格的原因完全在于被上诉人一方，上诉人一方根据双方合同的约定在涉案工程未验收合格的情况下，未足额支付工程款，不存在任何过错，不应承担被上诉人所谓的利息损失。2、退一步讲，即便上诉人应承担逾期利息损失，一审法院计算利息的时间节点也明显不当。一审法院根据被上诉人的单方陈述确定竣工日期为2015年9月14日，并进而确认上诉人应于2016年9月28日前将全部工程款支付给被上诉人。因此，即便按照一审法院确认的付款时间，上诉人支付被上诉人的利息应以1000000元为基数自2016年9月29日计算至2017年1月15日，以700000元为基数自2017年1月16日计算至实际付清之日，按照中国人民银行同期贷款利率计算。庭审中，上诉人补充认为，涉案工程虽审计报告以被上诉人名义进行审计，但实际工程量由被上诉人与案外人莒南县志运复合板有限公司共同完成。一审法院漏列当事人。审计报告中工程量有误，应为35356.041平方米。被上诉人山东天玉建材科技股份有限公司答辩认为，一审中双方对工程价款均予以确认，双方也进行了结算。请求维持一审判决。山东天玉建材科技股份有限公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告向原告支付工程款700000元及利息；2.诉讼费、保全费由被告承担。于庭审中明确利息计算方式为：以结算时被告欠原告工程款100万元为基数，自2015年9月15日开始计算，计算至2017年1月15日；自2017年1月16日按照70万元为基数，计算至实际付清之日，利率均按照人民银行同期贷款利率计算。一审法院认定事实：2013年5月20日，临沂市河东区中兴房地产开发有限公司（定作方）与山东天玉墙体材料有限公司（供货方）签订《临港开发区科技孵化中心加气混凝土轻质墙板施工合同》，合同对于产品、价格、合同金额、施工范围、质量标准、付款方式、双方责任与义务等进行了约定，双方没有约定总工期，仅约定了工期顺延的情形。2015年9月14日，山东同泰建设项目管理有限公司作出关于临沂临港中心科技孵化中心大楼轻质墙板工程结算造价的审核报告，认定该工程造价审定值为7029166.61元。临沂市河东中心房地产开发有限公司作为建设单位、委托单位，山东天玉墙体材料有限公司作为施工单位，山东同泰建设项目管理有限公司作为咨询单位均在工程总价审核定案表上盖章。另查明，山东天玉墙体材料有限公司变更为山东天玉建材科技股份有限公司。2018年1月5日，临沂市河东中心房地产开发有限公司变更为临沂中兴房地产开发有限公司。一审法院认为，天玉建材公司与中兴房地产公司签订《临港开发区科技孵化中心加气混凝土轻质墙板施工合同》，该合同系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，予以确认。双方之间的加气混凝土轻质墙板工程经结算确认总造价为7029166.61元，天玉建材公司自认中兴房地产公司2017年1月15日支付30万元工程款后，尚欠工程款700000元未付。中心房地产公司对未付工程款数额未提出异议，对中兴房地产公司欠天玉建材公司工程款700000元，予以确认。中兴房地产公司辩称天玉建材公司延误工期、工程未经竣工验收、剩余工程款未到支付节点，双方在施工合同中约定：“应在7天内据实收方、结算并付至结算总价的95%，余5%作为质保金”，“保质期自墙板工程全部完工并验收合格之日起算保修期一年，质保金在满一年后无质量问题，14天内全额返还承包人”。涉案工程虽未经竣工验收，但2015年9月左右实际使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”被告中兴房地产公司未明确涉案工程主体大楼实际交付时间，对原告天玉建材公司主张的2015年9月14日时已实际交付使用的未提出异议，故对于涉案工程竣工时间，认定为2015年9月14日。被告中兴房地产公司为证实其主张的原告存在延误工期的问题，提交了时间为“2012年12月27日”施工合同复印件及临沂市建设工程监理公司出具的《临港经济开发区科技孵化中心工程会议记录》（以下简称“会议记录”）三份，时间分别为2013年3月22日、2013年7月5日、2013年11月1日。其中时间为“2012年12月27日”施工合同系复印件，且被告未在甲方（发包人）处签字，并未生效，亦不能证明被告关于延误工期的主张。关于会议记录，2013年3月22日记录中记载：消防单位发言“图纸昨天到位”；内墙单位发言“需要建设单位给予协调上料机运输使用机械的问题”；工程总负责人李永建发言“（2）施工方案一定要落实（3）内墙施工可拖半个月”；临港产业开发区指挥部总结“外装图纸出来了”。综合上述发言、总结可以看出该次会议属于施工前准备会议，且明确内墙施工可拖半个月，此时涉案内墙工程并未开始施工，该记录无法证实被告主张的双方于2013年3月22日之前建立施工合同关系。2013年7月5日记录中记载：内墙施工单位发言“上周施工内外墙板、因雨影响部分施工内容”监理单位许平发言“墙板周进度计划与总施工进度计划不相符”；工程总负责人李永建发言“总工期目标定在2013年10月11日必须完成所有施工内容，墙板三天未来了，拖一天罚两万”。该记录中明确墙体工程因天气原因影响施工，总工期应以总发包方与承包方签订的建设工程施工合同约定的总工期为准，且该会议属于施工过程中的协调推进会议，无法证明天玉建材公司最终是否存在延误工期问题。2013年11月1日会议记录可以看出其他消防工程、水电工程、外装施工工程、空调施工工程、土建施工工程、内装施工工程均未完全施工完毕，且该会议属于施工过程中的协调推进会议，无法证明天玉建材公司最终是否存在延误工期问题。综上，本案合同双方未明确约定涉案墙板工程工期，且被告提交的上述证据无法证实其主张的天玉建材公司延误工期问题，故对于被告中兴房地产公司关于天玉建材公司延误工期的辩称，不予采信。涉案墙体施工工程的竣工时间为2015年9月14日，根据双方施工合同约定，相应的保修期应至2016年9月14日，被告中兴房地产公司应于2016年9月28日前将保修金返还给天玉建材公司，至此，被告中兴房地产公司应将全部工程款支付给天玉建材公司。故对于被告关于工程款未到支付节点的辩称，不予采信。天玉建材公司要求中兴房地产公司支付利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”经本院认定，涉案墙体工程交付时间为2015年9月14日，至2017年1月15日，被告尚欠原告工程款1000000元。故对于天玉建材公司主张以1000000元为基数自2015年9月15日计算至2017年1月15日，以700000元为基数自2017年1月16日计算至实际付清之日，以中国人民银行同期贷款利率计算利息的诉讼请求，予以支持，判决：一、临沂中兴房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付给山东天玉建材科技股份有限公司临港开发区科技孵化中心大楼轻质墙板工程施工款700000元；二、临沂中兴房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付给山东天玉建材科技股份有限公司临港开发区科技孵化中心大楼轻质墙板工程施工款利息（以1000000元为基数自2015年9月15日计算至2017年1月15日，以700000元为基数自2017年1月16日计算至实际付清之日，按中国人民银行同期贷款利率计算）。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12500元，减半收取计6250元，由临沂中兴房地产开发有限公司负担保全费4770元，由临沂中兴房地产开发有限公司负担。本院二审期间，上诉人提交与案外人莒南县志远复合板有限公司签订的合同及向案外人付款的凭证，拟证明涉案工程系被上诉人与案外人共同施工完成。被上诉人质证对证据的真实性无异议，但认为上诉人与被上诉人的结算是双方认可的，与案外人无关。经质证，因上诉人未提交相关证据证明案外人莒南县志远复合板有限公司就涉案工程款主张权利，上诉人提交的与案外人的合同及付款与本案无关联性。本院查明事实与一审查明事实一致。二审中，上诉人对竣工时间答复记不清。本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，二审仅对上诉请求进行审理，对当事人没有提出请求的，不予审理。根据双方诉辩意见，本院争议的焦点一是涉案工程量是否含有案外人莒南县志远复合板有限公司的工程量及是否应追加其为当事人；二是工程款支付节点问题；三是是否应支付利息及利息如何计算问题。对焦点一，本院认为，上诉人虽提交与案外人签订的合同，但未提交案外人施工的工程量与涉案工程量重合的证据，亦未提交案外人主张涉案工程量价款的证据。对于涉案工程量，一审中被上诉人提交的工程量确认单有建设单位、监理单位、审计单位及施工单位签名认可。工程量为41342平方米，而不是上诉人主张的35356.041平方米。鲁同泰建审（2015）第589号审计报告由上诉人委托审计，工程造价审核定案表由上诉人加盖公章确认，确认总价款为7029166.61元。上诉人在一审庭审中对工程总造价及欠付工程款总额亦无异议，故上诉人称涉案工程量中含有案外人的工程量与上诉人签字、盖章的证据及上诉人一审陈述不符，亦无案外人的认可，上诉人主张漏列当事人、工程量重复计算不能成立。对于焦点二涉案工程款的支付时间问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案2015年9月14日，山东同泰建设项目管理有限公司出具鲁同泰建审（2015）第589号审计报告，上诉人加盖公章确认工程款金额，应认定双方进行了结算，已达到合同约定的付款时间，上诉人称尚未达到付款期限的上诉主张不能成立。对于焦点三是否应付利息及利息计算问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”故被上诉人要求上诉人按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息的请求应予支持，上诉人不支付利息的主张于法无据，本院不予支持。对于利息的计算，双方合同约定“应在7天内据实收方、结算并付至结算总价的95%，余5%作为质保金”，“保质期自墙板工程全部完工并验收合格之日起算保修期一年，质保金在满一年后无质量问题，14天内全额返还承包人”。涉案工程总价款为7029166.61元，5%的质保金为351458.33元。2017年1月16日前上诉人欠款100万元。即在2016年9月28日前按约定不应支付保证金，上诉人欠款金额为1000000-351458.33元为648541.67元。一审判决按100万元计息不当，本院予以纠正。上诉人关于利息计算的部分请求应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省莒南县人民法院（2018）鲁1327民初5137号民事判决第一项及诉讼费负担部分。二、变更山东省莒南县人民法院（2018）鲁1327民初5137号民事判决第二项为临沂中兴房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付给山东天玉建材科技股份有限公司工程款利息（以648541.67元为基数自2015年9月15日计算至2016年9月28日，以1000000元为基数自2016年9月29日起计算至2017年1月15日，以700000元为基数自2017年1月16日计算至实际付清之日，按中国人民银行同期贷款利率计算）。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费12500元，由临沂中兴房地产开发有限公司负担12000元，由山东天玉建材科技股份有限公司负担500元。本判决为终审判决。审判长  杨华雁审判员  陈 芳审判员  范宗芳二〇一九年五月十四日书记员  赵文思