山西省高级人民法院   民事判决书   （2019）晋民终190号   上诉人（原审原告）：赵某，女，1981年8月6日出生，汉族，住山西省山阴县。   上诉人（原审原告）：郝某，男，1978年7月23日出生，汉族，住山西省怀仁县。   二上诉人委托代理人：武某，山西华炬律师事务所律师。   二上诉人委托代理人：杨某，山西华炬律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：马某1，女，1974年3月24日出生，汉族，住山西省大同市。   被上诉人（原审被告）：马某2，男，1976年1月1日出生，汉族，住山西省应县。   二被上诉人委托代理人：孔某，山西鼎谦和律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：乔某，男，1966年2月22日出生，汉族，住大同市，系马某1丈夫。   被上诉人（原审被告）：袁某，女，1972年9月9日出生，汉族，住山西省应县，系马某2妻子。   被上诉人（原审被告）：大同市万佳房地产开发有限责任公司，住所地大同市城区云泉里16号楼。   法定代表人：马某1，总经理。   上诉人赵某、郝某因与被上诉人马某2、马某1、乔某、袁某、大同市万佳房地产开发有限责任公司民间借贷纠纷一案，大同市中级人民法院（以下简称大同中院）于2016年3月17日作出（2015）同民初字第10号民事判决，马某1、马某2不服向本院提起上诉。本院经审理于2017年9月1日作出（2016）晋民终443号民事裁定，将该案发回大同中院重审。大同中院受理后，依法组成合议庭，分别于2017年11月20日、2017年11月23日、2017年12月5日、2017年12月11日、2018年6月27日公开开庭进行了审理，于2018年9月17日作出（2017）晋02民初127号民事判决，赵某、郝某不服，向本院提起上诉。本院于2019年4月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵某及其委托代理人武某、杨某、被上诉人马某1、马某2及其委托代理人孔某、被上诉人大同市万佳房地产开发有限公司法定代表人马某1到庭参加诉讼。被上诉人乔某、袁某经合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。   上诉人赵某、郝某上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判被上诉人连带返还上诉人2000万元并向上诉人承担赔偿损失责任；2.本案一二审诉讼费、保全费全部由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院在查清事实的基础上，对一审错误判决依法予以改判。1.本案的基本事实是，2010年5月，经被上诉人乔某介绍，马某1、马某2主动找到上诉人，商议共同投资大同市陈庄旧城改造项目，达成一致意见后，于2010年7月22日，上诉人赵某通过农业银行将1000万元汇至马某2、马某1指定的大同市华城泰益房地产开发公司银行账户，同日，马某2、马某1给赵某出具收据一份。此后，陈庄旧城改造项目一直没有动静，在上诉人对此提出质疑后，马某1、马某2又提议投资鄂尔多斯东胜区旧城区改造，但需再投入1000万元，双方达成一致意见后，2011年1月7日，上诉人郝某通过工商银行和农业银行转账的形式向马某1账户汇款600万元和400万元，同日，马某1和马某2分别给郝某出具600万元和400万元收据两份。至此，马某1、马某2共收到上诉人夫妻二人2000万元。2011年7月16日，上诉人赵某与被上诉人马某1、马某2就上述2000万元的投资使用等相关事宜签订了《鄂尔多斯东胜区神宝金海湾项目合作协议》，该协议明确约定将上述2000万元用于东胜区棚户区改造神宝金海湾项目，而马某1、马某2在未取得上诉人同意的情况下，违反合同约定，违反诚实信用原则，擅自将上诉人的2000万元出资挪作他用，马某1、马某2的行为己经构成对上诉人的严重违约，上诉人因此遭受了巨大的经济损失，马某1、马某2除应向上诉人返还2000万元外，还应向上诉人承担赔偿损失责任。一审法院在查明马某1、马某2收到上诉人2000万元的出资款，并将该款项出借给贺中荣这一事实的基础上，同时也对该行为的不当性进行了认定，却得出该行为不影响双方之间合作关系的结论，一审法院作出的认定与结论二者之间存在严重的因果关系逻辑错误。我国《合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，马某1、马某2擅自将款项挪作他用，明显违背双方合意，一审法院的判决无视我国合同法相关规定，变相的纵容和鼓励了马某1、马某2二被上诉人的这种严重毁约、违背诚实信用原则的行为，导致的结果就是马某1、马某2通过违约的形式与手段获取了2000万元，上诉人却无故蒙受巨额经济损失。综上一审法院的判决结果有失公平、公正，请求二审法院查清事实，依法改判支持上诉人的全部上诉请求。   被上诉人当庭答辩称，本案当事人之间非民间借贷关系，上诉人应当与所有投资合作人协商处理合作开发事宜，原审判决认定涉案款项性质正确，适用法律准确，应予维持。   原审原告赵某、郝某向一审法院起诉请求：1.被告马某2、马某1、袁某、乔某及万佳公司返还原告2000万元；2.依法判令被告承担收款之日至2015年2月1日止的利息735万元及至付清为止的利息；3.依法判令被告相互承担连带清偿责任；4.诉讼费、保全费由被告共同承担。   原审被告马某1、马某2答辩称：原告所述与事实不符，原告与被告马某1和马某2是共同合作关系，不是借贷关系，应驳回原告的诉讼请求。   原审被告乔某答辩称：本案不属于借贷关系，乔某不是鄂尔多斯项目的签订人，不是合同的当事人，应驳回原告对乔某的诉讼请求。   原审被告袁某及万佳公司未出庭应诉，亦未提供答辩状。   一审法院认定事实：2010年7月22日，赵某通过农业银行将1000万元汇给马某2、马某1指定的账户大同市华诚泰益房地产开发公司，同日，马某2、马某1给赵某出具收据一份，收款事由载明：陈庄开发股本金转入东胜神宝金海湾项目股本金。2011年1月7日，赵某丈夫郝某又通过工商银行和农业银行给马某1账户汇款600万元和400万元，同日，马某1和马某2分别给郝某出具600万元和400万元收据两份，该两份收据收款事由载明：东胜金海湾神宝公司开发项目股本金。2010年12月30日，马某1从其个人账户上给贺中荣汇款300万元，2011年1月7日又分四次通过银行将360万元、100万元、40万元、200万元汇给贺中荣，2011年1月10日、1月20日、1月24日、1月27日马某1又分别给贺中荣汇款500万元、100万元、200万元、200万元，九次汇款共计2000万元，2011年3月11日，贺中荣给马某1出具借据一张，载明：今借到马某1人民币2000万元，借款人贺中荣。又查明，2010年12月6日，以贺中荣为代表的神宝公司（甲方）与以刘二保、马某2为代表的万佳公司（乙方）签订了《合作协议书》，约定甲乙双方以甲方公司名称，在银行重新开立账户，银行预留印章和人名章由乙方掌握，乙方在此新账户预存资金五千万元人民币用于该地块的拆迁补偿和前期其他费用，双方各持50％股份。2011年1月5日，以贺中荣为代表的神宝公司（甲方）与以马某2为代表的万佳公司（乙方）签订了《合作开发协议》，约定：至本协议签订之日起，甲、乙双方共同完成该项目开发业务，所需拆迁资金由乙方负责筹集，双方在该项目中所持有的股份各为50%，乙方在甲方开户银行开立拆迁专用账户，由甲、乙双方共同管理，乙方在此账户预存伍仟万元人民币。   一审法院另查明，2011年7月16日，甲方马某2、乙方马某1，丙方赵某、丁方张卫东签订了《鄂尔多斯市东胜区神宝金海湾项目合作协议》，约定四方一致同意以甲方和乙方为股东代表参与项目的管理，丙方和丁方（或其委托人）参与项目的经营，认可以万佳公司和神宝公司签订的关于本项目的合作协议（以下称原协议），甲方担任签约代表。按原协议，甲、乙、丙、丁共持有神宝金海湾项目50％的股权，共出资1亿元人民币作为项目启动资金n，其中乙、丙、丁方共出资1亿元人民币，共占有项目40％的股权，甲方以项目和前期工作入股，不出启动资金占有项目10％的股权，乙方丙方丁方启动资金分两次投入，首批资金6000万元，其中乙方投入2570万元，占17.13％项目股份，丙方投入2000万元，占13.33％项目股份，丁方投入1430万元，占9.53％项目股份，第二批资金4000万元，乙方丙方丁方三方各自依照所占股份比例投入，……，启动资金月息3%，从资金投入之日起计算，在项目分红时先行扣返各方资金利息及前期费用。甲方乙方丙方丁方按各自所持有股份比例享有项目利润分成，并承担项目风险。2011年9月1日，东胜区国土资源局国有建设用地使用权挂牌出让公告，准备对C-1-16地块进行竞拍，竞得人为神宝公司、马某1及门应君三方。2011年9月28日，以马某1的名义向鄂尔多斯市东胜区国土资源局交纳了1000万元竞拍C-1-16地块土地保证金，2011年9月30日，由神宝公司、马某1、门应君三方共同竞得C-1-16地块，并由鄂尔多斯市东胜区国土资源局于2011年9月30日出具了国有建设用地使用权挂牌成交确认书，该地块出让价为15050万元，但在成交确认书中规定的期间内（5个工作日）竞得人没有与东胜区国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，也未交纳出让金，该成交确认书明确载明竞得人不按期签订国有建设用地使用权出让合同的，视为放弃竞得资格，出让人终止供地，不予退还资金。2011年9月28日马某1以其个人名义向东胜区国土资源局交纳了1000万元保证金，该保证金马某1向门应君所借，门应君为了资金安全，参与了C-1-16地块的竞拍。现马某1已偿还了门应君该笔款项。   一审法院认为，原告赵某、郝某主张其将2000万元借给被告马某1、马某2，现要求被告返本付息，但其提供的由马某2、马某1出具的收据，均载明为股本金，且2011年7月16日的“四方协议”也印证了原告打给被告的2000万元为投资款，因此，原告主张该2000万元为借款依据不足。本案中，虽然马某1、马某2收到原告2000万元后将该款借给了贺中荣，这属于马某2、马某1对投资款使用不当，该不当行为不影响原、被告之间的合作关系。因此，原告主张返还2000万元借款没有事实和法律依据，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决驳回原告赵某、郝某的诉讼请求。   本院二审期间，合议庭要求上诉人明确其上诉请求及理由中的双方当事人系何种法律关系，上诉人答复称是合同关系，并且其在上诉状中亦称与被上诉人投资合作房地产项目，由于被上诉人违反合同约定，故其主张违约损失。但在原审法院一审审理阶段，上诉人曾明确其与被上诉人间是民间借贷关系，原审法院即围绕双方的借贷关系进行了五次公开审理，并作出事实与法律上的认定与判决。   本院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”。上诉人作为原审原告，一审起诉时称与原审被告系借贷关系，二审上诉又称双方系投资合作关系，要求返还本金并赔偿损失，变更了其在一审法院时主张双方为借贷关系要求返还本金和利息的诉讼请求，实际上变更了原一审案件所确定的审理范围，致使一审当事人的举证及原审法院的整个审理活动归于无效，有违民事诉讼中的诚实信用原则，故对上诉人变更的上诉请求，二审法院不予审理，上诉人可依投资合作关系另行提起诉讼。原审判决认定双方系合作关系，而非借贷关系，事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费178550元，由赵某、郝某负担。   本判决为终审判决。   审判长 刘 英   审判员 刘志刚   审判员 仲俊光     二○一九年五月十五日   书记员 段梦萦