江苏省邳州市人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0382民初3148号原告：楚国华，男，1967年4月21日出生，汉族，居民，住山东省济宁市任城区。委托诉讼代理人：袁涌，江苏苏旭律师事务所律师。委托诉讼代理人：张辉，男，1980年8月13日出生，汉族，住邳州市新城区。被告：徐州安泰顺房地产开发有限公司，住所地：邳州市城山路景庭售楼处。法定代表人：刘军，该公司执行董事。委托诉讼代理人：佟辉，江苏鹿鼎律师事务所律师。被告：邳州汉华商贸有限公司，住所地：邳州市辽河东路体育场东侧。法定代表人：孙琳琳，该公司经理。第三人：于宏，女，1972年8月16日生，汉族，住邳州市。原告楚国华与被告徐州安泰顺房地产开发有限公司、被告邳州汉华商贸有限公司、第三人于宏民间借贷纠纷一案，本院于2017年4月5日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。在2017年9月28日的庭审中，原告楚国华的委托诉讼代理人袁涌、被告徐州安泰顺房地产开发有限公司委托诉讼代理人佟辉到庭参加诉讼，被告邳州汉华商贸有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。在2018年4月19日、2018年7月4日的庭审中，原告楚国华的委托诉讼代理人袁涌、被告徐州安泰顺房地产开发有限公司委托诉讼代理人佟辉、被告邳州汉华商贸有限公司原法定代表人于宏均到庭参加诉讼。在2019年3月19日的庭审中，原告楚国华的委托诉讼代理人袁涌、被告徐州安泰顺房地产开发有限公司委托诉讼代理人佟辉、第三人于宏到庭参加诉讼，被告邳州汉华商贸有限公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告楚国华向本院提出诉讼请求：1、判令被告徐州安泰顺房地产开发有限公司偿还原告借款本金23284000元、利息4293020元（以23284000元为本金，截至2012年8月30日尚欠息2430300元，此后以年利率24%计算至当年12月30日，借期内利息1862720元）；2、判令被告徐州安泰顺房地产开发有限公司支付逾期利息23765202.7元（以23284000元为本金，以24%为年利率，自2012年12月31日起算，暂计算至2017年3月30日，主张实际支付至本息还清之日）；3、判令被告邳州汉华商贸有限公司对上述全部债务承担连带偿还责任；4、二被告承担本案诉讼费用。事实和理由：被告徐州安泰顺房地产开发有限公司因经营需要多次通过第三人于宏向原告借款。2012年8月30日，原告与被告徐州安泰顺房地产开发有限公司对账。对账后双方确认，截至当日，安泰顺公司尚欠原告本金23284000元、利息2430300元，本息计25714300元。双方协商一致将前述利息计入本金，再按年利率36%计息，计算至当年12月30日本息合计2880万元。被告于2012年8月30日收回此前历次借款形成的借据，汇总后又向原告出具一张金额为2880万元的借条，并承诺当年12月30日偿还。同日，汉华公司为安泰顺公司提供担保。上述欠款到期后，原告多次催要无果，无奈具状诉至贵院，请依法判如所请。被告徐州安泰顺房地产开发有限公司辩称，1、被告从未向楚国华借过款，也从未收到过楚国华借款，故原告所诉借款事实并不存在;2、原告所主张的利息没有依据;3、原告提供的借条形式不合法，不能体现双方借贷合意；4、第三人于宏向杨建业等人支付的23284000元，不能视为向徐州安泰顺房地产开发有限公司完成交付；5、于宏支付给杨建业等人的23284000元并非来源于原告，而是来源于褚某，原告并未向于宏交付23284000元。综上，请依法驳回原告对被告的诉讼请求。被告邳州汉华商贸有限公司辩称，我公司为上述借款担保属实，借款到期后，原告也向我公司催要过。但我公司认为，被告徐州安泰顺房地产开发有限公司有偿还能力，应当先由该公司偿还。第三人于宏述称，我认可原告诉讼主张的事实。禇萍是被告安泰顺公司的老板，在本案借款发生期间，一直掌控公司，是公司的实际控制人（第一任法人王建宏、第二任法人房雪峻在另案高院的卷宗中都有情况说明）。本案借款是因为他安排我借款给公司还债等原因产生，最后由公司出面给原告出具借条。经审理认定事实如下：第三人于宏原系被告徐州安泰顺房地产开发有限公司会计。在担任会计期间多次接受公司原总经理、大股东褚某指示进行对外借款或偿还公司借款等活动，并因此与原告楚国华等人产生债务纠纷。因原告楚国华等人向第三人于宏索要借款，2012年8月30日，第三人于宏将其替被告徐州安泰顺房地产开发有限公司偿还的借款等开支计算后，书写了借条一张，内容为“今借楚国华现金贰仟捌佰捌拾万元（28800000），还款日期定于2012年12月30日，如到期不还以房产抵押。注：该笔借款为原借款续借换据借款单位徐州安泰顺房地产开发有限公司担保单位邳州汉华商贸有限公司”。被告徐州安泰顺房地产开发有限公司当时的总经理褚某在该借条上签字确认，该借条上盖有徐州安泰顺房地产开发有限公司和邳州汉华商贸有限公司单位公章（原告方对于先盖章再书写借条的事实不持异议）。另查明，2009年5月31日-2012年12月10日期间，褚某一直担任徐州安泰顺房地产开发有限公司总经理职务，并对公司的经营活动进行管理。2013年，股东刘军担任徐州安泰顺房地产开发有限公司法定代表人及执行董事，褚某不再实际控制公司管理权。目前公司持股比例为褚某49.17%、刘军20%、张冬华17.5%、房雪竣10.83%、杨军2.5%。对于上述借款的构成，原告陈述系第三人于宏为徐州安泰顺房地产开发有限公司偿还债务或开支款项，将本金及利息计算后将债权转给原告楚国华等人，具体情况如下：1、33.6万元。收条一张，本金33.6万元。杨建业书写的借条一张（今收到李殿毅、指挥部、杨建业借给南京安泰顺公司现金计贰拾捌万元，另收15个月的利息计伍万陆仟元整，合计收到现金计叁拾叁万陆仟元整，特此证明杨建业2010年2月14日）另附徐州安泰顺账页证明该28万元本金包括杨建业3万元、李殿毅5万元、新区建设指挥部20万元。2、25万元。提供中国银行存款回单一张，以证明于宏向时任徐州安泰顺法定代表人房雪峻账户汇款25万元，用于购买汽车，车辆登记在褚某名下，现在仍系徐州安泰顺使用。并附有购车发票等。3、460万元。（1）提供中国银行电汇凭证一份，以证明于宏于2011年1月24日汇款孙慧60万元，其中用途“还款”。（2）取款凭证、存款凭条各一张，以证明于宏于2010年11月26日从其账户中取款400万元转存至孙慧账户400万元。4、300万元。提供工行个人业务凭证一张，证明2011年3月1日于宏向程正宁账户转款300万元。并附借条一张：“今借现金人民币：叁佰万元，还款日期定为2011年2月8日，如到期不还以安泰顺公司开发的“天泰名仕豪庭”房产抵押（成本价）借款单位（被告公章）褚平签字，落款时间2010年11月8日。以证明借款归还程正宁。5、46.8万元。（1）转款凭条一张，以证明于宏于2011年5月13日通过中国建行向高维明转款46.8万元，并附借条复印件一张，以证明被告于2011年1月3日向高维彩借款40万元，同时附有高维彩签名认可，是其同意转入高维明账户的46.8万元，是徐州安泰顺偿还其借款本息。该借条复印件系于宏的笔迹。6、301万元。（1）提供银行存款和转款凭条7张取款、存款凭条4张，以证明2010年10月9日-2011年9月7日转款的301万元系偿还徐雷借给被告的款项。并附有于宏与徐雷的通话录音。7、612万元。（1）2011年4月18日，于宏向朱其芳的账户转款两笔计112万元，并附有借款人褚某签名的借条“今借到现金壹佰万元，使用期限3个月，自2011年1月9日起至2011年4月8日止，月利率30‰……自愿担保单位徐州安泰顺、汉华商贸2011年1月9日”；（2）2011年7月4日，于宏向朱其芳的账户转入300万元；并附借款人褚某2011年2月25日签名的借条一张“今借到现金叁佰万元，使用期限3个月，月利率33‰……自愿担保单位徐州安泰顺、汉华商贸2011年2月25日”；（3）2011年7月14日、29日，于宏向朱其芳的账户转款两笔计200万元。并附借款人褚某2011年4月27日签名的借条一张“今借到现金贰佰万元，使用期限3个月，月利率33‰……自愿担保单位徐州安泰顺、汉华商贸2011年4月27日”。8、500万元。2011年6月14日，于宏向王旭东的账户汇入500万元。并附有2011年3月10日借款合同一份，借款人（甲方）徐州安泰顺、出借人（乙方空白），约定甲方向乙方借款500万元，借期60天，月利息3.5%（两月利息已付），约定借款额与借款时间以借款收据为准。落款：甲方徐州安泰顺盖章、房雪峻、褚某签字、乙方处空白。9、50万元。2011年11月12日，于宏向刘俊江的账户转入50万元。并附有借据一张，主要内容“今借刘俊江人民币伍拾万元整，借款期限共计六个月。合同到期归还本金，如借款人未按合同规定归还借款本息时，逾期每日利息为本金的2‰，并一次性支付20%的违约金……借款人褚某，担保人（加盖徐州安泰顺印章）2011年4月9日”。以上1-9项，本金共计23284000元。被告邳州汉华商贸有限公司、第三人于宏对上述借款情况认可。但徐州安泰顺房地产开发有限公司持有异议，认为上述款项并未直接进入公司账户，其中褚某的融资因褚某有多个工程项目，其融资款项不是必然给徐州安泰顺房地产开发有限公司使用。另外，徐州安泰顺房地产开发有限公司还认为2010年11月8日向程正宁借款300万元的借条系与本案2880万元借条是同一时间书写及盖章，并于2018年7月4日向本院申请委托司法鉴定。2018年9月19日，南京东南司法鉴定中心出具终止鉴定告知书，认定该借条经多次检验无法得出明确鉴定意见，终止了本次鉴定程序。后本院再次委托南京师范大学司法鉴定中心鉴定。2018年12月12日，该中心出具意见，认定1、2011年11月8日借条系先书写后用印；2、2011年11月8日借条与2012年8月30日借条黑色手写字迹为同时期；3、2011年11月8日借条与2012年8月30日借条“徐州安泰顺房地产开发有限公司”印章形成时间为同时期。但2019年2月11日，针对“同时期”具体精确到多长时间，该中心又出具补充回复函，认定同时期不是固定值，而是根据样本形成时间与检测时间距离发生变动。对于本案，因无法明确哪一个是形成时间无争议的样本，故从两个角度解释：1、如果比对样本是2010年11月形成，距检验时间8年之久，同时期的误差以此时间为基点上下不超过16个月；2、如果比对样本是2012年8月形成，距检验时间6年多，同时期的误差以此时间为基点上下不超过12个月。被告徐州安泰顺房地产开发有限公司支付鉴定费61400元。对南京师范大学司法鉴定中心鉴定意见及补充函，原告和第三人认为：不认可该份鉴定以及回复函的合法性和真实性，具体理由为1、相关的鉴定意见没有样本可供比对，送检和受理均违反法定程序；2、鉴定的前提是假设两份检材的保管条件，特别是温度和湿度均是一致的，但该鉴定的前提不存在，因为两份送检的检材保管环境相差很大，故鉴定意见准确性、科学性不能保证；3、鉴定意见超出了委托事项，不应作为鉴定依据，委托事项是是否为同一时间形成，而鉴定意见是同一时期形成，答非所问；4、笔迹形成时间的鉴定是公认的世界难题，目前尚无公开公认的准确性研究成果，相关的技术不成符，不同的机构可能得到不同的意见。比如第一委托的时候就难以得出鉴定意见，鉴定意见无法保证100%的正确性。被告徐州安泰顺房地产开发有限公司则认为，1、对于两张借条形成时期为同时期认可，但对于2011年11月8日借条系先书写后用印不认可；2、回复函无鉴定机构公章；3、即便回复函是真实合法的，也说明两张借条不是在同时期，继而证明2010年11月8日的借条实际是后来补写的。上述事实，有原、被告庭审陈述、借条、银行转账凭单、褚某等人证言、生效判决书若干及庭审笔录证实，本院予以确认。本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：1、第三人于宏与原告楚国华及被告徐州安泰顺房地产开发有限公司之间的法律关系应如何认定；2、2012年8月30日公司原总经理褚某在该2880万借条上签字的行为是否为职务行为，该借款能否认定为被告徐州安泰顺房地产开发有限公司债务；3、涉案借款的本息应如何认定。一、关于第三人于宏与原告楚国华及被告徐州安泰顺房地产开发有限公司之间的法律关系应如何认定问题。根据第三人于宏在庭审中的称述，其在本案中所涉及借款，均是其向原告楚国华等人所借，其个人借完又转给徐州安泰顺房地产开发有限公司使用，证人褚某也证实了上述情况。故应当认定原告楚国华等人与第三人于宏之间存在借贷关系，第三人于宏与被告徐州安泰顺房地产开发有限公司之间存在借贷关系。至于第三人于宏因原告等人索要借款，经被告徐州安泰顺房地产开发有限公司原经理褚某确认盖章将涉案债务由被告公司直接向原告楚国华出具借条的行为应视为于宏将对公司的债权转移给原告楚国华，原告据此享有对被告徐州安泰顺房地产开发有限公司涉案借款的债权请求权。二、关于2012年8月30日公司原总经理褚某在该2880万借条上签字的行为是否为职务行为，该借款能否认定为被告徐州安泰顺房地产开发有限公司债务问题。判断某一人行为是否为职务行为一般从其行为是否为履行职责、行为发生是否为工作时间和工作地点、是否以单位名义作出及是否为了单位利益等方面判断。本案中应认定褚某在该2880万借条上签字的行为是为职务行为。理由如下：1、褚某在涉案借款发生时及签字确认时均为徐州安泰顺房地产开发有限公司的大股东和总经理，实际参与公司经营管理，对公司具备经营管理权。此事实有相应的借条、转账凭据、（2014）徐民终字第00362号民事判决及股东杨军的当庭证言等予以证明；2、褚某指示第三人于宏借款或代替公司还款、购买车辆等行为与公司经营行为有关联。从现有证据判断，于宏向案外人支付款项均与被告徐州安泰顺房地产开发有限公司有一定关联（即便不属于安泰顺公司借款也是安泰顺公司担保），或基于褚某指示（褚某当庭认可），现有证据无法证明第三人于宏与褚某存在恶意串通损害公司利益行为；3、2012年8月30日褚某签字确认的借条上盖有被告徐州安泰顺房地产开发有限公司公章。对于第三人于宏及原告楚国华而言，该借条既有公司总经理褚某签字确认，又有公司印章，足以使债权人有充分理由相信该借款得到公司认可。基于以上原因，该借款应当认定为被告徐州安泰顺房地产开发有限公司债务。如果被告徐州安泰顺房地产开发有限公司有证据证明原总经理褚某履行职务不当造成公司财产损害或者存在恶意串通，虚增公司债务的虚假诉讼行为，可以另行主张民事权利或寻求刑事司法救济。三、关于涉案借款的本息应如何认定问题。原告向本院主张对被告徐州安泰顺房地产开发有限公司享有的债权系第三人于宏债权转让而来，故相应借款本息也应当依据于宏与被告徐州安泰顺房地产开发有限公司之间的借贷合同计算。关于涉案借款本金。根据原告提供的相关借条及打款凭证，共九笔款项计23284000元，均为于宏按照褚某指示代替公司还款、购买车辆等形成，褚某均认可并在汇总的借条上签字、盖公司印章，本院对于借款本金按照23284000元计算予以确认。被告徐州安泰顺房地产开发有限公司虽然持有异议，认为本案存在借条系先盖章后签字及上述款项并未直接进入公司账户等问题，但其公司内部管理行为混乱导致账目不清的后果不能由外部债权人承担，故其抗辩意见本院不予采纳。关于2010年11月8日向程正宁借款300万元的借条与本案2880万元借条是否为同一时间书写及盖章的鉴定问题。本院认为，因无法明确哪一个是形成时间无争议的样本，故本次鉴定结论对于案件处理已经无实际意义。褚某认可安排第三人于宏向程正宁还款，根据原告提供的转账凭证，第三人于宏也实际在2011年3月1日向程正宁账户转款300万元，即便2010年11月8日借条是补写，也不影响本案处理结果。故该鉴定报告本院不予采纳，鉴定费61400元由被告徐州安泰顺房地产开发有限公司自行负担。关于涉案借款利息。本案借条出具时间为2012年8月30日，约定还款时间为2012年12月30日，还款金额为2880万元。原告陈述计算方式为：“截至2012年8月30日，安泰顺公司尚欠原告本金23284000元、利息2430300元，本息计25714300元。双方协商一致将前述利息计入本金，再按年利率36%计息，计算至当年12月30日本息合计2880万元。被告于2012年8月30日收回此前历次借款形成的借据，汇总后又向原告出具一张金额为2880万元的借条，并承诺当年12月30日偿还”。第三人庭审中陈述：“还过多少记不清了…但是2012年8月30日前利息都是按照3分息算的…”。褚某也陈述：“月息不是3分就是3.5分”。因本案借款系换据，现无法查明已经偿还利息数额，故本院以原告按照月息三分计算尚欠利息2430300元为参照对原告主张2012年8月30日前尚欠利息计算为1620200元（按照月息2分计算）。自2012年8月31日起至2012年12月30日期间月息仍按照2分计算。因涉案借款已经结算完毕，双方对于借款结算完毕后逾期利息如何计算未约定，故对于2012年12月31日起的逾期利息，可以按照年利率6%计算资金占用期间利息。综上，第三人于宏将其对被告徐州安泰顺房地产开发有限公司享有的债权转让给原告楚国华，该债权转让行为符合法律规定，被告徐州安泰顺房地产开发有限公司也因此向原告出具了借条，故原告享有对被告徐州安泰顺房地产开发有限公司相应的债权请求权。原告请求被告徐州安泰顺房地产开发有限公司给付借款本金23284000元的诉讼请求本院予以支持。关于利息部分，原告主张的部分利息诉请超过年利率24%，超出部分不予支持。被告邳州汉华商贸有限公司为涉案借款担保，未约定担保方式，在主债务人被告徐州安泰顺房地产开发有限公司未按时还款的情况下应当承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件使用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告徐州安泰顺房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告楚国华借款本金23284000元及利息（利息计算方式为：2012年8月30日前利息为1620200元；2012年8月31日至2012年12月30日期间的利息以23284000元为本金，按照月息2%计算；自2012年12月31日起，以23284000元为本金，按照年利率6%计算至实际履行之日止）；二、被告邳州汉华商贸有限公司对上述款项负连带清偿责任，其承担责任后有权向被告徐州安泰顺房地产开发有限公司追偿。三、驳回原告楚国华其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费298512元、保全费5000元，合计303512元，均由被告徐州安泰顺房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审判长 贺 峰审判员 孔令梅审判员 吴 丹二〇一九年五月六日书记员 杲菁菁