广东省汕头市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤05民终371号上诉人（原审原告）：刘平，男，汉族，1963年5月9日出生，住汕头市金平区。委托诉讼代理人：沈雪山，广东盈信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李绿野，男，汉族，1966年12月25日出生，住汕头市龙湖区。委托诉讼代理人：苏泳生、郑涛，广东介福律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林东辉，男，汉族，1968年5月12日出生，住汕头市龙湖区。上诉人刘平因与被上诉人李绿野、被上诉人林东辉执行异议之诉一案，不服汕头市金平区人民法院（2018）粤0511民初3511号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月25日立案后，依法组成合议庭，于4月15日公开开庭进行了审理。上诉人刘平的委托诉讼代理人沈雪山、被上诉人李绿野的委托诉讼代理人苏泳生和郑涛、被上诉人林东辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘平上诉请求：改判撤销汕头市金平区人民法院（2018）粤0511执异50号《执行裁定书》（下称执异50号裁定）；二审受理费由李绿野、林东辉承担。上诉和理由：一审法院虽然判决支持了刘平的诉讼请求，判决准许执行拍卖，然而对于执异50号裁定是否应当撤销这一问题却没有作出认定及判决。在关于上述房地产拍卖的方式上，出现了两种截然不同的处置方式，即一种方式为实物分割后再进行拍卖，另一种方式为整体拍卖，而且以上两种处置方式均有相应的法律文书所支撑。刘平认为，既然一审法院最终采纳刘平的观点，以广东省高级人民法院的（2016）粤民再133号《民事判决书》为依据，判决准许上述房地产以整体拍卖的方式进行处置，但是却对于执异50号裁定是否应当撤销这一问题没有作出认定及判决。如上述问题没有解决，将可能导致该案在执行过程中出现刘平及李绿野各自拿出相应的法律文书，而执行法官却无从抉择的局面。李绿野辩称，一、刘平系本案所涉执行案件的被执行人，其依法无权提起执行异议之诉，一审判决支持刘平的诉讼请求系适用法律错误。执异50号裁定裁定中止对刘平与李绿野共同购买所得的登记在广东省汕头经济特区对外商业（集团）公司名下的位于汕头市龙湖区黄河路商总综合厂房B座全座房产及土地使用权（下称B座房地产）限刘平所占1/2份额的拍卖。申请执行人林东辉并未对中止执行裁定提起执行异议之诉，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零九条的规定，一审法院应告知刘平另行起诉，而不是适用该司法解释第三百一十三条的规定判决准许拍卖，一审法院适用法律错误。二、即使不考虑刘平作为被执行人无权提起执行异议之诉的问题，刘平提起的上诉请求实质是增加独立的诉讼请求。刘平一审诉讼请求是判令准许执行B座房地产的拍卖，而上诉请求是改判撤销执异50号裁定。根据上述司法解释第三百二十八条规定，对于刘平新增加的独立的诉讼请求，二审法院应当不予审理，并告知刘平另行主张权利。三、刘平上诉主张执异50号裁定未被撤销将导致出现刘平和李绿野各自持有法律文书而执行法官无从抉择，完全缺乏依据。综上，刘平提起本案诉讼缺乏法律依据，请求驳回其全部诉讼请求。林东辉辩称，没有意见，请法院尽快依法判决。刘平向一审法院起诉请求：判令准许执行刘平与李绿野共同购买所得的B座房地产（限刘平所占1/2份额）的拍卖；诉讼费由李绿野和林东辉承担。一审法院查明：刘平、李绿野与汕头市龙湖区音乐城有限公司因B座房地产（建筑面积3431.54平方米、土地使用权面积2938.21平方米）共有物分割纠纷一案，李绿野不服汕头市中级人民法院（2013）汕中法民一终字第2号《民事判决书》，向广东省人民检察院申请监督。广东省人民检察院作出粤检民（行）监[2015]44000000226号《民事抗诉书》，广东省高级人民法院依法提审该案，并于2017年3月10日作出（2016）粤民再133号《民事判决书》。广东省高级人民法院再审认为，涉案房产为两座二层建筑物，两座建筑物面积相差较大，现被整体出租给汕头市龙湖区音乐城有限公司经营。涉案房产是一个整体，无法进行公平合理的实物分割，实物分割也会严重减损其价值。故广东省高级人民法院作出判决：将B座房地产进行拍卖，如经两次拍卖均流拍则进行变卖，拍卖或变卖的所得价款由李绿野与刘平按各50%的比例进行分割。该判决为终审判决。另查明，汕头市中级人民法院在执行林东辉与刘平民间借贷纠纷一案中，于2018年4月8日作出（2018）粤05执402号《执行裁定书》，裁定拍卖涉案房产及土地使用权（限刘平所占1/2份额），以清偿该案债务。后汕头市中级人民法院指定一审法院执行该案。该案尚在执行中，李绿野提出执行异议，一审法院作出执异50号裁定，认为李绿野的异议请求于法有据，应对涉案房产及土地使用权进行实物分割，实物分割后再对分割给刘平的房地产及土地使用权予以变价，并裁定中止对涉案房产及土地使用权（限刘平所占1/2份额）的拍卖。案在审理过程中，李绿野和林东辉均表示同意按照（2018）粤05执402号《执行裁定书》的裁定继续对涉案房地产及土地使用权进行拍卖。一审法院认为，广东省高级人民法院（2016）粤民再133号《民事判决书》认为涉案房地产是一个整体，无法径行实物分割，并判决将B座房地产进行拍卖，如经两次拍卖均流拍则进行变卖，拍卖或变卖的所得价款由李绿野与刘平按各50%的比例进行分割。该判决系终审判决。因刘平、李绿野、林东辉在庭审时也达成了一致的意见，同意继续对涉案房地产及土地使用权进行拍卖，但刘平不愿意与李绿野和林东辉进行调解。现刘平请求准许执行其与李绿野共同购买所得的B座房地产（限刘平所占1/2份额）的拍卖，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第二十四条之规定，判决：准许执行刘平与李绿野共同购买所得的B座房地产（限刘平所占1/2份额）的拍卖，案件受理费100元由李绿野负担。二审诉讼过程中，李绿野提交以下证据：1．汕头市龙湖区住房和城乡建设局《关于责令停止使用黄河路商总综合厂房B座“音乐城”房屋的通知》；2．2019年4月11日汕头日报《娱乐城“安全问题”谁说了算》、2019年4月12日汕头日报《“音乐城”〈娱乐经营许可证〉失效》的报道。经开庭质证，因上述证据与本案无关，本院不予采信。本院审理查明，2018年10月23日，刘平因不服执异50号裁定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零四条之规定向一审法院提起诉讼，并提出前述诉讼请求。本院认为，在林东辉申请执行刘平民间借贷纠纷一案执行过程中，案外人李绿野因对（2018）粤05执402号《执行裁定书》中涉及案外人不动产权利的处理方式和相关执行行为不服，提出执行异议。一审法院经审查于2018年9月27日作出执异50号裁定，裁定中止B座房地产（限刘平所占1/2份额）的拍卖，驳回案外人李绿野的其他异议请求。裁定作出后，案外人李绿野及申请执行人林东辉均未在法定期限内提起诉讼。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零九条规定：“申请执行人对中止执行裁定未提起执行异议之诉，被执行人提起执行异议之诉的，人民法院告知其另行起诉。”根据该条规定，人民法院经审查案外人执行异议后裁定中止对执行标的执行的，如申请执行人未对中止执行裁定提起异议之诉，而被执行人主张案外人异议不成立提起执行异议之诉的，人民法院不予受理，被执行人可以对其与案外人就执行标的存在的权属争议另行起诉。2008年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》也只规定了案外人执行异议之诉和申请执行人执行异议之诉的情形。据此，被执行人刘平提起的执行异议之诉依法不应受理，且因李绿野、刘平与汕头市龙湖区音乐城有限公司就B座房地产共有物分割纠纷一案已经广东省高级人民法院作出（2016）粤民再133号终审判决，因此一审法院对刘平的起诉予以受理错误，一审判决应予撤销，刘平的起诉应予驳回，本院依法予以纠正。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零九条、第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销汕头市金平区人民法院（2018）粤0511民初3511号民事判决；二、驳回刘平的起诉。一审案件受理费100元，退还上诉人刘平；上诉人刘平预交的二审案件受理费100元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  郭建龙审判员  林 玫审判员  林 楠二〇一九年五月二十一日法官助理郑佳娜书记员陈思妮