河南省新乡县人民法院民 事 判 决 书(2019)豫0721民初103号原告：田连波，男，1960年10月16日出生，汉族，住新乡市。委托诉讼代理人：李月苹，女，1970年4月21日出生，汉族，住新乡市。被告：河南豫冀锅炉容器制造有限公司，住所地：新乡县小冀镇工业路。法定代表人：许美艳，该公司总经理。委托诉讼代理人：柳明辉，男，1986年8月8日出生，汉族，住河南省偃师市顾县，（公司职员）。委托诉讼代理人：郎增芳，河南师大方正律师事务所律师（特别授权）。原告田连波与被告河南豫冀锅炉容器制造有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2019年1月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告田连波及代理人李月苹、被告代理人柳明辉、郎增芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：判令被告退回部分货款207936.26元及违约金179656.93元。事实和理由：原告与被告于2010年3月到2012年3月在新乡市中原机电轴承销售有限公司（此公司位于光彩市场）先后签订了三份合同（3份合同附后），原告为购买方，第一份合同内容：原告向被告购买四台锅炉，型号为：SZG4-1.25-G，重量：8.7吨（图纸为证）；第二份合同内容：换热器一台，合同约定：10.13吨（换热器清单附后），实际重量7.74吨；第三份合同内容为：汽渣分离器一台：图纸约定重量：546公斤，实际重量430公斤；汽水分离器一台：图纸约定重量：710公斤，实际重量：540公斤；磁环过滤器两台：图纸约定重量：485公斤，实际重量：一台400公斤、一台370公斤。在2017年5月16日，锅炉办理特种设备使用登记证时，发现安装的锅炉与合同上签订的锅炉型号不同，合同上的型号：SZG4-1.25-G，实际安装型号：SZH4-1.25-G(图纸为证)。锅炉图纸表明重量7吨，实际安装重量6吨。因锅炉尺寸不符，造成生产时气压低，出品率低，给原告造成了特别巨大的损失。以上产品的实际重量已多次通知被告（检测重量通知附后），被告至今没做出答复。被告提供给原告的锅炉型号和重量与所签定的合同型号和重量不符，属于欺诈行为。应退回货物不足部分的货款。依据相关法律规定，为维护原告合法权益，故诉至法院，请求依法裁判。被告辩称：1、原告所诉三份合同均于2012年全部履行完毕，原告提货时就应当及时验收，如有异议应当及时通知被告，现时隔6年提起诉讼已过诉讼时效，请求法院驳回其诉请；2、原告起诉按照图纸重量与实际重量差额退还其货款毫无依据。（1）锅炉十一台为计价单位，合同约定也是以台为计量单位，并未约定锅炉重量标准。（2）锅炉涉及图纸上标的重量是锅炉设计时的理论重量，在锅炉制作加工过程中存在很多损耗，故锅炉的实际重量与图纸上的中梁是不一致的，只要锅炉按照审批过的图纸要求制作，又经锅炉检验部门的验收合格，该锅炉就是合格产品，与图纸重量毫无关系。3、原告要求被告支付违约金毫无依据。被告并未违约，双方合同并未约定违约金，也未约定违约金的数额及计算方式。综上请求法院驳回原告诉讼请求。原告向本院提交的证据有：第一组：1、特种设备使用登记证书4份，证明在2017年5月16日办理登记使用证时才知道使用锅炉型号与登记锅炉型号不符；2、实际送货时候四台锅炉图纸一份，证明与产品定作合同上签订的锅炉的型号、图纸、重量均不符，虽然以台为单位，但是每台锅炉都有重量。3、锅炉产品定作合同一份、签合同时付图纸一份，证明定作合同上签订的和实际安装的不符。第二组：1、产品定作合同一份及图纸一份，证明定作合同上签订的和实际安装的不符。2、换热器成本核算一份；证明型号、重量均不符。第三组：汽渣分离器产品定作合同一份，证明定作合同上签订的和实际安装的不符。第四组：2010年3月29日收到条一张、2010年8月2日收到条一张，证明货款已经按照合同付清了。被告向本院提交的证据有：第一组：《关于注销新列入淘汰目录的特种设备制造许可证的通知》，文件规定，从2011年5月31日开始，不能生产固定炉排锅炉，所以我们按照固定炉排上报的图纸，河南省锅炉特种设备协会就不会批准，必须改成活动炉排，我们双方签订的锅炉型号其它全部符合，就只有固定炉排和活动炉排不符合，当时原告全部都知道，原告是2012年提走的锅炉。第二组：产品质量证明书共9本，证明1、所有的产品均是合格的，原告说产品质量不合格，不能生产，是毫无依据的，并且原告提供的使用登记证，也能证明所有的产品均是合格的，要不然不可能办理登记证。2、锅炉质量证明书里边均有所有产品的铭牌复印件，所有产品出厂时均带有铭牌，该铭牌非常醒目，原告提货的时候完全可以看见铭牌内容。经庭审质证，被告对原告第一组证据1，因为是复印件，没法确定真实性，登记证上显示安装竣工日期是2014年5月24日，在锅炉安装的时候原告应该知道锅炉的型号、重量不符合，但是原告并没有提出任何异议。对第一组证据2，真实性无异议，这是随锅炉出厂时交付给原告的，但是这个图纸上所注明的重量，是锅炉设计时候理论重量，与锅炉加工完成后的实际重量肯定不一致的。对第一组证据3，对合同无异议，对图纸有异议，虽然署名是被告原来的公司名称，但是这个图纸不能证明是被告提供的图纸，因为上面没有被告的公章；即使这个图纸是被告出具的，这也仅仅是签合同时候的意向草图，因为锅炉属于特种设备，国家规定，锅炉的图纸应当有相应资质的单位设计，设计后还得经河南省特种设备协会进行鉴定，通过，才能投入生产。对第二组证据1，质证意见同第一组证据2的意见；对第二组证据2，真实性无异议，这个核算单也是双方签订合同时候的预算，这个重量与实际重量也是不符的，但是不影响产品的使用。对第三组证据，无异议。对第四组证据，有异议，但是我们承认货款已经付清，具体什么时候付清时间太长了，我也记不清了。原告对被告第一组证据，不知道这个文件，不发表意见；对第二组证据，真实性无异议，对证明目的有异议，被告给我们的产品虽然质量合格，但是不是我们定作的那个产品，比我们要求的小，而且换锅炉没有书面提前通知我们，没有与我们沟通、协商。本院对原告证据真实性均予以采信。本院对被告证据的真实性均予以采信。依据有效证据，本院可以认定以下案件事实：2010年3月6日，原告与被告签订了产品定作合同，合同内容：原告向被告购买4台锅炉，型号为：SZG4-1.25-G，结算方式：现款，供货时间2010年5月中旬提货；合同附锅炉图纸一份。2010年3月18日，原告与被告签订了产品定作合同，合同内容：换热器一台，合同约定：10.13吨结算方式：现款，供货时间2010年5月16号；合同附锅炉图纸一份。2012年3月4日，原告与被告签订了产品定做合同，合同内容：汽渣分离器1台、汽水分离器1台、磁环过滤器2台，结算方式：现款，供货时间2010年5月16日。被告制作完成后，原告依约付清了全部款项，并于2012年去被告处提走定作物。原告的四份日期为2017年5月16日的《中华人民共和国特种设备使用登记证》显示被告交付的案涉四台锅炉与原、被告合同上签订的产品型号不一致（合同上的型号：SZG4-1.25-G，实际安装型号：SZ258H4-1.25-G）。该事实在被告提供的产品质量证明书得到印证。原告定做的所有产品，均有河南省质量技术监督局出具的产品质量证明书，载明产品在制造过程中经过质量检验，符合相关规定及设计图样、相关技术标准和订货合同的要求。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告定做的产品系特种设备，原告在2017年5月16日办理特种设备使用登记证时才发现产品型号不一致，原告现起诉未过诉讼时效。现从查明事实来看，被告交付的定作物确实与合同约定型号不一致，由此可以认定被告履行合同义务不符合约定，至于原告主张的违约及违约金赔偿，本院不予支持，理由如下：本案定作物系特种设备，被告交付的产品与合同的约定存在具体差异这一事实是否构成违约，以及由此是否给原告造成损失，如果造成损失则损失是多少等相关问题，原告并无充足的证据予以证明，且在法院释明针对上述问题进行鉴定的情况下，原告不予申请，故原告应当承担举证不能的法律后果。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回田连波的诉讼请求。案件受理费7114元，由田连波负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。审 判 长  田 伟审 判 员  吕海玲人民陪审员  田泽臣二〇一九年五月三十日书 记 员  李瑞娟