山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁民终2124号上诉人（原审被告）:临沂市大光明药店连锁有限公司。住所地：山东省临沂市蒙山旅游区柏林镇邮电局南60米东北角。法定代表人：李晓，经理。委托诉讼代理人：王艳峰，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：完美（中国）有限公司。住所地：广东省中山市石岐区东明北路（民营科技园）。法定代表人：古润金，董事长。委托诉讼代理人：颜廷婷，北京市德鸿（临沂）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张华，北京市德鸿（临沂）律师事务所律师。上诉人临沂市大光明药店连锁有限公司（以下简称大光明药店）因与被上诉人完美（中国）有限公司（以下简称完美公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2016）鲁13民初370号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大光明药店上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回完美公司的一审诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费用均由完美公司承担。事实与理由：1.一审判决未查明事实，判决错误。大光明药店应徐守峰的加盟要求，准备成立临沂市大光明药店连锁有限公司泰圣源店（以下简称泰圣源店），双方虽于2015年3月10日签订加盟合同，做了工商登记，但因未通过药监局药品认定，徐守峰也未向大光明药店交纳加盟费和保证金，故双方于2015年7月20日协商解除了加盟合同，泰圣源店一直没有开业经营，大光明药店也没有向泰圣源店配送药品，不存在销售涉案被诉侵权商品一事。2.一审法院程序违法。原协商用于经营泰圣源店的铜石镇驻地的房子是徐守峰家的沿街楼房，徐守峰原先就开药店叫平邑泰圣源药店，且至今仍是其个人开店，故即使存在完美公司所称的本案情况，也是实际经营人徐守峰在经营期间所为，大光明药店多次申请追加利害关系人徐守峰作为共同被告参与诉讼，一审法院不予追加，导致本案事实无法查明，错误认定大光明药店承担侵权责任明显不公。完美公司辩称，泰圣源店是大光明药店的分公司，进行了工商登记备案，一直正常开业经营，涉案公证书中的照片显示店铺门头突出使用了“大光明药店临沂市大光明药店连锁有限公司泰圣源店”字样，大光明药店对于其分公司的经营负有管理义务，其分公司店铺内销售侵权产品，大光明药店依法应当承担赔偿责任。一审判决认定事实清楚，应驳回上诉，维持原判。完美公司向一审法院起诉请求判令大光明药店、泰圣源店：1.立即停止销售带有与商标相同或近似标识商品的行为；2.赔偿完美公司经济损失6万元；3.承担诉讼费、保全费、律师费以及其他维权费用共计1万元。一审法院认定事实：1999年11月14日，中山市完美日用品有限公司经国家工商行政管理局商标局（以下简称国家商标局）核准注册，取得第1332692号图形商标专用权，核定使用商品第3类：清洁制剂、芳香剂（香精油）、化妆品、烫发水、香皂、洗涤剂、洗衣粉、纤维柔软剂（洗染用）、护发素、洗面奶、口香水、牙膏、洗牙用制剂、香（卫生香）、动物用化妆品、浴液、上光剂、染发剂、润肤膏、喷发胶、护发油，注册有效期限至2009年11月13日。2005年10月12日、2011年8月2日，注册人依次变更为：完美（中国）日用品有限公司、完美公司。2009年10月27日，该商标有效期续展至2019年11月13日。广东省中山市石岐公证处于2013年10月17日作出（2013）粤中石岐第15053号公证书对以上事实予以确认。2015年11月25日，山东省栖霞市公证处公证员刘某、季某随同完美公司委托人慕振国指定的购买人窦金乐来到临沂市××国道铜××镇驻地的“大光明药店”（临沂市大光明药店连锁有限公司泰圣源店）商铺，窦金乐购买了“完美芦荟胶”一支，并向该商铺销售人员索取了销货清单一张。窦金乐用公证人员事先检查无任何存储内容的照相机对上述商铺外观及购买产品和销货清单进行拍照，并将所购物品和销货清单交由公证人员，由公证人员对所购物品进行封存与销货清单一并交由申请人慕振国保管。公证员对上述购买行为及拍照过程进行现场监督并整理《工作记录》一份。2015年11月27日，山东省栖霞市公证处制作并出具了（2015）栖证民字第1265号公证书。完美公司支出购物价款36元。经一审法院当庭拆封被诉侵权产品并与完美公司提供的正品芦荟胶进行比对，二者外包装均为白色、绿色搭配，包装正面上方标有“完美芦荟胶”、“AloeGel”，正面中间印有商标（二者标注的文字、字母相同，商标图案一致），下方印有防伪标签。打开外包装后，芦荟胶塑料瓶体均为豆绿色，瓶身正面自上而下依次标有“完美芦荟胶”、“AloeGel”及商标。二者的区别在于：正品外包装塑料撕拉条系逆时针撕拉，而被诉侵权产品系顺时针撕拉；正品外包装及商品瓶体上标注的商标边缘清晰，图案亮度较大，外包装芦荟商标叶片之间宽度较小，瓶盖口处银色装饰圈较细，“AloeGel”字体笔画较细，而被诉侵权产品外包装及产品瓶身上标注的商标边缘清晰度不高，做工粗糙，亮度较小，外包装芦荟商标叶片之间宽度较大，瓶盖口处银色圈较粗，“AloeGel”字体笔画较粗；正品外包装上的防伪图标的核微孔膜图案为白色半透明，文字、图案清晰，无明显的印刷不全、缺笔断划、重影、虚字、错位、笔画粘连不清、拖油、脏污等现象，将该防伪标签上层的塑料外皮撕下时，防伪标签中的绿色波浪线会粘在塑料外皮上，而被诉侵权产品防伪标签颜色较深，图案印刷粗糙、歪斜，将其上层的塑料外皮撕下后，出现绿色波浪线粘连不完全等情形；另外，被诉侵权产品外包装绿色较正品偏蓝，塑料瓶体颜色较正品颜色深。大光明药店（自然人独资），设立于2014年11月17日，经营范围为零售：中成药、化学药制剂、抗生素、生化药品、生物制品（除疫苗）、处方药、非处方药；医疗器械等销售；批发兼零售：副食品、乳制品、日用百货、洗化用品、电子产品等。注册资本60万元。泰圣源店系大光明药店的分公司，设立于2015年5月26日，经营范围为：处方药、非处方药：中成药、化学药制剂、抗生素制剂、生化药品、生物制品（除疫苗）零售；预包装兼散装食品、乳制品、Ⅱ类医疗器械、日用百货、洗化用品、电子产品等。2015年3月10日，大光明药店（甲方）与案外人徐守峰（乙方）签订连锁店合同书一份，内容为：“一、甲方同意乙方在平邑县铜石镇铜石村37国道贵和五金对过成立临沂市大光明药店连锁有限公司泰圣源店。加盟费5000元，自签订合同之日起交清。门店由乙方投资，自主经营，自负盈亏，自行承担风险，独立承担经济和法律责任。三、乙方药店的药品必须由连锁公司统一配送，乙方不得私自从其他渠道进货，否则乙方自愿承担相应的经济和法律责任。七、如有以下情况甲方有权单方解除合同：1.乙方不按要求违规私自采购药品的；2.不按期缴纳加盟费；3.保证金扣除后在规定期限内及时未补足；4.有其他不履行合同义务及其他违约行为。九、加盟期限为5年，自2015年3月10日起，到2020年3月9日止。”另查明，2016年4月28日，完美公司与钊智企业签订委托咨询合同一份，约定由钊智企业配合完美公司打击售假者，调查相关侵权信息并提供全面咨询和顾问服务，完美公司依约按照3500元每项标准向钊智企业支付了28个实体商铺（包括大光明药店）的调查费用98000元，钊智企业为完美公司出具了票据；2016年4月27日，钊智企业转委托北京市德鸿（临沂）律师事务所代理本案诉讼，双方签订委托代理合同并由钊智企业支付28家商户（包括大光明药店）案件的代理费61600元，该律师事务所为钊智企业出具了票据。一审法院认为，完美公司经国家商标局核准注册取得第1332692号商标的注册商标专用权，经续展该商标现处于有效期内，其合法权益应受法律保护。根据山东省栖霞市公证处作出的（2015）栖证民字第1265号证据保全公证书及购买现场取得的购物票据，能够认定该公证处封存的“完美芦荟胶”系泰圣源店销售。经比对，封存产品及包装盒上使用的商标标识与完美公司第1332692号注册商标相同，但封存产品的外包装及瓶体颜色、防伪标签、商标标识的亮度、尺寸及精致程度等方面与正品均存在明显差异，故可以认定封存产品为假冒完美公司注册商标的产品。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、三项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；销售侵犯注册商标专用权商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。本案封存的“完美芦荟胶”系侵犯完美公司商标专用权的产品，泰圣源店销售该侵权产品的行为构成对完美公司注册商标专用权的侵害。完美公司请求泰圣源店停止侵权、赔偿损失事实清楚，证据充分。《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”本案中，泰圣源店是大光明药店的分支机构，不具备法人资格，其对外从事民事活动的行为后果应由大光明药店承担。大光明药店辩称不构成侵权，不承担责任，一审法院不予支持。完美公司要求泰圣源店停止侵权，一审法院予以支持，但完美公司要求其承担赔偿责任，无相关法律依据，一审法院不予支持。大光明药店与徐守峰签订的连锁店合同书属内部协议，不能对抗第三人。大光明药店主张泰圣源店作为加盟分店并未开业运营，双方加盟合同未实际履行且已于2015年7月协商解除，徐守峰个人开店经营的行为与大光明药店无关，证据不足，一审法院不予采信。大光明药店主张泰圣源店已注销，亦未提供证据证实，一审法院亦不予采信。对大光明药店要求追加徐守峰为被告的主张，完美公司不同意追加，徐守峰亦并非本案必须追加的被告，故一审法院对大光明药店该项主张不予支持。完美公司享有注册商标专用权的涉案注册商标系经国家商标局核准，在相关公众中具有极高的知名度。同时基于普通消费者对药店的信任度要大于一般批发零售商，药店对商品进货渠道应履行更为严格的注意义务。鉴于完美公司对其主张的赔偿数额未提供证据证明其因侵权导致的具体损失或者大光明药店因侵权获得的具体利益，一审法院根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、第十七条的规定，综合以上事实及大光明药店的经营规模及方式，考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉及制止侵权行为的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用和符合国家有关部门规定的律师费用，酌情确定大光明药店赔偿完美公司经济损失30000元。对于完美公司诉求的赔偿数额的超出部分，不予支持。泰圣源店未到庭参加诉讼，对由此造成的不利后果应自行承担。综上所述，大光明药店、泰圣源店侵犯了完美公司第1332692号商标的专用权，应停止侵权并赔偿损失。一审法院依照《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、三项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、第十七条之规定，判决：一、大光明药店、泰圣源店立即停止销售侵害完美公司第1332692号注册商标专用权的产品；二、大光明药店赔偿完美公司经济损失30000元，于判决生效后十日内付清；三、驳回完美公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1300元，由完美公司负担650元，大光明药店负担650元。本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。大光明药店提交如下证据：1.国家企业信用信息公示系统查询打印件一份，拟证明泰圣源店已于2016年8月16日注销。2.唐娜和大光明药店出具的书面证明各一份、大光明药店文件一份，拟证明泰圣源店系大光明药店的加盟店，于2015年5月26日成立，因未获得药监局的药品认证及各种手续未办完整，没有实际经营，加盟商徐守峰及其父亲于2015年7月20日到大光明药店要求解除与大光明药店签订的加盟合同，大光明药店经研究同意终止合同，并收回《药品经营许可证》《营业执照》等公司资质，此后大光明药店与泰圣源店没有任何关系。3.王艳峰自行录制的视频一份，拟证明王艳峰和徐守峰、徐一秋谈论双方合同解除的问题。完美公司质证称，对证据1的真实性没有异议。对证据2的真实性、合法性及关联性均有异议，唐娜的书面证明属于证人证言，证人应当出庭作证，唐娜与徐守峰的关系没有证据证明，泰圣源店的负责人为李广涛，与徐守峰没有关联性，该书面证明不能作为有效证据使用；大光明药店的书面证明和文件都是大光明药店单方制作，不能真实反映案件事实，且2015年11月25日泰圣源店门头仍悬挂大光明药店的名称进行正常经营，大光明药店作为连锁药店的总公司，应当承担相应法律后果。对证据3视频的真实性、合法性、关联性均有异议，视频中的人员身份无法确定，对话内容均为否定回答，不能证明与本案有关联性。本院认为，大光明药店提交的证据1系工商信息查询材料，其真实性应予确认。证据2与大光明药店一审提交的连锁店合同书可以相互印证，其真实性应予确认，但大光明药店与徐守峰签订的加盟合同系其双方之间的内部合同关系，泰圣源店的工商登记材料中并未显示与徐守峰有直接关系，故证据2与本案缺乏关联性，本院不予采信。证据3的视频系王艳峰自行录制，视频中的人员身份无法确定，本院对该证据不予采信。本院二审查明的事实与一审法院一致。另查明，大光明药店的分公司泰圣源店于2015年5月26日登记成立，负责人为李广涛，系大光明药店的药师，营业场所位于山东省临沂市平邑县铜石镇铜石村327国道贵和五金对过。泰圣源店于2016年8月16日被核准注销。本院认为，本案当事人争议的焦点问题为：一、一审法院未追加徐守峰参加本案诉讼是否程序违法；二、大光明药店是否侵害了完美公司的涉案商标权，应否承担侵权责任。一、关于一审法院未追加徐守峰参加本案诉讼是否程序违法的问题。本院认为，根据泰圣源店的工商登记材料记载，泰圣源店于2015年5月26日成立，系大光明药店的分公司，负责人为李广涛，上述工商登记材料中并未显示徐守峰与泰圣源店之间存在关联关系。因此，一审法院未追加徐守峰参加本案诉讼不存在程序违法问题。大光明药店虽主张其与徐守峰之间签订有加盟合同，泰圣源店系徐守峰实际经营，但加盟合同系大光明药店和徐守峰之间的内部合同关系，不具有对外效力，双方之间若因履行合同产生纠纷，与本案并非同一法律关系，大光明药店可另行主张。二、关于大光明药店是否侵害了完美公司的涉案商标权，应否承担侵权责任的问题。涉案被诉侵权产品系完美公司经公证处公证于2015年11月27日从泰圣源店购买，来源合法，在大光明药店不能提交相反证据推翻公证书公证事实的情况下，涉案公证书及公证购买的被诉侵权产品应当作为认定本案的依据。经一审当庭比对，被诉侵权产品与完美公司的芦荟胶正品存在明显差异，可以认定被诉侵权产品为假冒完美公司注册商标的侵权产品。泰圣源店销售该侵权产品的行为侵犯了完美公司的涉案商标权，依法应当承担停止销售及赔偿损失的民事责任，但因泰圣源店已于2016年8月16日被注销，该民事主体已不存在，故无需再判决其承担停止销售的民事责任。同时，因完美公司并未提交证据证明大光明药店实际销售或向泰圣源药店提供了涉案被诉侵权产品，故一审判决大光明药店停止销售涉案被诉侵权产品没有事实依据，本院予以纠正。对于泰圣源店承担的赔偿责任，因泰圣源店系大光明药店的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定“分公司不具备法人资格，其民事责任由公司承担”，故泰圣源店承担的赔偿责任应由大光明药店承担。对于赔偿数额，由于完美公司因被侵权所受到的实际损失及大光明药店因侵权所获得的利益均难以确定，故一审法院根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”的规定，综合考虑本案侵权行为的性质、期间、后果，完美公司涉案商标的声誉及其为本案维权支出的合理开支等因素，依法酌定大光明药店赔偿完美公司经济损失30000元，并无不当。大光明药店虽主张其与徐守峰签订的加盟合同于2015年7月20日即已解除，泰圣源店并未实际经营，其不应承担侵权赔偿责任，但完美公司公证购买涉案被诉侵权产品时，泰圣源店门头上悬挂有“大光明药店临沂市大光明药店连锁有限公司泰圣源店”的牌匾，且泰圣源店的工商登记材料显示泰圣源店于2016年8月16日才被注销，故大光明药店的上述主张缺乏事实依据，不能成立，本院不予支持。综上所述，大光明药店的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条第三款，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省临沂市中级人民法院（2016）鲁13民初370号民事判决第二项：即“临沂市大光明药店连锁有限公司赔偿完美（中国）有限公司经济损失30000元，于本判决生效后十日内付清”；二、撤销山东省临沂市中级人民法院（2016）鲁13民初370号民事判决第一项、第三项：即“临沂市大光明药店连锁有限公司、临沂市大光明药店连锁有限公司泰圣源店立即停止销售侵害完美公司第1332692号注册商标专用权的产品”、“驳回完美（中国）有限公司的其他诉讼请求”；三、驳回完美（中国）有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1300元，由完美（中国）有限公司负担650元，临沂市大光明药店连锁有限公司负担650元；二审案件受理费550元，由完美（中国）有限公司负担200元，由临沂市大光明药店连锁有限公司负担350元。本判决为终审判决。审判长  柳维敏审判员  于志涛审判员  张金柱二〇一九年五月六日书记员  邢晓宇