贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔05民终1826号 上诉人（原审原告）：毕节大梨树煤矿。住所地：毕节市七星关区八寨镇。统一社会信用代码：91520000675449447R。 执行事务合伙人：刘兴成。 委托代理人（特别授权）：翁羽，贵州创驰律师事务所律师。执业证号：15224200710970921。 委托代理人：黄海，贵州创驰律师事务所律师。执业证号：152242011610566953。 被上诉人（原审被告）：赵高文，男，1963年1月1日出生汉族，住所地贵州省毕节市。 委托代理人（特别授权）：梁松，毕节市七星关区法律服务所法律工作者。执业证号：32406181100008。 委托代理人（特别授权）：曹泽永，毕节市七星关区法律服务所法律工作者。执业证号：32406181100002。 上诉人毕节大梨树煤矿因与被上诉人赵高文劳动争议纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初7580号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月28日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人毕节大梨树煤矿委托诉讼代理人黄海，被上诉人李观伟及其委托诉讼代理人梁松到庭参加了庭询。本案现已审理终结。 毕节大梨树煤矿上诉请求：撤销原审判决第二项，直接改判上诉人不支付被上诉人经济补偿，一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：原判以定被上诉人于2008年6月至2018年2月在上诉人处上班，系认定事实错误。原判决在证据分析中，一方面认定上诉人所举第四组证据中劳动用工合同两份（2016、2017），被上诉人所举第二组证据即工作证具有证据三性，能证明：1、被上诉人尚永明系上诉人员工；2、被上诉人与上诉人于2016年、2017年分别签订劳动合同并约定了合同期限、劳动报酬情况。另一方面，又以上诉人没有提供2008年至2018年4月的工资册为由，认定上诉人承担举证不能的不利后果，从而按被上诉人的陈述和王森荣、申时顺的证言认定被上诉人在上诉人处工作的时间为2008年6月至2018年4月。原判决这一认定既自相矛盾，也不符合民事案件认证规则的，劳动合同证明了上诉人与被上诉人建立劳动关系的起止时间，同时虽上诉人未提供2015年和2018年的劳动合同，但提供了2015年和2018年的离职协议，上诉人也认可与被上诉人之间的劳动关系自2015年2月起至2018年2月5日，上诉人的自认与以上书证相互印证。书证的效力大于证人证言，原判不顾自己认定的证据之效力而作出与书证内容相悖的事实认定，系认定事实错误。同时，根据国家有关规定，用人单位的工资册保留期限为不低于二年备查，原判却以上诉人未提供2008年至2018年4月的工资册为由作出不利于上诉人的事实认定，有悖于国家有关用人单位保留工资册的期限规定。二、原判适用法律错误。原判适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十三条判决上诉人支付被上诉人经济补偿金适用法律错误。首先，该司法解释强调的是因用人单位经营期限届满不再继续经营导致劳动合同不能继续履行，用人单位支付解除劳动合同的经济补偿金。其前提是用人单位经营期限届满时劳动合同尚未到期，而用人单位解除劳动合同。本案中，上诉人与被上诉人的劳动合同期限已届满，上诉人与被上诉人的劳动关系依法终止，而非上诉解除与被上诉人的劳动合同。所以本案不能适用该解释。其次，《贵州省高级人民法院、贵州省人力资源和社会保障厅关于印发的通知》【黔高法（2012）136号】“七、劳动合同的终止和解除，36、用人单位经营期限届满不再继续经营，双方劳动合同终止，劳动者要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。”本案应适用的法律应该是该规定。其三，原判决之所以适用法律错误，是因为原判决混淆了“劳动合同终止”和“劳动合同解除”的概念所致。三、原判结果错误。原判认定事实错误，适用法律错误，判决结果毫无疑问是错误的。 被上诉人赵高文二审答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 原审原告毕节大梨树煤矿向一审法院提出诉讼请求：1．判决原、被告之间的劳动合同关系截至2018年2月5日终止；2．判决原告不向被告支付任何经济补偿金；3．判决原告不用为被告缴纳养老保险；4．本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告不服毕节市七星关区劳动争议仲裁委员会作出的七劳人仲案字（2018）第0139号仲裁裁决书，向人民法院起诉。原告认为七劳人仲案字（2018）第0139号仲裁裁决书认定事实不清，适用法律错误，导致裁决错误。一、原、被告之间的劳动合同关系截至2018年2月5日到期，劳动合同期限届满，双方没有续签劳动合同，劳动关系至2018年2月5日终止；因原告安全生产许可证到期，经营期限届满不能继续经营，故原告不应向被告支付经济补偿金。被告在原告处上班，从事井下轨道工作，工作至2018年2月5日。在工作期间，双方签订的《劳动合同》至2018年2月5日到期，双方的劳动关系终止。七星关区劳动争议仲裁委员会在关于原告对被告的劳动用工关系是自然终止劳动合同还是违法解除劳动合同问题上认识错误。原、被告签订的《劳动合同》期限截至2018年2月5日，劳动合同关系终止，而非原告违反法律规定解除与被告的劳动合同关系。原、被告的合同关系终止、原告不再继续经营的，根据《贵州省高级人民法院贵州省人力资源和保障厅关于印发《关于劳动争议案件若干问题的会议纪要的通知》〔黔高法（2012）136号〕第36条:“用人单位经营期限届满不再继续经营，双方劳动合同终止，劳动者要求用人单位支付经济补偿金，不予支持”之规定，原告不应支付被告经济补偿金。七星关区劳动争议仲裁委员会适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，认定原告违法解除与被告的劳动关系，错误裁决原告支付被告经济补偿金。二、原告不应为被告缴纳养老保险。被告在原告处应聘时，原告劳动部门负责人告知被告“在煤矿工作期间，煤矿要按国家规定给被告缴纳养老、医疗、失业保险等，其中一部分由煤矿缴纳，一部分由被告自己承担”。但在被告上班期问，由于被告的特殊情况，被告向原告申请“不由煤矿给自己缴纳养老、医疗、失业等保险，这些保险应当由煤矿承担的部分和由自己个人承担的部分都一并随工资发给自己，由自己缴纳。”并且被告向原告承诺“要求将上述保险等随工资一起发放是其自己要求的，而且自己绝不会以煤矿未缴纳上述保险为由解除合同或者合同期间届满后主张原告为自己缴纳上述保险。”被告的该请求有被告向原告的《申请书》为证，其不要求原告缴纳养老、医疗、失业等保险是被告自己真实意思表示。原告批准被告的申请后，在被告上班期问，就一直将养老、医疗、失业等保险应由原告缴纳的部分和被告缴纳的部分随工资一并发给了被告。因此，七星关区劳动争议仲裁委员会裁决由原告为被告缴纳养老保险不尊重事实，没有事实依据，原告不应再为被告缴纳养老保险，被告要购买养老保险应自行出资。三、根据《贵州省高级人民法院贵州省人力资源和保障厅关于印发〈关于劳动争议案件若干问题的会议纪要〉的通知》〔黔高法（2012）136号〕之规定，被告要求原告缴纳养老保险的，不属于劳动争议仲裁委员会的受案范围。被告要求原告缴纳养老保险，该诉求应由劳动保障部门行政受案处理。因此，七星关区劳动争议仲裁委员会在被告申请原告缴纳养老保险的问题上，已超出权限裁决。庭审中，原告补充事实及理由：原、被告的用工合同为一年一签，现原、被告用工合同已经届满，合同自然终止。在每年的用工合同终止后，被告不向原告主张经济补偿金的，视为被告对其自己权利的放弃。因此，被告向原告主张要求赔偿多年的经济补偿金，按照劳动争议调解仲裁法相关文件，其已过仲裁时效，根据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，被告向原告主张2015年以前的经济补偿金，已过诉讼时效。赵高文现已满60周岁，根据法律规定，从事井下工作的劳动者，其退休年龄为55周岁，赵高文达到法定退休年龄，其主张经济补偿金应不予支持。综上所述，七劳人仲案字（2018）第0139号仲裁裁决书认定事实不清，适用法律错误，裁决错误。因此，请求法院查明事实，依法判决支持原告诉讼请求。 一审法院经审理认定事实如下：被告于2008年6月1日进入原告处工作，从事地面翻斗工作。双方分别于2014年、2016年签订了劳动合同，约定：1、劳动期限分别为2014年2月17日至2015年2月5日，2016年2月27日至2017年1月20日；2、工资形式为基本工资+绩效考核工资，合同还约定了其他事项。基本工资由原告委托银行代发，绩效考核工资由原告财务室以现金方式发放。因原告安全生产许可证到期，双方就经济补偿金等发生争议，被告向毕节市七星关区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁请求，要求：1、裁决被申请人为申请人补缴2008年6月1日至2018年2月1日的养老保险金；2、裁决被申请人支付申请人经济补偿金。该委作出七劳人仲案字（2018）第0139号裁决。因原告不服该裁决，遂以前述诉请诉至本院。 另查明：2017年度毕节市在岗职工的年平均工资为58,751元。原告提交的工资清册实发工资是由月基本工资÷28天×实际出勤天数而构成，实发工资总额并没有包含五险补助及绩效工资。 一审法院认为，关于被告上班的起止时间的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”从最高人民法院的前述司法解释及规定，结合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定可知，对于劳动争议案件，基本的劳动关系应由劳动者负举证责任，对于计算工作年限则举证责任倒置，由用人单位承担。本案中，原告代理人不清楚被告的工作开始时间，能确定终止时间为2018年2月5日。原告未提交2008年6月至2018年2月期间完整的工资清册或员工花名册，其应承担举证不力的法律后果。原告的劳动合同虽表明双方的用工并不连续，但根据双方的诉辩，未连续用工的时间均是每年春节期间，这是行业习惯，并不能证明未连续用工。被告主张其于2008年6月1日至2018年2月5日期间在原告上班，故被告在原告处工作的起止时间应认定为2008年6月1日至2018年2月5日期间（9年零8个月），对原告要求判决其与被告的劳动关系于2018年2月5日终止的诉请，予以支持。 关于被告离职前12个月的平均工资是多少的问题。原告提交的工资清册实发工资是由月基本工资÷28天×实际出勤天数而构成，实发工资总额并没有包含五险补助及绩效工资，而根据双方签订的劳动合同书上约定工资形式为基本工资+绩效考核工资，原告未提供被告的绩效工资，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三十九第二款：“劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。”《工资支付暂行条例》第六条：“用人单位应将工资支付给劳动者本人。劳动者本人因故不能领取工资时，可由其亲属或委托他人代领。用人单位可委托银行代发工资。用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应由劳动者提供一份其个人的工资清单。”的规定，原告只提供被告的基本工资，而未提供被告的绩效工资，则应由原告承担举证不力的法律后果，被告称绩效工资是以现金方式领取，故本案在不能查清被告绩效工资的情况下，只能根据2017年度毕节市在岗职工的年平均工资（58,751元）作为被告的年平均工资，故被告的月平均工资应认定为4,895.92元（58,751元/年÷12个月）。 关于原告是否应该支付被告经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十三条：“劳动合同法施行后，因用人单位经营期限届满不再继续经营导致劳动合同不能继续履行，劳动者请求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。”的规定，本案中，原告因为安全生产许可证到期不能续期，故而不能继续经营，根据前述司法解释的规定，也应支付被告经济补偿金，具体数额为48,959.20元（4,895.92元/月×10个月）。但被告诉请的经济补偿金为28,000.00元，系其对自己民事权益的处分，符合法律规定，本院从其所愿，予以支持原告支付被告经济补偿金为28,000.00元。 《中华人民共和国社会保险法》第六十三条：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。用人单位逾期仍未缴纳或者补足社会保险费的，社会保险费征收机构可以向银行和其他金融机构查询其存款账户；并可以申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的决定，书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费。用人单位账户余额少于应当缴纳的社会保险费的，社会保险费征收机构可以要求该用人单位提供担保，签订延期缴费协议。用人单位未足额缴纳社会保险费且未提供担保的，社会保险费征收机构可以申请人民法院扣押、查封、拍卖其价值相当于应当缴纳社会保险费的财产，以拍卖所得抵缴社会保险费。”《中华人民共和国劳动法》第一百条：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳，逾期不缴的，可以加收滞纳金。”规定，社会保险费纠纷不属于人民法院民事诉讼的受理范围，被告要求原告为其补缴养老保险等社会保险费的诉讼请求，不予处理。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十条第一款、第四十七条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三十九第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、原告毕节大梨树煤矿与被告赵高文之间劳动关系于2018年2月5日终止； 二、原告毕节大梨树煤矿于本判决发生法律效力之日起十日内支付被告赵高文经济补偿金28,000.00元；三、驳回原告毕节大梨树煤矿的其他诉讼请求。案件受理费5元，由原告毕节大梨树煤矿负担。 二审中，双方当事人未提供新的证据。 经审理，二审查明：上诉人营业执照上载明经营期限为长期。2018年2月1日，上诉人通知被上诉人不用来上班，2018年2月3日双方签订离矿协议，被上诉人便不再去上诉人处上班了。毕节市七星关区劳动人事争议仲裁委员会作出的七劳人仲案字（2018）第0139号仲裁裁决书裁决：一、被申请人为申请人补缴2016年2月27日至2018年2月1日期间的养老保险（其中：统筹部分由单位缴纳，个人部分由申请人缴纳，具体金额以社保部门核算为准）。二、被申请人支付申请人经济补偿金25000元。其余查明事实与一审相同。 本案二审争议焦点：一、劳动关系的起止时间应如何确定？二、上诉人是否应向被上诉人支付经济赔偿金？ 本院认为：关于争议焦点一，本案中，双方当事人对存在劳动关系的事实无争议，对工作年限产生争议。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”之规定，应由上诉人对工作年限承担举证责任，上诉人认为一审判决举证责任分配不当的上诉理由不成立。经审查，上诉人一审提供的两份劳动合同和四份离矿协议并不能一一对应，且未提供其他证据证明被上诉人的工作年限，上诉人应承担举证不力的法律后果。连续的工资册是认定工作年限的证据之一，一审以上诉人不能提供2008年至2018年2月的工资册或职工花名册为由，让其承担举证不力的法律后果，认定被上诉人于2008年6月1日至2018年2月5日在上诉人处上班并无不当，上诉人认为其仅有义务保留2年工资册的上诉理由不成立。一审未采信证人证言作为定案依据，上诉人认为一审根据被上诉人陈述及证人证言认定被上诉人的工作年限的上诉理由不属实。 关于焦点二，上诉人应支付被上诉人经济补偿金。上诉人主张经营期限届满且劳动合同期限届满，故不应支付经济补偿金。经审查，上诉人营业执照上经营期限为长期，故其提出经营期限届满的主张不成立。本案中，双方当事人于2017年签订的《劳动合同》约定的期限为2018年2月5日。在劳动合同期限即将届满时，上诉人于2018年2月1日通知被上诉人不用上班了，且于2018年2月3日签订离矿协议，该情形属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项劳动合同期满，劳动合同终止的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的”之规定，上诉人应支付被上诉人经济补偿。上诉人采矿许可证到期，并不必然导致经营期限届满，一审认为经营期限届满，适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十三条的规定判决上诉人支付被上诉人经济补偿金系适用法律存在瑕疵，上诉人主张不能适用该司法解释的上诉理由虽成立，但适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条，上诉人也应支付经济补偿金。 综上，一审判决认定事实、适用法律虽存在瑕疵，但判决结果正确，本院予以维持。对上诉人的上诉请求，不予支持，予以驳回。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人毕节大梨树煤矿承担。 本判决为终审判决。 审判长  周莺 审判员  殷勇 审判员  吉雪 二〇一九年五月二十七日 书记员  谭湘