山西省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）晋刑终154号 原公诉机关山西省吕梁市人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈劼智（小名二柱子），男，1980年4月28日生，汉族，大学专科文化，户籍所在地山西省汾阳市，捕前住山西省汾阳市杏花村汾酒厂杏花园小区10号楼3单元102室，系山西省汾酒集团股份有限公司职工。因涉嫌犯诈骗罪于2017年12月8日被刑事拘留，2018年1月11日被逮捕。现羁押于孝义市看守所。 辩护人刘红亮，北京市盈科律师事务所律师。 山西省吕梁市中级人民法院审理吕梁市人民检察院指控原审被告人陈劼智犯诈骗罪一案，于2018年12月4日作出（2018）晋11刑初45号刑事判决，认定被告人陈劼智犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币100万元；责令被告人陈劼智退赔闫某230万元，孙某100万元、王某10万元、王某华80万元、岳某150万元、李某101万元、王某武26.4万元、杨某315万元、王某刚71万元。宣判后，原审被告人陈劼智不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 一审经审理认定： 1.2012年至2017年9月期间，被告人陈劼智以开油厂为由，先后向被害人闫某借款260余万元，并承诺每月支付3分利息，2017年10月份，闫某要求陈劼智还钱时，陈劼智称炼油厂用钱的用途都是他自已虚构的。 2.2014年4月至2017年9月，被告人陈劼智以做生意周转和开发定制酒为由，先后向孙某借款212万元（其中包括80-90万利息）。2017年10月，陈劼智告知孙某钱没了。 3.2015年4月，被告人陈劼智以开油厂为由，向被害人王某先后借款14万元，并承诺每月按2分利息给王某结算。共支付王4万元利息。2017年9月，王某要求陈劼智还钱时，陈说该款项并没有用于开油厂，而是用于还其他人的利息。 4.2015年6月至2017年9月期间，被告人陈劼智以开油厂为由，先后20多次向被害人王某华借款180余万元，并承诺每月支付2分至8分不等的利息，共支付70余万元利息。在2017年9月份的时候，王某华要求陈劼智还钱，陈一直以各种理由推脱不还。后承认该款项并没有用于油厂资金周转，而是用于还利息，开油厂都是虚构的事。 5.2015年8月至2016年8月期间，被告人陈劼智以做类似于承兑票的买卖为由，先后向被害人岳某借款200万余元，并承诺支付相应利息，直至2017年6月，陈劼智便不再支付给岳某利息。岳某要求陈劼智还钱时，陈一直以各种理由推脱不给，并承认这些钱并没有做买卖，而是用于消费以及还其他人的利息。 6.2016年7月至2017年8月，被告人陈劼智以生意资金周转为由，先后向被害人李某借款180万元，并承诺每月给8分利息，共支付李利息77万元。2017年9月份，李某要求陈劼智还钱时，陈一直以各种理由推脱不还。 7.2016年11月，被告人陈劼智以做生意为由，向被害人王某武借款30万元。2017年8月，王某武要求陈劼智还钱时，陈一直以资金周转或钱在股市上为由推脱不还。 8.2016年12月至2017年9月期间，被告人陈劼智以开油厂资金周转为由，先后向被害人杨某借款300余万元，并承诺以高额利息，2017年9月，杨某要求陈劼智还钱，陈劼智一直推脱不还，并称该款项并没有用于开油厂。 9.2017年9月20日左右的一天，被告人陈劼智来到汾阳市冀村镇冀村衙门街24号被害人王某刚家中，称自已与汾酒厂有关系，能低价定制一批汾酒，但因资金不足，谎称让被害人王某刚与自己合伙投资定制，陈劼智为了取得被害人的信任，拿着一箱20年汾酒样品（4瓶、1.5升）给了王某刚，并通过手机微信，将一份定制合同书出示给王某刚看，王某刚同意与其合作后，通过手机银行先后两次将50万元转入陈劼智的银行卡内。之后王某刚因不懂酒行业找陈劼智要求退还20万元时，陈劼智便以种种理由推脱拒绝退还。同年10月8日，王某刚再次找陈劼智退钱时，陈劼智才告知王某刚，该钱并未用于汾酒厂定制酒，而是全部用于还债。 直至案发，被告人陈劼智尚欠9人共计1083.4万元。其中，欠闫某230万元，孙某100万元、王某10万元、王某华80万元、岳某150万元、李某101万元、王某武26.4万元、杨某315万元、王某刚71万元。 以上事实有书证、证人证言、被害人陈述、被告人陈劼智的供述等证据予以证实。 一审法院认为，被告人陈劼智以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人数额较大财物的行为，确已构成诈骗罪。截至案发仍有1083.4万元未还，诈骗数额特别巨大。被告人陈劼智犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可予从轻处罚。被告人陈劼智并无偿还能力，为满足其私欲，捏造各种谎言并许以高额利息骗取被害人的信任，使被害人产生错误认识情形下处分财产，继而从被害人处取得数额不等的款项，除用于炒股、个人消费外，大部分用于偿还债务及利息，致各被害人遭受重大经济损失。被告人陈劼智主观上非法占有目的明确。被害人提交的借据均系被告人陈劼智在无力还款的情况出具，内容均经被告人陈劼智签字确认。因部分款项无法区分本息，依据有利于被告人原则，数额认定以被告人陈劼智与各被害人核对一致的数额确定。根据在案证人证言、被害人陈述及被告人供述，被告人陈劼智骗取被害人的款项有现金有转账，被告人陈劼智还款也并不是单纯通过银行转账进行还款，故该银行转账记录仅能证明有过资金往来，并不能证明往来款项的准确数额。综上，依照相关法律规定判决如前。 上诉人（原审被告人）陈劼智的上诉理由为：上诉人没有非法占有的主观目的，一审关于诈骗金额的认定有误，定罪证据不足，一审量刑畸重。 上诉人（原审被告人）陈劼智辩护人的辩护意见为：原判对陈劼智的诉讼权利保障不到位；陈劼智一直不断借款、还款，没有非法占有目的；不能仅凭借条认定诈骗数额；原判量刑过重。 经二审审理查明： 1.2012年至2017年9月期间，上诉人陈劼智以开油厂为由，先后向被害人闫某借款260余万元，并承诺每月支付3分利息，2017年10月份，闫某要求陈劼智还钱时，陈劼智称炼油厂用钱的用途都是自已虚构的。 2.2014年4月至2017年9月期间，上诉人陈劼智以做生意周转和开发定制酒为由，先后向被害人孙某借款212万元（其中包括80-90万元利息）。2017年10月，陈劼智告知孙某钱没了。 3.2015年4月，上诉人陈劼智以开油厂为由，向被害人王某先后借款14万元，并承诺每月按2分利息给王某结算。共支付王4万元利息。2017年9月，王某要求陈劼智还钱时，陈说该款项并没有用于开油厂，而是用于还其他人的利息。 4.2015年6月至2017年9月期间，上诉人陈劼智以开油厂为由，先后二十多次向被害人王某华借款180余万元，并承诺每月支付2分至8分不等的利息，共支付70余万元利息。在2017年9月份的时候，王某华要求陈劼智还钱，陈一直以各种理由推脱不还。后承认该款项并没有用于油厂资金周转，而是用于还利息，开油厂都是虚构的事。 5.2015年8月至2016年8月期间，上诉人陈劼智以做类似于承兑票的买卖为由，先后向被害人岳某借款200万余元，并承诺支付相应利息，直至2017年6月，陈劼智便不再支付给岳某利息。岳某要求陈劼智还钱时，陈一直以各种理由推脱不给，并承认这些钱并没有做买卖，而是用于消费以及还其他人的利息。 6.2016年7月至2017年8月，上诉人陈劼智以生意资金周转为由，先后向被害人李某借款180万元，并承诺每月给8分利息，共支付李利息77万元。2017年9月，李某要求陈劼智还钱时，陈一直以各种理由推脱不还。 7.2016年11月，上诉人陈劼智以做生意为由，向被害人王某武借款30万元。2017年8月，王某武要求陈劼智还钱时，陈一直以资金周转或钱在股市上为由推脱不还。 8.2016年12月至2017年9月期间，上诉人陈劼智以开油厂资金周转为由，先后向被害人杨某借款300余万元，并承诺以高额利息，2017年9月，杨某要求陈劼智还钱，陈劼智一直推脱不还，并称该款项并没有用于开油厂。 9.2017年9月，上诉人陈劼智能低价定制汾酒，但因资金不足需要用钱为由，先后向王某刚及其家人借款12万元、9万元，每月2分利息。陈劼智为了取得被害人的信任，拿着一箱20年汾酒样品（4瓶、1.5升）给了王某刚，并通过手机微信，将一份定制合同书出示给王某刚看，王某刚同意后，通过手机银行先后两次将50万元转入陈劼智的银行卡内。之后王某刚因不懂酒行业找陈劼智要求退还20万元时，陈劼智便以种种理由推脱拒绝退还。同年10月8日，再次找陈劼智退钱时，陈劼智才告知王某刚，该钱并未用于汾酒厂定制酒，而是全部用于还债。 直至案发，上诉人陈劼智尚欠9人共计1083.4万元。其中，欠闫某230万元，孙某100万元、王某10万元、王某华80万元、岳某150万元、李某101万元、王某武26.4万元、杨某315万元、王某刚71万元。 上述事实，有下列证据予以证明： （一）书证 1.受案登记表，证明2017年10月24日至2018年5月29日，王某刚、闫某、王某等9人分别向汾阳市公安局报案，称被陈劼智诈骗。 2.户籍证明，证明陈劼智户籍等基本身份情况。 3.离婚协议书、离婚证复印件，证明陈劼智与魏某于2017年11月1日协议离婚。 4.陈劼智工资情况。 5.借条（闫某于2018年2月27日提供复印件），证明陈劼智分别于2016年9月3日、12月9日、2017年7月2日给闫某出具借条，金额分别为40万元、106万元、160万元（共计306万元）。 6.借款明细单（闫某于2018年5月25日提供），证明从2013年2月18日至2017年10月1日，闫某共借给陈劼智2970780元，陈支付利息782325元。 7.闫某银行交易明细，证明闫某尾号9872建行卡从2017年2月28日至2018年2月26日交易明细，其中与陈劼智尾号1192建行卡有多次交易记录。 8.借条（孙某提供复印件），证明陈劼智向孙某出具借条情况，2014年5月29日出具55万元，2014年10月6日出具10万元，2015年7月11日出具20万元，2015年12月2日，分别出具10万元、5万元，2017年1月12日出具58万元，2017年9月20日出具36万元，共计194万元。 9.借条（王某于2018年1月31日提供复印件），证明陈劼智于2017年10月5日给王某出具借条，金额10万元。 10.借条（王某华分别于2018年1月8日、5月24日提供），证明陈劼智给王某华出具借条情况，于2017年6月23日出具20万元，2017年3月15日出具7万元，2016年12月26日出具10万元，2017年8月1日出具30万元，2017年1月13日出具20万元，2016年11月10日出具12万元，2017年5月5日出具16万元，2017年5月17日出具6万元，2017年6月1日出具35万元，2017年7月25日出具25万元，2017年8月9日出具4万元、20万元、10万元。共计215万元。 11.借条（岳某于2018年6月7日提供复印件），证明2015年9月29日，贾某向岳某出具借条，金额80万元，2015年10月19日出具15万元，2015年10月26日出具40万元，2015年11月10日出具15万元。共计150万元。 12.借条（李某于2018年2月28日提供），证明陈劼智于2017年8月11日向李某出具借条，金额101万元。 13.借条（王某武于2018年2月1日提供），证明陈劼智于2016年11月30日向王某武出具借条，金额30万元。 14.借条（杨某于2017年10月18日提供复印件），证明陈劼智于2017年10月5日向杨某出具两份借条，金额分别为30万元、285万元（总计315万）。 15.银行交易明细，证明杨某通过尾号2024建行卡转给陈劼智尾号1192建行流水。 16.借条（王某刚于2018年1月8日提供复印件），证明陈劼智分别于2017年9月22日、23日向王某刚出具借条，借款金额合计50万。陈劼智分别于2017年9月12日、16日向李某、王某刚出具借条，金额合计21万。 17.银行交易明细（王某刚妻子张某于2017年10月31日提供），证明张某尾号8375农行卡给陈劼智尾号1192建行卡转账71万元明细。 18.定制合同书（王某刚于2017年10月23日提供），证明山西省某公司与甘肃某公司关于定制42度汾酒1320箱的合同书，合同期限为2017年3月15日至12月25日，金额299.904万元。 19.微信截图（王某刚提供），证明王某刚与陈劼智关于打款的对话内容。 20.到案经过，证明2017年12月8日，上诉人陈劼智经电话传唤到案，同日将其刑事拘留。 （二）证人证言 1.证人王某云证言，证明陈劼智是他外甥，陈劼智前后共借了71万元，时间大概都是2017年，中途也陆续借也陆续还了，2017年9月23日晚上，他把陈劼智叫到他家门市里还钱，当晚，陈劼智用手机银行给他转了10万元。 2018年1月8日提供陈劼智出具的借条4张，金额共计71万元。 2.证人魏某，证明陈劼智是她的丈夫，2017年11月8日办理了离婚手续。2017年9月底的一天中午，陈劼智给她打电话说他用了王某刚50万元一起做第二批酒的生意，王某刚要去家里，让她接待一下。她还没挂电话的时候，王某刚就敲门了，当时还相跟王的老婆。他们进来后，陈劼智也回来了，他们对她说把钱打给陈劼智她知道吧，她就说你们先看看二柱子这生意做的好了再合伙吧。王某刚的老婆听了后就要求退出一部分钱来，她也就顺着说退出一部分吧，但王某刚的态度很坚决，最后陈劼智和王某刚说好晚上见面再说。 平时陈劼智有啥事都不和她说，她也不清楚他到底做不做酒生意。她认识王某华，陈劼智是否向王借钱她不清楚，2017年国庆期间，王某华来她家找她要钱了。陈劼智向她的亲戚几乎都借钱。她认识贾某。陈劼智从2007年开始借钱，就一直说钱放在贾某那了。2017年9月底她亲自问了贾某一次，贾也不说钱在他那。到了国庆期间，贾某才跟她说了实话，说钱根本不在贾手中。她母亲或者家里其他亲戚从来没有在冀村开过炼油厂。他们离婚之前在杏花南苑有一套楼房，现在给债主占了。汾阳市鼓楼北鼓楼苑有一套楼房，现在她还还着房贷，这套房子也被债主占了。她名下有一辆汉兰达越野车，分期付款买的，2017年国庆为了还债卖了12万元。陈名下还有一辆红色的雪弗兰轿车，现在车也被债主开走了。 3.证人闫某萍证言，证明陈劼智是她女婿，之前在宾馆打工，没有固定职业。2007年，陈说单位搞绿化，但是又不让陈做，而是把钱贷给对方，她给了陈5万元，1分5的利息，每月给她750元。陈还说如果她又有钱了，还是把钱给陈，陈给她放出去得点利息。于是她每攒够1万块钱就给了陈劼智，累计下来她给了陈20万元，其中利息得了大概七八万元。2013年，陈劼智和她说，你看舅舅他们家条件也不好，咱们也招呼招呼他们吧，如果他们有钱的话也给放出去。于是她就问她大哥拿了4万元，二哥拿了10万元、四姐夫拿了8万元，五姐拿了7万元，大姑子拿了2万元，还有一个朋友拿了4万元。到了2017年9月份，陈劼智说他和朋友合伙做酒生意了，还少25万元，让她帮凑凑，她当时根本没钱，但一听女婿用钱，就让她丈夫帮忙借了8万元，她又找邻居李某（王某刚母亲）借了12万元，向大姑子拿了3万元，向她儿子拿了2万元，最后凑够了25万元，其中12万元是李某的儿子给陈劼智打的款，其他的13万元是她给的现金。以上这些钱，她的20万元现在有十一二万元是本金，她大哥、四姐没有得利息，其他人的本金基本得利息回去了。她或者她家亲戚从来没有在冀村开过炼油厂。 4.证人王某洲证言，证明陈劼智是他的女婿。早在六七年前，陈劼智就对他媳妇说单位几个领导开的门市卖酒了，陈劼智是负责管理账目和看库房的，如果家里有闲钱就放出去挣点利息。刚开始就是二三万元的给陈劼智，利息也能按时结算。陆陆续续的这几年下来，他向亲戚朋友们总共借了四五十万元。2017年，他发现陈劼智不能按时结算利息了，朋友们也找他要钱。他就找陈劼智要，陈劼智让他等一段时间。2017年3月份，陈劼智说和朋友开发一款酒还缺25万元，当时他也没钱，就帮找人借钱，最后他和他老婆又给陈劼智凑了25万元。他每次给陈劼智的基本都是现金，陈劼智给他钱时是银行转账，他没有见过陈劼智做的生意，陈劼智一直说是单位领导们偷偷做的生意，不能给外人知道，也不让他多问。 5.证人贾某证言，证明他从2004年到现在在汾酒集团财务部从事财务核算工作。他和陈劼智是朋友、同事关系。陈劼智在后勤保障部工作，陈对他说厂里有部分工程款需要给工程队结算，但是手续复杂，陈想替厂子垫付工程款，然后等厂子把钱批下来，陈就能从工程队挣一部分好处费。从2009年开始，陈就向他借钱，陆续借了256万元，他得利息得了230多万，算下来陈现在还欠他本金20多万元。2015年，他在汾酒厂西区院内见过岳某。当时陈对他说岳要见他，让他给介绍一下陈的工作。他见了岳以后，就说陈现在在后勤保障部工作，负责报销、工程结算的事情，聊了两三分钟他就走了。2017年9月底，陈劼智老婆问他陈的钱是不是在他这里，他后来告诉她钱不在，并说陈还欠他的钱了。国庆假期后，岳某的老婆到单位找他，说他和陈劼智合伙骗了钱了。贾某于2018年5月25日提供了陈劼智分别于2016年10月26日出具的226万元、11月30日出具的30万元借条。贾某在笔录上的签字与岳某提供的借条上的签字明显不一样。 6.证人李某2证言，证明他和陈劼智是汾酒厂的子弟，从小就认识，陈没有和他合伙卖酒。他是和他哥岳某卖汾酒厂定制公司出产的白酒二十年，42度三斤装，一箱四瓶，岳某通过关系帮他低价购买，然后他又转手出售，中间挣差价，600元拿到然后销售价格在720元以上，2017年5月份，他花38万元购置了一批，9月份，他又花了28万元购置了一批，这些酒他出售后就再没有购置了。他不清楚陈劼智是否和他哥哥岳某合作出售酒。 7.证人任存礼证言，证明他认识陈劼智，陈小名叫二柱子。2017年2月，他和岳某商量的想卖酒挣点钱，当时甘肃某有限公司与山西某公司有合作关系，他们可以从金杏林名下购买酒，然后再转手卖出去，他们就在金杏林订购了300万的酒，订购下先要给付对方一半的定金，等全部的酒都出来再付剩下的。岳某就又叫了两个合作人，一个是李某2，一个是陈劼智，当时商量好每人先投资37.5万元，他们把150万元打入商贸公司后他才知道，其实陈当时就没有投钱，这是事后他问岳某才知道的，因为又有一个长治的人参与了投资，可他最后也没有详细问岳某，总之筹够150万元就行了。到了8月底，还剩112万元的白酒要出厂子了，他们4个人每人分下来每人再投资28万元，最后的打款时间应该是9月7日之前，可是，陈劼智当时只投资了20多万元，没有投资够，因为陈和岳某之间有经济来往，他也没有详细过问。9月21日陈劼智12点半来他家了，说其着急的用钱了，想把投资的钱先拿出来，当晚他给陈账户转了14万元。10月1日之前，陈和他说要不陈退出投资吧。可他出于朋友关系，劝陈暂时别退出，因为眼瞅着就能挣钱，最后他告陈如果能在10月8日之前把钱再补进来他们就还是合伙，如果补不进来，他们就不存在合伙了，直到后来。陈一分钱也没有补。他的账面最后显示陈劼智总共拿走了203360元，分别是一个14万元的，岳某卖了8箱的酒钱23040，大同客户一箱2880元，陈哥哥拿了一箱2880元，他让陈送的20箱酒钱57600元。合同书是真的，但是页数不够，他有原始的合同书，但因是商业机密，他不便提供，合同书只给合伙人看过，给岳某发过图片，没有给过纸质的。提供了14万元的转款记录及提货单据。 8.证人岳某证言，证明2017年4月，他有一个客户能与汾酒创意定制有限公司定制一批白酒，他了解到这个酒不错，能从中挣取点利益，于是，他就和任存礼商量下做，但是由于量大资金不足，他就又叫了两个合伙人，一个是他弟弟李某2，一个是陈劼智，当时他们定制的300万元的酒，首付150万元，他们四个人商量下平分，每人投资37.5万元，最后，他们三个人都出够了，就剩陈的钱了，但陈就是拿不出来，于是他就又找了一个长治的朋友合伙，这个朋友出了40万元。同时，他们就与陈商量下，到了酒全部出厂的时候，还需付尾款，陈多出点钱把第一次的钱补上。到了9月10号左右的一天，定制的白酒全部出厂了，他们要把尾款全部交清了，由于损耗等原因，他们还需交110万元的尾款，他们4个人平均投资28万元，三个人都筹够了，唯有陈还是筹不够，最后只出了尾款26万元。到了9月20日左右的一天，陈说着急用钱了，想从陈投资的钱里面拿出点钱来，但陈没有说要多少，只是说现在能拿多少就拿多少，正好那天他们刚从外地卖酒结算了点钱，大概3.5万元，还有任存礼那的14万元，还有任存礼哥哥买的20箱的酒钱57600元，当天陈全部拿走。陈拿走后，他们又和陈商量补钱的事，当时和陈说好十天把钱全部补进来，如果补不进来，这批酒就再与陈没有任何关系了，直到现在陈一分钱也没补进来。2017年9月11日18时左右，陈给他转了22万元，剩下的4万元是其他时间转的，他记不清了。 9.证人张某的证言，证明2017年9月20日左右的一天，陈劼智来了冀村她家，向她丈夫王某刚介绍做酒生意的事情，但是由于投资比较大，想让她丈夫和陈一起投资，当时陈说其与汾酒厂定制的一批300万元左右的酒，前期投资就是140万元，如果她丈夫同意合作的话，她们两家就每人先入70万元，然后这批酒就能出厂，出厂后酒就能立马卖出去，然后再用卖出去的酒钱把剩余的尾款打进去，当时陈给介绍的酒很详细，利润很大，她们说考虑考虑。9月22日，陈拿的一箱4瓶装的白酒样品来了她家，继续给她们介绍酒，中午她们还一起吃了饭，然后就口头定下和陈合作，当晚，她丈夫就给陈打了30万元。9月23日，又给陈打了20万元。9月25日，她和她丈夫对这生意都不懂行，想要退出20万元，最后陈还是说能挣钱还是入股了，当晚，陈劼智来了她家说要和她丈夫签合作协议，但她丈夫没签，说相信陈，最后只让陈写了两张欠条，一张30万元的，一张20万元的。直到10月8日，陈劼智才告她丈夫说陈把50万都用于还债了。 （三）被害人陈述 1.被害人孙某的报案材料及陈述，证明2013年1月陈劼智跟她说陈的岳母想用点钱，这样她分3次给了陈30万元，利息按照3分结算。2013年年底，陈劼智说陈的岳母倒腾油用钱，向她借了20万元。2014年4、5月，陈又向她借了5万元，这些钱也是按照3分利息结算。2014年10月，陈劼智还是说陈的岳母用钱了，她又借给陈10万元，3分的利息。2015年7月，她又借给陈20万元，利息2分。2015年12月，陈又向她借了15万元，利息2分。2017年8、9月，陈劼智说其开发的一款酒，这次她借给陈36万元，陈说10天按照2分利息结算。9月份，陈说去提定制酒，需要18万元，2分的利息。陈劼智一共借她多少本金她也说不上来，每次陈给她结完利息后她填成整数又借给陈了，她的本金大概100万左右，陈给她结算了大概90万左右的利息。她大部分出借的现金，一部分通过银行ATM机打到陈劼智尾号1192、3773银行卡。陈劼智只要给她100万元就行了。 2.被害人闫某的报案材料及陈述，证明他是汾酒厂职工，与陈劼智从小玩到大，他们都是汾酒厂子弟。2012年、2013年那会，陈劼智向他借钱，他陆陆续续借给陈将近60万元左右，利息按每月2分结算。2017年2月，陈劼智又对他说其老婆有亲戚在冀村开炼油厂，需要用钱，于是他又3次借给陈劼智35万元，3分的利息。2017年5月底，陈劼智又对他说有一个挣钱的好买卖了，钱越多越好，利息按每星期4分，用3个月，至9月份，他陆陆续续借给陈70万元，这些钱利息一分都没结算。2017年10月4日，他找陈劼智要钱，陈劼智说钱暂时还不了，之前说炼油厂用钱的事情都是陈劼智自已编的。他总共借给陈劼智大概有260多万元，都是本金。2012年、2013年那会有部分是现金给的；之后的基本都由手机银行转账（建设银行）。陈劼智和其老婆、父母都是汾酒厂的普通职工，没见陈劼智做的什么实际买卖。2012年向他借钱那会，陈劼智只有一辆科鲁兹轿车，房子还是租的。2014年、2015年在杏花南苑分别购买了一套住房。2016年分期付款购买了一辆汉兰达轿车。 3.被害人王某的报案材料及陈述，证明他和陈劼智从小就认识，他们都在汾酒集团工作。2015年4月，陈劼智说要做油生意，问他借钱，每月2分利息，十天半个月就还他。当时他借给陈5万元。借给陈之后，陈付他利息，信誉度很高，之后陈陆续问他借钱，到现在他总共借给陈14万元，陈还了他利息4万元。2017年过了八月十五，他找陈要求还钱，陈说油厂都是假的，都是陈自导自演。 4.被害人王某华的报案材料及陈述，证明他和陈劼智都在汾酒厂上班，是同事关系。陈劼智从2015年6月至2017年9月，以其丈人的兄弟在冀村开炼油厂为由，先后20多次向他借钱180万元左右，其中120万元左右是现金，其它是通过银行转账、手机银行转的。在这中间陈有一部分连本带利还了他了，有的只给利息，他从中得了80万元左右的利息。2017年他要求陈还钱时，陈说根本没有炼油厂的事情，陈问他借的钱都还别人利息了。2017年10月，他和陈劼智协商的陈再还其80万就可以了。 5.被害人岳某的报案材料及陈述，证明他是汾酒厂职工，和陈劼智是从小玩大的朋友。2015年8月，陈劼智对他说汾酒集团财务科贾某那有个类似于承兑票的买卖，想照顾他跟着挣点钱，他还专门见了贾某，贾某告诉让他详细的事情和陈劼智沟通。他就先借给陈20万元，两个月后，陈将本金和利息全部还给他。之后，陈以倒腾类似于承兑票的事情和他借钱。从2015年8月至2016年8月，他累计借给陈120多万元，陈每月给他结利息。后来有一天，陈让他帮再借点钱，他就找朋友贷了100多万元，之后陈就不能如数结利息了。他大概得了五六十万的利息。陈快出事的时候，给写了一张300万的借条，这其中包括利息，实际陈现在欠他160万元。2017年10月1日左右的一天晚上，陈说出事了，陈根本没有拿借给的钱和贷给的钱做承兑票的生意，这些都是陈自己编造的，陈把这些钱都花了和付其他人的利息了。 对于他与陈劼智银行交易流水显示，陈给他打款累计150余万元（其中含陈的妻子魏某打款），他也说不清楚。其中有一部分是现金给的陈，他无法证明此事。他要求陈写借条时，陈说给他找贾某写，但每次写借条的时候都不在场，陈拿来的借据上写的借款人是贾某，他觉得贾某的签字是陈劼智伪造的。2017年4月，他有一个客户能与汾酒公司定制一批白酒，他了解到这个酒不错，能从中挣取点利益，于是，他就和任存礼商量下做，但是由于量大资金不足，他就又叫了两个合伙人，一个是他弟弟李某2，一个是陈劼智，当时他们定制的300万元的酒，首付150万元，他们四个人商量下平分，每人投资37.5万元，最后，他们三个人都出够了，就剩陈的钱了，但陈就是拿不出来，于是他就又找了一个长治的朋友合伙，这个朋友出了40万元。同时，他们就与陈商量下，到了酒全部出厂的时候，还需付尾款，陈多出点钱把第一次的钱补上。到了9月10号左右的一天，定制的白酒全部出厂了，他们要把尾款全部交清了，由于损耗等原因，他们还需交110万元的尾款，他们4个人平均投资28万元，3个人都筹够了，唯有陈还是筹不够，最后只出了尾款26万元。到了9月20日左右的一天，陈说着急用钱了，想从投资的钱里面拿出点钱来，但没有说要多少，只是说现在能拿多少就拿多少，正好那天他们刚从外地卖酒结算了点钱，大概3.5万元，还有任存礼那的14万元，还有任存礼哥哥买的20箱的酒钱57600元，当天陈全部拿走。陈拿走后，他们又和陈商量补钱的事，当时和陈说好10天把钱全部补进来，如果补不进来，这批酒就再与陈没有任何关系了，直到现在陈一分钱也没补进来。2017年9月11日下午18时左右，陈给他转了22万元，剩下的4万元是其他时间转的，他记不清了。最后他俩协商，陈劼智再还他160万元就对了。 6.被害人李某的报案材料及陈述，证明2016年7月的一天，陈劼智到他家说汾酒集团财务科科长贾某负责对外结算，但是供应商需要资金周转，需要提前结算，最后汾酒集团结算时就能获得一些利润，陈给他8分的利息。他就给陈贷款90万元并通过手机银行转给陈，至2017年8月，陈给他结两次利息，共给他结算77万元利息。2017年9月，陈劼智说汾酒集团财务上又有买卖了，陈给他5分利息，他就分四五次给陈打款90万元。10月的时候他听说陈出事了，就赶快找到陈，陈说把他们骗了。他就和陈核对每次的打款记录，最后还欠他103万元让陈给他打了一张101万元的借条。 7.被害人王某武的报案材料及陈述，证明他和陈劼智都是汾酒厂子弟，从小就认识。2016年11月30日，陈和他说有一个好生意，需要投资60万元，想让他投资30万元和陈合伙，他没有答应。陈就向他借了30万元，陈和他说如果挣钱了，就适当的给他点分红，挣不了钱就不计利息，当天他借给陈30万元现金，同时陈给他写了一张借据。期间陈给了他36000元，说是做生意挣下的。2017年8月，他找陈要本金，陈总说暂时给不了他。9月下旬，他听朋友说陈出事了，他就赶紧去陈家找陈，当时陈家要钱的人多呢，最后陈说钱没了，陈骗了大家，大家要是原谅陈，陈就慢慢还，不原谅的话就把陈送到公安局。 8.被害人杨某的报案材料及陈述，证明他和陈劼智是小学同学，认识有30多年了。2012、2013年的时候，他曾经借给陈劼智一二十万元，陈都还他了。2017年2月28日，陈说其丈母娘家的炼油厂要周转资金，陆续向他借了315万元，利息9分。到了9月24日开始，他要求陈还钱，陈一直推脱不还，10月1日晚上他去了陈家里，发现陈家里有一堆人等的要钱，陈劼智说其去炼油厂看看账上有多少钱，第二天，陈老婆说现在账上还有830万。隔了一两天，陈劼智告他们说根本没有炼油厂这回事，这些年一直都是陈自编自导骗他们的。 9.被害人王某刚的报案材料及陈述，证明2017年9月12日，陈劼智的丈母来他家跟他母亲说陈劼智需要用钱了，他母亲就答应了。他就和他母亲取了12万元存到他的农行卡里。他去杏花见了陈劼智，陈说要交定制酒的尾款，他当着陈的面用手机银行给陈转了12万元。9月15日晚，陈劼智给他打电话说还需要借9万元，第二天他给陈转了9万元，这21万元是借款，每月2分利息。9月20日，陈来到他家，从手机里找出一份和汾酒厂的定制合同照片，说是这批酒的利润不错，本来四个人合作的，每人准备定制1000多箱，每人投资不到300万元，陈钱不够，想和他合作，当时他说先考虑考虑。9月22日，陈劼智拿着一箱样品到了他家，中午他们一起吃饭的时候口头定下合作关系，并给陈凑钱。他陆续凑了50万元，陈劼智的老婆也劝说这酒不错。9月25日晚，陈劼智说要给他写一个合作协议，他说不用了，让陈写了两张欠条。他又和陈说投资30万，要求退出其中的20万，陈当时也同意，但是钱退不出来，说是已经把钱用于和别人合伙别的生意了，9月28日能给退出来。9月28日，他打电话问陈退钱，陈说等10月3、4日给他退，直到10月8日那天，陈才跟他说出事了，钱全部用于还债了。 （四）上诉人陈劼智的供述和辩解，证明他向他四姨王某云、丈母闫某萍、闫某、岳某、李某、杨某、王某华等20多人借过钱。中途有借有还，具体每人借多少他也说不清了，加起来总共有100来万元。他现在也说不清楚他还了多少本金，多少利息。他借钱的理由是告人们村里有亲戚弄油，实际上这些钱他还了其他人的本金和利息了，有的炒股用了，有的做酒生意用了。2010年，他在汾阳鼓楼北分期付款购买了一套84.32平米的楼房。2016年，他全款在杏花南苑购买了一套楼房。2016年，分期付款购买了一辆汉兰达越野车。2016年他和闫某、岳某在小相村每人出资2万元开了一个卖酒的门市。2014年4月至2017年9月，他以做生意周转和开发定制酒为由，先后向孙某借款212万元（其中包括八九十万利息）。岳某提供的借款人为“贾某”的4张借条都是他写的不是贾某写的。当时是他本人想问岳某借钱了，他就和岳某说是贾某要用钱了，所以他就自己写上借条，借款人就写成贾某的名字。这些钱都是他用了。2017年9月，他要做酒的生意，需要用钱，就让他岳母闫某萍帮他贷款，他岳母就向她邻居王某刚的母亲贷款，然后王某刚和他母亲相跟的到了他家，隔了一两天，他资金还是周转不动，就联系王某刚，王又借给了他9万元，他们商量好这21万按每月2分的利息结算。过了两三天，他准备筹划第二批酒的生意。但他的资金不够，他就又想到向王某刚贷款。他就去了王家和王说这个买卖可以。之后他们去吃饭，吃饭的时候他给王介绍酒的来龙去脉和其中的利润。之后的几天他一直和王说生产、销售的事情，也提议过和王合作的事情。一天下午，王某刚和他说能贷给他70万元，晚上的时候，王通过手机银行先给他转了30万元，王说钱是王贷下的，他说利息他出也行。第二天中午的时候，王又通过手机银行给他转了20万元。下午，王和王的老婆到了他家，他和王确定了合作关系。他们合作的是甘肃某公司与汾酒厂的丁河产品。他和岳某、任存礼、李某24个在这个商贸公司下销售定制酒。他们给甘肃某公司打多少钱，公司就给他们多少钱的产品，但是他们与该公司没有合作合同。他当时给王某刚提供过该公司与汾酒厂的定制合同，送过王一箱样品，主要是为了让王信任他。这50万元他都还债了，其中还了他四姨王某云10万元，还了王某华20万元，杨某一两万元，剩下的他也记不清了。21万元的贷款投资了酒了，现在酒卖出了一部分，还有一部分没卖出去，他花了其中的二十三四万元，剩下的因为他还欠岳某的钱，现在酒也没了，利润也不给他了。 上述证据均已经一审庭审举证、质证，来源合法，客观真实，互相联系，应予采信。 上诉人（原审被告人）陈劼智及其辩护人关于原判对陈劼智的诉讼权利保障不到位，原判对上诉人陈劼智诈骗金额的认定有误，定罪证据不足，上诉人没有非法占有的主观目的，一审量刑畸重的上诉理由及辩护意见，经查，辩护人在一审庭前申请八名报案人作为本案关键证人出庭作证，一审关于报案人的身份是本案的被害人，而不是证人，辩护人的申请不符合法律规定的意见正确。而且一审法院开庭前也电话通知了被害人可以出庭参与诉讼并委托诉讼代理人。在案证人证言、被害人陈述及被告人供述互相印证，证实陈劼智骗取被害人的款项有现金有转账，陈劼智还款也并不是单纯通过银行转账进行还款，故该银行转账记录仅能证明有过资金往来，且关于初始借款时的利息多为口头约定，并没有实际书面协议，并不能证明往来款项的准确数额、系本金还是利息，通过司法会计鉴定亦无法解决。陈劼智采用虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人数额特别巨大的财物后，没有用于借钱名义的赢利行为，而是用于借后债还前债，购车、炒股、购房等消费性支出，足以认定陈劼智具有非法占有的主观故意。一审已经依据有利于被告人原则，数额认定以陈劼智与各被害人核对一致的数额确定，截至案发仍有1083.4万元未还，诈骗数额特别巨大。一审认定事实和适用法律正确，综合考虑陈劼智犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度后所作量刑适当。相关意见不予采纳。 本院认为，上诉人陈劼智以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人数额较大财物的行为，确已构成诈骗罪。截至案发仍有1083.4万元未还，诈骗数额特别巨大。陈劼智犯罪后经电话传唤如期到案，归案后如实供述自己的罪行，系自首，依法可予从轻处罚。陈劼智采用虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人数额较大财物后，没有用于借钱名义的赢利性行为，而是用于借后债还前债，购车、炒股、购房等消费性支出，足以认定陈劼智具有非法占有的主观故意。综上，根据陈劼智犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度及其犯罪后的悔罪表现，原判认定事实和适用法律正确、量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 李 智 审判员 郑淑灵 审判员 杜 幸 二〇一九年五月三十日 书记员 乔海博