云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）云民终659号上诉人（原审被告）：曲靖世纪天浩房地产开发有限公司。住所地：云南省曲靖市开发区翠峰路中段89号。法定代表人：普长寿，经理。委托诉讼代理人：许自新，广东尚典律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：中国民生银行股份有限公司曲靖分行。住所地：云南省曲靖市翠峰路中段89号龙源花园3-4幢。负责人：朱晓涵，行长。委托诉讼代理人：高世本，云南精茂律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：张伟，云南精茂律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：曲靖市沾益区靖源煤业有限责任公司。住所地：云南省曲靖市沾益区白水镇白水社区第三居民小组杨梅山。法定代表人：徐峰，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：肖雪琼，云南靖嘉律师事务所律师。特别授权代理。上诉人曲靖世纪天浩房地产开发有限公司（以下简称天浩公司）因与被上诉人中国民生银行股份有限公司曲靖分行（以下简称民生银行）、曲靖市沾益区靖源煤业有限责任公司（以下简称靖源公司）金融借款合同纠纷一案，不服云南省曲靖市中级人民法院（2015）曲中民初字第413号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后作出（2016）云民终770号民事裁定：撤销一审判决，发回重审。云南省曲靖市中级人民法院重审后作出（2017）云03民初194号民事判决。现天浩公司不服，向本院提起上诉。本院于2018年7月4日受理后，依法组成合议庭，于2018年8月23日在本院公开开庭进行审理。上诉人天浩公司的委托诉讼代理人许自新，被上诉人民生银行的委托诉讼代理人高世本、张伟，被上诉人靖源公司的委托诉讼代理人肖雪琼到庭参加诉讼。本案于2018年9月14日中止审理，现恢复审理。本案现已审理终结。上诉人天浩公司向本院提起上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审，或者改判驳回民生银行的全部诉讼请求；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院故意回避“租金冲抵按揭贷款的客观事实”，同一法院对同一事实作出“租金用于还贷”、“租金与贷款没有关联性”矛盾裁决，属事实认定错误。2014年12月19日，民生银行同时签订了《法人按揭合同》和《房屋租赁合同》，约定租金全部用于归还靖源公司和宣威鑫和矿业有限公司（以下简称鑫和矿业）在民生银行贷款本息。在一审法院要求扣留租金给案外申请人李荣平时，民生银行向法院提出执行异议，该执行异议裁定认为，异议成立。二、租金冲抵贷款的还款方式，改变了按揭贷款的还款方式，一审认定拖欠2700万元贷款本息，属事实认定不清。《房屋租赁合同》的约定改变了2700万元的还款方式，按揭贷款经冲抵后至法院判决前，具体欠款金额多少，以后的租金是否冲抵都不明确的情况下，双方竟恶意串通提起虚假诉讼，声称没有冲抵，没有履行《房屋租赁合同》，但银行一直在占用房屋，实际产生租金。民生银行的诉讼是让法院判决其仍享有2700万元本息债权，将债务通过诉讼转嫁给天浩公司承担，损害国有企业权益，应驳回其诉讼请求。（在补充上诉状中，增加了上诉理由三和四）三、认定《法人按揭合同》系当事人真实意思表示合法有效，合同撤销之诉与本案没有关联性，属事实认定错误。民生银行、天浩公司持有的与房管局备案的合同存在差异，最大的差异在于合同第十九条，天浩公司的合同上没有19条内容，作为格式合同，民生银行没有明确告知上诉人18套商铺还要为其他债务担保，也没有用粗体字、黑体字、下划线等明显不同的字体提醒。上诉人已提起了撤销之诉。四、一审判决上诉人承担阶段性保证责任，系事实认定错误导致错误判决。被上诉人在《房屋租赁合同》中变更了按揭合同的还款方式为“全部租金冲抵贷款”系未经保证人同意私自变更主合同的行为，依据法律规定保证人免除保证责任。靖源公司曾提出上诉请求：撤销一审判决第三项，依法改判为：“民生银行对靖源公司所有的位于曲靖市商铺（见《法人按揭合同》附件：抵押物清单）不享有优先受偿权”或将本案发回重审。由于其向本院申请诉讼费缓交、减交、免交申请，未获批准，其未缴纳诉讼费，视为其撤回上诉。被上诉人民生银行书面答辩认为，1.关于预购商品房抵押权预告登记权利人能否主张优先受偿权的问题，物权法没有作出明确规定，该问题涉及面广，涉及几乎所有的银行及按揭购房主体，如单纯依据《中华人民共和国物权法》第二十条规定，将产生不良社会效果及法律效果。最高人民法院先后公布过两个完全相反的典型案例，一个案例是2014年第九期最高人民法院公报刊登的《光大银行上海青浦支行诉上海东鹤房地产公司保证合同纠纷案》，不予支持。另一个案例是最高人民法院核心期刊《人民司法》2016年第14期公布的中国建设银行股份有限公司福州城北支行诉周文娟、福州恒宇房地产发展有限公司金融贷款合同纠纷案，该案终审判决抵押权预告登记权利人有权对商品房处置款享有优先受偿权。2.关于天浩公司的上诉请求，本案一审判决认定租金与按揭贷款无关联性并无不当。租金是建立在《房屋租赁合同》基础之上的租赁法律关系，与本案借贷法律关系各自独立。案外人李荣平在申请执行靖源公司的另一案件中，申请执行《房屋租赁合同》项下的租金，该案尚在审理中。天浩公司提出2700万元贷款已经用房租冲抵不能成立，租赁合同约定的是“租金用于归还靖源公司和鑫和矿业在民生银行的贷款本息”，天浩公司将其解读为用于归还2700万元借款本息，与事实不符。靖源公司和鑫和矿业在民生银行的贷款本金余额为四笔，合计1.35亿元，即便将租金用于冲抵贷款本息，贷款利息不够支付，更谈不上清偿本金。且租赁合同也没有约定2700万元的贷款本息只需用租金冲抵而无需另行清偿。被上诉人靖源公司答辩称，1.租金冲抵贷款方式没有变化，案外人提出的执行异议之诉，该案仍在审理中；2.虽然《房屋租赁合同》约定租金用于归还靖源公司和鑫和矿业在民生银行的借款本息，但本案的三方当事人又签订了《龙源花园商铺余款支付三方协议》（以下简称三方协议），约定租金用于支付靖源公司欠天浩公司的欠款，天浩公司已提起了诉讼，主张对租金享有优先受偿权；3.商铺办理的是抵押预告登记，不同于抵押登记，民生银行不享有优先受偿权.4.天浩公司已经对《法人按揭合同》19条提起了第三人撤销之诉，另案处理，与本案无关。请法院依法判决。民生银行向一审法院提出诉讼请求：1.判令靖源公司偿还借款本金人民币2700万元；借款利息l59131.25元(按年利率7.0725％自2014年12月19日计算至2015年1月20日)；逾期利息2418795元(按年利率10.60875％自2015年1月21日计算至2015年11月20日)。2015年11月20日之后的利息按年利率l0.60875％计算，直至全部款项清偿完毕之日止。2.判令靖源公司承担民生银行因诉讼发生的律师代理费l44000元。3.届时靖源公司不履行上述赔偿义务，民生银行对其购买的位于曲靖市龙源花园的抵押房产(18套商铺)有权折价抵偿或以拍卖、变卖的价款优先受偿。4.判令天浩公司对上述借款本金、利息、逾期利息、律师代理费等费用承担连带赔偿责任。5.本案全部诉讼费、保全费及其他实现债权的费用由被告承担。一审法院确认如下法律事实：2014年12月19日，民生银行与靖源公司、天浩公司签订编号为2014年民曲借字095号《法人按揭合同》，合同约定，靖源公司向民生银行借款2700万元作为购买房产的部分房款，借款期限共60个月，自2014年12月19日起至2019年12月19日止，借款年利率为7.0725％，逾期利率为在约定贷款利率基础上加收50％确定；支付方式为靖源公司授权民生银行将借款以其购房款名义划入天浩公司的账户；靖源公司以其购买的18套商铺抵押，作为本合同项下贷款的担保；天浩公司自贷款发放之日起至其将本合同项下房产办理完毕房屋所有权证书及房屋他项权证并交予民生银行之日止，对本合同项下所有应付未付款项，包括民生银行依据本合同约定宣布提前到期的款项承担连带责任保证。合同签订后，曲靖市房地产管理局（以下简称房管局）对所涉的18套商铺办理了预售商品房抵押预告登记，民生银行取得了证号为“曲房预曲靖市字第2014714776号”至“曲房预曲靖市字第××号”的房屋预告登记证明。民生银行依约向靖源公司所确认的支付账户足额发放贷款2700万元。靖源公司未按约如期及时履行还款付息义务。一审法院认为，本案《法人按揭合同》系合同双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。合同签订后，民生银行按照合同约定向靖源公司指定的账户发放了2700万元贷款，靖源公司未按合同约定履行还款义务，应承担还本付息的义务，民生银行为本次诉讼支付的律师代理费144000元，按照合同约定也应由靖源公司承担。对民生银行是否对涉案的18套商铺享有优先受偿权的问题，根据《法人按揭合同》约定，靖源公司以其购买的18套商铺抵押作为贷款担保，房管局对该18套商铺办理了预售商品房抵押预告登记，民生银行取得房屋预告登记证明，《中华人民共和国物权法》第二十条第一款规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”本案涉案的18套商铺已经进行了抵押权预告登记，未能进行抵押登记的原因并非由债权人原因造成，预抵押登记财产符合折价、拍卖、变卖等能流通条件，故民生银行对登记的财产享有优先受偿权。对天浩公司在本案中是否应承担连带责任保证的问题，《法人按揭合同》中约定，自贷款发放之日起至天浩公司将本合同项下房产办理完毕房屋所有权证书及房屋他项权证并交予民生银行之日止，天浩公司对本合同项下所有应付未付款项，包括民生银行依据本合同约定宣布提前到期的款项承担连带责任保证。根据合同约定，天浩公司作为房地产开发商，其承担的是阶段性保证，在房屋竣工办理产权登记及他项权证后，其不再承担保证责任，本案中，天浩公司并未将涉案房屋办理房屋所有权证书及房屋他项权证书并交予民生银行，其保证责任不能免除。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、《中华人民共和国物权法》第二十条第一款、第一百八十七条之规定，一审判决如下：一、由被告曲靖市沾益区靖源煤业有限责任公司于本判决生效后三十日内向原告中国民生银行股份有限公司曲靖分行偿还借款本金2700万元，借款利息l59131.25元(按年利率7.0725％自2014年12月19日计算至2015年1月20日)，逾期利息2418795元(按年利率10.60875％自2015年1月21日计算至2015年11月20日)，2015年11月20日之后的利息按年利率l0.60875％计算至款项清偿完毕之日止；二、由被告曲靖市沾益区靖源煤业有限责任公司向原告中国民生银行股份有限公司曲靖分行支付原告为本案诉讼开支的律师代理费l44000元；三、如被告曲靖市沾益区靖源煤业有限责任公司未能按期履行还款义务，原告中国民生银行股份有限公司曲靖分行就被告曲靖市沾益区靖源煤业有限责任公司提供抵押的位于曲靖市商铺（见《法人按揭合同》附件：抵押物清单）折价或拍卖、变卖所得的价款在上述第一、二项债权范围内优先受偿；四、被告曲靖世纪天浩房地产开发有限公司在完成涉案抵押房产产权登记前对上述借款本金、利息、逾期利息、律师代理费承担连带清偿责任。案件受理费187939元，由被告曲靖市沾益区靖源煤业有限责任公司、曲靖世纪天浩房地产开发有限公司负担。二审中，由于本案涉及到许多关联案件，据此进行中止审理。中止期间，民生银行再次明确陈述：李荣平申请执行的过程中其提起执行异议，所主张的租金系抵扣靖源公司欠民生银行3800万元的生效案件。本院审查后，本案恢复审理。二审中，各方除了案涉其他案件的裁判文书外，没有提交新证据。对一审认定的事实，上诉人天浩公司认为其持有的《法人按揭合同》与民生银行的不一致，没有19条内容；本案借款用租金抵扣还了4期，对其余事实无异议，被上诉人民生银行、靖源公司对一审认定事实无异议。对各方无异议的事实，本院予以确认，对有争议的事实，在以下进行评判。本案的争议焦点为：一、《法人按揭合同》是否有效；二、民生银行要求偿还借款本金2700万元和相应利息是否成立（民生银行所欠靖源公司的租金是否应该抵扣本案借款本息）；三、天浩公司是否应承担保证责任。一、关于《法人按揭合同》是否有效的问题。本院认为，第一、包括天浩公司提起第三人撤销之诉的多份生效判决中，均已经采信了《法人按揭合同》作为确定案件事实的依据，生效裁判文书具有拘束力，生效判决确认18个商铺的抵押预告登记仅为本案的2700万元所办理，并未增加抵押预告登记的负担；第二、天浩公司认为其持有的合同与民生银行、房管局备案的合同内容不一样，其持有合同上没有第19条内容，民生银行、房管局备案的合同没有天浩公司的骑缝章、借款期限和签约日期相差一天。经核对，各方均认可，天浩公司持有的合同上并无民生银行的盖章，也没有借款期限、利率等内容的约定，根据规定，天浩公司持有的合同由于没有合同一方当事人签章认可，且合同的主要内容欠缺，该合同并未成立，也未生效，因此，天浩公司无权根据其持有的合同主张其他合同当事人持有的合同无效。民生银行持有的合同与房管局备案登记的合同在内容上一致，合同当事人均进行签字盖章，合同上是否有骑缝章并非合同生效的必要条件。两份合同上约定的借款期限略有差异，民生银行的合同上借款期限为2014年12月19日至2019年12月19日，签约时间为2014年12月19日，房管局备案的合同上借款期限为2014年12月18日至2019年12月18日，签约时间为2014年12月18日，该差异不能成为合同无效的理由，由于合同的其他内容没有差异，在借款期限的约定上以房管局的为准，签约时间以各合同上落款时间为准。因此，天浩公司主张合同无效的理由均不能成立。本案《法人按揭合同》形式完备，内容不违反法律禁止性规定，为有效合同。二、关于民生银行要求偿还借款本金2700万元和相应利息是否成立的问题（民生银行欠靖源公司租金是否应该抵扣）。本院认为，第一、本案合同约定的贷款本金是2700万元，并约定了相应利息。合同签订后，民生银行按约发放贷款2700万元，主债务人靖源公司收到贷款后未偿还过本金和利息，至今靖源公司尚欠该贷款的本金2700万元和相应利息；第二、2017年6月14日，天浩公司以民生银行和靖源公司为被告，向曲靖市麒麟区人民法院提起房屋买卖合同纠纷一案，案号为（2017）云0302民初3302号。天浩公司在该案认为，2014年12月23日，天浩公司、靖源公司、民生银行签订三方协议，约定靖源公司向天浩公司购买商铺18间，民生银行租用上述商铺，靖源公司尚欠购房款分期进行偿还，如靖源公司未能履行约定还款，民生银行将租金按约定还款时间直接支付给天浩公司，直至靖源公司欠天浩公司款项全部得到清偿为止，民生银行的付款行为得到靖源公司的授权。天浩公司诉请：要求确认靖源公司拖欠天浩公司购房款842万余元，并要求判令天浩公司对民生银行应付租金享有优先受偿权。法院审理确认了协议约定内容，但驳回了天浩公司的诉讼请求，天浩公司提起上诉，该案正在审理中。天浩公司在该案中主张对民生银行应付租金享有优先受偿权，与本案中主张民生银行的应付租金冲抵靖源公司的贷款本息，两个主张相互矛盾，且本案中天浩公司不能明确应冲抵的租金具体数额，尚欠的贷款本息数额；第三、2014年12月19日，靖源公司与民生银行签订《房屋租赁合同》，由民生银行向靖源公司租赁龙源花园18个商铺，该合同第十二条4款约定：“本合同租赁期内民生银行付给靖源公司的租金全部用于归还靖源公司和鑫和矿业在民生银行贷款本息”，但该约定没有明确租金在靖源公司和鑫和矿业的借款中如何分配，也没有约定抵扣的具体数额，该约定不明确；在合同履行过程中，没有进行补充约定，且没有按合同约定履行。民生银行和靖源公司均认可，民生银行支付了第一年的利息，靖源公司收取后并没有用于支付本案的欠款；第四、虽然民生银行在李荣平案中，主张租金是要抵扣靖源公司欠民生银行的借款本息，但并没有明确指明扣抵哪一笔借款。本案中，民生银行明确表示，租金抵扣靖源公司欠民生银行3800万元的生效案件。综上，天浩公司主张本案借款用房租进行抵扣的理由不能成立，民生银行要求靖源公司偿还借款本金和利息成立，应予支持。三、关于天浩公司是否应承担连带保证责任的问题。本院认为，由于本案的《法人按揭合同》有效，合同当事人应该按照合同约定履行各自义务。《房屋租赁合同》约定的租金抵扣借款本息并未加重担保人的保证责任，天浩公司主张不承担保证责任的理由不能成立。《法人按揭合同》第十六条约定：“天浩公司对下列第（一）项期间产生的本合同项下所有靖源公司应付未付款项，包括民生银行依据本合同约定宣布提前到期的款项承担连带责任保证：（一）贷款发放之日起至天浩公司将本合同项下房产办理完毕房屋所有权证书及房屋他项权证并交予民生银行之日止，即天浩公司承担阶段性担保责任”，天浩公司应依据该规定，在履行“办理房屋所有权证书及房屋他项权证并交予民生银行”这一义务之前承担连带保证责任，原审这一判决正确，天浩公司认为不应该承担连带担保责任的理由不能成立。但是，根据《中华人民共和国担保法》第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”，向债务人追偿是保证人的法定权利，一审判项中遗漏追偿权，应予更正，天浩公司在承担保证责任的范围内有权向靖源公司追偿。另外，一审判决第三项，即“如靖源公司未能按期履行还款义务，民生银行就靖源公司提供抵押的龙源花园的18套商铺（见《法人按揭合同》附件：抵押物清单）折价或拍卖、变卖所得的价款在上述第一、二项债权范围内优先受偿”，虽然上诉人天浩公司没有就该判决款项提出上诉，但根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第二款规定：“当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”。本案中，民生银行作为抵押预告登记权利人，取得为本案借款所办理的18份预售商品房抵押预告登记证，该登记并非抵押登记。根据《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”，预售商品房抵押预告登记并非抵押登记，不产生物权的法律后果，不属于法律规定的优先权。预告登记权利人行使申请权，可以取得对抗第三人的效力，以保障将来实现物权，且具有排他性和绝对性。抵押预告登记后，未经权利人同意处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。即抵押预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力，为物权期待权。因此，民生银行作为系争18个商铺抵押预告登记的权利人，在未办理抵押权登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对系争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对系争房屋的处分，但并非对系争房屋享有现实抵押权，一审判决民生银行有权行使优先受偿权的认定有误，应予纠正。综上所述，上诉人天浩公司的上诉主张不符合本案客观事实，也没有法律依据，不能成立。但一审判决错误，且违反法律禁止性规定，本院予以纠正。依照《中华人民共和国物权法》第二十条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持云南省曲靖市中级人民法院（2017）云03民初194号民事判决第一、二项；二、撤销云南省曲靖市中级人民法院（2017）云03民初194号民事判决第三项；三、变更云南省曲靖市中级人民法院（2017）云03民初194号民事判决第四项为：曲靖世纪天浩房地产开发有限公司在完成涉案抵押房产产权登记前对上述借款本金、利息、逾期利息、律师代理费承担连带清偿责任，并有权在承担责任范围内向曲靖市沾益区靖源煤业有限责任公司追偿；四、驳回中国民生银行股份有限公司曲靖分行的其他诉讼请求。一审案件受理费按照一审判决承担。二审案件受理费187939元，由上诉人曲靖世纪天浩房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 崔艳审判员孙少波审判员杨宏二〇一九年五月三十一日书记员 李     扬     杰