苏州市吴江区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏0509民初14746号 原告：周术芬。 委托诉讼代理人：刘青林，江苏政纬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王德丽，河南振蓼律师事务所律师。 被告：苏州市大娘水饺餐饮有限公司吴江汾湖店，营业场所江苏省苏州市吴江区汾湖镇杭州路北侧乐购卖场S03。 负责人：骆训杰。 委托诉讼代理人：潘琪，江苏常辉律师事务所律师。 第三人：大娘水饺餐饮集团有限公司，住所地江苏省常州市天宁区恒生科技园二区21幢1号楼。 法定代表人：张燕，执行董事。 委托诉讼代理人：潘琪，江苏常辉律师事务所律师。 原告周术芬与被告苏州市大娘水饺餐饮有限公司吴江汾湖店（以下简称“大娘水饺汾湖店”）确认劳动关系纠纷一案，本院于2018年11月27日受理后，依法由审判员陈娴静适用简易程序进行审理，并追加大娘水饺餐饮集团有限公司（以下简称“大娘水饺集团公司”）作为本案第三人，因案情复杂，本案依法转为普通程序，由审判员陈娴静、人民陪审员吴巧珍、人民陪审员沈舜心组成合议庭进行审理，后因工作原因，变更为由审判员张金花、人民陪审员吴巧珍、人民陪审员方明英组成合议庭，于2019年4月30日公开开庭进行审理。原告周术芬及其委托诉讼代理人王德丽、被告大娘水饺汾湖店、第三人大娘水饺集团公司的共同委托诉讼代理人潘琪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告周术芬向本院提出诉讼请求：1、判决原告与被告自2016年9月起存在劳动关系；2、被告承担本案诉讼费用。事实与理由：原告于2016年9月到被告处上班，从事服务员工作。上班后，被告未与原告签订劳动合同，2018年5月27日原告在上班路上发生的非本人主要责任的交通事故中受伤。原告认为其在工作中接受被告的管理和规章制度约束，由被告处负责人安排工作任务，被告按月向原告支付工资，故原告与被告之间存在劳动关系，苏州市吴江区劳动人事争议仲裁委员会的裁决缺乏事实依据和法律依据，为维护原告的合法权益，故诉至法院，请求依法判决。 被告大娘水饺汾湖店辩称：1、原、被告之间不存在劳动关系。2、原告系与第三人大娘水饺集团公司之间存在劳务关系。3、原告现供职于苏州市吴江区莘塔中学，并由该单位为其购买社保及发放工资，故原告与莘塔中学之间存在劳动关系。 第三人大娘水饺集团公司辩称：1、原告与第三人之间存在劳务关系。2、原告现供职于苏州市吴江区莘塔中学，并由该单位为其购买社保及发放工资，故原告与莘塔中学之间存在劳动关系。 经审理查明如下事实：2018年8月9日，周术芬向苏州市吴江区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“仲裁委”）申请劳动仲裁，要求确认其与大娘水饺汾湖店从2016年9月存在劳动关系。2018年9月5日，仲裁委裁决驳回周术芬的仲裁请求。周术芬在法定期间内向法院提起诉讼。 大娘水饺汾湖店系大娘水饺集团公司的分公司，营业场所在吴江区汾湖镇，经营范围为：中型餐馆（含凉菜，不含裱花蛋糕，不含生食海产品）。大娘水饺集团公司系台港澳法人独资的有限责任公司，住所地在常州市天宁区，经营范围为：中餐、快餐、面食、小吃（水饺）、熟食卤菜的制售，饮料、酒的零售。 周术芬自2004年2月开始在吴江区参加社会保险，其中2017年3月至2018年11月由吴江区莘塔中学为其交纳社会保险。 周术芬在大娘水饺汾湖店从事钟点工。 周术芬的银行账户显示：2016年10月至2018年4月期间，每月10日左右，由大娘水饺汾湖店为周术芬转账发放工资，其中第一笔工资于2016年10月10日发放，金额为1441.5元；2018年5月10日、6月11日，由大娘水饺集团公司为周术芬转账发放工资。 周术芬提交了其与大娘水饺汾湖经理王善杰、大堂经理陈兴娟的微信聊天记录，显示：5月8日下午16时48分，周术芬询问王善杰其当晚是否需要上班，对方回复“18:00-20:00”，5月9日下午17时04分，王善杰发给周术芬的微信内容为“18:00-20:00”，周术芬回复“好的！谢谢！”。5月24日下午14时44分，陈兴娟发给周术芬的微信内容为“大姐六点来上班”，周术芬回复“好的！”。5月25日下午16时19分，周术芬发微信询问陈兴娟当晚其是否需要上班，陈兴娟回复其六点上班，让其过去。 2018年5月27日17时50分，陈奎林驾驶电动自行车由南向北行驶至苏州市吴江区汾湖镇环城路桃园路路口处左转弯时，与由西向东直行的周术芬驾驶的电动自行车碰撞，致陈奎林和周术芬受伤，两车受损的交通事故，交警部门认定陈奎林负主要责任，周术芬负次要责任。 被告大娘水饺汾湖店提交了两份《钟点工用工协议书》：2017年6月30日，大娘水饺集团公司作为甲方、周术芬作为乙方签订了一份《钟点工用工协议书》，载明：根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》和国家、省、市的有关规定，甲乙双方在平等自愿协商一致的基础上签订本协议。协议期限自2017年7月1日至2018年6月30日，乙方同意根据甲方工作需要，担任钟点工岗位，乙方工资执行小时工资制，为17元/小时。第四条约定：甲方因生产经营需要调整乙方的工作岗位，经甲、乙双方协商一致，可变更本协议。第六条约定：工作时间：甲方提前通知乙方上班，每次2小时。乙方在甲方工作期间，平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时。第九条约定：社会保险：甲方支付给乙方的工资中已考虑其参加社会保险的因素，由乙方自行按国家、省、市有关规定参加养老保险和基本医疗保险。第十条约定了劳动纪律。2018年6月30日，大娘水饺集团公司作为甲方、周术芬作为乙方签订了一份《钟点工用工协议书》，其中协议期限自2018年7月1日至2019年6月30日，第九条社会保险约定：1、乙方已在其它工作单位建立了劳动关系且参加了社会保险，根据劳动法相关规定，劳动者不得重复参加社会保险，以及非全日制用工可以不参加社会保险，则甲方不为乙方办理社会保险，如果今后乙方涉及产生社会保险待遇纠纷，甲方不承担任何责任。2、乙方已达到或者超过法定年龄，不再符合建立劳动关系的条件，甲方无法为乙方办理社会保险，甲方不承担责任。3、甲方支付给乙方的工资中已考虑其参加社会保险的因素，由乙方自行按国家、省、市有关规定参加养老保险和基本医疗保险。该《钟点工用工协议书》的其余内容与2017年6月30日的《钟点工用工协议书》一致。两份《钟点工用工协议书》均未写明工作地点及工作内容。原告周术芬对两份《钟点工用工协议书》上周术芬的签字认可，但主张原告签字时，第三人大娘水饺集团公司未盖章，故不能证明原告与第三人存在劳务关系。 庭审中，原告周术芬陈述称：其自2016年9月30日至被告大娘水饺汾湖店工作，其的银行卡是2016年9月22日开户的，第一笔工资是2016年10月10日发放的；其在莘塔中学的上班时间为周一至周五7:30至15:30，双休；周一至周五其在被告处的工作时间为18点至22点，周六、周日一般是晚班，缺人的话会临时通知其去上11点至15点的白班，上完白班后回去休息，晚上继续上晚班；由大堂经理记录考勤；其自2017年2月至莘塔中学工作，2018年11月26日达到退休年龄后就未在莘塔中学工作，因社保未交够15年，后续由其自行补缴。 庭审中，被告大娘水饺汾湖店陈述称：原告自2017年7月1日至被告处工作，上的都是晚班，从18点开始，一般至20点，有时忙的话会延长到22点。被告向原告发放的工资都是由第三人委托进行发放的，因被告无独立的财务，第三人在2017年被格美集团收购，因格美集团聘用了管理团队，后来工资统一由第三人发放。 以上事实，有原告周术芬提交的仲裁裁决书、快递单及查询记录、道路交通事故认定书、个人参保证明、银行账户流水、服务牌、微信聊天记录、，被告大娘水饺汾湖店提交的钟点工用工协议书、仲裁笔录，以及当事人当庭陈述等证据予以证实。 本院认为：非全日制用工属于劳动合同法规定的一种用工形式，非全日制用工中的双方亦属于劳动关系中的用人单位和劳动者。本案中，被告大娘水饺汾湖店虽提交了大娘水饺集团公司与周术芬签订的钟点工用工协议，但未举证证明已将该协议交付给原告。劳动关系的认定，应当根据劳动者是否接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。被告大娘水饺汾湖店作为第三人大娘水饺集团公司的分公司，依法取得了营业执照，应具备用工主体资格，原告周术芬实际向被告大娘水饺汾湖店提供劳动，接受大娘水饺汾湖店工作人员的管理，提供的劳动系大娘水饺汾湖店的业务组成，且在2018年5月10日之前一直系由大娘水饺汾湖店为周术芬发放工资，故本院认为原告周术芬与被告大娘水饺汾湖店存在劳动关系。关于原告周术芬的入职时间，根据原告周术芬银行账户的开户时间以及第一笔工资的发放时间，本院采信原告周术芬的陈述，确认原告周术芬于2016年9月入职。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第六十八条、第六十九条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 原告周术芬与被告苏州市大娘水饺餐饮有限公司吴江汾湖店之间自2016年9月起存在劳动关系。 案件受理费10元，由被告苏州市大娘水饺餐饮有限公司吴江汾湖店负担，由被告于本判决生效之日起十日内直接支付给原告周术芬，原告周术芬预交的案件受理费本院不再退回。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州苏福路支行；账户：苏州市中级人民法院；账号：10×××76），并将已交上诉费的凭证提交我院。 审 判 长  张金花 人民陪审员  吴巧珍 人民陪审员  方明英 二〇一九年五月十五日    书记员熊静怡 附录法律条文： 《中华人民共和国劳动合同法》 第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。 国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。 第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。 第六十八条非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。 第六十九条非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。 从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》 第四条劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。