浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙10民终764号 上诉人（原审原告）：罗伟，男，1988年11月1日出生，汉族，住台州市黄岩区。 上诉人（原审原告）：许双燕，女，1990年1月17日出生，汉族，住天台县。 两上诉人的共同委托诉讼代理人：曹欢欢，北京市中银律师事务所律师。 两上诉人的共同委托诉讼代理人：鹿帅，北京市中银律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：台州金都物业服务有限公司。住所地：台州市广场路35号-2二楼。 法定代表人：郑影，该公司经理。 委托诉讼代理人：胡平，浙江鑫湖律师事务所律师。 上诉人罗伟、许双燕因与被上诉人被告台州金都物业服务有限公司（以下简称台州金都物业）合同纠纷一案，不服浙江省台州市路桥区人民法院（2018）浙1004民初3667号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月20日立案后，依法组成合议庭，经当事人同意不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 罗伟、许双燕上诉请求：撤销原审判决，依法支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：原审法院判决认定事实不清、适用法律错误。一、被上诉人并未提供任何有效的证据证明垃圾清理费的发生，原审法院向案外人进行的询问笔录也不符合法律规定。本案中，被上诉人采取欺诈的行为骗取上诉人交付物业费等费用，被上诉人理应返还并承担赔偿责任，而被上诉人是否支出该费用与本案无关，不应当产生对上诉人的法律效力，不属于法院调查的范围，更不涉及法院认为审理案件有需要的问题进行主动调查，而法院单方向案外人车宗峰进行询问，替被上诉人证明相关问题，不仅不能作为认定事实的依据，也不符合民事诉讼法等规定，突破了裁判中立原则。即使该询问笔录合法，也属于证人证言，证人应出庭接受质询。且该证人并非第三方当事人，无法证明被上诉人是否向第三方支付垃圾清运费。二、上诉人购买案涉房屋真实的意思表示是与浙江金都物业管理有限公司（以下简称浙江金都物业）签订物业服务合同，而被上诉人冒用浙江金都物业的名义进驻檀香府小区，谈不上按约提供服务。上诉人无义务向被上诉人支付物业费。原审法院认定案涉合同撤销后自始无法律效力，又认定被上诉人按约提供了服务，明显前后矛盾。即使按约也应当是在双方意思表示真实、合同权利义务明确的情况下才是按约服务，且被上诉人并未达到合同约定的物业服务二级资质要求，所以不管是从成立时间还是社会影响都无法跟浙江金都物业相比，否则被上诉人没必要不以台州金都物业的名义而由实际控制人郑磊私刻公章后，以浙江金都物业的名义提供服务。原审法院判决中结合被上诉人的过错程度以及物业管理资质，但是判决结果却仍然是按照合同约定的物业标准扣除，没有事实和法律依据。三、原审判决适用法律错误。《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消费者权益保护法》）第五十五条中对惩罚性赔偿的适用条件己经明确，即经营者提供商品或者服务有欺诈行为。而对于欺诈行为，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行〉》作了明确规定，即“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”从欺诈行为的构成要件来看：行为人要在主观上存在故意、存在虚构事实、隐瞒真相的行为。《消费者权益保护法》的规定均未明确该赔偿的适用是以合同有效为前提。原审法院关于是否适用该条规定的说法不充分，不符合《人民法院民事裁判文书制作规范》的要求。 台州金都物业辩称：原审判决认定事实清楚，判决处理得当。一、原审法院向案外人进行调查是因为被上诉人向法院提供的涉案小区整体的经营费用支出和票据后，法院针对该票据向有关当事人进行核对、调查，系法院调查取证的范围，不违反法律规定和中立原则。二、本案不适用《消费者权益保护法》第五十五条的规定。《消费者权益保护法》以及《侵害消费者权益处罚办法》对于消费欺诈的定义是清晰且内容完整的，原审法院审核了被上诉人提供的证据并作出判定是正确的，上诉人主张的被上诉人冒用他人注册商标进行欺诈没有依据，也不符合《侵害消费者权益处罚办法》的标准。本案是无权代理行为，相对人在被代理人未进行追认前，依法享有撤销的权利，撤销后也应当遵循等价有偿原则，就相关已经产生而不是恢复的部分进行适当的补偿或者支付。 罗伟、许双燕向一审法院起诉请求：1、被告台州金都物业返还原告8477元，并支付自2018年3月22日起至实际返还之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息损失；2、被告台州金都物业按照原告已缴纳的8477元的三倍赔偿原告损失。 一审法院认定事实：2014年9月18日，被告台州金都物业以浙江金都物业名义与浙江立成房地产开发有限公司（以下简称立成房地产公司）签订立成·檀香府小区前期物业服务合同，约定物业费缴费标准为小高层、高层住宅、营业用房2.5元/月*平方米，地下室停车位50元/月*位；物业公司人员在交房提前3个月以上进场，交房前一个月小区配置人员全部到位，所产生的费用由甲方（立成房地产公司）承担；业主于交房之日起交纳物业服务费用，因甲方原因未能按时交给物业买受人的物业服务费用由甲方按费用的80%比例支付给乙方。2017年2月6日，两原告与案外人立成房地产签订《浙江省商品房买卖合同》，约定两原告向案外人立成房地产购买坐落在台州市路桥区，并约定出卖人选聘浙江金都物业从事上述房产所在的物业管理区域的前期物业管理，买受人同意合同附件《业主临时管理规约》、《前期物业服务合同》主要内容。同日，被告台州金都物业以案外人浙江金都物业的名义与两原告签订《前期物业服务》，物业服务费每12个月缴纳一次，第一次交费时间为2018年2月10日。2018年3月22日，两原告接收上述房产，并向被告缴纳水费固转金300元，垃圾清理费1394元，装修保证金2000元，物业管理费用4783元。2018年6月7日，被告台州金都物业与案外人浙江永成物业管理有限公司办理物业管理移交手续，并终止物业服务。现两原告所有的坐落在檀香府小区房屋已装修完毕，被告台州金都物业已向第三方支付两原告房屋的垃圾清理费1394元并已退还两原告装修保证金2000元。另查明，被告台州金都物业具备物业服务企业二级资质，其与案外人浙江金都物业自2014年开始有业务合作，由台州金都物业实际负责人郑磊作为品牌推广负责人承接业务，再由浙江金都物业进行管理服务。合作到期后，郑磊仍以浙江金都物业名义承接路桥区檀香府小区项目，并私刻浙江金都物业公章，加盖在立成·檀香府小区前期物业服务合同及前期物业服务协议上。浙江金都物业管理有限公司与檀香府小区开发商立成房地产未签订前期物业服务合同亦拒绝提供檀香府小区物业服务。 一审法院认为，被告台州金都物业在代理权终止后，以浙江金都物业名义与两原告签订前期物业服务协议，现浙江金都物业未予追认，两原告要求撤销该行为并退还物业服务费等费用，故双方签订的前期物业合同应予撤销。合同被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。根据被告提供的相关服务登记记录、该院对车宗峰制作的询问笔录以及浙江金都物业出具的谅解书，被告台州金都物业在2018年3月至6月间按约提供物业服务，后于2018年6月7日终止物业服务。两原告于2018年3月22日接受涉案房产，故两原告在2018年3月22日至2018年6月7日享受了物业服务利益，且被告亦表示物业服务费愿按两原告收房之日即2018年3月22日起算，鉴于被告已返还装修保证金2000元并已向第三方支付垃圾清理费1394元，根据被告的物业企业资质、物业管理及过错情况，参照双方签订的物业服务协议，确定被告台州金都物业向两原告返还已支付的物业服务费3787元和水费固转金300元，并支付自2018年6月7日起计算的利息损失。两原告主张被告存在欺诈行为，要求按照其收取的费用的三倍增加赔偿。该院认为，《消费者权益保护法》第五十五条规定的惩罚性损害赔偿的适用应以合同有效为前提，现两原告要求撤销该协议，被撤销的协议自始没有法律效力，当事人应当恢复到合同订立前的状态，其可请求获得赔偿的损失为信赖利益损失，故两原告要求被告承担三倍赔偿的诉讼请求，于法无据，不予支持。原审法院依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条、《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款之规定于2019年2月21日判决：被告台州金都物业服务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告罗伟、许双燕人民币4087元，并支付自2018年6月7日起至本判决确定的履行之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息损失。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费648元，减半收取计324元，由原告罗伟、许双燕负担274元，被告台州金都物业服务有限公司负担50元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新的证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对于二审争议的事实，本院认为：一、被上诉人提供的物业服务企业资质证书真实合法有效。本院对其证明效力予以确认，可以证明被上诉人于2014年9月23日具备物业服务三级资质。二、两份银行业务凭证和一份增值税发票系原件，本院对其真实性、合法性予以确认。对于关联性在说理部分一并阐述。本院对一审法院认定的事实予以确认，另查明，被上诉人台州金都物业于2014年9月23日具备物业服务企业三级资质，于2017年1月24日具备物业服务企业二级资质。 本院认为，被上诉人台州金都物业没有代理权，却以浙江金都物业的名义与两上诉人签订物业服务合同，被上诉人实施的该行为未被浙江金都物业追认，故本案合同属于可撤销合同，两上诉人作为善意相对人，有权撤销合同并就其受到的损害请求台州金都物业予以赔偿。现两被上诉人行使撤销权，合同被撤销后，合同效力自始无效并恢复原状，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。 本案争议焦点为：一、被上诉人是否向案外人支付了垃圾清理费。被上诉人主张其向案外人台州市安心搬运服务有限公司支付了垃圾清理费，并提供了相应的银行业务凭证、增值税发票等证据予以佐证。本院认为，银行业务凭证的金额、时间与增值税发票的时间、金额相互对应，亦与案外人台州市安心搬运服务有限公司提供的证明、浙江永成物业管理有限公司提供的函能够对应，并得到了案外人台州市安心搬运服务有限公司、浙江永成物业管理有限公司的认可，可以证明被上诉人已向案外人台州市安心搬运服务有限公司支付了垃圾清理费，不需要向两上诉人返还垃圾清理费。一审法院询问案外人车宗峰（系浙江永成物业管理有限公司驻涉案小区物业经理）进行询问系为了调查垃圾清理费有无支付的事实，该事实是本案二审争议焦点，属于审理案件需要的证据，属于法院调查范围，原审法院进行询问符合法律规定。二、上诉人是否应该返还相关服务利益。两上诉人因合同享受了被上诉人提供的自2018年3月22日至2018年6月7日的物业服务利益，合同被撤消后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。原审判决依据被上诉人的物业企业资质、物业管理情况并参照物业服务协议，酌情确定被上诉人提供的物业服务利益并无不当，本院予以确认。三、本案是否适用《消费者权益保护法》第五十五条。两上诉人接受被上诉人物业服务系为生活消费需要，适用《消费者权益保护法》。被上诉人没有以其真实名称台州金都物业，而是以浙江金都物业的名义与两上诉人签订物业服务协议时，其行为系故意隐瞒真实情况，属于欺诈行为。但该条规定的“应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失”适用的前提是消费者存在损失，两上诉人未提供证据证明其受到了损失以及损失的具体金额。而且被上诉人在提供物业服务时已经取得了物业服务二级资质，亦符合招投标时对物业服务企业的资质要求。故本院认为，本案不适用《消费者权益保护法》第五十五条。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费548元，由上诉人罗伟、许双燕负担。上诉人罗伟、许双燕预交二审案件受理费648元，退还其100元。 本判决为终审判决。 审 判 长 阮丹军 审 判 员 胡精华 审 判 员 王安安 二〇一九年五月二十七日 代书记员 应一娇 -10- -9-