山东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2018）鲁民申7732号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：仙居县大地垃圾处理有限公司，住所地浙江省台州市仙居县南峰街道南大桥东边。法定代表人：汤有杨，总经理。委托诉讼代理人：贺宁，山东齐鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯天舒，山东齐鲁律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：兰陵县人民政府，住所地山东省兰陵县兰陵路东段行政办公中心。法定代表人：薛峰，县长。再审申请人仙居县大地垃圾处理有限公司（以下简称仙居大地公司）因与被申请人兰陵县人民政府（以下简称兰陵县政府）合同纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2016）鲁13民终5459号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。仙居大地公司再审请求：1.撤销山东省兰陵县人民法院(2015)兰商初字第2084号民事判决、山东省临沂市中级人民法院（2016）鲁13民终5459号民事判决；2.支持申请人的诉讼请求，或将本案发回重审；3.一、二审诉讼费由被申请人负担。事实和理由：一、符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项,申请人按照合作协议的约定履行了合同义务,申请人已取得了大量项目批文,被申请人未向申请人交付建设用地,是导致申请人无法开工建设的最主要原因,建设周期与合作协议期限系两个不同的法律概念,在申请人未取得建设用地的情况下,申请人不存在违约的情形。1.原审对于涉案土地性质、现状未查明。涉案土地未履行过出让手续,被申请人未向申请人交付过建设土地。二审庭审中,审判庭为查明本案事实,曾要求被申请人对土地目前的性质、现状进行说明(详见二审庭审笔录),但是直至二审判决作出之日被申请人对土地的性质和现状均未向人民法院作出说明。事实上涉案土地未进行过收储,也未进行过招拍挂,更未划拨给申请人,申请人在未获得土地的情况下无法开展项目建设,作为一级政府部门恰恰是其不作为导致项目一直停滞；2.申请人已经取得前期项目批文,建设资金已经到位。申请人在涉案工程进行建设前已取得苍山县、临沂市和省级多个职能机构的批复和支持。本案庭审中申请人也向人民法院出具了上述材料,证明申请人一直在不遗余力的履行合同义务。另外申请人向法庭提交了银行的承诺函以及资金到位的证明,证明建设资金已经到位,但是在建设用地未落实的情况下,申请人无法进行开工建设；3.被申请人未履行土地出让手续是导致建设项目无法进行的根本原因。涉案工程的开工建设需要取得国有土地使用权证、建设用地规划许可证,建设工程施工许可证等审批文件。但是涉案土地时至今日仍未进入招拍挂程序,根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十条的规定土地使用权出让的地块、用途、年限和其他条件,由市、县人民政府土地管理部门会同城市规划和建设管理部门、房产管理部门共同拟定方案,按照国务院规定的批准权限批准后,由土地管理部门实施。但是身为主管部门的被申请人一直未履行上述义务,导致项目建设前置手续不全,涉案工程一直未进入实质施工阶段。因此在涉案工程建设手续不完备的情况下涉案工程一直未进入施工阶段；4.被申请人单方解除合同不符合合同的约定,申请人并不存在违约的情形,被申请人不享有合同解除权。申请人与被中请人签订的合同协议中约定本协议不得单方而解除,变更或终止,并且未约定合作协议履行的期限,建设周期与合作期限系两个完全不同的概念,原审将建设周期与合作期限混为一谈认定申请人违约显然是错误的,并且事实上中请人已经完成了涉案项目的大部分审批手续,一直在履行合作协议,2011年9月9日山东省国土资源厅做出的鲁国土资字【2011】1189号文件己过有效期,对于该事项一审庭审中向法庭提交了山东省国土资源厅出具的《关于变更山东日昇生物质能热电有限公司生物质能发电工程装机方案的复函》，证明山东省国土资源厅对于涉案项目进行了新的批复,已不存在过期的问题,并且双方签订的合同中从来没有任何条款约定上述是解除合同的事由。原审法院机械的认定合同目的不能实现的,既没有合同依据和也没有法律依据。综上所述,申请人按照合作协议的约定履行了合同义务,被申请人未向申请人交付建设用地,是导致中请人无法开工建设的最主要原因,申请人不存在违约的情形,原审法院认定被申请人合同解除有效显然缺乏证据证明。二、本申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项,本案不存在适用合同法第九十四条一、二、三、五款的情形,更不存在适用合同法第九十四条第二款的情形。本案涉案工程无法开工的原因是申请人无法取得建设用地,无法进行开工建设,而被申请人作为一级政府机关未将该涉案土地进行收储和出让,也未向申请人说明具体原因,是导致本案建设项目停滞的根本原因,建设用地问题是本案的核心问题,且涉案项目涉及土地的招拍挂程序也应当由被申请人履行,申请人未在18个月完成项目建设,系因为建设用地未解决，自然不涉及建设周期的问题,原审法院据此认定合同目的不能实现,显然是适用法律错误；三、符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第七项,一审法院合议庭主要成员并未参与案件实质审理,一审法院所作出的判决中署名的审判长李廉、审判员吴承光均未参与2015年10月8日的法庭庭审,未参与法庭调查，未参与法庭辩论,事后也未重新开庭就本案事实及法律进行过调查,上述二人仅仅是参与了2016年4月12日的宣判,该次庭审仪仅是对判决进行了宣判并未实际涉及案件实体问题(以上事实有一审庭审笔录予以证实)。身为合议庭成员未参与案件的实质审理,怎能就案件发表公正的、独立的意见,在审判卷宗中的“副卷”中“审理报告”部分上述人员的意见恐怕也是流于形式。因此本案上述审判组织未对案件进行实质参与与审理,上述人员组成不合法。再审申请人依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第七项之规定，申请再审。本院经审查认为，申请人仙居大地公司与被申请人兰陵县政府2010年12月5日签订的《苍山县生物质发电热电联产项目合作协议书》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反有关法律法规的强制性规定，为有效协议。双方当事人应按照合同约定全面履行自己的义务。本案系合同纠纷案件，本案再审的焦点问题为：一、申请人仙居大地公司是否存在违反《苍山县生物质发电热点联产项目合作协议书》约定的行为；二、一审法院审判程序是否合法。一、关于申请人仙居大地公司是否存在违反《苍山县生物质发电热点联产项目合作协议书》约定的行为。仙居大地公司与兰陵县政府双方约定涉案项目由仙居大地公司投资兴建，项目分二期进行，第一期投资2.5亿元，建设周期18个月，由兰陵县政府负责协助仙居大地公司办理该项目的立项和报批等相关手续，仙居大地公司应积极筹备，保证项目及时投产，良性运行。原审查明，涉案项目在兰陵县政府函告仙居大地公司解除合同时仍未按协议约定进行施工建设，仙居大地公司2013年之后便没有再继续办理涉案项目的审批手续。本院认为，仙居大地公司未能按照协议约定保证涉案项目及时投产，已经违反协议约定，致使合同目的无法实现。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同，原审法院驳回申请人要求确认《关于解除的函》无效的诉讼请求并无不当。二、关于一审法院审判程序是否合法的问题。一审法院在2016年4月12日第二次开庭时，告知双方诉讼代理人本案由简易程序改为普通程序进行审理，仙居大地公司的出庭人员为律师，但是并未提出异议，故本案不应以此项理由发回重审。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回仙居县大地垃圾处理有限公司的再审申请。审判长 肖 彬审判员 安景黎审判员 左玉勇二〇一九年五月二十一日法官助理刘鑫书记员周涵宇