甘肃省山丹县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)甘0725民初1008号 原告：山丹县丹运公交运输有限公司。 法定代表人：宁某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：牛某，甘肃培黎律师事务所律师。 被告：钱某，男，山丹县居民。 委托诉讼代理人：陈某，甘肃森瑞律师事务所律师。 原告山丹县丹运公交运输有限公司与被告钱某劳动争议一案，本院于2019年3月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告山丹县丹运公交运输有限公司的委托诉讼代理人牛某，被告钱某的委托诉讼代理人陈某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告山丹县丹运公交运输有限公司向本院提出诉讼请求：1.请求法院对山丹县劳动人事争议仲裁委员会山劳人仲字［2018］26号仲裁裁决书第二项、第三项的错误予以纠正，依法判令原告不承担赔偿义务；2.由被告承担全部的诉讼费用。事实和理由：山劳人仲字［2018］26号仲裁裁决原告支付被告工作期间未签订书面劳动合同的经济赔偿金27577.50元认定事实错误。在仲裁时，原告也提交了被告的工资明细，被告共从原告处领取工资26643.5元，被告也予以认可，但仲裁时未采纳，直接按照被告申请的数额作出了仲裁裁决，同时，裁决原告支付违法解除劳动合同赔偿金7354元认定事实错误，适用法律错误。因用人单位向劳动者支付违法解除劳动合同赔偿金的前提是用人单位违法解除劳动合同，否则，用人单位无需支付赔偿金。首先，被告是由于不服原告对其岗位调换而自动离职未到岗上班，原告在仲裁委仲裁前都未通知要与被告解除劳动合同，故不存在违法解除的问题，其次，根据谁主张谁举证的原则，仲裁委举证责任分配不当，被告应对其申请的原告违法解除劳动合同的请求提供证据，被告未能够提供，应承担举证不能的不利后果，再次，被告未能向仲裁委提供证据证实原告违法解除劳动合同，就不能证明原告解除劳动合同违法，故仲裁委裁决原告向被告支付违法解除劳动合同赔偿金纯属错误。综上，原告认为，原告于2018年10月16日已与被告解除劳动合同，仲裁裁决认定事实不清，适用法律错误，为维护其合法权益，提起如上诉讼。 被告钱某辩称：2018年10月5日，被告在没有得到原告任何书面通知的情况下，原告解除了与被告的劳动合同。而原告提起的诉讼请求缺乏事实和法律依据，故被告认为，原告应承担违法解除劳动合同的如下损失：1.原告山丹县丹运公交运输有限公司应按被告离岗时月平均工资3677元的标准支付未签订书面劳动合同双倍的工资差额27577.5元，因被告入职时须交纳风险押金5000元，而被告只交纳了2000元，剩余3000元从被告的工资中每月扣除了500元，六个月共扣除3000元，原告于2018年8月20日给被告出具了风险押金收据；2018年6月，原告从被告工资中扣除了修理充电桩费用1612.04元。原告通过银行转账向被告实发2018年1月15日至2018年9月30日期间计8个半月的工资26643.5元，加上原告扣除的风险押金3000元和充电桩修理费1612.04元，原告应发被告工资额为31255.6元，故被告的月平均工资应为3677元；2.原告未经法定程序解除劳动合同违法，应当向被告支付违法解除劳动合同赔偿金7354元，因被告病假后上班，原告告知被告原工作岗位已被他人顶替，已无被告工作岗位，原告决定辞退的被告，根本不存在被告因工作岗位调整而自行离岗的情况；3.原告未为被告办理基本养老保险手续且不能补办，导致原告应给被告缴纳的基本养老保险费6250.50元（3677元/月缴费基数×20%/缴费比例×8.5个月）未缴纳，仲裁委未支持，给被告造成了损失，故该损失原告应向被告给予赔偿。 原告为证明自己主张的成立，除当庭陈述外，向本院提交如下证据： 1.2018年1月至9月员工考勤表，证明被告于2018年1月15日至2018年9月在原告处工作，接受原告考勤管理的情况； 2.2018年2月27日《交通事故终结协议》一份，证明被告钱某在从事原告雇用驾驶车号为甘G21570公交车运营时，于2018年2月2日，因事故致前轮胎将刘某刮碰，由被告与刘某签订该协议，原告赔偿刘某事故各项损失费5120元的事实； 3.2018年2月2日山丹县人民医院诊断证明、住院费发票各一份，证明2018年2月2日被告将刘某刮碰后，在山丹县人民医院诊断、住院治疗，原告支付住院费5011.29元的事实； 4.2018年2月27日收条一张，证明刘某家属收取原告因被告肇事给刘某的赔偿费4120元的事实。 上列证据经被告质证，被告对证据2、3、4无异议，对证据1的三性也无异议，但认为从被告钱某考勤表载明的信息内容来看，从2018年9月13日至9月30日被告是补休而不是未请假旷工，原告提交的证据不能证明自己的主张。 被告为证明自己主张的成立，除当庭陈述外，向本院提交如下证据： 1.《驾驶员安全生产责任书》一份，证明2018年1月15日，原告部门负责人王立军与被告签订了该责任书，对工作目标、责任内容、考核等进行了约定，同时证明原、被告之间存在事实劳动关系的情况； 2.考勤表9张，证明被告于2018年1月15日至9月在原告处工作，双方之间存在劳动关系，其中2018年9月13日至9月30日期间，被告属于补休而非旷工的情况； 3.被告着装上岗工作照片复印件一份，证明被告确系原告招录的公交车驾驶员，原、被告存在事实劳动关系； 4.被告银行卡明细单原件一份，证明2018年1月15日至2018年9月30日期间原告实发被告工资26643.5元，实发工资中不包括原告从实发工资中扣除的3000元押金和1612.04元的充电桩修理费； 5.收款收据复印件一份，证明2018年8月20日，原告收到被告风险押金5000元，其中2000元是被告入职时交纳的，3000元是从被告2018年2月至2018年7月应发工资中每月扣留的； 6.收条复印件一份，证明2018年10月16日，原告解除与被告的劳动合同后，退还被告风险5000元的事实；同时证明，原、被告解除劳动合同的时间是2018年9月30日，而不是原告给被告退还5000元风险抵押金的时间； 7.收条复印件一份，证明2018年10月16日，原告支付给被告2018年9月份工资2100.02元后，被告给原告出具收据的情况； 8.领条复印件一份，证明2018年9月21日，原告将扣留的被告损坏充电桩的修理费1612.04元退还给被告，被告出具领条的情况； 9.2018年9月份工资表复印件一份，证明原告对其员工统一发放工资的事实； 10.通话录音纸质版三份（光盘一张），证明被告向原告请假批准的事实； 11.被告要求原告支付双倍工资赔偿违法解除劳动合同赔偿金、未办理养老手续经济损失的法律依据及计算方法； 12.仲裁裁决原件一份，证明原告与被告之间存在事实劳动关系，未签订书面合同，违法解除合同的事实，仲裁委认定事实正确，有相关的证据足以支持，但仲裁委对被告主张的未办理养老保险手续经济补偿不予支持不当。 上列证据经原告质证，综合发表如下质证意见：1.对原、被告之间存在事实劳动关系是认可的，包括被告提交的安全生产责任书、考勤表、工装照、银行工资明细单、收款收据、收条的三性均无异议。但银行工资明细表证实了原告给被告发放的8个半月的工资正好是26643.5元，被告给原告出具的5000元和2100.02元的收条，不能证明原告从被告工资中扣除被告风险押金3000元的事实，却证实了原告按照合同约定给被告发放9月份工资的事实，既证实了原被告解除劳动合同的时间是2018年10月16日，又证实了被告是自动离岗，也证实了原告没有违法解除劳动合同；被告出具的1612.04元的领条，是原告将被告在工作时撞坏的充电桩维修款在原、被告解除劳动合同后，又将该款退还给了被告，该维修赔偿款是被告交纳的，不是被告辩解的从工资中扣除的。对被告提交光盘所整理的通话录音纸质版和光盘、损失的计算方法及仲裁裁决书有异议，通话录音纸质版和光盘，只能证实被告请假被批准的事实，不能证明原告单位违法解除劳动合同的事实，且经与原告公司经理王某质证，王某对此不予认可；损失的计算方法，因是被告单方意思表示，不能作为证据使用；对仲裁裁决书，因仲裁裁决认定事实不清，适用法律错误，原告不予质证。综上，被告提交的证据，不能证实原告单位存在违法解除劳动合同的事实。 本院根据被告的申请，依职权调取的证据：山丹县劳动人事争议仲裁委员会（2018）山劳人仲字第26号仲裁案卷，经本院当庭询问，原、被告对各自向仲裁庭所做的陈述和提供的证据均无异议，本院予以认定。 根据采信的证据并结合庭审调查，本院确认如下案件事实： 2018年1月15日，被告钱某开始到原告山丹县丹运公交运输公司从事公交驾驶员工作，双方未签订书面劳动合同，但原告认可其与被告之间存在劳动关系，同时双方对向仲裁庭提供的证据和所做的陈述均无异议。至2018年9月30日，原告共工作8.5个月，按原告公司考勤表记载的出勤、补休以及工资明细等情况，原告共从原告处领取工资26643.5元，9个月平均工资为3134.53元。被告在原告公司工作期间，因违反原告制定的《驾驶员安全管理办法》的规定，发生损坏公交车充电桩事故一次、交通事故一次，造成充电桩损坏，产生修理费1612.04元，造成刘某身体受损，支付住院费5011.29元，并赔偿刘某4120元，以上共计造成损失10743.33元，但原告未按该《办法》七部分《考核与奖励》（三）有下列行为的予以解聘3“一年内发生2-3次一般事故，造成经济损失在5000元-20000元以上者”的规定，解除与被告劳动合同，而于2018年9月30日以被告连续事假超过10天的规定为由，在未提前通知被告的情形下，口头通知与被告解除了劳动关系。 另查明，原、被告发生劳动争议后，被告作为申请人于2018年12月19日向山丹县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委员会审理后，于2019年2月15日作出山劳人仲字（2019）26号仲裁裁决书，认定被告月基本工资为3677元，裁决本案原告于2018年1月15日至2018年9月30日期间存在劳动关系，并支付被告为签订书面劳动合同的经济补偿金27577.50元，支付被告违法解除劳动合同赔偿金7354元，同时驳回本案被告的其他仲裁请求。 本院认为，原、被告于2018年1月15日形成劳动关系，双方均予以认可，但未按照《劳动法》“建立劳动关系应当订立劳动合同”的规定，与被告签订书面劳动合同，而原告又在未履行法定解除程序的情况下，以被告连续事假超过10天为由，解除了与被告的劳动关系，属于违法解除劳动合同的情形，原告应按照《劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”和第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，向劳动者支付经济赔偿金。根据本案实际，对原、被告争议的问题，做出如下认定：1.劳动关系问题。结合本案双方的陈述及提供的证据，虽然各自的观点互有矛盾，但原告认可双方提交的“考勤表”，该考勤表明备注栏“B”项代表的就是轮休，但原告当庭提供的考勤表中独将9月份“B”涂改为“X”，与其向仲裁委提供的考勤表不一致，而被告提交的与仲裁委案卷中的相一致，故应认定原、被告于2018年1月15日至2018年9月30日期间存在劳动关系，对被告的离职原因、时间，根据上述证据，证明被告辩解的其自2018年9月13日至2018年9月30日期间，除22日、23日正常上班，其余为轮休外，不能按照原告主张的被告连续请假十天作为与被告解除劳动关系的理由，本院予以采纳；2.二倍工资标准问题。对庭审中被告辩解原告于2018年2月至2018年7月连续六个月每月从其工资中截留500元，扣顶了被告应交5000元风险押金中剩余的3000元，以及扣除了损坏充电桩修理费1612.04元，共计4612.04元，应计算在原告2至9月应发工资中的理由，因原告以被告连续事假超过10天，应按被告自动离岗并与被告解除劳动关系的主张，与庭审查明的事实不符，被告在工作期间，虽违反原告制定的《驾驶员安全管理办法》的相关规定，发生了两次事故，造成了10743.29元的损失，但原告未按该办法的规定解除与被告的劳动关系，应视为原告对被告所犯过错的谅解、宽容，故对被告辩解的原告扣除其风险押金3000元和充电桩维修费1612.04元，应计算在应发工资内的理由，本院予以采纳，因被告交纳的风险押金5000元应由被告在入职时即向原告交纳，但从被告提交的证据看，原告却于2018年8月20日给被告出具收据，充电桩维修费1612.04元原告于2018年9月21日退还被告，风险押金5000元原告也于2018年10月16日退还被告，均可印证被告的辩解理由成立，而本次诉讼中原告仍未提交给被告发放工资的证据，故原告应承担对被告工资发放情况举证不能的责任，且庭审中原、被告均认可其各自向仲裁委的陈述和提交的证据无异议，故被告的月平均工资应认定为3677元，原告应按法律规定支付被告未签订书面劳动合同7.5个月二倍的工资27577.5元；3.二倍赔偿金问题。根据前述法律规定，被告在原告处工作8.5个月，有考勤表、仲裁时提交的工资明细等证据予以证实，原告违法解除与被告的劳动关系，故应按被告月平均工资3677元的二倍支付被告违法解除劳动关系经济赔偿金7354元；4.养老保险损失问题。被告辩解的原告未履行为被告办理社会保险手续的法定义务，且违法解除劳动关系，致使被告的社会保险手续不能补办，导致原告应缴纳的基本养老保险费6250.5元（月缴费基数3677元×8.5个月×缴费比例20%）未缴纳，给被告造成了损失，而仲裁委不予支持的裁决不当，要求原告予以赔偿的理由，本院不予支持，因原、被告自始未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动法》第一百条“用人单位无故不缴纳社会保险费的，有劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴纳的，可以加收滞纳金”和《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条“缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由或者税务机关申请人民法院强制征缴”的规定，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，非人民法院受理民事案件的范围，而被告辩解的按照其提交的“申请人经济损失计算方法”确定的月缴费基数、比例计算养老保险费损失的请求，并不能通过民事诉讼的方式来解决，被告的辩解无法律和事实依据。 综上，依据《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条第一款、第三款、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、从即日起依法解除原告山丹县丹运公交运输公司与被告钱某自2018年1月15日至2018年9月30日期间存在的劳动关系； 二、原告支付被告未签订书面劳动合同二倍的工资27577.5元； 三、原告支付被告违法解除劳动合同二倍的经济赔偿金7354元。 以上二、三项共计34931.5元，限于本判决生效后三十日内防付清。 案件受理费10元，减半收取5元，由原告山丹县丹运公交运输公司负担（已交纳）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省张掖市中级人民法院。 审判员 吴 彪 二〇一九年五月九日 书记员 温永昕 附法律条文： 《中华人民共和国劳动法》 第十六条劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。 建立劳动关系应当订立劳动合同。 《中华人民共和国劳动合同法》 第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： (一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的; (二)未及时足额支付劳动报酬的; (三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的; (四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的; (五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的; (六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 第四十七条第一款经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 第三款本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第八十二条第一款用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的主张所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 申请执行事项告知 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。