山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁10民再95号上诉人（原审原告）：马某1，男，回族，2014年8月7日出生，住威海市南海新区。法定代理人：马某2（系马某1之父），男，回族，1974年9月18日出生，住威海市南海新区。委托诉讼代理人：柳平，威海市环翠区法律援助中心律师。被上诉人（原审被告）：中国人民解放军联勤保障部队第九七〇医院，住所地威海市环翠区宝泉路8号。法定代表人：李大同，院长。被上诉人（原审被告）：威海环翠楼大药房连锁有限公司三十六店，住所地威海市环翠区羊亭镇港头村东街123号（家家悦超市内）。代表人：林玉平，经理。委托诉讼代理人：李再庆，山东鲁剑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：于仁超，男，汉族，1935年10月20日出生，住威海市环翠区。委托诉讼代理人：于荣舵（系于仁超之子），男，汉族，1970年3月17日出生，住威海市环翠区。委托诉讼代理人：郭卫平，山东正原律师事务所律师。原审原告：刘志文，男，汉族，1958年1月25日出生，住山东省德州市庆云县。原审原告：贾其兰，女，汉族，1962年10月30日出生，住山东省德州市庆云县。上诉人马某1因与被上诉人中国人民解放军联勤保障部队第九七〇医院（以下简称九七〇医院）、威海环翠楼大药房连锁有限公司三十六店（以下简称环翠楼大药房三十六店）、于仁超及原审原告刘志文、贾其兰医疗损害责任纠纷一案，不服威海市环翠区人民法院作出的（2017）鲁1002民再5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月27日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人马某1之法定代理人马某2、委托诉讼代理人柳平，被上诉人环翠楼大药房三十六店之委托诉讼代理人李再庆，被上诉人于仁超之委托诉讼代理人于荣舵、郭卫平到庭参加诉讼，被上诉人九七〇医院、原审原告刘志文、贾其兰经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马某1上诉请求：请求二审法院撤销再审一审判决，改判被上诉人环翠楼大药房三十六店、于仁超共同赔偿上诉人经济损失575492.30元。后马某1又将该上诉请求变更为：要求二审法院改判被上诉人九七〇医院赔偿上诉人经济损失的80%即707323.06元，被上诉人环翠楼大药房三十六店、于仁超共同赔偿上诉人经济损失的20%即176830.16元。事实和理由：一、本案二审中，上诉人发现被上诉人九七〇医院为刘金利注射安痛定之新事实和新证据。北京通达法正鉴定中心的鉴定意见指出，刘金利有过敏体质，在长时间服用处方中药基础上注射安痛定后出现急性药物不良反应，并进展为肝衰竭，最终导致多脏器衰竭死亡，死亡与用药在时间上与安痛定高度相关，与处方中药亦相关，故刘金利的死亡与服用中药两者间存在间接因果关系，不能排除处方中药与安痛定之间相互作用的可能，从而加重安痛定的过敏反应。故被上诉人九七〇医院为刘金利注射安痛定与其死亡具有直接因果关系。二、北京通达法正鉴定中心的鉴定意见认为“不排除于仁超为刘金利开具处方中药与刘金利死亡之间存在间接因果关系，作用力轻微”，既然上述二者存在因果关系，于仁超就应当对刘金利的死亡承担民事责任，赔偿上诉人的经济损失。三、被上诉人环翠楼大药房三十六店明知被上诉人于仁超没有医师执业证书，仍按照其开具的处方向刘金利销售中药，在本案中存在过错，应对上诉人的损失承担连带赔偿责任。九七〇医院辩称，上诉人在再审二审期间无权变更诉讼请求，其并无证据证实刘金利的死亡与注射安痛定有关，故其变更的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉人对九七〇医院的上诉请求。环翠楼大药房三十六店辩称，环翠楼大药房三十六店销售药品的行为与刘金利死亡的后果之间没有因果关系。即使于仁超的医师执业资质存在瑕疵，只要其出具处方的行为与上述死亡后果之间没有因果关系，环翠楼大药房三十六店也不应承担赔偿责任。再审一审认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求驳回上诉人的上诉请求。于仁超辩称，于仁超开具中药处方在前，刘金利注射安痛定在后，其开具中药处方时无法预见到刘金利会注射安痛定。因此，即使处方中药与安痛定注射液之间有不利的相互作用的可能，于仁超也不应承担民事责任。再审一审认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求驳回上诉人的上诉请求。马某1、刘志文、贾其兰向一审法院起诉请求：要求九七〇医院、环翠楼大药房三十六店、于仁超连带赔偿其医疗费20668.83元、被扶养人生活费285399元、死亡赔偿金630900元、丧葬费26230元、精神损害抚慰金100000元、住院伙食补助费600元、交通费5526.5元、鉴定费18000元，共计1087324.33元。一审法院原审〔案号为（2015）威环民初字第3413号〕认定的事实：刘志文、贾其兰系刘金利的父母，刘金利与马某2均系穆斯林，马某1系二人非婚生子女，九七〇医院原名称为中国人民解放军第四O四医院。刘金利因皮肤瘙痒分别于2015年7月27日、8月2日、8月11日、8月24日到于仁超处就诊，于仁超为其开具了4份处方并每次就诊收取费用5元，刘金利根据于仁超开具的处方到环翠楼大药房三十六店购买中药。刘金利服药后，因病情没有好转，故于2015年9月1日入住九七〇医院消化内科治疗。经诊断，刘金利的病情为：急性药物性肝损伤；急性肝衰竭；感染性休克并多脏器功能衰竭；药物疹；多浆膜腔积液（胸腔、腹腔、心包积液）；低蛋白血症（重度）；酸碱平衡紊乱（代酸呼碱）；低钙血症。同年9月6日，刘金利病情危重，转ICU治疗，无任何好转且逐渐加重趋势，经抢救无效死亡，死亡原因为：急性药物性肝损伤、肝衰竭并感染性休克。当日，刘金利的遗体被家人拉到德州市庆云县老家，并于2015年9月7日安葬在自家自留地内。2015年9月9日，马某1的法定代理人马某2在对刘金利已经安葬的事实不知情的情况下，向威海市公安局环翠分局报案要求查清刘金利的死亡原因，并据此赔偿其损失。经公安机关查实：于仁超具有医师资格证书但未取得医师执业证书。2015年10月13日，于仁超被威海市环翠区卫生和计划生育局处以责令立即停止执业活动、没收违法所得两千元、罚款人民币六千元的行政处罚。威海市环翠区食品药品监督管理局于2015年9月9日到环翠楼大药房三十六店进行调查，并调取了刘金利在该店处购药的处方单4张及对4张处方中未销售完的药品14种进行了抽样。经威海市食品药品检验检测中心检验，上述药品14种结果均符合规定。在公安机关处理过程中，其委托威海市医学会对刘金利死亡案中刘金利的死亡原因；于仁超所开的4份中医处方是否恰当、是否存在过失，与刘金利的死亡是否存在因果关系以及九七〇医院诊治、用药、护理等过程是否存在失误或过错，与刘金利的死亡是否存在因果关系进行技术咨询。2015年10月14日，威海市医学会医疗事故技术鉴定办公室以威医咨【2015】1号出具技术咨询书，分析意见为：刘金利死亡原因主要考虑为感染性休克并多脏器功能衰竭；于仁超所开的4份中医处方，组方基本符合中医理论，用量符合规定，所用药物的单味药未见有对肝功能损害的报道，与刘金利的死亡不存在因果关系；九七〇医院在对刘金利的诊治、用药、护理过程中，未发现违反诊疗操作常规、卫生法律法规的行为，用药合理，与刘金利的死亡不存在因果关系。原审过程中，马某1、刘志文、贾其兰申请对下列事实进行鉴定：1、于仁超为刘金利开具的处方及处方所涉药物的品种、配伍应用、剂量、服用方式等与刘金利的死亡是否存在因果关系及参与度比例；2、于仁超开具处方的行为与刘金利的死亡是否存在因果关系及参与度比例；3、环翠楼大药房三十六店根据于仁超开具的处方所销售的药物成分、农药残留、重金属残留、黄曲霉毒素等是否合格与刘金利的死亡是否存在因果关系与参与度比例；4、环翠楼大药房三十六店销售药物的行为与刘金利的死亡是否存在因果关系及参与度；5、九七O医院的医疗行为是否存在过错，存在哪些过错，与刘金利的死亡有无因果关系及参与度比例。一审法院依法委托鉴定，因马某1、刘志文、贾其兰的前四项鉴定申请，“目前尚无相关鉴定机构接受此类案件鉴定，且马某1、刘志文、贾其兰也未能在规定的期限内提供具有专业资质的鉴定机构供双方协商或摇号选择”，故一审法院技术室对该案件予以退卷。后马某1、刘志文、贾其兰仅对上述第五项鉴定申请进行鉴定，一审法院依法委托山东金正法医司法鉴定所进行鉴定，后该鉴定所以“案件疑难复杂，超出其鉴定技术能力范围，根据相关规定，对本案予以退鉴处理”。本案原、被告经再次共同协商、摇号，最后一审法院依法委托北京天平司法鉴定中心对上述第五项鉴定申请进行鉴定。该司法鉴定中心根据当事人提供的病历等资料，结合听证会信息、专家会诊综合分析：（一）被鉴定人刘金利诊疗经过。2015年9月1日，被鉴定人刘金利因“上腹痛、乏力、尿黄1周，大便色浅3天、畏寒、发热、周身皮疹1天”入住九七〇医院消化科治疗，经临床及辅助检查，诊断为急性药物性肝损伤？药物疹。入院后予输液、保肝、降酶、退黄、胃粘膜保护、抗过敏、抗感染及对症支持等治疗，病情持续恶化出现肝衰竭、休克、多脏器功能衰竭，9月6日凌晨转入ICU，经抢救无效11点32分宣布死亡。（二）被鉴定人刘金利自身病情及治疗行为评价：1、被鉴定人刘金利入院前因“荨××”，口服中药调理近一月余，入院后检见严重肝功能损伤，由于生前未行过敏源筛查及相关中草药是否存在肝脏毒副作用鉴定，死亡后未行尸体解剖检验，尤其是病理检验，故被鉴定人刘金利是否存在急性药物性肝损伤及确切死亡原因不能明确认定；2、依据鉴定材料，被鉴定人刘金利为青年女性，既往体健，以腹痛、黄疸、畏寒、高热入院，门诊查腹部彩超胆囊水肿，入院查肝功能明显异常，其中总胆红素、直接胆红素、间接胆红素升高，且以直接胆红素增高为主，同时血液白细胞、中性粒细胞、降钙素原、白介素6也同样升高，临床应高度考虑肝胆系统感染所致，入院后抗感染治疗力度差，应积极邀请肝胆外科、感染科、ICU等相关科室会诊；3、被鉴定人刘金利入院后，病情进行性加重，每日体温均在39℃左右，且血压偏低，未见每日出入量记录，在初步排除由××所致肝损伤后，检查血液白细胞、中性粒细胞、降钙素原、白介素6继续升高明显，CT也提示肺水肿、胸腹腔积液、胆囊壁增厚水肿、脾大，但临床仍然没有给予强有力的抗感染、抗休克治疗，入院后经验性使用头孢唑肟、奥硝唑治疗，力度不够，且9月5日上午医嘱停用，未升级抗感染治疗；4、9月5日21:30测血压70/43mmHg，但一级护理对病人巡视和指导不够，出现病人下床如厕后发生头晕、血压测不出的情况。临床应考虑低血容量伴感染性休克、严重脓毒症、多脏器功能衰竭。但临床在转入ICU前未给予充分的液体复苏抢救。（三）医疗过失与被鉴定人刘金利死亡的因果关系及责任程度。被鉴定人刘金利入院时严重黄疸、肝功能损害，各项炎性指标增高，自身疾病严重，病情发展变化快。九七〇医院的医疗行为存在未尽必要注意义务的医疗过失，二者与被鉴定人刘金利的死亡均存在一定程度的因果关系，其中医疗过失负有次要责任为宜。2016年7月19日，该司法鉴定中心以北天司鉴【2016】临鉴字第1253号出具法医学鉴定意见，其鉴定意见为：九七〇医院对被鉴定人刘金利的医疗行为存在未尽必要注意义务的医疗过失，医疗过失与被鉴定人刘金利的死亡存在因果关系，负有次要责任为宜。为此，马某1、刘志文、贾其兰花费鉴定费用18000元。经质证，马某1认为该鉴定结论符合法律规定，客观真实，对鉴定结论没有异议；刘志文、贾其兰则认为鉴定意见中九七〇医院的责任较轻，80%的责任比较适宜；九七〇医院、环翠楼大药房三十六店、于仁超认为从鉴定文书的形式上看没有附有相关司法鉴定的人员职业证书的复印件，因此也看不出相关的司法鉴定人员是否有相应的鉴定资质及资格；从患者刘金利的体温单上可以明确看出患者的体温忽高忽低，但是绝大部分体温在38度以下，而该鉴定文书治疗行为评价部分第三项却说患者的体温每日均在39度左右，最基本最简单的病情鉴定文书就给予分析错误，因此其内容和结果也必然是错误的，故九七〇医院申请鉴定人员卜英平出庭接受质询。九七〇医院就刘金利的确切死亡原因、是否有必要请肝胆外科、感染科、ICU等相关科室会诊、诊疗过程中的具体行为及相关诊疗指标等对鉴定人员进行质询，鉴定人员称刘金利虽然服用过中药抗过敏，但由于生前未行过敏源筛查及相关中草药是否存在肝脏毒副作用的鉴定，生前未行过肝活体穿刺检查，死亡后未行尸体解剖检验，尤其是病理检验，故刘金利是否存在急性药物肝损伤及确切死亡原因不能明确认定；刘金利入院查肝功能明显异常，其中总胆红素、直接胆红素、间接胆红素升高，且以直接胆红素增高为主，同时血液白细胞、中性粒细胞、降钙素原、白介素6也同样升高，临床应高度考虑肝胆系统感染所致。入院后经过治疗，各项反映肝功能损害状态的指标均逐步好转，临床表现也未见肝性昏迷、脑水肿、出血等肝衰竭表现，故不支持肝衰竭死亡，应充分考虑存在感染性中毒性休克。入院后，抗感染治疗力度差，未积极邀请肝胆外科、感染科、ICU等相关科室会诊，协助诊断、治疗；刘金利入院后，病情进行性加重，每日体温均在39度左右，且血压偏低，未见每日出入量记录，在初步排除由××所致肝功能损伤后，检查血液白细胞、中性粒细胞、降钙素原、白介素6继续升高明显，CT也提示肺水肿、胸腹腔积液、胆囊壁增厚水肿、脾大，但临床仍然对患者可能存在的感染，没有给予强有力的抗感染、抗休克治疗，患者上午9:00入院，12:28才予抗感染治疗，对于严重感染的病人使用抗感染治疗时间滞后。且9月5日上午病程记录记载“需警惕感染性休克”，但8:27却停止了抗生素奥硝唑、头孢唑肟的使用，致使9月5日全天、9月6日上午均没有抗感染治疗，存在明显失误。停药时，病人临床症状并未见好转，根本不具备停药指征，证实由于医方在抗生素抗感染治疗上的错误，刘金利血常规检验迅速出现反弹，医方无理由的停止抗感染治疗与刘金利感染性休克并不可逆转导致死亡存在因果关系。医方在护理工作中存在重大失误，在9月5日21:30，护士测量刘金利血压70/43mmHg，病人已处于休克状态，但护士对如此严重病情没有尽职尽责立即报告值班医师，没有采取任何抗休克处理，以致刘金利自行下床上厕所而发生晕厥，此后病情急转直下，迅速进入病危状态。刘金利住院期间每日补液量明显不足，刘金利明显存在严重血容量不足与休克存在因果关系，且医方和患方沟通告知不够、病历书写存在瑕疵，故九七〇医院对刘金利的诊疗行为客观上存在未尽到必要注意义务和未履行必要告知义务的医疗过失，但刘金利自身的疾病与死亡存在一定的因果关系，因无法进行尸检，故综合现有资料，作出医方医疗过失与刘金利死亡存在一定程度的因果关系，负有次要责任的鉴定意见。九七〇医院仍坚持认为：1、鉴定人员仅提供了执业证书，但对其是否有资格进行鉴定，及是否从事过临床医学，是否从事过消化内科学均没有给予回答并提供相关的证书，且医学分门别类很多，不可能要求每一个人成为全能型人才，因此该鉴定人员并没有从事过消化内科学相关临床经验，对其从理论角度发表的意见应不予认可；2、鉴定人员没有对患者是否具有急性肝损伤及确切的死亡原因进行明确，那么在患者病因都不明确的情况下，其从主观角度进行的相关诊疗判断不具有客观性；3、从患者的肝功能化验单、B超及磁共振检查报告看出患者并非病毒性××，其也不存在肝胆方面的疾病，因此也不存在需要请肝胆外科会诊的必要性，在患者9月5日9点30分病重之前，其病情的严重性没有达到请ICU会诊的程度，因此该鉴定报告认为临床应高度考虑肝胆系感染所致与相关的鉴定报告不符，同时其根据主观判断应当要求肝胆外科、感染科、ICU进行会诊，也没有事实和医学理论上的依据；4、根据患者的各项指标，医方积极使用了仅次于最高级别的抗生素，对患者进行治疗，并且根据9月4日的相关检查报告已经显示出患者病情有好转，在此情况下院方未对患者进行升级抗感染治疗符合严禁滥用抗生素的诊疗规范。对此，鉴定报告中认为5日上午停止使用抗生素未升级抗感染治疗力度不够违反医疗常规；5、患者在5日根据长期医嘱和临时医嘱在晚上9点30分之前已经给予了2660毫升的补液，再结合长期医嘱及临时医嘱1日至4日的补液情况，综合考虑院方对患者的补液是充分的，符合诊疗规范。综上所述，九七〇医院对刘金利的诊疗符合诊疗规范，在诊疗过程中不存在过错，该鉴定意见没有根据患者临床的实际情况及各项检查报告单从医疗规范角度作出公平、公正的评价，存在严重瑕疵，故申请重新鉴定。经一审法院合议庭合议，在该鉴定机构及鉴定人员具有资质、鉴定程序合法、鉴定依据充分、鉴定结论明确等情况下，九七〇医院未向一审法院提交充分证据予以反驳，故对北京天平司法鉴定中心出具的上述鉴定意见依法予以采信，对九七〇医院要求重新鉴定的申请，一审法院不予准许。原审庭审中，马某1、刘志文、贾其兰为证明刘金利的死亡赔偿金应按城镇标准计算，向一审法院提交了两份房屋租赁合同、刘金利产前检查档案及新生儿出院记录。经质证，九七〇医院、环翠楼大药房三十六店、于仁超认为上述证据无法证明刘金利在城镇居住，其死亡赔偿金应按照城镇标准计算，相反，从马某1、刘志文、贾其兰提交的刘金利的户口本中可以看出刘金利的居住地为山东省庆云县庆云镇前官村388号，故其死亡赔偿金应按照农村标准计算。马某1、刘志文、贾其兰为证明花费的交通费数额，向一审法院提交了交通费发票一宗（包含庆云锦郁商务酒店出具的住宿费发票一张）及威海家帮送护送服务有限公司出具的护送费发票联一张。经质证，九七〇医院、环翠楼大药房三十六店、于仁超对其真实性没有异议，但认为交通费应当与患者治病、护理人员进行护理具有关联性、必要性和合理性，且与相关的次数、人数、起止时间应相互一致，而马某1、刘志文、贾其兰提交的交通费均是发生在威海之外，且系其主张的居住地与患者的医疗地之外的区间，因此，依照法律规定，相关的交通费不应予以支持。且运输尸体的护送费及住宿费应均属于丧葬费的一部分，属于重复主张。另查明，刘金利在九七〇医院处花费门诊费用323.3元、住院费用18261.45元，同时根据九七〇医院工作人员的嘱咐在外购买促肝细胞生长素、人血白蛋白花费医疗费2084.08元，以上合计花费医疗费用20668.83元。经质证，九七〇医院、环翠楼大药房三十六店、于仁超对此无异议。再查明，刘金利的父亲刘志文（1958年1月25日出生）、母亲贾其兰（1962年10月30日出生）共育有三个女儿（其中，刘志文视力为贰级伤残），马某1于2014年8月7日出生。经质证，九七〇医院、环翠楼大药房三十六店、于仁超无异议。一审法院原审认为，公民的生命权、健康权、身体权受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益，应当依法承担侵权责任。本案系因医疗损害引发的侵权赔偿纠纷，患者在诊疗活动中受到损害，应当根据医疗机构及医务人员在诊疗活动中的过错程度承担相应责任。本案争议的第一个焦点问题是：九七〇医院在对刘金利的诊疗行为中是否存在过错，与刘金利的死亡是否具有因果关系及赔偿责任比例。关于该问题，马某1、刘志文、贾其兰认为九七〇医院的医疗行为存在过错，九七〇医院予以否认。为证明其主张，马某1、刘志文、贾其兰申请司法鉴定。一审法院依法委托北京天平司法鉴定中心对九七〇医院对刘金利的医疗行为是否存在过错，与刘金利的死亡有无因果关系及参与度进行鉴定。鉴定意见出具后，经质证，九七〇医院对鉴定意见书的真实性无异议，但对鉴定结论有异议，并要求鉴定人员出庭接受质询。质询后，九七〇医院对鉴定意见仍有异议，并要求重新鉴定，但未提供足以推翻该鉴定意见的证据予以证实其主张。经审核并结合质证质询情况，在九七〇医院未提供任何证据证明鉴定程序违反法律规定、鉴定机构及鉴定人员不具备相关资质、鉴定依据不充分、鉴定意见不明确的情况下，一审法院对该鉴定意见予以采信。综合分析原、被告双方的证据，结合双方之间的陈述，参照鉴定意见，一审法院认为，九七〇医院在对刘金利的诊疗活动中有过错，过错与损害后果之间存在因果关系，参与度以40%为宜，九七〇医院应当按照该比例对马某1、刘志文、贾其兰的合理损失承担赔偿责任。本案争议的第二个焦点问题是：于仁超、环翠楼大药房三十六店在对刘金利的诊疗行为中是否存在过错，与刘金利的死亡是否具有因果关系及赔偿责任比例。一般侵权行为的构成要件为：行为人的过错、侵权行为、损害后果、侵权行为与损害后果之间存在因果关系，欠缺任何一个构成要件，都可能会导致一般侵权责任的不构成。本案中，虽然于仁超存在非法行医的事实，但是其具有执业医师资格，其开具的处方经威海市医学会相关专家讨论“组方基本符合中医理论，用量符合规定，所用药物的单味药未见有对肝功能损害的报道”，马某1、刘志文、贾其兰并未提供证据证实于仁超与刘金利的死亡之间具有因果关系，故于仁超不构成侵权，不应承担赔偿责任。环翠楼大药房三十六店根据于仁超开具的药方向刘金利销售药物并由执业药师进行了网上审核，尽到了基本的审查义务，无相关法律规定其对处方的来源有实质审查义务，故环翠楼大药房三十六店在销售药品的过程中并无过错，且马某1、刘志文、贾其兰未提供证据证明环翠楼大药房三十六店与刘金利的死亡之间具有因果关系，故环翠楼大药房三十六店亦不构成侵权，不应承担赔偿责任。本案争议的第三个焦点问题是：马某1、刘志文、贾其兰的各项诉讼请求是否合理，是否符合法律规定，能否得到支持。关于马某1、刘志文、贾其兰主张医疗费20668.83元的诉讼请求，九七〇医院、环翠楼大药房三十六店、于仁超对于刘金利在九七〇医院花费的医疗费18584.75元没有异议，对于马某1、刘志文、贾其兰提供的威海市胸科医院的门诊收费票据及燕喜堂药品发票有异议，但九七〇医院认可在刘金利住院期间曾嘱咐其自行到外面购买促肝细胞生长素及人血白蛋白，结合九七〇医院提供的住院病历，故对马某1、刘志文、贾其兰提供的威海市胸科医院的门诊收费票据及燕喜堂药品发票的花费情况，一审法院确认为合理费用，马某1、刘志文、贾其兰的该项诉讼请求，符合法律规定，予以支持；关于马某1、刘志文、贾其兰主张死亡赔偿金630900元的诉讼请求，虽然刘金利的户口所在地为山东省庆云县庆云镇前官村388号，但是结合一审法院在公安机关调取的询问笔录、马某1、刘志文、贾其兰提供的刘金利的产前检查档案及新生儿出院记录、于仁超的处方笺中记载的地址以及九七〇医院提供的住院病案中记载的地址，可知，刘金利去世前在威海市年以上，故马某1、刘志文、贾其兰主张刘金利的死亡赔偿金参照山东省上一年度城镇居民人均可支配收入31545元的标准计算，故马某1、刘志文、贾其兰的该项诉讼请求，符合法律规定，予以支持；关于马某1、刘志文、贾其兰主张的被扶养人生活费285399元的诉讼请求，虽然刘金利的父亲刘志文在其死亡时未满六十周岁、母亲未满五十五周岁，但其父亲视力为贰级伤残、母亲在家务农，无其他生活来源，应予以照顾，但根据相关法律定，被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额，故马某1、刘志文、贾其兰的该项诉讼请求应为186255元（马某1：19854元×17年÷2个人+刘志文、贾其兰：8748元×3年×2个人÷3个人）；关于马某1、刘志文、贾其兰主张丧葬费26230元的诉讼请求，九七〇医院、环翠楼大药房三十六店、于仁超无异议，且马某1、刘志文、贾其兰的该项诉讼请求，符合法律规定，予以支持；关于马某1、刘志文、贾其兰主张精神损害抚慰金100000元的诉讼请求，虽然九七〇医院在对刘金利的诊疗过程中存在一定的过失，但刘金利自身的病情也是导致其死亡的一个重要因素，马某1、刘志文、贾其兰的该项请求主张过高，一审法院调整后予以支持，综合考虑各方因素，该项请求以10000元为宜；关于马某1、刘志文、贾其兰主张住院伙食补助费600元的诉讼请求，结合刘金利的住院天数，马某1、刘志文、贾其兰的该项诉讼请求，符合法律规定，予以支持；关于马某1、刘志文、贾其兰主张交通费5526.5元的诉讼请求，马某1、刘志文、贾其兰向一审法院提交了威海家帮送护送服务有限公司出具的护送费发票联一张，主张其花费交通费（尸体运输费）4000元，根据相关法律规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算；受害人死亡的，赔偿义务人应当赔偿受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费等其他合理费用。马某1、刘志文、贾其兰主张的该部分费用，与法相悖且无法律依据，不予支持。对于马某1、刘志文、贾其兰主张的其他1526.5元交通费（含住宿费），综合考虑马某1、刘志文、贾其兰实际情况及花费情况，一审法院酌定为1500元，故马某1、刘志文、贾其兰关于交通费的诉讼请求以1500元为宜；关于马某1、刘志文、贾其兰主张鉴定费18000元的诉讼请求，该费用系马某1、刘志文、贾其兰为维护自己的合法权益而支出的，结合其提交的鉴定费发票，马某1、刘志文、贾其兰的该项诉讼请求，符合法律规定，予以支持。综上，经一审法院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十条、第二十二条、第五十四条、第五十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十二条、第二十三条、第二十七条、第二十八条、第二十九条之规定，判决：一、被告中国人民解放军联勤保障部队第九七〇医院赔偿马某1、刘志文、贾其兰医疗费20668.83元、死亡赔偿金817155元（含被扶养人生活费186255元）、丧葬费26230元、住院伙食补助费600元、交通费1500元、鉴定费18000元，共计884153.83元的40%即353661.53元、精神损害抚慰金10000元，以上合计363661.53元，于判决生效后十日内履行完毕；二、驳回马某1、刘志文、贾其兰要求被告中国人民解放军联勤保障部队第九七〇医院赔偿其余医疗费、死亡赔偿金（含被扶养人生活费）、丧葬费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金的诉讼请求；三、驳回马某1、刘志文、贾其兰要求被告威海环翠楼大药房连锁有限公司三十六店、于仁超承担赔偿责任的诉讼请求。马某1、刘志文、贾其兰再审一审时诉称，要求环翠楼大药房三十六店和于仁超共同赔偿剩余各项损失575492.3元。环翠楼大药房三十六店辩称，一，没有任何证据表明其出售药品的行为有任何过错，其不应承担任何法律责任。二，即便其应当承担赔偿责任，也不应全部承担。如果有过错，其按照过错比例承担。第三，其与九七〇医院并非共同侵权人。第四，按照鉴定结论，其没有任何过错。综上，其不应当承担任何赔偿责任。于仁超辩称，第一，其没有过错。其开具的中药处方只针对皮肤瘙痒等疾病，用量适中，单方及药物配伍均无毒。没有能导致急性肝损伤和对人体有害的药物。其只对开具的处方负责，刘金利开具处方后，没有在于仁超处取药、煎药，是否服用其他药物，其均不得而知。因此，刘金利在拿到处方后的治疗过程均与其无关。第二，刘金利的死亡与其开具的处方之间没有因果关系。刘金利是在九七〇医院处治疗过程中死亡的。死亡后没有进行尸检，死亡原因不明。九七〇医院病历记载的死亡原因系急性肝损伤、急性肝衰竭并感染性休克。仅仅是临床诊断，没有指明是什么药物导致。没有进行尸检，该诊断依据不足。第三，通过专家鉴定已经确定于仁超开具桂利嗪的处方的行为与刘金利的死亡之间没有任何因果关系。于仁超开具的处方是在刘金利肌注安痛定之前，与刘金利的死亡不存在作用力。综上，请求依法驳回对于仁超的诉讼请求。本案在再审一审〔案号为（2017）鲁1002民再5号〕过程中，经马某1、刘志文、贾其兰申请，一审法院依法委托北京通达法正司法鉴定中心对：1、于仁超为刘金利开具的西药桂利嗪、开具的中药处方以及所设药物品种、配伍运用、剂量服用方式等与刘金利的死亡是否存在因果关系及作用力大小；2、于仁超开具西药桂利嗪及中药处方的行为与刘金利的死亡是否存在因果关系及作用力大小进行鉴定。北京通达法正鉴定中心于2017年11月30日作出如下鉴定意见：于仁超违规开具的桂利嗪及中药处方的行为与刘金利的死亡不存在因果关系；不排除于仁超为刘金利开具处方中药与刘金利的死亡存在间接因果关系，作用力为轻微。为此，马某1、刘志文、贾其兰花费鉴定费用15000元。经质证，马某1、刘志文、贾其兰不同意该鉴定结论，认为：第一，委托事项不正确，正确的委托事项应当是于仁超的医疗行为与刘金利的死亡是否存在因果关系，于仁超开具处方的行为只是医疗过程中的一个环节，于仁超为刘金利看病包括诊断和治疗，委托鉴定的事项应当是全面的。第二，于仁超对刘金利治疗一个月的时间里没有进行过常规检查，没有特意体质检查，也没有准确诊断出病的名称，于仁超在没有任何检查依据的情况下，就为病人开具处方完全是盲目治疗，这种行为是过错。第三，假如于仁超诊断刘金利的病为荨××，按照鉴定意见分析说明，治疗荨××应当找到过敏源，应当采用脱敏药物。第四，于仁超没有医师执业资格，其行为属于非法行医，非法行医造成人伤亡的应当承担全部责任。第五，鉴定意见认定刘金利注射安痛定后，刘金利的死亡应当与注射安痛定有关。这种观点缺乏病历依据，也没有病理检查依据，更没有医学论证，这种观点不能作为裁判证据。第六，根据病历刘金利入院前为药物性肝损伤，鉴定意见也不排除处方中药所致，也就是刘金利的病情在入住九七〇医院之前就有肝损伤了。医院承担40%的责任，于仁超应当承担剩余60%的责任。第七，环翠楼大药房三十六店明知于仁超无行医资格，却按照其开具的处方为刘金利抓药，环翠楼大药房三十六店应当承担连带责任。九七〇医院院质证称，请求法院依法判决。环翠楼大药房三十六店质证称，该鉴定结论与其没有直接的关系，没有证据表明其销售的中药与刘金利的死亡之间有任何因果关系；该鉴定意见中所述，不排除处方中药与死亡存在间接因果关系。其不完全认可，认为没有任何因果关系。于仁超对该鉴定意见论据和论点之间的逻辑推理有异议，对鉴定意见的依据有异议，使用的科学技术手段有异议。故申请北京通达法正鉴定中心的龙青春、刘楠出庭对鉴定意见进行相关说明，于仁超四次开具的21付处方对荨××系适应症，处方的剂量合理，药物之间无配伍禁忌，一般人群服用不会出现严重的不良反应。为此于仁超花费鉴定人员出庭费用6349元。一审法院于2018年5月4日向北京通达法正鉴定中心发函，要求鉴定机构对鉴定意见中“不排除于仁超为刘金利开具处方中药与刘金利死亡之间存在间接因果关系，作用力轻微”作进一步书面说明。该鉴定中心于2018年5月9日向一审法院回复：“刘金利于2015年7月27日至8月28日服用于仁超开具的四付中药，服药时间较长，在其体内有一定量的中药蓄积，根据药理学的原理，药物之间必定会起相互作用，故蓄积的中药会与8月31日所用的安痛定起一定作用；此外，在每一处方中含有十余味药物，安痛定注射液又由氨基比林、安替比林和巴比妥组成，这些药物是如何作用的，目前国内并无此方面的研究，所以有多位中医专家说，对特异质患者是否会产生不良反应难以确定。但刘金利使用安痛定后，出现药疹，经确诊为急性药物性肝损害，并死于多脏器功能衰竭。故死亡与服用的中药之间存在间接因果关系，不能排除处方中药与安痛定注射液之间有不利的相互作用的可能，从而加重安痛定注射液的过敏反应，故作用力为轻微。”一审法院再审一审查明的其他事实与原审认定的事实一致。一审法院再审认为，本案争议的焦点在于环翠楼大药房三十六店、于仁超对刘金利的诊疗行为中是否存在过错，与刘金利的死亡是否具有因果关系。北京通达法正司法鉴定中心的鉴定程序符合法律规定，鉴定机构及鉴定人员具备相关资质，鉴定依据充分，对该鉴定意见予以采信。本案中，虽然于仁超存在非法行医的事实，但根据北京通达法正司法鉴定中心的鉴定结论，不能认定于仁超与刘金利的死亡之间存在有因果关系，故于仁超不构成侵权，不应承担赔偿责任。环翠楼大药房三十六店根据于仁超开具的药方向刘金利销售药物并由执业药师进行了网上审核，尽到了基本的审查义务，无相关法律规定该期对处方的来源有实质审查义务，故环翠楼大药房三十六店在销售药品的过程中并无过错，且马某1、刘志文、贾其兰未提供证据证明环翠楼大药房三十六店与刘金利的死亡之间具有因果关系，故环翠楼大药房三十六店亦不构成侵权，不应承担赔偿责任。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。综上，经一审法院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七之规定，判决：一、维持一审法院（2015）威环民初字第3413号民事判决书；二、再审鉴定费15000元、鉴定人员出庭费6349元，由原审原告马某1、刘志文、贾其兰承担。案件受理费15312元，原审原告马某1、刘志文、贾其兰负担10545元，原审被告中国人民解放军联勤保障部队第九七〇医院负担4767元。本院二审查明，2015年8月31日，刘金利到九七〇医院就诊，该院为其注射了安痛定注射液，刘金利花去医疗费3.24元。北京通达法正鉴定中心于2017年11月30日作出的鉴定意见中关于因果关系及参与度部分认为，刘金利有过敏体质，在长时间服用处方中药基础上注射安痛定后出现急性药物不良反应，并进展为肝衰竭，最终导致多脏器衰竭而死亡；死亡与用药在时间上与安痛定高度相关，与处方中药亦相关。故死亡与服用中药两者间存在间接因果关系；不能排除处方中药与安痛定之间相互作用的可能，从而加重安痛定的过敏反应，故作用力为轻微。本院二审查明的其他事实与原审、再审一审查明事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：一是上诉人在二审期间是否有权变更上诉请求；二是原审及再审一审判令的九七〇医院之赔偿责任比例是否妥当；三是于仁超及环翠楼大药房三十六店在本案中应否承担赔偿责任。关于第一个争议焦点，本院认为，上诉人马某1及原审原告刘志文、贾其兰在原审中向一审法院起诉的请求为要求九七〇医院、环翠楼大药房三十六店、于仁超连带赔偿其经济损失。在本案二审期间，上诉人在发现新事实和新证据的情况下，将原要求改判环翠楼大药房三十六店、于仁超共同赔偿上诉人经济损失575492.30元的上诉请求变更为要求改判九七〇医院赔偿上诉人经济损失的80%，改判环翠楼大药房三十六店、于仁超共同赔偿上诉人经济损失的20%，该变更系对再审一审判决判令的三被上诉人赔偿责任及比例之上诉请求的变更，并不属对其一审诉讼请求的变更。故九七〇医院主张上诉人在二审期间无权变更诉讼请求，理由不当，本院不予支持。关于第二个争议焦点，本院认为，根据原审中北京天平司法鉴定中心的鉴定意见，可认定九七〇医院对刘金利的诊疗行为存在未尽必要注意义务的医疗过失，该医疗过失与刘金利的死亡后果之间存在因果关系，九七〇医院因此应负次要责任。本案再审一审中，北京通达法正鉴定中心作出的鉴定意见中关于因果关系及参与度部分认为，刘金利有过敏体质，其在长时间服用处方中药基础上注射安痛定后出现急性药物不良反应，并进展为肝衰竭，最终导致多脏器衰竭而死亡。而本院二审查明，2015年8月31日刘金利最初到九七〇医院就诊时该院为其注射了安痛定。因此，九七〇医院在本案中对刘金利的诊疗行为除存在未尽必要注意义务的诊疗过失外，还存在未审慎为刘金利注射安痛定，注射后其出现急性药物不良反应，并进展为肝衰竭，最终导致多脏器衰竭而死亡的过失，该诊疗过失行为与刘金利的死亡亦存在因果关系。故原审及再审一审仅判令九七〇医院承担40%的赔偿责任不当，应予纠正。根据本案实际情况，以判令九七〇医院在本案中承担70%的赔偿责任为宜。关于第三个争议焦点，本院认为，于仁超开具中药处方发生在九七〇医院为刘金利注射安痛定之前，其开具中药处方时不能预见到刘金利会注射安痛定。再综合北京通达法正司法鉴定中心的鉴定意见及书面说明，不能认定于仁超的诊疗行为与刘金利的死亡后果之间存在因果关系，故于仁超在本案中不应承担赔偿责任。因不能认定于仁超的诊疗行为与刘金利的死亡后果之间存在因果关系，故亦不能认定环翠楼大药房三十六店的行为与刘金利的死亡后果之间存在因果关系，环翠楼大药房三十六店在本案中不应承担赔偿责任。上诉人要求于仁超及环翠楼大药房三十六店在本案中承担赔偿责任的上诉理由不当，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销威海市环翠区人民法院（2015）威环民初字第3413号及（2017）鲁1002民再5号民事判决；二、被上诉人中国人民解放军联勤保障部队第九七〇医院赔偿上诉人马某1及原审原告刘志文、贾其兰医疗费20668.83元、死亡赔偿金817155元（含被扶养人生活费186255元）、丧葬费26230元、住院伙食补助费600元、交通费1500元、鉴定费18000元，共计884153.83元的70%即618907.68元、精神损害抚慰金10000元，以上合计628907.68元，于本判决生效后十日内履行完毕；三、驳回上诉人马某1及原审原告刘志文、贾其兰的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15312元、鉴定费15000元、鉴定人员出庭费6349元，共计36661元，上诉人马某1及原审原告刘志文、贾其兰负担12927元，被上诉人中国人民解放军联勤保障部队第九七〇医院负担23734元。二审案件受理费10545元，上诉人马某1负担3163元，被上诉人中国人民解放军联勤保障部队第九七〇医院负担7382元。本判决为终审判决。审判长  刘成军审判员  宋智慧审判员  王军志二〇一九年五月七日书记员  王金霞