内蒙古自治区高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）内民申1302号再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：金威建设集团有限公司。法定代表人：杜美厚，董事长。委托诉讼代理人：曹海，内蒙古同声律师事务所律师。委托诉讼代理人：额尔敦图，内蒙古同声律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：宋军，男，1975年1月1日出生，汉族，住内蒙古自治区乌兰察布市。再审申请人金威建设集团有限公司（以下简称金威公司）因与被申请人宋军建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院（2018）内09民终1496号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。金威公司申请再审称，（一）案涉工程工期变更后的交工时间为2018年4月4日，根据双方签订合同专用条款16.3约定，质量保证金1859615.15元不应予以返还。一审期间宋军提交的金威公司出具的《工期变更证明》记载工期变更后交工时间为2018年4月4日，原审判决予以采纳。金威公司对此认可。根据合同约定：工程竣工后，根据国家《房屋建筑工程质量保修办法》规定的保修期支付保修金。土建工程（不含防水）保修期满（壹年）后支付土建工程保修金；装饰装修、电气管线、排水管道、设备安装工程保修期满(贰年)后支付；供热系统满贰个采暖期后支付；防水工程保修期满（五年）后支付，保修金额按（各分项）决算数执行。另在质保期内出现质量问题按保修书约定执行，如在质保期内出现质量问题，发包人通知承包人，若承包人五日之内没有进行维修，则发包人有权从质保金中扣除所发生的维修费用。因此，本案工程存在部分质量问题，已经支出维修费用203806.5元，现仍在继续维修，而宋军拒绝修复，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条的相关规定，已经支出维修费用203806.5元，应当从工程款中予以扣除。双方约定的2018年4月4日交工日期起算，保修期限均没有超过，质量保证金并不具备返还的条件。（二）80万管理费应当由金威公司从工程款中扣除后转付国基建设集团有限公司（以下简称国基公司）。依据金威公司、国基公司、宋军三方于2016年1月22日形成的《亿利金威乌兰察布市保障性住房江东郡C区项目会议纪要》第3条的约定，80万管理费应当由金威公司从工程款扣除后转付国基公司。如果管理费由宋军直接给付国基公司，业主的权利将无法保障。根据《内蒙古自治区建设工程质量管理条例》第六条的相关规定，施工单位的法定代表人对工程质量负终身责任。宋军是不能替代国基公司承担工程质量的保证责任的。为了能够保证业主的权益，管理费用应当由金威公司代扣。如果国基公司不配合竣工验收，将无法办理产权证。（三）原审法院对代扣营业税的数额，认定有误。金威公司应当代扣代缴税金为1198752.9011元。对金威公司代扣代缴税金，双方在诉讼中均没有提出异议。国基公司违法分包给宋军的工程，根据第三方审定的入账产值为37192303元，应代扣缴纳的税金为1504004.11元，已经代扣代缴的税款305251.21元，欠扣税金为1198752.9011元，并且应当由国基公司提供相应的正式发票。然而，原审法院按欠款工程款及质保金总额为税基只扣除了389556.82元的税金，计算数额不正确。（四）国基公司并不是案外人，其作为工程的施工方、《建设工程施工合同》的合同当事人应当参加本案诉讼，原审法院未准许金威公司的申请，将国基公司认定为案外人既没有事实根据，也没有法律依据。宋军只是国基公司工程分包商。该工程的结算是金威公司与国基公司之间进行的结算，并不是与其他分包商进行；即使有部分款项是直接给付个人，也是经国基公司授权，并开具收据后方可打款。金威公司提交的证据，足以证明工程款的结算双方是金威公司与国基公司。作为没有建设资质的宋军，无法替代国基公司，更没有能力履行《建设工程施工合同》中约定的全部义务。国基公司应当参加诉讼。综上，请求撤销（2018）内0902民初2202号和（2018）内09民终1496号民事判决；判决质量保证金1859615.15元不应当由金威公司予以返还；80万管理费由金威公司从工程款中扣除后转付国基公司；代扣代缴税金为1198752.9011元；从工程款中扣除维修费用203806.5元。宋军提交意见称，（一）1.金威公司诉称2013年9月15日前工程已全部竣工与事实不符。2011年5月至2013年7月，金威公司将工程款拨入国基公司，国基公司转给其项目负责人任龙，任龙再转给宋军。任龙于2013年7月18日退场（国基公司和金威公司之间协议暂停实施）。此期间，案涉五栋楼入账产值23694842元，金威公司已拨入国基公司任龙处工程款18866340元，任龙中间挪用宋军工程款1845620元，实际拨给宋军工程款16094634.62元。宋军将国基公司诉至法院，法院判决国基公司给付宋军工程款1845620元。后国基公司向内蒙古自治区高级人民法院申请再审，被裁定驳回。金威公司和国基公司签订的《补充协议》实际并未生效，实际施工人宋军在与国基公司诉讼追讨所欠农民工工资，不存在工期违约。2.2016年1月22日，为使工程继续进行，国基公司负责人、金威公司代表、宋军三方，签订了《亿利金威乌兰察布市保障性住房江东郡C区项目会议纪要》，文件中确认宋军为实际施工人，所发生工程款由金威公司直接转入宋军账户，不再通过国基公司账户，并给宋军施工的工程每平米多补偿80元。会议纪要没有提到工程逾期等相关问题，故不存在金威公司诉称2013年9月15日前工程全部竣工，宋军违约的事实。3。金威公司至2016年，拨付宋军入账工程进度款35805340元，截止2016年10月10日工程交付使用，金威公司拨付宋军工程款28646550.32元，欠工程进度款7158789.68元(其中含国基公司80万元管理费）。已拨款占应拨款的80%，远低于合同约定的到交工之日拨付到工程款95%的约定。金威公司形成事实违约。（二）金威公司应赔偿宋军逾期付款违约金。按工程进度款的95%计算，截止2016年10月10日前工程已经交付使用，应拨工程款为35805340元×95%=34015073元，实际拨付工程款28646550.32元，欠拨5368522.68元。根据合同约定，应按日0.1%支付违约金。金威公司应付宋军违约金为3865336.32元。（三）宋军诉讼主张事实清楚，证据确实充分。1.集宁区房产物业管理局公函、宋军完成工程已经使用情况照片17张，可以证实集宁区房产物业管理局通知住户领取住房钥匙的时间是2016年10月10日，该时间为实际交工时间。宋军完成的工程，住户早已装修并入住、使用至今是客观事实。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条规定，应从2016年10月10日起计付工程欠款利息。2.金威公司向宋军支付工程款明细表7张、竣工结算审核书4页，可以证明金威公司应付宋军工程款为37192303元，实际付款30096550.32元，尚欠宋军工程款7095752.68元。（四）2017年10月10日，金威公司向宋军出具了《工程延期证明》证实完工日期延期至2018年4月4日。实际交付日期为2016年10月10日前，属于提前完工，没有延误工期，没有违约事实，金威公司要求承担逾期完工违约责任，没有事实与合同依据。宋军愿意承担80000元工程检测费用，在原审判决中已经扣除，其他58000元交工验收费(私下好处费）属于非法支出，原审法院不予支持是正确。（五）关于工程维修问题。工程已经交付使用多年，除主体和地基工程质量外，其他工程问题已过质保期，依法不应当提出，宋军不承担责任，且金威公司所讲的质量问题并不存在，宋军不予认可。金威公司单方提出工程维修费203806.5元。因该工程交付使用时，并未办理交工验收手续，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”之规定。宋军不应承担维修费。（六）关于质保金问题。按施工合同约定，保修期土建一年、其他二年。现全部工程已超过三年，不应当扣留宋军质保金。（七）关于80万元管理费问题。国基公司是宋军的直接管理人，双方之间享有权利、义务关系，故管理费应由宋军支付给国基公司，与金威公司无关。（八）关于金威公司要求代扣代缴税金1198752.9011元的问题。第一阶段任龙于2013年7月18日退场之前，宋军入账产值23857093元，金威公司已拨入国基任龙处工程款18982387.7元，应代扣代缴的税金为18982387.7元×5.49%=1042133.08元。扣除税金后，应拨给宋军工程款17940254.62元，实际拨给宋军工程款16094634.62元，经过另案审理后，认定金威公司和国基公司已扣宋军税款1042133.08元。第二阶段是2013年7月至今。工程款由金威公司直接拨给实际施工人宋军，共计拨款11230210.32元。宋军从国基公司开票205万元，本人直接缴税80285.87元。剩余9180210.32元的拨款应缴税款503993.55元，金威公司直接扣税款517179.39元，多扣税款13185.84元。有税务局完税证明复印件为证。（九）金威公司诉求不合法。金威公司在原审诉讼中，反诉请求只有一项，即要求宋军支付延期交工违约金，并无其他诉求，二审上诉时，新增加了质保证金、80万元管理费、税金等诉讼请求，超出一审诉求范围，程序不合法，人民法院不应当对二审提出的新诉求进行审理与支持。综上，请依法驳回金威公司再审申请。本院经审查认为，关于金威公司应否返还工程质量保证金的问题。根据法律规定，建设工程质量保证金是用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。原审判决认为金威公司未经竣工验收擅自使用案涉工程，应予返还工程质量保修金并无不当。关于80万元管理费应否在工程款中予以扣除的问题。80万元管理费系国基公司与宋军因挂靠产生费用，金威公司并非该法律关系的相对人，原审判决认定金威公司对80万管理费没有请求权并无不当。关于原审判决认定扣除税金数额是否正确的问题。原审判决在查明欠付工程款及质保金的基础上，根据合同约定计算税金并进行核减并无不当。关于本案是否应追加国基公司参加诉讼的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。……”。该司法解释规定可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。本案中，宋军为实际施工人，实际出资建设案涉工程。2016年1月22日《亿利金威乌兰察布市保障性住房江东郡C区项目会议纪要》明确约定金威公司将工程款直接支付给宋军。2018年金威公司委托第三方北京泛华国金工程咨询有限公司审计出具《竣工结算审核书》，确定宋军完成工程造价37192303元，双方均在《工程结算审定签署表》签字、盖章予以确认。故原审法院未追加国基公司参加诉讼并无不当。综上，金威公司的再审申请不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审事由。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回金威建设集团有限公司的再审申请。审判长  付建斌审判员  康 凯审判员  塔 娜二〇一九年五月二十三日书记员  杜 娟