广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）桂05民终444号 上诉人（原审原告）：季秀娟，女，1964年11月18日出生，汉族，住吉林省柳河县。 委托代理人：孙昌奎，吉林秦英杰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：赵强，男，1963年2月15日出生，汉族，住吉林省柳河县，现于黎塘监狱服刑。 上诉人季秀娟因与被上诉人赵强案外人执行异议之诉一案，不服广西壮族自治区北海市银海区人民法院（2018）桂0503民初1774号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人季秀娟上诉请求：1.撤销北海市银海区人民法院（2018）桂0503民初1774号民事判决；2.停止对位于北海市广东南路X小区14栋一单元201室房屋及14栋17号车库的执行；同时判令被上诉人协助上诉人办理变更登记；3.要求被上诉人承担本案的诉讼费用。 事实与理由：一、原审判决认定事实错误。涉案房屋及车库为夫妻共同财产，系夫妻关系存续期间，上诉人季秀娟出资购买的，非上诉人赵强出资购买。2017年上诉人与被上诉人赵强离婚时已明确将房屋分割给上诉人，是上诉人个人所有的资产已与被上诉人赵强无任何关系。上诉人与被上诉人离婚协议中标明的是“北海市X小区12栋1单元102室的房产归季秀娟所有”，纯属书写错误，而客观事实是指人民法院查封的房屋归上诉人所有。被上诉人赵强虽犯非法吸收公众存款罪，但其犯罪所得并未用于购买涉案房屋，上诉人无义务为被上诉人赵强刑事犯罪承担赔偿义务。人民法院却依据非法吸收公众存款刑事判决书执行上诉人的房屋及车库，其行为显然是错误的。二、原审判决采信证据错误。原审中上诉人及被上诉人均主张在北海市唯一房产是涉案的位于北海市X小区14栋1单元201室房屋及14栋17号车库，且该房屋在离婚时分割给上诉人。另结合上诉人所提供的“北海俊杰物业服务有限公司天健绿园物业服务中心2018年10月份收费通知单”也已明确了离婚协议中标明的“北海市X小区12栋1单元102室的房产”的业主并不是上诉人或被上诉人，是他人财产。所以原审判决未结合被上诉人的答辩和质证意见去采信通知单的证据，却径行排斥通知单的证据是错误的。三、原审判决程序违法。1、上诉人与被上诉人系夫妻是本案不争的事实，二人离婚时对家庭财产分割时，离婚协议书写明的“位于北海市X小区12栋1单元102室房屋”，是书写错误，12栋楼102室是他人房屋，该12栋档案就存放在房产管理部门，房产档案明确证明12栋102室房屋真正所有权人。而上诉人因客观原因是不能调取该证据，此时人民法院应当向上诉人释明当事人有权申请人民法院依职权调职该房屋档案，但原审法院未向上诉人释明，却以证据不足驳回上诉人的起诉。另外本案14栋201室登记名称与离婚协议书财产出现矛盾之处，该案涉及他人财产是他人个人隐私，根据《民事诉讼法》第64条规定及《民诉意见》第94条之规定人民法院应当依职权调查12栋102室房产登记档案，但原审法院未依职权查证，其程序明显违法。2、原审法院执行程序明显违法，本案在执行程序中以被上诉人下落不明公告张贴在房屋上，并未向被上诉人送达，而事实上被上诉人刑事判决后在监狱服刑，刑事案件审理与执行本身是一个法院，人民法院应当清楚被上诉人的服刑监狱，但原审法院却被上诉人下落不明处理执行案件，其程序显然违法。综上所述，原审判决在认定事实和采信证据均出现错误，审理程序严重违法，损害了上诉人的合法权益，恳请上级人民法院明察秋毫，依法作出公正裁定，以维护上诉人的合法权益。 上诉人季秀娟向一审法院诉讼请求：1、请求法院判令立即停止对位于北海市X小区14栋一单元201室房屋及14栋17号车库的执行；2、请求法院确认位于北海市X小区14栋一单元201室房屋及14栋17号车库归原告所有；3、请求法院判令被告协助原告办理位于北海市X小区14栋一单元201室房屋及14栋17号车库产权变更登记；4、被告承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：被告赵强与原告季秀娟原是夫妻。2017年1月22日，原、被告在柳河县民政局婚姻登记处离婚，双方在《离婚协议书》其中一项约定“夫妻共同拥有一套房产，座落在北海市X小区12栋1单元102室的房产归季秀娟所有”。2017年3月14日，被告人赵强因涉嫌非法吸收公众存款罪被逮捕。本院于2017年12月20日作出（2017）桂0503刑初129号刑事判决书，判决：1、被告人赵强犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月14日起至2020年3月13日止；罚金在判决生效之日起一个月内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳）；2、对被告人赵强于2015年3月9日后担任总经理期间北海世嘉宜居非融资性担保有限公司非法吸收尚未归还的公众存款一百一十九万元予以追缴，分别返还各被害人（姓名及金额见附件）。该院在执行赵强罚金一案中，将该案（2018）桂0503执67号的执行通知书和报告财产令于2018年3月7日邮寄被执行人赵强名下的北海市海城区广东南路天健绿园14栋1单元201室，法院专递邮件详情单显示收件地址长期无人／在外、收件人拒收。该院于2018年5月20日作出（2018）桂0503执67号之一执行裁定书，裁定：1、查封被执行人赵强（公民身份证号：）名下位于广西北海市X小区14幢17号［房产证号北房权证（2010）字第0XXXX7］和14幢一单元201号［房产证号北房权证（2010）字第0XXXX9］，查封期限为三年。2、被执行人赵强负责保管被查封财产，在查封期限内，被执行人赵强可使用被查封财产，但因被执行人赵强的过错造成被查封财产损失的，应由被执行人赵强承担责任。由于被执行人赵强下落不明，该院于2018年5月20日将该院（2018）桂0503执67号之一公告张贴于被执行人赵强北海市广东南路天健绿园14幢一单元201室房屋。该院于2018年6月2日作出（2018）桂0503执67号之二执行裁定书，裁定：拍卖被执行人赵强名下所有的位于北海市X小区14幢17号房地产［北房权证（2010）字第0XXXX7号］和14幢一单元201号房地产［北房权证（2010）字第0XXXX9号］。该院于2018年6月2日将该院（2018）桂0503执67号之一公告（拍卖）张贴于被执行人赵强北海市X小区14幢一单元201室房屋。2018年9月17日，本案原告季秀娟作为执行赵强罚金案的案外人向该院提出书面异议，认为该院执行的涉案房屋及车库在2017年案外人季秀娟与被执行人赵强离婚时已明确将该房屋分割给案外人，该院执行的涉案房屋及车库是错误的。请求该院停止对位于北海市车库的执行。该院于2018年9月29日作出（2018）桂0503执异58号执行裁定书，裁定驳回案外人季秀娟的异议请求。原告季秀娟于2018年10月8日向该院提起案外人执行异议之诉，请求解决。 一审法院认为，位于北海市X小区14幢17号房地产［北房权证（2010）字第0XXXX7号］和14幢一单元201号房地产［北房权证（2010）字第0XXXX9号］登记在被告赵强名下，设立了不动产物权登记，属于被告赵强的财产。该院在执行赵强罚金一案中，查封、拍卖被告（被执行人）赵强的上述房地产，符合《中华人民共和国物权法》第十四条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”的规定，执行标的并无错误。原告季秀娟主张原、被告在《离婚协议书》中标明“北海市X小区12栋1单元102室的房产归季秀娟所有”属书写错误，客观事实是指该院查封的上述房屋归其所有，并向该院提供一张“北海俊杰物业服务有限公司天健绿园物业服务中心2018年10月份收费通知单”作为证据，欲证明北海市X小区12栋1单元102室的业主并非被告赵强名下的房产。鉴于该收费通知单是一张没有任何单位公章的表格，既不能证明北海市X小区12栋1单元102室的业主为何人，又不能证明该房屋的权属，更不能证明北海市X小区12栋1单元102室的房产是书写错误，其就是该院查封、拍卖的赵强的上述房地产，因此，原告提供的该收费通知单不具备证据的真实性和合法性，不予采纳。综上所述，原告没有证据证明原、被告在《离婚协议书》中协议归原告所有的北海市X小区12栋1单元102室的房产就是该院查封、拍卖的被告位于北海市广东南路215号天健绿园14幢17号房地产和14幢一单元201号房地产。可见，原告提出的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告季秀娟的诉讼请求。 本院二审审理期间，上诉人季秀娟在二审期间提交了四份新证据，证据一、北海市房地产抵押登记证明书，证据二、北海市房产管理局出具的所有权证明，证据三、登记机关初审意见，证据四、房屋测绘平面图。以上四份证据用以证明离婚后取得房屋所有权却未办理过户登记的原因。证据五、一份银海区人民法院（2017）桂0503刑初129号刑事判决，证明涉案房屋的执行系刑事裁判执行。 为查明事实，本院依申请向北海市不动产登记中心调取了位于北海市X小区14栋1单元201室的房屋买卖合同、房屋平面图、公共部分与公用房屋分摊建筑面积构成说明、装饰、设备标准、建筑节能说明、合同补充协议、北海市地方税务局房地产交易契税完（减免）税证明书。 上诉人季秀娟质证称，对法院调取的证据，真实性、合法性、关联性予以认可，这些证据可以证明涉案房屋是上诉人季秀娟与赵强在婚姻存续期间购买的，属于夫妻共同财产。 本院审理查明，该涉案房屋14栋1单元201房是以被上诉人赵强的名义与北海森鑫房地产开发有限公司于2009年签订买卖合同，付款凭证上的签名系赵强的，该房产登记于被上诉人赵强名下。该房屋于2012年11月6日抵押给中国农业银行股份有限公司北海分行，担保借款180000元。赵强于2015年3月9日起参与非法吸收公众存款，2017年3月被逮捕。现该房产因赵强刑事案件涉及的退赔及罚金案被执行。 另查明，上诉人季秀娟针对被执行的房屋曾向一审法院提出书面异议，一审法院审查后作出（2018）桂0503执异58号执行裁定书，驳回了季秀娟的异议请求，并于裁定书明示如不服裁定，自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。季秀娟向一审法院提起案外人执行异议之诉，一审法院受理后采用了案外人异议之诉程序审理并作出（2018）桂0503民初1774号民事判决。 本院认为，本案属于刑事裁判涉财产部分执行的情形，执行主体及权利归属主体皆为国家，刑事被告人作为民事被告不适格，案外人对执行标的主张权利，依法不应适用案外人执行异议之诉程序而应适用复议程序。一审法院对季秀娟的书面异议裁定所明示的救济途径错误，不应告知提起诉讼而应为向上一级人民法院提起复议。就季秀娟的起诉，一审法院适用执行异议之诉程序，执行异议之诉的被告应为申请执行人，而该院在被执行人赵强支持季秀娟主张的情况下，将其列为被告而不是第三人，程序不当，适用法律有误，本院予以纠正。 上诉人季秀娟主张其对位于北海市X小区14幢一单元201号房地产［北房权证（2010）字第0XXXX9号］的所有权，并提供了相应证据予以佐证，且该房屋于2009年婚姻关系存续期间购买，而赵强参与非法吸收公众存款始于2015年3月，该房屋不是刑事案件的赃款所购，属于夫妻共同财产，符合《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十四条规定的“案外人对执行标的主张足以阻止实体权利”的情形，依法应参照《民事诉讼法》第二百二十五条“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议”之规定处理，进入复议程序。一审法院对季秀娟作出的（2018）桂0503执异58号裁定明示救济途径错误，本院予以撤销并将本案发回一审法院，重新审查上诉人季秀娟的执行异议，重新裁定与标明救济途径，季秀娟对一审的书面裁定不服，可以向一审法院的上一级法院即本院申请复议。 综上所述，上诉人季秀娟的上诉请求不成立，本院不予支持。一审法院判决适用法律有误，程序不当，本院予以撤销。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第四项及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条之规定，裁定如下： 一、撤销广西壮族自治区北海市银海区人民法院（2018）桂0503民初1774号民事判决； 二、撤销广西壮族自治区北海市银海区人民法院（2018）桂0503执异58号裁定； 三、驳回季秀娟的起诉； 四、本案发回北海市银海区人民法院重新审查。 一审案件受理费11300元，由一审法院退还季秀娟，季秀娟预交的二审案件受理费11300元由本院予以退回。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 陈邦和 审 判 员 赵海洲 审 判 员 侯远婕 二〇一九年五月二十日 法官助理 韦惠敏 书 记 员 庞 桦