西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院民事判决书（2018）藏0103民初1711号原告：甘肃生物产业创业投资基金有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区静宁区308号。统一社会信用代码：×××。法定代表人：王文秀，系该公司董事长。委托诉讼代理人：陈伟，上海市金典律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘宏海，男，汉族，系该公司职员。被告：西藏杰康酵母科技有限公司，住所地西藏拉萨市金珠西路158号。统一社会信用代码：×××。法定代表人：成国祥，系该公司董事长。委托诉讼代理人：李菊珍，女，汉族，系该公司职员，住拉萨市罗堆西路世邦城市花园2-3-803。第三人：杰隆企业集团有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区蔡伦路88号。统一社会信用代码：×××。法定代表人：朱佳，系该公司总经理。委托诉讼代理人：罗佳，女，汉族，系该公司职员。原告甘肃生物产业创业投资基金有限公司与被告西藏杰康酵母科技有限公司，第三人杰隆企业集团有限公司的公司决议纠纷一案，本院于2018年10月23日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告甘肃生物产业创业投资基金有限公司的委托诉讼代理人陈伟、刘宏海，被告西藏杰康酵母科技有限公司的委托诉讼代理人李菊珍，第三人杰隆企业集团有限公司的法定代表人朱佳、委托诉讼代理人罗佳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令2018西藏杰康酵母科技有限公司第一次临时股东大会针对《关于对西藏杰康酵母科技有限公司第一大股东杰隆企业集团有限公司进行股东除名的议案》的表决第三人投票无效。2.判令2018年西藏杰康酵母科技有限公司第一次临时股东大会对《关于对西藏杰康酵母科技有限公司第一大股东杰隆企业集团有限公司进行股东除名的议案》的表决为同意占30.0534%，反对11.9677%，弃权占9.1489%，通过议案。3.判令由于同意票超过总表决票的二分之一，因此通过大股东除名议案。4.判令由于同意票数超过表决总票数的三分之二，通过修改章程被告应该在规定的时间内向有关部门报备。5.判令被告向原告赔偿律师费27380元、差旅费25640元。6.本案诉讼费由被告承担。庭审中原告对其第1至5项诉求进行综合，其主要要求法院确认《西藏杰康酵母科技有限公司2018年度第一次临时股东会决议》确认有效。事实及理由：被告公司成立于2012年6月18日，注册资金13900万元，其中第三人出资6787.76万元，占公司股份48.83%。原告投资1130万元，占公司股份8.13%。2015年7月至今，第三人未经法定程序，将其全部出资抽回其公司。2018年9月19日，原告及其他股东代表向被告发函要求第三人在2018年9月28日之前归还其出资，第三人至今没有归还。另外，因第三人利用被告公司的法定代表人、财务总监等关键性岗位，大量占用被告公司的资金，利用被告为第三人进行违法担保等，致使被告公司职工已数月无法领取工资，且国家规定的相关费用也无法缴纳。现被告公司已陷入停滞状态。为了被告公司的股东利益及公司几十名职工利益，为了被告公司不至于破产，原告等其他17名股东（占被告公司股权28.37%）联名于2018年8月28日向被告董事会提出召开2018年临时股东大会提议，并提出十二项提案。公司董事会同意于2018年9月29日上午10时在上海市蔡伦路88号召开2018年西藏杰康酵母科技有限公司临时股东大会，讨论原告及其他股东的议案。2018年9月29日，被告公司临时股东大会上出席会议的股东及股东代表34名，代表有表决权股份数128517000股，占公司有表决权股份总数的92.4583%，符合《公司法》及有关法律、法规的规定。针对第三人抽逃出资行为，占被告股权25%以上的原告及其他股东提出了《关于对西藏杰康酵母科技有限公司第一大股东杰隆企业集团有限公司进行股东除名的议案》，议案要求第三人在投票时回避。议案表决结果为同意38443400股，占股东大会有表决权股份总数的30.0534%；反对7770600股，占股东大会有表决权股份总数的60.7977%；弃权11703000股，占股东大会有表决权股份总数的9.1489%。其中第三人在投票时，没有根据议案规定的大股东回避条款，利用大股东优势（占股48.83%），强行投票否决议案。原告认为，第三人未经法定程序，抽回数倍出资资金，构成《最高人民法院关于适用＜关于适用中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第十二条“其他未经法定程序将出资抽回的行为”。股东要求第三人在合理期间归还出资资金，已被第三人拒绝。股东在股东大会上要求除名第三人股东资格及第三人在此议案中回避完全合理合法。《公司法》解释（三）第十七条中规定的股东除名权是公司为消除不履行义务的股东对公司和其他股东所产生不利影响而享有的一种法定权能，是不以征求被除名股东的意思为前提和基础的。股东除名决议作出时，会涉及被除名股东可能操纵表决权，本案中，第三人利用大股东便利，不按照议案要求回避，实际上操纵了表决结果，违反法律，损害其他股东的利益。故原告诉至法院。被告西藏杰康酵母科技有限公司答辩称，1.根据《公司法》解释三的规定，原告请求确认股东会或者股东大会，董事会决议不成立、无效或者撤销决议的案件，应当列公司为被告，对决议涉及的其他利害关系人，可以依法列为第三人。但本案中原告的诉请并不是主张决议不成立、无效或者撤销，而是主张第三人的投票无效，因此西藏杰康酵母科技有限公司认为原告将其列为被告无法律依据；2.其他答辩意见与第三人一致。第三人杰隆企业集团有限公司答辩称，1.原告依据《公司法》解释三第十七条的规定主张第三人投票无效，但该法条规定解除股东资格的前提必须满足两个条件，一是该股东未履行出资义务，二是该股东抽逃全部出资。原告并未对上述两个条件进行举证，因此本案第三人在股东会决议中仍享有股东投票的权利，原告的诉请无事实和法律依据；2.原告主张第三人抽逃出资是以《公司法》解释三第十二条中对抽逃出资认定的第四项兜底条款，第三人认为最高院在该条司法解释中已列举了三项较为常见的资本侵蚀行为明确界定为抽逃出资，且后续的第十七条规定在认定股东抽逃全部出资的基础上，公司可解除股东资格这严厉的法律手段，因此在使用第四项“其他未经法定程序将出资抽回的行为”的规定应谨慎，不宜将任何股东从公司出借财产的行为都认定为抽逃出资。原告在没有提交有力证据证明的情况下，不应将第三人的行为界定为抽逃出资；3.原告主张表决结果同意占30.0534%即可通过议案，该主张不符合被告公司的公司章程。公司章程第二十二条中规定增加、减少注册资本，分立，合并，解散，变更公司形式和修改公司章程这六项特别决议须经代表三分之二以上表决权通过，本案争议的这一股东大会议案涉及修改公司章程，原告仅凭30.0534%同意票即主张议案通过在程序上和实体上都违背了公司章程；4.原告主张第三人抽逃资金，至目前未提交证据，其主张无事实依据，同时抽逃资金并非本案审理的范围，原告要求认定第三人抽逃资金，应以损害公司利益责任纠纷案由应另行起诉；5.原告提交的证据中涉及被告公司临时股东会召开流程的资料以及议案表决的结果，均是合法有效的，符合公司章程和《公司法》的规定。综上，请驳回原告的全部诉求。当事人围绕诉讼请求依法提交的证据及本院认定如下：一.原告证据：1.《西藏杰康酵母科技有限公司章程》复印件1份，证明目的：被告公司注册资本为1.3亿元，原、被告的诉讼主体适格以及第三人的占股情况。被告及第三人质证对其真实性认可，称原告提交的不齐全，公司修正案还未提交。本院审查认为该份证据可以证实被告公司注册资本为13900万元，其中原告占股为8.1295%的事实，对此予以采纳。2.《审计报告》复印件1份，证明目的：第三人存在抽逃资金的法律事实。被告及第三人质证对数字即119438316.66元认可，但称该笔是否为抽逃出资并不清楚。本院认为，仅凭该报告不足以证实第三人存在抽逃出资金额119438316.66元，故不予采纳。3.《西藏杰康酵母科技有限公司2017年年度股东大会会议记录》、《西藏杰康酵母科技有限公司2017年年度股东大会资料》打印件各1份，证明目的：第三人存在抽逃出资的行为。被告及第三人质证对其真实性不认可。本院认为在无法核实该组证据的真实性前提下，对此不予采纳。4.《对于第一大股东接受出席会议股东质询的回应》复印件4份，证明目的：第三人存在抽逃出资的行为。被告及第三人质证对其真实性认可，证明目的不认可。本院从该组证据内容审查仅是第三人从被告处借款118914026.15元进行的说明，且该数额与原告前述主张的抽逃出资金额也不一致，故不予采纳。5.《档案机读材料》原件1份、《西藏杰康酵母科技有限公司董事会关于股东问题的答复》打印件1份，证明目的：被告和第三人利用关联企业抽逃出资的行为。被告及第三人质证对其真实性认可，关联性及证明目的不认可，称双方之间仅是借款不非抽逃出资。本院认为被告在该答复中称该款系与第三人之间的资金拆借，故无法证实原告的该证明目的，故不予采纳。6.《证明》原件12张，证明目的：第三人未经法定程序抽逃出资1.19亿元。被告及第三人质证称仅是借款并非抽逃出资。本院审查认为该组证据仅是几名股东对被告在2015年至2018年9月期间对第三人的借款及担保借款未召开股东会（董事会）的证言，并不足以证实原告主张的证明目的，故本案中不予采纳。7.《涉诉资料》复印件1份，证明目的：第三人抽逃出资导致被告资金紧张的现状。被告及第三人不认可。本院审查仅凭该组证据不足以证实被告公司的资金现状，故不予采纳。8.《关于提请按时足额归还借款的告知函》原件1份，证明目的：我方已履行催告程序。被告及第三人质证对其真实性认可，但称第三人不存在抽逃出资。本院认为该组证据内容可以证实被告的几名股东有向第三人告知归还2亿元左右的借款，故对原告主张的已有催告的事实予以认可。9.《股东提议》原件13张，《关于召开西藏杰康酵母科技有限公司2018年第一次临时股东会议的通知》复印件1份，《关于提请西藏杰康酵母科技有限公司第一大股东杰隆企业集团有限公司接受出席会议股东质询的议案》、《关于对西藏杰康酵母科技有限公司董事会成员进行选举和更换的议案》、《关于对西藏杰康酵母科技有限公司监事进行选举和更换的议案》、《关于对西藏杰康酵母科技有限公司原任董事长、总经理进行任期经济责任审计的议案》、《关于对西藏杰康酵母科技有限公司第一大股东杰隆企业集团有限公司因故不得行使股东权利的议案》、《关于授权西藏杰康酵母科技有限公司总经理对公司主营业务发展目标调研报告的议案》、《关于要求查阅西藏杰康酵母科技有限公司会计账簿等文件资料的议案》、《关于对西藏杰康酵母科技有限公司章程进行修订的议案》、《关于对西藏杰康酵母科技有限公司第一大股东杰隆企业集团有限公司进行股东除名解除股东资格的议案》、《议案10：关于西藏杰康酵母科技有限公司新一届董事人选的议案》、《议案11：关于西藏杰康酵母科技有限公司新一届监事人选的议案》原件各1份，证明目的：临时股东大会的程序是合法的。被告及第三人质证对其真实性、证明目的认可，关联性不认可。本院审查认为被告公司的2018年第一次临时股东大会的召开程序系合法，对此予以确认。10.《西藏杰康酵母科技有限公司2018年第一次临时股东会决议》原件1份、《西藏杰康酵母科技有限公司2018年度第一次临时股东会决议》原件1份，证明目的：大股东应回避而未回避的情况下产生的投票系无效，我方又重新计算了大股东去除后的投票统计情况。被告及第三人质证对《西藏杰康酵母科技有限公司2018年第一次临时股东会决议》认可，对《西藏杰康酵母科技有限公司2018年度第一次临时股东会决议》不认可。本院审查认为《西藏杰康酵母科技有限公司2018年第一次临时股东会决议》中关于西藏杰康酵母科技有限公司第一大股东杰隆企业集团有限公司进行股东除名的议案系针对第三人进行，对此第三人参与表决系无效，故对该组的证明目的予以采信。11.《西藏杰康酵母科技有限公司2018年度第一次临时股东会表决票》原件27份，证明目的：股东会召开时的投票情况，已达到66%的同意票。被告及第三人质证不认可。本院审查认为该组证据仅证实参加临时股东会中的17名股东对除去大股东资格进行投同意票的事实。二.第三人证据：1.《关于对西藏杰康酵母科技有限公司第一大股东杰隆企业集团有限公司进行股东除名的议案之表决统计》复印件4张，证明目的：开股东大会的程序是合法的。被告质证认可，原告质证不认可。经本院审查该组证据系复印件，在本院无法核实其真实性的情形下，不予采纳。2.《甘肃杰康酵母科技有限公司章程》原件1份、《章程修正案》原件7份，证明目的：（1）投弃权票的十位股东的股东身份无异议，（2）根据股东会议事规则，系争议案已合法程序表决。原、被告质证无异议。本院予以采纳。3.《2017年审计报告》原件1份，证明目的：截止2017年底，被告对第三人的债权记入其他应收款，证明此笔债权性质是企业间的普通借款。原告质证对其真实性无异议，关联性及证明目的不认可。被告对此无异议。本院审查认为该份证据虽显示被告对第三人的债权记入其他应收款，但仅凭该份证据无法核实该笔款项的性质问题，故不予采纳。4.《2018年第一次临时股东会会议议程》、《西藏杰康酵母科技有限公司2018年第一次临时股东会签名册》、《西藏杰康酵母科技有限公司2018年第一次临时股东会议事规则》、《关于提请按时足额归还借款的告知函》、《西藏杰康酵母科技有限公司2018年第一次临时股东会决议》原件各1份，《关于西藏杰康酵母科技有限公司董事会成员进行选举和更换的议案之表决统计》原件11份，证明目的：系争议案的弃权票由10名股东本人或代表人签字的事实，以及包括系争议案在内的全部议案均经合法程序表决。原告质证对其真实性认可，合法性及证明目的不认可。被告质证认可。本院认为系争议案是针对大股东除名进行的议案，对此大股东不应参与投票，故其投票的行为属无效。5.《关于对西藏杰康酵母科技有限公司第一大股东杰隆企业集团有限公司进行股东除名解除股东资格的议案》复印件2张，证明目的：系争议案内容并不包括提议修改公司章程。原、被告质证认可。本院予以确认。6.《西藏杰康酵母科技有限公司2018年9月第一次董事会会议签名册》、《西藏杰康酵母科技有限公司董事会文件2018年9月第一次董事会会议的通知》、《西藏杰康酵母科技有限公司董事会文件2018年9月第一次董事会会议议程》、《关于高举、张凯辞去公司董事会董事的议案》、《关于选举张璐、王恒林为公司董事会董事的议案》、《关于召开2018年第一次临时股东大会的议案》、《西藏杰康酵母科技有限公司2018年9月第一次董事会会议记录》、《西藏杰康酵母科技有限公司2018年9月第一次董事会会议决议》原件各1份，《授权委托书》原件3份，《关于召开西藏杰康酵母科技有限公司2018年9月第一次董事会会议的通知（回执）》原件4份、《西藏杰康酵母科技有限公司2018年9月第一次董事会会议议案表决票》原件6份，证明目的：根据董事会结果，决定召开2018年第一次股东大会的事实。原、被告质证认可。本院予以确认。7.《授权委托书及身份信息》原件20份，证明目的：9月20日二十名股东委托代理人进行表决包括弃权。原、被告质证认可。本院予以确认。三.被告未提交证据。上述证据本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年6月18日，甘肃杰康诺酵母科技有限公司成立。2016年10月17日公司变更名称为西藏杰康酵母科技有限公司。公司注册资本13900万元。股东有杰隆企业集团有限公司（持股比例48.830%）、甘肃生物产业创业投资基金有限公司（持股比例8.1295%）等共计45名。公司章程约定：股东会对公司增加或减少注册资本、分立、合并、解散或变更公司形式作出决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。公司可以修改章程。修改章程的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。股东会议应每年召开一次，有特殊情况的可以提前或推迟召开。股东会由董事会召集、主持。代表四分之一以上表决权的股东或者监事，可以提议召开临时会议。股东会议由股东按照出资比例行使表决权。召开股东会应当于会议召开十五日以前以书面形式通知全体股东。股东会应当对所议事项的决定作出会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。股东会成员因故不能参加股东会议时可以通过委托形式委托其他成员投票，并出具委托书。2018年5月10日，被告通过上海利永会计师事务所作出一份《审计报告》，该报告第十三条第四项“其他应收款”中载明“主要债务人杰隆企业集团有限公司，期末金额119438316.66元”。2018年8月28日，杰隆企业集团有限公司等16名股东向西藏杰康酵母科技有限公司董事会提议召开2018年第一次临时股东大会。经西藏杰康酵母科技有限公司董事会通知于2018年9月29日在上海市浦东新区蔡伦路88号召开西藏杰康酵母科技有限公司2018年第一次临时股东会。由杰隆企业集团有限公司等34名股东参加会议，形成了《西藏杰康酵母科技有限公司2018年第一次临时股东会决议》，共计11项决议，其中本案争议的第九项审议即《关于对西藏杰康酵母科技有限公司第一大股东杰隆企业集团有限公司进行股东除名的议案》，表决情况为：同意股数38443400股，占本次股东会有表决权股份总数的30.0534%；反对股数77770600股，占本次股东大会有表决权股份总数的60.7977%；弃权股数11703000股，占本次股东大会有表决权股份总数的9.1489%。该次表决中由杰隆企业集团有限公司也参加了表决的事实各方均认可。当日，甘肃生物产业创业投资基金有限公司等13名股东形成了名称为《西藏杰康酵母科技有限公司2018年度第一次临时股东会决议》，其内容主要载明“审议通过了《关于对西藏杰康酵母科技有限公司第一大股东杰隆企业集团有限公司进行股东除名解除股东资格的议案》鉴于该项议案涉及对公司第一大股东杰隆企业集团有限公司除名进行表决，因此大股东需要回避，不能参与表决。所以出席本次股东会并有权参与此项议案表决的表决权票数为6063.94万股，持股比例为43.6255%。最终表决情况：同意的表决票3844.34万股，占本次会议有效股份比例的63.3966%，反对的表决票989.3万股，占本次会议有效股份比例的16.3145%，弃权的表决票1230.3万股，占本次会议有效股份比例的20.2888%”，并由参会股东及授权代表进行了签名。各方当事人对2018年9月29日召开的临时股东大会召集程序、主持人和提案内容均无异议。本院认为，结合原告的全部诉请即要求确认《西藏杰康酵母科技有限公司2018年度第一次临时股东会决议》有效。本院认为，对于西藏杰康酵母科技有限公司2018年第一次临时股东会的召集程序、主持人及各股东提案的内容各方当事人均无异议，对此予以确认。对于杰隆企业集团有限公司对本次临时股东会审议“关于除名大股东杰隆企业集团有限公司除名”的议案是否享有表决权问题，本院认为根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定三》第十七条的规定，股东除名权是一种法定权能，不是以征求被除名股东的意思为前提和基础的。在股东除名决议作出时，会涉及被除名股东可能操纵表决权的情形，故虽公司章程规定股东会会议由股东按照出资比例行使表决权，而杰隆企业集团有限公司持有近半数股份，该议项与其直接相关，其作为直接利害关系人不得就其持有的股份享有表决权。因此2018年9月29日西藏杰康酵母科技有限公司通过《关于对西藏杰康酵母科技有限公司第一大股东杰隆企业集团有限公司进行股东除名解除股东资格的议案》属无效。现原告要求确认《西藏杰康酵母科技有限公司2018年度第一次临时股东会决议》有效中的同意、反对、弃权表决票数系来源与《西藏杰康酵母科技有限公司2018年第一次临时股东会决议》中“关于对西藏杰康酵母科技有限公司第一大股东杰隆企业集团有限公司进行股东除名解除股东资格的议案”中的票数（除去杰隆企业集团有限公司对其进行的投票），而2018年9月29日西藏杰康酵母科技有限公司通过《关于对西藏杰康酵母科技有限公司第一大股东杰隆企业集团有限公司进行股东除名解除股东资格的议案》属无效的情形下，原告主张确认有效实属不当，且原告主张有效的《西藏杰康酵母科技有限公司2018年度第一次临时股东会决议》也未达到公司章程中“必须经代表三分之二以上表决权的股东通过”的要求，故原告的该项诉求，于法无据，本院不予支持。对于原告在本次诉讼中主张杰隆企业集团有限公司存在抽逃出资的问题，本案系原告要求确认《西藏杰康酵母科技有限公司2018年度第一次临时股东会决议》有效，对于抽逃出资并非在本案审查的范畴之内，故对此不予审查，并告知原告另行起诉为宜。依照《中华人民共和国公司法》第三十七条、第三十九条、第四十条、第四十一条，第四十三条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定三》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告甘肃生物产业创业投资基金有限公司的全部诉请。案件受理费100元（原告预交），由原告甘肃生物产业创业投资基金有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于拉萨市中级人民法院。同时交纳上诉案件受理费，在上诉期届满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审判长 次仁德吉审判员 李  娟审判员 向巴措姆 二〇一九年五月二十四日书记员 次  珍