浙江省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2018）浙民申3887号 再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：新昌县城关明青机械厂。住所地：新昌县羽林街道城东新区（青山工业园区）。 经营者：石群，女，1963年1月17日出生，汉族，户籍地新昌县，现住新昌县。 委托诉讼代理人：石梅堂，男，1953年12月4日出生，汉族，住新昌县。 被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：绍兴祥和建设有限公司（原绍兴祥和市政园林建设有限公司，2018年4月8日变更）。住所地：新昌县新昌大道东路819号3幢。 法定代表人：俞小祥，执行董事。 委托诉讼代理人：王克先，浙江新时代律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吕凯利，浙江新时代律师事务所律师。 再审申请人新昌县城关明青机械厂（以下简称明青机械厂）因与被申请人绍兴祥和建设有限公司（以下简称祥和公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服绍兴市中级人民法院（2018）浙06民终795号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 明青机械厂申请再审称,一、关于案涉工程砖块款。双方当事人《建设工程施工合同》第七条约定发包方可以采购建筑材料，明青机械厂提供砖块、水电，符合合同约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条第二款规定，建设工程施工合同纠纷应当审理材料款，因此，原审法院应当对砖块款进行审理并抵扣。二、关于工程逾期竣工违约金。工程于2015年8月7日竣工验收合格，已逾期十五个月，合同约定总工程款为600万元，明青机械厂按合同约定在工程完工前支付了360万元，不存在违约。二审判决认定双方违约，未根据双方违约责任计算各自应承担的违约金，而是将双方违约行为进行相抵，适用法律错误。三、一审法院主审法官替祥和公司隐瞒了一份重要证据，未经合议庭成员及明青机械厂同意，私自让祥和公司拿回了一份对其不利的重要证据，二审未依法监督审查。综上，明青机械厂依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第五项、第六项、第十一项、第十三项之规定申请再审。 祥和公司提交意见称,一、关于案涉工程砖块款。1.明青机械厂应对由其提供砖块承担举证责任。《建设工程施工合同》约定案涉工程除了计量箱进户电缆由明青机械厂采购，其他均由祥和公司包工包料，因此，祥和公司无需举证证明工程使用的材料由其提供。2.明青机械厂并无证据证明案涉工程砖块由其提供。明青机械厂一审中申请出庭的三位证人均系明青机械厂经营者的亲属和员工，且没有说清楚具体砖块的事实，三位证人证言均不具有证明力。明青机械厂再审申请提交的陈春雷、俞兴中的两份证人证言，并无发货凭证或计价依据予以佐证，仅凭口头证明不具有可信度。明青机械厂原审中并未主张新昌县仁义新颖墙体材料有限公司（以下简称仁义公司）系其砖块的供货单位，也没有证据证明该两证人系仁义公司的员工，且该公司实际并不存在。二、关于工程逾期竣工的违约金。《建设工程施工合同》约定开工日期为2013年4月25日，竣工日期为2014年1月25日，总工期270天。《建设工程施工许可证》发证日期为2013年7月9日，明青机械厂未按合同约定办理《建设工程施工许可证》，开工迟延责任在于明青机械厂。《建设工程施工合同》约定承包人送交竣工验收报告日期为实际竣工日期，祥和公司提交《工程竣工报告》的时间为2014年8月25日，该时间为实际竣工日期，因此，案涉工程逾期竣工时间为4个多月。由于明青机械厂在履行合同过程中存在多次逾期支付工程款导致祥和公司资金困难的情形，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。三、关于明青机械厂主张的一审法院主审法官替祥和公司隐瞒一份重要证据的问题。祥和公司除通过法院送交明青机械厂证据外，无其他证据递交法院，不存在明青机械厂提出的该情况。四、原审判决在明青机械厂应付祥和公司的工程款中扣减水电费，错误。《建设工程施工合同》对水电费的承担并无约定，审计报告中的水电费包含利润、税金、管理费等其他费用，并不是施工中实际使用的水电费，即使水电费应由祥和公司承担，也应以水电表的实际度数为准。五、原审判决对祥和公司因工程建设需要平整土地等额外支出的70000元未确定由明青机械厂承担，错误。2013年9月7日的《领（付）款凭证》足以证明祥和公司确因工程建设需要平整土地产生的额外开支已实际支付给张林焕的事实，明青机械厂应当承担该笔费用。综上，请求驳回明青机械厂的再审申请。 本院经审查认为，一、关于案涉工程砖块款的问题。根据原审查明的事实，双方签订的《建设工程施工合同》明确约定发包方明青机械厂仅需提供工程的计量箱进户电缆，其他均由承包人祥和公司包工包料，如发包方明青机械厂另行提供材料和设备的，应在专用条款中约定。合同签订后，双方并未对案涉工程砖块提供方另行作出特别约定。虽然工程施工过程中，当事人也可以变更合同内容，但除非一方当事人认可，主张变更合同内容的一方当事人应承担相应的举证责任。一审中，明青机械厂主张案涉工程施工过程中砖块实际由其提供，但并未提供证据证明双方另外存在补充协议或施工联系单约定砖块全部由其提供，而其提供的三位证人且不论与其存在利害关系，该证人证言的内容也仅陈述砖块由明青机械厂提供，并未明确具体数量和金额以证明案涉工程砖块全部由明青机械厂提供。退一步讲，即使祥和公司一审中提供的两份砖块送货单不能证明砖块全部由祥和公司自行采购，且祥和公司亦未认可案涉工程施工过程中砖块全部由其提供，但明青机械厂提供的证据也无法证明其提供的砖块的具体数量和金额，也应承担举证不能的后果，明青机械厂要求工程总造价中扣除全部或部分砖块款均依据不足，无法支持。因此，原审判决认为在本案中对砖块款不作处理，如明青机械厂有证据予以证明的，可另行主张，实体处理并无不当。至于明青机械厂再审申请时提供的证据材料，陈春雷、俞兴中的证人证言，原审中该两证人未出庭作证，且不能仅凭证人口头陈述证明案涉工程砖块全部由明青机械厂提供；2014年1月8日送货单，该证据一审中应该已实际存在，明青机械厂一审中就应当提供，即使该送货单真实也只能证明该砖厂开具过该送货单，不能证明祥和公司实际施工中已确认收到和使用了该砖块；砖块清单和债务抵扣协议均系二审判决以后形成，真实性无法确认。另外，本案再审申请审查期间，明青机械厂于2019年3月29日提供的以下证据：从城建档案材料馆复印的工程材料、构配件、设备报审表三页，每一页载明仁义公司岩砖10万块；仁义公司产品质量合格证及检测报告，质量合格证上载明的购货单位及检测报告的委托单位均为祥和公司；仁义公司出具的证明，载明仁义公司运到明青机械厂工地的砖块统一与明青机械厂结算。明青机械厂于2019年5月21日又提供了一份监理单位2019年5月20日在一份检测报告上作的说明，证明仁义公司的砖块送检合格并用于该项目。本院经审查认为，上述证据即使能够形成证据链，也只能说明案涉工程中使用了部分仁义公司的砖块，而祥和公司原审中并未否认明青机械厂提供过砖块，只是未认可全部由明青机械厂提供。而明青机械厂再审申请提供的证据仍不能证明其提供的砖块数量及金额，因此，明青机械厂再审申请主张案涉工程的工程款中应当扣除全部砖块款的理由，仍缺乏事实依据，本院不予采纳。 二、关于工程逾期竣工违约金的问题。根据原审查明的事实，双方《建设工程施工合同》第三条约定开工时间为2013年4月25日，竣工日期2014年1月25日，合同总工期270天，合同通用条款约定由发包人办理《建设工程施工许可证》。《建设工程施工许可证》载明案涉工程实际开工日期为2013年7月9日，工程质量竣工验收记录载明的竣工日期为2014年8月28日，工程竣工报告落款时间为2014年8月25日。根据合同约定，工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期，因此，原审认定工程存在逾期4个多月的事实清楚。虽然祥和公司未在合同约定的时间开工及竣工，但明青机械厂在合同履行过程中也存在未及时办理《建设工程施工许可证》、未按约支付工程款等情形，因此，造成工程逾期竣工，双方当事人均有责任。原审判决根据本案实际结合双方违约事实及程度，依据《中华人民共和国合同法》第一百二十条的规定，对双方要求对方承担违约责任的诉讼请求均不予支持，并无不当。 三、至于明青机械厂再审申请提出的一审法院主审法官替祥和公司隐瞒一份重要证据的问题，明青机械厂二审中未提出该意见，再审申请也未提交其他相应证据佐证，故其该项理由亦缺乏依据,难以成立，本院不予采信。 四、关于明青机械厂再审申请提出的要求调查取证申请的问题。明青机械厂依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第五项之规定申请再审，但并未具体阐述相关事由，且原审中明青机械厂亦未书面申请法院调查取证，故该项申请再审事由不能成立。综上，明青机械厂再审申请的理由，均不能成立，本院不予采纳。 至于祥和公司提交意见称要求明青机械厂承担祥和公司因平整土地额外支出的70000元的问题，因祥和公司二审未提出上诉，二审判决后也未提出再审申请，故该问题不属本案再审申请审查的范围。 综上，明青机械厂的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第五项、第六项、第十一项、第十三项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回新昌县城关明青机械厂的再审申请。 （此页无正文） 审判长 孙 奕 审判员 苏 虹 审判员 陈艳艳 二〇一九年五月三十日 书记员 王 妍