云南省昆明市官渡区人民法院民 事 判 决 书（2019）云0111民初2322号原告：付明金，男，汉族，1976年4月10日生，云南省镇雄县人，个体户，身份证登记住址云南省昭通市镇雄县，现住云南省昆明市西山区。委托代理人：王传彬，北京京师（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。被告：云南雄图房地产开发有限公司。住所：云南省昆明市官渡区小板桥街道办事处小板桥社区居委会鼎杰兴都汇商务中心5幢9层908号。法定代表人：黄雄，公司执行董事。原告付明金诉被告云南雄图房地产开发有限公司（以下简称：雄图房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年2月27日受理后，依法适用简易程序，由审判员郭荣独任审理，于2019年4月12日公开开庭进行了审理。原告付明金及其委托代理人王传彬，被告雄图房地产公司的法定代表人黄雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告付明金向本院提起诉请：1.请求人民法院依法判令被告立即支付原告工程款及补偿款共计人民币364,000元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原、被告于2016年5月8日签订有《关于羊甫家园义路组团（云路裕庭）小区防水施工退出补偿协议》，根据双方签订的协议约定，原告自愿退出该工地的防水施工工程，另外明确约定尚欠原告已完成工程量结算款项人民币49,000元，另外约定未施工部分防水面积35,000平方米按照每平米9元的价格进行补偿，合计为人民币：315,000元，以上两项合计人民币364,000元。合同同时还约定了被告自愿按照每平米3,500元的价格，暂定为面积138平方米户型的标准以房抵债。由此而产生的后期土地费及各种办证费包含在3,500中。双方签订完协议后，原告不断要求被告履行《协议》，但是，被告总是故意推脱拒绝履行，致使原告合法权益受到损害，故请求人民法院依法审理，并支持原告的诉讼请求。被告雄图房地产公司辩称：案涉“云路裕庭东区456栋”项目于2014年5月停工两年，2016年5月再次复工。此时，原告主动向被告的法定代表人黄雄要求由原告做案涉项目防水工程，并在双方还未签订合同的情况下就拉了几千元的材料做了三百多平米防水施工。但原告做了几天后，被告发现已经在2013年即与案外人签订了案涉项目的防水施工，且前期的施工队要求被告继续履行之前的施工合同。故本案被告告知原告无法继续施工并要求其退场。原告遂要求无论谁做，都要收取每平米9元的提成，并要求被告签退场协议书。被告基于案涉工地项目特殊，害怕原告到工地吵闹加大复工难度等多种因素考量，遂在退出补偿协议上签字。故，原被告未签订任何进场施工合同，原告最多算临时工。且被告出于不想惹麻烦考虑，被逼无奈情况下与原告写好退出补偿协议，原被告双方的该补充协议是无效合同。另，原告的损失只有几千元，被告已经赔付给原告5万元（该款已付至原告妻子的银行账户内）。至于原告主张其介绍人购买房产，但房产中介费明显高于市场价值。综上，被告不应继续支付原告款项，请求驳回原告对被告的全部诉请。原告付明金针对其主张向本院提交证据如下：1.原告身份复印件及被告工商登记信息各1份；2.关于羊甫家园义路组团（云路裕庭）小区防水施工退出补偿协议1份；3.房产建设投资协议（付某）及收据各2份；4.证人付某、王某当庭证言2份。经质证，被告对原告提交证据1的“三性”均予以认可；对证据2的真实性认可，但合法性及关联性不认可，合同不是其自愿签的，合同条款是原告打印后让被告盖章，且被告怕吵闹加了附加条件；对证据3的真实性及关联性认可，但合法性不认可；对证据4的真实性认可，但不认可关联性。被告雄图房地产公司针对其抗辩意见向本院提交证据如下：1.转款记录1份；2.官渡区政府公告1份。经质证，原告对被告提交证据的真实性、合法性认可，但关联性不认可。本院认为：原告提供的证据及被告提交的证据2，因双方对其真实性均无异议，本院依法对其真实性予以采信，至于各自的证明目的，本院将结合事实及其余证据予以综合认定。至于被告提交的证据1，因原告不认可，被告又无其他证据相互印证，本院不予采纳。经审理，本院确认本案法律事实如下：被告雄图房地产公司系从事房地产开发和经营的有限责任公司（自然人投资或控股），黄雄系其法定代表人。2016年5月，原告付明金与被告雄图房地产公司的法定代表人黄雄口头约定，被告雄图房地产公司将其负责的羊甫家园义路组团云路裕庭小区4、5、6幢及附属商铺的防水工程交由原告付明金负责施工。原告付明金就案涉工程组织人员及工程材料施工几天并完成部分施工内容后，被告雄图房地产公司以2013年已与案外人签订过案涉工程的施工合同为由，主张解除与原告的上述施工关系。原被告双方经协商一致，遂于2016年5月8日共同签订《关于羊甫家园义路组团（云路裕庭）小区防水施工的退出补偿协议》，约定：1.原告付明金自愿退出案涉工地防水施工工程；2.原告已完工的防水面积为700平方米，按30元/平方米计算工程款为21,000元；防水泡沫遮挡为800元平方米，按35元/平方米结算工程款为28,000元，以上工程款共计49,000元；3.未施工防水面积约35,000平方米，由被告按照9元/平方米给予原告补偿，补偿方式为以案涉小区房产抵扣，房产价格按3,500元/平方米计算，该价格包括后期土地费以及各种办证费用，计算方式为根据面积多退少补。房产面积暂定138平方米，具体幢号与房号待该小区可以交房时具体选定。4.原告负责销售收款现金叁拾万元此协议有效。此后，原告以被告未按约履行上述补偿协议，诉至本院，主张上述诉请。本院认为，一、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。第二条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告付明金与被告的法定代表人黄雄于2016年5月口头约定，由被告雄图房地产公司将其负责的羊甫家园义路组团云路裕庭小区4、5、6幢及附属商铺的防水工程交由原告付明金负责施工。该约定虽系双方真实意思表示，但因原告付明金系个人作为建设工程合同承包人，且原告未提交证据证实其具有相应的建筑承包资质，故其与被告的上述约定违反了法律的强制性规定，自始无效，且导致合同无效的责任在原被告双方。但鉴于其已经履行了部分施工内容，且经原被告双方在2016年5月8日签订的《关于羊甫家园义路组团（云路裕庭）小区防水施工的退出补偿协议》中确认，原告付明金就案涉施工项目已经履行工程量的工程款共计49,000元。故，原告要求被告支付其工程款49,000元的诉请，有事实和法律依据，本院予以支持。至于被告辩解其与原告就案涉项目并无施工合同，不应承担责任的主张，与本院查明事实和法律规定不符，本院依法不予采信。另，被告主张其已于2018年6月份向原告妻子刘富先的银行卡账户内转账5万元用于支付案涉项目原告已施工部分工程款的辩解意见，虽然原告认可收款人为其妻子刘富先，但其不认可该笔50,000元款项系被告用于支付给原告的上述案涉工程款，且被告又无其他证据予以印证，故本院对被告的该辩解意见依法不予采纳。二、《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿应当相当于因违约所造成的损失。包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，虽然导致原被告双方口头达成的上述防水施工合同无效的责任在原被告双方，但被告不愿与原告继续履行案涉施工合同亦是不容忽视的一个因素。即导致案涉合同无效并无法继续履行的主要责任在被告，原告承担次要责任，双方均应承担各自的责任。原被告在《关于羊甫家园义路组团（云路裕庭）小区防水施工的退出补偿协议》中关于“35,000平方米未施工部分的防水项目，由被告按每平方米9元的价格”之约定，即被告按315,000元（35,000元/平方米×9元）对原告予以补偿，该补偿款应视为双方对违约金的约定。一方面，原告主张的货币直接补偿方式，与原被告双方关于“以案涉项目所在小区的房产按照3,500元/平方米的价格抵扣”的补偿方式约定不符；另一方面，虽然双方就补偿款计算方式进行了约定，但原告仅实施了几百平方米、工程款总额为49,000元的施工范围，并未对案涉项目中剩余35,000平方米的部分进行实际施工，其也未提交证据证实其因退出案涉工程施工产生了相应的损失，且其本身对双方口头约定的施工合同无效亦附有不可推卸责任。故本院根据上述法律规定，以原告实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，确定由被告支付原告补偿款14,700元（49,000元×30%）。至于原告主张其余补偿款的主张，与事实和法律约定不符，本院依法不予支持。综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第二款、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、由被告云南雄图房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告付明金工程款49,000元及补偿款14,700元，两项共计63,700元；二、驳回原告付明金的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6,760元，减半收取3,380元，由被告云南雄图房地产开发有限公司负担591.5元，由原告付明金承担2,788.5元；余额3,380元，按规定退还原告付明金。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院，并向云南省昆明市中级人民法院交纳上诉案件受理费。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。审判员 郭 荣二〇一九年五月七日书记员 杨旭波