宁波市奉化区人民法院 行 政 判 决 书 （2018）浙0213行初41号 原告汪某2，男，1966年4月28日出生，汉族，浙江省宁波市人，住浙江省宁波市奉化区。 委托代理人（特别授权代理）李云龙，宁波市惠政法律服务所法律工作者。 被告宁波市自然资源和规划局，住所地宁波市东部新城和济街9号。 法定代表人王丽萍，女，局长。 出庭应诉负责人梁国荣，男，该局奉化分局副局长。 委托代理人（特别授权代理）孙常郁，男，该局奉化分局干部。 委托代理人（特别授权代理）钱黎明，浙江和义观达律师事务所律师。 第三人董雪芬，女，1965年12月19日出生，汉族，浙江省宁波市人，住浙江省宁波市奉化区。 第三人宁波奉化农村商业银行股份有限公司锦屏支行，住所地浙江省宁波市奉化区惠政西路29-2号。 法定代表人吕春杰，男，经理。 委托代理人（特别授权代理）陈燕萍，浙江海册律师事务所律师。 委托代理人（特别授权代理）王伟，浙江海册律师事务所律师。 第三人汪某1，女，2004年8月3日出生，汉族，浙江省宁波市人，住浙江省宁波市奉化区。 法定代理人汪某2，男，1966年4月28日出生，汉族，浙江省宁波市人，住浙江省宁波市奉化区，系第三人汪某1的父亲。 原告汪某2因要求撤销原奉化市人民政府于2007年6月19日作出的国有土地使用证号为奉国用（2007）第××号土地转移登记行政行为，于2018年7月2日向本院提起行政诉讼。本院于2018年7月4日受理后，于2018年7月6日向原宁波市国土资源局邮寄了起诉状副本和应诉通知书，于2018年8月2日向第三人董雪芬公告送达了起诉状副本和应诉通知书，因宁波奉化农村商业银行股份有限公司锦屏支行（以下简称农商银行锦屏支行）、汪某1与本案具有利害关系，本院于2019年1月30日追加农商银行锦屏支行、汪某1为本案第三人，并向其送达了起诉状副本和参加诉讼通知书。2019年4月1日，经本院释明，原告申请将被告原宁波市国土资源局变更为宁波市自然资源和规划局。本院依法组成合议庭，于2018年10月29日、2019年4月1日两次公开开庭审理了本案。原告汪某2及其委托代理人李云龙、被告宁波市自然资源和规划局的出庭应诉负责人梁国荣及其委托代理人孙常郁、钱黎明、第三人农商银行锦屏支行的委托代理人王伟、第三人汪某1的法定代理人汪某2到庭参加诉讼。第三人董雪芬经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2007年6月19日，原奉化市人民政府作出国有土地使用证号为奉国用（2007）第××号的土地使用权变更登记行政行为,将涉案国有土地使用权人由汪某2变更登记为董雪芬。 原告汪某2起诉称：座落于宁波市奉化区方××碶路××号的房产是原告个人婚前财产，原告与董雪芬于2002年9月24日登记结婚，双方都是再婚，由于性格不合于2005年10月13日离婚。离婚协议约定婚生女汪某1由女方抚养，广平路（××）××街面房子归女方和女儿所有，但离婚后原告为照顾抚养女儿，仍旧和董雪芬生活在一起。2010年10月，董雪芬外出后至今下落不明，房屋一直由原告与女儿居住至今。因近年旧城改造加快，房屋可能要拆迁，原告在寻找国有土地使用证时才发现原告名下的土地使用权已在2007年6月19日变更登记到董雪芬名下。 原告认为，被告未经作为房屋所有权人的原告申请，未查明事实，也未通知原告确认签字，仅凭董雪芬要求和伪造的《离婚协议书》，即将原告名下的国有土地使用权登记至董雪芬名下，显属被告失职和滥用职权，违反《城市房屋权属登记管理办法》和相关法定程序，侵害了原告和女儿的合法权益。为此，向法院起诉，请求判决撤销原奉化市人民政府于2007年6月19日作出的国有土地使用证号为奉国用（2007）第××号土地变更登记行政行为。 原告向本院提供了《结婚登记申请书》、户口本、加盖宁波市奉化区档案馆查档专用章的《离婚协议书》（以下简称“加盖查档专用章的《离婚协议书》”）、加盖原奉化市民政局婚姻登记专用章的《离婚协议书》（以下简称“加盖婚姻登记专用章的《离婚协议书》”）、奉化市字第××号房权证、奉国用（2007）第××号国有土地使用证各一份，用以证明原奉化市人民政府未查明事实且违反法定程序将原告名下的国有土地使用证变更登记到董雪芬名下的行政行为违法的事实。 被告宁波市自然资源和规划局答辩称：一、原告的诉讼主体不适格，对被诉行政行为不具有诉权。根据原告所述，其作为证据提交的两份《离婚协议书》，“房子归女儿和女方所有”的该份《离婚协议书》为真实，而董雪芬向原奉化市国土资源局提交的用于涉案房屋转移登记，载明“房子归女方所有”的那份《离婚协议书》系伪造。据此，被告认为原告已经通过《离婚协议书》同意将其所有的涉案房屋转让给了女儿和董雪芬，其本人对该房屋并无任何合法权益，即便董雪芬在申请涉案土地变更登记时向被告提交的《离婚协议书》系伪造，被告据此作出了土地变更登记行为，原告与该行政行为仍没有法律上的利害关系。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定，原告不是适格主体，对该行政行为没有诉权。 二、被告所作的土地变更登记行政行为事实清楚、程序合法、适用法律法规正确，原告的诉讼请求依法无据。 （一）被告对被诉行政行为具有法定职责。根据《国家土地管理局土地登记规则》第四条、《浙江省土地登记办法》（2005年修正）第三条的规定，原奉化市国土资源局对本行政区域内的土地登记工作有法定职责，但核发土地证书的法定职责在于原奉化市人民政府。2007年6月19日，原奉化市人民政府作出了被诉土地变更登记行政行为。2015年，国家对不动产登记制度进行改革，将房产登记和土地登记归并为不动产登记。2015年11月12日，原奉化市机构编制委员会决定，组建原奉化市不动产登记服务中心，由原奉化市不动产登记服务中心承担不动产登记等相关职责，作为原奉化市国土局的下属事业单位。2017年1月12日，因宁波市行政区划调整，宁波市国土资源局作出《有关市辖区分局“三定”调整的通知》（甬土资发[2017]4号），原奉化市国土资源局变更为原宁波市国土资源局奉化分局，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款的规定，原奉化市国土资源局的职能由原宁波市国土资源局奉化分局继受。原宁波市国土资源局是本行政区域内具有不动产登记法定职责的行政主管部门。 （二）被告作出的土地使用权变更登记程序合法。 董雪芬于2007年6月14日以“离婚财产分割”为由向原奉化市国土资源局申请土地使用权变更登记，原奉化市国土资源局于当日受理。经地籍调查、权属审核等法定程序，原奉化市国土资源局又报经原奉化市人民政府批准后，于2007年6月19日决定准予注册登记，原奉化市人民政府向董雪芬颁发了国有土地使用证。被告对董雪芬的土地变更登记申请，符合《国家土地管理局土地登记规则》第六条、《浙江省土地登记颁发》第二十一条第一款第（一）项、第二十八条第一款第（一）项的规定，故处理程序及时、合法。 （三）被告作出土地使用权变更登记行政行为事实清楚、证据确凿、适用法律、法规正确。 董雪芬向原奉化市国土资源局申请土地使用权变更登记时，填写了土地使用权登记申请表，并提交了身份证、《离婚协议书》、离婚证、奉化市字第××号房权证、奉国用（2004）第1-××号国有土地使用证原件。经审查，第三人以“离婚财产分割”为由申请土地变更登记，有离婚证和《离婚协议书》为凭证。《离婚协议书》中约定涉案房屋归女方所有，故董雪芬显然属于《浙江省土地登记办法》第十七条第一款规定的使用者，系土地变更登记适格的申请人。根据当时相关的法律规定以及土地登记工作实践，并未要求变更登记双方到场。故原奉化市国土资源局核实了董雪芬提交的刚刚转移登记过的奉化市字第××号房权证和原奉国用（2004）第1-××号国有土地使用证，经地籍调查，了解到涉案土地宗地面积8.3平方米，用途为商业用地，使用期限至2042年3月4日止等情况。据此，确认了涉案土地权属来源合法、四至清楚、面积准确，与四邻无争议的事实。同时，原奉化市国土资源局核实了第三人提交的《离婚协议书》与离婚证日期一致，且该《离婚协议书》经原奉化市民政局盖章确认的事实。据此，原奉化市国土资源局作出了拟同意注册登记的决定，并经原奉化市人民政府批准予以注册登记。被告认为，原奉化市人民政府已尽了合理审慎审查的职责和义务，符合《浙江省土地登记办法》第十四条第二款、第十八条、第十九条、第二十条第（六）项和《国家土地管理局土地登记规则》第六十八条第一款等相关规定，涉案土地使用权变更登记行政行为事实清楚、证据确凿、适用法律、法规正确。 （四）原告起诉理由不成立。 原告主张被告未经其申请，未查明事实，也未通知其确认签字，仅凭董雪芬要求和伪造的离婚协议书，将其国有土地使用证变更登记给董雪芬所有，显然属于失职滥用职权，违反法律规定和法定程序，侵害了其和女儿的合法权益。被告认为，原奉化市人民政府作出的土地变更登记行为，已经尽了合理审慎的审查义务，符合当时的相关法律规定和登记工作实践。退一步说，即使董雪芬在申请土地使用权变更登记时提交的《离婚协议书》系伪造，也是其故意欺骗原奉化市国土资源局工作人员。由于该《离婚协议书》由原奉化市民政局盖章确认，单凭工作人员肉眼及工作经验并不能推翻或否认该《离婚协议书》的真实性，因此，被告不存在原告所述失职滥用职权的情况。据此，原告起诉状中所述理由不成立。 （五）原告提起本案诉讼已超过法定起诉期限。 原告于2005年10月13日签订涉案《离婚协议书》对涉案房屋及土地予以处分，理应知晓物权登记的程序，且（2011）甬奉商初字第299号判决于2011年10月9日生效，原告应早已知晓涉案土地使用权变更登记到董雪芬名下的事实，其提起本案诉讼已超过法定起诉期限。 综上，原告不是适格主体，不具备诉权，且已超过起诉期限，请求法院裁定驳回原告的起诉。 被告于2018年7月23日向本院提供了下列证据：1.《土地使用权登记申请表》、董雪芬的身份证、加盖婚姻登记专用章的《离婚协议书》复印件一份、离婚证、奉化市字第××号房权证、奉国用（2004）第1-××号国有土地使用证各一份，用以证明董雪芬向原奉化市国土资源局申请土地变更登记时提交的材料充分，原奉化市人民政府作出涉案土地变更登记行政行为事实清楚、证据确凿的事实。2.《土地登记审批表》及附件宗地图一份，用以证明原奉化市人民政府对董雪芬申请土地变更登记的处理行为程序合法的事实。 第三人董雪芬未向本院提出答辩，亦未向本院提交证据。 第三人农商银行锦屏支行答辩称：一、汪某2与涉案行政行为没有利害关系，不具有原告主体资格。原告与董雪芬于2005年10月13日签订了《离婚协议书》，协议书中约定将位于奉化区方××碶路××号的房产归董雪芬所有（原告认为当初约定是归女方及女儿所有），无论是原告将涉案房屋转让给董雪芬还是董雪芬和其女儿，从原告的角度来讲，均是将涉案房屋予以相应处分。且根据原告起诉状所述，该意思表示是真实的，而原奉化市国土资源局对此进行了土地变更登记，故原告已经不是涉案土地的使用权人，也不是利害关系人。由于原告诉称其将涉案房产转让给了董雪芬及其女儿，按照该说法，本案诉讼的是原奉化市国土资源局涉案土地使用权变更登记的行政行为，有行政法上利害关系的也是董雪芬和汪某1，原告与该行政行为没有法律上的利害关系，故不具有本案的原告主体资格。 二、原奉化市国土资源局所作的土地变更登记行为合法，事实清楚，适用法律正确。董雪芬于2007年6月12日向原奉化市国土资源局申请涉案土地变更登记，提交了原告与董雪芬签署的《离婚协议书》、离婚证、身份证、奉国用（2004）第1-××号国有土地使用证原件等材料。经原奉化市国土资源局审查，第三人以“离婚财产分割”为由申请变更登记，有离婚证和《离婚协议书》为凭证。《离婚协议书》中约定涉案房屋归女方也就是董雪芬所有，原奉化市国土资源局于当日受理该登记申请。经权属审核、内部审批、核准登记等程序，原奉化市国土资源局于2007年6月19日颁发了涉案国有土地使用权证。故原奉化市国土资源局所作涉案土地变更登记行为符合法律规定。 三、退一步讲，即便原奉化市国土资源局土地变更登记错误，农商银行锦屏支行系善意第三人，依法取得涉案土地的抵押权，符合抵押权善意取得制度，应受法律保护。董雪芬当时来农商银行锦屏支行办理抵押贷款时，向农商银行锦屏支行出示了涉案房屋的房产证及国有土地使用证。鉴于董雪芬在抵押时涉案房屋的产权登记在其一人名下，该产权证是登记机关依法定程序核发的，真实有效，农商银行锦屏支行遂与董雪芬签订了《最高额抵押借款合同》，并依法办理了抵押登记手续，同时向其发放了贷款450000元。 根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条之规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定除外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或动产所有权：（一）受让人受让该不动产或动产时是善意的；（二）以合理价格转让；（三）转让的不动产或动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人；受让人依照前款规定取得不动产或者动产所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失；当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”根据上述规定，善意取得制度不仅适用于不动产和动产，还适用于其他物权，不动产抵押权当然也包括在内。结合农商银行锦屏支行和董雪芬当时签订的《最高额抵押借款合同》以及办理了相关抵押登记手续，并已实际向董雪芬交付贷款的情况，农商银行锦屏支行对涉案房屋享有抵押权是明确的，同时也由生效的（2011）甬奉商初字第299号民事判决所确认的。根据我国物权法“地随房走”的原则，农商银行锦屏支行对涉案土地亦享有抵押权，故农商银行奉化支行认为即使被告对于涉案土地变更登记行政行为错误，农商银行锦屏支行也显然符合上述法律对抵押权善意取得制度的规定，对涉案房屋享有抵押权，并有权在该房屋折价拍卖、变卖的价款中优先受偿，以保护农商银行锦屏支行的合法权益。 四、农商银行锦屏支行依据生效法律文书对涉案房屋强制执行，符合法律规定。农商银行锦屏支行与董雪芬的抵押贷款合同纠纷案，经原奉化市人民法院审理，作出（2011）甬奉商初字第299号民事判决，该判决确定“如董雪芬逾期还款，则原告奉化市农村信用合作联社奉城信用社有权以奉化市方新碶路1-12号（房屋所有权证号为奉化市01-84172）房屋折价或者以变卖、拍卖该房屋的价款优先受偿。”该判决于2011年10月9日生效。农商银行锦屏支行依据该生效判决，于2011年10月10日向人民法院申请强制执行，故农商银行锦屏支行就涉案房屋拍卖后的价款优先受偿，符合法律规定。 综上，农商银行锦屏支行认为原奉化市国土资源局土地变更登记行政行为合法，农商银行锦屏支行依法取得涉案房屋及土地抵押权。宁波市奉化区人民法院依法将涉案房屋拍卖后，农商银行锦屏支行优先受偿符合法律规定，请求判决驳回原告的诉讼请求。 第三人农商银行锦屏支行于2019年3月20日向本院提交了下列证据：1.农商银行锦屏支行变更登记情况一份，用以证明农商银行锦屏支行具有本案第三人主体资格的事实。2.（2011）甬奉商初字第299号民事判决书一份，用以证明农商银行锦屏支行与董雪芬金融借款合同纠纷一案，经生效判决确认农商银行锦屏支行取得涉案房屋和土地的抵押权的事实。3.强制执行申请书、执行裁定书各一份，用以证明农商银行锦屏支行依据生效的判决书依法向人民法院申请强制执行的事实。4.编号为奉化市字第2010-9736号的他项权证一份，用以证明涉案房屋抵押权他项权证已办理的事实。 第三人汪某1未向本院提出答辩，亦未向本院提交证据。 本院依职权调取了下列证据：1.《借款人董雪芬情况说明》、《无婚姻登记记录证明》、董雪芬离婚证复印件、盖有“单洁君”字样印章的手工书写备注各一份，董雪芬贷款交易明细情况、《最高额抵押借款合同》、《借款申请书》及《借款审批书》、收贷收息凭证、《普通贷款开户发放确认单》各两份，《借款借据》、转账凭条及交易流水打印件各四份，用以证明董雪芬和农商银行锦屏支行间借款及资金状况的事实。2.中国工商银行股份有限公司奉化支行的自营历史明细列表两份，用以证明汪某2和中国工商银行股份有限公司奉化支行间资金状况的事实。3.（2011）甬奉商初字第299号民事判决、案件生效证明各一份，用以证明经生效判决确认农商银行锦屏支行就涉案房屋享有抵押权的事实。4.强制执行申请书、（2011）甬奉执民字第1767号案件立案审批表、执行案件流程管理情况表、流程管理信息表、《说明》各一份，用以证明（2011）甬奉执民字第1767号执行案件办案情况的事实。5.汪某1公安查询身份信息一份，用以证明汪某1的父亲为汪某2、母亲为董雪芬的事实。6.调查笔录一份，用以证明当事人离婚登记后，当事人留存的《离婚协议书》上加盖的应当是方形的蓝色章，载明“该文件与存档一致，涂改无效”，民政局存档一份不盖章，如复印出来应加盖查档专用章，圆形的红色章是婚姻登记专用章，应加盖于离婚证上，按照原奉化市民政局的离婚手续办理规程，不可能加盖于涉案《离婚协议书》上的事实。 经庭审质证，本院对如下证据作如下认定：对被告提供的证据，第三人董雪芬未到庭参加诉讼，视为其放弃到庭质证的权利。原告及第三人汪某1对证据1中加盖婚姻登记专用章《离婚协议书》的真实性有异议，对证据1中其他证据的真实性无异议。第三人农商银行锦屏支行认为加盖婚姻登记专用章《离婚协议书》的真实性无法确认，对证据1中其他证据的真实性均无异议。本院对证据1中的《土地使用权登记申请表》、董雪芬身份证、离婚证、奉化市字第××号房权证、奉国用（2004）第1-××号国有土地使用证予以确认，对加盖婚姻登记专用章《离婚协议书》的待证事实待结合其余证据再予以认定。对证据2，原告及第三人汪某1认为被告未经原告同意即作出涉案变更登记行政行为违法。第三人农商银行锦屏支行对证据2无异议。本院对证据2的真实性予以确认。 对原告提交的证据，第三人董雪芬未到庭参加诉讼，视为其放弃到庭质证的权利。被告对加盖查档专用章《离婚协议书》来源的真实性及合法性无异议，对该《离婚协议书》内容的真实性有异议，对其余证据的真实性均无异议。第三人农商银行锦屏支行认为加盖原奉化市民政局婚姻登记专用章《离婚协议书》的真实性无法确认，对其余证据的真实性均无异议。汪某1对原告提交证据的证明目的无异议。本院认为，加盖查档专用章的《离婚协议书》系与宁波市奉化区档案馆存档的《离婚协议书》原件核对无误的复制件，该《离婚协议书》第二款载明：“位于广平路（××）××街面房子归女方和女儿所有，房子的按揭贷款由女方承担”，加盖婚姻登记专用章的《离婚协议书》系复制件，该《离婚协议书》第二款载明：“位于方新碶路（1-12号）一套街面房子归女方所有，房子的按揭贷款由女方承担”。上述两份《离婚协议书》的签订者为汪某2和董雪芬，落款日期均为2005年10月13日，对上述两份《离婚协议书》的待证事实待结合其余证据再予以认定，本院对原告提交的其余证据予以确认。 对第三人农商银行锦屏支行提交的证据，第三人董雪芬未到庭参加诉讼，视为其放弃到庭质证的权利。原告及第三人汪某1对第三人农商银行锦屏支行提交证据的真实性无异议。被告对第三人农商银行锦屏支行提交的证据无异议。本院对第三人农商银行锦屏支行提交的证据予以确认，可证明（2011）甬奉商初字第299号民事判决确认农商银行锦屏支行善意取得涉案房屋抵押权的事实。 对本院依职权调取的证据，第三人董雪芬未到庭参加诉讼，视为其放弃到庭质证的权利。原告及第三人汪某1对本院依职权调取的证据无异议。被告及第三人农商银行锦屏支行对本院依职权调取的证据的真实性无异议，对调查笔录的证明目的有异议，认为该调查笔录的内容不能确定被告作出变更登记时依据的加盖婚姻登记专用章《离婚协议书》的真假问题，不能排除特殊情况下，如因工作人员疏忽而将原奉化市民政局婚姻登记专用章加盖于涉案《离婚协议书》上的情况。经审核，本院对本院依职权调取的证据予以确认，该调查笔录可证明在原告和第三人董雪芬在原奉化市民政局办理离婚手续以后，原告和董雪芬持有的《离婚协议书》应当加盖内容为“此件与存档件一致，涂改无效”字样的方形蓝色章，存档一份不盖章，如复印出来应加盖查档专用章，原奉化市民政局婚姻登记专用章按该部门离婚手续的办理规程，不可能加盖于涉案《离婚协议书》上的事实。故原告汪某2和第三人董雪芬办理离婚协议时向原奉化市民政局提交的《离婚协议书》经原奉化市民政局归档，现存放于宁波市奉化区档案馆，和加盖查档专用章的《离婚协议书》内容一致。本院对加盖查档专用章《离婚协议书》的真实性予以确认。 经审理查明，2002年9月24日，汪某2和董雪芬登记结婚，并于2004年8月3日生育女儿汪某1。2005年10月13日，汪某2和董雪芬离婚。离婚前，座落于原××方××碶路××号房屋的房权证及国有土地使用证均登记于汪某2名下，房权证号为奉化市字第××号，国有土地使用证号为奉国用（2004）第1-××号。2005年10月13日，汪某2和董雪芬在原奉化市民政局办理离婚手续时，双方向原奉化市民政局提交的《离婚协议书》第二条载明：“位于广平路（××）××街面房子归女方和女儿所有，房子的按揭贷款由女方承担。”该《离婚协议书》经原奉化市民政局归档，现存放于宁波市奉化区档案馆。2007年6月12日，董雪芬持加盖婚姻登记专用章的《离婚协议书》、离婚证、其本人身份证、奉国用（2004）第1-××号国有土地使用证、奉化市字第××号房权证向原奉化市房地产管理局申请房屋转移登记。其中，加盖婚姻登记专用章的《离婚协议书》第二条载明：“位于方新碶路（1-12号）一套街面房子归女方所有，房子的按揭贷款由女方承担”。原奉化市房地产管理中心，于当日作出房权证号为奉化市字第××号的房产转移登记行政行为，将涉案房产由汪某2名下过户至董雪芬名下。后董雪芬持加盖婚姻登记专用章的《离婚协议书》、离婚证、奉化市字第××号房权证、奉国用（2004）第1-××号国有土地使用证等材料向原奉化市国土资源局申请办理国有土地使用权变更登记。原奉化市国土资源局经审核，报原奉化市人民政府批准后，于2007年6月19日准予注册登记，将涉案国有土地使用权由汪某2名下变更登记至董雪芬名下，该国有土地使用证号为奉国用（2007）第××号。2010年8月30日，原奉化市农村信用合作联社奉城信用社与董雪芬签订《最高额抵押借款合同》一份，确定自2010年8月30日至2012年8月29日期间内，董雪芬可在450000元限额内向原奉化市农村信用合作联社奉城信用社借款，董雪芬以位于原××方××碶路××号（房屋所有权证号为奉化市字第××号）房屋为上述借款本息设定了抵押。后原奉化市农村信用合作联社奉城信用社于2010年9月7日向董雪芬发放了贷款450000元，借据载明还款日期为2011年8月25日，贷款月利率为6.6375‰，董雪芬借款后未能按期归还借款利息，原奉化市农村信用合作联社奉城信用社诉至本院，本院经审理于2011年7月4日作出(2011)甬奉商初字第299号民事判决，判决内容为：“一、被告董雪芬于判决生效后三日后归还原告奉化市农村信用合作联社奉城信用社借款本金450000元，支付2011年3月7日之前的利息16590.24元，并支付按月利率6.6375‰按本金450000元自2011年3月8日计算至判决确定的履行之日止的借款利息；二、如被告董雪芬逾期还款，则原告奉化市农村信用合作联社奉城信用社有权以奉化市方新碶路1-12号（房屋所有权证号为奉化市01-84172）房屋折价或者以变卖、拍卖该房屋的价款项优先受偿。”该判决于2011年9月20日生效。因董雪芬未履行该生效判决确定的法律义务，原奉化市农村信用合作联社奉城信用社于2011年10月12日向本院申请强制执行，本院于同日立案执行，执行案号为（2011）甬奉执民字第1767号。本院在执行过程中查明，被执行人董雪芬去向不明。本院依法查封了登记在董雪芬名下的涉案房产。因汪某1尚未成年，且居住于涉案房屋内，暂时不宜处理，该执行案件无其他财产可供执行,申请执行人原奉化市农村信用合作联社奉城信用社也不能提供董雪芬的下落和其他可供执行财产的线索，并同意该案终结执行,本院于2014年9月24日裁定（2011）甬奉执民字第1767号案终结执行。 另查明，2015年11月12日，原奉化市机构编制委员会发布《关于整合不动产登记职责的通知》，规定原属于奉化市人民政府职责的奉化市范围内的土地登记核准等事项归于原奉化市国土资源局承担。2016年9月28日，浙江省人民政府根据《国务院关于同意浙江省调整宁波市部分行政区划的批复》发布通知，撤销县级奉化市，设立宁波市奉化区。原奉化市国土资源局变更为宁波市国土资源局奉化分局，属宁波市国土资源局的派出机构。2019年1月3日，根据中共宁波市委、宁波市人民政府关于印发《宁波市机构改革方案》的通知（甬党发〔2019〕2号），将宁波市国土资源局的职责并入到宁波市自然资源和规划局中，不再保留宁波市国土资源局。 2013年10月24日，原奉化市农村信用合作社奉城信用社名称变更为原宁波奉化农村商业银行股份有限公司奉城支行。2017年9月28日，原宁波奉化农村商业银行股份有限公司奉城支行名称变更为宁波奉化农村商业银行股份有限公司锦屏支行奉城分理处。 本院认为，2004年8月28日修订的《中华人民共和国土地管理法》第十一条第三款规定，单位和个人依法使用的国有土地，由县级以上人民政府登记造册，核发证书，确认使用权。原奉化市人民政府具有履行本案土地使用权变更登记行政行为的法定职责。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款规定，行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告，原告起诉时，原宁波市国土资源局具有履行涉案不动产登记的法定职责。本案审理过程中，原宁波市国土资源局的职责已并入宁波市自然资源和规划局，故被告宁波市自然资源和规划局是本案的适格被告。本案的争议焦点主要有以下三点： 一、关于原告主体是否适格。被告及第三人农商银行锦屏支行称即使董雪芬在申请土地使用权变更登记时提交的加盖婚姻登记专用章的《离婚协议书》系伪造，原告在离婚时也已通过加盖查档专用章的《离婚协议书》将涉案房屋及土地转让给董雪芬和汪某1，其本人对该房屋已无任何合法权益。本院认为，根据审理查明的事实，原告和董雪芬在办理离婚手续时，向原奉化市民政局提交的《离婚协议书》中已明确约定涉案房屋及土地归董雪芬和汪某1所有，故原奉化市人民政府根据董雪芬的申请，将涉案土地使用权登记于董雪芬一人名下的行政行为，与汪某2、董雪芬办理离婚手续时对涉案房屋及土地归属约定的真实意思表示不一致。汪某2、董雪芬双方在《离婚协议书》中对涉案房产的约定并不导致物权的变更。物权变更应以登记为准，现原告提供证据证明涉案登记存在瑕疵，故原告与原奉化市人民政府作出的涉案土地使用权变更登记行政行为具有利害关系，原告主体资格适格。 二、关于原告提起本案诉讼是否超过起诉期限。本院认为，原告与董雪芬于2005年10月13日在《离婚协议书》中对涉案房屋的归属予以约定以及（2011）甬奉商初字第299号判决于2011年10月9日生效的事实，并不能必然地推定出原告早已知晓涉案土地使用权变更登记到董雪芬名下且其提起本案诉讼已过法定起诉期限的事实,且被告不能提供证据证明原告早已知晓涉案土地使用权变更登记到董雪芬名下及其提起本案诉讼已过法定起诉期限。故本案并未超过法定起诉期限。 三、关于涉案土地使用权变更登记行政行为是否合法。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。汪某2和董雪芬于2005年10月13日办理离婚手续时，向原奉化市民政局提交的《离婚协议书》第二款载明“位于广平路（××）××街面房子归女方和女儿所有，房子的按揭贷款由女方承担。”而董雪芬向原奉化市国土资源局申请办理涉案房屋的土地使用权变更登记时，向原奉化市国土资源局提交的落款日期为2005年10月13日，加盖婚姻登记专用章的《离婚协议书》中对涉案房屋归属的约定与宁波市奉化区档案馆存档的《离婚协议书》内容不同，且被告未能提供该《离婚协议书》的原件用于比对。故被告提供的加盖婚姻登记专用章的《离婚协议书》不能用于证明其中对涉案房屋权属的约定系汪某2和董雪芬的真实意思表示。因此，被告作出涉案土地使用权变更登记行政行为事实不清，证据不足。 综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（一）项规定，被告作出涉案土地使用权变更登记行政行为事实不清、证据不足，应予撤销。但因农商银行锦屏支行已善意取得涉案房屋的抵押权,该抵押权应予保护，故应确认涉案土地使用权变更登记行政行为违法。第三人董雪芬经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，不影响本案审理。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第七十九条第二款之规定，判决如下： 确认原奉化市人民政府于2007年6月19日作出的国有土地使用证号为奉国用（2007）第××号的土地使用权变更登记行政行为违法。 本案受理费50元，公告费260元，合计310元，由被告宁波市自然资源和规划局负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院，并在上诉期内凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件的案件受理费50元；如通过银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号为37×××92，开户银行为宁波市中国银行营业部；如通过邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室，汇款时一律注明原审案号。上诉案件的案件受理费未在上诉期限内预交的，应当在上诉期限届满后七日内预交，逾期不交，作放弃上诉处理。 审 判 长  葛耀明 人民陪审员  孙恩国 人民陪审员  王建龙 二〇一九年五月五日 代书 记员  彭 巍 附：本案适用的法律、法规及规范性文件： 1.《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为： （一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的； …… 2.《最高人民法院关于适用的解释》第七十九条 …… 第三人经传票传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不发生阻止案件审理的效果。 ……