福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽08民终625号 上诉人（原审被告）：福建荣冠环境建设集团有限公司，住所地福建省漳州高新区西桥街道南星村诗墩427号，统一社会信用代码91350600775355974H。 法定代表人：陶明珠，总经理。 委托诉讼代理人：王良芹，福建同荣仁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王占云，福建同荣仁律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨腾芳，男，1965年8月26日出生，汉族，住福建省连城县。 委托诉讼代理人：童文煌，福建启赞律师事务所律师。 原审被告：范仰龙，男，1963年7月29日出生，汉族，住武平县。 上诉人福建荣冠环境建设集团有限公司(下称荣冠公司)因与被上诉人杨腾芳、原审被告范仰龙建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省连城县人民法院（2018）闽0825民初2169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月19日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人荣冠公司的委托诉讼代理人王良芹、被上诉人杨腾芳及其委托诉讼代理人童文煌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人荣冠公司上诉请求： 一、撤销原审判决第二项，改判为：上诉人在192452元工程款范围内对原审被告范仰龙欠付被上诉人的债务承担连带清偿责任； 二、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实和理由： 一、原审法院对本案欠付工程款数额问题认定事实不清。 1、原审法院未对“上诉人按范仰龙的指定已向被上诉人支付22万元工程款”的事实作出认定是错误的。原审庭审中，被上诉人明确认可655400元系范仰龙结欠其自2015年3月到至2017年8月（29个月）期间总工程款，即范仰龙自始至终未曾向被上诉人支付过分文工程款。但根据上诉人在原审期间提交的《观景路资金安排》、《福建荣冠环境建设集团有限公司连城县观景路（园林景观）工程项目部支付明细表》、《借据卡账户历史明细清单》（2份）等证据可以证实，上诉人分别于2016年2月6日和2017年1月25日根据范仰龙的指定，由上诉人通过项目业主（连城县豸龙旅游经营有限公司）代表陈曦直接向被上诉人和其弟弟杨燕芳账户转账支付养护工程款10万元和12万元。 2、原审法院对上诉人与范仰龙就涉案工程已进行结算的事实未作认定是错误的。上诉人与被上诉人无直接合同关系，上诉人仅与范仰龙存在建设工程分包合同关系。根据范仰龙于2018年12月8日向上诉人出具的《承诺函》可知，上诉人与范仰龙已就案涉养护工程进行了款项结算，上诉人已向范仰龙支付工程款462948元，目前仅欠付工程款192452元。 二、原审法院适用法律不当。 原审法院参照适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第二十六条的规定，在能查明但未经查明上诉人欠付范仰龙工程款具体数额的情况下，作出上诉人在欠付（范仰龙）工程款范围内对范仰龙的债务承担连带清偿责任，属于适用法律不当。2019年2月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释（二）》（法释【2018】20号）第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人或者违法分包人建设工程价款数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。参照该规定，法院应当查明上诉人欠付范仰龙的工程款，判决上诉人在192452元的范围内对范仰龙结欠被上诉人的工程款承担连带清偿责任。 三、由于被上诉人绿化养护义务不当，绿植达不到园林植物技术规定和业主要求，导致上诉人不得不进行补苗整改，所以，补苗花费162948元与被上诉人的养护不当之间有直接的因果关系。 被上诉人范仰龙答辩称： 一、上诉人上诉称原审法院对欠付工程款数额认定事实不清的上诉理由不能成立。 1.上诉人诉称按范仰龙的指定于2016年2月6日和2017年1月25日共计22万元的付款，均与本案诉讼无关，答辩人主张的涉案工资应为655400元。 2.上诉人主张22万元的付款款项，并非养护工资，其中2016年2月6日转账10万元，系答辩人与范仰龙另外经济来往，一审庭审时已经明确，2017年1月25日转账12万元是上诉人支付案外人杨燕芳的款项，与本案无关；且范仰龙是完全民事行为能力人，若是本案的养护工资，其在2018年1月19日与答辩人结算时会予以扣除。 3.上诉人主张支付的款项均发生在结算之前，本案诉讼标的应以范仰龙结算的金额为准。 二、原审判决认定上诉人承包工程后，将绿化养护工程分包给范仰龙，范仰龙又分包给杨腾芳，不符合客观实际，属于认定事实错误。 1.上诉人与连城县豸龙旅游投资经营有限公司签订的《连城县观景路道路改造（园林景观）工程施工合同》的工程内容为：30m宽景观带内的整地、栽植、建筑及小品、花坛、园路、水系、喷泉、假山、雕塑、广场铺装、路灯及夜景工程、公厕、桥梁等园林设施及设备安装项目等。答辩人仅为其景观绿化工程中的园林植物进行除草、防虫害喷药、修剪、施肥、洒水等养护工作。 2.上诉人一审提供的付款凭证虽不能证明其主张的事实，但从另一对立角度上分析，结合其在一审的答辩陈述：“按照范仰龙的指定，上诉人通过项目工程业主连城县豸龙旅游投资经营有限公司员工陈曦支付工程款10万元，……向杨燕芳转账支付12万元。”反而证实：范仰龙是上诉人在连城县观景路道路改造（园林景观）工程项目的代理人，其将观景路道路改造（园林景观）工程绿化养护工作，以每平方米0.4元/月的工资定额，代表公司雇请答辩人为公司工程绿化进行养护的事实，构成表见代理。 3.一审庭审范仰龙经法院合法传唤，拒不到庭参加诉讼，上诉人与范仰龙均未提供任何证据证明：上诉人承包工程后，将绿化养护工程分包给范仰龙，范仰龙又分包给杨腾芳。 4.上诉人一审提供的范仰龙承诺函，不能证明上诉人与范仰龙之间属于分包关系，上诉人没有提供分包合同书予以证实。 （1）上诉人一审提供的范仰龙承诺函真实性不能确定，且没有其他有效证据证实，是孤证，不能作为定案依据。 （2）上诉人没有提供分包合同书，不能证明上诉人与范仰龙之间属于分包关系。 5.上诉人承建的涉案工程并不单纯为绿化养护，其内容包含了整地、栽植、建筑及小品、花坛、园路、水系、喷泉、假山、雕塑、广场铺装、路灯及夜景工程、公厕、桥梁等园林设施及设备安装项目，绿化养护仅是该整体工程附随工作，并不属于在建中的工程，上诉人没有提供与范仰龙就涉案整体景观工程的工程款结算书，上诉人不应简单提供一份所谓“承诺函”，就证明其与范仰龙结算完毕，事实上，该工程就是上诉人承建的工程，并不存在上诉人与范仰龙结算的情形，上诉人为了规避债务，才单方作出所谓承诺函的虚假结算。 6.范仰龙经法院传唤，无正当理由拒不到庭，该承诺函真实性无法确认。 三、本案涉诉标的655400元欠款的基础法律关系是劳务工资，并不是工程款，上诉人依法应直接承担付款责任，一审法院判决上诉人在欠付工程款范围内对范仰龙的债务承担连带清偿责任，属于适用法律错误，请求二审法院予以纠正。 1.答辩人在原审法院提供的《中共连城县委专题会议纪要》以及上诉人一审提供的2016年2月5日范仰龙签发的《观景路资金安排表》、2017年1月25日范仰龙签发的《福建荣冠环境建设集团有限公司连城县观景路（园林景观）工程项目部支付明细表证实：范仰龙是上诉人代表之一，参加了涉案工程协调会，履行其职务职责，在公司安排涉案观景路工程款项时，具有审核支取分配权，充分表明范仰龙是上诉人在连城县观景路园林景观绿化改造工程系公司授权代表之一。 2.答辩人二审提供的新证据连城县观景路道路改造项目基建办公室《关于观景路道路改造工程进度有关事项的会议备忘录》《观景路道路改造工程会议签到表》进一步证明，范仰龙代表上诉人参加会议，接受业主处罚，并在会议签到表上诉人一栏签到确认，应当认定范仰龙是上诉人在连城县观景路园林景观绿化改造工程授权代理人，答辩人主张的劳务工资655400元，应当由上诉人承担。 3.范仰龙以该工程名义将连城县观景路园林景观绿化改造工程的绿化养护工作，以每平方米0.4元/月的工资定额雇请答辩人为其养护，该养护单价明显就是按工作量计算的工资报酬。 4、补苗是上诉人与业主的合同行为，并无提供证据说是因为答辩人的养护问题造成的。 综上，范仰龙在涉案工程中代表承建公司参会、签署资金发放的行为可以相互印证，范仰龙与答辩人的签约行为构成表见代理，其与答辩人签署的合同行为和工资结算行为，理应由上诉人承担法律后果，请求二审法院依法查明事实后，改判由上诉人承担支付杨腾芳连城县观景路园林绿化养护工资人民币65.54万元，并承担自2018年1月19日起按银行同期同类贷款利率计算的利息。 杨腾芳向一审法院提出诉讼请求：一、荣冠公司、范仰龙立即连带支付拖欠杨腾芳的连城县观景路园林维护绿化养护工资655400元，并承担自2018年1月19日起按银行同期同类贷款利率计算的利息，暂计至2018年8月19日利息为22939元；二、诉讼费由荣冠公司、范仰龙承担。 一审法院认定事实：2012年10月31日，荣冠公司与连城县豸龙旅游投资经营有限公司签订《连城县观景路道路改造（园林景观）工程施工合同书》，荣冠公司承包连城县观景路道路改造（园林景观）工程，工程内容为30m宽景观带内的整地、栽植、建筑及小品、花坛、园路、水系、喷泉、假山、雕塑等园林设施及设备安装项目。荣冠公司承包工程后，将其中的绿化及养护工程分包给范仰龙。范仰龙从荣冠公司处承包工程后，又将工程分包给杨腾芳，双方于2015年3月6日签订《园林绿化养护合同》，合同约定：由杨腾芳承包连城县观景路园林景观绿化养护工程，养护面积约60000平方米（按照竣工图实际绿地面积计取）；绿化养护费用按0.4元/㎡/月计算；付款方式为合同生效后，下季度第一个月的10日前支付上一季度的养护费用；本绿化养护项目自2015年3月6日起至交工验收（移交业主）为止；范仰龙提供一辆东风牌洒水车给杨腾芳使用，合同终止后原车交还给范仰龙。合同还对双方责任、违约责任等内容进行了约定。合同签订后，杨腾芳依照合同约定组织工人对所承包工程进行绿化养护，至2017年8月，绿化养护工作结束。2018年1月29日，范仰龙与杨腾芳进行结算，范仰龙出具欠条一张交由杨腾芳收执。欠条载明：“兹欠杨腾芳观景路养护工资56500㎡×0.4元/㎡/月×29个月合计655400元”。欠条出具后至今，范仰龙未支付养护工资，故杨腾芳诉至法院。 另查明，荣冠公司原名称为福建荣冠景观绿化有限公司。 一审法院认为： 一、关于荣冠公司有无将绿化养护工程发包给杨腾芳及承担何种责任的问题。 杨腾芳认为，范仰龙系荣冠公司员工，范仰龙使用荣冠公司的名义，代表荣冠公司与杨腾芳订立养护合同、结算工资，范仰龙与荣冠公司构成表见代理，荣冠公司与范仰龙应对结欠杨腾芳的养护工资款承担连带清偿责任，杨腾芳提供《中共连城县委关于研究推进观景路道路改造项目建设专题会议的纪要》予以证明。荣冠公司认为，范仰龙系其绿化养护工程的分承包人，不是荣冠公司的项目负责人，荣冠公司与杨腾芳之间不存在合同关系，杨腾芳要求荣冠公司对范仰龙结欠的养护工程款履行付款义务没有事实及法律依据。会议纪要只是在“参加人员”处将范仰龙列为荣冠公司参加会议的人员之一，它不是单位人事关系证明，无法证明范仰龙是荣冠公司的员工，更无法证明其与杨腾芳签订合同属于职务行为，对于杨腾芳主张工程是荣冠公司发包的意见，不予认可。荣冠公司虽未提供分包合同，但其自认将绿化养护工程分包给范仰龙，与范仰龙之间系分包关系，予以确认。 二、关于欠付工程款数额的问题。 荣冠公司认为其应向范仰龙支付养护工程款为655400元，目前己合计支付462948元（包括以荣冠公司提供的洒水车折抵工程款80000元、2016年2月5日向杨腾芳转账支付的工程款100000元、2017年1月25日向杨腾芳哥哥杨燕芳转账支付的工程款120000元、花费的补苗木费用162948元），尚欠工程款为192452元。关于洒水车能否折抵工程款80000元的问题，范仰龙提供给杨腾芳使用的洒水车虽还在杨腾芳处，但双方未达成以洒水车折抵工程款的合意，且杨腾芳同意返还该洒水车，因此，荣冠公司主张以洒水车折抵工程款80000元的辩解，不予采纳。关于荣冠公司于2016年2月5日代范仰龙支付杨腾芳100000元，于2017年1月25日代范仰龙支付杨燕芳（杨腾芳的哥哥）120000元能否折抵工程款的问题，杨腾芳虽承认有收到100000元，但认为其与范仰龙之间有其他经济往来，该款并非本案的养护工资，若是本案的养护工资，范仰龙在结算时会予以扣除。荣冠公司支付给杨燕芳的120000元，与杨腾芳无关。杨腾芳与范仰龙结算的时间是2018年1月19日，荣冠公司主张的220000元代付款均发生在结算之前，且其中120000元是支付给杨燕芳的，与本案无关，应以双方结算的金额为准。荣冠公司的该项辩解，不予采纳。关于荣冠公司花费的补苗木费用162948元能否抵扣工程款的问题，荣冠公司未提供证据证明补苗与杨腾芳的养护行为之间的因果关系及其费用的必然性与合法性，荣冠公司该辩解意见，不予采纳。综上，范仰龙结欠杨腾芳的工程款为655400元。 综上所述，本案系建设工程分包合同纠纷。本案中，荣冠公司将其承包工程中的绿化养护工程分包给范仰龙。范仰龙承包工程后，又将工程分包给杨腾芳。因范仰龙、杨腾芳两人均无绿化工程施工资质，杨腾芳与范仰龙签订的《园林绿化养护合同》违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效合同。合同虽无效，但杨腾芳已按合同进行了绿化养护，且双方已经办理了结算，杨腾芳作为实际施工人可依双方结算价款向范仰龙请求支付养护工程款，范仰龙应按照约定履行付款义务。荣冠公司作为分包人应在欠付工程款范围内对范仰龙的工程欠款承担连带清偿责任。关于利息，因杨腾芳与范仰龙在2018年1月19日结算时对利息计付标准未作约定，杨腾芳诉请范仰龙支付自2018年1月19日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，符合法律规定，予以支持。范仰龙经合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃其诉讼权利，依法缺席审理判决。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、范仰龙应于判决生效之日起十日内支付杨腾芳绿化养护工程款655400元，并支付该款自2018年1月19日起至实际清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；二、荣冠公司在欠付工程款范围内对范仰龙的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回杨腾芳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10583元，由范仰龙负担。 本院二审期间，上诉人向本院提供：《说明》一份，证明陈曦受上诉人的委托，按照范仰龙的指定，向杨腾芳及杨燕芳的银行账户支付了22万元的工程款。该款是由荣冠公司支出的。 经质证，被上诉人认为：真实性有异议。对陈曦的身份没有异议。该份证据是证人证言，证人应当出庭作证，经过双方质证才能予以认可。如果是业主转账，也应当公对公转账，若是公款对私转账，是违反财经纪律的。转账也不能证明是荣冠公司支付的养护工资。第一笔是归还杨腾芳的借款，第二笔是支付给案外人的，与本案无关。 被上诉人向本院提供如下证据：证据一、连城县观景路道路改造项目基建办公室《关于观景路道路改造工程进度有关事项的会议备忘录》、观景路道路改造工程会议签到表各一份，证明：1、范仰龙代表荣冠公司参加工程进度会议，会议内容讨论了工程进度滞后的处理，兑现奖惩措施，上诉人被处暂扣工程进度款7月份6万元、8月份9万元、9月份-10月暂扣7.5万元，10月份施工缺勤477人次，暂扣4.77万元。该会议是与公司经营收益密切关联的，且与会人员包含了上诉人的项目经理吴创明，范仰龙、吴创明在会议签到表签名确认到会。2、范仰龙确实是荣冠公司的工程项目负责人之一。 经质证，上诉人认为：真实性无异议。证明对象有异议。只是签到表，不是人事关系的证明；吴创明是荣冠公司的项目经理，范仰龙是工程分承包人，与吴创明去参加会议很正常。 本院认为，上诉人提供的证据系案外人陈曦的书面陈述，应定性为证人证言，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”的规定，陈曦所作《说明》不具有证据效力。被上诉人提供的证据虽可证明范仰龙有参加讼争工程的工程进度会议，但由于范仰龙系部分工程的承包人，其参加会议符合常理，该证据并无法证明范仰龙系讼争工程的负责人。 经审理查明，对一审判决查明认定的事实，上诉人认为：一审法院认定“范仰龙未支付养护工资”有异议，已经支付了22万的养护工资。被上诉人认为：一审认定“荣冠公司承包工程后。又将工程分包给杨腾芳”有异议。对于原审认定的其余事实，双方当事人均无异议，本院对双方无争议的事实予以确认。 本案二审的争议焦点为：一、上诉人与被上诉人之间的法律关系如何确认？二、上诉人应承担的付款金额如何认定？对此，本院作如下分析与认定。 本院认为，根据荣冠公司与连城县豸龙旅游投资经营有限公司签订的《连城县观景路道路改造（园林景观）工程施工合同书》约定，荣冠公司系连城县观景路道路改造（园林景观）工程的承包主体，而范仰龙与杨腾芳签订的《园林绿化养护合同》约定：范仰龙将上述工程中的园林绿化养护工程发包给杨腾芳，发包主体为范仰龙，而非荣冠公司；范仰龙虽有作为荣冠公司的人员参加讼争工程的有关会议，但杨腾芳并未能举证证明范仰龙系荣冠公司的职工，且范仰龙作为讼争工程的施工人，其参加相应的工程会议，亦符合常理；杨腾芳在本案中也未能举证范仰龙系以荣冠公司的名义与其发生合同关系，范仰龙向杨腾芳出具的欠条也未以荣冠公司的名义出具。因此，杨腾芳认为范仰龙与其签订合同的行为构成表见代理，法律后果应由荣冠公司承担，依据不足，本院不予支持。本案讼争工程系荣冠公司将工程发包给范仰龙，范仰龙又将工程转包给杨腾芳；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，荣冠公司应在欠付范仰龙的工程价款范围内对杨腾芳承担责任。根据合同相对性原则，本院应审查荣冠公司尚欠范仰龙的工程款数额，本案中，范仰龙已向荣冠公司出具《承诺函》，在该函中，范仰龙确认讼争的绿化及养护工程，荣冠公司尚欠其养护工程款192452元；杨腾芳对真实性虽有异议，但未能提供证据证明，亦未申请笔迹鉴定，本院对杨腾芳的异议，不予采信，上述《承诺函》对荣冠公司与范仰龙双方具有约束力。据此，可确定荣冠公司尚欠范仰龙的工程款数额为192452元，荣冠公司上诉认为其应在192452元工程款范围内对杨腾芳承担清偿责任，理由充分，本院予以支持。 综上所述，荣冠公司的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、维持福建省连城县人民法院（2018）闽0825民初2169号民事判决第一项，即：一、范仰龙应于判决生效之日起十日内支付杨腾芳绿化养护工程款655400元，并支付该款自2018年1月19日起至实际清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息； 二、撤销福建省连城县人民法院（2018）闽0825民初2169号民事判决第二、三项，即：二、荣冠公司在欠付工程款范围内对范仰龙的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回杨腾芳的其他诉讼请求； 三、福建荣冠环境建设集团有限公司在欠付范仰龙192452元工程款范围内对杨腾芳承担清偿责任； 四、驳回原审原告杨腾芳的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费4149元，由被上诉人杨腾芳负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  郑国柱 审判员  张文池 审判员  郭胜华 二〇一九年五月二十九日 法官助理吴金燕 书记员张雯 附主要法律条文： 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。