浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终1736号 上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江中天方圆幕墙有限公司（原中天建设集团浙江幕墙有限公司）。住所地：浙江省杭州市临安区经济开发区。 法定代表人：徐海峰，总经理。 委托诉讼代理人：郭天红，北京金诚同达（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：阳谷金晶玉玻璃有限公司。住所地：山东省阳谷县狮子楼办事处华山路13号。 法定代表人：姚元成，经理。 委托诉讼代理人：满守月，北京市中银律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈一鹏，系该公司员工。 上诉人浙江中天方圆幕墙有限公司（以下简称中天幕墙公司）因与被上诉人阳谷金晶玉玻璃有限公司（以下简称金晶玉公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市临安区人民法院(2018)浙0185民初5485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中天幕墙公司上诉请求：请求撤销原审第二、三项判决，改判支持中天幕墙公司的反诉请求，本案诉讼费用由金晶玉公司负担。事实和理由：一、原审判决部分事实认定错误。因金晶玉公司未及时供货、未及时提供合格证等，中天幕墙公司未支付剩余款项系行使抗辩权，中天幕墙公司可以拒绝付款。金晶玉公司还有延迟供货的情形，故原审判决中要求中天幕墙公司承担逾期付款的违约金没有事实和法律依据，应予以纠正。即使原审法院认为中天幕墙公司不能行使抗辩权，根据双方签订的《付款补充协议》约定“2018年8月15日前，甲方支付乙方材料款392205.47元；2018年9月15日前，甲方支付乙方余款”，违约金计算时间也存在错误。该条约定，应视为双方对合同原付款方式的变更。原审判决自企业征询函确定欠款金额的日期即2018年6月1日起暂计算至2018年12月31日错误。如果要计算违约金，也应从逾期之日开始计算。二、原审法院对中天幕墙公司提交的证据认定明显错误，导致事实认定不清。金晶玉公司一直没有按照合同第二条约定提供资料。而原审判决对此不予审理，明显属事实认定不清。金晶玉公司多次供货延迟，并且延迟的时间超过15天。金晶玉公司的行为造成了中天幕墙公司幕墙工程的工期延误，也造成了其他成本的增加，故应按合同约定承担违约责任。中天幕墙公司主张288000元违约金符合合同约定和合同履行实际情况。中天幕墙公司提交了经由金晶玉公司确认的《销售发货单》，每份发货单上均有“订单编号”及“发货单号”，“订单编号”即中天幕墙公司下单的时间，“发货单号”即金晶玉公司发货时间。从该证据中可以充分的发映出金晶玉公司存在严重的供货延迟情形，按合同约定，应承担违约责任。 金晶玉公司辩称：一、中天幕墙公司关于“未提供合格证等资料、可以拒付货款”的上诉理由，没有依据，不能成立。金晶玉公司已经随货提供合格证等资料，中天幕墙公司在签收货物时，未提出过交付合格证等资料的异议。在整个供货期间以及起诉之前，中天幕墙公司均未提出异议。中天幕墙公司在企业询证函中确认欠款金额，之后，在付款补充协议中明确载明“甲方拖欠乙方材料款”及明确约定了付款时间，说明中天幕墙公司对金晶玉公司供货行为的认可。中天幕墙公司未及时履行付款义务，构成违约，中天幕墙公司应支付货款并按采购合同的约定支付逾期付款违约金。另外，中天幕墙公司未对判决第一项提出上诉，说明中天幕墙公司认可应支付金晶玉公司货款。二、中天幕墙公司关于违约金的上诉请求不能成立。一审作出中天幕墙公司支付违约金的判决，认定事实与适用法律正确。付款补充协议是在中天幕墙公司拖欠材料款，金晶玉公司不断催促货款的情况下，双方就付款时间的约定，付款补充协议并未涉及逾期付款责任，中天幕墙公司仍应按原采购合同的约定，自欠款之日按采购合同约定支付逾期付款违约金。《买卖合同司法解释》第24条第3款对逾期付款违约金的计算做了明确规定。中天幕墙公司提出付款补充协议视为对付款方式的变更，主张从补充协议逾期之日计算违约金，没有依据，其主张不能成立。按照采购合同的约定每日1‰的违约金标准计算，至金晶玉公司起诉之日违约金总额超过了总价款的5%，因此，金晶玉公司一审按总价款的5%主张违约金。一审判决认为违约金标准过高，按每日万分之五进行调整，对此，金晶玉公司服从一审判决。三、中天幕墙公司关于延迟供货的理由，没有事实依据，其主张不能成立。采购合同第三条约定的交货时间为“甲方提供加工尺寸及图纸后，甲方通知后15个日历天内，乙方送货到交货地点”。合同约定的交货时间及双方的履行方式为：甲方先提供加工尺寸及图纸，然后乙方生产备货，然后，乙方在接到甲方的发货通知后的15天内，乙方送货到交货地点。合同签订后，金晶玉公司严格按照采购合同的约定在中天幕墙公司通知后的15天内交货，不存在延迟供货的情形。需要指出，销售发货单中的订单编号，是中天幕墙公司提供加工尺寸及图纸后，金晶玉公司形成的生产订单号，订单编号与通知发货时间毫不相干。四、还需指出，中天幕墙公司承建幕墙工程所属的建设工程，即济南海尔绿城全运村商业B地块项目，早已经过整体竣工验收，早已经投入使用。这也能说明中天幕墙公司关于缺少合格证等资料的理由不能成立。中天幕墙公司为拖延诉讼，编造借口、虚假陈述混淆视听，其行为违背诚信原则，对此应予谴责。 金晶玉公司向一审法院起诉请求：1、依法判令中天幕墙公司立即支付货款542205.47元及逾期付款违约金107110.27元；2、赔偿金晶玉公司保全担保费损失800元；3、本案诉讼费由中天幕墙公司承担。 中天幕墙公司向一审法院提起反诉请求：1、判令金晶玉公司立即向中天幕墙公司交付《质量检验报告》、《产品质量保证书》、《出厂合格证》等资料；2、判令金晶玉公司支付违约金139243元；3、判令金晶玉公司赔偿经济损失30000元；4、判令金晶玉公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：中天幕墙公司和金晶玉公司于2016年10月1日签订玻璃材料采购合同，约定金晶玉公司向中天幕墙公司销售玻璃产品，并约定了货款结算方式、违约责任等事项。合同签订后，金晶玉公司按约供货2142205.47元，但是中天幕墙公司一直拖延付款。2018年6月12日，双方签订付款补充协议，中天幕墙公司承诺尚欠金晶玉公司692205.47元，分别于2018年8月15日前、9月15日前付清。但至今中天幕墙公司仍拖欠金晶玉公司货款542205.47元及违约金未付。 一审法院认为，买受人应当按照约定的数额及时间支付价款。中天幕墙公司向金晶玉公司购买玻璃材料，尚欠金晶玉公司货款542205.47元的事实清楚、证据充分，中天幕墙公司对该事实也无异议。中天幕墙公司虽辩称金晶玉公司存在延期供货及货物存在质量问题，但未提供有效证据予以证实，故对于其辩解意见，原审法院不予采信。中天幕墙公司提出金晶玉公司未随货交付《质量检验报告》、《产品质量保证书》、《出厂合格证》的异议并要求金晶玉公司提供上述资料，原审法院认为，中天幕墙公司在“企业询证函”中确认欠款金额并且订立付款补充协议确定履行计划的行为，系对金晶玉公司供货行为的认可，故中天幕墙公司作为买受人应当按照约定的时间向金晶玉公司支付货款，中天幕墙公司未及时履行付款义务，已构成违约，金晶玉公司要求中天幕墙公司按合同约定支付合同总价款5%的违约金的标准过高，原审法院按照每日万分之五的标准予以调整，自“企业询证函”确定欠款金额的日期即2018年6月1日起暂计算至2018年12月31日，为57744元，超出部分，依据不足，原审法院不予支持。双方对于诉讼过程中保全担保等相关费用未进行约定，故金晶玉公司要求中天幕墙公司赔偿保全担保保险费用800元的诉讼请求，依据不足，原审法院不予支持。中天幕墙公司对于其反诉诉讼请求未提出有效证据予以证实，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、中天幕墙公司应于判决生效之日起十日内支付金晶玉公司货款人民币542205.47元。二、中天幕墙公司应于判决生效之日起十日内支付金晶玉公司违约金57744元（以542205.47元为基数按每日万分之五暂计算至2018年12月31日，此后至款项付清之日止的违约金仍按此标准计算，总计不超过107110.27元）。二、驳回金晶玉公司的其他诉讼请求。三、驳回中天幕墙公司的诉讼请求。如果中天幕墙公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费10301元，减半收取5150元，财产保全申请费3820元，共计8970元，由金晶玉公司负担250元，中天幕墙公司负担8720元；反诉案件受理费1842元，由中天幕墙公司负担。 二审期间，金晶玉公司向本院提交济南全运村中央广场开业的资料，欲证明中天幕墙公司所承建的幕墙工程，整体上已经竣工验收备案，投入使用。经质证，中天幕墙公司对金晶玉公司提交的证据的真实性、合法性和关联性均不予认可。金晶玉公司提交的证据来源于网络，金晶玉公司未提交其他证据予以印证，其真实性无法核实，本院不予确认。 本院二审查明的事实和原审法院查明的事实一致，予以确认。 本院认为，当事人对于自己主张的事实应当提供证据予以证明中天幕墙公司认为金晶玉公司逾期供货，结合合同条款，中天幕墙公司应当提供证据证明其通知金晶玉公司供货的时间以及金晶玉公司完成供货的时间，两者超过15天，但中天幕墙公司提供证据不足以证明上述事实，应自行承担举证不能的不利后果。包括《产品合格证》在内的产品附随资料，一般随产品一并发送，收货方也有及时查验义务，若有缺失，及时通知供货方补齐。本案中，中天幕墙公司在收货时未对是否收到产品附随资料提出异议，且在后续的对账确认欠款、自己确定时间承诺支付欠款时，也没有对上述事项提出异议。中天幕墙公司在诉讼中提出上述抗辩并要求金晶玉公司交付资料并承担违约责任，原审法院未予以支持正确。双方在合同中约定了货款的支付方式，中天幕墙公司未按合同约定期限支付货款，构成违约。后续的付款补充协议虽重新约定了付款时间，但金晶玉公司并未明确放弃对违约行为的追究。原审法院根据金晶玉公司发送企业询证函，确定欠款金额之日起算违约金并无不当。综上所述，中天幕墙公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10562元，由浙江中天方圆幕墙有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄江平 审判员  夏明贵 审判员  张 蕊 二〇一九年五月二十三日 书记员  林叶红