贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔05民终1639号 上诉人（原审原告）：贵州天健矿业集团股份有限公司金沙县高坪乡鑫达煤矿，住所地金沙县高坪乡金院村，社会统一信用代码：91520000761356343P。 企业负责人：李前秀，系单位负责人。 委托诉讼代理人（特别授权）：李芝炳，男，系公司法律顾问。 被上诉人（原审被告）：鲁朝飞，男，1975年12月19日生，汉族，贵州省金沙县人，住贵州省金沙县。 委托诉讼代理人（特别授权）：方明知，男，金沙县木孔法律服务所法律工作者。 上诉人贵州天健矿业集团股份有限公司金沙县高坪乡鑫达煤矿（以下简称鑫达煤矿）与被上诉人鲁朝飞工伤保险待遇纠纷一案，贵州省金沙县人民法院作出（2018）黔0523民初890号民事判决后，鑫达煤矿不服向本院提起上诉，本院于2018年8月27日作出（2018）黔05民终2553号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。贵州省金沙县人民法院重审后作出(2018)黔0523民初3117号民事判决，上诉人鑫达煤矿不服该判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人鑫达煤矿上诉请求：1、请求判决按受伤上年度煤矿工伤理赔标准3955元每月计算被上诉人的各项工伤保险待遇；2、由被上诉人承担本案诉讼费用。事实及理由；被上诉人系参保职工，上诉人只支付被上诉人各项工伤保险待遇25690元，原判对此认定不当，请求二审予以处理。 被上诉人鲁朝飞二审答辩称：原判正确，请求二审予以维持。 原审原告鑫达煤矿向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法判决按受伤上年度煤矿工伤理赔标准3955元/月支付被告一次性伤残就业补助金、停工留薪工资、护理费共计25690元；2.诉讼费用由被告负担。事实与理由：被告于2016年12月5日在原告鑫达煤矿井下做工受伤，伤后送往金沙陈飞医院住院治疗。2017年4月20日经毕节市人力资源和社会保障局调查认定为工伤，2017年7月28日经毕节市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残十级，停工留薪期3个月。2018年2月22日经金沙县劳动人事争议仲裁委员会作出金劳人仲案字（2018）110-2号仲裁裁决书，裁决由原告支付被告一次性伤残就业补助金、停工留薪工资、住院期间护理费、体检费、交通费等共计31719元。被告2016年12月做工受伤，仲裁委员会应按照受伤上年度工伤赔偿标准3955元/月计算一次性伤残就业补助金和停工留薪工资，按98元/天计算护理费，仲裁委员会裁决错误，为此特诉至法院。 一审法院经审理认定事实如下：被告鲁朝飞系原告鑫达煤矿雇佣为单位农民工，2016年12月5日15时左右在原告煤矿工作期间不幸受伤，伤后到金沙陈飞医院住院治疗20天。2017年4月20日经毕节市人力资源和社会保障局调查认定为工伤，2017年7月28日经毕节市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残十级，停工留薪期3个月。2018年1月11日被告向金沙县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁请求“1.解除原、被告之间的劳动关系；2.请求依法裁决原告一次性支付被告各项工伤保险待遇82931元。”，该委作出金劳人仲案字（2018）110-2号仲裁裁决书，裁决解除原、被告劳动关系，由原告鑫达煤矿支付被告一次性伤残就业补助金4866.50元/月×3月=14599.50元；停工留薪工资4866.50元/月×3月=14599.50元；住院期间生活护理费114.00元/天×20天=2280元；体检费240元，共计31719元。原告对该裁决中的体检费无异议，对煤矿应当承担的一次性伤残就业补助金、停工留薪工资、护理费适用标准存在异议，认为应当按照受伤上年度3955元/月标准计算一次性伤残就业补助金和停工留薪工资，按照98元/天计算护理费，为此特诉至法院。 另查明：原告鑫达煤矿于2016年10月28日为被告鲁朝飞办理工伤保险登记，2016年12月5日发生工伤时未参保。2016年度贵州省居民服务、修理及其他服务业职工平均工资38246元，2016年贵州省城镇单位从业人员年平均工资58398元/年，2017年贵州省城镇单位从业人员平均工资62924元/年。 一审法院认为：被告鲁朝飞于2018年1月11日向劳动争议仲裁委员会申请仲裁时就申请解除劳动关系，符合法律规定，予以支持。被告鲁朝飞系原告鑫达煤矿职工，矿方有保障其安全生产的义务，被告鲁朝飞在工作中受伤，经毕节市人力资源和社会保障局认定为工伤，经毕节市劳动能力鉴定委员会认定为伤残十级，停工留薪期3个月，双方不持有异议，予以认定。被告鲁朝飞应享受法律规定的如下工伤保险待遇：1.停工留薪工资。根据《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”被告2016年12月在工作过程中受伤，停工留薪期3个月，停工留薪工资适用标准应按照2016年度职工平均工资标准计算，按照2016年贵州省城镇单位从业人员年平均工资58398元/年计算，被告应享有的停工留薪工资为58398元/年÷12月×3月=14599.50元。 2.一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”之规定，被告鲁朝飞系十级伤残标准，结合2016年贵州省城镇单位从业人员平均工资58398元/年计算，被告鲁朝飞所应获得的一次性伤残补助金为58398元/年÷12个月×7个月=34065.50元。 3.一次性伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条第二项及参照《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第七条：“一次性伤残就业补助金标准，以解除或终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，十级伤残最高3个月，最低1个月。”之规定，本案中被告鲁朝飞系2018年1月11日申请仲裁解除劳动关系，被告所应获得的一次性伤残就业补助金按照2017年贵州省城镇单位从业人员平均工资62924元/年进行计算，即62924元/年÷12个月×3个月=15731元。 4.一次性工伤医疗补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条第二项及参照《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第六条：“一次性工伤医疗补助金标准，以解除或终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，五级伤残36个月，六级伤残26个月，七级伤残12个月，八级伤残9个月，九级伤残6个月，十级伤残3个月。”之规定。本案中被告鲁朝飞系2018年1月11日申请仲裁解除劳动关系，被告鲁朝飞所应获得的一次性工伤医疗补助金为62924元/年÷12个月×3个月=15731元。 5.住院期间伙食补助费。参照贵州省人力资源社会保障厅、省财政厅关于调整贵州省工伤保险待遇的通知第三条：“工伤职工住院治疗工伤期间的伙食补助费由原来的每人每天10元调整为每人每天22元”，被告鲁朝飞住院治疗20天，其住院期间伙食补助费为20×22=440元。 6.鉴定费520元，有鉴定发票为准，予以确认。 7.医疗费1438.83元、体检费240元，被告鲁朝飞提供了住院病历、医疗发票等予以佐证，予以支持。 8.护理费。被告鲁朝飞住院治疗20天，参照2016年度贵州省居民服务、修理及其他服务业职工平均工资38246元，故其护理费38246元/年÷365天×20天=84860.83元。综上1-8项合计金额84860.83元，被告鲁朝飞向仲裁委员会的仲裁请求为82931元，予以支持。虽原告鑫达煤矿于2016年10月28日为被告鲁朝飞办理工伤保险登记，但2016年12月5日发生工伤时未参保，处于脱保状态，故被告鲁朝飞的各项赔偿应由原告鑫达煤矿全部承担。为此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，并参照《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第六条、第七条之规定，判决：解除原告贵州天健矿业集团股份有限公司金沙县高坪乡鑫达煤矿与被告鲁朝飞之间的劳动关系。二、由原告贵州天健矿业集团股份有限公司金沙县高坪乡鑫达煤矿于判决生效后10日内一次性给付被告鲁朝飞一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪工资、住院期间护理费、住院期间伙食补助费、医疗费、体检费共计82931元。三、驳回原告贵州天健矿业集团股份有限公司金沙县高坪乡鑫达煤矿的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告贵州天健矿业集团股份有限公司金沙县高坪乡鑫达煤矿负担。 二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致，无新的事实、证据。 二审双方当事人争议的焦点为：一、原判计算被上诉人鲁朝飞各项工伤赔偿待遇的标准是否正确？二、被上诉人鲁朝飞是否属于参保职工？是否应由工伤保险基金支付其相应的工伤保险待遇？ 本院认为：一、原判计算被上诉人鲁朝飞各项工伤赔偿待遇的标准是否正确？因上诉人对被上诉人为工伤，伤残十级的事实不持续异议，根据《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条及参照《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第七条之规定，停工留薪工资按原工资福利待遇不变，一次性伤残补助金为7个月的本人工资，一次性工伤医疗补助金以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，一次性伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算。“本人工资”是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。因上诉人未提供证据证明被上诉人受伤前12个月的平均月缴费工资，故原判以2016年贵州省城镇单位从业人员平均工资58398元/年计算一次性伤残补助金、停工留薪期工资并无不当。被上诉人仲裁请求解除双方劳动关系的时间为2018年1月11日，一审按照2017年贵州省城镇单位从业人员平均工资62924元/年进行计算一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金符合法律规定，故上诉人请求以3955元为标准计算上述工伤保险待遇的上诉主张不成立，本院不予支持。 二、被上诉人鲁朝飞是否属于参保职工？是否应由工伤保险基金支付其相应的工伤保险待遇？ 经查，金沙县社会保险事业局于2018年7月16日向一审法院出具《证明》证实上诉人于2016年10月28日为被上诉人鲁朝飞办理工伤保险登记，但2016年12月5日发生工伤时未参保。发生工伤时脱保，因此，原判判决上诉人支付相应的工伤保险待遇正确。上诉人提出应由工伤保险基金支付的上诉理由与本案的客观事实不符，本院不予采纳。 综上，一审判决认定事实、适用法律正确，本院予以维持。对上诉人的上诉请求，不予支持，予以驳回.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人贵州天健矿业集团股份有限公司金沙县高坪乡鑫达煤矿承担。 本判决为终审判决。 审判长  周莺 审判员  殷勇 审判员  吉雪 二〇一九年五月二十七日 书记员  谭湘