台州市路桥区人民法院民 事 判 决 书（2019）浙1004民初2249号原告：管亨林，男，1956年4月18日出生，汉族，住台州市路桥区。委托代理人：王甫春，浙江全力律师事务所律师。被告：管兆建，男，1979年9月10日出生，汉族，住台州市椒江区。委托代理人：程龙、郑杜鹃，浙江新台州律师事务所律师。被告：中国大地财产保险股份有限公司台州中心支公司，住所地台州市东平路468号、东京湾小区怡心苑8幢201-202室。负责人：卢济荣。委托代理人：蒋希，浙江利群律师事务所律师。原告管亨林与被告管兆建、中国大地财产保险股份有限公司台州中心支公司因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，本院于2019年4月10日立案后，依法适用简易程序，于2019年5月8日公开开庭进行了审理。原告管亨林及其委托代理人王甫春、被告管兆建的委托代理人程龙、郑杜鹃、被告中国大地财产保险股份有限公司台州中心支公司的委托代理人蒋希到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告管亨林向本院提出诉讼请求：1.判令被告管兆建赔偿原告因申请财产保全错误造成的损失计人民币776244.16元（暂计算至2019年3月31日，2019年4月1日至被冻结的300万元解除冻结期间的损失，原告在开庭前另行增加诉讼请求）；被告中国大地财产保险股份有限公司台州中心支公司在诉讼财产保全保险责任限额内承担赔偿责任；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2013年9月原告与被告管兆建合伙经营1000吨塑料原料，同年11月份合伙账目结清，余款也履行完毕。而被告管兆建于2017年12月1日以合伙账目结算范围有误为由向贵院起诉原告，要求原告支付其3268146.35元，并于当日申请财产保全，向被告中国大地财产保险股份有限公司台州中心支公司投保该诉讼财产保全责任保险。贵院于同月4日作出（2017）浙1004民初10288号民事裁定书，冻结原告在贵院和临海市人民法院的执行分配款3000000元。贵院于2018年11月5日作出（2017）浙1004民初10288民事判决书，驳回被告管兆建的诉讼请求。被告管兆建不服一审判决向台州市中级人民法院提出上诉。台州市中级人民法院于2019年3月6日作出（2018）浙10民终3242号民事判决书，驳回上诉，维持原判。至2019年3月31日止被告尚未申请解除对原告3000000元的冻结，致原告的损失不断扩大。综上所述，原告与被告管兆建之间的合伙账目已结清并履行完毕，而被告管兆建通过恶意诉讼申请财产保全，冻结原告3000000元执行分配款，造成原告严重的经济损失。被告中国大地财产保险股份有限公司台州中心支公司作为该诉讼财产保全的保险人，应在保险责任限额内承担赔偿责任。被告管兆建答辩称：原告主张的是被告存在申请保全错误，要求被告承担侵权责任，是否构成侵权责任必须符合被告主观上存在故意或者重大过失、原告存在损失、被告的行为与原告的损失之间存在因果关系这一系列的构成要件。从本案的情况看，被告管兆建的行为不符合以上构成要件。首先，被告管兆建在路桥区人民法院的诉讼虽然被驳回，但是不代表被告本身没有实体权利，（2017）浙1004民初10288号民事判决书最后说理部分载明对于存在争议的三笔作为未结算款项是有后续的权利，对于另外几笔不属于合伙债务的款项不属于该案的审理范围，不代表被告没有实体权利，是可以通过另案处理的。其次，原告实际上是没有损失的，原告主张的损失与被告的保全行为也不存在因果关系。被告申请保全的是原告在路桥区人民法院的执行分配款，但是这个分配方案的异议之诉到目前为止还没有生效，故原告在路桥区人民法院的执行分配款实际上还没有确定，也没有实际取得，故谈不上损失。原告所述的损失实际上是因为自己负债导致，与被告的保全行为没有关联。假设存在损失，原告的起算点也是错误的，应当从实际冻结之日起算，但直到现在，并没有实际冻住可分配的执行款。且原告主张的关于浙江泰隆商业银行的利息损失，原告在该笔债务中是承担担保责任，是可以追偿的，故不存在损失。综上，要求驳回原告的诉讼请求。被告中国大地财产保险股份有限公司台州中心支公司答辩称：被告管兆建不存在恶意诉讼保全，故原告要求答辩人在诉讼财产保全保险范围责任限额内承担赔偿责任无法律依据。具体理由如下：一、被告管兆建不存在恶意诉讼。关于如何认定申请人保全行为是否存在主观过错，不能单纯机械地以前案的裁判结果为直接依据简单认定主观果果，而是结合案情本身的情况予以分析。结合本案来说，被告管兆建是基于双方的合伙关系提起诉讼，系对诉权的正当行使。根据该案一、二审认定的事实，双方存在合伙属实，双方对合伙账目进行了结算，虽然被告管兆建认为结算的范围有误，因合伙账目由原告控制，被告管兆建提供的证据不足以证明结算范围有误或未结算完毕，故被告法院驳回其诉请，不存在恶意诉讼或者重大过失。二、被告管兆建的保全行为不具有违法性。被告管兆建为使判决能顺利执行申请财产保全，保全的金额并未超过其诉讼请求，故保全行为不存在违法性。三、原告的损失无事实与法律依据。对于原告欠陈英案的应付款项时间为2016年6月30日，欠浙江泰隆商业银行案的应付款项时间为2017年8月21日，原案件保全裁定日为2017年12月4日，故原告自己迟延履行与保全无关。被告管兆建申请保全金额虽然为300万元，但原告在路桥区人民法院的可分配执行款为1045647.43元，最多也只能按照可分配的金额计算，且起算时间应从执行款分配表的制作时间也就是2018年5月23日开始起算。对于原告诉称的其他借款与利息损失，借款真实性无法确定，也不能证明与本案的关联性。综上，要求驳回原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2017年12月1日，被告管兆建因与原告管亨林合伙协议纠纷一案，向本院提起诉讼，案号为（2017）浙1004民初10288号，要求原告管亨林立即支付其款项3177836.35元及相应利息，后在审理过程中将标的变更为3268146.35元。因被告管兆建的申请，本院于2017年12月4日作出（2017）浙1004民初10288号民事裁定书，裁定冻结原告管亨林所有的在法院的执行分配款人民币300万元。2018年11月5日，本院作出（2017）浙1004民初10288号民事判决书，驳回了被告管兆建的诉讼请求。被告管兆建不服该判决上诉至台州市中级人民法院，该院于2019年3月6日作出（2018）浙10民终3242号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。另查明：被告管兆建在（2017）浙1004民初10288号案件中因申请诉讼保全向被告中国大地财产保险股份有限公司台州中心支公司投保，约定若申请人财产保全申请错误致使被申请人遭受损失，经法院裁判、调解或决定应由申请人承担的损害赔偿责任，保险人向被申请人在人民币300万元内进行赔偿。再查明：路桥区人民法院于2018年5月23日作出“管亨林执行款分配表”，确认原告管亨林可分配的执行款金额为1091107.43元，其中案件诉讼费16695元、执行费28765元优先收取，剩余可分配金额1045647.43元，（2016）浙1004执245号陈英案分配金额414499元，（2018）浙1004执210号浙江泰隆商业银行股份有限公司案分配金额为631148.43元。被告管兆建于2018年6月20日对分配方案提出异议申请，认为其已申请对管亨林的款项进行冻结，要求停止对管亨林执行款的分配。本院执行机构于2018年7月6日作出通知，通知被告管兆建可在收到通知之日起十五日内，向本院提起执行分配方案异议之诉，后于2018年7月20日，被告管兆建向本院提起了执行分配方案异议之诉，案号为（2018）浙1004民初7004号，本院于2019年3月19日对该案进行了判决，驳回被告管兆建的诉讼请求。上述事实有（2017）浙1004民初10288号民事裁定书、（2017）浙1004民初10288号民事判决书、（2018）浙10民终3242号民事判决书、诉讼财产保全责任保险保险单、管亨林执行款分配表、（2018）浙1004民初7004号民事判决书以及原、被告的陈述所证实。本院认为，本案的争议焦点可归纳为：被告管兆建在（2017）浙1004民初10288号案件中对原告管亨林申请诉讼财产保全的行为是否构成侵权，是否应当赔偿原告损失。对于被告的行为是否构成侵权，应当从被告是否存在过错、原告是否存在损失以及原告的损失与被告的行为之间是否存在因果关系等方面进行考量。第一，对于被告管兆建申请保全是否存在主观过错，是否系恶意诉讼等问题。原、被告双方事实上存在合伙关系，被告管兆建基于双方的合伙关系提起诉讼，系对诉权的正当行使。根据（2017）浙1004民初10288号案件判决书认定的事实以及裁判说理部分的阐述，原、被告之间存在争议的三笔款项是否属于原被告二人合伙经营中管兆建的收款，因被告举证不能而无法确认，作为未结算款项，原、被告可在核实后补充结算；被告管兆建主张的其他往来款项，因不属于合伙期间的账务而不予审查。由此可以看出，被告管兆建在（2017）浙1004民初10288号案件中的诉讼请求虽因证据不足没有得到支持，但其提起该案诉讼不存在恶意诉讼之说。在该案诉讼过程中，被告管兆建为使判决顺利执行申请诉讼财产保全，保全的金额并没有超过其诉讼请求，其行为也不具有违法性。因此，本院认为被告管兆建对原告管亨林的诉讼财产进行诉讼保全，已经尽到了合理的注意义务，不能推定其存在主观过错。第二，对于原告是否存在损失的问题。首先，原告计算损失的基数应为多少金额。被告管兆建申请保全的是原告管亨林在法院的执行分配款，保全标的为300万元，实际上原告管亨林在法院的执行分配款金额为1091107.43元。原告的这部分执行款根据本院作出的分配方案，其中案件诉讼费16695元、执行费28765元优先收取，剩余（2016）浙1004执245号陈英案分配金额414499元，（2018）浙1004执210号浙江泰隆商业银行股份有限公司案分配金额为631148.43元，由此可见，原告的执行分配款尚不足以清偿前述两案的款项，也不可能再将执行分配款用于归还其他借款，故即便原告有损失，也仅限于上述两案的款项，对于原告所称的未能偿还的其他借款和利息本院不予认定，且计算损失的基数应当按实际被保全的金额即1091107.43元而非300万元。其次，对于损失起算时间，本院认为，应从原告实际可支配执行分配款之日起算。虽然保全裁定作出的时间为2017年12月4日，但是在当时原告并没有实际可分配的执行款，至2018年5月23日本院作出“管亨林执行款分配表”后，原告的执行分配款才实际可供原告支配，故原告损失的起算时间应从2018年5月23日起计算。第三，原告的损失与被告的保全行为是否存在因果关系。在本院作出“管亨林执行款分配表”后，原告管亨林本应可以支配其执行款对其债务进行清偿，但由于被告的保全行为，该执行款未能分配。虽然被告对分配方案提起了执行异议以及执行分配异议之诉，但其基础理由也包含其申请了诉讼保全。故本院认为原告在2018年5月23日之后产生的不能清偿陈英案和浙江泰隆商业银行案的利息损失与被告的保全行为是存在因果关系的。综上所述，因现有证据无法证明被告管兆建对于原告管亨林的财产保全行为存在主观过错，故不成立侵权。原告要求赔偿损失的依据不足，计算方式有误，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告管亨林的诉讼请求。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。审 判 员 陈媛二〇一九年五月二十二日代书记员 徐盼附件：本判决所依据的相关法律和法条《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条?当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。