河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫14民初567号原告：河南瑞博三商房地产开发有限公司，住所地：河南省郑州市。法定代表人：赵波，该公司经理。原告：赵波，男，1963年10月23日出生，汉族，住河南省商丘市。二原告委托诉讼代理人：徐家庭，上海创远律师事务所律师。二原告委托诉讼代理人：库利恒，北京市两高（郑州）律师事务所律师。被告：商丘兴商实业有限公司，住所地：河南省商丘市。法定代表人：蔡伟，该公司经理。被告：蔡胜明，男，1964年3月30日出生，汉族，住河南省商丘市。二被告委托诉讼代理人：王福聚，河南福聚律师事务所律师。二被告委托诉讼代理人：王福泉，河南福聚律师事务所商丘分所律师。原告河南瑞博三商房地产开发有限公司（以下简称瑞博三商公司）、赵波与被告商丘兴商实业有限公司（以下简称兴商公司）、蔡胜明合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告瑞博三商公司、赵波之共同委托诉讼代理人徐家庭、库利恒，被告兴商公司、蔡胜明之共同委托诉讼代理人王福聚、王福泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告瑞博三商公司、赵波向本院提出诉讼请求：1、判令被告兴商公司支付未足额出资部分4224万元的违约金38156800元（按年利率24％，自2014年12月28日计算至2018年9月1日）；2、判令被告蔡胜明对上述违约金承担连带赔偿责任；3、判令二被告共同支付原告律师费损失150万元；4、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：赵波、蔡胜明、余佳徽2014年11月8日签订的《房地产项目合作开发协议》约定赵波从先期投入的2.17亿元中向蔡胜明转让权益出资9000万元，蔡胜明出资9000万元后受让赵波在瑞博三商公司45％的股权。协议履行中蔡胜明现金出资2226万元，房产款出资2550万元，合计4776万元，其余未在约定期限内足额出资，构成根本违约，应按约定支付原告违约金，这也是原告在尊重已经生效的河南省高级人民法院（2017）豫民终758号民事判决的基础上，提起的本案诉讼。被告兴商公司答辩称：1、瑞博三商公司在另案上诉状中认为蔡胜明未在2014年11月28日汇入9000万元明显属于违约，但河南省高级人民法院经审理未确认兴商公司违约，并判决驳回了瑞博三商公司的反诉请求，而本案与另案当事人相同、诉讼依据的事实相同，并以此否定另案已生效的判决，明显违反了“一事不再理”的审判原则，依法应驳回瑞博三商公司的起诉。2、根据瑞博三商公司的起诉状可以看出其自2014年11月28日已知道兴商公司违约，但却于2017年6月6日在另案上诉状中才向法院主张兴商公司违约，超过了两年的诉讼时效期间，依法应驳回其诉讼请求。3、兴商公司按约定出资，已足额到位。（1）2014年11月8日《房地产项目合作开发协议》第二条第2项约定“一方出资不实，按实际出资计算股权比例”，因此并不强求必须按约定金额出资；（2）第二条第3项约定“汇入三方共管指定账户”，但事实上三方一直未设立共管账户，使汇款无法按期履行；（3）赵波并不是该协议约定的瑞博三商公司的全资股东，影响了兴商公司的按时出资；（4）双方在《补充协议》中对出资已经变更，不存在未按约出资，兴商公司截至2015年2月2日已实际出资9000余万元，后因双方协议对出资进行变更，仅对瑞博理想城一期工程8000万元按比例出资，因此兴商公司以物出资的土地、房产又予退回，不存在出资不到位的问题。被告蔡胜明答辩称：《合作意向书》、《房地产项目合作开发协议》、《补充协议》的合同主体是兴商公司和瑞博三商公司，蔡胜明只是受托签订合同，这一事实已被河南省高级人民法院（2017）豫民终758号民事判决所认定，因此蔡胜明不是本案适格被告，应依法驳回原告对蔡胜明的起诉。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。本院认定如下：原告提交的第一组证据即本院（2016）豫14民初174号民事判决书和河南省高级人民法院（2017）豫民终758号民事判决书、第二组证据即2014年10月23日《合作意向书》、2014年11月8日《房地产项目合作开发协议书》均客观真实，且与本案具有关联性，本院予以采纳，但均达不到“被告未按期足额履行出资义务、逾期未出资数额为4224万元”以及被告因此应承担违约金的证明目的；提交的第三组证据即《委托代理合同》和《上海市律师服务收费政府指导价标准》，因原告尚未实际交纳该律师代理费，也未开具发票，本院不予采纳。被告兴商公司提交的瑞博三商公司另案的上诉状、2014年11月8日《房地产项目合作开发协议》、2015年2月2日《土地抵投资款协议》、2015年2月2日《房产抵投资款协议》、2015年5月21日《补充协议》、2015年7月10日电子回单、2015年8月26日的收条、2019年4月25日的证明均客观真实，且与本案具有关联性，本院予以采纳，可以证明兴商公司与瑞博三商公司在2015年5月21日对合作事宜以及出资数额等进行了相应变更，但均达不到兴商公司已按协议约定实际出资9004万元的证明目的。兴商公司提交的《委托代理合同》、欠条、发票、《2016年最新河南省律师协会律师服务收费行业指导意见》、《最高人民法院关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》以及蔡胜明提交的《委托代理合同》、欠条、《最高人民法院关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》，因兴商公司和蔡胜明均未依法交纳反诉费用，本院已经裁定按其自动撤回反诉处理，因此对该证据不再予以认定。蔡胜明提交的河南省高级人民法院（2017）豫民终758号民事判决书是人民法院的生效判决，且与本案具有关联性，本院予以采纳。本院经审理查明，2014年10月23日，瑞博三商公司的法定代表人赵波、兴商公司的代理人蔡胜明、案外人余佳徽签订一份《合作意向书》，约定对位于中州路以东、宇航路以北、良浩路以西约138亩的土地进行合作开发。2014年11月8日，三方签订《房地产项目合作开发协议》，其中第二条主要约定：三方商定该项目资本金为2亿元，赵波以本宗土地和截至目前所花费的部分资金作为合作投资的股份共计9000万元占股份45％，蔡胜明出资9000万元入股瑞博三商公司，占45％的股份，余佳徽出资1000万元，入股瑞博三商公司，占10％的股份，后续出资按该比例进行，一方出资不实，按实际出资计算股权比例；签订本合同10日内，蔡胜明、余佳徽汇入三方共管指定账户2000万元（扣除已付定金50万元，其中蔡胜明支付出资1800万元，余佳徽出资200万元）用于变更公司原股东的股权等事宜；2014年11月28日蔡胜明、余佳徽汇入三方共管账户8000万元（其中蔡胜明支付出资7200万元，余佳徽出资800万元）。第九条主要约定：当蔡胜明、余佳徽不按本协议确定的时间按时、足额地支付出资，则每逾期一日，蔡胜明、余佳徽两方按照未付款千分之二的标准共同向赵波支付违约金；超过30天蔡胜明、余佳徽仍未支付出资的，则赵波有权解除本合同；协议双方如有任何违约行为，守约方有权要求违约方赔偿相应的经济损失（包括但不限于诉讼费、保全费、差旅费、律师代理费、执行费等）。2015年5月21日，三方又签订《补充协议》，主要约定：一、合作三方一致同意，将该项目分为两期运作，先运作一期项目，赵波占45％、蔡胜明占45％、余佳徽占10％股权资金投资一期项目，蔡胜明、余佳徽两方先和赵波合作一期项目，二期项目蔡胜明、余佳徽如想参与可优先参与。项目中间政府规划路，万象路以北约40亩左右，作为一期开发项目，项目出让地暂按每亩200万元计算，一期土地招拍后，三方按照先期协议金额及后期费用多退少补，股东如不参与二期项目，多余资金可退回并按照先期投入时间，按照2分以上利息计算，股东如参与把剩余资金转入二期。六、新世纪公园土地，因土地不能急于变现，蔡胜明收回，赵波把土地证交付蔡胜明，新世纪公园土地作价入股协议和柘城住宅、商业作价入股协议作废。八、该补充协议签订前，三方对该项目的相关争议予以搁置，有关问题在二期开发项目中予以解决。兴商公司诉瑞博三商公司、魏群、商丘市万康置业有限公司、余佳徽合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院于2017年5月15日作出（2016）豫14民初174号民事判决。当事人不服，上诉于河南省高级人民法院。河南省高级人民法院审理后于2018年8月28日作出（2017）豫民终758号民事判决，认为瑞博三商公司共计收取兴商公司款项4776万元，并以瑞博三商公司构成根本违约为由，判决解除了三方签订的相关意向书和协议，并由瑞博三商公司返还兴商公司投资款4776万元及违约金，该判决已发生法律效力。本院认为，涉案合资、合作开发房地产相关意向书、协议、补充协议等约定的合同主体虽然是赵波、蔡胜明、余佳徽，但河南省高级人民法院另案生效判决已经认定合同主体实际应为瑞博三商公司、兴商公司（通过诉讼的方式行使介入权、已经代替了其受托人蔡胜明成为合作协议的合同主体）和余佳徽，因此赵波在本案的诉讼请求以及瑞博三商公司请求蔡胜明承担连带赔偿责任均没有事实和法律依据，本院不予支持。关于本案瑞博三商公司是否构成重复起诉的问题。瑞博三商公司在另案上诉状中只是对蔡胜明未按约定足额出资构成违约提出了抗辩，并未对此提起反诉，因此本案瑞博三商公司的起诉不属于《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定的重复起诉的情形。关于瑞博三商公司本案起诉是否超过诉讼时效的问题。根据2014年11月8日《房地产项目合作开发协议》的约定，兴商公司剩余出资的最后履行时间为2014年11月28日，而兴商公司于2016年11月25日即提起了另案诉讼，要求解除相关合资、合作开发房地产协议并由瑞博三商公司等承担违约责任，瑞博三商公司进行了应诉、辩论、上诉等诉讼行为，依法引起诉讼时效的中断。河南省高级人民法院于2018年8月28日对另案作出（2017）豫民初758号民事判决，因此瑞博三商公司于2018年12月27日提起本案诉讼，并不超过诉讼时效。关于兴商公司辩称截至2015年2月2日已实际出资9000余万元的问题。虽然双方于2015年2月2日分别签订了《房产抵投资款协议》和《土地抵投资款协议》，但瑞博三商公司并未给兴商公司出具收到房产、土地抵投资款收据，且2015年5月21日的《补充协议》又约定该房产、土地作价入股协议作废，因此兴商公司该抗辩理由不能成立。关于兴商公司是否存在逾期未出资4224万元构成违约以及应否承担违约责任的问题，是本案双方当事人争议的主要焦点。首先，瑞博三商公司和兴商公司在2014年11月8日签订的《房地产项目合作开发协议》中虽然约定了兴商公司应于2014年11月28日出资共计9000万元，但双方又于2015年5月21日签订了《补充协议》，对之前的《房地产项目合作开发协议》内容进行了相应变更，约定先合作第一期项目，第二期项目兴商公司可选择参与或者不参与，而第一期项目双方均认可投资总额共为8000万元，兴商公司按约定对应需投资的数额应为3600万元（8000万元×45％），而另案生效判决认定兴商公司已经用现金和房产实际出资共计4776万元，明显已超出了其第一期项目应出资额3600万元，不存在未足额出资的情形；其次，双方在该《补充协议》中并未约定兴商公司存在未足额出资行为以及对未足额出资部分如何处理，瑞博三商公司对此亦不能作出合理解释，瑞博三商公司也未提交证据证明在该《补充协议》签订后至2015年12月28日其将与商丘市城乡一体化示范区管理委员会签订的《项目投资协议》项下的权利义务和已缴纳的1.357亿元前期费用转让给商丘市万康置业有限公司、造成瑞博三商公司与兴商公司签订的《房地产项目合作开发协议》无法继续履行之时，曾向兴商公司催要过剩余4224万元出资款；再次，瑞博三商公司在另案的上诉状中以蔡胜明未按约定在2014年11月28日出资8000万元为由，认为是蔡胜明和余佳徽违约，但河南省高级人民法院在判决中对此并未予以认定，更未以此相应减轻瑞博三商公司的违约责任，而是认定瑞博三商公司构成根本违约并承担违约责任。因此瑞博三商公司认为兴商公司仍应出资9000万元以及兴商公司逾期未出资4224万元构成违约、应支付违约金38156800元的理由和请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。至于瑞博三商公司主张的律师代理费150万元，由于不能证明兴商公司存在违约行为，且未实际支付该费用，本院对此亦不予支持。综上所述，原告瑞博三商公司、赵波的诉讼理由和请求没有事实和法律依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告河南瑞博三商房地产开发有限公司、赵波的诉讼请求。案件受理费240084元，由原告河南瑞博三商房地产开发有限公司、赵波负担。如不服本判决，可在接到本判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。审判长 吴 峰审判员 文志林审判员 苏刚强二〇一九年五月三十日书记员 时 淼