湖南省高级人民法院行 政 判 决 书（2019）湘行再21号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：魏忠，男，1980年11月6日出生，汉族，住广东省深圳市南山区。委托代理人：彭小军，湖南金球律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：岳阳市住房和城乡建设局。住所地：岳阳市岳阳楼区南湖大道。法定代表人：周金龙，该局局长。委托代理人：韩上伦，该局工作人员。委托代理人：周超，湖南金州（岳阳）律师事务所律师。魏忠因与岳阳市住房和城乡建设局在建工程抵押登记一案，湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院于2017年9月19日作出（2017）湘0602行初42号行政判决。魏忠不服，向湖南省岳阳市中级人民法院提起上诉。该院于2018年2月8日作出（2017）湘06行终130号行政判决。魏忠仍不服，向本院申请再审。本院于2018年8月3日作出（2018）湘行申257号行政裁定，裁定本案由本院提审。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。原一审法院查明：2014年10月21日，原告魏忠和案外人岳阳市立煜置业有限公司（以下简称立煜公司）向被告原岳阳市房地产管理局（现岳阳市住房和城乡建设局，以下简称岳阳市住建局）共同申请在建工程抵押登记。被告岳阳市住建局收到抵押权人提交的身份证复印件、代理人身份证及授权委托书、抵押人立煜公司提交的公司营业执照及组织机构代码证、法定代表人身份证明书、代理人身份证及授权委托书,及《建设用地规划审批表》、《建设用地规划许可证》、《国有土地使用权证》、《建设工程规划审批单》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》、《岳阳市岳阳楼区发展和改革局关于紫荆华庭建设项目备案的通知》、《借款合同书》、《立煜公司股东会决议》、《住宅价值确认书》,并进行简单调查询问后,于2014年12月3日为原告颁发了岳房建岳阳楼区字第××号《房屋他项权证》，抵押范围紫荆华庭Ｂ栋住宅楼1002、1103、1104、1202、1203、1204、1302、2401、2402、2501、2601、2701、903、904。借款到期后,立煜公司未按约定偿还借款本息。2015年6月16日，案外人因资不抵债由岳阳市中级人民法院裁定进入破产清算。魏忠向案外人的管理人申报债权，经确认债权本金为4020000元，截止2015年6月16日所欠利息为28638.2元，并由案外人的管理人向魏忠出具《债权确认书》一份，《债权确认书》载明魏忠与立煜公司办理的抵押手续合法有效，债权人对抵押物享有抵押权。魏忠在其债权未能即使实现的情况下，于2017年5月26日以被告岳阳市住建局为拆迁还建房办理抵押登记为由，请求确认抵押登记行为违法。另查明,抵押房屋所在的土地2010年3月29日被岳阳市中心城区旧城改造领导小组办公室确定为市区公路局及周边地段旧城改造项目。岳阳市国土资源局将该宗国有划拨地收储后，以商业运作模式实施改造。2010年12月28日，岳阳市国土资源局与市区公路局签订《回收国有土地使用权协议书》,约定岳阳市国土资源局以8786821元收回市区公路局的3663平方米国有划拨用地（含8住户）。协议签订后,2011年4月15日，市区公路局大院其他48家住户为改善居住条件,主动与立煜公司和市区公路局协商,请求按照一期开发8户拆迁还建标准,推动市区公路局大院二期开发项目建设。为此三方共同签订了《市区公路局机关大院二期开发意向协议》。在此意向协议下，自2011年4月23日起，市区公路局分别与48户住户签订《市区公路局职工住宅楼收购补偿协议》,协议约定市区公路局在原址还建一套住宅,面积在测绘基础上增加15平方米,住户在市区公路局支付过渡费、搬家费后搬离房屋。2011年9月27日，市区公路局与立煜公司签订《市区公路局开发项目合作协议》,双方约定立煜公司自土地挂牌完成之日起24个月完成市区公路局办公楼和56户还建户住房的交付,在合作协议中立煜公司同意执行《市区公路局机关大院二期开发意向协议》及《市区公路局职工住宅楼收购补偿协议》。2012年9月28日，市区公路局所在地块6126平方米被岳阳市国土资源局挂牌出让,网上出让条件中特别说明“竞得人须同意岳阳市区公路局按573.8811万元回购3100平方米办公用房和943.889万元还建住房56套，总面积3849.5平方米”。立煜公司拍得该地块后开始了紫荆华庭项目的建设。2013年12月20日和2014年7月31日,被告岳阳市住建局分四次为立煜公司办理了《商品房预售许可证》,分别为岳房预字(2013)147号及148号、岳房预字(2014)175号及176号。此间2014年6月20日，市区公路局也曾向岳阳市住建局出具报告称该局确认有56户还建户,请予办理预售登记,以便还建户能办理住房公积金和银行按揭。同时查明,立煜公司进入破产程序以后,抵押给原告的房产已被市区公路局拆迁户占有。被告岳阳市住建局没有为拆迁户办理所有权登记。原一审法院认为：行政机关的职责范围来源于法律的规定和上级机关的明确授权。虽然市区公路局地块被确定为旧城改造地段，但该项目的运作却并非政府主导下的行政行为,即使被告岳阳市住建局参与过岳阳市人民政府有关旧城改造的工作会议,也不能因此而认定被告岳阳市住建局对市区公路局拆迁项目的还建房负有监管职责,故原告以被告将监管财产办理抵押登记行为违法之主张,不予支持。被告岳阳市住建局在办理他项权利登记过程中,登记行为符合《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国担保法》、《城市房屋登记管理办法》（应为《房屋登记办法》）之规定,抵押权人享有的抵押权在破产清算程序中得到了债权确认,被告岳阳市住建局的抵押登记合法有效。遂判决驳回了原告魏忠请求确认被告岳阳市住建局××房××岳阳楼区字第Ｈ0000728抵押登记行为违法的诉讼请求。魏忠不服，提出上诉。原二审法院查明：2009年11月18日，岳阳市人民政府召开会议，确定市区公路局及周边地段为旧城改造项目，岳阳市住建局负责人参加了此次会议。市区公路局有56户住户要求拆迁时在新建的紫荆华庭还建56套住房。岳阳市人民政府同意此要求，并将此作为土地竞得者必须答应的条件之一在岳阳市国土资源局的土地网进行了公告，同时还建的还有市区公路局办公用房。立煜公司作为开发商竞得该块土地后，与市区公路局及要求拆迁还建的还建户共同签订了《市区公路局职工住宅楼收购补偿协议》，约定立煜公司在原地基上为还建户还建一套住房。还建房的房款由岳阳市国土资源局直接支付给开发商立煜公司。岳阳市住建××在与岳阳市土地储备中心的沟通中，知悉市区公路局办公用房还建的有关情况。2013年12月20日和2014年7月31日，岳阳市住建局先后为立煜公司开发建设的紫荆华庭办理了279套和56套住宅的商品房预售许可证，其中后一次办理商品房预售许可证的56套住宅即为拆迁还建住房。岳阳市房地产信息网显示，本案56套还建房的申报价格为1900多元至3000元每平方米不等，与正常销售的279套商品房价格相差近一倍。2014年6月20日，市区公路局向岳阳市住建局出具《关于确认还建房户主的报告》，确认了56户还建户户主名单及对应的还建房号。除此之外，原一审判决认定事实清楚，该院予以确认。原二审法院认为：岳阳市住建局为魏忠办理的是在建工程抵押登记证明。在建工程抵押为价值抵押而非产权抵押，故在抵押登记时不存在权属争议，亦不能证实本案标的物属政府监管财产。且上诉人相类似的抵押权得到了人民法院生效民事判决书的确认。岳阳市住建局在办理在建工程抵押登记时审查了抵押登记资料，尽了必要的审慎审查义务，其行为合法。上诉人的意见不能成立，不予采纳。并据此判决驳回了魏忠的上诉，维持原判。魏忠申请再审称：首先，本案二审判决下达后，再审申请人收集到新证据，证明涉案房屋在被申请人处办理抵押登记时已经不是立煜公司的财产，而是市区公路局职工的拆迁还建房屋，而且属于政府监管财产。同时，根据岳阳市人民政府相关文件的规定，涉案房屋是在被申请人处办理了限制交易手续的房屋。故此，原二审判决认定“在抵押登记时不存在权属争议，亦不能证实本案标的物属政府监管财产”是错误的。其次，原二审判决所谓“价值抵押”没有证据证明。抵押权人通过民事诉讼程序主张抵押权的确认并实现抵押权，这是抵押权人对自己民事权利的处分，该程序并不涉及到房地产行政管理部门办理抵押物登记的具体行政行为是否合法。再审申请人只有提起行政诉讼，才能确认被申请人办理涉案抵押登记行为违法。本案中的办理抵押登记的房产，均属于立煜公司还建给市区公路局职工的住房。被申请人未按规定履行审查义务，将实际已经出售给市区公路局职工的56套还建房屋办理抵押登记手续，违反法律规定。此外，被申请人并没有提供其作出被诉具体行政行为所依据的规范性文件，视为作出被诉具体行政行为没有相应法律依据。原二审判决称“岳阳市住建局在办理在建工程抵押时审查了登记资料，尽了必要的审慎审查义务，其行为合法”没有证据证明，其理由不能成立。请求：1.撤销原二审判决；2.确认被申请人办理的“岳房建岳阳楼区字第××号”抵押登记之行政行为违法。被申请人岳阳市住建局答辩称：一、原判决认定事实清楚，证据充分。1.答辩人的抵押登记行为合法：抵押登记行为不违反法律法规强制性规定；答辩人没有法定职权对土地收回程序中的回购房屋进行限制监管；相关权利人没有向答辩人申请对涉案抵押房产进行限制监管。2.再审申请人暂时不能实现抵押权，是因为抵押房产所属开发企业（即立煜公司）申请破产，抵押房产已经被纳入破产财产范围。二、再审申请人没有提供足以推翻原判决的新的证据，不符合申请再审的条件。请求维持原判。当事人在原审中提交的证据已随案移送本院。经审查，可以作为认定本案事实的依据。本院经审理查明以下事实：2014年11月28日，魏忠作为抵押权人、立煜公司作为抵押人和借款人签订了《借款抵押合同书》，内容为：一、借款数额：人民币450万元整；二、借款期限：经双方协商，借款6个月，协商房屋作价1000万元整，如到时未偿还，抵押权人有权依法处置房屋，抵押人不得反悔。三、抵押物品：抵押人以其所有的私有房产为抵押物，该房屋坐落于岳阳楼区××里牌办事处花板桥社区，紫荆华庭Ｂ栋903、904、1002、1103、1104、1202、1203、1204、1302、2401、2402、2403、2501、2503、2601、2701等16套房产，建筑面积为1781.21平方米，测量号为491514081002。2018年6月19日，立煜公司管理人出具《情况说明书》载明，紫荆华庭小区项目在建工程房屋抵押涉及魏忠的房屋有14套，“房屋情况”栏载明10套“已售”，4套“未售”；“买受人”栏标明了买受人姓名，其中9套载明“还建户”，1套载明“商品房买受人”；“备注”栏载明“抵押”。最后面还注明：“限制：已司法冻结或其他冻结，不能出售。抵押：已办理在建工程抵押”。原一、二审法院查明的案件其他事实本院予以确认。本院认为：《中华人民共和国物权法》（2007年10月1日起施行）第十二条规定，登记机构应当履行下列职责：（一）查验申请人提供的权属证明和其他必要材料；（二）就有关登记事项询问申请人；（三）如实、及时登记有关事项；（四）法律、行政法规规定的其他职责。申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的，登记机构可以要求申请人补充材料，必要时可以实地查看。原建设部令第168号《房屋登记办法》（2008年7月1日起施行）第十九条第（二）项规定，办理在建工程抵押权登记，房屋登记机构应当实地查看。本案中，岳阳市住建局在办理在建工程抵押登记证明时，没有实地查看。与本案相类似的其他抵押权人在债权未能得到偿还后，向岳阳市中级人民法院提起民事诉讼，该院经审理后作出了（2015）岳中民二初字第137、138号民事判决，虽然该判决认定其他抵押权人与立煜公司签订的《借款合同》合法有效，但在办理在建工程抵押登记时，岳阳市住建局仍应当按照上述规定对相关材料和事项进行审核。2014年6月20日，市区公路局向岳阳市住建局报送了《关于确认还建房户主的报告》，表明立煜公司抵押给魏忠的14套房屋中的9套属于市区公路局的还建房。因此，市区公路局对在建工程抵押登记享有权利。在此情况下，岳阳市住建局应征求市区公路局的意见，然后根据其意见作出相应的处理。但岳阳市住建局在办理在建工程抵押登记时未征求市区公路局的意见，故岳阳市住建局的行为程序违法。虽然岳阳市住建局为魏忠颁发被诉的《在建工程抵押登记证明》违反法定程序，依法应予撤销。但因涉案的在建工程已经完工，且其中有9套房屋的还建户已经装修入住，撤销被诉的《在建工程抵押登记证明》会影响善意第三人的合法权益，故确认《在建工程抵押登记证明》抵押登记行为程序违法。再审申请人魏忠的部分再审理由成立，本院予以支持。综上，原一、二审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予纠正。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项、第八十九条第一款第（二）项、第三款，《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十九条、第一百二十二条之规定，判决如下：一、撤销湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2017）湘0602行初45号行政判决；二、撤销湖南省岳阳市中级人民法院（2017）湘06行终130号行政判决；三、确认岳阳市住房和城乡建设局2014年12月3日为魏忠颁发的岳房建岳阳楼区字第××号《在建工程抵押登记证明》程序违法。本案一、二审案件受理费各50元，共计100元，由岳阳市住房和城乡建设局负担。本判决为终审判决。审 判 长  万向东审 判 员  赫荣生审 判 员  张少波二〇一九年五月二十四日代理书记员  杨雅婷