浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终2011号 上诉人（原审原告）：上海华融石化有限公司。住所地：上海市虹口区祥德路468号153室。 法定代表人：何丹，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵凤海，浙江点金律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄建国，浙江金道律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江华彬石化控股有限公司。住所地：浙江省杭州市上城区元帅庙后88号221室。 法定代表人：郑刚，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张亚兴，北京市汉坤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘隆，北京市汉坤律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：北京华彬置业有限公司。住所地：北京市朝阳区建国门外永安东里8号华彬国际大厦22层。 法定代表人：严丹骅，该公司董事长兼经理。 委托诉讼代理人：孙伟，上海原本律师事务所律师。 委托诉讼代理人：龚潇，上海原本律师事务所律师。 上诉人上海华融石化有限公司(以下简称上海华融公司)为与被上诉人浙江华彬石化控股有限公司（以下简称浙江华彬公司）、北京华彬置业有限公司（以下简称北京华彬公司）公司决议纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2018）浙0102民初5953号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年2月25日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 上海华融公司上诉请求：1.撤销（2018）浙0102民初5953号民事判决，改判支持上海华融公司的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由浙江华彬公司、北京华彬公司承担。事实和理由：一、本案股东会召集程序不合法，不符合《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）及公司章程的规定。1.股东会召集和主持的人员不适格。根据公司法规定和浙江华彬公司的公司章程，因浙江华彬公司不设董事会和监事会，故股东提议召开临时股东会，应先请求执行董事召集，执行董事不召集的，再请求监事召集，这两个请求存在先后关系，在执行董事及监事先后拒绝召集的情形下，股东才能自行召集，否则，股东无权自行召集。本案中，北京华彬公司于2018年9月3日一次性对浙江华彬公司、浙江华彬公司的另一股东上海华融公司、执行董事李校怀、监事何丹提出要求召开股东会，没有先后顺序，不符合公司法及公司章程规定。在执行董事李校怀和监事何丹积极履行职责，向全体股东征求意见之际，北京华彬公司在不符合股东会召集和主持资格的情况下擅自召开股东大会，违反法律、行政法规和公司章程规定，应属无效。2.股东会召开时间不合理。北京华彬公司于2018年9月3日发出提议函，要求执行董事李校怀于2018年9月9日前立即召集股东会；如李校怀未能于2018年9月9日前履行召集股东会会议职责的，则请监事何丹于2018年9月15日前立即召集股东会；如李校怀和何丹未能按照上述时间履行职责的，则北京华彬公司将立即自行召集股东会，并于2018年9月15日发出召开临时股东会的通知，要求在2018年10月8日上午10时召开股东会。对此，其一，李校怀并未主动辞职，否则也不存在浙江华彬公司决议里罢免的问题；其二，北京华彬公司9月3日发函要求召开临时股东会，却限制执行董事需要在9月9日前召集、要求监事在9月15日前召集，其后又在9月15日自行发送股东会通知，显然不合常理，不合商业惯例，导致召开股东会需提前15天通知的法律规定无法落实，也不符合浙江华彬公司章程第十四条第一款规定。此外，10月8日是国庆节假期后第一个工作日，该日开会不利于生活和工作安排。3.股东会召开地点不合理。根据常理及一般商业惯例，临时股东会选址应在公司住所地或附近合适场所，浙江华彬公司住所地在浙江省杭州市上城区，公司执行董事、监事等相关人员也在周边，但北京华彬公司却要求在北京召开临时股东会，显然不合理。二、北京华彬公司的现有证据不能证明执行董事及监事拒不召开股东会，本案不存在股东自行召开股东会的前提条件。如前所述，北京华彬公司发出形式违法、程序不当、要求无理的提议函后，执行董事李校怀和监事何丹高度重视，以公司名义于2018年9月7日发送复函，要求协商处理，同时于2018年9月17日向上海华融公司及北京华彬公司发出征求意见的通知，提出合理建议，征求意见，并原则上确定临时股东会召开时间为2018年10月下旬，召开地点为公司住所地。然而，北京华彬公司明明收到上述通知却置之不理，自行违法召开临时股东会。因此，在公司执行董事及监事没有拒绝召集股东会的情况下，北京华彬公司自行召开股东会的前提条件不存在。三、北京华彬公司召集股东会，没有对其他股东及相关董事、监事进行有效的通知送达。根据公司法和公司章程，召开股东会的通知需要具备两个条件，一是需要提前十五天，二是需要有效通知全体股东，但本案中上海华融公司、执行董事李校怀、监事何丹均未收到北京华彬公司寄送的有关股东会召开的文件，尽管北京华彬公司进行了公告送达，也不能产生有效送达的法律效力，且公告未规定明确的公告期限，公告期间中存在法定长假，不合情理。四、现有工商变更依据的股东会决议是根据工商管理部门要求而形成，与临时股东会作出的决议不是同一份决议，浙江华彬公司在一审庭审中对此明确自认，因此，浙江华彬公司法定代表人的工商变更依据并非2018年10月8日临时股东会会议形成，作为工商变更依据的临时股东会决议自始不存在，更不具有效力。五、北京华彬公司持有浙江华彬公司的股权中，有10%系代李校怀持有，北京华彬公司对浙江华彬公司实际只占股45.9%，不具有代表二分之一以上表决权，不能单方通过临时股东会决议。北京华彬公司召集股东会，同意李校怀辞去浙江华彬公司执行董事职务，选举郑刚为浙江华彬公司新任执行董事并担任法定代表人，是对公司章程的修改变更，需要经过代表三分之二以上表决权的股东通过。但李校怀实际持有浙江华彬公司5.1%的股权，北京华彬公司实际持有浙江华彬公司45.9%的股权，故北京华彬公司不符合代表三分之二以上表决权的股东。即使认定临时股东会决议属于经代表二分之一以上表决权股东通过即可成立生效的事项，在李校怀征求股东意见并明确反对临时股东会决议内容的情况下，只占股45.9%的北京华彬公司不能单方面表决通过决议，更不能以此罢免李校怀执行董事资格。六、北京华彬公司一系列行为，实际上是先抢夺印章，再在通知中为他人设定规定，强行召开股东会，无端剥夺执行董事和监事的召集权和任职权，违反法律和公司章程，以外表貌视合法的手段，侵占他人利益，破坏公司治理，不应得到支持。 浙江华彬公司辩称：一审判决查明事实清楚，法律适用正确。根据公司法第二十二条第二款的规定，只有当公司股东会的会议召集程序、表决方式或者内容有违反法律规定或者公司章程的，人民法院才可予以撤销，但是本案中，上海华融公司没有证据证明案涉股东会决议存在上述问题，因此浙江华彬公司认为不应予以撤销。一、虽然北京华彬公司只发出了一份提议函，但是在该份提议函中明确区分了要求执行董事和监事履行召集股东会职责的先后顺序以及不同的期限，实际上是将本来分别发送的两份函合并成一份发送，这样并不影响到执行董事和监事履职的先后顺序，即，北京华彬公司是先要求执行董事李校怀履行召集义务，在执行董事没有履行召集义务的前提下，再要求监事何丹履行召集义务，可见已设定先后顺序。但是客观事实是执行董事李校怀和监事何丹均没有履行召集义务，此时根据公司法以及公司章程的规定，北京华彬公司作为股东就有权利召集股东会。二、北京华彬公司在提议函中分别给予执行董事和监事各6天的履职期限，该期限合理且充分。北京华彬公司后来收到李校怀和何丹以公司名义发出的征求意见通知的时间已经超过了北京华彬公司设定的履职期限，而且，即使根据李校怀和何丹发的通知内容，也只是征求各方的意见，并不构成召集股东会的通知，实际上是在拖延和干扰股东会召开，在此情况下，北京华彬公司有权召集股东会。三、上海华融公司上诉称北京华彬公司为李校怀代持股份的主张，没有证据证明，无事实依据。综上，浙江华彬公司请求驳回上海华融公司的上诉请求。 北京华彬公司辩称：同意浙江华彬公司的意见。此外，针对上海华融公司提出的送达问题，北京华彬公司认为，北京华彬公司共发出两次通知，前一次是提议召开股东会的通知，后一次是召集股东会的通知，前一次提议函发送后，北京华彬公司收到了上海华融公司的复函和李校怀、何丹的征求意见通知，可见根据提议函的送达方式可以送达到李校怀、何丹以及上海华融公司，因此在后一次召集股东会的过程中，北京华彬公司也通过同样的方式向李校怀、何丹以及上海华融公司进行送达，并且还通过登报公告方式送达，因此送达合法有效。针对李校怀、何丹发出的征求意见通知一事，北京华彬公司认为，第一，该征求意见通知的作出时间为9月17日，但北京华彬公司已经于9月15日通知召集股东会，故征求意见通知无实际意义；第二，该征求意见通知并未说明股东会的召集时间和地点，也没有说明具体的议案，因此不构成召集股东会的有效通知；第三，事实上李校怀和何丹此后也并未召集股东会。由此可见，所谓的征求意见仅仅是原执行董事李校怀和监事何丹的拖延战术，并非真实的履职意思表示。针对股权代持的问题，北京华彬公司首先不认可存在代持的事实，上海华融公司也没有有效证据证明，其次即便存在代持情况，也不构成可撤销案涉公司决议的法定事由。综上，北京华彬公司不同意上海华融公司的上诉请求。 上海华融公司向一审法院起诉请求：1.判令撤销北京华彬公司违法召集召开作出的《浙江华彬石化控股有限公司股东会决议——关于选举公司法定代表人（执行董事）的决定》；2.判令浙江华彬公司至公司登记机关撤销依据《浙江华彬石化控股有限公司股东会决议——关于选举公司法定代表人（执行董事）的决定》进行的法定代表人变更工商登记，并恢复李校怀的公司法定代表人工商登记；3.判令浙江华彬公司现登记法定代表人不得行使法定代表人任何职权；4.本案诉讼费由浙江华彬公司承担。 一审法院认定事实，浙江华彬公司于2016年9月21日成立，注册资本280000000元，股东为上海华融公司与北京华彬公司。其中上海华融公司认缴出资137200000元，占注册资本49%。北京华彬公司认缴出资142800000元，占注册资本51%。2018年9月3日，北京华彬公司向上海华融公司、浙江华彬公司、浙江华彬公司执行董事兼法定代表人李校怀及公司监事何丹发送《提议函》，提议召开浙江华彬公司临时股东会议，其中载明：“……请公司执行董事李校怀先生于2018年9月9日前立即召集股东会会议审理上述议案。如李校怀先生未能于2018年9月9日前履行召集股东会会议的职责，则请公司监事何丹女士于2018年9月15日前立即召集股东会会议审议上述议案”。郑刚代表北京华彬公司于2018年9月3日当天通过微信将《提议函》发送给时任浙江华彬公司法定代表人的李校怀，浙江华彬公司监事何丹亦于2018年9月4日签收了该份《提议函》。浙江华彬公司法定代表人李校怀、公司监事何丹均未按照《提议函》要求的时间召开浙江华彬公司临时股东会。2018年9月15日，北京华彬公司向上海华融公司、浙江华彬公司及其执行董事兼法定代表人李校怀、公司监事何丹（何丹亦任上海华融公司的法定代表人）发送《股东会通知》一份，载明：鉴于公司执行董事及监事未履行召集公司股东会会议的职责，北京华彬公司自行召集临时股东会，会议时间为2018年10月8日10时，地点位于北京朝阳区，同时明确了股东会议题。郑刚代表北京华彬公司于2018年9月15日当天通过微信将《股东会通知》发送给时任浙江华彬公司法定代表人的李校怀，何丹亦于2018年9月16日签收了该份《股东会通知》。2018年9月17日，浙江华彬公司执行董事兼法定代表人李校怀、公司监事何丹向北京华彬公司、上海华融公司发送《征求意见通知》，向各股东征求临时股东会议题。2018年9月21日，北京华彬公司向浙江华彬公司、上海华融公司、浙江华彬公司执行董事兼法定代表人李校怀、公司监事何丹发送《回函》一份，称北京华彬公司已自行召集临时股东会，召集通知合法有效，并表示将会按照《股东会通知》中载明的时间、地点如期召开浙江华彬公司临时股东会，要求全体股东按时参加。郑刚于2018年9月21日当天通过微信将《回函》发送给时任浙江华彬公司法定代表人的李校怀，浙江华彬公司监事何丹亦于2018年9月27日签收了该份《回函》。2018年10月8日，浙江华彬公司临时股东会召开，北京华彬公司的法定代表人严丹骅委托郑刚出席，上海华融公司缺席。该会议形成《临时股东会决议——关于选举公司法定代表人（执行董事）的决定》，载明：“根据《公司法》及本公司章程的有关规定，本公司于2018年10月8日召开了公司股东会，会议由代表51%表决权的股东参加，经代表51%表决权的股东通过，作出如下决议：1.选举郑刚为公司本届执行董事，由执行董事担任公司法定代表人。2.上一届法定代表人（执行董事）同时免去。”2018年10月8日，浙江华彬公司依据该份《临时股东会决议》向杭州市上城区市场监督管理局申请将公司法定代表人李校怀变更为郑刚。2018年10月16日，杭州市上城区市场监督管理局核准浙江华彬公司的申请，对浙江华彬公司法定代表人由李校怀变更为郑刚进行了登记。另查明，时任浙江华彬公司法定代表人兼执行董事的李校怀、监事何丹均系上海华融公司的股东，其中李校怀担任上海华融公司的监事，何丹担任上海华融公司的法定代表人兼执行董事。 一审法院认为，《中华人民共和国公司法》第二十二条规定，公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。本案中，首先，关于2018年10月8日浙江华彬公司《临时股东会决议》的决议内容。浙江华彬公司形成的《临时股东会决议》内容为：“1、选举郑刚为公司本届执行董事，由执行董事担任公司法定代表人。2、上一届法定代表人（执行董事）同时免去”，该决议内容并未违反法律、行政法规及浙江华彬公司《公司章程》。其次，关于2018年10月8日浙江华彬公司临时股东会议的召集程序。浙江华彬公司《公司章程》中第十三条中约定“代表十分之一以上表决权的股东，执行董事，监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议”，第十四条约定“召开股东会会议，应当于会议召开十五日以前通知全体股东。股东会会议由执行董事召集和主持，执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事召集和主持，监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以召集和主持。股东会的其他决议必须经代表二分之一以上表决权的股东通过”。2018年9月3日，北京华彬公司提议召开临时股东会议，并向时任浙江华彬公司执行董事兼法定代表人的李校怀以及公司监事何丹发送了《提议函》，而两人均未按照《提议函》中要求的时间召集浙江华彬公司临时股东会。在此情况下，北京华彬公司于2018年9月15日向时任浙江华彬公司执行董事兼法定代表人李校怀及公司监事何丹、上海华融公司发送了召集浙江华彬公司临时股东会的《股东会通知》，明确将于2018年10月8日在北京朝阳区召开浙江华彬公司临时股东会，该份《股东会通知》已送达李校怀、何丹及上海华融公司。因此，浙江华彬公司于2018年10月8日召开的临时股东会议在召集程序上并未违反法律、行政法规或者浙江华彬公司《公司章程》。再次，关于2018年10月8日浙江华彬公司《临时股东会决议》的表决方式。该《临时股东会决议》内容为选举郑刚为浙江华彬公司的执行董事兼法定代表人，同时免去上一届法定代表人（执行董事），该事项并不是《公司法》法定以及浙江华彬公司《公司章程》中约定需要经三分之二以上表决权股东通过的事项，而是按照浙江华彬公司《公司章程》经代表二分之一以上表决权的股东通过即可成立并生效的事项，北京华彬公司拥有浙江华彬公司51%的股权，其在临时股东会会议中投票同意该表决事项，该决议即已成立并生效，因此《临时股东会决议》的表决方式并不违反法律、行政法规或者浙江华彬公司《公司章程》。综上，上海华融公司要求撤销浙江华彬公司于2018年10月8日形成的《临时股东会决议》缺乏法律依据，对其诉请不予支持。依据《中华人民共和国公司法》第二十二条之规定，判决：驳回上海华融公司的全部诉讼请求。案件受理费80元，减半收取计40元，由上海华融公司负担。 二审期间，浙江华彬公司、北京华彬公司未提交新的证据。上海华融公司为证明其上诉主张，提交一份《合作协议》（复印件）和一份《会议纪要》（复印件），欲证明北京华彬公司为李校怀代持浙江华彬公司的部分股权，本次临时股东会应当通知李校怀参加，本案应当追加李校怀为第三人。对此，浙江华彬公司和北京华彬公司均表示此两份材料并非新证据，且真实性无法确认，与本案也没有关联性，不予认可。本院审查认为，首先，上海华融公司仅提交了复印件，未按要求提交原件核对，其真实性不能确认；其次，即便根据上述材料显示来看，《合作协议》当事人为华彬国际投资（集团）有限公司和李校怀，《会议纪要》当事人为浙江益信物资有限公司、华彬集团、威凯国际有限公司，均非本案当事人，其中内容也与本案争议事实无关联性，包括上海华融公司所称的北京华彬公司与李校怀之间股权代持关系，上述材料并不能证明。因此，本院对上海华融公司二审中提交的上述证据材料不予采纳。 根据一审中的有效证据及一、二审中当事人陈述，本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为：本案是股东请求撤销公司决议纠纷，应当依据公司法规定审查是否存在可撤销的事由。第一，关于召集程序。公司法第四十条规定，股东会会议分为定期会议和临时会议，代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事、监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议；第四十一条规定，董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会职责的，由监事会或者不设监事的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。浙江华彬公司的公司章程第13条中规定，代表十分之一以上表决权的股东、执行董事、监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议；股东会会议由执行董事召集和主持，执行董事不能履行或者不履行召集股东会职责的，由监事召集和主持，监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以召集和主持。北京华彬公司是浙江华彬公司的股东，持股51%，有权提议召开浙江华彬公司临时股东会会议，北京华彬公司于2018年9月3日向浙江华彬公司的时任执行董事李校怀、监事何丹均发送了提议函，列明了要求临时股东会会议审议的议案，请求李校怀于2018年9月9日前召集股东会会议，如李校怀未能履行该职责的，则请何丹于2018年9月15日前召集股东会会议，并告知，如李校怀和何丹均未能履行上述职责的，则北京华彬公司将自行召集股东会会议。可见，北京华彬公司在《提议函》中已明确区分了执行董事、监事履行召集会议职责的先后顺序和不同的履职期限，且期限合理。李校怀和何丹均已收到该提议函，但是均未在提议函中给予的时间内召集浙江华彬公司的临时股东会，在此情形下，北京华彬公司作为持有浙江华彬公司51%股权的股东自行召集和主持临时股东会，完全符合公司法的规定和浙江华彬公司的公司章程规定。第二，关于通知程序。公司法和浙江华彬公司的公司章程均规定召开股东会会议应当于会议召开十五日前通知全体股东，但并未规定通知的方式。北京华彬公司于2018年9月15日作出关于在2018年10月8日召开浙江华彬公司临时股东会的通知，当日便将该通知向上海华融公司的工商注册地址邮寄、向上海华融公司的法定代表人何丹邮寄，通过微信向上海华融公司的股东李校怀发送，还于2018年9月17日和9月18日分别在《文汇报》和《浙江日报》上全文刊登，可以认定北京华彬公司发出的股东会召集通知已有效送达到上海华融公司，通知时间符合公司法和公司章程规定的期间，且通知中载明了召集事由、会议议题、召开场所，内容齐全，无不当之处。第三，关于表决程序。本次临时股东会讨论的议案以及做出的决议是关于浙江华彬公司的执行董事人员更换等内容，不涉及公司法和浙江华彬公司的公司章程规定的必须经代表三分之二以上表决权的股东通过的事项，只须经代表二分之一以上表决权的股东通过即可。上海华融公司作为浙江华彬公司的股东经通知未出席本次会议，但北京华彬公司持有浙江华彬公司51%的股权，其派员出席会议并且表决同意，此项议案已经由代表二分之一以上表决权的股东投票通过，表决程序不违反公司法和浙江华彬公司的公司章程的规定。上海华融公司主张北京华彬公司持有的浙江华彬公司股权中有10%系代李校怀所持、北京华彬公司实际只持有浙江华彬公司45.9%的股份，对此北京华彬公司和浙江华彬公司均不予认可，上海华融公司也没有有效证据证实，上海华融公司以所谓股权代持为由要求撤销公司决议无事实和法律依据。第四，关于决议内容。本次临时股东会作出的决议对浙江华彬公司的执行董事任职人员进行了更换，同意原执行董事李校怀辞去执行董事职务，选举郑刚为新任执行董事并担任浙江华彬公司法定代表人。根据浙江华彬公司的公司章程规定，浙江华彬公司不设董事会，设执行董事一人，由股东会选举产生，公司的法定代表人由执行董事担任，据此，本次临时股东会决议的内容并未违反 公司章程的规定，对执行董事任职人员的更换也没有违反法律、行政法规的规定。 综上所述，本案中所涉的浙江华彬公司股东会会议的程序和决议内容均不存在违法或者违反公司章程的可撤销情形。上海华融公司提出的上诉理由和请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由上海华融石化有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长 沈 斐 审判员 李洁瑜 审判员 谢银芝 二〇一九年五月二十日 书记员 程静静