四川省南江县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川1922民初639号 原告：袁刚，男，生于1966年1月9日，汉族，住四川省成都市武侯区。 委托诉讼代理人：蔡泽生（特别授权），四川洪援律师事务所律师。 被告：四川省南江县朝阳开发建设有限公司，住所地：四川省南江县南江镇朝阳新区A安置区8号楼。 法定代表人：齐家，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘代智（特别授权），四川代智律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜国斌（该公司职工），男，生于1980年7月15日，汉族，住四川省南江县。 被告：四川亨通建设有限责任公司，住所地：四川省巴中市南江县南江镇光雾山大道朝阳段。 法定代表人：杨棋，该公司董事长。 委托诉讼代理人：胡忠祥（特别授权），四川省南江县乐坝法律服务所法律工作者。 第三人：南江县土地收购储备中心，住所地：四川省巴中市南江县光雾山大道朝阳段国资局。 法定代表人：张林，该中心主任。 委托诉讼代理人：李贵容，四川代智律师事务所律师。 原告袁刚与被告四川省南江县朝阳开发建设有限公司（以下简称“朝阳开发公司”）、四川亨通建设有限责任公司（以下简称“亨通建设公司”）、第三人南江县土地收购储备中心（以下简称“南江土储中心”）建设工程施工合同纠纷一案，本院2019年2月25日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告袁刚及其委托诉讼代理人蔡泽生，被告朝阳开发公司的委托诉讼代理人刘代智、杜国斌，被告亨通建设公司的委托诉讼代理胡忠祥，第三人南江土储中心的委托诉讼代理人李贵容到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告袁刚向本院提出诉讼请求：1.确认原告为南江县黄金新城B区安置房（黄金亲和苑）《BT模式投资建设施工合同》中的小区道路延伸工程的实际施工人；2.判令被告朝阳开发公司立即向原告支付黄金新城B区小区道路延伸工程下余的回购款2,420,324元及至2019年2月28日的资金占用费229,931元和投资收益364,036元，2019年2月28日后的资金占用费按照约定标准计算至实际付清之日止；3.判令被告朝阳开发公司向原告支付2019年2月28日前还应支付的违约金705,413元,2019年2月28日后的违约金按约定计付至资金实际付清之日止；4.判令第三人南江土储中心对上述款项承担连带给付责任；5.由被告朝阳开发公司承担诉讼费用。 事实和理由:2012年11月20日，第三人南江土储中心与被告朝阳开发公司签订了《南江县黄金新城B区安置房（黄金亲和苑）BT模式投资建设合同》，由朝阳开发公司按照BT模式对位于南江县南江黄金村的“南江县黄金亲和苑安置房建设工程”进行投资建设，工程建成后由第三人按期回购。工程主要内容为土石方开挖、边坡治理、房屋建筑安装、给排水、小区道路、污水处理等附属配套工程。规模约为30万平方米安置房，合同工期为18个月，合同价约4.6亿元。同年11月26日，被告朝阳开发公司按照与第三人南江土储中心所签合同内容，同被告亨通建设公司签订了《南江县黄金新城B区安置房（黄金亲和苑）BT模式投资建设施工合同》。约定工程规模为10.34万平方米、合同价为2.8亿元，被告朝阳开发公司按照投资额收取总造价（审计结算总造价）1.8%的管理费，其他内容和被告朝阳开发公司与第三人南江土储中心所签合同内容完全一致。 2014年12月26日，被告朝阳开发公司同被告亨通建设公司签订《补充协议》，将原施工合同的工程名称“南江县黄金亲和苑安置房建设工程及附属工程”调整为“分项工程（即：弃土场涵管、挡土墙护坡、土石方开挖一、二、三期、水电安装、1#、2#、3#、4#楼至转换层、5#楼基础）工程及附属工程。”2015年10月，经南江县教育科技体育局请示南江县人民政府批示同意将改造思源实验小学临街道路纳入黄金支道硬化项目实施，朝阳开发公司及黄金办要求原告以被告亨通建设公司的名义进行投资建设，项目自2016年3月6日开工，2016年8月20日竣工验收合格。双方初步结算工程价款为9,503,619元。南江县审计局于2019年1月22日以南审投报（2018）95号《审计报告》对原告实施的道路延伸工程作出审计结论，审定工程造价为8,067,748元。但被告未按约定时间支付工程回购款，仅于2016年6月15日出借给原告2,000,000元.2018年12月，被告朝阳开发公司为混淆视听，以向原告支付工程回购款为条件，要求原告及被告亨通建筑公司向其出具承诺，要求原告及亨通建设公司承诺被告朝阳开发公司应支付原告工程款8,250,000元从首笔财政拨款之日起至承诺之日止不计算回购期内的资金利息和资金逾期未支付违约金。由于原告急需资金支付农民工工资和材料款以及为实施工程的借款本息，原告和亨通建设公司只得按照朝阳开发公司的要求被迫于同年12月10日向其出具了承诺，同日，被告朝阳开发公司支付了6,250,000元。但其却将原告实施的黄金B区道路延伸工程与邹光荣、李长寿实施的黄金B区的弃土场、挡土墙护坡、土石方开挖及基础和房建工程等部分工程混为一谈，被告朝阳开发公司本是支付原告的回购款项8,250,000元，却强行说成是支付邹光荣、李长寿实施工程的款项，损害项目投资人的合法权利。南江县黄金新城B区（亲和苑）安置房工程项目分为三部分实施，其中邹光荣实施弃土场涵管、挡土墙护坡、土石方开挖一、二、三期、水电安装、1#、2#、3#楼基础，4#楼至转换层、5#楼基础，李长寿（何旭东、袁刚）实施一、二、三号楼主体工程及小区道路附属工程，原告单独实施的小区道路延伸工程，三部分工程由相关部门分别验收、分别审计、分别支付款项。而朝阳开发公司在违反合同约定的情况下，为逃避自己应承担的责任，将三部分工程混同，以此作为拒绝支付原告投资款的利息等费用的行为，严重损害了原告的合法权利。故原告依法提出上述请求。 被告朝阳开发公司辩称，1.原告袁刚不是本案适格主体；2.原告袁刚与朝阳开发公司无合同关系；3.如果袁刚系实际施工人也不能越过亨通建设公司直接向朝阳开发公司主张支付工程款；4.朝阳开发公司已支付给亨通建设公司8,250,000元，不是支付给袁刚的，故请求驳回袁刚的诉请。 被告亨通建设公司辩称，1.对袁刚诉称的事实和理由无异议；2.2016年3月日，亨通建设公司与袁刚就南江县黄金新城亲和苑道路延伸工程签订了内部承包合同，该工程由袁刚投资并组织人员进行施工，袁刚是该项目的实际投资人和施工人，亨通建设公司只是本案中项目的挂名主体，不是承担义务的主体；3.袁刚取得案涉工程合同权利后，亨通建设公司不再以建设合同及补充协议向朝阳开发公司主张任何权利。 第三人南江土储中心述称，1.将南江土储中心列为本案第三人错误；2.南江土储中心与原告袁刚之间不存在合同约定义务，也不存在法律规定的权利义务，因此不应支付给袁刚黄金新城亲和苑道路延伸工程的工程款；3.原告要求第三人承担连带责任没有事实和法律依据，请求驳回原告对第三人的全部诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2012年11月20日，南江土储中心（甲方）与朝阳开发公司（乙方）签订《南江县黄金新城B区安置房（黄金亲和苑）BT模式投资建设合同》约定，由朝阳开发公司对黄金新城黄金亲和苑（B区）安置房采用投资建设-回购模式实施建设，工程建成后由南江土储中心按期进行回购。合同约定工程规模：约30万平方米安置房建筑安装、土石方开挖、边坡治理、房屋建筑安装、给排水、小区道路、污水处理、绿化、美化、亮化、化粪池、变压器等附属配套工程（具体以施工设计图纸及实际实施为准）。工期：18个月。合同价款：委托中介机构进行预算，按财政评审价下浮3%后作为合同执行总价，合同价：约肆点陆亿元。工程结算与回购：1.本工程项目分期回购，每期工程从竣工验收合格之日或移交之日起即进入回购期，回购期均为二年；各期工程分别回购，互不影响工程回购。2.各期工程进入回购期后，甲方均在两年内分三次回购完毕。第一次回购在该期工程审计结算后60日内按审计结算总额的40%进行回购并支付相应的投资收益；第二次回购在该分期工程竣工验收合格一年内按审计结算总价的30%进行回购并同时支付相应的资金利息和投资收益。第三次回购在该期工程竣工验收合格二年内按审计结算总价的30%进行回购并同时支付相应的资金利息和投资收益。3.甲方可以对乙方已完成的各期工程投资提前进行回购，如在建项目提前回购，已回购的工程乙方不再收取后续的投资收益及资金利息；如完工项目提前回购，据实计取投资收益及资金利息。投资收益结算：1.项目投资收益﹦工程审计决算总额x20%；2.回购期间的资金占用费﹦工程审计决算总额×中国人民银行同期贷款基准利率×占用时间。3.造价计算依据及结算（略）。工程造价及投资确认：乙方实施的工程的造价及投资额，应按实际发生并经审计机关确认的为依据。工程不准转包或擅自分包，否则一经发现甲方有权要求分包人退场，一切损失由乙方承担。甲方同意乙方分包工程，应获得书面确认。违约责任：1.甲方未按合同约定支付回购款，按应支付而未支付回购款总额，6个月之内（含6个月），按每天0.5‰,7-12个月之内（含12个月），按每天0.8‰,12个月以上，按每天1‰支付乙方违约金并承担相应责任。2.因甲方未处理好农户的拆迁、征地、赔偿等原因，导致农户阻扰施工，乙方必须向甲方报告，若连续阻工时间达到48小时，且调整施工顺序和作业仍有损失的，按照造成实际损失进行签证认可。南江土储中心与朝阳开发公司均在合同上加盖印章，邹光荣作为朝阳开发公司委托代理人在合同上签字。 2012年12月26日，朝阳开发公司（甲方）与南江亨通建筑工程有限公司（乙方，现更名为“四川亨通建设有限责任公司”）签订《南江县黄金新城B区安置房（黄金亲和苑）BT模式投资建设施工合同》，除将工程规模变更为约10.34万平方米，合同价款变更为2.8亿元，按投资额甲方收取乙方总造价（审计结算总造价）1.8%的管理费等内容外，其余内容同南江土储中心与朝阳开发公司签订的合同内容基本一致。双方法定代表人均在合同上签名并加盖公司印章，邹光荣作为亨通建设公司的委托代理人在合同上签名。 2014年12月26日，朝阳开发公司（甲方）与亨通建设公司（乙方）按照2014年12月17日专题协商会议决定意见签订《南江县黄金新城B区安置房（黄金亲和苑）BT模式投资建设施工合同补充协议》，将原施工合同的工程名称南江县黄金亲和苑安置房建设工程（1、2、3、4、5、10、11、12号楼）工程及附属工程调整为分项工程（即：弃土场涵管，挡土墙护坡，土石方开挖一、二、三期，水电安装，1#、2#、3#楼，4#楼至转换层，5#楼至基础梁）工程及附属工程；将原合同甲方按审计结算总造价1.8%收取管理费用调整为按审计结算总造价0.9%收取。 2015年10月，经南江县教育科技体育局请示南江县人民政府批示同意将改造思源实验小学临街道路（延伸道路及其他附属工程）纳入黄金支道硬化项目实施，业主为南江土储中心，项目投资人为朝阳开发公司，施工单位为亨通建设公司。2016年3月1日，亨通建设公司书面授权袁刚为南江县黄金新城亲和苑小区道路延伸工程项目负责人。同日，亨通建设公司（甲方）与袁刚（乙方）签订《内部承包合同》，将南江县黄金新城亲和苑小区道路延伸工程承包给袁刚投资实施，合同约定承包范围和内容为小区道路土石方开挖、挡土墙、路基、绿化等，承包金额约壹千万元（以实际结算为准）,该合同条款按照2012年12月26日亨通建设公司与朝阳开发公司签订的《南江县黄金新城B区安置房（黄金亲和苑）BT模式投资建设施工合同》条款内容执行，乙方按该工程（小区道路延伸工程）总承包额的千分之三向甲方交纳管理费。合同签订后，原告袁刚出资组织人员于2016年3月6日开工，2016年8月20日竣工，并由建设、监理、施工、设计等单位验收合格。南江县审计局于2019年1月22日以南审投报（2018）95号《审计报告》对原告实施的道路延伸工程作出审计结论，审定工程造价为8,067,748元。 2018年12月10日，亨通建设公司向朝阳开发公司出具书面承诺，内容为：“四川省南江县朝阳开发建设有限公司应支付我公司在黄金B区亲和苑安置房BT项目建设工程款825万元（其中2016年6月四川亨通建设有限责任公司已向四川省南江县朝阳开发建设有限公司借款200万元，剩余625万元尚未支付），我公司承诺上述应支付工程款825万元从首笔财政拨款之日起至本承诺之日止不计算回购期内的资金利息和资金逾期未支付违约金。”2016年6月15日，亨通建设公司将从朝阳开发公司处的借款200万元作为工程款支付给了袁刚。2018年12月10日，亨通建设公司向朝阳开发公司出具委托书，要求将剩余的625万元工程款转入南江县财政汇缴专户，作为南江鸿盛房地产开发有限公司应缴的土地出让金。同日，经县国土局、财政局、国资办、朝阳开发公司与袁刚一起进行协调和协商，袁刚同意将朝阳开发公司应付的黄金新城B区亲和苑道路延伸段工程回购款625万元借给南江鸿盛房地产开发有限公司用作缴纳南江鸿盛房地产开发有限公司应上缴的土地出让金。南江鸿盛房地产开发有限公司分期偿还给袁刚。2018年12月10日，袁刚与南江鸿盛房地产开发有限公司签订书面《协议》，约定了借款及还款的相关事宜。 2019年1月13日，亨通建设公司及袁刚向朝阳开发公司书面出具《撤回〈承诺〉通知书》，以朝阳开发公司乘人之危、亨通建设公司及袁刚在被迫无耐的情形下，违背自己真实意思签署了显失公平的《承诺》，要求予以撤销。2019年1月15日，朝阳开发公司书面答复该《承诺》不具有可撤销性，且承诺后禁反言，要求亨通建设公司按承诺内容履行自己的义务。 2019年4月15日，四川同浩会计师事务所有限公司出具川同浩专审（2019）第4-02号专项审计报告，对南江县黄金新城B区(亲和苑)延伸道路及B-2支路及其他附属工程资金计算表及其附表进行了审计，结论为“截止2019年2月28日止四川亨通建设有限责任公司应收该项目款项情况为:1.应收项目款合计11,969,733元,其中：回购工程审计金额8,067,748元、回购工程投资收益1,213,550元、应收资金占用费344,896元、应收违约金2,343,539元。2.已收该项目款项合计8,250,000元，其中：回购工程审计金额5,647,424元、回购工程投资收益849,485元、应收资金占用费114,965元、应收违约金1,638,126元。3.应收该项目款项余额3,719,733元,其中：回购工程审计金额2,420,324元、回购工程投资收益364,065元、应收资金占用费229,931元、应收违约金705,413元。 审理中，亨通建设公司称该工程由袁刚投资并组织人员进行施工，袁刚是该项目的实际投资人和施工人，亨通建设公司只是本案中项目的挂名主体，该工程的相关权利义务属于袁刚享有和承担，袁刚取得案涉工程合同权利后，亨通建设公司不再以建设合同及补充协议向朝阳开发公司主张任何权利。 本院认为，本案的争议焦点为：1.袁刚所主张案涉工程回购款及相关费用应由谁支付的问题；2.下欠回购款及相关费用的金额确定。 袁刚所主张案涉工程回购款及相关费用应由谁支付的问题。一是袁刚作为本案原告主体适格，袁刚是该项目的实际投资人和施工人，在具体施工过程中，朝阳开发公司作为发包方知晓并认可袁刚借用亨通公司资质的事实，故能够认定朝阳开发公司与袁刚建立建设工程合同关系，故袁刚要求朝阳开发公司直接承担工程价款支付责任的请求，本院予以支持。二是亨通建设公司在本案审理中已明确表示，该公司只是案涉工程的挂名主体，袁刚实际投资修建工程的相关权利和义务由袁刚享有和承担。袁刚取得相关权利后，亨通建设公司不再向朝阳开发公司和其他主体主张案涉合同及相关补充协议的任何权利。三是朝阳开发公司是案涉工程的投资方和发包方，该公司与亨通建设公司签订的案涉《南江县黄金新城B区安置房（黄金亲和苑）BT模式投资建设施工合同》及补充协议中，既有按BT模式投资和回购以及投资收益等方面的约定，又有建设施工内容的约定。但朝阳开发公司和亨通建设公司均未实际出资，袁刚系上述合同的实际投资和施工主体。袁刚虽是不具有建设施工资质的个人，但袁刚所完成的施工内容经过了竣工验收，质量合格。 关于下欠回购款及相关费用的金额问题。袁刚提交了川同浩会计师事务所有限公司出具川同浩专审（2019）第4-02号专项审计报告，对南江县黄金新城B区(亲和苑)延伸道路及B-2支路及其他附属工程资金计算表及其附表进行了审计，结论为“截止2019年2月28日止四川亨通建设有限责任公司应收该项目款项情况为:1.应收项目款合计11,969,733元,其中：回购工程审计金额8,067,748元、回购工程投资收益1,213,550元、应收资金占用费344,896元、应收违约金2,343,539元。2.已收该项目款项合计8,250,000元，其中：回购工程审计金额5,647,424元、回购工程投资收益849,485元、应收资金占用费114,965元、应收违约金1,638,126元。3.应收该项目款项余额3,719,733元,其中：回购工程审计金额2,420,324元、回购工程投资收益364,065元、应收资金占用费229,931元、应收违约金705,413元。该报告是具有资质的专业机构依据案涉工程的审定造价作出的审计结论，对该专项审计报告的审计结论，应予采信。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条的规定，判决如下： 一、由被告四川省南江县朝阳开发建设有限公司在本判决生效之日起10日内向原告袁刚支付下欠回购款2,420,324元及至2019年2月28日的资金占用费229,931元。2019年2月28日起至实际支付之日止的资金占用费按照中国人民银行公布的贷款基准利率计算。 二、由被告四川省南江县朝阳开发建设有限公司在本判决生效之日起10日内向原告袁刚支付投资收益364,036元。 三、由被告四川省南江县朝阳开发建设有限公司在本判决生效之日起10日内向原告袁刚支付违约金705,413元。 四、第三人南江县土地收购储备中心对以上第一、二、三项所确定的四川省南江县朝阳开发建设有限公司应支付的款项承担连带给付责任。 五、驳回原告李长寿的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费38404元，由被告四川省南江县朝阳开发建设有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。 审判员 雷 强 二〇一九年五月三十一日 书记员 陈旭涛