湖南省中方县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）湘1221民初923号 原告：禹定宇，男，1964年2月26日出生，住湖南省怀化市鹤城区。 被告：靖州县建设水电工程有限公司，住所地：靖州县异溪北路97号，统一社会信用代码：91431229740614032P。 法定代表人：毛联智，该公司经理。 委托诉讼代理人：邱剑，湖南纲维（怀化）律师事务所律师。 被告：怀化宏翔房地产开发有限公司，住所地：中方县新城，统一社会信用代码：914312217367872800。 法定代表人：周启春，该公司经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：洪建军，湖南诚怀律师事务所律师。 原告禹定宇与被告靖州县建设水电工程有限公司（以下简称靖州水电公司）、怀化宏翔房地产开发有限公司（以下简称怀化宏翔公司）建设工程施工合同纠纷一案，湖南省中方县人民法院2018年6月12日作出（2018）湘1221民初62号民事判决。原告禹定宇上诉后，怀化市中级人民法院2018年9月18日以事实不清为由裁定该案发回本院重审。本院于2018年12月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告禹定宇、被告靖州水电公司委托诉讼代理人邱剑、被告怀化宏翔公司委托诉讼代理人洪建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告禹定宇向本院提出诉讼请求：1、判令两被告向原告支付工程款1397752.08元；2、请求判令两被告向原告支付未按合同约定支付工程款项的利息132786.45元（暂计至2017年12月20日，以后按银行同期贷款利率计算至实际支付完结之日止）；3、判令由二被告承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：2015年5月5日，被告怀化宏翔公司向被告靖州水电公司发出了中方县融园大厦建设项目的《中标通知书》，该《中标通知书》确定靖州水电公司为中标人，建筑总面积约3936.43平方米，中标范围以招标文件工程量清单为准，中标总价为5234028.64元。同月6日，怀化宏翔公司（甲方）与靖州水电公司（乙方）又签订了《中方县融园大厦建筑工程补充协议》，该《补充协议》约定：项目占地3217平方米，1#楼五层框架结构约1611平方米，2#楼六层砖混结构，约2333.48平方米。施工方按照甲方的怀化建筑设计院最后确定的设计图纸及设计变更进行施工。结算价按2014年《湖南省建筑装饰装修工程消耗量标准》、《湖南省安装工程消耗量标准》进行计量，材料价格执行施工同期的《怀化工程造价》价格信息进行调整，费率标准按建筑工程最新文件执行，人工工资按（湘建价【2014】112号文件）执行，其中1#楼及附属工程总价下浮13%，2#楼总价下浮18%：付款方式为：1#楼验收办证后一次付清，2#楼按进度付款，二层、四层、主体完工各付款50万元，验收合格后付50万元，余款待房产证、土地证办好后15日内付清。2015年1月31日前甲方借给乙方资金100万元，用以办理报建手续费和垫付工程款。2015年7月4日，怀化宏翔公司（甲方）与靖州水电公司（乙方）签订《中方县融园大厦项目工程施工合同》，该合同约定：工程名称为中方县融园大厦综合楼，建筑面积4084平方米，工程造价总价款为合同价款＋加（减）变更部分价款的总价，合同价款为中标人的投标报价5234028.64元，同时对变更部分价款的计算进行了约定。工程价款的结算约定：工程竣工验收合格，甲方在收到完整合格的工程结算资料后3个月内做好工程结算审计，按合同中标价格及乙方、监理、建管中心、甲方现场代表4方共同签证的增减工程量进行结算，工程结算金额以本合同约定及审计部门的审计结论为准；工程价款的支付方式：工程主体封顶并验收合格后，甲方在7个工作日内向乙方支付工程预算总价款的40%，工程全部竣工验收合格，在收到乙方工程结算资料后，甲方在一个月内再支付工程预算总价款的30%；余款在一年内付清。2015年11月18日，靖州水电公司（甲方）与原告禹定宇（乙方）签订《工程项目管理合作协议书》，该协议书约定：一、项目名称：中方融园大厦建设项目；工程造价523.4万元，乙方承担中标前发生的全部费用；合作模式为乙方以甲方公司职工上岗为主，乙方项目部实行独立核算，自负盈亏、合理分配。合同履行为乙方代表甲方公司严格履行施工合同约定的属于甲方及公司的义务；经营管理由甲方公司按投标文件要求及工程实际情况下达成立项目部的函，本工程项目部由禹定宇任施工项目现场负责人，乙方按施工合同条款要求组织力量和施工所需的全部机械设备进场施工，全面履行施工合同所要求的各项责任和义务，不得将该工程转包或变卖；财务管理按管理协议第八条执行后的全部净收益归乙方所得，以作乙方的劳动报酬，乙方自垫所需资金，依法经营，自担风险，项目部所有人员工资由乙方负责发放，乙方负责人负责协助建设单位将工程预付款、工程进度款等支付到甲方基本账户内；分配方式：为提高乙方的积极性，在完成本工程所有应支付款项后的净收益归乙方所得，甲方不分享本工程所产生的利润，不承担本项目亏损；2015年11月26日，勘察、设计、施工、监理及工程质量监督单位签署了中方融园大厦《竣工验收备案表》，该工程实际开工日期为2014年12月6日，竣工日期为2015年11月26日，建筑面积为4084平方米，该工程经验收为怀化市优良工程。2015年12月20日，施工单位被告靖州水电公司向建设单位怀化宏翔公司报送《工程结算送审表》称：1#楼、2#楼、附属工程、变更工程四项合计土建及安装工程按合同下浮后的工程结算总造价为7727885.08元，该送审表经建设单位怀化宏翔公司负责人以及监理单位签字盖章。2016年1月5日，被告靖州水电公司作为移交单位向接收单位被告怀化宏翔公司履行了《决算资料移交签收表》的移交手续，该移交表反映：工程项目结算书4册、签证单、中标通知书1份、建设工程施工合同1份、竣工验收备案表1份、工程竣工验收资料2册，靖州水电公司以及怀化宏翔公司均在此签收表上盖公章，单位负责人并签字予以认可，2016年3月14日，怀化市住房和城乡建设局下文将中方县融园大厦评选为2015年度怀化市优质工程。截至原告起诉之日，被告仅支付工程款项6330133.00元，尚欠工程款项1397752.08元。现中方融园大厦建设项目已经竣工验收2年多，原告作为实际施工人多次催讨工程款项，但两被告一直推诿，拒绝支付剩余工程款项。特诉诸本院，请求依法判决支持原告的上述诉讼请求。 被告靖州水电公司辩称：认可原告向被告怀化宏翔公司提出的诉讼请求，也认同原告主张的事实与理由，该诉讼请求与被告靖州水电公司没有关联，靖州水电公司不承担工程款以及其他费用支付义务。 被告怀化宏翔公司辩称：1、关于原告的第一项诉讼请求。原告要求被告支付工程款1397752.08元没有事实依据和法律依据。其一、根据合同的相对性原则，原告与被告怀化宏翔公司未签订合同，不存在直接的合同关系，原告不能依据合同向被告怀化宏翔公司主张权利；其二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：…实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案系建设工程施工合同纠纷，被告怀化宏翔公司系发包人，靖州水电公司为承包人，原告为实际施工人。根据上述司法释的规定，被告是否对实际施工人承担责任以欠付工程款范围为限，即原告要求被告对其承担支付责任必须举证证明本案的总工程价款是多少，被告已经支付了多少，欠付多少等事实。从本案的证据来看，合同中标总价格为5234028.64元，变更部分工程量按工程规划设计发生变更时，以乙方、监理方、建管中心、甲方代表4方共同签证的增减工程量进行结算，以合同约定及审计部门的审计结论为准，而审计结论因原告及被告靖州水电公司提交资料不完整，且需双方确认签字，原告及被告靖州水电公司不配合，不签字确认，导致审计结论未能作出。根据谁主张谁举证原则，原告未能举证证明变更部分工程量价款，视为举证不能，应承担不利的法律后果。退一步来说，原告提交的工程结算送审表中列明的变更工程量价款为88304.76元，即工程总价款为5322333.4元，而被告已经支付工程款6330133元，超过现有证据证明的工程总价款，原告要求被告承担付款义务没有事实和法律依据，该项诉讼请求应予以驳回。2、关于第二项诉讼请求，因本案不存在欠付工程款，或者说原告没有提交足够的证据证明存在欠付工程款，因此，其主张利息没有事实依据，该项诉讼请求也应予以驳回。3、关于对原告事实与理由的答辩。2015年12月20日，施工单位向建设单位宏翔公司报送《工程结算送审表》中所列工程结算总造价为7727885.08元，仅为施工单位单方面提交的送审资料，此外，该送审表在送审的同一天经建设单位签字盖章并不能视为对该送审总造价金额的确认，根据双方签订的施工合同，最终总造价应以审计结论为准，请求人民法院依法驳回原告诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的身份信息、《中标通知书》、《中方县融园大厦项目工程施工合同》、《竣工备案表》、《收入支出明细表》（工程款支付情况邮件打印件）等证据，本院予以确认并在卷佐证。 对原告禹定宇提交的有争议的证据和事实，本院认定如下： 1、原告提交《工程项目管理协议》复印件一份，证明原告挂靠靖州建设水电工程有限公司，是实际施工人事实。被告怀化宏翔公司对证据的真实性有异议，被告靖州水电公司对该证据无异议。本院认为，该证据证明原告与被告靖州水电公司之间的关系，协议双方均无异议，被告怀化宏翔公司异议没有依据，本院对该证据予以采信。 2、原告提交《农业发展银行怀化市方园支行综合楼项目意向协议书》、《建筑工程补充合同》复印件各一份，证明原告与被告签订的施工合同内容。被告怀化宏翔公司对《农业发展银行怀化市方园支行综合楼项目意向协议书》关联性有异议，因为本案是施工合同；《建筑工程补充合同》与《中方县融园大厦项目工程施工合同》在付款时间上不一致，应以施工合同为准。被告靖州水电公司均无异议。本院认为，《农业发展银行怀化市方园支行综合楼项目意向协议书》来源合法、真实、与本案事实关联，本院予以采信。《建筑工程补充合同》签订时间有涂改，与备案的施工合同关于工程总价的实质内容不一致，本院对该证据不予采信。 3、原告提交《工程结算送审表》、《决算资料移交签收表》、《被告工作人员的单方答复》复印件各一份，证明原告向被告交付结算资料的时间及相关数据。被告怀化宏翔公司对《工程结算送审表》的真实性无异议，但对送审表建设方的盖章只能代表双方同意送审，不能代表本案工程款的数据；对《决算资料移交签收表》无异议，但是只证明签收施工方提交资料的事实，这些资料不齐全；对原告提供的《被告工作人员的单方答复》的真实性不认可，应当出庭作证。被告靖州水电公司均无异议。本院认为，《被告工作人员的单方答复》系证人证言，无正当理由未到庭作证，不予采信。其他两份证据真实、合法、与本案事实关联，本院均予以采信。 4、原告提交《请求支付工程款的报告》、《关于表彰2015年度怀化市优质工程的通知》、《律师函》复印件各一份，证明原告所完成工程为优质工程，多次讨要工程款事实。被告怀化宏翔公司对《请求支付工程款的报告》涉及工程款的数据有异议，对其他证据无异议。被告靖州水电公司均无异议。本院认为，该三份证据均来源合法、真实、与本案事实关联，均予以采信。 对被告怀化宏翔公司提交的有争议的证据和事实，本院认定如下： 1、被告怀化宏翔公司提交《中方县融园大厦建筑工程补充协议》复印件一份，证明工程结算由甲方（怀化宏翔公司）审核，如有分歧交甲方指定的造价咨询公司进行审计。原告对证据的真实性无异议，对合法性有异议。被告靖州水电公司对该证据有异议，称补充协议与原施工合同不一致，应按施工合同为准。本院认为，该份协议签订时间有涂改，与备案的施工合同关于工程总价的实质内容不一致，本院对该证据不予采信。 2、被告怀化宏翔公司提交《关于对中方融园大厦审计过程说明》及《情况说明》（湖南省怀化市建设工程监理有限公司出具）各一份，证明原告和被告靖州水电公司提交资料不完整，且需双方确认签字，但原告及被告靖州水电公司不配合、不签字确认，导致审计报告迟迟未出，及工程技术资料2018年2月2日签字盖章补充齐全的事实。原告对证据三性均有异议，称委托该单位审计不符合合同约定，不具有合法性，超过了合同时间。工程技术资料未明确由谁签字盖章，与支付工程款无关。被告靖州水电公司称已在送审表上盖章，不能因为一点瑕疵，就认为被告不配合。本院认为，《中方县融园大厦项目工程施工合同》对工程价款的结算要求审计作了明确约定，原告及被告靖州水电公司的异议未提交依据，本院对该二份证据予以采信。 被告靖州水电公司未向本院提交证据。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：本案原告禹定宇系具有完全民事行为能力自然人。被告靖州水电公司是具有房屋建筑工程施工总承包三级资质有限责任公司。被告怀化宏翔公司是从事房地产开发经营的国有独资有限责任公司。2015年5月5日，经过公开招标，被告怀化宏翔公司将中方县融园大厦综合楼建设工程发包给被告靖州水电公司承建。二被告2015年7月4日签订《中方县融园大厦项目工程施工合同》，合同约定：中方县融园大厦综合楼建筑面积4084平方米，工程造价：1、工程总价款确定方式：合同价款＋加（减）变更部分价款的总价；2、合同价款为中标人的投标报价5234028.64元。关于工程价款的结算及支付方式，《施工合同》第五条约定：一、工程结算：工程竣工验收合格，甲方（怀化宏翔公司）在收到完整合格的工程结算资料后3个月内做好工程结算审计，按合同中标价格及乙方（靖州水电公司）、监理、建管中心、甲方现场代表4方共同签证的增减工程量进行结算，工程结算金额以本合同约定及审计部门的审计结论为准。二、工程价款的支付方式：工程主体封顶并验收合格后，甲方在7个工作日内向乙方支付工程预算总价款的40%，工程全部竣工验收合格，在收到乙方工程结算资料后，甲方在一个月内再支付工程预算总价款的30%；余款在一年内付清。2015年11月18日，原告禹定宇（乙方）与被告靖州水电公司（甲方）签订《工程项目管理合作协议书》，原告与被告靖州水电公司对中方县融园大厦建设项目共同经营，联合管理。原告任施工项目现场负责人，实行独立核算、自负盈亏，被告靖州水电公司不分享利润，不承担亏损。工程项目2014年12月6日开工，2015年11月26日竣工，建筑面积为4084平方米，经验收为怀化市优质工程。 2015年12月20日，施工单位被告靖州水电公司向建设单位被告宏翔公司报送《工程结算送审表》，该送审表经建设单位怀化宏翔公司负责人以及监理单位签字盖章。送审表报送的内容包括1#楼、2#楼、附属工程、变更工程四项合计土建及安装工程按合同下浮后的工程结算总造价为7727885.08元，该表事由一栏内容为“工程报价，报送工程结算，请审核”，并附有决算资料移交签收表、竣工验收备案表。2016年9月20日，被告靖州水电公司向中国农业发展银行中方县支行提交《请求支付工程款的报告》，请求对工程决算进行审核，并尽快支付工程款。2016年11月10日，靖州水电公司委托湖南嵩云律师事务所向中国农业发展银行怀化市方园支行发出律师函，催告被告怀化宏翔公司按照报审工程款数额7727885元支付所欠工程款。 截止2016年6月23日，被告宏翔公司已支付工程款项总计6330133元。原告提出工程总造价为7727885.08元，要求被告怀化宏翔公司支付尚欠工程款项1397752.08元。被告怀化宏翔公司则认为工程总价款为合同价款+工程规划设计发生变更时加减变更部分价款，合同中标总价格为5234028.64元、原告提交的工程结算送审表中列明的变更工程量价款为88304.76元，两项之和为5322333.4元，已超额支付，工程造价尚在审计中。2017年3月11日，二被告共同委托华新项目管理有限公司对中方融园大厦工程结算进行审计。审计过程中，审计单位陆续要求原告补充提交资料、针对建设单位提出的问题调整。至2018年3月22日，因变更签证单无监理盖章，材料未补充齐全，以及最终审计金额需要建设单位与施工单位双方确认等原因，正式审计报告仍未作出。 本院在审理过程中征求双方当事人是否需要对涉案工程量及结算总造价进行鉴定评估，被告怀化宏翔公司同意，原告及被告靖州水电公司均拒绝对工程总造价进行鉴定评估，坚持要求被告怀化宏翔公司按照送审表报送的工程总造价支付工程款。 本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。原告禹定宇与被告靖州水电公司系挂靠关系，以被告靖州水电公司名义与被告怀化宏翔公司签订的《中方县融园大厦项目工程施工合同》属无效合同。合同无效，但原告以实际施工人的名义起诉要求发包方被告怀化宏翔公司和被告靖州水电公司支付工程款符合法律规定。原告与被告怀化宏翔公司对应支付的工程总造价金额存在争议。原告认为承建方被告靖州水电公司已经根据工程竣工验收决算向被告怀化宏翔公司提交了《工程结算送审表》，该送审表已载明了工程总造价为7727885.08元，是因为被告怀化宏翔公司未在施工合同约定的收到结算资料后3个月内予以答复，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”的规定，应以送审的《工程结算送审表》中所列工程结算总造价7727885.08元为工程总造价结算依据支付尚欠工程款。被告怀化宏翔公司则认为是由于原告及被告靖州水电公司送审的资料不全、原告对双方共同委托的审计部门出具的初始审计结果不认可确认，导致审计结果无法生效。并认为本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定，理由是靖州水电公司与怀化宏翔公司签订的《中方县融园大厦项目工程施工合同》约定“甲方在收到完整合格的工程结算资料后3个月内做好工程结算审计，……工程结算金额以本合同约定及审计部门的审计结论为准。”未明确约定“收到发包方竣工结算文件逾期不答复视为认可竣工结算报告。”等内容。最高人民法院民事审判庭于2006年4月25日以《关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》（［2005］民他字第23号），仅以建设部制定的《建设工程施工合同》示范文本中通用条款第三十三条第三款为依据，没有在专用条款中作出“逾期不结算视为认可结算之约定，不能适用解释第二十条的规定。”明确指出：适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。因此，原告以被告怀化宏翔公司在收到送审的《工程结算送审表》后3个月内未予答复，即要以送审表中所列工程结算总造价7727885.08元支付工程款不符合法律规定。在审理过程中，原告及被告靖州水电公司未提交明确的工程量增加依据、拒绝对工程造价进行鉴定评估，本案涉案工程造价尚未明确。原告请求被告怀化宏翔公司、被告靖州水电公司支付所欠工程款1397752.08元的诉讼请求缺乏法律及事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，第二条、第十六条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 驳回原告禹定宇的全部诉讼请求。 案件受理费18575元，由原告禹定宇负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省怀化市中级人民法院。 审 判 长  谷 若 人民陪审员  肖佐茹 人民陪审员  舒朝菊 二〇一九年五月三十一日 书 记 员  叶俊材 附相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。 第二十条当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。