广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终19235号上诉人（原审原告、反诉被告）：和盛国际健康管理（深圳）有限公司。住所地：广东省深圳市福田区福田街道水围村银泰苑3栋1A。法定代表人：谭红，总经理。委托诉讼代理人：梁佩民，广东深信律师事务所律师。委托诉讼代理人：欧阳灏玮，广东深信律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：熊冬玲委托诉讼代理人：尹英杰，广东前海律师事务所律师。原审第三人：苏丹委托诉讼代理人：梁佩民，广东深信律师事务所律师。委托诉讼代理人：欧阳灏玮，广东深信律师事务所律师。上诉人和盛国际健康管理（深圳）有限公司（以下简称和盛公司）因与被上诉人熊冬玲、原审第三人苏丹企业承包经营合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2017）粤0305民初13549号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人和盛公司上诉请求：一、撤销一审判决第二、三项；二、改判熊冬玲向和盛公司支付会所租金11000元、管理费3000元以及员工工资11634.95元；三、改判熊冬玲向和盛公司支付违约金10万元；四、判决熊冬玲向和盛公司返还经营款40066元；五、判令熊冬玲承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决对2017年7月1日至2017年7月15日员工工资金额没有查清，导致判决错误。熊冬玲经营养生馆期间有4名员工，《合伙协议》约定员工工资组成为基本工资+岗位补贴+伙食补贴+工龄工资+提成。熊冬玲经营期间组织员工做促销推广活动，会所收入40066元经营款，因此7月应支付给员工的工资除了基本工资和补贴外，还有业绩提成、手工提成、奖励惩罚三部分费用。2017年7月份和盛公司实发员工工资为11634.95元，均有员工签收记录，一审判决参照6月份工资发放标准来确定7月工资金额没有依据。二、一审判决认定和盛公司在履行《合伙协议》过程中存在违约行为，属于认定事实错误。（一）和盛公司没有对会所采取停水停电的措施。会所于2017年7月14日停水停电是因为熊冬玲没有按时向业主交纳水电费，被业主停水停电，与和盛公司无关。（二）和盛公司客观上没有阻止或阻碍熊冬玲继续经营会所，是熊冬玲单方终止合作，不再继续经营。2017年7月14日，会所停水停电，熊冬玲没有向业主交纳水电费，并意图单方终止经营。7月15日下午，熊冬玲进入会所，意图带走经营产品和客户资料、财务账册及POS机等。员工张豪雄阻止熊冬玲带走资料，双方发生争执，张豪雄遂报警。其后，和盛公司仍通知熊冬玲缴清房租和管理费，继续履行合同，但熊冬玲没有履行。因此，和盛公司在履行协议过程中没有违约行为，熊冬玲以实际行为单方解除协议终止合作，应承担支付违约金10万元的责任。三、根据《合作协议》约定，和盛公司与熊冬玲终止合作，熊冬玲应将客户会员卡未消费完的款项交回给和盛公司。在熊冬玲经营期间，客户通过会员卡充值金额达到40066元，这些款项均已由熊冬玲收取。和盛公司与熊冬玲终止合作后，经熊冬玲开发的客户由和盛公司继续服务至充值金额消费完为止，服务成本由和盛公司承担。因此，无论基于协议约定还是公平原则，熊冬玲应向和盛公司交回经营款。但终止合作至今，熊冬玲并未返还该笔款项。为维护和盛公司的合法权益，应判令熊冬玲向和盛公司返回经营款40066元。综上所述，一审判决存在对本案基本事实认定错误、认定不清导致判决错误等情形，特提起上诉，请求二审法院依法支持和盛公司的上诉请求。被上诉人熊冬玲未提交答辩状，在本院二审调查时口头答辩称：一、对于和盛公司上诉请求的第一项、第二项、第三项及第五项，一审法院认定事实清楚，法律适用正确。二、对于和盛公司上诉请求的第四项“判决熊冬玲向和盛公司返还金融款40066元”，是和盛公司二审当中新增加的诉讼请求，熊冬玲不同意调解。和盛公司在本案二审期间增加上诉请求“判令熊冬玲向和盛公司返还经营款40066元”，本院通知其补交该部分上诉案件受理费，和盛公司在本院二审调查后申请撤回该项上诉请求。和盛公司向一审法院起出诉讼请求：一、解除和盛公司、熊冬玲双方签订的《合作协议》；二、判令熊冬玲向和盛公司支付2017年7月1日至2017年7月30日期间的管理费3000元、租金11000元、员工工资11634.95元，共计25634.95元；三、判令熊冬玲向和盛公司支付违约金100000元；四、判令熊冬玲承担本案的全部诉讼费用。熊冬玲向一审法院提出反诉请求：一、解除和盛公司、熊冬玲双方签订的《合作协议》；二、判令和盛公司返还押金30000元，返还圣诗曼产品两盒、内衣一套、药水两盒（无法返还折价赔偿12186元）及赔偿各项支出3753.8元；三、判令和盛公司支付违约金50000元；四、判令苏丹承担连带责任；五、判令和盛公司承担本案的诉讼费用。对当事人无异议的证据，一审法院认定事实如下：一、和盛公司、熊冬玲双方于2017年6月4日签订《合作协议》，约定，和盛公司提供营业资质和业务平台，以及会所内所有设备、员工、现有产品存货交付熊冬玲使用及管理，熊冬玲每月15日前向和盛公司支付管理费3000元，每月5日前支付租金11000元，和盛公司收取熊冬玲押金30000元，合同期满后退回，前述三笔款项均转至苏丹账户，熊冬玲承担经营风险及员工工资，协议有效期两年，自2017年6月16日至2019年6月15日，任何一方擅自解除协议终止合作均需支付违约金100000元给守约方，合作期内确有依据证明可能或已经发生损害双方利益的道德风险时，任何一方均有权终止合同履行并要求对方停止侵害、排除妨害、赔偿损失等内容。二、2017年6月4日，熊冬玲向苏丹转账支付押金30000元，同日，和盛公司向熊冬玲开具了收款收据。三、苏丹于2017年6月4日向熊冬玲转账支付合作款10000元。四、2017年6月20日，熊冬玲、苏丹、案外人戴某签订《合伙合同》，约定，合伙人各出资10000元；熊冬玲占股51%，负责店务管理、专业技术研发及培训、中脉产品进货价供应、管理公司账户的钱；苏丹占股20%，负责与和盛公司对接、外围市场开发、锦风堂产品连锁店铺的提供、基因检测及干细胞成本价的供应、管理账目；案外人戴某占股29%，负责市场营销、人员管理等内容。五、苏丹于2017年7月6日向和盛公司缴纳款项11318元，和盛公司开具了收款收据，显示收到阳阳（苏丹儿子）代熊冬玲交来6月份半个月的费用11318元，包括租金5500元、管理费1500元、工资3850元、物业费467.82元。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：一、熊冬玲主张，苏丹系和盛公司大股东，同时作为和盛公司授权的涉案会所租金及管理费的收款人，又是熊冬玲的合伙人，负责向和盛公司缴纳涉案会所租金及管理费，其个人财产与和盛公司财产混同，且滥用和盛公司法人人格，故因苏丹的原因产生租金等费用缴纳的问题，并非系熊冬玲违约，且苏丹应对和盛公司损害熊冬玲利益的行为承担连带责任。苏丹认为其并未滥用大股东职权，也不存在个人与和盛公司财产混同的问题，亦未承诺负责向和盛公司缴纳涉案会所租金及管理费。一审法院认为，熊冬玲、苏丹及案外人戴某系自愿签订《合伙合同》，且合同签订时，熊冬玲已经知道苏丹系和盛公司股东，合同仅约定由熊冬玲负责管理公司账户的钱等事项，苏丹负责与和盛公司对接及管理账目等事项，并未明确约定由苏丹向和盛公司缴纳租金及管理费，且该合同系熊冬玲、苏丹及案外人戴某之间的内部约定，与和盛公司无关，且和盛公司与苏丹是否财产混同，苏丹是否滥用法人人格与本案均非同一法律关系，一审法院不予处理。二、熊冬玲提交了其与苏丹的微信聊天记录，其中2017年6月18日的聊天中，苏丹称“有一个顾客现在想到店里做咨询”，熊冬玲称“客户待会再谈……空调怎么挂、店里要的东西，小张会列清单……别再指挥小张，你直接跟装修的人直接说就好了”，熊冬玲以此主张和盛公司不可能于2017年6月16日交付涉案会所，并称涉案会所实际交付日期为2017年6月28日，故熊冬玲支付相关费用的时间应顺延，和盛公司及苏丹均予以否认并称系按合同约定时间交付，聊天记录恰可以证明2017年6月18日熊冬玲已在涉案会所经营。一审法院认为，熊冬玲提交的证据不足以证明涉案会所2017年6月18日仍在装修，亦无法证明涉案会所系于2017年6月28日实际交付，且熊冬玲对苏丹已缴纳6月份半个月的各项费用予以确认，又否认6月份已实际交付涉案会所，前后陈述矛盾，故熊冬玲的前述主张，一审法院不予采信。三、和盛公司要求熊冬玲支付7月份相关费用，熊冬玲则认为和盛公司于2017年7月15日拒绝熊冬玲进入涉案会所，故合同的实际履行期限至2017年7月15日。一审法院认为，和盛公司、熊冬玲双方对于2017年7月15日和盛公司拒绝熊冬玲进入涉案会所并报警处理的事实及均予以确认，之后，熊冬玲亦无继续经营涉案会所，故一审法院确认，熊冬玲实际使用涉案会所进行经营的时间截止至2017年7月15日。一审法院认为：和盛公司、熊冬玲签订的《合作协议》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应本着诚实信用的原则，全面履行合同义务。和盛公司向一审法院起诉及熊冬玲向一审法院反诉均要求解除双方签订的《合作协议》，视为双方协商一致解除2017年6月4日签订的《合作协议》，一审法院予以确认。和盛公司、熊冬玲之间的《合作协议》解除后，熊冬玲未足额支付的相关费用应补足。根据协议约定的租金及管理费标准，2017年7月1日至2017年7月15日期间的租金及管理费应为7000元（5500元＋1500元），由于和盛公司、熊冬玲双方对由苏丹代缴的6月份半个月的费用予以认可，该半个月费用中员工工资为3850元，故一审法院参照该标准确定2017年7月1日至2017年7月15日期间的员工工资为3850元。由于涉案《合作协议》未约定其他费用，故熊冬玲应向和盛公司支付的2017年7月1日至2017年7月15日期间费用总计为10850元（7000元＋3850元）。熊冬玲要求和盛公司返还押金30000元，由于涉案《合作协议》已解除，和盛公司应当扣除相关费用后返还押金，经核算，和盛公司应向熊冬玲返还剩余押金19150元（30000元－10850元），一审法院对熊冬玲的前述请求，部分予以支持。熊冬玲另要求和盛公司返还圣诗曼产品、内衣、药水及各项支出，但未提交相关证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，故熊冬玲的该请求，不予支持。和盛公司、熊冬玲均主张违约金，一审法院认为，熊冬玲未按合同约定日期缴纳租金及管理费，存在违约行为，但其延迟10日未缴纳的行为并不足以使和盛公司对涉案会所采取停水停电的措施，该措施亦使熊冬玲无法正常经营，给熊冬玲造成经营损失，和盛公司对熊冬玲亦存在违约行为，鉴于和盛公司、熊冬玲双方对造成协议无法履行、双方各有损失的现状均有过错，一审法院对双方关于违约金的主张均不予支持。关于熊冬玲要求苏丹承担连带责任的主张，并无法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除和盛公司与熊冬玲于2017年6月4日签订的《合作协议》；二、和盛公司应于判决生效之日起十日内向熊冬玲退还押金19150元；三、驳回和盛公司的其他诉讼请求；四、驳回熊冬玲的其他反诉请求。本诉受理费2812.69元，保全费1120元，共计3932.69元，由和盛公司负担；反诉受理费2198.50元，由熊冬玲负担。各费用已由和盛公司、熊冬玲分别预交，不另作收退。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明：《合作协议》第13条约定：员工的工资是每月15号发放上个月的工资（底薪1200.00+做饭补贴200.00+岗位津贴100.00+工龄工资+社保+提成）。具体的考核和奖罚由乙方（即熊冬玲）制定……。苏丹提交的微信页面显示，戴某于2017年7月4日发送如下内容：“股东准备资金：8.5万6月总业绩：179006月总支出：10377+2105+208=12690元！对吗？”苏丹告知：“刚让儿子转一万，请查收。5万5产品？”戴某问熊冬玲：“实际每个股东3万？”苏丹：“5万5产品太多了。”熊冬玲：“不多。产品不多。”戴某：“圣诗蔓产品只能4万拿，因为布吉店也没多，其他产品一起从布吉店分过来1.5万！”苏丹发送语音：“你们四万四万地拿，是你们个人做直销的帐户，我觉得公司这块只能分点过来，不能四万四万地往公司打，这样我是不能接受的。”2017年7月15日晚上8时21分，熊冬玲向苏丹发送微信：“……第二，房租的事情！你的合作备用金一直都没有打，我怎么交房租，6月份没有清理帐。我都垫付钱没有清，我垫力又垫钱，戴总钱都到位了，可是苏总从一开始说的东西与合作备用金一直没有到位，我如何交房租，并且我以为你直接交了房租，没想到会出现晚上停水了，我本人是第二天来处理，晚上直接跟三个员工开了房，让他们睡觉安稳安抚员工。没想到第二天，产品被锁了，箱子被扣了……。”2017年7月17日上午10时31分，和盛公司在“和盛国际动情际群”中发送微信：“根据2017年6月4日和盛国际健康管理（深圳）有限公司与熊冬玲签订的合作协议规定，熊冬玲应于当月5日前交清会所租金11000元，15日前交清和盛管理费3000元。该合作协议系熊冬玲个人与和盛国际公司之间签订，与其他个人无任何法律关系。且该协议是双方的真实意思表示，不违反法律法规的任何禁止性规定，合法有效，双方均应遵照执行，如有违反，应承担相应的法律责任！现熊冬玲已违反了合作协议约定的义务，拖欠房租导致停水，致使会所不能正常运作，所造成的损失应由熊冬玲全部承担。现和盛国际正式通知熊冬玲：限其二日内交清房租11000元及管理费3000元。并封存会所帐册，费用及熊所报的产品。收回会所经营权。如熊冬玲收到通知还执意不履行合作义务，由熊冬玲承担导致合作破裂和违约的全部责任，我们保留采取进一步的法律手段追究的权利！”熊冬玲发微信：“苏总，什么事出来解决？”苏丹回复了一份《合伙协议》的图片。2017年7月17日上午11时31分，熊冬玲再发微信：“苏总不接电话，在群里发这个能够解决问题吗？”二审中，和盛公司提交了工资表、微信转账凭证、收据等主张，自2017年6月27日至2017年7月9日，和盛公司员工及熊冬玲开卡金额共计40066元，和盛公司7月份支付员工工资11634.95元，其中提成为3653.33元。熊冬玲对上述证据的真实性不予认可。本院认为：本院二审调查之后，和盛公司又撤回了要求“改判熊冬玲向和盛公司返还经营款40066元”的上诉请求，因和盛公司一审未提出该项诉讼请求，上诉提出后熊冬玲又明确表示不同意调解，现和盛公司也撤回了该项上诉请求，则本院对该项上诉请求不作处理。现本案二审的争议焦点为：一是熊冬玲是否应向和盛公司支付2017年7月工资的一半即5817元，二是熊冬玲是否应向和盛公司支付违约金10万元。现分别评判如下：一、关于2017年7月1日至7月15日的员工工资，和盛公司主张熊冬玲应按实际支出的11634.95元的一半即5817元支付，相比6月下半月的工资，主要区别是存在销售提成，并提交了工资表、2017年6月27日至2017年7月9日期间开卡收入40066元的微信转账凭证以及收款收据等相佐证。《合作协议》约定，“员工的工资是每月15号发放上个月的工资（底薪1200.00+做饭补贴200.00+岗位津贴100.00+工龄工资+社保+提成）。具体的考核和奖罚由乙方（即熊冬玲）制定……。”会所营业后，员工完成一定销售任务，产生提成符合常理。虽然和盛公司也未说明提成的详细计算依据，但7月上半月的工资相较于6月份下半月仅多出1967元，根据生活经验法则，和盛公司证据具有优势，本院予以支持。虽然熊冬玲不予认可，但质证意见仅作简单地否定，本院对熊冬玲的质证意见不予采信。故熊冬玲应向和盛公司支付的2017年7月1日至2017年7月15日期间费用总计为12817元（7000元＋5817元），和盛公司应向熊冬玲返还剩余押金17183元（30000元－12817元）。二、《合作协议》第9条约定：“任何一方擅自解除协议终止合作均须支付违约金10万人民币给守约方。”经查，因未及时交付会所租金，会所被物业公司停水停电，导致2017年7月14日开始会所无法营业。熊冬玲安排员工住宿，同时与苏丹通过微信进行交涉，并未作出与和盛公司解除协议、终止合作的意思表示，反而是和盛公司于2017年7月17日向熊冬玲发送微信，催促熊冬玲交纳相关费用的同时并告知收回会所经营权。苏丹既是和盛公司工商登记中的大股东，在履行《合作协议》的过程中代表和盛公司向熊冬玲收取管理费、租金等费用，又与熊冬玲、戴某签订《合伙合同》，共同经营包括和盛公司在内的养生会所，苏丹以双重身份与熊冬玲进行业务往来，导致熊冬玲与苏丹之间关于费用支付产生争议，而非熊冬玲不愿意继续履行《合作协议》，故虽然熊冬玲未于2017年7月5日之前将租金转入苏丹的账号，不能据此判断熊冬玲以实际行为表明其不愿意继续履行《合作协议》，而代表和盛公司的苏丹对此应是明知的。故和盛公司主张熊冬玲是以实际行为表明解除协议、终止合作，应支付违约金，事实依据不足，本院不予支持。即使认定熊冬玲未于2017年7月5日前将会所租金支付至苏丹账号属违约行为，熊冬玲一审期间亦主张假定认定其本人违约，也属违约情节极其轻微。经查，2017年7月17日，和盛公司已明确通知熊冬玲收回会所经营权，由和盛公司继续经营。在和盛公司未举证证明其实际损失的情况下，根据6月份下半月的营业额17900元、总支出12690元来推算，短短两三天时间，损失金额应只有数百元。我国合同法规定的违约金是以损失补偿为主，根据本案的具体情况，本院对和盛公司主张的违约金亦难以支持。综上所述，一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确。本院对员工工资金额予以调整，也是基于和盛公司二审提交的新证据而改判，一审判决不属错案。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持深圳市南山区人民法院（2017）粤0305民初13549号民事判决第一项、第四项；二、撤销深圳市南山区人民法院（2017）粤0305民初13549号民事判决第三项；三、上诉人和盛国际健康管理（深圳）有限公司应于本判决生效之日起十日内向被上诉人熊冬玲退还押金17183元；四、驳回上诉人和盛国际健康管理（深圳）有限公司的其他诉讼请求。如果和盛公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费2812.69元，保全费1120元，共计3932.69元，由和盛公司负担3539.42元，熊冬玲负担393.27元；反诉受理费2198.50元，由熊冬玲负担1516.97元，和盛公司负担681.53元。二审案件受理费2812.70元，由和盛公司负担2770.51元，熊冬玲负担42.19元。本判决为终审判决。审判长 袁  洪  涛审判员 琚    虹审判员 陈  朝  毅二〇一九年五月二十日书记员 陈毓鑫（兼）