黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑民终63号上诉人（一审原告、反诉被告）：南通海洲建设集团有限公司，住所地南通市海安县海安镇中坝北路55号。法定代表人：刘长明，该公司董事长。委托诉讼代理人：关剑峰，黑龙江油都金城律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜文波，黑龙江海天庆城律师事务所律师。被上诉人（一审被告、反诉原告）：大庆市鑫仁泉房地产开发有限公司，住所地大庆市让胡路区喇嘛甸镇红旗村西干线西。法定代表人：杨德刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘贵彬，黑龙江四维律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭岩，黑龙江四维律师事务所律师。上诉人南通海洲建设集团有限公司（以下简称海洲公司）因与被上诉人大庆市鑫仁泉房地产开发有限公司（以下简称鑫仁泉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服大庆市中级人民法院（2014）庆民一民初字第5号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年1月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人海洲公司的委托诉讼代理人关剑峰、杜文波，被上诉人鑫仁泉公司的委托诉讼代理人刘贵彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。海洲公司上诉请求：请求二审法院依法变更（2014）庆民一民初字第5号民事判决书第一项，判决鑫仁泉公司支付海洲公司工程款、增加的人工费等17,501,774.8元（其中人工费调差13,305,828.40元、直接费让利3%计1,602,115元、总承包配合服务费344,300元、甲供材保管费80,000元、材料检验、试验费约469,859.37元)、逾期利息（按中国人民银行同期贷款利率从2011年1月1日计算至鑫仁泉公司付清时止）；依法撤销（2014）庆民一初字第5号民事判决书第二项；依法判令鑫仁泉公司承担本案诉讼费用及鉴定费。主要事实与理由:一、海洲公司请求参照双方于2009年11月5日签订的《建设工程施工合同》（以下简称11.5合同）结算建设工程价款，应予支持。一审对于双方签订的两份合同作出均无效的评价，海洲公司无异议，但一审对于两份合同都无效后，认为确定工程价款应参照2009年3月28日的合同（以下简称3.28合同），结论是错误的。一审认为双方间实际履行的是3.28合同，但对实际履行的是哪一个合同的问题，双方是有争议的。海洲公司认为是11.5合同的主要依据在于，3.28合同对质量要求是达到省优标准，而11.5合同的质量要求是合格标准，事实上以合格标准竣工验收确认。为此，依据2019年2月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条的规定，海洲公司请求参照11.5合同结算价款，应予支持。二、一审鉴定结论缺乏科学性。1.按11.5合同补充条款第18条，海洲公司配合外委单位按定额收取总承包服务费（地热、消防喷淋系统、燃气系统、空调通风系统收取3%，基坑挖土按人工配合挖土计价，井点降水、桩基施工、地下防水、总配电室、高级装饰收取1%。而鉴定意见中没有计入这部分费用;2.按11.5合同补充条款第17条，发包人供应的材料设备海洲公司收取1%保管费（海洲公司施工范围内的材料，如是鑫仁泉公司指定材料价格海洲公司购买收1.6%采保费）。这个费用鉴定意见也没有计入;3.鉴定意见中的人工费标准是35.05元/工日，两份鉴定意见核算了工日总量，但没有对人工费进行调增，是错误的。本案中，合同中只是确定了人工单价，对人工费价差没有约定，依据黑建造价【2011】12号文件规定执行，案涉合同未约定人工费调差内容，根据该文件对人工费应该调增;4.对于材料检验费，3.28合同有约定，11.5合同没有明确约定，但依相关结算文件，按人工费的4%计取，列在一般措施费项下。但鉴定意见中没有计入;5.因合同无效，合同中约定的直接费3%的让利鑫仁泉公司无权获取，为此计取费用后不应扣除。鑫仁泉公司辩称：一、一审认定合同无效适用法律正确。双方签订3.28合同后，海洲公司即进场施工，双方按该合同履行。根据海洲公司提供的竣工验收报告、单位工程施工质量竣工验收纪录、城市建设档案移交书均能证明。11.5合同仅作为备案使用，是一种为了应付检查而签订的，该合同违反招投标法第三条及第四十三条的规定，属于违反强制性、禁止性规范的行为，一审认定合同无效正确.二、一审鉴定结论合法，应予采信。鉴定机构黑龙江远大司法鉴定服务有限公司由一审法院采取抽签的方式随机选取，鉴定资料由海洲公司提供且配合造价审核，鉴定程序合法，结论具有客观性和合法性。该鉴定结论是参照11.5合同评审的。三、人工费30.05元/工日，属于双方约定，合法有效。两份合同中均约定人工费为30.05元/工日，是双方真实意思表示作，海洲公司主张调整人工费标准无依据。海洲公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令鑫仁泉公司支付拖欠海洲公司工程款20,757,945.77元及逾期利息（按中国人民银行同期贷款利率从2011年1月1日计算至本案判决生效之日）；二、判令鑫仁泉公司支付给海洲公司增加人工费等16,857,413元；三、由鑫仁泉公司承担全部诉讼费用。鑫仁泉公司一审反诉请求：判令海洲公司对其所承包的馨苑小区商住楼（2标段东半部地下室、商场）存在质量问题相关部分工程进行返工或者维修，并赔偿经济损失1633万元（暂定），本案的本诉、反诉费用由海洲公司承担。一审法院查明，鑫仁泉公司因开发的地处大庆市让胡路区中央大街东侧，求实路南侧的西寨市场改扩建（二标段）工程，2009年3月28日与海洲公司签订了《建设工程施工合同》一份。之后鑫仁泉公司又通过招标程序于2009年11月5日与海洲公司另行签订了一份《建设工程施工合同》，并于2009年11月26日在大庆市建设局备案。中标通知书上标明的工期为2009年11月3日至2010年11月30日。两份合同均对工程承包范围、工期、价款及调整等作了规定，约定了人工费按35.05元/工日。海洲公司于2009年6月份进入工地组织施工，于2010年11月30日完成了建设施工任务，并通过了大庆市质量监督站合格验收。2010年12月10日取得《城市建设档案移交书》。海洲公司将2011年3月5日编制的工程总造价为81,806,429.77元《鑫苑小区商住楼C、D座及商场结算资料》送鑫仁泉公司审核，但双方没有达成一致的审核结果。另查明，涉案工程造价经一审法院委托鉴定机构鉴定，总造价为70,061,378.41元，鉴定费用80万元。关于鑫仁泉公司已支付的工程款数额，在一审法院2014年4月30日开庭时鑫仁泉公司自认已支付工程款61,836,483.94元，海洲公司认为已支付工程款的数额为61,048,484.00元，一审法院于2014年5月7日组织双方当事人对账，海洲公司认可鑫仁泉公司已付61,603,156.80元，对另外以房抵债差额79,000元，认为鑫仁泉公司给予优惠，不应抵扣工程款，但海洲公司未提出证据，故此79,000元应视为已付工程款。对于鑫仁泉公司认为还应扣除维修款183,329元，虽然海洲公司不认可，但考虑到涉案工程的总额、维修产生的时间，且部分维修票据有相应的监理或工作人员签字，一审法院认为此部分款项从总工程款中扣除较为合理，应予扣除。另外，鑫仁泉公司称其代海洲公司缴纳了养老保险522万元，海洲公司不予认可，因鑫仁泉公司提交的养老保险票据并未体现出是该案工程的养老保险，但由于海洲公司自认应当分担195万元，故还应扣除养老保险195万元作为已付工程款。在诉讼过程中即2015年9月14日，鑫仁泉公司代海洲公司缴纳了税金925,600元，应从工程款中予以扣除。综合以上一审法院认定鑫仁泉公司已付工程款的数额为64,741,085.8元（61,603,156.80元+7,900元+183,329元+1,950,000元+925,600元）一审法院认为，该案为建设工程施工合同关系。该案证据足以证明双方之间形成建设工程施工合同关系。涉案工程属于鑫仁泉公司开发的具有规模商品房，是关系社会共同利益、公众安全项目，必须采取招标方式进行施工。而3.28合同没有经过招标程序，违反法律强制性规定，应为无效合同。11.5合同虽然经过了招标程序，但鑫仁泉公司自认是为了应付建设部门备案签订的，并且在招标程序之前双方当事人已进行了实质性接触，违反招标投标法的强制性规定，亦应为无效合同。由于涉案工程已施工完毕，经竣工验收合格，并交付使用。因此，虽然双方当事人之间的施工合同无效，但施工方可参照双方当事人之间的合同，要求发包方支付工程款。因11.5合同是为了应付备案检查所签订的，而实际履行的是3.28合同，故应参照此合同约定支付相应工程款。关于鑫仁泉公司欠付工程款数额问题。因双方当事人工程没有最终结算，经鉴定案涉工程的总造价为70,061,378.41元，经一审法院组织双方当事人对账及核算，认定鑫仁泉公司直接支付工程款及应从工程款中扣除的数额共计为64,741,085.8元。故鑫仁泉公司尚欠海洲公司工程款5,320,292.61元。关于支付工程款的利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；”因双方对此没有约定，故鑫仁泉公司应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计息，向海洲公司支付利息。因涉案工程于2010年11月30日竣工验收合格并具备交付使用条件，海洲公司请求鑫仁泉公司于2011年1月1日开始计付利息，不违反法律规定，予以确认。关于鑫仁泉公司反诉涉案工程质量不合格，并要求海洲公司赔偿损失的问题。一审法院认为，涉案工程已通过质检部门验收合格，并交付使用，应认定为合格。如确实存在主体质量问题，应提相应证据证实，鑫仁泉公司只出具了单方委托相关部门对工程质量所作的鉴定报告，南通海洲公司不予认可，且鑫仁泉公司明确表示不同意对涉案工程进行鉴定。故鑫仁泉公司诉讼请求南通海洲公司因质量问题赔偿损失，缺乏证据支持，一审法院未予支持。综上，海洲公司的诉讼请求,一审法院部分予以支持，鑫仁泉公司的反诉请求不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、鑫仁泉公司于判决生效后十日内一次性向海洲公司支付工程款5,320,292.61元及利息（利息以5,320,292.61元为基数从2011年1月1日起按同期同类银行贷款利率计息至实际给付之日止）；二、驳回海洲公司的其他诉讼请求；三、驳回鑫仁泉公司的反诉请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。海洲公司预交案件受理费247,804元、鉴定费80万元，由海洲公司负担912,500元，由鑫仁泉公司负担135,304元；鑫仁泉公司承担其预交反诉费37,064元。本院二审期间，海州公司未举示证据。鑫仁泉公司向本院举示如下证据:1.工程内业资料9页。欲证明该工程在2009年7月已经开工建设，双方是按3.28合同履行的。2.企业财务付款凭证6份。欲证明鑫仁泉公司在2009年11月5日之前已经按照实际履行合同支付了工程款。海洲公司质证称：对证据真实性无异议，对证明问题有异议，案涉两份合同双方认可，施工范围也是一致的，但是重要的两个地方有区别，一是质量条款，由原来的省优变为合格，而最后的实际竣工验收也是按照合格标准进行，鑫仁泉公司接受，案涉工程也进行了移交。二是11.5合同补充条款第20条在3.28合同中没有提到的，实际施工中也做了这部分，在工程量上也出现了一部分变化，实际履行的是11.5合同。没有证据证明是按照3.28合同履行，按照司法解释也应该按照11.5合同计价，该组证据证明的事项不成立。本院认证认为：海洲公司对以上证据的真实性无异议,本院予以确认。本院二审查明如下事实:2011年11月15日，黑龙省住房和城乡建设厅颁布《关于发布二0一一年建筑安装等工程结算指导意见的通知》（黑建造价[2011]12号）中关于人工费调差问题规定：“人工费价差：合同中对人工费价差有约定的，按照合同约定执行；合同中没有约定或者约定不明确的，承发包双方可协商解决，或参照以下规定进行调整：。（二）执行原定额的工程1.投标书（或报价书）中的人工单价小于或等于35.05元/元日的，哈尔滨市的工程，人工单价按49.95元/工日（装饰工程：54.95元/工日）进行调增，其他地市的工程，人工单价按44.95元/工日（装饰工程：54.95元/工日）进行调增”。鑫仁泉公司一审举示证据五，海洲公司单方制作上报鑫仁泉公司的工程预（结）算书中，人工费项目按35.05元/工日计取，对人工费调差项目并未计取；直接费让利按3%计取；总承包服务（管理）费并未计取。除此，本院二审查明的其他事实与前述一审判决认定的事实一致。本院认为，海洲公司在中标前与鑫仁泉公司签订案涉工程的《建设工程施工合同》，并对案涉工程实质性内容进行约定，后履行招投标程序重新签订《建设工程施工合同》，上述行为违反《中华人民共和国招标投标法》的相关规定,一审法院认定两份合同无效正确。根据双方当事人的诉辩主张及在本院庭审中的意见，本案应重点解决：1.关于总承包服务费、保管费、材料检验费及3%让利的问题。2.关于人工费调差的问题。关于总承包服务费、保管费、材料检验费及3%让利的问题。1.总承包服务费的问题。双方签订的3.28合同及11.5合同中均对外委工程的内容及交接方式进行了约定“凡已完工的外委项目与乙方都要有交接手续，并由监理公司监交。交接后的工程项目乙方进行管理。”海洲公司虽主张该部分费用，但海洲公司在一审及二审中均未举示相关交接手续及内业资料等证据，证明其对外委工程的实际履行情况，且海洲公司二审主张外委工程的费用亦为其单方估算；2.保管费的问题。11.5合同中虽对该费用有约定，但海洲公司并未提供其履行保管义务的证据，鑫仁泉公司对该款亦不认可，认为材料属于随运随用，海洲公司并未进行保管。海洲公司亦未提供相应证据支持其诉讼主张；3.材料检验费的问题。海洲公司上诉主张应按人工费的4%计取该笔费用，却未提供其支付该笔费用或是与相应检验单位签订合同的证据，11.5合同中亦未对此款进行约定，海洲公司主张该笔费用证据不足；4.3%的让利问题。案涉合同虽认定无效，但案涉工程已经验收合格，双方在3.28合同及11.5合同中均对3%让利的明确约定，应视为双方真实意思表示，应参照合同约定的结算方式进行结算，故海洲公司上诉主张因案涉合同均无效，鑫仁泉公司无权取得让利的主张，有违诚实信用原则。基于以上认定，海洲公司未有充分证据证明其应收取或已支付以上费用，且一审鑫仁泉公司举示证据五中，海洲公司单方制作并上报鑫仁泉公司的工程预（结）算书中除对3%依约让利外，海洲公司上诉主张的其他费用并未计取，虽该工程预（结）算书结算时并未采纳，但应视为海洲公司对双方合同约定的认可与履行。故海洲公司以上主张，本院不予支持。关于人工费调差的问题。双方签订的11.5合同中虽约定适用通用条款50.2（3）即“采用可调价格方式确定合同价款”。但双方在3.28合同及11.5合同中均约定了人工费按35.05元/工日进行计算，也就是说，合同价款采用可调价格方式确定，但是人工费的价格双方在合同中是明确且固定的。另外，鑫仁泉公司在一审举示证据五中，海洲公司单方制作并上报鑫仁泉公司的工程预（结）算书中亦是按35.05元/工日计算人工费，在人工费调差项目中并未调整，如前所述，虽然最终的结算并未采纳海洲公司上报的结算材料，但是从中可以体现海洲公司认可双方对人工费的约定，并以此核算工程价款。双方在合同中对人工费已作明确约定，系双方真实意思表示，并不适用黑龙省住房和城乡建设厅颁布《关于发布二0一一年建筑安装等工程结算指导意见的通知》（黑建造价[2011]12号）文件中对人费进行调增的规定，故对于海洲公司的该项主张，本院不予支持。综上，海洲公司的上诉请求不能成立,本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费94,888元，由海洲公司负担。本判决为终审判决。审判长  李维东审判员  王晓兵审判员  安学思二〇一九年五月二十九日书记员  刘 丹