山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁13民终8112号 上诉人（原审原告）：曲宗雷，男，1976年4月4日出生，汉族，临沂市兰山区人，住临沂市兰山区。 上诉人（原审被告）：临沂高新区永诺窗饰销售部，经营场所临沂高新区罗西办事处东石埠村，注册号：371330600019709。 经营者：邸彦红，总经理。 委托诉讼代理人：张小从，女，永诺窗饰销售部销售经理。 上诉人曲宗雷因与上诉人临沂高新区永诺窗饰销售部劳动争议一案，不服临沂高新技术产业开发区人民法院（2018）鲁1391民初453号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人曲宗雷到庭参加诉讼。临沂高新区永诺窗饰销售部经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人曲宗雷上诉请求：1、判令撤销临沂市高新技术产业开发区人民法院（2018）鲁1391民初453号判决书。2、判令被上诉人支付解除劳动关系赔偿金12975元给上诉人。3、判令被上诉人因违法解除劳动关系应当支付本案仲裁诉讼期间应得工资收入及赔偿费用291937.5元给上诉人。4、判令被上诉人没有依法签订书面劳动合同双倍工资差额2720元给上诉人。5、判令被上诉人支付拖欠克扣工资7140元给上诉人。6、判令被上诉人支付为本案发生的合理支出780元给上诉人。7、判令被上诉人负担本案的诉讼费20元。合计322702.5元。事实和理由：一、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。原判决确认劳动关系自2017年4月25日已经合法解除，无证据证明，原判决应撤销被上诉人的违法决定，故双方自2017年3月20日至法院作出生效判决一直存续劳动关系。二、原判决适用法律确有错误。原判决对本案作出的判断、评价和决定，适用法律确有错误。原判决经调查确认被上诉人违法解除劳动关系，就应根据《中华人民共和国劳动法》第九十八条、劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条、第三条及《劳动和社会保障部办公厅关于用人单位违反劳动合同规定有关赔偿问题的复函》规定作出处理。上诉人在被上诉人违法解除劳动关系期间虽未提供正常劳动，但由于未提供正常劳动是被上诉人违法行为所造成，而非上诉人故意或过失，故被上诉人应当根据以上法律规定支付上诉人在被违法解除劳动关系期间的工资。依据以上有效法律规定和确实充分的事实依据，被上诉人应当依法给付上诉人解除劳动关系赔偿金和仲裁诉讼期间应得工资收入及费用。此二诉求是基于同一不可分割的事实而产生，原审判决仅支持给付解除劳动关系赔偿金，而不支持给付仲裁诉讼期间应得工资收入和费用，确定民事责任负担明显违背法律规定。 上诉人临沂高新区永诺窗饰销售部未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 上诉人临沂高新区永诺窗饰销售部上诉请求：1、请求二审法院依法撤销山东省临沂高新技术产业开发区人民法院（2018）鲁1391民初453号民事判决书。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，而是承揽关系。本案中被上诉人为上诉人送货，上诉人并未对其限定工作时间，亦未提供送货的运输工具（运输工具为被上诉人所有），更未定期给付报酬（短短36天被上诉人认可发放两次报酬与常理不符，支付两次报酬真实情况是上诉人支付给被上诉人的运输费及代收货物垫付款），故上诉人与被上诉人之间是承揽关系而非劳动关系。二、基于上诉人与被上诉人之间的承揽关系，被上诉人要求上诉人解除劳动关系、支付赔偿金、未签订劳动合同双倍工资差额、加班费等各项费用的诉求是没有法律依据的。 上诉人曲宗雷辩称，其不认可其与上诉人临沂高新区永诺窗饰销售部之间系承揽关系。 曲宗雷向一审法院起诉请求：1、请求判令被告支付原告解除劳动关系赔偿金12975元与因被告违法解除劳动关系应当支付原告本案仲裁诉讼期间应得工资收入及赔偿费用291937.5元，共计304912.5元；2、判令被告支付未签订书面劳动合同二倍工资差额2720元；3、判令被告支付拖欠克扣工资7140元及没有依法支付劳动报酬赔偿金7140元，共计14280元；4、判令被告支付原告为达成本案发生的合理支出780元；5、判令被告负担本案的诉讼费10元。庭审中，原告增加诉讼请求：要求法院判决原、被告之间解除劳动关系。 一审法院认定事实：2017年3月20日，原告曲宗雷通过被告临沂高新区永诺窗饰销售部网上的招聘信息去被告处从事送货员工作，双方未签订书面劳动合同，被告未为原告缴纳社会保险费用，工资实行计件工资制，每月工资7340元，通过银行转账方式支付。被告要求原告每天上午8点多去被告处接送货物。同年4月25日，被告将原告开除，之后原告未再去被告处工作。同年8月29日，原告向临沂高新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请：1、裁决申请人（原告）与被申请人（被告）解除劳动关系；2、裁决被申请人（被告）为申请人（原告）支付解除劳动关系赔偿金10466元及因被申请人（被告）违法解除劳动关系应当支付本案仲裁期间应得工资收入及赔偿费用130825元；3、裁决被申请人（被告）没有依法签订书面劳动合同双倍工资差额2094元；4、裁决被申请人（被告）支付加班费3144元及没有依法支付劳动报酬赔偿金3144元。该委员会2018年3月23日作出临高劳人仲裁字[2017]第139号裁决书，裁决：一、被申请人（被告）支付申请人（原告）曲宗雷未签订劳动合同二倍工资差额1380元；二、驳回申请人（原告）曲宗雷的其他仲裁请求。原告不服该裁决，特诉至法院，请求法院依法支持原告诉讼请求。 一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备法律、法规规定的劳动关系条件的，事实劳动关系成立。原告曲宗雷于2017年3月20日在被告临沂高新区永诺窗饰销售部从事送货员工作，双方虽未签订书面劳动合同，但原告接受被告的管理并从事被告安排的有报酬的劳动，原、被告双方之间自用工之日起即形成事实劳动关系。2017年4月25日，被告将原告开除，原告主张解除与被告之间劳动关系，符合法律规定，予以支持。 关于违法解除劳动合同赔偿金的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，原告曲宗雷主张其每月工资7340元，且被告将其开除，被告临沂高新区永诺窗饰销售部并未出庭陈述意见和提交证据，应视为被告没有证据，其应当承担举证不能的不利后果，故对原告该意见，予以支持，应认定原告每月工资7340元，且被告将其违法开除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条及第八十七条的规定，在原告不要求继续履行劳动合同的情形下，被告应按照经济补偿金标准的二倍向原告支持赔偿金。因原告在被告处的在职期间自2017年3月20日起至同年4月25日止，工作年限不到六个月，故被告应支付原告一个月的平均工资即7340元作为赔偿金。 关于未签订书面劳动合同二倍工资差额的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，2017年3月20日，原告曲宗雷在被告临沂高新区永诺窗饰销售部工作时双方即建立劳动关系，双方未签订书面劳动合同，故被告应支付原告未签订书面劳动合同二倍工资差额。原告在职时间自2017年3月20日起至同年4月25日止，原告平均工资为7340元，故原告应支付被告自2017年4月21日起至同年4月25日期间的未签订书面劳动合同二倍工资差额，即1687.36元（7340元/21.75天×5天）。故对原告请求依法判决被告支付其未签订书面劳动合同二倍工资差额2720元的诉讼请求，予以部分支持。 关于原告曲宗雷主张因被告违法解除劳动关系应当支付其本案仲裁、诉讼期间应得工资收入及赔偿金费用问题，因原、被告双方劳动关系已经于2017年4月25日解除，解除后原告无需再为被告提供劳动，被告亦无需向原告支付工资报酬，故对原告的该项请求，不予支持。此外，原告未能提交有效证据证实其所主张的加班费、拖欠克扣工资、劳动报酬赔偿金及为本案支出的合理费用，故对原告该部分诉讼请求，不予支持。 综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、原告曲宗雷与临沂高新区永诺窗饰销售部于2017年4月25日解除劳动关系；二、被告临沂高新区永诺窗饰销售部在本判决生效后10日内支付原告曲宗雷未签订书面劳动合同二倍工资差额1687.36元；三、被告临沂高新区永诺窗饰销售部在本判决生效后10日内支付原告曲宗雷违法解除劳动合同赔偿金7340元；四、驳回原告曲宗雷的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告临沂高新区永诺窗饰销售部负担。 本院二审查明的事实与一审法院认定事实相一致。 本院认为，上诉人曲宗雷于2017年3月20日通过上诉人临沂高新区永诺窗饰销售部网上招聘，到临沂高新区永诺窗饰销售部从事送货员工作。2017年4月25日，临沂高新区永诺窗饰销售部将曲宗雷开除，对此，临沂高新区永诺窗饰销售部作为用人单位未出庭陈述意见和提交证据，依法应承担举证不能的不利后果。一审据此认定临沂高新区永诺窗饰销售部的行为构成违法解除劳动关系，认定事实并无不当。临沂高新区永诺窗饰销售部于2017年4月25日作出开除曲宗雷的行为，曲宗雷此后亦未再去临沂高新区永诺窗饰销售部工作，且曲宗雷在本案中明确提出要求支付违法解除劳动关系赔偿金，而支付该赔偿金必须以解除劳动关系为前提。由此，一审认定曲宗雷与临沂高新区永诺窗饰销售部于2017年4月25日解除劳动关系，认定事实、适用法律及处理亦无不当。 《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……；本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日施行，依据上述法律规定，自2008年1月1日该法施行后，有关用人单位违法解除劳动合同的赔偿问题，在劳动者不要求继续履行劳动合同的情况下，用人单位应当按照经济补偿金标准的二倍向劳动者支付违法解除劳动合同赔偿金。上诉人曲宗雷自2017年3月20日至2017年4月25日在上诉人临沂高新区永诺窗饰销售部工作，工作期间不足六个月。一审据此对曲宗雷主张的违法解除劳动关系赔偿请求，认定临沂高新区永诺窗饰销售部依法应支付给曲宗雷一个月的平均工资即7340元的违法解除劳动关系赔偿金，适用法律及处理正确。 上诉人临沂高新区永诺窗饰销售部经本院依法以法院专递方式，按其一审中签字确认的送达地址确认书上载明的送达地址和手机号码邮寄送达传票，经连续多次投递未能送达，寄件被退回，退回原因系“迁移新址不明，收件人不在此地址”。依据相关司法解释规定应视为已送达，临沂高新区永诺窗饰销售部无正当理由未到庭参加诉讼，本案依法应按其撤回上诉处理。 综上所述，上诉人曲宗雷的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人曲宗雷和上诉人临沂高新区永诺窗饰销售部平均负担。 本判决为终审判决。 审判长  韩振华 审判员  张晓燕 审判员  王信峰 二〇一九年五月六日 书记员  李 楠