江西省高级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）赣行终140号 上诉人（原审原告）吕芳忠，男，1953年9月15日出生，汉族，住兴国县。 委托诉讼代理人吕荣，男，1979年8月1日出生，汉族，住址同上，系上诉人之子，特别授权代理。 被上诉人（原审被告）兴国县人民政府，住所地兴国县潋江镇客家路8号。 法定代表人陈黎，该县县长。 委托诉讼代理人江正荣，男，系该县政府法制办干部，特别授权代理。 委托诉讼代理人刘星林，江西公仁律师事务所律师，一般授权代理。 上诉人吕芳忠因其诉被上诉人兴国县人民政府行政征收一案，不服赣州市中级人民法院在2018年9月20日作出的（2018）赣07行初6号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 一审法院查明，原告吕芳忠（吕方忠）持有兴国用（98）字第2B2901-469国有土地使用证，证载地址为兴国县潋江镇东街居委会一组32号；持有兴字第568号房屋所有权证，证载房屋座落于潋江东街1-23号。兴国县人民政府根据《兴国县人民政府关于印发的通知》(兴府发[2016]7号)、《兴国县第十七届人民代表大会第七次会议关于兴国县2015年国民经济和社会发展计划执行情况与2016年国民经济和社会发展计划的决议》、《关于兴国县2015年国民经济和社会发展计划执行情况与2016年国民经济和社会发展计划草案的报告》、兴国县发展和改革委员会《关于兴国县平固街和西街周边地块（城中村）棚户区改造项目可行性研究报告的批复》（兴发改字[2016]304号）、江西省住房和城乡建设厅2016年2月19日《关于兴国县棚户区改造项目纳入全省棚户区改造计划的复函》、兴国县国土资源局2016年2月25日出具的《关于兴国县2016年平固街片区棚户区改造用地的意见》和兴国县土地利用总体规划(2006-2020)修改后规划图及批复文件和兴国县城乡规划建设局2016年2月25日作出的《关于兴国县2016年棚户区改造地块符合总体规划的复函》，启动平固街片区棚户区改造项目。兴国县人民政府于2016年3月18日发布《关于的公示》，公开征求了公众意见。2016年3月24日兴国县房地产管理局发布了《房屋征收预告书》，原告拥有的房屋在该项目红线范围内。兴国县房地产管理局委托江西天力能源科技咨询服务有限公司于2016年4月12日发布《兴国县平固街周边地块（城中村）棚户区改造项目社会稳定风险评估公示》，于2016年5月20日编制了《兴国县平固街周边地块（城中村）棚户区改造项目社会稳定风险评估报告》。兴国县委维稳领导小组于2016年7月5日作出《关于的审核备案意见函》。针对兴国县平固街棚户区改造项目，还开设了资金专户。2017年7月7日，兴国县人民政府第十三次常务会议讨论，同意对平固街片区棚户区改造项目征收红线范围内的房屋实施依法征收。2017年8月1日，兴国县人民政府发布《兴国县人民政府公告》，决定对平固街片区棚户区改造项目征收红线范围内的房屋实施征收，并在被征收范围内进行了张贴公示。另外，兴国县人民政府于2016年4月25日发布了《关于征求意见及修改情况的公告》及《兴国县平固街片区棚户区改造房屋征收与补偿安置方案》，并在被征收范围内进行了张贴。至本案开庭审理时，补偿安置决定还未作出，案涉房屋也还未被拆除。 另，就同一诉讼标的，另案原告杨学元向该院提起了诉讼，提出了与本案相同的诉讼请求，该院以（2018）赣07行初68号行政判决驳回杨学元的诉讼请求。杨学元不服提出上诉，江西省高级人民法院（2018）赣行终734号行政判决驳回上诉，维持原判。 一审法院认为，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条规定，为保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，市、县级人民政府可基于依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建等需要作出房屋征收决定。本案所涉房屋所在片区属于旧城区改造，具有社会公共利益的属性。至于政府以市场化的方式具体实施，与征收决定的社会公共利益性并不矛盾。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第九条规定，保障性安居工程建设、旧城区改建，应当符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划，并应纳入市、县级国民经济和社会发展年度计划。本案中，兴国县人民政府提交了兴国县发展和改革委员会《关于兴国县平固街和西街周边地块（城中村）棚户区改造项目可行性研究报告的批复》、兴国县国土资源局《关于兴国县2016年平固街片区棚户区改造用地的意见》和兴国县土地利用总体规划图（2006-2020年）、兴国县城乡规划建设局《关于兴国县2016年平固街片区棚户区改造地块符合总体规划的复函》和兴国县城市总体规划（2006-2020年）中心城区土地利用规划图，以及《关于2016年平固街片区棚户区改造项目符合专项规划的说明》，综合本案证据，本案所涉项目符合上述《国有土地上房屋征收与补偿条例》第九条规定。兴国县人民政府依法公布房屋征收与补偿方案的意见稿，公开征集意见，进行社会稳定风险评估，征收补偿费用专户存储，作出《征收决定》并对征收范围、征收补偿方案、救济途径等内容予以公告，符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十条至第十三条关于市、县人民政府作出征收决定的程序规定。因此，原告请求确认兴国县人民政府2017年8月1日的公告违法的主张与事实、法律不符，不能成立。原告还请求对其土地和房屋按市场价进行赔偿、以1比1的宅基地土地赔偿或回迁，因兴国县人民政府尚未对其房屋作出房屋征收补偿决定，故其该项诉请不属本案的审理范围。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告吕芳忠的诉讼请求。 吕芳忠不服，提出上诉称：一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1.请求撤销赣州市中级人民法院（2018）赣07行初6号行政裁定，依法改判支持上诉人的上诉请求。2.本案一、二审诉讼费用及差旅费由被上诉人承担。主要理由是：1.一审法院更换合议庭成员理由不充分，仅以现场比例为依据进行判决是一种不负责任的行为。2.兴国县人民政府审批时打着公共利益的幌子，审批过后却行商业开发之实。3.第一期的拆迁补偿款买不到同等面积的商品房。4.协议征收补偿行为存在违法性。5.政府采用停水、堵塞道路的方式强迫搬迁。6.县政府在23天后才发布房屋征收决定公告违法。请求二审法院依法查明事实，实现司法公正。 在法定期限内，兴国县人民政府未提交书面答辩意见。 双方当事人向一审法院提交的证据材料已全部向本院随案移送，本院经查证核实，对其证据效力，予以确认。 本院经审理查明的事实与一审认定的事实相同。 本院认为，本案的争议焦点是：1.兴国县人民政府在2017年8月1日发布的公告是否符合相关法律法规的规定。2.上诉人提出要对其土地和房屋按市场价进行赔偿、以1比1的宅基地土地赔偿或回迁的诉讼请求是否成立。现结合本案的事实和证据，综合分析如下： 一、关于2017年8月1日兴国县政府的公告是否合法的问题。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条规定，为保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，市、县级人民政府可基于依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建等需要作出房屋征收决定。本案所涉平固街片区属于旧城区改造，具有社会公共利益的属性。至于兴国县人民政府政府以市场化的方式具体实施，与征收决定的社会公共利益性并不矛盾。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第九条规定，保障性安居工程建设、旧城区改建，应当符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划，并应纳入市、县级国民经济和社会发展年度计划。本案中，兴国县人民政府提交了兴国县发展和改革委员会《关于兴国县平固街和西街周边地块（城中村）棚户区改造项目可行性研究报告的批复》、兴国县国土资源局《关于兴国县2016年平固街片区棚户区改造用地的意见》和兴国县土地利用总体规划图（2006-2020年）、兴国县城乡规划建设局《关于兴国县2016年平固街片区棚户区改造地块符合总体规划的复函》和兴国县城市总体规划（2006-2020年）中心城区土地利用规划图，以及《关于2016年平固街片区棚户区改造项目符合专项规划的说明》，综合本案证据，本案所涉项目符合上述《国有土地上房屋征收与补偿条例》第九条规定。兴国县人民政府依法公布房屋征收与补偿方案的意见稿，公开征集意见，进行社会稳定风险评估，征收补偿费用专户存储，作出《征收决定》并对征收范围、征收补偿方案、救济途径等内容予以公告，符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十条至第十三条关于市、县人民政府作出征收决定的程序规定。因此，上诉人吕芳忠请求确认兴国县人民政府2017年8月1日的公告违法的诉讼请求与已查明的事实、证据及相关法律法规的规定不符，不能成立。 二、关于上诉人吕芳忠要求赔偿的诉讼请求是否成立的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本案中，在吕芳忠提起诉讼时，兴国县人民政府尚未对吕芳忠的房屋作出房屋征收补偿决定，案涉房屋亦未被拆除。吕芳忠无事实和证据证明兴国县政府行政征收工作有违法行为，对其合法权益已造成损害。因为兴国县人民政府的行政征收行为没有被依法确认违法，所以吕芳忠提起行政赔偿的诉讼请求就失去前提条件。根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定，被告的具体行政行为违法但尚未对原告的合法权益造成损害的，或者原告的诉讼请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。因此一审法院判决驳回吕芳忠的诉讼请求并无不当。如果吕芳忠认为兴国县人民政府的工作人员在强制搬迁过程中，侵犯了其合法的财产权益，其依法可以另行起诉。 综上所述，一审法院认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。上诉人吕芳忠的诉讼请求，因事实、证据、法律依据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由吕芳忠承担。 本判决为终审判决。 审判长 葛 伟 审判员 林贤瑛 审判员 方石清 二〇一九年五月六日 书记员 张建平