云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云25民初479号原告：贵州西洋肥业有限公司，住所地贵州省贵阳市息烽县温泉镇某村。法定代表人：刘兴菊，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：张某，男，系该公司法务部主任，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：李建，贵州贵达律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被告：开远市我之道复混肥料厂，住所地云南省开远市某路某号。。投资人：林宝清。委托诉讼代理人：普中华、岳书丞，北京大成（昆明）律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被告：马关明进商贸有限公司，住所地云南省马关县马白镇某路某号。法定代表人：明文进，系该公司总经理。委托诉讼代理人：刘雯雯，云南云誉（开远）律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：邓莹洁，云南云誉（开远）律师事务所实习律师，代理权限为特别授权代理。原告贵州西洋肥业有限公司（以下简称西洋公司）诉被告开远市我之道复混肥料厂（以下简称我之道肥料厂）、马关明进商贸有限公司（以下简称明进公司）不正当竞争纠纷一案，本院于2018年11月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告西洋公司的委托诉讼代理人张某、李建，被告我之道肥料厂的委托诉讼代理人普中华、岳书丞，被告明进公司的委托诉讼代理人刘雯雯、邓莹洁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告西洋公司向本院提出诉讼请求：一、由被告我之道肥料厂立即停止生产、销售与其商品名称、包装近似商品的不正当竞争行为，由被告明进公司立即停止销售与其商品名称、包装近似商品的不正当竞争行为；二、由被告我之道肥料厂赔偿其经济损失200万元，由两被告连带赔偿其经济损失50万元；三、由两被告连带向其支付制止侵权行为所支出的合理开支5万元；四、由两被告以登报方式向其赔礼道歉；五、由两被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：西洋集团作为第1280059号“西洋”注册商标的专用权人，许可其使用该商标，期间该商标被认定为驰名商标。黑山西洋特肥有限责任公司受让取得前述商标的专用权后，许可其可继续使用。另外，其对“西洋”复合肥包装的外观设计享有专利权，经过多年的使用，该包装已具有一定的影响力，被相关农业领域的消费者熟知、信赖。被告我之道肥料厂在相同商品的包装上突出使用的文字“大西洋”，与其商品名称近似。为进一步让相关农业领域的消费者产生混淆误认，达到侵占其市场份额的目的，被告我之道肥料厂同时在侵权商品上擅自使用与其商品包装近似的包装。被告我之道肥料厂的行为已对其构成不正当竞争。其于2018年9月28日到被告明进公司处购买了侵权商品“大西洋”复混化肥，云南省红河州和信公证处对此进行了公证。被告明进公司作为侵权商品的经销商，同样对其构成不正当竞争。两被告因侵权获得了非法利益，并给其造成了重大损失，其结合两被告的侵权规模、侵权范围、侵权持续时间、商品合理利润等因素后，特提出前述诉讼请求。被告我之道肥料厂辩称，一、其未侵犯他人商标专用权。第128XXXX号注册商标是以文字、拼音、图形等多个要素构成，受商标法保的应是商标整体，而非其中的个别要素。通过公开的商标网查询，申请注册的商标中包含文字“西洋”的有43条查询结果，可见文字“西洋”在商标注册中并不具有专有性，且以文字“西洋”、“西洋花”、“大西洋”进行注册的商标对应的申请人不是黑山西洋特肥有限责任公司或原告西洋公司。注册号为128XXXX号的商标与其使用的“大西洋”标识相比，存在实质性差异，并不构成近似。二、其不对原告西洋公司构成不正当竞争。其从成立以来，一直生产各类化肥，产品销售业绩优良，在云南市场享有良好的声誉，不需要仿制他人商品获利。市场上销售的化肥种类、样式繁多，通过在包装标注化肥的种类（复混、复合）、化肥养分及其比例，以图案样式突出化肥的适用用途是化肥生产商的通常做法。消费者购买何种化肥，往往取决于化肥的养分、养分配比、用途及价格。“西洋”化肥与“大西洋”化肥比较，种类、养分、养分配比、用途均不同。且其以醒目颜色、突出字样在其化肥包装袋中标注了生产企业信息，不会引人误认是原告西洋公司商品或与原告西洋公司存在特定联系。三、原告西洋公司向其主张经济损失缺乏依据。原告西洋公司未提交证据证明其实际损失。且根据原告西洋公司提供的《商标使用许可合同》，涉案商品的许可使用费仅为20000元。另外，其自2018年1月才开始生产、销售“大西洋”化肥，2018年5月后再未在生产、销售，因此所获得的利润微薄。被告明进公司辩称，一、其销售的“大西洋”化肥是通过合法正规的进货渠道获得，来源合法。其自始至终不清楚所销售的“大西洋”化肥是否侵犯了他人合法权益。二、其销售的化肥中，品牌有“西洋”、“大西洋”、“黔西洋”等，每种化肥包装中都显著表明了商品名称、成分、生产厂家等，相互之间的区别明显，并不会让消费者产生混淆误认。三、其取得涉案商品的来源合法，并说明提供者，即使“大西洋”化肥最终被认定为侵权，依法其也不应承担赔偿责任。根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点是：两被告是否构成对原告西洋公司不正当竞争；若构成，应如何承担责任。原告西洋公司围绕其诉讼主张，向本院提交以下证据。第一组：营业执照、法定代表人身份证明书、法定代表人身份证、两企业信用信息公示报告。第二组：商标注册证、商标转让证明、关于认定“西洋”及图商标为驰名商标的批复、商标使用许可合同、授权书、核准授权使用注册商标证明、商标独占许可协议、外观设计专利证书、年费缴纳凭证、包装袋实物。第三组：黑山西洋特肥有限责任公司官网“关于西洋肥业集团”板块的介绍的截图。第四组：中国名牌产品证书、产品质量免检证书、中国品牌价值500强证书、中国行业标志性品牌证书、2016农民信赖的化肥品牌五十强证书、2016贵州民营企业100强证书、荣获贵州省大国匠心企业称号的证书。第五组：（2019）黔贵阳立诚证民字第XXX号《公证书》、西洋集团原董事长周伟参加相关活动的照片及详细说明、原告西洋公司广告宣传活动现场照片及说明、原告西洋公司近年来在各地的销售运单。第六组：（2018）云红和信证经字第X号《公证书》、（2018）云红和信证经字第X号《公证书》、已封存的侵权商品、企业信用信息公示报告。第七组：被告我之道肥料厂生产场地视频及照片、（2017）云2503执32号《执行裁定书》、（2015）屏民二初字第15号《民事判决书》、（2017）云0827民初360号《民事判决书》、律师费发票、律师费转款凭证、公证费发票、加油费发票、过路费发票、火车费发票、住宿费发票、明进公司化肥销售单、骆瑞香世耕化肥直营店销售单。第九组：商标审查及审理标准。第十组：手续合格证书、专利实施许可合同、授权书。被告我之道肥料厂围绕其诉讼主张，向本院提交以下证据。第一组：营业执照、全国工业产品生产许可证、守合同重信用企业荣誉证。第二组：“西洋”商标近似查询网页截图、“西洋”商标详情查询截图、近似“西洋”商标详情查询截图、近似“西洋花”商标详情查询截图、近似“大西洋”商标详情查询截图。第三组：“西洋”化肥包装袋式样、“大西洋”化肥包装袋式样。第四组：2018年产品销售统计表、产品包装式样（图片）。第五组：2017年5月至2017年12月31日的销售明细表、2018年销售明细表、2018年“大西洋”化肥销售明细表、销售发货单、银行流水。第六组：进货清单。被告明进公司围绕其诉讼主张，向本院提交以下证据。第一组：营业执照、法定代表人身份证。第二组：销售发货单、化肥销售单。第三组：“西洋”商标同一类别检索结果。对于前述证据，本院依法组织双方当事人进行交换与质证。现本院认证如下，原告西洋公司提交的第七组证据中的《执行裁定书》、《民事判决书》仅显示被告我之道肥料厂向案外人销售了肥料，不足以证明销售的是被控侵权商品；第九组证据的商标审查及审理标准系国家商标局商标评审委员会制定的规范性文件，不属于法定证据种类。被告我之道肥料厂提交的第四组证据中销售统计表，以及第五组证据中的销售明细表均系其单方面制作。对于以上证据，本院均不予确认。对于双方当事人提交的其余证据，经审核，均真实、合法，与本案有关联，本院予以确认，作为认定本案相关事实的依据，并在卷作证。根据以上确认的证据，本院确认定本案事实如下：第128XXXX号注册商标由文字、拼音及图形构成，其中使用的文字为“西洋”。该商标由锦州西洋特肥厂于1999年申请注册，核定使用的商品范围为化肥。2002年6月，西洋集团通过受让成为该商标的专用权人。2014年6月18日，“西洋”及图注册商标被原国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。2016年5月，黑山西洋特肥有限责任公司通过受让成为该商标的专用权人。2015年3月1日，黑山西洋特肥有限责任公司与原告西洋公司签订了《商标使用许可合同》，许可原告西洋公司在化肥上使用该商标。原告西洋公司在其生产、销售的复合肥包装袋上使用了该商标，并将该商标中的文字“西洋”分开突出列于商标两旁，作为该复合肥的商品名称。“西洋”复合肥使用的包装袋系由原告西洋公司设计。经申请，原告西洋公司于2012年10月3日获得了该包装袋外观设计的专利权。该包装袋的颜色为橙黄色。包装袋正面上部为文字“复合化肥”、“高浓度硫酸钾复合肥”，再下为第128XXXX号注册商标，商标左侧为“西”字，右侧为“洋”字；中部为图案，图案远处的景色为蓝天、白云、农田、树木，近处的景色为金黄色的麦田，图案的右边为堆放一起的橙子、荔枝等农产品；下部为生产厂商及地址等信息文字。2018年12月，原告西洋公司将前述外观设计专利权转让于贵州西洋实业有限公司。2019年1月3日，贵州西洋实业有限公司与原告西洋公司签订了《专利实施许可合同》，许可原告西洋公司使用前述外观设计。原告西洋公司生产的“西洋”复合肥销售区域为包括云南、四川、湖南、广东、甘肃等数省。在云南省的销售区域包括被告明进公司所在地区文山壮族苗族自治州。经过多年的生产、销售以及宣传，“西洋”复合肥具有了较高的市场知名度，并获得了一系列荣誉。2016年5月12日，原告西洋公司的“西洋”品牌价值被中国品牌价值500强评审委员会评选为中国品牌价值500强。同日，“西洋”牌被中国行业标志品牌评审委员会评为第六届中国复合肥行业标志性品牌。2016年11月，原告西洋公司的“西洋”牌复合肥被中国磷复肥工业协会、CCTV-7农业频道评为2016年农民信赖的化肥品牌五十强。2018年9月20日，原告西洋公司派员到文山壮族苗族自治县马关县广环路248号门头为“马关明进商贸有限公司”的店铺购买了两袋“大西洋”复混肥。经原告西洋公司申请，云南省红河州和信公证处对前述购买过程进行了公证，对购买的两袋化肥进行了封存，并于2018年9月30日制作了（2018）云红和信证字第1号《公证书》。经当庭拆封，所封存化肥的包装袋上载明的生产厂家为被告我之道肥料厂。该肥料包装袋中突出了使用“大西洋”三字，作为该肥料的商品名称。另外，该包装袋的颜色为亮黄色。包装袋正面上部为文字“复混肥料”,再下为“大西洋”三字；中部为图案，图案远处的景色为蓝天、白云、农田、树木，近处的景色为金黄色的麦田，图案的右边为堆放一起的香蕉、葡萄等农产品；下部为生产厂商及地址等信息文字。根据前述确认的案件事实，结合结合案件争议焦点，针对原告西洋公司的诉讼请求，本院对本案作如下评判：一、关于两被告应否停止对原告西洋公司不正当竞争行为的问题。本院认为，首先，原告西洋公司对第128XXXX号注册商标享有使用权，该商标由文字“西洋”及图形等要素组成。原告西洋公司在其复合肥包装中使用了该商标，并另将该商标中的“西洋”两字分开突出列于商标两旁，作为其复合肥的商品名称。另外，“西洋”复合肥所使用包装袋系由原告西洋公司设计。为防止该包装的外观设计被他人随意使用，原告西洋公司向国家知识产权局申请并获得了该外观设计的专利权。原告西洋公司提交的销售运单及荣誉证书显示，经多年在全国数省的销售及宣传，“西洋”复合肥已具有一定的市场知名度，所使用的商品名称及包装已形成一定的显著性，已可起到识别商品来源的作用。被告我之道肥料厂在其肥料包装中使用的商品名称“大西洋”与原告西洋公司复合肥使用的名称“西洋”相比，仅有一字之差。两家肥料的包装虽然在文字、图案、颜色、列明的生产商等细节方面存在差异，但文字、图案、颜色及各组成要素结构近似，整体视觉效果与表现风格近似，设计思路类似。且被告我之道肥料厂对商品名称及包装设计的雷同不能作出合理解释。因此，两家肥料使用的商品名称及包装已构成近似，已足以导致相关公众产生混淆误认。被告我之道肥料厂作为商品名称及包装的在后使用者，已构成对原告西洋公司的不正当竞争。其次，“西洋”复合肥在被告明进公司所在地区亦有销售，被告明进公司作为专业的肥料经销商，对有一定知名度的化肥应有识别的能力，但其仍擅自销售前述侵权商品，主观上存在过错，属于帮助他人实施侵权行为，同样构成对原告西洋公司的不正当竞争。因此，原告西洋公司诉请由两被告停止对其的不正当竞争行为符合法律规定，应予以支持。关于两被告应否向原告西洋公司赔偿经济损失问题。本院认为，如前所述，两被告均对原告西洋公司构成不正当竞争，因此，原告西洋公司诉请由两被告赔偿经济损失符合法律规定，应予以支持。至于赔偿经济损失的数额，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三款的规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定；赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支；经营者违反本法第六条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。本案中，原告西洋公司不能提交证据证明其因侵权所受到的实际损失，以及侵权人因侵权所获得的利益。本院综合考虑侵权行为的性质、类型，侵权人的主观过错，侵权人的经营规模、区域，侵权行为所在地区经济发展状况，以及原告西洋公司维权的合理支出等因素后，酌情确定由被告我之道肥料厂赔偿原告西洋公司经济损失及维权合理费用共计150000元，由被告明进公司对前述150000元中的30000元承担连带赔偿责任。关于两被告应否以登报方式向原告西洋公司赔偿道歉的问题。本院认为，赔礼道歉作为一种民事责任形式，在商事案件领域，一般适用于严重侵犯他人商誉权的情形。本院综合考虑两被告的经营规模与区域后认为，两被告对原告西洋公司商誉的影响力及影响范围不大。且本院已支持原告西洋公司关于经济损失赔偿的诉请。因此，对于西洋公司关于由两被告登报赔礼道歉的诉请，本院不再予以支持。另外，原告西洋公司起诉时主张两被告构成商标侵权，同时主张两被告构成不正当竞争。本院立案时将本案案由确定为商标权权属、侵权纠纷。在诉讼过程中，原告西洋公司变更了其诉讼主张，仅主张两被告构成不正当当竞争。因民事案件的案由应根据当事人主张的法律关系确定，所以本院现将本案案由确定为不正当竞争纠纷。综上所述，原告西洋公司的诉讼请求部分成立。对于成立的部分，应予以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第九条、第十五条第一款第（一）项，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、第十七条的规定，判决如下：由被告开远市我之道复混肥料厂立即停止生产、销售与原告贵州西洋肥业有限公司商品名称、包装近似商品的不正当竞争行为，由被告马关明进商贸有限公司立即停止销售与原告贵州西洋肥业有限公司商品名称、包装近似商品的不正当竞争行为；由被告开远市我之道复混肥料厂于判决生效之日起十日内向原告贵州西洋肥业有限公司赔偿经济损失150000元，由被告马关明进商贸有限公司对前述150000元中的30000元承担连带赔偿责任；三、驳回原告贵州西洋肥业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费27200元，由原告贵州西洋肥业有限公司负担25600元，由被告开远市我之道复混肥料厂、马关明进商贸有限公司负担1600元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。审判长  杨海波审判员  谭 延审判员  薛少倩二〇一九年五月八日书记员  李 秋