江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏13民终4601号上诉人（原审原告、反诉被告）:泗阳雨润中央购物广场有限公司百货分公司，住所地江苏省泗阳县众兴镇北京路雨润广场B3幢，统一社会信用代码91321323MA1MTOMFXF（1/1）。负责人：杨森，该分公司总经理。委托诉讼代理人：王飞，该分公司员工。委托诉讼代理人：陈激扬，上海顾友律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：谢长永，男，1981年8月18日出生，住江苏省泗阳县。委托诉讼代理人：高扬，江苏苏鲁律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：泗阳县君博文化发展有限公司，住所地江苏省泗阳县众兴镇众兴路98号二楼（泗阳县影剧总公司），统一社会信用代码91321323302271279M（1/1）。法定代表人：谢长永，该公司总经理。委托诉讼代理人：高扬，江苏苏鲁律师事务所律师。上诉人泗阳雨润中央购物广场有限公司百货分公司（以下简称雨润公司）因与上诉人谢长永、泗阳县君博文化发展有限公司（以下简称君博公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服江苏省泗阳县人民法院（2017）苏1323民初7640号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人雨润公司的上诉请求为：撤销一审判决，改判支持雨润公司的一审诉讼请求,并驳回君博公司、谢长永的反诉请求。事实与理由：1.一审法院认定事实有误。（1）本案所涉房屋交付时间为2017年7月28日。雨润公司在一审中提交工作人员与谢长永的微信聊天记录等材料足以证明房屋交付时间为2017年7月28日。一审判决认定涉案房屋的交付时间为2017年8月30日，仅凭谢长永的单方认可,并无充分证据支持。雨润公司已经依据合同约定向君博公司、谢长永交付房屋，不存在任何违约行为，不应承担赔偿责任。（2）君博公司、谢长永违约在先。根据合同约定，谢长永应当自行前往中央广场办理房屋交接手续，签署《房屋交接确认书》。合同还约定，君博公司、谢长永应向雨润公司提供房屋装修设计文件供雨润公司审查。对上述义务君博公司、谢长永均未履行。（3）君博公司、谢长永构成逾期支付租金违约行为不必考虑房屋交付时间问题。合同约定装修期为61天，但是还约定如君博公司、谢长永在装修期内提前开业则以实际开业之日为计租日。一审法院已经认定君博公司于2017年10月1日开始营业，故装修期应于2017年9月30日终止，2017年10月1日是计租起始日。一审判决认定装修期应予顺延有误。君博公司、谢长永未按约定支付租金及物业费，构成违约。据此，君博公司于2017年10月9日采取停电措施符合合同约定。（4）一审判决认定君博公司的营业损失时未扣除房屋租金和物业费成本。即使判决雨润公司承担赔偿责任，也应将相应的房屋租金和物业费成本在计算营业损失时扣除。鉴定报告依据国庆长假期间的营业数据作为计算营业收入依据不合理，该数据不能反映数月后的经营状况。君博公司未及时缴纳租金和物业费造成扩大的损失应由其自行负担。2.一审法院举证责任分配有误。双方在合同中已经对确定房屋交付时间有明确约定，根据合同约定，君博公司、谢长永应当自行前往办理房屋交接手续并签署《房屋交接确认单》，君博公司、谢长永应为主动履行义务的一方，其拒绝签署《房屋交接确认单》应当承担不利法律后果，应当直接依照合同约定的方式确定交房时间，即认定2017年8月1日为房屋交付时间。被上诉人君博公司、谢长永发表答辩意见称，涉案房屋的交付时间为2017年9月2日，而非2017年7月28日。君博公司并未违约。根据合同约定，2017年10月8日尚在装修期内，君博公司不应向雨润公司支付租金和物业管理费，故雨润公司对涉案场地中断电力供应违反合同约定。上诉人君博公司、谢长永上诉称，1.根据租赁合同约定，君博公司、谢长永在装修期内无需支付租金及物业管理费，装修期应自雨润公司实际交付房屋时计算，总计61日。雨润公司实际交房时间为2017年9月2日，故装修截止时间为2017年11月1日。2017年10月8日，君博公司尚在装修期内，不应向雨润公司交付租金和物业管理费。2.一审判决认定双方均无意履行租赁合同有误。一审中，君博公司、谢长永提起反诉请求，要求继续履行合同。3.双方的租赁合同符合履行条件，应当继续履行。雨润公司在装修期内擅自中断供电，导致君博公司、谢长永无法装修，但是该租赁合同具备继续履行的条件，雨润公司仅需恢复供电，君博公司即可按照合同约定继续进行装修。君博公司已经购买的大量设备仍堆放在仓库中，如不继续履行合同将造成重大财产损失。被上诉人雨润公司答辩称：雨润公司根据合同约定交付房屋，君博公司应当按照合同约定交付物业费和租金。谢长永曾书面要求撤场，一审过程中的种种迹象表明双方无法继续合作，应当解除合同。泗阳雨润广场向一审法院提出诉讼请求：1.解除双方于2017年7月15日签订的租赁合同；2.君博公司、谢长永支付租金12972元、物业费19035元以及违约金30000元；3.君博公司、谢长永承担本案诉讼费。君博公司向医生法院提出反诉请求：判令雨润公司继续履行租赁合同；赔偿君博公司损失261975.68元；反诉费用由雨润公司承担。一审法院查明事实如下：2017年7月15日，雨润公司（甲方）与君博公司（乙方）签订《租赁合同》，约定：甲方同意将位于宿迁市泗阳县面积约为705平方米的场地出租给乙方使用，乙方在租赁期间内租赁此位置用于经营电玩，品牌波卡猫；租赁期限为五年，自2017年8月1日至2022年9月30日止，其中2017年8月1日至2017年9月30日共61天供乙方装修。装修期间，乙方无需承担租金，但是应当承担该房屋发生的水、电、燃气、热力、物业费等公用事业费用。除非本合同另有特别明确的约定，装修期不因任何原因而延长。遇以下情况应顺延：（1）发生不可抗力事由导致乙方不能正常使用房屋的；（2）甲方因各种原因逾期交付房屋的；（3）经双方协商一致并书面更改的；该房屋的租金按计租面积计付。乙方自计租日开始承担该房屋的租金。第一个租约年2017年10月1日—2018年9月30日每天每平方米人民币0.2元，合计每月租金为人民币4289元。首期租金应于2017年9月30日前支付，租金期间为2017年10月1日至2017年12月30日，应交租金为12972元；乙方在签订本租赁合同十五个工作日内应向甲方支付保证金人民币100000元。该保证金将作为乙方正常履行本合同之保证金。该保证金在本合同终止，乙方无违约责任或无应付未付款项，按照本合同的规定将租赁场地交还甲方后60天内将应退的保证金无息退还乙方。合同到期或合同终止后，乙方拖欠甲方租金的，保证金自动转为租金；合同项下的进场日为2017年8月2日甲方按进场日现状向乙方交付房屋。乙方应于进场日之前进场，如因乙方原因逾期进场，每逾期一天乙方应给甲方人民币1000元违约补偿。乙方应当于进场日之前付清本合同项下全部应付费用，自行前往中央广场办理房屋交接手续，并按照附件2的格式签署《房屋交接确认书》。乙方应当在装修期届满次日即2017年10月1日开业经营；乙方办理装修手续时，必须与甲方签订装修期间的《消防安全管理责任书》；物业费：使用面积705×9元/㎡/月=6345元/月，此项费用应与月租金同时支付。装修期间，乙方无需承担物业管理费；乙方应按本合同的约定及时向甲方足额交付租金，不得拖延。否则，乙方自逾期之日起每日按拖欠租金的5‰向甲方支付违约金。迟延5日仍未足额交纳的，甲方可以对该房屋暂停能源供应或物业管理服务，且无需因此向乙方或第三方承担任何责任；若为乙方原因导致乙方未能在装修期结束前开业，则乙方自装修期结束至开业日之前，乙方赔偿甲方1000元/天的违约金。延迟开业超过30天，甲方有权终止本合同，并收取乙方的保证金作为赔偿；乙方逾期30天未付租金或物业管理费，甲方有权选择提前终止本合同，并要求乙方支付相当于3个月租金的违约金并赔偿甲方遭受的实际损失；甲方在5楼公共区域内不得再引进娃娃机设备进行经营。合同签订后，君博公司交纳保证金100000元，但至今未交纳租金、物业管理费。君博公司于2017年10月1日至2017年10月8日期间经营，雨润公司于2017年10月9日停止对君博公司供电。诉讼过程中，君博公司申请对其2017年10月9日至2018年2月6日期间的营业损失进行鉴定，一审法院依法委托宿迁公兴会计师事务所有限公司进行鉴定。该所出具宿公会专审字[2018]1006号司法鉴定报告认为：2017年10月9日至2018年2月6日期间（计121天）的营业损失鉴定金额为261975.68元。君博公司支付鉴定费6000元。一审法院归纳本案的争议焦点为：1.案涉房屋交付的时间如何确定；2.合同应否解除；2.君博公司主张的损失是否应当支持。对于第1个争议焦点。雨润公司主张其于2017年7月28日交付租赁场地给君博公司。君博公司抗辩实际交付时间是2017年9月2日。一审法院认为，双方合同约定2017年8月1日雨润公司向君博公司交付房屋，并办理房屋交接手续，签署房屋交接确认书，如君博公司未在合同约定进场日接收该房屋，或拒绝、拖延签署《房屋交接确认书》，则本合同项下进场日按2017年8月1日确定。现雨润公司未提供交付凭证，未签订合同附件2房屋交接确认书，其提供的微信聊天记录、照片打印件、水电费发票、证人证言、函、安全生产责任状、消防安全责任书等证据之间以及证据与其庭审中陈述之间存在矛盾之处，不能证明其于2017年7月28日已将租赁场地交付给君博公司。君博公司在庭审中抗辩实际交付时间是2017年9月2日，但其在提供的聊天记录中认可于2017年8月30日进场，故一审法院认为交付时间为2017年8月30日。对于争议焦点第2个争议焦点。雨润公司主张君博公司未按合同约定履行交纳租金的义务，且经催告后仍未交纳，致使合同目的不能实现，符合解除合同的情形；其已于2017年9月27日向君博公司发律师函告知，如君博公司未在2017年9月30日前补缴首期租金及物业费，视为解除合同。君博公司抗辩雨润公司未按合同约定于2017年8月1日前交付房屋，而是于2017年9月2日交付房屋，应从2017年9月2日开始计算61天的装修期，双方合同约定装修期内无需承担租金，故君博公司在2017年11月3日前无需交纳租金及物业费。一审法院认为，上述论述中已认定交付时间为2017年8月30日，装修期依约应顺延，君博公司应于2017年10月29日交纳租金及物业费。雨润公司至起诉之日前并无权提出解除合同，但君博公司至法庭辩论终结时仍未交纳租金，雨润公司坚持解除合同，双方均无意继续履行合同，故对雨润公司要求解除合同的请求予以支持。对于雨润公司主张君博公司于2017年9月18日提出撤场申请，一审法院认为，君博公司虽提出撤场，但并未取得雨润公司同意，且雨润公司之后向君博公司催要租金，君博公司亦实际在履行合同，并进行经营，故对雨润公司此项主张，一审法院不予支持。对于雨润公司主张的租金12972元、物业管理费19035元，一审法院予以支持。对于违约金，合同约定自逾期之日起每日按拖欠租金的5‰计算，该约定过高，一审法院支持以12972元为基数，自2017年10月30日起按年利率24%计算至支付之日止，以30000元为限。对于第3个争议焦点。君博公司已于2017年10月1日开始营业，雨润公司于2017年10月9日以未交租金为由对君博公司采取断电措施，使其无法营业，君博公司存在营业损失，故对其主张的营业损失261975.68元一审法院予以支持。雨润公司要求谢长永承担责任无法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、解除雨润公司与君博公司于2017年7月15日签订的租赁合同；二、君博公司于判决生效之日起十日内给付雨润公司租金12972元、物业管理费19035元以及违约金（以12972元为基数，自2017年10月30日起按年利率24%计算至支付之日止，以30000元为限）；三、雨润公司于判决生效之日起十日内赔偿君博公司损失261975.68元；四、驳回雨润公司的其他诉讼请求；五、驳回君博公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费1350元，反诉案件受理费8917元，鉴定费6000元，合计16267元，由雨润公司负担10000元，由君博公司负担6267元。二审审理过程中，本院组织双方当事人进行证据交换及听证，雨润公司提交：谢长永与雨润公司经理郭亚军的微信聊天记录一份。旨在证明上一手承租人的设备没有及时搬走是因为该设备由谢长永买下来，雨润公司不存在违约行为。被上诉人谢长永、君博公司对上述证据发表质证意见称：对证据的真实性予以认可。但该证据不属于二审中的新证据，且聊天记录有删减，从该证据中也无法看出未及时交房的责任在谢长永。本院对上述证据的认证意见为：谢长永、君博公司对上述证据的真实性不持异议，虽认为上述证据内容有删减，但是未提交证据反驳。上述证据可以证明谢长永曾有意接收上一任承租户的部分设备。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院依法予以确认。二审另查明：双方签订的房屋租赁合同第七章乙方开业日约定：乙方应当在装修期届满次日（就本合同而言，即2017年10月1日）开业经营。（甲方有权对该时间进行调整，具体开业时间视工程进度再进行确定并以甲方书面通知为准），如乙方在装修期内提前开业，则以实际开业之日为计租日（合同约定有免租期则按免租期届满次日起开始计租），但是租期终止时间并不因此改变。二审又查明：雨润公司于2017年10月12日以谢长永为被告提起本案诉讼，在2017年10月27日第一次庭审过程中谢长永申请追加君博公司作为被告。后一审法院追加君博公司作为被告参加本案诉讼，君博公司于2017年11月17日明确表示不同意解除合同，同时认为不应该再支付租金。本案二审中的争议焦点是：1.雨润公司要求解除涉案租赁合同的理由是否成立；2.君博公司应向雨润公司给付的费用及金额如何确定；3.雨润公司应否向君博公司赔偿损失，如应赔偿，损失数额如何确定。本院认为，雨润公司与君博公司签订的房屋租赁合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均有约束力。本案中，双方的争议主要在于计租日如何确定、租赁合同应否解除及违约方如何确定的问题。对此，本院分述如下：1.关于涉案房屋的计租日如何确定的问题。本案中，雨润公司主张君博公司于2017年10月1日开业，根据合同约定，该实际开业之日为计租日，即君博公司应于2017年9月30日前支付2017年10月1日至2017年12月31日的租金及物业费。君博公司辩称，合同约定雨润公司应于2017年8月1日向其交付涉案场地，但雨润公司直至2017年9月2日才向君博公司实际交付场地，依据合同约定装修期应顺延，君博公司应于2017年11月1日缴纳租金与物业管理费，计租日为2017年11月2日。本院认为，双方当事人对涉案房屋的交付时间有争议，但雨润公司未提交向君博公司交付场地的证据，君博公司也未提交证据证明其依照合同约定自行前往雨润公司办理房屋交接手续并签订《房屋交接确认书》，即双方均未提交足够证据证明房屋交付的具体日期。即使确实存在君博公司所称的雨润公司逾期交付涉案场地的情形，装修日期应予顺延，但根据合同约定，如君博公司在装修期内提前开业，则以实际营业之日为计租日。因君博公司于2017年10月1日如期开业，说明其场地装修并未受到雨润公司交付时间的影响，依照合同约定2017年10月1日为计租日，本院对雨润公司的主张予以支持。因君博公司的主张无事实依据，本院对其主张不予采信。2.关于租赁合同应否解除的问题。本案中，雨润公司主张君博公司于2017年10月1日开始营业计租，君博公司应按合同约定于2017年9月30日向雨润公司支付2017年10月1日至2017年12月31日的租金及物业管理费，因君博公司未及时向雨润公司支付上述费用，则雨润公司有权根据合同在其逾期支付上述费用5日后对涉案场地暂停能源供应或物业管理服务。君博公司在雨润公司催告后仍未支付上述费用，双方合同目的无法实现，故雨润公司请求解除双方的租赁合同。本院认为，根据本院对计租日的论述，君博公司的计租日为2017年10月1日，君博公司应当按照合同约定于2017年9月30日向雨润公司交付租金及物业管理费。君博公司迟延缴纳租金和物业管理费，雨润公司于2017年10月9日对涉案场地切断能源供应符合合同约定。鉴于双方因房屋租金的交付期限发生争议并提交诉讼方式解决，雨润公司依据合同约定对涉案场地切断电力供应，致使合同已实际无法履行，双方的合同目的均不能实现。本院对君博公司解除合同的主张予以支持。根据合同约定，君博公司逾期缴纳租金30日雨润公司有权提前解除合同，君博公司在2017年10日30日未向君博公司给付租金，故双方租赁合同自2017年10月31日解除。涉案场地至今由君博公司占有，雨润公司要求君博公司支付2017年10月1日至2017年12月31日租金12972元、物业管理费19035元有事实及法律依据，本院依法予以支持。一审判令君博公司以12972元为基数，按年利率24%支付违约金并无不当，该违约金应自2017年10月1日起计算至支付完毕之日止，并以30000元为限。鉴于本案中违约方为君博公司，故本院对君博公司要求雨润公司向其支付营业损失的主张不予支持。综上所述，上诉人雨润公司的部分上诉请求成立，本院予以支持；君博公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实不清，适用法律不当，判决结果应予调整。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百二十六条、二百二十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、变更江苏省泗阳县人民法院（2017）苏1323民初7640民事判决书第一项为“确认泗阳县雨润中央购物广场有限公司百货分公司与泗阳县君博文化发展有限公司于2017年7月15日签订的租赁合同于2017年10月31日解除”；二、变更江苏省泗阳县人民法院（2017）苏1323民初7640民事判决书第二项为“泗阳县君博文化发展有限公司于判决生效之日起给付泗阳雨润中央购物广场有限公司百货分公司租金12972元、物业管理费19035元及违约金（该违约金以12972元为基数，按年利率24%自2017年10月1日起计算至支付完毕之日止，以30000元为限）”；三、撤销江苏省泗阳县人民法院（2017）苏1323民初7640民事判决书第三项，即撤销“泗阳雨润中央购物广场有限公司百货分公司于判决生效之日起十日内赔偿泗阳县君博文化发展有限公司损失261975.68元”；四、维持江苏省泗阳县人民法院（2017）苏1323民初7640民事判决书第四项，即“驳回泗阳雨润中央购物广场有限公司百货分公司的其他诉讼请求”五、维持江苏省泗阳县人民法院（2017）苏1323民初7640民事判决书第五项，即“驳回泗阳县君博文化发展有限公司的反诉请求”。一审案件受理费1350元，反诉案件受理费8917元，鉴定费6000元，合计16267元，由泗阳雨润中央购物广场有限公司百货分公司负担1350元、泗阳县君博文化发展有限公司负担14917元。二审案件受理费5229元、8917元，泗阳雨润中央购物广场有限公司百货分公司负担5229元，泗阳县君博文化发展有限公司负担8917元。本判决为终审判决。审判长  孙芳远审判员  庄业富审判员  王冬冬二〇一九年五月十三日书记员  孙 帆