辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽12民终501号上诉人(原审原告、反诉被告)：开原市永兴建筑工程有限公司，住所地开原市兴开街于台村。法定代表人：孟祥忠，系该公司总经理。委托代理人：喻洪龙，系开原市华瑞法律服务所法律工作者。上诉人(原审被告、反诉原告)：铁岭荣生置业有限公司，住所地铁岭市清河区向阳街。法定代表人:刘世强，系该公司董事长。委托代理人：刘东亚、谭晓丽（实习），辽宁大宸律师事务所律师。原审被告：葛明辉，男，52岁，住所地沈阳市沈河区。上诉人开原市永兴建筑工程有限公司因与上诉人铁岭荣生置业有限公司、原审被告葛明辉合同纠纷一案，不服铁岭市清河区人民法院（2018）辽1204民初291号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年2月27日立案后,依法组成合议庭进行审理。上诉人开原市永兴建筑工程有限公司的法定代表人孟祥忠及其委托诉讼代理人喻洪龙、上诉人铁岭荣生置业有限公司的委托诉讼代理人刘东亚、谭晓丽到庭参加了诉讼。原审被告葛明辉经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。开原市永兴建筑工程有限公司上诉请求：1、请求二审法院依法改判支持上诉人原审诉求中的第3项、第4项和第6项；2、维持上诉人原审诉求第1、2、5项。3、一、二审所有诉讼费、保全费、担保费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案增值税款及社保的给付义务在于被上诉人铁岭荣生置业有限公司，而不是上诉人。依据双方达成的数份补充协议和相关规定，是由被上诉人支付该笔款项的。现由于被上诉人的迟延履行，税款无从给付。而且该笔费用必然会支出，并且属于工程款的一部分，理应由被上诉人铁岭荣生置业有限公司一并先行支付给上诉人，一审法院应对此一并审理并给予支持。二、本案被上诉人的违约责任明显成立。依据原审审理过程中的上诉人所出示的证据，已被一审法院所认定。被上诉人在双方已经对施工的工程进行验收合格后仍拒不履行给付工程款及其他相关税费，明显存在违约。三、按揭贷款保证金是由于被告以房抵顶工程款造成的，并且银行只是对被告公司，不对个人，故应判令被告先期垫付给原告。铁岭荣生置业有限公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销民事判决书，改判或发回重审；2、一、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实与理由：上诉人荣生公司作为万城小镇工程的发包方于2016年8月4日与被上诉人永兴公司签订《建设工程施工合同》，约定将万城小镇的的7#-11#楼工程直接发包给永兴公司，工期为2016年8月15日至2017年10月30日，工程价款为1170元定额，承包方式为大包。双方在履行上述合同时发生纠纷，诉讼至清河区人民法院，该院在审理本案时，认定事实不清，证据不足，适用法律错误，程序错误，现上诉人荣生公司提出如下上诉意见：一、一审法院对原告提交证据认定错误。二、一审法院对荣生公司提交证据认定错误。三、一审法院审理查明部分事实不清。四、一审法院认定内容错误。五、案涉工程总造价为1170万元。葛明辉未到庭、未答辩。开原市永兴建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1、被告应支付一期工程款65万元；2、给付两套90平方米的房屋；3、支付拖欠税款1988340.60元；4、判令被告荣生公司返还抵顶各工种的房屋银行贷款保证金10万元；5、判令被告将抵顶原告的车辆（车牌号辽Ａ×××××）过户给原告；6、判令被告从起诉之日起按银行同期贷款利率支付原告以上款项利息并承担151万的违约金。事实和理由：被告荣生公司于2016年7月将万成小镇项目一期工程发包给原告，双方于2017年11月签订了关于工程造价合同补充协议，原告履行了全部工程义务，并于2017年12月峻工验收，但被告并未履约，拖到2018年4月2日才与原告签订结算协议后仍不给付工程款、税款及以上事项，为此起诉要求被告给付上述款项。对于被告反诉请求，原告辩称：双方于2016年8月4日签订《建设工程施工合同》是为办理备案的形式合同，应以双方签订的补充协议为依据，不存在多付工程款问题；对于工程延期问题，被告对工程延期实际认可，双方在施工中荣生公司工程量变动很大，肯定要影响工期，不存我方违约问题；对于补充协议我方亦没有违约，我方已按时完工并验收合格，不同意承担违约责任；工程均已验收合格，不存在未完工问题，荣生公司所说的窗户、门等是物业维修问题，不同意给付未完工工程款10万。铁岭荣生置业有限公司答辩及反诉请求：1、请求法院判令反诉被告返还多支付的工程款4065.726.62元；2、请求法院判令反诉被告支付逾期完工违约金10万元；3、请求法院判令反诉被告返还未完工的工程款10万元；4、反诉费由反诉被告承担。事实和理由：反诉原告将在铁岭市清河区开发的万成小镇7#—11#楼的主体结构施工、建设施工、取暖施工、水、电施工等项目整体发包给反诉被告永兴公司，双方于2016年8月4日签订建设工程施工合同，约定工期为2016年8月15日至2017年10月30日，总工程价款为1170万元。合同签订后，永兴公司进场施工，但未按约定的工期按时完工，存在逾期完工的违约事实。反诉原告在施工期间陆续应反诉被告要求支付工程款15665885.40元（其中支付现金330万元、代付钢材款152万元、代付宫占明60万元、以房顶帐8910885.40元、支付安全措施费29.2万元、代付检测费19.8万元、以奥迪Q5车顶工程款22.5万元）。最后核算已远远超过双方约定的工程款1170万，多支付工程款4065762.62元，反诉被告应予返还。反诉被告在履行合同过程中存在逾期完工的事实，依双方签订的施工合同，应支付给反诉原告荣生公司违约金10万元。反诉被告还有10万元的工程没有完工，该10万元应从给付的工程款中扣除。反诉被告提供的施工合同补充协议因其没有按时完工、配合验收，该协议无效，结帐协议因反诉被告没有履行配合甲方不误甲方施工的相关义务，且有乘人之危的情况下签订，不能作为定案依据。双方应以1170万元作为工程总造价进行结算。一审法院认定事实：原告永兴公司与被告荣生公司于2016年8月4日签订《建设工程施工合同》，合同签订后，原告先后与被告荣生公司经办人葛明辉、何智勇通电话，对该合同约定的违约责任和价款有异议，双方电话中明确该合同是为办手续用，不是实际的结算合同。《建设工程施工合同》约定，荣生公司将在清河区开发的万成小镇7#-11#楼直接发包给原告承建，合同约定：工期为2016年8月15日至2017年10月30日；合同总价款1170万元；按工程进度拨付工程款，竣工后一年内给付工程款。原告方于2017年4月开始施工，2017年11月23日双方签订《施工合同补充协议》，约定承包价格为1250/平方米（增值税金及“万成小镇”工程社保由甲方承担，其余乙方承担）；二期给付原告90平方米左右的两个顶楼；前期顶帐房乙方按实际发生额每平方米减100元；甲方扣留2%维修基金上交建委；甲方用水泥、模板及两条道路、大门按实际发生给付，不计利润，其他变更以奥迪Q5车抵顶（已实际履行），双方不再计算；所抵顶乙方房屋按揭贷款金额及保证金到期一同返还乙方；合同签订之起七日内乙方完工并配合甲方完成竣工验收，否则协议无效；双方共同遵守以上条款，违约方承担工程造价10%的违约金。荣生公司于2017年12月18日自检工程合格，28日工程经验收合格，2017年12月19日原告永兴公司与被告荣生公司签订确认书一份，“双方同意甲方从乙方的工程款中扣除60万元抵顶宫占明欠万城小镇部分房款”；2017年12月20日双方签订协议:“根据双方签订的补充协议之约定，甲方开具115万元房源用于抵顶工程尾款，扣除质量维修金30万元，尾款约55万元在二期程给付，以最终双方核算为准”；同日，双方签订另一项协议：“双方协商此项目按补充协议中明确的应由甲方承担的税款，开发公司将万城小镇5套房源作为税保障房”；2018年4月2日，双方签订结帐协议一份，根据结算协议，帐目结算如下：约定合同总造价15244325元（15118025元+126300元），甲方已付14022686元，包括钢材款15２万元（１５４万元－２万元）、拨现款330万元、支付安全措施费292686元、代付检测费等外委付款30万元、以楼顶帐859万元、乙方同意甲方抵顶宫占明60万元，尚欠原告方６５万元（６３万＋２万），另外给付９０平米的两套房子。该协议标注有“乙方配合甲方不误甲方施工。”一审法院认为:第一、关于合同的效力问题。原告永兴公司与被告荣生公司签订的《建设工程施工合同》双方在电话中称是为备案而签订，但之后双方没有再签订正式的相关合同，补充协议均是与结算相关的内容，本院认为，建设工程合同的内容涉及很多，双方只就结算签订了补充协议，没有就其它内容再签订协议，电话录音有其不完整性，备案合同的内容不能一概否定，双方补充协议之外的内容应以备案合同为准，对原告主张备案合同全部无效的主张本院不予支持。对被告荣生公司主张应按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定以备案合同结算工程款的主张，本院认为，该解释第二十一条是关于招投标合同的规定，双方的建设工程施工合同为直接发包合同，不适用该规定，为此对被告荣生公司要求以备案合同作为结算依据的答辩意见不予支持。双方应适用合同法及民法的相关规定，对变更的条款应以变更后的为依据。为此，对原告反诉要求被告返还工程款的请求本院亦不予支持。第二、关于双方的违约责任的问题。双方均承认施工中工程有很多变动的情况。工程变动会直接影响到工程进度，对被告主张工程变动不影响工期的答辩意见本院不采纳。工程于2017年12月18日荣生公司自检合格、28日验收合格，原、被告对工程已经进行确认、协商和结算，应当视为双方已经就工程逾期的事项进行了处理并达成一致意见，对被告要求原告承担10万元违约责任的主张本院不予支持。对原告要求被告承担违约责任的问题，双方在2017年12月20日的协议中约定“尾款约55万在二期工程给付，以最终结算为准。”起诉时二期工程尚未动工，备案合同也约定竣工后一年内付款，不存逾期付款问题，对原告要求被告承担违约责任的要求本院不予支持。对被告主张原告尚有部分工程没有完工问题，《建筑法》第61条规定，交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准。本工程已经验收合格并已交付使用，现被告提出天井、门、窗等工程缺陷，原告应承担维修责任，但不能证明工程未完工，对荣生公司要求原告承担未完工的违约责任不予支持。反诉中被告荣生公司没有对需维修项目申请鉴定，被告荣生公司提出10万元损失本院不支持。关于被告给付原告二期工程的两个90平方米的楼房问题。结算协议没有明确是哪层楼，按补充协议约定，被告应给付原告两套90平方米的顶楼，如无楼房，被告按市场价格经评估折价给付。按揭贷款保证金尚未到期，待返回时另行处理。关于增值税款及社保费问题，因原告尚未缴付，没有权利向荣升公司主张，在各税费实际发生后，可依据《补充协议》向荣生公司主张或另行起诉。184万元的进项税发票问题，不属于法院审理范围，不予审理。被告荣生公司抵顶原告的奥迪Q5轿车已实际交付，对该抵顶行为双方并没有异议，该车应归原告所有，被告荣生公司应配合办理过户手续。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十三条、第一百四十三条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十八条、第二十一条、第二十二条之规定，判决：一、被告铁岭荣生置业有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告开原市永兴建筑工程有限公司工程款6５万元；二、被告铁岭荣生置业有限公司于本判决生效后十目内给付原告万城小镇二期二套90平方米顶楼楼房，如无楼房，按市场价格评估作价折款给付；三、被告铁岭荣生置业有限公司抵顶给原告的奥迪Q5（车牌号辽Ａ×××××）轿车归原告开原市永兴建筑工程有限公司所有；四、被告葛明辉不承担责任；五、驳回原告开原市永兴建筑工程有限公司的其它诉讼请求；六、驳回被告（反诉原告）铁岭荣生置业有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费44880元，由被告11032元，由原告负担33848元。反诉案件受理费20463元，由反诉原告铁岭荣生置业有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人争议的事实，本院认定如下：本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人开原市永兴建筑工程有限公司与上诉人铁岭荣生置业有限公司于2016年8月4日签订的《建设工程施工合同》。该合同并未违法法律强制性规定，也没有证据证明该合同不是双方真实意思的表示，故该合同真实有效。合同约定铁岭荣生置业有限公司将万成小镇7#-11#发包给开原市永兴建筑工程有限公司施工。合同签订后，开原市永兴建筑工程有限公司对承包内容进行了施工。在工程施工收尾阶段，开原市永兴建筑工程有限公司与铁岭荣生置业有限公司就工程结算及工程款给付签订了补充协议及协议、确认书等材料。对于双方后期签订协议效力问题。因双方签订的《建设工程施工合同》第一部分合同协议书六：合同文件构成：“在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分。上述各项合同文件包括合同当事人就该项合同文件所作出的补充和修改，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准”。因此双方后期签订的协议等文件均真实有效，是双方结算工程款依据。对于双方于2017年11月23日签订的施工合同补充协议。该协议确定了工程单价，税费承担方式以及以物顶账的方式。对于该协议约定，因其签订时间晚于《建设工程施工合同》，故应以双方最新签订的协议约定的工程款结算方式为准。关于铁岭荣生置业有限公司主张该协议第八条规定合同签订之日起七日内完工并配合甲方完成竣工验收，否则协议无效，甲方结清所有工程款后，一切债务纠纷由乙方负责。铁岭荣生置业有限公司认为协议签订后，开原市永兴建筑工程有限公司施工并未完工，且没有竣工验收，因此该协议是无效的。对于是否于7日内完工一节，开原市永兴建筑工程有限公司称该工程于2017年11月28日完工，并经铁岭荣生置业有限公司转交给物业公司。铁岭荣生置业有限公司主张尚有零星施工尚未完工。本院认为对于施工体量到达上千万的工程，即使真如铁岭荣生置业有限公司所述有零星工程没有完工，据此将整个工程结算协议无效，应属欠妥。况且开原市永兴建筑工程有限公司认为零星工程属于工程质保期间保修范围。关于配合甲方完成竣工验收一节，工程验收的主体应属铁岭荣生置业有限公司，开原市永兴建筑工程有限公司只是处于配合地位，开原市永兴建筑工程有限公司是否配合以及配合是否达到铁岭荣生置业有限公司满意均是铁岭荣生置业有限公司主观认识问题，并不能作为协议无效的依据。况且双方于2017年12月20日另行签订的两份协议均是根据该补充条款之规定达成的其他协议。由此也可认定，双方对补充协议的效力是予以认可的。故对铁岭荣生置业有限公司的此节主张不予支持。关于原审被告葛明辉代表铁岭荣生置业有限公司与孟祥忠签订的协议效力问题，经过一审查明，原审被告葛明辉是铁岭荣生置业有限公司的工程管理人员，其代表铁岭荣生置业有限公司与开原市永兴建筑工程有限公司达成施工合同补充协议，由此可以认定葛明辉有权代表铁岭荣生置业有限公司签署工程结算方面的协议。关于铁岭荣生置业有限公司上诉称该份协议并没有经过公司盖章，该协议没有发生法律效力。综合本案，本院认为葛明辉作为铁岭荣生置业有限公司的施工管理人员，有权与对方签署关于工程款结算方面的协议。因此该协议有效，对双方具有约束力。关于双方的违约责任的问题。纵观整个工程施工，即有开原市永兴建筑工程有限公司施工工期延后，也有铁岭荣生置业有限公司给付工程款不符合约定。双方对合同的履行均不完全符合约定，故双方互不承担违约责任。关于按揭贷款保证金尚未到期，待返回时另行处理。关于增值税款及社保费问题，因开原市永兴建筑工程有限公司尚未缴付，没有权利向铁岭荣生置业有限公司主张，在各税费实际发生后，可依据《补充协议》向荣生公司主张或另行起诉。184万元的进项税发票问题，不属于法院审理范围，不予审理。综上所述，开原市永兴建筑工程有限公司与铁岭荣生置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费89760元，由上诉人开原市永兴建筑工程有限公司与铁岭荣生置业有限公司各负担44880元负担。本判决为终审判决。审判长 姜 军审判员 孙 伟审判员 刘 飞二〇一九年五月二十一日书记员 黄博超