山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终234号上诉人（原审原告）：烟台华硕投资有限公司，住所地山东省烟台经济技术开发区华电小区23号楼120号。法定代表人：杨改云，总经理。委托诉讼代理人：李玉胜，山东西政律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邹积波，男，1946年10月20日出生，汉族，住山东省烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：沈昆，山东德扬律师事务所律师。原审被告：烟台中大房地产有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区建设路15号。法定代表人：张石泉，董事长。上诉人烟台华硕投资有限公司（以下简称华硕公司）因与被上诉人邹积波、原审被告烟台中大房地产有限公司（以下简称中大公司）执行异议之诉一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2018）鲁06民初136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华硕公司的上诉请求：1.请求依法撤销（2018）鲁06民初136号民事判决，依法改判支持华硕公司的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由邹积波承担。事实与理由：原审判决认定事实不清、适用法律错误。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定，“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有的足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”一、中大公司对涉案房产开具的购房收据持有人是邹静、邹涛，邹静、邹涛均为成年人。邹积波不是涉案房产的权利人，对涉案房产不享有权利，无权提起执行异议。二、原审判决认定邹积波对案涉房产享有优先受偿权错误。1.中华人民共和国烟建开字【2002】第021号《建筑工程施工许可证》载明：施工单位为烟台市西山建筑工程公司。该公司为涉案房产所属建设工程的承包人，邹积波不是涉案房产所属建设工程的承包人，至多属于挂靠的实际施工人。最高人民法院典型案例（2017）最高法民申3613号，挂靠在他人名下的实际施工人无权直接向发包人主张权利。诉讼中，邹积波提交的2002年12月6日签订的《建设工程施工合同》的承包人为西山公司第一工程处；2004年10月12日《以房抵顶工程款协议书》、2006年12月30日《协议书》中，邹积波、于学宪以个人名义签字。三份合同，签约主体各不相同，邹积波不是涉案房产所属建设工程的承包人，无权直接向发包人中大公司主张权利。2.法律规定行使建筑工程价款优先受偿权的主体仅限于承包人，邹积波不是涉案房产所属建设工程的承包人，不具有法律规定的主张建设工程价款优先受偿权的主体资格。首先，政府主管部门备案的相关资料显示，涉案房产所属建设工程的施工单位为烟台市西山建筑工程公司。诉讼中邹积波提交的《建设工程施工合同》载明，涉案建设工程的“承包人”为西山公司第一工程处，而非邹积波个人。《中华人民共和国建筑法》第26条、第28条、第29条第三款，对建筑工程承、发包问题明确规定：承包单位必须具备相应资质，邹积波作为自然人是禁止承包工程的。原审判决以“涉案楼房确系西山公司第一工程处承建，邹积波作为西山公司第一工程处的负责人及承包人”，认定其“对西山公司第一工程处的债权享有承继的权利”，是完全错误的。需要特别说明的是，烟台市西山建筑工程公司、西山公司第一工程处营业执照明确载明：企业类型是集体所有制。集体财产在没有履行相关程序的情形下，就归邹积波所有？3.邹积波一审诉讼中提交的所谓施工合同明显是虚假的，具体表现为工程价款是空白，工程内容虚假，承包范围仅仅是土建及水电暖安装，而不是整体工程。烟建备字（2004）第（12-2）号、第（12-3）号房屋建筑工程和市政基础设施工程《竣工验收备案表》明确载明：案涉工程2#楼于2004年6月28日、3#楼于2004年9月10日备案验收。邹积波提起执行异议所依据的所谓“以物抵顶工程款协议书”第一条明确载明：签订该协议的依据是2002年3月11日签订的《合作开发住宅楼工程合同》，而诉讼中邹积波根本未出示该合同，属于举证不能。4.2006年12月30日《协议书》是伪造的。根据蓬莱市人民法院（2013）蓬执异字第33号《执行裁定书》中第6页倒数第3行至第7页前2行，说明在另案中邹积波提供了2006年2月17日的协议书，协议内容中邹积波主张仅仅对2#、3#楼进行了施工，与烟建备字（2004）第（12-4）号施工备案表一致，恰恰说明本案一审中邹积波提交的施工合同中的工程内容不符，没有1#楼，1#楼没有施工，并且两份协议中的欠款数额不一致，以上足以证明邹积波一审诉讼中提交的2006年12月30日《协议书》是伪造的。综上，邹积波既不是案涉抵押房产的权利人，也不是案涉房产建筑工程的承包人，在本案一审诉讼中亦未能提供合法有效的建筑工程承包合同，伙同中大公司“冒牌董事郑本”伪造证据、虚假诉讼，依法应承担相应的法律责任。邹积波辩称，一、邹积波有权提起执行异议。2004年10月12日签订的以房抵顶部分工程款协议，约定中大公司以三号楼即现在的烟台市芝罘区福莱里54号内1号的部分房屋及其他商品房抵顶邹积波及合伙人于学宪的部分工程款，邹积波及于学宪负责解决工人工资问题，中大公司保证协助邹积波办理所抵顶房产的产权证书。截止目前，部分房产已办理产权证书，但涉案房产因中大公司在房产被抵顶工程款后且邹积波不知情的情况下予以抵押并被法院查封故一直无法办证。根据《中华人民共和国物权法》第九条的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。根据该规定，涉案房产根据法律规定及建设工程施工双方的约定归属邹积波所有，即涉案房产原始物权已经归属邹积波，但因中大公司的原因一直未予以办理房产权属证书并过户到邹积波子女邹涛、邹静的名下。对于涉案房产，邹涛、邹静虽然并不是物权法规定的所有权人，但邹积波仍是涉案房产的原始物权所有人，故邹积波有权提出执行异议。同时，华硕公司在一审中也并未对此提出异议。二、邹积波对涉案房产享有优先受偿权。1.根据建设工程施工合同来看，合同的签约主体分别是中大公司和西山公司第一工程处，第一工程处是该工程的承包人。第一工程处隶属于烟台市西山建筑工程公司，系非法人单位，无法单独以自己的名义进行各项审批，故在后续的工程审批、许可等审查文件中，均由具有法人资格的烟台市西山建筑工程公司盖章，对此，邹积波、中大公司、烟台市西山建筑工程有限责任公司均无异议。邹积波系西山公司第一工程处的合伙人及负责人，也是该工程处经营、收益、风险的实际权利人及承受人，相关的经营成本、日常支出、风险、收益等均系邹积波和合伙人于学宪自行出资并承担，烟台市西山建筑工程有限责任公司也对此予以确认。作为实际权利及义务承受人的邹积波和另一合伙人于学宪当然有权以自己的名义代表第一工程处来处分相关事务，并对相关风险及收益予以继受承担，故邹积波有权处分涉及第一工程处的相关事务，有权签订以房抵顶协议，并以负责人及承包人的名义进行签字确认，并继受第一工程处的相关权益。同时建筑工程双方并未要求必须加盖相关公章，协议均是合同双方对自我合法权利的自愿有效处分。至于企业类型为集体所有制还是其他类型，与本案及华硕公司并无关联，且最初的承包协议对于双方的合作、收费等事宜均进行了确认，同时企业类型也不牵涉邹积波作为第一工程处的负责人及实际权利义务承受人的权利。华硕公司提出的最高院相关案例与本案无关联性，其案情及主体情况也与本案不同。2.西山公司第一工程处作为涉案合同的一方当事人，整个工程的签约、建设、审批验收等环节，均可明确显示第一工程处为合同的履行方，也均可见到邹积波、于学宪的签字。华硕公司作为债权的受让人，没有证据也无正当理由否认建设合同、验收报告的真实性，也无法证明建设工程不是由第一工程处及邹积波完成，另发包人对于第一工程处及邹积波也是认可的。作为十多年前的建设合同，工程价款并不是华硕公司所称的空白，而是据实结算，建设工程双方均是根据相关验收材料及工程量报价单予以结算，只是因第一工程处已不存在，邹积波及于学宪也不再负责第一工程处的相关事务，故相关的单据无法找到，但双方签订的协议书均可认定除了抵顶的房产外，中大公司至今仍欠付工程款。至于《合作开发住宅楼工程合同》，因目前无法找到，在一审中邹积波已陈述相关情况，另说明，建设工程合同的双方即发包人中大公司与承包人西山公司第一工程处在签订正式的建设工程合同前，先行签订了该合作开发合同，两份合同的主体及双方在建设工程中发包人、承包人的地位一致，双方后期按照建设主管部门的要求签订了正式的建设工程施工合同并依法进行了备案，并不存在举证不能的情形。且抵顶协议明确记载：中大公司欠付工程款，协议双方只是根据《合作开发住宅楼工程合同》的第七条约定来购买1号楼、3号楼的六套商品房，且相关款项均系邹积波及于学宪个人出资，无论是否能够提供该合作开发合同，都不能否定第一工程处及邹积波在建设工程合同中作为承包人的地位，也不能否认中大公司欠付工程款的事实，更不能否认抵顶协议的真实性及有效性。三、华硕公司涉嫌虚假恶意诉讼，损害我方合法权益。在中大公司后期与中援公司之间的纠纷处理过程中，由王立华作为其代理人处理纠纷，但王立华在未经中大公司合法授权及同意的情况下，与中援公司进行不当交易，华硕公司更是由王立华实际控制的企业，通过法院的合法形式购买债权并申请执行，恶意对该小区内居住十多年的众多业主进行诉讼，以达到非法侵占的目的，侵害了我方及其他业户的合法利益。综上，涉案房产已经建设工程承包人行使建设工程款优先受偿权取得所有权，房产在未办理产权登记的情况下，虽不能依照《中华人民共和国物权法》的规定取得物权，但仍享有排除强制执行的民事权利。中大公司未出庭未答辩。华硕公司向一审法院提出诉讼请求：1.准许执行中大公司所有，位于烟台市芝罘区福来里54号楼54-1-16号、54-1-18号房地产；2.判令邹积波承担本案诉讼费用。事实和理由：（2010）烟民一初字第8号民事判决书确认烟台市中援典当有限公司（以下简称中援公司）对中大公司所有位于芝罘区福来里54号楼54-1-16号、54-1-18号房地产享有抵押权。（2014）烟执字第374-1号执行裁定书裁定：变更华硕公司为本案申请执行人，继受原申请执行人中援公司的权利义务。2016年1月21日，法院作出（2014）烟执字第374-2号执行裁定书：对包括芝罘区福来里54号楼54-1-16号、54-1-18号房地产在内的抵押物实施了轮后查封。执行过程中，邹积波以建筑工程优先于抵押权为依据，以其对涉案房产享有所有权为由提起执行异议。（2018）鲁06执异12号执行裁定书裁定：中止芝罘区福来里54号楼54-1-16号、54-1-18号房地产的执行。依据法律规定，邹积波应当就其是否是涉案房地产的建设工程承包人，主张工程款优先受偿权是否在法定期限内、是否是涉案房产的权利人、中大公司是否对其欠付工程款承担举证证明责任。烟房权证芝字第××号房屋所有权证（初始登记）记载：涉案房屋于2005年5月26日设定了抵押权。另，邹积波提起执行异议中提交相关收据、发票复印件的房产买受人是邹涛、邹静。涉案房产属于轮后查封，查封裁定尚未生效，邹积波在本案中申请执行异议确实不当，其主张的权利不足以排除强制执行。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证，对双方无异议的事实一审法院认定如下：中援公司与中大公司、山东中大投资集团有限公司（以下简称中大集团）、中国文学艺术界联合会烟台文艺之家（以下简称烟台文艺之家）、烟台福润房地产有限公司（以下简称福润公司）、山东中大生物药业有限公司（以下简称中大药业）、烟台中鑫置业有限公司（以下简称中鑫公司）、烟台龙之泉置业有限公司（以下简称龙之泉公司）房屋典当纠纷一案，经一审法院审理，于2012年10月9日作出（2010)烟民一初字第8号民事判决书，认定中援公司与中大公司分别签订10份房屋抵押典当合同及续当合同，约定中大公司以包括涉案房产在内的多套房屋作为抵押向中援公司出借款项。2009年3月25日，中援公司分别办理了对中大公司抵押的上述在建工程的抵押登记证明。3月26日，中援公司分别取得对中大公司抵押的上述房产的他项权利证书，权利种类为抵押。2009年12月21日，中援公司与中大公司签订债权债务确认书，确认了中大公司所欠当金、利息、综合费用的数额。综上，一审法院判决：一、中大公司向中援公司返还借款17,905,000元，支付至2010年2月28日的利息及综合费用4,969,635元，合计22,874,635元；二、中大公司从2010年3月1日起至本判决生效之日止除（2008）中援房抵字第005号合同项下借款500万元按每月5‰的利率和每月2.5%的综合费率计算外，其余按每月2.7%的综合费率向中援公司计付利息和综合费；三、中大公司向中援公司支付律师代理费1,200,000元；四、中援公司就本判决第一、二、三项对中大公司抵押的芝罘区福来里54号楼住宅54-1-8、54-1-18、54-2-19、54-1-22（房产证号分别为烟房权证芝字第××号、烟房权证芝字第××号）；福来里53-08、53-09、53-5二至四层；福来里54-2-16、54-3-3、54-3-7、54-3-11（房产证号为烟房权证芝字第××号）；福来里53-1-4、53-4-6（房产证号为烟房权证芝字第××号）；福来里54-018、54-019（非住宅）（房产证号为烟房权证芝字第××号）；福来里54-1-12、54-1-16、54-3-17、54-3-18、54-1-21、54-2-21、54-2-22、54-3-19、54-3-20（房产证号分别为烟房权证芝字第××号、烟房权证芝字第××号）；福来里53号阁楼53-2-24、53-3-23、53-3-24、53-4-25、53-4-26（房产证号为烟房权证芝字第××号）；辛庄街世纪金泉花园地下一层、二层之房产经拍卖或变卖后的价款享有优先受偿权。五、中大集团、烟台文艺之家、福润公司、中大药业就其在本判决第一项、第二项所担保的给付内容，对本判决第四项实现后仍不足以清偿的部分债务（其中中大药业在850万元范围内、烟台文艺之家在1708万元本金、综合费及利息范围内）承担连带清偿责任。六、驳回中援公司对中鑫公司的诉讼请求。七、驳回中援公司对龙之泉公司的诉讼请求。上述判决生效后，中援公司于2014年9月25日向一审法院申请执行。一审法院立案执行后，中援公司于2015年2月3日与烟台华硕投资咨询有限公司签订债权转让协议，将中援公司在一审法院（2010)烟民一初字第8号民事判决书项下的债权转让给了烟台华硕投资咨询有限公司。烟台华硕投资咨询有限公司向一审法院申请变更自己为本案申请执行人。一审法院经审查后，于2015年5月4日作出（2014）烟执字第374-1号执行裁定书，变更烟台华硕投资咨询有限公司为本案申请执行人，继受原申请执行人中援公司的权利义务。又查明，烟台华硕投资咨询有限公司于2015年11月2日名称变更为华硕公司。另查明，本案在执行过程中，一审法院于2016年1月21日作出（2014）烟执字第374-2号执行裁定，查封了包括涉案房产在内的房屋。邹积波以案外人的身份向一审法院提出执行异议，一审法院2018年2月8日作出的（2018）鲁06执异12号执行裁定认为，根据一审法院（2010)烟民一初字第8号民事判决，华硕公司对邹积波主张权利的涉案房产，依法享有抵押权，对包括该房屋在内的一宗房屋经拍卖或变卖后的价款享有优先受偿权，但邹积波与中大公司于2004年10月12日签订的以房抵顶部分工程款协议，约定中大公司将包括芝罘区福来里54号楼54-1-16号、54-1-18号房产抵顶所欠案外人的工程款，该房屋已由邹积波之女邹静、之子邹涛居住至今。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第四条，规定邹积波与中大公司于2004年10月12日签订以房抵顶部分工程款协议时并未超过建设工程承包人行使优先权的期限，因此该优先权优于本案抵押权。综上，一审法院裁定如下：中止对烟台市××福××里××楼××号、××房屋的执行。对双方有争议的证据和事实，一审法院查明如下：邹积波对其主张提交证据如下：1.2002年12月6日中大公司与烟台市西山建筑公司第一工程处（以下简称西山公司第一工程处）签订的《建设工程施工合同》。证明：西山公司第一工程处与被告中大公司签订建设工程合同，邹积波代表西山公司第一工程处签字确认。西山公司第一工程处按照合同约定履行了施工义务，西山第一工程处享有建设工程款优先受偿权。经审查，上述《建设工程施工合同》载明：发包人：中大公司，承包人：烟台市西山建筑工程公司一处。工程名称：烟台渔业公司制网厂商住楼。工程地点：烟台市芝罘区辛庄街4号。工程内容：1#、2#、3#高层住宅及商业网点房计33000㎡。承包范围：土建及水电暖安装工程。…合同落款处盖有西山公司第一工程处及中大公司印章，并由邹积波和中大公司法定代表人张石泉签字确认。华硕公司对该证据的意见为：真实性无法确认。该合同第1页承包人处显示为烟台市西山建筑工程公司一处，本案邹积波非本合同承包人，邹积波并不能依据该合同享有建设工程款优先受偿权。2.工商登记材料一宗。证明：邹积波原为西山公司第一工程处的负责人，2007年2月6日烟台市西山建筑公司变更为烟台市西山建筑工程有责任公司，2007年4月23日由西山公司第一工程处变更为烟台市西山建筑工程有限公司第一分公司，邹积波是第一分公司的负责人，2009年6月10日烟台市西山建筑工程有限公司第一分公司负责人由邹积波变更为殷冬梅。在这之前邹积波一直为第一工程处或第一分公司的负责人。华硕公司对证据的真实性及证明目的均无异议。3.烟台市渔业公司制网厂3#商住楼竣工工程质量验收报告。证明：经设计单位、施工单位、建设单位、监理单位、质量单位确认，涉案工程在2004年6月1日竣工验收，于学宪作为施工单位的技术负责人签字，该楼即建设施工合同中的一座楼盘。华硕公司称对该证据的真实性无法确认。4.2004年10月12日邹积波及于学宪与中大公司的法定代表人张石泉签订的《以房抵顶工程款协议书》、2006年12月30日中大公司、西山公司第一工程处及张石泉作为法定代表人的烟台文艺之家签订的《协议书》。证明：邹积波、于学宪与中大公司在法定的工程款优先受偿期限内于2004年10月12日签订抵顶协议，约定以部分房产抵顶部分工程款。涉案房产自签订抵顶协议之日起已属于邹积波、于学宪两人所有，不再属于中大公司及西山公司第一工程处。并自签订协议之日起，邹积波、于学宪有权处置涉案房产，中大公司与中援公司无权在他人房产上设定抵押权。即使设定抵押权，邹积波的优先受偿权也优于抵押权。2006年的协议书同时又证明截止到2006年12月30日，中大公司仍欠付工程款约800万，且所欠工程款均归于邹积波和于学宪所有。经审查，2004年10月12日《以房抵顶工程款协议书》载明：张石泉代表中大公司作为甲方，邹积波、于学宪作为乙方，约定：甲方因开发烟台市芝罘区辛庄街4号（烟台海洋渔业制网厂），截止2004年6月3号楼竣工之日，拖欠乙方工程款等款项共计2000余万元（具体数额待双方对账确认）。因甲方资金紧张，无力支付，现经甲乙双方友好协商，甲方愿以部分房产抵顶部分工程款…一、根据甲乙双方于2002年3月11日签订的《合作开发住宅楼工程合同》第七条约定，甲方同意乙方要求购买1号楼、3号楼6套商品房的房款以工程款来抵顶，且商品房的位置全部调整到3号楼，乙方同意解决工人因工资而闹事的问题，甲方则同意在上述6套房产的基础上，再增加2套商品房和2套网点房用来抵顶部分工程款。二、抵顶工程部分房产具体位置为3号楼第一单元…。三、…所抵顶房屋共抵顶工程款约为700余万元…。四、甲方保证用以抵顶工程款的房屋在办理房产证之前不得用于抵押、出售及其他权利变更…。2006年12月30日《协议书》载明：中大公司（甲方）、西山公司第一工程处（乙方）、烟台文艺之家（丙方）。1、原甲方与乙方在合作开发烟台渔业公司制网厂工程中，按双方签订的合作开发协议内容，甲方到2006年12月30日共累计欠乙方资金约捌佰万元，因甲方暂时无力偿还，特将此债务转由丙方偿还，甲方继续负连带还款责任。…。协议落款处分别由三方加盖印章并由张石泉、于学宪签名予以确认。对上述证据华硕公司认为2004年10月12日的协议因中大公司未在该协议上加盖公章，因此对真实性无法确认。另外，根据该协议第一条约定，双方抵顶的依据是甲乙双方在2002年3月11日签订的《合作开发住宅楼工程合同》，而非双方于2002年12月6日签订的工程施工合同。协议书正文第2、3行能够证实双方工程款的数额不确定。协议第三条证实最终抵顶工程款的数额不确定。对2006年12月30日的协议书的真实性无法确认，另该协议书第一条又提到了双方签订的合作开发协议，建议对《建设工程施工合同》的真实性进一步予以审查。针对华硕公司对上述两份协议提出的质疑，邹积波称中大公司在建设楼盘时因资金短缺希望邹积波、于学宪垫资，并签订了合作开发住宅楼工程合同，但是由于种种原因没有履行，于是重新签订了建设工程施工合同。现在该协议也找不到了，双方实际履行的是后来签订的建设施工合同。5.烟台市公安局高疃派出所出具的家庭关系证明及中大公司给邹积波的子女邹涛、邹静出具的涉案房产的收款收据原件1张、发票复印件3张。证明：邹积波的家庭关系情况，涉案房屋归邹积波所有后在家人间进行了分配，其中两套抵顶房产已办理房产证，剩余涉案房屋因被典当抵押且无法联系到中大公司相关人员无法办理产权证书，对此邹积波方不存在过错。华硕公司对派出所出具的证明的真实性及证明目的均无异议。对收款收据的真实性不确认。6.烟台祺盛物业管理有限公司的证明、小区及物业外观照片一组、物业营业执照复印件。证明：烟台祺盛物业管理有限公司负责该小区的物业管理。涉案房产已归邹积波及家庭成员所有，且自2005年占有使用至今。经审查，烟台祺盛物业管理有限公司出具的《证明》载明：本公司自2009年开始入驻芝罘区金泉花园小区进行物业管理，此前分别由烟台银海物业管理有限公司、山东诚辉物业管理有限公司、烟台中建物业管理有限公司对该小区进行物业管理，前三家物业管理公司入驻本小区具体的起止时间已经无法查清。本物业经走访小区业主，邹积波、吕秀芬一家（包括其儿子邹涛、女儿邹静）大约于2005年底装修入住并实际掌控使用该小区54-1-15、54-1-16、54-1-17、54-1-18号房屋至今，上述四户截止到目前的水电费、物业费、车位费等均已按时缴纳完毕，无欠费…。华硕公司对证据6真实性无异议，涉案小区的物业确实为该公司。对证明内容有异议，该物业公司法定代表人及股东均为涉案纠纷的案外人，其出具的证明没有证明力。7.1985年6月10日邹积波、于学宪和原烟台市芝罘区幸福镇幸福十七村村民委员会签订的建筑施工承包合同书、2018年8月29日烟台市西山建筑工程有限责任公司出具的证明、烟台市西山建筑工程有限责任公司工商信息网上打印件。证明：烟台西山建筑工程有限公司第一分公司由烟台市幸福建筑公司第十七建筑队、烟台市西山建筑工程公司第一工程处的变更过程。且自1985年开始，邹积波和于学宪两人便开始合伙从事建筑施工，两人是烟台市西山建筑工程公司第一工程处和后来的西山建筑工程有限公司第一分公司的实际控制人、合伙人，直到2009年6月10日变更。此外还证实了2009年6月10日之前有关幸福建筑公司第十七施工队、烟台市西山建筑工程公司第一工程处和烟台市西山建筑工程有限责任第一分公司的一切债权债务、收益及风险均由邹积波和于学宪二人自行承担。经审查，落款时间为1985年6月10日的《合同书》载明：甲方幸福镇十七村民委员会乙方于学宪、邹积波根据本村实际情况，鉴于邹积波、于学宪两位同志来本村前从事多年施工领导工作，经村领导与于学宪、邹积波两位同志协商达成以下协议：一、甲方决定将幸福建筑十七施工队实行大包干经营方式承包给于学宪、邹积波两位同志作为乙方法人代表…。上述《合同书》对双方的承包时间，权利义务等均作出明确约定。烟台市西山建筑工程有限责任公司出具的证明载明：我单位于2007年2月6日由烟台市西山建筑工程公司变更而来，烟台市西山建筑工程有限责任公司第一分公司是我单位的分公司，该分公司于2007年4月23日由烟台市西山建筑工程公司第一工程处变更而来。1985年6月10日原幸福镇十七村民委员会与邹积波、于学宪签订承包合同，将属于幸福十七村的烟台市幸福建筑公司第十七施工队承包给邹积波、于学宪两人自行经营。后幸福十七村成立烟台市西山建筑工程公司，并将原烟台市幸福建筑公司第十七施工队组建为烟台市西山建筑工程公司第一工程处继续承包给邹积波、于学宪共同经营。上述工程队及工程处实行自负盈亏、经营期间的一切风险、收益、债权债务（包括建设中大公司开发的烟台渔业公司制网厂商住楼）均由邹积波、于学宪两人自行承担…。针对上述证据华硕公司称，幸福十七村与于学宪、邹积波签订的协议书的真实性无法确认，也与本案无关。对烟台市西山建筑工程有限责任公司出具的证明真实性无法确认。中大公司对邹积波提交的上述证据1-7的真实性及证明目的均无异议。庭审中邹积波称其当时建设了2#和3#楼，其手中仅持有3#的竣工验收手续。2#楼的手续可能在另一个合伙人于学宪手中。针对2#楼中大公司提交相关的验收手续，华硕公司对该证据的真实性及证明目的均没有异议。一审法院认为，根据法律规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。就本案来讲，生效判决已经确认中援公司对涉案房屋享有抵押权，华硕公司作为中援公司的权利继受者，依法亦对涉案房产享有抵押权。因此，邹积波应就其对涉案房产享有的实体权利足以对抗华硕公司享有的法定抵押权承担举证责任。邹积波提交的部分证据虽然华硕公司不认可，但没有提交其他证据予以推翻，故邹积波提交的证据能够作为认定本案事实的依据。根据邹积波提交的证据能够确认，涉案楼房确系西山公司第一工程处承建，邹积波作为西山公司第一工程处的负责人及承包人，对西山公司第一工程处的债权享有承继的权利。在涉案工程完工后，虽然西山公司第一工程处与中大公司没有形成结算报告，但根据邹积波与中大公司的法定代表人张石泉签订的《以房抵顶工程款协议书》及之后中大公司、西山公司第一工程处、烟台文艺之家签订的《协议书》能够认定，在签订《以房抵顶工程款协议》时以房抵款的数额少于中大公司应付款的数额，即签订协议时双方对以房抵顶工程款的数额是明确无异议且已届履行期限的。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”依据上述规定，该《以房抵顶工程款协议》系有效协议，邹积波依法对涉案工程享有优先受偿权，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条之规定，邹积波享有的优先受偿权优于华硕公司享有的抵押权。上述抵顶协议签订后，中大公司依约向邹积波交付了涉案房屋。邹积波及其家人占有、使用涉案房屋至今。涉案房屋交付的时间早于设立抵押权的时间，亦早于被法院查封的时间。针对涉案房屋部分房产邹积波已经办理出房产证，邹积波对尚未办理房产证的房产不存在过错。因此邹积波对涉案房屋亦享有物权期待权，该权利亦优于华硕公司对涉案房屋享有的抵押权。综上，邹积波对涉案房产享有的优先受偿权及物权期待权能够对抗华硕公司对涉案房产的执行。华硕公司主张涉案财产属于轮后查封，查封裁定尚未生效，邹积波在本案中提出执行异议不当，没有法律依据，一审法院不予采信。综上所述，华硕公司的诉请不成立，应予驳回。邹积波提出的异议成立，应予支持。依照《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十三条规定，判决驳回华硕公司的诉讼请求。案件受理费100元，由华硕公司负担。本案二审期间，当事人围绕上诉请求提交了相关证据，本院组织双方当事人进行了证据交换及质证。华硕公司提交：1.中华人民共和国鲁05-012002烟规建字第249号《建设工程规划许可证》一份，证明建设单位为烟台海洋渔业公司制网厂。2.中华人民共和国烟建开字[2002]第021号《建筑工程施工许可证》一份，证明建设单位为烟台海洋渔业公司制网厂。3.《烟台市规划局业务办公会纪要》（2003-36）（芝罘区）一份，证明2003年6月9日中大公司申请变更烟台制网厂商住楼规划手续建设单位名称为中大公司。上述三份证据能够证明，在2003年6月9日之前，涉案项目的建设方是烟台海洋渔业制网厂，2003年6月9日之后，涉案项目的建设方才变更为中大公司。邹积波提供的签订于2004年10月12日的《以房抵顶工程款协议书》，其所依据的烟台市西山建筑工程公司与烟台市中大房地产有限公司“2002年3月11日签订的《合作开发住宅楼工程合同》”根本就不存在，《以房抵顶工程款协议书》明显是虚假的。4.烟房注字第50262号《商品房预售许可证》一份，证明烟台市房产管理局2003年8月5日批准中大公司辛庄街4#（建筑号2#、3#）商品房屋公开预售。邹积波质证认为，对上述证据的真实性没有异议，但是这些证据均是在一审判决前存在的，均不能作为新证据使用，亦不能否定中大公司作为发包人与西山公司第一工程处作为承包人所签订的建设工程合同的真实性。一审中，华硕公司对于我方提交的证据及中大公司的建设工程地位是认可的，在二审中予以否认没有事实和法律依据。本院对上述证据的真实性予以确认，但上述证据不足以证明邹积波作为西山公司第一工程处的负责人及承包人承建涉案楼房以及《以房抵顶工程款协议书》等是虚假的，故本院对上述证据均不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，建设工程价款优先受偿是指不动产的施工人、承揽人或者承包人就该不动产修建而产生的债权，对该不动产享有的优先受偿的权利。本案中，根据已经查明的事实，可以认定邹积波对案涉工程享有优先受偿权，且在案涉房屋被设定抵押权及被法院查封之前，中大公司就与邹积波等人签订《以房抵顶工程款协议》，并根据协议的约定向邹积波交付了案涉房屋，案涉房屋被邹积波及其家人占有使用至今，而邹积波对涉案房屋尚未办理房产证也不存在过错。因此，邹积波对案涉房屋享有足以排除华硕公司所申请的强制执行的权利。华硕公司关于邹积波不享有建设工程价款优先受偿权、不具有提起执行异议的主体资格的主张，没有事实及法律依据，本院不予支持。综上，华硕公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人烟台华硕投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈东强审判员  王海娜审判员  马 丽二〇一九年五月二十四日书记员  董俊杰