浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙07民终1498号 上诉人（原审被告）：江苏富源节能电器有限公司，住所地：江苏省无锡市新区江溪街道南站工业集中区B区A-05号。 法定代表人：孙佳，董事长。 委托代理人：王磊，江苏金渠律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：无锡热泉热水设备有限公司，住所地：江苏省无锡市滨湖区周新苑280号。 法定代表人：杨思维，总经理。 委托代理人：杨勇志，男，1962年3月25日出生，汉族，住湖北省枣阳市。 原审被告：江苏富源智慧能源股份有限公司，住所地：江苏省无锡市新吴区（原新区）江溪街道南站工业集中区B区A-05号。 法定代表人：孙佳，董事长。 上诉人江苏富源节能电器有限公司（以下简称富源节能公司）因与被上诉人无锡热泉热水设备有限公司（以下简称热泉设备公司）、原审被告江苏富源智慧能源股份有限公司（以下简称富源能源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服金华市金东区人民法院（2017）浙0703民初4997号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 富源节能公司上诉请求：撤销原判；一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审认定其未能及时支付其余款项，无事实和法律依据，其不存在违约行为。一、涉案合同应为无效合同，一审法院对此存在事实认定错误。首先，金地金东艺境花园项目太阳能系统供应及安装工程属于金地集团金华众达房地产开发有限公司承包给富源节能公司总工程内的部分工程（一审已提供了金地集团金华众达房地产开发有限公司与富源节能公司签订的《合同协议书》），富源节能公司将该项空气能热泵热水系统工程转包给热泉设备公司，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，该合同因违反法律法规的强制性规定而无效。其次，富源节能公司一审庭审中一再强调涉案合同系无效合同，但一审法院未按《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条规定对此作出认定，并充分说明认定的理由，属于认定事实不清，适用法律不正确。二、涉案工程尚未验收通过，不满足付款条件。涉案合同因违反法律法规的强制性规定而无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，无效的建设工程施工合同验收合格的，可以参照原合同约定的价格，根据实际工程量进行核价并要求发包方支付工程款，即转包工程进行核算的前提是验收合格。目前涉案工程尚未验收通过，热泉设备公司无法出具验收合格的证明，富源节能公司有权在该工程验收通过后再支付相应工程款。三、涉案工程的工程款应根据实际工程量进行确定。退一步讲即使涉案工程目前已经验收通过或者以后验收通过，富源节能公司与热泉设备公司之间的结算，也应该按照热泉设备公司的实际工程量来结算，而涉案合同施工过程中，热泉设备公司因施工质量问题，中途退出工地，一审仅对安装了26个机组的事实进行了确认，热泉设备公司起诉要求富源节能公司支付全部工程的工程款，工程量理应由热泉设备公司举证证明，但其一审并未提供工程量的证明材料。四、富源节能公司不存在违约。涉案合同为无效合同，不存在热泉设备公司应该继续依照合同履行义务的说法。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，一审依据无效的《材料设备供应及安装合同》判决上诉人支付工程款348800元，属于法律适用上的错误。五、一审判决书中其他与事实不符的问题。1、其在一审中对热泉设备公司的证据二、五等多项证据的真实性、关联性提出了异议，一审仍对该证据予以确认不当。热泉设备公司一审的诉讼请求为“判决被告支付一期工程工程款586000元及利息”，而一审判决第一项为“判决富源节能公司支付工程款348800元”（已扣除被告已经支付给热泉设备公司的20万元工程款）。首先，按照法院认定的586000元来计算，586000元-200000元=386000元，与348800元不符；其次，按照法院认定的686000元来计算，686000元-200000元=486000元，与348800元还是不符。热泉设备公司既未与富源节能公司进行结算，也未提供工程量的证明，而一审法院却认定26个机组价值688000元，缺乏事实依据。另外，富源节能公司已经向热泉设备公司支付的工程款数额为30万元，而不是20万元，有收据为凭。综上所述，上诉人认为，一审事实认定不清，法律适用错误，导致判决结果错误。 热泉设备公司答辩称：由法院依法判决。 富源能源公司未作陈述。 热泉设备公司向一审法院起诉的诉讼请求：判令被告支付给原告工程款586000元及利息，由被告支付因违约造成的损失297390元。 一审法院认定事实：2016年6月25日，原告热泉设备公司与被告富源节能公司签订了《材料设备供应及安装合同》一份，双方就被告在金华市艺境花园项目太阳能工程系统供应及安装工程达成协议。双方就工程供货的工期及价款金额，各方的责任，付款方式、质量及验收均作了约定。合同对工程的质量，总价款1029000元的支付等事项进行了约定。合同签订后，原告按约将合同约定的金地艺境项目1-19号太阳能热水工程的价格表交付给被告富源节能公司，并由被告富源节能公司在该表格上加盖公章予以确认。合同第五款第二条约定，按工程进度进行付款，具体如下：每批安装施工完毕经双方确认后，支付核实后的工程款80%的工程进度款。第四、五条约定，验收通过计算完毕，支付至结算款90%。结算总价的10%将作为工程保修款。合同签订后，原告按约进场进行安装，时至10月25日，原告安装的39个机组已经竣工。其中，共有价值686000元的26个机组已经被告确认，另有13套机组未经被告确认，且双方对13套机组的安装情况存在异议。所有工程均未经验收及结算。至该案诉讼期间，被告称已经组织人员对上述工程进行验算。 一审法院认为，原、被告所签订的《材料设备供应及安装合同》系双方当事人意思自治的前提下，自愿达成的协议，该协议符合有关法律规定，该院对该合同予以确认。原告按约完成了合同中所约定的部分工程，根据合同的约定。被告应在确认工程后支付给原告80%的工程款，而被告在支付了部分工程款后，未能及时支付其余款项，被告的行为显属违约。该院对原告请求被告支付其26套机组80%的工程款的请求予以支持。原告要求被告支付其余13套机组的款项及增加工程量的款项，该院认为，根据合同的约定，增加的工程量的款项应在工程结算后支付，另合同还约定，原告的安装工程应经被告确认后，被告尚能支付80%的工程款，现原、被告双方对另外13套机组的安装情况存在异议。该院认为，原告请求的增加工程量的款项及13套机组的工程款需待双方确认或验收后，另行主张。因该工程至今未予验收，故该院对原告要求被告承担工地损失的请求不予支持。被告富源能源公司非该案合同的当事人，该院对原告请求富源能源公司承担相应责任的请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百八十六条之规定，判决：一、由被告江苏富源节能电器有限公司于判决生效后十日内支付给原告无锡热泉热水设备有限公司工程款348800元（已扣除被告已支付给原告的20万元工程款）。二、驳回原告无锡热泉热水设备有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12975元。由原告无锡热泉热水设备有限公司承担6487元，由被告江苏富源节能电器有限公司承担6488元。 二审期间，各方均未向本院提供证据。 二审查明事实如下：2016年6月25日，热泉设备公司与富源节能公司签订了《材料设备供应及安装合同》一份，约定：项目名称为金地金东艺境花园项目太阳能工程系统供应及安装工程；项目范围为系统工程设计、供货及安装（包工包料、包工期和包质量、包安全、包文明施工、包设计、供货安装及调试）；本合同工期为60日历天；本合同为固定总价包干方式，合同金额为人民币大写：壹佰零贰万玖仟元整（小写：1029000元）。总价包括且不限于保险费、保管费（并承担相关的灭失风险）、安装调试费、技术服务（包括技术资料、图纸的提供、质保期保障等）、质量保证金、培训、专用检测设备和常规维修工具、验收费、管理费、利润、税金和现场施工、办公、生活水电费、吊装费、做预埋件费用（包括安装及材料费、施工水电费、系统调试费）、乙方负责代办报装报检手续的费用、其他费用、不可预见费等乙方为完成本合同约定之义务所需的直接费、间接费及一切施工措施费等，不因为人工和材料市场价格波动而调整；付款方式为1、本工程无预付款；2、按工程进度进行付款，具体如下：每批安装施工完毕经双方确认后，支付核实后的工程款80%的工程进度款；变更、签证审核手续完成，且施工完毕，如与进度款一并申报时，此部分费用支付审定金额的50%。3、本工程整体施工完毕，支付至已完工程款项的80%；4、验收通过结算完毕，支付至结算款的90%；5、结算总价的10%将作为工程保修款；6、保修一年后付尾款的5%。双方还就其他的权利义务也做了约定。合同签订后，热泉设备公司按约进场。后双方签订《浙江金华金东艺境花园项目太阳能工程系统供应及安装工程补充协议》，双方对违约责任等进行了约定。2016年11月24日、2017年1月25日，热泉设备公司分别向富源节能公司开具收据一份，金额分别为20万元、10万元，均注明付款方式为承兑汇票。在诉讼中，双方确认涉案合同中共包括39套机组，现热泉设备公司已安装完毕的26套机组已经过确认并交付使用。 本院认为，热泉设备公司与富源节能公司签订的《材料设备供应及安装合同》，按现有在卷证据，尚无法证明涉案合同存在违法分包的情形，上诉人富源节能公司关于涉案合同系无效合同的主张，理由不能成立，对该项主张依法不予支持。 热泉设备公司已安装完毕的26套机组已经过确认，且已实际交付使用，符合涉案合同约定支付工程进度款80%的条件，一审据此认定富源节能公司应支付的进度款为686000*80%=548800元，并无不当。富源节能公司关于付款条件未成就等上诉主张，理由均不能成立，本院也不予采信。 至于已付款金额为20万元还是30万元的问题。富源节能公司提供的二份收据能够证明已付款金额共计30万元，热泉设备公司认为其中10万元非支付本案工程款，而是支付双方案外的工程款的主张，按其一审提供的证据，尚不足以证明，故涉案已付款金额应认定为30万元。富源节能公司的该项上诉主张，依据充分，理由成立，本院予以采信。综上，富源节能公司现尚应支付的工程款为248800元。一审实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销金华市金东区人民法院（2017）浙0703民初4997号民事判决； 二、江苏富源节能电器有限公司于判决生效后十日内支付给无锡热泉热水设备有限公司工程款248800元； 三、驳回江苏富源节能电器有限公司的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费11500元，由无锡热泉热水设备有限公司负担8261元，江苏富源节能电器有限公司负担3239元。 二审案件受理费3239元，由无锡热泉热水设备有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑林军 审 判 员 虞惠珍 审 判 员 韦红平 二〇一九年五月二十三日 法官助理黄晖 代书记员 杨凯蝶