云南省富宁县人民法院民 事 判 决 书（2019）云2628民初225号原告：张寅，男，1974年7月2日出生，汉族，自由职业，住安徽省肥东县。委托诉讼代理人：黄一健，云南恒沁律师事务所执业律师，代理权限为特别授权代理。被告：王登军，男，1977年7月20日出生，汉族，自由职业，住广南县。委托诉讼代理人：梁恩远，云南圆合圆（广南）律师事务所执业律师，代理权限为特别授权代理。原告张寅与被告王登军运输合同纠纷一案，本院于2019年1月21日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，于2019年5月5日再次公开开庭审理了本案。原告张寅及其委托诉讼代理人黄一健到庭参加诉讼，被告王登军及其委托诉讼代理人梁恩远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张寅向本院提出诉讼请求：1.请求依法判决王登军赔偿张寅挖掘机施救费37700元、挖掘机维修费268280元、停工损失129000元，共计434980元；2.本案诉讼费由王登军承担。事实和理由：2017年7月，张寅与徐某协商由徐某租用张寅的住友牌挖掘机一台，由张寅将挖掘机送至其位于富宁县木央镇木兄坪的工地。后张寅联系王登军，以3800元的价格由王登军承运张寅的挖掘机从普阳煤矿到徐某的工地，运输途中，王登军的承运车辆云Ｈ×××××号重型平板货车载张寅的挖掘机行至木木线K11＋100M处时，车辆右轮陷入路沿带上，车辆无法动弹。王登军便让卸机将车驶出，但在卸机时不慎滑落山坡，导致张寅的挖掘机损坏，后经施救、维修，造成张寅的经济损失，王登军未主动就张寅的经济损失进行赔偿，为此，张寅特向法院提起诉讼要求王登军赔偿损失。王登军辩称，一、张寅的诉讼请求不能成立，应依法驳回。理由是，首先，王登军与张寅约定，王登军只负责运输挖掘机，对于挖掘机上下车的事，与其无关。这种运输方式一直成为惯例。而且这个事实，张寅在一审、二审的庭审中是认可的，也得到了法院的确认。其次，本案不属于交通事故，不是王登军雇请的驾驶员李春龙将车开翻导致张寅的挖掘机滚下坡受损。最后，本案在普阳挖掘机上车时张寅负责，到目的地（石场）挖掘机下车时徐某负责。因山体滑坡，泥土和石头挡在公路上，导致王登军的车不能正常通行，王登军的儿子王某1打电话给张寅，张寅和徐某才安排挖掘机驾驶员黄某(系徐某雇请的工人)来王登军的平板货车上卸挖机。由于黄某操作不当，致使张寅的挖掘机从车上翻滚下去，造成挖掘机受损。故本案对于挖掘机受损的实际侵权人是黄某，根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，黄某应承担侵权责任。二、本案实际侵权人是黄某，黄某系徐某雇请的工人，李春龙是王登军雇请的工人，为此，查明案件事实，王登军请求人民法院依法追加徐某、李春龙及黄某的继承人黄菊凤、黄照连、黄照生、黄柳柏为被告。三、本案根据案件事实和张寅的诉讼请求，法律关系应属于财产损害赔偿纠纷，不属于运输合同纠纷。当事人围绕诉求请求依法提交了书面证据及申请证人出庭作证，本院组织当事人进行了证据交换和质证及对证人证言进行了质证。张寅提交的富宁县公安局交通警察大队富公交不受字【2017】0001号《不予受理案件通知书》，用以证明2017年8月1日张寅的挖掘机在运输途中因王登军车辆被陷卸机，卸机时挖掘机滑落山坡，经质证，王登军无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.张寅提交的富宁县人民法院（2017）云2628民初1397号民事判决书及文山州中级人民法院（2018）云26民终567号民事判决书，用以证明张寅与王登军之间系运输合同关系。经质证，王登军对富宁县人民法院作出的民事判决书三性无异议，认为该证据能证明张寅在辩称中所认可的事实是死者是导致张寅挖掘机损坏的侵权人，因死者的不当操作导致张寅的挖掘机造成损坏，使张寅造成了30多万元的损失，也能证明张寅和徐某存在租赁合同关系，死者黄某是徐某雇请的挖掘机驾驶员，黄某是受徐某和张寅的授权来卸挖掘机的；对文山州中级人民法院（2018）云26民终567号民事判决书的合法性不予认可，因为本案属于提供劳务者受害责任纠纷，根据一审法院和二审法院查明的事实，死者黄某与徐某存在雇佣关系，那么根据侵权责任法第三十五条的规定，对黄某的人身损害赔偿的责任主体只能是黄某与徐某，因为黄某属于提供劳务者，徐某属于接受劳务者，对于真实性和关联性无异议，恰好在真实性中在二审查明事实是张寅与徐某达成口头租赁挖掘机合同后，约定张寅负责将挖机从普阳煤矿运输至木兄坪石场，挖机上车由张寅负责，到目的地后卸挖机由徐某负责。本院认为，富宁县人民法院作出的（2017）云2628民初1397号民事判决书未生效，不能作为证据使用，文山州中级人民法院作出的（2018）云26民终567号民事判决书是生效判决，在判决书中已经认定张寅与王登军之间是运输合同关系，故对于该组证据予以部分采信。2.张寅提交的挖掘机滑落山坡现场及挖掘机损坏照片、挖掘机施救费清单、挖掘机配件发票、挖掘机维修发票、挖掘机维修清单，用以证明：①张寅挖掘机滑落山坡需要施救及挖掘机损坏的情况；②挖掘机滑落山坡后由云南安卓工程机械设备有限公司施救并运输至公司维修，施救费用为37700元；③挖掘机于2017年10月26日维修完成，挖掘机维修费用为268280元，从挖掘机受损至维修完成，挖掘机停工86天。经质证，王登军对该组证据的合法性无异议，对真实性与关联性有异议，认为①挖掘机到目前为止损坏程度无法确定，是否需要施救，是否需要修理应以鉴定部门出具的鉴定报告为准，而且也应组织双方到现场查看该机械设备是属于修复还是属于彻底的赔偿损失，才能确定，如果是赔偿损失也应由法院委托的鉴定部门作出的鉴定为准，无论是修复还是赔偿损失，还需要扣除残余值，才得出具体赔偿价格。本院认为，①张寅提交的挖掘机滑落山坡现场及挖掘机损坏照片，因庭审中王登军对于挖掘机滑落山坡及有损坏的事实予以认可，予以采信；②张寅提交的挖掘机施救费用清单，因无税务部门出具的正规发票予以证明，不予采信；③张寅提交的挖掘机配件发票、挖掘机维修发票、挖掘机维修清单能够相互印证挖掘机损坏后张寅维修挖掘机支付的268280元，予以采信，但张寅提交的该组证据不能直接证明其停工损失129000元，故对该待证事实不予采信。3.张寅提交的胡奇军、胡发万、李成华在公安机关的询问笔录，用以证明：①卸挖机的原因是王登军的车辆陷入路沿，无法继续行驶，需要卸载挖掘机；②叫黄某卸载挖掘机的人是王登军的儿子王某1。经质证，王登军对该组证据的证据三性没有异议，但张寅需要待证的第②个待证事实，不符合客观事实，因为王某1不属于押挖机的人，是张寅安排的另外一个人来押送挖掘机，名字叫陈先荣，该事实张寅已在富宁县交警大队陈述的笔录中提到，黄某属于有资质的挖机驾驶人员，对于挖机是否能卸涉及到专业技术知识，一般人是不能指挥的，是否能卸只有挖掘机驾驶员才能决定。本院认为，张寅提交的该组证据与其提交（2018）云26民终567号民事判决书所认定的事实部分相互吻合，予以部分采信。4.王登军提交的富宁县人民法院（2017）云2628民初1397号民事判决书，用以证明①张寅在提供劳务者受害责任纠纷一案中认可死者黄某是导致张寅挖掘机损坏的侵权人，因死者黄某的不当操作导致张寅的挖掘机损坏，给张寅造成30多万元的经济损失；②张寅将挖掘机出租给徐某使用，由张寅将挖掘机运至徐某的石厂。经质证，张寅对于该组证据的证据三性无异议，但认为该份判决书不是生效的判决书，其所认定的事实尚需要王登军举证证明，同时不认可王登军的待证事实。本院认为，该份民事判决书未生效，不能作为证据使用。5.王登军提交的富宁县人民法院庭审笔录，用以证明王登军只负责运输挖掘机，卸挖掘机上下车由张寅负责，死者黄某是张寅与徐某安排来负责卸挖掘机的，王登军不认识黄某。经质证，张寅对于该组证据的证据三性无异议，但对其待证事实不予认可，王登军用该组证据证明死者黄某是张寅安排卸载挖掘机的没有依据，在2017年11月24日的庭审笔录第11页中写明，李春龙和王某1是一起将挖掘机送到木兄坪工地的王登军的工人，李春龙在庭审中陈述，黄某也就是挖掘机的驾驶员，是来到的人，不是张寅安排黄某到车辆陷入路沿的地方卸载挖掘机的，其次2017年11月25日庭审笔录第10页中写明，证人王某1也就是王登军的儿子，当天拖车的司机，在庭审当中作证时陈述黄某是自己开一辆宝骏730车在前面开车带路的人，因此王登军用庭审笔录来证明黄某是张寅安排到车辆陷入路沿处卸载挖机的，证明观点以本身自己列举的证据记载的内容相矛盾。本院认为，对于张寅、王登军、徐某、黄某及王某1之间的关系已经在（2018）云26民终567号民事判决书中作出了事实认定，应以该生效判决中认定的事实为准，故对于该组证据的待证事实不予采信。6.王登军提交的文山州人民法院群众来信处理登记卡及立案二庭接收申诉、申请再审材料清单复印件，用以证明：2019年1月18日因王登军对文山州中级人民法院作出的（2018）云26民终567号民事判决书不服，向文山州中级人民法院申请再审的事实。经质证，张寅对该组证据的证据三性无异议，但是本案中张寅列举的文山州中级人民法院的判决书是生效的判决书，其所认定的事实属于民事诉讼法规定免证事由。本院认为，该组证据只能证明王登军不服文山州中级人民法院作出的（2018）云26民终567号民事判决书向文山州中级人民法院申请再审，但在没有再审改判前，文山州中级人民法院作出的（2018）云26民终567号民事判决书依然属于生效判决。7.王登军申请的证人王某2出庭作证称，我是王登军的父亲，我要证明我与挖机主人张寅互不认识，2017年8月1日我接到张寅的电话，他叫我帮他去普阳拉挖机，具体的上、下挖机的事情是张寅自己找人来上、下挖机的，张寅找人把挖机上到车后我只负责把挖机拉到目的地，下挖机也是由张寅自己找人来下，拉到富宁木央境内具体地点我记不得了，当挖机拉到事故地点时，由于当时发生了泥石流，驾驶员李春龙就打电话给我，说是这里路已经被堵了去不了，接到电话后我就叫驾驶员李春龙联系张寅，叫他们自己来下挖机，具体张寅叫了谁来下挖机，是怎么处理的我并不清楚，因为我家的车子是我管的，他联系我跟我谈好运输费用是3600元，由于对富宁的地方我不太清楚，拉来富宁以后驾驶员李春龙打电话跟我说路有点远，我就打电话给张寅，让他加几百元路费，张寅就答应我多加200元运费，我就同意了。经质证，张寅对证人证言有异议，认为证人证言不客观证实，证人与王登军有利害关系，①证人在作证时陈述车辆是他的，他与张寅之间是运输合同的当事人，但是我们在王登军自己提交的2017年11月24日庭审笔录中第12页显示，王登军在回答法官的提问时陈述，车主是我，但是我父亲代我协商签字；②证人在作证时陈述，车辆被困后李春龙打电话给证人，证人再打电话给张寅，叫张寅喊人来下挖掘机，这一事实与客观不符，理由是从庭审笔录中（王登军提交的证据），明确显示黄某是来的人，也就是说车辆被困的时候，黄某是就在现场的人，李春龙为何要绕过十万八千里叫张寅安排人下挖机，这与常规逻辑不符，同时他的这一证言与张寅向法庭列举的胡奇军、胡发万、李成华三人的笔录内容明显存在相互矛盾，三个证人与张寅和王登军之间没有任何利害关系，这三人明确陈述是拖车司机叫挖机司机将挖机开下来的，这三人完全没有必要要害王登军一方，因此从书证能够反证证人的证词不客观真实。王登军对证人证言无异议，予以认可。本院认为，证人王某2的证言与文山州中级人民法院作出的（2018）云26民终567号民事判决书中认定的张寅与王登军之间是运输合同关系的事实相违背，不予采信。9.王登军申请证人王某1出庭作证称，我是王登军的儿子，我来证明2017年8月1日，事故发生时我并没有指挥挖机驾驶员卸挖机，我也不认识挖机驾驶员，我只是跟车的，跟驾驶员作伴，也没有联系过挖机驾驶员来卸挖机，当时我们从普阳拉起挖机出来时，张寅安排了一个人来跟车押车，具体叫什么名字我记不得了，当时因为泥石流车辆走不了了，我就打电话给张寅，问他这个事情需要怎么处理，让他自己叫人过来现场处理。经质证，张寅主张证人与王登军有利害关系，其证人证言不客观真实，理由是证人在作证时陈述李春龙没有打电话给证人的爷爷，他的作证内容并不是庭审所记载的内容，在回答我问题时回答的是没有，在我问他是否确认后，证人意识到他的回答有问题，才改口说了我不清楚；其二，其陈述的内容中，证人说他没有指挥黄某下挖机的证词内容与胡奇军、胡发万、李成华三人的证词是相互矛盾的。王登军对证人证言无异议，予以认可。本院认为，证人王某1的证言与文山州中级人民法院作出的（2018）云26民终567号民事判决书中认定的事实相违背，不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：张寅拥有一台住友牌挖掘机，2017年7月，徐某经人介绍后与张寅相识，徐某欲租用张寅的挖掘机使用，经张寅与徐某口头协商，张寅将挖掘机租用给徐某，并由张寅负责将挖掘机从富宁县木央镇普阳煤矿运送至富宁县木央镇木兄坪石场，挖掘机上车由张寅负责，到目的地后卸挖掘机由徐某负责。后张寅与云Ｈ×××××号重型平板货车车主王登军协商后，由王登军负责将张寅的挖掘机运送至目的地，约定运费为3800元。2017年8月1日王登军聘请驾驶员李春龙驾驶云Ｈ×××××号重型平板货车至富宁县木央镇普阳煤矿装运张寅的挖掘机，并指派其儿子王某1与李春龙同行，负责押运。李春龙驾驶云Ｈ×××××号重型平板货车到富宁县木央镇普阳煤矿后，普阳煤矿的挖掘机驾驶员将挖掘机驾驶到云Ｈ×××××号重型平板货车上。李春龙驾驶云Ｈ×××××号重型平板货车行至富宁县木央镇睦伦街时，徐某雇佣的挖掘机驾驶员黄某（已死亡）在睦伦街等候，负责带路将挖掘机运送至目的地，黄某（已死亡）驾驶桂Ｌ×××××号宝骏牌汽车行驶在云Ｈ×××××号重型平板货车的前方，为其带路。17时许，当车辆行驶至木木线K11＋100m处时，因山体滑坡，泥土和石头挡在路上，导致李春龙驾驶的车辆右侧车轮陷在行驶方向的右侧不规则路沿带上，为使车辆从路沿带上驶出，王某1欲将挖掘机卸下，并对黄某如何卸下挖掘机提出意见，随后黄某在云Ｈ×××××号重型平板货车上操作挖掘机，欲将挖掘机卸下，在操作过程中挖掘机滑落至山坡，造成黄某受伤，并在送往富宁县人民医院的途中死亡，挖掘机受损的事故。2017年8月1日富宁县公安局交通警察大队作出富公交不受字【2017】0001号不予受理案件通知书，认为该意外事故不属于《中华人民共和国道路交通安全法》道路交通事故规定的事故，决定不予受理该起意外事故。张寅知道发生事故后，于2017年8月2日到富宁县木央派出所做了笔录，8月3日到事故现场拍摄了挖掘机侧翻的照片，8月7日-8日之间对挖掘机进行初步施救，8月16日将挖掘机运送到云南安卓工程机械设备有限公司进行维修，10月28日维修结束，并支付维修费268280元。为此，张寅特向法院起诉要求王登军赔偿各项经济损失共计434980元。另查明，1.在诉讼过程中，王登军向本院申请追加徐某、李春龙及黄某的继承人黄菊凤、黄照连、黄照生、黄柳柏作为本案被告参加诉讼，并变更本案案由为财产损害赔偿纠纷，但经本院向张寅释明后，张寅坚持以运输合同纠纷进行诉讼，则因徐某、李春龙及黄某的继承人黄菊凤、黄照连、黄照生、黄柳柏不是本案运输合同的当事人，故对于王登军申请未准予。2.发生挖掘机侧翻事故后，张寅未支付运费3800给王登军。本院认为，一、关于王登军是否是本案适格被告的问题。首先，虽庭审中王登军主张运输合同的一方当事人是其父亲王某2，但提交的证据不足以证明其事实主张，同时在已经生效的文山州中级人民法院（2018）云26民终567号民事判决书中已经认定了张寅与王登军是运输合同关系，则王登军是本案的适格被告。其次，虽王登军主张本案属于财产损失赔偿纠纷，挖掘机受损的实际侵权是黄某，黄某应当承担侵权责任，但王登军与张寅之间是运输合同关系，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”故当违约责任与侵权责任竞合时，张寅可以选择要求王登军承担运输合同的违约责任。二、关于张寅与王登军之间的运输合同是否成立并生效，如运输合同成立并生效，王登军是否需要承担违约责任，赔偿张寅挖掘机施救费37700元、挖掘机维修费268280元、停工损失费129000元。首先，本案中，张寅与王登军在平等自愿的基础上经口头协商一致，由王登军负责将张寅的挖掘机从富宁县木央镇普阳煤矿运送到富宁县木央镇木兄坪石场，并约定运费为3800元，合同内容未违反国家法律、法规的强制性规定，且达成协议后，王登军实际履行该合同，因此，张寅与王登军之间的运输合同成立并生效。其次,依照《中华人民共和合同法》第二百八十八条规定：“运输合同是承运人将旅客或者货物从起运点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同。”第二百九十条规定：“承运人应当在约定期间或者合理期间内将旅客、货物安全运输到地点。”及第三百一十一条规定：“承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。”本案中，承运人王登军没有在合理的期间内将挖掘机运输到约定地点的原因首先是因为前方山体滑坡，泥土和石头挡在路上，导致驾驶员驾驶的平板货车陷入路沿中无法行驶，其次押车人王某1提出的不当卸车方案及挖掘机驾驶员黄某在没有合理判断卸车方案的情况下进行的不当操作导致挖掘机滑落至山坡，发生损坏。则挖掘机并不是因承运人的运输行为造成的损坏，而是在运输行为因外力停止后，第三人的不当行为才导致挖掘机的损坏，同时，运输合同是有偿合同，经庭审查明张寅并未向王登军支付运费，因此，王登军不应对张寅承担违约责任。综上所述，对于张寅要求王登军赔偿掘机施救费37700元、挖掘机维修费268280元、停工损失费129000元的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百八十八条、第二百九十条、第三百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：驳回张寅的诉讼请求。案件受理费7825元,由张寅负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院。审判长  陈晓丽审判员  赵显萍审判员  徐 艳二〇一九年五月二十一日书记员  李陈凌