广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂02民终751号 上诉人（原审被告）：柳州市志宝机械有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市柳东新区官塘创业园A区标准厂房A51层东、西半层。统一社会信用代码：91450200753701012A。 法定代表人：杨志刚，总经理。 委托诉讼代理人：周振华，广西汇力律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林子渊，广西汇力律师事务所律师助理。 被上诉人（原审原告）：覃志章，男，1980年2月3日出生，壮族，住广西壮族自治区柳州市鱼峰区。 委托诉讼代理人：韦志媛，广西众维律师事务所律师。 上诉人柳州市志宝机械有限公司（以下简称志宝机械公司）因与被上诉人覃志章劳动争议一案，不服广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2018）桂0203民初195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人志宝机械公司的委托诉讼代理人周振华、被上诉人覃志章的委托诉讼代理人韦志媛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 志宝机械公司上诉请求：二审改判1.确认双方于2014年11月20日至2016年6月30日存在劳动关系；2.志宝机械公司无需支付覃志章解除劳动关系经济补偿11886元；3.志宝机械公司无需支付覃志章失业保险待遇1I760元；5.本案的上诉费用由覃志章承担。事实与理由：一审法院认定事实不清,判决有误。一、一审认定双方于2014年1I月1日至2017年8月22日期间存在劳动关系错误。二、一审判决志宝机械公司支付覃志章解除劳动关系经济补偿11886元、失业保险待遇1I760元均没有事实依据。请求二审法院依法改判。 覃志章辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回志宝机械公司的上诉请求，维持原判。 覃志章向一审法院起诉请求：1.判决确认覃志章与志宝机械公司2014年11月1日至2017年8月22日期间存在劳动关系。2.判决志宝机械公司向覃志章支付解除劳动合同经济补偿11886元（3862元×3个月）。3.判决志宝机械公司向覃志章支付2014年11月1日至2017年6月30日延时加班工资38253.79元（3962元÷21.75天×(52周×2年+36天)×150%）。4.判决志宝机械公司向覃志章赔偿失业保险金11760元（1400元×70%×3个月×2年×2倍）。5.判决志宝机械公司承担本案的诉讼费。 一审法院认定事实：志宝机械公司系有限责任公司，于2003年7月30日经柳州市工商行政管理局柳东分局核准登记成立。覃志章系农业户口，于2014年11月1日到志宝机械公司处工作，担任操作工。志宝机械公司没有为覃志章缴纳社会保险费，并拖欠覃志章2016年2月、3月、5月、6月和2017年5月、6月的部分工资未支付。2017年8月22日，覃志章通过EMS邮政特快专递向志宝机械公司邮寄《解除劳动合同通知书》，载明因志宝机械公司没有为覃志章缴纳2016年1月起到2017年8月期间的社会保险（但个人应缴部分已从工资扣除），没有支付加班工资，也没有支付带薪年休假工资，并拖欠2016年2月、3月、5月、6月的1/2工资和2017年5月、6月的工资合计17759元，覃志章向志宝机械公司提出自通知发出之日起解除双方的劳动关系。该邮件已于2017年8月29日签收。覃志章2017年8月23日之后未再到志宝机械公司处上班。2017年9月13日，覃志章向柳州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：1.确认覃志章与志宝机械公司2014年11月至2017年8月22日期间存在劳动关系。2.志宝机械公司向覃志章支付拖欠工资17759元（2016年2月2807.37元、3月4513.65元、5月4742.98元、6月4742.68元的1/2工资和2017年5月5296.69元、6月5737.5元，扣除2017年4月11日已支付7000元、2017年8月17日已支付800元）。3.志宝机械公司向覃志章支付解除劳动合同经济补偿11886元。4.志宝机械公司向覃志章支付年休假工资8015元（2014年11月1日至2017年6月30日）。5、志宝机械公司向覃志章支付延时加班工资38253.79元（2014年11月1日至2017年6月30日）。6.志宝机械公司向覃志章赔偿失业保险金11760元。柳州市劳动人事争议仲裁委员会于2017年11月30日分别作出（2017）柳劳人仲裁字第1149-1、1149-2号仲裁裁决书，（2017）柳劳人仲裁字第1149-1号仲裁裁决书裁决：一、确认覃志章与志宝机械公司2011年14月20日至2017年8月22日期间存在劳动关系；覃志章要求确认2014年11月1日至19日期间与志宝机械公司存在劳动关系及基于该段期间存续劳动关系而主张的相关职工待遇均缺乏依据，不予支持。二、覃志章要求志宝机械公司支付其解除劳动合同经济补偿缺乏依据，不予支持。三、覃志章要求志宝机械公司赔偿其失业保险金缺乏依据，不予支持。四、覃志章要求志宝机械公司支付其2014年11月20日至2017年6月30日期间延时加班工资缺乏依据，不予支持。（2017）柳劳人仲裁字第1149-2号仲裁裁决书裁决：一、志宝机械公司应在本裁决生效之日起五日内支付拖欠覃志章2016年2月、3月、5月、6月、2017年5月、6月工资共计4043.28元。二、志宝机械公司应于本裁决生效之日起五日内支付覃志章2014年11月20日至2016年12月31日期间带薪年休假工资8015元；覃志章要求志宝机械公司支付其2017年1月1日至6月30日期间带薪年休假工资均缺乏依据，不予支持。覃志章不服以上仲裁裁决，在法定期限内诉至一审法院。在诉讼过程中，覃志章撤回对（2017）柳劳人仲裁字第1149-2号仲裁裁决书的起诉，一审法院另下裁定处理。 一审法院认为，关于覃志章、志宝机械公司劳动关系存续期间的问题。首先，关于双方劳动关系建立时间的问题，用人单位在招录劳动者时应当订立劳动合同，与劳动者建立劳动关系时应当建立职工名册备查。用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，可以参照工资支付凭证、考勤记录等能够证明身份的凭证或者其他劳动者的证言确认劳动关系。覃志章主张其与志宝机械公司于2014年11月1日建立劳动关系，并称双方签订有劳动合同，但未能举证证明，根据覃志章提供的社会保险参保缴费证明、柳州银行《活期账户交易明细单》等证据，证明覃志章与志宝机械公司之间存在劳动关系，志宝机械公司作为用人单位未能提供劳动合同或覃志章入职材料等证据证明双方劳动关系建立的具体时间，应承担举证不能的责任，故一审法院采信覃志章的观点，确认双方于2014年11月1日建立劳动关系。其次，关于双方劳动关系解除时间的问题，覃志章于2017年8月22日向志宝机械公司邮寄了《解除劳动合同通知书》，该通知书已于2017年8月29日签收，该通知书载明双方的劳动关系自通知发出之日起解除，且覃志章2017年8月23日之后未再到志宝机械公司处工作，故覃志章主张双方的劳动关系于2017年8月22日解除，该院予以确认。据此，该院确认覃志章与志宝机械公司2014年11月1日至2017年8月22日期间存在劳动关系。 关于覃志章月平均工资的问题。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，工资支付凭证或记录属于用人单位掌握和管理，应由用人单位负举证责任。覃志章主张其月平均工资为3962元，志宝机械公司未能提供覃志章的原始工资支付凭证，应承担举证不能的后果，故该院采信覃志章的观点。 关于解除劳动关系经济补偿的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）、（三）项规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”第四十六条第一款第（一）项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”本案中，志宝机械公司没有足额支付覃志章劳动报酬，也没有为覃志章缴纳社会保险费，覃志章以此为由解除双方的劳动关系，符合法律规定的用人单位应当支付经济补偿的情形，故志宝机械公司应向覃志章支付解除劳动关系经济补偿11886元（3962元/月×3个月）。 关于加班工资的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，覃志章主张每周延时加班8小时，但未能举证证明其存在延时加班的事实，亦未能举证证明志宝机械公司掌握加班事实存在的证据，故对覃志章主张加班工资的诉讼请求，缺乏事实依据，该院不予支持。 关于失业保险待遇损失的问题。根据《失业保险条例》第十四条的规定，非因本人意愿中断就业的，可以享受失业保险待遇。本案中，覃志章依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定向志宝机械公司提出解除劳动关系，属于非因本人意愿中断就业。根据《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第二十条、第三十六条的规定，失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前所在单位和本人缴费时间确定，累计缴费时间满5年的可以领取14个月失业保险金，累计缴费时间超过5年的，每超过1年，增发1个月失业保险金，领取失业保险金的期限最长不得超过24个月；单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，应当承担赔偿损失责任，赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或者一次性生活补助的2倍。因志宝机械公司没有为覃志章缴纳失业保险费，致使覃志章未能享受失业保险待遇，由此给覃志章所造成的失业保险待遇的损失应由志宝机械公司承担，故志宝机械公司应赔偿覃志章失业保险待遇损失11760元（1400元/月×70%×6个月×2倍）。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）、（三）项、第四十六条第一款第(一)项、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，并参照《失业保险条例》第十四条，《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第二十条、第三十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条之规定，一审判决：一、确认覃志章与志宝机械公司柳州市志宝机械有限公司2014年11月1日至2017年8月22日期间存在劳动关系；二、志宝机械公司柳州市志宝机械有限公司应在本判决生效之日起十日内支付覃志章解除劳动关系经济补偿11886元；三、志宝机械公司柳州市志宝机械有限公司应在本判决生效之日起十日内支付覃志章失业保险待遇损失11760元；四、驳回覃志章的其他诉讼请求。案件受理费10元（覃志章已预交），由志宝机械公司柳州市志宝机械有限公司负担。 二审期间，志宝机械公司当庭提交一份《厂房租赁合同》，拟证明志宝机械公司的部分厂房于2016年7月20日出租案外人，影响到覃志章的劳动就业情况。覃志章未提交新证据。本院组织双方当事人进行了证据交换，并对该证据认定如下：根据志宝机械公司的陈述，该证据载明出租给案外人的厂房并非覃志章在志宝机械公司工作的厂房，故该证据与覃志章是否为志宝机械公司提供劳动的争议事实没有关联性，本院不予认定。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：志宝机械公司对一审法院认定的覃志章向志宝机械公司邮寄的《解除劳动合同通知书》于2017年8月29日签收有异议，认为其没有看到该通知书。覃志章在一审中提交的《解除劳动合同通知书》、EMS邮递单二份以及EMS快递查询等证据足以证实志宝机械公司于2017年8月29日签收了覃志章邮寄的《解除劳动合同通知书》，一审法院对此认定并无不当，本院予以确认。志宝机械公司所提异议不成立，本院不予采纳。覃志章对一审法院认定的事实并未提出异议。 二审另查明，一审判决书记载“覃志章通过EMS邮政特快专递向志宝机械公司邮寄《解除劳动合同通知书》，载明因志宝机械公司没有为覃志章缴纳2016年1月起到2017年8月期间的社会保险（但个人应缴部分已从工资扣除）”有误，《解除劳动合同通知书》记载的内容应为：志宝机械公司没有为覃志章缴纳社会保险。本院予以纠正。 二审再查明，柳州欧维姆建筑机械有限公司曾为覃志章缴纳失业保险。 一审法院认定的其他事实属实，本院依法予以确认。 本院认为，双方对一审认定覃志章月平均工资为3962元均无异议，本院予以确认。综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：一、双方当事人劳动关系存续期间及双方主张的劳动关系终止或解除的原因；二、志宝机械公司所主张的无需支付覃志章解除劳动关系经济补偿、失业保险待遇损失有无事实及法律依据。 一、关于双方当事人劳动关系存续期间及双方主张的劳动关系终止或解除的原因的问题。 关于双方劳动关系的存续期间。双方当事人对一审法院查明并认定的志宝机械公司与覃志章存在劳动关系均未提出异议，本院予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”志宝机械公司主张双方劳动关系于2014年11月20日建立，但未提交职工名册等证据加以证明，应当承担举证不能的不利后果，故一审法院采信覃志章的主张,确认双方劳动关系的起始时间为2014年11月1日并无不当，本院予以维持。志宝机械公司的该项主张没有事实及法律依据，本院不予支持。志宝机械公司主张双方的劳动关系于2016年6月30日解除，但根据双方认可的覃志章的活期账户交易明细单记载，志宝机械公司在2016年6月30日之后仍然向覃志章发放工资，故在志宝机械公司未有其他证据证明的情况下，其上述主张没有事实依据，本院不予支持。2017年8月29日志宝机械公司签收了覃志章于2017年8月22日邮寄的《解除劳动合同通知书》，该通知书载明双方的劳动关系自通知发出之日起解除，且覃志章于2017年8月23日之后未再到志宝机械公司处工作，故一审法院据此认定双方劳动关系于2017年8月22日解除并无不当，本院予以确认。因此，双方当事人劳动关系的存续时间为2014年11月1日至2017年8月22日。 关于双方劳动关系解除或终止的原因，志宝机械公司主张双方劳动关系因覃志章个人原因而提出辞职而解除，但未能就该主张提交证据予以证实。根据覃志章向志宝机械公司邮寄的《解除劳动合同通知书》记载，因志宝机械公司未为其缴纳社会保险，未支付加班工资、带薪年休假工资并拖欠工资等原因覃志章向志宝机械公司提出解除劳动关系。根据一审查明且双方均认可的事实，志宝机械公司确实存在未为覃志章缴纳社保并拖欠工资的行为，故一审法院据此认定双方劳动关系因覃志章以志宝机械公司未依法为其缴纳社会保险费，未及时足额发放工资而提出解除正确，本院亦予认定。 二、关于志宝机械公司所主张的无需向覃志章支付解除劳动关系经济补偿、失业保险待遇损失有无事实及法律依据的问题。 关于解除劳动关系经济补偿的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二项、第三项，第四十六条第一款第一项规定，覃志章以志宝机械公司未依法为其缴纳社会保险费，未及时足额发放工资而解除劳动合同的，志宝机械公司应当向覃志章支付经济补偿，故,一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，计算志宝机械公司应向覃志章支付经济补偿为11886元（3962元/月×3个月）并无不当，本院予以维持。志宝机械公司的该项上诉请求没有事实与法律依据，本院不予支持。 关于失业保险待遇损失的问题，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《实施若干规定》第十三条第五项的规定，覃志章以志宝机械公司未依法为其缴纳社会保险费，未及时足额发放工资而解除劳动合同的，符合领取失业保险待遇的条件，可以从失业保险基金中领取失业保险金。而根据一审查明且双方均无异议的事实，志宝机械公司未按规定为覃志章缴纳失业保险费，因此根据《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条的规定，志宝机械公司的上述行为，致使覃志章失业后不能享受失业保险待遇的，志宝机械公司应当承担赔偿损失责任。故一审法院依据《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第二十条、第三十六条的规定，并根据覃志章一审的诉讼请求，判决志宝机械公司应当向覃志章赔偿失业保险待遇损失11760元并无不当，本院予以确认，志宝机械公司的该项上诉请求没有事实与法律依据，本院不予支持。 综上所述，志宝机械公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（柳州市志宝机械有限公司已预交），由柳州市志宝机械有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 覃琪蓉 审 判 员 赵 旭 审 判 员 王 维 二〇一九年五月十七日 法官助理 陈小斌 代书记员 赵俊婷 张航