湖南省长沙市中级人民法院民 事 裁 定 书（2018）湘01民初6817号之一原告：湖南利海房地产开发有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区联丰路398号利海世纪绿洲花园会所四楼。法定代表人：余悦瀚，董事长。委托诉讼代理人：文静，湖南悦凌律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗依凯，湖南悦凌律师事务所律师。被告:湖南华盛建设工程（集团）有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区湘府东路二段308号华盛世纪新城一期商业4栋N单元601号。法定代表人：李建立，董事长。委托诉讼代理人：陈礼，男，汉族，1982年1月11日出生，住湖南省湘潭市雨湖区，系该公司员工。被告：廖建国，男，1976年1月20日出生，汉族，住湖南省湘乡市。委托诉讼代理人：施云丰，湖南金州律师事务所律师。被告：文建华，男，1963年1月12日出生，汉族，住湖南省湘乡市。委托诉讼代理人：谢松柏，湖南湘军麓和律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟银意，湖南湘军麓和律师事务所律师。原告湖南利海房地产开发有限公司（以下简称利海公司）与被告湖南华盛建设工程（集团）有限公司（以下简称华盛公司）、廖建国、文建华建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月1日立案后，依法进行审理。原告向本院提出诉讼请求：1.判令三被告向原告交付利海世纪绿洲花园三期A区高层1-6#栋竣工验收资料并配合原告办理竣工验收备案等手续；2.判令华盛公司向原告支付自应提交利海世纪绿洲花园A区高层1-6栋竣工验收资料之日起至实际提交竣工验收资料之日止的违约金，暂计算至2018年10月31日为17144000元（其中1-4栋已迟延1017天违约金为8064000元，5-6栋已迟延1525天违约金为9080000元）并赔偿迟延交付竣工验收资料导致无法办理竣工验收备案所造成的损失3295364.686元（暂计算至2018年10月31日），廖建国、文建华对前述违约赔偿责任承担连带清偿责任；3.判令被告华盛公司、廖建国、文建华赔偿因未开具发票给原告造成的损失1500万元；4.本案诉讼费、保全费由三被告承担。（以上金额总计35439364.69元）事实与理由:2012年12月24日，利海公司作为甲方，华盛公司作为乙方，签订《利海世纪绿洲花园三期A区高层1-4#栋施工总承包公司施工合同》，约定华盛公司承包利海世纪绿洲花园三期A区高层1-4号楼项目，开工日期为2012年8月15日，竣工日期为2014年5月15日，工程采用施工图纸及合同确定范围总价包干形式，暂定总价为102052121.36元。第一部分合同协议书第7.3.5条约定：乙方不得以“双方达成书面共识的延期支付”、“结算争议”等为由拒绝、拖延竣备手续的办理以及不及时给甲方交楼，否则甲方有权停止支付并扣除相应的损失以作为违约金。合同专用条款第33.1条约定工程具备竣工验收条件，乙方需提前15天向工程师提供完整竣工资料及竣工验收报告及工程质量保修书。第36.2条约定：乙方不按合同约定履行义务，应当承担违约责任，并赔偿因其违约给甲方或第三方造成的损失。专用条款第36.3条第一款约定：乙方不按照合同约定或甲方要求提交竣工资料，视为乙方一般违约；第二款约定：当乙方发生一般违约责任，被要求限期改正而故意不拖延或拒不执行，乙方需承担严重违约责任。第36.8（2）约定，严重违约，乙方支付人民币1万元/次或2万元/天的违约金，有冲突的，以最高额违约责任为准。第36.9条约定：(1)乙方违约的认定方式：经双方认可的违约事项以甲方发出的通知、通报、会议纪要等书面文件确定的内容为准。(3)甲方以书面形式作出的违约处理决定一经送达乙方立即生效。2014年6月27日，双方签订《利海世纪绿洲花园三期A区高层1-4#栋施工总承包工程施工合同》补充协议（一），约定本工程固定总价（含税）金额为104589849.98元。2013年4月12日，原告利海公司（甲方）与被告华盛公司（乙方）签订《利海世纪绿洲花园三期A区高层5-6#栋施工总承包公司施工合同》，约定华盛公司承包原告利海世纪绿洲花园三期A区高层5-6号楼的施工。工程合同暂定总价为3300万元。合同约定开工日期为2012年10月23日，竣工日期为2014年6月22日。竣工验收资料的提交时间、违约责任、违约认定方式与1-4栋施工合同约定一致。2014年8月1日，双方签订《利海世纪绿洲花园三期A区高层5-6#栋施工总承包工程》补充协议（一），约定本工程固定总价金额为39221482.95元。上述合同签订后，被告华盛公司与廖建国签订《工程承包责任书》，将案涉工程1-6栋全部转包给廖建国施工。2014年8月28日，案涉工程5-6栋经勘查单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位共同组织竣工验收并签署意见为“同意竣工验收”的《竣工验收备案表》；2016年1月18日，案涉工程1-4栋经勘查单位、设计单位、施工单位、建设单位共同组织竣工验收并签署意见为“同意竣工验收”的《竣工验收备案表》。但华盛公司、廖建国至今未向原告交付1-6栋的竣工验收资料。2017年11月28日、29日，原告分别向被告华盛公司、廖建国发出要求《关于尽快配合办理利海世纪花园高层1-6栋竣工验收的函》，催促华盛公司、廖建国于2017年12月15日前提交竣工验收资料、配合办理竣工验收。两被告签收了上述函件，2017年12月5日华盛公司回函表示“关于要求我司配合贵司办理竣工验收备案，移交工程资料的事情，我司会尽快资料整理齐全移交贵司”，但并未实际交付资料。2016年8月，文建华在岳麓区法院对廖建国提起诉讼，以其与廖建国合作承接利海世纪绿洲花园A区高层1-6栋工程及相关工程的施工，要求廖建国向其支付款项16521710元，本案已追加利海公司为第三人。华盛公司系案涉工程承包方，廖建国系实际施工人，文建华自述其与廖建国共同承接案涉工程，故华盛公司、廖建国、文建华对案涉工程的竣工验收资料的提交均负有义务。华盛公司至今拒绝提供竣工验收资料的行为构成违约，经我司催告后仍拒不执行，根据双方签订施工合同专用条款第36.2条第二款的约定，经催告后仍不提交竣工验收资料构成严重违约，应按2万元/天向原告支付违约金，廖建国、文建华作为案涉工程的实际施工人，应承担连带赔偿责任；另，因华盛公司、廖建国拒绝交付竣工验收资料，导致案涉工程无法办理竣工备案、无法按照与业主签订的购房合同的约定为业主办理不动产权证，现有数百户业主已经向法院提起诉讼，要求原告支付逾期交楼、逾期办证的违约金。上述案件中，已生效判决、调解协议、已起诉开庭共计3295364.686元，目前，剩余尚未诉、未解决案件业主合计违约金高达7991096.92元。原告已经将案涉工程的全部工程款支付给被告，但被告仍有56395355.99元工程款未开具发票，其逾期开具发票的行为亦给原告造成高达1500万元的损失。现原告根据合同约定及《合同法》第一百零七条之规定诉至贵院，恳请贵院查明事实，依法维护原告的合法权益。被告文建华向本院提交了管辖权异议申请，认为本案应由长沙仲裁委员会管辖，请求法院依法驳回原告利海公司的起诉。2014年12月27日，利海公司与华盛公司、案外人长沙桐木建设股份有限公司在长沙仲裁委员会调解中心的组织下，形成了会议纪要，约定《利海世纪绿洲花园三期A区高层1-4#栋施工总承包工程施工合同》、《利海世纪绿洲花园三期A区高层5-6#栋施工总承包工程合同》等利海世纪绿洲花园项目工程施工合同，在履行中发生的各项争议交由长沙仲裁委员会依法调解或裁决，适用简易程序，并共同选定首席仲裁员郭昌、仲裁员刘光华、仲裁员吴招宇三人组成仲裁庭调解或裁决争议。就本案争议事项，利海公司与华盛公司已达成仲裁条款，该仲裁条款真实合法有效，贵院对本案没有管辖权，请求贵院依法严格以事实为依据、以法律为准绳，依法裁定驳回原告利海公司的起诉。原告认为应当驳回文建华的管辖权异议申请，理由如下：一、《会议纪要》的签订主体为利海公司、华盛公司，能依据《会议纪要》提出管辖权异议的主体仅为华盛公司，而本案第一次庭审中，华盛公司明确表示其对于本案管辖权没有异议。二、利海公司与文建华并无约定仲裁的书面协议，文建华亦非《会议纪要》的主体，且文建华与华盛公司并无劳动合同关系，文建华依据《会议纪要》提出管辖权异议依据不足。首先，利海公司与文建华并无约定仲裁的书面异议，文建华主张驳回利海公司的起诉没有依据。其次，文建华并非上述会议纪要的主体，该会议纪要对于文建华没有约束力，自然文建华也不得依据该会议纪要提出管辖权异议。最后，廖建国系案涉项目的实际施工人，文建华系廖建国的合伙人，该二人与华盛公司并无劳动合同关系。廖建国于2015年向贵院以案涉项目实际施工人名义对利海公司提起诉讼，要求利海公司支付工程款。贵院（2015）长中民三初字第01314号民事调解书已经认定：华盛公司将利海世纪绿洲花园三期A区高层1-6栋工程转包给廖建国施工，廖建国按工程结算书总造价的1%向华盛公司交纳管理费，廖建国系利海世纪绿洲花园三期A区高层1-4栋、5-6栋的实际施工人。同时，廖建国与文建华占有物返还纠纷一案，贵院也已作出（2018）湘01民终10400号民事判决，该判决确认：廖建国、文建华共同合伙承包利海世纪绿洲花园三期A区高层1-6栋工程。实际上，该二人并非华盛公司的员工，其依据华盛公司与利海公司达成的会议纪要提出管辖权异议不符合法律规定。综上，华盛公司并未对管辖权提出异议，文建华系本案当事人但并非约定仲裁的会议纪要签字的主体、也与华盛公司没有劳动合同关系，应当驳回文建华的管辖权异议申请。本院经审查认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十六条之规定，在人民法院首次开庭前，被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的，人民法院应当进行审查。经审查符合下列情形之一的，人民法院应当裁定驳回起诉：（一）仲裁机构或者人民法院已经确认仲裁协议有效的；（二）当事人没有在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议的效力提出异议的；（三）仲裁协议符合仲裁法第十六条规定且不具有仲裁法第十七条规定情形的。经查，原告利海公司与被告华盛公司在达成的会议纪要中，一致同意将因履行《利海世纪绿洲花园三期A区高层1-4#栋施工总承包公司施工合同》、《利海世纪绿洲花园三期A区高层5-6#栋施工总承包公司施工合同》发生的各项争议交由长沙仲裁委员会依法调解或裁决。该书面仲裁协议的约定系当事人的真实意思表示，合法有效。原告利海公司认为，文建华并非上述会议纪要的主体，该会议纪要对于文建华没有约束力，文建华不得依据该会议纪要提出管辖权异议。本院认为，文建华虽然不是上述会议纪要的主体，但其系本案的被告，有权提出管辖权异议。且根据原告的诉求、事实及理由，本案系因履行《利海世纪绿洲花园三期A区高层1-4#栋施工总承包公司施工合同》、《利海世纪绿洲花园三期A区高层5-6#栋施工总承包公司施工合同》发生的争议。因此，原告利海公司不得向人民法院起诉，其应向仲裁机构申请仲裁，本案应当裁定驳回起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第二项、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款、第二百一十六条之规定，裁定如下：驳回原告湖南利海房地产开发有限公司的起诉。如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。审 判 长  何豪杰审 判 员  曾庆军人民陪审员  范可鸣二〇一九年五月二十一日书 记 员  黄 佳