大连市金州区人民法院刑 事 判 决 书（2018）辽0213刑初416号公诉机关大连市金州区人民检察院。被告人邱长义，男，1965年5月10日出生，住大连市金州区。辩护人王发旭、江志坤，北京市京师律师事务所律师。被告人刘永清，女，1955年9月22日出生，住大连市甘井子区。辩护人周兆志，辽宁法大律师事务所律师。大连市金州区人民检察院以金检公诉刑诉（2018）439号起诉书指控被告人邱长义犯非法转让、倒卖土地使用权罪、挪用资金罪、职务侵占罪，被告人刘永清犯伪证罪，于2018年7月30日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大连市金州区人民检察院指派检察员王海出庭支持公诉，被告人邱长义及其辩护人王发旭、江志坤、被告人刘永清及其辩护人周兆志到庭参加诉讼。现已审理终结。大连市金州区人民检察院指控，2005年至2017年间，被告人邱长义在大连市金州区某某街道某某村民委员会先后任村主任助理、村主任职务，负责某某村全部的村务工作。1、非法转让、倒卖土地使用权罪、伪证罪2006年1月16日，被告人邱长义未经大连市金州区某某街道某某村两委会及村民大会同意以该村的名义，与其本人假借的被告人刘永清名义签订土地转让协议1份，将村集体所有的土地转让给刘永清使用，约定涉案地块用于投资建设企业总部及房地产开发，土地总价款为人民币300万元，土地使用期限为50年，土地面积319.03亩。次年5月21日，邱长义又假借刘永清名义签署征地补偿协议书2份，将上述土地中的160.6839亩以人民币1123万元的价格，非法倒卖给大连某某房地产开发有限公司用于房地产开发，约定转让土地使用权期限为50年。2009年7月8日，邱长义再次未经村委会授权，假借村委会、刘永清名义与大连某某房地产开发有限公司签订征地补偿补充协议书1份，对2007年5月21日签订的协议予以确认。大连某某房地产开发公司陆续支付土地转让款人民币900万元。后经查证核实，上述四份协议书上“刘永清”签字均系邱长义找人代签。2017年年初开始，公安机关多次向刘永清核实上述案情，其均表示上述行为系其本人实施，故意帮助邱长义掩盖非法转让、倒卖土地使用权的犯罪事实，误导公安机关侦查，并因涉嫌非法转让、倒卖土地使用权罪，于2017年8月16日、9月29日先后被公安机关采取取保候审、刑事拘留的强制措施。2、非法转让、倒卖土地使用权罪2007年1月6日，被告人邱长义未经大连市金州区某某街道某某村两委会及村民大会同意以该村的名义，与其本人假借的王某某名义签订土地转让协议1份，约定土地用于投资建设企业总部及房地产开发，土地总价为人民币300万元，土地使用期限为50年，土地面积300余亩。3、非法转让、倒卖土地使用权罪、挪用资金罪2006年12月30日，被告人邱长义未经大连市金州区某某街道某某村两委会及村民大会同意以该村名义，与大连某生态科技开发有限公司签订土地转让协议1份，将该村土地400余亩以人民币1350万价格转让给孙某的大连某生态科技开发有限公司，用于建筑厂房、办公楼及附属设施，土地使用期限为50年。2007年年初，在该公司陆续支付的土地受让金人民币1230万元过程中，邱长义利用主管该村财务的工作便利，将其中的人民币1050万元汇入其朋友江某某“某某合作社”（现名为“某某商业银行股份有限公司金州分公司”）账户，帮助江某某完成任职银行揽储业务，同年2月8日江某某将该款归还至邱长义的“某某合作社”账户，次日，邱长义将其中的人民币1000万元汇入某建设集团有限公司银行账户，用于其个人增资验资登记备案并提高某建设集团有限公司资质级别。验资后邱长义将人民币1000万元划拨至该公司另一个银行账户。同年2月12日，大连某生态科技开发有限公司将余款人民币180万元汇至邱长义“某某合作社”账户，同年3月9日，邱长义将上述土地转让款人民币230万元（实汇240万）汇入某建设集团有限公司账户，后被多次支取使用。4、职务侵占被告人邱长义在假借刘永清、王某某名义非法转让、倒卖土地使用权过程中，利用主管该村财务工作的便利，于2009年年底至2010年年初，私自让该村经营管理员马某某虚列该村收到刘永清、王某某土地转让款人民币400万元并开具专用收款收据4张，同时虚列归还该村欠邱长义及某公司人民币400万元并开具专用收款收据4张，进而使该村在未收到土地转让款人民币400万元的情况下，转让集体土地使用权给邱长义。至案发时，大部分涉案地块的土地一直归邱长义控制。公诉机关认为，被告人邱长义以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节特别严重，应当以非法转让、倒卖土地使用权罪追究刑事责任；被告人邱长义身为村基层组织工作人员，利用职务上的便利，挪用资金归个人进行营利活动使用，数额巨大，应当以挪用资金罪追究刑事责任；被告人邱长义身为村基层组织工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，应当以职务侵占罪追究刑事责任；被告人刘永清在刑事诉讼中，对与案件有重要关系的情节，故意做虚假证明，应当以伪证罪追究刑事责任。被告人邱长义一人犯数罪，应数罪并罚。请求本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二百七十二条、第二百七十一条、第三百零五条、第六十九条的规定予以惩处。被告人邱长义辩解，其没有非法倒卖土地、挪用资金及职务侵占行为。其辩护人提出，1、对于非法转让、倒卖土地使用权罪，邱长义并未以牟利为目的；只有违反了法律和行政法规才是本罪要求的违法，不能“想当然”的以农村土地流转需要经过“村两委及村民大会同意”认定；某某村签订的协议虽然均约定了土地用途是非农建设，但都约定了需要依法办理相应手续；从协议内容和实际履行的情况看，是与某某村委会的发包与承包关系，而非转让、倒卖关系；本案所签订的协议均是按照XX人民政府的文件的规定，经过镇招商办审核后加盖印章的，是经过镇政府同意的；邱长义任某某村村主任助理、村主任期间不负责全部村务工作，只负责招商引资工作。2、对于挪用资金罪，将钱款存入某集团账户是经过两委讨论的，邱长义没有利用主管财务工作的便利；某某村确实有诉讼案件正在执行中，关键证人宋某某没有证言，无法排除合理怀疑，现有证据可以认定邱长义系向大连某生态科技开发有限公司借款。3、对于职务侵占罪，某某村拖欠邱长义400万元用于抵扣刘永清、王某某的土地承包款，该村通过抵账的方式收到了该400万元；公诉机关既指控邱长义犯有非法转让、倒卖土地使用权罪又指控邱长义犯有职务侵占罪本身就是矛盾的。被告人刘永清对被指控的犯罪事实不否认。其辩护人提出，1、刘永清共实施3次以虚假证言包庇犯罪嫌疑人邱长义的行为，一次是刑事诉讼开始之前，两次是在本案正式立案之后，此时其身份是犯罪嫌疑人，不是证人、鉴定人、记录人、翻译人，不具备构成伪证罪的主体身份要件，伪证罪不能成立；2、刘永清经过公安机关的批评教育，及时纠正了作虚假证言的违法行为，未造成严重后果，表示认罪认罚。经审理查明，2005年至2017年期间，被告人邱长义在大连市金州区某某街道某某村民委员会（以下简称某某村委会）先后任主任助理、主任职务，负责某某村的全部村务工作。1、非法转让、倒卖土地使用权事实及伪证事实2006年1月16日，被告人邱长义在本村村民及被告人刘永清不知情的情况下，假借刘永清的名义与某某村委会签订协议，将本村集体所有的一块面积为319.03亩的土地使用权转让给其本人，并在协议中约定所转让的土地用于投资建设企业总部及房地产开发，转让费用为人民币300万元，土地使用期限为50年。2007年5月21日，邱长义又假借刘永清名义与大连某某房地产开发有限公司（以下简称某某公司）及某某村委会分别签订了两份协议，将上述其取得土地使用权的土地中的160.6839亩转让给某某公司，转让费用为人民币1123万元，并约定使用期限为50年。2009年7月8日，邱长义再次操纵以刘永清的名义与某某村委会、某某公司签订了补充协议，对上述3方协议予以确认。自2008年3月至2010年11月，某某公司先后分多笔共计向邱长义支付土地转让款人民币900万元。2017年3月，某某公司的负责人丁某某向公安机关报案后，公安机关在初查的过程中，刘永清违背事实，向公安机关提供了上述取得土地使用权、转让给某某公司、收取转让费其均系其本人实施的虚假证言，并因涉嫌非法转让、倒卖土地使用权罪被公安机关采取了强制措施。2007年1月6日，被告人邱长义在本村村民及王某某不知情的情况下，假借王某某的名义与某某村委会签订协议，将本村集体所有的一块土地使用权转让给其本人，并在协议中约定土地用于投资建设企业总部及房地产开发，转让费用为人民币300万元，土地使用期限为50年，后经测算，协议中所转让的土地面积为265.13亩。2、挪用资金事实2006年12月30日，在被告人邱长义的主持下，某某村委会与大连某生态科技开发有限公司（以下简称某公司）签订协议，将该村集体所有的400余亩土地以人民币1350万元价格转让给某公司，用于建筑厂房、办公楼及附属设施，土地使用期限为50年，国有土地使用权证由某公司自行办理，并经上级有关部门审批后方可动工建设。2007年2月6日，某公司分3笔支付了土地转让费人民币1050万元，邱长义随即将该1050元汇入在“某某合作社”（现改名为某某商业银行股份有限公司金州分公司）任职的其朋友江某某在该银行所开设的银行账户，帮助江某某完成任职银行揽储业务，同年2月8日江某某将该款归还至邱长义的“某某合作社”银行账户，次日邱长义将其中的1000万元汇入其本人任董事长的某建设集团有限公司银行账户，用于该公司的增资验资使用，以提高该公司资质级别，验资后邱长义将该1000万元存入至该公司另一个银行账户。同年2月12日，邱长义将某公司支付的另一笔土地转让费人民币180万元存入其本人“某某合作社”账户，同年3月9日，邱长义将该180万元及上述其本人账户中剩余的50万元，汇入某建设集团有限公司账户，后被多次支取使用。2007年2月28日至同年3月20日，某建设集团有限公司曾汇至某某村委会银行账户人民币300万元，用于支付土地补偿费。另查明，被告人邱长义在假借刘永清、王某某名义取得上述两块土地的使用权后，于2009年年底至2010年年初，指使该村经营管理员马某某虚列该村收到刘永清、王某某土地转让款人民币400万元并开具专用收款收据4张，同时虚列归还该村欠邱长义及某公司人民币400万元并开具专用收款收据4张。上述事实，有经过当庭举证、质证的被告人邱长义、刘永清的供述笔录、证人丁某某、孙某、王某某、李某、王某甲、江某某、王某乙、白某甲、鞠某某、于某某、马某某、占某某、王某丙、徐某某、白某乙、丛某甲、周某某、王某丁、姜某某、王某戊、丛某乙、王某己、王某庚、范某某、王某辛、荆某某及涉案村民的证言笔录存案为凭，亦有书证邱长义任职情况证明、土地转让协议书、村民代表会决议、转让土地勘界图、测绘报告、鉴定意见、指认物证照片、政府相关部门的证明材料、企业营业执照、工商登记材料、某某公司付款情况材料、银行账户流水单、银行进账单、支票、涉案地块补偿台账及案件来源、到案经过等证据存案佐证，足以认定。本院认为，被告人邱长义以牟利为目的，违反土地管理法规，采取欺骗手段将农村集体所有的共计580亩的两块土地的使用权转让给其本人，并将其中一部分进行倒卖，情节特别严重，其行为侵犯了国家的土地管理秩序和土地使用权，公诉机关指控其犯非法转让、倒卖土地使用权的罪名成立。被告人邱长义利用其村民委员会负责人的职务之便，挪用属本单位所有的土地转让费人民币1050万元，进行营利活动，数额巨大，其行为侵犯了本单位财产的所有权，公诉机关指控其犯挪用资金罪的罪名成立。被告人刘永清在刑事诉讼中，对案件有重要关系的情节，故意提供虚假证言，意图隐匿罪证，其行为侵犯了司法机关的正常活动，公诉机关指控其犯伪证罪的罪名成立。对于公诉机关指控的转让给某公司的土地使用权构成犯罪一节，经查认为，公诉机关提供了部分证人证言证明该转让未经“两委会及村民大会同意”并提供了鉴定意见证明村委会会议记录中相关记录内容是后添加的，但被告人邱长义供称该转让经过村两委会及村民代表大会讨论，书证村民代表会决议证明对该转让进行过举手表决并有到会的29名村民代表的签名确认，该村党支部书记于广超亦证实对此召开过村民代表大会，故公诉机关这一认定证据不充分，本院不予确认；而如存在相关程序瑕疵或缺失亦并不能完全否定该转让经过“村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意”这一法定程序；该转让合同虽有进行非农业用途的内容，但同时合同规定相关建设需经人民政府的合法审批；转让合同经过当地人民政府的相关部门的审核通过；综上，认定该转让系以牟利为目的，违反相关土地管理法规从而构成犯罪，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。对于被告人邱长义及其辩护人对于非法转让、倒卖土地使用权罪所作辩解及辩护意见，经查认为，被告人邱长义假借他人名义签订协议，即使经过村民大会及人民政府的审批，亦均不是真实意思的表示，而实际由其本人取得土地使用权的事实未经过相关土地管理法规规定的法定程序的批准，且其有再次倒卖获利行为，完全符合该罪的构成要件，故对该辩解及辩护意见不予采纳。对于挪用资金罪的犯罪数额认定，公诉机关所指控的1050万元，被被告人邱长义挪用进行了营利活动，本院予以认定，而对于公诉机关所指控的另180万元，经查，公诉机关没有提供证据证明该款的具体使用情况，而在该款到账的当月及次月内，某建设集团有限公司曾向某某村委会支付了土地补偿金人民币300万元，故认定该款被挪用的证据不充分，本院不予支持。而对于被告人邱长义及其辩护人所提出的款项存入某建设集团有限公司经过村两委会同意、村委会存在诉讼纠纷、该款系某公司借款的辩解及辩护意见，或缺乏证据支持或不影响本罪构成，均不予以采纳。对于公诉机关指控的职务侵占罪一节，经查认为，虽然被告人邱长义设立虚假账目记载某某村委会收到了400万元的土地转让费400万元，并支付给某建设集团有限公司用于还债，但如果某某村委会确实存在该数额的债务，则不能认定该款被邱长义非法占有，现邱长义及其他村委会成员证实某某村委会与邱长义及某建设集团有限公司之间存在经济往来及债务关系，且经对双方财务审计，亦证实某某村委会尚欠对方债务未还，故不能排除邱长义的该行为真实系抵顶债务的可能性，公诉机关将其认定为侵占某某村委会的财产，本院不予支持。对于被告人刘永清的辩护人所提出的辩护意见，经查认为，在公安机关初查阶段，刘永清即以证人的身份向公安机关提供了虚假证言，其主体身份符合伪证罪的构成要件，其后来被公安机关认定为犯罪嫌疑人并被采取强制措施不影响本罪的构成，故对该辩护意见不予采纳，对该辩护人的其他辩护意见酌情予以采纳。被告人邱长义犯数罪，应当实行数罪并罚。被告人刘永清能如实供述其犯罪事实，当庭自愿认罪，可以从轻处罚，并根据其犯罪性质、情节及认罪情况，符合适用缓刑条件，可以对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二百七十二条第一款、第三百零五条、第六十九条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：被告人邱长义犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一百八十万元，犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年，二罪并罚，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币一百八十万元；被告人刘永清犯伪证罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年。如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省大连市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  徐 沛审 判 员  张 丽审 判 员  丁姣姣人民陪审员  王 辉人民陪审员  郭 琳人民陪审员  白 韧人民陪审员  林海荣二〇一九年五月十三日书 记 员  张秋博附：《中华人民共和国刑法》第二百二十八条以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。第二百七十二条第一款公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。第三百零五条在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻；(二)有悔罪表现；(三)没有再犯罪的危险；(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。