浙江省建德市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0182民初57号 原告：余黎明男,1966年12月17日出生,汉族,住淳安县。 法定代理人：凌彩仙，女，1970年10月14日出生，系余黎明的妻子。 委托诉讼代理人：章献彪，浙江泽道律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王芳，浙江泽道律师事务所律师。 被告：姚有娣女,1977年11月16日出生,汉族,系淳安县千岛湖镇小姚鞋店经营者，住淳安县。 委托诉讼代理人：童君平，浙江伦和律师事务所律师。 原告余黎明与被告姚有娣服务合同纠纷一案，原告于2018年1月2日提起诉讼，本院于当日受理后，依法适用简易程序两次公开开庭审理。审理中，余黎明的妻子凌彩仙向淳安县人民法院提起诉讼，宣告余黎明为无民事行为能力人，本案中止审理。后本案恢复审理，因案情复杂，本案转为普通程序后再公开开庭审理两次。原告余黎明法定代理人凌彩仙、被告姚有娣委托诉讼代理人童君平四次均到庭参加诉讼，原告余黎明的委托诉讼代理人章献彪到庭参加第一、二、三次庭审，原告余黎明的委托诉讼代理人王芳到庭参加第一、二、四次庭审，被告姚有娣到庭参加第一、三次庭审。本案现已审理终结。 原告余黎明起诉时向本院提出诉讼请求：1、判令被告因违约赔偿原告各项损失，合计783769.58元。赔偿项目：医疗费714389.58元、住院伙食补助费264×50=13200元、住院期间护理费170×111+28×250+125×56385/365=45180元、交通费6000元、住宿费5000元，合计783769.58元。2、诉讼费用由被告承担。事实与理由：被告为淳安县千岛湖镇小姚经络养生店经营业主，经营范围为推拿保健，但实际上被告提供的系经络电疗服务，现该个体工商户名称已于2017年2月8日变更为淳安县千岛湖镇小姚鞋店。2017年2月3日，原告通过微信方式与被告约定到其开设的养生店进行推拿保健服务。同日下午15时19分，原告入店接受被告的服务。服务期间，原告发生昏迷。16时37分，120急救中心接到被告电话，赶到养生店发现原告已经没有了呼吸、心跳，瞳孔已经放大。之后，原告被先后送到淳安县中医院、浙江明州康复医院、淳安县第一人民医院、千岛湖城区医院住院治疗，诊断为持续植物状态，至今仍在住院治疗。截止2017年10月25日，原告已经花费医疗费70余万元及其他损失。原告认为，其与被告之间形成了服务合同关系，原告在接受被告的服务过程中遭受了人身损害，被告应当承担违约责任，赔偿原告遭受的损失。因原告的治疗尚未结束，就2017年10月25日之前的损失向被告主张权利，后续费用另行主张。请法院支持原告的诉讼请求。 被告姚有娣答辩称，被告大概在2013年左右开始提供电疗服务，大约在2014年左右，原告就到被告的养生店做电疗服务，2016年也断断续续做过几次。原告已经告知过，电疗服务只是保健功能，不是治病，原告经常来店里做背部经络。当时被告的老公生病，被告的养生店就开在原告家楼下柴间里，原告过来询问，也看到很多客人在那接受电疗服务，2014年9月份左右被告的养生店更换了经营地点。电疗设备是被告从青岛思维尔健康咨询中心购买，不是医疗器械，是和充电器一样的物品，被告的电疗服务技术是花钱从该培训机构学习的，也有相关从业的证书。2016年年底，原告在路上遇到被告，多次表示要做电疗，后来双方加了微信，被告才帮原告做电疗。2016年年底被告称其刚出院，2017年年初原告到被告的养生店里就说过其肺上有结节，原告的情况是属于可以接受电疗的情况。被告的老公原来也是肺肿瘤，在教被告经络的师傅那里进行电疗，虽然没有治好，但延长了生命周期。本案中，原告所称的情况不属实，2017年2月3日，原告微信上14点55分时候约被告做电疗服务，当时被告在家里刚吃好饭，洗了碗，十来分钟后到了店里。被告的养生店是两层，楼上隔开，因为只有被告一个人经营，所以其中一张床是不做电疗服务的。当天原告进店时，被告在楼下烧开水，空调开起来，原告在楼下抽烟，水烧开后原告上楼，被告过一会也就上楼了。原告在2017年2月2日也在被告的养生店里做过电疗，做的是背部经络，再给原告看了步多健保健鞋的资料。因为2月2日做的电疗原告并没付钱，所以2月3日被告其实不是很想再给原告做电疗服务，就向原告推荐步多健保健鞋，原告也有购买意向，所以俩人聊了比较长时间，也聊家常，后原告定下来购买保健鞋，要求被告再提供一次电疗服务，原告在脱衣服时候被告在整理鞋子。原告说人不舒服，被告就让其先躺下，然后原告就讲不出话了，在原告出事第一时间被告就拨打110电话了，大约是下午16:20左右。实际上，原、被告之间尚未建立服务合同关系，原告是在接受被告提供的电疗服务之前已经病倒，原告家属在轻松筹平台项目里发布筹款时也认可原告的身体有恙。且原告主张的医疗费数额并非其真实损失，大部分费用通过单位医疗报销，自身承担很小的一部分费用。在原告病倒后，被告及时拨打120电话，并采取急救措施避免原告身体情况更加不利。综上请求法庭驳回原告诉请。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方无争议的事实，本院予以确认。对有争议的证据，本院分析认定如下： 原告为证明其主张，向本院举证： 1、公安部门的询问笔录一组，证明原、被告双方是服务合同关系，原告在接受被告电疗服务过程中发生昏迷变植物人事实，被告在这个过程中实施了电疗服务； 2、住院病案、入院、出院记录各一份，证明原告治疗情况以及其目前处于植物人状态事实。 3、医疗费票据十三份，证明原告治疗过程中花费医疗费用。 4、护理费收据二份，证明原告支付护理费情况。 5、交通费票据一组，证明原告花费交通费用。 6、住宿费票据一份，证明原告花费住宿费用。 被告对证据1无异议，但认为不能证明原、被告双方之间的服务合同已经履行完毕，即使是千岛湖派出所的情况说明也可说明服务合同主要合同内容并未开始履行。对证据2、3真实性无异议，但原告很多票据上的费用已经走医保报销了，若原告将已经报销的费用向第三方主张赔偿的话，原告涉嫌骗取国家医保款项。对证据4、6均有异议，无法判断真实性。对证据5交通费票据真实性没有异议，关联性有异议，原、被告之间未建立服务合同该费用与被告无关。 本院经审查后认为证据1、2、3符合证据要件，予以认定。对证据4，两份收据实际上是证人证言，但证人并未出庭作证，不符合证据要件，不予认定，但结合原告的证据2所载明原告余黎明的病情，其主张在住院期间需要生活护理的事实符合常理，本院对该事实予以认定。对证据5，部分票据并无车次、乘车时间、站点，本院无法判断与本案的关联性，不予认定。对证据6，系凌彩仙的房租费和水电费，无法证明与本案有关联，不予认定。 被告为证明其主张，向本院举证： 1、原告在淳安县第一人民医院在职期间体检报告二份，证明原告在电疗服务合同发生之前，不存在心脏病、高血压、冠心病情况，在预约合同过程中，被告也向其询问过这些问题尽到审查的义务，报告中原告肺部均有结节，不排除与此次事故存在因果关系的可能性。 2、原告家属为余黎明进行轻松筹的材料，原告家属明确陈述原告系因长期工作压力及自身身体不太好，于2017年2月3日心脏骤停，发起人有承诺书，承诺涉及本项目文字图片相关信息真实有效，进一步证明原告发生的损害事故与被告是否提供服务及服务过程中是否存在问题均没有关系，该项目如果涉及第三方责任存在的话，这个项目很可能就涉及到欺骗，违反公序良俗。 3、证书一份，证明电疗是保健服务，被告经过正规培训的事实。 4、网页截屏打印件二份，证明原告出现病倒情况，是高压行业中常见情况，全国猝死案例非常多，仅2018年全国律师猝死也有20多人，有开庭时候、开车时候、睡觉时候，原因都是非常突发。 原告对证据1真实性无异议，但认为体检报告是2015年10月份及2016年10月份，本案发生是2017年2月份，不是同一个时间节点，与本案无关联。被告在公安陈述原告突发事故是因为心脏原因，即使体检报告中记载有结节，也并非肿瘤或者癌症，也没有大的疾病，被告以体检报告来证明原告的损害是疾病所致无依据。证据2是对客观事实的描述，当中内容都是真实的，原告在淳安法院工作期间没有请假过，一直在工作状态，没有夸大其词，没有虚假陈述，原告家里确实是花了这么多钱。对证据3真实性无法判断，认为出具证书的机构是一个公司，经营范围是健康信息咨询（不含医疗和诊疗），批发一类医疗器械。该公司是医疗器械批发单位，不具备医疗诊疗的内容。从事医疗器械服务资质必须获得行政许可，本案涉嫌的电疗器械确实是医疗器械，也不能证明被告具有使用医疗器械提供电疗服务的资格。对证据4有异议，认为数据来源不能确定，两份报道内容之间也存在矛盾之处，且与本案无关。 本院经审查后认为证据1、2均能反映本案的部分事实，予以认定，是否能证明被告的待证事实将在说理部分详述。对证据3，该证书只是载明了姚有娣参加了“经络电子保健”班的学习，通过了理论和实操考核，成绩合格特发此证，该证书本身并无法反映是否与姚有娣提供的电疗器械和电疗服务有关，本院不予认定。对证据4，与本案无关，不予认定。 本院综合双方的有效数据及双方庭审中的陈述，对以下事实予以认定： 2015年6月29日，姚有娣作为经营业主登记注册了淳安县千岛湖镇小姚经络养生店，经营范围为推拿保健。2017年2月8日，该企业名称变更为淳安县千岛湖镇小姚鞋店，经营范围：零售鞋、包、袜子、围巾。自2014年开始，被告多次通过经络治疗仪向原告提供电疗服务。2017年2月2日，被告姚有娣为原告余黎明提供了背部经络的电疗服务。2017年2月3日下午15时左右，原告余黎明在微信上询问被告是否在店中，被告表示马上到店里。当日下午16时多，原告余黎明在被告姚有娣经营的养生店里昏迷。随后姚有娣拨打了急救电话，淳安县中医院汪伟哲医生于当日下午16时37分接到120指挥中心的指令，赶往被告经营的养生店，并在途中指导姚有娣对余黎明进行胸外按压，到现场附近，急救人员在姚有娣的朋友“胡明芳”的带领下进入养生馆二楼，看见余黎明仰面躺在养生店二楼右边房间的按摩床上，身上穿着棉毛衫、棉毛裤，已没有呼吸心跳。后急救人员与姚有娣、“胡明芳”一起将余黎明抬上救护车送往淳安县中医院住院治疗。余黎明的病情入院诊断为：中医：撅症、脾胃气虚型，西医：猝死、心肺复苏后。2017年2月5日，余黎明从淳安县中医院转入浙江明州康复医院住院治疗。淳安县中医院的出院记录中对余黎明的病情载明：中医：撅症、脾胃气虚型，西医：猝死、心肺复苏后、缺血缺氧性脑病、急性心肌梗。浙江明州康复医院对余黎明的病情入院诊断为：心肺复苏后、缺血缺氧性脑损伤、气管切开、呼吸机辅助呼吸。2017年5月5日，余黎明从浙江明州康复医院转到淳安县第一人民医院住院治疗。浙江明州康复医院出院记录中对余黎明的病情载明：心肺复苏后、缺血缺氧性脑损伤、气管切开。淳安县第一人民医院对余黎明的病情入院诊断为：持续性植物状态、心肺复苏后、缺血缺氧性脑损伤、气管切开术后。余黎明目前仍在住院治疗中。 本院认为，本案的争议焦点为双方的服务合同是否成立并开始履行。根据双方的微信聊天记录，余黎明于2017年2月3日向被告姚有娣发信息是否在店里，姚有娣也认可余黎明问其在不在店里是为了到店里进行背部经络电疗，双方就由姚有娣向余黎明提供电疗服务达成了合意。后余黎明也实际到了姚有娣的养生店里，余黎明昏迷后急救医生赶到养生店里对余黎明抢救时，见到余黎明躺在养生馆的床上，只着棉毛衫棉毛裤，根据公安部门对也在被告姚有娣经营的养生馆接受过电疗服务的唐国法的询问笔录内容，可得知做电疗之前要将外套脱掉，躺到床上，说明余黎明至少是准备好接受电疗的状态，再结合急救医生汪伟哲2017年2月3日在公安部门的询问笔录第4页“我问过店里的女子，她告诉我，病人是法院工作的，他躺下按摩后就说自己胸痛，之后就昏迷过去了”的内容，本院认定案涉的电疗服务合同成立并开始履行。虽被告姚有娣称其并未对余黎明进行电疗服务，但结合姚有娣在公安部门作的四份询问笔录，其中三份都提到余黎明进养生店的情况或在养生店待的时间问题，姚有娣在2017年2月3日的询问笔录中称余黎明是发微信后大概半个小时到养生店，则到店时间为3:30左右，余黎明在店里待了也就半个小时。其在2017年2月4日的询问笔录中称“洗完碗后我就到店里了，到那边也就是3点左右，到那边看到了余法官往幼儿园那边走，叫了句余法官，他就回来了”，则余黎明是3点左右到养生店里。其在2017年5月8日的询问笔录中称“下午3:00左右余黎明发微信我要到店里做电疗，我就马上赶去店里，大概过了十分钟样子就到店里，没看见他就给他打电话，他接到我电话就过来了”，称余黎明在店里待了一个半小时。三份笔录对于余黎明的到店时间不一，对于余黎明在店里所待的时间也完全不一致，甚至对于当天余黎明到店里的细节，姚有娣也陈述了直接叫住余黎明到店里和姚有娣打电话余黎明过来两种说法。即使按照姚有娣陈述余黎明最晚到养生店的时间为3:30，其自认拨打110的时间是4:20，其中也有50多分钟的时间，姚有娣在本案的审理中也自认余黎明在其养生店里只做背部经络的电疗，而背部经络的电疗只需要半个小时，虽其就做完整个背部电疗的时间与其于2017年2月3日在公安部门的询问笔录中称余黎明在2月2日在店里做了电疗，做了“一个小时”的陈述不一致，但不管是半个小时还是一个小时，在2017年2月3日，余黎明在养生店中至少待了50分钟，都几乎够姚有娣完成对余黎明背部经络电疗服务。被告又称余黎明到店后，其打开空调、烧开水做准备，又长时间向余黎明介绍步多健保健鞋和聊家常，余黎明昏迷的现场使用过的洗脸盆是上午有客户接受过服务，被告尚未收拾清洗，本院认为，根据姚有娣在2017年5月8日的询问笔录中提到过“一般情况下客人到我店里做电疗都要有半个多小时的准备时间”，则50分钟的时间也足够做好各项准备开始进行电疗服务了。再则，如果被告需要向原告介绍步多健保健鞋，其已经多次通过微信向余黎明发送了相关信息，且介绍或者聊家常，都属于话语沟通，并不妨碍同时进行电疗服务。且基于原、被告之间是经营者与客户的关系，余黎明到养生店是为了接受电疗服务，姚有娣也并非不再接待其他的客人，实在无充分理由需要原、被告必须搁置电疗服务，只单纯话语沟通。故被告姚有娣所称的其并未开始为余黎明提供电疗服务的意见，本院不予采信。被告姚有娣认为汪伟哲所述只是传来证据，本院认为，余黎明在现场昏迷，除了姚有娣和其朋友“胡明芳”之外，急救医生汪伟哲是最早到现场的人之一，且作为急救医生，基于抢救的需要肯定会向现场人员了解病人的病发过程，且该急救医生在公安部门所作笔录的时间为2017年2月3日18时24分，根据余黎明在淳安县中医院的入院记录，余黎明先被送到该院后先在该院急诊科进行抢救，于2017年18时35分办理的入院手续，则说明急救医生几乎在将原告送到医院之后即到公安部门配合做询问笔录，该笔录内容较为可信。 综上，根据本院查明的事实，可认定原、被告之间形成的服务合同成立并生效。余黎明系接受姚有娣的电疗服务，姚有娣有义务保证余黎明的生命健康安全，余黎明在接受服务过程中昏迷，被告姚有娣应承担违约责任。被告姚有娣认为余黎明昏迷可能是因其身体疾病引起，本院已经向被告释明可就余黎明目前损害是否存在其他原因进行鉴定，被告不申请鉴定，为查明本案的事实，原告自愿提起鉴定，但鉴定机构以“我中心无法判断余黎明呼吸、心跳骤停的原因”为由，不受理该案的鉴定申请。故在客观上，被告已无法提供证据证明余黎明目前的损害系其自身疾病或者其他原因引起。故原告要求被告赔偿原告各项损失，与法有据，本院予以支持。赔偿损失的范围应相当于因违约所造成的损失。原告截止2017年10月25日主张的部分损失，结合浙江省人身损害赔偿标准本院认定如下： 1、医疗费714389.58元。 2、住院伙食补助费13200元。 3、住院期间护理费，本院参照浙江省在岗职工上一年度平均工资计算为61099元/年÷365天×264天=44192元。 4、交通费，原告及其必要的陪护人员在原告治疗过程中产生交通费符合常理，酌情确定为5000元。 5、住宿费，无依据，不予支持。 以上合计为776781.58元。 据此，依照《合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百一十三条之规定，判决如下： 一、被告姚有娣于本判决生效后十日内赔付原告余黎明各项损失合计人民币776781.58元。 二、驳回原告余黎明其他诉讼请求。 当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费11637元，由原告余黎明负担70元，被告姚有娣负担11567元。 当事人在本判决书生效后十五日内到本院办理诉讼费用结算手续，逾期不交纳应负担的诉讼费用的，依法强制执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交，在收到《上诉费用缴纳通知书》次日起七日内仍未缴纳的，按自动撤回上诉处理，杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用缴纳通知书》。 审 判 长  沈小明 审 判 员  蔡竞燕 人民陪审员  金 璟 二〇一九年五月二十九日 书 记 员  宋梦洁