山东省聊城市东昌府区人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁1502民初2192号原告：聊城市东昌府区交通运输局，住所地聊城市东昌府区松桂路路北东昌府区人民政府院内东楼。法定代表人:李建华，局长。委托诉讼代理人:刘继华，山东万航律师事务所律师。被告：山东山工建设有限公司，住所地聊城经济技术开发区华宇路1号。法定代表人：王延猛，董事长。委托诉讼代理人:邱乾祥，男，1979年7月5日生，汉族，聊城市东昌府区工商业联合会推荐代理人，住聊城市东昌府区。委托诉讼代理人:朱立达，男，1969年2月24日生，汉族，该公司施工队长，住聊城市。原告聊城市东昌府区交通运输局（以下简称交通局）与被告山东山工建设有限公司（以下简称山工建设）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年3月21日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告交通局的委托诉讼代理人刘继华,被告山工建设的委托诉讼代理人邱乾祥、朱立达到庭参加诉讼。本案现已审理终结。交通局向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿梁水镇梁八路至王铺村道路改造工程质量不合格返工费用暂计10000元（具体数额以司法鉴定确认的数额为准）；2、案件受理费由被告承担。在审理过程中，原告变更诉讼请求为：一、判令被告继续履行合同，由被告对不合格工程进行返工，并承担因返工发生的所有费用；二、判令被告自2016年11月7日起至被告将不合格工程返工完毕止，按每日1000元标准向原告支付逾期违约金；三、依法判令被告支付原告垫付的鉴定费80000元；四、案件受理费由被告承担。事实与理由：被告中标梁水镇梁八路至王铺村道路改造工程，原被告在2016年9月6日签订《建设工程施工合同》。合同约定：承包范围为梁水镇梁八路至王铺村长4000米、宽5米道路施工，含沿线所有平交路口，路基夯实、压实处理，二灰冷再生底基层，水泥稳定碎石基层，透层，细粒式沥青混凝土等施工。施工期限2016年9月6日至2016年11月6日，质量标准为合格，总价款199.2万元；组成合同文件包括协议书等文件；工程款支付为工程完工验收合格后次年3月底前付审定结算的50%，第二年无质量问题付至审定结算的30%，第三年按审计结论付清剩余余款；延误工期赔偿费每天1000元；造成工程质量验收不合格，返工费用由承包人承担。山东聊城中信建设管理有限公司负责该工程的监理。《建设工程施工合同》签订后，被告进场施工。被告在2016年11月施工完毕后，原告配合政府相关部门对该工程进行跟踪审计期间，发现水泥稳定碎石基层取芯不成形、面层级配空隙率高等问题。交通局公路工程建设质量监督管理站向被告下达责令限期整改通知书，告知被告该工程质量不予评定，并要求被告提出质量整改意见及实施方案，但被告不能提出具体整改方案。后经山东聊城中信建设管理有限公司委托鉴定机构检测，该工程在二灰冷再生底基层，水泥稳定碎石基层，透层，细粒式沥青混凝土存在质量问题。鉴于上述事实，被告应当按照合同约定为原告提供符合国家质量标准的工程；结合跟踪审计以及山东聊城中信建设管理有限公司委托鉴定机构初步检测结果基本可以确定被告的工程存在质量问题；后经原告申请法院委托鉴定，工程质量为不合格工程，因此被告对涉案工程必须返工。请法院依法判决。山工建设辩称：原告在诉状中陈述的所有质量问题不属实，要求法院驳回原告的诉求，依据双方合同第16条第2款约定，质量不达标的，工程师（甲方及监理人员）一经发现，应要求承包人拆除和重新施工。第17条第2款规定，隐蔽工程的验收如不合格，工程师应在限定的时间内提出修改并重新验收。以上两条约定，发包方都有义务及时对不合格工程提出意见而不是在工程完工后再提出。且施工中甲方及监理公司均全程跟踪，基于以上事实，由此带来的损失不能由承包人全部承担。合同第32条第8款约定，工程未经竣工验收或验收未通过的，发包人不得使用，由此造成的问题，发包方承担责任。本案实际该工程已经投入使用两年多，且没任何问题，因此不应由承包人承担责任。原告诉称水泥碎石不成形是错误的，经过原告委托鉴定，与原告说法不符。面层厚度质量检测报告显示合格，二灰冷再生基础检测合格，唯一不合格的是二灰碎石厚度达不到，但存在的原因非我方造成，而是因为原告已经使用，周围环境，路两侧种植了多种农作物，浮土过高，道路面层排水不畅通，尤其冬季，雨雪天气，如下雪融化，白天融化，晚上结冰，大车碾压，造成二灰碎石不成形，厚度达不到。当时工期紧，也是造成上述质量问题的原因。综上，应该依法驳回原告的诉讼请求。原告交通局围绕其诉讼请求提交下列证据：第一组证据：《梁水镇梁八路至王铺村道路改造项目》（施工）汇编资料、被告山东山工建设有限公司对涉案工程投标文件、《建设工程中标通知书》、《建设工程施工合同》、《建设工程监理合同》、中国政府采购网中标公告。拟证明：2016年8月原告委托山东正信招标有限责任公司对“梁水镇梁八路至王铺村道路改造项目”公开招标，双方签订委托代理协议书，经过招投标程序后由被告中标。后原告与被告在2016年9月6日签订了《建设工程施工合同》，与山东聊城中信建设管理有限公司签订《建设工程监理合同》。合同约定了该建设施工工程的主要内容、质量验收标准、合同的总价款、工程款的支付以及违约责任等内容；第二组证据：《分项工程质量检验评定表》、《沥青路面弯沉检测数据汇总表》、《沥青路面渗水系数数据汇总表》、《沥青路面厚度（钻芯）检测数据汇总表》、《平整度、纵断高程、宽度和横坡检测结果汇总表》2017年4月13日钻芯取样桩位及成型情况，《监理通知单》，中信建设公司出具的《情况说明》（中信监理）。拟证明：2016年11月6日，被告施工完毕，审计过程中发现部分路段出现裂缝塌陷，平整度差，水稳层疏松，强度低，道路面层沥青混凝土孔隙率高，碾压不密实等其他问题。沥青路面厚度（钻芯）检测数据汇总表中显示钻芯取样19孔，其中面层厚度有七孔不符合标准，基层厚度仅一层达到标准。山东聊城中信建设管理有限公司作出的由注册监理工程师李会盖章确认的《监理通知单》也明确指出该涉案工程存在质量问题。被告未能按照合同约定的标准完成工程建设，导致该项工程至今无法投入使用。被告应当承担因此给原告造成的损失及违约责任。第三组证据：2016年11月29日《责令限期整改通知书》（质监站）、《质量整改意见书》（施工、监理）、2017年4月24《整改方案》（山工）。拟证明：原告在发现该涉案工程存在质量问题后，多次召开会议与被告协商该工程整改方案。被告签收了监理通知单，对于该涉案工程的质量问题均予以认可，也参与了研究会议。但被告至今无法提出具体整改方案，也未对涉案工程存在的质量问题进行整改，并且拒绝对该涉案工程的质量进行委托鉴定。第四组证据：山东省建筑工程质量监督检验测试中心、山东省建筑科学研究院建筑工程质量监督检验测试中心出具的《鉴定报告》一份，聊城岽信工程造价咨询事务所（有限公司）出具的《基本建设工程司法鉴定报告》一份。拟证明：案件审理过程中原被告共同委托具有专业检验资质的部门对涉案工程质量进行鉴定，《鉴定报告》中注明该涉案工程“道路宽度不符合设计及规范要求”，“水泥稳定碎石基层厚度不符合设计及《公路工程质量检验评定标准第一册土建工程》JTGF80/1-2004要求，质量等级为不合格”。最终结论为“依据《公路工程质量检验评定标准第一册土建工程》JTGF80/1-2004中第3.3条规定评定该合同段路面工程质量等级为不合格”。由聊城岽信工程造价咨询事务所（有限公司）鉴定后得出减少的合同投资额是121540元（减少的合同投资额当前市场价值是180178.94元）；道路水泥稳定碎石基层和细粒式沥青混凝土两个项目全部的合同投资额是1362496元（两个项目当前市场价值是1772029.31元）。第五组证据、鉴定费发票2份，拟证明鉴定涉案工程质量是否合格及返工费支出的鉴定费为60000元及15000元。经质证，被告对原告提交的证据一、三、四、五的真实性无异议，本院对此依法予以确认。被告对证据二有异议，审计过程中只是发现了二灰碎石取芯不成形，有一道小裂缝，长2米、厚度1公分，工程师李会也只是说了上述两个问题。无法使用不属实。2016年10月27日交工后原告一直使用。对证据三整改通知书列明的质量问题有异议，取芯不成形，原告让大返工，施工过程中监理和交通局都在现场，他们没及时发现问题，不能全部让我方承担责任。我让他们拿方案，他们不出；我们出的方案他们不同意。被告无证据推翻原告提交的上述证据，原告提交的证据依法予以确认。根据原被告的陈述和双方当事人确认的证据，认定事实如下：2016年8月，被告山工建设中标梁水镇梁八路至王铺村道路改造工程。原告交通局与被告山工建设于2016年9月6日签订《建设工程施工合同》。合同主要内容为：开工日期2016年9月6日，竣工日期为2016年11月6日，合同价款1992000元，工程质量标准为合格。工程款支付为工程完工验收合格后，次年3月底前付审定结算的50%，第二年无质量问题付至审定结算的30%，第三年按审计结论付清剩余余款；延误工期赔偿费每天1000元；造成工程质量验收不合格，返工费用由承包人承担。合同签订后，原告开始施工。被告称2018年10月底完工，原告称2018年11月6日被告完工，完工后道路开始使用。2016年11月29日交通运输局质量监督管理站向被告及山东聊城中信建设管理有限公司下发《责令限期整改通知书》，主要内容为：在配合跟踪审计梁八路-王铺村工程基层、面层检测中，发现水稳碎石不成形、面层级配空隙率高等问题。根据评定标准，检测值不得超过规定极值，否则必须进行返工处理。施工的工程质量不予评定，请接到本通知2日起，7日内完成工程质量调查，提出质量整改意见，实施方案。被告收到上述通知后向其回复出具质量整改意见书，上面载明原因为：因工期较紧，养护时间短，再有天气原因，雨水较勤，造成了水稳碎石不成型，面层级配空隙率高等问题。监理单位盖章，项目负责人李会，项目经理王延猛签字。2017年4月24日被告向原告出具整改方案，并要求在道路口免费设置限高、限宽设施。原告未拿出方案，原被告未设置限高、限宽，道路继续使用。经原告交通局申请，本院委托鉴定，山东省建筑工程质量监督检验测试中心、山东省建筑科学研究院建筑工程质量监督检验测试中心于2018年6月14日作出鉴定报告，鉴定结论为：该合同段路面工程质量等级为不合格；聊城岽信工程造价咨询事务所（有限公司）于2018年10月12日作出基本建设工程司法鉴定报告，鉴定结论为：1、被鉴定道路维修面层开裂塌陷、路肩塌陷需要的费用是5689.34元；基层厚度不够和面宽不够减少的合同投资额为1221540元(减少的合同投资额当前市场价为180178.94元)；2、被鉴定道路水泥稳定碎石基层和细粒式沥青混凝土两个项目全部的投资额1362496元（两个项目当前市场价值是1772029.31元）。原告共计支出鉴定费75000元。被告认为在施工过程中原告质检人员及监理都全程跟踪，应分层分部进行验收，没有发现任何问题才进行后面的施工，现在全部工程施工完毕又鉴定不合格，不同意进行维修。原告认为被告应向原告交付合格工程，合同约定竣工日期是2016年11月6日，因被告一直未向原告交付合格工程，在其返工期间不顺延工期，应每天按双方合同约定每日1000元赔偿；被告认为其已经施工完毕，且道路已经交付使用，不应承担违约责任，双方约定每日1000元过高。本院认为：原告交通局与被告山工建设签订的《建设工程施工合同》，不违反法律、行政法规的强行性和禁止性规定，系有效合同，双方均应按合同约定履行义务，不得擅自变更或解除。原告将涉案工程发包给被告，双方约定工程质量标准为合格，被告应向原告交付合格工程。但被告山工建设所施工的涉案工程经鉴定为不合格工程，因此应认定被告违反了合同约定的义务。《中华人民共和国合同法》第一百零七条:当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因此，原告交通局主张被告山工建设对涉案工程进行返工的诉讼请求，本院予以支持。被告辩称施工中原告及监理公司均全程跟踪，工程师及原告应在分项工程完工后提出修改而不是在工程完工后再提出，但交付合格工程是被告应承担的合同约定和法定义务，不应因原告及监理方的监督而免除。关于原告主张的违约金每天1000元，被告认为过高，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第二款：当事人约定的违约金超过其损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。被告施工的道路一直通行，未对原告造成实际损失，如果按双方约定数额计算违约金确实过高，因此本院对双方约定的违约金依法予以降低，酌定以每天100元为宜。被告应从双方合同约定的完工日期2016年11月6日的次日起计算违约金。参照原被告双方约定的施工期限为2个月及返工比第一次更费时费力以及判决生效后的季节是否适宜施工等因素，以判决生效后的六个月内完成返工较为适宜。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、被告山东山工建设有限公司于本判决生效后六个月内完成对梁水镇梁八路至王铺村道路的返工，并向原告聊城市东昌府区交通运输局交付合格工程；二、被告山东山工建设有限公司自2016年11月7日起至交付合格工程之日止，按每日100元标准向原告聊城市东昌府区交通运输局支付逾期违约金；三、被告山东山工建设有限公司于判决生效后十日内返还原告聊城市东昌府区交通运输局鉴定费75000元；四、驳回原告聊城市东昌府区交通运输局的其他诉讼请求。案件受理费5288元，由原告聊城市东昌府区交通运输局承担1052元，被告山东山工建设有限公司承担4236元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省聊城市中级人民法院。审判员  梁怀敬二〇一九年五月十五日书记员  张 丹