河南省虞城县人民法院民 事 判 决 书（2018）豫1425民初4715号原告：蒯驻芳，男，1969年2月10日出生，汉族，住河南省虞城县。原告：蒯洪臣，男，1951年10月28日出生，汉族，住址同上。二原告委托代理人：康联生、朱坤晓（实习），河南木兰律师事务所律师。代理权限：特别授权。被告：王建设，男，1969年12月28日出生，汉族，住河南省虞城县。委托代理人：李扎根，河南福聚律师事务所律师。代理权限：特别授权。原告蒯驻芳、蒯洪臣与被告王建设建设工程质量纠纷一案，本院于2018年10月8日立案受理后，依法向被告送达应诉通知书等相关法律文书。在审理过程中，原告申请对涉案工程质量是否合格及修复方案修复费用进行鉴定，鉴定机构于2019年3月28日出具鉴定意见书。本案于2019年5月8日在本院第一审判庭公开开庭进行了审理。原告蒯驻芳、蒯洪臣及其委托代理人康联生，被告王建设及其委托代理人李扎根到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求，1、被告赔偿原告因工程质量不合格而产生的修复费用866934.86元；2、本案一切费用由被告承担。事实及理由：2014年5月1日，原、被告签订《建筑工程承包合同》，约定被告以包工包料的形式承包原告的工程。原告已经支付被告大部分工程款。现工程存在重大质量问题，但被告拒绝予以修复，为维护原告合法权益，特向法院提起诉讼。被告王建设辩称，1、原、被告均无资质，双方所签承包合同无效。被告承包的工程完全符合双方约定的质量标准，按照约定的标准不存在质量问题。被告在整个施工过程中，原告及其技术人员一直在现场办公，指挥被告施工，被告每完成一项工作都要经原告及其技术人员验收，在确定符合双方约定的质量标准后，被告才能进行下一步工作。2014年楼房建造过程中，原告就已经开始出售房屋，2014年9月份整体工程完工，经原告及其技术人员验收符合约定标准，只是没有出具验收报告。2015年底大部分房屋已经被出售并入住。2、2017年9月2日双方已经进行结算，应当视为涉案工程验收合格。原告在质保期内没有对涉案工程进行维修，被告的质保金也被商丘中级法院判令退还给被告。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。根据原、被告双方的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点是：1、涉案工程是否完工、交付，是否存在质量问题？2、原告要求被告赔偿因工程质量不合格造成的损失（即修复费用）866934.86元有无事实及法律依据？双方对争议焦点无异议。原告为证明其主张，向本院提交以下证据材料：1、建设工程合同一份；2、河南建工质量检测有限公司出具的检测报告；3、房屋加固设计方案；4、江苏易章工程造价咨询有限公司出具的工程造价鉴定意见书；5、鉴定费票据。证明被告承建原告的工程经鉴定质量不合格，经鉴定机构出具检测报告，根据检测报告得出修复费用为866934.86元，该修复费用被告应当予以赔偿。原告为此支出鉴定费为68600元。被告王建设对原告的证据质证意见是，对证据1真实性无异议，合同第9条第一项恰恰能够证明被告应当按照现行施工验收规范，按照原告提供的设计图纸进行施工，隐蔽工程需经原告及监理人员验收合格后才能进行下一步的施工，合同第3条明确约定工程造价为每平方米640元，工程质量标准并不是国家标准。对证据2、3、4、5有异议，1、原告对涉案工程未经验收合格，擅自使用该楼房，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第13条规定，被告仅对地基基础工程及主体质量承担责任，但原告申请鉴定并不是对上述基础工程的鉴定，因此被告不应承担责任；2、鉴定应当根据合同的约定，本案中原告与被告在合同中对工程造价及工程质量标准约定的非常清楚，工程造价为每平方米640元，工程质量为被告在整个施工过程中原告及技术人员均在现场指挥，被告每完成一项工作都必须经原告及技术人员验收，符合双方约定的质量标准后才能进行下一步工作，即被告的每一步工作都经过原告及技术人员验收，符合约定标准，直到2014年9月份，整体工程完工，原告均未对工程质量提出异议，且工程已经结算，商丘中级法院的生效判决也确认工程质量合格，原告抛开合同约定，申请按国标对工程进行质量鉴定，将造价每平方米640元的工程标准提升到国标标准，改变了合同的质量条款，原告变更该条款对被告不发生效力；3、原告改变工程质量标准的鉴定，不能推翻人民法院的生效判决所确认的事实，因此证据2、3、4不具有法律效力，证据5鉴定票据应当由原告自己承担。被告向本院提交的证据材料是，1、被告王建设的身份证复印件；2、建设工程承包合同；3、证人赵某、姚某、胡某的证明及出庭证言，证明在被告施工期间，原告及其技术人员均在现场办公，指挥被告施工，每完成一项工作，都必须经原告及其技术人员检验符合标准后，被告才能进行下一步工作。2014年9月份，整体工程完工，经原告及其技术人员验收符合约定标准。原告在建房过程中就已经开始卖房，2015年底大部分房屋已经售出并入住。4、行业标准一份，证明对混凝土测试强度应当在14以上1000天以内进行。5、商丘中级法院（2019）豫14民终384号民事判决书，证明法院认定涉案工程款已经结算，应视为涉案工程验收合格。6、照片，证明涉案楼房已出售并入住。原告对被告的证据质证意见是，对证据1、2无异议。对证据3有异议，一是三位证人系被告的雇员，与被告有利害关系；二是证人证言内容除本人基本情况以外，其余内容完全一致，明显是在被告授意下书写的，不应该是证人的真实意思；通过对证人发问，证人本人对其所书写的内容都表示不清楚不了解，充分说明证言并非证人真实意思；三是工程质量是否存在问题，应以司法鉴定结论为准，证人证言并不能作为认定工程质量的依据。对证据4有异议，被告提供的行业标准系打印件，无法核实真实性，也不能以此对抗司法鉴定结论，如被告对鉴定结论有异议，可以要求鉴定机构作出说明。对证据5真实性无异议，对证明目的有异议，该判决书仅仅是针对双方已经结算的工程款进行判决，并不影响原告就工程质量问题向被告主张权利。对证据6有异议，该组证据没有拍摄人、拍摄时间，也无法证明是本案涉案工程，虽然本案涉案工程有部分入住，但因工程质量问题所销售的房屋均无法收取购房款。本院对原、被告提交的证据进行审查后认为：原告的证据1及被告证据1、2、5双方对其真实性无异议，能够证明案件的相关事实，予以采信。对原告证据2、3、4、5，经鉴定机构对涉案工程进行鉴定，可以证明涉案工程存在质量问题。对被告证据3即证人证言，因证人参加施工过程，可以证明相关事实，对其部分证言予以采信。对被告证据4因不能证明涉案工程的质量标准即为行业标准，不予采信。对证据6可以证明部分房屋已经入住。依据上述证据并结合当事人的陈述意见，本院确认以下案件事实：2014年4月份原、被告双方签订建设工程承包合同，由被告承建位于虞城县李老家乡张关庙大市场西“朝阳社区老年公寓”。2014年5月1日，原告蒯驻芳又与被告王建设签订建设工程承包合同一份，约定总工程面积3766.61平方米，为砖砼结构，承包方式为包工包料，工程每平方米造价640元，工程总造价为2410630元，同时约定工程质量方面达到国家规定的质量验收标准，被告应按照现行施工规范、按原告提供的设计图纸进行施工，隐蔽工程需经原告及监理人员验收合格后才能进行下一道工序的施工，但没有约定竣工验收日期。合同签订后，被告即组织人员进场施工。工程结束后原告已售出部分房屋，现出售的房屋已入住。2017年9月2日，原告蒯驻芳与被告就工程款进行结算并出具欠条。后原告认为被告承建的工程存在重大质量问题，向法院提起诉讼。另查明，涉案工程系原告蒯驻芳、蒯洪臣二人合伙投资建设。为查明涉案工程是否存在重大质量问题，根据原告的申请，本院委托鉴定机构对涉案工程的基础和主体工程是否合格及修复方案、修复费用进行鉴定。2018年11月20日，河南建工质量检测有限公司出具检测报告，检测结论为：1、对指定的混凝土构件进行抽检，所抽检的构造柱强度不符合图纸设计要求，所抽检的顶梁、顶板强度符合图纸设计要求；2、现场根据该结构的位置与观测条件对所测的位置检测，发现该位置垂直度（倾斜）测试结果符合规范要求；3、经现场检测发现二层18-20∕B位置向南错位45㎜，不符合图纸设计要求；4、经现场调查发现屋面有裂缝、电梯井基坑渗水，影响屋面、基坑防水效果，建议对屋面及电梯井基坑进行防水处理；5、对所指定的混凝土构件进行厚度检测，五层轴线7-8／E-G现浇板厚度不符合图纸设计要求，其它所检现浇板的厚度符合图纸设计要求。随后商丘市宏基建筑勘察设计有限公司出具房屋加固设计方案。2019年3月28日，江苏易章工程造价咨询有限公司出具工程造价鉴定意见书，鉴定结论为鉴定造价866934.86元。原告为此支出鉴定费68600元。本院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效，（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案原、被告签订建设工程承包合同，违反上述规定，该合同无效。《解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包方擅自使用后又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。由于工程未经竣工验收，原告已售出部分房屋，部分购房户已进行入住，应视为工程已经交工，建筑物的工程质量风险除地基基础工程和主体结构质量外，应由原告自行承担。被告作为承包人必须确保地基基础工程和主体结构的质量，在合理使用期限内不能有危及安全的质量问题。根据河南建工质量检测有限公司出具的报告，检测涉案建筑物的主体结构即部分构造柱强度和部分现浇板厚度不符合图纸设计要求，被告应对该部分的质量承担民事责任。涉案建筑物存在质量问题的修复工程经江苏易章工程造价咨询有限公司进行工程造价鉴定，造价为866934.86元，除主体结构的部分外，其他工程质量缺陷的修复责任应由原告自行承担。结合本案的案情、合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素考虑，确定原告承担总造价的60%、被告承担40%的比例，即被告应承担346774元（866934.86元×40%）的修复费用。对于原告的其他请求，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告王建设于本判决生效之日起五日内支付原告修复费用346774元；二、驳回原告蒯驻芳、蒯洪臣其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12469元，保全费3830元，鉴定费68600元，合计84899元，由原告蒯驻芳、蒯洪臣负担52471元，由被告王建设负担32428元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。审 判 长  梁培勤审 判 员  梁大红人民陪审员  张 超二〇一九年五月三十日书 记 员  李慧芳