浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙07民终3673号 上诉人（原审原告）：王龙，男，1963年2月2日出生，汉族，住山西省晋城市城区，现住浙江省金华市金东区。 被上诉人（原审被告）：中国银行股份有限公司义乌篁园支行，住所地浙江省义乌市国际商贸城四区西辅F-023号。 负责人：翁青青，行长。 委托诉讼代理人：朱正义，浙江国权明达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：沈照康，浙江国权明达律师事务所实习律师。 上诉人王龙与被上诉人中国银行股份有限公司义乌篁园支行（以下简称中行篁园支行）因著作权侵权纠纷一案，不服义乌市人民法院（2018）浙0782民初5261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王龙上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判或者发回重审；2.本案的一切诉讼费用由被上诉人承担。 事实和理由：一审认定事实不清，主要证据不足，违反法定程序，适用法律错误，应当撤销，依法改判。 一、一审违反法定程序，开庭前并未向上诉人送达答辩状和相关证据材料，只是告知上诉人材料寄出后被退回，未出示任何寄出或退回的凭证，使上诉人证据准备不足，庭审后，上诉人及时找到创作步骤和最先发表证据，但未被接收。二、一审判决违反民事证据规则，选择性采用证据，将无效合同当证据使用，回避被上诉人侵权行为的商业性质，错误判定被上诉人取得了上诉人原创作品的合法授权，对被上诉人多项侵权行为不予认定，致认定事实不清、认定事实错误。（一）1.中国银行股份有限公司浙江省分行与杭州奥捷广告有限公司签订的《平面／户外／互联网广告设计合同》不具备真实性，法庭对证据选择性采用，对重要证据不予认定，证人出庭作证时，上诉人出示与刘某微信聊天及手机短信的内容，经质证，证人确认了相关事实内容的真实性，但一审判决对此予以选择性忽略，此证据足以否定被上诉人提交合同及情况说明的合法性和有效性。2.被上诉人提供的《平面／户外／互联网广告设计合同》不符合合同规范，该协议没有骑缝章，盖章页上无合同内容也无接上页的字样，不能证明盖章页与前页的合同内容相关。3.被上诉人提供的合同只是一个关于户外、互联网广告设计的笼统合同，只字未提剪纸及与被诉侵权作品相关的文字，不能证明被上诉人使用的侵权作品就是证人刘某设计的。被上诉人提供的发票上的名称只是设计费，未提剪纸或与被诉侵权作品相关的文字。4.被法庭采信的足以影响本案判决结果的证据是“农夫”于2007年9月16日上传的狗的剪纸图片，农夫的真实身份未查明，也未出庭作证，采信该证据不符合民事证据规则。5.被上诉人仅凭包图网自身所谓的“声明”和标注“原创可商用”字样即认为获得了合法使用权，是错误的。包图网作为被上诉人所谓的来源合法性证据的重要的、唯一的提供者，未给被上诉人出具任何有关被诉侵权作品著作权所有权和使用权的任何证据或授权，也未出庭作证，证明包图网没有被诉侵权作品著作权的合法授权，法庭也没有传唤包图网作为第三人作证，也不符合民事证据规则，网页截图在没有原创作者授权的情况下不能作为证据使用。（二）被诉侵权海报无论从宣传内容还是发布时机上看都是一种商业广告行为，被上诉人具有明显的商业使用目的，一审法院在判决书中对侵权海报定性为“贴纸”，是对侵权行为的定性错误，刻意贬低涉案作品在被诉侵权海报中的重要地位和价值。1.涉案作品在侵权海报中位于醒目位置，占据核心地位，具有吸引人们光顾、招徕顾客的作用和价值。2.被诉侵权海报正下方中心位置是被上诉人的公司标志，是侵权海报要宣传的主要内容之一，证明了被上诉人使用涉案作品的商业目的，这一事实一审法院未予认定。（三）一审法院对被上诉人侵犯上诉人署名权的行为视而不见。被诉侵权海报中被上诉人公司标志正下方是被上诉人的中英文公司名称，被上诉人这种做法意味着告诉人们涉案作品是被上诉人自己创作的，是典型的作品剽窃行为，严重侵犯了上诉人的署名权。（四）一审法院对被上诉人侵犯上诉人作品改编权的行为视而不见。被诉侵权海报正上方的金狗贺春等字样，破坏了上诉人原创作品的创意、寓意和结构，降低了上诉人原创作品的审美价值。（五）上诉人个人影响力、品牌价值及被诉侵权作品的影响力与被上诉人获得的商业利益成正比关系，同时也与被诉侵权行为给上诉人造成的精神损失和财产损失成正比。一审法院对被上诉人的社会影响力、社会地位、品牌价值刻意矮化或无视，对相关证据认定、定性错误。（六）上诉人提交的证据2、5不仅证明了被上诉人侵权的事实，也证明了被上诉人侵权的规模很大。（七）上诉人一审时忘记带会员证，应该可以庭后提交，但一审直接不予认可，是不恰当的。（八）被诉侵权海报与涉案作品完全一致，一审认定两者图案基本一致但略有区别，是认定事实不清，被诉侵权海报的侵权规模未予认定。（九）一审未对被上诉人侵犯上诉人复制权、发行权、展览权的行为予以认定。（十）一审对被上诉人给上诉人造成的精神损失未予认定。（十一）被上诉人故意侵权的主观过错明显，一审对此并未涉及。三、因程序不公，致使上诉人未能及时找到新证据，上诉人当庭提交而一审法院未列为证据的有被上诉人营业网点橱窗展览的被诉侵权海报实物、上诉人与证人刘某的微信聊天及短信记录。1.上诉人创作被诉侵权作品的设计步骤及相关作品5张，时间分别为2005年9月5日、2005年9月6日和2006年1月26日，证明上诉人创作时间均早于被上诉人所提供的作品的创作时间，上诉人的涉案作品于2005年10月28日在义乌市举办的义博会期间公开发表，照片拍摄的时间及展会的时间也即涉案作品发表的时间，陈列涉案作品的展位所涉公司“晋城市多想想技术开发有限公司”当时的法定代表人马玉英是上诉人的妻子，马玉英出具了当时所展示的涉案作品是上诉人所创作的证明。四、请求二审法院对加强监督，依法办案，为中华优秀传统文化传承发展及剪纸艺术家的合法权益保驾护航。综上，请求二审依法撤销原判，发回重申或者直接改判，支持上诉人的上诉请求。 中行篁园支行答辩称：1.一审程序符合法律规定，上诉人有充分举证时间并且应当充分举证，而不是在了解对方诉讼主张后再行举证，因此上诉人在一审中不能举证，其败诉风险应当由其自行承担。2.一审认定事实清楚，被上诉人使用的是一张贴纸，不是海报，更不是商业广告，该贴纸表达的是春节的气氛，上面的LOGO显示的是粘贴者而不是作者身份。被上诉人是金融企业，贴纸不会对被上诉人的客户和业务带来任何影响，被上诉人更不是一家宠物店，贴纸上的图案与被上诉人的业务没有任何联系，达不到上诉人所说的宣传目的，也不会给被上诉人带来经济利益。3.被上诉人使用该贴纸有合法来源，是广告公司制作，广告公司是从包图网页平台上授权下载，有合法授权。4.被上诉人作为一家金融机构，从其营业范围来看对作品的使用已经尽到了合理注意义务，该作品并不为公众知晓，著作权人也不是显而易见，如果要加重被上诉人的注意义务，对于被上诉人来说过于苛刻，也不利于作品使用和公众利益。5.上诉人在2012年才对诉争作品进行版权登记，而在2007年各图库平台网上均已充斥类似图案，上诉人现有证据无法证明诉争作品由上诉人独创。综上，一审认定事实清楚，程序合法，应予维持。 王龙向一审法院起诉请求：1.判令中行篁园支行立即停止侵权使用王龙享有著作权的作品《大福狗》；2.判令中行篁园支行向王龙公开赔礼道歉；3.判令中行篁园支行赔偿王龙经济损失30000元，精神损失9000元；4.判令中行篁园支行承担本案的诉讼费、调查取证费等合理费用3000元；金额共计42000元。2018年4月11日，王龙变更诉讼请求为：1.判令中行篁园支行向王龙公开赔礼道歉；2.判令中行篁园支行停止侵犯王龙署名权、发表权，赔偿王龙精神损失费9000元；3.判令中行篁园支行停止侵犯王龙展览权，赔偿王龙财产损失费30000元；4.判令中行篁园支行停止侵犯王龙复制权、发行权，赔偿王龙财产损失费20000元；5.判令中行篁园支行因利用王龙及其作品的影响力促销并提升企业形象，赔偿给王龙企业形象代言费8000元；6.判令中行篁园支行承担本案的诉讼费、调查取证费等合理费用3000元。庭审前王龙变更诉讼请求为：1.判令中行篁园支行向王龙以书面形式公开赔礼致歉（在法庭以道歉信的形式）；2.判令中行篁园支行停止侵犯王龙署名权、发表权，赔偿王龙精神损害抚慰金20000元；3.判令中行篁园支行停止侵犯王龙展览权，赔偿王龙财产损失费60000元；4.判令中行篁园支行停止侵犯王龙复制权、发行权，赔偿王龙财产损失费60000元；5.判令中行篁园支行因利用王龙及其作品的影响力促销并提升企业形象，赔偿给王龙品牌及形象代言费20000元；6.判令中行篁园支行停止侵犯王龙作品改编权，破坏王龙作品完整性，赔偿王龙精神损失费20000元；7.判令中行篁园支行承担本案的诉讼费、调查取证费等合理费用3000元。赔偿款合计183000元。 一审法院认定事实：王龙系剪纸艺术家，多个剪纸作品曾经获奖。2012年3月1日，王龙以著作权人身份向浙江省版权局申请对剪纸图案“剪纸-《大福狗》”进行了作品登记，作品登记证载明，作品登记号为作登字：11-2012-F-2388号，作品类型为美术作品。2018年农历春节前后数月期间，中行篁园支行在其营业场所门窗外张贴多幅新春贴纸，其中菱形贴纸上有福狗图案，为剪纸图案，图案上方为“金狗贺春”，下方为“中国银行”及其标志。一审另查明，2017年11月20日，中国银行股份有限公司浙江省分行与杭州奥捷广告有限公司签订《平面/户外/互联网广告设计合同》，委托杭州奥捷广告有限公司设计网点春节布置系列产品，具体由双方协商决定，中国银行股份有限公司浙江省分行按约支付6000元价款。杭州奥捷广告有限公司称其为中行篁园支行设计的被诉侵权贴纸中的福狗图案素材来源于包图网，其以会员身份在包图网下载《简约剪纸风格2018狗年春节海报设计》图片编号为444155的海报，包图网该图片的网页显示海报中含有福狗图案，该海报可免费下载，上标注“原创可商用”，并在网页内标注“声明：模板内容仅供参考，包图网是正版商业图库，所有原创作品《含预览图》均受著作权法保护，著作权及相关权利由本网站所有，未经许可任何人不得擅自使用，否则将依法要求承担高达人民币50万元的赔偿责任”。再查明，“农夫”于2007年9月16日在昵图网上传《狗的剪纸图片》。王龙庭审中陈述该上传者“农夫”与其没有任何关系。 王龙涉案剪纸图案“剪纸-《大福狗》”为狗与福字的组合，左侧为一只直立的小狗，与“福”字的右半部分相连，小狗的尾巴、脚掌和“福”字右侧均有一个蝙蝠，寓意为“福”。经庭审比对，被诉侵权贴纸上的福狗图案与涉案剪纸图案基本一致，区别在于被诉侵权贴纸上小狗腿部和脖子的镂空装饰部分略有不同。昵图网的《狗的剪纸图片》与涉案剪纸图案基本一致，区别在于《狗的剪纸图片》小狗尾巴和臀部上、蝙蝠身上的镂空装饰部分形状较圆较大，小狗腿部的镂空形状不同，小狗尾巴和脚旁的蝙蝠身上的镂空点形状和数量与涉案剪纸图案略有不同。 一审法院认为，著作权法保护的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。独创性要求作品系独立完成并具有一定的创作性。中行篁园支行举证证明在王龙涉案剪纸图案作品登记之前，他人已于2007年将《狗的剪纸图片》上传到昵图网，该图案与涉案剪纸图案同为剪纸图案，虽然在局部镂空装饰上略有不同，但均为狗与福字的图案组合，从整体构图、线条与表达等方面高度一致，构成实质性相似，王龙未能提供证据证明涉案图案系其独立创作完成，也未能举证证明在该图上传前已将涉案图案公开发表。因此，王龙要求中行篁园支行停止侵权、赔礼道歉并赔偿损失等诉讼请求，一审不予支持。综上，依照《中华人民共和国著作权法》第三条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第三条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条之规定，一审法院作出如下判决：驳回王龙的诉讼请求。案件受理费1981元，由王龙负担。 本院二审期间，上诉人王龙向本院提交如下证据： 1.大福狗创作步骤，拟证明上诉人独立创作。 2.2005磁性剪纸大福狗实物2，拟证明上诉人独立创作。 3.2005义博会在先发表照片，拟证明上诉人在先发表。 4.多想想公司身份信息； 5.多想想公司证明； 6.徐佳证言； 7.徐佳身份信息； 8.义乌国际会展中心收据。 证据4-8，拟佐证上诉人在2005义博会期间发表自己作品。 9.2005电子样本册； 10.2005纸质样本册。 证据9-10，拟证明上诉人在先发表作品并实际应用。 11.申群英加盟协议； 12.申群英身份信息； 13.晋艺工艺品商行法人信息及房屋租赁合同、义乌国税局通知书； 14．马玉英证言； 15．多家加盟商协议书。 证据11-15，拟佐证2005样本册在先发表作品并实际应用。 16．2006文博会在先发表照片，拟证明上诉人在先发表涉案作品并实际应用。 17．2006年文博会发票，拟证明上诉人在先发表涉案作品并实际应用。 18．六福寓意图文，拟证明涉案作品系上诉人独立创作。 19．2006义博会照片； 20．金点儿剪纸厂身份信息； 21．2007文博会照片； 22．2007文博会发票； 23．2007金乡挂历展； 24．2008浙金公证民字第94号公证书； 25．2008浙金公证民字第159号公证书； 26．晋城电视台视频及截图； 27．剪纸人名大典； 证据19-27，拟证明上诉人在先发表涉案作品并实际应用。 28．台历案销售量证据，拟证明涉案作品市场价值。 29．包图网向杭州奥捷广告有限公司发送的电子邮件、包图网出具的著作权授权书、包图网企业VIP套餐对比、包图网络服务使用协议和包图隐私政策、签约流程截图、包图网网站的设计师基本信息截图、身份证复印件、版权归属协议、设计师声明、包图网审核后台，拟证明被上诉人侵权。 30．孙振胜证言，拟证明被上诉人证据无合法来源。 31．海报，拟证明被上诉人侵权。 被上诉人中行篁园支行对上诉人王龙提交证据的质证意见为：当庭播放上诉人提交移动硬盘，查看其提供的证据1的相关内容。上诉人称证据1中图片系其存储于移动硬盘，查看该证据中图片的属性可以看出每幅图的完成时间，也就是属性中的修改时间，查看福9.50这几张图的属性显示修改时间为2005年9月5日，拷贝图最终完成时间是2005年9月8日。被上诉人对证据1三性均有异议，认为属性中显示的时间是可以修改和设置的，涉案作品是剪纸作品，不是绘画美术作品，上诉人提供的是一个剪纸绘画形成的图案，没有向法庭提交过剪纸作品，无法证明其制作时间，也不能证明是原创还是对已有作品的记录，该证据无法建立涉案作品与上诉人之间的联系。对证据2，上诉人称该作品系其在2005年9月在电脑上创作完成以后，于2005年10月份左右委托一家做刀模的公司生产出机器，用该机器制作的剪纸成品，一直存放在仓库中。被上诉人对证据2的三性均有异议，认为无法确定作者，亦没有显示创作时间，且该图案与涉案作品登记书的图案也不完全一致，不能达到上诉人的证明目的。对证据3，上诉人称照片中显示有2005义博会字样即是表示时间，该照片是其用数码相机拍摄导入移动硬盘，对该证据被上诉人表示不需要当庭查看，认为移动硬盘存储本身就不是原件，不是原始载体，对真实性有异议，该证据不能证明涉案作品公开发表的时间，也没有显示作者。对证据4-8，被上诉人对真实性均有异议，与被上诉人从工商信息平台上所获取证据有差异，该些证据都无法证明涉案作品是由上诉人创作，也不能证明是由上诉人发表，徐佳没有出庭作证，其证言没有法律效力，且徐佳的证言中也没有说明该作品是由上诉人创作及发表。对证据9，上诉人称该份证据之前存储在其他电脑后被其转移到移动硬盘中，当庭播放移动硬盘中的证据9，该证据文档显示的创建时间是2018年9月29日，修改时间是2005年12月8日，被上诉人对证据9、10的真实性均有异议，认为不是原始载体，且证据形成是在2018年的9月29日，无法证明是由上诉人在先发表，也没有显示作者，无法证明该作品系由上诉人创作。对证据11-12的真实性被上诉人有异议，认为系由上诉人单方提供，与案外人签订协议，与本案无关联性，也无法证明样本册产生的时间，无法达到上诉人证明目的；证据13的真实性被上诉人无异议，但认为无法证明样本册是由晋艺工艺品商行提供，也无法证明与上诉人的关联性；证据14，马玉英与上诉人系夫妻关系，该份证言没有可信度，不应采纳；证据15的质证意见同证据11-12；对证据16，上诉人称系其在文博会期间用数码相机拍摄后存储到电脑里又转存到移动硬盘中。当庭查看证据16，显示有涉案作品的照片显示的创建时间是2018年9月29日，修改时间是2000年1月2日，上诉人称显示的2000年这个时间应该是当时数码相机没有设置的原因。被上诉人对证据16、17的真实性、关联性均有异议，认为不是原始载体，证据显示形成于2018年9月29日，且未显示系由上诉人发表；对证据18的三性被上诉人均有异议，认为系上诉人单方面对作品的理解，不能证明作品系由其创作；上诉人称证据19、21、23的照片系用数码相机拍摄后存储到电脑里面，又转存到移动硬盘中，当庭查看显示有涉案作品的证据19、21、23中的照片，证据19中的照片显示创建时间为2018年9月29日，修改时间为2000年1月1日，证据21中的照片显示创建时间为2018年9月29日，修改时间为2000年1月1日，证据23中的照片显示创建时间为2019年1月22日，修改时间为2007年7月18日。被上诉人对证据19-23的质证意见同证据16-17。证据16、17、19中照片创建时间是2018年的9月29日，修改时间是2000年的1月1日，上诉人称是2006年的照片，但修改时间却早于照片的形成时间，由此也可以看出上诉人提供的证据有明显瑕疵或者说修改时间是虚假的。对证据24-25，被上诉人认为该两份公证书只是对当时下载网页过程的一个公证，公证书里面的内容都是网页中的相关内容，对网页内容的真实性、关联性不予认可，亦无法证明系由上诉人创作及发表了涉案作品，并且时间是2008年已晚于涉案作品在网络上公开发表的时间。对证据26，被上诉人对其真实性有异议，认为系第三方制作，时间无法确定，也不能证明被诉侵权作品由上诉人最先发表；对证据27，被上诉人认为该证据中介绍的是马玉英，与本案无关；对证据28，被上诉人对其真实性无法确认，与本案无关；对证据29，被上诉人对其三性均有异议，与本案无关，也无法达到上诉人证明目的；对证据30，被上诉人对其三性均有异议，该份证据可以说明涉案作品在2006年2月份在雅昌艺术网站上已经发表，并且说明人还说明该图片来源于网络；对证据31的三性被上诉人均有异议。 被上诉人中行篁园支行向本院提交如下证据： 1.YUPOO网的网页打印件，拟证明案涉作品由相关会员在2007年1月13日上传。 2.晋城市多想想技术开发有限公司的登记信息，拟证明该公司法定代表人是牛学军，并不是马玉英。 上诉人对被上诉人提交证据的质证意见为：证据1经当庭登录YUPOO网进行查看，上诉人对网页显示内容真实性无异议，证明目的有异议，上面没有真实作者的信息，不能作为证据使用。证据2信息不完整，上诉人提供的证据10中有法人的相关变更情况。 经审查，对上诉人提交的证据1，被上诉人对该份证据的三性均不予认可，该份证据据上诉人陈述系其用电脑PS软件进行制图设计，后导入移动硬盘，该移动硬盘并非原始载体，该份证据中图片的来源无法认定，在本院审理的上诉人为原告的（2018）浙07民初59号案件中，对于该份相同的证据经当庭审查其中的图片，如标记为福9.50的图片属性栏显示的创建日期为2018年6月8日、“修改时间”为2005年9月5日，但经当庭对电脑系统设置的时间进行修改，再行编辑保存后，图片属性栏中显示的“修改时间”也相应的进行了调整，故对该份证据中图片的原始制作时间，本院难以认定，且该份证据中也未显示王龙为图片的作者，对上诉人所主张的涉案作品的完成时间，本院难以确认，故该份证据不能达到上诉人的证明目的。证据2，被上诉人对该份证据的三性不予认可，该份证据为剪纸实物，上诉人无法说明其来源，本院难以确认该实物的产生日期及该实物，亦难以确认该实物与上诉人的关联性，故对该份证据，本院不予认定；对于证据3-8，证据3上诉人在（2018）浙07民初59号案件中陈述该份证据系其于2005年10月28日当天用相机拍摄后存储于电脑又导入到移动硬盘中，在（2018）浙07民初59号案件中经当庭查看该份证据中的照片属性，显示创建日期为2018年6月8日，详细信息内容显示作者拍摄时间为2000年1月3日、2000年1月4日，与上诉人陈述的拍摄时间不符，虽然照片中有显示“2005义博会”字样，但照片中并未显示拍摄时间，移动硬盘也非照片存储的原始载体，故对照片的形成时间及照片显示内容的真实性，本院难以认定；且照片中显示的展位为晋城市多想想技术开发有限公司，仅凭晋城市多想想技术开发有限公司出具的情况说明，本院亦难以认定该展位展出的剪纸作品与上诉人的关联性，徐佳的证言为证人证言也未出庭作证，对其证言的真实性难以确认，凭其证言亦难以认定展出的剪纸作品与上诉人的关联性，故对于上诉人所主张涉案作品的首次公开发表时间，本院难以确认，上述证据不能达到上诉人的证明目的；证据9-15，证据9存储的媒介并非原始载体，其所显示时间的真实性难以认定，马玉英与上诉人系夫妻关系，双方之间存在利害关系，该些证据仅能证明义乌市晋艺工艺品商行与申群英等加盟商签订过加盟协议，但上诉人所述的样本册并未显示时间，本院也难以认定上诉人与样本册中所附图片的关联性，故对上述证据本院不予认定；证据16、17、19-23，上诉人陈述证据16、19、21、23中的照片系其用相机拍摄后存储于电脑又导入移动硬盘，当庭查看以上证据，证据16、19、21的创建时间为2018年9月29日，修改时间却是在2000年1月份，修改时间早于上诉人所述的照片拍摄的时间，不符常理，且照片中并未显示拍摄时间，移动硬盘也非照片存储的原始载体，故对照片的形成时间及照片显示内容的真实性，本院难以认定，此外照片显示参展的单位为义乌市晋艺工艺品商行或晋城市金点儿剪纸厂，本院亦难以认定展位展出的剪纸作品与上诉人的关联性，上述证据不能达到上诉人的证明目的，本院不予认定；证据18系上诉人自己对涉案作品的阐述，不能据此认定涉案作品为上诉人独立创作；证据24、25，系对网页的公证，本院难以认定名称为“磁性剪纸”的作者与上诉人的关联性，网页所显示图片并不清晰，对上诉人所述图片与上诉人的关联性亦难以认定，该两份证据不能达到上诉人的证明目的；证据26，被上诉人对该份证据的真实性有异议，该份证据为上诉人单方提供，且光盘中的内容并非系针对涉案作品的介绍，通过该节目内容并不能确定涉案作品的发表时间亦不能确定上诉人为涉案作品的作者，故该份证据不能达到上诉人的证明目的；证据27，系对马玉英的介绍，对其关联性本院不予认定，亦不能证明该介绍中所附图片为上诉人所创作；证据28，为他案证据，对其关联性本院不予认定，该份证据亦不能达到上诉人的证明目的；证据29，为他案证据，对其真实性及关联性，本院难以认定；证据30，为证人证言，证人未出庭接受质证，对孙振胜与网名为“齐天大圣美猴王”的关系及该证言内容的真实性，本院难以认定；证据31，被上诉人对该份证据不予认可，上诉人未提供相应证据证明该实物来源于被上诉人，故该份证据不能达到上诉人的证明目的。 对被上诉人提交的证据1的真实性上诉人无异议，本院予以确认；对证据2的真实性本院予以确认。 经审理，二审另查明，2007年1月13日，网名为“nanayao7677”的用户在YUPOO网上传《剪纸-狗2》图片一幅，其余事实同一审认定一致。 本院认为，本案的争议焦点为涉案作品是否具有独创性。著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。独创性要求作品系独立完成并具有一定的创作性，根据该规定，只有具有独创性的表达才构成作品，独创性是作品受著作权法保护的必要前提。独创性首先要求该表达系作者独立完成，即表达源于作者，其次要求表达具有创作性。根据被上诉人中行篁园支行提交的证据显示，在上诉人涉案作品登记日前，他人已于2007年将《剪纸-狗》图片上传到YUPOO网，将该图片与上诉人涉案作品相比较，两者同为剪纸图案，在整体构图、组成要素、线条与表达方面基本相同，仅在个别细节上存在细微差异，上诉人涉案作品的该些细微差异与YUPOO网上在先发表的作品相比较，尚不构成独创性表达。此外，上诉人王龙所提交的证据，不能达到其证明在2007年前已就涉案作品进行公开发表的目的。上诉人涉案作品相比于在先作品不具有独创性，故对上诉人要求被上诉人停止侵权、赔礼道歉并赔偿相关损失及费用等诉讼请求，不予支持。关于上诉人所提一审审判程序及证据认定问题，经查，一审审判程序合法，证据认定符合证据认证规则。综上，上诉人王龙的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3960元，由上诉人王龙负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 卢圣香 审 判 员 赵 娟 审 判 员 覃仕辉 二〇一九年五月二十九日 代书记员 厉凯静