安徽省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）皖刑终61号原公诉机关安徽省蚌埠市人民检察院。上诉人（原审被告人）倪长军，男，1963年3月9日出生于安徽省蚌埠市，汉族，初中文化，户籍地陕西省西安市雁塔区，住所地西安市莲湖区。因涉嫌犯故意伤害罪于2017年8月20日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕。现羁押于蚌埠市看守所。辩护人李静林，陕西地坤律师事务所律师。安徽省蚌埠市中级人民法院审理蚌埠市人民检察院指控原审被告人倪长军犯流氓罪一案，于2018年12月6日作出（2018）皖03刑初14号刑事判决。宣判后，原审被告人倪长军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，听取了辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。一审法院审理查明：1985年5月20日晚，被告人倪长军与蔡某、徐平、骆海平（三人均已被判刑）等六人至蚌埠市光明电影院看连映电影。换片停映期间，倪长军与蔡某等人在电影院门前台阶下休息，看同场电影的被害人段某与女友付某也在台阶上休息。倪长军以与付某吵过架为由，煽动蔡某等人殴打段某。倪长军上前对付某说“这个天就穿裙子了。”，引起段某的不满，双方发生言语冲突。段某先动手打了蔡某一拳，二人当即对打起来。蔡某与段某相互抓住对方肩膀，用膝盖撞击对方身体。倪长军、徐平、骆海平等人对段某拳打脚踢，致段某小便失禁。此时电影院工作人员大喊公安局的人来了，倪长军一伙逃离现场。段某被送至医院抢救，终因受钝性外力打击，造成严重的肺出血，致呼吸循环衰竭死亡。案发后，倪长军潜逃。2017年8月17日，倪长军在西安市被抓获归案。上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：1、蚌埠市中级人民法院（86）刑初字第004号刑事判决书证明：1986年4月，同案犯蔡元忠、徐平、骆海平因本案被蚌埠市中级人民法院判处刑罚。其中，蔡元忠犯流氓罪被判处死刑，缓刑二年执行，剥夺政治权利终身；徐平犯流氓罪被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；骆海平犯流氓罪被判处有期徒刑十五年。2、电影票证明案发当晚蚌埠市光明电影院放映连场电影的情况。3、人口基本信息表证明倪长军出生日期等基本身份信息情况。4、抓获经过证明倪长军被抓获归案的经过。5、刑事科学技术检验报告证明被害人段某系被钝性外力打击，造成严重的肺出血，致呼吸循环衰竭而迅速死亡。6、证人苏某的证言：案发当晚，其与徐平、骆海平、蔡某、倪长军、高某到光明电影院看电影。中间出去休息时，倪长军看见一个女孩站在电影院台阶上，便对其和蔡某讲，这女孩和他骂过架，去把和她一起的那个男孩揍一顿。倪长军、蔡某走过去，蔡某朝那个男孩瞪眼并说：“我俩掏一下。”那男孩说：“我掏不过你。”那男孩动手打了蔡某，蔡某当即和那男孩打起来。倪长军手拿拖鞋与骆海平、徐平也一起冲上去打那个男孩。后那个男孩就往后倒下去了。7、证人高某的证言：案发当晚，其和苏某、骆海平、徐平、蔡某、倪长军六人到光明电影院看电影，中间出来休息时，倪长军说后面的女孩跟他吵过架，让蔡某去把和她在一起的男孩揍一顿。蔡某和倪长军上前跟那个女孩操话，后来打起来。先是蔡某和那个男孩单打，后来徐平、骆海平和倪长军一起上去打。打了两分钟后倪长军等六人都跑了。8、证人付某的证言：案发当晚，其与段某一起看电影，中间出来休息时在台阶上聊天。两个男孩过来对其说：“这个天都能穿裙子了，这个裙子怪漂亮。”引起段某的不满。一个男孩说：“不服掏一下。”段某回答：“我掏不过你。”对方一个男孩朝段某的左肋下打了一拳，接着又上来两个人，总共四个人一起打段某。段某被第一个人打了一拳后就扶着墙往下倒了。9、证人李某1的证言：案发当晚，其从电影院出来看见朋友段某跟几个人操话，一个穿圆领衫的人一拳打到段某脸上，其赶紧跑过去，被突然窜出的三个人打跑。当晚大约有四五个人在打段某。10、证人张某的证言：案发当晚，电影放映中间休息时，一个穿藏青色西服的男青年因为讲俏皮话和对方吵起来。其和仁秀惠劝说时，突然窜出几个青年朝段某头部、身上打。其喊公安局的人来了，几个人才跑了。其看到段某小便失禁，人慢慢滑倒在地上。11、证人任某的证言：案发当晚，电影放映中间休息时，一个穿西装的男孩对女孩讲风凉话，段某和他吵起来。后从台阶上下来四个男青年，加上穿西服的一起对段某又踢又打，还拽头发往墙上撞。穿西服的和一个瘦高个子打得最凶。其大喊公安局的人来了，他们就跑了。12、证人李某2的证言：案发第二天，其听倪长军说前一天晚上将段某打死的事。13、证人刘某的证言：1985年7月，倪长军在其家住了二十多天。倪长军说他在蚌埠打伤人了。过了一段时间，倪长军又到俞小利家住下。其告诉俞小利倪长军在蚌埠打死人的事情时被倪长军听到了，倪长军当天就坐车走了。14、证人陈某的证言：1985年7月，倪长军先在其家中住了一晚，后来到刘某家住下。期间，其听翁祥说倪长军在蚌埠打架出事了。15、同案犯蔡某的供述：案发当晚，其与倪长军、骆海平、徐平、苏某、高某六个人在光明电影院看电影。中间出来休息时，倪长军看着台阶上的一男一女说：“她跟我操过话，我们去调理他。”倪长军走到那一男一女跟前盯着二人看，那个男的（被害人段某）讲看什么看，双方就吵起来。这时，窜过来一个矮个子的人和段某一起打其，徐平见状过来对着段某的肚子和脸上打，倪长军手里拿个东西也朝段某的肚子和头上乱打。后来其看人多就跑掉了。16、同案犯徐平的供述：案发当晚，在光明电影院门口，其看见蔡某跟一个穿黑褂子的人打架，蔡某抓住那个人的肩，用膝盖撞击对方，倪长军用脚朝那个人的腰上、肋骨上跺。穿黑褂子的人捂着肚子，蔡某又朝他打了两三下。后来有人喊公安局的人来了，蔡某就跑了。其看到那个被打的人倒了下去，鼻子淌血了。17、同案犯骆海平的供述：案发当晚，其与徐平、倪长军、蔡某、苏某等六人到光明剧场看电影。倪长军和蔡某跟人操话。其看见段某朝蔡某的脸上打了两拳，然后双方就打起来。第二天其听徐平说倪长军朝段某的身上踢了几脚。18、被告人倪长军的供述与辩解证明倪长军归案后承认其当晚在案发现场，但否认参与殴打段某。庭审中，倪长军对起诉书指控的事实无异议。一审法院认为：被告人倪长军在公共场所寻衅滋事，煽动并伙同他人共同殴打被害人段某，造成被害人段某死亡，依据刑法从旧兼从轻原则，其行为已构成流氓罪。被告人倪长军庭审时如实供述自己的基本犯罪事实，案发后表示愿意赔偿被害人近亲属的经济损失，确有悔罪表现，量刑时酌情予以考虑。遂依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款，1979年《中华人民共和国刑法》第一百六十条第一款、第五十三条第一款，《全国人民代表大会常务委员会关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》第一条第一款第（一）项之规定，认定被告人倪长军犯流氓罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。倪长军上诉提出：1、被害人死亡系同案蔡某直接造成，原判认定其伙同他人共同殴打被害人致被害人死亡，进而认定其为主犯，对被害人的死亡结果承担责任，不符合本案事实和法律规定。2、原判认定的鉴定报告严重违法，不应作为定案证据。3、原判适用《全国人民代表大会常务委员会关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》对其判处无期徒刑，属适用法律错误。4、被害人对本案的发生具有过错，对矛盾激化负有责任。5、本案已超过追诉时效。6、其系初犯、偶犯，原判量刑过重。辩护人除提出与上诉理由基本相同的辩护意见外，还提出蔡某致死被害人的行为属实行过限，倪长军不应对被害人死亡结果承担共同责任。一审在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均经一审开庭举证、质证等法庭调查程序查证属实。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。对倪长军及其辩护人提出被害人死亡系同案犯蔡某直接造成，原判认定倪长军伙同他人共同殴打被害人致被害人死亡，进而认定为主犯，对被害人的死亡结果承担责任，不符合本案事实和法律规定的上诉理由和辩护意见，以及辩护人提出蔡某致死被害人的行为属于实行过限，倪长军不应对被害人死亡结果承担责任的辩护意见，经查：同案犯蔡某、徐平均供述倪长军与蔡某等共同殴打了被害人，证人高某、苏某均证明倪长军在蔡某与被害人发生互殴后与徐平、骆海平一起上去殴打被害人，证人李某1、付某、张某、任某亦证明案发时有四五个人共同殴打被害人；同案骆海平在案发后也听徐平说案发时倪长军殴打了被害人，证人李某2、刘某、陈某均证明倪长军在逃期间分别和证人说到其在蚌埠打伤他人一事，以上证据相互印证，足以认定案发时倪长军与蔡某等人共同殴打被害人的事实。本案倪长军率先生事，怂恿蔡某等人挑逗被害人及其女友付某，继而与蔡某等人一同殴打被害人；尸体检验报告显示被害人系因钝性外力打击，造成严重的肺出血致呼吸循环衰竭而迅速死亡，故该外力是倪长军、蔡某、徐平、骆海平等共同形成，尚无证据证明蔡某具有超出伤害被害人的犯罪故意以及实施直接致死被害人的行为，不存在共同犯罪中的实行过限情形，故倪长军作为共同犯罪的提议者、实施者，应对被害人的死亡承担刑事责任。倪长军及辩护人的此节上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。对倪长军提出原判认定的鉴定报告严重违法，不应作为定案证据的上诉理由，经查：案发后，安徽省蚌埠市公安局根据侦查机关的通知，指派法医对被害人进行了尸体检验并出具检验报告，该报告检验程序合法，分析依据充分，结论客观真实，尾部署有检验人的名单，并盖有“刑事技术鉴定专用章”，得出的被害人死因的意见与在案的其他证据能相互印证，没有矛盾之处，足以作为定案证据。倪长军的此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。对倪长军及辩护人提出被害人对本案的发生具有过错，对矛盾激化负有责任的上诉理由和辩护意见，经查：案发时，倪长军、蔡某等人首先挑起冲突。证人张某、任某证明其二人在现场虽进行了调解，但事态并未平息，后被害人一拳打到证人张某身上，蔡某、倪长军等人立即围殴被害人。据此可见，被害人是在受到倪长军、蔡某等人言语挑逗、刺激后出拳的，其出拳是在双方从发生口角到肢体冲突的整个连贯性过程中，被害人的行为不属刑法意义上的过错。倪长军及辩护人的此节上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。对倪长军及辩护人提出原判依照《全国人民代表大会常务委员会关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》的规定判处倪长军无期徒刑，属适用法律错误，本案已过追诉时效的上诉理由和辩护意见，经查：案发时，倪长军等人在电影院门口，肆意挑衅、无事生非，不听他人劝阻，随意殴打被害人，致被害人死亡，社会危害特别严重，根据倪长军行为时的法律规定，倪长军的行为构成流氓罪，且属于《全国人民代表大会常务委员会关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》第一条第一项规定的“进行流氓犯罪活动危害特别严重”的情形；根据现行刑法规定，对倪长军的刑罚不属处罚较轻，故原判根据刑法从旧兼从轻的原则对倪长军定罪正确。案发后，侦查机关即发现了倪长军的犯罪行为，并作为刑事案件立案侦查，倪长军为逃避侦查，而长期潜逃，不受追诉期限的限制。倪长军及辩护人此节上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为：上诉人倪长军煽动并伙同他人在公共场所寻衅滋事，殴打被害人，致被害人死亡，社会危害特别严重，按照刑法从旧兼从轻原则，其行为构成流氓罪，依法应予惩处。原判根据倪长军犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，对倪长军所作量刑并无不当，对倪长军及其辩护人所提原判量刑过重的上诉理由和辩护意见不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  高洪波审判员  费志勇审判员  华 波二〇一九年五月二十日书记员  周昊旻附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；