福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽民终448号 上诉人（原审被告）：东方云通（厦门）信息科技有限公司，住所地福建省厦门市软件园二期望海路61号701单元N7-7。 法定代表人：明庭航，总经理。 委托诉讼代理人：陈汉杰，福建闽翔律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林荧东，福建重宇合众律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：厦门关务通网络科技有限公司，住所地福建省厦门市软件园观日路40号3楼J单元。 法定代表人：翁国泉，总经理。 委托诉讼代理人：吴美蓉，北京盈科（泉州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许光瑜，北京盈科（泉州）律师事务所律师。 上诉人东方云通（厦门）信息科技有限公司（以下简称东方云通公司）因与被上诉人厦门关务通网络科技有限公司（以下简称关务通公司）侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服厦门市中级人民法院（2017）闽02民初102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 东方云通公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审或改判驳回被上诉人原审全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由： 一、一审判决查明事实有误，且遗漏当事人。 1.被上诉人在一审起诉状中称“被告盗版原告开发的MDFI软件，安装在其服务器上，提供给林德（中国）叉车有限公司（以下简称林德公司）使用，从中非法获利”，基于这一主张，被上诉人认为上诉人侵权，然而针对被上诉人主张的这一事实，一审判决未进行查明。事实上，上诉人亦认可林德公司使用了安装在上诉人服务器上的软件，而恰恰是这一事实能够真实反映本案的客观事实：即上诉人服务器上的软件，系运发（厦门）物流有限公司（以下简称运发公司）因“物流报关导入项目”（运发公司使用该软件的实际客户为林德公司）的需要，由东方易通（厦门）供应链有限公司（以下称东方易通公司）参与方案设计，由被上诉人负责开发的软件。而易通公司在向被上诉人支付了13488元使用费后，取得一年的软件使用权，提供给运发公司使用。而本案上诉人因与易通公司的特殊关系，按被上诉人和易通公司的要求，提供服务器供涉案软件的安装和实际使用，运发公司的软件使用费系由运发公司向易通公司直接支付，而并未支付给上诉人。因此，安装在上诉人服务器上的涉案软件系被上诉人与易通公司共同开发并安装在上诉人的服务器上供运发公司使用的，上诉人既无盗版行为，又无非法获利，上诉人不存在侵犯被上诉人权利的事实。 2.一审判决对被上诉人于2015年11月26日收款13488元的具体收账名目（存款用途）可以查清而未查清。首先，上诉人一审提交的2015年11月26日现金存款凭证，系易通公司持有，根据常理，现金存款凭证应为谁存入谁持有，被上诉人抗辩系“个人存入”，却未提供证据证实，根据“谁主张，谁举证”原则，被告抗辩不能成立，原告主张应当得到支持。其次，虽然现金存款凭条上存款人写为“厦门关务通网络科技有限公司”，但是实际填写人确是证人游某，根据游某的证言，实际存款人应当可以确定为易通公司，缴款用途应为支付涉案软件使用费，被上诉人未提供反证，其抗辩理由不能成立。第三，该笔现金存款是否系易通公司存入、是否为涉案软件使用费系本案的重大争议事项。上诉人在一审中已经完成初步举证责任。根据财务制度，被上诉人公司公账收款，应当对收款资金记账并制作财务账目，应当列明资金来源用途等，被上诉人持有可证实该笔款项来源用途的客观证据，而其未向一审法院提供，其抗辩主张不能成立，且应当承担举证不能法律后果。为此，恳请二审法院要求被上诉人提供该笔收款的财务账目，以查清本案重要事实。第四，根据当时被上诉人公司总经理尚某的陈述，其有交代被上诉人的公司财务人员对该笔收款备注为“林德叉车使用费”，亦能印证系涉案软件的使用费。 3.一审判决认定“东方云通公司于庭审中确认，其使用了与关务通公司MDFI软件构成实质性相似的通关软件”，该事实与一审中上诉人的表述不一致。上诉人在一审答辩及庭审中的表述自始至终均表述为：涉案软件系被上诉人与易通公司开发，并安装在上诉人的服务器上供运发公司使用，上诉人仅根据被上诉人及易通公司要求提供服务器，上诉人并未自己使用该软件。 4.一审判决未采信证人尚某、游某的证人证言，明显存在认定事实错误，致判决错误。（1）证人尚某曾任被上诉人公司总经理职务，且本案上诉人主张软件开发时期正是尚某担任总经理职务期间，其作为案件事实（开发软件并提供给易通公司及运发公司使用）重要经办人及负责人，且系被上诉人高管人员，与上诉人无直接关系，尚某的证言具有高度客观性和真实性，具有极高的证明效力，该证言依法应当得到一审法院采信。一审判决认为尚某与本案存在利害关系为由不予采信，该认定无事实和法律依据。（2）两证人的证言并不存在矛盾，能够相互印证，且与运发公司的情况说明符合，应当予以采信。 5.易通公司、运发公司与本案的审理结果存在重大利害关系，且系本案重要事实的当事人，其参与本诉讼有助于本案查明事实真相，应作为本案的第三人参与本案诉讼。 二、即使上诉人构成侵权，一审判决认定被上诉人的经济损失过高。事实上，本案被上诉人实际经济损失完全可以确定，被上诉人可以提供其客户使用MDFI软件的具体使用费用相关证据，即可以确定被上诉人的经济损失。根据举证原则，被上诉人应当提供证据证明其具体的经济损失，不能提供证据证明的人民法院应当依法驳回。一审判决在被上诉人未举证证明其经济损失情形下，且对可以查明和确定被上诉人的经济损失金额，却不予查明，反而采用酌情认定，该认定毫无事实依据和法律依据。一审判决酌情认定的损失金额也与该软件实际价值及被上诉人的使用费损失严重不合。 关务通公司辩称，请求驳回东方云通公司的上诉，维持原判。理由： 一、一审认定被上诉人系涉案软件的著作权人，上诉人擅自使用涉案软件且未支付报酬的侵权事实清楚、证据充分。上诉人主张其使用的涉案侵权软件是向他人付费购买，但并没有证据予以佐证。首先，付费证据不能证明上诉人的主张：1.该付款依据的存款人是被上诉人，并非上诉人或案外人；2.该存款凭条也未体现款项用途，不能证明是软件的使用费用，金额也与客观事实不符；3.按照上诉人及其证人游某陈述，其在转账时故意存入13488元，以区别于其他款项，既然能注意到该事项，应当直接以上诉人或案外人的名义存入，也可在汇款时直接备注款项用途。证人的说法明显是自相矛盾的，不排除上诉人与证人互相串通损害被上诉人人的利益，两证人尚某、游某与本案均存在利害关系，其陈述自相矛盾且不属实，一审法院依法不予采信是正确的。一审判决认定上诉人提供的证据不足以证明上述款项系涉案软件使用费，也不足以证明上述款项系案外人易通公司向被上诉人支付，上诉人侵权的事实清楚，证据充分，一审判决正确，应予维持。 二、一审判决未遗漏案件当事人，也不存在应查而未查的重要案件事实。一审法院根据各方证据综合认定，已经查明上诉人侵权事实，与被上诉人人的诉讼主张一致，本案并未涉及其他人必须参与诉讼，法院无需追加易通公司或运发公司作为第三人参与诉讼。同时，上诉人的这一主张与一审审理各方当事人的陈述相悖，一审时上诉人提供了上述两公司的书面材料作为证人证言使用，被上诉人亦提供了运发公司法定代表人林杰的录音作为证据。因此，上述两公司的真正身份是证人。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第117条规定，如果上诉人要申请上述公司参加诉讼作为证人出庭作证，应当在举证期限届满前提出，而上诉人自始至终均未提出申请。因此，一审判决没有遗漏案件当事人。 三、上诉人在一审审理阶段始终确认：其使用了与涉案软件构成实质性相似的通关软件。详见质证笔录第三页上诉人对证据二至七的质证意见、庭审笔录第五页第二段，上述内容记载了上诉人使用涉案软件的事实，一审认定侵权事实并无不当。 四、关于赔偿额问题。上诉人至今仍在使用涉案软件，构成持续侵权，一审法院在综合认定权利人的实际损失和侵权人的违法所得的情况下，采用定额赔偿的方式，综合考虑涉案著作权类型及开发成本高、维权成本高、侵权人具有主观恶意、后果严重等情节，仅酌情判赔50万元，具有事实与法律依据。事实上该赔偿金额远不能弥补被上诉人因上诉人侵权行为所造成的损失，更何况上诉人至今仍在继续使用侵权软件，对此被上诉人保留追诉的权利。 关务通公司向一审法院起诉请求：1.判令东方云通立即停止使用关务通公司拥有著作权的涉案软件，并销毁东方云通公司服务器上侵害关务通公司涉案软件的源代码及技术文档；2.判令东方云通公司赔偿其经济损失65万元（包括为制止侵权行为而支付的律师费、调查费等）；3.判令东方云通公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实： 2010年12月30日关务通公司开发完成“多功能接口适配器软件【简称：MDFI】V1.0”软件。2014年2月18日国家版权局出具《计算机软件著作权登记证书》（证书号：软著登字第0688082号；登记号：2014SR018838），载明该软件的著作权人是关务通公司。 2016年9月29日，关务通公司委托代理人刘佳至福建省厦门市鹭江公证处申请就东方云通公司域名yuntom.net的服务器上的源代码和数据库结构进行证据保全。2016年10月8日，福建省厦门市鹭江公证处出具第43850号《公证书》，并将通过屏录专家软件录像生成的视频文件“录像2.exe”及操作过程中新建的“SVNSource”文件夹刻录至《公证书》所附光盘上。为证明从东方云通公司域名为yuntom.net的服务器上获取的源代码与关务通公司MDFI软件的源代码存在实质性相似，2016年10月12日关务通公司委托福建中证司法鉴定中心就软件相似性进行鉴定。2016年10月26日福建中证司法鉴定中心出具【2016】数鉴字第27号《电子数据鉴定意见》，载明关务通公司送检光盘中的WEB系统和MDFI系统与（2016）厦鹭证内字第43850号《公证书》附带光盘中的WEB系统和MDFI系统存在实质性相似。 东方云通公司于庭审中确认，其使用了与关务通公司MDFI软件构成实质性相似的通关软件。自2015年11月开始使用，至2016年11月卸载。 关务通公司为本案支出律师费39000元，公证费12300元，鉴定费32000元。 另查明，在日期为2015年11月26日、金额为13488元的工商银行现金存款凭条上，存款人栏、收款人栏均显示为关务通公司，未注明存款用途。 一审法院认为，根据最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。”本案关务通公司提供了“多功能接口适配器软件【简称：MDFI】V1.0”软件的著作权登记证书，可证明其系该软件的著作权人，其权利应受法律保护。 东方云通公司未经关务通公司同意，擅自将关务通公司ＭＤＦＩ软件复制至其服务器使用，且未向关务通公司支付报酬，侵害了关务通公司享有的计算机软件作品的著作权，依法应承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。东方云通公司辩称其使用的被诉侵权软件系案外人东方易通公司向关务通公司付费购买后由关务通公司安装在其服务器上。经查，东方云通公司作为付款依据的工商银行现金存款凭条上，存款人栏显示为关务通公司，并非东方云通公司所称的东方易通公司，且该笔款项未注明存款用途。证人尚某所称的与案外人东方易通公司的合作，亦无书面合同佐证。且证人尚某、游某与本案均存在利害关系，对二人的证言，关务通公司认为不属实且有矛盾之处，一审法院亦不予采信。因此，在案证据不足以证明该笔款项系涉案软件的使用费，也不足以证明该笔款项系由东方易通公司向关务通公司支付。故东方云通公司关于使用被诉侵权软件有正当理由的辩解，一审法院不予采纳。关于赔偿损失的数额，鉴于关务通公司的实际损失及东方云通公司的获利均难以确定，一审法院综合考虑被侵权作品的类型、合理使用费、侵权行为持续时间以及侵权人的主观恶意等具体情节，对关务通公司请求的赔偿数额在法定赔偿额限度内酌情予以确定。关务通公司支出的维权费用，一审法院依法在合理范围予以支持。 综上所述，依据《中华人民共和国著作权法》第三条第（八）项、第十条第一款第（五）项、第（十二）项、第四十七条第一款第（七）项、第四十八条第（一）项、第四十九条，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、东方云通公司立即停止侵犯关务通公司计算机软件著作权的行为，即立即停止使用关务通公司拥有著作权的MDFI软件，并销毁东方云通公司服务器上侵害关务通公司MDFI软件的源代码及技术文档；二、东方云通公司于判决生效之日起十日内赔偿关务通公司经济损失及合理费用共计500000元；三、驳回关务通公司的其他诉讼请求。东方云通公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10300元，由东方云通公司负担。 经审理查明，原审法院认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。”根据关务通公司提供的计算机软件著作权登记证书，可以证明涉案软件的权利人为关务通公司。东方云通公司主张涉案软件系东方易通公司与关务通公司合作开发，但东方易通公司与关务通公司并未就涉案软件的开发签订合作合同，且证人游某和尚某与本案有利害关系，二证人的证言不能予以采信，故现有证据不足以证明东方易通公司与关务通公司就涉案软件存在合作开发关系，东方云通公司有关合作开发的主张，事实依据不足，不予支持。 根据关务通公司提供的【2016】数鉴字第27号《电子数据鉴定意见》，可以证明东方云通公司服务器上的运行的软件与关务通公司的涉案软件的源代码实质性相似，东方云通公司对于其服务器上的被诉软件与涉案软件构成实质性相似也不持异议。东方云通公司主张东方易通公司已经就被诉软件向关务通公司支付了使用费。因证人游某和尚某的证言不足采信，而东方云通公司提供的中国工商银行的存款凭证上并未注明付款用途，故现有证据不足以证明东方易通公司曾向关务通公司支付软件使用费。东方云通公司主张其只是根据关务通公司和东方易通公司的要求提供服务器供运发公司使用，其本身并未实际使用涉案软件。本案并无证据证明关务通公司曾授权东方云通公司在其服务器上安装涉案软件，同时，无论东方云通公司安装涉案软件是否受东方易通公司的指示，东方云通公司对于涉案软件的著作权权属均有审查义务。如前所述，本案并无充分的证据证明东方易通公司对涉案软件享有著作权或者其已经支付软件使用费，且东方云通公司也称其与东方易通公司之间存在关联关系，在此情况下，东方云通公司对涉案软件的著作权权属和许可使用情况未尽到审查义务，存在过错。根据《计算机软件保护条例》第二十四条的规定，东方云通公司未经关务通公司许可，擅自在其服务器上安装涉案软件的行为，构成著作权侵权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。 本案东方云通公司是否侵权、是否应当承担侵权责任，与东方易通公司和运发公司并无直接的关系。即使东方易通公司涉嫌共同侵权，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十三条“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”的规定，关务通公司也可以选择起诉部分侵权人。因此，东方易通公司和运发公司并非必须参加本案诉讼的当事人或第三人，东方云通公司有关原审法院遗漏当事人的上诉主张，依据不足，不予支持。 《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”因本案权利人的实际损失和侵权人的违法所得均不能确定，原审法院综合考虑涉案软件的作品类型、合理使用费、侵权行为持续时间以及侵权人的主观恶意等情节，酌情确定500000元的赔偿额（含合理费用）是适当的。 综上所述，东方云通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8800元，由东方云通（厦门）信息科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  蔡 伟 代理审判员  曹慧敏 代理审判员  孙 艳 二〇一九年五月二十八日 法官助理陈美婷 书记员江菲 附本案适用的法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。