内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2019）内民再91号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：通辽市众鑫建筑工程管理有限公司。法定代表人：杨华良，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王祥争，该公司监事。委托诉讼代理人：白喜文，内蒙古蒙晟睿律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：杨振东，男，1971年5月4日出生，蒙古族，个体工商户，住内蒙古自治区通辽市。委托诉讼代理人：王炳华，内蒙古蒙嘎立律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：科尔沁左翼中旗教育体育局。法定代表人：毛东升，该局局长。委托诉讼代理人：刘建武，内蒙古典鉴律师事务所律师。被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：辽宁中鼎智盛建设集团有限公司。法定代表人：张晓光，该公司总经理。委托诉讼代理人：周长利，该公司员工。被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：内蒙古众鑫鼎盛建筑工程有限公司。法定代表人：张宇坤，该公司总经理。一审第三人（二审被上诉人）：红旗渠建设集团有限公司。法定代表人：李强，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈钊，辽宁名望律师事务所律师。再审申请人通辽市众鑫建筑工程管理有限公司（以下简称通辽众鑫公司）与被申请人杨振东、科尔沁左翼中旗教育体育局（以下简称教体局）、辽宁中鼎智盛建设集团有限公司（以下简称中鼎智盛公司）、内蒙古众鑫鼎盛建筑工程有限公司（以下简称内蒙众鑫公司）、一审第三人、二审被上诉人红旗渠建设集团有限公司（以下简称红旗渠公司）建设工程施工合同纠纷一案，通辽众鑫公司不服内蒙古自治区通辽市中级人民法院（2017）内05民终750号民事判决，向本院申请再审，本院作出（2017）内民申2126号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人通辽众鑫公司的委托诉讼代理人王祥争、白喜文、被申请人杨振东的委托诉讼代理人王炳华、教体局的委托诉讼代理人刘建武、中鼎智盛公司的委托诉讼代理人周长利、一审第三人、二审被上诉人红旗渠公司的委托诉讼代理人陈钊到庭参加诉讼，内蒙众鑫公司经本院依法传票传唤，无正当理由未到庭参加庭审，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。通辽众鑫公司申请再审称，一、二审法院认定事实错误，本案依法应撤销一审判决，改判驳回杨振东要求给付738.9立方米合计243837元的混凝土款；扣除杨振东未施工款项261280元；扣除杨振东未施工大白涂料相应的管理费、措施费、利润47968元。事实及理由为：一、根据招标文件和工程图纸、合同、实际施工中的变更以及造价咨询结算报告，通辽众鑫公司购买混凝土数量大于实际使用数量，不存在杨振东所说的自拌混凝土738.9立方，因此对此笔款项不应计算。二、杨振东于2015年9月停止施工后因存在未完成的施工项目，给通辽众鑫公司造成了超过25万元的损失。三、通辽众鑫公司根据《内蒙古自治区建设工程费用定额（DVD15-801-2009）》第12页第二部分建设工程费用定额，与大白涂料工程相应的机械费、措施费等47968元也应予以扣减。杨振东答辩称，二审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应驳回通辽众鑫公司的再审请求。事实及理由为：一、关于自拌混凝土的问题。因施工过程中通辽众鑫公司没钱进料，要求我自拌混凝土，并给了330元/平米的价格。虽然价格低，但我方也同意并进行了供应，并有通辽众鑫公司驻现场代表签字，且一、二审时通辽众鑫公司也认可自拌混凝土的事实，只是从损耗系数的角度进行抗辩。二审时经法院组织专家论证，专家提出混凝土系数违反国家建筑法，因此二审支持我方该请求正确。二、关于未施工项目的问题。我方是2014年8月进场施工，2015年10月施工完成，并非9月停工，且我方和通辽众鑫公司是劳务分包工程，只对工程主体进行施工，退场时已经完成全部工程。三、关于大白涂料应否扣款的问题。我方在施工过程中对此项工程未予施工，也同意按合同约定的价格27元扣减费用，即327131.73元。但通辽众鑫公司主张按每平米30.95元扣减，没有任何依据，不应支持。教体局答辩称，教体局只与红旗渠公司签订过建设施工合同，与本案其他当事人没有任何的合同关系，并且教体局已按合同约定按工程完工量按决算要求将工程款全部给付至红旗渠公司，不存在违约行为，恳请法院查明事实依法驳回通辽众鑫公司对教体局的诉请。中鼎智盛公司答辩称，中鼎智盛公司和通辽众鑫公司签订合同的事实是存在的，其他涉及中鼎智盛公司的责任我们全部依法承担。红旗渠公司答辩称，第一、我公司同意一、二审判决我公司不承担任何责任的判决结果，对判决中认定的与我公司有关的部分无异议，本案各方当事人在原审及再审期间均未向我公司提出过任何主张，因此我公司对本案也不应当承担责任。我公司在中标教体局的工程项目后，按照建筑法和合同法的规定将劳务部分分包给有资质的中鼎智盛公司，该合同合法有效，我公司已按照合同约定的工程进度在取得教体局工程款后足额支付给中鼎智盛公司，不拖欠本案的任何工程款和劳务费用，因此不应当承担本案的任何责任。杨振东一审诉讼请求：要求给付尾欠工程款907022元、变更项目增加款2320550.95元、垫付的各种款项63787元，合计3291359.95元。在庭审中杨振东放弃材料检测费42660元的主张。于2016年10月17日申请撤回变更项目增加的工程款2076713元，保留诉权，要求另案主张权利，在本案中只主张尾欠工程款907022元、垫付款63787元、搅拌混凝土款243837元，合计1214646元。一审法院查明：本案涉案工程即科尔沁左翼中旗保康镇教育园区小学男女生宿舍及浴室工程系由教体局招标，由红旗渠公司中标，双方签订了《建设工程施工合同》。红旗渠公司将劳务作业部分分包给中鼎智盛公司。内蒙众鑫公司在中鼎智盛公司处承包了涉案工程。通辽众鑫公司在内蒙众鑫公司处承包了涉案工程，并将该工程承包给杨振东，双方签订了《土建分包合同》。现涉案工程已经投入使用。一审法院认为：当事人的合法民事权益受法律保护。本案中，教体局为招标单位，红旗渠公司为中标单位，红旗渠公司将劳务作业部分分包给中鼎智盛公司，中鼎智盛公司将科左中旗教育园区中心小学项目中的男生宿舍、女生宿舍及浴室土建工程承包给内蒙众鑫公司，内蒙众鑫公司将该项目承包给通辽众鑫公司，通辽众鑫公司又将该项目承包给杨振东，杨振东为实际施工人。2014年8月16日，杨振东与通辽众鑫公司签订《土建施工分包合同》，承包建设科尔沁左翼中旗保康教育园区中心小学男女生宿舍项目，约定工程量为浴室：627.94平方米；男生宿舍：5746.89平方米；女生宿舍5741.16平方米，合计总建筑面积12115.99平方米，每平方米648元，工程总造价7851161.52元。现涉案工程已投入使用。通辽众鑫公司已经给付杨振东工程款6758630元，剩余工程款1092531.52元未能给付。应扣除工程款项：杨振东在庭审中放弃对材料检测费42660元的主张，应予以扣除；扣除通辽众鑫公司提供的材料款共146355元；扣除杨振东未施工的大白涂料款327131.73元，合计应扣除516146.73元。应增加工程款项：打井费9100元。通辽众鑫公司应给付杨振东工程款585484.79元，因通辽众鑫公司与杨振东约定2016年11月27日再行支付工程总造价5%的保证金，经计算，保证金数额为367205.74元，现未到期限，依约定不能支付，应予以扣除，通辽众鑫公司现应给付杨振东工程款218279.05元。杨振东于庭后申请撤回变更项目增加的工程款2076713元，保留诉权，要求另案主张权利，该申请不违反法律规定，予以准许。杨振东要求通辽众鑫公司给付吊车使用费12027元，因提供的证据不足，不予支持。教体局作为招标单位已经按照合同约定将工程款给付了红旗渠公司，红旗渠公司也将工程款给付了中鼎智盛公司，故教体局及红旗渠公司不承担给付责任。中鼎智盛公司未提供证据证明工程款已经给付内蒙众鑫公司，且内蒙众鑫公司将工程承包给没有资质的通辽众鑫公司，中鼎智盛公司和内蒙众鑫公司应负连带给付责任。依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第二十六条第二款之规定，判决：一、通辽众鑫公司于本判决生效后立即给付杨振东工程款218279.05元；二、中鼎智盛公司、内蒙众鑫公司对通辽众鑫公司的上述债务负连带给付责任；三、教体局、红旗渠公司不承担给付责任；四、杨振东的其他诉讼请求不予支持。案件受理费33131元，由杨振东负担30934元，由通辽众鑫公司、中鼎智盛公司、内蒙众鑫公司负担2197元。二审法院查明的事实与一审法院认定事实一致，予以确认。二审法院认为，教体局为招标单位，红旗渠公司为中标单位，红旗渠公司将劳务作业部分分包给中鼎智盛公司，中鼎智盛公司将科左中旗教育园区中心小学项目中的男生宿舍、女生宿舍及浴室土建工程承包给内蒙众鑫公司，内蒙众鑫公司将该项目承包给通辽众鑫公司，通辽众鑫公司又将该项目承包给杨振东，杨振东为实际施工人。2014年8月16日，杨振东与通辽众鑫公司签订《土建施工分包合同》，承包建设科尔沁左翼中旗保康教育园区中心小学男女生宿舍项目，约定工程量为浴室：627.94平方米；男生宿舍：5746.89平方米；女生宿舍5741.16平方米，合计总建筑面积12115.99平方米，每平方米648元，工程总造价7851161.52元。现涉案工程已投入使用。对以上事实因各方均不持异议，予以确认。现杨振东向通辽众鑫公司主张：1、自拌混凝土738.9立方米。738.9立方米X330元=243837.00元。这笔款应该是工程造价之外的款项，通辽众鑫公司应当给付。因通辽众鑫公司已经收到杨振东的自拌混凝土738.9立方米，且已用于该工程上，故对杨振东的该项请求，予以支持。2、对材料检测费42660元的主张，因材料检测费是乙方即杨振东的合同义务，应由杨振东承担该笔费用，因杨振东没有向通辽众鑫公司主张该项费用，不应从总工程款中予以扣除。故对一审从总工程款中扣除材料检测费42660元不当，应予纠正。3、不应扣除通辽众鑫公司提供的材料款共146355元的主张，对此项请求，因杨振东未能提供充分有效的证据予以证明，且不能清晰、充分说明此笔材料款是甲供材还是乙供材，故对此项请求，不予支持。通辽众鑫公司主张：1、一审法院对杨振东认可的未施工大白涂料工程款327131.73元进行扣减，仅仅是对直接费（人工费和材料费）的扣减，是不适当的，与大白涂料工程相应的其他直接费（安全文明施工费、所有小型材料设备费、管理费、利润和资料档案试验费）也应予以相应扣减。因其未能提供充分有效的证据予以证明，故不予支持。2、未能如约定完成屋面保护层、屋面混凝土、散水工程工作，理应扣减131616元的主张，因杨振东不予认可，且通辽众鑫公司未能提供充分、有效的证据予以证明，故通辽众鑫公司的该项请求，不予支持。综上，杨振东的上诉请求部分成立，应予支持。通辽众鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实不清，应予纠正。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，判决：一、维持科左中旗人民法院（2016）内0522民初2132号民事判决第二项，即中鼎智盛公司、内蒙众鑫公司对通辽众鑫公司的上述债务负连带给付责任；第三项，即教体局、红旗渠公司不承担给付责任；第四项，即杨振东的其他诉讼请求不予支持；二、变更科左中旗人民法院（2016）内0522民初2132号民事判决第一项，即通辽众鑫公司于本判决生效后立即给付杨振东工程款504776.05元。二审案件受理费4574.00元由通辽众鑫公司负担。二审案件受理费11637.00元，由杨振东负担4141.24元，通辽众鑫公司负担7495.76元，以上合计通辽众鑫公司负担12069.76元，杨振东负担4141.24元。本院再审查明，杨振东与通辽众鑫公司于2014年8月16日签订《土建分包协议》后进入现场开始施工，其在施工时除提供劳务外，还提供相应机械设备和除钢筋、混凝土外的其他材料。杨振东退场后，通辽众鑫公司与中鼎智盛公司于2015年8月17日签订《施工部位确认单》，载明“……就保康教育园区小学部男女生宿舍及浴室未完施工部分，因乙方（通辽众鑫公司）资金、管理、施工等其他原因，不能全部完成施工及交付使用要求，对于未完成施工部分，经甲乙双方协商同意，由甲方（中鼎智盛公司）接管并施工完成，现将甲方完成部分工程内容施工部位如下：……”。后续工程由中鼎智盛公司完成。2015年12月土建工程全部验收完毕，因消防工程未验收因此涉案工程整体未竣工验收备案。2016年春季涉案工程交付使用。本院查明的其他事实与二审查明的一致，本院予以确认。本院再审认为，本案的争议焦点为：一、涉案《土建分包合同》的性质、效力及履行问题；二、通辽众鑫公司要求扣除大白涂料相关费用47968元、自拌混凝土费用243837元、未完工程费用261280元的依据问题。关于第一个焦点问题，即涉案《土建分包合同》的性质、效力及履行问题。涉案工程中教体局为招标单位，红旗渠公司为中标单位，红旗渠公司将劳务作业部分分包给中鼎智盛公司，中鼎智盛公司将科左中旗教育园区中心小学项目中的男生宿舍、女生宿舍及浴室土建工程承包给内蒙众鑫公司，内蒙众鑫公司将该项目承包给通辽众鑫公司，通辽众鑫公司又将该项目承包给杨振东。杨振东为实际施工人。2014年8月16日，杨振东与通辽众鑫公司签订《土建施工分包合同》，承包建设科尔沁左翼中旗保康教育园区中心小学男女生宿舍项目。根据杨振东所述，其所承包的是涉案工程的土建工程，包括大的设备、除混凝土、钢筋之外的其他材料，而双方对于合同约定的××区高中所含全部建筑工程项目。按发包人提供的施工图纸所包含的全部内容和发包人的相关书面通知要求内容。包括但不限于所含工程的土建、水暖、给排水、暖通、电气工程等施工承包。详见甲方外委工程清单（附件1）、乙方承包工程及工作清单（附件2）、乙供材料清单（附表3）”，而此施工内容外加大设备、材料等内容，能够说明杨振东已经不是单纯的劳务分包，而是建筑工程分包工程，即涉案合同性质应为建筑工程施工分包合同，而非劳务分包合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，因杨振东无相应的施工资质而导致合同属于无效。虽然合同无效，但涉案工程已经交付教体局使用，因此杨振东可根据请求参照合同约定的工程价款结算工程款。双方对于分包协议中约定的工程总造价7851161.52元、已付款6758630元没有争议。关于第二个焦点问题，即通辽众鑫公司要求扣除大白涂料相关费用47968元、自拌混凝土费用243837元、未完工程费用261280元的依据问题。首先，关于通辽众鑫公司要求扣除大白涂料相关费用47968元的依据问题。杨振东认可涉案工程的大白工程未予施工，并同意按照合同约定的平米单价及面积扣除刮大白的相应施工费用327131.73元。但通辽众鑫公司主张，根据《内蒙古自治区建设工程费用定额（DVD15-801-2009）》建设工程费用定额，与大白涂料工程相应的机械费、措施费等47968元也应予以扣减。杨振东不予认可，并抗辩认为虽然其没有施工，因按照分包价格承包时并未按照国家定额进行分包，所以在扣减分包项的时候再扣减相关费用是不合理的。对此问题，本院认为，双方在合同中对工程造价约定的方式为包死价，并未约定根据施工量以定额计算工程价款，因此通辽众鑫公司主张再按定额费用再扣除相应的项目没有依据，不应予以支持。其次，关于通辽众鑫公司主张应扣除杨振东自拌混凝土费用243837元的依据问题。通辽众鑫公司主张，根据招标文件和工程图纸、合同、实际施工中的变更以及造价咨询结算报告，通辽众鑫公司购买混凝土数量已经大于工程实际使用数量，不存在再用杨振东的自拌混凝土的事实，因此对此笔款项不应给付杨振东。且根据2015年11月21日双方签字的对账明细能够证明混凝土一项还应扣杨振东29.77立方米。关于杨振东在施工过程中是否存在自拌混凝土用于施工的问题，根据杨振东提供的2015年9月1日教育园区中心小学男女生宿舍楼“男女生一层梁、柱、加楼梯间窗过口梁自拌混凝土18.73m3”，后有吴宏伟签字“以决算工程量为准”的单据、2015年7月30日保康教育园区男女生宿舍楼“女生宿舍楼二、三、四层及浴室二次结构混凝土总用量280m3。男生地沟盖板现浇处混凝土用量15.1m3。合计295.1m3”，后有吴宏伟签字“以决算工程量为准”的单据、2015年7月13日保康教育园区男女生宿舍楼“男生宿舍楼二、三、四层二次结构混凝土总用量255.6m3，打地沟盖板混凝土用量35m3，合计290.6m3”，后有王家珍签名“在总决算中以实际图纸为准，以商砼量总数为准”的单据、2015年6月16日中心小学男女生宿舍楼地沟砼用量“男生地沟底板砼57.1、女生地沟底板砼57.1、女生地沟垫层砼20.3，计134.5”，后有王家珍签名“用量属实”的单据，通辽众鑫公司对于该四张单据的真实性认可，只是抗辩认为应以实际决算混凝土量为准，并认为其提供的商砼已经足够工程使用，不可能再使用杨振东的自拌混凝土。对此本院认为，根据四张单据的内容可以证实杨振东在施工过程中确实存在提供自拌混凝土并用于相应工程项目中的事实，而通辽众鑫公司的签字也能证实对于混凝土的用量双方应当在工程结束决算时再予确定。因此根据2015年11月21日有双方签字的对账明细（已对）中载明“1、支付现金：5001580元；2、应扣钢筋25.63T×2.35=60230元；3、应扣商砼97m3×410=39770元。”的内容，可以认定双方在2015年11月21日对该三项内容进行了对账，并达成一致。杨振东质证认为对于除该明细第3项内容不认可外，其他两项内容以及杨立波的签字均认可。而在杨振东没有其他证据推翻第3项内容的情况下，对其该质证意见不应予以采信。即应从杨振东提供的243837元的混凝土款项中扣除39770元。对此部分内容二审认定有误，应予纠正。第三，关于杨振东是否存在未完工程的问题。根据通辽众鑫公司提交的2015年8月17日与中鼎智盛公司签订的《施工部位确认书》载明的“因通辽众鑫公司不能全部完成施工及交付使用要求，对于未完施工部分，经甲乙双方协商同意，由甲方（中鼎智盛公司）接管并施工完成，现将甲方完成部分工程内容施工部位如下：……”内容，能够认定通辽众鑫公司在该确认书签订之时已经停工或无法再继续施工，而庭审时询问通辽众鑫公司承包该工程后是否有资金或人员投入的问题，其回答是投入的就是杨振东等人员以及混凝土、钢筋等主材，说明涉案工程通辽众鑫公司并未实际参与施工，而是由杨振东独自对合同约定的所有工程进行施工。杨振东抗辩认为其是在2015年底完成合同约定的全部工程后退场，但中鼎智盛公司在庭审中陈述其在与通辽众鑫公司签订该确认书时，涉案工程已经处于停工状态，并存在确认书中所列明的未完工程。则根据该确认书以及中鼎智盛公司的陈述，能够认定杨振东退场时存在未完工程。对于未完工程的具体项目分析如下：通辽众鑫公司再审时主张杨振东未完工程项目合计261280元。本院认为，通辽众鑫公司在二审上诉时仅主张未完工程项目数额为131616元，包括男女生宿舍屋面保护层、屋面混凝土、散水等项目。而再审审理的范围应当以通辽众鑫公司二审时上诉的范围为审理范围，通辽众鑫公司在二审时明确未完工程合计应扣除131616元，则其在再审时又主张应扣除261280元，超出其二审上诉范围，对超出部分不予审理。关于杨振东未完工程项目的数额问题，在再审庭审时杨振东明确认可除刮大白未施工外，还未对散水工程进行施工，则根据中鼎智盛公司提供的确认书、情况说明、与刘海文的发包协议，此项工程款16660元应从杨振东应得工程款中予以扣除。关于找平层、保护层以及伸缩缝等是否施工的问题，根据中鼎智盛公司与通辽众鑫公司签订的确认书、中鼎智盛公司庭审时陈述的“该几项工程不属于专业分包项目”的内容，以及杨振东与通辽众鑫公司所签合同的附件内容，能够证实该几项工程属于应由其完成的施工项目，杨振东抗辩这些施工内容属于装修部分没有依据，不予支持。而对于数额问题，根据中鼎智盛公司提供的情况说明、分包给金廷祥的协议，能够证明该几项工程施工款项数额为62160元、73500元，对于该几项未施工项目的相应款项应予扣除，即除大白工程外，还应扣除散水工程16660元、防水保护层62160元、浴室首层、二层地面排水沟及地面、男女宿舍及浴室缝安装（室内及屋面）等73500元，合计152320元，该数额超过通辽众鑫公司二审上诉主张的131616元，应以通辽众鑫公司二审上诉时主张的数额为扣减数额依据。即在二审判决数额504776.05元的基础上扣减未完工程费用131616元、混凝土款39770元，最终通辽众鑫公司还应给付杨振东333390.05元工程款。综上，二审判决认定事实部分不清，依法应予纠正。通辽众鑫公司的部分再审请求成立，应予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（三）项之规定，判决如下：、一、维持内蒙古自治区通辽市中级人民法院（2017）内05民终750号民事判决第一项，即辽宁中鼎智盛建设集团有限公司、内蒙古众鑫鼎盛建筑工程有限公司的上述债务负连带给付责任；科尔沁左翼中旗教育体育局、红旗渠建设集团有限公司不承担给付责任；杨振东的其他诉讼请求不予支持；二、变更内蒙古自治区通辽市中级人民法院（2017）内05民终750号民事判决第二项为：通辽市众鑫建筑工程管理有限公司于本判决生效后立即给付杨振东剩余工程款333390.05元。一审案件受理费33131元，由杨振东负担13252.4元，通辽市众鑫建筑工程管理有限公司、辽宁中鼎智盛建设集团有限公司、内蒙古众鑫鼎盛建筑工程有限公司负担19878.6元。二审案件受理费16211元由通辽市众鑫建筑工程管理有限公司负担9726.6元，杨振东负担6484.4元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长  王佐玲审判员  吕浩杰审判员  杜 娟二〇一九年五月十六日书记员  王海瑞