甘肃省宁县人民法院民 事 判 决 书（2019）甘1026民初14号原告：庆阳市惠众商品混凝土有限责任公司，住所地宁县县城马莲路。法定代表人：郭骁慷，任该公司总经理。委托诉讼代理人：马玉，该公司经销部经理。委托诉讼代理人：张睿，甘肃昕脉律师事务所律师。被告：庆阳众德兴房地产开发有限公司，住所地宁县新宁镇沙滩路9号。法定代表人：郑鑫峰，任该公司董事长。委托诉讼代理人：刘自祥，甘肃通联律师事务所律师。被告：高山流水家园项目部，住所地宁县高山流水家园。负责人：张杨，男，汉族，农村居民，住甘肃省宁县。公民身份号码×××。被告：张杨，汉族，农村居民，住甘肃省宁县。公民身份号码×××。被告：卢化越，汉族，农村居民，住甘肃省庆阳市。公民身份号码×××。被告：董恒福，汉族，城镇居民，住甘肃省宁县。公民身份号码×××。被告：李来庚，汉族，农村居民，户籍地甘肃省庆阳市。公民身份号码×××。被告：李万攀，汉族，农村居民，户籍地甘肃省庆阳市。公民身份号码×××。被告：宏恒仓，汉族，城镇居民，住甘肃省庆阳市。公民身份号码×××。原告庆阳市惠众商品混凝土有限责任公司（以下简称惠众公司）与被告庆阳众德兴房地产开发有限公司（以下简称众德兴公司）、高山流水家园项目部、张杨、卢化越、李来庚、李万攀买卖合同纠纷一案，本院受理后，依原告的申请，依法追加宏恒仓为本案的被告，并组成合议庭公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人马玉、张睿，被告张杨、卢化越、董恒福、宏恒仓及被告众德兴公司的委托诉讼代理人刘自祥到庭参加诉讼。被告李来庚、李万攀经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告庆阳市惠众商品混凝土有限责任公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告共同支付原告剩余混凝土款280515元。并按照年利率4.75%支付从2014年12月15日起至实际付清欠款之日止的违约金。2.案件诉讼费用由各被告共同负担。事实和理由：2014年，众德兴公司拟开发位于宁县新宁镇的高山流水项目。将工程承包给李来庚负责施工。2014年7月29日，高山流水项目部委托张杨到原告处签订商砼供应合同，合同签订后，分两次预付商砼款10万元。正式供砼后，商砼由施工队长卢化越负责签收对账。第一阶段：2014年8月4日至9月19日，共计用砼646.5立方，欠商砼款161055元，在多次催款无果后，原告停止向该工程供应商砼。第二阶段：2014年10月份，众德兴公司的代表董恒福与原告原任总经理倪志荣协商供砼及付款，董恒福承诺由众德兴公司付款后，原告恢复供砼。第二阶段共计用砼267立方，欠商砼款119460元；加上之前欠款计280515元。从2014年12月至2016年11月份在多方人员催款无果的情形下，原告与施工队长卢化越对账后，签署确认单。该项目停工后再未复工。无奈原告提起诉讼，请支持原告的请求。被告庆阳众德兴房地产开发有限公司辩称，众德兴公司不是买卖合同的买受方。2014年5月，李来庚、宏恒仓与众德兴公司达成口头协议，由李来庚、宏恒仓组织施工队承建高山流水家园工程，同时以会议纪要的形式明确由宏恒仓垫支700万元，随后李来庚、宏恒仓成立高山流水家园工程项目部，原告是与项目部签订的商品混凝土买卖合同。众德兴公司不是合同的买受方，不承担支付货款的义务。众德兴公司也没有指派董恒福作为众德兴公司的代表与原告原任总经理协商第二次供砼，也未答应由众德兴公司支付货款。2014年9月25日，高山流水家园工程被庆阳市森林公安局查封而停工。董恒福在2014年10月8日被取保候审，不可能与原告协商二次供砼。众德兴公司前后已经支付李来庚工程款2313927.17元，而李来庚、宏恒仓所建的工程造价2139726.08元，超付174201.09元。原告要求支付货款、承担违约金的请求已超过诉讼时效。基于上述事实，请求法院驳回原告对众德兴公司要求支付商砼款、承担违约金的诉讼请求。被告张杨辩称，张杨是李来庚雇请在高山流水家园项目部的负责人，张杨负责采购商砼并与原告签订了《预拌混凝土买卖合同》，原告两次供砼属实。但张杨只是打工的，并不是项目的承包人，原告起诉张杨承担责任不合适。被告卢化越辩称，卢化越是负责现场施工，原告诉请两次供砼的数量、所欠货款属实，但原告诉请卢化越承担责任不合适。被告董恒福辩称，董恒福是众德兴公司的股东，不是众德兴公司的法定代表人，也没有受公司的委派与原告原任总经理倪志荣协商第二次供砼，也没有答应欠付商混款由众德兴公司和董恒福支付。2014年9月25日，高山流水家园工程已被庆阳市森林公安局查封而停工，不可能第二次用砼。原告要求支付货款、承担违约金的请求已超过诉讼时效。综上，董恒福不是买卖合同的一方当事人，也没有承诺由众德兴公司、董恒福支付商混款，应驳回原告对董恒福要求支付货款、承担违约金的诉讼请求。被告李来庚、李万攀未做答辩。被告宏恒仓辩称，2014年7月29日，高山流水家园项目部的负责人张杨与原告签订供应商砼合同，宏恒仓没有在合同书中签名，与宏恒仓没有关系。宏恒仓只是该工程的介绍人，不是承包人，法院追加宏恒仓为被告不合法。原告要求支付货款、承担违约金的请求已超过诉讼时效。原告围绕诉讼请求依法提交了《预拌混凝土买卖合同》一份、《混凝土供应结算单》三份、《商砼使用确认单》一份，用以证明原告与高山流水家园项目部的张杨签订了买卖合同，形成了供应混凝土的买卖关系。截止2016年11月20日，经该施工队队长卢化越确认，原告给高山流水家园工程供商砼913.5立方，总价格380515元。庭审中经质证，被告众德兴公司认为，合同买受方的主体前后不一致，合同前面为和盛建司，后面签名、盖章的却为高山流水家园项目部、张杨，结算单没有高山流水家园项目部的盖章；被告张杨认可合同，但对供应结算单、确认单不清楚；被告卢化越认为合同、结算单、确认单均属实；宏恒仓认为第二次供货是受众德兴公司的指令。本院经审查认为，原告提交的三份书证，符合证据的客观性、关联性和合法性，予以采信，并作为定案的依据。虽然被告发表了不同意见，但从高山流水家园工程的实际情况来分析，建筑施工不规范，导致合同的签订、供应单据确认的签名单一，但是，作为原告确实将商砼供给了高山流水家园工程，对被告的质证意见不予采纳。庭审中，原告申请倪志荣出庭作证，用以证明董恒福代表众德兴公司协商第二次供砼，并承诺众德兴公司负责支付下欠的商混款。被告董恒福质证认为，董恒福没有与之协商第二次供货，也未承诺由众德兴公司支付货款。本院认为，原告作为商事主体，应该知晓非买受方承诺支付货款就是保证责任，若保证成立，保证人就要承担保证责任，至此，原告没有充分有力的证据支持众德兴公司有承诺担保的事实，本院难以采信倪志荣的证言。被告宏恒仓提供了甘肃省庆阳市西峰区人民法院（2015）庆西民初字第4201号民事判决书、强生伟、刘海平的书面证人证言，用以证明宏恒仓不是高山流水家园工程承包人。原告认为宏恒仓提供的证据不能推翻甘肃省庆阳市中级人民法院（2015）庆中民初字第54号民事判决认定宏恒仓为承包人事实，本院经审查，宏恒仓提交的证据不能推翻（2015）庆中民初字第54号民事判决认定的事实，对宏恒仓提交的证据不予采信。结合原被告的陈述和被告众德兴公司提供的甘肃省庆阳市中级人民法院于2015年12月18日作出的（2015）庆中民初字第54号民事判决书认定的事实，本案认定事实如下：2014年5月，宏恒仓、李来庚与众德兴公司达成口头协议，由宏恒仓、李来庚二人组织施工队负责承建众德兴公司的高山流水家园工程。2014年5月5日，宏恒仓与众德兴公司四位股东郑鑫峰、董恒福、陈等平、米发祥以会议纪要的形式明确了工程的范围等内容。2014年7月4日开工建设。李来庚在具体施工中，成立了以张杨为负责人的高山流水家园项目部。2014年7月29日，张杨代表项目部与惠众公司签订了《预拌混凝土买卖合同》，合同约定：甲方（高山流水家园项目部）指派专人收料签票、每月进行核算对账；甲方签订合同时预付10万元，后每40万元付款一次，每次付款间隔不能超过两个月。同时约定了混凝土的规格、价格。合同签订后两次预付款10万元。2014年8月4日至9月19日，原告共计供商砼646.5立方，货款计261055元，卢化越签字确认；2014年9月25日，供砼45立方，计价18450元，卢化越签字确认，当天，因该工程涉及相关审批手续不齐全、不完备等原因被停工。2014年10月29日，众德兴公司与宏恒仓、李来庚达成宁县高山流水家园建设工程中期停工协议。2014年12月3日至12月14日，供砼222立方，计价101010元，卢化越签字确认。2016年11月20日，原告找到卢化越，再次确认供货情况及货款。本院认为，原告惠众公司与被告高山流水家园项目部、张杨签订的预拌混凝土买卖合同，是当事人的真实意思表示，合同的内容真实、合法，属有效合同，应受法律保护。原告按照该买卖合同约定履行了供货义务，买受人也应按约定支付货款，但时至本案立案之日，尚有280515元货款未能支付，买受人应当继续履行支付货款的合同义务。由于该买卖合同是由高山流水家园项目部、张杨签订，需要对本案之中的买受人加以明确。本案中李来庚、宏恒仓作为高山流水家园工程的承包人，在实施该工程建设过程中组建了以张杨为项目经理的高山流水家园项目部，该项目部向原告所购买的商砼属于该工程建设使用，所以，李来庚、宏恒仓应是该买卖合同的买受人，应当承担买受人一方的合同义务。原告诉请的违约金损失的问题，一是在该买卖合同之中对此未明确约定，二是该买卖合同属于继续性合同，至本案起诉之日，该合同按其双方约定尚处于未履行完结的状态，也没有一方提出解除或终止该买卖合同，由于甘肃省庆阳市中级人民法院民事判决认定众德兴公司与宏恒仓、李来庚的建设施工合同为无效合同，且该工程现在事实上无法继续施工，致使原告不能按照该买卖合同继续供砼，从公平角度考虑，原告提出违约金的诉讼请求，本院不予支持。高山流水家园项目部是李来庚组织成立的用来管理、具体实施高山流水家园工程的临时组织，没有自有资金，不具有独立承担民事责任的能力；张杨、卢化越是李来庚雇请的工作人员，他们在该买卖合同、对账单中的签名是履行其各自职责的职务行为，不是该买卖合同的买受人，因而不应当承担支付货款的合同义务。李万攀在该买卖合同中没有任何作为，原告提出由其承担责任的诉讼请求本院不予支持。原告提出由众德兴公司及董恒福承担保证责任的诉讼请求，因其证明担保关系成立的证据不足，本院不予支持。关于被告众德兴公司、董恒福、宏恒仓抗辩本案已超过诉讼时效的问题。该买卖合同是继续性合同，合同约定每40万元付款一次，每次付款间隔不能超过两个月，本案的货款总计38万余元，没有达到约定的数额，同时，合同也没有约定买受人货款的给付期限，原告有随时向买受人请求给付货款的权利。因给付货款的最后期限不能确定，所以计算诉讼时效的起点难以确定，故对被告提出超过诉讼时效的抗辩意见，本院不予采纳。综上所述，本院对原告要求被告李来庚、宏恒仓支付商砼款280515元的诉讼请求，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、由李来庚、宏恒仓在本判决发生法律效力之日起30日内共同支付庆阳市惠众商品混凝土有限责任公司商砼款280515元；二、驳回庆阳市惠众商品混凝土有限责任公司要求李来庚、宏恒仓承担违约金的诉讼请求；三、驳回庆阳市惠众商品混凝土有限责任公司要求庆阳众德兴房地产开发有限公司、高山流水家园项目部、张杨、卢化越、董恒福、李万攀支付商砼款、承担违约金的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6291元，由李来庚、宏恒仓共同负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省庆阳市中级人民法院。审 判 长  李长江人民陪审员  魏功有人民陪审员  刘有明二〇一九年五月十日书 记 员  杨 贤