广东省东莞市中级人民法院行 政 判 决 书（2018）粤19行终139号上诉人（原审原告）：梁桂芳，女，1965年11月26日出生，汉族，住广州市番禺区，委托代理人：陈锡波，男，1964年3月28日出生，汉族，住广州市番禺区，系上诉人梁桂芳配偶。委托代理人：黄亚桂，男，1972年10月9日出生，汉族，住广东省佛山市南海区，系广州市南沙区人。被上诉人（原审被告）：东莞市国土资源局，住所地：广东省东莞市东城区东城大道268号，统一社会信用代码：114419000073302057。负责人：刘杰，该局局长。委托代理人：潘杰灵，该局工作人员。委托代理人：罗苏华，广东方中天律师事务所律师。原审第三人：戴广新，男，1960年11月20日出生，香港特别行政区居民，A）。原审第三人：梁惠英，女，1957年5月20日出生，香港特别行政区居民，原审第三人：梁月娣，女，汉族，1963年1月27日出生，住址：广东省东莞市，原审第三人：梁月好，女，汉族，1948年7月10日出生，住址：广东省东莞市，上述原审第三人的共同委托代理人：呙林勇，广东华文律师事务所律师。原审第三人：梁容娣，女，汉族，1951年10月19日出生，住址：广东省东莞市，上诉人梁桂芳与被上诉人东莞市国土资源局（以下简称“东莞国土局”）及原审第三人戴广新、梁惠英、梁月娣、梁月好、梁容娣行政不作为纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2017）粤1971行初524号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。2017年8月21日，梁桂芳向原审法院提起诉讼，请求：1.判决限期东莞国土局履行法定职责，出具权籍证明证实梁桂芳具有东莞市长安镇新民社区禄和村陆丰东街1号之一[（2017）粤1972民初600号]的土地使用权；2.本案的受理费由东莞国土局承担。原审法院经审理查明：2017年7月13日，梁桂芳通过快递向东莞国土局下属的长安分局（以下简称“长安分局”）提交《要求对东莞市长安镇新民社区禄和村陆丰东街1号之1（地号007003JC00377）作出土地权籍调查的申请书》，要求长安分局对东莞市长安镇新民社区禄和村陆丰东街1号之1（地号007003JC00377）作出土地权籍调查。长安分局收到相关材料后，于2017年7月19日向梁桂芳作出东长国土资函[2017]251号《关于梁桂芳来信申请土地权籍调查的回复》，告知梁桂芳根据《不动产权籍调查技术方案（试行）》规定，不动产权籍调查按照准备工作、权属调查、不动产测量、成果入库、成果整理归档的次序开展工作，在准备工作阶段，调查机构需要到相关部门查询，核对并获取被调查对象的档案资料和数据。经核查，梁桂芳申请书中提及的用地没办理用地手续，调查机构无法查询、核对并获取该地块的档案资料和数据，无法按次序开展不动产权籍调查的后续工作。长安分局于2017年8月22日按梁桂芳申请书所留地址向梁桂芳邮寄送达上述《回复》，但因该地址查无梁桂芳此人，该邮件被退回。梁桂芳在庭审中确认邮政部门曾通知其领取邮件，但因其未及时领取故被退回。梁桂芳不服，认为东莞国土局收到梁桂芳的申请后未依法履行职责，于2017年8月21日提起本案诉讼，请求法院限期东莞国土局履行法定职责，出具权籍证明证实梁桂芳具有东莞市长安镇新民社区禄和村陆丰东街1号之一的土地使用权。原审法院认为：本案梁桂芳于2017年7月13日向东莞国土局下属的长安分局提交涉案的书面《申请书》，要求东莞国土局履行涉案相关职责。后梁桂芳认为东莞国土局未依法履行职责，于2017年8月21日向原审法院提起本次行政诉讼。根据《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第三十九条“公民、法人或者其他组织申请行政机关履行法定职责，行政机关在接到申请之日起60日内不履行的，公民、法人或者其他组织向人民法院提起诉讼，人民法院应当依法受理。法律、法规、规章和其他规范性文件对行政机关履行职责的期限”的规定，梁桂芳的起诉不符合法律规定的上述期限，依法应不予受理。但鉴于东莞国土局下属的长安分局收到上述《申请书》等材料后，于2017年7月19日已向梁桂芳作出东长国土资函[2017]251号《关于梁桂芳来信申请土地权籍调查的回复》，虽因梁桂芳自身原因于2017年8月22日邮寄送达梁桂芳未果，但于本案庭审时即2017年10月31日已告知并送达梁桂芳，现驳回梁桂芳的起诉已无必要，故对此案原审法院予以实体审理。本案的争议焦点即为东莞国土局收到梁桂芳对涉案土地的权籍调查申请后有无依法履行法定职责。根据《土地登记办法》第九条“申请人申请土地登记，应该根据不同的登记事项提交下列材料：……(三)土地权属来源证明；（四）地籍调查表、宗地图及宗地界址坐标；……前款第（四）项规定的地籍调查表、宗地图及宗地界址坐标，可以委托有资质的专业技术单位进行地籍调查获得”及参照国土资法[2015]41号《国土资源部关于做好不动产权籍调查工作的通知》第五条第二款“不动产权籍调查工作由现有工作、房屋等各类不动产权籍调查机构承担……”和国土资厅函[2017]1272号《国土资源部办公厅关于规范不动产权籍调查有关工作的通知》第一条中“申请人委托开展权籍调查的，应由申请人自行选择权籍调查单位，权籍调查费用由委托双方根据相关收费标准和规定协商确定……”的规定，进行权籍调查的主体应为有资质的不动产权籍调查机构，而并非本案的东莞国土局。梁桂芳提出东莞国土局应按照TD1001-93《城镇地籍调查规程》履行地籍调查职责，经查该规程已被TD/T1001-2012《地籍调查规程》取代。故东莞国土局针对梁桂芳于2017年7月19日作出涉案的回复，将不能开展权籍调查工作的原因书面告知梁桂芳并无不当。梁桂芳的诉讼请求法律依据不足，原审法院依法予以驳回。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第四十九条第三款的规定，判决：驳回梁桂芳的诉讼请求。本案收取一审诉讼费人民币50元，由梁桂芳承担。一审宣判后，梁桂芳不服，向本院提起上诉，请求:1.撤销原审判决；2.判决限期东莞国土局履行法定权籍调查职责；3.本案的案件受理费由东莞国土局承担。事实与理由：一、原审法院调查事实错误。原审查明梁桂芳只在2017年7月13日以邮寄快递形式要求东莞国土局履行法定职责，未在法定期限后提出诉讼的事实错误[见原判13页第１行至第６行“经审理查明，2017年7月13日，梁桂芳通过快递向东莞国土局下属的长安分局提交《要求对东莞市长安镇新民社区禄和东街１号之１（地号007003JC00377）作出土地权籍调查的申请书》”]，而事实是2017年6月7日梁桂芳要求东莞国土局测绘涉案位置，同月９日在东莞国土局下属东莞市长安镇测量队作出宗地编号为441912007003JC00377的宗地图，认定权利人为东莞市长安镇新民禄和股份经济合作社；而东莞国土局属下该测量队于2013年8月8日作出认定涉案位置及建筑物属梁桂芳母亲周好名下；梁桂芳以法院审理另案期间急需对涉案位置作出认定，要求东莞国土局负责人地籍科长王俊毅作出权籍调查，当时该王俊毅指导梁桂芳回长安镇新民社区居委会（新民禄和股份经济合作社）作出相关确认证明即可，但因于2015年改建后涉案位置的建筑物是梁桂芳与梁月娣（杨润福）夫妇约定所建的，因杨润福是长安镇新民社区居委会的干部，杨润福的胞兄杨润林是新民禄和股份经济合作社的社长，亦因梁月娣（杨润福）夫妇为侵占梁桂芳权益及地方宗亲势力的关系，梁桂芳没法出具相关证明。梁桂芳多次找到并要求东莞国土局负责人地籍科长王俊毅作出权籍调查无果后，才于2017年7月13日以邮寄方式再次提出请求。梁桂芳在2017年8月21日立案本案一审诉讼时，已向立案庭负责人讲明情况，立案负责人才同意立案的。综上，原审法院查明梁桂芳未在法定期限后提出诉讼的事实错误(见证据一,2013宗地图、2017宗地图、测绘工程委托书、收费发票）。二、原审法院认定事实错误。原审认定梁桂芳未在东莞国土局收到申请之日起60日后提起诉讼是错误的，因为邮寄书面形式和口头申请形式同具法律效力（详细表述见上文）。原审认定梁桂芳的诉讼请求法律依据不足，从而驳回梁桂芳的诉讼请求是错误的。原审认定本案予以实体审理，争议焦点为东莞国土局收到梁桂芳对涉案土地的权籍调查后，有无依法履行法定职责。梁桂芳认为东莞国土局应当根据《地籍调查规程》履行地籍调查职责。虽梁桂芳在一审陈述词中笔误打印成已被取代《城镇地籍调查规程》，但陈述词中多次提出《地籍调查规程》，且引用该《地籍调查规程》的第1.8条第二款请求原审法院责令限期东莞国土局履行法定职责（见证据二，陈述词）。退一步，即使梁桂芳引用被取代的《城镇地籍调查规程》，原审法院在知道该《城镇地籍调查规程》被《地籍调查规程》取代后，亦应查实东莞国土局应予遵守的相关法律，纠正为应遵守《地籍调查规程》的规定。为此，原审认定梁桂芳的诉讼请求法律依据不足，从而驳回梁桂芳的诉讼请求是错误的。三、原审法院适用法律、法规错误。原审断章取义引用法律、法规进行认定事实是错误的。原审判决引用《土地登记办法》第九条“申请人申请土地登记，应当根据不同的登记事项提交下列材料：……（三）土地权属来源证明；（四）地籍调查表、宗地图及宗地界址坐标；……前款第（四）项规定的地籍调查表、宗地图及宗地界址坐标，可以委托有资质的专业技术单位进行地籍调查获得”、国土资发〔2015〕41号《国土资源部关于做好不动产权籍调查工作的通知》第五条第（二）款“不动产权籍调查工作由现有土地、房屋等各类不动产权籍调查机构承担……”及国土资源厅函[2017]1272号《国有资源部办公厅关于规范不动产权籍调查有关工作的通知》第一条“申请人委托开展权籍调查的，应由申请人自行选择权籍调查单位……”的规定，认为权籍调查可以委托相关单位进行地籍调查获得或由权籍调查机构承担。实际上，原审法院断章取义引用上述办法、通知进行认定责任是错误的，具体如下：１.梁桂芳自2017年６月７日起就要求对涉案物进行权籍调查，至今，东莞国土局未指导梁桂芳到另相关单位办理。２.国土资发〔2015〕41号《国土资源部关于做好不动产权籍调查工作的通知》的第二条第（一）：“继续沿用现行的各类不动产权籍调查标准。为保证不动产权籍调查工作的连续运行和平稳过渡，继续执行现行的《地籍调查规程》、……等标准规范，有序开展不动产权籍调查工作。涉及土地、海域的调查，按照《地籍调查规程》、……等标准开展；……”，已规定继续执行现行《地籍调查规程》，并以其标准开展工作，而该《地籍调查规程》第1.8条第二款中规定“地籍调查、登记的具体工作由市(县)土地(国土)管理局负责组织实施”。3.梁桂芳于2017年8月21日立案，而国土资源厅函[2017]1272号《国有资源部办公厅关于规范不动产权籍调查有关工作的通知》是在2017年8月24日由国土资源厅发出，原审法院参照该行政法规相应错误。综上所述，土地和附着物的权籍调查属于东莞国土局的法定职责，其未能开展履职的原因及已作回复的答辩理由不成立；原审认定事实、适用法规法律错误，请二审法院采纳梁桂芳的上诉请求，维护梁桂芳的合法权益。被上诉人东莞国土局答辩称：一、根据《物权法》第十一条：“当事人申请登记，应当根据不同登记事项提供权属证明和不动产界址、面积等必要材料。”、国土资发〔2015〕41号《国土资源部关于做好不动产权籍调查工作的通知》第五条第（二）款“……不动产权籍调查工作由现有土地、房屋等各类不动产权籍调查机构承担。……”及国土资厅函〔2017〕1272号《国土资源部办公厅关于规范不动产权籍调查有关工作的通知》第一条：“申请人委托开展权籍调查的，应由申请人自行选择权籍调查单位，权籍调查费用由委托双方根据相关收费标准和规定协商确定……”等规定，梁桂芳应委托有资质的不动产权籍调查机构进行权籍调查，不动产权籍调查不属于东莞国土局法定职责，梁桂芳起诉东莞国土局不作为理由不能成立，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条的规定，应予驳回梁桂芳起诉。二、东莞国土局下属的长安分局已就梁桂芳的不动产权籍调查申请作出回复，并无不当。2017年7月梁桂芳通过快递向长安分局提交《要求对东莞市长安镇新民社区禄和村陆丰东街1号之1（地号007003JC00377）作出土地权籍调查的申请书》，要求长安分局对东莞市长安镇新民社区禄和村陆丰东街1号之1（地号007003JC00377）作出土地权籍调查。长安分局收到相关资料后，经查，根据《不动产权籍调查技术方案（实行）》第四条有关调查程序的规定，不动产权籍调查按照准备工作、权属调查、不动产测量、成果审查入库、成果整理归档的次序开展工作。因案涉地块未办理任何用地手续，致使调查机构客观上不能完成收集、整理和分析该地块相关资料的准备工作，也无法进行不动产权籍调查的后续工作。据此，长安分局于2017年7月19日向梁桂芳作出东长国土资函[2017]251号《关于梁桂芳来信申请土地权籍调查的回复》，将调查机构不能开展不动产权籍调查工作的原因告知梁桂芳，并无不当。后因梁桂芳自身原因，前述回复被退回至长安分局。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，依法应予维持。原审第三人戴广新、梁惠英、梁月娣、梁月好述称：一、梁桂芳起诉东莞国土局未履行法定职责，是没有事实和法律根据的。在一审诉讼中，原审法院针对梁桂芳所提出的东莞国土局未履行法定职责的问题进行仔细调查，但梁桂芳并未能拿出相关的法律规定和证据支持其主张，且东莞国土局在答辩过程中明确指出：根据《物权法》等相关法律的规定，梁桂芳应委托有资质的不动产权籍调查机构进行权籍调查，不动产权籍调查不属于其法定职责；其还特别指出，长安分局就梁桂芳的不动产权籍调查申请曾经作出过回复，并不存在未履行法定职责的问题。一审法院也在判决书中明确说明进行权籍调查的主体应为有资质的不动产权籍调查机构，而非本东莞国土局。二、根据法律规定,梁桂芳对案涉的土地及房屋并不享有任何权益。戴广新是周好于1961年收养的养子，与周好之间是母子关系。虽然土地证号为东府集用(1989)第19001207101156号的土地，登记土地使用权人为户主周好，但根据当地的风俗习惯，戴广新作为周好的独子，早在2003年6月13日，周好已经将祖屋及祖屋周边的渔塘（案涉土地）书面赠与给了戴广新，且该赠与协议书还办理了律师见证，故现在祖屋及祖屋周边渔塘（案涉土地）的权益应为戴广新独占享有另外，现在案涉土地上的房屋是戴广新出资、举债新建，对此，戴广新向法庭提交了相关的新建房屋的证据，即新造房屋的合同书、勘察报告书、支付工程款的凭证、银行流水清单、支付电梯公司的收据、支付戴英贵人工费用的收据，及戴广新和黄泉娇的结婚证等，均证明案涉土地上的房屋是戴广新于2015年下半年出资新建，所以现案涉土地上新建房屋的所有权应归戴广新享有。梁桂芳的户口早已迁出东莞市，其早已不是东莞居民及“周好户”内的成员，其现在提出异议只因近期东莞的房价不断上涨从而导致其心理失衡所致。梁桂芳对案涉的土地及房屋并不享有任何权益。原审第三人梁容娣在二审法定期间内未提交陈述意见。本院确认原审法院查明的事实为本案法律事实。本院认为：本案为行政不作为纠纷。本案的争议焦点为：东莞国土局是否有土地权籍调查并出具权籍证明的职责，其在收到梁桂芳就案涉土地提出的权籍调查申请后作出的《回复》是否合法。第一，关于权籍调查主体的确定。根据《土地登记办法》第九条“申请人申请土地登记，应该根据不同的登记事项提交下列材料：……(三)土地权属来源证明；（四）地籍调查表、宗地图及宗地界址坐标；……前款第（四）项规定的地籍调查表、宗地图及宗地界址坐标，可以委托有资质的专业技术单位进行地籍调查获得”及参照国土资法[2015]41号《国土资源部关于做好不动产权籍调查工作的通知》第五条第二款“不动产权籍调查工作由现有土地、房屋等各类不动产权籍调查机构承担……”的规定，进行权籍调查的主体应为有资质的不动产权籍调查机构。国土资源部办公厅作出的国土资厅函[2017]1272号《国土资源部办公厅关于规范不动产权籍调查有关工作的通知》（以下简称通知）则进一步明确了权籍调查机构的主体，该《通知》第一条规定：“……政府统一组织开展的集体土地所有权、宅基地使用权、集体建设用地使用权等首次登记，应由不动产登记机构负责组织完成权籍调查工作。申请人委托开展权籍调查的，应由申请人自行选择权籍调查单位，权籍调查费用由委托双方根据相关收费标准和规定协商确定……”，该《通知》中明确了申请人委托开展权籍调查可自行选择权籍调查单位，东莞国土局并无接受申请人委托开展土地权籍调查并出具权籍证明的职责。第二，东莞国土局在收到梁桂芳诉争土地的权籍调查申请后，向梁桂芳作出了东长国土资函[2017]251号《关于梁桂芳来信申请土地权籍调查的回复》，由于东莞国土局并无接受申请人委托开展土地权籍调查的职责，该《回复》没有法律依据。梁桂芳诉请判令东莞国土局履行法定职责出具权籍证明，亦无法律依据。综上所述，梁桂芳的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由上诉人梁桂芳负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  孙立凡审判员  张志强审判员  王九龙二〇一九年五月二十日书记员  王凤梅