山东省胶州市人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁0281民初289号原告：青岛鑫瑞昌资产管理有限公司,住所地胶州市站前大道2号，统一社会信用代码：913702810974678619。法定代表人:杜秀珍，职务经理。委托诉讼代理人：孙立枝，胶州营海法律服务所法律工作者。被告：青岛鸿锦置业有限公司，住所地胶州市北关街道办事处广州北路北起18号，统一社会信用代码：91370281553964969N。法定代表人：刘满红，职务董事长。委托诉讼代理人：邱永刚，山东康元律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈娟，山东康元律师事务所律师。原告青岛鑫瑞昌资产管理有限公司与被告青岛鸿锦置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。原告青岛鑫瑞昌资产管理有限公司的委托诉讼代理人孙立枝、被告青岛鸿锦置业有限公司的委托诉讼代理人邱永刚、陈娟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.被告给付原告工程款249966元（含质保金230000元）、违约金51559元，共计301525元。2.诉讼费由被告承担。后原告增加诉讼请求，要求被告支付原告工程款449966元、违约金142959元、代理费20600元。事实与理由：2015年4月20日，原告、被告、凯尔菱电（山东）电梯有限公司签订《恒翔?金水苑电梯制作安装合同》一份，同年4月30日三方签订《恒翔?金水苑电梯制作安装附加协议》一份，约定由凯尔菱电（山东）电梯有限公司为被告承建恒翔?金水苑小区的电梯制作与安装，合同总价款为4600000元，同时约定由原告收取工程款。被告已经给付原告工程款4150034元，尚欠工程款449966元（含质保金230000元）未给付，原告多次索要，被告拒不支付至今。被告辩称，一、被告自2015年5月5日至2017年5月6日，已支付原告合同价款4549519元，尚有工程款50481元未支付。2015年5月5日至2017年5月6日，被告通过以恒翔?金水苑项目房产抵顶工程款以及现金付款等方式先后支付给原告合同价款4542034元，加上原告在电梯施工过程中使用南通三建、冷延顺的电费7485元（电费应当由原告承担，但原告未支付），被告合计支付给原告合同价款4549519元，即被告只有50481元工程款未支付。二、原告主张违约金违反合同约定，数额偏高。原、被告在《合同》第11条第11项中明确约定，甲方不按合同规定的时间支付工程款时，甲方应向乙方或丙方支付违约金，每日按万分之五计算，且违约金总金额不得超过合同总价款的1%即46000元。原告没有证据证明被告存在违约，即使被告违约，需要承担的违约金最高额为46000元，而原告主张的违约金显然违反合同约定、偏高。三、2015年12月23日，被告依照原告要求通过中国银行给凯尔菱电（山东）电梯有限公司法定代表党晓飞汇款400000元，其中200000元为现金支付工程款，另外200000元系原告向被告的借款。2015年12月22日，原告向被告借现金人民币200000元用于支付凯尔菱电（山东）电梯有限公司电梯款，利息为：月3%，原告向被告出具书面《借条》一份，2015年12月23日，被告通过银行转账向原告交付借款200000元，原告履行完毕出借义务，被告直至起诉之日一直未还款。四、被告主张将200000元借款本金加计25%合计250000元作为被告向原告支付的工程款。原告向被告借款200000元，直至今日开庭都未予偿还，被告要求将该笔借款本金加计25%作为被告支付给原告的工程款，原告也无需再履行还款义务。加计25%是原告对被告现金支付合同价款的补偿，因为原、被告签订的《恒翔?金水苑电梯制作安装合同》以及《恒翔?金水苑电梯制作安装附加协议》中明确约定：本工程不支付现金，全部以恒翔?金水苑项目房产抵顶工程款，被告以现金进行支付导致被告的利益受损，原告应当进行补偿，补偿额即为原告支付现金额的25%。五、被告主张将2015年12月23日和2017年5月6日被告以现金支付的两笔工程款200000元和510000元均加计20%即分别为240000元和612000元作为被告向原告支付的工程款。理由同答辩意见三中对于加计25%的理由。六、原告在电梯安装施工过程中借用南通三建和冷延顺的电，应当支付相应电费。原、被告在《合同》第8条第8项明确约定，甲方不向乙方收取存放场地的租金，但乙方应自行承担因存在货物、安装过程中可能发生的全部相关费用（包括材料费、水费、电费、清理费、总包服务费、人工费用等）。原告在施工过程中一直借用南通三建和冷延顺的电，产生电费7485.00元，原告应当承担此部分费用。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交的证据一《恒翔?金水苑电梯制作安装合同》及《恒翔?金水苑电梯制作安装附加协议》各一份、证据二青岛恒翔置业有限公司以及青岛市质量技术监督局盖章确认的电梯注册登记表二十四份及特种设备（电梯）按照验收移交单一份、证据三委托代理协议及发票各一份，被告提交的证据一借条一份，双方当事人对真实性均无异议，本院予以确认并在卷佐证。被告提交的证据二被告致原告的工作联系单及电梯检验标志各一份，原告称工作联系单无原告公司公章，且签字人书写不清楚，无法确认该证据的真实性。电梯检验标志为复印件，不予认可。原被告均未在工作联系单上加盖公章，本院对该证据的真实性不予确认。电梯检验标志系复印件，本院对该证据的真实性亦不予确认。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年4月20日，原告（丙方）、被告（甲方）、凯尔菱电（山东）电梯有限公司（乙方）签订《恒翔?金水苑电梯制作安装合同》一份，合同约定：第一条、工程内容：恒翔?金水苑14#、15#、16#、17#、18#、19#、20#、21#、23#、24#、25#楼（共计24部）电梯制作与安装。第三条、合同价款及付款方式：1、合同总价：5521000元，其中电梯设备总价金额4767000元、电梯安装总价754000元。2、付款方式：本工程甲方不支付现金，工程款全部以恒翔?金水苑项目房产抵顶，本合同工程款甲方只拨付给丙方，丙方收到房产工程款后甲方即视为乙、丙在此期间出现任何债务问题均与甲方无关，乙方无条件将本合同履行完成，电梯根据甲方要求批次、数量进场。合同签订7天内甲方拨付200万左右房产给丙方（200万左右房产丙方可在恒翔?金水苑小区自行选择，之后的房产丙方在甲方指定名下房产中进行选择），乙方正式安排生产，乙方自合同签订30天内必须将电梯生产完成，（甲方随时进驻厂家验货）甲方提前20天通知乙方或丙方将甲方要求的批次、数量进场，同时甲方拨付130万左右房产给予丙方，该批次电梯设备进场安装后5日内甲方拨付一套房源给丙方，根据丙方意愿可办理房产手续，剩余款项扣除5%保证金后待电梯全部安装结束经当地质量技术监督及相关部门书面验收合格之日起7天内甲方给予丙方拨付房产并办理房产手续。剩余5%为质保金，待质保期18个月满，且乙方完成保修义务，甲方10日内拨付给丙方，如遇按揭客户，按揭款到达恒翔置业公司后，甲方5日内给予丙方。另约定，质保期从设备安装调试完毕经政府相关部门出具书面验收合格、获得运行许可证并办理完移交手续后开始计算。第十一条、违约责任：11、甲方不按合同中所规定时间支付工程款时，甲方应向乙方或丙方支付违约金，每日按万分之五计算，且违约金总额不得超过合同总价款的1%。第十三条、争议处理方式：凡因本合同引起的或与本合同有关的争议，三方应当协商解决。当事人不愿和解、调解或和解、调解不成时，三方均应向甲方项目所在地的人民法院起诉解决，甲方有权对合同中乙方、丙方任何一方或两方提出因违反合同条例的相关诉讼，乙、丙双方对赔偿甲方的一切损失承担连带责任。违约方承担守约方主张上述全部权利实际发生的全部费用。2015年4月30日，原告（甲方）、被告（丙方）、凯尔菱电（山东）电梯有限公司（乙方）签订《恒翔?金水苑电梯制作安装附加协议》一份，协议载明：经甲、乙、丙合同三方一致确认已签订《恒翔?金水苑电梯制作安装合同》中所出现的合同价款及付款方式作出更改，合同价款及付款方式、最终结算依据与结算方式均以本协议为准，本协议与《恒翔?金水苑电梯制作安装合同》中所冲突之处以本协议为准，本协议与《恒翔?金水苑电梯制作安装合同》具有同等法律效力。第一条、工程内容：恒翔?金水苑14#、15#、16#、17#、18#、19#、20#、21#、23#、24#、25#楼（共计24部）电梯制作与安装。第三条、合同价款及付款方式：1.合同总价：4600000元，其中电梯设备总价3600000元、电梯安装总价1000000元。2.付款方式：本工程甲方不支付现金，工程款全部以恒翔?金水苑项目房产抵顶工程款，本合同工程款甲方只拨付给丙方，丙方收到房产工程款后甲方即视为乙、丙双方共同确认收到该笔工程款，如乙方与丙方在此期间出现任何债务问题均与甲方无关，乙方无条件将本合同履行完成，电梯根据甲方要求批次、数量进场。合同签订7天内甲方拨付两套房产并给丙方办理房产手续（两套房产丙方可在恒翔?金水苑小区自行选择，之后的房产丙方在甲方指定名下房产中进行选择），乙方正式安排生产，乙方自合同签订30天内必须将电梯生产完成，（甲方随时进驻厂家验货）甲方提前20天通知乙方或丙方将甲方要求的批次、数量进场，拨付两套房产给丙方并办理房产手续，所有电梯设备进场安装后5日内甲方拨付剩余房产（扣除5%质保金）给丙方，待电梯全部安装结束经当地质量技术监督及相关部门书面验收合格之日起7天内甲方给丙方办理剩余房产手续。余款5%为质保金，待质保期18个月满，且乙方完成保修义务，甲方10日内拨付给丙方。（如遇按揭客户，按揭款到达恒翔置业公司后，甲方5个工作日内给予丙方）。质保期从设备安装调试完毕经政府相关部门出具书面验收合格、获得运行许可证并办理完移交手续后开始计算。第五条、争议处理方式：凡因本合同引起的或与本合同有关的争议，三方应当协商解决。当事人不愿和解、调解或和解、调解不成时，三方均应向甲方项目所在地的人民法院起诉解决，甲方有权对合同中乙方、丙方任何一方或两方提出因违反合同条例的相关诉讼乙方、丙方任何一方都有责任赔偿甲方的一切损失。2015年12月22日，原告出具借条一份，载明：“今借青岛鸿锦置业有限公司现金人民币贰拾万元整（200000.00）用于支付凯尔菱电（山东）电梯有限公司电梯款。收款账户：凯尔菱电对公账户或法人个人账户户名：党晓飞开户行：农业银行济宁观音阁支行账号62×××10。还款方式：金水苑小区16-1703按揭款发放时，还款。利息：月利率3%。”2015年12月23日，被告按照原告提供的收款账号，汇入党晓飞银行账户400000元，并附言“鸿锦置业电梯款”。原被告均认可汇款中有200000元系被告支付原告的工程款。另外200000元，原告主张该借款折抵被告支付的工程款，被告认为该200000元系原告向被告的借款，主张要计算借款利息方能折抵工程款。因双方对该借款折抵工程款的数额未能达成一致，本院在本案中对该200000元折抵工程款不予确认，被告可就此款另行主张。2016年6月29日，青岛市质量技术监督局（胶州市）对合同约定的24部电梯进行检验，检验结论均为合格。2016年11月29日，被告与凯尔菱电（山东）电梯有限公司对涉案工程进行了验收、移交。另查明，原告因此纠纷支出代理费20600元。在庭审中，原被告双方均认可工程总价款4600000元，被告已经给付工程款4150034元，尚欠工程尾款219966元，质保金230000元。本院认为，原告、被告、凯尔菱电（山东）电梯有限公司签订的《恒翔?金水苑电梯制作安装合同》以及《恒翔?金水苑电梯制作安装附加协议》，均系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，为有效合同，各方当事人应全面履行合同。但对于合同价款及付款方式、结算依据与结算方式应以《恒翔?金水苑电梯制作安装附加协议》为准，《恒翔?金水苑电梯制作安装合同》与《恒翔?金水苑电梯制作安装附加协议》存在冲突之处，以《恒翔?金水苑电梯制作安装附加协议》为准。原告认为合同约定的违约条款显失公平，其主张违约金1.以工程尾款219966元（249966元-230000元+200000元）为基数，自电梯检验合格之日起即2016年6月29日至2019年1月4日，共914日，按日万分之五计算，违约金共计100524元。2.以质保金230000元为基数，自质保期满18个月起即2018年1月1日至2019年1月4日，共369天，按照日万分之五计算，违约金共计42435元。被告认为合同中已规定违约金条款，原告未在法定期限内撤销该条款，该条款即为生效条款，应按照合同约定执行。本院认为因《恒翔?金水苑电梯制作安装附加协议》未约定违约金条款，违约金应按《恒翔?金水苑电梯制作安装合同》中的约定进行计算，即合同第十一条11项，被告不按合同中规定的时间支付工程款，应向原告支付违约金，违约金每日按照万分之五计算，且违约金总额不得超过合同总价款的1%。原告主张该违约金条款显失公平，本院不予确认。涉案工程的合同总价款为4600000元，故本院认为被告支付原告违约金为46000元（4600000×1%）。原告主张代理费20600元，被告主张数额过高，请求法庭向下调整。本院认为，原告提交代理协议及代理费发票，足以证明原告由此支出的代理费用，被告要求法庭调整的主张于法无据，本院不予支持。被告应支付原告代理费20600元。被告抗辩称为原告垫付电费7485元，应从工程款中折抵，原告不予认可，被告未提交充分证据证明，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、被告青岛鸿锦置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告青岛鑫瑞昌资产管理有限公司工程款449966元。二、青岛鸿锦置业有限公司本判决生效后十日内支付原告青岛鑫瑞昌资产管理有限公司违约金46000元。三、青岛鸿锦置业有限公司本判决生效后十日内支付原告青岛鑫瑞昌资产管理有限公司诉讼代理费20600元。四、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9936元，由原告承担970元，由被告承担8966元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审判长  泮晓朋审判员  陈 敏审判员  刘 亭二〇一九年五月二十日书记员  王文杰