山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终1868号上诉人（原审原告）：重庆亿通矿山建设工程有限公司，住所地重庆市江北区江北城西大街25号平安财富中心11-1层5单元。法定代表人：朱星，总经理。委托诉讼代理人：所鑫，山东嘉程律师事务所律师。委托诉讼代理人：安文静，山东嘉程律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈顺清，男，1977年5月7日出生，汉族，农村居民，住重庆市巫溪县。上诉人重庆亿通矿山建设工程有限公司（以下简称重庆亿通公司）因与被上诉人陈顺清劳动争议一案,不服莱州市人民法院（2018）鲁0683民初5819号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。重庆亿通公司上诉请求:请求撤销原判，改判支持重庆亿通公司的诉讼请求，依法确认重庆亿通公司与陈顺清双方自2015年5月至2016年2月期间不存在劳动关系或将本案发回重审。事实和理由：一审判决在认定事实、分配举证责任及适用法律等方面均存在错误。陈顺清并非重庆亿通公司处职工，其与重庆亿通公司之间不存在劳动关系。陈顺清系新泰汇英职业介绍有限公司(以下简称新泰汇英公司）职工（提供泰安市人力资源和社会保障局关于陈顺清的在职单位及社保缴费等材料），其与新泰汇英公司存在劳动关系，新泰汇英公司才系其用人单位，重庆亿通公司仅是劳务派遣的用工单位（提供劳务派遣协议）。《劳务派遣暂行条例》第10条规定，被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，劳务派遣单位应当依法申请工伤认定，用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作。××诊断、鉴定时，××诊断、鉴定事宜,××诊断、鉴定所需的劳动者职业史和职业危害接触史、××危害因素检测结果等资料，××诊断、鉴定所需的其他材料。由此可见，重庆亿通公司作为用工单位为陈顺清出具××诊断、鉴定的相关材料是有法可依的，但不能因为重庆亿通公司出具了相关材料使诊断证明书上载明了重庆亿通公司的名称就直接认定重庆亿通公司系其用人单位。《工伤保险条例》第18条规定，提出工伤认定申请应当提交下列材料：（一）工伤认定申请表；与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的证明材料:医疗诊断证明或者××诊断证明书(或者××诊断鉴定书)。该三项内容是并列的，××诊断证明书的同时职工还要提供与用人单位存在劳动关系的证明材料，因为××医院仅是对伤情的诊断机构，其无法也无权对劳动关系作出认定，××诊断证明直接作为认定劳动关系的证据，对劳动关系仍应结合其他证据予以审查认定。“谁主张谁举证”系法律最基本的举证原则，本案系劳动关系确认纠纷，当然应当由主张劳动关系存在的陈顺清对双方之间存在劳动关系承担举证责任。现陈顺清对于双方之间系劳动关系并未提供任何证据证实，相反重庆亿通公司已经提供了陈顺清的在职单位证明、社保缴费记录及劳务派遣协议等一系列证据，重庆亿通公司的证据足以证实陈顺清与其他单位存在劳动关系，一审法院仅因陈顺清口头否认其与新泰汇英公司存在劳动关系，就认定重庆亿通公司提供的证据不足以证实其与新泰汇英公司存在劳动关系，一审法院将存在劳动关系的举证责任分配错误，其未合理合法分配举证责任，就简单的因陈顺清在重庆亿通公司处工作而直接认定双方之间存在劳动关系明显错误。同时，因劳动关系产生的劳动合同掌握在陈顺清及新泰汇英公司处，重庆亿通公司仅系用工单位，对于该劳动合同重庆亿通公司并不掌握，所以重庆亿通公司也根本无法提供。本案的举证责任不应当是由重庆亿通公司举证自己是用工单位，而应当是由陈顺清举证重庆亿通公司是用人单位，何况重庆亿通公司已经提供证据证实陈顺清的用人单位为新泰汇英公司。另外，陈顺清的社保缴费记录显示其在被派遣到重庆亿通公司处工作前，其是在泰安海纳劳联劳务派遣有限公司工作，而该公司与重庆亿通公司及新泰汇矣公司之间没有任何关系，可见，陈顺清对于其为派遣职工始终是明知的,陈顺清对于该此前的派遣情况也未作出任何解释。新泰市医疗保险事业处关于陈顺清的参保记录中明确载明了陈顺清的姓名、身份证号、工作单位等信息，该行为属于行政机关的行政行为，故该行政行为已经确认陈顺清系新泰汇英公司的在职职工，且在该单位连续缴纳社会保险，陈顺清对于该行政行为仅仅予以口头否认，但没有提供任何证据证实其虚假或不真实，故在新泰市医疗保险事业处的此行政行为被推翻前，陈顺清无权向重庆亿通公司主张存在劳动关系。陈顺清若对于上述行政行为及参保信息、社保缴费记录有异议，应当首先向作为行政机关的社保部门要求予以纠正或先行提起行政诉讼，陈顺清未履行行政前置程序，其直接向重庆亿通公司主张存在劳动关系错误。本案陈顺清系劳务派遣职工，其与新泰汇英公司的劳动关系已经非常明确，一审法院以陈顺清的工作属于重庆亿通公司的业务组成部分等为由确认其与重庆亿通公司之间存在劳动关系错误，因为派遣职工与接受派遣的单位之间的情况一样与《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的内容相符，所以在陈顺清为派遣职工的情况下一审法院适用该条规定认定重庆亿通公司与陈顺清之间存在劳动关系错误。陈顺清辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。重庆亿通公司向一审法院起诉请求：依法确认双方自2015年5月至2016年2月期间不存在劳动关系，由陈顺清承担本案诉讼费用。一审法院审理认定事实如下：陈顺清自2015年5月至2016年2月期间在重庆亿通公司的新城金矿采掘项目部从事凿岩作业工作，双方未签订书面劳动合同，重庆亿通公司自2015年8月份起通过新泰汇英职业介绍有限公司为陈顺清在新泰市社会劳动保险事业处投保了工伤保险。2017年4月20日，陈顺清被山东省××诊断鉴定委员会鉴定患××壹期。后陈顺清向烟台市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，因重庆亿通公司不认可双方之间存在劳动关系，陈顺清申诉至莱州市劳动人事争议仲裁委员会，要求确认与被申请人（本案重庆亿通公司）自2015年5月至2016年2月存在劳动关系。莱州市劳动人事争议仲裁委员会经审理后认为，“申请人提交的证人证言仅证实用工地点和部分时间段，且证人未出庭，对申请人以此来证实申请人与被申请人之间存在劳动关系的说法，证明力不足，本委不予采信。申请人提交了烟台市××医院出具的××诊断证明书及山东省××诊断鉴定委员会出具的××鉴定书中用人单位为重庆亿通公司（被申请人），2015年5月至2016年2月在被申请人处从事凿岩作业，合计出勤161天。《劳动人事争议仲裁办案规则》第十三条，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。被申请人称自己系用工单位而非用人单位，申请人系新泰汇英职业介绍有限公司劳务派遣至被申请人处，但被申请人当庭仅提供劳务派遣合同，未提供派遣人员名册，亦未提供申请人与新泰汇英职业介绍有限公司签订的书面劳动合同。庭后被申请人请求仲裁委调取上述二份证据，本委认为，派遣人员名册系劳务派遣合同的附件，劳动合同系证实被派遣人员与劳务派遣公司劳动关系的必备要件，被申请人与劳务派遣公司签订派遣协议时均应留案被查，被申请人当庭未提交上述证据，应承担不利后果。对申请人要求确认与被申请人自2015年5月至2016年2月存在劳动关系的仲裁请求，本委予以支持。莱州市劳动人事争议仲裁委员会于2018年9月7日作出了莱劳人仲案字（2018）第226号裁决书，裁决：确认申请人与被申请人自2015年5月至2016年2月存在劳动关系。重庆亿通公司不服该仲裁裁决，诉至一审法院。庭审中，重庆亿通公司对陈顺清2015年5月至2016年2月期间在重庆亿通公司的新城金矿采掘项目部从事凿岩工作的事实无异议，但主张重庆亿通公司系新泰汇英职业介绍有限公司的劳务派遣人员，并向一审法院提交了重庆亿通公司2015年5月与新泰汇英职业介绍有限公司签订的劳务派遣合同、新泰市医疗保险事业处盖章确认的通过泰安市人力资源和社会保障系统查询的陈顺清社保参保信息及社保缴费记录。经质证，陈顺清对重庆亿通公司提交的上述证据均不认可，认为根据劳务派遣合同中第三条的规定，“乙方应与所提供的甲方的劳务人员签订正规劳动合同并经乙方注册地劳动部门见证或备案”，而陈顺清从没有与合同中的乙方新泰汇英职业介绍有限公司签订过劳动合同，合同中也没有标注合同中派遣人员包含陈顺清，该合同与本案不存在关联性；陈顺清没有在新泰市医疗保险事业处参保过，对于重庆亿通公司提交的盖有新泰市医疗保险事业处公章的查询明细中有陈顺清，陈顺清不清楚也不了解其真实性，陈顺清自己从来没有去办理过。重庆亿通公司则认为新泰市医疗保险事业处的参保记录中明确载明了陈顺清的姓名、身份证号等信息，该行为属于行政机关的行政行为，里面明确载明了陈顺清系新泰汇英职业介绍有限公司的在职职工，陈顺清对于该信息予以否认没有提供任何证据证实其主张，在新泰社保处行政行为没有被推翻前陈顺清关于其与重庆亿通公司存在劳动关系的主张不应当采纳。重庆亿通公司还主张，按照参保规程，用人单位为职工缴纳社保应当是向社保部门提供劳动合同或者职工名册的，而这均是陈顺清与新泰汇英职业介绍有限公司之间的事情，陈顺清是否与新泰汇英职业介绍有限公司签订合同与重庆亿通公司没有关系，陈顺清已在新泰社保部门参保，若陈顺清对于参保信息、社保缴费记录存有异议，其应当首先向作为行政机关的社保机构予以纠正或先提起行政诉讼，陈顺清在未履行解决行政事宜前，其无权向重庆亿通公司主张权利。重庆亿通公司提交的劳务派遣人员显示，重庆亿通公司新城金矿采掘项目部（甲方）委托新泰汇英职业介绍有限公司（乙方）为派遣员工缴纳工伤保险，新泰汇英职业介绍有限公司“应与所提供给甲方的劳务人员签订正规劳动合同，并经乙方注册地劳动部门鉴证或备案”，并“根据甲方每天向乙方提供缴纳工伤保险的在职人员名单按照150元/人/月支付”代缴保险费（含管理费），管理费用“乙方按照甲方每日提供人员名单的人数，在一周内向甲方分别提供正规发票及投保人员明细人员明细（盖章）给甲方”，“甲方对提供给乙方的参保人员的信息、身份档案的真实性负有全部责任，若因甲方提供的人员虚假、有误，导致工伤待遇无法赔付或其他一切的经济、法律责任由甲方自行承担”。一审法院认为，重庆亿通公司对陈顺清2015年5月至2016年2月期间在重庆亿通公司新城金矿采掘项目部从事凿岩工作的事实无异议，对该事实予以确认。关于双方之间争议的双方是否存在劳动关系的问题，一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立劳动合同，与用工单位签订劳务派遣协议，劳动合同应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位，劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方以及违反协议的责任，并应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者，重庆亿通公司所提交的劳务派遣协议约定的是由新泰汇英职业介绍有限公司代缴保险费，而且参保人员的信息由重庆亿通公司提供，虽然重庆亿通公司提交的查询信息显示新泰汇英职业介绍有限公司为陈顺清在新泰市医疗保险事业处投保了工伤保险，但陈顺清否认与新泰汇英职业介绍有限公司存在劳动关系，陈顺清的户籍所在地是重庆市巫溪县鱼鳞乡长岗村，工作地点是在位于莱州市的新城金矿，重庆亿通公司所提交的证据不足以证实陈顺清与新泰汇英职业介绍有限公司之间建立有劳动合同关系，并由该公司派遣至重庆亿通公司的新城金矿采掘项目部工作。综上，双方虽未签订书面劳动合同，但双方符合法律、法规规定的建立劳动关系的主体资格，陈顺清2015年5月至2016年2月期间接受重庆亿通公司的劳动管理，在重庆亿通公司的新城金矿采掘项目部从事的工作是重庆亿通公司安排的有报酬的劳动，且其所从事的劳动是重庆亿通公司单位业务的组成部分，故陈顺清申诉要求确认2015年5月至2016年2月期间与重庆亿通公司之间存在劳动关系的主张成立，予以支持。依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，一审法院判决：确认陈顺清与重庆亿通矿山建设工程有限公司自2015年5月至2016年2月期间存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由重庆亿通矿山建设工程有限公司负担。本院二审期间,当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。重庆亿通公司提交陈顺清给其出具的保证书一份（涉及陈顺清上班时间赌博事宜），证明本案陈顺清诉重庆亿通公司之前，涉及陈顺清得××的时间，陈顺清涉嫌诈骗。通过重庆亿通公司提供的泰安社保机构的缴费证明中可以看出陈顺清来重庆亿通公司之前同样以劳务派遣形式在其他单位工作，所以陈顺清对于其被派遣至重庆亿通公司应该是知情的。重庆亿通公司曾向公安机关报案，但未立案。陈顺清质证认为，对真实性无异议，出具保证书是因为上班时间打麻将，重庆亿通公司经理让出具保证书。本院认为，该证据不能证明双方不存在劳动关系。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，劳动关系是指用人单位与劳动者之间，依法确立的劳动过程中的权利义务关系。根据劳社部的有关规定，在用人单位与劳动者未签订劳动合同的情形下，认定劳动关系主要参考三个标准：一是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二是用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中,陈顺清2015年5月至2016年2月期间在重庆亿通公司新城金矿采掘项目部从事凿岩工作的事实清楚,工作期间陈顺清接受重庆亿通公司的劳动管理,双方符合法律、法规规定的建立劳动关系的主体资格，一审法院认定双方自2015年5月至2016年2月期间存在劳动关系,并无不妥。关于新泰汇英公司为陈顺清在新泰市医疗保险事业处投保了工伤保险,陈顺清本人不认可，也不能仅以此即确认陈顺清与新泰汇英公司存在劳动合同关系。重庆亿通公司主张陈顺清系新泰汇英公司派遣到其处工作，双方属于用工关系而非劳动合同关系，但其提交的劳务派遣合同中未附有派遣人员名册，不能证明陈顺清属于新泰汇英公司派遣到其单位的工作人员，其亦未提交陈顺清与新泰汇英公司之间的劳动合同，或者其他能够证明陈顺清与新泰汇英职业介绍有限公司存在劳动关系的证据，且陈顺清本人亦不认可重庆亿通公司的主张，故本院对其主张不予采信。重庆亿通公司的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人重庆亿通矿山建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆亿通矿山建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  衣振国审判员  陈晓彦二〇一九年五月三十日法官助理吕伟亮书记员张筱