广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终2047号上诉人（原审原告）：王毅，男，汉族，1979年10月20日出生，住四川省双流县，委托诉讼代理人：邱金勇，北京大成（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张子颢，北京大成（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山格雷米奥科技有限公司，住所地广东省佛山市禅城区南庄陶博大道48座靠樵乐路边A18商铺，统一社会信用代码91440604MA4X8FFA6T。法定代表人：伍良贵，总经理。委托诉讼代理人：李晓斌，广东润正律师事务所律师。上诉人王毅因与被上诉人佛山格雷米奥科技有限公司（以下简称格雷米奥公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院(2018)粤0604民初7780号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年2月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。王毅上诉请求：1.撤销一审判决；2.解除王毅、格雷米奥公司于2018年1月24日签订的《经销合同》；3.格雷米奥公司向王毅返还首批购货款31.8万元及资金占用费；4.格雷米奥公司赔偿王毅的损失414966元；5.格雷米奥公司向王毅支付违约金95400元；6.格雷米奥公司承担本案诉讼费。事实和理由：（一）一审判决认为第一批货物应由格雷米奥公司自由选择配货没有事实依据。法院认定的证据证明王毅在发货前已向格雷米奥公司作出了依照自己意愿选择货物的意思表示，而并非由格雷米奥公司自行配货。一审判决依据行业惯例认定格雷米奥公司有权自由选择发货给王毅的首批货物内容也不合法。一审判决认定“现有证据不足以证实原告要求被告按照案涉合同约定对货品异议进行处理但被告未能按照约定进行处理的情况存在”也与证据七所证明的事实不符。（二）一审判决依据《经销合同》第五条第1点、第七条第3点认定格雷米奥公司不能按王毅要求提供货物不构成违约是片面的，与事实不符。一审判决依据合同第七条第3点认为王毅不能按照《产品手册》要求格雷米奥公司提供货物的观点是在忽视了重要已证事实的情况下作出。合同附件详细列明了产品编号及价格，这是格雷米奥公司在签订《经销合同》时明确可供应产品的范围，王毅从中挑选产品，格雷米奥公司未能供应也属违约。一审判决引用《经销合同》第五条第1点判断格雷米奥公司未能提供货物是否构成违约的理由不充分。（三）格雷米奥公司未能按照《经销合同》及附件的约定向王毅供应产品已构成违约，王毅有权解除合同，并要求格雷米奥公司赔偿损失及承担违约责任。格雷米奥公司辩称，微信聊天记录显示，从样品的发送、提出、补充送货到最后确定送货，再到后续送货，双方均在协商中，并不存在上诉状所说达到无可调和的地步。格雷米奥公司一直按照合同约定的、双方协商的方式提供样品和补充样品、准备后续进货。一审判决按照行业惯例认定由供应商进行首批配货正确，王毅将首批样品配货的补充送货认定为后续进货，并要求格雷米奥公司在合同外提供货物，违反了双方约定，其提出解除合同，没有依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回王毅的上诉。王毅向一审法院起诉请求：1.解除王毅、格雷米奥公司于2018年1月24日签订的《经销合同》；2.格雷米奥公司向王毅返还首批购货款31.8万元及资金占用费（1万元自2017年12月21日起计算至实际还款之日，30.8万元自2018年1月24日起至实际还款之日止，按人民银行同期贷款利率计算，暂计至2018年4月16日为3190元）；3.格雷米奥公司赔偿王毅的损失414966元；4.格雷米奥公司向王毅支付违约金95400元；5.格雷米奥公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2018年1月24日，王毅与格雷米奥公司签订《经销合同》约定：第一条合同总则；1.王毅、格雷米奥公司双方是独立自主、自负盈亏的经营者与经营者的关系，并不是经营者与消费者的关系，双方的雇佣员工不属于对方的员工，双方对其劳资关系及行为不承担任何责任，任何一方对另一方的行为及债务不承担法律责任；格雷米奥公司的工作人员私自向王毅借款，借贷均与格雷米奥公司无关，王毅的货款需汇入格雷米奥公司的指定账户。2.销售产品质量依据、标准：以王毅到格雷米奥公司考察时样品的各项性能（格雷米奥公司的产品检测报告）为标准。3.王毅向格雷米奥公司交纳的首批货款，是指王毅进货数量达到格雷米奥公司所规定的首批按市场折扣价购买产品、样品的货款，才能取得格雷米奥公司产品在本合同约定区域内的经销权；格雷米奥公司为奖励王毅经营，严格按照王毅的后续进货销售额逐次返还首批货款，此约定为首批货款返还给王毅的唯一方式。4.以上条款是履行合同最基本的条件。第二条经销细则1.在本合同签订时，王毅必须在格雷米奥公司首批购货款达31.8万元，才能取得格雷米奥公司的省会城市级别经销商。2.格雷米奥公司授权王毅为四川省成都市格雷米奥智能发热地砖产品经销商，王毅后期进货按1.6折供货。3.格雷米奥公司为奖励王毅经营，王毅、格雷米奥公司双方严格按照：从王毅第二次进货开始，每累计进货量达10万元，返现金7000元，直至首批进货款返还为止，此约定为首批购货款返还王毅的唯一方式。后期进货按20%返利，每累计进货达五十万元奖广告费30000元，装修费2万元，年终按每累计进货100万元奖励5万元，以此类推……第三条格雷米奥公司的权利和义务：1.负责把王毅经销的产品供应给王毅；2.格雷米奥公司应严格执行价格政策，格雷米奥公司向王毅提供产品的价格绝对不得高于市场价格；3.格雷米奥公司有协助、维护王毅在其区域内发展下级经销商的义务；4.格雷米奥公司根据市场需求和自身的生产能力，应尽量满足王毅数量等方面的需求，以确保王毅的产品供应；5.格雷米奥公司负责国内市场开发、推广及品牌形象的宣传；6.格雷米奥公司有权对王毅的经营管理情况进行监督，可随时对王毅的经营情况、产品销售、库存等情况进行检查指导；7.同意王毅使用格雷米奥公司提供的经营技术资产；……第四条王毅的权利和义务1.王毅获得格雷米奥公司“格雷米奥”智能发热地砖系列产品在该区域内的经销权。2.王毅拥有合同约定在该区域内对外经营的合法权益，如人员招聘、业务管理，产品销售及开展促销活动等权利。王毅独立拥有在经营期间所产生的全部利润收益。3.王毅可自主制定本区域内的产品价格体系；4.王毅在本区域内可以开办自己的店铺，或发展下级经销商，获得利润……第五条进货、换货原则以及物流配送事宜。1.王毅订货应提前通知格雷米奥公司，常规地砖的订货由双方即时约定发货时间，订制产品王毅应提前十天将购货计划以传真或电子邮件等书面形式通知格雷米奥公司。款到发货，王毅可自提或委托格雷米奥公司将货物代办托运，运费由王毅承担。2.王毅必须在收到产品当天进行数量、质量的验收，如有异议，应于收到货后两天内以书面形式或电话预先通知格雷米奥公司，并传真一份确定函，否则视为王毅接受并认可该批次货物的数量、品种与质量。由于运输中导致损坏或丢失的按法则由承运方负责，格雷米奥公司应协助办理索赔事宜。在销售过程中出现质量问题的，王毅必须在两天内以书面的形式告知格雷米奥公司，格雷米奥公司收到退回货品后，经验收确认属质量问题的可进行调换。3.换货规定，换货商品必须是原包装、干净、无破损，所有影响二次销售的产品以及收货超过60日的产品不在调换之列。格雷米奥公司与王毅发生的换货均采用等价调换的原则及货物形式处理，换货运费由王毅承担。因格雷米奥公司产品质量问题导致的调换货，运费由格雷米奥公司承担，非质量问题的产品调换货费用由王毅负担。首批购货的换货率为100%，从第二次购货起常规地砖换货率为20%，订制产品不予调换。第六条合同的变更、终止。1.除本合同约定外，未经双方同意并签订书面协议，任何一方不得单方面变更合同；……第七条其他事项：……3.双方确认并承诺：任何一方的广告宣传文字、图片、音像等资料，文件或其他与非格雷米奥公司签署的协议合同等，都不构成本合同的条款，在格雷米奥公司产品说明中展示的各种广告宣传资料不作为本合同的相关事项或条款补充，仅仅只是说明成功的可能性，并不是对王毅经营获利的承诺。4.格雷米奥公司的资料及网站上的宣传政策和说明，将根据市场有所改动，均不是合同的要约，本合同为双方执行标准的唯一依据……第八条合同的期限、违约责任。1.本合同期限为一年，自2018年1月24日到2021年1月23日……4.在合同履行过程中任何一方违约，违约方应向守约方赔偿本合同金额的30%作为违约金给付守约方，并且守约方有权解除合同……6.王毅、格雷米奥公司双方均确认、签署本合同前已就相关问题和合同全部条款进行了详尽的了解和协商，并已阅读明确本合同所列条款包含之规定，同意受其约束。本合同一式两份，王毅、格雷米奥公司双方各执一份，自双方签字盖章之日起生效，复印无效。上述合同后附附件共16页，内容为格雷米奥速热地砖各级经销商后续进货价格表，其中标注产品编号，不同级别经销商的后续进货价格及市场建议零售价格，尾部附注：产品及价格说明：1.A型代表发热产品，不可切割，B型代表非发热产品，用于边角收边切割及不发热区域的铺设：价格表中产品编号首位英文字母为产品识别编码，后缀字母及数字为产品型号编号。2.发热产品铺设:A型占铺设面积70%以上，B型按比例配套销售，B型不单独销售。3.以上价格为不含运费价格，产品运输及费用由代理商自付。4.以上价格含体系不含税价，开票需增加6%的税点。5.工厂订单生产周期正常为：收定金后15个工作日内，如有特殊产品规格或已停产的产品订单，出货时间另行商定。王毅在签订上述合同前于2017年12月21日向格雷米奥公司支付定金1万元，在上述合同签订后于2018年1月24日向格雷米奥公司支付首批货款补款30.8元。格雷米奥公司则向王毅出具格雷米奥授权书，授权王毅为格雷米奥公司品牌格雷米奥发热地砖：四川省成都市特约经销商，负责公司格雷米奥品牌系列产品在该地区推广的代理商，有效期自2018年1月24日至2021年1月23日。在上述合同履行过程中，格雷米奥公司曾在2018年3月向王毅发送首批进货砖，同年3月29日向王毅发送第二批产品。王毅认为格雷米奥公司的上述发货均不符合其要求，并掺杂非格雷米奥公司品牌产品，且经过多次沟通无法按照产品手册及经销商后续进货价格表中产品向王毅提供产品，构成违约诉至一审法院要求解除涉案合同并赔偿损失等。格雷米奥公司系于2017年10月23日登记成立，其经营范围研发、销售：陶瓷制品、陶瓷原料、建筑材料、装饰材料等，其与佛山市栢嘉建材有限公司签订《注册商标转让合同》约定从该公司处受让第13960185号“格雷米奥GREMIO”注册商标。一审法院认为：案中王毅虽主张其与格雷米奥公司签订的《经销合同》系特许经营合同，但根据《商业特许经营管理条例》第三条“本条例所称商业特许经营（以下简称特许经营），是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动”的规定，商业特许经营包括两方面，一方面是特许人将自己拥有的品牌、服务，商标、经营诀窍等经营资源授权被特许人使用，另一方面特许人对被特许人在生产或经营的模式进行有效管理，涉及到特许人对被特许人的外观形象、产品质量控制、销售策略、价格定位、商品成列、门店选址等方面进行有效监督和管理。但从案涉合同条款看，合同虽约定王毅在合同履行期间使用格雷米奥公司系列产品的外观设计、产品商标等知识产权，但该使用仅是附随于商品销售的一种标识，尚不构成某种市场竞争优势的经营资源；案涉合同也未出现格雷米奥公司对王毅经营进行监督管理、经营指导、技术支持或业务培训等约定，未能体现王毅在格雷米奥公司统一的经营模式下开展经营活动的特征要求，因此案涉合同不符合上述《商业特许经营管理条例》所规定的特许经营合同的特征，不应认定为特许经营合同。结合案涉合同约定的双方权利义务看，系王毅向格雷米奥公司购进产品并进行销售，符合买卖合同的本质特征，双方在合同中约定王毅系格雷米奥公司授权其在四川省成都市经销商的约定构成对案涉买卖合同所附的条件限制。案涉经销合同系王毅、格雷米奥公司双方当事人真实意思表示，且不违反法律的禁止性规定，合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行合同义务。本案的争议焦点为王毅是否有权单方解除合同,格雷米奥公司应否向王毅返还首批购货款并赔偿损失，支付相应的违约金。案中王毅主张格雷米奥公司未能按照约定提供产品，致使王毅无法开展正常的经销活动构成违约要求案涉合同。对此一审法院认为，首先，案涉合同第二条第1点处约定：在合同签订时，王毅须在格雷米奥公司首批购货款31.8万元，取得格雷米奥公司的省会城市级别经销商；合同中对于该首批购货款中所涉及的货物具体情况未进行明确约定，王毅虽陈述格雷米奥公司于2018年3月4日向其发送的首批货物不符合其要求，但其提供证据不足以证实其在签订合同后双方就首批货物的情况进行了确认，且根据一般行业惯例以首批购货款取得不同级别经销资质的一般首批配货均由供应商进行配货；同时结合案涉经销合同第五条第2.3点约定，王毅对收到货品持有异议时可提出异议并进行相应的换货处理，但现有证据不足以证实王毅要求格雷米奥公司按照案涉合同约定对货品异议进行处理但格雷米奥公司未能按照约定进行处理的情况存在。其次，王毅虽主张格雷米奥公司未能按照产品手册提供产品，但根据案涉合同第七条第3点已明确双方确认任何一方的广告宣传文字，图片，音像等资料、文件或其他与非格雷米奥公司签署的协议合同等都不构成合同的条款，相应的格雷米奥公司说明中展示的各种广告宣传资料不作为合同的相关事项或条款补充。再次，案涉合同第五条第1点及合同附件处约定王毅订货提前通知格雷米奥公司，常规地砖由双方即时约定发货时间，订制产品王毅提前十天将购款计划通知格雷米奥公司，款到发货。如有特殊产品规格或已停产的产品订单，出货时间另行商定。案中王毅虽强调格雷米奥公司未能提供货物，但其提供的证据尚不足以证实王毅要求格雷米奥公司提供的产品属于双方约定的常规地砖且已超过双方约定发货时间的情况存在。因此王毅以格雷米奥公司未能按照约定提供产品，致使王毅无法开展正常的经销活动构成违约，进而要求解除案涉经销合同并要求格雷米奥公司赔偿损失、支付违约金等诉请均缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回王毅的全部诉讼请求。一审案件受理费12116元，由王毅负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，首先，虽然格雷米奥公司的员工曾称王毅想要的款式和花色都可以发货，但该承诺是在签订《经销合同》前作出，双方签订《经销合同》时并未对首批货物的型号、规格进行具体约定。同时，根据《经销合同》第五条第3点的约定，王毅对由格雷米奥公司首次发送的货物不满意，可以要求调换，换货率为100%，这也印证了在双方对首批货物的型号和规格没有约定的情况下，首批货物可由格雷米奥公司自主配货，然后再由王毅根据配货的情况进行调换。故格雷米奥公司对首批货物自行选择配货并未违反合同约定。王毅以此为由请求解除合同缺乏依据。其次，王毅上诉称其因对首批货物不满意，故按照产品手册重新选定了相应货物并于2018年3月12日向格雷米奥公司下单，但格雷米奥公司未按订单要求配货，构成违约。本院认为，虽然格雷米奥公司员工曾让王毅按产品图册选择产品，但根据《经销合同》约定，产品手册并非合同约定的产品清单，故格雷米奥公司不负有确保能够提供产品手册上所有产品的义务，王毅也未提供证据证明格雷米奥公司已确认其订单中的货物全部都可以提供。即便格雷米奥公司存在部分规格的产品无法提供，王毅也未举证证明格雷米奥公司不能提供部分产品足以导致合同解除。再次，王毅还主张其于2018年3月29日收到的货物中还包括非格雷米奥公司的产品。但从双方于2018年3月27日的聊天记录显示，王毅同意冷砖样品不用换成格雷米奥公司的包装，反映了王毅同意格雷米奥公司发非格雷米奥公司产品的货物。王毅以此为由主张格雷米奥公司违约缺乏理据。综上所述，王毅请求解除合同、返还货款、赔偿损失、支付违约金等缺乏事实与法律依据，本院不予支持。王毅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12083.66元，由上诉人王毅负担。本判决为终审判决。审判长  郑正坚审判员  邱程辉审判员  吴媛媛二〇一九年五月五日法官助理张晓航书记员郭淑怡