浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙10民终1088号 上诉人（原审被告）：浙江亚太房地产开发有限公司。住所地：台州市路桥区银安街679号耀江广场A幢7层。 法定代表人：陈琛。 委托诉讼代理人：徐方明，北京德恒（温州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江为华新材料有限公司。住所地：临海市括苍镇长潭工业区。 法定代表人：金拥军，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王翔东，浙江昶日律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：台州协盛置业有限公司。住所地：台州市路桥区南官大道188号泰隆大厦18楼。 法定代表人：张瑞祖。 被上诉人（原审被告）：张瑞祖，男，1954年9月29日出生，汉族，住临海市。 上诉人浙江亚太房地产开发有限公司（以下简称亚太公司）因与被上诉人浙江为华新材料有限公司（以下简称为华公司）、台州协盛置业有限公司（以下简称协盛公司）、张瑞祖追偿权纠纷一案，不服浙江省台州市路桥区人民法院作出的（2019）浙1004民初259号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月24日立案后，依法组成合议庭，经当事人同意不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 亚太公司上诉请求：撤销原判判决主文第二项。事实和理由：一审判决适用法律错误。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称担保法司法解释）第二十二条第二款规定“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”上诉人认为，该条款约定了保证人的追偿权存在先后顺序。在主债务尚未清偿完毕的情况下，各保证人实际技能承担的担保债务并不能确定，各保证人分担保证责任份额的条件并不具备，容易造成循环诉讼，形成诉累。为华公司仅能先向协盛公司追偿，对其他担保人的追偿应在协盛公司代偿款执行完毕后，而不能同时作出判决。 为华公司辩称：上诉理由是对法律条文的错误理解，一审判决认定事实及适用法律正确，请求驳回上诉。 协盛公司、张瑞祖未作答辩。 为华公司向一审法院起诉请求：1.被告协盛公司立即偿还原告代偿款3180000元，并赔偿利息损失（按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2016年3月23日起计算至履行完毕之日止）；2.上述款项向被告协盛公司不能追偿的部分，由被告亚太公司、张瑞祖各自在636000元限额范围内承担还款责任，并赔偿利息损失（利息按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2016年3月23日起计算至履行完毕之日止）；3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2007年4月27日，被告协盛公司经被告亚太公司、被告张瑞祖、原告、金如朋、陶素香担保向浙江泰隆商业银行股份有限公司借款9000000元；保证期间为主合同约定的债务人履行债务届满之日起两年，保证范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和贷款人实现债权的费用等。同时由台州市二期供水工程路桥指挥部以号码为03025134、金额为10000000元的存单进行质押担保，并于同日办理了质押手续。合同签订后，浙江泰隆商业银行股份有限公司依约向被告协盛公司发放了贷款9000000元。2007年10月22日，被告协盛公司偿还借款本金4000000元。借款到期后，剩余款项被告协盛公司未按约偿付。浙江泰隆商业银行股份有限公司于2011年12月21日向原审法院提起诉讼，案经审理，原审法院于2012年2月10日作出（2011）台路商初字第2410号民事判决书，该判决发生法律效力后，浙江泰隆商业银行股份有限公司从台州市二期供水工程路桥区指挥部质押的存单中扣款6921450元归还贷款本息。2014年8月28日，台州市人民检察院作出台检民（行）监（2014）33100001056号民事抗诉书，以原判适用法律错误，造成国家资产流失和损害国家利益为由，向本院提出抗诉。2014年9月18日，本院作出裁定提审本案。2015年4月14日，本院作出裁定：撤销原审法院（2011）台路商初字第2410号民事判决，发回原审法院重审。原审法院于2015年11月5日作出（2015）台路商重字第3号民事判决，判决被告协盛公司偿还浙江泰隆商业银行股份有限公司借款本金人民币5000000元及合同内利息519294元、逾期利息（自2008年4月21日起按本金5000000元、月利率9.585‰计算至判决确定的履行之日止），并承担律师代理费60000元；被告亚太公司、原告、被告张瑞祖、金如朋、陶素香对上述款项负连带责任；台州市二期供水工程路桥区指挥部对被告协盛公司不能偿付的借款本息承担二分之一的赔偿责任；驳回浙江泰隆商业银行股份有限公司的其他诉讼请求。上述判决生效后，浙江泰隆商业银行股份有限公司于2016年2月18日申请强制执行，并于2016年3月9日向台州市二期供水工程路桥区指挥部返还了3460725元。2016年3月9日，浙江泰隆商业银行股份有限公司与原告为华公司达成执行和解协议，约定原告为华公司归还3180000元后，浙江泰隆商业银行股份有限公司免除原告、金如朋、陶素香对协盛公司的保证责任，即放弃（2015）台路商重字第3号民事判决中对三被告的申请执行主张。原告分别于2016年3月9日、2016年3月23日归还浙江泰隆商业银行股份有限公司2000000元、1180000元，履行了协议约定的还款责任。2018年7月31日，浙江永固为华涂料有限公司名称变更为浙江为华新材料有限公司。 一审法院认为，被告张瑞祖、被告亚太公司、原告、金如朋、陶素香自愿为被告协盛公司与浙江泰隆商业银行股份有限公司的借款提供连带保证责任，各方意思表示真实，且内容不违反法律法规禁止性规定，应为有效。原告为被告协盛公司代偿银行借款本息共计人民币3180000元，事实清楚，证据确实，现被告协盛公司未归还该款项，原告要求其偿还该款，并支付利息损失，合理合法，依法予以支持。对于向被告协盛公司不能追偿的部分，原告要求被告亚太公司、张瑞祖各按五分之一比例清偿其应当承担的份额。被告亚太公司辩称，台州市二期供水工程路桥区指挥部亦系保证人，若其需承担保证责任，仅应承担六分之一。该院认为，（2015）台路商重字第3号民事判决书已确认台州市二期供水工程路桥区指挥部基于无效质押合同而承担缔约过失的责任，该责任系过错赔偿责任而非担保责任，而原告、金如朋、陶素香、被告亚太公司、张瑞祖与浙江泰隆商业银行股份有限公司之间签订的保证合同合法有效，其承担的是连带保证责任，台州市二期供水工程路桥区指挥部作为无效担保人与原告、金如朋、陶素香、被告亚太公司、张瑞祖作为有效担保人之间并未形成共同担保关系，故被告亚太公司、张瑞祖应按五分之一的比例承担担保责任。被告亚太公司辩称，（2015）台路商重字第3号民事判决书认定事实错误及其已履行担保责任，但未提交证据予以证明，对其辩称不予采信。被告亚太公司辩称，原告行使追偿权已过诉讼时效，该院认为，原告于2016年3月23日履行完毕其担保责任，在民法总则施行之日诉讼时效期间尚未满两年，应当适用民法总则关于三年诉讼时效期间的规定，故对于被告亚太公司的辩称，不予采信。综上，原审法院依照《中华人民共和国担保法》第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定于2019年3月19日判决：一、被告台州协盛置业有限公司于判决发生法律效力之日起十日内偿还原告浙江为华新材料有限公司代偿款人民币3180000元，并赔偿利息损失（按本金3180000元按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2016年3月23日起计算至判决确定的履行之日止）；二、被告浙江亚太房地产开发有限公司、张瑞祖对判决第一项款项中被告台州协盛置业有限公司不能清偿部分各承担五分之一的担保责任。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32240元，减半收取计16120元，由被告台州协盛置业有限公司、浙江亚太房地产开发有限公司、张瑞祖负担。 本院二审期间，当事人没有提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，上诉人与被上诉人为华公司系同一债务的连带担保人，在主债务人协盛公司无法清偿债务时，上诉人与被上诉人为华公司均应连带担保责任，还款义务的顺序不分先后。被上诉人为华公司承担担保责任后，有权向主债务人和其他连带担保人进行追偿。且一审判决主文已列明主债务人履行期限为判决发生效力之日起十日内，而后才由上诉人承担主债务人不能清偿部分五分之一的担保责任，符合担保法司法解释的规定。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10160元，由上诉人浙江亚太房地产开发有限公司负担。上诉人浙江亚太房地产开发有限公司预交二审案件受理费32240元，退还其22080元。 本判决为终审判决。 审 判 长 阮丹军 审 判 员 胡精华 审 判 员 王安安 二〇一九年五月二十一日 代书记员 应一娇 -2- -1-