广东省河源市中级人民法院刑 事 判 决 书(2019)粤16刑终51号原公诉机关河源市源城区人民检察院。上诉人（原审被告人）王荣春，男，1966年12月13日出生，汉族，小学文化，户籍所在地福建省泉州市安溪县，住河源市市区。因犯诈骗罪，于2011年8月4日被福建省安溪县人民法院判处有期徒刑八个月，2012年4月3日刑满释放。因涉嫌开设赌场罪，于2018年4月4日被刑事拘留；于2018年5月10日被逮捕。现羁押于河源市看守所。辩护人陈燕源，福建一心律师事务所律师。上诉人（原审被告人）赖呈谧，男，1990年1月10日出生，汉族，专科毕业，户籍所在地福建省泉州市德化县，住河源市市区。因涉嫌开设赌场罪，于2018年4月4日被刑事拘留；于2018年5月10日被逮捕。现羁押于河源市看守所。辩护人黄华锋，福建瓷城律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李传明，男，1992年5月8日出生，汉族，高中毕业，户籍所在地福建省泉州市安溪县，住河源市市区。因涉嫌开设赌场罪，于2018年4月4日被刑事拘留；于2018年5月10日被逮捕。现羁押于河源市看守所。辩护人贡兴安，广东瀛湾律师事务所律师。上诉人（原审被告人）林振锋，男，1988年4月10日出生，汉族，高中文化，户籍所在地福建省泉州市安溪县，住河源市市区。因涉嫌开设赌场罪，于2018年4月4日被刑事拘留；于2018年5月10日被逮捕。现羁押于河源市看守所。辩护人苏煤炭，福建安厦律师事务所律师。广东省河源市源城区人民法院审理广东省河源市源城区人民检察院指控原审被告人王荣春、赖呈谧、李传明、林振锋犯开设赌场罪一案，于2018年12月20日作出（2018）粤1602刑初450号刑事判决。宣判后，原审被告人王荣春、赖呈谧、李传明、林振锋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年5月5日公开开庭审理了本案，广东省河源市人民检察院指派检察员陈相如出庭履行职务。上诉人王荣春及其辩护人陈燕源、上诉人赖呈谧及其辩护人黄华锋、上诉人李传明及其辩护人贡兴安、上诉人林振锋及其辩护人苏煤炭到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2016年3月始，被告人赖呈谧、李传明、林振锋、王荣春和李某(另案处理)陆续来到河源市市区永和路万隆公园一号X栋XXX房从事推广赌博网站“新葡京赌场”工作，其中赖呈谧、李传明、林振锋为该赌博网站担任代理，利用手机通过QQ、微信聊天工具，假扮女性向他人推广赌博网站“新葡京赌场”，发展他人注册成为会员并接受投注，每月从中领取固定工资并从会员投注赌输的金额中抽取5%提成；王荣春则与上线王某、王某甲(均在逃)联系领取代理的工资后代发工资，并负责交房租与水电费、赌博代理人员的生活起居，每月从中领取固定工资及网站利润1%提成。2018年4月3日，公安机关在上述场所抓获赖呈谧、李传明、林振锋、王荣春和李某，并现场缴获作案用笔记本电脑、上网卡、手机等物品一批。至案发，王荣春领取工资和提成共计43100元；赖呈谧使用代理帐号为7345888发展注册会员为240人，接受赌博投注金额合计44746元，领取工资及提成共计约100000元；李传明使用代理帐号为4041888发展注册会员为87人，接受赌博投注金额合计369957元，领取工资及提成共计约40000元；林振锋使用代理帐号为189448发展注册会员为5人，接受赌博投注金额合计58651元，领取工资及提成共计约30000元。原判认定上述事实的证据有物证、书证、证人证言、被告人供述等。原判认为，被告人赖呈谧、李传明、林振锋、王荣春无视国家法律，为赌博网站担任代理并接受投注，参与赌博网站利润分成，情节严重，行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。赖呈谧、李传明、林振锋是初犯、偶犯、具有坦白情节，王荣春当庭自愿认罪并如实供述自己及同案其他人的犯罪事实，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定,判决：一、被告人赖呈谧犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金3000元；二、被告人李传明犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金3000元；三、被告人王荣春犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金3000元；四、被告人林振锋犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金3000元；五、随案移送的作案工具神州笔记本2台、联想笔记本5台、华硕笔记本2台、苹果5/5S手机52台、苹果4S手机4台、小米手机10台、手机卡64张依法没收，上缴国库。上诉人王荣春的主要上诉理由及其辩护人的主要辩护意见：上诉人王荣春是从犯，不属于情节严重，原判量刑过重，请求依法改判。上诉人赖呈谧的主要上诉理由及其辩护人的主要辩护意见：上诉人赖呈谧是从犯，不属于情节严重，且是初犯、偶犯，归案后能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好，原判量刑过重，请求减轻处罚。上诉人李传明的主要上诉理由及其辩护人的主要辩护意见：上诉人林振锋是从犯，不属于情节严重，且是初犯、偶犯，归案后能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好，自愿认罪认罚，请求减轻处罚并适用缓刑。上诉人林振锋的主要上诉理由及其辩护人的主要辩护意见：上诉人林振锋是从犯，领取的工资及提成不足三万元，不属于情节严重，且是初犯、偶犯，归案后能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好，自愿认罪认罚，请求减轻处罚并适用缓刑。广东省河源市人民检察院的出庭意见：1、赖呈谧、李传明均参与赌博网站利润分成，领取的工资和提成等违法所得数额均达到3万元以上，属情节严重的情形；另外，李传明接受赌博投注金额累计达到30万元以上，亦属于情节严重的情形。2、王荣春接受上线王某、王某甲（均在逃）雇佣负责后勤及代发工资，并参与利润分成，应认定为上线王某等人的共犯，但起辅助作用，应认定为从犯。王荣春参与赌博网站利润分成，领取的工资和提成等违法所得数额均达到3万元以上，属情节严重的情形；王荣春作为上线共犯，应对赖呈谧、李传明、林振锋等人在河源地区发展的有效会员126人、接受投注金额516454元负责，亦属于情节严重。综合王荣春在本案的犯罪事实和犯罪情节，可以从轻处罚。3、林振锋虽参与赌博网站利润分成，但其时间较短、发展有效会员较少、接受投注金额也较少，且其供述领取工资数额不稳定，根据有利于被告人的原则，不认定为情节严重情形。综上，建议二审法院对王荣春、赖呈谧、李传明维持原判，对林振锋改判。经审理查明，2016年3月始，上诉人赖呈谧、李传明、林振锋、王荣春和李某(另案处理)陆续来到河源市市区永和路万隆公园一号X栋XXX房从事推广赌博网站“新葡京赌场”工作，其中赖呈谧、李传明、林振锋为该赌博网站担任代理，利用手机通过QQ、微信聊天工具，假扮女性向他人推广赌博网站“新葡京赌场”，发展他人注册成为会员并接受投注，每月从中领取固定工资并抽取提成；王荣春则与上线王某、王某甲(均在逃)联系领取代理的工资后代发工资，并负责交房租与水电费、赌博代理人员的生活起居，每月领取固定工资，并从2018年1月开始分得网站（河源地区）利润1%的分成。2018年4月3日，公安机关在上述场所抓获赖呈谧、李传明、林振锋、王荣春和李某，并现场缴获作案用笔记本电脑、上网卡、手机等物品一批。至案发，王荣春领取工资和提成共计43100元；赖呈谧使用代理帐号为7345888发展有效会员为77人，接受赌博投注金额合计44746元，领取工资及提成共计约100000元；李传明使用代理帐号为4041888发展有效会员为34人，接受赌博投注金额合计369957元，领取工资及提成共计约40000元；林振锋使用代理帐号为189448发展有效会员为5人，接受赌博投注金额合计58651元，领取工资及提成共计2万余元。上述事实，有物证：缴获的电脑、手机；书证：受案登记表、立案决定书、抓获经过、网站截图、手机截图、聊天记录手机截图、沟通与技巧宣传资料、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、违法犯罪记录查询、前科资料、户籍资料；证人李某、阮某、钟某、黄某、梁某、郑某、陈某证言；上诉人王荣春、赖呈谧、李传明、林振锋供述与辩解；勘验、检查、辨认笔录等证据证实。针对控辩双方所提意见及理由，本院综合评判如下：关于赖呈谧、李传明、林振锋、王荣春四人在开设赌场罪中的地位问题赖呈谧、李传明、林振锋明知所从事的工作是推广赌博网站，仍然积极参与，主动实施，起主要作用，三人均为主犯。王荣春明知是从事违法活动，仍积极参与，起到了一定的管理作用，不应认定为从犯。关于是否属情节严重的问题赖呈谧、李传明、林振锋、王荣春进入该窝点后，均知道系从事推广赌博网站的非法活动，后继续长期实施违法犯罪行为，所得工资及提成均属违法所得。各上诉人的违法所得数额，是根据各上诉人的供述及网站截图计算，方法科学，可以认定。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款第（五）项之规定，违法所得数额超过3万元的，即属于情节严重。赖呈谧、李传明、王荣春三人的违法所得均超过了3万元，属于“情节严重”的情形；根据上述意见第一条第二款第（二）项，李传明所代理帐号接受赌博投注金额累计达30万元以上，亦属于“情节严重”的情形；根据现有证据，林振锋违法所得数额经计算为2万余元，不属于“情节严重”的情形。关于量刑是否准确的问题王荣春、赖呈谧、李传明犯开设赌场罪，情节严重，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；赖呈谧、李传明是初犯、偶犯、具有坦白情节，王荣春当庭自愿认罪并如实供述自己及其他同案人的犯罪事实，依法可以从轻处罚。原判对其三人量刑并无不当，故所提轻判的辩解、辩护意见，不予支持。林振锋犯开设赌场罪，依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；林振锋是初犯、偶犯、具有坦白情节，依法可以从轻处罚。原判对上诉人林振锋量刑不当，其请求从轻改判，可以采纳，但不宜适用缓刑。综上，上诉人林振锋及其辩护人所提不属情节严重，请求轻判的理由成立，本院予以采纳。上诉人林振锋及其辩护人所提其他理由和王荣春、赖呈谧、李传明等三人及其辩护人所提理由均不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人王荣春、赖呈谧、李传明、林振锋无视国家法律，为赌博网站担任代理并接受投注，参与赌博网站利润分成，其行为均已构成开设赌场罪，依法应予惩处，其中王荣春、赖呈谧、李传明情节严重。原判综合考量王荣春、赖呈谧、李传明的犯罪时长、违法所得数额等犯罪事实及相关量刑情节，量刑在法律规定幅度内，应予维持。原判认定林振锋违法所得数额有误致对林振锋的量刑不当，应予纠正和改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款第（二）项、第（五）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持广东省河源市源城区人民法院（2018）粤1602刑初450号刑事判决第一项、第二项、第三项、第五项；二、撤销广东省河源市源城区人民法院（2018）粤1602刑初450号刑事判决第四项；三、上诉人（原审被告人）林振锋犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币3000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2018年4月4日起至2020年4月3日止。罚金于判决生效后十日内向原审法院缴纳。）本判决为终审判决。审判长  崔春柳审判员  雷志平审判员  谢雄伟二〇一九年五月十日书记员  伍福明