河南省开封市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）豫02刑终56号原公诉机关尉氏县人民检察院。上诉人（原审被告人）周子建，男，1990年5月20日出生，汉族，高中文化，无业，户籍所在地浙江省衢州市江山市，住江山市。因犯寻衅滋事罪于2013年6月4日被浙江省龙游县人民法院判处有期徒刑八个月，同年9月5日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年1月20日被广州市白云区看守所临时羁押，同年1月25日被尉氏县公安局刑事拘留，经尉氏县人民检察院批准，同年3月2日被尉氏县公安局执行逮捕。辩护人何红旗，河南典策律师事务所律师。上诉人（原审被告人）彭健，男，1988年5月1日出生，土家族，初中文化，户籍所在地湖北省恩施土家族苗族自治州宣恩县，住宣恩县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年1月25日被宣恩县看守所临时羁押，同年2月1日被尉氏县公安局刑事拘留，经尉氏县人民检察院批准，同年3月2日被尉氏县公安局执行逮捕。指定辩护人赵峥，河南论衡律师事务所律师。上诉人（原审被告人）吾太祥，男，1990年7月23日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地浙江省衢州市江山市，住江山市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年1月20日被广州市白云区看守所临时羁押，同年1月25日被尉氏县公安局刑事拘留，经尉氏县人民检察院批准，同年3月2日被尉氏县公安局执行逮捕。指定辩护人王新颖，河南论衡律师事务所律师。尉氏县人民法院审理尉氏县人民检察院指控原审被告人周子建、彭健、吾太祥犯开设赌场罪一案，于2018年12月28日作出（2018）豫0223刑初611号刑事判决。原审被告人周子建、彭健、吾太祥不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2017年8、9月份至2018年元月，河南省尉氏县三龙橡胶厂职工杜某在“金贝娱乐城”赌博游戏网站，按照指引捆绑自己支付宝、微信，利用支付宝、微信对游戏账号充值进行赌博，输掉赌资24万元。该网站总部设在柬埔寨王国西哈努克省，是专门诱使中国大陆居民利用网络进行赌博的网站。被告人周子建、彭健、吾太祥在明知“金贝娱乐城”系赌博网站的情况下，仍有偿为该单位提供银行卡、微信号、支付宝等支付结算工具，用于赌资结算，并充当代理接受参赌人员的投注。自2017年9月份以来，被告人周子建在金贝公司共获得佣金31000余元。被告人彭健在明知“金贝娱乐城”系赌博网站的情况下，仍有偿为该单位提供银行卡、微信号、支付宝等支付结算工具，用于赌资结算，并充当代理接受参赌人员的投注。自2017年8月份以来，被告人彭健在金贝公司共获得佣金32000元。被告人吾太祥在明知“金贝娱乐城”系赌博网站的情况下，仍有偿为该单位提供银行卡、微信号、支付宝等支付结算工具，用于赌资结算，并充当代理接受参赌人员的投注。自2017年8月份以来，被告人吾太祥在金贝公司共获得佣金20000余元。另查明，通过被告人周子建、吾太祥、彭健三人提供的支付宝、微信、银行卡等支付结算工具接受、流转金贝公司的赌资数额2000余万元。2018年1月20日，被告人周子建、吾太祥在白云出入边境检查站被抓获归案，被告人彭健于2018年1月25日在宣恩县“潘多拉网吧”上网时被宣恩县公安局珠山派出所民警抓获归案。上述事实，有以下经过庭审举证、质证的证据予以证实：1.物证：作案工具手机五部。2.书证：（1）户籍证明、无前科证明、刑事判决书证明三被告人的前科情况；（2）杜某支付宝转账记录证明杜某在一个月内通过支付宝、微信转账给吾太祥、万豪代理等网络赌博账户转账人民币14.49万元的事实；（3）被告人周子建、吾太祥的出境证件证明，扣押物品清单证明扣押其持有的手机、多张银行卡、身份证的情况；（4）吴哥时报网络版报道证明柬埔寨警方抓获多名参与网络诈骗、网络赌博人员的事实；（5）抓获经过证明被告人到案及临时羁押情况。3.证人证言：证人杜某的证言证明自己在赌博网站上参与网络赌博输掉10余万元资金的事实，证人付某的证言证明杜某参与网络赌博向他人借款的情况。4．被告人周子建、吾太祥、彭健的供述与辩解分别证明了为网络赌博网站提供支付宝、微信、银行卡等支付结算工具的事实和为网络赌博网站充当代理、收取佣金的事实。上述证据来源合法，内容客观真实，且经过庭审质证，可以作为定案的依据。原判认为，被告人周子建、吾太祥、彭健为赌博网站担任代理并接受投注，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，公诉机关指控罪名成立，予以支持。周子建在刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；吾太祥无前科、到案后如实供述自己的罪行，系坦白；彭健系初犯、依法均可从轻处罚。被告人周子建关于其在金贝公司的佣金只有17000元，系自首；被告人彭健关于其佣金中有5000元属于借资等辩护意见与庭审查明的事实和相关法律法规不符，不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款之规定，判决：被告人周子建犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币五万元。被告人彭健犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年零二个月，并处罚金人民币五万元。被告人吾太祥犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币二万元。作案工具手机五部予以没收，上缴国库。上诉人周子建上诉称，其自动投案，应认定为自首，揭发指认多名犯罪嫌疑人，有立功情节，主观恶性小，情节轻微，应认定为从犯，请求二审依法公正判决。其辩护人认为，一审判决认定的赌博游戏网站并不确定为客观存在，被告人周子建在该公司得到的工资报酬为29500元，认定其充当赌博网站的代理缺乏事实依据，且周子建具有自首、立功情节，主观恶性较小，情节轻微，在共同犯罪中应属从犯，一审判决量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。上诉人彭健上诉称，其在赌场工作期间实际收入仅有1700元不到，经其银行卡的流水其不知情，其认罪态度好，请求对其公正处罚。其辩护人认为，一审判决认定事实有误，彭健在赌场工作期间实际佣金仅有1700元左右，其在犯罪中所起作用较小，应认定为从犯，一审量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。上诉人吾太祥上诉称，其在赌场工作期间实际收入仅有1500元不到，经其银行卡的流水其不知情，其认罪态度好，请求对其公正处罚。其辩护人认为，吾太祥主观恶性较小、社会危害性不大，应属胁从犯，且系初犯、偶犯，愿意积极退赃，到案后如实供述，悔罪态度好，请求对其从轻、减轻处罚。经二审审理查明的事实和证据与一审相同，上述证据经一审当庭示证、质证，来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）周子建、彭健、吾太祥为赌博网站担任代理并接受投注，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人周子建在刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；上诉人彭健系初犯，上诉人吾太祥无前科、到案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法均可从轻处罚。关于上诉人周子建及其辩护人认为周子建应构成自首、立功的意见，与审理查明事实不符，不能成立，本院不予采纳。关于上诉人彭健、吾太祥上诉及周子建的辩护人认为一审判决认定三上诉人在赌博公司获得佣金的数额与实际不符的意见，经查，原判认定三上诉人在赌博公司获得佣金的数额，有三上诉人在公安机关的供述以及相关书证、物证、证人证言等证据予以证实，上述上诉意见及辩护意见缺乏事实依据，不能成立，本院不予采纳。关于上诉人周子建及其辩护人、上诉人彭健、吾太祥的辩护人认为应当认定三上诉人为共同犯罪中的从犯的意见，经查，三上诉人在参与开设赌场犯罪中，分别有偿为赌博网站提供银行卡、微信号、支付宝等支付结算工具，用于赌资结算，并充当代理接受参赌人员的投注，各自分工不同，所起作用相当，不应认定为从犯，上诉人及辩护人的上述意见缺乏法律依据，不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 周 凯审判员 孙志伟审判员 李玉龙二〇一九年五月十日书记员 吴 昊