山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终263号上诉人（原审被告）：枣庄天润房地产开发有限公司，住所地山东省枣庄市薛城区。法定代表人：李金国，总经理。委托诉讼代理人：郭玮炜，山东齐鲁（枣庄）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏顺通建设集团有限公司，住所地江苏省南通市。法定代表人：管学新，董事长。委托诉讼代理人：刘兴华，男，该公司项目经理。委托诉讼代理人：冉存刚，山东明公律师事务所律师。上诉人枣庄天润房地产开发有限公司（以下简称枣庄天润公司）因与被上诉人江苏顺通建设集团有限公司（以下简称江苏顺通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市中级人民法院（2016）鲁04民初204号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。枣庄天润公司上诉请求:1.请求依法撤销（2016）鲁04民初204号民事判决书，依法改判或发回重审；2.本案的一、二审诉讼费用由江苏顺通公司承担。事实与理由：一、一审法院未查明枣庄天润公司剩余未支付工程款数额，认定事实不清，判决存在错误。1.一审庭审中，枣庄天润公司与江苏顺通公司对以下事实均予以认可：SOHO珠江小区C、D区土建工程造价为68536041.91元；安装、消防工程造价为9102206.76元，且该部分工程的项目负责人（实际施工人）为刘伯兵；Z5、Z6号楼基础工程造价为2483373.58元。本案建设工程施工合同履行期间，对于C、D区土建工程，枣庄天润公司已支付工程款76905994.05元（其中包括水泥款3367331.1元，钢材款21680387.54元，工程款51796352.51元），对于该部分款项，枣庄天润公司均有证据予以证明；对于C、D区安装、消防工程，实际施工人刘伯兵在施工期间已预先借支工程款2212000元（有刘伯兵出具的收据及银行凭证）以及其施工期间领取甲供材6252564.92元（刘伯兵在材料单上签字确认），对于该部分款项，应当在枣庄天润公司未支付工程款中予以扣除。同时，依据双方签订的《建设工程施工合同》之约定，余款5%作为保修金予以扣留，由此可以看出，一审法院未查明枣庄天润公司实际未支付的工程款数额，一审判决认定的数额存在错误。2.据双方签订的补充条款第47条之约定，本工程商砼按照商砼总量的55%结算，砼总量的45%按现场搅拌执行定额结算。首先，在本案涉案工程施工期间，江苏顺通公司在施工现场搭建混凝土搅拌机进行现场搅拌，监理部门对该事实也出具了相应的证明；其次，一审中，江苏顺通公司提交的预拌混凝土浇灌申请书仅能证明其在施工期间准备进行混凝土浇灌工作，也就是说该申请书仅能证明工序问题，不能证明其实际在外购买了混凝土。同时，即使江苏顺通公司在外少量采购了混凝土，依照行业习惯，双方在签订合同前也充分考虑到了该情形。因此，对于合同中已明确约定的条款，应当充分尊重当事人的意思自治，严格按照合同条款执行，一审法院越过合同条款的约定，直接认定在商砼结算中全部按照商砼定额进行结算，增加了85万元工程款没有法律依据，认定错误。二、枣庄天润公司与江苏顺通公司在一审庭审中达成一致意见，庭后进行对账以确认工程款数额，一审法院却直接作出判决，没有法律依据，违反法定程序，进而导致错误判决。从本案一审庭审笔录中可以明显看出，在枣庄天润公司出示其实际已支付材料、工程款及款项明细的证据后，江苏顺通公司当庭要求庭后对账，枣庄天润公司也同样作出明确表示。庭审后，江苏顺通公司一直未配合完成对账工作，在此情形下，一审法院应当开庭，组织双方完成对枣庄天润公司出示的前述证据进行质证，但一审法院在未开庭完成质证的情况下，直接作出判决，违反法定程序，严重侵害了枣庄天润公司的诉讼权利。综上，一审法院对枣庄天润公司实际拖欠工程款的数额认定错误，认定事实不清，且一审判决的作出违反法定程序。江苏顺通公司辩称：一、一审法院对于未支付的剩余工程款数额认定清楚，判决正确。1.一审法院委托的鲁扬会计师事务所出具的【2018】第001号工程造价鉴定报告书，该工程造价总额68536041.91元，其中甲方供材233909471.73元（23347474.08元+561997.65元）。施工合同约定，工程价款结算方式为可调价格。在SOHO珠江小区C1、C2、D1-D3楼土建实际施工中，由于枣庄市政府要求必须使用商砼，不允许使用现场搅拌，江苏顺通公司在实际施工中不得不按照政府的要求完全使用了商砼，但【2018】第001号工程造价鉴定报告鉴定的工程总造价对于混泥土的价款按照了合同约定计算。并且该鉴定的总造价包含让利后甲供材，于是一审法院根据查明的事实对上述造价进行了部分调整是完全正确的，江苏顺通公司应得的C1、C2、D1-D3楼土建部分工程款为46672043.81元。2.关于珠江小区CD区安装、消防工程造价。在一审中，枣庄天润公司自认并提交了珠江小区CD区安装、消防工程造价为9102206.77元；Z5、Z6号楼的基础工程的价格为2483373.58元。江苏顺通公司提交上述证据材料后，在一审中始终未陈述说造价中包含有甲供材。枣庄天润公司认为根据双方合同的约定及实际施工情况，该鉴定的工程价款并不含有甲供材。而且一审从立案到判决两年的时间里，历经庭前证据交换，多次工程造价材料举证及开庭审理，江苏顺通公司都始终未提交任何证据证明消防、安装及Z5、Z6号楼的鉴定价格包括甲供材以及江苏顺通公司已支付了该两项工程的部分价款，而且江苏顺通公司在一审中针对上述观点都没有任何反驳。3.至于案外人刘伯兵向枣庄天润公司的借款与本案及江苏顺通公司无关。枣庄天润公司陈述的案外人刘伯兵领取的材料系刘伯兵施工同一位置的其他楼房所使用，该部分材料未用于本案中的涉案工程。其是否领取材料，领取了多少材料枣庄天润公司均不知情。涉案工程系枣庄天润公司与江苏顺通公司之间签订施工合同承建，根据合同相对性原则，案外人刘伯兵无权领取涉案工程款及相关甲供材。根据枣庄天润公司在一审中提交的材料，安装、消防工程总价款才9102206.77元，如按照枣庄天润公司所说单一项甲供材就600多万元，这是根本不可能的，上述价款不包括甲供材。4.关于5%质保金，江苏顺通公司承建的涉案工程均以超过了国家规定的2年质保缺陷期，现也已经被使用多年，枣庄天润公司应当支付5%的的质保金。5.【2018】第001号工程造价鉴定报告书中（装饰工程费用表行号37；建筑工程费用表行号35）对于让利后甲供材数额给予了明确，金额为233909471.73元（23347474.08元+561997.65元），一审法院对于该事实认定清楚。二、在SOHO珠江小区C1、C2、D1-D3楼土建实际施工中江苏顺通公司实际全部使用了商砼，应当按照实际使用商砼的价格结算工程款。双方的施工合同约定的价款结算方式为可调价格。枣庄市政府下发文件要求施工工程必须使用商砼，江苏顺通公司遵照执行政府文件属于不可抗力。根据上述文件及枣庄市建设工程预拌混凝土供货合同备案表充分予以证实涉案工程实际使用了商砼。三、一审法院举证责任分配正确，且涉案工程及施工现场均达到了合同约定的标准要求，江苏顺通公司没有违约。1.民事证据规则是谁主张谁举证，枣庄天润公司在一审中主张江苏顺通公司工程质量未达到市级优良，应当承担举证责任，如举证不能则承担不利后果。2.江苏顺通公司提交竣工验收记录及枣庄天润公司提供的建设工程竣工验收监督记录表中，双方签字明确记载了涉案工程的质量是“符合要求”即符合建设合同第四条约定的市级优良的质量标准。3.涉案工程竣工后，枣庄天润公司在未经全部验收及未交付的情况下，于2014年9月1日擅自使用了涉案建筑工程，致使涉案工程无法进行评定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，发包人未经验收擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；而且根据施工合同约定，要求的是场地清洁卫生符合市级优良施工现场，而不是要被评定为优良，枣庄天润公司没有证据证明施工场地清洁卫生不符合合同约定的要求。四、一审法院程序合法。首先枣庄天润公司对于其反驳已支付的工程款负有举证责任。在一审中，枣庄天润公司未提交其所说的任何证据材料，其为了拖延支付工程款，于是要求庭后对账。庭后江苏顺通公司在来枣庄前与枣庄天润公司电话约好了对账时间，从几百公里之外的江苏南通来到枣庄天润公司所在地枣庄两次和枣庄天润公司对账，但枣庄天润公司在江苏顺通公司来到枣庄后以相关材料被财政局拿走审计等各种理由拒不与江苏顺通公司对账，拖延审判时间，同时其也迟迟不向法院提交任何证据材料。为了能够不支付工程款，枣庄天润公司又以工期延误及本案已审理的理由向枣庄市薛城区法院起诉，并超额查封江苏顺通公司的公司账户。同样以对账的理由拖延工程款支付时间，在薛城区法院要求其应先通过电子邮件的方式向江苏顺通公司提供其主张的支付材料，让江苏顺通公司核实，但截至今日，枣庄天润公司未收到江苏顺通公司提供的任何的证据材料。通过以上可见，枣庄天润公司为了不支付工程款以各种理由拖延，在其迟迟不向一审法院提交其主张的证据材料，早已超过举证期限的情况下，一审法院根据案件事实做出判决事实清楚，程序合法。江苏顺通公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告剩余工程款18457174.37元及利息（以18457174.37元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率即年利率6%计算，自2015年1月1日起计算至还清全部款项之日止）；2.判令被告支付原告违约金3911617元（以18457174.37元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率2倍即年利率12%计算，自2015年1月1日起暂计算至2016年9月30日，实际计至还清全部款项之日止）；3.判令被告向原告支付材料节约款2947677元;4.判令原告对承建的SOHO珠江小区工程折价或者拍卖后的价款优先受偿;5.本案诉讼费、保全费等费用由被告承担。一审法院认定事实:2012年7月6日，原告与被告签订了《SOHO珠江小区C1、C2、D1-D3楼建设工程施工合同》，双方约定由原告承建被告开发的SOHO珠江小区C1、C2、D1-D3楼的土建、安装及消防工程。该合同约定：合同价款采用可调价格方式确定，按实际发生工程量，结算执行山东省2003消耗量定额，枣庄2008地区价目表，详见补充条款。工程款（进度款）支付时间，……竣工验收合格后一月内，拨付完成工程量的90%，竣工验收合格审计（审计时间为乙方提供完整验收资料及齐全结算资料后3个月）结束后90天内甲方支付至总工程款的95%，余款（5%）作为保修金，保修期满后，按国家规定的保修期限，逐次无息返还。补充条款约定，总造价税前让利5%（不包括措施费），整体措施项目费按建筑面积235/㎡包干使用，人工工日综合单价47元/工日。……本工程商砼按砼总量的55%结算，砼总量的45%按现场搅拌执行定额结算。《SOHO珠江小区C1、C2、D1-D3楼建设工程施工合同》签订后，原告按照约定完成了施工并交付被告使用。对于SOHO珠江小区CD区安装、消防工程造价，被告委托山东天勤工程管理咨询有限公司枣庄分公司进行审计，该公司于2016年12月10日出具《工程造价鉴定报告书》认定工程造价为9102206.76元，并注明：1、经甲乙双方协商决定，措施费及规费等合同约定包干使用项目暂时不计入本报告，待土建造价审核后，单独结算；2、以上审鉴工程造价结果可作为办理价款结算依据。施工单位负责人刘伯兵在该工程造价咨询报告书上签字确认；原告在庭审中对该工程造价咨询报告书亦予以认可，主张按该审鉴结果计算安装、消防工程造价。对于SOHO珠江小区CD区土建工程造价，根据原告申请和双方当事人的协商选定，受一审法院委托，山东鲁扬会计师事务所有限公司出具鲁扬基鉴字[2018]第001号《工程造价鉴定报告书》认定土建工程造价为68536041.91元。被告对司法鉴定意见无异议，认可鉴定结果。原告对鉴定意见提出异议，对商砼费用计取、让利计算方式提出异议。原告预付司法鉴定费300000元。在上述合同之外，原告还为被告承建了SOHO珠江小区Z5、Z6号楼基础工程。被告委托枣庄旭阳建设项目管理咨询有限公司进行造价审鉴，该公司于2013年8月30日出具《工程造价鉴定报告书》认定该部分工程造价为2483373.58元。原、被告双方均在报告书上盖章确认。原告主张被告已支付其工程款41817254.6元。被告主张已支付原告工程款68108213.13元（其中，钢材款21742310.44元、水泥款3367331.10元、直接拨付款42998571.59元）。一审法院认为，原、被告双方签订的《SOHO珠江小区C1、C2、D1-D3楼建设工程施工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。原告实际组织对SOHO珠江小区C1、C2、D1-D3楼土建、安装、消防工程及合同外SOHO珠江小区Z5、Z6号楼基础工程进行了施工。对于SOHO珠江小区C1、C2、D1-D3楼安装、消防工程及合同外SOHO珠江小区Z5、Z6号楼基础工程的造价，被告已分别委托山东天勤工程管理咨询有限公司枣庄分公司、枣庄旭阳建设项目管理咨询有限公司机构进行审鉴，原告对审鉴结果也予以认可。因此，一审法院依据审鉴意见认定SOHO珠江小区CD区安装、消防工程造价为9102206.76元，认定Z5、Z6号楼基础工程为2483373.58元。关于SOHO珠江小区C1、C2、D1-D3楼土建工程造价问题。受一审法院委托，山东鲁扬会计师事务所有限公司出具《工程造价鉴定报告书》认定土建工程造价为68536041.91元。原告认为虽然合同约定按照税前总造价让利5%，因甲供材不存在利润，不应参与让利。一审法院认为，《SOHO珠江小区C1、C2、D1-D3楼建设工程施工合同》补充条款约定，“总造价税前让利5%（不包括措施费）”，该条仅约定措施费不让利，而未明确将甲供材排除在让利范围之外。因此，原告主张甲供材不参与让利，理由不充分，一审法院不予采纳。但由于该工程总造价包含让利后甲供材，因此让利后甲供材费用应当从总造价中扣除。原告主张其依据政府文件规定，全部使用商砼，并未使用现场搅拌砼，因此结算时不应按照商砼、现场搅拌砼55:45的比例执行。由于双方当事人约定的价款结算方式为可调价格，且原告按照行政主管部门的要求，实际上全部采用商砼，因此结算时不应再按照商砼、现场搅拌砼55:45的比例执行。鉴定机构出庭接受质询时答复称，如按照商砼、现场搅拌砼55:45的比例结算，工程造价比全部按照商砼结算时少100万元左右。根据鉴定机构的质询意见，一审法院酌定少算的工程造价为85万元。综上，一审法院认定SOHO珠江小区C1、C2、D1-D3楼土建工程造价为69386041.91元[68536041.91＋850000）]。扣除让利后甲供材后，原告应得土建部分工程款为46672043.81元[69386041.91－（23347474.08＋561997.65）×95%]。原告主张被告已支付其工程款41817254.6元，由于被告没有提供充分的证据予以否认，一审法院予以采纳。扣除已付款，被告应支付工程款为16440369.55元（46672043.81＋9102206.76＋2483373.58－41817254.6）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，欠付工程款应当支付利息。由于涉案工程于2016年1月28日全部竣工验收通过，并在此前已交付被告投入使用，故一审法院依照双方约定从2016年2月28日起计付利息。对原告主张的违约金一审法院不再重复支持。本案建设工程施工合同仅约定竣工日期按定额工期，让期10%，未明确约定工程竣工的具体日期，并约定结算付款时间为“审计（审计时间为乙方提供完整验收资料及齐全结算资料后3个月）结束后90天内支付至总工程款的95%”，余款作为质保金。由于被告在竣工验收后，未按约定的时间进行结算审计和支付工程款，致使原告于2016年11月3日向一审法院起诉。因此，对原告主张的工程款优先受偿权，一审法院予以支持。对原告主张的材料节约款，无事实和法律依据，一审法院不予支持。被告辩称原告存在工期违约并申请对工期进行鉴定，因被告未提起反诉，一审法院不予处理。被告辩称原告施工工程未达到市级优良标准，因被告未能提供其申请评定的证据，一审法院不予采纳。原告预付的司法鉴定费，由原、被告双方各承担150000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告枣庄天润房地产开发有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内支付原告江苏顺通建设集团有限公司工程款共计16440369.55（含质保金822018.48元）及利息（工程款利息以15618351.07元为本金，自2016年2月28日起至实际给付之日止；质保金利息以822018.48元为本金，自2018年1月28日起至实际给付之日止；均按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计付）；二、原告江苏顺通建设集团有限公司对上述工程款及利息在“SOHO珠江小区C1、C2、D1-D3楼”建设工程折价或拍卖价款中享有优先受偿权；三、被告枣庄天润房地产开发有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内支付原告江苏顺通建设集团有限公司鉴定费150000元；四、驳回原告江苏顺通建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费164359元，申请费5000元，合计169359元，由原告江苏顺通建设集团有限公司、被告枣庄天润房地产开发有限公司各负担84679.5元。二审期间，针对二审提交的新的证据，本院组织当事人进行了举证质证。枣庄天润公司提交：证据1，江苏顺通公司出具的枣庄天润公司拨付工程款收据以及银行转账凭据共21份，证明支付工程款40138373.59元。证据2，江苏顺通分公司出具的工程款收据以及银行转账凭据，证明支付工程款2443414元。证据3，争议工程C、D区安装及消防工程拨款收据、收条及明细，收据上均有江苏顺通公司委派的C、D区安装消防工程负责人刘伯兵签字，上述款项共2046000元应认定为已付款。证据4，施工期间刘伯兵领取的C、D区安装工程甲方供材价值共计6252546.92元的收据1张以及甲方供材明细和用料明细，证明C、D区的实际施工人刘伯兵，领取甲方供材的收据有刘伯兵本人的签字确认，供材对应的用料收料单也全部都有收料和经手人签字确认，因此枣庄天润公司对C、D区安装工程价值6252546.92元的供材款项应认定为已付款。证据5，施工期间甲方供应的水泥明细及工地接收的收料入库明细和对应的用料出库明细。上述入库单、收料单和对应的出库单均有江苏顺通公司委派的经手人员签字确认，足以证明枣庄天润公司供应的水泥总共13205.22吨，其中袋装2156吨、散装11049.22吨的事实，故该水泥款共计3367331.1元（255元/吨）应从应付工程款中予以扣除。同时散装水泥的大量使用，也可以证明江苏顺通公司一方在现场进行搅拌混凝土使用，一审增加85万商品混凝土款没有任何依据。证据6，施工期间甲方供应的钢材明细及工地接收的收料入库明细。上述入库单、收料单均有江苏顺通公司委派的经手人员签字确认，足以证明枣庄天润公司供应的钢材各型号总共5413.178吨的事实，故该钢材款总计21742310.44元（型号25、22、20、18、16单价3950元/吨，型号14单价3990元/吨，型号12单价4010元/吨，型号10、8单价4100元/吨，型号6单价4350元/吨，型号6.5单价4100元/吨，线材单价4350元/吨）应从应付工程款中予以扣除。证据7，2013年6月27日枣庄市薛城区税务局开具的枣庄天润公司代江苏顺通公司交纳的税收通用完税证2张。证明枣庄天润公司代江苏顺通公司交纳65万元税款，故该税款应当从未支付工程款中予以扣除。另外，枣庄天润公司申请刘伯兵作为证人出庭作证，结合证据3、4，证明刘伯兵是涉案工程消防、安装的实际施工人，枣庄天润公司直接向其支付部分工程款、材料款，对于该部分款项应当作为已付款予以扣除。江苏顺通公司质证称：枣庄天润公司提交的7份证据都不是新证据，已经超过了举证期限，不具有证明效力。对于证据1、2，枣庄天润公司主张的已支付工程款一审中已经扣除，而且证据1首页汇总与内容不符，其中165万税金实未支付，故首页65万税金不存在；2016年1月29日100万元收据实付80万，剩余20万有借条。证据2中存在应当以房抵工程款的部分。因此证据1、2能够证明的付款数额为41817254.6元，与一审认定一致。对证据3、4的真实性不予认可，其与本案以及江苏顺通公司无关，签收人案外人刘伯兵是江苏顺通公司项目部的分包人员，我公司从未委托刘伯兵领款，其不能代表我公司，而且我公司从未间断施工期间对分包人的付款。刘伯兵除涉案工程外，还承包了同一楼盘其他楼座的工程。其出具的收据收款理由有私人借款、装修款、检测费、审计费，均与我公司承包的工程无关。对证据5、6的真实性不予认可，而且一审中[2008]1号审计报告，对于涉案工程的甲供材价格已经作出了明确的审计认定，一审法院已经根据该审计报告对应付的工程款给予了扣除。对证据7的真实性不予认可，税款应由江苏顺通公司负担，但是我方已经向枣庄天润公司缴纳，其中证据1中2013年5月22日收据收款事由明确写明了是开工程款发票税款，通过该证据也能够证实江苏顺通公司已经缴纳了应当承担的相关税款。对于刘伯兵的证言，刘伯兵与江苏顺通公司有承包关系，其工程款的结算都是从我公司处领取。同时，刘伯兵还承建了涉案工程同一小区的其他楼房，其领取的工程款及其甲供材都未用于涉案工程上，江苏顺通公司承包的工程甲供材领取都是我公司开具相关收据材料，加盖公司印章进行的领取。所以没有加盖江苏顺通公司印章领取甲供材的收据或者其他材料，我公司一律不予认可，也不具有真实性。其他同对证据3、4的质证意见。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是一审对欠付工程款的数额认定是否正确。庭审后，枣庄天润公司提交书面意见称同意收回2015年1月用以冲抵工程款的房屋以及车位，在不计算刘伯兵领款数额的情况下对一审认定的已付工程款41817254.5元予以认可。因此，本院对枣庄天润公司及其分公司直接向江苏顺通公司付款的数额予以认定。目前双方对付款的争议问题为：一、案外人刘伯兵的领款是否应当计入已付工程款；二、钢材、水泥等材料款是否应当从应付款中予以扣除；三、酌情增加85万元商砼款是否有事实依据；四、质保金是否应当予以支付；五、65万元税金是否应当予以扣除。关于焦点问题一，枣庄天润公司主张刘伯兵领款共计8298546.92元（2046000元现金部分+6252546.92元材料款），庭后提交书面意见中又称刘伯兵领取现金款项为1956000元。枣庄天润公司提交了刘伯兵签字的大量收据用于证明该主张。本院认为，一是虽然刘伯兵是涉案工程安装、消防部分的施工人，但是在没有江苏顺通公司明确授权的情况下，其个人出具的收据不足以证明相应款项是枣庄天润公司向江苏顺通公司支付的工程款。二是双方签订的《建设工程施工合同》27.6约定：“发包人提供的材料、设备、每次付款按供应材料全额扣除，由承包人提供材料收据，作为发包人拨款”，枣庄天润公司提交的材料款收据均是刘伯兵个人出具，并非江苏顺通公司（承包人）出具，且其中明显包括刘伯兵认可不属于涉案工程的部分。基于以上分析，对于枣庄天润公司关于应当将刘伯兵的收款认定为已付工程款的主张不成立，本院不予支持。关于焦点问题二，一审法院认定，山东鲁扬会计师事务所有限公司出具《工程造价鉴定报告书》认定土建工程造价为68536041.91元，但由于该工程总造价包含让利后甲供材，因此让利后甲供材费用应当从总造价中扣除。经计算，扣除甲供材之后的土建部分工程款为46672043.81元，即该工程造价中并不包含甲供材的部分。一审中，枣庄天润公司对该鉴定报告并无异议。二审中，枣庄天润公司又提出将已经扣除的甲供材水泥、钢材款再次扣除，无事实依据，该条上诉理由不能成立。关于焦点问题三，对于应当全部使用商砼，行政主管部门有明确的规定，现枣庄天润公司不能举证证明江苏顺通公司违反规定，部分使用现场搅拌砼，因此一审法院参考鉴定机构的质询意见，酌情认定少计算的工程款为85万元并无不当，本院予以维持。关于焦点问题四，涉案《建设工程施工合同》约定，除防水工程等，其他项目质保期均为贰年，一审判决作出时，质保期已届满，一审判决给付质保金并无不当。关于焦点问题五，枣庄天润公司与江苏顺通公司均认可代扣的185万元税金已经予以扣除。二审中枣庄天润公司提交的两张完税凭证均出具于2013年6月27日，均发生在一审判决之前。枣庄天润公司称一审前只代扣了185万，与其2013年6月27日的65万税金应当另行计算的主张矛盾，该两份完税凭证不能证明枣庄天润公司关于应当另行扣除65万税款的主张。综上所述，枣庄天润公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费164359元，由枣庄天润房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王海娜审判员  陈东强审判员  马 丽二〇一九年五月二十一日书记员  郭玉淼