广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终8091号上诉人（原审被告）：周作荣，住广州市从化区。被上诉人（原审原告）：刘接宜，住广州市从化区。委托诉讼代理人：潘光育、李楚君，均系广东流溪律师事务所律师。原审被告：陈小玲，住广州市从化区。原审第三人：广州市得诚房地产咨询有限责任公司，住所地：广州市从化。法定代表人：欧阳广文。上诉人周作荣因与被上诉人刘接宜、原审被告陈小玲、原审第三人广州市得诚房地产咨询有限责任公司（下简称得诚公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市从化区人民法院（2018）粤0117民初3359号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人周作荣，被上诉人刘接宜代理人李楚君到庭参加诉讼，原审第三人陈小玲、得诚公司经本院传票传唤，未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。周作荣上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项；2.本案一、二审案件诉讼受理费由刘接宜承担。事实与理由：一、一审作出判决是由于周作荣违约使用定金，导致无法完成提前还贷的认定是错误的，理由如下：1.周作荣并没有违约使用定金，也并没有挪用定金做其他用途，周作荣做投资的钱是其个人财产，并不是定金。周作荣仍然有拿出10万元定金的能力，之所以在聊天记录中，说自己没有钱，是因为周作荣一直认为刘接宜首先违约，不愿意支付剩余的25万元购房款，只是一种托词，并不是真的挪用了定金，也不是没有拿出10万元定金的能力。2.双方约定由刘接宜向周作荣支付35万元购房款来向银行赎回房契，其实周作荣自己并不知道需要偿还银行多少钱，只是估算大概35万元人民币，实际上已经欠银行40万元人民币。但这不影响合同的履行，因为双方签订合同的根本目的就是为了买卖房屋，只要合同的根本目的能够实现，剩余的5万元房款到底由谁来支付，如何支付，都是可以商量的，这并不是刘接宜不继续支付剩余的25万元房款的理由。3.合同的根本目的无法实现是由于刘接宜没有按照购房合同的规定过支付剩余的25万元房款所致，是刘接宜先违约，周作荣其后才拒绝去银行办理相关手续。至于刘接宜所讲，周作荣把定金挪用的情况，纯属子虚乌有，是刘接宜为了不履行合同而找出的托词，周作荣有拿出10万元定金的能力。二、一审法院认定“周作荣未采取积极措施促成合同的继续履行，周作荣以实际行动表明其不再履行合同约定的义务”属于违约行为，该认定是错误的，理由如下：1.周作荣一直积极的和刘接宜之间沟通，去促成合同的履行。周作荣真的缺钱，卖房是有诚意的，也是其真实意思表达。由于周作荣单方拒绝支付剩余25万元房款的行为导致房屋不能依约如期过户，周作荣作为卖房的合同目的不能实现。一审法院将此行为认定为周作荣的违约行为显然是错误的。2.其次，刘接宜作为房屋买卖合同中的买方，其主要义务有2点：一是按照合同约定支付25万元购房款；二是按照合同约定向中介方广州市得诚房地产咨询有限责任公司支付10000元。依买卖合同约定可知，刘接宜履行合同义务的顺序在前，周作荣去银行缴纳所欠贷款的义务在后，支付剩余房款是向银行缴纳贷款和办理过户的前置条件。刘接宜未在合同约定期限内支付剩余房款，已属根本违约。一审法院仅凭借刘接宜提供的微信聊天记录就认定“周作荣无继续履行合同的诚意、违规挪用定金以及违约”显属错误。周作荣和刘接宜微信的聊天记录并不能证明周作荣确实挪用10万元定金，只是周作荣一时的气话，是口不择言，是因为刘接宜率先违约不支付剩余房款，并且引诱周作荣说出如此气话，并不能作为认定周作荣违约的依据。3.周作荣从买卖合同签订后就积极地履行自己的义务，并很多次催促中介公司办理相关手续，在刘接宜不支付剩余房款后，也多次积极地通过中介公司与刘接宜进行沟通。而一审法院却不顾这些事实，武断地认定周作荣未采取积极措施促成合同继续履行，没有任何依据。综上所述，一审法院认定事实不清，证据不足，原审判决第一、二、三项要求周作荣双倍返还定金20万元以及中介服务费10000元、按揭费15000元，没有事实和法律依据，请求二审法院维护周作荣的合法权益，发回重审或者依法改判。刘接宜二审答辩称其坚持一审的答辩意见，请求二审法院维持一审判决。陈小玲、得诚公司二审未答辩。刘接宜向一审法院起诉请求：1.解除周作荣、陈小玲与刘接宜于2017年9月27日签订的《房屋买卖合约》：2.周作荣、陈小玲向刘接宜双倍返还购房定金共20万元；3.周作荣、陈小玲赔偿刘接宜中介服务费10000元和按揭费15000元；4.本案诉讼费周作荣、陈小玲承担。一审法院认定事实：2017年9月27日，刘接宜（买方）和周作荣、陈小玲（卖方）及得诚公司（经纪方）签订《房屋买卖合约》及附件，约定刘接宜购买周作荣、陈小玲名下的位于从化市街口街××南××房，建筑面积94.47平方米，成交价100万元，物业有抵押。《房屋买卖合约》第四条违约责任第1款第（4）项约定：1.本合约签订后，若买卖双方有以下情形之一，即视为违约。届时，守约方有权解除本合约，并有权要求违约方承担违约责任；卖方违约的应双倍返还定金并退还已收楼款；买方违约的，卖方有权没收定金及另行出售该物业：（4）在守约方、或有关政府部门、或银行等其他机构、或经纪方发出关于办理有关本次交易的相关手续的通知后七天仍不履行本合约之条款时；第（5）项约定：若任何一方出现本条第1款的违约行为时，违约方应即时向经纪方支付守约方的中介代理费及咨询服务费作为违约金，守约方己支付的，经纪方不退回，应由违约方赔偿守约方。《房屋买卖合约》附件第二条D、涂消抵押后按揭付款第1款约定：定金10万元，买方应在签署本合约时自行交付给卖方。第3款第（二）项第（1）点约定：卖方收取定金后10日内自行向抵押银行办理提前还贷手续；第（3）点约定：首期楼款（不含定金）25万元，买方应在收到银行提前还贷通知后，且在银行通知预约扣账日或之前转入卖方贷款账号内，银行到账后即视为卖方已收到相应楼款；第（4）点约定：楼价余款（即申请贷款额）65万元由贷款银行直接划给卖方。同日，刘接宜通过丈夫欧阳杰明银行账号向周作荣转账10万元，周作荣、陈小玲共同出具《收款收据》。刘接宜分别于2017年9月27日、9月30日各向得诚公司支付中介代理费5000元，合共10000元；于10月27日向案外人广州市妙隆按揭服务有限公司支付按揭费15000元。周作荣、陈小玲应于2018年1月17日清偿讼争房屋的全部银行贷款。2018年1月16日，三方当事人就周作荣、陈小玲提前还贷事宜进行沟通。周作荣确认仍欠按揭银行40万元，并非之前说的35万元，且其已将收取的定金10万元花了，无法提供15万元还贷，请求刘接宜或者得诚公司帮其解决资金缺口问题，未果。此后，三方当事人多次沟通，但周作荣、陈小玲均表示无力提前清偿贷款或赔偿刘接宜损失，故一直未能达成一致意见，遂引起本案诉讼。另查明：根据2018年8月23日《不动产登记查册表》记载，讼争房屋于2014年12月4日登记在周作荣、陈小玲名下，权利证号0114013452。讼争房屋于2014年12月17日办理抵押登记，抵押权人为中国工商银行广州大道支行，债务人陈小玲，债权数额44万元。还查明：在2018年1月16日双方就讼争房屋赎契事宜进行协商过程中，周作荣表示“你现在让我拿5万出来赎契还差不多，让我拿15万出来我是根本拿不出来的”；在刘接宜丈夫的姐姐和周作荣在2018年9月至开庭前的微信记录中，周作荣表示“就这一套房子，如果有多的话就可以履行合同，但是卖了这套我们全家就要租房，当时卖房确实资金紧张，也不是说骗你们的钱”。庭审中，刘接宜表示愿意继续履行合同；周作荣、陈小玲则认为是刘接宜违约，刘接宜应承担违约责任，明确表示不继续履行合同。一审法院认为：讼争双方签订的《房屋买卖合约》意思表示真实，内容合法，为有效合同，双方均应依约切实履行。本案争议的焦点在于：刘接宜未依约于2018年1月17日支付25万元首期楼款是否构成违约。一审法院认为，刘接宜之所以未如期付款，根本原因在于周作荣、陈小玲方违约使用定金，导致无法完成提前还贷，这从讼争三方于2018年1月16日的磋商记录以及刘接宜丈夫的姐姐与周作荣开庭前的微信记录不难看出。周作荣、陈小玲在庭审期间称“2018年1月16日没钱，不代表17日没钱”、“微信聊天记录虽然是事实，但与本案无关，其目的是套周作荣的说话内容”纯属狡辩，无丝毫诚信可言：“你现在让我拿5万出来赎契还差不多，让我拿15万出来我是根本拿不出来的”，这个“现在”是仅仅指16日当天吗？看得出丝毫“17日有钱”的迹象？在事后的微信交流中，周作荣称“就这一套房子，如果有多的话就可以履行合同，但是卖了这套我们全家就要租房，当时卖房确实资金紧张，也不是说骗你们的钱”，这是要继续履约的表示？据此，刘接宜完全有理由认为周作荣、陈小玲已经丧失履行合同的能力和诚意，其终止给付首期楼款符合《中华人民共和国合同法》第六十八条第一款第四项之规定，属于行使不安抗辩权，不构成违约。在将近一年的时间里，双方多次沟通未果，周作荣、陈小玲以实际行动表明其不再履行合同约定的义务，构成违约，理当承担违约责任。刘接宜起诉要求解除合同、并由周作荣、陈小玲依照合同第四条第1款第（4）之约定承担违约责任于法有据，一审法院予以支持。本来，周作荣、陈小玲如果有困难就应该主动找刘接宜协商，以诚待人，争取对方谅解。但周作荣、陈小玲对自身的违约行为毫无歉疚之意，反而在庭审中坚称“我16日没钱，不代表我17日没钱”，反复说要按合同履行。好，一审法院就判决按合同履行，不过不是周作荣、陈小玲所想的履行内容。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第六十九条、第九十四条、第一百一十五条之规定，一审法院于2018年11月6日作出判决：一、解除原告刘接宜与被告周作荣、陈小玲以及第三人广州市得诚房地产咨询有限责任公司于2017年9月27日签订的《房屋买卖合约》；二、被告周作荣、陈小玲自本判决发生法律效力之日起10内向原告刘接宜双倍返还购房定金共计20万元；三、被告周作荣、陈小玲自本判决发生法律效力之日起10内向原告刘接宜返还已支付的中介服务费10000元、按揭费15000元。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6900元、财产保全费1670元（原告已预交），由被告周作荣、陈小玲负担。诉讼费承担者应在判决生效之日起7日内向本院缴交，逾期未交的，本院将强制执行。经查一审查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。针对周作荣的上诉请求与刘接宜的答辩意见，分析如下：从讼争三方于2018年1月16日的磋商记录以及刘接宜丈夫的姐姐与周作荣开庭前的微信记录来看，本案刘接宜之所以未如期付款，根本原因在于周作荣、陈小玲方违约使用定金，导致无法完成提前还贷。周作荣、陈小玲在一审庭审期间及周作荣在二审庭询中虽均表示其“2018年1月16日没钱，不代表17日没钱”，但二审庭询中，本院询问周作荣2018年1月16日时银行账号内存有多钱，在刘接宜支付25万元进入其账号后，周作荣可否还清贷款？周作荣坚持不直接回答本院询问，而称“反正我够钱还清银行贷款”，因周作荣该抗辩缺乏依据，本院不予采信。对一审当事人提交的录音，周作荣承认在该录音中说话的人是其自己本人，但称当时是乱说的，为此，周作荣二审以“乱说”为托词否认自己曾说过的话纯属狡辩，毫无诚信可言。综上，本案刘接宜在合同履行过程中完全有理由认为周作荣、陈小玲已经丧失履行合同的能力和诚意，其终止给付首期楼款符合《中华人民共和国合同法》第六十八条第一款第四项之规定，属于行使不安抗辩权，并不构成违约，一审对此认定正确。在将近一年的时间里，买卖双方已多次沟通未果，周作荣、陈小玲以实际行动表明其不再履行合同约定的义务，构成违约，应承担相应的违约责任。对周作荣提出的上诉理据，本院均不予采纳，本案一审判处并无不当，应予以持。综上所述，周作荣的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百二十三条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费6900元，由周作荣负担6900元。本判决为终审判决。审判长  郑怀勇审判员  韩志军审判员  谭红玉二〇一九年五月二十八日书记员  钟明丽邱建材