辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽06民终441号 上诉人（原审被告、并案原告）：丹东金盾保安服务有限公司，住所地丹东市振兴区沿江开发区C区24号楼101室。 法定代表人：刘德家，董事长。 委托诉讼代理人：顾颐，女，该公司职员。 委托诉讼代理人：矫春阳，辽宁文扬律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、并案被告）：孟祥利，男，1963年11月23日出生，汉族，无职业，住丹东市振兴区。 委托诉讼代理人：及磊，辽宁中天律师事务所律师。 上诉人丹东金盾保安服务有限公司（以下简称金盾公司）与被上诉人孟祥利劳动争议纠纷一案，不服丹东市振兴区人民法院（2018）辽0603民初3391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金盾公司的委托诉讼代理人顾颐、被上诉人孟祥利及其委托诉讼代理人及磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金盾公司上诉请求：1、依法发回重审或改判上诉人与被上诉人的劳动合同终止日为2015年9月2日、上诉人无需支付被上诉人经济补偿金7100元、上诉人无需支付被上诉人工伤保险待遇92097.77元、上诉人无需支付被上诉人失业金。2、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：第一，原审认定事实不清，证据不足。1、劳动关系终止时间判决错误。孟祥利与金盾公司建立劳动关系自2013年9月2日-2015年9月2日，2014年9月30日以后就再未到金盾公司工作过，双方的劳动合同应于2015年9月2日法定期满终止。即便孟祥利被认定为工伤，按照上述法律规定，双方的劳动关系也应当延续至其治疗终结之日终止，即2016年9月20日。2、经济补偿金判决错误。首先，双方劳动关系已于2015年9月2日法定终止，即便劳动合同终止日应延续至2016年9月2日，那孟祥利最晚应于2017年9月2日前主张，而事实上孟祥利第一次提出仲裁申请的时间为2018年6月27日，显然已经超过1年的法定时效。其次，即便经济补偿金未超过时效，依据上述法律规定，孟祥利自2014年9月30日之后再未到金盾公司工作过，其在本单位工作的时间仅仅为2013年9月2日-2014年9月30日，即1年零27日，而并非原审判决认定的5年。再次，孟祥利以金盾公司不为其缴纳社会保险为由主张支付经济补偿金是错误的，因为孟祥利自2013年9月2日入职之日起即说明其保险关系在原单位丹东粮油实业集团，客观上无法转入金盾公司，另外，作为用人单位的金盾公司对员工的各项社会保险仅仅实行的是依法代扣代缴，由于其中的三险是由用人单位和员工共同缴纳，孟祥利主动要求不在单位缴纳社会保险，金盾公司无权也不可能强制代扣或代缴，孟祥利自己不缴纳社会保险不应归责于金盾公司，所以，本案不应适用《劳动合同法》第三十八条一款（三）项的规定，孟祥利以此为由向金盾公司主张经济补偿金显然是错误的。3、工伤保险待遇判决错误。首先，孟祥利拒绝缴纳社会保险，其自己不缴纳社会保险不应归责于金盾公司，全部责任由金盾公司承担显然违背公平公正的法律原则。其次，实发工资标准包含保险费。2013年丹东地区保安岗位均按照最低工资标准1050元计发，而孟祥利实发工资为1700元/月。事实上，金盾公司是将客观上不能交纳的保险费直接通过工资形式发放给了孟祥利，所以，金盾公司不应承担所谓的“未为员工缴纳社会保险”而发生的全部工伤保险责任。4、失业金判决错误。首先，根据《失业保险条例》第十六条第三款：“失业保险金由社会保险经办机构按月发放。”本案中，孟祥利自己不在金盾公司缴纳社会保险不应归责于金盾公司，而且其本人始终在原单位缴纳失业保险，现却向金盾公司主张失业保险金显然错误。其次，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。据此，人民法院可以受理的劳动争议保险纠纷必须符合两个条件，即（1）用人单位未为劳动者办理社会保险手续；（2）社会保险经办机构不能补办手续导致劳动者无法享受社会保险待遇。而本案当中，孟祥利本人自始至终并未按月向社会保险经办机构缴纳过失业保险费，也未达到缴费满一年，本质上不存在享受失业保险金的待遇。另外，《失业保险条例》第十四条和十五条也明确规定了领取失业保险金的法定条件和停止享受失业保险金的条件，而本案中即便孟祥利缴纳过失业保险费，但是否符合缴费满一年等条件、是否重新就业等情况均不确定，更未提供失业金损失的确切证据，所以孟祥利主张的失业保险待遇没有事实和法律依据，更不属于人民法院的受案范围。第二，原审适用法律错误。原判决在对上述客观事实认定不清、证据不足的情况下，错误适用《劳动合同法》及《工伤保险条例》的相关规定，显然有违公平公正的法律原则，二审法院应予纠正。鉴于上述事实和理由，原判决认定事实不清、证据不足且适用法律错误。 孟祥利辩称，原判正确，应予维持，被上诉人于2014年9月30日因公受伤至今5年，上诉人并未予以赔偿，在此期间对于双方是否存在劳动关系、被上诉人应否认定为工伤及伤残等级，上诉人已经穷尽了所有诉讼途径，上诉人此次上诉的观点在之前的诉讼中均予以表述，但均被生效判决否认，故上诉人的上诉主张不能成立。 孟祥利向一审法院起诉请求：判令原、被告自2018年11月8日解除劳动关系；金盾公司支付孟祥利经济补偿金8500元；金盾公司支付孟祥利一次性伤残补助金18878.4元；金盾公司支付孟祥利一次性工伤医疗补助金31464元；金盾公司支付孟祥利一次性伤残就业补助金20400元、支付医疗费17727.6元；支付住院护理费6746.67元；金盾公司支付孟祥利支付住院伙食补助费1416.8元；金盾公司支付孟祥利辅助器具费90元；金盾公司支付孟祥利支付失业保险待遇11928元；金盾公司退还孟祥利押金300元。 金盾公司向一审法院起诉请求：依法判令1、原、被告双方劳动合同终止日为2015年9月2日；2、金盾公司无需支付孟祥利经济补偿金7100元；3、金盾公司无需支付孟祥利工伤保险待遇73810．1元（其中包括一次性伤残补助金15300元、一次性工伤医疗补助金31464元、一次性伤残就业补助金20400元、住院期间护理费5405．69元、伙食补助费1240．4元）；4、金盾公司无需支付孟祥利失业金。 一审法院认定事实：孟祥利与金盾公司发生争议后，孟祥利向丹东市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2016年3月1日，丹东市劳动人事争议仲裁委员会作出丹劳人仲字[2016]9号仲裁裁决书，于2016年3月3日向金盾公司送达。一审法院于二○一六年六月六日作出（2016）辽0603民初1046号民事判决书，判决：一、驳回金盾公司的诉讼请求。二、金盾公司与孟祥利于2014年9月30日存在事实劳动关系。该判决同时查明：孟祥利于2013年9月2日到金盾公司单位从事保安工作，双方签订为期二年的劳动合同书。2014年9月11日，原、被告签订解除（终止）劳动合同书，并于当日解除劳动合同。合同签订后原、被告并未终止劳动关系，孟祥利继续担任保安工作。2014年9月30日，孟祥利在工作期间不慎摔伤未能上班，金盾公司每月支付孟祥利1700元至2015年9月。金盾公司不服该判决向本院提出上诉，本院于2016年10月28日作出（2016）辽06民终1668号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。本院查明的事实与一审法院查明事实相同。 金盾公司诉丹东市人力资源和社会保障局、辽宁省人力资源和社会保障厅、孟祥利社会保障行政确认一案，一审法院于2017年11月8日作出（2017）辽0603行初52号行政判决书，判决：驳回金盾公司的诉讼请求。该判决同时查明：2017年1月12日被告丹东市人力资源和社会保障局作出丹人社工伤认字[2015]第455号认定工伤决定书，认定“2014年9月30日，孟祥利和同事在押运过程中，在天增商场旁的建设银行不慎踩空摔倒导致脚部受伤，该事故伤害符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项的规定，认定为工伤。金盾公司不服，向被告辽宁省人力资源和社会保障厅申请行政复议，被告辽宁省人力资源和社会保障厅于2017年4月27日作出辽人社复字[2017]07号行政复议决定书，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款（一）项规定，决定维持丹人社工伤认字[2015]第455号认定工伤决定书。金盾公司不服本判决向本院提出上诉，本院于2018年4月9日作出（2018）辽06行终51号行政判决书，判决：驳回上诉，维持原判。本院查明的事实与一审法院查明事实相同。 孟祥利和金盾公司劳动争议纠纷一案，孟祥利向丹东市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，请求：1、裁决孟祥利与金盾公司自申请仲裁之日起解除劳动关系；2、裁决金盾公司支付孟祥利经济补偿8500元;3、裁决金盾公司支付孟祥利一次性伤残补助金18878．4元；4、裁决金盾公司支付孟祥利一次性工伤医疗补助金31464元；5、裁决金盾公司支付孟祥利一次性伤残就业补助金20400元；6、裁决金盾公司支付孟祥利治疗工伤的医疗费17727．6元；7、裁决金盾公司支付孟祥利住院期间护理费6746．67元；8、裁决金盾公司支付孟祥利伙食补助费1146．8元；9、裁决金盾公司支付孟祥利辅助器具费90元；10、裁决金盾公司支付孟祥利失业保险待遇11928元；11、裁决金盾公司返还孟祥利押金300元。丹东市劳动人事争议仲裁委员会于2018年9月12日做出丹劳人仲字[2018]220号仲裁裁决书，裁决：一、孟祥利与金盾公司解除劳动关系的时间为2018年6月27日；二、自本裁决生效之日起十日内，金盾公司一次性支付孟祥利解除劳动合同经济补偿7100元；三、自本裁决生效之日起十日内，金盾公司一次性支付孟祥利相关工伤保险待遇共计73810．1元（其中一次性伤残补助金15300元、一次性工伤医疗补助金31464元、一次性伤残就业补助金20400元、住院期间护理费5405．69元、伙食补助费1240．4元）；三、自本裁决生效之日起十日内，金盾公司一次性支付孟祥利2018年7月至9月期间失业金3109．8元，并自2018年10月起以每月1036．6元标准按月向孟祥利支付失业金至孟祥利再就业时止，最长期限不超过2019年6月底。四、对孟祥利的其他仲裁请求不予支持。 金盾公司没有为孟祥利缴纳社会保险。2017年9月7日，经丹东市劳动能力鉴定委员会鉴定，孟祥利因工致残部分丧失劳动能力第玖级，金盾公司没有支付孟祥利相关工伤保险待遇。2018年6月18日，孟祥利以金盾公司没有为其缴纳社会保险为由提出解除劳动合同。 孟祥利因摔伤在丹东市中医院住院治疗28天（2014年9月30日至2014年10月28日），孟祥利的伤情被诊断为右足跟骨粉碎性骨折等。此后，孟祥利又在丹东市中医院住院治疗18天（2016年9月2日至2016年9月20日），孟祥利的伤情被诊断为跟骨骨折等。 金盾公司收取孟祥利工作服押金300元，在庭审时，孟祥利将工作服交还金盾公司。 一审法院认为：金盾公司没有为孟祥利参加工伤保险，因此，孟祥利的工伤保险待遇应当由金盾公司承担。用人单位为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务，金盾公司没有为孟祥利缴纳社会保险，孟祥利以此为由向金盾公司提出解除劳动合同符合支付经济补偿的法定情形，计算标准为每满一年支付一个月的工资，六个月以上，不满一年的按一年计算。孟祥利2013年9月到金盾公司单位工作，2014年9月11日劳动合同解除后，孟祥利又继续在金盾公司处工作至孟祥利受伤，期间孟祥利经过工伤认定、伤残鉴定，工作年限应当连续计算，至2018年6月孟祥利向金盾公司提出解除劳动合同，孟祥利共在金盾公司单位工作4年10个月，计5年，金盾公司实际支付孟祥利工资至2015年9月。因此孟祥利2018年6月向金盾公司提出解除劳动合同前12个月无工资，故应以丹东市2018年最低工资标准1420元每月为计算经济补偿的依据，金盾公司应当向孟祥利支付解除劳动合同经济补偿7100元（1420元×5个月）。孟祥利因工致残部分丧失劳动能力第玖级，其应享受9个月本人工资标准的一次性伤残补助金，按受伤前的原工资标准支付，其受伤前月工资标准为1700元/月，故金盾公司应向孟祥利支付一次性伤残补助金共计15300元（工资1700元×9个月）。孟祥利于2018年6月27日提出与金盾公司解除劳动关系，根据《工伤保险条例》第三十七条一款（二）项规定，“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金”。因此，金盾公司应支付孟祥利一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金玖级应以2017年市月平均工资3496元为计算标准，向孟祥利支付9个月，故金盾公司应支付孟祥利一次性工伤医疗补助金共计31464元（解除前2017年市社平工资3496元×9个月）。根据辽宁省《关于贯彻实施新 二审期间，双方当事人均未提供新的证据。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案争议焦点为上诉人与被上诉人双方劳动合同终止时间应当如何认定以及上诉人应否向被上诉人支付经济补偿金、各项工伤保险待遇、失业金。 本案中，2013年9月2日，上诉人与被上诉人双方签订了为期二年的劳动合同，之后上诉人安排被上诉人至中国建设银行丹东分行从事保安押运工作。2014年9月11日，双方协商解除劳动合同，但被上诉人继续在原岗位提供劳动，一直工作至2014年9月30日，被上诉人受伤住院休养再未到上诉人处上班。上诉人每月继续支付被上诉人工资至2015年9月，双方此后没有书面终止劳动关系，故双方关系符合劳动关系基本特征。被上诉人于2018年6月27日提出与上诉人解除劳动关系，故一审法院认定双方劳动合同终止时间为2018年6月27日，有事实及法律依据，并无不当。 关于上诉人应否向被上诉人支付经济补偿金、各项工伤保险待遇、失业金问题。用人单位为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务，上诉人没有为被上诉人缴纳社会保险，被上诉人以此为由向上诉人提出解除劳动合同符合支付经济补偿的法定情形。被上诉人在工作中受伤，经劳动行政部门认定为工伤，并经丹东市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残玖级。上诉人没有为被上诉人参加工伤保险，因此，被上诉人的工伤保险待遇应当由上诉人单位承担。被上诉人于2018年6月27日以上诉人没有为其缴纳社会保险费为由提出解除劳动关系，故依法应当由上诉人向被上诉人支付失业金。上诉人的上诉主张因无证据佐证，本院不予支持。 综上所述，上诉人金盾公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人丹东市金盾保安服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  卢国华 审判员  于 军 审判员  张 策 二〇一九年五月七日 书记员  张东明