四川省广元市利州区人民法院 刑 事 判 决 书 (2018)川0802刑初350号 公诉机关广元市利州区人民检察院。 被告人杨菊华,女，1966年12月8日出生于广元市利州区，汉族，初中文化，农民，住四川省广元市利州区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年6月26日被广元市公安局利州区分局刑事拘留；2016年8月2日因广元市利州区人民检察院决定不批准逮捕，于当日被广元市公安局利州区分局决定取保候审；2016年8月25日经广元市利州区人民检察院决定逮捕，同日由公安机关执行。现羁押于广元市看守所。 广元市利州区人民检察院以广利检公刑诉［2017］106号起诉书指控被告人杨菊华犯诈骗罪，于2017年4月11日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，并于2017年12月28日作出（2017）川0802刑初字149号刑事判决，判处被告人杨菊华有期徒刑十一年八个月，并处罚金二十万元；并责令被告人杨菊华退赔赃款72.4146万元，发还各被害人；案件中扣押的16.11万元，按比例发还被害人。被告人杨菊华不服，向四川省广元市中级人民法院提起上诉，经四川省广元市中级人民法院审理后认为部分事实不清，证据不足，于2018年6月26日以（2018）川08刑终73号刑事裁定撤销本院（2017）川0802刑初字149号刑事判决，并发回本院重审。本院于2018年7月4日受理后，依法另行组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。广元市利州区人民检察院指派检察员高剑虹出庭支持公诉，被告人杨菊华到庭参加诉讼。期间，公诉机关因需要补充侦查，建议本院延期审理二次。现已审理终结。 广元市利州区人民检察院指控，1、2013年10月，被告人杨菊华在广元市利州区被害人刘某1经营的家庭美容店内，虚构自己家庭背景，吹嘘自己炒股稳赚不赔，诱骗刘某1在广元市中信建投证券公司开户，由杨菊华帮其炒股，后杨菊华将被害人刘某1投入股市的部分本金取出用于分红，并谎称为炒股所赚，杨菊华占红利的30%，截止2016年1月，被害人刘某1及其家某、朋友先后往其股市证券中投入人民币128万元，由杨菊华单人操作，杨菊华取出其中的71.98万元用于分红，其本人获得赃款21.102万元，刘某1等人分得红利50.878万元。最后刘某1股市证券内仅剩8万余元现金及价值6万余元的股票。杨菊华将所得赃款投入其自己股市账户炒股。 2、2014年11月左右，被告人杨菊华对邱某虚构自己家庭背景，吹嘘自己炒股稳赚不赔，诱使被害人邱某于2014年11月4日在广元市中信建投证券公司开户，并存入10万元，由杨菊华单人操作帮其炒股，之后每月月底，杨菊华将被害人邱某股市中的部分本金取出，谎称为其炒股所赚，并用于分红，截止2016年1月，邱某及其家某先后往股市证券内投入现金126.9万元，杨菊华从中取出63.54万元用于分红，其获得赃款19.01万元。2015年11月左右，因邱某股市账户亏损严重，所剩炒股本金基本亏损，杨菊华先后分两次向邱某账户共补入15万元，后杨菊华又获得赃款4万余元。最后邱某股市账户仅剩9万余元现金。杨菊华将其所得的4万余元现金挥霍。 3、2015年2月，被告人杨菊华诱骗敬某在广元市中信建投证券公司开户，并由其帮忙炒股，每月月底将敬某存入股市证券的50万元的部分本金取出用于分红，截止2016年1月底，杨菊华共取出被害人敬某股市证券内资金17.59万元用于分红，其从中获得赃款5.274万元，所得赃款被其存入自己股市账户用于炒股。被害人敬某股市仅剩8万余元。 4、2014年12月以来，被告人杨菊华诱骗被害人黄某等人向其所在广元市中信建投证券股市银行账户里投钱，截止2015年12月底，黄某共向杨菊华股市账户投入人民币20万元，中途取走10万元；刘某1小姨王某2向其账户投入6万元，中途取走2万元；胡某向其账户投入16万元，中途取走3万元；王某1向其账户内投入30万元；陈某向其账户内投入5万元；王某3向其账户内投入9万元；杨某1向其账户内投入27万元。7名被害人共计投入资金113万元，中途取走资金15万元。杨菊华以炒股盈利分红为借口，从中取出本金14.27万余元用于给7名被害人分红。2016年3月底，杨菊华将其股市账户内剩余的45.8686万元现金全部取走并占有。所获得的赃款，其中投入西安平安证券24.855万元，投入网上买期货6万元，用于广元市利州区宝轮镇“富丽东方”买房首付10万元，其余被其挥霍、破案后，追回赃款16.11万元。 公诉机关以物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解、鉴定意见、辨认笔录等作为控罪证据，认为被告人杨菊华以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物人民币91.2546万元，数额特别巨大，提请本院以诈骗罪追究被告人杨菊华的刑事责任。对起诉书中指控被告人骗取第四笔7名被害人金额问题，出庭公诉人认为卷内证据反映7名被害人陈述从被告人处共分红25.3577万元，但被告人杨菊华供述向7名被害人分红合计28.309万元，因此双方重合部分为25.3577万元，对起诉书中指控被告人从中取出14.27万元变更为25.3577万元。对于起诉书中认定刘某1投入金额128万元，出庭公诉人认为其中有被告人杨菊华好友小李投入的5万元，应当予以扣减，因此刘某1共投入123万元，但被告人骗取刘某1金额不变。 被告人杨菊华对指控的罪名无异议，认可与被害人分红比例为7：3，即被害人每次分得70%，自己分得30%。对指控的部分金额有异议，辩称： 一、对指控刘某1投入金额128万元不实，由于我有一江油朋友小李（具体姓名、联系方式均不详）要投入5万元让我帮其炒股，我担心投入我炒股账户内怕小李怀疑赚钱金额，为了避嫌，就投入到我控制的刘某1炒股账户内，后由于小李在2015年春节急需用钱，我就从我股市账户内取出5万元还给了小李，因此刘某1实际投入应当扣减小李的5万元，我在刘某1处的分红也应当扣减5万元，即我只骗取刘某116.102万元； 二、对指控我诈骗邱某先分得赃款19.01万元无异议，但事后我向邱某的炒股账户上补入的15万元，因此应扣减我的非法所得，即我实际占有邱某4.01万元。补入15万元后，我没有再次分赃4万元，因此该4万元不应计入犯罪所得； 三、对起诉书指控我的第四笔我为7名被害人取出14.27万元分红的金额不属实，我的笔记本记录是28.309万元； 四、指控我在2016年3月将我股市账户内剩余资金45.8686万元现金全部取走并占有，公诉机关将这部分资金全部计入犯罪金额不属实，理由是该账户内有我的资金20至30万元，不是犯罪所得，剩余的是我将从刘某1、敬某等处非法所得投入到我炒股账户上，因此属于重复计算。 五、我前期的股票在赚钱，因此给他们分的红利是用股票利润进行的分配，这部分不属于诈骗。 经审理查明： 一、2013年10月，被告人杨菊华在广元市利州区被害人刘某1经营的家庭美容店内，虚构自己家庭背景，吹嘘自己炒股稳赚不赔，诱骗刘某1在中信建投证券股份有限公司广元利州东路营业部开户，由杨菊华帮其炒股，后杨菊华将被害人刘某1投入股市的部分本金取出用于分红，并谎称为炒股所赚，杨菊华占红利的30%，被害人占70%。截止2015年12月，被害人刘某1及其家某、朋友先后往其股市证券中投入人民币123万元（不含被告人杨菊华称其好友小李投入的5万元），由杨菊华单人操作，杨菊华取出其中的70.98万元用于分红，其本人获得21.249万元，刘某1等人分得49.731万元，扣除2015年5至6月两次分配真实利润金额3.7万元外，被告人杨菊华骗取刘某1一方金额为17.549万元。最后刘某1股市证券内仅剩8万余元现金及价值数万元的股票。 同时查明，2016年2月1至2日，被告人杨菊华将自己在广元股市账户部分资金取出后，被害人刘某1因联系不上被告人，被害人刘某1于同月4日将股市账户内资金余额8.2929万元转到自己的银行账户内。后被害人刘某1将股票卖出，于2016年7月8日将出售股票所得资金3.7775万元从股市证券账户转到自己银行账户内，股票证券账户余额为0.000031万元。 上述事实，有下列证据证实： （一）书证。1、被害人刘某1在中信建投证券股份有限公司广元利州东路营业部股票明细对账单。证实刘某1于2013年10月16日在该营业部开设股票交易账户，当日投入资金3万元，当日也买入第一支股票。该对账单记录了刘某1股票账户内整个股票交易情况。2、被害人刘某1工商银行卡交易明细清单复印件。证实该卡内从2015年2月15日到2016年2月4日期间的资金进出情况，印证了被告人杨菊华和被害人刘某1陈述的分红金额和时间的真实性。还证实在2016年7月8日从股票证券账户转入银行账户3.7775万元后，再无股票证券账户转银行账户交易发生，结合从中信建投证券股份有限公司广元利州东路营业部股票明细对账单显示的数据，说明2016年7月8日该股票账户资金余额为0.000031万元。 （二）被害人陈述。1、被害人刘某1的陈述。其陈述认识被告人杨菊华后，杨菊华称她炒了20多年的股，一直在赚钱，2013年11月，杨菊华让我往股市投钱，她帮我炒，并约定利润她占30%，我占70%，我听她这么说，以为她想得到红利，于是到东坝中信建设证券公司开了户，并存了3万元，我将账户密码和银行卡密码都给了杨菊华，让她帮我炒股。到了2014年5月1日，杨菊华告诉我说向我的银行卡转了0.19万元，让我取，我取后给她分了0.04万余元。之后她再让我投钱，说她稳赚不赔，我觉得利润可观，就再次投钱。就这样，我不断投钱，她也陆续向我银行卡转钱，然后我给她分利润。后我姐姐刘某2和我小姨王春艳得知，也通过我投钱炒股，事后也分得了红利。此后，安某、黄某、王某1、庞灵君也通过我投资炒股，也分得了利润。2015年7月，杨菊华说她一个叫小李的朋友投入5万元在我股市。经计算，我投入了45万元，所谓的小李投入5万元，安某11万元、黄某15万元、王某1的40万元、刘某2的7万元、王某2的5万元、母建芳1万元。杨菊华共从我处分得21万余元。到2016年2月2日，杨菊华就联系不上了，我到股市上查询，股票亏损有几十万元，股市账上剩余8万余元被我取出。 在被告人杨菊华操控我股市账户期间，都是她在操作，也不让我看股市明细。 2、被害人黄某的陈述。其系刘某1好友，证实情况与刘某1证实情况基本一致，其先后向刘某1、杨菊华账上转了几十万元让杨菊华帮我炒股，除开我急用找他们取了一部分本金外，最后在刘某1账户上剩余15万元，在杨菊华账上剩余10万元，我先后通过刘某1给我分了11万元左右，其中在刘某1账户上分了2.475万元。分红到2016年1月停止，2月3日就联系不上杨菊华。 3、被害人王某1的陈述。其系刘某1好友，证实情况与刘某1证实情况基本一致，从2015年5月31日开始就先后向刘某1账户内转款40万元，向杨菊华账户内转款30万元，均让杨菊华帮我炒股。先后分得红利7.5万元。 4、被害人王某2的陈述。其证实情况与刘某1证实情况基本一致，共向侄女刘某1账上投入5万元，分红利3.3万余元。还在杨菊华股市账户内投入6万元，后找她取走2万元，剩余4万元，也得到部分分红。 5、被害人刘某2的陈述。其证实情况与其妹妹刘某1证实情况基本一致。其先后向刘某1账户内投入7万元，供杨菊华为她炒股，先后分得3万余元红利。 6、被害人安某的陈述。证实情况与刘某1证实情况基本一致。其先后向刘某1账上投入15万元，取了4万元，剩余11万元，分红利6.9万元左右。 （三）被告人杨菊华的供述。其供述诈骗的方式、经过与指控事实一致，对于被害人刘某1及其亲属投入金额，被告人杨菊华在公安机关供述刘某1账户上前后一共投入128万元，一共拿了71.98万元出来分红，自己分得21.102万元，其余50.878万元被刘某1他们分得。 （四）鉴定意见。经公安机关委托四川华雄会计师事务所有限责任公司进行司法会计鉴定，被害人刘某1股票账号为38×××97的资金投入和支出情况为： 1、2013年10月16日至2016年7月8日期间，银行投入证券122.99万元； 2、2013年10月16日至2016年7月8日期间，股票证券转银行83.0404万元，截止2015年12月31日股票证券转银行金额合计70.97万元；其中2016年2月4日股票证券转银行8.2929万元后经证实为被害人刘某1支取，2016年7月8日股票证券转银行3.7775万元为被害人刘某1支取。 3、2016年7月8日股票账户结余0.000031万元； 4、刘某1在中信建设证券股市数据亏损额39.949569万元，其中股票亏损27.837033万元，手续费12.112536万元，利息归本0.002888万元。 上列证据，均属公诉人举证，且经被告人杨菊华质证，证据来源合法，证据间能够相互印证，且与被证事实关联，足以认定。 针对公诉机关指控被害人刘某1及其亲朋好友投入金额，起诉书中认定为128万元，公诉人当庭认为其中有被告人杨菊华好友小李投入的5万元，因此刘某1一方投入的总金额应当扣除这5万元，为123万元。而鉴定意见反映刘某1从银行投入股市资金为122.99万元，其中包含2014年4月28日从银行转入股市的0.88万元，但在公安机关被告人杨菊华供述和被害人刘某1陈述时均未涉及该笔，无法判断该笔是否属于刘某1投入资金。经当庭讯问被告人杨菊华和询问被害人刘某1，她们均称，鉴定意见附件“刘某1银行投入股票证券统计表”中罗列的2014年8月29日银行转证券的0.88万元，系被告人杨菊华于2014年8月29日从刘某1名下证券账户转入刘某1银行账户1.76万元准备让刘某1取出用于8月的分红，但被告人杨菊华计划的当月分红金额为0.88万元，因此从证券账户多转了0.88万元，于是当天仅让被害人刘某1取出0.88万元进行了所谓的分红，而多转的0.88万元由被告人杨菊华操作从刘某1银行账上转回了证券账户。从被告人杨菊华记录的账本上也反映出当月分红金额为8800元，因此双方当庭达成该笔0.88万元不计入刘某1一方的投入金额，故，鉴定意见上的金额应当扣减该笔金额，余额为122.11万元，这与公诉人认定的123万元亦有差距。经查，根据鉴定意见统计的刘某1投入证券表中反映，2015年8月3日从银行转入股市账户18.11万元，通过被害人刘某1的陈述，反映出该笔金额是由于被害人王某1当时投入了20万元和被告人杨菊华的好友小李投入了4万元，因被告人杨菊华称7月有股票利润3.89万元要分红，决定不从股市转入银行后再支取进行分配，于是被告人杨菊华就用收小李投入的4万元拿出3.89万元作为被告人杨菊华与被害人刘某17月利润双方进行了分红。但被告人杨菊华在公安机关却供述7月的分红款3.89万元系被告人杨菊华从刘某1证券账户转入刘某1银行账户，再由刘某1取出进行了分配，因此双方说法不一。对此，从被告人杨菊华的记录本上反映2015年7月30日对7月的分红记载有3.89万元，说明被告人杨菊华认可当月有所谓的分红事实存在，但从刘某1股市转银行的明细表上恰恰没有7月的分红转账记录，说明这3.89万元不是从股市转入刘某1银行账上再由刘某1取出进行的分配，因此对3.89万元分红款的来源，应以被害人刘某1陈述为准，被告人杨菊华在公安机关对这笔款项的来源缺乏证据证实，应不予采信。同时双方的言词证据还表明，因要退给刘某1的好友庞灵君先前投入的2万元，于是从王某1投入的20万元中拿出2万元退给了庞灵君，因此王某1、小李投入的24万元只剩余18.11万元，该金额当时就从银行转入了股市，所以从鉴定意见上看刘某1转入股票统计表上的数据不能反映刘某1一方的真实投入，如果扣减0.88万元和加上王某1和小李的投入金额差额部分，总额恰好为128万元，这与被告人杨菊华和被害人刘某1在公安机关陈述的刘某1一方总投入128万元相吻合。但问题是，被告人杨菊华庭审中一再坚持这128万元中包含了自己好友小李的5万元，而非上述的4万元。经查，被告人杨菊华在公安机关称小李先投入6万元，当时用其中的2万元退给了刘某1的姐姐的投入，因此小李就剩下4万元，2015年11月30日小李又投入了1万元，如果按照此供述，所谓的小李投入额应当是7万元，这与被害人刘某1陈述的小李前后只投入5万元不符，但被告人杨菊华当庭供述小李只投入的5万元，因此与被害人刘某1的陈述金额一致，本院予以采信。且从被害人刘某1陈述自己和亲友投入总金额为128万元以及各自投入的金额数，结合证人王某1、安某、王某2、黄某、刘某2的证言看，被害人刘某1陈述各自投入金额与上述证人证实各自投入金额一致，能够确认刘某1名下其自身投入45万元，在扣除部分投资人退还的部分投资款后，安某剩余投入额11万元、黄某为15万元、王某1为40万元、刘某2为7万元、王某2为5万元、被告人杨菊华好友小李投入5万元。由于被告人杨菊华称好友小李急需用钱，杨菊华用自己的资金将小李投入的5万元退给了小李，因此公诉人认定刘某1一方投入金额为123万元，与本案事实相符，本院予以认定。 针对被告人杨菊华诈骗刘某1一方的金额问题，首先，应当确认被告人杨菊华和被害人刘某1分配红利的总额。在侦查环节，公安机关调取了刘某1股票证券转入银行的明细，经鉴定机构统计，刘某1股票证券转银行的金额为70.97万元（截止2015年12月31日），按照被害人刘某1陈述和被告人的供述，该金额主要是被告人杨菊华所称的股票卖出后的利润，是被告人从股市转入被害人刘某1银行卡上让刘某1取出后进行分红的金额，这与起诉书中指控被告人杨菊华取出71.98万元用于分红的金额不符。经当庭讯问被告人杨菊华和询问被害人刘某1，二人对鉴定机构“刘某1股票证券转入银行统计表”中记载的2014年10月10日转入银行账户的1万元，均认为记忆不清，记不清这两笔的含义，双方一致同意这1万元不计入分红数，因此统计表上反映的这1万元，就不能作为双方分红金额；同时，二人当庭对该统计表中2014年8月29日从被害人刘某1证券转入刘某1银行账户上的1.76万元中的0.88万元不属于分红金额亦无异议，加之双方确认的2015年9月3日转入刘某1银行卡6.71万元，有2万元用于退还给了安某，仅有4.71万元用于当月分红，再加上已查明的从小李投入金额中拿出3.89万元进行分红的金额，充分说明该统计表上的金额不能反映被告人杨菊华和被害人刘某1真实分红金额，应当以实际核实数据为准。经查，起诉书的认定的分红金额，来源于被告人杨菊华在公安机关的供述，被告人杨菊华当庭解释该金额来源于自己记录在笔记本上的金额，从被告人杨菊华和被害人刘某1在公安机关陈述的每月分红金额看，绝大部分金额相吻合，仅有少数不符： 1、杨菊华供述首笔拿出0.35万元分配，而刘某1未陈述该笔； 2、杨菊华供述2015年11月30日转入银行卡5.62万元，而刘某1陈述金额为4.62万元。对此，根据鉴定意见中刘某1股票证券转入银行交易明细反映，证券转银行的第一笔发生在2013年12月9日，金额为0.35万元，说明被告人杨菊华对此供述属实；而2015年11月30日交易明细反映当日仅转入银行4.62万元，因此被害人刘某1陈述有相应书证印证，刘某1对此陈述的金额能够认定，被告人杨菊华供述的金额多出1万元，无印证证据，本院不予采信。由此可见，被告人杨菊华在公安机关供述的数据也有不属实之处，应当以查证属实金额为准，公诉机关仅以被告人自报金额加以认定，不符合刑事证据确实、充分的证明要求。以上，通过本院统计，被告人杨菊华供述金额为71.98万元，如果减去5.62万元中的1万元，余额为70.98万元；被害人刘某1在公安机关陈述总额为70.63万元，如果加上首次分红金额0.35万元，总额即为70.98万元，这与本院认定杨菊华的金额一致，说明二人陈述的金额基本符合事实。由此，本院认定被告人杨菊华从股票证券账户转入刘某1银行卡以及拿出现金供双方分配所谓红利总额为70.98万元，公诉机关对该金额的认定，本院予以纠正。 其次，应当查清被告人杨菊华从刘某1处分得的金额数，即被告人杨菊华从70.98万元分得金额是多少？按照被告人杨菊华在公安机关供述，称其共计分得21.102万元，但从其供述的每次分得的金额，经累计为21.549万元，显然被告人在公安机关对自己从刘某1处分得的金额有矛盾之处，公诉机关单凭被告人供述的21.102万元加以认定，无印证证据证实，该指控金额应当以查证属实的金额为准。经对被告人杨菊华供述的和被害人刘某1陈述的金额进行比对，双方绝大部分数额相吻合，仅有以下数额存在差距： 1、杨菊华称首次取出0.35万元，自己分红0.05万元，而刘某1的陈述中未涉及该笔； 2、杨菊华称2014年5月30日取出的0.9万元和同年8月1日取出的0.92万元没有按照3：7比例分配，这两笔每次均分得0.3万元共计0.6万元，而刘某1的陈述中则是按照3：7比例进行分配的，一笔为0.27万元，一笔为0.276万元，二笔共计0.546万元； 3、杨菊华供述2015年11月30日取出5.62万元，自己分红1.686万元，而刘某1陈述取出4.62万元，杨菊华分了1.386万元； 4、杨菊华供述2015年4月30日取出4.72万元，自己应得1.416万元，但自己实际只分得1.4万元，而刘某1陈述杨菊华是按3：7比例分得1.416万元。 对以上分歧，本院作如下评判： 1、刘某1未陈述首次分红数，应当采信被告人杨菊华供述首次分红金额0.05万元，理由如前所述； 2、被告人杨菊华称有多分或者少分现象，是根据其记录本上的金额进行的供述，但被害人刘某1未认可，因此被告人杨菊华该节供述缺乏印证证据，也即无法证实有多分或者少分的事实存在。本院依据双方一致认可的分配比例3:7计算，被告人杨菊华应当分得70.98万元的30%即21.294万元，被害人应分得49.686万元。对公诉机关指控被告人杨菊华分得21.102万元，本院予以纠正。 最后，要确定被告人杨菊华从刘某1处分得的21.294万元中有多少属于犯罪金额。公诉人认为这些金额均应当作为犯罪金额，而被告人杨菊华辩解其中在2015年6月之前的分红属于盈利期间的分红，这部分不应当作为犯罪金额，之后的分红才能作为犯罪金额。经查，根据被告人杨菊华和本案各被害人的陈述，结合书证股市证券账户转银行账户的交易明细，被告人杨菊华采用每月从股市证券账户转出一定资金给被害人进行分红，因此要审查每次分红是转出股市真实盈利，还是谎称盈利而实际将被害人本金转出进行的所谓分红，对此，本院评判如下： 1、刘某1股票证券转入银行的交易明细反映，被告人杨菊华第一次从股市转入刘某1银行卡上进行分利的时间是2013年12月9日，从公诉人举示的鉴定机构对刘某1资金账号为38×××97股市数据亏盈统计表反映，从2013年10月开始到同年12月9日，刘某1股市亏损0.675728万元，根本谈不上有利润，而被告人在此情况下从刘某1股市转入刘某1银行卡上0.35万元要求分配，显然使用的是刘某1的本金在进行所谓的分利，说明被告人杨菊华首次分利就采用了欺骗的手段，被告人此次分得的0.05万元，应当计入诈骗金额。 2、对于第二次分利，按照书证显示时间在2014年5月30日，其分红金额为0.65万元，但当月股市单月盈利为0.32718万元，分红金额大于实际盈利金额，因此差额部分0.32282万元系被告人杨菊华用被害人本金进行所谓的分红，属于虚构盈利事实，因此超出的0.32282万元系犯罪金额，故，被告人杨菊华用盈利0.32718万元进行的分红，应当从犯罪金额中扣减。 3、证据显示，2014年11月，被害人刘某1股市证券单月盈利0.194526万元，当月被告人杨菊华从证券账户转入刘某1银行账户金额1.9万元用于分红，其分红金额大于实际盈利金额，超额1.705474万元，属于虚构红利，故，被告人杨菊华用盈利0.194526万元进行的分红，应当从犯罪金额中扣减。 4、证据显示，2014年12月，被害人刘某1股市证券单月盈利1.223276万元，当月被告人杨菊华从证券账户转入刘某1银行账户金额4.19万元用于分红，其分红金额大于实际盈利金额，超额2.966724万元，属于虚构红利，故，被告人杨菊华用盈利1.223276万元进行的分红，应当从犯罪金额中扣减。 5、证据显示，2015年1月，被害人刘某1股市证券单月盈利1.51847万元，当月被告人杨菊华从证券账户转入刘某1银行账户金额4.13万元用于分红，其分红金额大于实际盈利金额，超额2.61153万元，属于虚构红利，故，被告人杨菊华用盈利1.51847万元进行的分红，应当从犯罪金额中扣减。 6、证据显示，2015年3月，被害人刘某1股市证券单月盈利2.784592万元，当月被告人杨菊华从证券账户转入刘某1银行账户金额5.7万元用于分红，其分红金额大于实际盈利金额，超额2.915408万元，属于虚构红利，故，被告人杨菊华用盈利2.785492万元进行的分红，应当从犯罪金额中扣减。 7、证据显示，2015年4月，被害人刘某1股市证券单月盈利2.330601万元，当月被告人杨菊华从证券账户转入刘某1银行账户金额4.72万元用于分红，其分红金额大于实际盈利金额，超额2.389399万元，属于虚构红利，故，被告人杨菊华用盈利2.330601万元进行的分红，应当从犯罪金额中扣减。 8、证据显示，2015年5月，被害人刘某1股市证券单月盈利6.819341万元，当月被告人杨菊华从证券账户转入刘某1银行账户金额6.53万元用于分红，其分红金额小于实际盈利金额，属于对真实盈利进行的分配，故，被告人杨菊华用盈利6.53万元进行的分红，应当从犯罪金额中扣减。 9、证据显示，2015年6月，被害人刘某1股市证券单月盈利9.829167万元，当月被告人杨菊华从证券账户转入刘某1银行账户金额5.89万元用于分红，其分红金额小于实际盈利金额，属于对真实盈利进行的分配，故，被告人杨菊华用盈利5.89晚万元进行的分红，应当从犯罪金额中扣减。 10、证据显示，2015年10月，被害人刘某1股市证券单月盈利0.161508万元，当月被告人杨菊华从证券账户转入刘某1银行账户金额4.89万元用于分红，其分红金额大于实际盈利金额，超额4.728492万元，属于虚构红利，故，被告人杨菊华用盈利0.161508万元进行的分红，应当从犯罪金额中扣减。 11、证据显示，2015年12月，被害人刘某1股市证券单月盈利2.54598万元，当月被告人杨菊华从证券账户转入刘某1银行账户金额5.37万元用于分红，其分红金额大于实际盈利金额，超额2.82402万元，属于虚构红利，故，被告人杨菊华用盈利2.54598万元进行的分红，应当从犯罪金额中扣减。 以上，被告人杨菊华用盈利23.507033万元进行分红所得的金额7.05211万元，属于用真实盈利进行的分配，没有虚构盈利事实，应当从其犯罪金额中予以扣减。其他月份均是在处于亏损情况下，谎称有盈利而动用了被害人本金进行所谓的分红，属于虚构事实，其分得部分均属于犯罪金额。 针对被告人杨菊华提出小李投入的5万元在刘某1的股市账上，由于事后小李向杨菊华索要这5万元，于是杨菊华在自己的股市账户上取出5万元退给了小李，相当于从在刘某1处分得的“利润”中拿出5万元退给了小李，因此自己的非法所得应当扣减这5万元的辩护意见。从前述分析已经认定存在“小李”投入额为5万元的事实，那么这5万元资金是否真实投入到刘某1股市上去了，如果没有，那它到底流向何处？经查，被告人杨菊华在公安机关供述2015年8月1日，小李当时投入6万元炒股，杨菊华用其中2万元退给刘某1的姐姐，剩下4万元存到刘某1的账户上。当年11月30日小李又存入1万元。按照被告人杨菊华该供述小李投入额共计7万元，但其记录本上记载2015年11月30日小李投入1万元后“等于小李放在刘老二（注：刘老二即为刘某1）那里有5万元”，至于之前被告人杨菊华收到小李6万元，为什么给刘某1的姐姐退2万元后，小李的投入变成了4万元，其在供述中和当庭均未讲明，但无论如何，被告人杨菊华认可小李的最终投入只有5万元，对此被害人刘某1在公安机关的陈述中也认可小李投入额为5万元，对此本院在前述评析中也确定了该金额。同时，从被害人刘某1银行账户转股市账户的交易明细中反映，小李在2015年11月30日投入的1万元并没有进入刘某1的银行账户，被告人杨菊华和被害人刘某1均未讲明这1万元的流向，但刘某1最终认可小李的投入为5万元，说明小李最后投入的1万元虽没有进入刘某1的银行账上，但得到了刘某1的认可，以上事实说明，被告人杨菊华与刘某1对小李的投入额形成了合意，那么刘某1的股市上就有小李投入的5万元，按照这5万元投入的时间，到被告人最后一次所谓的分红，刘某1股市一直处于巨额亏损状态，按理说，小李投到股市内的资金也是处于亏损状态，这期间，被告人杨菊华每次均是将刘某1股票账户内的本金转出后进行所谓的分红，此时被告人杨菊华还将小李投入的资金全额退还给小李，而小李不承担任何亏损，从本金的角度上看，显然侵犯了刘某1一方的利益，被告人杨菊华还提出将已经骗取到手的金额再去扣减退给小李的本金，必然更加侵犯了被害人刘某1的利益，该辩解意见，本院不予采纳。况且，被告人杨菊华辩解的将小李投入的5万元退给了小李，仅有被告人杨菊华的一人之言，缺乏印证证据，因此本院无法确认其退还5万元给小李的事实，即使退给了小李，也是杨菊华未经刘某1许可的单方行为，也即刘某1股市剩余的残值，被告人杨菊华也应当按照投入比例进行分配，才能体现风险共担的公平原则。 综上所述，被告人杨菊华诈骗刘某1的金额只应当扣减7.05211万元，余额14.24189万元为诈骗犯罪金额。对于被告人杨菊华提出的按照分红当月的单月股票卖出后是否有利润来衡量其是否有诈骗故意，而不考虑分红时股市累计亏损的意见，符合每次诈骗犯罪时的主观故意，即分钱时如果股市处于亏损状态，还虚构盈利事实，让被害人信以为真，进行所谓分红，符合诈骗罪的特征，应当按照诈骗罪定罪处罚；而分钱当月处于盈利状态，其用盈利金额进行的分红，按照双方的约定，属于真实分配，应当从犯罪金额中予以扣减。因此被告人该辩解意见，本院予以采纳。对于公诉机关指控被告人每次分得的金额均是诈骗的意见，显然不符合每次分钱时的具体情况，对此，本院予以纠正。 根据被害人刘某1在股市剩余的资金以及将股票出售后共得款项12.0704万元（8.2929万元＋3.7775万元），按照各自投入金额在总额128万元中占比，被害人刘某1占35.16%应分得4.243953万元、王某1占31.25%应分得3.772万元、黄某占11.71%应分得1.413444万元、安某占8.59%应分得1.036847万元、刘某2占5.47%应分得0.66025万元、王某2占3.91%应分得0.471953万元、被告人杨菊华（以小李的名义）占3.91%应分0.471953万元。被害人王某1、黄某、安某、刘某2、王某2在股市残余资金12.0704万元中各自应得金额，虽被害人刘某1只认可支取了其中8.2929万元，否认在2016年7月8日支取过3.7775万元一事，经查，被告人杨菊华于此前的2016年6月26日就已经被公安机关刑事拘留，根据中信建投证券股份有限公司广元利州东路营业部提供的交易明细反映出2016年6月29日刘某1将其股市持有的“丰林集团”股票卖出，其当日股市账户资金余额为3.780471万元，同年7月8日，从刘某1股市证券账户转入其银行账户3.7775万元，而银行卡和密码一直掌握的被害人刘某1手中，被害人刘某1也证实卡内资金从未被人盗取过，因此足以认定该资金被刘某1占有，应由被害人刘某1向她们支付。 对于被告人杨菊华在残值金额中占有的金额0.471953万元，应当按比例退赔给各被害人。由于被害人刘某1一方投入资金总额为123万元，由此计算出各被害人在123万元中的占比为：被害人刘某1占36.59%、王某1占32.52%、黄某占12.2%、安某占8.94%、刘某2占5.69%、王某2占4.06%。根据以上占比，计算出各被害人在被告人杨菊华应分残值金额0.471953万元中占有金额为：被害人刘某1占36.59%为0.172688万元、王某1占32.52%为0.153479万元、黄某占12.2%为0.057578万元、安某占8.94%为0.042193万元、刘某2占5.69%为0.026854万元、王某2占4.06%为0.019161万元。被害人王某1、黄某、安某、刘某2、王某2所分得以上金额，因被刘某1支取，应由被害人刘某1向她们支付。 由于被告人杨菊华诈骗被害人刘某1一方的金额为14.24189万元，扣除其在刘某1股市残值占有的0.471953万元，尚有13.769937万元应当由被告人杨菊华退赔给被害人刘某1一方。按照各被害人在123万元的占比，计算出各被害人在13.769937万元中应享有的金额为：被害人刘某1占36.59%为5.03842万元、王某1占32.52%为4.477984万元、黄某占12.2%为1.679932万元、安某占8.94%为1.231032万元、刘某2占5.69%为0.783509万元、王某2占4.06%为0.55906万元。 二、2014年11月左右，被告人杨菊华对邱某虚构自己家庭背景，吹嘘自己炒股稳赚不赔，并与被害人邱某约定按照3:7比例分配炒股利润，诱使被害人邱某于2014年11月4日在中信建投证券股份有限公司广元利州东路营业部开户，并存入10万元，由杨菊华单人操作帮其炒股。除2015年10月和12月两月外，其他每月月底，杨菊华将被害人邱某股市中的部分资金取出，向被害人邱某称为其炒股所赚，并用于分红。截止2016年1月，邱某及其家某先后往股市证券内投入现金121万元，中途取走10万元，余额为111万元，杨菊华从中取出53.44万元用于分红，扣除2015年2月至5月被告人杨菊华将邱某部分股票卖出盈利20.145393万元分得的6.043618万元外，被告人杨菊华实际骗取被害人邱某钱财9.988382万元。2015年10月和12月，因邱某股市账户亏损严重，所剩炒股本金基本亏损，杨菊华先后分两次向邱某账户共补入5.9万元。最后邱某股市账户仅剩9.699794万元现金。 上述事实，有下列证实证实： （一）书证。1、被害人邱某在中信建投证券股份有限公司广元利州东路营业部股票账户明细对账单。证实邱某于2014年11月4日在该营业部开设股票交易账户，当日投入资金10万元，当日也买入第一支股票。该对账单记录了邱某股票账户内整个股票交易情况。2、被害人邱某工商银行卡交易明细清单复印件。证实该卡内从2014年11月3日到2016年2月1日期间的资金进出情况，印证了被告人杨菊华和被害人邱某陈述的分红金额和时间以及邱某投入资金的真实性。 （二）被害人邱某的陈述。其陈述在刘某1的美容店认识杨菊华，每月底见杨菊华与刘某1她们在店上分钱，后从刘某1处得知杨菊华帮她们炒股赚钱，并稳赚不赔。经与杨菊华协商，她愿意帮我炒股，按照3：7比例分红。其按照杨菊华要求在股市开户后，从2014年11月起，先后向股市银行卡上投入126.9万元，由杨菊华操作为其炒股。 被害人邱某在公安机关称自己分红43.7443万元，杨菊华分红18.7475万元。2015年10月底，杨菊华打电话跟我讲10月的股市有3.94万元红利，按照3：7比例分配，杨菊华从中拿走1.182万元，剩下2.758万元中有其他人应该分0.528万元，我自己该分2.23万元，于是我就让她不要将我应得的2.23万元取出来，我自己再投2.77万元到股市账户上，凑足5万元，让她帮忙炒股，杨菊华表示同意，2015年11月3日我就投入2.77万元钱进入股市。2015年12月底，杨菊华打电话跟我讲12月应该分红5.1118万元，她自己应得1.5335万元，我应该分3.5783万元，因这3.5783万元中有其他人投入应该分的红利，我自己只有2.87万元，我让她不要取出来，我再投钱凑够10万元，因此在2016年1月4日，我就又投入7.13万元进入股市，凑足了10万元。 在2015年1月30日，我因需要用钱，杨菊华从股市账户转入我银行账户退给我10万元，因此我的股市账户就只剩下116.9万元,杨菊华从中分红18.7475万元，我这方分得43.7443万元。 （三）鉴定意见。经公安机关委托四川华雄会计师事务所有限责任公司进行司法会计鉴定，被害人邱某股票账号为38×××12的资金投入和支出情况为： 1、2014年11月4日至2016年6月24日期间，银行投入证券126.9万元； 2、2014年10月8日至2016年6月21日期间，股票证券账户转银行账户73.139794万元； 3、2016年6月24日股票账户结余0元； 4、邱某在中信建设证券股市数据亏损额53.760206万元，其中股票亏损44.909964万元，手续费8.853658万元，利息归本0.003416万元。 （四）被告人杨菊华的供述。其供述诈骗的方式、经过与指控事实一致，对于被害人邱某投入金额，被告人杨菊华在公安机关辩解,邱某账户上前后一共投入128万元，一共拿了63.54万元出来分红，自己分得19.01万元，其余44.53万元被邱某他们分得。还辩解2015年11月2日，我给邱某说10月份应该分红4.23万元，但当时我看到邱某账户亏损有点多，我就以“小李”的名义，就给邱某拿5万元钱，并告诉邱某拿这5万元来分红，就不从证券里面转钱了，11月2号的这5万元，我分得1.269万元，邱某分了2.916万元，剩下0.77万元，邱某就拿出分的红利中的2万元连同剩下的0.77万元一起存入股市。 还辩解在2015年12月的时候，股市出现暴亏，邱某账户基本亏损完了，只剩下几万元，实在没办法，就又打着“小李”的名义，往邱某股市上投入10万元，但是我告诉她12月本应从她账上转出4.87万元用于分红，叫她就不取这笔利润，就用我以小李名义补入的资金拿出4.87万元用于分红，邱某分得3.409万元，我分了1.461万元，她就在分得的红利中拿出2万元连同我以小李名义投入的余额5.13万元共计7.13万元存入股市。 辩解分红的钱一大部分是她们的本金，股市在赚的时候，我用于分红款项多为炒股所赚，到了2015年6月时，股市就出现大面积亏损，我就直接拿她们本金出来分红。 上列证据，均属公诉人举证，且经被告人杨菊华质证，证据来源合法，证据间能够相互印证，且与被证事实关联，足以认定。 关于公诉人举示的被告人杨菊华和被害人邱某在公安机关的供述和陈述中数据存在差异的问题，经梳理二人对邱某投入金额的叙述，二人对截止2015年8月3日邱某投入115万元无异议，对2015年1月30日通过被告人杨菊华从证券账户转入被害人邱某银行卡退还给邱某本金10万元也无异议，即截止2015年8月3日，被害人邱某向股市投入余额为105万元。二人对2015年11月9日，邱某又向股市投入2万元无异议，加上以上的105万元，总额为107万元，双方均无异议。 根据被告人杨菊华与被害人邱某的争议，表现为以下方面： （一）被告人杨菊华与被害人邱某对投入资金存在以下异议：对2015年11月3日、2016年1月4日由邱某银行账户分别投入股票证券账户2.77万元和7.13万元无异议，但双方对这两笔资金来源存在异议，被告人杨菊华认为这些钱是她为掩盖亏损，自己拿出15万元以小李名义投入，部分用于分红，余额给了邱某，邱某在收到后连同余款投到股市，总之，被告人杨菊华称邱某投入这两笔钱均出自被告人处；而邱某认为投入股市的这两笔资金是她出，称被告人杨菊华向其承诺的这两次分红双方当时协商的是在股市账上不取出来，直接作为邱某的投入，邱某单独凑了这两笔，加上在账上未取出分得的红利，目的就是凑足15万元投资款。 对以上分歧，本院评判如下： 1、按照被告人杨菊华的供述和被害人邱某的陈述，被害人邱某从2014年11月4日投入资金炒股后的当月28日开始到2015年的12月，被告人杨菊华与被害人邱某每月均进行了分红，这一点，从鉴定机构统计的“邱某股票证券转入银行统计表”上可以反映出从2014年11月28日到2015年9月30日以及在2015年11月每月均有资金从邱某股票证券账户转入邱某银行账户，能够印证二人对2015年9月30之前每月分红所作陈述的真实性，说明被告人杨菊华在上述时间每个月在邱某股市证券账户转入资金到邱某银行账户进行了分红的事实存在。但该统计表上唯独没有2015年10月和12月两月的分红转账记录，经查，从被害人邱某银行账户交易明细的确无这两月的进账记录，说明这两月被告人杨菊华没有从邱某股市证券账户转出资金用于分红，那么这两月分红资金到底从何而来，二人陈述各异，为查明此事，公诉机关申请被害人邱某当庭作证并与被告人杨菊华对质，二人仍各持己见，但均未举证证明各自的观点，导致本院无法认定这两月的分红资金来源于谁，也难以判断2015年11月3日和2016年1月4日从被害人邱某银行账户转入股市证券账户的两笔资金9.9万元到底是被告人杨菊华所出，还是被害人邱某所出。 如果按照被告人杨菊华的供述这两月的分红来源于自己，那么自己分得的金额就不属于从被害人邱某处所得，也就不存在非法占有被害人钱财事实，至于分给被害人的金额系被告人为掩盖亏损而怕败露向被害人支付的自愿行为，不属于退赃行为，也与被告人是否非法占有被害人钱财无关，因此即使被告人杨菊华供述属实，其自己拿出钱财分给被害人，与其骗取被害人钱财缺乏关联性，其要求从诈骗金额扣减的意见，本院不予采纳；如果按照被害人邱某的陈述，给被告人杨菊华所分这两个月的利润，是被害人自己拿出的资金，如果属实，当然要计入被告人诈骗金额，但因被告人不认可，且从被害人邱某的中国农业银行账户交易明细也没有反映有过这两笔的取款记录，被害人也没有举出资金来源的其他证据，因此也无法证实其该节陈述的真实性，因此被害人邱某该节陈述，本院不予采纳。 以上，对公诉机关指控被告人杨菊华诈骗被害人邱某这两月的所谓红利金额，因证据不足，本院不予采纳。同时，关于2015年11月3日和2016年1月4日这两次投入9.9万元的来源，虽被告人与被害人各执一词，对双方的观点既无法肯定，又无法排除。对于9.9万元中有4万元无论是被害人用分得的红利进行的投入，还是由被害人另出资进行的投入，但属于被害人所有这一结论，被告人与被害人对这4万元的权属并无争议，因此可以肯定其中的4万元属于被害人邱某的投入。对于其余5.9万元，属于公诉机关举证不力，但这会给被告人带来不利影响，本着证据存疑利益归于被告人的原则，本院作有利于被告人的解释，应认定5.9万元系被告人杨菊华为掩盖亏损进行的投入。 2、被告人杨菊华供述邱某投入的128万元中包含了在2015年11月30日投入的2万元，但被害人邱某的陈述中未涉及该笔，被害人邱某的中国农业银行账户也无此笔交易记录，因此被告人供述以及其在账本上记录的这2万元缺乏印证证据，本院不予认定。由此，被告人杨菊华供述的128万元也不属实，应当以查证属实金额为准。 以上，被告人杨菊华与被害人邱某对被害人邱某投入无争议的107万元加上本院认定在2015年11月3日和2016年1月4日两笔投入金额中的4万元属于被害人邱某投入金额，因此被害人邱某投入总额，本院认定为111万元（已扣减退还的10万元），被告人杨菊华投入金额为5.9万元。 （二）关于被告人杨菊华骗取被害人邱某金额，首先要确定所谓分红的总额，按照公诉机关认定被告人杨菊华共计从被害人邱某股市账户上转出本金63.54万元用于分红，被告人杨菊华虽当庭无异议，但与被害人陈述金额不一致。按照被害人邱某在公安机关第一次陈述被告人杨菊华一共让其取出63.0548万元用于分红，第二次陈述杨菊华分了18.7475万元，自己分了43.7443万元，合计62.4918万元，因此被害人两次陈述分红金额不一致，且与被告人供述金额也不一致，而公诉机关认定的金额仅来源于被告人供述金额。对此，经查，被告人杨菊华供述的金额来源于其记录本上记载的数据，经对被告人与被害人邱某各自所报金额并结合邱某股市转入银行账户资金统计表进行统计，双方无异议金额为33.12万元，双方对以下金额存在差异： 1、该统计表上记载2015年4月30日取8.52万元与邱某陈述金额一致，但被告人记录本上记载和供述的为7.52万元，相差1万元； 2、该统计表上记载2015年5月29日取8.59万元与被告人杨菊华记载和供述金额一致，但邱某却陈述取了5.89万元，差了2.7万元； 3、该统计表上显示2015年11月30日证券账户转银行账户为3.21万元与被害人陈述一致，但被告人杨菊华供述和记录本上记载为5.21万元，供述金额又多出2万元； 4、对于2015年10月和12月两月的分红金额，在被害人邱某股市证券账户转银行账户的交易明细中无反映，说明这两月被告人没有从被害人的股市证券账户上转钱到被害人的银行卡上用于分红，而被告人杨菊华和被害人邱某认可分了红，但对资金来源各执一词。被告人杨菊华供述和记录本上记载2015年10月30日本应从邱某的股市账户转银行账户4.23万元用于分红但未转，当月就用小李在11月2日给杨菊华的5万元支付了2015年10月的分红；而被害人邱某陈述杨菊华称2015年10月应拿出3.94万元用于分红，但邱某让杨菊华将邱某其应得红利不从股市转到银行，由邱某再投入2.77万元，凑足5万元再投入股市。对于2015年12月的分红，该统计表中无反映，但被害人陈述与10月分红情况一致，也称被告人杨菊华讲12月应当拿出5.1118万元进行分红，但被害人让被告人将被害人应分得的金额不要取出，由被害人再投7.13万元，凑足10万元由被告人帮被害人炒股；而被告人的供述却说12月应该转出4.87万元用于分红，让被害人就不从账上取，直接在所谓小李投入的10万元中拿出4.87万元进行分红。因此二人对这两月分红金额以及资金来源存在严重分歧。 对以上分歧，本院作如下评判： 1、2015年4月30日分红金额应当为8.52万元。理由是被害人邱某陈述金额有证券账户转银行账户的交易明细予以印证，而被告人杨菊华记录本上记载和供述的金额相差1万元，无法说明理由，因此应当以被害人陈述、交易明细金额为准； 2、2015年5月分红金额应当是8.59万元。理由是被告人杨菊华记载的金额与证券账户转银行账户交易明细数据一致，而被害人一方面陈述当月取出5.89万元，但杨菊华分得2.577万元，说明被害人邱某陈述有误，因为按照陈述杨菊华分得的比例和金额，总额应当是8.59万元，该笔金额应当认定为8.59万元； 3、2015年11月分红金额应当为3.21万元。理由是被害人陈述与交易明细金额一致，而被告人记载的多出2万元没有印证证据，其也未作合理解释，且本着有利于被告人原则，应当以被害人邱某陈述金额为准。 4、对于2015年10月和12月两月的分红金额，本院均不予认定，理由同上，不再赘述。 以上，应当以鉴定意见中“邱某股票证券转入银行统计表”截止2015年11月30日记载的金额合计63.44万元扣减2015年1月30日转出13.05万元中的10万元，余额53.44万元作为被告人杨菊华和被害人邱某分红金额。公诉机关认定的分红总额，缺乏依据，本院予以纠正。 其次，要确定被告人杨菊华分得的金额。按照被告人杨菊华供述，她共分得19.01万元，但被害人陈述被告人杨菊华分得金额为18.7475万元，二人对此金额存在争议，而公诉机关在未对被告人供述金额加以审查的情况下采纳了其供述金额，显然达不到确实、充分的法定证明标准。经本院审查，双方对分得金额存在以下差异： 1、被告人供述2014年11月取出0.86万元，自己得0.26万元，如果按照3:7开比例应为0.258万元，此次自己多分0.0020万元；而被害人则称是按照3:7开比例进行的分配； 2、被告人供述2014年12月取出2.49万元，自己得0.747万元，如果按照3:7开比例应为0.747万元，自己又多分了0.003万元；而被害人则称是按照3:7开比例进行的分配； 3、被告人供述2015年1月取出3.05万元，自己分得0.9万元，如果按照3:7开比例应为915万元，此次自己又少分了0.015万元；而被害人则称是按照3:7开比例进行的分配； 4、被告人供述2015年4月1日取出6.11万元分上月的利润，自己分得1.8万元，如果按3：7开比例分配为1.833万元，此次自己少分0.033万元；而被害人则称是按照3:7开比例进行的分配； 5、被告人供述2015年4月取出7.52万元，供述自己分得2.25万元，但笔记本记载为2.256万元，该金额与被害人陈述的2.556万元不符； 6、被告人2015年5月取出8.59万元，自己分得2.57万元，少分了0.007万元，但其记录本上记载是按3:7开比例进行的分配分得2.577万元；被害人也称是按照3:7开比例进行的分配； 7、被告人供述2015年6月取出7.15万元，笔记本上记载自己分得2.145万元与3:7开比例一致，但口供只分得2.14万元，少供述0.005万元；被害人称是按照3:7开比例进行的分配； 8、被告人供述2015年7月取出4.03万元，自己分得1.2万元，按照3；7开应为1.209万元，此次少分0.009万元；被害人则称是按照3:7开比例进行的分配； 9、被告人供述2015年9月2日取出4.32万元，供述自己分得1.29万元，但笔记本记载分了1.296万元与3：7开比例一致为1.2960万元，口供少说了0.006万元；被害人则称是按照3:7开比例进行的分配； 10、被告人记录本和供述均称2015年11月30日取了5.21万元，口供中称记录本上自己分红金额3.647万元有误，应当是1.56万元；但被害人陈述取出金额为3.21万元，被告人分得0.963万元。 针对以上差异，本院根据对被害人刘某1被骗金额认定原则，认定被告人杨菊华从被害人邱某处分得金额为53.44万元的30%即16.032万元。公诉机关对该金额的认定缺乏依据，本院予以纠正。 最后，要确定被告人杨菊华从邱某处分得的16.032万元中有多少属于犯罪金额。公诉人认为这些金额均应当作为犯罪金额，而被告人杨菊华辩解其中在2015年6月之前的分红属于盈利期间的分红，这部分不应当作为犯罪金额，之后的分红才能作为犯罪金额。对此，本院评判如下： 1、邱某股票证券账户转入银行账户的交易明细反映，被告人杨菊华第一次从股市转入邱某银行卡上进行分利的时间是2014年11月28日，从公诉人举示的鉴定机构对邱某资金账号为38×××12股市数据亏盈统计表反映，从2014年11月开始到2015年1月，邱某股市每月处于亏损，其亏损额共计4.712691万元，根本谈不上有利润，而被告人在此情况下从邱某股市转入邱某银行卡上6.4万元要求分配，显然使用的是邱某的本金在进行所谓的分利，说明被告人杨菊华前三月分利就采用了欺骗的手段，被告人杨菊华此次分得的1.92万元（按照6.4万元的30%计算），应当计入诈骗金额。 2、按照邱某股市数据亏盈统计表和邱某股票证券账户转入银行统计表上反映的数据，2015年2月，邱某的股市单月盈利金额为0.156907万元，被告人杨菊华当月从邱某股市证券账户转出1.24万元到邱某银行账户并由邱某取出进行分红，分红金额超出了实际盈利金额，其超出1.083093万元，系被告人杨菊华用被害人邱某本金进行的分配，属于虚构红利事实，从中分得的资金应当计入被告人杨菊华犯罪金额，但被告人杨菊华用盈利0.156907万元进行的分红，应当从犯罪金额中扣减。 3、按照邱某股市数据亏盈统计表和邱某股票证券账户转入银行统计表上反映的数据，2015年3月，邱某的股市单月盈利金额为4.968688万元，被告人杨菊华当月从邱某股市证券转出6.11万元到邱某银行账户并由邱某取出进行分红，分红金额超出了实际盈利金额，其超出1.141312万元，系被告人杨菊华用被害人邱某本金进行的分配，属于虚构红利事实，从中分得的资金应当计入被告人杨菊华犯罪金额，但被告人杨菊华用盈利4.968688万元进行的分红，应当从犯罪金额中扣减。 4、按照邱某股市数据亏盈统计表和邱某股票证券账户转入银行统计表上反映的数据，2015年4月，邱某的股市单月盈利金额为10.119201万元，被告人杨菊华当月从邱某股市证券转出8.52万元到邱某银行账户并由邱某取出进行分红，分红金额小于实际盈利金额，属于被告人杨菊华对真实盈利进行的分配，从8.52万元中分得的红利应当从犯罪金额中扣减。 5、按照邱某股市数据亏盈统计表和邱某股票证券账户转入银行统计表上反映的数据，2015年5月，邱某的股市单月盈利金额为4.900597万元，被告人杨菊华当月从邱某股市证券转出8.59万元到邱某银行账户并由邱某取出进行分红，分红金额超出了实际盈利金额，其超出3.689403万元，系被告人杨菊华用被害人邱某本金进行的分配，属于虚构红利事实，从中分得的资金应当计入被告人杨菊华犯罪金额，但被告人杨菊华用盈利4.900597万元进行的分红，应当从犯罪金额中扣减。 6、按照邱某股市数据亏盈统计上反映的数据，2015年10月，邱某股市证券单月盈利金额为0.429959万元，但因被告人和被害人对该月分红金额以及到底由谁出资意见不一，因此对当月分配红利无法确定。 以上，被告人杨菊华用盈利18.546192万元进行分红所得的金额5.563858万元，应当从其犯罪金额中予以扣减。其他月份均是在处于亏损情况下，谎称有盈利而动用了被害人本金进行所谓的分红，属于虚构事实，其分得部分均属于犯罪金额。 综上，仅有被告人杨菊华从盈利中分得的5.563858万元应当从犯罪金额中扣减，即被告人杨菊华诈骗被害人邱某金额为10.468042万元（16.032万元－5.563858万元）。公诉机关认定的诈骗金额与本院查明事实不符，本院予以纠正。被告人杨菊华要求扣减盈利金额的意见，本院予以采纳。 另，要计算出被告人杨菊华和被害人邱某在股市残值资金中所占份额，经鉴定意见“邱某股票证券转入银行统计表”中的数据表明，2016年2月4日和6月24日，从邱某股票证券账户转入邱某银行账户资金为9.699794万元，经查该资金在被告人杨菊华出逃后为被害人邱某占有，由于被告人杨菊华在总投入116.9万元中占有5.9万元，占5.05%，按此比例，被告人杨菊华在被害人邱某股市残值金额中占0.48984万元，其余为被害人邱某所有。由此，被告人杨菊华应当退赔给被害人邱某9.978202万元（10.468042万元－0.489840万元）。 三、2015年2月，被告人杨菊华诱骗敬某在中信建投证券股份有限公司广元利州东路营业部开户，并由其帮忙炒股，每月月底将敬某存入股市证券的50万元的部分本金取出用于分红，截止2012年12月底，被告人杨菊华从股市证券账户退给被害人敬某本金5万元。从2015年4月至同年12月，被告人杨菊华共从其控制的被害人敬某股市证券账户转给被害人敬某银行账户并由敬某取出资金17.57万元用于分红，被告人杨菊华从中分得5.271万元；扣除2015年3至5月和同年11月共四个月盈利4.276087万元中分得的1.282826万元外，被告人杨菊华实际骗取被害人敬某金额为3.988174万元。后，被害人敬某股市仅剩8万余元。 上述事实，有庭审中公诉人举证并经被告人质证的书证笔记本、被害人敬某的股市交易明细、被害人敬某银行资金流水明细；被害人敬某的陈述；被告人杨菊华的供述与辩解；鉴定意见等证据证实，足以认定。 关于公诉机关认定被告人杨菊华从被害人敬某股市证券账户取出资金用于分红一节，经查，根据被告人杨菊华的供述和被害人敬某的陈述，一致证实每次在月底左右由被告人杨菊华将其控制的被害人敬某股市账户转出一定资金到被害人敬某银行账户，再由被害人敬某取出进行分配，而非被告人直接从被害人股市账户取出现金进行分配。因此公诉机关对该节认定，本院予以纠正。同时对公诉机关认定取出的金额，经查，公诉机关认定的金额来源于被告人杨菊华的供述和记录本上的记载，上面的确记载总额为17.59万元，但经与每次转账的交易金额核对，被告人杨菊华对部分金额记录明显有误，应当以被害人敬某陈述和客观证据被害人敬某的银行交易明细记录的金额17.57万元为准，对公诉机关该金额认定，本院予以纠正。因此对被告人杨菊华分得金额也应当按照3:7比例调整为5.271万元，公诉机关对该金额的认定，本院予以纠正。 针对被告人杨菊华辩解从被害人敬某处领取的资金中有股票盈利部分，应当予以扣减犯罪金额的意见。本院评判如下： 1、根据鉴定机构对被害人敬某股市数据进行的统计以及股市交易明细反映出，2015年3月单月股市盈利0.440137万元，但未进行分配，因此不存在扣减犯罪金额； 2、根据鉴定机构对被害人敬某股市数据进行的统计以及股市交易明细、股票证券账户转银行账户统计表上反映出，2015年4月单月盈利1.597182万元，被告人杨菊华当月从被害人敬某股市证券账户转出2.4万元并由被害人取出进行分配，分红金额超出了实际盈利金额，其超出0.802818万元，系被告人杨菊华用被害人敬某本金进行的分配，属于虚构红利事实，从中分得的资金应当计入被告人杨菊华犯罪金额，但被告人杨菊华用盈利1.597182万元进行的分红，应当从犯罪金额中扣减。 3、按照敬某股市数据统计表和敬某股票证券账户转入银行账户统计表上反映的数据，2015年5月，敬某的股市单月盈利金额为0.705585万元，被告人杨菊华当月从敬某股市证券转出3.01万元到敬某银行账户并由敬某取出进行分红，分红金额超出了实际盈利金额，其超出2.304415万元，系被告人杨菊华用被害人敬某本金进行的分配，属于虚构红利事实，从中分得的资金应当计入被告人杨菊华犯罪金额，但被告人杨菊华用盈利0.705585万元进行的分红，应当从犯罪金额中扣减。 4、按照敬某股市数据统计表和敬某股票证券账户转入银行账户统计表上反映的数据，2015年11月，敬某的股市单月盈利金额为1.533183万元，被告人杨菊华当月从敬某股市证券转出1.61万元到敬某银行账户并由敬某取出进行分红，分红金额超出了实际盈利金额，其超出0.076817万元，系被告人杨菊华用被害人敬某本金进行的分配，属于虚构红利事实，从中分得的资金应当计入被告人杨菊华犯罪金额，但被告人杨菊华用盈利1.533183万元进行的分红，应当从犯罪金额中扣减。 以上，被告人杨菊华用盈利3.83595万元进行分红所得的金额1.150785万元，属于对真实盈利的分配，应当从其犯罪金额中予以扣减。其他月份均是在处于亏损情况下，谎称有盈利而动用了被害人本金进行所谓的分红，属于虚构事实，其分得部分均属于犯罪金额。 综上，仅有被告人杨菊华从盈利中分得的1.150785万元应当从犯罪金额中扣减，即被告人杨菊华诈骗被害人敬某金额为4.120215万元（5.271万元－1.150785万元）。公诉机关认定的诈骗金额与本院查明事实不符，本院予以纠正。被告人杨菊华要求扣减盈利金额的意见，本院予以采纳。 四、2014年12月以来，被告人杨菊华诱骗被害人黄某等人向其所在中信建投证券股份有限公司广元利州东路营业部证券股市银行账户里投钱，截止2015年12月底，黄某共向杨菊华股市账户投入人民币20万元，中途取走10万元；刘某1小姨王某2向其账户投入6万元，中途取走2万元；胡某向其账户投入16万元，中途取走3万元；王某1向其账户内投入30万元；陈某向其账户内投入5万元；王某3向其账户内投入9万元；杨某1向其账户内投入27万元。7名被害人共计投入资金113万元。中途取走资金15万元。杨菊华以炒股盈利分红为借口，从中取出本金28万余元用于给7名被害人分红。2016年3月底，杨菊华将其股市账户内剩余的45.8686万元资金全部取走占有，其中非法占有7名被害人资金42.841272万元。所得赃款42.841272万元，投入到西安平安证券24.855万元，投入网上买期货6万元，用于广元市利州区宝轮镇“富丽东方”买房首付10万元，其余被其挥霍。 破案后，被告人杨菊华将西安股市股票、期货卖出得款16.11万元，被公安机关办案单位扣押存于财政专户。 同时查明，被告人杨菊华在中信建投证券股份有限公司广元利州东路营业部91×××51股票账户截止2014年11月30日余额为0.133829万元（其中股票账户资金余额0.008829万元；“嘉凯城”股票300支卖出金额为0.125万元。） 上述事实，有下列证据证实： （一）书证。 1、被告人杨菊华在中信建投证券股份有限公司广元利州东路营业部资金流水记录。证实被告人杨菊华在2012年1月至2014年10月期间在该营业部股票交易情况。 2、被告人杨菊华银行账户交易明细记录。证实被告人杨菊华银行账户与股市账户资金往来情况，其中有杨某1、王某1等被害人通过转账方式向被告人杨菊华支付了炒股资金，被告人杨菊华将7名被害人投入资金大部分投入到了股市进行了股票买卖。 3、被告人杨菊华在中信建投证券股份有限公司广元利州东路营业部股票交易明细对账单。证实被告人杨菊华截止2014年11月28日，该股票账户显示仅有资金余额0.008829万元和剩余300支“嘉凯城”股票，后又陆续买入该股票1500支，于2014年12月9日将1800支全部卖出。 4、扣押清单、四川省政府非税收入一般缴款书。证实2016年8月3日和8月11日，公安机关扣押了被告人杨菊华资金16.11万元，存于财政专户。 5、由被告人杨菊华的哥哥杨某2向公安机关提交的“商品房买卖合同备案表”以及“商品房买卖合同”、向开发商支付部分购房款的支付凭证复印件。结合被告人杨菊华供述和证人杨某2的证言，证实被告人部分赃款的流向。 （二）被害人陈述。 1、被害人黄某的陈述。其陈述被骗经过与上列被害人陈述情况基本一致。还陈述于2014年12月我给杨菊华转款10万元，当月给我分0.7万余元，具体金额忘记。之后炒了半个月左右要过年了，她给我分利0.4万元。2月底也给我分了钱，但金额忘记了。2015年3月31日我又给她转了10万元，到4月底她给我分红1.4万余元。5月4号我给杨菊华说还想投钱炒股，杨菊华让我转到刘某1账户，于是我就向刘某1的账户转款10万元，到5月底我分红2.1万余元。6月我有事需要用钱，就从杨菊华那里取了5万元，所以股市就剩余25万元，这个月我分红1.25万元。从7月开始，每10万元就给我分0.23万元左右。2016年1月，我又要求杨菊华从她的股市给我取款5万元，后因未使用，就又按杨菊华要求投到刘某1的账户内，所以在刘某1的账户上有我15万元，在杨菊华账户上有我10万元。分红一直到2016年1月停止。我在杨菊华账上分的接近10万元。 2、被害人王某1的陈述。其陈述在2015年12月1日投入到杨菊华账上10万元，12月10号投入20万元，12月底分了1.7万元左右。 3、被害人杨某1的陈述。其陈述先后投到杨菊华股市账上27万元，共分得7.9992万元。 4、被害人胡某的陈述。其陈述共计向杨菊华的股市投入16万元，中途取走3万元，分了3.9万余元。 5、被害人陈某的陈述。其陈述共计向杨菊华的股市投入5万元，分了2.239万元。 6、被害人王某3的陈述。其陈述共计向杨菊华的股市投入9万元，分了2.2645万元。 7、被害人王某2的陈述。其陈述共计向杨菊华的股市投入6万元，中途取走2万元，分了0.78万元左右。 （三）被告人杨菊华的供述。其供述我在刘某1的洗面店认识黄某，刘某1给黄某介绍说我炒股很厉害，经刘某1这么一说，黄某开始动心，让我帮她炒股。2014年12月1日，黄某将10万元存入我建设银行卡上，之后我将10万元转到我的股票账户进行炒股。2014年12月31日，我从股市账户划出0.74万元，告诉黄某这是第一个月赚的钱；2015年1月31日又给了0.76万元。之后黄某又投入了10万元。我先后共计向黄某支付分红款9.378万元。其间，黄某找我退了本金10万元。 刘某1的小姨王某2（在记录本上写的名字是“小小”）先后向我股市投入6万元，中途取走2万元，我一共给王某2支付了0.7894万元的分红。 胡某（记录本上写的名字是“梦想十分”）共计向我的股市投入16万元，中途取走3万元，我拿出4.3769万元给她分红。 王某1共计向我的股市投入30万元，我拿出0.7万元给她分红。 陈某共计向我的股市投入5万元，我拿出2.2495万元给她分红。 王某3共计向我的股市投入9万元，我拿出2.6004万元给她分红。 杨某1共计向我的股市投入27万元，我拿出7.9542万元给她分红。 以上给她们共计分了28.0484万元，这些钱不管股市的亏盈，我就告诉他们是在股市上赚的钱，因此想给他们分多少就分多少。在她们让我炒股前，我自己在股市账户上顶多有几千元钱在里面。期间，我将从刘某1等人处分得的部分资金也投入到我股市账户。我最后从自己账户里面把黄某他们投在我股市里面剩下的45万余元取走，其中有25万元又被我投到西安平安证券，后因亏损剩有13.16万元，被公安机关扣押；有6万元用于网上购买期货，亏损只剩下2.7万余元，被公安机关扣押。另外10万元给我儿子买房屋付了首付款，其他的被我挥霍。 （四）鉴定意见。经公安机关委托的四川华雄会计师事务所有限责任公司进行司法会计鉴定，证实： 1、被告人杨菊华从2014年10月8日到2016年1月29日共买入股票178支，后被全部卖出。股市亏损总额达45万余元。 2、截止2014年11月30日，该股票账户资金余额为0.008829万元，有“嘉凯城”股票300支，后该股票于同年12月9日卖出得款0.125万元。由此证明被告人杨菊华在接受被害人黄某等人炒股资金前，自己股市账户仅有余额0.133829万元。 3、2014年12月1日到2016年1月6日，被告人杨菊华银行账户资金投入股票证券账户119.79万元，其中有111万元属于被害人资金。 4、2016年2月1日到同年3月11日，被告人杨菊华从其股票证券账户转银行账户资金45.8686万元。2014年10月9日到2016年1月29日，被告人杨菊华从股市账户转出资金额为29.27万元。 5、截止2016年6月21日，被告人杨菊华在中信建投证券股份有限公司广元利州东路营业部股票账户资金余额为0.009916万元。 上列证据，均属公诉人举证，且经被告人杨菊华质证，证据来源合法，证据间能够相互印证，且与被证事实关联，足以认定。 关于公诉机关起诉书认定黄某等7名被害人向被告人杨菊华股市投资金额共计113万元，中途黄某、王某2、胡某共取走15万元，对此，被告人杨菊华当庭表示无异，结合在案证据，本院予以确认上述事实。 针对公诉人当庭将起诉书认定被告人杨菊华以炒股盈利分红为借口给7名被害人分红的金额14.27万元，变更为25.3577万元，被告人杨菊华当庭提出异议，认为应当以自己记录本上记载的28.309万元为准。经本院对7名被害人陈述分得的金额累计为28.2607万元；对被告人杨菊华供述给7名被害人分得的金额累计为28.0484万元，因此，双方对分得的金额有一定差距，但差距不大。鉴于被告人杨菊华对这7名被害人分配所谓的利润时，被告人自己并未分得赃款，而是将被害人股市残值非法占有，因此其骗取的方式与骗取本案其他被害人的方式不一样，故无需对被告人向这7名被害人分得的准确金额进行确定。尽管如此，公诉人当庭变更的金额25.3577万元与被告人和被害人陈述的金额不一致，应当采纳被告人和被害人陈述较为一致的28万余元，对公诉机关该金额的认定，本院予以纠正。 针对被告人杨菊华辩解在自己的股市账户中也有自己的投入，因此2016年3月取走的45.8686万元中也有自己的部分，不应全部作为诈骗金额的意见。经查，本案7名被害人投入到被告人杨菊华股市炒股前，被告人杨菊华就在中信建投证券广元营业部开设了股票账户（账号91×××51），经司法会计鉴定，该股票账户截止2014年11月30日余额为0.133829万元，其中包括股票账户资金余额0.008829万元和“嘉凯城”股票300支，该股票于2014年12月9日全部卖出得款0.125万元。而被告人杨菊华股票账户接受被害人的第一笔资金是被害人黄某投入的10万元，时间是2014年12月1日，说明在此前，被告人杨菊华股票账户内就有自己的资金0.133829万元，单此一项，就说明被告人股票账户内混同有他人和自己的资金，公诉人以被告人取走该股票账户资金认定全部属被害人所有，显然与事实不符，该指控意见，本院不予采纳。 要从被告人杨菊华取走的45.8686万元中区分出有多少属于被害人的资金，首先要确定被告人杨菊华和被害人各自的投入金额。按照被告人的供述和被害人的陈述，7名被害人共计向被告人拿出113万元进行炒股，中途，部分被害人退出部分资金15万元，剩余资金98万元，被告人和被害人对此金额均无异议，本院予以确认。而按照司法会计鉴定补充说明，华雄会计事务所核实被害人进账金额为111万元，未认定杨某1的2万元进入该账，理由是杨某1陈述这2万元是杨菊华分红转入。对这2万元来源，被害人杨某1陈述在2015年5月底，杨菊华给杨某1分红1.4万元，当时杨某1只拿走现金0.4万元，剩余1万元又交给杨菊华让她再投入股市帮其炒股；到了同年6月底，杨菊华又给杨某1分红1.3万元，杨某1只拿走0.3万元，剩余1万元让杨菊华再投入股市帮其炒股。对此，被告人杨菊华供述2015年5月给杨某1分红1.4万元，同年6月1日杨某1又投入6万元；6月分红金额和杨某1拿走金额以及让被告人再投入金额与杨某1陈述一致，双方仅对5月分红后杨某1到底拿走多少说法不一，但无论是杨某1另拿出资金投入，还是用杨菊华分红资金进行的再投入，双方对杨某1共计投入27万元均认可，因此即使被害人杨某1用所分红资金再投入到股市，也是将已经到手的资金再次支付给了被告人，因此这2万元应当作为进入被告人股票账户内的资金，鉴定机构该节意见，本院不予采纳。 综上，被害人一方投入到被告人股票账户剩余本金为98万元。按照司法会计鉴定，从2014年12月1日起到2016年1月6日，被告人杨菊华银行投入股市资金总额为119.79万元，因中途退给部分被害人15万元，那么投入股市总额就应当扣减这15万元，余额为104.79万元，再扣减被害人剩余金额98万元，余额为6.79万元，这6.79万元应当属于被告人杨菊华的资金。对此，被告人杨菊华于2016年9月20日在公安机关的供述中称自己投入股市资金为7.21万元（其中包括2014年11月3日由银行投入证券0.42万元），如果扣除2014年11月3日的0.42万元，其金额与本院认定金额一致，被告人当庭辩解该账户内自己投入20万至30万元，属于翻供，但缺乏理由，且被告人杨菊华作为一个完全行为能力人，不可能对自己投入几十万元判断为几万元，其当庭辩解又缺乏证据证实，因此被告人杨菊华该辩解意见，本院不予采纳。其在公安机关对自己投入金额的供述有被害人投入金额的言词证据、银行转证券的司法会计统计数据、被告人杨菊华银行账户交易明细等证据印证，足以证实被告人杨菊华在2014年11月30日以后向证券投入资金为6.79万元，再加上截止2014年11月30日其证券账户的余额0.133829万元，被告人杨菊华从2014年11月30日起到全部抛售股票时止，其在中信建投证券共计投入资金为6.923829万元。 以上，从2014年11月30日到被告人杨菊华全部抛售股票期间，除开被告人中途退给被害人的15万元外，被告人和被害人共向91×××51股票账户投入资金为6.923829万元加98万元，合计104.923829万元，因此被告人杨菊华占总资金投入的6.6%，被害人一方占93.4%（其中被害人黄某占9.53%、王某2占3.81%、胡某占12.39%、王某1占28.59%、陈某占4.77%、王某3占8.58%、杨某1占25.73%）。由此计算出被告人杨菊华将股票证券账户转入银行账户取走资金45.8686万元各方的金额，即被告人杨菊华占3.027328万元，被害人一方占42.841272万元（其中被害人黄某占4.371277万元、王某2占1.747594万元、胡某占5.683119万元、王某1占13.113833万元、陈某占2.187933万元、王某3占3.935526万元、杨某1占11.80199万元），由此被告人杨菊华非法占有被害人金额为42.841272万元，为诈骗犯罪金额。公诉机关认定该金额，与事实不符，本院予以纠正。 认定以上事实的综合证据有： （一）物证。杨菊华的建设银行卡两张。 （二）书证。 1、受案登记表、立案决定书。2016年5月16日，被害人王某1到公安机关报称被杨菊华以炒股分红的名义骗取资金数十万元，杨菊华下落不明。同日公安机关立案件侦查。证实案件来源于被害人报案，公安机关启动侦查合法。 2、拘留证、逮捕证。证实被告人被采取强制措施的时间与种类，与起诉书认定一致。 3、被告人常住人口信息表。证实被告人个人身份信息，与起诉书认定一致，还证实被告人已达到完全刑事责任年龄。 4、公安机关出具的被告人到案经过材料。证实被告人杨菊华系被动抓获。 5、扣押清单。公安机关依法扣押了被告人银行卡两张、会议记录本一本。 6、被告人杨菊华会议记录一本。被告人对各被害人投资金额和分红金额所作的记录。结合其他证据，证实被告人收取被害人投入的金额和向被害人以及自己分红的金额。 7、被告人杨菊华之子李某某购买商品房的买卖合同、缴款凭证复印件。结合被告人杨菊华的供述、证人杨某2的证言，证实2016年6月，被告人杨菊华的儿子李某某购买房屋时，杨菊华出资了10万元。 8、委托书。证实被告人归案后于2016年6月28日向公安机关出具委托，委托民警将被告人在西安市平安证券股票全部卖出，用于赔偿被害人损失。 9、公安机关办案单位鉴定聘请书。证实本案司法会计鉴定机构系公安机关依法委托。 （三）证人证言。证人杨某2的证言。其系被告人哥哥，证实2016年6月，被告人杨菊华给了杨某2的10万元并委托杨某2为被告人的儿子买房缴纳了房款。 （四）1、辨认笔录和照片。证实在公安机关办案单位提供的女子混杂照片中，各被害人均辨认出被告人杨菊华的相貌。2、检查笔录。证实2016年6月26日公安机关对被告人杨菊华刑事拘留时所作的人身检查，搜出银行卡两张和记录本一册。3、扣押决定书。证实本案物证、书证、现金系依法扣押。 上列证据，均属公诉人举证，且经被告人杨菊华质证，证据来源合法，证据间能够相互印证，且与被证事实关联，足以认定。 本院认为，被告人杨菊华以非法占有为目的，一是虚构炒股盈利事实，隐瞒亏损真相，将他人本金取出用于分红，骗取被害人钱财；二是诱骗他人将资金投入到自己开设的帐户上炒股，后直接将资金余额取出非法占有；被告人杨菊华骗取数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，构成诈骗罪，依法应当追究被告人杨菊华的刑事责任。公诉机关指控被告人杨菊华犯罪的基本事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以采纳，但对部分事实，以本院查证属实为准。 被告人杨菊华诈骗被害人刘某1一方金额为14.24189万元；诈骗被害人邱某一方金额为10.468042万元；诈骗被害人敬某金额为4.120215万元；诈骗被害人黄某等7人金额42.841272万元。以上合计金额71.671419万元，属数额巨大，依法应当加重处罚；被告人杨菊华归案后如实向公安机关供述了犯罪事实，具有坦白情节，依法可从轻处罚；被告人杨菊华归案后退赔部分赃款，有一定悔罪表现，可酌定从轻处罚。 关于各被害方在扣押被告人杨菊华资金16.11万元中各自应分得的金额，经用被告人杨菊华应向各被害人退赔的总额71.671419万元扣除被告人杨菊华在被害人刘某1、邱某股市剩余资金中所占金额0.961793万元（0.471953万元＋0.48984万元），被告人杨菊华还需退赔各被害人70.709626万元，其中被告人杨菊华还应退赔被害人刘某1一方13.769937万元，占应退赔总额的19.47%（13.769937万元÷70.709626万元）；应退赔被害人邱某金额为9.978202万元，占应退赔总额的14.11%（9.978202万元÷70.709626万元）；应退赔被害人敬某金额为4.120215万元，占应退赔总额的5.83%（4.120215万元÷70.709626万元）；应退赔被害人黄某一方金额为42.841272万元，占应退赔总额的60.59%（42.841272万元÷70.709626万元）。因被告人杨菊华在公安机关退赔赃款16.11万元，因此用各被害人的占比计算出各自在该金额中占有金额为：被害人刘某1一方分得3.136617万元（由于被害人刘某1一方投入资金总额为123万元，由此计算出各被害人在123万元中的占比为：被害人刘某1占36.59%、王某1占32.52%、黄某占12.2%、安某占8.94%、刘某2占5.69%、王某2占4.06%。按照以上比例，被害人刘某1应当从3.136617万元中分得金额为1.147688万元、王某1分得1.020028万元、黄某分得0.382667万元、安某分得0.280414万元、刘某2分得0.178474万元、王某2分得0.127346万元）、被害人邱某一方分得2.273121万元、被害人敬某分得0.939213万元、黄某等7名被害人分得9.761049万元（按照7名被害人投入总额余额98万元中的占比，其中被害人黄某占10.2%应在9.761049万元中分得为0.99563万元、王某2占4.08%为0.39825万元、胡某占13.27%为1.295291万元、王某1占30.61%为2.987857万元、陈某占5.1%为0.497813万元、王某3占9.19%为0.89704万元、杨某1占27.55%为2.689168万元。）。 综上，被告人杨菊华还应退赔各被害人的总金额为54.599626万元（70.709626万元－16.11万元），其中应退各被害人金额为：被害人刘某1一方为10.63332万元（其中被害人刘某1占36.59%为3.890732万元、王某1占32.52%为3.457956万元、黄某占12.2%为1.297265万元、安某占8.94%为0.950619万元、刘某2占5.69%为0.605036万元、王某2占4.06%为0.431713万元。）、被害人邱某一方为7.705081万元、被害人敬某为3.181002万元、黄某等7名被害人为33.080223万元（按照7名被害人投入总额余额98万元中的占比，其中被害人黄某占10.2%为3.374182万元、王某2占4.08%为1.349673万元、胡某占13.27%为4.389746万元、王某1占30.61%为10.125856万元、陈某占5.1%为1.687091万元、王某3占9.19%为3.040072万元、杨某1占27.55%为9.113602万元。）。 关于被告人杨菊华为其儿子购房所花10万元是否追缴的问题，由于现有证据无法证实用款人明知属于赃款，因此无法从用款人处进行追缴。 本案经本院审判委员会讨论决定。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下： 一、被告人杨菊华犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十五万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年8月25日起至2027年1月17日止。罚金限在本判决生效之日起一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。） 二、将被告人杨菊华退赔的赃款16.11万元，发还给被害人刘某1的1.147688万元、王某1的4.007885万元（1.020028万元＋2.987857万元）、黄某1.378297万元（0.382667万元＋0.99563万元）、安某0.280414万元、刘某2的0.178474万元、王某2的0.525596万元（0.127346万元＋0.39825万元）、邱某2.273121万元、敬某0.939213万元、胡某1.295291万元、陈某0.497813万元、王某3的0.89704万元、杨某1的2.689168万元； 三、令被告人杨菊华退赔被害人刘某1的3.890732万元、王某1的13.583812万元（3.457956万元＋10.125856万元）、黄某4.671447万元（1.297265万元＋3.374182万元）、安某0.950619万元、刘某2的0.605036万元、王某2的1.781386万元（0.431713万元＋1.349673万元）、邱某7.705081万元、敬某3.181002万元、胡某4.389746万元、陈某1.687091万元、王某3的3.040072万元、杨某1的9.113602万元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省广元市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。 审 判 长 王 斌 人民陪审员 贾 彬 人民陪审员 任坤秀 二〇一九年五月二十九日 书 记 员 易晓琴 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。