上海市长宁区人民法院刑 事 判 决 书（2018）沪0105刑初975号公诉机关上海市长宁区人民检察院。被告人自报蒋立帆，男，1982年1月1日出生，汉族，住本市杨浦区。辩护人吴海静，上海市天地律师事务所律师。被告人自报顾骏，男，1984年6月17日出生，汉族，户籍地本市黄浦区，住本市静安区。辩护人李天，上海市金石律师事务所律师。被告人自报林长托，男，1982年2月4日出生，汉族，户籍地浙江省温州市，住本市浦东新区。辩护人高建华，上海建领城达律师事务所律师。上海市长宁区人民检察院以沪长检金融刑诉[2018]70号起诉书指控被告人蒋立帆、顾骏、林长托犯非法经营罪，于2018年9月13日向本院提起公诉。根据上海市第一中级人民法院指定管辖的决定，本院受理后，依法适用普通程序，并组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市长宁区人民检察院指派检察员史某某出庭支持公诉，被告人蒋立帆及辩护人吴海静、被告人顾骏及辩护人李天、被告人林长托及辩护人高建华到庭参加诉讼。在审理期间，经公诉机关申请补充侦查，本院决定延期审理。现已审理终结。上海市长宁区人民检察院指控：2015年6月，被告人蒋立帆在介绍海通证券股份有限公司辅导江苏奥海船舶配件有限公司(以下简称”江苏奥海”)开展新三板上市过程中，由于江苏奥海资金短缺，遂向江苏奥海法定代表人张某某建议，可通过向他人推销公司股权的方式融资。后为牟取向江苏奥海介绍投资人受让股权的高额返佣，并将返佣转化为江苏奥海股权，被告人蒋立帆与被告人顾骏、林长托共同成立上海杉柒资产管理中心(以下简称“杉柒中心”)。2015年8月，杉柒中心与江苏奥海签订《全国中小企业股份转让系统推荐挂牌融资合作协议》，嗣后，被告人蒋立帆、顾骏、林长托向上海超妮制衣有限公司、许某某、朱海滨、刘承霁、孙怡等法人及自然人以每股人民币1元(以下币种均为人民币)的价格公开兜售江苏奥海股权，兜售金额共计2,625万元，并通过杉柒中心非法收取江苏奥海返佣295万余元，其中顾骏分得95万元，蒋立帆分得100万元，林长托分得100万元。后蒋立帆以李顿芳的名义、被告人顾骏、林长托均以杉柒中心的名义将获得的佣金全部购买江苏奥海公司股权。2018年4月19日，被告人蒋立帆接公安机关电话传唤后，主动向公安机关投案，如实供述了上述事实；同日，被告人顾骏被公安机关抓获；同年7月20日，被告人林长托接公安机关电话传唤后，主动向公安机关投案，如实供述了上述事实。为证明上述事实，公诉人当庭宣读出示了证人张某某、李某、徐某、许某某等人的证言；江苏奥海公司、杉柒中心的工商登记材料、全国中小企业股份转让系统推荐挂牌前推荐融资之合作协议、返佣结算单据、杉柒中心银行账户明细、工作情况等书证；上海上审会计师事务所有限公司出具的《司法鉴定意见书》；中国证券监督管理委员会上海监管局关于对江苏奥海船舶配件有限公司等主体相关行为出具认定意见的复函；被告人蒋立帆、顾骏、林长托的多次供述等证据。公诉机关认为，被告人蒋立帆、顾骏、林长托为谋取非法利益，在未经国家主管部门批准的情况下，非法代理买卖非上市公司股票，情节特别严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。本案系共同犯罪。被告人蒋立帆系主犯，被告人顾俊、林长托系从犯。被告人蒋立帆、林长托具有自首情节，被告人顾骏具有坦白情节。特提请审判。被告人蒋立帆对基本事实无异议，表示自愿认罪，但辩解称自己系不懂法，其系初犯，建议对其从轻处罚判处缓刑。辩护人的辩护意见是本案社会危害性和主观恶性相对于同类型案件较小，不是公开宣传而是口口相传。被告人未实际获利，而是将佣金购买江苏奥海的股权。建议从轻处罚并适用缓刑。被告人顾骏对基本事实无异议，表示自愿认罪，但辩解称其因不懂法，自身还投入30万元。辩护人的辩护意见是被告人顾骏系从犯、初犯，愿意缴纳罚金，建议对其判处缓刑。被告人林长托对基本事实无异议，表示自愿认罪，但辩解称其学历低，其只介绍了一人，建议对其从轻处罚。辩护人的辩护意见是江苏奥海公司性质是有限责任公司，其应该是股权而不是股份，证监会无权监管有限责任公司股权交易，非法经营罪是口袋罪。经审理查明：2015年6月，被告人蒋立帆在介绍海通证券股份有限公司辅导江苏奥海公司开展新三板上市过程中，由于江苏奥海公司资金短缺，遂向江苏奥海公司法定代表人张某某建议，可通过向他人推销公司股权的方式融资。后为牟取向江苏奥海公司介绍投资人受让股权的高额返佣，并将返佣转化为江苏奥海公司股权，被告人蒋立帆与被告人顾骏、林长托共同成立杉柒中心。2015年8月，杉柒中心与江苏奥海签订《全国中小企业股份转让系统推荐挂牌融资合作协议》，并约定按照股权销售金额的10%收取返佣。嗣后，被告人蒋立帆、顾骏、林长托向上海超妮制衣有限公司、许某某、姚某某、葛某某、孙某等法人及自然人以每股1元的价格公开兜售江苏奥海股权，兜售金额共计2,625万元，并通过杉柒中心非法收取江苏奥海返佣295万余元，其中顾骏分得95万元，蒋立帆分得100万元，林长托分得100万元。后蒋立帆以李顿芳的名义、被告人顾骏、林长托均以杉柒中心的名义将获得的佣金全部购买江苏奥海公司股权。2018年4月19日，被告人蒋立帆接公安机关电话传唤后，主动向公安机关投案，如实供述了上述事实；同日，被告人顾骏被公安机关抓获；同年7月20日，被告人林长托接公安机关电话传唤后，主动向公安机关投案，如实供述了上述事实。在审理期间，被告人蒋立帆、顾骏、林长托退赔部分违法所得。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1、杉柒中心的工商登记材料、营业执照，证实杉柒中心的经营范围。2、江苏奥海公司的工商登记材料、全国中小企业股份转让系统推荐挂牌前推荐融资之合作协议、返佣结算单据、杉柒中心银行账户明细及同案关系证人张某某的证言、证人李某、许某某、姚某某、葛某某、孙某、朱某等人的证言，投资协议及补充协议，证实被告人蒋立帆、顾骏、林长托对外非法销售江苏奥海公司股权并收取返佣的事实。3、上海上审会计师事务所有限公司出具的《司法鉴定意见书》，证实本案被告人蒋立帆、顾骏、林长托非法销售江苏奥海公司股权的金额和非法所得金额。4、中国证券监督管理委员会上海监管局关于对江苏奥海船舶配件有限公司等主体相关行为出具认定意见的复函，证实该局对江苏奥海公司及杉柒中心行为性质的认定意见。5、本院代管款收据，证实被告人退赔情况。6、户籍资料，证实被告人的身份情况。7、被告人蒋立帆、顾骏、林长托的多次供述。本院认为，被告人蒋立帆、顾骏、林长托违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应予惩处。公诉机关的指控，事实清楚，定性正确。本案系共同犯罪，被告人蒋立帆起主要作用，系主犯；被告人顾骏、林长托起次要作用，系从犯，可从轻或减轻处罚。被告人蒋立帆、林长托均自动投案，且到案后均如实供述，系自首，依法可从轻或减轻处罚，被告人顾骏具有坦白情节，可从轻处罚。三名被告人当庭自愿认罪，被告人蒋立帆、顾骏、林长托能分别退赔部分违法所得，酌情从轻处罚。根据上述理由，辩护人关于对被告人蒋立帆、顾骏、林长托减轻处罚的辩护意见予以采纳。但被告人蒋立帆及辩护人、被告人顾骏的辩护人关于适用缓刑的辩护意见，根据本案的犯罪情节和造成的社会危害后果，不予采纳。被告人林长托的辩护人关于不构成犯罪的辩护意见，与查明事实及相关法律规定不符，不予采纳。为维护社会主义市场经济秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第六十七条第一款及第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人蒋立帆犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一百二十万元。(刑期从判决确定之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月19日起至2022年4月18日止。罚金于本判决发生法律效力第二日起一个月内向本院缴纳完毕。)二、被告人顾骏犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一百万元。(刑期从判决确定之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月19日起至2020年10月18日止。罚金于本判决发生法律效力第二日起一个月内向本院缴纳完毕。)三、被告人林长托犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一百万元。(刑期从判决确定之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，具体起讫日期以执行通知书为准。罚金于本判决发生法律效力第二日起一个月内向本院缴纳完毕。)四、违法所得均予以追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  钱晓峰人民陪审员  施玉妹人民陪审员  孙 瑶二〇一九年五月二十三日书 记 员  陈 云附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：……（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金结算业务的。（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的，可以免除处罚。……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。