山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终386号上诉人（原审原告、反诉被告）：张善宽，男，1980年5月15日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。上诉人（原审原告、反诉被告）：张善红，男，1966年2月6日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。上诉人（原审原告、反诉被告）：李沛申，男，1969年4月26日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：唐诗静，山东京鲁律师事务所律师。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：宋代玉，山东京鲁律师事务所实习律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：枣庄中安城建开发有限公司，住所地山东省枣庄市市中区青檀路152号。法定代表人：刘媛，总经理。委托诉讼代理人：**，山东大明律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴建景，山东千舜律师事务所律师。被上诉人（原审第三人、反诉被告）：连云港三兴企业管理有限公司，住所地江苏省连云港市赣榆区黄海路北侧。法定代表人：刘钢，董事长。委托诉讼代理人：徐康，男，该公司员工。上诉人张善宽、张善红、李沛申与上诉人枣庄中安城建开发有限公司（以下简称中安公司）及被上诉人连云港三兴企业管理有限公司（以下简称连云港三兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市中级人民法院（2016）鲁04民初98号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张善宽、张善红、李沛申上诉请求：1.在一审判决第一项应付工程款及利息之外，增加应付工程款2250560.33元及相应利息；2.诉讼费用由中安公司承担。事实和理由：一审判决对造价鉴定意见书和有关造价疑问说明之外的应认定的部分工程款没有确认和调增，认定事实错误。1.张善宽施工的幼儿园及地下车库工程中的胶合板模板没有按照2014年5月4日工程签证单约定的一次性周转进行计价，少计工程造价1302290.43元；2.张善红施工的6#楼工程的工程量误差（见附件明细）少计工程造价361914.13元；3.李沛申施工的11#楼工程的工程量误差（见附件明细）少计工程造价483516.16元。张善宽、张善红、李沛申补充上诉理由：1.2014年5月4日工程签证单第四项约定：道南里一期幼儿园及车库工程，因住户迟迟未搬迁，从2011年拖延至今才开工，工人工资及措施费等均上涨，经双方协商按如下方式结算：（四）胶合板模板按一次性周转；2.鉴定报告中道南里地下车库签证范围外项目工程造价为1691622.05元，其中建筑预算表10-4-310至10-4-315共六项，胶板模板均按系数0.24计算，与签证单约定不符，应按系数1计算。此外，张善宽、张善红、李沛申还提供了其主张的少计工程造价1302290.43元的费用明细表。中安公司辩称，张善宽、张善红、李沛申的上诉请求不能成立。关于工程结算等相关问题，施工合同有明确约定，一审中鉴定机构对案涉工程造价进行了鉴定，出具了鉴定报告并经充分质证，应依据合同约定及鉴定报告认定案涉工程造价。同时，张善宽、张善红非实际施工人，不具备诉讼主体资格。中安公司补充答辩意见：张善宽、张善红、李沛申补充的费用明细表系其单方制作，案涉工程量及工程造价已经司法鉴定，鉴定机构未将上述项目作为争议项，鉴定报告出具时张善宽、张善红、李沛申也未对此提出异议，即使提出，鉴定机构也已作详细合理解答。中安公司上诉请求：1.撤销一审判决，在查明事实的基础上发回重审或者依法改判；2.一审、二审诉讼费用等均由被上诉人承担。事实和理由：1.关于一审本诉部分。（1）一审法院应当收缴被上诉人因违法转包所取得的非法所得，在结算时应扣除本应由江苏三兴建工集团有限公司（以下简称江苏三兴公司）承担的税金。（2）一审法院关于“由于本案不扣除优良工程奖、措施费不重复让利，本院采纳鉴定意见书第3种意见，即103771265.06元”的认定错误，案涉工程结算时应扣除优良工程奖、措施费应根据合同约定重复让利，应选择鉴定意见书第2种意见。（3）一审法院要求中安公司承担欠付工程款利息，适用法律错误。（4）一审法院认定“建设工程施工合同专用条款第26条对保修金的返还未约定具体时间，仅约定保修期满后付清，参照缺陷责任期二十四个月，认定保修金的返回时间”，混淆了质量保修金与质量保证金的概念，对质量保修金性质及返还期限的认定错误。（5）一审判决关于已付款的认定少计382275.35元水电费，在计算应付工程款时亦未扣除维修费用。（6）被上诉人在一审立案时故意抬高其明知的欠款数额，规避区法院管辖。2.关于一审反诉部分。（1）一审法院认定“中安公司主张由于反诉被告的原因导致工期延误，证据不足，本院对其逾期违约金主张不予支持”，举证责任分配错误，判决错误。（2）一审法院认定“案涉工程未参与优良工程评定，中安公司不能提供证据证明未参加评定的原因在于四反诉被告，因此对其未达到优良工程违约金的诉请，本院亦不予支持”，违反了举证责任原则。中安公司补充上诉理由：1.张善宽、张善红作为案涉工程总承包单位分公司负责人、项目经理，与总承包单位存在劳动人事关系，代表总承包单位进行施工是履行职务行为，不具备实际施工人资格。2.鉴定机构未将地下车库8316.993平方米土建及装饰工程执行让利5%列为争议项，且就此问题已经作出详细合理解释，并明确区分签证范围内、签证范围外工程量，一审法院无视鉴定结论，仅依据一份签证单就认定整个车库（包括在出具该签证单之前已经竣工验收的车库）不执行让利并增加工程造价，明显错误。张善宽、张善红、李沛申辩称，中安公司的上诉请求不能成立。1.案涉施工合同未约定中安公司代扣代缴税金，鉴于中安公司提出代扣代缴，张善宽、张善红、李沛申同意按法院最终确认的工程造价和鉴定报告确认的3.44%的税率计算税金，由中安公司代扣代缴。2.一审判决采纳鉴定意见书第3种意见、认定中安公司承担欠付工程款利息正确，对质量保修金性质及返还期限的认定符合法律规定，认定水电费382275.35元包括在材料款52006608.12元中具有事实依据。3.一审判决驳回中安公司反诉主张的工期违约金及质量违约金正确。张善宽、张善红、李沛申补充答辩意见：1.张善宽、张善红、李沛申与江苏三兴公司签订承包施工合同，属于转承包人和实际施工人，其以实际施工人身份主张中安公司在欠付工程款范围内承担责任具有事实和法律依据。2.2014年5月4日签证单明确注明道南里一期幼儿园及车库工程总价让利不再执行，鉴定报告人为区分车库范围，导致部分地下车库工程执行了总价让利，一审法院结合本案证据，据实将总价让利部分造价78万元予以调增，具有事实和法律依据。连云港三兴公司未作陈述、答辩。张善宽、张善红、李沛申向一审法院起诉请求：1.判令被告支付拖欠三原告的工程款43806715.96元及利息4859659元；2.诉讼费用由被告承担。诉讼中，张善宽、张善红、李沛申变更诉讼请求：1.判令被告支付拖欠三原告的工程款43806715.96元及利息（从竣工交付之日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日）；2.诉讼费、保全申请费、保全责任保险费、鉴定费由被告承担。中安公司向一审法院反诉请求：1.判令反诉被告支付逾期竣工违约金暂计15004560.22元；2.判令反诉被告支付工程质量违约金427315.10元，其中：7#楼面积为8518.50平方米、8#楼面积为8518.50平方米、12#楼面积为8700平方米，共计面积25737平方米，质量违约金为257370元；6#楼面积为8518.80平方米，质量违约金为85188元；11#楼面积为8475.71平方米，质量违约金为84757.10元；3.反诉费用由反诉被告承担。一审法院认定事实：本案诉讼过程中，原第三人江苏三兴公司因经营困难，严重资不抵债，向江苏省连云港市赣榆区人民法院申请破产重整，该院于2017年9月26日作出（2016）苏0707破申4-1号民事裁定，同意连云港三兴公司作为江苏三兴公司清理资产与负债的替代主体。连云港三兴公司申请将本案原第三人江苏三兴公司变更为连云港三兴公司，一审法院予以准许。2011年2月8日，江苏三兴公司与中安公司签订《建设工程施工合同》，约定：中安公司将道南里棚改项目工程（一期）6#、7#、8#、11#、12#楼，幼儿园及地下车库发包给江苏三兴公司进行施工。承包范围为施工图范围内的土建、装饰、安装工程。开工日期2011年2月8日，竣工日期2012年5月11日，合同工期总日历天数460天。工程质量标准为优良工程。合同价款以工程结算为准。合同价款采用可调价格，调整方法为工程结算时，执行2003年《山东省建筑安装工程消耗量定额》，2008年《枣庄地区价目表》（东城08价）及与之相配套使用的有关文件、定额综合人工单价执行43元/工日（含实际发生的土建、安装零工单价），工程结算时按实际发生工程量和书面签证资料执行，合同签订后下发的各种调整文件不予执行，工程总造价让利5%，措施费让利16%。工程款支付按形象进度审定价款的75%（扣除发包方材料款）拨款（正负零以下、正负零以上每三层主体工程1次拨款）。竣工验收达到合同约定质量28天内付至80%，余额工程结算书及结算资料报齐全后，6个月内审计完毕，一年内付至95%，剩余5%为保修金，保修期满后付清。工程质量保修书对质量保修期约定分别为：地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房屋和外墙面的防渗漏为5年；装修、供热等其余工程均为2年。江苏三兴公司承接工程后，签订《道南里棚改项目（一期）工程承包施工合同》，将案涉工程转包给三原告施工。该承包施工合同约定：三原告（乙方）严格按照江苏三兴公司（甲方）于2011年2月8日与中安公司签订的《建设工程施工合同》的约定进行施工，同时执行本合同条款；乙方可以江苏三兴公司枣庄分公司的名义，直接从建设方中安公司收取工程款；乙方应向甲方缴纳管理费用以工程总造价为基准，具体由甲乙双方另行约定；乙方除上交完甲方管理费用后，剩余工程款全部由乙方自行处理。三原告按约进行了施工，其中6#楼于2011年2月8日开工、2013年5月竣工，7#楼于2011年2月18日开工、2013年6月6日竣工，8#楼于2011年2月18日开工、2013年6月6日竣工，11#楼于2011年2月8日开工、2013年4月25日竣工，12#楼于2012年5月1日开工、2014年6月10日竣工。中安公司主张幼儿园工程竣工时间为2016年6月1日，原告主张为2015年5月并提交整改回复单予以证明。案涉工程已交付使用。2014年5月4日，中安公司与江苏三兴公司签署《工程签证单》一份，内容为：道南里一期幼儿园及车库工程，因住户迟迟未搬迁，从2011年拖延至今才开工，工人工资及措施费等均上涨，经双方协商按如下方式结算：一、土建及安装执行2008年枣庄地区价目表，人工工资按48元/定额工日；二、总价让利不再执行，（即不让利）；三、措施费按定额规定计取，且不参与让利；四、胶合板模板按一次性周转；五、因工期紧，另增加汽车式起重机（25t），台班数量现场签证为准。经公司领导同意双方协商执行以上内容。双方在上述签证单分别签字并加盖印章。对于案涉工程造价，经一审法院委托，山东晨旭建设项目管理咨询有限公司（以下简称鉴定机构）出具鉴定意见书，鉴定结论为：1.不扣优良工程奖，措施费重复让利为：102904822.34元（其中建筑造价91731523.31元，安装造价11173299.03元）；2.扣优良工程奖，措施费重复让利为：102250830.07元（其中建筑造价91077531.04元，安装造价11173299.03元）；3.不扣优良工程奖，措施费不重复让利为：103771265.06元（其中建筑造价92565484.59元，安装造价11205780.47元）；4.扣优良工程奖，措施费不重复让利为：103117272.79元（其中建筑造价91911492.32元，安装造价11205780.47元）。针对各方当事人就鉴定意见提出的异议，鉴定机构于2018年10月19日出具了《关于道南里棚改项目（一期）有关造价鉴定疑问说明》进行了答复说明。该疑问说明增加6#楼外墙加强网、土方回填造价8140.23元，增加11#楼TS防水、外墙加强网、抽水台班、铁皮、聚苯板造价343470.83元，增加7#楼外墙加强网造价2642.95元，增加8#楼外墙加强网造价2351.09元，增加12#楼造价21045.28元；减少脚手架、防水砼模板造价3127.62元。三原告预付司法鉴定费346800元。各方当事人对中安公司已付工程款36247887元无争议；对甲供材料款、水电费有争议，中安公司主张材料款为52006608.12元，水电费为382275.35元，三原告认为材料款、水电费共计为52006608.12元，维修费与原告施工工程无关，并提交了道南里材料款明细单（含水电费），该明细单加盖了中安公司材料科印章，并注明“已对帐，闫景亮，2017.3.3”。原告主张案涉最后一项工程最终交付时间为2014年7月，并于2015年11月19日提交工程结算书和结算资料。中安公司对此不予认可。一审法院认为，中安公司与江苏三兴公司签订的《建设工程施工合同》系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。江苏三兴公司承接工程后，通过签订《道南里棚改项目（一期）工程承包施工合同》将工程转包给三原告，违反了法律、行政法规的强制性规定，该《道南里棚改项目（一期）工程承包施工合同》为无效合同。三原告系案涉工程的实际施工人，案涉工程已经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，实际施工人可以参照合同约定请求支付工程款。关于优良工程奖应否扣除的问题。中安公司辩称案涉工程未达到优良标准，应扣除优良工程奖。三原告主张想申报优良工程，但由于中安公司拖欠图纸设计费，设计方不予盖章，致使优良工程申报不成，错过申报机会。一审法院认为，因原告主张由于中安公司的原因致使案涉工程未能进入优良工程评定环节，而被告又未能提供案涉工程经评审未达到优良工程的证据，因此，被告要求扣除优良工程奖，证据不足，一审法院不予支持。关于措施费是否重复让利的问题。中安公司辩称因合同约定工程总造价让利5%，措施费让利16%，因此措施费在让利后仍应在工程总价中再一次让利5%。三原告主张措施费单独从工程总价独立出来让利16%，不应当放在工程总价中进行重复让利，如重复让利应在合同中明确约定。一审法院认为，因施工合同未就重复让利作出约定，双方当事人事后又不能达成一致意见，结合建设工程领域结算惯例，措施费单独让利后，如未明确约定重复让利，应视为不重复让利。关于工程造价的问题。经一审法院委托，鉴定机构出具了鉴定意见书分四类情况确定案涉工程造价。由于本案不扣除优良工程奖，措施费不重复让利，一审法院采纳鉴定意见书第3种意见，即103771265.06元（其中建筑造价92565484.59元，安装造价11205780.47元）。鉴定意见出具后，针对各方当事人提出的异议，鉴定机构出具了《关于道南里棚改项目（一期）有关造价鉴定疑问说明》，对工程造价进行了调整。对《关于道南里棚改项目（一期）有关造价鉴定疑问说明》中的调整意见，一审法院予以采纳，并增加工程造价374522.76元。关于张善宽主张车库模板未按签证执行一次性周转，工程造价少算1405130.04元，以及车库工程因签证不再执行让利，鉴定意见书执行让利错误，应增加造价888721.66元的问题。一审法院经核实，鉴定机构根据2014年5月4日《工程签证单》对幼儿园安装、地下车库（北区10976.99平方米）水电安装工程未执行让利；对地下车库8316.993平方米土建及装饰工程执行让利5%，扣除让利款786111.59元，对地下车库其他部分未执行让利。一审法院认为，因当事人在2014年5月4日《工程签证单》中协商决定对幼儿园及车库工程不再执行总价让利，鉴定机构对车库8316.993平方米土建、装饰工程扣除让利款786111.59元不当，一审法院予以调整并增加相应造价。对原告要求增加模板一次性周转造价1405130.04元，因鉴定机构答复该项异议不成立，且原告未能提供充分的证据予以证明，一审法院不予采纳。综上，一审法院认定，案涉工程造价为104931899.41元（103771265.06＋374522.76＋786111.59）。由于各方当事人对中安公司已付工程款36247887元无争议，一审法院予以确认。原告主张材料款、水电费共计为52006608.12元，并提交了加盖被告公司材料科印章的相关明细，一审法院对该主张予以确认。扣除材料款、已付工程款及水电费，中安公司尚欠工程款共计为16677404.29元（104931899.41－52006608.12－36247887）；江苏三兴公司欠三原告工程款共计为16677404.29元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，中安公司作为发包人应在欠付工程款范围内向三原告承担付款责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，欠付工程款应当支付利息。由于原告与第三人在《道南里棚改项目（一期）工程承包施工合同》中未就工程款支付时间进行约定，但三原告提交的结算书汇总表能够证明其提交工程结算书和结算资料的时间为2015年11月19日。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，本案工程款应从2015年11月19日起计付利息。《建设工程施工合同》专用条款第26条对保修金的返还未约定具体时间，仅约定“保修期满后付清”。质量保修书对不同部位工程约定保修期不尽相同，如按照质量保修书约定的保修期限进行返还保修金不具可行性，对承包人亦显属不公平。根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条第三款规定，缺陷责任期一般分为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。由于当事人对保修金返还期限未进行明确约定，一审法院参照缺陷责任期最长期间二十四个月，认定保修金的返还时间。中安公司应在工程竣工验收满两年后返还保修金。本案司法鉴定费346800元，由三原告及中安公司各承担173400元。关于中安公司提出的反诉问题。一审法院认为，中安公司与江苏三兴公司于2014年5月4日签署《工程签证单》明确由于原住户迟迟未搬迁导致拖延开工、施工，中安公司将外墙、地暖、门窗和电梯等分项分部工程发包给案外第三方施工，故中安公司主张由于反诉被告的原因导致工期延误，证据不足，一审法院对其逾期违约金主张不予支持。案涉工程未参与优良工程评定，中安公司不能提供证据证明未参与评定的原因在于四反诉被告，因此对其未达到优良工程违约金的诉请，一审法院亦不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、被告枣庄中安城建开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告张善宽、张善红、李沛申工程款共计16677404.29元（含保修金5246595元）及利息（工程款利息以11430809.29元为本金，自2015年11月19日起至实际给付之日止；幼儿园保修金利息以198961.8元为本金，自2017年6月1日起至实际给付之日止；6#、7#、8#、11#、12#楼保修金利息以5047633.2元为本金，自2016年6月11日起至实际给付之日止；以上均按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计付）；二、被告枣庄中安城建开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告张善宽、张善红、李沛申鉴定费173400元；三、驳回原告张善宽、张善红、李沛申的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告枣庄中安城建开发有限公司的诉讼请求。案件受理费285132元，申请费5000元，合计290132元，由原告张善宽、张善红、李沛申负担145066元；由被告枣庄中安城建开发有限公司负担145066元。反诉案件受理费114391元，减半收取57195.5元，由反诉原告枣庄中安城建开发有限公司负担。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。中安公司提交4组证据。1.第1组证据：江苏三兴公司投标函、江苏三兴公司枣庄分公司企业登记信息、江苏三兴公司任命书、案涉工程6#、7#、8#、12#、幼儿园竣工报告各1份。证明目的：（1）张善宽作为江苏三兴公司枣庄分公司负责人代表江苏三兴公司参加案涉工程投标，并在竣工报告中代表总承包单位签字，江苏三兴公司枣庄分公司直接从中安公司处收取工程款并出具收据，一切施工资料中施工单位一栏均加盖江苏三兴公司枣庄分公司公章，张善宽作为法定代表人签字。（2）张善红在6#楼工程开工、竣工报告中作为总承包单位项目经理签字。因此，张善宽、张善红分别为总承包单位枣庄分公司的负责人、项目经理，与总承包单位存在劳动、人事关系，并非案涉工程实际施工人，其参加案涉工程施工属于履行职务行为。2.第2组证据：发票3张。证明目的：鉴定意见书已将3.44%的税金结算给江苏三兴公司，但案涉工程已竣工，江苏三兴公司仅支付税金192985.2元，一审法院在未扣除应由江苏三兴公司缴纳税金的情况下，将所有工程款判决给张善宽、张善红、李沛申，将会使张善宽、张善红、李沛申额外获益，造成约3416672.13元的国家税收流失。3.第3组证据：2013年度优良工程推荐汇总表1份、2013年度“市优良工程”奖荣誉证书3份。证明目的：被上诉人没有履行枣庄市评定“优良工程”的报名程序，与被上诉人施工的同一工程不同楼号的2#、5#、10#楼均按时参加报名并被评为2013年度“市优良工程”奖，足以证明被上诉人施工的工程未评上“优良工程”的责任在于被上诉人，结算中应扣除案涉工程未达到优良工程的损失赔偿金。张善宽、张善红、李沛申质证称，1.对第1组证据的真实性无异议，但张善宽、张善红、李沛申与江苏三兴公司签订有承包施工合同，属于转承包人，江苏三兴公司也出具了证明。2.对第2组证据的质证意见同答辩意见，可以由中安公司代扣代缴，请二审法院在判决书中予以认定。3.（1）对第3组证据的真实性不清楚，该组证据与本案没有关联性，不能证明案涉工程参与了优良工程评定而没有评上；（2）荣誉证书显示相关评定系2014年3月前进行，而案涉工程至2014年5月还在施工，不具备评选条件；（3）施工合同仅约定优良工程，并未约定枣庄市优良工程或者市优良工程，且2002年1月1日后的建设工程质量标准统一为合格和不合格，取消了优良等级，本案的优良工程相关约定应视为约定不明确，应适用合格标准。本院认为，张善宽、张善红、李沛申对第1、2组证据的真实性未提出异议，其虽然对第3组证据的真实性未予确认，但该组证据加盖了相关职能部门印章，故本院对中安公司提交的该3组证据予以确认。对于中安公司主张的证明目的，本院将结合全案事实和证据予以认定。本院二审查明，案涉工程已由江苏三兴公司缴纳税金192985.2元。该事实有当事人陈述及税务发票等在卷为证。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题为：1.一审判决对中安公司欠付张善宽、张善红、李沛申工程款及利息的认定是否正确；2.一审判决对中安公司提出的反诉请求不予支持是否正确。（一）关于一审判决对中安公司欠付张善宽、张善红、李沛申工程款及利息的认定是否正确的问题第一，关于张善宽、张善红的身份问题。虽然中安公司提供的证据显示张善宽、张善红作为江苏三兴公司枣庄分公司负责人、项目经理参与了案涉工程的招投标及施工，但从全案证据看，江苏三兴公司在承接案涉工程后与张善宽、张善红、李沛申签订了承包施工合同，将案涉工程转包给张善宽、张善红、李沛申实际施工，江苏三兴公司对此亦出具了承建工程声明，载明“其工程项目的实际施工人均为张善宽等自然人”、“我公司仅收取管理费，不设立项目部，不派驻工程施工管理人员”、“江苏三兴建工集团有限公司枣庄分公司是张善宽为方便在枣庄地区承建工程而设立”、“发包人拨付的工程款均不进入我公司账户，不纳入我公司管理”等内容。故一审综合全案证据，认定张善宽、张善红、李沛申为案涉工程实际施工人，并无不当。第二，关于张善宽、张善红、李沛申上诉主张的案涉工程造价少计的问题。为确定案涉工程造价，一审法院依法委托具有相应鉴定资质的鉴定机构进行司法鉴定，鉴定结论已经充分质证，鉴定机构对各方当事人所提异议进行了答复，一审委托鉴定程序合法，鉴定结论应作为定案依据。现张善宽、张善红、李沛申未提供证据证明一审委托鉴定程序违法或者有新的事实发生，本院对其关于案涉工程造价少计的主张不予支持。第三，关于中安公司针对一审本诉部分所提异议。（1）施工合同仅约定工程质量标准为优良工程，未明确约定案涉工程必须申报并获评为“市优良工程”；退一步讲，即便施工合同的相关约定应理解为“市优良工程”，中安公司提供的证据亦不足以证明案涉工程参加了“市优良工程”申报而未获评。施工合同约定“工程总造价让利5%，措施费让利16%”，未明确约定措施费在让利16%后再次让利5%。故一审判决对优良工程奖及措施费让利问题的处理具有合同依据和事实基础，并无不当。（2）张善宽、张善红、李沛申提交的道南里材料款明细单（含水电费）载明“已对账”，并加盖了中安公司材料科印章，一审判决据此认定水电费、材料款共计52006608.12元，并无不当。张善宽、张善红、李沛申对中安公司提供的维修费鉴定报告不予认可，中安公司亦未提出维修费相关的反诉请求，一审判决对中安公司关于维修费的主张不予支持，亦无不当。（3）施工合同对于质量保修金返还时间仅约定“保修期满后付清”，中安公司主张保修期限依据工程质量保修书的约定确定，而工程质量保修书对各分项工程保修期限的约定不一致，在此情况下，一审判决参照《建设工程质量保证金管理暂行办法》规定的缺陷责任期最长期限二十四个月，认定案涉工程质量保修金返还时间，较为公平合理。（4）虽然施工合同约定“余额工程结算书及结算资料报齐全后，6个月审计完毕，一年内付至95%……”，但各方当事人直至本案诉讼前仍未对案涉工程造价审计完毕或者达成一致意见，导致案涉工程造价最终通过司法鉴定才得以确认，故本案工程款支付时间无法按照施工合同的约定来确定。同时，一审已经查明，中安公司欠付工程款。在此情况下，一审判决根据张善宽、张善红、李沛申提交工程结算书和结算资料的时间2015年11月19日认定应付工程款时间，并判决中安公司自2015年11月19日支付欠付工程款利息，并无不当。（5）一审法院对案涉工程造价委托司法鉴定后，鉴定机构作出了鉴定结论，对于张善宽、张善红、李沛申针对车库、幼儿园工程执行2014年5月4日签证单所提相关异议，鉴定机构进行了明确回复，且未将该问题列入鉴定结论的争议项。同时，从2014年5月4日签证单的内容看，总价让利不再执行的车库工程应当限定在“因住户迟迟未搬迁”而影响施工的范围内，中安公司提供的落款时间同为2014年5月4日、载明“道南里一期幼儿园以北车库工程，因钉子户未搬迁，于2013年底建设单位要求，令我施工队火速进行挖槽……”的签证单亦可佐证。在此情况下，一审法院对张善宽、张善红、李沛申针对车库、幼儿园工程执行2014年5月4日签证单所提相关异议予以支持，并调增工程造价786111.59元，存有不当，本院依法予以纠正。（6）张善宽、张善红、李沛申和中安公司在二审中均同意由中安公司按照3.44%的税率代扣代缴税金，本院予以照准。（7）中安公司关于张善宽、张善红、李沛申故意抬高欠款数额规避管辖的主张缺乏证据证明，本院不予支持。因此，本院认定，案涉工程造价为104145787.82元（104931899.41-786111.59），应缴税金为3582615.1元（104145787.82×3.44%），江苏三兴公司已缴税金192985.2元，故案涉工程中安公司欠付工程款数额为12501662.8元（104145787.82-3582615.1-52006608.12-36247887+192985.2），中安公司作为发包人应在该欠付工程款范围内向张善宽、张善红、李沛申承担付款责任。另外，案涉工程保修金为5207289.39元（104145787.82×5%），其中，幼儿园工程保修金为198961.8元，其他工程保修金为5008327.59元。（二）关于一审判决对中安公司提出的反诉请求不予支持是否正确的问题第一，一审已经查明，本案存在“因住户迟迟未搬迁”导致案涉工程施工进度拖延、中安公司将外墙、地暖、门窗、电梯等分项分部工程另行发包施工的事实。故现有证据不足以证明案涉工程逾期竣工的责任在张善宽、张善红、李沛申一方。第二，关于优良工程相关问题，本院已经作出分析说理，不再赘述，中安公司关于案涉工程未达到优良工程违约金的诉讼请求，本院不予支持。因此，一审判决对中安公司提出的反诉请求不予支持，并无不当。综上所述，张善宽、张善红、李沛申的上诉请求不能成立，中安公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省枣庄市中级人民法院（2016）鲁04民初98号民事判决第二、三、四项；二、变更山东省枣庄市中级人民法院（2016）鲁04民初98号民事判决第一项为枣庄中安城建开发有限公司于本判决生效后十日内支付张善宽、张善红、李沛申工程款12501662.8元及利息（工程款利息以7294373.41元为本金，自2015年11月19日起至实际给付之日止；幼儿园工程保修金利息以198961.8元为本金，自2017年6月1日起至实际给付之日止；6#、7#、8#、11#、12#楼工程保修金利息以5008327.59元为本金，自2016年6月11日起至实际给付之日止；以上均按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计付）。一审本诉案件受理费285132元，申请费5000元，合计290132元，由张善宽、张善红、李沛申负担145066元，枣庄中安城建开发有限公司负担145066元；一审反诉案件受理费114391元，减半收取57195.5元，由枣庄中安城建开发有限公司负担。二审案件受理费121944元，由张善宽、张善红、李沛申负担30404元，枣庄中安城建开发有限公司负担91540元。本判决为终审判决。审判长  毕中兴审判员  李永生审判员  丁国红二〇一九年五月十四日书记员  李亚宁