贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终1555号 上诉人（原审原告）：陈琴，女，1969年10月23日生，汉族，小学文化，个体户，住贵州省威宁县。 委托代理人（特别授权）：杨华，贵州浩锐律师事务所律师。执业证号：15224200710361474。 被上诉人（原审被告）：李英明，男，汉族，1964年9月16日生，大专文化，个体户，住云南省会泽县。 委托代理人（特别授权）：肖明尧，云南明尧律师事务所律师。执业证号：15303199310378206。 被上诉人（原审被告）：会泽金博商贸有限公司。住所地：云南省会泽县者海镇新华社区。统一社会信用代码：91530326665526226X。 法定代表人：陈丽红，该公司主要负责人。 上诉人陈琴与被上诉人李英明、会泽金博商贸有限公司（以下简称：金博公司）合伙协议纠纷一案，贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院于2015年9月29日作出（2015）黔威民初字第837号民事判决，李英明不服，向本院提起上诉。本院于2016年3月22日作出（2016）黔05民终363号民事裁定，撤销原判，发回重审。贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院重审后，作出（2016）黔0526民初1383号民事判决，陈琴不服，向本院提起上诉。本院于2019年2月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人陈琴上诉请求：撤销一审判决，依法委托鉴定机构重新进行司法会计鉴定，并责令被上诉人提供鉴定机构所需相关鉴定材料，查清事实后依法判决支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、本案重审中，上诉人申请司法会计鉴定，法院未穷尽鉴定机构对本案司法会计进行鉴定。重审中，上诉人依法向法院申请司法会计鉴定，法院委托贵州中联信会计事务所有限公司司法鉴定所对上诉人与被上诉人合伙期间的实际收支及利润进行专项会计鉴定，在鉴定过程中，经鉴定机构多次要求补充鉴定资料，后因所提交的资料不能满足鉴定条件，该鉴定所于2018年10月发函法院，终止鉴定工作。上述鉴定机构无故拖延鉴定时间长达2年多，2年多鉴定机构到底做了什么工作，缺失何种鉴定材料，明确要求提供的材料，该材料由谁持有等等，简单地以提交的资料不能满足鉴定条件为由退回。既然退回，法院应当组织双方选择其他鉴定机构进行会计鉴定，以便于查清本案基本情况。因此，法院未穷尽鉴定机构对本案进行司法会计鉴定，导致法院直接驳回上诉人的诉讼请求，严重损害上诉人的合法权益。二、本案重审中鉴定机构所需鉴定材料，上诉人持有及能收集的，上诉人已经穷尽一切办法提供，被上诉人持有及能提供的，却拒绝向鉴定机构提供，直接导致资料不能满足鉴定条件。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的应当对该事实承担举证不能的法律后果。”之规定，被上诉人拒不配合鉴定，应当承担不利后果。被上诉人为了实现利益最大化的目标或其他原因，不配合会计鉴定或评估，导致重新鉴定程序无法进行，使上诉人的程序权利及实体权利无法得到有效维护，也导致法院在查明事实上陷入困境。可以认定申请司法鉴定属于举证行为，如果有一方不配合，不配合方应当承担不利后果。本案中，在上诉人向法院提交申请并提交相关材料后，被上诉人又不积极主动配合会计鉴定的情况下，法院可以据此推定上诉人的请求成立，由被上诉人承担举证不能的法律后果。三、一审法院仅仅根据终止鉴定工作的情况，作出驳回上诉人诉讼请求的判决，损害上诉人的合法权益。之所以鉴定机构终止鉴定工作，原因是鉴定机构发函给被上诉人，法院通知补充鉴定所依据的材料，被上诉人完全拒绝提供，完全系被上诉人拒绝将其掌握的材料提交给鉴定机构造成的，本次鉴定未果的责任不在于上诉人，上诉人根据鉴定机构的要求，将所有的材料完全提供，上诉人对本次鉴定未果不存在任何过错。法院未依法对拒绝提供相关材料的被上诉人采取相应的处罚措施，也未依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十三条“持有书证的当事人以妨碍对方当事人使用为目的，毁灭有关书证或者实施其他致使书证不能使用行为的，人民法院可以依照民事诉讼法第一百一十一条规定，对其处以罚款、拘留。”的规定处理。本案中，被上诉人不但不提供与鉴定机构要求相关的材料，也未受到相应的处罚措施，让其逍遥法外，影响法院的公正审判，损害上诉人的合法权益。四、被上诉人收取款项，未提供其支付上诉人的任何依据。本案一审、重审查明相关事实，共同供应西南水泥厂吨位、单价明确具体，水泥厂将款项打到被上诉人会泽金博商贸有限公司账户，扣除相关支出后，按照合伙约定，被上诉人应当将上述款项分配给上诉人。然而，被上诉人却拒绝利润分配，损害上诉人的合法权益。综上所述，上诉人认为一审判决以上诉人举证不力，判决驳回上诉人的诉讼请求，该判决损害上诉人的合法权益，故依法提起上诉，请求二审法院依法判决。 被上诉人李英明辩称，上诉人的上诉理由不能成立，答辩人李英明能够提供的资料已经完全提交，鉴定不能系因陈琴没有提供真实完整的证据导致。请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。 被上诉人金博公司二审未作答辩。 原审原告陈琴向一审法院起诉请求：判令二被告返还我合伙期间应得的款项1,073,687.14元，并由二被告承担本案的诉讼费。 一审法院认定事实：2011年9月，原告陈琴与挂靠金博公司的李英明合伙向贵州威宁西南水泥有限公司（以下简称：西南水泥公司）供应了煤炭，双方未签订书面合伙协议，仅口头约定陈琴出资40%，李英明出资60%，利润平均分配，陈琴负责煤炭的购买、运输及供应，李英明负责开票、上税等。2011年10月3日，李英明以金博公司委托代理人的名义与西南水泥公司的代表杨凯峰签订《煤供应合同》约定：金博公司向西南水泥公司供应煤炭，金博公司按时足额供到西南水泥公司的指定场所，经西南水泥公司验收合格后，在指定地点卸货，凭西南水泥公司的磅单到财务入账，运输过程中所发生的所有费用由金博公司承担；每吨煤到西南水泥公司原料堆场的价格暂定为760元/吨，该价格含税价格，其中220元为运输发票，540元为煤的17%增值税发票，价格随行就市；金博公司给西南水泥公司的铺货量为1000吨，并保证在2011年9月30日前完成铺货量，该铺底煤款按合同签订时的价格结算，在合格终止后一个月内付清；以后每当供货量达到1000吨以后，结算一次；金博公司凭需方确认的结算单、运输发票、煤的增值税发票到西南水泥公司财务结算货款。合同有效期为2011年9月15日至2012年9月15日。李英明及陈琴在合伙供应煤炭的过程中，所有款项由李英明代表金博公司与西南水泥公司结算，西南水泥公司将货款打入金博公司账户，金博公司扣除相应费用后，将货款支付给李英明，再由李英明打款给陈琴购买煤炭供应西南水泥公司。至2012年9月19日，陈琴共向西南水泥公司供应了10968.98吨煤炭，其中陈琴向威宁县留田煤矿购买煤炭2508.74吨，单价为530元/吨，货款为1,329,632.2元，向威宁县皂卫煤矿购买煤炭7484.08吨，单价为550元/吨，货款为4,116,244元，向威宁县垧塘煤矿购买煤炭976.16吨，单价为625元/吨，货款为610,100元，煤炭的成本合计为6,055,976.2元。西南水泥公司将所有货款8,138,670.49元打入金博公司的账户，李英明及陈琴均认可缴纳了增值税895,293.8元及运输税83,031.9元。2012年9月19日后，陈琴及李英明停止向西南水泥公司供应煤炭，2013年4月，双方解除了合伙关系。因合伙期间的财务未分清，陈琴起诉至一审法院。 重审中，原告申请司法会计鉴定，一审法院对外委托办公室依法委托贵州中联信会计事务所有限公司司法鉴定所对双方合伙期间的实际收支及利润进行专项会计鉴定，在鉴定过程中，经鉴定机构多次要求补充提交鉴定资料，后因所提交的资料不能满足鉴定条件，该鉴定所于2018年10月发函一审法院，终止鉴定工作。 本案争议的焦点为：合伙关系解除后，陈琴与李英明之间的合伙财产及利润如何确定？ 一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”本案中，原告陈琴提出由被告支付其应得款项1,073,687.14元的主张，因原告陈琴与挂靠金博公司的李英明合伙向西南水泥公司供应煤炭，未签订书面合伙协议，口头约定由李英明打款给陈琴购买煤炭并供应西南水泥公司，西南水泥公司将货款打入被挂靠的金博公司账户，扣除相关税费及管理费后金博公司将剩余资金打入李英明账户，并代开税务发票，如此循环经营。在合伙过程中，由于陈琴与李英明在合伙期间未建立相应的资金往来台账，也未进行阶段结算，至使双方合伙关系解除时资金账目混乱不清，无法确定合伙财产及利润。重审中，经原告陈琴申请，一审法院依法委托贵州中联信会计事务所有限公司司法鉴定所对双方合伙期间的实际收支及利润进行专项会计鉴定，经多次补充提交鉴定资料，仍不能满足鉴定条件，该鉴定所于2018年10月发函本院，终止鉴定工作。因此，原告陈琴对其主张所提供的证据不足以证明双方的资金投入及所产生的利润等合伙财产数额，其主张无事实依据和法律依据，故不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告陈琴的诉讼请求。案件受理费7,232元（陈琴已预交），由原告陈琴负担。 本院二审期间，上诉人陈琴向本院提供了下列证据：陈琴打款70,000.00元给李英明的回执单两份，证明李英明错打给陈琴的70,000.00元，陈琴已返还给了李英明。经质证，被上诉人李英明认可该事实，故对其证明效力予以认定。被上诉人李英明向本院提供了下列证据：1、证人马某出具的书面证词、身份证和银行卡复印件，证明陈琴于2012年在马某处购买过煤炭，煤款是李英明直接付给马某的，打款的银行卡号与现在马某提供的银行卡号是一致的，李英明共计向马某打款325,180.00元；2、证人王某1、王某2出具的书面证词、身份证和银行卡复印件，证明陈琴在王某1、王某2处购买过煤炭，煤款是李英明支付的，王某2是经办人，李英明向王某1打款80,000.00元；3、上诉人在一审中提交的起诉状附件（合伙纠纷结算方法），证明陈琴认可李英明打给其他人的款项有一笔是1,730,000.00元，另一笔是619,322.00元；4、陈琴最后一次找李英明结算时书写的草稿，证明陈琴认可李英明打款3,130,000.00元，其中包含打给其他人的1,730,000.00元和619,322.00元的两笔煤款；5、银行打款凭证52张及借条2张，证明合伙期间李英明向陈琴银行账户及陈琴指定的卖煤人的银行账户打款共计6,22,522.00元的事实；6、证人邓某、陆某出庭作证的证言；7、金博公司出具的函，证明增值税及相关附加税和3%的挂靠费是客观存在的。经质证，上诉人对被上诉人提供的上述证据的三性均持有异议，均认为达不到被上诉人的证明目的。本院经审查认为，被上诉人提供的第1至6号证据，均不属二审期间的新证据，且达不到被上诉人的证明目的，故对其证明效力不予认定。对被上诉人提供的第7号证明，虽不属二审期间的新证据，上诉人也对该证据的三性持有异议，但上诉人认可被上诉人主张的附加费89,529.00元及挂靠费32,906.00元，故对其证明效力予以确认。 对一审审理查明的事实，上诉人陈琴和被上诉人李英明均不持异议，本院予以确认。二审另查明：上诉人与被上诉人在二审中均认可以下事实：1、双方合伙期间上诉人陈琴和被上诉人李英明投入合伙事项的资金分别为480,000.00元和900,000.00元；2、双方合伙购买煤炭的成本（包括购煤款和运输费）共计为6,055,976.20元，西南水泥公司已将双方所有供煤货款8,138,670.49元打入金博公司账户，该款项全部由李英明个人收取；3、双方合伙经营过程中，共计支出增值税895293.80元、附加费89,529.00元、运输税82,031.90元、挂靠费32,906.00元。上诉人陈琴自认被上诉人李英明共计向其支付购煤成本及相关款项6,053,000.00元。 本院认为，2011年9月，上诉人陈琴与被上诉人李英明口头约定合伙向西南水泥公司供应煤炭，其中陈琴出资40%，李英明出资60%，利润平均分配，陈琴负责煤炭的购买、运输及供应，李英明负责开票、上税等。对上述事实，上诉人陈琴和被上诉人李英明双方均不持异议。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”之规定，上诉人陈琴与被上诉人李英明之间已构成个人合伙关系，依法应适用有关个人合伙的法律及司法解释的规定进行处理。 《中华人民共和国民法通则》第三十二条规定，合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第47条规定，全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。第55条规定，合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按照协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益。本案中，上诉人陈琴与被上诉人李英明一致认可双方于2013年4月解除了合伙关系，至此，双方合伙事务已经终止，故上诉人要求对合伙财产进行处理的主张应予支持。关于双方合伙财产如何处理的问题，本院二审已经查明，上诉人陈琴和被上诉人李英明合伙期间所获得的收益为8,138,670.49元，支出的成本及相关费用为7,155,736.90元（其中，购煤成本，包括购煤款和运输费6,055,976.20元，增值税895,293.80元，附加费89,529.00元，运输税82,031.90元，挂靠费32,906.00元）。为此，双方合伙剩余应为8,138,670.49元-7,155,736.90元=982,933.59元。减去双方投入的资金480,000.00元+900,000.00元=1,380,000.00元后，最终亏损397,066.41元。因双方约定利润平均分配，故合伙经营的亏损也应由双方平均分担较为公平，即上诉人陈琴与被上诉人李英明应各承担亏损额198,533.205元。因合伙经营期间的收益全部由被上诉人李英明收取，按照双方约定购买煤炭由上诉人陈琴负责，故被上诉人李英明应付给上诉人陈琴的款项应包括购煤成本6,055,976.20元、陈琴投入的资金480,000.00元，共计6,535,976.20元，扣除上诉人陈琴应承担的亏损额198,533.205元外，还应支付6,337,442.995元。关于被上诉人李英明已向上诉人陈琴支付的款项，被上诉人主张其已向上诉人陈琴支付6,922,522.00元，但其所提供的证据不足以证明其主张的该事实成立，根据上诉人陈琴自认的事实，本院确认被上诉人李英明已向上诉人陈琴支付的款项为6,053,000.00元。为此，被上诉人李英明最终应向上诉人陈琴支付的合伙款项为6,337,442.995元-60,53,000.00元=284,442.955元，四舍五入为284,442.96元。综上，上诉人陈琴的上诉请求部分成立，但请求改判支持其一审诉讼请求的上诉主张无事实依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人陈琴的上诉请求部分成立，对成立部分本院予以支持；一审判决认定事实和适用法律部分错误，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第47条、55条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、撤销贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2016）黔0526民初1383号民事判决； 二、由被上诉人李英明于本判决生效之日起十五日内向上诉人陈琴支付合伙款项284,442.96元； 三、驳回上诉人陈琴的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7,232.00元，二审案件受理费7,232.00元，共计14,464.00元，由上诉人陈琴承担3,832.00元，被上诉人李英明承担10,632.00元。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄世军 审 判 员 徐 洪 审 判 员 刘光全 二〇一九年五月二十一日 法官助理 张园园 书 记 员 谢贤聪