贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终2986号上诉人（原审原告）：凤冈龙滩口餐饮管理有限公司。住所地贵州省遵义市凤冈县龙泉镇石景小区10号。法定代表人:安春，系该公司执行董事。被上诉人（原审被告）：令狐绍丹，女，1991年10月24日出生，汉族，重庆市綦江区人，住重庆市綦江县。委托诉讼代理人：冯霞，贵州黔龙律师事务所律师。上诉人凤冈龙滩口餐饮管理有限公司（以下简称凤冈餐饮公司）因与被上诉人令狐绍丹劳动争议一案，不服贵州省凤冈县人民法院（2019）黔0327民初158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。凤冈餐饮公司上诉请求：撤销凤冈县人民法院（2019）黔0327民初158号民事判决，改判1.上诉人不支付被上诉人未签订合同的二倍工资差额42,250元；2.上诉人不支付被上诉人2018年7月至8月15日的工资9,750元；3.上诉人不支付被上诉人经济补偿金6,500元。事实和理由：一、一审认定令狐绍丹不是云南龙滩口餐饮管理有限公司（以下简称云南餐饮公司）派遣到凤冈餐饮公司工作的派遣工属认定事实错误。云南餐饮公司和凤冈餐饮公司是相互独立的法人，且无关联关系。在凤冈上班期间，令狐绍丹的工资由凤冈餐饮公司、云南餐饮公司及令狐绍丹三方协商确定，月薪6,500元，包括加班补贴、培训费、体检费、福利费等。工资由凤冈餐饮公司发放，并受云南餐饮公司和凤冈餐饮公司的双重管理，执行云南餐饮管理公司的规章制度，其劳动人事关系也由云南餐饮公司管理，凤冈餐饮公司只是用工单位，只是根据令狐绍丹的劳动、遵守规章制度的情况按照工资约定和规章制度支付报酬。令狐绍丹与云南餐饮公司没有签订劳动合同的法律后果，不应由凤冈餐饮公司承担。令狐绍丹在未到凤冈餐饮公司应聘，凤冈餐饮公司也未对令狐绍丹履行任何招工手续的情况下，就到凤冈餐饮公司上班，其实质就是派遣工。据此，凤冈餐饮公司不应支付令狐绍丹未签订合同的二倍工资差额42,250元。二、令狐绍丹于2017年12月30日到凤冈饮公司工作，担任凤冈野肆餐厅大厨兼铁板料理师，属公司中层特殊岗位。2018年8月16日，令狐绍丹在我公司不同意其离职的情况下擅自离职。根据本公司《员工手册》第二章第二条第二款、第二章第四条第三款第三项之规定，令狐绍丹未在提前30日提出书面离职申请的情况下擅自离职达55天，经公司多次催促，令狐绍丹仍拒绝回单位上班，严重违反劳动纪律和本公司的规章制度。根据上述规定，应当扣罚其7月份工资，并予以辞退。据此，公司拖欠被上诉人的工资只有半月工资即3,250元。三、公司因资金紧张延迟发放工资给全体员工，包括令狐绍丹是讲清楚的，全体员工包括令狐绍丹也表示理解，并同意延迟发工资，并非克扣或者无故拖欠工资，也并非是公司主动解除令狐绍丹的劳动关系，因此，不应支付令狐绍丹6,500元的经济补偿金。四、一审认定凤冈餐饮公司未能提供证据证明将公司考勤管理制度及员工手册告知令狐绍丹，据此判决令狐绍丹擅自离职不承担任何责任显属错误。令狐绍丹系派遣工，不仅云南餐饮公司组织全体员工包括令狐绍丹进行了学习讨论，凤冈餐饮公司也组织全体员工包括令狐绍丹进行了学习讨论。就在令狐绍丹提出离职时，我们也告知其履行完善手续，提前一月提出申请，对此令狐绍丹也从未否认。令狐绍丹辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。凤冈餐饮公司向一审法院起诉请求：1.判令凤冈餐饮公司无需支付令狐绍丹未签订合同的二倍工资差额42,250元；2.判令凤冈餐饮公司无需支付令狐绍丹2018年7月至8月15日的工资9,750元；3.判令凤冈餐饮公司无需支付令狐绍丹经济补偿金6,500元；4.判令令狐绍丹承担本案诉讼费。一审法院认定事实：凤冈餐饮公司是自然人投资或控股的有限责任公司，从事餐饮服务。2017年12月30日，令狐绍丹到凤冈餐饮公司上班，双方未签订书面劳动合同。凤冈餐饮公司每月发放给令狐绍丹工资6,500元。凤冈餐饮公司未发放2018年7月1日至2018年8月15日的工资。2018年8月16日，令狐绍丹离职。2018年9月21日令狐绍丹向凤冈县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求凤冈餐饮公司支付2018年7月至2018年8月15日拖欠的工资9,750元、支付解除劳动关系的经济补偿金6,500元、支付未及时足额发放劳动报酬的加付赔偿金9,750元、支付2018年1月31日至8月15日未签订劳动合同的赔偿金48,750元。2018年10月25日该委作出凤劳人仲裁字[2018]第21号裁决书，裁决凤冈餐饮公司一次性支付令狐绍丹2017年7月至2018年8月15日的工资9,750元，经济补偿金6,500元，未签订劳动合同二倍工资差额42,250元。凤冈餐饮公司对该仲裁裁决不服，在法定期限内向法院提起诉讼。一审法院认为，劳动者的合法权益依法应予保护。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案凤冈餐饮公司、令狐绍丹虽未签订书面的劳动合同，但根据凤冈餐饮公司与令狐绍丹提交的证据及双方的自认，认定双方存在事实上的劳动关系。凤冈餐饮公司主张令狐绍丹系云南餐饮公司职工，凤冈餐饮公司与令狐绍丹之间不存在劳动关系。因云南餐饮公司与凤冈餐饮公司均系依法成立的企业法人，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十七条、第五十九条之规定，云南餐饮公司不具备劳务派遣资质，且凤冈餐饮公司未提供证据证明其与云南餐饮公司订立了劳务派遣协议，故对凤冈餐饮公司主张凤冈餐饮公司与令狐绍丹不存在劳动关系，缺乏事实和法律依据，不予采信。本案中,令狐绍丹自2017年12月30日起进入凤冈餐饮公司工作，但凤冈餐饮公司自用工之日起超过一个月不满一年未与令狐绍丹签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”、第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，凤冈餐饮公司不仅认可令狐绍丹于2017年12月30日起进入凤冈餐饮公司工作，亦认可令狐绍丹月薪为6,500元，令狐绍丹于2018年8月16日离职。凤劳人仲裁字[2018]第21号裁决书裁决的凤冈餐饮公司应向令狐绍丹支付未签订劳动合同的二倍工资差额42,250元，符合前述法律规定，凤冈餐饮公司应向令狐绍丹支付未签订劳动合同的二倍工资差额42,250元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”的规定，凤冈餐饮公司与令狐绍丹一致认可凤冈餐饮公司至今未支付令狐绍丹2018年7月1日至2018年8月15日的工资9,750元，凤冈餐饮公司应将拖欠的工资9,750元支付给令狐绍丹。凤劳人仲裁字[2018]第21号裁决书裁决的凤冈餐饮公司应向令狐绍丹支付拖欠工资9,750元，符合前述法律规定，凤冈餐饮公司应向令狐绍丹支付拖欠的2018年7月1日至2018年8月15日的工资报酬9,750元。对凤冈餐饮公司主张令狐绍丹应提前30日提出离职申请，故应扣除7月的工资的主张缺乏事实和法律依据，不予采信。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十八条之规定，凤冈餐饮公司应按月支付令狐绍丹工资，而本案中凤冈餐饮公司未按时支付令狐绍丹工资，令狐绍丹于2018年8月15日提出解除与凤冈餐饮公司的劳动合同关系的主张，并于2018年8月16日正式离职，双方的劳动合同关系实际已经解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，凤冈餐饮公司应向令狐绍丹支付解除劳动合同经济补偿金。凤劳人仲裁字[2018]第21号裁决书裁决的凤冈餐饮公司应支付解除劳动合同经济补偿金6,500元，符合前述法律规定。凤冈餐饮公司主张令狐绍丹未按《员工手册》规定提前30日提出离职申请，凤冈餐饮公司不应支付经济赔偿金6,500元。本案中，因解除劳动合同关系的原因系凤冈餐饮公司未及时足额支付劳动报酬，且凤冈餐饮公司提交的考勤制度执行标准系云南餐饮公司的制度，凤冈餐饮公司未提供证据证明已将前述制度告知令狐绍丹，故对凤冈餐饮公司抗辩主张，不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条第一款、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、驳回凤冈龙滩口餐饮管理有限公司的诉讼请求。二、凤冈龙滩口餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付令狐绍丹2018年7月1日至2018年8月15日期间工资报酬9,750元、经济补偿金6,500元、未签订劳动合同的二倍工资差额42,250元，共计58,500元。案件受理费10元，减半收取计5元，由凤冈龙滩口餐饮管理有限公司负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审法院查明事实一致，且有相关证据在卷予以佐证，对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，双方当事人对一审认定令狐绍丹2018年7月1日至2018年8月15日期间工资报酬9,750元、经济补偿金6,500元、未签订劳动合同的二倍工资差额42,250元，共计58,500元数额无异议，予以确认。结合双方当事人二审诉辩主张，本案二审争议焦点是：1、令狐绍丹是否系云南餐饮公司派遣到凤冈餐饮公司工作；2、令狐绍丹提出解除劳动关系的理由是否成立，凤冈餐饮公司是否应当向其支付2018年7月1日至2018年8月15日期间工资报酬、未签订劳动合同的二倍工资差额、经济补偿金。对于争议焦点一：令狐绍丹认可2017年11月6日在云南餐饮公司工作，与云南餐饮公司协商解除劳动关系之后才到凤冈餐饮公司工作。凤冈餐饮公司主张令狐绍丹是云南餐饮公司派遣到凤冈餐饮公司工作，但在令狐绍丹否认的情况下，未提供证据证明其与云南餐饮公司签订有劳务派遣协议、令狐绍丹与云南餐饮公司签订有劳动合同，并且云南餐饮公司不符合《中华人民共和国劳动合同法》第五十七条所规定的劳务派遣单位，不具备劳务派遣资质；而凤冈餐饮公司陈述令狐绍丹在该公司从事的是野肆餐厅大厨兼铁板料理师、属公司中层特殊岗位，此也不符合《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条所规定的劳务派遣岗位。凤冈餐饮公司的上诉主张缺乏事实和法律依据，不予支持。对于争议焦点二：首先，令狐绍丹以凤冈餐饮公司未与其签订劳动合同、拖欠其工资及未为其缴纳社会保险为由，于2018年8月15日向凤冈餐饮公司提出解除劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条所规定的劳动者单方解除解除劳动关系的情形，故双方的劳动关系应于2018年8月15日解除，凤冈餐饮公司认为应当提前30日以书面形式通知、2018年8月15日申请未获得允许便于16日离职为擅自离职的上诉理由不能成立，不予支持。其次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条之规定，凤冈餐饮公司应当向令狐绍丹支付2018年7月1日至2018年8月15日期间工资报酬、未签订劳动合同的二倍工资差额、经济补偿金。综上所述，凤冈餐饮公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由凤冈龙滩口餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  易大刚审判员  张海波审判员  李宗洪二〇一九年五月三十一日法官助理周正平书记员欧菊