云南省镇雄县人民法院民 事 判 决 书（2017）云0627民初4288号原告李支明，男，汉族，生于1979年5月1日，云南省镇雄县人，城镇居民，住镇雄县。委托代理人汪继尧，云南雄云律师事务所律师。被告中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司，统一社会信用代码：915306007097969314。住址：云南省昭通市昭阳区海楼路196号移动大楼。法定代表人韩骥，负责人。被告中国移动通信集团云南有限公司镇雄分公司，统一社会信用代码：91530627MA6N5F1A58。住址：云南省昭通市镇雄县龙井路移动大楼。法定代表人张晓洁，总经理。委托代理人刘峰，云南刘胡乐律师事务所律师。委托代理人王冬，云南刘胡乐律师事务所律师。被告四川景云祥通信股份公司云南分公司，统一社会信用代码：91530127676559517A。住址：云南省昆明市嵩明县杨林工业园区天水路。法定代表人鲜于国，经理。委托代理人邱文庆，建纬（昆明）律师事务所律师。委托代理人**阳，云南滇红律师事务所律师。原告李支明诉与被告中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司、中国移动通信集团云南有限公司镇雄分公司、四川景云祥通信股份公司云南分分司建设工程施工合同纠纷一案，本院于二〇一六年十月十四日受理后，依法组成合议庭。于二〇一六年十二月十二日、二〇一七年三月十五日两次公开开庭进行了审理，二〇一七年五月二十四日作出（2016）云0627民初2984号民事判决，宣判后，被告四川景云祥通信股份公司云南分分司、中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司不服判决，提出上诉。云南省昭通市中级人民法院于二○一七年十一月二十八日作出（2017）云06民终2200号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。本院于二○一七年十二月六日重新立案，并依法另行组成合议庭，于二〇一八年十一月二十二日公开开庭进行了审理，原告李支明及其委托代理人汪继尧，被告中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司和中国移动通信集团云南有限公司镇雄分公司的委托代理人刘峰、被告四川景云祥分公司的委托代理人邱文庆、**阳到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告李支明诉称：2013年5月29日，我与被告四川景云祥通信股份公司云南分公司签订《挂靠协议》，约定：由我挂靠被告四川景云祥通信股份公司云南分公司，使用其资质，从事被告四川景云祥通信有限公司经营许可证范围内的经营项目，双方不属内部管理关系，各自具有独立的经营地位，由我向被告四川景云祥通信股份公司云南分公司交纳工程款总金额的20%的增值税后，所得利润归我所有。2013年6月14日，被告中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司与被告四川景云祥通信股份公司云南分公司签定《中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司2013重要传输线路大修整治框架合同》（景云祥），将昭通承载1干、2干、10G、2.5G、OTN的传输线路整改维修工程承包给被告四川景云祥通信股份公司云南分公司普查整治，合同内容包括镇雄县、威信县境内。由于我与被告四川景云祥通信股份公司云南分公司系挂靠合作关系，被告四川景云祥通信股份公司云南分公司将上述工程镇雄县境内的项目转包给我，工程价款按被告中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司与被告四川景云祥通信股份公司云南分公司签定的《昭通移动分公司重要传输线路大修整治框架协议价目表》计算。合同签订后，我于2013年6月组织施工，对合同约定的"镇雄场坝至摩多大修隐患整改"等49个段落进行整治，同年10月完工，经被告中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司验收合格并投入使用。2013年12月至2016年2月期间，被告中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司按工程进度向被告四川景云祥通信股份公司云南分公司拨付工程款，被告四川景云祥通信股份公司云南分公司收到工程款已向我拨付打款5191033.55元。请求判令三被告共同支付其工程施工费与材料款人民币2299781.64元，并以2299781.64元为基数，按年利率6%计算支付原告自2015年9月27日起至履行完毕之日止的资金占用费。被告中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司、中国移动通信集团云南有限公司镇雄分公司辩称：中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司与被告四川景云祥通信股份公司云南分公司签订《中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司2013重要传输线路大修整治框架合同》（景云祥）属实，双方是承揽关系，且双方已依法按约定全面履行了合同，中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司也没有欠付工程款，中国移动通信集团云南有限公司镇雄分公司只是协助中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司完成上述合同所约定的工程项目，中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司、中国移动通信集团云南有限公司镇雄分公司均不是本案适格被告，原告李支明要求中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司、中国移动通信集团云南有限公司镇雄分公司承担连带清偿责任，没有法律的规定，请求驳回原告李支明的诉讼请求。被告四川景云祥通信股份公司云南分分司辩称:根据原告李支明与我公司签订的《挂靠协议》约定，我公司的义务是将被告中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司拨付的款项扣除20%的税费后，将剩余款项支付给本案原告李支明，我公司按照合同已经将上述款项全部拨付给原告李支明，合同约定义务已经履行完毕。原告李支明与被告四川景云祥通信股份公司云南分公司签订的《挂靠协议》在先，四川景云祥通信股份公司云南分公司与中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司与其签订的框架协议在后，因此，原告李支明完全明知对框架协议所约定的结算方式是以审计结果计算，故原告李支明不应对审计金额以外主张任何费用。请求驳回原告李支明的诉讼请求。原告李支明为证明其主张，向法庭提交了以下证据：1、《挂靠协议》一份，证明：原告李支明与被告四川景云祥通信股份公司云南分公司存在挂靠关系。经庭审质证，被告中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司、中国移动通信集团云南有限公司镇雄分公司对该证据真实性不清楚，对合法性不予认可，被告中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司、中国移动通信集团云南有限公司镇雄分公司没有参与协议的签订。不管是建设工程施工合同还是承揽合同，被告四川景云祥通信股份公司云南分公司都是承包人和承揽人，根据合同法的规定，中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司与其签订的合同，均应由被告四川景云祥通信股份公司云南分公司亲自完成，禁止挂靠和转包。被告四川景云祥通信股份公司云南分公司对证据的真实性予以认可，但认为，根据协议第二条规定，四川景云祥通信股份公司云南分公司按工程款总额扣除20%的增值税、企业所得税后，剩余款项于一周内已支付原告李支明，可以看出整个工程由原告李支明负责施工，工程款的结算，原告李支明是知情的。2.《中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司2013年重要传输线路在修整治框架合同（景云祥）》、《昭通移动分公司重要传输线路大修整治框架协议价目表》）和《2013年重要本地网安全隐患整治框架合同（景云祥）的补充协议》复印件各一份，共同证明:被告中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司将其2013年重要传输线路在修整治工程发包给景云祥公司施工,补充协议确认，景云祥公司所完成的工程款金额为7976675.14元。经庭审质证，被告中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司、中国移动通信集团云南有限公司镇雄分公司认为：两份合同证明中国移动通信集团云南有限公司镇雄分公司与本案没有关系，合同内容及价款金额的变化可以证明该合同属于承揽合同，2015年的补充协议将价款增加了5倍以上，没有相应的规划、图纸及任何建设手续的变化，证明这不是建设工程合同；《昭通移动分公司重要传输线路大修整治框架协议价目表》的价目是一个框架协议价目表，是对价格的上限规定。被告四川景云祥通信股份公司云南分公司对《中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司2013年重要传输线路在修整治框架合同（景云祥）》及《2013年重要本地网安全隐患整治框架合同（景云祥）的补充协议》无异议，对《昭通移动分公司重要传输线路大修整治框架协议价目表》的真实性、合法性认可，但认为合同内容是对线路隐患整治，不是建设工程合同，价目表只是一个框架合同价，款项及价目表都属于预计和参考，框架合同第八条以及补充协议第一条可以看出，最终款项的结算支付应当以审计认定的为准。3、《通信线路工程验收报告》共四十九份，附工程明细表二份，证明：原告李支明实际完成四十九个段落的项目工程施工，《通信线路工程验收报告》有建设单位确认的签字及印章和具体经办人员的签字，也有监理单位的签章和参与验收人员的签字，还有施工单位的签章和具体人员签字（其中标注"25"字样的验收单没有具体参与人的签字；标注"24"字样的验收单页面不完整，但与鉴定意见所附标注"48"的材料内容一致）。验收报告内容也能证明本案争议合同为建设工程施工合同。经庭审质证，被告中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司、中国移动通信集团云南有限公司镇雄分公司对证据的真实性、合法性予以认可，对关联性及证明目的不予认可，认为建设单位是中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司，但加盖的是中国移动通信集团云南有限公司镇雄分公司印章。《通信线路工程验收报告》作为中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司与被告四川景云祥通信股份公司云南分公司进行结算的原始凭证进行审计后，形成的审核定案表系最终结论，《通信线路工程验收报告》未涉及建设施工许可证、规划许可证等基本建设手续，因此不属于建设施工合同。被告四川景云祥通信股份公司云南分公司对证据的合法性、真实性予以认可，但不认可关联性及原告李支明的证明目的。原告李支明是实际施工人，四川景云祥通信股份公司云南分公司不知情，项目名称属于隐患整改，实际工程内容属于对原有线路进行整改、修补和部分增加，并非新建工程，且工程完全不涉及建设行政审批手续，故不属于建设工程。《通信线路工程验收报告》仅仅作为审验时的参考基础资料，最终价款应以审计结果为准。4、《工程量结算表》（附明细）带封面共二十一页，系原告李支明对已完成的工作量按合同价目表自行制作并提交的结算汇总表，证明：原告李支明报请验收结算的工程价款总额为人民币7899012.90元，该金额已经得到框架合同补充协议的确认。经庭审质证，被告中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司、中国移动通信集团云南有限公司镇雄分公司对上述证据的三性与证明目的均不予认可,《中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司2013年重要传输线路在修整治框架合同（景云祥）》合同中工程金额包括威信县和镇雄县,补充变更后的金额为人民币7976675.14元，威信县境内的工程为200多万元，工程项目已经通过合法的程序进行了结算，原告李支明主张的7899012.90元与该金额冲突。被告四川景云祥通信股份公司云南分公司质证认为：四川景云祥通信股份公司云南分公司收到被告中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司工程款人民币5142235.29元，后向原告李支明支付工程款4152826.84元，根据双方约定，被告四川景云祥通信股份公司云南分公司多支付原告李支明工程款人民币39038.61元。5、《镇雄罗坎至长支链需整改的请示》内部呈批件一份，证明：编号为被告中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司自编号"25"为镇雄雨河至木卓环山长支链隐患整改的项目《通信线路工程验收报告》（鉴定材料编号为"48"）工程是由原告李支明完成，工程款由建设单位核定为人民币265557.60元，鉴定机构在鉴定时漏检。经庭审质证，被告中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司、中国移动通信集团云南有限公司镇雄分公司对该证据三性不予认可，认为证据不是原件，从证据形式上看属于移动公司内部文件，对外不产生法律效果。被告四川景云祥通信股份公司云南分公司不知情。6、《镇雄县雨河村民委员会证明》一份，证明：雨河至木卓环山长支链隐患整改建设项目给当地村民造成财产损失，青苗补偿已由实际施工人李支明进行赔偿。经庭审质证，被告中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司、中国移动通信集团云南有限公司镇雄分公司对证据三性不予认可，认为：根据相关规定，证明应当有负责人的签名，即使有财产损害，也已经纳入结算范围了。该证明内容，原告李支明自认是四川景云祥通信有限公司的员工，不能直接起诉移动通信公司。被告四川景云祥通信股份公司云南分公司质证意见为：原告李支明不是四川景云祥通信有限公司员工，证明所载明的事实被告四川景云祥通信有限公司云南分公不清楚。被告中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司针对其辩解，向法庭提交了下列证据：1、《中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司2013年重要传输线路在修整治框架合同（景云祥）》、《2013年重要本地网安全隐患整治框架合同（景云祥）的补充协议》各一份，证明：该工程的建设单位是中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司，施工单位是被告四川景云祥通信股份公司云南分公司，原告李支明与被告中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司和中国移动通信集团云南有限公司镇雄分公司没有合同关系，被告中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司和中国移动通信集团云南有限公司镇雄分公司不是适格被告，框架合同符合承揽合同的法律特征性，合同内容所约定的施工范围包括镇雄县和威信县，镇雄县境内工程施工费用支付方式是"根据已签证的清单和框架协议合同进行结算支付80%的费用，剩余的未支付的部分，于审计通过后，再支付给乙方"。经庭审质证，原告李支明对证据的三性不持异议，证据所附的协议价目表看，双方对工程价款的结算，有明确的约定和定额标准，未经对方同意，定额不得单方擅自改变。被告四川景云祥通信股份公司云南分公司被告中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司提交的《中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司2013年重要传输线路在修整治框架合同（景云祥）》、《2013年重要本地网安全隐患整治框架合同（景云祥）的补充协议》没有异议。2、《建设工程结（预）算审核定案表》六份，证明：工程项目通过委托第三方中介机构审计，建设单位、施工单位、审核单位均在《审核定案表》中盖章认可。经庭审质证，原告李支明对《审核定案表》的证据效力不予认可，认为该证据不能作为本案认定原告李支明所做工程的定案依据，其理由为：（1）审计主体涉及多家主体，每个主体只对其中一个工程进行审计；（2）定案表有多种名称表述，其中四份没有具体的审计落款时间，因此是预算审计还是决算审计情况不清；（3）审计表没有附列相关工程的验收单据，也没有附列相关定额依据，因此，审计是否存在漏项，是否严格按定额计价情况不清；（4）作为审核定案表，在相关栏目上存在空白，造价人员没有签章，没有相应单位签署的具体意见，同时原告李支明作为实际施工人，未在审核表上签名，更未发表过意见。因此该证据不具有认定工程款的证据效力。被告四川景云祥通信股份公司云南分公司对被告中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司提交的《审核定案表》没有异议。3、《2013年镇雄县大修隐患整治费用支付情况说明》一份，证明：中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司与被告四川景云祥通信股份公司云南分公司签订的《中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司2013年重要传输线路在修整治框架合同（景云祥）》，涉及镇雄县境内的工程，经审计结算金额为人民币5142235.29元，中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司已付清。经庭审质证，原告李支明认为该证据与本案无关，对其真实性和合法性未发表意见。被告四川景云祥通信股份公司云南分公司没有异议,并认为：被告中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司向被告四川景云祥通信股份公司云南分公司支付了镇雄县境内工程的工程款人民币5142235.29元，该金额与四川景云祥通信股份公司云南分公司主张的金额一致，四川景云祥通信股份公司云南分公司扣除20%的税费后，工程款已支付原告李支明4、《中国移动通信集团云南有限公司付款明细表》一份、《网络非采购订单类报账单》、退票通知单共计六十四份，证明：被告中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司与被告四川景云祥通信股份公司云南分公司签订的合同包括镇雄和威信两县境内整治工程，两县的工程款已全部结算，金额为人民币7544299.63元（其中镇雄县境内工程款为5142235.29元），中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司未欠被告四川景云祥通信股份公司云南分公司工程款。经庭审质证，原告李支明认为该证据与本案无关，对其真实性和合法性未发表意见。被告四川景云祥通信股份公司云南分公司没有异议。被告中国移动通信集团云南有限公司镇雄分公司未向法庭提交证据。被告四川景云祥通信股份公司云南分公司针对其辩解，向法庭提交了其代理律师询问陈某笔录复印件一份，证人陈某陈述，其于2013年3月18日至2016年4月在四川景云祥通信有限公司工作期间，原告李支明对昭通移动分公司2013年重要输电线路大修整治项目进行施工，工程完工后，原告李支明向四川景云祥通信股份公司云南分公司提供《工程量结算表》，四川景云祥通信股份公司云南分公司根据其提供的《工程量结算表》资料对其完成的工作制作结算报告，原告李支明对整个结算过程和款项支付是清楚的。经庭审质证，原告李支明认为，被询问人陈某系四川公司的员工，其内容相当于被告四川景云祥通信股份公司云南分公司的陈述，在没有其他证据佐证的情况下不能作为定案依据，其证明原告李支明知晓结算内容不客观真实，三被告隐匿了原告李支明提交的工程结算资料这一重要证据。被告中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司和中国移动通信集团云南有限公司镇雄分公司对证据的三性及证明内容予以认可，认为造型人陈某在中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司、四川景云祥通信有限公司及审计机构的相关文书中都有签字，她是作为四川景云祥通信有限公司结算人员身份参与三方进行审核工作的。根据原告李支明和被告四川景云祥通信股份公司云南分公司的申请，本院依法向被告中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司调取《中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司2013年重要传输线路在修整治框架合同（景云祥）》、《2013年重要本地网安全隐患整治框架合同（景云祥）的补充协议》合同中镇雄县境内工程的《通信线路工程验收报告》共五十二份，镇雄县境内整治工程经验收并结算，相关资料已经入帐并装订成册。经庭审质证，原告李支明对该证据的真实性没有意见，认可其所做工程为：1.镇雄场坝至摩多大隐患整改；2.镇雄罗坎至风大修隐思整改；3.镇雄至威信芒部加油站段大修隐忠整改；4.镇雄至威信松林段大修隐患整改；5.镇雄至成信松林货运站段大修隐患整改；6.镇雄至威信关口道段大修隐想整改；7.镇雄至成信火石段大修隐患整改；8.镇雄罗坎至盐溪木甲山长支链隐想整改；9.镇雄落尾至车嘴长支链隐患整改；10.镇雄牛场至坪上大修隐患整改；11.镇雄伍德至牛场2.5G隐思整改;12镇雄雨河至大海子大修隐患整改;13.镇雄三大拐至隐患整改;14.镇雄果珠至隐患整改;15.镇雄木卓至雨河段106、2.5G隐患整改;16.镇雄芒部至木卓段2．5G隐患整改17.镇雄板桥至赤水源段10G、2.5G隐患整改;18.镇雄安尔至麦车2.5G隐患整改;19.威信至牛街罗坎凤翥长支链隐悲整改；20.镇雄五丹沟至黄坪大山隐患整改；21.镇雄高山至隐患整改;22.镇雄芒部至尖山2.5G隐患整改;23.镇雄大湾至罗甸长支链隐患整改;24.镇雄头屯至野头山等26段隐患整改;25.镇雄雨河至木卓环山长支链隐患整改;26.镇雄牛场至坪上长支链隐患整改;27.镇雄以勒至大湾长支链隐患整改;28.镇雄场坝至坪上2.5G隐患整改;29.镇雄摩多至以古大修隐患整改;30.镇雄花山至大火地大修隐患整改;31.镇雄坪上至五德大修隐患整改;32.镇雄伍德至赤水源段10G、2.5G隐患整改;33.镇雄四楞碑至树林段10G、2.5G隐思整改;34.镇雄火石坳至罗坎大修隐患整改；35.镇雄板桥至周家老包段10G、2.5G隐患整改;36.镇雄盐源至伍德2.5G隐患整改;37.镇雄碗厂至盐溪2.5G隐患整改;38.镇雄堰塘至仁和2.5G隐患整改;39.镇雄板桥至赤水源段长支链隐患整改;40.镇雄大湾至以勒段长支链隐患整改;41.镇雄高山至集英小镇隐患整改;42.牛场至花山段长支链隐患整改;43.碗厂至高路沟长支链隐患整改;44.高路沟至杉树段长支链隐患整改;45.镇雄仁和至隐患整改;46.镇雄高山至场坝隐患整改;47.镇雄牛场至三大拐2.5G隐患整改;48.镇雄雨萨至安泥长支链隐患整改;49.镇雄伍德至罗坎干沟长支链隐患整改。《通信线路工程验收报告》所记载的镇雄塘房至林口2.5G隐患整改、镇雄母享至黑树2.5G隐患整改、镇雄周家老包至塘房2.5G隐患整改三个段落的工程项目系其他人所做。经庭审质证，被告中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司和中国移动通信集团云南有限公司镇雄分公司以及被告四川景云祥通信股份公司云南分公司认可证据的真实性，但不认可其关联性，认为这些证据属于结算过程中的原始资料，最终结算结果应该按被告四川景云祥通信股份公司云南分公司报送的材料来审计为准。根据被告四川景云祥通信股份公司云南分公司的申请，本院于2018年3月8日依法委托云南天禹司法鉴定中心对五十二份《通信线路工程验收报告》所涉及的工程进行工程造价鉴定评估，2018年10月22日，云南天禹司法鉴定中心作出（2018）司鉴字第932042号司法鉴定书，认为：中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司按照管理工作程序，每施工一个项日前，都有申请表，申请表上有现场监理、经办人、区县公司网络主管及区县公司经理等人签字，层层报批后施工，根据2015年9月26日中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司与被告四川景云祥通信分公司与签订了中国移动通信集团云南有限公司签订的2013年重要传输线路大修整治框架合同（景云祥）补充协议，按照《昭通移动2013年重要传输线路大修整治框架合同协议价目表》）进行结算，其中1.镇雄场坝至摩多大隐患整改；2.镇雄罗坎至风大修隐思整改；3.镇雄至威信芒部加油站段大修隐忠整改；4.镇雄至威信松林段大修隐患整改；5.镇雄至成信松林货运站段大修隐患整改；6.镇雄至威信关口道段大修隐想整改；7.镇雄至成信火石段大修隐患整改；8.镇雄罗坎至盐溪木甲山长支链隐想整改；9.镇雄落尾至车嘴长支链隐患整改；10.镇雄牛场至坪上大修隐患整改；11.镇雄伍德至牛场2.5G隐思整改;12镇雄雨河至大海子大修隐患整改;13.镇雄三大拐至隐患整改;14.镇雄果珠至隐患整改;15.镇雄木卓至雨河段106、2.5G隐患整改;16.镇雄芒部至木卓段2．5G隐患整改17.镇雄板桥至赤水源段10G、2.5G隐患整改;18.镇雄安尔至麦车2.5G隐患整改;19.威信至牛街罗坎凤翥长支链隐悲整改；20.镇雄五丹沟至黄坪大山隐患整改；21.镇雄高山至隐患整改;22.镇雄芒部至尖山2.5G隐患整改;23.镇雄大湾至罗甸长支链隐患整改;24.镇雄牛场至坪上长支链隐患整改;25.镇雄以勒至大湾长支链隐患整改;26.镇雄场坝至坪上2.5G隐患整改;27.镇雄摩多至以古大修隐患整改;28.镇雄花山至大火地大修隐患整改;29.镇雄坪上至五德大修隐患整改;30.镇雄伍德至赤水源段10G、2.5G隐患整改;31.镇雄四楞碑至树林段10G、2.5G隐思整改;32.镇雄火石坳至罗坎大修隐患整改；33.镇雄板桥至周家老包段10G、2.5G隐患整改;34.镇雄盐源至伍德2.5G隐患整改;35.镇雄碗厂至盐溪2.5G隐患整改;36.镇雄堰塘至仁和2.5G隐患整改;37.镇雄板桥至赤水源段长支链隐患整改;38.镇雄大湾至以勒段长支链隐患整改;39.镇雄高山至集英小镇隐患整改;40.牛场至花山段长支链隐患整改;41.碗厂至高路沟长支链隐患整改;42.高路沟至杉树段长支链隐患整改;43.镇雄仁和至隐患整改;44.镇雄高山至场坝隐患整改;45.镇雄牛场至三大拐2.5G隐患整改;46.镇雄雨萨至安泥长支链隐患整改;47.镇雄伍德至罗坎干沟长支链隐患整改共四十七份验收报告涉及的工程项目进行鉴定工程量及价款初步审定工程造价为人民币738.31万元。另五份《验收报告》涉及的工程项目：即镇雄头屯至野头山等26段隐患整改，镇雄雨河至木卓环山长支链隐患整改和镇雄塘房至林口2.5G隐患整改、镇雄周家老包至塘房2.5G隐患整改、镇雄母至黑树2.5G隐患整改，不是李支明完成的工作，工程量及价款未进行鉴定。鉴定费人民币80000元由被告四川景云祥分公司预交。经庭审质证，原告李支明对证据的真实性不持意见，对47份《验收报告》作出的鉴定意见也没有意见，但认为云南天禹司法鉴定中心应当对全部52份《验收报告》涉及到的工程量和项目价格作出鉴定，其只对《验收报告》其中47份涉及的工程项目进行鉴定，存在遗漏鉴定内容，而且整个工程都有纤芯熔接项目，合同中也有约定，但工程验收报告中却没有纤芯熔接这一项目的计量，要求补充鉴定，并以原告李支明报告结算的数量、金额数据为准，确认纤芯熔接项目的计量。被告中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司和中国移动通信集团云南有限公司镇雄分公司对鉴定结论的三性均不予认可，理由:第一、中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司一开始就不同意对工程项目进行鉴定，原告李支明可以请求参照与被告四川景云祥通信股份公司云南分公司签订的挂靠协议的约定内容进行结算。第二、中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司只与被告四川景云祥通信股份公司云南分公司存在合同关系，鉴定结果不能改变双方的结算关系及结算结论；第三、鉴定程序不合法，鉴定结果所依据的规范性文件不全面，建设工程的依据是片面的，且现场勘验也不全面，鉴定人员都没有去过大部分现场，甚至达不到移动公司抽查的抽查比例，事实上不可能完成鉴定；第四、鉴定的方式违反了原告李支明与被告四川景云祥通信股份公司云南分公司之间签订的《挂靠合同》中关于计价方式的约定，因此，该鉴定书对中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司没有约束力，不能作为处理本案的定案依据。被告四川景云祥通信股份公司云南分公司对鉴定意见书三性均不予认可，认为：1.鉴定人员所依据的工程量并不是现场勘查得出的，甚至鉴定人员根本没有进行现场勘查，而是通过法院调取的《验收报告》来确定工程量，《验收报告》实际上只确定造价的书面材料，不能充分完全显示现场现状；2.鉴定人所依据的单价是框架补充协议的单价，鉴定方法已经毫无意义；3.鉴定人作出的鉴定结论没有任何科学性，也不符合鉴定规范，如果按照鉴定人目前的鉴定方式进行鉴定，实际上失去了本案鉴定的意义。4.鉴定书不公正不公平，理由是：鉴定申请人是被告四川景云祥通信股份公司云南分公司，其明确提出要求按市场价格进行鉴定，但鉴定意见分析说明是根据原告李支明一方要求，按合同单价进行鉴定的，并没有按市场价格进行鉴定，所以该鉴定结论不公平不公正，不能作为本案的定案依据。根据原告李支明的申请，本院于2018年12月24日致函云南天禹司法鉴定中心，要求云南天禹司法鉴定中心对镇雄头屯至野头山等26段隐患整改，镇雄雨河至木卓环山长支链隐患整改和镇雄塘房至林口2.5G隐患整改、镇雄周家老包至塘房2.5G隐患整改、镇雄母至黑树2.5G隐患整改五份验收报告涉及的工程工程量及造价分段补充鉴定，2019年1月7日，云南天禹司法鉴定中心作出《补充鉴定》，其补充结论为：1.镇雄塘房至林口2.5G隐患整改，计算造价为：284250元；2.镇雄周家老包至塘房2．5G隐患整改，计算造价为：426954元；3.镇雄母享至黑树2．5G隐患整改，计算造价为：360808元;4.雨河至木卓环山，计算造价为：265．60元；5.镇雄头屯至野头山26段，计算造价为：9600元。2019年2月20日，云南天禹司法鉴定中心作出《关于补充鉴定的情况说明》，情况说明内容为：原需要补充鉴定的第5条内容应为对"项目名称：镇雄头屯至野头山等26段隐患整改"的《通信线路验收报告》所涉及全部内容进行补充鉴定，经我中心核对计算，其造价应为287967.20元。经庭审质证，原告李支明没有异议，认为鉴定结果客观公正。被告中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司和中国移动通信集团云南有限公司镇雄分公司认为：中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司已经与四川景云祥通信股份公司云南分公司已经签订了结算协议，原告李支明与被告四川景云祥通信股份公司云南分公司签订的《挂靠协议》无效，且《挂靠协议》也没有约定要按鉴定意见进行结算，因此原告李支明可以请求参照《挂靠协议》中的结算条款与被告四川景云祥通信股份公司云南分公司进行结算。云南天禹司法鉴定中心天禹司鉴字第932042号司法鉴定报告书、补充鉴定及司法鉴定意见补正书不具合法性和客观性，其作出的《关于补充鉴定的情况说明》，对被告中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司和中国移动通信集团云南有限公司镇雄分公司不适用。被告四川景云祥通信股份公司云南分公司对所有鉴定报告、补充鉴定、关于补充鉴定的情况说明的三性均不认可，其理由：1.根据2018年3月1日实施的住建部《建设工程造价鉴定规范》二、四、五条的规定，鉴定机构没有对现场进行勘察，程序违法，重复对鉴定结果作出补充说明，我们对鉴定机构的专业性产生了质疑；2.原告李支明在三年前就已经启动诉讼程序，但是在三年后才提出鉴定申请，并根据补充鉴定临时主张权利的行为已经超过了诉讼时效；3.鉴定机构无法、无权对原告李支明提交的鉴定资料的真实性进行鉴定，况且鉴定机构也没有对现场进行勘察，因此补充鉴定不具有客观性和真实性；4.原、被告之间的结算应当以审计计算的结果为准，原告李支明主张的款项，被告四川景云祥通信股份公司云南分公司已经全部付清。云南天禹司法鉴定中心鉴定结论并未按市场价值客观进行，且漏洞较多，不客观、不真实、不严谨，不应采信。本院审查认为，原告李支明向法庭提交的《挂靠协议》、《中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司2013年重要传输线路在修整治框架合同（景云祥）》、《昭通移动分公司重要传输线路大修整治框架协议价目表》）和《2013年重要本地网安全隐患整治框架合同（景云祥）的补充协议》、《通信线路工程验收报告》、《工程量结算表》、《镇雄罗坎至长支链需整改的请示》内部呈批件、《镇雄县雨河村民委员会证明》均系书证，来源合法，内容客观真实，能证明本案事实，应予采信。被告中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司向法庭提交的《中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司2013年重要传输线路大修整治框架合同（景云祥）》、《2013年重要本地网安全隐患整治框架合同（景云祥）的补充协议》与原告李支明提交的证据内容相同，予以采信；《2013年镇雄县大修隐患整治费用支付情况说明》以及《中国移动通信集团云南有限公司付款明细表》系书证，来源合法，内容真实，能客观反映被告中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司向被告四川景云祥通信股份公司云南分公司工程款人民币5142235.29元。其提交的《建设工程结（预）算审核定案表》系被告中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司委托第三方北京荣广盛管理有限公司、昆明新迪工程造价咨询有限公司、云南有色建设工程造价咨询中心对涉案工程的财务收支、经营管理活动及其相关资料的真实性、正确性、合规性、合法性及费用列支项目进行审计，其审计结果与本案无关。本院不予采信。被告四川景云祥通信股份公司云南分公司向法庭提交的其代理律师询问陈某笔录能证明原告李支明与被告四川景云祥通信股份公司云南分公司之间系挂靠关系，原告李支明是镇雄县境内大修整治项目实际施工人的事实，也予以采信。本院根据原告李支明和被告四川景云祥通信股份公司云南分公司的申请调取的《通信线路工程验收报告》，证据来源于被告中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司，相关资料已经入帐并装订成册，应予采信。根据庭审查明的事实，本院认定该案法律事实如下：2013年5月29日，原告李支明与被告四川景云祥通信股份公司云南分公司签订《挂靠协议》，约定：原告李支明以个人名义挂靠被告四川景云祥通信股份公司云南分公司，利用其资质，从事其许可证批准范围内的经营项目，双方不属内部管理关系，各自具有独立的经营地位，原告李支明以其名义所做工程的工程款，由被告四川景云祥通信股份公司云南分公司收到移动通信公司工程款，扣除工程款总金额20%的增值税、企业所得税后，一周内支付原告李支明。2013年6月14日，被告中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司与被告四川景云祥通信股份公司云南分公司签定《中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司2013重要传输线路大修整治框架合同》（景云祥），《昭通移动分公司重要传输线路大修整治框架协议价目表》，将昭通承载1干、2干、10G、2.5G、OTN的传输线路隐患普查整治工程发包给被告四川景云祥通信股份公司云南分公司，合同内容包括镇雄、威信两县境内传输线路的断杆恢复，扶正电杆、电杆加高、更换拉线、更换钢绞线、挂警示牌、标识牌、抱箍刷漆等，后被告四川景云祥通信股份公司云南分公司将上述整治工程镇雄县境内项目转包给原告李支明进行普查整治，同时向原告李支明提供其与被告中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司签定的《昭通移动分公司重要传输线路大修整治框架协议价目表》，价目表载明各单项单价为：更换架空光缆3360元/KM，新建光缆25200元/KM，断杆恢复(吊线已断裂)2000元/棵，断杆恢复(吊线未断裂)2000元/棵，倒杆恢复(线己断)1500元/棵，倒杆恢复(吊线未断裂)1500元/棵，扶正电杆800元/棵，重新立杆2000元/棵，加护墩1000元/个，更换电杆2000元/棵，绑扎预留80元/个，加装/更换预留支架180元/个，加装/更换挂钩30元/个，加装更次更换抱箍280元/个，更换拉线200元/根，光缆下垂(收紧拉线、光缆)230元/处，电杆加高A00元/棵，加拉线200元/根，纤蕊熔接40/蕊，并挂3360元/KM，附挂(加钢线)7200元/KM，500米以ド光缆布放3360元/KM，换钢绞线6600元/KM，喷杆号200元/棵，挂警示牌、标识牌220元/块，拉线警示管、过路警示管220元/条，加电力绝缘保扩管220元/条，抱箍刷漆150元/个，更换终级杆至机房4.0铁线30/M。原告李支明于2013年6月组织施工，对镇雄县境内：1.镇雄场坝至摩多大隐患整改；2.镇雄罗坎至风大修隐思整改；3.镇雄至威信芒部加油站段大修隐忠整改；4.镇雄至威信松林段大修隐患整改；5.镇雄至成信松林货运站段大修隐患整改；6.镇雄至威信关口道段大修隐想整改；7.镇雄至成信火石段大修隐患整改；8.镇雄罗坎至盐溪木甲山长支链隐想整改；9.镇雄落尾至车嘴长支链隐患整改；10.镇雄牛场至坪上大修隐患整改；11.镇雄伍德至牛场2.5G隐思整改;12镇雄雨河至大海子大修隐患整改;13.镇雄三大拐至隐患整改;14.镇雄果珠至隐患整改;15.镇雄木卓至雨河段106、2.5G隐患整改;16.镇雄芒部至木卓段2．5G隐患整改17.镇雄板桥至赤水源段10G、2.5G隐患整改;18.镇雄安尔至麦车2.5G隐患整改;19.威信至牛街罗坎凤翥长支链隐悲整改；20.镇雄五丹沟至黄坪大山隐患整改；21.镇雄高山至隐患整改;22.镇雄芒部至尖山2.5G隐患整改;23.镇雄大湾至罗甸长支链隐患整改;24.镇雄头屯至野头山等26段隐患整改;25.镇雄雨河至木卓环山长支链隐患整改;26.镇雄牛场至坪上长支链隐患整改;27.镇雄以勒至大湾长支链隐患整改;28.镇雄场坝至坪上2.5G隐患整改;29.镇雄摩多至以古大修隐患整改;30.镇雄花山至大火地大修隐患整改;31.镇雄坪上至五德大修隐患整改;32.镇雄伍德至赤水源段10G、2.5G隐患整改;33.镇雄四楞碑至树林段10G、2.5G隐思整改;34.镇雄火石坳至罗坎大修隐患整改；35.镇雄板桥至周家老包段10G、2.5G隐患整改;36.镇雄盐源至伍德2.5G隐患整改;37.镇雄碗厂至盐溪2.5G隐患整改;38.镇雄堰塘至仁和2.5G隐患整改;39.镇雄板桥至赤水源段长支链隐患整改;40.镇雄大湾至以勒段长支链隐患整改;41.镇雄高山至集英小镇隐患整改;42.牛场至花山段长支链隐患整改;43.碗厂至高路沟长支链隐患整改;44.高路沟至杉树段长支链隐患整改;45.镇雄仁和至隐患整改;46.镇雄高山至场坝隐患整改;47.镇雄牛场至三大拐2.5G隐患整改;48.镇雄雨萨至安泥长支链隐患整改;49.镇雄伍德至罗坎干沟长支链隐患整改等49个段落进行隐患普查整治，同年10月完工，所做工程于2013年底前经被告中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司验合格并投入使用。其间，被告四川景云祥通信股份公司云南分公司名称由"四川景云祥通信有限公司云南分公司"变更为"四川景云祥通信股份公司云南分公司"。合同履行过程中，被告中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司与被告四川景云祥通信股份公司云南分公司认为合同执行内容发生改变，实际整改工程量提高，按约定单价计算后的施工费为7976675.14元，超过原合同约定金额6576675.14元，因此，双方于2015年9月26日签订《2013年重要本地网安全隐患整治框架合同（景云祥）的补充协议》，将原合同中约定的140万元整治费用变更为7976675.14元。补充协议还约定：原合同第八、九项规定费用结算方式为包工价，将根据甲方签证认可的实施工程量（包际工数量、类型等），按照框架的施工单价（各草项工程工费见台同附件一《昭通移动2013年重要传路大修整治框架价目表》）定期进行结算，初验通过后支付80％的工程款，其余部分待审计完成后支付，其余事项仍按原合同执行。2014年11月至2015年11月，被告中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司分别委托北京荣广盛管理有限公司、昆明新迪工程造价咨询有限公司、云南有色建设工程造价咨询中心对涉案工程费用列支等项目进行审计，并在结算审定过程中认为部分单个项目单价过高，审核认定被告中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司2013传输网络隐患整治工程镇雄境内的工程费用为人民币5142235.29元，被告中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司按审定金额全额支付被告四川景云祥通信股份公司云南分公司，被告四川景云祥通信股份公司云南分公司收到上述工程款后共支付原告李支明人民币4152826.84元。根据原告李支明的申请，本院依法向被告中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司调取涉及镇雄县境内工程《通信线路工程验收报告》，并根据被告四川景云祥通信股份公司云南分公司的申请，于2018年3月8日依法委托云南天禹司法鉴定中心对原告李支明所做工程进行工程造价鉴定、评估，并向其提交本院调取的《通信线路工程验收报告》，云南天禹司法鉴定中心（2018）司鉴字第932042号《建筑工程司法鉴定意见书》确认：原告李支明所做49个工程段落隐患普查整治工程价款为人民币7936624.80元。本案在审理过程中，原告李支明变更诉讼请求，请求判令三被告共同支付其工程施工费与材料款人民币2299781.64元，并以2299781.64元为基数，按年利率6%计算支付原告自2015年9月27日起至履行完毕之日止的资金占用费。经主持调解，原告李支明认为工程价款应当按合同约定价格计算，或者按鉴定机构鉴定结论予以认定，被告四川景云祥通信股份公司云南分公司则认为，云南天禹司法鉴定中心没有根据其要求按市场价格进行鉴定评估，因此，原告李支明所做工程量及价款应当以中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司委托第三方机构审计结果予以认定。各执已见，未达成协议。本院审判委员会讨论认为：被告中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司与被告四川景云祥通信股份公司云南分公司签定《中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司2013重要传输线路大修整治框架合同》（景云祥），将昭通承载1干、2干、10G、2.5G、OTN的传输线路隐患普查整治工程发包给被告四川景云祥通信股份公司云南分公司，被告四川景云祥通信股份公司云南分公司将上述工程中镇雄境内的整治工程转包给原告李支明实际施工，被告中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司是发包人，被告四川景云祥通信股份公司云南分公司是承包人，原告李支明是实际施工人。虽然原告李支明与被告四川景云祥通信股份公司云南分公司签订的挂靠协议违反法律的强制性规定，协议无效，但根据《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十七条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，并不影响原告李支明要求支付工程款的权利。原告李支明所完成的整治工程经被告昭通移动分公司验收合格并投入使用，被告四川景云祥通信股份公司云南分公司与被告中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司在原告李支明不知晓的情况下委托第三方机构审计的工程量及价款，并以第三方机构审计的工程量及价款进行结算，损害了原告李支明的合法权益。审计是由国家授权或接受委托的专职机构和人员，依照国家法律法规、审计准则和会计理论，运用专门的方法，对被审计单位的财政、财务收支、经营管理活动及其相关资料的真实性、正确性、合规性、合法性、效益性进行审查和监督，评价经济责任，鉴证经济业务，用以维护财经法纪、改善经营管理、提高经济效益的一项独立性的经济监督活动，它可以对企业的经营管理提出意见和建议，但不是合同相对方用于工程结算的方式和方法。被告四川景云祥通信股份公司云南分公司向原告李支明提供的大修整治框架协议的项目单价系合同当事人的真实意思表示，且不违反法律的规定，原告李支明所做工程价款，应当按双方约定单价计算，云南天禹司法鉴定中心按双方约定价格对工程量和工程价款进行鉴定、评估，充分体现合同相对性原则和当事人意思自治原则，并无不当。原告李支明认为工程价款应当按合同约定价格计算，或者按鉴定机构鉴定结论予以认定的理由成立，本院予以支持。被告四川景云祥通信股份公司云南分公司认为原告李支明所做工程价款应当以被告中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司委托第三方机构审计结果予以认定的辩解，没有合同的约定和法律规定，本院不予支持。根据双方合同约定，参照云南天禹司法鉴定中心（2018）司鉴字第932042号《建筑工程司法鉴定意见书》，本院确定原告李支明所做工程价款为人民币7936624.80元。被告中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司向被告四川景云祥通信股份公司云南分公司拔付的工程款为人民币5142235.29元，被告四川景云祥通信股份公司云南分公司向原告李支明支付工程款4152826.84元，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，原告李支明请求给付工程款人民币2299781.64元，没有超过被告中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司应支付的工程款数额，故原告李支明的工程款由被告中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司给付，被告四川景云祥通信股份公司云南分公司不承担给付义务。被告中国移动通信集团云南有限公司镇雄分公司与被告中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司没有隶属关系，对该工程项目进行监督和管理是受被告中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司的委托，被告中国移动通信集团云南有限公司镇雄分公司不是合同当事人，也不是工程发包人，原告李支明要求被告中国移动通信集团云南有限公司镇雄分公司共同承担给付义务没有事实根据和法律依据。其要求自2015年9月27日起按年利率6%计算支付资金占用费的请求，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，其欠付工程款的利息应自2016年3月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算支付。依照《中华入民共和国合同》第六条、第六十条、第五十七条、最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下一、由被告中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司于判决生效后三十日内给付原告李支明工程款人民币2299781.64元，并自2016年3月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算支付利息至履行完毕之日止。二、驳回原告李支明要求被告中国移动通信集团云南有限公司镇雄分公司和被告四川景云祥通信股份公司云南分公司承担给付义务的诉讼请求。案件受理费人民币15462元，由被告中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司交纳；工程造价鉴定费人民币80000元，由被告四川景云祥通信股份公司云南分公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昭通市中级人民法院。双方当事人逾期不上诉的，本判决即发生法律效力。若负有义务方当事人不自动履行，享有权利一方当事人可在本判决确定履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。审 判 长  付在川审 判 员  曾永翠人民陪审员  谭家燕二〇一九年五月十四日书 记 员  王 露附:本判决引用法律条文《中华人民共和国合同法》第四条当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位或个人不得非法干预。第六条当事人行使权利，履行义务应当遵循诚实信用的原则。第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同受法律保护。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算交件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。-32--33-