吉林省四平市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）吉03刑终100号原公诉机关吉林省双辽市人民检察院。上诉人（原审被告人）张勇，男，1982年2月7日出生，蒙古族，吉林省双辽市人，初中文化，中共党员,双辽市某镇某村原村委会主任，住双辽市。曾因吸食毒品于2015年2月6日被双辽市公安局行政拘留，后又分别于2016年8月25日、9月12日两次被查获吸食毒品，于2016年9月12日被采取社区戒毒管控措施。现因涉嫌犯诈骗罪，于2018年4月3日被双辽市公安局刑事拘留,于2018年5月2日被双辽市公安局逮捕，现羁押于双辽市看守所。上诉人（原审被告人）刘海彬，男，1972年6月19日出生，蒙古族，吉林省双辽市人，初中文化，中共党员,双辽市某镇某村原村书记，住双辽市。现因涉嫌犯诈骗罪，于2018年4月3日被双辽市公安局刑事拘留，于2018年5月2日被双辽市公安局逮捕，现羁押于双辽市看守所。原审被害人刘某1，男，1956年7月19日出生，汉族，吉林省长春市人,长春市某公司退休职工，住吉林省。原审被害人高某，男，1967年4月24日出生，汉族，吉林省长春市人,住吉林省长春市。原审被害人马某1，男，1972年11月18日出生，汉族，吉林省长春市人,住吉林省长春市。原审被害人白某，男，1965年9月5日出生，汉族，吉林省双辽市人,住双辽市。吉林省双辽市人民法院审理双辽市人民检察院指控原审被告人张勇、刘海彬犯诈骗罪一案，双辽市人民法院于2019年3月12日作出（2018）吉0382刑初206号刑事判决。宣判后，原审被告人张勇、刘海彬不服提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理此案。现已审理终结。原审法院认定，2016年9月20日，被告人张勇伙同刘海彬在双辽市某王奔镇某村没有申办和审批新农村建设工程项目的情况下，擅自以某村村委会的名义与施工方签认盖有某镇某村公章（私自加盖）的施工合同，以为了申办和审批需要打点相关领导好处费为名，索要长春市施工方刘某1、高某、马某1等人钱款20万元后予以平分，各分得10万元后，并用于偿还各自个人债务和花销。诉讼过程中，被告人刘海彬的家属与被害人马某1、李某达成赔偿协议，分别于2018年12月31日给付被害人15万元、于2019年1月31日给付被害人5万元，共计20万元，被害人的损失全部得到赔偿，同时取得被害人对刘海彬的谅解。上述事实经庭审举证、质证的案件来源、发案经过，破案经过，到案经过，案件（线索）交接表、移送函，双辽市社会主义新农村建设工作办公室情况说明，双辽市发展改革局情况说明，双辽市财政局情况说明，双辽市某镇人民政府情况说明，双辽市农业综合开发办公室证明，双辽市财政局经济建设科情况说明，新农村重点村名单，建筑施工合同书、重点项目奖补资金申请表复印件，欠据，存款明细帐，双辽市社会主义新农村建设工作办公室证明材料，现场方位图、现场照片，吸毒人员动态管控详细信息，无犯罪记录证明，公民未发现违法犯罪记录证明，公民户籍信息，赔偿协议书、收条二张，谅解书二份，证人李某、刘某12、张某、王某1、朱某、梁某、马某12、任某、王某2、苏某、陈某、王某3、杨某、许某、于某、马某13、王某4、丁某、林某、包某、曲某的证言，被害人刘某1、高某、马某1的陈述，被告人张勇、刘海彬的供述等证据证明。原审法还认定，2012年至2014年间被告人张勇以其经营酒厂需要资金和跑贷款需要用钱为由，陆续在白某手里借款，本金及利息达到60万元。张勇于2013年1月4日给白某出具一份借款合同，约定欠白某60万元，到期还不上钱，酒厂归白某所有。借款到期后，张勇没能还上白某的借款，但张勇声称用酒厂抵押跑贷款，贷款下来就能把钱给白某，白某也同意不要张勇的酒厂，等贷款下来再还他钱。2013年6月因债务纠纷，潘某将张勇、马某12诉至双辽市人民法院，经潘某申请，双辽市人民法院于2013年8月20日对张勇经营的恒发酒厂的酒车间及院落依法进行查封，并将该查封裁定于2013年9月10日送达给张勇及马某12。张勇在明知自己经营的恒发酒厂财产已被人民法院查封，还以酒厂抵押贷款名义，继续向白某借款，其中张勇用从别人手里赎回酒厂营业执照为由从白某手里借款3万元，张勇以办贷款需要费用的名义实际为还自己的债务从白某手里借款10万元(每次5万元)，共计13万元。张勇在全部借款本息还不上的情况下，于2014年9月27日，给白某出具一份抵押手续，约定陆续从白某的借钱本息合计100万元，到期还不上钱的话,酒厂归白某所有。上述张勇诈骗被害人白某13万元，给被害人造成了巨大的损失。以上犯罪被告人张勇诈骗数额33万元，刘海彬诈骗数额20万元。上述事实经庭审举证、质证的受案登记表，立案决定书，案件来源说明，破案经过，借款合同、抵押手续，民事裁定书及送达回证，民事调解书，执行裁定书，双辽市财政局证明材料，证人贾某、姜某、潘某的证言，被害人白某的陈述，被告人张勇的供述等证据证明。原审法院认为，关于被告人张勇从被害人白某抬款是否构成诈骗罪问题。经查，张勇与白某认识多年，张勇以自己经营的酒厂需用资金周转的名义，先后数次从白某处借款，在多次借款过程中，先后两次对借款本息进行汇总出条，并承诺如还不上款，用酒厂抵顶借款。2013年8月20日，张勇经营的恒发酒厂资产（车间及院落）因债务纠纷被双辽市人民法院查封，该查封裁定于2013年9月10日送达给张勇。张勇在明知人民法院已将酒厂资产查封，再用酒厂办理抵押贷款存在事实及法律上均不能的情况下，而继续以酒厂抵押办贷款的名义，从白某处骗取借款13万元(分别是以办贷款名义赎回在他人处抵押的营业执照而从白某借款3万元，以办贷款需要费用名义从白某处两次借款共计10万元，该10万元用于偿还了张勇的其他债务),造成被害人损失，其行为符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪定罪处罚。对被告人张勇的辩护人的辩护意见不予采纳。关于被告人张勇诈骗白某数额的认定问题。公诉机关指控被告人诈骗白某21万元，其中包含被告人张勇从白某借款5万元用于偿还潘某借款的利息，以及用以变更酒厂土地性质缴费从白某借款3万元，该两笔借款事实，一笔发生在2012年，一笔发生在2013年年初，该时间节点有证人潘某陈述、被害人白某陈述、被告人张勇供述及土地评估等相关证据为证，被害人白某自认在2013年1月4日已将张勇所欠借款汇总合计后由张勇出具60万元借款合同，而被告人张勇从被害人白某借的3万元用于酒厂变更土地性质缴费，对该事实白某明知，故该两笔借款事实（金额共计8万元）不符合诈骗罪的构成要件，不予认定。被告人张勇诈骗被害人白某钱款为13万元。被告人张勇、刘海彬以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的部分事实及诈骗罪名成立，予以支持。被告人张勇、刘海彬在诈骗被害人刘某1、高某、马某120万元的犯罪事实中系共同犯罪。被告人张勇、刘海彬对共同诈骗的犯罪事实如实供述，认罪态度较好，依法予以从轻处罚。诉讼过程中被告人刘海彬家属积极赔偿被害人损失，将20万元全部赔偿给被害人，取得被害人谅解，对被告人刘海彬依法酌情予以从轻处罚。被告人张勇具有劣迹，依法予以从重处罚。根据二被告人的犯罪事实、情节、社会危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条【诈骗罪】、第二十五条【共同犯罪】、第五十二条【罚金】、第五十三条【罚金的缴纳】、第六十四条【犯罪物品的处理】、第六十七条第三款【坦白】之规定，判决:被告人张勇犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币二十万元。被告人刘海彬犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。未退赔赃款继续追缴，并依法发还给被害人白某。上诉人刘海彬的上诉理由为：1.到案后如实供述犯罪事实，当庭认罪悔罪，对自己的犯罪深深悔过。2.已将20万元全额赔偿给被害人，并获得了谅解。3.无前科劣迹，任村书记期间尽职尽责。4.恳请法院判处缓刑。上诉人张勇的上诉理由为：1.原判认定上诉人欠白某13万元人民币借款以非法占有为目的错误。2.上诉人和刘海彬共同诈骗的赃款同案刘海彬已经返还，没有给被害人造成损失。3.上诉人只吸食一次毒品，且已改过。不存在第二次、第三次及被社区戒毒采取管控措施。此事和本案没有直接关联，不应以此作为从重处罚的理由。经本院审理查明的事实与原审判决认定的事实相一致。并对原审法院经庭审举证、质证的证据予以确认。关于上诉人刘海彬能否适用缓刑的问题。经查，案发后上诉人刘海彬积极返还全部赃款,最大限度的减少了被害人的损失，且取得了被害人的谅解。以上情节在原审判决时均已经给予考虑。由于刘海彬诈骗数额巨大不属于犯罪情节轻微，故依法不适用缓刑。此上诉理由不成立，不予采纳。关于上诉人张勇有无非法占有白某13万元人民币故意的问题。经查，2013年8月20日经申请人潘某申请，双辽市人民法院查封了张勇、马某12所有的涉案酒厂土地使用权及地上附着物。该查封裁定于2013年9月10日送达给上诉人张勇，有双辽市人民法院的送达回证在卷为凭。上诉人张勇在未解除法院查封的情况下，以抵押酒厂贷款还给被害人白某为由，继续向其借款13万元人民币，非法占有故意明显。关于原审判决认定上诉人张勇劣迹情况是否属实的问题。经查，上诉人张勇曾因吸食毒品于2015年2月6日被双辽市公安局行政拘留，后又分别于2016年8月25日、9月12日两次被查获吸食毒品，于2016年9月12日被采取社区戒毒管控措施的原审认定有双辽市公安局禁毒大队出具的吸毒人员动态管控信息在卷为凭，原审判决认定此劣迹为对其从重处罚的依据没有错误。此上诉理由不成立，不予采纳。本院认为，上诉人张勇、刘海彬以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗共犯。二上诉人如实供述，认罪态度好，可依法予以从轻处罚。上诉人的上诉理由不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持原判。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 董 莉审判员 李晓霞审判员 李雪莲二〇一九年五月二十日书记员 王佳诚