贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔26民终656号上诉人（原审原告）：王建生，男，侗族，1968年7月5日出生，贵州省锦屏县人，现住锦屏县。委托诉讼代理人：徐增贵，贵州维实律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）：贵州永源房地产开发有限公司。住所地：锦屏县三江镇排洞社区锦瑞名苑13楼。统一社会信用代码：915226283087630556。法定代表人：尹健初，男，董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：赵雨顺，广东骏和律师事务所执业律师。原审第三人：杨再忠，男，苗族，1963年7月11日出生，贵州省锦屏县人，住锦屏县。上诉人王建生因与被上诉人贵州永源房地产开发有限公司、原审第三人杨再忠民间借贷纠纷一案，不服贵州省锦屏县人民法院（2018）黔2628民初869号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王建生及委托诉讼代理人徐增贵，被上诉人贵州永源房地产开发有限公司的委托诉讼代理人赵雨顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王建生上诉请求：撤销（2018）黔2628民初869号民事判决，改判支持上诉人一审全部诉求。事实和理由：2011年6月18日，原审第三人杨再忠邀约上诉人投资100万元参与锦屏县木竹工艺公司刨花板厂开发项目，当日上诉人将80万元现金汇入原审第三人杨再忠的个人账户，其余的20万元系杨再忠于2009年4月7日向上诉人的借款和其他小额借款构成。原审第三人杨再忠向上诉人出具收款收据予以确认，在这份收款收据上，经收人和收款人均为杨再忠，摘由一栏注明为：“工艺公司刨花板厂开发股份”。由此可见：是原审第三人杨再忠邀约上诉人共同投资开发锦屏县工艺公司刨花板厂开发项目，而工艺公司创花厂开发项目就是现被上诉人开发的滨江花园项目。2016年12月18日，锦屏县工艺公司在向其职工作出的相关事宜的书面说明中承认：“向杨再忠借款515万元本金，该公司已偿还借款本息1000万元尚欠251.45万元利息。在2016年12月20日的审计报告中作出了进一步的说明即归还的那1000万元已于2015年9月9日由工艺公司直接代杨再忠缴纳购买国有土地的土地出让金，收款人系国家金库锦屏县金库。对此在2018年12月25日锦屏县人民法院召集被上诉人、原审第三人及上诉人和被上诉人的其他债权人就滨江花园项目五号楼的启动进行协商时，原审第三人杨再忠陈述这515万元的构成时再次确认：借给锦屏县工艺公司的那515万元，其中有100万元系上诉人的出资，他自己的出资为315万元，另外的100万元系案外人杨秀仁的出资。因上诉人原投资的这100万元，到2015年6月15日就实际产生了收益（含在515万元的投资款中，而这515万元从2011年6月27日——2015年6月15日的利息收入就达7462350元），且被杨再忠用于交纳滨江花园项目的土地出让金了，确实是用于项目开发。基于此在2017年元月18日，原审第三人杨再忠在与上诉人对合伙投资进行清算后，要求上诉人退出合伙投资，并对上诉人因投资所得的收益进行了确认即投资回报款为201万元，加上原投资100万元，合计为301万元。由于杨再忠应返还给上诉人的这301万元投资及投资回报已被杨再忠投入到被上诉人滨江花园这一开发项目暂无现金退还。为此在经上诉人、杨再忠和被上诉人滨江花园项目部的负责人杨再忠、朱某协商后，才由被上诉人设立的滨江花园项目部向上诉人出具书面借据一份，确认这301万元作为滨江花园项目部向上诉人的借款，借款期限为1个月，借款月利息率3%。并注明借款资金用于锦屏县城滨江花园项目，借据上加盖有贵州永源房地产开发有限公司滨江花园项目部的印章，负责人杨再忠、朱某及账务人员王某的亲笔签名。由于被上诉人设立的滨江花园项目部未能按约定的时间还本付息，经上诉人催讨从2017年3月10日至2018年2月13日，被上诉人设立的滨江花园项目部共向上诉人支付借款利息90.3万元。此后被上诉人设立的滨江花园项目部再没有支付上诉人从2018年2月13日以后至起诉前的利息，上诉人才不得不向一审人民法院提出诉讼。这就是本案借款301万元借款的来源及上诉人提起诉讼的原因。二、对于一审判决的认定借贷事实尚未发生和判决驳回上诉人一审诉求的结果，上诉人实感不公，不能认同，理由是：①贵州永源房地产开发有限公司滨江花园项目部是由被上诉人贵州永源房地产开发有限公司设立的未领取营业执照的分支机构，依据《民法总则》第74条第二款规定：“分支机构以自己的名义从事民事活动。产生的民事责任由法人承担。”在2017年1月18日，作为被上诉人设立的分支机构的滨江花园项目部在向上诉人出具的借条中，不仅加盖有该项目部的印章，而且有该项目部负责人杨再忠、朱某和财务人员王某的签名，且借据中滨江花园项目部已确认该借款用于滨江花园的开发，试问滨江花园项目部的前述行为，怎么是第三人杨再忠的个人行为呢？若是原审第三人杨再忠的个人为，为什么滨江花园项目部在出具借据后，怎么要按借据的约定向上诉人支付90.3万元的借款利息呢？对此一审法院为什么不加予分析、思考呢？②在一审时上诉人不仅提交了滨江花园项目部的借据，支付借款利息的转账流水，而且还提交了由锦屏县木竹工艺公司分别于2016年12月18日和2016年12月20日作出的锦屏县木竹工艺公司相关事宜说明和锦屏县木竹工艺公司改制安置费财务收支审计报告，这些证据足已证明是杨再忠邀约上诉人合伙投资开发滨江花园这一项目，也是原审第三人杨再忠以个人的名义将合伙人共同出资的515万元出借给锦屏县木竹工艺公司用于购买该公司债务资产包，且从2011年6月27日算至2015年6月15日止，已产生的借款利息为7462350元，本息合计12612350元。其中的1000万元本息已由该公司归还给杨再忠，用于交纳购买滨江花园开发项目使用土地的出让金，被上诉人在一审时提交的由原审第三人杨再忠与被上诉人于2015年6月26日订立的《房地产开发项目挂靠协议》亦证明了，原审第三人杨再忠是挂靠被上诉人以被上诉人的名义进行滨江花园项目的开发，一审法院进行审理后，竟不知上诉人是受谁的邀约参与滨江花园项目的开发又是谁在进行滨江花园项目的开发，令人费解。因为2011年6月18日的收据和2015年6月26日的《挂靠协议》已明滨江花园项目的实际开发人是杨再忠，上诉人是受其邀约参与该项目开发的，换言之被上诉人在滨江花园项目的开发上，属于出借资质收取高达项目销售收入6%的管理费，只是该项目的名义开发人，但由于滨江花园项目部是由其设立的分支机构，其依法当然要对外承担以滨江花园项目部名义从事民事活动的法律责任。上诉人最初是与原审第三人杨再忠存在合伙关系，共同出资开发原锦屏县木竹工艺公司刨花板厂的开发项目即现在的滨江花园项目，双方的合伙开发关系终止于2017年1月18日，合伙期间的投资全部用于滨江花园项目，表现为早期的投资款是出借给锦屏县木竹工艺公司回购其债务资产包。2015年9月9日当杨再忠通过合法方式取得滨江花园项目的土地使用权后，锦屏县木竹工艺公司将归还给杨再忠的1000万元的本息代杨再忠支付了这部分土地的使用权出让金，2017年1月18日，上诉人与原审第三人终止合伙关系，退出滨江花园项目的开发时，经原审第三人杨再忠与上诉人清算后，应从开发项目中退还给上诉人的原始投资款及相应的投资回报合计301万元，已经滨江花园项目的实施主体，即贵州永源房地产开发有限公司滨江花园项目部确认并承诺在结算后借用一个月就支付给上诉人，所以这才有了2017年1月18日滨江花园项目部的借据，后由于滨江花园项目部无力支付301万元的本金，也才发生了滨江花园项目部在2017年3月10日至2018年2月13日期间向上诉人支付90.3万元利息的事实，试问滨江花园项目部出具借款并在借据上承认该借款用于滨江花园项目的开发，构不构成被上诉人对301万元用于滨江花园项目的自认？再有滨江花园项目部向上诉人支付90.3万元利息的行为是不是可以视为被上诉人在履行借款协议的行为？如果双方没有达成清算债务的合意，为什么滨江花园项目部要向上诉人出具借据且按借据履行付息之义务？在此上诉人必须对原审判决歪曲案件事实即认定上诉人在起诉前只向原审第三人杨再忠催讨债务，一直没有向被上诉人催讨，并以此作为驳回上诉人一审诉求的一项理由，及所借款项没有证据证明用于滨江花园项目开发的错误认定，予以坚决驳斥：上诉人在起诉前，是向滨江花园项目部催讨借款本息，并非是向原审第三人杨再忠个人，这可从上诉人提交的民事诉状及支付利息银行流水得予证明，在2017年1月18日的借据中，滨江花园项目部就已经承认这些借款是用于滨江花园项目这不是证据吗？一审判决凭什么作出前述认定？③根据最高人民法院发布的法释（2015)18号司法解释第15条第2款的规定，经清算达成的债权债务协议，应按民间借贷进行处理。既然是因合伙关系终止后达成的债权债务协议是可按民间借贷进行处理的，当然就不能像一般民间大额借贷那样，要有现金支付，银行转账及其他方式交付借款。故一审判决将由清算形成的债权债务协议视为一般民间借贷的借据，并以上诉人没有实际交付这301万元借款为由，认定上诉人与被上诉人之间的借贷事实尚未发生，是对2017年1月18日借据法律性质的错误定性及本案基本事实的错误认定，同时也与其前面认定上诉人与被上诉人之间没有达成借款的合意是相矛盾的。到底是迖成借款的合意没有交付借款，还是根本就不存在借贷关系，一审法院自己都蒙圈了。若一审判决的这种认定能够成立，那么上诉人除要向滨江花园项目部返还已领取的90.3万元利息外，可能还面临相应的刑事责任，这样的判决，怎么让人信服？综上：一审判决定性不准、认定事实有误，导致适用法律不当、判决结果严重违法，为此上诉人唯有依法提起上诉，以实现前列诉求。贵州永源房地产开发有限公司、杨再忠没有提出二审答辩意见。王建生向一审法院起诉请求：判令被告立即归还原告借款本金301万元，并按月利息2%支付从2017年12月起至还清借款之日止的利息（截止2018年10月11日已欠利息为301万元×0.02×11=66.22万元）。一审法院认定事实：2011年6月18日，第三人杨再忠邀约原告王建生投资100万元参与锦屏县木竹工艺公司刨花板厂开发项目，当天原告王建生将80万元转入第三人杨再忠银行账户，第三人杨再忠向原告王建生出具收款收据一张，内容为：今收到王建生现金人民币壹佰万元，注明为工艺公司刨花板厂开发股份。2016年12月18日，锦屏县木竹工艺公司作出相关事宜说明，认可其向第三人杨再忠借款515万元本金，该公司已偿还借款本息1000万元，尚欠251.45万元利息。2017年1月18日，第三人杨再忠向原告王建生出具一张借据，内容为：今从王建生处借到人民币301万元，借款期限1个月，到期还本，借款月利率3%，按月结息，借款资金用于锦屏县城滨江花园项目，借据上借款人处加盖“贵州永源房地产开发有限公司滨江花园项目部”公章，2017年1月19日，第三人杨再忠与案外人朱某在借据上负责人处签名。同时查明，被告贵州永源房地产开发有限公司于2014年6月16日成立，2015年6月26日，第三人杨再忠与被告贵州永源房地产开发有限公司签订《房地产开发项目挂靠协议》，约定第三人杨再忠以挂靠被告贵州永源房地产开发有限公司的方式进行滨江花园房地产项目开发，同时约定了挂靠开发项目、挂靠期限、挂靠费用、双方的权利和义务等事项。2015年7月1日，被告贵州永源房地产开发有限公司成立滨江花园项目部，项目部负责人为第三人杨再忠。2017年3月10日至2018年2月13日，“贵州永源房地产开发有限公司滨江花园项目部”通过银行转账支付原告王建生90.3万元。庭审过程中，原告王建生认可100万元资金先是投资，后转为借款，签订借款合同时知道第三人杨再忠挂靠被告贵州永源房地产开发有限公司，借款本息仅一直向第三人杨再忠追讨，没有向被告贵州永源房地产开发有限公司催讨过。一审法院认为，民间借贷合同是出借人将资金出借给借款人并约定一定期限，借款到期后由借款人还本付息的合同，借贷关系是否成立，一要看当事人之间是否存在借贷合意，二要看出借款项是否实际交付。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十条规定：“除自然人之间的借款合同外，当事人主张民间借贷合同自合同成立时生效的，人民法院应予支持，但当事人另有约定或者法律、行政法规另有规定的除外。”第十六条规定：“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”本案中，第三人以“贵州永源房地产开发有限公司滨江花园项目部”名义于2017年1月18日给原告出具借据，该借款合同没有违反法律规定，自双方当事人签订后即生效，当事人应当按照约定履行各自义务。一、关于原、被告之间是否存在借贷合意的认定。本案中，原告主张2011年6月出资的100万元资金系工艺公司刨花板厂开发项目（滨江花园开发项目）投资款，但100万元资金投资给谁，原告与谁存在投资合作关系，原告未能作出合理说明。此外，2011年被告公司尚未成立，第三人当时也不是滨江花园项目负责人，原、被告之间不可能存在投资合作关系。至于原告主张2017年1月18日原、被告及第三人清算达成了返还投资款100万元同时给予201万元投资回报的债权债务协议，本院认为，对于2017年1月18日的借据，表面上看是滨江花园项目部向原告借款，并不能证明被告永源公司与原告达成了债务转移协议，原告在庭审中自认仅向第三人追讨债务，一直没有向被告永源公司催讨，所借款项没有证据证明用于滨江花园项目开发，被告永源公司事后也没有对该债务进行追认，可见，所谓的债务清算实际是第三人的个人行为，原、被告之间不存在清算债务的合意。因此，原、被告之间不存在借贷合意，对于原告提出的双方当事人于2017年1月18日清算达成了债权债务协议的意见，本院不予采信。二、关于原告出借款项是否交付的认定。本案中，原告仅凭借据起诉要求被告归还借款，而被告否认双方存在真实的借贷关系，原告应就301万元借款是否实际交付的事实进行举证，而原、被告之间没有达成债权债务清算协议，原告也没有证据证明其以现金支付、银行转账及其他方式交付借款，被告及“贵州永源房地产开发有限公司滨江花园项目部”至今没有收到301万元借款。因此，原告没有履行将出借款项交付被告的义务，原、被告之间的借贷事实尚未发生，故原告请求被告还本付息的诉讼请求没有事实与法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百九十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第十条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四之规定，判决：驳回原告王建生的诉讼请求。案件受理费36178元，减半收取18089元，由原告王建生承担。二审期间，王建生提交下列证据并进行质证：1、合伙开发项目协议书1份4页，证明滨江花园项目系杨再忠等人借用名义开发，杨再忠另有4389.20㎡的土地亦并入该项目开发。经质证，贵州永源房地产开发有限公司提出没有参与协议签订，对三性不予确认的质证意见。第三人杨再忠没有意见；2、通知书及缴款通知书各1份1页，证明滨江花园项目14438.63㎡的土地出让金1千万元是由杨再忠等人以被上诉人名义交付。经质证，贵州永源房地产开发有限公司提出缴款通知书没有见到原件，无法确认真实性，没有证据证明这1千万元包含了王建生的投资款的质证意见。第三人杨再忠提出这1千万元包含了我们三个人的本金和利息，自然也包含了王建生的本金和利息的质证意见；3、借款合同及借据1份3页，证明滨江花园项目部向杨再忠借款，作为滨江花园项目交纳土地出让金的借支。经质证，贵州永源房地产开发有限公司提出借款合同三性不予确认，没有被上诉人的盖章与签字，第三人既代表甲方，也代表乙方。第三人杨再忠提出可以核对工程账目，没有意见的质证意见；4、（2019）黔2628民初53号判决书及生效证明，证明被上诉人2015年7月1日设立滨江花园项目部，借款由被上诉人负责偿还，已发生法律效力。经质证，贵州永源房地产开发有限公司提出对判决书真实性没有异议，对证明内容第二点有异议，判决书与本案有区别，判决书款项打到了项目部的账上，而本案与被上诉人之间没有任何经济往来的质证意见。第三人杨再忠提出对判决真实性认可的质证意见。本院对王建生提交的上述证据认定如下：证据1，该协议书不仅有合伙人亲笔签字确认，同时，明确开发项目为“滨江花园”房地产项目。并有项目部负责人杨再忠与贵州永源房地产开发有限公司《房地产开发项目挂靠协议》佐证，与本案王建生借款有关联性，本院予以采纳；证据2，通知书及缴款通知书，有杨再忠二审出庭陈述证明，该1千万元土地出让金缴款包含王建生的本金与利息，与本案借款有关系性，予以采纳；证据3、4，不能直接证明本案借款事实，与本案没有关联性，不予采纳。二审期间王建生申请证人朱某、王某出庭作证，朱某因故没有出庭，王某出庭作证。王某对2017年1月18日《借条》款项来源及数额陈述如下：2017年1月至2018年年尾，王建生多次至项目部办公室，交了壹佰万元入股这个胶合板开发项目，交给杨再忠借给木竹工艺公司去买这个债权，2017年王建生要杨再忠算这个投资钱。按月息3分，2011年6月18日至2017年1月18日的日期结算的，这个贰佰零壹万元是投资的回报款，当时没有钱给他，只能以借条这样的方式给王建生。另查明，1、2015年7月1日贵州永源房地产开发有限公司以贵永房开（2015）06号下发《关于成立滨江花园项目部的通知》，该通知明确规定“为便于我公司位于锦屏县三江镇排洞社区清江风雨桥至清江大桥右岸的滨江花园项目顺利、高效地开发建设工作，经公司研究决定，成立滨江花园项目部，项目部负责人为杨再忠”；2、第三人杨再忠在二审庭询中陈述：这壹仟万元（缴纳土地出让金款）里包含了我们三个人的本金与利息，自然也包含了王建生的本金与利息。壹百万元是从伍佰壹拾万元投资款来的，叁佰零壹万元是因为王建生投资了壹佰万元，变成叁佰零壹万元是因为木竹工艺公司连本带息还我们，我们拿去做这个项目的土地出让金。上诉人：2011年6月18日，那壹佰万元是木竹工艺公司的投资款，是股份2015年确定只有4个合伙人，王建生退出了，直到2017年1月18日才与王建生进行清算，对于王建生的壹佰万元是按月利率3%计算投资回报的，从2011年6月18日至2017年6月18日计67个月，所以回报为1佰万元×3%×67个月等于贰佰零壹万元。杨再忠：对。3、王某在二审期间出庭作证所作的陈述与杨再忠在二审庭询时陈述意思一致，对王某的上述陈述予以确认。经审理，本院查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点：贵州永源房地产开发有限公司对本案借款是否应承担责任。经审理认为，“贵州永源房地产开发有限公司滨江花园项目部”是由贵州永源房地产开发有限公司于2015年7月1日设立的项目经营部，该公司《关于成立滨江花园项目部的通知》明确规定为“为便于我公司位于锦屏县三江镇排洞社区清江风雨桥至清江大桥右岸的滨江花园项目顺利、高效地开发建设工作，经公司研究决定，成立滨江花园项目部，项目部负责人为杨再忠”。因此，该项目部所从事的滨江花园开发建设活动，对外就是代表贵州永源房地产开发有限公司。本案王建生起诉提出的诉求，所依据的证据是2017年1月18日由借款人出具的《借条》，该《借条》不仅加盖有“贵州永源房地产开发有限公司滨江花园项目部”印章，而且有项目部人员朱某、杨再忠、王某的签字确认。而对于该《借条》上的款项来源，本院在二审庭询时，该项目部负责人杨再忠，经办人王某均陈述证实：该借款款项及数额301万元来源于2011年6月18日王建生对该项目投资的股份款100万元的退股结算款，即王建生在2011年6月18日投入的100万元按月息3%计算所获得的投资回报（2015年9月9日之前的投资回报款已被贵州永源房地产开发有限公司滨江花园项目部负责人杨再忠用于交纳贵州永源房地产开发有限公司在该项目的土地出让金）。2017年1月18日王建生退出该项目开发建设时，贵州永源房地产开发有限公司滨江花园项目部与王建生按月息3%的标准对从2011年6月18日起至2017年1月18日止期间的投资回报进行清算（即100万元×3%×67个月=201万元），并出具《借条》，将2011年6月18日王建生投资股份款100万元和投资回报款201万元，合计301万元转换为对王建生的借款。上述事实足以认定，《借条》上的301万元款项来源于之前王建生100万元投资股份款和投资回报款201万元，借款人为贵州永源房地产开发有限公司滨江花园项目部，且该款已部分用于滨江花园项目工程（即用于支付该项目土地出让金）。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十三条“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支法人为当事人。”和《中华人民共和国民法总则》第七十四条“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担”的规定，贵州永源房地产开发有限公司对其设立的“滨江花园项目部”所开发建设滨江花园房地产项目民事活动而产生的民事责任应由其承担。故本案借款应由贵州永源房地产开发有限公司偿还。至于杨再忠等人挂靠贵州永源房地产开发有限公司开发建设滨江花园房地产项目，是双方的内部协议，对外不产生法律效力。挂靠期间挂靠人对外产生的债权债务，双方可依据挂靠协议内部另行解决。对于一审查明和王建生在上诉状自认滨江花园项目部已支付2017年12月（2-11月）之前10个月利息90.3万元的事实，因贵州永源房地产开发有限公司并未提出异议，也未违反法律规定，本院予以确认。综上所述，王建生的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省锦屏县人民法院（2018）黔2628民初869号民事判决；二、由贵州永源房地产开发有限公司在本判决生效后10日内向王建生支付借款本金301万元，利息以借款本金301万元为基数从2017年12月起按月息2%计算至还清借款之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18089.00元，二审案件受理费36178.00元，合计54267.00，由贵州永源房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘志红审判员  刘 琴审判员  杨再幸二〇一九年五月二十八日书记员  杨 兰