湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂03民初12号原告：河北养元智汇饮品股份有限公司。住所地：河北省衡水市经济开发区北区新区六路南、滏阳四路以西。法定代表人：姚奎章，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨旭，北京盈科（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：江玉婉，北京盈科（武汉）律师事务所律师。被告：周礼英，女，1974年4月5日出生，汉族，住湖北省郧西县。委托诉讼代理人：蒋兴城，湖北汉江源律师事务专职律师。原告河北养元智汇饮品股份有限公司（以下简称养元公司）与被告周礼英侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2019年1月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告养元公司的委托诉讼代理人江玉婉、被告周礼英的委托诉讼代理人蒋兴城到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告养元公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止使用原告特有商品包装、装潢的不正当竞争行为；2.判令被告立即停止侵犯原告注册商标专用权的行为；3.判令被告赔偿原告经济损失和合理开支共计106950元；4.诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告始建于1997年，现为国内规模最大的核桃饮品企业之一。原告秉持专注经营核桃饮品的发展战略，汇聚了国内大批专业核桃饮品研发人员，于2005年独自创立了符合市场的核桃饮品生产工艺。同时，原告投入大量人力、物力、财力进行广告宣传，发展经销商，创建销售网络，使得企业步入了快速发展期，实现了超常规发展。不仅如此，原告产品在获得消费者认可的同时还获得了大量荣誉。2012年，原告的“六个核桃”核桃乳饮品被河北省工商局认定为知名商品，其商品的包装、装潢受法律保护。经国家工商行政管理总局商标局核准，原告在第32类注册了第13777350号、第13777351号、第5127315号、第10833322号、第16130852号、第16130851号等“六个核桃”系列商标，第15440904号“养生智汇”商标，第18421831号“六个核桃，经常用脑多喝六个核桃”商标。核定商品为植物饮料等。“六个核桃”作为原告的主打品牌，经过原告多年的品牌专注与宣传，深受广大消费者喜爱。“六个核桃”相关商标先后被河北省工商局评定为河北省著名商标、河北省名牌产品，被国家工商行政管理总局认定为驰名商标。由被告销售的“六个石磨核桃”商品的包装、装潢基本上与原告的“六个核桃”核桃乳商品特有的包装、装潢相同，足以造成和原告知名商品相混淆，使购买者误认为上述商品是原告的知名商品，构成了不正当竞争。同时，由被告销售的“六个石磨核桃”商品使用了原告的上述商标相同或相近似的商标，侵犯了原告的上述商标专用权，损害了原告的利益。综上，为维护原告的合法权益，维护正当合法的市场秩序，特诉至法院，请求判如诉请。被告周礼英辩称，1.依法驳回原告的诉讼请求；2.本案的一切费用由原告承担。事实与理由：一、原告所诉没有事实根据。原告诉被告销售的“六个石磨核桃”包装、装潢基本上与原告的“六个核桃”核桃乳商品特有的包装、装潢相同，使购买者误认为上述商品是其知名商品，是不正当竞争；被告销售的“六个石磨核桃”使用了原告“六个核桃”核桃乳商标相同或近似的商标损害了其利益。这不是事实，第一、原告没有确凿充分的证据证明自己所诉的“六个石磨核桃”是被告销售的；第二、被告没有经销过也没有消费或看到过原告的“六个核桃”核桃乳产品，不知道其外包装和商标的式样；第三、被告没有出卖“六个石磨核桃”商品，只知道系河南省漯河市多利多食品有限公司生产的，有生产许可证、产品质检证的产品，来源合法正当。二、原告主张赔偿没有事实根据和法律依据。原告主张立即停止使用其商品特有包装、装潢不正当竞争行为、立即停止侵犯注册商标专用权的行为和赔偿经济损失及合理开支106950元。对此，一是原告没有确凿的证据证明被告侵权或继续侵权。被告（如上所述）没有侵权，而且没有出卖“六个石磨核桃”，只是原告起诉后知道了“六个石磨核桃”这个品牌的商品，这是前提；二是原告没有提供确凿的证据证明自己因此而遭受的经济损失及合理开支。所以其所诉赔偿与被告无关，更不合理。综上所述，被告请求人民法院依法全面查证，客观公正裁判，驳回原告的诉讼请求。原告养元公司为支持其诉讼主张，向本院提交了以下证据：证据一：（2017）成证内经字第12165号公证书。证据二：（2017）成证内经字第12166号公证书。证据三：（2014）衡桃证字第1977号公证书及所附的中国饮料工业协会证明。证据四：（2014）衡桃证字第1978号公证书及所附的中国饮料工业协会证明。证据五：（2017）成证内经字第2196号公证书、第16130852号包装盒立体图商标注册证明。证据六：（2017）成证内经字第2197号公证书、第16130851号包装盒立体图商标注册证明。证据一至证据六拟证明：原告养元公司系“六个核桃”商标注册权人，“六个核桃”商标核定使用商品种类为32类。证据七：（2014）衡桃证字第1979号公证书及所附的中国饮料工业协会证明。拟证明：原告养元公司系“养元”注册商标权人，“养元”商标核定使用商品种类为32类。证据八：（2017）成证内经字第12164号公证书、第15440904号商标注册证。拟证明：原告养元公司系“养生智汇”注册商标权人，“养生智汇”商标核定使用商品种类为32类。证据九：（2015）衡桃证字第572号公证书。拟证明：原告养元公司的“六个核桃”商标已被国家工商总局认定为驰名商标，在中国为相关公众熟知，具有极高的知名度及经济价值。证据十：衡水经济开发区工商行政管理局《证明》。证据十一：2013年4月17日的《中国工商报》。证据十、证据十一拟证明：原告养元公司生产的“六个核桃”核桃乳产品为知名商品，所使用的包装、装潢为其特有的知名产品的包装、装潢并受法律保护。证据十二：（2015）衡桃证字第574号公证书。证据十三：（2017）成证内经字第2198号公证书。证据十二、证据十三拟证明：1.“六个核桃”植物蛋白饮料产销在全国同行业中排名在2013年、2014年分别位居第三位、第一位；2.原告养元公司被国家八部委联合审定为农业产业化国家重点龙头企业；3.“六个核桃”植物蛋白饮料在同类型产品中处于优势地位且具有极高的商誉，受到广大消费者欢迎。证据十四：（2017）成证内经字第42611号公证书。证据十五：（2017）成证内经字第42612号公证书。证据十六：（2017）成证内经字第42613号公证书。证据十七：关于原告养元公司投放央视广告播放的情况说明。证据十八：2018年6月12日的《中国食品报》。证据十九：2018年6月15日的《中国税务报》。证据十四至证据十九拟证明：原告养元公司对“六个核桃”核桃乳商品进行了大量、持久的广告宣传，已为广大公众知晓及产品的相应包装、装潢情况。证据二十：（2018）鄂琴台内证字第13576号公证书。拟证明：1、被告销售了被控产品。2、被控涉案产品包装装潢与原告的“六个核桃”核桃乳饮品包装装潢近似。被告销售涉案产品的行为构成对原告的不正当竞争行为且侵害了原告的注册商标专用权。证据二十一：公证费发票及其他维权合理开支的发票、收据。拟证明：原告养元公司为维权支出的律师费、公证费等合理费用。被告对上述证据的质证意见为：对证据一至证据十九无异议。对证据二十有异议，证据二十不能证实被告销售过“六个石磨核桃”商品。该证据为公证保全证据，证明的依据是公证人员拍摄的照片，但是公证书中的照片看不出来被告销售的是“六个石磨核桃”商品。公证书中仅载明名为罗展以个人名义打假的身份购买了商品，但是没有照片或者视频证实其购买的为“六个石磨核桃”商品，证据二十不能作为本案定案依据。对证据二十一，对公证费发票的真实性无异议，该费用为证据保全的花费，但是相关公证书不能作为本案证据，对该费用不予认可，其他费用没有提交票据，也与本案没有关联性。原告主张赔偿也没有合法、合理的依据。被告周礼英向本院提交如下证据；第一组证据：周礼英的身份证复印件、营业执照复印件。拟证明：周礼英为经销商。第二组证据：河南省漯河市多利多食品有限公司营业执照、生产许可证、“六个石磨核桃”合格证、河北养元智汇饮品股份有限公司诉周昌彩一案民事诉状。拟证明：原告及被告知道“六个石磨核桃”的来源及商品提供者。原告对上述证据的质证意见为：对第一组证据真实性、合法性、关联性均认可。同时与原告诉请的被告一致。被告提供的周礼英的身份证号及营业执照均与原告举证的证据二十上拍摄的内容一致。对第二组证据，由于没有原件，对真实性、合法性请法院核实，但是原告认为该组证据与本案无关，且不能达到其证明目的。原告并不知情被告对被控产品的进货渠道，根据谁主张谁举证的原则，如果被告认为被控产品来源于多利多公司应提供相应证据证明。结合当事人的上述质证意见，本院认为，原告提供的证据，均与原件核对无异，且能够相互印证，具有真实性、合法性、关联性，本院依法予以采信，对其证明目的本院将结合案件事实予以综合认定；对被告提交的证据二因其没有提供证据原件，对其真实性无法核实，故本院依法不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告养元公司于1997年9月24日成立，注册资本49500万元，经营范围为生产饮料（蛋白饮料类）、罐头（其他罐头）；核桃仁、机械设备的进出口；核桃仁预处理等。原告养元公司系第13777350号（注册有效期自2015年3月14日至2025年3月13日）、第13777351号（注册有效期自2015年3月14日至2025年3月13日）、第5127315号（注册有效期自2009年6月28日至2019年6月27日）、第10833322号（注册有效期自2013年11月7日至2023年11月6日）、第16130851号（注册有效期自2016年3月14日至2026年3月13日）、第16130852号（注册有效期自2016年3月14日至2026年3月13日）“六个核桃”系列商标的注册人。其中，第13777350号、第13777351号、第5127315号、第10833322号“六个核桃”注册商标的核定使用商品为第32类的无酒精饮料、植物饮料等。第16130851号、第16130852号“六个核桃”注册商标为立体商标。2016年6月21日，原告养元公司向国家工商行政管理局商标局申请注册了第15440904号“养生智汇”文字+图形注册商标（注册有效期自2016年6月21日至2026年6月20日），核定使用商品为第32类中的啤酒；无酒精果汁；花生乳（无酒精饮料）；杏仁乳等。2012年10月，河北省工商行政管理局认定原告养元公司生产的“六个核桃”核桃乳饮品为河北省知名商品。中国饮料工业协会于2014年12月12日和2015年7月24日出具的证明中载明“2013年‘六个核桃’品牌系列核桃乳产品在植物蛋白饮料行业中产销量排名前三位”“2014年，‘六个核桃’植物蛋白饮料产销量在全国同行业中排名居第一位”。2015年6月5日，国家工商行政管理总局商标局认定，原告养元公司使用在第32类无酒精饮料、植物饮料商品上的“六个核桃”注册商标（第5127315号）为驰名商标。2016年10月，原告养元公司获得农业部颁发的“农业产业化国家重点龙头企业”证书。2011年以来，原告养元公司对其生产的“六个核桃”核桃乳产品在中央电视台的综合、综艺、电视剧、新闻等频道陆续投放广告，并由著名主持人鲁豫担任代言外在形象。2018年7月27日，湖北省武汉市琴台公证处公证员钟某、公证人员蔡某同申请人的委托代理人罗展来到湖北省××××郧西汽车站附近的一间商铺（门头上的招牌为“凯英来生活超市”）购买了“六个石磨核桃”一箱，共支付55元。湖北省武汉市琴台公证处的公证人员对该购买行为进行了现场监督，并出具了（2018）鄂琴台内证字第13576号公证书。原告为此支出公证费900元。经当庭拆封公证封存物核对，原告所购实物为“六个石磨核桃”植物蛋白饮料一箱，由手提袋、包装箱、饮料罐三部分组成，共16罐，每罐240ml。另查明，涉案“凯英来生活超市”店内营业执照上的经营者为周礼英，系个体工商户，注册日期为2006年5月22日，经营范围为预包装食品、散装食品（不含婴幼儿配方奶粉）、卷烟及雪茄烟零售等。本院认为，根据原告养元公司诉请和被告周礼英的答辩意见，归纳本案争议焦点为：1.被告是否销售了“六个石磨核桃”的商品。2.被告销售“六个石磨核桃”的行为是否侵犯了原告商品特有包装、装潢，是否构成不正当竞争。3.被告的销售行为是否侵害了原告的注册商标专用权。4.被告应承担何种侵权责任。1.关于被告是否销售了“六个石磨核桃”的商品的问题。根据湖北省武汉市琴台公证处出具的（2018）鄂琴台内证字第13576号公证书载明的事实，公证人员与原告代理人到被告经营的“凯英来生活超市”购买涉案产品，并支付55元，公证人员在超市内拍摄的营业执照与被告向本院提交的营业执照中经营者名字及相关事项完全相同，并对涉案产品进行了现场拍照，足以证明该涉案的“六个石磨核桃”产品系被告销售。原告为购买涉案产品所支付的55元款项的收款方为凯英来生活超市，被告当庭承认确实收到了此款。由此足以认定，被告经营的凯英来生活超市销售了“六个石磨核桃”的商品。虽然被告庭后提供其于2018年7月27日下午2:22时卖苦荞酒1瓶55元，因没有提供购买人的相关信息，不能否认当时其销售了“六个石磨核桃”商品的事实，故其抗辩没有销售“六个石磨核桃”商品的理由与事实不符，本院不予采信。2.关于被告销售“六个石磨核桃”的行为是否侵犯了原告商品特有包装、装潢，是否构成不正当竞争的问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；……”商品包装，是指为了识别商品及方便携带、储运而使用在商品上的辅助物和容器；商品装潢，是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。本案中，原告养元公司注册获取“六个核桃”系列商标后投入大量人力、物力、财力进行产品研发，并在中央电视台多个频道进行广告宣传。2012年，河北省工商行政管理局认定其生产的“六个核桃”核桃乳饮品为河北省知名商品。“六个核桃”桃核乳饮品2013年在植物蛋白饮料行业中产销量排名前三位，2014年排名第一位。第5127315号“六个核桃”注册商标于2015年被国家工商总局商标局认定为驰名商标。据此，“六个核桃”核桃乳产品的包装、装潢具有较强的显著性和较高的市场知名度，在市场同类饮品中具有一定的影响。原告养元公司生产的“六个核桃”核桃乳产品使用的手提袋整体以蓝红作为主色调，包装盒和罐体以蓝白作为主色调，罐体前后中部各有一个底色为蓝色的竖轴图形，图形中间为白色字体“六个核桃”，整体色调鲜明，视觉特征突出。通过大量使用和宣传，上述包装、装潢已经在相关消费群体中与原告建立起紧密联系，足以与其他同类产品区分开。被控侵权产品“六个石磨核桃”与原告养元公司的“六个核桃”同属植物蛋白饮料，系同类商品。以相关公众的一般注意力为标准，将两者进行隔离勘验比对，两者的包装、装潢在外部形状、设计风格、颜色搭配、文字内容和图形的排列方式、所占比例等方面均构成近似，虽在细节上存在一些差异，但视觉上基本无差别。涉案被控侵权产品“六个石磨核桃”由手提袋、包装盒、罐体三部分组成，该三部分在包装、装潢上采用的设计元素、文字及图形的字体颜色、排列位置、组合方式等均与原告养元公司生产的“六个核桃”产品的包装、装潢相似，主要体现在以下几方面：1.包装盒以蓝白为主色调，正方有一个罐体、核桃乳花、蓝色飘带组合而成的乳花飘带图，上下、左右两侧中有一横放的竖轴蓝色图形，中间镶嵌白色文字；2.罐体以蓝白为主色调，图形中间有蓝色竖轴图形，中间镶嵌白色文字，罐体左下有白色乳花从核桃切口中流出的图形，且蓝色图形左右两侧也有竖版广告语。被控侵权产品的罐体在中间蓝色图形右侧使用的“植物蛋白饮料升级版核桃乳”竖版广告语，与原告罐体蓝色图形右侧使用的“植物蛋白饮料精品型核桃乳”竖版广告语，两者的字体排列、使用位置相同，部分文字相同。在原告养元公司产品已具有良好的商品声誉的前提下，相关公众容易对“六个石磨核桃”的来源产生误认并导致混淆，其销售者被告周礼英属同业竞争者，对原告养元公司的涉案商品知名情况应当知悉，却仍销售与原告养元公司“六个核桃”核桃乳产品包装、装潢近似的被控侵权商品，其行为违背了经营者应当遵循的诚实信用原则和商业道德，扰乱了正常的市场秩序，构成不正当竞争行为。3.关于被告的销售行为是否侵害了原告的注册商标专用权的问题。原告养元公司依法获准注册的第13777350号、第13777351号、第5127315号、第10833322号、第16130851号、第16130852号“六个核桃”系列商标均在有效期内，其对该系列商标享有的专用权合法有效，应受法律保护。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”本案中，被控侵权产品是植物蛋白饮料，与养元公司享有的第13777350号、第13777351号、第10833322号、第5127315号注册商标核定使用的植物饮料属于同一种商品。被控侵权产品“六个石磨核桃”的、包装箱、罐体上多处醒目的“六个石磨核桃”文字已经起到识别商品来源的作用，属于商标意义上的使用。印制的醒目标识“六个石磨核桃”中主要的文字“六个核桃”，与原告养元公司“六个核桃”注册商标的构成要素、排列组合进行比较，两者文字、排序相同，字体近似，与原告养元公司主张权利的第13777350号、第13777351号、第10833322号、第5127315号、第16130851号、第16130852号“六个核桃”注册商标相比较，其在“六个”和“核桃”之间增加“石磨”二字，“石磨”二字仅仅起到修饰作用，并没有增加显著的区别特征。“六个石磨核桃”与“六个核桃”商标虽在字数、字体结构上有所不同，但其整体外观及含义极其相似，同时，结合被控侵权产品上所印“古法石磨工艺”“石磨的更好喝”等广告语，容易使相关公众误认为被控侵权产品与原告养元公司存在某种特定联系，容易使消费者产生混淆，加之“六个核桃”注册商标本身显著性较强，在公众中已具有较高知名度，容易被普通消费者误认是原告养元公司“六个核桃”的关联产品，造成混淆误认。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的……”，被告周礼英销售被控侵权产品的行为侵犯了原告养元公司的“六个核桃”注册商标专用权。4.关于被告应承担何种侵权责任的问题。被告周礼英作为零售商，未尽审慎的审查义务，销售与原告养元公司“六个核桃”核桃乳产品包装、装潢近似的被控侵权商品，构成不正当竞争，亦侵害了原告养元公司的注册商标专用权，原告养元公司要求其停止侵权、赔偿损失的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。关于赔偿金额，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三款、第四款的规定：“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。”以及《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”本案中，除公证费及公证时的购物支出外，原告养元公司未提交证据证明其因被侵权所受到的实际损失及被告周礼英因侵权所获得的利益，本院综合原告养元公司的“六个核桃”注册商标的知名度，被告周礼英的过错程度、经营规模、侵权行为持续时间，以及原告养元公司为制止侵权行为所支出的合理开支等因素，酌情确定被告周礼英赔偿原告养元公司经济损失35000元（包含合理开支）。综上所述，原告养元公司的诉讼请求部分成立，对其成立的部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条、第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第四条，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告周礼英立即停止销售与原告河北养元智汇饮品股份有限公司商品包装、装潢近似的商品；二、被告周礼英立即停止侵害原告河北养元智汇饮品股份有限公司所有的第13777350号、第13777351号、第16130852、第16130851、第10833322号“六个核桃”注册商标专用权的行为；三、被告周礼英于本判决生效之日起十日内赔偿原告河北养元智汇饮品股份有限公司经济损失35000元（含合理开支）；四、驳回原告河北养元智汇饮品股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2439元，由原告河北养元智汇饮品股份有限公司负担544.50元，被告周礼英负担1894.50元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。审判长  武汉胜审判员  汪 粼审判员  祝家兴二〇一九年五月二十九日书记员  奚 悦