湖北省孝感市中级人民法院刑 事 判 决 书(2018)鄂09刑终227号抗诉机关（原公诉机关）湖北省大悟县人民检察院。原审诉讼参与单位湖北省大悟县瑞光纺织有限公司（以下简称瑞光公司），组织机构代码77393492-1，住所地大悟县经济技术开发区发展大道121号。法定代表人付洁,系瑞光公司执行董事。诉讼代理人刘一纯，湖北谦顺律师事务所律师。上诉人（原审被告人）潘玉芳，男，1962年12月23日出生，汉族，大学文化，系浙江省宁波无极国际货运代理有限公司（以下简称无极公司）执行董事、经理、原瑞光公司董事长，出生地，住浙江省宁波市海曙区。因涉嫌职务侵占罪，于2016年7月23日被大悟县公安局刑事拘留，同年8月30日经大悟县人民检察院批准逮捕，大悟县公安局于同日执行。现羁押于大悟县看守所。辩护人诸葛友，浙江梦园律师事务所律师。原审被告单位浙江省宁波无极国际货运代理有限公司，组织机构代码78430903-X，住所地浙江省宁波市海曙区开明街396号（10-30）。法定代表人潘玉芳，系该公司执行董事、经理。诉讼代表人潘玉林，男，1965年1月2日出生，住浙江省兰溪市。系无极公司职工。湖北省大悟县人民法院审理湖北省大悟县人民检察院指控被告单位浙江省宁波无极国际货运代理有限公司犯高利转贷罪、被告人潘玉芳犯高利转贷罪、职务侵占罪一案，于2017年8月14日作出（2017）鄂0922刑初98号刑事判决。宣判后，大悟县人民检察院提出抗诉；被告人潘玉芳不服，提出上诉。经本院审理于2017年12月4日作出裁定，撤销原判，发回重审。大悟县人民法院另行组成合议庭，经公开开庭审理于2018年7月13日作出（2018）鄂0922刑初13号刑事判决。宣判后，大悟县人民检察院提出抗诉；被告人潘玉芳不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2018年11月7日公开开庭进行了审理。湖北省孝感市人民检察院指派检察员宋飞出庭履行职务、诉讼参与单位瑞光公司诉讼代理人刘一纯、上诉人潘玉芳及其辩护人诸葛友、被告单位无极公司诉讼代表人潘玉林到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。原审判决认定：一、高利转贷部分被告单位无极公司系私营性质的有限责任公司，注册资本500万元。法定代表人为被告人潘玉芳，占95%的股份。2007年12月1日时任瑞光公司董事长赵某1因本公司建厂房需流动资金，通过潘某1的介绍与被告人潘玉芳签订借款协议，该协议的主要内容为：大悟瑞光公司向潘玉芳借款450万元（实际借款300万元，150万元系300万元借款期内利息）。该协议签订后，潘玉芳又以无极公司的名义，以传真的方式与瑞光公司签订了一份内容相同的协议，并签订一份保证书，保证书的内容为，无极公司与瑞光公司签订的协议只供财务做账用，不得用于他途。2007年12月6日无极公司通过其中国工商银行宁波支行尾号8637账户（以下简称无极公司8637账户）汇款90万元，招商银行宁波支行尾号0102账户（以下简称无极公司0102账户）汇款30万元、80万元到瑞光公司中国工商银行孝感大悟分理处尾号2846账户（以下简称瑞光公司2846账户），共计汇款200万元。2007年12月24日无极公司在交通银行股份有限公司宁波轻纺城支行（以下简称交通银行宁波支行）贷款500万元，用于流动资金，贷款期限1年，利率为人民币浮动利率7.47%。同月28日无极公司将该贷款中的100万元转入无极公司8637账户，同日无极公司从该账户转款100万元到瑞光公司2846账户。瑞光公司出具两张金额为150万元、300万元的借支单。2011年10月15日潘玉芳通过瑞光公司股东大会选举当选为瑞光公司董事长。次日，瑞光公司董事会形成《董事会会议决议》确认无极公司300万元借款为潘玉芳的债权及还款方式，并降低借款利息（自2007年12月6日起按月息3%支付利息，到每年12月31日止，本金及未支付利息合并为本金，次年起以合并后的本金按月息3%重新计算；自2011年1月1日起按月息2%支付）。2012年3月16日至4月20日瑞光公司及赵某1个人向潘玉芳中国建设银行宁波平安储蓄所尾号6197的个人账户（以下简称潘玉芳6197账户）转款共计1012.1831万元用于偿还300万元的借款本息。综上，2007年12月28日14时24分，无极公司将贷款100万元转入8637账户，在贷款转入前该账户余额为15.328万元，同日14时49分从该账户转给瑞光公司100万元后余额仍为15.328万元。被告人潘玉芳将银行的100万贷款中的84.627万元用来高利转贷，实际取得利息为196.31万元，扣除银行同期贷款利息22.46万元，获取违法所得173.85万元。二、职务侵占部分被告人潘玉芳于2011年4月6日通过受让原瑞光公司董事长童某的股权成为瑞光公司股东，同年10月15日通过瑞光公司股东大会选举当选为瑞光公司董事长。2012年3月15日，潘玉芳为实现其债权，授意时任瑞光公司总经理赵某1向冯某1（潘玉芳的岳母）借款用来偿还其债务本息，赵某1即以瑞光公司的名义与冯某1签订了一份1025万元的借款合同。合同签订后，潘玉芳将无极公司450万元银行短期贷款中的400万元及公司其他资金100万元共计500万元,于3月15日、16日分两次将该款转入冯某1中国建设银行宁波支行尾号为3332个人账户（以下简称冯某13332账户），利用冯某1账户的500万元，在冯某1账户、赵某1账户、瑞光公司账户、潘玉芳账户之间，以循环转账的方式最后形成冯某1转款瑞光公司及赵某11025万元，完成了《借款合同》的借款事实，瑞光公司则向冯某1出具3张共计1025万元借款单。瑞光公司及赵某1共向潘玉芳6197账户转账1012.1831万元，实现了瑞光公司偿还潘玉芳300万元本息的事实。2013年8月2日冯某1委托律师孙某向孝感市中级人民法院提起民事诉讼，要求瑞光公司归还1025万元借款本息及违约金等。孝感市中级人民法院于2013年12月15日作出（2013）鄂孝感中民二初字第00030号民事判决，判决瑞光公司偿还冯某1借款本金1025万元、利息及违约金等。2014年1月8日被告人潘玉芳代表冯某1签收判决书，同年1月17日赵某1代表瑞光公司签收判决书，双方均未上诉。该判决生效后，潘玉芳受冯某1委托向法院申请强制执行，同年8月18日潘玉芳代表冯某1办理领取执行款62万元，退还诉讼费8.33万元的手续。原审判决认为，被告人潘玉芳违反国家信贷资金管理制度，以单位的名义套取金融机构的信用贷款转贷给他人，牟取非法利益，数额巨大，其行为已构成高利转贷罪。公诉机关指控被告单位无极公司犯高利转贷罪及潘玉芳犯职务侵占罪不能成立，不予支持。遂判决：一、被告单位无极公司无罪。二、被告人潘玉芳犯高利转贷罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一百七十四万元。抗诉机关的抗诉意见：一审判决被告单位无极公司无罪、潘玉芳不构成职务侵占罪，属于认定事实错误。1.潘玉芳与瑞光公司签订的借款协议没有实际履行；在交通银行宁波支行贷款500万元的主体是无极公司而不是潘玉芳；300万元都是由无极公司账户汇出，故此，高利转贷中的100万元只能认定为无极公司单位犯罪。潘玉芳在担任瑞光公司董事长期间，同时也是无极公司的执行董事和经理，无极公司向某公司索要高利转贷的本金与利息是通过潘玉芳的行为表现出来，而瑞光公司也按照潘玉芳的授意将1012.1831万元转入其个人账户，用于归还无极公司的贷款和高息，无极公司获取违法所得在此时已既遂。2.潘玉芳利用担任瑞光公司董事长的职务之便，以《董事会决议》的形式违法将无极公司的300万元借款转为自己的个人债权，并以归还300万元借款及利息的名义，让瑞光公司向冯某1借款1025万元，后假借冯某1的名义提起诉讼，取得法院判决，以达到侵占瑞光公司财产的目的，其行为构成职务侵占罪。上诉人潘玉芳的上诉理由：无极公司和潘玉芳没有用100万元转贷而获取违法所得，不构成高利转贷罪。辩护人的辩护意见：1.潘玉芳向某公司出借的300万元交付时间是在2007年12月6日和7日，12月28日无极公司汇入瑞光公司的100万元款项是临时划转款项，不是无极公司500万元交行贷款中的资金，与潘玉芳出借的300万元借款无关。2.无极公司的500万元贷款已经在2008年12月16日和18日归还，即使认定无极公司或潘玉芳使用了贷款资金，其截止日应为2008年12月18日，违法所得数额为较大，并不是巨大。3.潘玉芳与瑞光公司之间的300万元借款系正常民间借贷关系。潘玉芳从瑞光公司取得1012.1831万元款项是瑞光公司向潘玉芳归还的借款本息，不存在潘玉芳利用职务之便侵占瑞光公司财物的事实。经二审审理查明：2007年12月1日瑞光公司与上诉人潘玉芳、无极公司分别签订一份内容相同的借款协议。主要内容：瑞光公司借款450万元，借款期限1年（实际借款300万元。150万元是期内利息）。其中，瑞光公司与潘玉芳个人之间签订的协议有潘某1、赵某1、张某2作担保。瑞光公司与无极公司签订的“协议”以传真方式签订，并有一份内容为“无极公司与瑞光公司签订的借款合同只供财务做账用”的保证书。之后，潘玉芳于2007年12月6日、7日，从无极公司账户向某公司账户转账200万元。2007年12月24日无极公司在交通银行宁波支行贷款500万元，用于流动资金，贷款期限1年，利率为人民币浮动利率7.47%。28日，潘玉芳将无极公司5132账户500万元银行贷款中的100万元转入无极公司8637账户，再从该账户转款100万元到瑞光公司2846账户，再从该账户转款100万元到瑞光公司账户。瑞光公司财务向潘玉芳出具300万元、150万元二张借支单。2008年12月16日和18日，无极公司按期归还了500万元贷款。至案发，潘玉芳将100万元贷款高利转借给瑞光公司，扣除银行同期贷款利息，应当获取违法所得205万元，实际获取违法所得62万元。另查明：2011年10月15日潘玉芳通过瑞光公司股东大会选举当选为该公司董事长，次日，潘玉芳主持召开瑞光公司董事会并形成决议，将300万元借款确认为潘玉芳个人借款。2012年3月上诉人潘玉芳为实现其债权，授意时任瑞光公司总经理赵某1，以瑞光公司名义向冯某1（潘玉芳的岳母）借款用于偿还300万元借款本息。同月15日至16日，潘玉芳将无极公司450万元银行短期贷款中的400万元及公司其他资金100万元共计500万元转入自己6197账户,再转入冯某13332账户，在冯某13332账户、赵某1个人账户、瑞光公司2846账户、潘玉芳6197账户之间循环转账，该500万元转账资金最终转账回到潘玉芳6197账户。从而制造出冯某1账户转账给瑞光公司及赵某11025万元、瑞光公司及赵某1向潘玉芳6197账户转账1012.1831万元银行资金走账流水。同时，潘玉芳让冯某1在事先准备好的与瑞光公司的借款合同上签名，赵某1以瑞光公司的名义在借款合同上签字，并由瑞光公司向冯某1出具3张共计1025万元借款单，以此形成瑞光公司偿还潘玉芳300万元本息1012.1831万元（以董事会决议的形式予以确认）、瑞光公司向冯某1借款1025万元的两个虚假民事事实。2013年8月2日，上诉人潘玉芳以冯某1之名委托律师向法院提起民事诉讼，诉请法院判令瑞光公司归还冯某11025万元借款本息及违约金，其诉求获得法院判决确认，潘玉芳代表冯某1签收判决书，赵某1代表瑞光公司签收判决书，双方均未上诉。法院判决生效后，潘玉芳以受冯某1委托的名义向法院申请强制执行，并代表冯某1领取执行款62万元并汇入冯某1账户。以上事实，有下列证据证实：一、书证1.人员基本信息、潘玉芳身份证、瑞光公司变更登记申请书、指定代表或共同委托代理人证明、股东会决议、瑞光公司股权转让协议、公司股东名录、公司章程修正案（草案）、公司章程、开发区企业申请书、企业法人营业执照。证实2011年4月6日被告人潘玉芳受让他人股权，成为瑞光公司股东，同年10月15日通过股东大会选举当选为该公司董事长。2.无极公司工商登记资料、国税征管资料、地税征管资料。证实无极公司属私营性质的股份有限公司，潘玉芳系法定代表人，任总经理，占95%股比，验资500万元。3.借款协议二份、董事会会议决议、借支单二张、保证书。关于融资300万元及2400平方米门面房的决议。瑞光公司2011年至2012年度工作计划报告情况说明、汇账凭证、声明、补充说明、取收凭证、进账单、借方凭证、现金存款凭证、承诺书。证实2007年12月1日瑞光公司与被告人潘玉芳、无极公司同时分别签订一份内容相同的借款协议。主要内容：1.瑞光公司借款450万元，借款期限1年（实际借款300万元。150万元是期内利息）2.逾期按4.17%支付滞纳金。即每月18.75万元。两份协议的主要内容一致。但瑞光公司与潘玉芳个人之间签订的协议有潘某1、赵某1、张某2作担保。瑞光公司与无极公司签订的“协议”是以传真的方式签订的，并有一份内容为“无极公司与瑞光公司签订的借款合同只供财务做账用”的保证书。两份协议签订后，被告人潘玉芳从无极公司两个账户分别于2007年12月6日汇款到瑞光公司账户90万元、30万元、12月7日汇款80万元、12月28日汇款100万元。瑞光公司财务向潘玉芳出具二张借支单。一张300万元、一张150万元。2009年12月9日瑞光公司承诺所借款于2010年1月起逐步偿还，并于2010年5月5日前还清。2011年10月16日，瑞光公司董事会决议将300万元债权确认为潘玉芳。同时还确认了计息、还款方式。自2007年12月6日起至2010年12月31日按月息3%支付。自2011年1月1日起按月复息2%支付，并承诺将所建1号楼按销售价80%抵偿债务。4.交通银行借款申请书、借款合同、股东会议决议、借款凭证。无极公司交通银行宁波轻纺城支行332006241018010005132账户（以下简称无极公司5132账户）交易流水，无极公司8637账户流水、工商银行资金汇划补充凭证、借方凭证。证实2007年12月6日、7日无极公司汇入瑞光公司的200万元有76万元是汪宇勋、沈耀红存入无极公司，124万元是无极公司自由资金。2007年12月24日，无极公司通过董事会决议，向交通银行宁波轻纺城支行贷款500万元用于流动资金。无极公司5132账户收到放贷500万元。同年12月28日该500万贷款中的100万元汇入无极公司8637账户。同日被告人潘玉芳将该款汇入瑞光公司2846账户。瑞光公司于2007年12月6日出具借支单两张（300万元、150万元）共计金额450万元的事实。5.瑞光公司2846账户流水、瑞光公司借款300万元的财务记账凭证、工行资金汇划补充凭证、关于瑞光公司向无极公司借款300万元财务处理有关情况说明。证实瑞光公司收到无极公司汇入借款300万元的事实。6.借款收据、贷款申请书、股东会决议、授权书、流动资金贷款合同、最高额保证合同。证实2012年3月15日，无极公司从宁波银行天源支行贷款450万元的事实。7.银行交易流水、借款单3张、银行凭条、利息计算单、黄某关于潘玉芳安排计划三张银行往来单证有关情况说明、关于经办冯某11025万元借款单及有关情况说明、关于995万元汇给潘玉芳及无极公司财务处理有关情况说明、关于汇给潘玉芳1012.1831万元的财务处理有关情况说明、瑞光公司记账凭证。证实2012年3月15日无极公司从其公司中国建设银行宁波支行33×××04账户转入其公司8637账户91万元。无极公司中国银行宁波支行36×××22账户转入无极公司8637账户3万元。潘玉芳存入无极公司8637账户7万元。同年3月16日无极公司将贷款450万元从其公司中国银行宁波支行81×××01账户转入其公司8637账户。被告人潘玉芳将该账户的500万元在冯某1账户、瑞光公司账户及赵某1账户循环转账。形成冯某1向某公司转账1025万元，及瑞光公司、赵某1向潘玉芳汇款共计1012.1831万元的银行资金走账流水。瑞光公司向冯某1出具借款凭证3张共计金额为1025万元。8.冯某1诉瑞光公司借款纠纷案卷宗材料。申请强制执行卷宗材料。证实2013年8月2日冯某1以瑞光公司的借款合同、1025万元借款单、汇款凭证等证据向孝感市中级人民法院提起诉讼。要求瑞光公司偿还本息并承担相关费用。瑞光公司时任总经理赵某1出庭参加了诉讼。2013年12月15日一审判决瑞光公司归还冯某1借款本金1025万元及利息相关费用。双方收到判决书后，均未提出上诉。生效后，冯某1向法院申请执行。冯某1委托被告人潘玉芳领取执行款等相关事宜。2014年8月18日潘玉芳代办领款手续，领取执行款62万元及还预交诉讼费8.33万元，并打入冯某1账户。二、证人证言1.证人赵某1证言。证实2007年赵某1担任瑞光公司总经理。因建厂房需要资金，经董事会决议向外借款。通过潘某1介绍向潘玉芳借款。潘玉芳要求其和妻子张某2、潘某1担保借款450万元。并于2007年12月1日签订借款协议。同年12月7日潘玉芳通过传真向某公司发了一份无极公司与瑞光公司内容相同的借款协议书。并附一份保证书。双方约定，期内未约定利息，逾期借款罚息每月4.17%计算，即每月18.75万元。2011年10月16日，瑞光公司董事会确认300万元是借潘玉芳个人，且将借款利息下调按月息3%计算。2012年潘玉芳要求向冯某1借款归还潘玉芳的300万元之本息。并向赵某1写了一份《承诺书》，以向冯某1借款1025万元。其中995万元汇入瑞光公司账户。潘玉芳安排出纳将该款转入潘玉芳账户。另外，潘玉芳在没有召开董事会的情况下，拿了一份董事会决议叫其签了字。2013年冯某1到孝感中院起诉瑞光公司要求归还本息。其将该决议复印件提交给孝感中院。该决议陈某的签名是伪造的。2.证人代某的证言。证实其于2006年3月进入瑞光公司股东，先后担任出纳、会计、监事等职。2007年12月，瑞光公司与无极公司签订了一份借款协议，借款450万元，但实际从无极公司打入瑞光公司账户只有300万元。另外，董事会议决议没有见过，没有签名。当时在董事会只是口头讨论瑞光公司支付无极公司300万元利息。2012年3月16日、19日、20日，其经手办理冯某1转入，现金存入瑞光公司1000万元。转账汇给潘玉芳账户995万元。3.证人黄某的证言。证实2012年瑞光公司汇给潘玉芳共计1012.1831万元的原始转账凭证和相关资料是潘玉芳、赵某1交给其汇账。4.证人冯某1的证言。证实借款合同是其女婿潘玉芳叫帮忙签字。银行卡是在其女儿汪宇勋手上。5.证人陈某证言。证实其参加了2011年10月16日的董事会。该会讨论了2007年12月6日瑞光公司向潘玉芳借款300万元的债务确认及还款事宜并在该决议上签名。2012年2月25日的董事会没有参加也没有在董事会决议上签名。6.证人唐某1的证言。证实其系无极公司的股东。无极公司2007年12月6日出借给瑞光公司300万元的事不知情，亦不知该300万元的来源。不知该公司财务档案在何处。潘玉芳是无极公司的大股东。主要业务都是由潘玉芳说了算。7.证人金某的证言。证实瑞光公司股东金鑫是其儿子。2011年10月16日的股东会是其参加，讨论了潘玉芳债务的问题，但没有形成决议。《股东会决议》金鑫的签名不是其签的。2012年2月25日董事会没有参加，不清楚有此会议。2012年度工作计划报告上“金鑫”的签名是伪造的。2014年8月25日董事会其参加过，并代金鑫签名。8.证人赵某2证言。证实其于2007年8月担任瑞光公司会计。2007年12月无极公司与瑞光公司签订借款协议。借款协议是450万元。实际到账300万元。期内一年的利息是150万元。该300万元打入瑞光公司建行对公账户。9.证人潘某1证言。证实其于瑞光公司成立至2015年是瑞光公司董事。赵某1想开发瑞光公司的土地没有资金。其就介绍潘玉芳。潘玉芳到大悟考察后，借款的事是潘玉芳与赵某1协商。其亦看过该协议并签了字。协议金额450万元。但到账户金额300万元。无极公司与瑞光公司签的协议其不清楚。2011年参加过董事会讨论降低潘玉芳300万元借款利息。不确定是否在决议上签过字。10.证人张某1证言。证实其是无极公司出纳。冯某1转入瑞光公司款项由其和潘玉芳办理。11.证人孙某证言。证实2013年8月3日，其接受冯某1案。其与潘玉芳在孝感中院办理立案手续。在办理该案的过程中，未与冯某1见面，直到赵某1向法庭提供一份《董事会决议》后才知道潘玉芳是瑞光公司董事长。12.证人付某证言。证实其系瑞光公司股东付洁的父亲。公司的具体事务是其代表付洁办理。瑞光公司于2005年6月成立，8月投产。2008年8月停产。根据公司2007年4月7日《董事会决议》赵某1自2007年4月1日至2010年3月31日承包三年。公司对外借高额利息资金和重复、虚假汇款，导致巨额亏损。2012年2月25日董事会决议是伪造的。2008年6月22日关于融资300万元及2400平方米门面房交房的决议上“付洁”签名是伪造。2011年10月16日开过董事会讨论潘玉芳300万借款确认及还款安排，但未形成决议。2014年8月25日董事会决议上“余红斌”代付洁签名，没有授权，因此不能代表付洁。三、被告人潘玉芳的供述与辩解。上述证据，均经一审、二审庭审举证、质证，证据来源合法，证明的事实客观、真实，足以认定。针对抗诉机关的抗诉意见、上诉人潘玉芳及其辩护人的上诉理由和辩护意见，本院评析意见如下：一、关于上诉人潘玉芳及其辩护人提出“潘玉芳向某公司出借的300万元交付时间是在2007年12月6日和7日，12月28日无极公司汇入瑞光公司的100万元款项是临时划转款项，不是无极公司500万元交行贷款中的资金，与潘玉芳出借的300万元借款无关”的上诉理由和辩护意见。经查：在案证据证实，潘玉芳与瑞光公司签订借款合同后，于2007年12月6日和7日通过无极公司账户交付借款200万元；2007年12月24日无极公司5132账户交通银行宁波支行500万元贷款到账后，于28日14时24分从该账户转账100万元到无极公司8637账户，14时49分从8637账户转账100万元到瑞光公司账户，瑞光公司向潘玉芳出具两张金额为150万元、300万元的借支单。显而易见，潘玉芳向某公司交付的300万元借款包括从无极公司8637账户转账属于银行贷款的100万元资金，其完成的交付时间是2007年12月8日14时24分。上诉人潘玉芳及其辩护人提出的该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。二、关于抗诉机关提出“无极公司构成高利转贷罪”的抗诉意见和上诉人潘玉芳及其辩护人提出“潘玉芳不构成高利转贷罪”的上诉理由和辩护意见。经查，潘玉芳系无极公司法定代表人，占95%的股份，具有通过无极公司账户向某公司高利转贷的身份便利，但在案证据不能证实该高利转贷行为是经无极公司董事会或者股东大会决议而实施的单位行为；另查明，在案证据证实潘玉芳以虚假的方式制造的瑞光公司与潘玉芳之间的银行资金走账流水，其300万元借款本息1012.1831万元（其中包括高利转贷违法所得数额）转账到潘玉芳个人账户，而不是无极公司账户，表明获取高利转贷违法所得的是潘玉芳个人而非无极公司。因此，本案的高利转贷行为应认定为潘玉芳个人行为，对其应以高利转贷罪定罪处罚；无极公司不构成单位犯罪。抗诉机关提出“无极公司构成高利转贷罪”的抗诉意见，本院不予支持；上诉人潘玉芳及其辩护人提出“潘玉芳不构成高利转贷罪”的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。三、关于辩护人提出“即使认定无极公司或潘玉芳使用了贷款资金，其截止日应为2008年12月18日，违法所得数额为较大，并不是巨大”的辩护意见。经查，潘玉芳于2007年12月28日将本公司（无极公司）的银行贷款100万元高利转贷(借)给瑞光公司，根据双方于2012年3月15日确认的300万元（包括100万元高利转贷资金）借款利率计算，其违法所得数额为205万元，原审判决以2012年3月15日作为潘玉芳高利转贷犯罪行为的截止日，并无不当，本院依法予以确认。原审判决认定潘玉芳将银行的100万贷款中的84.627万元用来高利转贷，实际取得利息为196.31万元，扣除银行同期贷款利息22.46万元，获取违法所得173.85万元的事实不当，本院依法予以改判。另查明，潘玉芳以虚假诉讼的方式，以冯某1之名实际获取62万元，应认定为潘玉芳违法所得数额。辩护人提出的上述辩护意见，本院部分予以采纳。四、关于抗诉机关提出“潘玉芳构成职务侵占罪”的抗诉意见和辩护人提出“潘玉芳不构成职务侵占罪”的上诉理由和辩护意见。经查：潘玉芳在担任瑞光公司董事长期间，利用瑞光公司董事长的职务便利，以董事会决议的形式将瑞光公司300万元借款明确确定为个人债务，重新约定还款方式及借款利率，根据其重新约定的借款利率计算，其300万元借款本息为1012.1831万元，其所获取的利息达712.1831万元，参考本案2007年交通银行贷款人民币浮动利率7.47%计算利息为112.05万元，其约定的利息远远超出同期银行贷款利率利息，客观上侵犯了瑞光公司的合法权益，其行为具有明显的非法占有瑞光公司财产的故意。另查明：潘玉芳将自己账户中的500万元资金转账到冯某1个人账户，再从冯某1个人账户分别转账到赵某1账户和瑞光公司账户，再从赵某1账户和瑞光公司账户转账到潘玉芳个人账户，以此方法循环转账两次，最后500万元资金回到潘玉芳最初用于转账的个人账户，从而制造出冯某1向某公司账户转账1025万元，瑞光公司归还潘玉芳300万元借款本息1012.1831万元的银行资金走账流水。还查明，冯某1的证言称“（与瑞光的借款合同）合同上的签名是我签的。去年在我女儿家，我女婿说让我帮忙签个字，我就签了，我不知道他让我签字干什么用”。显然，本案冯某1与瑞光公司签订的借款合同系潘玉芳制造的虚假合同。孙某的证言称“8月3日我和潘玉芳在孝感市中级人民法院去办理立案手续，当事人潘玉芳带着他自己书写的民事诉讼状原件和冯某1签字的委托授权书，委托授权给我代理冯某1诉大悟县瑞光公司借款合同纠纷一案”。显然，冯某1诉大悟县瑞光公司1025万借款合同纠纷一案，系潘玉芳人为操纵的虚假诉讼，并获得法院判决确认，至此，潘玉芳变相取得了对瑞光公司1025万元债权权利，扣减本金300万元及前述同期银行贷款利息为112.05万元，实际侵占瑞光公司债权550.95万元，因客观原因该债权未实现。还查明：至案发，瑞光公司向潘玉芳所借300万元借款未归还。本案上诉人潘玉芳故意制造银行资金走账流水、虚构债权债务、借款合同，通过虚假诉讼的方式，获取法院判决确认其变相获取瑞光公司债权权益，达到侵占本公司（瑞光公司）财产权利的目的。根据《最高人民法院关于刑法修正案（九）时间效力问题的解释》第7条规定：非法占有他人财产或者逃避合法债务，根据修正前刑法应当以诈骗罪、职务侵占罪或者贪污罪等追究刑事责任的，适用修正前刑法的有关规定。潘玉芳的行为符合职务侵占罪的犯罪构成，应以职务侵占罪定罪处罚，但因潘玉芳意志以外的原因没有实际获取债权利益，侵占行为没有完成，可以认定为犯罪未遂，并在量刑时予以考虑。抗诉机关提出“潘玉芳构成职务侵占罪”的抗诉意见，本院予以支持；辩护人提出“潘玉芳不构成职务侵占罪”的辩护意见不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人潘玉芳以转贷牟利为目的，违反国家信贷资金管理制度，在未经无极公司授权的情况下将无极公司银行贷款高利转贷给瑞光公司，其行为已构成高利转贷罪；其在担任瑞光公司董事长期间，利用职务上的便利，故意制造银行资金走账流水、虚构债权债务、借款合同，通过虚假诉讼获得人民法院的判决确认其享有瑞光公司债权的形式，非法占有本公司（瑞光公司）财产，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。抗诉机关提出“潘玉芳构成职务侵占罪”的抗诉意见，本院予以支持；其提出“无极公司构成高利转贷罪”的抗诉意见，本院不予支持。潘玉芳及其辩护人提出“无极公司不构成高利转贷罪”的上诉理由和辩护意见，本院予以采纳；潘玉芳及其辩护人提出“潘玉芳不构成高利转贷罪、职务侵占罪”的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。据此，根据上诉人潘玉芳的犯罪行为、犯罪情节和危害性，结合案件的具体情况，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十五条第一款、第二百七十一条、第六十九条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（三）之规定，判决如下：一、维持湖北省大悟县人民法院（2018）鄂0922刑初13号刑事判决中的第（一）项判决部分；撤销第（二）项判决部分。二、上诉人（原审被告人）潘玉芳犯高利转贷罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币六十二万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币六十二万元。三、没收上诉人潘玉芳违法所得人民币六十二万元，上缴国库。（刑期从判决确定之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月23日起至2020年7月22日止。本判决为终审判决。审判长  罗亚东审判员  鲁 莉审判员  黎艳平二〇一九年五月十六日法官助理郝君书记员肖锦附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。第一百七十五条以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金;数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十四条犯罪犯罪违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还。没收的财产和罚金，一律上缴国库。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。