山东省莒县人民法院刑 事 判 决 书(2019)鲁1122刑初178号公诉机关山东省莒县人民检察院。被告人吴聪，男，1990年11月10日出生于广东省吴川市，汉族，初中文化，农民，住广东省吴川市，因涉嫌犯诈骗罪于2018年8月12日被白云出入境边防检查站查获并临时寄押于广州市白云区看守所，同年8月17日被莒县公安局刑事拘留，因涉嫌犯开设赌场罪于同年9月19日被逮捕。现羁押于莒县看守所。辩护人张守雷，山东旷世律师事务所律师。辩护人蓝博雅，广东佳业律师事务所律师。被告人于晓宁，男，1985年10月12日出生于山东省莒县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地莒县，现住莒县，因涉嫌犯诈骗罪于2018年7月6日被莒县公安局刑事拘留，因涉嫌犯开设赌场罪于同年8月10日被逮捕。现羁押于莒县看守所。辩护人张相会，山东聚祥律师事务所律师。被告人孟俊羽（曾用名孟祥超、孟祥锋），男，1995年2月8日出生于山东省莒县，汉族，大专文化，农民，住莒县，因涉嫌犯开设赌场罪于2018年8月28日被莒县公安局刑事拘留，同年9月25日被取保候审。被告人夏培成，男，1968年5月29日出生于山东省莒县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地莒县，现住莒县，因涉嫌犯开设赌场罪于2018年7月8日被莒县公安局取保候审。辩护人周夫峰，山东文心正律师事务所律师。山东省莒县人民检察院以莒检刑检刑诉[2019]124号起诉书指控被告人吴聪、于晓宁、孟俊羽、夏培成犯开设赌场罪，于2019年3月13日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。莒县人民检察院指派检察员钱芳出庭支持公诉，被告人吴聪及辩护人张守雷、蓝博雅、被告人于晓宁及辩护人张相会、被告人孟俊羽、被告人夏培成及辩护人周夫峰到庭参加诉讼。现已审理终结。经审理查明：2015年上半年以来，被告人吴聪先后担任“壬天堂”、“欧亿娱乐”、“蓝某在线”等赌博网站代理，并发展于晓宁、孟俊羽等人担任“欧亿娱乐”、“蓝某在线”的下级代理，由下级代理接受参赌人员投注，被告人吴聪参与赌博网站利润分成，违法所得571233.45元。2016年10月份以来，被告人于晓宁先后担任“欧亿娱乐”、“蓝某在线”等赌博网站代理，在上级代理吴聪的指示下开设网络赌博账户，发展夏培成等人担任下级代理，由其和下级代理接受参赌人员投注，被告人于晓宁参与赌博网站利润分成，违法所得84437.31元。2017年11月份以来，被告人孟俊羽担任“蓝某在线”赌博网站代理，在其上级代理吴聪的指示下，从QQ上发展下级代理15人，由下级代理接受参赌人员投注并参与赌博网站利润分成。2018年1月份以来，被告人夏培成在“蓝某在线”赌博网站担任代理并开设赌博账户，由于晓宁提供技术支持，被告人夏培成吸引历某1、刘某1等人参与投注并参与赌博网站利润分成。另查明，被告人于晓宁于2018年7月6日被办案民警抓获归案；同年7月8日，被告人夏培成自动到莒县公安局刑警大队投案；同年8月12日，被告人吴聪被白云出入境边防检查站查获，后移交莒县公安局办案民警；同年8月28日，被告人孟俊羽自动到莒县公安局刑警大队投案。四被告人到案后，如实供述其开设赌场的犯罪事实。又查明，案发后，莒县公安局扣押被告人吴聪苹果X手机一部、黑棕色钱包一个（内有银行卡一宗、港澳通行证一个、未鉴定真伪外币2000元）、双肩背包一个；扣押被告人于晓宁白色宝马520轿车一辆、白色海马轿车一辆、白色苹果8手机一部、红色vivox21手机一部、台式电脑一台、黑色钱包一个（内有银行卡一宗、车库钥匙一个、楼房钥匙一个、护照一个、未鉴定真伪韩币1000元、未鉴定真伪港币10元、未鉴定真伪美元1元）及现金657928元；扣押被告人夏培成黑色电脑一体机一台。另外，被告人夏培成向公安机关缴纳涉案款70000元，被告人孟俊羽向公安机关缴纳涉案款60000元。以上涉案财物现存于莒县公安局。上述事实，被告人吴聪、于晓宁、孟俊羽、夏培成在开庭审理过程中亦无异议，且有受案登记表、立案决定书、抓获经过、办案说明、扣押决定书、扣押清单、发还清单、涉案资金追缴情况说明、山东省非税收入通用票据、聊天记录、银行交易流水、赌博网站投注记录，证人刘某2、刘某3、张某、王某、于某1、于某2、白某、刘某1、郭某、于某3、侯某、历某1、严某、李某1、李某2、何某1、贾某、刘某4、何某2、高某、李某3、袁某、李某4等人的证言，指认笔录及现场照片，电子证据检查工作记录及光盘等证据证实，足以认定。针对公诉机关的指控和被告人的辩解及辩护人的辩护意见，结合案件事实和法律评判如下：一、关于被告人吴聪及辩护人提出的被告人吴聪未参与“1号彩”、“拉菲娱乐”、“蓝某在线”赌博网站代理的辩解和辩护意见。1.关于被告人吴聪是否参与“1号彩”、“拉菲娱乐”赌博网站代理的问题。经查，被告人吴聪担任“1号彩”、“拉菲娱乐”赌博网站代理的证据，仅有被告人吴聪的供述，被告人于晓宁未做过相关供述，亦无其他证据予以证实。公诉机关的该指控证据不足。被告人吴聪及辩护人的辩解和辩护意见成立，予以采纳。2.关于被告人吴聪是否参与“蓝某在线”赌博网站代理的问题。经查，被告人吴聪在侦查阶段就自己担任“蓝某在线”赌博网站的代理做过详细的供述，包括QQ号码、账号、密码、利润分成、上下级代理等，与被告人于晓宁供述的其“蓝某在线”的上级代理QQ号码、昵称、电话号码、利润分成及被告人孟俊羽供述的其“蓝某在线”的上级代理QQ号码、昵称相符，且有于晓宁与吴聪的聊天记录、银行交易流水等证据证实，足以认定被告人吴聪担任“蓝某在线”的代理并发展被告人于晓宁、孟俊羽为下级代理的事实。被告人吴聪及辩护人的辩解和辩护意见不成立，不予采纳。二、关于被告人于晓宁的辩护人提出的被告人于晓宁构成立功的辩护意见。经查，被告人于晓宁到案后如实供述了其犯罪事实，包括其上级代理的QQ号码、联系方式等，根据法律规定，犯罪分子提供同案犯的联络方式等，属于其应当如实供述犯罪事实的范围，但不属于“协助抓捕其他犯罪嫌疑人”，不构成立功。辩护人的该辩护意见不成立，不予采纳。三、关于被告人吴聪、于晓宁的辩护人提出的被告人吴聪、于晓宁违法所得达不到公诉机关指控的数额的辩护意见。经查，公诉机关指控的非法获利数额包括开设赌场非法获利的数额及被告人自己参赌获利的数额等，该指控数额高于被告人实际开设赌场获利的数额。本院结合被告人吴聪、于晓宁在侦查阶段供述的提成比例以及刘某3等具体参赌人员的参赌数额，计算出被告人吴聪开设赌场非法获利的数额为571233.45元，被告人于晓宁开设赌场非法获利的数额为84437.31元。辩护人的该辩护意见成立，予以采纳。四、关于公诉机关指控的被告人孟俊羽、夏培成非法获利数额的问题。经查，被告人孟俊羽担任“蓝某在线”赌博网站的代理并发展下级代理，由下级代理吸引参赌人员投注，其参与赌博网站利润分成，被告人夏培成担任“蓝某在线”赌博网站代理并吸引参赌人员进行投注，参与赌博网站利润分成。但根据现有证据，无法确定被告人准确的获利数额。根据案件事实，以确定被告人孟俊羽、夏培成有非法获利，但以不认定非法获利具体数额为宜。公诉机关指控的非法获利的具体数额证据不足，不予支持。本院认为，被告人吴聪、于晓宁、孟俊羽利用互联网、移动通讯终端等设备，为赌博网站担任代理并发展下级代理，由下级代理接受投注，参与赌博网站利润分成，情节严重；被告人夏培成为赌博网站担任代理并接受投注，参与赌博网站利润分成，其行为妨害了社会管理秩序，均构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持，但指控非法获利数额不准确，本院予以纠正。四被告人在开设赌场犯罪过程中，不参与赌博网站日常管理，对赌博网站的资金运作、管理和分成并无决定权，在共同犯罪中均处于从属地位，系从犯，应对被告人吴聪、于晓宁、孟俊羽减轻处罚，对被告人夏培成从轻处罚。被告人吴聪到案后能如实供述其主要犯罪事实，构成坦白，可对其从轻处罚；其在庭审中认罪悔罪，可对其酌情从轻处罚。被告人于晓宁到案后，能如实供述其犯罪事实，构成坦白，可对其从轻处罚；其在庭审中认罪悔罪，积极退缴违法所得，可对其酌情从轻处罚。被告人孟俊羽、夏培成自动投案，到案后如实供述其犯罪事实，系自首，可对其从轻处罚；其在庭审过程中自愿认罪，具有悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可对其酌情从轻处罚并宣告缓刑，并在缓刑考验期内依法实行社区矫正。被告人违法所得应予以追缴，被告人作案用犯罪工具应当予以没收，公安机关扣押其他财产由扣押机关依法处理。被告人吴聪提出的未参与“1号彩”、“拉菲娱乐”赌博网站代理的辩解及其辩护人关于吴聪系从犯、具有悔罪表现、未参与“1号彩”赌博网站代理、非法获利160余万元证据不足的辩护意见成立，予以采纳，其他辩护意见与庭审查明的事实不符，不予采纳；被告人于晓宁的辩护人关于于晓宁系从犯、认罪悔罪、积极退缴违法所得、非法获利200余万元证据不足的辩护意见成立，予以采纳，其他辩护意见与庭审查明的事实不符，不予采纳；被告人夏培成的辩护人关于夏培成系自首、从犯、认罪悔罪的辩护意见成立，予以采纳。据此：一、依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款之规定，判决如下：被告人吴聪犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币三十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月12日起至2021年6月11日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）二、依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款之规定，判决如下：被告人于晓宁犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月6日起至2020年7月5日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）三、依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十六条之规定，判决如下：被告人孟俊羽犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币八万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。缓刑考验期限内依法实行社区矫正。罚金已缴纳。）四、依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十六条之规定，判决如下：被告人夏培成犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币六万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。缓刑考验期限内依法实行社区矫正。罚金已缴纳。）五、依照《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，判决如下：1.供被告人吴聪、于晓宁、夏培成作案用手机三部、电脑二台予以没收(现存于莒县公安局)。2.被告人吴聪违法所得款五十七万一千二百三十三元四角五分予以追缴。3.被告人于晓宁违法所得款八万四千四百三十七元三角一分予以追缴（现存于莒县公安局）。4.公安机关扣押其他财产（详见审理查明部分）由扣押机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向山东省日照市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  卢丙伟审 判 员  戚建义人民陪审员  盛 男二〇一九年五月二十八日书 记 员  刘廷伟附：《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。