甘肃矿区人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）甘95刑终11号 原公诉机关定西市安定区人民检察院。 上诉人（原审被告人）李斌曾用名李宾，男，汉族，1981年8月3日出生，初中文化，农民，甘肃省岷县人，住岷县。2011年10月12日因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被兰州市中级人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币30000元，2014年11月15日刑满释放。因本案于2017年11月4日被岷县公安局刑事拘留，2017年12月5日被岷县公安局执行逮捕。现羁押于定西市安定区看守所。 指派辩护人郭志勇，甘肃合睿律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）候菩明，男，汉族，1987年8月10日出生，小学文化，农民，甘肃省岷县人，住岷县。2007年12月25日因犯抢劫罪被兰州市城关区人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金人民币3000元，2012年6月30日被假释，假释考验期限至2013年8月11日。2017年11月7日因本案于2017年12月5日被岷县公安局执行逮捕。现羁押于定西市安定区看守所。 指派辩护人周耀龙，北京大成（兰州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈东东，男，汉族，1992年2月10日出生，初中文化，农民，甘肃省岷县人，住岷县。无前科。因本案于2017年12月20日被岷县公安局取保候审，2018年8月28日被定西市安定区人民法院取保候审。 辩护人王正龙，甘肃实诚律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈六二，男，汉族，1985年12月17日出生，初中文化，农民，甘肃省岷县人，住岷县。无前科。因本案于2017年12月22日被岷县公安局取保候审，2018年8月28日被定西市安定区人民法院取保候审。 辩护人杨永明，甘肃实诚律师事务所律师。 原审被告人王学军曾用名王平平，男，汉族，1988年10月26日出生，初中文化，农民，甘肃省岷县人，住岷县。无前科。因本案于2017年12月11日被岷县公安局执行逮捕。现羁押于定西市安定区看守所。 指派辩护人杨越，甘肃雪云律师事务所律师。 原审被告人包建国，男，汉族，1989年3月26日出生，小学文化，农民，甘肃省岷县人，户籍地岷县岷阳镇，现住岷县。2007年因犯盗窃罪被内蒙古自治区包头市东河区人民法院判处有期徒刑三年六个月；2016年1月22日因犯故意伤害罪被定西市中级人民法院判处有期徒刑十年，在武都监狱服刑。现羁押于定西市安定区看守所。 指派辩护人金国兴，甘肃中立源律师事务所律师。 定西市安定区人民法院审理定西市安定区人民检察院指控原审被告人李斌犯非法转让、倒卖土地使用权罪，被告人候菩明、王学军、陈东东、陈六二、包建国犯非法占用农用地罪、非法转让、倒卖土地使用权罪一案,于2019年2月18日作出（2018）甘1102刑初225号刑事判决。原审被告人李斌、候菩明、陈东东、陈六二不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人及原审被告人、并听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。 原审判决认定，2015年3月，被告人候菩明、王学军、陈东东、陈六二、包建国等人伙同一起，将岷县岷阳镇陈家崖村青年林中段北侧的部分国有林地推毁平整，后候菩明与陈家崖村村民陈某陈某12以13.5万元的价格从赵某处购买了与推毁的国有林地相连的0.8亩复耕地作为通行道路。2015年8月，候菩明、王学军、陈东东、陈六二等人将推毁的国有林地及以13.5万元购买来的0.8亩复耕地以120万元的价款转让给李斌、王某王某14、贾某等人。经岷县林业调查规划设计队认定，被毁林地的面积为6.05亩。后被告人李斌伙同王某王某14、贾某等人，将从候菩明、王学军、陈东东、陈六二处以120万元转让来的部分土地倒卖给孙某、朱某1等人，获得土地转让款共计167.2万元，从中非法获利47.2万元。同年9月，被告人李斌伙同王某王某14、贾某等人共同出资从陈某陈某12、陈某陈某11、陈某陈某13等人处以102万元转让约8亩土地扩张至15亩左右后平均分配到各自名下。王某王某14、贾某将所分得的土地圈占自用，李斌与其合伙人邱某等人将所分得的5亩土地按出资再次分配，李斌将自己分得的3.9亩土地先后转让于杨某等十人，获得土地转让款共计134.22万元，从中非法获利72.22万元。被告人李斌非法转让、倒卖土地使用权从中非法获利共计119.42万元。案发后，被告人李斌、候菩明、王学军、陈东东、陈六二向公安机关投案自首。 原审判决认定上述事实的证据有： （一）被告人李斌非法转让、倒卖土地使用权的证据： 1、报、立案材料证明，2017年10月25日，岷县中寨镇峪谷村村民包某1等人报案称，从李斌处购买的土地被岷县人民政府清理。岷县公安局于2017年10月25日对李斌非法转让、倒卖土地使用权案立案侦查。 2、岷县国土资源局复函证明，岷县国土资源局对李斌等人转让给朱某1、彭某1等人的土地进行界定：转让的土地位于岷县岷阳镇青年林中段北侧（“第一嘉农家乐”西南侧），面积约23亩，土地性质为国有林地、内陆滩涂、河流水面。 3、现场指认笔录及照片，证明经陈某陈某14、陈某陈某13指认，李斌、王某王某14、贾某、孙某、彭某1、朱某2、朱某1圈占的地方是以前的五号青年林，此林地以前北邻村民复耕地，西邻河床和林地，东邻复耕地，南邻树林。 4、证人陈某陈某12、陈某陈某14、徐某、陈某陈某16证言、土地使用权转让合同、银行交易明细证明，2015年8月，岷县岷阳镇陈家崖村村民陈某陈某14与陈某陈某12用铲车将岷县岷阳镇陈家崖村青年林附近的河滩垫起了2亩后以42万元卖给李斌、王某王某14，双方签订了土地使用权转让合同，因陈某陈某14系陈家崖村副书记，徐某顶替陈某陈某14在合同上签字。2015年9月7日，李斌用尾号为3144的农商银行卡向陈某陈某16账户转入42万元。 5、证人王某王某14证言、土地使用权转让合同、银行交易明细证明，其和陈某陈某12系夫妻关系。2015年9月份，候菩明、李斌等人拿着一份合同让其和陈某陈某12签字，陈某陈某12说合同是卖地的合同。2015年9月1日，李斌用尾号为3144的农商银行卡向陈某陈某12账户转入30万元。 6、证人陈某陈某13、雷某证言，土地承包经营权证书复印件、银行交易明细证明，陈某陈某13与雷某系夫妻关系。2015年8、9月份，陈某陈某13将位于青年林附近约2亩的土地以30万元转让给李斌、王某王某14等人后双方签了一份土地使用权转让合同，李斌在签合同当天给陈某陈某1310万元现金，之后将20万元转入雷某的银行账户。 7、证人王某王某14证言、土地使用权转让合同证明，2015年7月份，李斌找其说买地办项目，其和李斌、贾某等人凑了120万元，从候菩明、王学军、陈东东、陈六二等人处转让了约8亩土地。因资金问题无法办项目，其三人将转让来的土地倒卖，其以55.5万元倒卖1.97亩，与李斌以28.4万元倒卖0.8亩，另外李斌和贾某也联系下家进行倒卖，共得土地转让款160余万元。2015年8月份，其和李斌、贾某从陈某陈某12处转让约4亩地后又扩张了2亩多；从陈某陈某13处转让约3亩地后又扩张了约3亩；从陈某陈某12、陈某陈某14处转让了约2亩地。其三人将从陈某陈某12、陈某陈某13、陈某陈某14等人处转让来的土地实际扩张到15亩左右后李斌要将该15亩地倒卖，其和贾某不同意，三人就将15亩地均分。其和贾某将各自分得的5亩地圈起来，李斌及他的合伙人将分得的5亩地再次倒卖。 8、证人贾某证言证明，2015年7月左右，李斌让其合伙买土地做敬老院项目，其和其姑舅郭某、其姐夫沈某三人合一股筹资后与李斌、王某王某14转让了两块相连的地，一处是岷县岷阳镇陈家崖村青年林向西约8亩，成交价为120万元，另一处是青年林向东约15亩。青年林向西以120万元转让来的一块土地其三人联系下家进行倒卖。其和郭某联系两户以42万元倒卖约1.4亩，李斌和王某王某14也联系下家进行倒卖，三人倒卖该块地共获得土地转让款160余万元。青年林向东的地是其和李斌、王某王某14等人筹资从陈某陈某14、陈某陈某13、陈某陈某12处转让，之后其三人扩张至约15亩，李斌要将该块地倒卖，其不同意，三人便将该15亩地均分。其和王某王某14将各自分得的地圈起来，李斌及他的合伙人将分得的地再次倒卖。 9、证人邱某证言证明，2015年，其给李斌打工。李斌、王某王某14、贾某三人合伙在岷县岷阳镇陈家崖村转让了约8亩土地后将部分土地倒卖。之后李斌、王某王某14、贾某再次转让了一块土地，第二次转让土地时因李斌资金不足，其向李斌出资18万元作为李斌一股的合伙人，贾某的一股有郭某、沈某两人，王某王某14单人一股，共从陈某陈某12、陈某陈某13等人手中转让约15亩土地。后李斌、王某王某14、贾某三人将该15亩地平分，王某王某14、贾某分得的土地圈成厂子，李斌分得的5亩地给其分了1.1亩顶抵18万元出资款，剩余的3.9亩被李斌倒卖。 10、证人张某证言证明，2015年8月，邱某称他与李斌、王某王某14、贾某等人要在青年林办项目让其帮忙，其主要工作是平整地皮，李斌每月支付其2000元的工资，平整了约4、5亩地后李斌等人将该土地转让。后李斌再次从陈某陈某12等人处转让土地时因资金不足，其将10万元借给了李斌。 11、证人郭某、沈某证言证明，2015年，贾某要在岷县岷阳镇陈家崖村青年林附近买一块地当厂房，让其二人合伙出资，郭某先后两次转给贾某50万元，沈某出资20万元。2015年9月底，贾某拿着一份签着甲方王学军名字的土地使用权转让合同让沈某补签名字，之后其二人拿到了地。其二人买来的地和贾某的地圈在一起，由贾某放置彩钢材料。 12、证人漆某、杨某、包某1、何某1、包某2、侯某1、何某2、魏某、黄某1、黄某2、王某王某14、周某、肖某证言，土地使用权转让合同、银行交易明细、收条证明，2015年12月份，经漆某介绍，包某1、杨某某、何某1、包某2、侯某1、何某2从李斌处以38.61万元/亩的价格买了陈家崖村“第一嘉农家乐”旁边的2亩地，其中杨某、包某1、何某某三人将1亩地平分，包某2、侯某1、何某2将另1亩地平分。经周某介绍，黄某1、黄某2、王某王某14三人从李斌处以45万元的价格购买位于岷阳镇陈家崖村“第一嘉农家乐”旁的1.7亩地后三人平分，后魏某以12万元的价格从李斌处购得0.3亩地。李斌卖地的部分手续由邱某和张某办理。 13、证人彭某1、朱某2、朱某1、刘某1、刘某2、彭某2、常某、孙某证言，土地使用权转让合同，银行交易明细，收据证明，2015年8月，彭某1以42.7万元从李斌和王某王某14处购买1.6亩地；朱某2与王某王某11某夫妻以28.4万元从李斌及王某王某14处购买0.8亩地；朱某1以12.8万元从王某王某14处购买0.37亩地；常某委托彭某2以彭某2母亲孙某的名义从李斌处以42万元购买1.4亩地；刘某1以24万元从贾某处购买0.8亩地；刘某2以18万元从贾某处购买0.6亩地。李斌、王某王某14、贾某三人倒卖的土地位于岷县岷阳镇陈家崖村青年林“第一嘉农家乐”向西200米左右。 14、被告人李斌供述证明，2015年8月，其和王某王某14、贾某从候菩明、王学军、陈东东、陈六二等人处以120万元转让了岷县岷阳镇陈家崖村青年林向西8亩左右的土地，其先支付定金20万元。三、四天后，其和王某王某14、贾某与候菩明、王学军、陈六二、陈东东、陈某陈某12、陈某陈某11某等人签订合同，支付余款100万元。转让来的部分土地其和王某王某14、贾某倒卖。经车某某介绍，其和王某王某14将0.8亩地以28.5万元的价格倒卖给朱某2。经邱某介绍，其将1.4亩地以42万元的价格倒卖给孙某。贾某、王某王某14也分别联系下家进行倒卖，其三人倒卖出去约5、6亩，收入160余万元。2015年10月份左右，其和王某王某14、贾某再次从陈某陈某14、陈某陈某13、陈某陈某12处以110万元左右的价格转让了岷县岷阳镇陈家崖村青年林向东约15亩左右的土地，转让来的土地其三人平分，王某王某14、贾某将各自的5亩圈起来。从陈某陈某14、陈某陈某13、陈某陈某12处转让土地时因其资金不足邱某出资18万元，其将分得的5亩地中的1.1亩顶抵了邱某的18万元出资款，其中的1亩其转让给岷县中寨镇的三户农民。 13、办案说明证明，2017年11月3日，岷县公安局电话传唤李斌后，李斌主动到岷县公安局接受调查。 14、兰州市中级人民法院（2011）兰法刑一初字第110号刑事判决书、释放证明，证明被告人李斌于2011年10月12日因犯掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪被兰州市中级人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币30000元，2014年11月15日刑满释放。 15、户籍证明，证明被告人李斌的姓名、籍贯、家庭住址等基本身份信息。 （二）被告人候菩明、王学军、陈东东、陈六二非法转让、倒卖土地使用权，被告人包建国非法占用农用地的证据： 1、受、立案材料，证明岷县森林公安局接到关于候菩明、王学军、陈东东、陈六二、包建国涉嫌非法占用农用地的报案后，于2017年11月23日立案侦查。 2、岷县林业局证明材料，鉴定勘验意见、岷县林业调查规划设计队证明材料证明，岷县林业调查规划设计队通过GPS定位对被毁青年林进行测量及现场勘验，认定被毁林地面积为6.05亩。灭失涉案林地原地类为有林地，目前地类已被改变，被多户占用、围圈、分隔，并砂土填方，建有房屋多间，林木已被全部毁坏。根据周边林地和林木生长状况，此灭失和被占用林地中，乔木层原树种为白杨树，平均胸径18厘米，伴生柳树；灌木层树种为沙棘。森林类别和保护等级为国家重点公益林，林种为防护林。林地权属和林木权属皆为国有。 3、岷县岷阳镇陈家崖村村民委员会证明，证明候菩明等人转让给李斌等人的土地不是该村农户的复耕地。 4、现场指认笔录、照片证明，陈某陈某14、陈某陈某13对候菩明等人毁坏林地的位置进行了指认。 5、证人侯某2证言证明，其在岷县林业站工作多年，五号林灭失的位置是岷县林业调查规划设计队鉴定意见书中确定的位置，五号林原貌是灌木林、柳树。2014年五号林尚在，2015年上半年消失。 6、证人陈某陈某13证言证明，2013年，其在“第一嘉农家乐”附近的树林中间开了约0.1亩左右的林地种植大葱。2015年3、4月份，候菩明、王学军、陈东东、陈某陈某11、陈某陈某12、陈六二、包建国找到其称那块林地他们占了，让其不要再耕种。后候菩明等人将那片林地推平后包含其已推毁的地一并转让，给其分了3万元。 7、证人赵某证言、契约及复耕备忘录证明，2015年3月份，候菩明以13.5万元的价格从赵某处购买岷县岷阳镇陈家崖村河滩0.8亩的土地，该0.8亩地是岷县岷阳镇陈家崖村四社村民的复耕地。 8、证人陈某陈某12证言证明，2015年3月份的一天晚上，陈某陈某12打电话让其到岷县岷阳镇陈家崖村青年林帮忙，其到现场得知候菩明、陈某陈某11、陈某陈某12、包建国、王学军、陈东东等人在推毁林地，其中途回家。 9、被告人候菩明供述证明，2015年春节，其和王学军、陈东东、陈六二、陈某陈某12、陈某陈某11、包建国吃饭时商量将岷县岷阳镇青年林的一块林地占了。其几人去看地时发现陈某陈某13已将其中的部分树木砍伐后开垦种植。两三个月后的一天晚上，其几人雇佣了一辆铲车将“第一嘉农家乐”附近的林地推平。推地当晚，陈某陈某11、陈六二负责现场推林地，其和王学军在北门桥望风，陈某陈某12、陈东东在县医院桥的三角路口望风，包建国也在现场。之后其从赵某处以13.5万元的价格转让了与推毁林地相连的0.8亩复耕地修成路。2015年7月份，王学军称李斌等人想要购买该块土地，其和王学军、陈某陈某12、陈东东、陈六二、陈某陈某11某等人将推毁的该林地及0.8亩复耕地以120万元倒卖给李斌、王某王某14等人，倒卖土地所得的120万元其和陈六二、陈东东、陈某陈某12、陈某陈某11、王学军等人分了，其分得土地转让款20万元左右。 10、被告人王学军供述证明，2015年年初，其和候菩明、陈东东、陈六二、陈某陈某12、陈某陈某11、包建国吃饭时商量将岷县岷阳镇青年林的一块林地占下。约两、三个月后，候菩明打电话说晚上平整要占的地，其和候菩明、陈东东、陈六二、陈某陈某12、陈某陈某11、包建国等人雇佣了一辆铲车进入青年林平整林地，其和候菩明、包建国在岷县北门桥头望风，陈六二、陈某陈某11在现场指挥毁林推地，陈某陈某12、陈东东在另一处望风。2015年7月左右，李斌说要买其几人推毁的林地，其与候菩明、陈东东、陈六二等人商量后，以120万元将该林地转让后将该120万元分了，其分得20万元左右。 11、被告人陈东东供述证明，2015年年初，其和候菩明、王学军、陈六二、陈某陈某11、陈某陈某12、包建国七人商量将岷县青年林“第一嘉农家乐”附近的林地占了。2015年3月的一天晚上，其几人叫来铲车毁林平整地，陈六二、陈某陈某11在现场指挥毁林推地，其和包建国、陈某陈某12、候菩明等人望风。2015年7月份，其和候菩明、王学军、陈六二、陈某陈某12等人在岷县西城大酒店以120万元将该块地倒卖给李斌和王某王某14，之后其几人将120万元分了，其分得10万元左右。 12、被告人陈六二供述证明，2015年初，其和候菩明、王学军、陈东东、陈某陈某11、陈某陈某12、包建国七人吃饭时商量将岷县青年林“第一嘉农家乐”附近的地方占了。因其几人看中的地方太小，其七人和陈某陈某13商量将陈某陈某13已经推毁的林地转让来。2015年3月的一天晚上，其几人雇佣铲车由其和陈某陈某11在现场指挥毁林平整土地，候菩明、王学军、陈东东、包建国等人望风。2015年7月，其和候菩明、王学军、陈东东、陈某陈某11、陈某陈某12等人在岷县西城大酒店以120万元将推毁的该林地倒卖给李斌等人，之后其几人将120万元土地转让款分了，其分得9.6万元。 13、被告人包建国供述证明，2015年年初，其和候菩明、王学军、陈某陈某11、陈东东、陈六二几人商量将岷县青年林的一块地占了。2015年3月份的一天晚上，其几人雇佣铲车将看中的林地平整。当晚参与推地的人是其和候菩明、王学军、陈某陈某11、陈某陈某12、陈东东、陈六二，其负责望风，其到地点后转了一圈便上车睡觉。后来其因其他犯罪被羁押，候菩明等人倒卖土地的事情其不知情。 14、到案经过、办案说明证明，候菩明、王学军、陈东东、陈六二被公安机关电话传唤后主动到岷县公安局投案。 15、兰州市城关区人民法院（2007）城刑初字第1052号刑事判决书、假释证明书，定西市中级人民法院（2015）定中刑一终字第21号刑事判决书证明，被告人候菩明于2007年12月25日因犯抢劫罪被兰州市城关区人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金人民币3000元，2012年6月30日被假释，假释考验期限至2013年8月11日。被告人包建国因犯故意伤害罪于2015年3月27日被刑事拘留，2016年1月22日被定西市中级人民法院以故意伤害罪判处有期徒刑十年。 16、户籍证明，证明被告人候菩明、王学军、陈东东、陈六二、包建国的姓名、籍贯、住址等基本身份信息。 原审法院认为，被告人李斌以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，从中非法获利119.42万元，情节特别严重，其行为构成非法转让、倒卖土地使用权罪。被告人候菩明、王学军、陈东东、陈六二、包建国的行为违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用林地用途，数量较大，被告人候菩明、王学军、陈东东、陈六二、包建国均构成非法占用农用地罪。被告人候菩明、王学军、陈东东、陈六二非法占用林地后，以牟利为目的，又实施非法转让、倒卖土地使用权的行为，情节特别严重，被告人候菩明、王学军、陈东东、陈六二的行为均构成非法转让、倒卖土地使用权罪。被告人候菩明、王学军、陈东东、陈六二非法占用林地后继而实施了非法转让、倒卖土地使用权的行为，候菩明、王学军、陈东东、陈六二非法占用农用地的行为与非法转让、倒卖土地使用权的行为之间存在密切关联，根据吸收从一重原则，对被告人候菩明、王学军、陈东东、陈六二按非法转让、倒卖土地使用权罪判处。被告人李斌、候菩明曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚；被告人李斌、候菩明、王学军、陈东东、陈六二有自首情节，对被告人李斌、候菩明从轻处罚，对被告人王学军、陈东东、陈六二减轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十八条，第三百四十二条，第六十九条第一款、第三款，第七十条，第二十五条第一款，第六十五条第一款，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条及《最高人民法院》第二条第（四）项、《最高人民法院》第一条第（一）项之规定，判决被告人李斌犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币6万元；被告人候菩明犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5.5万元；被告人王学军犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币3万元；被告人陈东东犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币3万元；被告人陈六二犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币3万元；被告人包建国犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000元。与前罪判处的刑罚有期徒刑十年并罚，决定执行有期徒刑十年六个月，罚金人民币5000元。 上诉人李斌及其辩护人提出：李斌两次非法获利的数额一审认定合计为119.42万元，但第一次非法获利的47.2万元，这是李斌与王某王某14、贾某三人的所得，不能计算在李斌一人名下，如果把该47.2万元区分的话，那么李斌两次非法获利的数额就会低于100万元，在50万元以上至100万元之间的，属于非法转让、倒卖土地使用权的“情节严重”而不属于“情节特别严重”，一审量刑对李斌明显偏重，还有上诉人有自首情节，一审法院未考虑导致量刑过重。 上诉人候菩明及其辩护人提出：本案中候菩明具有自首情节，且主观上因为法律意识淡薄，没有意识到自己的行为会涉嫌犯罪，法院在量刑时充分考虑这一因素。同时，候菩明是其家中唯一的经济来源和精神支柱，其年迈的父母尚需儿子的扶养，两岁的孩子尚待父亲的陪伴，请求人民法院从刑法教育为主惩罚为辅的处罚原则和客观现实的角度考虑，依法对候菩明从轻或减轻处罚。 上诉人陈东东及其辩护人提出:本案中陈东东犯非法转让、倒卖土地使用权罪，但陈东东几人刚开始占用土地仅有4亩左右，后来李斌又在此基础上扩大到6亩，多出的2亩不应计入在陈东东的亩数中，金额也不应按李斌转让、倒卖的金额计算，应当在三年以内判处有期徒刑。陈东东在本案之前无违法犯罪前科，法律意识淡薄，在案发前并未意识到自己的行为触犯了刑法，在案发后才认识到自己的犯罪事实，主动到公安机关投案自首，积极认罪、悔罪，如实供述了自己和同案犯的犯罪事实，在一审庭审中也当庭认罪，并表示愿意积极缴纳罚金，弥补自己造成的损失。陈东东等人占用林地的最初目的是自己耕种，但后来李斌、王学军见有利可图，便联系卖家，由于陈东东等人占用的林地连在一起并未分开，这时事情的发展已不受陈东东的控制，本案的犯意由王学军、李斌提出，主要犯罪也有他们实施，违法犯罪所得，李斌、王学军也分得最多，综合全案来看陈东东在本案中起次要辅助作用，应当认定为从犯。综上陈东东具有上述从轻、减轻的情节，具备缓刑的基本条件。 上诉人陈六二上诉及其辩护人提出：一审判决部分事实认定不清、部分证据采信不当。一审判决认为，“被告人陈六二等非法占用农用地的面积为6.05亩”，这一认定与事实完全不符，一审庭审中各被告人陈述其占用面积为4亩并非6亩，然法院确采纳了岷县林业调查规划设计队出具的鉴定意见，鉴定意见主要依据卫星图片以及GPS定位，若数据没有及时更新就会存在误差，且其在调查的过程中并未核实是否具有林权证，也未提供森林资源档案资料，就无法说明土地的原始登记资料、用途及面积，因此，辩护人认为被告人非法占用农用地的面积应为4亩。其次一审判决量刑畸重，上诉人有自首情节，且有从犯或者比照从犯处罚的情节，在共同犯罪中仅起到次要作用，即使不能将上诉人认定成从犯，至少也可以认定成作用相对较小的主犯，比照从犯处罚的情节予以从轻处罚；上诉人没有任何的前科，系初犯、偶犯，归案后能够主动交代自己的罪行，认罪态度较好。应予以从轻处罚，建议判处缓刑。 原审被告人王学军的辩护人提出：一审认定被告人王学军转让、倒卖土地使用权罪属情节特别严重不符，王学军参与的行为获利应为95万元，应属于情节严重。本案中非法转让6.05亩土地里面，包括了候菩明和陈某陈某12从赵某那里购买的0.8亩土地，王学军等其他几个人没有参与这部分土地转让款的分配，所获利的20万元不应列为王学军等人的违法所得。被告人王学军案发后主动投案并如实供述自己的罪行，系自首，且当庭自愿认罪。辩护人认为一审量刑偏重，应对被告人从轻或减轻处罚。 原审被告人包建国的辩护人提出：本案中被告人占用土地的面积存在争议。依据一审庭审笔录的记载和同案犯各被告人的讯问笔录可知，被告人违法占用的土地面积为4亩，其余土地是同案犯李斌擅自扩大的，而李斌供述占用土地面积为12亩，最后丈量为8亩，依据在卷证人证言只能证明被告人违法占用土地的事实，不能证明被告人占用土地的具体面积，何况案涉农用地在被告人到达现场时已被本案证人陈某陈某13推毁占用了。一审认定原审被告人包建国构成非法占用农用地罪事实不清，证据不足。作为唯一认定案涉土地面积的《鉴定意见》存在重大瑕疵，其鉴定结论的唯一性、准确性不能排除合理怀疑，且该鉴定意见认定的面积（6.05亩）与同案犯李斌供述最后丈量的面积（8亩）及庭审中各被告人一致供述的面积（4亩）存在明显矛盾，不能相互印证。综上，辩护人认为一审判决认定部分事实不清，证据明显不足，原审被告人包建国不构成非法占用农用地罪。 经二审审理查明的事实及证据与原判认定的一致。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，据以定案的证据均经原审法院庭审质证，本院予以确认。二审期间上诉人李斌、候菩明、陈东东、陈六二，原审被告人王学军、包建国均未提交新的证据。 本院认为，原判认定上诉人李斌、候菩明、陈东东、陈六二，原审被告人王学军犯非法转让、倒卖土地使用权罪；原审被告人包建国犯非法占用农用地罪，事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。关于上诉人李斌的上诉意见及其辩护人提出的辩护意见。经查，本案上诉人李斌共有两次非法转让、倒卖土地使用权的行为。第一次是2015年8月，上诉人李斌伙同王某王某14、贾某，以120万元从候菩明、王学军、陈东东、陈六二等处购买土地后进行倒卖，其中彭某1以42万元（注：转让合同约定的金额为48万元）从李斌和王某王某14处购买1.6亩地；朱某2与王某王某11夫妻以28.4万元从李斌及王某王某14处购买0.8亩地；朱某1以12.8万元从王某王某14处购买0.37亩地；常某委托彭某2以彭某2母亲孙某的名义从李斌处以42万元购买1.4亩地；刘某1以24万元从贾某处购买0.8亩地；刘某2以18万元从贾某处购买0.6亩地。以上共计获得土地转让款共计167.2万元，在该次犯罪中李斌、王某王某14、贾某三人系共同犯罪，从中非法获利47.2万元；第二次是2015年9月，上诉人李斌伙同王某王某14、贾某等人共同出资从陈某陈某12、陈某陈某11、陈某陈某13等人处以102万元转让约8亩土地扩张至15亩左右后平均分配到各自名下。王某王某14、贾某将所分得的土地圈占自用并未再次倒卖，而李斌将所分得土地再次进行了转让，其中包某1、杨某某、何某1、包某2、侯某1、何某2从李斌处以77.22万元的价格买了陈家崖村“第一嘉农家乐”旁边的2亩地，其中杨某、包某1、何某某三人将1亩地平分，包某2、侯某1、何某2将另1亩地平分；黄某1、黄某2、王某王某14三人从李斌处以45万元的价格购买位于岷阳镇陈家崖村“第一嘉农家乐”旁的1.7亩地后三人平分；魏某以12万元的价格从李斌处购得0.3亩地。获得土地转让款134.22万元。因为这次转让土地出资不清，公诉机关将该次出资102万元按照均分的行为，认定李斌、王某王某14、贾某各自出资34万元，而根据上诉人李斌供述，第二次转让土地时出资62万元，按照有利于被告人原则，对第二次出资数额认定为62万元。故以李斌获得的土地款减去其个人出资额计算其非法获利的金额。在第二次转让土地的过程中上诉人李斌从中非法获利72.22万元。在这两次转让过程中上诉人李斌的获利数额为119.42万元。上述事实有被告人供述、土地转让合同、证人证言、银行交易明细等证据予以证实。根据《最高人民法院》第二条第（四）项的规定，上诉人李斌的非法转让、倒卖土地使用权属于“情节特别严重”应处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。上诉人李斌曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年内又犯应判有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。上诉人李斌案发后主动投案并如实供述其罪行，系自首，可从轻或减轻处罚，原审在量刑时已经充分考虑了其具有的量刑情节，根据其犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度在法定刑幅度范围之内对其判处刑罚，并无不当。综上，对上诉人李斌的上诉意见及其辩护人提出的辩护意见不予采纳；关于上诉人候菩明、陈东东、陈六二的上诉意见及其辩护人提出的辩护意见。经查，2015年3月，被告人候菩明伙同王学军、陈东东、陈六二、包建国、陈某陈某12（另案处理）、陈某陈某11（另案处理）等人将岷县岷阳镇陈家崖村青年林林地（国家重点公益林）原植被和地形推毁占为己有。后候菩明又与陈家崖村村民陈某陈某12以13.5万元从赵某处购买了0.8亩复耕地，作为通行道路。2015年8月，候菩明、王学军等人将占为己有的6亩林地及0.8亩复耕地以120万元非法转让给李斌、王某王某14、贾某等人，非法获利106.5万元。经岷县林业调查规划设计队认定，被毁林地面积为6.05亩。从证据上看本案无现场勘查，无法勘查非法占用农用地的实际面积，各上诉人、原审被告人倒卖、转让土地的具体面积无法查清。但是从上诉人李斌的供述、证人王某王某14、贾某、邱某的证人证言，证实本案上诉人李斌伙同王某王某14、贾某等人从上诉人候菩明、陈东东、陈六二原审被告人王学军处购买的土地为8亩，转让金额为120万元，土地转让合同中涉案土地的面积也远超过5亩，还有2015年8月依据岷县林业调查规划设计队的技术认定结论被毁林地面积为6.05亩，通过这些客观证据，原审认定的6.05亩已经最大限度的遵循了有利被告人的原则，综上原审认定并无不当，上诉人陈东东、陈六二认为是4亩的上诉理由不予采纳。原审被告人王学军等没有参与分配候菩明和陈某陈某12的这部分土地转让所得款项20万元，但是上诉人候菩明、陈东东、陈六二，原审被告人王学军在转让土地中系共同犯罪，且向上诉人李斌转让的土地中包含了候菩明、陈某陈某12以13.5万元从赵某处购买了0.8亩复耕地，故对原审被告人王学军辩护意见不予采纳。原审被告人包建国在非法占用农用地的行为实施完毕后，虽然没有参与非法转让、倒卖土地使用权的行为，但是原审被告人包建国主观上有犯罪故意，事前有共谋，还参与毁林占地，故不影响其犯罪的构成。原审被告人包建国的辩护意见认为本案关键证据《鉴定意见》存在重大瑕疵，但是并未提供任何书面证据，且岷县林业调查规划设计队对被毁林地面积的勘验时间早于候菩明等人给李斌转让林地的时间，不存在候菩明等人给李斌转让其非法占用林地之前李斌对该土地进行扩张的事实，故认定包建国与候菩明、王学军、陈东东、陈六二非法占用农用地的面积为6.05亩并无不当，综上对原审被告人包建国的辩护意见不予采纳。关于上诉人候菩明、陈东东、陈六二，原审被告人王学军、包建国均有自首情节，认为一审量刑过重，家庭生活困难，希望从轻判处等辩护意见，因未提供任何证据，且均不是从轻或减轻的法定事由。上诉人候菩明曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年内又犯应判有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。上诉人候菩明、陈东东、陈六二，原审被告人王学军，案发后主动投案并如实供述其罪行，系自首，可从轻或减轻处罚，原审在量刑时都已经充分考虑了其具有的量刑情节，根据其犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度在法定刑幅度范围之内对其判处刑罚，并无不当。综上，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（一）项、第二百四十四条，《中华人民共和国刑法》第二百二十八条，第三百四十二条，第六十九条第一款、第三款，第七十条，第二十五条第一款，第六十五条第一款，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条及《最高人民法院》第二条第（四）项、《最高人民法院》第一条第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 姚胜利 审 判 员 张大同 审 判 员 铁德良 二〇一九年五月二十九日 法官助理 付晓亮 书 记 员 谢 莹