广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终3048号上诉人（原审原告）：黄志彬，男，汉族，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：汪新明，广东荆紫律师事务所律师。委托诉讼代理人：余海云，广东荆紫律师事务所律师。上诉人（原审原告）：丘俊新，男，汉族，住广东省平远县。委托诉讼代理人：汪新明，广东荆紫律师事务所律师。委托诉讼代理人：余海云，广东荆紫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市樱铭建筑工程有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：谢山维。委托诉讼代理人：王欣，广东信广律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁世昌，广东信广律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：谢山维，男，汉族，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：王欣，广东信广律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁世昌，广东信广律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：广东骏安消防机电工程有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：赖某1。委托诉讼代理人：黄燕玲，广东星英律师事务所律师。原审第三人：侯明佚，男，汉族，住吉林省长春市朝阳区。上诉人丘俊新、黄志彬因与被上诉人谢山维、佛山市樱铭建筑工程有限公司（以下简称樱铭公司）、广东骏安消防机电工程有限公司（以下简称骏安公司）、第三人侯明佚建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初11878号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄志彬、丘俊新上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持黄志彬、丘俊新全部诉讼请求；2.一、二审的诉讼费用由谢山维、樱铭公司、骏安公司承担。事实和理由：一、一审法院以《工程施工合作协议书补充协议》未明确约定工程进度款的支付时间、应付款的进度条件，且黄志彬、丘俊新亦未举证证明与谢山维、樱铭公司、骏安公司就涉讼工程进行结算及谢山维、樱铭公司、骏安公司应付未付工程款数额为由，认为黄志彬、丘俊新主张依据不足，不予采信，实属错误。（一）《工程施工合作协议书补充协议》是《禾XXX居B区项目消防安装工程合同》（下简称消防安装合同）的补充，在庭审时，主办法官已询问过丘俊新，丘俊新已将工程进度款解释说明为《消防安装合同》第七条第四款内容约定的款项，这也是应付款项的进度条件。而且黄志彬、丘俊新、谢山维、樱铭公司、骏安公司多方都承认《消防安装合同》约定的工程已经完成。工程进度款的支付基本是按进度，而非按时间（有时无法估算进度时间）进行。故黄志彬、丘俊新在一审中主张理由是充分的。（二）工程是否结算与支付进度款是两个不同的概念，工程未结算不影响支付进度款。进度款是根据工程预算进行的，而非依据结算进行的。二、一审判决以丘俊新、樱铭公司、骏安公司均确认B区项目消防工程分为水项目和电项目，结合侯明佚辩称樱铭公司收取骏安公司支付工程款其中部分属于其应收款项，不同意黄志彬、丘俊新主张的数额等为由，认为黄志彬、丘俊新主张其应在樱铭公司收到骏安公司付款后按70%标准计收工程进度款显然依据不足。此处，一审判决认定存在如下错误：（一）若侯明佚认为其权益（应收款项）包含在黄志彬、丘俊新主张的工程款数额中，其应明确数额，并承担举证责任。一审法院不能以侯明佚是否同意为由，而作出不利于黄志彬、丘俊新的判决。（二）侯明佚未出庭，亦未进行相应的权利主张，应视为放弃对黄志彬、丘俊新主张的抗辩。法院应支持黄志彬、丘俊新的请求。（三）樱铭公司作为承包方，再分包后，应向法庭举证证明两个分项目的工程进度及款项支付，且证据受樱铭公司控制，只有樱铭公司才能举证证明，黄志彬、丘俊新无法对此进行举证。但樱铭公司并未对此举证，称无法分辨，是在欺骗法庭。黄志彬、丘俊新也不是未提出异议。实际上，黄志彬、丘俊新主张涉案的款项就是黄志彬、丘俊新应收取的进度款，就已经否认侯明佚有份额的意思表示。骏安公司辩称，其从未与黄志彬、丘俊新有过合作，并非是合同相对方，根据合同相对性原则，骏安公司不应承担付款责任。樱铭公司、谢山维辩称，一、黄志彬、丘俊新与骏安公司不存在合同关系，其起诉骏安公司无法律依据。二、黄志彬、丘俊新与樱铭公司属合作关系，则本案的案由应是合伙纠纷。合伙纠纷只有合伙终止时，才存在清算结算。三、根据黄志彬、丘俊新与樱铭公司之间的协议约定，樱铭公司已履行合伙义务，将全部已收到的款项转付给黄志彬、丘俊新及其指定的供应商、施工方，支付款项达1500多万元，远超过合伙协议约定的70%，因此，黄志彬、丘俊新的诉求无任何依据。黄志彬、丘俊新向一审法院提出诉讼请求：1.骏安公司、樱铭公司、谢山维立即向黄志彬、丘俊新支付工程款1193753.13元，并自起诉之日起至付清款日止按中国人民银行同期贷款利率给付利息；2.骏安公司、樱铭公司、谢山维承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2015年11月10日，侯明佚（乙方）与樱铭公司（甲方）签订《工程施工合作协议书补充协议》，约定骏安公司与甲方签订就B区消防工程的工程施工合作协议书项下火灾自动报警系统工程（含电气火灾监控系统，防火门监控系统，消防电源监控系统）、应急照明及疏散指示系统由侯明佚负责，除上述项目外的其他项目由甲方负责。2015年11月11日，丘俊新（乙方）与樱铭公司（甲方）签订《工程施工合作协议书补充协议》，约定骏安公司与甲方签订就B区消防工程的工程施工合作协议书项下除火灾自动报警系统工程（含电气火灾监控系统，防火门监控系统，消防电源监控系统）、应急照明及疏散指示系统由侯明佚负责外，其他项目由甲乙双方共同负责。甲方负责本工程所有资料和工程验收，根据工程进度共同投入资金及共同监管、控制资金的分配及用途；乙方负责对广东禾粤合众地产开发有限公司的上层沟通接待和催收工程款工作，根据工程进度投入及分配资金，并负责本工程的收、支账及资金安排；甲乙双方共同负责施工现场各方面沟通、协调、安全及质量，共同选择材料供应商及施工班组。各分项施工按照业主要求每月上报进度，业主支付给本工程的预付款、材料预付款、工程结算款、奖金等甲方占总分项工程额的30%，乙方占总分项工程额的70%，根据工程进度投入及分配资金。2016年10月12日，侯明佚（乙方）与樱铭公司、谢山维（甲方）、黄志彬（甲方合伙人）签订《工程施工合作协议书补充协议说明》，约定根据甲乙方签署的“工程施工合作协议书补充协议”，甲方承建B区消防工程水项目（包括喷淋系统、消火栓系统、防火卷帘门系统、气体灭火系统、室外消火栓系统、防排烟系统），工程总价22186730.04元；乙方承建B区消防工程电项目（包括火灾自动报警系统、消防电源监控系统、电气火灾报警系统、防火门监控系统、疏散及应急照明系统），工程总价12617156.72元；甲方承建的水项目由樱铭公司与黄志彬共同完成，建设单位转至骏安公司的水项目的工程款由两人共同支配；乙方承建的电项目由乙方负责，建设单位转至骏安公司的电项目工程款由乙方支配，工程款须经乙方签字后由骏安公司直接转给乙方指定账户。2017年9月22日，侯明佚（乙方）与樱铭公司（甲方）签订《工程施工合作补充协议》，约定甲乙双方就B区消防工程后续工程款支配及支付管理达成一致意见，截止2017年4月，该项目已经全部完工，建设单位已按合同支付完进度款75%，自本协议签字生效起，本项目剩余工程款（总造价的25%）中的乙方收取部分在建设单位付款后乙方先行收取，乙方收取其全部剩余工程款后，甲方工程款由甲方自行支配，根据之前签署的协议，乙方收取款项扣除管理费及税金经乙方签字确认后由骏安公司直接转入乙方指定账户。2018年6月6日，樱铭公司以骏安公司未付工程款为由，起诉至一审法院。经审查，一审法院受理并立案，于2018年7月12日作出（2018）粤0605民初6317号民事判决，认定事实如下：2015年11月10日，樱铭公司（乙方）与骏安公司（甲方）签订《工程施工合作协议书》，约定：甲乙双方共同参与投标的B区消防工程，甲方将全部工程的实施责任交乙方承担，业主支付给本工程预付款、材料预付款、工程结算款、奖金一律归乙方所有，相应的罚金亦由乙方承担，各种款项到账，甲方扣除税费及管理费后3日内应以转账形式付予乙方；甲方收取管理费为主合同总价的2%（含变更、索赔费用），施工过程收取以业主每次付款值为基数进行计算，最终收取管理费总额以业主终期计量支付工程款为基数进行计算，乙方应在每次业主付工程款后缴纳管理费。2018年2月7日，广东禾粤合众房地产开发有限公司向骏安公司转账1740164.91元。樱铭公司具有消防设施工程专业承包贰级资质。2016年10月13日，佛山市骏安消防安装工程有限公司的企业名称变更为“广东骏安消防机电工程有限公司”。一审法院认为，骏安公司确认广东禾粤合众房地产开发有限公司于2018年2月7日向骏安公司转账的1740164.91元是进度款，骏安公司与广东禾粤合众房地产开发有限公司就禾XXX居B区项目消防安装工程尚未结算，且樱铭公司主张就该1740164.91元，仅需向骏安公司支付2%的管理费，无需扣除相应税费，骏安公司既未提出异议，又未明确就该笔款项应当扣除的税费金额，故按照骏安公司与樱铭公司签订的协议约定，骏安公司就其收取的1740164.91元应支付1705361.61元予樱铭公司。一审法院判决骏安公司支付1705361.61元及以该款为本金从2018年4月23日起至实际付清欠款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息予樱铭公司。该民事判决于2018年9月29日发生法律效力。2018年7月6日，黄志彬、丘俊新提起诉讼。诉讼中，黄志彬、丘俊新、樱铭公司、骏安公司均确认B区消防工程仅分为水项目和电项目，没有其他项目。至2017年3月，B区消防工程已完工并验收完毕，但并未进行结算。黄志彬、丘俊新与樱铭公司确认本案涉讼工程即B区消防工程水项目，包括防火卷帘门系统、喷淋系统、消火栓系统、气体灭火系统、室外消火栓系统、防排烟系统，工程总价22186730.04元，双方未就涉讼工程进行最终结算。黄志彬、丘俊新陈述，其主张的工程款属于工程进度达75%至85%的工程进度款，是（2018）粤0605民初6317号案中樱铭公司向骏安公司主张的工程进度款1705361.61元的70%计算得1193753.13元,并非在结算基础上主张的工程款。丘俊新陈述，其与黄志彬共同完成涉讼工程。樱铭公司陈述，其从骏安公司收到工程款后，一部分款项授权骏安公司支付电项目工程款，另一部分按黄志彬要求授权骏安公司支付至黄志彬控制的账户内，没有具体分配比例，按实际需要及进度支付；B区消防工程总价款为34803886.76元。一审法院认为，黄志彬、丘俊新主张樱铭公司应将收到骏安公司支付的工程进度款中的1193753.13元支付予黄志彬、丘俊新，依据不足，一审法院不予支持，具体分析理由如下：一、黄志彬、丘俊新主张涉讼1193753.13元属于工程进度达75%至85%的工程进度款。根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”黄志彬、丘俊新主张谢山维、樱铭公司、骏安公司支付工程进度款，应根据双方的约定正确、全面地履行合同义务。现黄志彬、丘俊新出示与樱铭公司于2015年11月11日签订的《工程施工合作协议书补充协议》以佐证谢山维、樱铭公司、骏安公司应向其支付工程进度款，但该协议并未明确约定工程进度款的支付时间、应付款的进度条件，且黄志彬、丘俊新亦未举证证明与谢山维、樱铭公司、骏安公司已就涉讼工程进行结算且谢山维、樱铭公司、骏安公司应付未付工程款数额，故黄志彬、丘俊新上述主张依据不足，一审法院不予采信。二、诉讼中，黄志彬、丘俊新明确其主张的工程款1193753.13元是经生效判决确定骏安公司应支付予樱铭公司的工程款1705361.61元按70%标准计算所得的数额，但诉讼中，丘俊新、樱铭公司、骏安公司均确认B区消防工程分为水项目和电项目，结合侯明佚辩称樱铭公司收取骏安公司支付工程款其中部分属于其应收款项，不同意黄志彬、丘俊新主张的数额并出示由樱铭公司、黄志彬及侯明佚于2016年10月12日共同签订的《工程施工合作协议书补充协议说明》予以佐证，可见樱铭公司从骏安公司处收到的工程款，包括B区消防工程水项目与电项目的工程款，并非如黄志彬、丘俊新主张的简单地依据《工程施工合作协议书补充协议》按30%与70%的比例由樱铭公司与黄志彬、丘俊新进行分配，但黄志彬、丘俊新并未举证证明B区消防工程水项目工程款与电项目工程款具体分配比例、付款条件等，且庭审中，樱铭公司陈述其从骏安公司收到工程款后，没有具体对于电项目及水项目工程款的分配比例，是按实际需要及进度支付，黄志彬、丘俊新对此并未提出异议，故黄志彬、丘俊新主张其应在樱铭公司收到骏安公司付款后按70%标准计收工程进度款显然依据不足。综上，黄志彬、丘俊新的诉请依据不足，一审法院不予支持。侯明佚经一审法院合法传唤，无正当理由没有到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百四十条的规定,判决：驳回黄志彬、丘俊新全部诉讼请求。一审案件受理费7771.89元，财产保全费5000元，合计12771.89元（黄志彬、丘俊新已预交），由黄志彬、丘俊新负担。二审期间，各方当事人未向本院提交新证据。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明，涉案工程总造价34803886.76元，其中黄志彬、丘俊新、樱铭公司、谢山维合作施工的水项目工程款造价22186730.04元，占总工程造价比例为63.75%。侯明佚、樱铭公司、黄志彬合作施工的电项目工程造价12617156.72元，占总工程造价比例为36.25%。另查明，骏安公司出具的《关于禾XXX居B区工程施工合同收支情况》，载明截止至2017年2月28日，骏安公司已付涉案工程供应商33笔款项共计24754263.9元，扣除管理费及税金1348650.61元，总计已付挂靠款26102914.51元，占涉案工程总造价比例为75%。其中经谢山维、黄志彬共同授权的账户收款15564326元，樱铭公司、黄志彬在其各自提交的《禾XXX居消防项目水部分收支总表》中均予确认。但双方对该款项的性质、用途及分配比例产生争议:黄志彬、丘俊新认为该款项系双方共同授权账户支配，全部投入工程，实际未按照双方《工程施工合作协议书补充协议》约定的工程成本按30%和70%的比例分开支配，樱铭公司则认为该款项未按比例分配，全部交由黄志彬、丘俊新支配，已达到《工程施工合作协议书补充协议》中约定的70%的分配比例，不应再向黄志彬、丘俊新给付工程款，故骏安公司所付的第33笔“2017.2.28付正太佳1541431元”不再付给黄志彬、谢山维共同授权指定的账户，双方为此发生纠纷。此后，骏安公司亦停止支付涉案工程进度款。樱铭公司以骏安公司未付工程款为由，向一审法院提起诉讼。一审法院于2018年7月12日作出（2018）粤0605民初6317号民事判决，判令骏安公司就其从广东禾粤合众房地产开发有限公司处收取的涉案工程进度款1740164.91元扣除2%的管理费后应支付1705361.61元予樱铭公司。据此，骏安公司总计向樱铭公司给付工程进度款27808276.12元，占涉案工程总造价的比例为80%。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。归纳双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为骏安公司、樱铭公司、谢山维应否向黄志彬、丘俊新给付工程进度款1193753.13元。一、涉案工程进度款是否符合支付条件。樱铭公司具有消防设施工程专业承包贰级资质，其与丘俊新签订的案涉《工程施工合作协议书补充协议》系双方平等自愿协商的真实意思表示，该《工程施工合作协议书补充协议》合法有效，应予保护。其中第三条约定“各分项施工按照业主要求每月上报进度，业主支付给本工程的预付款、材料预付款、工程结算款、奖金等甲方总分项工程额的30%，乙方占总分项工程额的70%，根据工程进度投入及分配资金。”案涉工程已完工并验收完毕，骏安公司总计向樱铭公司给付工程进度款27808276.12元，占涉案工程总造价的比例为80%。涉案的1705361.61元既为工程进度款，且骏安公司已支付给樱铭公司，丘俊新向樱铭公司主张上述工程进度款的70%符合双方合同约定，且已具备现实支付条件。至于黄志彬、谢山维共同授权指定的账户已收款15564326元，因双方对该款项的性质及分配比例存在争议，且本案争议的是工程进度款而非工程结算款，故该款项的性质及分配比例可留待工程结算时予以明确。黄志彬参与了该补充协议的实际履行，其与丘俊新就涉案消防安装工程水项目的共同施工关系已得到骏安公司、樱铭公司、谢山维、侯明佚等各方认可，故其有权与丘俊新共同向樱铭公司主张案涉工程进度款。一审判决认为双方工程未结算不符合支付条件属认定事实错误，本院予以纠正。二、樱铭公司、谢山维应向黄志彬、丘俊新给付工程进度款的具体金额。在二审审理过程中，黄志彬、丘俊新自愿将侯明佚与樱铭公司合作施工的电项目应收的工程进度款按其所占工程总造价的比例予以剔除，此系当事人对自己实体权利的处分，未损害第三人利益，本院予以照准。即侯明轶在该部分工程进度款为1705361.61×36.25%＝618193.58元，黄志彬、丘俊新在剩余的工程款项1705361.61－618193.58＝1087168.03元中依其与樱铭公司的约定，收取70%的工程进度款1087168.03×70%＝761017.62元。樱铭公司系自然人独资的有限责任公司，谢山维作为该公司的自然人股东，未提供证据证明公司财产独立于其个人财产，故应对上述给付义务承担连带责任。三、骏安公司应否对上述给付义务承担连带责任。黄志彬、丘俊新系依其与樱铭公司签订的《工程施工合作协议书补充协议》主张工程进度款，骏安公司不是该合同的当事人，根据合同的相对性原理，骏安公司无需承担该合同义务。故骏安公司在本案中不应承担连带责任。综上，上诉人上诉理由部分成立，应予支持。原审认定事实不清，实体处理错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初11878号民事判决；二、佛山市樱铭建筑工程有限公司、谢山维应于本判决生效之日起十日内共同给付黄志彬、丘俊新工程款761017.62元。三、驳回黄志彬、丘俊新的其他诉讼请求。本案一审案件受理费15543.78元，减半收取计7771.89元，财产保全费5000元，合计12771.89元，由黄志彬、丘俊新负担4725.60元，佛山市樱铭建筑工程有限公司负担8046.29元。二审案件受理费15543.78元，由黄志彬、丘俊新负担5751.20元，佛山市樱铭建筑工程有限公司、谢山维负担9792.58元。本判决为终审判决。审 判 长 吴健南审 判 员 耿 翔审 判 员 吴媛媛二〇一九年五月二十八日法官助理 闫 洁书 记 员 钟勉力