浙江省诸暨市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0681民初5072号 原告：周珠清，女，1961年8月9日出生，汉族，住诸暨市。 委托诉讼代理人：孟行，浙江半开律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王骏，浙江半开律师事务所律师。 被告：陈晓军，男，1970年12月21日出生，汉族，住诸暨市。 委托诉讼代理人：陈韦羲，浙江墨恒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周巧玲，浙江墨恒律师事务所律师。 原告周珠清与被告陈晓军民间借贷纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，由审判员金冬红独任审判，于2018年9月27日公开开庭进行了审理。后因本案案情复杂，不宜适用简易程序，故本院裁定将本案转为普通程序，并依法组成合议庭，于2019年4月15日再次公开开庭进行了审理。原告周珠清的委托诉讼代理人孟行、被告陈晓军及其委托诉讼代理人陈韦羲均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告周珠清向本院提出诉讼请求：一、由被告归还原告借款本金37万元，并支付自2015年8月21日起至判决确定付清日止按月利率2.2%计算的利息；二、由被告支付原告违约金74000元并承担本案律师代理费30000元；三、确认原告对抵押物即坐落于房屋具有优先受偿权。审理中，原告将第一项诉讼请求变更为由被告归还原告借款本金34万元，并支付自2017年3月15日起按月利率2%计算的利息；撤回第二项诉讼请求；其余诉讼请求不变。事实和理由：被告曾以经营所需多次向原告借款。2012年1月20日经双方结算，被告尚欠原告借款本金计人民币37万元。被告为此出具续借据、借条、收据各一份，且以其所有的坐落于房屋作为其按约履行该债务的抵押物，并依法进行登记。双方签订的《抵押借款合同》于同年1月21日由诸暨市公证处依法公证。诉前被告未能按约还本付息，虽经原告催讨，但被告一直借故拖延。为此，原告请求法院依法及时判决。 被告陈晓军辩称，被告实际于2009年1月20日向原告借到款项为16.36万元，双方签订了《抵押借款合同》，约定借款月利率1%。借款之后被告陆续归还款项，双方所借款项都是通过银行转账形式交付。根据被告汇款的记录计算，被告总支付的款项是498009元，实际超额归还款项247926.30元，故被告并没有再拖欠原告借款本息，对被告已经超额归还的款项被告已另案起诉要求本案原告予以返还。原告在诉状中诉称的所谓借款37万元，该借条及续借据等实际上是被告根据原告的要求出具的相关凭证，被告并没有真正借到该款项，实际借到款项是16.36万元，故原告之诉讼请求不能成立，依法应当予以驳回。 原告为证实其的诉讼主张向本院提交了如下证据： 一、被告于2012年1月20日出具的续借据一份，证明原、被告之间成立借贷关系，截止2012年1月20日被告尚欠原告借款37万元，并要求续借，且承诺逾期不归还应当承担包括律师代理费在内的全部费用。经质证，被告认为下面陈晓军的签名系其本人所签，但上面的内容均不是被告所写，同时也不存在欠原告借款37万元的事实。 二、被告出具的借条、借款收据各一份，证明被告续借37万元款项及用美景新村18幢4单元607室房屋予以抵押的事实。经质证，被告对其本人签名无异议的，但认为上述二份证据内容均不是被告所写，累计的金额也不是37万元，被告实际借款是16.36万元。 三、被告的房屋所有证、国有土地使用证、房屋他项权证各一份，证明被告向原告借款37万元且就美景新村18幢4单元607室房屋和架空层办理抵押登记手续及将相关权证交付给原告的事实。经质证，被告对真实性无异议，但认为被告实际已经超额归还借款，故原告应当将上述房产证、土地证予以返还。另因该抵押期限已届满，双方未重新办理抵押登记，故他项权证应当予以注销。 四、公证书一份，证明原、被告双方签订了《抵押借款合同》，并进行了公证，该合同约定被告应按约归还借款、按时支付利息和逾期按月利率2.2%计算利息及被告应当承担原告通过诉讼途经实现债权而支出的律师代理费在内的全部费用。经质证，被告对其本人签名无异议，但认为其他内容不是被告书写，该合同约定的借款期限为2012年1月19日至2013年1月18日，借款金额37万元，但实际该借款没有发生，原告自己陈述该借款也是之前款项的累计，故被告认为该款项是不存在的，不能达到原告的证明目的，且逾期利息按月利率2.2%违反法律规定。另因被告实际已不欠原告款项，故原告主张要求被告承担律师费的请求不能成立。 五、委托代理合同一份，证明原告为实现债权支付律师费3万元及根据该代理合同第六条约定，发票尚未开具。经质证，被告对真实性无异议，但认为被告未欠原告款项，故被告不需要承担支付该项费用。 六、被告书写的承诺一份，证明被告承诺借款34万元于2017年3月15日前归还（该承诺是原告向被告催讨过程中由被告书写出具，当时双方确认只要被告在2017年3月15日前归还，原告同意让与部分费用，即同意被告只需要归还34万元，但被告到期仍未归还）。经质证，被告认为因原告威胁被告归还借款，如果不归还的话就要到被告家里去，且说被告到期不归还，给原告造成了损失，要求被告补贴损失，如果被告不写该承诺，原告就要叫黑社会来了，另因被告还款是陆续的，被告当时对原告处的款项是否归还清楚未作过结算，现原告起诉后，经被告拉银行凭证发现款项已经超额支付。 被告针对自己的抗辩主张向本院提供了如下证据： 七、《抵押借款合同》二份，证明原、被告最早于2009年1月20日共同办理抵押借款合同，当时借款金额为20万元，实际出借款项是16.36万元，约定借款月利率1%，该二份合同来源于房管处。经质证，原告对真实性无异议，但认为原告最初实际出借款项为20万元，后该20万元借款与其他多笔零星借款累计后，被告欠原告借款金额为37万元。 八、银行汇款凭证一组，证明被告实际归还原告借款的金额、时间，合计14笔，共计498009元。经质证，原告认为已经支付的款项事实，但该组款项中包括本案在内的部分借款的利息，还包括本案之外的其他借款的本金和利息（因双方另外也有钞票在借的，有三、五万元），故该证据不能证实被告的主张。 上述原、被告提供证据的真实性经质证，双方均无异议，故本院对上述证据的真实性依法予以确认。关于原、被告各自的举证目的，本院结合原、被告的陈述作综合分析认定。 综合上述原、被告提供证据的认定情况及原、被告在庭审中的陈述，本院依法认定如下事实： 2009年1月20日原、被告签订《抵押借款合同》一份，约定被告因资金需要自愿以其所有的位于房屋作为抵押物向原告借款20万元，抵押期限自2009年1月20日至2010年1月19日止，借款月利率为1%，债务履行期满，被告仍未归还借款或违约未能按期支付借款利息，原告有权向房产所在地人民法院提起诉讼，且原告因被告违约而蒙受的一切直接或间接损失均由被告负责连带赔偿等内容。双方于同日办理了抵押物登记。2010年1月19日期满抵押注销后，原、被告办理了借款金额为28万元的《抵押借款合同》及抵押物登记手续，约定的抵押期限至2011年1月18日。2011年1月19日双方办理了抵押物注销登记后，原、被告办理了借款金额为37万元的《抵押借款合同》及抵押物登记手续，约定的抵押期限至2012年9月18日。2011年1月24日双方办理了该抵押注销登记后，又办理了借款金额为37万元的《抵押借款合同》及抵押物登记手续，约定抵押期限至2012年1月18日。2012年1月20日双方办理了该抵押注销登记。同日经双方结算，被告确认尚欠原告借款本金计人民币37万元。被告为此出具续借据一份，载明“被告于2011年1月19日向原告借人民币37万元，月息1分，并将其所有的位于房屋作抵押担保，他项权证设定的借款日到2012年1月28日归还，因被告经营需要仍需续借，延长借款时间到2013年1月18日归还，其他事宜详见2012年1月20日签订的《抵押借款合同》，如逾期不归还，自愿以借条金额的每日千分之五的比例承担违约金，同时承担出借人为实现债权之全部费用包括诉讼费、律师代理费等所有合理费用。”双方于同日签订《抵押借款合同》一份，约定被告向原告借款37万元，借款期限为2012年1月19日至2013年1月18日，月息1分，利息每12个月一付，逾期还款以逾期天数按月息2.2分计算利息及将位于房屋作抵押担保等内容。同日双方办理了抵押物登记，设定抵押日期自2012年1月19日至2013年1月18日。另被告于同日出具向原告借款37万元的借条一份和收到原告借款现金37万元的借条收据一份，该借条收据同时载明“本收条是借款人对双方于2012年1月20日签订备案于房管会的《抵押借款合同》约定的借款金额完全收到的确认。”2012年1月21日双方就上述《抵押借款合同》由诸暨市公证处依法公证。后被告于2012年1月22日支付原告2万元，于同年3月18日支付原告6.4万元；于2013年1月30日支付原告2.5万元，同年2月9日支付原告3万元，于同年3月21日支付原告3.5万元；于2014年1月20日支付原告4.2万元，同年1月27日支付原告4万元；于2015年1月31日支付原告5万元，于同年2月18日支付原告5万元，同年2月23日支付原告88.88元，于同年5月30日支付原告9万元；于2016年2月6日支付原告3.8万元，同年12月6日支付原告0.5万元；于2017年3月16日支付原告1万元，同年8月12日支付原告0.5万元，同年10月21日支付原告0.4万元（以上被告合计已支付原告人民币508088.88元）。2017年1月26日在原告催讨下，被告向原告出具承诺一份，载明“今借款34万元于2017年3月15日前归还”。因被告未能按该承诺还款，为此，原告向本院提起诉讼。 庭审中，原告陈述每次借款其以现金方式向被告交付所借款项，被告陈述其付给原告的款项均以银行转账方式支付。原告认可其已收到被告转帐支付的508088.88元，但认为被告于2012年1月22日、3月18日和2013年1月30日、2月9日、3月21日共计支付的17.4万元用于支付2012年1月20日前被告尚欠原告的涉案借款利息及其他借款本金和利息；被告认为其转帐支付的上述508088.88元均用于归还和支付其实际向原告所借的16.36万元（其中11.36万元为2009年1月20日的借款，另5万元为此之前向原告所借的借款）本息。 本院认为，本案被告因经营所需向原告借款，双方间的借贷关系未违反法律规定，本院依法确认有效。本案双方争议的焦点一、本案原告实际交付的借款本金问题。原告主张至2012年1月20日被告尚欠其借款本金为37万元，原告为证实该主张向本院提供了被告于2012年1月20日出具的续借据、借条、借款收据和双方于2012年1月21日办理的《公证书》各一份；被告抗辩其实际收到原告的借款本金为16.36万元，被告为证实该抗辩主张向本院提供了双方分别于2009年1月20日、2012年1月20日签订的《抵押借款合同》各一份。被告提供的双方于2012年1月20日签订的《抵押借款合同》与原告提供的双方于2012年1月21日办理的《公证书》中的《抵押借款合同》内容一致，该《抵押借款合同》约定的借款金额与原告提供的被告于2012年1月20日出具的续借据、借条、借款收据中的借款金额一致，均为37万元。上述原告提供的证据虽显示被告对至2012年1月20日尚欠原告借款本金的金额为37万元作了书面确认，但原告自认该37万元借款系被告提供的双方于2009年1月20日签订的《抵押借款合同》中的20万元借款和其余零星借款的累计，因原告对其余零星借款的事实未能举证证实，且法律规定借款合同系实践性合同，故本院确认2011年1月19日原、被告签订的《抵押借款合同》中的37万元借款和2012年1月20日签订的《抵押借款合同》中的37万元借款及2012年1月20日的续借据、借条、借条收据中的37万元借款实际原告并未在签订上述借款合同后交付给被告。被告抗辩其实际收到的借款本金为16.36万元，但其提供的二份《抵押借款合同》并不能直接证实其的该抗辩主张成立。在双方均不能充分举证证实各自主张的情况下，人民法院对双方争议的事实应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。现本院依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断。本案具体分析判断如下：根据双方于2009年1月20日签订《抵押借款合同》中约定的借款本金为20万元及原告陈述“其于2009年1月21日银行取款16.36万元加家里现金3.64万元共计20万元交付被告”和被告陈述“2009年1月21日原告交付其11.36万元加此之前其向原告借款5万元共计收到借款为16.36万元”，结合原告庭后提供的银行存款交易凭证中原告于2009年1月21日支取16.36万元的记录及2010年1月20日、2011年1月19日原、被告分别签订的《抵押借款合同》中约定的借款金额为28万元、37万元的记载和原告陈述“该28万元、37万借款是在上述20万元借款加其他零星借款的累计结算”及被告陈述“该28万元、37万借款系上述16.36万元借款加所欠利息的累计”，本院从上述20万元借款到28万元、37万元借款金额的累计幅度推算：2009年1月21日借款20万元，借款第一年按年利率40%计息为8万元，在被告未能于借款一年期满归还20万元本金及偿付所欠利息8万元的情况下，该所欠8万元利息经双方同意计入借款本金，即为2010年1月20日《抵押借款合同》中的借款金额28万元；借款20万元第二年按年利率45%计算利息为9万元，在被告未能于借款二年期满归还上述累计借款28万元及偿付20万元借款第二年所欠9万元利息的情况下，该第二年的9万元利息经双方同意也计入借款本金，共累计借款本金金额为37万元，即为2011年1月19日《抵押借款合同》中的借款金额37万元和2012年1月20日续借借据中的37万元借款。如果被告抗辩2009年1月21日其实际收到的借款金额为16.36万元成立，因2009年1月20日的《抵押借款合同》约定借款本金为20万元，借款当时扣除第一年度的利息3.64万元（20万元-16.36万元），至2010年1月20日借款一年期满，再计算11.64万元利息（28万元-16.36万元），则存在二次结算利息，且该16.36万元借款第一年度的利息总计达15.28万元（3.64万元+11.64万元），显然更不符合日常借贷常理。比较上述分析情况，按日常生活经验，本院推断原、被告于2009年1月20日签订《抵押借款合同》后，原告于2009年1月21日交付被告借款20万元的可能性相对较大。另结合原告并不能提供其主张的被告向其零星借款的相关证据，本院推断此后双方签订的《抵押借款合同》中约定的借款28万元、37万元均为原20万元借款加所欠利息的累计的可能性较大。综合上述分析判断，本院确认本案原告于2009年1月21日以现金方式交付被告借款本金为20万元，此后双方签订的《抵押借款合同》中约定的借款28万元、37万元均为该原20万元借款加所欠利息的累计。因双方实际对20万元借款利息的结算违反法律规定的利率计算上限，该超过上限部分利息依法不能计入借款本金，故原告主张至2012年1月20日被告尚欠其借款本金37万元的事实，本院不予认定。本案争议焦点二、被告现尚欠原告的借款本金金额及利息问题。原告主张被告现尚欠原告借款本金为34万元，原告为证实该主张向本院提供了被告于2017年1月26日书写的承诺一份；被告抗辩其已超额支付原告款项247926.30元，被告对其的抗辩主张向本院提供了其通过银行转账等方式合计支付原告498009元的交易凭证。审理中经核实，原告对被告已转账支付其508088.88元的事实无异议，故本院对该事实予以确认。关于被告已支付原告的508088.88元是否存在超额支付问题。根据本院确认的原告于2009年1月21日交付被告借款金额为20万元的法律事实，结合双方实际对该借款利息超过年利率36%的结算情况，以《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定和当前民间借贷协同治理工作、降低融资成本的司法背景，认定涉案借款交付的利息以月利率2%为限，对已支付超过月利率2%部分款项按折抵本金核算。根据被告支付原告合计508088.88元的每次付款金额、付款时间，经本院核算，至2017年1月26日，被告尚欠原告借款本息为28774.99元（其中借款本金为27311.32元、利息1463.67元）；至2017年10月21日被告仅欠原告本金为12780.71元（详见计算附表）。可见，被告于2017年1月26日出具的向原告借款34万元的承诺与其实际结欠原告的借款本息28774.99元明显不符，显已超过法律规定的利息计算上限，该超过上限部分利息依法不能计入借款本金。现原告主张按上述承诺内容记载的借款金额要求被告归还借款本金34万元，本院不予支持。因被告至2017年10月21日结欠原告借款本金为12780.71元，该借款被告至今未归还，故被告应归还原告借款本金12780.71元，并支付自2017年10月22日起至该借款还清日止按月利率2%计算的利息。鉴于原、被告为涉案借款办理的抵押物登记期限已届满，且双方未另行补办该抵押物登记手续，故对原告要求确认其就被告所有的位于房屋具有优先受偿权的请求本院不予支持。被告抗辩其已超额支付原告款项的意见，因与本院查明的事实不符，故本院不予采信。综上，原告之诉讼请求，其合理部分，本院予以支持；对其余不合理部分请求，本院依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条第二款及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十八条第一款、第三十条规定，判决如下： 一、被告陈晓军应归还原告周珠清借款本金12780.71元，并支付自2017年10月22日起至该借款本金还清日止按月利率2%计算的利息，款限本判决生效之日起十日内付清； 二、驳回原告周珠清之其余诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照>第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费8410元，由原告周珠清负担8169元，被告陈晓军负担241元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审 判 长  金冬红 审 判 员  杨秀丽 人民陪审员  斯梦洁 二〇一九年五月三十日 书 记 员  钱 萍