浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙10民终643号 上诉人（原审被告）：齐秀华，女，1973年1月7日出生，汉族，住天台县。 上诉人（原审被告）：陈卫兵，男，1965年7月13日出生，汉族，住天台县。 两上诉人的委托诉讼代理人：周智敏，浙江海贸律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：天台县硬质合金厂，住所地：天台县赤城街道飞霞路5号。 经营者：裘银海，男，1959年11月1日出生，汉族，住天台县。 实际经营者：陈天玲，女，1963年11月19日出生，汉族，住天台县赤城街道飞霞路5号。 上诉人齐秀华、陈卫兵因与被上诉人天台县硬质合金厂房屋租赁合同纠纷一案，不服天台县人民法院（2018）浙1023民初5240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 齐秀华、陈卫兵上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的不合理诉讼请求，并由被上诉人向上诉人支付临时改变用途性质土地收益金203400元（67800元/年×3年）、赔偿上诉人因房屋漏水无法使用的经济损失50万元。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审未依法受理上诉人提出的反诉请求，严重违反民事诉讼程序。本案于2019年1月3日第二次开庭审理时，上诉人当庭提交了反诉状，但一审未合并审理，判决中并未提及反诉相关事项，属于程序违法。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百三十二条的规定，在法庭辩论终结前被告有权提起反诉，并应当合并审理。而一审不仅不受理，也不说明不予受理的理由，无理剥夺上诉人的诉讼权利。二、上诉人的反诉请求应当得到支持。1、出租的房屋用地性质为工业用地，依法不能用作商业用途。被上诉人向天台县工业用地第二次开发领导小组办公室申请将该块土地的土地性质临时改变，该办公室要求业主（被上诉人）按规定缴纳临时土地租赁费（即收益金），但被上诉人却拒不交纳，以致上诉人无法办理相关证照，无法经营。上诉人无奈之下代被上诉人交纳了收益金，上诉人共垫付收益金203400元，该款项应由被上诉人返还。2、被上诉人出租的房屋存在质量瑕疵和缺陷，又违法进行加层扩建，造成楼顶层漏水，导致上诉人无法使用，被上诉人应赔偿上诉人因房屋漏水无法使用的经济损失50万元。三、合同应继续履行，一审适用法律不当，判决解除合同错误。被上诉人的上述违约行为表明被上诉人先行违约，虽然上诉人未及时支付租金，但不构成根本性违约，被上诉人未催告履行支付租金的义务，因此不符合解除合同的约定。四、一审判决由上诉人承担违约金267879元不当。基于上述理由，本案系被上诉人违约在先，上诉人不应承担违约责任。即使上诉人构成违约，由上诉人承担违约金267879元，并且没收装修物（含变压器、配电房等），违约责任过重，依法应予降低。 天台县硬质合金厂辩称，一、一审时，上诉人经合法传唤未到庭，也没有提交答辩意见。而在开庭时由一个案外人交来一份没有签名的反诉状，也没有授权委托书，这样的反诉根本不符合法律规定。二、上诉人违约在先，被上诉人没有违约。双方的纠纷由来已久，早在2013年，因上诉人未按约支付租金，被上诉人曾向天台县人民法院起诉，上诉人也提起过反诉，反诉请求及事实理由与上诉状的相同，上诉状中提及的收益金及加层、漏水等问题，在2013年的诉讼中已调解解决。三、上诉人自2016年起没有按时支付租金，按时足额支付租金，是承租人的义务，无需催告。被上诉人根据《房屋租赁合同》第十条第一款的约定，有权单方解除合同，收回出租房屋。据此，原审解除合同正确。四、根据《房屋租赁合同》第十条第三款的约定，原审将逾期付款违约金比例调整到每月2%，合法有据。五、原审没有支持解除合同的违约金，没有判决全部设施归被上诉人，平衡了双方利益，合法合理。 天台县硬质合金厂向一审法院起诉请求：一、解除2011年5月3日原被告所签订的《房屋租赁合同》并归还租赁物，租赁物内的装修及添加的设施、增加的电路、消防设施归原告；二、判令被告支付解除合同的违约金429000元；三、判令被告支付2016年、2017年以及2018年迟延履行支付租金的违约金1246616元；四、本案诉讼费用由被告承担。在庭审过程中原告变更诉讼请求：一、解除2011年5月3日原被告所签订的《房屋租赁合同》并归还租赁物，租赁物内的装修及添加的设施、增加的电路、消防设施归原告；二、判令被告支付解除合同的违约金429000元；三、判令被告支付2016年、2017年以及2018年迟延履行支付租金的违约金298601元；四、判令被告按《房屋租赁合同》约定的租金标准，支付自2018年8月2日至实际腾空交还租赁物之日止的租金，并承担日万分之七的违约金；五、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：天台县硬质合金厂系依法成立的个体工商户，经营者为裘银海，实际经营者为裘银海、陈天玲。天台县赤城街道飞霞路5号房屋系天台县硬质合金厂单独所有。2011年5月3日，原告天台县硬质合金厂与被告齐秀华、陈卫兵签订了一份房屋租赁合同，合同约定：由原告将坐落于天台县赤城街道飞霞路5号的场地及综合楼整体出租给被告用于经营娱乐场所；其中2011年12月1日至2016年11月30日期间的每年租金为130万元、2016年12月1日至2018年11月30日期间的每年租金为143万元、2018年12月1日至2020年11月30日期间的每年租金为157.3万元。租金系应付给原告的税后租金，应付的税、费（包括原告方承担的税费、费）等均由被告支付，原告不开具房租发票，仅提供收款收据；租金按年结算，先付后用，在上一年承租期届满前一个月付清下一年度房租。合同同时约定：被告如逾期支付租金，每逾期一日则须按当年年租金的1%支付违约金；被告拖欠房租累计一个月以上的，原告有权解除合同，收回出租房屋，被告应按照当年年租金的30%向原告支付违约金；且被告违约的，承租房屋涉及的所有装修、物资、设施设备均无偿归原告所有。 另查明，被告承租原告房屋后用于经营天台县维多利亚娱乐会所。天台县维多利亚娱乐会所系普通合伙企业，合伙人为齐秀华、陈卫兵。合同签订后，双方为履约问题发生纠纷，为此原告曾于2013年6月份提起诉讼，一审法院于2014年8月25日作出（2013）台天民初字第892号民事调解书。就民事调解书所确定义务，被告齐秀华、陈卫兵已按时履行完毕，但之后的2015年12月1日至2016年11月30日期间的租金130万元及2016年12月1日至2017年11月30日期间的租金143万元，被告分别于2015年12月1日支付50万元、2016年1月30日支付20万元、2016年2月4日支付20万元、2016年3月10日支付40万元、2016年12月6日支付40万元、2016年12月20日支付10万元、2017年3月7日支付10万元、2017年3月20日支付3万元、2017年3月21日支付7万元、2017年4月14日支付10万元、2017年5月12日支付10万元、2017年6月15日支付10万元、2017年7月12日支付10万元、2017年8月13日支付10万元、2017年9月13日支付13万元、2017年10月12日支付10万元。2017年12月1日开始的租金，被告分别于2017年12月6日支付30万元、2017年12月11日支付20万元、2018年1月11日支付10万元、2018年2月12日支付10万元、2018年3月13日支付20万元、2018年4月10日支付5万元。 一审法院认为，原、被告之间签订的房屋租赁合同系双方当事人真实意思表示，未违反法律、法规的禁止性规定，合法有效，双方应按约全面履行自己的义务。原、被告签订协议后，被告未按约支付租金，根据合同约定，原告有权解除合同，收回出租房屋，故对原告要求解除合同，收回房屋的诉讼请求，予以支持。原告起诉的2018年8月可视为原告主张解除合同的时间，故被告应支付此前尚欠的房屋租金并承担违约责任。现根据被告支付租金的实际金额，原告认可被告租金已付至2018年8月1日，对此，该院予以采纳。租赁合同解除后，被告应及时返还房屋，并支付返还房屋之前的占有使用费。考虑到被告返还房屋在2018年8月1日之后，故对返还房屋之前的占有使用费参照合同对应的年度租金标准计算（2017年12月1日至2018年11月30日期间的年租金为143万元、2018年12月1日至2020年11月30日期间的年租金为157.3万元）。虽然根据合同的约定，被告如逾期支付租金，每逾期一日则须按当年年租金的1%支付违约金；被告拖欠房租累计一个月以上的，原告有权解除合同，收回出租房屋，被告应按照当年年租金的30%向原告支付违约金；且被告违约的，承租房屋涉及的所有装修、物资、设施设备均无偿归原告所有。这些违约条款的一并实施，会造成利益巨大不平衡，有违公平原则，故根据被告的实际违约情况，结合合同约定，进行适当利益平衡，对被告的违约责任进行综合调整，即：1、房屋租赁合同约定的装修以及增加的电路、消防管道等设施（包括变压器、配电房）等归原告所有。可移动的物资及中央空调主机、消防总泵归被告所有；2、由被告按月利率2%支付2016年、2017年、2018年度迟延履行支付租金的违约金至实际付款日止共计267879元（具体违约金计算方法详见附表）。对于原告主张的其他违约责任，不予支持。 附表： 序号 应付房租 实际支付情况 违约金 （年利率24%） 时间 金额 时间 金额 逾期天数 计算方式 金额 元 金额 元 2015.10.31（2016年度） 130万 2015.12.1 50万 50*24%*31/360 2016.1.30 20万 20*24%*91/360 2016.2.4 20万 20*24%*96/360 2016.3.10 40万 40*24%*131/360 2016.10.31（2017年度） 143万 2016.12.6 40万 40*24%*36/360 2016.12.20 10万 10*24%*50/360 2017.3.7 10万 10*24%*127/360 2017.3.20 3万 3*24%*140/360 2017.3.21 7万 7*24%*141/360 2017.4.14 10万 10*24%*165/360 2017.5.12 10万 10*24%*193/360 2017.6.15 10万 10*24%*227/360 2017.7.12 10万 10*24%*254/360 2017.8.13 10万 10*24%*286/360 2017.9.13 13万 10*24%*317/360 2017.10.12 10万 10*24%*346/360 2017.10.31（2018年度） 143万 2017.12.6 30万 30*24%*36/360 2017.12.11 20万 20*24%*41/360 2018.1.11 10万 10*24%*72/360 2018.2.12 10万 10*24%*104/360 2018.3.13 20万 20*24%*133/360 2018.4.10 5万 5*24%*167/360 合计 被告齐秀华、陈卫兵经合法传唤无正当理由未到庭，视为放弃质证和抗辩权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十三条第二款、第九十七条、第一百一十四条、第二百二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除原告天台县硬质合金厂与被告齐秀华、陈卫兵于2011年5月3日签订的房屋租赁合同，租赁物内的装修以及增加的电路、消防管道等设施（包括变压器、配电房）等归原告所有。二、由被告齐秀华、陈卫兵于本判决生效之日起十日内搬离并腾空承租的天台县赤城街道飞霞路5号房屋，并自2018年8月2日起至实际腾退之日止按合同约定的标准支付房屋占有使用费（合同约定2017年12月1日至2018年11月30日期间的年租金为143万元、2018年12月1日至2020年11月30日期间的年租金为157.3万元）。三、由被告齐秀华、陈卫兵于本判决生效之日起十日内支付原告天台县硬质合金厂违约金267879元。四、驳回原告天台县硬质合金厂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费11075元，由原告天台县硬质合金厂负担6995元、由被告齐秀华、陈卫兵负担4080元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。 本院认为，一、关于程序问题。二审中，上诉人陈述反诉状系在一审第二次开庭时提交，但经查看一审庭审录像，因上诉人在一审时二次开庭均未到庭参加诉讼，故一审在第二次庭审中口头裁定反诉部分按撤诉处理。故一审对上诉人反诉请求的程序处理是否违反法定程序非二审审理的范畴，应按审判监督程序处理。二、上诉人称被上诉人土地收益金及出租的房屋存在质量问题，造成漏水，导致无法使用。但上诉人主张的土地收益金仅为203400元，与其欠付的租金数额相差较大。在（2013）台天民初字第892号案件中，上诉人作为该案的反诉原告认为，被上诉人私自在出租房屋违法加层搭建的行为致承租的两幢房屋漏水，在搭建过程中还拆除了上诉人安装在后幢屋顶的顶棚，造成承租的房屋无法正常经营和顶棚的直接损失145900元。该案经调解结案。因此，根据上述事实，并结合合同约定支付租金的时间和金额与上诉人实际支付租金的时间和数额，上诉人的上诉缺乏证据支持，本院对其上诉主张不予采纳。 综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审受理费人民币4080元，由上诉人齐秀华、陈卫兵负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 邬卫国 审 判 员 吴 谦 审 判 员 陈文敏 二〇一九年五月九日 代书记员 彭谧瑜 -10- -11-