浙江省玉环市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙1021民初7192号 原告：中国建设银行股份有限公司玉环支行，住所地玉环市玉城街道康育南路311-1号。 代表人：梅振辉，行长。 委托诉讼代理人：金颖波，浙江多联律师事务所律师。 被告：浙江长进机电有限公司，住所地玉环市汽摩工业园区。 法定代表人：林长兴，总经理。 被告：林长兴，男，1965年2月16日出生，汉族，住玉环市。 被告：黄木柳，女，1966年4月1日出生，汉族，住玉环市。 被告：台州商汇担保有限公司，住所地台州市东环大道421-423号3楼。 法定代表人：董力军，执行董事。 委托诉讼代理人：蒋志虎，浙江安天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：管海华，浙江安天律师事务所律师。 原告中国建设银行股份有限公司玉环支行（以下简称建行玉环支行）与被告浙江长进机电有限公司（以下简称长进公司）、林长兴、黄木柳、台州商汇担保有限公司（以下简称商汇公司）金融借款合同纠纷一案，本院于2017年3月22日立案受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，于2017年7月24日、11月9日两次公开开庭进行了审理，于2017年11月28日作出判决。被告商汇公司不服而提出上诉，台州市中级人民法院于2018年11月8日作出裁定，发回重审。本院于2018年11月19日立案受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，于2019年2月21日、4月10日两次公开开庭进行了审理。原告建行玉环支行委托诉讼代理人金颖波，被告商汇公司委托诉讼代理人蒋志虎、管海华到庭参加诉讼。被告长进公司、林长兴、黄木柳经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告建行玉环支行向本院提出诉讼请求（经变更）：1、判令被告长进公司归还原告借款本金1639270.49元，暂计至2017年3月19日的利息、罚息、复利2237461.42元，合计人民币3876731.91元，并继续按合同约定利率标准支付利息、罚息、复利至借款本金付清之日止；判令被告林长兴、黄木柳、商汇公司对上述第一项的所有借款本金及相应利息、罚息、复利承担连带责任。 原告建行玉环支行诉称：被告长进公司因经营需要，向原告申请借款。2010年7月15日，双方签订了《人民币资金借款合同》。合同约定由原告借给被告长进公司520万元；借款期限自2010年7月14日起至2011年6月7日止；利率为固定利率，即年利率为5.5755%，按月结息，结息日固定为每月的第20日，如逾期还款则按贷款利率上浮50%计收罚息并计收复利。同时，该笔贷款包含在被告林长兴、黄木柳、商汇公司（原名为浙江爱华担保公司，2012年9月29日变更为现名）与原告分别签订的保证合同担保范围内。2010年7月12日，被告林长兴、黄木柳分别与原告签订《最高额保证合同》。合同约定被告林长兴、黄木柳为被告长进公司在2010年7月12日至2011年7月11日期间所发生的一系列债务提供最高额3000万元的连带保证担保；担保范围包括借款合同项下全部债务，及原告实现债权与担保权利而发生的诉讼费、保全费等一切费用。2010年7月14日，被告商汇公司与原告签订《最高额保证合同》。合同约定被告商汇公司为被告长进公司在2010年7月14日至2011年7月13日期间发生的一系列债务提供连带保证担保；担保范围为主合同项下不超过500万元本金余额及利息（含复利和罚息）及实现债权与担保权利而发生的诉讼费、保全费等一切费用。上述合同订立后，原告按约定发放了贷款520万元，履行了合同约定的义务。此后，被告长进公司由于生产经营发生重大困难，无法继续正常经营。原告曾于2011年4月向法院起诉，要求提前归还贷款，但由于被告长进公司涉及骗取贷款而被公安机关立案侦查，故被驳回起诉。经侦查，因证据不足，公安机关于2016年8月10日撤销了被告长进公司的骗取贷款案。期间，因多起案件执行，法院对被告长进公司设定抵押的厂房进行变卖。原告参与分配债权所得款项优先抵销另案所涉两笔共1480万元借款本金后，为减少被告的损失，将利息款部分抵销了本案所涉的520万元债权本金（包括抵押债权20万元）。经计算，本金部分尚有1639270.49元未予清偿。故此，提出如上诉讼请求。 被告长进公司、林长兴、黄木柳未作答辩。 被告商汇公司辩称：首先，被告商汇公司所担保的500万元借款本息，在2009年11月25日被告长进公司与原告签订的《最高额抵押合同》约定的最高额抵押担保债权范围内，享有优先受偿权。该抵押合同约定抵押担保最高额度为2309万元，债权发生期限为2009年11月29日至2010年11月28日。本案所涉520万元（包括借贷双方已认同在该抵押合同担保范围之内的20万元）借款，于2010年7月15日发生，在该抵押合同约定抵押担保最高额限度内和债权发生期间，且被告商汇公司与被告长进公司于2010年7月14日签订的《委托担保合同》也约定本合同项下的担保是在该抵押合同范围内追加保证，故应在最高额抵押担保范围内。2010年7月15日，被告长进公司与原告签订的《人民币资金借款合同》虽只约定500万元借款是在被告商汇公司与原告于2010年7月14日签订的保证合同担保范围之内，但并没有将其排除在最高额抵押担保之外。实质上，被告商汇公司对500万元债权的担保，系先有被告长进公司的自物抵押担保，再予保证担保，即抵押加保证，这也符合法律规定。如果解释为仅是保证，而非抵押加保证，因被告商汇公司并未在该借款合同上签字确认，故根据合同相对性原则，该解释对被告商汇公司并没有约束力。其次，原告对被告长进公司发放的1100万元贷款，不享有优先受偿权。2009年11月27日，被告长进公司与原告签订《人民币资金借款合同》。合同约定由原告借给被告长进公司1100万元；借款期限自2009年11月27日起至2010年11月15日止。原告于同日发放了该笔贷款。本案《最高额抵押合同》签订和抵押登记的时间均为2009年11月25日，该日即为最高额抵押权设立时间，抵押合同和抵押登记载债权发生期限为2009年11月29日至2010年11月28日，没有约定或登记原告于2009年11月27日发放的1100万元贷款在抵押担保范围之内。故此，该笔属最高额抵押权设立后债权发生期间外发生的债权，不属物权法规定的最高额抵押权设立前可以转入最高额抵押合同的债权，而且如果转入也只能通过最高额抵押权变更登记来设立抵押权，现因未办理变更登记应认定抵押权尚未设立而不应优先受偿。第三、被告商汇公司不承担保证责任或免除保证责任。原告与被告长进公司发生的借款共三笔，计2000万元。其中一笔380万元及本案所涉一笔520万元中的20万元部分为最高额抵押担保范围内，被告商汇公司并不持实质异议。由于被告商汇公司保证担保的500万元应在最高额抵押担保范围内，即使另一笔1100万元也在最高额抵押担保范围内，而抵押物变卖款为2520万元，足以覆盖最高额抵押担保限度内包括本案在内的所有借款本息，故被告商汇公司不承担保证责任。另一方面，由于原告对520万元借款没有申报优先债权，根据物权法的规定，抵押权人放弃抵押权，保证人应免除保证责任，故被告商汇公司也应该免除保证责任。此外，如果本案存在欠款及被告商汇公司需承担保证责任，则法院执行款分配时为本案预留的947346元及被告商汇公司交付原告的保证金50万元，应直接予以抵销，以减少利息损失。综上，原告存在放弃物保优先权及将没有优先权的债权申报优先受偿的情形，其对被告商汇公司的诉讼请求应予驳回。 经审理，本院认定：被告长进公司于1997年7月31日成立，于2011年12月27日吊销，经营期间的法定代表人为被告林长兴，股东为被告林长兴、黄木柳夫妻。被告商汇公司原名为浙江爱华担保公司，于2012年9月29日变更为现名，此前于2008年9月9日与原告签订的合作协议约定对原告为中小企业提供的贷款等业务作担保，并于2010年7月23日在原告处开户存入保证金50万元。 2009年11月25日，被告长进公司与原告签订了《最高额抵押合同》。合同约定最高额抵押担保范围为人民币资金借款合同等主合同项下的一系列债务；额度为2309万元；债权发生期限为2009年11月29日至2010年11月28日；抵押物为被告长进公司自有的坐落于玉环市解放塘农场的厂房等事宜。同日，双方办理了抵押物登记，证载债权发生期限与抵押合同约定的期限相同，抵押物与其担保的债权同时存在。 2009年11月27日、12月3日，被告长进公司分别与原告签订了《人民币资金借款合同》。合同分别约定由原告借给被告1100万元、380万元；借款期限分别为自2009年11月27日起至2010年11月15日止、自2009年12月3日起至2010年12月2日止；均约定本合同项下的债权在2009年11月25日签订的《最高额抵押合同》的担保范围之内。上述借款均由被告林长兴、黄木柳提供保证担保，所涉共1480万元借款业经诉讼，借贷双方协商同意原告优先受偿抵押物折价、拍卖、变卖所得款项，由被告林长兴、黄木柳承担连带清偿责任，本院已予确认而调解结案。 2010年7月12日，被告林长兴、黄木柳分别与原告签订《最高额抵押合同》。合同约定被告林长兴、黄木柳为被告长进公司在2010年7月12日至2011年7月11日期间所发生的一系列债务提供最高额3000万元的连带保证担保；担保范围包括借款合同项下全部债务，及原告实现债权与担保权利而发生的诉讼费、保全费等一切费用。2010年7月14日，被告商汇公司与被告长进公司签订《委托保证合同》。合同约定根据被告长进公司与原告于2010年7月14日签订的《人民币资金借款合同》，借款金额为520万元，借款期限为2010年7月14日至2011年6月7日，被告商汇公司对其中的借款本金500万元及其利息提供连带责任保证；本合同项下的担保是在被告长进公司与原告于2009年11月25日签订的《最高额抵押合同》范围内追加保证等事宜。为此，被告长进公司向被告商汇公司提供了《人民币资金借款合同》。该合同其他约定事项中确载明本合同项下520万元的债权是在被告长进公司与原告于2009年11月25日签订的《最高额抵押合同》担保范围之内的内容，但该合同上并未有原告的签字和盖章。同日，被告商汇公司与原告签订《最高额保证合同》。合同约定被告商汇公司为被告长进公司在2010年7月14日至2011年7月13日期间发生的一系列债务提供连带保证担保；担保范围为主合同项下不超过500万元本金余额及利息（含复利和罚息），及实现债权与担保权利而发生的诉讼费、保全费等一切费用。2010年7月15日，被告长进公司与原告签订《人民币资金借款合同》。合同约定由原告借款给被告长进公司520万元；借款期限自2010年7月14日起至2011年6月7日止；利息为固定利率，即年利率为5.5755%，按月结息，结息日固定为每月的第20日；如逾期还款则按借款利率上浮50%计收罚息并计收复利；本合同项下500万元债权在被告商汇公司与原告于2010年7月14日签订的《最高额保证合同》担保范围之内；本合同项下的20万元债权是在被告长进公司与原告于2009年11月25日签订的《最高额抵押合同》担保范围之内；本合同项下的债权追加在被告林长兴、黄木柳分别于2010年7月12日签订的《最高额保证合同》担保范围之内。上述合同订立后，原告按约定向被告长进公司发放了贷款520万元，履行了合同约定的义务。 此后，被告长进公司由于生产经营发生重大困难，无法继续正常经营。原告曾于2011年4月向本院起诉，要求提前归还该笔520万元贷款。由于被告长进公司涉及骗取贷款而被公安机关立案侦查，故被本院裁定驳回起诉。经侦查，因证据不足，公安机关于2016年8月10日撤销了被告长进公司的骗取借款案。期间，因被告长进公司涉及九十多起执行案件，本院依法变卖了其设立抵押的厂房，得款2520万元。原告对经诉讼处理的2009年11月27日、12月3日的两笔借款1100万元、380万元共1480万元及利息等申报优先债权，对涉讼的2010年7月15日的借款520万元仅申报优先债权20万元，未申报其余的500万元为优先债权。因本案所涉借款涉嫌刑事，2013年9月18日，本院在执行款分配时为本案所涉借款的最终处理预留了947346元。原告将另案债权参与优先分配所得款项先行抵销了1480万元借款本金后，将利息款部分抵销了本案所涉的520万元债权的本金。目前，本金部分尚有1639270.49元以及自借款日起所有借款的利息、罚息、复利未予清偿。 以上事实，有营业执照，身份证，企业信息公示表，合作协议，保证金开户信息，最高额抵押合同，抵押物登记证，最高额保证合同，委托保证合同，人民币资金借款合同，借款借据，民事裁定书，民事调解书，撤销案件决定书，执行款分配表，以及原告和出庭被告庭审的一致陈述等证据材料予以证实。被告长进公司、林长兴、黄木柳经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃质证和抗辩的权利，而原告提供的上述证据与本案待证事实具有关联性，又得到出庭被告的印证，故作出如上事实认定。 本院认为：被告长进公司向原告借款520万元，由该被告的股东被告林长兴、黄木柳作520万元，由被告商汇公司作500万元的连带责任保证担保，以及经本院司法拍卖程序分配执行款后，原告主动将另案执行所得款项部分用以清偿本案所涉借款本金3560729.51元，事实清楚、证据充分，依法应予确认。被告长进公司未能如期归还借款本金和支付利息，构成违约，应承担相应的责任。被告长进公司依法应归还尚欠的借款本金1639270.49元，及在法律保护的年利率24%的范围内按合同约定的标准支付自借款日2010年7月15日起至部分归还借款本金日2013年9月18日止全部借款本金520万元的利息、罚息、复利，并继续支付剩余借款本金1639270.49元的利息、罚息、复利。因被告林长兴、黄木柳未到庭应诉抗辩，本院姑且不论该两被告的担保责任。本案的诉讼对抗，发生在原告和被告商汇公司之间，即被告商汇公司该不该承担担保责任问题。 一、被告商汇公司所保证担保的500万元借款本息，应在最高额抵押担保债权范围内 原告与被告长进公司签订的《最高额抵押合同》约定抵押担保物系被告长进公司的自物厂房，最高额度为2309万元，债权发生期限为2009年11月29日至2010年11月28日，并作了相同的抵押登记，而本案所涉520万元借款于2010年7月15日发生，在抵押合同约定的抵押担保最高额度内及债权发生期间，客观上应属优先债权。根据被告商汇公司与被告长进公司签订的《委托担保合同》关于本合同项下的担保是在最高额抵押合同范围内追加保证的约定，不难揣摩被告商汇公司基于被告长进公司自物抵押担保的前提才肯作保证担保。应予指出的是，该两被告签订《委托担保合同》前，被告长进公司提供的2010年7月14日《人民币资金借款合同》其他约定事项中明确载明本合同项下520万元的债权是在最高额担保范围内。对照被告长进公司与原告于2010年7月15日签订的《人民币资金借款合同》，其中2010年7月14日的借款合同因无原告签字和盖章而不能确认其真实性，即被告长进公司为寻求担保而存在造假之嫌，同时，因2010年7月14日和15日的两份借款合同格式文本一致，且借款时间起始日均为2010年7月14日，故也不排除原告与被告长进公司为该笔520万元贷款的抵押担保前后协商不一致的可能。虽然如此，但根据原告与被告长进公司确签有最高额抵押合同的事实，被告商汇公司完全有理由相信该笔520万贷款已存在自物抵押担保这一前提。故此，对被告商汇公司而言，应认定涉讼的该笔520万元借款的担保均为抵押加保证，即抵押520万元，不应局限于2010年7月15日借款合同记载的20万元。被告林长兴、黄木柳均全额保证520万元，被告商汇公司部分保证500万元。 二、原告向被告长进公司发放的1100万元贷款，不属于物权法规定的最高额抵押权设立前可以转入最高额抵押合同的债权 2009年11月27日，被告长进公司与原告签订《人民币资金借款合同》。合同约定由原告借给被告长进公司1100万元，借款期限自2009年11月27日起至2010年11月15日止；本合同项下的债权在最高额抵押担保范围内等事宜。但是，《最高额抵押合同》签订和抵押登记的时间均为2009年11月25日，该日即为最高额抵押权设立时间。物权法规定，最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。也就是说，可以转入到最高额抵押合同之中的债权，应在抵押合同签订之前即已存在。一般而言，对转入，应该在最高额抵押合同中予以约定，并且应进行对外具有公示效力的抵押物登记。在司法实践中，虽然对当事人另行达成协议将最高额抵押权设立前已经存在的债权转入最高额抵押担保的债权范围，而未办理最高额抵押权变更登记手续，只要转入的债权数额仍在该最高额抵押担保的限度内也予认可，但也严格把关，不得对第三人产生不利影响。该笔1100万元贷款，合同签订和款项发放时间均在最高额抵押权设立之后，依法应不属设立前可以转入最高额抵押合同的债权。本案抵押合同和抵押登记明确载明债权发生期限为2009年11月29日至2010年11月28日，并没有约定或登记原告于2009年11月27日发放的1100万元贷款也在抵押担保范围之内，而被告长进公司与原告却在借款合同中对抵押债权发生期限之前发生的该笔债权约定转入抵押合同，缺乏严肃性，极有可能对作为第三人的被告商汇公司产生不利影响。 三、原告对抵押优先债权的设立、变更和申报具有任意性，被告商汇公司在原告丧失优先受偿权益的范围内免除保证担保责任 上有所述，被告长进公司的自物抵押，于2009年11月25日设立，最高额度为2309万元，债权发生期限为2009年11月29日至2010年11月28日。涉讼贷款为同一笔520万元，发生于2010年7月15日，显属抵押担保范围之内。被告长进公司与原告的借款合同对同一笔借款予以分裂，仅约定20万元债权部分在最高额抵押合同担保范围之内，而对剩余的500万元部分未予相同约定，即将其剔出抵押担保范围，显是对抵押担保合同内容的变更，具有任意性。对此，被告商汇公司应不知情，而被告林长兴作为被告长进公司的法定代表人和股东，被告黄木柳也作为股东应该知情。被告长进公司的另一笔借款为1100万元，发生于2009年11月27日，为最高额抵押权设立后债权发生期限前的债权，不属可以转入抵押担保范围的债权。被告长进公司与原告的借款合同却约定将其转入最高额抵押范围之内，也具有任意性。对此，被告商汇公司并非担保人更应不知情。对该笔1100万元借款，在诉讼过程中，原告与其他当事人包括被告长进公司、林长兴、黄木柳均未说明事实真相，经协议确认优先受偿而经本院调解结案，相应责任及后果应自负。上属任意性，才导致优先债权申报不当，影响着执行款的分配。综合全案，原告与被告长进公司、林长兴、黄木柳的系列行为，是该笔520万元借款本息未能得到全部清偿的根本原因。被告长兴公司共向原告借款2000万元，原告应该享有的优先债权为900万元（380万元+520万元），而抵押物变卖款为2520万元，在2013年9月18日执行款分配时，足以覆盖全部优先债权包括本案借款及其利息。物权法规定，债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任。现原告既存在放弃物保优先权的情形，也存在将没有优先权的债权申报优先受偿的情形，且原告放弃物保优先权的恰为涉讼债权，故被告商汇公司的保证担保责任应予免除。 综上，被告长进公司对未清偿债务负有清偿义务，被告商汇公司因原告放弃优先抵押权而应免除保证担保责任，被告林长兴、黄木柳因其特殊身份及不当行为而不能免除保证担保责任。原告合法合理部分的诉讼请求，本院予以支持；超过部分，予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十四条、第十八条、第二十一条、第三十三条、第四十一条、第四十六条、第五十三条、第六十条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百九十四条第二款、第二百零三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、限被告浙江长进机电有限公司于本判决生效后七日内偿还原告中国建设银行股份有限公司玉环支行借款本金人民币1639270.49元，按合同约定的标准支付自借款日2010年7月15日起至部分本金归还日2013年9月18日止全部本金5200000元的利息、罚息、复利，并继续支付至实际清偿日剩余本金1639270.49元的利息、罚息、复利； 二、由被告林长兴、黄木柳对上述第一项被告浙江长进机电有限公司应偿付的款项承担连带清偿责任； 三、驳回原告中国建设银行股份有限公司玉环支行的其他诉讼请求。 如果被告浙江长进机电有限公司、林长兴、黄木柳未按本判决指定的期间履行给付上述款项义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费人民币13978元，由被告浙江长进机电有限公司、林长兴、黄木柳负担。款限本判决生效后七日内交纳本院。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。 审 判 长  李育金 人民陪审员  张全喜 人民陪审员  骆其华 二〇一九年五月二十四日 代理书记员  金 蔚