浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙10民终613号 上诉人（原审被告）：张建（曾用名张伟），男，1987年10月22日出生，汉族，住台州市路桥区。 委托诉讼代理人：鲍巧妮，上海申如律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：上海田星文化传媒工作室，住所地：上海市奉贤区庄行镇叶庄公路135号2幢899室。 负责人：袁丽。 上诉人张建因与被上诉人上海田星文化传媒工作室（以下简称田星工作室）合同纠纷一案，不服浙江省台州市路桥区人民法院（2018）浙1004民初8079号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 张建上诉请求：1.请求依法撤销（2018）浙1004民初8079号判决，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原判决认定基本事实不清。（一）判决书对于违约责任的记载与合同内容不一致，合同关于违约责任有三条约定，但是原审法官仅选择性地摘录了第二款的内容。事实上，第二款违约责任适用的前提是“提前终止合同”，大前提不符合，本案不应适用第二款。（二）原审法院未查清本案的焦点事实。1.被上诉人并未提供任何损失凭证证明其在合同履行过程中的投入。2.被上诉人的田星文化家族在2017年底被官方封禁，直到2018年6月6日才注册了新家族，新家族没过几个月又被官方封禁。然而一审法院对这些关键问题没有进行审理，并认为被上诉人提供的新合作伙伴的协议与本案没有关联性，可见一审法院没有意识到被上诉人的履行能力问题，而这个问题是上诉人离开家族的根本原因。3.一审法院未查清双方之间权利义务内容，导致本案的案由出现根本性错误，本案不是演出合同纠纷。二、原判决支持200000元违约金，适用法律错误。（一）上诉人离开家族系被上诉人自身不再具备履行合同的能力，故上诉人不存在违约行为，无须承担违约责任。被上诉人要求上诉人变更家族，加入到非被上诉人自营的家族号的行为，属于变更合同的行为，无论根据合同第三条第12项的约定，还是基于法律规定，都必须征得被上诉人的同意。1.被上诉人至今未具备营业性演出许可证，不管是否影响合同效力，至少说明被上诉人在履行能力上具有瑕疵。2.上诉人系被家族主动移除，而非自己单方退出。被上诉人的家族号田星文化在2017年底被官方封禁，故被上诉人要求家族名下主播均加入到“中天星河”，上诉人出于和被上诉人友好合作的考虑，同意变更家族，对于新家族双方未签订新的合同。在上诉人刚刚适应中天星河后，由于被上诉人和中天星河闹矛盾，2018年2月28日，上诉人被家族主动移除。此时被上诉人在官方已经没有自己的家族。上诉人不希望不断地波动家族，因为每个家族的人文环境、人与人之间的关系都需要时间适应，不断变换家族给上诉人造成了很大的困扰，同时被上诉人并未履行合同项下的扶持义务，故上诉人只能重新自行寻找家族。3.上诉人签的是合同，不是卖身契。《主播经纪合约》并未规定被上诉人有权为上诉人随意更换家族，相反的，合约第三条第12项规定“甲方有权……作为乙方的委托代理公司签署有关演艺合同，但合同内容应征得乙方的同意”。变更家族，属于主给付义务履行主体的变更，无论是基于合约条款还是法律规定，上诉人均有权拒绝被上诉人要求更换家族的行为。综上，基于被上诉人自身已无法提供家族服务，上诉人自行寻找家族属于合法合情合理行为。（二）即便法院认为上诉人应当承担违约责任，也不应该适用合同第七条第二款，而应该适用合同第七条第一款的规定。一审法官认为双方均愿意解除合约，予以准许，因此合同并不是单方提前终止的，而是合意解除。一审法官认为上诉人的行为构成违约。《主播经纪合约》非常明确地将违约责任约定为三项，按照一审法官的逻辑应当是适用合同第七条第一款的规定，因为第二款的适用前提是合同被乙方单方提前终止，也就是单方解除合同的情形。（三）即便适用合同第七条第二款，一审判决支持200000元违约金明显过高。原审判决错误理解了“实际损失”的含义，自由裁量的程度超越了法律规定的范畴。上诉人自2016年12月加入被上诉人家族，合同期限为2016年12月1日至2018年12月31日，上诉人于2018年2月28日被家族移除。1.就实际损失而言，被上诉人为上诉人所刷的礼物，上诉人均已归还（见2017年12月26日微信聊天），被上诉人并未提供证据证明其在履约期间的其他损失金额。实际损失和约定的赔偿是两回事，一审法官把合同约定的赔偿作为实际损失完全错误。退一步讲，按被上诉人所称其一个月可得利益为4000元（事实不到2000元），总的履约期限为25个月，总计100000元。因此正常的理性人都不可能投入超过100000元。2.就预期可得利益而言，本案剩余合同履行期限仅为9个月，按照上诉人的花椒币收入，被上诉人的预期利益是9925.08元到19850.16元之间（如果有成本，那纯利润比这更少）。3.就履行期限而言，双方签约期限为25个月，已履约期限为16个月，合同已履约超过2/3，从公平角度讲合同规定的违约金数额应当调整。4.就违约状况而言，上诉人系被家族主动移除，而非自己单方退出。在田星文化未被封禁前，上诉人从未要求退出家族。因为被上诉人家族号被封禁，并且不断更换合作伙伴，甚至和合作伙伴发生矛盾，给上诉人带来困扰，上诉人才自寻家族。5.就公平原则而言。（1）200000元违约金完全违背了公平原则。对于上诉人而言，200000元相当于其父母半辈子的积蓄。出于担心父母身体考虑，上诉人始终不敢告知其判决结果。一审判决完全偏离了本地的生活水平。（2）双方的分成比例是上诉人62%，被上诉人8%，花椒平台有0-8%的返点，双方对上诉人收入的贡献可见一斑。（3）本案的合同是格式合同，应当作出不利于提供格式条款一方的解释，故本案合同第三项第12项、合同第七条第一款均应做出有利于上诉人的解释。合同中基本上约定的是被上诉人的权利，几乎没有约定被上诉人的义务，属于明显加重对方责任、排除对方主要权利的条款。（4）上诉人和被上诉人之间的合同具备一定的劳动合同性质，劳动合同违约金原则无效，请求法院参照此规定对违约金予以调整。综上，即便适用合同第七条第二款，那么一审判决支持200000元违约金明显过高。三、原审法院在判例引用上存在厚此薄彼，且未做到具体案件具体分析。（一）在被上诉人起诉另一主播的（2017）辽1204民初659号案件中，法院仅支持了60000元的违约金，然而原审法院对此只字不提，仅选择性地提及北京法院的判决。（二）就北京法院判决而言，原审法院也忽视了该案主播与上诉人相比履约期较短，合同剩余期限较长的情况，且该判决程序上和实体上存在一定问题，不具有引用价值。四、被上诉人几乎在同一时间段起诉了其签约的所有主播，并且均主张高额违约金。众多主播离开时间均为2017年12月至2018年3月这段时间。可见被上诉人在后期履约过程中存在很大的问题和过错。被上诉人通过前期向主播虚假承诺和信息不对称签订格式合同，再利用不同法院之间的信息隔断，用第一份胜诉的判决书来对其他法院施压，企图通过诉讼手段牟取高额的违约金赔偿，其行为明显偏离了企业运营的主干道。 田星工作室辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、解除合同是被上诉人在一审中的诉讼请求，不存在双方合意解除。二、被上诉人一直和花椒有比较好的合作，所有的主播收入都较高。三、关于更换家族问题，双方之间签订严格的主播经纪合同，一个公司可以注册多个家族，公司可以要求主播加入任何家族，这是线下主播合同履行中的正常工作，上诉人在某一家族进行直播是基于被上诉人与该家族所属主体间的合作关系，并不等于上诉人与该主体间存在合作关系，被上诉人因合作伙伴关系调整要求上诉人加入不同家族是正常履约行为，上诉人未按照被上诉人安排加入指定家族而擅自加入第三方公司进行直播，构成违约，给公司造成的损失很大，而且合同还有十个月到期，故上诉人的主张不成立的。四、我公司定的违约金200000元明显过低，后期才把违约金标准提高到同行业标准。公司打造主播的投入很大，主播收入很高。 田星工作室向一审法院起诉请求：1.解除原、被告双方的主播经纪合同；2.被告赔偿原告违约金200000元；3.由被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：原告田星工作室属个人独资企业，成立于2016年10月9日，经营范围包括：文化艺术交流策划，从事影视文化科技领域内的技术开发、技术咨询、技术服务、技术转让，影视策划，文艺创作与表演、演出经纪等等。2017年1月1日，田星工作室（甲方）与张建（乙方）签订《主播经纪合约》，主要内容包括：一、合约范围：甲乙双方签订合约，乙方即为甲方的签约艺人，甲方即为乙方经纪公司，甲乙双方达成共识，双方共同发展，共同获益，乙方一切与甲方相关的演艺活动和所有商业行为，均应完全依照本合约的相关约定。演艺活动：本合约特指一切线上线下与商业或非商业行为有关的，在网络公开或公开场合有关乙方形象、声音、演唱或舞蹈等表演活动（包括所有直播平台的直播）。二、合约期限：自合约签订之日起本合约有效期2016年12月1日至2018年12月31日合约终止。三、甲方的权利和义务：12、甲方有权安排乙方的所有线上秀场直播工作和演艺活动并作为乙方的委托代理公司签署有关演艺合同，但合同内容应征得乙方的同意。合同期间，甲方对乙方日程、企划、定位、筹备、心理、录音、录像、制作、宣传、演出等一切与直播活动相关之活动拥有最终决定权，乙方在力所能及的范围内不得借故拖延或拒绝。甲方有权要求乙方参与由甲方安排的演艺活动，但是必须充分考虑到乙方的身心状态和劳动强度，在乙方可以胜任的情况下，乙方应积极参与甲方安排的演艺活动。四、乙方的权利和义务：合约期内，乙方不得与除甲方外的第三方签订任何与演艺相关或线上秀场直播相关的合同。不得另外委托代理人、经理人、经纪人或其他从事类似工作的公司或个人代理甲方的相关演艺活动。乙方将所有有关演艺和线上秀场直播活动的一切事宜交由甲方全权处理，并接受甲方的管理和安排，参加甲方安排的直播、培训、宣传及与演艺有关的活动。乙方在无不可抗力情况下，应尽力配合甲方之安排，不得因私人原因给甲方造成包括可期望利益在内的任何损失。五、利益分配原则：本合同范围内，花椒直播的直播劳务，甲乙双方按照甲方8%、乙方62%进行分配，当乙方完成甲方要求的月有效直播时长40小时，有效直播天数20天时，乙方享受所在直播平台的相关奖励。六、合同的变更和解除：甲乙双方可以协商变更或解除本合同。变更时应采取书面形式。如因乙方原因使得其不再适合从事演艺或直播事业（身体、名誉等遭受损害），甲方有权解除合同。合同期内，乙方如因意外使得身体或外形受到伤害并影响其外在形象时，甲方有权决定继续或终止本合同。七、违约责任：甲乙双方其中的任何一方，如果因一方违反本合约的相关条款，提出提前终止本合约或违约一方造成守约一方无法继续履行本合约，守约一方不得不提前终止本合约的情况时，违约一方除应按照给守约一方造成的相应经济损失进行双倍赔偿外，还将向守约一方支付违约金贰拾万元人民币及合约剩余期限赔偿金，合约剩余期限赔偿金计算方法为：违约行为发生前半年双方合作所产生的全部收益作为核算依据，除以半年的天数，再乘以违约行为发生日至合约终止日的天数。《主播经纪合约》签订后，被告在花椒平台上进行直播。2018年2月28日，因原告合作伙伴的调整，将被告从旧的家族移除，但被告未根据原告通知要求，加入新的家族进行直播工作。另查明，被告张建自2017年9月至2018年2月，主播流水共计1240626花椒豆，折合人民币124062.6元。 一审法院认为：一、关于合同效力问题。被告张建主张原告没有营业性演出许可证，不是经纪合同的适格主体，所签订的合同无效。而《营业性演出管理条例》作出的相关规定，目的在于加强对中国境内营业性演出行业的行政管理，并非否认与之相关合约在私法上的效力，故该管理条例在性质上属于行政管理的相关规范，不属于我国《合同法》第五十二条第五项规定的效力性强制规范。原、被告签订《主播经纪合约》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定（效力性强制规定），应属合法有效，对当事人具有法律约束力。合同履行过程中，被告未按合同约定，服从原告安排，加入原告要求其进入的家族进行直播，其行为已构成违约，现双方均表明愿意解除合约，予以准许。二、关于违约金问题。被告张建认为《主播经纪合约》中约定的200000元违约金过高，超过了实际损失的百分之三十，应依法予以调整。原告则认为，该违约金的约定与合同性质相适应，并未过高。被告违约对原告造成的经济损失是多方面的，且《主播经纪合约》中约定违约一方应承担的责任包括，对守约一方相应经济损失进行双倍赔偿、违约金200000元、合约剩余期限赔偿金三项，根据被告自己提供的花椒平台的主播流水记录，除违约金外的另两项赔偿总额就已超过200000元，现原告仅要求支付违约金200000元，无论从违约金的赔偿性或是惩罚性来说，都是不为过的。且北京地区的法院，对原告另案主张的其他主播相同性质的违约行为，要求支付200000元违约金的诉讼请求，也予以了支持。该院认为，原、被告双方在《主播经济合约》中约定的200000元违约金，与该合约的性质、有形、无形的投入成本、预期利益是相符的。被告在得到原告前期扶持、主播事业发展良好的情况下，脱离原告家族（合约剩余期限尚有10个月），被告的违约行为必然给原告造成一定的实际损失。被告陈述，其在合约签订前并未仔细阅读条款，对违约金及违约赔偿并不知晓，但这不能成为减免被告违约责任的合法理由。现原告放弃合约中约定的另两项赔偿金请求权，只要求被告支付200000元违约金，符合公平原则和诚信原则，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条第一款、第一百一十四条第一款之规定，判决：一、解除原告上海田星文化传媒工作室与被告张建于2017年1月1日签订的《上海田星文化传媒主播经纪合约》；二、被告张建于判决发生法律效力之日起十日内向原告上海田星文化传媒工作室支付违约金200000元。案件受理费4300元，依法减半收取2150元，由被告张建负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提供了以下证据：一、花椒官方回复邮件。拟证明：1.田星文化于2017年年底被取消认证，至今处于未认证状态，未认证的家族官方不给予任何扶持资源和流水结算；2.被上诉人让上诉人加入的中天星河家族的经营人是黑海，与被上诉人无法律上的联系；3.被上诉人新注册的家族昊星，其注册时间为2018年6月6日，目前也处于取消认证状态，没有任何扶持资源，运营不再进行对接；4.被上诉人在2017年年底至2018年6月6日期间在花椒平台并无任何家族，无法履行合同项下义务，且其注册的两个家族均因违规被取消认证。二、花椒账号查询截图，拟证明花椒号为“柯柯”、“行云流水”、“兔兔”的账号已被封禁，被上诉人所称的其2018年2月28日的合作账号ID为21×××23的“兔兔”账号已被封禁，被上诉人的运营存在重大问题，已根本丧失合同履行能力。三、被上诉人起诉主播的人数共有十二人，拟证明被上诉人存在滥诉行为，通过前期向主播的虚假承诺和信息不对称签订格式合同，再利用不同法院之间的信息隔断，企图通过诉讼手段牟取高额的违约金赔偿。被上诉人经质证，对证据一的三性均不认可，该证据与本案无关，田星文化家族是被上诉人弃用的空号，一个公司可以建多个家族；对证据二的真实性、证明目的有异议，封禁不是事实，也与本案无关；对证据三真实性及证明目的有异议，名单不属实，有几个主播已经撤诉了，主播违约，被上诉人起诉主播是其权利。被上诉人为证明其主张提供了录像视频，拟证明其已向上诉人发送通知以及上诉人在直播间攻击被上诉人。上诉人经质证认为，兔兔的ID已被官方封禁，被上诉人的履行能力非常不稳定，说明被上诉人家族要么是没有价值，要么违反花椒平台的规则；对视频真实性无异议，但该内容恰好证明其没有履行能力，且视频内容与本案无关联性。本院认为，上诉人提供的证据一、证据二均系复印件，被上诉人对于该证据的真实性不予认可，本院对上述证据不予采信；上诉人提供的证据三与本案无直接关联，且不能证明上诉人拟证明的事实，本院对此不予采信。对于被上诉人提供的视频证据，本院对于其真实性予以确认，该证据能证明2018年2月28日被上诉人通知上诉人加入新的家族，但一审法院对该事实已予以确认，本院对该事实不再另行确认；至于上诉人在直播间攻击被上诉人问题，与本案无直接关联，本院对此不予认定。本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：根据本案的案件性质，本院将本案案由确定为合同纠纷。上诉人与被上诉人签订的《上海田星文化传媒主播经纪合约》合法有效，现双方争议的焦点在于一审法院判决上诉人承担200000元违约金是否合理合法。2018年2月28日，被上诉人通知上诉人加入新的家族进行直播，但上诉人未按照其通知加入新家族进行直播的事实清楚，且上诉人自认其已自寻家族，故上诉人未履行合同主要义务，被上诉人要求解除合同有充分的合同依据和法律依据。至于解除合同给被上诉人造成的损失，包括实际损失以及合同履行后的可得利益。而根据双方签订的《上海田星文化传媒主播经纪合约》第七条的约定，违约一方除应按照给守约一方造成的相应经济损失进行双倍赔偿外，还将向守约一方支付违约金200000元人民币及合约剩余期限赔偿金。现上诉人仅主张200000元违约金，从剩余合同期限、上诉人的违约程度及预期利益损失等方面综合考虑，不存在违约金过高的问题，故一审法院判决上诉人支付给被上诉人200000元违约金合理合法。此外，上诉人主张被上诉人没有合同履行能力，但缺乏充分的证据予以证明，本院对于其该主张不予采纳。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4300元，由上诉人张建负担。 本判决为终审判决。 审判长 赵 勇 审判员 陈文杰 审判员 张淑娅 二〇一九年五月二十四日 书记员 马 里