江苏省宿迁市宿豫区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏1311民初4444号原告：张立银，男，1969年12月9日出生，居民，住江苏省宿迁市宿豫区。委托诉讼代理人：刘双玲，江苏刘双玲律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈威，江苏刘双玲律师事务所律师。被告：宿迁市第三建筑工程有限公司，住所地江苏省宿迁市卫生路6号。法定代表人：袁松，该公司董事长。委托诉讼代理人：牟宗英，江苏剑辉律师事务所律师。被告：宿迁市民丰粮食有限公司，住所地江苏省宿迁市宿豫区新庄镇工业园区。法定代表人：郭红艳，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐尊民，江苏宏亮律师事务所律师。原告张立银与被告宿迁市第三建筑工程有限公司（以下简称三建公司）、宿迁市民丰粮食有限公司（以下简称民丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月12日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。后因案情需要，本院依法裁定将本案转为普通程序，并再次公开开庭进行了审理。原告张立银及其委托诉讼代理人刘双玲、陈威、被告三建公司委托诉讼代理牟宗英、被告民丰公司委托诉讼代理人徐尊民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张立银向本院提出诉讼请求：1.被告三建公司给付原告工程款1740000元（暂定，具体数额待鉴定后确定）及逾期付款利息（以应付工程款数额为基数，自2018年7月12日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础参照逾期罚息利率上浮50%标准计算至实际给付之日止）；2.被告民丰公司在欠付工程款范围内对上述债务承担连带清偿责任；3.本案诉讼费、鉴定费由被告承担。事实和理由：2009年9月，原告与被告三建公司签订一份《工程施工内部承包协议》（以下简称《协议》），约定原告按工程总价1%向被告三建公司缴纳管理费，该费用由被告三建公司在建设单位汇入工程款中逐次提取，工程的税金、行业管理费、招投标费用、行业规费、印花税等费用由原告承担。《协议》签订后，原告借用被告三建公司资质，与被告民丰公司签订一份《建设工程施工合同》（以下简称《合同》），约定被告民丰公司将其位于宿迁市宿豫区粮仓工程发包给原告施工，工程内容为图纸设计全部内容（地基基础、主体、装饰、楼地面、水电安装、门窗、地面墙面房面防水、大梁及钢爬楼预埋铁件、钢爬梯等）；承包范围为包工包料，工程总价款为7141307元；工程进度款支付方式和时间为：基础完工付基础工程量40%，主体完工付主体工程量40%，工程完工竣工验收付所完成工程量40%，验收合格后满一年同期支付合同总价为30%，满二年同期支付合同总价的30%。合同签订后，原告依约履行，在施工过程中，原告实际完成工程量有部分变更及增加。现涉案工程已交付使用多年，但被告未按照合同约定支付工程款。为维护自身的合法权益，原告起诉至法院，请予立案审理。被告三建公司辩称，被告三建公司与原告系挂靠关系，被告三建公司仅收取原告1%的管理费，涉案工程款应由被告民丰公司支付。被告民丰公司辩称，原告在诉状中的陈述不属实，原告已于2012年2月21日以被告三建公司的名义起诉了被告民丰公司，起诉的案由也是建设工程施工合同纠纷，当时诉请要求被告民丰公司给付工程款5750000元，被告民丰公司也进行了反诉，宿迁市中级人民法院（以下简称中院）于2013年2月18日作出（2012）宿中民初字第0015号判决，判决民丰公司给付三建公司工程款803545.37元，三建公司支付民丰公司违约金357065.34元。案件判决后，民丰公司于2013年5月14日向三建公司发送律师函，律师函内容：“根据宿迁市中级人民法院（2012）宿中民初第0015号民事判决的要求，宿迁市民丰粮食有限公司应付你公司工程款440000元。根据你公司和宿迁市民丰粮食有限公司《建设工程施工合同》的约定，你公司应向宿迁市民丰粮食有限公司提供金额为6406466.37元的建筑工程安装发票。现宿迁市民丰粮食有限公司委托本所向你单位发出律师函，请你单位接到本函后3日内持发票到宿迁市民丰粮食有限公司结算上述工程款，逾期责任由你公司承担”。但被告三建公司接到律师函后并没有提供发票也没有主动结算440000元工程款。2013年9月17日，因三建公司和张立银在其他案件中作为被执行人，宿豫区法院要求民丰公司协助履行，虽然三建公司并没有向民丰公司提供640万元的票据，但是考虑到宿豫区法院要求协助案件的特殊性，民丰公司向宿豫区法院缴纳了409781.03元，法院开具了相关收款票据。综上，被告民丰公司认为本案纠纷已经在2013年由中院做出生效判决，不存在工程量的鉴定及工程款的结算问题，一切以判决书为准。在判决后民丰公司也将相应款项交付给宿豫区法院，虽然可能在金额上还差30000余元，但三建公司没有向民丰公司开具工程款发票，对于生效的判决也没有提出申请执行，所以被告民丰公司不应再支付差额部分。经审理本院认定事实如下：2009年9月，原告与被告三建公司签订一份工程施工内部承包协议，约定原告挂靠被告三建公司承建宿迁市民丰粮食有限公司粮库工程，由三建公司与民丰公司签订工程施工合同，原告按工程总造价1%向被告三建公司支付管理费。2009年10月6日，被告民丰公司（甲方）与被告三建公司（乙方）签订了一份《建设工程施工合同》。合同约定：被告民丰公司将其位于宿迁市宿豫区的粮仓工程发包给被告三建公司施工；工程内容为图纸设计全部内容（地基基础，主体，装饰，楼地面，水电安装，门窗，地面墙面房面防水，大梁及钢爬梯预埋铁件，钢爬梯等）；屋面折线形大梁及屋面预制板制作及安装不包含在总价内，由发包人自行发包专业施工公司进行施工，动力电缆由发包方供应承包方负责施工。承包范围为包工包料。开工日期为2009年10月9日，竣工日期为正式开工后90日历天，合同工期总日历天数为90日历天。工程竣工后一个月内承包人提供五套完整的竣工图和竣工结算及其他资料。否则迟一天按日向甲方支付合同价万分之二的违约金。工程总价款为7141306.84元，价款采用固定单价485/m2一次包死不调整，建筑面积单幢24.24*151.86=3681.086方式确定。采用固定总价合同，清单单价中包括的风险范围：施工期间的政策性调整及市场风险。风险范围以外合同价款调整方法：设计变更及签证所发生的工程量的增减。双方约定合同价款的其他调整因素：（1）设计单位同意，甲方签署的设计变更；（2）甲方和监理均认可的额外工程量或工作量签证。工程款（进度款）支付方式和时间为：工程无预付款，分部分项工程价款支付：由承包人申报，发包方根据已完成的合格工程量予以签认，工程进度款基础完工付基础工程量40%，主体完工付主体工程量40%付款。工程完工竣工验收付所完成工程量40%。付款累计付款额不超过合同总价款的40%，验收合格后满一年同期支付合同总价的30%，满二年同期支付合同总价的30%。工程竣工后一个月内承包人提供五套完整的竣工图和竣工结算及其他资料。否则迟一天按日向甲方支付合同价万分之二的违约金。承包分违约应承担的违约责任：由于乙方原因工程一次验收不符合国家验收标准，乙方按合同总价的5%向甲方支付违约金，并承担按原设计要求重新施工的所有费用；因产品不达标造成甲方损失大于该违约金总额的，按实际损失额支付违约金，并承担按原设计要求重新施工的费用。工程质量保修金为工程价款的5%。2012年2月，原告张立银以被告三建公司名义向中院提起诉讼，要求被告民丰公司支付工程款5750000元及利息，其在诉状中陈述：“至2011年2月28日，工程已大部分完工，经双方协商，合同解除，并组织对原告已完成工程量予以审计”，在案件审理过程中，被告三建公司陈述涉案工程尚有部分工程未施工完毕。被告民丰公司在此次诉讼中以被告三建公司存在工期违约为由提起反诉，要求被告三建公司赔偿违约损失7000000元。案件审理中，经被告三建公司申请，中院依法委托建行对被告三建公司已完成工程的工程量进行造价鉴定，鉴定意见如下：宿迁市民丰粮食有限公司1#-4#仓库已完工程造价为6406466.37元。计算过程如下：1#-4#仓库土建和水电安装总体预算造价为13913465.04元；1#-4#仓库土建和水电安装已完工程造价为12482143.19。已完工程价为3681.086m2*4*485元/m2*89.71%=6406466.37元。该鉴定报告鉴定说明部分载明：1.卷宗中施工方计算了工程变更增加工程造价，但是无任何签证手续，该部分施工内容提交法院，并由法院组织建设方进行质证。建设方确认了部分变更事项，经确认的变更事项已包含在鉴定报告中，具体为：（1）、基础下10㎝厚砂垫层；（2）、两道内墙基础；（3）、雨篷吸顶灯改为路灯；（4）、室外总配电箱箱体变大；（5）、屋面憎水珍珠岩保温改为聚苯挤塑板保温；（6）、屋面原2㎝厚水泥砂浆找平，改为4㎝厚水泥砂浆找平；（7）、自西向东第三栋仓库带形基础使用商品砼。2.建设方提出的场地平整、人工费标准和3#、4#仓库地面回填夯实问题已在报告中进行了调整。3.建设方提出施工水电费是建设方支付的，应在财务结算中核实扣除。2013年2月18日，中院就该案作出（2012）宿中民初字第0015号民事判决，认定被告三建公司就民丰粮库工程已完成的工程量为整个工程的89.7%，已完成工程总价款为6406466.37元，被告民丰公司已支付工程款5402921元，被告三建公司与被告民丰公司之间签订的建设工程施工合同因被告民丰公司于2011年3月24日行使解除权而解除，并判决民丰公司支付三建公司工程款803545.37元及逾期利息（从2012年11月8日起计算至判决确定的履行之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三建公司向民丰公司支付违约金357065.34元。判决作出后，民丰公司和三建公司均未上诉。2013年5月14日，被告民丰公司向被告三建公司发送一份律师函，督促其提供金额为6406466.37元的发票，并在接到律师函三日后持发票至被告民丰公司结算上判决确定的工程款。被告三建公司未至被告民丰公司结算工程款，亦未申请强制执行。2013年9月17日，本院在执行牛绍友等人与张立银案件过程中，要求被告民丰公司协助履行，被告民丰公司代为履行409781.03元。审理中，原告以中院委托鉴定的造价中未包含增加的工程量为由申请对涉案工程增加工程量进行鉴定，本院依法委托江苏正源工程项目管理有限公司对上述事项进行鉴定，该鉴定机构于2018年12月26日出具一份工程造价咨询报告书，鉴定意见为：每栋民丰粮食仓库变更及增加的工程量造价为688106.97元，4栋合计为2752427.88元。原告为此支了鉴定费22000元。另认定：在中院审理三建公司与民丰公司建设工程施工合同纠纷期间，原告因涉嫌诈骗罪于2018年6月28日被采取强制措施，于2013年9月30日被本院判处有期徒刑六年三个月，于2018年初刑满出狱。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，原告主张其在2011年3月7日后又安排人员对涉案工程进行施工，并已全部完成涉案工程的施工，且施工过程中存在增加工程量。对此，本院认为，原告张立银的上述主张不能成立，理由如下：1.原告张立银在2012年2月以被告三建公司名义起诉时，陈述涉案工程并未全部完工，且在案件审理过程中，被告三建公司亦认可涉案工程并未全部完工；2.原告张立银提供的与案外人签订的施工协议及收条也仅能证明其将部分工程分包给他人施工，而不能证明其全部完成了涉案工程的施工；其提供的证人证言仅能证明证人参与了部分施工，不能证明原告张立银已全部完成工程施工。综上，原告张立银在本案中提供的证据不能推翻中院（2012）宿中民初字第0015号民事判决认定的涉案工程已完成工程量和增加工程量及相应的工程价款，故对涉案工程总价款，本院根据该判决予以认定，数额为6406466.37元。因被告民丰公司在上述判决作出后，作为原告工程款债权的债务人代张立银向其债权人履行了409781.03元义务，该款项应从上述工程款数额中扣除。又因在被告三建公司与被告民丰公司案件中，被告民丰公司以被告三建公司存在工期违约为由要求被告三建公司承担违约金，中院经审理后判决被告三建公司向被告民丰公司支付违约金357065.34元，而涉案工程系原告挂靠被告三建公司承建并施工，相应的工期违约责任应由原告承担，故该部分违约金亦应从上述工程款中扣除。扣除上述两项费用后，涉案工程尚欠款项为36699元。关于该款是否应由被告三建公司给付问题，本院认为，涉案工程系张立银实际投资施工，三建公司只是被挂靠人，其无权享有涉案工程的工程款，故应在收到民丰公司工程款后，将款项支付给张立银。现因其在法院判决民丰公司向其支付工程款后，其未积极行使判决确定的工程款权利，以致超过申请强制执行期间，故其应向张立银承担上述款项的给付责任。对原告主张的利息，本院按中国人民银行同期同档贷款基准利率予以支持。对原告要求被告民丰公司在欠付工程款范围内承担连带还款责任的请求，本院认为，就涉案工程的工程款，被告三建公司已经通过诉讼方式向被告民丰公司主张，且法院已对此作出了判决，原告再向民丰公司主张权利，没有法律依据，本院不予支持。关于被告民丰公司主张原告本次起诉构成重复诉讼的辩解意见，本院认为，原告虽然于2012年以被告三建公司名义就涉案工程款向中院提起诉讼，但该诉讼的双方当事人为三建公司和民丰公司，原告并非案件当事人，且原告在该案审理过程中因涉嫌刑事犯罪被限制人身自由，并未参与案件的审理过程中，故其本次起诉不构成重复诉讼，对被告民丰公司该辩解意见，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告宿迁市第三建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告张立银工程价款36699元及利息（以36699元为基数，自2018年7月12日起按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至实际给付之日止）；二、驳回原告张立银其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20460元，由原告张立银负担20028元，由被告宿迁市第三建筑工程有限公司负担432元；鉴定费22000元，由原告张立银负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  王丽娜人民陪审员  罗绪明人民陪审员  丁太国二〇一九年五月二十四日书 记 员  程 浩