浙江省温州市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）浙03行终174号上诉人（原审原告）谢美弟，男，1951年7月6日出生，汉族，住浙江省平阳县。被上诉人（原审被告）平阳县民政局，住所地浙江省平阳县昆阳镇体育馆路128号。法定代表人徐斌，局长。出庭应诉负责人谢尚志，副局长。委托代理人王德允，浙江越人（平阳）律师事务所律师。上诉人谢美弟因诉被上诉人平阳县民政局民政行政强制及行政赔偿一案，不服温州市鹿城区人民法院（2018）浙0302行初224号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月21日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理认定：因平阳县古盘山城市森林公园白垟至塌山道路工程项目建设用地需要，谢美弟户与昆阳镇城东村委会（受昆阳镇人民政府委托）于2013年7月10日签订《坟墓迁移协议书》，约定：参照工程建设项目用地范围内坟墓按穴数一比一迁移至昆阳镇沙岗公墓方式，价位每穴7500元，由昆阳镇城东村委会地段安排选定并出资；谢美弟等人共有坟墓7对，每对15800元，计110600元，签字后一次性付清。后谢美弟户将其坟墓迁至白垟坦背山地（即环古盘山区域），建成一座七穴的坟墓（即涉案坟墓，墓上标明：父谢公府君、父黄公金标、母叶氏安人之墓誌，另刻有包括谢美弟在内的其余亲属名字），并在周围建有围墙。2016年7月8日，平阳县民政局下属监察大队巡查发现涉案坟墓，将涉案坟墓周围的围墙上部拆除一米，涉案坟墓未涉及。谢美弟发现坟墓周围损毁后，于2017年5月15日向平阳县信访局信访，平阳县昆阳镇人民政府于2017年6月9日作出昆信访答字[2017]43号《关于谢美弟信访事项的答复意见书》，告知谢美弟系平阳县民政局实施的拆除行为。谢美弟遂于2018年1月10日向平阳县人民法院递交诉状及材料，进入行政争议调解中心进行诉前调解，暂缓立案。因无法达成调解协议，谢美弟于2018年8月10日选择原审法院管辖，提起本案诉讼，请求确认拆除涉案坟墓的行政行为违法，由平阳县民政局赔偿谢美弟误工费、交通费共1万元及坟墓修理费4万元。原审法院认为：1.根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十四条规定，行政机关作出行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过一年。本案中，谢美弟收到平阳县昆阳镇人民政府作出的《关于谢美弟信访事项的答复意见书》（昆信访答字[2017]43号）后方知道被诉行政行为系由平阳县民政局作出，而平阳县民政局作出被诉行政行为及平阳县昆阳镇人民政府作出上述答复意见时均未告知谢美弟起诉期限，故谢美弟于2017年6月9日知道平阳县民政局作出被诉行政行为后，于2018年1月10日向平阳县人民法院递交诉状进入诉前调解程序，后因未达成调解选择管辖至原审法院，系在法定期限提起本案诉讼。平阳县民政局主张谢美弟提起本案诉讼已超法定起诉期限，无事实和法律依据，不予支持。2.根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。本案中，涉案坟墓的墓碑上刻有墓主及其亲属的名字，坟墓归属明确，谢美弟与被诉行政行为具有利害关系，有权提起本案诉讼。3.根据《殡葬管理条例》第三条规定，国务院民政部门负责全国的殡葬管理工作。县级以上地方人民政府民政部门负责本行政区域内的殡葬管理工作。第九条规定，任何单位和个人未经批准，不得擅自兴建殡葬设施。本案中，平阳县民政局负责平阳县行政区域内的殡葬管理工作，谢美弟以加盖有昆阳镇城东村村民委员会印章的《情况说明》主张其兴建涉案坟墓已经合法批准，无事实和法律依据。谢美弟户未经合法审批建成的涉案坟墓及其周边围墙系违法建筑。4.根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条规定，行政机关在依法对违法建筑物作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关应当催告当事人履行义务。经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定并公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，平阳县民政局在未作出行政决定和强制执行决定，亦未履行催告、公告等程序的情况下，强制拆除了涉案坟墓周边的围墙，违反了上述规定，程序违法。鉴于该强制拆除行为已不具有可撤销内容，谢美弟要求确认该行为违法，理由成立，予以支持。5.根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条的规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本案中，平阳县民政局拆除的涉案坟墓周边围墙属违法建筑，谢美弟对其不享有合法权益，无权就此主张国家赔偿。综上，平阳县民政局拆除涉案坟墓周边围墙（不包括涉案坟墓）的行为违法，但谢美弟对该部分建筑不享有合法权益，其主张的经济损失，无事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项及第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决如下：一、确认平阳县民政局于2016年7月8日强制拆除位于浙江省平阳县白垟坦背山地的坟墓（墓上标明：父谢公府君、父黄公金标、母叶氏安人之墓誌）的周边围墙（不包括坟墓）的行为违法。二、驳回谢美弟的赔偿请求。本案受理费50元，由平阳县民政局负担。上诉人谢美弟上诉称：被上诉人主张涉案坟墓周边的围墙是违章建筑，缺乏依据。法律没有规定建造坟墓需要审批，协议书只写“一比一”迁移坟墓，没有指定坟墓样式、面积等。坟墓周边的围墙是坟墓的组成部分，被上诉人拆除涉案坟墓周边的围墙违法。综上，请求撤销原判，依法改判，判令被上诉人接受“政治处罚”、写检讨书、“向广大群众当面认错、电视播放、私人罚款20万元”；赔偿误工费、交通费、诉讼费、律师“具状”费等损失10万元及坟墓修理费4万元损失。被上诉人平阳县民政局答辩称：一、被上诉人对坟墓周边“白化”范围进行绿化，并非对坟墓进行拆除，其行为不属于行政强制行为，原判确认被诉拆除行为程序违法不当。二、上诉人违反协议，未将坟墓迁移至指定的昆阳镇沙岗公墓，明知不得在“白洋坦”新建、迁建私坟，仍进行新建、迁建的行为违法。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉人的上诉请求或者依法改判，驳回上诉人原审诉讼请求。二审期间，各方当事人均没有向本院提交新的证据。本院经审核当事人向原审法院提供的证据，依法对原审判决认定的事实予以确认。本院认为：被上诉人在二审答辩中请求改判的意见，属于不服原判的上诉，但其在法定期限内没有提起上诉，故该请求不属于本案二审审理范围。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条的规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。《殡葬管理条例》第九条第一款规定，任何单位和个人未经批准，不得擅自兴建殡葬设施。虽然原判已确认强制拆除行为违法，但上诉人方未经审批建造坟墓，且不符合《坟墓迁移协议书》中关于将祖坟迁移至昆阳镇沙岗公墓的约定，故上诉人以涉案坟墓的围墙属于合法财产为由请求赔偿，缺乏依据，原判不予支持并无不当。鉴于上诉人原审时仅请求赔偿误工费、交通费共1万元及坟墓修理费4万元，在二审中增加的赔偿请求接受“政治处罚”、写检讨书、“向广大群众当面认错、电视播放、私人罚款20万元”及增加赔偿其他损失9万元，且双方调解不成，故前述增加的诉讼请求不属于本案二审审理范围。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费依法免收。本判决为终审判决。审判长  马永利审判员  诸智影审判员  戴华斌二〇一九年五月五日书记员  李超超