浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙08民终203号 上诉人（原审原告）：王小马，男，1978年9月20日出生，汉族，住浙江省江山市区。 委托诉讼代理人：郑东兴，浙江刚诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吴苏军，男，1977年7月18日出生，汉族，住浙江省江山市。 委托诉讼代理人：范志星，浙江南孔律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶丽霞，浙江南孔律师事务所律师。 上诉人王小马因与被上诉人吴苏军合伙协议纠纷一案，不服浙江省江山市人民法院（2018）浙0881民初1418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王小马上诉请求：撤销原判，改判吴苏军支付王小马合伙分配款170万元或发回重审，并由吴苏军承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、已在案的17份合同（协议）及1份签证单，一审判决未将JSZT-20160418号合同（支架基础及组件安装）、JSZT-20160704号合同（砍树及箱变基础）、JSZT-20160703号合同（简易道路施工）（以下统称“案涉三份是否为合伙存有争议的合同”）认定为双方合伙范围，显然错误。1.双方自合伙开始后，无任何证据证明双方曾签订过散伙或退伙协议，也无任何证据证明双方中途有过对合伙经营收支及购置积累的资产进行清点结算的行为，故应视为双方的合伙一直持续至包括江山正泰光伏发电一期、二期的全部工程项目结束。合伙的构成，无非是资金投入和双方参与，从江山正泰光伏发电项目一系列工程的实施来看，涉案工程显然由多个工程持续施工组成，王小马与吴苏军在开始几个合同的履行中均投入自有资金购置了相关设备，待发包方有工程款拨付后，便可将已到位工程款项用于支付后面工程开支，并依此循环下去。故此，签订于2016年2月之后三个合同的工程也是用2015年已到位工程款进行周转支付，并使用了合伙开始时购置的设备。2014年、2015年度工程系双方合伙范围，工程款系双方合伙收入，那么2016年2月之后的工程也是双方合伙范围。吴苏军也未提供任何证据证明2016年2月之后的工程系其另行筹集资金并组织有关设备施工。将案涉三份是否为合伙存有争议的合同认定为双方合伙范围，更符合习惯和经验法则，而一审判决将此排除在双方合伙范围之外，难以令人信服。2.一审判决以王小马未参与案涉三份是否为合伙存有争议的合同的施工管理和费用支付为由，认定该三份合同非双方合伙范围，实属错误。吴苏军于2016年2月6日最后一次支付王小马款项，从浙江鑫冠园林建设有限公司（以下简称“鑫冠公司”）领取的工程款都在吴苏军处，2016年2月之后的工程支出理应由吴苏军支付。至于参与程度，王小马在2016年度参与工程的程度确实要比2014年、2015年少，但不能因此将王小马排除在合伙之外。2014年、2015年，王小马天天在工地，事无巨细地亲力亲为，吴苏军并未经常在工地现场，是否可以说吴苏军不是合伙人呢？实际上，前面的大部分工程王小马管理的多一些，最后的小部分工程吴苏军管理的多一些，双方都未另行计算工资，且还雇了工地现场管理人员。2016年7月王小马还向吴苏军发送有关新增工程量签证单的电子邮件，若2016年王小马已经不再参与合伙，就不能掌握工程施工中新增的工程量，实际上双方就江山正泰光伏发电项目的工程承包一直未中断。3.吴苏军在一审庭审中认可案涉工程存在先施工再补签合同的情形，故虽然案涉三份是否为合伙存有争议的合同签订在2016年2月之后，但是工程在2016年2月之前已开工。4.从双方提交的费用开支清单看，王小马从中抽取预制块这一施工项目作分析，也能说明案涉三份是否为合伙存有争议的合同系双方合伙范围。根据已在案的17份合同及一份签证单，预制块的数量应为40510对左右，根据一审认定的属于双方合伙费用支出中的预制块费用为3241244元，该金额可支付43000余对预制块的费用，超过上述40510对预制块的费用。可见，案涉三份是否为合伙存有争议的合同的工程施工成本已经列入王小马与吴苏军合伙范围内开支，且吴苏军有多列开支的嫌疑。二、双方合伙的范围尚不止已在案的17份合同（协议）及1份签证单，一审判决未予查明。1.王小马在2016年7月还向吴苏军发送有关新增工程量签证单的电子邮件，该签证单所记载的工程内容不包括已签订的工程承包合同，是发包方新增工程。2.吴苏军提交的2016年2月6日之后的费用开支明细中的“2016年7月10日14250元涵管、2017年1月21日9820元涵管”，不属于已在案的17份合同（协议）及1份签证单的工程范围，亦能肯定存在已在案合同之外的工程，且吴苏军将开支列入双方合伙的工程共同支出。三、吴苏军所提交的费用开支明细表中有部分不合理，应予剔除，王小马的部分合理开支未被一审判决认定。1.吴苏军有三笔分别为30000元、30000元、20000元的开支，仅注明是开支经费，无具体支出名目，不应认定为合同支出。2.吴苏军提交的“2016年2月6日之前吴苏军支付材料费、施工费、工资及其他开支明细表（一）”中的第6笔25677元、第12笔258300元，计算错误，实为22977元、231300元。3.一审判决对王小马开支中的40933元、39825元不予认定，是错误的。4.一审判决未将吴苏军父亲吴富祥的工资予以剔除，也是错误的。王小马与吴苏军约定自己不另行计算工资，吴富祥代吴苏军完成本应由吴苏军自己所做的财务登记，故吴富祥的工资不应认定。 吴苏军辩称，一、案涉三份是否为合伙存有争议的合同不属于双方合伙范围。合伙不仅包括资合还包括人合，需要合伙双方各自提供资金、实物、技术等合伙经营、共同劳动。王小马于2015年6月就离开合伙项目到外地工作，且王小马在一审起诉状中自认2015年12月双方合伙项目工程施工完毕，于2016年2月就合伙施工项目进行初步结算。而案涉三份是否为合伙存有争议的合同所涉工程于2016年4月才开始施工且签订时间均在2016年4月，王小马就此未提供资金，也未参与共同经营与劳动，不属于合伙范围。吴苏军与王小马在一审庭审中均确认双方合伙之初江山正泰光伏发电项目具体的工程量并未确定，双方也未明确约定过合伙范围、期限，故王小马提出双方未签订散伙或退伙协议即应视为双方合伙一直持续的主张无事实与法律依据。二、对于双方合伙费用支出中的预制块费用，因预制块的价格并不固定，王小马以费用计算预制块的数量未考虑从2014年到2016年期间材料成本增加导致购买预制块费用增加的事实，其计算的基础并不成立。此外，王小马在一审中认可预制块费用支出，不存在吴苏军多列开支。三、吴苏军在一审中已明确表示对王小马提供的QQ邮箱网页截图中的工程签证单、费用确认单的真实性有异议，该工程签证单、费用确认单中相关部门审核意见栏无相关人员签名盖章，且载明的合同编号对应的工程已在结算协议书范围内，故工程量、结算价应以结算协议为准。四、吴苏军提交的2016年7月10日14250元涵管、2017年1月21日9820元涵管支出实为吴苏军支付前期所欠款项，为确保工程质量，部分费用约定在后期及验收后支付。五、王小马一再提出除在案的17份合同之外，还有其他合同属于双方合伙范围，但其并未提供任何实质性证据证明，且经一审法院调查，未取得所谓17份合同之外的合同。此外，由于王小马不顾吴苏军劝阻，多次要求到发包方调取“江山正泰一期、二期光伏发电项目”施工合同，导致发包方了解到鑫冠公司有擅自分包行为，王小马与吴苏军合伙项目有可能面临承担支付合同总金额20%违约金的违约责任。若发包方实行，上述损失也应计入双方合伙范围成本支出。六、吴苏军认为王小马不能对自己在一审庭审中认定的开支又在二审中提出异议，王小马提出的计算错误并不存在。吴苏军认为王小马主张的未报过账的两笔40933元、30825元支出并未实际发生，不予认可。王小马并无证据证明双方约定吴富祥整理财务资料的事项应由吴苏军完成，吴富祥付出了劳动，理由取得报酬。吴苏军认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 王小马向一审法院起诉请求：吴苏军支付合伙分配款240万元，并承担案件诉讼费用。 一审法院认定事实：自2014年10月起，鑫冠公司将其承建的《江山正泰一期100MW光伏发电项目支架基础及支架组件安装施工工程Ⅲ》（合同编号ZTXNY-JSYQ(Ⅲ)-20141031）、《江山正泰一期100MW光伏发电项目支架基础及支架组件安装施工工程Ⅲ补充协议1》（合同编号ZTXNY-JSYQ(Ⅲ)-20141031-补1）、《江山正泰一期100MW光伏发电项目箱变基础施工工程Ⅱ》（合同编号ZTXNY-JSYQXB(Ⅱ)-20141207）、《江山正泰200MWp林农光伏电站项目彩钢板房制作安装合同》（合同编号ZTXNY-JSCGBF-20141001）、《江山正泰一期100MW光伏发电项目简易道路施工合同Ⅰ》（合同编号JSYQ(Ⅰ)-20141010）、《江山正泰一期100MW光伏发电项目简易道路施工合同Ⅰ补充协议1》（合同编号JSYQ(Ⅰ)-20141010-补1）、《江山正泰二期100MW光伏发电项目支架基础及支架组件安装施工工程》（合同编号CNE-JSEQ（Ⅰ）-20150407）、《江山正泰二期100MW光伏发电项目支架基础及支架组件安装施工工程Ⅰ补充协议1》（合同编号CNE-JSEQ（Ⅰ）-20150407-补1）、《江山正泰二期100MW光伏发电项目支架基础及支架组件安装施工工程Ⅰ补充协议2》（合同编号CNE-JSEQ（Ⅰ）-20150407-补2）、《江山正泰二期100MW光伏发电项目箱变基础施工工程Ⅱ》（合同编号CNE-JSEQXB（Ⅱ）-20150520）、《江山正泰二期100MW光伏发电项目简易道路施工合同Ⅰ》（合同编号CNE-JSEQ（Ⅰ）-20150407）、《〈江山正泰二期100MW光伏发电项目简易道路施工合同Ⅰ〉新增25MW区域简易施工道路补充协议1》（合同编号CNE-JSEQ（Ⅰ）-20150407-补1）、《混凝土预制块合同》（合同编号XNY-JSYZ2-20141027）、《江山正泰二期光伏发电项目货场及预制场石渣清理外运及场区道路整修协议》（合同编号JSZT（2）-20160114）等十四份合同所涉工程分包给王小马、吴苏军合伙承建，并与王小马、吴苏军约定，其二人合伙承建工程的工程款，鑫冠公司按8.2%收取管理费等费用。前述二人合伙承建的工程均已竣工验收并进行了结算，与发包方最终结算的工程款为16537592.75元，且鑫冠公司已全部收到。至一审法庭辩论终结时止，上述工程款扣除鑫冠公司8.2%的管理费等费用以及鑫冠公司为王小马、吴苏军合伙项目代付的工程款40万元后，剩余部分，鑫冠公司暂时扣留了190万元未付，其余工程款均已经支付给王小马、吴苏军。其中，2016年2月1日前支付给王小马工程款共计2536942.5元，2017年1月另支付给王小马工程款50万元，其余工程款均支付给了吴苏军。 另查明，王小马为双方合伙项目支付了各项成本费用共计3917820元，吴苏军为双方合伙项目支付了各项成本费用共计7479859.5元。吴苏军在2016年2月6日之前共计转账给王小马2133519.50元。2017年7月18日，王小马曾向一审法院提起诉讼，请求确认其与吴苏军对合伙承建项目各享有50%的份额。后该案二审时，经衢州市中级人民法院调解于2017年12月8日达成调解协议，确定在双方合伙承建的涉案工程中王小马、吴苏军的出资比例、债务承担比例、盈余分配比例均为吴苏军55%、王小马45%。 一审法院认为：根据查明的事实，双方合伙承建的工程最终结算的工程款为16537592.75元，鑫冠公司扣除8.2%的管理费等费用及代付的工程款40万元后，应付给原、被告工程款14781510.14元，扣除双方为合伙项目支付的各项成本费用11397679.50元，盈余3383830.64元。按双方确定的盈余分配比例，王小马应得1522723.79元。王小马目前已领取的盈余分配款为1252642元（鑫冠公司已支付的3036942.50元加上吴苏军转账的2133519.50元，再减去王小马支付的成本费用3917820元），王小马尚有270081.79元的盈余分配款未领取。据此，对王小马主张其尚有240万元分配款，合理部分予以支持。但是，鑫冠公司尚有190万元工程款未支付给吴苏军，该案中王小马尚不能就其应得的其余盈余分配款270081.79元要求吴苏军支付。2019年1月9日，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条规定，判决：驳回王小马的诉讼请求。案件受理费26000元，由王小马负担。 二审期间，王小马向本院提供录音文字整理材料一份，以证明另有附属合同未被纳入一审判决认定的合伙范围，双方合伙范围、盈余金额不止一审判决确定的范围。经质证，吴苏军对该证据的真实性无异议，但认为该证据不能证明王小马的待证事实，整个录音中只有王小马单方提到大概有多少盈余，吴苏军未提及，关于签证问题，王小马是断章取义，结合全部内容看，签证部分的工程款已纳入最后工程总价。王小马还向本院提出申请，请求向浙江正泰新能源开发有限公司调取案涉工程除竣工结算协议书之外的其他工程施工承包资料。本院于2019年3月1日向浙江正泰新能源开发有限公司发出《调查取证函》，2019年3月20日，本院收到浙江正泰新能源开发有限公司《关于的回函》，明确其未能查询其他合同原件，并提供了四份一审判决已认定的合同复印件。本院将该回函结果告知王小马，其表示将另外自行收集其他工程施工承包资料，但在本院指定的期限内其仍未能提供。本院审查后认为，王小马提供的录音文字整理材料并不能直接证明其所要证明的事实，有关工程款盈余也仅为其单方陈述，故本院对其提交证据的待证事实不予认定。 吴苏军未向本院提供新证据。 本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中，王小马主张案涉JSZT-20160418号合同（支架基础及组件安装）、JSZT-20160704号合同（砍树及箱变基础）、JSZT-20160703号合同（简易道路施工）三份合同所涉工程为双方合伙范围，其应对此承担举证证明责任。前述三份合同均签订于2016年4月以后，与王小马一审起诉状陈述的2015年12月双方合伙的项目工程施工完毕及2016年2月双方初步结算的事实，在时间上并不相符。王小马以双方合伙随整体工程全部延续、工程存有先施工后签合同的情况及工程预制块支出费用超过已用预制块成本费用为由，主张前述三份合同系双方合伙范围，理由并不充分，且其主张的理由本身亦无充分证据证明。一审判决认为前述三份合同不应认定为双方合伙施工的范围，并无不当。同样，王小马主张双方合伙的范围尚不止已在案的十七份合同（协议）及一份签证单，因其不能提供充分证据证明，本院不予认定。针对王小马提出有异议部分的费用，对吴苏军三笔共80000元的费用，王小马在一审庭审中未提出异议；对2016年2月6日之前吴苏军支付材料费、施工费、工资及其他开支明细表（一）中的25677元、258300元支出，王小马在二审中明确表示不持异议；对其自己的开支39825元款项明确表示已包含在认定的总数内，对其中的40933元款项表示需另行核实，但未告知相应结果；对吴富祥工资不应计付的问题，王小马并不能证明吴富祥系代吴苏军完成本应由吴苏军所做的事项而不应支付工资。故此，本院对王小马就上述费用提出的异议，均不予采信。 综上，王小马的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20100元，由上诉人王小马负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴明军 审判员  程顺增 审判员  舒红胜 二〇一九年四月三十日 法官助理揭其勇 书记员倪楚冰