广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终4019号上诉人(原审被告)：广州市林和东商住小区业主委员会，住所地：广东省广州市天河区林和东路沾益直街170-190号林和东商住小区内。法定代表人：何赛芳。委托诉讼代理人：张达金，广东安国律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李兴拼，住广东省广州市天河区。被上诉人（原审原告）：张静，住广东省广州市天河区被上诉人（原审原告）：夏凤祥，住广东省广州市天河区。被上诉人（原审原告）：彭连棣，住广东省广州市天河区。被上诉人（原审原告）：余耿坤，住广东省广州市天河区。被上诉人（原审原告）：张柳，住广东省广州市天河区。被上诉人（原审原告）：袁明明，住广东省广州市天河区。被上诉人（原审原告）：刘锐，住广东省广州市天河区。被上诉人（原审原告）：王志远，住广东省广州市越秀区。被上诉人（原审原告）：倪天龙，住广东省广州市天河区。被上诉人（原审原告）：罗松生，住广东省广州市天河区。被上诉人（原审原告）：李志成，住荔湾区。被上诉人（原审原告）：利建华，住广东省广州市越秀区。被上诉人（原审原告）：蔡惠卿，住广东省广州市天河区。被上诉人（原审原告）：冯杰，住广东省广州市越秀区。被上诉人（原审原告）：张斌，住广东省广州市天河区。被上诉人（原审原告）：施学能，住广东省广州市天河区。被上诉人（原审原告）：柴玉良，住广东省广州市天河区。被上诉人（原审原告）：顾兰萍，住江苏省高邮市。被上诉人（原审原告）：段献忠，住广东省广州市海珠区。被上诉人（原审原告）：潘振华，住广东省深圳市龙岗区。被上诉人（原审原告）：蔡跃新，住广东省广州市天河区。被上诉人（原审原告）：何劲松，住广东省广州市越秀区。被上诉人（原审原告）：黄少奕，住广东省揭东县。被上诉人（原审原告）：黄火文，住广东省广州市天河区。被上诉人（原审原告）：李智城，住广东省广州市天河区。被上诉人（原审原告）：许进平，住广东省广州市天河区。被上诉人（原审原告）：王欣蕾，住黑龙江省佳木斯市向阳区。被上诉人（原审原告）：麦灿，住广东省广州市天河区。被上诉人（原审原告）：伍敏芝，住广东省广州市天河区。被上诉人（原审原告）：高丽，住广东省广州市天河区。上述31被上诉人共同委托诉讼代理人：秦建龙，广西昊旺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邝忠民，住广东省广州市天河区。上诉人广州市林和东商住小区业主委员会（以下简称林和东商住小区业委会）因与被上诉人李兴拼等32人业主撤销权纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初21962号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人林和东商住小区业委会代理人张达金，被上诉人蔡惠卿、王志远及李兴拼等31人的共同委托代理人泰建龙到庭参加诉讼，被上诉人邝忠民经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。林和东商住小区业委会上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回李兴拼等人的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由李兴拼等人承担。事实与理由如下：一审法院认定事实不清，证据不足，错误认为涉案决议的小区建筑物总面积计算以及表决程序上存在重大瑕疵以及认为李兴拼等人的撤销权未超过除斥期间，且未认真审核李兴拼等人的诉讼主体资格，未发现部分李兴拼等人的主体不适格或被他人非法利用，假冒签名提起本案诉讼，在程序上存在重大问题，故其作出的判决有误，应依法撤销，并发回重审或依法改判。具体理由如下：一、本案李兴拼等人中部分人不具有诉讼资格，一审法院据此作出的判决程序违法，应予撤销。1.根据一审法院向广州市天河区国土资源和规划局调取的《广州市不动产登记信息列表》显示，邝忠民不是林和东小区的业主，不具有本案诉讼主体资格，故一审法院作出支持其诉求的判决明显有误，应予撤销；2.据林和东商住小区业委会了解，本案李兴拼等人中，有部分人对本案诉讼并不知情，表示其签名是被他人冒签，利用其业主身份进行了虚假诉讼，上述的造假行为严重侵犯了他人的合法利益，滥用了他人的诉求，据此作出的判决存在重大错误，依法应予撤销；二、一审法院认定事实不清，错误认为涉案决议将信托公司的27350.698平方米建筑面积纳入计算在林和东小区的建筑总面积中，存在重大错误，依法应予纠正。广东省信托房产开发公司(下称信托公”)在林和东小区中享有建筑面积27350.698平方米，是真实有效并依法登记在不动产登记薄上，具有法律效力，应当被纳入计算在林和东小区的建筑总面积中，林和街道办及天河区政府对此也进行过确认；但一审法院忽视不动产登记簿的效力，认为涉案决议错误将上述面积纳入计算在小区建筑总面积中，没有任何事实和法律依据。首先，《物权法》第十六条规定，不动产登记簿是物权归属和内容的根据。由一审法院调取的关于林和东小区产权情况的《广州市不动产登记信息列表》显示，信托公司享有的建筑面积27350.698平方米(20693.798平方米+6656.9平方米)被依法登记在不动产登记簿上，根据《物权法》规定，依法具有法律效力，其建筑面积应当被纳入林和东小区的建筑总面积中予以计算。其次，林和东商住小区业委会在进行涉案决议时，关于林和东小区建筑总面积的数据来源于林和街道办。林和东商住小区业委会作为基层群众自治组织，在实际操作中并没有权力去到房管部门查询到小区的真实登记面积，也没有能力去真实测量小区的总面积，只能借助于行政机关的力量获得小区的基本信息，并基于对行政机关的信赖进行相关业主大会决议活动。而林和街道办以及天河区政府在(2016)粤71行终1766号关于林和东商住小区业委会备案登记行政纠纷案中，亦对小区建筑总面积为53380.9平方米以及包含信托公司建筑面积27350.698平方米进行了确认。林和东商住小区业委会据此在涉案决议中以建筑总面积为53380.9平方米进行计算并无不妥，所作出的决议也应当是有效决议；三、一审法院认定事实不清，错误认为涉案决议未严格遵循公开透明的原则及经过独立第三方见证，在程序上存在较大的瑕疵，依法应予纠正。林和东商住小区业委会做出涉案决议时每个阶段均进行了充分公告，李兴拼等人因为自己的原因没有注意公告，以此为理由进行抗辩显然不合情理，且李兴拼等人申请撤销决议已经超过一年的除斥期间，请求撤销的权利归于消灭，依法不应被支持。首先，涉案决议的相关文件均张贴在小区水果档门口、小区内的广告栏等小区红线范围的物业管理区域，所以看不到公告也属正常，但不能据此否定涉案决议已进行公告的事实。其次，在对涉案决议进行唱票时，林和东商住小区业委会还邀请了业主陆永东、董鸿超进行监督。因此，涉案决议公平公正，程序正当，作出的决议结果应为合法有效。虽然林和街道办出具《复函》称其不清楚涉案决议，但林和街道办与林和东商住小区业委会正有一件以林和街道办为另案被告的违反要求履行义务类行政纠纷案在铁路法院进行审理中，故林和街道办与林和东商住小区业委会具有利害关系，难以保证其作出的《复函》内容的真实、公正性，且街道办当时提供指导的工作人员己被调离相关岗位，现时工作人员并不清楚当时的情况，故才作出了与事实不符的《复函》。因此，一审法院未经认真调查，轻率采信林和街道办作出的《复函》，有违公正公正原则，作出的判决应予撤销。再则，本案李兴拼等人诉请撤销的关于让原物业公司撤出本小区的决定，是于2016年6月20日做出，关于由广州敬心物业管理有限公司对林和东商住小区提供物业管理服务的决定，是于2016年4月12日做出，两次决定均有合法依据并进行了公告，公告期间没有任何业主提出异议，而李兴拼等人于2017年9月才起诉要求撤销，已超过一年除斥期问，故其诉请应予以驳回。四、涉案决议程序正当，没有侵害到小区业主的合法权益，依法应予以认可。李兴拼等人要求撤销的决议均与小区物业公司的解聘或选聘有关。根据《物业管理条例》第十五条规定，业委会具有“监督和协助物业服务企业履行物业服务合同”的法定职责，故在林和东小区旧物业公司物业服务合同已到期7年之久，且经有效业主大会决议确定不再续签的情况下，林和东商住小区业委会要求原物业公司退场，并在向街道办反映、向行政机关投诉未果后，为了小区管理的正常运营，以及保证小区治安的稳定，做出临时接管小区的决定，是履行法定职责的行为，没有侵害业主的合法权益。另外，在旧物业公司物业服务合同到期后，林和东商住小区业委会依法启动选聘新物业公司的表决工作，根据“双过半”原则投票表决通过由新物业公司提供物业服务，符合法律规定，保障了业主的人身财产安全并维护了业主的合法权益。据此，该些决议合法有效，均应得到认可。综上所述，为维护林和东商住小区业委会合法权益，特向贵院提出上诉，恳请贵院撤销一审判决，依法发回重审或改判。李兴拼等31人二审答辩称，林和东商住小区业委会认为一审认定事实不清，证据不足的理由有四个。1.总面积计算错误。2.表决程序有重大瑕疵。3.认为一审原告起诉超过除斥期间。4.认为一审原告的诉讼主体资格不适格。李兴拼等31人认为一审法院认定事实清楚证据确实充分，林和东商住小区业委会的事实理由不成立，具体答辩意见如下：1.林和东商住小区业委会在一审提交的证据不足以证明其真实合法组织召开了业主大会，其作出的行为无效。2.林和东商住小区业委会提交的证据不能证明小区的面积为26941.8225平方米，投票权数343人，一审法院法官组织原告被告到小区进行现场核实和勘察，一审法院也向房产行政主管部门发函调取了小区的建筑物面积，并致函街道办，均证实小区的面积不可能是林和东商住小区业委会所主张的53380.9平方米，而是26941.8225平方米，投票权数的业主只有313人。林和东商住小区业委会提交的证据也无法证明其真实召开了业主大会，按期提交的证据所显示的会议寄点和投票箱都不合理，没有依据法律书面通知全体业主，违反了公开原则，因此林和东商住小区业委会没有真实合法召开业主大会，其作出的决议无效。2.关于除斥期间，李兴拼等31人在2017年8月6日发生强行接管暴力事件之前，从未知晓，也未被告知小区召开了业主大会，未知晓林和东商住小区业委会作出了本案争议的两份决议，李兴拼等31人知晓这件事情是因为林和东商住小区业委会着召集小区外，不明势力强行驱赶小区依法提供服务的广州家华物业管理有限公司这一事件才知悉，因此，李兴拼等31人在一审提起撤销权之诉并未经过除斥期间。3.关于诉讼主体资格的问题，本案31位被上诉人均是本小区的合法小区业主，起诉状及委托手续均是业主亲自签名填写，具有合法的诉讼主体资格。4.关于表决程序：a、如前所述，林和东商住小区业委会未依法通知全体业主参加业主大会。b、也未邀请街道办及居委会参加。c、计算的面积与事实不符合。d、设置的投票箱和地点没有遵循公开透明的原则，其设置的地点在小区外的水果店的水果架子上。基于上述程序，即使林和东商住小区业委会召开业主大会，因其程序严重违反决议理应无效。被上诉人邝忠民二审未答辩。李兴拼等人向一审法院起诉请求：1、撤销林和东商住小区业委会作出的让林和东商住小区物业管理公司（广州家华物业管理有限公司）撤出本小区及由林和东商住小区业委会托管小区物业管理的决定。2、撤销2016年2月23日业主大会作出的《关于由广州敬心物业管理有限公司对林和东商住小区提供物业管理服务》的决定。3、本案诉讼费用由林和东商住小区业委会承担。一审法院认定事实：李兴拼等人均是广州市天河区林和东路沾益直街170号-190号（双号）林和东商住小区的业主。林和东商住小区业委会是林和东商住小区第三届业主委员会。案外人广州家华物业管理有限公司（简称家华公司）是林和东第一届业主委员会委托的林和东商住小区的物业管理公司（《物业管理委托合同》载明小区建筑面积约30600平方米，委托管理期限五年，自2005年7月1日起至2010年6月30日止等）。2015年9月8日，广州市天河区人民政府林和街道办事处（简称林和街道办）出具《业主委员会备案回执》。该回执显示：备案内容为管理规约、业主大会议事规则、业主大会的会议记录和会议决定、业主委员会委员（候补委员）名单。业委会任期2015年9月8日起至2020年9月7日止。业主委员会委员名单：何赛芳（主任）、梁兆锦（副主任）、林进中、林元凯、范美欢、杨兵有、刘容娇、刘桂能、陈文胜。2016年4月15日，林和东商住小区业委会（甲方、委托方）与案外人广州敬心物业管理服务有限公司（乙方、受托方，简称敬心公司）签订《物业管理委托合同》，约定：甲方委托乙方对林和东商住小区实行专业物业管理；小区占地面积9660平方米，建筑面积约30600平方米。委托管理期限为四年半，自2016年4月15日起至2020年9月7日止。2017年7月7日，林和东商住小区业委会向广州市天河区住房和建设水务局物业科提交《投诉函》，称林和东商住小区第三届业主委员会于2015年9月6日通过业主大会换届选举产生，在2016年2月23日召开了最后一次业主大会，表决通过了《关于由广州敬心物业管理有限公司对林和东商住小区提供物业管理服务》。2017年7月7日已向家华公司发出《告知函》要求其撤场，但截至2017年7月16日其拒不撤出，2017年7月13日开了调解会但不成功。请求天河区住房和建设水务局物业科要求家华公司撤场。2017年8月10日，广州市天河区住房和建设水务局向林和东商住小区业委会发出穗天住建物询通［2017］08号《行政执法询问调查通知书》，要求配合对家华公司拒不退出物业管理区域行为的调查。2017年8月31日，林和东商住小区业委会向林和东商住小区业主发出《公告》，称：经小区业委会研究决定，责令原家华公司立即撤出小区，暂由小区业委会全面物业托管小区。声明主要内容：一、移交工作已于8月6日开始，但遭家华公司拒绝。二、小区业委会决定以应急方式托管小区物业管理。三、小区业委会承诺现有物业管理费不变，业主停车费不变。四、原家华公司的管理合同早已过期，且未获小区业委会的续约，决定从2017年9月1日期，暂停小区物业管理费和停车费的收取，直至另行通知止。此前有向原物业公司缴纳物管费、停车费的，可拿原交费单据到小区业委会办公室做登记，以便集中追讨。五、小区个别业主对业委会存在意见，建议寻求法律途径解决。2017年9月4日，李兴拼等人提起本案诉讼。2017年9月25日，林和东商住小区业委会以合同到期为由诉至一审法院［案号（2017）粤0106民初22771号］，要求家华公司退出林和东商住小区并交还物业管理用房及物业管理资料等。该案在一审审理中。2017年11月2日，林和街道办作出《关于王志远、蔡惠卿、柴玉良、张静、魏世军信访事项的处理意见》，意见称：林和街城管科反馈于2017年8月14日正式签收林和东商住小区72户业主签字联名提交的《关于提请组织召开林和东商住小区业主大会临时会议及其他诉求的申请书》，2017年8月16日发函给业委会，督促其在签收后三日内做出召开业主大会临时会议的公告，业委会副主任梁兆锦于2017年8月18日签收该函。业委会于2017年8月27日在小区内公示《关于不召开业主大会决定的告知书》，并抄送给街道。同时于2017年8月28日向街道提交了一份《关于20%业主签名的调查结果》，但该文件并未提交相关的事实依据，并于当日指导业委会需将无效的31户业主详细资料以书面形式告知街道。由于联名业主与业委会对于签名的真伪性存在较大的差异，故林和街道依托2015年6月在区国规局查询的林和东商住小区业主清册信息，按总专有户数319户为基数，核实20%联名业主的真实性。截至2017年9月12日，业委会仅提交其认定无效的业主签名的书面资料一份但未附业主房产证和身份证复印件，经林和街道工作人员电话与该业主沟通后，该业主表示放弃。同时经林和街道核查完毕，认为68户业主签名有效。故林和街道已根据《广州市物业管理暂行办法》的相关规定给予指导和协调，于2017年9月12日发出《责令林和东商住小区召开业主大会临时会议的通知》。关于林和东商住小区业委会作出家华公司撤出小区及由林和东商住小区业委会托管小区物业管理决定的过程，林和东商住小区业委会提交以下证据：1、落款日期2015年9月9日向林和东商住小区全体业主发出的《关于召开林和东商住小区业主大会会议的通知》及照片。该通知内容：定于2015年9月29日在小区单车棚召开2015年业主大会会议，表决：（1）现物业公司合同已到期，决定不予其续签；（2）授权业委会组织采取邀标的形式进行招标工作；（3）授权业委会根据评标工作小组的推荐直接确定中标单位；（4）授权业委会与中标单位签定物业管理委托合同；（5）授权业委会就中标物业公司入场接管等相关工作与原物业公司进行友好协商。投票箱设在小区水果档门口，请全体业主届时准时参加。本次业主大会会议采用书面征求意见形式。请各位业主于2015年9月29日起，在小区水果档或小区172号801房领取表决票、将同时在小区内显著位置书面公告。投票日期于2015年9月29日至2015年10月13日止。表决票必须由业主本人签名。经业主委员会确认，本小区具有投票的业主总人数343人；小区建筑物总面积53380.9平方米。业主大会会议应当有本小区专有部分占建筑面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。表决通过须经本小区专有部分占建筑物总面积二分之一以上的业主且占总人数二分之一以上的业主同意。附件为表决票。2、关于公示表决结果的通知。该通知称：业主委员会于2015年9月29日至2015年10月13日期间，采用书面征求意见的形式组织召开业主大会会议，投票表决上述五项决定，并于2015车10月14日在小区乒乓球台旁边统计、查验了业主表决票邀请陆永东、董鸿超统计、查验业主表决票过程进行了监督。现将表决汇总统计结果和表决明细情况在小区公示，公示期从2015年10月14日起至2015年11月14日止。公示期间，业主对表决结果有异议的，可以查验本人表决票，业主应提供本人有效身份证明和有效房产证明；业主委托他人查验表决票，还应当出具书面委托书载明委托事项、委托权限及期限。业主委员会将及时提供业主本入表决票以供查验。查验的业主表决票与公示的表决结果不一致的，业主委员会将重新统计、公示表决结果。公示期满，业主无异议或异议不成立，业主委员会将把表决结果在小区内公告全体业主。3、2015年10月14日的表决结果汇总统计表及照片（显示与2015年10月14日日历一并张贴）。统计表显示：业主总人数343，参加投票的业主人数218，同意五项表决事项的业主人数201，反对的业主人数12，弃权的业主人数5，未参加表决的125，同意的业主人数占业主人数的比例58.6%。小区建筑物总面积53380.9平方米，参加投票业主的专有部分面积之和39873.7平方米，同意五项表决事项业主的专有部分面积之和34144.3平方米，反对业主的专有部分面积之和4857.6平方米，弃权业主的专有部分面积之和871.8平方米，未参加表决业主的专有部分面积之和13507.2平方米，同意业主的专有部分面积之和占小区建筑物总面积的比例63.96%。另备注：本小区由投票权的业主总人数为343人，建筑物总面积为53380.9平方米。经查验表决票，共回收表决票231张，其中有19张表决存有多选、不选、涂改的情况，视为无效票。4、落款日期2015年11月15日的向林和东商住小区全体业主发出的《关于林和东商住小区业主大会会议决定的公告》及照片（显示与2015年11月15日日历一并张贴）。公告称：业主大会会议表决的结果于2015年10月14日至2015年11月14日期间的本小区显著位置进行了公示，公示期间未收到业主对表决结果的异议。现将首次业主大会会议作出的决定公告如下：依法表决通过了同意（1）现物业公司合同已到期，决定不予其续签；（2）授权业委会组织采取邀标的形式进行招标工作；（3）授权业委会根据评标工作小组的推荐直接确定中标单位；（4）授权业委会与中标单位签定物业管理委托合同；（5）授权业委会就中标物业公司入场接管等相关工作与原物业公司进行友好协商的业主人数。上述证据经质证，李兴拼等人表示：证据1没有原件，真实性、合法性均不予确认；证据2、3公示地点无法辨别，不能证明已经进行了公示，且均为复印件；证据4真实性、合法性、关联性均不予确认。关于业主大会作出《关于由广州敬心物业管理有限公司对林和东商住小区提供物业管理服务》决定的过程。林和东商住小区业委会提交下列证据：1、选聘物业公司的资料。包括竞价招标公告（载明林和东小区诚邀物业管理公司进驻管理）、2015年11月18日开标评标会议签到表（显示有四家企业和梁兆锦、杨兵有、刘容娇、林进中、范美欢、何赛芳、林元凱、陈文胜、刘桂能、陆永东签名）、2015年11月18日招标文件签收表［显示广州市晓翠物业管理有限公司（简称晓翠公司）、广州市凯庭物业管理有限公司（简称凯庭公司）、敬心公司签收］、物业管理投标评分统计表（显示经4名专家及何赛芳打分，敬心公司、凯庭公司、晓翠公司得分名次依次为1、2、3名）、评标报告（显示评标小组推荐中标单位顺序依次为敬心公司、凯庭公司、晓翠公司）、2015年11月18日林和东商住小区业委会向敬心公司发出的中标通知书、2015年11月19日林和东商住小区业委会向林和东商住小区全体业主发出的公告（载明经物管评标专家在2015年11月18日对所有投标的资料进行了评审，根据评标小组评定推荐，推荐敬心公司为林和东小区物业管理投标之中标人）、照片（显示上述公告与2015年11月19日日历一并张贴）。2、《关于召开2016年业主大会会议的通知》、照片（显示与2016年2月3日日历一并张贴）。通知称定于2016年2月23日在林和东商住小区单车棚空旷位置召开2016年业主大会会议，表决《关于由广州敬心物业管理有限公司对林和东商住小区提供物业管理服务》。投票箱设在小区广告栏，请全体业主届时准时参加。本次业主大会会议采用书面征求意见形式。请各位业主于2016年2月23日起，在172号801房领取表决票，表决票将同时在小区内显著位置书面公告。投票日期于2016年2月23日起，至2016年3月10日止。表决票必须由业主本人签名，开箱验票和统计定于2016年3月11日上午10时。经业主委员会确认，本小区具有投票的业主总人数343人；小区建筑物总面积53380.9平方米。业主大会会议应当有本小区专有部分站建筑面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。表决通过须经本小区专有部分占建筑物总面积二分之一以上的业主且占总人数二分之一以上的业主同意。附件为表决票。3、《关于公示表决结果的通知》、表决结果汇总统计表、照片（显示与2016年3月17日日历一并张贴）。通知称：业主委员会于2016年2月23日至2016年3月10日期间，采用书面征求形式组织召开2016年业主大会会议，对《关于由广州敬心物业管理有限公司对林和东商住小区提供物业管理服务》进行了投票表决，并于2016年3月11日在小区美泽超市2楼统计、查验了业主表决票，邀请陆永东、董鸿超对统计、查验业主表决票过程进行了监督；现将表决汇总统计结果和表决明细情况在小区公示，公示期从2016年3月11日起至2016年4月11日止；公示期间，业主对表决结果有异议的，可以查验本人表决意见，业主应提供本人有效身份证明和有效房产证明；业主委托他人查验表决票，还应当出具书面委托书载明委托事项、委托权限及期限；业主委员会将及时提供业主本人表决票以供查验。查验的业主表决票与公示的表决结果不一致的，业主委员会将重新统计、公示表决结果；公示期满，业主无异议或异议不成立，业主委员会将把表决结果在小区内公告全体业主。2016年3月11日的表决结果汇总统计表显示：业主总人数343，参加投票的业主人数236，同意表决事项的业主人数219，反对的业主人数12，弃权的业主人数5，未参加表决的107，同意的业主人数占业主人数的比例63.848%；小区建筑物总面积53380.9平方米，参加投票业主的专有部分面积之和41043.7平方米，同意表决事项业主的专有部分面积之和35314.3平方米，反对业主的专有部分面积之和4857.6平方米，弃权业主的专有部分面积之和871.8平方米，未参加表决业主的专有部分面积之和12337.2平方米，同意业主的专有部分面积之和占小区建筑物总面积的比例66.155%；另备注：本小区由投票权的业主总人数为343人，建筑物总面积为53380.9平方米，经查验表决票，共回收表决票258张，其中有22张表决存有多选、不选、涂改的情况，视为无效票。4、《关于2016年业主大会会议决定的公告》、照片（显示与2016年4月11日日历一并张贴）。公告称：2016年业主大会会议表决《关于由广州敬心物业管理有限公司对林和东商住小区提供物业管理服务》的结果于2016年3月11日至2016年4月11日期间在本小区显著位置进行了公示，公示期间未收到业主对表决结果的异议，现公告如下：通过了《关于由广州敬心物业管理有限公司对林和东商住小区提供物业管理服务》。林和东商住小区业委会据证据2–4拟证明2016年2月至4月林和东业主大会依法表决通过“由广州敬心物业管理有限公司对林和东商住小区提供物业管理服务”的决定，林和东小区所属居委会委派工作人员予以指导、监督；上述表决公开进行，李兴拼等人于2016年2月就知晓或应当知晓。李兴拼等人对上述证据真实性、合法性、关联性均不予确认。关于林和东商住小区的业主人数及专有面积。李兴拼等人提交以下证据：1、落款日期1990年12月3日的（88）建字2494号《建筑审核书》。该《建筑审核书》载明：北住10-ABCDE幢总建筑面积25288平方米等。2、广州市不动产登记查册表两份，显示天河区林和东路沾益直街182、184、186、178、180、188、190、176号建筑面积20693.798平方米；天河区林和东路沾益直街170、172、174号建筑面积6656.9平方米。李兴拼等人据上述证据拟证明林和东商住小区总建筑面积为27350.698平方米，林和东商住小区业委会提交的业主大会公告中的53564.3平方米与实际情况不符。林和东商住小区业委会对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。李兴拼等人庭后另提交了下列证据：1、小区建筑示意图及公告栏照片（拍摄时间2017年12月13日），拟证实显示小区公告栏均位于小区内部，且每个梯口均有公告栏。2、李兴拼等人的居住情况统计表，拟证实3名当事人不在小区居住，29名当事人在小区居住。3、小区业主数投票权数统计表（李兴拼等人称依据物业公司存底的小区业主材料统计），拟证实小区业主总投票权数为313人。4、小区建筑物面积统计（查册），拟证实小区建筑物总面积为27350.698平方米。5、小区业主产权情况统计表（详细列明每栋各房号的产权人、建筑面积），拟证实小区业主总计313人，业主建筑物总面积27087.69平方米；一些房改房业主没有购买公摊面积，故小区业主产权统计面积小于查册面积，两项数据略有出入。林和东商住小区业委会对上述证据均不予确认。林和东商住小区业委会庭后另提交：1、说明函。该函主要内容：（1）《关于召开2016年业主大会会议的通知》中业主总人数343人，小区建筑物总面积53380.9平方米，是根据林和街道办在业委会备案中审查确认过的《广州市天河区业主委员会备案基本情况表》之附件《物业管理区域基本情况》确定的。广州市天河区人民政府经向天河区国土局核实，在（2016）粤71行终1766号案庭审过程中也确认了上述数据。（2）根据街道办的指导以及《广东省物业管理条例》第七条：“物业管理区域根据物业建设用地规划许可证确定的红线图范围，结合物业的共用设施设备、社区建设等因素划定……”《广州市物业管理暂行办法》第十条：“建设单位、物业服务企业、业主大会及其筹备组、业主委员会、业主监事会或者街道办事处、镇人民政府按照有关规定应当向全体业主公告、公布、通告或者公示的事项可以通过书面通知、在物业管理区域内显著位置公告、业主决策电子投票系统发布或者管理规约、议事规则约定的其他方式告知全体业主：发布人应当选择一种或者几种便于业主查阅的告知方式。”涉案两次表决的公告文件均张贴在小区水果档门口（该水果档位于小区门口边，属于小区物业，任何人经过都可以留意到）、小区内的广告栏等小区红线范围的物业管理区域。（3）在进行涉案表决时，林和东商住小区所属的居委会委派了工作人员魏丽红对投票工作进行了指导和协助。（4）在街道办工作人员的指导和建议下，选聘新物业公司的竞价招标公告刊登在2015年10月14日的《广州日报》上。（5）对于两次表决，均保留了原始选票。第一次投票期间，业主可以凭个人身份证及房产证，在小区水果档门口或小区172号801房领取选票，并在小区水果档门口投入投票箱；第二次投票，业主可以在小区172号801房领取选票，并在小区广告栏投入投票箱。唱票地点根据当时天气而定，设在小区乒乓球台旁边或者小区内其他适合的地方，均邀请了业主陆永东、董鸿超对统计、查验表决票过程进行监督。同时，表决结果公示期间，业委会亦没有收到任何业主的异议。上述工作均有居委会工作人员进行指导、协助。2、公示位置示意图及网上街景图（称于2016年1月17日拍摄）。示意图显示小区正门一侧174号附近的水果店及小区内一侧爱国卫生宣传栏为公告地点。3、广东省信托房地产开发公司（简称省信托公司）盖章的业主委员会委员选票。该选票显示：楼座房号170-178、180-190，建筑面积27350.6平方米。上述证据经质证，李兴拼等人表示：对证据1真实性没有异议，关联性有异议。证据2真实性确认，关联性和证明内容均不予确认。证据3不确认，该选票来源不明，其上所记载的房号实为本小区所有梯口号，且没有相关产权证书证明其上所述面积为真实。该案中一审法院向林和街道办发函调查，询问林和东街道办是否曾对李兴拼等人的诉请所涉的相关业主大会的表决程序进行指导或监督，该办复函称：李兴拼等人诉请中所涉的相关业主大会的表决事宜，李兴拼等人和林和东商住小区业委会双方均未告知林和东街道办，也未要求林和东街道办提供指导或监督。该案中一审法院另向广州市天河区国土资源和规划局发函调查，向该局查询林和东商住小区住宅部分、商业部分的专有面积及总专有面积。该局向一审法院作出复函并提供附件《广州市不动产登记信息列表》。上述列表其中载明：案号统字394056号，地址天河区林和东路沾益直街170，172，174号，建筑面积6656.9平方米，产权人省信托公司；案号统字446928号，地址天河区林和东路沾益直街182，184，186，178，180，188，190，176号，建筑面积20693.798平方米，产权人省信托公司。针对上述《广州市不动产登记信息列表》，李兴拼等人表示：1、省信托公司是林和东商住小区的开发商，上述6656.9平方米、20693.798平方米是当时开发商大确权的面积，实际上是整个小区的面积。2、整个林和东商住小区总共5栋楼，其中176号是6层的楼梯楼，其余是9层的楼梯楼，整个小区面积不可能达到5万多平方米。3、另有部分面积存在重复计算：182号503房、184号501房、302房登记的产权人是关永华，但下面还有分别的房号登记的产权人；182号601房、602房登记产权人是吴勇，但601房又登记为潘丽华、蓝翔，602房登记为刘志超；182号901房、903房、803房，184号901房、903房，186号801房、901房、902房、903房产权登记人为广州矿棉吸声板厂，但下面还有分别的房号登记的产权人；186号601房–603房、703房，190号503房产权登记人为广东省对外经济贸易法装研究所，但下面还有分别的房号登记的产权人。4、如林和东商住小区业委会认为省信托公司是小区业主，应提供相应的房产证；省信托公司目前是破产清算状态，据李兴拼等人至该司处了解，其工作人员也表示不清楚为何会在选票上盖章。5、剔除上述重复计算面积及省信托公司大确权面积，李兴拼等人统计的总建筑面积是26941.8225平方米。林和东商住小区业委会则表示：1、《广州市不动产登记信息列表》反映的产权人信息是2018年9月26日的产权信息，不能反映在2015年、2016年涉案业主大会决定作出时林和东商住小区的业主产权情况。2、林和东商住小区业委会在上述业主大会决定中以总人数343、总面积53380.9平方米计算投票占比，该两个数据是在成立业委会时经街道办指导下确定的，并在（2016）粤71行终1766号案中经广州市天河区人民政府审查确认，在形成上述业主大会决定过程中亦经过了公示，并没有任何业主提出异议。3、根据该《广州市不动产登记信息列表》，林和东商住小区的建筑总面积也并非李兴拼等人所述的27350.698平方米或27087.69平方米，仅是省信托公司所占面积就有27350.698平方米。4、2015年业主大会决定，表决通过人数有201人，建筑面积有34144.30平方米；2016年的业主大会决定，表决通过人数有219人，建筑面积有35314.30平方米。无论是按《广州市不动产登记信息列表》统计的人数和面积，还是按林和东商住小区业委会在当时统计的人数和面积，上述2015年、2016年业主大会的决定均已超过业主人数和业主专有面积的一半，符合相关法律规定，应为有效决定。5、省信托公司是上述6656.9平方米、20693.798平方米的登记权属人，省信托公司也作为业主投了票。一审审理过程中一审法院会同李兴拼等人及林和东商住小区业委会双方到涉案林和东商住小区现场勘察。1、现场李兴拼等人及林和东商住小区业委会均未能指出《广州市不动产登记信息列表》载明的省信托公司权属面积6656.9平方米、20693.798平方米所在位置（李兴拼等人称小区早已不存在省信托公司房产，林和东商住小区业委会则称不清楚）。2、现场李兴拼等人及林和东商住小区业委会双方共同确认小区楼宇门牌号为林和东路沾益直街170、172、174、176、178、180、182、184、186、188、190号（李兴拼等人还称其中176号为6层高，其余9层高，住宅共285户，商铺33个）。3、关于当时相关决议张贴在小区哪个位置的问题，林和东商住小区业委会表示：当时林和东商住小区业委会是在街道办和居委会的协助下张贴，一是张贴在小区爱国卫生宣传栏即小区原正门入口处；二是小区红线范围内的水果店门柱；林和东商住小区业委会也在小区大门入口处的公告栏张贴，但林和东商住小区业委会一张贴就被家华公司撕掉。李兴拼等人则表示：从未看过相关决议，林和东商住小区业委会所述其在小区张贴相关决议、公告是虚假的，街道办复函也显示其从未对此进行监督指导；林和东商住小区业委会提供的证据涉嫌伪造，家华公司不可能撕掉不存在的决议。另查明：2016年1月26日，包括该案中的张静、蔡慧卿等作为另案原告，以林和街道办、广州市天河区人民政府（简称天河区政府）为另案被告，以林和东商住小区业委会为第三人，向广州铁路运输第一法院提起行政诉讼［案号（2016）粤7101行初568号］，要求撤销林和街道办于2015年9月8日作出的林和物业备［2015］第011号《业主委员会备案回执》及撤销天河区政府于2016年1月12日作出的天河府行复［2015］52号《行政复议决定书》。2016年7月26日广州铁路运输第一法院作出（2016）粤7101行初568号判决（简称568号判决），一审查明“2015年9月6日，林和东商住小区第三届业委会向广州市天河区人民政府林和街道办事处提交了《广州市天河区业主委员会备案申报表》、《广州市天河区业主委员会备案基本情况表》、《林和东物业小区管理规约》、《业主大会议事规则》等备案材料，以林和东商住小区总建筑面积53380.9㎡，具有业主大会投票权的业主总人数343人，其中同意《管理规约》的业主人数190人，占总人数百分比55.39%；同意《管理规约》的业主专有部分面积35146.5㎡，占建筑物总面积百分比65.84%；同意《议事规则》的业主人数190人，占总人数百分比55.39%；同意《议事规则》的业主专有部分面积35146㎡，占建筑物总面积百分比65.84%，且经专有部分占建筑物总面积过半积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意为由，向广州市天河区人民政府林和街道办事处申请备案”等，判决认为林和街道办对林和东商住小区的建筑面积未要求林和东商住小区业委会予以查实或作出说明，其在审查工作中存有疏漏等，判决支持张静、蔡慧卿等人的诉请，撤销林和街道办于2015年9月8日作出的林和物业备［2015］第011号《业主委员会备案回执》及撤销天河区政府于2016年1月12日作出的天河府行复［2015］52号《行政复议决定书》。林和街道办不服一审判决，提起上诉。2017年6月21日，广州铁路运输中级法院作出（2016）粤71行终1766号判决（简称1766号判决），1766号判决确认568号判决的另案的一审查明事实，另案的二审法院认为“房地产行政主管部门和街道办事处的备案行为对业主委员会提交的备案资料是否齐全、是否符合相关法律法规规定进行形式审查，而非实质审查”等，另案的二审法院判令撤销原判，驳回另案原告的诉讼请求。一审法院认为：我国《物权法》第七十六条规定，选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。第七十八条规定，业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。本案中，林和东商住小区业委会确认其作出了让家华公司撤出小区、由林和东商住小区业委会托管小区物业管理决定及业主大会作出了由敬心公司对林和东商住小区提供物业管理服务的决定。关于李兴拼等人要求撤销上述决议的诉请应否予以支持的问题，首先，关于涉案林和东商住小区的总建筑面积，新旧两份《物业管理委托合同》均载明小区建筑面积约30600平方米，而根据林和东商住小区业委会举证，林和东商住小区业委会组织召开林和东商住小区业主大会表决相关事项时均以53380.9平方米作为小区建筑物总面积。天河区房管部门向一审法院出具的复函附件中载明省信托公司在林和东商住小区享有产权面积合计27350.698平方米（20693.798平方米+6656.9平方米），李兴拼等人认为省信托公司上述面积子虚乌有。经一审法院现场勘查，林和东商住小区业委会在现场未能指出其主张的省信托公司上述27350.698平方米面积所在位置，而李兴拼等人在其证据中详细列明了小区各栋楼宇的各房号产权人名单及产权面积，故一审法院依法采信李兴拼等人所述，上述27350.698平方米不应包含在林和东商住小区建筑总面积内。林和东商住小区业委会将上述27350.698平方米面积纳入小区建筑物总面积并以此作为计算“经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意”的基数，林和东商住小区业委会还举证省信托公司以上述27530.698平方米面积的业主身份参与投票，显然存在重大瑕疵，并由此导致表决统计数据存在重大错误。其次，该案中林和街道办向一审法院复函称林和东商住小区业委会未向其告知该案诉请相关决议的表决事宜，也未要求提供指导或监督。根据林和东商住小区业委会自身举证，林和东商住小区业委会对其召开有关上述决定的业主大会的选票统计、统计结果公示等重要事项均未严格遵循公开透明的原则进行及经过独立第三方见证，程序上亦存在较大瑕疵。因此，上述决定无论在实体上还是程序上均存在较大瑕疵，不能由此认定上述决定是林和东商住小区全体业主依法行使业主自治权后的结果。该案中林和东商住小区业委会辩称李兴拼等人申请撤销上述决定已超过一年除斥期间。对此，根据该案当事人陈述、举证及一审法院现场勘查，林和东商住小区业委会未举证证实其对上述决定在小区显眼位置（包括小区正门入口处公告栏及小区各楼宇一楼入口处公告栏等）向全体业主进行了公示，依法应承担举证不能的法律后果。李兴拼等人称其直到2017年8月6日新旧物管发生纠纷后才得知上述决定，并无不当。李兴拼等人于2017年9月4日提起本案诉讼，并未超过一年的除斥期间，一审法院对林和东商住小区业委会以上辩称不予采纳。综上所述，李兴拼等人诉请有事实及法律依据，一审法院依法予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第七十六条、第七十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院于2018年12月5日作出判决：一、撤销被告广州市林和东商住小区业主委员会关于作出的关于让林和东商住小区物业管理公司广州家华物业管理有限公司撤出本小区及由被告广州市林和东商住小区业主委员会托管小区物业管理的决定。二、撤销广州市林和东商住小区业主大会作出的《关于由广州敬心物业管理有限公司对林和东商住小区提供物业管理服务》的决定。本案受理费200元，由被告广州市林和东商住小区业主委员会负担。经查一审查明的事实无误，本院予以确认。二审期间，证据一、李志成的声明，房产证复印件，身份证复印件，一审起诉状，共同证明李志成并未参与诉讼，是被他人假冒签名。证据二、成文杰的声明、街道办的公示名单、林和街道的授权委托书、还有街道的代码证、还有法人身份证复印件，共同证明陈恒杰作为街道派出人员参与了指导小区业主委员会的成立广州和其他相关工作。证据三、省信托公司出具的证明、还有不动产的登记信息，共同证明省信托房产公司是同意换届筹备工作以及相关议事工作，证明省信托公司的产权面积是27350.698平方米，186号906的业主已经不是邝忠民。李兴拼等31人质证认为：1.对李志成的声明的三性不予认可。2.对于陈恒杰的声明的三性不予认可，关于林和东商住小区业委会召开业主大会是否告知林和街道办这一事实在一审中天河区人民法院通过发函的方式向林和街道办进行核实，林和街道办在2018年10月11日向天河区法院正式书面复函，林和街道办在复函中的内容如下：本案原告提出的诉讼请求中所涉相关业主大会的表决事宜原、被告双方均为告知我办，也未要求我办指导或监督。小区成立召开业主大会，街道办依法派人指导监督是具体行政行为，是否有行政行为事实，应当依据街道办官方意见。林和东商住小区业委会提交陈恒杰的个人声明，不考究其真实性，陈恒杰没有接到街道办的指派，仅是其个人行为，属于未授权的违法行政行为，不具有行政法律效力。3.对于省信托地产公司的相关不动产登记信息，登记的是省信托公司大确权的面积，目前所有的小区房产均销售给小区的313户业主，省信托公司已不是现在的真实合法的业主。关于这一事实，一审审判时也通知双方的代理律师到小区进行现场核实，当时法官要求林和东商住小区业委会指出省信托公司所在的房产具体位置，林和东商住小区业委会负责人及其代理律师均无法指出，天河区法院也向省信托公司发函核实，省信托公司及相关人员均表示不知道有上述财产，而当前省信托公司正在破产清算中。关于邝忠民的委托手续问题，邝忠民在一审时，以及2017年期间都是该小区的合法业主，现只是把房子转到其配偶名下，本质上还是小区业主。二审期间，李兴拼等31人向本院提交一审起诉的业主重新签了委托手续，由于林和东商住小区业委会只对李志成的授权提出异议，李兴拼等31人特别出示李志成于2019年1月22日出具的情况说明一份，证明31位业主在一审中都委托了邦昊律师事务所提起本案诉讼。林和东商住小区业委会质证称其对除李志成之外的30个业主提交的情况说明发表意见，委托手续上签字的真实性无法核实，据了解在30个业主中有些业主是被逼签字的，是受到家华公司的威胁。这一情况，林和东商住小区业委会认为法庭应当传原审原告进行询问，核实真实性。李志成的情况说明与林和东商住小区业委会提交声明的签字，笔迹明显不同，前后作出了相反的意思表示，需要法庭进行核实，林和东商住小区业委会提交的声明有李志成的联系电话，但是李兴拼等31人提交的声明没有电话，不符合证据的基本要求。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。针对林和东商住小区业委会的上诉请求与李兴拼等人的答辩意见，分析如下：《中华人民共和国物权法》第七十八条规定，业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。该法条对受侵害的业主未作人数规定，故只要有一位业主提起撤销之诉，人民法院均可立案受理。本案是由李兴拼等人提起的诉讼，二审期间，李兴拼等31人又向本院提交情况说明称不存其对本案不知情，签名是他人冒签的情况，且本案二审期间庭询中，经本院询问到庭的蔡惠卿、王志远亦确认不存在受胁迫提起本案诉讼情况，因此，林和东商住小区业委会对李兴拼等31位一审原告提起本案诉讼的主体资格质疑缺乏依据，本院不予采纳。至于邝忠民在二审诉讼中转移登记房屋，不再具有业主身份，并不影响其他一审原告提起本案诉求。《中华人民共和国物权法》第七十六条规定，选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。林和东商住小区业委会作出了让家华公司撤出小区、由林和东商住小区业委会托管小区物业管理决定及业主大会作出了由敬心公司对林和东商住小区提供物业管理服务的决定，现李兴拼等业主要求予以撤销。根据一审法院查明的事实，林和东商住小区业委会确认其组织召开林和东商住小区业主大会表决相关事项时均以53380.9平方米作为小区建筑物总面积，该面积中包含了省信托公司享有产权面积合计27350.698平方米。天河区房管部门向一审法院出具的复函附件中虽载明有省信托公司在林和东商住小区享有产权面积合计27350.698平方米（20693.798平方米+6656.9平方米），但就省信托公司享有产权的面积，经一审法院现场勘查，林和东商住小区业委会在现场未能指出其主张的省信托公司上述27350.698平方米面积所在位置，而二审诉讼中，林和东商住小区业委会代理人亦称其不清楚省信托公司享有产权面积所在位置，故根据李兴拼等人详细列明小区各栋楼宇的各房号产权人名单及产权面积，一审法院依法采信李兴拼等人所述，认定上述27350.698平方米不应包含在林和东商住小区建筑总面积内无误。林和东商住小区业委会将上述27350.698平方米面积纳入小区建筑物总面积并以此作为计算“经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意”的基数，林和东商住小区业委会还举证省信托公司以上述27530.698平方米面积的业主身份参与投票，显然存在重大瑕疵，并由此导致表决统计数据存在重大错误。另，林和街道办在向一审法院复函中称林和东商住小区业委会未向其告知该案诉请相关决议的表决事宜，也未要求提供指导或监督。再从一审林和东商住小区业委会提交证据的情况来看，林和东商住小区业委会对其召开有关上述决定的业主大会的选票统计、统计结果公示等重要事项均未严格遵循公开透明的原则进行及经过独立第三方见证，程序上亦存在较大瑕疵，因此，一审认定林和东商住小区业委会上述决定无论在实体上还是程序上均存在较大瑕疵，不能由此认定上述决定是林和东商住小区全体业主依法行使业主自治权后的结果正确，本院予以维持。根据该案当事人陈述、举证及一审法院现场勘查，林和东商住小区业委会未举证证实其对上述决定在小区显眼位置（包括小区正门入口处公告栏及小区各楼宇一楼入口处公告栏等）向全体业主进行了公示，依法应承担举证不能的法律后果。二审庭询中，林和东商住小区业委会代理人亦称其不清楚有无在该小区公告栏中予以公示，因林和东商住小区业委会就此未向法院作出合理解释，一审采信李兴拼等人称其直到2017年8月6日新旧物管发生纠纷后才得知上述决定并无不妥。李兴拼等人于2017年9月4日提起本案诉讼，并未超过一年的除斥期间，一审法院对林和东商住小区业委会提出李兴拼等人申请撤销上述决定已超过一年除斥期间的辩称不予采纳并无不当，本院亦予维持。综上所述，林和东商住小区业委会的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国物权法》第七十六条、第七十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百二十三条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费200元，由林和东商住小区业委会负担200元。本判决为终审判决。审判长  郑怀勇审判员  韩志军审判员  谭红玉二〇一九年五月十四日书记员  钟明丽邱建材