浙江省平阳县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0326民初4232号 原告：鲁超，男，1968年2月13日出生，汉族，住安徽省界首市。 委托诉讼代理人：林陈秀，浙江雁楠律师事务所律师。 被告：华亿生态建设有限公司，住所地浙江省三门县海游街道梧桐路20号2602室。 法定代表人：王兆胖。 委托诉讼代理人：方道金，男，1963年3月11日出生，汉族，住浙江省三门县，该公司员工。 委托诉讼代理人：任齐夏，浙江金威律师事务所律师。 原告鲁超与被告华亿生态建设有限公司（以下简称华亿公司）、平阳县鳌江镇人民政府建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月1日立案后，华亿公司在答辩期间内提出管辖权异议，本院裁定予以驳回，华亿公司提出上诉，温州市中级人民法院予以维持。本院依法适用简易程序公开开庭进行了审理，后依法转为普通程序，再次公开开庭进行了审理。原告鲁超的委托诉讼代理人林陈秀，被告华亿生态建设有限公司的委托代理人方道金、任齐夏到庭参加诉讼。后原告撤回了对鳌江镇人民政府的起诉，本院已另行裁定予以准许。本案现已审理终结。 鲁超向本院提出诉讼请求：1.被告华亿公司向原告支付工程款10000000元；2.被告平阳县鳌江镇人民政府在其欠付工程款范围内对被告华亿公司未支付的工程款承担支付义务。诉讼中原告变更第1项诉讼请求为：被告华亿公司向原告支付工程款24267256.07元，后又撤回第2项诉讼请求。事实与理由：2011年5月20日，原告鲁超与被告华亿生态建设有限公司（简称被告华亿公司）签订了一份《台州市环宇市政工程有限公司内部工程承包责任合同》。根据该合同约定，原告承包施工被告华亿公司承接的平阳县鳌江疏港大道市政工程，而且约定业主支付的每期工程款到被告华亿公司账户后，被告华亿公司均暂扣留3%的工程款后支付给原告，其余的被告华亿公司收到业主支付的结算款到位后与原告进行最后结算，本工程被告华亿公司收取原告结算总造价的2.3%作为税金与管理费。上述工程经原告施工完成，业主已投入使用。被告华亿公司和业主于2017年1月18日已就平阳县鳌江疏港大道市政工程结算清楚，总工程价款为83998975元。对于业主支付给被告华亿公司多少款项，原告不清楚。被告华亿公司与业主结算之后，未与原告进行结算，也没有将原告已完成的工程款项支付给原告。由于被告华亿公司没有足额支付给原告工程款项，导致本工程涉及的部分欠款由债权人直接起诉被告华亿公司，由被告华亿公司代为支付的事实。本工程在被告华亿公司未与原告结算的情况下，根据合同约定计算的方式应该为：被告华亿公司应支付给原告的工程款项金额=工程价款83998975元-被告支付给原告的款项-被告直接代垫的真实款项-被告应收管理费。合同约定的税金与管理费2.3%计1931976.43元，鲁超已收款43586320元，及鲁超聘用出纳杨晓玉收款7641989元，三门县法院判决确认华亿公司代垫款6571433.50元，因此华亿公司结欠鲁超工程款为24267256.07元。综上，被告华亿公司欠原告工程款项未付，事实清楚、证据确实充分，为维护原告的合法权益，特向贵院提出诉讼，请判准原告的诉讼请求。 华亿公司辩称：1.2010年12月，华亿公司经季伯伟、原告鲁超、张海等人通过招投标程序中标承包了“平阳县鳌江镇沈海高速及疏港大道建设工程”，华亿公司与平阳县鳌江镇沈海高速及疏港大道建设指挥部签订了一份《建设工程施工合同》。2011年5与20日，原告鲁超与华亿公司代表季伯伟签订了一份《台州环宇市政工程有限公司内部工程承包责任制合同》，项目工程以内部责任制承包方式承包给原告等五人施工；2.原告诉称涉案工程全部施工系由原告完成，与事实不符。原告与张海、程波、杨继贵、张新林等五人在工程仅施工一半时，原告等五人因内部纠纷，且资金不到位，擅自将项目部的机械设备转移变卖后撤场，造成工程停工，整个工程工期严重滞后，在原告等人退场后，被告为履行合同义务，重新筹集资金，组织施工队伍、机械设备，完成后续工程施工。3.原告等人在挂靠华亿公司工程施工经营期间产生的材料款、施工工程款等均应由原告等人支付，原告因合伙人之间内部纠纷而拒不支付上述费用且中途退出施工，导致债权人起诉被告，这是原告违约的行为，三门县法院已判决原告返还垫付款。综上所述，被告认为，原告等五合伙人挂靠被告公司承包工程，在2013年2月前应支付的工程款，由业主方汇入被告账户后，被告扣除合同约定的相应费用后，已全部转付给原告等合伙人，不存在拖欠情况，原告中途退出施工后，后续工程施工均由被告自行完成至竣工验收，因此，原告无权对后续的工程款进行主张。原告的诉请没有事实及法律依据，依法应当予以驳回。请求法庭查清事实事实后，作出公正判决。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1.原告提供银行往来明细，以证明被告支付给原告的款项，被告认为该证据不能全面反映付款情况，而且直接支付给原告款项的时间截止2013年2月1日，也说明原告在此后停工退场。本院对该证据真实性予以确认。 2.原告提供华亿公司报案记录，以证明华亿公司曾向公安局报案反映季伯伟挪用侵占公司资金和私刻公章等问题，被告认为报案是想找到涉案工地资料用于结算。本院对该证据真实性予以确认。 3.原告提供（2014）温平鳌商初字第777号、第778号、第779号民事判决书，（2016）浙03民终1444号民事判决书，以证明被告未足额支付工程款导致被起诉，涉案工程由原告负责施工，工程于2014年9月19日竣工验收合格等事实，被告认为原告在2013年2月已撤出工地，之后由被告组织人员施工。本院对该证据真实性予以认定。 4.原告提供工程计量支付月报表、施工日志、会议记录，证明涉案工程由原告实际施工，被告认为该证据不能证明原告主张的事实。本院对该证据真实性予以认定。 5.被告提供鲁超、张新林、程波、杨继贵签字的《鳌江镇疏港大道工程总收支情况说明》复印件，证明原告已收到季伯伟付款49862213元，原告对该证据真实性无异议，认为该证据系2014年合伙内部算账而制作，应以季伯伟实际付款为准。本院认为该证据明确注明季伯伟转鲁超49862213元，鲁超本人对真实性无异议，应予以认定。 6.被告提供三门县公安局对季伯伟、程波、杨晓玉等人询问笔录，以证明原告与张海、程波、杨继贵、张新林等人合伙挂靠被告公司承包涉案工程，2012年底退出工程现场，2013年后涉案工程由被告公司人员、季伯伟组织施工直到工程竣工，原告认为涉案工程一直由原告施工。本院认为上述人员在公安机关的谈话笔录真实性可予确认，上述人员陈述的内容虽然有部分出入，但对原告在2012年底离开工地，之后季伯伟及华亿公司派员参与施工管理，以及程波、张新林、杨晓玉、杨继贵等参与施工的陈述一致，对陈述一致的事实本院予以确认。 7.被告提供项秀强、梅利书面证明，以证明原告于2013年后退出施工现场，2016年8月被告公司派人与业主单位、监理单位办理竣工结算等事实，原告对该证据不予认可，本院认为项秀强、梅利系被告员工，结合证据6，可以证明被告在2013年2月后派员对涉案工程施工进行管理。 8.本院对杨继贵进行询问，杨继贵出示被告出具的两份证明并陈述，《鳌江镇疏港大道工程总收支情况说明》系报给被告公司，但其未投资入股，至2012年底工程已完成约85%，2013年断断续续在做扫尾工程未停工，其和原告签过合同包清工，是包整个工程，2013年被告确实派员工梅利、项秀强等人来监管资金和施工质量、进度，其代表原告参与了工程结算，公司应付苏光受的款项由业主单位直接支付给了苏光受，业主单位直接支付叶海平款项是因为被告出具了委托书。原告认可杨继贵代表其参与结算，被告则认为杨继贵关于未停工的陈述不属实。本院认为结合证据6、7，可以证明被告在2013年2月后派员对涉案工程施工进行管理，以及杨继贵代表原告参与工程结算的事实。 9.原告提供季伯伟记账明细和银行汇款明细、银行业务凭证，被告公司明细账、银行凭证等，证明被告将业主单位支付的工程款转给季伯伟，季伯伟已支付原告58979913元，及转付给苏光受、张海8830000元，原告认为自己仅收到43586320元，季伯伟转付其他人与原告无关。本院认为原告已收取季伯伟49862213元，可认定为被告支付给原告的工程款，其余被告支付给季伯伟的款项与本案是否有关，另行阐述。 10.被告提供杨晓玉制作的2013年3月至2014年1月鳌江工地收支汇总、道路维修劳务承包合同，证明原告在2012年底离场，之后被告公司接手，杨晓玉仍担任出纳收取工程款，工程维修由被告发包给杨继贵施工，被告在后期实际管理工地。原告认可杨晓玉收取的款项以及杨继贵负责涉案工程维修，本院对此予以确认，杨晓玉于2013年3月至2014年1月收取的款项为7698989元。 11.被告提供两份涉案工程建设指挥部函，以证明原告在2013年2月前即退场，原告对此不予认可。该函件确指出指挥部在2013年2月曾要求被告立即人员到位并开工，本院予以认定。 12.被告提供涉案工程收支明细账、银行交易凭证及相关收据，以证明被告在2014年1月至2015年3月期间垫付涉案工程相关支出6108241元，2015年4月至2016年1月垫付涉案工程相关支出5521932元，原告认为，实际的货款同意扣除，不同意支付三门法院确定的诉讼费、利息、律师费，包括其他的通过法院判决的案件也是这个意见；2笔未通过法院诉讼的货款（何碧清柴油款、刘雪峰沉井款），是华亿公司自己支付的，也承认；2011年3月-2013年8月华亿支付给季伯伟、2013年8月-2013年12月期间支付给季伯伟的款项，原告不清楚，也是公司内部的行为；2014年1月2015年3月期间华亿支付给工地材料款及诉讼案件执行款意见同上，但直接支付给工地（交予第三方公司）的检测款20余万元，只收到7、8万元，票据中多出部分交由华亿公司的梅利拿走了，对于多出部分有异议；苏光受2017年1月鳌江镇政府支付4752000元，苏光受也是华亿公司在平阳的负责人，是公司的人，是他们公司内部的事情，有无转账原告不清楚；叶海平的借款与原告无关；支付给高敏倾、何群新、余泽、廖思应都是借款，上述借款与本案无关；2014年1月22日付款申请书所载430470元不予确认，支付给林耀飞、皮定刚的也是借款，与本案无关；2014年3月17日出具的付款申请单陈余益5000元，不予认可；2017年4月4日付款申请单载明支付监理生活费8000元，有杨天强确认，故予以确认；14年3月12日张新林出具的借条载明10000元予以认可；2014.6.2陈余益的借据10000元不予认可；2014年6月5日所载端午节聚餐费18000元，不予认可；有杨天强签字的单据都予以认可，法院确认货款本金也认可，原告自认的季伯伟支付给原告也是确认的，如果对方提供季伯伟支付给原告的转账记录，原告也予以认可；被告公司所有支付给杨晓玉的款项原告都予以认可。本院认为，被告对涉案工程的支出均有相应凭证并制作明细账，其真实性可予以确认，能否证明被告主张的实际支出款项，本院另行阐述。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 被告华亿公司原名为台州市环宇市政工程有限公司，2012年4月23日变更为兆宇建设有限公司，2014年4月28日变更为华亿生态建设有限公司。2010年10月份，华亿公司中标承建平阳县鳌江镇疏港大道市政工程。2010年12月份，华亿公司与平阳县鳌江镇沈海高速及疏港大道指挥部签订了《建设工程施工合同》。2011年5月20日，季伯伟代表华亿公司与原告鲁超签订了一份《台州市环宇市政工程有限公司内部工程承包责任合同》，约定工程造价8817万元（最终以审计结果为准）；承包方式为包工包料的方式，与本工程有关的一切经济责任风险由原告承担；华亿公司与业主签订的施工合同为本合同附件，与本合同具有同等约束效力；华亿公司在原告工程施工检查中如发现存在施工进度、质量问题、安全隐患以及责任人不到位等问题，有权发出限期整改通知书或口头通知，原告在期限内仍不整改的华亿公司有权采取补救措施，其发生的一切费用均由原告负担；如华亿公司在原告工程施工实施中出现质量、安全、进度、经济纠纷等问题，华亿公司有权暂扣留工程款，待问题解决后给予支付；本工程实行承包制，原告必须对工程质量、工期、安全生产、财务成本管理等自负盈亏、独立核算、债权债务由原告负责，原告不得拖欠、拒付材料款和施工人员工资，若发生承包亏损由原告自行承担，原告不得以承包亏损为由主张不履行本合同，原告亦不得以其他理由提出增加承包价款，出现资不抵债时由原告筹资支付；业主支付的每期工程款到华亿公司账户后，华亿公司均暂扣留3%的工程款（包括税金、管理费、风险预留金）后支付给原告，其余的待本工程竣工验收合格通过、技术资料备案、竣工结算书下达，华亿公司收到业主支付的结算款到位后与原告进行最后结算，本工程华亿公司收取原告结算总造价2.3%作为税金和管理费，工程保修期限截止后业主认为本工程质量无缺陷，华亿公司收到业主质量保修金后一次性支付给原告；工程所需有合同履约保证金、低价中标保证金、质保金等费用均由原告承担；原告如需华亿公司人员（五大员）到场开会等活动，其工资补贴、差旅费按实报销均由原告负担。鲁超、程波、张新林于2011年6月11日签订《平阳县鳌江镇疏港大道市政工程施工参与合伙股东协议》，协议约定参与合伙股东无条件履行鲁超代表于2011年5月20日与台州市环宇市政工程有限公司签订的关于台州市环宇市政工程建设有限公司内部工程承包责任合同的相关条款。 承包合同签订后，原告即与程波、张新林、杨继贵、杨晓玉等人组织进场施工，期间原告负责工地总体至2012年底，2013年2月之后即未去工地，2013年2月26日业主单位曾发函要求被告人员立即到位并开工，在函件上提到工程量完成83%，之后季伯伟及被告公司派员负责工地现场施工。程波负责工地材料管理至2013年6月离开（期间曾负责整个工地管理），张新林负责工地设备管理，杨晓玉负责工地财务直到2013年底，杨继贵则向原告承包了工地的清工，后又向被告承包了工地维修，最后还代表原告参与了工程结算。 2013年2月之前，被告收到业主单位鳌江镇人民政府支付的工程款，先转付给季伯伟，再由季伯伟支付给原告。原告在2013年2月前已收取季伯伟转付的工程款49862213元，此后未再收到季伯伟及被告支付的工程款。杨晓玉记载自2013年3月至2014年1月收到工程款7698989元。2013年12月9日，被告支付案外人张国栋涉案工程材料款35000元。 在工程施工过程中，因原告等人拖欠他人材料款、人工费及工程款，华亿公司作为被告承担相应还款责任，其主张为原告垫付拖欠林云管货款86500元，垫付拖欠张华货款155391元，垫付拖欠李顺火货款100967元，垫付拖欠林耀飞货款251701.50元，垫付拖欠余泽货款201607元，垫付拖欠皮定刚货款231690元，垫付拖欠胡守福、张侠勇货款1098791元，垫付拖欠徐卫国（即温州市卫丰水泥制品有限公司）货款96702元，垫付拖欠黄正泮货款47253元，垫付拖欠孔祥照货款133058元，垫付拖欠平阳县兴鳌商品混凝土有限公司货款3331737元，垫付拖欠杨继贵工程款886036元，为此向三门县人民法院起诉，三门县人民法院做出（2017）浙1022民初5377事情民事判决书，认定原告与张新林、程波合伙，判决原告与张新林、程波于判决生效之日起一个月内支付被告垫付款6571433.50元，该判决现已生效。 涉案工程已于2014年9月19日通过竣工验收，并于2017年1月18日作出结算审核确认书，涉案工程总造价为83998975元，业主单位鳌江镇人民政府已支付全部工程款，其中于2017年1月，业主单位根据法院要求直接支付法院4591500元（杨继贵案执行款1444000元、余泽案执行款930000元、张华案执行款824000元、林耀飞案执行款313500元、平阳县兴鳌混凝土有限公司案执行款1080000元），直接支付案外人苏光受4752000元，根据被告委托直接支付案外人叶海平3656664元。 本院认为，被告华亿公司承建了涉案工程后，又将涉案工程分包给原告施工，违反了法律、法规强制性规定，因此双方签订的《台州市环宇市政工程有限公司内部工程承包责任合同》应确认无效，由于涉案工程经过竣工验收合格，因此双方可以参照《台州市环宇市政工程有限公司内部工程承包责任合同》的约定结算工程款。本案承包合同系鲁超一人签订，因此由鲁超一人起诉结算工程款主体适格，之后鲁超与其他人约定合伙承包，其内部合伙事宜可由各合伙人另案处理。原告主张涉案工程系其组织施工，被告应支付工程款，被告则认为原告在2013年2月前停工离场，后续工程系自己组织施工，且已超额支付原告工程款。本院认为，原告与被告签订承包合同后负责涉案工程施工，却在2013年2月后未再去涉案工地，导致业主单位发函要求被告立即人员到位并开工，可见2013年2月期间涉案工地确实存在停工的情况，此后被告派员负责施工，由于原告也是以被告名义进行施工，双方对各自负责管理的施工部分并未交接，而且原告方部分人员如杨晓玉、杨继贵等人也参与了被告负责的施工部分，因此双方各自负责施工的工程量无法明确区分，鉴于业主单位在2013年2月份的函件上提到工程量完成83%，可见原告已完成大部分工程，根据《台州市环宇市政工程有限公司内部工程承包责任合同》约定“华亿公司在原告工程施工检查中如发现存在施工进度、质量问题、安全隐患以及责任人不到位等问题，有权发出限期整改通知书或口头通知，原告在期限内仍不整改的华亿公司有权采取补救措施，其发生的一切费用均由原告负担。”2013年2月后被告组织施工，可视为采取补救措施，由被告按照该约定对其负责施工部分与原告结算工程款较妥，被告以后续工程由其施工而认为原告无权主张工程款，本院不予采纳。根据原告签署的《鳌江镇疏港大道工程总收支情况说明》，原告认可已收取季伯伟转账49862213元，以及杨晓玉收到工程款7698989元，被告支付案外人张国栋涉案工程材料款35000元，本院均予以确认；被告主张在2014年1月至2016年1月垫付涉案工程相关支出6108241元和5521932元，由于该段时间涉案工程由被告派员管理，因此被告有权决定涉案工程的开支，被告已根据相应凭证并做明细账，上述支出可认定为涉案工程的开支，根据“采取补救措施发生的一切费用均由原告负担”的约定，上述开支应在结算工程款中扣除；在结算阶段，业主单位根据法院要求直接支付法院4591500元，以及直接支付案外人苏光受4752000元，均属于涉案工程支出，本院予以确认；被告委托案外人叶海平从业主单位直接领取工程款3656664元，被告主张该款亦属于涉案工程支出，对此被告未提供证据证明，本院不予采纳；根据承包合同约定，原告应支付被告结算总造价2.3%税金和管理费，计1931976元。三门县法院判决原告支付被告垫付款6571433.50，而该款已包含在从结算工程款扣除的上述款项中，因此本案中被告应当支付原告工程款10068557.50元。被告主张支付给季伯伟的款项均应算做付给原告的工程款，但季伯伟并未代表原告，因此被告该主张于法无据，本院不予采纳，其与季伯伟间的纠纷可另循救济途径解决。 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零七条、最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，判决如下： 一、被告华亿生态建设有限公司于本判决生效之日起一个月内支付原告鲁超工程款10068557.50元； 二、驳回原告鲁超其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费163136.28元，由华亿生态建设有限公司承担82211.28元，鲁超负担80925元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。 审判长  杨隆隆 审判员  肖丽君 审判员  陈蓓蓓 二〇一九年五月三十一日 书记员  陈唯芝