贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔05民终1546号 上诉人（原审原告）：秦伟，男，1998年12月19日出生，汉族，住贵州省毕节市七星关区。 委托诉讼代理人（特别授权）：孙兰，贵州贵达（毕节）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司毕节市分公司，住所地：贵州省毕节市七星关区黔西北商贸城G幢，统一社会信用代码：915200007553929974。 负责人：左雷鸣，该公司总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：唐嘉曼，贵州威迪律师事务所律师。 上诉人秦伟因与被上诉人中国联合网络通信有限公司毕节市分公司（以下简称“联通毕节分公司”）劳动争议纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初9715号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人秦伟上诉请求：1、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初9715号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审。2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：1、原判未追加张磊为第三人参加诉讼，程序违法。2、因张磊系被上诉人员工，是被上诉人长春片区负责人，一直以被上诉人名义从事生产经营活动，故上诉人是为被上诉人工作，原判认定张磊是否超出营业执照规定的经营范围违法经营没有依法。3、张磊与被上诉人的协议属内部协议，不能对抗上诉人。4、张磊与被上诉人签订的是业务代理协议，以被上诉人的名义招用上诉人工作，故被上诉人应承担用工主体责任。原判认定事实错误，请求二审依法处理。 被上诉人联通毕节分公司二审答辩称：原判正确，上诉人的上诉理由不成立，请求二审予以驳回。 原审原告秦伟向一审法院提出诉讼请求：1.请求确认原告秦伟与被告联通毕节分公司存在劳动关系；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由:原告秦伟自2016年起在被告联通毕节分公司委托代办点七星关区长春镇张磊联通业务代办点从事固网安装、维护工作。2018年8月28日，原告在换光纤时从电杆上摔下受伤。原告受伤后,被告否认与原告之间存在劳动关系，并拒绝为原告垫付医疗费用。原告因此向毕节市七星关区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,该仲裁委以七星关区长春镇张磊联通业务代办点系办理了工商营业执照的个体工商户，具有用工主体资格为由,裁决原、被告不存在劳动关系。原告认为，上述裁决书认定事实错误,裁决结果错误。七星关区长春镇张磊联通业务代办点虽然办理了工商营业执照，但秦伟从事的固网安装、维护工作并不属于其营业执照经营范围，秦伟并未与七星关区长春镇张磊联通业务代办点形成劳动关系。国家对电信业务经营实行特别许可政策,根据《电信业务经营许可管理办法》第四条和《贵州省信息基础设施条例》第二十条之规定,经营电信业务，应当依法取得电信管理机构颁发的经营许可证，应当取得相应资质和资格,信息基础设施建设单位不得将工程发包给不具备相应资质和资格的单位或者个人。七星关区长春镇张磊联通业务代办点未依法取得电信管理机构颁发的经营许可证，其没有从事电信业务主体资格,也没有从事电信固网安装施工、维护的资质，因此不具有合法用工主体资格。七星关区长春镇张磊联通业务代办点与联通毕节分公司签订业务代理协议，以联通毕节分公司的名义招用工人办理联通固网安装工程业务，其一切业务归属于联通毕节分公司，其行为造成的一切后果应当由联通毕节分公司承担。七星关区长春镇张磊联通业务代办点因联通固网安装、维护业务需要，代联通毕节分公司招聘秦伟，安排秦伟以联通毕节分公司的名义从事联通固网安装和维护工作，秦伟从事的工作属于联通毕节分公司的主营业务，秦伟的工作成果直接归属于联通毕节分公司，秦伟的劳动工作受联通毕节分公司规章制度的管理，秦伟的工资由联通毕节分公司授权的七星关区长春镇张磊联通业务代办点代发。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)规定,秦伟与联通毕节分公司之间形成事实劳动关系。综上所述,为保护原告的合法权益，特诉至法院，请求支持原告的诉讼请求。 一审法院经审理认定事实如下：2018年8月28日，原告秦伟在毕节市七星关区××村换光纤时，因触电从电线杆上摔下来，伤情严重，送毕节市第一人民医院治疗。之后，原告秦伟作为申请人，以被告联通毕节分公司为被申请人，认为申请人与被申请人之间虽然未签订书面劳动合同，但申请人已在被申请人公司从事固网安装、维护达两年之久，向毕节市七星关区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求“确认申请人秦伟与被申请人联通毕节分公司之间存在劳动关系”。2018年11月15日，毕节市七星关区劳动人事争议仲裁委员会作出七劳人仲案字[2018]第255号仲裁裁决，驳回申请人的仲裁请求。原告秦伟不服仲裁裁决，向本院提起诉讼，请求确认原告秦伟与被告联通毕节分公司之间存在劳动关系。 另查明：被告联通毕节分公司与七星关区张磊联通业务代办点签订中国联通代理商业务代理协议，约定长春堡镇区域的移网、固网由该代理点负责。七星关区张磊联通业务代办点依法办理营业执照，经营者为张磊，类型为个体工商户，经营场所为贵州省毕节市七星关区长春镇街上。经营范围为法律、法规、国务院决定规定禁止的不得经营；法律、法规、国务院决定规定应当许可（审批）的，经审批机关批准后凭许可（审批）的，市场主体自主选择经营。（联通业务代办，手机、电脑及配件销售）。原告秦伟于2016年到七星关区张磊联通业务代办点从事宽带安装、维护工作，工资由代办点的经营者张磊发放，工作由代办点的经营者张磊安排和管理。 一审法院认为，本案争议焦点为:原告秦伟与被告联通毕节分公司之间是否存在劳动关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案中，被告联通毕节分公司不认可与原告秦伟之间存在劳动关系，原告秦伟应对劳动关系存在的事实承担基本的举证证明责任。原告秦伟提供的证据不能证明其与被告联通毕节分公司之间有建立劳动关系的合意，其受被告联通毕节分公司的劳动管理，其工资由被告联通毕节分公司发放，应承担举证不力的法律后果。对于原告所主张的七星关区张磊联通业务代办点未依法取得电信管理机构颁发的经营许可证，其没有从事电信业务主体资格,也没有从事电信固网安装施工、维护的资质，因此不具有合法用工主体资格。但是，用工主体资格与业务资质属于不同关系，不能以业务资质否定用工主体资格。另外，根据被告联通毕节分公司经营范围，以及被告与七星关区张磊联通业务代办点签订联通代理商业务代理协议可知，其不属于《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定的建筑施工、矿山企业等用人单位，原、被告双方之间的争议不适用此条规定。综上所述，原告秦伟诉请确认原、被告之间存在劳动关系的请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：原告秦伟与被告中国联合网络通信有限公司毕节市分公司之间不存在劳动关系。案件受理费5元，由原告秦伟负担。 二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致，无新的事实、证据。 二审双方当事人争议的焦点是：上诉人秦伟与被上诉人联通毕节分公司之间是否存在劳动关系？ 本院认为：关于上诉人秦伟与被上诉人联通毕节分公司之间是否存在劳动关系的问题，经查，上诉人秦伟系张磊招用的员工，张磊办理的营业执照登记内容为七星关区长春镇联通业务代办点，类型为个体工商户。根据张磊与被上诉人签订的《中国联通贵州省分公司代理商业务代理协议》约定的内容，可以认定双方只是业务代理关系，系经济合同关系，没有劳动合同的人身依附性。而上诉人作为张磊招用的员工，受张磊管理，工作也是由张磊安排，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”之规定，不能认定双方当事人之间存在劳动关系。 上诉人秦伟提出原判未追加张磊为第三人参加诉讼，程序违法的上诉主张，经查，本案处理的是双方当事人是否存在劳动关系的问题，张磊与本案的处理结果并无法律上的利害关系，故该上诉主张不成立，本院不予支持。 上诉人秦伟提出因张磊系被上诉人员工，是被上诉人长春片区负责人，一直以被上诉人名义从事生产经营活动，故上诉人是为被上诉人工作，原判认定张磊是否超出营业执照规定的经营范围违法经营没有依法的上诉理由，经查，张磊与被上诉人之间属经济合同关系，没有劳动关系，因此，上诉人提出的这一上诉理由无事实与法律上的依据，本院不予采纳。 上诉人秦伟提出张磊与被上诉人的协议属内部协议，不能对抗上诉人的上诉主张，经查，张磊与被上诉人签订的《中国联通贵州省分公司代理商业务代理协议》不是劳动合同，也不是内部协议，故该上诉主张不成立，本院不予采信。 上诉人秦伟提出张磊与被上诉人签订的是业务代理协议，以被上诉人的名义招用上诉人工作，故被上诉人应承担用工主体责任的上诉理由，因承担用工主体责任不能当然的认定为劳动关系，对于劳动关系的认定应审查双方是否存在人身依附关系，是否存在管理与被管理的关系，因上诉人未提供证据证明其受被上诉人管理，由被上诉人安排工作，支付工资的证据，故该上诉理由缺乏证据证明，本院不予支持。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人秦伟的上诉请求及相应的诉讼请求不成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人秦伟负担。 本判决为终审判决。 审判长  周莺 审判员  殷勇 审判员  吉雪 二〇一九年五月二十七日 书记员  谭湘