河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终2641号上诉人（原审被告）:翟保辉，男，汉族，1977年7月21日出生，住河南省新安县。委托诉讼代理人：李双虎，河南焦点律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：岳广东，男，汉族，1976年1月7日出生，住河南省新安县。委托诉讼代理人：叶花锋，河南义同律师事务所律师。委托诉讼代理人：李亚飞，河南义同律师事务所律师。上诉人翟保辉因与被上诉人岳广东侵权责任纠纷一案，不服河南省新安县人民法院（2018）豫0323民初2934号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年5月5日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。翟保辉上诉请求：1、撤销该案一审判决，驳回被上诉人诉讼请求或发回重审。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院查明事实部分错误。1、上诉人基于在第三人杨某向被上诉人出借款项的过程中提供担保，并履行担保责任后对被上诉人形成了担保债权。对于该担保债权，一审时上诉人提交了银行交易记录，证明向出借人杨某归还了195000元。但一审庭审中，杨某与岳广东恶意串通，故意不披露二人之间存在多起借款法律关系的事实，以致于法院以调解书形式确认了被上诉人自己归还借款，并造成上诉人未承担担保责任的假象。一审法院仅凭一起借款关系的民事调解书而否认了上诉人代替岳广东向杨某归还借款、形成有担保债权的事实。对于杨某与岳广东之间的恶意串通行为，上诉人保留相应诉讼权利。2、上诉人代替岳广东向出借人赵玉光归还20万元借款同样也对被上诉人形成有担保债权。上诉人提供了赵玉光的证明，同时基于代偿借款后取得了出借人赵玉光的债权凭证原件。而被上诉人不认可上诉人代替其归还了赵玉光的借款，称其归还了借款却不提交任何证据。因此基于代替岳广东向赵玉光归还借款而对被上诉人形成担保债权事实清楚，证据确凿，依法应予认定。3、上诉人扣押被上诉人铲车的事实合法有效。上诉人对被上诉人形成有担保债权，基于此事实，上诉人在去主张债权时要扣押（法律性质为质押）被上诉人的铲车，在质押被上诉人铲车当天，被上诉人未到现场，但经过派出所通知其还未到场后，其最终同意上诉人扣押即质押其铲车。被上诉人司机将铲车钥匙交给上诉人司机后，上诉人才质押了被上诉人的铲车。上诉人不但并未侵犯被上诉人的财产权；同时对被上诉人铲车形成了合法有效的质押权。二、一审遗漏第三人，应当发回重审。上诉人是基于在第三人杨某向被上诉人出借款项的过程中提供担保，并履行担保责任后对被上诉人形成了担保债权；而杨某与被上诉人之间存在多起借款关系，上诉人是否对被上诉人形成担保债权，涉及到上诉人是否有权处分和变现被质押的铲车，为了查明本案事实，应当追加杨某为第三人参加诉讼。三、一审法院将本案定性为不当得利返还纠纷错误。在质押铲车后，上诉人与被上诉人之间形成了铲车质押于上诉人处的担保法律关系，上诉人占有车辆存在合法基础，此后在被上诉人未清偿担保债权的情况下，上诉人对于质押物享有处置权，处置该财产后有权优先清偿担保债权，上诉人并不是不当得利。四、一审法院酌定“铲车的份额为18万元”没有法律依据。根据民事诉讼法“谁主张谁举证”的规则，被上诉人应当就其铲车份额或价值提供证据，如果举证不力，应当承担不利后果即驳回其诉讼请求，但一审在没有法律依据的情况下，未依据“谁主张谁举证”的原则，依据举证不力驳回被上诉人的诉讼请求。综上，上诉人并未侵权，同时占有和处分铲车也具有合法性。岳广东辩称，一、答辩人在与杨某之间借贷关系中，上诉人虽作为担保人，但并未实际履行担保责任。1、答辩人与杨某的借款纠纷已经由新安县人民法院进行审理并作出了（2017）豫0323民初1号民事调解书，该调解书杨某也申请了强制执行，岳广东也通过法院执行局归还部分借款。2、一审审理过程中，上诉人仅说为答辩人向杨某的借款提供担保，并未说已履行该担保责任，更没有提交证据证明其代答辩人归还了杨某的借款。故上诉人所说的代岳广东归还杨某195000元没有事实依据。3、上诉人与杨某系同村，且两家还是干亲戚，答辩人也是通过上诉人认识的杨某，所以答辩人与杨某之间根本不存在恶意串通。二、答辩人与赵玉光之间的借款，上诉人不是担保人，更未代答辩人履行担保责任。答辩人与赵玉光之间的借款，答辩人已经通过银行转账等形式归还赵玉光。上诉人并未在被上诉人与赵玉光的借条上签名，上诉人提交一审法庭的证据不能证明已代答辩人归还该笔借款。由新安县人民法院（2018）豫0323民初3642号民事判决书可知，上诉人提供的证据不能证明其已作为担保人代岳广东向债权人赵玉光承担保证责任，而且，生效的判决书也驳回了上诉人对被上诉人的追偿权。上诉人称其向赵玉光归还了20万元借款没有事实和法律依据。三、上诉人未经答辩人同意强行扣押答辩人铲车，并在答辩人不知晓的情况下将答辩人的铲车低价变卖的行为没有法律依据，严重侵犯了答辩人的权利，而且给答辩人造成了巨大的经济损失。1、上诉人与答辩人并没有就上诉人扣押铲车达成合意，答辩人一直未与上诉人达成抵押协议或质押协议。所以上诉人与答辩人之间根本不存在任何抵押或质押的法律关系。上诉人在一审中称其是在村委会调解后答辩人同意将铲车押给上诉人不是事实。事实上答辩人曾与杨某就借款一事要求该村委会进行调解，村委会也通知上诉人到场进行调解，但上诉人并未到场参加村委会调解。2、上诉人将答辩人的铲车开走，是因为上诉人当日开着杨某的车将矿门堵上，要答辩人即刻归还杨某借款20万元，导致所在矿区车辆无法正常出入，答辩人为了不影响矿上生产，被逼无奈才让上诉人将铲车开走。3、上诉人对答辩人并未形成担保债权，更不存在答辩人将铲车质押给上诉人的说法，所以其根本无权将答辩人的铲车扣押并变卖。四、答辩人认为一审将案由定性为不当得利纠纷错误，上诉人的行为严重侵犯了答辩人的合法权利，并给答辩人造成了巨大的经济损失，依照《侵权责任法》的规定，上诉人应依法返还答辩人铲车或支付铲车价值，并赔偿答辩人经济损失。不当得利是基于非恶意的情况下取得的收益，而本案上诉人从扣押铲车到低价出售铲车全部是基于侵权的违法行为，因主观故意和恶意的情况下获取的收益，所以一审将案由定性为不当得利纠纷是错误的，判决结果也不能弥补其损失，由于其无力承担上诉费用，才未提起上诉，所以恳请二审法院查明本案事实，改判上诉人赔偿答辩人铲车实际价值及因租车而导致的经济损失。综上所述，一审判决认定事实清楚，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，上诉理由不能成立，应当驳回其上诉请求。岳广东向一审法院起诉请求：一、依法判令被告立即停止侵权，归还原告的铲车价值25万元及误工费、机械费10万元；二、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年2月26日，由被告翟保辉担保，原告岳广东向杨某借款20万元。后岳广东偿还其中2万元，下余18万元没有清偿。2015年年底被告翟保辉作为该笔欠款的担保人要求原告岳广东偿还下欠杨某的18万元及所欠翟保辉本人3万元，另要求岳广东清偿翟保辉作为担保人替岳广东向其他债权人赵玉光所还的20万元债务，三项相加被告翟保辉将原告铲车开走。原告岳广东不承认欠翟保辉个人3万元，岳广东认为所欠赵玉光的20万元是岳广东自己偿还的，被告翟保辉并没有履行担保义务。故原告不同意被告将铲车开走，因被告翟保辉开车将五星矿门口堵住导致其他车辆无法正常进出，原告迫于无奈同意被告翟保辉先将原告的铲车开走。后原被告双方经派出所及新安县石寺镇上孤灯村人民调解委员会调解无果，被告翟保辉将原告岳广东的铲车开走后一直没有返还。2016年年底，杨某将岳广东诉至法院要求其偿还欠款，杨某并未起诉担保人翟保辉，2017年1月4日经该院调解结案，确认岳广东作为债务人应偿还杨某欠款。2017年2月，被告翟保辉在未经原告岳广东同意的情况下将铲车卖掉。后原告诉至法院。一审法院认为，本案系不当得利返还纠纷。被告翟保辉自认将原告岳广东的铲车开走并变卖。因岳广东所欠杨某的款项经法院调解确认由岳广东自己承担，被告翟保辉并没有履行担保责任；另被告翟保辉辩称的其替岳广东向其他债务人赵玉光清偿20万元债务及岳广东欠其3万元的主张也没有证据足以证明，故被告翟保辉将原告岳广东铲车开走并处置的行为没有法律根据。被告翟保辉开走铲车并自行变卖的行为导致原告岳广东财产受到损失。被告翟保辉的行为构成不当得利。故原告岳广东要求被告翟保辉返还铲车的诉求，有事实及法律依据，依法予以支持，因铲车已经被卖掉，故被告翟保辉应返还原铲车价额。就买售人及铲车售卖价格等信息被告翟保辉不能提供证据证明，原告岳广东也不能提供购买铲车时的合同及发票证明铲车的价格。故综合案情，可按照被告翟保辉开走铲车时以准备冲抵的债务数额来确定返还的款项。可以确定的债务为岳广东欠杨某18万元，故酌定翟保辉应向岳广东返还铲车的价额为18万元。关于原告主张的误工费、机械费，证据不足，依法不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：限被告翟保辉于本判决生效后十日内向原告岳广东返还铲车价额18万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告岳广东的其他诉讼请求。本案受理费6650元，保全费2270元，共计8920元，由原告岳广东负担2920元，由被告翟保辉负担6000元。二审审理中，上诉人翟保辉提交如下证据：1、新安县人民法院（2017）豫0323民初1号民事调解书、2、2014年2月26日借条，拟证明：在该民事调解书一案中，杨某起诉岳广东的借款数额中，将2014年2月26日的借条提交并诉讼，诉讼中并未追加翟保辉为被告或第三人。3、起诉状、4、新安县人民法院诉讼材料接收清单、诉讼费收费票据，拟证明：由于在上述调解书中未追加翟保辉为第三人，以致于未查明翟保辉已对2014年2月26日的借条承担担保责任的事实，产生了“翟保辉并未承担担保责任”的假象，调解书确认的事实和调解内容错误，影响和侵犯了翟保辉的合法权益，现已向新安县人民法院提起“撤销调解书”的诉讼。5、银行交易记录，拟证明：翟保辉于2014年3月25日向杨某转款195000元，另外还支付了5000元现金。在翟保辉支付完20万元后，杨某将其持有的涉案借条交付给翟保辉。6、2016年6月22日借条，拟证明：该借条系岳广东直接向杨某借款19万元，时间是2016年6月22日，但实际借款年份可能为2015年，在杨某与翟保辉换条子时该内容已改动，翟保辉现在合法持有该条子是因为杨某将该条子押给翟保辉，从翟保辉手中换走了已承担担保责任的涉案借条。7、通话录音整理内容两份及光盘一张，拟证明：杨某从翟保辉处拿走2014年2月26日的20万元借条，翟保辉向杨某打电话准备要回借条的事实。与证据6共同证明证据6中的借条押给翟保辉，杨某将翟保辉手中涉案借条拿走的事实。以上证据还共同证明：翟保辉履行担保责任后对岳广东形成有担保债权20万元。本案上诉程序中，该担保债权成立与否、能否行使质押权，需等“撤销调解书”诉讼一案的结果，本案应中止审理或发回重审。被上诉人岳广东质证意见是：对证据1、2，真实性无异议，证明方向有异议，被上诉人与杨某在新安县（××）××号案件中没有追加翟保辉为被告或第三人是事实，但根据法律规定，债权人是可以依法选择向债务人或担保人提起诉讼，要求承担还款责任，所以调解书不违反法律规定，也证明上诉人没有对杨某与被上诉人的借款承担担保责任；对证据3、4，真实性无异议，但该组证据与本案无关，不能证明上诉人的证明方向和证明内容；对证据5，对银行交易记录真实性无异议，证明方向和证明内容有异议，上诉人提交的银行转账记录只能证明在2014年3月25日曾向杨某转账19.5万元，不能证明该款项是用于偿还2014年2月26日岳广东向杨某所借的20万元，结合证据2，岳广东2014年2月26日所借款项在2014年5月26日还清，上诉人转账的时间是3月25日，在此节点，借款期限没到，所以上诉人主张该款项用于偿还20万元借款不符合常理，且在转账记录中，2015年5月15日也显示上诉人向杨某转账15万元，说明上诉人与杨某之间本身就存在债权债务关系或其他资金周转，所以其主张该款项是用于偿还2014年2月26日的20万元借款不能成立；对证据6，该借条借款人签字系岳广东本人签字，但在时间上有所改动，所以对该证据的真实性无法认可，且该借条是岳广东出具给杨某的，上诉人如何持有该借条，被上诉人不知情；对证据7：对证据的真实性、合法性和关联性均不认可，从上诉人整理的录音内容看，上诉人与杨某没有明确说明其在录音中说的是哪张条子，且关于条子的相关内容都是上诉人自己叙述的，杨某没有对条子的内容回应，所以上诉人提交的通话录音不能证明其证明方向。被上诉人提交如下证据：一、2019年5月11日杨某出具的说明和身份证复印件各一份。拟证明：1、翟保辉不仅是岳广东与杨某之间借贷关系的担保人，翟保辉与杨某之间也存在经济往来。2、岳广东与杨某之间的借款，上诉人翟保辉虽是担保人，但并未履行担保责任。二、2019年5月27日新安县石寺镇上灯村人民调解委员会出具证明一份。拟证明：1、岳广东与翟保辉及杨某之间的纠纷，因翟保辉没有到场，上灯村人民调解委员会并没有进行调解，也即2018年11月28日上灯村人民调解委员会出具的证明“岳广东同意以车抵账”内容不属实。2、上诉人强行扣押被上诉人的铲车，并在被上诉人不知晓的情况下将铲车低价变卖的行为，严重侵犯了被上诉人的权利。三、（2018）豫0323民初3642号民事判决书，拟证明：1、上诉人未在被上诉人与赵玉光的借条上签名，其根本就不是该借款的担保人，其没有义务履行担保责任，其所称的担保债权完全是其个人自认的，没有事实依据。2、上诉人没有证据证明其已代答辩人归还该笔借款。3、该判决书因证据不足驳回了上诉人对被上诉人的追偿权。上诉人质证意见是：对证据一，真实性有异议，第一段中提到的翟保辉向杨某借款29万元不是事实，上诉人从未向杨某借过款，双方有关的经济往来是通过上诉人担保由杨某向他人出借过款项。第二段内容中与岳广东之间的纠纷，岳广东与杨某在诉讼及达成调解过程中，未通知或追加上诉人，掩盖了上诉人承担担保责任的事实，为此上诉人已经提起诉讼，请求撤销调解书；对证据二：真实性无异议，村委会后来没有调解处理是因为上诉人在找岳广东，岳广东一直没有照面，且在处理铲车前，岳广东因为经济债务，上诉人一直联系不到他本人；对证据三，真实性无异议，该案诉讼中未追加赵玉光为第三人，且开庭时赵玉光本人因不在家而没有出庭，致使案件败诉，上诉人声明如可能会另行诉讼。被上诉人并申请证人杨某出庭作证，杨某证明：上诉人于2014年3月25日向其转款19.5万元，又给其现金5000元，这是翟保辉归还他本人于2014年2月20日左右借杨某的钱。上诉人证据6中的借条，是其交给翟保辉的。翟保辉曾以生意困难向杨某借钱，其当时给了翟保辉10万元现金，他说不够，后让其找岳广东要钱，翟保辉是担保人，岳广东把钱打入翟保辉账号，随后翟保辉向杨某出具29万元的借条，其就把19万元的借条交给了翟保辉。上诉人对证人证言质证意见是：对证言的真实性有异议，证人陈述的出借给翟保辉29万元的事实不存在，与其陈述的19万元借条交付给上诉人的客观事实相矛盾，不符合生活常理，显然失实。本院经审理查明的事实与一审法院认定事实基本一致。本院认为，侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。上诉人翟保辉以岳广东欠其担保债务为由,开车将五星矿门口堵住，导致其他车辆无法正常进出，岳广东迫于无奈同意翟保辉先将其铲车开走，翟保辉开走岳广东的铲车后自行处置进行变卖，该行为造成岳广东财产受到损失,侵害了岳广东的民事权益。翟保辉认为岳广东欠其担保债务，可通过诉讼进行主张，和其将岳广东铲车强行开走变卖，分属两个不同的法律关系，本案属侵权责任纠纷，一审定性为不当得利返还纠纷欠当。岳广东要求翟保辉承担侵权责任，返还铲车的诉求，有事实及法律依据，应予以支持。因铲车已经被卖掉，翟保辉应返还原铲车价额。就买售人及铲车售卖价格等信息翟保辉不能提供证据证明，岳广东也不能提供购买铲车时的合同及发票证明铲车的价格。一审综合案情，酌定翟保辉向岳广东返还铲车的价额为18万元，并无不当。综上，翟保辉的上诉理由，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，一审判决适用法律存在瑕疵，但裁判结果正确。故对翟保辉的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3900元，由上诉人翟保辉负担。本判决为终审判决。审判长  苏晓明审判员  周艺军审判员  邱平平二〇一九年五月二十九日书记员  刘冰冰