广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终2051号上诉人（原审被告）：佛山市南海万泰纸品厂，住所地广东省佛山市南海区。投资人：崔兆贤，总经理。委托诉讼代理人：周伟，广东但行律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄秀清，广东但行律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东恩典实业有限公司，住所地广东省广州市海珠区。法定代表人：朱文秀，董事。委托诉讼代理人：刘兴彬，北京观韬中茂（广州）律师事务所律师。原审被告：佛山市万成科技有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：崔兆贤,总经理。委托诉讼代理人：周伟，广东但行律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄秀清，广东但行律师事务所律师。上诉人佛山市南海万泰纸品厂（以下简称万泰厂）因与被上诉人广东恩典实业有限公司（以下简称恩典公司）、原审被告佛山市万成科技有限公司（以下简称万成公司）侵害著作权纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院(2018)粤0604民初7838号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年2月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。万泰厂上诉请求：1.撤销一审判决：2.一、二审诉讼费用由恩典公司负担。事实和理由：1.涉案作品不具有独创性，不应受著作权法保护。2.万泰厂不知道涉案利是封申请了著作权。3.万成公司销售的是广东某太平洋文化用品有限公司（以下简称某公司）委托万泰厂在2016年加工的利是封尾货，且加工时间早于涉案作品著作权的登记时间，万泰厂和万成公司无侵权故意。4.即便万泰厂的行为构成侵权，万泰厂也已停止侵权，侵权情节显著轻微。5.一审判决确定的赔偿数额明显偏高。6.万泰厂与某公司在（2017）粤0605民初1755号案中进行调解，万泰厂无需就其2017年9月25日前的侵权行为承担任何赔偿责任。恩典公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。万成公司述称，对一审判决其无须承担责任无异议。恩典公司向一审法院起诉请求：1.万泰厂、万成公司立即停止侵害恩典公司著作权的行为；2.万泰厂、万成公司赔偿因侵权行为给恩典公司造成的经济损失以及合理维权费用共计120000元；3.万泰厂、万成公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：恩典公司于2014年4月14日成立，其注册资本为1000万元，经营范围为图书批发，书、报刊印刷，出版物进口经营；节庆庆典用品制造；民间工艺品制造等。恩典公司曾向广东省版权局申请版权登记，广东省版权局向恩典公司出具作品登记证书中载明：作品名称福字利是封2015系列，作品类型F美术，作者及著作权人均为恩典公司，首次发表时间2015年7月1日，首次出版/制作日期2015年5月1日，登记日期2018年1月31日。另恩典公司亦在www.tmall.com天猫商城开设店铺名称为“恩典盛宴旗舰店”的网店销售其利是封等产品；其与案外人某公司系关联企业。诉讼中，恩典公司明确本案中所主张的权利作品的作品登记证书项下的六款图案，具体图案如下：（1（B款）（C款）（D款）（E款）（F款）2018年1月26日，恩典公司的委托代理人梁彩兰向广东省广州市广州公证处申请对其使用公证处计算机及网络设备连接互联网进入天猫商城进行网购并打印相关网页的过程进行证据保全公证。当日在公证人员的监督下，上述委托代理人使用公证处计算机及网络设备连接互联网登录www.tmall.com天猫商城网页，并进入网店名称为“南海金福星旗舰店”浏览购买“2018狗年新年红包定制logo个性创意大小红包袋迷你结婚利是封包邮、狗年红包定制Logo个性创意大小红包袋福字新年结婚利是封婚庆用品”项下的数款利是封产品；同时公证人员亦对申请人收取上述网购货品的过程进行了监督。广州市广州公证处对上述网页浏览、购买及收货过程均进行公证并出具（2018）粤广广州第014791、014792号公证书，证明与公证书相粘连的打印件为梁彩兰在操作过程中实时打印所得，与公证处计算机显示器的显示内容相符；公证书所附照片为公证员对取货现场及所获物品的外观，内里物品拍摄所得，与实际情况相符，申请人所收取物品经公证处粘贴封条后交申请人自行保管。其中（2018）粤广广州第014791号公证书后附页面截图显示“2018狗年新年红包定制logo个性创意大小红包袋迷你结婚利是封，颜色分类24种，年货价8.91月销量56597，累计评价40353，中盒30个/盒、大盒20个/盒；狗年红包定制Logo个性创意大小红包袋福字新年结婚利是封婚庆用品、颜色分类16种、月销量3169、累计评价1194、中盒30个/盒、大盒20个/盒”等内容。经当庭查验，上述公证封存印鉴完整。拆封后内8款利是封产品（23盒），其中盒面或盒底标注有“金福星”字样，盒内有利是封数十个。被诉侵权图案具体情况如下：（图一）（图二）（图三）（图四）（图五）（图六）恩典公司认为公证封存产品中的图一至图六中的产品均与恩典公司在本案主张的六款权利作品构成实质性近似，万泰厂、万成公司生产、销售被诉侵权产品的行为侵犯了恩典公司对其权利作品所享有的复制权、发行权及署名权；万泰厂、万成公司认为万成公司在“南海金星旗舰店”上销售的上述被诉侵权产品是万泰厂在2016年为某公司加工生产的产品，当时因某公司拖欠货款，且有一部分货物没有要，为避免损失扩大由万成公司在网上销售此些产品。另查明，万成公司成立于2014年5月14日，注册资本100万元，经营范围为研发、设计、安装、生产、销售：五金环保设备；百货零售；批发业等，其法定代表人及其中之一的股东均为崔兆贤。另万成公司在天猫网络平台开设有名称为“南海金福星旗舰店”的网店，销售利是封等产品，并经国家工商行政管理总局商标局核准注册第4986654号“南海金福星”注册商标，该注册商标核定使用商品为第16类：请帖；贺卡；印刷品等，有效期自2009年2月21日起，目前已进行有效续展，续展至2029年2月20日。再查明，万泰厂成立于2005年9月2日，系由崔兆贤投资设立的个人独资企业，经营范围为加工、产销：纸品、包装盒、礼品盒；包装装潢印刷品，其他印刷品印刷。其曾为案外人某公司加工生产利是封产品，双方合作期间某公司曾于2016年12月5日向万泰厂发出通知函，认为万泰厂在未经其同意的情况下，在万泰厂网店上架并大量销售与其利是封版面一致的产品，要求其进行下架处理。万泰厂书面回复表示万泰厂年初已经向某公司了解今年将不会生产该产品，认为不会影响某公司利益，故万泰厂在产品设计上借鉴了其中的设计元素，并表示愿意支付相应设计借鉴费用。另万泰厂曾以案外人某公司作为被告向佛山市南海区人民法院提出诉讼，该案在诉讼过程中双方达成和解，并在2017年9月25日佛山市南海区人民法院调解笔录【（2017）粤0605民初1755号】第7页中“双方在调解过程对程序或将来可实施的行为达成对双方有约束力的约定但不在本调解协议内容中具体载明的情况包括”第4点载明“双方达成以1300000元为本案的结算金额，是考虑双方就达成协议之前形成的合同项下的纠纷全部结清，双方不再就达成调解协议之前的行为追究对方的责任。如果被告认为原告在达成协议后（包括协议签订之日）实施侵权行为的，被告可另案追究原告的侵权责任”。一审法院认为：本案系侵害著作权纠纷，恩典公司诉请保护的六款利是封图案中所涉及的文字“福”虽属于公有领域，但通过字形变化设计，与其他元素编排、搭配、组合后所形成的整体图案能够体现设计者的个性化选择和判断，具有独特的个性及一定的艺术美感，其具备了《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”所规定的独创性要求，属于《中华人民共和国著作权法》第三条所保护的美术作品。案中基于恩典公司提供的《作品登记证书》、恩典公司天猫网店所展示的相关产品，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据”的规定，并在万泰厂、万成公司未提供反驳证据的情况下，一审法院可以确认恩典公司系其所主张的六款美术作品的合法著作权人，对案涉美术作品享有包括署名权、复制权、发行权等在内的著作权。经庭审比对，被诉侵权产品利是封中所使用的图案（以下简称被诉侵权图案）与案涉美术作品相比：图一至图六的被诉侵权图案均分别与恩典公司所主张的A-F六款美术作品在构图元素、排列组合等方面均一致，区别仅在于图一被诉侵权图案下端不存在颜色逐层加重及底色有所区别；图二、图六被诉侵权图案下端去除部分枝叶及左上角阴影线条以明线处理；图三至图五被诉侵权图案中部分元素使用的颜色不存在深浅变化；总体而言被诉侵权图案与案涉美术作品相比虽存在差别，但该差别细微且未从实质上改变两者在各部分要素构成及整体排列组合等方面所存在的一致性，换言之被诉侵权图案所进行的简单变动既未从实质上改变其与案涉美术作品在设计要点上所存在的相同表达，亦不具有区别于案涉美术作品的独创性，因此可以认定被诉侵权图案中使用了案涉美术作品独创性表达，两者构成实质性近似。案中结合万泰厂曾为恩典公司的关联企业某公司加工生产利是封产品及万泰厂针对某公司发出的通知函所作的回复等情况，可以反映万泰厂有接触案涉美术作品的合理可能。综上根据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款“著作权包括下列人身权和财产权：……（五）复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利；（六）发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或复制件的权利……”的规定，万成公司未经恩典公司许可，销售含有案涉美术作品的利是封产品，其行为侵犯恩典公司基于上述法律规定对案涉美术作品所享有的发行权；万泰厂未经恩典公司许可，生产销售含有案涉美术作品的利是封产品的行为，侵犯恩典公司对案涉美术作品所享有的复制权及发行权。至于万泰厂、万成公司认为万泰厂、万成公司并无侵权故意，且万成公司委托万泰厂加工被诉侵权产品利是封时间早于本案著作权的登记时间，因此不构成侵权的意见，一审法院认为著作权法为著作权人规定的各项权利均属于专有权利，除非具备法律明确规定的可以不经著作权人许可，不向其支付报酬条件，否则未经著作权人许可以著作权法所规定的行为使用其作品均构成侵权。同时根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第六条“著作权自作品创作完成之日起产生”的规定，著作权人享有相关权利并非以登记取得，而自作品创作完成之日即享有相关权利。因此万泰厂、万成公司的上述抗辩均缺乏法律依据，一审法院不予采纳。对于恩典公司所主张万泰厂、万成公司侵害署名权的诉请，因恩典公司将案涉美术作品作为利是封图案使用时未标注作者名称，侵权图案亦作为利是封图案使用，按照行业习惯一般不标注作者名称，因此恩典公司该项诉请缺乏法律依据，一审法院不予支持。关于万泰厂、万成公司承担责任问题。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；……（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外”的规定，万泰厂、万成公司应就上述侵权行为承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。案中恩典公司虽要求万泰厂、万成公司承担连带责任，但基于万泰厂、万成公司股东存在重合的情况尚不足以证实万泰厂、万成公司就上述侵权行为存在主观意思联络及行为分担，故万泰厂、万成公司应就上述各自所实施的侵权行为各自承担责任。诉讼中，双方确认万成公司已从其天猫网店下架相关侵权产品，因此在恩典公司提供的证据未能反映万成公司仍存在其他途径销售侵权产品的情况下，一审法院对恩典公司要求万成公司停止侵权的诉请不予支持；因万泰厂未提供证据证实其已采取一定措施停止相关侵权行为，因此对于恩典公司要求万泰厂停止侵权的诉请一审法院予以支持。案中因万泰厂明确万成公司所销售的侵权产品系由其提供，因此万成公司作为侵权产品的发行者在就侵权产品的来源说明提供者的情况下，依法免于承担相应的赔偿责任。至于万泰厂抗辩认为侵权产品系为恩典公司关联企业生产的尾货，且相关侵权行为已在恩典公司关联公司（某公司）与万泰厂的诉讼案件【（2017）粤0605民初1755号】中以双方互不追究的方式调解进行处理完毕，因此无需承担赔偿责任的意见，一审法院认为首先恩典公司对于上述陈述不予确认，故万泰厂与案外人达成的调解协议并不能直接约束本案后果；其次从万泰厂提供的（2017）粤0605民初1755号开庭笔录及调解笔录看，案外人某公司与万泰厂仅就2017年9月25日双方达成协议当日之前合同纠纷进行处理，而本案恩典公司于2018年1月26日以保全证据公证的方式通过万成公司天猫网店购买相应侵权产品，其保全证据公证时间远远晚于上述和解协议签订时间，因此万泰厂的上述抗辩均缺乏事实依据，一审法院不予采纳。关于本案的赔偿数额，因案中恩典公司提供的证据未能准确具体反映恩典公司因万泰厂的侵权行为所遭受的实际损失或侵权人违法所得，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际赔偿损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定”及第二十六条“著作权法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”的规定，一审法院综合考虑案涉作品的知名度及创作难度、万泰厂的经营规模、万泰厂侵权的主观过错，侵权行为的性质等因素，并结合一审法院在本案中注意到以下情况：1.案中证据未能反映涉案美术作品的知名度及市场价值；2.侵权图案使用于利是封产品，对其产品销售有较大影响。同时，利是封产品的销售较低；3.恩典公司有实际委托律师到庭参加诉讼、相关律师费及公证服务费收费标准等情况，一审法院酌定万泰厂应向恩典公司支付经济损失45000元，上述数额均已包含恩典公司为制止侵权的合理费用，恩典公司诉请超出部分，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第三条第四项、第九条、第十条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第六条、第四条第八项，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条之规定，判决：一、万泰厂于判决发生法律效力之日起，停止生产、销售使用有恩典公司美术作品的利是封产品；二、万泰厂于判决发生法律效力之日起十日内，赔偿恩典公司经济损失45000元；三、驳回恩典公司的其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2700元，由恩典公司负担900元，万成公司负担400元，万泰厂负担1400元。二审中，各方当事人均未提交新证据。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，综合双方当事人在二审期间的诉辩，本案争议焦点为：1.涉案利是封图案是否构成作品；2.万泰厂的行为是否侵害了恩典公司的著作权以及如构成侵权，一审法院确定的赔偿数额是否合理。关于争议焦点一。《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”第四条第八项规定：“美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。”本案中，涉案数个利是封图案均是由具有美术效果的“福”字和装饰图案构成，利是封图案体现了作者的个性化选择和判断，具有独创性，构成受著作权法保护的美术作品。万泰厂对被诉侵权利是封是其生产并无异议，仅主张该批利是封是某公司委托其生产的尾货，其有权予以销售。对此，本院认为，首先，被诉侵权利是封图案与某公司委托万泰厂生产的利是封图案在颜色、装饰元素等方面存在一定的差异；同时，万泰厂在2016年12月7日向某公司出具的回复函中承认其借鉴了某公司产品的设计元素生产、销售利是封产品，可以反映被诉侵权利是封并非某公司委托生产的产品。由于万泰厂与某公司达成的调解协议针对的仅是合同项下的产品，而本案被诉侵权产品并非万泰厂与某公司之间合同项下的产品，因此，万泰厂关于被诉侵权利是封是某公司委托生产的产品的尾货，根据其与某公司签订的调解协议其有权予以销售的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点二。万泰厂主张其生产被诉侵权利是封的时间早于涉案作品著作权登记时间，其主观上无侵权的故意，不构成侵权。本院认为，首先，侵害著作权的判定并不以存在主观故意为要件。其次，著作权自作品创作完成之日起产生，著作权的产生并不以登记为要件，故著作权人自其作品创作完成之日起即享有著作权，可向侵害其著作权的行为人主张权利。恩典公司提交的证据显示其曾于2015年12月28日销售与涉案作品相同的利是封产品，反映了涉案作品于2015年12月28日前已完成创作。万泰厂主张被诉侵权利是封的生产时间是2016年，晚于涉案作品完成时间，故恩典公司有权向万泰厂主张权利。因此，万泰厂以其生产被诉侵权利是封的时间早于著作权登记时间为由，其不存在主观故意主张其行为不构成侵权缺乏理据，本院不予支持。因万泰厂的行为侵害了恩典公司对涉案作品享有的著作权，根据侵权责任法第十五条的规定，应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。万泰厂上诉主张一审判决的赔偿数额过高。对此，本院认为，首先，由于恩典公司因被侵权所受的损失以及万泰厂因侵权所获的利益均无法确定，一审法院适用法定赔偿的规定综合本案案情对赔偿数额予以确定并无不当。其次，万泰厂生产的被诉侵权产品种类较多，而且恩典公司为本案诉讼进行公证证据保全，也聘请了律师参加诉讼，必然产生相应的费用，部分费用应当考虑在赔偿数额内。综合上述因素考量，一审法院确定的赔偿数额并不过高。万泰厂主张一审法院确定的赔偿数额过高缺乏理据，本院不予支持。综上所述，万泰厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费925元，由上诉人佛山市南海万泰纸品厂负担。本判决为终审判决。审判长  郑正坚审判员  邱程辉审判员  吴媛媛二〇一九年五月六日法官助理张晓航书记员郭淑怡