山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁03民终693号 上诉人（原审原告）：张淑荣，女，1973年11月30日出生，汉族，无业，现住山东省高青县。 委托诉讼代理人：边红珍，山东青苑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东流云纺织有限责任公司。住所地山东省高青县高苑路48号。统一社会信用代码：9137030016304223X4。 法定代表人：徐锡建，总经理。 诉讼代表人：山东流云纺织有限责任公司管理人。住所地淄博市张店区中润大道远景玉城1号楼北楼4层山东康桥（淄博）律师事务所。 负责人：王曙光，管理人组长。 委托诉讼代理人：李志强，山东康桥（淄博）律师事务所律师。 上诉人张淑荣因与被上诉人山东流云纺织有限责任公司劳动争议一案，不服山东省高青县人民法院（2018）鲁0322民初2393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张淑荣及其委托诉讼代理人边红珍,被上诉人山东流云纺织有限责任公司（简称流云公司）的委托诉讼代理人李志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张淑荣上诉请求：撤销（2018）鲁0322民初2393号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。依法应予撤销或发回重审。理由如下，一、上诉人与被上诉人存在劳动合同关系。签订劳动合同是判断与谁建立劳动关系的基础，也是反映劳动者与单位建立劳动管辖的最直接的证据。上诉人自1990年进入当时的高青县棉纺厂工作，确有劳动合同。自一九九八年十二月份高青县棉纺厂改制后，用工主体变更为被上诉人。至2017年2月上诉人一直和被上诉人签有劳动合同。因此上诉人与被上诉人之间存有劳动关系。被上诉人和淄博鸿丰纺织有限公司是关联企业，存在人员混同,由谁发工资缴纳社会保险是两企业内部的约定和上诉人无关。二、关于时效问题，根据《中华人民共和国劳动争议仲裁法》第27条第二款，前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时仲裁时效期间重新计算。自劳动关系终止后，上诉人不断向高青县劳动人事中争议仲裁委员会和高青县信访局主张权利。基于此高青县劳动争议仲裁委员会是以申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议受理范围为由，出具不予受理通知书，而不是申请人的仲裁请求超过仲裁申请时效。且上诉人于2018年12月23日向流云公司破产管理人提交申请，主张经济补偿。在高青县人民法院的一再督促下，破产管理人于2018年3月14日向上诉人出具职工债权不予支付告知书，因此至2018年8月29日起诉没有超过仲裁时效。三、关于经济补偿金计算问题。上诉人因招工1990年进入高青县棉纺厂工作至2017年2月份，共计27年2个月。该企业在1998年破产时并没有给上诉人发放经济补偿金。且上诉人在企业改制时一直在原工厂场所、工作岗位工作，只是工作单位非本人原因变更了名称，因此上诉人的情形符合劳动合同法司法解释四第五条第一款的规定，劳动者非本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿金，劳动者依照劳动合同法第38条规定与新用人单位解除劳动合同或者新用人单位向劳动者提出解除终止劳动合同，在计算经济补偿金或者赔偿金的工作年限时劳动者请求把原用人单位的工作年限合并计算为现用人单位工作年限的，人民法院应予以支持。第二款第一项规定，“用人单位符合下列情景情形之一的，应当认定为属于劳动者非本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作：一、劳动者仍在原工厂工作场所工作，岗位劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位”。因此上诉人主张高青棉纺厂的工作年限9年计入经济补偿金的计算年限，共计27年2个月。计算经济补偿金的工资标准，根据《中华人民共和国劳动争议仲裁法》第六条规定，“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握的管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”根据劳动合同法第七条的规定，“用人单位应当建立职工名册备查”，因此上诉人所陈述的月平均工资被上诉人没有证据予以推翻，应承担举证不能的法律后果。三、上诉人离职是因被上诉人已经三年没给上诉人缴纳社会保险而被迫离职。《司法鉴定意见书》的鉴定意见、没有上诉人签名的《解除终止、劳动合同证明书》和被上诉人自2014年欠缴社会保险的事实相互印证能够证实上诉人与被上诉人解除劳动合同原因为劳动合同法第38条第一款第三项规定的：“未依法为劳动者缴纳社会保险”。根据劳动合同法第46条第一款第一项的规定，被上诉人应当向上诉人支付经济补偿金。四、上诉人的工资低于淄博市最低工资限额，根据劳动合同法第十条、第八十五条的规定，被上诉人应当支付差额部分。流云公司与淄博鸿丰纺织有限公司是关联企业，自淄博鸿丰纺织有限公司2003年投入生产以来，人员均由流云公司统一分配调配，在淄博鸿丰纺织有限公司工作的员工均与被上诉人签订劳动合同。对此，被上诉人及其管理人均是明知的。且上诉人作为劳动者无力改变，因此请求二审法院综合案件事实，依法撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审。 流云公司答辩称，上诉人实际在淄博鸿丰纺织有限公司上班，发放工资，缴纳社保，以及相关的社保也由鸿丰的管理人来进行补缴，上诉人是与淄博鸿丰纺织有限公司存在劳动关系，因此，其起诉流云公司主体不适格。二、上诉人和被上诉人解除劳动合同的原因是合同到期，双方不再续签，并非系上诉人所述的流云公司违法不为上诉人缴纳社保。三、双方于2017年2月24日解除劳动合同，上诉人应当于一年内即2018年2月23日前提起劳动仲裁，而上诉人提起劳动仲裁的时间是2018年8月份，很明显超出了仲裁时效。而且在此期间也不存在仲裁时效中断的任何情况。另外，上诉人叙述的2018年3月14日破产管理人向其出具的职工债权不予支付告知书，这个告知书是由鸿丰的管理人告知的。上诉人没有明确，不是由被上诉人来负责告知的。 张淑荣向一审法院起诉请求：判令被告在破产清算财产中优先向原告支付经济补偿金38220元、加班费26586元；实际工资与最低工资差额21600元；2、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：1、2013年3月7日，原告张淑荣与被告流云公司签订劳动合同，合同期限为三年，自2013年3月7日至2016年3月7日；2016年3月1日，原告张淑荣与被告流云公司签订劳动合同，合同期限为一年，自2016年3月1日至2017年2月28日；2、2017年2月24日，高青县人力资源和社会保障局就原被告双方解除终止劳动合同进行了备案，在解除、终止劳动合同证明书中载明：“张淑荣……合同期限为（自2016年3月1日至2017年2月28日），因合同到期符合劳动合同法规定，于2017年2月24日解除（终止）劳动合同”，原告对此无异议。2017年2月28日合同到期后，原告张淑荣未与被告流云公司继续签订劳动合同，并于2017年2月28日自动离职。3、2018年8月24日，高青县劳动人事争议仲裁委员会因申请人张淑荣的仲裁申请，出具不予受理通知书（高劳人仲案字[2018]第68号）一份，不予受理的理由为：申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议受案范围。4、经原告申请，山东永鼎司法鉴定中心接受我院委托，于2018年12月12日对被告提交的《辞职申请》的笔迹进行鉴定，鉴定意见为：2017年2月《辞职申请》的全文字迹不是原告本人书写。5、原告张淑荣的养老保险手册编号为03222225700966，为其缴纳养老保险的企业为淄博鸿丰纺织有限公司，其养老保险缴纳至2013年12月份。2018年10月，淄博鸿丰纺织有限公司为原告张淑荣补缴了自2014年至其离职期间的保险。另查明，2017年7月31日，原审法院作出（2017）鲁0322破申2-1民事裁定书，裁定受理申请人高青县地方税务局申请被申请人山东流云纺织有限责任公司破产重整一案，裁定破产重整，并指定山东流云纺织有限责任公司清算组为破产管理人。 一审法院认为，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者都应当履行劳动合同约定的义务。发生劳动争议，应当适用劳动争议调解仲裁法，且当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，被告自2013年3月份开始与被告签订劳动合同，2018年10月淄博鸿丰纺织有限公司为原告补交了自2014年开始至原告离职期间的养老保险，自2017年2月28日合同到期后，原告自动离职未再与被告流云公司继续签订劳动合同，劳动合同终止。原被告双方对以上均无异议，对上述事实予以确认。 原告陈述其自1990年进入被告处工作，但未提交相应证据，且其养老保险手册显示，为其缴纳养老保险的单位为淄博鸿丰纺织有限公司，缴纳至2013年12月。且自2014年至离职期间的养老保险也由鸿丰公司为其补交，原告对于淄博鸿丰纺织有限公司为其缴纳及补交养老保险一直知晓且从未对此提出过异议，原告提交的职工债权不予支付告知书也明确载明，原告实际在淄博鸿丰纺织有限公司工作，且原告对此予以认可，由淄博鸿丰纺织有限公司为其出具了不予支付告知书，故虽然原告与被告签订劳动合同，但其社保及养老保险均由淄博鸿丰纺织有限公司缴纳，原告与淄博鸿丰纺织有限公司存在事实劳动关系。原告在庭审中申请对辞职申请的笔迹进行鉴定，经鉴定，不是原告本人书写，但原被告之间合同关系终止是因为在合同到期后，原告主动离职不再继续与被告签订劳动合同，且原告对自己在淄博鸿丰纺织有限公司上班事实也无异议，故原告主张经济补偿金、加班费及最低工资差额应向适格的被告主张其权利。 关于仲裁时效。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算…”，原告陈述在2017年2月28日合同到期后，就主动离职不再与被告流云公司继续签订劳动合同，劳动合同终止。原告如主张经济补偿金等劳动事宜，应于2018年2月28日前向劳动仲裁委员会提出劳动仲裁，原告在未提供引起仲裁时效中止或中断的证据的情况下，于2018年8月24日才提起仲裁申请，已经超过仲裁时效。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定司法解释》第七十四条的规定，判决：驳回原告张淑荣的诉讼请求。案件受理费5元，由原告张淑荣负担。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交信访事件请阅件打印件一份，证实上诉人于2017年4月17日、5月15日就养老保险、医疗保险等相关问题向高青县信访局主张过权利，因此仲裁时效因此中断。 经质证，被上诉人称：不能确认该证据的真实性。该证据中记载信访人信息表明张淑荣等人的信访时间是2017年4月17日和2017年5月15日。但是张淑荣申请劳动仲裁的时间是2018年8月份，也超出了仲裁时效。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交信访事件请阅件载明张淑荣等人的信访时间是2017年5月15日，该信访行为并不是张淑荣依法向用人单位主张相关权利的行为，故该信访行为不符合法律规定的引起仲裁时效中断的事实和行为，且即使按照张淑荣主张的2017年5月15日计算，张淑荣于2018年8月24日提起仲裁申请，亦已经超过仲裁时效，且其在一审中已经存在，不属于新证据，对上述证据依法不予采信。二审查明事实与一审认定事实一致，予以确认。 本院认为，劳动者要求用人单位支付经济补偿金等事宜，首先应认定劳动关系是否存在，认定劳动关系存在与否不仅应该审查双方是否有书面劳动合同，还应该审查劳动者是否已经提供有偿劳动并接受用人单位管理等符合劳动关系存在的实质要件。在本案中，上诉人虽与被上诉人流云公司签订劳动合同，但是其为淄博鸿丰纺织有限公司提供劳动，淄博鸿丰纺织有限公司向其发放劳动报酬并缴纳养老保险，且自2014年至离职期间的养老保险也由淄博鸿丰纺织有限公司为其补交，故现有证据证实张淑荣与淄博鸿丰纺织有限公司存在事实劳动关系，在此情况下，其诉求被上诉人向其支付经济补偿金、加班费及最低工资差额无事实和法律依据。关于仲裁时效。上诉人提交信访事件请阅件载明张淑荣等人的信访时间是2017年5月15日，但是上诉人于2018年8月24日提起仲裁申请，在上诉人未提供引起仲裁时效中止或中断的证据的情况下，于2018年8月24日才提起仲裁申请，已经超过仲裁时效，原审法院对此认定并无不当。 综上，上诉人的上诉主张不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人张淑荣负担。 本判决为终审判决。 审判长  戴永成 审判员  李灵福 审判员  侯 康 二〇一九年五月二十四日 书记员  刘 瑜