广西壮族自治区钦州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂07刑终94号 原公诉机关广西壮族自治区灵山县人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄厚跑（绰号“三哥”），男，1972年4月2日出生，广西壮族自治区钦州市钦北区人，汉族，小学文化，住钦州市钦北区。曾因犯开设赌场罪，于2015年5月12日被钦州市钦北区人民法院判处有期徒刑六个月，罚金10000元。现因涉嫌犯非法拘禁罪，于2018年6月22日被刑事拘留，同年7月28日被逮捕。现羁押于灵山县看守所。 辩护人利创剑，广西华宣律师事务所律师。 原审被告人利国举（绰号“肥二”、“二弟”），男，1989年10月5日出生，广西壮族自治区钦州市钦北区人，汉族，小学文化，住钦州市钦北区。因涉嫌犯非法拘禁罪，于2018年6月22日被刑事拘留，同年7月28被逮捕。现已刑满释放。 广西壮族自治区灵山县人民法院审理灵山县人民检察院指控原审被告人黄厚跑犯非法拘禁罪一案，于2019年2月13日作出（2019）桂0721刑初41号刑事判决。原审被告人黄厚跑不服，提出上诉。本院依法组成合议庭于2019年4月25日公开开庭审理了本案。钦州市人民检察院指派检察员何达爱出庭履行职务。上诉人黄厚跑及其辩护人利创剑到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2018年6月20日晚，被告人黄厚跑和利鸿族（另案处理）等人与被害人叶某1、陈某相约到灵山县陆屋镇国有新光农场的“锦绣新光商务宾馆”702号房打麻将赌博，由于被害人叶某1、陈某在打麻将过程中作弊（出千），致使被告人黄厚跑和利某1等人输钱。利鸿族和被告人黄厚跑商量再约被害人叶某1、陈某和被告人利国举等人到“锦绣新光商务宾馆”702号房继续打麻将赌博，以便抓住被害人叶某1、陈某作弊的现行，逼使被害人退还他们所输的赌资。2018年6月22日凌晨0时许，利鸿族便带领两名男子持刀进入“锦绣新光商务宾馆”702号房抓被害人叶某1、陈某作弊的现行，并对被害人叶某1、陈某进行殴打、恐吓，被告人利国举发觉自己上当受骗之后，也对两被害人进行殴打、责骂，并伙同被告人黄厚跑和利鸿族等人将两被害人强行带到钦州市钦北区青塘镇百通石场内的一个养鸡场处，继续对两被害人进行殴打，威逼两被害人退还他们所输的赌资，直到被害人叶某1将人民币14100元通过微信转账退还给被告人黄厚跑、利国举等人，并答应在两天内继续筹钱退还之后，被告人黄厚跑、利国举等人才将两被害人释放。 2018年6月22日5时57分，被害人叶某1获释即向公安机关报案，公安机关遂立案侦查。2018年6月22日，灵山县公安局陆屋派出所民警在灵山县陆屋镇国有新光农场的“锦绣新光商务宾馆”702号房抓获被告人利国举，在“好仕佳宾馆”408号房抓获被告人黄厚跑。同日被告人黄厚跑、利国举均被刑事拘留。 另认定，被告人黄厚跑曾因犯开设赌场罪，于2015年5月12日被钦州市钦北区人民法院判处有期徒刑六个月，罚金人民币10000元。 认定上述事实，有下列的证据予以证实： 1、受案登记表、到案经过。证实2018年6月22日5时57分，被害人叶某1向公安机关报案，称其在灵山县陆屋镇国有新光农场的“锦绣新光商务宾馆”702号房被“二哥”、“二弟”等人敲诈勒索，要求立案查处。公安机关遂立案侦查。2018年6月22日，灵山县公安局陆屋派出所民警在灵山县陆屋镇国有新光农场的“锦绣新光商务宾馆”702号房抓获被告人利国举，在好仕佳宾馆408号房抓获被告人黄厚跑。同日被告人黄厚跑、利国举被刑事拘留。 2、人员基本信息。证实黄厚跑、利国举的出生年月日等基本身份情况。 3、证人苏某的证言。证实其人称“肥四”。2018年6月21日晚，其和夏某在苏远修的养猪场饮狗肉。20时许，其和夏某一起到灵山县陆屋镇国有新光农场的“锦绣新光商务宾馆”702号房看世界杯足球赛，房间内有7、8个人，其在房间内见到“肥二”（利国举）和“三哥”（黄厚跑）和两个女子（叶某1、陈某）的在房间打麻将，其就在旁边买码。23时许有一个男子离开房间，不久该男子回来时跟着一个手持草钩刀的男子，他们进来后就将麻将推倒并说“不打了，不打了”，还说那两个女子“出千”，其害怕就离开房间出到外面。后来那个男子和持草钩刀的男子、“肥二”、“三哥”等人带两个女子出宾馆，并上了两辆小汽车。次日凌晨2、3时许，“肥二”回到宾馆对他们说两个女子已将赢的钱还给他了。 4、证人夏某的证言。证实其绰号“鸡儿”。其证实的内容与证人苏某的证言基本一致。另证实2018年6月22日凌晨，有三个男的冲进702号房，其听到他们吵起来，说两个女子（叶某1、陈某）前一晚“出千”骗他们的钱，要两个女子还钱给他们。其中一个男的还打了一巴掌一个女子。后来这些男的又带两个女子离开宾馆并上了两辆小汽车。 5、被害人叶某1的陈述及辨认笔录、相片。证实2018年6月20日20时许，其接到陈某的电话约其到灵山县陆屋镇国有新光农场的“锦绣新光商务宾馆”702号房打麻将，其中有其、陈某的表哥（利某2）、戴眼镜的男子和“三哥”（黄厚跑），当晚她们赢了11000元。6月21日12时许，陈某打电话给其说“三哥”约她们继续打麻将。20时许，“三哥”到陈某的表哥接她们到新光农场的“锦绣新光商务宾馆”702号房继续打麻将，其与陈某的表哥、“三哥”、“二弟”（利国举）一起打，后来陈某顶她表哥打。23时59分许，一个高大的男子手持一把很长的刀冲进房间，在房间内一个叫“二哥”（利某1）的人先将麻将台推倒，大声说“不要打了，不要打了，马上上车，马上上车”，还打了一巴掌陈某，其就问是什么回事？又被他打一巴掌脸部。该男子将陈某表哥的手机拿走，其又问为什么？又被他打一巴掌趴在麻将台上。高大的男子打其后脑一巴掌，“二弟”拿过刀指着其又打其一巴掌，其躲在“三哥”的后面，“二哥”和“二弟”将麻将台上的钱全部收走，“二哥”又从其包内的2300元抢走。后来其和陈某被“二哥”和“二弟”及高大的男子押上车到一个山上的鸡场处，“二哥”说他和戴眼镜的男子共输了15000元，“二弟”说输了10000元，“三哥”说输了10000元，“二哥”让她们拿38000元还给他们，否则就不能回去。后来其从手机转了4000元给“二弟”，“二哥”和高大的男子还分别打其和陈某，后来其转了500元给当时在旁边买码的男子，“三哥”让其转1000元还他，其又从朋友处借了2600元转给戴眼镜的男子，其又转4000元给“二弟”。陈某从朋友处借到2000元，其又将钱转给戴眼镜的男子。“三哥”、“二哥”和戴眼镜的男子、高大的男子到一旁商量，后来在她们承诺两天再还6000元的情况下，“二哥”等人才放她们回去，“三哥”就开车搭她们回钦州，其回到后就马上报警。当晚其共转了14100元给“三哥”、“二弟”、戴眼镜的男子和买码的男子。 另证实其与陈某、陈某的表哥、“黄三”等人合伙通过打麻将“出千”骗钱而后平均分赃，陈某的表哥负责约人打麻将，其和陈某负责“出千”骗钱，“黄三”负责开车。2018年6月20日，赢了11000元每人分得2600元。被害人叶某1能辨认出“二弟”就是利国举，“三哥”就是黄厚跑，“二哥”就是利某1。 6、被害人陈某的陈述及辨认笔录、相片。被害人陈某陈述的内容与被害人叶某1陈述的内容基本一致，另证实其与叶某1、“三哥”（黄厚跑）、“二弟”（利国举）、“大表哥”（利小林）在新光农场的“锦绣新光商务宾馆”702号房打麻将赌钱。2018年6月20日晚，“大表哥”负责约人，其负责做牌给叶某1胡牌赢钱，当晚她们除去油钱200元，共赢了8870元，后来其与叶某1、“大表哥”、“黄三”等人平分。2018年6月21日，“二哥”带人持刀到房间，说她们“出千”骗钱，“二哥”和“二弟”还打了她们。被害人陈某能辨认出“二弟”就是利国举，“三哥”就是黄厚跑，“二哥”就是利某1，“大表哥”就是利某2。 7、被告人黄厚跑的供述及辨认笔录、相片。证实其绰号“三哥”。2018年6月20日晚上，利鸿族约其到新光农场的“锦绣新光商务宾馆”702号房打麻将赌钱，在场的有其和利某1、“肥妹”、“表妹”（陈某）、“阿某”（叶某1）、“大哥”（利某2）及“阿某”的司机（“黄三”），当晚其和利某1、“表妹”、“阿某”一起打麻将，其输了10000元，利某1输了14700元。6月21日16时许，利某1打电话给其说：“表妹”和“阿某”出千赢钱，并说晚上再约她们打麻将，当场抓她们出千，让她们退钱出来。由于其输钱，所以就当即同意，并商量约定约“表妹”和“阿某”到锦绣新光商务宾馆打麻将，利某1当晚不打，由他找“二弟”（利国举）替他打，其当作不知道还与平时一样打，利某1在旁边观察她们出千的过程。当晚其先到新光农场的“锦绣新光商务宾馆”702号房，“二弟”也来到，由于他们打麻将的目的是要抓“表妹”和“阿某”出千，所以就没有带钱，后来“表妹”和“阿某”就借钱给其和“二弟”赌。21时许，利某1和“肥妹”来到并分别盯着“表妹”和“阿某”打麻将。后来利某1离开宾馆，不久利某1、“孙鸡”和一名男子一起来，“孙鸡”还持一把草钩刀，利某1进来后就一推麻将台，指着“表妹”和“阿某”，说她们出千并动手打“表妹”和“阿某”，“二弟”也过去动手打“表妹”和“阿某”，“二弟”打完后还说：我们这么熟，你们还出千，快将钱退出来，其在一旁也叫“表妹”和“阿某”退钱。后来“表妹”和“阿某”承认是出千。利某1就说带她们出去，出去之前利某1将台上4000钱拿走。后来他们一起开车到一个鸡场处，利某1和“二弟”还分别打了“表妹”和“阿某”，利某1说他们输了钱，让“表妹”和“阿某”还38000元。后来“阿某”通过手机转了6000元给“二弟”，转2000元给“肥妹”，后来其让“表妹”和“阿某”等人在两天内还6000元，才搭她们回去。被告人黄厚跑能辨认出“二弟”就是利国举，“大哥”就是利某2，“表妹”就是陈某。 8、被告人利国举的供述及辨认笔录、相片。证实其绰号“肥二”、“二弟”。2018年6月21日，其接到“土匪二”（利某1）的电话，叫其到新光农场的“锦绣新光商务宾馆”702号房打麻将赌钱。20时许，同村的“大哥”（利某2）也打电话叫其打麻将赌钱。其让其叔搭其及三名男子一起到新光农场的“锦绣新光商务宾馆”702号房。进入房间后其见到有两个女的（陈某、叶某1）、“三哥”（黄厚跑）和“大哥”。后来其与“三哥”、“大哥”及一个女的（叶某1）打麻将赌钱，后来“大哥”不打了又换了另一个女的（陈某）。22时许“土匪二”和一个叫“肥妹”的戴眼镜男子来到，当晚其输了8000元左右。次日凌晨，“土匪二”带几个男子进来，其中一个男子还拿有一把草钩刀。“土匪二”进来后将麻将台一推就说“她们出千，不打了”。其见状就拿了台面的自己的几百元钱，其见被同村的人骗还让其输那么多钱，就非常生气，就骂了那两个女子还拉她们让她们说清楚。“土匪二”将台上的钱拿走。十多分钟后，“土匪二”、“三哥”等人与两个女子一起下来。“土匪二”问其输了多少钱，其说输了8000元，“土匪二”就叫其一起上车，说是去追回其的钱。后来他们来到一个鸡场处，其和“土匪二”逼问两个女子还钱，说不还钱就打，后来其中一个女子（叶某1）分两次共转了8000元给其，其就到“三哥”的车边坐，“土匪二”等人还在威胁她们还钱，“土匪二”还得打了几巴掌两个女子，后来“三哥”搭两个女子和“大哥”出钦州，其就回702号房睡觉直至第二天就民警抓获。被告人利国举能辨认出“土匪二”就是利某1，“三哥”就是黄厚跑，“大哥”就是利某2，其中一名参赌女子就是陈某。 9、灵山县公安局现场勘查笔录、现场图、照片。证实案发的现场分别位于灵山县陆屋镇国有新光农场的“锦绣新光商务宾馆”702号房及钦州市钦北区青塘镇百通石场内的一个养鸡场处和周边的环境概貌情况。 10、微信转帐截图。证实被害人叶某1通过微信共将人民币14100元转账给被告人黄厚跑、利国举等人。 原判认为，被告人黄厚跑、利国举为追索赌债，结伙持械非法拘禁他人并殴打，两被告人的行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十八条第一款、第三款的规定，均构成非法拘禁罪。在共同犯罪过程中，被告人黄厚跑参与事前商量并与被告人利国举一起积极参与并实施拘禁、殴打行为，被告人黄厚跑、利国举均起主要作用，均是主犯，依法应按其所参与的全部犯罪处罚，被告人利国举所起的作用相对较小，是作用相对较小的主犯。被告人黄厚跑曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当对其从重处罚。被告人黄厚跑、利国举为追索赌债而使用器械并殴打被害人，均应对两被告人从严惩处。被告人黄厚跑归案后直至庭审过程中，均如实交代其主要的犯罪事实，依法可以对被告人黄厚跑从轻处罚。被害人通过作弊的方式赢被告人的钱，是引发本案的原因，被害人存在一般过错，对两被告人可酌情从轻处罚。根据被告人黄厚跑、利国举的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度并综合本案案情。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十八条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十五条第一款、第六十七条第三款的规定，判决：一、被告人黄厚跑犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年二个月；二、被告人利国举犯非法拘禁罪，判处有期徒刑八个月。 宣判后，原审被告人黄厚跑不服，在法定期限内提出上诉。 黄厚跑上诉认为，原判认定认定事实不清，量刑过重，请求二审法院依法查明事实，依法改判。理由为：（1）其不是主犯。其未参与商量对被害人实施拘禁、殴打，且其不得对被害人实施拘禁、殴打行为。其不认识字，公安机关并未宣读讯问笔录给其听，公安机关的讯问笔录与其所说的不一致。（2）同案犯利国举的作用相对更大，但量刑比其轻，原判量刑明显有失公平。 黄厚跑的辩护人同意其上诉意见，同时认为：（1）在其他同案犯殴打被害人时，上诉人没有殴打且阻止其他同案犯殴打被害人并将被害人送回家，有积极帮助被害人的行为；（2）被害人的行为构成诈骗罪，已被提起公诉，应当认定为重大过错，并相应对上诉人从轻处罚。 钦州市人民检察院认为，一审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确、量刑适当，程序合法。一审结合本案事实、情节以及社会危害性，判处黄厚跑有期徒刑一年二个月，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。 二审诉讼期间，上诉人的辩护人向本院提交了灵山县人民检察院的《起诉书》一份，拟证明两被害人已被灵山县人民检察院指控犯诈骗罪，其二人的行为构成重大过错。 本院认为，上诉人的辩护人提供的证据材料证实两被害人被检察机关指控犯诈骗罪，但未经法院依照法定程序审理后作出判决，不能作用证据使用。 经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。且一审所采信的证据经庭审举证、质证属实，本院予以确认。 1、关于上诉人黄厚跑的供述是否属于非法证据的问题。 经查，上诉人黄厚跑讯问同步录音录像证实，公安机关在对其进行讯问时，并不存在刑讯逼供、诱供等非法取证行为，讯问笔录的内容与其供述的一致，上诉人有关其供述与其意思表示不符，不能作为证据使用的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予采纳。 2、关于上诉人在共同犯罪中的作用的问题。 经查，（1）黄厚跑供述利某1告知其两被害人案发前一晚在与其二人打麻将过程中“出老千”作弊，并与其商量要继续约两被害人出来打麻将，当场抓到她们“出老千”逼迫她们将赢其二人的钱吐出来，上诉人黄厚跑当即同意。原审被告人利国举证实，案发后，上诉人和利某1告知其他们事前知道被害人“出老千”，要约被害人继续打麻将，抓住她们“出千”的事。同时，被害人陈某、叶某2的证言证实案发当天，是上诉人黄厚跑约其二人打麻将，用于赌博的房间也是上诉人黄厚跑开的。在案的证据可以证实上诉人黄厚跑参与了事前商量。上诉人有关其不得参与事前商量的上诉意见与本案查证的事实不符。（2）上诉人黄厚跑的供述及两被害人的证言均证实，在宾馆的房间内打麻将时，其他同案犯殴打两被害人过程中，被害人躲到黄厚跑的背后，黄厚跑帮拦着，其他同案犯才没有继续动手打两被害人。后来，利某1等人将其二人押上上诉人黄厚跑的车，由利某1指挥黄厚跑开车，将其二人从宾馆强行带至养鸡场。在养鸡场内，在被害人不能凑够钱还给利某1等人时，是上诉人黄厚跑说两被害人实在是凑不到钱了，其他同案犯才放了两被害人回家。在案证据不能证实上诉人黄厚跑实施了殴打两被害人的行为。原判认定黄厚跑与被告人利国举一起积极参与实施殴打行为有误，本院依法予以纠正。但上诉人黄厚跑参与事前商量，并积极约两被害人到现场，开房为作案提供犯罪场所，在强行将两被害人带至养鸡场的过程中，提供车辆并驾车前往，其行为对犯罪结果的出现其重要作用，应当认定为主犯，上诉人及其辩护人有关其应认定为从犯的意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。 3、关于被害人陈某、叶某1的过错问题。 本院认为，被害人陈某、叶某1在打麻将过程中使用“出老千”作弊的手段赢取上诉人及其他同案犯的钱财，是引发本案的直接原因，存在一般过错。但上诉人与被害人陈某、叶某1参与的均是赌博的非法行为，上诉人黄厚跑的辩护人认为被害人存在重大过错的辩护意见没有法律依据，本院不予采纳。 本院认为，上诉人黄厚跑、原审被告人利国举为追索赌债，结伙持械非法拘禁他人并实施殴打行为，两人的行为均已构成非法拘禁罪。在共同犯罪过程中，上诉人黄厚跑与原审被告人利国举均起主要作用，均是主犯，依法应按其所参与的全部犯罪处罚。上诉人黄厚跑曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当对其从重处罚。原审被告人利国举为追索赌债而使用器械殴打被害人，应从严惩处。上诉人黄厚跑归案后直至庭审过程中，均如实交代其主要的犯罪事实，依法可以对被告人黄厚跑从轻处罚。被害人通过作弊的方式赢被告人的钱，是引发本案的原因，被害人存在一般过错，对上诉人黄厚跑、原审被告人利国举可酌情从轻处罚。原判认定上诉人黄厚跑殴打被害人并据此对上诉人黄厚跑从严惩处不当，本院依法予以纠正，但原判对该事实的认定不是主要犯罪事实，不影响定罪，且原判的量刑在法定幅度范围内，本院予以维持。上诉人黄厚跑的上诉请求及其辩护人的辩护意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。钦州市人民检察院的出庭意见成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  谭玉强 审判员  何燕飞 审判员  黎 刚 appoint 二〇一九年五月二十日 书记员  何伟豪 二〇一九年五月二十一日 书记员  邝子翔