山东省滕州市人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0481民初585号原告：李汉力，男，1961年2月8日出生，汉族，住江苏省常州市武进区。委托诉讼代理人：卢敏、张忠明，江苏怀德律师事务所律师。被告：南京盛嘉建筑安装工程有限公司。住所地：南京市高淳区淳溪镇镇兴路92号。法定代表人：陈小清，总经理。委托诉讼代理人：谷勇敢，江苏奋发律师事务所律师。被告：山东润恒伟业房地产开发有限公司。住所地：滕州市美铭广场A座2102号。法定代表人：黄佳洪，经理。委托诉讼代理人：颜方臣，男，1984年5月10日出生，汉族，该公司成本部经理，住滕州市。委托诉讼代理人：杨厚军，山东滕国律师事务所律师。被告：南京盛嘉建筑安装工程有限公司滕州分公司。住所地：山东省滕州市平行北路荆河街道何庄居何庄街5-1号。负责人：李明，总经理。委托诉讼代理人：金苏东，山东恒平律师事务所律师。原告李汉力与被告南京盛嘉建筑安装工程有限公司（以下简称被告一南京盛嘉公司）、被告山东润恒伟业房地产开发有限公司（以下简称被告二润恒公司）、被告南京盛嘉建筑安装工程有限公司滕州分公司（以下简称被告三盛嘉滕州分公司）建设工程施工合同纠纷一案。本院于2018年1月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。诉讼中，被告盛嘉公司申请追加南京盛嘉建筑安装工程有限公司滕州分公司为案件当事人，经审查，本院依法追加南京盛嘉建筑安装工程有限公司滕州分公司为本案被告参与诉讼。原告李汉力的委托诉讼代理人卢敏、张忠明、被告一南京盛嘉公司的委托诉讼代理人谷勇敢、被告二润恒公司诉讼委托代理人杨厚军、颜方臣、被告三盛嘉滕州分公司的委托诉讼代理人金苏东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告李汉力向本院提出诉讼请求：一、判决被告一向原告支付工程款16104590.7元及逾期付款利息2680251.3元（以欠付工程款16104590.7元为基数，按银行同期同类贷款利率自2014年9月27日暂算至2017年12月24日，请求保护至实际支付之日）；二、判决被告二在其欠付被告一工程款范围内对上述款项承担连带责任；三、判决二被告返还原告工程履约保证金50万元；四、诉讼费用由被告承担。审理中，原告将第一项请求变更为判决被告一向原告支付工程款16104590.7元及逾期付款利息，以16104590.7元为基数，在中国人民银行同期同类贷款利率基础上上浮50%，自2014年9月27日计算至实际支付之日止。事实与理由：2012年5月11日，被告一与被告二签订《润恒城总承包工程施工合同》，被告二将润恒城5#、6#、12#、15#楼施工图范围内土建、安装、装饰工程发包给被告一施工。之后，被告一又将上述工程转包给原告施工。为了承揽上述工程，原告曾向被告一交纳130万元工程履约保证金。2012年6月10日，原告开始进场施工，2014年4月3日，原告施工的上述工程全部完工，被告一向被告二提交竣工报告申请验收，2014年9月26日上述工程通过竣工验收。工程造价为40199862.7元，2015年3月26日，原告将工程结算资料报送被告，但被告二至今尚未完成工程造价审定，现原告要求按照送审价40199862.7元结算工程款。除上述工程外，2013年8月7日，被告南京盛嘉建筑安装工程有限公司滕州分公司与被告二签订《润恒城保安亭施工合同》，承建了润恒城保安亭土建、安装、装饰工程，约定工程固定总价50000元。随后被告一又将该保安亭工程转包给原告施工，原告按照二被告要求完成了施工并投入使用。综上所述，原告实际施工的润恒城5#、6#、12#、15#工程土建、安装工程款为40199862.7元，润恒城保安亭工程款为50000元，共计工程款为40249862.7元。但至今为止，被告仅支付工程款24145272元(含税金、管理费等)，尚欠原告工程款16104590.7元。此外，原告向被告一交纳了130万元工程履约保证金，被告至今仅返还原告80万元，还有50万元尚未返还。为维护原告合法权益，现提起诉讼。被告南京盛嘉公司辩称，1、原告诉称被告一将涉案工程转包给其施工，这个诉称事实与实际不符。原告与被告一不存在任何形式的工程施工合同关系，原告的诉讼材料中也未提交证据证明与被告一存在任何施工合同关系。2、被告一在送达本案诉讼材料后，对本案涉及的事实进行调查，了解情况表明，本案涉案工程系原告承揽后挂靠南京盛嘉公司滕州分公司实际施工。3、盛嘉公司滕州分公司是有营业执照的企业法人分支机构，无论是满足诉讼程序的需要，还是为了分清各方责任，均应追加盛嘉滕州分公司作为被告参加本案诉讼。4、据了解，原告和盛嘉滕州分公司签订过挂靠协议，并且滕州分公司对原告仅有将建设单位支付的工程款扣除税费及1%管理费以后，将剩余款支付给原告的义务。盛嘉公司滕州分公司没有自行向原告支付工程款的义务。滕州分公司也已经将收到的建设单位支付的工程款按上述约定支付给了原告，履行了其与原告约定的义务。综上，原告与被告一不存在工程施工合同关系，原告向被告一主张工程款没有事实和法律依据。原告在挂靠情况下实际施工，应向建设单位主张工程款。被告一不同意原告诉请，应依法驳回原告对被告一的诉请。被告润恒公司辩称，不同意原告诉讼请求。被告二与被告一签订总承包合同属实，2014年9月26日工程通过竣工验收属实，该工程已经完成造价审核。2016年3月25日正衡公司出具了最终结算值，数额为28003950.42元。润恒公司已支付给盛嘉滕州分公司25216964.24元。算上本案原告应当支付的各项税金还未支付，润恒公司还未支付的工程款已经很少。同意追加滕州分公司为本案当事人。被告盛嘉滕州分公司辩称，原告的诉讼请求没有事实依据。盛嘉滕州分公司与原告系挂靠关系，原告以盛嘉公司的名义与润恒公司签订了建设工程施工合同。分公司将承建的润恒城5#、6#、12#、15#楼的建设工程承包给了原告进行施工。滕州分公司和原告签有建设施工合同，工程内容是分公司与建设单位签订的工程承包范围内的四栋楼的全部工程内容。工程造价是以与总公司签订的总施工造价。作为滕州分公司系挂靠，双方约定了付款方式，根据建设单位大合同工程进度的计划和节点来付款，每次付款是分公司按照建设单位的付款金额扣除相应的税费和1%的管理费，然后将工程款付给原告。双方还约定工程施工结束后原告必须提供总价65%的材料发票和35%的人工工资表，如果原告不提交以上票据，将按所缺票据的金额扣除1%的款项。挂靠协议签订后，原告对建设工程进行了施工，滕州分公司按建设单位支付的工程款，扣除相应费用已足额支付给原告。截止2018年3月1日滕州分公司支付给原告工程款是25216964.24元。截止付款节点3月1日，原告尚欠滕州分公司代扣税金325974.68元、管理费65790.18元、材料发票16290326.76元、人工工资表（数额为692247.48元）。证据及原、被告质证意见：一、原告提交证据及质证意见。原告李汉力提交证据如下：1、《润恒城总承包工程施工合同》。证明2012年5月11日，被告一与被告二签订《润恒城总承包工程施工合同》，被告二将润恒城5#、6#、12#、15#楼施工图范围内土建、安装、装饰工程发包给被告一施工。2、《润恒城保安亭施工合同》。证明2013年8月7日，被告二将润恒城保安亭土建、安装、装饰工程发包给被告一施工，约定工程固定总价50000元，被告一又将该项目转包给原告实际施工。3、《工程竣工报告》四张、《工程竣工验收意见书》四张。证明2014年9月26日，涉案工程通过竣工验收。4、签收单二张及《结算资料》。证明2015年3月26日，原告将润恒城5#、6#、12#、15#楼工程款结算资料报送被告，该工程土建、安装工程款为40199862.7元。5、建设工程施工分包合同。证明盛嘉滕州分公司与原告签订合同，将承包的涉案工程转包给原告实际施工。6、滕州市润恒花苑中标通知，证明早在2011年李汉力从南京盛嘉公司承接工程之前的1年时间，南京盛嘉公司就与润恒城建立了承发包关系。被告一南京盛嘉公司质证意见：1、对证据一的真实性、关联性无异议，对合法性有异议，这是原告挂靠第三被告并以第一被告名义与第二被告签订的。属于没有资质的个人挂靠有资质的施工单位，与建设单位签订的施工合同，合同无效。2、对证据二的真实性，如分公司无异议，我们也无异议。原告凭这份单独的合同不能证明其主张，只是原告和被告三挂靠协议项下的内容。此外，原告持有证据一和证据二的合同原件，更证明原告实际是从合同签订到工程施工，其是施工权利人。3、对证据三和证据四，被告一并不知情，对证据三工程验收意见书无异议，工程是在这个时间点通过建设单位和其他单位的验收，对这个事实无异议。对证据四签收单和结算资料过程，被告一没有参与，不清楚情况。从签收单持有情况看，原件也在原告手上，说明原告在结算过程中，虽然以分公司名义，所有结算工程是原告自己与建设单位被告二发生关系。原告一直与被告二直接办理结算相关工作，更证明原告和被告三的挂靠关系。4、证据五系被告提交的证据，合同本身是无效的。内容是原告和被告三之间的挂靠关系的确认。虽然形式上是内部承包合同，实质上是挂靠施工合同。被告二润恒公司的质证意见：对证据一、二、三同意被告一、三的质证意见。对证据四真实性无异议，不同意原告证明目的。2015年3月26日是分公司第一次将结算资料报送至被告二，后又补充报送。2015年3月30日、2015年6月1日，分公司再次报送相关结算资料。2015年6月5日，被告二再次告知被告三需补充相关资料。2015年12月28日，滕州分公司出具承诺书，不再报送任何资料。因此，从证据四来看，得不出原告想要证明工程款为4000余万元的目的。被告三盛嘉滕州分公司质证意见：原告是作为盛嘉公司委托人在合同上签字，原告不是被告一、三工作人员。原告为了承包这个涉案工程，已经在合同签订前与被告二有过商谈。商谈后，由于原告个人没有资质，找到了被告三，要求挂靠，然后与被告二签订建设工程施工合同，这才出现了被告三与原告之间先签了一个挂靠合同，然后，原告又去以被告一名义与被告二签订了建设工程施工合同。对证据一、证据二两份施工合同的真实性无异议。这二份合同系原告以被告一的名义与被告二所签，原告作为被告一负责人在合同上签字，二份合同上均有原告的签字。对《工程竣工报告》、《工程竣工验收意见书》无异议，对其证明工程在2014年9月26日通过竣工验收无异议，时间节点正确。对证据四签收单无异议，结算资料是原告个人制作，滕州分公司对结算资料有异议。原告李汉力对三被告质证意见的补充：被告一和被告二签订的施工合同，合同签订主体是被告一、二，并不是原告以被告一总公司名义与被告二所签。这份合同是被告一、二签订后，在分公司与原告签订承包合同时，作为确认工程价款，由原告签字确认后交给原告。这份合同可以证明存在合同关系的是被告一和被告二，而不是被告二和被告三，更不可能是原告和被告二之间存在关系。证据五充分说明了被告一对分公司的所有行为是明确知道的，其也持有滕州分公司这份合同原件，说明滕州分公司所有行为均是由被告一授权所为。所以，被告一在庭审中一再称对涉案工程不清楚、不知道、没有关系，与事实不符。对于被告二所说，多次向被告三发送要求补充结算资料的通知不清楚，应提交证据予以证明。二、原告李汉力补充提交证据及质证意见。原告李汉力补充提交证据:1、鉴定费发票3张，金额30万元；2、2012年5月31日李汉力指示第三方向盛嘉公司滕州分公司支付履约保证金130万元的银行流水；3、收据1张，被告二向李汉力抵房扣留的银行贷款保证金预售监管金额24000元。原告认为鉴定费用产生的原因是由三被告未支付工程款造成的，鉴定费应由三被告进行承担。对于保证金130万元，如被告不认可是原告交纳的保证金，被告也确实没收到保证金，常州佳程公司将起诉被告一、被告三，要求返还130万元。24000元是在以房抵工程款过程中发生的扣款费用，已经包含在已收取的工程款中，因此，24000元应予以返还。被告一南京盛嘉公司质证意见：首先对鉴定费发票无异议。对银行流水的真实性有待核实，查询的报表上显示有两笔款项，一笔是到盛嘉公司，另一笔是到盛嘉滕州分公司，不知如何解释。报表反映的付款人是常州市佳程建设工程有限公司，并不是原告，原告以此证明其向盛嘉滕州分公司支付了履约保证金不符合常理。收款单位应有收据，对证据三收据的真实性、合法性无异议，但与本案缺乏直接的关联，是原告和被告润恒公司因为以房抵款过程中形成的证据材料。被告二润恒公司质证意见：对鉴定费无异议，但该费用依合同应计入原告的审计费用中，合同中约定审计费用由施工方即原告承担。对证据二与润恒公司无关，不能证明润恒公司收到原告的保证金。证据三是润恒公司与原告之间签订另一份以房抵款协议中根据银行要求所交纳的保证金及监管资金，此费用与本案无关，双方另有合同约定。被告三盛嘉滕州分公司质证意见：对鉴定费无异议，但该费用应由原告承担。收据与本案没有关联性，是原告在施工过程中与润恒公司达成的以房抵工程款的收据。对查询报表，原告无法证明50万保证金是原告交纳。三、被告二润恒公司提交证据及质证意见。被告二润恒公司提交证据：1、2012年10月25日至2017年6月29日期间润恒公司支付给盛嘉滕州分公司工程款明细2页。证明润恒公司已支付给盛嘉滕州分公司工程款25216964.24元，尚欠税金294591.74元。2、2015年3月30日、2015年6月5日告知函二张。证明2015年3月30日告知滕州分公司缺少竣工图纸，要求分公司按各楼栋整理结算资料，分别装订并编制页码，部分签证单相关人员签字不完善，请予以补齐，要求分公司出具承诺书，润恒公司告知滕州分公司签字盖章确认。3、2015年12月28日承诺书一张。证明滕州分公司承诺已经按要求报送完毕，保证竣工结算期间及结算完毕后不再报送任何结算资料。4、2016年3月25日建筑工程结算审核定案表。证明山东正衡工程造价咨询有限公司一分公司出具，最终结算值28003950.42元。5、润恒公司出具的5#、6#、12#、15#楼工程款情况说明，证明润恒公司将工程款已付到分公司，已经与分公司对清账，双方共同认可已付工程款数额。原告李汉力的质证意见：证据一明细系被告二自行制作，没有相应转账、付款依据，且该工程款是支付给滕州分公司，被告二应提供相应的付款依据和银行转账依据予以核对。说明所有款项均是支付给被告一，而不是原告。证据二告知函是被告二出具给被告三，其真实性无法确认，上面没有原告签字确认。证据三承诺书出具人也是滕州分公司而非原告。原告与滕州分公司之间是承包关系而不是挂靠关系。被告一南京盛嘉公司质证意见：是分公司与原告就挂靠问题谈好后，后面的事都是分公司盖章。原告本来想以常州公司承包，因资质是二级，所以挂靠被告三。润恒公司整理的付款明细和分公司的付款明细，反映滕州分公司在收到润恒公司的付款当天就及时转账给原告，证明挂靠关系成立。原告诉称交了130万元保证金，要求返还50万履约保证金，原告是以常州公司的名义打到分公司。被告二盛嘉滕州分公司质证意见：原告使用我们的资质对涉案工程施工，结算资料是原告制作的，以我们公司名义盖章报送。四、对被告三盛嘉滕州分公司提交证据及质证意见。被告盛嘉滕州分公司提交证据：1、2012年5月14日，滕州分公司与原告签订的建设工程施工合同。明确约定了原告挂靠我们公司、双方的权利义务及付款方式。2、滕州分公司支付给原告的涉案工程款的所有付款明细。证明作为挂靠单位已完全履行了挂靠协议。3、山东省邹城市人民法院（2018）鲁0883民初3267号民事判决书。判决书认定2012年5月14日李汉力挂靠盛嘉滕州分公司从事本案中所涉及的项目建设施工，判决李汉力支付合同价款75万元。是按照挂靠关系来归责，同时判令盛嘉公司承担连带责任。证明原告与被告盛嘉滕州分公司的挂靠关系已由生效法律文书确定。原告李汉力质证意见：①对证据一真实性无异议，说明了滕州分公司将涉案工程承包给原告施工，方式是包工包料。这是原告与滕州分公司的承包合同，而非挂靠协议。第七条未尽事宜详见施工合同。我们提交的证据一是作为这个承包协议的组成部分，作为双方的承包内容，原告和被告一是包工包料工程承包关系。这份施工合同上面原告的签字，只能适用于原告和被告三的合同条款内容，而不能证明原告是以被告一的名义与被告二签订的施工合同。②对证据二工程明细真实性无法确认，要求提供相应的付款依据和原告出具的收款收据。根据原告出具的收条，“接收南京盛嘉公司工程款”这样的表述，可以看出是原告与被告一发生的经济往来，收条出具单位均为南京盛嘉公司。③对判决书不予认可，该纠纷属于买卖合同纠纷，并非建设工程施工合同纠纷，认定的事实是李汉力以滕州分公司的名义签订合同，不论是在转包或挂靠的情况下对外签订买卖合同违反合同约定，此处以盛嘉公司的名义并非建设工程施工合同的挂靠。被告南京盛嘉公司质证意见：对证据一内部施工合同形式无异议，对真实性也无异议。我们公司不持有这份合同，是在收到本案诉讼材料后，才了解相关材料，从分公司手中得到这份复印件。原告就是挂靠分公司在施工，合同中约定，工程款是被告二付给被告三后，扣除管理费和税金，其余的给原告。合同中并未约定滕州分公司如何向原告支付工程款。这个合同名义是内部承包合同，实质上是挂靠协议，是解决工程款的转付问题。被告润恒公司质证意见：对证据一质证意见同意被告一观点。对证据二明细，应由原告和被告三对账解决。五、原、被告对工程造价鉴定意见书质证意见。李汉力于2018年4月28日递交工程造价鉴定申请书，请求法院依法指定专业的鉴定机构对涉案工程的造价进行鉴定。山东金润建设咨询有限公司于2018年12月30日作出润恒城5#、6#、12#、15#楼鲁金润工鉴字[2018]009号工程造价鉴定意见书，本院依法组织双方当事人进行质证，并充分发表了意见。1、被告一南京盛嘉公司质证意见：案涉合同是原告与被告润恒公司协商一致后由原告挂靠被告盛嘉公司签订，被告盛嘉公司对合同履行情况不清楚，对于鉴定意见中所涉及的一些分析和争议没有质证意见。2、原告李汉力的质证意见：对于该鉴定意见书不予认可，理由：①人工费不正确，鉴定意见书人工费是按36元计价，而双方签订合同时应当按照山东省发布的标准53元/工日进行计价。②关于总承包费，按照标准应按3%计价，但该鉴定是按0.3%计价，计价错误。③本鉴定意见中对配合费取费为零，按照双方约定，电梯配合费应按照安装费的1.5%计价。④本鉴定意见中对工程造价进行了下浮，本案合同无效，双方应按照山东省计价规范进行计价，不应进行下浮。⑤合同16.1条中约定供应数量与一览表不符由甲方补足数量，甲供材是根据实际需要领用，甲供材按照合同专用条款16.2条计算，不应扣除甲供材，原告所领取的甲供材均用于工程上，不存在超领，超领的标准没有依据，不存在被告所说的双倍扣除的问题。⑥当月信息价没有的应该按照合同约定及市场价进行计价。后期的信息价不能反映当月的价格，所以不能参照后面的信息价。因此，被告所提的第三个问题也不正确。⑦我们认为鉴定报告中不应对多层及高层均按无效合同进行让利，鉴定机构应重新出具不让利的报告。⑧装饰工程利率取定，应由鉴定机构按照国家规定取定。被告的该项要求没有规范依据。3、润恒公司对鉴定意见书的质证意见：（1）、甲供材超领的172529元扣款未扣除。①依据双方签订合同“通用条款”第33.12条(P19)约定“承包人实领甲供材量超出定额结算量，超出3%以外的甲供材按双倍市场价扣回”的约定，鉴定机构应在鉴定结算中予以扣除。②在我方已递交第一次鉴定结算资料中，已包含原告方签字认领的甲供材数量单据，鉴定机构以此收料单据减去定额结算量是可以计算出超领甲供材数量的，结合合同中约定的计算方式是可以计算出甲供材超领金额的。（2）、鉴定报告中所采用的滕州地区价目表省单价53元/工日是错误。①双方所签订的《施工合同》“专用条款”第12.1(2)项①条(P30)结算依据中已约定，“执行2008年《枣庄地区价目表》，预算人工单价按46元/工日。中标通知书发放后，上级相关职能部门下发的政策性调整文件不予调整”。②鉴定机构在鉴定报告中采用了合同约定的2008年《枣庄地区价目表》中的“地市价”，但把“地市价”所对应的“省价”的人工单价改为53元/工日，显然是错误的，应该采用定额价目表中对应的“省价”人工单价，不能私自修改。③从原告所提供的结算报告书中，也可以看出原告所采用的2008年《枣庄地区价目表》中所采用的“地市价”与“省价”的人工单价是相一致的，并未做修改。可见，原告与我方对合同中所约定的执行2008年《枣庄地区价目表》的本质是一致的，鉴定机构应当遵循原被告双方对合同中结算条款的认可。（3）、部分材料价格的确定方式、方法不正确。①双方签订的施工合同专用条款第七项17.1条(P32)中，对乙方承包采购材料设备进行了约定“如乙购材料在滕州信息指导价中没有的或甲指乙购材料，乙方须上报甲方，由甲方核定材料价格、材料品牌及型号后，交给乙方采购”，然而本次鉴定意见书中的安装主材并未按此合同约定执行，鉴定方均是借鉴造价信息中同类型材料的价格进行结算的。鉴定方应该尊重事实，按照甲方已核定的材料价格进行结算，即使采用造价信息中的材料价格，也应该做到安装主材品牌应与实际施工所使用的品牌相对应，造价信息中没有相应品牌，应采用施工期间的实际市场销售价格，不能违背实事求是的原则，采用借鉴的方法确定安装主材的价格。②部分材料如“密目网”、“安全网”等签订合同当月的信息价中没有价格，但后期施工期间的信息价中已有价格，应当参考施工期间的价格进行定价。（4）、未按合同约定的幅度参与让利。合同约定多层、高层的让利均是“工程税前造价”的让利，也就是整个工程造价的税前让利，而鉴定机构所单独罗列的四栋楼的“议价项”，其本质也属于整个楼栋工程的造价。因此，鉴定报告中四栋楼的“议价项”也应按照合同约定的让利幅度参与整个工程的让利。（5）、装饰工程类别取定不正确。依据鲁建标字(2011)19号文件中第四章对于“工程类别划分标准”的规定，“一般居住类建筑的装饰均按三类工程确定”的要求，15#楼鉴定报告中装饰工程类别按二类取定不正确，应该根据规范要求按三类工程确定，但鉴定报告中装饰工程类别鉴定机构均按二类工程设定，明显没按照国家计价规范规定来取定。（6）、安装工程。①断接卡子制作安装根据图纸防雷接地平面图中说明(附图片)，测试点的数量每个楼应为2个，不应按引下线的个数计。并且这个说明中防雷引下线的做法也没要求与圈梁钢筋焊接，所以也没必要再另套接地跨接线安装。②鉴定意见书中15#楼安装工程预算表(P14)，第17项的YJV5*10装饰照明电缆不应计取。此电缆在图纸中标识为装饰照明电缆，而现场实际情况是未安装，施工单位只是按照图纸标识的电缆规格，向甲方领取了此型号的电缆，却未施工。③鉴定意见书中冷凝水管、太阳能保护套管应套室外排水管安装和室内雨水管安装，而不应套室内排水管安装定额。室内排水管安装定额中所含的管件与实际安装管件相差甚远，例如太阳能保护套管也并非排水管，且每层仅安装一个三通，底部仅至一层地面上1米，并未埋地排出。也没有通气帽和伸缩节、立管卡等材料，冷凝水管也是如此。完全不符合室内排水管安装定额。一旦采用室内排水管安装定额这些材料都会含有，定额套项采用错误。④鉴定意见书中室内排水立管均按螺旋消音管进行套项计算的，这与图纸约定的事实不符，图纸说明中水施01说明第四大条第3小条中5#6#12#楼要求与卧室相邻处的室内排水立管才采用螺旋消音管，厨房及阳台立管并非与卧室相邻。15#楼水施01说明第三大条第3小条中仅要求污水管采用螺旋管，而废水采用PVC管。应当根据事实区分室内排水立管的材料。基于双方对鉴定意见均存有部分异议，本院于2019年3月2日向鉴定部门发出《对鉴定意见书需要回复的函》，由鉴定部门根据异议内容予以回复，内容为：1、原告认为鉴定意见书人工费是按36元计价，而双方签订合同时约定按照山东省发布的标准53元/工日进行计价。被告亦认为错误。答复采用的依据?如何采用?标准?2、原告认为关于总承包费，按照标准应按3%计价，但该鉴定按0.3%计价。答复计价是否错误?依据?3、原告认为本鉴定意见中对配合费取费为零，按照双方约定，电梯配合费应按照安装费的1.5%计价。答复是否有配合费?4、原告认为本鉴定意见中对工程造价进行了下浮，本案合同无效，双方应按照山东省计价规范进行计价，不应进行下浮。答复下浮的原因?5、被告认为仍有172529元超领供材未扣减，原告认为不应扣除甲供材，原告所领取的甲供材均用于工程上，不存在超领，超领的标准没有依据。答复是否漏扣超领甲供材172529元?6、被告认为部分材料价格的确定方式、方法不正确。鉴定机构应当做到安装工程所使用材料的品牌与鉴定报告中的品牌相一致，价格有约定按约定，无约定参照施工期间的价格予以计价。答复是如何鉴定的?依据?7、装饰工程类别如何确定的?(以被告的质证意见为依据)8、原告提交的部分安装工程计算错误，以被告提交的质证意见为依据答复?鉴定人山东金润建设咨询有限公司于2019年3月13日就涉案工程造价鉴定意见书质疑的问题作出了山东金润价鉴函[2019]001号回复意见:双方当事人对原告李汉力诉被告山东润恒公司等建设工程施工合同纠纷案涉案工程造价鉴定意见书的质疑需回复的函，鉴定人已于2019年3月12日收悉，根据鉴定意见书中所列举的鉴定证据、依据，按照需回复异议内容的顺序逐项回复如下:1、针对第1条异议的回复:依据本涉案工程施工合同签订的日期及专用条款“12、合同价款及调整”的约定，本次鉴定所采用的计价依据为:①山东省建筑安装工程消耗量定额(2003版)。②山东省建筑安装工程费用项目组成及计算规则(2006版)。③山东省建筑安装工程价目表(2010人工费调整版)。?山东省建筑安装工程枣庄地区价目表(2008版)。基于以上计价依据，鉴定所采用的人工费标准分别为:①省价人工费为:53元/工日，详见鲁建标字[2010]18号。②地区人工费为36元/工日，详见枣建工字[2007]32号。③调价人工工资为46元/工日，详见本涉案工程施工合同专用条款“12、合同价款及调整”的约定。2、针对第2条异议的回复:①计价无误。②依据山东省建筑安装工程费用项目组成及计算规则(2006版)进行计算。3、针对第3条异议的回复:①润恒公司与上菱电梯公司签订的涉案工程的电梯安装合同在鉴定意见书正式出具前未作为质证材料提交给鉴定人。②鉴定意见书中的总包服务费已依据省发布的费率及计算规则进行计算。③按照本涉案工程电梯安装协议“第一条、合同金额”的约定，合同价格包含安装合同总价1.5%的总包配合费，该总包配合费属于鉴定意见书中已计算的总包服务费的一部分，若该费用已按照电梯安装合同总价的1.5%(209800*1.5%=3147元)支付给施工人，则须从鉴定意见书鉴定结果中等额扣除，即同一项目的总包服务费不能重复计算。4、针对第4条异议的回复:依据本涉案工程施工合同专用条款“12、合同价款及调整"的约定进行下浮，具体约定如下:①12.1结算方式、让利幅度:结算时工程量按实际完成工程量计算，人工单价、材料单价按上述条件，套用上述定额取费结算后再让利，经让利后的结算造价作为最终结算价。让利幅度:多层框架结构工程税前结算造价让利3%，措施费让利12%;高层工程让利按税前造价的6%，措施费让利12%。②水电、暖通如纳入土建总包，让利10%。5、针对第5条异议的回复:①鉴定意见书中关于甲供材部分依据本涉案工程施工合同专用条款“16.2甲方供应材料设备的结算方法”的约定及经质证的甲供材书面材料已进行计算，即已把甲供材价款按进入结算的价格扣回，不存在漏扣甲供材的情况。②依据本涉案工程施工合同专用条款“16.2中方供应材料设备的结算方法:甲方供应的材料设备按进入结、决算书中的价格扣回”的约定，不存在超领漏扣的情形。6、针对第6条异议的回复:①鉴定意见书中材料调差鉴定方式为:信息价中有的，执行信息价；信息价中没有的，执行签证价。②该项鉴定依据为本涉案工程施工合同专用条款12、1(2)2、材料价格:按枣庄信息指导价，如市场价格平均波动在3%以内不调整，竣工决算时材料价格按签订合同时当月信息指导价结算，超过3%按实调整(注价格波动以签订合同当月的信息价与施工期间信息价的平均价波动为基础)，3%以内由承包商承担，3%以外部分由发包方承担，如市场价格平均下跌超过3%，3%以内由承包商受益，3%以外部分由发包方受益。③需要说明的是，信息价为该价格发布当期的政府指导价，其价格不和任何品牌、供应商等等形式的价格形成一一对应关系。7、针对第7条异议的回复:该项鉴定依据为本涉案工程施工合同专用条款12.1(2)工程类别:多层按lll类工程，小高层及总高度100米以内的按ll类工程。8、针对第8条异议的回复:经核查，鉴定意见书中关于该项所涉及的计算无误。原告李汉力于2019年3月25日对《工程造价鉴定意见书质疑的回复》的质证意见:1、对《回复》中第1、2、3、4条，原告坚持庭审中的质证意见，对回复意见不予认可。第5条关于甲供材扣款问题，原告认为甲供材均用于涉案工程，不存在超领，不应该扣除该部分款项。2、对《回复》中第6、7、8条意见，原告认可鉴定单位回复意见。被告二润恒公司2019年3月29日对工程造价鉴定意见书回复意见的质证意见：1、对第1条异议的回复，被告认为鉴定机构在鉴定报告中采用了合同约定的2008年《枣庄地区价目表》中的“地区价”人工费36元/工日是正确的，但把“地区价”所对应的“省价”的人工单价改为53元/工日，显然是错误的，应该采用定额价目表中对应的“省价”人工单价，不能私自修改。2、对第2、3、4、7条异议的回复，被告认可鉴定机构的回复意见。3、对第5条异议的回复，被告认为鉴定机构未按双方签订合同“通用条款”第33.12条(P19)约定“甲供材超出结算量3%的部分按双倍扣款”的条款执行，仍有超出部分按双倍计算172529元扣款未扣除。4、对第6条异议的回复，被告不予认可。被告认为鉴定机构采用的施工合同专用条款12.1(2)2条款是对“价格调整方法”的约定，并不是“材料价格的结算方法”。双方签订的施工合同专用条款第七项17.1条(P32)中，对乙方承包采购材料设备结算进行了约定“如乙购材料在滕州信息指导价中没有的或甲指乙购材料，乙方须上报甲方，由甲方核定材料价格、材料品牌及型号后，交给乙方采购”，并且此次回复中鉴定机构陈述“所采用信息价中的材料价格不和任何品牌、供应商等形式的价格形成一一对应关系”是错误的，《枣庄城市建设工程造价信息》中罗列的材料价格都标注了“品牌、产地、提供价格的供应商名称、联系电话”。鉴定方应该尊重事实，按照甲方已核定的材料价格进行结算，即使采用造价信息中的材料价格，也应该做到安装主材品牌应与实际施工所使用的品牌相对应，造价信息中没有相应品牌，应采用施工期间的实际市场销售价格，不能违背实事求是的原则，采用借鉴的方法确定安装主材的价格。5、对第8条异议的回复，被告认为鉴定机构与被告在图纸的认识上和对定额计价的理解上存有偏差。六、关于原、被告之间的付款情况。南京盛嘉建筑公司滕州分公司关于付李汉力润恒城5#、6#、12#、15#楼工程款情况说明1、截止到2017年6月30日我公司通过84次付款，共向原告支付工程款425216964.24元。后附工程款支付明细统计表2张，原告出具的收条及我公司的付款彩印凭证289张(73页)。2、原告庭审时所认可的已收到工程款金额为24145272元，实际是截止至2015年12月31日，扣出统计表中第65号已付559021元金额以外的已付工程款金额(24704293-559021-24145272元)。未计入的第65号付款为抵扣房款，有李汉力抵付房款协议及房屋业主可以作证(后附抵房协议2张)3、剩余512671.24元(25216964.24-24704293-512671.24)已付工程款均为2016年和2017年度已付款，原告未统计到其已收到工程款金额中。2016年共向原告支付工程款3笔，金额共计458471.24元，分别是统计表中第80、81、82项付款。80号、82号付款均有原告签字的收据及付款凭证为证，81号为润恒地产替原告直接支付的付款凭证。2017年共向原告支付工程款2笔，金额共计54200元，83号付款有原告签字的收据，84号付款有法院判决书及付款凭证为证。4、原告实际收款应为(已认可的)24145272+559021(65号付款)+10000(80号付款)+20000(81号付款)+428471.24(82号付款)+20000(83号付款)+34200(84号付款)=25216946.24元。5、原告开具的收据金额为部分扣除税金、管理费的实收金额，与统计表中实收金额不相等是由于65号、81号付款原告没有开具收据，72号、80号、83号付款收据金额大于实收金额，即:23407960(开具收据金额)+559021(65号付款)+20000(81号付款)-18500(72号付款)-9293(80号付款)-1284(83号付款)=23957904元。6、截止2018年3月1日原告尚欠盛嘉滕州分公司代扣税金:325974.68元，管理费65790.18元，尚欠盛嘉滕州分公司已付工程款的材料发票16290326.76元和人工工资表69224748元，如不提供，按合同约定扣除所欠金额1%的工程款。李汉力的质证意见：对《南京盛嘉建筑公司滕州分公司付李汉力润恒城5#6#12#15#楼工程款明细》中第65号付款金额存在异议，该表中统计的付款金额为559021元，其实该笔款项实际上是以房抵付工程款，而《商品房屋抵偿工程款协议书》约定的抵房价为523131元，滕州分公司多统计了35890元。除此之外，对于《南京盛嘉建筑公司滕州分公同付李汉力润恒城5#、6#、12#、15#楼工程款明细》中列明的其他实际收款的金额予以认可。因此，原告实际收到或认可作为己付工程款的合计金额应为该表中统计的实际收款金额23957904元减去35890元，即为23922014元。被告润恒公司已向盛嘉公司滕州分公司支付工程款25216964.24元，盛嘉公司滕州分公司对此予以认可。七、关于润恒公司垫付维修及水电费的问题被告二润恒公司提交证据:1、润恒公司于2012年5月至2014年8月向滕州市城乡供水中心缴纳的施工用水收据及发票;我公司于2012年5月至2015年1月向山东电力集团公司枣庄供电公司缴纳的施工电费发票。证明原告在施工期间使用的水电费用，是由润恒公司代为交付的，共计539923.15元，2、原告所承建的房屋在质保期时间内，出现质量维修事项，原告拒不履行其维修义务，小区物业下达维修通知单后，由润恒公司负责找人员进行维修，并经监理确认维修事项及费用，最后均由润恒公司承担所有的维修费用，维修签证共64份。证明由润恒公司垫付截止2017年12月31日的维修费用342709.22元，应从结算工程款中扣除。原告质证意见:无法证明水电费是原告施工所用，且在施工期间，现场不止原告一家施工，原告施工用的水是原告自己打井用的井水，并没有用自来水公司的水，只有管理员人员用水是自来水，其余现场施工用水都是井水，不可能有这么多水费，且在施工期间原告每月所用电量均由签字确认，凡是原告签字确认的，原告认可，否则均不予认可。对于保修费用，由于被告欠付工程款，原告退场后，从未接到被告通知说有维修项目，也未到现场查看是否是施工造成的，是否属于保修范围，原告无法确认。被告在未通知原告维修且未经原告同意，让第三人维修，不符合相关规定。被告一、三作为该工程的第一承包人，应当承担维修义务，因此，被告无权扣除原告的工程款。被告一盛嘉公司意见:对工程施工情况以及结算情况不清楚，对这些证据无法发表质证意见。对工程维修义务是属于原告的义务，被告盛嘉公司以及滕州分公司对工程不负有维修义务。被告三盛嘉滕州分公司:在施工期间的水电费用以及施工维修的原始发票，票据跨度比较大，在财务存放是事实，李汉力施工期产生水电费，实际施工了4栋楼，全部用自备的井水与事实不符。关于维修费用，因为是实际施工人，施工完之后，润恒城多次联系不上原告，为了业主的利益，对房子进行维修事实。经审理查明，2012年5月11日(合同首页时间为2012年5月14日)，被告一与被告二签订《润恒城总承包工程施工合同》，被告二将润恒城5#、6#、12#、15#楼施工图范围内土建、安装、装饰工程发包给被告一施工。合同约定：承包范围为规划红线内暂估25757平方米的土建、安装、装饰全部工程。项目经理为李汉力，职务为项目经理。职权为负责及协调现场施工。合同价款采用可调价合同，本工程执行2003年《山东省建筑工程消耗量预算》及2008年《枣庄地区价目表》，预算人工单价按46元/工日，施工过程中商品砼的泵送费用，无论是采用地泵输送还是采用汽车泵输送，泵送费用均按15元/立方米，泵送外加剂增加10元/立方米，抗渗剂15元/立方米计算，以上价格列入砼价格内使用，不再计取其他。中标通知书发放后，上级相关职能部门下发的政策性文件不予调整。材料价格：按枣庄市信息指导价，如市场价格平均波动在3%以内不予调整，竣工决算时材料价格按签订合同时当月信息指导价结算；超过3%按实调整，3%以内部分由承包商承担，3%以外部分由发包方承担，如市场价格平均下跌超3%，3%以内部分由承包方受益，3%以外部分由发包方受益。结算时工程量按实际完成工程量计算，人工单价、材料单价按上述条件，套用上述定额取费计算后再让利，经让利后的结算造价作为最终结算价。让利幅度：多层框架结构工程税前结算造价让利的3%，措施费让利12%；高层工程让利工程按税前造价的6%，措施费让利12%。润恒公司在发包人处加盖公章，盛嘉公司在承包人处加盖公章，李汉力在盛嘉公司委托代理人处签字。李汉力于2012年6月组织人员开始进行施工。施工期间为了完善政府备案手续，润恒公司与南京盛嘉建筑安装工程有限公司于2012年9月25日，通过滕州市东方建设工程事务有限公司在滕州市招标办进行了润恒城5#、6#、12#、15#楼招投标手续，并于2012年9月29日签订了备案合同《滕州润恒城A组团5#、6#、12#15#楼建设工程施工合同》。工程施工期间及后期工程结算，润恒公司与施工方均是参照2012年5月11日签订的《润恒城总承包工程施工合同》约定，对润恒城5#、6#、12#、15#楼进行施工管理和工程结算的。之后，被告三南京盛嘉公司滕州分公司为甲方、李汉力为乙方于2012年5月14日签订了建设工程施工合同(内部)，约定甲方将承建的山东润恒伟业房地产开发有限公司的润恒城5、6、12、15号楼建设工程承包给乙方施工。工程内容:甲方与建设单位签订的工程承包合同范围内所有工作内容。承包方式:双包(即包工包料)。工程造价:详见《施工合同》。工程质量:施工时必须确保工程质量符合山东省工程质量验收标准。施工安全:施工安全由乙方自行负责，如发生安全事故，甲方概不负责。付款方式，根据建设单位大合同工程进度计划或节点付款，每次付款甲方按建设单位付款金额扣除相应税费(税率由税收法规规定)及1%管理费后，剩余款付给乙方。工程施工结束后，乙方必须提供总价65%的材料发票和35%的人工工资表(带签字的工资表)，如无法提供以上单据的，将按所缺单据的金额扣除1%的款项。未尽事宜，详见《施工合同》。甲方代表李明、乙方李汉力签字。2012年6月10日，原告开始进场施工，2014年4月3日，原告施工的上述工程全部完工，盛嘉公司向润恒公司提交竣工报告申请验收，2014年9月26日上述工程通过竣工验收。2013年8月7日，李汉力借用被告南京盛嘉公司滕州分公司与润恒公司签订《润恒城保安亭施工合同》，承建了润恒城保安亭土建、安装、装饰工程，约定工程固定总价50000元。由原告施工，原告按照二被告要求完成了施工并投入使用。李汉力于2018年4月28日递交工程造价鉴定申请书，请求法院依法指定专业的鉴定机构对涉案工程的造价进行鉴定。本院依法委托山东金润建设咨询有限公司对工程造价进行鉴定，于2018年12月30日作出润恒城5#、6#、12#、15#楼鲁金润工鉴字[2018]009号工程造价鉴定意见书，内容为：涉案工程鉴定造价为33229676.91元。审理中，原告认为根据被告南京盛嘉公司的自认，滕州分公司是山东润恒公司与盛嘉公司协商后共同成立并由山东润恒公司派管理人员在该分公司任职，滕州分公司实际上是由南京盛嘉公司与润恒公司共同设立的一个公司，因此本案的工程款应该由南京盛嘉公司与润恒公司共同承担连带支付责任。被告南京盛嘉公司对此问题的辩解意见是：原告向盛嘉公司提出诉请的事由是其与盛嘉滕州分公司间有发承包关系或转包关系，诉讼中原告认为盛嘉滕州分公司是盛嘉公司和润恒公司联合设立、由润恒公司实际负责经营为由认为盛嘉公司、润恒公司要对原告承担工程款的连带支付责任，这是诉由上发生了变化，这个诉由没有法律依据。盛嘉公司所陈述的是盛嘉滕州分公司成立的一个过程，并不产生设立主体的变化，设立单位还是盛嘉公司，双方之间没有共同的出资关系，原告要求因盛嘉滕州分公司是以盛嘉公司、润恒公司双方协商成立为由来承担连带责任没有任何法律依据，与公司法的规定不相符。邹城市人民法院于2018年5月14日立案受理了原告邹城晟邦混凝土有限责任公司与被告李汉力、南京盛嘉建筑安装工程有限公司滕州分公司、南京盛嘉建筑安装工程有限公司买卖合同纠纷一案，于2018年12月5日作出(2019)鲁0883民初3267号民事判决，判决被告李汉力于本判决生效后十日内给付原告邹城晟邦混凝土有限责任公司货款751394元及滞纳金(以301184.9为基数，自2014年10月4日起按年利率24%计算;以450209.1为基数，自2014年12月27日起按年利率24%计算，均计算至实际给付之日止);南京盛嘉建筑安装工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任;驳回原告邹城晟邦混凝土有限责任公司的其他诉讼请求。后邹城市人民法院以(2019)鲁0883执648号立案执行。因原告李汉力在被告润恒公司处有工程款，邹城市人民法院于2018年3月18日作出(2019)鲁0883执648-1号民事裁定书，裁定提取被执行人李汉力在山东润恒伟业房地产开发有限公司的工程款收入1556565元至山东省邹城市人民法院账户。并向山东润恒伟业房地产开发有限公司下达协助执行通知书，协助执行以下事项:提取被执行人李汉力在山东润恒伟业房地产开发有限公司的工程款收入1556565元至山东省邹城市人民法院账户。于2019年3月19日被邹城市人民法院扣划1556565元，划入了邹城市人民法院执行款专户中，用于执行李汉力欠付邹城晟邦混凝土有限责任公司供应润恒城5#、6#、12#、15#楼的商砼货款。在本案审理时，润恒公司要求对其欠付李汉力润恒城5#、6#、12#、15#楼工程款中，扣减已被邹城市人民法院扣划的1556565元工程款。润恒公司提交“追加已付工程款金额的申请”,要求将其划入邹城市人民法院的1556566元混凝土款作为对原告李汉力的已付工程款,对此原告李汉力不予认可,理由是：经了解,上述款项并非邹城法院强制划扣,而是润恒公司主动划入邹城法院账户,该行为也没有经过本案其他当事人同意,润恒公司无权划付该款项；本案并未形成生效判决,当事人之间债权债务并未明确,润恒公司无协助执行义务,邹城法院要求其协助执行缺乏法律依据；在润恒公司划付上述款项前,原告李汉力已经是多个执行案件的被执行人,因无其他财产可供执行,相关债权人均等待本案形成生效判决后申请参与分配本案债权,单独清偿个别债务严重损害原告其他债权人的合法权益。综上所述,润恒公司划入邹城法院的1556565元款项在本案中不能认定为已付工程款,润恒公司可以要求邹城晟邦混凝土有限公司返还。对于原告诉求工程款利息的问题，被告润恒公司辩称原告要求自2014年9月27日计算逾期付款利息不正确，与事实不符。2015年3月26日原告以盛嘉滕州分公司的名义第一次将结算资料报送至润恒公司，2015年3月30日润恒公司告知盛嘉分公司，需补充报送的结算资料。原告于2015年6月1日补充完结算资料后再次报送了结算资料。2015年6月5日润恒公司再次函告盛嘉分公司，需再次补齐相关结算资料。2015年12月28日，原告补齐相关结算资料后，并以盛嘉滕州分公司的名义出具承诺书，承诺不再报送任何涉案工程的结算资料。2016年3月25日，第三方审计公司出具了涉案工程的结算报告。从审计过程中可以看出，润恒公司都是按照双方合同约定，积极主动的配合施工方进行涉案工程的审计结算。2016年3月25日，第三方审计公司出具了涉案工程28003950.42元的结算报告后，按照双方合同付款约定“审计满一年付至审计额的90%”，即28003950.42*0.9=25203555.38元，实际审计满一年后润恒公司已向施工方支付了25216964.24元工程款。事实上润恒公司是依据结算报告按照合同约定的付款节点向施工方支付工程款的，不存在逾期支付工程款的事实。对于整个涉案工程的审计原告是参与其中的，只是对于最后的审计金额不认可，所以只能以实际施工人的身份，于2017年12月29日诉讼至法院。并且2018年4月28日原告向法院提交的“工程造价鉴定申请”中，再次明确是因为“盛嘉滕州分公司与润恒公司确定工程价款与申请人计算的工程价款存在巨大差异，现特申请贵院指定专业的鉴定机构对涉案工程的造价进行鉴定”。在未出现此鉴定造价报告之前，润恒公司始终是依据结算报告按照合同约定的付款节点向施工方支付工程款的，不存在逾期支付工程款的问题。因此，即使出现未付工程款逾期利息也应该从2018年12月30日出具鉴定造价报告的日期计算。原告要求逾期付款利息的利率标准“按银行逾期罚息利率即在银行同期同类贷款利率基础上上浮50%”计算利息没有法律依据。润恒公司与原告是建筑合同纠纷，不是买卖合同纠纷，润恒公司不存在主观错误，只是付款的依据不同造成的，并且在参照付款依据时，都是按照合同约定的付款节点向施工方主动支付工程款的，并不存在逾期支付工程款的情形，不应承担罚息的过错。本院认为，根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本案当事人争议的焦点问题：1、原、被告签订的合同效力及合同性质的问题？承担付款责任的主体？2、涉案工程款鉴定报告能否采信及鉴定中涉及的相关问题如何认定？3、涉案工程欠款的数额？利息的起算时间及标准？4、关于案涉工程造价计算的让利问题？5、是否享有建设工程价款优先受偿权的问题？一、关于案涉建设工程施工合同效力及合同性质的问题。根据招标投标法第三条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程纠纷案件司法解释》）第一条第三项之规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效。依据招标投标法第三条的规定，应当招标工程的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制定。由此，原国家发展计划委员会于2000年发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》仍然是确定必须进行招标的工程建设项目范围的依据。案涉商品住宅项目属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的关系社会公共利益、公众安全依法必须进行招标的项目。润恒公司与南京盛嘉公司于2012年5月11日签订《润恒城总承包工程施工合同》(合同首页时间为2012年5月14日)，就润恒城5#、6#、12#、15#楼施工图范围内土建、安装、装饰工程的施工达成协议，由原告李汉力作为被告一盛嘉公司的代理人签字。李汉力于2012年6月开始进行施工。案涉项目实际并未履行招投标程序，在签订上述合同后，施工期间为了完善政府备案手续，润恒公司与南京盛嘉公司于2012年9月25日，通过滕州市东方建设工程事务有限公司在滕州市招标办进行了润恒城5#、6#、12#、15#楼招投标手续，并于2012年9月29日签订了备案合同《滕州润恒城A组团5#、6#、12#、15#楼建设工程施工合同》。工程施工期间及后期工程结算，润恒公司与施工方均是参照2012年5月11日签订的《润恒城总承包工程施工合同》约定，对润恒城5#、6#、12#、15#楼进行施工管理和工程结算的。双方的招投标行为属于“明招暗定”，违反《中华人民共和国招标投标法》规定。两份合同均为无效合同。另外，本案当事人之间法律关系如何认定，当事人诉争法律关系的性质应当结合合同签订背景、合同约定内容、合同履行情况综合分析判断。首先，根据合同签订背景分析，由原告李汉力作为被告一盛嘉公司的代理人签字，与被告润恒公司签订合同，并进行施工。李汉力又与盛嘉滕州分公司订立协议，被告润恒公司对此系明知，也是其追求的结果，在之后的付款中体现了润恒公司通过盛嘉公司转付于原告。其次，从合同约定情况分析。从原告与被告盛嘉公司的关系分析，原告在案涉工程建设之前并非公司内部员工，其亦认可该事实。原告为实体义务的履行者、权利的最终享有者和盈亏的终结承受者，为案涉工程实际施工人。本案被告润恒公司对于案涉工程被告盛嘉公司出借资质、实际由原告施工的事实明知，实质上原告与润恒公司之间形成了事实上的建设工程施工合同关系，润恒公司应当承担支付工程价款的责任。由于无建设工程施工资质的人借用他人资质签订合同进行施工建设，违反法律的禁止性规定，根据《建设工程纠纷案件司法解释》第一条第二项规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，因此，滕州公司与润恒公司签订的《施工合同》系无效合同。原告与被告盛嘉公司是挂靠与被挂靠关系，对原告借用盛嘉公司滕州分公司资质并承揽润恒建设工程的事实，本院予以确认。该合同属于挂靠施工性质的合同，故根据《建设工程纠纷案件司法解释》第一条第（二）项规定，上述合同系无效合同；但因案涉工程已经竣工并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，各方当事人均应参照实际履行的合同结算相互之间的工程价款。二、涉案工程款鉴定报告能否采信及鉴定中涉及的相关问题如何认定？《建设工程纠纷案件司法解释》第二条规定:“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”在上述协议均被认定无效的情况下，法院应当综合缔约时建筑市场行情、利于当事人接受、诉讼经济等因素，参照双方达成合意并实际履行的合同结算工程价款。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”依据上述规定，合同无效，双方基于合同所取得的财产及利益已无法律依据，故应返还。本案为建设工程施工合同，因其履行的特殊性，原告的投入已物化为建筑物，返还财产已不现实，故应折价补偿。根据原告申请鉴定机构作出的工程款鉴定意见，是鉴定机构在出具初稿并充分征求双方意见后作出的，鉴定程序合法，经庭审质证，本院依法确认其证据效力。原告李汉力虽然对该鉴定意见书不予认可，但提出的意见已经鉴定机构予以回复，对其异议依法不予采信。对于“合同金额”的约定，合同价格包含安装合同总价1.5%的总包配合费，该总包配合费属于鉴定意见书中已计算的总包服务费的一部分，但被告润恒公司没有提交证据证明该费用已按照电梯安装合同总价的1.5%(209800*1.5%=3147元)支付给施工人，则无须从鉴定意见书鉴定结果中等额扣除。关于甲供材超领的172529元款未扣除。鉴定意见书中关于甲供材部分依据本涉案工程施工合同专用条款“16.2甲方供应材料设备的结算方法”的约定及经质证的甲供材书面材料已进行计算，即已把甲供材价款按进入结算的价格扣回，不存在漏扣甲供材的情况，不存在超领漏扣的情形。三、关于涉案工程价款认定问题。关于被告盛嘉公司滕州分公司已向原告支付的工程价款，被告盛嘉公司滕州分公司辩称原告实际收到工程款为23957904元。原告对此不予认可，主张被告盛嘉公司滕州分公司提交的“付工程款明细”中第65笔付款系以房抵债的工程款，《商品房屋抵偿工程款协议书》中约定抵房款为523131元，不是被告辩称的559021元。本案原、被告达成以房抵工程款协议，若房屋未实际交给原告占有使用，原告可选择主张要求被告支付工程价款或以房抵债。原告对《商品房抵偿工程款协议书》真实性未有异议，对以房抵债的事实亦无异议，本院予以认定。《商品房抵债工程款协议书》中载明抵房部分房屋总房款为523131元，被告辩称抵房款为559021元无事实和法律依据，对原告的主张本院予以认定，总工程款中包含的35890元应予以扣除。被告润恒公司已向盛嘉滕州分公司支付工程款25216964.24元，盛嘉滕州分公司已向李汉力支付工程款25181074.24元，加上应扣除的多计算的抵房款35890元，与盛嘉滕州分公司收到润恒公司支付的工程款一致。2019年3月19日润恒公司被邹城市人民法院提走1556565元，划入邹城市人民法院执行款专户中，用于执行李汉力欠付邹城晟邦混凝土有限责任公司供应润恒城5#、6#、12#、15#楼的商砼货款，该生效判决的案号为（2018）鲁0883民初3267号民事判决书。原告认为不应扣减该款项，无事实依据，依法不予支持。润恒公司已向盛嘉公司滕州分公司支付工程价款25181074.24元，盛嘉公司滕州分公司对此予以认可，本院予以确认。在本案审理时，润恒公司要求对其欠付李汉力润恒城5#、6#、12#、15#楼工程款中，扣减已被邹城市人民法院扣划的1556565元工程款，对该意见本院予以采纳。被告润恒公司认可盛嘉公司滕州分公司向原告支付的工程价款即为润恒公司向原告支付的工程价款。盛嘉公司滕州分公司辩称原告欠其代扣税金、管理费及已付工程价款的材料发票和人工工资表，原告与盛嘉公司滕州分公司签订的《建设工程施工合同》无效，双方关于此部分的约定无效，对被告盛嘉公司滕州分公司的辩解意见，本院不予采信。四、关于润恒公司垫付维修及水费的问题润恒公司提交施工用水、用电发票，辩称其代原告缴纳水、电费用共计539923.15元。原告对此不予认可。被告润恒公司向法院提交涉案工程施工期间向滕州市城乡供水中心和山东电力集团公司枣庄供电公司缴纳的水电费共计539923.15元的原始发票，以证明原告施工期间所使用的水电费为被告润恒公司所缴纳的。原告陈述施工期间的水电费为被告润恒公司缴纳，但施工期间有挂表计量，同时还有其他楼栋施工，不会有这么多的水电费，但未能提交施工期间的抄表记录。鉴于原、被告均无法提交涉案施工期间实际使用水电数量及金额的证据，本院依据鉴定报告所得出的共385371.75元的水电费予以认定为施工期间所使用的水电费用。其中5#楼电费42790.21元，水费3987.29元；6#楼电费54663.38元，水费4660.96元；12#楼电费54192.59元，水费4566.48元；15#楼电费207587.83元，水费12923.01元。被告提交维修签证单，证明截止2017年12月31日，润恒公司垫付维修费用342709.22元。原告对此不予认可。润恒公司提交的维修签证单证明原告施工的工程确有维修的事实发生，涉案工程于2014年交付使用，截至2017年12月31日，原告对工程仍负有保修义务，维修产生的费用应由原告负担。五、关于原告是否对所承建的案涉工程享有建设工程价款优先受偿权的问题。工程价款优先受偿权是《中华人民共和国合同法》第二百八十六条赋予建设工程施工方的一项法定优先权，即使建设工程施工合同被认定无效，并非排除适用该法第二百八十六条的条件。合同法第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”根据这一规定，建设工程价款优先受偿权是法律为保障施工方能够足额获取工程款而赋予其就所建工程折价或拍卖的价款优先受偿的权利。在施工合同无效的情况下，如果施工方所建工程质量合格，那就意味着其物化到工程中的投入产生了应有的价值，发包方也由此获得了相应的利益，在这一点上，无效合同所产生的结果与有效合同没有差别，故施工方有权依据建工合同司法解释第二条的规定要求发包方支付相应的工程款。若发包方逾期未付，则施工方也应有权就其所建工程主张优先受偿权。在保障施工方获取合法工程款问题上，法律没有将无效合同的施工方与有效合同的施工方区别对待。本案中，虽然《建设工程施工协议》无效，原告完成工程施工，案涉工程已交付使用，已经具备工程款结算条件，原告的优先权即受法律保护。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释（2002）16号）第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。本案中，2014年4月3日，原告施工的上述工程全部完工，盛嘉公司向润恒公司提交竣工报告申请验收，2014年9月26日上述工程通过竣工验收，此时被告应向原告支付工程价款。原告于2018年1月16日向被告主张工程价款优先受偿权，超出法律规定的行使优先受偿权的期限，故对原告此主张，本院不予支持。六、关于案涉工程款利息的计算方法问题关于欠付工程款利息的计算标准问题。本案中，实际施工依据2012年5月11日的《建设工程施工合同》中并未对逾期付款约定利息。被告润恒公司辩称应该从2018年12月30日出具的鉴定造价报告的日期计算利息。但因合同无效，付款时间节点的约定无效，工程款为折价补偿，双方均参与对工程款的鉴定，对鉴定数额未达成一致，应以原告主张权利之日即2018年1月16日为起点并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。原告要求逾期付款利息的利率标准“按银行逾期罚息利率即在银行同期同类贷款利率基础上上浮50%”计算利息，没有法律依据的，依法不予支持。对于被告应从2018年12月30日出具鉴定造价报告日期计算利息的辩解意见，本院认为无事实依据，依法不予采信。七、关于案涉工程造价计算的让利问题。该问题实质是工程让利的约定是否有效的问题。《合同法》第五十七条规定：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”鉴定部门按照本院《对鉴定意见书需要回复的函》，异议内容予以回复，其中对“原告认为本鉴定意见中对工程造价进行了下浮，本案合同无效，双方应按照山东省计价规范进行计价，不应进行下浮。答复下浮的原因?”的回复为:依据本涉案工程施工合同专用条款“12、合同价款及调整"的约定进行下浮，具体约定如下:①12.1结算方式、让利幅度:结算时工程量按实际完成工程量计算，人工单价、材料单价按上述条件，套用上述定额取费结算后再让利，经让利后的结算造价作为最终结算价。让利幅度:多层框架结构工程税前结算造价让利3%，措施费让利12%;高层工程让利按税前造价的6%，措施费让利12%。②水电、暖通如纳入土建总包，让利10%。鉴定机构在回复中明确了是根据合同约定的比例计算让利，原告虽然提出异议，但亦未提交相反证据予以证明。合同约定的让利是双方当事人的真实意思表示，涉案建设工程施工合同无效，鉴于建筑工程的特殊性，但工程已经竣工验收合格，原告的劳动和建筑材料已经物化在涉案工程中，双方当事人均可主张参照合同约定支付涉案工程价款。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条的规定，建设工程无效合同参照有效合同处理，应当参照合同约定来计算涉案工程款，施工合同条款中有关让利等内容均是施工合同约定的内容，应当作为结算涉案工程款的依据。原告不应获得比合同有效时更多的利益，因此，涉案工程款应当依据合同约定结算。对于该司法鉴定意见中让利部分不应予以采信的理由，不能成立，本院不予支持。被告应当依据造价鉴定的工程款数额予以处理。八、关于案涉工程履约保证金的缴纳和退还问题。对原告李汉力提交2012年5月31日其指示第三方向盛嘉公司滕州分公司支付履约保证金130万元的问题，被告一南京盛嘉公司、被告三盛嘉滕州分公司均不认可，由于报表反映的付款人是常州市嘉程建设工程有限公司，并不是原告，原告以此证明其向盛嘉滕州分公司支付了履约保证金，要求退还50万保证金，证据不足，对该请求，本院不予支持。九、关于鉴定费30万元的负担问题。关于鉴定费负担问题，因双方当事人对系争工程造价不能达成一致意见，合同中也未对审价费用的承担进行约定，而审价有利于纠纷的解决，对双方均有益，故相应的鉴定费用由双方分担，原告自负10万元，被告负担20万元。综上，本院认为，原告的诉求合理部分予以支持。被告润恒公司应向原告支付工程价款5763956.70元（案涉工程总价款33229676.91元一盛嘉滕州分公司向李汉力支付工程款23922014元一代扣税金、管理费1259060.24元一水电费385371.75元的一维修费用342709.22元一邹城市人民法院扣划1556565元工程款）。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第六十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十四第十七、第十八条、第二十六条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告山东润恒伟业房地产开发有限公司支付原告李汉力工程款5763956.70元；二、被告山东润恒伟业房地产开发有限公司支付原告李汉力利息损失（以5763956.70元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2018年1月16日起至被告实际给付之日止）；三、被告山东润恒伟业房地产开发有限公司支付原告李汉力鉴定费20万元；四、驳回原告李汉力的其他诉讼请求。上列一至三项义务由被告山东润恒伟业房地产开发有限公司于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费118427元，由原告李汉力负担66280元、被告山东润恒伟业房地产开发有限公司负担52147元，财产保全费5000元由被告山东润恒伟业房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省枣庄市中级人民法院。审判长 刘 永审判员 刘 莉审判员 赵曰涛二〇一九年五月三十日书记员 杨 利