湖北省武汉市洪山区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）鄂0111民初3755号 原告：李先保，男，1957年1月9日出生，汉族，住湖北省武汉市洪山区， 委托诉讼代理人：汪清，女，1957年5月25日出生，汉族，住湖北省武汉市洪山区，系李先保妻子， 委托诉讼代理人：童旺宇，男，1981年3月19日出生，汉族，住湖北省武汉市洪山区， 被告：张佳，女，1981年11月18日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区， 被告：桂强，男，1982年12月31日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区，系张佳丈夫， 以上两被告共同委托的诉讼代理人：秦雪，湖北瀚海潮律师事务所律师，一般授权代理。 以上两被告共同委托的诉讼代理人：陈力，湖北瀚海潮律师事务所律师，一般授权代理。 被告：中国光大银行股份有限公司武汉洪山支行，住所地：湖北省武汉市洪山区武珞路745号。 负责人：李刚，系该行行长。 委托诉讼代理人：王帅，湖北山河律师事务所律师，一般授权代理。 第三人：湖北奥信创业投资管理有限公司，住所地：湖北省武汉市江岸区云林街31号中环大厦A座4层305室。 法定代表人：王平，系该公司董事。 原告李先保诉被告张佳、桂强、中国光大银行股份有限公司武汉洪山支行（以下简称光大银行洪山支行），第三人湖北奥信创业投资管理有限公司（以下简称奥信公司）保证合同纠纷一案中，本院于2017年4月17日立案后，依法适用普通程序，由本院审判员向真担任审判长，与人民陪审员张怀胜、人民陪审员张明组成合议庭，于2018年5月3日公开开庭进行了审理。原告李先保及其委托诉讼代理人汪清、童旺宇，被告张佳、桂强共同委托的诉讼代理人秦雪、陈力，被告光大银行洪山支行的委托诉讼代理人王帅到庭参加诉讼，第三人奥信公司经本院公告送达，无正当理由拒不到庭参与诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告李先保向本院提出诉讼请求：1、二被告共同承担100万本金归还的保证责任；2、二被告共同偿付前述本金资金占用期间的费用82500元（自2015年10月15日起至起诉止按银行同期一年期贷款利率计算）；3、二被告承担本案全部诉讼费用。后变更诉讼请求为：1、被告张佳和被告桂强共同承担对原告的100万元存款的本金及其占用期间收益损失的连带保证责任（前述存款资金占用期间的费用100万元，自2015年7月15日起至起诉执行止，按银行同期一年贷款利率计算）；2、被告光大银行武汉洪山支行承担无限连带责任；3、由被告共同承担本案全部诉讼费用。 事实和理由：原告李先保是被告光大银行洪山支行的老储户，被告张佳是被告光大银行洪山支行的业务经理，是分管原告的客户经理，原告长期在洪山支行通过张佳办理该行的存款和理财等业务。2014年6月下旬，原告在该行办理到期存款理财的时候，张佳称马上有一个100万起点的银行VIP优惠产品，本金可靠收益稳定，年化收益率为9%，很多客户已经办理，都是安全成功的。被告张佳多次动员原告买这个产品，并保证本金安全可靠，但必须达到100万才能做。原告经过被告张佳的多次介绍，觉得银行产品有保证，在被告张佳的诱骗下，原告准备了100万准备购买。2014年7月15日上午，被告张佳帮助原告在柜台办理了该理财产品的相关操作，原告在被告张佳的要求下，在被告张佳填写好的《账号对账号的转款凭证》上签字，被告张佳在获得原告的转账凭证上的签字之后，一起抢购产品。不久后，被告张佳告诉原告产品抢购没有成功，并告知原告于当天下午办理。2014年7月15日下午，被告张佳通过电话通知原告到被告张佳的办公室签一份被告张佳已经办好，没有原告签名的文件，文件中的基金管理人为奥信公司。原告向被告张佳提出质疑，被告张佳称该产品是经银监会批准发行的，很正规。并提出：“如果以后有任何问题，你到银行来找我，我们负责归还本金”。2015年7月15日，该理财产品到期不能兑付。被告张佳是在被告光大银行洪山支行的营业时间及营业地点内为原告办理该业务，被告张佳是被告光大银行洪山支行的理财经理。银行柜台的流水记录与相应的凭证不一致是银行管理的严重问题，被告光大银行洪山支行对被告张佳袒护，为原告挽回经济损失设置了障碍，增加了原告追回本金的经济负担。原告在与被告光大银行洪山支行交涉的过程中发现原告账户中的100万元存款经活期取款，且没有收款方账号的记载。2015年7月15日，被告张佳向原告出具一份承诺书，约定：如果届时未到本金壹百万元，由张佳负责归还该本金。后奥信公司、湖北信诚阳光创业投资有限公司（以下简称信诚公司）等因涉嫌非法集资罪被公安机关立案侦查。 被告张佳、桂强辩称：作为主债务的出资协议书应为无效合同，原告与奥信公司签订的出资协议书，系原告真实意思的表示，协议书中约定了预期利息，该约定违反了私募基金相关法律规定，2015年7月20日，奥信公司被湖北证监局指出存在违法行为，现奥信公司因涉嫌非法吸收公众存款罪由江岸区人民法院审理，出资协议书属于以合法形式掩盖非法目的，违反法律行政法规强制性规定，应认定合同无效。被告张佳出具的承诺书属于从合同，主合同出资协议书无效，从合同应该认定为无效，且被告张佳是在原告反复逼迫下签订的，并非被告张佳的真实意思表示。被告张佳对于该理财产品并不知情，被告张佳不存在过错，无需承担责任。即使承诺书有效，其保证范围限于本金100万，且保证期间已过，张佳无需承担保证责任。根据承诺书中的约定，本案的保证方式为一般保证，一般保证人有先诉抗辩权。另外承诺书中没有约定保证期间，因此保证期间应为主债务履行期届满之日起六个月，即2015年10月14日至2016年4月14日，原告起诉书载明的时间为2017年3月3日，保证期间已过，被告张佳免除保证责任。本案担保借贷不属于夫妻共同债务，被告桂强无需承担责任。 被告光大银行洪山支行辩称：光大银行洪山支行不应是本案的被告，因为出资协议书是原告与奥信公司、信诚公司签订的，无被告光大银行洪山支行的名称、标识、签章等。被告张佳作为原告投资的推荐人，其推荐行为属于帮助朋友个人行为，原告李先保在投诉材料中提及原告知道案涉基金负责人是被告张佳的朋友，还在签订协议前去奥信公司经营场所签订手续并与工作人员合影，在购买过程中，原告在转款及出资协议书中均有其本人签字。出资协议中有关基金概况及投资方式及退出、风险提示，争议解决以及违约责任等权利义务条款，原告均知晓，上述情况足以证明原告已经认可案涉基金产品并非其代销产品，此外，在原告案涉基金产品兑付风险后，且第一时间是与信诚公司协商解决，还签署了协商意见，直到2015年7月30日才到光大银行洪山支行反映情况，该事实也能从侧面反映该基金的购买与光大银行洪山支行无关。同时原告购买理财产品后的第二天，原告就收到了信诚公司的收益7500元。 第三人奥信公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参与诉讼，视为放弃答辩、举证、质证的权利。 当事人围绕诉讼请求依法提交了以下证据：电汇凭证、个人转账凭证、承诺书、受案回执、出资协议书等。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 本院经审查认定事实如下：2014年7月15日，原告李先保与信诚公司、奥信公司签订《出资协议书》，约定：由奥信公司作为华夏创新单一信托投资基金（FOT）的基金管理人，原告李先保向该基金投入100万元进行投资，投资期限为壹年，预期收益率为每月百分之零点柒伍，收益支付日为每月15日。合同签订当日原告通过银行转账的方式向信诚公司支付了100万元。2015年7月15日，信诚公司未退还投资本金，李先保自认收到奥信公司支付的9万元。 2015年7月15日，被告张佳向原告李先保出具一份《承诺书》，载明：关于李先保在奥信公司的投资理财1000000元，本金应于2015年7月14日到期到账归还本金，现李先保账户未能按期得到兑付，根据与奥信公司王兴府交涉沟通的情况，王兴府口头承诺，应于3个月左右到账本金，如果届时未到本金壹佰万元，将由张佳负责归还该本金。 另查明，2015年7月27日，原告李先保以奥信公司非法吸收公众存款向武汉市公安局江岸区分局报案。同日，江岸区分局向原告出具《受案回执》。2019年3月15日武汉市江岸区人民法院作出（2018）鄂0102刑初117号刑事判决书，判决王平、王松、徐波等人犯非法吸收公众存款罪。追缴的违法所得及冻结的涉案被告人的存款分别按比例发还本案集资参与人。经查，李先保为该刑事案件的投资参与人，投资金额为100万元。 还查明，信诚公司成立于2009年6月9日，2014年11月21日注销。被告张佳、桂强2007年5月28日登记结婚。 本院认为：集资人以非法占有为目的，与集资参与人签订的民间借贷合同，属于以合法形式掩盖非法目的，符合《合同法》第五十二条的规定，故原告与信诚公司、奥信公司签订的《出资协议书》为无效合同。张佳向李先保出具的《承诺书》，承诺如果信诚公司、奥信公司未按期退还本金，则由张佳归还，符合保证的构成要件，根据《担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。本案中张佳未对保证方式进行明确的约定，故为连带保证责任。根据《担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。本案中主债务履行期届满为2015年7月14日，保证期间为2015年7月15日至2016年2月15日，在此期间，原告李先保多次要求张佳、桂强承担保证责任，并一直在向光大银行洪山支行反映张佳的违反规定的情况，直至2015年11月5日，光大银行洪山支行解除与张佳的劳动合同。故原告李先保在保证期间内已要求保证人承担保证责任。根据《担保法》第三十四条第二款规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。即使从2015年7月15日《承诺书》出具之日起开始计算保证合同的诉讼时效，至2017年4月17日起诉之日，也未超过二年的诉讼时效，故被告张佳、桂强辩称保证为一般保证，并超过了诉讼时效，并无事实与法律依据，本院不予支持。根据《担保法若干问题的解释》第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案中张佳是光大银行洪山支行零售业务经理，违反银行管理规定，向原告私自出售非光大银行销售的金融产品，其行为是有过错的，应当承担债务不能清偿部分的三分之一。由于本案中《出资协议书》为无效合同，原告认为信诚公司、奥信公司支付的9万元为收益，本案不予支持，因王平等人集资诈骗罪刑事判决书已判决追缴的违法所得及冻结的涉案刑事被告人的存款分别按比例发还集资参与人，故原告请求被告承担对未退还部分的连带保证责任的金额为（100万元-9万元-追缴发还金额）×33.33%。本案中主合同和担保合同签订时间，在张佳与桂强的婚姻关系存续期间，属于夫妻共同债务，原告请求桂强承担法律责任于法有据，本院予以支持。 关于光大银行洪山支行是否承担连带赔偿责任的问题，本案中光大银行洪山支行并非本案的合同相对方，涉案的理财产品并非光大银行洪山支行代理销售的产品，银行明确禁止工作人员出售此类理财产品，银行对李先保购买理财产品的行为没有过错，故不应连带责任。第三人奥信公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，放弃诉讼权利，不影响本院在查明事实的基础上依法判决。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、第三十四条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、被告张佳、桂强对原告李先保存款本金中[（91万元-追缴发还金额）×33.33%]的金额及利息（以上述金额为基础，从2015年7月15日至申请执行之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）承担连带保证责任； 二、驳回原告李先保的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费14543元、保全费5000元，公告费560元，由被告张佳和被告桂强共同负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本。上诉于湖北省武汉市中级人民法院。 审 判 长  向 真 人民陪审员  张怀胜 人民陪审员  张 明 二〇一九年五月十日 书 记 员  祝姗姗