广东省广州市荔湾区人民法院刑 事 判 决 书(2019)粤0103刑初262号公诉机关广州市荔湾区人民检察院。被告人余志林，男，1992年7月21日出生，汉族，文化程度初中，住江西省宜春市袁州区。因本案于2018年11月1日被羁押，次日被刑事拘留，2018年12月4日被逮捕。现押于广州市荔湾区看守所。指定辩护人林铭宜，广东经国律师事务所律师。公诉机关以穗荔检诉刑诉[2019]106号起诉书指控被告人余志林犯诈骗罪，于2019年3月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员廖惠兰出庭支持公诉，被告人余志林及辩护人林铭宜到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：被告人余志林受庞某1（在逃）的指使，于2018年7月31日办理了一张中国农业银行卡（卡号：62×××79），并开通了手机银行及网上银行，交给庞某1使用。同年8月14日11时许，庞某1冒充广州市荔湾区飞宇酒店的老板李某2，在QQ中与该酒店会计张某进行聊天，实施诈骗，指示张某将“许某”的合同保证金20万元退还给许某，并将余志林开办的上述农业银行卡卡号通过QQ发给张某，张某安排其公司出纳陈某2某完成了此项转账。当天15时许，庞某1继续冒充李某2要求张某再转账给董某某时，张某发现受骗，遂报警，余志林的上述农业银行卡（62×××79）当即被冻结。被告人余志林与庞某1经银行查询，知晓该张卡被冻结，以为通过换领新卡就可以将上述款项转出，遂于当天16时许，办理了银行卡换领手续（新卡卡号62×××73），随即通过手机银行及网上银行进行转账操作，未果。同年11月1日，被告人余志林被抓获，民警从其身上查获该张银行卡（卡号62×××73）。公诉机关列举相关证据证实指控的事实，认为被告人余志林无视国家法律，伙同他人，以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。根据本案的具体情况，建议对被告人余志林在有期徒刑三年至四年的幅度内量刑。提请本院依法判处。被告人余志林对公诉机关指控的犯罪事实及罪名有意见，辩称其事先并不知道同案人拿其银行卡是去诈骗的。其辩护人提出:1.被告人余志林的错在于为了200块钱的小利，以自己的身份名字开的卡卖给庞某2使用，这种行为本身是不可取的，但是这个行为并不应当由刑法来管辖，顶多只受到行政处罚。2.鉴于被告人余志林没有主观犯罪故意，从卖卡一直到本案的犯罪事实的发生，余志林对此均不知情，公诉机关当庭出示的证据也没有可以直接或间接证明余志林对本案的发生是明知的。3.本案多处犯罪情节均没有查清，主要犯罪嫌疑人庞某2没有到案，受害人曾多次与“许某”电话联系，对“许某”的电话号码及使用人没有查清，对用于诈骗的QQ号码及犯罪嫌疑人如何得到QQ号码，这些主要犯罪情节均没有查清。4.当余志林知道自己的卡里面有20万时，诈骗的犯罪行为在刑法上已经结束，无论这个时候余志林对这20万有什么想法乃至有什么行为，均不应构成诈骗罪。综上，辩护人认为余志林没有主观的犯罪故意，没有客观的犯罪行为，所以认为余志林是不构成诈骗罪的。经审理查明：被告人余志林受同案人的指使，于2018年7月31日办理了一张中国农业银行卡（卡号：62×××79），并开通了手机银行及网上银行，交给同案人使用。同年8月14日11时许，同案人冒充广州市荔湾区飞宇酒店的老板李某2，在QQ中与该酒店会计张某进行聊天，实施诈骗，指示张某将“许某”的合同保证金20万元退还给许某，并将余志林开办的上述农业银行卡卡号通过QQ发给张某，张某安排其公司出纳陈某2某完成了此项转账。当天15时许，庞某1继续冒充李某2要求张某再转账给董某某时，张某发现受骗，遂报警，余志林的上述农业银行卡（62×××79）当即被冻结。被告人余志林与同案人经银行查询，知晓该张卡被冻结，以为通过换领新卡就可以将上述款项转出，遂于当天16时许，办理了银行卡换领手续（新卡卡号62×××73），随即通过手机银行及网上银行进行转账操作，未果。同年11月1日，被告人余志林被抓获，民警从其身上缴获上述卡号62×××73的银行卡。另查明，2019年1月3日，公安机关将涉案款项发还给被害人李某1。上述事实，有公诉机关提交，经法庭质证、认证的证据予以证实，其中有：1.受案登记表、立案决定书，证实：本案的立案经过。2.抓获经过、破案经过，证实：被告人余志林于2018年11月1日被抓获归案。3.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证实：在被告人余志林身上搜出卡号为62×××73的农业银行卡。4.缴获的涉案银行卡，证实：在被告人余志林身上缴获的卡号62×××73的银行卡情况。5.卡号62×××79（后换卡号62×××73）开户信息情况，证实：卡主为余志林，开卡日期2018年7月31日。6.中国农业银行网上银行电子回单，证实：被害人张某QQ聊天过程中，对方发给其的客户余志林转款给“李某1”的网上银行电子回单。7.中国农业银行转账回单，证实：2018年8月14日15时18分许由李某1账户转账20万元至余志林账户，实时到账。8.手机截图，证实：张某发给陈某1的“李某1”转账记录，以及余志林、董某银行账户情况。9.中国农业银行卡（卡号62×××72）的交易明细，证实：该卡于2018年8月14日向户名为余志林的农行卡（卡号62×××79）转账20万元。10.飞宇酒店营业执照、委托书、身份证复印件等，证实：飞宇酒店的营业情况及相关人员身份情况。11.QQ聊天记录截图，证实：“李某1”要求张某转账的诈骗过程。12.广州市公安局荔湾区分局站前派出所出具的情况说明、公安部电信诈骗案件侦办平台截图及涉案账户查询表，证实：案发后，已对涉案账户进行止付。13.冻结财产通知书、调取证据通知书、交易流水，证实：对农行账号62×××73进行冻结。14.发还清单，证实:2019年1月3日，公安机关将冻结的20万元发还给被害人李某1。15.证人张某的陈述：其是飞宇酒店会计。2018年8月14日10时50分，其手机QQ上线时收到一个自称为“李某1”的请求其加入工作群，称有合同要签。由于其老板也叫李某1，于是添加了对方。“李某1”说“许某”有笔合同保证金安排到公司，查收一下，看公司目前可能资金还有多少截图发给他。后经出纳统计公司可用资金60万并告诉了“李某1”。到13时20分，“李某1”又与其联系，要其与“许某”(135××××8474)联系问清楚保证金什么时候能打给其公司。后其与“许某”联系，“许某”称保证金已转给“李某1”了，一会“李某1”发给其转账20万的凭证。于是其将“李某1”收到20万的情况反馈给“许某”，“许某”称其之前与“李某1”说的合同第五项有出入，其又将“许某”的话转告给“李某1”。“李某1”要其再与“许某”联系并要其告诉“许某”其会在周五与“许某”谈。其联系“许某”，“许某”在电话里要其将20万保证金退还。其将“许某”的要求告诉“李某1”，“李某1”要其马上将保证金退给“许某”以免影响双方接下来的合作，并发给其一个农行账户“62×××79，户主余志林”。于是其告诉了出纳陈某1，陈某1就去环市西路101号农业银行办理转账20万元的业务。到15时18分陈某1将20万元转给余志林。在转账期间“李某1”有多次催问其是否转出。至15时52分，“李某1”又发给其另一个农行账号“62×××75，董某”，要其再安排36万元打入这个账户。其才发觉“李某1”可疑，于是联系老板李某1核实。经核实，李某1并没有要其转账。李某1的QQ号为27×××37，昵称，李某1。16.证人陈某1的证言：其是飞宇酒店出纳员。2018年8月14日14时许，其会计同事张某说公司负责人李某1要其转款给一名叫余志林的客户，退款合同保证金20万，是早上客户余志林转款给负责人李某1的，现在退还。张某还把与客户余志林转款给李某1的银行交易截图发给其看。其按照要求在环市郊支行柜台上，用负责人李某1本人持有的农业银行卡（卡号：62×××72）将20万转款到开户人余志林农业银行卡（卡号：62×××79）上。转完款以后，其又接到同事张某通知其取消汇款，但由于是实时到账的，无法取消汇款。挂了电话大概20分钟，张某再次来电称要转多一笔36万人民币到一名叫董某的客户银行卡上，银行卡账号62×××75，当时由于其身上带的公司负责人李某1银行卡内并没有这么多余额，就致电负责人李某1询问是否要存钱进去再转款，致电过程中负责人李某1就否认有需要给客户退还保证金的事情，才知道被人诈骗了。17.被害人李某1的陈述：其是飞宇酒店实际负责人。2018年8月14日15时59分，其突然接到出纳员陈某1的电话中表示不够余额转款，其记得持有的农业银行卡内应该有50万左右，当时没有叫出纳员陈某1下达转款指令，其就问陈某1要汇款到什么地方。陈某1电话告诉说是其叫飞宇酒店会计员张某找她去汇款的。其表示没有这回事，立即让陈某1、张某报警。18.证人庞某1的证言：其不认识余志林，也没借过余志林的银行卡。19.被告人余志林的供述与辩解：其是2018年8月初去办理卡号为62×××73的农行卡的，是庞某2叫其去办理的，没有说原因，借他用几天。办好后在2018年的8月初的下午约l7至18时在广州市黄埔区东区中国农业银行门口给庞某2的，庞某2当时给了其200元现金。庞某2没有说借银行卡的用途，庞某2约在2018年8月中下旬在广州市黄埔区东区春晖三街的马路边把卡还给其。也是通过微信联系的。庞某2把卡归还给其时里面的余额是20万。这20万的来源其有问庞某2，对方没有回答其，而是直接叫其查一下银行卡余额，其和庞某2打车到黄埔区中国农业银行南岗支行查询，发现银行卡被冻结了。之后到营业厅咨询工作人员，但工作人员答复说不清楚，庞某2就把银行卡归还其。其当时心里也明白庞某2会拿其银行卡去做坏事的，因为一是庞某2是没有固定工作的人，没有那么多正当的资金出入，二是庞某2就是做收购他人银行卡行当的人。20.户籍资料，证实：被告人余志林的身份情况。以上证据相互印证，经查属实，足以认定。针对被告人以及辩护人提出的辩解及辩护意见，本院综合分析、评判如下：关于本案的定性问题。被告人余志林在侦查阶段曾供述其明知同案人拿其银行卡会去做坏事，在卡中余额被冻结取不出来时，其就猜到这些钱是骗来的，但受利益驱使，仍为同案人提供帮助。且被告人余志林案发前有去银行办理银行卡换新，案发时，涉案银行卡是从被告人余志林身上缴获。故被告人余志林与同案人的行为前后衔接，在共同犯罪中分工配合。故被告人余志林应以诈骗罪追究其刑事责任。被告人及辩护人相应的辩解及辩护意见据理不足，不予采纳。本院认为，被告人余志林无视国家法律，伙同他人，以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪，应依法予以惩处。公诉机关指控被告人余志林犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立，本院予以支持。被告人余志林已着手实施犯罪，由于被害人发现上当受骗，及时报警将款项冻结，属于被告人意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，依法可以从轻处罚。鉴于涉案赃款已经缴获并发还给被害人，为被害人挽回经济损失，可以对被告人余志林酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、被告人余志林犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，从2018年11月1日起至2020年4月30日止。罚金自本判决发生法律效力第二日起十日内一次性向本院缴纳，上缴国库）。二、依法扣押的涉案农业银行卡62×××73（详见扣押清单），予以没收（由广州市公安局荔湾区分局执行）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  陈金超人民陪审员  马秋娟人民陪审员  冯志强二〇一九年五月十四日书 记 员  罗燕娜陈虹艺