湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终2189号上诉人（原审原告）：邓季豪，男，汉族，1967年4月4日出生，住湖南省宁乡县。委托代理人：欧阳亮，长沙市与民法律服务所法律工作者。上诉人(原审被告)：长沙市尚艺装饰工程有限公司平江县分公司，营业场所湖南省平江县伍市镇居委会四组平伍路边。负责人：江伟，总经理。委托代理人：向艳萍，湖南越一律师事务所律师。上诉人邓季豪与上诉人长沙市尚艺装饰工程有限公司平江县分公司（以下简称尚艺公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（以下称一审法院）（2018）湘0104民初6615号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。邓季豪上诉请求：一、维持长沙市劳动仲裁院长劳人仲案字（2017）第312号《仲裁决定书》认定尚艺公司的工伤赔偿费1337994元。二、判由尚艺公司支付一、二审诉讼费。事实与理由:邓季豪系尚艺公司雇请在长沙市岳麓区项目工地上做事的泥工。2016年9月23日13时30分左右,邓季豪在该工地铺商场过道地板砖,在一栋过道上放置脚手架的过程中,因铁架倒塌而被击伤左脚,当即被送往湖南省人民医院治疗,经医生检查开药后,邓季豪回工地休息,之后,邓季豪感觉腿脚不适,2016年9月27日又回到湖南省人民医院住院治疗,经诊断为:1、左膝外伤:1）内侧半月板撕裂,2）内侧副韧带断裂,3）外侧副韧带损伤,4）前交叉韧带部份损伤:2、左膝骨性关节炎。以上事实,有邓季豪提交的《工伤认定决定书》、《劳动能力鉴定结论书》、长沙市劳动人事争议仲裁委员会（裁决书）（长劳人仲字2017第312号）、湖南省人民医院《门诊病历》、《住院病案》、《出院记录》及《疾病诊断证明书》等证据证实,依据《工伤保险条例》规定:尚艺公司应支付邓季豪工伤保险待遇。为维护邓季豪的合法权益,现要求尚艺公司支付:1、一次性伤残补助金50940元、一次性工伤医疗补助金56600元、一次性伤残就业补助金50940元;2、停工留薪工资99050元;3、护理费1500元、伙食费220元、营养费1100元、医药费6000元;4、精神损失费5000元、鉴定费1000元、交通费1200元。邓季豪因在尚艺公司承建的工地上受伤,由于尚艺公司未依法为员工购买工伤保险,邓季豪受工伤后得不到赔偿,故诉于长沙市劳动仲裁院,长沙市劳动仲裁院认定事实和作出了裁决。经长沙市劳动仲裁院审查后作出裁决:裁由尚艺公司支付邓季豪一次性伤残补助金、次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪工资、护理费、伙食费、营养费、医药费、鉴定费、交通费等共计1337994尚艺公司不服裁决诉于长沙市岳麓区人民法院,该院判决:1、将邓季豪经长沙市劳动争议仲裁院依据邓季豪受伤前统筹上半年度在岗职工月平均工资4491元计算减为:2015年湖南省城镇私营单位从业人员（建筑业）的平均35633元／年认定月工资为296942元工资计算,扣除邓季豪每月1521.58元×29个月＝4412582元。2、依据湖南省城镇私营业单位从业人员建筑业年平均工资,邓季豪是2016年9月23日受伤,依法不可能按照2015年的私营企业从业人员年工资平均35633元计算。3、邓季豪是2016年9月23日受伤要回到2015年上半年计算采用工资标准,那2016年的标准制定作什么用？（2016年）长沙职工受伤应按当年职工平均标准计算,依据相关法律、法规规定,邓季豪实际应按2016年长沙市职工平均工资标准5065元计算才是道理,但长沙市劳动仲裁院按4491元计算,邓季豪不作争议,但请求上级法院依法审查。尚艺公司答辩称：邓季豪系喻建新个人聘请的，在2016年9月23日受伤，只工作了1天半就受伤了，喻建新说先试用，双方没有约定工资标准，也没有实际支付过，所以应当按照最低工资标准支付。尚艺公司上诉请求：一、依法改判尚艺公司不予支付邓季豪一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金。二、依法改判尚艺公司不予支付邓季豪停工留薪期工资、依法改判尚艺公司不予支付邓季豪医疗费17754元,劳动能力鉴定费985元、交通费800元,住院伙食补助费180元。事实与理由:一、尚艺公司与邓季豪双方不存在劳动关系，尚艺公司不应当支付工伤待遇，仲裁及一审均未对长劳人仲案字（2017）第312号仲裁裁决实体及程序性错误作出正面回应，严重影响尚艺公司权益。1、长劳人仲案字（2017）第312号仲裁裁决（认定为劳动关系的裁定）认定事实错误，其认定邓季豪9月22日受伤属于劳动关系存在期间的受伤，而该事实与邓季豪自身称述的9月23日不符，此受伤时间的事实认定属于足以影响邓季豪权利义务的错误，仲裁庭对该错误应当予以纠正，并就纠正后的法律文书送达给尚艺公司，从法律程序上而言，尚艺公司收到该申请后有权决定是否提起诉讼，在尚艺公司及邓季豪都未诉讼后，该裁决书才发生法律效力。而该裁决错误未经补证，致使尚艺公司认为查明9月22日受伤的事实与尚艺公司无关，从而未提出起诉，行使自己的诉权。未生效的裁决书不足以证实劳动用工关系。另劳动关系判定所依据的证据不足，根据裁决书其认定证据只有邓季豪自行填写的表格。对邓季豪提供的其他证据，仲裁庭并没有采信。据邓季豪单方提供的证据就确认了劳动关系有失偏颇。如不更正将导致前已生效裁决书确定受伤的时间与判决存在不一致。而本案的仲裁及一审均没有对该实体及程序问题予以正面回应及释明，严重影响尚艺公司权益。二、事实上邓季豪与尚艺公司之间不存在劳动关系，邓季豪系喻建新个人雇佣，与邓季豪无关。双方之间的关系不符合劳动关系的特征：（1）尚艺公司没有授权喻建新对外招聘，喻建新也不是尚艺公司的法定代表或人事负责人员无权招聘，其要谁做事均是个人行为。（2）邓季豪由喻建新个人安排事务、调配，尚艺公司对邓季豪无管理行为；（3）尚艺公司不向邓季豪发放工资，工资均由喻建新个人确定金额及发放。上述三点均可以说明邓季豪与尚艺公司不存在劳动关系。邓季豪现有证据也无法证实其与尚艺公司之间存在劳动关系。三、邓季豪半月板损伤并切除的伤情发生在2016年9月27日之后，该伤情是邓季豪构成九级伤残的主要原因，而邓季豪实际受伤为2016年9月23日，根据9月23日的病历资料，资料中诊断证明现实的结果并没有半月板受伤的情况，从9月23日的伤情来看，邓季豪只是一点扭伤，邓季豪就9月23日受伤伤情与鉴定的9月27日的伤情不同情况应当举证证明其关联系，不能简单的划等号，邓季豪有可能是9月23日伤后自己又摔伤才导致了最终的伤情。四、认定工伤决定书是根据裁决书作出，裁决书未生效，该决定书作出依据有问题而导致不能生效，另裁决书认定的9月23日受伤明显与裁决书9月22日受伤不符。五、尚艺公司不认为邓季豪属于工伤，但对于邓季豪提出的各项请求认为从法律的角度计算错误。1、伤残赔偿金中的一次性工伤医疗、一次性伤残就业均为8个月，计算错误。2、工资标准，邓季豪无法证明其工资，而能够确定的是邓季豪的工资标准不能低于长沙市最低工资标准，且需要按照2015年的标准计算。3、邓季豪的伤情不需要休息3个月，且工资标准不对。4、伙食补助费方面，2015年的标准是10元每天，出于人道主义，尚艺公司安排了人对邓季豪的护理，并支付了住院伙食补助费，邓季豪在仲裁庭审中已经确认支付事实。医药费无法证明系治疗9月23日的受伤，鉴定费只有200元，交通费无票据，且没有在统筹地区外就医。六、尚艺公司出于人道主义已经为邓季豪垫付了63500元的医药费，应当予以返还。邓季豪答辩称：认为一审法院工资计算标准错误，除了工资标准，认可其他的判决。邓季豪向一审法院提出诉讼请求：一、尚艺公司支付邓季豪九级工伤待遇共计279680元（1、一次性伤残补助金9个月×5660元/月=50940元，一次性工伤医疗补助金10个月×5660元/月=56600元，一次性伤残就业补助金9个月×5660元/月=50940元；2、2016年9月23日至2018年3月8日止共计17个月零15天×5660元/月=99050元；3、从2016年9月27日开始到2016年10月15日止，共住院22天×5660元/月=4140元；4、伙食费22天×100元/天×2人=2200元；5、营养费1100元；6、护理费1500元；7、医药费6000元；8、精神损失费5000元；9、鉴定费1000元；10、交通费1200元）；二、尚艺公司支付本案诉讼费用。一审法院认定：2016年9月22日，邓季豪经案外人喻建新介绍，在尚艺公司承建的湘江九号工地上从事泥工工作。2016年9月23日，邓季豪在工地工作时因铁架倒塌导致左脚受伤，被送往湖南省人民医院治疗，X线诊断报告载明“左膝关节各组成骨未见明显错位性骨折及骨质异常征象，关节间隙正常”，经医生检查开药后，邓季豪回工地休息。后邓季豪感觉腿脚不适，于2016年9月27日再次回湖南省人民医院住院治疗，经诊断为：1、左膝外伤：（1）内侧半月板撕裂，（2）内侧副韧带断裂，（3）外侧副韧带损伤，（4）前交叉韧带部分损伤；2、左膝骨外伤性关节炎。邓季豪自2016年9月27日至2016年10月15日共住院18天，尚艺公司支付了住院期间的医疗费用63500元，并安排人员进行护理。邓季豪自付门诊费1775.4元。2017年9月21日，长沙市人力资源和社会保障局认定邓季豪伤情为工伤，2018年3月8日，长沙市劳动能力鉴定委员会鉴定邓季豪伤残等级为玖级，邓季豪为此垫付鉴定费985元。双方因确认劳动关系产生争议，邓季豪遂向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认邓季豪与尚艺公司存在劳动关系。前述仲裁委于2017年6月5日作出长劳人仲案字（2017）第312号裁决书，裁决邓季豪与尚艺公司之间存在劳动关系。双方收到裁决书后均未提起诉讼。后双方因工伤保险待遇纠纷产生争议，邓季豪再次向前述仲裁委申请劳动仲裁，请求裁决尚艺公司向其支付：一、一次性伤残补助金50940元、一次性工伤医疗补助金56600元、一次性伤残就业补助金50940元；二、停工留薪期工资99050元；三、护理费1500元、伙食费2200元、营养费1100元、医药费6000元；四、精神损失费5000元、鉴定费1000元、交通费1200元。前述仲裁委于2018年7月4日作出长劳人仲案字（2018）第421号裁决书，裁决：一、尚艺公司支付邓季豪一次性伤残补助金40419元、一次性工伤医疗补助金35928元、一次性伤残就业补助金35928元；二、尚艺公司支付邓季豪停工留薪期工资17964元；三、尚艺公司支付邓季豪医疗费1775.4元、劳动能力鉴定费985元、交通费800元；四、对邓季豪的其他仲裁请求不予支持。邓季豪与尚艺公司收到该裁决书后均不服该裁决结果，遂分别诉至一审法院。一审法院认为：劳动者与用人单位的合法权益均应得到尊重并依法保护。本案中邓季豪经尚艺公司湘江九号工程的班组负责人喻建新介绍前往工地工作，接受尚艺公司的用工管理，可以认定邓季豪、尚艺公司双方成立事实劳动关系，且裁决认定双方存在劳动关系的长劳人仲案字（2017）第312号裁决书现已生效，邓季豪、尚艺公司双方均未就此向法院起诉，应视为双方均认可该裁决结果，尚艺公司辩称双方不存在劳动关系一审法院不予支持。本案的争议焦点为：一、邓季豪工伤玖级伤残的鉴定结论与其在2016年9月23日于尚艺公司湘江九号工程工地上受伤是否具有因果关系；二、邓季豪各项损失的认定。关于焦点一，邓季豪于2016年9月23日受伤，虽当日于湖南省人民医院检查未发现半月板受伤，但其后因不适于2016年9月27日再次检查诊断为1、左膝外伤：（1）内侧半月板撕裂，（2）内侧副韧带断裂，（3）外侧副韧带损伤，（4）前交叉韧带部分损伤；2、左膝骨外伤性关节炎的伤情结果无法排除系其于工地受伤所致，尚艺公司辩称可能因邓季豪于2016年9月23日伤后自己摔伤才导致最终伤情，但未就该种可能的存在进行举证证明，一审法院对此不予认可，且根据《工伤认定办法》，用人单位认为不构成工伤的，由用人单位承担举证责任，尚艺公司并未在邓季豪工伤认定的过程中对相关事实予以举证，长沙市人力资源与社会保障局出具的认定工伤决定书的评定内容合法有据，一审法院对此予以采纳。邓季豪伤情被评定为工伤玖级伤残，应当享受工伤保险待遇，尚艺公司作为用人单位应当支付邓季豪相应的工伤保险待遇。邓季豪、尚艺公司均未提交证据证明邓季豪的工资发放情况，一审法院参照邓季豪受伤前上年度即2015年湖南省城镇私营单位从业人员（建筑业）平均工资35633元／年标准认定月工资为2969.42元（精确到小数点后两位，下同）。关于邓季豪的各项工伤保险待遇及损失，一审法院分别论述如下：一、一次性伤残补助金26724.78元。依据邓季豪玖级伤残等级及邓季豪伤前平均工资2969.42元/月，计算九个月（2969.42/月×9个月）；二、一次性工伤医疗补助金23755.36元。依据邓季豪玖级伤残等级及邓季豪伤前平均工资2969.42元/月，计算八个月（2969.42元/月×8个月）；三、一次性伤残就业补助金23755.36元。依据邓季豪玖级伤残等级及邓季豪伤前平均工资2969.42元/月，计算八个月（2969.42元/月×8个月）；四、停工留薪期工资8908.26元，根据长沙市劳动能力鉴定委员会对邓季豪伤残等级鉴定为玖级的鉴定结论、出院医嘱以及伤情恢复情况，一审法院酌情认定停工留薪期为3个月，按照邓季豪受伤前平均工资2969.42/月予以核算（2969.42/月×3个月）；五、住院伙食补助费180元。尚艺公司辩称已支付邓季豪住院伙食补助费，但未提交证据证明已实际支付，一审法院根据邓季豪实际住院天数18天，参照《湖南省工伤职工住院治疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准规定》第五条之规定，按住院伙食补助费按每人每天10元核算180元（10元/天×18天）；六、医疗费1775.4元。因尚艺公司已支付邓季豪医药费共计63500元，尚艺公司仅需支付邓季豪治疗工伤产生的门诊医疗费1775.4元；七、交通费500元。邓季豪虽未提供交通费票据，但考虑到邓季豪治疗工伤的实际情况及到长沙市就医的距离、次数，酌情认定500元；八、鉴定费985元。依据鉴定费票据予以确认。综上，邓季豪的上述各项诉讼请求共计86584.16元，对邓季豪合理的诉讼请求一审法院予以支持，对邓季豪超出的部分诉讼请求，一审法院不予支持。关于护理费，根据一审法院庭审查明的事实以及当事人的当庭陈述，邓季豪工伤住院期间尚艺公司已安排人员护理，故对邓季豪再行主张的该项费用一审法院不予支持。关于精神损失费与营养费，该两项费用欠缺法律依据，一审法院不予支持。据此，根据《工伤保险条例》第十四条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第五十四条，参照《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十九条之规定，判决如下：一、限尚艺公司于判决生效之日起七日内向邓季豪支付一次性伤残补助金26724.78元、一次性工伤医疗补助金23755.36元、一次性伤残就业补助金23755.36元；二、限尚艺公司于判决生效之日起七日内向邓季豪支付停工留薪期工资8908.26元；三、限尚艺公司于判决生效之日起七日内向邓季豪支付住院伙食补助费180元；四、限尚艺公司于判决生效之日起七日内向邓季豪支付医疗费1775.4元；五、限尚艺公司于判决生效之日起七日内向邓季豪支付交通费500元；六、限尚艺公司于判决生效之日起七日内向邓季豪支付鉴定费985元；七、驳回邓季豪的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元减半收取5元，由尚艺公司负担3元，邓季豪负担2元。本院二审期间，双方当事人没有提交新的证据。本案二审中，邓季豪认可长沙市尚艺装饰工程有限公司平江县分公司已支付其住院伙食补助费。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据双方当事人的上诉及答辩意见，本案争议焦点在于：一、尚艺公司应否支付邓季豪支付工伤保险待遇；二、计算邓季豪工伤保险待遇的工资基数应如何认定。关于焦点一。2016年9月23日，邓季豪在工作中受伤被送往湖南省人民医院治疗，X线诊断报告载明“左膝关节各组成骨未见明显错位性骨折及骨质异常征象，关节间隙正常”，经医生检查开药后，邓季豪回工地休息。后邓季豪感觉腿脚不适，于2016年9月27日再次回湖南省人民医院住院治疗，经诊断为：1、左膝外伤：（1）内侧半月板撕裂，（2）内侧副韧带断裂，（3）外侧副韧带损伤，（4）前交叉韧带部分损伤；2、左膝骨外伤性关节炎。邓季豪作为用人单位尚艺公司的职工的上述伤情及诊疗过程经过法定程序被认定为工伤，故一审判决尚艺公司应支付邓季豪支付工伤保险待遇并无不当，本院对此予以维持。尚艺公司上诉主张邓季豪所受伤情不属于工伤缺乏事实依据,本院不予支持。关于焦点二。邓季豪主张应按照劳动仲裁委确定的2015年湖南省在岗职工月平均工资4491元计算其工伤保险待遇。尚艺公司则主张应当按照最低工资标准计算邓季豪工伤保险待遇。经审查，邓季豪2016年9月22日进入尚艺公司承建的湘江九号工地上从事泥工工作，2016年9月23日邓季豪即在工地工作时受伤。本案中，邓季豪与尚艺公司未签订劳动合同，双方均未提供合法有效的证据证明邓季豪受伤前的工资标准。本院认为，参照《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条“本暂行办法中本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。如果在用人单位工作不满1年的，按照实际工作月份的平均工资为本人工资。双方签订的劳动合同中约定了工资标准的，按照劳动合同中约定的工资标准计算。双方没有签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准或者工作不满1月的，月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资。”的规定，应按邓季豪受伤前一年即2015年湖南省在岗职工平均工资4491元/月计算邓季豪的各项工伤保险待遇。一审判决认定邓季豪标工伤保险待遇的计算基数不当，本院予以纠正。关于邓季豪的各项工伤保险待遇，依法计算如下：1、一次性伤残补助金40419元，依据邓季豪玖级伤残等级计算九个月（4491/月×9个月）；2、一次性工伤医疗补助金35928元，依据邓季豪玖级伤残等级计算八个月（4491元/月×8个月）；3、一次性伤残就业补助金35928元，依据邓季豪玖级伤残等级，计算八个月（4491元/月×8个月）；4、停工留薪期工资13473元，根据长沙市劳动能力鉴定委员会对邓季豪伤残等级鉴定为玖级的鉴定结论、出院医嘱以及伤情恢复情况，认定为停工留薪期3个月（4491元/月×3个月）；5、住院伙食补助费，根据二审查明的事实，尚艺公司已支付邓季豪，无须再付；6、医疗费1775.4元，因尚艺公司已支付邓季豪医药费共计63500元，尚艺公司仅需支付邓季豪治疗工伤产生的门诊医疗费1775.4元；7、交通费，邓季豪未提供其到统筹地区外就医的病历及花费交通费相应票据，本院对此不予确认；8、鉴定费985元，本院根据查明的事实予以确认。综上，尚艺公司应支付邓季豪支付各项工伤保险待遇128508.4元。综上所述，一审判决认定部分事实不清，适用部分法律错误，本院予以纠正。邓季豪的部分上诉理由成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定判决如下：一、维持湖南省长沙市岳麓区人民法院（2018）湘0104民初6615号民事判决第四项、第六项，即限长沙市尚艺装饰工程有限公司平江县分公司于本判决生效之日起七日内向邓季豪支付医疗费1775.4元；限长沙市尚艺装饰工程有限公司平江县分公司于本判决生效之日起七日内向邓季豪支付鉴定费985元；二、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2018）湘0104民初6615号民事判决第三项、第五项、第七项；三、变更湖南省长沙市岳麓区人民法院（2018）湘0104民初6615号民事判决第一项、第二项为：限长沙市尚艺装饰工程有限公司平江县分公司于本判决生效之日起七日内向邓季豪支付一次性伤残补助金40419元、一次性工伤医疗补助金35928元、一次性伤残就业补助金35928元；限长沙市尚艺装饰工程有限公司平江县分公司于本判决生效之日起七日内向邓季豪支付停工留薪期工资13473元；四、驳回邓季豪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费10元减半收取5元，二审案件受理费10元，共计15元，由长沙市尚艺装饰工程有限公司平江县分公司承担。本判决为终审判决。审判长  熊晓震审判员  黎 藜审判员  戴 静二〇一九年五月八日书记员  杨 琼附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。