山东省临沂市兰山区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁1302民初19407号 原告：王磊，男，1979年5月23日生，汉族，住临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：黄海洋，山东品众元律师事务所律师。 被告：临沂富尔玛顺和商业经营管理有限公司，住所地临沂市兰山区顺河街与临西五路交汇处。 法定代表人：许大勇，总经理。 委托诉讼代理人：张文献，山东瑞纳律师事务所律师。 原告王磊诉被告临沂富尔玛顺和商业经营管理有限公司（以下简称富尔玛公司）劳动争议纠纷一案，本院于2017年8月18日受理，于2017年11月14日作出（2017）鲁1302民初12387号民事判决，被告富尔玛公司不服，向临沂市中级人民法院提起上诉。临沂市中级人民法院于2018年8月30日作出（2018）鲁13民终2671号民事裁定，撤销本院（2018）鲁1302民初12387号民事判决，将本案发回重审。本院于2018年10月26日重新立案,依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告王磊委托代理人黄海洋、被告富尔玛公司委托诉讼代理人张文献到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王磊向本院提出诉讼请求：1、依法判决被告向原告支付经济补偿金23032.5元；2、依法判决被告向原告支付拖欠的工资76560.2元；3、依法判决被告向原告支付未签订劳动合同的双倍工资163630.2元；4、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告于2016年2月1日进入被告单位工作，任总经理一职，自原告开始工作以来，原告多次要求被告与其签订劳动合同并缴纳社会保险，被告不但拒绝与原告签订劳动合同、缴纳社会保险，甚至还拖欠原告的工资。原告无奈向兰山区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，该委作出的兰劳人仲裁字[2017]第72号裁决书错误认定事实，驳回了原告的仲裁请求。原告对仲裁裁决严重不服，故诉至法院，请求法院依法判决。 富尔玛公司辩称，答辩人认为原告王磊的诉讼请求违反事实和法律规定，依法不能成立，请求人民法院依法驳回王磊的诉讼请求。王磊没有在答辩人处工作，答辩人与王磊不是劳动关系，不存在拖欠支付原告工资的事实。由此，原告要求支付经济补偿金、支付拖欠的工资、未签订劳动合同的双倍工资,违反事实和法律规定，也是依法不能成立的。综上所述，请求人民法院依法驳回王磊的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1、关于王磊与富尔玛公司是否存在劳动关系的问题。 王磊主张其与富尔玛公司存在劳动关系，并提交周建英（系王磊的母亲）、张秀敏（系王磊的岳母）的银行账户流水明细三份以及周建英、张秀敏的证人证言、王磊与李某、赵玉玺的微信聊天记录、王磊与李某、张怀娟、李雪梅的QQ聊天记录及王磊的电子邮箱内容、提成明细表照片打印件等证据予以证实。通过周建英的银行账户（62×××73）流水明细可以看出：2016年3月18日富尔玛公司汇款20630元，2016年4月22日富尔玛公司汇款21380元，2016年5月4日富尔玛公司汇款1000元、2016年5月23日富尔玛公司汇款19091元，2016年6月16日汇款20007.35元；通过张秀敏的银行账户62×××30）流水明细可以看出：2016年5月23日富尔玛公司汇款25592元。周建英、张秀敏出庭作证称其二人与富尔玛公司不存在劳动关系，富尔玛公司汇入其银行账户的资金系富尔玛公司发放给王磊的工资收入。庭审中，富尔玛公司承认其公司与周建英、张秀敏之间不存在劳动关系及其他业务关系。王磊与李某、赵玉玺的微信聊天记录、王磊与李某、张怀娟、李雪梅的QQ聊天记录及王磊的电子邮箱内容显示聊天记录、邮件发送内容等均是有关招商方面的工作沟通、汇报以及王磊个人的工资、招商提成等事宜的沟通、协调。提成明细表三份显示总经理姓名均为周建英，其中一至四楼款齐提成数额为24931.60元，部分款齐提成数额为42210.90元，签约未交款部分提成数额为35009.70元，三份提成明细表均无周建英的签字确认。该三份提成明细表中同时还载明卜凡芹、尤建宝、王夫龙、林大鹏、李国伟、任光波、付伟、赵本帅、李玉纯等人均有不等数额的提成未发放，其中尤建宝、王夫龙、李国伟、任光波、付伟、赵本帅、李玉纯等人均在提成表中签字确认。对于上述证据，富尔玛公司均不予认可，认为不能证实王磊与富尔玛公司存在劳动关系。 富尔玛公司主张其公司与王磊之间不存在劳动关系，双方之间系居间合同关系。富尔玛公司提交2016年2、3、4、5月份的考勤表和签到表一份，拟证实其公司的工作人员考勤情况，同时拟证实王磊没有进行考勤，不是富尔玛公司的员工；提交养老保险缴纳图片两份，拟证实王磊与怡景丽家公司存在劳动关系，与富尔玛公司不存在劳动关系；提交怡景丽家市场开发有限公司与王磊签订的竞业禁止协议复印件一份，拟证实王磊受到竞业禁止的限制一直不同意也不可能同意与富尔玛公司签订劳动合同，建立劳动关系。王磊认为考勤表和签到表系富尔玛公司单方制作，对真实性不予认可，并主张从考勤表和签到表可以看出包括公司法定代表人在内的高级管理人员均不参加考勤，不能证实其目的；王磊对于养老保险缴纳图片的真实性无异议，但对证据的合法性提出异议，认为不能证实其目的；王磊对于竞业禁止协议复印件的真实性提出异议，并主张即使该证据系真实的亦不能达到富尔玛公司的证明目的，因为其从怡景丽家公司离职后，从未收到竞业禁止补偿费，该协议根据约定已自行终止。 庭审中，王磊另提交本院作出的（2016）鲁1302民初12907、12908、12909、12911、12912、12914号民事判决，证实富尔玛公司与尤建宝、丁浩、王夫龙、林大鹏、卜凡芹、李国伟等员工存在劳动关系，亦未签订劳动合同。对于该5份判决，富尔玛公司认为判决书生效情况不明，且尤建宝、丁浩、王夫龙、林大鹏、卜凡芹、李国伟等人均系王磊在怡景丽家的同事，在王磊未与富尔玛公司建立劳动关系的前提下，均持观望态度，不与富尔玛公司签订劳动合同，现均已离职；同时主张该5份判决不能证实王磊与富尔玛公司存在劳动关系，应当签订劳动合同而未签订。经本院核实，上述5份判决作出后，对于丁浩一案富尔玛公司未提起上诉，其余4案富尔玛公司不服均向临沂市中级人民法院提起上诉，经临沂市中级人民法院调解，富尔玛公司与尤建宝、王夫龙、卜凡芹分别达成调解意见，同意与尤建宝、王夫龙、卜凡芹解除劳动关系，并支付相关费用；对于林大鹏、李国伟二案，富尔玛公司在二审审理过程中均申请撤回上诉。 对于富尔玛公司提交的考勤表和签到表，王磊不予认可，且考勤表中记录的员工工号不全，不足以证明该公司全部员工的考勤情况，本院不予确认；富尔玛公司提交的养老保险缴纳图片仅能证实怡景丽家公司与王磊之间曾存在劳动关系，不能证实2016年2-5月份怡景丽家公司与王磊之间仍存在劳动关系，本院不予认定；富尔玛公司提交的竞业禁止协议只能证实怡景丽家公司与王磊之间就竞业禁止事项签订过协议，但该竞业禁止协议客观上并不能阻止王磊在违约的情形下与其他公司签订劳动合同。在王磊不遵守该竞业禁止协议，并自愿承担违约责任的情形下，其是可以到其他类似的公司进行工作并签订劳动合同的，因此该竞业禁止协议客观上并不能成为富尔玛公司与王磊之间订立劳动关系并签订劳动合同的障碍，对富尔玛公司的证明目的本院不予认定。综上，富尔玛公司提交的证据不能证实其公司与王磊之间不存在劳动关系，而存在居间合同关系。 反观王磊提交的证据，本院认为富尔玛公司与王磊的母亲周建英、张秀敏在没有劳动关系以及其他业务关系的情况下，先后多次向周建英、张秀敏的银行账号汇款，根据其二人的证言，根据王磊提交的多份聊天记录的内容可以确认富尔玛公司与王磊存在劳动关系。另一方面，经过临沂市中级人民法院调解，富尔玛公司与尤建宝、王夫龙、卜凡芹达成调解协议，解除劳动关系，并支付相关费用，且根据其他相关生效法律文书可以确认富尔玛公司与尤建宝、丁浩、王夫龙、林大鹏、卜凡芹、李国伟等人均存在劳动关系，王磊提交的提成明细表系真实的，同时可以确认“周建英”与尤建宝、丁浩、王夫龙、林大鹏、卜凡芹、李国伟之间应为同事关系，而“周建英”系王磊领取工资时借用其母亲的名字，因此能够进一步说明富尔玛公司与王磊之间确实存在劳动关系。 2、关于王磊未发放的工资或者提成数额的问题以及王磊的月平均工资数额问题。 根据上述王磊提交的三份提成明细表照片打印件，能够认定王磊一至四楼款齐提成数额为24931.60元，部分款齐提成数额为42210.90元，签约未交款部分提成数额为35009.70元，合计102152.2元。王磊于庭审中承认已发放提成工资25592元，因此可以认定富尔玛公司尚欠王磊5月份76560.2元提成工资未发放。 根据上述王磊提交的周建英、张秀敏的银行流水明细能够认定富尔玛公司已向王磊发放工资共计107700.35元。王磊自2016年2月1日到富尔玛公司开始工作，于2016年6月5日离职，时间刚好4个月，因此其月平均工资数额应为46065.14元【（已发工资107700.35元+未发工资76560.2元）÷4】。 依据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 王磊于2016年2月1日到富尔玛公司开始工作，工作期间富尔玛公司未与王磊签订书面劳动合同。工作期间，王磊以其母亲周建英、岳母张秀敏的名义从富尔玛公司处共计领取工资107700.35元，现富尔玛公司尚欠王磊76560.2元提成工资未发放。2016年6月初，富尔玛公司调整王磊的工作岗位，王磊未予接受，后王磊离职。王磊申诉至兰山区劳动人事争议仲裁委员会，要求富尔玛公司支付拖欠的工资、经济补偿金及未签订书面劳动合同的双倍工资等，该委于2017年7月31日作出兰劳人仲裁字【2017】第72号裁决书，驳回王磊的仲裁请求。王磊不服，于法定期限内诉至本院。 本院认为，根据双方提交的证据可以认定王磊在富尔玛公司处工作，富尔玛公司将王磊的劳动报酬通过转账的方式汇入其提供的银行账户内，双方均符合法律规定的用工主体资格，王磊提供的劳动系福尔玛公司业务的组成部分，故双方符合劳动关系的成立要件，存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条与第八十二条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案富尔玛公司未与王磊订立书面劳动合同，王磊以此主张未订立书面劳动合同的双倍工资差额，结合王磊的陈述、银行工资流水及提成明细表，王磊主张的双倍工资差额163630.2元不违反法律规定，本院予以确认。富尔玛公司单方调整王磊的工作，王磊因此申请解除劳动关系，并要求富尔玛公司支付经济补偿金，王磊的请求符合法律规定，本院予以支持，对于经济补偿金的数额，因王磊离职前的月平均工资高于临沂市上年度职工月平均工资4693元的三倍，根据相关法律规定，富尔玛公司应支付王磊经济补偿金7040元（4693元/月×3×0.5个月）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条之规定的规定，判决如下： 一、被告临沂富尔玛顺和商业经营管理有限公司支付原告王磊拖欠的工资76560.2元； 二、被告临沂富尔玛顺和商业经营管理有限公司支付原告王磊未订立书面劳动合同的二倍工资差额163630.2元； 三、被告临沂富尔玛顺和商业经营管理有限公司支付原告王磊解除劳动经济补偿金7040元； 四、驳回原告王磊的其他诉讼请求。 上述一至三项，被告均应于本判决生效后十日内履行完毕。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由被告临沂富尔玛顺和商业经营管理有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审判长  葛志刚 审判员  王晓波 审判员  刘国良 二〇一九年五月三十日 书记员  平 静