新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）新01民初199号原告：水磨沟区红山路大河宴鱼馆，经营地址:新疆乌鲁木齐市水磨沟区红山路161号天鸿山庄一期1栋1层1。经营者：周振兴，男,汉族,1984年6月12日出生,住新疆库尔勒市南市区。委托诉讼代理人：肖跃丽，新疆巨臣律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑永慧，新疆巨臣律师事务所律师。被告：乌鲁木齐市大河鱼宴餐饮有限公司,住所地:新疆乌鲁木齐高新技术产业开发区(新市区)天津南路78号祥平大厦3楼。法定代表人：刘成林，该公司总经理。委托诉讼代理人：李东轩，男，该公司员工。被告：乌鲁木齐大河鱼宴餐饮有限公司长沙路店,经营地址:新疆乌鲁木齐高新技术产业开发区。经营者：候继收，男,汉族,1974年8月10日出生,住新疆乌鲁木齐高新技术产业开发区。委托诉讼代理人：孟楚晗，江苏圣典（徐州）律师事务所律师。原告水磨沟区红山路大河宴鱼馆（以下简称大河宴鱼馆）与被告乌鲁木齐市大河鱼宴餐饮有限公司（以下简称大河鱼宴公司）、乌鲁木齐大河鱼宴餐饮有限公司长沙路店（以下简称大河鱼宴公司长沙路店）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2018年3月27日立案后，依法适用普通程序，于2018年10月20日公开开庭进行了审理。原告大河宴鱼馆委托诉讼代理人肖跃丽、郑永慧，被告大河鱼宴公司委托诉讼代理人李东轩，被告大河鱼宴公司长沙路店委托诉讼代理人孟楚晗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告大河宴鱼馆向本院提出诉讼请求：1.判令被告大河鱼宴公司、大河鱼宴公司长沙路店立即停止侵犯原告第15250449号注册商标专用权，不得在其经营场所、网络平台及服务用品上使用“大河鱼宴”标识，并立即拆除店面招牌上的“大河鱼宴”标识；2.判令被告大河鱼宴公司、大河鱼宴公司长沙路店立即停止不正当竞争行为，变更企业名称字号，变更后的名称字号中不得含有“大河鱼宴”字样；3、判令被告大河鱼宴公司、大河鱼宴公司长沙路店在《新疆日报》、《新疆法制报》非广告版面刊登声明向原告赔礼道歉、消除影响；4、判令二被告因侵犯商标权及不正当竞争共同赔偿原告经济损失170000元；5.判令被告大河鱼宴公司、大河鱼宴公司长沙路店支付原告为制止侵权行为所支付合理费用人民币30000元整（其中大河鱼宴公司为20000元，大河鱼宴公司长沙路店为10000元）；6.由上述被告承担本案诉讼费及其他相关费用。事实和理由：原告于2014年5月21日注册成立，系经营者周振兴与商标权人周颖共同开办创立，主要从事鱼类火锅等经营。原告开业时就将“大河宴鱼馆”商标使用在门头招牌及服务用品上，并进行了广泛的宣传与推广，在相关公众领域具有一定的知名度和影响力。2014年8月8日，周颖向国家工商总局商标局申请在第43类“餐厅、饭店、住所代理”等服务项目上注册“”商标。2016年7月7日该商标核准注册，使用期限至2026年7月6日止。原告经周颖授权许可，取得了上述注册商标的使用权，并依法有权对侵犯上述注册商标专用权的行为采取维权措施。原告经营的菜品以激情椒麻鱼火锅为主打，集新疆特色小吃、烧烤、新疆舞蹈、还有新疆季节水果等为一体，结合当地消费者的口味，对菜品配料进行不断地研发与创新，保证了菜品的口味和品质，使“大河宴”味道一直深受消费者的喜爱，也使“大河宴鱼馆”品牌在新疆当地消费者中享有较高的知名度和影响力，并获得“中国绿色餐饮机构”、“中国最具潜力餐饮品牌”、“中国315诚信放心品牌”、“新疆老百姓最爱的特色餐饮”以及“自治区食品商会副会长企业”、“中国最具投资价值的连锁品牌”等荣誉。目前“大河宴鱼馆”在全国有直营店10家、加盟店26家，遍布全国多个省市。仅在乌鲁木齐市家直营加盟店。经原告调查发现，被告大河鱼宴公司位于乌鲁木齐市新市区的店面招牌上使用的“大河鱼宴”以及楼宇电梯、餐厅招聘信息、餐厅墙壁、宣传海报、点菜单、纸巾盒、餐盘、调羹等服务用品上使用的“大河鱼宴”标识与原告在先使用并注册的“大河宴鱼馆”商标构成近似。被告大河鱼宴公司长沙路店位于乌鲁木齐市新市区巷店面招牌上使用的“大河鱼宴”以及招聘信息、餐盘、纸巾盒、提示牌等服务用品上使用的“大河鱼宴”标识与原告在先使用并注册的“大河宴鱼馆”商标构成近似，且被告大河鱼宴公司、大河鱼宴公司长沙路店提供的服务与原告注册商标核定的服务项目相同，极易使相关公众误以为被告“大河鱼宴”与原告“大河宴鱼馆”具有许可使用或关联关系等特定联想，对使用“大河鱼宴”标识的餐厅服务来源产生混淆与误认，侵犯了原告注册商标专用权。被告大河鱼宴公司、大河鱼宴公司长沙路店登记注册的企业名称字号“大河鱼宴”与原告在先注册的“大河宴”字号相近似，并突出使用“大河鱼宴”字号在其经营场所和服务用品上，明显具有“搭便车”的故意，使相关公众误认为两被告提供的服务与原告有关或与原告存在特定联系，违反了诚实信用原则及公认的商业道德，构成不正当竞争。依据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十七条、第五十九条、《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第二条、第六条及相关法律法规之规定，为了保护原告的知识产权，打击被告的商标侵权及不正当竞争行为，维护公平有序的市场竞争秩序，特向贵院提起诉讼，恳请依法支持原告的全部诉请。被告大河鱼宴公司答辩称：1、被告字号不构成侵权，被告方字号是经过工商登记的，原告方注册商标后就进行诉讼，属于打压同行；2、原、被告商标不相同且字体、字数、排列顺序、商标底色均不同；3、被告不构成不正当竞争，双方在餐厅门头、装修、内部设计等都不相同；4、对原告要求的赔礼道歉等行为不予认可。综上，请法院查明事实，依法判决。被告大河鱼宴公司长沙路店答辩称：一、被告大河鱼宴公司长沙路店不存在商标侵权及不正当竞争行为。关于商标侵权，首先我店门头中已经清晰的写明“大河鱼宴烤鱼”，原告的商标是“大河宴鱼馆”，二者字数、读音、呼号、排列、视觉效果上不相同也不近似。其次，我店经营的是烤鱼和中式炒菜生意，和原告的火锅店的经营项目上也不存在重叠关系，一般消费者完全可以区分商品的主要来源。关于不正当竞争侵权，无论是装修风格还是菜品，双方均不同，消费者不会产生混淆和误认，不构成不正当竞争。二、大河鱼宴公司长沙路店是大河鱼宴公司的分公司，并无法人资格，无责任承担的必要性。原告诉请要求被告承担赔偿责任及所谓的合理费用没有法律依据。综上，请求驳回原告全部的诉讼请求。原告大河宴鱼馆向本院提交证据如下：第一组证据：关于被告大河鱼宴公司实施的商标侵权行为证据1-1：（2016）新证民字第36311号公证书；1-2：现场照片打印件；1-3：国家工商行政管理总局商标局《商标驳回通知书》、《引证商标》；1-4：被告大河鱼宴公司在美团网截屏打印件。以上证据证明被告一大河鱼宴公司实施了商标侵权行为。被告大河鱼宴公司对上述证据的真实性认可，关联性不予认可。第二组证据：关于被告大河鱼宴公司长沙路店实施的商标侵权行为证据2-1：（2016）新证民字第36314号公证书；2-2：现场照片打印件；2-3：国家工商行政管理总局商标局《商标驳回通知书》、《引证商标》，上述证据证明被告二大河鱼宴公司长沙路店实施了商标侵权行为。被告大河鱼宴公司长沙路店对36314号公证书的真实性无异议，但认为原告仅在拿到商标3个月就提起诉讼，主观上存在打击同行的目的，商标应该从整体来看是否侵权，被告使用的是大河鱼宴烤鱼6个字，经营的菜品也不是鱼火锅，不存在和原告经营项目相同。对照片及《商标驳回通知书》、《引证商标》的真实性无异议，关联性有异议。被告大河鱼宴公司对上述证据的真实性无异议，关联性不予认可。第三组证据：关于二被告实施的不正当竞争侵权行为第一部分：关于原告“大河宴”字号及品牌具有一定知名度、影响力的证据证据3-1：《中国著名品牌》、《中国最具投资价值餐饮连锁品牌》、《中国绿色餐饮行业特色加盟品牌》、《中国绿色健康食品》荣誉证书；3-2：《新疆人最喜爱的火锅品牌》奖牌；3-3：《2016年度CBOTOP行业新锐品牌》荣誉证书；3-4：《中国五星级火锅企业》证书；3-5：《乌鲁木齐市餐饮名店》证书；3-6：乌鲁木齐饮食服务行业协会《证明》；3-7：大河宴鱼馆41家加盟店、直营店备案统计表及工商登记信息截屏打印件；3-8：“新疆美食发现”微博截屏打印件；3-9：微信公众号“HeartFM990新闻音乐广播”截屏打印件；3-10：微信公众号“OU美食”截屏打印件；3-11：微信公众号“新疆美食发现”截屏打印件；3-12：原告新浪微博截屏打印件；3-13：微信公众号“旅游新疆”截屏打印件；3-14：《广告播放合同》、微信公众号“食色新疆”信息打印件；3-15：《大河宴鱼馆微信公众平台开发运营合同》、原告微信公众号的信息打印件；3-16：微信公众号“疆爱味蕾”截屏打印件；3-17：微信公众号“幸福乌鲁木齐”截屏打印件；3-18：微信公众号“惠在新疆”截屏打印件；3-19：亚心网、凤凰网有关“大河宴”品牌软文报道截屏打印件；3-20：《都市信息广告认刊书》、中国工商银行付款凭证；3-21：“最后一公里”与直营店沙依巴克区克拉玛依西路大河宴鱼馆合作协议、“最后一公里”微信公众号截屏打印件；3-22：《广告发布业务合同》、微信公众号“掌上乌鲁木齐去哪吃”截屏打印件；3-23：《新疆日报社户外广告发布合同》、中国工商银行付款凭证（出示原件，提交复印件）；3-24：《亚心综合门户网络活动合同》、中国工商银行付款凭证；3-25：《广告发布业务合同》、收款收据。该组证据证明原告“大河宴”字号及品牌自2014年至今经过原告的使用与推广宣传在新疆范围内具有一定的知名度和影响力。第二部分：关于二被告实施不正当竞争行为的证据证据3-26：二被告企业信用信息公示报告、（2018）新证民字第36311号公证书、（2018）新证民字第36314号公证书、国家工商行政管理总局商标局《商标驳回通知书》、《引证商标》、被告大河鱼宴公司在美团网截屏打印件。该组证据证明被告一成立于2015年7月2日，被告二成立于2016年3月24日，在二被告成立前，原告在新疆本地范围内已有直营店、加盟店19家，仅乌鲁木齐市就有7家，在餐饮行业中已具有较高的知名度和影响力。二被告企业字号为“大河鱼宴”，与原告在先注册使用的“大河宴”字号相近似，经营范围与原告一致，并在其经营场所突出使用，主观具有攀附原告“大河宴”品牌知名度的不良意图，客观上已造成消费者对“大河宴”与“大河鱼宴”的混淆与误认。被告一明知原告“大河宴鱼馆”商标系在先注册和使用，且与“大河鱼宴”标识近似，但仍持续使用，二被告的行为违反了市场经营者应有的诚实信用及商业道德，抢占了原告市场份额，其行为构成对原告的不正当竞争。被告大河鱼宴公司对证据3-1至3-5的真实性认可，关联性不予认可，认为原告奖项没有任何参考价值，很多协会是真是假也不清楚，奖状的真实性无异议，但是奖状可以通过很多种方式得到。对证据3-6的真实性有异议，认为原告经营不可能名列前茅，认为自己经营的比对方好。对证据3-8至3-13的真实性不予认可，认为是网络打印件。对证据3-14的真实性无异议，但是没有发票，关联性不予认可。对证据3-15不予认可。对证据3-16至3-21的三性均不予认可。对证据3-22至3-24的真实性认可，关联性不予认可。对证据3-25、3-26的三性均不予认可。被告大河鱼宴公司长沙路店的质证意见同被告大河鱼宴公司一致。第四组证据：关于原告主张的经济损失及合理费用第一部分：关于原告主张170000元的经济损失部分的证据证据4-1：同证据3-1一致。4-2：加盟协议书、乌鲁木齐市米东区大河宴鱼馆工商信息打印件。该组证据证明2014年8月19日原告与加盟店经营者曹雅琼签订“大河宴鱼馆”加盟协议书，授权其在米东区设立“大河宴”品牌加盟店即“乌鲁木齐市米东区大河宴鱼馆”。合同期限自2014年8月19日起至2019年8月18日止，加盟费为195000元、管理费每年52000元。根据加盟合同约定，在米东区加盟原告“大河宴鱼馆”品牌每年需缴纳加盟费用为91000元，被告一自2015年成立经营时间为3年，若系履行加盟合同则应支付273000元加盟费用，被告二自2016年成立经营时间为2年，若系履行加盟合同则应支付182000元加盟费用，该费用作为原告主张170000元经济损失的参考依据。第二部分：关于合理部分费用的证据证据4-3：新疆增值税普通发票、大河鱼宴结账单、POS签购单，证明2016年10月24日在被告一处公证取证支出535元。4-4：新疆增值税普通发票、大河鱼宴结算单、POS签购单，证明2016年10月26日在被告二处公证取证费407元。4-5：聘用律师合同1份，证明本案主张律师代理费16700元。4-6：公证保全费发票1张，金额5700元，证明本案主张2016年10月24日、2016年10月26日证据保全公证费2000元。4-7：交通费票据20张，金额200元，证明主张本案交通费200元。4-8：新疆维吾尔自治区非税收入一般缴款书，证明主张本案财产保全费1520元。4-9：法院邮政快递收据1张，金额40元，证明本案主张案件开庭传票邮寄费40元。4-10：财产保全保险费发票1张金额1000元，证明本案主张案件保险费1000元。该组证据证明原告为制止侵权行为所支付的合理费用22402元。被告大河鱼宴公司对知名度的质证意见同上。对加盟协议书、乌鲁木齐市米东区大河宴鱼馆工商信息打印件的真实性认可，关联性不予认可。对于合理费用部分不予认可，因为自己没有侵权。对于原告要求二被告承担责任，对方是鱼火锅，自己经营的是烤鱼，所以不应当承担责任。被告大河鱼宴公司长沙路店对加盟合同真实性认可，但是关联性不予认可，认为和第二被告没有关系。对合理部分的票据，真实性无异议，对律师合同有异议，因为没有发票，不清楚是否实际支出，对差旅费发票真实性认可，关联性不予认可，看不出是因什么发生的。对责任承担方面，认为自己不应当共同承担责任。根据上述举证、质证意见，本院对双方当事人提交的证据认证如下：对被告大河鱼宴公司、大河鱼宴公司长沙路店就原告提交的证据中真实性无异议的部分，本院对其真实性予以认定。对真实性有异议的部分，本院认为，证据3-6、3-15、3-26被告虽对真实性持有异议，但未提交相反证据予以否认，故对上述证据的真实性予以认定。证据3-8至3-13、3-16至3-21被告认为是网络打印件不予认可，但在本院就此部分在庭审结束后组织双方专门上网查证时，被告又以原告举证不到位为由不予质证，故对此部分证据的真实性本院予以认定。对上述证据的证明效力因需结合被告侵权行为是否成立予以判断，故对上述证据与本案的关联性在判由部分予以论述。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告大河宴鱼馆于2014年5月21日注册成立，经营者周振兴，主要从事鱼类火锅等经营，门头招牌及服务用品上均使用“大河宴鱼馆”标识。2014年8月8日，周颖（与周振兴系姐弟关系）向国家工商总局商标局申请在第43类“餐厅、饭店、住所代理”等服务项目上注册“”商标，2016年7月7日获得核准，注册号第15250449号，使用期限至2026年7月6日止。2016年8月10日，原告经周颖授权许可，取得了上述注册商标的使用权，并有权对侵犯上述注册商标专用权的行为采取维权措施。原告经营的菜品以激情椒麻鱼火锅为主打，集新疆特色小吃、烧烤、新疆舞蹈、还有新疆季节水果等为一体。自2014年6月至2016年，原告先后通过微博、微信公众号、电台广播、报纸等媒介对“大河宴”品牌进行推广宣传。其在亚心网上就“大河宴”一词的创意介绍如下：“大河宴同音‘大河沿’，新疆行政区划内，有两个大河沿，一个是位于吐鲁番地区，与吐鲁番、达坂城相伴……；另一个大河沿被称为‘塔克拉玛干沙漠肚脐’，是被中外探险家誉为世外桃源的沙漠绿洲……‘大河宴’的命名，寄予了品牌创始人‘始于新疆、扬名中国、名垂史册’的创业愿景”。2018年5月15日，乌鲁木齐饮食服务行业协会出具《证明》1份，内容为：“‘大河宴鱼馆’系二零一四年创立的新疆本土原创餐饮品牌，凭借其原创的大西域文化主题鱼肴、原生态天然食材以及秘制椒麻锅底系列食品及独到的经营理念被广大消费者所知悉和认可。2014年水磨沟区红山路大河宴鱼馆荣获‘中国绿色餐饮机构’，‘中国最具潜力餐饮品牌’，‘中国315诚信放心品牌’，‘新疆老百姓最爱的特色餐饮’以及‘中国最具投资价值的连锁品牌’等荣誉。2016年6月经中国饭店协会专家工作委员会审核，大河宴鱼馆被授予中国五星级火锅企业。2016年12月在中国品牌领袖与首席品牌官年会颁奖盛典中荣获2016年CBOTOP新锐品牌。至二零一八年‘大河宴鱼馆’品牌餐厅直营店及加盟店在全国范围内达到四十二家，是首个进入内地餐饮市场的新疆鱼火锅餐饮品牌”。被告大河鱼宴公司成立于2015年7月2日，经营范围包括餐饮服务等。2016年10月24日，新疆维吾尔自治区公证处公证人员与原告委托代理人一同到大河鱼宴公司经营的位于乌鲁木齐市的餐厅，对该餐厅门头招牌、海报、收银台、点菜单、餐具、纸巾盒等服务用品使用“大河鱼宴”标识的情况进行了公证，并于2016年11月15日出具了（2016）新证民字第36311号公证书。被告大河鱼宴公司长沙路店成立于2016年3月24日，系被告大河鱼宴公司的分公司，经营范围包括餐饮服务等。2016年10月26日，新疆维吾尔自治区公证处公证人员与原告委托代理人一同到大河鱼宴公司长沙路店经营的位于乌鲁木齐市的餐厅，对该餐厅门头招牌、海报、点菜单、餐具、纸巾盒等服务用品使用“大河鱼宴”标识的情况进行了公证，并于2016年11月15日出具了（2016）新证民字第36314号公证书。2015年6月2日，大河鱼宴公司法定代表人刘成林作为申请人向国家工商行政管理总局商标局申请注册“大河鱼宴”商标。2016年3月8日，商标局出具《商标驳回通知书》，以该商标与周颖在类似服务项上于2014年8月28日申请在先的15250449号“大河宴鱼馆”商标近似，驳回了刘成林的注册申请。被告大河鱼宴公司系美团网商家，庭审中原告提交的网友点评截图打印件载明有如下内容：1.2016年3月17日,“……本以为是大河宴的才去的，结果也不是的，两家的味道差太远了……”;2.2015年9月4日，“一开始以为是大河宴，去了才知道是‘大河鱼宴’，两家店装修、菜品、单价都一样，但这家团购更划算”；3.2016年3月24日，“以为是大河宴，原来不是的！口感还可以，但鱼肉处理的不是很好”；4.2015年7月18日，“以为和平常吃的大河宴一样，去了才知道不一样，不过味道也不错……”；5.2015年12月18日，“以为和大河宴是一家，最后一问不是，但是味道和大河宴差不多，便宜又很好吃，四个人都没吃完，下回还会来的”；6.2015年12月15日，“我一直以为大河宴和大河鱼宴是一回事，弄了半天根本是两家，讲真，大河鱼宴味道差一点但是服务好，价格低。大河宴鱼的味道好，价格相对没那么划算”；7.2015年10月26日，“刚开始以为是大河宴，吃的时候才发现味道不对，仔细一看是大河鱼宴，味道不如大河宴的好！”；8.2015年10月25日，“吃到今天才发现不是大河宴，山寨的真像”……。原告经营的门店门头标识由鱼形图案、大河宴三个字及DAHEY字母上下三部分组合而成，餐厅服务人员着海军衫。被告大河鱼宴公司经营的门店门头标识由“大河鱼宴鱼馆”六个字组成，其中“大河鱼宴”字体明显大于“鱼馆”两个字。被告大河鱼宴公司长沙路店经营的门店门头标识由“烤鱼”、“大河鱼宴”上下两部分文字组成，其中“大河鱼宴”四字居中。餐厅服务人员也着海军衫。2014年8月原告（甲方）与案外人曹雅琼（乙方）签订《加盟协议书》，原告同意授予曹雅琼在米东区非独家经营“大河宴”品牌的餐饮店，5年加盟费195000元，另按建筑面积80/㎡每年支付管理费。本案中，原告主张为制止被告侵权行为而产生的公证取证费942元、律师费16700元、证据保全公证费5700元、交通费200元、财产保全费1520元、财产保全保险费1000元、邮寄费40元，共计24402元。本院认为，本案双方当事人争议焦点为：一、二被告在经营场所、店招、海报、点菜单等服务用品及网络平台上使用“大河鱼宴”文字的行为是否侵害了原告的注册商标权。二、二被告将“大河鱼宴”文字作为企业字号注册并使用的行为是否构成不正当竞争。三、二被告应如何承担民事责任。一、关于被告大河鱼宴公司、大河鱼宴公司长沙路店在经营场所、店招、海报、点菜单等服务用品及网络平台上使用“大河鱼宴”文字的行为是否侵害了原告的注册商标权的问题。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定：“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标权的行为。”具体到本案，首先，涉案商标核定使用的服务范围与二被告经营的范围服务类别相同。其次，涉案商标由“大河宴”和“鱼馆”两部分组成，其中“大河宴”取自“大河沿”的谐音，“鱼馆”是指以鱼为特色的饭店，相较而言，“大河宴”在该商标中更具有显著识别特征。被控侵权标识将涉案商标“鱼”、“宴”二字调换位置进行使用，构成商标近似。再次，涉案商标经过商标权人及其被许可人5年多的使用及推广宣传，在新疆尤其是乌鲁木齐地区已具有了较高的知名度，且在被告大河鱼宴公司成立之前，该商标就已提出了注册申请。被告大河鱼宴公司在得知自己所申请的“大河鱼宴”商标因与涉案商标构成近似而被国家工商行政管理总局商标局驳回申请后，不仅未采取合理的避让措施，还继续开设长沙路店，明显具有攀附原告商标的故意。同时美团网上的网评亦可进一步证实，对“大河鱼宴”与涉案商标的服务来源已产生混淆和误认的不乏其人。综上，被告大河鱼宴公司、大河鱼宴公司长沙路店在经营场所、招牌、海报、点菜单等服务用品及网络平台上使用“大河鱼宴”文字的行为侵害了原告的注册商标专用权。二、关于二被告将“大河鱼宴”文字作为企业字号注册并使用的行为是否构成不正当竞争的问题。关于法律适用。2017年11月4日修订的《反不正当竞争法》虽规定了施行时间，但对该法施行前发生的行为如何适用法律未作具体规定，参照《最高人民法院关于商标法修改施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条：“商标法修改决定施行后人民法院受理的商标民事案件，涉及该决定施行前发生的行为，适用修改前商标法的规定；涉及该决定施行前发生，持续到该决定施行后的行为，适用修改后的商标法”的规定，本案受理日期在《反不正当竞争法》修改决定施行后，二被告企业字号注册时间分别在2015年7月和2016年3月，原告主张被告不正当竞争行为自注册时起持续至今，故本案应当适用新修订的《反不正当竞争法》。修订后的《反不正当竞争法》第六条第（二）项规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引入误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。…（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等），社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）。”其中有一定影响是指有证据证明有一定的持续使用时间、区域、销售量或广告宣传等。当企业名称因知名度的提高而在相关公众中产生识别功能时，单独使用的字号同样在该相关公众中具有相同的识别功能。本案原告主张“大河宴”经过原告的使用及宣传，已具有知名度并成为原告特有字号，但从现有证据来看，“大河宴”使用时间并不长，对该商品的知晓程度除了本地区外，并未涵盖更多的区域，且自2016年之后并未见到原告对该品牌有更多更广泛的持续性宣传。再者被告对“大河鱼宴”的突出使用行为在前述商标侵权的判定中可以得到规制，因此在被告规范使用其企业名称的情况下，原告主张被告的企业名称构成不正当竞争的诉讼请求不能成立。三、关于二被告应如何承担责任的问题。二被告的被诉侵权行为构成对原告注册商标专用权侵害，应当承担停止侵权行为的民事责任，即不得在其经营场所、网络平台及服务用品上突出使用“大河鱼宴”标识。关于赔偿损失。根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条：“分支机构以自己名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”的规定，被告大河鱼宴公司长沙路店系被告大河鱼宴公司的分支机构，故被告大河鱼宴公司除了应承担因自身侵权行为而给原告造成的损失外，对因大河鱼宴公司长沙路店因侵权行为而给原告造成的经济损失也应予以承担。关于赔偿数额，因原告未提供被告上述侵权行为所遭受的损失或被告所获利润的证据，故本院结合侵权行为的性质、程度、被告主观状态、原告为制止侵权行为而产生的合理费用等因素，酌定被告大河鱼宴公司赔偿原告经济损失及合理费用10万元。对原告要求被告大河鱼宴公司长沙路店赔偿经济损失的诉讼请求，不予支持。鉴于被告大河鱼宴公司的侵权行为给原告商誉造成了一定损害，本院对原告要求被告大河鱼宴公司在《新疆日报》非广告版面刊登声明向原告赔礼道歉、消除影响的诉讼请求予以支持。因在《新疆日报》上刊登声明可以达到在相应侵权范围内消除影响的目的，故对原告要求被告大河鱼宴公司在《新疆法制报》刊登声明的诉讼请求不再予以支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第（一）项、第（六）项、第（八）项，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条规定，判决如下：一、被告乌鲁木齐市大河鱼宴餐饮有限公司、乌鲁木齐大河鱼宴餐饮有限公司长沙路店于本判决生效后立即停止侵犯原告水磨沟区红山路大河宴鱼馆第15250449号注册商标专用权的行为；二、被告乌鲁木齐市大河鱼宴餐饮有限公司于本判决生效之日起十五日内在《新疆日报》上刊登声明以消除影响（内容须经本院审核，如逾期不履行，本院将在《新疆日报》上公布本判决的主要内容，刊登费用由被告乌鲁木齐市大河鱼宴餐饮有限公司负担）；三、被告乌鲁木齐市大河鱼宴餐饮有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告水磨沟区红山路大河宴鱼馆经济损失100000元（含原告为制止侵权行为所产生的合理开支）；四、驳回原告水磨沟区红山路大河宴鱼馆其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼请求标的200000元，给付金额100000元，占诉讼请求标的的50%，应收一审案件受理费4300元（原告已预交），由原告负担50%，即2150元，被告负担50%，即2150元。财产保全费1520元（原告已预交），由原告负担50%，即760元，被告负担50%，即760元。邮寄费40元（原告已预交），由被告负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人人数提出副本，同时预交二审案件受理费，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院。审 判 长 唐 楠人民陪审员 何 健人民陪审员 张凤琴二〇一九年五月二十八日书 记 员 李吉祥