湖北省麻城市人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂1181民初1006号原告：徐海涛，男，汉族，1961年6月15日出生，住湖北省麻城市，委托诉讼代理人：王瑞，湖北诚信联合律师事务所律师。委托权限：代为调查取证，代为放弃、变更诉讼请求，代为参与和解、调解；代签法律文书，代为领取案款。被告：陈春波，男，汉族，1988年1月12日出生，户籍所在地河南省新县，委托诉讼代理人：尹念，湖北从天律师事务所律师。委托权限：代为参加法庭调查、辩论、调解；代为承认、反驳诉讼请求，代为和解，代签代收法律文书。原告徐海涛与被告陈春波居间合同纠纷一案，本院于2019年3月12日立案受理后，依法适用简易程序，于2019年4月9日公开开庭进行了审理，原告徐海涛及其委托诉讼代理人王瑞、被告陈春波及其委托诉讼代理人尹念到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告徐海涛向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告立即向原告给付居间费用350000元；2、请求依法判令被告立即向原告给付资金占用费（以下欠居间费为基数，按照月息两分的标准，从2017年1月1日计算至被告全部还清之日止）；3、由被告承担本案全部诉讼费用。事实及理由：2014年7月份开始，原告凭借自身的业务优势，一直与麻城市宝地置业投资有限公司就位于湖北省麻城市“摩尔城一期”的钢构工程承包事宜进行洽谈，双方达成一致合作意向后，原告借用湖北弘毅建设有限公司鄂州分公司的名义，于2015年5月12日与麻城市宝地置业投资有限公司签订了书面的《麻城市摩尔城一期钢结构合同》，依合同约定，由原告承接麻城市摩尔城一期钢结构的施工建设，工程造价400万元（最终以实际工程量计算），同时，合同还就还款期限，双方权利与义务等事项进行了明确的约定。期间，原被告双方签订《协议》，约定由原告负责摩尔城项目钢结构工程的商务工作和合同签订，以所有工程款的11%作为经费，被告向原告支付经费的方式为分期分批，最终应于收到工程款95%后向原告付清总经费。上述约定的钢构工程完工后，麻城市宝地置业投资有限公司向被告支付了全部的工程款，但被告却未依约向原告支付居间费用，后经原告多次催要，被告均认欠不还。现原告为维护自身合法权益，诉至贵院，请求依法判令如原告之所请。被告陈春波辩称：一、本案案由错误，本案不是居间合同纠纷，原被告之间不存在居间合同关系，原告无权向被告主张报酬。1、原告借用湖北弘毅建设有限公司鄂州分公司的名义与麻城宝地公司签订了摩尔城一期钢构合同，原告系合同当事人，不是居间人；2、原被告签订协议时摩尔城一期钢构合同已经订立，且原告本身就是钢构合同的当事人，根本不可能是居间人，原被告签订的协议不是居间协议，协议中约定的是“经费”，合同法中规定的是居间人的报酬，二者不是同一法律概念，该协议不具备居间合同的法律要件；3、麻城宝地置业投资有限公司与湖北弘毅建设有限公司鄂州分公司签订的钢构合同，合同的当事人是湖北弘毅建设有限公司鄂州分公司，不是被告陈春波，因此原告徐海涛不可能成为被告陈春波的居间人；4、湖北弘毅建设有限公司鄂州分公司与陈春波、李劲辉、徐海涛签订的摩尔城一期施工合同，系将建设工程违法分包给不具有施工资质的个人，属于无效合同。居间合同如果促成的是一个无效合同，居间合同就是无效的，不应受到法律保护；5、《合同法》第四百二十七条规定：居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬。原告并未促成被告与麻城宝地置业投资有限公司就钢构工程签订任何合同，依法不得要求被告支付任何报酬。二、本案已过诉讼时效。麻城摩尔城一期钢构项目的发包方麻城宝地置业投资有限公司已于2016年1月前向湖北弘毅建设有限公司鄂州分公司支付了全部工程款400万元，原告起诉的时间是2019年3月7日，已超过3年的诉讼时效，请求法庭驳回其诉讼请求。三、原告所述与事实不符。麻城宝地置业投资有限公司将摩尔城一期价款为400万元的钢构工程承包给湖北弘毅建设有限公司鄂州分公司进行施工建设，湖北弘毅建设有限公司鄂州分公司又将工程违法分包给陈春波、李劲辉、徐海涛三人合伙承包，徐海涛出资9万元，后因垫资金额较大及风险较大，徐海涛要求退出合伙，三人经商议退还了徐海涛9万元，后徐海涛以承包该工程为打通关系垫付了费用为由要求向其支付费用，陈春波与李劲辉向其给付了9万元。综上，原告徐海涛自始至终不是居间人，而是合同当事人，也未促成被告陈春波与麻城宝地置业投资有限公司签订任何合法、有效的合同，双方之间不存在合法有效的居间合同关系，请求驳回原告的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原告徐海涛提供的证据二，系原被告与案外人湖北弘毅建设有限公司鄂州分公司于2015年5月6日签订的《麻城摩尔城一期（钢结构）施工合同》及合同附件，有双方的盖章和署名，客观真实，对其真实性予以采信，从主合同和合同附件约定的内容及原被告签订的协议约定来看，能够证实原告徐海涛、被告陈春波及案外人李劲辉挂靠在湖北弘毅建设有限公司鄂州分公司名下建设麻城摩尔城一期（钢结构）工程，该工程由原告徐海涛负责商务工作和合同签订、协调工作，由被告陈春波负责工程的组织和管理并承担工程的全部责任，工程款项由作为实际施工人的被告陈春波占有和掌握的事实；原告提供的证据三，系麻城宝地置业投资有限公司与湖北弘毅建设有限公司鄂州分公司签订的麻城摩尔城一期钢结构合同，有双方的签字盖章，合同已成立，对其真实性予以采信；原告提供的证据四，系原告徐海涛与被告陈春波于2015年5月3日签订的协议，有双方的签名，客观真实，对其真实性予以采信；原告提供的证据五，系麻城宝地置业投资有限公司出具的涉案钢结构工程价款总额和付款时间，来源合法，被告对其真实性亦无异议，对其真实性予以采信。被告陈春波提供的证据二，系银行借记卡账户历史明细清单，能够证实原告徐海涛于2015年5月31日通过银行向被告陈春波汇款9万元的事实，在没有其他证据佐证的情况下，不能当然达到证明原告对合伙承包涉案工程出资9万元的事实；被告提供的证据三，系麻城宝地置业投资有限公司出具的收取涉案钢结构工程保证金的收据，能够证实2015年5月9日麻城宝地置业投资有限公司收取了湖北弘毅建设有限公司鄂州分公司30万元涉案工程保证金的事实，但在没有合伙协议或其他证据的佐证下，不能证实原告徐海涛作为合伙承包人代表其他合伙人陈春波、李劲辉共同交纳保证金30万元（徐海涛9万元、陈春波11万元、李劲辉10万元）的事实。就各方争议的事实，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下：2015年5月3日，原告徐海涛作为甲方与被告陈春波作为乙方就承包麻城市摩尔城钢结构工程签订了《协议》一份，协议主要约定：甲方自2014年7月开发该项目，现终于订立了麻城摩尔城钢构的双包合同，后期有关麻城市摩尔城所有钢构方面的工程洽谈及签订仍由甲方负责接洽，乙方不单方与发包方订立合同。本协议对麻城市摩尔城一二期以及合同外增补的所有钢构工程均有效。双方还约定：1、甲方负责所有摩尔城钢构工程的商务工作和合同签订，并拿所有工程款的11%作经费，当乙方工程款收取到合同额30%后开始支付于甲方总经费的40%，当乙方工程款收取到合同额70%后开始支付于甲方总经费的80%，当乙方收取到合同额95%工程款后，将全部提清总经费给甲方。2、甲方负责所有摩尔城钢构工程的商务工作和合同签订及协调工作。乙方负责摩尔城钢构施工人员的组织和管理，承担所有摩尔城钢构合同文件内容的全部责任，并配合甲方协调工作。经被告陈春波介绍联系，2015年5月6日，湖北弘毅建设有限公司鄂州分公司作为甲方与原告徐海涛、被告陈春波及案外人李劲辉签订了《麻城摩尔城一期（钢结构）施工合同》一份。合同主要约定如下：甲方将涉案的麻城摩尔城钢结构工程委托给乙方共同合作完成，甲方负责项目管理与监督，并派相关工程管理人员对工程质量、安全进度等进行指导，甲方配合乙方办理资料整理、工程决算等事宜，如乙方出现重大安全事故发生，甲方有权决定是否终止合同继续履行，责任由乙方承担。乙方负责本工程全部材料采购及主构件、次构件、埋件（含预埋件）、围护等制作安装。乙方按主合同的要求完成施工，保证工程工期与质量，做好安全防护措施，购买员工工伤保险，并与主合同甲方办理进度决算以及工程竣工资料，并进行工程维修等各项工作。乙方承担一切因为主合同履行发生的债务来往，及时做好劳务工资的结算与发放工作，不得拖欠劳务人员工资以及材料商货款，因履行主合同发生的一切经济纠纷与法律责任由乙方承担全部清偿责任。乙方按甲方财务的要求负责提供主合同的成本发票给甲方做账，每次开票前须将税金提前打入甲方账户，否则甲方在开具税票后有权作废发票，造成的后果与损失由乙方承担。由乙方负全部一切安全责任。因任何原因造成主合同甲方及其他单位起诉湖北弘毅建设有限公司鄂州分公司的，仍由乙方承担全部经济与法律责任。合同附件还约定：甲方对主合同建设方开具正式工程发票，工程款项一律进入甲方指定账户，不得进入其他账户。工程款进账后3个工作日内，甲方扣除相应费用后剩余工程款全部支付到乙方指定个人及合作供应商账户，账户户名为被告陈春波。2015年5月，经原告徐海涛的联系协调促成了麻城宝地置业投资有限公司与湖北弘毅建设有限公司鄂州分公司订立了涉案的《麻城摩尔城一期钢结构合同》。现该工程已完工并已结算，工程总价款为400万元，该款项麻城宝地置业投资有限公司已分批支付给了湖北弘毅建设有限公司鄂州分公司，湖北弘毅建设有限公司鄂州分公司已全部支付给了被告陈春波，被告陈春波陆续向原告徐海涛支付了9万元费用，原告徐海涛认为被告陈春波应按合同约定支付相应的居间费用，并多次催要尚欠的费用，未果，遂酿成纠纷，原告起诉来院，请求判如所请。本院认为，原告徐海涛与被告陈春波于2015年5月3日签订的《协议》系双方自愿订立，意思表示真实，亦没有违反法律、法规禁止性规定，双方形成了一种居间合同法律关系，该合同已依法成立生效，对双方当事人均具有法律约束力，依照合同法的规定原被告应当按照协议约定全面履行相应的义务。原告已依照约定促成了涉案工程合同的签订，已履行了协议约定的义务；被告已全部收取了涉案工程款项，依照协议约定被告应拿所有工程款的11%付给原告作经费，工程价款为400万元，被告应支付给原告的费用为44万元，虽已向原告支付了部分费用9万元，但没有按照协议约定全面履行相应义务，已构成违约，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，原告请求被告给付35万元费用的诉请，有事实依据，且符合法律规定，予以支持；对原告要求被告支付以35万元为基数自2017年1月1日起按月息2%计算至全部还清之日止的资金占用费的诉请，本院认为，根据双方协议书的约定，被告是分期履行付款义务，虽约定了付款期限，但不明确，原告亦没有证据证实被告收取95%工程款的具体时间，导致不能确定明确的逾期付款时间，故应从原告主张权利之日即原告向人民法院起诉之日（2019年3月12日）起开始计算至下欠款项全部清偿之日止，逾期利率标准亦没有约定，应参照年利率6%的标准计算资金占用费较为适宜，故对原告的该项请求予以部分支持；对被告以原被告之间不存在居间合同关系，麻城宝地置业投资有限公司与湖北弘毅建设有限公司鄂州分公司签订的钢构合同，合同的当事人是湖北弘毅建设有限公司鄂州分公司，不是被告陈春波，因此原告徐海涛不可能成为被告陈春波的居间人，原告并未促成被告与麻城宝地置业投资有限公司就钢构工程签订任何合同；原被告签订的协议不是居间协议，协议中约定的是“经费”，合同法中规定的是居间人的报酬，二者不是同一法律概念，该协议不具备居间合同的法律要件，原告无权向被告主张报酬；原告借用湖北弘毅建设有限公司鄂州分公司的名义与麻城宝地公司签订了摩尔城一期钢构合同，原告系合同当事人，不是居间人；湖北弘毅建设有限公司鄂州分公司与陈春波、李劲辉、徐海涛签订的摩尔城一期施工合同，系将建设工程违法分包给不具有施工资质的个人，属于无效合同，居间合同如果促成的是一个无效合同，居间合同就是无效的，不应受到法律保护；本案已过诉讼时效，麻城摩尔城一期钢构项目的发包方麻城宝地置业投资有限公司已于2016年1月前向湖北弘毅建设有限公司鄂州分公司支付了全部工程款400万元，原告起诉的时间是2019年3月7日，已超过3年的诉讼时效，请求法庭驳回原告诉讼请求的抗辩理由，本院认为，通过庭审查明的事实和原被告订立的协议约定的内容证实，原告的主要义务就是联系促成与麻城宝地置业投资有限公司订立合同，其他义务就是协调配合，双方之间形成的主要法律关系属于居间合同的范畴，且被告既没有提供书面合伙合同，也没有分伙协议，双方为合伙关系的依据不充分；虽然形式上原告促成签订的涉案钢构工程合同的合同双方为麻城宝地置业投资有限公司和湖北弘毅建设有限公司鄂州分公司，湖北弘毅建设有限公司鄂州分公司又委托给原被告施工，但实质上系原被告借用湖北弘毅建设有限公司鄂州分公司的资质进行工程建设，是一种挂靠合同关系，合同的权利和义务亦是由作为实际施工人的被告陈春波承受，被告陈春波系完全民事行为能力人，与原告徐海涛就涉案钢构工程的费用签订的协议是双方自愿达成的合意，合法有效，对双方具有约束力，原告已依约履行了合同义务，无论原告是居间人，还是名义上的共同施工人，均不能阻却被告应依约继续履行合同义务的法律责任；本案涉案的钢构工程已竣工已结算，相应的工程款被告已全部收取，被告没有按约定全部履行合同义务，已构成违约，原被告与挂靠方湖北弘毅建设有限公司鄂州分公司签订的施工合同是否有效不是免除被告承担违约责任的法定理由；经庭审查实，被告已向原告支付了9万元费用，原告最后向被告主张权利为2018年年底，原告向法院起诉的时间为2019年3月12日，没有超过3年的诉讼时效期间，故被告认为原告起诉超过诉讼时效期间与事实不符；综上，被告陈春波的上述抗辩理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百一十三条、第四百二十六条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告陈春波于本判决生效后十日内向原告徐海涛支付尚欠的款项350000元及相应逾期付款违约金（以本金350000元为基数自2019年3月12日起按年利率6%计算至款项全部清偿之日止）；二、驳回原告徐海涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍给付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3275元，由被告陈春波负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄冈市中级人民法院。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费，按自动撤回上诉处理。审判员  梁胜阳二〇一九年五月八日书记员  董小雪