甘肃省高级人民法院刑事裁定书（2019）甘刑终119号原公诉机关甘肃省临夏回族自治州人民检察院。上诉人（原审被告人）马二洒，男，1978年6月23日出生于甘肃省东乡族自治县，东乡族，稍识字，农民，住东乡族自治县。因本案于2018年3月18日被刑事拘留，同年4月20日被逮捕。现羁押于东乡族自治县看守所。辩护人程仁奇，甘肃优加律师事务所律师。指定辩护人吴春，甘肃正天合律师事务所律师。指派机构甘肃省司法厅公共法律服务管理处。甘肃省临夏回族自治州中级人民法院审理甘肃省临夏回族自治州人民检察院指控原审被告人马二洒犯运输毒品罪一案，于2019年3月27日作出(2019)甘29刑初10号刑事判决。宣判后，马二洒不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，审查上诉理由和辩护意见，讯问上诉人，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2018年3月16日16时35分许，被告人马二洒受他人雇佣，到甘肃省××县内，接取快递单号为630291057410的快递包裹时，被东乡县公安局民警抓获。从该快递包裹纸箱内缴获外用黑色胶带缠裹的毒品可疑物9块。经称量，所查获的毒品可疑物净重3192.5克；经鉴定，均检出毒品海洛因成分，海洛因含量为59.91克/100克。原判认定上述事实的证据有案件线索来源，抓获经过，搜查笔录，毒品称重、取样笔录，鉴定意见，扣押清单，通话详单、证人证言，被告人供述等。原审法院认为，被告人马二洒为谋取巨额利益，非法运输毒品，其行为已构成运输毒品罪。马二洒受雇运输毒品，如实供述犯罪事实，认罪、悔罪，对其从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款（一）项、第五十七条第一款、第六十四条、第六十七条第三款之规定，以被告人马二洒犯运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。马二洒上诉提出：1.对一审判决认定的事实和罪名没有异议，但指使我的马二洒（石拉泉人）是主犯，侦查机关不积极取证，在羁押20多天后释放，对我不公平；2.马二洒（石拉泉人）承认雇佣了我，幕后老板是李有苏，我妻子马则乃白向法院提交了相关的录音证据，但判决没有采纳；3.因其他涉案主犯没有到案，对认定我是从犯有影响。请求改判有期徒刑十五年。其辩护人辩护意见，马二洒的行为不构成运输毒品罪，其尚未控制毒品即被抓获，构成窝藏毒品罪；即使构成运输毒品罪，也是受雇参与犯罪，应当重点打击雇佣、指使马二洒的人；马二洒系初犯、偶犯，归案后如实供述自己的罪行，认真态度好。建议对其从轻或者减轻处罚。经审理查明，2018年3月16日16时35分，上诉人马二洒接受他人雇佣，在甘肃省××县内，接取藏匿有毒品的快递包裹时，被公安人员当场抓获，从马二洒接取的快递包裹（纸箱）内查获外用黑色胶带缠裹的毒品可疑物9块。经称量，毒品可疑物净重3192.5克；经鉴定，均检出海洛因成分，海洛因含量59.91克/100克。认定上述事实，有下列证据证明：1.线索来源、抓获经过证明，2018年3月12日10时许，甘肃省东乡族自治县公安局工作人员接到特情举报，称有一批毒品通过快递的方式从云南运到甘肃省临洮县康家崖一快递公司。15日，该局民警在中通快递临洮分拨中心发现了从云南寄出的可疑包裹，16日16时35分，公安人员在××县内抓获前来接取快递的马二洒，提取中通快递纸箱1个，从该快递纸箱内查获外用黑色胶带缠裹的毒品可疑物9块。2.搜查、提取笔录、扣押决定书、扣押清单及照片证明，公安人员抓获马二洒时，提取中通快递单（单号630291057410）1张、快递纸箱1个、白色vivo手机1部等；从该快递纸箱内搜出“四季代餐”3盒，毒品可疑物9块，对上述物品予以扣押。从马二洒所持手机中提取了通话记录、照片、微信聊天截图等。3.毒品称量记录、取样笔录及照片证明，经称量，9块毒品可疑物毛重3433.5克，净重3192.5克；公安人员从扣押的9块毒品可疑物中各取样1克、3克，对提取的9克检材进行理化鉴定，对提取的27克检材进行含量鉴定。4.鉴定意见（1）经甘肃省临夏回族自治州公安司法鉴定中心理化检验鉴定，所送检材中均检出海洛因成分。（2）经甘肃省公安司法鉴定中心检验鉴定，检材海洛因含量59.91克/100克。5.卫星图像、现场照片、现场勘验笔录证明，案发现场位于甘肃省××县，北面为商城，南面为商铺，西面为居民住宅，东面为公路。6.监控视频截图、指认笔录、辨认笔录及照片证明，马二洒对其在××县取快递时的监控画面中，公安人员从其所接取的快递包裹内搜出9块毒品的事实予以确认。2018年3月16日下午，其在接取装有毒品的快递包裹时，将插有钥匙的摩托车停放在马二洒（石拉泉人）旁边了，监控视频和截图中骑摩托的人就是许诺给其2000元钱好处费，让其到××县去接取装有毒品的快递包裹的马二洒（石拉泉人）。7.通话详单证明，马二洒使用150XXXXXXXX手机号码与马二洒（石拉泉人）使用182XXXXXXXX手机号码，于2018年2月1日至27日期间通话频繁，其中，3月15日通话2次，3月16日通话6次。8.证人证言、辨认笔录（1）马则乃白证明，我是马二洒的妻子。2018年3月16日中午2点，马二洒接了一个电话就从家里出去了，我不知道他去哪里了，后来公安人员通知马二洒因为运输毒品被抓了。（2）白银宝证明，我是中通临洮分拨中心的员工。2018年3月15日下午，公安人员来我们分拨中心找到这个从云南寄来的包裹后，就在仓库分检台上打开了包裹的外包装，让我们找来电子秤称量，发现包裹的实际重量和包裹标记的重量严重不符，而且这个包裹有味道，拆开外包装从里面拿出三个标有“四季代餐”的盒子，然后就再没有往里拆，原装回纸箱了。后公安人员和我们的员工一起乘车把这个快递送到了辛店快递驿站。（3）桑文江证明，我是中通临洮分拨中心的员工，负责将快递包裹从分拨中心送往各快递网点。2018年3月15日下午4点左右，我到临洮分拨中心拉取快递时，看见有公安人员在检查包裹，说有一个包裹藏有毒品，要跟车押送，我就把快递包裹送到辛店快递驿站的网点了。（4）张志军证明，我在临洮县辛店镇康家崖十字经营辛店快递驿站。2018年3月14日下午，警察到我店里问有没有从云南寄过来的货物，经检查没有发现。到第二天17时许，从一辆送货的面包车中发现一件从云南发过来的纸箱，我就给收件人打电话，但一直没有人来取。到第三天（3月16日）16时许，有人进店取货，给我看了他的手机里的货物信息，我给他取货，他在签字时，被警察抓了。经张志军混杂辨认，确认马二洒（上诉人）就是于2018年3月16日16时许来取快递的人。（5）赵正清证明，我是云南省临沧市临翔区圈掌街中通快递客服。2018年3月9日下午17时，圈掌街网点寄出去一个快递单号为630291057410的快递，寄件人是个男的，瘦瘦高高的，叫周林江，住址云南省临沧市××区，电话号码是130XXXXXXXX，寄件人要求把这个包裹寄甘肃省定西市××县到甘肃省定西市××县，收件人叫马建伟，电话号码是170XXXXXXXX，说是减肥药，我们没有打开看过。（6）马阿西也证明，我是东乡山城餐饮集团三甲集临园分店的面点师傅。2018年3月16日下午5点左右，我准备去店里的地下室取面粉，到地下室门口听见一个中年男子和一个年轻女人在喊，刚才那个骑摩托车的人把一个手机扔到地下室了。我看见马文乃把这部白色手机捡上了。（7）马文乃证明，我在东乡山城餐饮集团三甲集临园分店负责烧锅炉。2018年3月16日下午4点10分，我在地下室卷帘门下面捡到一部手机，过了一会有个女的打电话问：“手机的主人呢？”我说：“我在东乡山城临园店，如果要手机就过来取。”她说手机是他丈夫的，问我知不知道她丈夫去了哪里？我说不知道就挂断了。又过了十几分钟，有个男的打来电话说让我把手机关机后扔了，我不想扔，就把这件事向我小舅子马志清说了。马志清说让我拿着手机，不要关机，也不要扔掉，如果人家机主来要，给他就行了。后来我舅子接过这部手机来的微信视频。（8）马志清证明，我姐夫马文乃告诉我，他捡到手机后有人打电话让他把电话关机扔掉。我告诉马文乃别关机，要是有人来取就给他。到17时45分，这部手机发来一个微信视频，我接通视频后，对方问我：“姑舅，你在什么地方？”我说在山城临园餐厅。对方说：“姑舅，这手机的主人去哪里了？”我说不知道，手机是我们捡的。然后我问对方是否认识手机的主人，对方说是他的一个朋友，过会可能来取手机。后来又接到一个电话，说晚上8点多来取手机，我就告诉马文乃不要关机，别人来取就给别人。（9）马文祥证明，我父亲马二洒（石拉泉人）使用一部银白色的vivo手机，两个号码分别是182XXXXXXXX、131XXXXXXXX。2018年3月16日19时左右，我给父亲的182XXXXXXXX手机打电话时，接电话的是个不认识的男子，对方让我到广河县三甲集镇距临园桥头800米左右的一个餐厅来取。（10）潘平霞、裴明宏证明，我们是临洮县辛店镇巍雅斯综合超市的负责人。我们店里没有叫马建伟（手机号码170XXXXXXXX）、周林江（手机号码130XXXXXXXX）的人。9.马二洒供述，2018年3月16日下午2点左右，我在家里正给亲戚们倒茶时，马二洒（石拉泉人）给我打电话说：“你到三甲集过来，我们吃个饭坐一会。”我说：“我等会过来，家里现在还有客人呢，等会客人走了我就出来。”二十分钟后，我骑摩托车到广河县三甲集镇甘坪村河边，把我从家里带的三罐啤酒喝了，然后我给马二洒（石拉泉人）打电话问他在什么地方，马二洒说：“我在康家崖，你在哪？”我说：“我到康家崖了，在黑房子往下面一点。”他说：“你等着，我出来。”不到十分钟，他就来了，他说：“这面取点东西呢，取不取？”我说：“多少？”他说：“350克。”我说：“给多少钱”他说：“人家总共给了我五千，给你两千。”我说：“行呢。”就把摩托车停在马二洒（石拉泉人）跟前，然后马二洒（石拉泉人）把他手机中取快递的照片给我，我用自己的手机对着他的手机拍了照片，先蹲在快递铺子斜对面的马路边抽了根烟，看了一会附近没有警察后，才进去取快递的。我把手机上的照片给铺子里取快递的人看了，他让我在快递单子上签字，我签完字刚准备去抱快递纸箱时，就被警察抓了。警察从箱子里搜出用透明胶带缠绕的9个黑色块子，总重3433.5克。我的电话号码是150XXXXXXXX,这个号码用了十年多了。10.视频光盘4张和U盘1个证明，公安机关对查获、扣押、提取、称量毒品，以及审讯马二洒时进行了同步录音录像。以上证据已经一审庭审举证、质证，来源合法，内容客观、真实，且相互关联，本院予以确认。对上诉理由综合评判如下：上诉人马二洒明知是毒品，但为了获取高额的非法利益，接受他人指使接取毒品，其行为构成运输毒品罪。通过邮寄方式运输毒品是使毒品发生位移所采取的众多犯罪手段之一，寄件行为和收件行为是邮寄过程的重要组成部分，马二洒收取邮寄毒品的行为，已经将毒品处于扩散的危险状态，符合运输毒品的构成要件；运输毒品罪与窝藏毒品罪的主观目的不同，马二洒明确供述其是为了获利而为他人代取毒品，其目的并非为了包庇毒品犯罪分子，故一审认定马二洒构成运输毒品罪，定罪准确。虽然马二洒具有受雇运输毒品的情节，但是其运输毒品数量大，依法应当予以严惩，鉴于其如实供述自己的罪行，原判已经对其从轻处罚，故马二洒的上诉理由不能成立。本院认为，原审判决认定上诉人马二洒犯运输毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，唯对查扣在案的作案工具马二洒使用的白色vivo手机未判决没收，属于漏判，可在没收马二洒个人财产时，由执行机关一并予以没收，上缴国库。经本院讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 宋 涛审判员 郑跃魁审判员 王占强 二O一九年五月三十一日书记员 李强强