广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂02民终748号 上诉人（原审被告）：柳州市志宝机械有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市柳东新区官塘创业园A区标准厂房A51层东、西半层。统一社会信用代码：91450200753701012A。 法定代表人：杨志刚，总经理。 委托诉讼代理人：周振华，广西汇力律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林子渊，广西汇力律师事务所律师助理。 被上诉人（原审原告）：姚福军，男，1974年10月20日出生，汉族，住广西壮族自治区柳州市鱼峰区。 委托诉讼代理人：韦志媛，广西众维律师事务所律师。 上诉人柳州市志宝机械有限公司（以下简称志宝机械公司）因与被上诉人姚福军劳动争议一案，不服广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2018）桂0203民初187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人志宝机械公司的委托诉讼代理人周振华、被上诉人姚福军及其委托诉讼代理人韦志媛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 志宝机械公司上诉请求：二审改判1.确认双方于2009年8月10日至2017年6月25日存在劳动关系；2.志宝机械公司无需支付姚福军解除劳动关系经济补偿37176.8元；3.志宝机械公司无需支付姚福军失业保险待遇17640元；4.本案的上诉费用由姚福军承担。事实与理由：一审法院认定事实不清,判决有误。一、一审认定双方于2007年5月3日至2017年8月22日期间存在劳动关系错误。二、一审判决志宝机械公司支付姚福军解除劳动关系经济补偿37176.8元、失业保险待遇17640元均没有事实依据。请求二审法院依法改判。 姚福军辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回志宝机械公司的上诉请求，维持原判。 姚福军向一审法院起诉请求：1.判决确认姚福军与志宝机械公司2007年5月3日至2017年8月22日期间存在劳动关系。2.判决志宝机械公司向姚福军支付解除劳动合同经济补偿39035.64元。3.判决志宝机械公司向姚福军支付2007年5月3日至2017年7月10日延时加班工资133323.6元（3717.68元÷21.75天×(52周×10年)×150%）。4.判决志宝机械公司向姚福军赔偿失业保险金17640元（1400元×70%×3个月×3年×2倍）。5.判决志宝机械公司承担本案的诉讼费。 一审法院认定事实：志宝机械公司系有限责任公司，于2003年7月30日经柳州市工商行政管理局柳东分局核准登记成立。姚福军系城镇户口，于2007年5月3日到志宝机械公司处工作，担任操作工。志宝机械公司没有为姚福军缴纳2016年1月至2017年8月期间的社会保险费，并拖欠姚福军2016年3月、5月、6月和2017年6月、7月的部分工资未支付。2017年8月22日，姚福军通过EMS邮政特快专递向志宝机械公司邮寄《解除劳动合同通知书》，载明因志宝机械公司没有为姚福军缴纳2016年1月起到2017年8月期间的社会保险（但个人应缴部分已从工资扣除），没有支付加班工资，也没有支付带薪年休假工资，并拖欠2016年3月、5月、6月和2017年6月、7月的工资合计9206.7元，姚福军向志宝机械公司提出自通知发出之日起解除双方的劳动关系。该邮件已于2017年8月29日签收。姚福军2017年8月23日之后未再到志宝机械公司处上班。2017年9月13日，姚福军向柳州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：1.确认姚福军与志宝机械公司2007年5月至2017年8月22日期间存在劳动关系。2.志宝机械公司向姚福军支付拖欠工资12198.55元（2016年3月995.17元、5月2762.42元、6月2284.23元和2017年5月4811.94元、6月2141.79元、7月1129.76元，扣除2017年8月17日已支付800元）。3.志宝机械公司向姚福军支付解除劳动合同经济补偿39035.64元。4.志宝机械公司向姚福军支付年休假工资42731.95元（2008年1月1日至2017年7月10日）。5.志宝机械公司向姚福军支付延时加班工资133323.6元（2007年5月3日至2017年7月10日）。6.志宝机械公司向姚福军赔偿失业保险金17640元。柳州市劳动人事争议仲裁委员会于2017年11月30日分别作出（2017）柳劳人仲裁字第1145-1、1145-2号仲裁裁决书，（2017）柳劳人仲裁字第1145-1号仲裁裁决书裁决：一、确认姚福军与志宝机械公司2009年8月10日至2017年8月22日期间存在劳动关系；姚福军要求确认2007年5月1日至2009年8月9日期间与志宝机械公司存在劳动关系及基于该段期间存续劳动关系而主张的相关职工待遇均缺乏依据，不予支持。二、姚福军要求志宝机械公司支付其解除劳动合同经济补偿缺乏依据，不予支持。三、姚福军要求志宝机械公司赔偿其失业保险金缺乏依据，不予支持。四、姚福军要求志宝机械公司支付其2009年8月10日至2017年7月10日期间延时加班工资缺乏依据，不予支持。（2017）柳劳人仲裁字第1145-2号仲裁裁决书裁决：一、志宝机械公司应在本裁决生效之日起五日内支付拖欠姚福军2016年3月、5月、6月、2017年6月、7月工资共计7463.38元。二、志宝机械公司应于本裁决生效之日起五日内支付姚福军2010年8月10日至2016年12月31日期间带薪年休假工资10597.52元；姚福军要求志宝机械公司支付其2009年8月10日至2010年8月9日及2017年1月1日至7月10日期间带薪年休假工资均缺乏依据，不予支持。姚福军不服以上仲裁裁决，在法定期限内诉至一审法院。在诉讼过程中，姚福军撤回对（2017）柳劳人仲裁字第1145-2号仲裁裁决书的起诉，一审法院另下裁定处理。 一审法院认为，关于姚福军、志宝机械公司劳动关系存续期间的问题。首先，关于双方劳动关系建立时间的问题，用人单位在招录劳动者时应当订立劳动合同，与劳动者建立劳动关系时应当建立职工名册备查。用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，可以参照工资支付凭证、考勤记录等能够证明身份的凭证或者其他劳动者的证言确认劳动关系。姚福军主张其与志宝机械公司于2007年5月3日建立劳动关系，并称双方签订有劳动合同，但未能举证证明，根据姚福军提供的柳州市社会保险参保缴费证明（企业养老保险参保人员专用）、柳州银行《活期账户交易明细单》等证据，证明姚福军与志宝机械公司之间存在劳动关系，志宝机械公司作为用人单位未能提供劳动合同或姚福军入职材料等证据证明双方劳动关系建立的具体时间，应承担举证不能的责任，故一审法院采信姚福军的观点，确认双方于2007年5月3日建立劳动关系。其次，关于双方劳动关系解除时间的问题，姚福军于2017年8月22日向志宝机械公司邮寄了《解除劳动合同通知书》，该通知书已于2017年8月29日签收，该通知书载明双方的劳动关系自通知发出之日起解除，且姚福军2017年8月23日之后未再到志宝机械公司处工作，故姚福军主张双方的劳动关系于2017年8月22日解除，一审法院予以确认。据此，一审法院确认姚福军与志宝机械公司2007年5月3日至2017年8月22日期间存在劳动关系。 关于姚福军月平均工资的问题。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，工资支付凭证或记录属于用人单位掌握和管理，应由用人单位负举证责任。姚福军主张其月平均工资为3717.68元，志宝机械公司未能提供姚福军的原始工资支付凭证，应承担举证不能的后果，故一审法院采信姚福军的观点。 关于解除劳动关系经济补偿的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）、（三）项规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”第四十六条第一款第（一）项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”本案中，志宝机械公司没有足额支付姚福军劳动报酬，也没有为姚福军缴纳2016年之后的社会保险费，姚福军以此为由解除双方的劳动关系，符合法律规定的用人单位应当支付经济补偿的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款、第九十八条的规定，用人单位向劳动者支付经济补偿的年限应从2008年1月1日起计算，故志宝机械公司应向姚福军支付解除劳动关系经济补偿35176.8元（3517.68元/月×10个月）。 关于加班工资的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，姚福军主张每周延时加班8小时，但未能举证证明其存在延时加班的事实，亦未能举证证明志宝机械公司掌握加班事实存在的证据，故对姚福军主张加班工资的诉讼请求，缺乏事实依据，一审法院不予支持。 关于失业保险待遇损失的问题。根据《失业保险条例》第十四条的规定，非因本人意愿中断就业的，可以享受失业保险待遇。本案中，姚福军依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定向志宝机械公司提出解除劳动关系，属于非因本人意愿中断就业。根据《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第二十条、第三十六条的规定，失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前所在单位和本人缴费时间确定，累计缴费时间满5年的可以领取14个月失业保险金，累计缴费时间超过5年的，每超过1年，增发1个月失业保险金，领取失业保险金的期限最长不得超过24个月；单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，应当承担赔偿损失责任，赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或者一次性生活补助的2倍。因志宝机械公司没有为姚福军缴纳2016年1月至2017年8月期间的失业保险费，且没有为姚福军办理申领失业保险待遇的相关手续，致使姚福军未能享受失业保险待遇，由此给姚福军所造成的失业保险待遇的损失应由志宝机械公司承担，故志宝机械公司应赔偿姚福军失业保险待遇损失37240元（1400元/月×70%×19个月×2倍）。现姚福军仅主张志宝机械公司赔偿失业保险待遇损失17640元，系其对民事权利的自行处分，一审法院予以准许，故志宝机械公司应赔偿姚福军失业保险待遇损失17640元。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）、（三）项、第四十六条第一款第(一)项、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，并参照《失业保险条例》第十四条，《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第二十条、第三十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条之规定，一审判决：一、确认姚福军与志宝机械公司2007年5月3日至2017年8月22日期间存在劳动关系；二、志宝机械公司应在本判决生效之日起十日内支付姚福军解除劳动关系经济补偿37176.8元；三、志宝机械公司应在本判决生效之日起十日内支付姚福军失业保险待遇损失17640元；四、驳回姚福军的其他诉讼请求。案件受理费10元（姚福军已预交），由志宝机械公司负担。 二审期间，志宝机械公司当庭提交2份证据：证据1，《厂房租赁合同》一份，拟证明志宝机械公司的部分厂房于2016年7月20日出租案外人，影响到姚福军的劳动就业情况。证据2，姚福军的《辞职书》，拟证明姚福军于2017年6月25日因个人身体原因提出辞职的事实。姚福军未提交新证据。本院组织双方当事人进行了证据交换，并对该证据认定如下：证据1，根据志宝机械公司的陈述，该证据载明出租给案外人的厂房并非姚福军在志宝机械公司工作的厂房，故该证据与姚福军是否为志宝机械公司提供劳动的争议事实没有关联性，本院不予认定。证据2，志宝机械公司二审提交《辞职书》，当事人均予认可真实性，且该证据与本案有关联性，本院予以认定。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：志宝机械公司对一审法院认定的姚福军向志宝机械公司邮寄的《解除劳动合同通知书》于2017年8月29日签收有异议，认为其没有看到该通知书。姚福军在一审中提交的《解除劳动合同通知书》、EMS邮递单二份以及EMS快递查询等证据足以证实志宝机械公司于2017年8月29日签收了姚福军邮寄的《解除劳动合同通知书》，一审法院对此认定并无不当，本院予以确认。志宝机械公司所提异议不成立，本院不予采纳。姚福军对一审法院认定的事实并未提出异议。 一审法院认定事实属实，本院依法予以确认。 本院二审另查明，2017年6月25日姚福军以个人原因为由向志宝机械公司递交了辞职报告。 本院认为，双方对一审认定姚福军月平均工资为3717.68元及志宝机械公司无需向姚福军支付加班工资的事实均无异议，本院予以确认。综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：一、双方当事人劳动关系存续期间及双方主张的劳动关系终止或解除的原因；二、志宝机械公司所主张的无需支付姚福军解除劳动关系经济补偿、失业保险待遇有无事实及法律依据。 一、关于双方当事人劳动关系存续期间及双方主张的劳动关系终止或解除的原因的问题。 关于双方劳动关系的存续期间。双方当事人对一审法院查明并认定的志宝机械公司与姚福军存在劳动关系均未提出异议，本院予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”志宝机械公司主张双方劳动关系于2009年8月10日建立，但未提交职工名册等证据加以证明，应当承担举证不能的不利后果，故一审法院采信姚福军的主张,确认双方劳动关系的起始时间为2007年5月3日并无不当，本院予以维持。志宝机械公司的该项主张没有事实及法律依据，本院不予支持。志宝机械公司主张双方的劳动关系于2017年6月25日解除，并提交《辞职书》予以证明，姚福军主张志宝机械公司未批准其辞职，但在卷证据未显示其2017年6月25日之后继续在志宝机械公司工作，姚福军也未能提交相应证据证明，故本院认可志宝机械公司的主张，姚福军与志宝机械公司的劳动关系于2017年6月25日解除。姚福军邮寄的《解除劳动合同通知书》并不影响该法律事实认定。因此，双方当事人劳动关系的存续时间为2007年5月3日至2017年6月25日，一审法院对此认定有误，本院予以纠正。 关于双方劳动关系解除的原因，根据志宝机械公司二审提交的姚福军的《辞职书》可知，双方劳动关系解除的原因为姚福军于2017年6月25日因个人原因提出辞职，本院予以确认。 二、关于志宝机械公司所主张的无需向姚福军支付解除劳动关系经济补偿、失业保险待遇损失有无事实及法律依据的问题。 关于解除劳动关系经济补偿的问题。如前述，姚福军于2017年6月25日因个人原因提出辞职，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的可以获得经济补偿的情形，志宝机械公司上诉主张无需向姚福军支付解除劳动关系经济补偿，与查明的事实和法律规定相符，本院予以支持。一审法院判决志宝机械公司应当向姚福军支付解除劳动关系经济补偿错误，本院予以纠正。 关于失业保险待遇的问题，姚福军于2017年6月25日因个人原因提出辞职，亦不属于《失业保险条例》第十四条的非因本人意愿中断就业的，可以享受失业保险待遇的规定，志宝机械公司所主张无需向姚福军支付失业保险待遇损失，与查明的事实和法律规定相符，本院予以支持。一审法院判决志宝机械公司应当向姚福军赔偿失业保险待遇损失有误，本院予以纠正。 综上所述，志宝机械公司的上诉请求成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院根据二审查明的事实依法进行改判。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《失业保险条例》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2018）桂0203民初187号民事判决； 二、确认姚福军与志宝机械公司2007年5月3日至2017年6月25日期间存在劳动关系； 三、柳州市志宝机械有限公司无需向姚福军支付解除劳动关系经济补偿及失业保险待遇损失； 四、驳回姚福军的其他诉讼请求。 一审案件受理费10元（姚福军已预交），由柳州市志宝机械有限公司负担2元，姚福军负担8元；二审案件受理费10元（柳州市志宝机械有限公司已预交），由柳州市志宝机械有限公司负担2元，姚福军负担8元。 本判决为终审判决。 审 判 长 覃琪蓉 审 判 员 赵 旭 审 判 员 王 维 二〇一九年五月十七日 法官助理 陈小斌 代书记员 赵俊婷 张航