广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤01刑终558号原公诉机关广东省广州市花都区人民检察院。上诉人（原审被告人）何永发，男，1997年4月6日出生，汉族，文化程度初中，户籍地广东省广州市花都区，2016年11月1日因犯贩卖毒品罪被广州市花都区人民法院判处有期徒刑七个月，2017年1月19日刑满释放。因本案于2018年4月25日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月1日被逮捕。现被羁押于广州市花都区看守所。指定辩护人朱苏晓，北京市盈科（广州）律师事务所律师，由广州市法律援助处指派。广州市花都区人民法院审理广州市花都区人民检察院指控原审被告人何永发犯贩卖毒品罪、聚众斗殴罪一案，于2018年12月7日作出（2018）粤0114刑初1463号刑事判决。宣判后，原审被告人何永发不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审查全案卷宗材料和上诉材料，讯问上诉人和听取指定辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。原审判决认定：一、2018年4月25日晚上11时许，被告人何永发以手机联络方式，到广州市花都区新华街凤华庄牌坊附近，以600元的价格，向证人蔡某爽贩卖毒品K粉一小包，在交易完成后被公安人员抓获，当场在被告人何永发身上起获毒资600元及用五元纸币包裹的白色粉末一小包，并在蔡某爽处缴获疑似K粉的白色晶体一小包。经检验：起获的白色晶体一小包检出氯胺酮成份，重0.65克；起获的白色粉末一小包检出氯胺酮成份，重0.07克。上述事实，有购毒人员蔡某爽的证言、对被告人的辨认笔录及对交易现场、起获的毒品、毒资、通话记录的签认，证人刘某的证言及其对被告人何永发的辨认笔录，证人潘某的证言，公安机关出具的抓获经过、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押及发还清单、称量笔录、调取的通话清单、情况说明，广州市花都区公安司法鉴定中心出具的穗花公（司）鉴（理化）字[2018]00128号检验报告，被告人何永发对贩毒事实的供述及对作案现场、起获的毒品、毒资、作案工具手机、称量照片、通话记录的指认，广州市花都区人民法院（2016）粤0114刑初1495号刑事判决书及释放证明书等证据证实。二、2018年1月11日凌晨5时左右，被告人何永发得知同案人何某与侯某2（均另案处理）因债务纠纷，双方约好到广州市花都区花东镇联安村“讲数”后，被告人何永发即与朋友黎某、黄某打滴滴车到花都区“兴隆酒店”沐足店接上同案人何某，并由同案人何某携带一把开山镰刀（长约1米）等工具，到花东镇联安村一队81号门前，由被告人何永发、同案人何某持开山镰刀、棍等工具，与同案人侯某2及纠集的同案人侯某3、侯某4、侯某5、钟某（均另案处理）进行持械斗殴，并致人受伤。经鉴定：何某所受损伤为轻伤一级，何永发的伤情属轻微伤。上述事实，有同案人何某的供述及对斗殴现场的指认，同案人侯某2、侯某3、钟某的供述、对被告人何永发的辨认笔录及对斗殴现场的指认，同案人侯某4的供述及其对被告人何永发的辨认笔录，证人黎某、侯某1的证言，现场勘验检查工作记录、现场图及现场照片，广州市花都区公安司法鉴定中心穗花公（司）鉴（法临）字[2018]80、87号鉴定书，被告人何永发对聚众斗殴犯罪事实的供述及对斗殴现场的签认，广州市花都区人民法院（2016）粤0114刑初1495号刑事判决书及释放证明书，被告人何永发的人口信息查询资料等证据证实。原审判决认为，被告人何永发无视国家法律，贩卖毒品氯胺酮，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人何永发伙同同案人持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。依法应当分别对被告人何永发的贩卖毒品行为和聚众斗殴行为适用“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”和“三年以上十年以下有期徒刑”的量刑幅度予以处罚。被告人何永发在判决宣告前犯数罪，依法应当数罪并罚。贩卖毒品罪中，从被告人何永发身上起获的毒品依法应计入被告人所贩卖毒品之内；被告人何永发曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内故意再犯有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚；被告人何永发曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，是毒品再犯，依法应当对其贩卖毒品罪从重处罚；被告人何永发持械参与聚众斗殴，积极实施犯罪，并非起次要作用，不是从犯，但其作用相对同案人较小，可酌情从轻处罚；被告人何永发如实供述罪行，依法可从轻处罚。综合被告人的犯罪手段、社会危害性及在共同犯罪中的具体作用等情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百五十六条、第二百九十二条第一款第（四）项、第六十九条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人何永发犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金二千元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年三个月；决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金二千元；二、缴获的作案工具手机一台予以没收；扣押在案的现金5元予以没收，上缴国库；毒品氯胺酮0.72克予以没收、销毁（由广州市公安局花都区分局执行）。宣判后，原审被告人何永发上诉提出：聚众斗殴是由于对方拖欠上诉人方面1万元欠款导致互殴，上诉人在犯罪中起次要作用，是从犯，自愿认罪且认罪态度好，请求二审法院对其从轻处罚。指定辩护人提出以下辩护意见：1.在聚众斗殴中上诉人何永发一直是持拿欠款的心态，没有聚众斗殴的主观故意，在案发前也不知道何某和侯某2已打架，上诉人是否持械、是积极实施还是自动防卫事实不清、证据不足；本案毒品交易在公安机关的控制下，毒品没有流入社会，在上诉人身上起获的白色粉末不应计入贩卖数量，请求二审法院对上诉人何永发公正判决。经审理查明：一、2018年4月25日晚上11时许，上诉人何永发以手机联络方式，到广州市花都区新华街凤华庄牌坊附近，以600元的价格，向证人蔡某爽贩卖毒品K粉一小包，在交易完成后被公安人员抓获，当场在上诉人何永发身上起获毒资600元及用五元纸币包裹的白色粉末一小包，并在蔡某爽处缴获疑似K粉的白色晶体一小包。经检验，起获的白色晶体一小包检出氯胺酮成份，重0.65克；起获的白色粉末一小包检出氯胺酮成份，重0.07克。二、2018年1月11日凌晨5时左右，上诉人何永发得知同案人何某与侯某2（均另案处理）因债务纠纷，双方约好到广州市花都区花东镇联安村“讲数”后，上诉人何永发即与朋友黎某、黄某打滴滴车到花都区“兴隆酒店”沐足店接上同案人何某，并由同案人何某携带一把开山镰刀（长约1米）等工具，到花东镇联安村一队81号门前，由上诉人何永发、同案人何某持开山镰刀、棍等工具，与同案人侯某2及纠集的同案人侯某3、侯某4、侯某5、钟某（均另案处理）进行持械斗殴，并致人受伤。经鉴定：何某所受损伤为轻伤一级，何永发的伤情属轻微伤。上述事实，有原公诉机关当庭出示并经控辩双方质证的相关证据证实，本院予以确认。二审期间，上诉人何永发及指定辩护人均未提出新的证据。对于上诉人何永发及指定辩护人提出的上诉和辩护意见，经审查，上诉人何永发系因贩卖毒品被抓获，根据法律的规定，在其身上查获的毒品应当计入其贩卖毒品的数量；上诉人何永发持械参与聚众斗殴的事实，其本人亦供述在案，且有同案人何某、侯某2等人的供述佐证，其在同案人的召集下参与斗殴，在共同犯罪中并非起次要作用，不是从犯。上诉人何永发及指定辩护人提出的上诉和辩护意见据理不足，本院不予采纳。本院认为，上诉人何永发贩卖毒品氯胺酮，其行为已构成贩卖毒品罪；上诉人何永发伙同同案人持械聚众斗殴，其行为还构成聚众斗殴罪。上诉人何永发曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚；上诉人何永发曾因犯贩卖毒品罪被判刑，现又犯贩卖毒品罪，是毒品再犯，依法应当从重处罚；上诉人何永发如实供述罪行，依法可从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人何永发及指定辩护人提出的上诉和辩护意见据理不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下:驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 黄 理审判员 但振亚审判员 亢爱清二〇一九年五月六日书记员 翟 露