浙江省衢州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）浙08刑再5号 抗诉机关浙江省衢州市人民检察院。 原审被告人胡长元，男，1992年8月17日出生于湖北省孝感市，汉族，小学文化，无业，户籍地湖北省孝昌县，住湖北省孝感市孝南区。因涉嫌犯诈骗罪于2017年7月19日被刑事拘留，同年8月23日被逮捕。2018年5月14日被江山市人民法院以诈骗罪判处有期徒刑三年，并处罚金30000元。现在浙江省十里丰监狱服刑。 辩护人徐樟根，浙江中纪元律师事务所律师。 辩护人徐和平，浙江中纪元律师事务所实习律师。 原审被告人朱道龙，男，1991年8月13日出生于湖北省孝感市，汉族，中专文化，无业，户籍地湖北省孝感市孝昌县，住湖北省孝感市孝南区。因涉嫌犯诈骗罪于2017年7月19日被刑事拘留，同年8月23日被逮捕。2018年5月14日被江山市人民法院以诈骗罪判处有期徒刑三年，并处罚金25000元。现在浙江省十里丰监狱服刑。 原审被告人高妹，女，1990年5月21日出生于湖北省孝感市，汉族，初中文化，无业，户籍地湖北省孝感市孝南区，住湖北省孝感市孝南区。因涉嫌犯诈骗罪于2017年7月19日被刑事拘留，同年8月23日被取保候审。2018年5月14日被江山市人民法院以诈骗罪判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金10000元。现在家。 原审被告人宋兴美，男，1990年9月12日出生于湖北省孝感市，汉族，中专文化，无业，户籍地湖北省孝感市孝昌县，住湖北省孝感市。2014年3月20日因犯故意伤害罪被湖北省孝感市中级人民法院判处有期徒刑四年，2016年9月14日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2017年7月19日被刑事拘留，同年8月23日被逮捕。2018年5月14日被江山市人民法院以诈骗罪判处有期徒刑二年，并处罚金20000元。现在浙江省十里丰监狱服刑。 原审被告人胡子龙，男，1994年5月4日出生于湖北省孝感市，汉族，初中文化，无业，户籍地湖北省孝感市孝南区，住湖北省孝感市孝南区。因涉嫌犯诈骗罪于2017年7月19日被刑事拘留，同年8月23日被取保候审。2018年5月14日被江山市人民法院以诈骗罪判处罚金7000元。现在家。 浙江省江山市人民法院审理江山市人民检察院指控原审被告人胡长元、胡子龙犯伪造金融票证罪，原审被告人朱道龙、高妹、宋兴美、胡长元、胡子龙犯诈骗罪一案，于2018年5月14日作出（2018）浙0881刑初9号刑事判决。该判决发生法律效力后，浙江省衢州市人民检察院以原判事实认定错误、适用法律错误为由，按照审判监督程序向本院提出抗诉。本院于2018年11月20日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省衢州市人民检察院指派检察员陈颖、代理检察员王奇超出庭支持抗诉，原审被告人胡长元及其辩护人徐樟根、徐和平到庭参加诉讼。经浙江省高级人民法院批准，本案延长审限三个月。现已审理终结。 原判认定，被告人朱道龙、高妹系夫妻关系。2017年3月份开始，朱道龙通过QQ从上家购买申请办理信用卡的被害人信息，后由朱道龙或高妹以“平安惠普”的名义打电话与被害人联系是否办理相关银行的信用卡，若被害人要求办理，则要求被害人向朱道龙实际管理使用的相关银行账户汇付三百元或五百元的“工本费”。收得被害人办卡“工本费”后，朱道龙通过QQ、电话等与被告人胡长元联系，由胡长元制作虚假的信用卡及信用卡使用说明书（假卡系对非法获取的发卡银行空白信用卡上凸印被害人姓名拼音及随意编排的卡号并烫金，芯片及磁条无信息写入，银行读卡器、自助存、取款机、自助终端及POS机均不能读识卡片信息。说明书含二维码，扫描后会链接到虚假的“信用卡查询中心”APP，输入被害人公某身份号码会显示被害人信用卡额度及办理进度）寄给被害人。被害人收到假卡后如继续与朱道龙等人联系，朱道龙等人则以信用卡激活“手续费”、提升信用额度“服务费”及“增加银行流水记录”等名义继续从被害人处骗钱。胡长元以每张100元左右的价格从朱道龙处收取制卡费用，制卡后胡长元根据朱道龙的要求，登陆前述“信用卡查询中心”网站后台修改被害人信用卡信用额度信息。 2017年4月，被告人朱道龙邀请被告人宋兴美参与协助，初期宋兴美负责根据朱道龙的安排持朱道龙提供的银行卡到银行自助取款机上提取诈骗所得款项，并按取款金额20%以上的比例分成，后期也参与打电话联系被害人进行诈骗。 2017年6月30日开始，被告人胡子龙接受胡长元的雇佣，负责将胡长元制作好的假卡与快递面单配对后装入信封。 2017年5月24日至7月9日期间，被告人朱道龙、高妹、宋兴美、胡长元通过前述方式，到左某等9名被害人处骗得款项人民币30300元，其中被告人胡子龙从2017年6月30日开始参与共同犯罪。具体为：5月24日及5月31日，从被害人左某处共骗得1300元；5月26日，从被害人王某处骗得300元；5月29日及6月1日，从被害人孙某处共骗得20300元；6月3日，从被害人徐某处骗得300元；6月21日，从被害人赵某处骗得500元；6月30日，从被害人邓某处骗得500元；6月30日及7月3日，从被害人刘某处共骗得3500元；7月5日及7月9日，从被害人童某处共骗得3300元；7月8日，从被害人邵某处骗得300元。 2017年年初，被告人胡长元开始在其租用的胡子龙家中从事虚假信用卡的制作。2017年7月18日，被告人胡长元、胡子龙被抓获时从胡长元随身携带的背包内扣押到已制作好并装入信封待寄的虚假信用卡100张。现有证据证明，案发前胡长元累计制作虚假信用卡1185张，胡子龙参与装封虚假信用卡142张。 案发后，被告人朱道龙退出赃款6800元、被告人高妹退出赃款20000元，被告人胡子龙退出赃款10000元。 原判认为，被告人朱道龙、高妹、宋兴美、胡长元、胡子龙的行为均已构成诈骗罪，对指控认为胡长元、胡子龙的行为构成伪造金融票证罪不予认定。据此，作出如下判决：一、被告人朱道龙犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币25000元；二、被告人高妹犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币10000元；三、被告人宋兴美犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元；四、被告胡长元犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元；五、被告人胡子龙犯诈骗罪，判处罚金人民币7000元；六、扣押在案的作案工具打码机、烫金机、手机、笔记本电脑、银行卡、虚假信用卡等，予以没收；七、被告人朱道龙已退出赃款6800元、被告人高妹已退出赃款20000元，被告人胡子龙已退出赃款3500元，合计30300元，发还给本案被害人。 抗诉机关认为，原判未认定原审被告人胡长元伪造空白信用卡属于认定事实错误，在此基础上，认为胡长元不构成伪造金融票证罪而构成诈骗罪，属于适用法律错误。胡长元属伪造金融票证罪和诈骗罪的牵连犯，伪造空白信用卡的数量属于情节特别严重，应当择一重罪以伪造金融票证罪追究其刑事责任。提请依法改判。抗诉机关并当庭出示银行卡检测中心《检测报告》一份，以证明涉案卡属于空白信用卡。 原审被告人胡长元对原判认定的事实及罪名均无异议，针对抗诉意见认为，其行为不构成伪造金融票证罪,且其制作卡的数量未达1185张。请求维持原判。 辩护人认为，抗诉机关出示的《检测报告》只能证明“若将数据写入送检的2张卡的磁条，被写入数据的卡将具备通过磁条向发卡机构发起消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部或部分交易功能”，仍不能证明涉案卡可被银行读卡器、自助存取款机、自助终端及POS机等金融设备所读识和连接，即涉案卡不具有金融交易功能，在法律对“空白信用卡”没有明确定义的情况下，不能认定涉案卡属于空白信用卡，即使认定为空白信用卡，也非由胡长元制作形成；胡长元实施凸印、烫金行为的目的是为了配合同案主犯实施诈骗，主观上不具有伪造金融票证的犯罪故意。故抗诉机关认为胡长元的行为构成伪造空白信用卡并应按照伪造金融票证罪定罪的意见不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。 经再审审理查明，原判认定原审被告人朱道龙、高妹、宋兴美、胡长元、胡子龙诈骗的事实，有经原审庭审举证、质证的被害人孙某、刘某、邓某、王某、赵某、徐某、童某、左某、邵某的陈述，证人胡某1、胡某2、胡某3、高某的证言，打码机、烫金机、手机、笔记本电脑、银行卡、虚假信用卡等物证，银行卡客户交易明细名单，胡长元手写的记录账单24张，搜查笔录，现场照片、笔录，监控视频，抓获经过，刑事判决书，户籍证明以及朱道龙、高妹、宋兴美、胡长元、胡子龙的供述等共同证实。上述证据，本院予以确认。 抗诉机关提交的银行卡检测中心《检测报告》，亦经再审庭审举证、质证。关于抗、辩双方对该份《检测报告》的质证意见，经查，根据《检测报告》，一旦将符合“GB/T19584-2010银行卡磁条信息格式和使用规范”要求的数据写入涉案卡的磁条，该卡便具备通过磁条向发卡机构发起消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部或部分交易功能，即涉案卡已经具备了信用卡所需的硬件要求，之所以尚不具备金融交易功能，系因尚未将相关数据写入磁条，涉案卡的内容尚处于空白状态。将具有上述条件的涉案卡认定为空白信用卡，完全符合常人对“空白信用卡”的理解。因此，本院对抗诉机关关于涉案卡为空白信用卡的质证意见予以采信，对辩护人关于涉案卡非空白信用卡的质证意见不予采信。 本院认为，原审被告人朱道龙、高妹、宋兴美、胡长元、胡子龙以非法占有为目的，利用电信技术骗取他人财物，其中朱道龙、高妹、宋兴美、胡长元诈骗数额巨大，胡子龙诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪，且属共同犯罪。原审被告人胡长元伪造空白信用卡250张以上，其行为还构成伪造金融票证罪，且属情节特别严重。胡长元对制作卡的数量所提异议，与在案证据相悖，不予采信。辩护人提出空白卡非由胡长元制作形成，胡不具有伪造金融票证的犯罪故意的辩护意见，与胡长元对空白信用卡故意实施凸印、烫金等行为，使空白信用卡更加相似于真实信用卡的事实不符，亦不予采信。抗诉机关所提胡长元的行为还构成伪造金融票证罪，并应与其所犯诈骗罪择一重罪处罚的抗诉意见，予以采纳。在共同诈骗犯罪中，朱道龙起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，高妹、宋兴美、胡子龙起次要作用，是从犯，应从轻或减轻处罚。宋兴美是累犯，应从重处罚。朱道龙、高妹、胡子龙归案后积极退赔赃款，可从轻处罚。原判认定诈骗犯罪部分的事实清楚，量刑适当。审判程序合法。但因对胡长元定罪错误，致对胡量刑不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十七条、第二百六十六条、第二十六条，第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十八条第一款第（四）项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省江山市人民法院（2018）浙0881刑初9号刑事判决第四项，维持其余部分； 二、被告人胡长元犯伪造金融票证罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币70000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月19日至2028年1月18日止，罚金限于本判决生效后一个月内缴纳）。 本判决为终审判决。 审判长  叶光辉 审判员  罗志刚 审判员  周永敏 二〇一九年五月十三日 法官助理张培丽 书记员卢万芳