河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终1589号上诉人（原审原告）：李晶晶，女，汉族，1984年8月20日生，住新乡县。委托诉讼代理人：刘万水，河南泓升源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新乡市胜北市场有限公司，住所地牧野区胜利北路尽头路西。法定代表人：王建蓉。委托诉讼代理人：王文祥，河南联盟律师事务所律师。上诉人李晶晶因与被上诉人新乡市胜北市场有限公司（以下简称胜北市场公司）劳动争议纠纷一案，李晶晶于2018年8月21日向新乡市牧野区人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求：1.请求依法确认被告与原告解除劳动合同的行为无效，由被告继续与原告履行劳动合同。2.依法判令被告补发原告2017年3月、4月工资1000元。3.依法判令被告支付原告自2017年5月至2018年3月底的工资33000元。4.本案诉讼费和其他费用由被告承担。但被告的违法行为一直存在，故变更第3项诉讼请求，要求被告支付原告自2017年5月至今即至2018年12月份的工资，共20个月，60000元，且依法增加25%的赔偿费用，共计15000元。总额为75000元。原审法院经审理于2019年2月12日作出（2018）豫0711民初2455号民事判决。宣判后，李晶晶不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：李晶晶于2016年11月份到胜北市场公司工作，岗位为出纳，月工资3000元。双方未签订劳动合同，在双方劳动关系存续期间，胜北市场公司没有为李晶晶缴纳各项社会保险。2017年4月23日之后，李晶晶没有再到胜北市场公司上班。2018年4月11日，李晶晶向新乡市牧野区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求是：1、依法确认被申请人胜北市场公司与申请人李晶晶解除劳动合同的行为无效，由申请人与被申请人继续履行劳动合同；2、依法裁令被申请人补发申请人2017年3月4月工资1000元；3、依法裁令被申请人支付申请人李晶晶自2017年5月至2018年3月底的工资33000元（每月3000元×11个月）。2018年5月30日，仲裁机关作出牧劳人仲案字[2018]21号《仲裁裁决书》，裁决如下：一、本裁决书生效之日起十五日内，被申请人胜北市场公司为申请人李晶晶安排工作岗位。逾期不安排，按新乡市最低工资标准每月1720元支付申请人李晶晶工资（最低工资标准随着新乡市最低工资标准调整而调整），直至安排工作之日止。二、被申请人胜北市场公司在仲裁裁决书生效之日起十五日内支付申请人李晶晶2017年3月、4月份工资差额1000元。三、驳回申请人李晶晶对被申请人胜北市场公司的其他仲裁申请请求。李晶晶不服该仲裁裁决，在法定期间向原审法院提起诉讼。另查明，李晶晶于2017年11月17日生育二胎。原审法院认为：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。李晶晶自2016年11月起到胜北市场公司处工作，即存在事实劳动关系，且双方始终未订立书面劳动合同，故李晶晶与胜北市场公司之间应视为无固定期限劳动合同关系。胜北市场公司称李晶晶系自动离职，但没有提供其按照自动离职与李晶晶解除劳动合同的相关证据，不能认定双方之间的劳动合同已经解除，故李晶晶要求继续履行劳动合同的请求符合法律规定，应予支持。胜北市场公司提交的工资调整单中没有李晶晶本人签名，且未能提交其已公示及李晶晶知晓工资调整情况的有效证据，也未能提供李晶晶在工资调整后的工资表及考勤表，故李晶晶要求胜北市场公司补发其2017年3月、4月份工资差额1000元的诉讼请求符合法律规定，予以支持。李晶晶于2017年5月起未到胜北市场公司处工作提供劳动，没有证据证明胜北市场公司因其怀孕而与李晶晶解除了劳动合同，而李晶晶明知自己已经怀孕，合法权益可能受到侵害的情况下，在近一年的时间内未上班工作，也不积极及时向胜北市场公司或相关部门主张权利，导致双方劳动关系处于中止状态，根据劳动合同实际履行原则，结合李晶晶实际怀孕并生育二胎的情况，原审法院支持李晶晶孕期工资（按新乡市最低工资标准计算）及哺乳期工资（按全额工资标准计算），李晶晶的其他诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条、第四十八，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、新乡市胜北市场有限公司于本判决生效之日起十五日内为李晶晶安排工作岗位。逾期不安排，按新乡市最低工资标准每月1720元支付李晶晶工资（最低工资标准随着新乡市最低工资标准调整而调整），直至安排工作之日止；二、新乡市胜北市场有限公司于本判决生效之日起十日内支付李晶晶2017年3月、4月份工资差额1000元；三、新乡市胜北市场有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告李晶晶孕期及哺乳期工资20180元；四、驳回李晶晶的其他诉讼请求。案件受理费10元，由新乡市胜北市场有限公司负担。李晶晶上诉称：上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原审判决，重新审理本案，依法支持上诉人的诉讼请求；2、由被上诉人承担本案的诉讼费用和其他费用。上诉理由：一、原审判决认定事实错误。首先，上诉人向一审法院提供的出生证明已经证明胜北市场公司明知上诉人已经怀孕以及在上诉人怀孕期间违法与上诉人解除劳动合同的事实。并且，上诉人在庭审中已经明确说明多次向胜北市场公司负责人及该股东主张权利的事实，但该公司一直坚持其违法行为，因此，原审判决称上诉人“不积极及时向被告或相关部门主张权利”是错误的。其次，上诉人在劳动合同关系中处于从属、弱者的地位，上诉人是在怀孕期间临时接到通知后被迫被解除劳动合同的，故上诉人无法工作是胜北市场公司违法行为所致，因此，不存在原审判决所认定的“双方劳动关系处于中止状态”，更不存在所谓的“根据劳动合同实际履行原则”，原审判决在此事实认定上明显错误，于法无据。再次，从胜北市场公司违法与上诉人解除劳动关系之日起，上诉人的合法权利一直受到侵害，因此，上诉人的诉讼请求是要求“确认被告与原告解除劳动合同的行为无效，由被告继续与原告履行劳动合同”。但是，原审判决并未确认胜北市场公司违法与上诉人解除劳动合同的效力，故原审判决明显错误。二、原审判决适用法律错误。我国《劳动合同法》第42条规定，“女职工在孕期、产期、哺乳期的”，用人单位不得与女职工解除劳动合同。《劳动合同法》第89条规定，用人单位违反本法规定“给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”。《女职工劳动保护特别规定》（国务院第619号）第5条规定，“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。”劳动部《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发(1995)223号文）第2条规定，“本办法第二条规定的赔偿，按下列规定执行：（一）造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用……”。因此，原审判决按新乡市最低工资标准赔偿上诉人没有事实和法律依据。并且，胜北市场公司的违法行为处于连续状态，故原审判决仅从判决生效之日起对上诉人进行赔偿明显错误，应当从胜北市场公司违法与上诉人解除劳动合同后即2017年5月1日起对上诉人进行赔偿，直至为上诉人安排工作岗位。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审人民法院依法撤销原审判决，重新审理本案，依法支持上诉人的诉讼请求。胜北市场公司答辩称：一、一审认定双方劳动关系处于中止状态并无错误，胜北市场公司从未对李晶晶作出过开除决定，其系自动离职，在离职一年后才提出仲裁申请，要求确认解除合同违法有违常理。二、李晶晶要求被上诉人支付离职期间的工资并进行赔偿的请求不应予以支持。据有关省份的《劳动合同条例》规定，劳动合同中止期间，劳动关系保留，用人单位可以不支付劳动报酬。被上诉人对李晶晶怀孕并不知情，直至仲裁时才知道其当时为孕期妇女并已生育二胎，因其系自动离职，被上诉人不应赔偿。三、劳动争议案件，需经劳动仲裁的前置程序，对于其在一审阶段增加的诉讼请求，在仲裁时并未提出，不属于法院审理范围。请求驳回上诉人的上诉请求。二审查明的事实与原审判决认定事实基本一致。本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的人承担不利后果。”李晶晶上诉称胜北市场因知晓李晶晶怀孕而违法与其解除劳动合同，应根据《劳动合同法》等承担赔偿等责任，但李晶晶未提供胜北市场于其离职前知晓其已怀孕的证据，双方均未提供劳动关系合法解除的证据，胜北市场公司亦否认对李晶晶作过辞退处理，原审据此认定双方劳动关系并未解除并无不当。另，李晶晶于离职一年后才向劳动仲裁委员会主张权利，双方对损失的造成均存在过错，且此期间李晶晶并未实际向胜北市场公司提供劳动，因此原审判决胜北市场公司按相应标准支付李晶晶孕期及哺乳期工资等并无不妥。关于李晶晶要求胜北市场公司支付2017年5月至2018年12月份的工资及增加25%的赔偿的主张，因超出仲裁裁决范围，原审未予支持并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李晶晶负担。本判决为终审判决。审判长  安利军审判员  王玉霞审判员  李中孝二〇一九年五月十四日书记员  郭 可