广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终179号上诉人(原审原告)：谢定启，男，1967年5月1日出生，汉族，住广东省东莞市。委托诉讼代理人：张艳，广东彰晨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国银行股份有限公司广东自贸试验区南沙分行，住所地广东省广州市南沙区龙穴岛龙穴大道中路13号101房。负责人：翁作林，职务：行长。委托诉讼代理人：范俊杰，广东德法理律师事务所律师。委托诉讼代理人：方晓东，广东德法理律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄德锋，男，1976年7月14日出生，汉族，住广东省陆丰市。被上诉人（原审被告）：刘美恋，女，1987年8月29日出生，汉族，住广东省陆丰市。上诉人谢定启因与被上诉人中国银行股份有限公司广东自贸试验区南沙分行（以下简称中行南沙分行）、黄德锋、刘美恋案外人执行异议之诉纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2018）粤0115民初2192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人谢定启的委托诉讼代理人张艳，被上诉人中行南沙分行的委托诉讼代理人范俊杰到庭参加诉讼。被上诉人黄德锋、刘美恋经本院公告未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人谢定启上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判解除对黄德锋所有的位于东莞市樟木头镇××花园××座××室的查封；3.判决黄德锋、刘美恋在法院解除查封以后继续履行合同，包括但不限于申请提前偿还银行按揭贷款；在广发银行同意提前偿还银行贷款时，谢定启代黄德锋、刘美恋提前清偿尚欠银行贷款；注销抵押登记以后，黄德锋、刘美恋配合谢定启前往东莞市房产管理局樟木头房管所办理过户登记手续；4.一、二审诉讼费用由中行南沙分行、黄德锋、刘美恋承担。事实和理由：一、根据《楼宇买卖合同》第八条备注第1点及第2点，谢定启与黄德锋、刘美恋关于第二笔房款用于偿还银行抵押贷款是有约定的，续供房屋实际上就是指涉案房屋剩余的贷款由谢定启偿还。故一审法院认定谢定启与黄德锋、刘美恋之间没有关于“将第二笔房款直接用于偿还案涉房产的银行抵押贷款”的约定明显有误。二、谢定启未付清房款（涂销抵押）并不是因为谢定启的原因，是因为黄德锋、刘美恋公证时间晚于约定的时间拖延所致。三、根据东莞市办理二手房屋过户登记手续的要求，办理网签应当是偿还银行贷款办理注销抵押登记并已经领取无抵押的新房产证之后，但由于案涉房屋被查封，谢定启不敢也不能一次性偿还银行的抵押贷款。且二手房并不存在判决书所指的预告登记。谢定启在履行合同过程中行使不安抗辩权，待黄德锋、刘美恋处理完毕涉案房屋上的查封后再行过户也属于合理合法的处理方式。故一审法院认定谢定启在合同签订长达三个月的时间内未就案涉合同办理网签手续和预告登记对未办理过户手续存在过错缺乏事实及法律依据。四、公证书上注明谢定启接受委托同时也有转委托权。因此其无论是自己办理还是委托他人办理都能够将房屋办理过户登记至自己的名下。综上，请求二审法院予以改判。被上诉人中行南沙支行答辩称：一、谢定启的上诉理由仍然无法排除炒楼房的嫌疑。通过公证委托的方式给谢定启自己，可以为谢定启对房屋再次转让提供了方便。同时证据上也未能体现谢定启在签订合同后有积极敦促黄德峰、刘美恋协助办理提前还贷及解除抵押手续的证据。二、涉案房屋查封后，谢定启也未依照相关规定将剩余价款交付人民法院执行。综上，请求二审法院予以维持。被上诉人黄德锋、刘美恋经本院公告未到庭进行答辩。2018年4月17日，谢定启向一审法院起诉请求判令:1.解除对黄德锋所有位于东莞市樟木头镇××花园××座××室的查封；2.黄德锋、刘美恋在法院解除查封以后继续履行合同即办理涉案房屋的过户手续：（1）黄德锋、刘美恋申请提前偿还银行按揭贷款；（2）判决在广发银行同意提前偿还银行贷款时，谢定启代黄德锋、刘美恋提前清偿尚欠银行贷款；（3）注销抵押登记以后，黄德锋、刘美恋配合谢定启前往东莞市房产管理局樟木头房管所办理过户登记手续；3、本案的诉讼费用由黄德锋、刘美恋承担。一审法院认定事实：位于广东省××樟木头镇××花园××座××室登记产权人为黄德锋，登记日期2014年5月13日，建筑面积94.57平方米，抵押权人为广发银行股份有限公司东莞分行，抵押金额为460000元，抵押期间为2014年5月23日至2039年5月23日。2016年6月22日，谢定启向案外人谢某转账50000元。2016年6月27日，黄德锋、刘美恋（甲方、卖方）与谢定启（乙方、买方）及东莞市创舜房地产经纪有限公司（丙方、中介方）签订《楼宇买卖合同》，约定：“房产地址为东莞市樟木头镇××花园××座××室，物业面积为94.57平方米，出证日期为2014年5月13日，物业成交价为500000元，乙方签订本合同时预付购房定金45000元，甲方出售是免除负债、负担、抵押、欠费、及保证产权完整无争议并可以办理买卖交易状况下出售给乙方。买方付款方式为一次性付清全款，剩余楼款455000元到东莞市常平公证处办理授权委托公证手续当天付清，届时乙方有权用代理人身份或指定人名购买。甲方收齐全部楼款当天交付房产给乙方使用，甲方须协助乙方办妥收楼入住手续。该物业甲乙双方同意2016年6月28日前到东莞市常平公证处办理全权委托公证手续，届时乙方有权用代理人或指定人名购买。备注：1.甲方以公证委托方式卖给乙方续供此房产，甲方承诺之前的所有债务与乙方无关，甲方自行承担。2.签订本合同时甲方已收齐乙方的所有楼款，届时甲方不得取消公证委托，否则赔偿双倍楼款给乙方，承担所有法律责任。3.甲方收回维修基金3782元，搬走洗衣机。”案涉合同注明经纪人为许接纪。谢定启在庭审中陈述其在签订案涉合同时已知案涉房产存在银行按揭抵押。2016年6月27日，黄德锋分别出具编号为182508、182513的《收款收据》，收取谢定启房款45000元及维修资金3782元。其中编号为182513的《收款收据》中注明系谢某代交。谢定启在庭审中陈述其与黄德锋、刘美恋签订案涉合同后口头约定直接由谢定启将第二笔房款455000元直接用于偿还案涉房产的银行抵押贷款，中行南沙分行对此不予确认。谢定启对于上述陈述未提供相应证据证实。谢定启在庭审中陈述其代黄德锋、刘美恋偿还2016年4月至今的银行按揭贷款，并提供了2016年7月3日出具的编号为0000111的《收款收据》，内容为：“今收到谢某交来代支付供楼款黄德锋广发行6225680621016612928账号4、5、6月份供楼款9000元”及2017年4月至2018年2月黄德锋广发银行个人活期对账单。谢定启陈述编号0000111的《收款收据》收款人为案涉合同中注明东莞市创舜房地产经纪有限公司经纪人许接纪，谢某为东莞市创舜房地产经纪有限公司负责案涉房产交易的中介人员。谢定启为证明其于2016年7月28日即一审法院查封前已经占有使用案涉房产，在庭审中向一审法院提交了《御景花园管理处证件申请表》、御景花园住户专用卡、《证明》、《物业管理费缴纳清单》、《收款收据》及2018年3月5日拍摄案涉房产内部情况的照片。《御景花园管理处证件申请表》为黄德锋于2016年7月28日为谢定启申请住户证，谢定启处注明为公证人，《证明》由御景花园管理处出具，证明谢定启于2016年7月28日办理住户证；《物业管理费缴纳清单》、《收款收据》为案涉房产的物业费、水费、电费情况，其中《收款收据》显示2016年6月至2016年11月水费为4.93元，2016年8月至2016年11月电费为2.59元，2017年2月至2017年4月水费为0元,2017年3月至2017年4月电费为0元，2017年8月至2018年1月水费为0元，2017年9月至2018年1月电费为0元。经质证，中行南沙分行对于上述证据的真实性和合法性确认，但关联性不予确认，其中《御景花园管理处证件申请表》注明谢定启为公证人，表明谢定启于2016年7月28日前已经办理公证委托，但未提交相应不利证据；照片无法证明是查封前居住，水费电费金额表明谢定启于2016年6月至2016年11月期间尚未入住。2016年8月25日，广东省东莞市东部公证处出具（2016）粤莞东部第025720号《公证书》，内容为：“兹证明黄德锋、刘美恋于二○一六年八月二十三日来到我处，在本公证员的面前，在前面的《委托书》上签名、捺右手食指指印，并表示知悉委托的法律意义和法律后果。”《委托书》中委托人为黄德锋、刘美恋，受托人为谢定启，内容为：“我们（黄德锋、刘美恋）夫妇，有位于东莞市樟木头镇××花园××座××室一处，房产证编号为粤房地权证莞字第××号。现委托谢定启为我们的合法代理人，在法律及政策允许的范围内，办理如下事项：一、代为到银行办理提前还清上述房地产的按揭贷款（即赎楼手续），领取结清证明、利息发票、利息清单、房地产权证、他项权证书等资料，并签署相关文件。二、代为到房地产管理部门办理上述房地产的抵押登记注销手续及抵押登记手续，签署相关文件，领取注销抵押登记后的《广东省房地产权证》及抵押登记后的相关资料。三、接受房管部门的询问、拍照，并在询问笔录及有关表格、文件上签名。四、如上述房地产的房地产权证登记的信息需要变更，受托人有权办理上述变更事宜，领取新的房地产权证。五、办理上述房地产的装修、维修、管理、物品放行等手续。六、办理出租上述房地产有关手续，代为签署租赁合同并收取租金。七、办理出售上述房地产有关手续，代为签署买卖（或转让）合同（包括网络签约手续），收取售房款。若交易不成功或取消交易的，受托人有权办理交易终止手续及领回房地产权证，签署终止交易相关文件。八、到房地产管理部门办理上述房地产的查档手续、查询隐性共有人或跟产权涉及其它利益关系的隐性产权人的情况，办理交易过户的一切手续，并复印产权相关资料。九、代为交纳相关税费、维修资金及其他费用。十、缴纳上述房地产的水、电、电话、煤气或天然气、数字电视、物业管理的有关费用。十一、办理上述房地产的水、电、电话、煤气或天然气、数字电视、物业管理等的过户手续。十二、协助买家办理二手银行按揭手续或住房公积金贷款手续，有关售房的按揭款存入受托人名下东莞银行（账号：62×××56）的账户内，代为签署银行、担保公司、住房公积金管理中心的文件。委托期限自本委托书签署之日起至上述事项办妥之日止。受托人有权转委托。受托人在其权限范围及委托期限内签署的一切有关文件，我们均予以承认。”中行南沙分行因其与黄德锋、刘美恋之间金融借款合同纠纷，向一审法院提出财产保全申请，一审法院于2016年9月12日作出（2016）粤0191民初113号民事裁定书，裁定冻结黄德锋、刘美恋名下价值326685.27元的银行存款或查封、扣押其他等值财产。2016年9月22日，一审法院执行（2016）粤0191民初113号民事裁定书，查封黄德锋名下的案涉房产。其后，一审法院作出（2016）粤0191民初113号民事判决书，判决黄德锋向中行南沙分行支付借款319576元及利息、还款违约金，刘美恋承担连带清偿责任等。该判决于2017年5月17日发生法律效力，中行南沙分行向一审法院申请强制执行，一审法院以（2017）粤0115执1974号立案执行。在执行过程中，2017年11月2日，一审法院作出（2017）粤0115执1974号之一执行裁定，裁定拍卖广东省××樟木头镇××花园××座××室，以清偿债务。谢定启向一审法院提出执行异议，一审法院于2018年4月3日作出（2018）粤0115执异21号执行裁定书，裁定驳回案外人谢定启的异议。谢定启不服上述执行裁定书，向一审法院提起本案案外人执行异议之诉。一审法院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”一审法院以（2017）粤0115执1974号之一执行裁定书，裁定拍卖案涉房产，以清偿黄德锋、刘美恋拖欠中行南沙分行金融借款合同的债务。谢定启以其与黄德锋、刘美恋签订案涉房屋买卖合同提出案外人执行异议之诉，必须同时符合上述规定的四个要件才能排除执行。根据本案查明的事实，虽然案涉合同签订时间先于一审法院查封涉案房屋的时间；谢定启提供住户证申请表、住户专用卡、《证明》等佐证其在一审法院查封之前已合法占有案涉房产。但是根据案涉合同约定第二笔房款455000元于办理公证委托当天付清，黄德锋、刘美恋于2016年8月23日办理公证委托，谢定启至今未按照合同约定期限付清全部房款，谢定启主张其与黄德锋、刘美恋口头约定第二笔房款抵销银行按揭贷款，未提供相应证据证实，一审法院不予采信。同时，谢定启在签订案涉合同时已经知道案涉房产存在银行按揭抵押，但在长达近三个月时间内未就案涉合同办理网签手续和预告登记，在黄德锋、刘美恋已全权委托谢定启的情况下，谢定启亦未提供证据证实其已向按揭银行申请提前还款及涂销抵押，消极行使登记权利，致使其合同权利处于不稳定状态直至一审法院依法查封案涉房产，故谢定启对于案涉房产未办理过户登记手续存在过错。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”谢定启关于解除对案涉房产查封的诉请，于法无据，一审法院不予支持。同理，案涉合同存在本案查封和抵押等履行障碍，谢定启关于要求黄德锋、刘美恋继续履行合同办理案涉房产过户手续的第二项诉请，依据不足，一审法院不予支持。黄德锋、刘美恋经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，一审法院于2018年9月29日作出如下判决：驳回谢定启的全部诉讼请求。案件受理费8800元，由谢定启负担。本院二审期间，谢定启向本院提交了如下证据：1.《许接纪证人证言》及许接纪身份证；2.《谢某证人证言》及谢某；3.《东莞市创舜房地产经纪有限公司商事登记信息》，上述证据拟证明谢定启在合同签订以后通过中介公司积极催告黄德锋、刘美恋履行合同的事实，合同无法继续履行是黄德锋、刘美恋故意拖延以及其信用存在问题导致，谢定启在合同履行中并无过错。中行南沙分行质证认为，对上述证据的真实性、合法性及关联性不予认可，两证人与谢定启存在利害关系，其证人证言无法核实。经审查，一审查明事实无误，本院予以确认。本院认为，本案为案外人执行异议之诉，审查的关键是谢定启对涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。本案中，谢定启与黄德锋签订的《楼宇买卖合同》约定第二笔房款455000元于办理公证委托当天付清，本案双方已于2016年8月23日办理公证委托，但谢定启未按约定支付该房款。谢定启上诉认为《楼宇买卖合同》第八条备注第1、2点可看出双方将第二笔房款直接用于偿还涉案房产的银行抵押贷款，且谢定启是在9月份才收到公证书，故未付清房款（涂销抵押）并非其原因导致。本院认为，谢定启陈述第二笔房款455000元用于偿还涉案房屋的抵押贷款，与合同约定不符，且在黄德锋、刘美恋于2016年8月23日办理公证委托后，谢定启未及时对银行贷款进行涂销抵押，其称是因9月份才收到公证书导致未及时涂销抵押，但对此也未提交证据予以证明，故谢定启的上诉理由缺乏事实及和合同依据，本院不予采信。综上，一审法院依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，驳回谢定启的诉讼请求，论述透彻，理据充分，并无不当，本院予以维持。综上，谢定启的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由谢定启负担。本判决为终审判决。审判长  黄春成审判员  李 民审判员  闫 娜二〇一九年五月二十二日书记员  张 旭周凡舒