广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终4216号上诉人（原审被告）：庄思敬，男，1946年10月5日出生，汉族，住广东省惠州市惠城区。委托诉讼代理人：卢少斌，广东安永律师事务所律师。委托诉讼代理人：李歆恬，广东安永律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谭予健，男，1953年9月20日出生，香港特别行政区居民，A），联系地址：广东省广州市海珠区。委托诉讼代理人：黄树豪，广东经国律师事务所律师。委托诉讼代理人：李广彬，广东经国律师事务所律师。上诉人庄思敬因与被上诉人谭予健房屋买卖合同纠纷一案，上诉人庄思敬不服广州市海珠区人民法院作出的（2018）粤0105民初5911号民事判决，向原审法院提起上诉。原审法院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。庄思敬上诉请求：1、撤销广州市海珠区人民法院（2018）粤0105民初5911号民事判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人提交的证据证明标的物存在过户障碍，上诉人与被上诉人明确定金支付时间变更；一审法院认定双方之间未对定金支付时间变更，上诉人未依约支付定金的行为构成违约是认定事实错误。上诉人与被上诉人签订《房屋买卖合同》时车位不能过户，因此双方明确不支付定金，之后被上诉人一直未通知支付定金。双方在当日还签订了另一份购买同小区房屋的买卖合同，该房屋买卖合同引起的纠纷（2016）粤0105民初7026号已审理并判决，该案一审庭审中被上诉人谎称车位不存在过户障碍[见（2016）粤0105民初7026号庭审笔录第8页，案件卷宗第一册第99页]，因该案不涉及本案车位交易，房地产档案局不提供查询房屋被查封的登记情况，导致上诉人无法提交关于证明本案车位不能过户是被上诉人责任的证据，最终导致该案错误认定上诉人负有责任。本案一审开庭前上诉人持诉讼材料查册，依据上诉人提交的广州市不动产登记查册表证明，案涉车位在签订合同时确存在被查封、不能过户的情形。一审法院庭审中，被上诉人称在签订合同前就告诉上诉人车位存在查封。但事实上，从（2016）粤0105民初7026号案庭审笔录第8页被上诉人称“没有证据证明车位存在过户障碍”，可见被上诉人的陈述虚假。故一审法院认为上诉人未提供证据证明双方同意对定金支付时间进行变更是认定事实错误。二、一审法院认定上诉人未依约支付定金构成违约是事实认定错误，适用法律错误。因被上诉人的车位不能过户，双方在签订合同时已明确上诉人不付定金，被上诉人不收定金。根据合同第十六条约定，2016年8月15日前，总价60万元于甲、乙双方到税务部门完税及房地产交易中心递件过户并取得受理回执当天付清，案涉合同在2016年8月15日前仍然可以履行，但被上诉人却在一次性付款日期前的2016年7月22日发函解除合同。被上诉人在未通知上诉人支付定金，并且合同仍然可以履行的情况下，单方无故解除合同，违反合同约定、诚实信用原则，过错在于被上诉人。故一审法院认定上诉人构成违约与事实和法律规定不符。三、一审判决上诉人承担违约金2万元明显过高。根据双方当事人与本案完全相同的已审结的房屋买卖合同纠纷案件（2017）粤01民终21027号，房屋总价为880万元，我方认为在被上诉人隐瞒事实、欺骗的情况下，二审判决上诉人承担违约金10万元为房屋总价的1.136%。本案双方当事人房屋买卖合同约定的车位总价为60万元，这份合同是（2017）粤01民终21027号案房屋买卖合同的附属合同，按照21027号案件的判决结果，违约金也应按照21027号案的比例相应调整，一审法院判决上诉人承担2万元违约金明显过高。综上所述，上诉人认为一审判决事实认定错误，适用法律错误。谭予健辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，不同意上诉人的上诉请求。根据一审认定的事实，在双方约定的支付房款时间，对方没有按期支付，因此，法院认定其违约是符合事实和法律规定的。谭予健向一审法院起诉请求：1、庄思敬向谭予健支付违约金人民币6万元；2、本案诉讼费由庄思敬承担。一审法院认定事实：2016年6月22日，谭予健（甲方）与庄思敬（乙方）签订《房屋买卖合同》，约定：一、该物业建筑面积12.5平方米。该物业是以现状按套售予乙方，成交价人民币600000元；八、甲方签订本合同后不能按本合同约定将该物业售予乙方，应向乙方支付成交价10%的违约金，并退回乙方已付的所有款项，等；九、乙方签订本合同后不能按本合同约定买入该物业，应向甲方支付成交价10%的违约金。甲方应退还乙方已付的所有款项。乙方逾期支付楼款的，或者未能按时履行合同约定的其他义务，从逾期之日起，应按日向甲方支付本合同约定成交价千分之一的违约金。逾期十日以上的，甲方有权不向乙方出售该物业，但需退还乙方己付的所有款项，乙方应向甲方支付成交价10%的违约金。十六、付款明细，乙方应当于签订本合同时支付人民币50000元作为定金。楼价款（含定金）共600000元于甲、乙双方到税务部门完税及到房地产交易中心交易递件过户并取得受理回执当天付清，交易过户手续须于2016年8月15日前完成，等。2016年7月22日，谭予健的委托代理人广东经国律师事务所律师黄树豪通过邮政快递向庄思敬发出《律师函》，内容主要是广东经国律师事务所黄树豪律师受谭予健的委托，就广州市海珠区灏景街23、27、37号地下二层143车位房屋买卖事宜，因庄思敬没有向谭予健支付任何款项。根据合同约定，逾期付款超过10日，委托人有权解除合同，故谭予健特委托本律师发函如下：1、自委托人发送本函件之日起，委托人与阁下之间签订的房屋买卖合同解除；2、自阁下收到本函件之日起3日内，阁下应当向委托人支付违约金人民币6万元。谭予健分别向庄思敬的户籍地广东省惠州市惠城区金湖路5号及工作地广州市海珠区艺苑路利安一街1号604房邮寄律师函的EMS快递单及妥投证明，妥投证明显示该邮件于2016年7月22日寄出，于2016年7月23日妥投，签收人：本人收。诉讼中，谭予健为证实其主张，提供了如下证据：1、房地产权证；2、房屋买卖合同；3、律师函；4、EMS单及妥投证明，证明庄思敬存在违约行为。经质证，庄思敬确认双方签订《房屋买卖合同》，确认本次买卖合同的标的是广州市海珠区灏景街23、27、37号地下二层143车位，但认为双方口头约定暂不支付定金，需等待谭予健方消除交易障碍的时候才交付定金，庄思敬没有收到谭予健委托代理人发出的律师函。庄思敬主张签订合同当日谭予健告知庄思敬案涉车位存在过户障碍，双方约定等待谭予健方消除交易障碍的时候再交付定金。为证明其主张，庄思敬提供了查询时间为2018年7月24日的广州市不动产登记查册表。该查册表记载，位于广州市海珠区灏景街23、27、37号地下二层143车位产权人是谭予健，建筑面积12.5平方米。2016年5月13日本院以（2016）粤0105民初414号案查封该物业，查封期限自2016年5月13日至2019年5月12日。2016年6月29日本院以（2016）粤0105民初414-1号案解封该物业。经质证，谭予健确认该查册表的真实性，但认为谭予健、庄思敬双方没有变更定金支付的时间，且谭予健将案涉车位作为诉讼保全担保物而被查封。双方签订合同后，谭予健已向法院申请置换担保物，故法院于2016年6月27日裁定解除案涉车位的查封。原审法院认为：谭予健为香港特别行政区居民，本案为涉港民商事案件，应参照涉外民事诉讼程序处理。依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，当事人可以协议选择合同适用的法律，当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居住地法律或者其他与合同有最密切联系的法律。因当事人对处理合同争议所适用的法律未作选择，本案为房屋买卖合同纠纷，案涉车位在我国内地即合同履行地在我国内地，故一审法院确定中华人民共和国内地法律作为解决本案争议的准据法。谭予健、庄思敬签订的关于广州市海珠区灏景街23、27、37号地下二层143车位的《房屋买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，合同没有违反相关法律、法规的规定，合同依法成立并生效，对双方当事人具有约束力。庄思敬认为《房屋买卖合同》约定定金条款，未付定金合同未生效。一审法院认为，《房屋买卖合同》虽约定了定金条款，但并没有约定以支付定金为生效条件，故庄思敬抗辩涉案合同成立而未生效的意见，缺乏依据，一审法院不予支持。本案争议焦点之一：庄思敬不支付定金是否构成违约。双方签订的《房屋买卖合同》约定庄思敬应于签订合同当日支付5万元定金，余款在完税及交易过户并取得递件回执当天付清，交易过户手续须于2016年8月15前完成；庄思敬逾期支付楼款十日以上的，谭予健有权不向庄思敬出售涉案房屋，庄思敬应向谭予健支付成交价10%的违约金。庄思敬在签订合同后未依约支付定金，其抗辩称是因为案涉车位存在过户障碍，故双方约定处理完车位障碍后才通知庄思敬支付定金，且庄思敬提供的广州市不动产登记查册表载明了案涉车位在双方签订合同时被法院查封，因此庄思敬不支付定金属于行使不安抗辩权。谭予健对于庄思敬该主张不予确认，其承认案涉车位在签订买卖合同时是存在查封，但签订合同后谭予健立即采取措施并在2016年6月27日法院裁定解封了车位，案涉车位交易过户的障碍已被消除。假如庄思敬行使不安抗辩权，应以明示方式提出，但庄思敬收到谭予健的《律师函》后没有提出任何异议。首先，庄思敬主张双方同意对定金支付时间进行变更，但没有提供证据证明，且谭予健对此不予确认，故一审法院对庄思敬该抗辩意见不予采信。其次，庄思敬主张不支付定金属于行使不安抗辩权，一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十九条规定，行使不安抗辩权应当及时通知对方，对方提供适当担保时，应当恢复履行。本案庄思敬虽主张其行使不安抗辩权，但没有提供证据证明其已通知谭予健。另外，案涉车位虽被法院查封，但双方在2016年6月22日签订买卖合同后，谭予健向法院申请置换担保物，并且案涉车位在2016年6月29日已被解除查封，由此可知，谭予健积极消除了案涉车位的交易过户障碍，有利于合同履行及合同目的实现。故一审法院对庄思敬主张不支付定金属于行使不安抗辩权的意见不予采纳。综上，庄思敬没有提交充分的证据证明其所主张的事实，故庄思敬未依约支付定金的行为构成违约。本案争议焦点之二：庄思敬应向谭予健支付违约金数额的认定问题。根据合同约定，庄思敬应在2016年6月22日签订合同同时支付5万元定金，购房余款应在2016年8月15日前递件过户并取得受理回执当天付清。在庄思敬逾期支付定金后，谭予健未提交证据证明其曾催促庄思敬支付定金或履行合同，而是在合同签订后三十日立即向庄思敬发出解除合同的律师函，此行为有悖常理。由于谭予健未举证证明其损失，庄思敬则认为其不应承担违约责任，因此依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，根据公平原则，一审法院酌情调整违约金为2万元，对谭予健主张的超出该数额的部分，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第六十九条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决如下：庄思敬在本判决生效之日起10日内向谭予健支付违约金20000元。如果未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金。本案受理费1300元，由谭予健负担867元，庄思敬负担433元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与原审法院查明事实一致。另查明，本院作出的（2017）粤01民终21027号民事判决书认定，2016年6月22日，谭予健与庄思敬签订《房屋买卖合同》，约定谭予健将广州市海珠区灏景街27号1801房出售给庄思敬，成交价人民币880万元，定金10万元于签订合同同时支付；逾期支付楼款十日以上的，谭予健有权不向庄思敬出售该物业，但需退还庄思敬己付的所有款项，庄思敬应向谭予健支付成交价10%的违约金。本院认为，因谭予健为香港特别行政区居民，故本案为涉港房屋买卖合同纠纷，依照有关规定，应参照涉外案件进行审理。因案涉买卖合同的标的物在我国内地，故一审法院根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，适用我国内地法院处理本案正确，本院予以确认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当针对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。首先，关于上诉人未按合同约定支付定金是否构成违约。上诉人称其与被上诉人在签署案涉《房屋买卖合同》当天即口头约定不支付定金，但被上诉人不确认存在该口头约定，而且《房屋买卖合同》明确约定在签订合同当天需支付5万元定金，如果双方当天确实达成了与合同约定内容不同的定金支付条款，应对变更后的定金支付条款重新作出约定。上诉人虽然另行提供了查册资料证明在签订合同当天标的物处于被查封状态，存在过户障碍，但该过户障碍在签订合同后一周已经消除，障碍消除时间远远早于合同约定的完成交易过户手续的限期。因此，案涉车位在签订合同时存在查封的状况对合同约定的定金支付时间、完成过户的时间等并无必然影响，上诉人以存在过户障碍为由主张双方口头更改了定金支付条款，仅有上诉人自己作出的对自己有利的口头陈述，不足以推翻上述《房屋买卖合同》的约定内容，上诉人对此提出的上诉依据不足，本院不予采纳。其次，一审法院判决上诉人支付2万元违约金是否属于违约金过高。案涉《房屋买卖合同》约定，逾期十日以上的，被上诉人有权不向上诉人出售该物业，上诉人并应支付成交价10%的违约金。被上诉人根据该合同约定主张上诉人向其支付6万元的违约金，一审法院已经考虑本案的实际情况酌情调低了违约金至2万元。上诉人仍然认为该违约金过高、应参照另案中违约金和房屋价值比例计算本案违约金，本院认为，由于本案系买卖车位，另案系买卖房屋，双方当事人在两案合同中虽然约定了相同比例的违约金，但其他条款并不完全相同，如两案中定金与全部价款的比例既有不同，因此，上诉人在两案中的违约行为对被上诉人造成的影响有所不同，上诉人上述主张依据不足，本院不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人提出的上诉依据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元由上诉人庄思敬负担。本判决为终审判决。审判长  张明艳审判员  陈晓红审判员  罗 毅二〇一九年五月十四日书记员  李思泳陈金汝