广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终2697号上诉人（原审原告）：何婉芸，女，1971年4月15日出生，汉族，住广州市白云区。委托诉讼代理人：张高，男，1946年11月20日出生，汉族，住广州市海珠区。被上诉人（原审被告）：谢广开，男，1970年6月12日出生，汉族，住广州市越秀区。委托诉讼代理人：何焕明，广东任高扬律师所事务所律师。原审第三人：谢日进，男，1999年5月19日出生，汉族，住广州市白云区。委托诉讼代理人：何焕明，广东任高扬律师所事务所律师。上诉人何婉芸因与被上诉人谢广开、原审第三人谢日进赠与合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初10466号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月18日立案后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人何婉芸上诉请求：1.撤销一审判决，改判撤销何婉芸与谢广开2007年7月10日签订的《离婚协议书》中关于位于越秀区东景街6号307房和位于白云区××房赠与给谢日进的约定；2.一、二审案件诉讼费由谢广开承担。事实和理由：（一）一审认定事实和适用法律错误。1.一审认为赠与合同是诺成合同不当。合同法第186、187、192、195条都规定了许可撤销的条款，因此赠与合同应属于实践合同。合同法第187条规定赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续。物权法第9条又规定了物权登记制度，而合同法第186条规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前，享有任意撤销权。因此，何婉芸在赠与财产权利转移之前行使撤销权符合法律规定。2.一审认为何婉芸无证据证明属于合同法192条规定的可撤销是由是错误的。何婉芸并无根据该条规定的为由提起撤销赠与合同。3.一审根据民法总则相关规定，认为受赠人及其法定代理人可不做任何表示即视为已接收赠与错误。上述规定是一般情况下未成年人的受赠人需要法定代理人的同意或追认，但如果未成年人可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者其年龄、智力相适应的民事法律行为，则可自行实施而无需法定代理人同意或者追认。谢日进当时已经八岁，现在年满19岁，其作为受赠人自始至终没有表示过同意或者追认。接受赠与不动产的标志是产权进行了变更登记，起码也应该是曾经提出过请求变更登记，可谢日进从来没有，因此，何婉芸在权利转移之前无需理由主张撤销赠与合同合理合法。（二）一审程序不当。1.一审判决书在载明何婉芸、谢广开的诉辩事实之后，并没有对事实经过进行查明，而双方当事人在起诉状或答辩状及庭审时都陈述了不一样的事实，一审没有对相关事实作出查证，违反《人民法院第一审民事判决书及规范》的规定。2.谢广开在一审提交了39份证据，何婉芸当庭质证并提交了书面意见，仅对其中的三份证据没有异议，一审判决仅列出少部分，且没有对何婉芸有异议的证据作出是否采信的意见和理由。程序是正义的根本，程序不当，裁判肯定不当。被上诉人谢广开二审辩称，一审判决查明事实清楚、适用法律正确，同意一审判决，不同意何婉芸的上诉请求、事实和理由。具体理由如下：1.除了本案纠纷之外，在何婉芸与谢广开（2018）粤0111民初12113号离婚后的财产纠纷案件中也查明了涉案离婚协议书明确在载明涉案房屋已经赠送给了谢日进。2.谢广开与何婉芸在越秀区人民法院的（2018）粤0104民初32431号案中，何婉芸陈述越秀区东景街6号307房屋已经归谢日进，不属其所有，其不应当承担物业管理费，最终的物业管理费是由谢广开替谢日进交付，物业公司撤诉。3.何婉芸上诉状中所述的赠与已经履行，受赠与人当时也已经接受了房屋，何婉芸的上诉理由与事实不符，请求法院驳回上诉，维持原判。原审第三人谢日进述称，期答辩意见与谢广开的答辩意见一致。何婉芸于2018年8月10日向一审法院起诉请求：1.判令撤销何婉芸与谢广开2007年7月10日签订的《离婚协议书》中第4条关于位于越秀区东景街6号307房和位于白云区××房赠与给谢日进的约定；2.判令谢广开承担案件诉讼费。一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人提供的离婚证、出生医学证明、户口薄、广州市内迁移证、离婚协议书、商品房买卖合同及补充协议、公证书、查册表、民生银行客户对账单、银行进账单、入住证明、收费通知单及发票等缴费凭证、车辆准入证、联系电话表、托管费收据、证明、少年宫发票、课程培训辅导收据、学生证、初中学费发票和收据、租赁合同及收据、校服收款收据、阳东广雅学校收据、学生卡、关于谢日进同学的处理意见、高中毕业证书、谢日进护照、咨询表、无犯罪记录公证书、体检证明、考试成绩单、学费通知单、机票、转账记录、手机截图、账单详情、业务委托书、图片、微信聊天记录、水电煤气费收据2007.1—2016.4的部分、房地产共（有）用证、房地产租赁合同、2000年大岗村新苑集资楼更换业主姓名、宅基地使用证等证据，一审法院予以确认并在卷佐证。一审法院认定事实：2007年7月10日，何婉芸与谢广开签订《离婚协议书》，约定：1、谢广开与何婉芸自愿离婚；2、婚生子谢日进（8岁）归谢广开抚养，何婉芸每月支付800元抚养费，直到2017年满18周岁。4、座落于广州市越秀区东景街××房（穗房证字第××号）归谢日进所有。座落于广州市白云区大岗村大岗新苑南1幢504号房归谢日进所有。7、本协议自双方取得《离婚证》之日起生效。根据《房地产权共有（用）证》的内容显示，位于越秀区东风东路××3Ｇ房屋（以下简称307房）产权人为何婉芸、谢广开及谢日进。根据1996年8月12日广州市白云区石井镇人民政府出具的《农村（墟镇）宅基地使用证》的内容显示，位于广州市白云区大岗村大岗新苑南××××号房（以下简称504房）的宅基地使用权人为谢广开。宅基地四至面积116.254平方米，建筑面积116.254平方米，层数：五层。一审庭审中，何婉芸提交如下证据证明其主张：1.2007年1月至2016年4月的水电煤气费收据，拟证实何婉芸在此期间一直与儿子居住在307房；2.房地产租赁合同，拟证实谢广开将307房出租的事实；3.2000年大岗村新苑集资楼更换业主姓名，拟证实504房原宅基地使用权人为李沛球1996年取得，后让与何婉芸、谢广开，更换业主名时登记在谢广开名下。谢广开及谢日进对上述证据发表如下质证意见：对证据1的证明事实有异议，不能证明何婉芸所陈述的事实；对证据2的真实性、合法性和关联性不予确认，不是原件；对证据3的真实性、合法性和关联性不予确认。一审庭审中，谢广开提交如下证据证明其主张：1.离婚证，拟证实谢广开于2007年7月10日登记离婚；2.出生医学证明、户口簿，拟证实谢日进于1999年5月19日出生，是何婉芸与谢广开的婚生儿子；3.广州市内迁移证，拟证实谢广开为谢日进接受良好教育，将户口迁至越秀区东风东路东景街6号307房的事实；4.商品房买卖合同及补充协议、公证书，拟证实谢广开于2005年2月3日按揭购买307房，307房登记在何婉芸、谢广开、谢日进名下，至今已经全部还清贷款；5.查册表，证实307房原为何婉芸、谢广开、谢日进共同所有，何婉芸、谢广开有权约定将307房赠与给谢日进；6.民生银行客户对账单及银行进账单，拟证实307房由谢广开一人偿还；7.入住证明，拟证实307房由谢广开及谢日进共同居住；8.收费通知单及发票等缴费凭证，拟证实307房的物业管理费、水电费等由谢广开缴纳；9.账单详情及业务委托书，拟证实307房收取的租金属于谢日进所有，谢日进早已接受何婉芸和谢广开对307房的赠与；10.图片，拟证实谢广开在抚养谢日进；11.微信聊天记录，拟证实谢日进再次表示接受307房和504房赠与，307房的租金由谢日进收取。何婉芸对上述证据发表如下质证意见：对证据1、2无意见；对证据3的关联性有意见；对证据4、5、6真实性、合法性和关联性无意见，但不能证明谢广开所说的情况；对证据7、8的关联性有异议；对证据9的真实性、关联性均有异议；对证据10的关联性有意见；对证据11的真实性、关联性有意见。另查，何婉芸、谢广开原为夫妻关系，现已离婚，谢日进系何婉芸、谢广开的婚生子。一审法院认为，何婉芸、谢广开签订的《离婚协议书》是双方真实意思表示，该协议合法有效，对双方均具有约束力。该协议中明确约定将307房、504房归谢日进所有，该条款实际上是赠与条款，即将何婉芸、谢广开、谢日进共同所有的307房及谢广开对504房使用权赠与给谢日进。赠与合同是诺成合同，因谢日进并未明确表示拒绝接受该赠与，故该赠与合同成立。根据《中华人民共和国合同法》第一百九十二条之规定：受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与，（一）严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属；（二）对赠与人有扶养义务而不履行；（三）不履行赠与合同约定的义务。因何婉芸并未提供证据证实谢日进存在上述法定撤销权的情形，故对于何婉芸主张撤销《离婚协议书》中关于将位于越秀区东景街××房和位于白云区××房赠与给谢日进的赠与条款于法无据，一审法院不予支持。关于该赠与行为发生在受赠人即谢日进（当时年满8岁）为限制民事行为能力人阶段，该赠与行为是否需要征得其法定代理人同意才视为受赠人予以接受，一审法院认为，依据《中华人民共和国民法总则》第十九条之规定，八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人或者经其法定代理人同意、追认，但是可以独立实施纯获利的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。因赠与行为为纯获利的民事法律行为，且该赠与并未附随相关义务，故不必经其法定代理人追认、同意，受赠人即谢日进视为接受该赠与。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第十九条、《中华人民共和国合同法》第一百八十五条、第一百八十六条、第一百九十二条，《中华人民共和国婚姻》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2018年11月2日作出如下判决：驳回何婉芸的诉讼请求。一审案件受理费5900元，由何婉芸负担。经查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。二审庭审中，何婉芸称其离婚前与谢广开夫妻关系恶化，其觉得只要能离婚，房屋留给儿子其就同意，也免得再造出其和儿子的精神折磨，反正房屋以后也是归儿子，如谢广开再婚，儿子也有保障，故《离婚协议书》载明两套房屋归儿子，何婉芸也就放心了，何婉芸不想影响孩子的学习成长。谢广开也表示其与何婉芸签订《离婚协议书》约定赠与房屋给谢日进是为了保护孩子，考虑到对儿子的成长有一个保障。二审中，双方当事人无提交新证据。本院认为，二审双方当事人争议的焦点是：何婉芸主张撤销其对307房屋和504房屋的产权份额赠与给谢日进的约定应否支持的问题。何婉芸称其离婚前与谢广开夫妻关系恶化，其觉得只要能离婚，房屋留给儿子其就同意，谢广开也表示其与何婉芸签订《离婚协议书》约定赠与房屋给谢日进是为了保护孩子，考虑到对儿子的成长有一个保障。可见，何婉芸与谢广开签订上述协议时约定将对307房和504房产权或者使用权份额赠与给谢日进是为了离婚而出具，故本院认为该约定是何婉芸因离婚而履行道德义务对其儿子即谢日进所作出的赠与承诺。现何婉芸已与谢广开于2007年7月10日办理了离婚手续，在此情况下，其主张撤销离婚协议中有关赠与内容的约定，显然与其原赠与目的相悖，根据《中华人民共和国合同法》第一百八十六条：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。”之规定，何婉芸不具有任意撤销赠与的权利，且本案中也无证据证明谢日进不接受赠与或者存在符合《中华人民共和国合同法》第一百九十二条规定的可撤销情形，据此，一审法院判决驳回何婉芸的诉请，并无不妥，本院予以维持。何婉芸上诉主张撤销其对307房屋和504房屋的产权份额赠与给谢日进的约定，缺乏充分理据，本院不予支持。至于何婉芸提出一审程序问题，经查，一审法院已组织当事人进行了证据交换和质证，且根据当事人的陈述和经审查确认的证据已作出了事实认定，何婉芸上诉认为一审程序不当，依据不充分，本院不予采纳。综上所述，上诉人何婉芸的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。审查原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费11800元，由何婉芸负担。本判决为终审判决。审判长 余 盾审判员 张 怡审判员 李 静二〇一九年五月五日书记员 李志康谢金泽