广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终2390、2391号上诉人（原审原告）：佛山市轩尼诗家具实业有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：陈友贤。委托诉讼代理人：梁胜德，广东泽康（顺德）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：朱明阶，男，汉族，1975年11月28日出生，住湖北省洪湖市，委托诉讼代理人：王志佳，广东顺龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：申艳，广东顺龙律师事务所律师。上诉人佛山市轩尼诗家具实业有限公司（以下简称轩尼诗公司）与上诉人朱明阶因劳动合同纠纷两案，均不服广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初18750、19502号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。原审法院经审理后，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：“一、被告佛山市轩尼诗家具实业有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向原告朱明阶支付基本工资差额2816.34元；二、被告佛山市轩尼诗家具实业有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向原告朱明阶支付2017年业务提成金额为115141.96元；三、驳回原告朱明阶的其他诉讼请求；四、驳回被告佛山市轩尼诗家具实业有限公司的其他诉讼请求。当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（2018）粤0606民初18750号案受理费5元（已减半计算），本院准予免交；（2018）粤0606民初19502号案受理费减半收取5元（被告已预交），由被告佛山市轩尼诗家具实业有限公司负担。”上诉人轩尼诗公司不服原审法院判决向本院提起上诉，请求：一、撤销(2018)粵0606民初18750、19502号民事判决，改判轩尼诗公司无须支付朱明阶基本工资差额2816.34元及2017年度业务提成115141.96元，合计117958.3元；二、本案一、二审诉讼费用全部由朱明阶承担。事实和理由：一、朱明阶离职前的基本工资仅约为每月2682.3元，轩尼诗公司已经付清朱明阶全部工资，不存在拖欠朱明阶2018年1月及2月工资的情形。首先，轩尼诗公司提供的由朱明阶签署的工资条和朱明阶提供的银行交易明细清单，可以印证朱明阶每月基本工资并非如朱明阶所述的10000元。实际上，结合工资条和银行交易明细清单可以计得，朱明阶离职前的基本工资仅约2682.3元/月，一审判决认定朱明阶2018年1月至2月的基本工资为5387.34元，与客观事实不符。其次，朱明阶自2018年春节（2月16日）后即开始没有到轩尼诗公司上班，根据龙江镇当地的家具厂行业习惯，春节假期一般提前半个月开始，假期跨度一般约为一个月，换言之，朱明阶在2018年2月份是不需要上班工作的，轩尼诗公司只需要支付朱明阶工资至2018年1月份。因此，轩尼诗公司已经足额付清朱明阶全部工资，不存在拖欠朱明阶2018年1月及2月工资的情形。二、朱明阶在2017年度不存在达到收取提成条件的项目，即使朱明阶招揽的项目达到提成条件，仲裁裁决书认定的金额亦远远高于朱明阶可获得的提成金额。本案中，朱明阶自2017年转为业务经理，与轩尼诗公司就业务提成进行了口头约定，除收取工资外，如朱明阶成功招揽到工程项目，待该项目完工且轩尼诗公司收齐合同款后，按照合同金额减去税费、运输费等支出项目后余值千分之五的标准计付提成予朱明阶。但是，朱明阶在2017年度仅签订了《清远希尔顿欢朋酒店客房层家具购销合同》，合同总额为4820000元，但该项目至今尚未完成，轩尼诗公司尚未收齐全部合同款，仅收取了4570000元，产生了税费819400元及运输费626600元，该项目未达到提成条件。另外，根据轩尼诗公司提供的轩尼诗公司员工与朱明阶的微信聊天记录，朱明阶明确表示可将其提成冲抵其欠公司的借款（人民币100000元），不足部分另行偿还或下单抵扣，由此可见，即使朱明阶招揽的项目达到付款条件，其可得提成金额不高，远远不足冲抵其欠轩尼诗公司的10万元借款，顺德劳动仲裁委裁定朱明阶2017年业务提成96065元，明显有悖于客观事实。且朱明阶在项目未完成前主动辞职，根据轩尼诗公司与朱明阶在2017年签订的《尽职与保密协议》第三条第1款第4项约定，如朱明阶离职的，其未完成的项目，轩尼诗公司无须支付其任何提成。最后，业务提成是根据业务经理的业绩作为基础进行计提的，是否享有业务提成及提成金额均与业务经理的业绩情况挂钩。本案中，朱明阶在2017年度仅签订一份《清远希尔顿欢朋酒店客房层家具购销合同》，无其他业绩表现，在此情况下一审判决参照轩尼诗公司2016年度支付给朱明阶的奖金计算朱明阶2017年度的业务提成，与客观事实严重脱节，对轩尼诗公司明显不公。另，一审法院没有处理轩尼诗公司向朱明阶出借的10万元，因此即使公司需要支付提成款给朱明阶，也应该先冲抵10万元。综上所述，一审判决有悖于法律规定，请法院在查清事实的基础上，作出公正判决，支持轩尼诗公司的上诉请求。针对上诉人轩尼诗公司的上诉，上诉人朱明阶答辩称其答辩意见与上诉意见一致。上诉人朱明阶亦不服原审法院上述判决向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决，改判支持朱明阶的一审全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用全部由轩尼诗公司承担。事实和理由：一、一审法院对朱明阶基本工资（底薪）认定错误。首先，朱明阶在轩尼诗公司所任职位是业务总监，是公司高管，因此根据一般社会常识以及国家颁布的最新各行业从业人员工资收入情况，轩尼诗公司主张朱明阶每月基本工资2682.3元显然与事实不符。一审法院仅凭轩尼诗公司提交的工资单即认定朱明阶的每月基本工资为2682.3元有误。根据《广东省工资支付条例》第四十四条“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资水平，或者有利于劳动者的原则计算确定”之规定，即使轩尼诗公司对朱明阶所主张的工资不予以确认，也应当参照同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。其次，一审法院所认定的由轩尼诗公司提交的据以确定朱明阶工资数额的工资单，系轩尼诗公司单方制作，既与事实不符，也与轩尼诗公司在一审庭审的陈述不符。轩尼诗公司利用其用人单位强势地位，要求所有员工必须签署工资单方能领取工资，而员工在签署工资单时，仅签名一栏要求员工签名，其他栏内容均是空白，由轩尼诗公司事后单方填写，而工资单上的关键部分数字均为手写而非打印，即可以印证朱明阶所述属实。工资单中关于朱明阶工资的组成，基本工资1510元已违反佛山地区的最低工资标准；加班工资既无对应的考勤标准，也无计算方式，其中连续9个月加班工资为740元，2个连续11个月加班工资为640元（注：2个连续11个月，即有22个月的加班工资均为640元）明显有违常识。社会补贴“550元”则实属轩尼诗公司变相以补贴形式拒不按照法律规定履行为员工购买社保保险义务，属轩尼诗公司的违法行为。一审法院采信既不合法也不合理的工资单认定朱明阶基本工资（底薪）的标准，严重损害了朱明阶的合法权益。第三，轩尼诗公司虽未确认朱明阶在职期间的工作职位，但在一审庭审时确认朱明阶在2016年与2017年期间确实存在升职这一事实。既然朱明阶在2016年与2017年已经升职，那么相对应的工资收入理应有所提升，但从轩尼诗公司提交的工资单中显示，朱明阶的工资不升反降。2017年的工资竟然比2016年的工资还少，明显违反一般社会认识。第四，轩尼诗公司与另一员工（卫某某）劳动合同纠纷一案(一审案号：（2018)粤0606民初20238号）,该人员在庭审时确认了朱明阶在轩尼诗公司的职务为业务总监，且是其直接领导（可核实庭审笔录），也可以证明朱明阶在轩尼诗公司的职务与待遇情况。二、一审法院对朱明阶提成计算标准认定错误。首先，2017年1月25日轩尼诗公司以其老板娘赖XX账户支付给朱明阶的款项99623元，在摘要/附言中已经列明“提成”二字，说明该款项的性质就是轩尼诗公司支付给朱明阶2016年的业务提成(实际只是部分业务提成，并非全部），而不是轩尼诗公司所谓的奖金。虽然一审法院认定该款项性质为提成，但朱明阶并不认同一审法院以朱明阶“每月基本工资并不高”作为认定前提。该银行流水明确写明“提成”字样，在轩尼诗公司无有效反证的情况下，一审法院无需推定即足以认定。其次，即使轩尼诗公司辩称的朱明阶在2016年度的业务提成为10万元，那么在朱明阶2017年已经升职，相应的业务提成也应该有所提高，故一审法院以2016年业务提成为参照计算朱明阶2017年的业务提成不合理。另，业务提成并非简单的以天数为计算基础，而是根据实际的合同订单来衡量，一审法院如此认定，既不符合双方约定，也与社会习惯不符。第三，在本案仲裁阶段及一审庭审阶段，朱明阶提交其与轩尼诗公司财务人员甘XX的微信聊天记录（在仲裁阶段提交了手机核实原始聊天记录并质证），显示朱明阶在轩尼诗公司的业务提成是按公司全部合同金额的千分之五计算，且轩尼诗公司亦在仲裁阶段确认了该记录的真实性，只是认为甘XX作为公司财务人员没有权限对朱明阶的业务提成作出一个确定。朱明阶认为，甘XX作为公司财务人员与朱明阶就其业务提成的计算标准进行明确，既符合其工作职责范围，也符合表见代理的规定，轩尼诗公司的该抗辩显然不成立。并且将该聊天记录与由轩尼诗公司老板娘赖XX签署的业务提成计算方式相结合，亦可以印证朱明阶的职务是业务总监（业务总监对应的业务提成才是按公司全部合同金额的千分之五计算，其它的职位不是）以及朱明阶的业务提成是按公司全部合同金额的千分之五计算。而关于合同出厂价（此概念只在由轩尼诗公司老板娘赖XX签署的业务提成计算方式中出现）与合同金额之间的差别，朱明阶认为这只是轩尼诗公司在业务提成计算方式中的不同表述，轩尼诗公司财务人员甘XX明确回复是按公司全部合同金额的千分之五计算，即足以认定了朱明阶业务提成的计算标准。一审法院如此片面、割裂证据链条、主观地认定案件事实，既不采信由轩尼诗公司老板娘赖XX签署的业务提成计算方式，又以该业务提成计算方式中出现的合同出厂价来否认朱明阶的业务提成计算标准，前后矛盾，于法无据。另外，轩尼诗公司在一审阶段先是称朱明阶没有提成，但最终在庭审时确认了朱明阶有提成，是按公司全部合同金额的千分之五计算，只不过辩称需要扣除未履行部分的合同款项及相关费用后再予计算，那么由此也足以认定朱明阶的业务提成是按公司全部合同金额的千分之五计算，至于是否需要扣除相关的款项，则应由轩尼诗公司举证证明，本案中轩尼诗公司并未提交任何有效证据证明其前述主张，理应认定朱明阶的主张成立。第四，至于朱明阶在2018年3月份的微信记录提及用2017年业务提成冲抵向轩尼诗公司的借款10万元等，只是朱明阶为了早日解决提成问题（因轩尼诗公司一直不放发提成），拟以自己放弃部分权益来换取业务提成的结算，但拟放弃该权益是朱明阶的权利，而不是朱明阶的义务。用人单位有义务及时、足额向劳动者支付劳动报酬。该微信记录不足以推翻前述已证事实。如果轩尼诗公司及时向朱明阶发放业务提成，多付少付朱明阶可能不计较，但轩尼诗公司并没有向朱明阶支付应付的业务提成，朱明阶有权拿起法律武器追讨自己应获得的权益。结合轩尼诗公司提交的落款时间为2017年11月10日的《借条》中明确记载“在2017年终提成扣除”。该借条首先说明轩尼诗公司尚未支付朱明阶2017年业务提成（如已支付何来抵扣），同时说明朱明阶的2017年业务提成应足以抵扣借款数额10万元，因为借款日期已经接近年底，朱明阶应得多少业务提成轩尼诗公司应该有了大致的估算，否则轩尼诗公司不会同意出借超过业务提成金额的款项给朱明阶。即使出借，若提成不足以抵扣借款的情况下，轩尼诗公司亦无需向朱明阶支付2018年1月的工资（支付时间是2018年2月8日），且在同日轩尼诗公司还向朱明阶支付了相关的报销费用5300元，这恰恰说明朱明阶2017年实际业务提成是足以抵扣借款的。一审法院无视朱明阶提交的一系列证据，单单以该微信记录就认定朱明阶的2017年业务提成与借款数额相当，实属错误。三、一审法院认定轩尼诗公司无需向朱明阶支付解除劳动关系的经济补偿金错误。一审法院对本案双方无争议的事项中已经明确，轩尼诗公司未为朱明阶购买社会保险。朱明阶在轩尼诗公司上班至2018年3月，后未再继续到轩尼诗公司上班。但双方并未解除劳动关系，也未办理相关的离职手续。朱明阶提起本案仲裁以轩尼诗公司未为朱明阶购买社会保险为由要求轩尼诗公司支付解除劳动关系的经济补偿金符合法律规定。即使一审法院认定双方的劳动关系实质已于2018年3月解除，而客观上轩尼诗公司未为朱明阶购买社会保险，且朱明阶也明确以轩尼诗公司未为朱明阶购买社会保险为由要求轩尼诗公司支付解除劳动关系经济补偿金，朱明阶已经完成了证明其该项诉请的事实与法律依据，轩尼诗公司如果否认，应当由轩尼诗公司举证推翻朱明阶的主张。一审法院仍以“原告并无证据证明其解除劳动关系的原因符合法律规定应支付经济补偿的情形”，违反了劳动合同法第三十八条、第四十六条之规定。四、一审法院分配举证责任不公，要求朱明阶承担本应由轩尼诗公司承担的举证义务，违反了法律的规定。1.关于轩尼诗公司2017年度合同项目情况，朱明阶在一审庭审前就已提交申请，要求法院调取轩尼诗公司在2017年度合同项目开具发票的情况，因轩尼诗公司在仲裁阶段及一审庭审时拒不提供2017年度的合同项目情况，且该证据资料显然朱明阶不能提供而轩尼诗公司能够提供，但一审法院既未调取相关资料，也未要求轩尼诗公司承担相应的举证责任，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”之规定。关于朱明阶在职期间的实际工资情况，虽然轩尼诗公司提交了工资单，但该工资单严重违反社会常识与正常逻辑，且朱明阶亦未确认。同时，用人单位为规避风险与责任，大量存在以部分现金、部分转账的方式发放工资的情况。朱明阶的情况并非个案，在轩尼诗公司与卫某某劳动合同纠纷一案中，卫某某亦确认轩尼诗公司以部分现金、部分转账的方式发放工资，可见轩尼诗公司制作的员工工资单几乎都是两千来块的工资，都是不买社保发放社保补贴，严重与社会常识不符，与法律规定不符，轩尼诗公司用此种方式规避用人单位责任理应受到惩罚。2.关于朱明阶2017年度的业务提成计算标准，朱明阶提交了其与轩尼诗公司财务人员甘XX微信聊天记录、由轩尼诗公司老板娘赖XX签署的业务提成计算方式（复印件，有赖XX的签名）、《出差管理规定》（虽为复印件，但该复印件上有赖XX的签名、轩尼诗公司的盖章）、《项目报价相关事宜联系函》（虽为复印件，但该复印件上有赖XX的签名）用以佐证赖XX的签名。因前述证据均系轩尼诗公司的管理制度，朱明阶客观上不可能提供原件，且朱明阶的前述证据足以形成证据链，证明朱明阶的2017年业务提成计算标准，而轩尼诗公司能够提供却拒不提供，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”之规定，理应由轩尼诗公司承担举证不能的后果。但一审法院却将该举证责任分配给朱明阶，违反了法律规定，对朱明阶不公平。综上，朱明阶认为，一审法院认定事实不清，举证责任分配不公，从而错误裁决，损害了朱明阶合法权益，请求法院支持朱明阶上诉请求，以维护朱明阶的合法权益。针对上诉人朱明阶的上诉，上诉人轩尼诗公司答辩称其答辩意见与上诉意见一致，同时补充如下答辩意见：1.朱明阶在2017年度并不是升职，而是变更了岗位，销售助理变更为业务经理，两个岗位性质不一样，工资也不一样。2.轩尼诗公司向朱明阶借钱时间在2017年11月，当时双方并未确定提成金额。朱明阶在2018年春节后离职，也一直没有主张业务提成，而轩尼诗公司提供的聊天记录形成时间是在2018年，是在出具借条之后，朱明阶也在记录中确认其仍欠轩尼诗公司欠款，不足抵扣部分下单抵扣。朱明阶之所以提起诉讼，完全是因为轩尼诗公司追讨其10万元借款，其为了冲抵债务提起诉讼，如果朱明阶是享有业务提成，其在2018年3月离职时应向轩尼诗公司提出。3.针对经济补偿金问题，根据一审，朱明阶是在2018年3月主动向轩尼诗公司提出离职，并已经实际在其他的轩尼诗公司上班，属于劳动者单方解除劳动关系，不符合主张经济补偿金的情形。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案系劳动合同纠纷。综合双方当事人的诉辩意见，本案的主要争议点如下：一、关于轩尼诗公司是否应向朱明阶支付2018年1月至3月基本工资及其数额的问题。首先，朱明阶在二审中主张其于2018年3月曾回轩尼诗公司上班数日，但朱明阶在一审庭审中曾明确表示其自2018年3月开始未再回轩尼诗公司上班，且朱明阶在二审中并未提供新证据推翻其在一审庭审中的陈述，故本院对朱明阶该项主张不予支持。另，诉讼中轩尼诗公司主张2018年2月属于春节放假期间，不应发放工资，但轩尼诗公司该项主张无法律依据，本院不予支持。因此，轩尼诗公司应向朱明阶支付2018年1月、2月基本工资。其次，诉讼中朱明阶主张其每月基本工资为10000元，分为银行转账和现金两种方式发放，但对此其并未提供证据予以证明。根据轩尼诗公司提交的有朱明阶签名的工资条显示，朱明阶2017年应收工资明细如下：1月应收工资2645元，2月应收工资2679元，3月至12月每月应收工资均为2700元，月平均工资2693.67元，且上述工资数额所对应的实发工资金额与朱明阶所提交的其个人银行流水一致。故，本院对朱明阶主张其每月基本工资为10000元分为银行转账和现金两种方式发放不予采信。鉴于朱明阶和轩尼诗公司均未能提交证据证明朱明阶2018年1月和2月的基本工资数额，一审法院参照朱明阶2017年月平均工资情况，认定朱明阶2018年1月、2月的基本工资为2693.67元/月并无不妥，本院予以确认。结合轩尼诗公司已支付朱明阶2018年1月工资2571元，轩尼诗公司还应向朱明阶支付2816.34元。二、关于轩尼诗公司是否应向朱明阶支付2017年业务提成及其数额的问题。首先，朱明阶与轩尼诗公司财务甘XX3月14日的微信聊天记录显示，朱明阶曾问甘XX：“那现在到底按什么算的”？甘XX回答：“按千分之五算啊”朱明阶又问“全公司的吗”、“你跟赖总说，要么全公司业绩千分之五，要么我自己跟进的单百分之二”，由上述对话可知，朱明阶本人都不能确定其与轩尼诗公司对提成问题有明确约定。虽然甘XX在聊天记录中告诉朱明阶“是按全公司业绩的千分之五算的”，但甘XX的职务是轩尼诗公司财务而非人事，不具有核算薪酬、提成等职权，因此甘XX的上述陈述不构成表现代理，现有证据不能证明双方对提成问题有明确约定。其次，朱明阶在2018年3月21日与赖XX的聊天记录中明确表示，其欠轩尼诗公司的100000元借款以2017年提成冲抵，剩下的不足部分另想办法偿还。朱明阶作为轩尼诗公司老员工，在已经收取2016年提成的情况下，应该对自己2017年可收取的提成款情况基本清楚，朱明阶自己估算出的金额应在100000元左右。综上，在朱明阶与轩尼诗公司双方均未能提交充分证据证明朱明阶2017年度提成计算方式和实际金额的情况下，一审法院酌定按照朱明阶2016年度的提成金额计算其2017年度的提成金额并无不妥，本院予以维持。故轩尼诗公司应向朱明阶支付2017年度提成115141.96元。另，轩尼诗公司虽主张应在本案中将其对朱明阶的100000元债权予以冲抵，但二者并非同一法律关系，且一审法院亦未对此进行处理，故本院对此不予审查。三、关于轩尼诗公司是否应向朱明阶支付解除劳动关系经济补偿金的问题。劳动者以用人单位存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款情形为由主张被迫解除劳动合同，应当在离职时明确提出，劳动者在离职时未以用人单位存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款情形为由主张被迫解除劳动合同，其之后又以用人单位存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款情形为由主张被迫解除劳动合同经济补偿金的，一般不予支持。本案中，根据朱明阶与赖XX的微信聊天记录及其庭审陈述，朱明阶于2018年3月已离开轩尼诗公司到其他工厂上班，即朱明阶已事实上和轩尼诗公司解除劳动合同关系。朱明阶在二审庭审时明确表示，其于2018年7月申请劳动仲裁时方提出因轩尼诗公司未购买社保而解除劳动合同关系并主张经济补偿金。因朱明阶在离职时并未明确向轩尼诗公司提出，故本院对朱明阶关于经济补偿金的主张不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果得当。朱明阶和佛山市轩尼诗家具实业有限公司的上诉均缺乏依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审案件受理费20元，由上诉人佛山市轩尼诗家具实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  崔景诚审判员  林义学审判员  周 芹二〇一九年五月十四日法官助理杜杰书记员何韵烨