陕 西 省 高 级 人 民 法 院民 事 判 决 书 (2019)陕民终275号     上诉人（原审原告）：重庆九街文化产业集团有限公司，住所地重庆市江北区北城天街48号附1号6号。法定代表人：冉巍，该公司总经理。委托诉讼代理人：钟明武，重庆强知大律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗慧娟，重庆强知大律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：西安金美达商业地产开发有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区乐游路33号1号楼101室。法定代表人：董志生，该公司总经理。委托诉讼代理人：王帅，陕西永嘉信律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晓丹，陕西永嘉信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：西安海港城商业运营管理有限公司，住所地陕西省西安市曲江新区雁南一路北侧659号A1栋401、402 室。法定代表人：王其鹤，该公司总经理。   委托诉讼代理人：李晓丹，陕西永嘉信律师事务所律师。委托诉讼代理人：马锦娜，陕西永嘉信律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：西安豪邦实业投资有限公司，住所地陕西省西安市雁塔西路161号。法定代表人：王凌宇，该公司总经理。委托诉讼代理人：王帅，陕西永嘉信律师事务所律师。委托诉讼代理人：马锦娜，陕西永嘉信律师事务所实习律师。                 上诉人重庆九街文化产业集团有限公司（以下简称九街公司）因与被上诉人西安金美达商业地产开发有限公司（以下简称金美达公司）、西安海港城商业运营管理有限公司（以下简称海港城公司）、西安豪邦实业投资有限公司（以下简称豪邦公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2018）陕01民初284号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。九街公司委托诉讼代理人钟明武、罗慧娟、金美达公司、海港城公司及豪邦公司委托诉讼代理人王帅、李晓丹、马锦娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。九街公司上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、判令被上诉人立即停止使用“9街”商标标识，并销毁带有“9街”字样的宣传资料、删除在网络宣传中带有“9街”字样的内容；3、判令被上诉人共同赔偿上诉人经济损失500000元及公证费、律师费、差旅费等合理支出41000元，共计人民币541000元；4、判令被上诉人在重庆日报及西安日报登载道歉声明、消除影响；5、判令被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：1、一审法院在评判“”商标知名度时，认为“”商标近三年没有使用或宣传的证据，与事实不符，属于事实认定错误。⑴、九街商标具有较高知名度。自2008年以来九街公司及相关公司在重庆市地域范围内，通过员工服饰、媒体、平面或者网络广告、DM广告、商业项目标识使用等多种形式对九街商业项目品牌予以推广；⑵、上诉人向一审法院邮寄了（2018）渝证字第37091号公证书，通过该公证书所附图片能够证明被上诉人现场所使用的9街标识与上诉人注册商标完全一致；2、一审判决将“海港城 HARBOUR CITY9 街”、“9 街 HARBOUR CITY”、“9 街”与“”商标进行整体比对，认为构成要素、结构、文字组成、图形、显著性以及整体视觉效果等方面均存在较大差异，进而认定两者不近似，属于事实认定错误和法律适用错误；3、一审判决认为“”商标本身独创性和显著性不强，属于事实认定错误；4、一审判决认为本案所涉不动产属性，因地域因素，故相关公众不会对服务来源产生混淆。此观点亦不能成立；5、一审判决未对被上诉人使用“海港城 HARBOUR CITY 9 街”、“9 街 HARBOUR CITY”“9 街”的标识的主观恶意进行评判，属于法律适用错误。综上，请求依法查明事实后改判，支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。被上诉人金美达公司答辩称，我们使用的标识与上诉人的注册商标不构成近似，且不会导致相关公众的混淆和误认，故不构成商标侵权和不正当竞争，请求维持一审判决。理由：1、一审判决认定上诉人注册商标不具有较高知名度，且未提交近三年使用或宣传的证据，认定正确。上诉人注册商标为“”，一审判决认可的（2017）渝证字第75297号公证书中，所涉标识系“不夜九街”，重庆市商委授予的重庆市级特色夜市为“江北区不夜九街”，均非上诉人的注册商标，说明上诉人在实际使用中已擅自变更注册商标。故该证据不能证明上诉人在近三年内对注册商标进行了使用和宣传。（2018）渝证字第37091号公证书形成于一审庭审结束后，无法证明上诉人起诉前对“”商标的使用情况；2、上诉人注册商标的显著性较差，一审判决认定事实正确；3、不动产的特殊属性是考虑是否导致相关公众混淆的因素；4、被控侵权商标与上诉人注册商标不构成近似；5、被上诉人无攀附上诉人注册商标的主观恶意。我们使用的“海港城”商标在陕西本地已具有一定知名度，上诉人的知名度仅限于重庆，故不会导致相关公众的混淆和误认。被上诉人海港城公司及豪邦公司答辩称：其答辩意见与金美达公司意见相同。九街公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决被告侵犯了原告第 7621020、7625470 号商标专用权；2、判决被告构成不正当竞争行为；3、判令被告立即停止使用“9 街”商标标识，并销毁带有“9 街”字样的宣传资料、删除在网络宣传中带有“9 街”字样的内容；4、被告向原告赔偿经济损失50 万元；5、判决被告赔偿原告律师费 25000 元；6、判决被告赔偿原告公证费 6000 元，其他合理支出费用暂定 10000元，包括差旅、住宿、餐饮等合理费用；7、判决被告在重庆日报及西安日报登载发表道歉声明、消除恶劣影响；8、判决被告承担本案诉讼费用。 一审法院审理查明的事实：2010 年12月14日，重庆九街实业有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准，在第 37类服务上注册了第7625470 号商标，核定服务项目为“建筑信息、清洁建筑物(内部)、商品房建造等”，注册有效期为2010年12月14日至2020年12月13日。2016年9月8日，经商标局核准，该商标变更注册人为重庆九街实业集团有限公司。2011年3月14日，重庆九街实业有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准，在第 36 类服务上注册了第 7621020 号商标，核定服务项目为“不动产出租、不动产代理、不动产管理、不动产经纪、代管产业、公寓管理、 商品房销售等”，注册有效期为2011年3月 14日至2021年3月13日。上述商标为文字与字母、数字组合商标，其中文字“九街”位置在上，字体较大，字母、数字“9th.street”位置在下，字体较小。2016年9月 8日，经商标局核准，该商标变更注册人为重庆九街实业集团有限公司。2018年5 月10日，重庆九街实业集团有限公司名称变更为重庆九街文化产业集团有限公司。2008年以来九街公司通过地产广告文案策划及媒体宣传、召开不夜九街的新闻发布会、与其他公司签约、广告宣传等多种方式宣传推广“九街”。（2017）渝证字第 75297 号公证书显示，2013 年11月12日，大渝网发布《不夜九街正式启动，吃喝玩乐唱尽在九街高屋》；2015 年1月20日，重庆日报发布《江北观音桥“不夜九街”有望成重庆首条市级夜市街区》；2015年6 月9号，华龙网发布《九街签约合纵文化 共谋重庆夜经济发展》，照片文字显示为“不夜九街”；其余所附照片显示为“九街高屋”的宣传。2010年至2012年，九街公司在重庆晚报、重庆晨报、重庆商报、重庆时报、三峡都市报等报纸对“九街”“九街高屋”和“不夜九街”进行宣传。2016年8月，重庆市商委授予“江北区不夜九街”为重庆市级特色夜市。陕西省西安市汉唐公证处出具的（2017）陕证民字第015303号公证书显示，2017年10月12日，九街公司代理人来到西安市曲江新区雁南一路北侧 659 号，对海港城9 街Harbour City 经营场地外观进行拍照及二维码扫描后关注微信公众号并进行截图。该公证书所附照片显示，西安市曲江新区雁南一路北侧 659 号场地设有“海港城 HARBOUR CITY9街”、“9 街 HARBOUR CITY”、“9 街”标识，微信公众号“9街 Harbour City”、“曲江海港城 9 街 Harbour City”的头像均为“9 街”，运营主体均为海港城公司，在“曲江海港城9 街 Harbour City”公众号中，豪邦公司发布了一则人员招聘信息。重庆市公证处出具的第 75296 号网页保全公证书显示，海港城天街广场招商项目的项目单位为金美达公司。九街公司主张律师费 25000 元，公证费 6000 元。经庭审核实，九街公司尚未在西安开设项目，涉案商标“”已被提起撤销三年不使用注册商标申请。金美达公司当庭认可被诉侵权标识系其授权海港城公司使用。本案的争议焦点是：金美达公司、海港城公司、豪邦公司是否实施了侵犯九街公司注册商标专用权的行为及是否存在不正当竞争行为。一审法院认为，九街公司系涉案第 7621020 号和第 7625470号注册商标的专用权人，该商标尚在有效期内，九街公司的注册商标专用权应当受到法律保护，对于侵犯其商标专用权的行为九街公司有权提起诉讼。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“认定商标近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”。九街公司在本案中主张被告使用的“海港城 HARBOUR CITY9 街”、“9 街 HARBOUR CITY”“9 街”标识，侵犯了其第 7621020号和第 7625470 号“”注册商标。对于被控侵权标识是否侵犯了九街公司的商标专用权，应当考虑请求保护商标的显著性、知名度以及商标的使用情况等因素综合考虑。本案中被告使用的“海港城 HARBOUR CITY9 街”“9 街 HARBOUR CITY”“9 街”与九街公司注册商标相比对，在构成要素、结构、文字组成、图形、显著性以及整体视觉效果等方面均存在较大差异，相同之处仅在于被告标识中含有的“9 街”与九街公司的“九街”读音相同，但二者的字体、位置、艺术设计均不相同。从九街公司商标的显著性来看，九街公司商标“”由“九街”文字以及“9th.Street”组成，其中“九街”二字是显著突出部分。就该部分而言，“九街”二字源于“九街十八巷”，意指州府城的主干道，现在仍有很多街巷沿用该称谓，该商标本身独创性和显著性不强。从九街公司商标的知名度来看，九街公司提交的证据多为2012 年以前的报纸报道以及宣传海报，没有近三年使用或者宣传的证据，其所做宣传显著标注了开发商为重庆九街实业有限公司，宣传标识为“不夜九街”和“九街高屋”，与涉案商标并不完全相同。并且九街公司没有在西安开发项目，也没有证据显示在西安市范围内进行宣传和推广。从九街公司商标实际使用情况来看，九街公司商标核准使用范围以及被告提供的服务均与不动产相关，而不动产具有特殊属性，其与普通商品不同，一般受到地理位置、消费价位、服务特色、周边环境、开发商的信誉和实力等诸多因素的影响，不动产的自然属性决定了围绕它的服务一般都是在不动产所在地提供，故相关公众在选择的时候会施以较高的注意力。根据交易惯例，不动产的出租和销售一般均需签订书面合同，相关公众在订立合同的过程中，首先会明确签约的主体即合同的相对方。此时开发商提供的不动产的服务是直接提供的，通常情况下，相关公众不会对服务的来源产生混淆。因此，综合考虑注册商标的显著性、知名度以及商标实际使用情况等因素，被告使用“海港城 HARBOUR CITY9 街”、“9 街 HARBOUR CITY”“9 街”并不能使相关公众联想到九街公司的注册商标，相关公众完全可以将二者区别，不会造成混淆和误认，被告的行为不构成商标侵权，亦不构成不正当竞争。综上所述，原告九街公司的诉讼请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：驳回原告重庆九街文化产业集团有限公司的全部诉讼请求。本案案件受理费 9210 元，由原告重庆九街文化产业集团有限公司负担。二审经审理查明，原审查明的事实属实。应予确认。另查明，九街公司成立于2004年4月19日,经营范围为：承办经批准的文化艺术交流活动；园林景观规划、设计；影视制作；演艺经纪；拍卖服务；旅游项目开发；旅游文化项目策划；会议及展览服务；企业管理咨询；房屋租赁；楼盘销售代理；企业营销策划；销售；五金交电；建筑机具、建筑材料、装饰材料；机械设备租赁；建筑工程设备租赁；设计、制作、代理、发布国内外广告；商业管理；物业管理；代缴水电费。豪邦公司成立于2004年2月27日，经营范围为：一般经营项目；房地产项目投资；日用百货；针纺织品、五金交电、家用电器、农副产品、机电产品、化工产品、仪器仪表、建筑材料及装饰材料、工艺美术品的批发、零售；房屋租赁；物业管理；柜台出租。2010年在第37类上申请注册了第5767798号“海港城”商标，核定服务项目为：建筑施工监督；建筑结构监督；建筑信息；拆除建筑物；车辆保养和修理；建筑；商品房建造。2010年在第42类上申请注册了第5767801号“海港城”商标，核定服务项目为：地质调查。2011年在第36类上申请注册了第5767803号“海港城”商标，核定服务项目为：资本投资；基金投资；金融分析；租金收款；不动产出租；不动产代理；不动产中介；不动产管理；代管产业。2014年在第38类上申请注册了第11769925号“海港城”商标，核定服务项目：电话通讯；通讯社；卫星传送；提供全球计算机网络用户接入服务；提供数据库接入服务；电信信息；提供互联网聊天室；计算机终端通讯；无线广播；电视播放。2014年在第39类上申请注册了第11769975号“海港城”商标，核定服务项目为：运输；商品包装；船舶经纪；海上运输；汽车运输；空中运输；运载工具出租；仓库出租；快递服务；观光旅游。2014年在第45类上申请注册了第11769783号“海港城”商标，核定服务项目为：交友服务；法律研究；诉讼服务；计算机软件许可（法律服务）；知识产权许可；版权管理；消防；殡仪；服装出租；婚姻介绍。2017年在第41类上申请注册了第11769691号 “海港城”商标，核定使用商品服务项目为：学校（教育）；书籍出版；安排和组织会议；节目制作；经营彩票；游戏器具出租；出借书籍的图书馆。2017年在第44类上申请注册了第11769685号“海港城”商标，核定使用商品服务项目为：保健；饮食营养指导；眼镜行；卫生设备出租；动物饲养；疗养院。金美达公司成立于2009年7月14日，经营范围为：一般经营项目；商业地产项目投资；开发、管理、咨询；房屋租赁；物业管理；柜台出租；日用百货、针纺织品、五金交电、家用电器、农副产品、机电产品、仪器仪表、建筑材料及装饰材料、工艺美术品的批发、零售。海港城公司成立于2015年6月1日，经营范围为：物业管理；房屋租赁；企业管理咨询；商务信息咨询；品牌策划；停车场、停车库经营管理；展览展示服务；演出服务。上诉人提供了（2017）陕证民字第015303号公证书，被上诉人对此公证书真实性认可，且认为实体的照片为金美达公司，金美达公司授权海港城公司推广运营。公证书所附证据中，在公众号发布的一则招聘信息提到豪邦公司，上诉人没有证据证明豪邦公司使用了被控侵权标识。2016年5月30日豪邦公司以“九街”标识申请注册，该申请注册未予批准。九街公司在主张的不正当竞争纠纷中，认为“”不仅是商标标识，更是企业字号，被上诉人使用了与其企业字号近似的“9街”，应构成不正当竞争。但上诉人就其字号的知名度仅提到其在重庆市有3处经营场地，未提供证据予以证明。本院认为，九街公司系涉案第 7621020 号和第 7625470号注册商标的专用权人，该商标尚在有效期内，九街公司的注册商标专用权应当受到法律保护，一审法院对此认定正确，本院予以确认。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“认定商标近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”。本案中，九街公司主张被上诉人使用的“海港城 HARBOUR CITY9 街”、“9 街 HARBOUR CITY”“9 街”标识，侵犯了其第 7621020号和第 7625470 号“”注册商标。对于被控侵权标识是否侵犯了九街公司的商标专用权，应当考虑请求保护商标的显著性、知名度以及商标的使用情况等因素。本案中被上诉人使用的“海港城 HARBOUR CITY9 街”、“9 街 HARBOURCITY”、“9 街”与九街公司注册商标相比对，九街公司商标 由“九街”文字以及“9th.Street”组成，其中“九街”二字是显著突出部分，该商标的独创性和显著性不强。一审法院对此认定正确，本院予以确认。另外，两者在构成要素、结构、文字组成、图形、显著性以及整体视觉效果等方面均与被控侵权标识存在较大差异，相同之处仅在于被上诉人使用的标识中含有的“9 街”与九街公司的“九街”读音相同，但两者的字体、位置、艺术设计均不相同。九街公司商标的核准使用范围以及被上诉人提供的服务均与不动产相关，而不动产具有特殊属性，其与普通商品不同，一般受到地理位置、消费价位、服务特色、周边环境、开发商的信誉和实力等诸多因素的影响，不动产的自然属性决定了围绕它的服务一般都是在不动产所在地提供，故相关公众在选择的时候会施以较高的注意力。根据交易惯例，不动产的出租和销售一般均需签订书面合同，相关公众在订立合同的过程中，首先会明确签约的主体即合同的相对方。通常情况下，相关公众不会对服务的来源产生混淆。因此，九街公司上诉认为被上诉人使用的标识与其注册商标“”构成混淆的主张不能成立，本院不予支持。上诉人认为“九街”不仅是商标标识，更是企业字号，被上诉人使用了与其企业字号近似的“9街”，构成不正当竞争。关于九街公司知名度问题，上诉人提交的证据多为“不夜九街”和“九街高屋”，与涉案商标并不完全相同，且九街公司称其在重庆市的经营场所有3家，上诉人对其字号的知名度没有提供证据证明，九街公司亦没有证据显示其在西安市范围内进行宣传和推广。故九街公司上诉认为“”商标知名度高，被上诉人构成不正当竞争的主张，本院不予支持。综上，综合考虑上诉人注册商标的显著性、知名度以及商标实际使用情况等因素，被上诉人使用“海港城 HARBOUR CITY9 街”、“9 街 HARBOUR CITY”、“9 街”并不能使相关公众联想到九街公司的注册商标，不会造成混淆和误认，被上诉人的行为不构成商标侵权及不正当竞争。综上所述，重庆九街文化产业集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费9210元，由重庆九街文化产业集团有限公司负担。本判决为终审判决。 审 判 长      同惠会审 判 员      宋小敏审 判 员      涂道勇 二 O 一九年五月五日  法官助理      罗红涛书 记 员      李竹青 1