河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫17民终1580号上诉人（原审被告）：河南鲲鹏防水保温工程有限公司。地址：洛阳市西工区纱厂南路33号房地产大厦金座603号。法定代表人：许兵兵，该公司经理。委托诉讼代理人：郑棋，河南星眸律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭宏芳，河南伦宸律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陕西建工第七建设集团有限公司。地址：陕西省宝鸡市红旗路2号。法定代表人：赵伟，董事长。委托诉讼代理人：刘广乾，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：姜兴权，男，1987年5月3日出生，汉族，居民，住河南省平舆县。委托诉讼代理人：宁飞，河南瑾轩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱国敬，男，1967年7月2日出生，汉族，居民，住河南省平舆县。上诉人河南鲲鹏防水保温工程有限公司（以下简称鲲鹏公司）、陕西建工第七建设集团有限公司（以下简称七建公司）因与被上诉人姜兴权、朱国敬提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省平舆县人民法院（2018）豫1723民初1291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鲲鹏公司的委托诉讼代理人郑棋、郭宏芳、上诉人七建公司的委托诉讼代理人刘广乾、被上诉人姜兴权的委托诉讼代理人宁飞、被上诉人朱国敬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鲲鹏公司上诉请求:撤销河南省平舆县人民法院（2018）豫1723民初1291号民事判决，改判鲲鹏公司不承担连带赔偿责任。一、二审诉讼费用由其他被告承担。事实和理由：发生事故的地下泵房不在《防水工程专业分包合同》范围内，鲲鹏公司不应承担赔偿责任。针对七建公司的上诉意见，鲲鹏公司另答辩称，一审法院对朱国敬入场时间、借用鲲鹏公司资质签订合同以及七建公司未按照变更后的方案进行施工进而导致本案事故的发生等事实认定是清楚的。七建公司对本案事故给姜兴权造成的损失应承担连带清偿责任。七建公司上诉请求：撤销河南省平舆县人民法院（2018）豫1723民初1291号民事判决，改判驳回被上诉人姜兴权一审针对七建公司的所有诉讼请求。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定朱国敬借用鲲鹏公司资质及七建公司明知借用资质的情况，是不成立的；着火作业的墙面不存在施工变更问题；伤残赔偿金按城镇标准计算，证据不足；一审认定姜兴权对本次事故的发生没有过错，极为不妥；一审程序不当，七建公司提出对伤残程度重新鉴定，一审对此未作出任何裁定。针对鲲鹏公司的上诉意见，七建公司答辩称，发生事故的地下泵房在《防水工程专业分包合同》范围内，鲲鹏公司上诉称地下泵房系七建公司项目部分包给朱国敬没有事实依据，一审让鲲鹏公司承担责任认定事实正确，适用法律正确，鲲鹏公司上诉理由无事实及法律依据。姜兴权辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。朱国敬辩称，同意鲲鹏公司的上诉意见。合同中没有地下泵房这一施工范围，这个项目是七建公司项目部让其施工的，七建公司对其借用资质承接工程一事是明知的。姜兴权向一审法院请求：1、判令三被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、住宿费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金等暂计617002元；2、诉讼费用由三被告承担。后原告在鉴定后将诉讼请求第一项变更为：请求判令三被告赔偿原告医疗费503057元、住院伙食补助费4850元、营养费7300元、护理费92120元、残疾赔偿金573422元、误工费76877元、被扶养人生活费145667元、精神抚慰金50000元、交通费3095元、租房费26680元等共计1483071元。一审法院认定事实：原告姜兴权跟随被告朱国敬从事劳务，工资由被告朱国敬发放。2016年7、8月份，被告朱国敬经他人介绍认识了被告七建公司七公司在中国航天科技集团公司第九研究院7107厂工程项目经理刘某，并承包了该工程项目部的防水施工等工程。2016年8月11日，被告朱国敬进入7107厂4、5号厂房进行防水施工。被告朱国敬借用被告鲲鹏公司的资质与被告七建公司下设机构陕西建工第七建设集团签订了《防水工程专业分包合同》、《安全生产协议书》。《防水工程专业分包合同》中约定的分包范围为：屋面、地沟、外墙、集水坑、卫生间等；分包方式为：包工不包料，工具自备，食宿自理。《安全生产协议书》中的责任期为自2016年8月6日起至乙方（河南鲲鹏防水保温工程有限公司）承担的工程项目经甲方验收合格，人员撤离现场时止。2016年11月25日下午14时左右，原告姜兴权与其工友朱建利、马军让受被告朱国敬指派对4号和5号厂房之间的地下泵房做防水工程施工时，因热施工发生火灾，致使原告姜兴权和其他二人受伤。原告姜兴权受伤后于2016年11月25日至2016年11月26日在陕西省中心医院住院治疗，于2016年11月26日至2017年3月2日在中国人民解放军第四军医大学西京医院住院治疗，于2017年3月10日至2017年3月12日在中国人民解放军第四军医大学西京医院，原告共计住院101天。后经原告申请，本院委托驻马店市申正法医临床司法鉴定所对其伤残程度及护理依赖程度、营养期进行鉴定，该所于2018年9月17日作出了驻申正司鉴所（2018）临鉴字第196号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人姜兴权的伤残等级为二级、六级、七级、及九级（一处二级、一处六级、一处七级、两处九级）；2.被鉴定人姜兴权的护理期为贰年、营养期为壹年。后驻马店市申正法医临床司法鉴定所于2018年10月23日出具了补充鉴定意见，内容为“被鉴定人姜兴权全身烧伤住院后，其护理依赖程度为完全护理依赖（建议贰人护理），护理期半年；半年后，其护理依赖程度为部分护理依赖（建议壹人护理），护理期壹年半。贰年后根据康复情况，再进行护理依赖程度评定”另查明，被告七建公司与被告朱国敬、鲲鹏公司约定承包工程的方式为包工不包料，施工的材料由被告七建公司提供。中国航天科技集团于2016年3月14日向中国航天科技集团第九研究院7107厂向陕西建工第七建设集团有限公司下达的“关于5＃热表处理厂房泵房防水材料的变更”的工程变更单，该变更单内容为：“依据工厂及设计院意见决定，对于5＃热表处理厂房泵房防水材料做如下变更：一、5＃厂房地下泵房垫层、外墙、屋面的防水材料由3+3厚SBS改性沥青防水卷材更换为两道1.5厚CPS高分子湿铺防水卷材；水池地面4厚SBS防水卷材更换为1.5厚CPS高分子湿铺防水卷材”。再查明，原告姜兴权原来户籍位于平舆县古槐街道办事处，与2018年12月17日迁入河南省东和店镇董庄行政村后李楼。原告姜兴权与其妻于2014年4月10日生育一女孩姜雅桐。被告七建公司在原告住院期间为原告垫付医疗费共计716541.63元。2017年度河南省城镇居民人均可支配收入为29557.86元，河南省城镇居民人均消费性支出为19422.27元。一审法院认为，公民的人身权益受法律保护，侵犯公民的健康权依法应当承担赔偿责任。对于原告的诉讼请求，其合理部分，一审法院予以支持。关于被告七建公司申请重新鉴定的问题，本案中原告提供的鉴定意见是经法院委托鉴定机构作出的，被告七建公司未指出该份鉴定意见或者存在其他违法之处，故被告七建公司申请重新鉴定，一审法院不予准许。关于原告姜兴权各项损失能否按照城镇标准计算损失的问题。原告姜兴权虽现在户籍在平舆县东和店镇××行政村后李楼，但其原来户籍位于河南省古槐街道办事处，其庭后提交的户口本显示其于2018年12月17日迁入现户籍所在地，其迁入现户籍所在地的时间距事发时间已经过去两年，结合原告提交的证据及审理查明的事实，应当以城镇标准计算原告的各项损失为宜。关于原告请求的院外购药14158元，未有相应医嘱，一审法院不予支持。关于原告请求的护理人员及其在院外就医产生的租房费用26680元，原告未提供正规票据予以证明，一审法院不予支持。关于被告鲲鹏公司主张的发生事故的地下泵房不在《防水工程专业分包合同》约定的施工范围内，其公司出借资质只是为了用于被告朱国敬结算工程款，不应当承担赔偿责任的辩解意见，一审法院不予认可，理由如下：被告鲲鹏公司与被告七建公司签订的防水工程专业分包合同约定的分包范围为“屋面、地沟、外墙、集水坑、卫生间等”,发生事故的5＃厂房地下泵房虽未被明确列入上述施工合同的范围，但该泵房属于5＃厂房的附属设施；被告鲲鹏公司将其资质借与被告朱国敬使用，无论是用于施工还是用于结算，均属于《建筑法》上明令禁止的行为；被告鲲鹏公司将资质借与被告朱国敬后，疏于对被告朱国敬的管理，导致被告朱国敬继续在5＃厂房的附属设施即地下泵房继续施工，进而发生本案事故。综上，被告鲲鹏公司应当对朱国敬的行为承担责任。关于三被告对原告姜兴权应当如何承担赔偿责任的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接收发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中被告朱国敬作为雇主应当对原告的损失承担赔偿责任；被告七建公司作为总承包人在明知被告朱国敬是借用被告鲲鹏公司资质的情况下，仍将工程违法分包给不具有施工资质的被告朱国敬；且被告七建公司在收到中国航天科技集团公司第九研究院七一〇七厂向陕西建工第七建设集团有限公司出具的工程变更单后，没有按照变更要求将5＃厂房地下泵房的防水由热施工变为冷施工，对事故的发生负有不可推卸的责任。被告鲲鹏公司违反法律的强制性规定，将其公司资质借给不具备施工条件的个人朱国敬使用，且对施工安全疏于管理，对事故的发生同样具有不可推卸的责任。原告姜兴权作为具体施工的工人，属于雇佣人员，在本次事故中没有过错，不应承担责任。综上，被告朱国敬、被告七建公司、被告鲲鹏公司应当对原告的各项损失承担连带赔偿责任。关于原告请求赔偿的合理范围和数额，一审法院作如下认定：1.原告请求的误工费76877元，原告误工天数应为受伤之日至定残之日前一天，原告的误工费应为53528.07元（29557.86元÷365天×661天），原告请求超过部分，本院不予支持；2.住院伙食补助费4850元（50元×97天），以原告请求的数额为准；3.营养费7300元（20元/天×365天）；4.关于原告请求的医疗费，原告提供的医疗费票据显示医疗费总额为医疗费1289764.32元，扣除被告七建公司垫付的716541.63元，尚余573222.69元，该数额虽超过原告请求的医疗费单项数额，但毕竟是原告实际花费，为减少原告诉累，一审法院对该数额予以认可。5.交通费原告主张3095元，结合原告的伤势情况、住院时间和治疗地点，一审法院予以支持；6.护理费51726.26元（29557.86元÷2×2人+29557.86元×1.5年×1人×50%），原告请求超过上述数额的部分，不予支持；7.伤残赔偿金573422元（29557.86元×20年×0.97），以原告请求的数额为准；8.原告请求精神损害抚慰金50000元，事故造成原告一处二级、一处六级、一处七级、两处九级伤残，并造成原告毁容，对原告身心造成巨大损害，故一审法院对原告的该项请求予以支持；9被扶养人姜雅桐的生活费为145667元（19422.27元×15年÷2），以原告请求的数额为准；10.原告请求的租房费用26680元，原告提供的证据不能显示其租房；上述1-9项共计1462811.02元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第（六）项、第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院》第十一条、第十七条至第二十五条、第二十八条、第三十条之规定，一审法院判决：一、被告朱国敬、被告河南鲲鹏防水保温工程有限公司和被告陕西建工第七建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告姜兴权各项损失共计人民币1462811.02元；（平舆县人民法院汇款账户：工商银行平舆县支行1715028329219500202）；二、驳回原告姜兴权的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费18147.64元，由三被告承担16000元，原告姜兴权承担2147.64元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人七建公司提交中国航天科技集团公司第九研究院七一0七厂于2019年3月14日出具的证明一份，以证明4#、5#厂房的防水工程全部由鲲鹏公司施工，该分包项目内容包含5#厂房地下泵房的防水项目，且施工不存在变更问题，总承包单位七建公司是按照设计、合同、规范要求来施工的。鲲鹏公司、朱国敬和姜兴权均对该证明的真实性和证据形式有异议，对证明内容不认可，认为该证据不应被采纳。因七建公司提交的证据形式要件欠缺，本院不予采信。二审审理查明的事实与一审判决认定的事实相一致，本院予以确认。本院认为，关于5#厂房的防水工程，在5#厂房地下泵房发生事故前施工方一直为借用鲲鹏公司资质的朱国敬，没有其他公司施工，具体施工人员也是朱国敬雇佣的人员，鲲鹏公司也未提交证据证实本案事故发生前有其他公司、其他人员进行防水施工，一审法院根据《防水工程专业分包合同》、《安全生产协议书》等证据及查明的事实，认为发生事故的5#厂房地下泵房属于5#厂房的附属设施，鲲鹏公司将资质借于朱国敬后疏于管理，对于事故的发生，鲲鹏公司应承担责任，并无不当。根据朱国敬前期与七建公司工程项目经理联系并承包防水工程的事实及签订《防水工程专业分包合同》的情况，一审法院认定七建公司对于朱国敬借用鲲鹏公司资质一事存在明知情形正确。根据中国航天科技集团公司第九研究院七一〇七厂向七建公司出具的工程变更单，一审法院认定七建公司未按照要求变更施工，并无不当。根据姜兴权一审提交的身份证、户口本，一审按照城镇标准计算其伤残赔偿金正确。姜兴权作为朱国敬的雇佣人员，接受指派进行具体施工，在本次事故中没有过错，一审法院认定正确。关于一审司法鉴定意见，该鉴定意见是经一审法院委托鉴定机构作出的，且七建公司也未提供证据足以反驳该鉴定结论，一审法院对七建公司申请重新鉴定不予准许并采信该鉴定意见，并无不当。综上所述，河南鲲鹏防水保温工程有限公司、陕西建工第七建设集团有限公司的上诉理由均不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36295.28元，由上诉人河南鲲鹏防水保温工程有限公司负担18147.64元，由陕西建工第七建设集团有限公司负担18147.64元。本判决为终审判决。审判长  刘耀强审判员  刘 东审判员  杨文杰二〇一九年五月三十一日书记员  王 伟