云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终1087号上诉人（原审被告）：翟伟志，男，1987年3月18日生，汉族，住址：云南省昆明市官渡区。委托诉讼代理人：孟开娜，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：李红波，女，1972年4月22日生，汉族，住址：云南省昆明市宜良县。委托诉讼代理人：杨福顺，云南八谦律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：刘宇栋，云南八谦律师事务所律师，特别授权代理。原审第三人：云南久合企业管理有限公司，住所：云南省昆明市官渡区螺蛳湾国际商贸城仓储二期34幢3层302号。法定代表人：卢尚雷，系该公司副总经理。委托诉讼代理人：栾杰，男，系该公司员工，一般授权代理。上诉人翟伟志因与被上诉人李红波房屋租赁合同纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2018）云0112民初8837号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人翟伟志上诉请求：1、撤销昆明市西山区人民法院（2018）云0112民初8837号民事判决书全部判决内容，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、翟伟志一直按约履行合同义务，没有任何违约行为足以导致合同被解除，也不具备法定解除条件，双方签署的《租赁合同》合法有效，应当继续履行，不应解除。1、《租赁合同》是双方真实意思表示，合法有效。2、在上诉人当庭提出转租不属于双方合同约定违约责任后，被上诉人诉请解除的合同依据为何时，被上诉人当庭陈述因上诉人违反《租赁合同》8.2.1条、8.2.5条约定而需要解除合同。其事实及理由完全不成立，翟伟志基于被上诉人诉讼解除合同的行为而在诉讼发生后暂缓支付相关费用的行为不构成违约。3、上诉人翟伟志与第三人进行联营并不被法律禁止，也不在双方租赁合同约定的违约责任里，翟伟志并无未经被上诉人同意而转租的行为，不符合被上诉人陈述的合同法224条合同法定解除的情形，租赁合同不应解除。二、因上诉人翟伟志并无违反合同约定的违约情形，不符合承担违约金的先决和前提条件，被上诉人要求支付违约金的请求不能成立。三、被上诉人当庭变更诉请要求支付至腾房之日的资金占用费的主张不成立。四、鉴于双方目前的情况，虽翟伟志无违约行为，也没有法定解除的情形，但若继续履行合同造成被上诉人更多不快的情况下，应当基于法律的规定和公平原则，对上诉人翟伟志投入的装修成本给予折价补偿。被上诉人李红波辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持原判，驳回上诉方的上诉请求。原审第三人云南久合企业管理有限公司述称，申请驳回原判结果，要求继续履行合同，与上诉人的上诉意见一致。李红波向一审法院提出诉讼请求：1、解除原告李红波与被告翟伟志签订的《租赁合同》，由被告翟伟志向原告李红波支付违约金13，368元；2、由被告翟伟志及第三人云南久合企业管理有限公司将昆明市西山区万达广场写字楼8栋（南塔）27层2708室返还给原告；3、由被告向原告支付自2018年9月18日起至实际腾房之日止按6，684元/月计算的租金及房屋占用使用费；4、本案诉讼费由被告承担。一审法院确认的法律事实：原告李红波系坐落于昆明市西山区前兴路西山万达广场8幢27层2708号房屋的所有权人。2016年8月18日，原告作为出租方与被告作为承租方签订《租赁合同》，约定原告将位于昆明市前兴路昆明西山万达广场写字楼8栋（南塔）27层2708室以现状办公室出租给乙方使用，承租区域建筑面积为133.67平方米，租赁期限自2016年8月19日起至2021年9月18日止，免租期31天，自2016年8月19日至2016年9月18日，其中2016年9月19日至2019年9月18日期间的房屋租金为50元/平方米/月，月租金为6，684元，年租金为80，208元。支付方式为第一年半年一付，第二年至第五年为一年一付。首期租金乙方将在合同签订当日完成支付，其他各期租金支付日期：2017年4月18日，2017年10月18日，2018年10月18日，2019年10月18日。合同第5.2条约定“租赁期内（含免租期）由乙方支付，具体费用以物业公司定价为准”。合同第7.2条约定“承租区域内的装修费用及协调工作由乙方自行负责，甲方给予适当配合”，第7.3条约定“乙方对承租区域进行的装修应符合国家相关法律、法规及行业规范的要求，并提前向甲方提供内部装修设计施工图并征得甲方同意，由此产生的一切费用由乙方承担”，第7.8条约定“乙方在承租期内如将其承租区域转租、转借第三方需提前征的甲方同意，原则上甲方应给予配合”，第7.11条约定“租赁期满后，乙方应将本人物品及时搬出本房屋，已装修的硬装部分不得拆除或故意破坏”，合同第8.2条约定“乙方有下列行为之一的，甲方有权单方面解除本合同，乙方赔偿甲方两个月的房屋租金，收回房屋。乙方应在五个工作日内将房屋钥匙交还甲方，逾期五日不搬，视为乙方放弃房屋内物品所有权，甲方有权自行处理：8.2.1乙方未经甲方书面同意，并在15个工作日内未按期缴纳本合同约定的各项费用累计金额超过一个月的房租……8.2.5乙方未按本合同约定支付租金，逾期按日甲方其月租金的0.3%作为滞纳金；逾期十五日仍未支付房租视为乙方自动退租，甲方有权终止合同收回房屋，并追究乙方的违约责任”。合同8.3条约定“本合同自签订之日起，甲、乙双方均不得借故解除合同，任何一方违反本合同约定，应支付守约方两个月的房屋租金作为违约金”。该份合同对其他事项亦进行了约定，原告及被告在该份合同尾部进行了签字并捺印。2016年11月14日，云南博精汽车经纪有限公司作为发包方与云南逐鹿装饰工程有限公司承包方就涉案房屋签订《施工合同》，约定由云南逐鹿装饰工程有限公司对涉案房屋进行装修。另双方签订《云南逐鹿装饰工程项目预算表》，载明了装修工程各项预算金额。庭审中，被告陈述其系云南博精汽车经纪有限公司的法定代表人。另被告提交了《收款收据》原件3份，载明云南逐鹿装饰工程有限公司收到博精二手车万达南塔2708号装修工程首款、中期款、尾款共计105，097元。2018年4月1日，被告作为甲方与第三人的法定代表人卢尚雷为乙方签订《项目联合经营合同》，合同第一条约定“1、甲方以位于云南省昆明市前兴路昆明西山万达广场写字楼8栋（南塔）27层2708室的场地作为甲方的合作经营投资，该办公场地仅限办公经营使用……4、合作所产生的一切税费、水、电、电话费、卫生费、治安管理费等销售费用及经营成本由乙方交纳，甲方不予承担”，合同第二条第1项约定“合作经营期限自2018年4月1日起至2021年9月16日止”，合同第三条约定“1、为便于经营决策和经营管理，避免在经营过程中发生纠纷，经双方协商采用承包形式的分配方式，由乙方承包经营，乙方保证每年向甲方支付人民币128，323元作为利润收入。实际经营中的盈亏，及法律责任由乙方自行承担，与甲方无任何经济及法律责任。甲方不干涉乙方的经营决策和经营活动，甲方不参与除乙方每年必须支付甲方的承包金人民币128，323元，以外的分红和分润。（乙方须按照国家法律法规，合法经营。因甲方不参与管理及决策，经营中出现的债权，违法行为，责任与甲方无关）；2、合同签订时，双方同意一次付清半年的合作分配资金64162在合同签订当日一次付清。下半年需提前三个月付清。”2017年10月20日，被告分两笔向原告转账支付了一年度房租共计80，208元。庭审中，原告陈述认可被告付清了截至2018年9月18日的租金，此后租金未支付。另，原被告、第三人一致陈述涉案房屋2018年6月30日前的物业管理费已经结清，此后物业管理费未支付。此外，被告及第三人一致陈述第三人自2018年4月起开始使用涉案房屋。庭审中，原告陈述认为被告未经原告同意对外转租涉案房屋构成违约，并认为被告应当于2018年10月8日向其缴纳第三年租金，但其未按期交纳亦构成违约。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第九十七条规定:合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。第二百一十二条规定：租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。第二百二十四条规定:承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。本案中，原告与被告签订《租赁合同》系双方的真实意思表示，约定权利义务明确，不违反法律、行政法规的规定，合同合法有效，对原被告双方具有法律约束力，双方应当依约履行合同义务。在合同履行过程中，原被告产生纠纷，原告主张解除《租赁合同》并要求被告返还涉案房屋并支付租金及房屋占用使用费，对此，一审法院认为，首先，本案中被告与第三人的法定代表人签订《项目联合经营合同》将涉案房屋交由第三人使用，该合同名为《项目联合经营合同》，但结合该合同内容可以看出，被告虽以涉案房屋“出资”，但并不参与第三人经营决策，且其所获收益固定，与第三人经营的盈亏无关，亦不与第三人共担风险，该合同约定并不符合合伙联营合同的特征，而被告将涉案房屋交付第三人使用从第三人处取得固定收益的合同主要内容符合租赁合同的“将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金”的特征，故被告与第三人签订的《项目联合经营合同》实为租赁合同，因此被告与第三人之间形成了转租；其次，结合《中华人民共和国合同法》第二百二十四条的规定及《租赁合同》7.8条的约定，被告对外转租必须提前取得原告同意，虽被告主张原告知道或应当知道转租的情况并同意转租，但其并未就此提交加以证明，原告就此不予认可，被告就此应当承担举证不能的不利后果，故可以认定被告转租未经原告同意，原告就此主张解除本案《租赁合同》符合法律的规定，一审法院对此予以支持，并结合本案情况确认原被告签订的《房屋租赁合同》于判决之日即2018年11月12日解除；再次，因《租赁合同》经确认解除，原告可以根据上述法律规定要求被告腾还涉案房屋，一审法院对此予以支持，另涉案房屋现由第三人使用，因原被告之间《租赁合同》解除，第三人占用使用涉案房屋缺乏合法依据，原告作为涉案房屋的所有权人可以要求第三人作为次承租人向其腾还涉案房屋，一审法院对此亦予以支持。另就原告主张由被告向其支付自2018年9月18日至实际腾还之日止的欠付租金，一审法院认为，原被告一致陈述涉案房屋的房租支付至2018年9月18日止，此后未再支付租金，本案并无证据证明被告向原告腾还了涉案房屋，故原告可以主张被告向其支付截止至2018年9月19日至2018年11月12日期间的未付租金12，254元（6，684/月÷30天×55天＝12，254元），并可以主张被告按6，684元/月的标准向其支付自2018年11月13日至被告实际腾还涉案房屋之日止的房屋占用使用费。就原告主张的违约金，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。本案中，虽被告未经原告同意对外转租涉案房屋构成违约，但被告自转租起至原告起诉时并未拖欠原告任何租金，其转租行为并未对原告的涉案房屋造成损坏，另，原告起诉要求解除本案《租赁合同》，已明确表示其不愿继续履行本案合同，被告在本案合同是否应当解除未经判决明确前，未按期于2018年10月18日向原告交纳第三年度租金并无恶意，且未对原告造成过多的资金占用损失，故一审法院认为原被告于《租赁合同》第8.3约定的违约金过分高于原告因被告违约行为造成的损失，故一审法院参照原告的实际损失情况，被告的过错，根据公平原则及诚实信用原则，酌情认定应由被告向原告支付违约金1，000元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、九十七条、第二百一十二条、第二百二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决如下：一、解除原告李红波与被告翟伟志于2016年8月18日签订的《房屋租赁合同》；二、由被告翟伟志、第三人云南久合企业管理有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告李红波腾还坐落于云南省昆明市前兴路昆明西山万达广场写字楼8栋（南塔）27层2708室的房屋；三、由被告翟伟志于本判决生效之日起十五日内向原告李红波支付违约金1，000元，并支付自2018年9月19日至2018年11月12日止的欠付租金12，254元，并按6，684元/月的标准向其支付自2018年11月13日至被告实际腾还坐落于云南省昆明市前兴路昆明西山万达广场写字楼8栋（南塔）27层2708室的房屋之日止的房屋占用使用费；四、驳回原告李红波对被告翟伟志的其他诉讼请求。本案案件受理费67元，由被告翟伟志负担。二审中，各方当事人均未提交新的证据。对一审判决确认的法律事实各方当事人均无异议，本院予以确认。归纳诉辩各方观点，本案争议的焦点是：上诉人与被上诉人签订的《租赁合同》是否应当解除？本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百二十四条第二款规定：“承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。”上诉人与被上诉人签订的《租赁合同》第7.8条约定“乙方在承租期内如将其承租区域转租、转借第三方需提前征得甲方同意，原则上甲方应给予配合。”。首先，本案在合同履行期间，上诉人作为甲方与原审第三人作为乙方签订《项目联合经营合同》。从该合同第一条第4项中约定，“合作所产生的一切税费、水、电、电话费、卫生费、治安管理费等销售费用及经营成本由乙方交纳，甲方不予承担”、第三条第1项中约定“……乙方保证每年向甲方支付人民币128，323元作为利润收入。实际经营中的盈亏，及法律责任由乙方自行承担，与甲方无任何经济及法律责任。甲方不干涉乙方的经营决策和经营活动，……。（乙方须按照国家法律法规，合法经营。因甲方不参与管理及决策，经营中出现的债权，违法行为，责任与甲方无关）。”和第2项中约定“合同签订时，双方同意一次付清半年的合作分配资金64，162元在合同签订当日一次付清。下半年需提前三个月付清。”以及第四条第1项保证金的缴纳、第6项中转租条款的约定等内容可以看出，上诉人虽以涉案房屋“出资”，但并不参与原审第三人经营决策，且其所获收益固定，与原审第三人经营的盈亏无关，亦不与原审第三人共担风险，该合同约定并不符合合伙联营合同的特征，而上诉人与原审第三人的合同主要内容符合租赁合同的特征，故，一审法院认为，上诉人与原审第三人签订的《项目联合经营合同》实为租赁合同，上诉人与原审第三人之间形成了转租，并无不当。其次，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。上诉人主张被上诉人同意其与原审第三人的转租行为，但其并未能就此主张提交证据加以证明。上诉人就此应当承担举证不能的不利后果，故，一审法院认定上诉人转租未经被上诉人同意，亦并无不当。综上，被上诉人诉请解除本案《租赁合同》符合法律的规定，应予解除。据此，一审法院综合上诉人的违约情况、被上诉人的损失情况等酌情认定违约金1，000元并支持被上诉人的腾房请求并无不当。对于上诉人上诉中主张的装修成本折价补偿请求，非本案审理范围。上诉人可依法另行主张。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币67元，由上诉人翟伟志承担。本判决为终审判决。审判长  施苏萍审判员  李蔚然审判员  贾 音二〇一九年五月十七日法官助理张微波书记员李艾佳