浙江省宁波市鄞州区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0212民初4593号 原告：大庆市红宝石冰淇淋有限公司（统一社会信用代码为912306031282596448）。住所地：黑龙江省大庆市龙凤区光明村。 法定代表人：刘颜龙，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张翀，该公司员工。 委托诉讼代理人：赵国东，该公司员工。 被告：宁波市港舟商贸有限公司（统一社会信用代码为91330212MA28YURKOU）。住所地：浙江省宁波市鄞州区东吴镇小白村。 法定代表人：高胜参，该公司总经理。 被告：哈尔滨市道里区顺达冷饮厂（个体工商户，统一社会信用代码为92230102MA19D9E015）。住所地：黑龙江省哈尔滨市道里区新农镇前进村东肖家屯。 经营者：王治，男，1972年6月23日出生汉族，住黑龙江省哈尔滨市道里区。 委托诉讼代理人：胡玥凡，北京盈科（上海）律师事务所律师。 原告大庆市红宝石冰淇淋有限公司（以下简称红宝石公司）为与被告宁波市港舟商贸有限公司（以下简称港舟公司）、哈尔滨市道里区顺达冷饮厂（以下简称顺达冷饮厂）侵害商标权、擅自使用知名商品特有名称纠纷一案，于2018年4月17日向本院提起诉讼，本院于同日受理后，依法由审判员凌碧波适用简易程序审理，后因案情复杂，于2018年12月10日转为普通程序组成合议庭审理。审理期间，被告顺达冷饮厂在提交答辩状期间对管辖权提出异议，本院经审查裁定驳回了被告顺达冷饮厂对管辖权提出的异议，被告顺达冷饮厂不服，上诉至宁波市中级人民法院，宁波市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原裁定。本案于2018年8月17日、2018年12月24日公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人张翀、赵国东，被告港舟公司的法定代表人高胜参，被告顺达冷饮厂的委托诉讼代理人胡玥凡到庭参加诉讼。审理中，原、被告自行申请庭外和解，但未能达成协议。本案现已审理终结。 原告红宝石公司向本院提出诉讼请求，请求判令：1.二被告立即停止生产销售老哈秋林“东北老哈大板”冰淇淋；2.二被告收回流通渠道中的侵权产品且停止对该产品的宣传；3.二被告连带赔偿原告各项经济损失5万元。审理期间，原告变更诉讼请求为：1.被告顺达冷饮厂立即停止生产销售老哈秋林“东北老哈大板”冰淇淋，被告港舟公司停止销售侵权产品；2.二被告共同赔偿原告各项经济损失5万元。事实和理由：原告系具有20余年历史的冰棍冰淇淋专业生产厂家，特别是2013年5月始，原告将其独创研制生产的红宝石牌“东北大板”冰棍投放市场以来，凭借其良好的产品品质，迅速风靡北京、上海等全国市场，目前，“红宝石”冰棍已经销往全国所有的一二级城市，零售终端己达6万余家，年销售额为数亿元。原告还通过电视台、报纸等方式，多层次、宽领域和全方位对“东北大板”冰棍等产品进行宣传，并通过货真价实的产品获得消费者美誉。“东北大板”业己在全国市场上享有极高的知名度和美誉度，已构成知名商品的特有名称，在北京丰台法院、海淀区法院判决书中均可体现。2015年11月，沈阳德氏冷饮食品有限公司将“大板”商标（注册号9175764）转让给原告，并签订了商标转让协议书。2016年12月13日，国家商标局核准第9175764号商标转让注册。原告于2015年1月29日，在第30类商品上申请注册了“东北大板”商标（注册号16263605），核定使用商品为：冰淇淋、冰淇淋等，专用权期限自2016年3月28日起至2026年3月27日截止。原告于2018年发现二被告生产销售的老哈秋林“东北老哈大板”商品侵犯了原告商标专用权，表现为被告在商品外包装上所使用了“东北老哈大板”，而“东北大板”是原告的注册商标，“大板”原告的受让商标，被告未经原告的许可擅自使用该商标，已经违反了商标法第五十七条第二款的规定，构成侵犯注册商标专用权。同时，被告将“东北老哈大板”直接作为商品名称使用，侵犯了原告“东北大板”知名商品特有名称和知名商标品特有的包装、装潢。被告作为同行业者，不可能不知原告“东北大板”商标的知名度，其在明知“东北大板”具有很高知名度的情况下，为牟取不正当利益，在使用中尽量靠近“东北大板”。被告在产品中使用“东北老哈大板”作为商品名称，正是看中了“东北大板”的知名度，其目的就是要造成市场混淆，使相关公众误认误购，这种使用显然是种主观恶意模仿行为；被告的行为既损害了广大消费者的利益，又损害了原告的合法权益。其行为违反了《中华人民共和国反不正当竟争法》第六条第一款之规定。综上所述，“东北大板”系原告所拥有的《反不正当竞争法》中所规定的知名商品特有名称和已注册公告的商标，“大板”系原告经受让所拥有的注册商标。二被告的行为明显违反了《商标法》第五十七条和《反不正当竞争法》第六条的相关规定，严重侵害原告的商标专用权和知名商品特有名称权。为了维护公平竞争的市场秩序，避免造成消费者对商品来源的误认，保护原告的商标专用权和知名商品特有名称权，故原告诉至法院，请求支持原告诉请。 被告港舟公司答辩称：被告港舟公司从事冷饮销售，2018年3月与被告顺达冷饮厂签订销售合同，销售被告顺达冷饮厂的老哈大板。被告港舟公司审查过被告顺达冷饮厂的商标注册证，和东北大板有明显区别，且注册时间明显早于原告，大板和老哈大板有着明显的区别，没有侵犯原告的注册商标专用权及知名商品特有名称权。在销售老哈大板的过程中，均附有注册商标证、产品检验检疫报告，被告港舟公司的销售行为并未对原告造成任何影响。 被告顺达冷饮厂答辩称：一、被告顺达冷饮厂不构成侵权。(一)“东北老哈大板”实际使用时间早于原告第16263605号“东北大板”申请及注册时间。被告顺达冷饮厂是一家专门致力于冷饮产品的生产和销售的企业，成立于2008年。被告从2013年开始生产并销售“东北老哈大板”冷饮产品，明显早于原告第16263605号“东北大板”申请时间2015年1月29日及注册时间2017年2月7日，同时原告无证据证明其“东北大板”的具体开始使用时间和知名度。故被告“东北老哈大板”存在在先使用权。(二)“东北老哈大板”是被告“老哈大板”注册商标的合理使用。被告于2014年10月27日申请第1585168号“老哈大板”商标，并于2015年12月14日核准注册，核准商品为第30类“天然或人造冰;果汁创冰;食用冰;冰淇淋粉:制食用冰用粉:冰棍:冰糕:冰砖;冰淇淋冰淇淋(可食用冰)凝结剂”，商标有效期为2015年12月14日至2025年12月13日。被告“东北老哈大板”商标是在被告注册商标“老哈大板”的基础上添加代表地域的非显著性词汇“东北”，是被告权利的合理使用。(三)“东北老哈大板”与“东北大板”存在明显差异，不构成近似商标。1、判定商品侵权最为关键的要素是原告商标与被告商标构成相同或近似商标，从商标的文字构成部分上看，“东北老哈大板”由文字六个经过艺术化的汉字构成，“东北大板”由四个汉字构成。从商标含义上看，“东北老哈大板”的“老哈”非消费者常用词汇，为被告臆造，存在较高显著性。“老哈”的含义为“长久发展、快乐共享”。因此，从含义上，不易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认。本案中，对比原告“东北大板”商标与被告“东北老哈大板”商标，明显存在构成、含义、发音等显著性的差异，不构成近似商标。被告“东北老哈大板”商标作为一个整体使用，是在被告注册商标“老哈大板”基础上增加描述产品形状的文字，“东北”二字本身是对产品地域来源的说明，为非显著要素。2、判定商标是否构成侵权，重要的因素在于是否会造成消费者的混淆和误认。本案中，被告已经在自己的注册商标“老哈大板”后标注注册商标的标记，商标及标记都非常显著，并且标注被告名称“哈尔滨市道里区顺达冷饮厂”，由此可见，被告在显著位置标注商标和厂名，被告并无故意隐藏厂名、缩小商标标记等让消费者混淆的行为，被告对注册商标和厂名的使用，与被告商标差异较大，不会造成消费者的混淆和误认，不构成商标侵权行为。综上，两件存在较大差异，不会构成消费者混滑和误认，不应认定为近似商标。二、被告不构成不正当竞争。(一)“东北老哈大板”实际使用时间早于原告第16263605号“东北大板”申请及注册时间。(二)在被告使用“东北老哈大板”时，原告“东北大板”商品并不构成知名商品，被告不构成不正当竟争。2013年被告“东北老哈大板”实际使用之时，原告“东北大板”并不具有知名度，其使用的商品也不构成知名商品。因此，被告具有在先商标使用权，遵从保护在先权利的原则，被告不构成不正当竞争。三、本案“东北老哈大板”商标的使用在先，不构成商标侵权及不正当竟争。原告也未提供证据证明被告使用“东北老哈大板”商标对原告造成市场损失，鉴于被告商标和原告商标的明显差异，原告所诉请的主张，明显于法无据。 原告为证明自己的主张，向本院提交了下列材料： 1.第16263605号“东北大板”商标注册证、第9175764号“大板”商标注册证及商标转让证明各1份，拟证明原告系商标“东北大板”、“大板”的专用权人； 2.包装标贴（草原奶）外观设计专利证书1组，拟证明“东北大板”是知名商品特有名称，知名商品应受到法律的保护； 3.原告商品的包装1份，拟证明原告拥有的商标正在使用受法律保护； 4.被诉侵权商品的包装1份，拟证明被告使用“东北老哈大板”突出使用“东北大板”、“大板”侵犯原告商标专用权； 5.北京市丰台区人民法院（2014）丰民（知）初字第20214号民事判决书及法律文书生效证明、北京市海淀区人民法院（2015）海民（知）初字第39327号民事判决书、北京知识产权法院（2016）京73民终659号民事判决书、北京市高级人民法院（2017）京民申4319号民事裁定书各1份，拟证明“东北大板”是知名商品特有名称，在全国范围内有知名度和美誉度，被法院判定为知名商品； 6.中央电视台广告合同、发票、付款凭证1组，拟证明“东北大板”是知名商品特有名称，知名商品应受到法律的保护； 7.辽宁省沈阳市沈河区（2015）沈河民知初字第49号民事判决书1份，拟证明法院认定“东北大板”侵犯“大板”商标权，此后原告花高价购买了“大板”注册商标，任何带有“大板”字样的标识均侵犯“大板”商标权； 8.黑龙江省牡丹江市中级人民法院（2018）黑10民初3号民事判决书、黑龙江省高级人民法院（2018）黑民终314号民事判决书各1份，拟证明“东北老哈大板”侵犯了“大板”和“东北大板”的商标权； 9.北京知识产权法院（2017）京73行初5806号民事判决书1份，拟证明“老哈大板”注册商标无效，北京知识产权法院判决撤销商标局维持“老哈大板”商标的裁定； 10.注册申请受理通知书1份，拟证明原告于2013年5月6日申请注册“东北大板”商标； 11.检验报告1份，拟证明原告于2013年开始在全国范围内销售“东北大板”产品； 12.外观设计专利证书1组，拟证明原告于2013年4月3日申请冰棍（东北大板）的外观设计，原告自此开始使用“东北大板”的名称。 被告港舟公司为证明自己的主张，向本院提交了商标注册证、检验报告单、营业执照各1份，拟证明被告港舟公司销售涉案被诉侵权商品，来源合法。 被告顺达冷饮厂为证明自己的主张，向本院提交了下列证据： 1.第15585168号商标注册证书1份，拟证明被告拥有“老哈大板”商标专用权的事实； 2.产品质量检验报告1份，拟证明被告于2014年7月8日对东北老哈大板进行产品质量检验； 3.被告与案外人哈尔滨卓唯包装有限公司签订的产品销售合同1份，拟证明被告于2013年7月20日对产品纸箱进行了设计及制作； 4.被告与经销商的订单收据1份，拟证明被告于2013年8月13日销售涉案商品的事实； 5.案外人汇丰彩印包装有限公司出具的出厂检验报告1份，拟证明被告于2014年7月25日对产品外包装进行了生产与设计。 上述证据均经庭审质证，原、被告质证意见及本院认证意见如下： 对原告提交的证据1、2、4，两被告无异议，本院均予以确认。证据3，两被告对关联性有异议，认为只能证明原告产品现包装，以前的包装及商标使用情况不清楚。本院认为，该证据系原告商品现包装，可以证明原告商标的使用情况及商品包装情况，本院对该证据予以确认。证据5，两被告对关联性有异议，认为与本案无关，本案中“老哈大板”与“东北大板”存在显著区别。本院认为，上述法律文书中对于原告生产的“东北大板”冰棍投放市场时间及知名度进行了认定，可以证明原告的主张，本院予以确认。证据6，两被告认为与本案没有关联性。本院认为，该证据可以证明原告对其产品“东北大板”冰棍投入宣传，从而反映其知名度，本院予以确认。证据7，两被告认为与本案缺乏关联性，不能以此证明任何带有“大板”字样的标识均构成对“大板”注册商标的侵权。本院认为，该判决书中对“东北大板”与“大板”是否构成混淆进行了认定，具有针对性，但涉案“东北老哈大板”又增加了“老哈”二字，不能将该判决结果扩大解释为带有“大板”字样的标识均侵犯“大板”商标权，本院对原告的证明目的不予确认。证据8，两被告对真实性无异议，认为该判决书中被诉侵权商标的商标为“东北老哈”，本案被告商标为“老哈大板”，具有明显区别，不能以此证明被告在本案中构成侵权。本院对该证据的真实性予以确认，对于被告在本案中是否构成侵权，将在说理部分具体阐述。证据9，两被告认为该判决书尚未生效。原告在庭后补交了（2018）京行终6049号行政判决书，经本院核实后系真实的，可以证明该证据已生效，本院对该证据予以确认。证据10，两被告无异议，本院予以确认。证据11，两被告认为与本案无关。本院认为，该证据可以证明原告产品投入市场的时间，与本案具有关联性，本院予以确认。证据12，两被告认为与本案缺乏关联性。本院认为，该证据可以证明原告使用“东北大板”作为其冰棍名称，与本案具有关联性，本院予以确认。 对被告港舟公司提交的证据，原告对商标注册证、营业执照无异议，对检验报告有异议，认为日期不真实；被告顺达冷饮厂无异议。本院对商标注册证、营业执照予以确认，检验报告系被告顺达冷饮厂向被告港舟公司提供，视为被告单方形成，本院不予确认。 对被告顺达冷饮厂提交的证据1、3、4，原告及被告港舟公司无异议，本院均予以确认。证据2、5，被告港舟公司无异议，原告有异议，认为2014年7月市场上没有出现过东北老哈大板。本院认为，检验报告系由哈尔滨市产品质量监督检验院出具，具有权威性，证据5的包装生产时间与证据2检验时间可对应，足以证明被告在2014年7月生产东北老哈大板，本院对上述证据予以确认。 本院经审理认定本案事实如下： 2013年5月起，原告将其生产的红宝石“东北大板”冰淇淋投放全国市场。2013年5月6日，原告向国家工商行政管理总局商标局申请注册“东北大板”商标，该商标经核准注册，注册证号为第16263605号，核定使用商品第30类：冰淇淋、冰淇淋凝结剂、冰棍、冰糕、冰砖等，有效期自2016年3月28日至2026年3月27日。原告于2016年12月13日经受让取得第9175764号“大板”的商标专用权，核定使用商品第30类：冰淇淋凝结剂、冰糕、冰砖、冰淇淋等，有效期自2012年3月21日至2022年3月20日止。2013年4月3日，原告就冰棍（东北大板）的形状申请外观设计专利，于2013年7月24日获得外观设计专利证书。2017年4月13日，原告就红宝石东北大板草原奶的包装标贴申请外观设计专利，于2017年9月8日获得外观设计专利证书。原告生产的东北大板草原奶冰淇淋外包装显示：包装使用白色纸质材料，包装的正面正中位置突出使用了绿色的“东北大板”字样，其左侧及上方分别使用了红色、黄色的“红宝石”艺术字体图案，下方分两排印有棕色“DongBeiDaBan”、蓝色“草原奶冰淇淋净含量：75克”字样，背面使用蓝色字体标明“食品名称：东北大板草原奶冰淇淋”及产品类型、配料表等内容。2017年起，原告在中央电视台对其东北大板冰淇淋进行广告宣传。2014年至2018年期间，原告就多家在冰棍上使用“东北大板”字样及“红钻石”、“蓝宝石”等商标的企业构成商标侵权及不正当竞争向法院提起诉讼，受诉法院判决认定“东北大板”系知名商品的特有名称。 被告顺达冷饮厂成立于2008年10月22日，经营范围食品生产销售等。2014年7月起，被告顺达冷饮厂生产的东北老哈大板冰淇淋投放市场。该产品外包装采用白色纸质包装，主视图案突出使用了绿色的“东北老哈大板”字样，其左上方、上方分别使用了蓝色的“老哈秋林”字样、红色的“老哈秋林”及城堡图样，下方分两排印有红色“DongBeiLaoHaDaBan”、蓝色“冰淇淋净含量：75克”字样，背面使用蓝色字体印有“食品名称：东北老哈大板”及产品类型、配料表等内容。被告顺达冷饮厂系第15585168号“老哈大板”的商标专用权人，申请日期2014年10月27日，核定使用商品第30类冰棍、冰糕、冰砖、冰淇淋等，有效期自2015年12月14日至2025年12月13日止。原告以第15585168号“老哈大板”商标与第9175764号“大板”商标文字构成、含义相近为由，向商标局对第15585168号“老哈大板”宣告无效，商标局裁定维持第15585168号商标，原告不服，向北京知识产权法院提起诉讼，该院作出（2017）京73行初5806号行政判决书，认定“老哈大板”与“大板”构成近似商标，容易使相关公众对商标来源产生混淆误认，应予以无效宣告，商标局认定错误，判决：一、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2017]第68112号关于第15585168号“老哈大板”商标无效宣判请求裁定；二、国家工商行政管理总局商标评审委员会针对大庆市红宝石冰淇淋有限公司就第15585168号“老哈大板”商标所提无效宣告请求重新作出裁定。该判决书已生效。 被告港舟公司成立于2017年4月11日，经营范围食品生产等，其自被告顺达冷饮厂购入涉案被诉侵权商品并销售。 本院认为：本案争议焦点为被告顺达冷饮厂生产并销售、被告港舟公司销售的老哈秋林“东北老哈大板”冰淇淋是否侵犯了原告的商标权？“东北老哈大板”作为商品名称使用是否侵犯了原告“东北大板”知名商品特有名称和知名商品特有的包装、装潢。一、本院认为，被告顺达冷饮厂生产销售印有“东北老哈大板”标识的冰淇淋侵犯了原告第16263605号“东北大板”、第9175764号“大板”的商标专用权，理由如下：1.第16263605号“东北大板”商标于2013年5月6日申请，2016年3月28日核准注册，并于2013年5月起使用在冰淇淋商品外包装，被告顺达冷饮厂自2014年7月起在冰淇淋商品外包装上使用“东北老哈大板”，使用时间晚于原告的商标使用时间，不构成在先使用；2.被诉侵权商品系冰淇淋，原告“东北大板”、“大板”商标核定使用商品冰淇淋、冰棍等，两者属于同一商品；“东北老哈大板”与原告商标“东北大板”、“大板”相比，“东北老哈大板”包含了“大板”二字，呼叫和文字构成相近，整体视觉印象具有关联性，与“东北大板”在包装中均使用绿色字体，包装排版、用色相似，结合原告商标的知名度，足以使相关公众对商品来源产生误认与混淆，构成近似商标；因此，被告顺达冷饮厂生产并销售带有“东北老哈大板”标识的商品、被告港舟公司销售上述商品的行为构成侵权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。二、被告顺达冷饮厂将“东北老哈大板”作为商品名称使用，系不正当竞争行为，理由如下：1.原告与被告顺达冷饮厂均从事冰淇淋生产销售，两者系存在同业竞争者；2.原告自2013年5月起将其生产的“东北大板”冰棍投放全国市场，经过多年的持续经营，获得了一定的知名度和美誉度，且原告自2014年起在各地对侵犯其注册商标的东北大板商品提起维权诉讼并获司法保护，亦印证了“东北大板”在全国范围内的知名度，原告在其商品外包装上显著位置使用“东北大板”作为其商品名称，应认定为知名商品；3.被告顺达冷饮厂将“东北老哈大板”作为商品名称，并使用在包装显著位置，其包装材质、排版用色及“东北老哈大板”的颜色位置等均与原告商品外包装相似，足以使相关公众产生混淆误认，且明显具有攀附知名商品之故意，故被告顺达冷饮厂的上述行为构成不正当经营，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。综上，原告要求被告顺达冷饮厂停止生产销售“东北老哈大板”冰淇淋、被告港舟公司停止销售上述侵权商品，于法有据，本院予以支持。对原告要求两被告共同赔偿经济损失5万元的诉讼请求，本院认为，被告港舟公司销售涉案侵权商品，系其向被告顺达冷饮厂购买，并由被告顺达冷饮厂提供相应的注册商标及产品检验报告，可见港舟公司并不知晓其销售的是侵犯商标权的商品，根据法律规定，被告港舟公司不承担赔偿责任，由被告顺达冷饮厂承担赔偿责任，本院结合被诉侵权商品的销售时间、规模、被告的侵权故意等因素，对原告主张的经济损失5万元予以支持。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第（一）、（八）项、第三款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项、第六十三条、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第（一）项、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告哈尔滨市道里区顺达冷饮厂、宁波市港舟商贸有限公司立即停止侵犯原告大庆市红宝石冰淇淋有限公司第16263605号、第9175764号商标专用权的行为，被告哈尔滨市道里区顺达冷饮厂停止不正当竞争行为，即被告哈尔滨市道里区顺达冷饮厂停止生产、销售印有“东北老哈大板”标识及商品名称的冰淇淋，被告宁波市港舟商贸有限公司停止销售印有“东北老哈大板”标识及商品名称的冰淇淋； 二、被告哈尔滨市道里区顺达冷饮厂赔偿原告大庆市红宝石冰淇淋有限公司经济损失5万元，限于本判决生效后五日内履行完毕。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 案件受理费1050元，由被告哈尔滨市道里区顺达冷饮厂负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 长  凌碧波 审 判 员  蔡雯晴 人民陪审员  唐伟英 二〇一九年五月二十七日 代书 记员  陈芸琦