广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终1081号上诉人（原审原告、反诉被告）：曾祥康，男，1965年8月12日出生，汉族，住广东省阳春市。被上诉人（原审被告、反诉原告)：梁家昌，男，1986年5月11日出生，汉族，住广东省茂名市茂南区。被上诉人（原审被告、反诉原告）：吴光涛，男，1988年7月25日出生，汉族，住广东省湛江市市辖区。委托诉讼代理人：梁君静，广东香山律师事务所律师。委托诉讼代理人：周敏，广东香山律师事务所律师。上诉人曾祥康因与被上诉人吴光涛、梁家昌建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初3165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月15日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人曾祥康上诉请求：撤销一审判决，支持上诉人的一审诉求。事实和理由：一审认定事实不清，草率作出判决。被上诉人不让上诉人继续做工程导致上诉人出现亏损，现还有十几个工人一直向上诉人追讨工资，被上诉人须向上诉人支付工人的工资。被上诉人吴光涛、梁家昌共同辩称，一、被上诉人从未扣留上诉人的机器设备。上诉人在2018年2月组织工人罢工后自行撤场，没有取回机器设备。上诉人在一审中也没有提交证据证明其主张的设备价值。二、上诉人与被上诉人签订的劳务分包合同已明确双方的结算方式，并未约定现场杂费等上诉人所主张的费用。上诉人在一审时未提交证据证明其所要求的这些费用的发生及实际数额。被上诉人已经超额支付所有的工程款给上诉人，没有任何违约行为。三、上诉人根本没有完成约定的全部工程便擅自撤场，不符合支付工资的条件，但因上诉人在2018年2月多次组织工人罢工，并且以虚报工资的方式造成恶劣的社会影响。在派出所和劳动部门的协调下，被上诉人为配合政府工作，维持社会稳定，代上诉人支付了全部拖欠工人的工资1380626.5元，合计已超出应支付的工人工程款760413.46元。上诉人在一审中对工资支付的陈述多次自相矛盾。四、双方约定150000元前期班组工资由上诉人承担，上诉人在一审中也承认该约定。被上诉人已提供证据证明全部的前期班组工资实际由被上诉人支付，因此不存在被上诉人需要再向上诉人支付150000元。请求驳回上诉人的上诉请求。曾祥康于2018年3月27日向一审法院起诉请求：1.梁家昌、吴光涛向曾祥康返还机器设备价值180000元；2.梁家昌、吴光涛向曾祥康返还在工地的支出成本400000元（其中包括工人借支、现场杂费等）；3.梁家昌、吴光涛补回曾祥康进入工地前支付前一班组工人的工资共150000元；4.梁家昌、吴光涛支付所欠工地工人工资余款70000元。一审庭审中，曾祥康增加诉讼请求，主张违约金600000元。梁家昌、吴光涛针对曾祥康的起诉提出反诉请求：曾祥康向梁家昌、吴光涛返还多付的工程款760413.46元。一审法院认定事实：2017年10月26日，梁家昌、吴光涛与曾祥康签订中山市汇丰商业城二期（1-4幢及地下车库）工程钢筋工程劳务分包合同。合同载明的发包人为广东城市建设工程有限公司汇丰商业城二期项目部，承包人为曾祥康，主要约定内容为：“项目名称为中山市汇丰商业城二期（1-4幢及地下车库）工程，地址为中山市小榄镇绩东二怡丰东路3号；总建筑工程约98228.57万平方（单价42元/㎡建筑面积按实计算）；工人进场后需交10万保证金，做好地下室退5万，年底退5万，如中途退场保证金不得退还；采取发包人负责项目管理、钢材、现场已有垂直运输机械（塔吊、施工井架）的供应，承包人提供成建制劳务队伍包工、包辅材和加工、焊接工具（所有制作钢筋机械设备、焊条、扎丝、钳、绑扎工具、手套、护目罩、加班时照明灯具及电缆承包人使用的电线、电缆必须使用PVC套管软管进行二次保护方能在施工现场使用。包质量、包工程、包安全文明施工的方式承包等）”；等等。梁家昌、吴光涛表示合同虽载明发包方是公司，但实际发包人为其二人，曾祥康对此表示确认。2017年10月26日，徐新星在现金支出凭证中作为收款人签名，确认收到汇丰城二期给徐新星铁工班进退场费19万（扣除罚款200元，反光衣、安全帽164元）共189636元。梁家昌、吴光涛分别于2017年11月2日及11月17日在该现金支出凭证中签名确认。徐新星另签订了证明，证实：“铁工班组承包人徐新星已和广东城市建设工程有限公司汇丰城二期项目部结清所有工人工资和产生的进退场费等所有费用，结算金额为190000元，和广东城市建设工程有限公司再无任何关系，不得以任何理由向广东城市建设工程有限公司提出任何要求。”关于前班组工人工资由谁支付的问题，曾祥康表示：双方确实有约定曾祥康进场前需支付前组工人150000元，但该约定是曾祥康被逼所签，因为若其不答应，梁家昌、吴光涛就不让其进场施工。曾祥康于2017年12月22日、2018年1月3日、2018年1月19日三次作为收款人签订现金支出凭证及收据，每次均确认收到预支工程款（广东城市建设有限公司工程款）100000元，合共300000元。2018年2月7日，中山市公安局小榄分局联安派出所（以下简称联安派出所）向曾祥康、邹锡强、邹诗武、邹龙等人进行询问。邹锡强称，其负责作假的工人借支表和工资结算表将自己的工资计多了约50000元，计多广东阳春籍约35人的工价约80000元，工人借的钱也计多了80000元，合共210000元，如果广东城建公司结清款项，其就能多得到210000元，曾祥康也知道此事。邹锡强在公安笔录中的签名为“邹瑞强”。曾祥康称，其承包涉案工程劳务施工，该项目由曾祥康、邹锡强、陈计分三人合伙承包、三人平均股份，其中邹锡强负责统计工人工时，曾祥康负责管钱（包括进出账，工人预借现金等），陈计分负责出资、并未过来小榄参与管理。2017年10月起至今大概还有1250000元左右工人的工资未发完，存在一次虚报工人工时的情况，具体过程为：因涉案工程难度比较大，超出了预算，期间三个合伙人先后垫资约480000元进去运转，工人工资亦未结清，年关将至，工人情绪激动并走上吊塔扬言要往下跳，经政府部门人员协调，项目经理余景滨承诺工人们说，只要工人的老板敢在工资单上签名拿工资单来，就给工人发工资。工人们找到曾祥康说了这情况，曾祥康又跟邹锡强说了，邹锡强就说既然余经理这样承诺，我们就随便开一张假的工资单拿过去就是了。邹锡强随便开一张假的工资单给曾祥康去找余经理，余经理要求曾祥康签名后才按合同给付，因虚开的工资单远超过按合同付的金额（750000元），曾祥康不敢签名，工人们收不到钱又闹起来了。邹诗武称，其受雇于周富强和“阿康”两人，该两人作为汇丰商业城工地负责扎铁工的工头让邹诗武承包开螺丝和烧焊的工种，还没计算工钱；因周富强和“阿康”与汇丰商业城发生纠纷，邹诗武去找汇丰商业城老板结算，但工钱数对不上没拿到钱，邹诗武就爬上铁塔讨薪；按邹诗武计算，周富强和“阿康”欠其62944.4元，其中开螺丝22808元（2.8元/个），烧焊2440条（2.8元/条），补工15个，扣减借支的11500元为62944.4元。邹龙表示，其2017年12月14日起在汇丰城从事“车丝”（即使用套筒使钢筋与钢筋相连）工作，实际是帮邹诗武完成其承包的工作量并由邹诗武将其应收的工资发相应的给邹龙，没有签订劳动合同也没有签到或记录工时。邹龙共被拖欠36天工资，按260元一天计算为9360元，听说邹诗武还有60000多元工资没收到，这包括了邹龙和另一个工人的工资。2018年2月7日，邹锡强、曾祥康、邹诗武签订了一份协议，载明：“本人邹诗武在汇丰二期工程钢筋车丝，电渣焊工人工资已借支11500元，现由广东城建建设工程有限公司支付30000元工资款，之后由钢筋工负责人邹瑞强、曾祥康重新对数，如有超出部分，则由邹瑞强、曾祥康支付余下欠款。”同日，邹诗武、黄亚光、邹龙签订一份证明，载明：“汇丰城二期项目部支付开业工人工资30000元已结清全部工资，和汇丰城再无任何关系。”梁家昌、吴光涛提交铁工班级工资（支付明细表），上载明张华等79名工人的工资金额及支付方式，其中77名工人的工资通过梁家昌或卢婉芬的银行卡转账支付，备注均为“汇丰城二期工资”，合计转账金额总额为1223149.50元，另何超的9722元、熊崇武的17105元载明为“甲方代付现金”。梁家昌、吴光涛提交的广东城市建设工程有限公司12月份员工工资发放表，上列明曾祥康、黎新文等39名工人的工资（每人均为3350元）并均有本人签名及指模确认，制表人处签名“曾祥康”，合计金额130650元。梁家昌、吴光涛表示该130650元的支付方式为，梁家昌、吴光涛委托广东城市建设工程有限公司（以下简称广东城建公司）以银行代划扣款的方式代发2017年12月所有班组工人工资共388950元，其中包括曾祥康铁工班组工人工资130650元。银行流水显示，2018年2月2日，广东城建公司汇款388950元至广东城市建设集团有限公司。梁家昌、吴光涛自行制作了施工班组结算单，罗列了八项施工部位的单位、工程量、单价等，合计金额为1070213.04元。具体包括：1.3#车库顶板图纸变更钢筋返工1项，单价25000元；2.时工9工日，单价200元，合共1800元；3.地下室15771.04㎡，单价42元，合共662383.68元（建筑面积*2）；4.首层（1-4#楼）3803.11㎡，单价42元，合共159730.62元；5.二层（1-4#楼）3954.68㎡，单价42元，合共166096.56元；6.三层（2-4#楼）3106.73㎡，单价42元，合共130482.66元；7.三层（1#楼）588.56㎡，单价42元，合共24719.52元（由于板筋尚未完成，工程量按建筑面积扣减1/3）；8.扣减地下室至三层二次结构费用，-100000元。对此曾祥康在第二次庭审中表示，除第七项外，其他项目均同意梁家昌、吴光涛的计算方式；第三次庭审中表示，三层板筋确实没有做，但即使没有做也仅需扣减300元左右，且第八项扣除100000元不合理，确实没有做砌体的二次结构施工，原因是梁家昌、吴光涛不让做，该项目大概不到1000元就可以做完。因双方对三层板筋和砌体二次结构施工的费用有争议，一审法院询问鉴定事宜，但双方均未提出鉴定申请。关于工人工资如何支付的问题，曾祥康在第二次庭审中表述称“应由曾祥康支付，但曾祥康没钱故由梁家昌、吴光涛垫付”，但第三次庭审中又变更意见为“没有由梁家昌、吴光涛垫付，工资均是曾祥康个人亲自存入工人账户中”，并称前后意见不一致的原因是上次庭审表达错误，而代理人当时并未注意曾祥康表述有误，故未对该表述进行更正。曾祥康称，梁家昌、吴光涛提供的流水或转账凭证都不是对应本案工程的，本案工资通过曾祥康一方发放，曾祥康提供的工资总表真实，都是曾祥康本人在银行柜台操作将现金存入对应工人账户中的。曾祥康有钱就会存入，因为其是工头，只需吩咐手下人员施工即可，所以曾祥康有时间随时存入工人工资。另，梁家昌、吴光涛提交借条一张，其载明：“今借到梁家昌人民币660000元，按月息2%。本息定于2018年6月30日前还清。邹锡强、曾祥康作为借款人在借条上签名，没有落款日期。梁家昌、吴光涛表示，当时在派出所，扣减工程量后，其代曾祥康多垫付工程量及工人工资约660000元，就签订一张660000元的借条。在签订借条时，未计算总工程量，只是认为大概多垫付660000元，所以就让曾祥康出具660000元的借条，之后核算后才有本案反诉的金额。曾祥康表示，双方曾到派出所协调，梁家昌、吴光涛让曾祥康出具600000元的借条，之后曾祥康出具借条后才能离开派出所，是梁家昌、吴光涛逼曾祥康签订的，为了避免梁家昌、吴光涛追讨该费用，曾祥康才提出600000元违约金的请求。曾祥康提交机器设备清单复印件、货物清单复印件，机器设备清单载明了机器的名称及数量，但没有对应的价格，仅在尾部手写注明“约18万元”；货物清单复印件列举了16种设备的数量、单价，合计金额171070元，下方依稀可见一模糊的盖章，没有注明日期、发往地址、支付情况等。曾祥康表示上述清单即为其留在涉案工程的工地上的设备的购买情况，设备是专门为了该工地购置的，现在曾祥康已经没有从事工程，设备收回没用了，因此只要求返还设备价值171070元，不要求返回设备。梁家昌、吴光涛则表示设备属于曾祥康，曾祥康可随时取回，梁家昌、吴光涛没有必要购买这些设备。曾祥康明确表示，不同意取回设备。一审法院认为,梁家昌、吴光涛将涉案工程分包给曾祥康并作为实际发包人签订合同，双方实际形成了建筑工程分包合同关系。虽曾祥康确认其没有建设工程资质，但其确实为涉案工程进行施工，故梁家昌、吴光涛应参照合同约定向曾祥康支付工程款。双方没有就工程款进行结算，但梁家昌、吴光涛制作了结算表，曾祥康确认前六项项目，一审法院予以确认；关于结算表第七项、第八项，双方确认尚缺三层板筋和砌体二次结构施工未做，但对扣减金额无法达成统一意见，因双方未申请鉴定该工程价值，一审法院酌情认定两项工程扣减金额为50000元，则曾祥康为涉案工程建设应收取的工程款总价应为1132572.80元（25000+1800+662383.68+159730.62+166096.56+130482.66+24719.52*3/2-50000=1132572.80）。关于梁家昌、吴光涛是否垫付工人工资的问题。一方面，梁家昌、吴光涛提交转账记录与工人工资清单一一对应，备注栏亦载明“汇丰城二期工资”；另一方面，曾祥康庭审中先称工人工资由梁家昌、吴光涛垫付，后又称由曾祥康本人支付，前后表述矛盾，且没有正当理由，其说法不应采信。因此，一审法院认可梁家昌、吴光涛垫付工人工资的事实，但具体金额仍需根据转账记录、支付清单进行核算。其中1223149.50元为转账，有转账记录一一对应，应予确认；2017年12月份的工人工资130650元，梁家昌、吴光涛称其委托广东城建公司代付，但其提交的证据仅能反映广东城建公司曾汇款388950元至广东城市建设集团有限公司，不能证明梁家昌、吴光涛支付工人工资的事实，一审法院对此不予确认；另梁家昌、吴光涛主张何超的9722元、熊崇武的17105元为现金支付，但没有任何签收材料予以证明，一审法院不予认可。因此，一审法院认定梁家昌、吴光涛垫付工人工资的总额为1223149.50元。曾祥康承包涉案工程，工人工资应由曾祥康支付，且梁家昌、吴光涛已举证证明前期班组工人工资均由其支付、曾祥康未支付过任何款项，故曾祥康要求梁家昌、吴光涛支付前期班组工人工资150000元及尚余的工人工资没有依据，一审法院不予支持。梁家昌、吴光涛将涉案工程发包给曾祥康后，共支付了1673149.50元（垫付150000元工人工资+支付300000元工程款+代付1223149.50元工人工资），而曾祥康应收的工程款金额为1132572.80元，二者相抵，曾祥康多收取的540576.70元应当退还给梁家昌、吴光涛。曾祥康称其设备尚在涉案工程工地上，要求梁家昌、吴光涛支付设备对应的价值，但其未能举证证明设备的具体价值，一审法院不予支持。况且，梁家昌、吴光涛已确认设备尚在工地并同意由曾祥康取回，而曾祥康以自己用不上为由拒绝取回而坚持要求对方支付对价，不符合一般做法。一审法院建议曾祥康尽早到工地取回设备，防止损失继续扩大。至于曾祥康主张其在土地的支出成本，其没有提交证据证实，而该成本属于其承包工程的必要支出，不应由发包方负担，故一审法院对其该项请求不予支持。另曾祥康主张600000元违约金，但未能证明梁家昌、吴光涛存在违约行为，故一审法院对其该项请求亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，判决：一、曾祥康于一审判决发生法律效力之日起三日内向梁家昌、吴光涛退还540576.70元；二、驳回曾祥康的诉讼请求；三、驳回梁家昌、吴光涛的其他反诉请求。如果未按一审判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17400元，由曾祥康负担（曾祥康已预交）；反诉费5702元，由曾祥康负担4054元，梁家昌、吴光涛负担1648元(该款已由梁家昌、吴光涛垫付，曾祥康应于一审判决发生法律效力之日起三日内一并迳付给梁家昌、吴光涛，一审法院不另行收退)。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院查明的事实清楚，本院予以确认。本院另查明，二审中，梁家昌、吴光涛陈述曾祥康进场前的前期班组是指徐新星班组。曾祥康陈述其诉求的400000元工地支出成本是伙食费、购买材料款，其未实际支付前期班组工人工资。本院认为，梁家昌、吴光涛与曾祥康签订涉案工程的合同虽名为劳务分包合同，但实际是由曾祥康承建梁家昌、吴光涛分包的建筑工程，双方为建设工程分包合同关系。因曾祥康并不具备建筑施工资质，双方所签订的分包合同依法无效。本院对曾祥康的诉求作如下分析：一、关于曾祥康要求梁家昌、吴光涛返还机器设备价值180000元问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因此，合同无效后，在能够返还原物的情况下，应当首先返还原物，在不能返还原物或没有必要返还时才折价补偿。依本案双方当事人的陈述，曾祥康的机器设备仍在涉案工程的工地上，梁家昌、吴光涛并没有阻止曾祥康取回机器设备，且表示曾祥康随时可以取回机器设备。故在梁家昌、吴光涛能够返还原物时，曾祥康应当要求梁家昌、吴光涛返还原物，而非直接要求返还机器设备价值。况且，曾祥康在本案举证的证据不足以证明其所主张的设备价值确为180000元。一审法院对曾祥康的该诉求不予支持并无不当，本院对此予以维持。二、关于曾祥康诉求梁家昌、吴光涛向其支付违约金600000元问题。一方面，曾祥康对违约金为600000元没有提供任何证据作为依据予以证明，其陈述是为了避免梁家昌、吴光涛追讨660000元的借条才提出600000元的违约金请求。另一方面，因曾祥康与梁家昌、吴光涛之间的分包合同无效，无效的合同自始对双方没有法律约束力，即使双方在合同中约定违约金为600000元，有关违约金的条款亦属无效，一方不能依无效的合同约定要求另一方承担支付违约金的违约责任。因此，本院对曾祥康的该诉求不予支持。三、关于曾祥康诉求梁家昌、吴光涛返还工地支出成本400000元、补回前一班组工人工资150000元，以及支付所欠工人工资余款70000元问题。首先，曾祥康主张返还工地支出成本为400000元，曾祥康对该诉求未提供任何书面证据予以证明。曾祥康应承担举证不能的不利法律后果。其次，曾祥康陈述其实际并未支付前一班组工人工资，其在本案中要求梁家昌、吴光涛补回前一班组工人工资150000元无任何事实依据，应予驳回。再次，对于工人工资余款70000元，从本案事实可知，在政府部门协调下，梁家昌、吴光涛已支付了曾祥康雇请的77名工人工资，而曾祥康在本案中未举证证明尚确有拖欠的工人工资70000元未付，曾祥康亦应承担该诉求举证不能的不利法律后果，本院对其该主张亦不予支持。另外，双方当事人对于一审法院认定梁家昌、吴光涛垫付工人工资的总额为1223149.50元，梁家昌、吴光涛已共向曾祥康支付了1673149.50元，以及曾祥康应收的工程款金额为1132572.80元均未提出上诉异议，本院在二审中依法不予审查处理。综上所述，上诉人曾祥康的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17400元(上诉人曾祥康已预交)，由上诉人曾祥康负担。本判决为终审判决。审判长  牛庆利审判员  马燕清审判员  吴碧英二〇一九年五月七日书记员  隋 越