河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀05民终4010号 上诉人（原审原告）：河北鑫昌龙电缆有限公司，住所地河北省唐山市玉田县陈家铺乡大溜子村。 法定代表人：曹金凯，该公司总经理。 委托诉讼代理人：毕强，北京市盈科（石家庄）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东泗水诚义安装有限公司，住所地山东省泗水县济河办光明路1号。 法定代表人：陈敬亮，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：陈肃，男，1970年8月26日出生，汉族，住山东省邹城市。 委托诉讼代理人：于占民，山东济正律师事务所律师。 原审被告：牛强，男，1970年8月28日出生，汉族，住山东省邹城市。 上诉人河北鑫昌龙电缆有限公司因与被上诉人山东泗水诚义安装有限公司、陈肃、原审被告牛强买卖合同纠纷一案，不服河北省宁晋县人民法院（2017）冀0528民初3869号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人河北鑫昌龙电缆有限公司的委托诉讼代理人毕强、被上诉人陈肃的委托诉讼代理人于占民、原审被告牛强到庭参加诉讼。被上诉人山东泗水诚义安装有限公司经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 河北鑫昌龙电缆有限公司上诉请求：一、支持上诉人的一审诉求。二、被上诉人承担全部诉讼费用。事实与理由：一、一审认定事实部分错误。1、关于律师费问题。依据《河北省律师服务收费指导意见》（冀律协7号）第四条的规定，标的额为350万元的民事诉讼案件，律师费指导价为16.2万元，换言之，本案标的额在已超350万元的情况下，收取律师费15万元，实属合理。上诉人与被上诉人在《产品购销合同》中明确约定，律师费由违约方承担，该约定不违反法律法规强制性规定，由被上诉人承担上诉人的律师费，实属合法。上诉人与律师事务所签订的代理协议、律师事务所开具的上诉人缴纳律师费的发票以及银行转账记录单，足以证明律师费的真实性。2、关于二被上诉人承担责任问题。（1）被上诉人陈肃承担责任的依据。《产品购销合同》第12条约定，“需方单位及委托代理人都为本合同责任主体，具有连带责任。”应尊重合同双方当事人的意思自治。（2）被上诉人山东泗水诚义安装有限公司承担责任的依据。一是被上诉人作为《产品购销合同》的需方，应按照该合同第9条约定按时足额向上诉人支付货款。二是根据该合同第10条的约定，“双方因在两地，扫描件具有同等效力”。三是假使双方没有约定扫描件有效，那么根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，第三人牛强的行为已构成表见代理，被上诉人仍然要承担履行合同的义务。因为从上诉人与被上诉人接触之初，到《产品购销合同》签订履行等各个环节，第三人牛强始终是被上诉人代理人。上诉人到被上诉人公司多次考察，均是以第三人牛强为首的接待组出面接待。二、一审适用法律错误。对合同双方当事人约定的违约金，合理部分应予支持，明显过高并导致双方利益严重失衡的，可视案件具体情况予以调整。买卖合同与民间借贷合同均属民事合同，违约方给守约方造成的实际损失都体现在违约方占用货款或借款期间的费用以及守约方实现债权的合理费用。对于逾期付款违约金，应比照处理民间借贷纠纷案件处理约定利息或利率的做法，对于逾期付款违约金在年利率24%范围内的，人民法院应予以支持即不予调整，对超过年利率24%的部分视案件情况予以调整。三、一审程序存在违法情形。对于上诉人在法庭上提供的购销合同、对账单等证据，因被上诉人陈肃代理人当庭提出了笔迹鉴定申请，上诉人没有重复提请签名笔迹鉴定。一审法院至今没有问询上诉人是否申请笔迹鉴定，在没有鉴定签名笔迹真伪的情况下，就否认了该笔迹的真实性。 陈肃答辩称，原审判决驳回原告对陈肃的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。牛强恶意与上诉人串通，伪造不存在的居住证据，属诉讼诈骗行为，应追究相关法律责任；上诉人提供不了合同原件，对账单对账函应向买方公司发出，但上诉人却向一个不能代表公司的自然人牛强联络，牛强是一个时常醉酒的人。上诉人提供的对账单序号1-10部分重复叠加。一审庭审时，上诉人对律师费未提交原件，依法不应支持。关于笔迹鉴定的举证责任，上诉人作为原告应承担举证责任，一审中其明确主张不申请，依法应承担举证不能的法律后果。 山东泗水诚义安装有限公司未到庭、未答辩。 牛强称，合同是我签订的，是陈肃打电话让我代签的，我在2014年10月至2017年1月1日期间是陈肃的员工。订的电缆用到了内蒙古营盘壕煤矿。内蒙古营盘壕煤矿付的电缆款均被陈肃和山东泗水诚义安装有限公司拿走了。 河北鑫昌龙电缆有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判令三被告立即给付原告货款1453419.90元；2.依法判令三被告立即支付逾期付款违约金2123446元（自2016年6月1日起至付清全部货款之日止，本次暂时计算到2017年10月1日；计算标准：以欠款总额为基数，每日千分之三）；3.依法判令三被告承担本案的律师费、诉讼费及保全费。 一审法院认定事实：原告提交的2015年4月30日与被告山东泗水诚义安装有限公司签订的产品购销合同中，被告山东泗水诚义安装有限公司委托代理人陈肃的签名是被告牛强代签的，被告陈肃对此不予认可。原告提交的2015年10月26日、2015年12月5日与被告山东泗水诚义安装有限公司签订的购销合同时被告牛强作为被告山东泗水诚义安装有限公司委托代理人与原告签订的，上述三份合同均约定需方单位及委托代理人都为本合同主体负有连带责任。对此被告牛强认为被告陈肃是山东泗水诚义安装有限公司的实际控制人，法定代表人陈敬亮是陈肃的父亲，所有工作是陈肃安排，自己是跟着陈肃干，签订的产品购销合同、对账单、对账函、发货单、发货清单均是替陈肃签的，是陈肃来电话授权给牛强的。签订的产品购销合同时根据陈肃的授权和原告公司曹献勇洽谈后由原告公司签字盖章、发邮件，发给泗水公司员工王福现邮箱，王福现打印出来，牛强再签字盖章，然后王福现回传。所有合同签字都请示过陈肃，陈肃应对货款承担连带责任，但其没有向法庭提交有关证据证明上述主张。原告提交的现有证据也不能确定其提交的三份产品购销合同是被告山东泗水诚义安装有限公司签订的。原告提交的电缆货款对账单中陈肃的签名被告陈肃不予认可。原告也未能对此提出法庭鉴定的申请，该签字也不能确认被告陈肃应当承担的具体责任。原告提交的2017年6月1日被告牛强签名的对账单，证明被告截止到2017年5月31日，欠原告货款1453419.90元。因被告山东泗水诚义安装有限公司未加盖公章，该欠款不能认定由被告山东泗水诚义安装有限公司及陈肃偿还。原告提出的逾期付款违约金2123446元是根据所欠货款数额按每日3‰计算，对此被告陈肃认为年利率已达100%，数额过高，应按同期银行贷款利率计算。原告提出的律师费用150000元，立案时未计入诉讼标的交纳诉讼费用且庭审中也未提交票据原件，对此不予认定。 一审法院认为，债务应当清偿，合法债权受法律保护。本案中，被告牛强作为委托代理人和原告签订的《产品购销合同》中明确约定代理人对合同责任主体具有连带责任，因现有证据不能确定是被告山东泗水诚义安装有限公司签订的，被告牛强签名的欠原告货款1453419.90元的对账函也没有加盖被告山东泗水诚义安装有限公司公章，被告牛强对此应当承担责任，原告要求牛强给付货款1453419.90元的主张，予以支持。对原告要求山东泗水诚义安装有限公司及陈肃承担责任的主张，现有证据不能认定，不予支持。至于被告牛强与被告山东泗水诚义安装有限公司及陈肃基于本案货款产生的权利义务关系，建议另案处理。原告要求的逾期付款违约金损失2123446元，计算标准过高，显失公平，不予支持，应当自原告与被告牛强核实的对账函起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率的标准支付。原告提出的律师费用150000元，因未提交证据原件且未计入诉讼标的交纳诉讼费用，本案不予处理。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十二条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条以及《最高人民法院关于的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、被告牛强给付原告河北鑫昌龙电缆有限公司货款1453419.90元，判决生效后十日内一次性付清；二、被告牛强自2017年5月31日起至货款付清之日止按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率的标准向原告河北鑫昌龙电缆有限公司支付逾期付款违约金；三、驳回原告河北鑫昌龙电缆有限公司的其他诉讼请求。案件受理费35415元，由原告河北鑫昌龙电缆有限公司负担21025元，被告牛强负担14390元。 本院二审期间，河北鑫昌龙电缆有限公司提交了新证据：证据1该公司与北京市盈科律师事务所委托代理协议、北京市盈科律师事务所石家庄分所律师费专用发票，欲证明河北鑫昌龙电缆有限公司为本案诉讼支付律师费15万元。证据2玉田县公安局对牛强、彭相乾、孙良国、陈敬亮的询问笔录及鄂尔多斯市营盘濠煤矿协调会纪要，该证据由毕强律师根据律师调查令调取。欲证明陈肃为山东泗水诚义安装有限公司的实际控制人，牛强、王福现是该公司员工，河北鑫昌龙电缆有限公司供给山东泗水诚义安装有限公司的电缆用于了营盘濠煤矿工程。证据3中国工商银行、中国建设银行账户交易明细表，欲证明陈肃还款情况。本院组织当事人对上述证据进行了质证，原审被告牛强对上述证据无异议，陈肃均不予认可，陈肃否认与河北鑫昌龙电缆有限公司签订过买卖合同，否认收到过河北鑫昌龙电缆有限公司的电缆，否认2016年8月29日签署过对账单，并申请对2016年8月29日对账单是否进行过ps和对账单上“陈肃”签名是否其笔迹进行鉴定。在本院组织鉴定过程中，陈肃于2019年5月14日要求撤回其鉴定申请，并提交书面意见，称自愿承担一审判决牛强应给付河北鑫昌龙电缆有限公司货款1453419.90元，具体货款金额由牛强签字及转账付款确认。 根据以上证据，本院认定事实如下：2015年10月26日、2015年12月5日、2016年4月30日，山东泗水诚义安装有限公司与河北鑫昌龙电缆有限公司订立《产品购销合同》三份，约定山东泗水诚义安装有限公司购买河北鑫昌龙电缆有限公司的电缆，合同约定了电缆数量、价款、交货方式、验收标准、付款方式及逾期付款责任，三份合同均约定“需方单位及委托代理人都为本合同责任主体，具有连带责任。”还约定，违约方需赔偿守约方因追债所产生的诉讼费、律师费等费用。三份合同“需方”一栏均加盖有山东泗水诚义安装有限公司的印章，其中2015年10月26、2015年12月5日两份合同有委托代理人牛强签字，2016年4月30日合同委托代理人处牛强代陈肃签名。2016年8月29日，山东泗水诚义安装有限公司的牛强、陈肃与河北鑫昌龙电缆有限公司签署了《电缆供货对账单》（以下简称对账单），该对账单显示，自2015年7月20日至2016年5月9日，河北鑫昌龙电缆有限公司供货2753419.90元，期间已收货款90万元，“欠款单位”山东泗水诚义安装有限公司（陈肃）尚欠1853419.90元。河北鑫昌龙电缆有限公司认可，2016年8月29日对账后，陈肃又付货款40万元，尚欠货款1453419.90元。另查明，2017年9月19日，河北鑫昌龙电缆有限公司与北京市盈科（石家庄）律师事务所律师签订《委托代理协议》，约定本案律师代理费为15万元，2017年9月29日，北京市盈科（石家庄）律师事务所律师出具15万元律师费发票。 本院认为，对河北鑫昌龙电缆有限公司2016年8月29日与陈肃、牛强签署的《电缆供货对账单》，陈肃虽在一二审庭审中否认其在对账单上的签名，还申请进行ps和笔迹鉴定，但在本院组织鉴定过程中，其又撤回了鉴定申请，根据证据规则，应视为陈肃认可对账单上其签名的真实性，故本院对2016年8月29日对账单的证据效力予以确认。2016年8月29日对账单的内容与三份《产品购销合同》的内容可以相互印证，三份《产品购销合同》“需方”一栏均加盖有山东泗水诚义安装有限公司的印章，应认定本案争议电缆的购买方为山东泗水诚义安装有限公司，因此，河北鑫昌龙电缆有限公司上诉要求山东泗水诚义安装有限公司承担付款责任，本院应予支持。根据牛强的陈述和玉田县公安局对陈敬亮的询问笔录，可以认定陈肃是其父亲陈敬亮担任法定代表人的山东泗水诚义安装有限公司的实际控制人，2016年8月29日对账单上也明确载明陈肃与山东泗水诚义安装有限公司同为“欠款单位”，陈肃也在二审中出具书面意见自愿承担1453419.90元电缆货款的付款责任，因此，河北鑫昌龙电缆有限公司要求陈肃承担付款责任，亦应予支持。关于河北鑫昌龙电缆有限公司上诉提出的逾期付款违约金，三份合同分别约定的逾期付款违约金为每日供货总金额的千分之五、千分之三，均属过高，一审确定按照中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算违约金，并无不当，但应确定具体计算标准，应按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的150%计算。关于河北鑫昌龙电缆有限公司上诉提出的15万元律师费，因其在一审中未就该项诉求交纳相应的诉讼费用，一审不予审理，并无不当，可另行主张。关于保全费5000元，按合同约定应由山东泗水诚义安装有限公司、陈肃、牛强承担，本院对河北鑫昌龙电缆有限公司的该项上诉请求，予以支持。 综上所述，河北鑫昌龙电缆有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下： 一、撤销河北省宁晋县人民法院（2017）冀0528民初3869号民事判决； 二、山东泗水诚义安装有限公司、陈肃、牛强自本判决生效后十日内给付河北鑫昌龙电缆有限公司货款1453419.90元； 三、山东泗水诚义安装有限公司、陈肃、牛强自本判决生效后十日内给付河北鑫昌龙电缆有限公司逾期付款违约金，违约金以1453419.9元为基数，自2017年5月31日起至货款付清之日止，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的150%计算； 四、山东泗水诚义安装有限公司、陈肃、牛强自本判决生效后十日内给付河北鑫昌龙电缆有限公司保全费5000元； 五、驳回河北鑫昌龙电缆有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费35415元，由河北鑫昌龙电缆有限公司负担15180元，由山东泗水诚义安装有限公司、陈肃、牛强负担20235元。二审案件受理费35415元，由河北鑫昌龙电缆有限公司负担15180元，由山东泗水诚义安装有限公司、陈肃、牛强负担20235元。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨恒彬 审 判 员 魏如奇 审 判 员 吴俊华 二〇一九年五月二十八日 法官助理 赵佳慧 书 记 员 梁 冰