安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖民终494号上诉人（原审原告、反诉被告）：安徽省豪伟建设集团有限公司，住所地安徽省合肥市肥西县合派路卫星，统一社会信用代码91340123149346851T。法定代表人：张维兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘强，安徽协利律师事务所律师。委托诉讼代理人：范国平，安徽协利律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：中集建设集团有限公司，住所地北京市海淀区蓝靛厂东路2号院金源时代商务中心2号B10A，统一社会信用代码911101081000188732。法定代表人：李延峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：杜道好，安徽华人律师事务所律师。委托诉讼代理人：张保军，北京市康达律师事务所律师。原审被告：黄山旅游发展股份有限公司，住所地安徽省黄山市屯溪区天都大道5号，统一社会信用代码91341000610487768C。法定代表人：章德辉，董事长。委托诉讼代理人：刘伟民，该公司员工。委托诉讼代理人：吕泽民，安徽道同律师事务所律师。上诉人安徽省豪伟建设集团有限公司（以下简称豪伟公司）因与上诉人中集建设集团有限公司（以下简称中集公司）、原审被告黄山旅游发展股份有限公司（以下简称黄山旅游公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省黄山市中级人民法院于2018年12月11日作出（2017）皖10民初4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月14日立案后，依法组成合议庭，于2019年5月9日公开开庭进行了审理。上诉人豪伟公司的委托诉讼代理人刘强、范国平，上诉人中集公司的委托诉讼代理人杜道好、张保军，原审被告黄山旅游公司的委托诉讼代理人刘伟民、吕泽民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。豪伟公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第三项；2、将本案发回重审或改判中集公司支付豪伟公司工程款23371916元，并承担逾期支付工程款的利息7144340元（自2012年4月18日起以人民币23371916元为基数按年贷款利率6.5%暂计算至2016年12月31日，此后连续计算至款清之日止）；3、一、二审诉讼费由中集公司承担。事实和理由：1、一审判决豪伟公司按照《幕墙施工合同》的约定向中集公司支付24%管理费证据不足。中集公司对工程的管理是认定管理费的基础事实，一审法院仅依据竣工材料上的签章，就判定中集公司已经履行了合同约定的管理义务，属于事实认定错误。《幕墙施工合同》对中集公司的管理义务有详细的约定，在实际履行过程中，中集公司没有尽到相应的管理义务，无权要求24%的管理费。2、因中集公司工程管理混乱致豪伟公司被要求撤场，此后对幕墙工程中集公司没有履行任何管理义务，导致豪伟公司对已完工程无法申报进度款，截止工程完工之日，豪伟公司近两年没有获得款项及利润。豪伟公司施工案涉项目约定为包工包料，中集公司撤场之后，主材供应方式变更为甲供，实际减少了豪伟公司的利润。3、安徽地区的建筑行业对于管理费的交易习惯或行业惯例一般为3%至5%,依据交易习惯、行业惯例，中集公司收取24%的管理费明显超出合理范围。4、一审法院在证据不足的情况下，存在举证责任分配错误，属于适用法律错误。应由中集公司承担举证责任证明其履行了约定的管理义务，中集公司未针对24%的管理费提供相应的证据证明其履行了管理义务，应承担不利后果。5、本案鉴定中认定的总价款包含部分会所项目工程款，该项目由业主方直接与豪伟公司约定，并交由豪伟公司施工。该项目并非幕墙工程项目内的工程。一审法院未将会所项目的工程款从总工程款中予以扣除，而直接认定豪伟公司需要就全部的工程款向中集公司支付24%管理费，存在事实认定错误。6、一审判决认定中集公司未付工程款的利息计算时间存在错误。《幕墙合同》中虽约定工程竣工验收及结算以业主审计结果为准，但一直拖延决算，豪伟公司施工的工程于2012年4月18日已交付使用，理应按照实际交付之日起计算工程款利息。中集公司辩称，1、豪伟公司的上诉请求不明确，应明确诉请。豪伟公司主张一审判令按照24%收取管理费证据不足，与原一审豪伟公司的诉请是矛盾的，双方签订的案涉幕墙合同有效，豪伟公司一审主张合同无效，要求款项，对24%没有提出任何的异议，现在上诉提出了此问题，属于变更诉讼请求，不符合法律规定。2、中集公司履行了相关义务，按照合同约定支付了工程款，按照合同约定向豪伟公司提供设计图纸、作业设施等；豪伟公司也应履行合同支付24%的管理费；中集公司与豪伟公司关系是专业分包而非挂靠，豪伟公司对总包合同和双方合同履行理解错误；豪伟公司主张管理费超过了合理范围是错误的，根据一审中提交的证据，是建设工程行业的惯例，本案中24%是包含税金的，中集公司是符合商业惯例的。3、关于豪伟公司认为计算工程款利息时间存在错误，中集公司认为一审中计算工程款利息时间确实存在错误，应从豪伟公司向中集公司主张权利即起诉之日开始计算，双方履行合同结束后，豪伟公司一直不移交资料。4、生效法律文书已经确定案涉幕墙施工合同有效，关于24%的管理费的约定当然有效，管理费不是合同约定的违约金，对其进行调整没有依据。5、24%的约定实际是分包的价格定价方式。黄山旅游公司述称，一审对黄山旅游公司已支付完工程款的认定是正确的，中集公司没有尽管理义务却收取24%的管理费，豪伟公司据此上诉请求改判，合法有据。中集公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一、二、四项；2.判令豪伟公司赔偿因违约给中集公司造成的利息损失9238379.95元（以48848447.31元为基数，按银行同期年贷款利率6.5%自2012年4月20日起计算至2015年3月17日止）；3.判令豪伟公司承担100万元履约保证金的赔偿责任；4.判令豪伟公司提供外装修工程结算款等额发票，并承担因迟延开具发票带来的所有法律责任及经济责任；5.本案一、二审的诉讼费由豪伟公司承担。事实和理由：1、豪伟公司单方面撕毁合同，与黄山旅游公司签订合同，属于明显违约行为；豪伟公司拒绝向中集公司上报已完成的工程量，导致中集公司无法支付相应的工程款，豪伟公司应自行承担相应的损失;豪伟公司拒绝按时提供竣工验收资料及结算资料，均属于违约在先，无权要求中集公司承担所谓逾期支付工程款的利息等违约责任，且应承担违约给中集公司带来的利息损失9238379.95元。一审法院判令中集公司支付豪伟公司10573619.36元工程款的利息错误，未判令豪伟公司赔偿损失，显属错误。一审判决中集公司向豪伟公司支付的工程款中未扣除案涉合同约定应当扣除的工程结算总价7‰的施工水电费以及11610元人货电梯加班费，属于认定事实错误，应从所谓的10573619.36元工程款中扣除。2、一审判决关于中集公司返还100万元履约保证金及逾期利息的认定不正确，豪伟公司应向中集公司支付100万元履约保证金及逾期利息。中集公司从未收到100万元履约保证金，一审判决中集公司返还100万元履约保证金及逾期利息错误，与事实不符。一审判决对《幕墙施工合同》的相关条款解读错误，豪伟公司未履行完毕所有合同义务，应承担违约责任，支付100万元履约保证金。豪伟公司未举证证明刘先明100万元转账是支付履约保证金，应承担举证不能的不利后果，一审判决关于100万元保证金的举证责任分配错误。3、一审判决驳回中集公司要求豪伟公司开具工程款等额发票的诉讼请求错误。作为收款方的豪伟公司应依照法律规定向中集公司提供发票，包括已经支付的工程款发票。一审判决如认定关于开具发票的诉请不属于民事诉讼审判范围，按法理应驳回起诉，不应当进行实体审理并认定相关事实。豪伟公司辩称，中集公司要求豪伟公司支付利息损失无事实及法律依据。中集公司的原因使得豪伟公司无法按原协议申报工程进度产值，中集公司所谓的损失不仅没有产生，且因其自身违约导致豪伟公司实际受到损失，豪伟公司对之后的工程进度款均未能取得。为能够取得应得工程款，只能与黄山旅游公司签订协议，不存在豪伟公司撕毁原协议的问题。关于竣工资料及验收资料的问题，豪伟公司并未因此而影响决算，生效判决已认定。关于7‰水电费用，中集公司与黄山旅游公司签订施工补充协议约定发包方根据审计后工程总造价千分之七扣除，该费用实际由业主垫付，在决算（鉴定结论）时已扣除，实际并非中集公司垫付。关于人货电梯加班费11610元实际并未发生，不存在加班费用，即便产生费用依据黄山旅游公司与中集公司签订的补偿协议书，黄山旅游公司也一次性向中集公司支付完毕。关于100万元履约保证金返还，豪伟公司委托刘先明向中集公司账户转入100万元，且杨永宽代豪伟公司向刘先明账户返还了该笔费用，刘先明与中集公司无任何债权、债务关系。该100万元系为豪伟公司支付的履约保证金。关于该款项返还时间，合同履行完毕时间应为竣工验收之日，验收合格即为履行了合同义务。发票问题并非本案审理范围。黄山旅游公司述称，中集公司的上诉请求与黄山旅游公司无关，其上诉请求缺乏事实和法律依据，应当驳回。豪伟公司向一审法院起诉请求：1、确认豪伟公司与中集公司于2009年8月8日签订的《幕墙施工合同》无效；2、判令中集公司向豪伟公司支付工程款人民币23371916元，并承担逾期支付工程款利息损失人民币7144340元（自2012年4月18日起以人民币23371916元为基数按年贷款利率6.5%暂计算至2016年12月31日，此后连续计算至款清之日止），黄山旅游公司在未付工程款范围内承担直接给付豪伟公司上述款项的责任；3、判令中集公司返还保证金100万元及利息（利息自2012年4月18日起按年贷款利率6.5%计算至款清之日止）；4、本案全部诉讼费用由中集公司、黄山旅游公司承担。中集公司向一审法院反诉请求：1、判令豪伟公司赔偿中集公司因违约给中集公司造成的利息损失9238378.95元（以48848447.31元为基数，按银行同期年贷款利率6.5%自2012年4月20日起计算至2015年3月17日止）；2、判令豪伟公司承担100万元履约保证金的赔偿责任；3、判令豪伟公司依法向中集公司及时提供外装修工程结算款等额的发票，并承担因迟延开具发票带来的所有法律责任及经济责任。4、本案全部诉讼费用由豪伟公司承担。一审法院认定事实：2008年3月17日，桃花溪公司向中集公司发出中标通知书，确定中集公司为黄山玉屏假日酒店工程的中标单位。2008年4月26日，桃花溪公司与中集公司签订《建设工程施工合同》及《合同补充协议条款》,此后，桃花溪公司与中集公司又签订了《黄山玉屏假日酒店工程施工补充协议》。《建设工程施工合同》第一部分“协议书”约定：工程名称为黄山玉屏假日酒店；工程内容为设计图纸范围内的建筑工程；合同价款为45567165元。合同第三部分“专用条款”第六条合同价款与支付中“合同价款及调整”、“工程预付款”、“工程款（进度款）支付”均约定：详见补充协议条款。《合同补充协议条款》、《黄山玉屏假日酒店工程施工补充协议》约定：招、投标文件是构成合同协议书的组成部分，双方有关工程的补充协议视为本合同的组成部分；工程竣工验收合格后，承包方工程决算资料完整报送之日起六个月，未出决算审计结果，发包方工程款付至承包方完成工程量总价款的90%；工程决算审计后一周内付至工程审计总价的97%；预留质量保修金3%，自工程竣工验收合格之日起满一年无质量问题，一周内返还承包方质量保修金的70%；满二年无质量问题，一周内无息付清；为保证工期、质量、便于管理，本工程外装修（含幕墙、门窗）和室内强电管线（低压部分）、给排水管网、空调管网三项安装工程纳入中集公司承包范围内。因中集公司不具备幕墙施工资质，2009年8月8日，中集公司（甲方）与豪伟公司（乙方）签订《幕墙施工合同》，将玉屏假日酒店工程的幕墙工程分包给豪伟公司施工。《幕墙施工合同》约定承包范围为玻璃、石材、铝板幕墙；铝门窗、金属网纹及栏杆等。合同价款及承包方式为工程总造价按施工图工程量（含工程施工变更及洽商），套用1999年《安徽省装饰工程综合估价表》计算，主材由业主指定三种以上材料品牌，材料单价经业主共同确定，综合取费按二类和三类的平均值执行，以经业主审计的决算为准。合同价款暂定4000万元。承包方式为包工包料、包质量安全工期。合同履约保证金为100万元，合同履行完毕无乙方责任一周内无息返还（质量、安全及工期应达到合同约定的要求）。工程款（进度款）支付的方式和时间：每月进度款按甲方与业主的付款方式扣除应交费用后进行支付，即乙方每月25日上报当月完成的工程量，按甲方审定后的月进度完成工程量的80%支付工程价款。工程款付至不超过合同价款的85%，如承包方实际完成工程量超过合同总价款，双方再行签订补充协议；工程决算审计后一周内付至工程审计总价款的95%，留5%的质量保修金自工程竣工验收合格日满二年后一周内退还剩余质量保修金。竣工验收与结算：乙方应在竣工验收一个月内提供结算书交甲方，最终以业主审计结果为准。乙方向甲方交纳工程结算总造价24%的承包管理费（含工程相关全部税金），每月在支付乙方进度款中按比例扣除。《幕墙施工合同》还对其他事项进行了约定。2010年7月26日，桃花溪公司与中集公司就黄山玉屏假日酒店会所工程图纸设计范围内的主体结构、外装饰及水电、消防等专业安装工程的承包事宜签订了《黄山玉屏假日酒店工程施工补充协议（会所工程）》。中集公司将会所工程的外装饰部分分包给豪伟公司施工。2010年12月25日，黄山旅游公司与中集公司签订《黄山玉屏假日酒店主体工程现场移交补偿协议书》，约定：“由于黄山玉屏假日酒店项目工程建设的需要，各装饰、智能化等施工单位陆续进场，为保证工程建设的顺利进行，发、承包双方以事实为依据，针对承包方的安全维护、垂直运输、外脚手架、部分可利用的临时设施及现场管理的交接，经过多次谈判，达成如下一致意见：……三、双方责任1.本协议签订后，承包方只负责施工范围内及垂直运输（到2011年春节前）的安全责任。2.……发包人给承包方七间单间作为办公用房。……”2011年12月，经主管部门批准，项目建设单位变更为黄山旅游公司，项目名称变更为黄山昱城皇冠假日酒店。2013年2月26日，黄山旅游公司向中集公司出具的《关于黄山昱城皇冠假日酒店（原名黄山玉屏假日酒店）建筑工程竣工资料事宜的督促函》载明，“1.你公司抓紧时间补办理节能验收事宜；2.立即报送竣工资料，以便我方组织办理竣工验收手续；3.尽快报送决算资料，以期尽早完成决算工作。”2014年1月5日，黄山昱城皇冠假日酒店项目筹建处向中集公司出具的《关于昱城皇冠假日酒店竣工结算资料审核意见的函》载明，“……你公司的竣工结算资料存在以下问题，已影响我方对工程结算的审计工作。1、资料不齐全：缺合同、补充协议，招标资料、投标资料、工程量计算书及底稿、电子版竣工图及软件版结算书；2、结算书不规范……3、由我方单独发包的工程内容，非你公司合同内施工范围，结算必须剔除（主要是安装部分）；4、缺外装饰幕墙工程的竣工图及竣工资料；……”。一审另查明：1、中集公司因案涉酒店工程款纠纷向安徽省高级人民法院起诉黄山旅游公司，豪伟公司为第三人。2016年12月21日，安徽省高级人民法院作出（2014）皖民四初字第00011号民事判决，该生效判决认定以下事实：（一）认定中集公司与桃花溪公司签订的《建设工程施工合同》、《合同补充条款协议》，以及此后因工程施工和工程量变更而签订的《黄山玉屏假日酒店工程施工补充协议》、《黄山玉屏假日酒店工程施工补充协议（会所工程）》均合法有效。（二）安徽省高级人民法院委托华瑞咨询公司对案涉酒店工程造价进行鉴定，根据华瑞咨询公司出具的华瑞审价字（2015）010071号《黄山昱城皇冠假日酒店工程造价鉴定意见书》的鉴定意见，安徽省高级人民法院认定案涉酒店工程中，中集公司自行施工部分造价148385342.68元和其分包给豪伟公司施工的工程造价53326236元（主楼外装修部分工程范围造价52320263元-超宽石材争议价格248188元+会所部分造价1254161元），共计201711578.68元。（三）2012年3月20日，案涉酒店工程通过了包括中集公司、黄山旅游公司、勘察、设计、监理、质监等各方共同参与的验收，并于4月18日正式投入使用。中集公司分别于2013年7月5日、9月12日将（除外装饰中部分资料）竣工验收资料及竣工结算资料报送黄山旅游公司，并于同年11月27日按照黄山旅游公司的要求，将进一步完善的竣工结算资料全部报送黄山旅游公司。（四）豪伟公司未按照分包合同约定向中集公司报送外装饰工程竣工及结算资料，双方为此在黄山市两级法院进行诉讼，诉讼期间，豪伟公司将上述资料悉数报送黄山旅游公司，结合中集公司报送的竣工及结算资料，黄山旅游公司的审计并无障碍。（五）中集公司报送竣工及结算资料日为2013年11月27日，黄山旅游公司在六个月内未出决算审计结果，安徽省高级人民法院根据《黄山玉屏假日酒店工程施工补充协议》第5条的约定判决黄山旅游公司于2014年5月26日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付逾期支付工程款的利息。（六）中集公司实际向豪伟公司支付工程款29954320元。2、2017年1月10日，黄山旅游公司向中集公司北京第二分公司账户转账500万元。因黄山旅游公司逾期未履行（2014）皖民初字第00011号民事判决确定的义务，中集公司向安徽省高级人民法院申请执行，安徽省高级人民法院于2017年2月13日作出（2017）皖执3号执行裁定，指定合肥铁路运输法院予以执行。2017年5月27日，黄山旅游公司向合肥铁路运输法院支付26350700.8元。同日，黄山旅游公司向黄山市中级人民法院账户汇款2578万元。3、2009年7月13日，刘先明向中集公司北京第二分公司账户转账100万元。2010年1月19日，杨永宽账户向刘先明账户转账110万元。4、《黄山屯溪皇冠假日酒店金属网纹采购及变形缝封堵等工程评审意见》载明：“2011年1月29日下午，黄山屯溪皇冠假日酒店项目筹建处在玉屏房产会议室组织召开黄山屯溪皇冠假日酒店金属网纹采购及变形缝封堵等工程招标会…由于酒店的外装饰幕墙工程均为中集建设集团（酒店土建工程总包单位）下属的专业分包单位——安徽省豪伟建设集团有限公司施工完成的，考虑到后续施工的衔接配合和方便管理，业主邀请安徽省豪伟建设集团有限公司进行议价…”。外装饰工程竣工资料第一卷第253页“工程技术联系单”上载明工程名称为黄山玉屏假日酒店外装饰工程，施工单位为豪伟公司，建设单位处有桃花溪公司的盖章，日期为2010年3月22日。一审法院认为，关于《幕墙施工合同》是否有效，中集公司与桃花溪公司签订的《建设工程施工合同》、《合同补充条款协议》，以及因工程量变更而签订的《黄山玉屏假日酒店工程施工补充协议》、《黄山玉屏假日酒店工程施工补充协议（会所工程）》的合同效力已经安徽省高级人民法院（2014）皖民四初字第00011号生效民事判决书依法确认。根据双方协议约定，案涉黄山玉屏假日酒店工程外装修（含幕墙、门窗）属于中集公司的承包范围。因中集公司不具备幕墙施工资质，中集公司与豪伟公司签订《幕墙施工合同》，将黄山玉屏假日酒店工程的幕墙工程分包给豪伟公司施工。该《幕墙施工合同》系中集公司与豪伟公司的真实意思表示，且不违反法律法规的效力性强制性规定，应认定为合法有效。黄山玉屏假日酒店工程的主体结构工程由中集公司施工完成，中集公司仅将幕墙工程分包给豪伟公司施工，豪伟公司主张其与中集公司签订《幕墙施工合同》系违法转包没有事实和法律依据，该院不予支持。外装饰工程竣工资料、《黄山屯溪皇冠假日酒店金属网纹采购及变形缝封堵等工程评审意见》等证据证明黄山旅游公司知晓并认可豪伟公司对外装饰幕墙工程进行施工，黄山旅游公司、豪伟公司认为中集公司将幕墙工程分包给豪伟公司未经建设单位同意，幕墙分包工程属违法分包的主张与事实不符，不予采信。豪伟公司认为黄山旅游公司与中集公司于2010年12月25日签订《黄山玉屏假日酒店主体工程现场移交补偿协议书》后，中集公司对其分包给豪伟公司施工的案涉工程未实施相应的管理，但根据该协议所约定的诸如施工范围内及垂直运输的安全责任由其负责、黄山旅游公司须向中集公司提供七间办公用房等内容并不足以得出该结论，豪伟公司也未提交其他充足的证据予以证明，同时结合中集公司负责缴纳税费、转付工程款项和实施的其他相关工程施工及结算管理等事实，对豪伟公司的该项主张不予采信。关于中集公司尚欠豪伟公司工程款数额如何确定，是否应予扣除管理费，如需扣除应如何确定管理费，利息如何计算。中集公司与豪伟公司在《幕墙施工合同》中约定了按照工程结算总造价24%计算管理费（含工程相关全部税金），该比例并未超出合理范围，且从外装饰工程竣工资料中可以看出，中集公司对外装饰幕墙工程提供了相应的管理服务，豪伟公司应当依约定缴纳管理费。根据已生效的安徽省高级人民法院（2014）皖民四初字第00011号民事判决查明的事实，中集公司分包给豪伟公司施工的工程造价为53326236元，其实际向豪伟公司支付工程款为29954320元。虽然《幕墙施工合同》约定，豪伟公司实际完成工程量超过合同总价款，再行签订补充协议，但双方并未另行签订补充协议，而超出部分的案涉幕墙施工工程实际由豪伟公司实际施工完毕，对相关的管理费用可以参照《幕墙施工合同》的约定执行。因此，中集公司应扣除应付管理费的数额为12798296.64元（53326236元×24%），其尚欠豪伟公司的工程款为10573619.36元。中集公司主张人货电梯费11610元应从工程款中予以扣除，但其并未提供充足的证据证明该费用已实际发生，该院不予支持。关于逾期支付工程款利息问题。《幕墙施工合同》约定的合同价款为4000万元，管理费从中集公司支付的进度款中按24%的比例扣除，工程款付至不超过合同价款的85%，如实际完成工程量超过合同总价款，再行签订补充协议。豪伟公司实际完成工程量虽超过合同总价款，但豪伟公司与中集公司对此未签订补充协议，也未提供充足的证据证明其已将超出合同总价款的相应工程量进度情况报送中集公司，故中集公司支付工程款至2584万元（4000万元×85%-4000万元×85%×24%）时即可暂停支付。中集公司实际已支付工程款为29954320元，已经超出2584万元。根据《幕墙施工合同》约定，工程竣工验收及结算以业主审计结果为准，工程决算审计后一周内付至工程审计总价款的95%，留5%的质量保修金自工程竣工验收合格日满二年后一周内退还剩余质量保修金。因中集公司报送竣工及结算资料日为2013年11月27日，黄山旅游公司在六个月内未出决算审计结果，安徽省高级人民法院（2014）皖民四初字第00011号民事判决判令黄山旅游公司于2014年5月26日起向中集公司支付逾期付款利息，故中集公司亦应于2014年6月3日起以未付工程款10573619.36元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率向豪伟公司支付逾期支付工程款的利息。黄山旅游公司欠付中集公司的工程款已全部付清，豪伟公司请求黄山旅游公司在未付工程款范围内向豪伟公司承担工程款支付责任依据不足，不予支持。关于豪伟公司是否已向中集公司支付100万元保证金，中集公司是否应当返还。《幕墙施工合同》中约定合同履约保证金为人民币100万元整，合同履行完毕无豪伟公司责任（即质量、安全及工期达到合同约定要求）一周内无息返还。豪伟公司主张其已经向中集公司支付100万元保证金，并向法院提交了刘先明向中集建设集团有限公司北京第二分公司账户转账100万元以及杨永宽代豪伟公司向刘先明账户转账110万元的银行凭证加以证明，依法予以认定。中集公司辩称刘先明转账的100万元并非支付本案的100万元保证金，但中集公司对此并未提供任何证据加以证明，且对该100万元转账的性质亦未作出合理解释，同时结合中集公司支付豪伟公司的工程款大部分从中集建设集团有限公司北京第二分公司账户转账支付的事实，对其抗辩意见不予采信。黄山玉屏假日酒店工程已于2012年3月20日竣工验收，中集公司并无充足证据证明豪伟公司施工工程存在质量、安全及工期问题，其应当依照合同约定于竣工验收之日起一周内返还保证金100万元。现豪伟公司请求中集公司返还保证金100万元，并从2012年4月18日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付相应利息，依法予以支持。中集公司反诉请求豪伟公司承担100万元履约保证金的赔偿责任，依据不足，该院不予支持。关于中集公司主张豪伟公司赔偿利息损失是否应予支持。中集公司反诉主张豪伟公司赔偿利息损失是否应予支持。根据安徽省高级人民法院（2014）皖民四初字第00011号民事判决认定的事实，豪伟公司虽然未按照分包合同约定向中集公司报送外装饰工程竣工及结算资料，且双方进行了诉讼，但诉讼期间豪伟公司将上述资料悉数报送黄山旅游公司，结合中集公司报送的竣工及结算资料，黄山旅游公司的审计并无障碍。同时，该生效民事判决认定黄山旅游公司于中集公司报送竣工及结算资料之日（即2013年11月27日）起六个月内未出决算审计结果，判决黄山旅游公司自2014年5月26日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付逾期支付工程款的利息。此外，中集公司在向黄山旅游公司报送完整竣工验收资料及结算资料以前，其自行施工部分的相关资料亦不完整。因此，中集公司并未因豪伟公司未按分包合同约定报送外装饰工程竣工及结算资料遭受相应的利息损失，对其该项反诉请求不予支持。关于中集公司主张豪伟公司提供外装修工程结算款等额的发票，并承担因迟延开具发票带来的所有法律责任及经济责任是否应予支持。发票的开具并非民事诉讼的审理范围，中集公司亦未提举充足证据证明豪伟公司未开具发票造成的相关损失事实，其反诉请求豪伟公司向中集公司出具外装修工程结算款等额的发票并承担相应的责任，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，判决：一、中集公司于判决生效之日起十五日内支付豪伟公司工程款10573619.36元及逾期支付工程款利息（以10573619.36元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2014年6月3日起计算至款清之日止）；二、中集公司于判决生效之日起十五日内返还豪伟公司保证金100万元及逾期利息（以100万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2012年4月18日起计算至款清之日止）；三、驳回豪伟公司的其他诉讼请求；四、驳回中集公司的诉讼请求。如果中集公司未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费199381.28元，保全费5000元，合计204381.28元，由豪伟公司负担104381.28元，由中集公司负担100000元。反诉受理费41615元，由中集公司负担。二审庭审中，豪伟公司提交以下证据：证据1、黄山玉屏假日酒店外装饰工程施工图、竣工图；证据2、会所外装施工图、竣工图；证据3、中国建筑设计研究院函；证据4、2013年建筑幕墙工程设计费收费办法。证明中集公司在设计图纸、组织协调、组织图纸技术交底上没有履行管理协调义务，均由豪伟公司完成。证据5、黄山劳动保障监察支队《情况说明》，证明因拖欠豪伟公司工程款导致农民工工资无法发放，此事的处理中集公司从未参与协调处理，均由豪伟公司垫资支付。证据6-证据32，均为工程联系单，证明施工材料的选用、把关、组织协调，现场组织协调、设计变更等，应由总承包中集公司负责协调处理，但实际由豪伟公司联系业主单位和监理单位完成，中集公司未尽管理义务。证据33、中小型机械操作工安全技术交底，证明该交底工作应由中集公司完成，实际由豪伟公司向业主完成。证据34-证据38证据裁定书、补充协议、承包合同等，证明总包服务费（配合费）中应包括的配合义务，本应该由总承包方提供脚手架，实际均由豪伟公司承租。证据39、收条；证据40、收发文登记簿。证明竣工资料交接等均由豪伟公司自行完成。证据41、工程竣工资料，证明竣工验收资料均由豪伟公司制备，施工验收由豪伟公司完成。证据42、开庭笔录，证明项目经理杜明全不在施工现场。证据43、1999装饰工程定额；证据44、执行计价规范的通知文件。证明关于合同外金额双方未签订合同不应另行收取管理费，且合同内管理费的约定明显过高。豪伟公司对原审提交的证据即部分工程签证单强调说明，中集公司未尽管理协调义务。对工程竣工资料强调说明，项目经理不在施工现场，没有履行相应的管理义务。对鉴定意见书说明，合同内24%的管理费是取费标准的3倍多，影响施工成本，显属超过合理范围。中集公司质证：对证据1-41组，不属于新证据，一审对事实均已查明，对其证明目的不予认可。对证据42的证明目的不予认可。证据43、44为规范性文件，不应作为证据。对一审证据的质证意见同一审。黄山旅游公司质证：对41组证据中的两份记录、申请表，没有黄山旅游公司和监理人员的签字不予认可，对豪伟公司其他证据均无异议。中集公司提交以下证据：证据1、另案中形成的《工程造价鉴定内容及标的》、《外装工程造价鉴定暂缺资料》和黄山旅游公司的说明，证明2015年3月16日豪伟公司正式递交决算资料，无权向中集公司主张迟延付款的请求，中集公司一直在履行承包方的义务，不存在中途退场。证据2、一审中豪伟公司申报进度款的凭证，证明中集公司按照合同约定根据豪伟公司上报的产值超额支付了款项，后期因豪伟公司违约，拒绝上报产值，也是中集公司未能付款的原因。豪伟公司质证：不能达到其证明目的，证据材料不能证明豪伟公司不配合结算；鉴定机构出具的尚缺资料的函，是诉讼中针对各方当事人出具的函，不能说豪伟公司没有提供过，中集公司的证明目的不能成立；中集公司未提供了施工图纸和设计图纸，责任在于中集公司。黄山旅游公司认为该证据与其无关，不发表质证意见。本院认证意见：对二审中各方所举证据，属于一审提交的证据，认证意见同一审；对于二审新提交的证据，本院将结合一审证据予以综合认证。各方所举其他证据、证明目的和相对方的质证意见均同一审，本院认证意见同一审。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审争议焦点是：1、中集公司尚欠豪伟公司的工程款数额如何确定及利息如何确定；2、豪伟公司是否已向中集公司支付100万元保证金，中集公司应否返还；3、中集公司主张豪伟公司赔偿利息损失9238379.95元有无事实和法律依据，应否支持；4、中集公司主张豪伟公司赔偿100万元履约保证金应否支持；5、中集公司主张豪伟公司提供外装修工程结算款等额的发票，并承担因迟延开具发票带来的所有法律责任及经济责任有无依据，应否支持。（一）关于中集公司尚欠豪伟公司工程款数额如何确定及利息如何确定。另案生效判决已经确认豪伟公司施工的工程造价为53326236元，中集公司向豪伟公司已支付工程款29954320元。中集公司主张应当扣除工程结算总价7‰的施工水电费以及11610元人货电梯加班费。双方在案涉《幕墙施工合同》第九条2.3约定，施工水电费按工程结算总价的7‰扣除。豪伟公司主张业主单位已经预先扣除该笔费用，在另案司法鉴定过程中已经在工程造价中扣除了水电费。经查，在另案形成的华瑞咨询公司作出的案涉工程造价鉴定意见书中，载明工程鉴定造价中已经扣除了施工用水电费，故对中集公司的该主张不予支持。中集公司主张人货电梯费11610元应当扣除，但并未提供证据证明该笔费用已经发生，扣除该笔费用的理由不充分，亦不予支持。关于应否扣除24%的管理费，豪伟公司主张中集公司未尽管理义务，不应扣除，管理费超过合理范围；中集公司主张合同明确约定了管理费的比例，调整并无法律依据。双方在案涉《幕墙施工合同》第九条2.2约定，乙方（豪伟公司）向甲方（中集公司）交纳工程结算总造价24%的承包管理费（含工程相关全部税金），每月在支付乙方进度款中按比例扣除。故豪伟公司应依约支付管理费。豪伟公司主张中集公司未尽管理义务，但从豪伟公司提举的证据看，豪伟公司联系业主单位完成一些工作，是否完全由于中集公司未履行管理职责造成并不明确，并不能据此认定中集公司拒绝履行合同约定的管理、协调义务，完全未履行合同责任，且从外装饰工程竣工资料看中集公司也提供了相应的管理服务，故对豪伟公司主张的不应扣除管理费的理由，不予支持。但合同第八条第2款中约定，如承包方实际完成工程量超过合同总价款，双方再行签订补充协议，双方就超过部分即13326236元（53326236元-4000万元）未签订补充协议，根据现有证据双方对未签订补充协议均有责任，对超过部分应收的管理费，本院综合考虑合同履行情况、当事人过错程度等，参照幕墙施工合同的约定，就剩余部分酌定豪伟公司应交纳14%（含税金）的管理费。综上，豪伟公司应向中集公司缴纳的管理费为11465673.04元（4000万元×24%+13326236元×14%）。豪伟公司主张会所部分不在案涉工程项目中，但并未提供充分证据证明该部分不应按照24%收取管理费，对其主张不予支持。中集公司尚欠豪伟公司的工程款为11906242.96元（53326236元-29954320元-11465673.04元）。对欠付工程款的利息，豪伟公司主张应于2012年4月18日工程实际交付之日起计算利息，中集公司主张应从起诉之日起计算利息。根据《幕墙施工合同》约定，工程竣工验收及结算以业主审计结果为准，工程决算审计后一周内付至工程审计总价款的95%，留5%的质量保修金自工程竣工验收合格日满二年后一周内退还剩余质量保修金。因中集公司报送竣工及结算资料日为2013年11月27日，黄山旅游公司在六个月内未出决算审计结果，另案（2014）皖民四初字第00011号生效民事判决判令黄山旅游公司于2014年5月26日起向中集公司支付逾期付款利息，故一审判决中集公司在该日期一周后即2014年6月3日起按照中国人民银行同期同类贷款利率向豪伟公司支付逾期支付工程款的利息，有合同依据，并无不当。双方的该节上诉理由均不成立，本院不予采信。（二）关于豪伟公司是否已向中集公司支付100万元保证金，中集公司应否返还。2009年7月13日，刘先明向中集公司北京第二分公司账户转账100万元，之后2010年1月19日，豪伟公司的现场代表杨永宽向刘先明账户转账110万元。对该笔费用为通过刘先明支付中集公司保证金，杨永宽、刘先明均无异议。中集公司主张未收到100万元履约保证金，但中集公司未提供任何证据证明中集公司与刘先明存在经济往来，对该100万元款项的性质亦不能作出合理解释，故中集公司的理由不能成立，应按照合同约定及时返还该保证金，但中集公司长期占用该资金不予返还，一审判决中集公司返还豪伟公司该100万元及相应的利息是正确的。（三）关于中集公司主张豪伟公司赔偿利息损失9238379.95元有无事实和法律依据，应否支持。中集公司主张豪伟公司单方毁约，与黄山旅游公司签订合同，拒绝上报已完工程，拒绝按时提供竣工验收资料等，应向中集公司承担违约责任。本院认为，现有证据均不能排除中集公司在双方合同履行、报送竣工资料中没有任何责任，一审法院结合另案中诉讼期间豪伟公司报送竣工结算资料，中集公司自身报送资料亦不完整，从而没有给黄山旅游公司审核结算造成障碍，认定中集公司并未因此遭受利息损失，对中集公司该项请求不予支持，并无不当，本院予以维持。（四）关于中集公司主张豪伟公司赔偿100万元履约保证金应否支持。中集公司主张按照《幕墙施工合同》第四条应由豪伟公司承担100万元的履约保证金赔偿责任。《幕墙施工合同》第四条约定：合同履约保证金为人民币壹佰万元整，本合同履行完毕无乙方责任一周内无息返还。事实上豪伟公司已完成施工任务，中集公司主张豪伟公司排除100万元履约保证金无合同依据，故不予支持。（五）关于中集公司主张豪伟公司提供外装修工程结算款等额的发票，并承担因迟延开具发票带来的所有法律责任及经济责任有无依据，应否支持。中集公司主张豪伟公司提供发票，开具发票属税务机关管理职责，非民事裁判范畴，且中集公司未提供充分证据证明豪伟公司迟延开具发票造成了其损失，故对中集公司该项诉请，亦不予支持。综上所述，一审判决对中集公司应支付豪伟公司工程款数额认定不妥，本院予以纠正。豪伟公司的请求部分成立，本院予以部分支持；中集公司的请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持安徽省黄山市中级人民法院（2017）皖10民初4号民事判决第二、三、四项，即“中集建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内返还安徽省豪伟建设集团有限公司保证金100万元及逾期利息（以100万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2012年4月18日起计算至款清之日止）”、“驳回安徽省豪伟建设集团有限公司的其他诉讼请求”、“驳回中集建设集团有限公司的诉讼请求”；二、变更安徽省黄山市中级人民法院（2017）皖10民初4号民事判决第一项“中集建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内支付安徽省豪伟建设集团有限公司工程款10573619.36元及逾期支付工程款利息（以10573619.36元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2014年6月3日起计算至款清之日止）”为：中集建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内支付安徽省豪伟建设集团有限公司工程款11906242.96元及逾期支付工程款利息（以11906242.96元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2014年6月3日起计算至款清之日止）。如果中集建设集团有限公司未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按照一审执行，二审案件受理费277611.56元，由安徽省豪伟建设集团有限公司负担177587.67元，中集建设集团有限公司负担100023.89元。本判决为终审判决。审判长  严慧勇审判员  王晓峰审判员  王依胜二〇一九年五月二十四日法官助理赵方超书记员张丽娟