浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙05民终719号 上诉人（原审原告）：沈志毅，男，1997年3月27日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：周剑，浙江星韵律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：姚丽华，女，1982年1月20日出生，汉族，住浙江省杭州市拱墅区。 委托诉讼代理人：祝霖，浙江京衡（湖州）律师事务所律师。 原审第三人：浙江欧普特链传动有限公司，住所地浙江省湖州市埭溪镇上强工业功能区茅坞路东侧，社会统一信用代码91330500693871414D。 法定代表人：沈剑明，该公司董事长。 上诉人沈志毅因与被上诉人姚丽华、原审第三人浙江欧普特链传动有限公司（以下简称欧普特公司）合同纠纷一案，不服浙江省湖州市吴兴区人民法院（2018）浙0502民初5708号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月5日立案受理，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人沈志毅委托诉讼代理人周剑、被上诉人姚丽华及其委托诉讼代理人祝霖到庭参加诉讼，原审第三人欧普特公司经本院依法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 沈志毅上诉请求：1.撤销原判决第三、四项，并改判姚丽华向沈志毅支付违约金50万元并按自2009年9月8日起以人民币50万为基数及年利率4.9%计算的利息金额向沈志毅赔偿损失（实际计算至姚丽华配合办理股权变更登记之日止，暂计算至2018年7月15日为216942.47元）；2.本案一、二审诉讼费用由姚丽华负担。事实和理由：一、案涉《姚丽华、何明劳务折换股份的协议》（以下简称《协议》）第七条第1款约定，姚丽华承担违约责任的方式为支付违约金并支付相应赔偿。该约定合法有效，对双方具有约束力，沈志毅主张姚丽华按支付违约金并赔偿损失的方式承担违约责任应予以支持。根据《协议》第七条第1款约定，姚丽华有违约情况的，违约金应按当时所持股份应值的价格金额赔偿于沈志毅，并支付相应赔偿。由此，本案中姚丽华承担违约责任的方式应为支付违约金和相应赔偿，沈志毅的诉请应予以支持。我国合同法未禁止当事人约定违约责任承担方式采用支付违约金并赔偿损失，亦未将违约金的性质限定于补偿性，合同法第九十七条及一百一十二条亦均规定赔偿损失与其他违约责任方式可以并用。原审法院认为法律设定违约金以补偿性为主、惩罚性为辅，同样说明当事人有权选择适用不同性质的违约金。在当事人之间已存在有效约定的情况下，应首先适用约定。在本案中，《协议》已明确约定姚丽华的违约责任承担方式，该约定为双方当事人真实意思表示，对双方均具有约束力，原审法院对姚丽华违约责任的认定应当以双方当事人的约定为基础，而不应直接以合同法的基本原则为由径行自由裁量。二、姚丽华违约主观为故意，其违约行为已对欧普特公司造成严重损害，致使沈志毅签署《协议》的目的不能实现且遭受重大损失。原审法院对姚丽华违约行为造成损失的严重程度未予以恰当认定。自欧普特公司成立之日起，姚丽华即担任公司法定代表人、董事长兼总经理。沈志毅及欧普特公司为其职业发展提供平台并为培养姚丽华支出大量有形及无形成本。姚丽华违反《协议》提前离职使欧普特公司既往为其支出的各种成本形成损失。至姚丽华2017年6月提出辞职，其已在欧普特公司任职近10年，其完全掌握欧普特公司客户资源等各种信息。2014年2月及2015年1月，姚丽华相继成立杭州凯穆尔传动设备有限公司及杭州富骆农机设备有限公司，与欧普特公司经营相同或相近业务，形成竞争关系。姚丽华利用其在欧普特公司任职期间掌握的各种经营资源发展上述两公司，且将会持续对欧普特公司的经营造成重大不利影响，严重损害了欧普特公司的利益。姚丽华属于根本违约，致使沈志毅签订《协议》的目的不能实现。姚丽华的违约行为已使欧普特公司遭受重大损失，但已造成的损失基本无法准确量化且难以通过其他方式向姚丽华进行完全主张。沈志毅作为欧普特公司的控股股东及实际出资人，姚丽华违约行为造成的损失最终仍由沈志毅实际承担，造成沈志毅的重大损失。三、沈志毅主张按案涉10%股权相对应的实缴资本净额确定违约金符合《协议》约定且金额合理，姚丽华未请求减少，原审法院主动大幅酌减属于适用法律错误。根据《协议》第七条第1款约定，姚丽华应支付的违约金为当时所持股份应值的价格金额。以姚丽华实际离开欧普特公司及沈志毅知道姚丽华违约行为的时间为标准，前述约定中“当时所持股份应值的价格金额”可参照欧普特公司2016年度资产负债表中所有者权益金额确定。根据欧普特公司2016年度资产负债表，2016年12月31日公司所有者权益总额为9010998.96元，10%股权相对应的部分为901099.9元。由此，按约定姚丽华应支付的违约金金额为901099.9元。沈志毅充分考虑姚丽华已履行《协议》的期间、损失的大小等因素，在本案起诉时已主动降低主张的违约金金额，按照10%股权相对应的实缴资本金额50万元进行主张，降低幅度已达44.5%。沈志毅在本案中主张的违约金符合《协议》的约定且金额合理。《协议》约定的违约金计算方法为双方当事人经协商一致后的共同选择且公平合理。为实现欧普特公司的长远发展，沈志毅及欧普特公司以股权激励姚丽华长期为欧普特公司工作，姚丽华在欧普特公司担任重要职务，为公司的关键人员。因《协议》的履行期期间较长（超过15年）并考虑到姚丽华的违约行为导致的损失可能难以量化，双方当事人经协商一致明确违约金的计算方法以控制风险；且所约定的违约金计算方法以姚丽华所持股权对应的价格金额为基础，与双方当事人签订《协议》的内容及目的高度一致，公平合理。原审法院应当尊重双方当事人的约定，沈志毅按照《协议》约定的计算方法主张违约金金额应予支持。原审法院在本案中主动大幅减少支持沈志毅主张的违约金属于法律适用错误。根据合同法第一百一十四条第二款规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。首先，在本案中姚丽华并未提出减少违约金的请求，原审法院不应该依职权直接减少；其次，《协议》约定的违约金计算方法公平合理且沈志毅在起诉中已综合考虑各种因素主动降低，本案中实际主张的违约金金额合理且未过分高于姚丽华违约造成的损失，原审法院减少违约金的前提条件不存在；再次，姚丽华的违约行为已造成较大的损失，但原审法院减少违约金的比例达70%，已明显超过合同法规定的“适当减少”的限度。四、沈志毅主张的损失赔偿计算方式及金额合理，主张的违约金及损失赔偿合计金额也未超过合理范围，应予以支持。沈志毅于2009年9月8日将案涉股权相对应的出资款50万元支付给姚丽华用于其向欧普特公司完成出资，至本案诉讼发生时已近10年。考虑已主张违约金50万元，沈志毅主张按案涉股权相对应的实缴资本金额参考中国人民银行同期同档贷款基准利率（4.9%）计算剩余损失，属于合理。根据沈志毅主张的违约金及损失计算方式，二者亦不存在重复。从总额考虑，沈志毅主张的违约金及损失赔偿合计未超过合理范围，应予以支持。 姚丽华辩称，虽然姚丽华服从一审的判决结果，没有提起上诉，但对一审判决认定姚丽华违约并应承担违约责任是有异议的。姚丽华坚持一审庭审的意见，请求法院查明事实后，改判姚丽华不承担责任。事实与理由如下：一、《协议》签订后并未实际履行，自2009年9月该协议签订至今，欧普特公司都没有与姚丽华签订劳务关系。二、沈志毅主张姚丽华已在欧普特公司任职近十年，掌握欧普特公司信息资源是没有事实依据的，事实上姚丽华仅仅是代持股份，挂名的法定代表人，实际不参与欧普特公司的经营，根据姚丽华一审提交的相关案件的质证笔录，姚丽华自2003年就在沈志毅的父亲沈剑明实际控制的公司工作，至今为止姚丽华从未在欧普特公司取得过劳动报酬，也没有以股东的身份取得过任何的利润分红，在本案的诉讼过程中，沈志毅也没有举证证明姚丽华在欧普特公司任职以及行使职权，所以沈志毅的主张没有事实依据。三、《协议》没有实际履行是沈志毅的原因导致的，因为姚丽华是不能自己决定由欧普特公司签订劳务关系，而在协议签订之后至今姚丽华本人也没有接到与欧普特公司签订劳动合同的通知，所以姚丽华作为劳动者对于《协议》无法履行不承担责任，主要是沈志毅及沈剑明的直接原因造成的。四、一审判决认定因为沈志毅代表公司起诉了姚丽华，姚丽华为了避免后续再有其他的纠纷，所以才递交了该份辞呈。如前所述，因为姚丽华从未与欧普特公司建立过劳动关系，辞呈的实质就是姚丽华不再挂名做欧普特公司的法定代表人，也不再继续代持股份。对于违约金的数额过高方面，参照一审提交的沈志毅诉何明劳务协议的案件来看，该调解书补偿金为3万元，姚丽华愿意补偿对方同等金额，请二审法院查明事实后依法改判。 欧普特公司提交书面答辩意见称，认可沈志毅的全部诉讼请求，并愿意配合沈志毅及姚丽华进行案涉股权的变更登记。 沈志毅向一审法院起诉请求：1.解除沈志毅与姚丽华已签订的《协议》；2.姚丽华向沈志毅返还登记在其名下的欧普特公司10%的股权，并配合办理股权变更登记；3.姚丽华向沈志毅支付违约金人民币50万元，并按自2009年9月8日起以人民币50万为基数及年利率4.9%计算的利息金额向沈志毅赔偿损失（实际计算至姚丽华配合办理股权变更登记之日止，暂计算至2018年7月15日为人民币216942.47元）；4.一审诉讼费用由姚丽华负担。 一审法院认定事实：2009年9月，沈志毅与姚丽华及案外人何明签订《协议》，三方约定：由沈志毅设立欧普特公司，注册资本为500万元，沈志毅出资400万元，占公司80%股份，姚丽华、何明各出资50万元，分别占公司10%股份，实际均由沈志毅独家出资，姚丽华及何明未实际投入股本；姚丽华及何明是链传动行业专业人员，双方承诺在欧普特公司连续工作满15年，可获得10%的股份；未按合同约定，中途擅自与公司终止劳动关系的，应无条件将该股份转让给沈志毅；姚丽华、何明在工作期间，不得兼职从事与公司相同或相似行业的工作，违反本条，则享有的股份分配取消并追究违约责任；姚丽华、何明有违约情况的，违约金应按当时所持股份应值的价格金额赔偿于沈志毅并支付相应赔偿；各方在该协议生效后出现争议的，协商不成向欧普特公司注册地人民法院诉讼解决等等约定。协议签订后，同年9月8日，案外人沈剑明（系沈志毅为父亲）经湖州吴兴上强工贸有限公司（原为湖州市埭溪镇经济发展有限公司）分别向姚丽华及案外人何明汇款50万元，用于其二人向欧普特公司实缴资金。同年9月14日，欧普特公司经工商登记设立，沈志毅持有欧普特公司80%的股权，姚丽华及案外人何明名下各登记10%的股权。姚丽华担任欧普特公司法定代表人、董事长兼总经理。2014年2月11日，姚丽华与其配偶饶军伟共同出资设立杭州凯穆尔传动设备有限公司，姚丽华持股50%；2015年1月4日，杭州凯穆尔传动设备有限公司与案外人共同出资设立杭州富骆农机设备有限公司，法人代表饶军伟，姚丽华担任董事。杭州凯穆尔传动设备有限公司及杭州富骆农机设备有限公司经营的业务与欧普特公司有相同或相近。2017年6月15日，姚丽华分别向沈志毅、欧普特公司递交《辞呈》，要求《召开浙江欧普特链传动有限公司2017年临时股东会及董事会通知》，明确要求辞去欧普特公司法定代表人、董事长及总经理等一切职务，并要求回购登记其持有的10%股份、更换法定代表人等。沈志毅认为，姚丽华已严重违反《协议》的约定，要求解除《协议》并要求其承担违约责任，故纠纷成讼。 一审法院认为：沈志毅与姚丽华、何明签订《协议》系双方当事人真实意思的表示，且合同内容不违反法律法规的强制性规定，依法确认合同有效，各方当事人应全面履行合同。按《协议》约定，姚丽华作为链传动行业专业人员、担任欧普特公司法定代表人，应在欧普特公司连续工作满15年情况下，沈志毅承诺其可获得欧普特公司10%的股份，若中途擅自与公司终止劳动关系的，应无条件将该股份退出。姚丽华于2017年6月15日递交《辞呈》，属违反《协议》约定，现沈志毅要求解除《协议》、姚丽华返还欧普特公司10%股权的主张，依法有据，且姚丽华本人同意，一审法院予以支持。对沈志毅主张姚丽华支付违约金人民币50万元、赔偿损失（暂计算至2018年7月15日为人民币216942.47元）一节，庭审查明姚丽华对其持有的欧普特公司10%股权未实际出资、也未连续工作满15年，2014年、2015年，姚丽华欧普特公司任职期间又与他人注册相同或相近经营业务的公司，导致其中途辞职，违反《协议》第五条第二款第4项规定，依据法律设定违约金以补偿性为主、惩罚性为辅的性质，结合姚丽华违约行为给沈志毅带来的一定损失情形，一审法院以公平诚信原则综合考量酌定。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第八十条、第九十四条第一款第四项、第九十七条、第一百一十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条之规定，判决如下：一、解除沈志毅与姚丽华签订《姚丽华劳务折换股份的协议》；二、姚丽华将登记其名下的欧普特公司10%的股权返还给沈志毅，并限于判决生效之日起在一个月内办理工商变更登记手续，第三人欧普特有限公司予以协助；三、姚丽华应支付沈志毅违约金150000元，限于判决生效之日起七日内清偿。四、驳回沈志毅其余诉讼请求。如果姚丽华未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5485元，由姚丽华负担1650元，沈志毅负担3835元。 二审期间，各方均未提交新证据。 对于一审查明的事实，本院予以确认。另查明，沈志毅在签订《协议》时，刚满12周岁，属限制民事行为能力的未成年人，但在《协议》中有其法定代理人沈剑明签字确认。2011年4月20日，沈志毅诉案外人何明股权转让纠纷案向浙江省湖州市吴兴区人民法院提起诉讼，请求履行转让义务，并支付违约金50万元。后经法院调解，双方解除了已签订的《协议》，何明将欧普特公司的10%股权退回沈志毅，并补偿沈志毅3万元。 本院认为，本案二审争议主要焦点有两个：一是沈志毅向姚丽华主张违约金并赔偿损失的诉请应否支持；二是原审法院对违约金数额进行调整是否适当。 关于争议焦点一。违约金在我国合同法中主要体现为一种民事责任形式，一般认为违约金兼具补偿与惩罚的双重功能。当违约金低于造成的损失时，违约金属于赔偿性质；当违约金高于造成损失时，其与损失相等部分，应解释为赔偿性质，超过损失的部分的违约金具有惩罚性质。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少”。故最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条规定“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持”。可见，我国法律虽不排除违约金和赔偿损失并存的约定，但在具体确定违约金的数额时仍是以实际损失为基础的。本案中，沈志毅以《协议》约定为由，向姚丽华主张违约金并要求赔偿损失，但其并未对姚丽华的违约行为给其造成损失的具体事实进一步举证证明，姚丽华对此又持有异议，故一审法院在姚丽华违约行为给沈志毅个人造成具体损失的事实依据不足的情况下，对沈志毅要求赔偿损失的主张不予支持，并无不当。 关于争议焦点二。首先，关于姚丽华是否向一审法院请求予以减少违约金的问题。经审查，一审庭审中，姚丽华就沈志毅提出的解除《协议》以及变更股权登记没有异议，其提出的抗辩主要是针对沈志毅主张的违约金及损失赔偿，姚丽华认为其不应当承担违约责任，该抗辩是对沈志毅要求其承担违约责任的根本否定。同时在本案一审审理中，姚丽华的委托诉讼代理人又明确向一审法院提出沈志毅主张的50万元违约金偏高及其主张的经济损失与实际不符，要求法院依法调整，一审法院以询问笔录的形式将其提出的抗辩予以固定。故，在案证据证实姚丽华曾向一审法院明确提出依法对违约金予以调整的主张。 其次，关于沈志毅主张的违约金是否过高的问题。根据我国合同法第一百一十四条第二款的文字表述，“违约造成的损失”是法律规定最为明确且最为重要的衡量违约金高低的标准。虽然违约金数额与违约损失不要求完全一致，但也不能使两者差异悬殊，违约金的数额过高或者过低时允许调整，也是实现民法公平原则的要求。故最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。本案中，当事人双方在《协议》第七条第1款约定“违约金应按当时所持股份应值的价格金额赔偿”，但并未确定具体数额。对此，沈志毅主张：约定中“当时所持股份应值的价格金额”可参照欧普特公司2016年度资产负债表中所有者权益金额确定，10%股权相对应的部分为901099.9元，考虑到姚丽华已履行《协议》的期间、损失大小等因素，其已主动降低违约金数额，按照10%股权相对应的实缴资本金额50万元主张违约金数额。可见，沈志毅也只是简单参照了企业相应年度资产负债表中的所有者权益金额推算出违约金数额。而对于衡量违约金高低的“违约造成的损失”问题，沈志毅在上诉理由中只是强调了姚丽华违反《协议》提前离职行为，严重损害了欧普特公司的利益，但又称“已造成的损失基本无法准确量化”。鉴于欧普特公司与沈志毅是不同的诉讼主体，本案是沈志毅以个人名义起诉姚丽华违反《协议》，且在诉讼中沈志毅又未对姚丽华的违约行为给其个人造成损失的事实进一步举证证明。故在违约造成沈志毅个人损失无法确定的情况下，一审法院结合《协议》的约定及姚丽华的违约情况，以公平诚信原则综合考量酌定姚丽华向沈志毅支付违约金15万元，属自由裁量权的行使范围，亦无不当。 综上所述，沈志毅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9469元，由上诉人沈志毅负担。 本判决为终审判决。 审判长 何 新 审判员 杨瑞芳 审判员 郑 扬 二〇一九年五月二十八日                                                                                                                      法官助理潘 黎                                                                                                                       书记员鲍 俊 -14- -13-