包头市九原区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）内0207民初560号 原告（被告）：刘胜平，男，1989年5月21日出生，现住陕西省榆林市。 委托诉讼代理人：焦星宇，内蒙古道扬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冯翠玲，内蒙古道扬律师事务所律师。 被告（原告）：江苏兴厦建设工程集团有限公司。 法定代表人：赵宏才。 委托诉讼代理人：刘学云，内蒙古铎誉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘永霞，内蒙古铎誉律师事务所律师。 原告(被告)刘胜平与被告（原告）江苏兴厦建设工程集团有限公司（以下简称：江苏兴厦）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2018年4月16日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。刘胜平及其委托诉讼代理人焦星宇、冯翠玲、江苏兴厦的委托诉讼代理人刘学云、刘永霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘胜平向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告向原告支付：一次性伤残补助金130000元、一次性工伤医疗补助金85312元、一次性就业补助金85312元、住院伙食补助费9590元、停工留薪期工资120000元、陪护费47028元、鉴定费200元，解除劳动合同经济补偿金20000元；2、诉讼费等相关费用由被告承担。事实和理由：从2015年7月14日开始，原告一直在被告江苏兴厦下属的九原绿色食品加工产业园区项目部工作。2016年9月27日上午，案外人张某驾驶“豪泺”牌×××号重型自卸车在九原区乌兰计二村繁荣路与金源路交叉口南280米施工路段将正在工作的原告撞到致伤。原告共住院137天，卧床休息241天。2017年11月13日，经原告申请包头市九原区人力资源和社会保障局出具包九原人社工伤认字（2017）88号工伤认定书，认定原告为工伤，2017年12月18日，包头市劳动能力鉴定委员会出具劳鉴工字（172）601号《劳动能力初次（复查）鉴定结论通知书》，鉴定原告为工伤七级，属于部分丧失劳动能力。后因被告不予赔偿，原告于2018年2月10日提起劳动仲裁申请，包头市九原区劳动人事争议仲裁院2018年3月26日作出包九原劳人字（2018）080号《仲裁裁决书》，原告对裁决书第二项“被申请人为申请人解除劳动关系经济补偿金20000元”没有异议，但原告不服该裁决书的第一项的部分内容，故诉至法院。 江苏兴厦辩称，一、请求驳回原告全部诉讼请求，诉讼费由原告自己负担。本案系刘胜平与李某形成的劳务关系，而非与我方形成的劳动关系。李某和我方是分包关系，所以原告起诉我方没有事实依据。二、刘胜平和李某是劳务关系，不是劳动关系。李某是个人，不符合用工条件，工资由李某支付，所以他们形成的是劳务关系，不是劳动关系。因为他们是劳务关系，所以不符合仲裁条件，人劳院无权利仲裁。三、刘胜平已经拿到了保险赔偿，放弃了追偿。李某支付了75余万元，其损失已经得到了赔偿。并且事故发生时，其本人也有过错。根据公平原则，刘胜平的主张不应得到支持。四、我们不同意本案合并审理。 江苏兴厦向本院提出诉讼请求：一、请求法院判决原告不向被告刘胜平支付医疗费640545.17元、住院伙食补助费22800元、陪护费15868元、停工留薪期工资120000元、鉴定费200元、一次性伤残补助金13万元，一次性工伤医疗补助金88512元，一次性就业补助金88512元。二、判决原告不向被告支付解除劳动合同经济补偿金20000元；三、诉讼费由被告承担。事实与理由：仲裁院作出的仲裁书事实不清，因为我公司没有收到过工伤认定书，也没有收到过仲裁书，我公司也没有委托他人代为参加过仲裁，所以原、被告之间没有形成劳动关系，而是劳务关系。刘胜平系李某雇佣，应该由李某负责赔偿。刘胜平在昆区法院获得12万多的交通事故赔偿，是保险公司支付的，其他意见同我公司对刘胜平的辩称意见。 刘胜平辩称，一、刘胜平从2015年7月14日开始到江苏兴厦处上班，双方于2018年3月6日通过劳动仲裁解除劳动关系，双方的劳动关系存续期间为2年零8个月，根据劳动法47条的规定，兴厦公司应补偿刘胜平3个月经济补偿金。江苏兴厦诉称未收到工伤认定及劳动仲裁书，不符合事实，就劳动仲裁中，江苏兴厦提供相关授权及法人相关资料，以合法身份参加劳动争议，在整个劳动仲裁过程中，未对到庭人员及仲裁主体提出过异议，现江苏兴厦提出未收到任何法律文书，与事实不符，属于强词夺理。现江苏兴厦提出刘胜平系江苏兴厦分包给李某雇佣，没有任何事实和法律依据，在刘胜平的工伤认定中，工伤认定行政部门已经就劳动关系和是否是工伤作出了认定，江苏兴厦如果不认可，应该提出行政诉讼，而不是在本庭就劳动关系提出异议。退一万步讲，即使是李某雇佣刘胜平，依据最高院司法解释第三条第四项的规定，江苏兴厦应支付刘胜平相关的工伤保险待遇。另仲裁中，江苏兴厦和刘胜平已经解除了劳动关系，根据法律规定，兴厦公司应支付刘胜平经济补偿金。用人单位在劳动仲裁中已经自认和刘胜平存在劳动关系，并且认可工伤认定结果。根据相关法律规定，劳动者可以自由决定赔偿主体，也可以同时主张交通事故和工伤损害赔偿。综上，刘胜平认为劳动仲裁事实清楚，适用法律准确，江苏兴厦的诉讼请求无事实和法律依据，应驳回。 本案经审理认定事实如下，2015年7月28日，发包人包头市九原区农牧业产业化管理服务中心与承包人江苏兴厦签订了《建设工程施工合同》，由江苏兴厦承包工程地址在包头市九原区阿嘎如泰苏木、哈业胡同镇，工程名称为九原绿色食品加工产业园项目（以下简称：江苏兴厦项目部）的施工工程。江苏兴厦中标后将中标的全部工程转包给不具有施工资质的案外人李某，并于2015年8月6日双方签订了《工程项目承包合同》。事实上，案外人李某的施工开始时间早于2015年7月28日签订《建设工程施工合同》及《工程项目承包合同》的时间。2015年7月14日，刘胜平经人介绍到江苏兴厦的九原区绿色食品加工产业园区项目部任测绘工程师，项目部负责人李某给刘胜平定的月工资为10000元，项目部负责人李某与刘胜平未订立书面劳动合同，也未依法为刘胜平办理和缴纳工伤保险。2016年9月27日上午8时许，刘胜平在工作中被案外人张某驾驶“豪泺”牌×××号重型自卸车撞伤，刘胜平先后在包头、北京进行治疗，共住院137天，产生的医疗费已由李某（江苏兴厦）支付685151.86元，其余刘胜平支出。诊断：1、右下肢大面积皮肤脱落伤、右下肢大面积软组织坏死；2、脓毒症；3、骨盆多发骨折；4、肛门撕裂、会阴部损伤并感染；5、左外踝骨折、左侧第二楔状骨骨折；6、弥漫性腹膜炎；7、肝损害；8、高胆红素血症、黄疸；9、坠积性肺炎、肺不张、双侧胸腔积液；10、低蛋白血症；11、胰腺损伤？12、胆囊炎。嗣后，刘胜平向包头市九原区人力资源和社会保障局提出工伤认定申请及向包头市劳动能力鉴定委员会申请工伤等级。2017年11月13日，包头市九原区人力资源和社会保障局出具包九原人社工字（2017）88号《认定工伤决定书》，认定刘胜平为工伤。2017年12月18日，包头市劳动能力鉴定委员会出具包劳鉴工字〔172〕601号《劳动能力初次（复查）鉴定结论通知书》，鉴定为工伤七级，属于部分丧失劳动能力。2018年2月10日，刘胜平向包头市九原区劳动人事争议仲裁院提起劳动仲裁申请，该院作出包九原劳人仲字（2018）080号仲裁裁决书，裁决：一、由江苏兴厦向刘胜平支付医疗费640545.17元、住院伙食补助费22800元、陪护费15868元、停工留薪期工资12万元、鉴定费200元、一次性伤残补助金13万元、一次性工伤医疗补助金88512元、一次性就业补助金88512元；二、江苏兴厦给付刘胜平解除劳动合同的经济补偿金20000元。上列当事人收到仲裁裁决书后，均在法定期限内向本院提起诉讼，本院根据最高院关于审理劳动争议若干意见解释二第十一条的规定进行并案审理，双方提出了各自上述诉讼请求及答辩意见。 查明，在刘胜平治疗期间江苏兴厦项目部负责人李某共为刘胜平花费共计759061.66元，其中医疗费685151.86元（包头一附院63970.5元、北京301及304医院621181.36元）、伙食费1482元、住宿费2580元、转给刘胜平哥哥现金共计34000元、交通费258.8元、打通手术大夫好处费20000元、救护车费用14811元、香皂、卫生纸等费用778元。 案件庭审后，江苏兴厦于2018年5月29日向本院行政庭起诉包头市九原区人力资源和社会保障局工伤认定行政案件，本案中止诉讼。现该行政案件，已由包头市中级人民法院二审终审驳回上诉人江苏兴厦的上诉，维持了一审驳回江苏兴厦的起诉裁定。 本案在审理过程中，刘胜平提出财产保全申请，本院依法查封了江苏兴厦账户存款477422元，江苏兴厦以48万元现金提供反担保，本院依法解除了对江苏兴厦账户的查封。 上述事实，有各方当事人提交的包九原劳人仲字（2018）080号仲裁裁决书、包九原人社工伤认字（2017）88号工伤认定书、包劳鉴工字（172）601号工伤等级认定书、工资收据和银行流水、病历、诊断、鉴定费收据、《建设工程施工合同》、《工程项目承包合同》、医疗费、伙食费救护费票据，证人证言，庭审笔录等证据，在案证实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议是工伤保险待遇纠纷。本案已查明江苏兴厦违反建筑法及相关规定，将自己中标承包的建筑工程转包不具有用人主体资格的自然人李某，刘胜平是李某招用的劳动者，在工作中因施工车辆撞到刘胜平致刘胜平受伤，该伤情经工伤行政部门已认定为工伤，根据《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〈2013〉34号）第七条：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”的规定，江苏兴厦对刘胜平的工伤保险待遇应当负责。刘胜平请求的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金、停工留薪期工资赔偿项目及计算方法，江苏兴厦没有异议，对月平均工资10000元，有异议，认为刘胜平任职的是测绘，年工作为十个月，其月工资标准不是10000元，而是8333.33元∕月。刘胜平举证2015年7月15日至12月7日，共计4个月22天，每月10000元，2016年3月18日至9月共计6个月零12天，每月10000元，刘胜平没有举证2015年12月8日至2016年3月17日的工资收入情况。虽然月工资10000元，但实际工资是按天计算出来的，因此，本院采纳江苏兴厦的辩解意见，即认定刘胜平月平均工资8333.33元。江苏兴厦对刘胜平请求的：住院伙食补助费9590元、鉴定费200元，无异议，本院予以支持。对于刘胜平请求的护理费47028元，江苏兴厦对赔偿标准无异议，认为护理天数是137天，本院采纳江苏兴厦的辩解意见，理由是，实际住院137天，计算378天无依据。依据《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十七条的规定，“经工伤职工本人提出，可以与用人单位解除或者终止劳动关系。工伤职工与用人单位解除或者终止劳动关系时，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金”。刘胜平诉请解除劳动关系，并要求被告支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，符合相关规定，本院予以支持。而刘胜平请求的解除劳动合同经济补偿金20000元，因无依据，本院不予支持。本案产生的医疗费、住宿费、交通费已由江苏兴厦实际支出，所以，刘胜平也没有请求。但江苏兴厦给付刘胜平的伙食费1482元、付刘胜平哥哥现金及转账34000元、香皂、卫生纸等费用778元，应从赔偿款中扣除。打通手术大夫好处费20000元、救护车费用14811元两笔费用，江苏兴厦实际支出，但已用于刘胜平的病情治疗，应当由江苏兴厦负担。 依照《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条，《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第二十六条、第三十条、第三十七条、第四十八条的规定，判决如下： 一、解除江苏兴厦建设工程集团有限公司与刘胜平的劳动关系； 二、被告江苏兴厦建设工程集团有限公司支付刘胜平住院伙食补助费8108元（9590元-已付1482）、住院期间护理费16266.6元（5332元×70%÷30天×137天-已付778元）、鉴定费200元； 三、被告江苏兴厦建设工程集团有限公司支付刘胜平停工留薪期内工资66000元（8333.33元×12个月－已付34000元）； 四、被告江苏兴厦建设工程集团有限公司支付刘胜平一次性伤残补助金108333.29元（8333.33元×13个月）； 五、被告江苏兴厦建设工程集团有限公司支付刘胜平一次性工伤医疗补助金85312元（5332元×16个月）； 六、被告江苏兴厦建设工程集团有限公司支付刘胜平一次性就业补助金85312元（5332元×16个月）； 七、驳回刘胜平的其他诉讼请求。 八、驳回江苏兴厦建设工程集团有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费20元（刘胜平、江苏兴厦各交10元），诉讼财产保全费2908元（刘胜平已预交），由江苏兴厦建设工程集团有限公司负担2918元，由刘胜平负担10元。 以上执行款项，于本判决生效后十日开始执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于包头市中级人民法院。 审判员  程德军 二〇一九年五月六日 书记员  韩 燕 附相关法律条文： 《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》 七、具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。 《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》 第二十六条参加工伤保险的工伤职工，劳动能力鉴定费从工伤保险基金中列支；未参加工伤保险或者未给工伤职工缴纳工伤保险费的，由用人单位支付。 第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经统筹地区劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工在停工留薪期满后经统筹地区劳动能力鉴定委员会鉴定仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。 生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位负责派人护理。所在单位未派人护理的，由所在单位按照不低于统筹地区上年度职工月平均工资的70%标准向工伤职工支付陪护费。 工伤职工在停工留薪期内，用人单位不得解除劳动、聘用合同或劳动关系。 第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇： (一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资； (二)工伤职工劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。 以工伤职工终止或者职工本人提出解除劳动、聘用合同、劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，由工伤保险基金支付工伤职工一次性工伤医疗补助金,标准为：七级伤残的16个月，八级伤残的13个月，九级伤残的10个月，十级伤残的7个月。患职业病的工伤职工，一次性工伤医疗补助金在上述基础上增加20%。 由用人单位按照工伤职工终止或者职工本人提出解除劳动、聘用合同、劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资，支付工伤职工一次性就业补助金,标准为：七级伤残的16个月，八级伤残的13个月，九级伤残的10个月，十级伤残的7个月。 第四十八条职工工作不满一年发生工伤的，在计算工伤保险待遇时，有缴费工资或者月工资的，可以按照缴费工资或者实际工作月份的月平均工资为基数计算；无缴费工资的，可以按照本单位上年度职工月平均工资为基数计算。本单位上年度职工月平均工资低于统筹地区在岗职工平均工资的60%，按照用人单位所在统筹地区在岗职工月平均工资的60%计算。本人工资指缴费工资。