河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)豫03民终772号上诉人（原审被告）：王乐东，男，汉族，住河南省孟津县。委托诉讼代理人：岳秋粉，女，汉族，住址，系王乐乐妻子。委托诉讼代理人：王鑫，河南大进律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王豪杰，男，汉族，住河南省孟津县。委托诉讼代理人：吴怡怡，女，汉族，住址，系王豪杰妻子。委托诉讼代理人：张治卿，河南明耀律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郭冬梅，女，汉族，住河南省洛阳市洛龙区。委托诉讼代理人：胡志中、张新峰，河南王城律师事务所律师。上诉人王乐东因与被上诉人王豪杰、郭冬梅提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院(2017)豫0311民初5504号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。王乐乐上诉请求：撤销原审判决第一项，依法改判或者发回重审；一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，关于上诉人之间是什么法律关系定性不准。上诉人王乐东与被上诉人王豪杰的父亲王安堂是非常要好的朋友，王安堂介绍他的朋友即本案的被上诉人郭东梅家里要加盖瓦房，并协助上诉人与郭东梅商订加盖瓦房的价格，并称由他儿子参与干活。上诉人认为，上诉人与王豪杰之间是合伙关系，二人合伙为郭东梅家加盖房屋，至于王豪杰每日的工钱，只能说明是二人合伙的成本，一审法院单以发放工资即认定王豪杰是上诉人的雇员错误。上诉人与被上诉人系发包关系，并非一审法院认定的承揽关系，郭东梅与王安堂是朋友关系，上诉人为其加盖房屋包工包料即所谓的大包，不能以郭东梅不参与施工为由就改变双方是发包与承包的关系。二、关于确定赔偿比例方面，一审法院适用法律错误。因上诉人与王豪杰系合伙关系，王豪杰的受伤对各方来说均属于意外，上诉人在整个建设过程中不存在任何过错，如果非让上诉人承担的话，一审法院判决上诉人承担65%的赔偿比例明显不公。三、一审法院在认定王豪杰的被抚养人生活费的方面适用法律错误。根据一审法院查明的事实，王豪杰的父亲53岁，母亲52岁，并非已经丧失劳动能力，均未达到法定的被抚养年龄，根据最高院审理人身损害司法解释第28条的规定，被抚养人只有达到60岁以上方可支持被抚养人生活费。四、一审法院支持20年的出院后护理费期限过长，计算2人更不符合法律规定。一审法院依据长期护理的鉴定意见结论书，一次性支付被上诉人王豪杰主张20年的护理费不合情理。定残后的护理费，从法理上讲属于将来发生的财产损失，即随着护理的廷续而产生的损失。对将来发生的财产损失，若一次性支付的话，等于受害人提前取得了将来发生的财产损失的赔偿款，实际同时占有了义务人赔偿款的预期利息。一次性支付20年的话，护理人员未必对受害人进行很好的照顾和护理，一旦受害人死亡，多余支出的护理费应还给给付义务人。护理人员实际上额外拿了多余的护理费，这对赔偿义务人是不公平的。应参照王豪杰目前的健康状况、年龄等因素合理确定护理期限，但一般以5年一个区间比较合适，并且一审法院没有考虑被护理依赖程度，到底是全部护理依赖还是大部分护理依赖还是部分护理依赖。出院后的护理按2人计算，更不符合法律规定。王豪杰辩称：一、上诉人王乐东的上诉请求理由不能成立，一审判决认定事实清楚，郭冬梅把自家的二层彩钢瓦铁架房建设，以每平方米120元发包给王乐东施工。王乐东雇佣王豪杰、张安通去干活，王豪杰与张安通均系王乐东的雇员。王乐东给王豪杰、张安通发工资，雇佣双方关系明确，根本不存在合伙的事实。王乐东承包郭冬梅家的二层彩钢瓦铁架房建设工程，应当认定是发包与承包的关系。二、一审判决书确定赔偿比例明显偏低，上诉人王乐东没有施工资质，没有安全设施，具有明显过错。一审法院判决王乐东承担65%的赔偿比例偏低。按照《侵权责任法》提供劳务受害者责任的划分，受害人王豪杰顶多承担30%，可一审判决判决王乐东的赔偿责任已经大大减轻。因工作场所安全保障设施存在缺陷、瑕疵等，导致不到30岁的王豪杰从房屋上掉落，造成重伤终身残废；××的父母劳动能力丧失，未成年的小女孩今后生活将十分困难，生活、学习等没有任何经济来源，王豪杰己经失去抚养父母和子女的能力，王乐东依法、依理都应当承担80%的损害赔偿责任。由于王豪杰至今还欠着洛阳市中心医院的两万多医疗费，实在无力上诉，才委曲求全没有上诉。三、王豪杰终身残废，应当有两人终身护理，鉴定书和一审判决书认定正确。本案经一审法院委托司法鉴定机构对王豪杰进行伤残鉴定，已经是一级伤残，终身残废，出院后需二人终身护理；并且被上诉人王豪杰年纪尚轻今年才30岁，要求上诉人王乐东支付二十年的护理费，于法有据。郭冬梅作为发包人和受益人，把工程发包给没有安全资质的王乐东，她的发包行为明显违法，具有过错，一审判决补偿30000元，显失公平，她应当与王乐东承担连带赔偿责任。郭冬梅辩称：一、一审判决认定郭冬梅与王乐东之间系定作承揽关系，郭冬梅作为定作人不存在任何过失，对王豪杰的损害不承担赔偿责任，认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，应依法驳回王乐东对郭冬梅的上诉请求。本案中，郭冬梅与王乐东之间存在承揽关系，王乐东与王豪杰之间存在雇佣关系。根据法律规定，王豪杰的损害应有其雇主王乐东承担责任，郭冬梅没有过错不应该承担法律责任。1、王乐东与王豪杰之间建立的是雇佣关系。根据《中华人民共和国合同法》第一百五十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“前款所称从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动”。本案中，王豪杰受雇于王乐东，按照王乐东的指示进行劳务，由王乐东为王豪杰付工资，二者之间建立的是雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。因此，王乐东应为王豪杰的人身损害承担赔偿责任。故一审判决让王乐东为王豪杰的人身损害承担赔偿责任是正确的。2、《中华人民共和国合同法》第251条第1款规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人付给报酬的合同。”本案中，房主郭冬梅将房屋以包工包料每平方120元的价格承包给王乐东，共计130平方米，工程款16000元，王乐东按照设计为郭冬梅建房，二者之间应建立的是承揽关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。郭冬梅采取包工包料的形式完全包给王乐东，不参与建房活动，对建房过程不进行指挥和管理，只要求包工头按照要求把房屋建成，不存在定作、指示的过失，不应该承担定作、指示上的过失责任。3、郭冬梅将自住房屋承包给没有资质的王乐东并不违法，不存在选任上的过失责任。本案中，郭冬梅将农村自住房屋承包给王乐东，双方之间形成的是承揽合同，而不是建设工程合同。建设工程合同一般含有较高的技术含量和很大的执业风险，法律要求建设工程合同的双方必须是具有相应的资质、有一定的注册资金和抗风险能力的单位。而农村个体建筑一般技术含量相对较低，执业风险相对较小，且民间建筑的承包方和发包方多为个体或个体组织，所以法律没有要求承包方必须有相应的资质。我国建筑法第83条第3款明确规定：“农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”2004年12月6日建设部下发的《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第3条第3项规定，对于村庄建设规划范围内的农民自建两层(含两层）以下住宅，县级建设行政主管部门的管理以为农民提供技术服务和指导作为主要工作方式，并没有规定工匠必须取得资质证书。因此，农村两层（含两层）以下的房屋建设属于一般承揽合同而非建设工程合同，并不要求施工人具有施工资质。据此，农民自建低层房屋，法律并无明确的资质要求，法律对此并无禁止性规定，民事领域实行“法无禁止即自由”的原则，则可推定个人低层住宅建筑活动不需要建设资质，可以由农村包工头承建。因此，郭冬梅将自住房屋承包给没有资质的王乐东并不违法，不存在选任上的过失责任，不应该对王豪杰承担选任上的过失赔偿责任。4、对于农村房屋建筑活动不能适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”因为，房主和包工头之间不是建筑合同关系，房主不是发包人，而是承揽关系，房主是定作人，因而应适该解释第十条的规定，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。房主作为定作人，只能承担与其自身过错相应的责任，而非连带赔偿责任。郭冬梅自身在定作、指示和选任上无过失，不应当承担任何责任。不能只顾同情受害者而忽视了另一方当事人的合法权益，从而违反法律规定和公平原则，应由作为雇主的包工头对建筑民工的损害独立承担赔偿责任。二、一审判决根据公平原则酌定郭冬梅一次性补偿王豪杰30000元，对郭冬梅来说有失公允。郭冬梅本人家庭情况十分困难，无经济能力盖普通的砖瓦房，只能盖彩钢瓦铁架房，这个相对来说便宜的多，总共包工包料才16000元。如果郭冬梅盖房子才花去16000元，却补偿王豪杰30000元，有失公平。关键是郭冬梅家比较困难，郭冬梅的丈夫因交通事故一时无经济能力赔偿，家里还有个大学生需要供应，所以根本无力再补偿那么多给王豪杰。补偿的前提是有经济能力，法律不应该强人所难，补偿5000元比较符合郭冬梅的实际情况。综上，本案中王豪杰损失应由王乐东和自己独立承担，房郭冬梅没有过错，不应该承担任何责任，故请求依法驳回王乐东对郭冬梅的上诉请求。王豪杰向一审法院请求：1、依法判决二被告赔偿原告住院医疗费、误工费、陪护费、伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、后期护理费、精神抚慰金、被扶养人生活费、残具等合计3002302.9元，按80%要求二被告赔偿为2401842.3元，减去被告王乐东已付的70000元，要求二被告赔偿原告2331842.3元；2、由被告承担本案诉讼、鉴定费用。一审法院审理后查明：2017年7月，被告王乐东与被告郭冬梅以口头协议的方式约定：被告王乐东以包工包料的方式承包被告郭冬梅家二楼彩钢瓦铁架房的建设，每平方米120元，施工结束之后结算工钱。后被告王乐东以每人每天150元的价格雇佣张安通及原告王豪杰进行施工，2017年7月22日下午17时左右，在进行封顶施工过程中，原告王豪杰从二楼房顶坠落受伤。事故发生后，原告王豪杰被120送往洛阳正骨医院，行头颅CT，腰椎X线显示：颅骨骨折，胸12骨折。为进一步诊治，原告被送往洛阳市中心医院进行治疗，诊断为：颅脑外伤、颅骨骨折、胸椎骨折脊髓损伤截瘫。原告在洛阳市中心医院住院治疗40天，住院期间陪护两人。由于被告王乐东垫付费用的交费收据没有向原告提供，故原告无法开具医疗费发票，但根据原告提交的费用清单等证据，可以认定原告王豪杰在洛阳市中心医院的医疗费用共计为123372.29元。2017年8月31日，原告王豪杰被送往河南科技大学第一附属医院新区医院继续治疗，诊断为：脑干损伤、脑外伤恢复期；脊髓损伤；四肢瘫。至2018年3月2日出院，原告在河南科技大学第一附属医院新区医院共住院治疗136天，住院期间陪护两人，根据相应票据原告支出医疗费共计95429.09元。审理中，原告王豪杰申请对其伤情进行鉴定，经本院依法委托，2018年6月26日洛阳开元法医临床司法鉴定所作出司法鉴定意见书和医疗评估意见书，王豪杰伤残程度评定结果：1、王豪杰胸椎骨折脱位（T11/12）、脊髓损伤（完全性）、截瘫伤残程度构成Ⅰ（一）级伤残；2、颅脑外伤致完全性运动失语伤残程度构成Ⅴ（五）级伤残；3、双手大部分肌瘫伤残程度构成Ⅴ（五）级伤残；4、胸椎骨折脱位（T11/12）术后伤残程度构成Ⅸ（九）级伤残。医疗评估意见：王豪杰出院后需要2人护理，出院后需终身护理。原告支出鉴定费共计1300元。另查明：原告王豪杰已婚，育有一女王蓉慈现年4周岁。原告父亲王安堂现年53周岁，母亲岳莲景现年52周岁，原告父母共育子女两人，因原告父母长期有病均需由子女进行扶养。原告王豪杰及其父母、女儿均为农业家庭户口。原告王豪杰受伤后，因治疗需要购买轮椅花费790元。庭审中，根据被告王乐东的举证情况，对其垫付的84267元予以认定。同时，被告郭冬梅举证证明其在2017年8月份已向被告王乐东付清全部工程款共16000元。一审法院认为：原告王豪杰按照被告王乐东指派施工，并从被告王乐东处领取报酬，原告王豪杰与被告王乐东之间系雇佣关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据各自的过错承担相应的责任。本案中，原告王豪杰在雇佣活动中受伤，被告王乐东作为雇主依法应承担赔偿责任。同时，原告王豪杰作为建筑劳务的从业人员且作为完全民事行为能力人，其应当能够预见该活动具有一定的危险性，但却未尽安全注意义务，对事故的发生存在一定的过错，依法应当承担相应的民事责任。被告郭冬梅将自家二楼彩钢瓦铁架房的建设以包工包料的方式交由被告王乐东施工，被告郭冬梅不参与建房活动，该内容符合承揽关系的构成要件，被告郭冬梅和被告王乐东之间系承揽关系。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，被告郭冬梅作为定作人对定作、指示、选任并不存在过失，故对原告王豪杰的损害不应承担赔偿责任。因此，根据本案事实本院确定，由被告王乐东对原告的损失承担65%的责任，原告王豪杰对损失自行承担35%的责任。对于原告的各项损失，认定如下：1、医疗费共计218801.38元，根据相应证据予以认定；2、住院伙食补助费8800元。原告共住院176天，按每天50元计算为：176天×50元/天=8800元；3、营养费1760元，原告共住院176天，按每天10元计算为：176天×10元/天=1760元；4、误工费41074.35元，至定残前一日其误工时间为335天，因原告从事与建筑劳务相关的行业，按照2017年度河南省建筑业平均工资44753元/年的标准计算为：44753元/年÷365天×335天=41074.35元；5、护理费1509454.4元，原告共住院176天，期间两人陪护，按2017年度河南省居民服务业和其他服务业平均工资36848元/年的标准计算为：36848元/年÷365天×176天×2人=35534.4元；经鉴定原告王豪杰出院后需要2人护理，出院后需终身护理，按2017年度河南省居民服务业和其他服务业平均工资36848元/年的标准计算为：36848元/年×20年×2人=1473920元；故护理费共计为1509454.4元；6、交通费原告主张500元予以支持；7、伤残赔偿金254383.6元，原告身体多处伤残，且最高等级为一级，原告系农业家庭户口，按2017年度河南省农村居民人均可支配收入12719.18元/年计算为：12719.18元/年×20年=254383.6元；8、被扶养人生活费184230.4元，原告父亲王安堂（53周岁）、母亲岳莲景（52周岁）、女儿王蓉慈（4周岁）均为被扶养人，且均系农业家庭户口，应根据2017年度河南省农村居民人均消费支出9211.52元/年的标准予以计算，根据法律规定，被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度农村居民人均消费支出额，至女儿王蓉慈成年所产生的被扶养人生活费为9211.52元/年×14年=128961.28元，该费用由原告父亲王安堂、母亲岳莲景、女儿王蓉慈三人平均分配。原告女儿成年后，原告父亲王安堂仍可主张被扶养人生活费9211.52元/年×6年÷2人=27634.56元，原告母亲岳莲景仍可主张被扶养人生活费9211.52元/年×6年÷2人=27634.56元，故被扶养人生活费共计为184230.4元；9、原告购买轮椅支出790元予以认定；10、精神损害抚慰金本院酌定为70000元。以上各项损失共计2289794.13元，被告王乐东应承担65%的责任，即1488366.19元，扣除被告王乐东已垫付的84267元，被告王乐东仍应向原告赔偿1404099.19元，其余损失由原告自行承担。本案中原告遭受损失巨大，结合案件实际情况，虽然被告郭冬梅不承担赔偿责任，但根据公平原则，酌定由被告郭冬梅一次性补偿原告王豪杰30000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民法通则》第四条之规定，判决：一、被告王乐东于本判决生效之日起十日内赔偿原告王豪杰各项损失共计1404099.19元。二、被告郭冬梅于本判决生效之日起十日内一次性补偿原告王豪杰30000元。三、驳回原告的其他诉讼请求。本案受理费24566元，由原告王豪杰承担9566元，被告王乐东承担15000元。鉴定费1300元，由原告王豪杰承担400元，被告王乐东承担900元。本院二审查明事实与一审查明事实一致。另查明：二审中，王乐东提交洛阳开元法医临床司法鉴定所出具的情况说明一份，该说明称“洛阳开元法医临床司法鉴定所医疗评估意见书〔洛开元司鉴所[2018]医评估字第120号〕，因审查不严，加盖了司法鉴定专用章，而该评估意见书不是司法鉴定意见书，是仅供法院作为参考的，因此建议法院委托专业医疗评估机构进行医疗评估”。因该《情况说明》上无经办人或负责人签字，后王乐东又提交了加盖司法鉴定所公章并由负责人刘文璐签名的相同内容的《工作联系函》。法庭通知刘文璐到庭接受质询。刘文璐称，洛阳开元法医临床司法鉴定所隶属于洛阳新区人民医院，按照省司法厅要求应加盖医院的章，但实际上都是盖鉴定所的章；洛阳开元司鉴所[2018]医评估字第120号《医疗评估意见书》因当时省司法厅的要求不是很严格，加上工作人员的疏忽，加盖了鉴定所的章；鉴定所认为该评估意见书中的内容没有错误。洛阳开元法医临床司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》及《医疗评估意见书》中显示，刘文璐是该司法鉴定所联系人；《医疗评估意见书》中无“洛阳新区人民医院”的任何信息显示。一审庭审中，王豪杰将《司法鉴定意见书》及《医疗评估意见书》作为证据提交，王乐东、郭冬梅均未对《司法鉴定意见书》及《医疗评估意见书》提出异议。二审中，王乐东提交《重新鉴定申请书》，以《医疗评估意见书》“适用技术标准不当、评估意见结论被认定为鉴定意见欠妥，洛阳开元法医临床司法鉴定所对此也出具了情况说明”为由，申请对王豪杰伤残鉴定之后的护理期间及护理人数进行鉴定。本院认为：王乐东为郭冬梅加工制作铁架房，王豪杰按照王乐东指示工作，并由王乐东向其支付工资，一审法院认定王豪杰与王乐东之间形成劳务关系、王乐东与郭冬梅之间形成承揽关系并无不当。王乐东主张其与王豪杰之间为合伙关系，证据不足，本院不予支持。王乐东作为王豪杰的雇主，在施工过程中未向王豪杰提供安全施工条件，存在过错，一审法院酌定其对王豪杰的损害承担65%的赔偿责任并无不当。一审法院委托司法鉴定机构作出的《司法鉴定意见书》及《医疗评估意见书》程序合法，并无不当，一审中王乐东并未对《司法鉴定意见书》及《医疗评估意见书》提出异议，二审中也未能对《医疗评估意见书》提出反证，王乐东申请重新鉴定的理由不足，本院不予采纳。一审法院依据鉴定机构的意见认定王豪杰的护理人数为2人并无不当。参照《河南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》，考虑王豪杰的伤残情况及其护理依赖程度，王豪杰的护理期限应暂按5年计算为宜，5年后发生的可另行主张，即36848元/年×5年×2人=368480元，故其护理费共计35534.4元+368480元=404014.4元。此外，一审法院关于被扶养人生活费的计算并无不当。综上，王豪杰的各项损失共计1184354.13元。王乐东应承担1184354.13元×65%=769830.18元，扣除王乐东已垫付的84267元，其仍应向王豪杰赔偿685563.18元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更河南省洛阳市洛龙区人民法院(2017)豫0311民初5504号民事判决第一项为“王乐东于本判决生效之日起十日内赔偿王豪杰各项损失共计685563.18元”二、维持河南省洛阳市洛龙区人民法院(2017)豫0311民初5504号民事判决第二项。三、撤销河南省洛阳市洛龙区人民法院(2017)豫0311民初5504号民事判决第三项。四、驳回王豪杰的其他诉讼请求。本案一审案件受理费24566元，由王豪杰承担9566元，王乐东承担15000元。鉴定费1300元，由王豪杰承担400元，被告王乐东承担900元。二审案件受理费7520元，由王乐东负担4888，王豪杰负担2632。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  于 磊审判员  邢 蕾二〇一九年五月三十一日法官助理卢媛媛书记员高源