山东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）鲁民申1456号再审申请人(一审原告、二审上诉人)：荣成市麒祥建筑工程有限公司，住所地山东省荣成市崖头街道办事处蒲头村。法定代表人：董昭同，董事长。委托诉讼代理人：潘鲁军，山东荣顺律师事务所律师。被申请人(一审被告、二审被上诉人)：荣成市威嘉斯水貂饲料有限公司，住所地山东省荣成市荫子镇马家岭村。法定代表人：刘长林，经理。被申请人(一审第三人、二审被上诉人)：荣成市赤山小额贷款有限公司，住所地山东省荣成市石岛斥山西路3号。法定代表人：王玉春，董事长。委托诉讼代理人：单华强，该公司员工。再审申请人荣成市麒祥建筑工程有限公司(以下简称麒祥公司)因与被申请人荣成市威嘉斯水貂饲料有限公司(以下简称威嘉斯公司)、荣成市赤山小额贷款有限公司(以下简称赤山公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省威海市中级人民法院(2018)鲁10民终968号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。麒祥公司申请再审称，1、原审认定事实错误：认定麒祥公司于2013年11月撤离工地，未再进场施工，未能按照合同约定及时将工程结算资料提交威嘉斯公司以确定诉争工程总价，该事实认定错误，根据合同约定只有在工程验收合格后，再审申请人才向发包方报送工程结算资料；认定麒祥公司未能向威嘉斯公司发出其享有建设工程价款优先权的催告错误，根据合同法第二百八十六条规定，该催告是指对工程价款的催告，而不是对工程价款优先权的催告；认定赤山公司将该工程另行发包给案外人施工，麒祥公司作为当地的施工企业，应当知道该工程的相关施工事宜，而未提出异议、及时主张自己的权利，属主观臆断，没有证据予以佐证；认定麒祥公司于2016年1月提起诉讼，在2016年9月方才提起建设工程价款优先权，超过6个月的除斥期间错误，六个月的期间只适合在建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日六个月提出，而不是诉讼中6个月的期间。2、原审判决适用法律错误：一审仅是根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(以下简称《批复》)所规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”,认定涉案合同约定的竣工日期为2013年11月30日，再审申请人起诉日期为2016年1月8日，已超过6个月的优先权的行使期限。但是根据法律规定，建设工程价款优先权的行使是以发包人拖欠工程款的事实存在，只要在工程款没有全部付清之前，承包人均享有工程价款优先受偿权。本案在事实上存在合同履行的特殊性,发包人违反合同约定，没有按时足额支付工程价款，私自与原审第三人之间签订以物抵债协议，直接将承包人投资建设的冷库工程抵顶给了第三人以偿还债务，发包人与第三人的行为损害了承包人合法债权人的利益。而根据《批复》规定“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”，涉案工程未经竣工验收，发包人擅自转移占有，责任不在承包人，也不能以转移占有建设工程之日为竣工日期。2011年《全国民事审判工作会议纪要》建设工程合同未约定竣工日期，或者由于发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。因此，本案关于建设工程价款优先权的行使期间已经不仅仅是局限于6个月，而是因为发包人的原因，拖欠工程款，擅自以物抵债转移资产，违反合同约定致使再审申请人无法继续施工、验收、结算。在工程款没有结清之前，依法享有建设工程价款优先权。被申请人与第三人之间达成的以物抵债协议，损害了申请人的利益，不具有对抗申请人享有的建设工程价款优先受偿权的法律效力。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项的规定申请再审。赤山公司提交书面意见称，建设工程优先受偿权涉及法规有《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《批复》第四条、2011年最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》第四条(二)款，申请人多次引用的2011年最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》内部讨论稿系非正式公布文件而没有法律效力。法律不保护躺在权利上睡觉的人，建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，为除斥期间，期间届满权利归于消灭。本案优先受偿权起算时间无非以下四个时间点：建设工程竣工之日、建设工程合同约定竣工之日、合同解除之日、合同终止履行之日。本案建设工程没有实际竣工，约定的竣工日期为2013年11月30日，根据《批复》第四条可以作为优先权的起算点；麒祥公司承认于2013年11月起撤离工地并再未进场施工，根据合同法第九十四条，双方当事人在履行期限届满之前均明确以自己的行为表明不履行主要债务，双方合同事实上已中途解除，解除时间为申请人于2013年11月撤离工地之日。两种方法本案除斥期间最晚自2013年12月1日起算，于2014年6月1日届满权利消灭。双方均不再履行合同，合同解除的双方应当立即结算和清理确定工程总价，申请人认为“只有在工程验收合格后，再审申请人才向发包方报送工程结算资料”的观点错误。除斥期间不因催告而发生中止、中断，起算时间由法规和司法解释明确规定，是否发出工程价款优先受偿的催告非本案的关键因素。赤山公司于2014年10月20日取得该工程所有权并进行了实际占有使用，委托其他施工方继续建设，麒祥公司距工程所在地不足10公里不可能不知道现场情况，怠于行使权利后果应自行承担。申请人曲解了二审判决关于2016年1月起诉时未主张优先受偿权而9月份又追加的论述，可理解为即使按最有利于申请人的该案尽可能延长其优先权存续期间，无论如何也应于2016年1月起诉时提起优先权之诉，而非起诉后隔8个月再追加以至过了除斥期间。申请人认为“只要在工程款没有全部付清之前，承包人均享有工程价款优先受偿权”、“只要工程没有竣工验收结算，在工程款没有结清之前，乙方享有工程价款优先权”错误，按此主张立法部门设定六个月的除斥期间没有意义，正常交易无法得到保护，不利于维护社会交易秩序的稳定和社会公共利益的保证。威嘉斯公司至今还欠赤山公司巨额借款，赤山公司的权利乃合法取得，申请人工程款未回收的后果非赤山公司的原因造成，于情于理均无法让渡。申请人的再审申请应予驳回。本院经审查认为，麒祥公司申请再审的焦点问题是原审判决未支持其对涉案工程的优先受偿权是否正确。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》以及最高人民法院法办［2011］442号《全国民事审判工作会议纪要》等法律、司法解释对建设工程优先受偿权的行使问题作出规定，建设工程价款优先受偿权的行使期限为六个月,自合同约定的工程竣工或工程实际竣工之日起计算；由于发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超过合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除、终止履行之日起计算；当事人明确约定的工程款支付时间晚于工程竣工之日的，从承包人可以向发包人实际主张工程款的时间开始计算。该优先受偿权的行使期限六个月为除斥期间，权利人在此期间内不行使相应的民事权利，该法定期间届满时导致该民事权利的消灭，其立法目的在于督促权利人及时行使权利，尽快消除当事人法律利益的不确定状态，维护社会交易秩序的稳定，进而保护社会公共利益。本案麒祥公司与威嘉斯公司签订的施工合同约定的竣工日期为2013年11月30日，由于威嘉斯公司未支付工程款，麒祥公司在2013年11月就未再按照合同的约定继续施工并撤出了施工现场，未再进场施工，后于2016年1月提起本案诉讼要求威嘉斯公司支付工程款，并于诉讼中即2016年9月才提出优先受偿权的诉请，根据法律规定已超过六个月的除斥期间。原审判决认定麒祥公司停工不再履行合同后，未能及时将工程结算资料提交威嘉斯公司以确定诉争工程总价，在赤山公司通过以物抵债协议于2014年10月20日取得该工程所有权后，麒祥公司作为当地的施工企业，应当关心知晓该工程的相关施工事宜，仍未及时主张自己的权利，两年多时间后提起诉讼，亦未提供证据证明其于法定期限内催告威嘉斯公司行使优先受偿权，原审判决麒祥公司主张优先受偿权因超过法定期限而不予支持并无不当。麒祥公司所提“只要工程没有竣工验收结算，在工程款没有结清之前，承包人享有工程价款优先权”等申请再审理由，无法律依据。综上，再审申请人麒祥公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回荣成市麒祥建筑工程有限公司的再审申请。审判长  王永起审判员  杜 磊审判员  王宝恒二〇一九年五月三十一日法官助理肖俊书记员王福梅