山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终1135号上诉人（一审被告）：李玉良，男，1971年7月7日出生，汉族，居民，住山东省蓬莱市。委托诉讼代理人：宋兆乾，山东崇真律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：刘炳吉，男，1970年10月18日出生，汉族，居民，住辽宁省大连市甘井子区。委托诉讼代理人：王国斋，山东岳平律师事务所律师。委托诉讼代理人：李小霞，龙口平顺法律服务所法律工作者。一审被告：龙口军海海洋工程有限公司，住所地山东省龙口市龙口经济开发区环海路南段路西。法定代表人：李玉良，任经理。一审被告：徐雅波，女，1971年5月27日出生，汉族，居民，住山东省蓬莱市。一审第三人：大连新安船舶工程有限公司龙口分公司，住所地山东省龙口市龙口经济开发区环海路南段路西，现在山东省蓬莱市北沟开发区环峰花园。负责人：孙艳，任经理。上诉人李玉良因与被上诉人刘炳吉、一审第三人大连新安船舶工程有限公司龙口分公司（下称大连新安分公司）、一审被告龙口军海海洋工程有限公司（下称玉雅公司）、徐雅波提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院(2017)鲁0681民初4752号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人李玉良上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，依法改判被上诉人大连新安分公司承担全部赔偿责任，或将本案发回重审；2.一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定被上诉人刘炳吉受雇于李玉良，李玉良是借用大连新安分公司的资质承揽工程进行施工，是错误的。1.2015年5月30日李玉良的声明，该声明没有一点体现与刘炳吉有什么关系，声明是大连新安分公司与玉雅公司之间的事，上诉人替大连新安分公司作的声明是职务行为而不是上诉人的个人行为。2.上诉人为刘炳吉垫付的医疗费而不是支付，也是职务行为，当时上诉人是大连新安分公司的负责人，职工发生事故第一时间出钱出力抢救是应该，不能说是上诉人的个人行为，刘炳吉的保险是大连新安分公司给交的，事故理赔的一切手续也是刘炳吉的弟弟刘炳华去办理的，当时他同意将理赔的保险金转给上诉人。3.2015年11月16日三方协议虽已明确未结款项的债权，但没约定债务及工人伤亡赔偿问题，这三方协议是三个公司之间的约定，证明不了被上诉人刘炳吉的损伤与上诉人个人有关，这也足以证明上诉人之前是代表被上诉人大连新安分公司行使职权，而不是个人行为。4.一审认定考勤表和工资表在上诉人个人手里，是错误的，一审提供考勤表和工资表的不是上诉人，该两份表也不在上诉人个人手里。而是在大连新安分公司处保管，上诉人当时是大连新安分公司的负责人，取工资表和考勤表不困难。5.关于费用明细上上诉人的签字，是大连新安分公司核实费用时让上诉人签的，是报销的手续，也是证明这些费用是实质发生的，与刘炳吉的损伤是没有任何联系的。综上，被上诉人至今没有任何直接证据来证明其损伤与上诉人有关，一审法院认定事实不清，证据不充分。二审中，上诉人补充上诉理由：1.被上诉人刘炳吉与上诉人并非雇佣关系，而是与一审第三人大连新安分公司形成劳动关系。2.假设一审法院认定上诉人系借用一审第三人资质，承担责任的主体仍应为大连新安分公司。3.本案以提供劳务者受害责任纠纷起诉、审理，却按照工伤标准鉴定并判决赔偿是错误的。4.一审法院对案件关键证据《声明》认定不清，举证责任分配颠倒，明显偏袒被上诉人。5.一审法院认定事实具有猜测性，上诉人是职务行为，被上诉人与大连新安分公司涉嫌恶意串通，将责任推给上诉人。6.被上诉人自身存在重大过错，应至少承担损失的50%。被上诉人刘炳吉答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持一审判决。一审被告玉雅公司、徐雅波、一审第三人大连新安分公司未到庭。一审原告刘炳吉向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿原告人身损害费用500000元;2.诉讼费由被告承担。原告为了支持其诉讼请求向法院提交了如下证据：1.原告病历6页。证明了原告于2015年8月31日受伤后被送往龙矿中心医院救治，于当日转入烟台山医院住院治疗2天，于9月2日转入文登整骨医院住院治疗58天。2.原告的法医鉴定以及2016年9月26日（2016）鲁0681民初3079号案件证据交换笔录18页。法医鉴定证明了原告构成6级伤残，休治时间300天，护理期90天，营养期90天，证据交换笔录证明了被告龙口军海海洋工程有限公司（原名：玉雅公司）对于原告的六级伤残没有异议。3.事故调查报告4页。证明了原告受到事故伤害的事实。是履行H1296合同项目施工中受伤害的。4.被告李玉良声明一份1页。一是证明了被告李玉良是以蓬莱玉雅船舶工程有限公司（注：该公司系虚假公司）的名义挂靠第三人户头在龙口中集来福士承包工程进行施工，在施工期间所产生的工人工资、质量问题及安全问题等一切纠纷与第三人无关，李玉良承诺一切责任由自己承担。二是证明了来福士将李玉良的工程款打到第三人账户后，李玉良要求第三人在第一时间支付给自己。5.H1296合同及协议书6页。一是该合同就是被告李玉良以第三人名义与来福士订立的，该合同本来就是被告李玉良和被告徐雅波夫妻自己履行。二是该合同4-2条第8项明确规定“乙方与其施工员工之间的任何争议与纠纷，均由乙方自行解决”，按照该规定，任何争议与纠纷就包括本案赔偿争议和纠纷。三是2015年9月16日被告李玉良成立了自己的玉雅公司，第三人要求李玉良将以第三人名义与来福士订立的合同用协议书形式变更到了李玉良自己开办的玉雅公司名下。四是协议书序言部分明确载明“乙方现提出将其在分包合同项下的权利和义务全部转让给乙方”合同项下是法律术语，是指全部合同条款和全部权利义务，其中就包括H1296合同中的4-2条第8项，包括第三人与其施工员工之间的任何争议与纠纷全部由玉雅公司承担。四是协议书第1条明确载明“自本协议生效之日起，乙方将其依据分包合同享有的剩余955944.00元的债权，连同其在分包合同项下的其他权利和责任、义务，一并转让给丙方，即丙方将代替乙方，行使乙方依据分包合同享有的权利，并承担乙方在分包合同项下的义务”，按照权利义务一致原则，龙口玉雅公司既然享有了H1296合同履行中的债权955944元，就应当承担原告在履行H1296合同中受到伤害的赔偿债务。该协议书订立之前，按照证据4，对原告的赔偿责任由李玉良承担，协议书订立之后，虽然玉雅公司系李玉良自家开办，但从法律意义上，原告的赔偿责任应当由李玉良和玉雅公司共同承担。6.2014年12月25日记账凭证4页。证明了被告李玉良在以第三人名义施工期间，李玉良是以第三人名义自己租房、自己承担水电费、自己承担其施工人员的培训费，第三人为其代交后，从李玉良的工程款中扣除。7.2014年12月被告李玉良签字确认的第三人为其代开税票证明1页。证明了李玉良是以第三人名义与来福士订立合同，李玉良与来福士结算工程款需要第三人为其出具税票，来福士只能按照税票将李玉良的工程款打入第三人的账户，第三人扣除为李玉良代缴的17%的税款后，将剩余款项支付给李玉良。8.2015年5月从第三人处结算工程款声明1页。该声明直接证明了李玉良从来福士承揽工程，工程款通过第三人结算，该5月份的工程款，就是李玉良正在履行H1296合同期间的工程款。9.2015年9月李玉良从第三人处结算工程款清单1页。证明了2015年9月第三人为李玉良代开增值税发票，扣除第三人为李玉良代缴的17%的税款后，应当支付给李玉良862039元，减去李玉良向第三人的借款206000元后，应当支付给李玉良656039元，减去第三人为李玉良办理工资卡和为李玉良的焊工支付的考试费后，应当支付给李玉良595925元，加上李玉良的员工受伤以第三人名义从保险公司索赔的打入第三人账户的赔偿款2648元，应当支付给李玉良598573元，减去李玉良未付的86106元，2015年9月第三人支付给了李玉良512467元。该结算清单证明了2015年李玉良是以第三人名义自己承揽工程的事实。10.原告自己花费的门诊费用票据2页（3张）。证明了原告支付医疗费1234.7元。11.鉴定费收据1页。证明了原告支付鉴定费780元。被告玉雅公司质证意见如下:对证据一虽然事故与我们没有关系，但是对病历的真实性没有异议。对证据二的两个法医鉴定依据的法律条款不一致，伤残鉴定依据工伤伤残标准定残，休治时间和护理还有营养是依据人身损害标准订立的，对法医鉴定的真实性没有异议。对证据三的伤害事实没有异议。对证据四的李玉良的声明有异议，这不是真实的，李玉良从没有做过这个声明，李玉良的笔迹是李玉良的，但是原件上落款的签名是复印的，不是李玉良亲自签的，因为李玉良在第三人处有很多签名，从哪里都能复印上去，李玉良肯定没有做过声明。对证据五的工程合同正好证明了事故的当时李玉良是大连新安分公司的当时的现场负责人，并且是受第三人及其委托代理人刘炳华的委托，刘炳华也是原告的亲弟弟，我们有第三人及刘炳华亲自签的委托协议为证。对证据六施工的协议没有异议，这个协议正好证明了李玉良为第三人在行使职责。对李玉良费用扣款明细是当时第三人大连新安分公司在烟台有一个烟台来福士的项目，第三人的委托代理人刘炳华委托李玉良带人去施工的，当时刘炳华言明所有的费用由第三人承担，所以施工完毕后刘炳华又反悔，又把此款项从李玉良的工资款中扣除，当时李玉良认可这些费用是真实发生的，没有别的意思，就是同意给报销。对证据七李玉良在烟台来福士焊工考试扣款情况，这个表上的员工的工作证全部是第三人的出入工作证，李玉良只是同意考试扣款单上的花费情况，这笔花费是由第三人予以报销。对证据七中的证明上写的第三人于2014年12月代玉雅公司开税票433484.22元，当时玉雅公司还没有成立，所以这个证明证明不了李玉良挂靠在第三人名下。对证据八中的声明当时第三人H1296合同的工程还没有施工完毕，原告刘炳吉2015年8月31日发生事故的时候正在施工H1296合同中的项目，所以此声明不是真实的，这恰恰说明原告的受伤与玉雅公司无关，出示的原件也是复印件，落款的签字也是复印的。对证据九中九月的账目说明不了李玉良挂靠在第三人名下，每月的账目往来繁多，这个账目单也证明不了原告在证据九中提到的问题。对证据十花费的药费与我们无关。对证据十一没有异议。被告李玉良、徐雅波质证意见如下：同玉雅公司质证意见。第三人大连新安分公司质证意见如下：所有的手续都是李玉良和徐雅波办理的。对证据一、二、三、四、五、六、七、八、九、十、十一均没有异议。被告玉雅公司为了反驳原告的诉讼请求，向法院提交了如下证据：证据一、玉雅公司营业执照原件一份，庭后提交复印件，证明被告玉雅公司成立于2015年9月16日，而被告受伤的时间是2015年8月31日，所以该事故与第一被告无关。证据二、原告的工作证，工作证载明是第三人员工，而不是第一被告。证据三、原告的考勤表，证明原告发生事故前系第三人员工。证据四、第三人的工资表，证明原告的工资是第三人发放的。证据五、委托合同授权书，由原告的弟弟刘炳华签字的，当时刘炳华是第三人的经理，证明李玉良是受刘炳华的委托临时负责第三人的工作。证据六、李玉良的工作证，证明李玉良系第三人的工人。证据七、工程合同，也就是事故前后所有的工程都是第三人和龙口中集来福士签订的，证明当时原告及被告李玉良都是第三人的工人和负责人。证据八、2016年3月23日协议书一份，证明类似的协议都是龙口中集来福士的格式协议，条款都一致，都是就每个项目而言，没有牵扯人身损害赔偿的相关问题，也证明原告在证据五中的协议书一致。原告刘炳吉质证意见如下：对证据一、二没有异议，原告受伤在被告公司成立之前，说明了在这之前被告李玉良、徐雅波是以个人名义家庭经营。对证据三、四、五，在来福士还有第三人处，工资监管十分严肃，在来福士公司每个承包单位都有工资专门账户，来福士为承包公司专门发放工资，专门专款专用，关于工资表和考勤表也是来福士公司要求每月上报施工员工的工资情况，专款专拨，监督发放到每个工人手中，考勤表和工资表上第三人的盖章就是按照来福士的要求上报来福士，来福士专门专拨工资款。工资表之所以在李玉良处保存，那么说明了第三人并不是负责给原告考勤和发放工资。因为李玉良以第三人名义订立合同，所有的一切活动必须以第三人的名义来进行，李玉良既不是公司职工，也不是公司管理人员，所以李玉良在从事自己施工过程中就必须由第三人来授权，以第三人的名义进行活动。李玉良与来福士公司结算工程款，必须持有委托书，来福士公司才能将李玉良的工程款按照第三人出具的发票将工程款打入第三人账号，第三人再支付给李玉良，对证据六本案的前提是李玉良挂靠第三人，来福士公司是大型国有企业，第三人也是大型国有企业，管理都十分规范，一律不允许个人从公司承揽工程，李玉良在挂靠第三人的前提下必须是从签合同到工程结算到施工人员的管理以及对施工人员工资的支付以及对事故调查处理等施行全方位全过程的监督管理，因此虽然李玉良是以第三人名义个人承揽工程，但是所有的活动必须以第三人名义进行，否则李玉良连来福士的大门都进不了，所以李玉良的工作证是第三人。对证据七、八没有异议，原告刘炳吉就是在履行该合同施工过程中受到伤害的。被告李玉良、徐雅波质证意见如下：没有异议。第三人大连新安分公司质证意见如下：没有异议。被告李玉良、徐雅波未提交证据。第三人大连新安分公司未提交证据。对当事人无异议的证据，法院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，一审法院认定如下：对原告提交的两个司法鉴定即伤残鉴定标准与误工、护理等鉴定标准不一致的问题，被告提出异议，但其未提出重新鉴定或提出鉴定不合法的依据，对两个鉴定的真实性无异议，因原告的伤也是工作中所受，因此伤残鉴定标准按《劳动能力鉴定标准》进行鉴定也有利于原告，因此法院对鉴定原告的伤残为6级予以认定。对原告申请鉴定的用药合理性、误工时间、护理等鉴定引用标准原告无异议，被告未申请重新鉴定也未提出鉴定不合法的依据，故法院也予以认定。对原告提交的两份声明，被告认为名字是复印上去的，内容不予认可，先提出鉴定申请，后又撤回并认可名字是真实的，但对声明中的内容不认可。法院审查该两份声明，落款公司的名称均为大连新安分公司，签字人均为李玉良，内容均是电脑打印，一份2015年3月26日的内容：“蓬莱玉雅船舶工程有限公司挂靠大连新安船舶工程有限公司龙口分公司，出现一切责任均由蓬莱玉雅船舶工程有限公司承担”，另一份是2015年5月30日的内容：“李玉良2015年5月30日前在龙口来福士大连新安公司所施工工程款已算清”，从两份声明内容可以证明2015年3月26日声明是有关他公司的事项，与本案无关，因此，本案中法院不予采纳。2015年5月30日声明是关系李玉良个人的，审理中三被告说明李玉良从未做过声明，但未提交证据证明，因此，法院对该份声明予以认定。对原告提交的2014年12月8日开增值税票证据，对该证据中提到是2014年12月代玉雅公司开税票金额，因玉雅公司是2015年9月成立的，因此该证据与本案无关，本案中法院不予采纳。综上，法院能够认定的事实如下：被告李玉良与徐雅波系夫妻关系。玉雅公司成立于2015年9月16日。2014年12月29日龙口中集来福士海洋工程有限公司对外发包H1296船舶施工工程，第三人大连新安分公司与之签订了该合同，承揽了该项目。该合同加盖了第三人的印章，签字人为被告李玉良。合同签订后，由被告李玉良带人施工，原告在该工地上工作。2015年8月31日，原告在从事作业过程中从高空坠落受伤，分别在烟台龙矿中心医院、烟台山医院、文登整骨医院治疗，被诊断为多发性损伤、右腓骨中段骨折、断端错位、右胫骨多段粉碎性骨折、断端多位；左膑骨粉碎性骨折，左胫骨髁间隆突骨折等，共住院时间为65天（其中烟台山医院住院7天，文登整骨医院住院58天）住院期间所花医药费，已由被告李玉良个人全部支付。原告的伤经山东衡信司法鉴定中心鉴定，结论为相当于职工工伤六级伤残，经烟台信恒祥司法鉴定所鉴定原告的损伤建议休治时间为300日，护理期90日（期中住院期间2人护理，余1人护理）。营养期90日。根据事故调查报告显示，事故发生经过是：刘炳吉与他人在未挂安全带（身上穿着安全带）及周围无任何防护措施的情况下，利用AFF架子上一个宽约200MM的工字钢，从4号透平机组上部向5号透平机组上部转移，他人在前部到达5号机给上部后，刘炳吉将要到达5号机给，从7.3米左右高的工字钢架上失足坠落到甲板面………，结论是主要原因1、刘炳吉走捷径从工字钢上通过是失足造成坠落2、………。2015年9月16日，玉雅公司成立，2017年10月30日变更名称为龙口军海海洋工程有限公司，法定代表人仍为李玉良。2015年11月16日，由龙口市中集来福士海洋工程有限公司、大连新安分公司、玉雅公司签订一份协议书，三方约定将H1296原由大连新安分公司分包的项下合同内容全部转让给玉雅公司。该协议第一项约定：“自协议生效之日起，乙方（第三人）将其依据分包合同享有的剩余955944.00元未结款项的债权，连同其在分包合同项下的其它权利和责任、义务，一并转让给丙方（玉雅公司）。即丙方代替乙方，行使乙方依据分包合同享有的权利，并承担乙方在分包合同项下的义务。”第五项约定“甲方（龙口市中集来福士海洋工程有限公司）同意与丙方玉雅公司办理工程款结算事宜。”合同对其它事项也做了约定。另查明，原告以第三人的名义订立了雇员责任保险，原告受伤后，该保险赔付款已由李玉良从中国人寿保险公司（北京）领取。原告未在工伤认定规定的时间内申请工伤认定，故选择人身损害赔偿。另，原告受伤出院后，另花医疗费1234.7元，现在大连市生活。原告起诉的赔偿标准是按山东省赔偿标准计算。本案的焦点问题1.李玉良、玉雅公司与大连新安分公司三者之间的关系及原告受雇主体问题；2.徐雅波在本案中应承担什么责任。关于第1个焦点问题，原告认为李玉良系挂靠第三人承揽工程关系，2015年11月16日，由龙口市中集来福士海洋工程有限公司、第三人大连新安分公司签订了合同转让协议，将H1296项下合同的全部内容包括余下工程款变更为玉雅公司，此时玉雅公司承担了H1296合同的责任，包括原告受伤的责任。因此原告是受雇于李玉良。被告玉雅公司、李玉良、徐雅波共同认为，三者与第三人均没有任何关系，李玉良、徐雅波均是受雇于第三人，有工作证为证，李玉良只是第三人的临时负责人，有第三人的委托书为证。同时玉雅公司成立于2015年9月16日，而原告受伤是2015年8月，且原告的雇员保险责任也是第三人名义做的，因此，原告受雇于第三人。第三人大连新安分公司认为，原告受雇于李玉良，与我公司没有任何关系，李玉良是拿着第三人的户头自己施工，所以协议签订的很明白。一审法院审查认为，原告是受雇于李玉良，李玉良是借用第三人资质承揽工程进行施工。理由如下：第一，2015年5月30日由李玉良签字的声明，打印了第三人的名，但内容是“李玉良2015年5月30日前在龙口来福士大连新安公司所施工的工程款已算清”，该声明说明李玉良认可工程由其施工，且5月30日前的工程款已结算完毕，如果李玉良是第三人工程施工的临时负责人，工程款的结算与其无关，也不用做此声明。第二，原告受伤后，如果是第三人雇用，第三人应为原告支付医药费且将雇员责任险中的理赔款领取，而恰恰相反医药费由被告李玉良个人支付，保险理赔款也由李玉良领取，这与常理相违背，李玉良虽然辩称领取的理赔款是第三人同意退还其为原告垫付的医药费，但其未提供证据证明。第三，2015年11月16日龙口市中集来福士海洋工程有限公司、大连新安分公司、玉雅公司三方所签协议时（下称三方协议），李玉良既代表第三人又代表玉雅公司签订合同，且合同内容已明确未结款项的债权，结合2015年5月30日李玉良的声明，说明H1296合同中规定工程项目真正施工人是李玉良，工程款结算也均属李玉良。第四，被告提供的考勤表及工资发放表，如果是第三人的施工，考勤表及工资表原件应在第三人处，且应入第三人账，但恰恰相反，该考勤表及工资表原件在李玉良处，这与财务制度不符。第五，从李玉良费用扣款明细也证明该款由李玉良个人承担，并不是由第三人予以报销。以上五点足以说明，原告是李玉良所雇，李玉良只是借用第三人的资质进行施工。另外，玉雅公司因为成立时间为2015年9月16日，而原告受伤时间为2015年8月31日，因此，原告受伤时公司尚未成立，原告以三方协议认为玉雅公司承受了该项目中所有的责任，与协议内容相背，公司与个人不能混同，因此原告不是玉雅公司雇用人员，玉雅公司与第三人是于2015年11月16日才将原来李玉良以第三人名义施工工程余下的权利义务进行转让到李玉良成立的玉雅公司名下才有的正式接触，但不存在任何关系。关于第2个焦点问题，原告认为，徐雅波与李玉良系夫妻关系，李玉良未成立公司之前是夫妻共同经营，因此徐雅波应与李玉良共同承担赔偿责任。被告玉雅公司、李玉良、徐雅波共同认为，李玉良当时是大连新安分公司负责人，他是职务行为，而不是个人行为，不应该李玉良个人承担责任，徐雅波当时只是大连新安分公司的一名员工，也不应该承担责任，所以起诉李玉良和徐雅波是错误的。第三人对此未发表意见。法院审查认为，是否是夫妻共同经营，应严格按照《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条的规定，原告未提供证据证明，被告不认可，因此，法院不认定属于夫妻共同经营，因此，徐雅波不承担责任。综上，一审法院认为，原告刘炳吉受伤时，玉雅公司尚未成立，对外承揽工程虽然是第三人大连新安分公司，原告刘炳吉包括被告李玉良名义上也属第三人大连新安分公司的职工，但从证据上看，结算工程款由李玉良个人所得，为工人发放工资等由李玉良个人所为，因此，H1296项目实际承揽人为李玉良个人，其是借用第三人的资质进行施工，原告刘炳吉是在为李玉良工作中受的伤，因此李玉良应对原告受伤所造成的损失承担赔偿责任，但因第三人大连新安分公司因借用资质给李玉良使用，所以第三人应对原告受伤所造成的损失承担连带赔偿责任，被告龙口军海海洋工程有限公司对此不承担任何责任。《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”本案中，原告刘炳吉未提供证据证明，被告也不认可属于夫妻共同债务，法院对原告称应为夫妻共同债务的诉讼请求不予采纳，因此，被告徐雅波不承担任何责任。原告刘炳吉受伤后，现在在大连市居住，户籍及居住地均属城镇居民，因原告受伤地在龙口且又向龙口市法院起诉，所以原告按山东省城镇标准要求赔偿依法有据，法院予以支持。原告主张损失的医疗费部分，有证据证明的共1234.7元，在被告未就原告治疗的合理性和必要性提交相反证据证明的情况下，法院对上述医疗费依法予以支持。关于误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。该条第二款规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。第三款规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。根据原告提供的烟台信恒祥司法鉴定所司法鉴定意见书，原告的损伤建议休治时间为300日，原告无固定收入且为城镇居民，原告主张300天*36789元/365天=30237元，于法有据，法院依法予以支持。关于护理费的计算标准符合法律规定，护理费为90天*100元/天=9000元，法院依法予以支持。关于住院伙食补助费，原告的住院天数共65天，本应按65天计算，但原告仅主张60天，属于对自己权利的处分，法院予以支持，所以住院伙食补助费为60天*100元/天=6000元。关于营养费，原告的鉴定报告显示营养期为90日，原告要求每天按照50元计算，被告及第三人未提出异议，也符合日常生活标准，所以营养费90天*50元/天=4500元的诉讼请求符合法律规定。关于残疾赔偿金，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的人，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。本案中原告的伤残赔偿金36789元/年*20年*50%=367890元，该诉讼请求于法有据，法院予以支持。以上合计418861.7元，法院予以支持。根据事故调查报告显示，原告受伤是从7.3米左右高的工字钢架上走捷径失足坠落，原告是成年人，其应该知道高空作业的危险性，也应按工作程序进行，身穿安全带却不挂上，且未按正常道路到工作地点，并走捷径，因此，其自身也存在过错，应承担损失的20%为宜，因此原告诉讼请求中的损失计418861.7元的20%计83772.34元，应由原告刘炳吉个人承担，另80%计335089.36元由被告李玉良与第三人大连新安船舶工程有限公司龙口分公司共同承担。综上所述，依照《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、二十三条、二十四条、二十五条的规定，一审法院于2018年9月10日判决：一、被告李玉良于判决生效后十日内赔偿原告刘炳吉受伤害所造成的各项损失335089.36元。二、第三人大连新安船舶工程有限公司龙口分公司对上述给付款项承担连带赔偿责任。三、驳回原告刘炳吉的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由原告刘炳吉负担2902元，由被告李玉良负担5898元。二审中，上诉人提交2015年10月20日由被上诉人刘炳吉签订的关于配合医院治疗的协议一份，以证实被上诉人自认是一审第三人的员工。上诉人另提交龙口中集来福士海洋工程有限公司向一审第三人就涉案工程付款明细复印件一份，以证实涉案工程是由一审第三人履行并结算款项。经质证，被上诉人称，这份协议不是新证据，应当不予采信。协议产生的原因是刘炳吉受伤后，需要办理保险理赔，刘炳吉才签的。因为上诉人是以一审第三人的名义从来龙口中集来福士海洋工程有限公司承揽工程，所以不论合同签订，还是款项结算，还是李玉良及其雇佣的人员都必须以一审第三人的名义进行活动。两份证据正是因为李玉良以一审第三人的名义从事活动，所以在保险索赔过程当中，也必须以一审第三人的名义出具材料，才能进行保险理赔。上诉人李玉良已经通过保险公司领取赔付款。以上两份证据均不能证明上诉人的主张。本院认为，上诉人提交的以上证据并不能证明被上诉人与一审第三人形成劳动关系。本院审理查明的其他事实与一审法院查明一致。本院认为，根据一审法院查明的事实和上诉人二审举证情况，本院对上诉人李玉良借用一审第三人的资质承揽涉案工程进行施工、上诉人与被上诉人刘炳吉形成雇佣关系的事实予以确认。被上诉人在从事雇佣活动过程中受伤，上诉人应当承担相应的赔偿责任。上诉人主张被上诉人自身存在重大过错，应至少承担损失的50%，上诉人的该主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。上诉人主张被上诉人与一审第三人形成劳动关系证据不足，本院不予采信。上诉人主张被上诉人与一审第三人涉嫌恶意串通证据不足，本院不予支持。关于被上诉人的伤残鉴定问题，一审中，上诉人及一审被告玉雅公司、徐雅波对于被上诉人构成六级伤残均没有异议，一审法院对此予以确认并无不当。现上诉人申请对被上诉人伤残等级进行重新鉴定，本院依法不予准许。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人李玉良负担。本判决为终审判决。审判长 刘 腾审判员 杨忠霞审判员 付景波二〇一九年五月十四日书记员 杨风华