浙江省宁波市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙02刑终136号 原公诉机关浙江省宁海县人民检察院。 上诉人（原审被告人）田敏，男，1977年6月25日出生于浙江省宁海县，汉族，大学本科文化，宁海县综合行政执法局工作人员，住浙江省宁海县。因涉嫌犯危险驾驶罪于2016年8月17日被宁海县公安局刑事拘留，同年8月24日变更为取保候审，2017年8月22日被宁海县人民检察院取保候审，2018年8月22日被宁海县人民检察院决定监视居住（次日执行）。 辩护人李鸣杰，浙江海州律师事务所律师。 浙江省宁海县人民法院审理浙江省宁海县人民检察院指控原审被告人田敏犯危险驾驶罪一案，于2019年1月30日作出（2018）浙0226刑初442号刑事判决。原审被告人田敏不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。浙江省宁波市人民检察院指派检察员童章遥、代理检察员张飞飞出庭履行职务，上诉人（原审被告人）田敏及辩护人李鸣杰到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定： 2016年8月16日22时左右，被告人田敏饮酒后驾驶浙Ｂ×××××小型轿车至宁海县交叉口时，与金某驾驶的浙Ｂ×××××小型轿车发生刮擦（被告人田敏负事故全部责任），后双方到桃源街道上桥路被告人田敏家门口附近商谈赔偿事宜，因双方无法就此达成一致，金某随后报警。宁海县公安局交警大队民警叶某接警后带领协警赶至现场，在检查过程中发现被告人田敏有酒后驾驶嫌疑。经呼出气体酒精含量探测器检测，被告人田敏的酒精含量为163mg/100ml，后民警叶某将被告人田敏带至宁海县第一医院，同时联系了民警陈某1赶至第一医院对被告人田敏抽取血样。经宁波市公安司法鉴定中心鉴定，被告人田敏的血样检出乙醇成份，且浓度为173mg/100ml，达到醉酒后驾驶机动车标准。 取保候审期间，被告人田敏未经执行机关批准，离开宁海县，后经宁海县人民检察院通知，于2018年8月23日到案，并于同日被宁海县人民检察院执行监视居住。 原审法院根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：被告人田敏犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，缓刑三个月，并处罚金人民币四千元。 上诉人田敏上诉称：其虽有酒后驾驶行为，但酒精浓度没有那么高。1.其吹气的时候，开始没有数据，吹了好几次，才有数据；2.检测不合法；3.检测血液为3ml，其抽取的血液是5ml，因此检测血液不是其的。 辩护人提出：能否认定田敏醉酒，唯一的证据是宁波市公安司法鉴定中心出具的理化检验鉴定报告。无论是从检材还是鉴定本身，该份鉴定报告都不能作为定案的依据。1.检材的同一性存疑，有理由怀疑不是田敏的血液。（1）血样提取登记表记载对田敏抽取了2管均为5ml的血样。宁波市公安司法鉴定中心出具的情况说明，送检的田敏的血样为2管均为3ml，提取的血样与送检的血样在数量上是不一致的。（2）田敏的血液被提取后，办案人员没有依照有关规定对血样进行标识和封装，血样的保管、流转过程没有原始记录。物证袋的封口处没有办案人员、抽血人员以及被抽血人的签名。2.鉴定程序和方法不符合法律规定，不能作为定案的证据。根据《血液酒精含量的检验方法》，无论是定性分析还是定量分析，均必须平行操作。而本案中并没有进行平行操作。（1）用两台气相色谱仪器进行检测，不能同时满足“经选择不同的色谱条件检测”和两份检材“平行操作”的要求。（2）鉴定机构自身的作业指导书也规定定量分析使用的是同一台气相色谱仪。（3）从每一台气相色谱仪的色谱图看，其定性分析都没有做到平行操作。检材的出峰时间与空白检材、添加检材的出峰时间相差近10个小时。 出庭检察员认为：1.原审判决认定的事实清楚，证据确实充分。（1）田敏供述其与朱某等人饮酒后驾驶机动车。其饮酒的事实与朱某证言相印证。（2）证人金某证言、道路监控视频和道路交通事故认定书证实田敏与金某发生交通事实的事实。2.宁波市公安司法鉴定中心出具的理化检验鉴定报告合法有效，可以作为定罪的依据。（1）抽取血样时，医生采用的消毒剂为复合碘，不含乙醇成分，可以用于采血消毒，采用的肝素抗凝管符合国家标准。（2）虽然血样封存过程存在不规范之处，对于血样的数量描述也存在误差，但封存、封装及签字过程都有执法记录仪和视频录像予以固定，民警也出庭对相关情况作出说明，可以证实封存的血样和检测的血样的同一性。（3）关于平行操作。平行操作不等于用同一台机器操作。本案鉴定中心对田敏血样乙醇的定量分析是用两台气相色谱仪对两份样品分别测定，检测程序符合规定，也更具科学性。（4）检材的出峰时间与空白样、质控样的出峰时间相差近10个小时并不影响鉴定意见的科学性和有效性。鉴定人按批次统一制备各检材后进行上机操作，检材进样、分析检测及清洗工作均由电脑控制，仪器自动运行，电脑依次客观生成进样时间。3.本案量刑适当。原判根据田敏的血液酒精含量，发生交通事故且承担全责及自首情节，对其所判处的刑罚适当。 经审理查明，原判认定被告人田敏危险驾驶的事实，有田敏的供述、证人金某、朱某、葛某、章某、吴某的证言、辨认笔录、接警单、处警经过、警官证、呼气酒精含量检测单及告知笔录、公安交通管理行政强制措施凭证、涉嫌酒后驾车驾驶人血样提取登记表、入库单、宁海县第一医院设备科出具的证明、兰溪市贝加尔卫生科技有限公司出具的证明、宁波市公安局关于血液检验中消毒棉签使用问题的批复、理化检验鉴定报告及鉴定意见通知书、鉴定机构资格证书、检验检测机构资质认定证书、附表、鉴定人资格证书、公安交通管理行政处罚决定书、机动车驾驶证及驾驶证信息、机动车行驶证及车辆信息、机动车交通事故责任强制保险单、道路交通事故认定书、事故赔偿协议、宁波市刑事科学技术研究院出具的情况说明、鉴定人陈愉、周某2出庭证言及情况说明、抽血录像及血样存放录像、侦查人员叶拥军、陈斌的出庭证言、宁海县人民检察院出具的情况说明等证据证实。前列各项证据均经一审庭审质证、认证，证据来源合法，内容客观、真实，本院均予确认。 对上诉人田敏提出的上诉理由和辩护人提出的辩护意见，根据本案查明的事实和法律规定，本院概述和综合评判如下： 1.对上诉人田敏提出送检的血液不是其本人的血液及辩护人提出检材的同一性存疑，有理由怀疑不是田敏血液的意见。经查，虽然对田敏的血液封存，在签名上存在不符合工作规范的情形，抽血登记及检测的时候对于血液数量的描述存在不一致的情形，但抽血录像、血液存放录像及民警陈某1、叶某的出庭证言、检验机构出具的情况说明和检材照片足以证实检验的血液是田敏的血液。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。 2.对上诉人田敏及辩护人提出血液检测不合法、理化检验鉴定报告不能作为定案证据的意见。经查，宁波市公安司法鉴定中心和两名鉴定人员均具有法定资质，鉴定的程序符合法律规定，鉴定的过程和方法符合相关专业的规范要求，鉴定意见明确。鉴定人员采用的操作方法符合《血液酒精含量的检验方法》的相关规定，故涉案的理化检验鉴定报告可以作为证据使用。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）田敏违反道路交通安全法规定，在道路上醉酒驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪。田敏具有自首情节，依法予以从轻处罚。根据田敏的犯罪情节和悔罪表现，依法可适用缓刑。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。出庭检察员的意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款第（二）项、第六十七条第一款、第七十三条第一款、第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 (此页无正文) 审 判 长 吴旭峰 审 判 员 王荷春 审 判 员 王 坚 二〇一九年五月十四日 代书记员 周雨婷