山西省高级人民法院   民事判决书   （2019）晋民终111号   上诉人（原审被告）：郝温州，男，1986年10月25日出生，汉族，住浑源县。   被上诉人（原审原告）：郭培军，男，1969年7月12日出生，汉族，住大同市。   委托诉讼代理人：李平，北京百鸟律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：张铁保，男，1959年10月26日出生，汉族，住大同市。   被上诉人（原审被告）：山西丰元房地产开发有限责任公司，住所地：山西省朔州市。   法定代表人：张铁保，该公司经理。   上诉人郝温州因与被上诉人郭培军、张铁保、山西丰元房地产开发有限责任公司（以下简称丰元公司）案外人执行异议之诉一案，不服大同市中级人民法院（2018）晋02民初146号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人郝温州、被上诉人郭培军的委托诉讼代理人李平到庭参加诉讼。被上诉人张铁保及丰元公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。   郝温州上诉请求：1.请求二审法院改判不得执行朔州市怀仁县云州西街龙城华府26号楼1单元1202号房屋。2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。其主要事实和理由是：1.在法院查封前上诉人已经与丰元公司签订了合法有效的书面买卖合同。2.上诉人所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋。3.购买当天，上诉人已经将购房款全部支付完毕。4.上诉人已经实际占有房屋。一审法院适用法律错误。   郭培军辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。郝温州没有付款和取款手续。涉案房屋在郭培军与张铁保、丰元公司发生借款时已经办理抵押登记，未经抵押权人同意转让抵押物的行为无效。故应驳回郝温州的上诉。   郭培军向一审法院起诉请求：1.继续执行山西丰元房地产开发有限责任公司开发建设的的位××县号住宅。2、案件受理费由郝温州承担。   一审法院认定事实：2013年3月2日，郝温州与丰元公司签订了《云州雅园商品房住宅认购合同》，购买了云州雅园A5号楼（即现在的××府号住宅房屋。2018年，郭培军因与张铁保、丰元公司民间借贷纠纷，向一审法院申请财产保全。一审法院于2018年5月3日作出（2018）晋02民初45号民事裁定书，裁定冻结张铁保、丰元公司的银行存款6000万元（期限为一年）或查封张铁保、丰元公司相应价值的财产（动产期限为两年、不动产期限为三年）。并于2018年5月10日发布（2018）晋02执保6号公告，查封了丰元公司开发建设的朔州市××县的住宅和商铺，其中包括案涉的××府号住宅房屋。郝温州得知该房屋被查封后，提出了书面异议。一审法院审查后，以（2018）晋02执异93号执行裁定书裁定中止对山西省朔州市××县号住宅房屋的执行。郭培军不服该裁定，在法定期限内提起诉讼。   一审法院认为，本案系申请执行人执行异议之诉，审查的重点是案外人郝温州是否对诉争房屋享有足以排除申请人申请执行的权利。《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定：“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行”。本案中，郭培军与张铁保、丰元公司之间系普通债权债务关系，在一审法院查封丰元公司建设的××县住宅房产之前，没有相应证据能够证实丰元公司已将龙城华府小区26号楼1单元1202号住宅房屋出售给郝温州。因此，郝温州未享有能够排除财产保全执行的权利，其提出的执行异议亦不符合相关法律和司法解释规定的情形，法院不予支持。郝温州所提供的证据无法排除执行，故郭培军要求对查封的的位××县号住宅继续执行的请求，一审法院予以支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十三条规定，判决准许郭培军在一审法院（2018）晋02民初45号执行案件中对位于××县号住宅继续执行。   本院二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。   二审庭审中，为了证明自己符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十八条、第二十九条的规定，郝温州提供了以下证据：1.郝温州与丰元公司签订的《云州雅园商品房住宅认购合同》，约定房价为268000元。2.丰元公司于2013年3月2日出具的收据一张，金额133000元。2014年1月2日出具的收据一张，金额7万元（收款方式处写明信用社）。2015年8月7日出具的收据一张，金额65000元。2017年8月3日丰元公司出具的收据一张，载明配套费18710元。2019年3月22日上诉人委托常立江给施永芳汇款2134元的凭证，同日丰元公司出具收据载明用途为平米差。2019年3月22日丰元公司出具的收据一张，载明装修保证金2000元。2019年3月22日丰元公司出具的收据一张，载明天然气、热流量表、自来水表合计6450元。3.丰元公司2019年3月22日出具的龙城华府高层房领钥匙通知单。4、浑源县房屋产权产籍信息管理中心证明和怀仁市个人住房信息查询结果单，证明郝温州及其家人在原籍浑源县及怀仁市无房。   对于上列证据，本院认证如下：虽然郝温州提供了丰元公司的收据，但是多数收据未提供相应的银行流水，本院无法确认付款的真实性。郝温州提供的丰元公司2014年1月2日出具的金额7万元的收据一张，收款方式处载明信用社。另外提供的2019年3月22日上诉人委托常立江给施永芳汇款2134元的凭证。即使上述7万元金额系通过信用社汇款转入，2134元系委托他人汇款，该两项金额相加，亦不能超过总房价268000元的百分之五十。故证据2无法有效证明郝温州已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十的事实。证据1、3、4的真实性本院予以采信。但是证据3无法证明郝温州在人民法院2018年5月10日查封之前已合法占有该不动产。   本院认为：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十八条规定：金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记；第二十九条规定：金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。其中第二十八条是基于一般不动产买受人的物权期待权审查的情形，第二十九条是基于住房消费者物权期待权审查的情形，上述两条法律规定在适用上产生竞合，应一并进行审查。本案中，丰元公司2019年3月22日出具的龙城华府高层房领钥匙通知单说明在大同市中级人民法院2018年5月10日查封之前郝温州尚未合法占有该不动产。现有证据亦无法有效证明郝温州已支付的房屋价款超过合同约定总价款的百分之五十。故现有证据无法证明郝温州购买该房屋的情形全部符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十八条或第二十九条的规定。上诉人郝温州主张的民事权益不足以排除强制执行，本院不予支持。   综上所述，郝温州的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费100元，由郝温州负担。   本判决为终审判决。   审判长 王 东   审判员 段晓斌   审判员 李学明     二○一九年五月八日   书记员 杨丽丽