江苏省如皋市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏0682民初4598号 原告：重庆群林建筑劳务有限公司，住所地：重庆市巴南区鱼洞下河路9号3单元。 法定代表人：甘冰，总经理。 委托诉讼代理人：邹涛，北京市京晓律师事务所律师。特别授权。 委托诉讼代理人：储呈红，江苏如一律师事务所律师。一般授权。 被告：安徽阜阳建工集团有限公司，住所地：安徽省阜阳市颍州区清河办事处一道河中路696号。 法定代表人：梁玉岭，董事长。 委托诉讼代理人：何钧生、田涛，安徽巢阳律师事务所律师。特别授权。 原告重庆群林建筑劳务有限公司（以下简称群林公司）与被告安徽阜阳建工集团有限公司（以下简称阜阳建工）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。群林公司的特别授权委托诉讼代理人邹涛、一般代理人储呈红，阜阳建工的特别授权委托诉讼代理人何钧生、田涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告群林公司向本院提出如下诉讼请求：1、判令被告立即支付原告工程款19637615.29元及逾期付款利息（以19637615.29元为本金，自2017年1月26日起至实际给付之日止按照人民银行同期贷款利率计算，系暂定金额，待双方核对后再行变更）。2、判令被告退还原告缴纳的农民工保证金100万元，并以100万元为本金自2018年4月25日起至实际给付之日止按照人民银行同期贷款利率向原告支付利息。3、判令被告退还收取的原告费用1532900元，并以1532900为本金，自2018年4月25日起至实际给付之日止按照人民银行同期贷款利率向原告支付利息。4、诉讼费由被告承担。事实和理由:2013年5月，被告与碧桂园控股有限公司签订一份建设工程总承包合同。合同约定：碧桂园控股有限公司将其开发建设的如皋碧桂园住宅小区项目总承包给被告，同时约定了工程价款、工期、质量等等。合同签订后，被告将全部工程交由原告施工。2015年，原告完成了全部总包合同的施工任务，并经验收合格，建设单位全部交付购房业主。2016年12月，被告与碧桂园控股有限公司签订结算文件，总结算金额为255994857.79元。加上碧桂园控股有限公司在施工过程中嘉奖给施工单位的11万元，合计为256104857.79元。就此金额原告将亏损近1500万元。现在碧桂园控股有限公司已向被告支付253147909.22元（含甲供材），被告至今只向原告支付了236467242.50元（含甲供材）。原告认为，被告借用资质给他人，并将与其名义总承包的工程全部交由原告施工，原被告之间的施工合同关系依法应属无效。原告作为涉案工程的实际施工人，所施工工程经验收合格，原告有权要求相应的工程款。被告已收取、欲扣留原告的费用，无法律依据，其不能因违法而获得利益，导致原告严重亏损。因全部工程系原告完成，该工程价款己经碧桂园控股有限公司结算确认，被告应按该结算工程款金额向原告支付工程款。为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求支持原告的诉讼请求。 原告为证明其诉称主张，向本院提交如下证据： 证据1、如皋市碧桂园一期总承包工程（第一标段）施工合同1份22页，证明涉案工程以被告名义签订了总承包合同以及约定的权利义务。 证据2、工程项目经营承包合同书1份7页，证明被告与原告法定代表人及李建红签订挂靠协议。 证据3、建设工程施工劳务分包合同2份共28页，证明被告以劳务分包形式将证据一中其承揽的工程交由原告施工，劳务分包合同仅是为了应付政府的备案。 证据4、建设工程结算审核定案表4份4页，证明原告全部完成了施工任务，工程造价为255994857.79元。 证据5、会议纪要41份，其中工地例会37份，建设单位召开的会议纪要3份，安全检查例会1份，证明原告方人员以被告名义参加了涉案工程的各项管理，实际完成了总包合同的义务。 证据6，聘用协议一份。系李建红与被告挂证的4名管理人员签订聘用合同后，原件交原告留存，证明涉案工程施工中聘用了被告的管理人员4名，而实际在现场的就是2名安全员，还有1名他们的执行经理。主要是管理工人，项目公章的刻制。实际参加管理工作的就是2名安全员，他们的工资均由原告支付，由被告从原告的工程款中扣除。 证据7、人民调解协议书一份。证明原告职工甘国平实际是被告承揽的碧桂园项目部的项目经理，在调解书的委托代理人一栏甘国平的职务写得很清楚。 证据8、押金收据。系被告为涉案工程刻制项目部印章，要求原告缴纳该印章的押金产生的，证明被告为了方便原告施工专门为涉案项目刻制项目部印章一枚。该印章由被告派专人管理，方便原告使用。我们将钱交给孙兴，孙兴再提供公司的收据给我们，加盖了印章。 证据9、涉案工程的主要采购材料合同16份。系原告采购涉案工程所需的主要建筑材料产生，由原告留存，证明涉案工程所需的建筑材料，如钢筋、混凝土、水泥、沙子、彩钢板房、墙体砌块、涂料、钢筋、套筒等均由原告采购。签约形式是原告方以被告项目部的名义对外签订，签字人员均系原告方职工，特别是在钢筋采购合同中，明确了被告委托原告全权负责涉案工程的一切事务。证明原告实际完成了总包合同的施工义务。 证据10、涉案工程主要机械设备租赁合同四份及结算单两份，证明涉案工程所需的塔吊、施工外用电梯、钢管等机械设备，建筑材料由原告租赁，签约形式系原告以自己的名义签订，或者原告以被告项目部的名义对外签订租赁合同。所有承租方签字人员也均系原告方工作人员，证明原告实际完成了总包合同的施工任务。 证据11、专业工程分包合同、劳务分包合同、门窗制作安装合同共11份，该组证据系原告为完成涉案工程对部分专业工程进行分包时签订，由原告留存一份，证明原告以分包的形式完成了涉案工程的防水、水电、外墙、工程降水、基坑护坡、铝合金门窗制作安装工程，同时也证明原告实际完成了总包合同的施工义务。 证据12、服务协议一份。该证据系原告为完成涉案工程雇佣物业公司对涉案工程进行安全保卫。证明原告实际履行了对施工现场的安全保卫义务，完成了总包合同的施工任务。 证据13、建筑工程资料承包协议书一份。该证据系原告与朱建美签订涉案工程的资料制作整理时留存一份。证明涉案工程的全部资料系原告委托他人完成，原告实际完成了总包合同义务。 证据14、协议书一份，是聘用工程造价管理人员时，与被聘用人员签订的，证明原告实际完成了涉案工程的预算、结算等。 证据15、工程造价确认单。这上面的阜阳建工的签字人，一个是甘冰，一个是江小满，一个是章某,4，证明整个结算都是我们公司的人员和建设单位洽谈确定的。另三个人是碧桂园的代表，是区域的主管人员。 证据16、银行交易凭条、银行交易记录，凭条是2013年6月28日原告向如皋市建筑工程管理局缴纳涉案工程农民工保证金100万，是由原告以被告名义缴纳的，该100万政府部门已经退还给被告，付出的账户魏某,4，可以出庭作证证明。 证据17、交通银行的记账回执一份，魏某,4的银行账户交易明细，陈某,4的银行交易明细。证明因涉案工程被告方无理收取了原告的费用1452900元，另有19万多，银行要求法院调取，即我们的第三项诉讼请求。 证据18、支票回单，证明涉案工程发生过保险事故，人保已经向被告支付了保险理赔费19万元，打入了被告账户，该款也应支付给我们。 证据19、劳动合同12份，证明在工程管理中出现的这些人员都是我公司的人员。 证据20、王亚飞起诉我公司以及被告的判决书，证明涉案工程的竣工时间是2015年1月14日。 证据21、银行交易记录，证明在2013年5月28日原告方又向被告账户汇出了一个10万元，是由我公司会计魏某,4转到尾号7074的账号，证明被告收取原告10万元的费用，是投标保证金。 证据22、原告方缴纳税金的明细和相关的凭证，证明原告因该工程在如皋当地缴纳的税款总额是10904596.07元。 证据23、安徽省住房与城乡建设委员会官网打印件，被告方在同一时间在安徽本地有将近25项工程在同一时期施工，证明其企业所得税的缴纳，不完全是因涉案工程而缴纳。20多项工程都是在我们涉案工程同一时期的，被告在安徽本地承揽的工程。 证据24、阜阳市税务局第二税务分局出具情况说明及附表。该附表系税务机关针对调查令要求提交被告的2013年度至2016年度企业所得税汇算清缴资料。该资料系被告2015年度实际缴纳企业所得税的真实情况，该表第一项第一行营业收入栏显示被告2015年营业总收入为1245592060.91元，第十行的营业利润为-1802031.16元，其中还包含了营业外收入3503838.77元，即可说明被告的主营业利润约为-530万元。而本案争议的项目系被告的主营业务，其主营业务无任何利润，不存在需要主营业务缴纳企业所得税的情形。被告2015年缴纳了923138.39元企业所得税系营业外收入及纳税调整导致的，与涉案工程无关，2016年的纳税也与2015年类似。 被告发表质证意见如下： 证据1、三性无异议。证据2、真实性没有异议。是我们和甘冰、李建红签订的承包协议，严格来说是一个转包协议。对证明目的有异议，因为这个合同内容很清楚的说明我们是将涉案工程交由甘冰、李建红承包施工，并不存在是甘冰、李建红代表原告单位与我们签订挂靠协议。证据3、原告代理人自己已经陈述，是为了应付检查或者是逃避违法转包，而成立的一个虚假的合同，对它的真实性、关联性不认可。进一步说，如果按照劳务分包合同，第一不存在原告在诉状中所说的合同无效，第二按照劳务分包的这个费用，那么两个合同加起来1.15亿，而且没有对劳务费用进行过任何的结算。按照原告自己的陈述，我们已经付了两个多亿了，很明显劳务分包合同是虚假的，与案件没有关系。我们双方是按照承包经营合同书履行。证据4、总共是四页，对前三份的真实性、关联性无异议。对第四份即配电房，价格45370元，没有碧桂园公司的印章，所以我们认为不能作为定案决算资料，同时也是复印件。证据5、41份会议纪要，很多是打印出来的，没有任何人的签字和印章，真实性存疑问，从证明目的来说，不能证明是原告对涉案工程进行管理，每次参加会议纪要的全是碧桂园项目工程部，或者是承包合同签订人甘冰、李建红委派的人。恰恰说明这个工程实际施工管理是以我们公司和甘冰、李建红来实施。证据6、聘用协议的真实性无法确定，因为这是原告方和其他人之间成立的这种关系，且与本案无关联性。证据7、关于调解协议上甘国平是这个项目部的委托代理人，与本案无多大的关联，同时从调解协议上并不能准确反映有关的案件事实。证据8、收据没有收款人的签章签名，与案件也没有什么关系，即使是原告交的押金，也可能是原告代他人交纳的。押金收据真实性无异议，但也存在是替他人代缴的。证据9、绝大多数都是以碧桂园项目部的名义作为购买方，不能证明原告的举证证明目的，即原告完成了涉案工程的施工义务。证据10、租赁合同大多数都是以项目部的名义对外进行租赁，说明涉案工程和原告公司没有什么关系。证据11-13、同证据10的质证意见，即使是真实的，也证明涉案工程与原告没有什么关系，而是由其他的实际施工人实际完成。证据14、协议书是原告与江小满签订的，真实性无法确定。也不能达到原告的证明目的，没有其他证据证明工程预算结算由江小满完成。证据15、我们认为不是原告确认的，而是由承包协议书上的前面的甘冰和李建红其中之一确认的，他们是实际施工人。证据16无异议，但我们已退回了六十万。证据17、对收到这个款项我们不持异议，但是是办理外经证费用。协议约定总体的税收是百分之五点几，算下来就是1300多万就是包括外经费用，是原告应缴纳的税费范围，包括原告在如皋也交纳了1000多万的税。证据18、保险费用与原告无关，仅凭这个无法证明需退还给原告。证据19、这些合同都是原告和别人签的，另一方当事人也不是本案的当事人，真实性、关联性不认可。证据20、对真实性无异议，对关联性有异议，工程的竣工验收应该有竣工验收报告，且判决是否生效，我们不清楚。即使是生效判决，如果有相反证据，也不能证明竣工验收的时间是2015年1月14日。证据21、看不出这是付给我们单位，我们单位的财务上面也没有这笔，对其三性及证明目的均不予认可。尾号7074的账户是公司的基本账户，项目账户是8月份才设立的。证据22、我们没有算在当地缴的税，是因为这笔钱不是我们缴的，也是原告应该缴的，与本案无关联。证据23、外经费每次都有发票，与开票的金额是对应的，不存在拿其他工程的外经证的费用算在原告的头上。证据24、真实性无异议，对证明目的不认可。其提交的2015年度纳税年报系阜阳建工在2015年度纳税自行申报的，非查账征收后的纳税年报。其提交的2015年度自行申报的年报不能作为税务机关征税的依据。原告提交的2016年度阜阳建工纳税年报真实性认可，且该纳税年报第33项显示应退税额为零，根据税务机关计算公式应退税数额=第31项实际应纳税-第32项已预缴所得税额。所以2016年度预缴所得税等于实缴税额。以上2015、2016两年度均不存在退税的问题。 被告阜阳建工辩称：一、原告不是本案的适格主体。案涉项目承包合同的承包人是甘冰和李建红，合同签订后，合同是由其二人实际施工完成，包括到最后决算的数额也是经过甘冰的认可。所以甘冰和李建红是实际施工人。我们是作为工程的承包人，也就是说这个案件是一个承包人和实际施工人之间的一个合同纠纷案件。重庆群林公司以原告身份提起诉讼，主体资格不成立。二、涉案工程的工程费用，被告已经支付完毕，不存在欠付实际施工人工程款项。涉案工程已经竣工验收决算，按照工程的结算价也是经过两个实际施工人认可的，是255949487.79元。答辩人已经支付工程款项251951287.12元，包含甲供材39328740.82元。答辩人为该项工程安排项目经理，提供安全财务工程质量等保障服务，按照本公司和甘冰、李建红签订的合同的约定，应该收取工程管理费4607090.78元（255949487.79*0.018），加上管理费，已付款是256558377.9元，被告已超付实际施工人工程款项是608890.11元。三、农民工保证金已经退还。农民工保证金60万退到慕宗军个人的账号。因存在工程款多付，根据互负债务相抵，因此农民工保证金已经全部退还。四、诉状中涉及的被告收取费用1532900元，没有任何证据证实，依法不能成立。综上，请求法庭依法驳回原告的诉讼请求。 被告为证明其辩称主张，向本院提交如下证据： 第一组证据情况说明和工程项目对账单，证明甲供材的数额是39328740.82元，包括代扣水电费、甲方罚款、扣工期奖、甲方工程款抵房、代付李桂森砂石款、甲供材。第二组证据农民工保证金，提供2015年7月17日转账支票，转账支票是我们收到退回的农民工保证金60万，第二个是项目借款单，陈某,4签字收到60万元保证金，退到6236681270000030998的账号，即对方指定的慕宗军的建行账号，证明我们已经退还了农民工保证金60万。另有40万退到我们账上，我们未退给原告。第三组证据是我们公司的内部单位明细账的记账凭证，庭前已提交法院，证明案涉工程我们公司已经付给实际施工人工程款212622546.3元，加上甲供材，实际上已付款251951287.12元。第四组是我们和甘冰、李建红签订的岗位责任承包合同，它的全称是工程项目经营承包合同书，编号是CB201336012，证明涉案工程是我们公司承包给甘冰、李建红，根据项目承包合同书，实际施工人应向公司按照合同造价*1.8%上交管理费。同时要交纳税费资金0.05376，即按照工程造价*0.05376。合同约定是预定工程承包价，他当时的交费的税费资金是1007.1万元，包括营业税是产值*3%，城建税是营业税*7%，教育附加是营业税*5%。印花税是产值税*0.3%，水利资金是产值*0.006，河道资金是产值*0.06%，企业所得税是产值*1.5%，是以1007.1万/预定工程承包价，计算出的比例。第四组证据：1、阜阳市税务局第二分局出具的阜阳建工2015年度查账征收纳税年报（两种版式分别为横式和竖式），两种版式所记载的项目、数据一致，但横式多体现出纳税年度为2015年，证明目的是阜阳建工在2015年经税务局查账调整该年度应退税数额为零，不存在退税情况。2、2013年5月28日票据号0015785转账支票、两张电汇凭证，证明被告在收到原告的15万元投标保证金已全额电汇至如皋市招投标中心。3、完税凭证13张，证明因涉案工程被告已预交的税务情况，该完税凭证记载的纳税项目、金额、时间与被告提交的申报表记载情况一致，均因涉案工程产生纳税。 原告发表质证意见如下： 对农民工保证金的两张支票真实性无异议，恰恰证明被告收到了如皋建工局的农民工保证金100万。借款是被告的内部凭证，收款人是慕宗军，其是被告方的工作人员。将款打在慕宗军账上，不能证明其已将保证金退给我公司。对两张甲供材的凭证认可。相关账目需要核对。对第四组证据：对证据1、⑴纳税申报表，与我方提交的一致，故被告对我方的质证意见是其自行申报，不能作为认定实际纳税的依据。⑵该份申报表无法体现纳税单位、纳税年度，且第一页无税务机关盖章，如该份证据系被告依据调查令向税务机关调取，该份申报表不可能出现被告的印章，对真实性不予认可。⑶、从证据内容上看，第十行营业利润为-1802031.16元，且其中包含了营业外收入3503838.77元，故从此表内容也可看出被告的营业利润实际应为-530万元，涉案工程系被告的主营收入，故可知涉案工程不存在被告有利润需要交纳企业所得税的情形，对于其后的申报信息清册显示被告的申报时间为2017年6月22日，这是被告自行申报记录，在该申报中被告的营业收入、营业成本、营业利润、营业外收入与原告提交的申报表一致，也证明被告未因涉案工程取得利润，不存在需要交纳企业所得税的情形。对证据2真实性无异议，证明目的不予认可，被告怠于退回投标保证金，且不能证明尚未退还，只能证明其交过，即使未退但被告仍享有要求招投标中心退还的权利，其故意不行使权利，不能转嫁给原告，其仍有向原告退还投标保证金的义务。对证据3真实性无异议，对关联性、证明目的不予认可，只能证明被告曾预交部分企业所得税，但不能证明因何项目预交，是否与涉案工程有关。 本院经审理认定如下事实：2013年5月，如皋市碧桂园房地产开发有限公司（以下简称碧桂园公司）作为发包人，与阜阳建工作为承包人，签订《建设工程施工合同》一份，约定：工程名称：如皋市碧桂园一期总承包工程（第一标段），工程地点：如皋市经济开发区，总建筑面积：约137154.57平方米，工程内容：施工总承包，包括土建工程、安装工程、室外市政工程等。合同价款及支付：合同价款暂定200999669.85元。合同工期：工期节点细化表载明：1#开工日期2013年4月1日，竣工日期2013年8月10日……双方还对质量标准、结算方式等方面进行了约定。 2013年9月17日，阜阳建工作为发包方，李建红、甘冰作为承包方，签订《工程项目经营承包合同书》一份，约定：工程名称：如皋市碧桂园一期总承包工程（第一标段），工程地点：如皋市经济开发区，承包范围：该工程施工图、工程量清单、招标文件及答疑资料所含的工程内容，工程总造价：20099.97万元。合同约定开工时间：2013年4月1日，竣工时间：2014年8月10日。预定工程承包额18731.16万元，上交公司管理费361.80万元（施工合同造价×1.80%），代收代缴税费基金1007.01万元（包括营业税：产值×3%、城建税：营业税×7%、教育费附加：营业税×5%、印花税：产值×0.03%、水利基金：产值×0.06%、河道基金：产值×0.06%、企业所得税：产值×1.5%）。收取管理费期限规定：第一次工程款到位时收取8.33%，计30.14万元；第二至十一次工程款到位时分别收取8.33%，计30.14万元；第十二次工程款到位时收取8.36%，计30.26万元。国家规定应收的各项税、费、基金均由乙方承担；甲方负责代收代缴（如乙方在工程所在地已向税费征收机关缴纳的，甲方将依据缴纳凭证等额退回）。当工程款收取额超过本合同工程总造价时，甲方将对超收款额部分继续按合同约定比率计收各项税费、基金、管理费。乙方上交各项税费、基金、管理费最终依据决算审定造价进行调整。按照建设部关于“安全费用提取和管理办法”的精神，项目部在收取工程款时，按合同造价分三次提取安全防护和文明施工措施费，由公司财务处设专户留存，项目部按工程安全投入需要提出安全费用使用计划，经安全设备处核查后分批支付给项目部使用。集团公司为缓解项目部资金压力，按合同造价交押1%的农民工工资保障金，分三次交押，由集团公司财务处设专户保存，待工程竣工后，按有关规定公示劳务工资结清满10日后，由人力资源处负责办理核退保证金。公司实行项目管理目标绩效考核制度，根据工程项目管理情况执行奖罚措施。按照合同约定应上缴的各项税费、基金、管理费、罚金、向发包方借款而发生的利息支付，项目负数运行欠款以及因项目各类欠款产生的法律诉讼，被法院直接扣划的款项，租赁发包方所属公司的机械等租赁费用，乙方应按约定支付或交纳，不能按约定支付或交纳的，甲方财务处直接从内部银行划转。甲方责任、权利、义务：1、负责指导和帮助乙方贯彻执行国家的法律、法规和行业规范、标准，严格履行与建设单位签订的《建设工程施工合同》；2、负责组建新开工项目部并对项目部管理人员进行项目管理综合交底，按照职责行使对项目的管理、监督和控制，帮助乙方按合同全面履约；3、对项目经理、执行项目经理明确职责、权利和义务，按规定行使职责、权利和义务，在该工程建设全过程中有效；4、在建设单位付款时，由公司委派会计为项目部办理转帐手续，扣除合同中应收利、费、税、基金和预留工资外，根据项目部进度需用资金计划，按规定程序及时办理转帐手续；5、有权对项目部的违规行为责令整改并进行查处；6、工程竣工交工后，在质量保修期内因施工原因出现的质量问题，协助乙方制定修改方案，由乙方负责落实维修工作并承担相应费用；7、负责组织竣工工程决算的初审，参与决算审计过程中的协调，并负责对项目部生产经营过程及工程终结结算进行监督和审计。乙方责任、权利、义务……双方还对相关事项进行了约定。 2013年4月6日，阜阳建工作为工程承包人，群林公司作为劳务分包人，签订《建设工程施工劳务分包合同示范文本》一份，约定：鉴于如皋碧桂园房地产开发有限公司（以下简称为“发包人”）与工程承包人已经签订施工总承包合同，双方就劳务分包事项协商达成一致，1、劳务分包人资质情况：钢筋作业劳务分包壹级。2、工程名称：如皋市碧桂园一期总承包工程（第一标段），工程地点：如皋市经济开发区，分包范围：1#2#3#4#5#8#11#楼工程和地下车库工程，提供分包劳务内容：一次结构施工工程、二次结构施工工程、装修工程、水电安装工程，分包工程开始日期2013年4月1日，结束日期2014年7月15日。工程承包人委派的担任驻工地履行本合同的项目经理为刘刚，职务：项目经理。劳务分包人委派的担任驻工地履行本合同的项目经理为章某,4，职务：副总。劳务报酬共计53000000元，支付方法为每月支付已完工程量的90%，工程竣工后支付劳务总款的95%，其余的保修期满付清。 原告另提交了一份没有书写日期的《建设工程施工劳务分包合同示范文本》，工程承包人为阜阳建工，劳务分包人为群林公司，约定：双方就劳务分包事项协商达成一致，1、劳务分包人资质情况：钢筋作业劳务分包壹级。2、工程名称：如皋市碧桂园一期总承包工程（第一标段），工程地点：如皋市经济开发区，分包范围：15#楼工程，提供分包劳务内容：一次结构施工工程、二次结构施工工程、装修工程、水电安装工程，分包工程开始日期2015年11月18日，结束日期2017年3月9日。工程承包人委派的担任驻工地履行本合同的项目经理为刘刚，职务：项目经理。劳务分包人委派的担任驻工地履行本合同的项目经理为章某,4，职务：副总。劳务报酬共计6200万元，支付方法为每月支付已完工程量的90%，工程竣工后支付劳务总款的95%，其余的保修期满付清。 原告法定代表人甘冰陈述：这个项目是我跟李建红和碧桂园联系的，基本谈成了，因为李建红与被告的法定代表人比较熟，关系也不错，就联系挂靠在被告公司，李建红、我和被告商议将项目给重庆群林做，便于检查，签订了劳务分包协议，项目从开始到交工都是由重庆群林做的，我和李建红个人没有参与施工和管理，也没有投资一分钱，管理人员和资金都是原告公司出的。被告安排了三个人，一个主要管理项目公章，风险管控，两个是安全员。签订协议时，我是法定代表人。当时我与李建红是以个人名义签的，是后来我和李建红及被告公司商议将项目给重庆群林。被告陈述：从合同的实际履行来看，也是按照工程项目经营承包合同书，对其陈述没有异议，我公司也是有人参与管理的。 合同签订后，原告按约组织施工，案涉工程已全部竣工验收交付使用。碧桂园公司与阜阳建工签署《建设工程结算审核定案表》四份，分别为：一、工程名称为如皋市碧桂园一期总承包工程（第一标段），审核工程造价为252827401.86元。二、工程名称为如皋市碧桂园15#物业用房精装修工程，审核工程造价为450644.75元。三、工程名称为如皋市碧桂园一标段降水、基坑支护工程，审核工程造价为2671441.18元。以上三份双方加盖公章，并由相关人员签名。四、工程名称为如皋市碧桂园一标段临时配电房工程，审核工程造价为45370元。被告质证认为：没有碧桂园公司的印章，不能作为定案决算资料。 原告提交了会议纪要41份，用以证明案涉工程施工管理过程中，原告人员以被告名义参加各项会议，原告对工程全面管理，实际完成总包义务。原告提交的签订日期为2013年4月8日由李建红与被告委派的四名工作人员签订的聘用协议，工资由原告支付，由被告从工程款中扣除。原告提交的人民调解协议书，系案涉工程施工过程中发生事故，阜阳建工委托代理人甘国平系原告工作人员，调解日期为2014年8月12日。 被告于2013年4月26日出具收据给原告，收到工地项目部印章押金1000元。 原告提交案涉工程主要材料采购合同16份，机械设备租赁合同4份及结算单2份，专业工程分包合同、劳务分包合同、门窗制作安装合同共11份，服务协议1份，建筑工程资料承包协议书1份，协议书1份，劳动合同12份。用以证明建筑材料由原告采购，设备由原告租赁，专业工程分包主体为原告，由原告雇佣物业公司对案涉工程进行安全保卫，案涉工程的资料制作、整理由原告委托他人完成，原告与一鸣工作室签订协议，将案涉工程的预、结算工作委托一鸣工作室完成，劳动合同证明参与案涉工程管理人员系原告的人员。以上证据证明原告实际完成了总包合同的施工义务。 原告提交了2016年12月28日立具的《结算造价确认单》一份，内容为：如皋市碧桂园一期总承包工程（第一标段）【合同编号：（2013）-第164号】、如皋碧桂园一标段降水、基坑支护工程【合同编号：碧施合字（苏皖2014）-第001号】、如皋市碧桂园15#楼物业用房装修工程【合同编号：碧施合字（沪苏办皖2015）-第003号】此三份工程均由安徽阜阳建工集团有限公司承建，结算总价于2016年12月28日下午在碧桂园沪苏区域总部二楼会议室谈判，最终谈定结算总造价20560万元，大写：贰亿伍仟陆佰万元整。安徽阜阳建工签名：甘冰、章某,4。原告认为该证据证明案涉工程结算是原告以被告名义完成。 2013年6月28日，原告向如皋市建筑工程管理局缴纳案涉工程农民工保证金100万元，该款已退还至被告帐户。被告已给付原告60万元。故在被告的应付款中增加100万元，在原告的已付款中增加60万元。 原告认为被告无理收取原告费用1452900元，并提交了相关交易明细，另有190248元无法打印交易记录。被告对收到该款不持异议，但认为系办理外经证费用。 原告主张因案涉工程发生保险事故，人保财产江苏分公司支付保险理赔费用19万元，已打入被告帐户，应支付给原告。被告对金额无异。 原告曾将工程中部分外墙真石漆及内墙乳胶漆分包给王亚飞施工，王亚飞曾向本院起诉，本院判决群林公司给付王亚飞工程款。 原告提交了2013年5月28日的银行交易记录，证明原告向被告账户汇出10万元，是由原告公司会计魏某,4转到尾号7074的账号，证明被告收取原告10万元的费用，是投标保证金。被告提交的银行凭证证明该款已于2013年5月28日缴至如皋市招标投标中心，招投标中心于2013年7月12日已退还5万元至被告账户。 原告提交了缴纳税金的明细和相关的凭证，证明原告在如皋当地缴纳的税款总额是10904596.07元。 原告提交了安徽省住房与城乡建设委员会官网打印件，被告方在同一时期在安徽本地有将近25项工程在施工，证明其企业所得税的缴纳，不完全是为涉案工程而缴纳。被告认为，外经费与开票金额是对应的，不会与其他工程交叉。 原告申请证人章某,4、魏某,陈某,4出庭作证，证人章某,4反映：我是碧桂园的项目经理，是原告的职工。于2013年10月20日代表原告公司到工地，任项目经理。原告还有余成林、封建中、胡静、孙强、何历、孙春华、袁雪峰、佘波、陈某,4、章培坚等20多个管理人员在现场，这些管理人员都是原告公司的。案涉项目是李建红从碧桂园拿来的，借用阜阳建工的资质。原告与被告有承包协议，是作开票用的。李建红在工程中没有投资，在工程中没有拿钱。工程施工中，由原告出资，垫资、人员组织、管理都是原告负责。甘冰是以公司名义做的。证人陈某,4反映：我是原告的员工，负责碧桂园项目的财务、材料。银行流水中有几笔汇款，是代表原告公司向被告公司汇款的。汇给被告款项的用途是办外经证。碧桂园项目是原告公司实际施工的，是包工包料。碧桂园工程款是付给被告公司。外经证的钱的来源是我公司自己拿钱打到被告公司账上，开票，然后拿工程款。外经证费用是被告公司告诉我要交，具体要不要交我也不知道。原、被告对过两三次账，碧桂园那边也是被告去对账，我们和被告对账，现在是被告欠我们的工程款，但具体数额我记不清。我只负责这个项目。被告负责对账的是刘君。证人魏某,4反映：我在原告公司做财务出纳。碧桂园项目我也参加的。2013年6月28日从我个人账中给建工局汇款100万，是代表公司汇的，是公司的钱，是农民工保证金。2013年5月28日给尾号7074账户汇款10万款项来源是原告公司的，是代表公司汇的，用途记不清了。被告质证如下：原、被告签订的承包协议是虚假的，140多万是开外经证用的。 根据原告申请，本院出具了调查令，如皋碧桂园房地产开发有限公司于2018年11月12日出具了一份“情况说明”，第一标段的工程结算金额为252827401.86元，嘉奖110000元，降水、基坑支护工程2671441.18元，15号楼物业用户装修工程450644.75元，临时配电房45370元，合计255994857.79元，已付款253564183.38元，剩余质保金2540674.41元。原告质证认为：对该证明的真实性和数据金额我们都认可。但合同的应付总金额应该是以第二张表格的255994857.79元为结算金额。被告质证认为：与我公司的数字有差异。我们统计的总造价是255949487.79元。关于已付款部分，他们统计的包含甲供材，我们统计的是216366772.56元（不含甲供材），我们统计的甲供材是39328740.82元，是255695513.38元。 被告提交了两份表格，一份是收入明细表，被告认为需要与碧桂园再核对。另一份是支出明细表，双方财务也作了核对。原告发表质证意见：我方认可的金额是200942404.88元，其中含我方认可慕宗军给我们转款金额73768800元，含保险理赔款19万元。不认可的金额为13695475.42元，一共分为四大类，第一类是利费部分，就是所谓的管理费，是4612900元；第二类是安全措施经费2340000元；第三类是外经证费用3523985.9元；第四类是工资加差旅费873528.6元。剩下的就是其他部分。对于工资部分，我方认可对被告派出的三名人员给被告费用为556600元，计算方法是根据双方约定的这三个人的工资标准从开工之日一直计算到竣工之日，根据证据六，我方认为被告再要管理费是不合理的。被告认为：关于管理费，江苏省高院的意见是指转包人或者是出借资质的一方，要求按照合同约定支付管理费，根据建设工程司法解释第四条的规定，不予支持。就是说第一是指被告方向原告要求支付，第二司法解释第四条的规定，该费用也不能属于原告所得，第三根据公平原则，我们公司实际派人参与管理，并且对现场的工程质量和安全进行了监管，风险进行了把控，从权利义务相一致的精神去理解，收取一定的管理费，是双方当事人的真实意思表示，同时也适合本案公平合理的确定权利义务。对方提出管理费用应该是属于支付他们的工程款，法院不应支持。关于安全措施经费，因为这个项目的安全措施要求，是根据建设方对项目的一些要求，比如说外架等等这些费用，都是必须要支出。既然作为实际施工人，工程款是原告方的，那么工程方面发生的一些费用原告也应承担，不可能所有的花费还要我挂靠单位承担。关于外经费，我们是按照我们公司所在地税务部门的要求，要在当地开具发票，必须要向税务局支付这笔费用，而且我们已经实际支付，包括之前的153万，原告也是明知的。关于公司工资、差旅费，也都是经过实际施工人同意，我们才列支的，原告本身的计算也是不准确的。关于其他费用200万，我们提供了付款凭证复印件，我们是通过电子转账的。综上，我们认为我们在这个工程上实际支付了工程款项包括管理费214637880.36元。 另查，阜阳市税务局出具的“情况说明”载明：经安徽税务征收管理系统金税三期系统查询，今有阜阳市税务局辖区纳税人阜阳建工通过金税三期系统打印该纳税人2015年、2016年企业所得税年报（见附件），因金税三期系统为2016年1月1日上线使用，2016年1月1日前该纳税人企业所得税年报信息无法查出。针对调查中出示的十三张完税凭证，因无法确知外管证信息，故无法查出，根据外经证预缴企业税的规定，外经证预缴企业所得税为施工合同金额的千分之二。附：2015、2016年企业所得税申报表。阜阳市税务局出具的企业所得税年度纳税申报信息清册显示：纳税人阜阳建工，税款所属期起2015年1月1日，税款所属期止2015年12月31日，应补（退）的所得税为零，申报（录入）日期为2017年6月22日。 原告于2018年5月4日诉至本院，要求判如所请。被告提出管辖权异议申请，本院裁定驳回。被告不服向南通市中级人民法院上诉，南通市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原裁定。 原告诉讼请求组成如下：第一项请求：要求被告支付工程款17110218.29元，案涉工程总结算金额256104857.79元（含11万嘉奖）-建设单位扣款37495634.62元-原告认可的已付金额200942404.88元-原告认可的给被告人员费用556600元。利息起算时间是2017年1月26日，是两年质保到期，没有分段计算。竣工验收是2015年1月25日，生效判决书明确了竣工验收时间。第二项诉讼请求：100万是我们以被告的名义交到如皋建委，建委已将该笔费用退还给被告，被告应退还给我们，被告付给我们的款项未标明具体项目名称，可将这项请求归并到第一项请求中，计算总收入总支出。第三项诉讼请求：是魏某,陈某,4转给被告的钱，公章押金1000元，魏某,陈某,4转账1452900元+10万（当庭提供的转账手续）+19万保险理赔款。 被告发表意见如下：第一项请求：我方统计的已付款是214637880.3元，包括各项费用。在碧桂园还有部分质保金，未返还给我们。原告按总工程造价计算其应得的工程款是不准确的，按甲方已付款216366772.56元，只应给付1728892.26元，不含质保金。利息部分不应计算，我们支付工程款是很及时的。第二项请求：我们支出中已列明，实际上是计算方法不同。第三项请求：10万元需庭后核实，1452900元是另外支付的外经证费用，我们已交给税务局，在我们支出中不包含这一笔，19万元已计算在总付款中。原告在我公司没有钱，要先开发票给交款单位，我们是代收代付。 2018年11月12日，如皋市碧桂园房地产开发有限公司向本院出具“情况说明”一份，证明：如皋碧桂园一期工程的工程结算金额为252827401.86元。给付嘉奖11万元。截止至2018年11月12日止，碧桂园公司已支付给阜阳建工集团有限公司工程款金额为253564183.38元，余额2540674.41元为合同约定的质保金，对于保修期内所产生的维修费用依约在该质保金中扣减。 以上事实，有当事人陈述及相关证据并经庭审质证在卷佐证。 本院认为：合法的债权债务关系受法律保护，债务亦应当清偿。本案中，原告向本院提交了大量证据，证明案涉工程的组织施工、资金投入、分包工程、租赁设备、竣工验收、工程款结算等均由原告实施，其系本案所涉工程的实际施工人。被告虽辩称原告不是本案的适格主体，但所举证据不足以证明其主张，从其支付的工程款收款人看也为原告，故对被告所辩本院不予支持。原告作为实际施工人对案涉工程已施工完毕，并已竣工验收交付使用，发包方已按合同约定向被告支付了相应的工程款（未到期质保金除外，可在到期后另行主张）。结合经营承包合同约定的甲方权利义务第4项约定：在建设单位付款时，…被告按规定程序及时办理转账手续。故被告在收到工程款后应及时支付给原告。故原告有权向本院起诉。 原告认为被告未能足额支付工程款，被告认为其应当扣减相关费用。本案应确定结算规则，并从公平合理的角度对各项费用进行审核。一、关于结算规则。甘冰、李建红承接如皋碧桂园工程建设项目，以被告的名义与如皋市碧桂园公司签订建设工程施工合同，甘冰、李建红与被告签订经营承包合同，甘冰、李建红及被告均未实际施工。经营承包合同所约定的内容包含了整个工程，其中收取管理费的约定，更符合借用资质的情形。甘冰的身份较为特殊，其又系原告的法定代表人。原告与被告之间虽然签订了劳务分包合同，但原告系整个工程的实际施工人。在施工过程中，原告仍然以被告的名义进行。对于以上事实，各方当事人均系明知，并在实施过程中达成默契。原告与被告虽未另行签订经营承包合同，但与被告结算应确定一个规则，本院认为，依据上述分析，可以参照《工程项目经营承包合同书》的约定，否则就没有规则可以参照。二、具体项目的审核如下：A、被告方总收入认定如下：1、如皋市碧桂园房地产开发有限公司向本院出具的证明载明，总工程款结算金额为255994857.79元（其中甲供材39328740.82元），碧桂园公司已支付给阜阳建工253564183.38元（被告认为实际收到的工程款为253330613.4元，差额233570元，但未能提交证据证明该主张，本院不予采信），余额2540674.41元为质保金，碧桂园公司未支付（本案不予理涉，原告可在到期后另行主张权利）。被告已收到碧桂园公司工程款253564183.38元计入总收入。2、碧桂园公司于2014年11月25日给付阜阳建工嘉奖110000元，计入总收入。3、被告收到原告支付的外经证费用974900元（2013.8.20收210000元、2013.10.10收260000元、2014.10.10收180000元、2014.11.7收54900元、2015.1.19收270000元），此款系由原告另行支付给被告的费用，应列入总收入。4、被告已收到退还至被告账户的农民工保证金1000000元。5、收保证金（2013.8.22）50000元。6、收保证金（2013.11.8）150000元。7、保险公司汇给被告的理赔款190000元。8、原告于2013.5.28汇给被告100000元，系投标保证金。被告缴至招投标中心后，招投标中心已退还5万元给被告，余款5万元是否已退还应由被告承担举证责任。本案将该款列入总收入，如招投标中心将该款退还至被告账户后归被告所有。9、2017年1月18日原告汇入被告账户558000元，应计入总收入。以上合计256697083.38元。B、被告方总支出：1、管理费。本案有一定的特殊性，一是在被告制作的明细表中已主动扣减了管理费，原告不同意被告扣减管理费而提出诉讼，不同于出借资质一方提起诉讼要求借用资质方给付管理费之诉。二是因本案系借用被告资质承包工程，被告需要对案涉工程承担一定的风险。三是被告在原告施工过程中也派人员参与了管理，也需要财务人员和相关人员与发包人及原告就工程相关事宜进行对接，完成一定的工作任务。故被告从原告的工程款中扣减一定的管理费可予支持。但本院认为对发包方提供的甲供材系甲方采购，乙方未有财务成本，只是作为工程造价叠加依据，对双方都没有产生利润；另外结合《经营承包合同》，第一条工程总造价为20099.97万元，第三条第4项预定工程承包额18731.16万元，而管理费是按预定工程承包额为基数计算，该预定工程承包额明显少于工程总造价，可见在订立经营承包合同时实际也已考虑扣减因素。故从公平原则考虑，对甲供材不应收取管理费。对该部分管理费调整的另一个原因也是考虑到被告委派到原告项目的管理人员工资及差旅费已从原告应得的工程款中进行了扣减，即被告在该项目中委派的管理人员工资及差旅费已由原告支付等因素。管理费金额计算如下：（第一标段的工程结算金额为252827401.86元-甲供材39328740.82元）213498661.04元×1.8%＝3842976元。2、被告已支付给原告安全措施费2340000元，有相关凭证证明。安全措施系由实际施工人即原告完成，该款应由原告享有，被告已给付原告，应从总支出中扣减。3、被告已付外经证费用3448760元，被告已向税务机关支付了该费用，原告提出异议，双方均持本院调查令向税务机关调查，税务机关出具了证明及附件，根据外经证预缴企业所得税的规定，外经证预缴企业所得税为施工合同金额的千分之二，年终汇算清缴。被告提交的完税凭证包含在被告企业整体纳税中，且税收政策专业性强，就现有证据本院无法判断就案涉工程是否存在退税及退税金额，本案中不予理涉。对被告主张的该项费用暂计入总支出。4、被告支付的材料款、工程款、人员工资、农民工保证金、保险理赔款等费用合计204160994.4元，应列入总支出，理由同前。5、甲供材39328740.82元，在前面总收入中已计入总价，故在总支出中作相应扣减。以上总支出合计253121471.22元。总收入A减总支出B，即为被告应给付原告欠款3575612.16元。 关于利息计算，因双方约定不明，本院酌定自本院立案之日即2018年5月4日起，按同期银行贷款利率计算。 据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，判决如下： 一、被告安徽阜阳建工集团有限公司给付原告重庆群林建筑劳务有限公司工程款3575612.16元，于本判决生效之日起5日内履行。 二、被告安徽阜阳建工集团有限公司给付原告重庆群林建筑劳务有限公司利息，自2018年5月4日起至本判决书确定的履行之日止，以3575612.16元为本金，按同期银行贷款利率计算。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 三、驳回原告的其他诉讼请求。 本诉案件受理费152655元，由原告负担91593元，由被告负担61062元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费152655元（开户行：中国银行南通市濠南路支行，户名：江苏省南通市中级人民法院，账号：46×××65）。 审 判 长  宗卫明 人民陪审员  单祝友 人民陪审员  冒有江 二〇一九年五月十五日 书 记 员  常蓉蓉