山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终767号上诉人（原审被告）：烟台市山佳建筑工程有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区。法定代表人：崔增民，该公司总经理。委托诉讼代理人：**，男，该公司职员。委托诉讼代理人：赵艳玉，女，该公司职员。被上诉人（原审原告）：王福猛，男，1968年10月14日出生，回族，烟台群生建筑劳务有限公司法定代表人，住四川省阆中市。委托诉讼代理人：李国伟，男，1954年10月3日出生，汉族，烟台群生建筑劳务有限公司法律顾问，住山东省烟台市芝罘区。原审被告：烟台顺源房地产有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区。法定代表人：陈希亮，该公司总经理。上诉人烟台市山佳建筑工程有限公司（以下简称山佳公司）因与被上诉人王福猛、原审被告烟台顺源房地产有限公司（以下简称顺源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2015）烟民一初字第158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月10日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。山佳公司上诉请求：1.撤销一审判决，对鉴定报告中的争议部分重新进行鉴定，并依法改判；2.一、二审诉讼费用、申请费、鉴定费由王福猛承担。事实及理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。（一）一审判决“王福猛提交了《资质挂靠协议》，山佳公司、顺源公司虽未予确认，但并未提交相反证据，应当认定王福猛主张的事实成立，其与城凯公司就涉案工程存在挂靠关系。”是错误的。山佳公司在该证据质证过程中以及代理词中均明确指出，其一，王福猛出具的其与城凯公司签订的《挂靠协议》虽名为协议，但实际上是证明书。根据证据规则，城凯公司作为证明人应出庭质证，但虽经山佳公司当庭提出请城凯公司出庭质证的请求，但城凯公司从未参与庭审质证。故王福猛提交的该份《挂靠协议》并不具有证明效力。其二，除《挂靠协议》外，王福猛再未提交任何能够证明诉争工程系由王福猛施工的证据。其三，本案工程还存在城凯公司将工程转包给罗福应、罗建军、韩贞启、黄文林等包工头的情况，故不能认定诉争工程全部由王福猛施工。具体哪些部分系由罗福应、罗建军等施工队施工应予查清。但无论如何，均无法推定全部工程都由王福猛施工。其四，山佳公司认为应追加城凯公司作为第三人参加诉讼。（二）一审判决“山佳公司为处理范贤中死亡补偿事宜，垫付补偿款32万元，王福猛认可该事实，按照双方协议书的约定，该32万元应自工程结算款中扣除，在实际结算中，该款亦已实际扣除”，是错误的。该款并未在计算山佳公司实际付款金额中予以扣除，应实际扣除该款项。（三）一审判决“山佳公司提交相关工程材料，主张……施工的工程存在质量方面问题，……对山佳公司的主张依法不予支持”，是错误的。山佳公司已提交了质监部门出具的建筑工程存在质量问题的证据。可以证明本案工程不但未达到约定的“优良工程”，实际上连合格工程亦未达到。不具备结算条件。（四）一审判决“……正源和信公司审定……山佳公司异议第六条、第九条、第十一条主张工程不是王福猛所施工，经现场核实已施工，但无法认定是否由王福猛所施工，此部分鉴定造价258944.85元，由法庭裁定，山佳公司异议第十二条主张12号、13号楼一、二层墙面抹灰是甲方分包给精装单位，精装单位雇佣城凯公司施工，该费用应单独计取，不应由山佳公司承担，因十二号、十三号楼一、二层墙面抹灰实际已施工完毕，造价为82226.18元，是否由山佳公司承担，由法庭裁定……。”一审判决“审理中……王福猛、山佳公司未提出足以推翻鉴定结论的证据，山佳公司亦未提交工程非由王福猛施工以及十二号、十三号楼一二层墙面抹灰工程应由其他单位承担付款责任的证据。”是错误的。其一，王福猛主张施工了诉争工程，其就应承担就施工工程具体部分进行举证的责任。其二，山佳公司提交的证据能够证明本案中存在其他施工人承包其他部分的事实，即本案诉争工程并非全部由王福猛施工的事实。故王福猛更应就其施工了哪部分工程进行举证。其三，王福猛并未提交能够证明其实际施工了诉争部分工程的证据。综上，一审判决直接作出认定上述诉争工程全部由王福猛施工的结论是错误的。（五）一审判决“王福猛主张其与山佳公司确认山佳公司已支付工程款16882072.20元，山佳公司主张其已支付17158184元，且尚有建筑管件未归还，租赁费用未结算。”“山佳公司主张其已支付17158184元，……，因山佳公司未能提交相关证据，应认定王福猛所主张的已支付工程款额。”是错误的。山佳公司已就支付具体金额提出相关证据，一审法院认定的数额是错误的。二、正源和信出具的鉴定报告存在诸多错误，不能作为判决依据。鉴定报告第四条第一项中：1、报告认定增加采光井造价262521.32元。山佳公司认为：负一层混凝土墙因开窗洞混凝土减少、模板减少、钢筋减少，以及厚度变薄等原因，变更后实际造价应为41904.88元。2、报告认定商务办公楼附楼变更增加造价927646.26元。山佳公司认为：实际增加造价应为864068.01元，脚手架不应计取。3、报告认定商务办公楼16-20层层高增加造价592820.92元。山佳公司认为：实际增加造价应为108272.72元。4、报告认定12#、13#、社区服务中心墙体及层高变更增加造价1153680.37元。山佳公司认为：不应当增加造价，并且应当追减802112.03元，混凝土内墙抹灰未扣减。5、报告认定签证造价38326.37元。山佳公司认为造价应为21699.05元，签证内容为综合单价一次性包死，不应再计取管理费及材料费。6、报告认定原合同中未包括工作已施工部分造价204600.64元，山佳公司认为该部分没有工作联系单及签证内容，是错误的。7、报告认定原合同未施工内容扣款1138082.29元。山佳公司认为：实际应扣款额为1542106.83元。商务办公楼内墙混凝土墙面抹灰、楼梯间墙面抹灰取消。综上，鉴定机构作出的鉴定结论与实际造价相差巨大，不能作为判决依据。三、一审判决山佳公司向王福猛支付工程款1478098.7元是错误的，没有事实及法律依据。王福猛辩称，一审法院应该认定的基本事实不认定，增加了王福猛的诉累，判决结果于法相悖。王福猛对于一审判决结果不服，只是因客观原因未提起上诉。一审法院对于本案审理四多年，一拖再拖到2018年7月12日的最后一次开庭，本案实体事实部分非常清楚，变更前的2011年5月双方签订的合同，约定一次性包死的固定价格，变更后的合同价款为1716万元+2012年11月1日双方之间签订的《开元C区工程变更单价及合同补充协议书》+《烟台开元C区12号、13号楼及会所分项工程变更后增减工程量》，上述文件是经过双方项目经理人及多名工程技术人员一起，经过严密的核查程序，把王福猛所做的劳务工程中，变更前及变更后所有每个单项的工程量都进行了详细的核查、核对出来最终的结果，该结果包括：1.变更前、变更后的工程量；2.工程增减工程量；3.工程单价。一个事实非常清楚的建筑劳务工程结算纠纷的案件，且事实清楚加证据确凿。按常规及法律规定，将王福猛变更后的各项总施工量计算出来，乘上变更后双方之间签订的补充协议中约定的规定得出总价，再减去以前的固定总价1716万，剩下就是王福猛变更后应得的劳务报酬。根本不需要最终决算、结算程序中还需要审计及鉴定程序。一审法院有意制造本案审判程序的复杂性，违法的进行没有必要的审计加鉴定程序，因此，拖延了一审的审判期间，违法的增加了王福猛的诉讼成本。作为一审法院摇号抽出的工程造价咨询机构“山东正源和信工程造价咨询有限公司烟台分公司”，在鉴定工程造价过程中最终确定的结果根本没有按照双方之间签约的合同与补充协议中的约定进行计算，只是计算了变更后的那部分增高部分的一点费用，请问：王福猛施工的整体单项费用的增加部分又从何处取费？（特别说明：打一比如，抹灰原图总高为4米、宽度为20米，补充协议定价为每平方米才13.5元，假如变更前原来的高度为4米，变更后成为了8米，宽度还是20米，补充协议中的定价为20元一平方米，这两部分相差近一半的差价。整个12号、13号楼下面约两万平米的增高、增大之间相差很大）。在审计鉴定过程中，该咨询机构只计算了增高的那一点费用。整体之差的费用又到何处计取？同时，在鉴定时，王福猛支付了9万元的费用，按国家规定最高亦只应按千分之三收取费用，王福猛已经付了超出几倍的费用。作为一个工程造价核算咨询机构，公平公正是企业的基本操守，山东正源和信工程造价咨询有限公司烟台分公司在本案工程造价核算过程中不负责任，造成严重错误的计算结果，导致本案错误判决。一审质证过程中咨询机构的陈述，王福猛均不服。当然作为审判该案的法官们肯定对工程造价不专业，只能按造价咨询机构计算后的结果对本案进行判定，为此王福猛请求本案二审法院依法将本案发回重审。顺源公司述称，一审中，王福猛已经放弃要求顺源公司承担连带付款责任，山佳公司也表示认可，一审判决认定顺源公司在本案中不承担连带责任，符合法律规定，请求二审法院维持一审法院认定的顺源公司在本案中不承担连带责任的判决结果。王福猛向一审法院起诉请求：1．判令山佳公司支付工程款6985122.24元及利息（自2014年7月1日起按银行同期贷款利率计算至实际支付之日），顺源公司在欠付工程款的范围内承担连带付款责任；2.王福猛在工程价款6985122.24元范围内就所建工程折价或拍卖的价款优先受偿；3.本案诉讼费用由山佳公司承担。一审法院认定事实：1.王福猛提交城凯公司2013年8月22日出具的《资质挂靠协议》，内容为：王福猛承接的山佳公司的12#、13#楼、会所及商务办公楼的土建工程，因当时王福猛的劳务公司资质未办理下来，通过朋友介绍认识了城凯公司的法人王丛军。经两人协商达成协议，确定此工程的总计挂靠费用为拾万元整，王福猛以城凯公司副经理的身份担任整个工程中的一切事宜，权、责、利的全权代表。现以（已）支付给王丛军挂靠费陆万元整，剩余部分将在整个工程全面竣工，甲方支付所有款项后的一个月内一次性付清。王福猛主张其挂靠城凯公司与山佳公司签订合同，承接了涉案工程，其为实际施工人。山佳公司、顺源公司主张无法确认《资质挂靠协议》的真实性，王福猛系城凯公司的员工，亦以代理人身份管理工程，不属于实际施工人。山佳公司、顺源公司未提交相反证据。一审法院认为，王福猛提交了《资质挂靠协议》，山佳公司、顺源公司虽未予确认，但并未提交相反证据，应当认定王福猛主张的事实成立，其与城凯公司就涉案工程存在挂靠关系。2.王福猛提交山佳公司与城凯公司签订的《劳务合同》以及2012年11月1日山佳公司与城凯公司签订的《开元C区工程变更单价及合同补充协议书》（以下简称《补充协议书》）。《劳务合同》确定工程为烟台开元小区C区12#、13#楼及商务办公楼；分包范围包括主体、装饰阶段的相关内容。双方约定：本工程的劳务报酬总价一次包死，本合同约定的报酬已考虑人工、材料等价格上涨风险，除设计变更导致的工程量增减所造成的劳务增减外，不再调整；开元C区12#、13#楼及会所全部劳务报酬为865万元，商务办公楼全部劳务报酬为455万元，其中基础与主体阶段按形象进度付至60%，工程开盘后按形象进度付至80%，主体验收通过后付至85%；装饰阶段按形象进度每四层付至80%，装饰工程验收后付至85%；竣工验收后付至95%，余款5%作为质保金一年后无息付清；钢管租赁、木胶板、卡扣等综合费用396万元，其中12#、13#楼及会所256万元，商务办公楼140万元。关于劳务报酬最终支付，双方约定：全部工作完成，经甲方认可后14天内，乙方向甲方递交完整的结算资料，双方按照本合同约定的计价方式进行劳务报酬的最终支付；甲方收到乙方递交的结算资料后14天内进行核实，给予确认或提出修改意见。甲方确认结算资料后14天内向乙方支付结算额的95%，余款5%作为质保金无质量问题一年后无利息返还；本合同工程设计变更调整的劳务报酬及其他条款中约定的追加劳务报酬，应与上述劳务报酬同期调整支付；甲方不按约定支付劳务报酬时，应按乙方同期向银行贷款发生的利息向乙方支付拖欠劳务报酬的利息。《补充协议书》确定了工程变更部分的结算方式、变更单价，并约定：工程变更包括增加与减少两部分，同时执行变更单价清单目录表中费用单价进行竣工结算；在开元C区12#、13#楼会所及商务楼，因图纸变更，楼层增高，所产生的整体单项费用增加由山佳公司承担。山佳公司、顺源公司认可《劳务合同》的真实性，主张该《劳务合同》与王福猛无关。山佳公司、顺源公司表示其不能确认《补充协议书》的真实性，但在一审法院限定的期限内未提交相关证据。一审法院认为，王福猛为支持其诉讼主张的事实提供了《劳务合同》及《补充协议书》，山佳公司、顺源公司虽不认可《补充协议书》的真实性，但未在限定期限内提交相关证据，应当承担举证不能的责任，一审法院依法认定《劳务合同》及《补充协议书》的证据效力。3.王福猛提交2012年11月1日山佳公司与城凯公司签订的《山佳公司与城凯公司复工协议》（以下简称《复工协议》），内容为：商务楼主楼16层至屋面模板由山佳公司找人施工，价格执行（变更图纸前）原价格，模板、架管、外墙架子由城凯公司提供，变更后增加的运费、租赁费、装卸费由山佳公司承担，结算按原合同结算。变更部分模板工程之外的砌体、抹灰、钢筋、混凝土、外架应整体调价。价格见2012年11月1日双方变更协议。王福猛主张相关工程据此调价，山佳公司、顺源公司表示其不能确认《复工协议》的真实性，但在一审法院限定的期限内亦未提交相关证据。一审法院认为，王福猛提交《复工协议》作为工程调价的依据，山佳公司、顺源公司虽不予认可，但未在限定期限内提交相关证据，应当承担举证不能的责任，一审法院依法认定《复工协议》在本案中的证据效力。4.王福猛提交2014年1月7日的《会议纪要》，与会各方分别为建设单位、施工单位、劳务单位，主要内容为：依据施工过程中所有有效变更增减计算变更工程量，双方对变更有争议部位或问题，双方确认工程量后由审计单位进行结算，审计单位由甲方具体安排，四月十号之前审计完毕。王福猛主张三方同意对变更工程量进行计算确认，对有争议的经顺源公司安排审计单位审计结算。山佳公司、顺源公司表示其不能确定《会议纪要》的真实性，且工程尚未施工完毕，工程量尚未得到最终确认，工程尚不具备结算条件。山佳公司主张不能确定《补充协议书》、《复工协议》、《会议纪要》中“崔增民”签字的真实性，但其在限定期限内未提交鉴定申请，亦未提交相反证据。顺源公司亦未提交相反证据。一审法院认为，王福猛提交《会议纪要》，山佳公司称其不能确定相关材料中“崔增民”签字的真实性，但其在限定期限内未提交鉴定申请，其与顺源公司均未提交相反证据，应当依法认定《会议纪要》的证据效力。5.王福猛提交《开元C区项目部审计资料》、《关于垫付审计费的函》（复印件）。《开元C区项目部审计资料》列明图纸、变更资料等内容，底部签收单位为山东永大会计师事务所，对应的签收人处落有签名，日期为2014年6月14日；《关于垫付审计费的函》载明“顺源公司：你开元C区内施工单位山佳公司与城凯公司因经济纠纷、农民工讨薪等问题，多次到各级部门上访，在烟台市建筑系统内造成恶劣影响。经烟台市住建局协调，现已委托烟台永大会计师事务所对双方争议部分进行审计。为推动此信访事件的解决，经办事处研究决定，由你单位先垫付审计费12万元，待审计结束，根据相关规定，从山佳公司和城凯公司工程款中抵顶。烟台市芝罘区人民政府幸福街道办事处（章）2014.6.23”王福猛主张其按照《会议纪要》的约定将相关审计资料提交给永大会计师事务所，由该单位进行审计，因顺源公司未支付审计费，未得出审计结果。山佳公司、顺源公司对《开元C区项目部审计资料》的真实性持有异议，主张王福猛与山佳公司从未协商委托山东永大会计师事务所对工程进行审计，涉案工程未完工，不具备结算条件；对《关于垫付审计费的函》的真实性持有异议，主张王福猛应当提交原件，芝罘区幸福街道办事处无权决定两个民事主体之间的工程造价审计事宜，涉案工程不属于政府项目，烟台市住建局亦无权委托单方审计，且工程当时未完工，不可能进入结算阶段。王福猛表示其不能提交《关于垫付审计费的函》的原件。一审法院认为，王福猛未能提交《关于垫付审计费的函》原件，亦不能确定《开元C区项目部审计资料》的真实性，不能确认其主张的事实，且相关工程造价并未得出，对案件事实不具有证明力，故一审法院依法不予采信。6.王福猛提交其编制的《开元C区项目结算书》，主张山佳公司拖欠工程款6985122.24元。山佳公司、顺源公司均主张从未收到过该结算书，且工程尚未竣工，不存在结算审核问题，未进入结算阶段。一审法院认为，王福猛主张工程已经施工完毕且编制了《开元C区项目结算书》，山佳公司、顺源公司主张没有收到过结算书，王福猛亦无证据证明其已将结算书交给山佳公司，一审法院依法不予采信《开元C区项目结算书》的证据效力。7.山佳公司提交协议书、收条。协议书列明甲方为山佳公司，乙方为城凯公司、王福猛。协议书内容为“为了妥善处理乙方员工范贤中死亡善后事宜，经双方协商同意，就甲方替乙方应向范贤中近亲属支付的32万元补偿款一事达成如下协议，以资共同遵守。第一条经双方确认，范贤中死亡一事中甲方自愿同意补偿范贤中近亲属32万元。同时乙方自愿同意向范贤中近亲属补偿32万元。甲乙双方共计补偿金额64万元。第二条因乙方暂时无力支付补偿款，甲方同意替乙方垫付32万元，用于乙方处理范贤中死亡善后事宜。第三条甲方直接将上述垫付款项支付给范贤中近亲属。甲方替乙方垫付的款项乙方负有偿还甲方之义务，该款从后期工程款中扣除。”收条内容为“今收到山佳公司人民币叁拾贰万元整。注：此款必须在工程款中扣除。王福猛2012年5月25日”山佳公司主张该32万元应从工程结算款中扣除，后又表示该款已在结算中扣除。王福猛对协议书、收条的真实性没有异议，主张其在起诉时已将该款扣除。一审法院认为，山佳公司为处理范贤中死亡补偿事宜，垫付补偿款32万元，王福猛认可该事实，按照双方协议书的约定，该32万元应自工程结算款中扣除。在实际结算中，该款亦已实际扣除，山佳公司主张应再从工程款中扣除，理由不当，依法不予支持。8.山佳公司提交工作联系单、整改通知单、罚款单、检测报告、照片等，主张工程施工中一直存在质量问题，迟迟未予整改，工程不具备结算条件。王福猛主张其已就相关工程进行了整改，且相关房屋亦已出售，山佳公司应当支付工程款项。山佳公司主张王福猛未能施工完毕，山佳公司自行完成收尾等工程，工程于2015年12月底左右完工。房屋部分预售但未交付，且因工程未办理竣工备案手续，无法办理产权证书。山佳公司表示其不能确定收尾工程的具体内容。一审法院认为，山佳公司提交相关工程材料，主张王福猛未施工完毕且施工的工程存在质量方面的问题，山佳公司完成收尾工程，但却不能确定收尾工程的具体内容，结合房屋实际销售的情况，对山佳公司的主张依法不予支持。案件审理中，经王福猛申请，一审法院委托山东正源和信工程造价咨询有限公司（以下简称正源和信公司）对涉案工程变更部分造价进行鉴定，正源和信公司做出鲁正信咨字（2017）4041号《工程价值鉴定报告》，鉴定结果为：王福猛主张在原总包合同价款1716万元基础上增加费用8924925.76元，此费用中由于图纸变更引起的工程量增减发生的费用为4953055.04元，经计算造价为2041513.59元；剩余部分3971870.72元为工期延误、工人工伤、山佳公司使用王福猛器材、场外装卸车用工等发生的费用，此部分费用不在鉴定造价2041513.59元之内。“需要说明的问题”载明：山佳公司对王福猛提供的12#、13#楼变更图纸存在异议，要求进一步核实。2017年8月16日，王福猛、山佳公司及我方人员再一次勘察现场，以核实12#、13#变更图纸的真实性，但因顺源公司不允许进入现场，未能进行核实。后来我方多次沟通，且通过法院进行协调，均未得到顺源公司的许可，因此未能对王福猛提供的12#、13#变更图纸进行核实。现依据王福猛提供的变更图纸及双方确认的图纸、变更资料对工程变更部分进行了造价鉴定。鉴于以上原因，不排除后期当事人提出相关证据后对此次鉴定结果进行调整。王福猛、山佳公司均对《工程价值鉴定报告》提出异议，正源和信公司在书面回复中载明，经法院协调，我方与王福猛、山佳公司对烟台开元小区C区12#、13#楼及商务办公楼进行了现场核实，根据现场实际情况对王福猛、山佳公司提出的异议进行回复。正源和信公司经审核认为，王福猛提出的异议不成立，山佳公司提出的异议部分成立。正源和信公司审定：原鉴定造价2041513.59元调减841342.69元，现鉴定造价为1200170.90元。山佳公司异议第6条、第9条、第11条主张工程不是王福猛所施工，经现场核实已施工，但无法认定是否由王福猛施工，此部分鉴定造价258944.85元，由法庭裁定。山佳公司异议第12条主张12#、13#楼一、二层墙面抹灰是甲方分包给精装单位，精装单位雇佣城凯公司施工，该费用应单独计取，不应由山佳公司承担，因12#、13#楼一、二层墙面抹灰实际已施工完毕，造价为82226.18元，是否应由山佳公司承担，由法庭裁定。王福猛支付鉴定费90000元。审理中，正源和信公司派员出庭接受质询，王福猛、山佳公司未提出足以推翻鉴定结论的证据，山佳公司亦未提交工程非由王福猛施工以及12#、13#楼一、二层墙面抹灰工程应由其他单位承担付款责任的证据。王福猛主张其与山佳公司确认山佳公司已支付工程款16882072.20元，山佳公司主张其已支付17158184元，且尚有建筑管件未归还，租赁费用未结算。王福猛不认可山佳公司的主张，山佳公司未提交相关证据。另外，王福猛在审理中表示放弃要求顺源公司承担连带付款责任以及请求确认其对所建工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权的诉讼请求。一审法院认为，王福猛挂靠城凯公司与山佳公司签订《劳务合同》及《补充协议书》，因违反法律规定，当属无效。王福猛组织人员就涉案工程进行施工，山佳公司主张工程没有完工且存在质量问题，相关收尾工程由山佳公司施工完毕，但山佳公司不能确定其所施工的工程内容，其主张缺乏依据且相关楼房亦已进行销售，山佳公司应当据实向王福猛支付工程款。一审法院委托正源和信公司就王福猛主张的变更部分的工程造价进行鉴定，正源和信公司做出鉴定结论后，因王福猛、山佳公司提出异议，正源和信公司在重新审核后，确定了相关造价，王福猛、山佳公司未提出足以推翻鉴定结论的证据，应当认定该回复意见所确定的工程造价数额。山佳公司主张鉴定造价中的工程不是全部由王福猛施工以及12#、13#楼一、二层墙面抹灰工程应由其他单位承担付款责任，但其未提交相关证据，依法不予支持。山佳公司主张其已支付工程款17158184元，且尚有建筑管件未归还，租赁费用未结算，王福猛不予认可，因山佳公司未能提交相关证据，应认定王福猛所主张的已支付工程款额。王福猛主张山佳公司自2014年7月1日起按银行同期贷款利率计算工程款利息，理由不当，应自其提起诉讼之日（即2014年12月22日）起算。王福猛放弃要求顺源公司承担连带付款责任及请求确认其就所建工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权的请求，符合法律规定，依法予以准许。综上所述，山佳公司应向王福猛支付工程款并自2014年12月22日起至判决生效之日止按照中国人民银行同期贷款基准利率支付利息。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）项、第十七条、第十八条（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、烟台市山佳建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付王福猛工程款1478098.70元及自2014年12月22日起至判决生效之日止以工程款1478098.70元按照中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息；二、驳回王福猛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费63179元，案件申请费5000元，鉴定费90000元，合计158179元，由王福猛负担45077元，烟台市山佳建筑工程有限公司负担113102元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。山佳公司提交证据如下：证据一、涉案工程材料出库单6本、入库单2本。证明一审判决认定山佳公司已付王福猛工程款16882072.20元错误，我方按照出库单计算已付王福猛工程款17158184元，两者相差513604.66元。具体包括：1.王福猛用山佳公司的材料（钢管、卡子等），租赁费297193元没有支付。2.王福猛未送回的21.2吨架子管6978.5米，产生租赁费103002.66元。如果这部分能够返还，就计算租赁费103002.66元，如果不能返还，就计算材料费用（钢管127200元、卡子3600元），以上合计513604.66元。证据二、2012年4月18日形成的《2011年（王福猛）城凯劳务公司变更工程量》一份。证明该证据与一审中王福猛提交的时间、名称相同的文件不一致，王福猛所提交的该文件是虚假的，该文件已提交鉴定机构作为鉴定依据。王福猛质证称，证据一是山佳公司单方计算制作的数字和结果，与王福猛所使用和租赁器材的事实不符，与王福猛一审提交的双方对账材料不符，不予认可。证据二与王福猛一审提交的该文件形式不同，但内容一致，我方认可。王福猛提交烟台市芝罘区人民政府幸福街道办事处出具的《关于垫付审计费的函》原件一份，证明因山佳公司欠发劳务费事件，当地政府出面协调，要求顺源公司出具费用对涉案劳务工程进行审计，这并不是王福猛单方意愿，该案涉案劳务工程量及事实的证据清楚，不需要相关部门进行审计。山佳公司质证称，对该证据的真实性无法确认，也与本案无关，不能证明王福猛的证明目的。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、山佳公司提交的证据一不能准确计算出其主张的已付工程款差额，不能推翻王福猛在一审中提交的由双方签字确认的对账单等证据，本院不予采信。证据二双方均认可只是文件形式不同，内容一致，且已提交鉴定机构作为鉴定依据，对本案的实体处理结果无影响。二、一审法院已委托鉴定机构对涉案工程造价进行司法鉴定，王福猛提交政府部门有关审计的函件，与本案无关。本院对于一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题：一审判决山佳公司支付王福猛工程款1488098.70元及相应的利息是否正确。（一）关于王福猛作为本案原告主体是否适格问题。一审中，王福猛提交《资质挂靠协议》，证明王福猛的群生建筑劳务公司未办理资质故挂靠城凯公司承建涉案工程，并称双方签订施工合同时山佳公司对此是明知的。山佳公司不认可挂靠关系，主张应追加城凯公司为第三人参加诉讼。本院认为，从涉案施工合同的签订、履行、付款等证据来看，特别是山佳公司提交的其于2011年12月25日向王福猛的群生建筑劳务公司发出《工程质量不合格罚款单》的事实，可以证明山佳公司对于王福猛的身份是明知的。现山佳公司主张王福猛主体不适格，不能成立。（二）关于范贤中死亡补偿款的问题。山佳公司主张双方约定其为范贤中垫付死亡补偿款32万元，而一审判决未将该32万元在其已付工程款中扣除。二审庭审中，经双方当事人核对，该32万元已在山佳公司已付工程款中扣除，山佳公司放弃该上诉理由，本院予以确认。（三）关于工程质量问题。山佳公司主张涉案工程存在质量问题，不具备结算工程款条件，但山佳公司在一审中未就涉案工程质量问题提起反诉，故该问题不属于本案二审审查的范畴。（四）关于王福猛的施工范围问题。山佳公司主张还存在案外人施工的内容，山佳公司向案外人银行卡支付工程款，二审庭审中，王福猛提交与山佳公司的对账单，称已将山佳公司直接转款至案外人账户的款项作为已付工程款扣除了，未再向山佳公司主张，对此，山佳公司表示认可，本院予以确认。（五）关于已付工程款问题。虽然山佳公司二审中提交材料出库单、入库单等证据证明其已付王福猛工程款为17158184元，与一审判决认定的数额两者相差513604.66元，但不能举证证明其准确的计算方法，亦不能推翻王福猛在一审中提交的由双方签字确认的对账单等证据，该上诉理由本院不予支持。（六）关于涉案工程造价鉴定的问题。山佳公司上诉提出的有关司法鉴定报告中的7个问题，均在一审审理过程中向鉴定机构提出过，鉴定人亦出庭接受双方当事人的质询，对包括上述问题在内的异议均予以答复，一审鉴定程序合法，现山佳公司未提交反驳证据推翻该鉴定报告，其要求对鉴定报告中的争议部分重新进行鉴定，本院不予准许。因王福猛未对一审判决提起上诉，其要求将本案发回重审的主张，不属于本案二审的审理范围。综上所述，山佳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18102元，由烟台市山佳建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  丁国红审判员  李永生审判员  毕中兴二〇一九年五月三十日书记员  李 倩