广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤01民终3435号上诉人（原审原告、反诉被告）：赵昱丞，男，1989年10月18日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。委托代理人：黄文川，广东骏道律师事务所律师。委托代理人：颜紫君，广东骏道律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：广东省肇庆市第二建筑工程集团有限公司，住所地：广东省肇庆市建设三路56号。法定代表人：陈业强，职务：董事长。委托代理人：贺拥军，广东凯成律师事务所律师。委托代理人：陈施宇，广东凯成律师事务所实习律师。上诉人赵昱丞因与被上诉人广东省肇庆市第二建筑工程集团有限公司（下简称肇庆二建公司）租赁合同纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2017）粤0115民初5812号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人赵昱丞上诉请求判令：1、撤销原审判决第二、三、四项；2、改判肇庆二建公司赔偿赵昱丞损失114337.67元并退还保证金15450元；3、改判驳回肇庆二建公司的全部诉讼请求；4、本案一、二审诉讼费、鉴定费均由肇庆二建公司承担。事实与理由如下：一、关于赵昱丞与肇庆二建公司之间的过错比例认定。肇庆二建公司的过错是涉案合同解除及造成严重损失的根源，其应占90％以上的过错比倒。其一，肇庆二建公司是涉案商铺的开发商，对于涉案商铺的设计规划构造、未配备专用烟管、不能用于经营餐饮均是明知的。在原审庭审中，肇庆二建公司已确认配备专用烟管是开发商的义务，其也确认未告知赵昱丞涉案商铺不能做餐饮。肇庆二建公司隐瞒涉案商铺不能用于餐饮经营的事实，将商铺出租给赵昱丞经营餐厅，并在交付涉案商铺前积极配合赵昱丞办理、取得营业执照。在允许赵昱丞投入巨资进行餐厅布局装修的过程中，肇庆二建公司也没有采取任何行动对涉案租赁物进行改造使其符合餐厅经营的租赁用途。显然，肇庆二建公司对涉案合同解除及造成严重损失应负90％以上的主要责任。其二，赵昱丞已尽合理的审慎义务，即使认定赵昱丞未完全尽到合理的审慎义务，过错比例也应在10％以下。涉案租赁物是否有设置专用烟管，能否用于餐饮经营，赵昱丞无法判别。赵昱丞不具备专业知识和专业测量工具去鉴定、甄别建筑物的构造是否符合经营餐饮的要求，只能询问出租方能否经营餐饮，以及通过申请场所使用证明、营业执照等观察工商部门等国家机关是否批准而进行判断。事实上，赵昱丞已经履行前述两项基本审慎义务。在肇庆二建公司交付涉案商铺前，赵昱丞就在肇庆二建公司的协助下办理了涉案商铺用于经营餐饮业的系列手续。南沙街道办事处给赵昱丞出具了《临时经营场所使用证明》，载明涉案商铺的经营项目为“餐饮业”。工商部门也给赵昱丞颁发了营业执照，允许赵昱丞在涉案商铺经营餐饮。肇庆二建公司在协助赵昱丞取得上述证件后才将商铺交付给赵昱丞，表明肇庆二建公司是同意并认可赵昱丞进行餐饮经营，与双方约定的租赁用途相一致。以上事实让赵昱丞有足够的理由相信“在涉案商铺经营餐饮是合法的”，故赵昱丞已尽到合理的审慎义务；二、肇庆二建公司应当按照90％的比例向赵昱丞赔偿装修残值损失。其一，装修残值损失应以2017年7月27日为基准日计算。评估结论书中关于装修残值是以评估所得的装修工程重置成本折旧至2018年4月23日计算而得，而实际上，自2017年7月27日环保水务局责令停止经营之日起，赵昱丞的装修损失就已经产生。如以2018年4月23日作为基准日确定装修残值从而进行损失认定，相当于将2017年7月27日至2018年4月23日期间的残值损失全部归由赵昱丞承担，显然不公平。其二，评估结论书以2018年4月23日为截止日计算的综合成新率83.07％是按照1-309÷5年(1825天)计算出来的，则截止2017年7月27日的综合成新率也可以通过同样的方式推算出来，故计算至2017年7月27日的综合成新率为1-39÷1825=97.86％。由此可得，装修残值损失金额为127041.85元（129820×97.86％），折合90％即为114337.67元；三、肇庆二建公司没有履行“保持租赁物符合约定的用途”的法定义务，致使赵昱丞未能对涉案商铺进行使用、收益，故无权主张租金。其一，由于肇庆二建公司作为出租方没有履行《中华人民共和国合同法》第二百一十六条规定的“保持租赁物符合约定的用途”的法定义务，没有为涉案租赁物配备专用烟管，致使涉案租赁物从一开始就不符合正常经营的租赁条件以及约定用途，合同目的无法实现并必然导致合同的解除。被责令停业前，租赁物未配备专用烟管不得用于经营餐厅已是客观事实，且业主维权闹事阻挠餐厅经营，赵昱丞本就已无法对涉案租赁物进行使用和收益。在2017年7月27日被责令停业后不久，赵昱丞更无法再使用涉案租赁物，还造成了巨大的损失。赵昱丞和其他经营餐饮的商户被责令停业后就一直联系肇庆二建公司以解决问题，但肇庆二建公司屡次推脱，拒不出面解决，赵昱丞只能将涉案商铺停业空置，无法采取任何措施防止损失扩大。其二，经原审庭审调查以及鉴定结论可知，赵昱丞在肇庆二建公司的认可之下支出巨额成本将涉案租赁物装修成餐饮布局，被责令停业后，赵昱丞亦不可能将涉案租赁物用作餐饮以外的其他用途，在与肇庆二建公司之间争议未解决的情况下更不可能再投巨资拆除餐饮布局的装修重新装修。赵昱丞事实上已无法再对涉案租赁物进行使用和收益。因此，肇庆二建公司无权向赵昱丞主张租金。被上诉人肇庆二建公司答辩称：不同意赵昱丞的上诉请求。涉案租赁合同并没有约定涉案商铺用于餐饮，且在签订合同前赵昱丞有多次查看现场，对涉案商铺能否用于餐饮是清楚的。赵昱丞于2017年12月7日向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1、解除赵昱丞与肇庆二建公司于2016年11月17日签订的《租赁合同》；2、肇庆二建公司赔偿赵昱丞损失127041.85元；3、肇庆二建公司一次性退还赵昱丞保证金15450元；4、肇庆二建公司承担本案诉讼费用。肇庆二建公司反诉请求判令：1、赵昱丞支付2017年7月18日至2017年12月17日期间的租金38625元（每月租金按7725元，共5个月，7725×5=38625元）、自2017年3月27日至2017年12月17日期间的电费7329.76元，共计45954.76元；2、解除双方签订的《租赁合同》；3、本案诉讼费用由赵昱丞负担。原审法院经审理查明：肇庆二建公司是位于广州市南沙区富佳北街7号101房的登记权属人，已领取涉案房屋的不动产权证，登记房屋的建筑面积为99.91平方米。2016年11月17日，肇庆二建公司（甲方，出租方）与赵昱丞（乙方，承租方）签订《租赁合同》，内容为：第一条、租赁范围及用途。甲方将位于广州市南沙富佳北街7号首层商铺出租给乙方使用，该商铺建筑面积51.5平方米。第二条、租赁期限。从2016年12月18日至2021年12月17日，每月租金为7725元。第三条、租金优惠及租金支付方式：1、租金优惠：第一年首月至第6个月（含装修期）免租金；第二年、第三年首月和第7个月免租金；第四年首月免租金。2、租金支付方式：租金每月支付，乙方在签订本合同即日一次性付清一个月租金作为首期租金，以后每月租金于当月5日前必须支付。乙方如不按时缴交，则每延迟一天加收当月租金额的万分之五作为滞纳金至缴清当月租金为止。第四条、保证金：为确保出租商铺设施完好以及租期内相关费用如期结算，乙方在签订本合同即日，必须向甲方一次性交付15450元作为保证金。待合同期满后，在乙方交清该商铺一切费用（包括但不限于租金、商铺维护维修费、水电费、物业服务费等），经甲方验收合格，乙方注销以本商铺地址注册的营业执照后，甲方十日内一次性将保证金全额（保证金不计算利息）退回给乙方，乙方同时将保证金收据交回甲方。第五条、设施及费用承担。1、商铺租赁期间所发生的经营执照、地税、国税、物业管理费、水电费等费用由乙方负责。2、如因乙方保管不当或不合理使用，致使该商铺及其附属物品、设备设施发生损坏或故障的，乙方应负责维修或承担赔偿责任。3、乙方合同期满后，不得拆除地砖和吊顶及固定物品。第七条、乙方责任和义务：1、乙方应按合同约定的规定，按时支付租金及其它各项费用，且合法使用房屋，如出现债权债务等经济纠纷均与甲方无关。同时，乙方应遵纪守法，合法经营，依规纳税，不得从事违法乱纪活动。如有违法、违规受罚，则一切责任及有关的经济损失由乙方承担。2、未经甲方书面同意，乙方不得将商铺的承重结构作任何改动，乙方对商铺的装饰应以不损坏房产整体结构和设施为原则，并征得甲方同意。第八条、合同的解除：本合同发生下列情形之一的，甲方可单方解除合同，且保证金不予退回。1、乙方违反本合同约定的。2、乙方迟延交付房租超过10天的。第九条、违约责任：任何一方单方终止合同的应向对方赔偿保证金金额作违约金，并赔偿对方的一切损失。第十条其他约定：2、租赁期内，若因国家政策变动或不可抗力的因素需要提前终止本合同，甲方应提前半个月通知乙方，乙方必须按通知要求办理终止合同手续，按时退出所租用的商铺，甲方不承担由此造成的任何损失，但甲方必须负责退还乙方已交但未使用完时间的租金和保证金（保证金不计利息）。4、因租赁期届满合同自动失效或任何一方单方解除合同的，乙方均需缴清该商铺一切费用（包括但不限于租金、商铺维护维修费、水电费、物业服务费等），并注销以本商铺地址注册的营业执照等。就承租涉案商铺的用途，赵昱丞、肇庆二建公司确认双方在合同中未有明确约定，涉案商铺为肇庆二建公司所建及商铺未配置专用烟管。赵昱丞陈述双方有口头约定，且其在接收商铺前已经办理了营业执照，需要肇庆二建公司的配合及提供资料，肇庆二建公司对其承租用于经营餐饮业应该是知晓的。肇庆二建公司陈述其在签约过程中，未有向对方告知涉案商铺不能从事的经营事项，对方可自由使用租赁物。签约当日，赵昱丞向肇庆二建公司支付了涉案商铺的押金15450元、2017年6月18日至2017年7月17日止的租金7725元，后未再向肇庆二建公司缴纳租赁费用。2016年12月18日，肇庆二建公司涉案商铺交付赵昱丞。赵昱丞于2016年11月21日取得涉案商铺的《临时经营场所使用证明》，经营项目为“餐饮业”；并于2016年11月29日在涉案商铺地址注册登记了个体工商户“广州市南沙区一工一料餐饮店”。原审诉讼中，就涉案商铺交付状况，赵昱丞、肇庆二建公司确认：涉案商铺交付时为毛坯，只有门面，玻璃门，有一根水管及一根电线用于装修，除此外，没有其他东西。就涉案商铺的装修情况，赵昱丞陈述其在接收商铺后对商铺进行了装修，一楼铺设了地板、做了收银台、门口做了绿化带、搭建了厨房及排烟管道、安装了灯饰，一楼至二楼的楼梯间及扶手搭建了阁楼二层，二层铺了水泥及木地板，二楼搭建了储物间及洗手间，墙面进行了全面的粉刷并铺了墙纸，天花进行了粉刷，安装了灯具，重新做了二楼洗手间的排污管道，经开发商同意后对消防管道进行了修整，门面做了广告等设立，购置了厨房设备、桌椅等；做了墙壁展示架。肇庆二建公司确认赵昱丞有对涉案商铺进行装修，但不确认赵昱丞所述的装修内容，并陈述上述装修行为未经过其同意。原审过程中，赵昱丞申请对涉案商铺装饰装修中形成固定的附着物残值（以评估公司现场鉴定时的时间为节点）进行鉴定，后赵昱丞、肇庆二建公司共同选定由广东高迪评估咨询有限公司进行评估。广东高迪评估咨询有限公司于2018年4月23日对涉案商铺进行了现场勘验，并于2018年10月8日出具《价格评估结论书》，评估结论为涉案商铺装饰装修工程在评估基准日（2018年4月23日）的残值为107841元。该结论书载明“装修价值的评估采用成本法，公式为标的物装修工程残值=装修工程的重置成本×综合成新率（129820.00×83.7%=107841.00）。标的装修竣工时间为2017年6月18日，到价格评估基准日2018年4月23日共为309天。关于公共场所的装饰装修，其经济寿命年限为5年，得出标的装修工程的综合成新率为83.7%。”上述评估事项评估费用为3450元。赵昱丞陈述上述结论书中认定的装修工程的成本129820元，但是残值107841元是以2018年4月23日作为基准日计算的，而实际上自2017年7月27日环保水务局责令停止经营之日起，其的装修损失就已客观产生；因此残值应当以2017年7月27日为基准日，结论书中以2018年4月23日作为基准日的综合成新率83.07%是按照1-309天/1825天（即5年）计算出来的，故截止2017年7月27日的综合成新率也可以通过同样的方式推算出来；2017年6月18日至2017年7月27日是39天，则综合成新率为1-39天/1825天=97.86%，因此残值应为129820元*97.86%=127041.85元。肇庆二建公司陈述涉案装修是赵昱丞的单方行为，并未经其同意装修，故装修损失应由赵昱丞来承担。2017年7月，广州市南沙区环保水务局向广州市南沙区一工一料餐饮店发出《环境违法行为改正通知书》｛穗南区环水现场限改【2017】071号（A）｝，内容为“2017年7月27日，在你单位现场检查发现，你（单位）存在以下环境问题：你单位在未配套设立专用烟管和商住综合楼建成产生油烟的餐饮项目，你单位的上述行为违反了《中华人民共和国大气污染防治法》第八十一条第二款的规定，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条的规定，我局要求你（单位）迅速采取以下措施：依据《中华人民共和国大气污染防治法》第一百一十八条第二款的规定，现责令你单位立即停止违法行为。”2018年10月19日，赵昱丞将涉案商铺交还给肇庆二建公司。肇庆二建公司提交的证据电费发票四张证明涉案商铺从2017年5月27日至2017年12月7日期间所发生的电费共计7329.76元。上述发票均载明用电地址为南沙紫铭花园1#电房商铺7，计费时段及金额分别为：20170306-20170505、53.9元；20170505-20170705、809.37元；20170705-20170905、3284.93元；20170905-20171105、3181.56元。赵昱丞确认该证据的真实性、关联性不予确认，并陈述上述发票所载的用地地址为涉案商铺地址，其在租赁期间未向肇庆二建公司缴纳过电费。原审法院认为：本案为租赁合同纠纷，涉案的《租赁合同》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约定切实履行自己的义务。根据当事人的诉辩意见以及证据交换情况，本案焦点问题为：一、涉案合同是否应予解除，二、导致合同解除的责任如何确定；三、合同解除的后果如何承担。关于第一个焦点问题，赵昱丞、肇庆二建公司在合同中对租赁物用途未进行约定，肇庆二建公司自认对方可自由使用租赁物，赵昱丞承租涉案商铺用于经营餐饮业符合双方合同约定，因涉案商铺未配备专用的烟管设备，不具备从事经营餐饮业的要求，致使合同目的已无法实现，且已经广州市南沙区环保水务局发出《环境违法行为改正通知书》责令停止违法行为，故双方均有权随时主张解除合同，赵昱丞、肇庆二建公司要求解除涉案合同合理有据，予以支持。关于第二个焦点问题。其一，肇庆二建公司作为涉案商铺的建设方及出租方，其对涉案商铺未配置专用烟管，不能从事餐饮业应是明知，但其在签约过程中对涉案商铺用途限制并未有向赵昱丞告知，未尽到合理的告知义务，存在过错。其二，赵昱丞承租涉案商铺用于经营餐饮业，且有办理了相应的工商登记手续，其理应知晓从事餐饮业所应具备的条件，其在签约过程中未尽到合理的审查义务，亦存在过错。据此，双方对于合同履行不能均存在过错，且过错程度相当，应对解除合同的后果承担同等责任。赵昱丞主张双方曾口头约定租赁物用于餐饮，并未举证证实，不予采信。关于第三个焦点问题。1、关于租金问题。根据合同的履行情况，赵昱丞实际使用并占有涉案商铺，理应向肇庆二建公司支付2017年7月18日至2017年12月17日期间的租金。因广州市南沙区环保水务局于2017年7月27日责令赵昱丞停止违法行为，涉案商铺在该日起已不具备正常的经营餐饮业的条件，故租金标准应按照租赁物利用情况予以区分，结合双方对涉案合同解除具有同等过错，同时考虑到赵昱丞在该日以后继续占用商铺且未采取措施避免损失扩大，故原审法院酌情确定在2017年7月27日以后按照合同约定每月租金标准7725元的50%即3862.5元确定赵昱丞应给付的租金，在该日以前，由于赵昱丞仍在正常经营，应按合同约定的租金标准7725元给付租金，据此，赵昱丞应支付的租金总额为20433.87元[（7725元÷31×9天）+（3862.5÷31×22天）+3862.5元×4个月]，对超出该金额部分，不予支持。2、关于电费问题。根据合同约定，赵昱丞应向肇庆二建公司缴纳涉案商铺的电费。赵昱丞有使用过涉案租赁物，结合其自认肇庆二建公司证据《电费发票》记载的用电地址为涉案商铺地址，发票所载的电费均发生在其使用涉案租赁物期间，其亦未有向对方缴纳过涉案商铺的电费，故可以认定上述发票所载的电费7329.76元（53.9元、809.37元、3284.93元、3181.56元）为赵昱丞所使用，其理应向肇庆二建公司支付该部分电费。3、关于保证金问题。涉案合同的解除，系因双方过错所致，并非赵昱丞单方违约行为所致，故在合同解除后肇庆二建公司理应将收取的保证金15450元退还赵昱丞。肇庆二建公司抗辩没收保证金没有事实依据，不予采纳。4、关于装修损失。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条规定，涉案合同因双方违约导致合同解除，剩余租赁期内的装饰装修残值损失，由双方根据各自的过错承担相应的责任。如前所述，赵昱丞、肇庆二建公司对涉案合同的解除均有过错，结合双方对涉案合同解除具有同等责任，故原审法院酌情确定双方均应承担《评估结论书》所确定的装修残值损失金额107841元的50%即53920.5元，对赵昱丞主张的超出该金额部分不予支持。赵昱丞在2017年7月27日明知涉案商铺不具备餐饮业的正常经营条件后，仍占用涉案商铺，未及时行使合同解除权，也未采取合理措施避免损失扩大，且其在诉讼过程中亦同意按照评估公司现场勘验时间为评估节点，现其要求按照2017年7月27日计算装修残值缺乏依据，不予采纳。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条第、第九十四条第一款第（四）项、第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2018年10月30日作出如下判决：一、解除赵昱丞与广东省肇庆市第二建筑工程集团有限公司于于2016年11月17日签订的《租赁合同》；二、广东省肇庆市第二建筑工程集团有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向赵昱丞支付装修损失53920.5元及退还保证金15450元，合计金额为69370.5元；三、赵昱丞应于本判决发生法律效力之日起十日内向广东省肇庆市第二建筑工程集团有限公司支付租金20433.87元、电费7329.76元，合计金额为27763.63元；四、驳回赵昱丞的其他诉讼请求；五、驳回广东省肇庆市第二建筑工程集团有限公司的其他反诉请求。本案本诉受理费3149.8元，由赵昱丞承担1616.4元，广东省肇庆市第二建筑工程集团有限公司承担1533.4元；反诉受理费474.4元，由广东省肇庆市第二建筑工程集团有限公司承担187.8元，由赵昱丞286.6元。鉴定费3450元，由广东省肇庆市第二建筑工程集团有限公司、赵昱丞各承担1725元。经二审审查，原审判决查明事实无误，本院予以确认。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审庭询中，赵昱丞称：其在2017年7月至10月期间并未使用涉案商铺进行经营收益，只是因保管食材需要用电，才导致商铺在该期间有产生高额电费。本院认为：本案二审的争议焦点有三：其一，合同解除的责任应如何划分；其二，涉案商铺装修残值的评估基准日应如何确定；其三，赵昱丞是否应向肇庆二建公司支付2017年7月27日之后的租金及水电费。关于合同解除的责任应如何划分的问题。依据已查明的事实，因涉案商铺未配备专用的烟管设备，导致赵昱丞无法承租该商铺用于经营餐饮业实现合同目的，对此，赵昱丞作为承租人，本应在承租商铺之前对该商铺是否具备用于经营餐饮业的条件进行必要的了解与审查，进而决定是否实际承租，但赵昱丞并未履行该项谨慎注意义务，而肇庆二建公司作为涉案商铺的产权人及出租人，应知涉案商铺无法用于经营产生油烟的餐饮项目，也应知赵昱丞准备承租该商铺用于经营餐饮项目，本应在出租商铺之前向赵昱丞作出合理告知及风险提示，但肇庆二建公司并未履行该项诚信履约义务。因此，原审认定赵昱丞与肇庆二建公司对造成合同无法继续履行均具有过错，并据此认定双方对装修损失及相应期间的租金各承担50%的责任，并无不当，赵昱丞上诉请求判令肇庆二建公司承担90%的责任缺乏充分理据，本院不予采纳。关于涉案商铺装修残值的评估基准日应如何确定的问题。依据已查明的事实，在环保部门发出整改通知之后，赵昱丞明知涉案商铺无法用于经营实现其合同目的，却未将商铺交还肇庆二建公司以避免损失进一步扩大，直至评估机构出具评估结论之后才将该商铺交还给肇庆二建公司，故因该房屋所产生的相应风险包括装修价值的贬损风险应由赵昱丞承担。因此，原审以评估机构现场勘查日作为确定装修残值的基准日并无不当，赵昱丞上诉认为应当以环保部门发出整改通知时间即2017年7月27日作为基准日确定装修残值，缺乏充分依据，本院不予采纳。关于赵昱丞是否应向肇庆二建公司支付2017年7月27日之后的租金及水电费的问题。赵昱丞以其收到环保部门发出的整改通知书后未能继续使用涉案商铺进行经营为由，上诉认为其无需向肇庆二建公司支付2017年7月27日之后的租金及水电费，但赵昱丞作为涉案商铺的承租人，其支付租金的义务对应于其占有涉案商铺的行为，在赵昱丞将涉案商铺交还肇庆二建公司之前，赵昱丞应当就其占有行为向肇庆二建公司支付相应的对价款即租金，同时应当支付占有期间所产生的水电费用。而依据已查明的事实，赵昱丞并未在2017年7月27日将涉案商铺交还肇庆二建公司，相反，从涉案商铺在2017年5月27日至同年12月7日期间发生的用电情况来看，赵昱丞在此期间仍有使用涉案商铺的行为。赵昱丞虽称其在此期间只是将涉案商铺用于存放物品，但赵昱丞具体如何使用商铺不影响赵昱丞实际占有该商铺的事实成立。因此，赵昱丞的该项上诉理由亦不成立，本院亦不予采纳。综上所述，上诉人赵昱丞的上诉请求与理由均不成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费2005元，由上诉人赵昱丞负担。本判决为终审判决。审判长  谭红玉审判员  韩志军审判员  郑怀勇二Ｏ一九年五月十七书记员  王文杰唐颖琪