安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终2831号上诉人（原审原告）：赵令发，男，1958年12月19日出生，汉族，住安徽省霍邱县。委托诉讼代理人：王欢，安徽中山法律援助维权中心指派国浩律师（合肥）事务所律师。被上诉人（原审被告）：合肥长源液压股份有限公司，住所地安徽省合肥市当涂北路瑶海工业园纬D路，统一社会信用代码91340100148974936M。法定代表人：周明长，董事长。委托诉讼代理人：孟超，安徽天禾律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩瑞新，安徽天禾律师事务所律师。上诉人赵令发因与被上诉人合肥长源液压股份有限公司（以下简称长源公司）劳动争议纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2018）皖0102民初11696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵令发上诉请求：撤销一审判决，改判长源公司支付赵令发经济补偿金31696元。事实与理由：1.赵令发2003年3月入职，2007年9月长源公司才开始为赵令发缴纳社保。2005年赵令发发生工伤时因当时未缴纳社保而未获得应有的赔偿。2018年9月赵令发再次要求补缴社保，长源公司以没有仲裁裁决书无法办理为由而拒绝，主观明显存在恶意。赵令发无奈于2018年9月13日仲裁。（2018）合劳人仲案字第1874-1号仲裁裁决确认双方劳动关系于2018年11月解除，双方对此均无异议。赵令发虽于2018年12月办理退休，但赵令发申请仲裁时未达到退休年龄，并于2018年11月收到解除劳动关系终局裁决后离开单位，并未工作至退休。一审法院认定赵令发工作至退休错误。2.根据《劳动合同法》第三十八条第三项、第四十六条第一项规定，长源公司未依法缴纳社保，应当支付经济补偿金。一审法院认定赵令发不符合《劳动合同法》第四十六条规定的情形系适用法律错误。综上，请求二审法院依法改判。长源公司辩称：1.长源公司与赵令发之间的劳动合同已经依法终止，不存在“解除”之说。本案中，赵令发要求解除双方劳动合同的原因属于“请求人民法院确认双方之间的劳动合同解除”，此种解除情形需要等待人民法院据此作出的判决生效后方可作出具体解除行为，而长源公司收到诉状副本时，赵令发已经退休，此时，不存在再“解除劳动合同”的请求。2.赵令发主张解除劳动合同经济补偿金不能成立。根据《劳动合同法》第四十四条（二）项、第四十六条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇而终止劳动合同的情形，依法无需支付经济补偿金。赵令发的社会保险在本纠纷处理期间长源公司已经补缴。这说明长源公司的社保补缴合法，或即便违法也已经得到了双方的一致谅解。在此情况下，赵令发再以未依法缴纳为由主张解除劳动合同，不符合法理和情理。赵令发于2003年进入长源公司担任临时工，其当时的户籍为农业户口（霍邱农村）。根据合肥市当年相关社保政策规定，非合肥户籍的农业户口员工在合肥市社保部门尚不能开立社会保险缴费账户。随着合肥市社保缴纳范围扩大，长源公司于2007年9月开始为赵令发缴纳社会保险至今。本案中，赵令发申请解除劳动合同的理由为2007年8月之前的社会保险未予办理，因我国《劳动合同法》实施日期为2008年1月1日，根据劳动争议处理本着“实体法从旧”的原则，其不能依据《劳动合同法》第三十八条的规定，以用人单位未缴纳2007年8月之前的社会保险为由主动解除劳动合同。或者说，赵令发在理论上有权解除劳动合同，但在法律上不能主张经济补偿金。综上所述，赵令发的各项诉求缺乏法律和事实依据，请求二审法院依法驳回。赵令发向一审法院起诉请求：1.依法判决长源公司支付解除赵令发劳动合同的经济补偿金31696元（1981元∕月×16）；2.长源公司承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2003年3月，赵令发经亲戚介绍入职长源公司，在泵车间从事钳工工作。2018年9月13日，赵令发以长源公司未依法为其缴纳社会保险，向合肥市劳动人事争议委员会提起仲裁，请求裁决：1、解除双方间劳动关系；2、长源公司支付其经济补偿金31696元；3、长源公司为其补缴2003年3月至2007年9月期间的各项社会保险。2018年11月8日，合肥市劳动人事争议仲裁委员会作出〔2018〕合劳人仲案字第1874-1号仲裁裁决书和〔2018〕合劳人仲案字第1874-2号仲裁裁决书，〔2018〕合劳人仲案字第1874-1号仲裁裁决书，裁决的内容为：“一、赵令发与长源公司于2018年11月解除劳动关系；二、长源公司于裁决书生效之日起三十日内为赵令发补缴2003年3月至2007年8月期间的社会保险，具体缴费标准由社会保险经办机构核定，其中属个人缴费比例部分费用由赵令发承担。”该裁决为终局裁决。〔2018〕合劳人仲案字第1874-2号仲裁裁决书裁决的内容为：“驳回赵令发主张经济补偿金的仲裁请求。”该裁决为非终局裁决。赵令发不服于2018年11月21日诉至一审法院，请求判如所请。2018年12月11日，经合肥市人力资源和社会保障局审核，赵令发正式退休，养老金从2019年1月起发放。赵令发在长源公司处工作至退休。另查明，长源公司名称由“合肥长源液压件有限责任公司”变更而来。长源公司自2007年9月起为赵令发缴纳了社会保险。2018年11月19日长源公司为赵令发补缴了2003年3月至2007年8月31日的社会保险。一审法院认为：《中华人民共和国劳动法》第二十八条规定：“用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。”赵令发于2018年9月13日提出解除劳动合同的劳动争议仲裁，后又对仲裁裁决不服提起民事诉讼，在此期间，长源公司为赵令发补缴了社会保险，办理了退休手续。而赵令发也正常上班至退休。双方仍在履行劳动合同，并未实际解除劳动合同。赵令发的情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的应当支付经济补偿的情形。赵令发的请求于法无据，该院不予支持。该院依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回赵令发的诉讼请求。案件受理费10元，免予收取。二审中，双方当事人均未提交新的证据。双方当事人对一审查明事实均无异议，本院予以确认。本院认为：赵令发自2003年入职长源公司，双方建立劳动关系。虽然〔2018〕合劳人仲案字第1874-1号仲裁裁决书确认双方劳动关系于2018年11月解除，但依据赵令发一审陈述，其于2018年9月申请劳动仲裁后一直工作至办理退休手续前。因此，双方仍继续履行劳动合同，劳动合同并未实际解除。双方劳动关系终止的原因系赵令发开始依法享受基本养老保险待遇，该种情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的应予支付经济补偿的情形，依法不予支持。综上所述，赵令发的上诉请求不能成立，依法应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由赵令发负担。本判决为终审判决。审判长  陆建群审判员  余海兰审判员  方玮韡二〇一九年五月六日书记员  陈晓妹附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。