贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔23民终456号 上诉人（原审被告）：黔西南州富利来房地产开发有限公司，住所地：贵州省兴义市桔山街道办机场大道富瑞雅轩6号。统一社会信用代码：91522300750173437D。 法定代表人：汪国富，系公司执行董事。 委托诉讼代理人：黄绍雄，贵州天生律师事务所律师，代理权限:特别授权。 委托诉讼代理人：韦娜，贵州天生律师事务所律师，代理权限:特别授权。 被上诉人（原审原告）：何廷永，女，1963年10月19日出生，汉族，重庆市南川市人，住重庆市南川市。 委托诉讼代理人：张智杰，兴义市法律援助中心法律工作者，代理权限：特别授权。 原审被告：杨长均，男，1964年3月22日出生，汉族，重庆市南川市人，住重庆市南川市。 原审被告：贵州省天寿建设工程有限公司，住所地：贵州省兴义市瑞金大道铭都公寓A栋第19层03房。统一社会信用代码：91522300709551985J。 法定代表人：杨天寿，系公司总经理。 委托诉讼代理人：杨夏有，男，1981年2月9日出生，布依族，贵州省安龙县人，住贵州省安龙县，系该公司员工，特别授权代理。 上诉人黔西南州富利来房地产开发有限公司（以下简称富利来公司）因与被上诉人何延永、原审被告杨长均、贵州省天寿建设工程有限公司（以下简称天寿公司）劳务合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2018）黔2301民初672号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月11日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。 富利来公司上诉请求：1、请求撤销原判，依法改判上诉人对支付被上诉人何延永劳动报酬不承担连带清偿责任。2、一审、二审诉讼费由三被上诉人承担。事实与理由： 一、一审判决认定事实不清 （一）上诉人不是案涉工程施工单位 一审法院认定上诉人与天寿公司为联营关系，并据此认定上诉人自己发包、自己建设的主要证据是《联合经营合同》、《情况说明》等。首先，虽上诉人与天寿公司虽签订有《联合经营合同》，但该《联合经营合同》因违反法律规定，备案失败后，并未实际履行。双方实际履行的系2014年4月24日签订的《建设工程施工合同》，对此《建设工程施工合同》，一审判决第三页已经予以确认，认定“对富利来公司提交的《建设工程施工合同》予以确认，能证明富利来公司与天寿公司签订合同将案涉工程发包给天寿公司施工”。既然如此，一审法院在毫无依据情况下又认定《联合经营合同》有效，前后矛盾。其次，天寿公司提供的《情况说明》中，没有上诉人盖章，非上诉人所出，不能作为上诉人与天寿公司合同函件加以认定。再次，上诉人将案涉工程总体发包给天寿公司建设过程中，因天寿公司多次出现拖欠工资情况，人社局多次为此找上诉人协调，为保障农民工权益，保障工程进度，上诉人根据劳动和社会保障部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第九条：“工程总承包企业应对劳务分包企业工资支付进行监督，督促其依法支付农民工工资”舰定，曾多次监督天寿公司发放工人工资。但监督发放工资并不代表上诉人自己发包、自己建设案涉工程，个别工人和包工头对此存在一定误解。 据此，一审法院对本案关键事实涉案工程施工单位的认定缺乏事实、法律依据，存在严重的定性错误。 二、一审法院认定事实的部分证据未经质证。在判决书第5页第二段中，法院表述：另查明，天寿公司于2015年5月15日在中国银行开设富瑞雅轩三期工程的专户，该帐户由富利来公司财务及会计管理使用。以此作为认定富瑞雅项目系上诉人自筹自建的主要证据，从而作出了对上诉人不利的判决。在本案一审过程中，何廷永、天寿公司、杨长均均未提供天寿公司三期工程的专户由富利来公司财务及会计管理使用的证据。庭审后，一审法院亦未就其调查的相关证据组织上诉人质证。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条第一款规定：证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。上诉人至今不清楚富瑞雅轩三期工程的专户使用情况，更不清楚一审法院所查明事实的证据从何而来。 三、一审判决参照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定就合同相对性原则作出突破，要求上诉人承担责任，系适用法律有误。 首先，法院参照适用的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”该条规定是针对工程总承包企业的规定，而上诉人是业主方，并不是寨涉工程总承包企业，一审法院援引法律错误。 四、根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》规 定，上诉人对杨长均拖欠的工人工资无付款义务。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十条规定：“业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限。”在本案中，上诉人已经超额支付承建单位天寿公司工程款，并就超付工程款一事诉致兴义市人民法院，要求天寿公司返还超额支付部分。故上诉人不应当承担支付被上诉人何廷永劳动报酬的义务。 综上，上诉人不是涉案工程的施工单位，亦未存在违反法律法规发包情况，一审法院存在未经质证的证据，判决上诉人对杨长均拖欠的工人工资承担连带清偿责任缺乏事实及法律依据。恳请贵院查明事实，依法改判。 何延永二审辨称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，望二审法院驳回上诉维持原判。 何延永向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告支付拖欠何廷永劳动报酬63850元；2.本案诉讼费由被告承担。 事实及理由：2015年至2016年8月，何廷永经被告雇请到富利来公司富瑞雅轩项目（第三期）工地从事内墙抹灰工作，被告自称内部问题，共计拖欠何廷永劳动报酬63850元。经何廷永多次索要无果，只得申请兴义市司法局提供法律援助，诉诸法律。 一审法院经审理认定事实如下：2014年4月6日，富利来公司（甲方）与天寿公司（乙方）签订了《联合经营合同》，合同约定联合经营工程名称为富瑞雅轩二期工程D1、D2、E、F1、F2栋（简称三期），联合经营方式为甲方组织工程施工并组建工程管理项目部，乙方提供技术、资质支持，合同还约定甲乙双方按程序雕刻“富瑞雅轩三期财务专用章”一枚，并为甲方设专户，确保专款专用，由甲方向乙方办理有关手续，甲方保证定期向乙方报送有关资料，项目结束后交回乙方财务专用章。后富利来公司与天寿公司就涉案工程，分别于2014年4月22日、2014年4月24日签订了两份《建设工程施工合同》，其中4月22日签订的合同约定合同价款按照建筑面积960元/平方米包干，该合同上有富利来公司、天寿公司的盖章以及两公司的法定代表人汪国富、杨天寿及代理人彭某某的签名；4月24日签订的合同约定工程承包范围为甲方即富利来公司以不包料承包给乙方即天寿公司施工，价款按照实际建筑面积910元/平方米结算，合同价格形式为投标总价包干，该合同上有富利来公司、天寿公司的盖章以及两公司的法定代表人汪国富、杨天寿的签章，双方对2014年4月24日签订的合同办理了备案登记。2014年8月4日，富瑞雅轩项目部与叶某某签订主体装饰分包合同，将富瑞雅轩涉案工程D2、E1栋的主体工程建设发包给叶某某施工，双方约定按建筑面积结算，单价为235元/平方米。叶某某承接该工程后将工程的泥工部分（包含内外墙、瓷粉、抹灰、贴砖）分包给杨长均施工，双方约定按照建筑面积结算，单价为110元/平方米。杨长均承接工程后，组织何廷永、唐某某、马某某等人进场进行了施工，杨长均确认尚欠何廷永劳务报酬63850元。 另查明，天寿公司于2015年5月15日在中国银行开设富瑞雅轩三期工程的专户，该账户由富利来公司财务及会计管理使用。 一审法院认为，关于涉案工程施工单位的认定问题。根据富利来公司与天寿公司签订的《联合经营合同》来看，涉案工程实为富利来公司借用天寿公司名义进行施工，即自己发包自己建设。虽富利来公司辩称项目施工单位是天寿公司，但从富利来公司2016年11月8日出具的情况说明的内容可以看出双方已实际按照《联合经营合同》的约定进行履行。按照《联合经营合同》的约定，由富利来公司组织施工并组建工程管理项目部，天寿公司提供技术、资质，故本院认定富瑞雅轩三期工程的实际施工人为富利来公司。根据上述认定情况，系富利来公司将涉案工程的主体工程建设发包交由叶某某施工，并与叶某某签订主体装饰分包合同，叶某某承接工程后，又将泥工部分工程再次转包给杨长均施工。首先富利来公司没有相关施工资质，其借用天寿公司资质进行施工，非合法的施工单位，其次叶某某及杨长均为无相应施工资质的个人，因此双方签订的主体装饰分包合同应属无效合同。对于劳务报酬支付的问题。何廷永系杨长均雇请的工人，双方之间成立劳务合同关系，工人工资花名册记载杨长均尚欠何廷永劳务报酬为63850元，杨长均对此不持异议，因此杨长均对此款具有支付义务。按照合同相对性来说，何廷永应当向与其具有合同关系的相对人主张权利，而不应向与其无合同关系的发包人主张权利。根据劳动和社会保障部颁布的，《建筑领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”。在本案中，富利来公司自发包自建设的行为本身就违反法律、行政法规的强制性规定，其分包行为也当然无效，在此情况下合同的相对性较为弱化，从保护农民工合法权益的角度出发，本院参照《建筑领域农民工工资支付管理暂行办法》的规定就合同相对性原则作出突破更符合实际情况。富利来公司应对何廷永的劳务报酬承担连带清偿责任。同时，天寿公司出借资质给富利来公司，其行为也具有违法性。虽然天寿公司未实际参与涉案工程的施工，但在该工程的施工许可证上天寿公司是施工单位，在该工程办理竣工验收备案时天寿公司也是施工单位，因此天寿公司从外观表象上来看是涉案工程的施工单位，天寿公司应当对违法的行为承担相应的法律后果，也应对何廷永的劳务报酬承担连带清偿责任。 因本案中未涉及富利来公司与叶某某之间工程款结算的问题，若富利来公司存在欠付叶某某工程款的情况，其在承担连带责任后可抵充欠付叶某某的工程款。另外，若不存在欠付工程款的情况，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第二款之规定，富利来公司在承担连带清偿责任可另案向叶某某进行追偿。依据上述规定，天寿公司在承担连带清偿责任也可另案向叶某某进行追偿。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第二款，《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定，判决：一、杨长均于本判决生效之日起十日内向何廷永支付劳务报酬63850元；二、黔西南州富利来房地产开发有限公司、贵州天寿建设工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任。案件受理费1396元，减半收取计698元，由杨长均、黔西南州富利来房地产开发有限公司、贵州天寿建设工程有限公司负担。 本案各方当事人在二审审理期间均未提交新的证据。 本院二审经审理查明的事实除“天寿公司于2015年5月15日在中国银行开设富瑞雅轩三期工程的专户，该账户由富利来公司财务及会计管理使用”外，其余事实与一审一致。 综合当事人的诉辩请求与理由，归纳本案二审的争议焦点为：富利来公司应否对案涉民工工资负连带清偿责任。 本院认为，首先，富利来公司主张自己是业主单位，已将案涉工程发包给天寿公司施工，并提供《建设工程施工合同》、《天寿公司工程款拨付总汇》等证据证明其主张。而天寿公司则主张其与富利来公司是联营关系，案涉建设工程系富利来公司自筹自建的项目，并在一审时提交了其与富利来公司签订的《联营合同》、《结算审核单情况说明》等证据。综合双方提供的证据，不足以证实富利来公司是案涉建设工程独立的发包方。其次，杨长均并不具有承接案涉建设工程中的C2、D1栋主体工程的资质，而富利来公司和天寿公司对此违法承包行为均具有过错。现富利来公司与天寿公司因内部法律关系导致拖欠农民工工资，一审法院参照《劳动和社会保障部、建设部关于印发〈建设领域农民工工资支付管理暂行办法〉的通知》第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”之规定，判决富利来公司和天寿公司对杨长均拖欠的劳务报酬承担连带清偿责任并无不当。 综上，上诉人黔西南州富利来房地产开发有限公司的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1396元，由上诉人黔西南州富利来房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈颜虹 审判员  张国斌 审判员  王幼封 二〇一九年五月十日 书记员  何奇颖