江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终1829号上诉人（原审被告）：鹿存海，男，汉族，1972年6月26日出生，住沛县。委托诉讼代理人：朱涛，江苏鼎沛律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈振，江苏鼎沛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐九足，女，汉族，1970年8月29日出生，住沛县。委托诉讼代理人：吴宝剑，江苏泉山律师事务所律师。原审被告：沛县鹿楼镇陈新庄小学，住所地沛县鹿楼镇陈新庄村。负责人：刘杨，该学校校长。原审被告：沛县鹿楼镇中心小学，住所地沛县鹿楼镇鹿楼村。法定代表人：张家驷，该校校长。委托诉讼代理人：罗勇，男，汉族，1978年9月30日出生，该校基建管理员，住沛县。原审被告：孙培洲，男，汉族，1968年9月21日出生，住沛县。原审被告：徐州恒祥建筑安装工程有限公司，住所地沛县大屯矿区江苏路利贞开发公司商住楼二单元204室。法定代表人：徐化洋，该公司总经理。委托诉讼代理人：孟凡昌，男，汉族，1972年6月27日出生，该公司会计，住沛县。上诉人鹿存海因与被上诉人徐九足、原审被告沛县鹿楼陈新庄小学（以下简称陈新庄小学）、沛县鹿楼镇中心小学（以下简称中心小学）、孙培洲、徐州恒祥建筑安装工程有限公司（以下简称恒祥公司）一般人格权纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院（2017）苏0322民初5132号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人鹿存海的委托诉讼代理人朱涛、被上诉人徐九足的委托诉讼代理人吴宝剑、原审被告陈新庄小学的负责人刘杨、原审被告中心小学的委托诉讼代理人罗勇、原审被告孙培洲、原审被告恒祥公司的委托诉讼代理人孟凡昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鹿存海上诉请求：撤销一审判决、发回重审或依法改判。事实和理由：一、徐九足在一审中主张是雇佣关系，而一审按照劳务关系判决，偏离了徐九足的意思。二、一审对本案用工主体的表述存在矛盾，一审认为侵权责任法第35条已经修改了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条的规定没有依据。三、徐九足的雇主是孙培洲。徐九足在到工地施工前及施工后并不知道鹿存海的存在，不知道鹿存海是其老板，不存在鹿存海雇佣徐九足的情况。四、一审仅认定徐九足承担20%的责任有失公平。五、徐九足主张护理费100元/天，一审判决却按照150元/天计算护理费没有依据。六、一审判决支持残疾器具费依据不足。徐九足辩称，一、一审我方认为与鹿存海是雇佣关系，适用无过错责任原则。二、孙培洲受雇于鹿存海，徐九足是经孙培洲介绍在鹿存海承包的工地打工，相关责任应由鹿存海承担。三、即便双方是劳务关系，事故发生的主要原因也是在于生产场所的安全条件不具备，我方即便承担责任也不应超过10%。四、事故造成我方二级伤残，需要2人全天护理，一审酌定按照150元/天的标准计算没有超出我方按照2人计算的护理费总额。五、我方系二级伤残，残疾器具费是必需品。陈新庄小学、中心小学、恒祥公司辩称，认可一审判决。孙培洲辩称，鹿存海让我给他代班，领人干活，我和鹿存海之间是雇佣关系，徐九足是鹿存海让我叫的人，雇主是鹿存海。我认为一审认定徐九足承担20%的责任过多，一审按照护理费150元/天计算过低，一审判决的残疾器具费是应当支持的。徐九足向一审法院起诉请求：1、依法判令各被告连带赔偿徐九足医疗费103779.49元、误工费51420元、护理费617200元、住院伙食补助费8300元、营养费5712元、残疾赔偿金364002元、残疾辅助器具费301000元、被扶养人生活费98876元、精神损害抚慰金47500元、交通费3000元、在康复期间支出的卫生用品、残疾用具（轮椅）2705.2元，合计1603494.7元；2、诉讼费由各被告承担。一审法院认定事实：一、涉案工程情况。2015年3月23日陈新庄小学教学楼工程经招投标由恒祥公司中标，中标范围和内容为工程量清单所含施工图全部内容。2015年4月22日陈新庄小学与恒祥公司签订《沛县鹿楼镇陈新庄小学教学楼工程施工合同》，合同约定工程内容和工程承包范围为工程量清单及施工图全部内容。陈新庄小学教学楼工程包括教学楼土建和安装、混凝土地面土建、围墙土建、消防水池土建、传达室和大门土建、安装、雨水回用安装。2015年7月14日鹿存海向恒祥公司出具承诺书，承诺书约定：“1、经本人申请，公司研究决定，将沛县鹿楼镇陈新庄小学教学楼工程承包给我。工程项目承包人包质量，包安全，包工期，包上交管理费全额，包工地现场文明施工，包《建设工程施工合同》中所有条款及责任。……7、本工程施工合同书与改承诺书具有同等约束力和法律效力”。鹿存海不具备承接建设工程的资质，鹿存海与恒祥公司之间系挂靠关系。涉案工程由鹿存海组织施工。二、徐九足受伤及治疗情况。2017年2月26日下午，徐九足经孙培洲介绍在涉案工程围墙附属工程挑泥工作中跌入消防池中（长94米、宽92米、深4米）。当日徐九足经沛县急救医疗中心送至沛县中医院住院治疗，支出救护费150元，次日14时徐九足出院，实际住院1天，支出医疗费1998.18元，出院诊断为：胸11、腰3椎体爆裂性骨折伴截瘫，出院建议及医嘱为：上级医院继续治疗。2017年2月26日23:04徐九足入徐州市中心医院东南大学医学院附属徐州医院住院治疗，入院诊断：胸11椎体爆裂性骨折伴截瘫、腰3椎体压缩性骨折、多发肋骨骨折、肺部挫裂伤、胸骨骨折，2017年4月8日09:29徐九足出院，实际住院41天，支出住院费135616.41元，出院医嘱：1、门诊随访，继续综合康复治疗。2、加强护理，营养支持，定期复查。3、转入徐州中医院肛肠科进一步诊治。2017年4月8日09:59徐九足入徐州市中医院南京中医药大学医附属医院住院治疗，入院诊断：中医诊断：便血病、气血亏虚症、瘘症；西医诊断：便潜血待查、截瘫、脊柱外伤术后、胸外伤术后，2017年4月14日10:23徐九足出院，实际住院6天，支出住院费4563.86元，出院医嘱：1、节饮食，调情志，慎起居。2、保持大便通畅，注意肛周清洁。3、院外注意翻身拍背，活动双下肢，加强护理。4、院外痔疮栓膏换药。5、院外继续治疗，不适随诊。2017年4月14日11:37徐九足入徐州市中心医院东南大学医学院附属徐州医院住院治疗，入院诊断：脊髓损伤伴截瘫、胸11椎体骨折切开复位内固定术后、多发肋骨骨折内固定术后、腰3椎体压缩性骨折、肺部挫裂伤、胸骨骨折，2017年6月14日09:29徐九足出院，实际住院61天，支出住院费19677.13元，出院医嘱：1、门诊随访，营养支持，加强护理。2、继续综合康复治疗。3、定期复查。2017年6月14日11:50徐九足入徐州市中心医院东南大学医学院附属徐州医院住院治疗，入院诊断：脊髓损伤伴截瘫、胸11椎体骨折切开复位内固定术后、多发肋骨骨折内固定术后、腰3椎体压缩性骨折、肺部挫裂伤、胸骨骨折，2017年7月26日09:29徐九足出院，实际住院42天，支出住院费21007.33元，出院医嘱：1、门诊随访，营养支持，加强护理。2、继续综合康复治疗。3、定期复查。2017年7月26日12:51徐九足入徐州市中心医院东南大学医学院附属徐州医院住院治疗，入院诊断：脊髓损伤伴截瘫、胸11椎体骨折切开复位内固定术后、多发肋骨骨折内固定术后、腰3椎体压缩性骨折、肺部挫裂伤、胸骨骨折，2017年8月10日09:29徐九足出院，实际住院15天，支出住院费8676.33元，出院医嘱：1、门诊随访，营养支持，加强护理。2、继续综合康复治疗。3、定期复查。2018年10月12日徐九足入徐州市中心医院东南大学医学院附属徐州医院住院治疗，于2018年10月16日出院，实际住院5天，支出住院费1822.87元。徐九足分别于2017年2月26日、2017年4月21日、2017年9月6日、2017年11月22日、2018年2月12日、2018年10月12日在徐州市中心医院东南大学医学院附属徐州医院门诊支出578.04元、22元、999.21元、509.66、12元、1002.42元，合计3123.33元。徐九足在沛县鹿楼镇中心卫生院门诊支出医药费697.9元，其中统筹支出130.45元，实际支付567.45元。2018年5月25日徐九足在徐州医科大学附属医院门诊支出医药费1183.4元。2018年9月14日徐九足在沛县人民医院门诊支出医药费610.4元。截止至2018年10月16日徐九足为治疗购买康复用品共计花费5182.06元（徐九足不要求对方支付2017年5月10日花费800元购买的鱼跃H009B轮椅和2018年8月30日花费53.7元购买的成人护理垫）。上述费用合计204159.2元、住院天数合计171天，徐九足主张的166天住院期间计算至2017年8月10日。事故发生后，鹿存海已给付徐九足105000元。三、徐九足的伤残鉴定情况。经双方同意，徐九足向徐州医学院司法鉴定所申请伤残等级、误工期限、营养期限、护理期限、护理依赖程度等司法鉴定，2018年6月24日，徐州医学院司法鉴定所出具鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人徐九足的损伤构成人体损伤二级、十级伤残，其误工期限为受伤日至鉴定前一日，营养期限为24周左右，需长期护理，为大部分护理依赖。经双方同意，徐九足向徐州医学院司法鉴定所申请就伤残用具及卫生洁具用品作出专家会诊报告，2018年10月12日徐州市医学会形成专家会诊意见如下：患者徐九足需坐便器、坐便盆、多功能护理床（含气垫）一张、轮椅一辆、截瘫行走器（建议医疗康复机构训练后使用）、护理垫等，按目前徐州市市场价格水平：坐便器、坐便盆约人民币300元，使用周期为1年；多功能护理床（含气垫）每张约人民币3000元，使用周期为4年；轮椅每辆约人民币1800元，使用周期为4年；截瘫行走器约人民币25000元，使用周期为3-5年；护理垫费用约为人民币20元/天。徐九足支出鉴定费用4780元。四、徐九足亲属情况徐九足兄弟姐妹六人，父亲为徐思亮（1939年11月26日出生）、母亲为燕金香（1942年12月3日出生）。徐九足与丈夫赵呈忠育有一子赵祥祥（1994年1月8日出生）、一女赵梦真（2009年10月23日出生）。一审法院认为，一、双方之间系雇佣关系还是个人间的劳务关系。徐九足主张其与用工主体之间应是雇佣关系，应适用无过错责任，而非个人之间的劳务关系，因在建设工程施工中，施工方要负责施工场地的安全生产条件，雇员要接受雇主管理，而个人之间的劳务关系，接受劳务一方不需要提供什么生产条件，在人身附属性上没有管理与被管理的关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”该条是关于被用工者自己遭受损害时如何分担责任的规定。根据上述规定，提供劳务者因劳务受到损害的，按照双方的过错分担损失。而《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在雇佣活动中受到损害的，雇主要承担赔偿责任。”此处雇主承担的责任不以其具有过错为要件。所以，侵权责任法第35条已经修改了司法解释确定的规则。《中华人民共和国侵权责任法》已于2010年7月1日施行。最高人民法院《关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知》第一、二条明确了侵权责任法的时间效力：（1）《侵权责任法》施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用《侵权责任法》的规定。侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定。（2）侵权行为发生在《侵权责任法》施行前，但损害后果出现在《侵权责任法》施行后的民事纠纷案件，适用《侵权责任法》的规定。故2010年7月1日之后发生的侵权行为，或者侵权行为发生在2010年7月1日之前，但损害后果出现在2010年7月1日之后，应当适用侵权责任法的规定。本案的侵权行为发生在2010年7月1日之后，故本案应当适用侵权责任法第三十五条的规定，即徐九足与用工主体间系个人间的劳务关系。鹿存海虽抗辩称其将围墙工程分包给孙培洲，且发生事故的那段围墙是另外加的，但根据工程量清单和现场勘验，徐九足发生事故时施工的那段围墙位于围墙的中间位置，是围墙的不可分割部分，鹿存海虽称与孙培洲之间存在分包关系，但对于分包的工程范围、价款等均不能予以明确，更未提供证据证明其已将围墙工程分包给孙培洲，故一审法院对鹿存海的该项抗辩意见不予支持，徐九足与孙培洲之间不存在劳务关系，鹿存海与徐九足之间存在劳务关系。二、各被告应否承担赔偿责任的问题。中心小学为事业单位法人，陈新庄小学系中心小学的分支机构，不具备独立的法人资格，其产生的民事责任应由中心小学承担。陈新庄小学通过招投标将涉案工程发包给具有施工资质的恒祥公司。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”。本案中，恒祥公司未经发包人陈新庄小学同意将涉案工程以挂靠形式交由不具备资质的鹿存海施工，陈新庄小学和中心小学不应承担赔偿责任。鹿存海作为接受劳务一方应承担相应的民事责任，恒祥公司与鹿存海之间存在挂靠关系，应与鹿存海承担连带赔偿责任。徐九足作为完全民事行为能力人，在工作时未尽到谨慎的安全注意义务，应承担一定的过错责任。结合徐九足的过错程度，一审法院酌定徐九足承担20%的责任。三、关于徐九足各项损失的确定。徐九足诉请的损失、赔偿范围和标准均应依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定及2017年度江苏省相关赔偿费用标准计算，超过法律规定的范围和标准的,不予支持。损失的具体数额依照相关规定认定如下：1、医疗费：徐九足因本次事故共产生医疗费、康复期间的卫生用具费204159.2元，有相应的票据为证，予以支持；2、住院伙食补助费：徐九足主张8300元（50元/天×166天），不违反法律规定，予以支持；3、营养费：徐九足主张营养费5712元（34元/天×24周），不违反法律规定，予以支持；4、护理费：徐九足主张护理费617200元（100元/天×166天×2人+80元/天×20年×365天），结合徐九足的年龄、受伤部位、健康状况和徐州医学院司法鉴定所司法鉴定意见书出具的鉴定意见，一审酌定为258500元（150元/天×166天+100元/天×8年×365天×80%），如徐九足八年之后即2025年8月10日之后确需护理而请求继续给付护理费的，可另行起诉；5、误工费：徐九足主张误工费51420元（38858元÷365天×483天），结合徐九足的户籍性质，受伤部位、健康状况，参照2016年江苏省分细行业农业行业在岗职工平均工资，徐九足主张的误工费，一审酌定为25351元（19158元/年÷365天×483天）；6、残疾赔偿金：徐九足主张残疾赔偿金364002元（19158元/年×20年×95%），一审调整为348675.6元（19158元/年×20年×91%），超出部分，不予支持；7、被扶养人生活费：徐九足主张被抚养人生活费98876元{（15612元/年÷6人×5年×2人+15612元/年÷2人×10年）×0.95}，一审调整为94712.8元{（15612元/年÷6人×5年×2人+15612元/年÷2人×10年）×0.91}，超出部分，不予支持；8、残疾器具费：徐九足主张残疾器具费301000元{坐便器6000元（300元×20年）+护理床15000元（3000元/张×20年/4年）+轮椅9000元（1800元/台×20年/4年）+瘫截行走器125000元（25000元×20年/4年）+护理垫146000元（20元/天×20年×365天）}，一审调整为120400元{坐便器2400元（300元×8年）+护理床6000元（3000元×2周期）+轮椅3600元（1800元×2周期）+瘫截行走器50000元（25000元×2周期）+护理垫58400元（20元/天×8年×365天）}，超出部分，不予支持。如徐九足八年之后即2025年8月10日之后确需上述残疾器具而请求继续给付残疾器具费的，可另行起诉；9、精神损害抚慰金：徐九足主张精神损害抚慰金47500元，根据徐九足的伤情及双方的过错程度，一审酌定徐九足的精神损害抚慰金为36400元。10、交通费：徐九足主张交通费3000元，结合徐九足的居住地、住院时间，一审酌定交通费为2000元（150元急救费+1850元交通费），超出部分，不予支持。综上，一审确定徐九足的各项损失为：医疗费204159.2元、住院伙食补助费8300元、营养费5712元、护理费258500元、误工费25351元、残疾赔偿金443388.4（348675.6元残疾赔偿金+94712.8元被扶养人生活费）、残疾器具费120400元、精神损害抚慰金36400元、交通费2000元，合计1104210.6元。故鹿存海应赔偿徐九足各项损失合计890648.48元﹛（1104210.6元-36400元）×80%+36400元｝，扣减鹿存海已支付的105000元，鹿存海应再支付徐九足785648.48元。恒祥公司承担连带赔偿责任。一审遂判决：一、鹿存海于判决生效之日起十日内赔偿徐九足各项损失共计785648.48元；二、恒祥公司对上述赔偿款承担连带赔偿责任；三、驳回徐九足的其他诉讼请求。案件受理费8418元，由徐九足负担4090元，由鹿存海、恒祥公司负担4328元；鉴定费4780元，由鹿存海、恒祥公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本案二审争议焦点为：一审认定劳务关系、徐九足的过错责任、护理费、残疾器具费是否适当。本院认为，关于本案劳务关系的认定问题。涉案工程系陈新庄小学发包给有施工资质的恒祥公司，恒祥公司又将工程交由没有施工资质的鹿存海施工。鹿存海虽主张其又将部分工程转包给孙培洲，系孙培洲雇佣的徐九足，但没有充分证据予以证明。一审认定系鹿存海与徐九足之间形成劳务关系，并无不当。关于过错责任的认定问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”一审综合工程发包、分包、安全施工条件、当事人注意义务等的情况，根据上述法律规定酌定徐九足承担20%的责任，并无不当。关于护理费的认定问题。徐九足因伤致残，一审结合其年龄、受伤部位、健康状况、鉴定意见等，酌定护理费，并未超出徐九足主张的金额，亦无不当。关于残疾器具费的认定问题。一审法院系征得各方当事人同意，确定由徐州市医学会针对本案残疾辅助器具费作出专家会诊意见，并参考该意见认定相关费用，现鹿存海诉称该专家会诊意见不能作为证据使用不能成立。综上，鹿存海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4328元，由鹿存海负担。本判决为终审判决。审判长 沈   慧   娟审判员 赵东平审判员曹健二〇一九年五月十三日书记员 王   俞   卜