浙江省桐庐县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0122民初5610号 原告：吴明，男，1970年10月30日出生，汉族，住河南省商城县。 委托诉讼代理人：孙建平、何其育，浙江春江明珠律师事务所律师。 被告：余立江，男，1974年11月6日出生，汉族，住浙江省上虞市。 委托诉讼代理人：李飞英，浙江民间律师事务所律师。 第三人：浙江海兴建筑有限公司，住所地浙江省杭州市桐庐县江南镇凤鸣村外蒋坞。 法定代表人：钟海群。 委托诉讼代理人：杨勇（第三人公司职工），男，1977年7月19日出生，汉族，住浙江省桐庐县。 绍兴市上虞区人民法院于2018年2月6日立案受理了原告吴明诉被告余立江建设工程合同纠纷一案，依法组成合议庭进行审理，于2018年9月3日作出（2018）浙0604民初1897号民事判决。被告余立江不服该判决，向绍兴市中级人民法院提出上诉，绍兴市中级人民法院于2018年11月20日作出（2018）浙06民终3555号民事裁定：撤销绍兴市上虞区人民法院（2018）浙0604民初1897号民事判决，发回绍兴市上虞区人民法院重审。2018年12月7日，绍兴市上虞区人民法院立案受理原告吴明诉被告余立江建设工程合同纠纷一案，并于2018年12月10日作出（2018）浙0604民初10298号民事裁定：本案移送桐庐县人民法院。本院于2018年12月26日立案受理原告吴明诉被告余立江建设工程合同纠纷一案，依法适用普通程序于2019年2月20日、4月2日公开开庭进行了审理。诉讼过程中，原告吴明申请追加浙江海兴建筑有限公司为本案第三人，得到本院的准予。原告吴明的委托诉讼代理人孙建平第一次庭审到庭参加诉讼，原告吴明及其委托诉讼代理人何其育第二次庭审到庭参加诉讼；被告余立江的委托诉讼代理人李飞英二次庭审均到庭参加诉讼，被告余立江第二次庭审到庭参加诉讼；第三人浙江海兴建筑有限公司的委托诉讼代理人杨勇第二次庭审到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告吴明向本院提出诉讼请求：1、判令被告余立江返还工程保证金200000元，并支付利息损失16405.48元（从2016年2月7日起至2017年12月31日止，按年利率6%计算），及后续自2018年1月1日起至实际清偿日止按年利率6%计算的利息；2、判令被告余立江承担本案诉讼费。庭审中，原告吴明增加诉讼请求：判令第三人浙江海兴建筑有限公司对上述诉讼请求承担连带责任。事实和理由：2015年3月27日，原告与第三人浙江海兴建筑有限公司签订《建筑工程经济承包责任协议》，约定第三人将位于分水镇东溪工业园区05省道边的工程发包给原告。该协议第四条约定竣工验收后二个月之内退还，在原告确保所有工作都完成情况下，不迟于2016年春节。协议签订后，原告吴明于2015年4月5日向被告余立江支付了20万元保证金。被告余立江向原告吴明出具一份收条，收条载明：今收到吴明支付浙江海兴博览中心项目部泥工承包班组的保证金20万元保证金。原告依约于2015年9月完成全部工程，原告数次与被告余立江商量退还20万元保证金事宜，但被告余立江对原告吴明不予理睬，至今分文未退。第三人将工程转包给被告余立江，属于违法转包，应承担连带责任。综上，原告为维护自身利益，依法提起诉讼。 被告余立江辩称：1、当时原告是与第三人签订《建筑工程经济承包责任协议》，并根据该协议交纳了保证金。合同相对方是原告与第三人，而非原、被告；2、原告在上虞区人民法院的两次庭审中均表示，其一开始认为保证金应由第三人归还，第三人在诉讼中的答辩未收取保证金，就认为应该由被告归还。原告所主张的事实只是第三人的答辩意见，并非生效法律文书，没有穷尽其他途径向第三人追讨保证金；3、案涉工程至今为止未竣工验收，根据相关规定，属于违法分包、非法转包等关系的，要待竣工验收合格后才可以归还保证金及支付相应工程款。综上，原告起诉被告没有事实和法律依据，请求依法驳回原告的诉讼请求。 第三人浙江海兴建筑有限公司辩称：2017年4月5日，吴明起诉浙江海兴建筑有限公司建设工程施工合同纠纷，案号为（2017）浙0122民初1721号。该案中，吴明放弃要求浙江海兴建筑有限公司返还保证金20万元的诉讼请求，并表示另案向余立江催讨。吴明不应就相同的诉讼请求和事实与理由向浙江海兴建筑有限公司主张权利。请求法院驳回吴明要求浙江海兴建筑有限公司承担连带责任的诉讼请求。 原告吴明为支持其诉讼主张，在庭审中出示并陈述了下列证据材料： 1、建筑工程经济承包责任协议，证明原告与第三人于2015年3月27日签订该协议，并约定退还保证金事宜的事实； 2、收条，证明原告于2015年4月5日向被告支付20万元保证金的事实； 3、（2017）浙0122民初1721号民事调解书，证明原告将20万元保证金交付给被告，被告未支付给第三人的事实； 4、主体结构验收监督记录，证明案涉工程主体结构验收合格时间为2015年12月30日，原告已经在该时间前完成合同约定工作的事实； 5、照片、网页截屏，证明案涉工程于2015年10月实际投入使用，应视为案涉工程于2015年10月已竣工验收合格的事实； 对原告吴明提供的证据，被告余立江质证意见为：对证据1的真实性无异议，对证明目的有异议，认为与原告发生关系的相对方是第三人而非被告；对证据2的真实性无异议，对证明目的有异议，认为被告已将保证金交付给第三人；对证据3的真实性无异议，对证明目的有异议，认为该证据只能证明原告主张了权利，并不能证明原告向第三人主张权利未得到支持；对证据4的关联性、证明目的有异议，认为该证据不能证明案涉工程已竣工验收合格的事实；对证据5的三性均有异议。 对原告吴明提供的证据，第三人浙江海兴建筑有限公司质证意见为：对证据1的真实性无异议，认为原告未将案涉保证金交付给第三人；对证据2的三性均有异议；对证据3的真实性、合法性无异议，认为被告未将案涉保证金交付给第三人；对证据4的真实性、合法性无异议，但未体现竣工验收时间；对证据5，认为当时开博览会是根据政府的要求，仅仅在博览会期间对场地进行了使用，并不能证明原告已全部履行了约定的施工责任。 被告余立江为反驳原告的诉讼主张，向法庭陈述并出示下列证明材料： 1、收据、银行结算业务申请单、结婚证，证明被告余立江已在2015年2月将工程的200万保证金代浙江海兴建筑有限公司支付给工程的发包单位杭州昌元置业有限公司以及胡秋女、余立江系夫妻关系的事实； 2、承诺书、领付款凭证、收条、网银交易记录，证明截至2017年1月10日，被告余立江与原告吴明之间私人经济往来都已经结清的事实； 3、证明，证明余立江系案涉工程的项目经理及系浙江海兴建筑有限公司员工的事实； 4、会议纪要，证明浙江海兴建筑有限公司收到各班组上交的保证金并承诺支付相应保证金的事实； 5、工程结算单，证明浙江海兴建筑有限公司收到保证金20万元的事实； 6、杭州昌元置业有限公司与浙江海兴建筑有限公司签订的关于中国笔业博览中心工程的施工合同，证明余立江按合同约定将工程所涉的200万元保证金交付给杭州昌元置业有限公司的事实。 对被告余立江提供的证据，原告吴明质证意见为：对证据1的真实性无异议；对证据2的真实性无异议，对证明目的有异议；对证据3的真实性无异议，对证明目的有异议，认为该证明未确立被告的身份；对证据4的真实性无异议，认为原告的保证金因不属于支付给第三人的范围，第三人未收到该保证金；对证据5的真实性有异议；对证据6不予质证。 对被告余立江提供的证据，第三人浙江海兴建筑有限公司质证意见为：对证据1中的银行结算业务申请单、结婚证的真实性均无异议，对证据1中的收据的三性均有异议；对证据2的三性均有异议；对证据3的真实性无异议，对证明目的有异议，该证据不能证明被告是第三人的员工，也不能证明被告具有收取原告保证金的权利；对证据4，认为当时原告等各班组因为工程款未及时发放到位向被告索要无果的情况下到分水镇政府信访，第三人在无奈的情况下出席该会议，签订相关会议纪要；对证据5的三性均有异议，该份结算单上无落款时间，且第三人在2016年5月登报申明该结算单上盖的项目章作废，但该项目章至今还在被告手上；对证据6的真实性无异议，对证明目的有异议。 第三人浙江海兴建筑有限公司未提交证据材料。 法院为查明本案事实，调取的证据为： 1、第三人与被告签订的《工程项目承包协议书》； 2、（2017）浙0122民初1721号调解笔录。 对法院调取的证据，原告吴明对2组证据均无异议；被告余立江对2组证据的真实性均无异议，但认为与本案无关，且认为第三人的答辩意见并非事实；第三人浙江海兴建筑有限公司对2组证据的真实性无异议。 对各方当事人提交的证据，本院认证如下：1、对原告提供的证据1，被告及第三人对真实性无异议，本院对该证据的真实性予以认定；2、对原告提供的证据2，被告对真实性无异议，本院对该证据的真实性予以认定；3、对原告提供的证据3，系生效的法律文书，本院予以认定；4、对原告提供的证据4，第三人对真实性无异议，本院对该证据的真实性予以认定；5、对原告提供的证据5，结合第三人的陈述，本院予以认定；6、对被告提供的证据1、2、3、4，原告对真实性无异议，本院对该2组证据的真实性予以认定；7、对被告提供的证据5，原告及第三人均不认可，且无原件，本院不予认定；8、对被告提供的证据6,第三人对真实性无异议，本院对该证据的真实性予以认定；9、对法院调取的2组证据，原、被告及第三人对真实性均无异议，本院予以认定。 根据以上有效证据和当事人在庭审中的陈述，本院认定事实如下：2015年3月27日，原告吴明与第三人浙江海兴建筑有限公司的中国笔业国际博览中心项目部签订《建筑工程经济承包责任协议》，约定承包范围为中国笔业国际博览中心项目部整体一次结构、二次结构工程[包括混凝土（含桩）、砖砌体、砖胎模、土方清理等相关工序]，工期为2015年4月1日至2015年7月20日（即结构封顶日期），全部施工任务完成时间为8月20日，共计140天。总面积52332㎡，扣除原有建筑面积8223㎡，合同建筑面积（含地下室）暂定44109㎡，固定总价211万元整。同时该协议第四条约定为确保工程质量、进度、安全以及加强原告服从第三人项目部管理，提高原告工作积极性，原告在合同签订当天向第三人项目部一次性交纳履约保证金21万元，保证金不计利息。竣工验收后二个月之内退还，在原告确保所有工作都完成的情况下，不迟于2016年春节。协议第十二条约定第三人的项目部委托钟永平同志为驻工地项目经理，全面履行本合同内容。该协议甲方一栏由钟永平签字，并加盖第三人的中国笔业博览中心项目部专用章。 2015年4月5日，被告余立江向原告吴明出具收条一份，载明：今收到吴明支付浙江海兴博览中心项目部泥工承包班组的保证金20万元整。 2017年4月5日，吴明向本院提起对浙江海兴建筑有限公司建设工程施工合同纠纷一案[案号为（2017）浙0122民初1721号]，要求判令：1、判令被告支付原告泥工班组劳务价款（人工工资）19.95万元，并支付利息损失2623.56元（自2017年1月1日起按年利率6%计算至2017年3月22日止，自2017年3月22日起至实际付清之日止的利息损失另行计算）；2、判令被告返还原告保证金20万元，并支付逾期利息损失13446.58元（自2016年2月7日起按年利率6%计算至2017年3月22日止，自2017年3月22日起至实际付清之日止的利息损失另行计算）；3、本案诉讼费由被告承担。该案调解过程中，浙江海兴建筑有限公司表示其未实际收取20万元保证金，无退还义务，吴明表示其另行向收款人余立江追讨。双方达成如下协议：一、被告浙江海兴建筑有限公司支付原告吴明工程款29万元，于2017年6月30日之前支付；二、原告吴明自愿放弃本案其他诉讼请求；三、案件受理费7534元，减半收取计3767元，保全费2620元，合计6387元，由原告吴明负担（已交纳）。 2015年1月26日，浙江海兴建筑有限公司与杭州昌元置业有限公司签订《建设工程施工合同》，约定将中国笔业博览中心工程承包给浙江海兴建筑有限公司，工程承包范围为施工图范围内的所有工程，包括精装修、幕墙和室外工程。合同计划开工日期为2015年3月5日，计划竣工日期为2015年11月10日，工期总日历天数250天。合同价款暂定7000万元，建筑面积约48000㎡。2015年3月10日，浙江海兴建筑有限公司将工程全部转包给余立江，并签订《工程项目承包协议书》，约定余立江自负盈亏、全面负责、承担和行使本工程部分专业项目从进场开工到竣工结算，直至质量保修期满以及双方与建设单位三方账清为止的一切责任。工程范围施工图范围内的所有工程，包括精装修、幕墙和室外工程（不包括安装工程，由于资金原因，可能相应减少部分精装修及室外工程）。合同价款暂定7000万元。该协议书第二部分约定浙江海兴建筑有限公司负责对工程财务的统一管理，确保建设单位拨付给其的工程款专款专用，并监督余立江，确保浙江海兴建筑有限公司所拨付给余立江的工程款专款专用。 另查明：1、余立江承包的工程范围囊括了吴明的承包范围。吴明承包的工程的工程款已全部到位；2、案涉20万元保证金，其中5万元是现金，其余15万元系余立江之前欠吴明的工程折抵款；3、2015年2月5日，余立江的妻子胡秋女通过转账形式支付浙江海兴建筑有限公司工程保证金170万元；4、浙江海兴建筑有限公司中国笔业博览中心项目部专用章至今由余立江保管。2016年5月7日，浙江海兴建筑有限公司以遗失该项目部专用章为由，在浙江日报上登报声明该项目专用章作废；5、2015年5月8日，杭州昌元置业有限公司（建设单位）、浙江虎跃建设有限公司（监理单位）、浙江海兴建筑有限公司（施工单位）就中国笔业（国际）博览中心工程办理相关手续、各类验收、工程联系单、签证单、会议纪要等出具一个证明，证明施工单位方以余立江、钟永平中的一人或一人以上签字为准；6、第三人浙江海兴建筑有限公司自认案涉工程已竣工验收。 本院认为，被告余立江关于其为第三人浙江海兴建筑有限公司员工的陈述，无证据证明，本院不予采信。被告余立江与第三人浙江海兴建筑有限公司实质系挂靠关系，原告吴明承包的工程在被告承包的工程范围之内，且浙江海兴建筑有限公司中国笔业博览中心项目部专用章由被告余立江保管，故原告吴明承包的案涉工程实质是被告余立江非法分包给其的。原告吴明与被告余立江均不具有工程施工资质，故原告吴明签订的《建筑工程经济承包责任协议》无效，但案涉工程已竣工验收，原告可以参照协议要求返还工程保证金。原告吴明已通过现金及工程款折抵的形式交付被告余立江工程保证金20万元，被告余立江应返还原告吴明工程保证金20万元。原告签订《建筑工程经济承包责任协议》时，明知案涉工程实质系被告余立江分包给其，故原告要求第三人浙江海兴建筑有限公司对被告余立江支付原告吴明的款项承担连带责任无事实与法律依据。且原告吴明在（2017）浙0122民初1721号案件中明确放弃要求第三人浙江海兴建筑有限公司承担返还保证金20万元责任的诉讼请求，故本院对原告吴明要求第三人浙江海兴建筑有限公司承担连带责任的诉讼请求不予支持。至于被告余立江是否把案涉保证金20万元交付给第三人浙江海兴建筑有限公司，系被告与第三人之间的纠纷，与原告无关。对于保证金利息，本院酌定自（2018）浙0604民初1897号案件立案之日即2018年2月6日起按照中国人民银行公布的同期同类同档次贷款基准利率计算。综上，本院对原告吴明的诉讼请求的合理部分予以支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告余立江返还原告吴明工程保证金20万元，并支付自2018年2月6日起按照中国人民银行公布的同期同类同档次贷款基准利率计算的利息，于本判决生效之日起十日内交纳； 二、驳回原告吴明的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4546元，财产保全费1620元，由原告吴明负担246元，由被告余立江负担5920元。 原告吴明于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费，被告余立江于本判决生效之日起七日内向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审 判 长  叶学超 人民陪审员  夏根有 人民陪审员  方建平 二〇一九年五月十四日 书 记 员  孙 洁 ? 附法律条文： 附：相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。