广东省广州市南沙区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0115刑初140号公诉机关广东省广州市南沙区人民检察院。被告人何溢潮，男，1978年1月31日出生于广东省广州市，汉族，文化程度初中，务工，住广东省广州市南沙区。因本案于2018年11月25日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。现羁押于广州市南沙区看守所。辩护人叶淑铭，广东天地正（广州）律师事务所律师。辩护人张杰强，广东天地正（广州）律师事务所实习律师。广东省广州市南沙区人民检察院以穗南检公刑诉[2019]137号起诉书指控被告人何溢潮犯贩卖毒品罪，于2019年3月11日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市南沙区人民检察院指派检察员徐田林出庭支持公诉，被告人何溢潮及辩护人叶淑铭到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2018年11月25曰21时许，被告人何溢潮去到广州市南沙区东涌镇新村一街一巷X号，向吴某（在逃）购买毒品1包，并当场将其中的一小部分（净重0.71克，检出海洛因成分）以250元的价格贩卖给梁某，交易完成后被公安机关当场人赃并获。民警另从被告人何溢潮身上的外衣左侧内袋缴获疑似毒品3包（其中2包共计重0.58克，均检出甲基苯丙胺成分；另1包净重14.12克，检出海洛因成分）；从其右侧裤袋缴获疑似毒品1包（重0.44克，检出甲基苯丙胺成分）以及烟盒1个（内有疑似毒品2包，其中1包净重2.65克，检出甲基苯丙胺成分，另1包净重1.64克，检出海洛因成分）。为证实上述指控的犯罪事实，公诉机关列举了被告人何溢潮的人口信息、抓获经过、现场照片、扣押物品清单、证人证言、被告人何溢潮的供述及辩解、现场勘验、提取、称重、辨认笔录、化验检验报告等证据。公诉机关认为被告人何溢潮贩卖毒品甲基苯丙胺及海洛因，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款之规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。提请本院依法判处并建议对被告人何溢潮判处有期徒刑八年六个月至九年，并处罚金人民币一万元。被告人何溢潮否认控罪，辩称其没有贩卖毒品的行为。辩护人提出如下辩护意见：一、公诉机关指控被告人何溢潮涉嫌贩卖毒品罪，事实不清，证据不足，指控罪名不适当。（一）人何溢潮仅为自身吸食而购买毒品，自始至终不持出售的主观目的；（二）毒品交易是在梁某与吴某二人之间发生，被告人何溢潮没有贩卖毒品的行为；（三）在没有证据证实被告人何溢潮存在贩卖毒品的犯罪行为的情况下，本案应认定被告人何溢潮构成非法持有毒品罪。二、即便认定被告人何溢潮实施了贩卖毒品的行为，本案属于“特情介入”案件，应依法对其从宽处罚或者依法免于刑事处罚。三、即便认定被告人何溢潮构成贩卖毒品罪，应同时认定其贩卖数量为0.71g，而非20.14g。四、如法庭最终认定被告人何溢潮行为构成贩卖毒品罪，应同时认定本案属于贩卖毒品罪未遂。五、涉案毒品在公安机关控制下交付，未流入社会，社会危险性不大。六、被告人何溢潮是初犯，且其家庭情况特殊。请求对其从宽处罚或者依法免于刑事处罚。经审理查明：2018年11月25曰21时许，被告人何溢潮去到广州市南沙区东涌镇新村一街一巷X号，向吴某（在逃）购买毒品1包，并当场将其中的一小部分（净重0.71克，检出海洛因成分）以250元的价格贩卖给梁某，交易完成后被公安机关当场人赃并获。民警另从被告人何溢潮身上的外衣左侧内袋缴获疑似毒品3包（其中2包共计重0.58克，均检出甲基苯丙胺成分；另1包净重14.12克，检出海洛因成分）；从其右侧裤袋缴获疑似毒品1包（重0.44克，检出甲基苯丙胺成分）以及烟盒1个（内有疑似毒品2包，其中1包净重2.65克，检出甲基苯丙胺成分，另1包净重1.64克，检出海洛因成分）。上述事实，有下列经庭审举证、质证，本院予以确认的证据证实：公安机关制作的现场勘验笔录、现场照片、毒品照片、提取、称量取样笔录、现场检测报告书、检验报告、吸毒成瘾认定报告书、扣押笔录、扣押清单、抓获经过、通话记录、视频光盘、证人梁某的证言、相关辨认笔录、被告人何溢潮的供述及身份材料等，足以认定。关于对辩护人提出的公诉机关指控被告人何溢潮涉嫌贩卖毒品罪，事实不清，证据不足，指控罪名不适当，应为非法持有毒品罪，贩卖毒品的数量有异议等问题。本院综合评述如下：经查明，被告人何溢潮向吴某（在逃）购买毒品1包，并当场将其中的一小部分（净重0.71克，检出海洛因成分）以250元的价格贩卖给梁某，交易完成后被公安机关当场人赃并获。民警另从被告人何溢潮身上的外衣左侧内袋缴获疑似毒品3包（其中2包共计重0.58克，均检出甲基苯丙胺成分；另1包净重14.12克，检出海洛因成分）；从其右侧裤袋缴获疑似毒品1包（重0.44克，检出甲基苯丙胺成分）以及烟盒1个（内有疑似毒品2包，其中1包净重2.65克，检出甲基苯丙胺成分，另1包净重1.64克，检出海洛因成分）。并有现场勘验笔录、现场照片、扣押笔录、扣押清单、证人梁某的证言以及被告人何溢潮在侦查机关的供述等证据证实，足资认定，被告人何溢潮的行为构成贩卖毒品罪。关于贩卖毒品的数量，根据法律规定，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆、身上等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。本案中，被告人何溢潮除向梁某贩卖毒品海洛因0.71克外，公安人员当场从何溢潮身上查获毒品甲基苯丙胺3.67克、海洛因15.76克，均应当认定为其贩卖毒品的数量。因此，辩护人的上述辩护意见据理不足，本院不予采纳。本院认为，被告人何溢潮无视国家法律，贩卖毒品甲基苯丙胺3.67克、海洛因16.47克，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪，依法应予以惩处。公诉机关指控被告人何溢潮犯贩卖毒品罪的基本事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。鉴于被告人何溢潮有吸食毒品的情节且在公安机关控制下完成交付，在量刑时予以酌情考虑。被告人何溢潮及辩护人所提辩护意见的合理部分，本院予以采纳。公诉机关量刑建议适当，本院予以采纳。综合本案的性质、情节、危害后果及被告人何溢潮的认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第五十三条、第六十四条和根据《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条的规定，判决如下：一、被告人何溢潮犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月25日起至2027年5月24日止；罚金应于判决发生法律效力之次日起十日内一次性向本院缴纳。）二、扣押于公安机关的作案工具手机一台予以没收、上缴国库，毒品甲基苯丙胺、海洛因共计20.14克予以没收、销毁。（由广东省广州市公安局南沙区分局代为执行）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  何炎辉人民陪审员  彭淑妹人民陪审员  陈润彰二〇一九年五月二十七日法官助理张建丽书记员马海欣附：本裁判主要法律依据《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条刑法规定“并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时，必须依法判处相应的财产刑；刑法规定“可以并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院应当根据案件具体情况及犯罪分子的财产状况，决定是否适用财产刑。《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元。《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条刑法第五十三条规定的“判决指定的期限”应当在判决书中予以确定；“判决指定的期限”应为从判决书发生法律效力第二日起最长不超过三个月。