内蒙古自治区高级人民法院行 政 判 决 书（2019）内行终8号上诉人（原审被告）内蒙古自治区乌兰浩特市人民政府。法定代表人王英杰，市长。委托代理人王永斌，1965年5月9日出生，汉族，内蒙古自治区乌兰浩特市人民政府法制办主任，住内蒙古自治区乌兰浩特市。委托代理人李敬华，内蒙古松柏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）白景龙，男，1959年6月10日出生，汉族，无固定职业，住内蒙古自治区兴安盟乌兰浩特市。被上诉人（原审原告）杨翠琴，女，1961年8月29日出生，满族，无固定职业，住址同上。委托代理人丁延生，1949年11月24日出生，汉族，退休人员，住吉林省白城市。上诉人内蒙古自治区乌兰浩特市人民政府（以下简称乌市政府）因被上诉人白景龙、杨翠琴诉其行政赔偿一案，不服内蒙古自治区兴安盟中级人民法院（2018）内22行初39号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人乌市政府的委托代理人王永斌、李敬华，被上诉人白景龙，被上诉人杨翠琴及其委托代理人丁延生到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。内蒙古自治区兴安盟中级人民法院经审理查明，因旧城改造需要，被告乌市政府根据乌政发（2012）13号《乌兰浩特市人民政府关于征收第五中学以南区域内房屋的决定》及《乌兰浩特市第五中学以南区域房屋征收补偿安置方案》的规定，决定对本市第五中学以南区域内房屋进行征收。但被告乌市政府未能严格遵守相关法律法规的有关规定，于2014年8月24日即约定的搬家腾地时间2014年8月26日前二天，对原告白景龙、杨翠琴在征收范围内的部分房屋进行了强制拆除，导致原告该部分用于商业经营、居住和出租的房屋无法正常经营和使用，给原告的生产和生活造成了较大损失和侵害。遂原告诉至法院，请求被告乌市政府赔偿其经营直接损失及其停业损失等合计金额为171.59万元（一个旅店、两个商店停业损失132.20万元；外租临时过渡房、出租门市房、物品直接经济损失39.39万元）。内蒙古自治区兴安盟中级人民法院认为，虽然原告大儿子白忠明的家政服务队经营范围不包括大理石批发项目，其小儿子白忠志的加工大理石耗材配件商店没有营业执照，但以上二经营项目的经营场所是唯一且固定的，原告举证证明该二经营项目在被拆除前尚在实际经营中，而且该二经营项目的经营场所均在原告被拆除的房屋和场所的范围内，应同属原告诉讼请求整体范围内的不可分割的一部分，因此，该二经营项目的相应经济损失客观存在，且应对该部分损失做为原告诉请范围的整体看待，不宜分别另行主张。故原告请求对该项损失一并给予相应赔偿并无不妥。至于该二项目的经营范围是否包括大理石批发及其是否领取营业执照不属本案审查范围，且被告乌市政府亦未能提供充分证据证明该二经营项目在被拆迁之时未实际经营且不包含在原告损失请求的范围之内，其对此不予赔偿本院不予支持。被告乌市政府对原告两处门市房出租的相应损失及其部分物品损失以及小儿子白忠志租赁房屋的费用损失亦不同意赔偿，但其亦未有充分的证据证明该项主张能够成立，故对其该项反驳事由本院亦不予支持。原告请求被告负担因诉讼产生的交通、住宿等项费用9000元，原告对该项请求未提供相应证据加以证明，被告乌市政府对该项费用不同意赔偿，本院对原告该项因诉讼产生的交通、住宿等项费用9000元的请求不予支持。综上所述，被告乌市政府在对原告白景龙、杨翠琴的部分房屋进行拆除的过程中，未能严格遵守相关法律法规的规定，征收拆迁补偿安置程序不规范不严谨，该不当行为导致原告部分尚用于商业经营、居住和出租的房屋被强制拆除，给原告家人的生活和生产经营造成了较大侵害和损失，被告乌市政府应承担因该起不当行为给原告所造成的损害责任，即对原告诉请的合理部分依法予以赔偿，其不同意予以赔偿的理由证据不足，本院不予采信。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第一款第（三）项，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十三条的规定，判决：一、被告内蒙古自治区兴安盟乌兰浩特市人民政府赔偿原告白景龙、杨翠琴直接经营损失及其停业损失等合计金额为171.59万元。本判决生效后立即执行完毕。二、驳回原告白景龙、杨翠琴的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告内蒙古自治区兴安盟乌兰浩特市人民政府负担。上诉人乌市政府上诉称：一、白忠明批发大理石停产停业损失及白忠志加工大理石耗材配件门市停产停业损失、白忠志租房费不属于本案赔偿范围。原审判决上诉人赔偿上述损失没有事实和法律依据。二、被上诉人应对上诉人违法行为对其造成的财产损失承担举证责任。被上诉人向原审法院提供摄像头、锅炉、服务费发票，没有其他相关证据予以佐证，不能充分证明其损失，原审判决上诉人赔偿财产损失1.79万元没有事实根据。三、被上诉人要求赔偿旅店停产停业损失55.4万元，不属于本案违法拆迁造成的损失，应当通过征收补偿法定程序予以解决。原审判决上诉人赔偿于法无据。请求撤销原审判决，依据事实和法律作出公正判决。被上诉人白景龙、杨翠琴答辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，居中公正。一、乌市政府没能认真执行《国有土地上房屋征收与补偿条例》，采取强拆硬扒不履行程序的做法，一审、二审法院判决其行政行为违法，受害人有取得全面赔偿的权利。二、虽然产权未登记在白忠明、白忠志名下，但他们同样是房屋的主人，法律应保护他们的居住权和经营权。政府违法强拆与他们营业损失有直接因果关系，他们的合法权益应受到保护，依法得到赔偿。三、乌市政府违法拆迁，给白景龙、杨翠琴造成重大损失，受害人向法院提供了多组证据证明房屋被拆前的效益，政府不要凭空捏造推责。四、本案受害人诉请的是四年停业等项损失的赔偿，上诉人又扯到征收与补偿上，是混淆概念，赔偿营业等项损失与征收补偿诉讼是两个法律关系。五、最高法院公布了包括浙江金华许水云等九起违法拆迁案例。本案与九起案例高度相似，情形相符，有参照价值。被上诉人白景龙、杨翠琴在二审庭审中向本院提交本案一审开庭笔录、乌兰浩特市公安局出具的证明、乌兰浩特市房屋征收局与白景龙、杨翠琴签订的“协议书”作为本案的“新证据”。开庭笔录拟证明上诉人未能举出不予赔偿或减少赔偿数额方面的证据，应承担赔偿责任。公安局证明拟证明白景龙、杨翠琴、白忠明、白忠志一家人始终住在一起。“协议书”拟证明2019年2月22日，乌市政府相关部门已经开始落实政府违法征收拆迁给被上诉人造成的损失，将分期赔偿到位。暂时赔偿200万元，总数在判决生效后扣除。经本院审查，开庭笔录、公安局证明不属于《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十条、第五十二条规定的“新证据”，本院不予采纳。“协议书”由乌兰浩特市房屋征收局与白景龙、杨翠琴签订，内容为“暂时给付白景龙人民币200万元，用于解决实际困难，待双方达成征收协议或法院判决生效后或市政府作出征收补偿决定后扣除该款”，与白景龙、杨翠琴拟证明目的不符，对该证据本院不予采信。本院二审查明的基本事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法(http://192.0.100.105/lib/lats/javascript:void(0);)》第二条(http://192.0.100.105/lib/lats/javascript:void(0);)规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依法取得国家赔偿的权利。第七条(http://192.0.100.105/lib/lats/javascript:void(0);)第一款规定，行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。本案中，上诉人乌市政府拆迁被上诉人白景龙、杨翠琴部分房屋的行为已被内蒙古自治区高级人民法院生效判决确认违法。白景龙、杨翠琴作为被损毁房屋的权利人，有权就违法行为侵犯其财产权造成的直接损失获得赔偿，乌市政府作为生效判决确认的责任主体应当依法履行相应赔偿义务。本案的争议焦点为白景龙、杨翠琴主张的赔偿项目、赔偿标准与赔偿数额的确定问题。根据白景龙、杨翠琴的诉讼请求，其在本案中主张的损失包括以下五个部分：一是财产物品损失1.79万元；二是临时过渡房租金8.8万元；三是一个旅店、两个商店停业损失132.2万元；四是两户门市房对外出租28.8万元；五是因诉讼产生的费用9000元。一、财产物品损失赔偿金的确定问题《国家赔偿法》(javascript:void(0);)第十五条(javascript:void(0);)第一款规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定(javascript:void(0);)》第五条(javascript:void(0);)也规定，在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。因此，白景龙、杨翠琴就其房屋内物品损失事实、损害大小、损害金额承担举证责任，否则将承担不利后果。同时，《行政诉讼法》(javascript:void(0);)第三十八条(javascript:void(0);)第二款还规定，在行政赔偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。因此，因行政机关违反正当程序，不依法公证或者依法制作证据清单，给原告履行举证责任造成困难的，且被告也无法举证证明实际损失金额的，人民法院可在原告就损失金额所提供证据能够初步证明其主张的情况下，依法作出认定。白景龙、杨翠琴向一审法院提供的相关照片与发票，可以证明案涉房屋内有监控设备、锅炉等物品，且与其实际经营旅店的情形相符。在白景龙、杨翠琴已经初步证明存在损失，而乌市政府未能举证证明实际损失金额的情况下，白景龙、杨翠琴请求赔偿上述物品损失1.79万元合情合理，本院予以支持。二、临时过渡房租金的赔偿问题《中华人民共和国国家赔偿法》(javascript:void(0);)第三十六条(javascript:void(0);)第八项规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。本案中，因乌市政府的违法行为导致案涉房屋丧失居住功能，被征收人在未获得足额补偿（赔偿）或房屋安置的情况下，租房所支出的费用是必然的、不可避免的支出，属于“直接损失”，乌市政府应当予以赔偿。白景龙、杨翠琴主张从2014年8月24日房屋毁损之日起共48个月的租房支出共计8.8万元，并提供了房屋租赁合同及付款收据初步证明自己的主张，乌市政府虽予以否认，但不能提供充分的证据进行反驳，对白景龙、杨翠琴的该项请求本院予以支持。三、停产停业损失的赔偿问题白景龙、杨翠琴主张停产停业损失132.2万元，其中旅店停业损失55.4万元，批发大理石营业损失62.4万元，加工大理石耗材配件门市部停业损失14.4万元。首先，关于案涉房屋是否存在停产停业损失的问题。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十三条(javascript:void(0);)规定，对因征收房屋造成停产停业损失的补偿，根据房屋被征收前的效益、停产停业期限等因素确定。具体办法由省、自治区、直辖市制定。通常情况下，被征收房屋主张停产停业损失应当符合下列三个条件，一是被征收房屋具有非住宅房屋权属证明或者经有关部门认定为用于非住宅的合法建筑；二是有合法、有效的营业执照，且营业执照上标明的营业地点为被征收房屋；三是已办理税务登记并具有纳税凭证。本案中，白景龙、杨翠琴既未提供案涉房屋属于非住宅房屋或用于非住宅的合法建筑的证据，也未提供纳税凭证，原则上不符合主张停产停业损失的条件。但考虑到白景龙、杨翠琴已将房屋用于经营，并办理了营业执照，参照国务院办公厅2003年9月19日国办发〔2003〕42号《关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》规定：“对拆迁范围内产权性质为住宅，但已依法取得营业执照经营性用房的补偿，各地可根据其经营情况、经营年限及纳税等实际情况给予适当补偿”，在本次赔偿诉讼中对白景龙、杨翠琴合法登记房屋的停产停业损失应予考虑，适当赔偿。另外，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条第一款规定，作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予的补偿包括：……（三）因征收房屋造成的停产停业损失的补偿。在涉案房屋存在停产停业损失的情况下，将该损失纳入被征收人白景龙、杨翠琴提起的赔偿诉讼中一并解决并无不当。乌市政府提出白忠明批发大理石及白忠志加工大理石耗材配件门市停产停业损失不属于本案赔偿范围的上诉理由本院不予支持。其次，关于停产停业损失赔偿标准问题。由于征收过程中的停产停业损失，只是补偿因征收给房屋所有权人经营造成的临时性经营困难，具有过渡费用性质，因而只能计算适当期间或者按照房屋补偿金额的适当比例计付。同时，房屋所有权人在征收或者侵权行为发生后的适当期间，也应当及时寻找合适地址重新经营，不能将因自身原因未开展经营的损失，全部由行政机关来承担。因此，白景龙、杨翠琴主张按照48个月的营业收入计算停产停业损失没有法律依据，一审判决予以支持不当，本院予以纠正。人民法院审理房屋征收强制拆除行政赔偿案件，依照现行法律确定赔偿项目和数额，应不低于赔偿请求人依照《国有土地上房屋征收与补偿条例》和当地征收补偿政策可以获得的全部征收补偿权益。本案中停产停业损失的赔偿数额确定，应不低于白景龙、杨翠琴依照当地征收补偿政策可以获得的停产停业损失补偿权益。根据案涉征收所适用的《乌兰浩特市第五中学以南区域房屋征收补偿安置方案》中“被征收房屋的建筑面积和用途，以房屋产权证标注的为准。征收非住宅房屋造成的停产、停业损失，由征收人按照被拆迁房屋建筑面积每平方米260元的标准给予一次性补偿”的规定，涉案房屋的停产停业损失的适当赔偿，原则上应低于非住宅房屋停产停业损失标准，以一定比例确定赔偿数额。但考虑到白景龙、杨翠琴在房屋被损毁后长时间未能获得全额补偿或赔偿，本院酌情按照非住宅房屋的标准确定本案停产停业损失，故案涉房屋停产停业损失为91078元（合法登记房屋面积350.3平方米×260元/每平方米）。四、两户门市房租金收益损失的赔偿问题白景龙、杨翠琴主张门市房租金收益损失28.8万元。因房屋出租受市场供求关系影响，即使未发生房屋损毁的事实，也不能保证租金收益持续稳定的获得，故房屋租金收益的损失不同于现有财产的减少或必然性的支出，不属于直接损失，亦不属于行政赔偿的范围。一审判决支持该项诉讼请求不当，本院予以纠正。五、因诉讼产生的费用9000元的赔偿问题白景龙、杨翠琴主张乌市政府赔偿因诉讼产生的交通、住宿等各项费用9000元，因该赔偿请求事项不属于乌市政府及其工作人员在行使行政职权时造成的直接损失，不属于国家赔偿范围，一审判决驳回该项诉讼请求于法有据。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院予以改判。乌市政府上诉理由部分成立，本院予以支持。本案中乌市政府应赔偿白景龙、杨翠琴财产物品损失1.79万元、临时过渡房租金8.8万元、停产停业损失9.1078万元，共计19.6978万元。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区兴安盟中级人民法院（2018）内22行初39号行政判决；二、内蒙古自治区乌兰浩特市人民政府于本判决生效之日起十五日内赔偿白景龙、杨翠琴人民币19.6978万元。三、驳回白景龙、杨翠琴的其他赔偿请求。二审案件受理费50元，退还内蒙古自治区乌兰浩特市人民政府。本判决为终审判决。审 判 长  包 颖审 判 员  杨文辉审 判 员  博 赫二〇一九年五月十日法官助理  张 硕书 记 员  张 硕