河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀05民终1033号 上诉人（原审被告）：邢台建工集团有限公司，住所地邢台市桥西区钢铁北路111号。 法定代表人：崔义忠，该公司董事长。 委托诉讼代理人：荣雪军，河北齐心律所事务所律师。 委托诉讼代理人：南川梅，河北齐心律所事务所律师。 被上诉人（原审原告）：巨鹿县天成混凝土有限公司，住所地巨鹿县工业园区。 法定代表人：赵现引，该公司经理。 委托诉讼代理人：卢彪，河北杭天律所事务所律师。 被上诉人（原审被告）：卢建勋，男，1968年12月4日出生，汉族，住巨鹿县。 被上诉人（原审被告）：屈计辰，男，1963年2月24日出生，汉族，住河北省邢台市桥东区。 被上诉人（原审被告）：谢之华，男，1970年7月19日出生，汉族，住安徽省太和县。 上诉人邢台建工集团有限公司（以下简称建工集团）因与被上诉人巨鹿县天成混凝土有限公司（以下简称天成公司）、卢建勋、屈计辰、谢之华买卖合同纠纷一案，不服河北省巨鹿县人民法院（2016）冀0529民初1015号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人建工集团的委托诉讼代理人荣雪军、南川梅，被上诉人天成公司的委托诉讼代理人卢彪，被上诉人屈计辰到庭参加诉讼，被上诉人卢建勋、谢之华经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 建工集团上诉请求：1、撤销巨鹿县人民法院作出的（2016）冀0529民初1015民事判决书，并查明事实依法改判。2、本案的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、关于涉案工程的基本情况。建工集团与平乡观澜湖项目开发商石家庄市金筑房地产开发有限公司（以下简称金筑公司）签订施工合同后，办理了施工许可证，建工集团本欲将工程分包给屈计辰施工并与其签订了分包合同，但因私刻印章案发生后向平乡县住建局、公安局了解，金筑公司擅自将该项目交给了谢之华个人施工，在整个工程中，建工集团既没派出过人员，也没参与过任何施工，更没有收到过工程款，双方签订的施工合同未实际履行，所以不存在建工集团为该项目购买混凝土的情况。二、建工集团提交的证据能够证明施工合同没有实际履行，建工集团没有参与项目施工，更不可能向天成公司购买商品砼。首先，平乡县公安局关于金筑房公司伪造企业事业单位印章案的受案回执（复印件）和立案告知书，能够证明因观澜湖项目开发商金筑公司擅自将项目交给他人施工，致使该项目向建设局报备的施工资料中建工集团的印章均系伪造，也证明建工集团与金筑公司签订的施工合同没有实际履行。其次，建工集团申请法院向平乡县房管局调取平乡县观涵湖住宅小区项目双控账户工程款支付情况，调取了部分支款情况，支款手续中工程建设进度证明中盖有“邢台建工集团有限公司”字样的印章均系伪造，而且建工集团有限公司未支取过任何工程款。第三，一审开庭过程中，建工集团提交了平乡县人民法院（2017）冀0532民初1324号案开庭笔录，该笔录中第6页第7页显示，该案的被告宋晓康称其是平乡县观浦湖项目工地的管理人员，是谢之华委托其进行管理的。而且该项目工程款都是开发商直接拨付到谢之华手上，没有经过建工集团，观润湖项目是开发商整体承包给了谢之华。三、一审法院剥夺了上诉人申请调查取证的权利，导致上诉人一审败诉。1、一审中建工集团申请法院让天成公司提交其一再声称在老板手里的合同原件进行鉴定，但至一审判决做出不予提交，法院对此无任何说法。2、上诉人申请法院到公安局了解私刻印章案的相关证据材料，既可以说明建工集团没有实际施工，也能查明实际施工人，最终能够确定与天成公司签订合同购买商品砼的主体，但法院没有调取。3、上诉人申请法院到房管局调取所有的项目工程款情况，以证明上诉人未领取任何工程款，证明大部分工程款系开发商金筑公司私刻印章骗取，但法院仅调取一部分。4、上诉人申请法院追加金筑公司到庭说明项目施工人实际情况以确定本案实际购买人，法院没有准许。上诉人未参与项目施工，本身不掌握任何案件的证据，而上述证据能够证明上诉人没有实际施工更没有签订过任何买卖合同，且属于上诉人无法取得的证明，但一审法院剥夺了上诉人申请法院调取证据的权利。四、本案属他人冒用建工集团名义签订合同，而不属于表见代理，一审法院适用法律错误。首先，表见代理作为无权代理的一种。是指对于无权代理人所为的民事行为，善意且无过错的第三人有某种事由确信行为人有代理权，因而该民事行为由被代理人承担有权代理的法律后果。其次，本案中购销合同上的建工集团公章系伪造，天成公司至今不致提交原件，对账单上的资料专用章因我公司未施工也未刻制，系他人私刻，在合同及对账单上签字的赵计广和魏风彬既不是建工集团职工也没有公司授权，建工集团根本不知道是谁，该二人的行为不符合表见代理的特征，而明显属于冒名顶替一种欺诈行为，同样不符合表见代理的行为特征。 第三，因为赵计广和魏风彬与建工集团之间根本不存在可形成表见代理的特殊关系，该二人即不是建工集团的职工，也不是未经公司授权。第三人没有充足的理由相信赵计广和魏风彬有代理权，无法确信赵计广和魏风彬享有代理权的事由。第四，天成公司作为经常向建筑商提供材料的公司，势必知道所有的建设工程项目除了项目总包单位外，更存在着分包商和转包人及实际施工人，天成公司在签订买卖合同时有义务对买受人主体进行审查，审查签订合同及对账人员的授权书等情况，并不能仅凭施工许可证上承包人建工集团就认定商品砼买受人就是建工集团，而天成公司明显没有进行必要的审查，其在签订合同中存在重大疏忽和解息，存在明显过错，所以本案不适用表见代理的规定。五、天成公司提供的证据是伪造的，既不能证明有买卖行为发生，也不能证明是建工集团购买的商品砼。本案建工集团接到法院通知后，及时到法院领取手续，并复印了相关证据，发现证据中《商品混凝土订购合同》和《欠账清单》上的证公章和印章均是伪造的，于是向法院申请调取合同原件，但天成公司一直声称原件在公司却不敢向法院提供，合同上的公章与我公司公章有明显的区别，从复印件就能鉴别出系伪造，而《欠账清单》上加盖的所谓“资料专用章”建工集团未参与施工从来没有刻制过，更不可能使用，系他人私自刻制，该印章既未得到我公司许可，更没有相关备案，建工集团对此不予认可。六、如果有买卖行为发生，那么根据合同相对性原则，天成公司应当向购买商品砼的相对方主张货款。天成公司作为商品混凝土生产方，如果确实发生过商品混凝土买卖行为，在订立合同时应当对购买方有基本的审查义务，应当查明购买方的真实身份后才订立合同，本案中如果真实发生买卖行为，那么天成公司起码具有基本情况的审查不严的过失，未尽到合理注意义务，不能仅凭一份合同复印件就认为合同订立，故本案货款天成公司应当查清真实购买者后向其主张货款。七、本案明显属于合同诈骗的刑事案件，应当移交公安机关处理。关于私刻印章一案建工集团、平乡县建设局、平乡县房管局己经向平乡县公安局报警，且平乡县公安局已经正式刑事立案，原因是金筑公司私列建工集团印章向建设局报建设施工的资料，并通过私刻的印章从房管局支取工程款几千万元，该案侦查结果能够证明建工集团并未参与观洞湖的项目施工，更不可能购买商品砼，与金筑公司签订的施工合同没有实际履行，该伪造印章的刑事案平乡县公安局正在侦查中，建工集团申请等待刑事案件的结果故本案予以中止，但不知道何种原因一审法院急促开庭并判决。而本案中合同和对账清单上的印据章是私列，签字人员也非上诉人人员，本案已经涉嫌合同诈骗，在一审中上诉人多次向法庭主张希望将本案移送公安机关处理，但一审法院没有移送。 天成公司答辩称，建工集团的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 屈计辰答辩称，我认为不应当由建工集团还款，与天成公司签订买卖合同的印章是伪造的，是建工集团告诉我的，我认为买卖合同上不可能有建工集团公章，建工集团刻制过一个项目部椭圆章，最初建工集团和我接触过，建工集团把该工程包给我，让我垫资，我不同意，工程没开始我就退出了。我和谢之华没有关系，我从谢之华手中接过该项目四栋楼的水电暖工程，实际完成两栋，其余两栋没干完让别人干了，水电暖施工合同不是我名字，是以李会柱名字与谢之华签订。 卢建勋、谢之华未到庭应诉。 天成公司向一审法院起诉请求：1、判令被告邢台建工集团有限公司偿还拖欠我公司商品砼料款916323元，并按合同约定支付迟延履行合同给付货款义务的利息；2、被告卢建勋承担连带还款责任；3、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：建工集团与金筑公司签订了平乡县观澜湖住宅小区项目的施工合同，该项目办理了建筑工程施工许可证，许可证载明：工程名称平乡县观澜湖住宅小区1#、2#、3#、5#楼工程建设单位金筑公司，施工单位建工集团，该建筑工程施工许可证与建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、商品房预售许可证等悬挂于平乡县观澜湖项目接待中心。天成混凝土有限公司自2014年10月15日始至2014年12月31日向平乡县观澜湖住宅小区工地供应了1233323元的商品砼，已付款317000元，尚欠916323元。赵计广、魏风彬2014年11月2日、2015年1月25日为原告出具了平乡县观澜湖用砼欠账清单各一份，该清单有赵计广、魏风彬的签字，并盖有“邢台建工集团有限公司平乡县观澜湖项目资料专用章”字样的椭圆印章。原告持有商品混凝土订购合同复印件一份，该合同供应单位为天成混凝土有限公司，卢建勋在合同供方代表人处签名，赵计广在需方代表人处签名，需方处盖有“邢台建工集团有限公司”字样的印章，合同约定11层浇筑完后10日内付清所欠砼款，拖欠砼款超过一个月，结算时按月息1%加付利息。本院通知原告提交合同原件，原告称因保管不善原件丢失。卢建勋向巨鹿县天成公司出具保证书，自愿作为建工集团平乡县观澜湖项目中供商砼的保证人，保证砼款及时付清，否则承担责任。平乡县城建局、李玉华以金筑公司伪造企业事业单位印章向平乡县公安局报案，平乡县公安局已立案，该案正在办理中。平乡县房管局保存的平乡县观澜湖住宅小区项目双控账户工程款支付情况支款手续中工程建设进度证明中盖有“邢台建工集团有限公司”字样的印章。建工集团申请追加屈计辰、谢之华时称，建工集团未实际施工平乡县观澜湖住宅小区工程，而是将该工程承包给屈计辰，由屈计辰和谢之华合伙实际施工，向原告出具欠账清单的赵计广、魏风彬非公司人员，而是屈计辰、谢之华的雇员，建工集团提交了建工集团三分公司与屈计辰的工程内部承包协议书。上述事实有巨鹿县天成混凝土有限公司、建工集团、卢建勋的陈述及各方提交的证据证实。 一审法院认为，建工集团与金筑房公司签订了平乡县观澜湖项目的施工合同，该项目办理了建筑工程施工许可证，许可证载明了平乡县观澜湖住宅小区施工单位系建工集团，该建筑工程施工许可证悬挂于平乡县观澜湖项目接待中心，社会公众足以相信平乡县观澜湖住宅小区施工单位系建工集团。建工集团申请追加屈计辰、谢之华时称，签订施工合同后，将该工程承包给屈计辰，由屈计辰和谢之华合伙实际施工，向原告出具欠账清单的赵计广、魏风彬是屈计辰、谢之华的雇员。庭审中又称，施工合同未履行，金筑公司将该项目承包给了谢之华施工，前后说法不一。原告未提供订购合同原件，欠账清单上的资料专用章非备案印章，故不能认定赵计广系有权代理；天成公司向平乡县观澜湖项目供应了商品砼，原告提交的订购合同系复印件，但欠账清单系原件，该清单盖有“邢台建工集团有限公司平乡县观澜湖项目资料专用章”字样的椭圆印章，平乡县观澜湖项目接待中心公示的施工单位系建工集团，原告有理由相信赵计广的行为代表建工集团，赵计广的行为构成表见代理。原告要求被告建工集团给付尚欠的商品砼款916323元，依法应予支持；订购合同虽约定拖欠砼款超过一个月按月息1%加付利息，但原告未能提供合同原件，故原告要求按照约定支付利息，本院不予支持，可自2015年1月25日最后出具欠账清单之日按同期人民银行贷款利率计算利息。被告建工集团承担责任后，可以向相关人员追偿。被告卢建勋系保证人，应承担连带保证责任。因尚不能确定本案涉嫌合同诈骗，故被告建工集团申请将本案移送公安机关，本院不予支持。被告屈计辰、谢之华无正当理由拒不到庭，是对其诉讼权利的放弃，可以依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百五十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、自本判决生效之日起十日内，被告邢台建工集团有限公司支付原告巨鹿县天成混凝土有限公司商品砼款916323元及利息（自2015年1月25日始至偿清之日止，按同期人民银行贷款利率计算）。二、被告卢建勋对上述债务承担连带保证责任。案件受理费12963元，保全申请费5000元，共计17963元由被告邢台建工集团有限公司、卢建勋负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审一致。 本院认为，本案的主要争议焦点是涉案工程由谁施工，工程欠款应有谁给付，是否涉嫌诈骗犯罪。建工集团与金筑公司签订了平乡县观澜湖项目的施工合同，并为该项目办理了建筑工程施工许可证，许可证载明了平乡县观澜湖住宅小区施工单位系建工集团，该建筑工程施工许可证悬挂于平乡县观澜湖项目接待中心，社会公众足以相信平乡县观澜湖住宅小区施工单位系建工集团。建工集团上诉称，其与金筑公司签订施工合同后没有实际履行，之后是金筑公司把工程包给了谢之华施工，但没有提交证据加以证明，在建工集团申请追加屈计辰、谢之华参加本案实施申请中称，签订施工合同后，将该工程承包给屈计辰，由屈计辰和谢之华合伙实际施工，向原告出具欠账清单的赵计广、魏风彬是屈计辰、谢之华的雇员。庭审中又称，施工合同未履行，金筑公司将该项目承包给了谢之华施工，前后说法不一，同时也没有提交金筑公司将该项目承包给了谢之华施工的证据，本院对上诉人上诉称金筑公司将该项目承包给了谢之华施工的说法不予采信。建工集团与金筑公司签订了平乡县观澜湖项目的施工合同，并为该项目办理了建筑工程施工许可证，许可证载明了平乡县观澜湖住宅小区施工单位系建工集团，将该建筑工程施工许可证悬挂于平乡县观澜湖项目接待中心，以及建工集团三分公司与屈计辰的工程内部承包协议书等行为，可以认定施工方为建工集团。在该项目中使用了天成公司提供的商品砼，在欠账清单盖有“邢台建工集团有限公司平乡县观澜湖项目资料专用章”字样的椭圆印章，结合观澜湖项目接待中心公示的施工单位系建工集团，天成公司有理由相信赵计广的行为代表建工集团，赵计广的行为构成表见代理。一审判决建工集团给付天成公司商品砼款916323元及利息，理据充分，并无不当。关于本案是否涉嫌诈骗犯罪，上诉人提交的证据及本院到平乡县公安局调查情况，是否构成上诉人主张的诈骗犯罪无法确定，且上诉人主张的诈骗犯罪与本案审理的买卖合同纠纷不属于同一法律关系，本院不予采信。 综上所述，邢台建工集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百四十四条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12963元，由上诉人邢台建工集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨恒彬 审 判 员 吴俊华 审 判 员 魏如奇 二〇一九年五月二十日 法官助理 赵佳慧 书 记 员 田 雨