河南省许昌市魏都区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1002民初235号原告：计全喜，男，汉族，1966年6月15日生，住许昌市魏都区。委托代理人：孔令臣，河南烟城律师事务所律师。被告：许昌恒达物业管理有限公司。住所地：许昌市魏都区塔东路。法定代表人：王春强，该公司总经理。委托代理人：董宏波，河南君志合律师事务所律师。原告计全喜诉被告许昌恒达物业管理有限公司劳动争议一案，原告于2018年11月13日向本院提起诉讼，本案纳入调解程序。本院立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告计全喜及其委托代理人孔令臣、被告许昌恒达物业管理有限公司委托代理人董宏波到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告计全喜向本院提出诉讼请求：1、解除劳动合同；2、由被告支付经济补偿30800元；3、由被告支付赔偿金61600元；4、由被告支付失业保险金31680元；5、由被告支付延长工作时间的加班费20万元；6、由被告支付节假日加班费50000元；7、由被告支付带薪休假50天3倍的工资57933元；8、由被告支付住房公积金17500元。合计449513元。9、诉讼费由被告承担。诉讼中变更诉讼请求为：1、解除劳动合同；2、由被告支付经济补偿金32200元；3、由被告支付双倍赔偿金64400元；4、由被告支付失业保险金31680元；5、由被告支付延长工作时间的加班费184800元；6、由被告支付节假日加班费329481.19元；7、由被告支付带薪休假55天3倍的工资21487.95元；8、由被告支付住房公积金18480元。合计632529.14元。事实与理由：原告于2007年应聘到被告处担任保安工作到2018年5月底，2018年6月初原告因病住院请病假出院后要求上班，被告知调整工作岗位，工资由原2800元调整下降到1500元，原告据此接受不了，于是被告既不给原告安排工作，又不通知原告随本单位人员体检，亦不签订无固定年限的劳动合同，亦不发给生活费或工资，搞得原告无所适从。被告在常年工作中没让原告休过公休日，每天上班时为两班倒，每天12个小时，亦无发过延长和加班工资，遇国家法定的节假（每年11天）时，每天仅发给50元加班费，单位亦无按法律规定给原告交纳社保，也没有让原告休过带薪年休假，更无给原告交过住房公积金。在被告与原告协商解除合同时，双方就经济补偿等事项达不成协议，原告认为被告的行为严重违犯了劳动法和劳动合同法的有关规定，侵犯了原告的合法权益。据此，依法诉讼，请人民法院依法裁决。被告许昌恒达物业管理有限公司辩称：请求依法驳回原告的诉讼请求。理由如下：第一，被告不存在单方解除劳动合同及其他违反劳动法规定的行为，原告要求支付赔偿金等请求缺乏法律依据；第二，本案只能针对原告提起劳动仲裁请求部分进行审理，对超出部分原告未经劳动仲裁，不应作为审理范围；第三，原告请求许多事项均超过了劳动仲裁法1年的时效，综上，应驳回原告的诉讼请求。原告围绕其诉讼请求，向本院提交了如下证据材料及证明目的：第一组：仲裁申请书、不予受理通知书各一份。证明原告就劳动争议案件首先进行了协商，协商不成才依法申请劳动仲裁，仲裁机构不予受理后才依法起诉，进行了仲裁前置程序，诉讼程序合法。第二组：物业公司人员调动通知单一份，肩套、胸牌各一套，员工手册一份。证明双方自2007年至今具有劳动合同关系，符合劳动合同法第七条：“用人单位自用工之日起，即与××建立劳动合同法系”的规定。第三组：劳动合同一份、体检时间安排表一份、续签合同明细表一份、中原银行客户明细对帐单5页。证明被告违反法律的规定和劳动合同法的约定，原告有权依法解除劳动合同，被告应当对原告承担经济补偿和赔偿的民事责任。1、劳动合同一份，一是证明该劳动合同系格式合同，合同第五条由于违反社会保险法第10条，劳动法第72条的强制性规定，按劳动合同法第26条第（二）项等规定该条款无效。二是证明该劳动合同将本应当订立的无固定期限的劳动合同而写成固定期限一年的劳动合同，违反了劳动合同法第14条，10年以上的应订立无固定期限的劳动合同的规定。三是证明本劳动合同约定的工作时间为8小时，每周不超过40个小时，而被告却违反劳动合同每日让原告工作12个小时，并且没有休息日和节假日，没有加班工资，违反劳动合同法第三条第1、2项的约定。四是证明双方在劳动合同第二条工作内容和工作地点，双方约定工作岗位为“保安”，被告违反合同约定强制调整原告的工作，并且将工资由2800元降到1500元，低于许昌市最低工资标准1720元，由于原告不同意降薪而被被告不让上班工作至今。五是证明被告的上述行为违反了双方签订的劳动合同第四条第7项“非乙方原因造成乙方停工的，甲方每月支付乙方生活费或按当地政府支付给乙方最低生活保证金”的约定，被告自2018年6月至今无给原告发放工资或生活费。六是证明被告违反了劳动合同第四条第1项约定的“甲方必须以货币形式按时足额发给乙方工资报酬，每月至少支付一次，其支付周期和时间为每月7日”的约定，亦违反了劳动合同法第30条，用人单位必须及时足额向××支付劳动报酬的规定。原告有权依据劳动合同法第（二）、（三）、（四）、（五）项等规定，依法有权提出解除劳动合同，被告应当对原告承担经济补偿和赔偿的责任。2、被告单位2018年各部门体检时间安排表一份，证明被告在2018年对职工进行体检时没有通知原告进行体检，既不让原告体检，又不安排原告上班，还不发给原告工资或生活费，又不通知辞退原告，时间长达8个多月，目的是为了逃避辞退原告而承担的经济补偿和赔偿的责任，拉兑原告，用这种方式逼着原告提出解除劳动合同，从而达到少赔偿原告经济损失的目的。3、被告的《许昌恒达物业管理有限公司续签合同明细表》（文峰）一份，表中续签要求对原告是“无固定期限”的劳动合同，然而，被告给原告签订的劳动合同却是“有固定期限”（一年）的劳动合同，违反了劳动合同法第14条10年以上的职工应签订无固定期限的劳动合同的规定。4、中原银行“客户明细对帐单”5页，证明被告违反劳动合同法第30条及时足额向××支付劳动报酬的规定和双方在劳动合同第4条第1项每月7号发放工资的约定，证明被告绝大数时间却没有按时给原告发放工资，其中2018年3月份工资至4月17号才发给，原告有权依据劳动合同法第38条的规定提出解除劳动合同，被告依法应当承担赔偿责任。经质证，被告对原告所举第一组、第二组证据无异议。第三组证据中的劳动合同的真实性和证明目的均有异议，认为原告未提交合同原件，对其真实性无法核实，其次原告所提出的证明目的缺乏事实根据，包括工作时间、没有节假日均缺乏事实根据，对劳动合同是否是固定期限的问题是经过双方合意的，原告如认为存在强迫应当承担举证责任，对调整工作岗位是因原告身体健康问题不适合在保安岗位，被告通知调整岗位后，原告拒不到岗，被告并无违反劳动合同的行为，而系原告方违约，对原告主张的未按时发放工资同样缺乏事实根据，原告提供的仅是2018年4月、5月以及2017年之前的银行流水，对其主张的3月份工资拖在4月份发放，原告并未提供全部的工资卡明细。对第三组证据中的体检时间安排表、续签合同明细表、银行对账明细的真实性没有异议，但对其证明目的有异议，提出体检时间安排表可以证明被告方已经将原告列入体检范围内，续签合同的事实是经过双方协议的，银行对账明细不能证明被告未及时未足额发放工资的事实。被告围绕其答辩意见，向本院提交如下证据材料及证明目的：第一组：承诺书一份，证明被告在原告上班后就为其办理社保手续，但因原告本人不愿意办理，为此原告向被告出具书面承诺，对相关的社保权利，原告是自动放弃的。第二组：请假流程审批表两份，证明原告离岗是因其自身疾病原因，并非是被告不让其上班。第三组：项目经理对原告的短信通知一份、保安主管的工作日志一份。证明因原告生病，其身体状况已经不适合在保安岗位，被告将原告调整至绿化岗位并多次对原告通知，但原告对岗位调整拒不服从，也不来公司上班，因此直至目前被告并未与原告解除劳动合同，是原告自己拒不到岗所致，因此其要求经济补偿，缺乏事实根据。第四组：24份工资表（2016年5月至2018年5月），证明被告为原告缴纳社保，经双方协议由被告以补贴的形式随工资一同发放，被告已履行用人单位缴纳社保的义务。经质证，原告对被告所举第一组证据的真实性无异议，但认为该承诺书因违反社会保险法第十条、劳动保险法第72条的规定而无效；对被告所举第二组证据无异议，原告确实曾因病请假；对被告所举第三组证据有异议，提出原告从未收到过被告的通知，而且调岗没有与原告协商一致，违反了劳动合同中双方约定的调整工作岗位应协商一致的原则，被告所提供的会议记录，是被告方任意性所做的记录，没有原告签字，所记录情况无法考证，不能作为证据使用；对被告所举第四组证据有异议，提出原告从来没有见到过工资表，也没在工资表上签过字，因此该工资表不能作为有效证据使用，工资应当以被告通过银行汇到原告银行卡的数额为准。另，庭审中，法庭出示（2018）豫1002民初5505号案件庭审笔录，双方当事人均确认属实。经庭审质证与审核，本院对原告所举第一组证据、第二组证据、第三组证据和被告所举第一组证据、第二组证据、第三组证据中的短信通知的真实性予以认定。被告所举第三组证据中的保安主管的工作日志记录的是2016年6月26日、27日的工作内容，与本案待证事实没有关联，本院对其不予认定。被告所举第四组证据虽未经当事人签字但与双方所签订的承诺书和原告所举第三组证据中的中原银行客户明细对账单相互印证，工资由银行转账代发，本院对其真实性予以认定。依据上述有效证据并结合庭审查明情况，本院确认以下案件事实：原告计全喜在2007年12月到被告许昌恒达物业管理有限公司工作，从事保安工作。自2008年8月22日被调入被告下属的都市管理处，仍从事保安工作。被告提供的工资表明细列明了原告的工资项目构成情况，原告的工资由基本工资（岗位工资、工龄工资）、加班工资、补助、社保补贴、其他补贴（取暖费、降温费）等构成。原告2017年6月至2018年5月12个月的工资总额为32710元，其中包括加班工资3120元。除加班工资外，原告月平均工资为（32710元－3120元）÷12月≈2465.83元/月；日平均工资为2465.83元/月÷21.5天（工作日）≈114.69元/天。2016年5月5日，原告计全喜向被告出具书面承诺书，承诺：1、不在本单位交纳社会保险；2、领取社保补贴并自行在本人户籍所在地参保；3、每月的社保补贴随工资一并发放。在双方劳动合同履行中，被告将应承担的社会保险费用部分，按月随工资一并发放给原告。2017年10月1日，原告（乙方）与被告（甲方）签订为期1年（自2017年10月2日至2018年10月2日）的固定期限劳动合同。合同约定：乙方的工作岗位为保安；甲方因生产经营需要调整乙方的工作岗位，应协商一致，按变更本合同办理；执行标准工时工作制的，每日工作时间不超过八小时，平均每周不超过四十小时，甲方因生产（工作）需要，经与工会和乙方协商后可以延长工作时间，除《劳动法》第四十二条规定的情形外，一般每日不得超过一小时，因特殊原因最长每日不得超过三小时，每月不得超过三十六小时，甲方依法保证乙方的休息权利；甲方按照国家规定安排乙方享受休假权利；乙方每月至少支付一次工资报酬，支付时间为每月7日；在甲方工作期间，乙方因个人原因提出申请自行缴纳社会保险，甲方同意乙方请求，每月将甲方应承担的社会保险费用部分，随工资一并发放乙方本人。原告曾要求签订无固定期限劳动合同。诉讼中，原告称其在被告公司工作期间，在法定节假日上班时，被告公司每天发给加班费（补助）50元，在发生本案劳动争议前原告未提出异议，也未因此发生过争议。2018年6月1日，原告因患气胸请假治疗。2018年6月20日，原告要求上班。被告以原告患气胸为由，安排原告到绿化保洁工作岗位工作，原告以绿化保洁岗位工资比保安工作工资待遇有所降低等为由，不同意调岗也未上班。2018年8月30日、9月4日，被告两次以手机短信形式通知原告到公司绿化部上班，原告仍不同意调岗且未上班。2018年9月5日，原告向许昌市魏都区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，同日，仲裁委员会以申请人提出的仲裁申请超出仲裁委员会的受理范围为由作出不予受理的决定。同日，原告计全喜以许昌恒达物业管理有限公司为被告向本院提起劳动争议纠纷诉讼，以许昌恒达物业管理有限公司违法辞退原告为由请求许昌恒达物业管理有限公司支付经济赔偿金、双倍工资、失业保险金等。2018年11月1日，原告计全喜向本院提出撤诉申请，同日，本院作出（2018）豫1002民初5505号民初裁定书，准许原告计全喜撤诉。2018年11月9日，计全喜又以许昌恒达物业管理有限公司为被申请人向许昌市魏都区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。2018年11月12日，仲裁委员会以申请人提出的仲裁申请超出仲裁委员会的受理范围为由作出不予受理的决定。2018年11月13日，原告计全喜向本院提起本案诉讼。另查明，原告2018年5月份以前的工资，被告均已发放给原告，其中包含每月的加班费，各月的加班费金额不等。原告计全喜在被告2018年部门员工体检安排的范围内。原告提出被告违反劳动合同每日让原告工作12个小时，并且没有休息日和节假日，没有加班工资，但未提供相应证据。诉讼中，原告表示其应享有55天年假但未休过年休假，被告应当按规定支付未休年假的工资，被告未提供证据证明原告是否休过年假。本院认为：原告于2007年12月到被告许昌恒达物业管理有限公司工作，从事保安工作。2008年8月22日原告被调入被告下属的都市管理处，仍从事保安工作。自原告到被告公司工作，双方每年签订为期一年的劳动合同，双方存在劳动合同关系。双方于2017年10月2日签订劳动合同时，原告在被告处工作虽不满十年，原告提出签订无固定期限劳动合同要求后，双方应当订立无固定期限劳动合同。2018年6月20日，原告治疗气胸后要求上班，被告以原告患气胸为由，将原告调岗到绿化保洁工作岗位工作，于2018年8月30日、2018年9月4日，被告还分别以手机短信形式通知原告于次日到公司绿化部上班，原告以绿化保洁岗位的工资比保安工作工资待遇有所降低为由不同意调岗也不上班，双方由此产生劳动争议。现无证据证明在此之前双方具有劳动争议。因原告患过气胸，被告据此对原告的工作岗位进行调整，虽符合单位用工自主权的管理规则，但被告应当首先与原告进行协商。原告拒绝上班的做法亦有所不当，据此，不能认定为被告不为原告安排工作或拒绝其上班，也不能认定为被告对原告进行变相辞退。在对原告调换工作岗位时，被告未就调岗和工资待遇问题与原告进行协商，或对劳动合同相关条款内容进行协商变更，是产生争议的主因，对此，被告应依法承担违反劳动合同的责任。原告请求解除劳动合同的理由正当，依法应予支持。被告应依法对原告进行经济补偿。关于经济补偿金，依照劳动合同法第四十七条的规定，经济补偿按××在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向××支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向××支付半个月工资的经济补偿。诉讼中，原告主张月工作天数按21.5天不违反相关规定，应予认可。2017年6月至2018年5月，除加班工资外，原告平均月工资为2465.83元。原告自2007年12月到被告处工作已11年余，被告应当给予原告的经济补偿金按11.5个月的工资计算，计28357.05元。对于原告超出该金额的相关经济补偿金诉请求依法不应支持。被告提供的工资表明细表明，在原告的工资构成中，加班工资和补助已列入每月工资总额发放，且每月发放的工资额与原告收到的银行转账代发工资金额相符，基于银行代发工资的形式，被告就加班费问题已尽到举证责任。诉讼中，原告认可其在被告公司工作期间，在法定节假日上班时，被告公司每天发给加班费（补助）50元，在发生本案劳动争议前原告未就加班费等提出异议，也未因此发生过争议，应当视为原告对已支付的相关节假日加班费认可。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，××主张加班费的，××应当就加班事实的存在承担举证责任；如果××有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。现原告另主张由被告支付其自在被告处上班以来延长工作时间的加班及法定节假日的加班工资等加班费，原告未就所主张的具体加班事实提供相应证据，因此，原告关于延长工作时间加班费和法定节假日加班工资等相关诉讼请求证据不足，依法不予支持。关于带薪休假工资问题，原告表示其未休过年休假，被告无证据证明原告是否休假，故，应认定原告关于未休假的陈述成立。依据相关规定，职工工作一年以上的，应当依法享有年休假的权利。根据原告在被告公司的工作时间，原告主张按规定应享有共计55天的年休假及应支付3倍工资的理由正当，应予认定。依照国务院《职工带薪年休假条例》及相关规定，对于职工应休未休的年假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬；未休年假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数进行折算，月工资系职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班费后的月平均工资，被告应补发给原告未休年休假工资报酬为114.69元/天×55天×300%＝18923.85元。对于原告超出该金额的未休年假工资报酬的诉讼请求本院不予支持。关于原告所主张双倍赔偿金64400元的诉讼请求，原告主要依据的是劳动合同法第四十八条、第八十七条的规定。劳动合同法第四十八条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，××要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；××不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。本法第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向××支付赔偿金。显然，法律规定双倍经济赔偿的前提条件是“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同”，即用人单位违规决定与××解除劳动合同时，××有权要求用人单位按照第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向××支付经济赔偿金。本案中，被告并没有作出与原告解除劳动合同的决定或行为，而是原告（××）请求解除劳动合同，因此，不具有用人单位要求解除或者终止劳动合同的前提事实。故，原告关于该项请求的理由与法律的规定不符，不能适用劳动合同法第四十八条、第八十七条的规定支持其该项诉讼请求。故，原告该项诉讼请求缺乏法律依据，依法不予支持。关于原告提出单位没有按规定为其交纳社会保险费用（包括失业保险金）、住房公积金及其相应诉讼请求的问题，因社会保险费用（包括失业保险金）、住房公积金问题不属人民法院民事诉讼主管范围，应由社会保险费和住房公积金征收机构责令整改，原告所提出的失业保险金、住房公积金等相关请求，法院依法不予处理。原告所主张的其他事项和请求，证据不足，本院不予认定和支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（三）项、第三十八条第（一）款、第四十六条第（一）项、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除原告计全喜与被告许昌恒达物业管理有限公司间的劳动合同；二、被告许昌恒达物业管理有限公司于判决生效之日起十日内给付原告计全喜经济补偿金28357.05元，并补发原告未休年休假的工资报酬18923.85元，合计47280.90元；三、驳回原告计全喜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告许昌恒达物业管理有限公司负担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省许昌市中级人民法院。审 判 长  戴延伟人民陪审员  刘会霞人民陪审员  赵翠萍二〇一九年五月二十二日书 记 员  郑 聪