海南省三亚市中级人民法院民事判决书（2019）琼02民终252号上诉人（原审原告、反诉被告）：黄金，男，汉族，1987年9月8日出生，公民身份号码×××，户籍住址黑龙江省穆棱市。委托诉讼代理人：陈明浩，海南邦威律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：李雷，女，汉族，1981年1月6日出生，公民身份号码×××，户籍住址黑龙江省哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：方玩，海南信容慈律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘语眉，海南信容慈律师事务所律师。上诉人黄金因与被上诉人李雷合伙协议纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2018）琼0271民初10405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月18日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，本案现已审理终结。黄金上诉请求：1.撤销三亚市城郊人民法院（2018）琼0271民初10405号民事判决，改判其与李雷签署《合作协议》已于2018年3月11日解除；2.判令李雷返还已支付15万元；3.本案一、二审诉讼费由李雷承担。事实和理由：李雷未在合同签署后履行出资义务，擅自转租涉案商铺、停止经营，已构成根本性违约。2018年4月10日，其表示退出合伙，李雷亦作出同意其退伙的意思表示，涉案协议已经解除。李雷在单方管理的情况下，有义务提供餐厅实际经营利润、亏损的证据，李雷未提交相应证据应承担举证不能的不利后果。李雷辩称，其以固定资产、设备以及劳务作为出资，黄金对此是明知因此未要求履行42万元的出资义务。黄金虽在2018年4月10日提出退伙，但其并未同意黄金撤回投资，店铺已实际运营，不存在退还出资的问题。黄金向一审法院提出诉讼请求：1.确认其与李雷于2018年1月5日签署的《合伙协议》已于2018年4月10日解除；2.判令李雷向其返还已支付15万元；3.判令李雷承担本案诉讼费。李雷向一审法院提出反诉请求：1.判令黄金承担合伙经营亏损7.35万元；2.判令黄金承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年1月5日，李雷为甲方、黄金为乙方签订《合作协议》，约定合伙经营三亚河西路112号水饺店，合伙期限为5年，自2018年1月7日起至2023年1月7日止。甲方出资35万元，占股70%，乙方出资15万元，占股30%，各合伙人应于2018年1月8日以前交齐各自的出资金额。第四条盈余分配方式及时间包括1.纯利润分配，除去经营成本、日常开支、工资、奖金、保底营运资金、需缴纳的税费等收入为纯利润，纯利润按照双方的占股比例进行分配；2.双方确认，经营情况需每天进行公示，按月对经营利润进行核算，并按月对当月的纯利润进行分配。第六条退伙包括（1）不得在合伙不利时退伙；（2）退伙需提前三个月告知其他合伙人并经全体合伙人同意；（3）退伙后以退伙时的财产状况进行结算，不论何种方式出资，均以现金结算；（4）未经合伙人同意而自行退伙给合伙造成损失的，应按出资金额的2倍赔偿。第七条双方的权利与义务，1.双方确认，甲方为合伙负责人，其权限是（1）对外开展业务、订立合同；（2）对合伙事业进行日常经营管理；（3）出售合伙的产品（货物），购进日常货物；（4）支付合伙债务；2.乙方享有以下权利，（1）参与合伙事业的管理；（2）听取合伙负责人开展业务情况的报告，检查合伙账册及经营情况；（3）对经营模式提出意见或建议；3.甲方作为合伙负责人，在日常经营过程中，如开支超过伍万元整的，须征得乙方同意方可执行，甲方不得恶意将基于同一类型的支出进行拆分。第九条违约责任，合伙人未按期缴纳或者未缴足出资的，应当赔偿由此给其他合伙人造成的损失，如果逾期仍未缴足出资，按退伙处理。第十条合伙的终止及终止后的事项，1.合伙因以下事由之一得终止，（1）合伙期届满，（2）全体合伙人同意终止合伙关系，（3）合伙事业完成或不能完成，即被吊销营业执照或合伙期限届满，（4）合伙事业违反法律被撤销，（5）法院根据有关当事人要求判决解散；2.合伙终止后的事项，（1）即行推举清算人，并邀请中间人（或公证员）参与清算，（2）清算后如有盈余，则按收取债权、清偿债务、返还出资、按比例分配剩余财产的顺序进行；3.固定资产，可作价卖给合伙人或第三人，其价款参与分配；4.清算后如有亏损，不论合伙人出资多少，先以合伙共同财产偿还，合伙财产不足清偿的部分，由合伙人按出资比例承担。第十三条约定双方协商确认，本合伙事业需承租房屋，双方确认租金每年为24万元，该笔支出由各合伙人按照出资比例按季度支付。《合作协议》签订后，黄金向李雷支付合伙出资款15万元，水饺店由李雷实际经营。2018年4月10日，黄金通过微信联系李雷，表示其要将股份撤掉，李雷亦回复“撤就撤吧”。庭审过程中，黄金和李雷均确认水饺店于2018年11月已停止营业以及目前二人对合伙经营期间的利润、亏损尚未进行清算。一审法院认为，《合作协议》是黄金与李雷的真实意思表示，未违反法律法规的规定，系有效合同，对双方具有约束力，应遵守履行，黄金与李雷属于个人合伙关系。黄金于2018年4月10日通过微信向李雷明确表示撤掉股份即为退伙的意思表示，庭审中李雷明确其回复“撤就撤吧”系针对水饺店的退伙事宜，但黄金现主张确认涉案《合作协议》以水饺店实际停止营业之日即2018年3月11日解除，李雷辩称此时停止营业系为了弥补亏损，应以店铺实际转让之日即2018年7月25日为解除之日。双方签订的《合作协议》并未就水饺店停止营业即为协议解除的条件之一进行约定，且店铺停止营业并不必然导致《合作协议》的解除，故对黄金主张确认涉案《合作协议》于2018年3月11日解除的诉求，不予支持。合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。黄金与李雷均未能提供合伙经营期间的财务账册及可供清算的依据，且双方在庭审过程中均明确合伙店面的利润及亏损尚未进行结算，在合伙经营期间盈亏不明的情况下，黄金主张返还出资款及李雷反诉黄金对合伙店面承担亏损额的理由均不能成立，故对上述诉求均不予支持，二人在合伙期间的盈亏算明的情况下可另行解决。判决：一、驳回黄金的全部诉讼请求；二、驳回李雷的全部诉讼请求。本诉案件受理费1650元，由黄金负担；反诉案件受理费819元，由李雷负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.“妈妈的小盖帘酸菜水饺”《合作协议》的权利义务状态；2.出资款15万元的返还依据。围绕焦点问题，分析评判如下：一、合同权利义务状态在双方签订的“妈妈的小盖帘酸菜水饺”《合作协议》中，未对合同解除条件作出约定，缺乏根据解除条件成就即可援引《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款“附解除条件的合同，自条件成就时失效”规定对《合作协议》作出失效判断的权利义务基础。黄金主张其以“微信”作出解除合同的意思表示且已得到李雷同意，李雷回复虽对黄金提出的“撤股”表达“撤就撤吧”，但多次表示需要进一步协商，双方在“微信”沟通记录中并未对《合作协议》解除以及结算、清理等事宜表述意见，李雷在本案诉讼过程中亦不认可对解除《合作协议》已与黄金协商一致。由此，黄金主张已在2018年4月10日通过“微信”与李雷协商一致解除“妈妈的小盖帘酸菜水饺”《合作协议》没有事实根据，本院不予采纳。“妈妈的小盖帘酸菜水饺”《合作协议》形式及内容均不违反法律法规的强制性规定，该合同权利义务的约定对黄金和李雷具有约束效力。2投资款的返还依据《合作协议》对李雷和黄金各自出资义务以及合伙财产管理使用等权利义务作了约定，明确在合伙期间不得请求分割出资，此种约定亦符合《中华人民共和国民法通则》第三十二条第一款“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用”的规定。如前所述，黄金和李雷之间并未对解除合同协商一致，合伙权利义务尚未终止，亦未对合伙债权、债务进行清算，是否存在盈余或剩余财产、是否约定分配原则等均处于未知状态，黄金在此情形下主张返还其已支付投资款，没有法律依据和事实根据。综上所述，黄金的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元（黄金已预缴3300元），由黄金负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈太洪审 判 员 梁 朝审 判 员 李 祎 二○一九年五月六日法官助理 郭帅帅书 记 员 唐 毅附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。