新疆维吾尔自治区木垒哈萨克自治县人民法院民 事 判 决 书（2018）新2328民初110号原告：新疆日新石业有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市达坂城区达坂城镇镇区北戈壁。法定代表人：孙艳美，该公司董事长。委托诉讼代理人：王耀忠，男，汉族，1949年9月26日出生，该公司员工。委托诉讼代理人：王志远，新疆衔锦律师事务所律师。被告：奇台县天和房地产开发有限责任公司木垒县分公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州木垒哈萨克自治县人民北路三小商住楼一楼门面。主要负责人：包万义，该公司总经理。委托诉讼代理人：常春忠，男，汉族，1970年8月23日出生，该公司会计。委托诉讼代理人：周忠德，男，汉族，1954年9月2日出生，该公司经理助理。被告：奇台县天和房地产开发有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州奇台县城健康西路。法定代表人：包**，该公司董事长。原告新疆日新石业有限责任公司（以下简称日新公司）与被告奇台县天和房地产开发有限责任公司木垒县分公司（以下简称天和公司木垒分公司）、奇台县天和房地产开发有限责任公司（以下简称天和公司）承揽合同纠纷一案，本院于2018年1月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告日新公司的委托诉讼代理人王耀忠、王志远，被告天和公司木垒分公司的委托诉讼代理人常春忠、周忠德到庭参加诉讼。被告天和公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。原告日新公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告天和公司木垒分公司给付工程款2583854.14元；2.判令被告天和公司木垒分公司按月息4.875‰支付自2015年1月1日起止实际付清之日的工程款利息；3.判令被告天和公司对上述工程款及利息承担连带责任；4.本案诉讼费及邮寄费由被告承担。诉讼过程中，日新公司变更第一项诉讼请求为：判令被告天和公司木垒分公司给付工程款5661132.14元（2583854.14元+3077278元）。事实和理由：被告开发木垒县商业街（和好街）工程，与原告于2013年7月28日签订《供货安装合同》，合同约定由原告施工商铺的仿古构件制作与安装，屋面瓦的采购与安装。该工程2014年10月竣工，同年11月17日经双方确认：2#、3#、5#、6#楼仿古工程造价为7485852.14元，1#、4#、7#、8#楼仿古工程造价为2041780元。同年8月22日，双方签订了一份《石亭，财神像供货安装协议书》，该工程10月竣工，工程造价为包干价27万元。以上双方确认原告完成的工程量总造价值为9797632.14元，扣除已付款4136500元和抵房款3077278元，尚欠原告2583854.14元未支付，以上欠款，原告多次催要无果。被告天和公司木垒分公司为被告天和公司的分支机构，故两被告应共同承担给付责任。同时，由于被告迟延付款，依据相关司法解释，应支付利息。被告天和公司木垒分公司辩称，对原告日新公司阐述的事实不认可，双方签订《石亭，财神像供货安装协议书》没有履行，也没有交工，也没有对账，也没有竣工验收，也没有进行决算，所以日新公司的请求不成立，请求驳回其诉讼请求。被告天和公司经本院传票传唤未到庭应诉，亦未提交书面答辩状。原告日新公司围绕诉讼请求依法提交了下列证据，本院组织当事人进行了举证和质证：1.《供货安装合同》（含报价单）、《木垒河商业街牌楼合同》、《石亭及财神像供货安装协议书》等原件，拟证明日新公司与被告天和公司木垒分公司存在承揽合同关系，并且上述合同可作为其主张工程款的依据。经质证，天和公司木垒分公司对合同的真实性认可，但认为《石亭及财神像供货安装协议书》并没有履行。本院对该组证据的真实性予以确认。2.仿古瓦工程质量验收申请表原件2份，拟证明涉案2#、3#、5#、6#仿古瓦工程于2014年9月3日验收合格。经质证，被告天和公司木垒分公司对其真实性不认可，认为建设方文生建的签字并非本人所签，监理单位明确表示检查内容不能代表竣工验收意见，因此涉案工程不能视为验收合格。本院认为，经过庭审核实，申请表中建设单位一栏所盖印章属天和公司木垒分公司，文生建亦曾是该公司员工，故对该组证据予以确认。3.彩绘分项工程质量验收表复印件2张（1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#）、斗拱及椽子分项工程质量验收表复印件（1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#）2张，拟证明涉案工程项目已全部经过验收合格。经质证，被告天和公司木垒分公司不认可，认为上述质量验收表均是复印件，上面没有公司印章，验收意见不是质量部门意见，签字人刘建在2013年底已离开公司，因此不能证实涉案工程合格。本院认为，虽然该组证据系复印件，但验收表上写有“此件和原件相同原件在公司”字样，同时结合仿古瓦工程质量验收申请表所载内容，本院对该组证据予以确认。4.商业街仿古工程预算单原件5张（1#-8#楼），拟证明仿古工程及商业牌坊楼工程价款总共为9527632.14元。经质证，被告天和公司木垒分公司不认可，认为董占军在预算单上面写的只是工程量，和工程价款没有关系；提供的只是预算单，并不等于决算，应该有公司的印章；文生建在证明中提到仿古瓦的安装有破损，工程款应减除相应的费用。本院认为，虽然日新公司提供的是预算单，但建设方对预算单上的工程量表示认可，且双方在合同中约定工程价款按照报价单中核定的下浮价格计算，故本院对该证组据予以确认。5.照片15张，拟证明日新公司按照石亭安装协议已经将石亭与部分雕塑提供完毕，该项工程价款总计27万元。经质证，被告天和公司木垒分公司对其真实性认可，但对证明问题不认可，认为照片中的石亭并非原告所造，是另外一个公司制造的，照片中也没有体现出一个财神像。另外，该组照片是2017年拍摄的，上面的物品都已经是制造好的，并不能证明是日新公司所造。本院认为，因日新公司在庭审中表示先放弃对该部分的主张，会在庭后与天和公司木垒分公司另行协商或另行起诉，故对该证据不作认定。6.工商信息基本资料26份（打印件），拟证明通过工商登记查询，涉案工程项目已经有商户入住，也成立了物业公司，因此说明日新公司已按合同交工完毕，并且被告天和公司木垒分公司已经使用了涉案工程。经质证，天和公司木垒分公司对其真实性认可，但对证明问题不认可，认为涉案工程一直没有竣工验收，责任在于日新公司一直未对账，为了避免资产的闲置，降低经营风险，配合政府开展工作等原因才不得已开业。本院对该证据的真实性予以确认。被告天和公司木垒分公司针对其答辩意见提交了票据复印件41张，拟证明天和公司木垒分公司向原告日新公司支付工程款总计4619232元。经质证并经日新公司庭后核对，其对2013年8月14日金额为71172元的票据有异议，认为付款的内容是仿古、空心砖、铲车油款，体现不出来仿古材料款具体是多少；对2015年6月30日金额为23533元的欠条有异议，认为该欠条是由傅占勤出具给工人的，并不是给天和公司木垒分公司的，并且上面写明借款已扣除，被告重复计算工程款；认为2015年9月7日标号32、33、34、35的款项是同一笔款项，总计为49060元；对2013年9月23日标号40、41的工资表整体不认可，认为没有收到天和公司木垒分公司支付的215000元工资款。综上，日新公司认可收到工程款共计4350060元。本院对双方无异议的票据予以确认，对双方有异议的票据予以综合认证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年7月28日，被告天和公司木垒分公司（甲方）与原告日新公司（乙方）签订《供货安装合同》，约定甲方将木垒河商业街2#、3#、5#、6#商铺仿古构件制作与安装、屋面瓦的采购与安装工程以包工包料的形式承包给乙方施工，承包价由甲乙双方核定后按报价单下浮后计算（彩绘按展开面积计算），报价单附后；付款方式为：1.乙方每栋的材料进场后，经甲方以进场材料的价款验收后，甲方付乙方材料费、安装费60%，乙方安排工人安装，每安装完一栋甲方再付34%，乙方可进行下栋楼的安装（剩余6%待工程验收完工后一年内付清），若甲方资金不到位造成的工期延误、工人误工费等损失由甲方承担；2.甲方预付乙方仿古铁瓦材料费以甲方决定；施工队伍进入施工现场后，严格按照有关法律法规及相关文件要求进行施工，所有进场材料必须符合国家仿古材料规范标准，若未达到验收标准，所有损失由乙方承担；甲方处盖有被告天和公司木垒县分公司印章，以及公司法定代表人包万义和公司员工刘建在甲方和甲方代表人处签字，乙方处盖有日新公司印章，以及公司法定代表人孙艳美和公司员工傅占勤在乙方和乙方代表人处签字。另，在合同书的上沿空白处，甲方公司法定代表人包万义于2014年4月1日书写，1#、4#按此合同进行，2014年前3个月只付民工工资款。此外，合同后附有材料报价单一张，载明各项材料的价格，并盖有双方公司的印章以及双方代表人文生建和傅占勤的签字，报价单的上沿空白处写有“2014年根据材料将定价，同意此价格”内容，并盖甲方公司印章及法定代表人包万义的签字。2013年9月10日，被告天和公司木垒分公司（甲方）与原告日新公司（乙方）签订《木垒河商业街牌楼合同》，甲方将木垒河商业街牌楼彩绘工程承包给乙方施工，合同价款为950000元，工期40天；甲方指派刘建为甲方驻工地代表，负责合同履行；对工程质量、进度进行监督检查，办理验收、变更、登记手续和其他事宜；乙方指派傅善房为乙方驻工地代表，负责合同履行，按要求组织施工，保质、保量、按期完成彩绘任务，解决由乙方负责的各项事宜；双方商定本合同价款采用固定价格（950000元，不含税），合同签订后5日内甲方向乙方预付工程备料款300000元，待竣工结束验收合格后15日内甲方支付乙方工程款到90%，余款10%，作为质量保证金，满12个月若无质量问题，甲方须一次性全额支付给乙方；双方还对其他事项进行约定。2014年9月3日，原告日新公司向被告天和木垒分公司出具仿古瓦工程质量验收监督申请表，表中称原告承建的木垒河商业街2#、3#、5#、6#楼工程，仿古瓦维修分部工程已施工完毕，该工程于2014年9月2日前经自鉴已达到质量等级合格的要求，现将有关资料上报，请进行基础工程质量验收监督。该申请表上有施工单位（原告日新公司）、监理单位（昌吉盛业工程建设监理有限责任公司奇台分公司）、建设单位（天和公司木垒分公司）盖章签字，并且监理单位以及建设单位的审批意见均为该项目合格。2013年11月5日，原告日新公司、被告天和公司木垒分公司和昌吉盛业工程建设监理有限责任公司奇台分公司对2#、3#、5#、6#楼彩绘、斗拱、椽子分项工程质量进行验收，并出具验收表。2014年11月17日，日新公司、天和公司木垒分公司和昌吉盛业工程建设监理有限责任公司奇台分公司对1#、4#、7#、8#楼彩绘、斗拱、椽子分项工程质量进行验收，并出具验收表。2014年11月17日，原告日新公司出具商业街1#、4#、7#、8#楼和2#、3#、5#、6#楼仿古工程预算单2张，分别载明工程款为1050651元及7485852.14元，该2张预算单上均有监理单位签字盖章，以及被告天和公司木垒分公司员工董占军签字，并写有“经初步审校，工程量基本属实”内容。2016年12月8日，天和公司木垒分公司员工文生建出具证明，载明仿古铁瓦、仿真石栏板的数量及彩绘面积，根据该证据日新公司出具商业街1#、4#、7#、8#楼仿古工程预算单1张，载明价格为991044元。2013年7月31日至2015年9月7日期间，天和木垒分公司共向日新公司支付工程款4360060元。另查明，刘建、董占军、文生建系被告天和公司木垒分公司员工。本案争议焦点为：一、涉案仿古工程（含商业街牌楼）总价款如何认定；二、已付工程款该如何认定。本院认为，原告日新公司与被告天和公司木垒分公司签订《供货安装合同》、《木垒河商业街牌楼合同》，约定由日新公司负责木垒县商业街商铺仿古构件制作与安装、屋面瓦采购与安装、以及牌楼彩绘，双方之间形成承揽合同，且该合同不违反法律或行政法规的强制性效力规定，合法有效且受法律保护。因此，双方因按照合同约定全面履行各自的义务。根据日新公司提交的仿古瓦工程质量验收监督申请表与彩绘、斗拱、椽子分项工程质量验收表，可知日新公司已按照合同要求完成了木垒县商业街1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#楼仿古工程（含商业街牌楼），天和公司木垒分公司为此应当履行支付工程款的义务，按照合同约定及日新公司实际完成的工程量向其支付工程款。虽然天和公司木垒分公司仅认可预算单上的工程量，但预算单中材料的单价均与《供货安装合同》所附的报价单中确定的材料下浮价格一致，故可以作为认定总工程价款的依据，即涉案仿古工程（含商业街牌楼）总价款为9527547.14元（1050651元+7485852.14元+991044元）。至于已付工程款的数额，庭审中经核实，天和公司木垒分公司承认2013年8月14日中的71172元款项中有50000元是仿古材料款，而日新公司对此并无反驳的证据，故对71172元款项中的50000元予以认定。2015年6月30日支付23000元给案外人赵春香，但该欠条上已注明“借款已扣除”，故对已支付的20000元不再认定。2013年9月23日工资表中的215000元，天和公司木垒分公司称给傅善房的是现金，可庭后经询问，傅善房称并没有收到该笔款项，如此巨额支出，天和公司木垒分公司却无相应的收据或凭证予以印证，故对215000元工资款不予认定。综上分析，认定天和公司木垒分公司向日新公司已支付工程款总计4360060元（详见付款明细清单），尚欠工程款5167487.14元（9527547.14元-4360060元），对于日新公司主张超出部分，不予支持。关于原告日新公司主张的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类货款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，日新公司与被告天和公司木垒分公司并未对欠付工程价款利息进行约定，故利息从应付工程价款之日计付，并按照中国人民银行发布的同期同类货款利率计息，日新公司与天和公司木垒分公司于2014年11月对承建工程进行验收，故日新公司主张计息时间为2015年1月1日并无不当，本院予以支持。但双方约定剩余6%工程款待工程验收完工后一年内付清，故欠付工程款中的310049.23元（5167487.14元×6%）应从2015年12月1日起计算利息。另外，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。本案中，被告天和公司木垒分公司是被告天和公司设立的分公司，不具有法人资格，则天和公司对其分公司的债务承担民事责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告奇台县天和房地产开发有限责任公司于本判决生效后十五日内向原告新疆日新石业有限责任公司支付工程款5167487.14元；二、被告奇台县天和房地产开发有限责任公司于本判决生效后十五日内向原告新疆日新石业有限责任公司支付工程款利息（按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准，以工程款4857437.91元为基数，自2015年1月1日起计算至实际付清之日止；以工程款310049.23元为基数，自2015年12月1日起计算至实际付清之日止）；三、驳回原告新疆日新石业有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51428元，由原告新疆日新石业有限责任公司负担4484元，被告奇台县天和房地产开发有限责任公司负担46944元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于昌吉回族自治州中级人民法院。审 判 长  郭疆卫审 判 员  赵倩倩人民陪审员  何光贵二〇一九年五月二十日书 记 员  张海英附：本案适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。《中华人民共和国公司法》第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立支公司，支公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类货款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《最高人民法院》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。