广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终5358、5359号上诉人（5167号案被告、5276号案原告）：广州希梵服饰有限公司，住所地广东省广州市海珠区新港西路大江直街1号大院自编第一幢北楼第三层东梯。法定代表人：李权峰，总经理。被上诉人（5167号案原告、5276号案被告）：高建，男，汉族，住xxxxxx。上诉人广州希梵服饰有限公司（以下简称希梵公司）因与被上诉人高建劳动争议两案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2018）粤0105民初5167、5276号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。希梵公司上诉请求：撤销原审判决第四项、第五项，改判我方无需向高建支付未订立书面劳动合同的工资46890.87元、赔偿金10000元。事实和理由：一审法院认定事实错误。1、高建入职我方后，我方有为其购买社保，有社保必然有签订劳动合同，只是公司财务人员去办理社保手续时，未将劳动合同留存。没有提交书面劳动合同不等于未签订书面劳动合同，仲裁委和一审法院未考虑实际情况。高建系通过诉讼的方式有预谋的索取未签订书面劳动合同赔偿金。2、我方与高建已经办理完毕解除劳动关系的手续，并足额支付了高建的工资，并无克扣和拖欠的情况，相反，高建骗取我方离职证明。我方无需向其支付赔偿金10000元。高建答辩称，我方不同意希梵公司的上诉请求、事实和理由，请求驳回上诉。我方对一审判决存在异议，反诉请求支持我方一审第一项至第五项、第八项的诉讼请求，并提交“书面反诉状”。高建起诉请求：1、判令希梵公司支付2017年5月24日至2018年3月20日未签订劳动合同的二倍工资137240元，2017年4月24日至2018年3月20日的正常工作时间工资差额32122元、工作日加班工资13640元、休息日加班工资44567元，违法解除劳动关系的赔偿金25455元，终止劳动关系代通知金12727.5元，拖欠、克扣工资265752元的经济补偿、赔偿金265752元。2、确认双方2017年4月24日至2018年3月20日期间存在劳动关系。希梵公司起诉请求：1、判令希梵公司无需支付高建2017年5月24日至2018年3月20日未订立书面劳动合同的工资46218.59元。2、本案诉讼费用由高建承担。一审法院经审理查明：高建于2017年4月24日入职希梵公司，任职车版师，双方当事人确认从2017年4月24日至2018年3月20日期间存在劳动关系。关于工资。高建主张约定的工资为7200元/月，但希梵公司每月只支付了约5000元且未支付2018年3月的工资，并提供了其在中国建设银行的银行流水，载明2017年5月11日至2018年2月3日账号名称为“李权峰”向其转账的金额分别为1167元、5000元、5000元、5000元、5000元、4647元、4678.5元、4674元、4674元、4654元，证明上述款项为希梵公司支付的部分工资。希梵公司对上述证据的真实性、合法性和关联性没有异议，但主张约定每月工资为5000元。此外，双方确认2018年3月20日希梵公司支付高建工资4000元，高建主张该款项为支付2018年2月的工资。对此，希梵公司主张该款项属于支付2018年3月份的工资。关于工作时间。高建主张每天工作时间为9点至12点、13点至19点，自2018年2月27日起调整为9点到12点、13点到18点30分，每周工作六天，周日偶尔加班，共加班12天，其中有6天被希梵公司以打勾、休息等字眼涂改，并提供《2017年4月24日至2018年3月20日考勤记录表》作为证据。希梵公司对上述证据的真实性、合法性和关联性没有异议，但主张上班时间为9点到19点，中间休息2小时，每周工作5天，确认高建周日加班4天，高建主张的2017年5月14日加班以调休的形式加班，2018年2月25日是春节回来公司开业，这两天均不算加班，其余6天希梵公司不存在涂改考勤记录。对于2018年2月后工作时间，由于2018年2月1日至24日为希梵公司安排春节放假（其中2018年2月16日至18日为春节法定节假日）2018年2月25日至28日高建上班4天，2018年3月1日至20日上班17天（其中3天为周六）。2018年3月20日，希梵公司出具《离职证明》，内容为“兹有我单位：姓名：高建，身份证号：在版房，从事车版师工作，于2018年3月20日经公司决定，已解除高建的事实劳动关系，离职后所有经济纠纷与公司无关。”2018年5月4日，广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会作出穗海劳人仲案非终字〔2018〕504-1号和〔2018〕504-2号仲裁裁决书，其中〔2018〕504-1号裁决：希梵公司一次性向高建支付2018年2月、3月工资差额537.89元；2017年4月24日至2018年3月20日周日加班的加班工资1008.42元；赔偿金10000元；驳回高建的其他仲裁请求。其中〔2018〕504-2号裁决高建与希梵公司自2017年4月24日起至2018年3月20日止存在劳动关系；希梵公司一次性加倍支付高建2017年5月24日至2018年3月20日未订立书面劳动合同的工资46218.59元。裁决后，高建和希梵公司均不服上述裁决书，提起本案诉讼。一审法院认为，两案属于劳动争议纠纷。双方当事人认可2017年4月24日起至2018年3月20日止存在劳动关系，予以确认。希梵公司主张与高建签订了书面劳动合同，但其作为用人单位未能提供相应证据予以证明，故不予采信。高建主张工资为7200元/月，而希梵公司主张5000元/月，根据高建提交的银行账号交易信息显示，希梵公司法定代表人李权峰每月转给高建5000元工资，依转账周期和金额来看，具有连续性和稳定性，且高建对其主张未能提供相应的证据予以证明，不予采信，而希梵公司主张与转账可相互印证，故认可高建的工资标准5000元/月，离职前月平均工资为5000元。同时结合双方陈述，高建工作的工时模式相对固定，领取的劳动报酬也相对固定，因此可推断劳动报酬、工作时间“双固定”的用工模式，在此模式下，高建的薪酬水平不低于以广州市最低工资标准作为标准工时工资折算的工资总额，高建的月工资收入已包含全部工作时间为（每周工作6天，每天工作9小时）的标准工资和加班工资。折算后日工资标准为168.07元【5000元/月÷21.75天+4天×200%】。关于2017年4月24日至2018年3月20日工资差额问题。由于高建符合“双固定”的用工模式，希梵公司在2018年2月春节期间安排员工放假20多天，有利于员工假期错峰出行及家人团聚，希梵公司并未承诺期间属于带薪休假，高建也未提出异议，故高建主张此期间的工资，该院不予支持。因2018年2月1日前希梵公司已经支付了相应的工资，2018年2月1日至3月20日的工资应为4537.89元【168.07元/天×（3天+4天+14天+3天×200%）】，双方确认2018年3月希梵公司支付高建4000元工资，因此，希梵公司应付高建的工资差额为537.89元（4537.89元-4000元）。关于2017年4月24日至2018年3月20日加班工资问题。由于用工模式为“双固定”模式，故对高建关于支付平时延时加班工资、每周第6天上班的加班工资的要求，不予支持。对于高建主张上述工时之外周日加班时间为12天，与考勤记录不符部分为希梵公司通过打勾等形式涂改，希梵公司只确认其中4天（2017年5月28日、6月4日、9月24日、10月8日）为周日加班时间，由于希梵公司提供了全部的人员考勤表作为证据，对其中的打勾、休息的字眼也做了合理解释，与其他员工的考勤相比并无特别之处，高建也未能提供证明希梵公司涂改考勤的证据，故该院认定高建在此期间的周日加班天数为4天。故应支付相应的加班工资1344.56元（168.07元×4天×200%）。关于2017年5月24日至2018年3月20日未订立书面劳动合同的工资问题。如前所述，因双方未订立书面劳动合同，希梵公司应加倍支付上述期间的工资46890.87元（168.07元/天×6天+5000元/月×8个月+4537.89元+168.07元/天×4天×200%）。关于赔偿金问题。希梵公司2018年3月20日出具《离职证明》没有高建主动解除劳动关系的表述，对于其主张高建属主动离职未能提供证据予以证明，该院不予采纳，故希梵公司应支付高建违法解除劳动关系的赔偿金10000元（5000元/月×1个月×2倍）。关于代通知金，高建与希梵公司之间解除劳动关系不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，故对于高建的该诉讼请求，该院不予支持。此外关于拖欠、克扣工资金额的经济补偿、赔偿金的诉讼请求，无法律依据，该院不予支持。据此，一审法院于2018年11月13日作出如下判决：一、确认高建与希梵公司自2017年4月24日起至2018年3月20日止存在劳动关系；二、在该判决生效之日起三日内，希梵公司支付高建工资差额为537.89元；三、在该判决生效之日起三日内，希梵公司支付高建加班工资1344.56元；四、在该判决生效之日起三日内，希梵公司加倍支付高建2017年5月24日至2018年3月20日未订立书面劳动合同的工资46890.87元；五、在该判决生效之日起三日内，希梵公司支付高建赔偿金10000元；六、驳回高建、希梵公司的其他诉讼请求。（2018）粤0105民初5167号案受理费10元，由希梵公司负担。（2018）粤0105民初5276号案受理费10元，由高建负担。二审中，双方均无新证据提交。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合当事人的诉、辩意见，本案二审的主要争议焦点为：双方有无签订书面劳动合同及劳动关系解除的原因。关于上述问题，经原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，希梵公司既未有新的事实与理由，亦未提交新的证据足以证实其主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，对希梵公司的上诉请求，不予支持。高建虽提交“书面反诉状”称对一审判决存在异议，但其并未依法提起上诉，故应视为其认可一审判决，本院对其的请求不予支持。综上所述，希梵公司的上诉理由均不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。两案二审案件受理费各10元，均由广州希梵服饰有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  崔利平审判员  年 亚审判员  乔 营二〇一九年五月十六日书记员  朱鹏程李书琪