文书内容广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终5536号上诉人（原审被告，反诉原告）：深圳市铭翔装饰设计工程有限公司，住所地：深圳市宝安区沙井街道金咏石材批发中心一期01号二楼，统一社会信用代码：9144030009380525D。法定代表人：张五弟，总经理。委托诉讼代理人：李燕凌，广东铭泓律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：郭华阳，男，汉族，1988年6月24日出生，住所地：广东省深圳市南山区。委托诉讼代理人：陈少杰，广东新本律师事务所律师。原审被告：张五弟，男，汉族，1967年10月18日出生，住所地：广东省惠来县。原审第三人：深圳市彬讯科技有限公司，住所地：深圳市南山区高新区中区科研路9号比克科技大厦10楼1001-A，统一社会信用代码：91440300676666021L。法定代表人：王国彬，总经理。上诉人深圳市铭翔装饰设计工程有限公司（以下简称铭翔公司）因与被上诉人郭华阳，原审被告张五弟、原审第三人深圳市彬讯科技有限公司（以下简称彬讯公司）装饰装修合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306民初28994号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。铭翔公司上诉请求，1.撤销一审判决，改判驳回郭华阳的诉讼请求，改判郭华阳向铭翔公司支付尚欠的装修款97300.8元，向铭翔公司赔偿自反诉之日起至装修款付清之日止按同期银行贷款利率为标准计算的损失；2.由郭华阳承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：原审判决错误认定两个事实。1.铭翔公司完成的工程造价应为161894.8元，原审判决认定为116354.64元，少了45540.16元；2.郭华阳支出的装修款为89188元，已退回24564元，实际已支付的装修款为64594元，原审判决认定郭华阳支付装修款149188元，多了84564元。即郭华阳已付装修款，不足以付清应支付的装修款。故原审判决铭翔公司向郭华阳返还装修款是错误的，而应判决郭华阳向铭翔公司支付尚欠的装修款97300.8元（161894.8元-64594元），并向铭翔公司赔偿拖欠装修款的损失。具体陈述如下：一、深航假日名居X室已完成的施工工程量的工程造价应为161894.8元。原审判决对铭翔公司工程造价的认定，是以《评估报告》为依据。但是，虽然《评估报告》中的“现场踏勘及讯问记录”内容正确，由于《评估报告》在制作“深航假日名居X室装饰工程-合同内完成部分”和“深航假日X室装饰工程-合同外增加工程完成部分”时，出现了三个方面错误，所以导致最终金额计算错误。三个方面错误分别是:1.《评估报告》上的单价，比双方约定的预算单价低。例如：“窗帘盒”项目，预算单价为85元/米，《评估报告》按60元/米计算，这样每米就少了25元。2.《评估报告》上的计算工程量的单位，与双方约定的工程量单位不同，导致应计算装修款的工程量减少。例如：“混凝土倒楼板”项目，预算的工程量计量单位为“平方米”，但是《评估报告》的计量单位是“立方米”。            项目《评估报告》详细记录              按面积计算（单位：平方米）              按体积计算（单位：立方米）                  计算式              数量（m2)              计算式              数量                  120mm厚楼板地面： 1.35×2.48+1. 95×0.79+5.89×1.26+1.26×2.4              1.35×2.48+1. 95×0.79+5.89×1.26+1.26×2.4              15.3339              (1.35×2.48+1.95      ×0.79+5.89 ×      1.26+1.26×2. 4) ×      120mm              1.840068                  100mm厚女儿墙外墙做防水批荡              3.57×1.15+3.1×1.1+2.48×      1.1+5.85×1.0+2.46 ×      1.94+1.15×0. 79              21.7744              (1.35×2.48+1.95      ×0. 79+5. 89×      1.26+1.26×2. 4) ×      100mm              2.17744                  新增板部分加600×250mm 梁，长 2.61+5. 93              600mm=0.6 米。      0.6×(2.61+5.91)              5.112              0.6×(2.61+5.91)      2×250mm              1.278                  女儿墙部分，高1.15m 需加0.1米铺砖厚度              3. 57×0.1              0.357              3. 57×0.1×100mm              0.0357                  合计(保留两位小数点）                            42.58                            5.33      由上表可见，就“混凝土倒楼板”项目，工程量就少计算了37.25平方米(42.58-5.33)，工程造价也就少算了31662.5元。3、《评估报告》遗漏了工程管理费5693.35元和设计费3416.01元。这两个款项是双方约定《工程预算表》上载明，分别按照工程总造价的5%和3%计收的款项。由于《评估报告》在上述三个方面出现的计算错误，导致了少算工程造价金额的错误，工程造价金额应当以《评估报告》中的“现场踏勘及讯问记录”内容为依据进行纠正。二、郭华阳主张的2016年2月5日在pos机上刷卡4万元，在2016年6月26日在P0S机上刷卡2万元，这两笔款项共计6万元，与铭翔公司无关，原审判决认定该款是铭翔公司支付的工程款，是错误的事实认定。三、原审判决遗漏了彬讯公司已经退回给郭华阳24564元事实，故统计错误郭华阳实际已付装修款金额，正确的金额为64594元。郭华阳的付款情况详见下表：            时间              项目              郭华阳付款              铭翔公司收款              证据名称                  约定数 额（元）              实际数 额（元）              付款方      式              收款单      位              数额(元）                  2015.6. 20              设计做图订金              10000              10000              转账              铭翔公      司              10000              《收据》                  2015.7.7              合同约定的托付款              49188              49188              刷卡              彬讯公司              24594              《邵X海工行对账单》                  2015.11.3              装修进度款              24594              30000              铭翔P0S机刷卡              铭翔公司              30000              《收款收据》《铭翔公司银联签购单》                  合计                                          89188                                          64594                    即郭华阳支出的装修款一共为89188元，是分别支付给彬讯公司49188元，支付给铭翔公司40000元。后来，由于彬讯公司已经向郭华阳退回了24564元，所以郭华阳实际已付的装修款为64594元(89188元-24564元）。铭翔公司的上诉请求有理有据，请求法院依法支持铭翔公司的全部上诉请求。二审中铭翔公司变更上诉事由为：工程造价总额为164456.42元，郭华阳尚欠装修工程款为99268元，上诉请求的金额以上诉状为准，铭翔公司放弃差额部分。铭翔公司提交的三个表格是对总价进行的说明。郭华阳辩称，一、关于《评估报告》，铭翔公司与郭华阳在原审庭审中已经充分发表了质证意见，郭华阳对《评估报告》载明的“铭翔公司主张已完成的工程量”是不予认可的，铭翔公司对《评估报告》中的现场踏勘及询问记录没有异议，但对《评估报告》的结论有异议，尽管在原审中双方对《评估报告》均存在异议，但是双方均未提出重新鉴定的申请，也没有申请鉴定人到庭接受质询，铭翔公司的大部分上诉意见仅是重复原审的意见。二、关于郭华阳已付的工程款，原审查明部分事实有误，由现场施工负责人曾X强和签约及驻工地代表胡X彪用POS机刷卡收取部分的金额应为6万元，其构成为2016年2月5日的4万元及2016年5月26日的2万元，一审法院认定郭华阳向上述二人付款的行为应视为向铭翔公司支付装修款的行为是正确的。张五弟、彬讯公司二审未到庭参与诉讼，也未提交书面答辩意见。郭华阳向一审法院起诉请求：1.解除郭华阳与铭翔公司签订的《装修保服务合同》及《装饰工程施工合同》；2.铭翔公司退回未完工的工程款81737．9元；3.铭翔公司向郭华阳支付延期竣工违约金161000元；4.铭翔公司向郭华阳赔偿大理石费用184014元；5.张五弟对铭翔公司上述债务承担连带责任；6.铭翔公司、张五弟承担本案诉讼费用。铭翔公司向一审法院反诉请求：1.郭华阳向铭翔公司支付工程款128098元；2.郭华阳向铭翔公司支付材料款1446元；3.郭华阳向铭翔公司赔偿自反诉之日起至工程款付清之日止，以工程款和材料款供给129544元为基数按同期银行贷款利率标准计算的损失；4.本案的诉讼费用由郭华阳承担。一审法院经审理查明：2015年7月5日，郭华阳作为甲方，铭翔公司作为乙方，彬讯公司作为丙方，三方签订《装修保服务合同》，约定：1.甲方因装修工程地点位于深圳市宝安区金科路深航假日名居X室的房屋而与乙方于2015年6月18日签订装饰装修施工合同，丙方作为装饰装修施工合同以外的中立第三方，按本合同的约定为甲乙双方提供本合同约定范围之内的“装修保”服务；2.开工日期2015年6月19日，竣工日期为2015年12月31日；3.工程总价为122970元，承包方式为半包；4.甲乙双方商定同意将甲方应支付乙方的部分款项交由丙方托管，其余款项由甲方直接支付给乙方，签订合同时托付49188元，工程开工确认后3个工作日内丙方支付乙方24594元，收到水电《工程节点验收单》三天内甲方支付乙方24594元，收到瓦木《工程节点验收单》三天内甲方支付乙方24594元，收到油漆《工程节点验收单》三天内支付24594元，竣工验收后30天丙方支付乙方24594元。合同签订后，铭翔公司即进入涉案房屋开始施工。一审庭审中，郭华阳主张涉案工程未完工，郭华阳向铭翔公司支付装修款合计149188元，具体支付明细为：2015年6月20日，案外人邵X海代郭华阳向铭翔公司转账支付定金10000元；2015年7月7日，案外人邵X海向彬讯公司账户转账支付49188元，2015年11月3日，案外人邵X海代郭华阳向铭翔公司付款30000元，2016年2月5日，案外人邵X海代郭华阳向铭翔公司付款40000元，2016年5月26日，案外人邵X海代郭华阳向铭翔公司付款20000元。铭翔公司对郭华阳的主张不予确认，主张仅收到如下款项：6月20日定金10000元、7月7日由彬讯公司转账支付的24594元、11月3日由铭翔公司专用POS刷卡30000元，铭翔公司主张2015年11月3日、2016年2月5日、2016年5月26日共计90000元款项显示的收款单位并非铭翔公司，郭华阳主张该三笔款项系由铭翔公司的现场施工负责人曾X强和签约及驻工地代表胡X彪用POS机刷卡收取。在本案审理过程中，郭华阳、铭翔公司申请对涉案工程深圳市宝安区金科路深航假日名居X室装修工程已完成的施工工程量的工程造价进行评估，一审法院依据郭华阳、铭翔公司的申请委托深圳市航招工程造价咨询有限公司进行工程造价评估，深圳市航招工程造价咨询有限公司做出《深圳市宝安区金科路深航假日名居X室已完成的施工工程量的工程造价评估报告》，载明：深航假日名居X室装饰工程合同内完成部分郭华阳意见为35144.05元，铭翔公司意见为60026.50元；深圳市宝安区金科路深航假日名居X室装饰工程合同外增加工程完成部分，郭华阳意见为8066.75元，铭翔公司意见为56328.14元。郭华阳对上述评估报告载明的其主张部分未提异议，对铭翔公司主张已完成的工程量均不予认可，主张双方有异议的部分应参照彬讯公司于2016年9月19日出具的竣工验收凭证，具体异议为：1.天花吊顶未完工，应以郭华阳确认已完成的天花吊顶为准；2.竣工验收记录全房未显示防潮处理工程，卫生间防潮工程未显示，故应认定铭翔公司未进行任何防潮处理；3.竣工验收记录给水工程有裸露、爆管现象，应认定包管工程未完成；4.竣工验收记录未显示窗帘和制作工程，可以证明铭翔公司尚未进行窗帘工程施工；5.竣工验收记录显示施工产生的垃圾未进行处理，故铭翔公司主张的造价工程项目中垃圾清运费用4500元没有计算依据；6.根据郭华阳提供的证据7可以证明铭翔公司未进行地面防护施工，故铭翔公司对地面防护3000元不予认可；7.根据郭华阳提供的证据9工程预算表显示材料搬运费是按工程的2%计算，铭翔公司尚未完成全部工程项目，其材料搬运费不应按预算费用4500元收取，应以最后认定的已完成工程造价的2%计算；8.水电装修均属于原合同内的装修项目，应以郭华阳确认已完成的工程量为准；9.综上，我方主张已完成造价应为44075.16元（双方确认的工程量29790.1元+1640.8元（拆砖墙）+2887.5元（新建轻质隔墙）+186（窗帘盒）+2588.8（天花吊顶）+80.8（天花吊顶）+158.55（天花吊顶）+264（天花吊顶）+2826.25（增加工程的地面餐厅抬高）+2788（增加工程的全房墙面防水）+864.216（材料搬运费）=44075.16元。铭翔公司对评估报告中的现场踏勘及询问记录没有异议，但是对评估报告结论有异议，主张数据应按照铭翔公司主张的数额计算。一审法院认为，郭华阳与铭翔公司、彬讯公司签订的《装修保服务合同》、《装饰工程施工合同》系各方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，各方均应遵照执行。铭翔公司为涉案房产进行了装饰装修，郭华阳亦应按照合同约定向铭翔公司支付装修款。结合郭华阳、铭翔公司、张五弟诉辩意见，本案争议有二，一是涉案装饰装修工程总造价，二是郭华阳已经支付的装修款金额，具体分析如下：争议一：关于工程总造价。郭华阳、铭翔公司申请对涉案深圳市宝安区金科路深航假日名居X室装修工程已完成的施工工程量的工程造价进行评估，一审法院依据郭华阳、铭翔公司的申请委托深圳市航招造价咨询有限公司进行工程造价评估，深圳市航招造价咨询有限公司做出《深圳市宝安区金科路深航假日名居X室已完成的施工工程量的工程造价评估报告》，载明：深航假日名居X室装饰工程合同内完成部分郭华阳意见为35144.05元，铭翔公司意见为60026.50元；深圳市宝安区金科路深航假日名居X室装饰工程合同外增加工程完成部分，郭华阳意见为8066.75元，铭翔公司意见为56328.14元。针对郭华阳、铭翔公司的异议，一审法院认为，首先，郭华阳主张所有工程量应按照竣工验收记录予以确定，对于竣工验收记录中未记录的防潮、地面防水、材料搬运费等项目均不予确认，并提交竣工验收单欲证明其主张，该竣工验收单上记录“墙面防水处理工程存在沙眼现象”、“全房未显示防潮处理”、“施工产生的垃圾未进行处理”等等，该类表述未能证明郭华阳提出的“未进行墙面防水处理工程、未进行防潮处理”、“建筑垃圾未处理”等主张；其次，郭华阳主张因铭翔公司严重延误工期，故郭华阳另请案外人完成部分装饰装修工程，但郭华阳未提供任何有效证据证明案外人施工的具体工程量及工程款，依法应承担举证不能的不利后果，且郭华阳在涉案合同未解除的情况下另请案外人进行装饰装修工程，其行为已经构成违约，故一审法院对郭华阳该主张不予确认；再次，郭华阳主张其自2015年6月20日至2016年5月26日期间先后五次向铭翔公司支付装修款合计149188元，在郭华阳主张已经向铭翔公司支付装修款高达149188元的前提下，郭华阳又主张铭翔公司已完成的装修工程造价仅为44075.16元，明显不符合装修市场交易惯例及常理，一审法院对郭华阳提出的异议不予确认。铭翔公司对评估报告的异议无事实和法律依据，一审法院亦不予确认。综上，一审法院依法认定涉案深航假日名居X室的合同内及合同外增加工程的完成部分工程造价合计116354.64元。关于郭华阳已经支付的工程款金额。郭华阳主张其已经向铭翔公司支付的装修款金额为149188元。铭翔公司主张2015年11月3日、2016年2月5日、2016年5月26日共计90000元款项显示的收款单位并非铭翔公司，故对该90000元不予确认。郭华阳主张该三笔款项系由铭翔公司的现场施工负责人曾X强和签约及驻工地代表胡X彪用POS机刷卡收取。一审法院认为，郭华阳在施工现场在铭翔公司现场负责人提供的POS机上刷卡的行为，应视为郭华阳向铭翔公司支付装修款的行为，铭翔公司以POS机显示的收款单位非铭翔公司为由对郭华阳主张的付款不予确认，该抗辩无事实和法律依据，一审法院不予确认。根据郭华阳提供的证据，铭翔公司已经收到的工程款金额为149188元。故铭翔公司应向郭华阳返还其多支付的装修款32833.36元（149188元-116354.64元）。铭翔公司为自然人独资公司，其法定代表人为张五弟，一人公司的法定代表人不能证明其个人财产独立于公司财产的，应当承担公司债务的连带责任，郭华阳要求张五弟承担连带责任，有法律依据，一审法院予以支持。郭华阳要求铭翔公司支付延期竣工违约金1610元并赔偿大理石费用184014元的诉求，无事实和法律依据，一审法院不予确认。铭翔公司反诉请求郭华阳支付工程款128098元及材料款1446元的诉求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国公司法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、铭翔公司、张五弟应在该判决生效之日起五日内向郭华阳返还装修款32833.36元；二、驳回郭华阳的其他诉讼请求；三、驳回铭翔公司的反诉请求。当事人如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费7702元，郭华阳承担6700元，铭翔公司承担1002元，评估费5000元，由郭华阳负担4350元，由铭翔公司负担650元。反诉费1445元，由铭翔公司负担。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。一审审理过程中，彬讯公司确认退还郭华阳装修款24564元。二审审理过程中，铭翔公司确认曾X强和胡X彪为铭翔公司在涉案工程的现场工作人员。针对两人收取的6万元款项，铭翔公司不予确认，但亦确认并未就两人收取的工程款向公安机关报警。针对铭翔公司二审上诉提出的评估公司对工程造价的评估错误问题，铭翔公司二审确认其没有就上诉内容向评估公司提出异议。本院认为，本案为装饰装修合同纠纷案件。根据铭翔公司的上诉内容，本案的争议焦点为郭华阳应支付铭翔公司的工程款金额。本院认为，铭翔公司一审没有对评估公司的评估报告提出异议，视为接受评估报告的内容，一审根据评估报告的内容作为判断铭翔公司完成工程量的依据是恰当的。本院对其就评估报告提出上诉的内容不予采信。彬讯公司一审确认已经退还给郭华阳装修款24564元，郭华阳对此没有异议，因此，该款项不应再视为郭华阳已经支付的工程款，因此铭翔公司应退还郭华阳的工程款金额为8269.36元（32833.36-24564）。综上，铭翔公司的上诉请求部分成立，本院予以采信。一审法院认定事实部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306民初28994号民事判决第三项；二、撤销深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306民初28994号民事判决第二项；三、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306民初28994号民事判决第一项为“深圳市铭翔装饰设计工程有限公司、张五弟应在判决生效之日起五日内向郭华阳返还装修款8269.36元”；四、驳回郭华阳的其他诉讼请求。当事人如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费、评估费共计14147元，由郭华阳负担11050元，铭翔公司负担3097元。郭华阳已预交10202元，铭翔公司已预交3945元。郭华阳少预交的848元，由其向一审法院交纳。铭翔公司多预交的848元，由一审法院退还。二审案件受理费2902.68元，由郭华阳负担732.68元，铭翔公司负担2170元。铭翔公司已预交2902.68元，铭翔公司多预交的732.68元，本院予以退还；郭华阳应负担的732.68元，由其向本院交纳。本判决为终审判决。审判长  陈明亮审判员  张秀萍审判员  朱 宽二〇一九年五月二十七日本件与原本核对无异书记员  徐若琳附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。