广东省深圳市福田区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0304刑初34号公诉机关深圳市福田区人民检察院。被告人黄洁贤，女，1972年12月4日出生，汉族，高中文化，户籍所在地：广东省韶关市浈江区，暂住本市宝安区，在本市无固定职业。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年12月5日被抓获，2017年12月5日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，于2017年12月6日由深圳市公安局福田分局取保候审，深圳市福田区人民检察院于2018年3月16日重新办理取保候审。指定辩护人卜祥波，北京市尚权（深圳）律师事务所律师。被告人倪凯衡，男，1979年3月24日出生，汉族，专科文化程度，户籍所在地：深圳市宝安区，在本市无固定职业。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年12月8日抓获，2017年12月9日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，于2017年12月26日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。辩护人龙金灵，广东万勤律师事务所律师。被告人陈海杨，男，1969年11月4日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：深圳市南山区，在本市无固定职业。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年12月6日被抓获，2017年12月7日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，于2017年12月26日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。辩护人袁建华，广东深翔律师事务所律师。深圳市福田区人民检察院以深福检刑诉〔2018〕734号起诉书指控被告人黄洁贤、倪凯衡、陈海杨犯开设赌场罪，于2019年1月7日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，于2019年3月8日公开开庭审理了本案。深圳市福田区人民检察院指派检察员刘洁出庭支持公诉，被告人黄洁贤及其辩护人卜祥波、被告人倪凯衡及其辩护人龙金灵、被告人陈海杨及其辩护人袁建华均到庭参加诉讼。本案经延期审理，现已审理终结。深圳市福田区人民检察院指控：2012年开始，陈某1（另案处理）担任香港六合彩赌博网站的代理并接受被告人黄洁贤等人的投注。被告人黄洁贤又发展了被告人倪凯衡、陈海杨等人投注香港六合彩进行赌博，并按投注额的5%返水给陈海杨、倪凯衡。同时，被告人倪凯衡发展了下家王某1鹏，王某1鹏通过电话在倪凯衡处投注香港六合彩进行赌博。被告人陈海杨也发展了多个下家投注香港六合彩进行赌博。经查，黄洁贤在2014年3月至2014年6月期间向“徐某1”的账户（陈某1提供的账户）转入金额总数为人民币259770元。黄洁贤在2012年6月至2013年4月期间向倪凯衡转账共计人民币609080元，倪凯衡向黄洁贤转入金额总数为1095020元。陈海杨在2012年12月至2013年5月期间向黄洁贤转入金额总数为926700元，陈海杨向黄洁贤转出金额总数为655000元人民币。陈某2在2013年1月至10月期间向黄洁贤（李某提供给陈某2的账户）转账人民币218600元，黄洁贤向陈某2转账人民币269160元。倪凯衡在2011年9月至2015年4月期间向王某1鹏转出总数为人民币128490元，王某1鹏向倪凯衡转入总数为人民币554850元。公诉机关当庭出示了书证、证人证言、被告人的供述与辩解、勘验检查辨认、侦查实验等笔录、视听资料、电子数据等证据，并据此认为被告人黄洁贤、倪凯衡、陈海杨的行为已构成开设赌场罪，应依法追究其刑事责任，提请本院依法判处。被告人黄洁贤当庭认罪，辩称其与两名被告人都是有借款的，具体金额记不清楚了。其辩护人发表辩护意见称：1、庭上几名被告人对他们发问的时候，也相互印证了他们与黄洁贤之间都是有经济往来，只有一小部分可能是买六合彩，到底是多少事实不清；2、黄洁贤说给上家，但是上家陈红辉是谁，网站是多少，如果连网站的地址都不知道，根本就不成立网络开设赌场，3、无论是普通开设赌场还是网络开设赌场，被告人的行为都是不符合开设赌场罪的构成要件的，鉴于黄洁贤当庭自己认罪认罚，还是2013年给别人投注进行赚钱，时间只是一年，他自己也承认利润，而且就做了心脏手术，然后也是离异的状态，希望法庭法庭从轻处罚。被告人倪凯衡当庭承认控罪，但辩称：1、2012年至2013年和黄洁贤的转账往来中绝大多数是正常生意往来，只向黄洁贤购买过二、三万元金额六合彩；2、其与王某2是朋友关系，王某2购买六合彩的钱是通过其帐户转账给黄洁贤，黄洁贤给的返水钱其会给王某2，2011年至2015年转账给王某2的金额绝大部分是正常经济往来。3、其跟黄洁贤有一起做过烟酒生意，王某2也有帮其收烟酒，有调过货，以前有手写收据，但是不一定找的到。4、2014年其买了一部挖机，那时候王某2是帮其看管挖机的。其辩护人发表辩护意见称：1、黄洁贤在每个阶段对被告人的指认均存在矛盾，而倪凯衡自始自终均未承认其在黄洁贤处购买六合彩的金额是109万多，在公安及检察机关的讯问中一直强调自己与黄洁贤之间是存在正常经济往来。其次，黄洁贤在公安机关针对其与倪凯衡之间的交易明细的指认，在2017年12月5日陈述的是“以上是我收的投注六合彩记录”，在2017年12月12日陈述的是“以上是我投的六合彩记录”，很明显是两个相反的意思。在无其他证据的佐证下，黄洁贤对此流水的指认不能作为本案的定罪依据。2、本案应认定的期间是2012年至2013年期间，黄洁贤在原一审及补充侦查期间均已承认了其是倪凯衡的上家，现倪凯衡与黄洁贤的流水仅有2012年6月到2013年4月。但本案中另一份倪凯衡与王某2的流水时间的起始时间是2011年9月到2015年。在无上家的情况下，倪凯衡无法接受他人的投注。且该银行流水中在2014年之后还呈现了倪凯衡每月固定替王某2还信用卡的明细（即在2015年的1月28日、2月27日、3月28日固定还信用卡14400元的事实）。很明显本案中倪凯衡与王某2间可能发生六合彩交易的时间有且仅有在2012年6月到2013年4月期间产生。综上，黄洁贤的供述、两份银行流水均不能作为本案定罪量刑的依据。本案认定的犯罪事实，应依据被告人的供述即本案的案发时间是2012年至2013年期间，涉及的赌资为2、3万元，加上被告人系初犯，请求法院对其减轻处罚。被告人陈海杨当庭否认控罪，辩称其没有开设赌场，也没有赌博，其没有下家，也没有帮别人购买过六合彩：1、微信中的“陈某3”、“徐某2”、“笑笑”没有向其购买过六合彩，转给其的钱都是其向对方购买彩票中奖赢的；2、部分转帐金额是向黄洁贤购买烟、酒，也有部分用于购买六合彩，黄洁贤转给其的90多万元是其购买六合彩赢的钱；3、家中查获的六合彩单是其自己写的；4、其跟朋友蔡某合伙做柴油的生意，还收工厂的废料大约有十来年，每个月大概收入十多万元。其辩护人发表辩护意见称：陈海杨不构成开设赌场罪。1、起诉书指控被告人陈海杨发展多个下家投注香港六合彩进行赌博没有任何证据，与事实不符。公诉机关认为陈海杨有发展下家无非是基于2012年12月至2013年5月份银行转帐记录，同时结合2017年陈海杨手机微信记录、手写四张六合彩纸，但很显然这三份证据之间没有任何关联性，无论是从时间跨度还是涉及的人员完全不同，不能形成完整的证据链证实陈海杨实施了发展下家的行为；2、被告人陈海杨没有担任赌博网站的代理，也没有参与赌博网站的利润分成，根据本案证据陈海杨只是参与赌博，其赌博行为不构成开设赌场罪，恳请法院对陈海杨宣判无罪。3、被告人陈海杨不构成赌博罪。（1）陈海杨有固定工作、固定收入。陈海杨被羁押前与深圳市亿兆方实业有限公司合作，在深圳市光明新区从事中国电信光纤改造（城中村）业务。2011年到2014年期间，陈海杨在重庆经营重庆捷富再生资源回收有限公司，有稳定收入来源。（2）陈海杨赌博只是娱乐，没有长期赌博。（3）在本案中，即使全部认可原审认定的赌资金额，被告陈海杨人赌博金额也不大、频率也不高、获利也不多，还达不到赌博罪标准。被告人只有2012年12月26日至2013年5月26日期间与黄洁贤有转账记录，共向黄洁贤转账19笔共655000元，收到转款926700元。即被告人赌博时间最长为半年，最多投注了19次，最多获利不到28万元。（4）起诉书对被告人陈海杨赌博的金额认定错误，被告人陈海杨转给黄洁贤的钱中仅有部分用于购买六合彩，其它款项是双方其他经济往来。原审判决将陈海杨转给黄洁贤的655,000元全部认定为是投注款，将黄洁贤转回给陈海杨的926,700元全部认定为是派彩，事实认定错误。经审理查明：2012年开始，陈某1（另案处理）担任香港六合彩赌博网站的代理并接受被告人黄洁贤等人的投注。被告人黄洁贤又发展了被告人倪凯衡、陈海杨等人投注香港六合彩进行赌博。同时，被告人倪凯衡发展了下家王某1鹏，王某1鹏通过电话在倪凯衡处投注香港六合彩进行赌博。经查，黄洁贤在2014年3月至2014年6月期间向“徐某1”的账户（陈某1提供的账户）转入金额总数为人民币259770元。黄洁贤在2012年6月至2013年4月期间向倪凯衡转账共计人民币609080元，倪凯衡向黄洁贤转入金额总数为人民币1095020元。陈海杨在2012年12月至2013年5月期间收到黄洁贤转入金额总数为人民币926700元，陈海杨向黄洁贤转出金额总数为人民币655000元。陈某2在2013年1月至10月期间向黄洁贤（李某提供给陈某2的账户）转账人民币218600元，黄洁贤向陈某2转账人民币269160元。倪凯衡在2011年9月至2015年4月期间向王某1鹏转出总数为人民币128490元，王某1鹏向倪凯衡转入总数为人民币554850元。2017年12月5日，民警在深圳市宝安区将被告人黄洁贤抓获；2017年12月6日，民警在深圳市南山区将被告人陈海杨抓获；2017年12月8日，民警在深圳市宝安区将被告人倪凯衡抓获。上述事实，有公诉机关提交经法庭举证、质证的下列证据予以证实：1.被告人黄洁贤、倪凯衡、陈海杨的身份材料，银行交易记录，扣押清单，抓获经过等书证；2.证人林某的证言；3.被告人黄洁贤、倪凯衡、陈海杨的供述与辩解；4.搜查笔录；5.银行交易记录光盘等证据；以上事实清楚，证据确实、充分，能够相互印证，已形成完整证据链，足以认定，本院予以确认。本院认为，被告人黄洁贤、倪凯衡无视国家法律，利用赌博网站接受投注，开设赌场，其行为已构成开设赌场罪，应依法予以惩罚。被告人陈海杨以赌博为业，其行为已经构成赌博罪，亦应依法予以惩罚，公诉机关指控被告人陈海杨犯开设赌场罪，本院予以更正。根据被告人黄洁贤2017年12月5日关于陈某1给其六合彩网站、让其收单的供述，被告人倪凯衡2017年12月17日关于吸收王某1鹏的投注两年多、下单到上家黄洁贤的银行帐号、黄洁贤给其千分之五“返水”的供述，经黄洁贤辨认的银行转帐记录，本案被告人黄洁贤从上家获取六合彩赌博网站后，告知被告人倪凯衡下注，并接受倪凯衡的赌博款，被告人倪凯衡亦利用该网站接受王某1鹏的投注，在此过程中，被告人黄洁贤、倪凯衡提供网址、接受赌博款，为他人赌博提供条件、工具等，符合开设赌场的犯罪构成，均应以开设赌场罪追究刑事责任。依据本案现有证据，尚不足以证明被告人陈海杨具有发展下家、接受投注等开设赌场行为，依据存疑有利于被告人原则，本院对指控被告人陈海杨某成开设赌场罪不予认定。但根据被告人黄洁贤关于陈海杨向其投注六合彩的供述及相关银行转帐记录、被告人陈海杨2017年12月6日关于其1991年到现在于深圳打工的供述，仅2012年12月至2013年5月间被告人陈海杨向被告人黄洁贤投注的金额就达到人民币655000元，结合期间被告人黄洁贤向其转回的人民币926700元，金额巨大，远超普通职工同时期正当收入，符合以赌博为业的情形，应以赌博罪追究刑事责任。被告人陈海杨在侦查、审查起诉阶段均辩称不知道被告人黄洁贤以及为何存在多笔相互转帐，庭审时又辩称上述金额部分系用于向黄洁贤购买烟、酒，自相矛盾且未作出合理解释，本院对其辩解不予采信。被告人陈海杨辩称月收入十几万元，但其提交的重庆捷富再生资源回收有限公司企业信用信息打印件，不足以证明该公司在本案案发期间的实际运营情况及收入状况，故本院对其辩解不予采信。关于本案被告人黄洁贤、倪凯衡是否属于为赌博网站担任代理。本案现有证据尚不足以证实被告人黄洁贤、倪凯衡在上述六合彩赌博网站中设有自己独立的账户，亦无法证实该账户下设置有下级账号并接受投注。故无法认定被告人黄洁贤、倪凯衡某成赌博网站代理，从而认定本案属于网络开设赌场犯罪，应认定被告人属于利用六合彩赌博网站而实施的普通开设赌场犯罪。关于开设赌场的犯罪数额，依据相关司法解释，对于开设赌场犯罪中用于接受、流转赌资的银行账户内的资金，被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。本案被告人黄洁贤及其辩护人当庭辩称其与被告人倪凯衡之间的转账大部分为双方正常经济往来，与被告人陈海杨之间的转账一部分为双方之间的借款；被告人倪凯衡及其辩护人当庭亦辩称与被告人黄洁贤之间的转账大部分为双方经营港货店的正常经济往来，与王某1鹏之间的转账大部分亦为正常经济往来；上述辩解与二被告人在侦查、审查起诉阶段的供述相互矛盾，亦与被告人陈海杨的供述不相符，双方经营港货店互相供货多年却无任何供、收货单据亦与常理不符，被告人倪凯衡提交的由王某1鹏出具的收款收据、送货单等证据经统计与本案查明的转账金额相差甚远，且是否系王某1鹏本人出具亦为存疑。综上，上述辩解均不足以说明涉案银行转账资金的合法来源，涉案银行转账依法均应认定为赌资。被告人及其辩护人的相关辩护意见，缺乏事实和法律依据，本院对此不予采纳。被告人黄洁贤、倪凯衡归案后虽对涉案金额有所辩解，但均能基本如实供述所犯罪行，认罪态度较好，有一定悔罪表现，依法可以从轻处罚。被告人黄洁贤、倪凯衡各自接受投注，应在各自的犯罪金额内承担相应的刑事责任。综上，根据各被告人的犯罪事实、情节以及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人黄洁贤犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；罚金于本判决生效后十五日内缴纳完毕。）二、被告人倪凯衡犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币九千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月8日至2019年12月7日止；罚金于本判决生效之日起十五日内缴纳完毕。）三、被告人陈海杨犯赌博罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币七千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月6日至2019年10月5日止；罚金于本判决生效之日起十五日内缴纳完毕。）四、缴获的手机等作案工具，依法予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  刘敏峰人民陪审员  曾 鲁人民陪审员  陈绍粦二〇一九年五月二十九日书 记 员  卢成敏附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。