广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤01民终5382、5383号上诉人（4668号案原告、4960号案被告）：广盟（广州）包装有限公司，住所地广东省广州经济技术开发区明华一街4号穗兴工业大厦7楼B。法定代表人：曾鹏辉，总经理。委托诉讼代理人：周家博，广东经纶律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴耿锋，广东经纶律师事务所律师。被上诉人（4668号案被告、4960号案原告）：丁三星，男，汉族，住xxxxxx。委托诉讼代理人：范亮宇，广东金桥百信（黄埔）律师事务所律师。上诉人广盟（广州）包装有限公司（下称广盟公司）因与被上诉人丁三星劳动争议两案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2018）粤0112民初4668、4960号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。广盟公司上诉请求：撤销原判第二项、第四项、第五项，改判其无需向丁三星支付一次性伤残就业补助金、未签订劳动合同二倍工资差额、解除劳动关系经济补偿金，本案诉讼费由丁三星负担。事实和理由：一、丁三星是我方依法解除劳动关系的，不符合支付一次性伤残就业补助金的条件。丁三星在工伤康复期满后未返回岗位，我方向其发出返岗通知书，丁三星返回公司后我方要求其签订劳动合同，遭到其拒绝并将劳动合同文本撕毁，之后其离开了公司，直至2018年3月29日都未回工作岗位。鉴于丁三星的连续旷工行为，我方于2018年3月30日解除了与其的劳动关系。二、工伤治疗、康复期内，劳动合同期限自动延续，我司无需向丁三星支付未签订劳动合同的二倍工资差额。根据原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第三十四条，双方的劳动合同期限自动延续至2018年2月3日，在此期间我方无需支付双倍工资。这一意见在广东省人民法院的（2016）粤民再120号判决中得到了支持。而且，2018年2月4日后，丁三星一直未返回公司，我司无法与其续签劳动合同，此后我方在丁三星回公司时要求其签订劳动合同又遭到了拒绝，双方未能签订劳动合同责任不在我方。因此，我方无需支付未签订劳动合同二倍工资差额。三、丁三星是被我方依法解除劳动关系，并不符合支付解除劳动关系经济补偿金的条件。丁三星答辩称，同意原审判决。广盟公司起诉请求：1.广盟公司应当向丁三星支付的停工留薪期工资差额为8740.81元；2.广盟公司无需向丁三星支付一次性伤残就业补助金17820元；3.广盟公司无需向丁三星支付住院护理费5790元；4.广盟公司无需向丁三星支付未签订劳动合同二倍工资差额25887.57元；5.丁三星承担本案诉讼费。丁三星起诉请求：判令广盟公司支付一次性伤残补助金31185元、一次性伤残就业补助金17820元、停工留薪期工资差额15835元、住院期间护理费13000元、未签订劳动合同的二倍工资44811.80元、未签订无固定期限劳动合同的二倍工资8147.60元、违法解除劳动关系的二倍赔偿金8147.60元、精神抚慰金10000元。丁三星当庭变更停工留薪期工资差额为17093.92元、住院期间护理费为15450元、未签订劳动合同的二倍工资差额为50069.80元；撤回支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资8147.60元的诉讼请求。一审法院查明：丁三星于2017年2月17日入职广盟公司，任生产工。双方对于是否签有劳动合同存在争议。广盟公司提交的劳动合同显示，双方于2017年2月17日签订劳动合同，该合同的合同期限没有填写，只是填写了试用期从2017年2月17日至2017年5月16日，并约定丁三星的工作时间为标准工时制，正常工作时间工资为计时工资1895元/月，每月15日发放工资；该合同第八条第三项第2点中约定，丁三星若在与广盟公司维系劳动关系期间累计旷工3天（含3天）以上，或因旷工受到书面警告又犯同样错误的，广盟公司可立即解除劳动合同并不支付任何补偿；该合同的尾部有广盟公司的盖章和丁三星的签名。丁三星对上述劳动合同中签名的真实性不予确认，主张双方没有签订过劳动合同，上述劳动合同的复印件是其从工伤认定处复印所得，是广盟公司为其申请工伤认定时提交给工伤认定处的，但丁三星未在法院指定的时间内对签名的真实性提出司法鉴定申请。广盟公司批准时间为2014年1月13日的《员工手册》第六章“奖惩规定”第5.2.4.1条规定，员工连续旷工3个工作日或全月累计旷工6日或一年旷工达12日，可以予以违纪辞退且不发放经济补偿金。广盟公司核准时间为2014年1月13日的《考勤、请假管理制度》第七条“请假相关事项”第4点规定，员工请假在3天以内（含3天）由部门主管审批，行政部负责人核准；请假超过3天以上需经总经理批准，未经批准而擅离工作岗位的按旷工处理。签署时间为2017年1月10日的《培训确认函》载明，丁三星在该日接受培训，内容为公司背景介绍、入职须知内容、考勤管理制度、员工手册介绍、公司规章制度及安全消防知识讲解、安全生产细则规定。丁三星确认《培训确认函》中签名的真实性。2017年4月28日，丁三星在作业时被导辊擦伤右手，致右上肢挤压伤、右拇指末节部分缺损伤、右拇指骨折。丁三星当日即被送入广州开发区医院住院治疗，当日即行清创右拇指桡背侧皮瓣修补术，并于2017年8月14日出院，共住院108天。出院医嘱为：1.不适随诊；2.定期每周骨科门诊复诊；3.全休1个月。丁三星住院期间共产生医疗费25300.29元，费用结算清单显示上述医疗费中包含了78天单价为10.80元的Ⅰ级护理护理费、27天单价为29.70元的Ⅰ级护理护理费、3天单价为21.24元的Ⅱ级护理护理费。丁三星确认其住院的前5天是由广盟公司聘请医院护工对其进行护理。2017年8月4日，广州开发区劳动和社会保障局作出穗开劳社工伤认[2017]008516号《工伤认定决定书》，认定丁三星的上述受伤为工伤。广州市劳动能力鉴定委员会于2017年9月7日作出穗劳鉴[2017]018604号《广州市劳动能力鉴定结论》，认定丁三星劳动功能障碍程度十级，生活自理障碍程度未达级，停工留薪期从2017年4月28日至2017年8月27日；于2017年9月30日作出穗劳鉴[2017]0510636号《广州市劳动能力鉴定结论》，认定丁三星属于工伤康复对象（医疗康复），工伤康复期从2017年9月21日至2017年12月20日；又于2018年1月8日作出穗劳鉴[2017]0514501号《广州市劳动能力鉴定结论》，认定丁三星属于工伤康复对象（职业康复），工伤康复期从2017年12月20日至2018年2月3日。2018年3月21日，广盟公司向丁三星发出《返岗通知书》，称丁三星的工伤康复期至2018年2月3日届满，鉴于丁三星未返回工作岗位工作，现通知其自2018年3月22日起返回工作岗位继续工作。丁三星确认收到该通知，并于2018年3月23日返回广盟公司。2018年3月30日，广盟公司作出《解除劳动合同通知书》，称丁三星于2018年3月23日在公司会议室拒绝公司提出的签订劳动合同的要求，当场撕毁劳动合同文本，且于2018年3月23日至2018年3月29日无故连续旷工5日，鉴于丁三星的行为已经违反国家法律法规和公司规章制度的相关规定，广盟公司根据《劳动合同法实施条例》第五条、《劳动合同法》第三十九条第二项及公司的考勤管理制度/员工手册第7条的规定，决定从2018年3月30日起解除与丁三星之间的劳动关系。丁三星否认存在《解除劳动合同通知书》上载明的违纪事实，主张其于工伤康复期满的次日即2018年2月4日返回广盟公司，当时广盟公司已经取消其进入公司的权限，后公司人事部经理通过手机短信告知其正月十五以后再返回公司；2018年3月21日，广盟公司通过微信方式通知其回公司，其遂于2018年3月23日返回公司，广盟公司提出要签订劳动合同，但将工作岗位从车间分切机辅助工调到仓库仓管员，要承担搬货卸货的工作任务，且调岗后的工资水平低于原工资水平；其不同意调整工作岗位，故在填写了合同第一页的身份信息后发现合同内容不对，随后才会撕掉合同第一页的身份信息部分；当日，广盟公司的工作人员说要报警，其就在前台等待处理，半小时后仍不见警察到场，其返回办公室询问广盟公司的经理“还安不安排工作”，该经理称“你这样我怎么给你安排工作，你已经被开除了”，其遂离开公司，此后再没有返回。广盟公司提交的有毁损痕迹的劳动合同显示，合同期限从2018年3月23日至2020年3月22日，工作内容为仓管员，工作时间为标准工时制，正常工作时间工资标准为计时工资1895元/月。广盟公司为丁三星缴纳了2017年3月至2018年2月的社会保险，其中2017年3月、4月为补收，其他月份为正常缴纳。工资明细表显示，丁三星在2017年2月至2018年2月期间的应发工资分别为1368.85元、4584.36元、3598.74元、3172.15元、3172.15元、3172.15元、2588.76元、1124.96元、3172.15元、3172.15元、3172.15元、3172.15元、437.53元，上述应发数额可以显示广盟公司是以3172.15元/月的基数结合丁三星的停工留薪期及工伤康复期的天数来计发工资的；上述期间的实发工资分别为1368.85元、4551.83元、3595.78元、2854.72元、2854.72元、2210.71元、1961.90元、797.88元、2845.57元、2845.57元、2845.57元、2824.45元、89.83元；2018年2月的社保个人缴费部分为347.70元，且该月并未实际发放工资；2017年3月工资构成中有全勤奖300元，2017年4月的全勤奖为0元。由此，丁三星2017年5月至2018年1月期间的应发工资总额为25918.77元，实发工资总额为22041.09元，丁三星确认收到该期间的实发工资总额22041.09元。双方发生争议，丁三星于2018年5月17日向广州开发区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决：1.广盟公司支付一次性伤残补助金31185元；2.广盟公司支付一次性医疗补助金4455元；3.广盟公司支付一次性伤残就业补助金17820元；4.广盟公司支付停工留薪期工资差额15437.30元；5.广盟公司支付住院期间护理费13000元；6.广盟公司支付住院伙食补助费7560元；7.广盟公司支付固定奖金3200元；8.广盟公司支付解除劳动关系经济补偿金4073.80元；9.广盟公司支付工资、医疗损失25%的赔偿费用8999.32元。丁三星于2018年7月6日增加仲裁请求：1.广盟公司支付未签订劳动合同的双倍工资44811.80元；2.广盟公司支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资8147.60元；3.广盟公司支付精神抚慰金20000元；4.变更第8项仲裁请求为违法解除劳动关系的双倍赔偿金8147.60元。2018年8月1日，广州开发区劳动人事争议仲裁委员会作出穗开劳人仲案[2018]624号《仲裁裁决书》，裁决：1.广盟公司支付停工留薪期工资差额12531.15元；2.广盟公司支付一次性伤残补助金31185元；3.广盟公司支付一次性伤残就业补助金17820元；4.广盟公司支付住院期间护理费5790元；5.广盟公司支付未签订劳动合同二倍工资差额25887.57元；6.驳回丁三星本案的其他仲裁请求。广盟公司、丁三星分别于2018年8月3日、8月8日收到上述裁决书。广盟公司、丁三星均不服仲裁裁决，分别于2018年8月15日、8月23日提起诉讼。上述事实有双方签订的劳动合同，《员工手册》、《考勤、请假管理制度》、《培训确认函》、医疗病历、出院记录、疾病诊断证明书、医疗收费发票、费用结算清单、《工伤认定决定书》、《广州市劳动能力鉴定结论》、《返岗通知书》、《解除劳动合同通知书》、社保缴费历史明细、工资明细表，广州开发区劳动人事争议仲裁委员会的穗开劳人仲案[2018]624号《仲裁裁决书》及当事人陈述等证据证实。以上证据经过庭审质证，符合证据规则的要求，予以采信。一审法院认为，丁三星与广盟公司依法建立劳动关系，双方均应诚信、全面履行义务，双方的合法权益均受法律保护。丁三星当庭撤回支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资的诉讼请求，是其对自身权益的合法处分，依法予以照准。关于丁三星住院期间的护理费问题。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。本案中，丁三星提交的医疗病历、出院记录、疾病诊断证明书均未显示其住院期间需要生活护理，结合其受伤部位为右上肢及右拇指，广盟公司已经在住院的前5天为其聘请医院护工进行生活护理，且在其住院的108天中均由医院收取了医学护理的相关费用，故现丁三星要求广盟公司支付住院期间的护理费，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。广盟公司要求无需向丁三星支付住院期间护理费5790元，于法有据，该院予以支持。关于丁三星受伤前的平均工资问题。从双方确认真实性的工资明细表来看，丁三星2017年2月刚入职，当月工资构成与其他月份均不相同，而2017年4月的工资构成中没有发放全勤奖，由此可推知该月也并非完整月份，故丁三星在受伤前完整月份的工资只有2017年3月，现丁三星要求以2017年3月的实发工资4551.83元作为其受伤前的平均工资，并无不当，予以支持。关于丁三星的停工留薪期（含工伤康复期）工资差额问题。丁三星的停工留薪期从2017年4月28日至2017年8月27日，工伤康复期从2017年9月21日至2018年2月3日，故丁三星在上述期间的工资总额应为38538.83元（4551.83元/月×8个月+4551.83元/月÷30天×14天），扣除2017年5月至2018年1月期间的应发工资总额25918.77元，广盟公司仍需支付丁三星停工留薪期及工伤康复期的工资差额12620.06元。丁三星请求过高部分及广盟公司主张的金额，均缺乏事实和法律依据，不予支持，数额以该院核定的为准。关于未签订劳动合同的二倍工资差额问题。首先，广盟公司提交的劳动合同显示双方已经签订了试用期从2017年2月17日至2017年5月16日的劳动合同，丁三星虽然对该合同中签名的真实性不予确认，但未在指定的时间内提出司法鉴定申请，故对该份劳动合同的真实性予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第四款的规定，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限，故双方签订的劳动合同期限为2017年2月17日至2017年5月16日。其次，前述的劳动合同到期后，广盟公司应当在2017年6月16日前与丁三星续签劳动合同，但双方之后未再签订劳动合同。虽然丁三星当时处于停工留薪期内，但现有证据未显示广盟公司在此之前曾提出续签劳动合同，且双方曾经签订过劳动合同，不存在劳动合同主要内容尚不能确定导致无法签订的问题，故广盟公司主张无需支付未签订劳动合同的二倍工资差额，缺乏事实和法律依据，不予支持。再次，丁三星在2018年7月6日才向广州开发区劳动人事争议仲裁委员会申请增加该项仲裁请求，故丁三星主张的2017年7月7日前的未签订劳动合同的二倍工资差额已过了一年的劳动仲裁时效。综上，广盟公司应向丁三星支付2017年7月7日至2018年3月30日期间未签订劳动合同的二倍工资差额。丁三星在2017年7月7日至2017年8月27日处于停工留薪期内，2017年9月21日至2018年2月3日处于工伤康复期内，由此可知，丁三星在2017年8月28日至2017年9月20日、2018年2月4日至2018年3月30日期间未提供劳动，也并非处于停工留薪期或工伤康复期内，广盟公司也未支付该期间的工资，故本应处于停工留薪期及工伤康复期内的天数及对应的工资进行统计，核算出丁三星2017年7月7日至2018年3月30日期间未签订劳动合同的二倍工资差额为28069.62元[4551.83元/月×5个月+4551.83元/月÷30天×（21天+14天）]。丁三星请求过高部分，缺乏事实和法律依据，不予支持。关于违法解除劳动关系的赔偿金问题。从双方的陈述来看，丁三星在2018年3月23日返回广盟公司时，双方曾就劳动合同的签订、工作内容的调整进行协商但未果，丁三星离开后未再返回广盟公司，而广盟公司亦未提交证据证明曾催促丁三星上班并明确丁三星的工作内容，可见双方对自身主张的解除原因均未提供充足的证据予以证明，故从公平原则出发，认定双方的劳动关系于2018年3月30日因广盟公司提出、双方协商一致而解除，广盟公司无需向丁三星支付违法解除劳动关系的赔偿金，但需支付解除劳动关系的经济补偿金。丁三星在2017年3月至于2018年2月期间的平均工资为3893.49元[（4584.36元+3598.74元+38538.83元）÷12个月]，故广盟公司应向丁三星支付的解除劳动关系经济补偿金为5840.24元（3893.49元/月×1.5个月）。关于一次性伤残补助金和一次性伤残就业补助金问题。首先，双方对于一次性伤残补助金为31185元均无异议，予以确认。其次，双方的劳动关系已于2018年3月30日解除，广盟公司应向丁三星支付一次性伤残就业补助金18207.32元（4551.83元/月×4个月），但鉴于丁三星只请求17820元，依法予以确认。关于精神损害抚慰金问题。现有的证据未显示丁三星的本次工伤事故已经被认定为安全生产事故，故其请求广盟公司支付精神损害抚慰金，缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，一审法院于2018年11月21日作出如下判决：一、广盟公司于该判决发生法律效力之日起7日内一次性向丁三星支付一次性伤残补助金31185元；二、广盟公司于该判决发生法律效力之日起7日内一次性向丁三星支付一次性伤残就业补助金17820元；三、广盟公司于该判决发生法律效力之日起7日内一次性向丁三星支付停工留薪期（含工伤康复期）工资差额12620.06元；四、广盟公司于该判决发生法律效力之日起7日内一次性向丁三星支付未签订劳动合同的二倍工资差额为28069.62元；五、广盟公司于该判决发生法律效力之日起7日内一次性向丁三星支付解除劳动关系经济补偿金5840.24元；六、广盟公司无需向丁三星支付住院期间护理费5790元；七、驳回广盟公司的其他诉讼请求；八、驳回丁三星的其他诉讼请求。两案案件受理费合计20元，由广盟公司负担。二审时，双方均未提交新证据。庭询时，广盟公司称其认为双方劳动关系的解除时间应当是2018年2月3日，依据是当天丁三星的治疗期满。本院二审查明的其他事实，与一审法院查明的事实相同，双方均无异议，本院予以确认。本院认为，本案中，双方对一次性伤残补助金、停工留薪期工资差额、护理费、精神抚慰金等均无异议，视为服判，本院予以维持。二审的争议焦点是广盟公司应否向丁三星支付一次性伤残就业补助金、解除劳动关系经济补偿金和未签订劳动合同二倍工资差额。关于解除劳动关系经济补偿金问题。该问题经原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，广盟公司既未有新的事实与理由，亦未提交新证据足以证实其主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，对广盟公司的该项上诉请求，不予支持。同理，广盟公司主张其无需支付一次性伤残就业补助金，不符合法律的规定，本院亦予驳回。关于未签订劳动合同二倍工资差额问题。双方对于未签订劳动合同二倍工资的计算基数及计算方式均未提出异议，本院予以确认。广盟公司与丁三星签订了从2017年2月17日至2017年5月16日的试用期合同，此合同期满后双方未再签订劳动合同。因丁三星在该试用期合同期内受伤，此后一直处于工伤治疗期和康复期至2018年2月3日，因此在2017年7月7日至2018年2月3日期间未签订劳动合同的过错并不在于广盟公司，广盟公司主张其无需支付该期间的未签订劳动合同二倍工资差额理由成立，本院予以支持。至于2018年2月4日丁三星的康复期满后至2018年3月30日双方劳动关系解除期间，广盟公司应当及时催告丁三星回公司上班并续签劳动合同，否则应当依法终止劳动关系，因此其主张丁三星未回公司上班导致双方无法续签劳动合同理由不成立；同时，虽然广盟公司于2018年3月23日向丁三星提出续签劳动合同，但因广盟公司单方变更工作岗位，双方协商不成，导致无法续签劳动合同，广盟公司主张过错不在其方与事实不符，本院亦不予支持。因此，广盟公司应向丁三星支付2018年2月4日至2018年3月30日期间的未签订劳动合同二倍工资差额8345元（4551.83元/月÷30天×55天）。综上所述，广盟公司的上诉理由部分成立，本院就其合理部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下:一、维持广东省广州市黄埔区人民法院（2018）粤0112民初4668、4960号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项、第六项、第七项、第八项及案件受理费的决定。二、变更广东省广州市黄埔区人民法院（2018）粤0112民初4668、4960号民事判决第四项为：广盟（广州）包装有限公司于本判决发生法律效力之日起7日内一次性向丁三星支付未签订劳动合同的二倍工资差额为8345元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二案二审案件受理费共20元，由丁三星、广盟（广州）包装有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长  崔利平审判员  年 亚审判员  乔 营二〇一九年五月二十七日书记员  朱鹏程李书琪