安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终3138号上诉人（原审原告）：安徽元盛建工控股集团有限公司，住所地安徽省合肥市长江东路915号，统一社会信用代码91340100664213455Ｌ。法定代表人：周文明，总经理。委托诉讼代理人：黄发蒙，安徽黄发蒙律师事务所律师。上诉人（原审被告）：合肥明基起重设备安装有限公司，住所地安徽省合肥市长江东路658号恒丰嘉园1幢307室，统一社会信用代码91340100783054856Ｑ。法定代表人：李茂林，总经理。委托诉讼代理人：欧明杰，安徽徽都律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚维法，安徽徽都律师事务所实习律师。上诉人安徽元盛建工控股集团有限公司（以下简称元盛公司）与上诉人合肥明基起重设备安装有限公司（以下简称明基公司）合同纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院(2018)皖0104民初2594号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。元盛公司上诉请求：请求二审法院依法撤销安徽省合肥市蜀山区人民法院(2018)皖0104民初2594号民事判决书,改判：1、明基公司返还元盛公司塔吊,如不能返还则赔偿元盛公司塔吊价款70500元;2、明基公司自2013年10月30日按每月9000元支付元盛公司塔吊租赁费至实际返还止。事实和理由：一、涉案塔吊价款应认定为70500元。一审已经正确查明明基公司于2013年10月30日收到元盛公司涉案塔吊的基本事实。根据安徽安联信达资产评估事务所出具的资产评估报告书,在2013年10月30日即明基公司实际收到涉案塔吊日为基准日的价款为70500元,应当以此价款为元盛公司实际损失。截至2013年10月30日前,塔吊尚能使用,具有一定的价值。而一审判决32000元,完全是丧失使用价值的废钢残值,违反了最起码的公平公正原则。一审法院对涉案塔吊委托鉴定,明基公司拒不配合,明确电话告知一审法官“机器不在了,……,那就到时候慢慢扯嘛”,这也说明明基公司为逃避责任而违背诚信诉讼，一审判决32000元,不但没有惩治不诚信诉讼,反而滋长不诚信诉讼行为。二、本案明基公司收到元盛公司涉塔吊应认定为租赁。一审已经正确查明明基公司收到涉案塔吊的基本事实。安徽省合肥市蜀山区人民法院(2018)皖0104民初416号生效民事判决也认定明基公司收到塔吊不是抵工程款。明基公司辩称系代为租赁,显然不能成立。明基公司自身经营范围也包括塔吊租赁如果按明基公司观点,在未收取任何费用且与自身经营范围相同的情况下,代为元盛公司租赁塔吊,势必会影响到自身公司的经济利益,而且,根据《合同法》第四百零一条规定,作为受托人的明基公司应当向元盛公司报告委托事务的处理结果,明基公司从2013年实际收到涉案塔吊至本案诉讼前,明基公司未向上诉支付过任何代为租赁费用,也未就塔吊现状和代为租赁进展情况向元盛公司作出任何说明,直至现在涉案塔吊已超过使用年限,丧失使用功效,元盛公司连塔吊现在何处、何种状态等完全失控不知情,明显不符合代为租赁的特征。故本案应认定明基公司收到元盛公司涉案塔吊系租赁。租赁费应自2013年10月30日明基公司实际收到涉案塔吊之日起每月按安徽安联信达资产评估事务所出具的资产评估报告书结论9000元计算至明基公司将塔吊实际返还元盛公司止。明基公司辩称，1、元盛公司认定涉案的塔吊价值为70500元无事实依据。2、双方之间不存在租赁关系，但在另案（2018）皖0104民初416号工程款案件中，明基公司诉请元盛公司要求其支付工程款76900元，在该案中，元盛公司称不欠工程款，并提出以案涉塔吊抵扣工程款，但未得到一审法院支持，之后元盛公司上诉，仍未得到支持，目前工程款案件已经生效。我方认为双方之间不是租赁关系，是元盛公司委托我方代为保管。明基公司上诉请求：一、依法撤销蜀山区人民法院（2018）皖0104民初2594号民事判决书中第一项,并依法改判为元盛公司于终审判决生效之日起十日内赴明基公司处领取ＱＴＺ40Ｅ塔式起重机一台;若该期限内未领取的,造成明基公司返还,因返还产生的费用由元盛公司承担；二、本案一审、二审的全部诉讼费用由元盛公司承担。事实理由:一、原审法院认定本案案由为不当得利纠纷系错误认定。本案中,元盛公司系委托明基公司代为出租案涉机械设备,明基公司在收取设备的同时向元盛公司出具了收条一份。因案涉机械设备过于老旧,一直未租出去,且一直存放在明基公司租赁的仓库中。案涉机器设备存放过程中明基公司并未获取到任何利益,且一直是未收取任何费用为元盛公司保管,期间明基公司多次催促元盛公司领回该设备元盛公司均以各种理由拖延推辞。综上,明基公司认为，本案并不具备不当得利的基本构成要件,原审法院认定本案案由为不当得利,系基本事实认定错误。二、原审法院认定“若被告不能返还,因该机械已超出使用年限,本院参考评估意见中同型号机械的残值估价,酌定由明基公司赔偿元盛公司残值32000元”,无事实依据及法律依据。元盛公司在原审阶段,曾两次要求法院对案涉设备的价值及租金进行评估,第一次评估结论为:无法评估。第二次评估结果为:案涉设备在2013年10月30日及相关前提下的价款评估结果为人民币705000元,租赁费为9000元/元。但第二次评估鉴定过程中,鉴定机构未赴现场勘验,鉴定过程严重违反法定程序,且鉴定结果依据该设备是2003年购买的相关证据是伪造的,未经过明基公司质证,因此该份鉴定报告依法应当不予采信。原审法院在鉴定报告违法出具的情况下,参考了评估意见中该设备重约20吨废钢残值约为32000元,缺乏事实依据及法律依据。三、本案元盛公司存在恶意诉讼行为。明基公司因元盛公司拖欠其工程款,曾将其起诉至原审法院,原审中元盛公司辩称以案涉设备冲抵了工程尾款,但并未提供证据予以证明,原审法院支持了明基公司的上诉请求,元盛公司不服又上诉至合肥市中院,中院依法驳回了其上诉请求维持原判决。在元盛公司起诉之前,明基公司就曾多次要求元盛公司将案涉设备拉回,但元盛公司一直拖延。元盛公司起诉到原审法院过程中,明基公司也曾书面发函,多次电话通知,及其请求承办法官通知元盛公司将案涉设备拉回,但元盛公司均不予理睬。案涉设备并不存在无法返还的情形,事实上一直是元盛公司不配合造成设备一直存放在明基公司处。因此,明基公司认为元盛公司存在恶意诉讼行为。综上,明基公司认为,原审法院认定本案系不当得利纠纷,及认定明基公司若不能返还设备需赔偿元盛公司机械残值32000元,缺乏事实依据及法律依据。明基公司恳请二审法院在查清事实的基础上,支持明基公司的上诉请求,维护明基公司的合法权益。元盛公司辩称，元盛公司认为明基公司上诉事实与理由无事实与法律依据，其上诉请求不能成立，请求二审法院依法驳回明基公司上诉，支持元盛公司上诉请求。1、明基公司第一项上诉请求“改判为元盛公司于终审判决生效之日起十日内赴明基公司处领取塔式起重机一台；若该期限内未领取的，造成明基公司返还，因返还产生的费用由元盛公司承担”属于在二审中提出新的请求，一审中也未提起反诉，本案二审依法应当不予审理。2、明基公司收到元盛公司涉案塔式起重机应视为租赁。3、本案评估程序合法。一审法院在第一次委托安徽九通资产评估有限公司评估鉴定工作无法进行后，为查明案件事实，依法委托安徽安联信达资产评估事务所进行鉴定，在鉴定过程中，明基公司拒不配合，恶意阻止一审法院和鉴定机构鉴定工作的正常开展。2018年12月5日电话笔录中，明基公司明确陈述“机器已被拉走，不清楚在什么地方，到时候慢慢扯”。明基公司现又上诉称鉴定机构未赴现场勘验，案涉机器已不在现场，被拉到何处也不清楚，让鉴定机构如何赴现场勘验？其上诉称的现场又在何处？机器在明基公司处保管，视为明基公司方持有证据，拒不配合应承担相应的法律后果。元盛公司一审诉讼请求：1、明基公司返还元盛公司塔式起重机（ＱＴＺ40Ｅ）整机一台，如不能返还则赔偿价款10万元（最终以鉴定价值为准）；2、明基公司支付元盛公司租赁费以鉴定结论数额为准；3、明基公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2013年10月30日，明基公司向元盛公司出具一份收条，内容为：“今收到丁总安徽建筑机械厂塔式起重机ＱＴＺ40Ｅ整机壹台（注标准节贰拾玖节、附垟包箍肆套半、附垟杆陆根）（无标准节螺栓、无主电缆）”。在明基公司诉元盛公司（2018）皖0104民初416号建设工程施工合同纠纷一案中，元盛公司提交了上述收条，并称其将该起重机交付给明基公司系用来抵扣工程款，作价约十四五万。明基公司予以否认，称该起重机是元盛公司委托其租赁。本案一审过程中，元盛公司申请对案涉塔式起重机价款（按2013年10月30日的价格）和租赁费（从2013年10月30日起的市场同期租赁价格）进行鉴定，一审法院依法委托安徽九通资产评估有限公司进行鉴定。安徽九通资产评估有限公司于2018年8月27日回复：因被评估资产常年露天堆放，零部件腐蚀老化，评估人员无法查看被评估资产的设备型号、使用高度、起重力矩等资产状况，鉴定工作无法进行。后一审法院依法委托安徽安联信达资产评估事务所进行鉴定。安徽安联信达资产评估事务所于2018年12月7日出具评估意见为：经询价，2013年10月30日安徽建筑机械有限责任公司生产的ＱＴＺ40Ｅ塔式起重机重约20吨，废钢残值约为32000元。元盛公司为此次鉴定支出鉴定费5000元。一审法院认为，本案案由应为不当得利纠纷。明基公司无合法根据取得元盛公司交付的ＱＴＺ40Ｅ塔式起重机一台，应当予以返还。若明基公司不能返还，因该机械已超出使用年限，本院参考评估意见中同型号机械的残值估价，酌定由明基公司赔偿元盛公司残值32000元。元盛公司主张被告应按2013年10月30日的价格赔偿机械价值并支付自2013年10月30日至今的租赁费用，但未提供有效证据证明，本院不予支持。对于元盛公司支出的鉴定费用，系元盛公司承担举证责任所支出的必要费用，由元盛公司自行承担。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决：一、明基公司于本判决生效之日起十日内一次性返还元盛公司ＱＴＺ40Ｅ塔式起重机一台，若明基公司不能返还，则应赔偿元盛公司机械残值32000元；二、驳回元盛公司的其他诉讼请求。本案案件受理费2300元，减半收取为1150元，保全费916元，由元盛公司负担1500元，明基负担566元。本院二审期间，明基公司提交以下证据，证据一，2018年7月17日由合肥经济技术开发区城管大队向明基公司出具的责令改正通知书，城管大队要求明基公司限期自行拆除存放案涉机器设备的场地。证明一审案件审理期间，我公司要求对方将设备移走。证据二，2018年10月17日律师函，证明我方已经通知对方要求其将设备移走。元盛公司对证据一，三性均有异议，为复印件，该通知书只是责令明基公司对未取得规划资质的房屋自行拆除，与本案无关联性，案涉机械设备具体由明基存放与何处不得而知。证据二，三性有异议，我公司从未收到该律师函，明基公司未按该律师函的内容对该设备采取相应措施。本院对上述证据的证明目的均不予认可。对原判认定的事实，予以确认。本院认为，本案为合同纠纷，元盛公司主张案涉设备是以租赁的方式交付给明基公司，明基公司主张元盛公司系委托明基公司代为出租案涉机械设备,双方除其个人陈述以外，均无有效证据证明。且2013年10月30日设备交付给明基公司后，元盛公司也无证据证明其向明基公司主张过租赁费。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因此，一审法院依据评估公司对案涉机器设备残值的评估结果，判决明基公司返还设备，或因不能返还则赔偿元盛公司32000元，符合法律规定，并无不妥。另明基公司关于第二次评估鉴定过程中,鉴定机构未赴现场勘验,鉴定过程严重违反法定程序,且鉴定结果依据该设备是2003年购买的相关证据是伪造的,未经过明基公司质证,因此该份鉴定报告依法应当不予采信的上诉意见。经查，按照鉴定程序的基本要求，一审法院组织双方当事人选择了鉴定机构，对鉴定机构出具的《资产评估报告》组织当事人对报告提出异议，并于2018年12月28日对《资产评估报告》进行了质证，上述程序符合鉴定程序规定。因此，一审法院综合案件的具体情况，仅采信残值部分鉴定结论，对残值以外的因为设备购买时间不同而可能导致鉴定结果差异的鉴定结论不予采信，并无不妥。综上所述，安徽元盛建工控股集团有限公司、合肥明基起重设备安装有限公司的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4600元，由上诉人安徽元盛建工控股集团有限公司承担2300元；合肥明基起重设备安装有限公司承担2300元。本判决为终审判决。审判长  古开利审判员  程亚娟审判员  温占敏二〇一九年五月八日书记员  姚瑞芳附：相关适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。