广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂民终712号 上诉人（一审被告、反诉原告）：广西贵港市龙辉置业投资有限公司。住所地：广西贵港市国际生活港15幢03号。 法定代表人：程鹏，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李春晖，广西颂诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨留梯，广西颂诚律师事务所实习律师。 被上诉人（一审原告、反诉被告）：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司。住所地：广西柳州市东环大道167号。 法定代表人：黄鼎龙，该公司董事长。 委托诉讼代理人：柒伟杰，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：高鑫，女，该公司员工。 上诉人广西贵港市龙辉置业投资有限公司（以下简称龙辉公司）与被上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称广西五建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵港市中级人民法院（2017）桂08民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月19日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人龙辉公司的委托诉讼代理人李春晖、杨留梯，被上诉人广西五建公司的委托诉讼代理人柒伟杰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 龙辉公司上诉请求：维持一审判决主文第一、二项，撤销一审判决主文第四项，改判广西五建公司除支付逾期竣工违约金3080000元之外，还须另向龙辉公司赔偿直接经济损失6750598.45元人民币，诉讼费用依法根据二审判决结果判由双方当事人分担。事实与理由：1.一审判决已经认定广西五建公司存在逾期竣工的违约行为，且已经认定龙辉公司的直接经济损失达9830598.45元，就应依法判决广西五建公司足额赔偿龙辉公司的直接经济损失。一审判决书第10-11页认定广西五建公司逾期竣工达308天，也认定了龙辉公司因逾期交房而向购房者及广西南城百货股份有限公司承担了违约赔偿金（两项损失合计Y9830598.45元），一审判决也将前述损失金额作为衡量本案逾期竣工违约金的关键依据。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。”第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。”《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十八条规定：“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。”基于上述案件基础事实及法律依据，龙辉公司有权对超出违约金部分的实际损失要求广西五建公司足额赔偿，因双方签订的《建设工程施工合同》约定的逾期竣工违约金数额远远低于龙辉公司遭受的损失。因此，一审应当判决广西五建公司在支付龙辉公司约定违约金之后，还应对龙辉公司超出违约金范围之外的直接经济损失足额赔偿。但一审仅判决广西五建公司向龙辉公司支付逾期竣工违约金3080000元，而对龙辉公司巨额经济损失视而不见，明显与上述一审判决认定的违约事实及损失金额不相符，也与法律及司法解释的规定相悖。2.一审判决在第10页第12-15行认定“龙辉公司赔偿给购房者及广西南城百货股份有限公司违约金损失不属于广西五建公司订立合同时预见或应当预见的因逾期竣工可能造成的损失范围”，龙辉公司认为一审判决的认定没有法律依据，与基本常识和逻辑不相符。广西五建公司作为大型的国有建筑企业，每年承建的房屋开发工程项目及签订的《建设工程施工合同》数量非常之多，作为专业的建筑企业对于工期逾期的后果理应非常清楚。因此，广西五建公司在与龙辉公司签订《建设工程施工合同》就应预见到逾期竣工的后果，广西五建公司依法应当足额赔偿龙辉公司的实际损失。 广西五建公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回龙辉公司的上诉请求。1.逾期交房的违约赔偿责任是龙辉公司与购房者及其他主体之间的约定，不属广西五建签订合同时可预见或应当预见的逾期竣工所造成的损失范围。广西五建承建多少工程，签订多少合同均与本案无关，不能由此推定广西五建公司能够或应当预见到龙辉公司的其他损失。2.一审判决认定在施工过程中，因实际地质情况与地勘报告不相符，导致部分冲孔桩设计变更，由此造成75天的工期延误。此外，龙辉公司不按约定期限付款，构成根本违约，广西五建公司不存在恶意拖延竣工的情形。因此，工期延误存在各方面因素，龙辉公司逾期交房所造成的损失不能直接只归结于逾期竣工。3.一审判决没有认定龙辉公司经济损失9830598.45元，且一审判决已经结合双方履行及损失情况，根据公平原则作出了公正裁决。 一审法院认定事实：龙辉公司与广西五建公司于2009年4月23日签订了《建设工程施工合同》及《贵港地王大厦工程施工补充协议书》，约定龙辉公司将位于广西贵港市建设中路的贵港地王大厦工程项目发包给广西五建公司承建。双方约定工程总工期为815天（以开工报告批准之日起算），承包方式为包工包料，工程价款采用可调价格合同方式确定。合同通用条款第13.1条约定，因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：……（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；……（4）设计变更和工程量增加……第13.2条约定承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。第14.1条约定，承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工。第29.1条约定施工中发包人需对原工程设计进行变更，应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知……因变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延。第29.2条约定施工中承包人不得对原工程设计进行变更。因承包人擅自变更设计发生的费用和由此导致发包人的直接损失，由承包人承担，延误的工期不予顺延。补充协议第3.1.4条约定，承包人同意发包人将电梯、电动扶梯、中央空调、进户防盗门、塑钢窗分项工程交由制定分包单位施工……发包人向承包人支付分包配合费（按该分项工程总价的5%支付配合费，配合费不让利）。补充协议第3.2.3条约定，承包方按照国家有关规定，工程竣工验收合格后，发包方把所有已完工程量的工程款支付至85%后，7日内必须交付发包方。第3.2.4条约定，竣工结算工作完成后（经发包方、承包方双方核定确认的实际工程款）三十日内，发包方支付已完结算部分工程量工程款至97%（扣除3%质量保证金）。发包人在工程竣工验收合格之日起两年期满14天内返还全部工程质量保修金给承包人。第5.2条约定，由于承包人原因，造成逾期竣工验收，每逾期一天，承包人承担10000元/天的违约金，违约金限额最高不得超过承包人自行施工部分工程结算总造价的2%，在工程竣工、结算完结、支付工程尾款时再扣除。 广西五建公司实际于2009年6月4日开工，工程于2012年9月14日竣工验收合格。至2012年9月14日，龙辉公司共向广西五建公司支付工程款64113500元。2013年5月14日，广西五建公司向龙辉公司送达工程结算书，龙辉公司未予以确认。龙辉公司已向建安劳保费用管理机构缴纳的建安劳保费为1321600元。2014年11月，广西五建公司向贵港市港北区人民法院提起诉讼，要求判令龙辉公司支付工程款38164188元、违约金及利息暂计6854549.56元。经双方庭外和解，广西五建公司对该案进行了撤诉。后双方对工程款及违约金等问题仍未达成一致意见，广西五建公司遂提起本案诉讼。 双方对《建设工程施工合同》及《贵港地王大厦工程施工补充协议书》的真实性均无异议，一审法院予以确认。本案争议焦点为：一、广西五建公司已完成工程的总价款是多少;二、尚欠工程款的利息如何计算；三、广西五建公司请求确认其对涉案工程享有优先受偿权是否已超过法定时效；四、龙辉公司反诉请求各项损失应否予以支持。 一审法院认为，一、根据广西建信建设项目管理有限公司出具的《工程造价鉴定报告》，涉案工程按费用定额计取的劳动保险费为1441586.51元，而龙辉公司实际向建安劳保费用管理机构缴纳的建安劳保费为1321600元，差额为119986.51元。根据桂建价[2016]2号文关于按照费用定额规定计取的建安劳动保险费与建设单位向建安劳保费用管理机构缴纳的建安劳保费之间的差额列入建筑安装工程价款中结算的规定，上述差额应当计入涉案工程价款中。虽然双方在合同中约定龙辉公司按分项工程总价的5%向广西五建公司支付总承包服务费，但由于双方均未能提供计算总承包服务费的相关证据和资料，鉴定机构无法计算出总承包服务费数额；广西五建公司要求按竣工图计算的工程量×信息价×5%计算总承包服务费亦没有事实和法律依据，因此，对于涉案工程的总承包服务费，一审法院不予支持。综上，一审法院确认广西五建公司完成工程的总价款为83366636.07元（83246649.56元+119986.51元）。龙辉公司已支付的工程款为64113500元，则龙辉公司尚欠广西五建公司的工程款为19253136.07元。 二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”根据补充协议3.2.3条的约定，工程竣工验收合格后，龙辉公司应当把所有已完工程量的工程款支付至85%，即至工程竣工验收合格的2012年9月14日，龙辉公司应当支付广西五建公司工程款70861640.7元（83366636.07元×85%），而龙辉公司仅支付工程款64113500元，已构成违约，应当自2012年9月14日起至付清之日止，以6748140.7元（70861640.7元-64113500元）为基数，按中国人民银行同期贷款利率计付利息给广西五建公司。根据补充协议3.2.4条的约定，经双方确认实际工程款后三十日内，龙辉公司应当支付至总工程款的97%，余下的3%的质量保修金应当于工程竣工验收合格之日起两年期满14天内予以返还给广西五建公司。由此约定可知，双方约定的最后付款时间应当为工程竣工验收合格之日起两年期满14天内，而涉案工程已于2012年9月14日竣工验收合格，因此，对剩余15%的工程款12504995.4元（83366636.07元×15%），龙辉公司应当自2014年9月28日起至还清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计付利息给广西五建公司。对广西五建公司超出上述范围的利息请求部分，一审法院不予支持。 三、《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。……建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”结合以上两条规定可知，发包人支付工程价款的期限，首先要依约定，没有约定或约定不明时，方可依法定。本案中双方约定实际工程款需双方确认，但直至广西五建公司提起本案诉讼时双方对工程总价款仍未达成一致意见，因而不具备付款条件，也不具备主张优先受偿权的条件。因此，广西五建公司请求确认对其涉案工程享有优先受偿权并未超过法定时效，一审法院予以支持。 四、根据合同约定，广西五建公司因逾期竣工所应承担的责任为每逾期一天支付10000元的违约金，在工程竣工、结算完结、支付工程尾款时再扣除。因双方一直未结算，现龙辉公司主张逾期竣工违约金并未超过法定时效，应当予以支持。逾期交房的违约赔偿责任是作为开发商的龙辉公司与购房者、广西南城百货股份有限公司之间的约定，虽然龙辉公司因逾期交房而向购房者及广西南城百货股份有限公司承担了违约赔偿金，但不属于广西五建公司订立合同时预见或应当预见的因逾期竣工可能造成的损失范围，鉴于仅按合同约定的违约金限额最高不得超过承包人自行施工部分工程结算总造价的2%即1667332.7元（83366636.07元×2%）计算违约金相对于龙辉公司的损失而言确实偏低，综合双方合同的约定及龙辉公司的损失情况，一审法院认为应当按合同约定的每逾期竣工一天承担10000元违约金的标准计算违约金为宜。合同约定的工期为815天，涉案工程于2009年6月4日开工，2012年9月14日竣工，实际工期为1198天，超出合同工期383天。在施工过程中，因实际地质情况与地质勘察报告不相符，导致部分冲孔桩设计须变更。广西五建公司所提供的工程联系单、报告等证据中涉及工期顺延是只有2009年6月18日的《报告》（申请顺延工期45天）和2009年9月7日的《费用补偿报告》（停机30天），其他证据不足以证实需顺延工期及工期顺延的天数，因此，一审法院确认广西五建公司可以顺延工期的天数为75天（45天+30天），则据此计算的广西五建公司逾期竣工违约金为3080000元[10000元/天×（383天-75天）]。龙辉公司主张因广西五建公司延误工期造成工程材料成本、人工成本、管理人员工资及办公场所租金增加而造成损失共6740889.63元，因管理人员工资及办公场所租金属公司正常经营费用，不属于工期延长的直接损失；而增加的工程材料成本、人工成本亦没有证据证实，一审法院不予支持。龙辉公司将基坑边坡支护工程交由第三方施工，现其主张因广西五建公司施工原因导致周边房屋出开裂、损坏，没有证据证实，一审法院对其主张的费用损失不予支持。龙辉公司主张对违约金计付利息，于法无据，一审法院亦不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第二百七十九条第一款、第二百八十三条、第二百八十六条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）广西贵港市龙辉置业投资有限公司向原告（反诉被告）广西建工集团第五建筑工程有限责任公司支付工程款19253136.07元；二、被告（反诉原告）广西贵港市龙辉置业投资有限公司向原告（反诉被告）广西建工集团第五建筑工程有限责任公司支付逾期付款利息（利息计算：以6748140.7元为基数，从2012年9月14日起至清偿之日止；以12504995.4元为基数，从2014年9月28日起至清偿之日止；均按照中国人民银行同期贷款利率计算）；三、原告（反诉被告）广西建工集团第五建筑工程有限责任公司对所承建的贵港地王大厦工程在上述第一项债权范围内享有优先受偿权；四、原告（反诉被告）广西建工集团第五建筑工程有限责任公司向被告（反诉原告）广西贵港市龙辉置业投资有限公司支付逾期竣工违约金3080000元；五、驳回原告（反诉被告）广西建工集团第五建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求；六、驳回被告（反诉原告）广西贵港市龙辉置业投资有限公司的其他反诉请求。案件本诉部分受理费270221元（广西建工集团第五建筑工程有限责任公司已预交），由原告（反诉被告）广西建工集团第五建筑工程有限责任公司负担124302元，被告（反诉原告）广西贵港市龙辉置业投资有限公司负担145919元。反诉部分受理费78700元（广西贵港市龙辉置业投资有限公司已预交），由原告（反诉被告）广西建工集团第五建筑工程有限责任公司负担12658元，被告（反诉原告）广西贵港市龙辉置业投资有限公司负担66042元。诉讼保全费5000元（广西建工集团第五建筑工程有限责任公司已预交），由原告（反诉被告）广西建工集团第五建筑工程有限责任公司负担2300元，被告（反诉原告）广西贵港市龙辉置业投资有限公司负担2700元。鉴定费540000元（广西贵港市龙辉置业投资有限公司已预交），由原告（反诉被告）广西建工集团第五建筑工程有限责任公司负担248400元，被告（反诉原告）广西贵港市龙辉置业投资有限公司负担291600元。 本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。 本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。 综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：龙辉公司主张广西五建公司对逾期竣工承担9830598.45元违约责任是否有事实与法律依据？ 本院认为，龙辉公司的上诉请求没有事实与法律依据。理由如下：首先，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”该法条规定的可得利益损失，不仅要求不履行合同或者履行合同义务不符合规定的一方在订立合同时预见到或者应当预见到违约可能造成损失，而且要求预见到或应当预见到损失的大致数额。龙辉公司主张因广西五建公司逾期竣工导致其向购房者及广西南城百货股份有限公司承担了9830598.45元违约赔偿金，该违约金损失是根据龙辉公司与购房者及广西南城百货股份有限公司之间的合同约定产生，广西五建公司作为专业的建筑企业也只能够预见到工期逾期会导致龙辉公司承担逾期交房的违约责任，但其无法预见或者应该预见到违约金的具体数额。因此，龙辉公司逾期交房的9830598.45元违约金不是广西五建公司可预见或应当预见的损失范围，龙辉公司主张让广西五建公司赔偿9830598.45元违约金责任没有法律依据。如果根据龙辉公司的主张和逻辑，无论龙辉公司与购房人或其他人约定的违约金有多高，广西五建公司都必须全部赔偿，则会使合同双方的权利义务失衡，明显不符合公平合理原则。其次，广西五建公司与龙辉公司签订的《贵港地王大厦工程施工补充协议书》第5.2条明确约定：“由于承包人原因，造成逾期竣工验收，每逾期一天，承包人承担10000元/天的违约金，违约金限额最高不得超过承包人自行施工部分工程结算总造价的2%，在工程竣工、结算完结、支付工程尾款时再扣除”，广西五建公司逾期完工308天，案涉工程总造价83366636.07元，根据违约金限额约定广西五建公司应赔偿1667332.7元，一审判决根据合同履行及其他情况，已经将违约金调整为3080000元。再次，本案双方当事人都存在违约行为，广西五建公司存在逾期竣工行为，龙辉公司存在逾期付款行为，而逾期付款肯定会对工期造成影响，故双方对逾期竣工均有过错，均应承担责任，让广西五建公司承担全部逾期竣工损失责任有违公平原则。 综上所述，龙辉公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费59054.19元，由广西贵港市龙辉置业投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李国宾 审 判 员 蔡向荣 审 判 员 林国华 二〇一九年三月十九日 法官助理 陈姗姗 书 记 员 卢 曦