山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终336号上诉人（原审原告）：淄博盈达房地产咨询有限公司,住所地淄博市张店区。法定代表人：王永泉，该公司经理。委托诉讼代理人：石浩，山东伟鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：葛文周，山东全正律师事务所律师。上诉人（原审被告）：淄博市张店区人民政府四宝山街道办事处南石社区居民委员会，住所地淄博高新区南石社区。法定代表人：王立平，主任。委托诉讼代理人：毕立国，山东柳泉律师事务所律师。委托诉讼代理人：司建彬，山东柳泉律师事务所律师。上诉人淄博盈达房地产咨询有限公司（以下简称盈达公司）因与上诉人淄博市张店区人民政府四宝山街道办事处南石社区居民委员会（以下简称南石居委会）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服山东省淄博市中级人民法院（2017）鲁03民初116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月5日立案后，依法组成合议庭,进行了审理。本案现已审理终结。盈达公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，并判令南石居委会办理竣工备案手续；支付物业办公室、泵房、仓库、传达室、院墙工程款787755.90元，停车位费用8,280,589.31元，室外配套工程（楼前楼后渗水砖道路及主路道路）费用671,306.27元，赔偿盈达公司经济损失5,109,446元，合计14,849,097.48元；2.一、二审诉讼费由南石居委会负担。事实和理由：1.一审未支持配套工程费用错误。渗水砖道路属于协议第五条约定的绿化工程，是南石居委会的合同义务，该费用应由南石居委会承担。2.一审未支持物业办公室、泵房、仓库、传达室、院墙费用错误。该费用不属于盈达公司合同义务，是由于南石居委会不正当履行合同导致的必要支出，应由南石居委会承担。3.一审未支持停车位费用错误。该部分属于南石居委会合同义务，建设成本为218,589元，销售费用8,280,589.31元，应予支持。4.一审未支持经济损失赔偿错误。因南石居委会不正当履行合同义务导致盈达公司垫付巨额资金，应当赔偿或补偿。物业管理费用应由南石居委会承担，一审对利息未予支持，显失公平。该项涉及费用5,109,446.50元（19,141,225.14元×年利率6%×2年×1.5倍=34454520.50元+两年电费387683元+物业人员工资两年1276343元）。5.一审未支持要求南石居委会办理验收备案手续错误。该项工作属于南石居委会合同义务，因其不正当履行合同导致工程竣工已经逾期三年未办理，给小区业主造成极大不便。6.关于诉讼费负担，本案诉讼是因盈达公司多次催告南石居委会，但南石居委会置之不理导致。南石居委会的违约行为出于恶意，拒不配合鉴定，诉讼费和鉴定费应当由南石居委会承担。南石居委会辩称，1.关于盈达公司要求办理竣工备案手续的诉讼请求，南石居委会是建设单位，盈达公司是投资人，竣工验收手续应当由南石居委会组织，盈达公司配合。盈达公司作为投资方没有将涉案工程建设完毕，且未按图纸施工，不具备办理竣工验收的条件，责任在盈达公司。2.关于盈达公司要求支付物业办公室等费用的诉讼请求，因该部分工程属于违法建筑，已经被有关部门责令限期拆除，该费用不应当由南石居委会承担。请求二审驳回盈达公司的上诉请求。南石居委会上诉请求：1.撤销南石居委会支付盈达公司工程款9401573.66元的一审判决；2.改判驳回盈达公司的诉讼请求或发回重审；3.一、二审诉讼费用由盈达公司承担。事实和理由：一、一审判令南石居委会支付工程款错误。1.一审判决的理由相互矛盾。（1）一审认定合同无效，应当按照过错责任处理，法律后果为双方返还财产，即南石居委会将投资款返还给盈达公司，盈达公司将工程返还给南石居委会，本案不存在南石居委会向盈达公司支付工程款的情形，投资款和工程款不是一个概念，不能通过司法鉴定确定。一审判决混淆的两概念，盈达公司未主张返还投资款，应当驳回其诉讼请求。（2）涉案小区由盈达公司以900元/平方米价格包给多个施工队，并未建设完毕。房屋没有竣工验收和交付使用，很多村民还在外面租住房屋。盈达公司将一部分未竣工的房屋销售，销售款由其占有。（3）一审确认合同无效是因涉案土地属于划拨用地。南石居委会不是项目发包人，盈达公司也非承包方，双方之间不存在支付工程价款的关系，一审参照或考虑房地产行业惯例没有法律依据。（4）即使按照无效合同，室外配套的水电煤暖等路管网和绿化工程应当由南石居委会投资建设但没有建设，盈达公司也无权代为建设。没有法律规定合同一方经催告后可以代替相对方履行合同义务，其只能要求继续履行、承担违约责任、赔偿损失。且本案是因盈达公司迟延交付工程导致南石居委会不能进行建设，过错在盈达公司。2.一审未考虑盈达公司施工的配套及绿化工程与设计严重不符，施工部分严重不合格的情况。（1）根据建设工程司法解释规定，施工合同无效，如工程验收合格，可以参照合同主张工程价款。本案中，盈达公司擅自施工室外配套和绿化工程，未按照图纸施工，形成多处违法建筑，工程未经竣工验收和交付，一审不应判决支付工程款。（2）盈达公司擅自施工、不按图纸施工，导致工程无法通过竣工验收，影响居民回迁入住，南石居委会需对该部分工程重新投资建设，给南石居委会造成巨大经济损失，如还判令支付工程款，则造成南石居委会承担双重责任，显失公平。3.一审依据鉴定报告认定工程款数额错误。一审鉴定已就盈达公司单方资料作出，南石居委会没有参与。资料上没有南石居委会签字认可，盈达公司通过虚报工程数量、编造价格等方式，使鉴定造价远超实际投资，南石居委会提出书面异议，特别是鉴定报告认为双方无争议的部分，南石居委会从未认可。二、一审适用法律及程序错误。1.一审确认合同无效，但未按照合同无效处理，未明确依据的房地产行业管理和性质的内容，一审判决南石居委会承担责任，没有法律依据。2.一审程序不当。南石居委会一审时提出反诉，应当合并审理。南石居委会在二审庭审时以已经另案诉讼为由，撤回对一审程序提出的异议。盈达公司辩称，1.因双方无开发资质，合同效力存在瑕疵，南石居委会应对此承担主要责任。2.签订合同后，南石居委会没有履行任何合同义务，盈达公司垫付巨额资金后，独立完成全部建设，具备验收交付条件。盈达公司多次催促南石居委会，但其既不履行合同义务，也不组织竣工验收，全面违约，导致本案诉讼。盈达公司向一审法院起诉请求：1.判令南石居委会办理领秀空间组团工程竣工验收备案；2.判令南石居委会支付工程款19141225.14元；3.判令南石居委会赔偿损失5109446元；4.南石居委会承担诉讼费、鉴定费。一审法院认定事实：2012年8月22日，盈达公司、南石居委会签订《旧村改造合作协议书》一份，约定双方合作开发中心村D组团住宅楼，由南石居委会负责提供建设用地及本合同约定其他事项，盈达公司负责提供基本建设资金并负责开发建设，为项目建设总承包单位。房屋建成后，D-01号、D-03号、D-08号、D-012号、D-013号、D-015号共6栋楼，建筑面积约23000平方米的房屋归南石居委会，由南石居委会自行处置。D-02号、D-05号、D-06号、D-07号、D-09号、D-010号、D-011号，共7栋楼，建筑面积约23000平方米的房屋的销售收入归盈达公司，作为盈达公司投资补偿及合理收益，用以抵顶盈达公司总承包工程款。各方楼座设计建造面积有所差异，待竣工决算时一并找齐。合同还约定，南石居委会负责项目土地上建筑物及其他附着物的拆迁补偿；确保于2012年8月31日前使项目土地达到“三通一平”。南石居委会负责项目开发所需的规划、建设许可、各项配套、验收备案等项目过程中的全部手续并承担相关费用；确保盈达公司方于2012年9月10日能够正常开工建设。盈达公司负责项目开发的直接工程费用，采购全部建材，组织施工，但项目开发过程中的水电供应由南石居委会负责，水电费由盈达公司方负责。按双方约定由南石居委会直接处置的部分楼宇建设标准见合同附件，盈达公司应案按标准建设并交付；用于补偿盈达公司投资及收益的部分楼宇盈达公司有权在《总体规划设计详图》框架下对户型、建设标准、内部配套标准等作相应调整。盈达公司负责项目内楼前、楼后的道路施工建设、配合甲方作好前期物业管理合同的交接；南石居委会负责项目配套的水、电、煤、暖等路管网及绿化工程投资建设，负责项目的后续物业管理。项目竣工后，南石居委会有权参与工程验收，负责按照《旧村改造还迁办法》将应由本方自行处置的部分房屋向村民分配。用于补偿盈达公司投资及收益的部分楼宇由双方共同销售，南石居委会应按照盈达公司要求与购房人签订《房屋买卖合同》。上述房屋销售收入款项应直接进入盈达公司指定账户，由南石居委会出具收款收据并经盈达公司确认，南石居委会不得自行收取，否则盈达公司不予承认，所产生的纠纷全部由南石居委会承担相应的法律责任。若因南石居委会原因、政府行为、合同无效等情况致使合同无法履行，或用于补偿盈达公司投资及收益的房源无法销售时，南石居委会应按照市场评估值补偿盈达公司损失或按照盈达公司的投资额的二倍偿付盈达公司损失，适用何种方式由盈达公司选择。偿付后南石居委会取得该部分房源的处置权。合同签订后，盈达公司进行了相应建设，后双方因为合同义务的履行发生纠纷，盈达公司诉至法院。由盈达公司申请，一审法院依法委托山东世纪华都工程咨询有限公司对涉案工程进行司法鉴定，后鉴定机构向一审法院出具了鉴定报告，鉴定意见：（一）双方无争议的部分：1.室外配套工程（水、电、煤、暖等）5668338.80元；2.物业办公室、泵房及仓库工程285850.43元；3.小区绿化工程（不含草坪）3203292.61元；4.小区西门传达室工程154018.33元；5.小区院墙工程347887.14元，以上共计9659387.31元。（二）双方有争议的部分：1.室外配套工程（小区内全部楼前、楼后渗水砖道路及主路道路）工程671306.27元；2.1#、3#、8#、12#、13#、15#六栋楼车位建设成本及销售费用8280589.31元；3.小区绿化工程（草坪）529942.25元，以上共计9481837.83元。后因领秀空间门卫、超市、1号楼5号楼中间南侧附着物未依法办理建筑审批手续，鉴定部门对此作出相应补充鉴定意见，即小区西门传达室（含超市）工程建设成本造价126972.63元，物业办公室、泵房及仓库工程建设成本造价237694.54元，合计建设成本造价364667.17元。盈达公司成立于2010年5月19日，经营范围包括房地产信息咨询、房地产营销策划、商品房代理销售、商品房买卖中介服务等，但不具有房地产开发经营资质。南石居委会作为居民自治组织，亦不具有房地产开发经营资质。一审认为，盈达公司与南石居委会签订的《旧村改造合作协议书》虽系双方真实意思表示，经审查，双方均无房地产开发经营资质，而该协议实质上是合作开发房地产，故根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条的规定，双方签订的《旧村改造合作协议书》为无效合同。一审争议的焦点问题是：一、盈达公司诉请南石居委会支付工程款19141225.14元有无事实和法律依据；二、盈达公司诉请南石居委会赔偿损失51094465元有无事实和法律依据；三、盈达公司诉请南石居委会办理领秀空间组团工程竣工验收备案有无事实和法律依据。关于第一个焦点问题，涉案的《旧村改造合作协议书》系无效合同，按照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，双方应当按照缔约过失责任来承担合同无效的法律后果。但鉴于涉案的领秀空间小区已经建设完毕，并已经开始销售且部分房屋已经被业主占有使用，考虑房地产行业惯例及房地产开发的行业性质，一审法院认为，盈达公司可以参照合同约定要求南石居委会支付领秀空间室外配套工程的相应工程价款。根据合同约定，由盈达公司负责项目内楼前、楼后的道路施工建设，由南石居委会负责项目配套的水、电、煤、暖等路管网及绿化工程投资建设。依据鉴定部门出具的鉴定报告，双方无争议的水、电、暖等室外配套工程；物业办公室、泵房及仓库工程；小区绿化工程；小区西门传达室工程；小区院墙工程等五项中，水、电、暖等室外配套工程、小区绿化工程不属于盈达公司的合同义务，应由南石居委会负责建设，但是在经盈达公司催告南石居委会仍不履行合同义务的情况下，盈达公司进行了实际施工，南石居委会应当向盈达公司支付相应工程款项。对于物业办公室、泵房及仓库工程、小区西门传达室工程及小区院墙工程，上述建筑系涉案施工项目所必须和必要的施工内容，所产生的费用应视为直接工程费用，根据合同约定，该费用应由盈达公司承担。对于鉴定报告中双方有争议的项目，其中室外配套工程（小区内全部楼前、楼后渗水砖道路及主道路）工程根据合同约定本就系盈达公司应当投资建设，盈达公司要求南石居委会承担相关费用没有事实及法律依据。对于1#、3#、8#、12#、13#、15#六栋楼车位建设成本及销售费用一项，鉴定报告系根据车位的销售价款作出的工程造价，盈达公司基于销售价款向南石居委会主张权利没有事实及法律依据。对于小区绿化工程（草坪）一项，虽然南石居委会不认可盈达公司进行了施工，但从盈达公司提交的照片等证据来看，可以证明盈达公司确实进行了草坪铺设，故南石居委会应当向其支付相应款项。综上，根据鉴定报告和庭审查明的事实，南石居委会应当向盈达公司支付的工程款为：1.室外配套工程（水、电、煤、暖等）5668338.80元；2.小区绿化工程（不含草坪）3203292.61元；3.小区绿化工程（草坪）529942.25元，以上共计9401573.66元。关于第二个焦点问题，盈达公司诉求南石居委会赔偿经济损失51094465元，但是涉案合同系无效合同，双方对合同的无效均具有过错，根据法律规定，应当各自承担相应的损失。因此，对于盈达公司的该项诉求，一审不予支持。关于第三个焦点问题，盈达公司诉求南石居委会办理领秀空间组团工程竣工验收备案，但涉案项目至今不具备办理竣工验收备案的条件，盈达公司可待条件具备时再行向南石居委会主张权利。因此，对盈达公司的此项诉求，一审不予支持。另，本案审理过程中，南石居委会当庭提出反诉，鉴于南石居委会所提反诉并未提出具体的诉讼标的数额，故一审认为不宜与本案本诉合并审理，对此，已当庭通知了南石居委会。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条、第六十条第一款，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审判决：一、被告淄博市张店区四宝山街道办事处南石社区居民委员会自本判决生效之日起十日内向原告淄博盈达房地产咨询有限公司支付工程款9401573.66元;二、驳回原告淄博盈达房地产咨询有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费216995元，由原告淄博盈达房地产咨询有限公司负担139295元，被告淄博市张店区四宝山街道办事处南石社区居民委员会负担77700元；鉴定费192000元，由原告淄博盈达房地产咨询有限公司负担96000元，被告淄博市张店区四宝山街道办事处南石社区居民委员会负担96000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据,本院组织当事人进行了质证。南石居委会提交了：证据1.淄博市高新区人民法院（2017）鲁0391民初555号民事判决书一份，拟证明涉案工程由淄博钦怀安安装工程有限公司施工，经鉴定，工程造价是3311707.73元，而本案鉴定造价为5668338.80元，本案的鉴定意见不真实。证据2.淄博市公安局高新区分局石桥派出所对盈达公司法定代表人王永泉作的询问笔录三份，拟证明盈达公司向鉴定机构提交了虚假材料。盈达公司质证认为，对证据1真实性无异议，该判决已经生效并履行完毕。关于两案鉴定意见不同的问题，本案的工程鉴定范围超出了555号案件工程鉴定范围。对证据2，一审判决后，石桥派出所民警在没有明确案由、明确嫌疑人的情况下，传唤了盈达公司多名员工呢，并强行拿走了财务资料和其他材料，该证据来源不合法，盈达公司已就该问题向有关部门进行了反映。盈达公司对此提交向有关部门反映的材料一宗，予以证明。南石居委会对反映材料的真实性有异议，相关人员没有签字和到庭接受质询，王永泉在材料中也认可在公安笔录中的陈述是真实的。当事人对淄博市高新区人民法院（2017）鲁0391民初555号民事判决的真实性没有异议，本院予以确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，二审争议焦点是：一、南石居委会应否向盈达公司支付工程款，如应支付，则付款数额如何确定；二、盈达公司主张的经济损失应否支持；三、盈达公司要求南石居委会对工程进行验收备案应否支持。一、南石居委会应否向盈达公司支付工程款，如应支付，则付款数额如何确定因南石居委会、盈达公司均没有房地产开发经营资质，一审依法确认涉案《旧村改造合作协议书》（以下简称合作协议）无效正确。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”合作协议约定盈达公司负责项目楼前、楼后道路施工建设，南石居委会负责配套水电煤暖等路管网和绿化工程建设。从实际履行情况看，存在部分应当由南石居委会施工的工程项目实际由盈达公司施工的情形。鉴于盈达公司的相关投资已经物化于建设工程，故一审认定南石居委会向盈达公司支付该部分款项，适用法律正确。关于南石居委会应当支付的款项数额问题，一审对双方争议的工程项目价款进行了司法鉴定，鉴定报告经双方质证，可以作为确认具体项目价款的依据，当事人二审没有提供足以推翻该鉴定报告的证据或理由。经审查，第一，关于渗水砖道路和主路道路工程，合作协议约定由盈达公司负责投资建设，其无权要求南石居委会支付该部分款项。第二，关于物业办公室、泵房、仓库工程，盈达公司主张南石居委会承担此部分费用，缺乏合法依据。第三，关于停车位费用，合作协议没有明确约定，鉴定意见系依据销售价格进行鉴定，故盈达公司基于销售价格向南石居委会主张价款，缺乏依据。第四，关于室外配套工程（水电煤暖等）和绿化公司，合作协议约定由南石居委会负责建设，盈达公司实际建设后，南石居委会应当向盈达公司支付此部分费用。二、盈达公司主张的经济损失应否支持盈达公司主张的经济损失主要为资金利息损失、电费、物业人员工资，因双方对合同无效均存在一定过错，故一审判决未支持盈达公司的该项诉讼请求，并无不当。三、盈达公司要求南石居委会对工程进行验收备案应否支持南石居委会、盈达公司应当互相配合，共同完成项目竣工验收，保障回迁居民等各方合法权益。鉴于涉案项目尚不具备办理竣工验收备案的条件，故一审判决认为盈达公司可待条件具备时再行主张，处理妥当。综上所述，盈达公司、南石居委会的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费188506元，由上诉人淄博盈达房地产咨询有限公司负担110895元，由上诉人淄博市张店区人民政府四宝山街道办事处南石社区居民委员会负担77611元。本判决为终审判决。审判长 张 磊审判员 娄勇军审判员 曹 毅二〇一九年五月十四日书记员 董 彤