云南省景洪市人民法院民 事 判 决 书（2019）云2801民初955号原告（反诉被告）：天津屹然建筑工程有限公司，住所地天津自贸区（中心商务区）远景庄园90-1-112号。统一社会信用代码：91120118328651325J。法定代表人：杨西顺，职务：董事长。委托诉讼代理人：王朝，河北金杯律师事务所律师，特别授权代理。被告（反诉原告）：中铁二十二局集团第五工程有限公司，住所地：重庆市北碚区文长路2号。统一社会信用代码：91500109784232474A。法定代表人：汪新立，职务：董事长。被告：中铁二十二局集团第五工程有限公司玉磨铁路项目部，住所地：云南省西双版纳傣族自治州景洪市勐罕镇。负责人：戴培义，职务：项目部经理。委托诉讼代理人：蔡晓庆，男，1987年9月17日出生，汉族身份证地址四川省巴中市巴州区，系中铁二十二局集团第五工程有限公司员工，特别授权代理。委托诉讼代理人：武明冬，男，1992年12月26日出生，汉族，身份证地址重庆市铜梁区，系中铁二十二局集团第五工程有限公司员工，特别授权代理。原告天津屹然建筑工程有限公司（以下简称“天津屹然公司”）与被告中铁二十二局集团第五工程有限公司（以下简称“中铁二十二局五公司”）、中铁二十二局集团第五工程有限公司玉磨铁路项目部（以下简称“中铁二十二局五公司玉磨项目部”）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年2月25日立案后，被告中铁二十二局五公司向本院提出反诉，后本院适用简易程序于2019年3月28日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）天津屹然公司的委托诉讼代理人王朝、被告（反诉原告）中铁二十二局五公司、中铁二十二局五公司玉磨项目部的委托诉讼代理人蔡晓庆、武明冬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告天津屹然公司向本院提出诉讼请求：1、被告向原告支付工程欠款2,994,811元及利息；2、本案诉讼费用由二被告承担。事实与理由：2016年5月，原告经被告认可同意，带领施工队伍进场，对中铁二十二局集团第五工程有限公司玉磨铁路项目部的拌和站、钢构厂临建、便道修筑、驻地房屋装修工程进行施工，后原告与被告中铁二十二局五公司玉磨项目部于2016年7月补签《劳务分包合同》，合同约定劳务费总计价为4,475,408元（含税130,352元）；在施工过程中，经原、被告双方协商一致增加部分工程量，增加部分计价为2,119,403元，以上合计工程劳务费总价款为6,594,811元（含税价）。原告依约于2016年9月初完成全部劳务分包工程，同时向二被告出具了全部工程的增值税专用发票。该工程现已交付被告正常使用两年有余，原告已全部履行了合同义务。但截至2016年12月29日，被告仅向原告支付工程款3,600,000元，余款2,994,811元至今未付。该余款系由二被告委托第三方财务审计确定，并由被告中铁二十二局五公司玉磨项目部盖章确认。原告认为二被告的行为已经构成违约，经多次催收未果，现诉至法院，请求依法支持原告的诉讼请求。庭审过程中，经本院释明，原告天津屹然公司明确第1项诉讼请求为：二被告连带向原告支付工程欠款2,994,811元及利息（以2,994,811元为基数，自2018年10月24日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至全部款项付清之日止）。同时要求二被告连带承担保全费5,000元及担保费7,500元，共计12,500元。被告中铁二十二局五公司、中铁二十二局五公司玉磨项目部辩称：1、原告主张的工程欠款没有法律依据，双方至今未办理结算，支付工程款的条件不成立；2、原告主张的利息没有法律依据，双方在劳务合同第四条第5款明确约定，未按照合同约定支付工程款不承担违约责任，且本案工程款尚未结算；3、原告尚未在合同约定的工期内完工，根据合同的约定，应当承担逾期竣工的违约责任；4、被告中铁二十二局五公司玉磨项目部属于被告中铁二十二局五公司的下属部门，没有独立的法人资格，不应当承担责任。综上，请求驳回原告的诉讼请求。被告中铁二十二局五公司向本院提出反诉请求：1、反诉被告天津屹然公司向反诉原告中铁二十二局五公司支付违约金861,000元（7,000元/天×123天）。违约金的计算方式为：自2016年7月20日起以7,000元/天计算至2016年11月20日止；2、案件受理费由反诉被告天津屹然公司承担。事实与理由：2016年5月，反诉原告与反诉被告签订编号05-16-YM-LW-001号《劳务分包合同》，合同约定将玉磨铁路项目拌合站、钢构厂临建、便道修筑、驻地房屋装修工程分包给反诉被告施工，合同开竣工日期暂定为2016年7月25日开工，2016年9月25日竣工，固定工期二个月，具体开工日期根据现场工作面提供的时间确定，同时合同第十二条第3款、第4款均约定逾期竣工的违约责任。2016年5月20日，反诉被告开始进场施工，2016年7月16日双方第一次进行现场收方，2016年11月20日双方完成最后一次现场收方。反诉原告认为根据劳务分包合同第二条约定，合同实际施工工期应当为2016年5月20日至2016年7月20日，但反诉被告实际施工期限为2016年5月20日至2016年11月20日。反诉原告认为反诉被告逾期竣工123天，应当按照劳务分包合同第十二条第3款、第4款的约定，分别按照2,000元/天及5,000元/天的标准承担逾期竣工的违约金共计861,000元。综上，请求依法支持原告的反诉请求。原告天津屹然公司辩称：劳务分包合同中约定的工程量只是原告完成的工程量的一部分，而非全部。根据劳务分包合同第二条第3款的约定，当发生重大工程量变化时，工期可以相应的顺延。增值税专用发票的税额，被告确认的欠款数额，以及被告于2017年4月17日出具的证明，均可体现工程量的变化，以及对工期顺延的认可。被告确认的工期为2017年7月1日，原告天津屹然公司不但没有逾期竣工，反而提前完成了合同约定的内容。综上，请求依法驳回被告中铁二十二局五公司的反诉请求。综上双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的主要争议焦点为：1、二被告是否应当连带向原告支付工程欠款2,994,811元及承担相应的利息；2、反诉被告天津屹然公司是否存在逾期完工的事实，该事实是否构成违约，以及是否应当向反诉原告中铁二十二局五公司支付违约金861,000元；3、二被告是否应当承担保全费5,000元及担保费7,500元，共计12,500元。本院组织双方当事人对证据进行了证据交换，对双方当事人无争议的《劳务分包合同》、营业执照及副本、增值税专用发票，本院予以确认，并载卷佐证。对双方当事人有争议的证据，本院评析如下：原告提交的照片，因无拍摄时间，根据照片内容无法直接证明其观点，本院对该证据的关联性不予采信。原告提交的验工计价表，无被告的签字和盖章，本院对该证据的真实性、关联性不予采信。原告提交的现场验工收方单、证明，印鉴齐全，来源真实、合法，能够证明其观点，本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以采信。原告提交的往来账项询证函，其内容能够证明被告中铁二十二局五公司玉磨项目部向原告确认工程欠款的具体金额，虽然无原告的签章，但原告将其作为证据呈交且表示对欠款金额的认可，能够证明其观点，本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以采信。被告辩称该签章不属于被告中铁二十二局五公司玉磨项目部的印章，但未提交相应的证据予以证明，本院不予采信。原告提交的催款函回执，因无具体内容，仅能证实双方之间有过信件往来，无法确定该信件的内容为催款函，据此，本院对该证据的关联性不予采信。原告提交的末次验工计价（结算）审批表，系复印件，且被告不予认可，无法核实其真实性，本院对该证据的真实性不予采信。被告中铁二十二局五公司提交的现场验工收方单，印鉴齐全，来源真实、合法，本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年5月20日，原告天津屹然公司进场为被告中铁二十二局五公司玉磨项目部提供劳务。被告中铁二十二局五公司玉磨项目部（以下简称甲方）与原告天津屹然公司（以下简称乙方）补签《劳务承包合同》（合同编号：05-16-YM-LW-001），约定“第一条工程概况：1、工程名称：玉磨铁路项目部临建工程……3、承包范围及内容：（1）承包范围：玉磨铁路项目部拌合站、钢构厂临建、便道建筑、驻地房屋装修工程；（2）工作内容：拌合站、钢构厂临建、便道修建、驻地房屋装修等工程自施工准备到工程完工退场时的一切相关内容，具体分包项目见《劳务承包项目及单价表》（附件2）……5、劳务承包方式：甲方包所提供的主要材料、设备（具体见《甲方供应材料及单价列表》及《甲方供应设备列表》）；乙方包人工费、除甲方提供的材料、设备以外的其他一切附属材料、机械机具设备等完成工程任务所需的全部费用。第二条合同工期：1、开竣工时间：暂定2016年7月25日开工，2016年9月25日竣工，工期2个月（甲方可根据业务对甲方进度要求调整乙方工期），具体开工日期根据现场工作面的提供时间确定，但总工期不变……3、工期延误：如遇下述情况造成的工期延误，经甲方现场代表确认，经监理工程师、业主批准后，工期方可相应顺延：①重大工程量变化和重大设计变更；②不可抗力（不可抗力以甲方与业主签订的施工约定的合同条款为准）。除此之外的任何情形不作为乙方工期延误的理由……第四条第3款验工计价：每月计价一次，乙方每月25日前报送本月（上月26日至本月25日）完成的工程量报表给甲方，甲方在收到工程量报表后5-10日内，甲乙双方相关人员到现场实测、验收本月完成的工程量，按第一条第4款逐级报批后作为本月的计价依据。第四条第5款价款拨付“……如乙方未提交书面付款申请，则甲方有权暂不支付，直至乙方发出新的付款申请为止。甲方应付款期最迟不超过工程竣工验交之日，在此之前的付款义务甲方不承担利息及违约金”。第十二条违约责任：……3、乙方不能在约定的工期内完工的，每拖延一天违约处罚2,000元。若乙方施工能力差，连续1个月未能完成甲方下达的施工计划时，甲方有权解除合同，乙方应在甲方要求的限期内退场，由此造成的损失均由乙方承担。4、因乙方原因造成本工程不能按期完工交付使用，乙方须按5,000元/天向甲方支付逾期违约金……”，同时对工程价款的确定及工程量计算规则、工程价款的支付及结算、材料供应、检验验收、工程质量、双方职责等进行了约定。被告第一次对原告完成的工作量进行现场验工收方的日期为2016年7月16日，最后一次现场验工收方的日期为2016年11月20日。2017年4月17日，被告中铁二十二局五公司玉磨项目部向原告出具证明一份，内容为天津屹然建筑工程有限公司为中铁二十二局五公司玉磨铁路项目部18标三分部临建工程施工，与该公司签订了《劳务承包合同》（合同编号：05-16-YM-LW-001），合同工期至2017年7月1日。由于合同工程量为暂定工程量，不作为结算依据，实际合同金额由实际完成工程量乘以综合单价确定。该公司预估完成合同金额为700万元。原告履行完毕后，被告于2018年4月30日前向原告支付了3,600,000元。被告中铁二十二局五公司玉磨项目部向原告发出往来账项询证函，内容载明截止2018年4月30日，被告尚欠原告2,994,811元。期间，原告向被告开具了全部增值税发票，但被告未按约定全面履行付款义务，原告经催收未过后诉至本院。另查明：被告中铁二十二局五公司玉磨项目部属于被告中铁二十二局五公司下设部门。原告诉前保全产生保全费5,000元及担保费7,500元。根据原告天津屹然公司的诉讼请求及本案主要争议焦点，本院评析如下：一、关于二被告是否应当连带向原告支付工程欠款2,994,811元及承担相应的利息的问题。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”及第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，原、被告双方签订的《劳务承包合同》（合同编号：05-16-YM-LW-001），符合法律规定，依法应当认定有效。原告收到被告中铁二十二局五公司玉磨项目部的往来账项询证函后未提出异议，应视为对该欠款总额的认可，而被告自2018年4月30日向原告发出往来账项询证函后未向其支付任何款项，据此，原告主张被告中铁二十二局五公司向其支付工程欠款2,994,811元的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。被告中铁二十二局五公司玉磨项目部系被告中铁二十二局五公司的部门，其法律后果应当由被告中铁二十二局五公司承担，故而原告主张被告中铁二十二局五公司玉磨项目部与中铁二十二局五公司承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。关于利息的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条“利息从应付工程之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，本案中，原、被告双方签订的《劳务承包合同》（合同编号：05-16-YM-LW-001），原告按照合同约定完成了施工任务，被告应当自建设工程交付时起向原告支付利息，据此，原告主张以2,994,811元为基数，自2018年10月24日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至全部款项付清之日止的诉讼请求，不违反法律规定，本院予以支持。被告主张不应当支付利息的辩解，因原、被告双方在《劳务承包合同》第四条第5款中约定不承担利息的前提为工程竣工验交之前，据此，本院对该辩解不予采信。二、关于反诉被告天津屹然公司是否存在逾期完工的事实，该事实是否构成违约，以及是否应当向反诉原告中铁二十二局五公司支付违约金861,000元的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应对承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据……”之规定，本案中，原、被告双方签订的《劳务承包合同》（合同编号：05-16-YM-LW-001）约定竣工日期为2016年9月25日，工程价款为4,475,408元，实际工程价款为6,594,811元，且向税务局提交的证明中亦载明工期至2017年7月1日。本院认为，根据合同约定工程款和实际工程款的对比，可以推定原告完成的实际工程量大于合同约定工程量，工期应当作相应的顺延。由于原、被告双方均未能提供证据证明本次建设工程竣工的具体日期，为此，本院结合《劳务承包合同》（合同编号：05-16-YM-LW-001）第四条第3款验工计价“每月计价一次，乙方每月25日前报送本月（上月26日至本月25日）完成的工程量报表给甲方，甲方在收到工程量报表后5-10日内，甲乙双方相关人员到现场实测、验收本月完成的工程量”及最后一次验工收方单的验工日期2016年11月20日，推定原告最后一次竣工的日期为2016年11月10日，相距合同约定的竣工日期2016年9月25日，期间相差45天。综合本案工程量和工程价款的增加程度，本院认为，反诉被告天津屹然公司确实存在逾期完工的事实，但因工程量的改变，该事实不应当认定为违约，据此，反诉原告中铁二十二局五公司主张反诉被告天津屹然公司支付违约金861,000元的诉讼请求，本院不予支持。三、关于二被告是否应当承担保全费5,000元及担保费7,500元，共计12,500元的问题。根据《诉讼费用交纳办法》第十条“当事人依法向人民法院申请下列事项，应当交纳申请费：……（二）申请保全措施……”及第三十八条第三款“本办法第十条第（二）项规定的申请费由申请人负担，申请人提起诉讼的，可以将该申请费列入诉讼请求。”之规定，本案中，原告申请诉讼保全所产生的费用5,000元及担保费7,500元，合计12,500元，均属于保全申请人因申请保全措施而产生的合理必要费用，应当由败诉方承担。据此，原告主张被告中铁二十二局五公司承担保全费5,000元及担保费7,500元，共计12,500元的诉讼请求，符合法律、法规规定，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百条、第一百零一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《诉讼费用交纳办法》第十条及第三十八条之规定，判决如下：一、被告中铁二十二局集团第五工程有限公司于本判决生效之日起三十日内向原告天津屹然建筑工程有限公司支付工程款2,994,811元及利息（利息以2,994,811元为基数，自2018年10月24日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至全部款项付清之日止）；二、被告中铁二十二局集团第五工程有限公司于本判决生效之日起三十日内向原告天津屹然建筑工程有限公司支付保全申请费及担保费共计12,500元；三、驳回原告天津屹然建筑工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告中铁二十二局集团第五工程有限公司的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30,758元，减半收取15,379元，由被告中铁二十二局集团第五工程有限公司负担。原告天津屹然建筑工程有限公司预交的案件受理费，本院不再清退，由被告中铁二十二局集团第五工程有限公司向原告径付15,379元。反诉案件受理费6,205元，由反诉原告中铁二十二局集团第五工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。审判员  虞兵二〇一九年五月二十三日书记员  李渊