广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终4021号上诉人（原审被告）：广州云景房地产开发有限公司，住所地：广州市天河区。法定代表人：梁宇恒。委托诉讼代理人：陈一帆、江碧云，均系北京大成（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州百润物业有限公司，住所地：广州市白云区。法定代表人：陈可。委托诉讼代理人：梁结明，徐孟强，均系广东四端律师事务所律师。上诉人广州云景房地产开发有限公司（以下简称云景公司）因与被上诉人广州百润物业有限公司（以下简称百润公司）物业服务合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院(2018)粤0111民初8642号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月27日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人云景公司代理人江碧云、被上诉人百润公司代理人梁结明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。云景公司上诉请求：1.请求撤销一审判决；2.请求发回重审或者依法改判驳回百润公司全部诉讼请求；3.案件受理费、保全费均由百润公司承担。事实和理由：一、云景公司认为原审法院认定事实不清，举证责任认定不明，对于云景公司提供的证据在一审判决书中不予以陈述和分析，明显是程序适用错误和对百润公司的偏袒行为，导致错误认定云景公司应向百润公司支付全额的物业管理费。1.云景公司在一审中已充分举证证明其并非案涉商铺的业主，也并非实际使用人，更不是百润公司提供物业服务的享受主体。在一审中，云景公司向原审法院申请律师调查令，赴广州市房地产档案馆查询了案涉所有商铺的产权登记信息，可证明案涉商铺的业主早已不是云景公司。同时，云景公司在一审中向原审法院申请现场调查，要求对案涉商铺的物权情况、物业管理情况、物业服务费的缴费情况等进行调查，原审法院于2018年11月5日组织双方进行现场调查，发现无论99号首层商铺还是101号的二层商铺，都非云景公司在使用，并在调查发现百润公司实际上有向案涉商铺的业主/使用人收取物业服务费（百润公司明显存在双重收费的恶意），结合自云景公司将案涉商铺都出售给案外人后、云景公司就已退场的事实情况，实际享受百润公司物业服务（如有）的只可能是案涉商铺的实际产权人；2.按照民事诉讼法的证据规则，百润公司向云景公司要求支付案涉商铺的物业管理费，其应承担相应的举证责任，但百润公司事实上根本未完成举证责任，原审法院对于物业费的支付责任及应付金额均认定有误。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，云景公司认为，因为百润公司作为起诉方应当承担举证其有实际提供完整物业服务且云景公司是享受服务主体的证据，否则视为举证不能，产生举证不能的不利成果。而百润公司仅仅提供了一份双方早期签订的前期物业管理合同就直接要求云景公司支付物业服务费，根本未完成其应尽的举证义务。相反，云景公司向原审法院提供了案涉商铺的现场照片，拟证明涉案场地一片狼藉、百润公司并未提供任何物管服务，但原审法院未对以上云景公司提交的证据进行论述，也未要求百润公司承担充分的举证责任，就草率认定百润公司“实际为涉案场地提供了物业服务”，违反了民事诉讼法的基本的证据规则。即使原审法院认为百润公司实际有就案涉商铺提供物业服务，但经现场调查可见，案涉二层商铺完全控制，根本无人经营，在原审法院赴现场调查前，云景公司曾赴现场走访过，发现走道脏乱（详见云景公司在一审时提交的补充证据），可证明百润公司未依约履行《物业服务》的义务，则无权向物业费的应付主体主张合同约定的全额物业管理费。此外，百润公司向案涉商铺的业主收取的物业管理费标准为每平方米6元，即其向云景公司主张的费用标准比其实际向业主收取费用的标准要高。因此原审法院要求云景公司，按照合同标准全额支付是为不合理;二、案涉物业服务合同事实上已自动终止，原审法院不得再据此要求云景公司履行任何义务。原审法院对于云景公司未能证明其协助了商铺产权人签订相关的物管协议而认定云景公司仍需向百润公司支付物业管理费的认定存在错误，违背基本的法律逻辑。《物业管理条例》第二十六条规定，前期物业服务合同可以约定期限；但是，期限未满、业主委员会与物业服务企业签订的物业服务合同生效的，前期物业服务合同终止；第十五条规定：业主委员会执行业主大会的决定事项，履行下列职责：……（二）代表业主与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同……。百润公司在一审时曾向原审法院提交了一份案涉商铺业主委员会出具的《证明》，可知涉案场地小区已成立业主委员会，且百润公司为业主委员会选聘的小区物管单位。根据以上法律规定，自成立业主委员会后，应由业主委员会代表全体业主与选聘的物业服务企业签订物业服务合同，无须再由业主自行与物管单位单独签订物业管理合同，同时相关前期物业服务合同终止，因此，案涉前期物业服务合同自动终止。协调小业主与百润公司签订想关协议的义务也随之消失，至少在一审的诉争期限内，业主委员会已跟百润公司另行签订物业服务合同情况下，云景公司毋庸置疑地不再负有该等合同义务，原审法院不得再据该合同要求云景公司承担任何义务。云景公司认为原审法院认定的云景公司未能举证证明云景公司完成了合同约定的协助百润公司跟实际业主签订物业协议的义务，就认定云景公司仍需向百润公司支付物业管理费，该法律逻辑认定存在严重错误。前述合同约定的协助义务，仅为双方签订合同中的一项附随义务，而不是主要义务，不得因为云景公司未完成附随义务就要求其继完全不清楚案涉商铺已出售的事实。即使云景公司未完成协助签合同的义务存在过错，那么百润公司自称完全不了解相关情况是不称职，存在大于云景公司的过错，百润公司更无权要求云景公司全额支付物业服务费；三、原审法院组织现场调查后，明显发现百润公司存在虚假陈述、重复收费、恶意诉讼的不法行为，原审法院并没有进行合理怀疑，也未要求百润公司对该情况进行明确解释，更未对相关事实情况进一步查明，导致基本事实认定不清。一审中，百润公司陈述不清楚涉案商铺出售给小业主的情况也没有收取除云景公司以外的其他主体的涉案商铺的物业管理费，但经原审法院组织现场调查发现，案涉99号首层商铺的使用人均明确表示每月有按时向百润公司支付物业管理费，可证明百润公司存在虚假陈述，诚信存在问题。经过现场调查，原审法院应当对百润公司陈述对产权情况不知情的情况予以调查确认。百润公司有聘请代理律师作为公司法律顾问，查清涉案商铺是否收取了物业管理费不应当只凭着一份合同就要求云景公司承担全部的物业管理费。百润公司在现场调查后，就向原审法院提交了《撤回部分诉讼请求申请书》，声称“经现场核实对于白云区京溪路99号首层的建筑面积要重新计算，需补充调查证据，故向贵院提出撤回京溪路99号首层物业服务费的诉请”，提出建筑面积不准确的说法不符合百润公司作为多年的物业单位所作出的行为，再说云景公司在一审中提供的查册表已能完全查明，面积问题根本不存在争议（原审法院在判决中直接予以认定），因此百润公司提出撤回该部分诉讼请求的主要原因就是原审法院经现场调查发现其实际已收取案涉商铺业主的物业管理费，其明显存在虚假陈述、重复收费、恶意诉讼的情形，得知该部分请求不可能得到支持，以放弃该部分请求来阻碍原审法院对事实情况的进一步查清。在原审法院发现该案存在以上诸多完全不符合常理、甚至百润公司明显系虚假陈述、重复收费、恶意诉讼的情形下，即便百润公司撤回了对于明确存在重复收费部分的诉讼请求，一审法院也应本着合理怀疑的态度，要求百润公司对其以上不合理甚至不法的行为进行服务费。然而原审法院对于以上情形均视而不见，更未在一审民事判决书中进行阐明，明显偏袒百润公司，导致该案基本事实认定不清；四、如前所述，云景公司已充分举证证明其并非实际的产权人及使用人，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼”之规定，以及《最高人民法院关于的司法解释》第七十三条“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加”之规定，原审法院未依法追加该些实际产权人作为共同被告，漏列了被告，属于程序错误，导致该案事实未查清，应当依法发回重审。综上所述，原审法院忽略一审中的重要事实及证据，在百润公司根本未完成举证责任、存在虚假陈述、重复收费、恶意诉讼的恶劣行径下，并未对相关事实进行查清，更在云景公司已充分举证证明其并非实际产权人及使用人的情况下，以早已终止的前期物业服务合同中的协助义务来认定云景公司应支付全额的物业服务费纯属错误认定，同时漏列案涉商铺的实际产权人为被告，法律程序错误。恳请二审法院依法查明该案事实，还云景公司一个公道，不要放纵百润公司恶意诉讼以谋取不法利益的恶劣行为，支持云景公司，依法将该案发回重审或依法改判。百润公司二审答辩称：一、云景公司辩称说商铺已出售，物业服务费不应由其承担，没有事实及法律依据。1.百润公司与云景公司双方签订《云松苑（云景名都）商铺物业服务合同》前，云景公司商铺的产权就有发生变动，也即云景公司是明知是在商铺已出售的情况下与百润公司签订物业服务合同的，而该《云松苑（云景名都）商铺物业服务合同》也并非是商铺所属的小区的前期物业管理合同，仅仅是针对京溪路99号首层、101号二层合共约4150平方米的商铺，且云景公司多年来一直依约支付物业服务费;2.根据《云松苑（云景名都）商铺物业服务合同》云景公司售卖商铺有向百润公司交付商铺买受人的资料，及协助百润公司与买受人签订《物业管理协议》等义务。但云景公司一直未向百润公司交付商铺买受人的资料，及协助百润公司与买受人签订《物业管理协议》，原因就是因为云景公司虽已出售商铺，但因云景公司原因未能将商铺交付给买受人。因此，云景公司才多年来一直按双方签订的《云松苑（云景名都）商铺物业服务合同》向百润公司支付物业服务费;3.依据《广东省物业管理条例》第41条规定，物业管理区域内已出售但未交付给物业买受人的物业，应由建设单位承担物业服务费。云景公司辩称说商铺已出售，物业服务费不应由其承担，没有事实及法律依据。商铺的产权登记情况并不能表明云景公司已将商铺交付给买受人，云景公司一直未能提供其已交付房屋给买受人的证据，应依法承担举证不能的法律后果。故，云景公司应继续依约向百润公司支付物业服务费；二、百润公司已依约履行了提供物业服务的义务，云景公司应依约向百润公司支付约定的物业服务费。1.根据小区业主委员会出具的《证明》，包含涉案商铺在内，云景名都小区由百润公司提供物业服务;2.物业服务是一个综合性的服务，针对的是整个小区物业管理区域范围，对业主共有的建筑物、设施、设备、场所、场地进行管理的活动。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条，物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持。因此，百润公司应依约交纳物业服务费。百润公司一审诉讼请求：1.云景公司向百润公司清偿拖欠的自2017年7月至2018年6月期间的物业服务费共计303786.08元及违约金（自每月6日起，每日按照欠费金额的1‰的标准计至清偿之日止）；2.云景公司承担一审的诉讼费。一审法院认定事实：2011年12月12日，百润公司（乙方，物业服务企业）与云景公司（甲方，建设单位）签订《云松苑（云景名都）商铺物业服务合同》，约定：本物业项目基本情况如下：项目名称：云松苑（云景名都）1-2层商铺。类型：办公、商业；坐落位置：广州市白云区京溪路99号首层、101号二层商铺（以下简称涉案场地）；规划建筑面积共计4150平方米，实际经营面积与规划建筑面积不一致的，以实际经营面积为准；物业服务期限为5年，自2012年1月1日至2017年12月31日。2012年1月至2012年6月为装修期，装修期间免物业服务费，物业服务费自2012年7月起开始计收；乙方提供的物业服务包括以下主要内容：1.制订物业服务工作计划并组织实施，保管相关的工程图纸、档案与竣工验收资料等，根据法律、法规和管理规约的授权制订物业服务的有关制度；2、负责本物业管理区域内共用部位的日常维修、养护和管理；3、负责本物业管理区域内共用设施设备的日常维修、养护、运行和管理；5.负责清洁卫生服务，包括物业共用部位、公共区域的清洁卫生、垃圾的收集等；6.负责协助维护公共秩序和协助做好安全防范工作；乙方对业主物业专有部分提供维修养护或其他特约服务的，应当与业主签订特约服务协议，服务事项、标准及费用由双方在协议中约定；业主转让或出租其物业时，应当将本合同、管理规约以及有关费用缴纳情况等事项告知受让人或者承租人，并自买卖合同或租赁合同签订之日起15日内，将买卖或出租情况告知乙方。业主转让物业前，应当与乙方结清相关费用；本物业管理区域物业服务收费方式为：包干制；物业服务费由业主按其拥有物业的建筑面积缴纳，具体标准如下（按月支付，支付时间为每月1日至5日）：自2012年7月1日至2012年12月31日，每月每平方米3元；自2013年1月1日至2013年12月31日，每月每平方米4元；自2014年1月1日至2014年12月31日，每月每平方米5元；自2015年1月1日至2017年12月31日，每月每平方米7元；本合同签订后，乙方需保证配合、协助甲方的销售、经营管理、装饰装修等工作。甲方完成商铺的销售后，应协助乙方与小业主（商铺产权人）签订相关物管协议；本合同终止后尚未有新的物业服务企业承接的，乙方应当继续按本合同的约定提供服务6个月，在此期间的物业服务费按本合同约定的标准缴纳；本合同终止后，甲乙双方应当共同做好交接事宜，包括物业服务费的清算、对外签订的各种协议的执行、物业共同部分查验交接以及移交相关档案资料等；甲方违反本合同十三条、第十四条、第十六条约定，经乙方书面催缴，未能按时足额缴纳物业服务费，应当按欠费每日千分之一的标准向乙方支付违约金等。上述合同签订后，百润公司依约对涉案场地提供物业服务。云景公司于2011年至2013年陆续将涉案场地所在的商铺出售给案外人。百润公司至今仍为涉案场地提供物业服务。另查，涉案场地所在99号首层商铺的总建筑面积为533.4987平方米。一审法院认为：百润公司与云景公司签订《云松苑（云景名都）商铺物业服务合同》是双方的真实意思表示，内容未违反法律法规的规定，合法有效，双方应恪守履行。上述合同签订后，已依约对涉案场地提供了相应的物业服务，云景公司应向百润公司支付相应的物业管理费，上述合同约定，物业服务合同期限至2017年12月30日，现云景公司至今欠付百润公司涉案场地中101号二层自2017年7月起的物业服务费，故百润公司要求云景公司支付涉案场地中101号二层2017年7月至2017年12月的物业服务费合理合法。上述合同还约定“本合同终止后尚未有新的物业服务企业承接的，乙方应当继续按本合同的约定提供服务6个月，在此期间的物业服务费按本合同约定的标准缴纳”，因现有证据无法证明合同终止后有新的物业服务企业承接百润公司的物业服务，故在百润公司实际为涉案场地提供了物业服务的情况下，百润公司要求云景公司支付涉案场地中101号二层2018年1月至6月的物业服务费亦符合合同约定。综上，百润公司要求云景公司支付欠付的涉案场地中101号二层2017年7月至2018年6月的物业服务费有据，一审法院予以支持。根据上述合同约定和查明的事实，百润公司提供物业服务的建筑面积共计为4150平方米，涉案场地中的99号首层商铺总建筑面积为533.4987平方米，故现百润公司主张的涉案场地中的101号二层商铺物业服务的面积应为3616.5013平方米，结合合同约定2015年1月1日至2017年12月31日期间物业服务费每平方米7元的标准计算，2017年7月至2018年6月的物业服务费共计为3616.5013×7×12=303786.1092元，现百润公司要求云景公司支付上述期间的物业服务费共计303786.08元一审法院予以支持。因云景公司欠付物业服务费，百润公司有权依约向云景公司主张逾期支付物业服务费的违约金。百润公司未能举证其因云景公司欠付费用所致实际损失，其主张违约金按欠付费用的1‰标准计付的标准确属过高，一审法院酌定按每月欠付费用，即3616.5013×7=25315.5元的0.5‰的标准计付。违约金的起算时间从上述欠付每月的6日开始计付至付清之日止，并以本金为限。关于云景公司抗辩其已将涉案场地所在的商铺出售给案外人，故其不是该案适格被告，百润公司应向商铺的现产权人主张权利的意见。根据双方签订的物业服务合同约定“甲方完成商铺的销售后，应协助乙方与小业主（商铺产权人）签订相关物管协议”，由此表明，云景公司将涉案商铺出售后，百润公司是需要在云景公司的协助下与商铺的产权人另行签订相关物管协议，百润公司根据与商铺产权人的物管协议向现商铺产权人另行收取物业管理费，但现有证据无法表明云景公司有协助百润公司与涉案物业中的101号二层商铺产权人签订相关的物管协议，故云景公司仍应依照合同约定向百润公司履行交付物业服务费的义务，云景公司的上述抗辩意见无据，一审法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院于2018年12月13日作出判决：一、本判决生效之日起五日内，广州云景房地产开发有限公司向广州百润物业有限公司支付广州市白云区京溪路101号二层商铺2017年7月至2018年6月的物业服务费共计303786.08元及逾期付款违约金（每月以25315.5元为本金，从上述月份的每月6日开始，按每日0.5‰的标准计至实际支付之日止，并以本金为限）；二、驳回原告广州百润物业有限公司的其他诉讼请求。本案受理费7553.9元，由原告广州百润物业有限公司负担963.9元，被告广州云景房地产开发有限公司负担6590元；保全费2604.63元，由原告广州百润物业有限公司负担321.63元，被告广州云景房地产开发有限公司负担2283元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。由被告广州云景房地产开发有限公司负担的受理费和保全费于本判决生效之日起五日内向一审法院缴纳。经查一审查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。针对云景公司的上诉请求与百润公司的答辩意见，分析如下：根据百润公司与云景公司签订《云松苑（云景名都）商铺物业服务合同》约定“甲方完成商铺的销售后，应协助乙方与小业主（商铺产权人）签订相关物管协议”，由此表明，云景公司将涉案商铺出售后，百润公司是需要在云景公司的协助下与商铺的产权人另行签订相关物管协议，百润公司根据与商铺产权人的物管协议向现商铺产权人另行收取物业管理费，但云景公司二审确认该司未协助百润公司与涉案物业中的101号二层商铺产权人签订相关的物管协议，故云景公司仍应依照合同约定向百润公司履行支付物业服务费的义务。云景公司上诉认为其已将涉案场地所在的商铺出售给案外人，其不是该案适格被告，百润公司应向商铺的现产权人主张权利的意见缺乏无据，一审法院不予采纳并无不妥，本院予以维持。根据前案生效判决，云景公司需向百润公司支付物业管理费，且一审诉讼中，百润公司提交云景花园业委会出具的《证明》，证明百润公司为涉案商场提供了物业服务，故云景公司上诉主张百润公司实际未为涉案商场提供物业管理服务，本院不予采纳。至于云景公司提出百润公司已收取部分商铺现产权人的物业管理费问题，因云景公司对此并未提交证据证明，应承担举证不能的法律后果，本院不予采信。综上所述，云景公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百二十三条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6590元，由云景公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑怀勇审判员  韩志军审判员  谭红玉二〇一九年五月十日书记员  钟明丽邱建材