广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终2791号上诉人（原审原告）：冯沃明，男，1967年9月27日出生，汉族，住广东省广州市从化区。被上诉人（原审被告）：从化市河东房地产开发有限公司，住所地广东省广州市从化区江埔街沿江南路67、68号，红荔一路2、4、6号。法定代表人：肖健生。委托诉讼代理人：胡昊，广东流溪律师事务所律师。上诉人冯沃明因与被上诉人从化市河东房地产开发有限公司（以下简称河东公司）修理、重作、更换纠纷一案，不服广东省广州市从化区人民法院（2018）粤0117民初3483号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。冯沃明上诉请求：1.判令河东公司立即修复冯沃明位于从××区街口街河东××商住楼××房受损的天花及墙体裂缝，消除房屋间中发出“呖嘞”的声音；2.一、二审案件诉讼费用由河东公司承担。事实和理由如下：冯沃明于1997年10月购买位于从××区街口街（××街口镇）河东沿江南大昌商住楼B幢804房（证号：粤房地证字第××号，公安门牌地址：从化区江埔街红荔一路7号），购买后其一直在此居住，期间房屋未出现任何质量问题。自河东公司于2013年下半年在其房屋侧进行项目为“咖啡奶茶”第二期的房地产开发后，由于机械打桩、深挖地基，施工护桩离红荔一路7号楼很近，2014年5月靠近7号楼深基坑边出现坍塌，与7号楼之间围墙外边的三分之一路基突然下沉约20厘米。冯沃明楼房的地基结构受到严重影响，导致其楼房天花、墙体出现多处裂隙，房屋楼面漏水，并间中听到房屋发出“呖嘞”的声音。楼房受损严重，已无法继续居住。因楼房受损问题，冯沃明于2014年11月至今多次将情况反映到从化区建设局、从化区国土资源和规划局、从化区江浦街道办事处、从化市信访局及当地居委会，也曾多次找河东公司协商，河东公司工作人员梁某也到冯沃明的楼房现场勘察，并口头承诺同意将冯沃明的房屋进行修复。之后冯沃明曾无数次打电话给梁某询问房屋修复问题，梁某却以请示公司领导为由一拖再拖，冯沃明只好找河东公司的负责人之一李总，但房屋修复问题依然无法解决。若不是河东公司施工造成冯沃明房屋受损，则河东公司工作人员梁某不会承诺同意将冯沃明受损的房屋进行修复。冯沃明有光盘的通话记录为证，并请求梁某出庭。河东公司答辩称，一、冯沃明无证据证明其房屋的损害与河东公司的建设存在因果关系，亦不能证明河东公司在施工、管理过程中存在过错。二、河东公司同意冯沃明委托有资质的第三方进行评估，并自愿按照评估结果承担相应责任。但并非河东公司责任的，河东公司绝不应因此承担任何责任。三、在河东公司施工前，曾对周边房屋进行鉴定（该周边房屋较冯沃明所住的房屋更近）。该周边房屋均已存在裂痕、开裂等情形，与河东公司施工无关。河东公司认为该周边房屋与冯沃明所住的房屋建造时间相近、材料相近、出现的问题相近，因此河东公司认为冯沃明所住的房屋造成开裂等问题是因其自身质量问题，与河东公司无关，河东公司对上述不应承担任何责任。冯沃明应向其开发商追究责任。四、冯沃明在上诉状中的陈述均是其一方言辞，河东公司均不予认可。事实上早在2014年左右，居委、住建局等已多次组织协调，河东公司均是表述上述意见，如需河东公司承担责任的，必须要有证据证明是河东公司的原因所导致，且河东公司愿意承担相应责任。冯沃明向一审法院起诉请求：1.河东公司立即修复冯沃明位于从××区街口街河东××商住楼××房受损的天花及墙体裂缝，消除房屋中发出“呖嘞”的声音；2.本案受理费由河东公司承担。一审法院经审理查明：河东公司是从化区江埔街河东沿江南路地段住宅楼3幢（自编A、B、C栋）工程（商品名“奶茶咖啡”）的开发建设单位。河东公司于2013年5月3日与从化市第三建筑集团有限公司（以下简称从化三建）签订《广东省建设工程施工合同》，将涉案工程发包给从化三建施工。2013年7月17日，涉案工程取得从化市城乡建设局颁发的建筑工程施工许可证，载明涉案工程的合同开工日期为2013年5月14日，合同竣工日期为2014年6月18日。涉案工程开工建设前，河东公司曾委托广东省建筑科学研究院对距离涉案工程基坑最近距离分别为6m、5.5m和5.5m的从化市红荔新村壹幢、从化市江埔街观堂南二巷3栋、4栋的建筑结构现状进行检查并出具检查报告，报告载明，涉案工程基坑总面积约为3520㎡，周长约281.9m,采用“复合土钉墙脚＋坡率法”的支护方案，基坑开挖深度为4.5m，报告出具时上述被检查的建筑物均出现部分墙体裂缝等缺陷。冯沃明的房屋位于广州市从化区江埔街红荔一路7号804房，与上述已做鉴定的三幢楼房同时期建造。冯沃明房屋所在楼栋位于河东公司开发的住宅小区西栋南面，二者以红荔一路相隔,双方确认距离10米以上。冯沃明提交的房屋内部照片显示，涉案房屋内部分墙面上出现裂缝，天花板有水渍及批荡脱落的现象。河东公司确认，涉案工程开建前未曾对冯沃明房屋所在楼栋的建筑结构现状进行检查，冯沃明2014年向其反映过涉案工程造成其房屋出现裂缝、异响等情况，河东公司工作人员曾于该年底到房屋现场看过，但认为冯沃明房屋出现的问题与其无关。冯沃明与河东公司就涉案房屋修复问题协商不成，引致成讼。本案审理过程中，冯沃明于2018年10月31日申请一审法院摇珠选定鉴定机构，对涉案房屋发出“呖嘞”声音及该房屋天花裂缝漏水、墙体裂缝的原因进行鉴定，并于2018年11月14日明确鉴定申请事项为，申请对河东公司在“奶茶咖啡”第二期中的施工行为是否会对涉案房屋造成天花板裂缝、漏水、墙体裂缝及房屋间发出“呖嘞”的声音进行鉴定。一审法院对冯沃明的申请予以准许，通过司法委托程序先后两次摇珠分别选定广东建准检测技术有限公司和广东汇建检测鉴定有限公司对冯沃明申请的鉴定事项进行委托，该两家公司接到司法鉴定委托书后均复函称，因公司检测设备及技术条件限制无法完成鉴定工作，将委鉴案退回一审法院。经一审法院释明情况，河东公司表示鉴定机构可由冯沃明选定，只需由有资质的鉴定机构作出报告即可，只要冯沃明能拿出证据，其就同意修复，但冯沃明表示现无法找到鉴定机构。一审法院认为，河东公司一审庭审时对诉讼时效提出了抗辩，一审法院先予审查诉讼时效问题。《中华人民共和国民法总则》第一百九十六规定“下列请求权不适用诉讼时效的规定：（一）请求停止侵害、排除妨碍、消除危险；。”，本案冯沃明主张其房屋因河东公司的施工行为受损，受损的结果一直存在，其要求河东公司修复依据上述法律规定，不适用诉讼时效的规定，而且河东公司表示只要冯沃明能拿出证据，其就同意修复，因此，对河东公司以诉讼时效提出的抗辩意见，一审法院不予采纳。冯沃明提交的证据证明其房屋内部出现裂缝、渗水等现象，但不能证明冯沃明房屋受损与河东公司建设涉案工程的行为存在因果关系，亦不能证明河东公司在施工、管理过程中存在过错。河东公司抗辩否认冯沃明房屋裂缝、渗水等缺陷系因河东公司建设工程不当造成，在此情形下冯沃明应对房屋受损的原因承担进一步的举证责任。本案中冯沃明虽申请鉴定，但经两次司法鉴定程序均无法对冯沃明主张的事项进行鉴定，经一审法院询问及释明，冯沃明表示其亦无法自行选定鉴定机构进行鉴定，对冯沃明涉案房屋的受损原因，一审法院无法查明，冯沃明应承担举证不能的不利后果。冯沃明关于其房屋受损系因河东公司建设工程行为造成的主张，缺乏证据证实，一审法院不予支持。综上，一审法院根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，第一百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回冯沃明的诉讼请求。本案一审受理费100元，由冯沃明负担（已缴纳）。二审经审理查明，一审判决查明的事实有相应的证据予以证实，本院予以确认。本院认为，冯沃明请求河东公司修复其涉案房屋的天花及墙体的裂缝，是因为冯沃明认为其房屋损失系河东公司建设涉案工程时导致其楼房的地基结构受损而造成的。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因此，冯沃明应举证证明涉案房屋的天花及墙体的开裂与河东公司建设涉案工程的行为之间存在因果关系。但在本案中，冯沃明虽对天花及墙体的开裂原因申请了司法鉴定，但经一审法院两次启动司法鉴定程序均无法对其申请事项进行鉴定。而冯沃明在一审法院释明后，其亦未能选定鉴定机构进行鉴定，故一审法院在无法查明两者之间是否存在因果关系的情形下，判决冯沃明承担举证不能的败诉风险符合上述司法解释规定的证据规则，并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人冯沃明的上诉理由不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费50元，二审案件受理费100元，均由上诉人冯沃明负担。本判决为终审判决。审判长 李 琦审判员 庞智雄审判员 刘 欢二〇一九年五月七日书记员 何美婷林丽敏