福建省南靖县人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）闽0627刑初29号 公诉机关福建省南靖县人民检察院。 被告人沈溪河（曾用名沈泽江），男，1975年6月30日出生，汉族，中专文化，案发前系南靖县民委员会党支部书记，家住福建南靖县。因涉嫌诈骗，于2016年6月2日被刑事拘留，同月15日被逮捕，现羁押于南靖县看守所。 辩护人林荣源，福建嘉凯律师事务所律师。 被告人沈溪河被控诈骗一案，福建省南靖县人民检察院于2016年12月25日以靖检诉刑诉〔2016〕327号起诉书向本院提起公诉，本院于2017年3月30日作出（2017）闽0627刑初14号刑事判决，原审被告人沈溪河不服提出上诉，福建省漳州市中级人民法院于2017年12月29日作出（2017）闽06刑终231号刑事裁定，裁定撤销原判，发回本院重新审判。本院于2018年1月18日立案，依法另行组成合议庭，分别于2018年4月13日、4月28日、6月21日召开庭前会议，并听取了意见，于2018年7月18日公开开庭审理了本案，福建省南靖县人民检察院指派检察员陈颖颖、代理检察员刘瑞芳出庭支持公诉，被告人沈溪河及其辩护人林荣源，侦查人员张志坤、证人戴某到庭参加诉讼。因公诉机关需要补充侦查，本院分别于2018年5月16日、2018年10月15日延期审理，于2018年6月16日、2018年11月14日恢复审理；因辩护人申请调取新的证据，本院分别于2018年4月17日、9月15日延期审理，于2018年5月15日、10月14日恢复审理；因案件重大复杂，犯罪涉及面广，取证困难，经福建省漳州市中级人民法院于2019年3月28日批准延长审理期限三个月。现已审理终结。 福建省南靖县人民检察院指控，2015年4月份，被告人沈溪河虚构投资南靖县顶洲沙场的事实，并伪造南靖县虎伯寮“官人湖”别墅转让合同书及南靖县委会声明，向被害人李某、吕某谎称该别墅系其所有，后将该别墅抵押给被害人李某，又向被害人吕某提供南靖县山城镇恒城御琚Ａ15-Ｉ302房产的购房诚意金收款收据，将该房产抵押给被害人吕某，后又隐瞒于2015年5月退购该房产的事实，向被害人李某、吕某二人骗取钱款共计人民币150万元（币种以下相同）。沈溪河在案发前归还被害人吕某3.16万元、归还被害人李某14.9975万元，均可以从李某、吕某二人被骗取数额150万元中予以扣除，即诈骗金额应为131.8425万元。 针对上述指控，公诉机关出示、宣读相关证据予以证实。公诉机关认为，被告人沈溪河以非法占有为目的，虚构投资项目，以高额利润为诱饵，伪造虚假材料骗取他人钱款，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，依法应以诈骗罪追究其刑事责任。建议对沈溪河在有期徒刑十年至十二年的幅度内量刑，并处罚金。 被告人沈溪河辩称:1、其未虚构投资沙场的事实向吕某骗取钱款，而是吕某主动向其了解沙场投资项目后才借钱给其投资顶洲沙场；吕某事先知情“官人湖”别墅转让合同书和南靖县委会声明是伪造的；2、其只向吕某借钱，没有向李某借钱，其之所以向李某写了向她借款240万元的借条，只是为了以后如需要增加投资方便向李某借钱而写下的空白借条，其汇钱给李某是吕某让其将钱直接汇给李某；3、其在公安机关侦查阶段作出的关于向吕某借款时经济状况不好的供述是被侦查人员张志坤诱供，在南靖县公安局执法办案中心接受讯问时被某个侦查人员用手铐挤压其手臂，其手臂至今留有伤痕，其是以真实身份向吕某拿钱，又完全具有还款能力，也与吕某约定还款期限，案发前已经还给吕某本金加利息共计85.1万元，另外吕某还将“官人湖”别墅内自己价值70多万的物品运走抵债。综上，其与吕某之间是民间借贷，不构成诈骗罪。同时，吕某、李某假借民间借贷实施恶意报复，二人的行为明显属于“套路贷”。 辩护人林荣源主要的辩护意见如下：1、公诉机关指控沈溪河犯诈骗罪的事实不清，证据不足，应宣告沈溪河无罪。理由如下：①李某诱骗沈溪河签署一张由其事先打印好的沈溪河向其借款240万元的虚假借条和借款合同，制造民间借贷假象，尔后再以事先打印好的还款计划威逼利诱沈溪河签名，承认实际没有收到的虚假借款240万元，以制造沈溪河已经取得借款合同所借款项的假象，企图无偿获取别墅的产权；吕某实际只支付沈溪河借款150万元，却威逼利诱沈溪河签署一张由其事先打印好的沈溪河向其借款240万元的虚假借条和借款合同，制造民间借贷假象，尔后再以事先打印好的还款计划威逼利诱沈溪河签名，逼迫沈溪河承认不实虚高借款，以制造沈溪河已经取得借款合同所借款项的假象，随后再将别墅门锁换掉，将沈溪河放置于别墅内价值70多万的物品载出抵债，和李某又陆续收到沈溪河累计还款79.2815万元，至此吕某基本已收回所出借金额，可是吕某却通过向公安机关控告沈溪河诈骗，要求公安机关以诈骗赃款方式向沈溪河追赃190万元。综上，李某、吕某的行为明显属于“套路贷”。②顶洲沙场确实存在，沈溪河并未虚构，沈溪河只是和吕某称该沙场可能在2015年6月招投标，吕某很清楚要取得该沙场一定要经过招投标，于是答应沈溪河由她负责找领导落实，可是直至2015年12月31日吕某仍无法完成该工作，由此可见沈溪河并未虚构投资顶洲沙场，吕某也未因此陷入错误认识而被骗。③沈溪河将认购房产诚意金收据原件交给吕某作为抵押，实际上已告知吕某只是认购，是否要购买还存在不确定，吕某不会凭5万元的诚意金收据而错误做出出借150万元的决定，沈溪河事后放弃认购是因为房产存在质量问题，并非是因向吕某借款，况且沈溪河在签下借条和借款合同给吕某之前，吕某已将借款以转账方式交付给沈溪河，即使抵押物是虚构，也是取得钱款在前，抵押在后，故本案不存在公诉机关指控的沈溪河虚构抵押物骗取吕某借款150万元的事实。④沈溪河在向吕某借款时虽有外债，但是不能因此推断他不具备还款能力，截止2016年5月17日已积极还款79.2815万元，因被羁押而丧失筹集还款能力，其主观上并没有非法占有的目的。⑤李某诱骗沈溪河签订并以别墅作为抵押的虚假借款，与吕某诱骗沈溪河签订的虚增债务的虚假借款是二笔不同的借款，别墅抵押不能作为认定沈溪河虚构抵押物骗取吕某的定案证据。2、若法院认定沈溪河有罪，建议将本案定性为合同诈骗。理由是：本案有借款书面合同，在合同诈骗罪与诈骗罪形成法条竞合的情形下，合同诈骗罪应优先适用。公诉机关指控沈溪河一般诈骗，所依据的却是刑法所规定“合同诈骗”情形，由此可见公诉机关已经将沈溪河借款当作合同诈骗罪情形加以论证。在诈骗金额方面，沈溪河收到吕某转账的150万元后，于2015年4月25日书写一张20万元的借条给吕某，实际收到借款130万元，案发前已归还79.2815万元，收藏于别墅内价值70多万元的物品被吕某运出抵债，关乎诈骗数额认定的量刑证据存疑，应作出有利于被告人的认定。 经审理查明，2015年4月，被告人沈溪河以参与南靖县顶洲沙场（以下简称顶洲沙场）招投标资金不够为由向吕某、李某借款，并许诺一年后按借款金额的一倍给予回报，吕某、李某要求沈溪河提供抵押物。随后，沈溪河伪造南靖县虎伯寮“官人湖”别墅转让合同书以及南靖县委会关于“官人湖”别墅产权原件遗失、别墅是由陈某1于2007年10月1日转让给沈溪河的声明，向吕某、李某谎称该别墅系其所有，另提供南靖县山城镇恒城御琚Ａ15-Ｉ302房产的5万元购房诚意金收款收据原件交给吕某、李某，要以别墅以及该房产作为抵押物向吕某、李某借款，吕某、李某表示同意。2015年4月17日、4月24日吕某、李某先后转账40万元、110万元到沈溪河银行账户，双方约定尾款待顶洲沙场开标后补足。2015年4月25日，沈溪河书写内容和落款时间相同的借条和借款合同给吕某，约定沈溪河向吕某借款240万元，用于漳州市南靖县顶洲沙场（南靖县水利局称为第十四号沙场）项目投资，逾期月息按1%计算，并以漳州市南靖县华艺房地产开发有限公司Ａ15-1302房产作为该笔借款的抵押物；另外，书写内容和落款时间相同的借条和借款合同给李某，约定沈溪河向李某借款240万元，用于漳州市南靖县顶洲沙场（南靖县水利局称为第十四号沙场）项目投资，逾期月息按1%计算，并以南靖县虎伯寮“官人湖”三层楼建筑物作为抵押物。沈溪河收到上述150万元后，即于当日或者于数日内将款全部转出挪作他用，并于2015年5月8日向漳州南靖华艺房产开发有限公司领回5万元购房诚意金退购上述房产，并在提供的购房诚意金收款收据复印件上签署“诚意金收款收据原件遗失，由此产生的问题其本人愿意承担”，但未将该情况告知吕某、李某。借款期间，吕某多次询问顶洲沙场招投标进展情况，沈溪河隐瞒顶洲沙场未进行招投标的事实。 2015年12月，吕某、李某发现沈溪河并未投资顶洲沙场且“官人湖”别墅转让合同书系伪造后，向沈溪河催讨借款，后双方于同月31日签订还款计划。2016年4月29日，吕某向南靖县公安局报案，该局于次日立案侦查，并于2016年6月1日将沈溪河抓获归案。至案发前，沈溪河共归还吕某、李某58.7715万元，案发后归还吕某、李某20.51万元。 上述事实，有公诉机关提交，并经法庭举证、质证的以下证据予以证实： （一）书证、物证 1、户籍证明，证实沈溪河的基本身份信息情况。 2、南靖县公安局刑事侦查大队出具的抓获经过说明,证实沈溪河于2016年6月1日在南靖县旧大市场被公安民警抓获归案。 3、南靖县公安局刑事侦查大队出具扣押清单，证实该大队于2016年6月1日向沈溪河扣押卡号尾号3041和1830的银行卡二张。 4、沈溪河提供的土地租赁合同复印件、陈某1提供的土地租赁合同复印件、倡议书和象溪村委会收取陈公涯土地租金的收款票据、租赁合同书复印件,证实2006年6月12日，陈某1与南靖县民委员会签订土地租赁合同，约定该村委会将象溪村陈公涯公路对面山头尾荒果园地土地出租给陈某1使用，租金及赔偿青苗费合计7.3万元，租期49年，沈溪河作为南靖县民委员会法定代表人在合同书上签名，陈某1将租金7.3万元交给象溪村民委员会。2011年6月份，陈某1将别墅出租给沈溪河。 5、吕某提供的沈溪河书写的借条附沈溪河身份证复印件、借款合同复印件,证实沈溪河书写一张内容为“兹有沈溪河向吕某借款人民币2400000元，用于漳州市南靖县顶洲沙场（南靖县水利局称为第十四号沙场）项目投资，逾期月息按1%计算。并以漳州市南靖县华艺房地产开发有限公司Ａ15-1302房产作为该笔借款的抵押物”的借条交吕某收执，借条落款时间为2015年4月25日。同日，双方订立内容与借条内容相同的借款合同。 6、吕某提供的漳州南靖华艺房地产开发有限公司出具的收款收据复印件、漳州南靖华艺房地产开发有限公司出具的交易明细,证实沈溪河于2014年7月26日向漳州南靖华艺房地产开发有限公司交纳Ａ15-1302房产诚意金5万元。 7、李某提供的沈溪河书写的借条附沈溪河身份证复印件、借款合同复印件,证实沈溪河书写一张内容为“兹有沈溪河向李某借款人民币2400000元，用于漳州市南靖县顶洲沙场（南靖县水利局称为第十四号沙场）项目投资，逾期月息按1%计算。并以南靖县虎伯寮“官人湖”三层楼建筑物作为该笔借款的抵押物”的借条交李某收执，借条落款时间为2015年4月25日。同日，双方订立内容与借条内容相同的借款合同。 8、李某提供的沈溪河出具的声明复印件、转让合同书复印件、南靖县民委员会出具的补充声明复印件,证实沈溪河曾出具一张声明书、一张补充声明和一份转让合同书交李某收执。声明书写人为沈溪河加盖南靖县民委员会和南靖县山城镇政府的公章，内容为“由于沈溪河位于漳州市南靖县虎伯寮“官人湖”土地及三层建筑物的产权原件遗失，本村委会证明，上述三层建筑物是由陈某1于2007年10月1日转让给沈溪河，情况属实，特此证明”，落款时间为2015年4月25日；补充声明的书写人为沈溪河并加盖南靖县民委员会的公章，内容为“由于暂时无法提供位于南靖县虎伯寮地名叫“官人湖”三层建筑物的原始财产合同书，现补充立据声明在没跟吕某、李某解除借款合同期限内任何其他份本人建筑物财产合同书都没具备法律效力（包括原件），唯独吕某、李某手上这份合同书复印件真正具备法律效力合同书”，落款时间为2015年4月25日；转让合同书的内容为陈某1将位于南靖县虎伯寮“官人湖”土地及三层建筑物转让给沈溪河，落款时间为2007年10月1日。 9、吕某提供的沈溪河书写的还款计划,证实沈溪河书写一份还款计划交吕某收执，内容为沈溪河向吕某借款人民币240万元，因投资款无法收回，目前无法还款，计划分三次还款，每次还款80万，于2016年4月15日前还清，还款计划落款时间为2015年12月31日。 10、李某提供的沈溪河书写的还款计划,证实沈溪河书写一份还款计划交李某收执，内容为沈溪河向吕某借款人民币240万元，因投资款无法收回，目前无法还款，计划分三次还款，每次还款80万，于2016年4月15日前还清，还款计划落款时间为2015年12月31日。 11、沈溪河卡号尾号3041、5224和沈坤海卡号尾号1830、曾某1卡号尾号2457、吕某卡号尾号6012的银行账户交易明细,证实沈溪河卡号尾号3041的银行账户于2015年4月17日、2015年4月24日先后二次共收到吕某汇入150万元，于2015年4月17日至27日间将上述款项或转账到沈坤海、陈某2、曾某1的银行账户或通过ＡＴＭ取款的方式全部取出；于2015年8月23日收到吕某汇入的20万元；分别于2015年7月28日、2016年1月20日、2016年1月21日、2016年1月28日、2016年5月17日转账3.334万元、3.16万元、4.9万元、30万元、0.51万元，合计41.904万元到吕某的银行账户；分别于2015年8月28日、2016年4月7日、2016年4月9日、2016年4月13日、2016年5月11日转账0.28万元、5万元、3.5万元、0.5万元、20万元，合计29.28万元到李某的银行账户。沈坤海卡号尾号1830的银行账户于2016年1月20日转账2.1万元到吕某的银行账户。吕某卡号尾号6012的银行账户于2016年4月17日转账20万元到李某的账户，同日收到李某账户转入的40万元。 12、吕某、李某提交的聊天记录截图，经沈溪河辨认，系沈溪河与吕某、李某部分聊天记录，聊天内容显示沈溪河多次发送其卡号尾号5224的建设银行卡给吕某，于2015年5月2日发送内容为“您记住咱那沙场叫山苑村顶洲沙场（县水利局称十四号沙场）”，于2015年12月4日发送内容为“沙场昨天开始公示，十号招标，标底三千万起标”，“七天后再重新标”等信息给吕某。 13、公安机关从华艺房地产开发有限公司调取的购房诚意金收款收据、银行交易明细，证实沈溪河于2015年5月向漳州南靖华艺房产开发有限公司领回5万元购房诚意金退购房产，并在提供的购房诚意金收款收据复印件上签署“诚意金收款收据原件遗失，由此产生的问题其本人愿意承担”。 （二）证人证言 1、证人陈某1的证言、书面声明，证实其于2006年6月12日以73000元的价格向南靖县民委员会租赁象溪村陈公涯公路对面山头尾荒果园地（也称虎伯寮“官人湖”）14亩，租期49年，并将租金7.3万元交给时任象溪村村长沈溪河，之后，其在该土地上建了一栋三层的别墅。“官人湖”别墅在建设过程中，其雇请沈某1去现场看管，建成装修完成后雇请一对云霄籍夫妻进行看管，后来因工作原因就很少去居住，将该别墅出租给沈溪河。该别墅是其个人出资建立及装修，沈贸然并未出资。2015年12月份的时候，吕某和李某通过其朋友找到其，询问其是否有将别墅转让给沈溪河，李某还拿出一份“转让合同书”复印件，其一看发现合同是伪造的，其根本就没有将别墅转让给沈溪河，转让合同中的甲方（出让方）“陈某1”并非其亲笔签名。 2、证人戴某的证言、协议书，证实顶洲沙场是其和黄某1合伙投资，2014年间该河段的河沙开采是向荣集团承包开采的，2015年政府没有出政策招投标，直到2016年3月份才由韩艺雄承包开采经营。沈溪河对其和黄某1说他有关系让政府将采砂点定在顶洲沙场，于是三人签订假的买卖顶洲沙场协议书，目的是方便沈溪河去招商，实际上其和黄某1并没有将顶洲沙场转让给沈溪河，沈溪河也没有出资。协议签订之后，其和黄某1发现沈溪河并没有什么招商实力，害怕沈溪河拿协议书去诈骗，于2015年8月5日签订一份作废买卖顶洲沙场协议的协议书。在这之前，沈溪河曾提出要与其和黄某1合作购买采砂船，其和黄某1表示同意，采砂船作价115万，三人约定沈溪河出资5万元，余款2个月内付清，沈溪河于2015年6月11日转账5万元到其银行账户，该协议内容在2015年8月5日签订作废买卖顶洲沙场协议的同时在同一张协议书内一并写明。协议书签订没多久（具体日期不记得），沈溪河就要求讨回这5万元，余款也没有支付，其便将5万元还给沈溪河。合作购买采砂船与顶洲沙场没有关联。戴某将协议书提交公安机关。 3、证人黄某1的证言,证实顶洲沙场系其和戴某合伙投资。2015年7月份左右，时任山城镇象溪村书记的沈溪河找到其说做一个假的买卖顶洲沙场协议，他拿这协议去招商让政府将采砂点定在顶洲沙场，其和戴某觉得有利可图便同意，于是便和沈溪河签订一份买卖沙场协议书，协议书沈溪河拿走，其和戴某均没有留底。后来，其经过了解，发现沈溪河没有什么招商实力，害怕他拿协议书去诈骗，于2015年8月5日签订一份将之前协议作废的协议。由于沈溪河在2015年6月份的时候有提出要与其和戴某合作一套吸沙船，当时其和戴某口头答应，于是便在2015年8月5日签订作废买卖顶洲沙场协议的同时在同一张协议书内一并写明。之后，沈溪河打了5万元给戴某作为合作吸沙船的股金，大约过了一、两个月，沈溪河表示不合作并将5万元股金要回。 4、证人陈某2、陈某3、陈某4、简某1的证言，证实沈溪河于2010年至2016年间，多次以各种理由向该四名人员借款，大部分借款至今未归还，有些借款理由也是虚构的。 5、证人曾某1的证言，证实其于2012年7月开始和沈溪河谈恋爱，其有一张建行银行卡被沈溪河拿去使用。在交往期间，其发现沈溪河没有稳定收入，也没有投资什么，名下没有任何固定财产，沈溪河还经常骗其，于是在2015年3月与沈溪河分手。2016年2月份其弟弟曾木桂用他在馨兰的房子抵押贷款24万给沈溪河，其还在2016年5月份为沈溪河担保了15万的贷款，其个人也借给沈溪河六七万元。 6、证人黄某2、简某2、黄某3的证言，证实沈溪河在2015年期间经常到三人各自经营的体彩代销点购买体育彩票。 （三）被害人的陈述 （1）被害人吕某的陈述，证实其在2014年认识沈溪河，之后就都有来往，其就介绍好姐妹李某和沈溪河认识。后沈溪河多次向其借款，但都有还，其很相信他。2015年4月份，沈溪河对其说南靖顶洲沙场6月份可能会招投标，他想和朋友合伙参与招投标，但钱不够要向其和李某借钱，并允诺一年后按借款100%的利润给予回报。沈溪河还带其和李某一起到南靖县顶洲沙场看现场情况。之后，其和李某要求沈溪河提供抵押物才愿意借款，沈溪河于2015年4月中旬的一天到厦门找其和李某，表示要将“官人湖”别墅和华艺房产的一间套房作为抵押，并拿来“官人湖”别墅的《转让合同书》复印件，李某发现是复印件，提出复印件没有法律效力，沈溪河当场书写了一份《关于跟吕某、李某的补充声明》，拿出他随身携带的象溪村委会公章在声明上盖章，并表示过后会把《转让合同书》原件交给其和李某。有了这两份文件后，其于2015年4月17日转账40万（其中20万是李某转给其）给沈溪河。2015年4月22日或者23日，李某拿房子抵押的贷款下来了，其和李某于24日到南靖找沈溪河，双方在南靖县家茶馆见面，沈溪河当场写下两张借条和两张借款合同，内容分别是沈溪河向吕某借款240万元用于顶洲沙场投资，借款期限一年，逾期归还按月息1%计算，以南靖县华艺房地产开发有限公司即恒城御居Ａ15-1302房产作为抵押担保物，把他在华艺房产公司缴纳的5万元诚意金的收款收据原件交给其和李某，表示等购房合同签订后再提供购房合同；向李某借款240万元，用于顶洲沙场投资，借款期限一年，逾期归还按月息1%计算，以南靖县“官人湖”别墅作为抵押担保物。当天，其拿了10万元现金给沈溪河，随后又和李某到南靖建行转账110万元给沈溪河。上述款项加上沈溪河之前有向其借款10万元和其到香港帮沈溪河购买东西花费的20万元，其和李某共拿给沈溪河190万元，其中60万是其的，130万是李某的，双方约定等河沙开始投标，其和李某把剩下的补足到240万元给沈溪河。其和李某不懂手续要怎么办理才保险，索性就让沈溪河同时书写借条和借款合同。借款借条、借款合同和补充声明都写2015年4月25日，是因为其与李某和沈溪河之前有约定钱款要于2015年4月25日前到位。沈溪河之所以分别写借条和借款合同给其和李某，借款金额均写240万元，是因为其和李某合伙借款240万元给沈溪河，沈溪河许诺给予100%回报而得来的。 将钱款交给沈溪河后，其和李某询问沈溪河招投标情况，沈溪河一直说马上就要招投标了，很快就可以赚钱，一直到2015年12月份左右其和李某发现沈溪河并没有经营什么沙场，有点担心，就想去了解抵押物的真实性，找到南靖华艺房产公司售楼部，得知沈溪河在2015年5月初就退房，后又找到陈某1，得知“官人湖”别墅并非沈溪河所有，陈某1也没有将别墅转让给沈溪河，只是出租给沈溪河。2015年12月31日，其和李某找到沈溪河，沈溪河分别出具还款计划给其和李某，要求在2016年4月15日前还清240万。当天沈溪河还在欺骗说别墅是他的，转让合同书原件在村部，当晚还带其和李某去村部找原件，找了一个小时还是没有找到。第二天早上，其和李某把别墅的锁换了，沈溪河并未将别墅内的物品作价偿还190万元。2016年5月份的时候，其雇了几个工人去打扫别墅，把别墅里面旧的枕头、被子清理掉，并没有载走别墅内的物品。其与沈溪河之间的经济往来，除了现金外，其余都是通过其尾数6012的银行账户，沈溪河于2016年1月28日通过银行转账30万元到其尾数6012的银行账户，是归还他于2015年8月23日向其的借款，银行交易明细备注工程款，指的是象溪村修路工程;其他时间转给其的钱款，均是归还其他借款，与本案无关。 （2）被害人李某的陈述，证实其通过吕某认识沈溪河，2015年4月初，沈溪河说南靖顶洲沙场6月份可能会招投标，他想和朋友参与招投标，但钱不够需要向她们借钱，还带其和吕某一起到顶洲沙场查看情况，并许诺一年后给予100%的回报。其和吕某要求沈溪河提供抵押物才愿意借款，沈溪河于2015年4月中旬的一天到厦门找其和吕某，表示要将“官人湖”别墅和华艺房产的一间套房作为抵押，并拿来“官人湖”别墅的《转让合同书》复印件，其发现是复印件，提出复印件没有法律效力，沈溪河当场书写了一份《关于跟吕某、李某的补充声明》，拿出象溪村委会公章在声明上盖章，并表示过后会把《转让合同书》原件交给其和吕某。有了这两份文件后，其和吕某决定借钱给沈溪河。2015年4月17日，吕某转账20万元给其，本来是要通过其账户转给沈溪河，但是因为其账户异地转账需要手续费，所以其把吕某转账的这20万元连同自己的20万元，一共40万元转账给吕某，由吕某转给沈溪河。2015年4月24日，其和吕某来到南靖，与沈溪河在南靖县家茶馆见面，沈溪河当场写下两张借条和两张借款合同给其和吕某，内容分别是沈溪河向吕某借款240万元用于顶洲沙场投资，借款期限一年，逾期归还按月息1%计算，以南靖县华艺房地产开发有限公司即恒城御居Ａ15-1302房产作为抵押担保物，把他在华艺房产公司缴纳的5万元诚意金的收款收据原件交给其和吕某，表示等签完合同后再拿购房合同复印件；向李某借款240万元用于顶洲沙场投资，借款期限一年，逾期归还按月息1%计算，以南靖县“官人湖”别墅作为抵押担保物。当天，吕某拿了10万元现金给沈溪河，随后其又和吕某到南靖建行转账110万元给沈溪河。上述款项加上沈溪河之前有向吕某借款10万元和吕某到香港帮沈溪河购买东西花费的20万元，其和吕某共拿给沈溪河190万元，双方约定等河沙开始投标，其和吕某把尾款补足到240万元给沈溪河。其和吕某为了把手续尽量做完整，保护她们的利益，就让沈溪河同时书写借条和借款合同。借款借条、借款合同和补充声明都写2015年4月25日，是因为其与吕某和沈溪河之前有约定钱款要于2015年4月25日前到位。沈溪河之所以分别写借条和借款合同给其和吕某，借款金额均写240万元，是因为其和吕某合伙借款240万元给沈溪河，沈溪河许诺给予100%回报而得来的。 2015年12月份左右，其和吕某发现沈溪河一直没有经营什么沙场，有点担心，就想去了解抵押物的真实性，找到陈某1，得知“官人湖”别墅并非沈溪河所有，陈某1也没有将别墅转让给沈溪河，只是出租给沈溪河。2015年12月31日，其和吕某找到沈溪河，沈溪河分别出具还款计划给其和吕某，还款金额均为240万元，还款协议书上“以现金收到借款240万元”是按照沈溪河承诺的借款本金240万元和利润回报240万元计算而来，所以让沈溪河写了两份还款计划。沈溪河于2015年8月28日转账给其的2800元是向其借款7万元的利息；于2016年4月6日转账5万元、于4月8日通过赖丽玉转账5万元，于4月9日转账3.5万元，于4月12日转账9975元，于4月13日转账5000元，于5月11日转账20万元，是因为其拿房子抵押贷款借给沈溪河，沈溪河支付的拆借费用，不是归还其被诈骗的款项。 （四）被告人的供述与辩解 被告人沈溪河在侦查阶段的供述与辩解，供认其于2014年左右通过朋友介绍认识了吕某和李某，平时常有经济往来，其没钱时就会向她们借钱，有借有还，吕某和李某对其很信任。2015年1、2月份的时候，吕某和李某问其南靖有何项目可投资赚钱，其说可以买沙地来赚钱，并带她们到山苑村顶洲沙场查看，她们看后答应投资。2015年3月份，其对吕某和李某说可以参与政府沙场的招投标或者直接投资顶洲沙场，利润可达到50%至100%，她们以借款方式向其投资，但是吕某和李某要求其提供固定资产作抵押。于是，其伪造了一份陈某1将“官人湖”别墅转让给其的合同，合同复印件里面的南靖县山城镇人民政府及象溪村委会的公章都是用之前的文件复印上去的，所以其只能提供复印件给吕某和李某。为了让吕某和李某相信别墅是其所有，其还弄了一份“声明”，内容大约是“沈溪河位于漳州市南靖县虎伯寮“官人湖”土地及三层建筑产权原件遗失，本村委会证明，上述三层建筑是由陈某1于2007年10月1日转让给本村沈溪河，情况属实，特此证明”，其还在该声明上盖上象溪村委会的公章，并提供其在恒城御居（华艺房产）房产的5万元购房诚意金收款收据给吕某和李某。2015年4月15日左右，其书写两张借条给吕某和李某，落款时间为2015年4月25日。之后，吕某于2015年4月17日、2015年4月24日分别向其尾数5224的建设银行账户转入40万、110万。吕某和李某不放心，大约在2015年4月26日左右，又弄了两份借款合同让其签名，考虑到其当时经济状况很不好，做生意亏损170多万元，债主一直催讨，其名下也没有固定财产，只有银行存了四五万当周转资金，还有一部铃木天语汽车是七八年前以十万元买的，挂在亲戚沈俊成的名下，现价二万，除此之外没有其他财产了，如果不同意按她们的要求书写借条，她们是不会借钱的，为了赶紧拿到钱，其就其给她们一人写了一份借款合同，借款金额都是240万元，实际上她们只借其150万元。吕某和李某所说的190万元是因为吕某送给其一粒瑞士手表加上去香港购物花费20万元，吕某要求将该20万元计入顶洲沙场的投资款；另外吕某于2015年4月17日转账40万元给其，让其发送一条收到吕某50万元的信息，她要给李某看，让李某相信她给了其50万元，多出来的这10万元也被吕某算入投资款。 拿到吕某和李某汇入的150万元后，刚开始其有想要去投资沙场，后来因政策原因一直无法投资，便用于归还陈某2借款15万，“红毛”借款15万，另外给“红毛”25万放贷，收取3分利息，共收了3万，买彩票花去30多万，网上赌博输了10万，花了5万购买土特产送给吕某和李某，汇款4.5万让她们自己购买东西当作送礼，支付4.5万的利息给吕某以及7万元让她运作沙场快点投标，还花了28多万元用于购买旧币。 2015年12月份的时候，吕某和李某发现其并没有经营什么沙场，便开始向其催讨借款，2015年12月31日其和吕某、李某在南靖金雅玉宾馆签下还款计划，吕某、李某一人一份，还款金额均是240万元。还款计划签订当天，其还骗吕某说花了100多万元去龙山买了一片桉树，还伪造了一份与黄振生的桉树转让合同，但因为该合同很容易看出是伪造的，其便不敢将该合同提供给吕李二人，而放在车里，后来被她们用手机拍照了。 对照银行交易明细，其共归还吕某借款44.004万元，其中分别于2015年7月28日、2016年1月20日、2016年1月21日、2016年1月28日、2016年5月17日通过其建设银行账户转账3.334万元、3.16万元、4.9万元、30万元、5100元，于2016年1月20日通过沈坤海银行账户转账2.1万元给吕某；共归还李某借款35.2775万元，其中分别于2015年8月28日、2016年4月7日、2016年4月9日、2016年4月13日、2016年5月11日通过其建设银行账户转账2800元、5万元、3.5万元、5000元、20万元，于2016年4月8日通过赖丽玉银行账户转账5万元，于2016年4月12日现金存入9975元给李某。此外，其在2015年8月分左右以象溪村山头尾组招标修路为由向吕某借款20万元，其写了30万的借条给她，后将该款用于购买邮票，这笔借款至今尚未归还。 本案争议的焦点：1、被告人沈溪河提出的非法证据排除的申请是否支持？2、被告人沈溪河的行为是否构成诈骗罪？3、如果构成诈骗罪，本案的诈骗金额如何认定？ 1、关于非法证据排除的申请是否采纳的问题。 被告人沈溪河提出其于2016年6月1日、6月2日在南靖县公安局执法办案中心接受讯问时，其中有一次被某个侦查人员用手铐挤压其手臂，其手臂至今留有伤痕，其在公安机关的供述很多都是被侦查人员张志坤诱供，申请排除其在侦查阶段的有罪供述。经查，根据公诉机关提交法庭的证据表明，公安机关先后对被告人沈溪河作了九份讯问笔录，其中三份在南靖县公安局执法办案中心讯问室，其余均在南靖县看守所讯问室，上述笔录经被告人沈溪河核对无误后由其本人签名确认，讯问同步录音录像显示讯问过程中被告人沈溪河神智未见异常，未见讯问人员采用刑讯逼供、诱供等情形讯问，讯问内容与讯问笔录记载一致；被告人沈溪河被羁押于南靖县看守所前进行的入所体检材料表明，被告人沈溪河入看守所前身体体检正常，未见外伤，侦查人员张志坤亦出庭就取证过程作出说明，公诉机关提供的上述相关证据材料确实、充分，能够排除侦查人员存在刑讯逼供等非法取证情形。被告人沈溪河称被侦查人员诱供，根据在案证据显示，侦查人员系根据被告人沈溪河交代的款项去向，调取相关的书证、证人证言，且相关的书证、证人证言与被告人沈溪河供述的能相互印证，能够排除侦查人员对被告人诱供的可能。综上，本院认为被告人沈溪河排除非法证据的申请依据不足，予以驳回。 关于被告人沈溪河的行为是否构成诈骗罪的问题。 公诉机关认为被告人沈溪河主观上具有非法占有目的，客观上虚构事实骗取被害人钱款，案发后至今尚有巨额款项未退缴，其行为符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪追究其刑事责任。 被告人沈溪河辩解其不构成诈骗罪的主要理由有：①其未虚构投资沙场的事实向吕某骗取钱款，且吕某事先知情“官人湖”别墅转让合同书和南靖县委会声明是伪造的；②其只向吕某借钱，没有向李某借钱；③其以真实身份向吕某借钱，又完全具有还款能力，也与吕某约定还款期限，案发前已经还给吕某本金加利息共计85.1万元，与吕某之间系借贷关系，李某、吕某的行为属于“套路贷”。 辩护人认为：①李某、吕某的行为属于“套路贷”；②沈溪河主观上没有非法占有的目的，客观上也未虚构投资顶洲沙场和虚构抵押物，吕某也未陷入错误认识而被骗；③沈溪河并未向李某借款，李某诱骗沈溪河签订并以别墅作为抵押的虚假借款，与吕某诱骗沈溪河签订的虚增债务的虚假借款是二笔不同的借款，别墅抵押不能作为认定沈溪河虚构抵押物骗取吕某的定案证据；④即使被告人沈溪河构成犯罪，也只是构成合同诈骗罪。 本院认定如下： （1）被告人沈溪河有虚构抵押物骗取被害人吕某、李某钱款的事实。①被告人沈溪河有向李某借款。被告人沈溪河和辩护人认为沈溪河只向吕某借款，并未向李某借款。经查，根据吕某、李某的陈述与被告人沈溪河在侦查阶段的多次供述，沈溪河并非只是向吕某借款，而是同时向吕某和李某借款，其所收到吕某汇入的150万元系吕某、李某共同出借所得，吕某与李某的银行交易记录亦能证实所出借款项中130万元系李某汇给吕某，再由吕某转给沈溪河。沈溪河庭审中辩解其出具借条和借款合同给李某是方便以后借款，其与李某无其他经济往来，但是沈溪河、李某的银行交易记录显示事后沈溪河曾多次汇款给李某，沈溪河的该辩解不符合常理，且与其在侦查阶段的供述和被害人李某的陈述相互矛盾，故被告人沈溪河及其辩护人提出的沈溪河并未向李某借款的辩解及辩护意见缺乏依据，不予采纳。本院认定被告人沈溪河有向吕某、李某借款。②被告人沈溪河有虚构事实、隐瞒真相，骗取钱款的事实。证人陈某1的证言以及土地租赁合同、倡议书和象溪村委会收取陈公涯土地租金的收款票据、租赁合同书能相互印证证实“官人湖”别墅系陈某1所有，沈溪河只是向陈某1承租，但沈溪河却伪造转让合同及声明，谎称该别墅系其所有，并以该别墅作为抵押向吕某、李某借款，吕某、李某基于错误认识将钱款交付沈溪河。根据被害人吕某、李某的陈述，其二人明确要求沈溪河提供抵押物才会借款，沈溪河才会伪造转让合同及声明骗取二名被害人的借款，沈溪河辩称吕某、李某知晓别墅转让合同及声明是伪造，与被害人吕某、李某的陈述相互矛盾，且不符合常理。全案认定沈溪河虚构“官人湖”别墅系其所有，并以该别墅作为抵押骗取被害人款项的证据之间能形成证据链条，足以认定。 （2）被告人沈溪河主观上有诈骗犯罪故意。 ①沈溪河辩解其只是和吕某称南靖有个沙场2015年6月可能会招投标，想和朋友合伙参与招投标但钱不够要向她和李某借钱，结合吕某与沈溪河的手机往来信息截图证实，沈溪河向吕某说明“您记住咱那沙场叫山苑村顶洲沙场（县水利局称十四号沙场）”，由此可以认定沈溪河是以参与顶洲沙场招投标资金不够为由向吕某、李某借款。事后，该沙场未进行招投标，虽属于沈溪河意志以外的因素，但吕某与沈溪河的手机往来信息截图显示，沈溪河于2015年10月29日发送“沙已确定下个月，放心”、2015年12月4日发送内容为“沙场昨天开始公示，十号招标，标底三千万起标”，“七天后再重新标”等信息给吕某，隐瞒沙场未进行招投标的事实，使吕某陷入错误认识。现有证据虽不足以认定沈溪河借款当时有虚构投资顶洲沙场的事实，但其事后故意隐瞒沙场未进行招投标和其将向吕某、李某所借款项挪作他用无法归还的事实，从侧面印证其主观上具有非法占有目的。②沈溪河向被害人吕某提供南靖县山城镇恒城御琚Ａ15-1302房产的购房诚意金收款收据，表示要将该房产抵押给被害人吕某，现有证据虽不足以认定沈溪河以该房产作为抵押物，但客观上能使被害人更加坚信其具有还款能力，之后沈溪河明知收款收据原件在被害人手中，却于取得借款的次月即2015年5月谎称原件遗失，以在复印件上签署承诺的方式向漳州南靖华艺房产开发有限公司要回5万元购房诚意金退购房产，并向被害人隐瞒该事实，沈溪河的上述行为也反映其对被害人的钱款有非法占有的目的。③证人陈某2、陈某3、陈某4、简某1、曾某1等人证实沈溪河于2010年至2016年间多次编造各种理由向其借款，大部分款项至今未归还，沈溪河本人亦供认其在向吕某、李某借款时已负债累累，名下无财产。为了获得吕某、李某的借款，不惜以高额回报作为诱饵，在收到吕某、李某的借款150万元后，即于当日或者于数日内将款全部转出挪作他用，至今尚有70多万元未归还，从这个方面也足以见其主观上具有非法占有的目的。 被害人吕某、李某借款给被告人沈溪河的行为不属于“套路贷”。经查，本案中虽然借款合同及借条上书写的借款金额与实际出借金额有出入，但根据吕某、李某所述，沈溪河借款240万元，尾款是要待河沙投标后补足给沈溪河，之所以计划还款480万元，是根据沈溪河许诺的按照借款金额的一倍给予回报。吕某、李某的行为并非如被告人及其辩护人所说假借“民间借贷”的幌子，通过“虚增债务”“制造资金走账流水”“胁迫逼债”“虚假诉讼”等各种方式非法占有公私财物，实际上是沈溪河以投资沙场为由，以高额回报为诱饵，提供虚假抵押物骗取吕某、李某钱款。 被告人沈溪河的行为不属于合同诈骗。 辩护人认为被告人沈溪河的行为应定性为合同诈骗。经查，本案中，虽然沈溪河与被害人之间有签订借款合同，但沈溪河系取得钱款在前，借款合同签订在后，被害人陷入错误认识而交付财产并非是因为双方之间签订的借款合同，而是沈溪河以高额回报为诱饵，提供虚假抵押物所致，沈溪河的行为不符合合同诈骗罪的构成要件，故应以诈骗罪追究其刑事责任。 综上四点，被告人沈溪河的行为构成诈骗罪。 3、关于本案诈骗金额的认定问题。 （1）没有充分证据能证实吕某有运走“官人湖”别墅内属被告人沈溪河价值60-70万元的名贵物品。经查，沈溪河在原审审理中提出吕某搬走其在别墅内的名贵家具、古木家具、名画、家电等，价值60-70万元，在庭审中提出被吕某搬走的物品有民国时期的台灯、古董太师椅、茅台酒、旧银币、软中华香烟、铜饰和银饰动物造型，价值70多万元。在本案审理过程中，公诉机关在原审基础上补充提供证人陈某1、沈某1、曾某2、沈某2、沈某3、沈某4、沈某5的证言和别墅现场照片，陈某1的证言证实别墅内的物品（包含两把古式摇椅和几张古式茶几）系其添置，沈溪河只配备了几台电器和几幅印刷的假字画，别墅的现状与租给沈溪河时一样；证人沈某1证实别墅内的家具系陈某1配置；证人沈某3、沈某4、沈某5证实别墅内有木摇椅、茶桌还有一些家具和几幅字画。上述五名证人证实的有关别墅内的设备配置情况与公安机关于2018年6月17日对现场进行勘查时所见一致，并未见沈溪河所述放置于别墅内的台灯、古董太师椅、茅台酒、旧银币、软中华香烟、铜饰和银饰动物造型。另外，证人曾某2、沈某2均证实2016年5月份吕某有雇人到别墅内打扫卫生，将破旧床单和床铺等没用的东西扔掉，并未运走别墅内的物品；沈某4、沈某5也证实其二人未听说也没见过有人运走别墅内的物品，证人证言与被害人吕某的陈述能相互印证，且沈溪河在被吕某运走的物品名称及数量上前后供述不一，也未能提供证据证明上述物品系其所有且放置于别墅内，故沈溪河及其辩护人提出的吕某运走别墅内沈溪河物品抵债的意见，不予采纳。 （2）本案被告人沈溪河的诈骗金额应定91.2285万元。经查，根据沈溪河、沈坤海的银行账户于2015年4月17日至2016年5月17日与吕某、李某的银行交易往来情况，沈溪河实际收到吕某汇入的150万元，共向吕某的银行账户汇款44.004万元，共向李某的银行账户汇款35.2775万元，合计向吕某、李某汇款79.2815万元。对于沈溪河汇入的上述款项，吕某、李某主张均与涉案款项无关，并提交沈溪河出具的合计向二人借款37万元的借条二张（一张为2015年7月27日向李某借款7万元、一张为2015年8月22日向吕某借款30万元）证实其中37万元系归还该二笔借款，沈溪河辩称上述款项均系用于归还涉案款项。本院认为沈溪河银行账户于2016年1月28日汇款给吕某的30万元（备注为“工程款”），该备注虽与沈溪河、吕某关于30万元借款用途的陈述及借条借款数额一致，但没有其他证据证实系用于归还2015年8月22日的借款，现有证据不足以认定该30万元系用于归还与本案无关的其他款项。7万元的借款，李某陈述沈溪河已连本带息通过吕某拿给其7.56万元，沈溪河亦供认已于2016年1月归还李某，现有证据不足以认定沈溪河归还给吕某、李某的款项中包含7万元的借款。综上，根据有利于被告人的原则，依法认定沈溪河在立案前归还吕某、李某涉案款58.7715万元，至案发前尚有91.2285万元未归还，即本案诈骗金额依法认定为91.2285万元。 综上，本院认为，被告人沈溪河以非法占有为目的，虚构事实骗取被害人吕某、李某钱款合计91.2285万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应以诈骗罪追究其刑事责任。公诉机关指控被告人沈溪河犯诈骗罪的事实清楚、证据确实充分，罪名成立，但指控数额有误，应予以更正。被告人沈溪河认为其行为不构成诈骗罪，只是一般民间借贷纠纷；没有虚构事实向被害人吕某骗取钱款；没有向被害人李某借款；该辩解意见与事实不符，不予采纳。辩护人提出被害人涉嫌“套路贷”、指控被告人沈溪河犯诈骗罪的事实不清，证据不足，应宣告被告人沈溪河无罪、即使被告人沈溪河被判有罪也应以“合同诈骗罪”来定性的辩护意见与事实不符，不予采纳。被告人沈溪河在案发后退还被害人20.51万元，可以酌情从轻处罚。公诉机关建议对被告人沈溪河判处有期徒刑十年至十二年，并处罚金的量刑建议适当，本院予以采纳。沈溪河的剩余违法所得70.7185万元应继续予以追缴，返还被害人吕某、李某。 根据被告人沈溪河犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下： 一、被告人沈溪河犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先前羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月2日起至2026年6月1日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）。 二、继续追缴被告人沈溪河的违法所得人民币七十万七千一百八十五元，返还被害人李某、吕某。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长 欧阳剑耘 审 判 员 杨 淑 艺 人民陪审员 黄 少 丽 二〇一九年五月三十一日 书 记 员 陈 素 华 附相关法律及司法解释规定： 1、《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 2、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。 -2-