河南省长葛市人民法院行 政 判 决 书(2019)豫1082行初6号原告卢小飞，男，1969年3月21日生，汉族，大专文化程度，河南省鄢陵县南坞乡卢庄村人，住河南省鄢陵县，鄢陵县安陵镇中心小学教师。委托代理人刘云，北京市京师律师事务所律师。委托代理人黄姗，北京市京师律师事务所实习律师。被告鄢陵县城乡规划局，住所地：鄢陵县花都大道与合欢路交叉口向北180米路西。法定代表人李彦青，任该局局长。委托代理人赵彦涛，系该局法规部股长。委托代理人李绍晖，河南中豫律师事务所律师。原告卢小飞诉被告鄢陵县城乡规划局（以下简称鄢陵规划局）行政撤销纠纷一案，本院于2019年3月11日受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告卢小飞及其委托代理人刘云、黄姗、被告鄢陵规划局委托代理人赵彦涛、李绍晖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2018年7月27日，被告鄢陵规划局作出鄢规罚决〔2018〕007号责令限期拆除违法建筑处罚决定书，决定限卢小飞在2018年8月3日前，将其建设的违法建筑拆除完毕，否则，将依法强制拆除，拆除费用由卢小飞承担。原告卢小飞诉称：2018年7月27日被告以原告房屋违反《中华人民共和国城市规划法》为由，向原告作出涉案鄢规罚决(2018)第007号《责令限期拆除违法建筑处罚决定书》，认定原告的房屋属于违法建设，对原告作出限期拆除的行政处罚决定。原告认为被告作出该行政行为认定事实错误，适用法律错误，程序违法，执法目的具有不正当性，欠缺作出行政行为的证据和依据，内容不符合法律要求，依法应予撤销。一、被告作出该行政行为认定事实错误。原告建造的房屋属于合法建筑物，原告依法取得集体土地使用证，是在合法使用的集体土地上建造的房屋，且建成已11年有余，1990年《中华人民共和国城市规划法》规范的是城市区域内的国有土地，原告的房屋没有违反该法，而《中华人民共和国城乡规划法》2008年才颁布实施，根据法不溯及既往原则，原告建造的房屋并未违反该法，不是违法建筑，被告作出涉案行政行为认定事实错误。二、被告作出涉案行政处罚决定没有法律依据，违背法律规定。国务院法制办在对四川省法制办《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的请示》(川府法(200068号)作出的答复中明确提出:根据《行政处罚法》第二十三条关于“行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为”的规定，《城市规划法》第四十条规定的“责令限期拆除”，不应当理解为行政处罚行为。同时，根据《行政强制法》的规定，限期拆除属于行政强制措施，行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。行政强制措施权不得委托。因此，在没有法律规定的情况下，被告并没有实施行政强制措施的权利。被告对原告的房屋作出涉案行政处罚决定缺乏法律依据。三、被告作出的涉案行政处罚决定之前，未依法听取原告的陈述和申辩，剥夺了原告的陈述和申辩的权利。《国务院关于印发全面推进依法行政实施纲要的通知(国发(2004)10号)》第20款规定:“严格按照法定程序行使权力、履行职责。行政机关作出对行政管理相对人、利害关系人不利的行政决定之前，应当告知行政管理相对人、利害关系人，并给予其陈述和申辩的机会。”同时依据《中华人民共和国行政强制法》第十八条第一款第（五)项、第(六)规定，行政机关实施行政强制之前应该当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径，听取当事人的陈述和申辩。本案中，被告作出的涉案《行政处罚决定书》没有直接送达给原告，至始至终，被告都没有当面听取过原告的陈述和申辩。所以，被告作出涉案行政处罚决定书的程序违法，剥夺了原告陈述和申辩的权利。四、被告执法目的不合法，具有不正当性。《行政强制法》第七条规定，行政机关及其工作人员不得利用行政强制权为单位或者个人谋取利益。原告房屋所在的村落如今面临城市改造，需要全部搬迁，也正在和原告协商搬迁补偿问题，在双方协商不成的情况下，被告以“违法建筑”的名义，认定原告的房屋及附属设施为违法建筑，显然是为了达到不给补偿或少给补偿的目的，违反了《行政强制法》第七条规定。综上，被告作出该行政行为认定事实不清，适用法律错误，程序违法，执法目的不合法，欠缺作出行政行为的证据和依据，依据相关法律规定，应予撤销。为此，原告特依据《行政诉讼法》相关法律规定向贵院提起诉讼，请求法院依法撤销被告2018年7月27日作出鄢规罚决〔2018〕007号责令限期拆除违法建筑处罚决定书，诉讼费用由被告负担。被告鄢陵规划局辩称：我局作出的责令限期拆除违法建筑处罚决定书，主体适格、认定事实清楚，程序合法、使用法律正确，依法应当子以维护。1、根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定:“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设;尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款;无法采取改正措施消除影响的，限期拆除”，卢小飞所建房屋位于城市规划区内，根据现行的城乡规划法六十四条的规定，鄢陵县城乡规划局作为县级城乡规划主管部门，具有做出责令限期拆除决定的主体资格，其主体适格。2、根据鄢陵县城乡规划局作出的调查违法建筑通知书、现场检查(勘验)笔录、居民委员会出具的证明、鄢陵县城乡规划局的查询证明彼此之间相互印证，以证实卢小飞所建房屋是没有取得规划许可证的违法建筑物，对卢小飞所建房屋认定为违法建筑物认定事实清楚。根据全国人大法工委《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》(法工办发[2012]20号)中，认为违法建设行为因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态,根据《行政处罚法》第二十九条规定，行政处罚追诉时效应当自行为终了之日起计算以及住房和城乡建设部2012年9月1日实施的《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第十四条:对违法建设行为进行行政处罚，应当在违反城乡规划事实存续期间和违法行为得到纠正之日起两年内实施的规定，可以得知涉案房屋是没有取得规划许可证的违法建筑物，且违法状态一直持续，没有过追溯时效，是违法建筑物。为此，认定涉案房屋是违法建筑物是有事实和法律依据的，其认定事实清楚。3、程序合法。程序启动后，我局进行了细致、周密的调查、勘验、取证工作。履行了立案、调查核实、告知处罚对象陈述、申辩以及听证的权利，据此依法作出责令拆迁拆除违法建筑物决定书，在整个执法的过程中，卢小飞拒绝配合，相关法律文书我局依照行政诉讼法相关司法解释的规定留置送达给卢小飞，充分保障了卢小飞应有的权利，执法程序合法。4、适用法律正确。《城乡规划法》第六十四条明确规定，针对没有取得建设规划许可证的建筑物，没法改正的，可以拆除的规定，我局据此下达责令拆迁拆除违法建筑决定书适用法律正确。二、责令限期拆除决定对卢小飞合法权益明显不产生实际影响。1、根据我国《行政处罚法》关于行政处罚种类的规定，并未将责令限期拆除作为行政处罚的种类，其保底条款中明确了法律、行政法规规定的其他行政处罚，但《城乡规划法》也并未明确责令限期拆除作为行政处罚，故将责令限期拆除认为为行政处罚是没有法律依据的。2、国务院法制办公室对四川省人民政府法制办公室的复函以及陕西省人民政府法制办公室的复函明确规定，“责令限期拆除”不是行政处罚，其中对陕西省人民政府法制办公室的复函(国法秘研函[2012]665号)规定:根据《行政处罚法》第二十三条关于“行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为”的规定，责令改正与限期改正违法行为与行政处罚是不同的行政行为，因此，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定的“限期拆除”、第六十八条规定的“责令限期拆除”不应当理解为行政处罚行为。3、责令限期拆除不具有行政处罚的性质。行政处罚是对违法当事人采取惩罚性制裁措施的一种具体行政行为，具有惩罚性，是通过给违法相对人的合法的权利或权益造成损害来达到惩罚的目的。而责令限期拆除是系行政机关作出的一种行政程序性的行政行为，告知当事人在规定的期限内自行拆除违法建筑，其目的为了纠正其违法行为，消除违法状态，恢复合法状态。因此，责令限期拆除违法建筑物决定书其性质不是行政处罚，不具有惩罚性，其目的是为了告知当事人纠正违法行为，消除违法状态，恢复合法状态，不会对卢小飞的合法权益产生实际影响，责令限期拆除决定书虽认定涉案房屋为违法建筑物，但仍会按照补偿安置方案予以补偿，不会对卢小飞合法权益产生影响。鄢陵县城乡规划局在作出责令期限拆除违法建筑物的决定后又依法作出强制拆除违法建筑物的决定，在鄢陵县城乡规划局作出限期拆除违法建筑和强制拆除决定后，责令限期拆除违法建设决定的法律效力已经被后续的强制拆除决定所吸收、覆盖。前一行政行为已经演变为后行政行为的条件、程序和环节。故卢小飞对先前责令其限期拆除的行政行为已不存在独立的诉的利益，责令限期拆除违法建筑物决定不是一个成熟的行政行为，具有不可诉性。三、违法建筑的处理，是法律规定的职权，也是职责所在，不属于行政目的不正当的范畴。根据《城乡规划法》、《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条、《土地管理法》第四十六条等规定，无论国有土地上房屋的征收拆迁，还是集体土地的征收拆迁，职能部门均应当依法对拆迁区域的建筑予以调查，对于违法建筑或超过批准期限的临时建筑等，应当依法作出认定和处理。也就是说，即使拆迁补偿过程当中，对于建筑的合法性进行调查、认定及处理，是法律依法赋予的职权，也是法律规定的职责。为此，对违法建筑进行调查、认定和处理，是法律所明确规定的，不属于行政目的不正当。综上所述，本案涉案房屋是没有取得规划许可证的违法建筑物，鄢陵县城乡规划局作出的责令限期拆除违法建筑物决定书不是行政处罚行为，不具有惩罚性，不会对卢小飞的合法权益产生实际影响，而且责令限期拆除违法建筑物决定不是一个成熟的行政行为，具有不可诉性，因此应当裁定驳回卢小飞的起诉。经审理查明:2018年7月16日，被告鄢陵规划局向原告卢小飞作出鄢规调通字〔2018〕007号调查违法建筑通知书，被告鄢陵规划局的送达采用将该告知书张贴于原告卢小飞大门口的方式。2018年7月20日，被告鄢陵规划局作出鄢规拟罚告字〔2018〕007号鄢陵县城乡规划局拟行政处罚告知书，被告鄢陵规划局的送达方式采用将该告知书张贴于原告卢小飞大门口。2018年7月27日，被告鄢陵规划局作出鄢规罚决〔2018〕007号责令限期拆除违法建筑处罚决定书，送达方式仍然是将该告知书张贴于原告卢小飞大门口。本院认为：《中华人民共和国行政处罚法》第四十条规定，“行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。”《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条规定，“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。”据此，采用留置送达的方式应当为在受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的情形下才能采用，被告鄢陵规划局提供的证据不能证明原告卢小飞存在有拒绝接受的情形，故被告鄢陵规划局将送达文书直接张贴于原告卢小飞大门口的送达方式不符合法律规定，其程序违法。被告鄢陵规划局作出的鄢规罚决〔2018〕007号责令限期拆除违法建筑处罚决定书明显属于行政行为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定，“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。前款所称行政行为，包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为。”最高人民法院《关于适用的解释》第一条规定,“公民、法人或者其他组织对行政机关及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围”据此，被告鄢陵规划局辩称的该决定书具有不可诉性的意见，本院不予采纳。基于以上法律规定及理由，并依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项之规定，判决如下:撤销被告鄢陵县城乡规划局作出的鄢规罚决〔2018〕007号责令限期拆除违法建筑处罚决定书。本案受理费50元，由被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于许昌市中级人民法院。审 判 长  尚华雷人民陪审员  胥随燕人民陪审员  贺巧娜二〇一九年五月十六日书 记 员  李 哲