江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏03民终1316号上诉人（原审原告）：张恒翔，男，1993年10月10日生，汉族，住河南省上蔡县。委托诉讼代理人：孙华坤，北京页岩律师事务所律师。委托诉讼代理人：张睿，北京页岩律师事务所律师。上诉人（原审被告）：程军祥，男，1980年8月5日生，汉族，住河南省上蔡县。被上诉人（原审被告）：中国建筑一局（集团）有限公司，住所地北京市丰台区西四环南路52号。法定代表人：罗世威，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐楠，女，该公司员工。被上诉人（原审被告）：安徽省京源劳务有限责任公司，住所地安徽省芜湖市无为县无城镇黄泥湾4号楼304室。法定代表人：汤汇涌，该公司总经理。委托诉讼代理人：王永阳，江苏金华星律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩磊，江苏金华星律师事务所律师。上诉人张恒翔、程军祥因与被上诉人中国建筑一局（集团）有限公司（以下简称中建一局）、安徽省京源劳务有限责任公司（以下简称京源公司）劳动争议纠纷一案，不服徐州市鼓楼区人民法院（2018）苏0302民初3095号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月12日立案受理后，依法组成合议庭开庭审理了本案。上诉人张恒翔的委托诉讼代理人孙华坤，上诉人程军祥，被上诉人中建一局的委托诉讼代理人徐楠，被上诉人京源公司的委托诉讼代理人王永阳、韩磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张恒翔上诉请求：撤销（2018）苏0302民初3095号民事判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、中建一局是苏宁项目的总承包商，其将部分工程分包给京源公司，程军祥是该项目的主要管理人员，上诉人在苏宁广场工地从事油漆工，京源公司一直未与上诉人签订劳动合同，工作时间从2016年5月27日至2017年5月27日，至今仍有40000元劳动报酬未支付；2、上诉人张恒翔与京源公司之间存在事实劳动关系，理由如下：上诉人提供的苏宁广场工作人员出入证、考勤表、考勤统计表等证据，可以证明上诉人为京源公司提供劳动；程军祥收到京源公司的工程款，并用该工程款为上诉人等人发放工资，这是用人单位支付劳动报酬的表现，也印证了上诉人是京源公司的员工；在工程实际施工操作中，上诉人受京源公司工作人员王能树、肖本胜和程军祥的安排，且上述管理均是在京源公司的直接授意下完成的，上诉人提供的考勤表有京源公司现场经理肖本胜和王能树的签名，且有员工花名册予以佐证；上诉人提供的劳动也是中建一局和京源公司分包协议约定的内容，虽然上诉人是经程军祥介绍来的，但是程军祥是不具备分包资质的个人，程军祥实际上也是给京源公司提供劳动的农民工，所以京源公司是实际用人单位。3、《中华人民共和国劳动合同法》第94条规定：个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。京源公司将工程分包给不具有再分包资质的程军祥，具有过错，且一审中，京源公司陈述，其与程军祥的工程款总额为53万元，仍有7.38万元未结清，该项债务影响了程军祥向上诉人支付工资，而总承包建筑企业中建公司与京源公司也有工程款尚未结清，京源公司、中建公司、程军祥应承担连带支付责任。中建一局答辩称，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，中建一局与京源公司为合法的劳务分包关系，且已经按照双方之间签订的劳务分包合同中的付款条款支付了京源公司相应款项，合同中写明了该款项中百分百的纯人工费即全部工人工资，中建一局对京源公司不存在欠付工程款的行为，请求法院驳回上诉人对中建一局的上诉请求。京源公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。程军祥答辩称，肖本胜让我在这个工地找工人、管油工，人工工资和工人每天的工作是肖本胜和王能树一起安排的，我没有欠工人的钱，也没有发放工人工资的责任，京源公司所称的53万工程款和其他费用，我不知道是如何得出的。此事不该由我承担，原审法院认定事实不清。程军祥上诉请求：撤销一审判决，并依法改判；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：中建一局是苏宁广场项目的总承包商，其将部分工程分包给京源公司，上诉人程军祥协助京源公司找来张恒翔在苏宁广场工地从事油漆工。1、程军祥与京源公司不存在承包关系，只是之前与京源公司的现场经理肖本胜认识，便进入工地工作，并帮忙找工人施工，后来工人又介绍工人，组建了一批人进入工地工作，报酬均是按照京源公司安排的单价给工人。上诉人程军祥虽联系张恒翔等人施工，但是管理、工程进度和发放工资均是代京源公司履行相应义务，程军祥与张恒翔均是京源公司的员工。2、张恒翔与京源公司之间存在劳动关系。张恒翔确实为京源公司提供了劳动，且上诉人程军祥收到的京源公司的工程款都是用于发放张恒翔等农民工工资，张恒翔在实际施工过程中受京源公司工作人员王能树、肖本胜的安排，与京源公司存在管理和被管理的关系。此外，上诉人程军祥从事的劳动符合中建一局与京源公司劳务分包合同中约定的内容，上诉人实际是给京源公司提供劳动的农民工，京源公司是实际用人单位。3、中建一局与京源公司应对张恒翔承担连带责任。京源公司作为施工企业，支付农民工工资是其法定义务，且京源公司还是张恒翔的用人单位，而中建一局与京源公司之间签订了劳务分包合同，应对京源公司拖欠农民工工资承担连带支付责任。张恒翔的答辩意见同其上诉意见。中建一局、京源公司对程军祥上诉的答辩意见与对张恒翔的上诉答辩意见相同。张恒翔向一审法院提出诉讼请求：1、判决京源公司、中建一局、程军祥连带支付拖欠张恒翔的劳动报酬40000元；2、判决京源公司、中建一局、程军祥连带支付张恒翔自2016年5月27日至2017年5月27日的双倍工资未支付部分48100元。一审法院查明：徐州苏宁广场项目工程由中建一局中标承建后，中建一局又于2014年11月20日和京源公司签订《徐州苏宁广场项目二次结构及粗装修劳务分包合同》，将徐州苏宁广场项目二次结构及粗装修工程、屋面工程、样板区施工展示工程等分包给京源公司施工。2016年4月28日，京源公司又与程军祥签订《内部班组劳务承包协议》，将苏宁广场C、D塔楼1-31层坯布墙面和顶棚腻子、喷漆项目工程分包给程军祥。程军祥又找到张恒翔等人负责具体施工。根据张恒翔在云龙法院庭审中的陈述，是程军祥联系张恒翔到工地施工，并由程军祥负责管理，工程进度由程军祥确定，张恒翔的工资亦是程军祥发放。京源公司陈述，程军祥并非其公司人员，钱款是直接给付程军祥，仅在张恒翔借支生活费时发放过部分工程款，借支的人是代替程军祥领取。程军祥陈述，张恒翔是其找来施工，工资标准每天260元亦是其制定的。另查明，与本案张恒翔用工形式一致的张景云诉京源公司、中建一局、程军祥劳动争议纠纷一案，经已经发生法律效力的（2018）苏03民终6217号民事判决认定：由于张景云与中建一局、京源公司、程军祥未签订书面劳动合同，故张景云与中建一局、京源公司、程军祥之间是否存在事实劳动关系是本案要解决的问题。事实劳动关系是指用人单位未与劳动者签订书面劳动合同，事实上劳动者在用人单位的管理下从事劳动，用人单位为其提供劳动报酬而形成的关系。劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，程军祥不具备法律规定的用人单位的主体资格，故张景云与程军祥之间不存在事实劳动关系。虽然中建一局、京源公司符合用人单位的主体资格，但是张景云从事劳动不受中建一局、京源公司的管理，中建一局、京源公司的规章制度也不约束张景云；另外，中建一局、京源公司也未向张景云支付劳动报酬。故张景云与中建一局、京源公司之间也不存在劳动关系。张景云、程军祥均认可张景云是程军祥从老家找来的，张景云在工地提供劳务是受程军祥的监督与管理，工资亦是程军祥发放，故张景云与程军祥之间存在雇佣关系。张景云给程军祥提供了劳务，程军祥应当向张景云支付劳务费。根据2017年8月29日程军祥向张景云出具的证明，可以认定程军祥尚欠张景云劳务费10000元，故程军祥应当向张景云支付劳务费10000元。一审法院认为，本案张恒翔与张景云诉京源公司、中建一局、程军祥劳动争议纠纷一案用工形式一致，本案张恒翔既未与京源公司、中建一局、程军祥签订书面劳动合同，亦未形成事实劳动关系，张恒翔在工地提供劳务是受程军祥的监督与管理，工资亦是程军祥发放，故张恒翔与程军祥之间存在雇佣关系。张恒翔给程军祥提供了劳务，程军祥应当向张恒翔支付劳务费。根据2017年8月29日程军祥向张恒翔出具的证明，可以认定程军祥尚欠张恒翔劳务费40000元，故程军祥应当向张恒翔支付劳务费40000元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第九十三条第（五）项规定判决：一、程军祥于判决发生法律效力后十日内支付张恒翔劳务费40000元；二、驳回张恒翔的其他诉讼请求。二审期间，中建一局提交中国建设银行的电子回单一份，拟证明中建一局于2018年12月27日支付给京源公司100万，目前已经支付京源公司1861万，按照合同约定已经远远超付了。张恒翔认为该证据系复印件，对其真实性不予认可。程军祥对该证据不予认可。京源公司承认收到该100万元，但对于中建一局的其他证明目的不予认可，称双方还未结算。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，一、关于张恒翔与程军祥、京源公司之间的关系如何认定的问题。首先，程军祥与京源公司之间签订了《内部班组劳务协议》，而非劳动合同。虽然程军祥辩称该协议是为了应付甲方检查与案外人肖本胜一起制定，其在协议上签字时协议内容是空白，但京源公司对此不予认可，且程军祥也未能提供证据证明其上述主张。根据上述协议的内容，能够认定双方之间是工程承包关系。其次，京源公司并未向程军祥发放过工资，而是向程军祥支付了部分工程款。最后，张恒翔及程军祥均认可，张恒翔等人是程军祥从老家找来的，张恒翔在工地提供劳务受程军祥的监督与管理，工资亦是程军祥发放，张恒翔与程军祥之间系雇佣关系。综上，程军祥与京源公司之间不构成劳动关系，程军祥招用工人、向工人发放工资等行为并非是基于职务行为，而是基于其与张恒翔之间的雇佣关系。二、关于张恒翔的诉讼请求应否支持、如何支持的问题。因程军祥雇佣张恒翔，双方之间系雇佣关系，张恒翔给程军祥提供了劳务，程军祥应当向其支付劳务费。根据2017年8月29日程军祥向张恒翔出具的证明，可以认定程军祥尚欠张恒翔劳务费40000元，故程军祥应当向张恒翔支付劳务费40000元。因张恒翔与程军祥之间仅是雇佣关系，故张恒翔要求京源公司、中建一局承担连带给付责任，无事实和法律依据，本院依法不予支持。因张恒翔与京源公司之间不存在劳动关系，张恒翔基于与京源公司之间存在劳动关系而主张双倍工资未支付部分、未缴纳的社会保险、自2017年5月28日起按照芜湖市最低工资标准按月支付的工资，也无事实和法律依据。综上所述，张恒翔、程军祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  高艳华审判员  胡元静审判员  崔金城二〇一九年五月九日书记员  金宇婷