广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终3558号上诉人（原审被告）：广州市鸿凌机电设备工程有限公司，住所地广东省广州市白云区机场路1794号307房。法定代表人：罗春林，经理。上诉人（原审被告）：罗春林，男，1980年2月10日出生，汉族，住四川省西充县。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：叶杜兴，广东中大圣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何安平，男，1973年7月5日出生，汉族，住四川省西充县。委托诉讼代理人：周建康，广东尚律律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄英宰，广东尚律律师事务所实习律师。上诉人广州市鸿凌机电设备工程有限公司（以下简称鸿凌公司）、罗春林因与被上诉人何安平建设工程合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初13429号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。鸿凌公司、罗春林上诉请求：1.改判鸿凌公司、罗春林清偿何安平工程款16万元及利息；2.判令一二审的受理费、财产保全费由何安平承担。事实和理由如下：2-4项目及C、E、F大堂均为初步结算，最终结算须以实际工程量为准，即《结算书》的工程结算金额仅具参考作用，不作为最终结算金额。一审法院既然认定工程并未进行最后结算，故一审法院明知道双方未进行工程返修结算情况下是不可能有最终结算的情况下所作出的判决是不合法不合理的。五、何安平在做工程过程十分马虎。工程未实际验收何安平已撤场离开，后来发包方进行调试，工程验收发现存在严重质量问题。鸿凌公司、罗春林多次与何安平沟通，但其不予理会，导致鸿凌公司、罗春林在业主面前严重失信，业主自行另找工程队进行修复，由此产生的修复费用应从工程款中予以扣除。因工程由何安平承担，其理所应当承担全部责任。六、何安平此次诉讼的金额是以工程毫无瑕疵为前提提起诉讼的，但事实上工程存在严重的质量问题，且严重程度已经使发包方对鸿凌公司、罗春林失去信心。何安平对自己所做的工程质量是一清二楚的，但此次起诉金额并未扣减相应的返工费用。七、一审法院在庭审时已提出何安平是否要进行工程鉴定的请求，何安平明确表示不同意鉴定，在其不认可发包方返修所产生的费用时，应承担举证不能的法律责任。何安平答辩称，一审法院认定事实清楚，证据确认充分，适用法律正确，且不存在程序违法的情形。一、涉案工程已完工，经验收合格并投入使用，依法有权请求支付全部工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条的规定，在本案中，鸿凌公司、罗春林作为分包人，何安平作为实际施工人负责的贵阳及广州中央空调施工项目均已完工，且该涉案工程已竣工验收合格，并投入使用，何安平有权依法请求鸿凌公司、罗春林支付已完工的工程款。二、鸿凌公司、罗春林于2015年8月24日签订的《工程款结算书》为最终结算依据，其应依法按约向何安平支付欠付的全部工程款。鸿凌公司、罗春林作为违法分包人，将分包的工程中的其中一项即中央空调系统的水管作业发包给何安平进行施工。何安平于2014年4月入场贵阳项目施工，至2014年9月完工，鉴于双方系朋友关系，之前也有过其他合作项目，故双方并未签订书面的工程分包协议。因此在结算时也未按照正常的竣工结算程序进行结算工作。但鸿凌公司、罗春林在一审庭审中已明确何安平已完成贵阳及广州项目的施工，并对施工的工程量及价款当庭进行确认。虽该涉案工程需要上级承包方与鸿凌公司、罗春林进行竣工验收，但该行为不影响鸿凌公司、罗春林对何安平完工的工程价款进行最终结算。故鸿凌公司、罗春林根据《工程款结算书》已支付何安平27万，尚欠20万未予支付。三、何安平针对涉案工程仅向鸿凌公司、罗春林提供劳务，仅承担竣工验收前的返修责任，不承担工程质量的保修责任。故对工程质量保修产生的损失不应由何安平承担。首先，经一审庭审调查，涉案工程已竣工验收合格并投入使用，在何安平完工后并未出现任何质量问题，也不存在工程返修的问题。鸿凌公司、罗春林主张何安平施工不符合质量要求，并称多次通知何安平要求进行返修，但根据双方庭审举证质证，鸿凌公司、罗春林自工程完工至今，未能提供任何证据证明向何安平发出书面协议或其他有效的送达方式告知何安平需要进行工程返修。其次，即使存在质量不合格的问题，也与何安平无关。何安平仅提供劳务，不承担工程质量的保修责任，且该涉案工程已过工程质保期，鸿凌公司、罗春林主张的工程质量返修问题完全不存在。在一审法庭辩论终结前，鸿凌公司、罗春林均未能提供证据证明何安平的施工行为与工程质量不合格存在直接的因果关系。因此对工程质量保修产生的损失不应由何安平承担。四、在两次庭审中，何安平已提供了证据充分证明鸿凌公司、罗春林欠付工程款的事实，而鸿凌公司、罗春林一直未予认可双方的结算方式，但直至庭审结束，其均未能提供任何证据予以证明。根据证据优势原则，在鸿凌公司、罗春林当庭确认何安平完成的工程量并出具《工程款结算书》后，应当认定本案的结算依据即以《结算书》为准。若鸿凌公司、罗春林不予认可则应承担举证责任。何安平向一审法院起诉请求：1.判令鸿凌公司、罗春林向何安平支付欠款人民币39万元及利息（以20万元为基数自2015年8月24日计算至还清款项之日止，以19万元为基数自2016年2月3日计算至还清款项之日止，均按照中国银行同期贷款利率暂计至2017年9月30日，共计35521.18元，），合计425521.18元；2.判令鸿凌公司、罗春林承担本案的全部诉讼费用。一审法院经审理查明：罗春林为鸿凌公司的法定代表人，其将该司承包的机电工程部分项目分包予何安平施工。何安平承包工程后，自行雇请了10至20多人共同施工。2015年8月24日，何安平与罗春林签署一份结算书，内容为：1.贵阳项目初步结算为47万元（包含材料费用），最终结算根据与甲方结算量为准（已拿27万）；2.广州F2-4项目及C、E、F大堂项目初步结算为318882元，最终结算根据与甲方结算工程量为准（已拿167000元）；3.F2-4三楼发廊已拿17000元；4.F2-4小Q暂未结算。2016年2月3日，罗春林向何安平出具一份字据，内容为：何安平广州项目（包括F2-4、发廊、C、E、F大堂项目）总计工程款剩余19万元。另查一，何安平对其施工工程的情况举证如下：1.何安平与罗春林于2015年8月24日签署的结算书。2.罗春林于2016年2月3日向何安平出具的字据。3.何安平的银行账户明细，载明罗春林向何安平转账款项的时间及金额如下：2014年11月7日划款10000元，2014年12月10日划款30000元，2015年1月4日划款3000元，2015年4月9日划款30000元，2015年4月30日划款9600元，2016年2月3日划款30000元。另查二，鸿凌公司对何安平施工贵阳项目的情况举证如下：1.鸿凌公司对其承包工程的情况提供了两份《劳务分包合同》，载明以下内容：广州市重丰机电设备安装工程有限公司（2015年1月27日变更名称为鸿凌公司）作为乙方（承包人）、深圳市恒基劳务有限公司作为甲方（发包人），双方于2014年6月1日签订两份《劳务分包合同》，约定甲方将位于贵阳市南明区花果园的花果园彭家湾棚户区改造项目B南13号楼空调安装工程、花果园项目C13、C14空调收尾工程发包予乙方承包施工；第一个工程的工期共179个日历天，开工日期为2014年3月6日（以甲方通知为准），竣工日期为2014年8月31日；第二个工程的工期共149个日历天，开工日期为2014年4月6日（以甲方通知为准），竣工日期为2014年8月31日；乙方均由罗春林签名确认。2.鸿凌公司对其向深圳市恒基劳务有限公司申请结算的情况提供了花果园项目C区13、14号楼暖通后期收尾工程及B13暖通安装工程的结算文件，并由深圳市恒基劳务有限公司先后在2015年1月30日、2月4日作出了审核意见。3.鸿凌公司对何安平施工存在质量问题提供了以下的证据：深圳华西安装工程有限公司贵阳花果园项目部在2016年8月24日出具的关于B南13维修事宜，B13南13栋空调问题点，陈德均合同外用工明细表（暖通5800元）、何兵合同外用工明细表（暖通罗春林扣12450元）、2016年8月29日审核的B南区13栋空调问题处理一览表、施工人为陈德均、吴经德、何兵等人的工程合同外任务及计时工签发指令，深圳华西安装工程有限公司发给鸿凌公司的电子邮件等。4.鸿凌公司对其与深圳市恒基劳务有限公司结算工程款的情况提供了双方在2017年签署的一份最终结账书，载明工程的验收时间为2015年11月15日，工程款的最终结算为1680000元，扣减B13空调安装品质缺陷罚款、C13/14漏水赔偿华动电器的费用、何兵班组B13维修扣除罗春林的费用、陈德均班组维修由罗春林承担的费用、华西项目部代罗春林处理空调事宜的费用、罗春林系统未调试产生扣除费用共141850元，已经支付金额为1295213元，未支付金额为242937元。5.鸿凌公司对何安平施工工程的工程款提供了其单方制作的贵阳花果园项目空调结算书，载明以下内容：施工B南13#楼的工程款为215424.20元，施工C13#、14#楼的工程款为83285元，B南13#楼扣维修罚款为138550元，C13#、14#楼的漏水罚款扣款为3300元，已付款为270000元，多支付工程款113140.80元。另查三，鸿凌公司对何安平施工广州项目的情况举证如下：1.鸿凌公司对其承包工程的情况提供了一份《单项工程内部承包合同》，载明以下内容：广州市重丰机电设备安装工程有限公司作为承包人（乙方）、湖北中恒建筑安装工程有限公司作为发包人（甲方），双方于2014年12月7日签订《单项工程内部承包合同》，约定甲方将位于高德置地广场冬商场南塔负一层的冬商场“小Q反斗城”物业交付配合工程（机电部分）发包予乙方承包施工；开工日期为2014年9月30日，完工日期为2014年11月20日；乙方均由罗春林签名确认。2.施工人为罗春林班组的工程合同外任务及计时工签发指令单，施工区域为F2-4项目4楼407铺、407a铺、408铺等，时间为2016年1月27题2月26期间，施工内容均为排烟管补漏封堵。3.2016年4月11日记录工程验收会会议记录，内容为E、F三楼大堂验收（装修）复验的意见，载明中恒建设有限公司拒绝签名。4.中恒建设有限公司于2017年4月12日向罗春林班组出具的工作联系单，载明以下内容：珠江新城高德置地广场BCEF座三楼大堂及C座首层大堂装修改造工程（通风空调改造）中，E、F大堂已进行多次验收，贵司始终有诸多问题，我司将另安排班组整改E、F三楼大堂电梯厅漏油烟问题，并将报价发于贵司，费用从工程结算款中扣除等。5.罗春林于2017年4月13日签名确认中恒建设有限公司向鸿凌公司出具的冬商场（F2-4）B1~5层商铺机电工程（不含配电）结算定案表，载明以下内容：工程造价合计1443184.84元，应减款项290036.97元，工程造价结算为1153147.87元。6.鸿凌公司对何安平施工工程的工程款提供了其单方制作的结算汇总，载明以下内容：（1）F2-4不含配电项目的结算为181800.65元。（2）F2-4小Q项目的结算为28718.88元。（3）F2-3C/E/F大堂项目未验收的结算为15612元。（4）人工费总计2万元。（5）汉族及买床费用15640元。（6）F2-4三楼发廊结算为21603元，已支付17000元，剩余4603元。（7）以上总计267762.53元，减去214000元、减去9600元（F2-4排烟补漏费）、减去15612元后，余款为44162.53元。另查四，何安平与鸿凌公司、罗春林对双方结算情况的陈述如下：何安平称：贵阳施工的项目，双方在2015年8月10日初步结算工程款为47万元，没有最终结算，但我认可初步结算的金额就是最终的金额；广州施工的项目，双方在2016年2月3日以进行了最终结算。鸿凌公司、罗春林称：我方与发包方对贵阳与广州施工的项目均已结算，但由于发包方在验收时发现存有质量问题，并由发包方进行返工，故我方一直没有与何安平结算。2015年8月24日向何安平出具的结算书，我方只是依据施工图的工程量进行初步结算，并没有到现场查看。何安平在贵阳施工的项目，在未包含返修的情形下，我方确认包含工程量及材料在内为47万元，但最终的造价双方约定以发包方结算的结果进行确定。另查五，鸿凌公司、罗春林对罗春林在2016年2月3日转账何安平3万元系在出具字据之后的抗辩没有提供证据，何安平亦予以否认。再查：何安平于2017年3月10日在一审法院提起诉讼，案号为（2017）粤0111民初3815号，诉请鸿凌公司、罗春林支付工程款39万元，后何安平撤回了起诉。在诉讼中，鸿凌公司、罗春林以深圳市恒基劳务有限公司拒绝提供施工材料原件为由向一审法院申请追加该司作为共同被告参与诉讼，并向一审法院申请对何安平施工工程返修的工程款进行评估。以上事实，有结算书、字据、银行账户明细、合同、函件、工程施工及结算资料、另案诉讼材料、电子邮件及当事人陈述等证据证实。一审法院认为：何安平主张鸿凌公司欠其施工广州项目的工程款19万元未付，一审法院认定如下：1.因罗春林作为鸿凌公司的法定代表人在2016年2月3日向何安平出具的字据中承认未付何安平工程款19万元，故一审法院对何安平的主张予以确认，鸿凌公司应当清偿何安平工程款19万元，并赔偿何安平的利息损失。2.鸿凌公司抗辩双方尚未最终结算及何安平施工存在质量问题，因罗春林在2016年2月3日出具的字据已明确未付工程款的金额，且没有注明双方尚需进行结算，故该字据的内容应视为双方最终结算后的结果；同时，鸿凌公司没有提供证据证实双方约定了工程质量合格为工程款支付的前提条件，故鸿凌公司以此拒付何安平的工程款不当，其对何安平施工工程存在质量问题产生的损失应另行主张权利；综上，一审法院对鸿凌公司的抗辩不予采纳。3.鸿凌公司抗辩罗春林出具字据后已支付何安平工程款3万元，因未能提供证据证实，且何安平予以否认，故一审法院不予采信。何安平主张鸿凌公司欠其施工贵阳项目的工程款20万元未付，一审法院认定如下：1.首先,何安平和罗春林在2015年8月24日签署的结算书，明确了何安平施工工程的工程款47万元为双方初步结算的结果,最终结算以鸿凌公司与发包人的结算量为准,故一审法院对鸿凌公司抗辩47万元并非双方最终结算的结果予以确认。其次,何安平在诉讼中对其施工工程最终结算的结果确认为双方初步结算的结果，系何安平对自身权利的处分，故一审法院予以确认。再者,由于鸿凌公司在诉讼中确认在排除扣除返修款及发包人计价有异的情形下,何安平施工工程最终结算的结果即为初步结算的结果,故鸿凌公司应当对上述排除情形所涉事实的成立负有举证义务。现鸿凌公司对何安平施工工程存在质量问题提供的证据，仅反映了发包人主张鸿凌公司施工工程存在质量问题，且鸿凌公司在发包人对施工质量提出异议后，并未提供证据证实其已及时通知何安平核实并对何安平施工的资料及现场予以证据保全，故鸿凌公司的举证不足以证实上述的质量问题为何安平施工造成。同时，鸿凌公司提供中恒建设有限公司出具的结算定案表及己方制作的结算汇总，因前者是对鸿凌公司施工工程的结算而非对何安平施工工程的结算，后者是鸿凌公司单方制作，并无提供何安平签名确认的施工资料，故鸿凌公司的举证不足以证实发包人与鸿凌公司对何安平施工工程的计价存在差异的事实。因此，鸿凌公司应当承担举证不能的后果，一审法院对何安平主张工程造价为47万元予以确认，扣除何安平已取得的20万元后，鸿凌公司尚应清偿何安平工程款20万元。2.由于何安平并无对鸿凌公司与中恒建设有限公司结算的时间进行举证，故鸿凌公司与中恒建设有限公司结算的时间可以罗春林在2017年4月13日确认中恒建设有限公司出具的结算定案表的时间予以确定。现鸿凌公司在与中恒建设有限公司结算后，并无举证证实其在合理期限内已通知何安平进行最终结算，故一审法院酌定鸿凌公司应当自2017年4月20日起赔偿未付何安平工程款的利息损失。何安平诉请罗春林承担民事责任，因罗春林为鸿凌公司的法定代表人，且其分包予何安平施工的工程均为鸿凌公司承包的工程，故其行为应视为职务行为，由此产生的法律后果应由鸿凌公司承担，一审法院对何安平的请求不予支持。鸿凌公司、罗春林申请追加深圳市恒基劳务有限公司作为共同被告的请求，因其申请的理由依法无据，且深圳市恒基劳务有限公司为何安平施工工程的发包人，并不属于法定追加被告的主体，故一审法院不予采纳。鸿凌公司、罗春林申请对何安平施工工程的返修费用进行评估，因鸿凌公司、罗春林的举证不足以证实其承包工程所存在的质量问题为何安平施工造成，故一审法院对鸿凌公司、罗春林的请求不予采纳。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、自一审判决生效之日起五日内，鸿凌公司清偿何安平工程款39万元及利息（其中19万元自2016年2月3日起、20万元自2017年4月20日起，均按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至还款之日止）；二、驳回何安平其他的诉讼请求。本案一审受理费7682.8元，由何安平负担291.4元，鸿凌公司负担7391.4元。本案财产保全费2647.6元，由何安平负担100.4元，鸿凌公司负担2547.2元。在上述一审判决给付期限内，何安平向一审法院交纳财产保全费100.4元，鸿凌公司迳付何安平受理费3550元及向一审法院交纳受理费3841.4元、财产保全费2547.2元。何安平已预交的受理费为3841.4元。二审经审理查明，一审判决查明的事实有相应的证据予以证实，本院予以确认。二审期间，何安平于2019年4月22日向本院提交了情况说明，载明何安平对鸿凌公司、罗春林所主张的鸿凌公司、罗春林于晚上22:04向何安平转款3万元予以认可，但是由于鸿凌公司、罗春林在转款3万元后未明确是偿还广州项目19万的款项，还是偿还19万之外的债务，因此何安平以书面形式向本院确认其已收到鸿凌公司、罗春林2016年2月3日支付的广州项目的工程款3万元。本院认为，关于涉案广州项目欠付工程款金额的确定问题。因何安平在二审期间向本院提交情况说明，确认其在2016年2月3日签订字据后又收到了广州项目的工程款30000元，故本院认定广州项目欠付工程款金额为160000元。关于涉案贵阳项目的工程价款的确定问题。虽罗春林与何安平于2015年8月24日签署的结算书中约定该项目的结算属于初步结算，最终结算根据与甲方的结算工程量为准。但因鸿凌公司所提交的中恒建设有限公司出具的结算定案表并非单独对何安平施工项目的工程量的结算，而其自行制作的结算汇总并未得到何安平的确认，故上述证据均不能作为认定结算工程量的依据，在此情形下，一审法院以2015年8月24日签署的结算书中载明的工程造价作为涉案贵阳项目的工程价款并无不当，本院予以维持。关于鸿凌公司以涉案工程存在工程质量为由拒付贵阳项目的工程款是否成立的问题。因何安平已将涉案工程交付给鸿凌公司，且鸿凌公司未提供证据证明双方约定了工程质量存在问题的可从工程款中予以抵扣，鸿凌公司以工程存在质量问题拒付工程款既无法律依据亦无合同依据。鸿凌公司若认为涉案工程存在工程质量问题给其造成损失的，可另循法律途径解决。综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以改判。一审判决根据其现有证据所认定的事实清楚，处理并无不当，但鉴于二审出现新的事实和证据，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初13429号民事判决；二、自本判决发生法律效力之日起五日内，广州市鸿凌机电设备工程有限公司支付何安平工程款360000元及利息（其中160000元自2016年2月3日起，200000元自2017年4月20日起，均按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至还款之日）；三、驳回何安平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费7682.8元，由何安平负担591元，广州市鸿凌机电设备工程有限公司负担7091.8元；财产保全费2647.6元，由何安平负担203.7元，广州市鸿凌机电设备工程有限公司负担2443.9元。二审案件受理费4750元，由何安平负担365.4元，广州市鸿凌机电设备工程有限公司负担4384.6元。本判决为终审判决。审判长 李 琦审判长 李 琦审判员 庞智雄审判员 刘 欢二〇一九年五月二十二日书记员 何美婷林丽敏