上海市杨浦区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0110民初3648号原告：高海滨，男，1987年7月14日出生，汉族。委托诉讼代理人：裴长利，上海汉盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱慧浩，上海汉盛律师事务所律师。被告：上海纬乾液压自动化系统有限公司，住所地上海市杨浦区。法定代表人：刘海燕，总经理。委托诉讼代理人：车慧军，上海市百汇律师事务所律师。原告高海滨与被告上海纬乾液压自动化系统有限公司竞业限制纠纷一案，本院于2019年2月1日立案，依法适用简易程序，公开开庭进行审理。经征询，当事人一致同意延长本案简易程序审理期间，为期一个月。原告高海滨的委托诉讼代理人朱慧浩、被告上海纬乾液压自动化系统有限公司的委托诉讼代理人车慧军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告高海滨不服劳动争议仲裁裁决，向本院提出诉讼请求，要求：1.无需支付被告竞业限制违约金84,422.74元；2.无需履行竞业限制义务；3.被告支付2017年销售提成143,706.71元。事实和理由：原、被告所签劳动合同虽有竞业限制条款，但被告从未支付竞业限制补偿金，故约定未得实际履行。并且第一，上海鄱磊实业有限公司(以下简称鄱磊公司)主要从事运动鞋销售，与被告不存竞业关系，离职时被告即已知晓原告设立该公司并任股东，但未提出异议，亦未作保密义务、竞业限制义务违约主张。原告通过鄱磊公司加价销售被告产品，系因个别客户索要销售返利之故，原告系为被告维系客户不得已而为之，从实际为被告创下千万销售业绩来看，可以看出原告从无竞业恶意，从加价销售数量不多、差价不大亦可看出原告本意并非争抢客户。第二，原告曾任上海逊麦机械技术有限公司(以下简称逊麦公司)股东，但该公司从未正式经营，与被告亦不存竞业关系，且原告于2015年就退出。第三，不存在原告代表鄱磊公司争夺国外产品代理权一事。综上，原告不存违反保密或竞业义务行为，无需赔偿任何违约金或损失。退一步而言，即便赔付，合同约定金额亦系过高，请求法院调整。关于提成，原告作为销售人员，劳动报酬由月工资+年度销售提成组成，被告根据销售回款额按一定比例计发提成，此系原告应得的劳动报酬，即便离职，被告亦应就离职前提成作出结算并支付，至于曾表示“不谈年终奖”系以原、被告互不追诉为前提，不是无条件放弃。被告上海纬乾液压自动化系统有限公司亦不服劳动争议仲裁裁决，向本院提出诉讼请求，要求：1.原告赔偿违反劳动纪律造成的损失100,000元；2.原告赔偿违反保密义务违约金200,000元；3.原告支付竞业限制违约金300,000元；4.原告继续履行竞业限制义务。事实和理由：原、被告在《劳动合同》中约定保密和竞业限制义务，并就违约赔偿责任作出约定。然原告于在职被告期间担任竞业公司逊麦公司股东，设立竞业公司鄱磊公司，利用工作之便从被告关联公司上海瑞吉机械传动技术有限公司(以下简称瑞吉公司)处购买产品后对外销售，截取被告交易机会并赚取差价，上述行为均系违反在职期间保密义务。离职后，除继续担任鄱磊公司股东之外，原告还代表该公司销售被告同类产品，并通过在职被告期间获取的国外产品代理信息为鄱磊公司争取代理资格，上述行为均系违反竞业限制义务。如上不仅是违约行为还是违反劳动纪律的行为，并造成被告重大经济损失，故应承担赔偿之责，因难以证明具体损失，故被告根据合同条款估算损失数额，现诉请主张虽冠名违约金，实系损失。关于提成，原告称之提成但被告认为是年终奖，奖惩制度规定员工主动离职或侵害公司利益的，离职时未发放的奖金不再发放，且原告口头承诺放弃奖金，故无权要求被告支付。本院经审理认定事实如下：1.原告于2011年3月11日入职被告，担任销售工程师，双方曾签两份《劳动合同》，合同期至2019年3月20日，原告后于2017年12月3日离职。2.2018年11月13日，上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会受理被告的仲裁申请，并于2018年11月30日受理原告的反请求，双方请求涉及违反保密义务违约金、违反劳动纪律损失、竞业限制违约金、履行竞业限制义务、2017年10月及11月报销款、2017年11月工资、2017年销售提成。2019年1月22日，仲裁委出具杨劳人仲(2018)办字第1072号裁决书，裁决原告支付被告竞业限制违约金84,422.74元、原告继续履行竞业限制义务至2019年12月2日、被告支付原告2017年11月工资7807.89元、被告支付原告2017年10月及11月报销款3359元、不支持其余请求。原、被告均不服，分别起诉来院，因被告起诉在后，故其请求归入本案一并处理，双方诉请如上。3.两份《劳动合同》均有约定：(保密约定)原告在合同期内不得从事任何与企业利益相竞争或抵触的行为，不得兼任同行业其他单位职务或持有股份，原告承诺如违反将承担相应责任，并按被告实际损失金额25倍赔付违约金，最低不少于100,000元；(竞业限制约定)原告自离职后五年内不得自营或为他人经营与被告有竞争的业务，不得泄露在被告工作期间接触的技术参数、图纸及客户资料，违反的则按被告实际损失金额赔付违约金，最少不低于补偿金的5倍。被告与瑞吉公司是关联公司，法定代表人同为一人，股东重合。被告经营范围包括：工业自动控制系统装置、机械设备、仪器仪表、电子产品、机电产品、五金交电；自动化技术、机械技术及电子技术领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务等。逊麦公司于2014年11月13日登记成立，经营范围包括：从事机械科技领域内技术服务、科技开发、技术咨询，电子产品，通讯设备，计算机软件，五金交电等。该公司成立时原告系股东，后于2015年6月退出。鄱磊公司于2016年4月8日登记成立，原告自始是股东。鄱磊公司经营范围包括：五金交电、机械设备、劳防用品、消防器材、机电设备、电子产品、化工产品及原料、仪器仪表、服装鞋帽，从事机械设备技术、电子技术领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务等。2016年12月至2017年9月即原告在职被告期间，原告以鄱磊公司名义自瑞吉公司订购联轴器等货物，后转卖第三方。被告称共计发生订购交易7笔，分别为：(1)2016年12月9日，合同总价1150元；(2)2016年12月15日，合同总价3450元;(3)2017年2月27日，合同总价3450元；(4)2017年3月16日，合同总价4680元；(5)2017年5月17日，合同总价3190元；(6)2017年8月11日，合同总价11,340元；(7)2017年9月30日，合同总价19,980元。原告称2016年12月9日的订单实际并未履行，并就另6笔交易提供与第三方签署的买卖合同，合同载明总价与上述(2)-(7)对应为：5700元、5700元、7155元、4257元、15,600元、19,700元。2018年1月15日、2018年4月9日、2018年4月23日、2018年5月4日即原告自被告处离职后，鄱磊公司自他处购入联轴器，后与无锡华翰能源装备科技有限公司签订4份联轴器《购销合同》，交易金额总计3万余元。另，离职当日，原告与被告法定代表人及人事部主管有过对话，审理中被告提供录音资料一份。录音可见，人事主管说“我们做了调查，发现你利用公司这个平台，卖公司的产品给你，中间赚取差价。”原告回复“我从中没有赚一分钱，我没有办法选择，很多客户他自己想赚中间差价，这只是一种操作形式。”、“我承认这个事情是我做的不对”、“我不想说对公司、瑞吉还有什么想法，我完全可以坚持到年底，谈下年终奖，但没有谈，是觉得给公司带来损失……”当日原告还签署《离职申请》，具明：因个人原因申请离职。原告同时签署《承诺书》，言明：离职后不做任何与公司有竞争关系的产品及业务，不泄露、使用与公司产品有关的技术信息及文件。4.原告曾签署被告出具的《2016年奖金领款签收单》，签收单载明：原告2016年提成计算方式=(2016年自销回款额-100万)*1.5%，提成共计92,000元，另发额外奖金8000元，合计100,000元；上述以年终奖形式在2017年年前、6月份、9月份分三笔发放；如在此期间提前离职者，未发放的奖金不再发放。原告名下银行卡交易明细载明，被告分别于2016年2月、7月、9月发放原告2015年“提成加奖金”共计58,200元，于2017年1月、8月、10月分别发放原告2016年“奖金”共计95,145元。审理中双方确认：原告月基本工资是税后7800元；2017年原告销售回款总额为10,580,447.53元。审理中，本院告知被告应当提供同类销售人员2017年提成计发依据，并告知逾期不提供的视为放弃举证，自负不利后果。被告于嗣后向本院提供销售员陈芳《奖金领款签收单》，签收单载明：2017年回款额是800多万元，业务指标是1200万，未达标，提成为零，额外发放2个月工资18,000元。本院认为，当事人应就自己主张的事实提供证据证明，没有证据证明的不利后果，由负有举证责任的当事人承担。关于保密与竞业限制之争。原、被告于《劳动合同》中就保密条款约定合同期内原告不得竞业，就竞业条款约定离职后原告不得竞业，意思表示真实，未为违法，原告故应本着诚信守约履行。有无约定或实际支付相应补偿金，并非条款生效要件，故原告以仅有约定未有履行为由试图推翻协议，不成立。经查，原告在就职被告期间曾任逊麦公司股东、担任鄱磊公司股东，逊麦公司、鄱磊公司与被告经营范围重合，被告认定两公司是竞业公司尚属有据可依，且原告以鄱磊公司之名入货后加价转售，实系从事竞业业务，不论原告所称的系为维系被告客户而为、没有竞业主观恶意是否属实或成立，从行为性质与结果而言，上述行为系违反合同关于保密条款的约定。经查，原告自被告处离职后继续担任鄱磊公司股东，并为鄱磊公司销售被告经营的同类产品联轴器，此系自营、经营被告同类产品的竞业行为，亦有违合同关于竞业限制条款的约定，同理，不因查证金额大小、主观恶意程度大小而改变违约行为的认定。原告故当承担上述违反保密及竞业义务的违约之责。《劳动合同》虽就两项违约行为均设违约金，但一方面原告以损失25倍、不低于100,000元或补偿金5倍等约定显属过高为由请求调整，一方面被告自行确认诉请虽冠名违约金，但实系自行估算的损失，故本院结合法律相关规定及全案事实，就被告主张的违反保密义务违约之责，及违反竞业限制义务违约之责作出相应调整。虑及原告不当行为性质与程度、被告藉此势必造成的损失、原告在职与离职时长、在职时工资收入等因素，本院酌情确定原告赔偿违反保密义务损失12,022元，违反竞业限制义务违约金168,480元。应言明，竞业限制期限依法最长不超离职后二年，合同关于超过部分的约定没有效力，原告无需履行。被告称违反保密义务亦系违反劳动纪律，就此主张赔偿损失100,000元没有依据，本院不予支持。关于提成之争。先予言明，录音资料可以证明双方曾就离职有过协商，期间原告还曾言及“不谈年终奖”，但综合上下文，并无原、被告已成一致的意思表示，被告以录音为据主张原告放弃奖金或提成，有断章取义之嫌，本院故不采纳。原告主张提成，被告抗辩年终奖，从《奖金领款签收单》可以看到其上虽注“年终奖”但同时注明组成是“提成”+“额外奖金”，从核算方式看，提成=销售回款*比例，从报酬组成看，月基本工资7800元，以签收单确定的“提成”+“额外奖金”为据实发的税后“奖金”有高达95,000余元,几乎与年工资持平，故原告关于作为销售员，工资由基本工资+销售提成组成的主张属有据可依亦属符合常理，被告虽以奖金之名、于年后分次发放，但不改变原告主张的是提成，是正常上班付出销售劳动的工资组成部分，不存在离职时奖金未发的则不再发放一说，故就2017年未付提成，被告理应补付。双方确认2017年原告销售回款总额为10,580,447.53元，故提成基数基此确定。经本院充分告知，被告就同类销售人员2017年提成计发依据提供的《奖金领款签收单》上加注有“业务指标是1200万，未达标，提成为零”等内容，却未同时列举当年提成设有达标要求、就此与原告达成一致等证据，故该不举证及不当举证之后果由被告自负，原告以2016年提成计发方式核算2017年提成计143,706.71元，本院应予支持。此外，原告于仲裁期间另有工资、报销款请求，均得仲裁支持，就此并无起诉，视为认可，为避免讼累，本院于判决主文中一并明确。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、第三十条第一款、第九十条之规定，判决如下：一、原告高海滨应于本判决生效之日起十日内赔偿被告上海纬乾液压自动化系统有限公司违反保密义务损失12,022元；二、原告高海滨应于本判决生效之日起十日内支付被告上海纬乾液压自动化系统有限公司违反竞业限制义务违约金168,480元；三、原告高海滨应继续履行竞业限制义务,直至2019年12月2日；四、被告上海纬乾液压自动化系统有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告高海滨2017年销售提成143,706.71元；五、被告上海纬乾液压自动化系统有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告高海滨2017年11月1日至2017年11月30日工资7807.89元；六、被告上海纬乾液压自动化系统有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告高海滨2017年10月、11月出差报销款3359元；七、被告上海纬乾液压自动化系统有限公司要求原告高海滨赔偿违反劳动纪律造成的损失100,000元的诉讼请求，不予支持；八、被告上海纬乾液压自动化系统有限公司要求原告高海滨支付违反保密义务违约金200,000元的诉讼请求，不予支持。案件受理费5元，由被告上海纬乾液压自动化系统有限公司负担。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员  王芩菲二〇一九年五月三十日书记员  沈奕奕附：相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第二十四条竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。……第九十条劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。