浙江省瑞安市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0381民初15374号 原告：温州丰源房地产开发有限公司（统一社会信用代码91330300798563178X），住所地温州市黎明西路29弄2号。 法定代表人：张来莫。 委托诉讼代理人：曹启练、郑仕永，浙江玉海律师事务所律师。 被告：瑞安市莘塍街道周田村股份经济合作社（统一社会信用代码913303816683228190），住所地瑞安市莘塍街道周田村村办公楼。 委托诉讼代理人：周崇成、周洋君，浙江万松律师事务所律师。 原告温州丰源房地产开发有限公司与被告瑞安市莘塍街道周田村股份经济合作社委托合同纠纷一案，温州市中级人民法院于2018年10月16日立案，同年11月5日裁定移送本院审理，本院于2018年12月5日受理，依法适用简易程序于2019年1月28日、2月14日公开开庭进行了审理，后于2019年2月27日转为普通程序，于2019年4月1日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人郑仕永、被告的委托诉讼代理人周崇成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告支付原告违约金3000000元，并支付代建施工管理费952159.625元(合同终止履行前原告已履行部分代建施工管理义务，具体金额为38086385×2.5%=952159.625元)；2.本案诉讼费用由被告承担。在诉讼过程中，原告将其第一项诉讼请求中施工管理费数额变更为801406.30元。事实与理由：被告于2012年下半年经与原告口头协商，约定由原告为其代建瑞安市莘塍街道周田村三产返回地项目“周田大厦”，总建筑面积约为10万平方米，总造价约为3亿元，并协商代为委托施工单位，及须原告代为与施工单位协商-致，要求施工单位代为垫资3000万元的相关约定内容。随后，原告与施工单位温州正康建设有限公司协商，于2012年12月3日签订《承包施工协议书》。原告与被告于2013年4月18日按约定内容，签订《全权委托代建合同书》，约定如被告发生此种单方无正当理由解除合同时的违约责任为“除退还原告所垫的全部资金及利息外，另赔偿乙方300万元”。合同签署后，工程启动，施工单位依照与原告的约定，为被告垫资38086385元，并建设完成了该金额对应的工程量。但被告在村干部换届选举后，擅自将工程另行委托由他人代建(施工单位不变)。原告与被告协商妥善处理该纠纷，被告不予理会。现该项目已顺利竣工验收并交付，被告对38086385元部分的工程量拒不支付分文代建管理费。综上，原告为被告选定了施工单位，并代理被告与施工单位商定了垫资这一重要内容，履行了合同最重要的义务之一。项目进入轨道后，被告另行委托他人代建，严重侵害了原告的合法合同利益，原告有权按约向被告主张3000000元的违约金。 被告辩称：1.原告与被告于2012年下半年才开始协商代建事宜，于2013年4月才签订代建合同书，《承包施工协议书》对被告没有约束力，也不是代建合同书的基础；代建合同书里约定本合同生效后至2013年4月30日前，原告要先汇款500万元给被告所设的工程指挥部，供工程指挥部支付工程规费及其他费用。但原告从未履行这个约定；代建合同书约定，若原告未及时垫付500万元，累计30天，被告有权单方面解除合同。直到2014年6月，原告仍未支付，致使工程无法按规定办理开工手续。2.代建合同书规定的包括原告垫付义务在内的义务，即前期审批手续、中期的建设工程施工管理，到工程竣工交付使用及产权初始登记。原告一直没有履行任何义务，因此被告行使解除权，于2014年6月、7月发出解除合同，已将原告的违约所应承担的法律后果以书面形式告知。至今已经4年多时间，原告未提出异议，原告现在起诉，明显是超过诉讼时效了。综上，原告的诉请没有事实和法律依据，请法庭驳回原告的诉请。 原告向本院提交以下证据： 证据1.原、被告的工商登记情况，证明原、被告的诉讼主体资格； 证据2.全权委托代建合同书，证明原告原、被告之间委托代建合同法律关系的事实及约定内容； 证据3.工程款支付证书、工程进度款汇总表、承包施工协议书，证明原告为被告选定施工单位，约定垫资，以及施工队垫付的工程款。 质证后，被告质证意见如下：证据1、2没意见，证据3不是原件，对真实性、关联性均有异议，该证据与本案无关。即使工程款支付证书、工程进度款汇总表有原件，对记载的内容不确认。 本院认为，证据1、2内容真实，来源合法，与待证事实具有关联性，予以采纳；证据3中支付证书、进度表系复印件，真实性不能确定，不予采纳，证据3中承包施工协议书系原告与案外人之间的协议，不能确定其真实性，且牵涉到案外人的利益，不予采纳。 被告向本院提交以下证据： 证据4.企业信用信息，证明被告基本情况； 证据5.代建合同书，证明原告未按第七条约定支付垫付款及被告在原告违约时有权单方解除合同； 证据6.会议记录； 证据7.律师函； 证据8.证人林某、蒋现金的证言；证据6-8证明被告决定单方解除合同及解除合同的通知已送到原告； 证据9.建设用地规划许可证； 证据10.建设工程规划许可证； 证据11.建筑工程施工许可证；证据9-11证明原告未履行代建合同约定的其他职责； 证据12.民事判决书； 证据13.工程审核书；证据12-13证明桩基工程造价为23966252元。 质证后，原告的质证意见如下：对证据4、5的真实性无异议，对证据5的关联性、证明对象有异议，对于原告没有支付垫付款是经过项目部指挥部成员夏成林同意的；对证据6、7的真实性无异议，证据6是被告内部行为，与原告没有关联性，证据7未送达到原告处；证据8的证人系被告村民及其工作人员，需结合其他证据作佐证；对证据9-11的真实性、合法性无异议，施工许可证办理前，施工队已施工3千多万元的工程量；证据12可证明施工队已垫资32056252元；对证据13的真实性无异议。 本院认为，证据4、5、9、10、11、12、13内容真实，来源合法，与待证事实具有关联性，予以采纳；证据6真实性难以确认，且与本案无关，不予采纳；证据7系被告单方陈述，不予采用；证据8的证人与被告存在利害关系，无其他证据佐证，不予采用。 经审理，本院认定如下事实：2012年12月3日，原告与案外人温州正康建设有限公司（以下简称正康公司）订立《承包施工协议书》，约定总承包范围为周田村经济合作社A地块建设项目土建工程、水电安装工程、人防工程由后者承包。 2013年4月18日，原告与被告订立《全权委托代建合同书》，确定其工程为周田大厦，其中约定代建范围为从前期审批手续、中期建设工程施工管理、到工程竣工交货使用及产权初始登记，具体内容为土建施工、水电安装及其他工程的施工管理，落实施工单位、招投标代理单位、与施工单位订立合同，原告将成品房交付给被告；原告的代建管理费按建设项目总投资额的2.5%计算，第一期投标后7天内付20%，地下室完成后7天内付30%，主体工程结顶后七天内支付40%，最后10%在房屋交付使用后7天内付清；2013年4月30日前，原告向被告支付500万元用于交纳规费及其他费用，款项汇至原告经济合作社周田大厦工程建设指挥部账户，施工许可证领取后2个月内，原告向被告支付600万元用于前期资金需要，其余规费均由原告按政府部门开具的票据予以垫付，若原告未按要求及时垫付，且延误时间累计超过30日，被告有权解除合同，在被告与下家代建单位签订代建合同后退还垫付资金，被告应按月利率1%向原告支付垫付资金利息；本项目采取邀请招标的方式，由原告选择五家有相应资质的建筑施工企业邀请投标，具体落实及管理由原告负责；如被告单方终止合同或被告及其相关利害人原因引起本合同不能履行的，被告应退还垫付资金及利息，另赔偿3000000元。合同订立后，原告没有支付规费，未组织招投标选定施工单位。 2013年9月25日，案外人周伯清、陈巧林与正康公司订立合同，约定以后者名义承建周田大厦建设项目，该两人以正康公司项目部形式进行施工，同年10月间，正康公司与被告订立工程施工合同，约定被告将周田大厦工程交给正康公司施工。周伯清、陈巧林完成的桩基工程造价为23966252元。 在诉讼过程中，原告同意解除《全权委托代建合同书》。 本院认为，原告与被告订立的《全权委托代建合同书》系双方当事人的真实意思表示，不存在合同无效的情形，合同有效。现被告主张双方解除合同，原告对此无异议，本院对双方就解除合同达成的协议不予干涉。原告未向被告支付前期规费5000000元、未组织招投标选定施工单位，违反了合同的约定，被告有权解除合同。原告诉称其为被告选定施工单位，并代理被告与施工单位商定垫资，由于正康公司进行施工系其与周伯清、陈巧林订立合同所致，与原告无关，施工单位垫资也与原告无关。原告要求支付违约金、代建管理费，均没有事实依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第九十四条第（二）项、第一百零七条之规定，判决如下： 驳回原告温州丰源房地产开发有限公司的全部诉讼请求。 本案受理费37211元，由原告负担（被告于本判决生效后十日内到本院缴纳受理费）。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。 审 判 长  张小玲 人民陪审员  蔡永林 人民陪审员  曹高锋 二〇一九年五月二十八日 代书 记员  蔡月琴 ·??2?· ·??6?·