福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽民终653号 上诉人（原审被告）：邓旭霞，女，1963年7月31日出生，汉族，住福建省三明市三元区。 委托诉讼代理人：林永平，福建建州联兴律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈剑辉，男，1968年7月31日出生，汉族，住福建省沙县。 委托诉讼代理人：吴远军，福建欣光律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄素清，福建欣光律师事务所律师。 上诉人邓旭霞因与被上诉人陈剑辉合同纠纷一案，不服福建省三明市中级人民法院（2018）闽04民初299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人邓旭霞的委托诉讼代理人林永平，被上诉人陈剑辉的委托诉讼代理人黄素清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 邓旭霞上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陈剑辉的诉讼请求。事实和理由：(一)原审判决认定事实错误。理由是：1.邓旭霞始终都主张陈剑辉提供的证据3《现公安已立案的欠款还款协议书》是违法的，不应得到支持和保护。首先本案的基础法律事实是未经批准兑换外汇的违法行为，违反了《中华人民共和国外汇管理条例》第四十五条和第四十六条强制性规定，《现公安已立案的欠款还款协议书》，完全就是一份以合法形式掩盖非法事实的协议书。其次，陈剑辉对本案涉讼的外汇以邓旭霞涉嫌诈骗罪报案，致其被羁，而该份协议书是陈剑辉在变更强制措施取保候审期间，事先准备好后威胁邓旭霞签字。邓旭霞在当时情况下深怕再被关押，不敢不签，而原审判决却以“没有提供相应的证据证实”为由不予采纳。2.陈剑辉在原审中提供的证据4即存款记录单、银行对账单全部是外文，不仅未附上翻译资料，也没有证据证明其出处，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十二条“人民法院审理涉外民事案件，应当使用中华人民共和国通用的语言、文字。当事人要求提供翻译的，可以提供，费用由当事人承担”的规定，不能作为定案依据。3.原审判决书查明“邓旭霞收到钱后，并未按约及时兑换货币，而是交代其在马拉维的助手李浩源，按其授意打入其在马拉维StandardBank银行账户内，用于其本人的其他业务开支和用于其在马拉维开设饭店的房租及工人工资、偿还个人债务等开支”是错误的。首先，在整个庭审中没有出示过这方面的证据用于质证，没有事实依据；其次，邓旭霞一再声明，其当时不在马拉维，所有业务均由李浩源掌控，邓旭霞并没有实际收到本案涉讼外汇，三明市三元区人民检察院才认为“现有证据无法证实被不起诉人邓旭霞具有非法占有他人财物的故意”并决定不起诉；再次，没有证据证明邓旭霞在马拉维有其他业务欠下个人债务，若邓旭霞在马拉维因开设饭店的房租及工人工资欠下这么大笔的债务，是不可能正常开展经营的，显然原审法院上述认定不符合常理，更没有事实依据。4.《现公安已立案的欠款还款协议书》约定第一笔还人民币（以下币种同）5万元为签订该协议时履行，若是没有履行，势必履行的时间必须改期，这是常理，但原审法院却以邓旭霞没有提供相应的证据证实，不予采信，显然是错误的。5.《现公安已立案的欠款还款协议书》的“备注2”中明确写明“陈剑辉收到周太俊欠邓旭霞原始借条一张(本金￥260000)如丢失对抵欠款”，但陈剑辉提供该证据时，将该备注内容用笔划掉。邓旭霞在原审庭审质证时指出该备注内容是陈剑辉事后自行删除的，在签订该协议时没有删除，故陈剑辉没有将周太俊的借条退还给邓旭霞，依据《现公安已立案的欠款还款协议书》备注2的约定，本案债务已经抵销了26万元，但原审法院对邓旭霞该抗辩，视而不见，明显在偏袒陈剑辉。（二）原审判决适用法律错误。理由是：原审已经认定邓旭霞从事经营兑换外币的行为违反了《中华人民共和国外汇管理条例》第四十五条、第四十六条的规定，并认定违反了上述行政法规的禁止性规定，依法应认定为无效。且该行为明显是在损害国家的利益，应当依据《中华人民共和国合同法》第五十九条“当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人”处理，而不是返还给当事人。但原审法院却认定“2014年2月10日陈剑辉与邓旭霞签订的分期还款协议书，系双方当事人的真实意思表示，内容也没有违反法律、法规的禁止性规定，应予支持”，继而适用《中华人民共和国合同法》第六十四条判决邓旭霞返还所谓外汇折合成的63万元，显然是将本案的违法行为合法化。 陈剑辉辩称，(一)2012年6月邓旭霞与其协商同意将3650万元夸查币兑换为人民币75.6万元。同月27日、28日，其按约定向邓旭霞在马拉维国的银行账户现金存入3650万元夸查币。邓旭霞收到款项后，将款项用于其本人的房租、工人工资、个人债务等其他开支，未按照约定将兑换货币交付给陈剑辉，而是找各种理由拖延、搪塞，并藏匿自己的去向。为此，陈剑辉向公安机关报案处理，三明市三元区公安局以诈骗罪立案侦查并移送审查起诉，后三明市三元区人民检察院认定邓旭霞具有非法占有他人财产的主观故意的证据不足，作出不起诉决定。上述事实有存款记录单、银行对账单及沙县人民法院调取的公安机关对邓旭霞、陈剑辉、施建华的笔录可以证实，邓旭霞在公安机关的笔录中对双方协商货币调剂、收到陈剑辉存入的3650万元夸查币以及还未将所兑换75.6万元支付给陈剑辉的事实均作了陈述，与陈剑辉、施建华的笔录也能相互吻合一致。虽然检察院对邓旭霞作出了不起诉决定，但仅是在主观方面认为没有证据证实邓旭霞具有非法占有他人财物的故意，其对邓旭霞收到陈剑辉3650万元夸查币后未将所兑换的75.6万元支付给陈剑辉的客观事实是予以确认的。陈剑辉报案后，邓旭霞支付了10万元，尚欠其款项63万元事实清楚，证据充分。邓旭霞提出其还于2014年2月10日支付了5万元没有证据证实，不能成立。（二）邓旭霞从事经营兑换外币、调剂币赚取利差，其行为违反行政法规的规定，依法认定无效。但依据《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条规定，民事法律行为无效，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还。据此，邓旭霞收取的陈剑辉夸查币3650万元应予返还。2014年2月10日双方就剩余款项65万元达成还款协议，约定在三年内分期返还。邓旭霞在庭审中，对该协议的形式要件没有异议，且在沙县人民法院的庭审中认可是双方当时的真实意思表示。虽然邓旭霞主张该协议是陈剑辉在乘人之危的情况下订立的，但没有提供任何证据证实。且订立还款协议时，邓旭霞已取保候审数月，并非刚从看守所出来不久，故该还款协议书系双方当事人的真实意思表示，内容合法有效。（三）还款协议书签订时，周太俊不在现场，陈剑辉考虑到向其主张权利困难，不接受以借条抵本案欠款，将该备注2内容划线删除。庭审中，邓旭霞对协议书形式无异议，且该协议书是双方各执一份，邓旭霞主张是陈剑辉单方删除，应向法庭出示其持有的协议书原件，但其不能提交，属于举证不能。根据优势证据原则，应认定讼争协议书划线删除是双方当事人真实意思表示。故邓旭霞主张以周太俊欠邓旭霞26万元的借条对抵本案欠款，没有事实和法律依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。 陈剑辉向一审法院起诉请求：1.判令邓旭霞立即支付陈剑辉欠款本金63万元、利息119642元（暂计至2018年11月15日），共计749642元，并判令邓旭霞按年利率6%支付从2018年11月16日至邓旭霞付清本息之日的利息。2.本案诉讼费用由邓旭霞承担。 一审法院认定事实：邓旭霞、陈剑辉均系中国公民。邓旭霞自2008年2月21日开始，持个人护照出国，前往非洲马拉维国家从事打工和经商。期间在马拉维的布兰太尔城市开设并经营一家中式饭馆，中文名称为“日出饭店”。自2010年开始，邓旭霞利用饭店接触较多在马拉维国家工作的华人机会，从事经营兑换外币、调剂币赚取利差的生意，即将当地的马拉维夸查币兑换成美元，然后兑换成人民币赚取差价。2012年6月，邓旭霞回国期间，还在经营其兑换外币的生意，先后同在非洲马拉维国家的华裔陈剑辉、李影电话联系，并为他们兑换外币、调剂货币。2012年6月27日至28日，陈剑辉按照约定存入五笔马拉维夸查币共计3650万元到邓旭霞在马拉维StandardBank银行账户内，并约定要兑换成约12万美元，折合人民币75.6万元，兑换后要求将钱款打入陈剑辉国内的账号内。邓旭霞收到钱后，并未按约及时兑换货币，而是交代其在马拉维的助手李浩源，按其授意打入其在马拉维StandardBank银行账户内，用于其本人的其他业务开支和用于其在马拉维开设饭店的房租及工人工资、偿还个人债务等开支。为此，双方当事人引起纠纷，陈剑辉等人向公安部门报案，2012年10月24日，邓旭霞被三明市公安局依法拘留，2012年11月30日，三明市人民检察院批准逮捕，该案由三明市公安局三元分局侦查终结，并以邓旭霞涉嫌诈骗罪，于2013年4月8日移送三明市三元区人民检察院审查起诉。三明市三元区人民检察院经审查并两次退回补充侦查，认为根据现有证据无法证实邓旭霞具有非法占有他人财物的故意，三明市公安局三元分局认定邓旭霞涉嫌诈骗罪事实不清，证据不足，不符合起诉条件。遂于2014年10月11日以闽元检公刑不诉[2014]14号不起诉决定书对邓旭霞做出不起诉决定。2014年2月10日，陈剑辉作为甲方，邓旭霞作为乙方签订《现公安已立案的欠款还款协议书》，载明：邓旭霞须还陈剑辉65万元，同意分3年分期还款：2014年2月10日起付5万元整；2014年4月付5万元整；2014年12月前付10万元整；2015年4月付10万元整；2015年12月前付10万元整；2016年4月付15万元整；2016年12月前付10万元整。该协议签订后，陈剑辉自认邓旭霞仅于2015年5月30日支付了2万元，余款至今未付。邓旭霞主张有依协议支付了5万元，但没有提供相应的证据证实。因尚差的款项未付，2018年3月21日，陈剑辉诉至沙县人民法院，沙县人民法院经审查认为，邓旭霞在马拉维国为陈剑辉进行夸查币兑换美元、人民币，属涉外商事案件，遂于2018年9月7日以（2018）闽0427民初529号民事裁定书裁定由三明市中级人民法院管辖。 一审法院认为，因双方当事人未协议选择本案合同适用的法律，依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第二条、第四十一条的规定，根据最密切联系原则，该院确定中华人民共和国的法律作为本案合同适用的准据法。本案邓旭霞从事经营兑换外币、调剂币赚取利差的生意，即将非洲马拉维国夸查币兑换成美元，然后兑换成人民币赚取差价，该行为违反了《中华人民共和国外汇管理条例》第四十五条、第四十六条的规定。2012年6月，邓旭霞回国期间，还在经营其兑换外币的生意，先后同在非洲马拉维国家的华裔即本案陈剑辉电话联系，并为他兑换外币，违反了上述行政法规的禁止性规定，依法应认定为无效，邓旭霞为此收取的陈剑辉夸查币3650万元应予返还。2014年2月10日，陈剑辉与邓旭霞签订的分期还款协议书，系双方当事人的真实意思表示，内容也没有违反法律、法规的禁止性规定，应予支持。现邓旭霞提出该分期还款协议是在受胁迫情况下所为，因没有提供相应的证据证实，不予采纳。邓旭霞辩称根据分期还款协议，有三笔还款超过诉讼时效，因与《中华人民共和国民法总则》第一百八十九条规定相悖，也不予采纳。陈剑辉自认邓旭霞仅于2015年5月30日支付了2万元，余款至今未付，可予确认，邓旭霞主张有依协议支付了5万元，但没有提供相应的证据证实，不予采信。陈剑辉同时要求邓旭霞返还尚差的63万元换币款项的利息，既无合同约定，也于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第二条、第四十一条、《中华人民共和国合同法》第六十四条、《中华人民共和国民法总则》第一百八十九条的规定，判决：1.邓旭霞应于判决生效后十日内内返还给陈剑辉63万元；2.驳回陈剑辉的其他诉讼请求。 二审查明，对一审法院认定的事实,邓旭霞提出如下异议：1.“2012年6月，邓旭霞回国期间，还在经营其兑换外币的生意，先后同在非洲马拉维国家的华裔陈剑辉、李影电话联系，并为他们兑换外币、调剂货币”表述不正确，应该是陈剑辉、李影打电话给国内的邓旭霞联系。2.“邓旭霞收到钱后，并未按约及时兑换货币，而是交代其在马拉维的助手李浩源，按其授意打入其在马拉维StandardBank银行账户内，用于其本人的其他业务开支和用于其在马拉维开设饭店的房租及工人工资、偿还个人债务等开支”表述不正确，实际上邓旭霞并未收到钱，且李浩源并不是邓旭霞的助手，与邓旭霞是合作关系。李浩源怎么收钱、怎么用钱，邓旭霞都不清楚。对一审查明的其他事实，邓旭霞没有异议。 陈剑辉对一审查明的事实没有异议。 本院依法对双方无异议的事实予以确认。 （一）对于邓旭霞异议的事实，本院另查明：1、2014年10月11日福建省三明市三元区人民检察院作出的闽元检公刑不诉（2014）14号《不起诉决定书》载明：“三明市公安局三元分局移送审查起诉认定：2012年6月27日至28日之间，被害人陈剑辉按照约定存入五笔马拉维夸查币共计3650万元到被不起诉人邓旭霞在马拉维ＳｔａｎｄａｒｄＢａｎｋ银行账户内（账户号01×××00）并约定要兑换成约12万美元，折合人民币75.6万元，兑换后要求将钱款打入被害人陈剑辉在国内的账号内。”2、2012年11月30日三明市公安局对邓旭霞所做的询问笔录中载明“问：陈剑辉、张科、李影三人转钱给你时，你是否知情？（邓旭霞）答：我知道，陈剑辉的12万美元、李影的10万美元存到我户头时，虽然我本人在国内，但他们都有跟我通过电话，也有收到短信……”。 本院认为，首先，邓旭霞对双方有电话联系的事实没有异议，至于是谁主动联系谁不影响本案借款事实的认定。其次，邓旭霞在公安机关的询问笔录中已经确认收到陈剑辉汇入的款项，检察机关的不起诉决定书也对该事实予以确认，现邓旭霞再主张未收到陈剑辉的钱款，又未提供充分证据佐证，本院对此不予采信。 （二）对于本案实际欠款数额的争议，在二审中，邓旭霞提交本人持有的《现公安已立案的欠款还款协议书》原件和2014年2月10日的《收条》原件，拟证明讼争还款协议书签订时备注2内容是没有被划线删除的，2014年2月10日邓旭霞已经按照还款协议书约定向陈孔希支付了5万元，陈孔希出具收条给邓旭霞收执。 陈剑辉质证意见认为，对《现公安已立案的欠款还款协议书》和《收条》的真实性予以确认。虽然该还款协议书是在2014年2月10日签订的，但之后陈剑辉把周太俊的借条还给了邓旭霞，并在双方都在场的情况下就把备注2给划掉了，因为邓旭霞自己的还款协议书没带来，故备注2内容没有划掉。没有让邓旭霞在划线的地方按手印，是由于当时没有考虑那么多。并提交2015年3月4日邓旭霞出具的一份函件原件，拟证明邓旭霞在2015年3月4日确认尚欠陈剑辉60万元，而讼争协议是在2014年2月10日签订的，从该函件确认的金额可以印证当时陈剑辉已经把周太俊的借条还给了邓旭霞。 邓旭霞质证意见认为，1.该函件内容是邓旭霞本人写的，但是由陈孔希口述并逼其所写。2.讼争《现公安已立案的欠款还款协议书》确认欠款总额是65万元，签协议当天邓旭霞支付了5万元，尚欠60万元，正是因为2015年3月4日之前陈剑辉尚未向周太俊讨要借款，故邓旭霞在函件中写到“之前有跟陈剑辉写过协议，没有履行”。整份函件也没有任何字眼体现陈剑辉已将周太俊的借条还给邓旭霞。3.陈剑辉二审中承认邓旭霞2015年5月30日支付的2万元是周太俊通过朋友还的，进而主张2015年3月4日邓旭霞出具该函件时陈剑辉已把周太俊的借条还给邓旭霞，但是邓旭霞写函在2015年3月4日，而陈剑辉向周太俊索要还款是2015年5月30日，若陈剑辉已将借条还给邓旭霞，根本不可能在再去向周太俊讨要欠款。 本院认为，邓旭霞提交的《现公安已立案的欠款还款协议书》、2014年2月10日的《收条》和陈剑辉提交的2015年3月4日邓旭霞出具的函都是原件，双方对证据的真实性都没有异议，本院对该三份证据的真实性均予以确认。至于上述证据能否支持双方各自主张，应结合其他证据进一步分析评判。 根据当事人提交的证据，本院再查明如下事实：1.2014年2月10日，陈剑辉作为甲方，邓旭霞作为乙方签订《现公安已立案的欠款还款协议书》，载明：“邓旭霞须还陈剑辉65万元，经邓旭霞本人要求同意，分三年分期还款。第一年：1.2014年2月10日起付陈孔系人民币伍万元整……”2.2014年2月10日陈孔希向邓旭霞出具一份《收条》，内容载明“兹收到邓旭霞还款伍万元人民币整。此据。收款人：陈孔希，2014.2.10”。3.2015年3月4日邓旭霞向陈剑辉出具一份函，内容载明“现公安已立案的欠款还款协议书邓旭霞还给陈建辉的钱，因现在经济非常困难，之前有跟陈建辉写过协议，没有履行，经过陈孔希的帮忙、担保，我邓旭霞再次承诺，5月底还2万人民币，8月底还5万人民币，年底还5万人民币，剩下的2016年48万（肆拾捌万）人民币2016年还清。2015年3月4日，邓旭霞（捺印）”。 本院认为，本案双方当事人私自兑换外汇的行为违反了《中华人民共和国外汇管理条例》第四十五条、第四十六条的规定，属于行政机关给予行政处罚的范围，但本案没有证据证明该兑换外汇行为构成犯罪，而根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，合同无效的后果是互相返还，故即使本案双方兑换外汇行为涉嫌违规，双方在陈剑辉向公安机关报案后，就款项的返还达成合意所签订的《现公安已立案的欠款还款协议书》是有效的。根据2015年3月4日邓旭霞出具给陈剑辉的函件内容可以推定，邓旭霞并没有将周太俊借条中涉及的款项直接从本案邓旭霞应归还陈剑辉的款项中扣除，故邓旭霞应按照2015年3月4日函件的承诺内容还款，对其主张应直接将周太俊借条中涉及的款项抵扣本案借款，本院不予支持。至于周太俊出具的借条是否已归还给邓旭霞，不属于本案审理范围，当事人可另行主张。根据2014年2月10日《现公安已立案的欠款还款协议书》中“邓旭霞须还陈剑辉人民币陆拾伍万元整”内容可以认定，截至2014年2月10日双方确认邓旭霞结欠陈剑辉款项为65万元，而邓旭霞二审提供的2014年2月10日的《收条》原件，可以证实邓旭霞已按照《现公安已立案的欠款还款协议书》的约定，履行了2014年2月10日向陈孔希支付5万元的义务，与陈剑辉提供的2015年3月4日函件中“我邓旭霞再次承诺，5月底还2万人民币，8月底还5万人民币，年底还5万人民币，剩下的2016年48万（肆拾捌万）人民币2016年还清”内容可以相互印证，证实截止2015年3月4日邓旭霞结欠陈剑辉款项为60万元。基于陈剑辉在起诉时自认邓旭霞2015年5月30日已偿还2万元的事实，本案邓旭霞实际应返还陈剑辉的款项应为58万元，一审认定邓旭霞应返还陈剑辉63万元不当，应予纠正。 综上所述，邓旭霞的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销福建省三明市中级人民法院（2018）闽04民初299号民事判决； 二、邓旭霞应于本判决生效后十日内返还给陈剑辉人民币伍拾捌万元（￥580000元）； 三、驳回陈剑辉的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费11296.42元，由上诉人邓旭霞负担10399.42元，被上诉人陈剑辉负担897元。 本判决为终审判决。 审判长 高 晓 审判员 郑 唯 审判员 陈 昊 二〇一九年五月三十日 书记员 刘真真 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国外汇管理条例》 第四十五条私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇或者非法介绍买卖外汇数额较大的，由外汇管理机关给予警告，没收违法所得，处违法金额30%以下的罚款；情节严重的，处违法金额30%以上等值以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 第四十六条未经批准擅自经营结汇、售汇业务的，由外汇管理机关责令改正，有违法所得的，没收违法所得，违法所得50万元以上的，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足50万元的，处50万元以上200万元以下的罚款；情节严重的，由有关主管部门责令停业整顿或者吊销业务许可证；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 未经批准经营结汇、售汇业务以外的其他外汇业务的，由外汇管理机关或者金融业监督管理机构依照前款规定予以处罚。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 （五）原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。