江苏省盐城市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）苏09刑终176号原公诉机关江苏省阜宁县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘通，男，1984年10月6日出生，汉族，无业，住阜宁县。因犯盗窃和故意伤害罪，于2005年被天津市经济技术开发区人民法院判处有期徒刑六年六个月。因犯寻衅滋事罪，于2016年3月4日被阜宁县人民法院判处有期徒刑一年九个月，2017年9月24日释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2017年11月23日被阜宁县公安局刑事拘留，同年12月27日经阜宁县人民检察院批准逮捕，次日由阜宁县公安局执行逮捕。现羁押于阜宁县看守所。辩护人王凤阳，江苏哲睿律师事务所律师。上诉人（原审被告人）**，男，1987年1月11日出生，汉族，无业，住阜宁县。因犯寻衅滋事罪，于2005年1月被阜宁县人民法院判处有期徒刑十个月。因犯抢劫罪和寻衅滋事罪，于2006年10月17日被阜宁县人民法院判处有期徒刑八年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一千元；因犯寻衅滋事罪，于2006年12月5日被阜宁县人民法院判处有期徒刑一年，与前犯抢劫罪和寻衅滋事罪数罪并罚，决定执行有期徒刑九年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一千元。因犯寻衅滋事罪，于2015年12月3日被阜宁县人民法院判处有期徒刑二年，2017年8月21日释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2017年11月29日被阜宁县公安局刑事拘留，同年12月27日经阜宁县人民检察院批准逮捕，次日由阜宁县公安局执行逮捕。现羁押于阜宁县看守所。上诉人（原审被告人）羊志祥，曾用名杨志祥，绰号“二万”，男，1994年11月9日出生，汉族，无业，住阜宁县。因寻衅滋事，于2011年11月7日被阜宁县公安局行政拘留七日。因犯寻衅滋事罪，于2015年3月30日被阜宁县人民法院判处有期徒刑一年六个月，2016年6月27日释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2017年11月23日被阜宁县公安局刑事拘留，同年12月27日经阜宁县人民检察院批准逮捕，次日由阜宁县公安局执行逮捕。现羁押于阜宁县看守所。上诉人（原审被告人）周敬天，绰号“东东”，男，1991年10月12日出生，汉族，无业，住阜宁县。因犯聚众斗殴罪，于2011年1月26日被阜宁县人民法院判处有期徒刑四年六个月；因犯故意伤害罪，于2011年6月20日被射阳县人民法院判处有期徒刑四年三个月，与前犯聚众斗殴罪数罪并罚，决定执行有期徒刑八年六个月，2016年6月5日释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2017年11月21日被阜宁县公安局刑事拘留，同年12月27日经阜宁县人民检察院批准逮捕，次日由阜宁县公安局执行逮捕。现羁押于阜宁县看守所。上诉人（原审被告人）曹旭川，绰号“小强”，男，1993年10月8日出生，汉族，无业，住阜宁县开发区。因犯寻衅滋事罪，于2014年5月8日被阜宁县人民法院判处有期徒刑三年四个月。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2017年11月23日被阜宁县公安局刑事拘留，同年12月27日经阜宁县人民检察院批准逮捕，次日由阜宁县公安局执行逮捕。现羁押于阜宁县看守所。上诉人（原审被告人）毛鹏程，绰号“毛毛”，男，1990年9月23日出生，汉族，无业，住阜宁县。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2017年11月23日被阜宁县公安局刑事拘留，同年12月27日经阜宁县人民检察院批准逮捕，次日由阜宁县公安局执行逮捕。现羁押于阜宁县看守所。上诉人（原审被告人）张金龙，男，1997年9月13日出生，汉族，无业，住阜宁县。因犯聚众斗殴罪，于2016年7月13日被阜宁县人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2017年11月29日被阜宁县公安局刑事拘留，同年12月27日经阜宁县人民检察院批准逮捕，次日由阜宁县公安局执行逮捕。现羁押于阜宁县看守所。上诉人（原审被告人）张忠桥，男，1993年10月20日出生，汉族，无业，住阜宁县。因犯聚众斗殴罪，于2015年11月7日被阜宁县人民法院判处有期徒刑二年六个月。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2018年2月8日被阜宁县公安局刑事拘留，同月24日经阜宁县人民检察院批准逮捕，当日由阜宁县公安局执行逮捕。现羁押于阜宁县看守所。辩护人周应青，江苏苏一律师事务所律师。江苏省阜宁县人民法院审理江苏省阜宁县人民检察院指控原审被告人刘通、**犯聚众斗殴罪和赌博罪，原审被告人羊志祥、周敬天、曹旭川、毛鹏程、张金龙、张忠桥犯聚众斗殴罪一案，于2018年12月28日作出(2018)苏0923刑初155号刑事判决。原审被告人刘通、**、羊志祥、周敬天、曹旭川、毛鹏程、张金龙、张忠桥不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人和检察员的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2017年10月份起，被告人刘通、**组织、领导被告人羊志祥、周敬天、曹旭川、毛鹏程、张忠桥等成员，以营利为目的，为他人提供赌博场所及用具，供他人在其中进行赌博，多次实施开设赌场犯罪活动，形成较为固定的犯罪组织。因开设赌场犯罪活动被夏某举报而实施打击报复，被告人刘通、**召集被告人羊志祥、周敬天、曹旭川、毛鹏程、张忠桥等人，被告人张金龙应被告人曹旭川召集，实施聚众斗殴犯罪，在驾驶车辆追逐对方人员马某、夏某驾乘的车辆过程中，致马某驾驶车辆向被告人刘通、**一方人员中冲撞，导致被告人刘通、**一方的蒋仲死亡，严重危害社会治安，影响恶劣，系恶势力犯罪集团。具体如下：一、关于被告人刘通、**、羊志祥、周敬天、曹旭川、毛鹏程、张忠桥开设赌场作案的事实被告人刘通、**、张忠桥曾在同一监狱服刑，被告人刘通系被告人羊志祥的姐夫，被告人周敬天、曹旭川、毛鹏程是被告人羊志祥的朋友，被告人周敬天、毛鹏程、曹旭川通过被告人羊志祥认识被告人刘通，后与被告人羊志祥一起跟随被告人刘通“混”。2017年10月下旬至11月9日，被告人刘通因跟随其的被告人羊志祥、曹旭川、毛鹏程及孔祥岩（另案处理）等人没有收入来源，遂与被告人**计议组织人员在阜宁县彩虹路被告人刘通的家中以提供扑克牌“推小会”方式开设赌场，即以摸扑克牌比点数大小方式召集人员进行赌博，开设赌场每天晚上八九点开始，夜里十二点左右结束。通常由被告人刘通、**和徐某等四人做“门头”轮流“坐庄”，每次有十余人参与赌博，被告人刘通、**负责打电话召集部分参赌人员，还有部分参赌人员经人介绍或随同其他参赌人员一起进入赌场。被告人羊志祥带领被告人曹旭川负责在赌场上轮流按赢钱的百分之五抽取“庄俸”和洗牌，被告人刘通、**安排被告人毛鹏程、张忠桥及孔祥岩、孙亮（另案处理）在赌场外面持对讲机轮流站岗放哨，被告人**还安排孙亮等人负责看场护赌，被告人周敬天通过被告人羊志祥并经被告人刘通同意在赌场上负责向参赌人员放高利贷。抽取的“庄俸”钱在每天赌场结束后交给被告人刘通、**，除去支付负责站岗、看场护赌等人员每人每天人民币200元左右的费用，及支付参赌人员的车费外，剩余的抽头渔利款由被告人刘通、**平分。其中，2017年11月2日至8日期间，每天抽头渔利数额人民币7000余元，累计人民币49000余元，直至同月9日晚因夏某举报遭到警方检查方停止。二、关于被告人刘通、**、羊志祥、周敬天、曹旭川、毛鹏程、张金龙、张忠桥聚众斗殴作案的事实2017年11月9日晚，被告人刘通、**组织人员在阜宁县阜城镇彩虹路被告人刘通家中开设赌场，夏某、金正兵（另案处理）在阜宁县骏秀苑小区10号楼602室开设赌场。当日22时许，夏某安排为其赌场望风的人员马某（另案处理）拨打“110”报警电话举报被告人刘通家中开设赌场，被告人刘通、**接到站岗望风人员被告人毛鹏程等人报信，提前解散参赌人员，致使阜宁县公安局向阳派出所民警先后两次出警均未发现被告人刘通家中有赌博活动。因两次被查，被告人刘通、**即怀疑是夏某报警举报，被告人羊志祥即安排被告人周敬天打电话给当时在夏某赌场的季某，查问夏某赌场的地点，马某将该情况告知夏某，夏某随即安排马某驾驶苏Ｊ×××××面包车准备离开。与此同时，被告人刘通、**经计议召集人员准备打砸夏某开设的赌场，被告人羊志祥、曹旭川、毛鹏程、张忠桥、周敬天及孔祥岩、孙亮等人均积极响应，被告人张金龙应被告人曹旭川召集积极参与，被告人**又另行召集了万立政、张诚（二人均另案处理）、蒋仲等人，分别乘四辆轿车并携带5根焊接砍刀、铁叉的钢管等作案工具赶到骏秀苑小区，寻找夏某的赌场。23时40分左右，被告人刘通、**一方人员驾驶车辆到骏秀苑小区内转了一圈寻找赌场未果，被告人刘通、**一方人员下车后欲继续往小区内寻找。此时，发现夏某乘坐马某驾驶的车辆行驶到小区南门附近，被告人刘通、**、羊志祥、周敬天、曹旭川、毛鹏程、张金龙、张忠桥等人上前围住该车，欲对夏某实施殴打，被告人周敬天等人将面包车后挡风玻璃砸坏，用脚踢面包车并追赶,马某驾驶车辆驶出小区南门向东行驶,被告人周敬天、羊志祥等人见状驾乘车辆追赶未果。23时50分左右，被告人刘通、**、羊志祥、周敬天、曹旭川、毛鹏程、张金龙、张忠桥等10余人再次进入小区寻找赌场位置，并大声谩骂，被告人**、张金龙及孙亮等人在寻找赌场位置的过程中，误以为参赌人员刘某甲是赌场上的站岗人员，便对刘某甲实施殴打。23时59分左右，被告人刘通、**一方人员发现苏Ｊ×××××面包车车头朝西，停在小区南门东侧城河路城建执法大队门口附近路段，被告人毛鹏程、周敬天等人驾乘马自达6型轿车，张诚及被告人张金龙等人驾乘别克君威轿车，准备前后拦截、包围苏Ｊ×××××面包车，马某见状立即驾驶车辆从拦截其的车辆旁边加速驶过，驶向向J5752H面包车迎面走过来的被告人刘通、**一方人员中，将被告人**纠集的蒋仲撞飞十余米远。后马某驾驶车辆驶入城河路非机动车道内再驶入机动车道掉头向东行驶，被告人毛鹏程驾驶车辆继续追赶、拦截欲逼停对方车辆对夏某实施殴打，马某驾驶车辆见状向左急转弯向骏秀苑小区南门方向行驶，将前方骑电动车的胡翠芹、夏宁宁母女撞倒。马某随即将车辆向后倒车并停下，与夏某下车后持扳手追赶、殴打被告人刘通、**一方人员中的被告人曹旭川及孔祥岩等人，后被告人刘通、**、羊志祥、周敬天、曹旭川、毛鹏程、张金龙、张忠桥等人逃离现场。次日6时许，蒋仲被群众发现受伤躺在骏秀苑小区南门对面的绿化带里，因钝性外力致重度颅脑损伤被送往阜宁县人民医院经抢救无效于2017年11月23日死亡。胡翠芹因被撞致骨盆多发性骨折、尿血。另查明，被告人刘通、**等人携带到聚众斗殴案发现场的1根顶部焊接叉子和4根顶部焊接砍刀的钢管被公安机关依法扣押并随案移送。认定上述事实的证据：户籍资料、受案登记表、立案决定书、案发经过说明、被告人到案经过、刑事判决书、释放证明，苏Ｊ×××××面包车车辆物证照片、焊接砍刀的钢管物证照片，提取笔录、扣押决定书、清单及随案移送清单，证人徐某、顾某、唐某、刘某甲、吴某、夏某、马某、杜某、季某、刘某乙、汤某、左某的证言，被告人刘通、**、羊志祥、周敬天、曹旭川、毛鹏程、张金龙、张忠桥的供述，同案犯孙亮、孔祥岩的供述，辨认笔录，案发现场监控录像视频。原审法院认为，被告人刘通、**、羊志祥、周敬天、曹旭川、毛鹏程、张忠桥以营利为目的，开设赌场；被告人刘通、**、羊志祥、周敬天、曹旭川、毛鹏程、张金龙、张忠桥聚众斗殴，其行为均已触犯刑律。被告人刘通、**、羊志祥、周敬天、曹旭川、毛鹏程、张忠桥均构成开设赌场罪；被告人刘通、**、羊志祥、周敬天、曹旭川、毛鹏程、张金龙、张忠桥均构成聚众斗殴罪。本案聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣，聚众斗殴罪依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑。本案被告人刘通、**为实施犯罪活动，组织、领导被告人羊志祥、周敬天、曹旭川、毛鹏程、张忠桥等成员形成较为固定的犯罪组织，多次实施开设赌场犯罪，并召集人员实施聚众斗殴犯罪，系集团犯罪。被告人刘通、**系犯罪集团的首要分子，应当按照集团所犯的全部罪行处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百九十二条第一款第二项、第二十五条第一款、第二十六条第一、二、三、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十九条第一款、第七十七条第一款、第六十七条第一、三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人刘通犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑六年，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币二万元；二、被告人**犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年六月，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元；三、被告人羊志祥犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年，决定执行有期徒刑六年三个月，并处罚金人民币一万元；四、被告人周敬天犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币七千元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年九个月，决定执行有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币七千元；五、被告人曹旭川犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年六个月，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一万元；六、被告人毛鹏程犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币七千元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币七千元；七、撤销阜宁县人民法院（2016）苏0923刑初233号刑事判决对被告人张金龙宣告的缓刑；被告人张金龙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；与前罪聚众斗殴罪判处的有期徒刑二年六个月并罚，决定执行有期徒刑五年六个月；八、被告人张忠桥犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币八千元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年六个月，决定执行有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币八千元；九、继续追缴本案所涉违法所得人民币四万九千元，依法没收，上缴国库；依法扣押并随案移交的涉案工具顶部焊接叉子的钢管1根和顶部焊接砍刀的钢管4根，依法没收。1.被告人刘通上诉称，本案认定恶势力犯罪集团有异议，开设赌场罪事实认定有异议，其没有组织聚众斗殴，对方行为造成人员伤亡，其不应承担刑事责任，原审判决量刑过重；辩护人认为，本案不符合恶势力犯罪集团的特征，原审判决量刑过重。2.被告人**上诉称，原审判决认定事实错误、证据不足、量刑过重。3.被告人羊志祥上诉称，认定恶势力犯罪集团有异议，认定开设赌场罪有异议，对方行为造成被害人死亡，原审判决量刑过重。4.被告人周敬天上诉称，认定恶势力犯罪集团有异议，认定开设赌场罪有异议，对方行为造成人员伤亡，其不应承担刑事责任，原审判决量刑过重。5.被告人曹旭川上诉称，认定恶势力犯罪集团有异议，认定开设赌场罪有异议，其在聚众斗殴现场没有积极行为，对方行为造成人员伤亡，其不应承担刑事责任。6.被告人毛鹏程上诉称，认定恶势力犯罪集团有异议，认定开设赌场罪有异议，其在聚众斗殴现场没有积极行为，被害人的死亡原因有异议，原审判决量刑过重。7.被告人张金龙上诉称，其为聚众斗殴从犯，对方行为造成人员伤亡，其不应承担刑事责任。8.被告人张忠桥上诉称，其没有开设赌场犯罪行为，没有积极聚众斗殴行为，其不是主犯；辩护人认为，不应认定为开设赌场罪，被告人张忠桥不是主犯，原审程序违法，原审判决量刑过重。盐城市人民检察院检察员认为，原审判决事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑恰当，建议二审驳回上诉、维持原判。经审理查明的事实与原审判决认定事实相同。原审判决认定上述事实所列举的证据，均经原审人民法院在庭审时出示并质证，证据来源合法，内容客观真实，证据之间相互印证，足以证明全案犯罪事实，本院予以确认。本院认为，上诉人刘通、**、羊志祥、周敬天、曹旭川、毛鹏程、张忠桥以营利为目的，开设赌场，其行为均构成开设赌场罪；上诉人刘通、**、羊志祥、周敬天、曹旭川、毛鹏程、张金龙、张忠桥聚众斗殴，其行为均构成聚众斗殴罪。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，程序合法。全案上诉理由和辩护意见综合评判如下：1.关于上诉人及辩护人提出本案不应认定为恶势力犯罪集团的上诉理由和辩护意见，经查，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第二款的规定“三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。”最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》规定“恶势力犯罪集团特征表现为，有三名以上的组织成员，明显的首要分子，重要成员较为固定，组织成员经常纠集在一起，共同故意实施三次以上恶势力惯常实施的犯罪活动或者其他犯罪活动。”本案中，上诉人刘通、**组织羊志祥、周敬天、曹旭川、毛鹏程、张忠桥等人，以营利为目的开设赌场；上诉人刘通、**组织羊志祥、周敬天、曹旭川、毛鹏程、张忠桥、张金龙等人实施聚众斗殴犯罪，严重危害社会治安，造成恶劣的社会影响，其组织特征符合恶势力犯罪集团构成要件，故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。2.关于上诉人和辩护人提出不应认定为开设赌场罪的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人刘通、**组织羊志祥、周敬天、曹旭川、毛鹏程、张忠桥开设赌场，规模较大、持续时间较长、成员分工明确、获利方式固定，其行为特征符合开设赌场罪的构成要件，故上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。3.关于上诉人刘通提出没有组织聚众斗殴、上诉人曹旭川等人提出没有积极参与聚众斗殴、上诉人张金龙和张忠桥提出系从犯的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人刘通、**组织多人到夏某赌场闹事，上诉人羊志祥、周敬天、曹旭川、毛鹏程、张金龙、张忠桥积极参加聚众斗殴，均系主犯，上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。4.关于上诉人提出聚众斗殴中对方行为造成人员伤亡，其不应承担刑事责任的上诉理由，经查，上诉人刘通、**为打击报复夏某，组织本方人员在小区内无故殴打他人，大声谩骂，追逐、拦截、打砸车辆。对方人员驾车逃离过程中，造成本方人员死亡的后果，上诉人刘通、**等人应承担相关法律责任，故上诉理由不能成立，本院不予采纳。5.关于上诉人和辩护人提出量刑过重的上诉理由和辩护意见，经查，原审法院依据各名上诉人的犯罪事实、情节，依法判处刑罚，量刑并无不当。综上，上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。检察员意见成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  朱莉青审判员  孙 婕审判员  姚海斌二〇一九年五月十五日书记员  王 伟