河南省商城县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1524民初65号原告：张从军，男，1985年4月29日生，汉族，农民，户籍所在地河南省商城县，现住河南省商城县。委托诉讼代理人：陈前彬，商城县司法局赤城司法所法律工作者。被告：吴卫彰，男，1971年5月28日生，汉族，农民，住河南省商城县。被告：吴松（系吴卫彰之子），男，1994年12月2日生，汉族，农民，住河南省商城县。二被告共同委托诉讼代理人：余经纬，河南宇楼律师事务所法律工作者。原告张从军与被告吴卫彰、吴松承揽合同纠纷一案，本院于2019年1月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。本案当事人和委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张从军向本院提出诉讼请求：1.请求判令二被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、精神抚慰金、交通费、残疾辅助器具费、二次手术费等共计192640.79元及伤残赔偿金等费用（待鉴定后确定）；2.请求判令本案诉讼费由二被告负担。诉讼过程中，原告张从军增加诉讼请求为：1.要求二被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、精神损害赔偿金、交通费、伤残赔偿金、鉴定费、检查费、被扶养人生活费、残疾辅助器具费、二次手术费用共计486178.15元。事实和理由：2018年6月，被告吴松电话邀请原告为二被告在达××街道的一处房屋做外墙防水工程，因工程量较小，双方约定了以“做点工”的形式结算。原告因没时间，一直未去施工。2018年9月9日，原告到二被告房屋处进行施工。上午九时许，原告施工到被告房屋外墙三楼时，因施工座板一端绳索断裂导致原告从约三楼的位置处摔下。后原告到华中科技大学同济医学院附属同济医院进行治疗，花去巨额医疗费用，二被告虽然垫付了部分费用，但原告的损失一直未得到赔偿。被告雇佣原告从事建筑物外墙防水施工，原、被告构成雇佣关系。原告在施工中受伤，根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。因原、被告就相关赔偿问题协商未果，故原告诉至本院如诉请。原告张从军为证明其主张，向本院提交了以下几组证据：1、身份证复印件及户口薄复印件、村委会证明各1份，拟证明原告诉讼主体资格和原告家庭成员情况；2、宁波市医院病历复印件1份，拟证明原告母亲身患癌症的事实；3、华中科技大学同济医学院附属同济医院病历及用药清单1份，拟证明原告治疗经过；4、医疗费票据1份，拟证明原告治疗花费情况；5、个人借款凭证复印件1份、商品房买卖合同复印件1份、收据3份、电费收据1份，拟证明原告居住在城镇且购有商品房，其各项损失应适用城镇标准；6、商城县人民医院门诊票据2张及用药清单2份，拟证明原告救护车费用支出情况；7、商城县人民医院转院费用协议1份，拟证明救护车费用支出情况；8、交通费票据1份，拟证明交通费支出情况；9、腰柱固定器发票1份，拟证明原告辅助医疗器具支出情况；10、光山县人民医院鉴定费票据及用药清单1份，拟证明为鉴定支出费用；11、鉴定意见书1份，拟证明原告的三期及八级伤残情况。另证人张某出庭作证，拟证明原告与被告吴松商定了以“做点工”的形式为二被告干活的事实。被告吴卫彰、吴松辩称，本案原、被告之间是承揽合同关系，原告提供了劳动工具和劳务，双方约定了包工包料，因此本案应适用合同法。事故发生后，被告被迫借给原告两万元用于原告治疗伤情。被告多次拒绝调解是因双方法律关系并未明确。原告诉称原、被告之间系雇佣关系没有法律依据，证人张某的证言不足以采信。张某作为来被告处干活的工人并非被告邀请，足以证明原、被告之间并非雇佣关系。被告吴卫彰、吴松为证明其主张，向本院提交了以下几组证据：1.余科启、刘春阳、杨家军、胡克宜、张泽江出具的证明各1份，拟证明原、被告系承揽关系，工程材料均系原告自行购买，被告通过包工包料的形式把外墙防水交给原告来做；2.安全绳断带照片1份，拟证明施工工具及安全绳系原告自行提供；3.借据1份，拟证明被告对原告实施了相应的帮助；4.销货清单复印件1份，拟证明原、被告系承揽关系，工程材料均系原告自行购买。对于原、被告的举证，经庭审质证，本院认证如下：原告张从军提交的证据1、3、4、5、6、7、8、9、10、11，真实合法有效，本院依法予以认定；原告举交的证据2，并非确诊证明，本院不予认定；原告申请证人张某出庭作证，因证人张某系原告堂弟，系与原告有利害关系的证人，且证人张某陈述其听清了原、被告之间的两次具体通话内容不符合常理，也无其他证据予以佐证，二被告亦当庭予以否认，本院对证人张某的证言不予采信。被告吴卫彰、吴松提交的证据2、3，真实有效，本院依法予以认定；证据1、4，被告举交相关证人证言证明该外墙粉刷工程相关材料均由原告提供材料，虽然部分证据有瑕疵，但因原告及证人均认可了这一事实，其客观上已形成证据链条，故对被告主张的该案工程材料均系原告自行购买的事实，本院予以采信。本院查明：2018年6月份，被告吴松邀请原告张从军为其经营的宾馆进行外墙粉刷。2018年9月9日上午，原告张从军与其共爷兄弟张某携带腻子、防水涂料、安全绳等施工材料工具到被告吴松经营的宾馆进行施工。原告施工过程为从六楼悬挂一单股安全绳坠一吊板后，自六楼楼顶自上而下进行粉刷，施工过程无法自由上下，需要从楼房另一侧的窗口处进入取材料。上午九时许，原告张从军施工到楼房第三层，准备通过甩摆获取动力到楼房另一侧取材料，甩摆到楼房另一侧时安全绳断裂，原告从楼房三楼位置处坠落。事故发生后，原告先后被送往商城县人民医院、华中科技大学同济医学院附属同济医院诊治。诊断结论为：“胸9椎体骨折、腰2椎体骨折。”事后，二被告为原告垫付23800元费用。2019年2月9日，经信阳紫弦法医临床司法鉴定所鉴定，原告张从军的伤残等级为八级伤残，误工期限为150日、护理期限为90日、营养期限为90日。因原、被告就赔偿问题多次协商未果，故原告诉至本院如诉请。又查明：原告张从军经常居住地为河南省商城县鲇鱼山街道办事处雍华府小区。再查明:一审辩论终结前，河南省上一年度城镇居民人均可支配收入为31874.19元／年；河南省上一年度城镇居民人均消费支出为20989.15元／年。另查明：原告张从军婚后育有二子，长子张文博于2008年12月1日出生，截止原告定残之日10周岁，次子张文哲于2014年1月17日出生，截止原告定残之日5周岁。本院认为，本案的争议焦点为：1.原告张从军与被告吴卫彰、吴松存在何种法律关系；2.两被告该如何对原告承担民事赔偿责任；3.原告的具体损失数额该如何计算。关于原告张从军与被告吴卫彰、吴松存在何种法律关系的问题，本院认为，原告张从军自带施工工具、安全器材并自备工程材料，按照被告吴松的指示和要求，为其粉刷外墙向其交付劳动成果，被告吴松向原告支付一定的报酬，双方之间的关系符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”之规定，故原告张从军与被告吴松系承揽合同关系。劳务关系是个人之间形成的、一方为另一方提供劳务另一方支付报酬的法律关系，劳务报酬取得的对价在于提供劳务一方的劳务行为；雇佣关系，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务合同，以完成一定的劳动为标的，工作不具有独立性，一般以雇主的设备技术为依托而工作，报酬一般指劳动力的价值。本案原告与被告吴松之间的行为不符合劳务关系及雇佣关系的特征，故对原告诉称的原、被告之间系劳务关系、雇佣关系的主张，本院不予采信。因该宾馆实际由被告吴松经营，且原告亦是由被告吴松进行选任，被告吴卫彰并未参与，故对原告请求被告吴卫彰承担民事赔偿责任的诉讼请求，本院不予支持。关于原告张从军人身损害的赔偿责任如何承担的问题，本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，原告张从军在从事承揽粉刷过程中，未尽安全注意义务、在施工过程中操作不当，致自己从高处坠下，其应对自己的人身损害承担主要责任；被告吴松作为定作人，未严格审查张从军是否具备相关资质，仍然选任其从事高层楼房粉刷行为，对原告张从军的承揽粉刷行为具有选任过失，其依法应对原告张从军的人身损害承担次要责任。庭后，被告吴松表示考虑到原告家庭困难，且系街上邻居，自愿对原告张从军的人身损害赔偿承担40%的民事赔偿责任。综合本案，结合原、被告的过错程度，为进一步弥补原告的人身损失，考虑到被告吴松的意思表示，本院依法确认被告吴松对原告的损失承担40%的民事赔偿责任。关于原告的具体损失数额问题，本院认为，对原告诉讼请求中合理部分，本院依法予以支持；对标准过高或无有效证据证明的部分，本院依法予以调整。医疗费，对其主张的121元医疗费，因无医疗费票据，证据不足，对该部分医疗费本院不予支持；住院伙食补助费天数以实际住院天数计算；营养费标准依法调整为20元／天，营养期限参照司法鉴定意见的90日计算；精神抚慰金，本案是承揽合同纠纷，原告人身损害主要系其自身所导致，不是被告的侵权行为所导致，故对该诉讼请求，本院不予支持；交通费，考虑其往返多地治疗的实际，本院对其主张的交通费数额予以支持；被扶养人生活费中，关于原告主张的赡养费，因其未举交充分证据证明被赡养人丧失劳动能力且无其他生活来源，对该部分诉讼请求，本院不予支持；后续治疗费，因其未实际发生，对该部分损失，本院不予支持，可待其实际发生后另行主张权利。根据原告的主张和审理查明的事实及相关法律规定，本院依法确认原告的合理损失为：1、医疗费127656.19元；2、住院伙食补助费550元（50元／天×11天）；3、营养费1800元（20元／天×90天）；4、护理费9085.50元（以其诉请为限，36848元／年÷365天×90天）；5、误工费18391.50元（以其诉请为限，44753元／年÷365天×150天）；6、交通费2425元（1800元＋500元＋125元）；7、伤残赔偿金191245.14元（31874.19元／年×20年×30%）；8、鉴定费（含检查费）2113.60元；9、被扶养人生活费66115.82元[（20989.15元／年×8年×30%÷2人）＋（20989.15元／年×13年×30%÷2人）]；10、残疾辅助器具费4600元，以上共计423982.75元。综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告吴松于本判决生效之日起十日内赔偿原告张从军医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、伤残赔偿金、鉴定费、鉴定检查费、被扶养人生活费、残疾辅助器具费共计145793.1元（423982.75元×40%-23800元）；二、驳回原告张从军的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8592元，原告张从军负担6016元，被告吴松负担2576元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省信阳市中级人民法院。审 判 长  黄 影审 判 员  李立林人民陪审员  刘冬梅二〇一九年五月七日书 记 员  张德政