福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终2148号 上诉人（原审原告）：花火（厦门）文化传播股份有限公司，住所地福建省厦门市软件园二期观日路34号402A单元。 法定代表人：孙小泉，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：洪淑芬，北京观韬中茂（厦门）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江信荣，男，1983年1月24日出生，汉族，住福建省厦门市海沧区。 委托诉讼代理人：常福芹，福建东方格致律师事务所律师。 上诉人花火（厦门）文化传播股份有限公司（以下简称花火公司）因与被上诉人江信荣劳动争议一案，不服厦门市思明区人民法院（2018）闽0203民初16121号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。 花火公司上诉请求撤销一审判决第二、三、四、五项，并依法改判。事实和理由：一、一审法院认定事实不清楚、不全面，未依法正确认定江信荣存在的缺勤情况，进而错误地确定了花火公司应向江信荣实际支付的工资数额；片面采信了江信荣关于加班时长的主张，未依法采信花火公司的《员工考勤管理制度》，忽略了花火公司所在行业的考勤惯例对案件的重要影响。 第一，根据花火公司提交的证据《员工打卡记录表》及补充证据《2018年5月-7月考勤汇总表》，江信荣于2018年6月缺勤3天，一审法院却仅认定其缺勤2天。 第二，一审法院片面采信了江信荣关于加班时数及加班工资的证据，未依法采信花火公司提供的《员工考勤管理制度》中关于员工加班考勤的规定。 首先，一审法院认定，“……《员工考勤管理制度》系于2017年4月修订，故对”，这一认定存在重大错误。花火公司在系列案件中共向一审法院提交了两份《员工考勤管理制度》作为证据，其中一份是2016年制定的，一份是2017年4月份制定的，两份《员工考勤管理制度》的内容大部分是一致的。花火公司于2017年4月进行制度的修订是因为花火公司于2017年增设了早教事业部，相应地在原有《员工考勤管理制度》的基础上增设了“校长”的审批权限，并未对制度的内容进行实质性的调整。江信荣入职花火公司的时间是2017年3月20日，花火公司对江信荣等进行2016版的《员工考勤管理制度》及其他公司规章制度进行培训并组织进行考核，且通过群发邮件的形式将包括《员工考勤管理制度》等在内的规章制度向江信荣等进行公示。且江信荣在职期间，也曾按照《员工考勤管理制度》第五条第七项之规定向花火公司进行加班申请。由此可见，其对该等制度是清楚知晓的、认同的、并能够熟练运用的。其在花火公司期间的行为应当受《员工考勤管理制度》的约束，按照考勤制度规定进行加班申请。然而，在仲裁阶段及一审过程中，江信荣始终未就其所主张的加班时数已按照考勤制度规范进行加班申请进行举证，应当承担举证不能的不利后果。其关于加班工资的主张依法不应得到支持。 其次，在一审庭审过程中，江信荣明确表示：“花火公司统计加班时数的目的仅是为了让员工更清楚地了解自己下月可以用来调休、休假的具体时长。”IT行业加班加点是业界常态，因而相比于社会上其他行业，IT行业从业人员的薪资水平要高出许多，高出的薪资部分正是用人单位对其加班加点辛苦付出的补偿和肯定，因而，在IT行业中根本不存在“加班工资”一说。花火公司向江信荣发放工资的构成为基本工资加绩效工资，其中绩效工资已经涵盖了对江信荣加班的补贴。自2016年3月江信荣入职花火公司后，从未向花火公司主张加班工资也正说明了双方之间根本不存在需要支付“加班工资”的说法。 二、一审法院未依法适用《劳动部关于印发对〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定的通知》的有关规定，酌情考虑花火公司经营情况困难的实际情形，属于适用法律错误。 花火公司迟延向江信荣支付工资确实是因为公司经营困难，资金周转紧张，而非故意拖欠。根据《劳动部关于印发对〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定的通知》第四条：《工资支付暂行规定》第十八条所称“无故拖欠”系指用人单位无正当理由超过规定付薪时间未支付劳动者工资。不包括：⑴用人单位遇到非人力所能抗拒的自然灾害、战争等原因、无法按时支付工资；⑵用人单位确因生产经营困难、资金周转受到影响，在征得本单位工会同意后，可暂时延期支付劳动者工资，延期时间的最长限制可由各省、自治区、直辖市劳动行政部门根据各地情况确定。 花火公司自2017年以来开始逐渐面临转型及战略调整，动漫业务大幅缩减，2018年1月至今更是基本没有动漫项目落地，没有产生实际效益，公司资金周转困难。花火公司感谢江信荣对公司的贡献，以及在公司经营困难的情况下与公司共进退。花火公司也通过多渠道努力筹措资金，以求尽快化解公司困境，尽快发放员工工资。在现金流紧张的情况下，花火公司仍尽可能高地发放5月份工资给员工，完全不存在拖欠员工工资的主观恶意。并且就工资发放的调整，花火公司发出《关于动漫一部员工近期工资调整的回复》进行说明。同时，考虑到部分员工可能会因为公司经营不景气而选择离职，花火公司也表示愿意尽量协助安排，将对员工的影响降到最小。综上所述，花火公司确是因为经营困难暂缓发放部分工资，不存在拖欠工资的主观恶意，依法无需向江信荣支付经济补偿金。 江信荣辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。花火公司与江信荣存在劳动关系，江信荣已按花火公司的要求打卡考勤上班，花火公司应承担向江信荣支付工资的义务。根据《工资支付暂行规定》（劳部发[1994]489号）第六条之规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。本案中，花火公司未提交经江信荣签字确认的工资发放原始记载凭证，以证明其已向江信荣足额发放了2018年5月份工资，应承担举证不能的不利后果。江信荣工作期间，花火公司在向江信荣发放工资时有发放工资条，但工资及工资条都是发放至2018年4月，2018年5月份工资花火公司仅发放了工资的70%扣完社保个人承担部分及个税等部分后为6841.96元，这可从江信荣一审提供的银行流水第52页可印证。另外，从江信荣提供的入职offer以及工资条中可体现江信荣的月工资为11000元，是固定工资，工资构成为基本工资3000元+绩效工资8000元。虽然说工资构成中包括绩效工资，但花火公司从来没有对江信荣进行考核过，工资都是按固定工资发放。江信荣提供的证据可相互印证花火公司未足额向江信荣发放2018年5月份工资、未发放6月、7月份工资。江信荣以花火公司拖欠工资为由提出解除劳动合同并主张经济补偿金是符合法律规定的。花火公司作为用人单位，其公司经营困难不是拒绝向劳动者支付工资的理由，更不是正当理由，花火公司以此为由主张一审法院适用法律错误根本不能成立。 二、花火公司一审中提交的《员工考勤管理制度》是2017年4月修订的，该制度的修订程序违法，江信荣也不知情。花火公司上诉称江信荣曾向其进行加班申请，但并未提交有江信荣签名的加班申请书以佐其主张，应承担举证不能的不利后果。江信荣在工作期间，花火公司实行打卡考勤制度，花火公司每月末会将江信荣的出勤情况发给各部门负责人，由部门负责人与江信荣确认后汇总，之后花火公司人事行政部将考勤统计再发给江信荣，目的是让江信荣知道其累计加班时长及病、事假调休冲抵后还剩余的时长，以备下月调休。花火公司所述IT行业加班加点是业界常态，也印证江信荣加班的事实，但花火公司所述的IT行业不存在加班工资以及江信荣的工资中包括加班工资都是无任何事实和法律依据的。所以，根据花火公司一审中确认的2018年5月考勤统计，江信荣累计加班剩余时长为53.5小时，故一审法院按照53.5小时计算加班工资是合法合理的。 花火公司一审请求：1.花火公司无须向江信荣支付工资17334元；2.花火公司无须向江信荣支付加班工资5073.4元；3.花火公司无须向江信荣支付经济补偿金16500元；4.江信荣承担本案的诉讼费用。 一审法院查明： 一、入职时间：2017年3月20日。 二、劳动者工作岗位：高级原画师。 三、解除劳动关系的时间：2018年7月9日。 四、申请仲裁时间：2018年7月12日。 五、仲裁请求：1.花火公司向江信荣支付2018年5月1日至2018年7月9日期间的工资17334元；2.花火公司向江信荣支付2017年3月20日至2018年7月9日期间的加班工资5073.4元；3.花火公司向江信荣支付经济补偿金16500元；4.花火公司为江信荣办理退工手续及出具解除劳动关系的证明。 六、仲裁结果：1.花火公司向江信荣支付2018年5月1日至2018年7月9日期间的工资17334元；2.花火公司向江信荣支付2017年3月20日至2018年7月9日期间的加班工资5073.4元；3.花火公司向江信荣支付经济补偿金16500元；4.花火公司为江信荣出具离职证明并办理退工手续。 七、其他事项：江信荣于2018年7月9日以“因花火公司拖欠工资提出离职”为由申请劳动争议仲裁，并要求花火公司支付经济补偿金。 一审法院对争点分析如下： 一、关于花火公司尚欠江信荣的工资数额： 花火公司主张：花火公司已支付江信荣2018年5月份的基本工资，因江信荣所在部门近期没有实质效益，花火公司已结合公司的现金流尽可能高的向江信荣发放绩效工资；江信荣2018年6月和2018年7月的工资依约于2018年7月15日之前发放即可，但其于2018年7月9日就离职，故公司未拖欠江信荣2018年6月和2018年7月的工资。而且，江信荣存在缺勤等情况，亦无权主张2018年5月份至7月份的全额工资。花火公司提交员工刷卡记录表予以证明。 江信荣抗辩意见及证据：江信荣每月工资11000元，花火公司只向江信荣发放2018年5月份的工资7700元，尚欠3300元；花火公司已通知“6月份公司现金流，只够发基本工资”即将不足额向员工发放工资，也确实未向江信荣支付2018年6月和2018年7月的工资14034元。江信荣提供了工资流水、劳动合同书、关于动漫一部员工近期工资调整的回复、工资条、五月考勤统计等证据材料予以证明。 法院认定及理由：花火公司和江信荣对各自提交的上述证据材料的真实性均没有异议，采纳上述证据材料作为本案证据。根据上述证据，认定江信荣每月工资为11000元，江信荣2018年5月份满勤、2018年6月份缺勤2天、2018年7月份出勤6天，花火公司已向江信荣支付了2018年5月份的工资7700元。因此，根据江信荣出勤情况，确认花火公司尚欠江信荣2018年5月份的工资3300元、2018年6月份的工资9988.5元、2018年7月1日至2018年7月9日的工资3034.5元，合计为16323元。 二、关于花火公司应否向江信荣支付加班工资及数额： 花火公司主张及证据：江信荣所谓的加班均未按公司规定进行加班申请，不应视为有效的加班，其要求公司支付加班工资没有依据，并提供关于公司最新《各项规章管理制度》培训学习签到表、各项规章管理制度试卷、员工考勤管理制度予以证明。 江信荣抗辩意见及证据：江信荣入职以来累计加班53.5小时，花火公司应支付江信荣延时加班工资5073.4元，并提供2018年5月考勤统计予以证明。 法院认定及理由：江信荣确认关于公司最新《各项规章管理制度》培训学习签到表、各项规章管理制度试卷的真实性，但不认可员工考勤管理制度的真实性，并认为该制度未公示过且花火公司亦未举证证明该制度的制定程序符合法律规定。鉴于花火公司未举证证明员工考勤管理制度的制定程序符合法律规定，且该制度系于2017年4月修订，而根据关于公司最新《各项规章管理制度》培训学习签到表的记录，花火公司向江信荣等员工培训《各项规章管理制度》的时间是2017年1月，并不包括员工考勤管理制度，故认定员工考勤管理制度不对江信荣产生约束力。花火公司确认2018年5月考勤统计的真实性，采纳该材料为本案证据。根据2018年5月考勤统计的记录，截止2018年4月江信荣的剩余加班时长为53.5小时，截止2018年5月江信荣累计加班剩余时长为53.5小时。据此，确认江信荣的延时加班时间为53.5小时，认定花火公司应支付江信荣的延时加班工资为5073.3元（11000元÷21.75÷8×53.5×150%）。 一审法院认为，花火公司和江信荣之间存在劳动关系，双方均应遵循相关劳动法律履行权利、义务。花火公司和江信荣对于仲裁裁决“花火公司为江信荣出具离职证明并办理退工手续”均无异议，本院予以照准。花火公司尚欠江信荣工资16323元、延时加班工资5073.3元，依法应予支付。花火公司存在拖欠江信荣2018年5月份劳动报酬并已通知“6月份公司现金流，只够发基本工资”即将继续拖欠员工劳动报酬的行为，江信荣以此为由解除劳动关系，符合用人单位应向劳动者支付经济补偿的法定情形。江信荣工作近一年半、每月工资11000元，花火公司应向江信荣支付的经济补偿为16500元。综上所述，驳回花火公司的其他诉讼请求。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，判决：一、花火公司应于判决生效之日起十日内为江信荣出具离职证明并办理退工手续；二、花火公司应于判决生效之日起十日内向江信荣支付工资16323元；三、花火公司应于判决生效之日起十日内向江信荣支付延时加班工资5073.3元；四、花火公司应于判决生效之日起十日内向江信荣支付经济补偿16500元；五、驳回花火公司的其他诉讼请求。六、驳回江信荣的其他请求。 本院二审期间，双方均未提交新的证据，双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，花火公司作为用人单位应按照法律规定以及劳动合同的约定足额向劳动者支付工资报酬。本案中，江信荣提供的工资条、工资流水、劳动合同书、关于动漫二部员工近期工资调整的回复等证据，足以证明江信荣的月工资标准以及花火公司未足额发放工资的事实。花火公司亦承认迟延向江信荣支付工资的原因是公司经营困难，但这不能成为用人单位拒向劳动者支付工资报酬的理由。花火公司上诉主张根据《2018年5月-7月考勤汇总表》，江信荣6月实际缺勤三天而不是两天，故其无需足额向江信荣支付工资。但江信荣对《2018年5月-7月考勤汇总表》真实性不予认可，也未签字确认，故本院认定花火公司仍应向江信荣支付工资16323元。 关于延时加班工资的支付问题。根据花火公司向员工出具的《五月考勤公示》，花火公司确认江信荣5月延时加班时长53.5小时，一审法院认定花火公司应支付江信荣的延时加班工资为5073.3元（11000元÷21.75÷8×53.5×150%），并无不当。花火公司上诉主张根据2016年以及2017年修订的《员工考勤管理制度》，江信荣加班必须以向花火公司进行加班申请为准，但是花火公司提交证据不足以证明以上两份考勤制度已经民主程序制定且已向江信荣公示，故本院对花火公司的上诉意见不予支持。 关于经济补偿金的支付问题。由于花火公司未及时足额支付劳动报酬，江信荣依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条及第四十六条的规定，可解除劳动合同并要求支付经济补偿金。花火公司上诉认为其拖欠工资是因企业经营困难等客观原因所致，故无需支付经济补偿金。但根据《厦门市工资支付条例》第二十五条之规定，用人单位确因生产经营困难、资金周转受到影响，暂时无法支付劳动者工资的，在保障劳动者基本生活的前提下，经与本单位工会及劳动者代表协商一致并形成书面协议，可以延期支付，延期最长不得超过三十日，并应当于协议达成后三日内向劳动和社会保障行政部门备案。花火公司拖欠工资已超过三十日，且未提交证据证明其已经与江信荣就延迟发放工资达成协议，并向相关部门备案，因此花火公司的该项上诉主张亦不能成立。 综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确；花火公司的上诉请求没有依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由花火公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王小兰 审 判 员 纪赐进 审 判 员 庄伟平 二〇一九年五月二十八日 法官助理李仁莹 书记员 林少 怀 附页：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 -12- -11-