内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2019）内民再28号抗诉机关:内蒙古自治区人民检察院。申诉人（一审被告、二审上诉人、再审申请人）：白海霞，女，1960年10月28日出生，蒙古族，个体工商户，住内蒙古自治区鄂尔多斯市。申诉人（一审被告、二审上诉人、再审申请人）：奇向东，男，1960年2月7日出生，蒙古族，个体工商户，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。被申诉人（一审原告、二审被上诉人、再审被申请人）：张永厚，男，1967年4月9日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区鄂尔多斯市。委托诉讼代理人：云奋强，内蒙古首佳律师事务所律师。被申诉人（一审第三人）：张凤白，女，1971年5月29日出生，汉族，住内蒙古自治区鄂尔多斯市。委托诉讼代理人：肖华，达拉特旗树林召镇法律服务所法律工作者。再审申请人白海霞、奇向东因与被申请人张永厚、张凤白民间借贷纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院（2015）鄂民终字第963号民事判决，向鄂尔多斯市人民检察院申请监督，该院提请内蒙古自治区人民检察院申请抗诉，内蒙古自治区人民检察院作出内检民（行）监[2018]150XXXXXXXX号民事抗诉书，向本院提出抗诉，本院作出（2018）内民抗76号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，申诉人白海霞、奇向东，被申诉人张永厚及其委托诉讼代理人云奋强，张凤白及其委托诉讼代理人肖华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。内蒙古自治区人民检察院抗诉认为，鄂尔多斯市中级人民法院作出的（2015）鄂民终字第963号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明。理由如下：白海霞在二审过程中，向人民法院提交2011年9月1日中国农业银行银行卡取款业务回单和无折存款回单共四份。内容为：白海霞向张永厚转账的金额分别为33600元和43680，共计77280元。中国农业银行银行卡取款业务回单和无折存款回单上显示的时间为2011年9月1日，上述证据均产生在白海霞与张永厚借款关系存续期间，应当认定为白海霞向张永厚偿还借款的金额，同时在白海霞向张永厚偿还的借款本金及利息总额中予以核减。终审判决未予认定不当。申诉人白海霞、奇向东同意检察机关的抗诉意见并补充意见：检察院抗诉书中没有列明2011年7月5日转款8400元的还款，此笔还款也应计算为应扣减的本金数额。被申诉人张永厚答辩称，认可三笔借款没有在利息中核减，除此之外一、二审认定事实清楚，适用法律正确。张永厚一审诉讼请求：1、白海霞偿还张永厚83万元借款本金；2、白海霞支付利息款90360元；3、白海霞以83万元为基数支付从2012年1月1日起至本息还清为止的利息，月利率按2%计算。4、奇向东对上述借款承担连带责任。一审法院审理查明，1、2010年12月1日白海霞向张永厚借款10万元，约定月利率2.8%，没有约定借款期限，由奇向东承担连带担保责任，利息是每六个月结算一次；2、2011年2月1日白海霞向张永厚借款16万元，约定月利率2.8%，约定借款期限为一年，由奇向东承担连带担保责任，利息是每六个月结算一次；3、2011年3月1日白海霞向张永厚借款26万元，约定月利率2.8%，约定借款期限为一年，由奇向东承担连带担保责任，利息是每六个月结算一次；4、2011年4月1日白海霞向张永厚借款11万元，约定月利率2.8%，约定借款期限为一年，由奇向东承担连带担保责任，利息是每六个月结算一次；5、2011年4月5日白海霞向张永厚借款10万元，约定月利率2.8%，没有约定借款期限，由奇向东承担连带担保责任，利息是每三个月结算一次。以上五份借款单第四条中约定：借款人征得家庭财产共有人同意，愿将本人及财产共有人登记的全部房地产物权做担保，共同承担连带责任，并用个人诚信作保证，但之后白海霞未提供物权担保；6、2011年12月31日白海霞向张永厚借款10万元，约定月利率2.5%，没有约定借款期限，由奇向东承担连带担保责任，利息是每六个月结算一次，以上六张借款单共计借款本金83万元；7、2011年12月31日双方对之前的本金及利息进行了结算，截止到2012年1月1日，本金共计83万元，利息90360元，奇向东对结算的利息和本金承担连带担保责任。又查明，从2010年5月1日至2014年1月25日，白海霞共向张永厚还款462358元。一审法院认为，关于本案借款总数，白海霞于第一次开庭答辩时认可借款总数，又于质证时不认可借款数额为83万元，应为80万元，后于第二次开庭时又认可其共向张永厚借款83万元的事实，2011年12月31日的借款单中的“83”是其书写并修改的，故对借款总金额为83万元的事实予以认定。关于白海霞已偿还的款项，双方认可已经将2010年的债务全部结清，白海霞已重新出具了借款单即本案的借款单，且本案七份借款单中最早的借款时间为2010年12月1日，而白海霞提交的还款证据中，有一部分还款时间在2010年12月1日之前发生，因双方已通过重新结算更换了借款单，故更换借款单之前发生的还款不应抵顶更换后的借款，故对白海霞提交的证据中还款时间在2010年12月1日（包含2010年12月1日）之前发生的还款不予认定，即白海霞提交的证据五和证据六中的以下还款：时间金额2010.05.0113440元2010.06.0121840元2010.06.309240元2010.07.3113440元2010.08.3021840元2010.09.309240元2010.11.0513440元2010.12.0121840元以上金额共计124320元。关于其他还款，张永厚称白海霞偿还的是借款利息，白海霞辩称偿还的是借款本金，是其与张永厚通过电话协商偿还的本金，但未向法庭提供证据证明。另根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条之规定“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”，故借款人偿还的款项，应优先抵充利息，然后抵充借款本金，故对白海霞的抗辩不予采信。关于白海霞辩称的，其中2011年12月31日10万元借款单是利转本，但未向法庭提供证据证明，另该借款单中明确书写着借款本金是10万元，且有利息的约定和利息的结算方式，故对白海霞的辩称不予采纳。关于白海霞与第三人之间的25万元经济往来，白海霞在第一次开庭时称张凤白的借款已经还清，于第二次开庭和第三次开庭时称其与张凤白无经济来往，张凤白的25万元汇款是替张永厚出借的，张凤白称其向白海霞出借过25万元，后白海霞通过张永厚的账户偿还了15万元，剩余10万元债权张凤白转让给张永厚，白海霞出具了2011年12月31日10万元的借款单一份，25万元的借款单已经撤回。一审法院认为，张永厚通过自己的账户给白海霞共汇款63万元，加上其认可的10万元现金出借，共计出借金额为73万元，该数额与实际借款数额不符，且根据张永厚的转账时间及金额，其对应的借款单应为（见下表）：转账时间更换后的借款单2010年2月1日转账16万元2011年2月1日6万元借款单2010年3月1日转账16万元和2010年3月2日转账10万元2011年3月1日26万元借款单2010年3月29日转账11万元2011年4月1日11万元借款单2010年12月1日转账10万元2010年12月1日借款单2010年4月5日现金10万元2010年4月5日10万元借款单故2011年12月31日10万元的借款没有汇款凭证，张永厚未认可有现金出借，白海霞也未辩称该笔借款为现金出借，故关于本案借款金额的出借情况符合张永厚所述，且张凤白的25万元汇款白海霞的辩称明显前后矛盾，另白海霞未向法院提供证据证明该笔借款已经还清的事实，故采纳白海霞第一次开庭时的辩称，即白海霞认可与张凤白存在25万元的经济往来，故在白海霞偿还的款项中包含张凤白的借款本金和利息的金额，与本案无关，不予抵顶。另因双方约定的月利率为2.8%和2.5%，不符合《最高人民法院》第六条关于民间借贷的利率最高不得超过银行同期贷款利率4倍的规定，故对超出部分不予支持，对已支付的利息，超出法律规定的部分应予以核减（核减情况见表1和表2），关于之后的利息不再支付的辩称，因白海霞未提供证据证明之后的利息无需再支付，故对该辩称不予采纳。双方间存在六笔借贷关系，关于白海霞支付的款项中，根据张永厚所述每笔款项对应的利息款与实际借款金额和约定利息相吻合，故采纳张永厚所述的利息计算方式。表1：张永厚与白海霞之间六笔借款的情况时间金额利率2010.12.0110万元2.8%2011.02.0116万元2.8%2011.03.0126万元2.8%2011.04.0111万元2.8%2011.04.0510万元2.8%2011.12.3110万元2.5%表2：核减情况时间已付利息本金按中国人民银行同期贷款利率四倍计算的月利率应支付利息款多支付的利息款抵充本金后的借款本金2010.12.319240元2011.04.0111万元借款偿还的是更换借款单之前三个月的利息，不予抵顶2011.01.3013440元2011.02.0116万元借款偿还的是更换借款单之前三个月的利息，不予抵顶2011.02.2817080元-14280元=2800元（注1）·2010年12月1日10万元本金1.9%1900元900元99100元2011.03.0434160元-28560元=5600元（注2）2010年12月1日10万元本金1.9%3800元1800元97300元2011.03.319240元2011.04.0111万元借款偿还的是更换借款单之前的利息，不予抵顶2011.07.2969970元偿还张凤白的7万元本金与本案无关，不予抵顶2011.07.309700元支付张凤白7万元本金的利息与本案无关，不予抵顶2011.07.3026880元2011年2月1日16万元借款从借款之日至2011年8月1日的利息1.9%18240元8640元151360元2011.08.2593000元偿还张凤白8万元本金及利息与本案无关，不予抵顶2011.09.3018480元2011年4月1日11万元借款从借款之日至2011年10月1日的利息1.9%12540元5940元104060元2011.10.108400元2011年4月5日10万元借款从2011年7月5日至2011年10月5日的利息1.9%5700元2700元97300元2012.07.033000元未约定偿还顺序从第一笔借款即2010年12月1日10万元借款利息中予以扣除2012.08.305000元未约定偿还顺序从第一笔借款即2010年12月1日10万元借款利息中予以扣除2013.02.101500元未约定偿还顺序从第一笔借款即2010年12月1日10万元借款利息中予以扣除2013.07.112000元未约定偿还顺序从第一笔借款即2010年12月1日10万元借款利息中予以扣除2014.01.193000元未约定偿还顺序从第一笔借款即2010年12月1日10万元借款利息中予以扣除2014.01.2513948元未约定偿还顺序从第一笔借款即2010年12月1日10万元借款利息中予以扣除注：1、该笔利息款包含2011年3月1日26万元的利息和2010年12月1日10万元本金的利息和张凤白25万元本金的利息，因此笔打款时间为26万元更换借款单之前，故该笔借款利息不予抵顶。另25万元是张凤白的借款利息，故不予抵顶，故只核减10万元的利息。2、该笔利息款为上述本金的第二和第二个月的利息。核减情况同上笔，只核减10万元借款利息。由上表可知，抵顶后的借款本金及利息支付情况为（见表3）：表3：借款情况抵顶后金额利息截止日期2010年12月1日10万元97300元支付至2011.03.012011年2月1日16万元151360元支付至2011.08.012011年3月1日26万元26万元表2未体现2011年4月1日11万元104060元支付至2011.10.012011年4月5日10万元97300元支付至2011.10.052011年12月31日10万元10万元表2未体现另根据关于张永厚请求的90360元利息款，计算方式为：1、以16万元为基数，月利率按2.8%计算从2011年8月1日至2012年1月1日共计5个月的利息22400元（2011年2月1日16万元的借款单）；2、以46万元为基数，月利率按2.8%计算从2011年9月1日至2012年1月1日共计4个月的利息，共计50320元【2010年12月1日10万元借款、2011年3月1日26万元借款、2011年12月31日10万元借款（这笔借款的利率是2.5%不是2.8%）】；3、以10万元为基数，月利率按2.8%计算从2011年10月1日至2012年1月1日3个月的利息共计8400元（2011年4月5日10万元借款单）；4、以11万元为基数，月利率按2.8%计算从2011年10月1日至2012年1月1日共计3个月的利息共计9240元（2011年4月1日11万元的借款单），以上利息款共计90360元。白海霞对借款单中利息款92400元予以认可，后张永厚将利息款数额变更为90360元，该数额对白海霞有利，故予以认定。另白海霞对上述利息的起算时间认可，故根据张永厚所述的计算方式，表3中关于利息的支付时间调整为（见表4）：表4：借款情况抵顶后本金利息截止日期2010年12月1日10万元97300元支付至2011.09.012011年2月1日16万元151360元支付至2011.08.012011年3月1日26万元26万元支付至2011.09.012011年4月1日11万元104060元支付至2011.10.012011年4月5日10万元97300元支付至2011.10.052011年12月31日10万元10万元支付至2011.09.01关于张永厚主张的利息，超出法律规定的部分予以调整，支持按中国人民银行同期贷款利率四倍计算从未支付利息之日至起诉之日（起诉之日为2014年9月25日，但为方便计算，截止时间根据具体情况予以调整）期间的利息，起诉之后的月利率调整为按中国人民银行同期同类贷款利率计算，时间截止至判决确定给付之日止。未支付利息之日至起诉之日期间的利息（见表5）：表5：借款情况按中国人民银行同期贷款利率四倍计算的月利率利息区间利息款2010年12月1日97300元借款本金1.9%2011.09.02至2014.10.02共37个月68402元-25448元（见表2）=42957元2011年2月1日151360元借款本金1.9%2011.08.02至2014.10.02共38个月109282元2011年3月1日26万元借款本金1.9%2011.09.02至2014.10.02共37个月182780元2011年4月1日104060元借款本金1.9%2011.10.02至2014.10.02共36个月71177元2011年4月5日97300元借款本金1.9%2011.10.06至2014.10.06共36个月66553元2011年12月31日10万元借款本金1.95%2011.09.02至2014.10.02共37个月72150元关于担保人依据《中华人民共和国担保法》第十九条规定，对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任，又依据《中华人民共和国担保法》第二十一条规定，保证担保的范围包括主债权及利息等，保证合同另有约定的，按照约定，对保证担保范围没有约定的保证人应对全部债务承担保证责任，故奇向东对借款人白海霞向张永厚的借款承担连带保证担保责任。依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、《最高人民法院》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决：一、白海霞于本判决生效之日起十日内向张永厚偿还借款本金810020元及利息544896元，共计1354916元；二、白海霞于本判决生效之日起十日内偿还张永厚以借款本金712720元为基数从2014年10月3日至本院确定的给付之日的利息，以借款本金97300元为基数从2014年10月7日至本院确定的给付之日的利息，月利率均按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；三、奇向东对上述债务承担连带保证责任，于判决书发生法律效力之日起十日内给付；四、奇向东承担保证责任后可以向白海霞追偿；如未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9091元由白海霞、奇向东负担。白海霞、奇向东不服一审判决，上诉请求追加实际用款人内蒙古汇丰石油集团有限公司（以下简称汇丰公司）、何玺福、刘婵为本案被告并由其偿还本金及利息828960元，由白海霞、奇向东承担连带赔偿责任。二审法院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，予以确认。二审法院认为，白海霞向张永厚借款事实清楚，关系明确，对此借款白海霞应当偿还。奇向东作为担保人，在担保范围及期限内应当承担担保责任，且一审计算并无不当。白海霞、奇向东上诉称所借款是代借款，但无证据证实，且与本案不属同一法律关系，不予审查。白海霞、奇向东的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18182元，由白海霞、奇向东负担。本院经审理查明：白海霞于2011年9月1日通过中国农业银行向张永厚转账33600元、43680元，2011年7月5日向张永厚转账8400元（以上三笔合计85680元），张永厚认可收到该三笔转款，并认可一审法院未对该三笔款项予以核减。本院查明的其他事实与二审法院审理查明的事实一致，予以确认。本院再审认为，本案的争议焦点为：一、白海霞、奇向东要求追加汇丰公司、何玺福为当事人并承担责任的依据问题。二、白海霞、奇向东主张应扣除85680元的依据问题。关于白海霞、奇向东要求追加汇丰公司、何玺福为当事人并承担责任的依据。首先，一审时白海霞、奇向东答辩及开庭时并未主张应当追加汇丰公司或何玺福。其次，涉案借条的相对双方为白海霞和张永厚，也未出现汇丰公司或张玺福的盖章、签字，且白海霞对汇丰公司提起仲裁的案件中，包括其向张永厚所借款项在内，现仲裁裁决书已经生效并进入执行程序。因此，白海霞、奇向东主张本案应当追加汇丰公司、何玺福为当事人并由其承担偿还责任没有依据，不应予以支持。关于白海霞、奇向东主张应扣除85680元的依据问题。再审审理开庭时，白海霞、奇向东主张85680元是其偿还张永厚的本金，应从73万元的本金中予以扣除。张永厚认可收到该三笔还款，但认为该款应先抵扣利息，不应从本金中扣除。对此问题，首先，关于白海霞向张永厚借款本金的数额是73万元还是83万元的问题，根据一、二审白海霞的自认，其认可本金数额为83万元。本次审理时其虽主张2011年12月31日借据中所显示的10万元系利转本，但并未提供证据证明，且张永厚对该笔10万元的借款已经进行了合理说明，即认为是张凤白出借给白海霞的25万元，在白海霞偿还15万元后，新形成的10万元借条，并同时提供了2010年12月1日由张凤白打给白海霞25万元的凭证。因此白海霞主张借款本金为73万元依据不足，不应支持。其次，关于85680元如何扣减的问题。虽然白海霞主张该三笔转账应当扣减本金，但其提供的转账凭证中并未标注系偿还本金，也无其他证据证实是偿还本金的款项。因此，该三笔转账的款项不应直接冲抵本金，而应以月利率1.9%计算可以支持的利息后，多付部分再抵扣本金。而在白海霞未提供详细扣减说明的情况下，可按张永厚认可的偿还本金的数额计算后予以抵顶。即第一笔8400元，应为偿还2011年4月5日借款10万元本金从4月5日至7月5日的款项，按月利率1.9%计算6个月后，可扣除本金2700元，利息5700元。第二笔43680元，应为偿还2011年3月1日借款26万本金的款项，按月利率1.9%计算6个月后，可扣除本金14040元，利息29640元；第三笔33600元，应为偿还借款本金20万元的款项，按月利率1.9%计算6个月后，可扣除本金10800元，，利息22800元。即在一审判决第一项本金数额810020元中核减本金27540元（2700元+14040元+10800元）后应为782480元，从一审判决第一项利息数额544896元中核减利息58140元（5700元+29640元+22800元）后应为486756元。综上，一、二审判决认定部分事实不清，依法应予纠正。白海霞、奇向东的申诉请求部分成立，应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院（2015）鄂民终字第963号民事判决和内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民法院（2014）东民初字第7199号民事判决；二、白海霞于本判决生效之日起十日内偿还张永厚借款本金782480元及利息486756元。三、白海霞于本判决生效之日起十日内偿还张永厚借款本金685180元为基数从2014年10月3日至给付之日止的利息，以借款本金97300元为基数从2014年10月7日至给付之日止的利息，月利率均按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；四、奇向东对上述债务承担连带保证责任；五、奇向东承担保证责任后可向白海霞追偿。一、二审案件受理费27273元，由白海霞、奇向东负担24545.7元，由张永厚负担2727.3元。如未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长  王佐玲审判员  吕浩杰审判员  杜 娟二〇一九年五月十七日书记员  王海瑞