云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云03民终38号上诉人（原审原告）：云南忠民市政建设有限公司。住所地：昆明市高新区科医路中段94号云南烟草物业管理有限公司接待中心一楼办公区。法定代表人：范德忠，系该公司董事长。委托诉讼代理人：何燕秋,云南新洋务律师事务所律师。特别授权代理。上诉人（原审被告）：会泽县德城房地产开发有限公司。住所地：云南省会泽县金钟镇通宝路城建局生活区。法定代表人：邓谋，系该公司总经理。委托诉讼代理人：高伟，云南和欣律师事务所律师。特别授权代理。上诉人云南忠民市政建设有限公司因与上诉人会泽县德城房地产开发有限公司建设工程合同纠纷一案，双方均不服会泽县人民法院（2018）云0326民初557号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年1月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。云南忠民市政建设有限公司一审起诉请求，判令会泽县德城房地产开发有限公司支付拖欠的工程款人民币978376.2元及利息233658元，并由会泽县德城房地产开发有限公司承担本案诉讼费用。云南忠民市政建设有限公司上诉讼请求：请求二审法院依法改判支持其全部上诉请求。由会泽县德城房地产开发有限公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1、一审判决认定事实不清。对云南忠民市政建设有限公司提交的以下证据不予采信无任何依据。一是第二组证据中的安装工程清单系双方《安装工程合同》的组成部分，一审不予彩信不当。二是第三组证据中涉及30600元工程款的部分因有对方签字认可，应予采信。三是第四组证据能够证明所有设备均严格按照《安装工程合同》附件约定购入，第五组证据能够证明12台空调主机的运入系经建设方确认，且产品质量合格。第六组证据能够证明规格为20mm的酚醛复合风管符合产品质量。2、案涉《鉴定意见》不应被采信认定。一是本案工程并未完工且现场被破坏已不具备施工时的品质。二是鉴定人不具备案涉管道工程质量的鉴定资质。三是无依据证实鉴定机构具有对“是否按照合同约定及行业规范标准”进行鉴定的资格。一审判决认定“云南忠民市政建设有限公司的施工也未按照合同约定及行业规范标准履行”没有依据。除一个有争议的《鉴定意见》外，并无其他证据证实前述一审认定事实。2、本案适用法律不当。由于一审判决认定事实有误，导致判决结果是对双方各打五十大板，由云南忠民市政建设有限公司承担30%的款项属于适用法律错误。会泽县德城房地产开发有限公司辩称：1、双方安装合同约定酚醛复合保温管的规格为25mm，但施工方云南忠民市政建设有限公司实际使用的是20mm的酚醛复合保温管。2、相关通风管的制作安装不符合国家建材行业的要求，热镀锌钢管的连接方法不符合行业要求。会泽县德城房地产开发有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法驳回会泽县德城房地产开发有限公司诉讼请求。诉讼费由会泽县德城房地产开发有限公司承担。事实与理由：1、一审法院以云南忠民市政建设有限公司提交并主张的工程款支付报审表中的数额作为会泽县德城房地产开发有限公司已完成的工程量属认定事实错误。本案双方已在合同中约定，工程进度款的最终审定权在于会泽县德城房地产开发有限公司，监理并非是建设方的代理人，只有会泽县德城房地产开发有限公司的最终审批支付的款项，才是建设方实际认可的工程量进度款。2、因云南忠民市政建设有限公司违约所造成的损失应由其自行承担。在一审中，通过会泽县德城房地产开发有限公司向法庭出示的律师函及一审原告的情况说明可以看出，本案纠纷产生的原因系云南忠民市政建设有限公司未按照合同约定及行业规范施工，擅自撤离施工现场，中止合同所导致。且纠纷发生后，双方曾商讨过将未使用的设备运回的问题，建设方愿意积极配合。3、本案双方签订的《会泽德城大酒店通风空调系统安装工程合同》并非买卖合同，在相关设备完成安装调试前，对建设方没有任何用处，现12台模块式空气源热泵机组仍闲置于楼顶，云南忠民市政建设有限公司可随时运走。云南忠民市政建设有限公司辩称：1、当前市场上并无规格为25mm的酚醛复合保温管。只有规格为20mm这一种，符合国家相关标准规范。2、关于风管的安装，我方的安装完全符合国家施工标准。3、对空调机组我方并未承诺过拉回的问题。一审法院认定事实：2014年5月20日，会泽县德城房地产开发有限公司与云南忠民市政建设有限公司签定了会泽德城大酒店通风空调系统安装工程合同，约定会泽县德城房地产开发有限公司将会泽德城大酒店通风空调系统安装工程承包给云南忠民市政建设有限公司进行施工。合同对工程概况、双方的权利义务、工期、工程质量及验收、材料供应、安全生产和防火、奖勤和违约责任、争议或纠纷处理、其它事项、附则进行了约定。在合同签订后，会泽县德城房地产开发有限公司向云南忠民市政建设有限公司共计支付了680000元的工程款，但会泽县德城房地产开发有限公司未按合同约定时间、数额向云南忠民市政建设有限公司支付工程款，云南忠民市政建设有限公司的施工也未按照合同约定及行业规范标准履行。2016年11月16日，会泽法院（2015）会民初字第1786号民事判决解除了双方2014年5月20日签定的会泽德城大酒店通风空调系统安装工程合同并驳回会泽德城大酒店诉云南忠民市政建设有限公司赔偿工程款680000元及造成的损失1497765元的赔偿请求。另查明，会泽县德城房地产开发有限公司支付的680000元，由以下几部分组成：合同签订原告施工前共支付的280000元；施工后原告申请支付的第一笔工程款254760元，被告拨付工程进度款100000元；原告申请支付的第二笔工程款为1056000元，该工程款主要由12台模块式空气源热泵机组的价值936000元（每台单价78000元）构成，该12台机组装置于德诚华美达酒店楼顶，被告支付了300000元；原告申请支付的第三笔工程款，涉及的已完工程款、增加工程及仓库剩余材料等工程款347616.20元，申请支付的报审表形成于双方产生分歧且原告停工之后，被告未审核也未支付。一审法院认为，云南忠民市政建设有限公司在施工过程中依据完成的工程量第一次、第二次分别申请会泽县德城房地产开发有限公司支付工程款人民币254760元及1056000元,会泽县德城房地产开发有限公司分别审核拨付了人民币100000元及300000元，应视为会泽县德城房地产开发有限公司认可云南忠民市政建设有限公司已经完成的工程量对应的价款为1310760（254760+1056000）元。云南忠民市政建设有限公司第三次申请支付的工程款347616.20元，会泽县德城房地产开发有限公司没有审核也不予认可，不能视为已完成的工程量对应的价款。虽然云南忠民市政建设有限公司的施工也未按照合同约定及行业规范标准履行，其存在过错，因其过错造成的损失，理应承担相应的责任。但云南忠民市政建设有限公司的施工材料，尤其是价值936000元的12台模块式空气源热泵机组符合合同的约定，经过会泽县德城房地产开发有限公司的验收后进入施工现场并进行安装，在双方因工程质量发生纠纷后，会泽县德城房地产开发有限公司在纠纷没有妥善处理的情况下，在与其他公司签订安装合同的同时，没有考虑对原合同中符合合同约定的设备妥善利用，以降低原合同中的设备因得不到合理充分利用导致的损失，因此造成损失的扩大，会泽县德城房地产开发有限公司对此有较大过错，应承担主要责任。综合全案的实际情况，对上述1310760元的工程价款，由会泽县德城房地产开发有限公司承担70%即917532元，扣除被告已付的680000元，再支付工程款人民币237532元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十七条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由会泽县德城房地产开发有限公司支付工程款917532元给云南忠民市政建设有限公司，扣除其已付的680000元，还应再支付工程款人民币237532元给云南忠民市政建设有限公司。（此款限本判决生效后十五日内交本院执行）二、驳回云南忠民市政建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币15708元，由会泽县德城房地产开发有限公司负担10996元，由云南忠民市政建设有限公司负担4712元。本院二审经要求会泽县德城房地产开发有限公司提交其对本案案涉工程与昆明昭朝工程监理咨询有限公司签订的《建设工程委托监理合同》，该合同第十七条第（十）项对监理人享有的权利约定如下：“在工程施工合同约定的范围内，工程款支付的审核及签认权，以及工程结算的复核确认权与否决权”。会泽县德城房地产开发有限公司认为审核与审批并不是同一概念，最终审批权仍由建设方会泽县德城房地产开发有限公司确定。本院认为，上述合同约定能够证实昆明昭朝工程监理咨询有限公司可以在工程价款报审表上进行审核签章，本院将据此结合其他证据对工程款支付报审表进行审查。云南忠民市政建设有限公司在二审中未提交新证据。本院二审经审理查明，2015年5月，会泽县德城房地产开发有限公司、云南忠民市政建设有限公司及昆明昭朝工程监理咨询有限公司共同对增加开孔的工程量签证单进行签章确认。该部分增加的工程量价款为30600元。其余事实与一审认定一致，本院依法予以确认。本院认为，本案二审核心争议焦点为：应如何认定案涉工程款的数额及对产生的款项双方应如何分担？其一，本案双方于2014年5月20日签定了《会泽德城大酒店通风空调系统安装工程合同》，在合同实施过程中，云南忠民市政建设有限公司先后报送三份工程款支付报审表，并提交一份工程签证单。对日期为2015年8月3日的工程支付报审表，本院仅对与工程签证单相印证的30600元予以认定，其他部分因无监理方及会泽县德城房地产开发有限公司的签字确认，也无其他证据予以佐证，本院依法不予支持。对报审日期分别为2015年2月6日、2015年4月26日，编号分别为B001、B002的工程款支付报审表，本院认为，双方在合同中约定工程款依照进度进行审核支付，在本案前述工程款支付报审表中，会泽县德城房地产开发有限公司并无证据证实其在审核工程款时就已经对该工程款支付报审表所附已完工程量清单提出过异议或作出异议备注，也无相反证据证实前述所附工程量清单所列工程量尚未完成。且前述两份工程款支付报审表均由监理方作了审核确认，因此，本院对会泽县德城房地产开发有限公司对工程款提出的上诉主张依法不予支持。综上，本院认定本案所产生工程款为1341360（254760+1056000+30600）元。其二，本案双方纠纷发生后，会泽县德城房地产开发有限公司向会泽县人法院提起诉讼主张解除合同，会泽县人民法院经依法审理，作出（2015）会民初字第1786号民事判决，判决解除双方于2014年5月20日签定的《会泽德城大酒店通风空调系统安装工程合同》。并在事实认定中结合云南鼎丰司法鉴定中心出具的《鉴定意见书》认定云南忠民市政建设有限公司的施工未按照合同约定及行业规范标准履行的事实。针对云南忠民市政建设有限公司对前述《鉴定意见书》提出的异议。本院认为，本案施工工程质量及造价现已不具备再次鉴定的条件。本案工程质量已经经专业鉴定机构进行鉴定，云南忠民市政建设有限公司虽对《鉴定意见书》中两名鉴定人资质提出异议，但并未提交相反证据证实两名鉴定人员不具备本案工程质量的鉴定资质。且相关工程质量的问题亦被（2015）会民初字第1786号民事判决书认定，云南忠民市政建设有限公司在本案中提出对鉴定意见书不予采信的理由本院依法不予支持。（2015）会民初字第1786号民事判决亦同时认定双方在合同履行过程中均未按照合同履行。一审法院综合考虑双方在本案中存在的过错，结合本案工程的实际，认定由会泽县德城房地产开发有限公司承担70%的价款并无不当，本院依法予以支持。会泽县德城房地产开发有限公司应承担的经济支付责任为938952元（1341360×70%）。对云南忠民市政建设有限公司主张的欠款利息的计算，因双方在合同中未进行约定，会泽县德城房地产开发有限公司应按照银行同期贷款利率向云南忠民市政建设有限公司支付应付款利息。且因双方均存在不同程度的违约行为致使发生纠纷，工程未能完工交付、也未能进行合理结算，因此，对利息的起算点应自云南忠民市政建设有限公司起诉之日起算较为恰当。但在本案审理中，云南忠民市政建设有限公司未对起诉之后的利息进行主张。对其主张的起诉之前产生的利息本院不予支持。综上，一审判决认定事实不当之处，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销会泽县人民法院（2018）云0326民初557号民事判决；二、由会泽县德城房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内向云南忠民市政建设有限公司支付工程款938952元，扣除其已付的680000元，还应再向云南忠民市政建设有限公司支付工程款人民币258952元；三、驳回云南忠民市政建设有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费案件受理费人民币15708元，由会泽县德城房地产开发有限公司负担7795元，由云南忠民市政建设有限公司负担7913元。二审案件受理费15708元，由会泽县德城房地产开发有限公司负担8228元，由云南忠民市政建设有限公司负担7480元。本判决为终审判决。审判长 夏 尧审判员 王 勇审判员 朱福华二〇一九年五月六日书记员 张梓韵