广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂02民终749号 上诉人（原审被告）：柳州市志宝机械有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市柳东新区官塘创业园A区标准厂房A51层东、西半层。统一社会信用代码：91450200753701012A。 法定代表人：杨志刚，总经理。 委托诉讼代理人：周振华，广西汇力律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林子渊，广西汇力律师事务所律师助理。 被上诉人（原审原告）：韦建明，男，1972年11月3日出生，壮族，住广西壮族自治区鹿寨县。 委托诉讼代理人：韦志媛，广西众维律师事务所律师。 上诉人柳州市志宝机械有限公司（以下简称志宝机械公司）因与被上诉人韦建明劳动争议一案，不服广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2018）桂0203民初191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人志宝机械公司的委托诉讼代理人周振华、被上诉人韦建明及其委托诉讼代理人韦志媛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 志宝机械公司上诉请求：二审改判1.确认双方于2009年8月10日至2016年6月30日存在劳动关系；2.志宝机械公司无需支付韦建明解除劳动关系经济补偿31516.25元；3.志宝机械公司无需支付韦建明失业保险待遇5880元；4.本案的上诉费用由韦建明承担。事实与理由：一审法院认定事实不清,判决有误。一、一审认定双方于2008年3月7日至2017年8月22日期间存在劳动关系错误。二、一审判决志宝机械公司支付韦建明解除劳动关系经济补偿31516.25元、失业保险待遇5880元均没有事实依据。请求二审法院依法改判。 韦建明辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回志宝机械公司的上诉请求，维持原判。 韦建明向一审法院起诉请求：1.判决确认韦建明与志宝机械公司2008年3月7日至2017年8月22日期间存在劳动关系。2.判决志宝机械公司向韦建明支付解除劳动合同经济补偿31516.25元（3317.5元×9.5个月）。3.判决志宝机械公司向韦建明支付2008年1月1日至2017年6月30日延时加班工资107075.17元（3317.5元÷21.75天×(52周×9年)×150%）。4.判决志宝机械公司向韦建明赔偿失业保险金5880元（1400元×70%×3个月×1年×2倍）。5.判决志宝机械公司承担本案的诉讼费。 一审法院认定事实：志宝机械公司系有限责任公司，于2003年7月30日经柳州市工商行政管理局柳东分局核准登记成立。韦建明系农业户口，于2008年3月7日到志宝机械公司处工作，担任普工。志宝机械公司没有为韦建明缴纳2016年1月至2017年8月期间的社会保险费，并拖欠韦建明2016年3月、5月、6月和2017年5月、6月的部分工资未支付。2017年8月22日，韦建明通过EMS邮政特快专递向志宝机械公司邮寄《解除劳动合同通知书》，载明因志宝机械公司没有为韦建明缴纳2016年1月起到2017年8月期间的社会保险（但个人应缴部分已从工资扣除），没有支付加班工资，也没有支付带薪年休假工资，并拖欠2016年3月、5月、6月和2017年5月、6月的工资合计13316.52元，韦建明向志宝机械公司提出自通知发出之日起解除双方的劳动关系。该邮件已于2017年8月29日签收。韦建明2017年8月23日之后未再到志宝机械公司处上班。2017年9月13日，韦建明向柳州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：1.确认韦建明与志宝机械公司2008年3月至2017年8月22日期间存在劳动关系。2.志宝机械公司向韦建明支付拖欠工资12738.92元（2016年3月3221.4元、5月2953.9元、6月2541.22元和2017年5月2911.2元、6月2911.2元，扣除2017年8月15日已支付1000元、2017年8月17日已支付800元）。3.志宝机械公司向韦建明支付解除劳动合同经济补偿31516.25元。4.志宝机械公司向韦建明支付年休假工资24404.5元（2008年3月1日至2017年6月30日）。5.志宝机械公司向韦建明支付延时加班工资107075.17元（2008年3月1日至2017年6月30日）。6.志宝机械公司向韦建明赔偿失业保险金5880元。柳州市劳动人事争议仲裁委员会于2017年11月30日分别作出（2017）柳劳人仲裁字第1140-1、1140-2号仲裁裁决书，（2017）柳劳人仲裁字第1140-1号仲裁裁决书裁决：一、确认韦建明与志宝机械公司2009年8月10日至2017年8月22日期间存在劳动关系；韦建明要求确认2008年3月1日至2009年8月9日期间与志宝机械公司存在劳动关系及基于该段期间存续劳动关系而主张的相关职工待遇均缺乏依据，不予支持。二、韦建明要求志宝机械公司支付其解除劳动合同经济补偿缺乏依据，不予支持。三、韦建明要求志宝机械公司赔偿其失业保险金缺乏依据，不予支持。四、韦建明要求志宝机械公司支付其2009年8月10日至2017年6月30日期间延时加班工资缺乏依据，不予支持。（2017）柳劳人仲裁字第1140-2号仲裁裁决书裁决：一、志宝机械公司应在本裁决生效之日起五日内支付拖欠韦建明2016年3月、5月、6月、2017年5月、6月工资共计8726.52元。二、志宝机械公司应于本裁决生效之日起五日内支付韦建明2010年8月10日至2016年12月31日期间带薪年休假工资9456.78元；韦建明要求志宝机械公司支付其2009年8月10日至2010年8月9日及2017年1月1日至6月30日期间带薪年休假工资均缺乏依据，不予支持。韦建明不服以上仲裁裁决，在法定期限内诉至该院。在诉讼过程中，韦建明撤回对（2017）柳劳人仲裁字第1140-2号仲裁裁决书的起诉，该院另下裁定处理。 一审法院认为，关于韦建明、志宝机械公司劳动关系存续期间的问题。首先，关于双方劳动关系建立时间的问题，用人单位在招录劳动者时应当订立劳动合同，与劳动者建立劳动关系时应当建立职工名册备查。用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，可以参照工资支付凭证、考勤记录等能够证明身份的凭证或者其他劳动者的证言确认劳动关系。韦建明主张其与志宝机械公司于2008年3月7日建立劳动关系，并称双方签订有劳动合同，但未能举证证明，根据韦建明提供的柳州市社会保险参保缴费证明（企业养老保险参保人员专用）、柳州银行《活期账户交易明细单》等证据，证明韦建明与志宝机械公司之间存在劳动关系，志宝机械公司作为用人单位未能提供劳动合同或韦建明入职材料等证据证明双方劳动关系建立的具体时间，应承担举证不能的责任，故该院采信韦建明的观点，确认双方于2008年3月7日建立劳动关系。其次，关于双方劳动关系解除时间的问题，韦建明于2017年8月22日向志宝机械公司邮寄了《解除劳动合同通知书》，该通知书已于2017年8月29日签收，该通知书载明双方的劳动关系自通知发出之日起解除，且韦建明2017年8月23日之后未再到志宝机械公司处工作，故韦建明主张双方的劳动关系于2017年8月22日解除，该院予以确认。据此，该院确认韦建明与志宝机械公司2008年3月7日至2017年8月22日期间存在劳动关系。 关于韦建明月平均工资的问题。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，工资支付凭证或记录属于用人单位掌握和管理，应由用人单位负举证责任。韦建明主张其月平均工资为3317.5元，志宝机械公司未能提供韦建明的原始工资支付凭证，应承担举证不能的后果，故该院采信韦建明的观点。 关于解除劳动关系经济补偿的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）、（三）项规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”第四十六条第一款第（一）项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”本案中，志宝机械公司没有足额支付韦建明劳动报酬，也没有为韦建明缴纳2016年之后的社会保险费，韦建明以此为由解除双方的劳动关系，符合法律规定的用人单位应当支付经济补偿的情形，故志宝机械公司应向韦建明支付解除劳动关系经济补偿31516.25元（3317.5元/月×9.5个月）。 关于加班工资的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，韦建明主张每周延时加班8小时，但未能举证证明其存在延时加班的事实，亦未能举证证明志宝机械公司掌握加班事实存在的证据，故对韦建明主张加班工资的诉讼请求，缺乏事实依据，该院不予支持。 关于失业保险待遇损失的问题。根据《失业保险条例》第十四条的规定，非因本人意愿中断就业的，可以享受失业保险待遇。本案中，韦建明依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定向志宝机械公司提出解除劳动关系，属于非因本人意愿中断就业。根据《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第二十条、第二十四条第二款、第三十六条的规定，失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前所在单位和本人缴费时间确定，累计缴费时间满5年的可以领取14个月失业保险金，累计缴费时间超过5年的，每超过1年，增发1个月失业保险金，领取失业保险金的期限最长不得超过24个月；进城务工就业的农民依照本办法第五条规定缴纳失业保险费的，按本办法的规定享受失业保险待遇；单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，应当承担赔偿损失责任，赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或者一次性生活补助的2倍。因志宝机械公司没有为韦建明缴纳2016年1月至2017年8月期间的失业保险费，且没有为韦建明办理申领失业保险待遇的相关手续，致使韦建明未能享受失业保险待遇，由此给韦建明所造成的失业保险待遇的损失应由志宝机械公司承担，志宝机械公司应赔偿韦建明失业保险待遇损失35280元（1400元/月×70%×18个月×2倍）。现韦建明仅主张志宝机械公司赔偿失业保险待遇损失5880元，系其对民事权利的自行处分，该院予以准许，故志宝机械公司应赔偿韦建明失业保险待遇损失5880元。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）、（三）项、第四十六条第一款第(一)项、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，并参照《失业保险条例》第十四条，《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第二十条、第二十四条第二款、第三十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条之规定，一审判决：一、确认韦建明与志宝机械公司2008年3月7日至2017年8月22日期间存在劳动关系；二、志宝机械公司应在本判决生效之日起十日内支付韦建明解除劳动关系经济补偿31516.25元；三、志宝机械公司应在本判决生效之日起十日内支付韦建明失业保险待遇损失5880元；四、驳回韦建明的其他诉讼请求。案件受理费10元（韦建明已预交），由志宝机械公司负担。 二审期间，志宝机械公司当庭提交一份《厂房租赁合同》，拟证明志宝机械公司的部分厂房于2016年7月20日出租案外人，影响到韦建明的劳动就业情况。韦建明未提交新证据。本院组织双方当事人进行了证据交换，并对该证据认定如下：根据志宝机械公司的陈述，该证据载明出租给案外人的厂房并非韦建明在志宝机械公司工作的厂房，故该证据与韦建明是否为志宝机械公司提供劳动的争议事实没有关联性，本院不予认定。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：志宝机械公司对一审法院认定的韦建明向志宝机械公司邮寄的《解除劳动合同通知书》于2017年8月29日签收有异议，认为其没有看到该通知书。韦建明在一审中提交的《解除劳动合同通知书》、EMS邮递单二份以及EMS快递查询等证据足以证实志宝机械公司于2017年8月29日签收了韦建明邮寄的《解除劳动合同通知书》，一审法院对此认定并无不当，本院予以确认。志宝机械公司所提异议不成立，本院不予采纳。韦建明对一审法院认定的事实并未提出异议。 一审法院认定事实属实，本院依法予以确认。 本院认为，双方对一审认定韦建明月平均工资为3317.5元均无异议，本院予以确认。综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：一、双方当事人劳动关系存续期间及双方主张的劳动关系终止或解除的原因；二、志宝机械公司所主张的无需支付韦建明解除劳动关系经济补偿、失业保险待遇损失及未休年休假报酬有无事实及法律依据。 一、关于双方当事人劳动关系存续期间及双方主张的劳动关系终止或解除的原因的问题。 关于双方劳动关系的存续期间。双方当事人对一审法院查明并认定的志宝机械公司与韦建明存在劳动关系均未提出异议，本院予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”志宝机械公司主张双方劳动关系于2009年8月10日建立，但未提交职工名册等证据加以证明，应当承担举证不能的不利后果，故一审法院采信韦建明的主张,确认双方劳动关系的起始时间为2008年3月7日并无不当，本院予以维持。志宝机械公司的该项主张没有事实及法律依据，本院不予支持。志宝机械公司主张双方的劳动关系于2016年6月30日解除，但根据双方认可的韦建明的活期账户交易明细单记载，志宝机械公司在2016年6月30日之后仍然向韦建明发放工资，故在志宝机械公司未有其他证据证明的情况下，其上述主张没有事实依据，本院不予支持。2017年8月29日志宝机械公司签收了韦建明于2017年8月22日邮寄的《解除劳动合同通知书》，该通知书载明双方的劳动关系自通知发出之日起解除，且韦建明于2017年8月23日之后未再到志宝机械公司处工作，故一审法院据此认定双方劳动关系于2017年8月22日解除并无不当，本院予以确认。因此，双方当事人劳动关系的存续时间为2008年3月7日至2017年8月22日。 关于双方劳动关系解除或终止的原因，志宝机械公司主张双方劳动关系因韦建明个人原因而提出辞职而解除，但未能就该主张提交证据予以证实。根据韦建明向志宝机械公司邮寄的《解除劳动合同通知书》记载，因志宝机械公司欠缴其社会保险，未支付加班工资、带薪年休假工资并拖欠工资等原因韦建明向志宝机械公司提出解除劳动关系。根据一审查明且双方均认可的事实，志宝机械公司确实存在拖欠韦建明社保及工资的行为，故一审法院据此认定双方劳动关系因韦建明以志宝机械公司未依法为其缴纳社会保险费，未及时足额发放工资而提出解除正确，本院亦予认定。 二、关于志宝机械公司所主张的无需向韦建明支付解除劳动关系经济补偿、失业保险待遇损失有无事实及法律依据的问题。 关于解除劳动关系经济补偿的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二项、第三项，第四十六条第一款第一项规定，韦建明以志宝机械公司未依法为其缴纳社会保险费，未及时足额发放工资而解除劳动合同的，志宝机械公司应当向韦建明支付经济补偿，故,一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，计算志宝机械公司应向韦建明支付经济补偿为31516.25元（3317.5元/月×9.5个月）并无不当，本院予以维持。志宝机械公司的该项上诉请求没有事实与法律依据，本院不予支持。 关于失业保险待遇损失的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《实施若干规定》第十三条第五项的规定，韦建明以志宝机械公司未依法为其缴纳社会保险费，未及时足额发放工资而解除劳动合同的，符合领取失业保险待遇的条件，可以从失业保险基金中领取失业保险金。而根据一审查明且双方均无异议的事实，志宝机械公司未按规定为韦建明缴纳2016年1月至2017年8月期间的失业保险费，且没有为韦建明办理申领失业保险待遇的相关手续，因此根据《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条的规定，志宝机械公司的上述行为，致使韦建明失业后不能享受失业保险待遇的，志宝机械公司应当承担赔偿损失责任。故一审法院依据《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第二十条、第二十四条第二款、第三十六条的规定，并根据韦建明一审的诉讼请求，判决志宝机械公司应当向韦建明赔偿失业保险待遇损失5880元并无不当，本院予以确认，志宝机械公司的该项上诉请求没有事实与法律依据，本院不予支持。 综上所述，志宝机械公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（柳州市志宝机械有限公司已预交），由柳州市志宝机械有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 覃琪蓉 审 判 员 赵 旭 审 判 员 王 维 二〇一九年五月十七日 法官助理 陈小斌 代书记员 赵俊婷 张航