湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终2885号上诉人（原审原告）：湖南省第二工程有限公司，住所地长沙市天心区跃进路135号省石化厅大楼5楼企业发展部。法定代表人：李永迪，系该公司董事长。委托诉讼代理人：周凌涛，湖南吟正律师事务所律师。委托诉讼代理人：康娟，湖南吟正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈小塘，男，汉族，1974年11月11日出生，住湖南省汉寿县。委托诉讼代理人：李翔，湖南鸿明律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹晓明，湖南鸿明律师事务所律师。上诉人湖南省第二工程有限公司（以下简称省二公司）因与被上诉人陈小塘劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（以下称一审法院）作出的（2018）湘0103民初7328号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。省二公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判；2.按4个月的停工留薪期计算陈小塘的停工留薪期工资；3.按10元/天的标准支付陈小塘住院伙食补助费；4.省二公司不支付陈小塘护理费2300元和交通费300元；5.一审、二审全部诉讼费用由陈小塘承担。事实与理由：一、陈小塘的停工留薪期过长，应按4个月计算停工留薪期工资。参照《湖南省职工工伤与职业病鉴定前试行标准》的规定，结合陈小塘实际住院23天以及医院病历记录建议的3个月休息时间，一审法院支持5个月的停工留薪期过长，酌情认可4个月的停工留薪期适当。因此，省二公司应支付的停工留薪期工资为20052元（5013元/月×4个月）。二、陈小塘的住院伙食补助费应按10元/天的标准支付。依据为《工伤保险条例》第三十条第四款规定，以及《湖南省工伤职工住院治疗伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准规定》第五条“工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费按每人每天10元发放”。三、陈小塘的护理费和交通费不应当由省二公司支付。1.护理费。根据《工伤保险条例》第三十四条的规定，护理费应经劳动能力鉴定委员会确认，依据陈小塘提交的《劳动能力鉴定结论书》，劳动能力鉴定委员会并未确认陈小塘需要生活护理，故护理费的主张无事实和法律依据，不应支付。2.交通费。根据上述法律规定，交通费的支付前提是工伤职工到统筹地区以外就医所需的费用。陈小塘就医地点为湖南航天医院，即在长沙市岳麓区，陈小塘也无证据证明其前往过统筹地区之外进行过就医，故无需支付交通费。故交通费主张无事实和法律依据，不应支付。且陈小塘提供的交通费票据存在多张联号，也未体现出乘车时间、往返地点，证据真实性存疑。综上，一审法院认定事实错误，导致判决错误，请求二审法院支持省二公司的上诉请求。陈小塘辩称：一、省二公司的上诉请求没有任何事实和法律依据，一审判决认定陈小塘的停工留薪期为5个月既符合法律规定，也与陈小塘的伤情相符。二、一审判决认定的住院伙食费补助标准60元每天符合法律规定。三、一审判决认定的护理费和交通费符合法律规定和本案事实，一审判决酌情认定交通费并无不当。请求驳回上诉，维持原判。省二公司向一审法院起诉请求：1、省二公司按实际月平均工资3500元赔付陈小塘各项工伤待遇；2、按4个月的停工留薪期计算陈小塘的停工留薪期工资；3、省二公司不支付陈小塘的住院生活护理费2300元；4、本案的全部诉讼费用由陈小塘承担。一审法院认定：陈小塘于2017年5月28日受雇至省二公司人体免疫细胞检测储存及临床技术转化研究中心项目部从事木工工作。2017年6月21日，陈小塘在该项目上铺梁不慎从架子上摔下，后被送往航天医院治疗，住院23天，出院诊断为：1、左锁骨粉碎性骨折；2、指骨骨折伴脱位；3、肺挫伤；4、肋骨骨折。出院医嘱：1、继续休息3个月；2、一年后视骨折愈合情况拆除内固定装置；3、出院后1、3、6月门诊复查。2017年12月29日，长沙市人力资源和社会保障局同意认定陈小塘受伤为工伤。2018年7月4日，长沙市劳动能力鉴定委员会鉴定陈小塘的伤残等级为九级。陈小塘受伤后未再去省二公司处上班。陈小塘在省二公司处工作时间25天，双方未签订劳动合同，对工资待遇没有书面约定，双方也未提供陈小塘月工资标准的相关证据。省二公司以人体免疫细胞检测储存及临床技术转化研究中心项目名称在长沙市工伤保险管理服务局按项目参加了工伤保险，并已向该局申报了陈小塘的一次性伤残补助金。陈小塘就此纠纷向湖南省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求省二公司：支付各项工伤保险待遇费用共计202023元（1、一次性伤残补助金45117元；2、一次性医疗补助金44000元；3、一次性伤残就业补助金44000元；4、停工留薪期间工资福利待遇60156元；5、护理费3450元；6、住院伙食补助费2300元；7、交通费3000元）。湖南省劳动人事争议仲裁委员会于2018年11月5日作出湘劳仲案字[2018]135号裁决书，裁决如下：省二公司支付陈小塘一次性伤残就业补助金40104元（5013元／月×8月）、停工留薪期间工资25065元（5013元／月×5月）、住院生活护理费2300元（100元／天×23天），共计67469元。省二公司不服湘劳仲案字[2018]135号裁决书，以致成诉。一审法院认为：合法的劳动关系受到法律的保护。陈小塘在省二公司承建的项目处工作，双方成立事实劳动关系。陈小塘受伤后再未至省二公司上班，双方劳动关系解除。陈小塘在省二公司处工作时发生工伤，应当享受工伤待遇。因双方均未提交有效证据证明陈小塘的工资标准，一审法院参照陈小塘受伤上年度前统筹地区在岗职工平均工资5013元确定其工资标准。关于陈小塘的一次性伤残补助金45117元、一次性工伤医疗补助金40104元、一次性伤残就业补助金40104元的主张，依据陈小塘的工资标准及伤残等级，该费用应当由省二公司支付，故省二公司应支付陈小塘一次性伤残补助金45117元（5013×9=45117）、一次性工伤医疗补助金40104元（5013×8=40104）、一次性伤残就业补助金40104元（5013×8=40104），一审法院对陈小塘的该主张予以支持。关于停工留薪期工资25065元的主张，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，结合陈小塘受伤后住院23天，出院医嘱休息3个月的实际情况，一审法院酌情考虑陈小塘住院时间和伤残等级，认定停工留薪期为5个月。故省二公司应当向陈小塘支付停工留薪期工资25065元（5013×5=25065）的主张，一审法院对陈小塘的该主张予以支持。关于住院伙食补助费和护理费的主张，陈小塘住院治疗23天，结合长沙市护理护工工资水平，一审法院酌情支持护理费2300元、住院伙食补助费1380元（60×23=1380）。因省二公司已为该项目缴纳了工伤保险，陈小塘应当配合办理相关手续。由工伤保险基金支付的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、伙食补助费均已由省二公司支付给陈小塘，工伤保险基金不再支付给陈小塘。关于交通费3000元，陈小塘提交的证据不能证明实际产生交通费，结合陈小塘住院23天的事实，一审法院酌情支持300元。鉴于省二公司与陈小塘之间的劳动争议纠纷在劳动仲裁后提起了诉讼，一审法院对双方之间的劳动争议纠纷在（2018）湘0103民初7357号民事判决书中已予以裁判，本案不再重复。依据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条,《湖南省实施实施办法》第二十六条之规定,判决：驳回省二公司的诉讼请求。本案受理费10元，减半收取5元，由省二公司负担。本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的相一致。本院认为，根据双方当事人发表的论辩观点，本案的争议焦点为：一、陈小塘的停工留薪期如何认定；二、省二公司应否支付陈小塘住院护理费；三、计算陈小塘的工伤保险待遇的工资标准如何认定。对此，本院分析如下：关于焦点一。省二公司主张陈小塘的停工留薪期酌情为4个月合适。陈小塘主张其停工留薪期应为5个月。经审查，陈小塘受伤后住院治疗23天，出院医嘱包括继续休息3个月，出院后1、3、6月门诊复查，一年后视骨折愈合情况拆除内固定等，而复查及拆除内固定需花费时间，故一审判决酌定陈小塘的停工留薪期为5个月并无不当，本院予以维持。关于焦点二。省二公司主张其无需支付陈小塘护理费。陈小塘主张省二公司应支付其护理费。本院认为，根据陈小塘的伤情，其住院治疗期间需要他人护理。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”的规定，一审判决省二公司支付陈小塘住院期间相应的护理费并无不当，本院予以维持。关于焦点三。本案中，陈小塘在省二公司处工作25天即受伤，双方未签订劳动合同，对工资待遇没有书面约定，双方也未提供陈小塘月工资标准的相关证据。本院认为，参照《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条“本暂行办法中本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。如果在用人单位工作不满1年的，按照实际工作月份的平均工资为本人工资。双方签订的劳动合同中约定了工资标准的，按照劳动合同中约定的工资标准计算。双方没有签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准或者工作不满1月的，月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资。”的规定，应按陈小塘受伤前一年即2016年湖南省在岗职工平均工资5013元/月计算陈小塘的各项工伤保险待遇。一审判决对此认定并无不当，本院予以维持。省二公司上诉请求不支付陈小塘交通费300元超出其一审诉讼请求范围，本院不予审查。综上所述，省二公司的上诉请求不成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由湖南省第二工程有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  熊晓震审判员  戴 静审判员  龙付送二〇一九年五月十四日书记员  熊文涛附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。