抚顺市新抚区人民法院民 事 判 决 书（2018）辽0402民初141号原告：马兢时，女，1967年12月4日出生，汉族，住抚顺市新抚区。委托代理人：张鹏，黑龙江华仁律师事务所律师。被告：抚顺聚鑫盈公共设施管理有限公司，住所地：抚顺市新抚区西一路4—1号楼1单元1617室。法定代表人：杨磊，该公司总经理。委托代理人：唐金华，该公司员工。第三人：广东开平建安集团有限公司第一分公司，住所地：广东省开平市三埠长沙东兴中路10号首层101房铺位。负责人：林恒，该公司经理。原告马兢时（以下简称原告）、被告抚顺聚鑫盈公共设施管理有限公司（以下简称被告）与第三人广东开平建安集团有限公司第一分公司（以下简称第三人）债权转让纠纷一案，本院于2017年7月20日作出（2016）辽0402民初1725号判决。宣判后，被告向抚顺市中级人民法院提出上诉。抚顺市中级人民法院经审理认为，本院对涉案的四份建设工程施工合同所发生的工程价款数额没有查清，故于2017年11月30日作出（2017）辽04民终字第1328号民事裁定：撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告马兢时及委托代理人张鹏、被告抚顺聚鑫盈公共设施管理有限公司委托代理人唐金华、第三人广东开平建安集团有限公司负责人林恒均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、被告抚顺聚鑫盈公共设施管理有限公司（原名抚顺市人和地一大道公共设施管理有限公司）偿还工程款1851412.42元及利息；2、诉讼费由被告承担。事实和理由：第三人与被告先后签订四份《工程施工合同》，分别是：1、2010年签订的《工程施工合同》，合同主要约定：被告将其位于抚顺市商业区地下空间基坑支护及降水工程承包给第三人承建，由第三人包工包料，被告按合同约定及时支付工程款，合同总价款暂定3103700元。但最后结算方式为顶板工程完工后，钢管护壁桩及降水井按发包人确定的实际发生数额乘以固定单价结算，挡土板及固定钢筋量均根据发包方与承包商的现场签单为依据据实结算，地下二层施工抽水台班费用按主合同约定付款方式支付。付款时间剩余工程款在整体工程完工后工程结算经审计完毕后一次付清；2、2010年4月24日签订的《工程施工合同》，合同主要约定：被告将其位于抚顺市地下空间开发项目土建工程承包给第三人承建，合同价款执行辽宁省2008年建设工程预算定额且二类取费标准。钢筋、混凝土工程技术措施费按发生时的市场价格进行调整，价款暂定4320000元。如遇工程增加，据实结算。付款时间按工程进度，工程余款在结算后15日内付清；3、2011年11月11日签订的《工程施工合同》，合同主要约定：被告将其位于抚顺市改造工程承包给第三人承建，合同价款执行固定价格142600元结算，分期付款，工程余款在工程验收后10日内付清；4、2011年6月15日签定的《工程施工合同》，合同主要约定：被告将其位于抚顺市地下空间项目加固工程承包给第三人承建，合同价款采用固定价款方式确定，价款暂定1408450元。工程竣工后据实结算。分期付款，付款时间按工程进度，工程完工验收合格付清余款。以上合同所涉工程早已竣工并已验收合格。经过第三方按合同约定据实结算发生工程款为21541124.42元，但被告仅支付19689712.00元，尚欠1851412.42元。因第三人将其对被告享有的债权依法转让给原告，故原告要求被告偿还工程款1851712.42元及利息。被告辩称，在（2015）新抚民一初字第00242号民事案件中，原告作为委托代理人参与了全程诉讼，在该案中是以第三人拒绝鉴定驳回了其诉求。现原告以及第三人为了规避法律，利用法律程序进行了所谓的债权转让来规避其举证责任，不应得到法律的支持。第三人作为案涉工程的施工主体，根据建筑法以及最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷的司法解释，应在工程主体使用和设计范围内对工程质量承担终身责任制。但目前该工程出现了众多漏水、漏钢筋等严重的质量问题，为此我方向贵院提起反诉。我方的已付款金额为20470691.5元，而并非原告陈述的19689712元。截止到目前为止，工程在第三人与原告之间没有进行最终的结算，双方之间是否存在债权债务无法确定。如果第三人以及原告认为双方之间的债权债务清晰明确，从2010年截止到起诉之日已经超过了诉讼时效。我方申请对该工程质量进行鉴定。诉讼请求为：判令原告对不合格工程进行修复并承担反诉费用。第三人诉称，本案事实清楚、证据充分，原告诉求正当。第三人将债权转让给原告，并无违反法律之处，且已经通过造价报告予以充分查明，并且相应需要扣减的费用均已作出扣减，不存在错误。被告提出反诉也超过诉讼时效，反诉本质是一个独立的诉讼，涉案工程已经由被告验收并使用长达六年多，期间从未就质量问题向第三人提出过异议，涉案工程不存在质量问题，即便存在质量问题，被告也应该在两年内提出。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提供的证据：1、工程结算书；2、债权转让协议；被告提供的证据：1、（商铺抵账）协议书；2、商铺移交确认书；3、被告缴纳建筑施工企业社会保障费118935.18元的记账凭证，其中会计科目为预付账款土建工程广东开平建安集团有限公司第二分公司。第三人承建被告的工程项目竣工后，被告已经验收使用。但双方未进行工程造价结算。第三人在催要工程款未果情况下，于2016年1月9日与原告签订一份债权转让协议。协议约定，第三人将对被告享有的工程款债权全部转让原告，由原告向被告主张债权。同日，第三人向被告发出债权转让通知书。原告受让上述债权后，委托辽宁宁大工程造价咨询有限公司编制工程竣工结算书。该公司于2016年5月13日作出工程造价结算书，认定工程造价为21541124.42元。被告对该竣工结算书提出异议。经抚顺市中级人民法院委托，辽宁祥丰工程造价咨询有限公司对涉案工程的总造价进行鉴定。被告预交鉴定费用150000元。2018年12月29日，辽宁祥丰工程造价咨询有限公司作出鉴定报告，鉴定工程造价为20681512.03元。原、被告对鉴定结论均提出异议。2019年1月31日，辽宁祥丰工程造价咨询有限公司根据原、被告双方提出的异议，经研究重新核对后，对鉴定报告进行了调整，调整后造价为19834741.35元。2018年5月31日，经抚顺市中级人民法院委托，大连理工大学司法鉴定中心对第三人承建的站前商业区地下空间东一街（东四路局部）的土建主体工程质量进行如下司法鉴定：1、第三人是否按设计图、施工图、设计文件、设计说明及施工技术规范和规程等进行施工；2、第三人施工的工程是否存在质量问题；3、第三人施工中材是否符合设计标准；4、如存在上述全部或部分问题，相应的修复方案。被告预交鉴定费用91410元。2018年9月18日，大连理工大学司法鉴定中心得出以下鉴定意见：（一）涉案工程混凝土柱截面尺寸不符合图纸设计及国家规范要求。（二）涉案工程混凝土外墙、柱中纵向受力钢筋直径符合图纸设计及国家规范要求。（三）涉案工程混凝土抗压强度符合图纸设计及国家规范要求。（四）涉案工程混凝土柱截面尺寸不符合图纸设计及国家规范要求的修复方案：因为涉案工程处于营业使用状态，所以修复工程进行时现场应进行封闭管理，清理出场地以便于施工。修复施工时，首先应将涉案工程所有混凝土柱的外部装饰装修层（包括乳胶漆、大白、抹灰层）全部拆除露出混凝土表面。然后使用钢卷尺等测量工具按照国家规范要求的方法测量出每根混凝土柱的尺寸，与图纸设计及国家规范要求进行对比，符合要求的不需要进行修复，不符合要求的列为修复对象。最后对不符合要求的混凝土柱进行修复，修复时实际尺寸小于图纸设计及国家规范要求的柱子外表面使用I级聚合物改性水泥砂浆进行修补，修补至符合图纸设计及国家规范要求为止，实际尺寸大于图纸设计及国家规范要求的柱子外表面使用角向磨光机进行打磨，打磨时应在柱子两侧均匀进行避免单侧打磨深度过深，打磨至符合图纸设计及国家规范要求为止。修复施工完成后应按照原状对混凝土柱的装饰装修层进行恢复。修复施工过程中应做好施工人员的防护工作，因涉案工程处于营业使用状态，施工过程中应对周围环境进行必要的遮盖和保护，避免污染。施工用电应有专人管理，并做到规范操作。2012年1月13日，被告缴纳建筑施工企业社会保障费118935.18元。被告公司的记账凭证会计科目为：预付账款土建工程广东开平建安集团有限公司第二分公司。经被告与第三人对账，对付工程款金额19825182.32元无异议。第三人对被告主张抵账商铺461574元及被告缴纳社会保障费118935.18元，不予认可。庭审中，原告与第三人自认，原告与第三人之间的债权转让，第三人只将债权转让原告，义务自己承担。本院认为，原告通过与第三人债权转让方式取得向被告主张工程款的权利。关于原告对工程造价鉴定结论提出的异议，认为在施工的过程中存在人工机械降效的事实，应在报告中予以体现。庭审中，辽宁祥丰工程造价咨询有限公司鉴定人员出庭接受询问时表示，人工降效事实确实存在，只是辽宁地区没有相应的计价标准，缺少鉴定依据。被告亦表示人工降效事实存在，因辽宁地区没有计价标准，所以不应计算在工程造价内。2010年《广东省建筑与装饰工程综合定额》规定：在洞内、地下室内、库内或暗室内（需要照明）进行施工的工程，按该部分工程的人工费增加40%作为人工降效及照明等费用。本院结合辽宁地区经济发展的实际情况，酌定按该部分工程的人工费增加30%作为人工降效及照明等费用，经辽宁祥丰工程造价咨询有限公司核算，降效人工费为484453.97元，故涉案工程总造价为20319195.32（19834741.35+484453.97）元。第三人认为被告提供的商铺抵账协议书是虚假的，并未实际履行，故对抵账461574元不予认可。且本院通过实地走访，对被告提交的证据商铺抵账价款真实性不能确认，故关于被告主张总工程款应予抵减461574元的抗辩主张不予支持。关于被告主张社会保障费118935.18元应予抵减工程款一节，因被告公司的记账凭证显示系为广东开平建安集团有限公司第二分公司交纳的社会保障费，而第三人为广东开平建安集团有限公司第一分公司，即该保障费不是为第三人支出，故对被告的抗辩主张，本院不予支持。综上，被告应给付原告剩余工程款494013（20319195.32-19825182.32）元。原告主张的利息可按第三人与被告签订的工程施工合同中关于支付工程款时间的约定，确定给付时间为2012年4月18日。关于原告及第三人主张，鉴定报告中按照二类取费标准计算工程造价不正确，应按照四类取费标准计算工程造价一节。因第三人与被告签订的《工程施工合同》约定为二类取费标准，且没有对该合同进行变更或补充，故鉴定机构按照二类取费标准计算工程造价并无不妥。关于被告辩称鉴定机构鉴定堵漏的数量不准确一节，鉴于涉案工程现已是正在营业的地下商场，堵漏的具体数量已不能精确计出。鉴定机构根据涉案工程的现场签证及对负责涉案工程堵漏的施工人员的走访核实，得出的鉴定结论并不不妥，故对被告的抗辩理由，本院不予采信。关于被告抗辩原告诉讼超过诉讼时效、原告主体不适合、原告与第三人债权转让协议无效等抗辩意见，因没有提交相应的证据证明其主张，本院不予采信。关于被告提出反诉，要求原告对不合格工程进行修复一节。大连理工大学司法鉴定中心出具的《工程质量司法鉴定意见书》中记载：“（一）涉案工程混凝土柱截面尺寸不符合图纸设计及国家规范要求。”鉴定工程中，现场随机抽取6根混凝土柱进行测量，其中3跟不符合尺寸，具体为：“34轴交N轴，实测截面尺寸610，设计截面尺寸600，偏差10；9轴交N轴实测截面尺寸611，设计截面尺寸600，偏差11；3轴交P轴实测截面尺寸613，设计截面尺寸600，偏差13；允许偏差为（+8，-5）。而修复方案为：修复施工时，首先应将涉案工程所有混凝土柱的外部装饰装修层（包括乳胶漆、大白、抹灰层）全部拆除露出混凝土表面。然后使用钢卷尺等测量工具按照国家规范要求的方法测量出每根混凝土柱的尺寸，与图纸设计及国家规范要求进行对比，不符合要求的列为修复对象。实际尺寸大于图纸设计及国家规范要求的柱子外表面使用角向磨光机进行打磨。修复施工完成后应按照原状对混凝土柱的装饰装修层进行恢复。因为涉案工程处于营业使用状态，所以修复工程进行时现场应进行封闭管理，清理出场地以便于施工。本院认为涉案工程3根混凝土柱截面尺寸偏大微弱，不影响实际使用，而修复会扩大损失，故对被告的抗辩理由，本院不予支持。综上，被告的反诉请求已作为抗辩理由在本诉中已经审理，故对被告提出的反诉，本院予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第八十二条、第二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十八条、第七十二条之规定，判决如下：一、被告抚顺聚鑫盈公共设施管理有限公司给付原告(反诉被告)马兢时工程款494013元，并承担自2012年4月18日起至实际给付之日止的利息。利息给付标准按中国人民银行同期同类贷款利率计算；二、驳回原告马兢时其他诉讼请求；上述给付款项，在本判决生效后三十日内履行。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21463元，由原告负担15733元，被告负担5730元。工程造价鉴定费用150000元，由原、被告各负担75000元。工程质量鉴定费用91410元，由被告负担。被告预交反诉费10732元，全部返还。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于抚顺市中级人民法院。审 判 长  林森审 判 员  相旭人民陪审员  芦迪二〇一九年五月二十九日代书 记员  徐杉