湖北省襄阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）鄂06刑初14号公诉机关湖北省襄阳市人民检察院。被告人陈鉴，男，1970年11月3日出生，汉族，初中文化，住湖北省襄阳市襄城区，因涉嫌犯故意杀人罪，于2008年10月29日被原襄樊市公安局樊城区分局刑事拘留，同年11月13日被逮捕，原襄樊市樊城区人民法院于2009年7月28日以被告人陈鉴犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑五年六个月。2012年10月23日刑满释放。现羁押于老河口市看守所。辩护人马拥军，湖北三顾律师事务所律师。湖北省襄阳市人民检察院以襄检刑诉〔2019〕7号起诉书指控被告人陈鉴犯故意杀人罪一案，于2019年3月18日向本院提起公诉。期间，附带民事诉讼原告人王某3、王某4亦提起附带民事诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年4月23日公开开庭合并审理了本案。湖北省襄阳市人民检察院指派检察员何妍和陈佳出庭支持公诉。附带民事诉讼原告人王某4，被告人陈鉴及其辩护人马拥军到庭参加诉讼。之后，附带民事诉讼原告人王某3、王某4申请撤回起诉，本院已另行制作刑事附带民事裁定书予以准许。本案经合议庭评议并报经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。湖北省襄阳市人民检察院指控，2001年7月15日晚，被告人陈鉴受张某1之邀在襄阳市樊城区包间吃饭，席间王某1（男，殁年34岁）因敬酒与陈鉴发生争执，陈鉴持仿六四式手枪先朝地面开一枪，见未能震慑他人，又朝王某1开一枪，致王某1倒地，随后离开现场。王某1经抢救无效死亡。经鉴定：王某1系生前被他人用枪击右腹部致右髂总动、静脉破裂大出血而死亡。公诉机关指控被告人陈鉴的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十二条之规定，构成故意杀人罪，当庭列举了户籍证明等书证，证人张某1、汪某、关某1等人的证言，被告人陈鉴的供述与辩解，法医检验鉴定书等鉴定意见，现场勘验笔录等证据材料，诉请本院依法判处。被告人陈鉴辩解称其和王某1没有矛盾，没有杀死王某1的故意，仅因喝酒发生争执，其过失致王某1死亡，并已赔偿被害人父母经济损失12万元，得到谅解，请求对其从轻处罚。辩护人提出以下辩护意见：1.陈鉴开第一枪时没有针对任何人，只是为了控制场面，防止事态扩大，但未达到目的，后来确实有了第二枪，但从击中部位看是右腹部，且仅有一枪，二人相距非常近，陈鉴若有杀人的故意，完全可以对头、胸等要害部位射击，但其并没有这样做，所以陈鉴没有杀人的主观故意；2.2009年5月已赔偿被害人父母经济损失12万元，得到谅解，请求对被告人陈鉴以过失致人死亡罪从轻处罚。经审理查明，2001年7月15日晚，被告人陈鉴受张某4之邀和朋友张某1、喻某到原襄樊市樊城区包间吃饭，陈鉴与被害人王某1（男，殁年34岁）相某。席间，王某1因敬酒与他人发生争执，继而与陈鉴发生撕扯，陈鉴持仿六四式手枪先朝地面开一枪，见未能震慑他人，又朝王某1开一枪，击中王某1右腹部，致王某1右髂总动、静脉破裂大出血，经抢救无效死亡。陈鉴乘乱离开现场，后被抓获归案。另查明，原襄樊市公安局樊城区分局于2008年10月29日以陈鉴涉嫌犯故意杀人罪，将其刑事拘留，同年11月13日以陈鉴涉嫌犯故意杀人罪对其执行逮捕。原襄樊市樊城区人民检察院受理后于2008年12月退回补充侦查，2009年5月11日以被告人陈鉴犯过失致人死亡罪向原襄樊市樊城区人民法院提起公诉，原襄樊市樊城区人民法院于2009年5月18日作出移送管辖报告书，向本院移送管辖。2009年5月25日，陈鉴的姐姐陈某2与王某1的父母孙某、王某5贵达成赔偿协议，孙某于2009年5月31日收到赔偿款12万元后，孙某、王某5贵表示谅解，不再追究陈鉴民事责任，申请司法机关对陈鉴从轻处罚。本院于2009年6月25日作出不同意移送管辖决定书。2009年7月28日原襄樊市樊城区人民法院作出（2009）樊刑一初字第147号刑事判决，以被告人陈鉴犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑五年六个月。2018年12月25日湖北省襄阳市人民检察院以该判决认定事实错误，适用法律不当，量刑畸轻，程序错误为由，向本院提出抗诉。本院审理后，于2019年2月1日作出刑事裁定，撤销原判，发回襄阳市樊城区人民法院重审。襄阳市樊城区人民法院于2019年2月2日向本院请求移送管辖，本院认为符合移送条件，于2019年2月15日作出同意移送管辖决定书，同意将该案移送本院审判。之后，襄阳市樊城区人民法院办理相关法律手续，由湖北省襄阳市人民检察院依法将该案向本院提起公诉。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1.湖北省襄阳市人民检察院作出的抗诉书、起诉书及本院作出的刑事裁定书、同意移送管辖决定书，证实2018年12月25日湖北省襄阳市人民检察院以原襄樊市樊城区人民法院作出的（2009）樊刑一初字第147号刑事判决认定事实错误，适用法律不当，量刑畸轻，程序错误为由向本院提出抗诉，本院审理后，于2019年2月1日决定撤销原判，发回重审。襄阳市樊城区人民法院于2019年2月2日向本院请求移送，2019年2月15日，本院下达同意移送管辖决定书，同意将该案移送本院审判。襄阳市樊城区人民法院于2019年2月26日将该案卷退回襄阳市樊城区人民检察院，襄阳市樊城区人民检察院于2019年3月11日依法转至湖北省襄阳市人民检察院审查起诉。2.证人吕某的证言，证实其当时负责陈鉴故意杀人一案的侦查工作，夏某1找其关照陈鉴故意杀人案。2008年11月至2009年2月3日期间其收受了夏某1、邱某、张某1、陈某2等人钱物。2008年11月12日，陈鉴以涉嫌故意杀人罪批捕后，夏某1提出陈鉴开枪的事实不好回避，能否从双方矛盾入手，找个人出来与王某1扯皮，然后拿枪出来，陈鉴去劝阻夺枪发生撕扯，枪走火将王击中，最好在宣布逮捕时把陈鉴的口供改过来，比如从过失致人死亡方面来做。2008年11月13日其一个人给陈鉴又做了一次笔录，主要围绕枪不是陈鉴的，而是薛某的，是陈在和王某1撕扯过程中枪走火造成王某1死亡等方面作的笔录。12月18日夏某1以证据不足，办理退查手续，主要内容为确定死者身份，对案发时证人重新取证枪支来源去向，原证人笔录中姓名不一致的原因，其明白她的意思，过失致人死亡，孤证是不行的，必须对部分证人进行重新取证。证人是张某1联系的。2008年底至2009年初，重新取证的证人有张某1、喻某、张某2、葛某、汪某、张某4六份笔录，有五份是其做的，证人都某，不知道枪是从哪里来的，主要情节变成了陈和王某1撕扯过程中枪走火致王某2死亡。争取把陈鉴的犯罪行为往过失致人死亡上搞。3.证人夏某1的证言，证实2008年10月或11月，其哥夏某2说他的一个朋友陈鉴涉嫌故意杀人，让其想办法找刑警大队的人从轻处理，其答应请托事项，找到其领导郑某，并说是吕某办理此案，郑科长说吕某是他弟郑顺杰的同事，答应帮忙。11月12日，其和吕某见面之后把卷宗看了一下，向吕提出是否可以从过失致人死亡来取证，和对方拉扯过程中枪响的。吕说光是陈鉴的口供调整过来还不行，2001年取证的证人证言也需要调整过来。陈鉴姐姐陈某2共存入其银行卡资金合计30万元。其为陈鉴案给公检法吕某、郑某、焦某、马某、卢某、陈某1等人送过钱。4.证人张某3的证言，证实其当时任湖北省襄阳市中级人民法院刑一庭庭长，樊城法院马某因陈鉴案给其送了钱。2009年5月20日左右樊城法院报请将陈鉴过失致人死亡案移交给中院管辖，请托其审查后还是将案件退回樊城法院审理。立案后考虑到马某提前打过招呼，自己亲自承办。其看了侦查卷宗和检察院的起诉书，发现证据有两种，一种指向故意杀人，另外一种指向过失致人死亡，证据非常混乱，矛盾也多，确实非常复杂，简单的定故意杀人或者过失致人死亡都不妥当，考虑到案件证据确实有矛盾，事实不清，定过失也能找到理由，且被告、被害方已经和解，定过失致人死亡不会出现扯皮和社会矛盾，其决定满足马某的要求，因为收到钱财，个人也是有私心，按不同意移送管辖走个程序把案件退回樊城法院。5.证人马某的证言，证实2009年5月，夏某1请其关照陈鉴过失致人死亡的案件，其当时任樊城法院刑一庭庭长。此案被告人陈鉴供述前后不一致，证人证言前后存在矛盾，有指向故意杀人罪的证据，也有指向过失致人死亡罪的证据。检察机关退回补充侦查后，2008年底和2009年初公安机关对相关证人重新取证的人员与2001年7月案发后取得的证人证言及陈鉴本人的供述有颠覆式的变化，并且案发时关键证人没找到，当时涉案的枪支也没找到，案情非常复杂。合议庭一致意见将该案上呈给中院管辖。在案件上呈中院前一两天，夏某1再次到其办公室，夏提出用简易程序审理，并向樊城法院提交了适用简易程序意见书，意思是想判三年以下有期徒刑。其收了夏某1送的钱，同时告诉夏某1已经给中院打了报告，近期会将案卷上呈中院移送管辖，这类案子中院通常发现争议大也不会审，其和中院张某3庭长熟，能把案子要回来。其跟张某3联系，说检察院起诉了一个过失致人死亡的案子，但涉案枪支没有找到，证据前后有问题，上报你们帮助把下关，张某3说检察院起诉过去了，你们直接审就行了。其说你们还是看一下，我们审也更有依据。最后夏某1给其钱让其送给张某3。最终按过失致人死亡定罪。6.证人陈某1的证言，证实其在办理陈鉴过失致人死亡案件中，收了夏某1给的钱，答应在陈鉴案件上给予关照，按检察院起诉的过失致人死亡罪判轻点。马某也说能关照就关照。其审查证据时发现有很多证据指向故意犯罪，涉嫌故意的可能性比较大。但听马某说中院的审查意见是过失，马某的意见也是过失，就按他们说的搞。此外，其还想到检察院起诉罪名是经过起诉科和检察院领导层层把关的，检察院也认为定过失致人死亡，应该可以。7.证人陈某2的证言，证实其是陈鉴的姐姐，其得知陈鉴被抓后，找夏某2帮忙处理陈鉴时判轻一点。夏某2喊上张某1三人见面，商量由夏某2联系公安部门关系，由张某1找证人改口供，以帮助陈鉴减轻处罚。后来找了张某4、张某1、喻某录口供，听张某1说张某2、汪某也按照商量好的说法再做了一次口供。上述证据证实原办案人员在收受钱财后，在各自的职责范围内未能秉公执法，对被告人陈鉴的供述和部分证人的证言在重新取证后与首次取证发生明显变化时，未查明原因，也未进行核实，对被告人陈鉴以过失致人死亡罪处罚的事实，以及相关机关依法对该案抗诉、再审，并以故意杀人罪提起公诉的经过，对被告人陈鉴及证人张某1、喻某、张某2、葛某、汪某、张某4在2008年底至2009年初重新取证的供述和证言，依法不予采信。8.受案登记表、刑事案件立案报告登记表，证实案发当天公安机关就以故意杀人罪立案。9.抓获经过，证实武汉市公安局刑侦局七大队根据群众举报，于2008年10月24日中午12时许，在武汉市江汉区北湖西路白特洗衣店将陈鉴抓获。10.侦查终结报告、破案报告、起诉意见书，证实公安机关2008年11月19日以故意杀人罪将陈鉴移送审查起诉。11.公安机关出具的情况说明，证实询问证人笔录中的郝某、贺某应为一人，实际名字为郝某。张某2、张某8、张某9应为同一人，实际名字为张某2。陈某3、陈鉴、陈某4为同一人，实际名字为陈鉴。12.移送管辖报告书、不同意移送管辖决定书，证实原襄樊市樊城区人民法院于2009年5月18日作出移送管辖报告书，请求将陈鉴过失致人死亡案移送给襄樊市中级人民法院管辖。同年6月25日，原襄樊市中级人民法院作出不同意移送管辖决定书，认为该案不符合移送条件，应由原襄樊市樊城区人民法院依法审判。13.刑事附带民事诉状、协议书、收条、申请书、原襄樊三九酿酒厂出具的证明，证实王某1的父母孙某、王某5贵于2008年12月26日书写附带民事诉状，2009年5月25日陈鉴的姐姐陈某2与孙某、王某5贵达成协议，孙某于2009年5月31日收到赔偿款12万元后，孙某、王某5贵表示谅解，不再追究民事责任，申请法院对陈鉴从轻处罚。14.户籍信息，证实被告人陈鉴作案时系完全刑事责任年龄的人。15.证人张某4的证言，证实其曾用名张某6凡，绰号小结实。2001年7月15日晚上吃饭的有其、汪某、王某1、张某2、陈鉴、葛某、乔某（喻某）、大张某10二（张某1）、郝某及郝某的四个朋友、陈鉴的两个朋友，一共十五人。是其和汪某、王某1接郝某吃饭，喊张某2、陈鉴来陪。吃饭时，中途来的陈鉴的两个朋友非要和王某1喝酒，王某1说我们和陈鉴喝酒，你们小娃子别岔，吵了两句，都没注意，其在和张某2说话，忽然听见一声枪响，看见（王某1）当场就靠在墙上，身体向下滑，其就过去问陈鉴怎么回事，这时不知道王某1挨枪了，正和陈鉴说着，其头上被人不知用什么东西打了下，其一下就倒在桌子上，后被汪某扶起来，看见陈鉴手里拿着一支枪。其2009年作证证实第一声枪响后，其看见陈鉴手里拿着枪，枪口向下，我们上前劝架，其头被砸了一下，同时又听见枪响，谁开的没看见。当时这样作证是因为在2008年的时候，一个叫周某的见我，叫其帮活人不帮死人。其说不讲陈鉴坏话就行了，警察问其时，其就说当时可能记错了，其当时没有看清楚。16.证人张某1的证言，证实2001年7月15日下午其在十字街妞妞西饼屋拿前一天遗忘的手机，碰到了陈鉴和乔某（学名喻某）在喝茶，三人就斗地主。约6点，陈鉴接电话说小结实要接郝某吃饭，让他去陪，三人打车到民间酒轩498房间，小结实、汪某和王某1在，后郝某带着四个娃子，其中一个印象比较深，是光头，他们喝了不少酒，后来又来了二个娃子，一个叫薛某，另一个不清楚，他们开始敬酒，小结实又给张某2打电话，张某2和葛某来了也在喝酒，大约九点，小结实要和陈鉴喝酒，陈鉴说喝多了，薛某接过来说替陈鉴代酒，结实就说你咋有资格代酒，我和你大哥喝酒，你莫插嘴。这时小结实、汪某、王某1他们就说薛某，说他不该插嘴，不懂礼节等等，说了二十多分钟，说得薛某扛不住了，说哥们我错了，站起来把酒喝了，然后把酒杯使劲一放就往外走。这时小结实他们几个又不放过，又说他，你小娃子还发点脾气。王某1也说薛某，小狗子的，你还摔东西。这时候其看到陈鉴突然站起来了，王某1坐陈鉴左手，也同时站起来了，陈鉴当时站起来说了一句，大概是他们太过份的话，陈鉴和王某1同时站起来两个人厮打在一起。突然听到砰的一声，其看到陈鉴手里拿着一把小手枪，王某1和他在夺枪，其见王某1抓着陈鉴拿枪的手在，陈鉴拿着枪挥动了几下，几乎同时小结实说，搞不得搞不得。就冲陈鉴跟前去了。这时王某1怕什么似的，就丢了手，退后几步远，大约几米距离，这时第二声枪响了，响第二枪时其正在朝外面走，边走边在拦，因为其看到薛某一起来的娃子用玻璃杯砸汪某，其边走边说，不能动手，在大厅里其遇到张某2、葛某，他们比其早出屋，小结实、汪某、陈鉴他们一起出来的。其于2008年12月31日作证说枪是陈鉴喊的人带来的，当时开了两枪，第一枪是陈鉴朝地上打的，王某1在和陈鉴夺枪时，第二声枪响了，将王某1打倒在地，这次证言是不属实的，是夏某2让其和警察说陈鉴和王某1发生撕扯，王某1在夺枪的过程中，陈鉴枪走火把王某1打中了，实际上王某1抢枪的这个情节是不存在的，这就是其2001年和2008年证言的区别。17.证人汪某的证言，证实当时王某1和陈鉴旁边的两个朋友发生争执，陈鉴站了起来，从身上拿出一把手枪，二话没说对着王某1身上打了一枪，枪响后，陈鉴的两个年轻朋友就打王某1，王某1在枪响后就倒下了。好像陈鉴还打了一枪，场面乱没看清。18.证人张某2的证言，证实陈鉴开第一枪，手持一个黄色的十公分的手枪，之后王某1上来与陈拉扯，又听见一声枪响，看见王某1捂肚倒地。19.证人葛某的证言，证实不知道陈鉴从什么地方拿的枪，黑色，长有十多公分，对小结实（张某4）开枪，小结实旁边的白衬衣上去拉，枪响了，其就出来了，共两声枪响。20.证人关某1的证言，证实其是民间酒轩498包间服务员，6点多来了11人，开始上菜，他们喝酒，大约7点半又来了二人，8点半又来了2人，点了几个菜，喝了30瓶金龙王啤酒，两瓶大、两瓶小的枝江，大约快9点，一个胖的30多岁男的站起来骂另一个男的，这个男的站起来和胖子打起来，两人撕抓一起，别人来拉架，这人不知道从什么地方拿出来一把小手枪，朝桌子下面开了一枪，当时拿枪那人站在包间一进门，开枪时他没说话，接着他又对着他对面的一个男的打了一枪，打在那男的左肩上面，有几人赶快把受伤的抬走，他们叫其出来，把门关上，听到杯子桌子打得响，保安来了，报警，他们人都跑了，只有一个人躺在地上，警察来了将人送到医院。拿枪的男的30多岁，穿黑色T恤，拿了一把黑色手枪。21.证人陶某（民间酒轩保安）的证言，证实其听498的服务员说498的客人带的有枪，刚才听到两声枪响。22.证人刘某的证言，证实其是古驿镇供销社主任，我们单位以前住了一个叫王某1的人，2001年被他人打死了。经过辨认尸检照片，确认就是王某1。23.证人王某3的证言，证实王某1是其亲弟弟，经过辨认尸检照片，确认就是王某1。24.被告人陈鉴的供述与辩解，其对在酒席间因敬酒的事情与王某1发生争执，而后向地面开一枪的事实予以供认，在吕某与夏某1商议将陈鉴的供述更改为较轻的情节前，曾供述在王某1距其六七十公分时开的第二枪，后辩解第二声枪响是王某1与其争夺枪支过程中枪走火了，是过失造成王某1死亡。25.原襄樊市公安局樊城区分局樊公刑技法字第（2001）112号法医检验鉴定书，根据检验，死者右腹部有一圆形皮肤创口，直径0.5CM,分析为金属弹丸（类六四式）击伤所致。鉴定意见：死者王某1系生前被他人用枪击伤右腹部致右髂总动、静脉破裂大出血而死亡。26.现场勘查笔录和现场示意图、照片，证实案发现场状况，其中，中心现场位于民间酒轩498包房，呈长方形结构（大小为480×400CM）木质房门朝东南呈开启状，无破坏痕迹。室内：地面平铺有化纤地毯，靠南墙距门80CM呈东西向摆放有一个长沙发，靠西南墙角处摆放有一个饮水机，靠东墙由南向北依次摆放有一件啤酒、一个长方形碗碟柜、衣帽架，室内中央摆放有一张圆桌，桌上摆放有菜肴、酒等物。在距西墙20CM距南墙100CM处的地面上有一枚“六四”式手枪弹弹壳，在距西墙25CM距北墙60CM处的地面上有一枚“六四”式手枪弹弹壳，在碗碟柜北侧面上、距东沿15CM距北沿30CM处有一枚“六四”式手枪弹。在地毯下、距东墙90CM距北墙200CM处发现有一枚变形的“六四”式手枪弹弹头。现场提取物证：“六四”式手枪弹弹壳二枚，“六四”式手枪弹一枚，“六四”式手枪弹弹头一枚。本院认为，被告人陈鉴因琐事与被害人王某1发生争执后，不能妥善处理，竟逞强斗狠，持枪向王某1射击，致王某1死亡，其行为已构成故意杀人罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人陈鉴辩解称其和王某1没有矛盾，没有杀死王某1的故意，仅因喝酒发生争执，其过失致王某1死亡。其辩护人提出陈鉴开第一枪时没有针对任何人，只是为了控制场面，防止事态扩大，但未达到目的，后来确实有了第二枪，但从击中部位看是右腹部，且仅有一枪，二人相距非常近，陈鉴若有杀人的故意，完全可以对头、胸等要害部位射击，但其并没有这样做，所以陈鉴没有杀人的主观故意，请求对被告人陈鉴以过失致人死亡罪从轻处罚。经查认为，案发现场证人张某1、汪某、关某1等人的证言证实看见被告人陈鉴开枪将王某1打倒在地。证人张某2、葛某等人证实陈鉴和王某1二人因喝酒发生争执，继而发生拉扯，之后看见陈鉴手里拿枪，第二声枪响后，王某1倒地。根据法医检验鉴定书、现场勘查笔录及现场提取的证物，能证实王某1系被枪弹击中致死的事实。根据现场多名证人证实，本案陈鉴确有与王某1撕扯、夺枪行为，而陈鉴明知枪是杀伤力非常大的凶器，才会开第一枪以震慑他人，但陈鉴开第二枪时，与王某1尚有一定距离，系主动射击，对陈鉴的行为应当定性为故意杀人罪，而非过失致人死亡罪。该辩解、辩护意见和理由不能成立，依法不予采纳。被告人陈鉴辩解及其辩护人辩护还称，陈鉴的亲属于2009年5月已赔偿被害人父母经济损失12万元，得到谅解，请求对被告人陈鉴从轻处罚。经查认为，当年被害人父母不知道被告人陈鉴的亲属与相关办案人员勾结，通过非法手段获取有利于陈鉴的证据，从而对陈鉴起诉改变定性为过失致人死亡罪，系建立在错误的认识上接受赔偿并出具谅解书，不能认定为系被害人亲属的真实意思表示，依法不应认定该谅解情节并从轻处罚。该辩解、辩护意见和理由不能成立，依法不予采纳。根据被告人陈鉴犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第五十七条第一款之规定，判决如下：被告人陈鉴犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 胡 永 涛审 判 员 王 正 道审 判 员 李  涛人民陪审员 肖 丽 亚人民陪审员 方 玉 荣人民陪审员 马 培 有人民陪审员 罗 明 江二〇一九年五月三十一日书 记 员 许文致君