浙江省宁波市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)浙02刑终250号 原公诉机关浙江省宁波市海曙区人民检察院。 上诉人（原审被告人）王鹏颖，男，1959年5月3日出生于浙江省宁波市，汉族，初中文化，户籍所在地浙江省宁波市海曙区。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2018年1月16日被宁波市公安局海曙分局刑事拘留，同年2月14日被逮捕，2018年10月26日被取保候审，2019年3月14日经宁波市海曙区人民法院决定被逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。 辩护人李崇杰、王坤，浙江靖霖（宁波）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张五海，男，1964年5月29日出生于浙江省余姚市，汉族，小学文化，户籍所在地浙江省余姚市。2009年4月22日因犯开设赌场罪被浙江省余姚市人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2018年1月26日被宁波市公安局海曙分局刑事拘留，同年2月6日被取保候审，2019年3月14日经宁波市海曙区人民法院决定被逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。 辩护人郑一峰，浙江共业律师事务所律师。 原审被告单位宁波集然金属工贸有限公司（私营有限责任公司），住所地宁波市海曙区高桥镇岐阳村上游河1号第一幢207，法定代表人黄长玉。 诉讼代表人王利利，女，1970年12月3日出生，被告单位员工。 原审被告单位宁波实能金属材料有限公司（私营有限责任公司），住所地宁波市保税区鸿海商务楼507-3室，法定代表人杨银飞。 诉讼代表人杨银飞，女，1979年7月8日出生，被告单位法定代表人。 原审被告人郭明昌，男，1967年9月16日出生于浙江省余姚市，汉族，初中文化，户籍所在地浙江省余姚市。2008年因赌博被浙江省余姚市公安局行政拘留十五日；2010年12月22日因犯开设赌场罪被浙江省余姚市人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币十五万元。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2018年1月14日被宁波市公安局海曙分局刑事拘留，同年2月14日被逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。 浙江省宁波市海曙区人民法院审理浙江省宁波市海曙区人民检察院指控原审被告单位宁波实能金属材料有限公司、宁波集然金属工贸有限公司、原审被告人郭明昌、王鹏颖、张五海犯虚开增值税专用发票一案，于2019年3月14日作出（2019）浙0203刑初145号刑事判决。原审被告人王鹏颖、张五海不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人王鹏颖、张五海，听取了辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 2012年以来，被告人郭明昌利用他人身份信息注册成立宁波平某贸易有限公司（以下简称“平某公司”）、宁波集然金属工贸有限公司（以下简称“集然公司”）、宁波实能金属材料有限公司（以下简称“实能公司”）等三家公司，三家公司在无真实货物交易的情况下，为受票公司虚开增值税专用发票，同时，在三家公司增值税专用发票不足时，为受票公司虚开宁波文飞金属材料有限公司等公司的增值税专用发票，并以发票票面金额的8%收取手续费。被告人郭明昌系平某公司、集然公司、实能公司等三家公司实际控制人，被告人王鹏颖、张五海、陈某2（在逃）等人作为公司业务员推销虚开增值税专用发票。至2016年10月，通过平某公司、实能公司、集然公司等公司共计为宁波信凯工贸有限公司等五十二家公司虚开增值税专用发票共1321份，税额合计人民币1208万余元，其中集然公司虚开增值税专用发票税额合计人民币820万余元，实能公司虚开增值税专用发票税额合计人民币311万余元，被告人王鹏颖虚开增值税专用发票税额合计人民币362万余元，被告人张五海虚开增值税专用发票税额合计人民币179万余元,并均被受票公司用于向税务机关申报抵扣税款。案发后，已抵扣的大部分税款已由受票公司向税务机关补缴，目前尚未补缴税款共计人民币82万余元。 平某公司已于2016年5月16日被注销。案发后，被告人王鹏颖、张五海主动向公安机关投案，并如实供述了各自的犯罪事实。 原审法院根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：1.被告单位宁波集然金属工贸有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币二十万元；2.被告单位宁波实能金属材料有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币十万元；3.被告人郭明昌犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十一年；4.被告人王鹏颖犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑五年六个月；5.被告人张五海犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年六个月；6.尚未补缴的税款继续予以追缴。 上诉人王鹏颖上诉称：1.原判认定其和郭明昌合伙，系事实认定错误。其只是涉案公司的员工，领取正常的固定工资，没有从虚开行为中获得提成、分红等利益，并无合伙行为。2.其在共同犯罪中系从犯。综上，原判对其量刑畸重，恳请二审依法改判并适用缓刑。 辩护人提出：1.王鹏颖是雇佣员工，与郭明昌不是合伙经营关系。2.王鹏颖在共同犯罪中系从犯。3.王鹏颖具有自首、初犯等从宽处罚情节。综上，恳请二审法院依法改判并适用缓刑。 上诉人张五海上诉称：1.原判认定其和郭明昌合伙，系事实认定错误。其只是涉案公司的员工，领取正常的固定工资，没有从虚开行为中获得提成、分红等利益，并无合伙行为。2.其在共同犯罪中系从犯。综上，原判对其量刑畸重，恳请二审依法改判并适用缓刑。 辩护人提出：1.张五海与郭明昌是雇佣关系，不是合伙关系。2.张五海在共同犯罪中系从犯。3.对张五海的处罚应轻于自然人犯罪。4.张五海认罪态度良好，有自首情节。5.张五海虽然虚开的税额较大，但大部分已补缴，也愿意对尚未补缴的部分进行补缴。综上，原判对张五海的量刑畸重，恳请二审法院依法改判并适用缓刑。 经审理查明，原判认定被告单位宁波实能金属材料有限公司、宁波集然金属工贸有限公司、被告人郭明昌、王鹏颖、张五海虚开增值税专用发票的事实，有郭明昌、王鹏颖、张五海的供述、证人王利利、杨银飞、王某1、王某2、张某1、李某、张某2、施某、周某、唐某、罗某、徐某、崔某、水某、董某、陈某1等人的证言、辨认笔录、户籍证明、刑事判决书、公司登记基本情况、公司登记（备案）申请书、公司设立登记审核表、公司章程、租赁协议、税务机关涉嫌犯罪案件移送书、银行卡交易明细、协查材料、增值税专用发票、增值税纳税申报表、认证清单、记账凭证、税务补缴回单、抓获经过等证据证实。前列各项证据均经一审庭审质证、认证，证据来源合法，内容客观、真实，本院均予确认。 对上诉人提出的上诉意见和辩护人提出的辩护意见，根据本案查明的事实和相关法律规定，本院概述和综合评判如下： 1.对上诉人王鹏颖、张五海及辩护人提出原判认定王鹏颖、张五海与郭明昌合伙，系认定事实错误的意见。经查，原判认定三人合伙，是指三人合伙犯罪，是针对三人共同犯罪而言，并非指三人合伙经营公司。原判在犯罪事实的认定中已明确王鹏颖、张五海系被告单位的业务员。该上诉和辩护意见不能成立，不予采纳。 2.对上诉人王鹏颖、张五海及辩护人提出该二人在共同犯罪中系从犯的意见。经查，王鹏颖、张五海作为业务员，积极推销增值税专用发票，在共同犯罪中，并非起次要或者辅助作用，不是从犯。该上诉和辩护意见不能成立，不予采纳。 3.对上诉人王鹏颖、张五海及辩护人提出原判对该二人量刑畸重及要求适用缓刑的意见。经查，原判根据王鹏颖、张五海犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，并结合自首等情节，在法定刑幅度内所作的判罚适当，根据该二人判处的刑罚不符合缓刑的适用条件。该上诉和辩护意见不能成立，不予采纳。 本院认为，原审被告单位宁波实能金属材料有限公司、宁波集然金属工贸有限公司，在没有实际货物交易的情况下，为他人虚开增值税专用发票，虚开税款数额巨大；原审被告人郭明昌系单位直接负责的主管人员，上诉人（原审被告人）王鹏颖、张五海系单位直接责任人员，其中郭明昌、王鹏颖虚开税款数额巨大，张五海虚开税款数额较大，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪。案发后，王鹏颖、张五海有自首情节，依法对王鹏颖减轻处罚，对张五海从轻处罚；郭明昌归案后能如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚。尚未补缴的税款继续予以追缴。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第二十五条第一款、第三十条、第三十一条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 （此页无正文） 审 判 长 吴旭峰 审 判 员 王荷春 审 判 员 王 坚 二〇一九年五月六日 代书记员 周雨婷