贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 行 政 判 决 书 (2019)黔23行终24号 上诉人（原审原告）：兴义市泥凼镇红坡湾木材加工厂，个体工商户，住所地贵州省兴义市泥凼镇红坡湾，统一社会信用代码证号9252230IMA6GHKYU1Q。 经营者：王万荣，女，汉族，1975年4月8日生，住兴义市。 委托诉讼代理人：吴洪益，贵州天翊律师事务所律师，代理权限：特别授权。 被上诉人（原审被告）：贵州省兴义市马岭河峡谷风景名胜区管理处，住所地贵州省兴义市马岭河峡谷景区内。 法定代表人：杨爱玲，管理处处长。 被上诉人（原审被告）：兴义市人民政府，住所地：贵州省兴义市市府路1号。 法定代表人：陈江，常务副市长，未到庭。 上诉人兴义市泥凼镇红坡湾木材加工厂（以下简称红坡湾木材厂）因与被上诉人贵州省兴义市马岭河峡谷风景名胜区管理处（以下简称峡谷管理处）、兴义市人民政府（以下简称市政府）行政撤销纠纷一案，不服贵州省安龙县人民法院(2018)黔2328行初84号行政判决书，向本院提起上诉。本院于2019年2月19日受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。 一审法院经审理查明，2003年2月20日中华人民共和国建设部作出建城函[2003]43号《关于马岭河峡谷—万峰湖风景名胜区总体规划（2001至2015年）的批复》，该批复同意了规划确定的马岭河峡谷—万峰湖风景名胜区范围。2017年11月27日中华人民共和国住房和城乡建设部作出建城函[2017]296号《住房城乡建设部关于马岭河峡谷风景名胜区总体规划的函》，该批复同意《马岭河峡谷风景名胜区总体规划（2016-2030年）》。 2016年4月25日，兴义市泥凼镇人民政府作出兴市泥土选字［2016］2号《关于泥凼镇红坡湾木材加工厂项目的选址意见》，决定同意该项目在兴义市选址。并于2016年5月，原告在未经峡谷管理机构审核及未取得任何手续的情形下开始建设加工厂，包括厂房、管理房和库房。原告先后取得了泥凼镇规划建设和环境保护办公室公章认可的《贵州省基本建设投资项目备案申请表》、兴义市发展和改革局盖章认可的《固定资产投资项目节能登记表》及兴义市环境保护局颁发的《贵州省排放污染物许可证》。 被告峡谷管理处工作人员在执法监察巡查中发现原告加工厂位于万峰湖景区保护区域内。于2018年3月19日，被告峡谷管理处通知原告红坡湾加工厂经营者王万荣到被告峡谷管理处监察大队进行行政执法询问调查并制作询问笔录。该笔录有被询问人王万荣、询问人姚忠及记录人姚应燃签字确认。同日作出兴峡景限拆［2018］第01号《责令限期拆除违法建设决定书》，“经查，你单位在万峰湖景区擅自建设和经营木材加工厂的行为，违反了《贵州省风景名胜区条例》第三十条的规定，属违法建设，根据《贵州省风景名胜区条例》第五十三条的规定，现责令你单位于2018年4月5日之前自行予以拆除。逾期拆除，将依法强制执行。”2016年4月24日，被告峡谷管理处作出兴峡景处通［2018］1号《关于撤销行政决定书的通知》，“我处于2018年3月19日对你单位作出的《责令限期拆除违法建设决定书》（兴峡景限拆［2018］第01号），经我处审查，认为《责令限期拆除违法建设决定书》中‘当事人申请行政复议、提起行政诉讼的对象和期限’出现错误。根据《中华人民共和国行政处罚法》第五十四条第二款的规定，现决定撤销《责令限期拆除违法建设决定书》（兴峡景限拆［2018］第01号）。” 2018年4月24日，被告峡谷管理处再次通知原告红坡湾加工厂经营者王万荣到被告峡谷管理处监察大队进行行政执法询问调查并制作询问笔录。该份笔录有被询问人王万荣、询问人姚忠及记录人姚应燃签字确认。同日，被告峡谷管理处作出兴峡景限拆[2018]第03号《责令限期拆除违法建设决定书》，该决定书认定原告加工厂的建设属于违法建设，责令其在2018年5月12日之前自行予以拆除。并于同日向原告经营者王万荣送达了兴峡景处通[2018]1号《关于撤销行政决定书的通知》和兴峡景限拆[2018]第03号《责令限期拆除违法建设决定书》。 原告红坡湾加工厂不服兴峡景限拆[2018]第03号《责令限期拆除违法建设决定书》，向被告市政府申请复议，市政府于2018年5月18日作出兴府行复受字[2018]6号《行政复议受理通知书》及兴府行复受字[2018]6号《提出行政复议答复通知书》。同日将受理通知书送达原告处，5月19日将提出答复通知书送达被告峡谷管理处。2018年7月3日，被告市政府作出《行政复议延期审理通知书》，“申请人兴义市泥凼镇红坡湾木材加工厂，不服兴义市马岭河峡谷风景名胜区管理处2018年4月24日作出的《责令限期拆除违法建设决定书》（兴峡景限拆[2018]第03号），向本机关提出行政复议申请，已依法受理，受理日期为2018年5月18日，现由于案件复杂，难以在60日内作出复议决定，根据《中华人民共和国行政复议法》第三十一条第一款的规定，行政复议决定延期至2018年8月16日前作出。”同日，被告市政府将该通知书送达原告。 2018年8月15日，被告市政府作出兴府行复[2018]6号《行政复议决定书》，决定维持被告峡谷管理处于2018年4月24日作出的《责令限期拆除违法建设决定书》（兴峡景限拆[2018]第03号）。并于2018年8月20日、8月23日分别送达被告峡谷管理处、原告。至此，原告对被告峡谷管理处作出的兴峡景限拆[2018]第03号《责令限期拆除违法建设决定书》及被告市政府作出的兴府行复[2018]6号《行政复议决定书》不服，向本院提起行政诉讼。 一审法院认为，首先，根据《风景名胜区条例》第十二条：“风景名胜区规划分为总体规划和详细规划。”本案中，中华人民共和国建设部于2003年2月20日作出的建城函[2003]43号《关于马岭河峡谷—万峰湖风景名胜区总体规划（2001至2015年）的批复》及中华人民共和国住房和城乡建设部于2017年11月27日作出建城函[2017]296号《住房城乡建设部关于马岭河峡谷风景名胜区总体规划的函》，该规划系风景名胜区总体规划。又根据《风景名胜区条例》第二十八条：“在风景名胜区内从事本条例第二十六条、第二十七条禁止范围以外的建设活动，应当经风景名胜区管理机构审核后，依照有关法律、法规的规定办理审批手续。”《贵州生风景名胜区条例》第三十条：“风景名胜区内的临时建设活动，应当严格控制，未经批准不得进行临时建设。确需进行临时建设的，应当经风景名胜区管理机构审核后，依法办理审批手续。风景名胜区内的临时建筑物使用期限届满，该建筑物所有权人应当自届满之日起30日内拆除。禁止在批准的临时用地上建设永久性建筑物、构筑物和其他设施。”的规定，本案原告红坡湾木材厂在马岭河峡谷风景名胜区总体规划内修建厂房，应当经被告峡谷管理处审核并依法办理相关的审批手续，但是原告未经被告峡谷管理处审核，也未取得任何审批手续情况下便擅自修建厂房，所以原告修建的厂房属于违法建筑。原告称已经取得修建前后已经取得兴义市泥凼镇人民政府作出兴市泥土选字[2016]2号《关于泥凼镇红坡湾木材加工厂项目的选址意见》、泥凼镇规划建设和环境保护办公室公章认可的《贵州省基本建设投资项目备案申请表》、兴义市发展和改革局盖章认可的《固定资产投资项目节能登记表》及兴义市环境保护局颁发的《贵州省排放污染物许可证》，但是这些文书并不能替代被告峡谷管理处的审核及在景区建设厂房相关的手续。 其次，根据《风景名胜区条例》第四十一条：“违反本条例的规定，在风景名胜区内从事禁止范围以外的建设活动，未经风景名胜区管理机构审核的，由风景名胜区管理机构责令停止建设、限期拆除，对个人处2万元以上5万元以下的罚款，对单位处20万元以上50万元以下的罚款。”《贵州省风景名胜区条例》第五十三条：“违反本条例第三十条规定，未经风景名胜区管理机构审核并依法报批，在风景名胜区内进行临时建设的或者在风景名胜区内临时使用的土地上建设永久性建筑物的，由风景名胜区管理机构责令停止建设；已经建设的，责令限期拆除，逾期未拆除的，依法强制拆除，拆除费用和由此引起的财产损失由违法行为人承担。”的规定，被告峡谷管理处有权对风景名胜区内的违法建设采取措施、进行处罚。对原告在景区内的违法建设，被告峡谷管理处作出的兴峡景限拆[2018]第03号《责令限期拆除违法建设决定书》认定事实清楚，适用法律正确。 被告峡谷管理处工作人员在执法监察巡查中发现原告加工厂位于万峰湖景区保护区域内，随即进行立案调查，在查实原告红坡湾木材厂的厂址确位于马岭河风景名胜区的总体规划内，被告峡谷管理处向原告作出了治理限期拆除违法建设的决定书，并在法定期限内送达涉案人员，故被告峡谷管理处作出行政行为时履行了告知义务，且是在法定期限内作出，均符合法律规定。即该行政行为程序合法。 再者，被告市政府作出的兴府行复决字［2018］6号《行政复议决定书》，依照《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项和《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条规定，维持被告峡谷管理处于2018年4月24日作出的《责令限期拆除违法建设决定书》（兴峡景限拆[2018]第03号），系认定事实清楚、适用法律正确。被告市政府受理后，均按照法律规定的程序，在法定时限内申请延期审理，并在规定的期限内作出决定,及送达双方当事人，系复议行政行为合法。 综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条“行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。”的规定，判决：驳回原告兴义市泥凼镇红坡湾木材加工厂的诉讼请求。案件受理费50元，由原告兴义市泥凼镇红坡湾木材加工厂负担。 红坡湾木材厂上诉请求：1、请求撤销原判，改判支持上诉人一审请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实及理由：一审判决认定事实错误、程序违法，适用法律依据错误，依法应撤销。 一、虽然建设部批复同意马岭河峡谷风景区2001-2015年、2016-2030年的总体规划，但景区总体规划不等于被上诉人对该规划范围内的土地享有管理权属。峡谷管理处至今未严格按照《风景名胜区条例》及《贵州省风景名胜区条例》落实相关规划，完善相关手续，未对景区规划区域进行标界立桩，建立健全风景名胜区徽志。故被上诉人未取得红坡湾木材厂项目所在地林地及土地的合法管理权，无权责令上诉人限期拆除厂房。一审未查明该案件事实，认定事实错误。根据《风景名胜区条例》第十一条规定：“风景名胜区内的土地、森林等自然资源和房屋等财产的所有权人、使用权人的合法权益受法律的保护申请设立风景名胜区的人民政府应当在报请审批前，与风景名胜区内的土地、森林等自然资源和房屋等财产的所有权人、使用权人充分协商。因设立风景名胜区对风景名胜区内的土地、森林等自然资源和房屋等财产的所有权人、使用权人造成的损失，应当依法给予补偿。 根据上述规定，被上诉人既然在2003年就取得了建设部的马岭河峡谷风景区总体规划2001-2015年，那么理应在2003年前就取得总体规划范围内的所有土地管理权，并进行景区标桩和徽志的立桩。但上诉人2012年年初通过兴义市泥凼镇人民政府向当地农户征地取得建设用地使用权，作为行政机关的兴义市泥凼镇人民政府在土地征收时并不知晓上诉人经营场所范围内的土地处于马岭河峡谷风景区总体规划范围内，没征收该土地用于景区的规划，相关农户也未收到过景区补偿的征收款。故被上诉人对上诉人适用的该土地没有管理权。 上诉人系2016年5月23日依法取得营业执照的个体工商，2012年经兴义市泥凼镇人民政府招商引资来到泥凼镇投资兴业，参与当地的经济建设，并通过兴义市泥凼镇人民政府向当地农户征地取得建设用地使用权，且于2012年1月4日足额缴纳了土地征用款13万元，征地完成后项目开始启动，各项建设陆续进行，在建设过程中各项手续陆续申报，先后取得兴义市泥凼镇人民政府作出的泥土选字(2016)2号《关于泥凼镇红坡湾木材加工厂项目的选址意见》、泥凼镇规划建没和环境保护办公室认可的《贵州省基本建设投资项目备案申请表》、兴义市发展和改革局认可的《固定投资项目节能登记表》及兴义市环境保护局办法的《贵州省排放污染物许可证》。故上诉人经营范围内的建设用地系通过合法程序征收，并经兴义发展和改革局对投资项目进行备案登记的，且上诉人在经营过程严格遵守贵州省污染物排放的相关规定，这说明兴义市泥凼镇红坡湾木材加工厂是依法设立建设的个体工商户。上述情况足以说明，上诉人建设厂房时被上诉人未对该建设用地进行征收纳入景区的规划范围。 二、被上诉人作出责令限期拆除违法建设决定前尚未对案件的事实进行深入调查，在没有证据证实上诉人经营范圈是否属于景区规划范围的情况下就责令上诉入限期拆除建筑，事实不清。 住房和城乡建设部虽于2017年11月27日原则上同意《马岭河峡谷风景区总体规划（2016-2030年）》，且复函要求：“……自规划批准之日起一年内，应完成风景名胜区和核心景区范围的标界立桩，建立健全国家级风景名胜区徽志。”根据该批复，被上诉人应在该规划批复之日起一年内完景区总体规划景区标桩及徽志的立桩，但被上诉人在上诉人起诉后，2018年9月下旬才到上诉人经营地进行标界白勺立桩，足以说明该建设用地不属于马岭河峡谷风景区总体规划的范围，且上诉人在长达6年的经营时间里也不知晓该地属于马岭河峡谷风景区总体规划范围。 我国实行行政案卷制度，作出行政决定只能以行政案卷体现的事实作为根据而被上诉人在执法过程中并未收据相关图纸证据，用于证实上诉人的经营地在马岭洞峡谷风景区总体规划内，所以，被上诉人在不知上诉人所处位置是否在规划范围内的情况下，就对上诉人怍出了行政决定，属于在未查清案件事实的情况下作出行政行为，属于程序违法，依法应予撤销。 一审中被上诉人提交了上诉人厂区在马岭河峡谷风景区总体规划内的位置图，系上诉人起诉后才绘制的，因不符合行政行为证据合法性审查原则，故被一审法院予以排除，这证实了被上诉人兴义市马岭河峡谷风景名胜区管理处在未弄清。上诉人厂区是否在景区规划范围内就做出了行政行为，其作出的《责令限期拆除违法建设决定书》属于违法行政，应以撤销。 三、被上诉人作出的行政行为性质上属于行政处罚，应适用行政处罚法的相关规定，其在作出行政处罚时未依法履行告知、听证等先行义务，处罚程序程序违法。 本案中，被上诉人作出的行政行为属于行政处罚，而非其属于行政强制措施，从行政强制措施与行政处罚的区别来看，行政强制措施具有暂时性，行政处罚具有终局性，行政处罚会剥夺相对人对财物的所有权，故被上诉人的责令限期拆除会剥夺上诉人对该厂房的所有权，也就是说，厂房被拆除后将失去原有价值，对上诉人的厂房所有权是一种终局性的处理，故被上诉人的行政行为应属于行政处罚。 再者，根据《中华人民共和国土地管理法》第八十三条规定：“建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉……。”由此可见责令限期拆除属于一种行政处罚。故被上诉人兴义市马岭河峡谷风景名胜区管理处作出的兴峡景限拆(2018)第03号决定书应使用行政处罚法的相关规定。《行政处罚法》第四十二条规定；“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额铺欺等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证……。”行政处罚法中虽没对“责令限期拆除”处罚是否要进行听证没进行明确规定，但根据一贯的立法精神和惯例，较大数额的罚款都需进行昕证，而本案中上诉人建厂至今陆续投入资金四千余万元，故对其行限期拆除的决定由于影响重大，也应适用行政处罚法中的听证程序，以充分听取上诉人的辩解，并查清案传事实。 综上，被上诉人作出行政行为时，未依《行政处罚法》的相关裎序告知上诉人享有听证等权利，导致作出的行政行为违反法定程序。 四、一审法院采纳被上诉人逾期提供的证据作为本案证据使用，审理程序违法。 《行政诉讼法》第三十六条第一款规定：“被告在作出行政行为时已经收集了证据，但因不可抗力等正当事由不能提供的，经人民法院准许，可以延期提供。”《最高人民法院关于适用的解释》”第三十四条规定：“根据行政诉讼法第三十条第一款的规定，被告申请延期提供证据的，鹿当在收到起诉状副本之日起十五日内以书面方式向人民法院提出。人民法院准许延期提供的，被告应当在正当事由消除后十五日内提供证据。逾期提供的，视为被诉行政行为没有相应的证据。”一审中，安龙县人民法院向被上诉人邮寄起诉状副本的日期是2018年9月6日，被上诉人收到的日期是2018年9月10日，应于2018年9月25日前提交证据至安龙县人民法院，被上诉人提交证据至安龙县人民法院的日期是2018年9月30日。根据以上事实及法律、司法解释的规定来看，被上诉人在未申请延期证据的情况下举证期限应更早于2018年9月25日，而庭审中被上诉人并不存在不可抗力等正当事由，其是在举证期限届满后才向安龙县人民法院申请延期举证，缺乏延期举证的法定理由，应当视为没有证据。故根据《最高人民法院关于适用的解释》第三十四条规定，一审法院应认定被上诉人的具体行政行为没有相应证据，作出的《责令限期拆除违法建设决定书》依法应被撤销。但一审法院仍然采纳被上诉人逾期提供的证据作为定案依据，程序违法。 综上所述，一审判决认定事实错误，程序违法，适用法律依据错误，敬请二审法院撤销原判，并依法改判支持上诉人的一审请求。 二审期间，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：1、峡谷管理处作出的兴峡景限拆(2018)第03号《责令限期拆除违法建设决定书》的行为是否符合法定程序？2、兴峡景限拆(2018)第03号《责令限期拆除违法建设决定书》和市政府作出兴府行复[2018]6号《行政复议决定书》，应否撤销？ 关于本案的争议焦点一，峡谷管理处作出的兴峡景限拆(2018)第03号《责令限期拆除违法建设决定书》的行为是否符合法定程序的问题。 首先，从执法主体上看，峡谷管理处是兴义市人民政府根据《贵州省风景名胜条例》第八条及国务院第474号令《风景名胜区条例》第四条的规定，依法设立的专门负责管理马岭河峡谷风景名胜区的管理机构，负责该风景名胜区的保护、利用和统一管理工作。依照上述地方性法规和兴义市人民政府的授权，具有实施具体行政行为的资格，其有权对包括本案红坡湾木材厂在马岭河峡谷风景名胜区内的建设活动进行管控。 其次，从本案一审查明的客观事实来看，马岭河峡谷风景名胜区是国家五A级风景名胜区，峡谷管理处于2003年就已经取得了国家住建部关于《马岭河峡谷一万峰林风景名胜区总体规划（2001至2015年）》的批复，之后由于该总体规划期限届满，故峡谷管理处于2016年又向国家住建部报请批准《马岭河峡谷风景名胜区总体规划（2016－2030年）》，并于2017年11月27日取得了批复，同意马岭河峡谷风景名胜区总体规划（2016－2030年），因此自2001起，峡谷管理处就已经对马岭河峡谷风景名胜区450平方公里的具体规划范围进行了明确。峡谷管理处对风景名胜区450平方公里规划范围内的建设活动具有审批、管理权。而本案的案涉红坡湾木材厂选址于风景名胜区450平方公里规划范围内，并于2016年5月开始进行木材加工厂建设活动，其选址和建设均在国家住建部批复之后，虽然上诉人在厂房修建前后，已经取得兴义市泥凼镇人民政府作出兴市泥土选字[2016]2号《关于泥凼镇红坡湾木材加工厂项目的选址意见》、《贵州省基本建设投资项目备案申请表》、兴义市发展和改革局盖章认可的《固定资产投资项目节能登记表》及兴义市环境保护局颁发的《贵州省排放污染物许可证》，但是这些审批文书并不能取代峡谷管理处的审核程序。上诉人在峡谷风景名胜区内进行建设活动，未经峡谷管理处审核，也未依照有关法律、法规的规定办理审批手续。违反了《贵州省风景名胜区条例》第三十条及国务院第474号令《风景名胜区条例》第二十八条的相关规定。峡谷管理处依据《贵州省风景名胜区条例》第五十三条之规定向原告作出的兴峡景限拆[2018]第03号《责令限期拆除违法建设决定书》符合法律规定。 第三，峡谷管理处作出的《责令限期拆除违法建设决定书》的处理程序来看，峡谷管理处工作人员在发现上诉人红坡湾木材厂在规划范围内建厂后，随即进行立案，及时向被上诉人红坡湾木材厂的法定代表人王某进行了调查、核实、告知，峡谷管理处向被上诉人红坡湾木材厂作出了兴峡景限拆[2018]第03号《责令限期拆除违法建设决定书》，并在法定期限内送达涉案人员，故峡谷管理处作出行政行为时履行了告知义务，且是在法定期限内作出，符合法律规定。 关于本案的争议焦点二，兴峡景限拆(2018)第03号《责令限期拆除违法建设决定书》和市政府作出兴府行复[2018]6号《行政复议决定书》，应否撤销的问题，前已陈述，峡谷管理处向被上诉人红坡湾木材厂作出了兴峡景限拆[2018]第03号《责令限期拆除违法建设峡谷管理处向被上诉人红坡湾木材厂作出了兴峡景限拆[2018]第03号《责令限期拆除违法建设决定书》，并在法定期限内送达涉案人员，故峡谷管理处作出行政行为时履行了告知义务，且是在法定期限内作出，符合法律规定。决定书》，并在法定期限内送达涉案人员，故峡谷管理处作出行政行为时履行了告知义务，且是在法定期限内作出，符合法律规定。上诉人红坡湾木材厂因对《责令限期拆除违法建设决定书》不服申请复议后，兴义市政府已依法进行了审查，按照客观事实、法律规定和法定程序，在法定期限内作出了兴府行复[2018]6号《行政复议决定书》，该复议决定认定事实清楚，复议决定的作出符合法定程序。应予维持。 综上所述，上诉人红坡湾木材厂的上诉理由不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人兴义市泥凼镇红坡湾木材加工厂负担。 本判决为终审判决。 审判长  张国斌 审判员  陈颜虹 审判员  王幼封 二〇一九年五月二十日 书记员  何奇颖