新疆维吾尔自治区奎屯市人民法院民 事 判 决 书（2018）新4003民初677号原告：奎屯龙达威商贸有限公司，住所地奎屯市万科里（永泰商城）20栋-6号，统一社会信用代码916540036827274763。法定代表人：林万财，该公司经理。委托诉讼代理人：罗新，新疆同泽（奎屯）律师事务所律师。被告：徐德忠，男，1963年4月18日出生，住奎屯市。被告：伊宁市城市建设总公司，住所地伊宁市南环路916号，统一社会信用代码91654002230540379U。法定代表人：张士武，该公司总经理。委托诉讼代理人：王华，新疆秉政律师事务所律师。原告奎屯龙达威商贸有限公司（以下简称龙达威商贸公司）与被告徐德忠、伊宁市城市建设总公司（以下简称城建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月13日立案后，依法适用简易程序，于2018年6月15日、7月25日公开开庭进行了审理。后本案转为普通程序，依法组成合议庭，于2019年1月30日、2019年4月3日公开开庭进行了审理。原告的法定代表人林万财及委托诉讼代理人罗新，被告徐德忠、被告城建公司的委托诉讼代理人王华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令二被告连带偿付工程款424,724.04元｛[6626.04平方米×420元/平方米－2,280,000元]-[2,782,936.8元-2,280,000元+(1,530,000元-1,200,000元)]×9.39%｝及利息（以欠付工程款424,724.04元为基数按年利率6.01%从2012年7月30日计算至一审判决生效之日）；2、本案诉讼费用由二被告承担。事实和理由：2011年9月18日，我公司与二被告签订伊犁州奎屯医院外墙施工保温装饰一体板工程合同书，约定被告城建公司将其承建的伊犁州奎屯医院综合病房楼工程中的外墙保温装饰一体板工程以包工包料方式发包给我公司施工，期限自2011年10月1日至2011年10月30日，工程价款暂定2,294,460元，付款方式为工程施工方案、效果图确定后支付30%工程款688,338元、货至现场验收合格后支付20%工程款458,892元、外正立面（南）及两侧外立面（东、西）保温板施工完毕后支付30%工程款688,338元、后立面（北）外墙及其它全面竣工合格后支付15%工程款344,169元，扣留工程总造价5%的质保金，在2年质保期满无质量问题后返还，并按工程价款的9.39%向我公司收取费用，随着工程付款分批扣除等。合同签订后，我公司即组织人力、物力全面履行合同，并于2012年7月按要求交工。经核算，我公司所干工程价款扣除2016年8月11日最后一笔付款30,000元，二被告尚欠我公司工程款424,724.04元，向二被告多次催要未果，故诉请依法裁判。被告徐德忠辩称，原告主张的工程款424,724.04元不予认可，原告主张的利息数额与我收到的诉状内容不一致，原告的诉讼请求及事实与理由没有法律依据。被告城建公司辩称，1.原告诉请我公司与被告徐德忠互负连带责任没有法律依据，应当先明确承担主债务的责任方，再明确连带责任的承担方；2.我公司从未与原告签订过施工合同，与原告没有合同上的权利义务关系，我公司不是原告的合同相对方；3.原告诉状所称的奎屯医院工程是由被告徐德忠挂靠我公司施工，我公司从未授权或委托其与原告签订任何合同，涉案工程款我公司已足额向被告徐德忠转付，也不存在截留和拖欠。综上，请求依法驳回原告对我公司的诉讼请求。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年10月3日，被告城建公司承建了伊犁哈萨克自治州奎屯市人民医院基础设施建设项目（以下简称州奎屯市医院基建项目）。被告徐德忠挂靠被告城建公司并以“伊宁市城市建设总公司168项目部”（以下简称“城建公司168项目部”）名义组织该建设项目的施工。2010年10月20日被告城建公司向伊犁哈萨克自治州奎屯市人民医院（以下简称州奎屯市医院）出具的委托书载明：“由伊宁市城市建设总公司承建的奎屯市人民医院，建筑面积9800平方米，造价1485万元，现委托罗友为168项目部的项目经理，徐德忠为项目部副经理，委托日期为自开工日期起至工程竣工日期止。”2011年9月18日，“城建公司168项目部”（甲方）与原告（乙方）签订承揽合同书，双方就被告城建公司承建的州奎屯市医院基建项目中的外墙施工保温装饰一体板工程施工达成协议：第一条工程概况奎屯市人民医院病房楼外墙施工保温装饰一体板工程施工；第二条承包方式为包工包料，承包范围为保温装饰一体板的采购、运输、施工，并注明氟碳板材质、型号、颜色、数量、单价、金额见附表；第三条工期为2011年10月1日至2011年10月30日止（因天气、停电等特殊原因工期可顺延）；第四条技术标准、质量要求为按国家标准GB8624－1997执行，达到甲方验收合格；第五条乙方对质量负责的期限及条件为乙方对质量负责的期限为2年，以交工时间算起；第六条提供图纸的时间、办法及保密要求为乙方向甲方提供外墙保温施工图纸和型号/颜色（业主方和设计院确定）、施工规格（按施工图纸分割要求执行）及施工方案、检验报告、合格证等；第七条为工作成果检验标准、方法为此工程完工验收合格后，甲方在10天内给乙方施工的工程进行签收工程量并办理结算手续；第八条结算方式及期限为本合同生效后，甲方分四次支付工程款，工程完工验收合格后，甲方扣留工程总造价5%的质保金外（质保期限为2年无质量问题，返还质保金），其余工程款一次性付清，具体付款进度、百分比、金额为1.材料、颜色、型号、施工方案、效果图确定后支付30%工程款688,338元，2.货至现场验收合格支付20%工程款458,892元，3.外正立面（南）及两侧外立面（东、西）保温板施工完毕支付30%工程款688,338元，4.后立面（北）外墙及其它全面竣工验收合格后支付15%工程款344,169元；第九条甲方向乙方取费共9.39%（4.39%税费、2%配合费、3%管理费），随着付款分批扣除；第十条解除合同的方式为工程款付清后合同自动解除；第十一条违约责任为合同签订后，甲方和乙方双方不得违约，如一方违约须赔偿另一方此工程总额1‰的违约金及违约造成的一切经济损失……第十三条其他约定事项……6.乙方结算时按实际施工展开面积乘以单价进行结算。合同落款处甲方加盖有“伊宁市城市建设总公司168项目部资料专用章”及委托代理人徐德忠签名、乙方加盖有原告合同专用章及法定代表人林万财私章。该合同书附表“保温装饰一体板明细表”载明：产品名称威尔达氟碳金属漆保温装饰一体板，产品型号VRD－206A，氟碳板厚度55MM，防火等级A级，颜色按设计要求，暂订数量5463M2，单价420元/M2，金额2,294,460元。2012年9月18日，州奎屯市医院基建项目竣工验收。2013年12月19日，州奎屯市医院作为建设方委托新疆光大恒兴工程造价咨询有限公司（以下简称光大恒兴造价公司）对该建设项目的工程造价进行审核，在该造价公司出具的结算书中审核认定外墙酚醛一体板装修工程面积5615.9M2、单价490元/M2，造价值为2,751,791元，被告城建公司作为施工单位、被告徐德忠作为施工单位负责人分别在结算书上盖章和签字，而在该结算书的相关资料中，施工单位（签字盖章）处多处加盖有“伊宁市城市建设总公司168项目部资料专用章”及项目负责人“徐德忠”签名。同时，伊犁哈萨克自治州分院（2014）伊州民一终字第334号民事调解书的审理查明部分，对加盖有“伊宁市城市建设总公司168项目部资料专用章”的《关于伊犁哈萨克自治州奎屯医院综合病房楼工程款结算问题的函》予以确认。另查明，原告作为商贸公司不具有建筑施工企业资质。原告陈述其因案涉工程于2011年10月24日收款700,000元、于2012年5月7日收款300,000元、于2012年5月25日收款200,000元、于2012年5月30日收款100,000元、于2012年6月19日收款50,000元、于2013年2月1日收款105,273元、于2013年2月7日收款269,727元、于2014年5月13日收款375,000元、于2015年2月11日收款50,000元、于2015年8月25日收款100,000元、于2016年8月11日收款30,000元，合计2,280,000元。再查明，二被告不认可“城建公司168项目部”工作人员徐伟签字确认的由原告施工的案涉工程面积为6626.04平方米。原告不认可二被告提供的由光大恒兴造价公司确认案涉工程面积为5615.9平方米。原告向本院提出鉴定申请，本院于2018年9月28日依法委托新疆中天工程项目管理有限公司（以下简称中天项目管理公司）对原告施工的案涉工程面积进行鉴定，中天项目管理公司于2018年11月22日出具《工程造价鉴定报告书》，鉴定结果：核定工程量为6267.54平方米。因原告认为该鉴定结果遗漏了案涉工程龙骨部分的工程量，并提交变更通知单要求继续鉴定，被告徐德忠对鉴定人员资质、鉴定方法、鉴定期限提出异议，本院要求该鉴定机构作出书面答复，中天项目管理公司于2019年2月26日出具《说明》载明：1.变更通知单只说明了有钢龙骨，并没有外墙一体板的大样做法，故不具备鉴定条件；2.马援的造价工程师资质注册有效期至2019年12月31日，鉴定报告中的复印件不清晰，清晰的资质附后；3.该案需要法院组织甲方进行现场踏勘及现场测绘，法院通知踏勘现场的时间为2018年10月23日，从踏勘现场到出具鉴定报告，鉴定时间未超过一个月；4.严格按照《全国统一建筑工程预算工程量计算规则》执行。原告因本次鉴定支付鉴定费27,000元。本院认为，一、关于案涉工程付款责任主体认定的问题。根据本院查明事实，二被告之间虽未签订书面协议，但二被告均认可双方就州奎屯市医院基建项目存在挂靠关系，后被告徐德忠以“城建公司168项目部”名义将该基建项目中的外墙施工保温装饰一体板工程分包给原告，并在与原告签订的承揽合同书上加盖有“伊宁市城市建设总公司168项目部资料专用章”，鉴于该枚资料专用章在被告城建公司认可的由光大恒兴造价公司出具的工程结算书的相关资料中多处加盖，以及伊犁哈萨克自治州分院（2014）伊州民一终字第334号民事调解书的审理查明部分，对加盖有该枚资料专用章的《关于伊犁哈萨克自治州奎屯医院综合病房楼工程款结算问题的函》也予以确认，对于原告来讲，可以认定与其建立合同关系的相对方应是被告城建公司。又因二被告之间挂靠关系的存在，被告城建公司仅是在形式上与原告建立了合同关系，被告徐德忠作为个人挂靠被告城建公司承揽案涉工程违反法律强制性规定，二被告对此明知且均有过错，原告作为二被告之外的外墙施工保温装饰一体板工程的实际施工方，其合法权益不应因二被告的挂靠经营受到侵犯，在二被告不能举证证明原告对其挂靠事实明知的情况下，二被告应对原告主张的工程款承担连带责任。对于被告城建公司辩称其与原告之间不存在合同关系的意见，与本院查明事实不符，本院不予采纳。二、关于案涉工程造价的问题。案涉工程经建设方委托光大恒兴造价公司审核定案面积5615.9平方米、单价490元/平方米，造价值为2,751,791元，二被告虽对该工程造价予以认可，但原告以“城建公司168项目部”工作人员徐伟曾确认其施工工程面积为6626.04平方米为由不予认可，鉴于二被告未提供证据证明原告参与了该造价公司的审核定案，原告有理由拒绝承认该工程造价对其具有约束力，故原告对案涉工程面积申请鉴定，本院予以准许。经本院委托中天项目管理公司对案涉工程面积进行鉴定，鉴定结果为6267.54平方米，本院依据鉴定结果及原告主张依据合同约定单价确认案涉工程造价为2,632,366元（6267.54平方米×420元/平方米）。对于原告提出该鉴定结果遗漏部分工程量，并提供相应的“变更通知单”要求继续鉴定的意见，因鉴定机构回复仅凭该“变更通知单”不具备鉴定条件，原告对此应承担举证不能责任，不影响本院委托的鉴定机构出具鉴定结果的效力。对于二被告辩称该鉴定机构未在法院规定的时间内出具鉴定报告属程序违法，对该鉴定结果不予认可的意见，因涉及工程量的鉴定须法院组织各方踏勘施工现场，鉴定机构的函复具有合理性，故对二被告的抗辩意见，本院不予采纳。对于被告徐德忠辩称鉴定机构的鉴定方法不符合行业规范的意见，无证据证实，本院不予采纳。三、关于原告主张的工程款、利息及鉴定费的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”；第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”；第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计息”；第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付……”。因原告无建筑施工企业资质，其与被告城建公司签订的承揽合同应当认定为无效，但案涉工程施工完毕经竣工验收合格后，原告仍享有索要工程款及利息的权利。原告主张的工程款424,724元｛[6626.04平方米×420元/平方米－2,280,000元]-[2,782,936.8元-2,280,000元+(1,530,000元-1,200,000元)]×9.39%｝，因本院确认的案涉工程造价为2,632,366元，又因二被告可以按合同约定9.39%取费（税费4.39%、2%配合费、3%管理费），二被告应付工程款2,385,187元（2,632,366元-2,632,366元×9.39%），原告自认已收到工程款2,280,000元，现二被告未证明已向原告支付完毕全部工程款，且质保期限已过，二被告还应连带支付原告工程款105,187元（2,385,187元-2,280,000元），超出部分，无证据证实，本院不予支持。原告主张的利息（以欠付工程款424,724.04元为基数按年利率6.01%从2012年7月30日计算至一审判决生效之日），因按照合同约定，案涉工程完工经验收合格后，二被告应向原告一次性付清工程款，即截至案涉工程验收合格之日2012年9月18日，二被告应就欠付工程款1,035,187元（2,385,187元-1,350,000元）向原告支付逾期付款利息，除质保金131,618元（2,632,366元×5%）应在案涉工程验收合格后质保期满二年即2014年9月17日返还外，本院分段支持利息如下：以903,569元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率从2012年9月18日起计算至2013年1月31日；以798,296元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率从2013年2月1日起计算至2013年2月6日；以528,569元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率从2013年2月7日起计算至2014年5月12日；以153,569元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率从2014年5月13日起计算至2014年9月17日；以285,187元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率从2014年9月18日起计算至2015年2月10日；以235,187元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率从2015年2月11日起计算至2015年8月24日；以135,187元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率从2015年8月25日起计算至2016年8月10日；以105,187元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率从2016年8月11日起计算至一审判决生效之日。以原告主张的利息计算方式所确认的利息为限）。原告主张的鉴定费27,000元，因本院需以鉴定结果确认案涉工程造价，该费用属于本次诉讼必须支出的费用，结合本院确认案涉工程造价2,632,366元低于二被告认可案涉工程造价2,751,791元的事实，本院酌定该费用由原告和二被告各负担一半较为适宜。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五十四条之规定，判决如下：一、被告伊宁市城市建设总公司、徐德忠于本判决生效之日起十日内连带向原告奎屯龙达威商贸有限公司支付工程款105,187元及利息（以903,569元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率从2012年9月18日起计算至2013年1月31日；以798,296元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率从2013年2月1日起计算至2013年2月6日；以528,569元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率从2013年2月7日起计算至2014年5月12日；以153,569元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率从2014年5月13日起计算至2014年9月17日；以285,187元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率从2014年9月18日起计算至2015年2月10日；以235,187元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率从2015年2月11日起计算至2015年8月24日；以135,187元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率从2015年8月25日起计算至2016年8月10日；以105,187元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率从2016年8月11日起计算至一审判决生效之日。以原告主张的利息计算方式所确认的利息为限）；二、被告伊宁市城市建设总公司、徐德忠于本判决生效之日起十日内连带向原告奎屯龙达威商贸有限公司偿付鉴定费13,500元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9324元，由原告奎屯龙达威商贸有限公司负担6061元，由被告伊宁市城市建设总公司、徐德忠负担3263元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院。上诉期满后七日内未交纳上诉费的，视为放弃上诉权。审 判 长  赵 斌审 判 员  徐淑萍人民陪审员  赵晓玲二〇一九年五月五日书 记 员  姜 艳