福建省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）闽民申1201号 再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：漳州正兴医院，住所地福建省漳州市芗城区北环路以南。 法定代表人：赖建辉，院长。 委托诉讼代理人：陈武，福建合力律师事务所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：厦门龙安盛装修工程有限公司，住所地福建省厦门市湖里区台湾街科瑞大厦A幢6层G号。 法定代表人：罗文柱，总经理。 再审申请人漳州正兴医院（以下简称正兴医院）因与被申请人厦门龙安盛装修工程有限公司（以下简称龙安盛公司）装饰装修合同纠纷一案，不服福建省漳州市中级人民法院（2018）闽06民终1646号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 正兴医院申请再审称：（一）福建安华发展有限公司（以下简称鉴定机构）作出的闽安鉴[2016]015号《工程造价鉴定报告》（以下简称鉴定报告）不能作为本案定案依据。1.鉴定机构扩大了鉴定范围。一审中，正兴医院认可的福建联审工程管理咨询有限公司出具的《工程审核书》及龙安盛公司认可的福建省明建工程咨询有限公司出具的《漳州正兴医院病房楼装修工程结算核对报告》对工程量己达到基本一致，只是部分工程量存在争议。正兴医院申请就双方争议的部分进行鉴定，但鉴定机构却对全部工程量及工程价款进行了鉴定，导致鉴定结论与实际竣工图显示的工程量严重不符，也与龙安盛公司认可的《漳州正兴医院病房楼装修工程结算核对报告》上的工程量不符，存在明显错误。正兴医院只对鉴定报告形式真实性予以认可，并没有对鉴定报告内容真实性予以认可，相反对鉴定内容提出了诸多异议。二审仅以正兴医院认可鉴定报告形式上的真实性为由，对正兴医院有关鉴定机构没有围绕争议的工程价款进行鉴定的上诉理由不予采信，判决理由明显错误。2.鉴定报告违反双方约定的结算方法。本案是因《漳州正兴医院病房楼装修工程施工合同》（以下简称施工合同）与《关于正兴医院装饰装修工程款结算计算方法协商函》（以下简称协商函）计价方法前后矛盾引起的纠纷。施工合同约定的结算计价方式为总价包干结算，而协商函约定的方法本质上是单价固定、工程量据实结算方式。协商函是争议双方真实的意思表示，其签订日期也是在施工合同签订之后，故其约定的结算方式应为争议双方最终的约定，鉴定机构应采取该方式进行结算造价鉴定。但鉴定报告第六条鉴定依据中虽包括协商函，而实际鉴定过程中却采用了施工合同约定的总价包干加工程变更结算方式。鉴定报告中《单位工程造价汇总表》的合计金额正是由合同价（1.1项费用）加工程变更金额（1.2-1.5项费用）形成，合同价正是施工合同中的包干总价扣除福建昊宇建筑工程有限公司施工的消防工程费用及龙安盛公司未施工的应急照明系统费用。若要依据协商函约定的方式，合同价还应“扣除施工方多报多算项目、工程量和实际施工过程中没有施工或减少施工的项目、工程量，增补施工方漏算、少算的项目和增加的工程量部分”费用。鉴定报告第八条“质证意见回复”虽然载明了龙安盛公司未施工应扣减项目与依据资料及龙安盛公司多报多算项目金额与依据资料，但在鉴定过程中却没有将该部分费用从合同价内扣除。鉴定机构没有按照相关规范进行造价司法鉴定，鉴定方法采取的“综合单价法”是编制工程预算的方法，不能独立成为造价司法鉴定的方法。鉴定机构在一审中明确其没有依据协商函约定的结算办法进行鉴定，违反了鉴定规则。鉴定人员虽到现场，但并没有对工程现场进行具体的勘验，并确定工程项目、工程量，没有依约定核减龙安盛公司实际未施工和减少施工的部分。（二）应根据优惠率22.95％计算增减工程款。施工合同虽然没有明文约定工程造价的优惠率，但在龙安盛公司中标时正兴医院己与龙安盛公司依照行业惯例经口头约定优惠率为22.95%。通过计算龙安盛公司在工程投标时提交的《工程造价报价表》上的报价总金额44650587元及中标合同价款3440万元之间的差额折算的优惠价刚好为22.95%，与正兴医院主张的优惠率为22.95％相一致、吻合，在龙安盛公司提供的结算书资料以及鉴定报告中均载明讼争工程的优惠率为22.95%，证明口头约定优惠率的存在，因此应根据该优惠率计算工程款增减。双方结算工程价款应扣除鉴定报告中合同外小计优惠金额，至少应扣除其中包含的投标报价清单中有的项目的优惠金额。原审对此不予采纳是错误的。（三）龙安盛公司应赔偿逾期竣工违约金306万元。施工合同明确约定除非不可抗力或工程变更，否则工期不可调整，若调整也必须得到正兴医院同意。本案工程实际竣工日期为2013年5月15日，工期超出合同约定102天。消防工程设计未通过主管部门审核是签订合同时己经存在的事实，龙安盛公司理应为此做好准备，况且《工程消防设计审核意见书》出具的时间为2013年1月24日，若按合同约定此时工程应己竣工。且龙安盛公司从2012年10月进场到《工程消防设计审核意见书》发出前均没有提出消防设计未通过影响其工程进度，而是正常施工，故消防工程设计未通过审核对工期没有影响。对于其余的延长工期原因，龙安盛公司没有提出任何工期索赔或延期申请的证据，工程量变化对工期影响程度也没有任何计算证明，理应承担证明不利的后果，承担逾期完工违约责任。（四）龙安盛公司应提供办理本案装修工程消防审核验收所需的相关材料。一审在没有释明的情况下，就对正兴医院的请求不予支持。二审中，正兴医院按照法院的要求在《代理词》中明确了龙安盛公司需提供办理装修工程消防验收资料清单，但二审仍以“正兴医院直至二审庭审结束时尚未能明确需要龙安盛公司提供哪些消防审核材料，并履行哪些签章义务”等为由认为一审认定并无不当，显然是错误的。正兴医院依据《中华人民共和民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。 本院经审查认为，龙安盛公司与正兴医院签订的施工合同约定，合同价款3440万元为固定报价；经正兴医院、龙安盛公司和设计单位三方确认必须变更的工程项目，工程造价允许调整；工程承包范围是招标设计图纸及招标文件要求所有合同组成文件涵盖的全部建安工程，同时，龙安盛公司根据正兴医院提供的施工图纸进行深化设计，并经过正兴医院审核后进行施工。2013年5月15日，案涉工程通过竣工验收，竣工验收结论为：“本工程已按合同和图纸设计全部施工完毕”、“工程质量合格”。据此，可以认定龙安盛公司已按照正兴医院的要求，完成了施工合同约定的全部工程。2014年1月28日，龙安盛公司与正兴医院在协商函中约定，工程款结算事宜按如下方法进行计算：在双方原签订的合同价的基础上，扣除施工方多报多算项目、工程量和实际施工过程中没有施工或减少施工的项目、工程量，增补施工方漏算、少算的项目和增加的工程量部分；合同外新增工程按双方协议价或市场价进行结算。协商函并未否定施工合同约定的固定报价，而是在该固定报价的基础上根据施工项目、工程量的增减予以调整。鉴定机构正是依据施工合同、协商函、签证单等鉴定资料，对龙安盛公司与正兴医院发生争议的案涉工程造价进行鉴定，既扣除了龙安盛公司未施工的部分项目，也对合同外新增工程价作了增减。因双方并未对合同外新增工程的价款约定优惠率，鉴定机构未按正兴医院关于22.95%优惠率的要求予以折扣。根据以上分析，加之鉴定机构具备法定鉴定资质，鉴定程序合法，原审认定其所作出的鉴定报告具有客观性和公正性，可以作为定案依据，并无不当。案涉工程涉及公共安全，在该工程消防设计未经相关行政机关审核合格之前不得施工。施工合同虽约定开工日期为2012年10月3日，但直至2013年2月28日，案涉工程才通过消防审核。正兴医院关于行政机关不同意案涉工程消防设计的时间为2013年1月24日，若按施工合同约定此时工程应己竣工的主张没有法律依据。原审据此并综合其他因素，对正兴医院要求龙安盛公司支付逾期竣工违约金的诉讼请求不予支持，亦无不当。正兴医院要求龙安盛公司提供办理案涉工程消防审核验收所需相关资料并履行相应签章义务的诉讼请求并不明确，直至二审庭审结束时尚未提出明确具体的主张，应自行承担不利后果。考虑到龙安盛公司在原审中表示，如正兴医院需要，其愿意在力所能及的情况下配合提供消防验收所需材料，故正兴医院可与龙安盛公司协商解决，协商不成，可以另行主张。综上，正兴医院的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的应当再审的情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回漳州正兴医院的再审申请。 审判长 石 东 审判员 蔡毅明 审判员 黄 挺 二〇一九年五月二十四日 书记员 张秋梅