广东省广州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤01刑终120号原公诉机关广州市番禺区人民检察院。上诉人（原审被告人）段金平，男，1969年9月11日出生，汉族，文化程度大学，原广州市南沙区农林局副局长，中共党员。户籍地为广州市南沙区。因本案于2017年8月11日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现羁押于广州市南沙区看守所。辩护人刘紫波、谢志锋，均是广东国鼎律师事务所律师。广州市番禺区人民法院审理广州市番禺区人民检察院指控原审被告人段金平犯贪污罪一案，于2018年12月19日作出（2018）粤0113刑初1279号刑事判决。原审被告人段金平不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年4月30日公开开庭审理了本案。广州市人民检察院指派检察员罗四方出庭履行职务，上诉人段金平及其辩护人刘紫波、谢志锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：2014年至2015年期间，被告人段金平利用担任广州市南沙区农林局副局长的职务便利，采取事先买下相应规格的美国紫薇，后在南沙大道绿化升级、南沙区市政道路重点地段绿化养护苗木采购、南沙区儿童公园建设工程（二期）等项目中，以提议将美国紫薇加入设计方案、指定美国紫薇的规格、影响政府采购定价的方式，使上述政府工程项目购入其事先购买培植的美国紫薇，非法占有财政资金人民币83.9万元。原判认定上述事实的证据有书证、证人证言、司法会计鉴定意见、被告人段金平的供述和辩解等。原判认为，被告人段金平身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，以其他手段非法占有公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪。被告人段金平能如实供述贪污犯罪事实，依法可从轻处罚。被告人段金平在案发前后，没有主动退出赃款，酌情从重处罚。综合考虑被告人段金平的犯罪手段、情节以及认罪态度，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款（二）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十八条、第十九条第一款规定，判决：一、被告人段金平犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元。二、被告人段金平贪污所得赃款人民币83.9万元，依法应当予以追缴，上缴国库。宣判后，段金平上诉提出：其自动投案且如实供认犯罪事实，请求二审认定其构成自首，再予减轻刑期。段金平的辩护人提出：1.段金平的行为构成自首，一审判决未予认定不当；2.段金平的主观恶性较轻，且二审期间，段金平已退缴全部赃款及缴纳了部分罚金，办理了认罪认罚具结手续。请求二审法院根据段金平的自首情节及悔罪态度，采纳检察机关的量刑建议，改判段金平为有期徒刑二年，并对罚金数额作出相应调整。出庭检察员的意见：1.原判认定段金平犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分。2.综合全案证据，段金平属于自动投案，且如实供述犯罪事实，其行为构成自首，一审法院适用法律错误。3.段金平在二审阶段提出认罪认罚申请且退缴了全部赃款并缴纳了20万元的罚金，具有新的从宽处罚情节。综上，建议二审法院依法对段金平予以改判。2019年4月18日庭审前，段金平签署了《认罪认罚具结书》,广州市人民检察院提出对段金平改判二年至二年四个月的量刑建议。经审理查明：2014年至2015年初，上诉人段金平在担任广州市南沙区农林局副局长，负责南沙大道绿化升级、南沙区市政道路重点地段绿化养护苗木采购、南沙区儿童公园建设工程（二期）等项目过程中，为牟取个人利益，与甘某1（另案处理）商议，以段金平出资,甘某1负责经营的合作形式销售美国紫薇。由甘某1事先向中山市古镇园艺个体户李某1大量购买相应规格的美国紫薇进行培植，并委托李某1代为销售。期间,南沙大道绿化升级工程（第二期招标）中标单位为广州市恒盛园林科技有限公司（以下简称“恒盛园林公司”）、南沙区市政道路重点地段绿化养护苗木采购项目中标单位为广州市艺杰园林建设工程有限公司（以下简称“艺杰园林公司”）、南沙区市政道路重点地段绿化养护苗木采购项目（第二次）中标单位为广州市新茵园林绿化工程有限公司（以下简称“新茵园林公司”）、南沙儿童公园建设工程（二期）施工中标单位为广州市花木公司。上诉人段金平利用其分管上述项目的职务便利，在委托评审单位、概算编制单位及设计单位多次询价评审中，否定原方案所采用的美国紫薇的规格及价钱,引导概算编制单位相关人员联系李某1等人另行询价。之后，段金平擅自提议将上述其事先培植的相应规格的美国紫薇加入设计方案并审批报送。2015年7月至8月间，恒盛园林公司、艺杰园林公司、新茵园林公司、广州市花木公司先后以每株人民币26元的价格向李某1购买美国紫薇共计52731株。其中：艺杰园林公司购买31000株（包括代恒盛园林公司购买），吴某1先后两次向李某1垫付转账共计人民币80.6万元；新茵园林公司购买12731株，陈某烽先后两次向李某1垫付转账共人民币16.9万元、陈某英先后三次向李某1垫付转账共人民币11.62万元、黄某1向李某1垫付转账人民币6.5万元；艺杰园林公司代广州市花木公司购买9000株，向李某1垫付转账人民币23.4万元。李某1收到上述款项共人民币139.02万元后，除去其经营收益共约人民币50.9万元外，于2015年7月19日至8月10日向甘某1转账共计人民币83.9万元。被告人段金平分得人民币70万元，甘某1分得人民币10万多元。案发前，广州市南沙区财政局已向恒盛园林公司、艺杰园林公司、新茵园林公司、广州市花木公司全额支付由上述公司垫付购买美国紫薇苗木的款项。2019年3月11日，上诉人段金平家属代其退缴赃款人民币839000元；2019年3月20日，段金平家属代其缴纳罚金人民币200000元。上述事实，有以下经庭审举证、质证的证据证实：1．广州市南沙区人事局、南沙区委组织部、南沙区农业局出具的相关任职文件，证实：段金平自2006年起任广州市南沙区农林局副局长，中国共产党党员，2013年至2017年期间分管林业、园林、市政公园等工作。2.涉案绿化工程项目的概算书、施工图、招投标文件、施工合同、验收报告、情况说明函、苗木采购预算书、采购项目合同、政府采购项目验收表、工程资料目录等书证，证实涉案绿化工程项目的招投标过程及种植美国紫薇的情况。3.南沙区财政局出具的《关于对区农林局南沙儿童公园建设工程（二期）等六个项目的说明》证实：涉案相关工程绿化项目使用美国紫薇的价格核定及项目结算支付情况。4.中国农业银行广东省分行运营中心、中国工商银行股份广州开发区西区支行、广州银行广东自贸试验区南沙分行营业部分别出具的账户流水清单，证实：甘某1、李某1、吴某1、陈某烽、龙某云、陈某英等人的资金往来情况。证人李某1、黄某1、陈某烽、陈某英对上述银行流水分别予以签认。5.经甘某1、李某1签认的《（苗木采购）买卖合同》，证实甘某1向李某1采购美国紫薇的数量、规格及价格情况等。6.广州市花木公司及证人吴某1、黄某1、李某1等人出具的情况说明及相关单据，证实：李某1出售美国紫薇给吴某1、黄某1、龙某云等人的数量、规格及使用情况。7.证人甘某1、李某1、何某、甘某2、朱某、李某2、苟某、肖某、李某3、赵某、张某、陈某、吴某1、林某、周某、黄某1、陈某英、陈某烽等18人的证言。8、广东诚安信司法会计鉴定所穗司鉴17010191800146号《鉴定意见书》、广州市南沙区价格认证中心穗南价认定[2017]255号《价格认定结论书》。9.广州市南沙区人民检察院出具的“段金平归案经过”一份，证实段金平的归案经过。10.段金平辩护人提交的“广东省人民法院案款收据”一份以及中国农业银行“广东省非税收入电子票据”一份，分别证实：2019年3月11日，段金平退缴赃款人民币839000元；2019年3月20日，段金平缴纳罚金人民币200000元。11.上诉人段金平对以上犯罪事实供认不讳。对于上诉人段金平及其辩护人以及出庭检察员提出段金平的行为构成自首的意见，本院评判如下：首先，一审判决已就段金平不构成自首的理由进行了阐明，本院予以认同。其次，二审期间，出庭检察员向本院提交了一份南沙区检察院出具的“段金平破案经过”，并在庭审时举证，据此认为二审有新的证据，应认定段金平属自动投案、如实供述罪行，其行为构成自首。经查，上述“段金平破案经过”与一审期间已存在的另一份“段金平破案经过”的内容和落款时间均完全一致，并不属于本案新证据。上述“段金平破案经过”显示，南沙区检察院在掌握了段金平职务犯罪的线索并立案侦查后，打电话通知段金平到该院接受调查，之后段金平才到案并交代了其职务犯罪的相关事实。段金平在受到侦查机关调查谈话期间交代与侦查机关已掌握的犯罪线索相一致的犯罪事实，不具备自动投案的要件。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》，以及《广东省高级人民法院关于进一步加强职务犯罪审判工作的若干意见》的相关规定，段金平的行为不构成自首。综上，段金平及其辩护人所提的该项意见，理据不足，本院不予采纳。本院认为，上诉人段金平身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，以其他手段非法占有公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪。原判认定上诉人段金平犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，审判程序合法。鉴于二审期间，上诉人段金平自愿签署“认罪认罚具结书”，并退缴了全部违法所得人民币83.9万元、缴纳了罚金人民币20万元，确有悔罪表现，可酌情再予从轻处罚。广州市人民检察院提出对段金平改判二年至二年四个月的量刑建议不适当，本院不予采纳。综合上诉人段金平的犯罪事实、情节及悔罪表现，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十八条、第十九条第一款规定，判决如下：一、维持广州市番禺区人民法院（2018）粤0113刑初1279号刑事判决的第二项以及第一项对上诉人段金平的定罪及罚金部分。二、上诉人段金平犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2017年8月11日起至2021年2月10日止；罚金自本判决发生法律效力之次日起三十日内，一次性向广州市番禺区人民法院缴纳。）三、上诉人段金平退缴的违法所得人民币83.9万元、缴纳的罚金人民币20万元（暂存于广州市番禺区人民法院），依法予以没收，上缴国库。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长 幸 福审判员 平文林审判员 何春竹二〇一九年五月二十九日书记员 赖倩萍张诗渊周婷婷