广东省佛山市禅城区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0604民初9096号原告：罗凯，男，汉族，1981年5月13日出生，住四川省苍溪县。委托诉讼代理人：朱祥宝、梁楚雯，广东天舜律师事务所律师。被告：关道爽，男，汉族，1970年4月29日出生，住广东省佛山市禅城区，委托诉讼代理人：卢育开，广东泽康律师事务所律师。被告：佛山市盈大彩印实业有限公司，住所地广东省佛山市禅城区南庄镇龙津开发区，统一社会信用代码：91440604735036186F。法定代表人：冯显星。委托诉讼代理人：孔令文、莫伟同，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。被告：汪波，男，汉族，1987年10月1日出生，住四川省剑阁县，原告罗凯诉被告关道爽、佛山市盈大彩印实业有限公司（以下简称被告盈大公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年4月9日立案后，适用简易程序审理。被告关道爽于诉讼中申请追加汪波为本案被告，本院经审查后予准许。该案于2019年5月7日公开开庭审理。各方到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出如下诉讼请求：1.判令两被告连带向原告赔偿各项损失共557977.51元（包括：残疾赔偿金270435元、精神抚慰金35000元、鉴定费1500元、误工费16029.04元、交通费2000元、医疗费27000.87元、住院伙食补助费1500元、护理费3205.8元、被抚养人生活费199306.8元、营养费2000元）；2.诉讼费由两被告承担。事实和理由：原告是从事建筑工程水电安装工作的人员。2019年1月份，被告盈大公司的厂房需要临时加电缆，遂将该工程发包给被告关道爽施工。被告关道爽找到罗凯、汪波等五人施工加装电缆，口头约定每人每天工资为400元。2019年1月18日下午4时许，原告在被告盈大公司的停车棚上加固电缆时，停车棚上的纤维瓦破裂，导致原告从停车棚上跌落地面摔伤。事故发生后，由汪波、李欢、汪通荣等工友将其送到佛山市第一人民医院禅城医院抢救、治疗。原告从2019年1月18日至2019年2月2日住院治疗，出院诊断为：脾破裂，双侧肺挫伤，左侧第1-9肋骨骨折，双侧胸腔积液，左侧气胸，肺压缩15％，脑震荡，头皮挫裂伤，左侧颞骨骨折，腰部软组织挫伤，鼻部挫擦伤，鼓室积血，外耳道炎。出院医嘱为：住院陪人1名，出院后休息1个月。经鉴定，原告脾脏破裂行脾切除术达八级伤残，左侧第1-9肋骨骨折达十级伤残。原告出院后复查，医生建议继续休息一个月，仅被告关道爽支付了15000元医疗费，此后两被告均未向原告支付过任何款项被告关道爽辩称,一、被告关道爽与原告不存在任何关系，案涉工程为汪波向被告关道爽承揽，汪波临时雇请原告，应追加汪波为本案被告。被告关道爽从事小额装修工程已有十多年，多年来从未见过原告，被告关道爽与原告不存在任何关系，原告主张被告关道爽以400元／人／天雇请原告等人没有任何事实与法律依据。被告关道爽与汪通荣(汪波父亲)已经合作十多年，2014年因汪通荣年事已高，由其儿子汪波接替其工作。合作模式为被告关道爽向需要装修的业主承揽工程，再由汪波向被告关道爽承揽工程，施工过程被告关道爽全程不参与，只在施工前向汪波交代定作要求即可；工程完毕后被告关道爽只与汪波一人结算，全部工程款只支付给汪波一人。工程多年来的全部工程一直按照此种模式履行，从未例外，被告关道爽从未在施工前后对接过处汪波父子外的任何人，从不与汪波父子之外的任何人做过工程结算及支付，也从不过问汪波雇请多少人或者雇请了谁参与完成工程。案涉工程也是以同样的模式履行，被告关道爽向佛山市盈大彩印实业有限公司承揽厂房电缆加工工程，后将工程以2400元的价格承揽给汪波完成，施工前答辩人向汪波交代定作要求后就离开现场。据汪波称，原告为其表亲，因原告年尾没有工作，故由汪波临时雇请其作为员工(被告关道爽在与汪波父子合作的十多年里从未见过原告在任何工地出现)，应该追加汪波为本案被告。二、本案主要责任人为雇主汪波，次要责任人为具有过错的原告，原告要求被告关道爽与佛山市盈大彩印实业有限公司承担赔偿责任没有任何法律依据。如上所述，原告为案外人汪波雇请，且工程现场管理人也是汪波，对原告损害责任，主要责任人应为雇主汪波。而本次事故的发生主要的过错在于原告在施工过程违反安全操作规范，施工前被告关道爽多次要求汪波在棚项施工时必须要用木板固定后方可走动，但汪波及原告置被告关道爽提醒于不顾，在顶棚走动时贪图方便，没有做任何安全措施没有用任何木板加固，直接导致原告在走动时踩空跌倒受伤；原告在施工过程中具有重大过错，应该承担相应的责任。而两被告对原告的伤害不存在任何故意或者过失，原告要求两被告承担赔偿责任没有任何事实与法律依据。三、两被告之间的承揽合同、被告关道爽与汪波之间的承揽合同合法有效，两被告不存在选任过失，即使认定两被告存在选任过失，也不应承担超过10％的责任。如上所述，被告关道爽与原告不存在任何关系，仅有在根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定可能需要承担选任过失的责任。但根据《中华人民共和国建筑法》第七条、第八十三条第一款、《建筑工程施工许可管理办法》第二条规定，两被告之间的承揽合同、被告关道爽与汪波之间的承揽合同合法有效，案涉工程施工无需任何资质，也即两被告不存在包括选任过错在内的任何过错，无需承担任何责任。即使认定两被告存在选任过错，两被告承担的责任也不应超过10％。四、原告伤残鉴定程序违法，其主张的各项损失不符合法律规定。原告花去医疗费42000元，伤残评定却高达八级，明显不合理；且未经法定程序摇珠选定鉴定机构进行鉴定，不应采信其伤残鉴定结论，被告关道爽申请贵院对其伤情重新鉴定。原告主张的各项损失不符合法律规定：1．残疾赔偿金应以农村标准计算(证据不具客观性不足以证明其在佛山居住满一年以上)，伤残系数应为32％；2．精神抚慰金应以6000元为宜(自身过错)；3．误工费(应提供收入证明)；4．交通费200元(市内就医且门诊次数少)；5．护理费1200元(80×15)；6．营养费无(遗嘱未注明需要)；7．被扶养人生活费：①应按农村标准计算，②户口本显示原告为“长子"，其举证不足以证明其不存在其他兄弟姐妹(赡养父母)，③伤残系数应为32％。上述原告的损失总额中，如认定两被告承担相应的选任过失责任，应扣除被告关道爽已经支付的15000元。被告盈大公司辩称，1.被告盈大公司将拉电线的业务发包给被告关道爽，被告关道爽有电工作业许可证，被告盈大公司的发包不具有过错；2.被告关道爽将该业务转包给汪波，被告盈大公司并不知情，被告关道爽、被告汪波及原告并未告知被告盈大公司实际情况，所以被告盈大公司也不应当知道汪波或者原告不具备施工作业的资质；3.原告与汪波之间形成雇佣关系，其在作业之中据被告关道爽陈述，被告关道爽曾经提醒原告或者汪波应当在顶棚上放置木板防止塌陷，但原告和汪波未听取。原告作为成年人，其对事故负有过错，责任应由原告承担；4.赔偿金额应按照农村标准计算。被告汪波辩称，被告汪波与被告关道爽不存在承包关系，而是劳务关系，被告关道爽打电话给被告汪波，让被告汪波找几个人来做工程，而不是将工程承包给了被告汪波。原告不是被告汪波雇请的，被告汪波和原告只是同工同酬的工友关系，被告汪波对原告的损失不应承担责任。本院经审理认定如下事实：2019年1月份，被告盈大公司将其厂房停车棚上方加装架设电缆工程承包给被告关道爽进行施工。双方约定包工包料，工程按5元／米计算，总工程造价在2万元左右。被告关道爽承接该工程后，电话通知被告汪波来施工。被告汪波遂通知原告等人前往施工。2019年1月18日下午4时许，原告在施工过程中，在被告盈大公司的停车棚上拉电缆时，因车棚纤维瓦破裂，从停车棚上摔落地面受伤。原告受伤后被送往佛山市第一人民医院禅城医院救治，于当日入院治疗,至2019年2月2月出院，共住院15天。出院诊断：脾破裂、左侧第1-9肋骨骨折等。出院医嘱：门诊随诊、住院陪人1人、出院休息1个月、带药出院。之后，该医院于2019年3月4日和同月19日两次出具《疾病诊断证明书》，建议增加休息时间1个月，至2019年4月2日。出院后，原告于2019年2月12日前往医院进行伤情检查。上述治疗、检查过程共产生医疗费42000.87元。被告关道爽垫付了原告医疗费15000元。2019年2月27日，广东经纬司法鉴定所经鉴定作出《粤纬司鉴所［2019］司鉴（活）字第108号》鉴定意见书，鉴定认为：原告脾脏破裂行脾切除术达八级伤残、左侧第1－9肋骨骨折达十级伤残。原告为此支出鉴定费1500元。另查明：一、诉讼中，被告汪波陈述称：在本案工程之前，被告关道爽也曾让被告汪波在同个工厂做过类似拉电线（架设电缆）的工作，当时被告汪波两人做了半天，被告关道爽支付了400元。2019年1月17日，被告关道爽打电话给被告汪波，让被告汪波找人去拉电线。被告汪波问被告关道爽4个人能不能做完，被告关道爽说4个人可能做不完，被告汪波就带5个人去做。第二天，被告汪波还有原告等另外四个人去到工程现场，被告关道爽当着几个人在面介绍工程的要求和任务。布置完之后，被告关道爽离开工地现场，之后因送材料又回来过几次。被告关道爽确认被告汪波上述陈述的内容，另外陈述称：被告关道爽与被告汪波之间未就工程款如何结算作出约定。二、原告事故前在佛山市居住满一年，无固定工作。原告的父亲罗后述，于1955年6月2日出生，原告的母亲汪素珍，于1959年1月2日出生，两人育子女仅1名，即原告。原告与配偶张燕芳共生育两名子女，其中女儿罗佳出生于2002年12月5日、儿子罗显俊出生于2009年2月7日。本院认为,本案系提供劳务者受害责任纠纷。本案主要争议在于：一、各当事人之间的法律关系；二、事故责任划分；三、原告因本次事故造成损失的核定及负担。一、各当事人之间的法律关系（一）被告关道爽和被告盈大公司之间为承揽合同关系。各方当事人对此均无异议，本院予以认定。需要说明的是，双方承揽合同的标的为建筑电路的架设施工，双方属于建设工程施工合同关系。案涉工程造价在2万元左右，属于小型建筑工程。（二）被告关道爽与原告、被告汪波成立劳务关系。理由是：劳务关系是指一方在特定或不特定的期限内为他方提供劳务，接受劳务方向对方支付报酬的民事法律关系；而承揽关系是指双方约定一方为对方完成一定工作成果，对方在承揽者交付工作成果后支付报酬的合同。前者侧重劳务给付的过程，提供劳务者对于工作如何安排无自主选择权，接受劳务一方可随时干预提供劳务者的工作；后者侧重于劳务给付的结果，承揽之劳务给付系“独立劳动”，合同双方地位平等，承揽人对工作如何安排完全有自主权，定作方无权进行干预。本案中，第一，根据被告关道爽和被告汪波的陈述，涉案工程由被告关道爽提供工程所用材料并由被告关道爽在施工之前对工作内容作出安排，包括被告汪波在内的施工人员只提供劳动，双方之间合同关系的主要标的物应在于提供劳务活动的过程。同时，被告关道爽通知被告汪波实施涉案工程，并指定了施工人员的数量，对被告汪波完成工作的过程有一定控制权，双方之间更符合劳务关系的法律特征。第二，虽然原告与被告关道爽之间未发生直接的劳务合意，但被告汪波基于被告关道爽“找人来拉电线”的指令而通知原告到场参与施工，被告关道爽布置工作内容时原告也在场，应视为被告汪波通知原告到场施工是基于被告关道爽的授权指示而为。原告提供劳务经得被告关道爽的许可，其提供的劳务活动亦为被告关道爽所接受，双方亦成立劳务关系。第三，被告汪波主张其与原告是“同工同酬”，在无证据证明被告汪波在涉案工程中除获得其本身劳务付出的对价之外，还额外获得向原告等人分包劳务的差价的情况下，苛责被告关道爽对原告等人承担劳务分包人的法律责任，违背权利义务对等原则，亦违背民法公平原则。因此，本院认定被告关道爽与原告、被告汪波成立劳务关系，被告关道爽为接受劳务的一方，被告汪波和原告同为提供劳务一方。二、事故责任划分《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告所实施的工作是在高处进行电缆架设，危险性高，用工方具有高度注意义务，既需要对雇佣人员的资质进行审核，也需要采取特别的安全作业防范措施。被告关道爽作为用工方，在人员雇佣阶段未对原告是否具有电工特种作业操作资格进行审查；在准备阶段未进行培训和对作业危险性进行告知；在作业之前没有采取特别的安全作业防范措施，没有提供安全绳等设备；事中没有尽到管理、监督、提醒和保护义务。被告关道爽未尽高度注意义务，明显存在过错，是导致本案事故发生的主要原因，应承担主要责任。原告不具备电工作业资格，仍接受被告关道爽的作业要求，在明知安全保护措施不足的情况下仍进行施工作业，认识不足、注意不够、采取措施不当，具有一定过错，是导致本案事故发生的次要原因，应承担次要责任。被告盈大公司将涉案工程发包给被告关道爽，虽然目前法律法规对该类小型建设工程不要求承包人具备相应的建筑业企业资质，但鉴于本案电缆架设涉及高处施工，具有一定的危险性，承包方必须具备一定的安全生产条件，才能最大可能避免事故的发生。从现场施工及事故发生情况看，被告盈大公司应当知道被告关道爽不具备安全生产条件，其在施工过程中亦未尽到管理、监督义务，对事故发生亦存在过错，应承担一定的赔偿责任。被告汪波与原告同为提供劳务一方，对事故发生无过错，不应承担责任。综合各方的过错程度，本院酌定原告、被告关道爽、被告盈大公司、被告汪波依次负担30%、50%、20%、0%的责任。三、原告损失的核定及负担（一）原告的损失包括：1.医疗费。有住院记录、费用清单、发票证明，为42000.87元。至于定残后去检查产生的检查费用，无证据证明该检查的必要性，不予认定。2.住院伙食补助费。原告住院15天，按照广东省2018年度人身损害赔偿计算标准的伙食补助费标准100元/天,计算为1500元。3.营养费。虽无医嘱加强营养，但根据原告的多处受伤的实际情况，确有该项费用支出的必要。酌定为1500元。4.护理费。原告主张受伤后由其配偶护理，并主张张燕芳的工资为213.7元／天，但无证据证明，其主张依据不足，不予支持。原告住院15天，参照当地护工护理劳动报酬标准150元/天计算为2250元。5.误工费。原告无固定工作，但有劳动力，本院参照2017年度广东省城镇私营单位就业人员年平均工资53347元，作为计算误工费的基数。误工的时间，从事故发生当日计算至定残前一天（2019年年2月26日），共误工40天，误工费计为5846.25元（53347元/年÷365天×40天）7.残疾赔偿金。城乡一体化是改革的方向、发展的趋势，随着城市化的推进，农村人口前往城镇工作生活在当下已成潮流，故对城填标准的认定应当从宽。原告在佛山工作、生活满一年，故应按城镇标准计。被扶养人生活费具有附随性,亦按城镇标准计。现原告一处八级伤残、一处十级伤残，伤残赔偿指数为31%，按照广东省2017年度城镇居民人均可支配收入40975元/年，计算残疾赔偿金为40975元/年×20年×31%=254045.00元。前项残疾赔偿金中未包含被扶养人生活费，故在此仍需计算被扶养人生活费。按广东省2017年度城镇居民人均消费性支出标准30198元／年计算。至原告定残之日，原告的父亲、母亲、女儿、儿子的被扶养年限分别17年、20年、2年、8年，原告负担父、母的全部扶养义务的,原告与其配偶各负担儿女1/2。因被扶养人有数人的，被扶养人生活费年赔偿总额不能超过2018年度城镇居民人均消费性支出额，计算为30198元元／年×20年×31%＝187227.60元。至于重新伤残鉴定的问题。原告所委托的鉴定机构具有相应资质，鉴定程序亦符合法律规定。其鉴定结论，《人体损伤致残程度分级》第5.8.4.2）条规定，“成年人脾切除术后”构成八级伤残标准；第5.10.3.7）条规定，“肋骨骨折6根以上”构成十级伤残标准。本案原告因事故致脾脏破裂行脾切除术、左侧第1-9肋骨骨折，属于已发生的既定事实，不因时间推移而消失或逆转，其伤情达到了上述规定的伤残等级标准。广东经纬司法鉴定所所作的鉴定意见不违反规定，可以作为定案证据。被告方提出重新鉴定之理由不充分，本院不予准许。综上，残疾赔偿金共441272.6元（254045元+187227.60元）。8.鉴定费。系本事故导致的必要支出，有发票证明，予以认定，为1500元。9.交通费。酌定1200元。上述1-9项的损失合计497069.72元。10.精神抚慰金。本次事故造成原告两处残疾，给其本人带来严重精神损害，理应从经济上给予适当抚慰，综合考虑事故后果、主观过错、影响程度、本地平均生活水平、经济能力等因素，酌定原告应获赔22000元，其中被告关道爽负担15700元，被告盈大公司负担6300元。（二）损失负担原告对上述第1-9项的损失自行承担30%的责任。被告关道爽对上述第1-9项的损失承担50%赔偿责任，计248534.86元。即被告关道爽总共应赔偿264234.86元（248534.86元+15700元）。被告关道爽已经支付15000元，扣减后，还应赔偿原告损失249234.86元。被告盈大公司对上述第1-9项的损失承担20%赔偿责任，计99413.94元。即被告总共应赔偿105713.94元（99143.94元+6300元）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：被告关道爽于本判决发生法律效力之日起十日内向原告罗凯赔偿249234.86元；被告佛山市盈大彩印实业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告罗凯赔偿105713.94元；三、驳回原告罗凯的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序，受理费减半收取为4690元（原告已预交），由原告罗凯负担1706元，被告关道爽负担2095元和被告佛山市盈大彩印实业有限公司负担889元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员 羊 挺二〇一九年五月十四日书记员 冯嘉欣