安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终3675号上诉人（原审原告）：张世军，男，1971年10月26日出生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区。上诉人（原审被告）：安徽省委办公厅机关招待所，住所地安徽省合肥市庐阳区长江中路55号，统一社会信用代码913400001489485437。法定代表人：倪善友，经理。委托诉讼代理人：周展，安徽同川律师事务所律师。委托诉讼代理人：王宏权，安徽同川律师事务所律师。上诉人张世军、上诉人安徽省委办公厅机关招待所（以下简称省委机关招待所）因劳动争议纠纷一案，均不服安徽省合肥市庐阳区人民法院（2018）皖0103民初8738号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张世军上诉请求：依法维持一审判决第一项、第二项、第三项、第四项，撤销一审判决第五项，改判省委机关招待所支付张世军加班工资差额22931.8元。事实与理由：双方签订的劳动合同约定采用标准工时制，张世军每天上午8点上班，下午5点半下班，每周休息一天。2015年4月1日后，原料采购由送货上门改为由张世军每天早上到新中菜市采购。因每天早上采购来回路程30公里，为了在9点前完成采购，张世军必须每天早上7点赶到菜市场，再返回省委机关招待所。2015年5月后省委机关招待所按每小时10元支付延迟加班工资，但这低于劳动法规定的工资支付标准。张世军一审提供了2015年5月至2018年4月采购水产记账本、销货清单、采购入库单及发放工资的银行流水、证人证言等，能够证明每天延时加班1小时的事实。省委机关招待所向一审法院提供的《九狮苑宾馆员工假期勤务薪资暂行管理办法》第九条规定，综合办需每月编制员工出勤统计表并备案。以上可以说明省委机关招待所应当持有张世军延时加班的考勤记录，但其没有提供考勤记录或工资支付原始凭证。依据相关法律规定，应当认定张世军存在延时加班事实，2015年5月至2018年4月张世军延时加班1095小时，扣除已支付的加班工资10950元，未足额支付的加班工资差额应为22931.8元[（3589.31元/月÷21.75天÷8）×150%×1095小时-10950元]。综上，请求二审法院依法改判。省委机关招待所辩称，张世军在省委机关招待所工作期间，工作日的工作时间每日不超过8小时，休息日和法定节假日均按法律规定休假，即使偶尔加班，省委机关招待所也已向张世军支付了加班工资，不能存在额外需要支付加班工资的情形。综上，请求二审法院依法驳回张世军的上诉请求。省委机关招待所上诉请求：撤销一审判决，依法改判：1.省委机关招待所支付张世军终止劳动合同经济补偿金69750元；2.省委机关招待所支付张世军代通知金2790元；3.省委机关招待所支付张世军未休年休假工资5896.55元；4.驳回张世军的其他诉讼请求。事实与理由：1.一审法院认定张世军离职前十二个月平均工资3589.31元错误。张世军每月收入项目包含基本工资、独子费、加班工资、福利费、电话补助、级别工资、误餐费、补助、降温费、年休假工资、销售提成等项目，张世军对此无异议。省委机关招待所一审提交的《九狮苑宾馆员工假期勤务薪资暂行管理办法》，张世军亦无异议。该办法明确规定员工每月福利费400元。依据《安徽省工资支付规定》，张世军的工资应只包括基本工资、加班工资、级别工资、销售提成。每月400元的福利费等项目不属于工资范畴，同类案件已有生效判决对上述工资构成予以认定。经核算张世军离职前十二个月（2017年5月至2018年4月）月均工资为2790元。一审法院片面依据银行流水直接认定张世军的工资，显然错误。2.一审法院判决支付张世军采购款33449.5元，无事实依据。本案属于劳动争议纠纷，即劳动者与所在单位之间因劳动关系中的权利义务而发生的纠纷。张世军主张为省委机关招待所垫付了采购款，但并未举证证明垫付行为与履行劳动合同密切相关，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定，该主张不符合劳动争议涉案内容，人民法院不应处理。张世军可另行主张。另外，张世军也未能举证其已实际垫付，且该款项涉及第三方，该第三方已向省委机关招待所讨要该款项。综上，一审法院混淆了本案法律关系，认定事实错误，请求二审法院依法改判。张世军辩称，1.省委机关招待所一审提供的员工收入明细表不具合法性和真实性，该证据是双方诉讼后省委机关招待所为诉讼而制作，该表仅盖有省委机关招待所的印章，没有负责人和材料制作人的签名，不符合民诉法解释第115条的规定。且该表不是发放工资记录表，没有张世军本人签字，张世军对该明细表的分项构成不认可。省委机关招待所提供了薪资管理办法来证明每月福利费400元，与财政部（2009）242号第2条相违背，福利应纳入工资总额管理。2.一审法院判决招待所支付采购款认定事实清楚，法律适用正确，张世军在终止合同前一直在省委机关招待所从事采购工作，垫付采购款33449.5元。每次都是完成采购后填写报销凭证，经过部门经理签字、财务审核、总经理签字等一系列财务报销手续后予以报销。省委机关招待所已向张世军出具了已入账未付款清单，应支付张世军一直未付的采购款。省委机关招待所称该款涉及第三方，有第三方讨要该款项，但未提供证据证明。该采购款是张世军履行职务时发生的款项，应在本次劳动争议诉讼中一并处理。张世军向一审法院起诉请求：1.省委机关招待所支付张世军终止合同补偿金99557.5元(3982.3元/月×25月);2.省委机关招待所支付张世军代通知金3982.3元;3.省委机关招待所支付张世军延时加班工资差额26641.5元[（3982.3/月÷21.75÷8）×150%×1095小时-10950元];4.省委机关招待所支付张世军未休年休假工资11016.5元[（3982.3/月÷21.75）×200%×35天-1800元];5.省委机关招待所支付张世军个人垫付采购现金款33449.5元（63449.5元-30000元）;6.省委机关招待所承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：张世军于1993年4月30日进入省委机关招待所工作，双方签订劳动合同。合同期满后经过数次续签，最终省委机关招待所于2008年4月3日与张世军订立了无固定期限劳动合同，合同期自2008年5月1日起。2018年4月27日，省委机关招待所向其所属工会做出了《关于机关招待所停业、终止员工劳动合同关系的情况说明》，载明因市场环境变化，省委机关招待所经营陷入困境。经报办公厅批准，省委机关招待所决定自2018年4月29日起停业。合同聘用职工依法依规解除聘用关系并给予经济补偿。2018年4月28日，省委机关招待所向张世军发出了《终止劳动合同通知书》，决定于2018年4月30日终止与其签订的劳动合同，并于2018年5月8日下午前办理终止劳动合同的相关手续。2018年5月，省委机关招待所向省工商局提出了《省委办公厅机关招待所企业注销的申请》。后张世军向安徽省劳动争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，安徽省劳动争议仲裁委员会于2018年11月26日作出【2018】皖劳仲裁字476号仲裁裁决书。张世军对该仲裁裁决不服，遂向一审法院提起诉讼。另根据张世军提供的银行交易明细表，可以计算出张世军离职前十二个月（2017年5月-2018年4月）每月的实发工资分别为3251.85元,3401.85元，3411.19元,3439.19元,3570.17元,3676.20元,3612.18元,3730.43元,4088.45元,3917.73元，3582.27元，3390.19元，与省委机关招待所提供的员工收入明细表相互印证。由此得出张世军的月平均工资为3589.31元（43071.70元÷12个月）。此外，张世军2016年、2017年未休年休假，省委机关招待所共计支付其1800元的未休年休假补助。一审法院认为，张世军与省委机关招待所在1993年4月30日至2018年4月30日期间存在劳动关系，双方的权利义务受劳动法的保护和规制。张世军主张其在1992年底已到省委机关招待所工作，但未能提供证据证明，该院不予采信。关于终止劳动合同的经济补偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（五）项、第四十六条、第四十七条的规定，省委机关招待所做出了停业注销的决定，终止了与张世军的劳动关系，其应当向张世军支付终止劳动合同的经济补偿金。张世军的工作年限为25年，经济补偿金为89732.75元（3589.31元/月×25个月）。关于代通知金。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项的规定，省委机关招待所在额外支付劳动者1个月的工资后可以与其解除劳动关系。省委机关招待所亦同意向张世军支付代通知金，金额为张世军的月平均工资3589.31元。关于加班工资。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。张世军虽然申请了证人吴某出庭作证，但证人证言只能证明张世军经常去菜市场采购，无法证明张世军每天的加班时间；且省委机关招待所在按月支付的工资中已发放了加班补助，故该院对张世军要求支付加班工资差额的诉请不予支持。关于未休年休假工资。依据劳部发【1994】489号《工资支付暂行规定》第六条第三款，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。结合《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款以及《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第一款的规定，张世军离职前两年，每年的年休假为15天，两年共计30天。省委机关招待所已支付了未休年休假补助1800元，其还应向张世军支付8101.54元（3589.31元/月÷21.75天×30天×200%-1800元）。关于张世军垫付的采购款。根据张世军提供的《2018年2月份-4月份已入账未付款清单》，其上载明的采购事项发生在张世军与省委机关招待所劳动关系存续期间，且是张世军履行工作职责所产生的费用，可以一并在劳动争议案件中处理。该份清单有省委机关招待所的盖章确认，该院对其真实性予以认可。清单上的采购款共计63449.50元（51399.20元+12050.30元），其中张世军自认已从省委机关招待所财务处领取了30000元周转金，余下33449.5元尚未报销。省委机关招待所辩称该采购款涉及第三方，但却未能举证证明有第三方向其主张该款。鉴于清单写明是已入账未付款，则省委机关招待所应当向张世军支付尚未报销的33449.5元。其后若有第三方向省委机关招待所主张权利，省委机关招待所可另行起诉，再寻救济之法。综上所述，该院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十四条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《工资支付暂行规定》第六条第三款，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、安徽省委办公厅机关招待所于判决生效之日起十日内支付张世军终止劳动合同的经济补偿金89732.75元；二、安徽省委办公厅机关招待所于判决生效之日起十日内支付张世军代通知金3589.31元；三、安徽省委办公厅机关招待所于判决生效之日起十日内支付张世军未休年休假工资报酬8101.54元；四、安徽省委办公厅机关招待所于判决生效之日起十日内支付张世军垫付的采购款33449.5元；五、驳回张世军的其他诉讼请求。案件受理费减半收取为5元，由安徽省委办公厅机关招待所负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明而为双方当事人无争议的事实予以确认。本院认为，省委机关招待所因市场环境变化，经营陷入困境，经报办公厅批准，决定自2018年4月29日起停业。省委机关招待所向张世军发出《终止劳动合同书》，于2018年4月30日终止双方劳动合同关系。省委机关招待所与张世军之间劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同已无实际履行的可能，双方未能就变更劳动合同内容达成协议，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条规定，省委机关招待所可提前三十日以书面形式通知劳动者本人或额外支付一个月工资后解除劳动合同，同时应向劳动者支付经济补偿。张世军离职前两年未享受年休假，省委机关招待所应支付其相应的未休年休假工资。关于经济补偿及未休年休假工资的计算基数问题。省委机关招待所主张应按照其提供的工资明细确定工资基数。本院认为，因张世军在一审庭审中对中共安徽省委办公厅机关招待所厅宾（2010）5号关于印发《九狮苑宾馆员工假期勤务薪资管理办法》的通知并无异议，该通知对福利费、加班工资和提成奖等作出了规定，该内容与机关招待所提供的工资明细分项可以对应。张世军提供的工资银行流水显示每月工资分四笔汇入，与省委机关招待提交的工资明细所列分项数额亦基本一致。且本院已生效的（2019）皖01民终1639号民事判决，亦对机关招待所提供的工资明细予以采信。因此，本院对省委机关招待所的请求予以支持。根据《安徽省工资支付规定》第四十三条的规定和省委机关招待所提供的工资明细，张世军经济补偿金的计算基数应包括基本工资、加班工资、级别工资和销售提成奖。经核算，张世军解除劳动关系前十二个月平均工资为2790元。仲裁裁决确认上述金额为2864.83元，省委机关招待所未提出异议，应视为对仲裁裁决的认可，本院予以确认。一审法院对此认定不当，本院予以纠正。因此，省委机关招待所应支付张世军终止劳动合同经济补偿71620.75元（2864.83元/月×25个月）、未休年休假工资6102.98元（2864.83元/月÷21.75×30天×200%-1800元）及代通知金2864.83元。关于张世军主张的加班工资问题，张世军以证人证言为依据主张加班费，但从张世军的工资明细和《九狮苑宾馆员工假期勤务薪资管理办法》看省委机关招待所已经按月支付了加班费，仅凭证人证言不足以证明张世军加班而省委机关招待所未支付加班费的事实，该项上诉意见，本院不予支持。关于张世军垫付的采购款，张世军提供的《2018年2月份-4月份已入账未付款清单》上加盖有省委机关招待所的公章，省委机关招待所对该清单真实性予以认可，且在该清单上备注“单据已入账”的彭晓霏为省委机关招待所的会计。因该款项的发生系基于双方劳动关系存续期间，张世军履行工作职责所产生，与劳动合同的履行密不可分。该主张可在本案中一并处理。因此，省委机关招待所应支付张世军垫付的采购款。省委机关招待所称有第三方讨要该款项，无证据证明，不予采信。综上所述，张世军的上诉请求不能成立，依法应予驳回。省委机关招待所的上诉请求部分成立，依法应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项规定，判决如下：一、维持安徽省合肥市庐阳区人民法院（2018）皖0103民初8738号民事判决第四项，即“安徽省委办公厅机关招待所于判决生效之日起十日内支付张世军垫付的采购款33449.5元”；二、撤销安徽省合肥市庐阳区人民法院（2018）皖0103民初8738号民事判决第五项；三、变更安徽省合肥市庐阳区人民法院（2018）皖0103民初8738号民事判决第一项为“安徽省委办公厅机关招待所于本判决生效之日起十日内支付张世军终止劳动合同经济补偿金71620.75元”；四、变更安徽省合肥市庐阳区人民法院（2018）皖0103民初8738号民事判决第二项为“安徽省委办公厅机关招待所于本判决生效之日起十日内支付张世军代通知金2864.83元”；五、变更安徽省合肥市庐阳区人民法院（2018）皖0103民初8738号民事判决第三项为“安徽省委办公厅机关招待所于本判决生效之日起十日内支付张世军未休年休假工资报酬6102.98元”；六、驳回张世军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费减半收取为5元，由张世军负担。二审案件受理费20元，由张世军负担10元，由安徽省委办公厅机关招待所负担10元。本判决为终审判决。审判长  陆建群审判员  余海兰审判员  方玮韡二〇一九年五月二十日书记员  陈晓妹附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。