福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽民终35号 上诉人（原审被告）：泉州建明国际大酒店有限公司,住所地福建省石狮市金盛路398号。 法定代表人：许志泓。 委托诉讼代理人：陈莉莉，福建三瑞律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：福州大德文化传播有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区屏西路110号“A-one运动公园”办公楼四层。 法定代表人：王永华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：肖芳，北京大成（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾彬彬，北京大成（厦门）律师事务所实习律师。 上诉人泉州建明国际大酒店有限公司（以下简称建明国际）因与被上诉人福州大德文化传播有限公司（以下简称大德公司）侵害作品放映权纠纷一案，不服泉州市中级人民法院（2018）闽05民初1267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 建明国际上诉请求：撤销福建省泉州市中级人民法院（2018）闽05民初1267号民事判决，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、 原审法院遗漏重大案件事实，严重违反法定程序，应当发回重审。一审判决对于上诉人一审提交的答辩意见、证据材料只字不提，剥夺了上诉人答辩和举证的权利。上诉人的工作人员代表上诉人于2018年11月15日下午，在泉州中院安检大厅向自称系该案经办法官指定的该案书记员进行了证据材料交接，同时向该书记员进行了口头答辩。上诉人虽未向原审法院提交书面答辩意见和证明目的，但在原审时未委托律师，故享有口头答辩、口头说明证明目的的权利，应认定为上诉人已经提交了答辩意见、证据材料。二、原审法院认定事实错误。上诉人系台港澳法人独资的有限责任公司，根据《娱乐场所管理条例》第六条规定，上诉人无权设立外商独资经营的娱乐场所，因此上诉人的经营范围不包括娱乐（KTV），故该案上诉人作为被告主体不适格，原审法院认定被上诉人的经营范围为娱乐（KTV）系错误的。三、被上诉人起诉主体存在重大错误。本案涉嫌侵权的娱乐汇310包厢的经营主体系石狮市创想酒店管理有限公司，与上诉人无关。本案涉嫌侵权娱乐汇经营主体与上诉人系完全独立的两个主体，一是法律上两个主体完全独立，二是外部结构及经营场所方面的两个主体也完全独立。 大德公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人之上诉，维持原判。理由：一、一审的审理程序合法。一审开庭时间为2018年的11月23号上午8点30分，而非2018年的11月15日下午。上诉人经传票传唤，无正当理由拒不到庭，一审法院因此缺席审理本案。由此所产生的不利后果，应由上诉人自行承担。上诉人未到庭参加诉讼，其所提供的证据材料又未说明其证明目的及证明对象，一审法院据此认定其放弃当庭抗辩举证、质证的诉讼权利，并未违反民事诉讼法的规定。上诉人二审所提供的证据与一审提交的材料基本一致，一审法院也在判决书中进行了列举，该证据显然不属于新证据，一审法院的审理程序合法，也不存在遗漏重大案件事实的情形。二、上诉人系本案适格当事人，依法应承担相应侵权责任。1.上诉人与案外人之间是否就建明娱乐汇KTV业务存在租赁合同关系答辩人无从得知，上诉人主张其将KTV场所租赁给他人经营，但除《租赁合同》外并未提供其他证据证明合同履行情况；2.从厦门思明区公证处书可以看到，本案公证处取证的地点位于金盛路398号，与上诉人注册地址一致；取证场所的名称均标示为“建明”、“建明娱乐汇”；在取证工作结束后，公证取得的POS单商户名为“泉州建明国际大酒店有限公司”、福建增值税普通发票上亦加盖泉州建明国际大酒店有限公司发票专用章。以上事实足以证明上诉人系本案适格当事人，一审法院据此判令上诉人承担相应侵权责任合法有据。三、一审法院判令上诉人承担相应侵权责任合理、合法，亦符合当前司法审判实践，依法应予维持。基于上诉人的侵权行为，一审法院在综合考虑被侵权作品的类型、发行时间、传播范围以及上诉人的经营规模、所属区域的消费水平等因素，判决上诉人承担停止侵害、赔偿损失及为制止侵权所支付的合理费用等民事责任合法、合理，且符合当前司法审判实践，应予维持。 大德公司向一审法院起诉请求：1．判令建明国际立即停止侵权，从曲库中删除涉案的206首侵权作品；2．判令建明国际赔偿其经济损失103000元及支付为维权而支出的合理费用2500元（合计105500元）；3.判令建明国际承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实： 大德公司于2011年3月14日成立，经营范围为承办设计、代理发布国内各类广告、企业形象策划、版权代理服务。 建明国际于2008年11月11日成立，经营范围为经营客房、餐饮、娱乐(KTV)、会务会议、桑拿健身与水疗，并从事相关的物业管理。 2017年3月7日，浙江文艺音像出版社有限公司就其出版《华特音乐金曲合辑（一）》的著作权合同进行登记，同年3月22日国家新闻出版广电总局签署涉及该合辑出版的进口音像制品批准单。批准单载明进口单位为浙江文艺音像出版社有限公司，原出品公司为华特公司。由浙江文艺音像出版社有限公司出版的上述合辑中收录了包含本案所涉的《三碗猪脚》《请你借过》《大眼睛》等音乐电视作品。在其外包装盒上亦标明版权所有人为华特公司。此外，包装盒上标有版号“ISBN978-7-7987-0509-6”及版权声明“本专辑涉及任何词曲、录音、音乐录影、图片、肖像，未经权利人许可不得以任何形式进行使用，违者必究”等字样。 华特公司于2018年7月1日出具《授权证明书》，将包括涉案作品在内的音乐电视作品的放映权、复制权、信息网络传播权等在内的所有与卡拉OK经营场所及卡拉OK点播设备制造或提供商使用作品相关的权利授权给大德公司，并授权其以自己的名义提起诉讼。授权期间自2018年7月1日至2021年12月31日止。 2018年4月12日，厦门市思明区公证处应大德公司的委托人北京大成（厦门）律师事务所的申请，指派公证人员与申请人的委托代理人林锦士来到位于福建省石狮市金盛路398号建明国际酒店“建明国际娱乐汇”310包厢。在该处公证人员的全程监督下，林锦士使用该包厢内的歌曲点播机点播了涉案的206首歌曲，同时对上述音乐电视作品播放过程进行摄像（所用摄像机已由上述公证人员某内存状况进行清洁度检查并确认为空白盘）。消费结束后，林锦士向该经营场所支付1088元，取得该经营场所出具的福建增值税普通发票一张（金额1088元）。之后，将上述拍摄视频文件刻录成光盘予以封存，并与点歌顺序清单、现场照片、相关票据一起附于公证书内。 经比对，大德公司主张权利的《三碗猪脚》《请你借过》《大眼睛》等206部涉案音乐电视作品与公证刻录的涉案同名音乐电视作品的内容基本一致（作品名称详见附表的侵权作品清单）。 一审法院认为，《中华人民共和国著作权法》第十五条规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，其著作权由制片者享有。”本案涉及的音乐电视作品，属于摄制在一定介质上，由一系列有伴音或无伴音的连续画面组成，并需借助适当装置放映或以其他方式传播的作品。涉案作品并非对于演唱会的机械记录，或者对于电影画面的单纯剪辑，而是在情节设置、演员表演、灯光等方面体现了独创性，属于以类似摄制电影的方法创作的作品。《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款规定：“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”大德公司提供的涉案光盘封面上载明著作权人为华特公司，进口音像制品批准单亦载明包括涉案作品在内的合辑著作权人为华特公司，可以作为该公司系206部涉案音乐电视作品的著作权人的初步证据。在建明国际未提交相反证据的情况下，可以确认大德公司是涉案206部音乐电视作品的著作权人的事实。在本案中，建明国际并未提交相反证据证明授权作品与大德公司提交的光盘作品内容不同。根据现有证据，可以确认大德公司提交的光盘中的206部音乐电视作品即为华特公司授权大德公司使用的涉案音乐电视作品。根据华特公司的《授权证明书》，大德公司依照法律和合同约定享有涉案歌曲音乐电视作品的放映权，其诉讼主体适格，有权以自己的名义提起本案诉讼。《中华人民共和国公证法》第三十六条规定：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。”本案中，公证处依据相关人员的申请，对涉案侵权事实进行证据保全公证，出具公证文书。上述公证行为未违反相关规定，建明国际也没有相反证据足以推翻该项公证，故公证书可作为定案依据。本案中，建明国际未经著作权人许可，通过其点歌系统向消费者提供涉案音乐电视作品的KTV服务，构成对涉案作品放映权的侵犯，依法应当承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。在具体赔偿数额方面，因大德公司未能举证证明其损失以及建明国际的获利情况，一审法院综合考虑被侵权作品的类型、发行时间、传播范围以及建明国际的经营规模、经营地所属区域的消费水平等因素，酌情确定建明国际赔偿大德公司经济损失82400元并支付维权合理费用2500元。建明国际经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，一审法院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十）项、第二款、第十一条、第十五条第一款、第四十八条第（一）项、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释>第二十五条、第二十六条规定，判决：一、泉州建明国际大酒店有限公司应于判决生效之日起立即删除其经营场所内KTV点播系统中收录的《三碗猪脚》《请你借过》《大眼睛》等206部侵权音乐电视作品（侵权作品清单详见附表）；二、泉州建明国际大酒店有限公司应于判决生效之曰起十日内赔偿福州大德文化传播有限公司经济损失82400元及其为制止侵权所支付的合理费用2500元；三、驳回福州大德文化传播有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2410元，由泉州建明国际大酒店有限公司负担。 二审中，建明国际提交以下证据：1.营业执照娱乐经营许可证、公众聚集产生投入使用、营业前消防安全检查合格证、租赁合同复印件，证明本案涉嫌侵权的娱乐汇310包厢的经营主体的身份情况，向建明国际租赁娱乐场地的情况，被上诉人起诉主体存在重大错误的事实。2.情况说明，证明上诉人的工作人员郑碧辉前往泉州市中级人民法院提交答辩意见和书面证明证据材料的事实和经过；3.工作说明，证明郑碧辉系上诉人的公司员工的事实；4.照片打印件张、录像光盘，证明本案涉嫌侵权娱乐汇系独立场所，有独立电梯，其在一楼大厅张贴石狮市创想酒店管理有限公司营业执照，与上诉人系完全独立的两个主体。被上诉人质证认为，对于证据1，该组证据上诉人已在一审中提交过，不属于新证据，且对该份证据中的租赁合同的真实性和关联性有异议。对于证据2、证据3、证据4的真实性均有异议。 本院认证：对证据4的真实性予以认可，证据1中的营业执照娱乐经营许可证、公众聚集产生投入使用、营业前消防安全检查合格证虽为复印件，但可与证据4的录像光盘内容相对应，故对其真实性予以认可，上述证据可以证明被诉KTV经营场所悬挂的营业执照等指向的主体包括石狮市创想酒店管理有限公司。证据1中的租赁合同系复印件，对其真实性不予认可。证据2和证据3系建明国际单方出具，在无其他证据佐证的情况下，不足以证明其证明目的。 经审理查明，原审法院认定的事实属实，本院予以确认。 本院另查明：位于建明国际二楼的ＫＴＶ，在经营场所悬挂有营业执照、卫生许可证、娱乐经营许可证和公众聚集产生投入使用、营业前消防安全检查合格证。营业执照、娱乐经营许可证均载明：单位名称石狮市创想酒店管理有限公司，住所福建省泉州市石狮市建明国际酒店二楼。卫生许可证载明：单位名称泉州建明国际大酒店有限公司，负责人许志强，地址石狮市金盛路398号。 本院认为，根据本院查明的事实，虽然涉案KTV经营场所悬挂的营业执照显示经营主体为石狮市创想酒店管理有限公司，但在该经营场所同时悬挂的卫生许可证载明的单位名称则是建明国际，而且涉案KTV位于建明国际的二楼，店招“建明国际娱乐汇”也使用了建明国际的字号，涉案KTV在本案公证取证时向公证机构开具的POS单和增值税发票上的商户名称也均是“泉州建明国际大酒店有限公司”，由上述事实可以认定建明国际实际参与了涉案KTV的经营。无论建明国际的经营范围是否包括娱乐（KTV），均不影响其对涉案行为承担停止侵权、赔偿损失的责任。建明国际关于大德公司起诉主体存在重大错误以及其作为本案被告主体不适格的上诉主张均缺乏依据，本院不予支持。 一审审理过程中，建明国际向法院提交了租赁合同复印件、营业执照等证据，但在一审法院依法传唤其到庭参加庭审时，建明国际并未到庭，应当视为其自愿放弃当庭举证质证和抗辩的诉讼权利。建明国际有关原审法院剥夺其答辩和举证权利、程序违法的上诉主张，依据不足，本院不予支持。 综上所述，建明国际的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1922.5元由泉州建明国际大酒店有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  蔡 伟 代理审判员  曹慧敏 代理审判员  孙 艳 二〇一九年五月十日 法官助理欧群山 书记员陈平 附本案适用的法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。