云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云06民终617号上诉人（原审原告）陈艳梅，女，汉族，生于1980年12月6日，云南省昭阳区人，本科文化，住云南省昭通市昭阳区。委托代理人陈晓芸，云南红云律师事务所律师（特别授权代理）。被上诉人（原审被告）中国联合网络通信有限公司昭通市分公司。住所地：云南省昭通市昭阳区团结路54号。法定代表人何金。委托代理人艾永莲，云南元和律师事务所（特别授权代理）原审第三人昭通市骐鹏劳务派遣有限公司.住所地：昭通昭阳区裕康商业广场A幢A区2层42号。法定代表人崔元美，该公司总经理。原审第三人四川通发广进人力资源管理咨询有限公司昆明分公司。住所地：云南省昆明经开区紫云青乌国际珠宝加工贸易基地10幢10号。法定代表人熊燕。上诉人陈艳梅因与被上诉人中国联合网络通信有限公司昭通市分公司（以下简称中国联通昭通市分公司）、原审第三人昭通市骐鹏劳务派遣有限公司（以下简称昭通骐鹏劳务公司）、四川通发广进人力资源管理咨询有限公司昆明分公司（以下简称四川通发昆明分公司）劳动争议纠纷一案，不服云南省昭通市昭阳区人民法院作出的(2018)云0602民初298号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了书面审理，现已审理完毕。原审法院经审理确认的法律事实是：2000年3月陈艳梅进入中国联通昭通市分公司工作，2006年4月7日陈艳梅与中国联通昭通市分公司签订《云南省劳动合同书》并约定了双方的权利、义务，合同期限自2006年1月1日起至2006年12月31日止。2007年7月1日至2016年6月30日期间，中国联通昭通市分公司分五次与昭通骐鹏劳务公司签订了《劳务派遣合同》、《劳务派遣协议》，约定由昭通骐鹏劳务公司向中国联通昭通市分公司派遣劳动者。2007年9月1日至2015年7月1日期间，陈艳梅分四次与昭通骐鹏劳务公司签订《云南省劳动合同书》，由昭通骐鹏劳务公司安排陈艳梅到中国联通昭通市分公司工作，陈艳梅的工资及社会保险均由昭通骐鹏劳务公司支付及缴纳。2016年2月25日，中国联通昭通市分公司与昭通骐鹏劳务公司签订了《解除协议》，将陈艳梅等劳务派遣人员退回昭通骐鹏劳务公司。2016年2月28日，中国联通昭通市分公司与四川通发昆明分公司签订了《业务外包合同》，约定将中国联通昭通市分公司在全市范围内的业务受理、业务咨询、业务产品推销、线路维修、服务投诉、故障申报、客户建议、客户回访等业务发包给四川通发昆明分公司。2016年4月15日，陈艳梅与四川通发昆明分公司签订《云南省劳动合同书》，合同期限为2016年4月15日至2017年4月14日，陈艳梅由四川通发昆明分公司派往中国联通昭通市分公司处工作，工作地点在昭通，从事通信生产与经营。2017年8月11日，陈艳梅与四川通发昆明分公司签订《云南省用人单位续订劳动合同协议书》，将双方于2016年4月15日签订的《云南省劳动合同书》续订至2018年4月14日。陈艳梅与四川通发昆明分公司签订劳动合同期间，由四川通发昆明分公司向陈艳梅支付工资并为其缴纳社会保险。2017年陈艳梅向昭通市昭阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，昭通市昭阳区劳动人事争议仲裁委员会于2018年1月10日作出昭区劳人仲案字【2018】第5号《仲裁裁决书》，驳回陈艳梅的仲裁申请。现陈艳梅因不服仲裁裁决，向原审法院起诉要求：一、依法确认陈艳梅与中国联通昭通市分公司之间存在劳动合同关系；二、判令陈艳梅与中国联通昭通市分公司签订无固定期限劳动合同；三、诉讼费由中国联通昭通市分公司承担。原审法院认为，依法成立的合同，自成立时受法律保护，对合同当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，陈艳梅自2000年3月在中国联通昭通市分公司工作并于2006年4月7日与中国联通昭通市分公司签订《云南省劳动合同书》，合同期限自2006年1月1日起至2006年12月31日止。合同到期后，中国联通昭通市分公司与陈艳梅解除了合同，中国联通昭通市分公司单位的用工人员由昭通骐鹏劳务公司进行劳务派遣。陈艳梅分别于2007年9月1日、2008年7月16日、2010年7月1月、2015年7月1日与昭通骐鹏劳务公司签订《云南省劳动合同》并向昭通市劳动和社会保障局登记备案。2017年8月11日，陈艳梅与四川通发昆明分公司签订《云南省用人单位续订劳动合同协议书》，将双方于2016年4月15日签订的《云南省劳动合同书》续订至2018年4月14日。原审法院认为，陈艳梅与中国联通昭通市分公司及昭通骐鹏劳务公司、四川通发昆明分公司所签订的劳动合同均系自愿且为其真实意思表示，符合法律、法规、规章的规定，故其所签订的一系列合同是合法、有效的即陈艳梅与四川通发昆明分公司建立了劳动合同关系。陈艳梅认为中国联通昭通市分公司与昭通骐鹏劳务公司、四川通发昆明分公司通过签订合同以劳务派遣和劳务外包的形式掩盖、逃避其应尽的法律义务，故昭通市骐鹏劳务派遣有限公司的劳务派遣和外包违反法律规定损害了陈艳梅的权益。原审法院认为，陈艳梅自愿分别与昭通骐鹏劳务公司、四川通发昆明分公司签订的一系列劳动合同说明了陈艳梅对与昭通市骐鹏劳务派遣有限公司所签订的合同是予以认可的，现陈艳梅主张与中国联通昭通市分公司存在劳动合同关系并要求与中国联通昭通市分公司签订无固定期限劳动合同的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条、第五十九条、《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、参照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条的规定，判决：驳回陈艳梅的诉讼请求。案件受理费人民币10.00元，予以免收。宣判后，陈艳梅不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原判；二、改判确认陈艳梅与中国联通昭通市分公司之间存在劳动合同关系并由中国联通昭通市分公司与陈艳梅签订无固定期限的劳动合同；三、由中国联通昭通市分公司承担本案一、二审诉讼费。主要上诉理由：一、原审判决认定：“陈艳梅先后与昭通麒鹏劳务派遣有限公司和四川通发广进人力资源管理咨询有限公司昆明分公司形成劳动关系，系陈艳梅的真实意思的表示。”该认定事实不清。其一，中国联通昭通市分公司系国有垄断企业，其实力和手段与陈艳梅相比较，处于强势，在劳动关系中，双方是管理与被管理、领导与被领导的隶属、从属关系。陈艳梅不得不屈服于中国联通昭通市分公司，与原审第三人或其他用工单位签订劳动合同；其二，中国联通昭通市分公司是国有垄断企业，拥有社会羡慕的工资、福利待遇，在临近符合签订无固定期限劳动合同时，陈艳梅没有必要放弃优厚待遇，选择与劳务派遣公司签订劳动合同，成为所谓的“劳务派遣人员”和“劳务外包人员”。二、原审错误认定：“陈艳梅先后与昭通麒鹏劳务派遣有限公司和四川通发广进人力资源管理咨询有限公司昆明分公司形成劳动关系，符合法律、法规、规章的规定。”该认定事实不清。陈艳梅在中国联通昭通市分公司工作的岗位，自始至终并非临时性、辅助性和可替代性岗位，涉案《劳务派遣合同》《劳务派遣协议书》和《劳动合同书》违反了法律关于劳务派遣应属“临时性、辅助性、替代性”要求的强制性规定，并且也未依法经该单位职工代表大会讨论通过并在单位内公示。因此，《劳务派遣合同》《劳务派遣协议书》和《劳动合同书》不符合法律、法规、规章的规定。三、中国联通昭通市分公司与原审第三人恶意串通，通过“劳务派遣”、“劳务外包”的形式逃避中国联通昭通市分公司应为劳动者缴纳社会保险、与劳动者签订无固定期限合同等义务。《劳务派遣合同》《劳务派遣协议书》和《劳动合同书》属以合法形式掩盖非法目的的违法合同，应属无效，原审判决对此未予审查，也属认定事实不清。综上，陈艳梅认为：《劳务派遣合同》《劳务派遣协议书》和《劳动合同书》违反法律强制性规定，且以合法形式掩盖非法目的，应属无效合同，不能以此否定陈艳梅与中国联通昭通市分公司之间实际存在并履行着的劳动合同。故请二审人民法院撤销原判，依法发回重审或改判。被上诉人中国联通昭通市分公司作了服判的二审答辩。原审第三人昭通市骐鹏劳务派遣有限公司未作二审答辩。原审第三人四川通发广进人力资源管理咨询有限公司昆明分公司未作二审答辩。本案在二审程序中，除上诉人陈艳梅对原审判决认定其与中国联通昭通市分公司之间不存在劳动关系有异议外，各方当事人对原审判决认定的其余法律事实无异议。对各方无异议的法律事实，予以确认。归纳双方诉辩主张，本案争议焦点是：2007年9月起陈艳梅与中国联通昭通市分公司之间是否存在劳动关系。针对争议问题，本院评判如下：《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》第二条规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。”劳动和社会保障部（劳社部发[2005]12号）《关于确认劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”根据以上规定，认定劳动关系一般应符合以下条件：（1）劳动者与用人单位双方主体资格合法；（2）劳动者与用人单位有隶属关系，用人单位对劳动者进行管理，劳动者遵守用人单位的规章制度；（3）用人单位对劳动者具有行使工资、奖金等方面的分配权利；（4）劳动者付出劳动是用人单位业务的组成部分。但本案中，陈艳梅受昭通骐鹏劳务公司等单位的指派到中国联通昭通市分公司工作，工资、社会保险非属由中国联通昭通市分公司发放和缴纳，而是由昭通骐鹏劳务公司等单位发放和缴纳，说明中国联通昭通市分公司对陈艳梅的工资、奖金没有分配决定权。再结合陈艳梅与原审第三人签订了书面劳动合同书的事实，足以认定陈艳梅自2007年9月起非属与中国联通昭通市分公司形成劳动关系。陈艳梅在中国联通昭通市分公司工作并受中国联通昭通市分公司安排从事联通业务工作，根据中国联通昭通市分公司与原审第三人签订的《劳务派遣合同》等协议的约定，应属陈艳梅受劳务派遣公司的指派到中国联通昭通市分公司履行《劳务派遣合同》约定的内容。综上，陈艳梅主张2007年9月起与中国联通昭通市分公司之间仍存在劳动关系并要求与中国联通昭通市分公司签订无固定期限劳动合同的诉讼请求，不应获得支持。对于陈艳梅主张中国联通昭通市分公司以合法形式掩盖非法目的及《劳务派遣合同》等协议无效的问题，该主张与陈艳梅多次与劳务派遣公司签订劳动合同书的事实不符合，对其主张，不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由上诉人陈艳梅承担。本判决为终审判决。审判长  王荣祥审判员  戴红梅审判员  宋明涛二〇一九年五月十五日书记员  陈秋梅