江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣01民终954号 上诉人(原审被告)：余贵连，女，1970年11月23日出生，汉族，住江西省九江市永修县。 被上诉人(原审原告)：刘三英，女，1954年7月4日出生，汉族，住江西省南昌市新建区。 被上诉人(原审被告)：何玲，女，1970年11月16日出生，汉族，住江西省南昌市桑海经济技术开发区。 上诉人余贵连因与被上诉人刘三英、何玲民间借贷纠纷一案，不服江西省南昌经济技术开发区人民法院（2018）赣0192民初392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 余贵连上诉请求：撤销江西省南昌经济技术开发区人民法院（2018）赣0192民初392号民事判决第二项，改判上诉人余贵连不承担连带担保责任或发回重审；本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人余贵连在本案借贷关系中只是起介绍作用，不存在担保关系；在达成《债务调解协议书》后，被上诉人刘三英也曾多次同意解除上诉人余贵连的担保关系。根据《债务调解协议书》第五条的约定，当上诉人余贵连归还了现金300元给被上诉人刘三英时应认定解除了余贵连的债务担保，不应追究上诉人余贵连的担保责任。2、一审法院违反法定程序，未按法定程序进行公告送达；本案缺席判决不应适用简易程序，理应适用普通程序。 刘三英辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，不存在上诉人主张的事实未查明、认定错误及程序违法，请求二审法院公正裁决，维持原判。 何玲未进行答辩。 刘三英向一审法院起诉请求：1、判令被告何玲偿还原告借款本金15万元及自2015年5月26日起至被告还清之日止利息，按借据约定月息2％计算，暂计算至起诉日利息为9.6万元，本息共计24.6万元整；2、判令被告余贵连对被告何玲的还款责任承担连带保证责任；3、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2015年5月，被告何玲通过被告余贵连介绍向原告刘三英借款，并于同年5月26日向原告出具借条一张，载明：今借到刘三英人民币现金壹拾伍万元整，至约暂借壹年，以XX新房作为抵押，逾期未还刘三英可用此房处理还款，房子钥匙暂在刘三英处保管，互约月息2分，半年付一次息。余贵连作为担保人在该借条上签名捺印。次日，原告交付现金15万元给何玲。借款到期后，何玲未归还借款本息，且无法联系，故原告要求余贵连承担责任。 经原告与余贵连协商，双方于2016年10月27日签订一份《债务调解协议书》，载明：事由：2015年5月由余贵连介绍何玲到刘三英家借款壹拾伍万元整，余贵连并在借条上以担保人身份签了名。因刘三英对何玲不太了解。直至今年六月何玲失联至今，刘三英要求余贵连找何玲现身，至今无果。刘三英准备向法院起诉何玲及余贵连，根据法律规定担保人及债务人有同等责任。因刘三英找到余贵连协商和平处理，并拟协议如下，刘三英为甲方，余贵连为乙方。经甲乙双方协议如下几条：（一）乙方要求甲方不起诉，愿意承担50％债务计币柒万伍千元，在三年内必须还清此款，每月乙方付给甲方1700元，最少不低于1500元，时间是每月5号之前，如遇特殊情况，延迟不得超过10号。如果恶意拖延拒付，甲方有权通过法律起诉乙方追究欠款。（二）利息按银行年息计算，每年年底结算，第一年按柒万计算，第二年按实际还款递减数计算。（另外五千元不计息，必须在16年12月底还清）。（三）乙方在三年内将柒万五千元还清及利息，甲方应在何玲借条上将担保人名字涂掉，乙方与何玲不存在担保关系。（四）协议双方签字后，乙方每月按计划兑现欠款数额，中途若有一月拖延（30天）甲方视乙方违约，甲方可有权对乙方进行法律起诉。（起诉金额是15万元，而不是7万5千元，7万5千是双方协商甲方让步同意数）。（五）要注明余贵连在还钱当中不能起诉，如果甲方起诉了乙方有权不还钱，后果甲方自己负责，如果实在要起诉必须涂掉担保人余贵连名字。（六）甲方其他案件同何玲发生纠纷或通过法律起诉，与乙方没有任何关系，乙方也不承担任何责任，也不影响此协议。（因另外一张借条数额14万元）。（七）还款日期双方同意2016年11月1号至5号开始，每月都是照此日期执行。此协议一式两份，甲乙双方各执一份。之后，余贵连仅归还原告300元，原告遂诉至法院。 一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案中，被告何玲向原告刘三英借款，并出具相应借条，事实清楚，故原告诉请何玲归还借款本金150000元及按月利率2％支付利息，有事实和法律依据，一审法院予以支持，但是支付利息的起止时间应当从借款实际发生之日即2015年5月27日计算至实际付清之日止，其中，计算至起诉之日即2018年5月7日的利息为106100元（150000元×2％×35个月＋150000元×2％÷30天×11天），因余贵连已归还300元，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”之规定，此笔300元应当视为归还了利息300元，故何玲应当偿还原告借款本金150000元及截至2018年5月7日的利息105800元，又因原告的该部分诉请为96000元，系其对自己权利的处分，一审法院予以认可，即何玲应当偿还原告借款本金150000元及利息，其中截至2018年5月7日的利息为96000元，此后的利息按月利率2％计付至实际付清之日止。原告同时诉请被告余贵连承担连带责任，一审法院认为，余贵连自愿在上述借条上作为担保人签名捺印，且未约定保证方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”之规定，余贵连应当对何玲的还款义务承担连带责任，原告的此项诉请，于法有据，一审法院予以支持，同时，余贵连在承担担保责任后，有权向债务人何玲追偿。至于余贵连认为其与原告达成调解，其只需归还75000元及相应利息，一审法院认为，根据上述《债务调解协议书》第四条约定“中途若有一月拖延（30天）甲方视乙方违约，甲方可有权对乙方进行法律起诉。（起诉金额是15万元，而不是7万5千元，7万5千是双方协商甲方让步同意数）”可知，余贵连未按此协议还款，已属违约，原告亦无需履行此协议，余贵连的此主张，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、被告何玲于本判决生效之日起十日内偿还原告刘三英借款本金150000元及利息（截至2018年5月7日的利息为96000元，此后以150000元为基数、按月利率2％计付至实际付清之日止）；二、被告余贵连对本判决第一项确定的付款义务承担连带责任；三、被告余贵连履行本判决第一项确定的全部义务后，有权向被告何玲追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4990元，由被告何玲、余贵连负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。 本院认为，根据上诉人的上诉请求和事实、理由，本案二审的争议焦点是：（一）关于上诉人余贵连是否应对涉案借款承担担保责任的问题。余贵连上诉称其不是涉案借款的担保人，经查，余贵连作为担保人在2015年5月26日的《借条》上签名、捺印，系其真实意思表示，故对其该项主张本院不予支持。余贵连上诉称根据《债务调解协议书》第五条的约定，当余贵连归还现金300元给刘三英时应认定解除了余贵连的债务担保。经查，该协议第五条约定：“余贵连在还钱当中不能起诉……如果实在要起诉必须涂掉担保人余贵连名字。”根据该条款的约定，若余贵连按期还款，刘三英起诉则免除余贵连的担保责任。但余贵连并未按该协议的约定每月按期还款，故余贵连主张依此条款免除其担保责任，与事实不符，本院不予支持，余贵连仍应对涉案借款承担担保责任。（二）关于一审法院程序是否合法的问题。经查，因何玲下落不明，一审法院依法向其公告送达了起诉状、应诉通知书、举证通知书、开庭传票等法律文书，并组成合议庭适用普通程序对本案进行了审理。因此，余贵连上诉称一审法院未向何玲公告送达，并适用简易程序审理，程序违法，与事实不符，本院不予支持。 综上所述，余贵连的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4990元，由上诉人余贵连负担。 本判决为终审判决。 审判长  李明 审判员  王璐 审判员  周雪 二〇一九年五月三十一日 法官助理简花平 书记员周海燕