安徽省亳州市中级人民法院行 政 裁 定 书（2019）皖16行终45号上诉人（一审原告）涡阳天云食品有限公司，住所地安徽省涡阳县涡阳县天静宫街道办事处马棚行政村马棚自然村（原闸北镇马棚行政村马棚自然村），统一社会信用代码91341621343899054T(1-1)。法定代表人马振伟，总经理。委托代理人汤圣泉，北京市中银（南京）律师事务所律师。委托代理人陈汉，北京市中银（南京）律师事务所实习律师。上诉人（一审被告）涡阳县人民政府天静宫街道办事处，住所地安徽省涡阳县天静宫街道闸北路路东。统一社会信用代码113416217349521828。法定代表人陈志刚,主任。委托代理人桑宾，安徽雉河锦阳律师事务所律师。被上诉人（一审被告）涡阳县城市管理行政执法局，住所地安徽省涡阳县华都大道与星园路交叉口，统一社会信用代码05148147-3。法定代表人郭建华，局长。委托代理人袁中华，安徽皖杰律师事务所律师。上诉人涡阳天云食品有限公司（以下简天云食品公司）因诉上诉人涡阳县人民政府天静宫街道办事处（以下简称天静宫办事处及被上诉人涡阳县城市管理行政执法局（以下简称城管执法局）强制拆除行为违法及行政赔偿一案，不服涡阳县人民法院(2018)皖1621行初33号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人天云食品公司法定代表人马振伟及其委托代理人汤圣泉、陈汉，上诉人天静宫办事处党工委委员武强作为出庭负责人及委托代理人桑宾，被上诉人城管执法局副局长张红印作为出庭负责人及委托代理人袁中华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院查明,原告天云食品公司位于涡阳县天静宫街道办事处马棚行政村马棚自然村，成立于2015年5月28日，系自然人投资，法定代表人马振伟，经营范围：预包装食品兼散装食品、批发与零售；保健食品、干果加工、分装。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。所占土地系登记在马振伟哥哥马振超名下的农村集体建设土地，马振超已经取得了农村集体建设土地使用证。该涉案房屋原系马振伟父亲马洪林2014年以前投资建设，分配给三个儿子马振超、马振伟、马振峰共同居住使用。后马振超、马振峰将自己的所有房屋转让给马振伟所有，房屋占用宅基地一并予以转让，马振伟在村内没有其他宅基地。2014年马棚行政村马棚自然村被纳入县城规划区，2016年被告街道办对该村进行棚户区改造，马棚村被整体拆迁安置。马振伟父亲马洪林、哥哥马振超、弟弟马振伟均与被告天静宫办事处签订了安置补偿协议，并已经领到房屋补偿款和住房安置卡，他们补偿的房屋均不包括本案涉案房屋。2016年9月8日被告天静宫办事处对原告房屋（包括装修及地面附属物）进行评估，评估认定房屋建筑面积778.28平方米（航测图上有标注的房屋），简易房面积0平方米，产权来源系自建，评估结果629522元。因马振伟认为评估数额太低，不同意该评估意见，双方没能达成安置补偿协议，原告房屋暂时就没有被拆迁，为此产生纠纷。2018年1月8日，涡阳县发展和改革委员会对涡阳县涡曹路立项进行批复，涡曹路为生活主干道，涉案房屋就在规划的涡曹路道路规划区内。2018年5月，因涡曹路进入施工阶段，被告天静宫办事处于2018年5月22日向原告发出告知书，告知原告涡曹路建设项目是我县的重大民生工程，现已经进入施工阶段，原告公司需要拆迁，请原告公司于2018年5月24日前提供建设合法证件，逾期视为无证违法建设。同年5月25日，被告天静宫办事处再次给原告发出告知，告知原告因未按要求提供建设合法证件，视为无证违法建设，因涡曹路建设需要，被告拟定于2018年5月27日对该处无证违法建设进行拆除，请原告于5月27日前腾空房屋，否则后果自负。2018年5月27日，被告天静宫办事处邀请被告城管执法局配合，对涉案778.28平方米房屋进行强制拆除，公证处派员对拆除现场过程及现场室内物品进行现场监督、登记和公证。被告天静宫办事处将现场室内大部分物品运至马棚社区保管。原告认为两被告的执法行为无职权依据、无法律依据，认定事实不清，适用法律错误、程序严重违法，执法目的不当。依法向本院提起行政诉讼，要求确认两被告2018年5月28日对原告厂房进行强制拆除的行政行为违法，责令两被告赔偿原告各项损失500万元（具体以评估结果为准）。本案诉讼费由两被告承担。后原告自行委托江苏淮海房地产土地资产评估有限公司对其损失进行评估，2018年8月21日，江苏淮海房地产土地资产评估有限公司作出评估报告，估计时间点是2018年4月30日，评估损失价值是3956320元。诉讼中，原告于2018年7月19日向原审法院申请评估，原审法院依照法定程序，委托安徽中恒房地产土地资产评估有限公司进行评估，2018年9月1日，安徽中恒房地产土地资产评估有限公司作出评估报告，价值时间点是2018年5月28日，评估价值是1223301.50元（其中建筑面积1344.8平方米评估价值799504元；可移动家具家电评估价值4288元；机器设备评估价值23125元；食品评估价值281175元；包装物评估价值115209.5元）。原告为此缴纳评估费50000元。另查明：本案被拆房屋包括两部分，一部分是砖混结构的778.28平方米房屋，另一部分是用作冷库的简易房。5月27日当天对简易房没有拆除。2018年8月被告天静宫办事处再次对简易房实施强拆，简易房内仍有少量的物品，物品具体数量及规格被告天静宫办事处没有进行清点登记，简易房内物品被损毁。2018年5月27日被告天静宫办事处第一次强拆时公证处登记的物品清单中包含有该简易房内的物品，但是没有清点具体数目。2018年9月4日本院联合安徽中恒房地产土地资产评估有限、涡阳县公证处进行的现场勘察清单中登记的物品不包含简易房内的物品。一审法院认为，一、对于两被告拆除行为是否合法的问题。2008年1月1日起实施的《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。……”。第六十五条规定：”在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定:“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”本案中，原告没有提供建房合法的相关证据，不能证明建房的合法性，应视为是违法建筑，被告有权予以拆除。被告对其实施强制拆除时仅仅作出限期拆除告知书，没有作出限期拆除决定，也没有听取当事人的陈述和申辩的情况下，就实施强制拆除，其强制执行不符合法律规定，程序显然违法，依法应予撤销。签于房屋已被拆除完毕，行政行为不具有可撤销内容，依法应予确认违法。故对原告要求确认两被告拆除行为违法的诉讼请求，予以支持。二、原告的损失是否应当得到赔偿以及谁来赔偿，赔偿多少的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条之规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，由本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定：“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实依据或法律依据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求”。由此可以看出，法律是保护当事人的合法权益，只有合法的利益受到损失才能要求赔偿。行政行为虽然被确认违法，但是并不必然地要承担赔偿责任，只有对当事人合法的权益造成损害的，才承担赔偿责任。本案中，因原告公司房屋是违法建筑，故其提出的因拆除造成的相关房屋损失，不是合法损失，不受法律保护，对其要求赔偿该部分损失的诉讼请求，本院不予支持。对被拆房屋内被损毁财物的赔偿问题，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款的规定：“在行政赔偿、补偿的案件中,原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的,由被告承担举证责任”。本案中,虽然房屋系违法建筑，但是，房屋内物品属于原告合法所有。因被告天静宫办事处在拆除房屋时,公证处对拆除现场进行视频录像，对室内物品录像并进行登记保全，列出物品清单，被告天静宫办事处保全证据中的是食品部分，没有在一定的条件和环境中存放，致使没有过期的食品受到损坏，其他可移动家具家电、机器设备及包装物也因保管不善被损毁，对此，被告天静宫办事处应当承担423797.5元的赔偿责任。对于在保全之前就已经过期的食品，依据《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（十）项的规定，属于禁止生产经营的食品，不予赔偿。被告天静宫办事处在2018年8月拆除简易房屋时,未依法对屋内食品及包装物登记保全,未制作物品清单。虽然该物品在公证视频中有反映，但是没有记载具体数量、规格及是食品否过期等情况，致使原告无法对物品受损进行举证,故该部分损失情况依法应由被告天静宫办事处承担举证责任。因天静宫办事处提供不出证据,依据生活经验和生活常识，结合评估机构现场勘查的照片及公正视频的记载，对该部分物品损失以及公正清单上有记载而评估报告上没有进行评估的物品的损失，综合酌定由被告天静宫办事处赔偿原告50000元。综上，对天静宫办事处不予赔偿损失的主张，不予支持。被告城管执法局是受邀请参与配合执法，不是实施拆除主要的责任主体，不应承担赔偿责任。对原告要求被告城管执法局承担赔偿责任的诉讼请求，不予支持。庭审中，原告提供了自己委托评估的评估报告，因评估报告中记载的物品与强拆时房屋内现场存在的物品不一致，且对于过期食品也予以评估，不具有客观性与合法性，不能作为原告损失认定的依据。国家赔偿法规定,对财产权造成的损害,按照直接损失给予赔偿,对原告要求被告赔偿的经营损失,不属于直接损失,该项请求不予支持。综上，案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二条、第六十九条，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条、第三十六条第（三）、（八）项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条、第三十四条、第三十九条之规定，判决：一、确认被告天静宫办事处、城管执法局对原告天云食品公司位于涡阳县天静宫街道办事处马棚行政村马棚自然村的房屋进行拆除的行政行为违法；二、被告天静宫办事处赔偿因拆除原告天云食品公司房屋造成屋内各项物品损失合计人民币473797.5元（食品损失281175元，移动家具家电损失4288元、机器设备损失23125元、包装物损失115209.5元、其他酌定赔偿损失50000元），于本判决生效后30日内一次性付清；三、被告城管执法局不承担赔偿责任；四、驳回原告天云食品公司其他诉讼请求。案件受理费50元，评估费50000元，合计50050元，由被告天静宫办事处承担。天云食品公司上诉称，1.一审认定上诉人房屋是违法建筑无事实和法律依据。上诉人公司的部分房屋是由上诉人父亲马洪林2014年以前建设的家庭共同居住的宅基地上的合法房屋。建成后先分配给其三个儿子居住使用，后一并转让给马振伟，且马振伟在村里没有其他宅基地也无其他房屋，因此认定违法建筑有悖客观事实。另外，上诉人天静宫办事处在征收工作中并没有认定上诉人房屋属于违法建筑，并于2016年9月8日对上诉人房屋进行评估，并拟据此进行补偿。后因未达成安置补偿协议，采取以“拆违代拆迁”的方式强制拆迁上诉人房屋，并不能否定上诉人房屋的合法性。上诉人虽然是公司，但属自然人投资，马振伟作为投资人，也是房屋的居住使用权人应享有依法补偿的权利，现房屋补强制拆除，导致上述房屋原材料的毁损，也理应承担赔偿责任。2.一审认定室内物品损失仅423797.5元与事实不符，有失公正。一审法院委托的评估机构所出具的评估报告依据不足、评估时点混乱、单价偏低、成新率的确定没有按照使用年限测算，违反最高最佳原则等问题。3.一审法院认定上诉人要求赔偿经营损失不属于直接损失错误。由于上诉人天静宫办事处违法强迁导致上诉人企业经营损失，属于直接损失，依法应予赔偿。故要求撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求。天静宫办事处上诉称，一审法院认定天云食品公司损失数额较高，判决天云食品公司在拆迁过程中没有承担过错比例明显不当。案涉的部分物品已被上诉人天云食品公司领回，一审认定其损失数额没有事实及法律依据。另外，在拆除其房屋前已向其送达拆迁告知手续及在限期内自行搬离屋内相关物品，由于天云公司没有在规定期限内搬离物品，主观具有过错，根据过错比例，依法应承担相应的过错责任。因此，一审没有按比例判决天云食品公司承担责任错误。此次强制拆除是城管执法局共同实施，一审没有判决城管执法局共同承担赔偿责任亦属不当。故要求撤销原判，依法改判城管执法局共同赔偿天云食品公司损失26万元。被上诉人城管执法局辩称，上诉人天云食品公司没有提供其合法建筑的证据，不能认定是合法建筑，征收工作中同意评估不等同于有合法的建筑手续。另外，城管执法局仅是到被拆除现场，并没有参与实施拆除，因此，被上诉人不应承担赔偿责任。要求驳回上诉，维持原判。本院认为，2016年上诉人天云食品公司所在的位置进行棚户区改造，马棚村被整体拆迁安置。涉案房屋在规划的涡曹路道路规划区内。因两上诉人之间未达成安置补偿协议，天静宫办事处以涡曹路建设项目是本县的重大民生工程，现已经进入施工阶段，原告公司需要拆迁为由，通知上诉人天云食品公司举证证明系合法建筑，否则视为违法建筑将予以强制拆除。后因天云食品公司未举证证明系合法建筑及自行拆除，天静宫办事处与城管执法局对天云食品公司的房屋实施强制拆除，显然属于“以拆代征”。由于天静宫办事处与城管执法局未按相关法律规定实施拆除行为，一审判决确认该强制拆除行为违法，该判决正确，且双方当事人对该拆除行为被确认违法均无异议，应予维持。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定，行政机关违法行使行政职权造成当事人财产损失的，依法应当承担行政赔偿责任。天静宫办事处因非法强拆造成相对人损失，应当承担行政赔偿责任。针对房屋损失赔偿问题，基于有征收必有补偿，无补偿则无征收的基本原则，补偿问题未经法定程序解决前，被征收人有权拒绝交出土地及房屋。本案中，根据一审法院查明的事实，对涉案土地上的房屋补偿问题双方未能达成一致意见的情况下，天静宫办事处强制拆除了涉案房屋。由于该强制拆除行为已被人民法院确认违法，且直至二审程序中天静宫办事处仍未遵循法定程序解决房屋补偿问题，故该房屋补偿问题因违法强制拆除被确认违法而演变为行政赔偿问题。一审法院认为涉案房屋属于违法建筑未支持该部分赔偿请求，认定事实不清。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）、（三）项的规定，裁定如下：一、维持涡阳县人民法院(2018)皖1621行初33号行政判决第一项，即“确认被告天静宫办事处、城管执法局对原告天云食品公司位于涡阳县天静宫街道办事处马棚行政村马棚自然村的房屋进行拆除的行政行为违法；”二、撤销涡阳县人民法院(2018)皖1621行初33号行政判决第二、三、四项；三、本案行政赔偿部分发回涡阳县人民法院重新审理。审判长  张秀远审判员  刘晓慧审判员  张继民二〇一九年五月八日法官助理李英进书记员李娜附：本案适用的法律条款《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。