文书内容广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤民终576号上诉人（原审被告）：吴才平，男，汉族，1987年1月16日出生，住福建省安溪县。被上诉人（原审原告）：广州华骏电子商务有限责任公司，住所地：广东省广州市花都区。法定代表人：杨彬，该公司董事长。委托诉讼代理人：温丽莉，北京德恒（广州）律师事务所律师。上诉人吴才平因与被上诉人广州华骏电子商务有限责任公司（以下简称华骏公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2018）粤73民初1673号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。吴才平上诉请求：1.撤销一审判决主文第二项，改判吴才平无需支付任何赔偿款给华骏公司。2.本案一、二审诉讼费用由华骏公司负担。事实与理由：1.一审法院认定被诉产品与涉案专利并非完全相同，即使构成侵权，在判赔时也应相应比完全相同情形判赔更低；2.被诉产品使用的“足力宝”商标不同于华骏公司的“足力健”，被诉产品也享有另一个专利，被诉产品与涉案专利不同。3.一审法院未采信吴才平提交的公证书错误，吴才平仅仅销售了37双被诉侵权产品；4.一审法院认定吴才平存在相关侵权恶意缺乏事实依据，涉案专利亦无太大价值，不应给予过高赔偿。华骏公司辩称：一审法院查明事实清楚。吴才平向拼多多平台提交的答辩材料声称自己得到了涉案专利权利人的许可，可见其认可被诉产品与涉案专利相同。关于吴才平所声称网站销量或链接下可能存在其他款式的问题，没有证据证实。吴才平在销售被诉产品时还使用了华骏公司专利产品的广告代言人头像，实际上是在傍名牌，其所声称的足力宝商标核准授权或者其他专利申请日时间均在涉案专利申请日后，不能作为抗辩依据。华骏公司向一审法院请求判令：1.吴才平停止销售、许诺销售侵害华骏公司被许可实施的ZL20163XXXXXX7.2“老人鞋（足力健）”外观设计专利权产品的行为；2.吴才平赔偿华骏公司经济损失500000元（包括华骏公司调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）。一审法院经审理查明事实如下：一、外观设计专利权            专利名称              老人鞋（足力健）                  专利号              ZL20163XXXXXX7.2                  专利权人              北京孝夕阳科技发展有限公司                  专利缴费情况              截止起诉之日，最新年费缴纳日期为2018年2月26日                  专利设计要点              在于产品的形状、图案的结合，尤其在于鞋底纹路、单搭粘贴穿着、鞋两侧的图形图案、鞋头形状，后跟领口形状的设计                  专利评价报告              全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。                  权利让渡              2017年9月1日，北京孝夕阳科技发展有限公司与华骏公司签订专利实施许可合同，准许华骏公司自2017年9月1日至2026年8月2日在中华人民共和国境内（不包括港澳台地区）销售、许诺销售涉案专利产品，并授权华骏公司有权单独以自己的名义在许可区域内就侵犯许可实施专利的行为进行维权，华骏公司有权采取发函、诉讼、投诉、控告、协商等任何法律救济方式，有权就侵权行为进行索赔，维权的费用成本均由华骏公司承担，维权的任何收益均归华骏公司所有。      二、被诉侵权设计与授权外观设计对比（详见附件一、二）            相同点              不同点                  二者均为老人鞋，鞋子的形状、图案一致，均是单搭粘贴穿着，鞋侧图形图案均为上下两行斜列的六个椭圆形，鞋头形状均有类似V型波浪设计。              被诉侵权设计鞋舌没有图案；单搭粘贴处和鞋后跟处均有“Fashion”标识，鞋后跟处无提鞋拉带；鞋底花纹图案为多个凸起不规则形状；鞋侧面仅外侧具有六个椭圆，内侧无；鞋底侧面形状构造有内凹花纹。      三、被诉侵权行为及证据            行为      类型              证据                        销售、      许诺      销售              1.广东省广州市海珠公证处（2017）粤广海珠第47005、47030、47032号公证书及其附件，记载华骏公司代理人于2017年10月18日公证下载“拼多多”APP；10月30日针对早前购买的商品进行收货公证，收货包裹的快递单号为中通速递460217114394,寄件人“徐周彬，0595-8666371 福建省泉州市南安市洪濑镇杨美工业区”，（1）M33紫色,39*1，包裹内物品为一双鞋子；11月27日在“拼多多”登陆后查看“我的订单”，显示前述10月24日已购买“爱你美服饰”的“足力健同款老人鞋老年人鞋休闲鞋运动鞋旅游鞋老人鞋女士中老年鞋……（33紫色，39）”，单价120元，使用10元店铺券（实付110元，免运费），于10月30日收货，订单编号171024-378097618572535，运单编号为中通快递460217114394，与前述快递单号一致；产品页面显示“足力健健力足同款女老人鞋子老年人鞋中老年鞋休闲运动鞋旅游鞋健步鞋女鞋防滑软底加绒加厚保暖加棉鞋春秋冬季天妈妈爸爸女士男鞋”“原价299，单独购买138，一键拼单128，已拼5045件·2人拼单”“商品评价661”；页面显示两款不同外观的鞋，并有夜间安全设计等字样，称鞋面两侧各有6个反光标识，与交警反光衣原理相同，类似于张凯丽女人头像；      2.公证购买封存实物，包装盒标识有“孝心 中老年健康鞋”“孝心健康鞋（网络专供） 地址：福建省泉州市洪濑镇东溪开发区”字样，内有老人鞋一双，没有生产厂家信息；      3.拼多多APP新电商网页、备案信息查询网页、信息披露邮件，显示拼多多商城由上海寻梦信息技术有限公司经营，经申请披露的商家信息“爱你美服饰”店铺类型为个人，入驻人姓名吴才平；      4.拼多多平台转发的协查函邮件及附件，显示2018年3月18日拼多多平台回复3月9日华骏公司的邮件，向华骏公司转递了吴才平的“爱你美服饰申诉材料”，邮件称：“经我方核实，店铺爱你美服饰，提供了答辩书以及来自贵方的授权销售证明和进货收据，平台表面审核其未侵权，商品申请继续售卖，请贵方核实确认…”其中申诉材料包括外观设计专利使用授权书、答辩书、进货发票图片以及维权投诉答辩书文档，授权书称2017年6月23日北京孝夕阳科技发展有限公司“兹授权拼多多注册人吴才平（拼多多店铺爱你美服饰）负责销售由该公司申请专利并出品的老人鞋（足力健）产品。授权其拥有使用ZL20163XXXXXX7.2的权利…并负责产品在拼多多销售及售后服务。我司承诺该商品销售的（足力健老人鞋）产品货源由本公司提供，均保证为合格正品。授权期限2017年6月23日到2018年6月22日”；维权投诉答辩书显示被投诉方吴才平，被投诉内容外观设计专利权，证明材料进货发票及授权书，答辩要求“我是品牌方授权给予使用外观设计专利，并不存在违规行为，请核对”，保证声明包括“声明人在反通知书中的陈述和提供的相关材料皆是真实、有效和合法的，并保证承担和赔偿拼多多因根据声明人的反通知书，而在拼多多平台上恢复被投诉的商品/服务等而给拼多多造成的损失，包括但不限于拼多多因向权利人或用户赔偿而产生的损失等及拼多多名誉、商誉损害等。”该答辩书由吴才平2018年3月14日签章出具。发票显示吴才平于2018年2月15日向成都杰选商贸有限公司购得6601足力健老人鞋500双，每双100元，上有前述公司发票专用章，收款人刘珊彤；       5.一审当庭上网查看拼多多平台“爱你美服饰”网页，显示“足力宝健步鞋老人鞋…”已拼14066件·2人拼单，原价299元，单独购买138元，发起拼单128元，商品评价1674；页面无类似被诉侵权产品外观的鞋，但显示电视广告同款、高档礼物买一送六；2018年3月6日，Lichunyan评论称“有一种被豁（被骗）的感觉油然而生，收到鞋打开一看雅丽姐没看见，足力健三字也没有，是真想退货…”      四、经济损失及维权合理开支            损失类型              证据（或依据）                  经济损失              法定赔偿                  合理开支              1.公证费，发票编号09261505、09261536、09261538，金额分别为660、550、660元；      2.调查取证费、律师代理费，无提交票据      华骏公司提交了“足力健”知名度材料、商标查询页、“足力健老人鞋”官方商城网页打印件，以证明“足力健”品牌专利产品有实施，并由张凯丽代言，在CCTV10科教频道、优酷等多个电视品牌节目、视频网站投放大量广告。其中，专利产品分男女款多种颜色，官网销售价格269元，标注“足力健老人鞋形象代言人张凯丽”；多个广告画面呈现专利产品，显示系“足力健”品牌旗下主打款式；第10110410号“足力健”注册商标系北京孝夕阳科技发展有限公司申请，专用权期限至2022年12月20日止。华骏公司称吴才平使用“足力健”“老人鞋”“夜间安全设计”类似张凯丽女人头像等与专利产品近似元素进行宣传，表明对专利产品知名度的明知和侵权的主观恶意，涉案专利因投放的广告与相关品牌影响力、品牌声誉结合，既包括了外观设计反映的美感，又涵盖了品牌效应价值，请求重点考虑侵权者行为导致的专利产品市场份额占有率受到的影响，以及侵权产品没有生产厂家信息、质量低劣等导致消费者对专利产品的不当质疑，由此引发的专利产品认同度降低等负面影响，在专利侵权案件判决后，可声明不再追究吴才平本案行为对其他知识产权侵害造成的法律责任。五、吴才平的抗辩情况及依据            抗辩      类型              证据                  合法来源、侵权利润              （2018）闽泉桐证内字第2006号公证书及附件光盘，证实福建省泉州市刺桐公证处指派公证人员见证吴才平2018年9月10日对登录拼多多网站“爱你美服饰”浏览网页的操作过程。吴才平称，该网店管理后台数据显示被诉侵权产品的销售链接商品ID为28436349，随机输入2017年11月1日至3日时间范围查询，发现该商品ID的订单92个，但有多个与被诉产品外观不同的产品；经查询下载2017年6月2日至2018年5月31日该商品ID全部订单，输入与被诉侵权产品规格一致的33筛选显示销售数量仅37双，销售总货款4368.6元。                  权利人质证              公证书只能证明公证时间点的具体数据，不能证明此前数据的真实情况，不排除真实数据可能被私自修改、删除；且拼多多后台管理数据只有经营者登录后才能取得，有可能提供经过删除筛选后的数据之后再进行公证，故以此作为销量的证据并据此计算侵权利润作为赔偿依据，理由不充分。      六、其他华骏公司针对拼多多购物平台多店铺侵害涉案外观设计专利权的行为，在一审法院提起多个诉讼，与本案同时起诉的一批案件的案号为（2018）粤73民初1673-1686号。其中1681号案被告为官金花、成都摩尔新世纪商贸有限公司，后者提供证据称官金花接获本案权利人投诉后提交的申诉证据系伪造；该案官金花主张合法来源、侵权利润低亦采取公证取证的方式，其取证委托代理人即为本案被告吴才平。一审法院裁判结果：权利状态。北京孝夕阳科技发展有限公司是ZL20163XXXXXX7.2号“老人鞋（足力健）”外观设计专利权人，该专利在起诉时处于有效状态，权利应受法律保护。北京孝夕阳科技发展有限公司与华骏公司签订的专利实施许可合同是双方就涉案专利权的行使达成的约定，未违反法律规定，合法有效。据合同约定华骏公司可针对侵害涉案专利权的行为有权单独以自己的名义维权，可提起本案诉讼。设计对比。被诉侵权设计产品与授权外观设计产品均是老人鞋，属同类产品。被诉侵权设计与授权外观设计的不同点在于被诉侵权产品鞋舌、单搭粘贴处、鞋后跟及鞋底花纹图案，以及鞋底侧面形状构造、拥有六个椭圆形图案的鞋侧面个数，鉴于鞋侧面六个椭圆形图案显著突出，位于外侧，系产品正常使用时更容易被直接观察到的部位，相对于单搭粘贴处、鞋后跟及鞋底花纹图案，鞋底侧面形状而言，是明显区别于现有设计的设计特征，以一般消费者的知识水平及认知能力，所述细节差异对外观设计的整体视觉效果均不具有影响，难以据此认定两者在整体视觉效果上存在实质性差异，应认定二者近似，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。行为认定。华骏公司指控吴才平销售、许诺销售被诉产品，有公证书及其附件、公证购买封存实物、拼多多APP的信息披露邮件等证据为证，且吴才平对其在拼多多APP开设的涉案店铺中销售和许诺销售被诉侵权产品予以认可，故一审法院对华骏公司的指控予以支持。法律责任。吴才平未经许可，为生产经营目的，通过在拼多多APP开设的店铺中销售、许诺销售外观设计落入涉案专利权保护范围的产品，侵害了华骏公司的合法权利，依法应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。赔偿数额。吴才平辩称其曾因使用被诉产品的链接销售其他外观产品，故实际销售被诉产品仅为37双，销售总额为4368.60元，并提供（2018）闽泉桐证内字第2006号公证书予以佐证，但一方面，吴才平提供的后台数据系其单方出具，在没有其他证据佐证的情况下，不能证实真实完整；另一方面，根据一般交易习惯，商品网页显示的销售量情况可影响消费者对产品品质的间接判断，销售量显示的越多越能引起更多消费者的关注，进而促进商品销售量的增加。作为商品卖方本应秉持诚实守信原则，真实向消费者展示所售商品的全部信息，但吴才平却私下通过后台操作更改替换所售产品，该行为不应被保护和倡导，最终因此造成的后果应由其自行承担，其主张被诉侵权产品具体销售量的意见，不予采纳。鉴于因本案侵权行为导致的权利人损失或侵权人获利均无充分证据证实，亦无专利许可费予以参照使用，再根据涉案专利类别为外观设计专利，华骏公司为涉案专利产品投放的广告多，覆盖电视及网络视频观看群体众，专利产品的市场知名度高，吴才平在拼多多网站开设网店进行销售的影响范围广，侵权行为情节恶劣，特别是一方面在销售链接名称标注“足力健同款”产品的情况下，接获权利人投诉却提交授权书称经权利人授权使用涉案专利，持续进行销售，而拼多多平台对授权书不能辨别真假；另一方面诉讼中又辩称所售产品外观设计与专利设计不同，与前述授权事实相互矛盾。结合其作为取证代理人的其他案件存在伪造申诉资料的事实，且至本案开庭时涉案网店仍展示“电视广告同款”“足力宝”的信息进行销售，引致消费者评论受骗，吴才平至今未披露被诉产品的来源，不排除其避重就轻、逃避法律制裁，侵权主观故意明显。考虑取证时该网店拼单的具体数字、专利产品与侵权产品之间的销售差价，以及外观设计专利在该产品市场经济价值中的贡献度，扣除其他因素对产品价格的影响，如广告宣传导致的品牌效应、产品本身的生产经营成本等，并结合华骏公司维权的合理支出，如确已发生的公证费需在多案分摊、确已委托律师进行本案诉讼代理，及购买被诉侵权产品、调查取证，存在必要合理的费用。经综合考虑，酌情确定吴才平就其销售、许诺销售的侵权行为赔偿华骏公司经济损失及合理费用共120000元。华骏公司超出上述金额部分的请求，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第一项、第六项和第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条规定，判决：一、吴才平自判决发生法律效力之日起停止销售、许诺销售侵害ZL20163XXXXXX7.2“老人鞋（足力健）”外观设计专利权产品的行为；二、吴才平自判决发生法律效力之日起十日内一次性赔偿广州华骏电子商务有限责任公司经济损失及合理费用共120000元；三、驳回广州华骏电子商务有限责任公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8800元，由广州华骏电子商务有限责任公司负担3344元，吴才平负担5456元。二审中，吴才平向本院提交如下新证据：1.第14240132号“足力宝”商标注册证，该商标注册人蔡金伟，注册日期为2015年5月7日。吴才平拟证明其产品使用的“足力宝”商标与涉案专利产品使用的“足力健”不同；2.专利号为201730081197.0、名称为“鞋子（七）”的外观设计专利，专利权人王家鑫，专利申请日为2017年3月20日。吴才平拟以此证明被诉产品也享有专利，与涉案专利不相似。华骏公司质证认为：前述两证据授权时间均在涉案专利申请日后，不能作为抗辩证据。本院认为，本案系外观设计专利侵权纠纷，与商标无关，故无论吴才平是否获得“足力宝”商标权人授权，均与本案无关，本院对证据1不予采信。证据2专利申请日晚于涉案专利申请日，吴才平并未提交被诉产品与该专利的关系，该证据能否作为证据采信本院在下文论述。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。根据上诉人上诉请求与理由，本案争议焦点为：1.被诉产品是否落入涉案专利权保护范围；2.一审判赔数额是否合理。一、关于被诉产品是否落入涉案专利权保护范围的问题将被诉侵权产品与涉案专利相比对，两者相同之处为：均为一种运动休闲鞋，鞋子形状相同，鞋头上均有一弧形设计，鞋子外侧均有两排共六个椭圆图案；两者仅在鞋后跟、鞋底花纹以及鞋内侧是否还有六个椭圆图案尚存在区别，但该区别均处于一般消费者不容易关注的地方，故该差异对于整体视觉效果并无实质影响。经整体观察、综合判断，被诉产品与涉案专利构成相近似，落入涉案专利权保护范围。吴才平虽在二审中抗辩称被诉产品设计获得了专利，从而主张不构成侵权，但经查，其所谓的专利申请日晚于涉案专利申请日。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十三条规定，被诉侵权设计方案落入在先的涉案专利权的保护范围，被诉侵权人以其设计方案被授予专利权为由抗辩不侵犯涉案专利权的，人民法院不予支持。故本院对吴才平该上诉主张不予支持。二、关于一审判赔数额是否合理的问题《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，吴才平声称其已在一审中提交了其在拼多多网站后台的公证查询结果，应认定其销售被诉产品数量仅为37件。本院对此认为，吴才平所提供的公证书仅仅反映了其在拼多多网站上搜索2017年6月至2018年5月期间拼单成功的商品ID“28436349”销售数量，但该商品ID与被诉产品是何关系、被诉产品是否仅有一个商品ID，均无其他证据证实，且吴才平声称搜索出仅销售了34件，该数字也与华骏公司公证时被诉侵权产品网页所显示的“已拼14066件”相去甚远。因此，吴才平未向法院提交进货、销售等完整财务账册，其仅仅以其在拼多多后台搜索某商品ID结果，即声称只销售极少量被诉产品，不能成立，本院不予支持。本案一审中，华骏公司已提交拼多多网站反馈的吴才平答辩材料，该材料中吴才平提供了涉案专利权人的虚假授权资料，载明涉案专利权人授权吴才平、“爱你美服饰”销售涉案专利产品；答辩材料中还有吴才平的签章。吴才平虽在一二审期间均否认该证据，但并无相应证据证予以推翻，故其上诉称一审法院相关认定缺乏事实，不能成立。一审法院综合涉案专利产品的市场价值、吴才平被诉行为性质、情节及规模影响，以及华骏公司的合理维权开支情况，酌定吴才平赔偿华骏公司经济损失及合理费用共计12万元，符合相关法律要求，本院予以维持。综上所述，吴才平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700元，由上诉人吴才平负担。本判决为终审判决。审判长  肖海棠审判员  喻 洁审判员  肖少杨二〇一九年五月二十八日书记员  孙燕敏附件一：专利授权公告图片主视图后视图右视图左视图俯视图仰视图立体图附件二：被诉侵权产品图片主视图后视图右视图左视图俯视图仰视图立体图