青海省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）青民再115号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：大通天诚房地产开发有限公司，住所地青海省大通县宁张公路38.5公里处。 法定代表人：马生海，该公司总经理。 委托诉讼代理人:郑明刚，青海同一律师事务所律师。 委托诉讼代理人:蔡艺芃，青海同一律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）白遂军，个体，住青海省西宁市。 委托诉讼代理人：王国堂，青海凡圣律师事务所律师。 再审申请人大通天诚房地产开发有限公司(以下简称天诚公司)因与被申请人白遂军建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省西宁市中级人民法院（2018）青01民终754号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年11月20日作出（2018)青民申306号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人天诚公司的委托诉讼代理人郑明刚、蔡艺芃，白遂军的委托诉讼代理人王国堂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天诚公司申请再审称，一、原审判决认定事实错误，适用法律错误。（一）、案涉商铺抵押登记设立于天诚公司与白遂军签订的《结算协议》之前，白遂军签订《结算协议》时，对案涉商铺已被抵押的事实明确知晓，双方真实意思表示，他项物权存在与否并不影响债权目的的实现。（二）、《结算协议》性质属于债的变更，而非代物清偿协议，白遂军债权的实现并不需要实际占有、控制标的物。二、原审判决不公，损害天诚公司的合法权益。白遂军在合同已经部分履行的情况下，违反合同约定，违反诚实信用原则。二审法院认定由于天诚公司不作为导致白遂军未实际占有、控制该商铺，从而影响了以物抵债协议的履行，应承担给付工程款的责任，无事实和法律依据，请求撤销一、二审判决，驳回白遂军的诉讼请求。 白遂军辩称，一、二审判决认定事实及适用法律正确，请求驳回天诚公司的再审请求。 白遂军向一审法院起诉请求：判令天诚公司支付工程款1926298元，赔偿利息损失178993元（1926298×4.35%/年/360日×769天，自2005年6月11日至2017年7月19日计769天），共计2105291元。 天诚公司辩称：1.白遂军主体存在问题，工程款应由海亿公司结算；2.《结算协议》合法有效，约定以部分商铺、房屋抵偿工程款，本案所涉商铺59-20-128号房屋也包括在其中；3.《结算协议》签订后，天诚公司已经将商铺、住宅交付白遂军，双方合同已经履行完毕。白遂军将部分房屋出售给了第三人，为了避免房屋二次买卖缴纳税款，天诚公司按照白遂军指定将房屋出售给了第三人，本案所涉及房屋已经实际交付，只是尚未办理房屋所有权证变更手续；4.双方已经达成协议将工程款转化为抵偿的商铺或住宅，如白遂军欲要主张，也只能主张物权，不能主张债权，因为债权已经转化为物权；5.结算时已经将商铺抵偿，商铺已归白遂军所有，不可能在物权上产生利息；6.白遂军尚欠物业费、质保金等费用。请求驳回白遂军的诉讼请求。 一审法院认定事实：2014年4月1日，青海海亿工程建设有限公司（以下简称海亿公司）与天诚公司签订《建设工程施工合同》，约定将天诚公司开发的大通县旧城改造及棚房区改造（滨河绿洲住宅小区）工程发包给海亿公司承建。白遂军挂靠海亿公司作为实际施工人与天诚公司签订《滨河绿洲住宅小区项目一期工程施工承包协议》，承建滨河绿洲住宅小区项目一期多层住宅楼4#、7#、11#（现楼号为17#、18#、19#）工程。2014年8月19日，主体工程经有关单位同意验收。2015年6月10日，白遂军与天诚公司经过决算后达成《结算协议》，天诚公司以四套住宅和滨河绿洲一期59-20-128号商铺（1806298元）抵偿工程款；除以房抵债外，双方确定天诚公司欠付工程款320000元，后天诚公司支付了200000元，余120000元至今未付。白遂军以无法实现以物抵债的目的为由提起诉讼。 另查明，天诚公司用滨河绿洲一期59-20-128号商铺抵偿工程款时该商铺已作在建工程抵押登记；该商铺未办理产权过户登记手续；现该商铺房屋结构已被改造。天诚公司抵债的其他四套住宅白遂军已出售于他人，并已办理了产权过户手续，是从天诚公司名下直接过户给他人。白遂军与海亿公司为挂靠与被挂靠关系。本案中涉案工程的实际施工人为白遂军。 一审法院认为，天诚公司与白遂军之间达成的以物抵债协议其本质为代物清偿，代物清偿除了要有债务人的给付行为之外，还须有债权人的受领并取得所有权和占有权时，才发生给付的效果，因此，仅有以物抵债的协议，而未实际履行物权转移的，债务并未消灭。本案中涉案商铺在协议抵债时已作抵押登记，障碍白遂军实现以物抵债的目的；而且抵债商铺的房屋结构现已发生改变，因其产权在天诚公司名下，保护抵债商铺的责任应在天诚公司一方。从本案查明的事实来看，债务人并未实际履行以物抵债协议，债权人与债务人之间的旧债务并未消灭，所以，白遂军要求天诚公司给付工程款的诉讼请求予以支持。天诚公司认为白遂军应主张物权而非债权的抗辩理由不能成立；天诚公司关于白遂军尚欠物业费、质保金等的抗辩意见因没有提供有效证据，其理由也不能成立。白遂军关于利息的诉求，考虑该抵债协议也是其当时的真实意思表示，不能实现以物抵债的目的也有责任，所以，该诉求不予支持。2018年3月27日青海省大通回族土族自治县人民法院作出（2017）青0121民初2051号民事判决：一、大通天诚房地产开发有限公司给付白遂军工程款1926298元，于本判决生效之日起一月内付清；二、驳回白遂军的其他诉讼请求。 天诚公司不服一审判决，向青海省西宁市中级人民法院上诉请求：请求撤销一审判决第一项，驳回白遂军诉求天诚公司支付其工程款1806298元的诉讼请求。 白遂军辩称，原审判决认定的事实正确，适用法律适当。二审法院查明，天诚公司与白遂军以物抵债的商铺在一审起诉时仍处于抵押状态，2017年9月29日解除抵押；天诚公司与白遂军签订以物抵债协议时，商铺一层已被出租，二层铺面被改造为宾馆客房单间（未实际使用），一层通往二层的预留楼梯洞口用木工板盖住，二审时被拆开。二审查明的其他事实与一审一致，予以确认。 二审法院认为，天诚公司与白遂军在签订以物抵债协议时，商铺已被抵押，存在他项物权。商铺主体结构虽未改变，但铺面一、二层被改动，天诚公司在明知白遂军不同意出租时，应当及时恢复商铺原状并完成实际交付的各项义务，由于天诚公司的不作为导致白遂军未实际占有、控制该商铺。从而影响了以物抵债协议的履行，天诚公司应承担给付工程款的责任。综上，天诚公司的上诉请求不能成立，不予支持。2018年7月31日青海省西宁市中级人民法院作出（2018）青01民终754号民事判决：驳回上诉，维持原判。 本院再审确认原二审判决查明的事实。另查明，白遂军与天诚公司经决算后达成《结算协议》，天诚公司以四套住宅和滨河绿洲一期59-20-128号商铺抵偿工程款，其中滨河绿洲一期59-20-128号商铺抵偿价为1806298元。各方当事人对上述事实均无异议，再审予以确认。 白遂军再审提交的5组新证据：1.证人孔某书面证言及身份证复印件，拟证明以房抵工程的房屋均由天诚公司占有控制且由其出租，其中包括案涉的59-20-128商铺，天诚公司从未给白遂军交付该商铺。2.证人韩某、周某《协议书》，拟证明案涉的商铺由天诚公司出租给韩某、朱有德使用，白遂军从未占有、使用商铺。3.天诚公司与高占林、阿林兴、钱永洪、韩进财签订的《西宁市大通县商品房预售合同》，拟证明双方以房抵工程款协议抵账的房屋（4套住宅）直接由天诚公司与购房人签订商品房买卖合同，白遂军无购买商铺的意思表示，其与天诚公司不成立商品房买卖关系。以房抵工程协议只是白遂军获得工程款的优先权一种方式，不能因此消灭天诚公司支付工程款的义务。4、房屋现场照片，拟证明案涉商铺二楼墙体被打通，房屋被改造，与原设计图不符，该案涉商铺现不能出售，白遂军无法取得出售后的工程款。5、59-20-128楼二层平面图，拟证明由于案涉商铺二楼墙体被打通，房屋被改造，与原设计图不符，该案涉商铺现不能出售，白遂军无法取得出售后的工程款。 天诚公司的质证意见：对证据1、2的真实性、证明方向不认可，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，证人应当出庭作证，证人未出庭，证人的身份及真实性均无法核实。认可证据3的真实性，不认可证明方向，恰能证明天诚公司已经依据结算协议履行了全部的以物抵债义务，四套商品房的交易变现方式充分体现了双方已经形成了交易习惯，白遂军对未实际占有房屋直接获得购房款予以认可，因此涉案的商铺也应当继续按照双方交易习惯继续履行。不认可证据4的真实性和证明方向，认可证据5的真实性，不认可证明方向。 根据天诚公司的再审请求及白遂军的答辩意见，本院围绕双方争议的事实及对于未办理过户的商铺，能否清偿以房抵债的工程款债权为争议焦点进行了审理： 本院再审认为，以物抵债，是债务清偿的方式之一，是当事人之间对于如何清偿债务作出的安排，故对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人意思自治为基本原则。除当事人明确约定外，当事人于债务清偿期限届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物或取得抵债物所有权、使用权等财产权利为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。本案中，天诚公司与白遂军经过决算后约定以房抵债达成的《结算协议》是双方当事人的真实意思，不违反法律、行政法规强制性规定，故该《结算协议》有效。 当事人于债务清偿期届满后达成以物抵债协议，可能构成债务的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；也可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。基于保护债权，债的更改一般需要有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。也就是说，债务清偿期届满后，债权人与债务人所签订的以物抵债协议，如未约定消灭原有的金钱给付债务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非金钱给付债务的消灭。本案中，双方当事人为达成以房抵债签订了《结算协议》，但并未约定因此而消灭相应金额的工程款债务，故该《结算协议》在性质上应属于新债清偿协议。 所谓清偿，是指依照债之本旨实现债务内容的给付行为，其本意在于按约履行。若债务人未实际履行以物抵债协议，则债权人与债务人之间的旧债务并未消灭。也就是说，在新债清偿，旧债务与新债务履行之前不消灭，旧债务与新债务处于衔接并存的状态，在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。据此，本案中，仅凭当事人签订《结算协议》约定以物抵债的事实，尚不足以认定该《结算协议》约定的房屋抵债工程款应计入已付工程款，从而消灭相应金额的工程款债务。对此《物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。据此，除法律另有规定的以外，房屋所有权的转移，于依法办理房屋所有权转移登记之日发生效力。本案中，白遂军再审提交的证据1、2拟证明天诚公司从未给白遂军交付该商铺，天诚公司虽对该证据的真实性、证明方向不予认可，但《结算协议》后，抵项房屋中的商铺所有权并未变更登记在白遂军名下，该商铺在一审起诉时已被抵押，存在他项物权，白遂军至今未取得抵顶商铺的所有权，且也没有证据证明该抵顶商铺目前在白遂军实际控制或使用，故也不能认定抵顶商铺实际交付给了白遂军。白遂军再审提交的证据3证明的是《结算协议》约定的抵项房屋中的四套住宅，上述住宅天诚公司、白遂军与受卖人签订了三方协议后从天诚公司名下已出售于他人，并已办理了产权过户手续，与案涉抵顶商铺无关。白遂军再审提交的证据4、5拟证明案涉商铺二楼墙体被打通，房屋被改造，与原设计图不符，该案涉商铺现不能出售，天诚公司对此不予认可，本院再审认为，上述原因并非抵顶商铺未交付白遂军的主要原因，抵顶商铺未实际交付白遂军占有使用，也未办理所有权转移登记于白遂军，系天诚公司并未履行《结算协议》约定的义务所致，白遂军对于该《结算协议》约定的拟以房抵债的相应工程款并未消灭。《结算协议》签订后，天诚公司既未及时主动向白遂军交付拟抵顶商铺，也未恢复对旧债务的履行即向白遂军支付相应的工程欠款，因此，天诚公司并未履行《结算协议》约定的义务，白遂军签订《结算协议》的目的无法实现。故天诚公司应直接给付工程欠款。原一、二审判决正确，应予维持。 综上，本院再审认为，再审申请人天诚公司的再审理由不能成立，不予支持。原一、二审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 维持青海省西宁市中级人民法院（2018）青01民终754号民事判决。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费按二审判决执行。 本判决为终审判决。 审判长 文 宝 审判员 王连生 审判员 张荣荣 二〇一九年五月十一日 书记员 宋生昭