山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁08民初309号原告：江中药业股份有限公司，住所地：江西省南昌市高新区火炬大道788号。法定代表人：钟虹光，董事长。委托诉讼代理人：刘明锋，山东重诺律师事务所律师。被告：湖北大别山药业股份有限公司，住所地：湖北省罗田县经济开发区。法定代表人：邱跃俊，董事长。委托诉讼代理人：方锋，湖北神宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄朝明，男，1966年2月2日出生，汉族，该公司业务经理，住湖北省罗田县。被告：济宁漱玉平民大药房有限公司，住所地:山东省济宁市兖州区新苑小区8号楼南9号营业房。法定代表人：秦光霞，董事长。委托诉讼代理人：文雯，女，1985年10月17日出生，汉族，该公司员工，住山东省兖州区。委托诉讼代理人：许伟龙，男，1992年3月21日出生，汉族，该公司员工，住山东省博兴县。被告：济宁漱玉平民大药房有限公司兖州区中御桥店，住所地:山东省济宁市兖州区中御桥中路113-1号。负责人：田寒寒，店长。委托诉讼代理人：文雯，女，1985年10月17日出生，汉族，该公司员工，住山东省兖州区。委托诉讼代理人：许伟龙，男，1992年3月21日出生，汉族，该公司员工，住山东省博兴县。原告江中药业股份有限公司（以下简称江中公司）与被告湖北大别山药业股份有限公司（以下简称大别山公司）、济宁漱玉平民大药房有限公司（以下简称漱玉平民公司）、济宁漱玉平民大药房有限公司兖州区中御桥店（以下简称漱玉平民兖州店）侵害商标权纠纷一案，本院于2018年11月12日受理后，依法组成合议庭，于2018年12月28日公开开庭进行了审理。原告江中公司的委托诉讼代理人刘明锋，被告大别山公司的委托诉讼代理人方锋、黄朝明，漱玉平民公司、漱玉平民兖州店的共同委托诉讼代理人文雯、许伟龙到庭参加诉讼。庭审中，原告江中公司以与漱玉平民公司、漱玉平民兖州店达成和解为由自愿申请撤回对漱玉平民公司、漱玉平民兖州店的起诉，本院当庭予以准许。本案现已审理终结。原告江中公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告大别山公司立即停止生产、销售侵犯原告第4074508号商标专用权的产品；2、被告大别山公司赔偿原告经济损失及本次维权所支出的合理费用共计60万元；3、本案诉讼费由被告大别山公司负担。事实与理由：原告系上市公司，公司自1996年改制以来，经过二十多年的经营，已成为中医药健康领域的标杆企业，是国家GMP认证企业、ISO9001、ISO014001及OHASA18001体系认证企业，国家级重点高新技术企业和国家级创新型试点企业，也是制药行业中唯一一家拥有两个国家工程研究中心的企业。其独创的“江中”品牌在2006年6月被认定为中国驰名商标，成为全国消费者信赖的品牌。2007年，“江中”品牌被世界品牌实验室评为“中国最具影响力品牌”，2016年企业品牌价值达到140亿元。其中“江中”健胃消食片是消化类的绝对领导品牌，品牌知名度达95%，为消化类第一名，“江中”乳酸菌素片上市当年被誉为“黄金单品”，原告生产销售的系列保健健康产品在零售药店的增长速率每年超过9%。“江中”商标及字号经原告的长期使用及广泛宣传，已与原告建立紧密联系。被告大别山公司未经原告许可授权，擅自在其生产、销售的金银花饮品上使用与原告驰名商标“江中”相同或近似的商标，其目的为故意攀附原告驰名商标的市场声誉，以获取非法利益，构成对原告商标专用权的侵犯。被告大别山公司答辩称：1、被答辩人并非该涉案商标的所有权人，答辩人受委托生产的金银花饮品并不属于被答辩人注册商标的核定使用商品类别；2、答辩人是接受江西江中健康科技有限公司（以下简称江中健康公司）委托生产、加工“江中”牌系列金银花饮品，答辩人完全按照协议的约定加工生产，产品后续的销售经营所得由江中健康公司负责，答辩人并不构成商标侵权；3、江西江中安可科技有限公司（以下简称江中安可公司）系涉案商标实际所有权人，已依法许可江中健康公司使用第4717741号商标，答辩人属于合法使用；4、被答辩人已与江西中医药大学签订《商标许可协议》，许可江中健康公司使用“江中”商标。综上，被答辩人起诉答辩人商标侵权无事实和法律依据，请求驳回被答辩人的诉讼请求。原告江中公司围绕其诉讼请求，向本院提交如下证据：第一组证据：证据1、（2017）赣洪江证内字第3465号公证书，第4074508号商标注册证书及续展证明，证明原告享有合法商标权利。第二组证据：证据2、（2017）赣洪江证内字第1585号公证书，证明“江中”商标1997年9月7日授权开始使用。证据3、（2017）赣洪江证内字第1566、1563号公证书，证明“江中”牌乳酸菌素片2014、2015年在中央电视台及17个地方台进行持续广泛的广告宣传。证据4、（2017）赣洪江证内字第1564、1565号公证书，证明“江中”牌健胃消食片2014、2015年在中央电视台及20个地方台进行持续广泛的广告宣传。证据5、（2017）赣洪江证内字第1576、1577号公证书，证明2014、2015年在《亲子》杂志发布“江中”牌健胃消食片广告。证据6、（2017）赣洪江证内字第2460、2461、2462号公证书，“江中”牌健胃消食片儿童装、成人装及“江中”牌草珊瑚含片投放广告片脚本，证明“江中”牌产品在中央电视台等20余家电视台发布广告内容。证据7、（2017）赣洪江证内字第1747号公证书，证明“江中”牌健胃消食片成人装及儿童装产品自2002年至2017年在全国范围内持续对“江中”进行了大量的广告推广。证据8、（2018）赣洪江证内字第2710、4100号公证书，证明原告“健胃消食片”在各大媒体实际播放事实。证据9、2002-2016年度作为上市公司的原告企业年报部分打印件，证明“江中”在2015、2016年品牌价值分别达106、140亿元，权威机构世界品牌实验室发布2015、2016年度“江中”品牌为“中国品牌500强”，分别位列第237位、239位；证明涉案商标每年的广告投入在2亿到6亿元之间，市场推广费用巨大，持续时间长；证明销售区域为全国范围内。证据10、（2017）赣洪江证内字第1560号公证书，国家工商总局商标局关于认定“江中”商标为驰名商标的批复，证明“江中”商标曾作为驰名商标受到保护。证据11、（2017）赣洪江证内字第1597号、1598号、1589号公证书，证明“江中”牌草珊瑚含片、“江中”牌健胃消食片为江西名牌产品。第三组证据：证据12、（2017）济诚信证经字第766号公证书及被控侵权产品。证明涉案产品突出使用“江中”商标，误导消费者，侵害原告合法利益，构成商标侵权。经庭审质证，被告对原告提交的证据1的真实性无异议，对证明目的有异议，本案所涉及的金银花饮品的商标所有人不是原告，而是江西江中饮料厂，改制后的名称为江中安可公司，且原告商标证的核定种类里没有金银花饮品类。对证据2-11的真实性、合法性无异议，但认为与本案无关联性。对证据12的真实性无异议，该金银花饮品系大别山公司生产，金银花饮品不是侵权产品，该涉案金银花饮品系江中健康公司委托大别山公司生产的，江中健康公司有权使用带有“江中”商标的保健类、饮品类商品。本院审查认为，被告对原告提交的证据的真实性均无异议，本院对上述证据的真实性予以确认，对证明力将综合全案予以评判。被告大别山公司为抗辩原告的主张，向本院提交如下证据：第一组证据：证据1、第4717741号商标注册证。证据2、第4074508号商标注册证。证据3、（2017）赣洪东证内字第149号公证书。证明大别山公司受委托生产的金银花饮品上使用的“江中”商标所有权人系江西江中饮料厂。原告承认“江中”商标保健品类、饮料类别的知识产权在江中安可公司名下。第二组证据：证据1、《贴牌生产协议书》、《生产委托书》。证据2、涉案金银花饮品标签。证据3、成品订单、收付款记录。证明该涉案产品是由江中健康公司委托大别山公司生产、加工的。该涉案产品上使用的“江中”商标系江中健康公司向大别山公司提供的。第三组证据：证据1、《告知书》。证据2、《仓库报废情况表》，证明江中健康公司于2018年6月20日告知大别山公司停止标注“江中健康”商标产品的生产和销售，并销毁相关包材。大别山公司已按《告知书》要求销毁所有相关包材。第四组证据：《商标使用许可合同备案通知书》，证明江中安可公司许可江中健康公司使用涉案“江中”商标，许可期限自2013年12月1日至2018年3月6日。第五组证据：《商标使用许可协议》，证明原告许可江中健康公司使用“江中”商标，有效期限自2013年7月1日至2018年6月30日。以上证据均为复印件，但带有证据来源公司的盖章。经庭审质证，原告对被告大别山公司提交的第一组证据中第4717741号商标注册证的真实性认可，该商标现已受让到原告名下，对第4074508号商标注册证真实性认可。（2017）赣洪东证内字第149号公证书无原件不予认可，不予质证。对第二组证据中的《贴牌生产协议书》、《生产委托书》的真实性认可，证明江中健康公司委托被告生产侵权产品，共同实施了侵权行为。被告提供的金银花饮品标签与被控侵权产品不一致，应以涉案侵权产品为准。对成品订单、收付款记录系案外人盖章，无法核实其真实性，对其真实性由法院认定。对第三组证据中《告知书》的真实性认可，之所以没有起诉江中健康公司就是因为这个公司现在正在清算。《仓库报废情况表》系案外人出具的，对其真实性不予认可，真实性由法院认定，该证据无法证明被告所主张的事实。对第四组证据中《商标使用许可合同备案通知书》的真实性庭后核实，对复印件的真实性不予认可，被告应提供原件。对第五组证据《商标使用许可协议》系复印件不予认可，被告应提供原件。本院审查认为，原告对被告提交的证据真实性无异议的部分，本院对其真实性予以确认，对其他证据本院将结合全案予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：江中公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第4074508号“江中”商标，核定使用商品为第5类：化学药物制剂；药用锭剂；人用药；维生素制剂；中药成药；医用营养品；药制糖果；兽医用药；医用营养饮料（截止），注册有效期限为2007年6月21日至2017年6月20日，到期后续展注册有效期至2027年6月20日。（2017）济诚信证经字第766号公证书载明，2017年8月31日，江中公司委托代理人张坤向山东省济宁市诚信公证处申请保全证据公证。当日，该公证处公证人员刘某1、刘某2及申请人的委托代理人张坤来到位于兖州区中××桥××路漱玉平民大药房，张坤以普通消费者身份付款9.6元购买了生产企业为大别山公司的金银花饮品两瓶。张坤现场取得该店收款票据一张。该公证处公证人员对所购买的物品、购物凭证进行了拍照，并对所购得的物品进行了封存。经当庭拆封查验封存物品，内有金银花饮品一瓶，封存产品的瓶贴中上部标有“江中健康”四个文字，生产商为被告大别山公司，经销商为江中健康公司，生产日期为2017年5月22日。被告对封存产品系其生产无异议。原告提供了多项荣誉证书及广告宣传资料等，以此证实原告对其品牌和商标进行了大力推广和宣传，其品牌和企业具有较高的知名度和影响力。另查明，被告大别山公司系股份有限公司，注册资本1000万元，成立于2006年8月16日。经营范围：食品（饮料、罐头）生产及销售、网上销售；预包装食品、散装食品生产及销售、网上销售；中药材等。又查明，江中健康公司与大别山公司签订的《贴牌生产协议书》约定，江中健康公司委托大别山公司贴牌生产“江中”商标的金银花露饮料及金银花饮品，协议有效期限为一年：2015年3月12日至2016年3月11日。2015年3月12日，江中健康公司出具《生产委托书》，委托大别山公司生产加工“江中”牌系列金银花饮品及其产品相关包装材料的采购。委托期限：2015年3月12日至2016年3月11日。2018年6月20日，江中健康公司向大别山公司发送《告知书》载明，江中健康公司歇业清算，从即日起责令停止标注“江中健康”商标产品的生产和销售，并销毁“江中健康包材”……从即日起终止合作协议。第4717741号“江中”图文商标的注册人原系将江西江中饮料厂，核定使用商品为第30类：蜂蜜；非医用蜂王浆；秋梨膏；非医用营养液；非医用营养膏；非医用营养粉；非医用营养胶囊；冰茶；茶饮料；螺旋藻（非医用营养品）（截止），注册有效期限自2008年3月7日至2018年3月6日止，到期后续展至2028年3月6日。2010年4月6日，经国家工商行政管理总局商标局核准转让予江中安可公司。2017年5月6日，经核准转让予原告江中公司。《商标使用许可合同备案通知书》载明，江中安可公司许可江中健康公司使用第4717741号商标，许可期限自2013年12月1日至2018年3月6日。上述事实有商标注册证、公证书、《贴牌生产协议书》、《生产委托书》等证据及双方当事人陈述在卷佐证。本院认为，本案的争议焦点为：一、被告大别山公司是否侵犯了原告第4074508号商标专用权；二、如果构成侵权，赔偿数额如何确定。关于焦点一，被告大别山公司是否侵犯了原告第4074508号商标专用权。江中公司系第4074508号注册商标专用权人，上述商标在注册有效期限内，其商标专用权应受法律保护。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，被告大别山公司受江中健康公司委托生产涉案商品，江中安可公司于2010年4月6日经受让取得第4717741号注册商标专用权，在其拥有该商标专用权期间，许可江中健康公司使用该商标并报商标局备案，许可期限自2013年12月1日至2018年3月6日。2017年5月6日，该商标专用权转让予原告江中公司。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“注册商标的转让不影响转让前已经生效的商标使用许可合同的效力，但商标使用许可合同另有约定的除外。”由于被告大别山公司未提交商标使用许可合同，导致无法查明该合同对此是否另有约定。对此，被告大别山公司应承担举证不能的不利后果。被告虽然提供了《商标使用许可协议》，但签订协议的双方为江中公司和江西中医药大学，并非江中健康公司，且该协议为复印件，亦无法核实其真实性。被告大别山公司未尽到谨慎审查的义务，在没有商标许可合同、第4717741号商标专用权已经转让予原告的情况下仍进行贴牌生产，负有审查不严的过错。故本院认定，2017年5月6日前江中健康公司拥有使用第4717741号“江中”商标的合法授权，江中健康公司委托被告大别山公司生产涉案商品不构成对原告商标专用权的侵犯。2017年5月6日后，第4717741号商标转让予原告，江中健康公司不再具有使用上述商标的合法授权，被告大别山公司亦无权使用。涉案商品“金银花饮品”系2017年5月22日生产，与原告第4074508号注册商标核定使用的商品“医用营养饮料”属于类似商品。经比对，被控侵权标识“江中健康”与原告第4074508号注册商标均含有“江中”二字，而“江中”二字显著性较强，“健康”二字显著性较弱，故两者在整体上较为相似，两者使用于类似商品上时，足以使相关公众对商品来源造成混淆，误认为原告与被告具有某种关联关系，故应认定两者构成商标近似，被控侵权商品属于侵犯注册商标专用权的商品，被告大别山公司作为被控侵权商品的生产商，侵犯了原告的注册商标专用权。关于焦点二，赔偿损失的数额问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，鉴于原告未能提供证据证明其因侵权受到的损失或被告侵权获利的直接证据，本院综合被告侵权行为的性质、期间、后果、结合其经营规模、原告商标声誉、合理支出等因素酌定被告赔偿原告经济损失及为制止侵权所支付的合理费用共计17万元。对原告诉讼请求的超出部分，本院不再支持。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、第二十条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告湖北大别山药业股份有限公司于本判决生效之日起立即停止侵犯原告江中药业股份有限公司第4074508号注册商标专用权的行为；二、被告湖北大别山药业股份有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告江中药业股份有限公司经济损失及为制止侵权行为支付的合理费用共计17万元；三、驳回原告江中药业股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10100元，由原告江中药业股份有限公司负担8100元，被告湖北大别山药业股份有限公司负担2000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  高鲁军人民陪审员  马祝源人民陪审员  梁 平二〇一九年五月九日书 记 员  韩 霞