江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏09民终982号上诉人（原审原告）：盐城市瀚阳生态农业有限公司，住所地江苏省建湖县颜单镇古虹村。法定代表人：孙宏梅，该公司执行董事。委托诉讼代理人：葛荣贵，江苏锐智律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：建湖狼企营销策划有限公司，住所地江苏省建湖县近湖街道冠华路北侧4－2地段商住楼101－104室。法定代表人：吕永森，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：吕永森，男，1982年10月14日出生，汉族，居民，住江苏省建湖县。被上诉人（原审被告）：肖立波，男，1975年11月27日出生，汉族，居民，住江苏省建湖县。上列三被上诉人共同委托诉讼代理人：徐福华，江苏行正律师事务所律师。上列三被上诉人共同委托诉讼代理人：李君，江苏行正律师事务所律师。上诉人盐城市瀚阳生态农业有限公司（以下简称瀚阳公司）因与被上诉人建湖狼企营销策划有限公司（以下简称狼企公司）、吕永森、肖立波合作合同纠纷一案，不服江苏省建湖县人民法院（2017）苏0925民初3147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。瀚阳公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持瀚阳公司的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由狼企公司、吕永森、肖立波共同负担。事实与理由：1.一审判决认定狼企公司、吕永森、肖立波投入的设备被运用于瀚阳公司经营期间，收益归瀚阳公司所有，且瀚阳公司存在过错，属于认定事实错误且无事实依据。2.一审判决既然认定狼企公司、吕永森、肖立波构成违约、合作协议书对违约金有明确约定且不违反法律规定，那么就应当判决狼企公司、吕永森、肖立波承担相应的违约责任，但一审法院并未如此判决显属适用法律错误。3.一审法院已经认定双方于2017年8月29日的第一次庭审中均同意当庭解除合同，却又于2018年11月22日作出判决解除的结果，明显前后矛盾。狼企公司、吕永森、肖立波共同辩称，其已经按约如期将相关设备运至园内，且完成了调试工作，并没有影响瀚阳公司准时开园。故一审判决认定事实与适用法律正确，瀚阳公司的上诉请求依据不足，请求二审维持原判。瀚阳公司向一审法院起诉请求：1.判决解除双方于2016年5月20日签订的合作协议书；2.判决狼企公司、吕永森、肖立波向瀚阳公司承担违约金50万元；3.诉讼费用由狼企公司、吕永森、肖立波共同负担。一审法院认定事实：肖立波与吕永森协商一起投资瀚阳公司经营的瀚阳生态园内的儿童电子游戏设备，经与瀚阳公司的实际控制人刘汉元协商，于2016年5月20日以狼企公司的名义与瀚阳公司签订了合作协议书，而瀚阳生态园内的儿童电子游戏设备实际是由吕永森和肖立波个人出资。协议约定：“甲方（瀚阳公司），乙方（狼企公司），甲乙双方就在甲方园内设立7D影院、大型打枪游戏、漂移、儿童电玩项目，经友好协商达成如下协议：一、合作项目，乙方在甲方指定区域内设7D影院、大型打枪游戏、漂移、儿童电玩四个项目，占地面积约280平方米（所有项目在2016年6月20日前达到运行状态）。二、费用及分成，1.由乙方全额投资筹建以上所述项目，包含基建、设备及配套设施等；2.乙方在经营活动过程中的设备维护、修理、产生的水电费及人员使用、工资福利等均由乙方自行负责；3.合作经营一年，甲方考虑到乙方的投资压力，合作经营分成比例为：甲方获得销售总数的提成比例为40%，乙方获得销售总数的提成比例为60%；合作第二年与第三年分别按总销售额的50%分成。三、合作期限，自2016年6月10日至2018年8月31日止，每年经营时间同甲方水上世界开闭园时间。四、甲乙双方权责和义务，1.合同签订后，乙方交付1万元保证金到甲方财务，乙方进场基础施工完毕后，甲方全额返还给乙方；2.乙方所投放的项目必须符合国家相关法律法规和相关部门的要求，若因乙方原因产生的一切责任与甲方无关，甲方并有权追究乙方违约及因此造成的负面影响责任；3.乙方在进场前，须将全套图纸及装修效果图等交由甲方审定；4.乙方项目须自行办理相关许可证，由乙方自主经营；5.甲方保证，与乙方签订合同后甲方不再在此场所投放相同的产品；6.甲方保证水、电等基础设施通畅；7.甲方负责外部市场的策划和宣传工作;五、安全管理，1.乙方自行负责本项目内游客秩序安全，乙方所属项目内的所有安全责任均由乙方自行负责；2.乙方工作人员在甲方工作期间，必须遵守相关安全管理规章制度，所发生的一切人身安全事故，均由乙方自行承担，与甲方无关；六、付款方式，乙方在经营活动过程中服从甲方园内统一管理、统一收费，不得在现场收取现金。甲方财务与乙方代表肖立波、陈春艳隔日结算（甲乙方违约拖延超过七日时，不与乙方结算，乙方有权与甲方解除合同，并追究甲方违约责任）；七、违约，甲、乙双方在合同经营期间，若出现不可抗拒的自然灾害等因素，各自承担风险，如一方因人为因素违约造成另一方的严重损失，则应向对方赔偿违约金50万元整……”。瀚阳生态园经营是以水上娱乐项目为主，经营具有季节性，每年经营时间开始于六、七月份左右，并在网上预售入园票和宣传。合作协议签订后，第一年正常经营。2017年的开园经营时间确定为6月26日开始，开园之前，狼企公司、吕永森、肖立波按合同约定已将设备全部安装到位，但后期附属设施及后续工作还有问题，主要是因为肖立波与吕永森之间产生经济矛盾，双方都不想再投入资金。2017年5月10日，瀚阳公司用公司员工祁扣娟的手机分别向肖立波和吕永森的手机上发送了信息，要求按合同执行并在三天内答复。吕永森当日答复：“你开园我们开就OK了”；“你起诉，我只有配合”。2017年6月21日，狼企公司的员工通知游戏调试人员徐东连调试瀚阳生态园内游戏设备，徐东连证明在2017年6月22日下午调试好游戏设备，狼企公司的员工也通过微信向徐东连发了200元红包。2017年6月22日下午4时左右，刘汉元到建湖县颜单派出所反映情况，内容主要是：开园日期定在6月26日，2017年5月10日游戏厅还没有动静，其担心赶不上开园，2017年6月20日肖立波以狼企公司没钱投资游戏厅为由找其借钱被拒绝，其觉得事态严重，害怕营业后消费者说瀚阳公司欺诈，故就来报警，游戏厅项目的目前状况说明设备已经到位，但后续的基础设施工作还存在问题，没法正常营业，其并反映大概6月20日左右，其和吕永森通过一次电话，吕永森在电话里明确表示不再投钱。2017年6月23日上午11时7分左右，建湖县颜单派出所向肖立波询问情况，肖立波陈述：其是瀚阳生态园动漫城项目负责人，今年动漫城设备已经到位，但是后期附属设施及后续工作还有问题，项目还有资金缺口，其和吕永森有经济矛盾，吕永森不肯再在这个项目上投钱了，责任往其身上推，叫其负责后期跟进，其自己也没有钱再投了，并表态还得继续和吕永森夫妻谈，明天早上8点前答复派出所，如果没有答复就不再继续弄这个项目了，吕永森在电话里向刘汉元明确表示过不再投钱了。”当天，瀚阳公司的会计吴昌前告知肖立波，次日老板（刘汉元）让肖立波等人写承诺书，保证在运营期间人员配备及管理到位。2017年6月24日瀚阳公司员工分别向肖立波和吕永森的手机上发送了短信，要求肖立波和吕永森于当天18点前向瀚阳公司出具经营承诺书。因肖、吕二人未回复信息，刘汉元于当晚8时10分左右到建湖县颜单派出所报警，请求在派出所的见证下，将瀚阳生态园内的游戏厅门锁打开，目的是为了不影响瀚阳生态园的正常运营，减少损失，想在26日开园前将瀚阳生态园游戏厅强行打开，调试机器并于26日正常营业。2017年6月26日上午8时左右，瀚阳公司开园时，肖立波和其妻子陈春艳也想进入园中，因为双方当事人之间的矛盾未解决，瀚阳公司员工根据刘汉元的指示不让该夫妻二人入园。肖立波和陈春艳报警后，经警察劝解，肖、陈二人和警察离开了生态园。约上午9时30分左右，颜单派出所的孙所长和裔干事带着肖、陈夫妻二人来到刘汉元在生态园内的办公室调解双方矛盾。当时在场人员除以上5人外，还有刘汉元的妻子孙红梅、瀚阳公司员工姜海洋在场。因陈春艳用手机拍摄现场情况，为制止该行为，双方又产生争执，最后被派出所干警制止了打架行为，删除了陈春艳手机拍摄的有关内容。瀚阳公司开园期间，狼企公司、吕永森、肖立波投入的设备存在被使用的事实。一审法院第一次庭审中，双方当事人均同意当庭解除合同。一审法院归纳本案争议焦点为：1.狼企公司、吕永森、肖立波是否对狼企公司和翰阳公司所签订的合作协议承担共同责任；2.狼企公司、吕永森、肖立波是否存在着违约责任；3.瀚阳公司主张的违约金50万元是否应予支持。一审法院认为，对于争议焦点1，民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。根据当事人的陈述和本案调查的事实，狼企公司与瀚阳公司签订合作协议书的意思表示明确，并以双方加盖公司印章确定合同成立，因此该合同的主体是狼企公司与瀚阳公司，合同具有相对性，合同中的义务履行和责任承担只能及于合同当事人。吕永森系狼企公司的法定代表人，肖立波代表狼企公司与瀚阳公司签订合同是生态园内合作项目的负责人，都是履行工作任务的职务代理行为，均不是合同当事人，故不能与狼企公司共同承担合同责任。对于争议焦点2，狼企公司与瀚阳公司确定2017年的开园经营日为26日，根据建湖县颜单派出所于2017年6月22日对刘汉元的询问笔录和次日对肖立波的询问笔录可以确定狼企公司、吕永森、肖立波虽然已安装了设备，但后期附属设施及后续工作还有问题，肖立波和吕永森均不愿再投入资金。案涉合作经营的项目具有季节性，经营时间短等特征，错过该季节就会造成重大损失。而且瀚阳公司对生态园内的娱乐项目在网上已作宣传，并预售门票，狼企公司所存在的问题必然会影响到开园经营，因此在开园前两天瀚阳公司要求吕永森、肖立波承诺保证开园经营也符合常理，并没有超出合同约定的范围。但吕永森、肖立波没有作出保证经营的承诺，开园当天，也只是肖立波和妻子陈春艳到场，并没有其他工作人员。故狼企公司以自己的行为表明不履行相应的合同义务，存在违约行为，应当承担相应的违约责任。对于争议焦点3，由于合同法上的违约金系以补偿性为主，以惩罚性为辅，补偿性乃其主要属性。因此，违约金本质上属于损害赔偿额之预定，其主要功能在于填补守约方损失，相当于履行之替代。狼企公司主要设备已安装到位，仅存在后期附属设施及后续工作没有履行的问题，根据法律规定，一方违约后，守约方应当采取适当措施防止损失扩大，并可就防止损失扩大而支出的合理费用，主张违约方承担。瀚阳公司在开园前两天，经报警说明情况后，将瀚阳生态园游戏厅门强行开锁打开，其目的是为了调试机器，并于26日正常营业不影响瀚阳生态园的正常运营，减少损失，之后也确实存在开园期间，狼企公司投入的设备被使用的事实，防止了损失的扩大。但瀚阳公司之后开园时阻止狼企公司的负责人肖立波进入生态园，使狼企公司失去对自己投资的设备支配和管理的权利，瀚阳公司维护权利的方法不当，也存在一定的过错。因此，狼企公司的设备在瀚阳公司开园期间被使用，收益被瀚阳公司实际享有，防止了损失的扩大，瀚阳公司的损失又无证据证明，双方均存在一定的过错，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，瀚阳公司主张的50万元违约金与以上法律原则不符，对瀚阳公司的违约金主张一审法院不予支持。综上所述，瀚阳公司与狼企公司所签订的合同不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，合法有效。合同双方应当按照合同的约定履行合同义务并承担违约责任。因双方当事人协商一致，双方所签订的合同于2017年8月29日解除。考虑狼企公司已履行了合同的主要义务，未履行的后期附属设施及后续工作虽然会影响合作经营，但瀚阳公司已采取了减少损失的措施，狼企公司投入的设备被运用于瀚阳公司经营期间，收益被瀚阳公司享有，且瀚阳公司也有一定过错的情况，瀚阳公司再主张狼企公司承担50万元的违约金有违公平和诚实信用原则。因此，瀚阳公司要求狼企公司等承担50万元违约金的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第一百零七条、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院判决：一、解除瀚阳公司与狼企公司于2016年5月20日签订的合作协议书。二、驳回瀚阳公司其他诉讼请求。案件受理费8800元，由瀚阳公司负担。二审中，瀚阳公司提交以下证据：证据一，狼企公司、吕永森、肖立波投入的7D及其他游戏项目占用土地面积说明、2016年和2017年案涉游乐项目收入情况的比较说明各一份，证明：狼企公司、吕永森、肖立波在瀚阳公司处所使用的土地及设施面积总共532.86平方米，远超过合同约定的280平方米，由于狼企公司、吕永森、肖立波违约，其所投入的游乐设施无法正常使用，而且瀚阳公司也无法自行再安排游乐设施，给瀚阳公司造成场地占用损失多达数十万元，且由于狼企公司、吕永森、肖立波的违约，在2017年开园时，尽管瀚阳公司采取各种补救措施，企图尽量减少损失，但是由于在开园前所宣传的由狼企公司、吕永森、肖立波投入的7D等游戏项目无法正常投入使用，导致购买门票的游客到了游乐场后纷纷要求退票，并因此直接导致后续客源的下降，2017年的收入比2016年直接减少130万元左右。证据二，双方进行合作前所投入的4D及动漫城固定投入说明一份，证明：按照双方所签订的合作协议第四条第五项的约定，合作协议签订后，瀚阳公司不得在场地上投入相同产品，结果导致瀚阳公司此前所投入的4D以及动漫城项目全部拆除并闲置，该部分投入损失达110余万元。经本院组织当事人证据交换及质证，狼企公司、吕永森、肖立波对瀚阳公司提交的证据质证意见为：对证据一的“三性”不予认可，该证据不属于新证据，来源于瀚阳公司自身，不能证明其营业收入减少是因为其与狼企公司合作的娱乐项目所致，虽然双方解除合同，但是瀚阳公司一直占有狼企公司、吕永森、肖立波的设备经营至今，不存在损失一说；对证据二的“三性”不予认可，双方之间签订的合作协议并没有涉及瀚阳公司此前投入的设备如何处理的问题。经本院审核，对瀚阳公司提交的上述证据的真实性予以认定，但对其关联性不予认定。狼企公司、吕永森、肖立波二审中未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审相同，对一审认定的事实本院予以确认。二审另查明，在一审法院于2017年8月29日的首次庭审中，狼企公司、吕永森、肖立波对瀚阳公司解除合同的要求均表示同意。二审又查明，案涉协议所指的游乐设施的合作运营时间与瀚阳公司水上世界乐园的开园时间同步，即每年的6月26日至8月31日。本院认为，瀚阳公司与狼企公司于2016年5月20日签订的合作协议书系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。我国合同法规定，当事人协商一致，可以解除合同。由于狼企公司、吕永森、肖立波与瀚阳公司在一审中均当庭表示同意解除合同,故双方所签订的合作协议书已于2017年8月29日依法经协商解除。关于案涉协议履行过程中，各方当事人是否存在违约、过错及本案如何处理的问题。1.狼企公司、吕永森、肖立波已经于2017年水上乐园开园之前，按约将合作设备安装到位并进行了调试，虽有部分附属设施及相关事宜需要完善，但并不排除开园时能够全部顺利投入运行达到预期目的的可能，对此双方当事人均应积极配合促成协议顺利履行。根据现有证据及查明的事实，不能证明狼企公司在开园时已及时派足操作人员到场并积极主动要求进园操作设备和履行协议，故一审法院认定狼企公司的行为构成违约并应承担相应的责任符合法律规定。2.根据案涉协议的约定和本院查明的事实，案涉游乐设备的合作运营期间与瀚阳公司水上世界乐园的开闭园时间同步，即为每年的6月26日至8月31日，双方合作履行协议的时间为2个月5日而并非仅6月26日一天。因此，尽管狼企公司在6月26日开园时未能派出操作人员进园操作设备，但案涉协议仍存在继续履行的可能，瀚阳公司可依法催告狼企公司尽快进园操作设备并履行协议，如经催告后狼企公司仍不按约履行，则其构成根本性违约。但瀚阳公司并未履行相应的催告义务，且拒绝狼企公司项目负责人肖立波等人在6月26日开园时进园，故一审法院认定瀚阳公司的行为对双方合作协议未能继续履行亦存有一定过错，并无不当。3.由于瀚阳公司履行案涉合作协议的主要目的和收益系来源于案涉游乐设备的经营收益分成，瀚阳公司对狼企公司未能进园操作的后果也存在相应的过错，且瀚阳公司在该后果发生时又及时采取了相应的补救措施，对狼企公司投入的游乐设备进行了使用并获得了运营收益，加之，瀚阳公司未能提交相关有效证据证明其在履行案涉游乐项目合作协议过程中的实际损失所在并已超过其实际获得的收益。故在此情形下，瀚阳公司要求狼企公司承担违约金，已无事实与法律依据。本院不予支持。综上，瀚阳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人盐城市瀚阳生态农业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  樊丽萍审判员  孙曙光审判员  周 陇二〇一九年五月十九日书记员  周 洋