贵州省赫章县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔0527民初732号 原告：朱云，男，1974年4月10日出生，汉族，住贵州省赫章县。 委托诉讼代理人：李密，贵州万驰律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：伍猛麟，贵州万驰律师事务所律师。 被告：盛作军，男，1980年2月9日出生，汉族，住贵州省赫章县。 委托诉讼代理人：张尧，赫章县律师事务所律师。 第三人：盛建，男，1978年9月14日出生，汉族，住赫章县。 原告朱云与被告盛作军、第三人盛建合伙协议纠纷一案，本院于2019年2月22日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告朱云及其委托诉讼代理人李密、伍猛麟、被告盛作军及其委托诉讼代理人张尧到庭参加诉讼，第三人盛建经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告朱云向本院提出诉讼请求：一、确认原、被告对赫章县棚户区改造老公安局片区安置房土石方工程存在合伙关系；二、本案诉讼费用由被告承担。 事实和理由：因棚户区改造，赫章县房屋征收与补偿安置办公室将棚户区项目发包给通号建筑集团贵州工程有限公司（以下简称通号公司），该项目的土石方工程由赫章县房屋征收与补偿安置办公室韩立书副主任和通号公司派驻的项目经理范总协商发包给赫章县城关镇下街村民委员会（以下简称下街村委会），因下街村委会没有弃土场不便于操作，原告、被告及盛建感觉该工程具有一定的收益性，且贵州黔劲房地产开发有限公司（以下简称黔劲公司）有弃土场，于是三人合伙，之后三人经过协商由被告于2016年4月12日以贵州智诚建筑工程有限公司（以下简称智诚公司）的名义与通号公司签订《建设工程专业分包合同（土石方工程开挖施工）》，当时智诚公司法定代表人为攀国虎，后智诚公司的60%的股份被转让给了张诚，40%的股份被转让给了盛廷菊，并且智诚公司与黔劲公司具有一定的关联性，后原告、被告及盛建便以黔劲公司的名义由盛建和下街村委会于2015年11月19日签订《土石方工程承包合同》，后三人以贵州黔劲房地产开发有限公司的名义由原告于2016年5月13日与下街村委会签订了《补偿协议》，之后，下街村委会指定张某1开挖土石方，单价为20元／ｍ3，其中6元／ｍ3是下街村老百姓应得的补偿，剩余14元／ｍ3是需支付张某1的运费和挖土方的利润。目前，对于原告、被告、盛建三人之间的涉案合伙关系，原告与盛建之间没有发生纠纷，且智诚公司于2016年12月份将涉案项目的125万元工程款汇入了原告、被告、盛建、张某1的账户。2018年涉案项目工程款（金额400万元，含税）汇入了被告及李吕账户80万元。基于之前的各类法律关系，原告、被告、盛建还需支付下街村委会及张某1相应的费用，由于被告将合伙所得工程款私自挪用，造成无法支付下街村委会及张某1相应费用。原告为维护自身合法权益，特诉至法院，请求判如所请。 被告盛作军辩称，原告的诉讼请求不应得到支持。一、原、被告之间不存在合伙关系。（一）被告与智诚公司系挂靠关系。通号公司与被告协商一致将其承包的赫章县城关镇老公安局项目工程的土石方开挖及运输工程发包给被告，由于被告没有相应资质，遂挂靠智诚公司，以该公司名义进行施工。被告挂靠智诚公司后，从2016年至今均由被告一人向智诚公司缴纳管理费和税收。（二）涉案工程是几百万的大工程，如果原、被告及盛建系合伙关系，那么应该签订书面的合伙协议，并共同经营、共同分配，但是，原告、被告、盛建之间并不存在签订书面合伙协议及共同经营、共同分配的事实。（三）如果原告、被告、盛建之间存在合伙关系，那么盛建也应当作为原告参加诉讼，但是被告盛建并未参加诉讼。（四）通号公司在此前支付到智诚公司账户的工程款，智诚公司均按照约定和交易习惯支付给了被告，原告、盛建并未参与分配工程款。（五）与涉案工程有关的协议及合同均系被告一人签订，原告、盛建并未参与。故，原告、被告、盛建之间并不存在合伙事实。二、智诚公司与黔劲公司无关联。被告以黔劲公司名义与下街村委会签订的《补偿协议》对答辩人不具有约束力。智诚公司与黔劲公司在股东构成、法定代表人等方面均不相同，两个公司是相互独立的法人，相互之间没有关联。被告并不知晓原告以黔劲公司的名义与下街村委会签订《补偿协议》，该行为仅是黔劲公司的行为，协议相对人是下街村委会和黔劲公司，与被告无关。即使原、被告之间存在合伙关系，由于原告并不具有合伙事务执行人的资格，因此原告也无权代表被告私自与他人签订《补偿协议》。综上，原、被告之间不存在合伙关系；《补偿协议》对被告不具有约束力。 第三人盛建向本院陈述称，在赫章县公安局片区土石方项目开挖工程中，我、盛作军、朱云三人存在合伙关系。当时是我和朱云协商后特别指定盛作军到智诚公司去找公司当时的法定代表人樊某拿智诚公司的企业资质与通号公司签订“赫章县公安局片区土石方项目开挖工程”合同。我和盛作军特别指定朱云到下街村委会签订补充协议。在合伙过程中，我、盛作军及朱云均对合伙项目进行了资金投入，合伙份额为1﹕1﹕1，并且还对合伙利润进行过分配。截止目前，合伙项目未完工，三人未对合伙进行结算。 原告、被告围绕诉讼请求依法提交了证据，第三人未向本院提交证据，本院组织当事人进行了举证和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，这些证据包括：原、被告共同提交的《建设工程专业分包合同（土石方工程开挖施工）》，被告提供的被告身份证复印件、《补充协议》、收款单。对于当事人有争议的证据，本院认定如下： 原告提供20张出库单、17份银行转账凭证、智诚公司出具的《证明》、下街村委会主任夏祖明的书面证言、《2016年5月20日——2018年11月8日公安局片区征补办安置房土石方运输记录会总表》（以下简称土石方运输记录汇总表）、证人攀国虎的证言、证人张某1的证言、证人张某2的证言，用以证明原、被告之间存在合伙关系。被告认为智诚公司出具的《证明》、证人攀国虎的证言、证人张某1的证言、证人张某2的证言不具有真实性，并认为出库单、银行转账凭证、土石方运输记录表与待证事实之间没有关联，同时认为由于下街村委会主任夏祖明未出庭作证，故其书面证言不能作为定案依据。 被告反驳称原、被告之间不存在合伙关系，并提供授权委托书、《建设工程专业分包合同（土石方工程开挖施工）》、《补充协议》、收款单、《土地转包协议书》、收据、证人肖某的证言、证人马某的证言进行反证。原告认为授权委托书、《土地转包协议书》、收据不具有真实性、合法性及关联性，认为肖某的证言不完全真实，认为马某的证言达不到被告的证明目的。 本院对上述证据进行审查后认为：（一）出库单、银行转账凭证、土石方运输记录表能够证明原告参与涉案项目的经营、管理并收取涉案工程进度款的事实，该几个事实与原告提出的诉讼请求及主张的事实存在关联，本院对该几份证据予以确认；（二）证人樊某在其代表智诚公司出具的《证明》中及其在当庭作证的证词中均称原告、被告及盛建之间存在合伙关系，证人张某1、张某2亦称原、被告及盛建之间存在合伙关系，该几份证言能够相互印证，出库单、银行转账凭证、土石方运输记录表亦能对该几份证言进行佐证，故，本院对该几份证言予以确认；（三）夏祖明关于原告、被告及盛建三人在施工现场对土石方运输进行指挥的证言，能够得到出库单、土石方运输记录表、证人张某1的证言、证人张某2的证言、智诚公司出具的《证明》、樊某的证言的佐证，本院予以确认；（四）夏祖明的其他证言无其他证据予以佐证，本院不予确认；（五）被告提供的授权委托书、《建设工程专业分包合同（土石方工程开挖施工）》、《补充协议》、收款单、《土地转包协议书》、收据、证人肖某的证言、证人马某的证言，能够证明盛作军对涉案工程进行了经营和管理，但不具有推翻原告提供的前述证据证明原、被告不存在合伙关系的证明效力，故，本院对被告提供的证据不予确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：经协商一致，原告朱云、被告盛作军、第三人盛建达成口头合伙协议，由原告朱云、被告盛作军、第三人盛建共同出资，承包赫章县公安局片区土石方开挖工程。2016年4月12日，被告盛作军以智诚公司名义与通号公司签订《建设工程专业分包合同（土石方工程开挖施工）》，承包了毕节市2013-2014年棚户区改造项目（赫章县公安局片区）工程，承包范围包括：土石方开挖及外运，边坡修边等土石方开挖，机械机具及所产生的人工等。该案工程在施工过程中所产生的土石方出库单，载有原告朱云的私章。智诚公司于2016年12月21日向原告朱云的银行账户汇入涉案工程进度款10.997万元。2019年1月17日，马某、朱云等人对涉案工程在2016年5月20日至2018年11月8日期间的土石方运输记录进行汇总并形成土石方运输记录汇总表，马某、朱云等人分别在该表上签字确认。 本院认为，原告朱云、被告盛作军、第三人盛建存在共同承包赫章县公安局片区土石方开挖工程，并共同参与工程管理的事实，虽然三人没有签订书面的合伙协议，但智诚公司出具的《证明》、证人樊某的证言、证人张某1的证言、证人张某2的证言能够相互印证，共同证明原告朱云、被告盛作军、第三人盛建存在合伙关系，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”之规定，本院确认原告朱云、被告盛作军、第三人盛建在毕节市2013-2014年棚户区改造项目（赫章县公安局片区）工程中存在合伙关系。 依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试性）》第50条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 原告朱云、被告盛作军、第三人盛建在毕节市2013-2014年棚户区改造项目（赫章县公安局片区）工程（土石方开挖工程）中存在合伙关系。 案件受理费50元，减半收取计25元，由被告盛作军负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。 审判员  朱奕 二〇一九年五月五日 法官助理曾驯 书记员苏莉莎