江苏省沭阳县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏1322民初18448号 原告:郑斌，男，1978年9月17日出生，连云港市人，居民，住江苏省连云港市海州区。 委托诉讼代理人：翟广绪，江苏路卓律师事务所律师。 被告：沭阳金利置业有限公司，统一社会信用代码91321322674400588T，住所地江苏省沭阳县金鼎商城2幢E－1223号。 诉讼代表人：江苏宏亮律师事务所，该公司管理人。 委托诉讼代理人：曹天君，江苏宏亮律师事务所律师。 原告郑斌诉被告沭阳金利置业有限公司（以下简称金利公司）破产债权确认纠纷一案，本院于2018年11月2日立案受理后,依法适用普通程序，组成合议庭，于2019年3月28日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人翟广绪、被告委托诉讼代理人曹天君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：请求确认原告对被告享有债权5098.5万元。事实与理由：2011年3月3日，案外人郑某2与新沂市鄂尔多斯房地产开发有限公司（以下简称鄂尔多斯公司）订立房屋买卖合同一份，约定郑某2以人民币3000万元的价格购买该公司4860平方米房屋。郑某2陆续以现金和转账方式支付了购房款，该公司于2011年3月8日出具3000万元收据一份。同年3月9日，郑某2与鄂尔多斯公司、金利公司订立担保协议，约定金利公司对鄂尔多斯公司的合同义务承担连带担保责任。因鄂尔多斯公司清算中被政府接管，在政府工作组的见证下，郑某2与金利公司订立认购协议书，将上述债权本息转为认购金利公司4960平方米的购房款。2012年7月10日，郑某2、李某1、金利公司、金某2、郑斌订立以房抵债的五方协议，约定郑某2欠李某15900万元债务转移给金利公司承担，以金利公司开发的江南枫景小区部分门面房抵冲债务，李某1将其中4751万元的债权转让给原告郑斌，并以上述门面房折价每平方米11600元冲抵上述债务。同日，郑斌与金利公司签订认购书，认购金利公司4096平方米的房屋。后金利公司一直没有交房也没偿还债务。因金利公司于2013年9月28日被法院裁定受理破产，故应以4751万元为本金，按年利率6%计算利息至2013年9月28日，计347.5万元，本息合计5098.5万元。 被告辩称：案外人郑某2与鄂尔多斯公司之间不存在商品房买卖合同关系，签订商品房买卖合同只是为借款提供担保，该债权是普通债权。原告主张的债权不应得到支持。理由如下：从原告提供的证据来看，转让的仅仅是债权。五方协议中载明的郑某2欠李某1的5000余万元债务没有任何证据可以证明，纯属虚构事实。李某1所谓的受让郑某2债权并不能够成立。在未取得合法有效债权的情况下，再将其中部分债权转让给原告显然不成立。被告提供的只是一般保证，且已超过保证期间，被告不应承担责任。 原告为证明自己的主张，提供的证据有： 证据1、房屋买卖合同一份，证明：1、郑某2与鄂尔多斯公司于2011年3月3日订立房屋买卖合同，郑某2购买新谷大酒店4860平方米房产，总金额3000万元；2、如鄂尔多斯公司违约，承担购房款30%的违约责任。 证据2、收条1份，证明鄂尔多斯公司确认收到郑某2购房款3000万元。 证据3、银行转账凭证及存款凭条（27张），证明自2010年12月6日至2011年3月11日，郑某2通过刘某等向鄂尔多斯公司相关人员转账或者存款共计2454万元。另通过李东向鄂尔多斯公司给付310万元，其余为现金。 证据4、担保协议1份，证明2011年3月9日，金利公司为鄂尔多斯公司返还购房款及违约金的责任承担连带担保责任。 证据5、借款协议7份，证明鄂尔多斯公司约定就购房本金3000万元每月承担利息225万元。 证据6、江南枫景营业房认购协议书1份（郑某2），证明因鄂尔多斯公司不能交房，也不能履行退还购房款的义务，金利公司为履行担保义务，以4960平方米房屋以房抵债给郑某2，该债务已经新沂市政府工作组登记认可。 证据7、以房抵债协议书、江南枫景营业房认购协议书1份（郑斌）及收条（2012年7月10日，该款并未实际支付），证明2012年7月10日，郑某2、李某1、金利公司、金某2、郑斌订立以房抵债协议书，约定郑某2向李某1借款5900万元，将债务转移给金利公司。李某1将其中4751万元债权转让给郑斌，同日，由郑斌与金利公司订立认购书。金利公司认可收到房款（以房抵债），向郑斌出具收条。 证据8、关于郑某2债务清偿共识（2014年10月10日），证明金利公司进入破产程序后，接盘人杜某认可政府工作组确认欠郑某2的债务，且同意以4096平方米商铺抵债。 证据9、证人刘某证言，证明刘某汇款是受郑某2委托。 被告对原告提供的证据质证意见是： 证据1、合同第七条约定交付期限为2011年8月30日，该条第3项约定了回购事项。证明该合同并非真实买卖意思表示，而是为借款签订的担保手续，该笔借款经手人金某2涉嫌犯罪，借款关系不具有合法性。 对于证据3没有盖章的银行凭证的真实性不予认可，对于手机银行的流水予以认可。 对证据4担保协议的真实性无异议，该协议第二条约定了回购事项并且载明双方签过回购协议，通过该内容结合合同中涉及的回购条款内容也可以印证双方实质是借贷关系。金某2就涉案的债权构成非法吸收公众存款犯罪，其本人在迫于压力的情况下经手所形成的该份担保协议并没有经过金利公司其他股东的同意。根据公司法第十六条的规定，金某2经手的担保协议应认定为无效。 对于证据5，反映形式完全一致，只是时间相差一个月，从2011年3月8日至2011年9月8日，每张借据数额完全一致，对于该真实性予以认可，该7张借条并没有实际形成交易，而是计算利息形成的借据，双方的借贷关系是明确的，房屋买卖手续只是担保的形式。 对于证据6，这份认购书并不成立。该认购协议书是金某2签订的，但是没有时间，金某2是鄂尔多斯公司的法定代表人，不能代表金利公司作出意思表示，他只是金利公司的一名股东，在那个时间点确定不了金某2是金利公司的实际控制人。金某2在公安机关笔录中认可系2013年5月参与到金利公司的管理中的。内容也是空白的，没有公司法定代表人签字也没有盖公章。该份证据不能证明金利公司用商铺为鄂尔多斯公司抵偿债务的事实。 对证据7形式的真实性予以认可。该协议第一条所约定的内容是虚构事实，而且双方在该条中约定了借款等问题进行协商处理，约定的内容与借贷本质法律关系是相关联的。协议第一条约定沭阳金利置业公司是该交易的连带责任担保方，该约定内容完全是金某2受到胁迫个人作出的意思表示，不能代表公司。协议第二条是不真实的，原告方没有提供证据证明郑某2与李某1之间存在5900万元债务的相关证据。同时该份协议所涉及的金利公司股东金某2所作出的担保意思表示的3000万元仅仅是担保债权，不能够独立转让。原告方受让债权人郑某2的债权在新沂已经登记备案并得到确认。李某1所受让的债权和有金利公司承担的债务表述内容不真实。李某1受让的债权转让给原告方不具有合法性。 原告本人的江南枫景营业房认购协议书的真实性予以认可，但是该协议书并不能成立，属于无效的认购协议书。因郑某2对金利公司不享有债权。该份认购书明确表明是郑某2将6号楼-103商铺转让给原告，郑某2的认购书本身不成立，其再将认购书中所拟定的备选房号转让给原告郑斌显然是不成立的。该认购书上没有金利公司的合同章或公章，也没有法定代表人的签字，该合同上所盖的印章是金利公司外包的销售公司所刻制的印章。 对收据的真实性无异议，该收据和认购书是相关联的。 对证据8清偿共识，该内容不是金利公司作出的意思表示，没有加盖金利公司的印章。 对证据9，证人与郑某2存在利害关系，证人证言表述其经手所汇款是向金利公司出借不予认可。只能证明其受他人委托汇款的事实。 被告为证明其主张，提供证据有： 证据10、2012年8月16日担保协议书1份(复印件，郑斌在申报债权时候提交的)，证明：1、郑某2与新沂鄂尔多斯公司购房款债权已经在新沂工作组做了登记和备案，并且得以确认；2、金某2是在新沂工作组的要求下提供商铺以签订认购的形式为涉案的借款债权作出担保意思表示。郑某2本人在该担保协议书中认可截止2012年8月16日也未取得合法的抵偿手续；3、郑某2为了能够取得金利公司有效的以物抵债手续，另外要求四位自然人（金某2、王某、另外两人姓名不清楚）为涉案债权提供担保。 证据11、金某2在公安机关的询问笔录1份（2015年1月29日），证明金某2在公安机关询问期间说明自己的身份是金利公司的股东不是公司的法定代表人，而且参与到金利公司的管理的时间是2013年5月份，由此可以证明金某2没有权利代表金利公司对涉案借款作出担保承诺。 证据12、金某22014年9月23日在公安机关的询问笔录1页，金某2在公安机关介绍了金利公司成立的时间是2008年3月份，股东有4个人（阮某、黄某、金某2、金某3）。 证据13、原告本人的询问笔录2份（2015年2月5日、2014年11月17日），证明：1、郑斌与郑某2之间系叔侄关系，原告两次转3000万元给郑某2，本意是购买新沂新谷酒店的房屋，协议上有借款的意思，可以证实涉案的买卖合同不是真实意思表示；2、江南枫景的6号楼103号商铺真实价格是47513600元，郑斌本人实际出资是3000万元。原告郑斌是经过郑某2与新沂公司之间有经济往来。 证据14、担保函1份（2011年3月3日），该担保函由金某2让金利公司向郑某2出具，包含内容为鄂尔多斯公司出售给郑某2的3000万元房屋实际上是以出卖房屋的方式借了3000万元。如在2011年11月30日不能归还，才由金利公司偿还。该担保函如果是金利公司作出过担保的意思表示，也仅仅是一般担保。 原告对被告提供证据质证意见是：被告方出示的证据均系复印件，真实性庭后核实。关于金某2的2份笔录，不完整，对真实性无法确认，在此前提下，即使是真实的，发表如下意见：1、关于担保协议，郑某2在2012年7月10日将债权转让后，针对涉案的这笔债权，郑某2无权和债务人或担保人再签订协议。2、按照金某2自己所讲，2012年8月份之前是由黄某担任法定代表人，而本案所涉的2011年3月9日的担保协议正是由黄某代表金利公司作出的担保意思表示，因此是合法有效的。关于被告举证的2011年3月3日的担保函，如果是真实的，也不能理解为是一般担保，而是连带担保。 本院认证意见：被告对原告提供的证据1、2、4、5、6、7真实性没有异议，本院予以确认。被告对证据3中部分没有盖章的银行流水不予认可，但未盖章的银行流水系存款凭证，本院对其真实性予以确认。被告对证据8不予认可，本院不予确认。对证据9，证人证言证明其受他人委托汇款的事实，本院予以确认。被告提供的证据11、12系公安机关与金某2的询问笔录，本院对证据真实性予以确认。对证据13、14是否可以证实本案中所涉款项是买卖房屋款还是借款及担保方式问题，本院将在本院认为部分作出阐述。 综上，本院概括认定事实如下：2011年3月3日，郑某2（乙方）与鄂尔多斯公司（甲方）签订房屋买卖合同，约定乙方向甲方购买位于新沂市交汇处新（国用2003）第00332的新谷大酒店房地产，建筑面积约4860平方米，总金额为3000万元。乙方应当自本合同签订之日起五日内三次性支付全部房款，将房款当面交付或汇入甲方指定的银行（账号名称：信用社高玉华，账号62×××39，信用社周某君，3203812301109001626691），具体付款金额和付款时间另行签订合同。甲方须于2011年8月30日前将本合同约定的房地产交付乙方。违约责任：甲方逾期交房，超过一个月，乙方有权终止合同，甲方按乙方累计已付款的20%支付违约金。同年3月8日，鄂尔多斯公司向郑某2出具收到新谷大酒店购房款3000万元收据一份。原告委托他人分别于2010年12月6日向李某2汇款50万元、50万元；于2011年2月26日、2月27日、3月3日、3月5日向金某4汇款200万元、10万元、190万元、240万元、80万元、213万元、39万元；于2011年3月3日、3月5日、3月8日、3月9日、3月10日、3月11日向周某君账号转入120万元、60万元、30万元、21万元、30万元、13万元、13万元、12万元、7万元、30万元、30万元、25万元、100万元、200万元、500万元、64万元、90万元，以上合计2454万元。 2011年3月9日，郑某2（甲方）、鄂尔多斯（乙方）、金利公司（丙方）签订担保协议一份，主要内容为：乙方向甲方出售新沂市新谷大酒店，协议价格为3000万元；甲乙双方签订了该酒店的回购协议，约定回购期限为2011年11月30日前；在房地产交付时，如果乙方没有保证该酒店的产权清晰、没有其他债权债务纠纷，就此产生乙方应当归还甲方的购房款和支付违约金的责任，丙方自愿对此承担连带担保责任；在回购期限到来时，乙方因回购协议产生的一切民事责任，丙方承担连带担保责任。本合同一式三份，各方各持一份，本合同经三方签订或盖章后即发生法律效力。甲方郑某2未在合同上签字，丙方金利公司盖章、黄某签名，乙方由金某2签名。 2011年3月8日至9月8日，每月的8日，鄂尔多斯公司向郑某2出具225万元借条各一份，注明生效条件是新谷未退房（回购）。 2012年7月10日，郑某2（甲方）、李某1（乙方）、金利公司（丙方）、金某2（丁某）、郑斌（戊方）签订以房抵债协议书，协议主要内容为：四方原于2011年3月3日以3000万元购买新谷大酒店，该酒店已经不能够交付，双方就借款及违约责任等问题协商如下：1、因金利公司是该项交易的连带责任担保方，因此由金某2负责以金利公司资产偿还，具体见双方已经另行签订的协议。现甲方将其与丙方的债权自愿转让给乙方（不再另行签订债权转让协议和另行通知丙方）；2、甲方于2011年6月8日向乙方借款5900万元，经丙方、丁某同意，甲方将其与乙方的债务转让给丙方（不再另行签订债务转让协议），由丙方以其开发的江南枫景小区的部分门面房向乙方冲抵该笔债务；3、上列1、2合计5900万元，乙方同意将其中的4751万元债权转让给戊方，戊方和丙方同意甲方抵押的门面房折价11600元/平方米冲抵戊方的上述债务；4、……，且在丙方没给戊方办理房屋买卖合同时，原借据暂由戊方保存，待房屋买卖合同签订时，原单据作废或抽回。同日，郑斌与江南枫景接待中心签订营业房认购协议书，认购房号6－103商铺，建筑面积4096平方米，单价11600元每平方米，房款金额47513600元，付款方式是以房抵债，注：原系开房给郑某2，现郑某2转让给郑斌，转让人郑某2，受让人郑斌。被告金利公司于同日向郑斌出具47513600元收据。 另查明：金某4时任金利公司监事。2013年9月28日，我院裁定受理了金利公司破产清算一案，并指定江苏宏亮律师事务担任破产管理人。 以上事实，有原告陈述、被告答辩、认购协议书、收款收据、房屋买卖合同、协议书、（2014）沭商初字第0526号民事裁定书等证据证实，足以认定。 本案争议焦点是：1、原、被告之间是保证合同关系还是房屋买卖合同关系？2、原告主张的确认涉案债权数额能否成立。 针对第一个争议焦点，本院认为，原、被告之间存在保证合同关系而非房屋买卖合同关系。原告对被告享有的债权是受让于李某1、郑某2，而原告主张郑某2系购买鄂尔多斯新谷酒店向鄂尔多斯公司支付3000万元购房款，由金利公司提供连带责任担保。在鄂尔多斯公司没有向郑某2交付房屋的情况下，由金利公司、郑某2、郑斌、李某1、金某2签订五方协议，郑斌受让了上述债权，并与金利公司签订认购协议书，签订认购协议书的目的是为实现债权提供担保。因此，原、被告之间并非房屋买卖合同关系，而是保证合同关系。 针对第二个争议焦点，本院认为，原告主张确认的债权部分成立。从原告提供的交款明细看，在双方签订房屋买卖合同前后，郑某2委托他人一共向鄂尔多斯公司支付款项为2454万元。原告主张除转账外还有现金支付共向鄂尔多斯公司支付款项为3000万元，仅有鄂尔多斯公司收据一份。从双方之间的交易数额和习惯分析，大部分为转账或存款，原告不能提供其他交付现金的证据，本院对原告主张交付2454万元的事实予以确认，对其他部分不予确认。从2011年3月8日至9月8日，每月的8日，鄂尔多斯公司向郑某2出具225万元借条各一份，注明生效条件是新谷未退房（回购）。这证明郑某2与鄂尔多斯公司之间约定从2011年3月起资金占用期间的利息为月利率7%，明显超过法律规定的利率标准。在2012年7月10日签订的五方协议首部，协议各方确认金额是3000万元，且是针对借款及违约责任签订协议，而在协议中出现郑某2欠李某15900万元，由李某1将其中的4751万元债权转让给郑斌，郑某2与李某1之间是否存在真实的债权债务关系，没有证据可以证实，因此，本院对原告主张的本金为4751万元不予确认。原告主张确认的债权数额应是2454万元及利息911.252万元（利息从2011年3月11日起按年利率24%计算至2013年9月28日的利息）。 关于本案担保方式，本院认为，金利公司提供的是连带责任担保。理由是，2011年3月9日担保协议中明确约定是连带责任担保。关于被告主张已超过担保期间问题，本院认为，本案未超过担保期间，理由是，被告金利公司系2011年3月9日提供连带责任保证，协议约定回购期限为2011年11月30日前，后金利公司与原告等于2012年7月10日签订五方协议，金利公司以房抵债。 综上，依照《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款、第五十八条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定,判决如下： 一、确认原告郑斌对被告沭阳金利置业有限公司享有普通破产债权3365.252万元； 三、驳回原告郑斌的其他诉讼请求。 案件受理费296725元，由原告负担86663元，被告沭阳金利置业有限公司负担210062元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费296725元。 审 判 长  赵大权 人民陪审员  王惠平 人民陪审员  张 泽 二〇一九年五月二十七日 书 记 员  章静怡 附本案相关法律条文： 《中华人民共和国破产法》 第四十六条未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。 附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。 第五十八条依照本法第五十七条规定编制的债权表，应当提交第一次债权人会议核查。 债务人、债权人对债权表记载的债权无异议的，由人民法院裁定确认。 债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。