广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂07民终322号 上诉人（原审原告）：钦州市钦南区永胜建筑器材租赁部。住所：广西壮族自治区钦州市钦南区沙埠镇沙埠社区居委会黎合江村。统一社会信用代码：92450702L51143514M1-1。 经营者：周节煌，男，1984年1月3日出生，汉族，湖南省浏阳市人，个体工商户，户籍所在地：湖南省浏阳市，现住广西壮族自治区钦州市钦南区。 委托诉讼代理人：黎顺，男，1979年2月25日出生，该租赁部职员。 委托诉讼代理人：冯滟云，广西源群律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：方立华，男，1974年10月15日出生，壮族，住广西壮族自治区钦州市钦北区。 上诉人钦州市钦南区永胜建筑器材租赁部（以下简称永胜建材租赁部）因与被上诉人方立华租赁合同纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院（2018）桂0702民初2718号民事判决，于2019年1月10日提出上诉。本院于2019年4月3日立案受理后，依法组成合议庭于2019年5月7日公开开庭审理了本案。上诉人永胜建材租赁部的委托诉讼代理人黎顺、冯滟云，被上诉人方立华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人永胜建材租赁部上诉请求：1、维持钦州市钦南区人民法院（2018）桂0702民初2718号民事判决第一项；2、撤销钦州市钦南区人民法院（2018）桂0702民初2718号民事判决第二、三项；改判支持上诉人的一审诉讼请求；3、本案一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。1、被上诉人在诉讼中没有提交证据证实其已支付租金31000元，上诉人认可被上诉人支付的31000元包含了租金及押金。一审在没有证据证明的情况下，仅凭被上诉人的口头抗辩即予认定，违背了中立原则，不符合法律规定；2、一审不支持上诉人请求被上诉人赔偿器材损失错误。在诉讼中，双方对上诉人已出租的器材、被上诉人已归还的器材均予确认。对未归还的器材，被上诉人也没有异议，对于上诉人请求被上诉人赔偿器材损失，被上诉人只是抗辩称不应与租金重复计算，没有提出同意庭后归还或其他器材最终处理、结付的意见。一审既不判决被上诉人归还器材，也不支持上诉人请求赔偿器材损失的诉求，导致上诉人丧失了对该部分器材救济方式，直接侵害了上诉人的物权利益；根据合同的约定，承租人丢失损坏器材应支付成本价的赔偿款，被上诉人至今未归还部分器材，其承建的工程项目却早已竣工，因此，该部分器材实已丢失，应按合同约定支付相应的赔偿款；3、一审计算违约金错误。双方在合同中对租金的支付及违约金作了明确约定，虽然履行合同过程中，被上诉人没有严格按照合同约定履行，但对此双方也没有进行书面的补充变更，不能仅凭合同履行过程中的行为改变认为双方对合同约定的租金支付时间及违约金进行了变更，故上诉人因被上诉人违约所造成的损失应通过违约金的方式得到保护；上诉人提起诉讼时，已将违约金降低为每天千分之一，不存在过高情形，一审不应作调整；4、关于律师费的问题，双方签订的合同有约定，上诉人为了实现债权确实也支出了律师费，因此，上诉人请求被上诉人承担律师费是有依据的，法院应予支持。二、一审程序违法。一审法院没有通知当事人复庭，也没有组织当事人对证据进行质证，即使被上诉人提供了银行转账凭证，但该证据未经质证，也不能作为认定案件事实的依据。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人方立华答辩称：一、上诉人诉称被上诉人尚拖欠其租金37026元不属实，被上诉人已经支付给上诉人共计51000元。二、上诉人主张的违约金过高。首先，计算违约金基数为37026.40元错误，被上诉人并没有拖欠租金37026.40元；其次，根据合同法司法解释的规定，上诉人主张的损失为5591.80元，按不超过损失的30%计算，则违约金不应超过1677.54元。三、上诉人主张的装车费870元、洗油费2473.40元、弯管费432元于法无据，双方签订的合同并无上述收费约定。另外，其主张的直接损失5591.80元存在重复计算，上诉人主张被上诉人未归租赁物还导致其租金损失，但未归还的租赁物，已经计算损失了，如果还计算这部分器材的租金损失，属于重复计算；四、上诉人主张的律师代理费2320元也于法无据。首先，双方合同无此约定；其次，上诉人诉讼之前没有充分与被上诉人沟通，违背诚实信用原则，诉讼过程也夸大了租金金额，对被上诉人汇给上诉人的钱一直都没有承认，被上诉人当然不同意支付夸大虚报的数目。被上诉人只承认一审判决判定的数额，租金已包括装车费、洗油费、弯管费、材料损失费。请求法院驳回上诉人的诉讼请求。 上诉人永胜建材租赁部向一审法院起诉请求：1、判决解除原被告于2016年6月所签订的《永胜建筑器材租赁合同》[合同编号（一）租字号(1)]，赔偿原告材料损失5591.80元；2、判令被告支付租金37026元、装车费870元、洗油费2473.40元、弯管费432元给原告；3、判令被告支付违约金13209元（按每天1‰计至被告支付租金完毕为止，现暂计至2018年9月7日为13209元，以后另计）；4、判令被告支付律师代理费2320元；5、本案的诉讼费、评估费等各项费用由被告承担。 一审法院经审理查明，原告与被告于2016年6月份签订了《永胜建筑器材租赁合同》[合同编号(—）租字号(1)]，约定由原告向被告出租钢管、扣件等建筑器材，预计租赁时间为2016年6月3日至2016年12月3日，租赁期间届满，承租人未归还，视为承租人仍承租租赁物，合同继续有效，但租赁期限为不定期。合同还约定承租方自行提货，可以由出租方代办运输，但费用由承租方自理，租金结付期限及方式为租期每满30天结付次租金，承租方逾期未付或拖欠租金，出租方按实际拖欠天数加收5‰（日率）违约金。另外，合同还约定了违约责任、解决纠纷的方式等内容。合同签订之时，被告交付20000元押金给原告，原告于2016年6月4日起至2018年8月25日向被告共出租钢管11372米，扣件9045套，顶托960套。另外，合同履行中，被告陆续归还原告钢管11069.20米，扣件8453套，顶托895套，并在合同履行期间向原告支付了租金31000元，其余下租金未付。另查明，被告尚欠原告代支的装车、卸车费740元。 一审法院认为，民事主体依法享有的债权受法律保护。原告和被告签订的《永胜建筑器材租赁合同》系双方的真实意思表示，合同内容未违反法律、行政法规强制性规定的，依法有效，合同约定产生的债权债务应当履行。根据约定，原告于2016年6月4日起至2018年8月25日向被告共出租钢管11372米，扣件9045套，顶托960套，依约产生了租金68026元，其中，被告签订合同时向原告交付押金20000元，以及租赁过程中支付的31000元，被告尚欠原告租金17026元。故被告未依约付给原告的租金以及装车费740元，属于违约行为，原告该项诉求，符合事实理由的部分，该院予以支持。关于原告主张解除原被告于2016年6月所签订的《永胜建筑器材租赁合同》并赔偿原告材料损失5591.80元的诉求，经查双方合同预计租赁时间为2016年6月3日至2016年12月3日，租赁期间届满，承租人未归还，视为承租人仍承租租赁物，合同继续有效，但租赁期限为不定期，故期满后双方形成的不定期租赁合同双方均可任意解除，但原告主张被告赔偿其材料损失的意见，因双方尚未进行租赁财物归还最终处理、结付，故原告诉求的损失无确凿证据证实，该院不予支持。关于原告主张被告支付违约金13209元（按每天1‰计至被告支付租金完毕为止，现暂计至2018年9月7日为13209元，以后另计）的诉求，经查双方合同中约定了每满30天结付次租金，逾期未付或拖欠租金按实际拖欠天数加收5‰（日率）违约金，但双方自合同成立之日起至起诉时止，原、被告双方在履行过程中，从未依照该规定进行结算，其双方已经用实际行为改变了先前的约定，故该院支持原告自起诉之日起的欠款利息，按银行同期同类贷款利率计算。关于原告主张被告支付律师代理费2320元的诉求，经查本案，原告出示了律师委托合同对代理费进行了约定，但未有相应付费的发票，故原告该项诉求证据不充分，该院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：一、解除原告永胜建材租赁部和被告方立华于2016年6月所签订的《永胜建筑器材租赁合同》[合同编号（一）租字号(1)]；二、被告方立华于本判决生效之日起十日内向原告永胜建材租赁部支付尚欠的租金17026元、装车费740元及利息（利息以17766元为基数，按银行同期同类贷款利率，计自2018年9月26日起至实际清偿之日止）；三、驳回原告永胜建材租赁部的其他诉讼请求。案件受理费674元（已减半收取），由原告永胜建材租赁部负担337元，由被告方立华负担337元。 在二审庭审中，上诉人对一审认定的事实提出以下异议：1、对一审认定被上诉人在合同履行期间除押金外还支付了租金31000元给上诉人有异议。上诉人认为，被上诉人支付给上诉人的31000元中已经包含了押金2万元，而不仅仅是租金。2、对一审认定被上诉人尚欠上诉人代支的装车费740元有异议。上诉人认为，被上诉人拖欠的装车、卸车费用是870元而不是一审认定的740元。 被上诉人对一审认定的事实没有异议。 在二审庭审中，上诉人提交了广西增值税普通发票1份，证明上诉人为了实现债权支出律师费的事实。被上诉人质证认为，对其真实性无异议，但该费用应由上诉人自负。 被上诉人提交了银行卡交易明细2份，并申请证人刘某出庭作证，证明被上诉人于2017年5月6日及9月5日共支付了租金2万元给上诉人，本案纠纷所造成的后果以及律师代理费均应由上诉人自行承担。上诉人质证认为，对上述证据及证人证言无异议，确实已收到该2万元租金，但不能证明本案纠纷是因上诉人原因引起。根据合同约定，被上诉人应承担律师代理费。 本院认为，双方对对方提交的证据的真实性无异议，对其真实性，予以确认。上诉人提交的证据证明了上诉人因本案支付了律师代理费2320元。被上诉人提交的证据证明了被上诉人在诉前已经支付租金（含押金2万元）共计51000元。 对于上诉人提出的异议1，被上诉人提交的证据证明其已支付了租金（含押金2万元）共计51000元，因此，上诉人的此一异议不成立，不予采信；对于上诉人提出的异议2，根据双方在一审确认的《永胜租赁钢架管扣件发货单》、《永胜租赁钢架管扣件验收单》的记载及双方合同的约定，被上诉人尚欠的装车、卸车费共计855元。被上诉人主张只欠740元，其余的115元已经支付，但未提供证据证明，不予采信。上诉人主张被上诉人尚欠870元，证据亦不充分，故本院确认被上诉人尚欠装车、卸车费855元。 在二审庭审中，被上诉人对上诉人提出的洗油费2473.4元、弯管调直费、清渣费432元没有异议，并同意支付该费用。对于未归还的钢管、扣件、顶托，被上诉人明确表示该部分器材已经丢失，愿意按照合同约定的价格赔偿，对上诉人提出损失为5591.8元没有异议。另外，被上诉人认为，对已丢失的器材不应计算洗油费、弯管调直费、清渣费，不应计算租金，否则属于重复计算。双方在二审庭审中均承认没有严格按照合同的约定交纳和收取租金。 经二审公开开庭审理，一审查明的事实中除装车费外，其他事实属实，本院予以确认。 另外查明，双方签订的《永胜建筑器材租赁合同》第八条约定，租金标准：钢管0.012元/米/天，扣件0.007元/套/天，顶托0.04元/套/天。洗油费：扣件0.30元/套，顶托0.50元/套。弯管调直费、清渣费：钢管2元/根。钢管改锯费：2元/锯。丢失损坏赔偿（成本价）：钢管8.50元/米，扣件4元/套，顶托10元/套。签订合同后，被上诉人共租赁上诉人的钢管11372米，扣件9045套，顶托960套。2017年9月16日前，被上诉人陆续归还了上诉人钢管11069.20米，扣件8453套，顶托895套。尚欠钢管302.80米、扣件592套、顶托65套至今未归还，被上诉人在庭审中明确表示该部分的器材已经丢失，愿意按合同约定的价格赔偿，对上诉人提出的未归还的钢管等器材价款为5591.80元没有异议。至本案二审庭审结束前，被上诉人尚欠装、卸车费855元，未支付洗油费、弯管调直费、清渣费。已归还的扣件、顶托的洗油费为2473.40元，钢管的弯管调直费、清渣费共计432元。 还查明，双方在二审庭审中均承认没有严格按照合同的约定时间、金额交纳和收取租金，也没有对租金的结付情况进行结算。 综合当事人的诉辩意见，本案的主要争议焦点为：1、一审程序是否违法；2、被上诉人尚欠上诉人的租金及其他费用是多少；3、上诉人请求赔偿器材损失费是否有事实依据；4、违约金应如何计付；5、上诉人请求被上诉人承担律师代理费是否有法律依据。 本院对本案综合评判如下： 关于一审程序是否违法的问题。被上诉人在一审庭审后提交了银行卡交易明细清单2份，一审法院在未组织当事人进行质证的情况下，将该证据作为认定案件事实的依据，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条的规定，一审程序不当。在二审庭审中，本院组织双方当事人对该证据进行了补充质证，上诉人对该证据的真实性及该证据证明的事实予以认可，上诉人的质证权利已得到保障，故本院对该证据证明的事实予以采信。 关于被上诉人尚欠上诉人的租金及其他费用是多少的问题。关于尚欠的租金数额。本院认为：1、双方在二审庭审中均认可被上诉人已付租金（含押金2万元）共计51000元；2、对于已丢失的钢管等器材，应当由被上诉人予以赔偿，不应继续计付租金，即租金应计至2017年9月16日被上诉人归还最后一批钢管、扣件、顶托等器材时止。上诉人主张被上诉人应承担2017年9月17日起至2018年8月25日的租金3559.51元没有法律依据；3、根据双方合同的约定，计至2017年9月16日止，共产生租金64466.89元，被上诉人已支付租金51000元。因此，被上诉人尚欠上诉人的租金应为13466.89元，应由被上诉人支付给上诉人。关于其他费用。1、关于扣件、顶托的洗油费和钢管的弯管调直费、清渣费。根据双方签订的《永胜建筑器材租赁合同》第八条约定，被上诉人应支付扣件、顶托的洗油费和钢管的弯管调直费、清渣费。在二审庭审中，被上诉人承认未支付上述费用，经双方在二审庭审中核算，双方确认扣件、顶托的洗油费为2473.4元，钢管的弯管调直费、清渣费为432元。被上诉人在二审庭审中明确表示愿意支付上述费用，本院予确认；2、关于装、卸车费用，上诉人主张被上诉人尚欠870元，被上诉人在二审庭审中认可尚欠装、卸车费用为740元，其他的已经支付。在二审庭审中，被上诉人认可上诉人提交的《永胜租赁钢架管扣件发货单》、《永胜租赁钢架管扣件验收单》的内容，根据上述证据载明的内容及双方合同的约定，被上诉人尚欠上诉人的装、卸车费用为855元。综上，被上诉人尚欠上诉人的租金为13466.89元，尚欠扣件、顶托的洗油费和钢管的弯管调直费、清渣费共计2905.40元，尚欠装卸车费855元。被上诉人应支付上述尚欠的租金、洗油费等费用给上诉人。 关于上诉人请求赔偿器材损失费是否有事实依据的问题。在庭审中，被上诉人承认未归还的钢管、扣件、顶托等器材已丢失，无法归还，并对上诉人诉请提出的已丢失器材的价款为5591.80元予以认可。根据双方签订的《永胜建筑器材租赁合同》第八条约定以及《中华人民共和国合同法》第二百二十二条的规定，被上诉人应对丢失的器材承担赔偿责任，上诉人请求被上诉人赔偿器材损失费5591.80元有事实和法律依据，本院予以支持。 关于违约金应如何计付的问题。在一、二审诉讼过程中，双方均承认未严格按照合同的约定交纳和收取租金；从双方履行合同的实际情形看，也未严格按照合同约定对租金的结付情况进行结算，且双方对被上诉人已付租金的数额存在争议，一直未予结算，直至二审庭审中上诉人才确认已收取的租金数额。因此，对于未及时付清的租金，被上诉人应从2017年9月17日起，按年利率6%计付违约金。上诉人主张按每日1‰计算违约金没有事实和法律依据，不予支持。上诉人在一审诉讼中仅就尚欠的租金请求违约金，对其他费用未请求支付利息，一审判决被上诉人支付装车费的利息超出当事人的请求范围，应予纠正。 关于上诉人请求被上诉人承担律师代理费是否有法律依据的问题。虽然双方签订的《永胜建筑器材租赁合同》第二十条对律师代理费的负担进行了约定，但根据本案现有证据证明的事实，本案纠纷主要是因为双方对被上诉人已支付的租金数额存在争议，上诉人在二审庭审前也未承认被上诉人支付了租金（含押金2万元）51000元，上诉中也主张被上诉人尚欠其租金37026元。因此，本案纠纷产生的原因，不仅有被上诉人欠付上诉人租金、洗油费等费用的原因，也有上诉人未如实核实被上诉人已支付租金的原因。对于纠纷的产生，双方均存在过错，因此，上诉人主张由被上诉人承担律师代理费2320元，不符合合同的约定，不予支持。 综上，上诉人的部分上诉请求有事实和法律依据，部分予以支持。原判认定事实部分不清，部分判决错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项的规定，判决如下： 一、维持钦州市钦南区人民法院（2018）桂0702民初2718号民事判决第一项； 二、撤销钦州市钦南区人民法院（2018）桂0702民初2718号民事判决第二、三项； 三、被上诉人方立华支付给上诉人钦州市钦南区永胜建筑器材租赁部租金13466.89元及违约金（违约金以13466.89元为基数，按年利率6%，从2017年9月17日起计至实际付清之日止）； 四、被上诉人方立华支付给上诉人钦州市钦南区永胜建筑器材租赁部扣件、顶托的洗油费和钢管的弯管调直费、清渣费共计2905.40元； 五、被上诉人方立华支付给上诉人钦州市钦南区永胜建筑器材租赁部装卸车费855元； 六、被上诉人方立华赔偿给上诉人钦州市钦南区永胜建筑器材租赁部因钢管、扣件、顶托等器材丢失造成的损失5591.80元； 七、驳回上诉人钦州市钦南区永胜建筑器材租赁部的其他诉讼请求。 上述义务，义务人应于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。如果未按生效判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本判决确定的履行期限最后一日起二年内向一审法院或者与一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费1348元，一审适用简易程序减半收取674元，由上诉人钦州市钦南区永胜建筑器材租赁部负担303元，被上诉人方立华负担371元。二审案件受理费1348元，由上诉人钦州市钦南区永胜建筑器材租赁部负担607元，被上诉人方立华负担741元。 本判决为终审判决。 审判长  叶枝仁 审判员  赵斯婷 审判员  李彦君 二〇一九年五月三十日 书记员  韦光波