安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖02民初54号原告（反诉被告）：浙江大经建设集团股份有限公司。法定代表人：冯金荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：芮卫东，安徽金鸿律师事务所律师。被告（反诉原告）：芜湖鑫马置业有限责任公司。法定代表人：吴国明，该公司总经理。委托诉讼代理人：奚玮，安徽国伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦尤佳，安徽国伦律师事务所律师。原告（反诉被告）浙江大经建设集团股份有限公司（以下简称大经公司）与被告（反诉原告）芜湖鑫马置业有限责任公司（以下简称鑫马公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院2016年5月5日立案后，依法适用普通程序，先后于2018年8月21日、8月31日和9月25日组织双方当事人进行了证据交换，并于10月24日公开开庭进行了审理。大经建设公司的委托诉讼代理人芮卫东，鑫马公司的委托诉讼代理人秦尤佳到庭参加诉讼，本案现已审理终结。大经公司向本院提出本诉请求：（一）判令自大经公司起诉之日起解除当事人双方签订的《建设工程施工合同》及《施工补充协议书》；（二）判令鑫马公司向大经公司支付工程款39288388.9元（具体以司法鉴定报告确定工程款为准），并自合同解除之日起至实际给付之日止按照同期银行贷款利率支付利息；（三）判令鑫马公司赔偿大经公司各项损失共计2736850元（包括建筑机械设备租赁费、人员遣散费、临时设施损失等，具体以司法鉴定报告确定损失数额为准）；（四）确认大经公司对高鑫广场项目折价或拍卖的价款在工程欠款范围内享有建设工程价款优先受偿权；（五）判令鑫马公司承担本案诉讼费用。2018年8月21日，大经公司变更诉讼请求为：（一）判令鑫马公司向大经公司支付工程款共计44775595.4元，并自起诉之日起至实际给付之日止按照同期银行贷款利率支付利息（其中6500000元自2014年2月1日起至实际给付之日止按照同期银行贷款利率支付利息）；（二）判令鑫马公司赔偿大经公司各项损失共计1531842.12元（停工后电费、维护用钢管及扣件租赁费暂计算至2018年7月30日的）；（三）确认大经公司对高鑫广场项目折价或拍卖的价款在工程欠款范围内享有建设工程价款优先受偿权；（四）判令鑫马公司承担本案的案件受理费251926元、保全费5000元、司法鉴定费613460.33元、诉讼财产保全保险费79500元。事实与理由：2011年7月23日，当事人双方签订《施工补充协议书》，之后应鑫马公司进行项目招标的需要，在鑫马公司出具书面承诺对项目实行造价下调后，双方于2012年4月6日补充签订《建设工程施工合同》，并进行了备案登记。施工协议约定由大经公司总我包承建鑫马公司投资开发的芜湖高鑫国际广场项目(以下简称高鑫广场项目)，承包范围为除鑫马公司指定分包的土方工程、桩基工程、门窗工程、深基坑支护工程、幕墙工程、电梯、外墙贴面及保温工程、消防工程、供电、供水、燃气、智能化、室外景观等工程外，高鑫广场项目所有土建、安装工程。施工协议同时对工程价款执行定额及取费标准、总包管理配合费、结算调整、工程款支付等事项作出了明确约定。项目正式开工后，鑫马公司由于资金紧张，每期都不能按照施工合同约定足额给付工程进度款。2013年6月19日，大经公司致函鑫马公司催要工程进度款，但鑫马公司始终未能妥善处理好工程款拖欠问题。特别自2013年10月份开始，鑫马公司连续数月无力支付工程进度款，后于大经公司协商采取让与担保的方式向大经公司借款专项用于支付拖欠的工程进度款。根据2014年1月8日鑫马公司审核确认的《工程进度款审批表》，即便按照鑫马公司单方设定的支付比例，截至2014年1月，鑫马公司应支付大经公司工程进度款54695161.5元（不含桩基、支护、土方及安装工程），加上鑫马公司欠付的桩基、支护、土方及安装工程款，鑫马公司应付工程进度款64739873.2元。扣除鑫马公司已经支付的进度款50338966元，尚欠工程进度款14100907.2元，大大低于合同约定的进度款支付比例和支付进度。尽管鑫马公司未能按期足额支付工程进度款，大经公司在项目施工过程中依然严格按照合同约定组织施工，每道工序均经过鑫马公司签字确认，2013年7月该项目还被授予安徽省级建筑施工安全质量标准化示范小区。但由于鑫马公司长期拖欠工程款给大经公司带来了巨大的经济压力，2014年1月13日，大经公司向鑫马公司及监理单位发出书面《催款函》，要求鑫马公司尽快处理拖欠工程款事宜，否则大经公司将采取临时停工措施，然鑫马公司接函后始终未能付款。2014年春节后，基于鑫马公司长期拖欠工程款、不断变更设计以及指定分包土方开挖工程不能按期完工等多种因素，大经公司对高鑫广场项目采取了临时停工措施。项目停工后，大经公司多次口头及书面致函鑫马公司讨要工程款，协商解决项目后续建设问题。但鑫马公司迟迟不予理会。大经公司总包承建高鑫广场项目以来，已经投入了近亿元的资金，根据2014年1月8日鑫马公司审核确认的《工程进度款审批表》，目前已完成工程总价89627354.7元（含桩基、基坑、土方及安装工程），扣除鑫马公司已支付的工程款，鑫马公司欠付工程款达39288388.9元。2018年8月21日，大经公司根据案涉工程司法鉴定结果并结合相关事实，以书面形式向法院申请变更了诉讼请求，其中工程欠款构成为：按照司法鉴定报告确认的补充协议结算标准，已完工工程造价94629859.65元，桩基工程款6869372元，基坑支护1466339.7元，土方工程149000元，扣除已支付的58338976元，尚欠总工程款为44775595.4元；赔偿损失的构成为：司法鉴定报告鉴定的停工后间接损失评估造价1134879.12元，加上鉴定日2017年1月10日至2018年7月30日期间所产生的电费和维护用钢管扣件租赁费。鑫马公司辩称，（一）本案应以《建设工程施工合同》为工程款支付及结算依据。首先，本案招标工程中，共计有含大经公司在内的三家公司参与投标，鑫马公司为确保投标价格不超过招标文件范围，避免废标情形出现，在招标过程中同时对三家符合条件的建筑企业（含大经公司）出具了相同内容的《承诺书》。该承诺书性质属于招投标单位内部公开的招投标文件，故不属于鑫马公司与大经公司单方串通招投标的情形，不影响《建设工程施工合同》合法效力。其次，芜湖高新技术产业开发区管理委员会（以下简称芜湖高新区管委会）组织鑫马公司与大经公司协调解决问题期间，双方曾达成一致意见，委托鉴定机构对案渉工程已完成工程量价款进行确认。2015年10月8日，大经公司、鑫马公司在芜湖高新区管委会的见证下共同向安徽天瑞华建设管理咨询有限公司（以下简称天瑞华公司）出具《委托函》，委托天瑞华公司对涉案工程已完成工程量价款进行鉴定，并在该函件中明确“请贵司以双方签订的《建设工程施工合同》及招投标文件为结算依据进行工程结算审核。”大经公司与鑫马公司均在函件上加盖印章并提交鉴定机构。由此可见，双方均对以《建设工程施工合同》为本案工程款支付及结算依据达成一致意见。再次，大经公司提交的本诉证据4中《2013年1月21日工程项目进度款审批表》明确写明：施工进度日期为2012年6月11日开始。本案《施工补充协议书》签订日期为2011年7月23日，《建设工程施工合同》签订日期为2012年4月6日，若双方实际履行为《施工补充协议书》，那么工程款理应从2011年开始支付，而非2012年6月份才开始计算工程款。且双方按照月进度支付工程款，也是依据《建设工程施工合同》第三部分专用条款第26条的约定。最后，案渉工程是国家法律强制性规定必须进行招标的项目。《施工补充协议书》签订在前，且协议内容在工期、价款等实质性内容方面与《建设工程施工合同》不一致。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”故本案理应以备案的《建设工程施工合同》为结算依据。且根据《中华人民共和国合同法》合同变更的规定，双方后签订的《建设工程施工合同》对前述协议内容发生变更，也理应以后签订的《建设工程施工合同》为依据。（二）鑫马公司并不欠付大经公司工程款项。首先，案渉工程已完成工程量价款应确定为67362724.135元。由上述可知，案渉工程造价结算应当以双方签订的《建设工程施工合同》及招投标文件为依据。故本案工程造价理应以《芜湖高鑫国际广场项目工程司法鉴定意见书》中依《建设工程施工合同》的约定按清单计价方式为依据。另鉴定意见确定的造价中多项费用应予以调整（详见对鉴定报告的质证意见），案渉工程已完成工程量价款应确定为67362724.135元。其次，鑫马公司已支付大经公司工程款75143718元。截止2014年5月29日，鑫马公司已经现金给付了大经公司60951466元工程款，且以大经公司欠付的购房款冲抵工程款14192252元（商品房均已备案至大经公司名下），合计鑫马公司已给付75143718元，故鑫马公司并不欠付大经公司任何工程款及利息，且超额支付。最后，根据《高鑫国际广场项目付款补充协议》，鑫马公司自开工之日起至大经公司违约停工前，每期均按照《高鑫国际广场项目付款补充协议》及工程项目进度审批表等支付工程进度款，大经公司在多份《工程项目进度款审批表》中均明确提到按该付款补充协议申请付款，且其审批表提出的付款节点也与该《高鑫国际广场项目付款补充协议》内容吻和，因此，虽然大经公司未在《高鑫国际广场项目付款补充协议》上加盖公章，但其后续提交《工程项目进度款审批表》中均按该协议申请款项的行为已经表明其同意履行该协议。鑫马公司并不存在欠付工程款行为。（三）大经公司主张的损失及相关费用无任何依据。本案中，鑫马公司并无欠付工程款的违约行为，本案系大经公司违约单方停工至工程严重逾期，给鑫马公司造成了巨大损失，故其主张的相关损失及费用理应由其自行承担。且自法院判决解除合同至今，为减少损失鑫马公司多次要求大经公司移交工程以便新的施工单位入场施工，但大经公司始终拒不交付，故大经公司强行占用工地产生的相关电费等应由其自行承担，且本案大经公司也未提供其诉请损失金额实际发生的相关凭证。另民事案件鉴定费实行“谁主张、谁负担”的原则，由当事人直接支付给鉴定机构，鉴定费由负担举证义务的一方垫付。本案系大经公司申请鉴定理应由其垫付鉴定费用。此外，本案大经公司诉请并无合法依据，故其申请财产保全的费用理应由其承担，若生效判决查明大经公司违约事实清楚，届时鑫马公司将保留因大经公司财产保全造成的损失追偿权利。（四）大经公司无权主张本案工程优先受偿权。根据鑫马公司与大经公司签订的《建设工程施工合同》第三条合同工期约定：本案工程竣工日期为2014年4月26日。因本案工程未竣工，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》应以合同约定的竣工日期为起算点，即本案优先受偿权至2014年10月25日截止（合同约定竣工日期起六个月期限）。因此，大经公司早已超出了行使法定优先受偿权的期限，无权主张本案工程优先受偿权。综上，大经公司本诉诉请与事实严重不符，且无合法依据，请求法院驳回大经公司全部本诉请求。鑫马公司向本院提出反诉请求：（一）判令大经公司赔偿鑫马公司借款利息损失共计54626181.50元（暂计算至2017年6月30日），并按月利率1%继续支付鑫马公司上述借款利息损失至实际清偿之日止；（二）判令大经公司赔偿鑫马公司延期交房导致的商业裙楼销售差价损失3600万元；（三）判令大经公司赔偿鑫马公司工期延误期间的运营成本5999456.56元（暂计算至2017年8月7日），并继续计算至其实际给付之日止；（四）判令大经公司赔偿鑫马公司因停工导致的施工现场钢筋材料长期外露严重受损而产生的后期修复加固费用50万元；（五）判令大经公司承担本案的全部诉讼费用（包括诉讼保全费用及鉴定费用等相关费用）。事实和理由：2011年7月至2012年4月，当事人双方先后签订《施工补充协议书》、《建设工程施工合同》，由大经公司承建高鑫广场项目，开工日期以开工令为准，合同工期750天。《建设工程施工合同》第三部分专用条款第十条第35.2条款明确约定“工期每提前一天或者推迟一天按贰万元对等奖罚”承担违约责任。大经公司根据《建设工程施工合同》约定向监理单位金华市方圆建设监理有限公司(以下简称方圆监理公司)提交了《施工组织设计》，确定地下基础工程于2012年11月6日完工，四层商业裙楼于2013年1月6日完工，于2014年4月20日完成所有工程竣工验收，该设计得到监理单位和鑫马公司的认可。2012年4月7日，方圆监理公司给大经公司下达了开工令。按照合同约定，高鑫广场项目应于2014年4月20日完成所有工程竣工验收（包括地下室工程、两栋主楼正负零以上主体结构和裙楼主体结构施工、安装工程以及其他配套工程等）。然而大经公司为便于快速回笼工程款竟擅自违反《施工组织设计》确定的施工顺序，先施工垫资较小的主楼工程，迟迟不予施工地下室基础及商业裙楼主体结构工程，严重延误工期导致工程至今无法竣工。鑫马公司在此期间曾多次致函大经公司要求其严格按照《施工组织设计》确定的顺序和进度施工，且鑫马公司及方圆监理公司在施工专题会议中也多次要求大经公司按其上报的《施工组织设计》组织施工，但大经公司始终置之不理。另自2014年春节开始，大经公司无故单方停工并将施工设备与施工人员撤离工地。鉴于大经公司上述行为严重违约导致工期延误，鑫马公司已诉至人民法院请求确认双方就涉案工程签订的《建设工程施工合同》和《施工补充协议书》等相关合同已经解除。芜湖市中级人民法院（2016）皖02民终759号民事判决书已确认双方就涉案工程签订的相关合同已经解除。鉴于双方签订的《建设工程施工合同》、《施工补充协议书》已经解除，且大经公司严重违约导致工期延误，故大经公司应当根据《建设工程施工合同》的约定承担违约责任并赔偿鑫马公司经济损失，具体包括：1、因大经公司未按合同约定的施工组织计划顺序施工且严重延误工期，致使项目无法按时竣工，鑫马公司无法及时回笼销售款偿还对外拆借的工程款等，致使鑫马公司至2017年6月30日须额外支付122551583.79元借款利息，对此，鑫马公司仅诉请大经公司赔偿54626181.50元借款利息；2、原定2013年1月6日完工的四层商业裙楼至今未建，现房屋销售差价较2013年初至少损失61410003.94元的差价，对此，鑫马公司仅诉请大经公司赔偿3600万元的销售差价；3、因大经公司违约导致鑫马公司增加工期延误期间的运营成本5999456.56元（项目停工而产生的社保费、工资、土地使用税、房屋租赁费）；4、因大经公司长期停工，导致施工现场钢筋等材料长期室外堆放受损严重须后期重新修复加固，相关材料损耗重置加固等费用预估约50万元。另因大经公司工期延误，后期仍会给鑫马公司造成其他经济损失尚未实际发生，故鑫马公司保留追究大经公司相关损失的权利。大经公司辩称：鑫马公司的反诉请求没有任何事实和法律依据，应予驳回。(一)案涉高鑫广场项目之所以在2014年1月份停工，根本原因在于鑫马公司建设资金严重不足，无力支付工程款，且长期拖欠工程款所致。在多次催要工程款未果的情况下，大经公司采取停工措施符合合同约定，符合法律规定。导致涉案项目不能按期竣工以及停工的责任完全在鑫马公司，其应自行承担全部责任，鑫马公司以所谓工期延误为由向大经公司提起的反诉与事实不符，于法无据。(二)2013年底2014年初之际，高鑫广场项目部急需支付大量农民工工资和材料款，鑫马公司已无力支付工程进度款，故其提出向大经公司借款1800万元专项支付工程款的要求。为避免发生群体性社会事件，大经公司同意拆借1800万元给鑫马公司专项用于支付项目部工程款，鑫马公司同意以价值约3600万元的在售房屋备案给大经公司作担保（其中包括903874元借条），双方签订两份协议书及附件共64套商品房买卖合同，协议书对于借款期限、违约责任等均作出明确约定。然鑫马公司在借款后不久便违约，不仅拒绝支付借款利息，甚至谎称将近3600万元房屋分别出售和抵付工程款给大经公司。正是由于鑫马公司种种不诚信行为使得大经公司失去对该公司的信任，也正是由于鑫马公司无力支付工程款，向大经公司借款1800万元的行为，使得大经公司有理由相信鑫马公司没有能力继续涉案高鑫广场项目的建设，没有能力支付后续的工程款，基于鑫马公司的根本违约行为，基于不安抗辩权，大经公司对该项目采取停工措施于法有据。(三)高鑫广场项目停工后，鑫马公司不仅不积极筹措建设资金，支付拖欠的工程款，反而以大经公司停工为由向法院起诉，要求解除涉案两份建设工程施工合同。在解除施工合同的诉讼期间，经芜湖高新区管委会规划建设部多次协调，各方达成一致并签订备忘录，鑫马公司承诺支付大经公司前期工程进度款共计650万元，然鑫马公司也没有按照该协调备忘支付该笔款项，再次违约。鑫马公司的注册资本仅为800万元，土地出让金为3070万元，项目总投近5亿元，又没有对外融资能力，加上高鑫广场项目性质为酒店、办公，可出售的面积不同于住宅项目，资金不足是项目停工的根本原因，鑫马置业应自行承担项目停工的全部责任。(四)鑫马公司在反诉中称因高鑫广场项目无法按时竣工，致使其无法及时销售回笼销售款偿还对外拆借的工程款与事实完全不符。高鑫广场项目2012年12月6日获得商品房预售许可证，预售总面积41738.61平方米，共468套商品房，截至目前名义销售比例约为70%左右，其中包括备案给芜湖高新区管委会四层几百套；备案担保给大经公司两层61套以及原股东退股抵债的房屋，鑫马公司该预售许可证直接在市场上销售的面积少之又少。2013年12月2日，鑫马公司再次取得商品房预售许可证，预售面积34182.66平方米，共473套商品房，截至目前销售比例为0，一套也没有销售出去。在高鑫广场项目停工之前，鑫马公司已经有近8万平方米、900多套商品房对外销售，完全可以销售回笼大量的销售款，但从销售情况来看，鑫马公司的销售业绩非常差，究其原因一方面可能是市场的原因，另一方面就是鑫马公司的产品定位以及经营销售能力的原因，但与大经公司无关，也与工期无关。(五)鑫马公司在反诉请求中列举的大量股东及其他业务关联单位与鑫马公司的银行往来凭证，但都没有提供与之相应借款协议，更没有提供任何有关借款利息的约定，不足以证明借款事实的发生，不足以证明其所称的利息损失已经实际发生。且鑫马公司列举的借款单位和个人均为鑫马公司的关联方，特别是股东借款明显虚假，为虚列借款、虚构财务成本的假账，达不到停工利息损失的证明目的。退一步讲，由于鑫马公司自身原因导致项目不能如期竣工，全部责任和损失应当由其自行承担。(六)鑫马公司在反诉中提出的裙楼商业延误销售差价损失诉请毫无依据。鑫马公司提出的所谓商业裙楼销售差价的损失显然不是实际发生和必然发生的经济损失，完全是鑫马公司想当然的估算，所提交的证据相互矛盾，不能成为定案索赔的依据。(七)鑫马公司宣称大经公司没有按照《施工组织设计》完成四层商业裙楼的施工，给其造成巨大经济损失。针对该问题，大经公司认为：1、即便按照《施工组织设计》，也没有明确标注商业裙楼完工时间一定为2013年1月6日，该完工日期是鑫马公司对施工组织设计网络进度安排的误读和简单机械的套用，不客观不准确。2、四层商业裙楼能否在2013年1月6日完工与四层商业裙楼实现销售之间没有必然关联。从我国现行商品房预售制度来看，建设单位应当根据市场情况及时调整销售策略和销售方向，至于四层商业裙楼何时推向市场实现销售完全是鑫马公司自己的应当考虑的事情，在两栋28层建筑封顶的情况下，在已经取得两本预售许可证的情况下，四层商业裙楼完全可以预售。可见，所谓四层商业裙楼未建成从而延误销售、乃至形成销售价差的说法根本不能成立。3、鑫马公司此项诉请明显缺乏证据佐证，其单方面计算四层商业裙楼的销售差价损失并非实际发生，也不是必然发生的数额，对此鑫马公司应承担举证不能的法律后果，鑫马公司的该项诉请应当予以驳回。(八)鑫马公司诉请项目延期造成的营运成本损失毫无依据。其将员工工资发放流水凭证作为证据，这些工资发放凭证均系鑫马公司自身正常营运的必要开支，与项目停工或工期延误无关，不属于经济损失。鑫马公司诉称的土地使用税和滞纳金是其按照规定应当缴纳的税费，按规定只有在项目全部售罄后方可进行土地增值税清算，但由于鑫马公司尚有大量房源未销售，根本不具备土地增值税清算的条件，项目销售和项目延期之间没有任何关联，鑫马公司所称的此项损失与项目延期无关，与大经公司无关。鑫马公司提出的所谓租金损失更是没有任何的道理，办公室租金支出是鑫马公司正常经营的必要开支，显然不属于工期延误所导致的经济损失，该项索赔无事实依据，更无法律依据，理应全部驳回。(九)鑫马公司提出钢筋长期裸露需要进行维护的费用由大经公司承担并无依据。1、如前所述，高鑫广场项目停工的根本原因是鑫马公司无力支付工程款，长期拖欠工程所致，全部责任在于鑫马公司，停工后导致项目维护费用也应当全部由鑫马公司承担。2、鑫马公司在反诉中并未举证证明钢筋裸露在外后续维修费用的任何证据，完全是其主观推算的数据，不准确，不真实，应承担举证不能的法律后果。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实，本院认定如下：(一)对大经公司本诉证据的质证及认证意见1、证据三，2011年7月23日签订的《施工补充协议书》，证明经当事人双方协商一致并签订总包协议，约定由大经公司总包承建高鑫广场项目,并对承包范围、工程款支付、结算方式等进行了明确的约定。2、证据四，承诺书、《建设工程施工合同》、2012年3月21日会议纪要，证明根据建设部门的要求，鑫马公司需要对高鑫广场项目走招标流程，在招标之前，鑫马公司向大经公司出具承诺书，承诺工程造价结算以之前已经签订的总包协议约定为准。高鑫广场项目招标仅是鑫马公司应付政府主管部门备案而采取的虚假招标，当事人双方依据虚假招投标签订的备案《建设工程施工合同》并非双方真实意思的表示，该备案合同明显违反招投标法，系无效合同。对上述两组证据，鑫马公司质证认为，对上述证据的真实性均无异议，但对证明目不予认可。（1）案渉工程是国家法律强制性规定必须进行招标的项目。《施工补充协议书》签订在前，且在工期、价款等实质性内容方面均对《建设工程施工合同》作了变更。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”故本案理应以备案的《建设工程施工合同》为结算依据。且根据《中华人民共和国合同法》合同变更相关规定，双方后签订的《建设工程施工合同》对前述协议内容发生变更，也理应以后签订的《建设工程施工合同》为依据。（2）《承诺书》虽为鑫马公司在招投标进行期间出具，但向参与招投标的三家投标公司均出具了同样的承诺书，该承诺书性质属于招投标单位内部公开的文件，不属于串通招投标的情形，不影响《建设工程施工合同》合法效力。且此承诺书中明确表述：鑫马公司在承诺书中已明确实际造价按总包协议结算方法确定，此处的“总包协议”是指后期鑫马公司与中标单位签订的《建设工程施工合同》，即双方最后应当按照所签订的《建设工程施工合同》作为履行依据。（3）2015年10月8日，大经公司、鑫马公司在芜湖高新区管委会的见证下共同向天瑞华公司出具《委托函》，委托天瑞华公司对涉案工程已完成工程量价款进行鉴定，并在该函件中明确“应以《建设工程施工合同》及招投标文件为结算依据进行工程结算审核”，当事人双方以《建设工程施工合同》作为履行依据已经达成共识。（4）《建设工程施工合同》明确要求大经公司应按照其报送监理公司的《施工组织设计》进行工程施工，即先地下室施工，后主体结构施工。鑫马公司也多次书面要求大经公司应将裙楼主体结构和地下室工程作为重点施工任务，若未能按合同约定完成施工进度，影响鑫马公司取得预售许可证从而无法资金回笼，届时将追究大经公司一切责任。然而，大经公司并未按计划顺序进行施工，且至今为止地下室主体结构（指顶板结构）仅完成约1/3工程量。2012年3月21日的会议纪要也仅仅是要求大经公司A、B塔楼施工达到10层进度，同时完成地下室工程，并非要求大经公司将A（27层）、B（28层）塔楼全部完工后再进行地下室到±0.00的施工进度。然而，大经公司无视鑫马公司的要求及合同约定的《施工组织设计》方案，擅自改变施工顺序，显然违约。本院对上述证据的真实性予以确认。上述证据是本案法律关系的基础，影响到涉案合同效力、合同履行以及工程价款等基本事实的认定，本院将在裁判理由部分对证据的证明目的能否成立作出认定。3、证据五，2015年10月27日《关于高鑫国际广场项目已完工工程审核的函》，证明在芜湖高新区管委会协调期间，双方曾达成并签订协调备忘，经芜湖高新区管委会摇号确定天瑞华公司对高鑫广场项目已完工工程进行造价审计，在审计单位正式接受双方委托审计资料后，发现案涉工程存在两份施工合同，即施工补充协议和建设工程施工合同，随即书面致函当事人双方，要求确认具体结算方式。故鑫马公司称当事人双方2015年10月8日已经确定按照《建设工程施工合同》结算并不属实。鑫马公司质证认为，对该证据的真实性予以确定，但不认可其证明目的。在审计单位发送该函件之前的2015年10月8日，大经公司、鑫马公司在芜湖高新区管委会的见证下已经共同向天瑞华公司出具《委托函》，在该函件中明确表明“应以《建设工程施工合同》及招投标文件为结算依据进行工程结算审核”。当事人双方已就《建设工程施工合同》作为结算依据已经达成共识。本院对该证据的真实性予以确认。该证据仅是鉴定单位天瑞华公司要求当事人双方对鉴定所依据的合同进行确认的函，而鉴定单位并非涉案工程的当事人，不能依此认定当事人双方在此之前就工程结算并没有达成一致意见的结论。该证据证明目的是否成立，本院将综合其他证据作出认定。4、证据六，2013年1月21日、3月26日、4月26日、5月26日、6月26日、7月24日、8月27日、9月27日、10月30日、11月26日、12月26日11份工程项目进度款审批表，证明当事人双方签订施工补充协议后，大经公司按照协议约定组织施工，在合同约定的工程款支付节点向鑫马公司申请支付工程进度款，但鑫马公司始终未能按照施工补充协议约定按时足额支付工程进度款。同时鑫马公司在工程造价审核上单方面按照每平方米720元的标准进行核定，在进度款支付比例上单方面按照主楼60%、地下室50%的比例核定工程进度款，违反了施工补充协议的约定。尤其是2013年1月21日工程项目进度款审批表，依据就是施工补充协议。鑫马公司质证认为，除对2013年1月21日工程款项目进度审批表真实性有异议外，对其他工程款项目进度审批表的真实性均无异议。该组真实的证据仅证明施工期间大经公司向鑫马公司申报工程款及审批情况，审批表并未注明工程款累计付款情况，且该工程量及进度款数额也与事实不符，鑫马公司对大经公司报送的金额核实后均批示予以相应核减，并且鑫马公司已经按照审批后的工程进度款全额支付大经公司，并不欠付大经公司工程款及利息，且大经公司提供的项目进度审批表不全，其证明目的不能成立。本院认证认为，2013年1月21日工程款项目进度审批表，因表格左侧数字系大经公司自行添加，与原件内容不符，该添加内容的真实性不予认可，其他内容的真实性，本院予以认可；其他工程款项目进度审批表的真实性予以确认。该组证据反映，涉案工程是按月完成的工程量支付进度款，而非是按《施工补充协议书》所约定的工程节点支付进度款，故该组证据的证明目的不能成立。5、证据七，2014年1月8日工程项目进度款审批表，该证据系鑫马公司对于大经公司年底报送的工程进度款审批表不予审批，大经公司工作人员在与鑫马公司沟通时对该未处理完毕的审核表拍照形成。证明至2014年1月8日，即便依据鑫马公司单方面审核，其应支付工程进度款为54695161.5元（不含桩基、支护、土方及安装工程），但鑫马公司实际未支付相应的工程款，且当时已经无力支付工程进度款。鑫马公司质证认为，对该证据的真实性及证明目的均不认可。鑫马公司并未收到该审批表，且大经公司提交的该证据系照片拍摄，内容显示不完全，无法看清落款处单位公章及签名，不予认可其真实性；另该证据亦未注明累计付款金额，无法得知款项支付情况，工程量及进度款数额也与事实不符。本院认证认为，该证据无原件进行核实，其形式及内容亦不完整，且鑫马公司对此亦不认可，故该证据真实性及证明目的均不能成立。6、证据八，桩基工程施工补充协议、工程项目进度款审批表，证明2012年9月经鑫马公司确认的桩基工程款尚欠1030406元，鑫马公司未按约定向大经公司支付剩余的桩基工程款。鑫马公司质证认为，对该组证据的真实性无异议，但不认可其证明目的。大经公司提供的2012年9月27日经鑫马公司确认的工程项目进度款1030406元，鑫马公司已经于2012年10月24日按照约定付款（见大经公司证据11，高鑫国际广场项目进度款明细表）。至此已付至合同所约定的85%，余款因项目裙楼至今未建，桩基工程余款不满足支付条件，且大经公司也未申报支付桩基工程余款。本院认证认为，综合本案其他证据，该工程项目进度款审批表所载明的应付桩基工程款1030406元，鑫马公司于2012年10月24日通过银行向大经公司支付。尚未支付的15%桩基工程款，是否构成违约，本院将综合其他证据作出认定。7、证据九，基坑支护工程施工分包合同、工程项目进度款审批表。证明2012年8月23日经鑫马公司确认桩基支护工程总价为1466339.7元，尚欠446339.7元，鑫马公司未按约定向大经公司支付剩余的桩基支护工程款。鑫马公司质证认为，对该组证据的真实性无异议，但不认可其证明目的。该审批表并未注明工程款累计付款情况，且该工程量及进度款数额也与事实不符。鑫马公司已按《基坑支护工程施工分包合同》的约定付款至已完工程量的70%，剩余工程款至今仍不满足支付条件。本院认证认为，综合本案其他证据，该工程项目进度款审批表所载明的应付基坑支护工程款42万元，鑫马公司于2012年9月20日通过银行向大经公司支付。尚未支付的30%基坑支护工程款是否构成违约，本院将综合其他证据作出认定。8、证据十，2013年5月26日工程项目进度款审批表，证明大经公司完成A、B塔楼负二层四周土方回填工程后，经鑫马公司确认的工程造价为14.9万元，鑫马公司仅支付14万元，欠付9000元工程款。鑫马公司质证认为，对该证据的真实性无异议，但证明目的不成立。该审批表并未注明工程款累计付款情况，且该工程量及进度款数额也与事实不符。且该审批表中明确表述，造价审核及付款依据为签证审批单019（2013年3月），而双方在019签证单中明确约定回填土方造价余款待主体结构封顶后三日内付清，但项目裙楼至今未建，所以此回填工程余款至今仍不满足支付条件。本院认证认为，综合本案其他证据，该工程项目进度款审批表所载明的A、B塔楼负二层四周土方回填工程造价14.9万元，鑫马公司于2013年6月26日通过银行向大经公司支付14万元，尚未支付的9000元是否构成违约，本院将综合其他证据作出认定。9、证据十一，高鑫广场项目进度款明细表、汇款凭证，证明截止2014年1月份，鑫马公司累计支付50338976元工程进度款，其中直接支付至大经公司账户37129694元，违规自行支付至项目负责人葛宗富个人账户7908560元、银行承兑汇票5300712元，工程进度款支付比例仅为56%左右。另外，大经公司认可800万元借款冲抵工程款的数额，共计工程款支付额58338976元。鑫马公司质证认为，对高鑫广场项目进度款明细表真实性及证明目的均不予认可。该明细表系大经公司单方制作，并未得到鑫马公司认可，且工程进度款数额与事实不符。对汇款凭证的真实性无异议，但大经公司提供的凭证不全，证明目的不予认可。鑫马公司现金支付大经公司60951466元工程款，以大经公司欠付的购房款余款冲抵工程款14192252元，合计75143718元，无论按本案双方签订的任何一份合同计算，鑫马公司均已经超额支付了大经公司工程款。本院认证认为，高鑫广场项目进度款明细表虽系大经公司单方制作，但与汇款凭证所载明的数额能够相互印证，其与汇款凭证的真实性均予以确认。其关于涉案工程款支付数额的证明目的，本院将综合其他证据作出认定。10、证据十二，通知函、催款函、公函，证明鑫马公司拖欠工程进度款，大经公司致函要求其尽快足额支付工程款，否则将采取临时停工措施等事实。鑫马公司质证认为，对通知函、催款函的真实性及证明目的均不认可。鑫马公司并未收到该通知函和催款函，通知函、催款函上的签收人员均非鑫马公司工作人员；同时，鑫马公司已超额给付了大经公司工程款，不欠付其任何工程款，大经公司违约且无故停工系因其自身原因。对公函的真实性予以认可，但对证明目的不予认可。该公函系大经公司收到鑫马公司和告知函及律师函后给予的回复，其内容与事实不符。本院认证认为，大经公司主张通知函、催款函系现场直接送达，鑫马公司对此不予认可，且不能提供证明鑫马公司或其工作人员签收的证据相佐证，故对该两份证据的真实性及证明目的不予认可。本院对公函的真实性予以确认，其关于鑫马公司拖欠工程进度款的证明目的能否成立，将综合其他证据作出认定。11、证据十三，A、B塔楼桩基分部、基础分部以及主体分部工程验收记录、关于高鑫广场已完工程量的情况说明，证明当事人双方对于已经完工工程量进行了确认，大经公司已完成的高鑫广场项目已经各方主体组织验收合格。鑫马公司质证认为，对上述证据的真实性无异议，但不认可其证明目的。本案高鑫广场工程，由A（27层）、B（28层）两栋塔楼、四层商业裙楼及两层地下室组成。现除两个塔楼外，项目的裙楼及地下室均未完工。根据《施工组织设计》规定：先地下室施工，后主体结构施工，地下基础工程应于2012年11月6日完工，四层商业裙楼于2013年1月6日完工。然大经公司并未按计划顺序进行施工，地下室主体结构（指顶板结构）仅完成约1/3工程量，裙楼工程至今未建。本案工程A、B塔楼主体分部工程的验收，是大经公司违约无故停工一年多后，为减少损失双方于2015年7月12日协商签订《高鑫国际广场工程协调备忘录》，在芜湖高新区管委会规划建设部的协调下，大经公司被迫向鑫马公司提交验收所需材料，鑫马公司才勉强组织了已完工程分部验收，然而经现场勘查该部分工程质量仍然存在安全隐患，且案渉工程至今未进行综合竣工验收。本院对上述证据的真实性予以确认，大经公司关于已完成的高鑫广场项目已经各方主体组织验收合格的证明目的能够成立。12、证据十四，2013年12月18日协议书、汇款凭证，证明鑫马公司无力支付工程进度款，向大经公司借款1000万元支付工程进度款。根据协议约定，鑫马公司将价值2000万元的房屋暂备案至大经公司名下，大经公司以银行转账的方式向鑫马公司支付2000万元款项，该份协议名为房屋买卖实为借贷。鑫马公司质证认为，对该组证据的真实性无异议，但对关联性及证明目的均有异议。首先，该协议书系双方就签订的《购房合同》所达成的补充协议，与本案工程施工合同纠纷案件无关。其次，协议书第7条明确规定，回购期满鑫马公司应该无条件为大经公司办理相关产权备案手续。大经公司在支付2000万元购房款之后，回购期满，鑫马公司已经为其办理了协议书中约定的51套商品房备案手续。上诉协议书已经履行完毕，与本案无关。本院认证认为，上述证据具有真实性且协议所约定的2000万元款项已实际支付。该协议的法律性质及与本案的关联性，本院将综合其他证据在裁判理由部分对此作出认定。13、证据十五，2014年1月23日协议书、2014年1月22日借条,证明鑫马公司由于年底无力支付工程进度款，向大经公司借款800万元用于春节前支付工程进度款，鑫马公司将价值14192251.2元房屋备案至大经公司名下，同时出具借条一张，构成鑫马公司向大经公司借款800万元冲抵工程进度款之事实。14、证据十六，收据，证明2014年2月24日鑫马公司支付大经公司的20万元以及2014年3月25日鑫马公司支付大经公司的27万元款项，是鑫马公司依据两份协议书支付的借款利息（名为售后返租租金），并非工程进度款。鑫马公司质证认为，对2014年1月23日协议书、2014年1月22日借条的真实性无异议，对收据真实性有异议，但均不认可证明目的。大经公司欠付鑫马公司购房款事实清楚，经双方协商大经公司以欠付的购房款余款共计冲抵鑫马公司应付的工程款14192252元，鑫马公司已将约定的商品房备案至大经公司名下，故鑫马公司并无借款必要性，亦未实际向大经公司借款。两份收据上所载明的款项数额，系鑫马公司支付大经公司的工程进度款。本院认证认为，该组证据中的协议书及借条的真实性予以确认，但协议书约定的款项14192252元以及借条载明的借款金额903874元，大经公司并未向鑫马公司支付。至于上述款项能否与工程款相冲抵，本院将在裁判理由中综合作出认定。两份收据均为大经公司制作，但收据上所载明的款项数额及收款日期与鑫马公司提交的付款凭证相一致，故本院对该收据上付款数额予以确认，对付款的性质将综合其他证据在裁判理由部分作出认定。15、证据十七，高鑫广场项目工程司法鉴定意见书，证明芜湖平泰建筑工程造价师事务所出具的司法鉴定意见书，确认高鑫广场项目已完工部分工程量按照《补充协议》工程造价为94629859.65元（不含桩基、支护和土方），停工后间接损失评估价为1134879.12元（不含鉴定日期2017年1月10日之后产生的停工后电费、维护用钢管及扣件租赁费）。鑫马公司质证认为，对该证据的真实性无异议，对证明目的不予认可。涉案工程造价适用哪一份合同，应由法院依法决定。我们认为应该适用于建设工程施工合同的造价为准。且即使适用建设工程施工合同，鉴定报告也多计算了工程价格，涉案工程价款应该在6800万元。本院认证认为，鉴定意见书根据《建设工程施工合同》和《补充协议》，分别出具了两种工程造价结论，当事人各方对此分歧较大。本院对该鉴定意见书的真实性予以确认，鉴定结论将在裁判理由部分进行分析认定16、证据十八，《高鑫国际广场工程协调备忘》，证明当事人在芜湖高新区管委会规划建设部的协调下，确认鑫马公司应支付大经公司前期工程款650万元，该款为工程进度款，至今尚未支付，鑫马公司构成根本违约。17、证据十九，关于高鑫广场协调备忘有关情况的说明，证明鑫马公司建设资金不足，无力支付工程款是高鑫广场项目停工的根本原因。由于鑫马公司无力履行协调备忘约定的650万元款项支付义务，致使政府部门的行政协调无法继续开展。鑫马公司质证认为，对《高鑫国际广场工程协调备忘》真实性无异议，但证明目的不能成立。对关于高鑫广场协调备忘有关情况的说明的真实性及证明目的均有异议。因大经公司严重违约无故停工一年多，鑫马公司诉请芜湖市弋江区人民法院解除合同。在诉讼过程中，在芜湖高新区管委会规划建设部的协调下，为减少损失双方于2015年7月12日协商签订《高鑫国际广场工程协调备忘录》，但该备忘并未对鑫马公司是否欠付工程款予以明确，只约定先支付650万元，这是鑫马公司为尽早移交工程进行的妥协，后该备忘因大经公司未履行义务已经终止履行。该备忘是当事人为达成调解协议或者和解的目的而作出的妥协，不能作为对其不利的证据，大经公司不能以此证明鑫马公司欠付其工程进度款。关于高鑫广场协调备忘有关情况的说明是芜湖高新区管委会规划建设部出具，该规划建设部仅是政府机关的一个部门，不是独立主体；另该说明类似于单位出具的证明，说明中并没有相关经手人和负责人的签字，其证据形式及内容的真实性均不具备。本院认证认为，关于高鑫广场协调备忘有关情况的说明，该说明系单位证明材料，根据法律规定，应由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章，但该说明并不具备上述法律所规定的证据形式要件，本院对其真实性不予认可；对《高鑫国际广场工程协调备忘》的真实性予以确认，关于鑫马公司是否构成工程款给付违约的证明目的，本院将结合其他证据综合作出认定。18、证据二十，电费发票，证明鉴定日期2017年1月10日之后截至2018年7月30日，实际产生的电费损失共计28780元。19、证据二十一，鉴定费发票、诉讼财产保全责任保险费发票，证明大经公司因本案支付的鉴定费563460.33元、诉讼财产保全保险费79500元。鑫马公司质证认为，对上述两组证据的真实性无异议，不认可其证明目的。本案系大经公司违约单方停工至工程严重逾期，给鑫马公司造成了巨大损失，相关费用理应由其自行承担。且自法院判决解除合同至今，为减少损失，鑫马公司多次要求大经公司移交工程以便新的施工单位入场施工，但大经公司始终拒不交付，故大经公司强行占用工地产生的相关电费应由其自行承担。另民事案件鉴定费实行“谁主张、谁负担”的原则，本案系大经公司申请鉴定，理应由其承担鉴定费用；此外，大经公司本案诉请并无合法依据，故其申请财产保全的费用亦应由其承担。本院认证认为，对上述证据的真实性予以认定，费用的数额予以确认。上述费用如何承担，本院将综合全案作出认定。(二)对鑫马公司本诉证据的质证及认证意见1、证据一，《关于高鑫国际广场项目已完成工程决算委托函》一份、承诺书三份；证据二，《建设工程施工合同》、《桩基工程施工补充协议》、《芜湖高鑫国际广场基坑支护工程施工分包合同》；证据三，工地现场照片、《公证书》、《关于高鑫国际广场项目已完工程量的情况说明》。证明：（1）鑫马公司招投标过程中出具《承诺书》时并未确定大经公司为中标单位，且后续当事人双方均一致认可，案涉工程应以《建设工程施工合同》及招投标文件为结算依据；（2）当事人双方对涉案工程及桩基工程的工期、工程款支付及违约责任等均做了明确约定；（3）涉案工程于2014年2月已经停工，大经公司已完成工程量未达到剩余款项付款节点，且严重违反了合同约定擅自停工延误工期，应按合同约定承担违约责任。大经公司质证认为，证据一中的3份承诺书没有原件，除大经公司之外的两份承诺书的证据真实性、合法性、关联性均不予认可。因为在项目招标阶段，招标单位不可能知道投标单位，不可能出现向所有投标单位出具相同内容的承诺，该两家投标单位是大经公司告配合鑫马公司完成虚假招标流程找来陪标的，根本就没有参与项目投标；在虚假招标之前，大经公司早已进场施工，当事人双方及监理单位就项目施工多次召开专题会议并形成会议纪要，且双方早已经就项目施工签订施工补充协议，鑫马公司所称在出具承诺书时并没有确定中标单位显然不属实。对证据一中的《关于高鑫国际广场项目已完成工程决算委托函》的真实性、合法性、关联性不予认可。从形式上看，该函形成于2015年10月8日，而在此之后的2015年10月27日，委托审计单位天瑞华公司致函当事人双方，要求确认工程结算依据哪份施工合同，由此证明当事人双方并没有共同确定以备案的《建设工程施工合同》作为结算依据；更为重要的是，案涉备案的《建设工程施工合同》因违反招投标法效力性强制性规定无效，并非当事人双方真实意思的表示，当然不能成为结算依据。对第二组证据的真实性没有异议，对其部分证明目的不予认可，备案的建设工程施工合同为无效合同，其约定内容无效，桩基和支护合同对于付款时间节点作出明确约定，但鑫马公司并未按期足额支付工程款。对第三组证据的真实性没有异议，但对其证明目的不予认可，大经公司在2014年2月停工的根本原因是鑫马公司长期拖欠工程款，且已经无力支付工程款，根据施工合同的相关约定和法律规定，大经公司有权停工，因此，大经公司停工并不存在违约行为，不用承担违约责任。本院认证认为，上述第二、三组证据的真实性，大经公司均无异议，予以确认；第一组证据的《关于高鑫国际广场项目已完成工程决算委托函》已与原件核实一致，函件落款处有大经公司签章，且其内容与大经公司所提交的本诉证据十八《高鑫国际广场工程协商备忘》内容相印证，对其真实性予以认可；第一组证据的三份承诺书，除大经公司认可的外，其余两份均为复印件，未有原件予以核实，且无其他证据相印证，对其真实性不予认可。上述证据的证明目的，本院将综合全案作出认定。2、证据四，（2016）皖02民终759号民事判决书；证据五，《施工组织设计》、开工令、开工报告。证明：（1）案涉合同已于2015年7月20日解除；（2）涉案工程应于2014年4月27日前竣工，大经公司未按约定按期竣工，应承担违约责任。大经公司质证认为，对上述两组证据的真实性予以认可，但证明目的不予认可。(1)案涉备案的《建设工程施工合同》因虚假招标而无效，并不存在合同解除,同时，该判决据以裁定的依据是2015年7月20日的高鑫国际广场协调备忘录，该协调备忘约定的合同解除是附期限的合同解除，判决以协调备忘签订时间作为合同解除时间明显错误。（2）案涉工程之所以在合同约定的竣工时期出现停工，主要在于鑫马公司长期拖欠工程款且已经无力支付工程款，大经公司停工合理合法，无须承担违约责任。本院认证认为，上述两组证据的真实性，大经公司均无异议，予以确认。其证明目的能否成立，本院将综合作出认定。3、证据六，2012年10月18日《通知》、2012年12月28日《工程联系单》、2013年11月4日《工程联系单》，发文登记表；证据七，2012年8月29日《高鑫国际广场工程进度专题工作例会》、2012年10月24日《高鑫国际广场工程进度专题工作例会》、2012年12月28日《关于高鑫国际广场工程进度专题会议》、2013年11月6日《高鑫国际广场工程进度专题会议》。证明：（1）涉案工程施工进程十分缓慢，严重违反了合同约定的施工组织设计计划进度，鑫马公司就此向大经公司发送多份工程联系单催促工程进度。（2）鑫马公司反复强调要求大经公司按照合同约定的施工组织计划进度进行施工，并无工序调整要求。（3）项目开工前，鑫马公司已将整套通过审核的图纸交付大经公司，并要求大经公司进行审核沟通，大经公司并未进行相应沟通。施工过程中大经公司并未就施工图纸问题与鑫马公司进行沟通，图纸存在问题系大经公司的责任。大经公司质证认为，1、对证据六的证据三性均有异议。（1）该三份证据均为鑫马公司单方制作完成，大经公司从未收到此三份通知和联系单，该三份文件并不真实。（2）大经公司专业技术人员从未出现不在岗情况，工地现场管理规范有序，获得安徽省标化工地。（3）大经公司严格按照鑫马公司2012年3月份进度专题会议纪要精神，抢抓主楼的施工，确保主楼销售；鑫马公司违反建筑施工规范，单方面提出施工重点是地下室和裙楼，不符合施工组织设计；更为重要的是在地下室施工图纸不到位、设计不断变更以及土方尚未开挖的情况下，地下室根本无法施工。2、对证据七的证据三性均有异议，证明目的不予认可。（1）全部会议纪要的内容未经大经公司参会人员签字确认，会议纪要记录的内容不完整、不全面，甚至是无中生有，完全是鑫马公司单方面制作完成，所涉内容不真实，大经公司对于全部会议纪要内容不予认可。（2）对于地下室和裙房不具备施工条件的问题鑫马公司及监理单位是明知的，主要的问题是没有施工蓝图（人防技地下室施工蓝图没有经过图审），且鑫马公司对于地下室和裙房的设计不断变更调整，加之土方开挖始终没有完成，地下室和裙房不具备施工条件。（3）大经公司一直严格遵从施工组织设计安排施工计划，并没有违反施工组织设计。本院认证认为，1、证据六虽有原件进行核对，但并无送达对方或对方签收的证据，故对该组证据的真实性不予确认，其证明目的不能成立。2、证据七为会议内容的纪要，有鑫马公司和监理单位的签章，且提供原件予以核对；大经公司虽未签章确认，但均派人参加会议，故对该证据的真实性予以确认，其证明目的将综合其他证据作出认定。4、证据八，《高鑫国际广场项目付款补充协议》及《2013年3月26日工程项目进度款审批表》《2013年5月26日工程项目进度款审批表》《工程款支付明细表》及付款凭证、2012年6月14日的收据及借条。证明：截至2014年5月28日，鑫马公司向大经公司已现金支付工程款60951466元，房款抵扣工程款14192251.2元，合计已支付了75143717.2元工程款。参照双方的合同约定，鑫马公司已经超额支付涉案工程款。大经公司质证认为，除《高鑫国际广场项目付款补充协议》外，对其余证据的真实性没有异议，但对证明目的不予认可。所有加盖的项目部印章上明确注明为施工技术资料专用，显然不能认为是大经公司的默认或者更不能认为是双方达成了2013年度施工付款协议。双方实际履行的应当是合法有效的2011年度签订施工补充协议。对于该组证据中所涉工程款支付的证据中，大经公司认可已经支付工程进度款50438966元，还有800万元借款冲抵购房款，总认可已付工程款为58438966元。本院认证认为，《高鑫国际广场项目付款补充协议》虽未经大经公司签字，但在其后的2013年3月、5月已完工程报价表中，均明确付款申请依据为该补充协议，且报价表有大经公司现场管理人员签名，故对《高鑫国际广场项目付款补充协议》的真实性及证明目的予以认可。对其他证据的真实性予以确认，其证明目的将综合其他证据作出认定。5、证据九，2014年1月23日《协议书》、13份《商品房买卖合同》及备案通知书。证明：2014年1月，当事人双方签订了1份《协议书》及13份《商品房买卖合同》，约定大经公司以14192252元总价向鑫马公司购买“高鑫国际广场A楼2101、2105-2108、2201-2208”13套房屋，并口头约定以工程款抵付方式支付该房款，鑫马公司已于2014年1月23日将上述13套房屋为大经公司办理完备案登记手续。截止2014年5月28日，除以现金支付工程款60951466元外，鑫马公司还以上述房款抵扣工程款14192252元。大经公司质证认为，对该组证据的真实性没有异议，证明目的不予认可。2014年1月23日《协议书》名为购房协议，实为借款合同，根据双方的约定，鑫马公司向大经公司借款800万元，并以800万元借款本金为基数，按照月息1分5厘支付利息，每月利息为12万元。鑫马公司将13套价值14192252元商品房暂备案至大经公司名下，按照50%的比例折合借款本金为7096126元，再由鑫马公司向大经公司出具一张金额为903874元的借条，构成借款800万元的事实。该笔800万元款项是专项用于项目部春节支付农民工工资，也是冲抵的800万元工程款，鑫马公司所称冲抵工程款的数额与协议约定不符，与事实不符。本院认证认为，对该组证据的真实性予以确认，其证明目的将综合其他证据作出认定。6、证据十，2013年《协议书》、《商品房买卖合同》、《银行汇款凭证》及备案通知书。证明：2013年12月，当事人双方签订了51份《商品房买卖合同》，约定大经公司以2000万元总价向鑫马公司购买“高鑫国际广场A楼19层、20层、2102、2103、2104室”51套房屋。大经公司于2013年12月-2014年1月向鑫马公司账户付款2000万元均注明为“购房款”。鑫马公司已于2014年1月将上述51套房屋为大经公司办理完备案登记手续。该协议书系双方之间发生的房屋买卖法律关系，且已经履行完毕，并非大经公司主张的借款或工程款债权债务。大经公司质证认为，对该组证据的真实性没有异议，但对于其证明目的不予认可。2013年12月18日《协议书》名为购房实为借款，双方约定的借款金额为1000万元，鑫马公司将价值2000万元的商品房备案至大经公司名下，尽管双方相互配合在形式上完成了2000万元房款支付的事实，但借款金额为1000万元，并非2000万元，借款利息的计算也都是按照1000万元为基数。该组证据也证明了鑫马公司无力支付工程款，大经公司依据不安抗辩权采取停工措施于法有据。本院认证认为，对该组证据的真实性予以确认，其证明目的将综合其他证据作出认定。7、证据十一，2014年1月13日，大经公司现金存款500万元以及2013年12月19日，大经公司现金存款500万元，以及吴国明的两笔取款审批表。证明：上述共计1000万元款项均是鑫马公司支付大经公司的工程进度款。通过法院调取的银行留存的大额现金存取审批表现金用途一栏，明显可以看出，在2014年1月13日以及2013年12月19日，鑫马公司法定代表人吴国明从自己的银行账户分别取款500万元，然后转存至大经公司银行账户，上述两笔500万元现金存款显然是鑫马公司支付大经公司的工程款。大经公司质证认为，对该组证据的真实性没有异议，对其证明目的不予认可。现金缴款书上用途并没有注明是工程款，即便人民法院从徽商银行调取的相关凭证，也只能证明吴国明从徽商银行大额取现这么一个事实。在2013年12月19日大额现金存取审批表中吴国明所列转存大经公司账户，并未实际发生；2014年1月13日的现金用途为其他。从2013年12月18日《协议书》和51份《商品房买卖合同》可以看出，双方之间借款1000万元，在大经公司向鑫马公司支付2000万元情况下，鑫马公司应当返还给大经公司1000万元。上述1000万元不能作为已支付的工程款。本院对该组证据的真实性予以确认。(三)对鑫马公司反诉证据的质证及认证意见1、证据一，《建设工程施工合同》，证明：2011年7月至2012年4月，当事人双方先后签订《施工补充协议书》、《建设工程施工合同》，由大经公司承建高鑫广场工程，开工日期以开工令为准，合同工期750天。《建设工程施工合同》第三部分专用条款第十条第35.2条明确约定“工期每提前一天或者推迟一天按贰万元对等奖罚”承担违约责任。合同属于必须招投标的工程也属于备案的文本，调解过程中，芜湖高新区管委会明确以建设施工合同为本案结算依据。大经公司质证认为，对该备案的《建设工程施工合同》真实性没有异议。该备案建设工程施工合同系在鑫马公司向大经公司出具《承诺书》的情况下，大经公司为配合鑫马公司完成虚假工程项目招标流程而签订的无效合同，其关于工期以及违约责任的条款约定自始无效；其约定的工程造价不能作为双方结算的依据，更不能作为案涉高鑫广场项目工程造价司法鉴定的依据，双方应该按照2011年7月24日签订的施工补充协议履行。本院对该组证据的真实性予以确认。2、证据二、《开工令》、《开工报告》、《施工组织设计》，证明：（1）2012年4月7日，监理公司下达开工令和开工报告，根据合同约定750天工期，涉案工程大经公司应于2014年4月20日前竣工。（2）大经公司根据《施工补充协议书》与《建设工程施工合同》约定向监理单位提交《施工组织设计》，确定地下基础工程于2012年11月6日完工，四层商业裙楼于2013年1月6日完工，2014年4月20日完成所有工程的竣工验收。在施工过程中，大经公司违反《施工组织设计》约定的施工顺序及工程时间节点，延期竣工，构成严重违约。大经质证认为，对开工令及开工报告没有异议；对《施工组织设计》的真实性无异议，但关联性不予认可，对该组证据的证明目的不予认可。施工组织设计是基于资金充足、设计图纸无误以及施工条件完全具备条件下的预安排，建筑实务中不可能一成不变；由于鑫马公司图纸审查出现问题，施工图纸问题重重，且不断变更设计，大经公司常常处于无图施工、无法施工的窘境，特别是基础工程中所涉及的人防、地下室等一直没有施工蓝图（所领取的施工蓝图未加盖图审章，不能用于施工），加上鑫马公司指定分包的土方开挖也一直没有完成，故地下室、人防部分长时间以来都不具备施工条件；即便依据该施工组织设计，根本就没有明确限定四层商业裙房必须于2013年1月6日完工的任何施工安排，鑫马公司所称商业裙房完成时间并不属实。根据2012年3月份高鑫广场专题会议纪要的要求，鑫马公司明确要求大经公司全力以赴抓主楼施工，确保实现主楼销售，在这种情况下，鑫马公司又反过来说先完成四层商业裙房的施工，与会议纪要要求明显不符。本院对该组证据的真实性予以确认。3、证据三，涉案工程工作例会相关文件、以及相关函件等，证明：鑫马公司多次致函大经公司，要求其应将裙楼主体结构和地下室工程作为重点施工任务；鑫马公司及监理单位在工程进度专题会议中，也多次要求大经公司按合同约定及其上报的计划组织施工，若其未能按合同约定完成施工进度，影响鑫马公司取得商品房预售许可证导致无法资金回笼，届时将追究大经公司一切责任。由此可见，鑫马公司并无对《施工组织设计》进行调整的意思表示，大经公司未按合同约定擅自改变施工顺序且造成工期延误显然严重违约。大经公司质证认为，对该组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，其证明目的不予认可。全部工作例会纪要的内容未经大经公司参会人员签字确认，纪要记录的内容不完整、不全面、不真实，是鑫马公司单方制作，大经公司对纪要内容均不予认可；地下室和裙房不具备施工条件，设计不断变更调整；鑫马公司要求大经公司全力以赴抓两主楼建设确保实现销售，现鑫马公司所称大经公司不按照施工组织设计进行施工，擅自更改施工工序完全不属实。本院对该组证据的认证意见同对鑫马公司本诉证据六、七的认证意见。4、证据四，（2014）皖芜法公证字第1244号公证书、（2016）皖02民终759号民事判决书，证明：自2014年春节开始，大经公司无故单方停工并将施工设备与施工人员撤离工地。鉴于，大经公司上述行为严重违约导致工期延误，鑫马公司诉至人民法院请求确认双方就涉案工程签订的《建设工程施工合同》和《施工补充协议书》等相关合同已经解除，芜湖市中级人民法院（2016）皖02民终759号民事判决书已确认双方就涉案工程签订的相关合同已经解除。大经公司质证认为，对该组证据的真实性没有异议，对证明目的不予认可。其一，大经公司停工是基于鑫马公司不支付工程款且已经无力支付工程款而被迫采取的抗辩措施，并不存在违约行为，由此产生后果应由鑫马公司自行承担。其二，该公证书的录像能够清楚的显示地下室和裙房区域的土方至今尚未开挖，裙房地下室不具备施工条件。其三，芜湖市中级人民法院的民事判决书存在明显错误，在没有认真区分案涉两份施工合同法律效力的情况下，作出了错误的判决。本院对该组证据的真实性予以确认。5、证据五，《由于项目工期延误造成的借款利息汇总》及相关凭证。证明：因大经公司未按合同约定的施工组织计划顺序施工且严重延误工期，致使项目无法按时竣工，鑫马公司无法及时回笼销售款偿还对外拆借的工程款等，致使鑫马公司至2017年6月30日须额外支付122551583.79元借款利息，鑫马公司仅向大经公司主张54626181.50元借款利息。大经公司质证认为，对该组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。2015年7月20日，双方在芜湖高新区管委会规划建设局的协调下，达成协调备忘，后由于鑫马公司未能支付650万元前期工程款致使该协议无法履行，鑫马公司是根本违约方。其一，由于鑫马公司无力支付工程款，大经公司在催告未果后，基于不安抗辩权停工符合法律规定，鑫马公司向大经公司索要所谓的经济损失于法无据。其二，上述借款凭证均为鑫马公司单方面陈述，单方做账，存在明显不实：其与芜湖鑫鼎商业运营管理有限公司之间无借款协议，多笔银行往来凭证载明的资金用途为往来款，并非借款，且资金往来时间发生在项目停工一年后的时间，与项目停工没有任何的因果关系；其与芜湖瑞庆运输服务有限公司借款发生在2013年12月2日，借条上利息为事后添加，没有证据证明鑫马公司按该借条支付过利息，且该借条已经超过诉讼时效，鑫马公司所称的利息损失没有实际发生；其与芜湖思睿营销策划有限公司没有借款合同，全部银行转账凭证均为往来款，并非借款，鑫马公司所称借款与事实不符，其所称实际年利率为36%更无证据佐证，其主张按照年利率12%计算赔偿利息亦无依据；其所称股东借入款证据均不属实，该组证据从2011年2月份购买土地开始，均为鑫马公司将股东投资款虚列股东借款，虚构财务成本，明显不实，鑫马公司并没有和股东之间签订任何借款合同，更没有关于借款期限、借款利息的约定，所称借款及利息明显不真实。其三，从鑫马公司自认借款事实看，鑫马公司在项目建设期间资金严重不足，早在2013年6月期间开始在外举债开发，该组证据恰恰证明了鑫马公司自有建设资金不足，无力支付工程款的事实。本院认证认为，该组证据，鑫马公司虽能提供原件予以核实，但与涉案合同履行及违约责任承担不具有关联性，该组证据的证据目的不能成立。6、证据六，《由于工期延误原因造成的商业裙楼销售差价》及相关市场调研简报，证明：原定于2013年1月6日完工的四层商业裙楼至今未建，现房屋销售差价较2013年初至少损失61410003.94元的差价，鑫马公司仅向大经公司主张3600万元的销售差价。大经公司质证认为，对该组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。其一，大经公司是基于不安抗辩权停工合理合法，根本不存在工期违约之情形。其二，《安徽芜湖商业地产市场调研简报》出具单位上海汉宇房地产顾问有限公司并无相应的研究资质、鉴定资质，该简报出具单位注册经营范围为市场中介，简报出具的背景、目的和动机都不具有客观性，其结论为主观臆断，并无证据佐证，也与房地产市场不符。其三，该项销售差价的索赔既没有实际发生，也不可能实际发生，其诉请赔偿没有事实和法律依据。本院认证认为，涉案房屋并未完全销售，其销售差价亦并非实际发生，该《由于工期延误原因造成的商业裙楼销售差价》所证明的内容缺乏事实依据，对其证明目的不予采信；《安徽芜湖商业地产市场调研简报》所反映的内容与芜湖当时的商业地产市场行情虽有一定的契合度，但其作为主张涉案房屋销售差价损失的依据仍缺乏客观性，本院对该证据的真实性、合法性不予确认，其证明目的不予采信。7、证据七，《由于工期延误造成的公司运营损失》及相应凭证。证明：因大经公司违约导致鑫马公司增加工期延误期间的运营成本（项目停工而产生的社保费、工资、土地使用税、房屋租赁费）5999456.56元。大经公司质证认为，1、对该组证据中社保费用、人员工资发放银行流水、土地使用税缴款凭证的真实性没有异议，对其关联性不予认可。其一，由于鑫马公司建设资金不足，无力支付工程款，大经公司在催告未果后停工合理合法，根本不存在工期违约，鑫马公司所称的人员工资、社保费用及土地税费损失向大经公司索要于法无据；其二，人员社保费用及工资发放是鑫马公司自身正常的营运开支，与项目停工或工期无关，不属于经济损失，其索赔无据；其三，鑫马公司所称的土地使用税和滞纳金是其按照规定应当缴纳的税费，按照文件规定只有在项目全部售罄后方可进行土地增值税清算，但由于鑫马公司尚有大量房源未销售，根本不具备土地增值税清算的条件，与项目销售和项目延期没有关联。2、鑫马公司主张租金损失没有依据。办公室租金支出是鑫马公司正常经营的必要开支，显然不属于工期延误所导致的损失。本院对该组证据的真实性予以确认。8、证据八，《桩基工程施工补充协议》、《关于高鑫国际广场桩基施工资料的报告书》。证明：桩基工程早已于2011年12月21日已经施工完毕，而大经公司未及时向鑫马公司提交验收申请，推迟至2012年8月29日才完成验收，完全是由于大经公司自身原因所致，其理应承担违约责任。大经质证认为，对补充协议的真实性没有异议，但对《关于高鑫国际广场桩基基础施工资料的报告书》的真实性不予认可，该报告并未向大经公司项目部报送，未加盖大经公司或项目部印章，不是大经公司项目部草拟报送，是鑫马公司单方制作完成的，且项目在2012年验收完毕，因此达不到其证明目的，对鑫马公司主张的违约金不予认可。本院认证认为，《关于高鑫国际广场桩基基础施工资料的报告书》虽未加盖大经公司印章，但涉案工程的监理单位及建设单位均签章并对内容予以确认，故本院对该组证据的真实性予以确认。因上述报告是关于施工资料提交情况的说明，并非办理资料移交的证明，故鑫马公司关于因大经公司延迟提交资料以至验收推迟构成违约的证明目的不能成立。9、证据九，2012年10月18日《通知》、2012年12月28日《工程通知单》、2013年11月4日《工程联系单》；证据十，2012年8月29日《高鑫国际广场工程进度专题工作例会》、2012年10月24日《高鑫国际广场工程进度专题工作例会》、2012年12月28日《关于高鑫国际广场工程进度专题会议》、2013年11月6日《高鑫国际广场工程进度专题会议》；证据十一，《发图登记表》、《2013年9月30日施工日志》、《2013年10月18日施工日志》；证据十二，工地现场照片、《2011年10月26日工程签证单》、《2013年12月3日施工日志》、《2013年12月21日施工日志》；证据十三，《高鑫国际广场项目付款补充协议》及《2013年3月26日完整版工程项目进度款审批表》《2013年5月26日完整版工程项目进度款审批表》《基坑支护工程施工分包合同》《桩基工程施工补充协议》《工程款支付明细表》及付款凭证、《协议书》《商品房买卖合同》、备案通知书、借条一份、安全文明措施费收据一份。证明：（1）涉案工程施工进程十分缓慢，严重违反了合同约定的施工组织设计进度计划，鑫马公司就此向大经公司发送多份工程联系单催促工程进度。（2）鑫马公司反复强调要求大经公司按照合同约定的施工组织设计进度计划进行施工，且明确要求大经公司应将裙楼主体结构和地下室工程作为重点施工任务。鑫马公司并无对《施工组织设计》进行调整的意思表示，大经公司未按合同约定擅自改变施工顺序显然违约。（3）《建设工程施工合同》通用条款第29.1条明确约定“施工中发包人需对原工程设计进行变更，应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知”。施工图纸进行修改变动系大经公司在接到图纸时未能及时进行审图所致，且后续图纸调整仅仅是细微调整不影响工程施工，与大经公司违约停工延误工期无关。（4）土方工程并未影响大经公司的施工进度，大经公司擅自更改合同约定的《施工组织设计》施工显然违约。（5）截止2014年5月28日，鑫马公司已现金支付大经公司工程款60951466元，以购房款抵扣工程款14192251.2元，合计已支付大经公司75143717.2元工程款。（6）参照双方的合同约定，鑫马公司已经超额支付大经公司工程款，并不欠付其工程款项，大经公司违约停工延误工期显然系其自身原因导致，理应承担违约责任及赔偿鑫马公司损失。大经公司质证认为，对证据九、十的证据真实性、合法性及关联性均有异议，具体质证意见同对鑫马公司反诉证据三的质证意见。证据十一的发图登记表不完整，而且即便根据该领取表，依然可以看出大经公司领取的人防施工图纸并未加盖审图章，地下室不具备施工条件。事实上，鑫马公司所交付的施工图纸后期存在严重的设计问题，大经公司基本上始终处在边施工、边等图纸的状态。证据十一的其他证据的真实性、合法性及关联性均有异议，为鑫马公司单方制作完成，内容不属实，大经公司不予认可，不予签字确认，达不到证明目的。证据十二照片的真实性没有异议，但对于其证明目的不予认可。从照片上看，在地下室和裙房施工区域依然没有进行土方开挖，在土方没有开挖的情况下，地下室显然不具备施工条件。鑫马公司称不能整体开挖，要一个一个的开挖，显然有违建筑常理。对于已经具备施工条件的地下室和裙房，大经公司已经完成了全部施工，鑫马公司称“至今大经公司仍未进行地下室及裙房施工”显然与事实不符。证据十三的真实性没有异议，对于该组证据的部分证明目的不予认可。大经公司认可已经支付工程进度款50438976元，还有800万元借款冲抵工程款，在反诉原告认可800万元借款实际支付用于冲抵工程款的情况下，大经公司认可已经支付工程款共计58438976元，在已经支付的工程款中，有1800万元工程款是向大经公司借款支付的。本院认证认为，对证据九、十的认证意见同对鑫马公司本诉证据六、七的认证意见。证据十一、十二的《发图登记表》及照片的真实性予以确认，其证明目的将综合其他证据作出认定；4份《施工日志》无任何人员的签字，且均为复印件，其真实性不予认可。对证据十三的认证意见同对鑫马公司本诉证据八、九及反诉证据八的认证意见。10、证据十四，2013年《协议书》、《商品房买卖合同》、《银行汇款凭证》及备案通知书，证明目的同本诉证据十。大经公司的质证意见同对鑫马公司的本诉证据十的质证意见；本院认证意见同对鑫马公司的本诉证据十的认证意见。11、证据十五，《安徽芜湖商业地产市场调研简报》《芜湖住宅和商办销售冰火两重天》。证明：大经公司未能按约定于2013年1月6日建成四层商业裙楼，使得鑫马公司无法取得本商业项目四层商业裙楼预售许可证，无法获取合同预期的销售回款，给鑫马公司造成巨大的销售差价及资金周转费用等损失。大经公司质证认为，对该组证据的真实性、合法性及关联性均有异议。质证理由同对鑫马公司反诉证据六的质证理由。本院认证认为，上述证据所反映的内容与芜湖当时的商业地产市场行情虽有一定的契合度，但其作为主张涉案房屋销售差价损失的依据仍缺乏客观性，本院对该证据的真实性、合法性不予确认，其证明目的不予采信。（四）对大经公司反诉证据的质证及认证意见1、证据一，桩基分部工程质量验收记录表。证明：A塔楼桩基验收时间为2012年6月6日，B塔楼桩基验收时间为2012年8月29日。根据施工补充协议约定，项目开工日期以桩基工程验收通过次日计算，鑫马公司之前报送的《施工组织设计》因项目实际开工日期的推迟而实际变更。鑫马公司质证认为，对该组证据的真实性无异议，但证明目的与事实不符。首先，本案工程前期的桩基工程施工单位即为大经公司，根据双方签订的《桩基工程施工补充协议》约定：“该桩基工程总工期为75日历天，开工日为2011年9月13日，竣工日期为2011年11月26日，大经公司应在合同约定时间内完成桩基工程施工，若因其自身原因造成工期拖延，违约金按2000元/天计算，从工程款中扣除。”另据大经公司2012年7月27日报送鑫马公司的《关于高鑫国际广场桩基施工资料的报告书》显示：2011年12月21日，大经公司桩基工程已全部施工完毕，而大经公司未及时向鑫马公司提交验收申请。桩基工程推迟至2012年8月29日验收，完全是由于大经公司自身原因所致，故大经公司理应承担因其自身违约工期延误的不利后果。其次，2012年4月7日，方圆监理公司给大经公司下达了《开工令》和《开工报告》，《开工令》和《开工报告》明确注明：经2011年9月14日第一次工地会议检查，浙江大经建设集团股份有限公司已完成项目动员工作等，会议一致认为本工程已具备开工条件，开工日期为2012年4月7日。大经公司已在《开工报告》上签署“同意”并盖章签字确认。可见，2012年4月7日工程开工已具备条件，大经公司已经确认并同意于2012年4月7日正式开工，且大经公司并未向鑫马公司提交延期开工的书面申请，故其因自身原因违约推迟开工理应承担工期延误的不利后果。最后，本案高鑫广场工程由A（27层）、B（28层）两栋塔楼、四层商业裙楼及两层地下室组成。除两个塔楼外，裙楼及地下室均无桩基工程。即使大经公司因自身违约未按期完成桩基验收，其完全可按期于2012年4月7日正式开工施工裙楼及地下室，桩基验收与否并不影响其按期开工。此外，大经公司报送《施工组织设计》至监理单位日期为2012年5月5日，若其主张实际变更开工日期，就不可能仍依据原合同开工日期2012年4月7日制定《施工进度网络计划》。因此，大经公司以桩基工程验收延迟导致开工日期变更显然无任何依据。2、证据二，2012年3月21日《高鑫国际广场施工进度专题会议纪要》。证明：（1）在项目招标之前，大经公司已经实际施工，2012年4月6日备案的建设工程施工合同为虚假招标.（2）内容形式上看，参会人员，监理，施工单位需要签字确认方可形成有效的证据，之前鑫马公司提交的多份会议纪要都没有施工单位的签字确认，不具有真实性。（3）鑫马公司明确要求先抢抓A、B塔楼的施工，保证项目预售，在条件允许的情况进行地下室和商业裙房的施工，是对工序明确调整和要求，并不存在大经公司“违法工序，先施工垫资较小的主楼工程”之情形；图纸体系问题也说到了鑫马置业的施工图纸没有经过图审，或者存在很大问题。鑫马公司质证认为，对该证据的真实性无异议，但证明目的与事实不符。首先，原大经公司签订的《建设工程施工合同》明确要求大经公司应按照其报送监理公司的《施工组织设计》进行工程施工。根据《施工组织设计》P13页施工流程第一项规定：先地下室施工，后主体结构施工。另据《施工组织设计》（附录：施工进度网络计划）显示：先完成全部地下室工程再进行主体结构施工。地下基础工程应于2012年11月6日完工，四层商业裙楼于2013年1月6日完工。然而，大经公司并未按计划顺序进行施工，且至今为止地下室主体结构（指顶板结构）仅完成约1/3工程量。其次，有证据证实，鑫马公司明确要求大经公司应将裙楼主体结构和地下室工程作为重点施工任务。若未能按合同约定完成施工进度，影响鑫马公司取得预售许可证从而无法资金回笼，届时将追究大经公司一切责任。由此可见，鑫马公司并未对《施工组织设计》进行明确调整，大经公司未按合同约定擅自改变施工顺序显然违约。最后，即使忽略上述材料，大经公司提交的《2012年3月21日高鑫国际广场施工进度专题会议纪要》也仅仅是要求大经公司A、B塔楼施工达到10层进度，同时完成地下室工程；而并非要求大经公司将A（27层）、B（28层）塔楼全部完工后再进行地下室到±0.00的施工进度。然而，大经公司无视鑫马公司的要求及合同约定的《施工组织设计》方案，擅自改变施工顺序显然违约。3、证据三，补充勘察报告。证明：开工令下发后，由于原勘察报告有误，2012年4月鑫马公司委托核工业芜湖工程勘察院进行补充勘察，在此基础上对淤泥层进行加固处理并对原施工图纸进行了重大修改，致使原《施工组织设计》无法正常执行。鑫马公司质证认为，对该证据的真实性无异议，但证明目的与事实不符。首先，该《补充的勘探报告》为2012年4月出具，根据大经公司提供的证据《桩基分部工程质量验收记录表》可知，大经公司因其自身原因直至2012年8月29日才完成桩基工程验收。由此可知，大经公司在2012年4月期间仍在准备桩基工程验收事宜，该补充勘探对其并无任何影响，不能作为其未按《施工组织设计》施工的理由。其次，该补充勘探主要是针对本案裙楼工程的一小部分淤泥层，且也仅仅是对原施工图进行细微调整并未有重大变更设计，并不影响大经公司按计划进行施工。最后，根据《建设工程施工合同》第二部分通用条款11条11.1中约定“承办人应当按照协议书约定的开工日期开工，承包人不能按时开工，应当不迟于协议书约定的开工日期前7天，以书面形式向工程师提出延期开工的理由和要求……承包人未在规定时间内提出延期开工要求，工期不予顺延”。鑫马公司至今未收到大经公司关于延期开工的请求，且大经公司也未提交符合延期开工的证据。本院对上述一、二、三组证据的真实性予以认可，对其证明目的将综合作出认定。4、证据四，2012年7月22日监理工作联系单。证明鑫马公司未能提供一套通过图纸会审的完整施工蓝图，致使项目开工后边施工边修改图纸，极大影响施工，也根本无法正常执行《施工组织设计》。鑫马公司质证认为，对该证据的真实性及证明目的均不予认可。该工作联系单并没有送达至鑫马公司，没有工作人员签收。根据已有的证据显示，鑫马公司早于工程开工前就将所有审图通过的施工蓝图交由大经公司，按照程序大经公司应在拿到蓝图后立即派专业技术人员查看图纸，若发现问题及时与鑫马公司沟通。因大经公司审图不到位，导致图纸在后期进行了一些小修改，鑫马公司在修改后均及时将图纸交送大经公司签收，并非如大经公司所称滞后提供图纸，且也根本未影响到大经公司的施工进度。鑫马公司在与大经公司、监理单位召开工程进度专题工作例会中也多次说明该情况，并声明若大经公司一味以图纸为由推卸其责任，鑫马公司有权追究大经公司的相关责任。因此，大经公司因其自身原因未按《施工组织设计》施工显然违约。本院质证认为，该证据有监理人员签字及单位签章，对该证据的真实性予以认可，对其证明目的将综合作出认定。5、证据五，A塔楼、B塔楼、地下车库及商业裙房地下室实际施工图纸修改统计。证明：在项目施工过程中鑫马公司不断进行设计变更,对原施工图纸进行多次大幅度的修改，严重影响项目施工，直接导致《施工组织设计》无法执行。鑫马公司质证认为，对无鑫马公司签字并盖章的图纸真实性及证明目的均不予认可；对有鑫马公司签字并盖章，且具有设计变更单的图纸的真实性予以认可，但不认可其证明目的。所有变更都有设计变更单配套，大部分都没有变更单以及我方盖章。鑫马公司早于工程开工前就将所有审图通过的施工蓝图交由大经公司，按照程序大经公司应在拿到蓝图后立即派专业技术人员查看图纸，若发现问题及时与鑫马公司沟通。因大经公司审图不到位，导致图纸在后期进行了局部调整修改并交送大经公司签收。鑫马公司在后期工程施工中只有少部分图纸进行设计变更（均有设计变更单），且并未对工程进度造成影响。另根据《建设工程施工合同》关于工期延误的规定，承包人应就延误的工期在规定的期限内以书面形式向工程师提出报告，由工程师在收到报告后14天内予以确认。鑫马公司至今未收到大经公司任何关于工期顺延的书面文件，且大经公司也未提交相关符合工期顺延的证据。本院质证认为，对该组证据中有鑫马公司或其工作人员盖章、签字图纸的真实性予以认可，其证明目的将综合作出认定；对其余图纸的真实性不予确认。6、证据六，商业裙房地下室施工现场照片。证明：鑫马公司指定分包的土方开挖至今尚未完工，地下室及商业裙房施工因土方尚未开挖也根本无法按照《施工组织设计》正常施工，地下车库及商业裙房地下室未能按期完工的责任在于鑫马公司。鑫马公司质证认为，对证据的真实性无异议，但不认可其证明目的。根据《2012年12月28日工程进度专题工作例会》等内容显示：土方开挖应逐个进行，切不可整体开挖，否则会对已开挖的基坑造成安全隐患及不利于土方的回填压实。结合《工地现场照片》、《施工日志》可知，鑫马公司早在2011年9月前已完成项目所有土方工程的一次开挖（土方已开挖至满足大经公司施工条件），并及时完成了地下室及裙楼部分土方的二次开挖（已完成二次土方开挖的地下室工程在鑫马公司多次催促下，大经公司才进行施工），且大经公司已将周围施工道路铺好，但至今大经公司仍未进行剩余地下室及裙楼工程的施工。大经公司对鑫马公司已挖好地下室及裙楼部分土方的情况下都未进行施工，何谈要求开挖其余部分土方？综上，鑫马公司已提前完成土方开挖，大经公司违约未按《施工组织设计》施工是由于其自身原因。本院对该组证据的真实性予以认可。7、证据七，2014年1月8日工程项目进度款审批表（照片）、通知函、催款函、高鑫广场协调备忘录。证明：鑫马公司长期拖欠大经公司工程进度款，大经公司被迫采取临时停工措施，系行使不安抗辩权，工期顺延产生的法律责任应由鑫马公司自行承担。鑫马公司质证认为，（1）对2014年1月8日工程项目进度款审批表的真实性及证明目的均不认可。鑫马公司并未收到该审批表，且大经公司提交的2014年1月8日《工程项目进度款审批表》系照片拍摄，内容显示不完全，无法看清落款处单位公章及签名，不予认可其真实性。另该表格也未注明累计付款金额，无法得知款项支付情况，且该工程量及进度款数额也与事实不符。（2）对通知函、催款函的真实性及证明目的均不认可。首先，鑫马公司并未收到该2013年6月《通知函》和2014年1月20日《催款函》。2013年6月《通知函》的签收人员裴某并非鑫马公司人员；2014年1月20日《催款函》的签收人员龙工银为监理单位工作人员。而根据工程管理规定，监理只对工程进度和工程质量负责，需在承建方报送的《工程进度款申请》上签字确认已完成的工程量等，不承担支付工程进度款的义务。其次，鑫马公司已超额给付了大经公司工程款，不欠付其任何工程款，所以大经公司才不敢将该函件送达鑫马公司。大经公司违约且无故停工系因其自身原因。（3）对高鑫广场协调备忘录真实性无异议，不认可其证明目的。首先，因大经公司违约无故停工一年多，为减少损失尽快让新施工单位入场施工，在芜湖高新区管委会规划建设部的督促下，鑫马公司于2015年7月12日无奈之下签订《高鑫国际广场工程协调备忘录》，该备忘录的内容也仅仅是对双方合同解除后的相关手续及具体事项进行的约定，并未对双方关于工程款是否足额支付进行确认。其次，双方在履行《高鑫国际广场工程协调备忘》过程中就工程决算达成一致，共同委托鉴定单位按双方签订的《建设工程施工合同》及招投标文件为结算依据。本案大经公司违约单方停工且严重延误工期事实清楚。备忘录之所以后续没有继续履行，是因为大经建设集团没有按照备忘录中的要求提供相应的资料以及协助义务供鉴定单位对案涉工程的价款进行鉴定。鑫马公司在这个备忘录中愿意给付650万元，也并不是因为承认欠付大经公司的工程款，而是基于为了尽早要求大经公司撤离场地。本院质证认为，对该组证据中高鑫广场协调备忘的真实性予以认可，其证明目的将综合作出认定。对其他证据的真实性不予认可：（1）2014年1月8日工程项目进度款审批表系照片打印件，无原件予以核实；（2）催款函、通知函并无鑫马公司或其工作人员签章、签字，大经公司亦未能提供证明已送达至鑫马公司的证据。8、证据八，2013年12月18日协议书以及2014年1月23日两份协议书。证明反诉人无力支付工程进度款，向被反诉人借款支付工程款之事实，被反诉人基于不安抗辩权，对项目采取临时停工措施符合法律规定。鑫马公司质证认为，对证据的真实性无异议，但对2013年12月18日协议书的关联性及证明目的均有异议，对2014年1月23日协议书的证明目的有异议。首先，2013年12月18日协议书系双方就签订的《购房合同》所达成的补充协议，此协议是双方就购房买卖的合同纠纷，不属本案工程施工合同纠纷案，与本诉讼案件无关。其次，根据协议书的约定，双方签订的《购房合同》为协议的组成部分，大经建设集团已经交付了2000万元购房款，鑫马置业也已经为大经建设集团办理了上述合同项下所有房屋的备案手续，因此双方就该协议书及相关联的商品房买卖合同项下的义务均已经履行完毕，该份协议书与本案没有关联。第三，2014年1月23日的协议书。大经公司并未按购房合同的约定给付鑫马公司购房款，故双方达成以工程款抵付购房款的一致意见，以大经公司欠付的14192252元购房款冲抵工程款。根据鑫马公司提交的款项支付情况，鑫马公司并不欠付大经公司工程款，也无借款的必要。大经公司单方停工系其自身违约所致，与鑫马公司无关。9、证据九，芜房预字2012第018号、芜房预字2013第220号预售许可证、项目销售信息表。证明：鑫马公司在2012年12月3日和2013年11月20日先后获得A、B塔楼预售许可证，可售面积达9万多平方米，但由于宏观市场环境以及鑫马公司自身产品、实力、营销等多种因素影响，截至目前仍有近6万平方米未能完成销售。鑫马公司所称无法及时实现预售回笼资金之情形与事实明显不符。鑫马公司质证认为，对证据的真实性无异议，但不认可其证明目的。鑫马公司项目虽于2012年及2013年取得两栋主楼的预售许可证，但裙楼部分因大经公司迟迟不予施工，致使至今仍未能够达到取得预售许可证的条件，且无法将项目近3万平方米的商业楼盘对外销售，严重影响了鑫马公司的资金回笼。本院对上述三组证据的真实性予以确认，其证明目的将综合其他全案作出认定。10、证据十，芜湖市人民政府关于进一步促进房地产市场平稳健康发展的若干意见、芜湖出台楼市新政、芜湖楼市火爆还能撑多久、冷静淡然看楼市、市委召开城建企业座谈会。证明：芜湖地区房价自2016年4月份以来直线上涨，目前房价较2013年底2014年初均有较大涨幅，市政府出台调控政策稳定房价过快上涨，鑫马公司称房屋销售差价损失情形与事实明显不符，且并不存在销售差价之情形。鑫马公司质证认为，对证据的真实性及证明目的均不予认可。首先，大经公司所提供的材料均是关于芜湖市住宅项目的楼市情况，并不能反应当时芜湖市商业地产商业、办公的楼市情况，不具有参考性。其次，根据鑫马公司提供的反诉证据，芜湖市的商办用房的行情近几年来一直处在水深火热之中，库存量较大，售价一直呈现下滑状态，所以政府出台商业去库存的政策，帮助成交量惨淡的商业办公用房。大经公司因违约严重延误工期导致鑫马公司商业、办公用房项目销售差价损失巨大事实清楚，鑫马公司有权主张合理的预期利润损失。本院认证认为，对该组证据的真实性予以确认，但证据内容与本案并不具有关联性，其证明目的不予认可。11、证据十一，弋江区房地产项目备案表、土地出让合同、土地证，证明:案涉高鑫广场项目总投资49279万元，根据备案要求鑫马公司自有资金24640万元，银行贷款14784万元，项目土地出让金为3070万元，但鑫马公司注册资本仅为800万元，投资资金严重不足，鑫马公司根本无力按时支付工程款，与芜湖高新区管委会建设规划局出具情况说明完全一致。鑫马公司质证认为，对备案表以及土地证的真实性无异议，出让合同大经公司只提供了其中的一部分内容，需要与原件核实。对证据的证明目的均不予认可。首先，鑫马公司已经按照出让合同的相关要求足额交付了土地出让金。其次，从备案表的规模内容可以看出，案涉工程的规划为商业娱乐办公多位一体的大型建筑，商业价值非常巨大的。因为大经公司的违约行为导致工程裙楼至今都没有具备商业预售条件，销售差价损失巨大。第三，鑫马公司通过对外拆借资金已经足额按期支付了大经公司的工程款项，并且以商品房作为工程款的抵押担保，以房抵付了部分工程款，并不存在欠付大经公司的工程款行为。本院认证认为，对该组证据的真实性予以确认，但公司的注册资本与其实际投资能力并不具有必然的关联性，其证明目的不能成立。12、证据十二，2011年、2012年、2013度审计报告，证明：1、鑫马公司除股东实缴的800万元注册资本金之外，并没有其他自有资金和投资款，鑫马公司甚至连土地款都无力支付，从连续三年的审计报告来看，鑫马公司的投资资金严重不足，连年亏损，其在反诉中所称的资金利息损失均为其做假账虚列的财务成本，不真实，不客观，更与项目停工停建无关；2、鑫马公司将股东吴国明等人投资款虚假列为公司借款，并虚构借款利息，扩大财务成本。鑫马公司质证认为，对该组证据的真实性、合法性、关联性以及证明目的均不予认可。根据新的公司法相应规定，公司股东注册资本采取认缴制，因此实缴的资本不能显示公司的整体的财力状况。另外大经公司未提供审计报告原件予以核实，无法反映其真实性，且单从报告的内容来看，也不能反映出鑫马公司全部的资产情况。13、证据十三，房地产估价报告，证明：2014年7月，鑫马公司委托安徽天恒房地产土地评估有限公司对高鑫广场在建工程进行估价共计331137185元。鑫马公司因为项目建设获利两亿多元，并不存在任何的经济损失。且报告中明确得出结论该区域的商品房以及办公用房的市场价将保持平稳的态势，说明鑫马公司提供的上海房屋中介机构作出的芜湖市商业地产调研报告的证据不属实。鑫马公司质证认为，该份证据没有原件，对其真实性及证明目的均不予认可。提请法庭注意的一点是，即使忽略该份证据的真实性，从该报告的内容来看，上面显示估价的参考日期有效期是一年。这是2014年7月份所做的估价报告，现在已经是2018年，该份报告显然不能作为案涉工程的参考依据。本院认证认为，上述两组证据均系复印件，无原件予以核实；且上述审计报告及估价报告的出具也非受本案法院委托，其内容与本案不具有关联性，其证明目的不能成立。（五）对鉴定结果的质证及认证意见在案件审理中，由大经公司申请，经本院委托，芜湖平泰建设工程造价师事务所有限公司（以下简称平泰公司）对涉案工程项目已完工工程量进行了造价鉴定，其鉴定结论为：鉴定对象高鑫广场项目已完工工程量含变更、鉴证内容按照《施工补充协议书》工程造价94629859.65元，停工后间接损失（含临时设施、建筑机械设备租赁等）评估造价为1134879.12元；按照《建设工程施工合同》工程造价77203420.6元，停工后间接损失（含临时设施、建筑机械设备租赁等）评估造价为1134879.12元。对该鉴定结果，当事人各方质证意见如下：1、大经公司的质证意见涉案工程应当依据2011年双方签订的《施工补充协议书》约定进行审价，大经公司不认可司法鉴定意见书中依据双方备案的《建设工程施工合同》所做的工程造价结果。备案的《建设工程施工合同》违反招投标法效力性强制性规定而无效，不得作为鉴定的合同依据。2、鑫马公司的质证意见案渉工程造价应依《建设工程施工合同》的约定按清单计价方式为依据，司法鉴定意见书依据《施工补充协议书》所做的工程造价结果，违反了法律规定的应以备案建设工程施工合同为依据的强制性法律规定。依据《建设工程施工合同》的约定按清单计价方式所确定的造价中以下数额应予以调整，调整的案渉工程已完成工程量价款应为67362724.135元。（1）清单计价“地下室34项、A塔楼157项、B塔楼157项”钢筋接头鉴定单位认为投标人投标报价中未含此项费用，所以全部计取不正确。大经公司在投标时未对此项内容提出书面质疑，此项费用已包含在钢筋综合单价内，而且根据清单计价规范，钢筋综合单价包含钢筋运输、制作、安装等相关费用，故此项费用与钢筋综合单价重复计取相关费用。（2）技术措施费中的超高增加费与超高降效费，鉴定单位都按一定比例下浮计取不合理。根据清单计价规范，超高增加费与超高降效费属于一个意思，两者中只能取一项进行计取，所以超高增加费应按一定比例下浮计取，但超高降效费不应计取。（3）根据相关法律法规约定，材料价格应按合同工期（即开工日期至竣工日期，本项目已完工程开工及竣工日期＜验收合格日期＞为2012年4月7日至2015年8月13日）内的芜湖市建设工程材料市场价格信息的平均价调整，而并非按施工节点（2012年4月7日至2014年1月）日期内的芜湖市建设工程材料市场价格信息的平均价调整。鉴定单位按项目的施工节点日期内的材料平均价进行计价，比按合同工期内材料平均价计价的总造价要多约360万元。（4）对于措施项目清单“2.1.6垂直运输费、超高工程增加费”，涉案工程只完成主体结构部分，鉴定单位按54%计算不合理。此项费用在实际施工只用于钢筋、模板、支撑脚手架等工序，后续如砌体、抹灰、楼地面、天棚、屋面及二次装饰工程均未施工，按施工用途此项费用仅能占工程的30%。（5）对于脚手架工程，鉴定单位按投标价计入50%不合理。投标报价中脚手架费用为总工程脚手架费用，本次鉴定内容只含主体结构部分，涉及的脚手架费用只有外脚手费用，内墙的砌筑、粉刷、天棚装饰等工程均未施工，所以此项费用只能占工程的20%左右。（6）塔吊及施工电梯安、拆及运输，A、B塔楼各计取一次不合理。涉案工程未完工，大经公司已私自将设备撤离场地，但后期施工仍然需要，此项费用只能计取一半。（7）对于措施项目清单“2.2.1环境保护费、2.2.2文明施工费、2.2.3安全施工费、2.2.4临时设施费”鉴定单位均按投标价的82.5%计入明显与实际不符。本次鉴定工程在投标报价中所占比例仅能计取60%左右，鉴定单位按82.5%计取没有依据。（8）清单结算的第275项避雷装置现场未施工，共计185997.68元不可计入。（9）清单结算的第276项、第101项接地装置现场未完全施工，分别按182790.74元和20347.98元计算并不合理。鑫马公司主张分别按一半价格计算。（10）清单结算的第348~351项安全文明费按投标价全额计入不合理。鑫马公司认为按投标价的10%计算较为合理。（11）签证增减部分。工程联系函002涉及挖机使用台班613.16小时，此项总包单位并未按约定进行签证，结算依据并不充分；人防门框鉴定单位按30万计入造价过高，此项为人防门框首付款，而现场人防门框并未全部到位，与现场实际差距很大。（12）对鉴定意见书涉及索赔部分造价1134879.12元不予认可。该项目停工是由大经公司导致，其无依据向鑫马公司索赔相关损失，另该索赔部分造价远远高于实际损失金额，并不合理，具体如下：①临时活动板房属于施工单位施工措施费范围，在项目措施费中已经计入，涉案金额299907.40元，此项费用不应再计入；②电梯防护门属于施工现场安全措施，在项目措施费中已经计入，涉案金额23670元，此项费用不应再计入；③水泥罐租赁费，本工程只完成主体部分施工，该项费用应在后期施工中才能应用到，涉案金额32000元，不应计入；④内构造柱钢筋29.852吨，材料价格按合同约定工期，鉴定单位给予的市场价3906.91元/吨，而核算的市场价为3565.2元/吨；⑤道路使用补偿费属于施工单位施工措施范围内，在项目措施费中已经计入，涉案金额40000元，此项费用不应再计入；⑥停工后电费不合理。现场已经停工，涉案金额75255.64元不应计入。本院认证认为，涉案工程是依据《施工补充协议书》还是按《建设工程施工合同》的约定计算工程造价，将在判决理由部分进行论述。鑫马公司的其他质证意见，鉴定单位在鉴定报告中已作出了说明，其说明具有专业性和合理性，本院予以认可，鑫马公司的该部分的质证异议不能成立。经审理查明：2011年7月23日，鑫马公司（甲方）与大经公司（乙方）双方签订《施工补充协议书》，约定由大经公司承接高鑫广场施工图纸范围内的所有土建、安装工程。该工程位于芜湖市高新技术开发区滨江大道及纬九路交汇处，工程地下二层，地上四层配套商业裙房、一座二十八层的办公大楼和一座二十七层的写字楼组成，总建筑面积约110000㎡。合同约定的承包范围为：乙方对本工程进行施工总承包，即红线范围内按施工图纸全部永久性工程，包括全部建筑工程、安装工程、其他配套工程等等均由乙方负责总承包施工；甲方指定分包土方工程、深基坑支护工程、桩基工程、门窗工程、幕墙工程、电梯、外墙贴面保湿及涂料工程、消防工程、供电、供水、燃气、智能化、室外景观等，同等条件下乙方优先承包上述项目。合同执行定额及取费标准为：土建按2000年《全国统一工程基础定额安徽省综合估价表》、1999年《全国统一工程基础定额安徽省装饰工程综合估价表》及2003年补充定额基价；安装按2000年《全国统一安装工程预算定额安徽省估价表》及2003补充定额基价；室外管网及主道路执行2000年《全国统一工程市政工程预算定额安徽省估价表》及2003补充定额基价；合同签订后如遇预算定额、费率、人工等政策性调整，结算时一律不予调整。工程工期为700天，如遇春节增加工期15天；开工日期以甲方或监理单位出具的开工令为准（有桩基的工程以桩基验收通过次日起计算），本工期不包含打桩、土方及公共部位装修的工期；施工期内如遇非施工单位原因发生重大设计变更直接影响施工进度、一周内非施工单位过失引起停电（水）造成停工时间累计超过八小时、发包人不能按合同约定支付工程款、由于发包人原因造成工期延误影响承包人连续施工以及不可抗力等情况，经双方协商由甲方现场代表、监理确认，以联系单签证为准，工期可作顺延。协议书还对总包管理配合费、结算调整、工程款支付等事项作了约定。2011年9月27日，鑫马公司与大经公司签订《桩基工程施工补充协议》，约定由大经公司承建高鑫广场反循环泥浆护壁灌注桩工程，工程采用包工、包料、包机械、包成品半成品保护的方式，并同时包工期、质量、安全、验收、文明施工、环境保护、保险，包施工组织一切风险以及桩基单项工程备案手续全部内容；工程造价为固定综合单价包干，不再计取任何费率；付款方式为工程量完成全部工程量的50%时，支付已完工程量的60%的进度款，工程量全部完成后，支付已完工程量的70%，桩基检测合格及资料移交后付至全部工程量的85%，余款待形象进度至12层付清；工程工期为75天，开工日期2011年9月13日，竣工日期2011年11月26日。《桩基工程施工补充协议》同时还对承包内容、工程单价、工程验收、违约责任等内容作了约定。2011年10月28日，鑫马公司与大经公司签订《芜湖高鑫国际广场基坑支护工程施工分包合同》，约定由大经公司承建高鑫基坑支护工程，工程承包方式为包工包料、包质量、包进度、包安全；工程造价采用综合单价，一经确定不再调整，计价条款不适用总包协议，并取消原总包配合费；付款方式为工程量完成全部工程量的50%时，支付已完工程量的60%的进度款，工程量全部完成后，支付已完工程量的70%，待地下室基坑土方全部回填完毕付至全部工程量的90%，余款待形象进度至8层付清；工程进度必须符合保证现场达到桩基、基础、地下室等部位安全施工的要求。分包合同同时还对工程内容、工程项目单价、工程质量、竣工验收及保修期等内容作了约定。2012年3月19日，鑫马公司向大经公司出具承诺书，其内容为：为配合我单位招投标流程，我单位将造价控制在每平方米1250元以内，此次招投标造价只为办理手续所用，实际总造价按总包协议结算方法确定。2012年4月6日，鑫马公司与大经公司签订《建设工程施工合同》，合同约定由大经公司承建高鑫广场地下车库、A塔楼、B塔楼基础、土建、安装及附属工程，建筑面积为112830㎡，工程合同价款137697818元，工程开工日期以开工令为准，合同工期总日历天数750天。合同价款采用可调价格，调整方法为：1、本工程单价实行信息价，2、由于设计变更引起的工程量增减或甲方签证的技术联系单工程量决算时按实调整，3、政策性调整不予调整。工程款支付约定每月按实际完成工作量的75%付款，单位工程竣工合格后十日支付实际工程量的95%，余款待决算后十日内扣除5%的保修金后一次性付清，保修金待保修期满后一个月内付清。合同监理单位委派的工程师为鲍振义，发包方派驻的工程师为陶应康，涉案工程项目经理为胡明。合同还对其他内容作出了相应约定。2012年4月7日，大经公司提交开工报告，监理单位签署“同意开工”意见，并于当日出具开工令，决定涉案高鑫广场工程项目于2012年4月7日正式开工。2012年5月25日，大经公司完成涉案高鑫广场工程施工组织设计（方案）的编制，并经涉案监理单位的同意。根据涉案工程施工进度网络计划所载明的施工顺序，先是基础及地下室施工，再为主体结构施工，其中基础及地下室于2012年11月完工，1-4层商业裙楼于2013年1月完工，2014年4月完成全部工程的施工。2012年6月6日，涉案A塔桩基分部工程验收合格；2012年8月29日，B塔桩基分部工程验收合格；2013年4月1日，涉案A、B塔楼2层基础分部工程经验收，工程质量符合要求。2012年8月29日、10月24日、12月28日以及2013年11月6日，鑫马公司、大经公司以及监理单位多次召开工程进度专题工作例会，解决涉案工程施工进度缓慢、未按合同约定和施工组织设计的进度计划施工、从而影响资金回笼等问题。2014年1、2月份，涉案工程停工，双方经确定并形成《关于高鑫国际广场项目已完工程量的情况说明》，载明已完工程量为：1、A塔楼主体结构完成-2-27层（有机层未做），二次构造部分仅完成外围构造柱。2、B塔楼主体结构完成-2-28层（含有机层），二次构造部分仅完成外围构造柱。3、裙房地下室主体结构部分完成。……5、上述已完主体工程仅完成砼浇筑工程量，砌体、粉刷等余下工程均未施工。已完主体及地下室部分安装预埋均已完成。……2015年7月20日，鑫马公司（甲方）、大经公司（乙方）与方圆监理公司（丙方）、高新区管委会规划建设部（丁方）对涉案工程的前期问题及后续工作达成统一意见，形成《高鑫国际广场工程协调备忘》，备忘如下：一、甲方双方共同书面委托丁方协调弋江区审计局在政府工程审计备选6家单位中由丙方、丁方见证，现场抽取一家审计单位，并由甲乙双方在三个工作日内共同与抽取确定的审计单位签订工程审计合同，费用由甲乙双方按照协议约定承担。二、甲方在本协调备忘签订后一个月内，乙方在一个月内将已完成工程决算书送审计单位后，甲方将前期工程款650万元汇入甲乙双方共同委托丁方安排的鑫马公司专项账户。三、本协调备忘签订一个月内，甲方安排新的总承包单位，与乙方进行施工资料、场地的移交的基本确认。需要乙方补充完善的资料，乙方应无条件按时限配合完成。……五、丁方介入协调之前的问题各方可以协调解决，也可以通过司法途径解决。在丁方协调下甲乙双方同意解除施工合同，但施工合同解除不代表原合同约定的争议解决条款解除，双方之间的经济纠纷仍然可以依据原合同条款另行主张。本协调备忘签订后，各方均需按照协调备忘执行。涉及到调解前甲乙双方各自所承担的工程范围内的材料供应商或农民工矛盾，均由各自方主动协调解决，不得将事态扩大。六、待审计单位对所完成工程量的确认后，甲乙双方办理解除合同手续，由丁方主持，甲乙丙三方现场办理合同解除协议、650万元工程款支付手续和资料原件移交手续。……上述备忘签订后，2015年8月13日，对涉案A、B塔楼主体分部工程组织了验收，其钢筋、模板、混凝土、现浇结构分项工程均验收合格。2015年10月8日，鑫马公司与大经公司共同书面向天瑞华公司出具《关于高鑫国际广场项目已完工程决算委托函》，委托天瑞华公司以双方签订的《建设工程施工合同》及招投标文件为结算依据，对涉案工程已完成工程量价款进行鉴定。2015年10月27日，天瑞华公司出具《关于高鑫国际广场项目已完工程审核的函》，认为鑫马公司和大经公司双方所提交的工程造价审核资料中，《施工补充协议书》与《建设工程施工合同》内容相互矛盾，要求双方确认涉案工程已完工程的具体结算方式。鑫马公司和大经公司就此未向天瑞华公司给出答复意见。2013年3月22日，当事人双方签订《高鑫国际广场项目付款补充协议》，约定：1、从2013年开工之日起，乙方（大经公司，下同）每月25日前上报当月塔楼完成建筑面积，甲方（鑫马公司，下同）于下月月底前完成审核并支付已完工程量的60%工程款（甲方成本合约部与乙方造价人员确认，主楼主体框架A塔楼暂按720元／m2、B塔楼暂按700元／m2计算已完成工程款）。乙方每月上报当月地下室及左、右裙房及已完工程款，甲方于下月月底前完成审核并支付已完工程量的50%工程款。待左裙房及地下室施工达到四层结构，且甲方取得预售许可证后，30日内付至已完工程量的75%工程款，如未取得预售许可证，付已完成地下室及左裙房的已完工程量的60%工程款。2、B塔主楼十二层结构完成后，甲方支付至A、B塔主楼已完工程量的60%工程款。A、B塔楼主体结构封顶且取得四层裙楼预售许可证后，付至A、B塔楼已完工程量的75%工程款。……4、如因乙方原因导致停工，停工造成的损失及相关费用由乙方承担。5、如因甲方原因导致停工，停工对乙方造成的损失及相关费用由甲方承担。……之后，在大经公司提交的2013年3月及5月已完工程报价表中，均注明付款申请是依据2013年施工付款补充协议，鑫马公司法定代表人吴国明在相应的工程项目款审批表中签字同意支付该款项。2012年6月12日，涉案高鑫国际广场工程取得建设工程规划许可，规划内容为：地上部分27层、28层为酒店、办公、商业：地下1层、2层为车库;总建设面积110470平方米，其中酒店为15819.70平方米，办公为59929.60平方米，商业为15107.20平方米，地下车库为19613.50平方米。2012年12月3日，鑫马公司取得涉案高鑫国际广场A楼预售许可，预售证号为芜房预字2012第018号，预售总套数468套，预售总面积41738.61m2；2013年11月29日，鑫马公司取得涉案高鑫国际广场B楼预售许可，预售证号为芜房预字2013第220号，预售总套数473套，预售总面积34182.66m2。2013年12月18日，鑫马公司（甲方）与大经公司（乙方）签订《协议书》，就涉案工程项目商品房租赁及回购事宜进行了约定：双方于2013年12月18日签订《商品房买卖合同》51份，合同总金额2000万元，现甲、乙双方同意于2014年9月20日之前由甲方按商品房合同总价的50%，计1000万元作为回购价格回购，乙方需配合甲方将该商品房转让给甲方或甲方指定客户；经甲方要求，乙方将上述商品房返租给甲方，自2013年12月20日至2014年9月19日止，期限为9个月内，甲方在每月20日支付给乙方租金；自租赁之日起前两个月，甲方每月支付给乙方租金15万元，第3个月起，甲方每月支付给乙方租金20万元；租赁期限届满后，甲方如期支付租金的，则乙方无条件同意甲方按照上述约定价格回购上述商品房；甲方按协议约定的租赁金额在每月21日以前支付，最迟不得延期2个工作日，如延期，视为违约行为；甲方按约定回购期限届满之日，到期回购，超出半个月视为自动放弃回购权，并无条件配合乙方办理产权证等手续；甲方未能按协议约定在每月20日支付乙方租赁费用，按上述约定确认为违约行为，违约金按回购款每月3‰计算罚款给乙方；本协议须与2013年12月18日《商品房买卖合同》配套使用方为有效等。2013年12月18日，鑫马公司与大经公司就涉案A楼1901-1924、2001-2024、2102-2104房签订《商品房买卖合同》51份，并于2014年1月8日办理了商品房买卖合同备案手续。2013年12月19日和2014年1月13日，大经公司先后分6次向鑫马公司汇款2000万元，汇款附言均注明为购房款。2014年1月23日，鑫马公司（甲方）与大经公司（乙方）又签订《协议书》，就涉案工程项目商品房租赁及回购事宜进行约定：双方于2014年1月23日签订《商品房买卖合同》13份，合同总金额14192252元，现甲、乙双方同意于2014年3月23日之前由甲方按商品房合同总价的50%，计7096126元作为回购价格回购，乙方需配合甲方将该商品房转让给甲方或甲方指定客户；经甲方要求，乙方将上述商品房返租给甲方，自2014年1月23日至2014年3月23日止，期限为2个月内，甲方在每月24日支付给乙方租金；自租赁之日起两个月，甲方每月支付给乙方租金12万元；租赁期限届满后，甲方如期支付租金的，则乙方无条件同意甲方按照上述约定价格回购上述商品房；甲方按协议约定的租赁金额在每月24日以前支付，最迟不得延期2个工作日，如延期，视为违约行为；甲方按约定回购期限届满之日，到期回购，超出半个月视为自动放弃回购权，并无条件配合乙方办理产权证等手续；甲方未能按协议约定在每月24日支付乙方租赁费用，按上述约定确认为违约行为，违约金按回购款每月3‰计算罚款给乙方；本协议须与2014年1月23日《商品房买卖合同》配套使用方为有效等。2014年1月23日，鑫马公司与大经公司就涉案工程A楼2101、2105-2108、2201-2208房签订《商品房买卖合同》13份，并于同年3月25日办理了商品房买卖合同备案手续。2012年8月25日，鑫马公司与大经公司确认涉案基坑支护工程总造价为1466339.7元，已支付60万元，按合同约定70%进度款支付，本次应支付42万元。同年9月20日，鑫马公司向大经公司支付了上述应付的42万元。2012年9月27日，鑫马公司与大经公司确认涉案桩基工程总造价为6869372元，按合同约定付至总造价的85%，计5838966元，已支付进度款4808560元，本次应支付桩基工程款1030406元。同年10月24日，鑫马公司向大经公司支付了上述应付的1030406元。2012年6月24日，鑫马公司与大经公司确认A、B塔楼负二层已完回填土工程量造价14.9万元，鑫马公司同意支付14万元。同年6月26日，鑫马公司向大经公司支付了上述款项14万元。在案件审理中，由大经公司申请，经本院委托，平泰公司对涉案工程项目已完工工程量进行了造价鉴定。由于涉案土方、桩基及维护价款双方已结算，故本次鉴定造价未计算土方开挖及回填费用，独立基础、桩基台含土方开挖及回填项目在大人套价时已扣除土方部分单价，其鉴定结论为：鉴定对象高鑫广场项目已完工工程量含变更、鉴证内容按照《施工补充协议书》工程造价94629859.65元，停工后间接损失（含临时设施、建筑机械设备租赁等）评估造价为1134879.12元；按照《建设工程施工合同》工程造价77203420.6元，停工后间接损失（含临时设施、建筑机械设备租赁等）评估造价为1134879.12元。截至大经公司提起本案诉讼之日，双方对50438966元（含桩基、基坑支护、土方开挖及回填工程项目费用、文明施工措施费、农民工保障金，下同）为已支付的工程款无异议，但对以下款项是否为支付涉案工程款双方存有争议：1、2013年12月19日和2014年1月13日，吴国明以现金方式向大经公司账户分别存入500万元，鑫马公司主张该1000万元系支付涉案工程款。大经公司对该款项的真实性予以认可，但认为现金缴款书用途一栏并没有明确注明是工程款，故不能认定为支付工程款，该款实质为履行2013年12月18日的协议书，依据该约定，大经公司只需向鑫马公司支付1000万元款项，但大经公司向鑫马公司支付了2000万元，上述1000万元，是鑫马公司应返还给大经公司的款项。2、2014年2月24日和3月25日，鑫马公司分别向大经公司账户汇款24.25万元和20万元、7万元，鑫马公司主张该51.25万元系支付涉案工程款。大经公司对该3笔汇款的真实性无异议，但认为并没有如以前汇款注明为工程款，该3笔款项实质为鑫马公司根据2013年12月18日和2014年1月23日协议书的约定，向大经公司支付的前两个月的返租租金（即借款利息）。3、鑫马公司主张以2014年1月23日协议书所约定的13套商品房购房款冲抵涉案工程款14192252元，大经公司认为13套《商品房买卖合同》是对鑫马公司向大经公司借款800万元的担保，并非真实的买卖合同关系，更没有冲抵工程款的意思表示，故不同意以上述款项冲抵涉案工程款，但同意以800万元借款冲抵工程款，据此大经公司认可鑫马公司已支付的工程款为58438966元.另查明，2015年5月15日，鑫马公司向法院提起诉讼，要求确认当事人双方签订的涉案施工合同及补充协议于2014年10月25日解除。2016年5月20日，芜湖市中级人民法院做出（2016）皖02民终759号民事判决，确认涉案《建设工程施工合同》及《施工补充协议书》于2015年7月20日解除。在本案审理过程中，因工程造价鉴定，大经公司向鉴定单位平泰公司支付鉴定费用613460.33元。在案件审理过程中，当事人双方在法院主持下，就涉案工程工地维护用钢管、扣件的置换达成一致意见；但就涉案工程工地及涉案工程施工资料的移交，虽经多次协调，但未实际完成。2019年5月22日，鑫马公司向本院提出撤诉申请，申请撤回其反诉请求第二、三、四项，即撤回判令大经公司赔偿鑫马公司延期交房导致的商业裙楼销售差价损失3600万元；判令大经公司赔偿鑫马公司工期延误期间的运营成本5999456.56元（暂计算至2017年8月7日），并继续计算至其实际给付之日止；判令大经公司赔偿鑫马公司因停工导致的施工现场钢筋材料长期外露严重受损而产生的后期修复加固费用50万元的诉讼请求。本院对此予以准许。本院认为，综合当事人双方主张，本案争议的焦点为：（一）涉案《建设工程施工合同》、《施工补充协议书》等合同的效力认定；（二）涉案已完成工程的工程造价如何确定以及具体数额，即当事人双方在涉案过程中实际履行的合同认定；（三）涉案工程已支付的工程款数额；（四）涉案工程未能实际完工的原因及当事人双方责任承担的认定；（五）大经公司主张涉案工程价款优先受偿权能否成立。对此，分析如下：(一)关于涉案《建设工程施工合同》、《施工补充协议书》等合同的效力认定。案涉工程项目为民营投资工程，其规划用途为酒店、办公、商业，因此并不属于《中华人民共和国招标投标法》规定的必须招标的工程项目。当事人双方于2011年7月23日签订的《施工补充协议书》，其合同签订程序及合同内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。同理，涉案的《桩基工程施工补充协议》、《芜湖高鑫国际广场基坑支护工程施工分包合同》也为合法有效合同。涉案工程虽非必须招标建设项目，然法律并不禁止当事人采取招投标的方式进行，但在招标、投标过程中仍应严格履行《中华人民共和国招标投标法》等法律、行政法规的强制性规定。本案当事人双方于2012年4月6日签订的《建设工程施工合同》，虽采取招标、投标的方式进行，但双方在此之前已进行过实质性协商并签订《施工补充协议书》，且在招投标过程中，双方明确有“配合完成招投标流程，将造价控制在每平方米1250元以内”的串标行为，故其后所签订并备案的《建设工程施工合同》因违反“投标人不得与招标人串通投标”的禁止性规定而无效。（二）关于涉案已完成工程造价的认定。应依据《施工补充协议书》进行工程造价结算，其理由为：1、《施工补充协议书》为有效协议，而《建设工程施工合同》为无效合同，从合同效力上，《施工补充协议书》对当事人双方均具有约束力，应成为双方工程结算的依据，且鑫马公司明确承诺《建设工程施工合同》所约定的1250元/m2以内的工程造价“只为手续所用”。2、从工程造价的结果来看，《建设工程施工合同》的工程价款明显低于《施工补充协议书》的工程价款，如《建设工程施工合同》是双方实际履行的合同，则大经公司的行为有违常理。故《建设工程施工合同》并非当事人真实意思表示，不应成为本案工程结算的依据。据此，依据《施工补充协议书》的约定，确认涉案工程已完工工程造价为94629858.65元。同时双方已结算确认的涉案基坑支护工程总造价1466339.7元、桩基工程总造价6869372元、A、B塔楼负二层已完回填土工程造价149000元，涉案工程总造价为104455570.35元。（三）涉案工程已支付的工程款数额认定。截至本案诉讼之日，当事人双方对50438966元为已支付的工程款无异议，但该款项中含桩基工程款5838966元、基坑支护工程款1020000元、土方回填工程款140000元。减去上述已付款，当事人双方就《建设工程施工合同》所涉工程已支付的无异议款项为43440000元。对于双方争议的支付款项，本院做如下认定：1、吴国明分别于2013年12月19日和2014年1月13日，以现金方式向大经公司账户共计存入的1000万元，系鑫马公司向大经公司支付的涉案工程款。该现金汇款系真实发生，但没有注明款项用途，在当事人就付款用途未有约定的情形下，吴国明作为付款人，其就付款用途的意思表示更具有证明效力，除非收款人有相反证据足以推翻。大经公司以款项用途一栏没有明确注明是工程款为由，主张该两笔款项不是支付工程款，而是鑫马公司返还大经公司多付的协议“购房”款，其理由并不充分，且无相应证据充实，对此不予支持。2、鑫马公司于2014年2月24日和3月25日分别向大经公司账户汇款24.25万元、20万元和7万元，该51.25万元系鑫马公司支付大经公司的涉案工程款。该汇款系真实发生，但没有注明款项用途，在当事人就付款用途未有约定的情形下，鑫马公司作为付款人，其就付款用途的意思表示更具有证明效力，除非收款人大经公司有相反证据足以推翻。且当事人双方认可系支付涉案工程款的2014年1月17日银行转账200万元、2014年5月29日银行转账10万元，汇款凭证也未注明汇款用途，故对大经公司认为该款系鑫马公司根据2013年12月18日和2014年1月23日协议书的约定，支付的前两个月的返租租金（即借款利息）的主张不予支持。3、鑫马公司主张以2014年1月23日协议书所约定的13套商品房购房款冲抵涉案工程款14192252元。根据《协议书》的约定，该13套《商品房买卖合同》实质是鑫马公司向大经公司借款的担保，并非真实的买卖合同关系，双方并没有就此达成冲抵涉案工程款的一致意思表示。鉴于在诉讼过程中，大经公司同意以其中的800万元冲抵工程款的支付，该意思表示并不违反法律、行政法规的强制性规定，本院予以认可。综上，鑫马公司已支付的涉案工程总额为68951466元。（四）关于当事人双方在涉案工程施工过程的过错行为及责任认定。1、大经公司本诉主张，鑫马公司在工程施工过程中所支付的工程进度款远低于合同约定的比例，致使工程停工，鑫马公司对此具有过错，应赔偿大经公司各项损失1531842.12元（含停工后电费、维护用钢管及扣件租赁费暂计算至2018年7月30日）。关于工程进度款的支付，涉案合同所约定的高鑫广场地下车库、A塔楼、B塔楼基础、土建、安装及附属工程，当事人双方在施工过程中，共签署11份进度款审批表（不含涉案工程的桩基、基坑支护及土方回填工程部分），其中2013年1月21日的进度款审批表是对2012年全年已完工程造价的审核，该审批表载明“合计已完工程造价为3413万元”，依照审批表中“工作量×75%”的约定，该审批表应支付的进度款为2560万元；其后的10份进度款审批表均是依据2013年3月22日的《高鑫国际广场项目付款补充协议》的约定按月进度审批，自2013年3月1日至2013年12月25日，应支付的工程进度款合计为2378万元，共计应支付的涉案工程进度款为4938万元。根据《高鑫国际广场项目付款补充协议》中“于下月月底前完成审核并支付已完工程量的60%工程款”的约定，至2014年1月30日前，就涉案高鑫广场地下车库、A塔楼、B塔楼基础、土建、安装及附属工程，本院认定鑫马公司于2014年1月30日前已支付大经公司的工程款为6134万元（含大经公司同意冲抵工程款的800万元借款，不含已支付的涉案桩基、基坑支护、土方回填工程款6998966元以及2014年1月30日后支付的工程款612500元），超出应支付的工程进度款1196万元。据此，大经公司关于鑫马公司迟延支付工程进度款、致使工程停工的主张与事实不符，本院不予支持，大经公司要求鑫马公司赔偿停工损失1531842元的诉讼主张不能成立。2、鑫马公司反诉主张，大经公司因未按合同约定的施工组织计划顺序施工且严重延误工期，致使项目无法按时竣工，故应赔偿鑫马公司无法及时回笼销售款而额外支付的借款利息损失54626181.50元，房屋销售差价损失3600万元，工期延误期间增加的运营成本损失5999456.56元，以及长期停工的后期重新修复加固、相关材料损耗重置加固等费用损失50万元。对此，首先，根据大经公司所报审的涉案高鑫广场工程《施工组织设计》及附件《施工进度网络计划》显示，涉案工程施工的基本顺序为：桩基施工、基坑围护及土方开挖；基础及地下室工程；一至四层结构；五层及以上结构等。涉案工程于2014年1、2月份停工后，双方在《关于高鑫国际广场项目已完工程量的情况说明》中确认：A塔楼主体结构完成-2-27层（有机层未做）；B塔楼主体结构完成-2-28层（含有机层）；裙房地下室主体结构部分完成。该施工顺序与《施工组织设计》的计划并不一致，据此能够认定大经公司并未完全按照《施工组织设计》的顺序进行涉案工程的施工。大经公司抗辩主张是由于鑫马公司指定分包、施工设计变更及指定调整施工顺序等原因致使无法正常执行《施工组织设计》，但其所举证据均不足以证实其抗辩主张，本院对此不予采信。其次，涉案高鑫广场地下车库、A塔楼、B塔楼基础、土建、安装及附属工程,按照《施工补充协议书》约定的700天，涉案工程于2012年4月6日开工，竣工时间应为2014年的3月7日。涉案工程于2014年1、2月份停工，于2015年7月20日当事人协议解除合同时尚未竣工验收，构成工期延误。综上，大经公司未按照《施工组织设计》顺序施工，且施工工期延误，对此应承担相应的违约责任。然鑫马公司所主张的工程延期额外支付的借款利息损失54626181.50元，其所举证据均为银行往来凭证，不能证明往来款项均为借款且用于涉案工程，同时对其主张也未提供相应借款合同、是否有偿还借款或支付利息等事实的证明材料，其在本案中所举证据不足以证实损失发生的具体数额，对鑫马公司的反诉主张不予支持。另，大经公司主张鑫马公司还应承担2017年1月10日至2018年7月30日的电费和维护用钢管扣件租赁费396963元，因涉案合同已于2015年7月20日协商解除，因未完成工地移交而产生的扩大费用，当事人应另行主张，本案对此不予审查。（五）关于工程价款优先受偿权的认定。法律规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。涉案工程为未完工工程，2016年5月20日，经安徽省芜湖市中级人民法院（2016）皖02民终759号民事判决，确认涉案当事人双方签订的《建设工程施工合同》及《施工补充协议书》于2015年7月20日解除，但当事人双方就工程价款的数额及支付并未达成合意。2016年5月5日，大经公司向法院提起本案诉讼，要求鑫马公司支付工程款及利息、赔偿损失，同时主张工程价款优先受偿权。据此，大经公司所主张的工程价款应付款时间也即大经公司提起诉讼之日。大经公司主张涉案工程价款优先受偿权符合法律规定，本院予以支持。综上，涉案《施工补充协议书》合法有效，对当事人各方均具有约束力。根据该份协议书的约定，涉案高鑫广场地下车库、A塔楼、B塔楼基础、土建、安装及附属工程已完工工程造价94629858.65元，加上双方已结算确认的涉案基坑支护工程总造价1466339.7元、桩基工程总造价6869372元、A、B塔楼负二层已完回填土工程造价149000元，涉案高鑫广场工程已完工工程总造价为104455570.35元。鑫马公司已支付的涉案工程款总额为68951466元，尚欠大经公司工程款35504104.35元。因该工程价款在本案诉讼中才被确定，故对大经公司主张的上述欠付的工程款利息，本院确定自本案起诉之日起，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算。本案工程造价鉴定费用613460.33元，当事人双方各半承担306730.17元，因大经公司已经支付全部的鉴定费用，故鑫马公司应向大经公司支付306730.17元。诉讼财产保全保险费系当事人为保障裁判结果权利实现的费用支出，与诉讼事实查明、法律适用及裁判结果并不具有关联性，大经公司要求鑫马公司承担该部分费用缺乏法律依据，本院对此不予支持。依据《中华人民共和国招标投标法》第三十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条第三项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条第二款、第二十一条、第二十二条规定，判决如下：一、芜湖鑫马置业有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付浙江大经建设集团股份有限公司工程款35504104.35元及利息（以35504104.35元为基数，自2016年5月5日之日起至工程款实际付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算）；二、浙江大经建设集团股份有限公司就涉案工程折价或者拍卖的价款在欠付的工程款35504104.35元范围内享有优先受偿权；三、芜湖鑫马置业有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付浙江大经建设集团股份有限公司司法鉴定费306730.17元；四、驳回浙江大经建设集团股份有限公司的其他诉讼请求；五、驳回芜湖鑫马置业有限责任公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费273337元，由芜湖鑫马置业有限责任公司负担189649元，浙江大经建设集团股份有限公司负担83688元；反诉案件受理费减半收取157465元，由芜湖鑫马置业有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。审判长  朱训明审判员  李广磊审判员  丁大慧二〇一九年五月二十二日书记员  胡国栋附：本案适用法律条款《中华人民共和国招标投标法》第三十二条投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。第二十一条承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。第二十二条承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。