湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂民终494号上诉人（原审原告、反诉被告）：宜昌市天盟房地产有限公司。住所地：湖北省宜昌市点军区江南大道99号四楼401办公室。法定代表人：李金苗，该公司董事长。委托诉讼代理人：张庆华，湖北百思得律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢星洁，该公司员工。被上诉人（原审被告、反诉原告）：湖北成元建筑有限公司。住所地：湖北省宜昌市西陵二路51-6-地上80号门面。法定代表人：朱汉阳，该公司总经理。委托诉讼代理人：雷春华，湖北民基律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：郭德春，男，汉族，1969年10月17日出生，住湖北省宜昌市。委托诉讼代理人：徐哲，湖北民基律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘荷婷，湖北民基律师事务所律师。上诉人宜昌市天盟房地产有限公司（以下简称天盟房地产公司）因与被上诉人湖北成元建筑有限公司（以下简称成元建筑公司）、郭德春建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省宜昌市中级人民法院（2018）鄂05民初406号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天盟房地产公司的委托诉讼代理人张庆华、谢星洁，被上诉人成元建筑公司的委托诉讼代理人雷春华，被上诉人郭德春的委托诉讼代理人徐哲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天盟房地产公司上诉请求：1、变更原判第一项为“天盟房地产公司与成元建筑公司就映象江南项目签订的施工合同(含《湖北省建设工程施工合同》、《映象江南建筑安装工程施工协议书》及相关补充协议)于2018年9月3日解除。”2、变更原判第二项为“成元建筑公司于判决生效后48小时内撤出案涉工程的施工现场，将案涉工程的施工现场及全部施工资料移交给天盟房地产公司，并协助天盟房地产公司办理映象江南项目施工许可证中施工单位的变更手续。”3、判决成元建筑公司向天盟房地产公司支付节点工程逾期完工的违约金795万元。4、判决成元建筑公司按373.2万元/天的标准向宜昌市天盟房地产有限公司支付从2018年9月6日起至实际退场之日的违约金。5、判决郭德春对上述第2、3、4项给付义务与成元建筑公司承担连带支付责任。6、判决郭德春向天盟房地产公司支付代理费574380元。7、维持（2018）鄂05民初406号民事判决第三、四项。8、一、二审受理费及保全费由湖北成元建筑有限公司与郭德春承担。事实与理由:一审判决以成元建筑公司在2018年9月3日已完成映象江南项目5、7、9、11、13、16#楼地下室主体结构及地上三层主体结构工程，以及双方存在履约僵局为由，解除双方之间的施工协议书，但未判决成元建筑公司承担违约责任明显不公。一、认定事实错误。(一)成元建筑公司对6栋楼地下室主体结构及地上三层主体结构的节点工程逾期的证据充足，且成元公司已明确自认。《映象江南建筑安装工程施工协议书》第五条明确约定，成元建筑公司应在2018年6月8日前，完成5#、7#、9#、11#、13#、16#(共6栋楼)地下室主体结构及地上三层主体结构。成元建筑公司在答辩中明确承认工期延误，只是针对延误原因作出抗辩。首先，成元建筑公司的施工代表郭德春在2018年6月9日，也就是约定6栋楼地下室主体结构及地上三层主体结构应完成时间2018年6月8日的次日，以《映象江南主体(5#、7#、9#、11#、13#、16#楼)截止6月20日进度表》确认，其计划对6栋楼逾期未完成的工程拟在2018年6月20日完成。其次，2018年7月4日，本项目的监理方安徽方信工程项目管理有限公司向成元建筑公司下达的《监理通知书》显示，监理公司在2018年7月4日指出成元建筑公司进度滞后，尤其是要求其对5#、7#、9#、13#、16#楼共计5栋楼施工主体至三层进度报计划。再次，在2018年7月29日，成元建筑公司盖章报送给天盟房地产公司的《施工进度计划》内容显示，其对6栋楼地下室主体结构及地上三层主体结构节点工程逾期截止到2018年7月29日己逾期51天后仍未完成，仍计划在2018年8月19日完成前述节点。最后，宜昌市三峡公证处于2018年8月28日所做《公证书》及图片显示，对前述6栋楼中的第【7、9】栋的地上第【2】层仍未完工并己停工。(二)原判忽略了施工合同中已约定解除权的事实，导致原判缺乏评价天盟房地产公司行使合同解除权的约定依据。《映象江南建筑安装工程施工协议书》第12.2条款约定:“成元建筑公司有下列情形之一，天盟房地产公司可解除合同……(3)成元建筑公司对某项节点工程逾期完成达到15天的”。(三)、原判认定六栋楼施工达到三层缺乏证据，且混淆了六栋楼施工达到三层的约定完工的时间节点。一审认定:“截止目前，成元建筑公司已完成5#楼3层、7#楼3层、9#楼3层、11#楼6层、13#楼5层、16#楼3层的施工义务”。这一认定除本身没有任何证据证明外，且认定事实的时间节点是一审诉讼开庭的时间，而不是合同约定成元建筑公司应完成5#、7#、9#、11#、13#、16#地下室主体结构及地上三层主体结构的时间2018年6月8日。二、原判适用法律错误，未支持天盟房地产公司依约行使的合同解除权及合同解除后的责任后果。(一)天盟房地产公司因成元建筑公司的违约行为达到合同解除条件，依约解除合同。首先，双方对施工节点作出了明确的约定。再次，成元建筑公司对5#、7#、9#、11#、13#、16#地下室主体结构及地上三层主体结构完成节点逾期超过了15天，且达到87天，致使合同的解除条件成就。最后，天盟房地产公司已将解除合同的通知送达给了成元建筑公司并已生效。天盟房地产公司2018年9月3日根据前述己成就的解除条件，将合同解除通知依据合同约定的方式送达给成元建筑公司，且成元建筑公司未在三个月对合同解除通知提出异议，合同解除已成既定事实。由此可见，本案合同解除的事实，既非双方协商的结果，也不是双方履行不能所致，而是成元建筑公司迟延履行约定义务，天盟房地产公司依法行使了约定解除权的结果。(二)成元建筑公司逾期完成节点工程，截止于2018年9月3日合同解除时，成元建筑公司对前述工程施工已逾期159天，故应承担795万元违约金。(三)合同解除后，成元建筑公司未按期退场应按373.2万元/天的标准向天盟房地产公司支付从2018年9月6日至实际退场之日的违约金。《映象江南建筑安装工程施工协议书》第12.3条约定，如果成元建筑公司接到天盟房地产公司合同解除通知书48小时内拒不退场的，则按日向天盟房地产公司支付合同总价款3%的违约金，即应以合同价款12440万元为基数与3%之乘积确定每天应承担的违约金为373.2万元/天，直至实际退场之日止。原判没有采信双方对退场时限为48小时的约定，创设出60天的退场时间，缺乏法律依据。(四)郭德春除应对成元建筑公司的给付义务承担保证责任外，还应承担天盟房地产公司的律师代理费。在2018年5月28日，天盟房地产公司、成元建筑公司及郭德春签订《承包商履约保证合同》，约定郭德春自愿为成元建筑公司的履约行为提供保证担保，保证方式为连带责任保证，保证范围包括但不限于工期延误损失、律师费、保全费等。现成元建筑公司构成重大违约，故其应承担保证责任。三、原判违反不告不理的原则，绕开当事人的诉讼请求，另行确定合同的解除理由，未围绕诉讼请求作出支持与不支持的裁判。本案中，天盟房地产公司的请求为确认施工合同解除的效力及解除时间，法院则应审查天盟房地产公司行使合同解除权是否有法定或约定的根据，进而对解除通知作出肯定或否定的评价，最后处理实体问题。然原判却抛开前述诉讼请求，以双方存在履约僵局合同履行不能为由判决解除合同的方式，成功地掩盖了成元建筑公司违约致使合同解除的原因，致使成元公司逃脱违约责任。成元建筑公司辩称：一审法院事实认定清楚，证据充分，且法律适用正确，应当依法维持。一、成元建筑公司不存在违约行为，完成了已交付作业面6栋楼的地下室和地上三层主体结构施工，不应当承担违约责任。导致成元建筑公司承接的施工任务实际进度与《映象江南建筑安装工程施工协议书》约定的工期不符的原因，是由天盟公司自身造成的，具体如下:1、天盟房地产公司没有按时向成元公司下达《工程开工令》；2、天盟房地产公司未按时组织各栋楼作业面基槽验收，未按时向成元建筑公司交付施工作业面。截至目前为止，仍有12栋楼的作业面未完成第三方承包的桩基工程，未组织基槽验收，未向成元建筑公司交付对应作业面，成元建筑公司根本无法就该12栋楼予以施工;3、天盟房地产公司已交付的6栋楼作业面不符合施工要求，前期第三方承包的土石方工程未全面完成，导致成元公司进行建筑施工作业前，必须就第三方未完成工作先予完善;4、因天盟房地产公司前期边坡基护工作未完成，导致宜昌市建筑市场和建设工程质量安全监督站要求停工整改;5、已交付作业面的5#、7#、9#三栋楼旁边的边坡和深基坑工程，需天盟房地产公司进行加固和回填处理，否则，该三栋楼无法继续向上施工。因此，成元公司的实际施工进度与《映象江南建筑安装工程施工协议书》约定不符的原因均是由天盟公司原因导致，成元公司积极履行协议，并无违约行为，不应当承担违约责任。二、既然成元建筑公司不存在违约行为，则天盟房地产公司不享有合同约定解除权，且天盟房地产公司的《映象江南建筑安装工程施工合同解除函》未有效送达。成元建筑公司积极履行协议，不存在违约行为，《映象江南建筑安装工程施工协议书》约定的天盟公司单方解除条件的成就应当以成元公司违约为前提，片面的只看结果，不论形成原因，就武断的认为符合合同约定解除条件，明显是对双方真实意思的曲解，同样不符合合同约定解除权设立的惩罚性立法目的，与合同通常理解和交易惯例亦不相符。因此，在成元建筑公司不存在违约的情况下，天盟房地产公司不享有合同约定解除权。同时，天盟房地产公司发送《映象江南建筑安装工程施工合同解除函》的电子邮箱并非双方签订的《映象江南建筑安装工程施工协议书》中约定的指定电子邮箱，邮件仅为文字内容，并无天盟房地产公司公章，且事后天盟房地产公司并未向成元建筑公司当面送达书面《映象江南建筑安装工程施工合同解除函》，不构成有效送达。同时，《映象江南建筑安装工程施工协议书》约定总工期为420日历天，截止天盟房地产公司发函之日，总工期尚未届满，且成元建筑公司仍愿继续履行合同，合同目的尚可实现，天盟房地产公司单方解除合同才是违约。三、成元建筑公司不构成违约，天盟房地产公司无实际损失，违约金不应得到支持，且《映象江南建筑安装工程施工协议书》中约定的违约金计算标准前后存在矛盾。天盟房地产公司在诉讼请求中关于违约金部分主要请求了两项，一是逾期完工违约金，计算标准是5万元/天，二是逾期退场违约金，计算标准是372.2万元/天，计算时间是从天盟公司发出《映象江南建筑安装工程施工合同解除函》之日起48小时起算。关于逾期完工违约金，《映象江南建筑安装工程施工协议书》第5条和第11条，分别就逾期完工违约金计算标准进行了约定，第5条约定每拖延1日向甲方支付违约金1万元，第11条约定每延误1日，按5万元/天标准向甲方支付违约，两条约定明显存在矛盾。关于逾期退场违约金，《映象江南建筑安装工程施工协议书》约定解除合同之日起，乙方在10日历天内无条件退场，而施工合同第12条约定接到甲方书面解除通知后48小时内退场，两条约定明显矛盾。截至2018年9月3日，涉案项目中天盟房地产公司已交付成元建筑公司的5#、7#、9#、11#、13%、16#楼，成元建筑公司不存在违约，未给天盟房地产公司造成任何损失。综上所述，请求维持一审判决，驳回天盟房地产公司上诉请求。郭德春辩称：一、原审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。郭德春承担《承包商履约保证合同》中约定的保证责任的前提条件不存在，无需承担保证责任。第一，成元建筑公司在本案中并未构成违约，郭德春承担保证责任的大前提尚未成立。根据天盟房地产公司、成元建筑公司和郭德春三方签订的《承包商履约保证合同》第二条约定，丙方郭德春承担保证责任的范围是乙方成元建筑公司未履行主合同约定的义务，给甲方天盟房地产公司造成经济损失。而根据实际情况，成元建筑公司不存在违约行为，一直在积极履行《映象江南建筑安装工程施工协议书》约定的义务，且并未因为自身原因给天盟房地产公司造成任何损失。因此，三方签订的《承包商履约保证合同》中约定的郭德春承担保证责任的大前提尚未成立。第二，天盟房地产公司要求郭德春承担连带保证责任的小前提尚未成立。根据三方签订的《承包商履约保证合同》第四条约定:“承担保证责任的形式:由丙方提供资金及技术援助，乙方继续履行工程交付义务。否则，应按本协议第二条约定承担赔偿损失等担保责任”。自项目开工以来，郭德春一直在提供资金及技术援助，包括施工现场的设施设备租赁费、临建设施的建设费等各方面施工作业均有郭德春提供的资金。且截至目前为止，郭德春仍愿意提供资金及技术援助，最大可能的协助乙方继续履行《映象江南建筑安装工程施工协议书》中约定的工程交付义务，故《承包商履约保证合同》中约定的郭德春承担保证责任的小前提也尚未成立。二、原审法院适用法律正确，程序合法，天盟房地产公司的上诉理由不能成立。原审法院基于以上事实，驳回天盟房地产公司请求判令郭德春承担支付违约金的连带责任及向天盟房地产公司支付实现债权的合理费用的诉讼请求，适用法律正确，程序合法。天盟房地产公司的上诉理由不能成立，请求二审法院在审理后，依法维持原判。天盟房地产公司向一审法院提出诉讼请求：1、确认天盟房地产公司与成元建筑公司签订的映象江南项目的施工合同于2018年9月3日解除；2、成元建筑公司向天盟房地产公司支付节点工程逾期完工违约金795万元；3、成元建筑公司按373.2万元/天的标准从2018年9月5日起至实际退场之日止向天盟房地产公司支付违约金（暂计算至起诉之日违约金为2612.4万元）；4、郭德春对前述2、3项给付义务与成元建筑有公司承担连带责任；5、郭德春承担天盟房地产公司实现债权而支出的合理费用；6、判令成元建筑公司腾退映象江南建设工程施工场地，并向其移交已施工部分工程及全部施工资料，协助天盟房地产公司办理映象江南工程项目施工许可证变更手续；7、本案案件受理费及保全费由成元建筑公司、郭德春承担。成元建筑公司向一审法院提起反诉请求：1、确认成元建筑公司和天盟房地产公司2018年5月27日签订的《映象江南建筑安装工程施工协议书》第五条“2018年6月8日前，完成5#、7#、9#、11#、13#、16#楼（共6栋楼）地下室主体结构及地上三层主体结构2018年6月28日前，完成1#、2#、3#、4#、6#、8#、10#、12#、14#、15#、17#、18#(共12栋楼)地下室主体结构及地上三层主体结构。2018年8月28日前，地下室主体结构完成整体封顶，并所有多层（7层及以下，下同）完成主体结构封顶，且所有高层完成地上12层主体结构”条款中的工期约定无效；2、确认《映象江南建筑安装工程施工合同解除函》无效；3、双方继续履行2018年5月27日签订的《映象江南建筑安装工程施工协议书》；4、本案本诉和反诉案件受理费由天盟房地产公司承担。一审法院认定事实：1、2018年5月23日，天盟房地产公司将其投资开发的位于宜昌市“映象江南”项目发包给成元建筑公司并签订了《建设工程施工合同》、《补充协议》及相应合同。《建设工程施工合同》第一部分协议书约定：工程规模用地面积30460.99平方米，总建筑面积约76942平方米，包括1、2、3、4、6、7、8、9、10、11、12、13、14、15、16、17、18#主楼及一层地下室、二栋配电房和门楼等，建筑结构框架及框架剪力墙结构，地下一层、地上有3层-23层不等，共18栋楼，具体以规划和设计审批文件为准。工程立项批准、备案文号点发改审【2018】19号文，资金来源企业自筹。工程承包范围：设计施工图中结构、建筑及装饰装修工程、室内水电安装工程、弱电及消防工程、天然气的洞口预留及管道、套管预埋部分、出户管工程（含强弱电、雨污排水由出户至拉驳井点）等。工程范围包括成元建筑公司承包工程、专业分包工程或指定分包工程。专业分包工程或指定分包工程包括土石方工程（开挖及外运）、桩基工程、基坑边坡支护工程、电梯安装工程、消防工程、暖通工程、防水工程、保温工程、外墙涂料、地下室彩色耐磨地坪及交通疏散指示、轻钢雨棚及玻璃幕墙、市政管网等，但不包括场外部分。具体双方另行商定补充附件。工程范围还包括天盟房地产公司供材及设备，天盟房地产公司供材料及设备双方另行商定补充附件列明的材料与设备项目，按2013湖北省工程消耗量定额为限，超过定额损耗部分的费用由成元建筑公司承担。工程质量标准为合格。质量标准达到现行国家或行业的质量检验评定标准，同时达到天盟房地产公司要求达到的相关质量标准，竣工验收需一次性通过，若因承包人原因导致一次性验收不合格，则承包人应无条件整改至达到质量合格标准并通过竣工验收，并按据实结算价核减5%以确定最终结算价。如因整改而导致逾期通过竣工验收的，则承包人还须承担天盟房地产公司对外延期交房的全部损失。开工日期以天盟房地产公司下达进场开工令的时间为成元建筑公司的开工时间。合同工期为420日历天。工程总造价为104888000元。第三部分专用条款第70.4.5条约定：成元建筑公司逾期竣工或未按约定的某个节点完工的，每延误1日，则对其各逾期行为分别按50000元/天标准向天盟房地产公司支付违约金。该条亦对其他违约责任进行了约定。第70.5第约定：双方协商一致，可以解除合同，按达成的协议办理结算和支付工程款。成元建筑公司有下列情形之一的，天盟房地产公司可以解除合同，若造成损失，则由成元建筑公司另行据实赔偿。因成元建筑公司的原因未能在约定的开工期限内开工，经天盟房地产公司催告后10天内仍未开工的；进度计划未表明有停工，因成元建筑公司的原因停止施工时间持续达10天或累计停止施工时间达15天的；…出现上述情况之一，成元建筑公司接到天盟房地产公司书面解除通知后立48小时内退场，否则，成元建筑公司留在现场的材料与设备视为抛弃。无论成元建筑公司是否退场，天盟房地产公司可自行或指派第三方实施、完成本工程或其任何部分，并可使用留在现场的所有材料设备（周转性材料、施工机构除外）和本工程、临时工程。70.5.3条约定，合同解除后，已施工的部分工程，天盟房地产公司按本合同约定据实结算工程款，未施工部分工程，天盟房地产公司不支付工程款。如成元建筑公司自接到天明房地产公司合同解除通知书48小时内拒不退场的，按日向天盟房地产公司支付合同总价款3%的违约金。2、2018年5月27日，天盟房地产公司与成元建筑公司签订《映象江南建筑安装工程施工协议》，约定建筑面积约76942平方米，其中，地上建筑面积约60860平方米（住宅约58973平方米，商业经1158平方米，配套设施约728平方米），地下建筑面积约16082平方米，具体以规划和设计审批文件为准。建筑结构框架及框架剪力墙结构，地下一层，地上有3层-23层不等，共18栋建筑，具体以规划和设计审批文件为准。承包范围以设计施工图中所有专业设计图纸范围为准，具体为建筑及装饰装修工程、室内水电安装工程、弱电及消防工程的预留与预埋部分、洞口及侧壁封堵、出户管工程（含强弱电、雨污排水由出户至接驳井）等。不包括土石方工程、桩基工程、电梯安装工程、消防工程、智能化工程、供电工程（强电）、供水工程、供气工程、暖通工程、园林绿化工程、亮化工程、铝合金门窗、防火门、入户门、阳台及楼梯护窗栏杆、防水保温、外墙涂料、地下室彩色耐磨地坪、轻钢雨棚、幕墙工程、永久围墙、市政道路管网工程等。对上述专业分包工程，成元建筑公司同意由天盟房地产公司直接进行分包，在价格、质量同等情况下，成元建筑公司有优先取得承包的权利。承包方式为包人工、包施工、包材料、包数量、包安装、包工期、包质量、包测试、包安全、包文明施工、包成品保护、包检测及天盟房地产公司验收、包竣工验收交付及质保等所有内容。合同内工作范围按照施工图纸范围包干，即使存在漏项与漏雨量，视为成元建筑公司赠送而不再计取工程价款。天盟房地产公司不接受由于成元建筑公司对招标范围的理解存在偏差而导致的任何索赔。工程质量标准为合格。质量标准达到现行国家或行业的质量检验评定标准，同时达到天盟房地产公司要求达到的相关质量标准，竣工验收需一次性通过，若因承包人原因导致一次性验收不合格，则承包人应无条件整改至达到质量合格标准并通过竣工验收，并按据实结算价核减5%以确定最终结算价。如因整改而导致逾期通过竣工验收的，则承包人还须承担天盟房地产公司对外延期交房的全部损失。另外，该施工协议书第五条约定本项目工期为420日历天，包括法定节假日等假期在内。具体要求达到的时间节点为：本协议约定的条件生效后，天盟房地产公司下达进场开工令，进场开工时间确定为成元建筑公司的开工时间。成元建筑公司应在进场开工令之日起三日内，完成临时设施的施工。2018年6月8日前完成5、7、9、11、13、16#楼地下室主体结构及地上三层主体结构。2018年6月28日前，其应完成1、2、3、4、6、8、10、12、14、15、17、18#楼地下室主体结构及地上三层主体结构。2018年8月28日前，地下室主体结构完成主体封顶，并所有多层（7层以下）完成主体结构封顶，且所有高层完成地上12层主体结构。2018年10月8日前所有高层主体结构封顶（即地上、地下所有主体结构全部封顶）。2019年4月8日前，所有工程全部完工。2019年7月8日前工程竣工验收及交付，并完成竣工资料的交付及备案。除天盟房地产公司应办理与建设工程相关手续影响、设计图纸影响外，成元建筑公司必须按期完成节点工程和近期竣工。否则，成元建筑公司每延误一日除向天盟房地产公司支付违约金10000元外，还应赔偿天盟房地产公司的损失（包括但不限于天盟房地产公司对外所有补偿、赔偿及因此主张权利而支出的诉讼费、律师费等）。节点工期拖延30日历天，天盟房地产公司有权解除合同，天盟房地产公司解除合同之日起，成元建筑公司在10日历天内无条件退场。合同价款124400000元（其中成元建筑公司承包范围内工程价款以双方另行签订的补充协议约定为准）。违约责任。第11.5条约定，成元建筑公司逾期竣工或未按约定的某个节点完工的，每延误一日则对成元建筑公司各工程节点的逾期行为分别按5万元/天向天盟房地产公司支付违约金。合同解除。双方协商一致可以解除合同，按达成的协议办理结算和支付工程款。成元建筑公司有下列情况之一者，天盟房地产公司可以解除合同，如给天盟房地产公司造成损失的，由成元建筑公司据实赔偿。因成元建筑公司原因未能在约定的开工期限内开工，经天盟房地产公司催告后的10天内仍未开工的；进度计划未表明有停工，因成元建筑公司原因停止施工时间持续达10天或累计停止施工时间达15天的；成元建筑公司对某项节点工程逾期完工达到20天的；成元建筑公司未遵守合同约定或天盟房地产公司现场的指令，经书面指出后仍未按要求改正的；…等。出现上述情况之一，成元建筑公司接到天盟房地产公司书面解除通知后立48小时内退场，否则，成元建筑公司留在现场的材料与设备视为抛弃。无论成元建筑公司是否退场，天盟房地产公司可自行或指派第三方实施、完成本工程或其任何部分，并可使用留在现场的所有材料设备（周转性材料、施工机构除外）和本工程、临时工程。70.5.3条约定，合同解除后，已施工的部分工程，天盟房地产公司按本合同约定据实结算工程款，未施工部分工程，天盟房地产公司不支付工程款。如成元建筑公司自接到天明房地产公司合同解除通知书48小时内拒不退场的，按日向天盟房地产公司支付合同总价款3%的违约金。合同签订后，天盟房地产公司于2018年6月1日向成元建筑公司下达开工令。2018年9月3日，天盟房地产公司通过电子邮箱向成元建筑公司送达《映象江南建筑安装工程施工合同解除函》，要求解除双方签订《映象江南建筑安装工程施工协议书》。截止目前，成元建筑公司已完成5#楼3层、7#楼3层、9#楼3层、11#楼6层、13#楼5层、16#楼3层的施工义务。其他12栋楼，因天盟房地产公司未将施工现场交付成元建筑公司，成元建筑公司尚未进行施工建设。3、2018年5月28日，天盟房地产公司与成元建筑公司签订《映象江南建筑安装工程补充协议（一）》，约定：一、已完成的映象江南售楼部的工程范围和费用承担。1、包括售楼部混凝土基础、地上钢结构部分（含屋面工程）、外墙幕墙部分、防水保温工程、室内隔墙及精装修部分（包括门窗工程、橱窗、窗帘、墙面软装等）、水电工程部分（含室内外），室外广场铺装部分、景观水池部分、化粪池及室外广场景观灯等。具体以图纸及现场实际完成情况为准。详见附图。2、上述已完成的工程，根据天盟房地产公司与第三方核定的最终结算总价款，该部分费用由天盟房地产公司承担500000元，剩余费用由成元建筑公司承担。该费用为成元建筑公司自愿无偿承担，此后成元建筑公司不以任何形式和理由要求天盟房地产公司返还支付。二、已完成的临时设施、设备的范围和费用承担。1、包括场地施工围墙、施工便道、冲洗槽、施工人员生活区和办公区板房、施工电缆购置和安装。具体以现场实际完成情况为准，详见附图。2、上述已完成的工程，为施工单位应承担工程措施费中的临时设施费，根据天盟房地产公司与第三方核定的最终结算总价款，该部分费用由成元建筑公司承担。三、双方一致同意，就第三方已完成范围内的全部工作，由天盟房地产公司与第三方直接核定量价，确定工程结算总价款，对天盟房地产公司与第三方核定的工程结算总价款金额，成元建筑公司不持任何异议。四、双方约定，天盟房地产公司与第三方核定的工程结算总价款经核定双方书面确认后七日内，扣除由天盟房地产公司承担的售楼部部分500000元外，剩余费用成元建筑公司一次性支付给天盟房地产公司，由天盟房地产公司代为支付给第三方。4、2018年5月28日，天盟房地产公司与成元建筑公司、郭德春签订《承包商履约保证合同》，约定郭德春连带保证范围为成元建筑公司未履行主合同义务，给天盟房地产公司全部经济损失（包括但不限于工期延误、建筑质量、天盟房地产公司索赔、向商品房买受人延期交房违约损失、行政罚款、可得利润损失等，以及天盟房地产公司合理的维权费、律师费、保全费等）。连带保证期限为自本合同生效之日起至主合同约定的工程竣工日期后2年。5、2018年11月21日，经询问，成元建筑公司明确表示在天盟房地产公司返还其800万元保证金的前提下，同意解除合同，并将案涉工程的施工场地移交给天盟房地产公司。一审法院认为，1、天盟房地产公司与成元建筑公司签订的《映象江南建筑工程施工协议书》意思表示真实，内容符合法律法规规定，虽然双方对部分项目施工节点约定的工期较短，但从双方合同约定整个项目的施工期限420天来看，双方对案涉工程的施工期限的约定并不违反法律法规规定，因此，天盟房地产公司与成元建筑公司签订的《映象江南建筑工程施工协议书》属有效合同。在本案中，天盟房地产公司主张成元建筑公司违约的主要理由是成元建筑公司在合同约定的期限内未完成施工义务，即“成元建筑公司应在2018年6月8日前完成5、7、9、11、13、16#楼地下室主体结构及地上三层主体结构。2018年6月28日前，其应完成1、2、3、4、6、8、10、12、14、15、17、18#楼地下室主体结构及地上三层主体结构。2018年8月28日前，地下室主体结构完成主体封顶，并所有多层（7层以下）完成主体结构封顶，且所有高层完成地上三层主体结构”。根据谁主张谁举证的原则，天盟房地产公司在本案中所举证并不能证实成元建筑公司在前述时间节点未完成5、7、9、11、13、16#楼地下室主体结构及地上三层主体结构的合同义务，而成元建筑公司未按期完成1、2、3、4、6、8、10、12、14、15、17、18#楼地下室主体结构及地上三层主体结构的主要原因是天盟房地产公司未按期交付施工场地所致。相反，成元建筑公司所举证据证实，截止2018年9月3日，成元建筑公司履行合同约定5、7、9、11、13、16#楼地下室主体结构及地上三层主体结构的施工义务已远远超过合同约定，同时考虑天盟房地产公司存在逾期交付施工场地及成元建筑公司施工期间恰遇高考、中考的实际情况，其工期应当依法顺延。至于成元建筑公司抗辩双方对部分项目施工节点约定的工期较短，不符合《建设部工程行业标准管理办法》及《建筑安装工程工期定额》的理由。因该办法系管理性规定，而并非效力性规定，故对成元建筑公司的该项抗辩理由不予支持。综上，天盟房地产公司主张成元建筑公司违约，要求成元建筑公司按约定承担违约责任的证据不足，不予支持。2、天盟房地产公司与成元建筑公司、郭德春签订的《承包商履约保证合同》意思表示真实，内容符合法律法规规定，属有效合同。现因成元建筑公司在本案中不构成违约，故天盟房地产公司要求郭德春对成元建筑公司的违约责任承担连带责任没有事实依据，不予支持。3、依上所述，虽然天盟房地产公司要求解除合同不具有法定与约定条件，但鉴于成元建筑公司同意在天盟房地产公司返还履约保证金800万元和支付其已施工工程款的前提下，同意解除合同。同时，考虑双方在目前的合作已形成僵局，自天盟房地产公司单方发出解除合同通知书已经停工数月，双方继续履行合同已实际存在障碍，在此情形下不解除合同会造成双方损失的继续扩大，故根据双方不能继续履约施工的现状判令解除天盟房地产公司与成元建筑公司之间的《映象江南建筑工程施工协议书》。考虑建筑行业的实际情况，在双方合同解除后，成元建筑公司应于60日内将案涉工程的施工现场腾退并移交给天盟房地产公司。成元建筑公司解除合同后的相应权利可通过另案主张。对于天盟房地产公司要求成元建筑公司移交已施工部分工程及全部施工资料，协助天盟房地产公司办理映象江南工程项目施工许可证变更手续之诉讼请求，因天盟房地产公司该诉请不具体明确，不予支持。综上所述，天盟房地产公司的部分诉请成立，应予支持。成元建筑公司的反诉请求不成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十四条、九十七条之规定，判决：一、解除天盟房地产公司与成元建筑公司签订的《映象江南建筑工程施工协议书》；二、成元建筑公司于判决生效后60日内撤出案涉工程的施工现场，并将案涉工程的施工现场移交给天盟房地产公司；三、驳回天盟房地产公司的其他本诉诉讼请求；四、驳回成元建筑公司的反诉诉讼请求。一审案件受理费212170元，由天盟房地产公司负担。二审审理过程中，天盟房地产公司提交如下证据：第一组：1、（2019）鄂宜昌三峡证字第564号《公证书》；2、（2019）鄂宜昌三峡证字第565号《公证书》；3、（2019）鄂宜昌三峡证字第566号《公证书》；4、（2019）鄂宜昌三峡证字第567号《公证书》；5、（2019）鄂宜昌三峡证字第568号《公证书》。拟证明：截止2019年1月31日，涉案工程5#、7#、9#、11#、13#楼的施工现状；5#、7#、9#楼未完成三层主体结构施工；11#、13#楼未在合同约定的2018年8月28日前完成主体工程全部封顶；成元建筑公司存在明显违约，天盟房地产公司有权依合同约定解除施工合同。第二组：6、（2019）鄂宜昌三峡证字第2593号《公证书》。拟证明：截止2019年5月5日，成元建筑公司紧锁施工大门、控制施工场地，拒绝撤离施工现场，不向天盟房地产公司移交施工场地。第三组：7、《映象江南项目工程进度情况说明》。拟证明：涉案工程项目具备施工条件；成元建筑公司已施工的5#、7#、9#、11#、13#、16#楼现状以及相关楼层主体结构施工完成具体时间；成元建筑公司未按施工合同约定完成施工，存在违约。成元建筑公司质证认为：第一组证据真实性、合法性无异议，对其本身内容的真实性、关联系有异议。第二组证据真实性、合法性无异议，对其本身内容的真实性、关联性有异议。截止2019年5月5日涉案合同尚未依法解除，因此成元建筑公司没有义务向天盟房地产公司移交施工场地。第三组证据真实性、合法性、关联性有异议，该情况说明记载的内容与成元建筑公司在一审提交的证据明显不符，不认可情况说明记载的内容。郭德春质证认为：同意成元建筑公司的质证意见。本案庭审过程中，天盟房地产公司还申请孙卫星、郑斌、詹美生三人出庭作证，对天盟房地产公司提交的《映象江南项目工程进度情况说明》内容真实性进行证明，即成元建筑公司没有在约定的施工节点完成相应的施工工程。成元建筑公司质证认为：证人所陈述的是否具备开工条件是指三通一平，并非针对成元建筑公司所承建的工程是否具备施工作业条件。同时证人证言也充分证明土石方施工，桩基基槽施工以及边坡支护的施工等专业工程施工并非成元建筑公司的施工范围，并且证明了最早的基槽验收是2018年6月4日开始的，之后针对建筑公司未承包的工程下发了签证单，增加了成元建筑公司的施工作业面，并且证人证言也印证了5#、7#、9#楼到现在都没有进行边坡加固支护。郭德春质证意见：同成元建筑公司质证意见一致。本院审查认为：涉案的工程监理单位的现场工作人员孙卫星、郑斌、詹美生作为证人出庭作证，接受双方当事人询问及法庭的调查，出具证言的过程符合法定的程序要求，所作证言内容也属于其在职权范围内所知悉的事实，本院对其证言的真实性、合法性、关联性予以认定。天盟房地产公司提交的第一、二组证据作为公证文书形式要件合法，且成元建筑公司对证据的真实性未提出异议，本院对其真实性、合法性、关联性予以认定。对于第三组证据《映象江南项目工程进度情况说明》载明“一、天盟房地产公司于2018年5月31日向成元建筑公司下达《工程开工令》，映象江南建设工程项目具备施工条件。二、成元建筑公司实际完成进度如下：1、5#楼主体结构工程于2018年9月4日完成至三层主体结构砼浇筑，至今未完成结构封顶。2、7#楼主体结构工程已完成二层主体结构，三层主体结构钢筋安装中，砼未浇筑，至今未完成三层主体结构和主体结构封顶。3、9#楼主体结构工程已完成二层主体结构，三层主体结构钢筋安装中，砼未浇筑，至今未完成三层主体结构和主体结构封顶。4、11#楼主体结构工程已完成四层主体结构，五层主体结构钢筋安装中（未完工），三层主体结构完成于2018年8月4日，至今主体结构未封顶。5、13#楼主体结构工程已完成五层主体结构，六层主体结构钢筋安装中（未完工），三层主体结构完成于2018年7月19日，至今主体结构未封顶。6、16#楼别墅主体结构已完工，屋面砼浇筑时间为2018年8月27日。”等内容，有上述公证文书及证人证言相互映证，对其证明的事实本院予以采信。二审审理查明，一审法院认定的事实存在以下错误：1、关于“成元建筑公司对某项节点工程逾期完工达到20天”的认定（一审判决书第十一页）错误，应为15天；2、关于“70.5.3条约定…”的合同条文应为“12.3”条；3、关于“截止目前，成元建筑公司已完成5#楼3层、7#楼3层、9#楼3层、11#楼6层、13#楼5层、16#楼3层的施工义务”的认定因缺乏证据证明而不属实。一审法院认定的其他事实属实，本院予以确认。另查明，截止二审庭审时，成元建筑公司施工的涉案工程5#楼、7#楼、9#楼、11#楼、13#楼仍未完全达到双方约定的2018年6月8日前的施工节点要求。综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1、成元建筑公司在本案中是否存在违约行为；2、天盟房地产公司于2018年9月3日向成元建筑公司发出的解除合同通知书是否具有法律效力；3、成元建筑公司在本案中存在违约行为，违约责任如何确定；4、成元建筑公司对施工现场予以腾退的期限如何确定；5、郭德春应否在本案中承担连带保证责任。本院认为，本案一共涉及三份建设工程施工合同，其一是2018年5月23日，天盟房地产公司与成元建筑公司签订的《建设工程施工合同》，其二是2018年5月27日双方签订的《映象江南建筑安装工程施工协议书》，其三是2018年5月28日双方签订的《映象江南建筑安装工程补充协议（一）》，三份合同均属意思表示真实，内容不违反法律及行政法规强制性规定的有效合同。因三份合同在内容上既有补充又有交叉关系，合同内容上存在不一致情况视为后合同对前合同权利义务的变更。关于成元建筑公司在本案中是否存在违约行为的问题。天盟房地产公司与成元建筑公司在《映象江南建筑安装工程施工协议书》第五条约定：2018年6月8日前，完成5#、7#、9#、11#、13#、16#楼（共6栋楼）地下室主体结构及地上三层主体结构。对此天盟房地产公司提交照片、《公证书》及工程监理方安徽方信工程项目管理有限公司的现场工作人员的证人证言证实，成元建筑公司没有在双方约定的时间节点完成相应建设工程。虽然成元建筑公司抗辩认为，天盟房地产公司向成元建筑公司交付的6栋楼的施工作业面不符合施工要求，未完成边坡基护工程，但根据双方在《映象江南建筑安装工程施工协议书》第六条关于成元建筑公司享有的合同价款包括施工技术及组织措施费的约定，以及第2、4条关于“甲方分包工程或甲方指定分包工程纳入总包管理范围。乙方（成元建筑公司）有义务进行全面管理、配合、服务直至完成城建备案”的约定，成元建筑公司进场施工即意味着其对施工条件的认可。且双方签订的《建设工程施工合同》第31.1、31.2款约定，发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件的情况首次发生后，承包人应在14天内向监理工程师发出要求延期的通知，并抄送发包人；第31.4条约定，如果承包人在工期延误事件发生后，未能在31.2款和31.3款约定的时间内发出要求延期的通知和提交最终详细资料，则视为该事件不影响施工进度或承包人放弃索赔工期的权利；上述条款对工期顺延的前提及程序、后果均明确约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条关于“当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外”的规定，结合成元建筑公司没有向监理单位提出工期顺延的事实，对于成元建筑公司提出工期延误的抗辩理由，本院不予支持。关于违约责任的承担问题。双方在《映象江南建筑安装工程施工协议》第五条“工期要求”作出关于“除甲方依法应办理与建设工程相关手续影响、设计图纸影响外，乙方必须按期完成节点工程和按期竣工，否则每拖延一日除向甲方支付违约金1万元外，乙方还应赔偿甲方的损失（包括但不限于甲方对外所有补偿、赔偿及因此主张权利而支出的诉讼费、律师费等费用）；节点工期拖延达30日历天，甲方有权与乙方解除合同，甲方解除合同之日起，乙方在10日历天内无条件退场。”的约定，与该合同第十二条“合同解除”项第12、2款，关于成元建筑公司对节点工程逾期完工达到15日的，天盟房地产公司可解除合同的约定不符，本院依据维护交易安全、保障合同效力的原则，确定双方解除合同的期限为节点工期拖延30日。2018年9月3日，天盟房地产公司通过现场送达及向约定接收的电子邮箱发送的方式向成元建筑公司送达了《映象江南建筑安装工程施工合同解除函》，因此时对成元建筑公司拖延节点工期超过三十日，天盟房地产公司行使解除权符合合同约定的条件，其解除合同的行为具有法律效力。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条关于“合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”的规定，双方签订的系列合同于2018年9月3日即行解除。根据天盟房地产公司发出的《映象江南建筑安装工程施工合同解除函》中关于“解除贵我双方就‘宜昌市映象江南建筑安装工程’所签的施工合同”的内容，本案除应确认合同解除的时间，还应确认合同解除的范围，即包括《湖北省建设工程施工合同》、《映象江南建筑安装工程施工协议书》、《映象江南建筑安装工程补充协议（一）》三份合同，一审法院仅确认解除《映象江南建设安装施工协议书》不当，本院予以纠正。关于违约责任的计算标准，双方签订的《映象江南建筑安装工程施工协议书》第11.5款约定“乙方逾期竣工或未按约定的某个节点完工的，每逾期1日，则对乙方各逾期行为分别按5万元/天的标准向甲方支付违约金”，而双方在该合同第五条约定“每拖延一日向甲方支付违约金1万元”，在此情形下，本院根据本案的具体情况，在衡平双方的利益的基础上，确定成元建筑公司按每拖延一日支付违约金1万元的标准承担违约责任。故成元建筑公司从2018年6月9日至9月3日，在扣除中考、高考5天的合法顺延日期后，延迟工期82天，应向天盟房地产公司支付违约金82万元。关于成元建筑公司在合同解除后，退场时间确定问题。双方在《映象江南建筑安装工程施工协议书》第五条约定，成元建筑公司在合同解除10天内无条件退场，该合同第12、2条又约定成元建筑公司接到天盟房地产公司的解除通知后，48小时内退场，本院根据本案的实际情况，结合日常生活经验，确定成元建筑公司存在接到合同解除通知后10日内完成退场工作。因成元建筑公司至今仍未退出施工现场，其应承担延期退场的违约责任，对此双方在《映象江南建筑安装工程施工协议书》12、3条约定为，成元建筑公司拒不退场应按日向天盟房地产公司支付合同总价款3%的违约金，虽然天盟房地产公司提出因其对外出售涉案房地产约定了逾期交房违约金，成元建筑公司迟延退场又必然引起逾期交房的事实，天盟房地产公司对第三人必然产生巨大违约损失，但天盟房地产公司对其遭受的损失并未提交证据证明，双方约定的迟延退场违约金存在过高的情形，本院依法予以调整，酌定违约责任从2018年9月14日起计算至实际退场之日止，按5000元/日计算延迟退场违约金。若天盟房地产公司因此遭受的损失超过违约金的数额，可另行主张权利。2018年5月28日，天盟房地产公司与成元建筑公司、郭德春签订《承包商履约保证合同》约定郭德春对成元建筑公司未履行主合同约定义务，给天盟公司造成的全部经济损失承担连带保证责任，该合同意思表示真实且具有法律效力，郭德春应当依约对成元建筑公司在本案中的相关给付义务承担连带清偿责任。天盟房地产公司关于成元建筑公司移交已施工部分工程及全部工程施工资料，并协助其办理工程项目的许可证变更手续的诉讼请求具体明确，成元建筑公司基于诚实信用原则亦应履行该合同附随义务，一审法院对此不予处理不当，本院予以纠正。在本案审理过程中，天盟房地产公司向本院申请调取，宜昌华泰商品砼有限公司自2018年6月1日至2018年9月3日向成元建筑公司供应“映象江南”项目商品混凝土的买卖合同，以及调查核实天盟房地产公司投资开发的位于宜昌市“映象江南”项目工程施工现场及车辆、人员进出大门通道被成元建筑公司强行占用和封锁的事实，因上述事实已为其他证据证明或为成元建筑公司自认，故对天盟房地产公司的申请，本院不予准许。至于天盟房地产公司要求成元建筑公司支付代理费574380元的上诉主张，因该公司在二审庭审中明确表示上述费用尚未实际发生，本院对此项主张不予支持。综上所述，天盟房地产公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第九十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十五条之规定，判决如下：一、撤销湖北省宜昌市中级人民法院（2018）鄂05民初406号民事判决；二、确认宜昌市天盟房地产有限公司与湖北成元建筑有限公司签订的《湖北省建设工程施工合同》、《映象江南建筑安装工程施工协议书》、《映象江南建筑安装工程补充协议（一）》于2018年9月3日解除；三、湖北成元建筑有限公司于本判决生效后十日内向宜昌市天盟房地产有限公司支付节点工期延误违约金82万元；四、湖北成元建筑有限公司于本判决生效后十日内撤出“映象江南”项目施工现场，将该施工现场移交给宜昌市天盟房地产有限公司，并自2018年9月14日起至实际撤出之日止，以5000元/天的标准向宜昌市天盟房地产有限公司支付迟延退场的违约金；五、湖北成元建筑有限公司于本判决生效后十日内向宜昌市天盟房地产有限公司移交已施工部分工程及全部工程的施工资料，并协助宜昌市天盟房地产有限公司办理涉案工程项目施工许可证变更手续；六、郭德春对湖北成元建筑有限公司上述给付义务承担连带清偿责任；七、驳回宜昌市天盟房地产有限公司的其他本诉请求；八、驳回湖北成元建筑有限公司的反诉请求。如果湖北成元建筑有限公司未按本判决所确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费212170元，由宜昌市天盟房地产有限公司负担62170元，湖北成元建筑有限公司负担150000元；二审案件受理费212170元，由宜昌市天盟房地产有限公司负担62170元，由湖北成元建筑有限公司负担150000元。本判决为终审判决。审判长  邵震宇审判员  王潜勇审判员  张之婧二〇一九年五月二十八日书记员  张本蕤