辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）辽10民终642号上诉人（原审原告）：中国移动通信集团辽宁有限公司灯塔分公司，住所地灯塔市兴民路388号。法定代表人：陈革，该公司经理。委托诉讼代理人：闫建业，辽宁彦都律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：富田，女，1967年3月9日出生，满族，住灯塔市。被上诉人（原审被告）：郎朗，女，1992年2月25日出生，满族，住址同上。委托诉讼代理人：富田，自然情况同上文。被上诉人（原审被告）：李长纯，女，1936年3月20日出生，汉族，住灯塔市。委托诉讼代理人：富田，自然情况同上文。原审第三人：辽阳市佳和物业服务有限公司，住所地辽阳市白塔区解放路56-7号楼54-9号。法定代表人：边晓飞，该公司经理。委托诉讼代理人：王国胜，辽宁诚信泰律师事务所律师。原审第三人：灯塔市保安服务中心，住所地灯塔市沈新路。法定代表人：韩树通，该公司经理。上诉人中国移动通信集团辽宁有限公司灯塔分公司因与被上诉人富田、郎朗、李长纯、原审第三人辽阳市佳和物业服务有限公司、灯塔市保安服务中心劳务合同纠纷一案，不服灯塔市人民法院（2018）辽1081民初3729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月21日立案后，依法组成合议庭，于2019年5月9日公开开庭审理了本案。上诉人中国移动通信集团辽宁有限公司灯塔分公司的委托诉讼代理人闫建业、被上诉人富田并作为郎朗、李长纯的委托诉讼代理人，原审第三人辽阳市佳和物业服务有限公司扥委托诉讼代理人王国胜到庭参加诉讼，原审第三人灯塔市保安服务中心经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中国移动通信集团辽宁有限公司灯塔分公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不予给付死者朗溢明在2007年1月-2016年12月间的养老保险费38,821.20元，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：判决认定事实错误。理由如下:一、原审判决认定死者朗溢明与上诉人之间存在劳动关系是背离案件事实的错判，是事实认定的错误。（一）在原审庭审中上诉人已经向法庭提供了《派驻保安队员合同书》、《物业服务合同》、《物业保安服务承包协议》证明:上诉人自2006年起将营业厅物业服务外包给了原审第三人灯塔市保安服务中心，死者朗溢明是灯塔市保安服务中心的员工，被安排在营业厅从事第打更工作，2017年1月第三人辽阳市佳和物业服务有限公司接受营业厅物业服务后，死者朗溢明结束了与灯塔保安服务中心的劳动合同关系。与辽阳市佳和物业服务有限公司建立了劳动合同关系，因此死者朗溢明的原权利与义务均交接给第三人辽阳市佳和物业服务有限公司，双方签订有劳动合同。即死者郎溢明与原审第三人灯塔市保安服务中心、辽阳市佳和物业服务有限公司之间先后存在劳动关系，与上诉人之间不存在劳动关系。（二）在原一审中，原审第三人灯塔保安服务中心已经默认郎溢明在2007年1月一216年12月间为其员工，与其存在劳动合同关系。根据最高院《证据规则》第8条弟2款规定，对于当事人的陈述，另一方当事人未表示承认也未表示否认的，应当认定为默认。因此，根据判决书有关第三人“无陈述意见”（第4页）的记载，应当认定第三人灯塔保安已经默认了郎溢明与第三人之间存在劳动合同关系。（三）原审这一认定明显证据不足。原审应当审查郎溢明的工资卡流水明细，通过审查，直接可以认定郎溢明与上诉人之间不存在劳动合同关系二、原审判决中认定“郎溢明从事的岗位不具有辅助性”及“原告在劳务派遣前并未与郎溢明解除劳动关系”（第6页第3段）是对事实的又一错误认定。（一）上诉人在原审中提交的证据已经充分的证明了上诉人与原审第三人之间是劳务外包民事合同关系；证明了原审第三人为上诉人提供有偿服务，而郎溢明作为第三人的工作人员履行第三人交办的工作职责。这种民事合同关系与劳务派遣用工关系存在本质的不同，原审法院的认定在本质上否定了劳务外包民事合同关系的存在，这一点与社会经济实践的实际状况明显不符，这种混淆，严重损害了民事合同一方当事人的权益，导致上诉人因民事合同关系承担了劳动法上的第义务，因此原审的错误非常明显。（二）这个错误认定中，将原本是接受第三人劳务服务的上诉人认定为劳务派遣的单位，认定一家经营电信业务的央企将郎溢明派遣到了原本是为上诉人提供有偿劳务服务的第三人，原审为了增强这一错误认定的说服力，硬是把“更夫”岗位认定为“不具有辅助性”这种错误认定已经超出了一般人的认知，二审法院如果不加以纠正，52将影响人民法院的公信力。综上，原审判决背离已为证据证明的案件事实，认定事实错误的错判。故上诉人提出上诉，请求撤销一审判决，改判上诉人不予给付死者朗溢明在2007年1月—2016年12月养老保险费38821.20元。富田、郎朗、李长纯辩称，我的家属是在上诉人单位犯病，抢救两天死亡，对方说和对方无关是不正确的。辽阳市佳和物业服务有限公司述称，原审法院第一项判决与我方无直接利害关系，对此没有异议，针对第二项判决也表示同意。灯塔市保安服务中心未出庭应诉，未出具书面答辩意见。中国移动通信集团辽宁有限公司灯塔分公司向一审法院起诉请求：判决原告不予给付死者朗溢明工作期间（2007年1月-2016年12月）应缴纳的养老保险费38,821.20元；诉讼费由被告承担。事实与理由：一、仲裁裁决认定死者朗溢明在2007年1月至2016年12月在原告处工作是错误。该认定与裁决结果相联系，相当于认定了朗溢明在上述期间与原告存在劳动合同关系或者劳动用工关系。但是，该认定明显证据不足，原告与朗溢明不存在劳动合同关系也不存在劳动用工关系，其是第三人灯塔市保安服务中心的员工，被安排到原告营业厅打更，因此该认定是错误认定。（一）被告的工作岗位是打更。从2006年起原告已将包括打更在内的物业服务外包给了第三人灯塔市保安服务中心，2015年12月外包给第三人辽阳市佳和物业服务有限公司，一直由两家公司安排员工从事相关物业服务。死者朗溢明系第三人的员工，被安排到原告营业厅工作，但是与原告之间不存在劳动合同关系。（二）因原告与朗溢明之间不存在劳动合同关系，因此裁决书认定朗溢明在2007年至2016年在原告处工作并以此为由裁决原告承担支付社保费用明显错误。裁决将应当由用人单位承担的劳动法上的义务与责任错误的强加于原告一方，人民法院对此应当给予纠正。二、原告有充分的证据证明朗溢明是第三人的工作人员履行其用人单位安排的岗位职责。仲裁在没有证据的情况下直接裁决由原告承担社保费用属于枉法裁决，人民法院应当给与纠正。综上，死者朗溢明是基于与第三人签订的劳动合同在原告营业厅打更，一直与第三人存在劳动合同关系，但与原告公司之间不存在劳动合同关系，原告没有为死者朗溢明缴纳养老保险的义务。故提起诉讼，请法院支持原告的诉讼请求。富田、郎朗、李长纯一审辩称：被告赞同仲裁裁决认定原告及辽阳市佳和物业服务有限公司为赔偿主体的裁决决定，同意仲裁认定的审理查明事实，但不同意仲裁裁决中本院认为的观点及裁决结果。辽阳市佳和物业服务有限公司不具有资质资格，原告实际用人就等同于原告与朗溢明形成劳动关系。原告安排朗溢明一人单身通宵达旦在岗，是朗溢明发病不能得到救治导致死亡的根本原因，朗溢明在工作岗位上死亡，不应只得到41,864.40元赔偿。富田发现异常，赶到移动公司，进不去屋，联系该公司领导又迟迟不到场，有人到场又不立即采取破门入室救人措施，耽误抢救最佳时机，造成朗溢明死亡。朗溢明自己投保，理所当然的应当理赔，单位应依法为其投保而未投保，单位应赔偿相应的等值的资金。人身保险可兼得。用人单位与劳动者签订合同时，用人单位不负赔偿责任是无效约定，用人单位与劳动者约定不要求用人单位交五险，也同样是无效约定，因为法定的不得约定。被告不同意仲裁裁决，并且提起诉讼，法院通知被告合并审理。现要求原告与辽阳市佳和物业服务有限公司共同赔偿丧葬补助金、抚恤金、遗属生活补助费、医疗费用计261,679.37元，且互负连带赔偿责任。辽阳市佳和物业服务有限公司一审述称：对原告诉请没有异议；朗溢明与我方于2017年1月1日签订了劳动合同，期限一年，是我公司员工；朗溢明与原告不具有劳动合同关系，且朗溢明是非因工死亡；朗溢明个人缴纳了养老和医疗保险。灯塔市保安服务中心一审无陈述意见。一审法院认定事实：自2007年1月至2017年6月朗溢明在中国移动通信集团辽宁有限公司灯塔分公司从事保安工作，工作地点在中国移动通信集团辽宁有限公司灯塔分公司营业厅，未签订书面劳动合同，未缴纳社会保险。2006年5月1日至2006年12月31日中国移动通信有限责任公司辽阳分公司（甲方）与灯塔市保安服务中心（乙方）签订派驻保安队员合同书，约定：乙方向甲方派驻10名保安队员负责安全保卫工作，执勤住宿守护；甲方支付乙方派驻保安队员的服务管理费每人每月800元；乙方负责保安队员工资、养老保险、医疗保险、意外伤害险等。之后，自2007年起每年均续签安保合同，期限一年，从年初至年末，直至2015年12月31日止。2015年12月31日中国移动通信有限责任公司辽阳分公司（甲方）与辽阳市佳和物业服务有限公司（乙方）签订物业服务合同，双方就辽阳地区甲方营业厅及办公楼的卫生保洁、绿化、水暧电维护、房屋维护、车辆、安保服务等作出约定。其中约定：合同期限二年；乙方应及时为全体物业人员缴纳五险一金；如乙方的职工在工作时间内出现人身安全事故由乙方负责承担全部责任等。2016年1月7日辽阳市佳和物业服务有限公司与灯塔市保安服务中心签订物业保安服务承包协议，期限一年，至2016年12月31日止。2017年1月1日辽阳市佳和物业服务有限公司（甲方）与朗溢明（乙方）签订劳动合同书，甲方安排乙方从事保安工作，合同期限一年，至2017年12月31日止；执行标准工时工作制：乙方每日工作不超过8小时，平均每周不超过40小时；甲方依法保证乙方的休息权利；甲方严格执行劳动定额标准，不得强迫或变相强迫乙方加班；乙方的工资标准1,200元/月等。劳动合同签订后，朗溢明仍继续在中国移动通信集团辽宁有限公司灯塔分公司营业厅从事保安工作。2017年6月28日朗溢明在中国移动通信集团辽宁有限公司灯塔分公司营业厅工作期间突发疾病，救治无效于2017年7月3日死亡。工作期间朗溢明自己缴纳了养老保险和医疗保险。朗溢明死亡后，社会保险部门已经给付了非因工死亡的相关待遇。另查，朗溢明系富田之夫、郎朗之父、李长纯之子。富田、郎朗、李长纯申请仲裁，灯塔市劳动人事争议仲裁院于2018年10月16日作出灯市劳人仲字（2018）第99号仲裁裁决书，裁决：一、由中国移动通信集团辽宁有限公司灯塔分公司给付朗溢明工作期间（2007年1月-2016年12月）为单位垫付的单位应缴纳的养老保险费38,821.20元、由辽阳市佳和物业服务有限公司给付朗溢明工作期间（2017年1月-2017年6月）为单位垫付的单位应缴纳的养老保险费3,043.20元。其它诉求不予支持。中国移动通信集团辽宁有限公司灯塔分公司不服仲裁裁决，遂向一审法院起诉。上述事实，有当事人陈述、派驻保安队员合同书、物业服务合同、物业保安服务承包协议、劳动合同书、住院病历、医疗费收据、2007年1月至2017年6月企业统筹金额明细表、灯市劳人仲字（2018）第99号仲裁裁决书等相关证据在卷为凭。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。依照我国《劳动合同法》的相关规定，劳务派遣员工适用岗位应当限定在临时性、辅助性、可替代性工作岗位，用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。本案中，朗溢明所从事的中国移动通信集团辽宁有限公司灯塔分公司营业厅保安工作岗位，该岗位人员并不具有劳务派遣用工所具备的临时性、辅助性、可替代性特点。朗溢明在与辽阳市佳和物业服务有限公司签署劳动合同后与未签署前相比，其工作岗位未变，工作地点未变。中国移动通信集团辽宁有限公司灯塔分公司的该项行为违反相关劳动法律规定，中国移动通信集团辽宁有限公司灯塔分公司在劳务派遣前并未与朗溢明解除劳动关系，故此期间劳动关系仍然存续。朗溢明属于非因工死亡，其享受的非因工死亡的相关待遇已由社会保险部门给付，中国移动通信集团辽宁有限公司灯塔分公司和第三人辽阳市佳和物业服务有限公司无须再行给付，但应给付其工作期间的朗溢明为单位垫付的单位应缴纳的养老保险费，具体数额以社保经办机构核定为准。郎朗、李长纯，灯塔市保安服务中心经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应视为其对诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条、第六十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、中国移动通信集团辽宁有限公司灯塔分公司给付富田、郎朗、李长纯关于朗溢明工作期间（2007年1月-2016年12月）为单位垫付的单位应缴纳的养老保险费38,821.20元。二、辽阳市佳和物业服务有限公司给付富田、郎朗、李长纯关于朗溢明工作期间（2017年1月-2017年6月）为单位垫付的单位应缴纳的养老保险费3,043.20元。上述款项于本判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由负担。本院认为：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险办理机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生的争议，人民法院应予受理。本案被上诉人富田、郎朗、李长纯起诉主张上诉人中国移动通信集团辽宁有限公司灯塔分公司及原审第三人辽阳市佳和物业服务有限公司、灯塔市保安服务中心给付郎溢明工作期间自己为单位垫付的单位应缴纳的社会保险费，但郎溢明已经以个人名义设立了保险账户且自行缴纳了养老保险费用，现上诉人主张被上诉人及第三人给付其郎溢明自行垫付的应由单位缴纳的养老保险费不属于上述人民法院应予受理的民事案件范围，原审法院适用法律错误，本院不予纠正。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销灯塔市人民法院（2018）辽1081民初3729号民事判决；二、驳回原审原告中国移动通信集团辽宁有限公司灯塔分公司的起诉。一审案件受理费10元，退还上诉人中国移动通信集团辽宁有限公司灯塔分公司；中国移动通信集团辽宁有限公司灯塔分公司预交的二审案件受理费10元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长 杨 墅审判员 郁 岚审判员 张丽丽二〇一九年五月二十六日法官助理尚莉莉书记员胡子健