重庆市第二中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)渝02民终157号 上诉人（原审原告）:刘刚,男,汉族,1974年12月25日出生,住重庆市。 委托诉讼代理人：雷林，北京盈科（重庆）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:邹代芬,女,汉族,1950年02月14日出生,住开县。 委托诉讼代理人：李详，重庆四方律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:曹远富,男,汉族,1967年07月09日出生,住开县。 被上诉人（原审被告）:刘运群,女,汉族,1965年11月05日出生,住开县。 上诉人刘刚因与被上诉人刘运群、曹远富、邹代芬案外人执行异议之诉一案，不服重庆市开州区人民法院(2018)渝0154民初2622号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 刘刚上诉请求：依法改判停止对重庆市开州区文峰街道滨湖东路768号侨城滨湖半岛11幢2单元10层2号的房屋的执行；依法改判确认重庆市开州区文峰街道滨湖东路768号侨城滨湖半岛11幢2单元10层2号房屋属刘刚所有、使用。事实和理由：原审认定事实错误。上诉人与被上诉人曹远富、刘运群于2015年11月6日签订《银行按揭房屋买卖合同》时，刘运群仅与开发商签订《重庆市商品房买卖合同》，该房处于预售期房状态，尚未取得物理形态的房屋。因此，上诉人与被上诉人签订《银行按揭房屋买卖合同》，也无法取得物理形态的房屋，仅对房屋相关资料进行交付占有，应当区别于一般二手房屋买卖情形。本案案涉房屋在被法院查封前，被上诉人已经向上诉人交付了房屋钥匙及相关资料，未办理入住手续是因为未接到接房通知且在外工作，没有对房屋物理状态占有的现实可能性和必要性。不能简单认定上诉人未对房屋进行占有而不享有排除执行的权利，应当结合签订《银行按揭房屋买卖合同》时房屋的现状进行综合审查认定，根据《银行按揭房屋买卖合同》及2015年11月18日出具的《交房证明》足以认定双方在订立买卖合同时就已经对房屋进行交付，虽然不属于物理形态房屋交付，但本案属于因合同订立时，未达到交付时间和条件，该物理形态的房屋由开发商占有，但基于该房屋的权利义务随着买卖合同而发生转移，故上诉人对该房屋属于间接占有，对该房屋能够有效控制。 被上诉人邹代芬辩称，一审适用法律正确，请求驳回上诉人上诉，维持原判。一审认定刘刚与曹远富、刘运群于2015年11月6日签订房屋买卖合同和支付首付款不准确，上诉人是在房屋查封后为了规避执行而倒签合同。2015年11月7日，曹远富欠邹代芬钱，其承诺将本案案涉房屋出售后还钱，因此双方将房屋相关资料拿到开州区亿鑫房产经纪公司登记，该公司登记后就开始销售了，故曹远富在2015年11月6日将房屋卖给刘刚不是事实。 被上诉人曹远富、刘运群答辩，2015年11月7日将《重庆市商品房买卖合同》拿到亿鑫房产经纪公司登记不属实，该《合同》原件仅给过刘刚，与刘刚签订《银行按揭房屋买卖合同》属实。 刘刚向一审法院起诉请求：1、请求法院判决立即停止对刘刚于2015年11月6日购买的被开州区人民法院（2016）渝0234执保18号民事裁定书中对邹代芬申请的位于重庆市开州区文峰街道滨湖东路768号侨城滨湖半岛11幢2单元10层2号房屋查封的执行；2、请求法院依法确认位于重庆市开州区文峰街道滨湖东路768号侨城滨湖半岛11幢2单元10层2号房屋属于刘刚所有、使用；3、诉讼费依法承担。 一审法院认定事实：2015年11月6日，刘刚与曹远富、刘运群签订了《银行按揭房屋买卖合同》，约定曹远富、刘运群将位于重庆市开州区文峰街道滨湖东路768号11幢2-10-2号的房屋出售给刘刚，价款1200000元。合同订立后，刘刚支付首付房款635490.89元。 2016年6月6日，邹代芬与曹远富、刘运群民间借贷纠纷一案向一审法院提起诉讼，为防止曹远富、刘运群转移财产，邹代芬向一审法院提出诉前财产保全申请。一审法院于2016年6月7日作出（2016）渝0234财保324号民事裁定书准许了邹代芬的诉前财产保全申请，该裁定书已经发生法律效力。邹代芬要求对刘运群所有的位于重庆市开州区文峰街道滨湖东路768号侨城滨湖半岛11幢2单元10层2号房屋予以查封，并已提供担保。经审查，邹代芬的申请符合法律规定，一审法院2016年6月7日作出（2016）渝0234执保18号民事裁定书，裁定：对刘运群所有的位于重庆市开州区文峰街道滨湖东路768号侨城滨湖半岛11幢2单元10层2号房屋予以查封。查封期限为三年（该期限从开州区不动产登记中心收到该裁定书之日起开始计算）。该裁定书送达后立即执行。曹远富、刘运群已收到该裁定书。一审法院于2018年1月17日在案涉房屋上粘贴封条。 2016年7月5日，邹代芬以民间借贷纠纷向一审法院起诉，要求曹远富、刘运群偿还借款本金280000元；诉讼费由曹远富、刘运群承担。经审理查明邹代芬于2013年10月17日向曹远富转账250000元，于2013年1月23日转账100000元给曹远富，另支付了50000元现金。曹远富、刘运群在2014年10月24日向邹代芬出具借条。借条内容为：“借条今借到邹代芬现金400000.00元，大写肆拾万元正。借款人：曹远富刘运群2014年10月24日”。借款后，曹远富、刘运群偿还了借款本金120000元，尚欠借款本金280000元。一审法院于2016年9月29日作出(2016)渝0234民初4240号民事判决书，判决曹远富、刘运群在该判决生效后十日内偿还邹代芬借款本金280000元；案件受理费5500元，由曹远富、刘运群负担。该判决书已于2017年2月17日起生效。 2017年3月1日，邹代芬向一审法院就(2016)渝0234民初4240号民事判决书申请执行，案号为（2017）渝0154执619号。 2017年3月10日，刘刚就其与刘运群、曹远富及案外人重庆农村商业银行股份有限公司开县支行房屋买卖合同纠纷一案向一审法院提起诉讼，要求确认《银行按揭房屋买卖合同》有效；要求刘运群、曹远富协助刘刚办理案涉房屋的产权转移登记手续。经一审法院审理查明，刘刚已将曹远富、刘运群在案外人重庆农村商业银行股份有限公司开县支行的抵押贷款554595.26元全部还清。经一审法院组织调解，上述当事人于2017年4月26日自愿达成如下协议：刘刚与刘运群、曹远富于2015年11月6日签订的《银行按揭房屋买卖合同》有效；《银行按揭房屋买卖合同》中载明的重庆市开州区文峰街道滨湖东路768号11幢2-10-2号房屋的产权证办理下来后一个月内由刘运群、曹远富协助刘刚办理产权变更登记手续，办理变更登记手续的一切费用由刘刚负担；案件受理费15265元，减半收取7632.5元，刘刚自愿承担。本院于同日制作民事调解书，案号为(2017)渝0154民初1994号。 2018年1月23日，刘刚对保全刘运群所有的位于重庆市开州区文峰街道滨湖东路768号侨城滨湖半岛11幢2单元10层2号房屋提出书面异议，向一审法院提起诉讼，经审查后，于2018年2月2日作出(2018)渝0154执异11号执行裁定书，裁定驳回刘刚的异议请求。现刘刚不服该裁定，向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”刘刚基于与曹远富、刘运群之间的房屋买卖合同，主张案涉房屋的所有权，但不动产必须经依法登记，始能发生效力，因案涉房屋的产权并非登记至刘刚名下，故对刘刚请求确认案涉房屋属于其所有的请求，不予支持。对于刘刚请求确认案涉房屋属于刘刚使用的请求，因案涉房屋现处于查封的状态，并已贴上封条，故对刘刚的该项请求，不予支持。 根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人的自身原因未办理过户登记。”这里涉及到“占有”的理解，占有应理解成对不动产的管理和支配。就房屋而言，一般认为，拿到房屋的钥匙、办理物业的入住手续，即应视为对房屋已经有事实上的管理和支配权。本案中，纵观刘刚向提交的证据，刘刚并未提交充分有效的证据予以证明曹远富、刘运群于查封前向刘刚交付案涉房屋、刘刚合法占有案涉房屋；刘刚提交的物业收费票据上载明的开票日期为2017年1月20日；刘刚在《侨城·（滨湖）半岛小区业主临时公约》、《侨城·（滨湖）半岛前期物业管理服务协议》、《侨城·（滨湖）半岛小区消防及安全责任书》、《侨城·（滨湖）半岛小区装饰装修管理协议》上签字的落款日期为2017年1月20日；刘刚诉称中也认可其于2017年1月20日在案涉房屋开发商处取得案涉房屋。综上所述，刘刚的证据能够证明其于2017年1月20日在案涉房屋开发商处接房，但不能证明刘刚于案涉房屋查封前占有案涉房屋，故其对案涉房屋提出异议，主张权利，排除执行，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定中的“在人民法院查封之前已合法占有该不动产”情形。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”据此，刘刚作为案外人对案涉房屋主张实体权利并要求排除强制执行，刘刚负有举证证明责任，因其未提交充分有效的证据予以证明，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，应当由刘刚承担不利的后果。故对刘刚要求停止案涉房屋查封的执行，请求确认案涉房屋属于刘刚所有、使用的请求，不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第九条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百一十一条、第三百一十二条规定，判决:驳回刘刚的诉讼请求。案件受理费10800元，由刘刚负担。 二审期间，上诉人刘刚申请证人徐某某出庭作证，拟证明刘刚与曹远富、刘运群签订合同后，刘刚请其到房屋所在地进行交接的事实，交接时房屋仍处于在建状态，尚未达到交付条件。邹代芬质证认为，证人不能证明其中介身份，对证言的真实性不认可，不属于新证据。曹远富、刘运群认可证人的证言。本院审查认为，证人不能证明其中介身份，且证明内容不能达到上诉人的证明目的，不予采信。被上诉人邹代芬提供两份证据，一是房屋中介向红伟的调查笔录；二是向红伟房屋登记工作笔记，拟证明2015年11月7日曹远富把房屋相关手续拿到房屋中介准备卖房子，反证曹远富在2015年11月6日把房子卖给刘刚不是事实。刘刚质证认为，证人没有出庭，调查笔录不予认可，工作笔记的三性不予认可。曹远富、刘运群质证认为，两份证据的证明内容不予认可。本院审查认为，该证据的真实性无法核实，不予采信。 二审审理查明的案件事实与一审相同，本院对一审查明的案件事实予以确认。 本案的争议焦点为上诉人刘刚对位于重庆市开州区文峰街道滨湖东路768号侨城滨湖半岛11幢2单元10层2号房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。 本院认为，上诉人刘刚主张对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益的理由不能成立，理由如下：1、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《异议复议规定》）第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”前述规定是关于无过错不动产买受人物权期待权的保护条件，物权的变动实行“债权合意加登记”，故物权期待权所依据的基础法律关系必须合法有效。物权能够合法变动的前提是物权买让人与物权登记权利人必须形成以物权变动为内容的债权法律关系，即买受人购买的必须是登记在被执行人名下的不动产，只有这样买受人的物权期待物权才可能过渡为物权。本案中，案涉不动产为期房，刘运群与侨城地产集团签订《重庆市商品房买卖合同》，但房屋产权尚未登记在被执行人刘运群名下。刘刚虽与被执行人曹远富、刘运群签订了《银行按揭房屋买卖合同》，但刘刚对案涉房屋享有的民事权益不符合《异议复议规定》）第二十八条规定的物权期待权的构成要件，仍然属于普通债权，不能排除强制执行。2.关于上诉人刘刚在案涉房屋被查封之前是否合法“占有”的问题。刘刚主张案涉房屋在被法院查封前，被上诉人曹远富、刘运群已经向其交付房屋钥匙及相关资料，未办理入住手续是因为未接到接房通知且在外工作，依据买卖合同和相关证据，签订合同时已对案涉房屋的占有进行转移，上诉人对该房屋属于间接占有，能够对该房屋有效控制。本院认为，《异议复议规定》第二十八条规定的占有，应理解为对不动产事实上的管理和支配。经查，案涉房屋当时系在建期房，尚未形成物理形态的不动产，处于开发商的控制之下，上诉人客观上不可能对其实施实事上的管理和支配。因此，上诉人仅依据曹远富、刘运群向其交付购房合同等手续而主张间接占有案涉房屋的上诉理由缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，本案可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15600元，由上诉人刘刚负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张镇勇 审 判 员 杨 超 审 判 员 冯 波 二〇一九年五月二十八日 法官助理 付丽姝 书 记 员 蹇佳莉