江苏省泰州医药高新技术产业开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏1291民初1726号 原告:南通林荣玻璃有限公司,统一社会信用代码91320621072718994K，住所地南通市海安县曲塘镇胡庄村20组。 法定代表人：冯国林,该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈东，江苏戴维律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王红超，江苏汇典律师事务所律师。 被告:泰州周山河房地产开发有限公司,统一社会信用代码91321291598630727K，住所地泰州市海林南路255号上林苑一期01幢一层。 法定代表人：黄兆亚，该公司总经理。 委托诉讼代理人：曹新艳，该公司法务。 委托诉讼代理人：宋云娜，该公司法务。 原告南通林荣玻璃有限公司（以下简称林荣玻璃公司）诉被告泰州周山河房地产开发有限公司（以下简称周山河房产公司）建筑工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月23日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告林荣玻璃公司的委托诉讼代理人陈东、王红超、周山河房产公司的委托诉讼代理人曹新艳、宋云娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 林荣玻璃公司向本院提出诉讼请求：1.解除原、被告双方于2017年5月5日签订的深业.上林苑项目1.2期外门窗工程施工承包合同；2.被告立即返还原告的投标保证金20万元，支付原告参加投标活动而支出的合理费用5万元；并赔偿上述利息损失（以25万元为基数，自2017年4月7日起至实际给付之日止，按照银行年利率10%计算）；3.被告立即支付已完成工程量的工程款288363.05元及迟延付款的利息损失（自2017年10月26日至实际给付之日止，按银行年利率10%计算）；4.被告赔偿原告可得利益损失1635994.74元【（11194994.67-288363.05）*15%】；5.被告承担本案的律师代理费、诉讼费、保全费等。事实与理由：原告依法参加涉案工程的招投标活动，并最终中标，于2017年5月5日，原被告双方依法签订了《施工承包合同》，合同约定；原告承包施工的工程名称及工程内容为：深业.上林苑1.2期外门窗工程，工程地点位于泰州市，海陵南路以西。承包范围为：深业.上林苑1.2期（包括：4#、6#、7#、11#、12#、13#、15#、18#、19#、22#、23#、24#楼，及3#、4#变（配）电所(建筑施工图为1#、5#变电所）外门窗及遮阳制作安装工程，具体包括但不限于深化设计、塞缝及灌浆、制作、运输、安装、刷防护材料、安全文明施工、成品保护、检验、检测等)。合同价款为不含税金额10085580.78元人民币，含税金额为：11194994.67元人民币。合同同时约定了其他事项，并有合同通用条款、专用条款及相关附件组成。合同签订后，原告依约履行合同，并根据合同的工程量和工期约定及合同约定所需型材的品牌及厂家等约定，统筹考虑，尽职尽责，为保证合同履行，原告增加招录了部分工人、新建了部分厂房、购置新设备、组建项目管理组，并根据合同的约定，向相关型材的供应商签订了供货协议等。然被告一直未通知原告进场施工，不仅如此在原告到工地现场了解沟通时，发现本属于原告的合同施工项目，已经被其他公司在实际施工，但是被告在此之前没有通过任何方式通知或告知过原告，工地现场也没有人给出合理解释，现场部分施工工人称：该项目现在已经被恒大集团收购，项目名称也由：“深业.上林苑”改为“恒大华府”。在原告多次沟通无果的情况下，根据了解的情况，原告书面向被告等公司多次发送通知，被告最终回应系因项目调整，合同内容无法继续履行。原告认为，即便项目定位调整，但双方的合同是依法经招投标程序签订的，是合法有效的。项目定位如何调整、实际控股股东如何调整变更、甚至整个项目被收购，均不能影响已经依法成立的合同，合同相对人应当按合同约定继续善意履行，且项目调整后，本属于原告的施工项目及内容，并未发生施工内容的实际改变。被告以此为由，且未进行任何告知的情况下，擅自不履行合同，且将合同的所有施工内容发包给其他公司承包施工，属于恶意的根本性违约，被告的行为不但严重侵害了原告的合法权益，同时也严重损害了良好的建筑市场秩序，以大欺小，霸蛮行市，为维护原告的合法权益，请求法院依法判决。 周山河房产公司辩称：一、因原告未全额缴纳履约保证金，其单方面以行动表明放弃履行《深业.上林苑项目1.2期外门窗工程施工承包合同》（以下简称《合同》)，致使该合同一直未生效，且原被告双方已于2017年10月26以实际行动解除合同。目前该合同已解除，解除时间为2018年10月26日。理由如下：第一，根据案涉《合同》通用条款第43.1条“发包人收到承包人的履约保证金或履约保函后，合同才能生效。”合同专用条款第39.2条“履约担保金额为40万元。”履约保证金为本合同的生效条件，因原告一直未按约定全额支付40万元履约保证金，可见原告存在过错并违约在先，致使该合同在解除前处于未生效状态。第二，原告明知支付履约保证金40万元为本合同的生效条件，却一直未付导致合同未生效，视为已放弃合同订立的目的。根据《合同法》第九十四条第四款规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。”就此而言，被告有权以合同目的不能实现为由请求解除案涉《合同》。第三，因该合同未生效，被告于2017年9月份通知原告解除合同。后收到原告日期为2017年10月19日的《联系函》，告知被告其仍在执行合同，因被告从未发出开工令，为避免原告扩大其不必要的损失，被告于2017年10月25日、26日至原告加工厂核实原告擅自开工制作的工程量，并经双方确认于2017年10月26日以实际行动解除合同。第四，被告于2018年1月29日再次告知原告“双方均以实际行动确认合同解除不再履行”，被告收到该函件后未在三个月法定异议期内向法院或仲裁委起诉或申请仲裁，根据《合同法》解释二第二十四条规定“在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”因此，目前该合同已解除，解除时间为2017年10月26日。二、对于原告要求被告立即返还投标保证金20万元被告同意返还，但是原告提出的要求被告支付该20万投标保证金的利息，无事实及法律依据。理由如下：根据合同专用条款第39.2条“履约担保金额为40万元。”根据行业惯例，原告中标后，该投标保证金自动转为履约保证金，不足部分应补齐。根据合同专用条款第39.5条约定“竣工验收后一个月内发包人退还履约担保(不计利息)”。因此被告不应支付该部分的利息。退一步讲，该保证金既不是垫资也不是工程款，即使要支付该利息，原告要求的利息计算标准过高，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外”。第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”因此该利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。计算期限，应自2017年10月26日合同解除之日至实际给付之日止。关于原告要求被告支付参与招投标活动的费用5万元，无事实及法律依据。理由如下：第一，从惯例上讲，投标活动会产生必要的成本，投标人在投标时应当预见到会面临未中标风险，因此不管是否中标，该费用都应由投标人承担。第二，根据招标文件1.7.1条规定：投标人准备和参加投标活动发生的一切费用由投标人自理。第三，根据案涉《合同》之附件二第二条明确约定“投标过程中及履约过程中所产生的所有风险应由投标企业在投标前充分考虑，投标过程中及合同履行过程中所产生的所有风险由投标单位自理”，前述投标风险当让包括理应支付的投标费用支出风险。因此，被告不应承担该费用。关于原告诉求的该5万元所对应的利息，因被告不应当承担该费用，也就不存在承担该利息一说。三、针对原告诉求被告支付其所谓的已完成工程量的工程款288363.05元，被告不予认可。理由如下：首先，因原告未全额支付履约保证金，导致合同未生效，其以实际行动表明放弃本合同目的，致使被告不能履行合同实体权利义务。其次，根据合同协议书约定“承包人应按照发包人和监理人指示开工，合同专用条款17.1“具体开工日期以甲方签发的开工令为准”，通用条款14.1.1条“承包人应当在合同生效28天内向监理人和发包人提交一份适合于整个工程的施工组织计划供监理人和发包人批准”，通用条款14.1.3条“承包人按照监理人和发包人批准的施工组织设计施工”，通用条款14.2.1.1条“承包人应当在合同生效后28天内按照监理人和发包人同意的格式和详细程度，提交工作进度计划，并获得监理人和发包人的批准”，通用条款14.2.3.1条“承包人按照监理人和发包人批准的施工组织设计和进度计划进行施工”，通用条款19.1条“承包人应按发包人要求自制提供一套材料设备样品板，送到发包人现场办公室供发包人和监理人审批，经发包人和监理人批准后方可订购，否则所造成的一切损失由承包人承担。”而被告及监理人从未向原告发出开工指示，承包人从未提交施工组织计划和进度计划供被告和监理人审批，也从未提供材料设备样品板，送到被告现场办公室供被告和监理人审批的情况下，原告就擅自开始加工制作，很明显过错在于原告，根据法律规定及合同上述约定，就原告该违约行为所造成的一切损失均应由原告自行承担。关于原告诉求的此部分金额所对应的利息，因被告不应当承担该费用，也就不存在承担该利息一说。另外，被告对该款项金额存在异议。在双方确认已完成工程量及单价前提下，原告对已制作的门窗涉及的断桥占比设定为64.38%较高。被告认为铝合金折算比例因合同清单无综合单价分析表，按行业惯例，结合铝合金门窗综合单价分析表，铝合金材料占比铝合金综合单价的为59.58%较为合适。按此比例计算，该已完工工程量金额应为270386.1元，且该款项的性质不属于工程款。被告从道义角度考虑，同意给予原告一部分补偿，但因原告未经批准擅自加工，过错在于原告，因此被告同意以270386.1元为基数，承担不超过30%的补偿。原告已加工制作的材料存在一定价值，在被告补偿范围内应进行合理抵扣，具体抵扣金额由法官来确定。四、针对原告诉求被告赔偿其可得利益损失1635994.74元，无事实及法律依据。被告不予认可，理由如下：案涉合同因原告的过错自始未生效，也未实际履行，况且该合同己于2017年10月26日解除，因此不存在可得利益一说，被告也不应承担此部分费用。况且如前所述，因被告造成的损失，原告再要求被告承担可得利益损失，属于重复补偿，不符合法律规定。五、被告不应承担本案受理费、律师费及保全费。理由如下：因本案过错方为原告，被告不应承担上述费用。且在既无法定又无约定情形下，被告都不应承担原告聘请律师所产生的费用。另外，针对原告向法院申请对被告采取诉前保全措施，在被告未收到任何通知情形下，突然冻结被告基本账户200万元，该账户为被告常用账户，且冻结数额远大于本案涉及金额，严重影响被告正常生产经营，该保全行为给我造成了大损失，被告有权另案起诉向原告追究赔偿责任。鉴于以上事实和法律依据，请法院支持答辩人的答辩意见，驳回原告第二项(其中返还原告的投保保证金20万元诉求除外）、第三项、第四项及第五项诉求。 经审理查明，2017年5月3日，周山河房产公司向林荣玻璃公司发送中标通知书，确定林荣玻璃公司为本次合同的承包方。含税价人民币11194994.67元，不含税价人民币10085580.78元，请林荣玻璃公司按照有关工期要求组织进场。林荣玻璃公司收到本中标通知后，应于2017年5月31日24时前，按照招标文件和中标单位的投标文件与招标单位签订本招标项承包合同，签订合同的地点为泰州市海陵区凤凰东路50号。说明：本中标通知书发出之日起14个日历天内（如有履约保证金则为28个日历天），中标单位未与招标单位签订合同的，视为中标单位放弃本次中标资格，招标单位不予退还投标保证金。 2017年5月5日，周山河房产公司与林荣玻璃公司签订《深业.上林苑项目1.2期外门窗工程施工承包合同》，工程名称及工程内容为：深业.上林苑1.2期外门窗工程，工程地点位于泰州市，海陵南路以西。承包范围为：深业.上林苑1.2期（包括：4#、6#、7#、11#、12#、13#、15#、18#、19#、22#、23#、24#楼，及3#、4#变（配）电所(建筑施工图为1#、5#变电所）外门窗及遮阳制作安装工程，具体包括但不限于深化设计、塞缝及灌浆、制作、运输、安装、刷防护材料、安全文明施工、成品保护、检验、检测等)。合同价款为不含税金额10085580.78元人民币，含税金额为：11194994.67元人民币。承包人应按照发包人和监理人指示开工,工期为120日历天。 与承包人有关的合同约定条款：9.2发包人应按本合同约定向承包人提供标准、规范、图纸、材料、设备、装备及其它物品。9.3发包人应在本工程开工前按照专用条款的约定完成以下工作，并承担相关费用，组织承包人和设计人进行图纸会审和设计交底；将施工所需水电通讯线路从施工场地外部接驳到施工场地内，保证施工期间的需要，发包人承包人在专用条款内约定发包人应做的其他工作。10.1.1承包人应按照合同及监理人、发包人的指示，设计（在合同规定的范围内）、实施和完成工程，并修补工程中的任何缺陷。39.1发包人和承包人在签订本合同的同时，承包人应向发包人提交履约担保，履约担保应由保证人（银行）出具。39.2履约担保的担保金额应符合有关法律、法规和规章的规定，具体金额在专用条款中约定。39.3履约担保的有效期应截止到本工程验收合格之日。发包人应在担保有效期后14天内将此担保款退还给承包人。41.1发包人和承包人协商一致，可以解除合同。41.2发生通用条款第13款禁止的情况，承包人将其承包的全部工程或任何部分转让给他人或者将其承包的全部工程肢解分包，发包人有权解除合同。41.3有下列情形之一的，发包人和承包人可以解除合同。因不可抗力致使合同无法履行；因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行。41.4发包人和承包人一方依据41.1、41.2、41.3款约定解除合同的，应以书面形式向对方发出解除合同的通知，双方签订解决合同协议后本合同解除。对解除合同有争议的，按通用条款35条有关争议的约定处理。41.5合同解除后，承包人应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，……，已经订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同，因未及时退货造成的损失由责任方承担，不能退还的货款和因退货、解除订货合同发生的费用，由责任方承担。除此之外，有过错的一方应赔偿因合同解除给对方造成的损失。41.6合同解除后，不影响发包人和承包人在合同中约定的结算和清理条款的效力。43.1发包人收到承包人的履约保证金或履约保函后，合同才能生效。 与发包人有关的合同约定条款：14.1.1除非合同文件另有约定，承包人应当在合同生效后28天内向监理人和发包人提交一份适合整个工程的施工组织设计（含主要工序的施工方案）供监理人和发包人批准。14.1.3承包人按照监理人和发包人批准的施工组织设计进行施工。14.2.3.1承包人应当按照监理人和发包人批准的施工组织设计和进度计划进行施工，并承担实施所述施工组织设计及进度计划所需的费用。19.1承包人应按发包人要求自制提供一套材料设备（除特别大的样品外）样品板，送到发包人现场办公室供发包人和监理人审批，经发包人批准后方可订购，否则所造成的一切损失由承包人承担。但发包人的任何审批，均不应减少承包人于本合同内的任何责任。20.1承包人负责采购的材料设备，应符合设计、标准规范、专用条款约定的要求以及投标书的承诺，并提供产品质量合格证明，承包人对材料设备质量负责。承包人应在材料设备到货前24小时通知发包人，双方在监理人的见证下进行联合验收。专用条款17.1本项目总工期为120日历天，具体开工日期以发包人签发的开工令为准。20承包人采购材料设备的约定：玻璃，华尔润玻璃（张家港华尔润有限公司）、恒泰玻璃（扬州恒泰玻璃有限公司）、东升钢化玻璃（泰州市东升钢化玻璃有限公司）。35工程所在地人民法院提起诉讼。39.2履约担保金额为支付担保金额为40万元。 2017年4月6日，林荣玻璃公司交纳投标保证金20万元。2017年5月18日，林荣玻璃公司与沙河市云之蓝玻璃销售有限公司签订《云之蓝玻璃公司销售合同》；2017年5月20日，林荣玻璃公司与腾州市全顺门窗设备公司签订《设备销售合同》；2017年6月18日，林荣玻璃公司与浙江中财型材有限责任公司签订《建材购销合同》；2017年6月20日，南通市永川建设工程有限公司决算书，确认林荣玻璃公司门窗车间工程总价；林荣玻璃公司2017年5月至2017年12月职工工资单。 2017年8月28日，泰州市行政审批局出具《关于对泰州周山河房地产开发有限公司泰州恒大华府项目环境影响报告表的批复》。 2017年10月19日，林荣玻璃公司向周山河房产公司、北京嘉寓门窗幕墙股份有限公司发送联系函，称：“目前我公司已投入前期设计生产加工施工中，由于某种原因，周山河房产公司被恒大地产收购兼并，我公司仍然在执行合同，我公司是执行合同还是和相关公司进行洽谈商议，收到函件公司三天回复。”计算表记载：已制作门窗241234.05元，未整合材料47129元，合计288363.05元。 2018年1月16日，周山河房产公司向林荣玻璃公司出具《关于泰州恒大华府北地块1.2期原外门窗施工单位林荣玻璃公司的告知函》，称：我司工作人员于2017年10月25日去贵公司加工厂现场核实已发生的工程量，贵公司未配合我司人员进行复核工作。我司人员于2017年10月26日再次去现场复核了已完工程量，对于已加工的型材对照图纸进行了核对，确认无误后双方签字，对于未加工的型材，贵司提供了清单，未提供其他损失的资料。目前贵公司一直在向我司进行口头索赔，未提供详细的损失资料和单据，我司无法对贵公司实际发生的损失进行测算，现请贵公司于2018年1月20日前提供详细的损失资料和单据，否则视为放弃。 2018年1月15日，林荣玻璃公司向周山河房产公司出具函，称：我司于2017年5月3日通过招标程序承接贵方“深业·上林苑项目1.2期”外门窗工程，2017年5月5日双方签订了《深业·上林苑项目1.2期外门窗项目施工承包合同》（下称合同)，合同总价为11194994.67元，开工日期按照发包人和监理人指示开工。合同签订后我司积极采购材料，与有关材料供应商订立了材料买卖合同，交付了材料采购定金；目前这类合同正在履行过程中；同时，我司边组织人员按合同要求进行加工制作，边等待贵方的施工通知。贵方至今未向我司送达进场施工的通知。日前，我司发现贵方合同项下工程的外门窗已在安装施工，我们感到非常吃惊！经了解得知：贵方在未与我司解除合同的前提下，又将双方合同项下工程发包给了北京嘉寓门窗幕墙股份有限公司。对贵方上述行为我司多次与贵方在该项目的项目经理徐经理和贵方负责人沟通，均未能得到完满解决，为此我司特致函贵方：一、贵司的行为已构成对合同的根本违约，贵司应当根据合同约定和法律规定赔偿我司因此而造成的损失。二、贵方与我司的合同并未解除，对双方仍有约束力，我司要求贵司继续履行合同！贵司应当在收函后立即清退现有承包单位施工人员，安排我司进场施工，且承担工期延误的一切损失。三、希望贵司收函后三日内安排人员与我司联络，确定我司损失和上述事宜，共同解决因贵方违约而产生的矛盾，否则由此而产生的一切后果均由贵方负责！ 2018年1月29日，周山河房产公司向林荣玻璃公司出具回函，称：我司近日收到贵司寄的日期为2018年1月20日《南通林荣有限公司函》，我司认为贵司在函件中部务陈述并不属实。2017年5月贵我双方签订了《深业·上林苑项目1、2期外门窗目施工承包合同》，后因项目定位调整，合同内容无法继续履行，我司于2017年9月的将该情况告知贵司，并请贵司停止采购和制作避免损失扩大。2017年10月25日我司至贵司处双方共同对已完工程量统计确认，此后贵司就合同解除不再履行向我司提出索赔要求，但是贵司提出的索赔仅有数额并没有提供证据材料，故我司无法核实索赔金额，我司多次请贵司进一步提供证据材料以便核实索赔金额，但贵司均未予理睬，现我司再次致函贵司：1、请贵司就索赔进一步提供证据材料（已完成工程量双方已确认可不再提供）。2、贵司与我司签订的《深业·上林苑项目1.2期外门窗项目施工承包合同》双方均以实际行动确认合同解除不再履行，再次请贵司停止采购和制作避免损失扩大。同时请贵司不要再至现场干扰我司工程施工，对贵司前期至现场造成我司停工等损失，我司保留追究贵司法律责任的权利。请贵司及时与我司联系提供相关证据材料，以便双方能尽快解决争议。 2018年2月9日，周山河房产公司与四川嘉寓门窗幕墙有限公司签订《泰州恒大华府北地块1.2期铝合金门窗安装工程施工合同》。 2018年4月17日，林荣玻璃公司向周山河房产公司出具函，称：现就我司与贵方《深业·上林苑项目1.2期外门窗项目施工承包合同》的履行事宜再次致函贵方：一、我司与贵方签订合同后至今未能通知我方进场施工，贵方的违约行为导致我司的损失不断扩大。二、我司此前多次发函与贵方，贵方均无动于衷，未安排有关人员与我司洽谈解约事宜，我司认为我们之间的合同仍是具有法律约束力，我们要求继续履行合同，我司近期将组织人员进场施工，届时希贵方予以方便。 庭审中，双方确认林荣玻璃公司已加工的型材的总价款为270386.1元。周山河房产公司在答辩中表示，同意承担不超过30%的补偿。原告已加工制作的材料存在一定价值，在被告补偿范围内应进行合理抵扣，具体抵扣金额由法官来确定。 2014年江苏省建设工程费用定额，单独装饰工程企业管理费和利润取费标准，利润率为15%。林荣玻璃公司当庭主张按利润率14%计算。 2018年7月23日，林荣玻璃公司向本院起诉要求解除与周山河房产公司合同。 本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。林荣玻璃公司与周山河房产公司签订的《深业·上林苑项目1.2期外门窗项目施工承包合同》，系双方真实意思表示，并不违反法律规定。但合同中约定，发包人收到承包人的履约保证金或履约保函后，合同才能生效，所以本案的合同首先是依法成立的合同。 《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。基于此，本案的合同即使没有生效，但合同已依法成立，对当事人具有法律约束力，不得擅自变更或者解除合同。因此本案的合同当事人不得擅自变更或者解除合同。 这就需要查清导致本案合同无法履行是谁的责任。从2018年1月29日周山河房产公司向林荣玻璃公司出具回函，周山河房产公司承认本案的合同因项目定位调整，合同内容无法继续履行，周山河房产公司于2017年9月的将该情况告知林荣玻璃公司，并请林荣玻璃公司停止采购和制作避免损失扩大。2017年10月19日林荣玻璃公司向周山河房产公司、北京嘉寓门窗幕墙股份有限公司发送联系函，林荣玻璃公司陈述其仍然在执行合同，是执行合同还是和相关公司进行洽谈商议，要求周山河房产公司收到函件三天回复。说明周山河房产公司在2017年9月时就已向林荣玻璃公司提出了解除合同的请求，周山河房产公司与林荣玻璃公司就此并发生了争执。周山河房产公司当时解除合同的理由是“因项目定位调整，合同内容无法继续履行”，并未提及履约保证金的支付问题，也未提出合同的效力问题。说明当时周山河房产公司解除合同的理由并不是林荣玻璃公司不交纳履约保证金。庭审中，周山河房产公司抗辩林荣玻璃公司不交纳履约保证金致合同不生效与事实不符。 退一步而言，本案中，还需要考虑周山河房产公司在2017年9月单方面向林荣玻璃公司提出解除合同的行为是否属于擅自变更或者解除合同。2017年5月5日双方在合同中约定了履约保证金的支付，但并未约定支付的时间，林荣玻璃公司可以随时支付，事实上，林荣玻璃公司前期已有20万元投标保证金在周山河房产公司，林荣玻璃公司尚需支付20万元。《中华人民共和国合同法》第六条规定，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第七条规定，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。周山河房产公司应当遵循诚实信用原则、应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德。 《中华人民共和国合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第四十五条规定，当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。第四十六条规定，当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。本案合同基于履约保证金的支付确定合同是否生效。退一步讲，该条款也属于附条件的条款，周山河房产公司没有催告，后又以其他理由单方面要求解除合同，现又以此理由抗辩认为合同不生效，其行为应当认定为为自己的利益不正当地阻止条件成就的，所以视为条件已成就，即本案合同应当认定为生效。当然同时，林荣玻璃公司亦应当及时支付剩余的20万元的履约保证金。 《中华人民共和国合同法》第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。第六十二条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。本案中双方在合同中对履约保证金支付没有约定期间，林荣玻璃公司可以随时履行，周山河房产公司也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。所以在林荣玻璃公司没有随时履行的情况下，周山河房产公司可以随时要求林荣玻璃公司履行。从现有证据分析，林荣玻璃公司在积极为履行合同作准备，主观上没有不履行合同的故意，林荣玻璃公司是否支付对合同的效力有重大影响，周山河房产公司依遵循诚实信用原则随时要求林荣玻璃公司履行，如果林荣玻璃公司坚持不交纳履约保证金，就决定了合同的下一步效力。周山河房产公司作为合同的一方没有遵循诚实信用原则，不能以此主张合同不生效。 《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第三项“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”，其中就规定了“催告”的义务。由于合同没有约定履约保证金支付期间，周山河房产公司可以随时要求林荣玻璃公司支付，或者要求在规定期限内支付。周山河房产公司没有就此向林荣玻璃公司主张，其于2017年9月向林荣玻璃公司主张解除合同，其行为应当认定为擅自解除合同。 周山河房产公司的行为也符合“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”法定条件。现在事实是本案合同已由第三方实施，林荣玻璃公司想继续履行合同已成为不可能，其提出的解除原、被告双方于2017年5月5日签订的《深业.上林苑项目1.2期外门窗工程施工承包合同》依法应当应予支持。2018年7月23日，林荣玻璃公司向本院起诉要求解除与周山河房产公司合同，应当作为林荣玻璃公司对周山河房产公司要求解除合同的无争议的回应，所以本院认为本案合同应当于2018年7月23日解除。 《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。第九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。本案合同除后，应当根据履行情况和合同性质，林荣玻璃公司可以要求恢复原状、采取其他补救措施。林荣玻璃公司主张周山河房产公司返还投标保证金20万元，依法应当支持。关于利息损失，尽管合同中约定了不计利息，但由于是林荣玻璃公司违约导致合同被解除，林荣玻璃公司有权要求赔偿损失，其主张按照银行年利率10%计算偏高，应按中国人民银行同期同类货款基准利率计算，以20万元为基数，自2017年4月7日起至实际给付之日止；林荣玻璃公司要求周山河房产公司支付参加投标活动而支出的合理费用5万元，无事实依据，本院不予支持。 合同中对承包人的自制材料要求样品，需发包人和监理人审批，经发包人批准后方可订购，否则所造成的一切损失由承包人承担。承包人应在材料设备到货前24小时通知发包人，双方在监理人的见证下进行联合验收。林荣玻璃公司对此所举证据存在一定不足，林荣玻璃公司前期组织生产的行为存在一定瑕疵。林荣玻璃公司要求周山河房产公司支付已完成工程量的工程款288363.05元依法无据，庭审中双方已确认林荣玻璃公司已加工的型材的总价款为270386.1元，本院予以确认。基于周山河房产公司在答辩中表示同意承担不超过30%的补偿，本院予以确认。周山河房产公司补偿林荣玻璃公司81115.83元。同时周山河房产公司在答辩中又表示林荣玻璃公司已加工制作的材料存在一定价值，在周山河房产公司补偿范围内应进行合理抵扣，具体抵扣金额由法官来确定。为此，本院酌情扣减材料价值10000元，周山河房产公司补偿林荣玻璃公司71115.83元。林荣玻璃公司要求周山河房产公司支付已完成工程量的工程款迟延付款的利息损失，其依据不足，本院不予支持。 《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。周山河房产公司在违约之时，应当预见到因违反合同可能造成的损失。造成的损失不仅仅是指实际损失，还应当包括合同履行后可以获得的利益。如果仅将违约成本控制在实际损失，不利于对守约方的保护。林荣玻璃公司向周山河房产公司主张按利润率为15%的标准计算的损失（11194994.67-288363.05）*15%=1635994.74元。损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。实际上，订立合同的最终目的，就是双方通过履约而获得的各自经济利益，如果因一方违约，致使合同不能履行，看起来似乎对守约方没有什么具体的损失，其实不然，守约方实际上失去了合同履行后可以获得的利益，这就是可得利益损失。本案中，林荣玻璃公司主张的损失是按2014年江苏省建设工程费用定额计算的，其中的利润就是林荣玻璃公司完成施工合同的义务后，可以得到的利益，林荣玻璃公司主张损失的计算方式方法依法有据，本院予以确认。合同价款为不含税金额10085580.78元人民币，含税金额为11194994.67元人民币。林荣玻璃公司主张按合同含税价款—已完成工程量的工程款288363.05元，符合法理和常理，本院予以确认。其当庭确认按14%计算纯利润，亦合情合理，本院予以确认。总损失即可得利益损失总额为（11194994.67-288363.05）*14%=1526928.42元。但客观上，合同并未实际履行，解除后，林荣玻璃公司亦不需要再购买材料、组织施工、进行管理，也就是说林荣玻璃公司不需要实际投入，所以在其主张的利润中应当考虑不需要实际投入的成本的费用。所以本院结合本案实际，酌情认定在1526928.42元的基础上再扣减40%，周山河房产公司赔偿林荣玻璃公司可以获得的利益916157.05元。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第七条、第八条、第四十四条、第四十五条、第四十六条、第六十一条、第六十二条第九十四条、第九十七条、第九十八条、第一百一十三条、第二百六十九条规定，判决如下： 一、原告南通林荣玻璃有限公司与被告泰州周山河房地产开发有限公司于2017年5月5日签订的《深业.上林苑项目1.2期外门窗工程施工承包合同》于2018年7月23日解除； 二、被告泰州周山河房地产开发有限公司应于本判决发生法律效之日起十五日内向原告南通林荣玻璃有限公司返还投标保证金20万元及利息（以20万元为基数，自2017年4月7日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类货款基准利率计算）； 三、被告泰州周山河房地产开发有限公司应于本判决发生法律效之日起十五日内向原告南通林荣玻璃有限公司补偿材料款71115.83元； 四、被告泰州周山河房地产开发有限公司应于本判决发生法律效之日起十五日内向原告南通林荣玻璃有限公司赔偿可以获得的利益916157.05元； 五、驳回原告南通林荣玻璃有限公司的其他诉讼请求。 如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费88970元，保全费5000元，合计93970元，原告南通林荣玻璃有限公司负担51683元，被告泰州周山河房地产开发有限公司负担42287元（原告已交纳，被告承担部分在本判决发生法律效力后十日内迳交原告）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院。 审 判 长 吴         兵 人民陪审员 肖桂明人民陪审员毛宏涛 二〇一九年五月二十四日 法官 助理 钱         鑫 书 记 员 唐         月 附法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。 第七条当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。 当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 第四十五条当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。 当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。 第四十六条当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。本案合同基于履约保证金的支付确定合同是否生效。 第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。 第六十二条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定： （一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。 （二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。 （三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。 （四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。 （五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。 （六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。 第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （五）法律规定的其他情形。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。 第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。 第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。