云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云04民初78号原告：华宁县宁州铭胜建筑工程有限责任公司。住所地：华宁县宁州街道宁阳路3号。法定代表人：李芝明，经理。委托诉讼代理人：赵玺珺，云南天外天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：熊江，云南天外天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告：华宁县住房和城乡建设局。住所地：华宁县宁州街道宁昌街5号。法定代表人：杨崇骏，局长。委托诉讼代理人：李家俊，云南汇欣律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原告华宁县宁州铭胜建筑工程有限责任公司（以下简称铭胜公司）与被告华宁县住房和城乡建设局（以下简称华宁县住建局）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年9月12日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告铭胜公司法定代表人李芝明及委托诉讼代理人赵玺珺、熊江，被告华宁县住建局的委托诉讼代理人李家俊到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告铭胜公司起诉请求：1、对华宁县宁州大河防洪水系综合整治二期工程市政建设工程进行结算；2、判令被告支付原告尚欠的工程款20483455.96元；3、本案诉讼费由被告承担。事实及理由：2007年10月17日，原、被告签订《华宁县宁州大河防洪水系综合整治二期工程市政建设协议》，约定双方以市政工程建设和土地开发捆绑的方式进行合作，由被告提供四宗土地给原告开发，享受县政府招商引资优惠政策，土地费用与工程投资相抵，不足部分用货币或其他土地补偿。之后双方又签订补充协议，在原协议基础上增加了工程量。2008年7月24日，县政府以会议纪要明确HTC-（2008）-1、2号地块由华宁县盛世铭房地产开发有限公司（以下简称盛世铭公司）竞得，由于该公司款项已投入宁州大河防洪水系综合整治二期工程中，资金周转困难，经研究决定：由盛世铭公司在规定时间内缴纳300万元作为土地出让成交的价款；待工程结算后，用工程款抵作其余土地出让款；以该会议纪要为依据，按照相关规定办理出让手续。后原告按约定完成了宁州大河防洪水系综合整治二期工程，投资约4500万元，但工程结算尚未完成。2014年，华宁县国土资源局向法院起诉要求原告支付土地出让金，经两级法院审理判决支持，原告申请再审被驳回。原告认为，被告违反双方协议约定及县政府的会议纪要，未全部支付HTC-（2008）-1、2号地块的土地出让金，导致原告败诉遭受损失，应承担相应责任，将尚欠的工程款支付给原告。被告华宁县住建局辩称，案涉工程系财政全额投资建设的项目，双方协议未明确约定投资总额，但约定以实际工程量编制决算书报审计部门审核为准。工程完工后，双方已进行结算并向华宁县审计局报审，审计报告审定金额为21516544.04元，原告未在法定期限内申请复议，也未提起诉讼，应认定原告认可审计报告。其已经按审定金额支付原告工程款，履行了合同义务，不存在违约。请求驳回原告的诉讼请求。原告铭胜公司向本院提交以下证据：第一组：1、《华宁县宁州大河防洪水系综合整治二期工程市政建设协议》；2、《华宁县宁州大河防洪水系综合整治二期工程市政建设补充协议》；3、《华宁县招商引资实施意见》。证明：1、根据华宁县招商引资精神，原、被告于2007年10月19日签订协议，由原告进行宁州大河防洪水系综合整治二期工程市政设施施工，预计投资3200万元。被告用A、B、C、D土地给原告支付土地费用和工程投资相抵，不足部分以货币或其他土地补偿；2、2007年12月26日，双方就合同之外的一部分工程签订补充协议，约定了完成时间及计价方式；3、根据《华宁县招商引资实施意见》，原告承包的工程应享受税费及资金奖励等优惠政策。第二组：1、《华宁县城市道路规划方案及面积图》；2、华宁县发展和改革委员会文件华发改投资【2007】78号、80号、81号、82号、83号、84号文件；3、中共华宁县委专题会议纪要第8期；4、施工中的图片。证明：1、原告根据规划图纸、施工图纸、华宁县建设局的要求及监理单位的指导，加班加点如期竣工；2、由于工程时间紧，工期短，施工中华宁县建设局经常对工程进行变更并临时增加工程量，导致总投资超出3200万元。第三组：《证明》。证明：经华宁县建设局确认，截止2008年9月30日，原告施工已完成投资约4500万元。第四组：1、《关于HTC-（2008）-1、2号地块国有建设用地使用权挂牌出让工作会议纪要》；2、玉溪市中级人民法院（2014）玉中民一初字第59号民事判决书；3、云南省高级人民法院（2016）云民终377号民事判决书。证明：1、根据《华宁县招商引资实施意见》及双方协议约定，被告应将A、B、C、D四宗土地给原告用于支付工程款，由于土地出让程序的特殊性，需由原告配合进行招拍挂程序；2、原告于2008年取得相关土地、办理土地证后一直使用至今，原告以为被告已按照合同约定将工程款抵做了土地出让金，但在华宁县国土资源局起诉原告主张土地出让金一案中，原告才知道被告违反约定，侵害了原告的合法权益。第五组：六份证明材料。证明：原告施工的、在原合同之外增加的工程量和施工范围。经质证，被告华宁县住建局提出原告存在逾期举证的问题,同时发表质证意见如下：对第一组证据中证据1的真实性无异议，但提出此系作废的协议，当天签了两份协议，原告提交的是先签的协议，之后发现太简单，又重新签了一份较全面的协议，涵盖了前一份协议的内容，被告已作为证据提交；对证据2、3予以认可，但不认可证据3的证明目的。对第二组证据中证据1、2、3的真实性、合法性无异议，不认可关联性及证明目的，认为：证据1反映的是华宁县城有关区域的规划分布，不是建设范围，与合同不完全对应；证据2、3中，只有一份材料形成于2007年10月20日，是在合同签订之后，其他材料形成于合同签订之前，不影响本案施工；证据4中前几张照片与本案无关，不发表意见，后几张照片没有时间，模糊看不清，对三性均不予认可。对第三组证据不予认可，认为不能客观反映工程的情况，投资额应以审计结论为准。对第四组证据的真实性、合法性无异议，不认可关联性和证明目的，本案是建设工程施工合同纠纷，与土地出让金无关，且土地出让金的问题另案已处理；该组证据不能证明其应当对盛世铭公司取得土地的土地出让金承担支付责任。第五组证据是由自然人出具，看得出纸张是从同一本信签上撕下来的，文字由同一个人书写，证明人无正当理由未出庭作证，不予认可。被告华宁县住建局提交以下证据：第一组：统一社会信用代码证、法定代表人身份证明。证明：其单位及法定代表人情况。第二组：华宁县人民政府授权委托书。证明：2007年10月19日，华宁县人民政府县长签署授权委托书，委托华宁县建设局局长马凌志全权负责宁州大河防洪水系综合整治二期工程建设的相关工作。第三组：《华宁县宁州大河防洪水系综合整治二期工程市政建设协议》、《宁州大河防洪水系二期工程建设补充协议》、《华宁县宁州大河防洪水系综合整治二期工程市政建设补充协议》。证明：华宁县建设局与原告签订协议，约定了工程范围、监理、质量监督；约定工程量计算、材料采购须经监理、甲方、乙方三方签字认可，以实际工程量计算编制结算书报审计部门审核为准；投资全部由乙方筹资建设，建设前乙方先支付2000万元土地征用款给甲方；补充协议对协议进行了补充和变更。第四组：建筑安装工程预（结）算书、华宁县宁州大河防洪水系综合整治二期工程补充情况、建筑安装工程费用汇总表、工程预（概）算书、华宁县宁州大河二期综合整治工程竣工决算审计工作情况（附审定情况汇总表）。证明：宁州大河工程经过预结算，原告承担的工程预结算总价为35269150元；该工程经审计部门审计，原告承建的工程审计为21516544元；审计价与预结算价不一致的原因是施工单位报送决算中存在多计工程项目、多计工程量、多报工程价款的问题。第五组：华审报（2010）24号、32号、33号、34号、35号《审计报告》，华审决（2010）17号、25号、26号、27号、28号《审计决定书》。证明：原告承建工程的审计情况：24号审计报告为3430472元，河滨路上段、游路、小溪、花架部分由玉溪红达公司施工；32号审计报告为4507879元（广场地图拼花部分由云南凤鸣环境艺术公司施工，工程款294492元不在原告施工范围内）；33号为9013136元；34号为4515328元；35号为3499642元，其中河滨路和宁和路路基工程由原告施工，工程款审定为2837353元。第六组：华宁县住房和城乡建设局华建字（2012）34号《关于拨付宁州大河防洪水系二期市政建设工程款项的通知》及建设行政文书送达回证。证明：2012年5月3日，其向原告送达拨付工程款的通知，原告法定代表人李芝明签收了该通知。第七组：云南省建筑安装工程统一发票及情况说明。证明：2012年5月7日，原告出具收款发票，数额为21516544.04元；同年5月22日，原告以书面形式委托其将华审报【2010】24号、32号、33号、34号、35号审计报告审定的、华宁县人民政府应拨付给其用于支付原告的工程款21516544.04元转付给华宁县国土资源局用于支付HTC-（2008）-1号地块价款。第八组：支票存根、云南省行政事业性收费通用收款收据、记账凭证。证明：2012年5月22日，其依原告委托向华宁县土地储备中心支付21516544.04元，该款即原告在宁州大河防洪水系综合整治二期市政建设工程中应收的工程款，其已完全履行了合同义务。第九组：《关于HTC-（2008）-1、2号地块国有建设用地使用权挂牌出让工作会议纪要1》。证明：HTC-1、2号地块的出让方式为挂牌出让；盛世铭公司报名参加了竞拍；报名过程中，盛世铭公司以资金3400万元已投入到宁州大河防洪水系工程中，资金周转困难，难以筹集竞买保证金为由要求组织结算，用工程款中的2000万元作为保证金；经研究决定，同意用工程款中的2000万元作为竞买保证金，由县土地储备中心给予办理报名手续。第十组：《关于HTC-（2008）-1、2号地块国有建设用地使用权挂牌出让工作会议纪要2》。证明：盛世铭公司竞得HTC-（2018）-1、2号地块；两宗地块总价3698.8242万元；在规定的缴款期限内，盛世铭公司提出该公司资金3400万元已投入到宁州大河防洪水系工程中，未进行结算，资金周转困难，要求县人民政府组织相关部门对工程进行结算，用工程款抵做土地出让成交地价款；会议研究决定：由盛世铭公司在规定期限内先交纳300万元，其余地价款待工程结算后用工程款抵扣，由土地储备中心以该会议纪要为依据，按挂牌出让程序办理手续。经质证，原告铭胜公司发表意见如下：对第一、二组证据无异议。对第三组证据中证据1、2不认可，认可证据3即第二份补充协议，该份补充协议与原告提供的一致。对第四组证据不认可，华宁县建设局制作的工程预（结）算书中，很多材料没有得到原告确认，也没有原告公司的印章，当时正是原告法定代表人被拘留期间，原告不知情。对第五组证据不认可，报审材料没有得到原告确认，审计报告反映不出增加的工程量。对第六、七组证据无异议，但达不到被告的证明目的，整个程序原告都是按照对方的要求进行。对第八组证据不认可，不能证明被告履行了全部付款义务。对第九、十组证据无异议，但不能证明被告的目的。诉讼中，本院依法到华宁县审计局调取了以下证据：《华宁县宁州大河防洪水系综合整治二期工程审计综合报告》、会议签到表、指挥部与华宁县住建局发出的通知、铭胜公司出具的情况说明。经质证，原告对审计综合报告的真实性无异议，但对内容有异议，认为审计漏算了1000多万元；对其他证据均不认可，提出审计期间李芝明不在，相关人员参会及接收通知未告知李芝明，不清楚情况说明如何出具。被告对以上证据无异议。本院认为，原告提交的第一组证据，被告对真实性无异议，其中证据1在另案中已作过确认，应予采信；第二组证据，除证据4反映不出原告的证明目的外，其他证据客观真实，应予采信，但不能证实原告的实际投资额；第三组证据，被告认可真实性，对真实性可予以确认，但该份证明无其他证据相佐证，不应作为认定原告投资款的依据；第四组证据客观真实，应予采信；第五组证据，证明人未到庭，无法核实真实性，本院不作确认。被告提交的证据，原告对第一、二组无异议，予以采信。第三组证据中，经审查证据1、2的原件，有铭胜公司印章及法定代表人李芝明签字，应予确认；证据3与原告提交的证据一致，原告无异议，予以采信。第四组证据，来源于华宁县审计局，且部分加盖有铭胜公司印章，予以采信。第五组证据系华宁县审计局作出，根据其他证据能够证实铭胜公司当时知晓审计情况并参与了相关会议，故应予采信。第六、七、八、九、十组证据客观真实，应予采信。本院调取的证据，审计综合报告系华宁审计局作出、会议签到表、通知及情况说明中有原告公司相关工作人员的签字和公司印章，应予认定。诉讼中，原告申请对其在宁州大河防洪水系综合整治二期工程施工图纸范围内的施工工程量与图纸之外增加工程量的工程造价进行司法鉴定。经审理查明：2007年10月19日，华宁县建设局（甲方）与铭胜公司（乙方）签订两份《华宁县宁州大河防洪水系综合整治二期工程市政建设协议》，约定以市政工程建设和土地开发捆绑的方式进行合作，后一份协议的内容更为具体，主要内容为：一、建设工程地点和规模：包括五条市政道路、沿河景观、广场、水景、桥梁、绿化、亮化等。工程预计投资3200万元（不含征地拆迁费）；二、整个工程由监理公司负责监理，质量监督站负责监督，甲方委派工程技术人员现场指挥，工程量计算、材料采购须监理工程师、甲方工程技术人员、乙方施工人员三方签字认可，以实际工程量计算编制决算书报审计部门审核为准；三、甲方以50万元/亩的价格提供市政工程周边的4宗土地给乙方进行开发使用，并享受县政府的招商引资优惠政策。乙方支付的土地费用和工程投资相抵，不足部分甲方以货币补偿或以其他土地补偿，同时在今后县城城镇建设项目中，同等条件下优先给予乙方1至2个开发项目。四、……五、乙方必须严格按照甲方提供的规划和施工图进行施工，如有修改，须经甲方同意，并签字认可。……六、工程建设投资全部由乙方筹资建设，建设前乙方先支付2000万元土地征用款给甲方，甲方负责将土地使用权证书在二00七年十一月二十日以前办给乙方。相关税费按有关规定承担。……”同年12月10日、12月26日，双方分别签订两份补充协议，对工程范围、工期等作了补充约定。该项目于2007年10月20日开工建设，主体工程于2008年2月1日完工，已投入使用，但至今未进行验收。2010年6月至11月，华宁县审计局对该工程进行审计，于同年12月作出华审决[2010]17号、25号、26号、27号、28号《审计决定书》（附审计报告），于2011年1月26日出具《华宁县宁州大河防洪水系综合整治二期工程审计综合报告》，认为：由于施工单位未严格履行合同规定和提供有效签证，存在自行调整人工单价、材料费用、赶工费，高套材料单价、多计工程量等，送审结算与审定投资相差较大，经审计人员多次核对、现场勘测和书面通知，施工单位仍没有按时提供相关完整、有效工程签证和资料，并且拒绝签字认可。按照审计法等法律法规和华政办（2009）87号文件的相关规定，依据华宁县建设局提供的《施工承包合同》、设计图纸，有效工程量签证及建设单位回复等资料，对该工程结算进行认定。经审计核实，泉乡广场工程直接投资3086.19万元，其中铭胜公司承建2151.65万元。2011年1月19日，华宁县人民政府设立华宁县住建局，原华宁县建设局的职责整合划入。2012年5月3日，华宁县住建局作出华建字（2012）34号关于拨付宁州大河防洪水系二期市政建设工程款项的通知，明确铭胜公司承建工程审计金额为2151.654404万元，要求铭胜公司提供银行账户以完成工程款的支付。铭胜公司签收该通知后，出具一份情况说明，主要内容为：根据华审报[2010]24号、32号、33号、34号、35号审计报告书，华宁县人民政府应拨付华宁县住建局用于支付我公司宁州大河水系综合整治二期工程款21516544.04元，现委托华宁县住建局将此笔款项转付华宁县国土局用于支付HTC—（2008）—1号地块价款。之后，华宁县住建局将此款直接支付给华宁县土地储备中心。另查明，铭胜公司法定代表人李芝明与盛世铭公司法定代表人李东系父子关系。盛世铭公司于2008年7月竞拍得HTC—（2008）—1号、2号地块，两宗地的土地出让总地价款为3698.8242万元，在规定缴款期限内，该公司提出，其资金约3400万元已投入到宁州大河防洪水系综合整治二期市政基础设施建设工程中，至今未进行结算，资金周转困难，难以筹集应缴纳的土地成交地价款，要求县人民政府组织相关部门对工程进行结算，用工程款抵作土地出让成交地价款。经县政府研究同意，盛世铭公司先缴纳300万元，待工程结算后用工程款抵作其余土地出让成交地价款。2014年11月18日，华宁县国土资源局以盛世铭公司、李芝明为被告提起诉讼，要求支付欠付的土地出让金及违约金、律师代理费等。本院作出（2014）玉中民一初字第59号民事判决，盛世铭公司、李芝明不服，上诉至云南省高级人民法院，该院作出（2016）云民终377号民事判决，认为：盛世铭公司与华宁县国土资源局签订的《国有建设用地使用权出让合同》合法有效，根据合同约定，盛世铭公司应向华宁县国土资源局支付土地出让金36988242元，扣除盛世铭公司支付的300万元和铭胜公司委托华宁县建设局转付的21516544.04元后，盛世铭公司尚欠土地出让金12471697.96元，遂判决该公司予以支付，驳回华宁县国土资源局的其他诉讼请求。本院认为，本案中，双方各自提交了一份协议，铭胜公司提交的协议，在（2014）玉中民一初字第59号民事判决中已对真实性作过确认，应予认定；华宁县住建局提交的协议，有铭胜公司印章及法定代表人李芝明签字，也应予确认。另，铭胜公司提交了一份与华宁县建设局于2007年12月26日签订的补充协议，该份协议也是华宁县住建局提交的证据之一，双方均无异议，应予确认。此外，华宁县住建局还提交了一份签订于2007年12月10日的补充协议，铭胜公司虽不认可，但上面加盖有其公司印章及李芝明签字，也应予认定。故本院确认双方于2007年10月19日签订的两份《华宁县宁州大河防洪水系综合整治二期工程市政建设协议》、于2007年12月10日签订的《宁州大河防洪水系二期工程建设补充协议》、于12月26日签订的《华宁县宁州大河防洪水系综合整治二期工程市政建设补充协议》均为合法有效的协议。综合原、被告的诉辩意见，本案争议焦点为：审计结论能否作为双方的结算依据；铭胜公司要求按华宁县住建局出具的《证明》载明的4500万元作为工程价款结算依据或对案涉工程进行司法鉴定，以鉴定意见确定的工程款作为结算依据的主张能否成立。本院认为，经审查双方各自提交的协议，两份协议内容虽不一致，但均含有“以实际工程量计算编制书报审计部门审核为准”的内容。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”案涉工程竣工后，华宁县审计局于2010年6月至9月对该工程进行了审计并出具《审计决定书》，铭胜公司主张其未参与审计过程，对审计结论不予认可，但经审查，送审的预结算书上盖有铭胜公司印章；审计过程中多次召开座谈会，其中有铭胜公司及盛世铭公司相关人员签字的参会记录；审计报告已由铭胜公司工作人员签收，铭胜公司针对人工费和材料费的调整提出了意见；华宁县住建局通知铭胜公司提供银行账户以完成审计工程款的支付，铭胜公司委托华宁县住建局将该款项转付华宁县国土资源局用于支付盛世铭公司竞拍的两块土地的土地出让金。故本院认为，根据以上事实，能够认定铭胜公司参与了审计过程并知晓审计结论，结合双方协议约定，审计结论可以作为双方结算的依据。而经审计审定铭胜公司承建工程的工程价款21516544.04元，华宁县住建局已受铭胜公司委托支付给了华宁县土地储备中心，应认定该局已履行了支付工程款的义务。至于华宁县建设局出具的《证明》，因无其他证据相佐证，不能作为认定工程价款的依据。故对铭胜公司要求按华宁县住建局出具的《证明》载明的4500万元作为工程价款结算依据或通过鉴定确定工程价款的意见，本院不予采纳，对铭胜公司要求鉴定工程造价的申请也就不予准许。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定，判决如下：驳回原告华宁县宁州铭胜建筑工程有限责任公司的诉讼请求。案件受理费144217元，由华宁县宁州铭胜建筑工程有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。审判长  黄延林审判员  龚 辉审判员  殷红珍二〇一九年五月三十日法官助理许家斌书记员刘震