广东省东莞市第二人民法院民 事 判 决 书（2018）粤1972民初18892号原告（反诉被告，下均统称原告）：汕头市陈御餐饮有限公司。法定代表人：陈嘉，该公司经理。委托诉讼代理人：汤三妹，广东曼君律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑俊林，广东曼君律师事务所律师。被告（反诉原告，下均统称被告）：李洁玲，女，汉族，1990年8月10日出生，住广东省东莞市。委托代理人：林俊斌，广东君华律师事务所律师。原告汕头市陈御餐饮有限公司（以下简称陈御公司）诉被告李洁玲特许经营合同纠纷一案，本院于2018年11月14日立案受理后，被告于同年11月30日向本院提起反诉，本院予以受理。本案依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陈御公司的委托代理人汤三妹、郑俊林，被告李洁玲的委托代理人林俊斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈御公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除原、被告双方于2017年12月31日签订的《连锁店面加盟合同》及附加协议；2.判令被告向原告支付加盟费人民币100000元及其利息、维护管理费人民币7000元及其利息（两项利息均按同期人民银行贷款利率计算，暂计至起诉之日）；3.判令被告向原告偿还2018年4月4日的雪糕产品原材料货款人民币2092元及其利息（按同期人民银行贷款利率计算，暂计至起诉之日）；4.判令被告已缴交的保证金人民币10000元归原告所有；5.本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：2017年12月31日，原、被告在汕头市签订《连锁店面加盟合同》（以下简称加盟合同）及其附加协议，期限至2021年12月31日止。合同约定，被告自愿申请区域代理加盟原告“汕头市陈御椰子冰”。原告同意授权被告使用“陈御椰子冰”商标作为被告的区域代理经营店名，在东莞市内设点经营出售由原告所提供的自主品牌原料加工而成的系列产品。被告须向原告购买必要的原材料及特定机器设备、收银系统等。合同履行期间，原告于被告开店前后在汕头市××区通过物流公司向被告发送制作雪糕产品的原材料。与此同时，原告协助被告在东莞市××一城购物中心设立“陈御椰子冰”门店，并做好开店经营前的一系列筹备工作，包括前往门店进行前期店面设计、装修指导、宣传策划、为被告的骨干人员培训、产品制作指导等等。2018年1月13日，“陈御椰子冰”东莞南城店在南城汇一城3号楼一层B1122号商铺正式开业经营。尔后，原告仍不间断通过微信交流群及其他方式，及时指导被告员工制作产品及日常经营工作。原告尽职尽责地履行了合同约定的义务，但被告开业至今非但不依约办理工商营业登记手续，且聘请的员工均为流动性较强的兼职人员，无法保证经营服务的稳定性及娴熟性。2018年4月20日，原告依约前往被告位于东莞南城店对加盟门店进行每季度巡视指导时，发现该门店正在另行装修，店外张贴有“咪走鸡”即将开业的宣传海报。经了解，被告已私自转让门店给“咪走鸡”经营。据此，被告在未经双方协商一致的前提下，擅自毁约解除合同的行为已构成违约。被告对其违约行为非但没有依约承担相应的违约责任，反而于今年4月22日向原告发来《通知函》，要求解除双方签订的合同并要求原告返还相关费用及退回损失。原告认为，如果被告确因经营出现问题，责任也不在原告，而是被告自身的管理不善所造成的。况且据了解，被告经营期间的营业额及人流量一直良好，是被告故意虚报数据，夸大损失的金额。故诉请法院判如所请。被告答辩如下：一、双方订立合同时，原告隐瞒其未取得“陈御椰子冰”注册商标一事，属于隐瞒与合同有关的重大信息，原告有权解除合同。根据双方签订的加盟合同约定的内容，加盟合同显然属于商业特许经营合同。根据《商业特许经营管理条例》规定及加盟合同约定，原告授权被告使用的“陈御椰子冰”商标显然应属于注册商标，然而，在加盟合同签订时，原告并未取得“陈御椰子冰”注册商标，而原告故意隐瞒此重要信息。被告至2018年3月经商标代理机构告知方知此事实。且原告提供“陈御椰子冰”商标的《注册商标申请受理通知书》显示申请日期为2017年9月，至被告要求解除加盟合同时都未获得注册商标许可。且该申请人为案外人陈嘉，即原告无论何时均无法获得“陈御椰子冰”注册商标。原告隐瞒上述事实，在加盟合同做出引人误解的表示，使得被告为此支付高昂的费用，严重损害被告的合法权益。根据《商业特许经营管理条例》第二十三条第一款规定，特许人向被特许人提供的信息应当真实、准确、完整，不得隐瞒有关信息，或者提供虚假信息。该条第三款规定，特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息的，被特许人可以解除特许经营合同。二、原告不具备“两店一年”的条件，实际亦不具备成熟的经营模式，无法指导被告店铺经营，故而无法实现合同目的。1.根据原告提交的工商信息显示，原告于2017年8月2日成立，至其与被告签订加盟合同时，成立未超过半年，如何可能有成熟的经营模式，更不可能具备持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力。至于原告是否拥有至少2个直营店，因其未向被告披露，被告不得而知。原告违反“两店一年”的规定，虽不影响合同的效力，但却是反映原告经营模式是否成熟的重要特征；2.原告实际无能力指导被告店铺经营。根据《商业特许经营管理条例》第十四条规定，特许人应当向被特许人提供经营操作手册，并按照约定的内容和方式为被告持续提供经营指导、技术支持、业务培训等服务。从聊天记录中显示，原告是在被告经营过程中发现问题再行指出纠正，而并非有成熟的经营模式指导事先指引被告店铺经营。原告的做法不符合法律规定，此更进一步证明原告实际不具备指导被告经营店铺的能力。由于原告事先未提供经营操作手册，且实际提供意见常令被告质疑，使得各种沟通缺失，最终导致店面持续亏损，此亦反映原告实际不具备指导被告经营的能力。三、根据合同约定，被告有权解除加盟合同。加盟合同8.2约定，出现违约情形达到可解除合同条件，一方可书面通知解除合同。加盟合同11.1约定，被告遭受严重亏损可终止加盟合同。前述已阐述原告隐瞒重大信息及不符合“两店一年”的规定，不具备成熟经营模式，故原告违约情形已达到可解除合同条件，被告有权解除合同。根据被告统计，被告店铺2017年1月至3月亏损达十三余万元，对于小本经营的被告此等亏损显然已属于严重亏损，按照加盟合同约定被告同样有权解除加盟合同。四、被告依法解除加盟合同，应由原告承担解除合同后的违约责任。被告已于2018年4月20日依法解除加盟合同，原告违约在先应由其承担解除合同后的违约责任。加盟合同未履行部分终止履行，原告要求被告支付加盟费100000元及利息显然不符合法律规定，支付维护管理费更无任何事实与法律理由。加盟合同已经履行部分，即被告已支付的100000元加盟及10000元保证金应当返还被告。综上，原告违约在先，被告依法解除合同，应由原告承担解除合同后的违约责任，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告李洁玲向本院提出反诉请求：1.判令确认被告与原告签订的《连锁店面加盟合同》于2018年4月20日解除；2.判令原告返还被告已支付的加盟费10万元及保证金1万元；3.判令原告赔偿被告损失298076.6元；4.判令原告承担本案所有诉讼费用。事实和理由：2017年12月31日，被告与原告签订《连锁店面加盟合同》，合同期限为5年，该合同约定原告作为特许方授权被告使用“陈御椰子冰”商标开设经营店面，原告向被告提供管理体系及技术支持，被告需向原告支付20万元加盟费及1万元保证金。然在店面经营过程中，被告发现原告提供的“陈御椰子冰”商标并非注册商标，且原告不具备商业特许经营中特许人的资格，原告也并未提供充分的管理及技术支持，导致被告店面持续严重亏损，无奈关店。被告多次向原告要求返还加盟费及保证金并赔偿损失，原告均拒绝支付，故诉请法院判如所请。原告答辩称，首先，原告自始至终并无出现任何违约的情形。原告与被告签订加盟合同及附加协议后，原告均依约履行合同约定的各项义务，提供了管理体系及技术支持，包括“装修风格、培训体系、财务体系”和“专有技术”。具体为被告提供店面装修设计指导、派员前往被告加盟店培训员工开店经营流程及产品制作流程、经营所需的配套收银系统，并专门建立微信工作指导群给被告几名股东及所有员工对产品的制作流程和日常经营中碰到的问题进行指导培训及解答。退一步讲，若原告未提供上述管理及技术支持，则被告应在开店前后立即提出异议并通知原告，并非等到被告经营几个月后，因自身经营管理不善已私自转让店面后才以此为借口通知原告。可见，被告反诉原告存在违约导致其经营不善，毫无事实依据，纯属无理取闹的狡辩。其次，原告一方已于2017年9月21日向国家商标局申请注册“陈御椰子冰”商标，并于2017年9月25日通过受理申请。在双方协商签署加盟合同之时，原告已明确告知被告该商标只是处于申请阶段，并非注册商标，被告当即表示自愿接受并执意与原告签订合同。合同中“陈御椰子冰”也均以“商标”、“商业标识”字样出现，并没有出现“注册商标”的字样。原告不存在任何隐瞒被告的情形和事实，也尽了如实披露的责任。此外，被告明知“陈御椰子冰”商标已为原告在先使用且已通过受理申请，仍恶意尝试抢注，所产生的相关费用肯定只能由其自行承担，与原告毫无关系。再次，被告因自身经营管理不善导致亏损不能归责于原告，应由其自行负责。最后，被告私自转让加盟店已违反加盟合同关于“乙方或加盟店发生重大变动时，必须在变动前告知甲方”之约定。被告的加盟店转让前，不但未与原告协商一致，也未告知原告，已构成根本违约，依法应当承担违约责任。综上，被告的反诉缺乏事实依据和法律依据，请法院驳回被告的反诉请求。经审理查明，原告（甲方）与被告（乙方）于2017年12月31日签订了一份《连锁店面加盟合同》，合同主要约定如下：甲方同意授权乙方使用“陈御椰子冰”商标作为乙方的区域代理经营店名，在广东省设点经营出售由甲方所提供的自主品牌原料加工而成的系列产品。期限为5年，自2017年12月31日起至2021年12月31日止。甲方提供管理体系及技术支持，及时协助提供开办加盟店所需的筹备资料，为乙方提供技术骨干人员岗前专业培训，并定期进行再培训，免收培训费。甲方在乙方开业初期派出技术人员到场指导监督乙方员工制作产品的过程，并作出指导直到乙方能独立管理店面，该期限不得短于半月。甲方有责任提供充分开业和营运支持，包括：产品研发设计、新产品人员培训、日常员工管理、监督与排班、品牌设计和制作、品牌推广和维护、开业培训、培训员培训、营运标准化管理及工作流程、日常采购、地区交流活动、经验分享、产品促销海报、品牌灯箱片等。乙方应向甲方缴纳东莞区域加盟费200000元、保证金10000元，加盟费在签订协议时，乙方先付区域代理加盟费100000元和保证金10000元，剩余的加盟费100000元分4个季度还款，第1个季度为开业6个月后当天算起，每3个月后28日还款25000元，在一月份到九月份期间有客户加盟的话乙方需先付还剩余加盟费中的一半给甲方，直到剩余加盟费付清结束。期间乙方若没有按时还款，甲方有权终止合作，并一次性付还甲方剩余加盟费。合作期间，乙方需要向甲方支付每年7000元维护管理费用。乙方自负盈亏，负责办理开办加盟店所需的一切手续及开业、经营所需资金。乙方或加盟店发生重大变动时，如更换法定代表人、增减注册资金等重大事项，必须在变动前告知甲方。乙方从甲方进材料需按时付款，不可拖欠材料费用，否则甲方有权从乙方保证金中扣除；且乙方需在保证金扣除后30日内补交完毕，否则视同违约，甲方有权单方面提前终止合同并取消乙方在本合同规定区域内的特许经营权。合作期限内，甲、乙双方协商一致的，可以解除合同，本合同在双方签订解除协议后自动失效。若一方出现上述违约情形到达可解除合同条件，另一方可以书面通知方式解除本合同，本合同自通知到达时失效。乙方或者加盟店遭受严重亏损的，本合同终止。被告在合同签订前已支付了加盟费100000元和保证金10000元给原告，并花费30800元向原告购买了相关设备。被告为开设加盟店在东莞市××一城租赁铺位，花费了2018年1月至4月的租金、保证金、管理费、水电费共计125093.1元；对该铺位进行装修花费了工程款41000元；雇佣员工花费工资56053.5元；为员工租赁宿舍花费了3个月租金和2个月押金共16000元；为宣传花费广告费19330元。被告的加盟店在2018年1月13日开业，原告为协助被告开业和经营，派员前往被告加盟店对被告进行技术和管理体系的培训，指导被告开业，并建立微信工作群对被告进行指导、培训以及解答工作中碰到的问题，通过邮箱向被告发送产品配方。2018年4月4日，被告向原告购买货物，被告欠原告该笔货款2092元。2018年4月12日，被告向原告寄送《意见函》，向被告提出被告没有完全按约履行的意见。同年4月20日，原告的法定代表人陈嘉等人与被告李洁玲等人在东莞市大岭山嘉芙甜品店进行谈话，原告对该次谈话进行录音，从双方谈话中可以证实被告的加盟店从开业以来一直处于亏损，亏损的原因主要是租金、工资等成本过高、店铺人流较少、生意冷淡等市场经营风险。同日，被告向原告送达《通知函》，以原告违约和加盟店连续数月亏损为由向原告提出解除合同，并要求原告返还相关费用以及赔偿损失。被告于同年4月27日复函称其不存在违约行为，是被告违约在先，加盟店亏损是被告经营和管理不善导致的，原告不应承担责任。被告的加盟店于2018年4月19日因连续数月亏损关闭停业。另查明，原告汕头市陈御餐饮有限公司于2017年8月2日成立，经营范围为餐饮服务、餐饮业管理咨询、策划，酒店管理咨询，企业品牌形象策划等。“陈御椰子冰”商标的在先使用人是原告的法定代表人陈嘉，陈嘉于2017年8月6日授权原告为“陈御椰子冰”的品牌经销商，可开设该品牌的加盟店，并可许可他人使用该品牌。2018年10月7日，“陈御椰子冰”经核准为注册商标，注册人为陈嘉。以上事实，有经庭审举证、质证的连锁店面加盟合同及附加协议、照片、微信聊天记录截图、视频光盘、录音光盘、送货单、通知函、工商登记资料，商标使用授权书、商标使用许可书、商标注册受理书、商标注册证、商标转让协议书、股东会决议、酒店单据明细、发票、租赁合同、工程合同书、房地产租赁合同、收款收据、员工名册、食探推文合作协议、微信转账记录、个人账户交易明细清单、意见函、复函以及庭审笔录等附卷为证。本院认为，本案系特许经营合同纠纷。关于案涉合同的性质和效力问题。原告与被告签订的《连锁店面加盟合同》约定原告授权被告使用“陈御椰子冰”商标作为区域代理经营店名，在东莞市设点经营出售原告提供的自主品牌原料加工而成的系列产品，原告为被告提供管理体系及技术支持，被告向原告支付加盟费。原告与被告签订的合同符合法律规定的特许经营合同的要件，双方之间形成特性经营合同关系。案涉合同内容系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，原、被告双方均应严格依约履行相关合同义务。关于原、被告双方履约情况的问题。原告在签订案涉合同时确不拥有注册商标，但案涉合同第1.1条载明“甲方同意授权乙方使用‘陈御椰子冰’商标作为乙方的区域代理经营店名，在广东省设点经营出售由甲方所提供的自主品牌原料加工而成的系列产品。”该条并未约定原告提供的商标必须是注册商标，故对被告关于原告隐瞒其未取得“陈御椰子冰”注册商标的主张不予采纳。虽然“陈御椰子冰”的商标专用权人是案外人陈嘉，但原告在签订案涉合同前已经许可从商标专用权人陈嘉处取得商标的使用权以及再许可他人使用商标的权利，故对被告关于原告没拥有商标权的主张不予采纳。另外，注册商标不是经营资源的唯一内容，原告没有注册商标，但是拥有非注册商标以及产品的技术、管理的体系等其他经营资源，仍然可以从事特许经营。本案中，原告没有证据证明在签订案涉合同时其从事特许经营活动拥有至少2个直营店并且经营时间超过1年（简称“两店一年”），故本院认定原告欠缺“两店一年”的条件，违反了《商业特许经营管理条例》的规定。但“两店一年”的规定属于管理性强制规范，不属于效力性强制规范，原告作为特许人在签订合同时，不具备从事特许经营活动应当拥有“两店一年”的条件，可以由相关部门责令整改并处罚，但不影响其从事民事活动的主体资格与所签合同的效力，同时结合被告在合同履行过程中已实际利用了原告提供的经营资源开展经营，原告提供了相关服务的事实，可以认定并未影响双方合同的实质履行。被告主张原告没有提供经营操作手册，不具备成熟的经营模式和指导能力。经查，原告通过电子邮件向被告发送产品配方；派人到被告处培训产品制作、经营管理，并指导开业；建立微信工作群进行沟通、指导，解决被告经营过程中出现的问题，被告虽没有提供经营操作手册，但实质上有通过各种不同方式持续为被告提供经营指导、技术支持和业务培训等服务，符合案涉合同的约定，被告主张原告不具备成熟的经营模式和指导能力，证据不足，本院不予采纳。综上所述，原告在履行合同过程中没有存在违约行为。被告依约向原告支付了加盟费和保证金，亦不存在违约行为。关于合同的解除问题。案涉合同第8.2条规定“若一方出现上述违约情形到达可解除合同条件，另一方可以书面通知方式解除本合同，本合同自通知到达时失效。”如上所述，原告并不存在违约行为，被告不能依该条解除合同。但是，案涉合同第11.1条规定“乙方或加盟店遭受严重亏损，本合同终止”。经查，被告为开设案涉加盟店花费了加盟费100000元、保证金10000元、设备费用30800元、铺位租金、保证金、管理费、水电费125093.1元、装修费41000元、员工工资56053.5元、员工宿舍租金和押金16000元、广告费19330元，合计398276.6元。根据被告的陈述以及原告法定代表人与被告的谈话录音可见，被告的加盟店因亏损严重而终止营业，被告于2018年4月20日向原告提出解除合同，被告解除合同的行为符合案涉合同第11.1条的约定，本院予以确认，原告关于被告系擅自毁约解除合同构成违约的主张，本院不予采纳。故本院认定原告与被告签订的案涉合同于2018年4月20日解除。关于合同解除后原、被告的法律责任。依照《中华人民共和国合同法》规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”原告主张被告向原告支付加盟费100000元及其利息，根据案涉合同第3.3条的约定“加盟费在签订协议时，乙方先付区域代理加盟费100000元和保证金10000元，剩余的加盟费100000元分4个季度还款，第1个季度为开业6个月后当天算起，每3个月后28日还款25000元，在一月份到九月份期间有客户加盟的话乙方需先付还剩余加盟费中的一半给甲方，直到剩余加盟费付清结束。期间乙方若没有按时还款，甲方有权终止合作，并一次性付还甲方剩余加盟费。”原告主张的加盟费100000元属于尚未履行的约定，应当终止履行，故对该主张本院不予支持。原告主张被告向原告支付维护管理费7000元及其利息，因案涉合同第9.3条约定“合作期间，乙方需要向甲方支付每年7000元维护管理费。”故被告应向原告支付维护管理费，本案从合同签订之日至被告停业之日的期间为3个月20日，不满一年，故维护管理费应按比例折算，即2110元，故被告应支付原告维护管理费2110元。关于维护管理费的支付时间双方没有明确确定，故原告主张被告支付维护管理费利息依据不足，本院不予支持。被告主张原告违约导致被告加盟店亏损，如上所述，原告在履行合同中不存在违约行为，被告加盟店的亏损属于市场经营风险，从事特许经营活动，无论对特许人抑或对被特许人而言，都存在一定的市场经营风险，如果任何一方不存在不当或者恶意行为导致对方受损的，特许经营活动的从业者应当自己承受此种风险，而非不恰当地将这种市场风险转嫁给包括对方当事人在内的任何人，故被告主张原告赔偿被告损失298076.6元，本院不予支持。关于被告已支付原告的加盟费10万元的返还问题。被特许人支付特许权使用费的对价是获取特许人的特许权。在合同无效和被撤销的情况下，特许权使用费应当全部返还。在合同解除的情况下，解除前合同的履行是有效的，因此，特许权使用费的返还应当按照实际经营期限与约定经营期限进行折算。本案中，原、被告双方约定的经营期限为5年，加盟费为20万元，而实际经营期限为3个月20日，经折算，3个月20日的加盟费为12055元，被告已支付原告加盟费10万元，故原告应返还被告加盟费87945元。关于被告已支付原告的保证金10000元的返还问题。案涉合同第3.2条约定“乙方须在协议签订时支付甲方保证金10000元，作为履约及日后向甲方进货的保证金，两年期满后须退还给乙方”，因被告不存在违约行为，原告应当退还被告保证金，同时，因被告尚欠原告货款2092元，故保证金应当扣除货款2092元后退还给被告，即原告应退还被告保证金7908元。虽然被告欠原告货款，但被告有提供保证金担保，且货款数额没有超过保证金数额，故原告主张被告支付货款利息，依据不足，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十一条第（七）项、第九十七条、《商业特许经营管理条例》第三条、第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、确认原告汕头市陈御餐饮有限公司与被告李洁玲签订的《连锁店面加盟合同》于2018年4月20日解除；二、限被告李洁玲在本判决生效之日起七日内向原告汕头市陈御餐饮有限公司支付维护管理费2110元；三、限原告汕头市陈御餐饮有限公司在本判决生效之日起七日内返还被告李洁玲加盟费87945元；四、限原告汕头市陈御餐饮有限公司在本判决生效之日起七日内返还被告李洁玲保证金7908元；五、驳回原告汕头市陈御餐饮有限公司的其他诉讼请求；六、驳回被告李洁玲的其他反诉请求。本案本诉诉讼费2682元，由原告负担，反诉诉讼费3711元，由被告负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审 判 长  陈灿钟人民陪审员  梁嘉仪人民陪审员  李爱娥二〇一九年五月九日书 记 员  彭粤嵘