安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终2038号上诉人（原审被告）：山河建设集团有限公司，住所地湖北省团风县团方大道。法定代表人：程理财，董事长。委托诉讼代理人：杨宏略，湖北维思德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡友寿，男，1967年12月1日出生，汉族，住安徽省当涂县。被上诉人（原审原告）：翟大刚，男，1963年6月25日出生，汉族，住安徽省芜湖市马塘区。以上两位被上诉人的共同委托诉讼代理人：吴寅寅，安徽安然律师事务所律师。原审被告：董家勇，男，1976年9月7日出生，汉族，住安徽省宁国市。原审被告：巢湖市重点工程建设管理中心，住所地安徽省巢湖市健康东路原建委大楼。法定代表人：曾瑾，主任。委托诉讼代理人：魏劲松，安徽蒋平华律师事务所律师。委托诉讼代理人：何宗兵，安徽蒋平华律师事务所律师。原审第三人：芜湖市创伟建筑工程队，住所地安徽省芜湖市弋江区市场监督管理局。法定代表人：李自松，总经理。上诉人山河建设集团有限公司（以下简称“山河集团公司”）因与被上诉人胡友寿、翟大刚、原审被告董家勇、巢湖市重点工程建设管理中心及原审第三人芜湖市创伟建筑工程队建设工程合同纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2017）皖0181民初1593号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山河集团公司上诉请求：撤销（2017）皖0181民初1593号民事判决第二项，改判山河集团公司对案涉工程款及利息不承担支付责任，本案一、二审诉讼费用均由胡友寿、翟大刚承担。事实和理由：一、山河集团公司与胡友寿、翟大刚之间不存在建设工程承包合同关系，山河集团公司不应承担支付工程款的义务。山河集团公司从未与胡友寿、翟大刚签订过书面承包合同，胡友寿提供的《班组承包合同》、《补充协议》上并未加盖任何与山河集团公司相关的印章。根据合同相对性，山河集团公司与胡友寿不存在承包合同关系。董家勇系裕溪河畔一标段工程的实际施工人，并非山河集团公司的员工，山河集团公司也从未以任何口头或书面形式授权董家勇代理其从事民商事活动。董家勇与胡友寿签订《班组承包合同》、《补充协议》是其个人独立实施的民事行为，董家勇签订承包合同时以及履行承包合同过程中，并不具备任何客观表象形式要素如合同、公章、印鉴等足以使胡友寿相信董家勇是代理山河集团公司的。故董家勇签订《班组承包合同》、《补充协议》既不是职务行为，也不构成表见代理，应由其个人承担民事责任。二、一审判决对胡友寿、翟大刚施工范围的认定存在错误。根据董家勇与胡友寿签订的班组承包合同，施工范围包含给排水、强电、避雷针等全部内容，还包括弱电、消防、通风、喷淋等预埋工作，但胡友寿并未按照承包合同所约定的范围进行施工。根据现场鉴定报告、一审法院质证笔录以及山河集团公司提供的证据，能够证明胡友寿还有部分工程未进行施工，山河集团公司为保证项目的顺利完工，对胡友寿的未完工部分进行了施工。一审判决认定的工程造价中核减的部分仅为胡友寿未施工的其中一部分，即便如此，一审判决认定的核减73113.32元也仅为胡友寿所承包的一栋楼的核减部分。胡友寿承包9#、13#两栋楼的核减数额应当为146226.64元。此外，山河集团公司代做实际发生的费用为853895元；2016年9月20日至2018年2月期间，交房后山河集团公司为保证业主水电部分的正常使用进行维修所产生的费用为37901.26元（其中人工费24575元、材料费13326.26元）。综上，一审判决对核减部分认定错误，且对山河集团公司代为施工费用及代为维修费用未从总额中予以扣减。三、一审判决对已付款的认定存在重大错误。董家勇向胡友寿支付的1900000元为承包合同的工程款，并非仅仅是水电部分的工程款，董家勇所支付的工程款中既含有水电部分的，也含有消防部分的。2014年5月至2017年春节期间，山河集团公司已通过农民工工资专用账户支付胡友寿施工班组农民工工资1875400元。2015年7月20日至2016年2月4日期间，山河集团公司代董家勇支付胡友寿590000元。以上两笔支付款项均有支付凭证，但一审法院未予认可。四、山河集团公司只是案涉工程名义上的中标方，案涉工程具体承建方为山河建设集团安徽工程有限公司（以下简称“山河集团安徽公司”），工程全部利润由山河集团安徽公司获取。因此，根据谁受益谁承担责任的原则，本案承担债务主体也应当是山河集团安徽公司，山河集团公司不应承担支付合同价款的义务。五、一审判决认定山河集团公司与董家勇未就工程进度款的支付情况进行账务核对和结算，与事实不符。事实上，自案涉工程验收合格及竣工备案交付以来，山河集团安徽公司一直敦促包括董家勇在内的分包人核对账务并办理结算事宜。2018年5月至今，巢湖市人民政府责令巢湖市重点工程建设管理中心等相关工作部门组成工作组，协调各分包人与实际施工人进行账务核对，已取得实质性成果。但董家勇以消极方式躲避结算事宜。目前，经政府审计部门认定，董家勇施工范围的工程价款为29697940.20元，已付35360214.75元。此外，董家勇还向山河集团公司借款2549986.67元（含利息）。故山河集团安徽公司并不差欠董家勇工程进度款。且根据山河集团安徽公司与董家勇账务清理情况表明，山河集团安徽公司已超额支付董家勇工程进度款4814474.55元。胡友寿、翟大刚辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，请求驳回上诉，维持原判。1、鉴定报告中已经对没有施工的部分进行了扣除，除此之外，双方亦同意对73113.32元进行扣减。2、水电安装工程仅收到工程款1900000元，这是经过与董家勇对账明确的，其他支付款项属于消防和暖通，不在本案起诉范围。3、山河集团公司是本案适格被告，胡友寿、翟大刚对山河集团公司与董家勇之间的账目并不清楚。巢湖市重点工程建设管理中心述称，根据合同相对性，巢湖市重点工程建设管理中心不应作为本案被告，一审判决适用法律错误。巢湖市重点工程建设管理中心与山河集团公司之间的工程款已结算完毕，且款项已经付清。董家勇、芜湖市创伟建筑工程队未陈述。胡友寿、翟大刚向一审法院起诉请求：判令山河集团公司、董家勇支付下欠工程款1050546元及逾期付款利息（自2016年5月12日起，按银行同期同类贷款年利率6%计算，支付至判决确定的给付之日止），巢湖市重点工程建设管理中心在欠付工程价款范围内承担付款责任。一审法院认定事实：2013年2月，山河集团公司中标承建巢湖市重点工程建设管理中心发包的巢湖市裕溪河畔安置小区一标段工程，其中9#、13#及商业1#楼由董家勇施工。2013年10月22日，董家勇（甲方）与芜湖市创伟建筑工程队（乙方）签订《班组承包合同》，胡友寿、翟大刚作为该工程队的代表在合同上签名，合同约定乙方负责巢湖市裕溪河畔安置小区一标段9#、13#及商业1#楼的水电安装工程，承包方式为自行垫资、包工包料，承包范围为按图纸设计所示范围内、招标文件、工程量清单及补充答疑文件内的所有给排水、强电、避雷等全部内容，其中进入电表上装主线甲方自供，乙方只负责电表下装进户主线安装，包括弱电、消防、通风、喷淋等预埋工作；工程单价为按建筑面积116元/平方米；工程款支付为基础施工至13层，按完成工作量的70%支付，结构封顶按工作量的70%支付……，春节前按工作量的80%支付；工程竣工后，乙方移交全部工程竣工资料（包括决算资料），经政府相关职能部门及相关部门验收合格后开始办理决算手续；双方在结算书上签字后三个月内，付至合同结算总价款的95%，剩余5%作为质保金在两年后，甲方在操作乙方承担的维修费用后，将余款一次性无息按实支付给乙方。之后，胡友寿、翟大刚以芜湖市创伟建筑工程队的名义实际施工，并施工结束。2015年8月1日，董家勇与胡友寿签订《裕溪河畔一标段9#-13#楼水电补充协议》，协议约定每平方增加20元，建筑总面积为22700平方，水电安装按每平方136元计算，总造价为3087200元。2016年5月12日，胡友寿、翟大刚与董家勇进行结算，董家勇签名确认工程价款为3013216元、未完工程量价款91000元、已支付工程款1230000元、二次供水及污水泵安装65000元，下剩工程款为1748216元（3013216-91000-1230000+65000）。2017年1月30日，董家勇该工程上的管理人员黄龙与胡友寿、翟大刚再次结算，确认胡友寿、翟大刚施工的工程总造价为3013216元、水电安装65000元，扣留5%质保金150000元，截至2016年底的借支款1900000元，剩下余款为1028216元。一审审理过程中，山河集团公司对胡友寿、翟大刚施工的工程造价不予认可，董家勇又未到庭应诉，为查明案件事实，经胡友寿、翟大刚申请，一审法院委托安徽凯吉通工程咨询有限公司对案涉水电工程造价进行鉴定，鉴定意见为：胡友寿、翟大刚施工的巢湖市裕溪河畔安置小区一标段水电安装工程合同价款为3013216元、住户卫生洁具未安装35148.57元、未完成工程造价231320元、增加二次供水及污水泵安装工程造价65000元，合计造价为2811747.43元。山河集团公司对该鉴定意见提出异议。庭审中，就山河集团公司提出的异议，胡友寿、翟大刚与山河集团公司均同意在工程造价中核减柔性铸铁排水管29475.58元、管沟土方5812.82元、水表5663.80元、螺纹阀门2542.47元、弱电部分配电箱部分29618.65元，合计73113.32元。一审法院认为，胡友寿、翟大刚施工的9#、13#楼水电工程造价款经鉴定为2811747.43元，扣除未施工的部分73113.32元后，应为2738634.11元。山河集团公司虽提出异议，并称其自行施工了相关水电工程造价1430000元，进而主张应从胡友寿、翟大刚施工的工程价款中予以扣除，但其仅提供了与案外人的购销合同若干，不能证明其异议成立，不予采信。关于已付工程款数额，胡友寿、翟大刚与董家勇在2017年1月30日结算时及第一次庭审中，均认可董家勇已付水电工程款为1900000元，但在之后的第四、五次庭审中又称其收到的工程款为1518680元、1328680元。因董家勇未到庭，且胡友寿、翟大刚陈述已付工程款数额前后不一，故一审法院以胡友寿、翟大刚与董家勇在2017年1月30日结算时确认的已付款数额为依据，应为1900000元。扣除已付款1900000元后，董家勇仍差欠胡友寿、翟大刚工程款为838634.11元（2738634.11-1900000）。双方约定保修期为办理决算后的两年，距离胡友寿、翟大刚与董家勇第一次办理决算时即2016年5月12日已满两年，约定的5%质保金支付条件已成就。故董家勇应将下欠胡友寿、翟大刚的工程款838634.11元全部支付。关于逾期付款利息，双方并未约定，现胡友寿、翟大刚要求参照同期银行贷款利率按年利率6%计算，并无不当，予以支持。支付时间应当根据应付款时间分段予以计算，其中95%的未付款项701702.41元（2738634.11×95%-1900000），应自2016年5月12日起算；5%的质保金136931.70元（2738634.11×5%），应自2016年5月12日起满两年即2018年5月12日起算。案涉水电工程合同虽为第三人芜湖市创伟建筑工程队与董家勇签订，现工程已施工结束，芜湖市创伟建筑工程认可该工程系由胡友寿、翟大刚实际施工且工程款应由胡友寿、翟大刚享有，故胡友寿、翟大刚主张该工程价款，有事实和法律依据，予以支持。董家勇将案涉水电工程分包给胡友寿、翟大刚施工，董家勇的现场施工管理人员黄龙与胡友寿、翟大刚办理了结算，故对胡友寿、翟大刚要求董家勇支付下欠工程款，予以支持。山河集团公司作为巢湖市裕溪河畔安置小区一标段的施工单位，作为案涉工程价款的享有者，也应当是工程款支付义务的承担者。山河集团公司未举证证明其与董家勇办理结算并付清款项，胡友寿、翟大刚要求山河集团公司承担连带付款责任，予以支持。山河集团公司向胡友寿、翟大刚承担给付工程款责任后，可与董家勇进行结算。巢湖市重点工程建设管理中心作为案涉工程发包方，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，应在欠付工程价款范围内承担责任。巢湖市重点工程建设管理中心未举证证明其已付清工程款，故胡友寿、翟大刚要求巢湖市重点工程建设管理中心在欠付山河集团公司工程款范围内承担付款责任，予以支持。据此，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、董家勇于判决书生效之日起十日内给付胡友寿、翟大刚水电安装工程款838634.11元及逾期付款利息（以701702.41元为本金，自2016年5月12日起计算；以136931.70元为本金，自2018年5月12日起计算；以上利息均按年利率6%计算至判决确定的履行期限届满之日止）；二、山河集团公司对上述款项承担连带责任；三、巢湖市重点工程建设管理中心在欠付山河集团公司工程款的范围内承担责任；四、驳回胡友寿、翟大刚的其他诉讼请求。案件受理费14850元，由董家勇、山河集团公司承担。二审中，山河集团公司提交证据：山河集团安徽公司委托安徽宝申工程项目管理咨询有限公司于2018年9月18日就案涉工程的水电、消防、通风项目作出的工程造价鉴定报告，证明胡友寿、翟大刚的水电安装工程实际完工部分的造价应为2080849.46元，再加上胡友寿与董家勇另行签订的消防、通风工程合同约定造价1556492元，合计3637342.46元，是胡友寿应得的三个工程项目的工程款。胡友寿、翟大刚质证认为，就案涉工程造价款一审法院已经委托进行了鉴定，鉴定结论已经对未施工部分进行了扣除，双方也在庭审中确认了扣减部分；该鉴定报告是山河集团公司在一审判决之后单方委托的，不予认可。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审另查明，安徽省巢湖市人民法院于2018年12月20日作出的（2018）皖0181民初4530号民事判决业已生效，该判决书中认定：1.“2015年5月30日，董家勇出具委托书，委托黄龙在新港雅居5#楼及裕溪河畔9#、13#楼工程项目部负责班组、公司及项目部之间的管理协调工作，全权代表董家勇行使班组的账目核对、工程项目的材料采购、劳资审核等一切管理职责”。2.“山河集团公司在中标新港雅居三期工程后，经政府部门要求，成立山河集团安徽公司，具体组织施工，虽然两公司均为独立法人，但山河集团安徽公司仅仅是山河集团公司中标后为方便施工、结算而设立的公司，其不同于工程的分包，也不是设立的项目部，通过对该两公司间行为的分析，该两公司间符合委托与被委托关系，即山河集团公司成立山河集团安徽公司并委托该公司对中标的巢湖市新港雅居三期等工程进行施工管理，故山河集团安徽公司对案涉工程的管理行为应由山河集团公司承担相应的法律后果”。胡友寿、翟大刚一审申请的证人吴某出庭陈述，“董家勇是案涉工程9#、13#楼的实际承包人，董家勇拿到工程后将其中的水电安装和消防通风分包给胡友寿、翟大刚，我是董家勇聘请的技术人员，所有班组的账都是我算的，2016年5月10日的结算单上有我签字”。胡友寿、翟大刚一审提交证据“劳务分包合同”，以证明董家勇在与胡友寿、翟大刚签订合同时提供了董家勇作为山河集团公司的委托代理人与他人签订的脚手架分包合同原件，胡友寿、翟大刚认为董家勇是有代理权的。山河集团公司一审庭审中陈述，“胡友寿、翟大刚承接了水电、消防、通风工程，一共为其支付了农民工工资187万元，因胡友寿、翟大刚本案中未起诉消防、通风工程，故无法区分农民工工资187万元中哪些是水电，哪些是消防、通风”。巢湖市重点工程管理局于一审判决之后更名为巢湖市重点工程建设管理中心。本院认为，根据双方当事人诉辩主张，本案二审主要争议焦点是山河集团公司本案中是否应当承担责任以及责任承担范围。通过当事人一审所举证据，并结合当事人陈述及生效判决认定，本案所涉建设工程法律关系包含山河集团公司中标巢湖市裕溪河畔安置小区一标段工程后将其中的9#、13#楼转包给董家勇实际承包即山河集团公司与董家勇之间的建设工程转包合同关系，以及董家勇又将9#、13#楼的水电安装工程分包给胡友寿、翟大刚施工即董家勇与胡友寿、翟大刚之间的建设工程分包合同关系。胡友寿、翟大刚依据其与董家勇签订的《班组承包合同》提起本案诉讼，但该合同上并未加盖山河集团公司的相关印章，胡友寿、翟大刚主张董家勇与其签订合同时其认为董家勇是代表山河集团公司的证据不足，董家勇的行为亦不构成表见代理。一审法院判决董家勇对胡友寿、翟大刚的工程欠款承担直接付款责任正确，但判决山河集团公司对此承担连带责任，并无法律依据。鉴于山河集团公司将其中标工程部分违法转包给不具有施工资质的董家勇，且未能提交充分有效的证据证明其与董家勇就工程款已经结算完毕且已付清工程款，故比照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，山河集团公司可在欠付董家勇工程价款范围内向胡友寿、翟大刚承担责任。山河集团公司上诉主张已超付董家勇工程款，无证据证明，本院不予采信。关于山河集团公司上诉对胡友寿、翟大刚施工范围提出的异议，一审法院已委托鉴定机构对案涉工程造价款进行鉴定，鉴定报告中对胡友寿、翟大刚未施工部分价款已予以确认，胡友寿、翟大刚与山河集团公司一审中对鉴定报告之外的扣减部分亦达成一致意见。故山河集团公司二审提交的其于一审判决后单方委托的鉴定报告，并不足以推翻一审法院的认定，本院不予采信。关于山河集团公司上诉对已付工程款数额提出的异议，因董家勇授权的管理人员黄龙已与胡友寿、翟大刚达成结算，确认胡友寿、翟大刚已收工程款1900000元，且山河集团公司上诉主张的其已代付农民工工资中包含了胡友寿、翟大刚另行施工的消防、通风工程。对山河集团公司的该项上诉主张，本院不予采信。关于山河集团公司上诉主张案涉工程债务主体应由山河集团安徽公司承担的问题，根据（2018）皖0181民初4530号案件的生效民事判决书认定，“山河集团安徽公司仅仅是山河集团公司中标后为方便施工、结算而设立的公司，其不同于工程的分包，也不是设立的项目部，通过对该两公司间行为的分析，该两公司间符合委托与被委托关系，即山河集团公司成立山河集团安徽公司并委托该公司对中标的巢湖市新港雅居三期等工程进行施工管理，故山河集团安徽公司对案涉工程的管理行为应由山河集团公司承担相应的法律后果”。本案所涉工程亦是由山河集团公司在中标后另行成立山河集团安徽公司作为案涉工程项目的运营主体及结算主体，山河集团公司在成立山河集团安徽公司时，双方对案涉工程项目的经营管理及工程款结算应属双方之间的约定，并未改变案涉工程实际中标人为山河集团公司的合同主体身份，山河集团公司应对山河集团安徽公司对案涉工程项目的管理行为承担相应的法律后果。对山河集团公司的该项上诉主张，本院不予采信。巢湖市重点工程建设管理中心未对一审判决依法提起上诉，故其二审中对一审判决提出的异议，本院不予审查。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持安徽省巢湖市人民法院（2017）皖0181民初1593号民事判决第一项：董家勇于本判决书生效之日起十日内给付胡友寿、翟大刚水电安装工程款838634.11元及逾期付款利息（以701702.41元为本金，自2016年5月12日起计算；以136931.70元为本金，自2018年5月12日起计算；以上利息均按年利率6%计算至判决确定的履行期限届满之日止）；第三项：巢湖市重点工程建设管理中心在欠付山河建设集团有限公司工程款范围内承担责任；二、撤销安徽省巢湖市人民法院（2017）皖0181民初1593号民事判决第二项、第四项；三、山河建设集团有限公司在欠付董家勇工程价款范围内向胡友寿、翟大刚承担责任；四、驳回胡友寿、翟大刚的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费负担部分按一审判决执行。二审案件受理费13196元，由山河建设集团有限公司负担6598元，胡友寿、翟大刚负担6598元。本判决为终审判决。审判长  张长海审判员  沈 静审判员  马枫蔷二〇一九年五月三十一日书记员  罗 晶附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。