山东省威海市环翠区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁1002民初330号 原告（反诉被告）：威海同兴生物科技有限公司，住所地威海临港经济技术开发区草庙子镇威乳高速西、开元路北。 诉讼代表人：山东一衡重组清算服务有限公司，威海同兴生物科技有限公司破产管理人。 委托诉讼代理人：江培杰，山东一衡重组清算服务有限公司职工。 被告（反诉原告）：常熟市春来机械有限公司，住所地常熟市虞山镇莫城三塘村，统一社会信用代码91320581728718015D 法定代表人：王庆，总经理。 委托诉讼代理人：瞿卫锋，上海诚勤律师事务所律师。 原告（反诉被告，以下省略）威海同兴生物科技有限公司与被告（反诉原告，以下省略）常熟市春来机械有限公司承揽合同纠纷一案，本院于2019年1月14日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。威海同兴生物科技有限公司的诉讼代表人山东一衡重组清算服务有限公司先后委托诉讼代理人肖紫恒、向婷源、江培杰到庭参加诉讼，常熟市春来机械有限公司委托诉讼代理人瞿卫锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 威海同兴生物科技有限公司向本院提出诉讼请求：1、解除原、被告之间签订的工矿产品供销合同；2、被告向原告返还预付款15万元及利息；3、被告承担案件受理费。事实和理由：原告破产清算期间，管理人审查到原、被告有业务往来。原告曾以87.15万元价格向被告购买设备，预付了15万元，但被告今未交货，原告已进入破产程序，故提出以上诉求。 常熟市春来机械有限公司答辩称：双方在履行合同过程中，原告不按时支付货款，被告行使先履行抗辩权，故未向原告发货。后被告多次要求原告付款，2012年底，原告时任负责人沈军向被告提出不再履行合同，双方口头协商解除合同，被告放弃要求原告赔偿损失，原告亦放弃向被告索要预付款。由于涉案合同在2012年底已解除，现原告要求返还预付款，超过诉讼时效。即使法院认定涉案合同未解除，原告因违约在先，无权提出解除合同。退步讲，即使合同能够解除，根据合同法的规定，就已经履行的部分，原告因违约也无权要求返还预付款。被告因合同解除受到实际损失（包括部分设备未能处置的损失及长时间保管设备费）和可得利益损失共计46万元。基于上述原因，被告要求驳回原告的诉求，并提出反诉，要求原告赔偿损失16万元。 原告围绕诉讼请求依法提供了工矿产品供销合同、预付款收据、被告与案外人威海元盛生物科技有限公司（以下简称“元盛公司”）之间的设备买卖合同复印件。被告围绕抗辩主张提供了其向原告催款的传真复印件及证人沈军出庭。本院组织双方进行了质证，被告对原告提供的证据均无异议，原告对被告提供的催款传真亦无异议，上述证据与本案待证事实有关联性，故本院予以确认。原告对沈军的证言有异议。沈军陈述：原告与被告签完合同后下料，后原告两个股东产生矛盾，公司经营停顿，被告催促履行合同，但原告当时已经无法履行。2012年底和被告负责人口头协商终止合同，被告不追究原告违约，原告也不要预付款了。原告认为沈军的证言没有其他证据佐证，故不予认可。根据双方的举证和质证，本院认为，沈军的陈述系证人证言，其关于涉案合同解除的情况，仅有其一人陈述，并无其他证据佐证；原、被告建立合同关系采取了签订合同这一书面形式，而解除合同关系却仅由双方相关人员口头协商，无任何书面材料，令人难以相信。故对沈军的证言，本院不予确认。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年9月23日，原告作为需方、被告作为供方共同签订《工矿产品供销合同》，约定：原告向被告订购设备一宗，包括小型多能提取罐1台（单价3.5万元），小型多能提取浓缩机组1套（单价6万元），动态提取罐4台（单价11万元）、酒精回收塔1套（单价12.65万元）、冷凝器2台（单价10.5万元），总价款87.15万元；质量要求及技术标准参照国标，按需方确认图纸加工；供方送货至需方工厂，运费由供方承担；结算方式为预付40%，60天内完工，发货前付款至95%，余款5%货到一年内付清；违约责任由双方协商解决。合同签订的当月30日，原告向被告支付了15万元货款。 由于原告未按合同约定继续付款，被告于同年10月21日、11月1日和11月11日先后向原告催促付款，并提出如果原告不付款，其将顺延交货期并不承担推迟交货的责任。此时，原告因股东之间发生矛盾生产经营停顿，一直未能向被告付款，故被告未给原告送货。2013年10月19日，被告将其为原告加工的部分设备即动态提取罐4台、酒精回收塔1套、冷凝器2台出卖给案外人元盛公司，出卖价格与原、被告之间约定的价格一致，其余部分设备即小型多能提取罐1台和小型多能提取浓缩机组1套未能出卖。诉讼中，被告称，其与元盛公司之间的合同已经履行完毕。 2018年6月14日，威海市中级人民法院裁定受理同兴公司的破产清算申请，并指定本院审理。同年7月17日，本院指定山东一衡重组清算服务有限公司担任同兴公司管理人。现该破产案件尚在审理中。 本院认为，被告按照原告的要求定作设备，双方之间依法存在承揽合同关系。在合同履行过程中，原告未按时支付第二笔货款，经被告催促后仍未支付，违反了合同约定。现无充分有效的证据证明在原告进入破产程序之前原、被告之间的合同已解除，故涉案合同仍处于履行状态。2018年6月14日，人民法院受理同兴公司的破产申请。根据企业破产法规定，人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者履行，并通知对方当事人。自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。原告自破产受理之日起二个月内未通知被告解除合同或履行合同，被告也未催告履行，根据企业破产法的规定，涉案合同应视为解除。故被告关于涉案合同已经解除以及即使未解除原告也不享有合同解除权的辩称，理由不当，本院不予采纳。原告基于合同解除而要求返还预付款的主张未超过诉讼时效。 关于合同解除后果的处理问题。合同法规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同情况，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案因原告迟延付款这一违约行为导致合同迟延履行，最终因原告进入破产程序导致合同解除。合同解除后，被告应将预付款返还给原告，但同时，由于被告已根据原告的要求将设备制作完毕，现解除合同无疑给被告造成损失，原告作为违约方，应予以赔偿。 对于被告的损失数额。由于被告在保管设备两年后将大部分设备出卖给案外人，价格与出卖给原告的价格相比并未降低，故因原告的违约行为使被告遭受的损失包括被告一直保管设备的费用以及剩下未能处置的部分设备价款9.5万元，但应扣减将来变卖后的价格。因涉案设备系定作产品，并非市场普遍适用的通用设备，这两部分设备是否能变卖及变卖价格均不确定，原告已进入破产清算，显然不能待设备变卖后再审理本案。根据设备的价格及性质等因素，本院酌定这部分与被告自行保管设备的费用相抵，故原告应赔偿被告因合同未履行造成的损失数额为9.5万元。原告赔偿损失的数额与被告应返还的预付款相抵后，被告仍需向原告返还货款5.5万元。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百五十一条，《中华人民共和国企业破产法》第十八条之规定，判决如下： 一、确认被告（反诉原告）常熟市春来机械有限公司应向原告（反诉被告）威海同兴生物科技有限公司返还货款5.5万元； 二、驳回被告（反诉原告）常熟市春来机械有限公司的其他诉讼请求。 如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费1650元，由被告常熟市春来机械有限公司承担；反诉案件受理费1750元，由原告威海同兴生物科技有限公司负担1087元，由被告常熟市春来机械有限公司负担663元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。 审判员 王 潇 二〇一九年五月十日 书记员 林海荣