贵州省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)黔民终533号 上诉人（原审原告、执行案外人）：黄建军，男，1971年12月20日生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。 委托诉讼代理人：杨佳，贵州钝初律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：张文飞，贵州钝初律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：佘美林，男，1961年8月5日生，侗族，住凯里市。 被上诉人（原审被告）：佘敏明，男，1985年12月30日生，侗族，住址同上。 原审第三人：贵州湘贵投资股份有限公司，住所地：贵州省贵阳市都司路7号新天地大厦一单元C层。 法定代表人：姜上桥，该公司董事长。 上诉人黄建军因与被上诉人佘美林、佘敏明、原审第三人贵州湘贵投资股份有限公司（以下简称湘贵公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院(2017)黔26民初106号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 黄建军上诉请求：1、请求依法撤销贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2017)黔26民初106号民事判决； 2、请求依法改判，判决不得追加黄建军为被执行人；3、一审、二审的诉讼费用由被上诉人佘美林、佘敏明承担。事实及理由：(2017)黔26民初106号民事判决书认定事实，适用法律严重错误。理由如下：一、湘贵公司的财产足以清偿其对佘美林、佘敏明的债务，追加黄建军为被执行人违反最高法院相关司法解释的规定。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持”的规定，追加未足额缴纳出资的股东作为被执行人，要求其在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的前提条件是作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务。而本案当中，被执行人湘贵公司的财产足以清偿其对申请执行人佘美林、佘敏明的债务。湘贵公司持有黔东南州凯威房地产开发实业有限责任公司（以下简称凯威公司）的58.2％股权、贵阳永新纸塑包装厂有限公司（以下简称永新包装厂公司）32％的股权。湘贵公司持有的凯威公司58.2%的股权，2017年1月23日申请执行人佘美林、佘敏明已向一审法院申请冻结，湘贵公司向佘美林、佘敏明购买的凯威公司24.2％股权的转让款即为5566万元，而本强制执行案件中标的为：1893万元。并且湘贵公司持有永新包装厂公司32％的股权。该股权也被申请执行人佘美林、佘敏明申请执行法院予以冻结，而该股权取得时的价值即超过千万元。故湘贵公司持有的凯威公司58.2%股权、永新包装厂公司32％股权的价值足以清偿其对申请执行人佘美林、佘敏明的债务。湘贵公司的资产足以清偿其对佘美林、佘敏明的债务，湘贵公司的资产在处置上也没有任何法律上或者事实上障碍。由于湘贵公司的资产已被佘美林、佘敏明申请法院进行冻结，湘贵公司无权自行处置变现来清偿债务，而佘美林、佘敏明又不向执行法院申请对已查封的湘贵公司的资产进行评估、拍卖，导致资产处置程序未能进行。故佘美林、佘敏明的债权至今未能完全实现并非湘贵公司的财产不足以清偿债务，而是由于佘美林、佘敏明怠于向执行法院申请对已冻结资产进行处置，对此湘贵公司、黄建军并无过错。二、湘贵公司要求发起人佘美林补缴出资的债权、湘贵公司董事佘美林违反对湘贵公司忠诚义务侵权所得收入的债权足以抵销佘美林在本强制执行案中要求湘贵公司支付的股权转让款。1、佘美林、黄建军、曾铁桥等人作为湘贵公司发起人，未按照公司章程的规定缴足出资，故发起人应当对其本人及其他发起人未缴足部分承担连带责任。根据湘贵公司2009年10月18日公司章程及发起人名单，湘贵公司发起人均未按公司章程足额实缴出资。被上诉人佘美林在庭审中自认，尚欠湘贵公司出资款800万元，佘美林认为黄建军尚欠湘贵公司出资款850万元，案外人曾铁桥尚欠湘贵公司出资款1540万元，以上总计3190万元。根据湘贵公司的财务会计账簿，佘美林尚未实缴出资750万、黄建军尚未实缴出资850万、曾铁桥尚末实缴出资1540万元，以上三人共计尚未实缴出资3140万元，佘美林、黄建军、曾铁桥均为湘贵公司发起人，根据《中华人民共和国公司法》第九十三条第一款“股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足出资的，应当补缴；其他发起人承担连带责任。”之规定，佘美林应当对佘美林、黄建军、曾铁桥三人所欠湘贵公司的出资款3140万元承担连带支付责任，且上述所欠出资依湘贵公司章程规定应于2011年11月29日出资到位，为到期债权。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十九条：“当事人互负到期债务，被执行人（湘贵公司）请求抵销，人民法院应予支持。”根据《中华人民共和国合同法》第九十九条第二款：“当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。”湘贵公司已在追加黄建军为被执行人的听证程序中主张抵销，虽然湘贵公司在执行异议之诉中未提交书面的答辩意见，但在口头答辩中再次明确主张抵销，因湘贵公司对佘美林的到期债权3140万元大于佘美林的执行债权1893万元，故佘美林在本次执行中的债权已被完全抵销，清偿完毕。既然佘美林的债权已执行完毕，应终结执行程序，自然不能再追加黄建军为被执行人。2、湘贵公司因董事佘美林违反对湘贵公司忠诚义务侵权所得收入的债权足以抵销佘美林在本执行案件中要求湘贵公司支付的股权转让款。贵阳市中级人民法院（以下简称贵阳中院）（2017）黔01民初374号判决书判令佘美林将因违反对公司忠诚义务侵权所得的收入2840万元支付给湘贵公司。因为佘美林在湘贵公司处任职董事期间，将其在黔东南州凯威房地产开发实业有限责任公司的股权转让给湘贵公司，该交易违反《公司法》第148条第一款第四项规定，即未经股东大会同意，公司董事不得与公司交易或订立合同的义务，并且依《公司法》第148条第二款规定其与湘贵公司股权转让所得收入应归湘贵公司所有。湘贵公司向贵阳中院依法提起诉讼，该院已于2017年6月1日作出判决，确认佘美林违反忠实义务所得收入为2840万元，并判令佘美琳于判决生效之日起十五日内返还2840万元给湘贵公司。即佘美林申请执行的款项为1983万元，不足以支付湘贵公司的到期债权2840万元。湘贵公司能否在执行中以该到期债权主张抵销执行债权，有待股权转让款收归公司所有案件的二审处理结果。并且湘贵公司与佘美林、黄建军股东补缴出资纠纷一案现正在贵阳中院审理过程中。黄建军特根据《民事诉讼法》第一百五十条第一款第五项（有下列情形之一的，中止诉讼：（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；）规定，向一审法院书面提出中止审理本案，但一审法院“未对本案裁定中止审理”错误。三、一审法院认为“在案件审理过程中，依法传唤黄建军到庭接受询问，查明案件的相关事实，黄建军无正当理由拒绝到庭”事实严重错误。事实上黄建军本人在案件审理过程中因患美尼尔氏综合证疾病无法亲自到庭，并由贵阳市云岩区人民医院出具“疾病证明书”证明（已向一审法院提供证明），为此，黄建军特委托贵州钝初律师事务所律师代理本案，并且在案件审理过程中，黄建军已提供相应证据证明相关事实。本案并不符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百一十条第三款：“负有举证证明责任的当事人拒绝到庭、拒绝接受询问或者拒绝签署保证书，待证事实又欠缺其他证据证明的，人民法院对其主张的事实不予认定。”的情形。综上，追加黄建军为被执行人不符合《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定的条件，一审法院在认定本案事实上及适用法律上严重错误，一审判决严重侵害了上诉人的合法权益，因此，上诉人特提起上诉，请求二审法院依法改判。 佘美林、佘敏明辩称，一、一审判决被答辩人应当按期足额缴纳出资额，认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，二审法院应当予以维持。1、2009年10月18日，佘美林、黄建军等32等人以发起方式设立湘贵公司，注册资本2.24亿元。其中黄建军认缴出资额为2000万元，交付期限为2011年11月29日。截至2011年年底，被答辩人实际支付出资款1150万元，尚欠850万元未缴纳。被答辨人应当按照法律规定及湘贵公司的章程约定，及时补缴850万元认缴资本金。2、2013年7月17日佘美林与湘贵公司签订《股权转让协议》，约定佘美林、佘敏明将其在凯威公司的股权转让给湘贵公司。股权转让协议签订后，佘美林、佘敏明依法履行协议约定。但是，湘贵公司没有按照约定支付股权转让款，佘美林、佘敏明向法院起诉，请求湘贵公司履行协议义务，该给付之诉已经判决并生效。在法律文书确定的履行期内，湘贵公司并未履行义务，佘美林、佘敏明申请法院强制执行。2017年6月23日，黔东南州中级人民法院作出（2017)黔26执66号执行裁定书，追加黄建军作为被执行人。一审法院判决黄建军在未出资本息范围内对湘贵公司债务承担补充责任，符合案件事实，适用法律正确，裁判结果适当。二、被答辩人提交的证据无法证明其上诉主张，其请求权缺乏事实和法律依据，二审法院应当驳回其上诉请求。1、被答辩人上诉称：佘敏明的执行款已经付清，与事实不符。到目前为止，湘贵公司对1893万元的给付义务一直未予支付。正是由于湘贵公司不履行生效判决义务，答辩人才依法申请法院强制执行。2、被答辩人上诉称：贵阳市中级人民法院（2017)黔01民初374号一审民事判决判令佘美林向湘贵公司支付违反忠实义务所得2840万元。因此，本案应当待上述案件二审生效判决后再行审理，没有事实和法律依据。理由是：第一，被答辩人是自然人，是湘贵公司的大股东，他不是法人，不是湘贵公司，他的个人债务不能与公司债权混为一谈；第二，湘贵公司与答辩人的所谓违反对公司忠诚义务侵权所得案，现在省高院正在二审，判决尚未生效，不能作为本案的处理依据；第三，湘贵公司与答辩人的债权债务纠纷与被答辩人并无关系，被答辩人借此提出终止执行和抵消债务都是混淆公司与其不同主体地位。综上所述，一审判决符合案件事实，适用法律正确，裁判结果适当；被答辩人起诉没有事实和法律依据，请求依法驳回其诉请。 湘贵公司未进行陈述。 黄建军向一审法院起诉请求：依法判决黄建军不在尚未缴纳出资人民币850万元范围内承担责任。 一审法院认定事实：2009年10月18日佘美林、黄建军等32名股东以发起设立方式设立湘贵公司，注册资本2.24亿元。佘美林认缴出资1000万元、黄建军认缴出资2000万元，余额交付期限为2011年11月29日。2009年10月13日黄建军缴款100万元；2009年11月23日缴款300万元；2011年6月1日缴款250万元，2011年8月5日缴款500万元，四次共计缴款1150万元，尚欠850万元。佘美林实际出资250万元，尚欠750万元。 另查明，2013年7月17日佘美林与湘贵公司签订《股权转让协议》，约定佘美林、佘敏明将其在黔东南州凯威房地产开发实业有限责任公司的24.2%股权以每股230万元，共计5566万元转让给湘贵公司。扣除黔东南州凯威房地产开发实业有限公司借款563万元，实际应付4893万元。股权转让协议签订后，佘美林于2013年7月30日将所持股权变更登记至湘贵公司名下。但由于湘贵公司没有按照约定支付股权转让价款，佘美林、佘敏明向法院起诉，请求判令湘贵公司履行义务，该给付之诉判决已经发生法律效力，在法律文书确定的履行期限内，湘贵公司未履行义务，佘美林、佘敏明申请法院强制执行。2017年6月23日黔东南苗族侗族自治州中级人民法院在执行佘美林、佘敏明股权转让纠纷一案中，作出（2017）黔26执66号执行裁定书裁定追加黄建军为被执行人，在尚未缴纳出资人民币850万元范围内承担责任。本案在审理过程中，依法传唤黄建军到庭接受询问，查明案件的相关事实，黄建军无正当理由拒绝到庭。 一审法院认为，公司法规定，公司股东应当按期足额缴纳公司章程中规定各自所认缴的出资额。黄建军认缴的出资额及认缴期限已经届满，应当履行约定义务和法律规定的义务。黄建军请求自己不在尚未缴纳出资的850万元范围内承担责任。黄建军、佘美林等32名股东发起设立湘贵公司，黄建军认缴出资为2000万元，实际缴纳出资1150万元，尚欠850万元。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定“公司债权人请求未履行或全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；……”故本院认为黄建军提出自己不在尚未出资的范围内承担公司责任的诉讼请求没有法律依据，不予支持。黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2017）黔26执66号执行裁定书裁定追加黄建军为被执行人正确，本院予以确认。黄建军认为即使追加其本人为被执行人正确，但佘美林和湘贵公司之间存在到期的可相互抵销债务，现佘美林的执行债权已不复存在，故在执行程序中不再承担支付责任，由于该理由与黄建军的诉讼请求不属同一法律关系，湘贵公司与佘美林之间的债权债务关系不存在牵连，不能抵销黄建军尚未出资的出资款，故本院对其这一诉讼理由不予采纳。同时，由于黄建军经传票传唤未到庭接受法庭询问，《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十条第三款规定，负有举证证明责任的当事人拒绝到庭、拒绝接受询问或者拒绝签署保证书，待证事实又欠缺其他证据证明的，人民法院对其主张的事实不予认定，故本院对其主张的事实不予认定。 综上所述，黄建军的诉讼请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国公司法》第二十八条第一款、第九十三条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款，《最高人民法院关于执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条规定，判决如下：驳回黄建军的诉讼请求。案件受理费71300元，由黄建军负担。 二审中，双方当事人未在举证期限内提交新证据。对一审查明的事实，经本院审查属实，本院予以确认。另查明，湘贵公司与佘美林损害公司利益纠纷一案的贵阳市中级人民法院（2017）黔01民初374号民事判决及贵州省高级人民法院（2017）黔民终723号民事判决被最高人民法院撤销，现在贵阳市中级人民法院重审中。 本院认为：依照《中国人民共和国公司法》第二十八条第一款规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。”、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”黄建军作为湘贵公司股东，对湘贵公司的认缴义务是确定的，应当依法缴纳未足额缴纳的出资款850万元，黄建军在本案中承担的是补充赔偿责任。黄建军上诉主张“本案中，被执行人湘贵公司的财产足以清偿其对申请执行人佘美林、佘敏明的债务及可以他案审理结果（湘贵公司与佘美林损害公司利益责任纠纷，贵阳中院判决佘美林返还湘贵公司2840万元，省高院维持，最高院撤销发回贵阳中院重审）进行抵消且湘贵公司同意抵消，黄建军不应在尚未缴纳出资人民币850万元范围内承担责任”，本院认为，因黄建军无证据加以证实被执行人湘贵公司的财产足以清偿其对申请执行人佘美林、佘敏明的债务，主张以他案抵消及湘贵公司同意抵消则混同了公司债权与股东个人债务、混同了不同的法律关系，故本院对该上诉主张不予支持。本案中，黄建军就执行标的物不享有足以有效阻止强制执行的民事权益，2017年6月23日黔东南苗族侗族自治州中级人民法院在执行佘美林、佘敏明股权转让纠纷一案中，贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院人民法院作出（2017）黔26执66号执行裁定书裁定追加黄建军为被执行人，在尚未缴纳出资人民币850万元范围内承担责任正确，黄建军请求不追加其为被执行人，不在尚未缴纳出资的850万元范围内承担责任的上诉主张本院不予支持。另对黄建军的其他上诉主张因未能举证证实，应承担举证不能的法律后果，本院不予支持。 综上，黄建军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费71300元，由黄建军负担。 本判决为终审判决。 审判长  张莲昌 审判员  雷 苑 审判员  罗 宁 二〇一九年五月二十七日 法官助理郭佳 书记员李茂青