湖北省宜昌市夷陵区人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0506民初479号原告：深圳前海多多家金融服务有限公司（以下简称“前海多多家服务公司”），统一社会信用代码91440300349603031U，住所地深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室。法定代表人：潘娇绒，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李建设，湖北般若律师事务所律师，特别授权。被告：宜昌恒裕集团房地产开发有限公司破产管理人（以下简称“恒裕集团破产管理人”），住所地宜昌市夷陵区三峡路17号。负责人：金江，破产管理人组长。委托诉讼代理人：刘桂柱、于美娟，湖北普济律师事务所律师，特别授权。原告前海多多家服务公司与被告恒裕集团破产管理人合同纠纷一案，本院于2019年2月14日立案受理后，依法适用简易程序由审判员王婴于2019年3月19日公开开庭进行了审理。原告前海多多家服务公司的委托诉讼代理人李建设、被告恒裕集团破产管理人的委托诉讼代理人刘桂柱、于美娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告前海多多家服务公司向本院提出如下诉讼请求：1、判令被告赔偿原告各项损失合计40626930.2元（其中投标资格预审资金占用利息586849.32元、项目营销推广费用1736595.33元、项目员工薪资成本391485.59元、项目可预期收益37912000元）；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年7月中旬，被告通过湖北华润工程咨询有限责任公司对平湖天下四期项目B区、C区（部分）商品住宅销售代理进行招标。原告于2017年7月27日支付项目招标资格预审金1500万元至被告指定账户，并于次日投标。2017年8月8日，被告向原告发出《中标通知书》，书面告知原告就上述项目约440套商品住宅的销售代理中标，中标包销基价为4552.2元/㎡。同时告知原告在收到该通知书后30日内与被告签订合同（商品房包销协议），并按招标文件要求和投标文件的承诺履行合同。其后，原告积极开展本项目商品房的销售准备工作（含办公场所的安排、专业营销人员的配备及培训、项目的推广营销等），并多次要求被告签订商品房包销协议，但被告均以各种理由拖延，只是要求原告尽快开展工作。2017年11月6日，被告突然向原告发出《通知书》，因商品房市场价格上涨单方变更包销条件，如原告不接受则单方面取消原告中标人资格，另行委托他人包销。双方多次协商无果，被告于2017年11月23日将投标资格预审金1500万元退还给原告且强行取消原告的营销资格。原告无奈将所有人员及设备等从项目现场撤离。原告认为被告不受诚信，在通知原告中标并且全力支持原告开展项目市场营销推广工作后，看到项目商品房在原告营销推动下，市场价格大幅上涨后，以各种理由拒绝与原告签署商品房包销协议，后取消了原告中标人资格。被告行为违反了招标法和合同法的相关规定，极大损害了原告合法权利及预期可获得的利益。为维护原告权益，特诉至贵院，望判如所请。被告恒裕集团破产管理人辩称：1、被告取消原告中标资格的决定符合情理及法律规定。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条之规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。被告于2017年8月8日向原告发出《中标通知书》，告知原告在收到该通知书后30日内与被告签订包销协议，原告本应于2017年9月7日前与被告签订合同后即按招标文件要求和投标文件的承诺履行合同义务，但当《中标通知书》发出之后，原告立即向被告提出需要对招标文件公示的合同条款加以磋商洽谈，因涉及合同主要条款的更改，双方未能达成一致意见，最终导致超出《中标通知书》告知的签约期间。原告未能在规定期限内与被告签署合同，被告本可根据招标文件没收原告的投标资格预审金并取消原告中标资格，但基于诚实信用原则，被告一直在试图保护原告为签订合同而作出的前期付出，而继续接受原告的磋商的请求，但3个月后因原告错失即时签订协议的最好时机，被告为保护债权人利益最大化，无奈取消原告中标资格并退还其投标资格预审金。2、双方包销协议无法签订系因原告违背诚实信用原则，产生的缔约过失责任应由原告自行承担。首先，根据《中华人民共和国招标投标法》第二十九条第一款：“投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，可以补充、修改或者撤回已提交的投标文件，并书面通知招标人。补充、修改的内容为投标文件的组成部分。”和招标文件投标须知，原告作为投标人若需招标人对招标文件所示合同条款相关问题做出澄清，可在投标期截止前提出，亦或根据招标文件对投标文件作出相应修改，但招投标期间，原告承诺按照招标文件中的主合同条款承包项目，并未对招标文件提出任何异议，最终被告按照招标文件选定原告作为中标单位；其次，根据《招标投标法实施条例》第五十七条：“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”之规定，原告在成功中标后，却违背诚实信用原则，多次向被告提出要求增加关于溢价款结算、修改价款结算方式及修改违约条款的要求，因其提出的所涉条款均与招标文件主合同条款相背离，被告严格依照法律规定，拒绝其要求更改主合同条款的要求，最终致使3个月都无法就签订合同达成一致意见；最后，在订立合同磋商过程中，被告多次要求严格按照招标文件中公示的主合同条款内容签订合同，并无违反先合同义务的行为，与原告损失无因果关系。因原告过错违反投标文件承诺，违反诚实信用原则，导致合同不成立的缔约过失责任应当由原告自行承担。综上，原告诉讼请求无事实法律依据，请法院驳回原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院确认如下：2017年7月，被告恒裕集团破产管理人委托湖北华润工程咨询有限责任公司，就平湖天下四期项目B区、C区部分商品住宅销售代理进行招标。招标文件载明，项目名称为平湖天下四期项目B区、C区（部分）商品住宅销售代理，销售方式为商品房包销，是指包销商与开发商签订包销协议，在约定的包销期限内承包销售开发商的商品房，根据销售进度向开发商分期缴纳销售款，在包销期届满之日足额补齐包销款，超过包销款的部分作为包销服务费由包销商收取的销售行为。投标人须在2017年7月28日17：00前缴纳本项目投标预审金1500万元整至招标人指定账户。中标人在签订包销代理合同3个工作日内，按照包销基价计算的包销商品房总价的20%向中标人支付人民币4800万元作为中标人预付的房屋包销首付款。中标人的房屋包销首付款将在合同执行期间分期退还，具体方式在合同中约定。未按上述要求承诺提交房屋包销首付款的投标将被拒绝。投标人在收到招标文件后，若有问题需要澄清，应于收到招标文件后3日内以书面形式向招标人提出，招标人认为必要时将以书面形式予以答复，并送给所有获得招标文件的投标人。中标单位应按照中标通知书规定的时间和地点，由法定代表人或者授权代表人前往与建设单位签订合同。该招标文件还对包销服务费及支付、投标文件格式、评标办法等做了规定。2017年7月27日，原告向被告支付投标保证金1500万元整。同年7月28日，原告向湖北华润工程咨询有限公司提交了招标文件，出具了承诺书。同年8月8日，被告与湖北华润工程咨询有限公司共同向原告发布《中标通知书》，通知书载明，经评标委员会评审及招标人确认，前海多多家服务公司为本项目中标单位，其中标项目服务内容为，平湖天下四期项目B区、C区（部分）商品住宅销售代理，约440套。中标包销基价为4552.20元/㎡。请前海多多家服务公司在接到此通知书后30日内与招标人签订合同，并按招标文件要求和投标文件的承诺履行合同。同年11月6日，被告向原告发布了《通知书》，通知书载明，由于前海多多家服务公司以各种理由要求修改招标公告中已经公示的商品包销协议，致使在中标后三个月内都不能与我方协商一致正式签订协议。在此期间，由于商品房价格上涨，现恒裕集团债权人委员会向我方提出要求，在包销基价不变的情况下包销平湖天下B区全部商品住宅，销售均价超过5000元/㎡的收益双方各分一半，对于因取消贵公司中标资格而给贵公司造成的实际损失（以法院最终认定为准），由债权人委员会自愿依法承担，其他条件以我方发布的招标公告为准，自愿全部接受。由于贵公司错失即时签订包销协议的最好时机，导致商品房迄今不能开盘销售，现债权人委员会又建议取消贵公司中标资格。如果贵公司愿意接受债权人委员会提出的包销条件签订协议，我公司可以优先选择贵公司作为包销人。贵公司接到此函后三个工作日不作书面回复，我们将视为贵公司拒绝接受债权人委员会的方案，贵公司中标资格即时丧失，由债权人委员会全权处理包销事宜。同年11月9日，原告回函称，已经按照《招标文件》、《投标文件》要求开展包销工作，并投入大量精力履行义务，签署了合同、搭建项目样本通道、委托制定推广方案等，但被告一直拒绝按照招标文件签署合同，对于被告在《通知书》中擅自解除原告中标人资格的陈述及单方面免除被告义务、限制原告权益的内容，不予认可。再次催促被告按照招投标文件所示内容，尽快与原告完成书面合同的签署并提供项目合作房源明细表、预售许可证等必要文件。若被告没有按照上述签署包销合同并提供必要资料，应立即退还1500万元保证金。原告有权依据法律规定及协议约定追究被告法律责任。同年11月23日，被告将1500万元投标资格预审金退还给原告。双方存在争议的事实即导致无法按照招投标文件签订合同责任在哪一方？被告为此提供会议录音，证明原告在中标后，屡次提出修改合同主要条款，双方进行多次磋商，导致超出《中标通知书》中指定的签订合同期限，错过签订包销协议的最佳时期。原告质证对该会议录音真实性有异议，认为录音内容显示是对如何进行包销进行协商，无法达到被告证明目的。本院认为，从录音内容来看，原告在中标以后，双方就溢价结算及C区房源等问题进行讨论协商，这是正常的磋商行为，该录音无法证明是原告的原因导致无法按照招投标文件签订合同。本院认为，根据双方的诉辩称意见及庭审查明的事实，本案争议的焦点主要有以下两个方面：一是双方之间的包销合同关系是否已经成立；二是原告前海多多家服务公司诉请的损失赔偿范围如何确定。针对上述焦点问题，本院评判如下：一、关于双方之间的包销合同关系是否已经成立的问题。作为招标人的恒裕集团破产管理人委托湖北华润工程咨询有限责任公司对平湖天下四期项目B区、C区（部分）商品住宅销售代理进行招标。因此，本案应优先适用《中华人民共和国招标投标法》的相关规定，在《招标投标法》没有规定时，应适用《合同法》的相关规定。而《招标投标法》及《中华人民共和国招标投标法实施条例》并未对招标人在发出中标通知书后未与中标人订立合同时合同成立与否作出直接规定。作为调整民事合同行为基本法的《合同法》规定当事人订立合同的方式是要约、承诺，且在承诺生效时合同即已成立。本案中，作为招标人的恒裕集团破产管理人发布的载明有招标人名称、项目名称、地址、销售方式、招标范围、投标人资质等内容的招标公告属于《合同法》第十五条规定的要约邀请。前海多多家服务公司作为投标人响应《招标公告》向招标人提交《投标文件》的行为具备《合同法》第十四条规定的要约特征，应视为要约。恒裕集团破产管理人在确定原告前海多多家服务公司为中标人后向原告发出的包含有中标价格、中标范围等内容的中标通知书符合《合同法》规定的承诺特征，应视为承诺。按照《招标投标法》第四十五条第二款的规定，中标通知书在发出后对招标人和投标人即具有法律约束力，即恒裕集团破产管理人作出的承诺即已生效。按照前述论断，中标通知书作为承诺，既是对投标文件的认可，也是对投标文件所确认的招标文件所载内容的认可，因此招标人发出中标通知书时全部招投标文件所记载的双方的权利义务的约定均具有了法律效力。《招标投标法》第四十六条第一款和《实施条例》第五十七条第一款是对招标人和投标人订立书面合同义务的规定。本案中，作为招标人的恒裕集团破产管理人在发出中标通知书后并未与作为投标人的前海多多家服务公司签订书面合同。双方是否签订书面合同并不影响“合同实质性内容”即承诺的效力，亦即招标人与投标人未签订书面合同的行为并不影响合同的成立。《合同法》关于法定书面形式的规定是为了兼顾交易效率和交易安全两项价值而对合同形式自由原则的合理补充，而非否认当事人的合意对合同成立的核心意义。《招标公告》、《投标文件》、《中标通知书》的内容虽不能完全取代正式的书面合同，但涉案合同的核心条款已经具备。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第一条明确规定在人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立，除非法律另有规定或当事人另有约定的除外。本案中，《招标公告》、《投标文件》、《中标通知书》的内容显然已包含了该条规定的三个核心要素。综上，恒裕集团破产管理人与前海多多家服务公司之间的合同关系已经成立，且不存在未能满足《合同法》第四十四条第二款规定或者当事人约定生效要件的情形，该合同一经成立即已生效。二、关于原告前海多多家服务公司诉请的损失赔偿范围如何确定的问题。根据前述论断，涉案合同即已成立并生效，当事人即应依约履行合同义务。一方当事人未依约履行义务即应向另一方承担违约责任。本案中，被告恒裕集团破产管理人于2017年11月6日向原告发布了《通知书》，以超出《中标通知书》中指定的签订合同期限为由，重新提出与《中标通知书》不同包销条件，原告不同意此条件，被告遂取消了原告中标资格。被告在发出《中标通知书》后未履行与原告签订书面合同等合同义务，应承担由此给原告前海多多家服务公司造成的经济损失，但原告诉请的各项损失亦应符合法律规定。对原告诉请的损失，本院认定如下：1、投标保证金1500万元利息损失。《实施条例》第五十七条第二款规定，招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。按照前述规定，招标人在终止招标或者与中标人签订书面合同后即应退还投标保证金并支付银行同期存款利息。本案中，原告于2017年7月27日缴纳投标预审金1500万元，其中标以后，双方一直就合同细节进行磋商，2017年11月6日，被告向原告发布了《通知书》，被告于同年11月9日回函不同意《通知书》内容，双方此时确定不会签订书面合同，故被告应立即（11月10日前）将投标预审金1500万元退还给原告，并按照中国人民银行同期存款基准利率支付从2017年7月27日至2017年11月10日的利息，逾期未退还，还应支付资金占用利息损失。被告于2017年11月23日退还，对2017年11月11日至2017年11月23日利息，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算。原告主张的利息损失超出部分不予支持。2、项目营销推广费用1736595.33元、项目员工薪资成本391485.59元。原告提供了财务报表、合同书及发票，证明其为开展项目作出的必要支出，被告认可证据的真实性，但是对证据关联性有异议。本院认为，原告提供证据可以证实其在中标以后为履行合同支出的必要费用，被告未与原告签订书面合同的行为已构成违约，应承担违约责任，对该项请求，本院予以支持。3、项目可预期收益37912000元。可得利益损失是指受损方在合同适当履行以后可以实现和取得的财产利益因违约方的违约行为而没能实现和取得的财产利益损失。原告主张的可预期收益计算方式为（5500元-4552.2元）×4万平方米，可得利益损失计算虽可以参考同等条件下违约方与他人签订合同额差价，但本案被告与他人签订合同包销基价仍不变，只是增加了“销售均价超过5000元/㎡的收益双方各分一半”的条款，原告主张可预期收益的计算方式没有依据，本院无法予以确认。最高人民法院《印发的通知》规定，“人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。”“非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。”本案中，可得利益损失计算应减去成本，即本应支付的因违约行为的发生而免予支付的费用、受损方本应缴纳的税收等。原告没有提交证据证明应减去的成本和费用，应承担举证不利的后果。同时，因项目营销推广费用1736595.33元、项目员工薪资成本391485.59元系原告支出的成本，原告可得利益损失主张与此项费用主张不能并存。对原告可得利益损失37912000元的主张，本院不予支持。综上所述，涉案合同关系已经成立并生效，恒裕集团破产管理人辩称涉案合同未成立的理由不能成立，本院不予采纳。恒裕集团破产管理人未与前海多多家服务公司签订书面合同的行为已构成违约，应承担向前海多多家服务公司支付各项经济损失的违约责任，但前海多多家服务公司诉请的各项经济损失应符合法律规定，对超出部分本院不予支持。恒裕集团破产管理人提出其取消原告前海多多家服务公司中标资格符合情理及法律规定，双方包销协议无法签订系因原告违背诚实信用原则，产生的缔约过失责任应由原告自行承担的辩称理由，没有事实和法律依据，本院不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第十四条、第十五条、第十六条、第二十一条、第二十五条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国招标投标法》第四十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、由被告宜昌恒裕集团房地产开发有限公司破产管理人于该判决生效之日起5日内赔偿原告深圳前海多多家金融服务有限公司营销推广费用1736595.33元、员工薪资成本391485.59元。二、由被告宜昌恒裕集团房地产开发有限公司破产管理人于该判决生效之日起5日内赔偿原告深圳前海多多家金融服务有限公司利息损失。以1500万元为基数，从2017年7月27日至2017年11月10日，按照中国人民银行同期存款基准利率计算，从2017年11月11日起至2017年11月23日，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算。三、驳回原告深圳前海多多家金融服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费122468元（已减半），由原告深圳前海多多家金融服务有限公司负担109568元，被告宜昌恒裕集团房地产开发有限公司破产管理人负担12900元。该费用原告已预交，应由被告负担而原告已预交部分，由被告在履行本判决义务时一并支付给原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宜昌市中级人民法院。审判员  王婴二〇一九年五月十三日书记员  姜静