云南省寻甸回族彝族自治县人民法院民 事 判 决 书（2018）云0129民初547号原告云南正滇建筑工程有限公司。住所地：云南省临沧市临翔区财富中心二期1幢3单元601室。法定代表人：阴涛（系该公司总经理）。委托代理人：夏敏、张文嵌，云南格元律师事务所律师，特别授权代理。被告湖南宏福环保股份有限公司。住所地：湖南省长沙市高新开发区桐梓坡西路229号麓谷国际工业园A—7栋408号。法定代表人：谭福兵（系该公司董事长）。委托诉讼代理人：李静静，北京浩天信和（长沙）律师事务所律师，特别授权代理。原告云南正滇建筑工程有限公司（以下简称“云南正滇公司”）与被告湖南宏福环保股份有限公司（以下简称“湖南宏福公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院2018年2月8日受理后，被告湖南宏福公司于2018年4月9日提出管辖权异议申请，本院于2018年4月20日作出裁定，被告于2018年5月2日提出上诉，昆明市中级人民法院于2018年7月20日作出裁定，本案由寻甸县人民法院管辖。2018年8月27日，原告云南正滇公司向本院申请庭外和解三个月，本院予以准许。于2018年12月17日，原告云南正滇公司申请对工程量及价款进行鉴定，本院予以准许。2019年5月5日，本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告云南正滇公司的委托代理人夏敏、张文嵌，被告湖南宏福公司的委托代理人李静静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告云南正滇公司向本院提出诉讼请求：1、判决被告支付工程款838246.89元并支付违约金65031.43元（3251571.69元×2%），以上合计903278.32元；2、由被告承担本案诉讼费。本案在审理过程中，原告诉请请求第1项变更为工程款以鉴定结论为604198.2元、看管工地费为68400元及违约金为60350元，第2项增加鉴定费31800由被告承担。事实和理由：2015年9月20日，原、被告签订《南磷集团电化有限公司自备电厂烟气脱硫改造工程土建施工承包合同》，约定由被告作为发包方，原告作为承包方，承包建设南磷集团电化有限公司自备电厂烟气脱硫改造工程的吸收塔基础、吸收塔循环泵基础、石膏排出泵基础、工艺水泵基础、除雾器水泵基础、事故浆液泵基础、电石渣泵基础、冲洗水泵基础、氧化风机基础、增压风机基础工程，合同价款为128万元。2015年10月21日，原、被告签订《南磷集团电化有限公司自备电厂烟气脱硫改造工程二期土建施工承包合同》，约定由被告作为发包方，原告作为承包方，承包建设南磷集团电化有限公司自备电厂烟气脱硫改造工程的综合楼基础、循环泵房基础1、循环泵房基础2、事故浆液箱基础工程，合同价款为1161584元。以上两份合同在履行过程中，应工程调整，增加了部分工程量，经双方确认，两份合同所涉项目共增加工程款838246.89元。加上合同中约定工程款，两个项目工程款共计3251571.69元，向项目已施工完毕，被告仍欠工程款903278.32元，经原告多次催要，被告仍未付款，故请法院支持原告的诉讼请求。被告湖南宏福公司辩称：第一、被告已按照双方合同约定及时、足额支付了工程款，原告无权根据合同要求被告另行支付工程款。原、被告分别于2015年9月20日签订一期土建合同，2015年10月21日签订二期土建合同，合同总金额244.1584万元，质保金为合同总金额的10%，即24.41584万元，被告应支付原告219.33248元，根据现有证据被告已经支付241.33248万元，说明被告已按照合同约定履行了全部付款义务。根据原告的诉讼请求可知原告仅对合同约定之外的工程量部分及相应违约金产生的费用有所争议。第二、原、被告既未按照合同约定签订补充合同增加工程量，也未按照合同约定流程对工程量进行增加，被告对工程量增加不知情，也不予认可，由此产生的法律后果依法由原告自行承担。原、被告签订的合同条款约定了增加工程量的确认和生效流程，涉及工程量3%以上的变更必须要经甲方（被告）合同签署人书面同意并加盖公章。本案中，原告并没有提交相应的证据证明所涉工程施工过程中发生的增量部分由被告要求，也无证据证明双方协商一致对工程进行变更，且原告未按合同约定的工程变更流程对其提出的增量部分申请进行审批，只能理解为原告在被告不知情的情况下，私自增加工程量，并且直接将相应增量部分价款计入报价清单中，要求被告支付相应价款。该行为明显违反合同约定，违反诚实信用原则，应由原告自行承担。项目部经理刘翔未经被告授权，私自对原告提出的增量部分进行确认的行为属于无权代理行为。本案原告提出的工程量增量部分的确认以及结算均须由原合同签署人签字确认方才发生效力，且在原合同当中甲方签署人为李小东，并非项目经理刘翔，据此可知刘翔系无权代理行为，被告对其行为不予认可。原告明知刘翔不具有确定工程量增减权限，还要求其签字确认，原告不属于法律保护的善意第三人，刘翔的行为不构成表见代理，原告无权要求被告承担相应责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程款。”第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”原告并未提交任何经被告签署的增加工程量的书面文件，也没有证据证明被告同意增加工程量，应当承担举证不利的后果。第三、原告未申请项目验收，也未与被告进行结算，不具备项目结算条件，达不到付款条件。两份合同约定了竣工条件与结算流程和方式，截止开庭，原告未按照合同约定对已完成的工作量提交登记验收，也没有提交结算报告，双方目前尚未结算，达不到结算付款条件。综上所述，请求人民法院依法判决驳回原告的诉讼请求。本院经审理认定的事实如下：被告宏福环保公司承包了南磷集团电化有限公司自备电厂烟气脱硫改造工程部分工程，并将土建工程分包给原告云南正滇公司。2015年9月20日，原、被告双方签订了《土建施工承包合同》，对合同承包方式、工程范围、合同价款与支付、竣工验收与结算、争议、违约、索赔与赔偿等做了详细约定。签订合同后，原告按照合同约定进行施工，被告派刘翔作为项目经理在现场进行管理。2015年10月21日，原、被告双方又签订了《二期土建施工承包合同》，对合同承包方式、工程范围、合同价款与支付、竣工验收与结算、争议、违约、索赔与赔偿等做了详细约定，合同签订后，原告按照合同约定进行施工。但在施工过程中，工程量有增减及工程项目有增加，被告的项目经理刘翔对增加工程量进行确认，被告按施工进度分别于2015年9月18日支付25600元，2015年10月23日支付232318.8元，2015年11月4日支付700000元，2015年12月3日支付600000元，2016年1月16日支付366948元，2016年1月26日支付258058元，合计2413324.8元。后因业主方的原因，导致工程停工，工程没有验收，双方对未做部分工程及增加的部分工程有争议，因此申请鉴定。经云南中正司法鉴定中心鉴定，土建一期中按照设计施工图纸石膏排出泵基础工程4个、电石渣浆基础、冲洗水泵基础2个、氧化风机基础5个未完成施工，其余经全部完成，新增工程有滤液池、电石渣浆液制备池、吸收塔内部基础＋工艺水箱基础。土建二期按照设计施工图纸已经全部完成,工程量造价为301.7523万元，其中合同项目下244.1594万元，变更增减及新增项目下57.5929万元。上述事实，有当事人陈述及土建施工承包合同、二期土建施工承包合同、工程进度款申请表、收付款业务回单、云南中正司法鉴定所司法鉴定意见书等证据在卷予以证实。本院认为，依法成立的合同对双方当事人均具有法律约束力，双方均应按照合同约定履行自己的义务。首先，原、被告签订的《土建施工承包合同》、《二期土建施工承包合同》均系双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同依法成立并生效，对双方均具有法律约束力。2015年9月20日，双方签订的《土建施工承包合同》，约定合同价款为1280000元（暂定价格），被告按照约定向原告预付合同总价的20%，即256000元，原告云南正滇公司按照设计施工图纸进行施工，施工过程中工程量有增加，2015年11月3日，经被告项目部经理刘翔确认后为170949.69元，原告按约定向被告申请工程进度款的50%，为725474.845元，即（1280000元＋170949.69元）×50%，被告于2015年11月4日向原告支付工程进度款700000元。2015年10月21日，双方又签订《二期土建施工承包合同》，约定合同价款为1161594元（包干价），被告按照约定向原告预付合同总价的20%，即232318.8元，原告云南正滇公司按照设计施工图纸进行施工，施工过程中工程量有增加，2015年11月16日，经被告项目部经理刘翔确认后为44073.61元，原告按约定向被告申请工程进度款的50%，为624870.61元，即1161594元×50%＋44073.61元，被告于2015年12月3日向原告支付工程进度款600000元。从上述被告支付工程款的进度来看，是认可项目部经理刘翔在现场对增加工程量的确认，故对被告主张增加工程量需经合同签署人书面同意并加盖公章违反合同约定的抗辩理由，本院不予支持。其次，原、被告诉争工程经云南中正司法鉴定中心鉴定，鉴定意见原、被告予以认可，一期土建工程大部分原告已按照设计施工图纸全部完成，未做部分、增加工程量及新增工程相扣减后工程价款为575929元，二期土建工程原告已按照设计施工图纸全部完成。综上，被告应按照合同约定支付原告一期土建工程合同价款1280000元及增加工程量价款575929元，二期土建工程合同价款1161594元，共计3017523元，扣除被告按工程进度支付的款项2413324.8元，余款为604198.2元。关于原告主张的违约金，本院认为，原、被告均认可工程停工系业主方造成，导致工程至今未验收，同时被告已按工程进度向原告支付了合同价款内的工程款，被告并未违反双方的合同约定，故对该诉求本院不予支持。关于原告主张的看管工地费用68400元，本院认为，双方对此没有约定，被告也未授权原告看管，故该诉求本院不予支持，被告的抗辩理由本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第一百四十条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十三条，《诉讼费用交纳办法》第十三条、第二十九之规定，判决如下：一、由被告湖南宏福环保股份有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告云南正滇建筑工程有限公司工程款604198.2元。二、驳回原告云南正滇建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12830元，由被告湖南宏福环保股份有限公司承担。鉴定费31800元，由原告云南正滇建筑工程有限公司承担15900元，由被告湖南宏福环保股份有限公司承担15900元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。审 判 长  杨朝丽审 判 员  彭 松人民陪审员  贺 勇二〇一九年五月九日书 记 员  张 劲