广西壮族自治区钦州市钦南区人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)桂0702刑初83号 公诉机关广西壮族自治区钦州市钦南区人民检察院。 被告人洪家浩，男，1974年11月26日出生，壮族，高中文化，无业，户籍所在地:钦州市钦**，住该处。因涉嫌信用卡诈骗罪，于2018年8月30日经钦州市钦南区人民检察院批准逮捕，同日由钦州市公安局钦南分局执行逮捕。现羁押于钦州市看守所。 辩护人黄伟俊，广西众厚律师事务所律师。 广西壮族自治区钦州市钦南区人民检察院以钦南检刑诉[2019]41号起诉书指控被告人洪家浩犯信用卡诈骗罪，于2019年2月18日向本院提起公诉。本院受理后依法适用普通程序，组成合议庭公开开庭审理本案。钦州市钦南区人民检察院指派检察员覃杰出庭支持公诉，被告人洪家浩及其辩护人黄伟俊到庭参加了诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控：2013年5月6日，被告人洪家浩凭其身份证、收入证明等材料向中国工商银行申请办理免担保的牡丹信用卡。同月14日，中国工商银行向洪家浩发放一张卡号为62×××27的牡丹信用卡。同月22日起，洪家浩使用该信用卡进行套现、消费、转账等业务。从2017年1月25日洪家浩使用信用卡透支逾期后，中国工商银行釆取电话、信函等方式对洪家浩进行催收，但洪家浩通过逃匿、改变联系方式的手段,逃避银行催收，超过三个月未还欠款。截至2018年7月1曰，洪家浩使用上述信用卡透支本金人民币79817.92元。 对指控的事实，公诉机关提供了相应书证物证、证人证言、被告人的供述与辩解等证据。认为被告人洪家浩的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第四项之规定，应当以信用卡诈骗罪追究其刑事责任，建议判处被告人洪家浩有期徒刑八个月至一年，并处罚金。 被告人及其辩护人读指控提出异议。 被告人辩称：其申请了牡丹卡用于日常消费，由于婚姻问题2015年期间其变更了电话号码。之后因生意失败没能力还款因政府拆迁家庭住址更改，到现在其都没有收到银行催收。 辩护人认为指控被告人犯信用卡诈骗罪证据不足，作无罪辩护。 被告人透支后没归还透支款是因为生意失败，不是恶意透支； 二、被告人不存在改变联系方式存在逃避：1、起诉书指控通过电话和邮件催收，其中电话的180多次，没有电话催收的内容或者录音等证据佐证；能够电话联系被告人，被告人亲属接到银行电话催收，不存在改变联系方式的问题。因此，被告人母亲的证言不能作为有效催收的依据；3、邮件退回不能证实银行进行了有效送达。 三、有效催收，应以发卡行的电话录音、信息送达记录、信函送达回执、电子邮件送达记录、被告人签收函、或者亲属代签函等原始证据作为依据。举出的通话、信函等证据不能作为定案依据； 四、被告人讯问笔录应当作为非法证据予以排除：第二次讯问不符合讯问要求，在短的时间不可能做成该份讯问笔录；第一份讯问笔录是毒瘾期间讯问。因此建议以被告人供述当庭陈述为准。 经审理查明：2013年5月6日，被告人洪家浩凭其身份证、收入证明等材料向中国工商银行申请办理免担保的牡丹信用卡。同月14日，中国工商银行向洪家浩发放一张卡号为62×××27的牡丹信用卡。同月22日起，洪家浩使用该信用卡进行套现、消费、转账等业务。 2017年1月25日，被告人洪家浩使用信用卡透支逾期后，中国工商银行釆取电话、信函等方式对洪家浩进行催收，洪家浩因没有能力还款，便通过改变联系方式、移居到新居所后没有向发卡行报告等方式逃避银行催收，超过三个月未还欠款。截至2018年7月1日，被告人洪家浩使用上述信用卡透支本金人民币79817.92元。 2018年8月9日，中国工商银行钦州分行经催收未果委派其职员谢某2向公安机关报案。同月23日，公安机关对该案立为刑事案件。 2018年8月14日，被告人洪家浩因吸毒被公安机关抓获并被强制隔离戒毒二年。因其涉嫌信用卡诈骗，经钦州市钦南区人民检察院批准逮捕，同日由钦州市公安局钦南分局经侦大队执行逮捕。 以上事实，有如下经法庭举证、质证的证据予以证实： 一、物证、书证 1、受案登记表、立案决定书，证明2018年8月9日，中国工商银行钦州分行委派其职员谢某2向公安机关报案称：2013年5月6日洪家浩凭个人有效身份证、收入证明等资料，向工商银行申请办理免担保形式的信用卡，申办成功领到卡号为62×××27的牡丹信用卡。 2013年5月22日，洪家浩使用卡号为62×××27的牡丹信用卡进行存取现金、刷卡消费、转账等业务，2017年1月25日洪家浩使用透支逾期后，该行即采取电话和信函等方式进行催收，洪家浩所持信用卡逾期透支款后至今一直未还，截止2018年7月1日，洪家浩使用信用卡透支总金额达173376.36元，其中：透支本金79817.92元，利息93558.44元，已构成恶意透支。同月23日，公安机关对该案立为刑事案件。 催告函及邮件退函，证实中国工商银行先后于2016年11月8日、2017年10月27日、2018年6月4日以信函催收方式向洪家浩催收欠款，但寄出的信函均被退回。该信函寄出的地址为钦州市钦北区坭桥路40号3栋1单元201室，是被告人洪家浩在信用卡申请表中填写的住宅地址，与其供述的具体住址事实一致。 3、法定代表人身份证明书、授权委托书委托书，证实：中国工商银行股份有限公司钦州市向阳支行法定代表人梅传武委托谢某1作为其单位与洪家浩涉嫌信用卡诈骗案中担任代理人。代理人谢某1的代理权限为：代为提交相关材料，就案件的相关事宜进行解释说明，签署，签收相关文件，协助办理相关手续等。 4、强制隔离戒毒决定书、被告人到案情况，证实被告人因吸毒被强制隔离戒毒，后因涉嫌信用卡诈骗被进行刑事强制措施的损事实。 二、证人证言 证人谢某1证言，证实其是钦州市工商银行信用卡部经理。 受工商银行的委托向公安机关报案：有个客户洪家浩，男，户籍地在钦州市钦**坭桥路********，工作单位是钦州市森伐劳务有限公司，单位地址位于广西钦州银河街141号。2013年5月6日，洪家浩凭个人有效身份证、收入证明等资料，向其所在的银行申请办理免担保形式的信用卡，经资信审查符合办卡有关规定和条件，同意开办信用卡。2013年5月14日向借款人洪家浩发放卡号为62×××27的牡丹信用卡。2013年5月22日，洪家浩使用卡号为62×××27的牡丹信用卡进行存取现金、刷卡消费、转账等业务，从2017年1月25日洪家浩使用透支逾期后，银行即采取电话和信函等方式进行催收，洪家浩所持信用卡逾期透支款后至今一直未还，严重违反了《中国工商银行牡丹信用卡章程》规定的透支限额和还款期限。截止2018年7月1日，洪家浩使用信用卡透支总金额达173376.36元，其中：透支本金79817.92元，利息93558.44元，已构成恶意透支，要求公安机关处理。 被告人的供述 洪家浩供述其在森伐公司上班期间，向中国工商银行钦州分 行申请办理了一张信用卡，卡的初始额度为3万元，后提升至7万元。其持有卡后开始刷卡消费、转账等业务。2013年，其用该信用卡刷卡支付3万元后用作购买一辆马自达汽车，其他都是用于日常消费，办理信用卡开始其都按照信用卡管理的规定进行还款，到离开森伐公司之后，因故生意失败并吸食毒品海洛因，导致无经济来源，没有按时还款。2015年，其使用该信用卡透支7万多元，中国工商锒行工作钦州分行人员多次进行催收其怀款，但因没有经济来源没有能力还款。 还供认：其接到过中国工商银行钦州分行工作人员的电话进行催收，因没钱还款，就换了手机号码，也因吸食毒品海洛因也经常不在家，听其母亲说有人上家里和打电话催收款。对出示的申请办理信用卡的资料以及银行催收记录、信用卡历史交易明细进行辨认后，确认是事实。 以上证据已经法庭程序查证属实，据以作为本案定罪量刑的依据。 对本案事实的认定分析。《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条的规定，对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。《中华人民共和国刑法》第一百九十六条规定，持卡人以非法占有为目的，恶意透支信用卡，达到数额较大以上的，构成信用卡诈骗罪。 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下称《解释》）第六条的规定，持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，经发卡银行两次有效催收后超过三个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。 经查证，现有证据可以证实被告人的行为属于“恶意透支”，构成信用卡诈骗罪。1、被告人具有“以非法占用为目的”的主观故意特征。（1）被告人洪家浩供述，证实其使用信用卡透支后，接到中国工商银行钦州分行工作人员的催收电话，但其因无法还款而更换了手机号码，居住新居后没有报告发卡行的事实；（2）催告函及邮件退函证实：中国工商银行先后于2016年11月8日、2017年10月27日、2018年6月4日以信函催收方式向洪家浩催收欠款，但寄出的信函均被退回。该信函寄出的地址为“钦州市钦北区坭桥路40号3栋1单元201室”，是洪家浩在信用卡申请表中填写的住宅地址，这与其在公安机关的供述其具体住址事实一致。 2、在案的催收信息及信函、办案说明，证实发卡行已经进行了两次以上有效催收的事实。中国工商银行先后于2016年11月8日、2017年10月27日、2018年6月4日以信函催收方式向被告人洪家浩催收欠款，相关催收函及退信函均有发卡行公章及工作人员签章。上述三次催收均是在被告人透支信用卡作出，第一次和第二次信函催收之间间隔了近一年，第二次和第三次信函催收期间间隔了半年。 另发卡行的催收明细证实洪家浩信用卡透支后，该行以人工电话催收、上门催收等形式从2016年12月20日至2018年5月31日向其催收欠款次数达183次。洪家浩均签字予以确认，发卡行工作人员也签字确认。邮件信函内容，在案的信函均注明了该地址查无此人，而该地址是被告人申请信用卡时留的地址，被告人有义务告知银行变更地址，信函没有寄到被告人本人，是因为被告人更改地址没有跟银行告知引起，被告人逃避银行催收所以寄出的信函没有送到被告人手上。从信函的内容来分析，银行已经进行了三次的有效催收。 关于电话催款问题。被告人申请信用卡时候留的电话，以及工商银行在打听到的新号码，打过去之后都提示关机或无人接听，被告人母亲的手机号码也无人接听。 综上评判，《解释》第七条第一款第（二）项规定，催收应当采用能够确认持卡人收悉的方式，但持卡人故意逃避催收的除外。被告人供述、证人证言、银行催收明细等证据已经法庭程序查证属实，相互印证证实被告人对发卡行的催款采取消极应对措施，逃避催款的事实。被告人的行为是恶意透支，其事后通过改变联系方式和地址的方式逃避催收，其主观目的是在逃避催收。 综上分析，被告人洪家浩辩解其在发卡行登记的住址因拆迁发生变化，银行的信函催收未有其本人签字确认的辩解意见，也印证其故意逃避催款的事实。其辩解发卡行没有向其催款的辩解意见与查证的事实不符，本院不予采纳。 辩护人认为被告人的行为不是恶意透支，银行的催收不属于“有效催收”的辩解意见不成立，本院不予采纳。 关于被告人的讯问笔录是否认定为非法证据予以排除的问题。经查，第一次讯问是在戒毒所，讯问持续时间为1个小时，足够完成对被告人的讯问；第二份在看守所，讯问内容是对第一次讯问的事实再次确认，讯问持续时间相对短也足够完成对被告人的讯问。 对于被告人在戒毒所讯问过程中是否存在毒瘾发作的问题。经查，该次讯问笔录，有被告人洪家浩的签字，并写明“该讯问笔录我已看过与我讯问内容相符”，证实被告人对讯问内容具有辨别能力和具有理解能力。被告人也当庭承认该笔录已经公安机关办案民警向其宣读。由此认定，公安机关对被告人的讯问、制作笔录过程符合法律程序规定，并无不当之处。据此，辩护人为此提出的“被告人讯问笔录应当作为非法证据予以排除”的辩护意见与查证的事实不符，本院不予采纳。 本院认为，被告人洪家浩以非法占有为目的，违反信用卡管理规定，恶意透支，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第四项的规定，符合信用卡诈骗罪的主客观构成要件，构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控被告人洪家浩犯信用卡诈骗罪的罪名成立，本院予以支持。《中华人民共和国刑法》第一百九十六条规定，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。《解释》第八条规定：恶意透支，数额在五万元以上不满五十万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在五十万元以上不满五百万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。 本案被告人洪家浩恶意透支的数额达到“数额较大”的入罪标准，依法处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金。 被告人洪家浩提出辩护意见，没有推翻其恶意透支的事实，也不能改变本案的定性。由此认定被告人归案后如实供认其罪行，依法可以从轻处罚。根据被告人洪家浩犯罪的事实，犯罪的性质、情节，本院决定对被告人洪家浩量刑时处以相应刑罚。为维护社会秩序，保护信用卡管理制度和公私财物权益不受侵犯，严厉打击刑事犯罪分子，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第四项和第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款的规定，以及《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一款第（二）项、第八条的规定，判决如下： 一、被告人洪家浩犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月30日至2019年8月29日止；罚金应于判决生效之日起一个月内缴纳。逾期不缴纳的，强制缴纳。） 二、责令被告人洪家浩退赔给中国工商银行股份有限公司钦州市向阳支行人民币79817.92元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向钦州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。 审 判 长  陈明耀 人民陪审员  丁立学 人民陪审员  罗 明 二〇一九年五月三十日 书 记 员  黄文亮 附：《中华人民共和国刑法》相关法条： 第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产： （一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的； （二）使用作废的信用卡的； （三）冒用他人信用卡的； （四）恶意透支的。 前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。 盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 附2、《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，经发卡银行两次有效催收后超过三个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。 对于是否以非法占有为目的，应当综合持卡人信用记录、还款能力和意愿、申领和透支信用卡的状况、透支资金的用途、透支后的表现、未按规定还款的原因等情节作出判断。不得单纯依据持卡人未按规定还款的事实认定非法占有目的。 具有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的‘以非法占有为目的’，但有证据证明持卡人确实不具有非法占有目的的除外： （一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的； （二）使用虚假资信证明申领信用卡后透支，无法归还的；  （三）透支后通过逃匿、改变联系方式等手段，逃避银行催收的； （四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的； （五）使用透支的资金进行犯罪活动的； （六）其他非法占有资金，拒不归还的情形。 第七条催收同时符合下列条件的，应当认定为本解释第六条规定的“有效催收”： （一）在透支超过规定限额或者规定期限后进行； （二）催收应当采用能够确认持卡人收悉的方式，但持卡人故意逃避催收的除外； （三）两次催收至少间隔三十日； （四）符合催收的有关规定或者约定。 对于是否属于有效催收，应当根据发卡银行提供的电话录音、信息送达记录、信函送达回执、电子邮件送达记录、持卡人或者其家属签字以及其他催收原始证据材料作出判断。 发卡银行提供的相关证据材料，应当有银行工作人员签名和银行公章。 第八条恶意透支，数额在五万元以上不满五十万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在五十万元以上不满五百万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。