西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院民事判决书 (2018)陕01民终12961号 上诉人（原审被告）：李虎兵，男，1985年7月12日出生，汉族，招商银行西安分行客户经理，住西安市西咸新区。委托诉讼代理人：董红，陕西云德律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨越，陕西云德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周刚，男，1989年7月10日出生，汉族，陕西铭轩阁汽车贸易有限公司销售员工，住西安市周至县。委托诉讼代理人：陈俊松，陕西迎旭律师事务所律师。委托诉讼代理人：齐旭，陕西迎旭律师事务所律师。上诉人李虎兵因与被上诉人周刚房屋买卖合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院(2018)陕0112民初9748号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。李虎兵上诉请求：1、撤销原审民事判决书，改判驳回周刚的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由周刚承担。    事实和理由：一、一审查明的事实存在以下几个方面的错误： 1、判决书第4页，本院查明部分，一审法院遗漏了对《房屋买卖订金合同》补充协议这一关键事实。事实认定错误。2018年2月1 2日李虎兵与周刚签订有《房屋买卖订金合同》补充协议。双方约定“如交易正常可以执行，按合同执行，如交易受阻，乙方承诺18年8月份之前，乙方向甲方支付除去房贷部分后的所有房款，其中订金可抵房款，如果乙方未按时支付，按甲方要求执行”，“4、如果双方最后交易日未达成协议，甲方退还所有订金，不承担不支付任何利息。”本案中，补充协议4、与原《房屋买卖订金合同》中第十条约定存在相悖之处，应当以在后的补充协议内容为准，未达成协议的，仅退还订金即可。李虎兵已经退还了所接受的26万元订金。2、判决书第4页，“房屋买卖订金合同”签订后，李虎兵将房价涨至100万元，双方对继续履行合同内容无法达成一致。”事实认定错误。本案中，李虎兵与周刚签订《房屋买卖订金合同》系预约合同，约定在合同签订之日起一年零十个月内签订《房屋买卖合同》。因《房屋买卖订金合同》仅为预约合同，对《合同法》第十二条规定的合同内容没有进行具体详细的约定。在价款的支付方式与支付期限及过户时间上，双方始终未能达成一致。李虎兵始终以积极的态度希望面谈协商解决此事，然而周刚一再推辞，不肯按照合同约定签订《房屋买卖合同》。    一审法院仅仅以2018年4月1 0日至4月14日通话录音部分片段认定李虎兵以房屋价格上涨为由拒绝履行合同是片面的，周刚自2018年4月底便拒绝与李虎兵进行实质性沟通，李虎兵直至2018年5月仍然与周刚联系，希望按照原合同继续履行，却得到了周刚的否定答复。周刚更在合同还能继续履行的情况下，单方将李虎兵诉至西安市未央区人民法院。至2018年8月1日，周刚也并未按照合同约定支付房款，李虎兵迫于无奈，按照双方补充协议的约定，将订金退还至周刚的账户。周刚的行为已经构成根本违约，应承担违约责任。在签订合同的过程中，周刚称其可以托关系办理过户等不合法不合规手段，误导李虎兵，使李虎兵误以为其可以早日将房屋卖出，拿到购房款。同时2018年5月周刚已另购置房屋一套，虽限购政策不影响合同效力，但获得不动产物权是商品房买卖的最终目的。周刚的行为已使案涉合同陷入无法继续履行的困境，给李虎兵造成了大量的时间损失与机会损失。  二、本案法律适用存在以下错误：判决书第6页关于《中华人民共和国担保法》第九十条，第九十一条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法>若干问题的解释》的适用错误。李虎兵与周刚已经在补充协议第4条中对合同内容进行了更改。案涉26万元，不应认定为定金。法律条文适用错误。    综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律不当。恳请二审法院查明事实真相，维护李虎兵的合法权益和法律的公平正义！周刚辩称： 一、一审判决事实查明清楚，认定事实准确。 2018年2月12日，周刚与李虎兵签订《房屋买卖订金合同》壹份，约定李虎兵将其位于陕西省西安市XX城XX小区XX号楼XX单元XX楼XX室（面积85. 44平米）房屋、土地使用权及该房产相关权益，一并以84.1万元转让给周刚。同时约定任何一方不履行本合同约定义务，致合同目的不能实现，须按订金罚则处理，给付订金的一方不履行本合同约定义务的，无权要求返还订金；收受订金的一方不履行本合同约定义务的，应当双倍返还订金。依据该条款约定内容，以及违约双倍返还约定，并结合补充约定十四条李虎兵手书内容：“买卖双方定金交易均由买方……”，补充部分内容手工书写的“定金”为双方真实意思，故《房屋买卖订金合同》的性质为定金合同。 周刚与李虎兵结合合同内容，李虎兵承诺于2018年4月1日前，将该房交付于周刚。故周刚于合同签订前后，按照约定先后共计支付李虎兵26万元。2018年3月下旬，周刚多次催促李虎兵向周刚交付房屋，李虎兵以该房需涨价至100万元价格为由拒绝交付房屋并准备另行出售事实清楚。一审法院结合双方证据对案件事实予以查明，依法予以认定，该事实认定准确。    二、李虎兵上诉请求依据的事实和理由错误。《房屋买卖订金合同》补充协议与《房屋买卖订金合同》第十条定金罚则条款并不存在相悖之处。第一，《房屋买卖订金合同》与《房屋买卖订金合同》补充协议系周刚与李虎兵同一天签订，不存在双方忘记合同内容致使双方签订意思相反补充协议的可能，该合同及协议均为有效约定；第二，《房屋买卖订金合同》中未约定违约时已支付定金利息的问题，李虎兵要求在补充协议中明确定金不计算利息，故双方在《房屋买卖订金合同》补充协议中约定“不计算利息”，该约定是对《房屋买卖订金合同》部分未明确事项的补充，该补充约定有效，原约定亦为有效，双方并未变更《房屋买卖订金合同》第十条关于定金罚则的约定；第三，《房屋买卖金金合同》补充协议系李虎兵亲笔书写，如周刚与李虎兵变更约定双方互不承担定金罚则条款责任，李虎兵必然在其亲笔书写的补充条款中予以明确。第四，李虎兵现违反双方合同约定，故意以不计利息来混淆违约责任条款，明显为逃避其违约责任。因此，李虎兵依据该条款额事实和理由错误。    三、一审认定事实清楚，适用法律正确，故应驳回李虎兵上诉请求，维持原判。一审法院依据《房屋买卖订金合同》及补充协议、借记卡账户历史明细清单、通话记录、产权证书、银行转账流水、微信记录截图及当事人陈述等证据认定合同依法成立，对双方当事人具有法律约束力，李虎兵违反双方合同违约条款约定事实存在。李虎兵歪曲事实，对自己主张的事实没有证据证明，不断拖延向周刚承担违约义务的期限，其上诉请求缺乏事实和理由，亦没有证据证明，应承担举证不利的后果。一审法院结合案件事实和双方证据，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十一条《中华人民共和国担保法》第九十条、第九十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百一十八条之规定，认定李虎兵还应返还周刚定金16.82万元的事实成立。故应驳回李虎兵上诉请求，维持原判。周刚向一审法院起诉请求：1、依法解除周刚与李虎兵签订的《房屋买卖订金合同》；2、李虎兵双倍返还周刚购房款定金33.64万元；3、李虎兵返还周刚购房款9.18万元；4、案件受理费由李虎兵承担。一审法院认定事实：2018年1月15日，周刚向李虎兵转账人民币5万元。 2018年2月12日，周刚、李虎兵签订《房屋买卖订金合同》，买方为周刚，卖方为李虎兵。合同记载：一、卖方所转让房产坐落于陕西省西安市XX城XX小区XX号楼XX单元XX楼XX室，房屋建筑面积为85.44平方米（以房产证登记面积为准），总房款为人民币84.1万元；二、本合同签订时，买方向卖方支付订金人民币30万元。买卖双方须在本合同签订之日起一年零十个月内签订《房屋买卖合同》相关事宜。上述订金在买卖双方签订《房屋买卖合同》时，抵作该房产的购房价款。三、卖方保证过户前交清该房产的水费、电费、供暖费、天然气费、物业费及所有与该房产相关的费用，单据交买方确认。四、卖方确保该房产可进行市场交易，手续齐全；确保该房产没有设定抵押、保全，也未被查封；卖方对该房产享有完全的处分权，房产任何权利瑕疵、不受他人合法追索；……十、任何一方不履行本合同约定义务，致合同目的不能实现，须按订金罚则处理；给付订金的一方不履行本合同约定义务的，无权要求返还订金；收受订金的一方不履行本合同约定的义务的，应双倍返还订金。十四、补充约定：1、买卖双方经商议该房屋成交价为人民币83.8万元，不管市场房价涨跌与否，成交价83.8万元整，不能变动，双方必须按合同成交价执行交易。……4、买卖双方定金交易均由买方工商银行卡，卡号：XXXXXXXXXXXXXX3684，户名：周刚，转向卖方民生银行，卡号：XXXXXXXXXXXX3198，户名：李虎兵，所有以实际到账为准。2018年1月15日已转5万元整，已收到。2018年2月12日后均以实际到账金额为准。5、乙方向甲方支付房款捌拾叁万捌仟元整后再支付叁仟元整家电、热水器、空调费用。同日，周刚向李虎兵转账两笔，每笔人民币4.5万元。2018年2月13日，周刚向李虎兵转账人民币5万元。2018年3月1日，周刚向李虎兵转账人民币5万元。2018年3月7日，周刚向李虎兵转账人民币2万元。自2018年1月15日至2018年3月7日，周刚向李虎兵转款共计26万元。房屋买卖订金合同签订后，李虎兵将房价涨至100万元，双方对继续履行合同无法达成一致，周刚于2018年6月6日诉至法院。2018年8月1日，李虎兵返还周刚26万元。诉讼中，由于周刚、李虎兵各持已见，致调解未果。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照合同约定履行自己的义务。当事人签订预订书等预约合同，约定将来在一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。本案中，周刚、李虎兵签订《房屋买卖订金合同》，约定在合同签订之日起一年零十个月内签订《房屋买卖合同》，该合同应视为双方为交易房屋签订的预约合同，均应当按照合同约定条款履行各自的义务。订金合同明确约定了房屋价款，并在补充协议中约定“不管市场房价涨跌与否，成交价83.8万元整，不能变动，双方必须按合同成交价执行交易”。而在履行合同过程中，李虎兵将房价涨至100万元，系违约行为，且该行为致合同无法按照原条款继续履行，周刚要求解除合同，本院予以支持；订金合同中约定“本合同签订时，买方向卖方支付订金人民币30万元”，合同中书写的虽为“订金”，但是根据双方订金合同第十条之表述内容可知双方约定的“订金”性质应属定金。定金的数额不得超过合同标的额的百分之二十。涉案合同标的额为84.1万，双方约定的定金30万过高，定金金额最高不得超过16.82万。周刚在合同签订前后累计向李虎兵支付26万元，本院认定其中的16.82万元为定金，剩余9.18万元为预付房款。李虎兵在本案诉讼中已经全额返还周刚已付的26万元，但是按照定金罚则还应再返还周刚一倍定金16.82万元。李虎兵辩称合同不能履行系涉案房屋不符合限购政策所致，其不存在违约行为，双方签订的合同为订金合同，不适用定金罚则。在限购政策下，涉案房屋虽不能发生物权变动，但并不影响双方签订订金合同的效力，对于李虎兵上述辩解，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十七条、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第九十条、第九十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十八条之规定，判决如下：一、解除原告周刚与被告李虎兵签订的《房屋买卖订金合同》；二、被告李虎兵于本判决生效之日起十五日内向原告周刚返还定金16.82万元；三、驳回原告周刚其余诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7723元（原告已预交），由原告负担4711元，被告负担3012元，与上述款项一并支付原告。本院二审期间，当事人均未向本院提交新证据。一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，李虎兵与周刚订立《房屋买卖订金合同》约定了交易房屋的位置、面积、价款、订金以及在1年10个月内签订《房屋买卖合同》等相关事宜，但没有约定房屋交易价款的支付方式、期限及交易房屋的变更登记、交付等内容。不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，故涉案合同应为房屋买卖预约合同。本案出卖方通过订立定金合同的方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同的担保，虽然，双方在合同中适用了订金的文字表述，但根据定金的法律属性是为担保合同债权的实现而设立的担保方式。订金，虽然属于金钱性质之一种，在日常经济活动中，被广泛应用，但目前无法律明确规定，只是一个习惯用语，不是法律概念。而双方所定《房屋买卖订金合同》目的是明确的，是为商品房买卖合同订立的担保。属于定金性质，适用定金罚则。在合同履行期间，李虎兵明确表示要求涉案房屋交易价格上涨，否则，拒绝履行合同。属于《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项规定的“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；”的情形，李虎兵的行为构成预期违约。据此，周刚主张解除合同，依法准许。关于双方当事人订立补充协议的认定。补充协议的法律地位属于合同范畴。它是对原合同的补充和变更，如补充协议条款与原合同不一致，或发生冲突时，应当以补充协议为主。但原合同明示不得变更的条款可以除外。本案当事人在补充协议中约定“如双方在最后交易日未达成协议，李虎兵退还所有订金，不承担任何利息。”属于双方通过订立补充协议对原合同中关于定金条款的变更。因此，李虎兵上诉请求按照补充协议处理定金的请求，符合双方合同的约定，本院予以支持。周刚诉讼请求适用定金罚则与双方合同约定不符，其损失可另行主张。周刚在该交易中向李虎兵支付款项26万元，李虎兵已向周刚退还26万元。故周刚诉请李虎兵向其退还购房款9.18万元，无事实及法律依据，依法不予支持。综上所述，李虎兵的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实及适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持西安市未央区人民法院(2018)陕0112民初9748号民事判决第一项；二、撤销西安市未央区人民法院(2018)陕0112民初9748号民事判决第二、三项；三、驳回周刚其余诉讼请求。一审案件受理费7723元，周刚已预交，由周刚负担3100元，李虎兵负担4623元。二审案件受理费3664元，李虎兵已预交，由李虎兵负担2200元，周刚负担1464元。李虎兵与周刚应负之诉讼费折抵后，李虎兵将差额在本判决生效后10内向周刚支付。本判决为终审判决。     审判长  王  宏审判员  侯新省审判员  张  伟二〇一九年五月二十日书记员 宁  越