云南省昆明市西山区人民法院民 事 判 决 书（2019）云0112民初4494号原告：昆明市西山区人民政府永昌街道办事处。委托诉讼代理人：肖九香，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：徐静，云南天外天律师事务所实习律师，特别授权代理。被告：李伟，男，汉族。委托诉讼代理人：刘航成、张仁雄，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。原告昆明市西山区人民政府永昌街道办事处(以下简称永昌街道办)诉被告李伟劳动争议一案，本院于2019年3月5日立案受理后，于2019年4月9日依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告永昌街道办的委托诉讼代理人肖九香、徐静，被告李伟的委托诉讼代理人张仁雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告永昌街道办向本院提出诉讼请求：1、判令原被告间不存在劳动关系；2、判令原告无需支付被告解除劳动关系的经济补偿金26728元；3、判令原告无需向被告支付失业保险损失21195元；4、本案诉讼费由被告承担。事实及理由：原被告间形成的是劳务关系而非劳动关系。即使原被告之间的用工关系属劳动关系，仲裁裁决按银行流水认定的经济补偿金也是错误的，被告离职前12个月的平均工资应将非工资收入排除。同时，由于被告与原告解除劳务合同的同时与云南伍卫保安服务有限公司签订了《云南省农民工劳动合同书》，没有失业，故被告主张的失业保险损失不应支持。综上，原被告不是劳动关系，原告不应支付被告经济补偿金及失业保险损失。被告李伟答辩称：1、原被告建立的是劳动关系。原告符合用工主体的资格，被告从事的工作是原告业务的组成部分，被告在工作期间遵守原告劳动规章制度、受原告管理，原告向被告发放工资。2、被告系原告公开招聘，通过面试等考核进入原告处工作。当时原告向被告承诺经过试用期考核后会与被告签订劳动合同、为被告缴纳社会保险，但至今未履行。2018年6月，原告告知被告因政策原因需解除与被告的劳动关系，被告有权要求原告支付经济补偿并赔偿损失。3、在劳动仲裁阶段，原告对原被告建立劳动关系及被告的各项仲裁请求均予以认可，对被告的工资虽有异议，但并未提供证据，故原告应对被告主张的各项损失予以赔偿。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。对双方当事人无争议的证据本院予以确认并在卷佐证。对于双方当事人有争议的证据，本院认定如下：1、西“四创”指办请【2017】号文件复印件、西政复【2017】315号文件复印件、工资明细。原告提交上述证据系欲证明被告每月收入，由于庭审中原被告已根据被告的借记卡账户历史明细清单确认被告的每月收入，故本院对该组证据不再予以确认。2、《云南省农民工劳动合同书》复印件。被告对该份证据虽不予认可，但由于被告认可与云南伍卫保安服务有限公司签订劳动合同的事实，且在经本院释明后被告未向本院提交其签订的劳动合同书，故本院对该份证据予以确认。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告李伟于2012年5月进入原告处工作，岗位为协管员。2018年5月31日，被告离开原告处，在此期间原告未为被告缴纳社会保险。被告在原告处工作期间，原告通过银行转账向被告发放工资，工资为错月发放，被告离职前12个月工资如下：2018年6月份发放工资6550元，2018年5月份发放工资2100元，2018年4月份发放工资共计2100元，2018年3月份发放工资2100元，2018年2月份发放工资3650元，2018年1月份发放工资2150元，2017年12月份发放工资6700元，2017年11月份发放工资2200元，2017年10月份发放工资4700元，2017年9月份发放工资2900元，2017年8月份发放工资2900元，2017年7月份发放工资4000元。被告从原告处离职后与云南伍卫保安服务有限公司签订《云南省农民工劳动合同》，约定工作内容为保安，合同期限自2018年6月1日至2020年6月1日。被告因与原告之间的劳动争议向昆明市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求裁决：1、确认李伟与永昌街道办的劳动关系于2018年6月1日解除；2、裁决永昌街道办支付李伟解除劳动关系的经济补偿金26728元（每月工资4112元）；3、裁决永昌街道办支付李伟15个月的失业保险金损失21195元。仲裁庭审中，永昌街道办认可原被告存在劳动关系，昆明市劳动人事争议仲裁院审理后出具昆劳人仲案字[2019]第14-2号仲裁裁决书，裁决：一、李伟与昆明市西山区人民政府永昌街道办事处之间的劳动关系于2018年6月1日解除；二、昆明市西山区人民政府永昌街道办事处自本裁决书生效之日起十五日内支付李伟解除劳动关系经济补偿金26728元；三、昆明市西山区人民政府永昌街道办事处自本裁决书生效之日起十五日内支付李伟失业保险损失21195元。原告不服上述裁决，向本院起诉。庭审中，对于被告离职的原因，原告否认系其要求被告离开，但认可：1、因政策原因，原告需通过劳务派遣的形式使用协管员，由于被告愿意继续在原告处工作，故原告向被告介绍了云南伍卫保安服务有限公司与被告签订劳动合同；2、现被告通过劳务派遣的形式在原告处继续从事协管员工作。被告认可系与原告协商一致解除劳动关系。此外，原告认为其向被告发放的每月工资除基本工资1800元，其余均为补助，故补助不属于计算经济补偿金的范围。本院认为：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案针对原被告的诉辩主张，存在以下争议焦点：1、原被告是否存在劳动关系；2、若存在，原告是否应向被告支付解除劳动关系的经济补偿金及失业保险损失。对于第一个争议焦点，原告在仲裁阶段已认可与被告建立劳动关系，虽然原告在本案中否认原被告系劳动关系，但未提交确实、充分的证据推翻其在仲裁阶段的陈述，且通过原告安排被告工作、每月向被告发放报酬的事实来看，原被告亦符合劳动关系的认定，故本院确认原被告存在劳动关系。对于劳动关系的存续期间，结合庭审查明的事实，本院确认原被告自2012年5月至2018年5月31日存在劳动关系。对于第二个争议焦点，根据原告的陈述，其应不能再与被告建立劳动关系，而应通过劳务派遣的形式使用劳动者，故虽然原告否认系其要求被告离开，但结合被告通过劳务派遣的方式继续在原告处工作的事实，可以认定系原告提出解除与被告的劳动关系后再通过劳务派遣的形式继续使用被告，故原被告属于用人单位向劳动者提出解除劳动关系并与劳动者协商一致解除劳动关系的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……”及《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”的规定，原告应向被告支付解除劳动关系的经济补偿金。对于被告离职前12个月的平均工资，原告认为被告的每月工资应为1800元，由于原告未提交证据证明被告领取的超出1800元的款项属于《关于工资总额组成的规定》（国家统计局令第1号）第十一条“下列各项不列入工资总额的范围：（一）根据国务院发布的有关规定颁发的发明创造奖、自然科学奖、科学技术进步奖和支付的合理化建议和技术改进奖以及支付给运动员、教练员的奖金；（二）有关劳动保险和职工福利方面的各项费用；（三）有关离休、退休、退职人员待遇的各项支出；（四）劳动保护的各项支出；（五）稿费、讲课费及其他专门工作报酬；（六）出差伙食补助费、误餐补助、调动工作的旅费和安家费；（七）对自带工具、牲畜来企业工作职工所支付的工具、牲畜等的补偿费用；（八）实行租赁经营单位的承租人的风险性补偿收入；（九）对购买本企业股票和债券的职工所支付的股息（包括股金分红）和利息；（十）劳动合同制职工解除劳动合同时由企业支付的医疗补助费、生活补助费等；（十一）因录用临时工而在工资以外向提供劳动力单位支付的手续费或管理费；（十二）支付给家庭工人的加工费和按加工订货办法支付给承包单位的发包费用；（十三）支付给参加企业劳动的在校学生的补贴；（十四）计划生育独生子女补贴。”规定的范围，故本院对原告的主张不予采信。鉴于此，本院根据原告自2017年7月至2018年6月向被告发放工资的金额，确认被告离职前12个月的平均工资为3504.17元。故本院判令原告支付被告解除劳动关系的经济补偿金22777.11元（3504.17元/月×6.5个月）。对于原告要求不支付被告失业保险损失21995元的诉讼请求，因被告在离开原告处的第二天即与云南伍卫保安服务有限公司建立劳动关系，而失业后重新就业不符合领取失业保险金的条件，故被告无权享受失业保险金待遇，原告亦无需向被告支付失业保险损失。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十六条、第四十六条之规定，判决如下：一、原告昆明市西山区人民政府永昌街道办事处与被告李伟的劳动关系于2018年5月31日解除；二、原告昆明市西山区人民政府永昌街道办事处于本判决生效之日起十日内支付被告李伟解除劳动关系的经济补偿金22777.11元；三、驳回原告昆明市西山区人民政府永昌街道办事处的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。审判员 吴 娴二〇一九年五月二十日书记员 坝绍莉