包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终611号   上诉人（原审原告）：包头市恒岳混凝土有限公司。   法定代表人：王勇，该公司执行董事兼经理。   委托诉讼代理人：刘卫平，男，该公司生产站站长。   委托诉讼代理人：赵立文，内蒙古冠坤律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：李挨旺，男，1965年4月9日出生，汉族，个体工商户，住包头市。   委托诉讼代理人：苏日，包头市冉昇法律服务所法律工作者。   被上诉人（原审被告）：刘世华，男，1975年2月9日出生，汉族，个体工商户，住包头市。   委托诉讼代理人：李晶，内蒙古祥鹿律师事务所律师。   上诉人包头市恒岳混凝土有限公司（以下简称恒岳公司）、上诉人李挨旺因与被上诉人刘世华追偿权纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2018）内0203民初5608号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   恒岳公司上诉请求：撤销一审判决，改判刘世华和李挨旺连带偿还恒岳公司垫付赔偿款63万元；本案的各项诉讼费由刘世华、李挨旺连带承担。事实和理由：（一）一审判决认定事实、适用法律错误，判决结果错误。包头市昆都仑区安全生产监督管理局出具的《关于包头市恒岳混凝土有限公司“6.13”陈振林起重伤害死亡事故申请结案的请示》中附件1技术鉴定报告、附件2技术分析记载的内容，表明本案事故的发生原因在刘世华、李挨旺及二人司机身上，没有恒岳公司的任何原因。一审判决在没有任何依据的情况下认定恒岳公司在本案中的义务并认定恒岳公司未履行相应义务而存在过错，根本没有遵循侵权责任法规定的过错责任原则。恒岳公司在本案中不应承担任何责任，包括民事责任和行政责任。（二）一审判决认定恒岳公司与刘世华及李挨旺之间属雇佣关系没有依据，恒岳公司与该二人之间更符合承揽合同法律关系特征。恒岳公司的刘卫平在现场的行为是在履行恒岳公司作为定作人的协助义务，并不能据此认定恒岳公司与刘世华、李挨旺之间系雇佣关系。根据《合同法》第二百六十七条规定：“共同承揽人对定作人承担连带责任，但当事人另有约定的除外。”刘世华、李挨旺应承担连带责任，不能再分出比例。（三）根据技术鉴定报告、技术分析内容，本案事故发生的原因在两台汽车起重机，刘世华、李挨旺及二人司机的过错责任是混同的、交织在一起、难分大小的。（四）一审判决认为陈振林是否具有过错及过错大小与本案无关错误，一审判决认定了刘世华的过错，同时也就是认定陈振林具有过错及过错大小。可见，一审判决是无法绕开陈振林的过错问题的，一审判决有意淡化这一点，就是对刘世华的偏袒。   李挨旺辩称，不同意恒岳公司的上诉请求。李挨旺系被恒岳公司找去进行救援作业，恒岳公司与刘世华已经造成的险情与李挨旺无关，李挨旺不应承担责任。   刘世华辩称，恒岳公司对本次安全生产事故负有不可推卸的责任，其对水泥罐残留水泥没有进行清空处理，对作业人员未进行交底是本次事故发生的主要原因。恒岳公司一直强调李挨旺与刘世华车辆超载，李挨旺的车辆是恒岳公司找来的救援车辆，恒岳公司应该雇佣较大的吊车，且拆除水泥罐应该由专业人员现场指挥。故恒岳公司存在过错，应当承担赔偿责任。   李挨旺上诉请求：撤销一审判决，发回原审人民法院重审；一、二案件受理费由恒岳公司、刘世华承担。事实和理由：（一）一审判决认定诉讼主体错误。李挨旺向包头市昆都仑区安监局出示了法人营业执照，用以证明李挨旺与刘飞飞系劳动关系，一审庭审中未核实李挨旺的主体资格，草率以包头市昆都仑区安监局的《事故调查报告》认定事故责任主体错误。（二）一审判决事实认定错误。李挨旺系受雇于恒岳公司配合刘世华起吊水泥罐作业，受雇前起吊水泥罐一直由恒岳公司、刘世华在现场进行指挥作业，受雇后李挨旺的儿子在事故现场并没有指挥作业。（三）事故的原因一审法院没有查清。2018年6月12日晚8点多，李挨旺车辆在现场只有事故车辆照明下到达事故地点，在照明条件极其恶劣的情况下协助恒岳公司、刘世华起吊水泥罐。其中包括挂钩位置、刘世华吊车主臂钢材疲劳度、车辆的使用年限、水泥罐自身重量、灌内水泥重量，都应当是恒岳公司、刘世华在事故没有发生前应该知道和做好的工作。恒岳公司、刘世华在第三个水泥罐没有起吊成功后应当对其原因进行分析，如选择吨位更大一些的汽吊车或将水泥罐内水泥放出以减轻刘世华吊车的疲劳度，都是首选方案。一审法院认定李挨旺在该起事故中承担主要责任，没有任何科学事实和法律依据；一审法院对事故的原因、责任的承担比例认定都是错误的。综上，应依法撤销一审判决，发回重审。   恒岳公司辩称，基本同恒岳公司上诉意见。恒岳公司与刘世华、李挨旺都是承揽合同关系，并非劳务关系，根据《侵权责任法》第三十五条，个人之间才能形成劳务关系，而公司与个人之见不可能是劳务关系，只能是承揽关系，恒岳公司与刘世华、李挨旺间更符合承揽合同关系的特征。   刘世华辩称，李挨旺作为雇主应该承担雇主责任，一审法院根据各方过错大小划分责任比例正确，请求驳回上诉，维持原判。   恒岳公司向一审法院起诉请求：判令二被告共同偿还原告的垫付赔偿款63万元；2、本案诉讼费由二被告承担。   一审法院认定事实：2018年6月12日，原告恒岳公司因要拆除搅拌站内的3个水泥罐，故联系到被告刘世华，双方约定拆除3个罐，共计支付3000元，拆除后现金支付。6月13日，被告刘世华派司机陈振林驾驶被告刘世华所有的×××汽吊车进入搅拌站开始进行水泥罐拆除工作。拆除2个后，在对第3个水泥罐进行拆除时，陈振林先用汽吊车的钩头进行敲罐，大约放出2车散装水泥，后其认为可以吊装，原告处生产站站长刘卫平安排工人在水泥罐顶部四耳挂钩，陈振林启动汽吊车起吊，因感觉不对，遂将调离基座的水泥罐倚靠在操作车间北侧墙外边，驻车后要求原告再找汽吊车辅助。后原告联系到被告李挨旺，被告李挨旺派其儿子看完现场并和陈振林商量后，电话通知其司机刘飞飞驾驶被告李挨旺所有的×××号汽吊车进入现场协同作业。挂好沟后，陈振林与刘飞飞各自操作汽吊车同时起吊，在水泥罐离地30-40公分时，陈振林操作的汽吊车的主臂从根部断裂，将自己所在的操作室砸塌，导致陈振林死亡。另查明，根据包头市昆都仑区安全生产监督管理局出具的《关于包头市恒岳混凝土有限公司“6.13”陈振林起重伤害死亡事故申请结案的请示》中附件1技术鉴定报告、附件2技术分析记载的内容，事故吊运的水泥罐超出两台起重机联合作业的承载能力，两台汽车起重机在吊运水泥罐时，吊点选择不合理，吊装过程中，质心不断变化，导致事故车辆载荷不断加大，是一起未按起重机特性曲线而正确选取起重机，属于超载引发的事故。又查明，事故发生后，被告刘世华向陈振林家属赔偿2万元，原告恒岳公司通过被告刘世华的委托诉讼代理人李晶向陈振林的家属赔偿10万元，2018年7月6日，李晶出具收到10万元的收条。2018年8月16日、8月27日，原告恒岳公司分别向陈振林家属（刘二梅、陈秉昌）赔偿10万元、43万元，刘二梅、陈秉昌向原告出具收条。2018年8月27日，刘二梅、陈秉昌与原告恒岳公司、被告刘世华委托诉讼代理人李晶签订《赔偿协议》，协议中明确，经各方一致同意，按照65万元向陈振林继承人进行一次性赔偿。65万元赔偿金现已支付22万，其中由搅拌站支付10万元、吊车车主支付12万元，剩余43万元由搅拌站先行赔付，后续赔偿份额划分由各赔偿方协商解决，协商不成以法院判决为准履行。庭审中，被告刘世华自认，协议中提及的12万元中有10万元系由原告支付，剩余2万元由被告刘世华支付，即原告恒岳共计支付63万元。原告与被告刘世华均认可协议中的“后续赔偿份额划分”指的是对65万元的份额划分。原告恒岳公司向法院申请诉前财产保全，法院于2018年9月20日作出（2018）内0203财保63号民事裁定书，并据此于2018年9月20日查封被告刘世华车牌号为×××的汽吊车一辆的过户手续及被告李挨旺车牌号为×××的汽吊车一辆的过户手续。   一审法院认为，陈振林作为被侵权人，因在事故中死亡，经家属与原告恒岳公司、被告刘世华协商，共计获得赔偿款65万元，本案系追偿权纠纷，故陈振林是否具有过错及过错大小与本案无关，对原告先行支付的63万元，应由各侵权人按照责任大小，各自承担相应的责任。关于原告与被告刘世华、李挨旺的法律关系，原告主张其与二被告系承揽关系，被告刘世华主张其与原告系雇佣关系，被告李挨旺主张其与原告系救援关系，本院认为，原告与被告刘世华约定由被告刘世华负责拆除3个罐，拆除后支付报酬3000元，拆除时其生产站站长刘卫平在现场负责指挥水泥罐的放置位置，并安排过工人在水泥罐顶部四耳挂钩，故根据法律规定及日常生活经验法则，法院认定原告与被告刘世华系雇佣关系。被告李挨旺在包头市昆都仑区安全生产监督管理局对其的询问笔录中陈述其与原告协商劳动报酬的经过，结合前述原告人员刘卫平在现场的情况，法院认定原告与被告李挨旺系雇佣关系。原告恒岳公司作为要拆除水泥罐一方，应清楚的了解其要拆除的水泥罐的现状，并对作业人员进行现场作业前交底，同时应对现场汽吊车、人员进行安全管理和监管，现其不清楚水泥罐中有多少水泥，未对作业人员进行现场作业前交底，对现场安全管理、监管不到位，存在过错，应承担一定的责任。关于被告刘世华与陈振林的法律关系，被告刘世华认可其安排陈振林作为汽吊车司机去原告处拆除水泥罐，但不清楚谁向陈振林支付工资，现被告刘世华无证据证明存在第三人向陈振林支付工资，应承担举证不利的后果，根据常理，法院认定，被告刘世华与陈振林系劳务关系。被告刘世华作为雇主应对其雇佣的司机陈振林进行安全教育、培训，使其充分了解所驾驶汽吊车的各项参数，认识超载起吊的安全隐患，现其无证据证明尽到了前述义务，存在过错，应承担一定的责任。关于被告李挨旺与刘飞飞的法律关系，被告李挨旺认可刘飞飞是其找的司机，工资由其支付，主张双方是劳动关系，法院认为，劳动关系系用人单位与劳动者之间的法律关系，被告李挨旺与刘飞飞系个人与个人之间，故双方系劳务关系。提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。现刘飞飞在涉案事故中系与陈振林共同合作起吊水泥罐的直接作业人员，其在未确保联合起升操作前起升方案可行的前提下，忽视所驾驶汽吊车的各项参数，违反操作规程，超载起吊，存在过错。同时，被告李挨旺在庭审中自认事发时其派儿子在现场，负责指挥吊车起吊的时机，且起吊时并不清楚水泥罐的重量，本院认为，被告李挨旺派人在现场指挥，在不清楚起吊水泥罐重量、未制作联合起升计划、忽略汽吊车性能参数的情况下，盲目指挥起吊，存在过错，综上，被告李挨旺应对刘飞飞及其儿子的过错承担责任。综合考虑，法院认定，原告恒岳公司应承担30%的责任，被告刘世华应承担30%的责任，被告李挨旺应承担40%的责任。原告恒岳公司共计支付63万元，故被告刘世华应偿还原告18.9万元（63万元×30%），被告李挨旺应偿还原告25.2万元（63万元×40%）。关于被告刘世华支付的2万元，可另行起诉主张。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第三十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、被告刘世华偿还原告包头市恒岳混凝土有限公司垫付赔偿款18.9万元，于本判决生效后三十日内付清；二、被告李挨旺偿还原告包头市恒岳混凝土有限公司垫付赔偿款25.2万元，于本判决生效后三十日内付清。三、驳回原告包头市恒岳混凝土有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5050元（原告已预交），由原告包头市恒岳混凝土有限公司负担1515元，被告刘世华负担1515元，被告李挨旺负担2020元。案件申请费3770元，由被告刘世华、李挨旺共同负担。   二审中，当事人未提交新证据；二审中各方当事人均认可刘世华一审中提交的包头市昆都仑区安全生产监督管理局出具的《包头市恒岳混凝土有限公司“6·13”陈振林起重伤害死亡事故调查报告》的真实性。经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院依法予以确认。   本院认为，本案二审争议的焦点为：一、恒岳公司与刘世华、恒岳公司与李挨旺之间的法律关系。二、恒岳公司先行垫付的63万应如何分担。   一、关于恒岳公司与刘世华、恒岳公司与李挨旺之间的法律关系。根据《中华人民共和国合同法》二百五十一条、二百五十三条，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作。本案中，恒岳公司与刘世华约定，由刘世华自行提供汽吊车和司机，负责拆除恒岳公司搅拌站内的3个水泥罐，拆除后恒岳公司支付刘世华3000元。据此，可以认定恒岳公司与刘世华之间符合承揽合同法律关系特征，即刘世华作为承揽人，以自己的设备、技术和劳力，按照定作人恒岳公司的要求完成拆除3个水泥罐的工作并交付工作成果，由恒岳公司给付报酬，双方形成承揽合同法律关系。同样，恒岳公司在刘世华的汽吊车无法独自拆除第3个水泥罐时，联系李挨旺，由李挨旺自行提供汽吊车和司机，与刘世华的汽吊车协同作业拆除水泥罐，李挨旺自认双方也商定了报酬，双方之间符合承揽合同法律关系特征。故恒岳公司关于其与刘世华、李挨旺之间系承揽合同关系的主张成立，刘世华关于其与恒岳公司系雇佣关系、李挨旺关于其与恒岳公司系救援关系的主张均不能成立。原审法院认定恒岳公司与刘世华、恒岳公司与李挨旺间均系雇佣关系不当，本院予以纠正。   二、关于恒岳公司先行垫付的63万元应如何分担。陈振林作为被侵权人，在事故中死亡后，经其家属与恒岳公司、刘世华协商，家属共计获赔65万元，其中恒岳公司垫付63万元，刘世华垫付2万元。现恒岳公司要求刘世华与李挨旺共同偿还其垫付的63万元，故本案系追偿权纠纷，应根据各方当事人在事故中的过错确定相应的责任。恒岳公司作为定作人，不清楚其拟拆除的水泥罐状况，未制定合理拆除方案，对现场汽吊车、人员监督管理不善，也未对作业人员进行现场作业前交底，尤其是对陈振林起吊失控后的险情把控不够，处置不力，导致事故发生，存在过错，应承担相应责任。刘世华作为雇主，未举证证明对其雇佣的司机陈振林进行安全教育、培训并使陈振林充分了解汽吊车的性能、参数、操作规程，致使陈振林违反操作规程，从而发生事故，刘世华应承担相应责任。关于李挨旺与刘飞飞间的法律关系，李挨旺虽称刘飞飞系其所成立公司的员工，与公司间形成劳动关系，但举证不足，本院不予采信。李挨旺认可刘飞飞是其找来的司机并由其支付工资，故李挨旺与刘飞飞间系劳务关系。李挨旺作为雇主，未举证证明对其雇佣的司机刘飞飞进行安全教育、培训并使刘飞飞充分了解汽吊车的性能、参数、操作规程，致使刘飞飞违反操作规程，从而发生事故，且李挨旺在一审庭审中自认事发时其儿子在现场，负责指挥起吊时机，而其儿子在对现场情况不明的情况下盲目指挥起吊，存在过错，故李挨旺应承担相应责任。根据上述情形并综合考虑恒岳公司、刘世华与陈振林家属间就赔偿事宜达成并已履行调解协议、赔偿款并非明显高于法定赔偿额度等实际情况，本院认定对恒岳公司先行垫付的63万元，由恒岳公司、刘世华、李挨旺各承担三分之一即各承担21万元为宜。原审法院关于责任比例的划分不当，本院予以纠正。关于刘世华垫付的2万元，可另行主张。   综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、撤销内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2018）内0203民初5608号民事判决；   二、刘世华偿还包头市恒岳混凝土有限公司垫付赔偿款21万元，于本判决生效后三十日内付清；   三、李挨旺偿还包头市恒岳混凝土有限公司垫付赔偿款21万元，于本判决生效后三十日内付清；   四、驳回包头市恒岳混凝土有限公司其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费5050元（包头市恒岳混凝土有限公司预交），二审案件受理费20200元（包头市恒岳混凝土有限公司预交10100元、李挨旺预交10100元），由包头市恒岳混凝土有限公司负担12625元，由刘世华负担2525元，由李挨旺负担10100元。财产保全费3770元，由刘世华、李挨旺共同负担。   本判决为终审判决。   审判长 付   光   审判员 刘 程 燕   审判员 李 雅 滨     二○一九年五月二十八日   书记员 敖敦格日乐   附：本案引用法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。