江西省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）赣刑终90号原公诉机关江西省新余市人民检察院。上诉人（原审被告人）李小平，男，汉族，1982年5月10日出生于江西省新余市渝水区，文盲，经商，户籍住址新余市渝水区，住新余市。因涉嫌犯走私国家禁止进出口的货物罪于2018年4月25日被刑事拘留，同年6月1日被逮捕。现羁押于新余市看守所。辩护人简益平，江西华昌律师事务所律师。原审被告人李双平，男，汉族，1988年6月16日出生于江西省新余市渝水区，初中文化，经商，户籍住址新余市渝水区，住新余市。因涉嫌犯走私国家禁止进出口的货物罪于2018年4月25日被刑事拘留，同年6月1日被逮捕，2018年10月18日被取保候审。原审被告人胡润根，男，汉族，1962年3月3日出生于江西省新余市渝水区，小学文化，经商，住新余市渝水区。因涉嫌犯走私国家禁止进出口的货物罪于2018年5月8日被取保候审。江西省新余市中级人民法院审理江西省新余市人民检察院指控被告人李小平、李双平、胡润根犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪一案，于2019年3月7日作出（2019）赣05刑初1号刑事判决：⑴被告人李小平犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑五年，并处罚金六万元；⑵被告人李双平犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金五万元；⑶被告人胡润根犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金五万元；⑷追缴被告人李小平、李双平、胡润根违法所得59,485元上缴国库。宣判后，原审被告人李小平对判决不服，提出上诉。本院于2019年4月2日立案，依法组成合议庭，经过阅卷和对原审被告人李小平提出的上诉请求和理由等进行审查后，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。之后，讯问了上诉人李小平和原审被告人李双平、胡润根，听取了辩护人简益平的意见并审查了其提交的辩护词，对本案事实和证据及适用法律和量刑等进行了全面审查。现已审理终结。原判决认定：被告人李小平、李双平、胡润根等人在新余市星辉鲜活农产品批发市场合伙开设经营一个牛场，从事活牛购销活动。其中李小平、胡润根负责购买活牛，李双平负责财务。2018年4月中旬起，李小平等人向唐上东（另案处理）给付“过关费”，并与唐上东一起从越南疫区购买90头活牛非法入境销售，涉案走私金额共计45.45万元。具体事实如下：（一）2018年4月10日，被告人李小平与唐上东出境至越南活牛交易市场，李小平挑选了42头越南活牛，并用红漆笔逐一标记、编号。4月10日、11日，李双平通过中国邮政储蓄银行（以下简称邮储银行）手机银行分5次将购牛预付款45万元转账给唐上东指定的账户。4月15日，唐上东将该42头活牛非法入境，并置于其位于广西壮族自治区扶绥县东门镇的牛场。随后，胡润根在该牛场验货无误后，安排车辆将该42头活牛运至新余的牛场。该批牛款和“过关费”的账单由李小平通过微信发给李双平核对，金额为25.29万元，其中牛款为23.09万元，过关费为2.2万元。（二）2018年4月17日，被告人李小平、胡润根等人与唐上东再次前往越南谅山进行活牛交易，李小平挑选了48头越南活牛，并用红漆笔逐一标记、编号。唐上东将该48头活牛非法入境后，置于其位于广西壮族自治区扶绥县东门镇的牛场。随后，胡润根在该牛场验货无误后，安排车辆将该48头活牛运至新余的牛场。该批牛款和“过关费”的账单由李双平通过微信核对，金额为24.44万元，其中牛款为22.36万元，过关费为2.08万元。案发前，该90头牛已由李小平等人销售完毕。认定上述事实的证据有原审判决书中列举的南缉情移字[2018]第5号情报线索移交单、新余海关缉私分局立案决定书、新余海关缉私分局出具的《归案说明》、常住人口基本信息、无犯罪记录证明及在逃人员登记表、协助查询、冻结财产通知书（回执）、李双平尾号为2358的邮储银行卡一本通/绿卡通交易明细(司法）、唐某账号为62×××71（尾号为2671）的农行卡账户交易明细、新余海关缉私分局出具的《情况说明》、《禁止从动物疫病流行国家/地区输入的动物及其产品一览表》、出入境记录查询结果、绿通稽查信息照片两张、新余市渝水区司法局出具的《函》等书证，新余海关缉私分局搜查笔录、扣押笔录、扣押清单（附：手机三部、笔记本五本及照片八张）、余公（网安）勘[2018]007号电子证据检查笔录、被告人李小平、胡润根辨认出唐上东的辨认笔录等，被告人李小平、李双平、胡润根手机微信聊天记录，证人黄某的证言及黄某与186××××3889、151××××2300的通话记录截图照片，证人周某1的证言及周某1与李双平的微信截图照片，证人丁某的证言及丁某的辨认笔录和丁某与李某的微信截图，证人李某的证言和李某与唐上东的微信截图及李某的工作笔记复印件，证人刘某、周某2、梁某的证言及刘某的辨认笔录，证人唐某的证言及唐某的辨认笔录，被告人李小平的供述及李小平与唐上东、李双平、胡润根、周某1等人的微信截图，被告人李双平的供述及李双平与胡润根等人的微信截图，被告人胡润根的供述等证据。原审法院认为，被告人李小平、李双平、胡润根违反海关法规，逃避海关监管，从境外疫区走私国家禁止进口的活牛，走私金额45.45万元，情节严重，其行为均构成走私国家禁止进出口的货物罪。李小平归案后，如实供述犯罪事实，具有坦白情节，依法可从轻处罚；李双平、胡润根主动投案，并如实供述犯罪事实，具有自首情节，依法可减轻处罚。综上，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第三款，第二十五条第一款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第二款第（一）项之规定，作出上述（2019）赣05刑初1号刑事判决。李小平上诉提出：他是文盲、不识字，从事活牛交易生意，经他人介绍认识了唐上东，唐上东说到越南直接买牛价格会便宜一些，唐上东负责通关，他支付过关费，他当时以为是合法的正当生意，就和唐上东一起到越南看了牛，购买牛的钱和过关费都付给了唐上东；他不知道越南是疫区，不知道唐上东从越南进口来的牛是国家禁止进口的货物，如果他知道是犯罪就不会做这笔生意，他不构成走私国家禁止进出口的货物罪；新余市中级人民法院以走私国家禁止进出口的货物罪判处他有期徒刑五年，更是无法接受，请求二审法院撤销原判，给他一个公正的判决。李小平的辩护人提出，上诉人李小平的行为不构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪，一审判决适用法律错误，请求二审法院依法改判。理由：1.李小平等人主观上没有走私国家禁止进出口的货物、物品的主观故意。李小平等人根本不知道越南是疫区，牛是禁止进口的货物。一审时公诉机关出具的《禁止从动物疫情流行国家／地区输入的动物及其产品一览表》确实将越南列为疫区，病名为牛瘟，禁止进口的货物名称牛及其产品。但没有任何证据证明李小平等人知道这一文件，或者推定李小平等人知道越南是疫区，牛及其产品是禁止进口的货物。根据主客观相一致的定罪原则，不能因为客观上越南是疫区，牛及其产品是禁止进口的货物，就认定李小平构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪；还应证明李小平等人明知越南是疫区，牛及其产品是禁止进口的货物，否则就是客观归罪。2.李小平等人客观上没有走私国家禁止进出口的货物、物品的客观行为。李小平跟随唐上东在越南挑选并在身上喷红漆的方式购买了90头价值45.45万元的活牛，李小平之所以会到越南去买牛是因为“阿东就跟我说越南的牛便宜，要带我去越南买牛，他包我过关（意思是他帮我把牛运出越南，运进中国）”但此购买行为并非走私行为。本案中唐上东是包过关的，到越南的购牛款及过关费由李双平根据李小平的指令支付给了唐上东的弟弟唐某，唐上东两次共收取了李小平等人过关费4.28万元。交货地点为其设在东门镇的牛场，而过关费李小平、李双平等人认为是正常的通关费用。没有任何证据证明李小平等人明知唐上东是在走私，过关的牛是国家禁止进出口的货物。唐上东的走私方式为越南代理人将牛拉到界碑附近（即当地人俗称的码头），再由当地村民将牛牵过界碑，装上唐上东雇请的货车运往其设在东门镇的牛场或全国各地，本案中没有任何证据证明李小平等人参与了唐上东这一走私行为，或者明知唐上东这一走私行为，不能因为唐上东走私，就认定李小平就是走私。二审提讯上诉人李小平时，李小平提出他不知道从越南购买牛是犯罪，是唐上东骗他去越南的，他出了过关费给唐上东，原审判决对他判重了。二审提讯原审被告人李双平时，李双平提出他不知道从越南购买牛是国家禁止进口的，不知道这种行为是犯罪，原审判决对他判重了，希望能从轻处罚。二审提讯原审被告人胡润根时，胡润根提出他不知道从越南购买牛是违法的，原审判决对他判重了。经审理查明：原审判决书中列举的证据，均经原审庭审举证、质证，查证属实，并经原审法院确认；经本院审查，均查证属实，具有证明力，能够作为定案的根据，足以认定本案事实，本院予以确认。本院查明的事实与原判决认定的事实相同。原判决认定的事实正确，本院予以确认。对于上诉人李小平提出的上诉理由、辩解意见和原审被告人李双平、胡润根所提意见及辩护人简益平提出的辩护意见，本院根据本案查证属实并确认的证据和审理查明的事实及有关法律的规定，综合评判如下：（一）根据本案中查证属实的证据，足以认定：1.李小平等人跟随唐上东到越南的市场上购买活牛时，活牛的价格是李小平与越南的牛商谈好的，所购买的活牛是由李小平亲自挑选的并用红色油漆做好标记。2.李小平、李双平、胡润根等人支付给唐上东的过关费，是指由唐上东负责将李小平等人在越南购买的活牛从越南偷运到中国境内（广西扶绥县东门镇，下同）的费用以及办理活牛检疫票的费用，并非是李小平等人通过唐上东支付给海关的关税等费用。李小平、李双平、胡润根等人明知过关费的金额是由唐上东根据活牛的多少等自行确定的，而不是由有关部门规定的；且明知唐上东是通过非正常途径、手段将其在越南购买的活牛从越南偷运到中国境内，而非通过正常途径经过海关运到中国境内。3.李小平等人明知其从越南购买的活牛没有检疫票，而在国内出售活牛必须要有检疫票，于是李小平等人就让唐上东提供活牛检疫票，唐上东就在广西为李小平等人开具活牛检疫票。4.李小平等人明知广西扶绥县东门镇活牛市场的活牛都是通过非正常途径、手段从越南走私偷运过来的。5.越南是动物疫病（口蹄疫、禽流感）流行国家，我国禁止从越南进口偶蹄动物（活牛等）及其产品、禽类及其产品。以上说明，李小平等人明知从越南购买活牛非法运到中国境内销售是违反海关法规、逃避海关监管的走私行为，而将从越南购买的90头活牛非法运到中国境内销售，其行为具备走私国家禁止进出口货物罪的构成要件，构成走私国家禁止进出口货物罪。至于李小平等人是否知道越南是动物疫病（口蹄疫等）流行国家、我国禁止从越南进口活牛等，并不影响其行为构成走私国家禁止进出口货物罪。（二）本案中，上诉人李小平和原审被告人李双平、胡润根伙同唐上东先后两次从境外（越南）疫区购买活牛90头非法入境销售，其行为属违反海关法规，逃避海关监管，走私国家禁止进口的货物的行为，走私金额为人民币45.45万元，其行为均已构成走私国家禁止进出口的货物罪。根据刑法第一百五十一条第三款和有关司法解释的规定，走私来自境外疫区的动植物及其产品，数额超过二十五万元的，属情节严重，应判处五年以上有期徒刑，并处罚金。原审法院根据李小平、李双平、胡润根在本案中的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度及归案情况、认罪态度等，以走私国家禁止进出口的货物罪，判处李小平有期徒刑五年，并处罚金六万元；判处李双平有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金五万元；判处胡润根有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金五万元，量刑适当。综上所述，上诉人李小平提出的上诉理由、辩解意见和原审被告人李双平、胡润根所提意见及辩护人提出的辩护意见，均与本案查明的事实和证据及有关法律规定不符，不能成立。本院认为，上诉人李小平和原审被告人李双平、胡润根违反海关法规，逃避海关监管，从境外疫区走私国家禁止进口的活牛，走私金额45.45万元，情节严重，其行为均已构成走私国家禁止进出口的货物罪。李小平具有坦白情节，依法可从轻处罚；李双平、胡润根具有自首情节，依法可减轻处罚。上诉人李小平提出的上诉理由、辩解意见和原审被告人李双平、胡润根所提意见及辩护人提出的辩护意见，均不能成立，对其所提从轻改判的请求，不予采纳。原判决认定事实和适用法律正确，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，诉讼程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 黄 河审判员 万 菁审判员 赵进发二〇一九年五月三十日（）书记员 胡志江