湖北省十堰市茅箭区人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂0302民初4951号原告：冉萍，女，1982年4月24日出生，汉族，湖北省十堰市人，住湖北省十堰市茅箭区。委托诉讼代理人：杨浚祎，湖北武当律师事务所律师。代理权限：特别授权（代为承认、放弃、变更诉讼请求，提起上诉，代为调解、和解，签收法文书等）。被告：杜文斌，男，1972年11月15日出生，汉族，湖北省十堰市人，住十堰市茅箭区。委托诉讼代理人：周华丽，十堰援民法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权（代为承认、放弃、变更诉讼请求，提起反诉、上诉、代为调解、和解，签收法文书等）。被告：十堰华达房地产开发有限公司。住所地：十堰市茅箭区北京中路28号。法定代表人：陈良华，该公司董事长。被告：十堰市和信茂元典当行有限公司。住所地：十堰市人民中路18号6层。法定代表人：吴晓华，该公司董事长。委托诉讼代理人：毕庆煌，该公司总经理。代理权限：特别授权（代为承认、放弃、变更诉讼请求，提起反诉、上诉、代为调解、和解，签收法文书等）。原告冉萍诉被告杜文斌、十堰华达房地产开发有限公司（以下简称华达公司）、十堰市和信茂元典当行有限公司（以下简称和信茂元公司）民间借贷纠纷一案，本案于2017年11月17日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告冉萍的委托诉讼代理人杨浚祎、被告杜文斌的委托诉讼代理人周华丽、被告和信茂元的委托诉讼代理人毕庆煌到庭参加了诉讼。被告华达公司的法定代表人陈良华现在湖北省襄南监狱服刑不能到庭参加诉讼，开庭前本院依法组织陈良华对原告所提交的证据进行了质证，其答辩意见及质证意见已记录在案。现本案已审理终结。原告冉萍向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告杜文斌向原告偿还借款本金300万元及利息（自2014年12月30日起至债务清偿完毕之日止按年利率24%计算利息）、违约金等；2、依法确认原告对被告华达公司名下的房屋：十堰市房权证茅箭区字第××号房屋在90万元范围内、20182550号房屋在30万元范围内、20179156号房屋在80万元范围内、20173124号房屋20万元范围内、20174841号房屋在80万元范围内享有优先受偿权；3、依法确认原告对被告华达公司名下的十堰市国有用地0001345号土地在300万元享有优先受偿权；4、本案诉讼费由被告负担。事实与理由：2014年12月25日，陈良华、陈浩、屈原、吴方敏向原告借款300万元，合同约定借款期限为一年，月息3%，被告杜文斌为此借款承担连带保证责任，保证责任的范围为：包括借款本金、利息、罚息、违约金、实现债权的费用。原告于2014年12月25日、12月29日合计向借款人支付300万元。陈良华以自己名下：十堰华达公司拥有的房产、土地提供抵押担保，但因为其房产均为他单位提供过抵押，按照登记办法只能办理在金融机构名下，故双方协商一致同意将抵押物办理在和信茂元公司名下，华达公司完成了登记手续。2015年12月24日，借款到期后，被告拒不向原告偿还借款本息。请求依法支持原告的诉讼请求。被告杜文斌辩称：1、借款资金是否交付、具体交付情况、本息的偿还情况，杜文斌作为保证人均不完全知悉。从原告提供的卜文志的证明和转账记录，可以看出，如果交付了借款，实际交付的本金不是300万元，卜文志的证明和债权确认书，对资金交付的方式和金额的表述不一致，证明称交付了现金28万元、14万，但并没有相关取款和资金来源的证据，债权确认书明确指明200万和100万均是转账支付。所以，根据交易习惯，我们有理由认为，不存在交付28万和14万现金，而是预先扣除的利息，具体扣除多长时间的利息、计息标准有可能是按合同约定，有可能不是按合同约定；2、合同约定的借款月利率3%过高，如果经核查，借款人前期已按该标准支付过利息，超过2%的部分，应当冲抵本金或欠付的利息。据杜文斌知悉，借款人后来偿还过原告借款本息，有现金形式，也有以根雕等物品的形式，具体金额多少，需要借款人出庭查明；3、借款合同显示的实际借款人有陈良华等四人，保证人有杜文斌、华达酒店、华达房地产等三方，根据民诉法119条，民间借贷司法解释第4条，法院应依职权追加全部借款人和保证人为被告参加诉讼。原告是否交付了借款本金，交付了多少，如何交付的，交付给了谁，被告不清楚。众借款人是否支付了利息或偿还了本金，具体数额是多少，其它保证人是否代为清偿过，被告不知道，被告也无法获取相关此方面的证据，部分担保人向债权人承担担保责任的前提，是债务人若其它保证人没有或没有足额向债权人履行债务。债务人与本案件的处理结果存在法律上的利害关系，为必须共同进行诉讼的共同诉讼人。《民间借贷司法解释》第4条出借人仅起诉保证人的，人民法院可以追加借款人为共同被告。为查明案件事实，准确裁决，被告依法申请法院依次追加全部借款人、保证人为共同被告参加诉讼，查明案件基本事实；4、借款合同因出借人和借款人均涉嫌违法，合同因违法应认定为无效，本案必须以刑事案件的审理结果为依据，本案应终止审理，并将涉嫌经济犯罪的线索、材料移送贵院刑事审判庭审查。第一、借款资金来源涉嫌不合法，借款合同无效（民间借贷司法解释第14条）。原告冉萍作为出借人，陈述其本案中出借的资金是由卜文志代为交付，而冉萍因涉嫌非法集资相关罪名，2016年在十堰市张湾区经侦大队立案调查，申请法院依职权到办案部门调取相关资料，同时借款人陈良华因非法吸收公众存款在贵院刑庭审理当中。我们有理由认为，本案借款资金来源于原告低价套取卜文志的资金又高利转贷给借款人陈良华，并且出借人事先知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款。根据民间借贷司法解释第14条，本借款合同应认定为无效。第二、借款人陈良华因涉嫌“非法吸收公众存款罪”在贵院被提起公诉，本案的借款发生在陈良华非法吸收公众存款的时间和范围内，陈良华已供述，陈良华经手的该笔借款，应当在刑事案件审理范围内。如果本案原告未报案或未配合刑事调查，属于遗漏了该笔犯罪线索，根据《最高人民检察院公安部关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第23条、第24条，人民法院在办理民事案件过程中，认为该案件不属于民事纠纷而有经济犯罪嫌疑需要追究刑事责任，或者发现与民事纠纷虽然不是同一事实但是有关联的经济犯罪线索、材料的，应当将涉嫌经济犯罪的线索、材料移送办案机关。就本案来讲，陈良华涉案已在贵院刑庭审理中，应当将本案经济犯罪线索、材料移送刑庭，在由刑庭与公安机关、检察机关进行相关接洽，进一步认定。本借款合同资金来源不合法、该借款在借款人非法吸收存款范围内，故借款合同因违法，应认定为无效；5、借款担保合同无效、保证人不应承担保证责任。由上述第4点答辩意见可见本案借款合同作为主合同，因违法而无效，故担保合同作为从合同无效。另外，债权人与债务人恶意串通采取欺诈手段，使保证人违背真实意思提供保证，根据担保法的规定，保证人应免除保证责任。被告华达公司辩称：对原告冉萍诉称事实没有异议，但实际交付的借款只有272万元，其余部分扣了利息，还给了一部分消费卡。被告杜文斌确实是在陈良华陈述由华达公司提供抵押担保的情况下才同意提供保证担保。被告和信茂元公司辩称：因为抵押物不等抵押登记在原告冉萍名下，所以登记在和信茂元公司名下，但抵押权归原告冉萍所有是客观情况。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人无异议的证据，本院认定事实如下：2014年12月25日，冉萍（甲方）与陈良华、陈浩、屈原、吴方敏（乙方）及杜文斌、华达公司、十堰市华达酒店管理有限公司（丙方）签订《保证担保借款合同》，约定：乙方向甲方借款300万元，借款期限为一年，自2014年12月25日至2015年12月24日止，月利率3%，按月付息，到期一次性还本；丙方自愿为借款提供连带责任保证担保，保证的范围为包括借款本金、利息、罚息、违约金、实现债权的费用。同日，冉萍（出借人）与陈良华、陈浩、屈原、吴方敏（借款人）及华达公司（抵押人）签订《抵押借款合同》，约定：约定借款人向出借人借款300万元，抵押人华达公司以位于十堰市××箭区××街办北京××号的不动产为借款提供抵押担保。当日，华达公司将位于十堰市××箭区××街办北京××、××、××、××、4-1,4-3、号房产及土分别办理了抵押登记，权利人为和信茂元公司，抵押担保金额分别为90万、20万、30万、80万、80万。本案中的抵押均为第二次抵押，上述不动产第一次抵押的权利人为湖北省十堰农村商业银行股份有限公司茅箭支行。2014年12月25日，冉萍通过卜文志向陈良华转款172万元，陈良华、陈浩、屈原、吴方敏向冉萍出具《收据》，载明：今收到冉萍人民币贰佰万元（2000000元），其中壹佰柒拾贰万元以转账支付，另外贰拾捌万元是以现金支付。注：收利息6万（12.25-2015.1.24）；居间服务费12万元；酒店消费卡10万。2014年12月29日，冉萍通过卜文志向陈良华转款86万元，陈良华、陈浩、屈原、吴方敏向冉萍出具《收据》，载明：今收到冉萍人民币壹佰万元（2000000元），其中捌拾陆万元以转账支付，另外壹拾肆万元是以现金支付。注：收利息3万（12.259-2015.1.28）；居间服务费6万元；酒店消费卡5万。上述借款发生后，陈良华、陈浩、屈原、吴方敏仅支付利息9万元。另查明，华达公司、陈良华犯非法吸收公众存款罪，本院于2017年12月18日作出（2017）鄂0302刑初5号刑事判决书，判处华达公司罚金50万元，判处陈良华有期徒刑七年，并处罚金30万元。但该刑事判决书本案争议借款并未认定。本院认为，借款人陈良华、陈浩、屈原、吴方敏向原告冉萍借款，有《保证担保借款合同》、《抵押借款合同》、银行转账凭证、《收据》及当事人陈述为证，借款属实，债务应当清偿。《收据》载明的借款金额与实际交付金额不符，借款金额应以实际交付金额为准。原告冉萍交付借款时以价值15万云酒店消费卡充抵借款，该部分款项可向借款人要求返还或支付对价，但不应计入借款本金。借款合同约定月利率为3%，但原告冉萍起诉时主张按年利率24%计付利息，符合法律规定，本院予以支持。被告杜文斌为借款提供连带责任保证担保，依约应承担保证担保责任。被告华达公司以其所有的房产及土地使用权为借款提供了抵押担保，办理抵押登记时他项权虽登记在被告和信茂元公司名下，但该担保债权的债权人是原告冉萍，而非被告和信茂元公司，依据《中华人民共和国担保法》第三十三条“债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿”之规定，原告在担保债权范围内，对被告华达公司抵押的不动产依法享有优先受偿权。综上所述，经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第一百一十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十九条、第三十条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、第三十一条、第三十三条、第四十六条、第五十三条、第五十七条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十八条、第四十二条、第七十八条、《中华人民共和国民事诉讼》第六十四条、第一百二十二条规定判决如下：一、被告杜文斌给付原告冉萍借款258万元及利息（第一笔借款172万元自2014年12月25日起至清偿之日止，第二笔借款86万元自2014年12月29日起至清偿之日止，均按月年利率24%计付，但已支付的9万元利息应予扣减）；被告杜文斌在承担担保责任后，有权向借款人陈良华、陈浩、屈原、吴方敏追偿；二、原告冉萍司对被告十堰华达房地产开发有限公司提供抵押担保的位于十堰市茅箭区二堰街办北京中路28号-1-1（十堰房权证茅箭区字第××号）、-1-5（十堰房权证茅箭区字第××号）、1-1（十堰房权证茅箭区字第××号）、3-1（十堰房权证茅箭区字第××号）、4-1,4-3（十堰房权证茅箭区字第××号）房产及国有土地使用权拍卖、变卖所得价款，在清偿湖北省十堰农村商业银行股份有限公司茅箭支行的债务后，在担保债权范围内享有优先受偿权；被告十堰华达房地产开发有限公司承担担保责任后，有权向借款人陈良华、陈浩、屈原、吴方敏追偿；三、驳回原告冉萍其他的诉讼请求。上述款项，应在判决书生效之日起十日内履行完毕。逾期履行的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30800元，由被告杜文斌、十堰华达房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省十堰市中级人民法院。本判决发生法律效力后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向法院申请执行。申请执行的期间为两年，该期间从法律文书指定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  全 琳审 判 员  张守强人民陪审员  彭绣霖二〇一九年五月十四日书 记 员  王 震