广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终3598号上诉人（原审原告）：东莞市万科物业服务有限公司。住所地：广东省东莞市莞城区东城南路东升大厦11楼。统一社会信用代码为91441900773075506K。法定代表人：帅瑜。委托诉讼代理人：邹佩瑛,女，汉族，1989年11月13日出生，住广东省东莞市，该公司员工。委托诉讼代理人:赖明,男，汉族，1993年8月16日出生，住广东省东莞市莞城区，该公司员工。上诉人（原审被告）：冯霞，女，汉族，1964年6月25日出生，住湖南省永州市零陵区，委托诉讼代理人：钟建辉，北京德恒（东莞）律师事务所律师。原审第三人：东莞市万悦房地产有限公司。住所地：广东省东莞市厚街镇三屯村委会三屯富怡花园二期8栋175号铺。统一社会信用代码为91441900566632269N。法定代表人：王阳，系该公司董事长。上诉人东莞市万科物业服务有限公司（以下简称万科物业公司）因与被上诉人冯霞、原审第三人东莞市万悦房地产有限公司（以下简称万悦公司）物业服务合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初9675号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。万科公司向一审法院起诉请求：1.冯霞支付其名下物业东莞市厚街镇三屯厚道路西12号万科金域国际花园8栋商铺105房产拖欠的物业服务费6756.34元；2.冯霞支付逾期交纳上述欠费的滞纳金1663.46元；3.本案诉讼费用由冯霞承担。一审法院判决结果：一、限冯霞于判决发生法律效力之日起五日内向万科物业公司支付截至2018年4月的物业服务费差额4434.7元；二、驳回万科物业公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费25元，由万科物业公司负担12元、冯霞负担13元。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初9675号民事判决书。万科公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判支持冯霞向万科物业公司支付拖欠的物业服务费6756.34元以及支付逾期上述费用的滞纳金1663.46元的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由冯霞承担。事实与理由：一、诉争法律关系与案涉法律关系存在混淆。诉争的法律关系是万科物业公司与冯霞之间因物业管理费而产生的债权债务关系；涉案法律关系是万悦公司对冯霞的侵权而产生的侵权法律关系。故冯霞与万悦公司之间的纠纷不应影响万科物业公司履行权利，冯霞应按合同约定支付全部物业管理费。二、万科物业公司已经按照前期物业服务合同的约定如实履行合同规定管理职责，并不存在管理上的过失。在物业保修期内，基于万悦公司与冯霞之间的商品房买卖合同，万科物业公司有正当理由相信万悦公司的返修行为是依据《中华人民共和国建筑法》第六十二条切实履行保修义务，万悦公司的施工人员私自拆改案涉铺位与106铺位之间的隔墙的行为责任应归属于万悦公司，不能归责于万科物业公司，并且万科物业公司对上述行为不知情，故不存在管理不善，更不构成违约。三、一审法院认定万科物业公司存在管理过失，属于适用法律错误。一审法院判决万科物业公司承担违约责任，没有法律依据。冯霞辩称，1.开始万科物业公司称是属于万悦公司施工人员的行为，现在却又称是万悦公司的返修行为，说明万科物业公司对发生在案涉物业中砸墙、堆放垃圾的实施者没有明确的界定，由此可见，万科物业公司没有尽到合同所约定的巡查管理义务。2.万科物业公司收取物业管理费是合同权利，但其也有义务，万科物业公司收取物业费的权利是以履行相关义务为前提的。万科物业公司的义务有合同约定，其对案涉物业有巡查和管理义务，但万科物业公司与万悦公司都主张是在2016年7月左右发生砸墙、堆放垃圾，这是持续一段时间的事情，有噪音等，万科物业公司不可能不知道的。现万科物业公司主张其不可能预见不可信，这是可以看见到的事实，但万科物业公司不作为。3.根据冯霞所知，案涉物业的拆墙是万悦公司的行为，而万科物业公司是万悦公司指定的前期物业管理者，有理由相信万科物业公司是清楚万悦公司将案涉商铺拆墙的事情的。故造成案涉房屋的墙壁被拆减，是万科物业公司不作为导致的后果，且该不作为与结果有因果关系。冯霞上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回万科物业公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由万科物业公司承担。事实与理由：万科物业公司作为案涉物业的前期物业服务企业，但其对案涉物业的违约行为一直持续中，至今没有停止，在万科物业公司停止违约行为之前，冯霞不应支付物业服务费。一、案涉物业交付给冯霞后，冯霞有支付物业服务费给万科物业公司，其应当全面履行前期物业服务合同的义务，在万悦公司对案涉物业实施侵权行为时，万科物业公司并没有履行核实并及时进行巡查、管理，由于万科物业公司没有尽到通知和管理义务，致使案涉物业的隔墙被拆除和移动，其已经构成违约。二、万悦公司将案涉铺位交付冯霞后，在2016年7月，在未通知冯霞也未经冯霞同意的情况下，万悦公司与万科物业公司私自将案涉物业的隔墙进行了拆改，在2016年12月冯霞发现该事实后，拆改后所产生的建筑垃圾并没有进行清理且一直堆放在铺位里面，由此可知，万科物业公司的违约行为始于2016年7月，并一直持续到2016年12月，而此期间，因为冯霞对万科物业公司的违约行为不知情，并一直缴纳物业服务费，故，万科物业公司不应当收取该期间的物业服务费。三、在2016年12月冯霞发现案涉物业的隔墙被拆改的情况后，冯霞多次向万科物业公司及万悦公司投诉并报警，但其仅于2016年12月12日安排人员清理所堆放的建筑垃圾，至今为止并没有将案涉物业的隔墙恢复原状，也没有解决案涉物业的厕所位置和下水管、排污管等问题，导致案涉铺位至今无法正常使用，且在此期间，万科物业公司在未通知冯霞也未经冯霞同意的情况下，私自将104铺位的给水管从案涉铺位穿过，因水管漏水致使案涉铺位遭受水淹，在冯霞向万科物业公司投诉的情况下，万科物业公司不但不予改正其侵权行为，还以报警手段威胁冯霞。万科物业公司辩称，1.冯霞称万科物业公司没有全面履行前期物业服务合同义务，但根据万科物业公司提交的前期物业服务合同附件第27条第四款的约定，明确约定若第三者故意或过失导致损害，万科物业公司是不承担责任的。故，万悦公司的侵权与万科物业公司无关，万科物业公司并没有违约。2.冯霞提及的房屋隔墙拆改以及建筑垃圾等问题，是属于物业专有区域的纠纷，根据物业合同附件第二条约定，万科物业公司是负责管理共有区域。同时，根据最高人民法院关于审理物业合同纠纷的解释，若业主对物业的物业收费存在争议，不影响业主向物业公司缴纳物业费，因此，万科物业公司认为，若冯霞认为万科物业公司构成侵权，应另行提起侵权之诉。根据合同附件第27条所述，万悦公司故意或过失给冯霞造成的损失，万科物业公司是不承担责任的。3.在本案中，万科物业公司不存在故意和过失的，因为本案的侵权者是万悦公司，其是在小区正常生活，这与盗窃案件显然不同，因为盗窃案件侵权人是从外部进入小区，所以万科物业公司应当承担安保的赔偿责任，但是本案中，无论是万悦公司还是冯霞的邻居均是在小区内生活，万科物业公司不具备24小时全方位的监控。不可能预料到其被实施侵权。4.万悦公司也拥有冯霞房屋的钥匙，同时其返修行为是符合《中华人民共和国建筑法》第六十二条规定的合法的返修行为，万科物业公司无法判断其所称的返修行为是否符合返修的标准，故万科物业公司无法预见到万悦公司的行为给冯霞造成的结果。故万科公司不应当对无法预见的事件承担违约责任。综上，请法院判决冯霞承担全额物业费。本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。另查明，105号铺位内之前存在的积水问题目前已得到解决，放置在铺内的建筑垃圾目前已经清理完毕。另，万科物业公司曾会同冯霞、万悦公司共同协商解决105号铺的排水排污问题，万悦公司承诺对该问题进行处理，但因冯霞要求一揽子解决排水排污、采光、赔偿、墙体恢复原状等问题，不同意万悦公司单独处理排水排污问题，各方未能达成一致意见，故目前该商铺的排水排污问题尚未得到解决。以上事实，有本院法庭调查笔录等附卷为证。本院认为：本案为物业服务合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对万科物业公司以及冯霞分别提出的上诉请求，本院归纳本案二审的争议焦点为：万科物业公司是否存在管理不善的情形，以及冯霞是否应当支付案涉的物业服务费。对此，本院分析如下：首先，本案讼争的标的为万科物业公司有无对案涉商铺尽到了符合物业服务合同约定的管理和维护义务，从而得以要求冯霞支付案涉管理费。对于冯霞所提出的将案涉物业隔墙恢复原状、解决物业厕所位置、下水管、排污管等设施等诉求，属于商品房买卖合同纠纷或侵权纠纷的范畴，冯霞可以另行主张权利，本案不予处理。其次，案涉商铺被拆改的墙壁属于不同业主之间的共用部分，万科物业公司作为小区的物业服务企业，应当对商铺的装修装饰、物业维修等可能影响相邻业主权益的工程尽到管理、巡查以及注意义务。就本案而言，即使如万科物业公司所述，是万悦公司的返修办对相邻106号铺进行返修，但在返修过程中，万科物业公司既未审查和评估该返修行为是否对相邻的105号铺造成影响，亦未及时发现105号铺格局变化，甚至105号铺内堆积建筑垃圾的情况也是在冯霞的通知之下才得知，显然，万科物业公司在该过程中未尽必要、合理的管理、巡查和注意义务。故原审法院认定万科物业公司存在管理不善的情形，构成违约，并无不当，本院予以维持。但鉴于105号铺格局变更的主因并非万科物业公司所致，且万科物业公司在发现问题后亦曾协调万悦公司尝试采取部分补救措施，综合本案案情及万科物业公司的违约情况，原审法院酌情支持万科物业公司10个月的物业服务费4434.7元，合理有据，本院予以维持。综上所述，上诉人万科物业公司、冯霞的上诉理由均不成立，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费合计100元，由上诉人东莞市万科物业服务有限公司负担50元，由上诉人冯霞负担50元。本判决为终审判决。审判长  姚渠旺审判员  谢佳阳审判员  邓晓畅二〇一九年五月十五日书记员  袁云清附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。