河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀06民终1326号 上诉人（原审被告）：赵新强，男，1982年9月8日出生，汉族，住河北省保定市莲池区。 委托诉讼代理人：姜军刚、申熙，河北泮林律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：孙章生，男，1961年2月5日出生，汉族，住涞源县。 委托诉讼代理人：李强，河北华胄律师事务所律师。 原审被告：张兰凤，女，60岁，住涞源县。 上诉人赵新强因与被上诉人孙章生、原审被告张兰凤合同纠纷一案，不服河北省涞源县人民法院（2018）冀0630民初933号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。 上诉人赵新强上诉请求：1、撤销原审判决第一项，并依法改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉事实与理由：一审法院认定事实不清，证据不足。1、一审法院认定的证据只有被上诉人孙章生提供的2013年7月18日的两份借条及2013年9月11日的证明，却仅以涞源县(房产证号为:涞源县字第××号)的房产证由被上诉人孙章生持有，且上诉人赵新强与原审被告张兰风为母子关系就推定上诉人赵新强以该房产为该借款合同进行了抵押担保，并以此认为上诉人赵新强与被上诉人孙章生形成了事实上的抵押合同关系，与事实严重不符，也违反了法律的强制性规定，判决被上诉人承担连带偿还责任，没有任何法律依据。上诉人赵新强从不知有此借款合同，也没有签订书面抵押合同，从被上诉人孙章生未能提供该房产的抵押登记，也没有上诉人赵新强任何签字及追认文件可以表明，上诉人赵新强对此借款合同从不知情，更不可能提供担保。《物权法》第一百八十五条规定，设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。第一百八十七条规定，不动产抵押的应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。一审法院认为"该事实抵押合同"应成立且生效没有任何事实和法律依据，且违反了法律的强制性规定。同时，《担保法》第一十三条规定，保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。综上，在既无书面抵押合同及抵押登记，又无上诉人签字或追认的情况下，一审法院的推定与事实不符，也于法无据。2、本案中涉及房产涞源县书香苑5号楼5单元502室房屋，2013年8月14日上诉人与其前妻董娜离婚时，该房产就己协议归董娜所有，且上诉人赵新强于2013年9月5日就己在保定日报刊登公告，对座落于涞源县书香苑小区5-5-502房屋一套，房产证号涞房权证字××号，申明作废，以此可以证明上诉人对此借款合同根本不知情，更不可能提供担保。一审法院仅以被上诉人持有房产证为由就推定借款合同存在事实上的抵押合同并以此认定被上诉人赵新强应承担在抵押房屋价值内承担补充清偿责任是完全错误的，应予以纠正。综上所述，一审判决认定的事实不清，证据不足。因此，上诉人依法向贵院提出上诉，请贵院依法撤销一审判决第一项，并依法改判。 被上诉人孙章生答辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，判决结果公正合理，请求维持原判。 孙章生向一审法院起诉请求：1、二被告对涞源县兰凤铁选厂的30万元债务承担连带给付责任并履行承诺；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2013年7月18日，被告张兰凤为原告孙章生出具借条两份，内容分别为：“今借到孙章生现金15万元，借款人张兰凤，用房证做抵押，2013年7月18日”；“今借到孙章生现金15万元整，借款人张兰凤，2013年7月18日”，上述借条中均加盖涞源县兰凤铁选厂的公章。2013年9月11日，张兰凤为原告孙章生出具证明，该证明内容为：“证明，欠孙章生现金30万元，以前用书香苑房产证作为抵押，证号为17375，现在因兰凤铁选厂法人代表张兰凤无力偿还，又用兰凤铁选厂安全生产风险抵押金30万元整作为共同抵押，在2014年12月11日以前还清，把房证和手续一起归还张兰凤。如果到期不还，由张兰凤（法人代表）、赵文才（丈夫）无条件去安监局支取安全生产风险抵押金，而且以前抵押“书香苑”房屋也归孙章生所有，张兰凤、赵文才配合城建局办理过户手续，两项以30万元为准，特此证明，张兰凤，2013年9月11日”，该证明上加盖了涞源县兰凤铁选厂的公章。2015年4月2日，本案原告孙章生就上述债务以涞源县兰凤铁选厂为被告诉至法院，法院于2015年12月25日作出（2015）涞民初字第328号民事判决，判决涞源县兰凤铁选厂于该判决生效后十日内一次归还原告孙章生借款30万元，并承担自2014年12月11日起按年利率的6%支付利息至本案执行完毕之日止。涞源县兰凤铁选厂至今未履行该判决确定的给付义务。另查明，涞源县兰凤铁选厂系普通合伙企业，被告张兰凤系该合伙企业的执行事务合伙人。被告赵新强系涞源县（房产证号为：涞源县字第××号）的所有权人，该房屋至今未办理过户手续及抵押登记。该房屋的房产证现由原告持有。 一审法院认为，合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。本案的主要争议焦点为：1、原告本次起诉是否属于重复诉讼；2、二被告是否对涉案30万元债务承担连带给付责任。 对于焦点1，分析如下：一、2015年4月2日，本案原告孙章生是以涞源县兰凤铁选厂为被告提起诉讼的，而本案中，原告孙章生是以张兰凤、赵新强为被告提起诉讼的，两案的诉讼当事人不同；二、2015年4月2日，原告孙章生诉涞源县兰凤铁选厂的民间借贷纠纷，系因涞源县兰凤铁选厂未偿还到期债务，原告要求涞源县兰凤铁选厂偿还到期债务。而本案系原告因涞源县兰凤铁选厂未履行生效判决，从而要求作为涞源县兰凤铁选厂合伙人的张兰凤及为涞源县兰凤铁选厂该笔借款做担保的担保人赵新强，对涞源县兰凤铁选厂未履行的到期债务承担连带偿还责任，两案的诉讼请求不同。综上，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条，“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：(一)后诉与前诉的当事人相同;(二)后诉与前诉的诉讼标的相同;(三)后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果”，本案与2015年4月2日孙章生提起的诉讼，虽然两案的诉讼标的相同，但两案的当事人及诉讼请求并不同，因此本案并不构成重复起诉，故对被告赵新强提出的本案属重复诉讼的抗辩，不予采纳。 对于焦点2，分析如下：一、对于被告张兰凤是否应对涉案30万元债务承担连带给付责任，根据原告提交的涞源县兰凤铁选厂的内资企业登记表显示，该选厂属于普通合伙企业，被告张兰凤系该选厂的普通合伙人。涉案30万元债务，根据（2015）涞民初字第328号民事判决，被判令为涞源县兰凤铁选厂的债务，涞源县兰凤铁选厂未履行该生效判决，被告张兰凤作为涞源县兰凤铁选厂的普通合伙人，对涞源县兰凤铁选厂不能清偿的到期债务，应承担无限连带责任，故对原告要求被告张兰凤对涉案30万元债务承担连带给付责任的诉讼请求，予以支持；二、对于被告赵新强是否应对涉案30万元债务承担连带给付责任，首先，根据原告提供的2013年7月18日的两份借条及2013年9月11日的证明，涞源县兰凤铁选厂的执行事务合伙人张兰凤在借条中写明的“用房证做抵押”，应为用涞源县（房产证号为：涞源县字第××号）作为抵押，该份借条及证明中，被告赵新强虽未签字捺印，但该房屋的房产证现今由原告方持有，而被告赵新强作为该房屋的房产证登记所有人，该证理应由其保管持有，但其不能对该房产证为何由原告持有及何时持有作出明确说明。且截止原告起诉，未有证据显示被告赵新强就该房产证进行过遗失登记，因此不能排除被告赵新强知道该证由原告持有的可能性。考虑到被告赵新强与被告张兰凤系母子关系，被告赵新强以其自有的房产为被告张兰凤经营的涞源县兰凤铁选厂的借款进行抵押担保，亦有可能。加之证人何某、敦立的当庭证言，被告赵新强虽不认可，但未提供相反证据予以反驳。综上，可认定涞源县的房产证是被告赵新强交由原告，用来为涉案借款进行抵押担保的；其次，根据原告提交证明，被告赵新强以其所有的涞源县与安全生产风险抵押金共同为涉案借款30万元进行担保；再次，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立”,本案中，原、被告双方未去房产管理部门办理抵押房产的抵押登记，抵押权未设立。但被告赵新强将房产证交付给原告，是以其实际行动明确表示为涉案借款进行抵押担保，与原告之间形成了事实抵押合同，虽然抵押权未设立，但该抵押合同应成立且生效，被告赵新强应受该合同的约束。原告虽未取得涉案抵押房屋的抵押权，其丧失的仅是优先受偿权，但其并没有丧失请求被告赵新强承担担保责任的权利，因此在涞源县兰凤铁选厂不能清偿或不完全清偿涉案债务时，被告赵新强应在抵押房屋价值范围内承担补充清偿责任。截止起诉，涞源县兰凤铁选厂未偿还涉案借款30万元，原告要求被告赵新强承担连带给付责任，于法有据，予以支持。 对于原告要求被告履行的承诺，根据2013年9月11日张兰凤为原告孙章生出具的证明，该证明中虽注有“以前抵押书香苑房屋也归孙章生所有”，但因本案中涉案房屋是被告赵新强用以为涞源县兰凤铁选厂的借款进行担保的，即使该抵押权成立，原告对该房屋享有的权利仅为以该房屋折价或者以拍卖、变卖该房屋的价款优先受偿，并非为该房屋的所有权。且根据《中华人民共和国担保法》第四十条的规定，“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”，该条款为法律禁止性条款，应为无效。综上，对原告该主张，不予支持。 被告张兰凤经法院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃，其应承担与其不利的法律后果，且致本案无法调解。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第四十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条之规定，缺席判决：“一、被告张兰凤、赵新强连带偿还涞源县兰凤铁选厂所欠原告孙章生300000元的债务。二、驳回原告孙章生的其他诉讼请求。案件受理费5800元，保全费3000元，由被告张兰凤、赵新强承担”。 本院二审期间，上诉人赵新强提交下列证据。1、2013年8月20日保定日报社给上诉人出具的增值税普通发票一张，证实上诉人因为房屋所有权证书丢失，登报进行公告，并缴纳费用100元。2、2013年9月5日涞源县政府发布的公告，公告内容为赵新强坐落于涞源县房屋一套，房产证号涞房权证字第××号，登报申明作废。证实，被上诉人持有的房产证是上诉人丢失的房产证，其出示借条用房屋抵押没有法律效力。被上诉人孙章生质证称，证据不是新证据，一审庭审过程中赵新强方没有向法院提供该内容，上诉人在本次庭审提供的证据已经过时。我方不予质证，请求法院不能以此为定案依据，庭审是在2018年下半旬庭审的，资料在庭审中上诉人就应该提交（如果真实），根据民诉证据规则该证据不能作为新证据使用，我方不质证。被上诉人无新证据。 本院查明事实与一审法院查明无异。 本院认为，上诉人赵新强与被上诉人孙章生双方未去房产管理部门办理抵押房产的抵押登记，抵押权未设立。但上诉人赵新强将房产证交付给被上诉人孙章生，是以其实际行动明确表示为涉案借款进行抵押担保，与被上诉人孙章生之间形成了事实抵押合同，虽然抵押权未设立，但该抵押合同应成立且生效，上诉人赵新强应受该合同的约束。被上诉人孙章生虽未取得涉案抵押房屋的抵押权，其丧失的仅是优先受偿权，但其并没有丧失请求上诉人赵新强承担担保责任的权利，因此在涞源县兰凤铁选厂不能清偿或不完全清偿涉案债务时，上诉人赵新强应在抵押房屋价值范围内承担补充清偿责任。故一审法院认定上诉人赵新强与被上诉人孙章生形成了事实上的抵押合同关系无不妥。关于上诉人赵新强提交的证据。1、2013年8月20日保定日报社给上诉人出具的增值税普通发票一张，证实上诉人因为房屋所有权证书丢失，登报进行公告，并缴纳费用100元。2、2013年9月5日涞源县政府发布的公告，公告内容为赵新强坐落于涞源县房屋一套，房产证号涞房权证字第××号，登报申明作废。而张兰凤给孙章生所打借条并用房证做抵押时间是2013年7月18日。由此可见，用房证做抵押在先，挂失公告在后，故对上诉人提交的证据不予采信。综上所述，赵新强的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5800元，由上诉人赵新强负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵鹏壮 审判员  张 力 审判员  付术勇 二〇一九年五月二十八日 法官助理杨占军 书记员刘金