中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）最高法民申2046号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：拉萨兴旺房地产开发有限公司。住所地：西藏自治区拉萨市城关区娘热路32号。 法定代表人：巴吉，该公司董事长。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：陈文龙，男，1971年8月13日出生，汉族，现住西藏自治区日喀则市桑珠孜区。 委托诉讼代理人：曹务阳，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。 委托诉讼代理人：张海霞，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：次旦平措，男，1962年10月14日出生，藏族，现住西藏自治区拉萨市城关区。 委托诉讼代理人：曹务阳，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。 委托诉讼代理人：张海霞，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。 一审被告：陕西精华建筑工程有限公司。住所地：陕西省西安市未央区未央中路113号雅荷花园C12-121。 法定代表人：武鹏，该公司总经理。 一审被告：陕西精华建筑工程有限公司西藏分公司。住所地：西藏自治区拉萨市北京西路海关退休基地。 负责人：唐建波，该分公司经理。 再审申请人拉萨兴旺房地产开发有限公司（以下简称兴旺公司）因与被申请人陈文龙、次旦平措及一审被告陕西精华建筑工程有限公司（以下简称精华公司）、陕西精华建筑工程有限公司西藏分公司（以下简称精华西藏分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西藏自治区高级人民法院（2018）藏民终75号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 兴旺公司申请再审称，（一）兴旺公司于2016年8月11日向精华西藏分公司支付的22万元应认定为对陈文龙、次旦平措的已付工程款，一、二审法院未予认定有误；兴旺公司代付的材料款8677424元及垫付的工人食宿费用及路费应当从总工程款中扣除，一、二审法院未予认定有失公平；陈文龙、次旦平措未按约定履行合同义务，部分附属工程未施工，为此兴旺公司不得不另行委托第三方完成施工，二审法院认为第三方施工的附属工程与陈文龙、次旦平措未完成工程非同一工程，违反客观事实；二审法院认定案涉工程缺陷责任期的起算时间为2016年11月24日且不予保留质保金，不符合实际。（二）一审法院未同意兴旺公司的证人出庭作证，二审法院虽同意证人出庭但未为藏族证人配备翻译，且二审开庭时次旦平措被要求坐在旁听席中，其调解时扬言已找人就本案打过招呼，严重违反法定程序。（三）陈文龙、次旦平措拖延工期导致兴旺公司未按时交房，其施工存在质量问题，应承担违约责任。兴旺公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定申请再审。 陈文龙、次旦平措提交意见称，兴旺公司在再审申请书中承认尚欠实际施工人工程款未结清，双方存在争议的款项为9381797元。兴旺公司对于其已支付的争议款项为案涉项目的工程款负有举证责任，其主张的扣减款项均无事实和法律依据。兴旺公司认为陈文龙、次旦平措未按约定履行合同义务给其造成了损失，纯属黑白颠倒，其是否按期交房与陈文龙、次旦平措无关。兴旺公司认为本案审理程序存在问题，没有任何依据，纯属杜撰。双方已于2019年3月29日达成《执行和解协议》，达成该协议的前提是兴旺公司同意撤回再审申请，其行为违背诚实信用原则。 本院经审查认为，一、关于兴旺公司主张在案涉工程款中扣减相关款项能否成立的问题 （一）关于精华西藏分公司代付款的认定。陈文龙、次旦平措借用精华公司的资质承包兴旺公司开发的兴旺小区一、二、三号排中的一排A、B单元施工。2018年6月14日，陈文龙、次旦平措与精华西藏分公司就代兴旺公司支付的工程款进行对账，双方确认精华西藏分公司已向陈文龙、次旦平措代付工程款150万元。兴旺公司主张此外还于2016年8月11日向精华西藏分公司支付了22万元，亦应认定为对陈文龙、次旦平措的已付工程款。但精华公司与精华西藏分公司在一审中提交了《中国建设银行股份有限公司活期存款明细账》原件一份，以证明兴旺公司转账的22万元未到账。因该22万元转入的账户并非精华西藏分公司账户，一、二审法院对此未予认定，并无不当。 （二）关于兴旺公司代付材料款及工人食宿费用、路费的认定。兴旺公司在一、二审中主张代付钢材款1178484元、木材款1203825元、水泥款517795元、商混款279万元、涂料款129万元、其他材料款及工人工资1017320元，应认定为对陈文龙、次旦平措的已付工程款。案涉工程为包工包料，材料款及工人工资由陈文龙、次旦平措支付。兴旺公司主张代陈文龙、次旦平措支付了材料款及工人食宿费用、路费，应当提供陈文龙、次旦平措的付款委托等证据以证明该支付行为系双方合意所为，能够代表陈文龙、次旦平措，且用于了其承包的工程范围。一、二审法院对于兴旺公司主张的前述代付款中证据充分的部分予以认定，对于其他款项，因兴旺公司未能举证与本案的关联性，一、二审法院未予认定，并无不当。 （三）关于第三方施工工程款的认定。陈文龙、次旦平措承包的工程于2016年11月13日进行竣工初验。2016年11月20日形成的由各方当事人签字盖章的《工程质量竣工验收记录》及2016年11月24日精华公司向兴旺公司和监理机构四川江阳工程管理有限公司出具的《工程竣工验收报告》显示，陈文龙、次旦平措对初验提出的问题进行整改后，于2016年11月24日提出了终验报告。兴旺公司主张因陈文龙、次旦平措未完成附属工程施工，不得不委托第三方继续施工，由此产生的243万元工程款应从陈文龙、次旦平措的工程款中扣除。但其提供的与第三方之间的《室内工程（附属部分）施工合同》签订于2017年5月30日，发生于本案工程提交终验报告之后，且施工内容与陈文龙、次旦平措的承包范围各不相同，不能证明第三方施工的是陈文龙、次旦平措没有完成的内容。二审法院对此未予认定，具有事实和法律依据。 （四）关于质保金的认定。《建设工程质量保证金管理办法》第二条、第八条规定，缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定；缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计。案涉工程于2015年8月10日开工，2016年11月完工。2016年11月13日，兴旺公司、精华公司及陈文龙对案涉工程进行了初步验收并提出存在的问题。陈文龙整改后，精华公司于同年11月24日向兴旺公司及监理机构递交报告，要求对案涉工程进行终验，但兴旺公司至今未组织终验。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第二款关于“承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期”之规定，案涉工程实际竣工日期应认定为2016年11月24日。由于双方合同仅约定了质保金预留比例，其他未明确约定，依法缺陷责任期应自2016年11月24日起计，至2018年11月24日2年最长缺陷责任期已经届满。二审法院据此对兴旺公司关于从工程余款中扣除质保金的主张不予支持，具有事实和法律依据。 二、关于兴旺公司主张陈文龙、次旦平措承担违约责任能否成立的问题 兴旺公司至今未组织案涉工程终验，但其已于2016年10月13日就兴旺小区所有190套房屋办理了商品房预售许可证。截至2018年6月11日，其中139套已办理预售合同网签备案，且部分购房业主已经装修入住或正在装修。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，兴旺公司现主张陈文龙、次旦平措的施工存在质量问题，并以此为由主张不应支付工程款，于法无据。兴旺公司在一、二审中未主张陈文龙、次旦平措拖延工期的违约责任问题，该问题不属于本案审理范围，对此兴旺公司可另行主张权利。 三、关于本案一、二审是否存在程序违法的问题 《中华人民共和国民事诉讼法》第十一条第二款、第三款规定：“在少数民族聚居或者多民族共同居住的地区，人民法院应当用当地民族通用的语言、文字进行审理和发布法律文书。人民法院应当对不通晓当地民族通用的语言、文字的诉讼参与人提供翻译。”本案二审中，兴旺公司申请证人赵某、旦某扎出庭作证，审判长罗色江措经征求旦某扎意见后，允许其用藏语作证，并为其进行翻译。旦某扎用藏语作证后，又将作证内容用汉语进行了陈述，其诉讼权利已得到充分保护。兴旺公司主张二审法院未为藏族证人配备翻译以致其词不达意，与事实不符。兴旺公司主张的其他程序违法问题，其并未提供证据予以证明，且不属于法定申请再审事由范围，依法不能成立。 综上，兴旺公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回拉萨兴旺房地产开发有限公司的再审申请。 审判长  汪国献 审判员  黄 年 审判员  马成波 二〇一九年五月十四日 法官助理朱婧 书记员谌虹蓉