四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川05民终284号 上诉人（原审被告）：杨勇，男，汉族，生于1980年11月1日，住四川省泸州市。 委托诉讼代理人：许椿，四川平通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐玉林，四川平通律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:贺玉云，男，汉族，生于1952年12月1日，住四川省泸州市江阳区。 委托诉讼代理人：刘卫平，四川理光律师事务所律师。 上诉人杨勇因与被上诉人贺玉云合伙协议纠纷一案，不服四川省泸州市江阳区人民法院（2017）川0502民初398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月4日立案受理后，依法组成合议庭于2019年4月9日组织双方当事人听证。上诉人杨勇及其委托诉讼代理人许椿、唐玉林，被上诉人贺玉云及其委托诉讼代理人刘卫平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人杨勇称，案涉工程因天气及技术原因存在返工，原审未查明返工支出的费用及造成的损失，未将此部分支出计入成本。如将该部分返工支出计入成本，杨勇则不应向贺玉云退还任何款项。本案应采信泸州开元会计师事务所泸开会专审[2018]3号报告的审计结论以确认案涉工程的支出。且杨勇一审主张招待费为170000元，贺玉云只认可招待费100000元，生活费应为50多万元，一审时双方对生活费没有异议，一审对招待费和生活费的认定存在错误，应予纠正。因此，上诉人杨勇请求二审法院撤销原审判决，并依法予以改判。 被上诉人贺玉云辩称，因天气原因造成的返工损失，已由发包方予以补助，未对合伙造成经济损失。增加工程量未包含在合同范围内，发包方另行支付了费用。路基填平的费用也是由发包方负责。关于K3+180-340段返工，也是原设计方案不合理导致，已按变更后的设计方案要求全线完工，工期顺延属于合理顺延，建设方、监理方均未因工程延期对合伙进行处罚，未对合伙造成损失。泸州开元会计师事务所泸开会基[2018]425号鉴定意见书已经确认了发包方因“变更工程项目”追加支付了工程造价款1331016.50元，合伙人并未因变更工程项目产生损失。上诉人主张因技术问题造成返工，但并未提供证据证明其主张。因此，被上诉人贺玉云认为原审判决正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。 贺玉云于一审起诉时请求判令：一、杨勇对双方合伙施工共同完成的云龙机场公路改建工程土石方项目进行竣工结算、收益分配；二、杨勇归还贺玉云为该工程项目垫支的施工工程款60余万元；三、杨勇从起诉之日起，按照人民银行同期同类贷款利率4倍标准支付贺玉云垫支款350000元的利息直至付清为止，并按月利率2%的标准支付贺玉云向钟述英借款250000元所产生的利息（其中150000元的利息从2014年10月9日起算，100000元的利息自2014年11月22日起算）直至付清为止；四、案件诉讼费由杨勇承担。一审诉讼过程中，贺玉云变更诉讼请求为：一、在查清合伙项目工程款的基础上分配盈余100000元；二、杨勇返还贺玉云垫支款共计608640.50元；三、杨勇支付鉴定费、诉讼费等共95790元；四、杨勇支付贺玉云垫付任小华工资55600元。 原判认定，2014年6月贺玉云与杨勇合伙从曾富勇处承包泸（州）荣（昌）路局部段（双加至七星庵）迁线改移工程部分土石方工程项目，约定贺玉云负责现场施工技术管理、杨勇负责出资并进行财务管理，双方共负盈亏，杨勇委派杨林到施工现场进行财务管理。2015年双方承包的土石方项目完工，双方多次对该工程成本进行核算但未达成一致，其中贺玉云垫资部分的金额为608640.05元。截止2015年9月30日曾富勇陆续支付工程款共计5864100元，全部款项均打入杨勇账户。 一审诉讼过程中，经贺玉云申请对合伙协议中相关支出票据进行财务审计，2018年4月6日由泸州开元会计师事务所有限公司出具泸开会专审（2018）3号报告书。该份报告仅是对双方提交的所有票据进行简单汇总分类，并没有出具唯一的鉴定结论，且双方对相互提交的支出票据部分各不认可，所以该次财务审计并不具备参考意义。在此情况下贺玉云提出根据泸（州）荣（昌）路局部段（双加至七星庵）迁线改移工程结算资料、泸（州）荣（昌）路局部段（双加至七星庵）迁线改移竣工图中双方实际承担的土石方项目部分进行工程造价鉴定，经原审法院许可后再次委托泸州开元会计师事务所有限公司进行鉴定，2018年11月20日泸州开元会计师事务所有限公司出具泸开会基【2018】425号《工程造价鉴定意见书》，该份意见书出具鉴定意见如下：一、泸（州）荣（昌）路局部段（双加至七星庵）迁线改移工程（贺玉云、杨勇实际施工部分）的工程造价部分为5854102.03元。二、泸（州）荣（昌）路局部段（双加至七星庵）迁线改移工程（贺玉云、杨勇实际施工部分）的工程材料正常耗量为：1、砂：6322.02（m3）；2、碎石：15603.43（m3）；3、水泥：1346.84（T）；4、片块石：4706.24（m3）。贺玉云在庭审中认可实际支出招待费100000元、生活费173921元。 另认定，在该工程施工期间因天气及技术原因存在返工，但返工部分的工程量在现有证据情况下无法查明。 原判认为，本案的争议焦点：一、该次合伙盈亏情况。贺玉云出具的分包方曾富勇的转款凭证复印件及相对应的款项票据总计金额为5864100元，杨勇在庭审中也认可曾富勇打款的事实，对收到总金额有异议，称其和曾富勇存在借款关系收到总金额并非都是工程款，但并未举出其他证据予以佐证，数次开庭陈述的金额前后矛盾，故原审法院对杨勇的陈述不予采信，认定该次合伙收到的工程款为5864100元；关于该次项目支出成本问题，庭审中双方举出数沓白条，互不认可金额和来源，原审法院也组织进行过支出票据财务审核，审计结果双方互不认可。后采用对工程造价进行鉴定的方案鉴定出该次工程造价为5854102.03元，工程用料量可以固定但单价无法确定，原审法院在用尽其他手段仍无法查明工程成本的情况下只能采用鉴定意见工程造价为5854102.03元，庭审中贺玉云自认实际支出招待费100000元，生活费173921元，故本次工程的成本支出为6128023.03元。 二、贺玉云垫付资金金额及是否应退还。双方合伙承包工程约定贺玉云负责技术，杨勇负责筹措资金，结算后共负盈亏，故垫付资金在查明工程盈亏情况后应当予以返还，垫付资金的利息双方没有约定，杨勇不应承担垫付资金的利息。现已查明贺玉云垫付资金为608640.5元，其中584240.5元有杨林签字认可，在原审法院2018年1月3日组织的质证中杨勇认可贺玉云垫付租金24400元的事实。贺玉云提交（2018）川0502民初1695号调解书复印件证明其需要支付任小华机械费用55600元，此笔费用属于该次工程的支出，但在本案工程项目已经亏损、调解书已经确认由双方各支付一半的情况下不应再返还。贺玉云要求垫付的95790元，由诉讼费用和鉴定费用等构成，非本案工程的垫付款不宜认定在垫付款项中。贺玉云与杨勇合伙承建泸（州）荣（昌）路局部段（双加至七星庵）迁线改移工程部分土石方项目约定共负盈亏双方均无争议，原审法院予以确认。本案中现已经查明该项目总收入为5864100元，总支出为工程造价5854102.03元，加上实际支出招待费100000元，生活费173921元，故本次项目的总支出为6128023.03元，在总支出和总收入品迭后，本案项目亏损263923.03元，双方各承担131961.5元（取小数点后一位）。贺玉云支付了垫资工程款为608640.5元，此款与贺玉云需承担的亏损品迭后，杨勇仍需返还贺玉云工程款476679元。贺玉云要求垫付资金从2016年1月19日结账之日起计算资金占用利息，利息按照年利率12%计算的请求双方之前既未约定，又于法无据，但为了维护正常经营秩序，贺玉云的资金占用损失从起诉之日起可按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付至本金清偿之日止。因双方合伙时未合理分工管理导致账目混乱，双方均有过错本案鉴定费4万元各承担一半。 据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十四条、第三十五条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条之规定，判决如下：“一、被告杨勇于判决生效之日起十日内返还原告贺玉云工程款476679元和资金占用损失，资金占用损失自2017年1月6日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付至本金清偿之日止；二、驳回原告贺玉云其他诉讼请求。案件受理费12400元、鉴定费40000元，由贺玉云贺玉云承担25952元，杨勇承担26448元。” 本案二审审理过程中，上诉人杨勇向本院提交其中国建设银行个人活期账户交易明细一份共两页，拟证明工程施工期间杨勇向贺玉云转款220000元，贺玉云的垫资款中应扣除该220000元。被上诉人贺玉云经质证认为，其垫资的款项有双方签字确认的票据证明，杨勇向其转账220000元用于支付施工员的工资，是代付行为，没有纳入贺玉云的垫资款。经审查，杨勇在上诉期内并未对贺玉云的垫资款数额提出异议，且经贺玉云质证后，杨勇明确表示要搜集证据另案主张。故上诉人杨勇提交的该证据不能证明本案二审需审理查明的案件事实，本院不予采信。 被上诉人贺玉云无新证据向法庭提交。 本院二审经审理查明的案件事实与原审法院经审理查明的案件事实一致，本院对原审法院经审理查明的案件事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点在于：案涉工程的工程造价应如何确定，杨勇还应向贺玉云退还多少垫资款。上诉人认为，案涉工程因天气及技术原因存在返工，原审未查明返工支出的费用及造成的损失。如将该部分返工支出计入成本，杨勇则不应向贺玉云退还任何款项。本案应采信泸州开元会计师事务所泸开会专审[2018]3号报告的审计结论以确认案涉工程的支出。且原审对招待费和生活费的认定存在错误，应予纠正。 经审查，首先，关于案涉工程是否存在返工事实，以及是否给合伙造成损失的问题。贺玉云虽然否认返工给合伙造成损失，但也并未否认该工程存在返工的事实，且贺玉云一审申请出庭的证人也证实工程存在大量返工，造成了材料的大量浪费和损失。贺玉云虽主张返工造成的损失都由发包方承担了，在结算的工程款中已经包含了返工的费用，但贺玉云并未提供正式的结算依据或其他证据证明其主张，应承担举证不能的法律后果。故案涉工程存在返工，且造成材料大量损失的事实，本院予以确认。 其次，既然工程存在大量返工，则按泸州开元会计师事务所泸开会基[2018]425号鉴定意见书对案涉工程的工程造价及材料正常耗量的鉴定结论来确认工程支出，与客观事实不符，应参照泸州开元会计师事务所泸开会专审[2018]3号专项审核报告的数据，结合案件事实和双方举证情况进行审查和确认。毕竟泸开会专审[2018]3号专项审核报告是对双方提供的原始票据的统计和整理，更能反映案涉工程实际的支出情况。 对于贺玉云垫资款金额如何确定的问题，泸开会专审[2018]3号专项审核报告的审核情况为，贺玉云垫资704430.50元，其中双方签字认可的金额为608640.50元。而双方签字确认的金额与贺玉云一审起诉请求返还垫资款的金额一致，则本院对贺玉云垫资款金额确认为608640.50元； 对于杨勇支付的款项金额如何确定的问题，泸开会专审[2018]3号专项审核报告的审核情况为，原始资料中清晰可见金额的票据统计为5580868.73元（不含河沙、碎石等材料费），其中贺玉云认可的金额为3061430.13元。介于双方合伙期间，系贺玉云负责现场施工，杨勇负责出资，除河沙、碎石外，工程所需材料均系贺玉云与杨林（系杨勇委派到施工现场的财物管理人员）负责购买，则产生的票据均系贺玉云、杨林基于案涉工程对外发生的经济行为所产生。贺玉云虽主张除双方认可的3061430.13元外，其他均系杨勇其他工程的支出，但贺玉云并未举证证明杨勇在合伙承建案涉工程时还在经营其他项目。故杨勇提交的票据载明的款项金额均应视为此次合伙项目的支出； 对于该工程使用的砂石重量及金额应如何确定的问题，泸开会专审[2018]3号专项审核报告审核情况为，贺玉云认可有杨明金签字的河沙、碎石总重量为34409.95吨。杨勇在一审庭审中，对砂石总重量为34409.95吨予以认可。则本案按双方认可的事实确认案涉工程共用砂石34409.95吨。至于砂石的单价应如何确定的问题，杨勇主张至少按每吨100元计算，但其一审申请到庭的证人证明碎石出厂价为每吨70元、机砂出厂价为每吨85元。本院结合机砂、碎石的差价以及合理运费等，酌定机砂、碎石均按每吨85元计算，即案涉工程所用砂石共计2924845.75元（34409.95吨×85元/吨＝2924845.75元）； 对于该工程支出的招待费、生活费应如何确定的问题，泸开会专审[2018]3号专项审核报告中未载明生活费的审核情况，载明了杨勇主张的招待费173921.00元未列入上述金额，且无明细，贺玉云认可其中100000.00元用于此项工程。由于杨勇主张生活费支出50余万元，但未提供证据予以证明，本院不予支持。至于招待费173921.00元，杨勇并未提供明细组成，原审按贺玉云认可的100000.00元予以确认，并无不当。 因此，案涉工程支出的费用共计9214354.98元（608640.50元+5580868.73元+2924845.75元+100000.00元=9214354.98元）。 最后，关于杨勇还应向贺玉云返还多少垫资款的问题。经审查，杨勇实际收到合伙工程款5864100.00元，与工程造价支出9214354.98元品迭后，合伙亏损3350254.98元。按照双方共负盈亏的合伙约定，贺玉云应承担亏损1675127.49元，其垫资款尚不足以支付应承担的亏损，故贺玉云要求杨勇返还垫资款并分配盈利的主张，本院不予支持。 综上所述，上诉人杨勇的上诉理由部分成立。原审法院认定事实不清，但适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销四川省泸州市江阳区人民法院（2017）川0502民初398号民事判决； 二、驳回贺玉云的诉讼请求。 一审案件受理费12400元，由贺玉云负担；鉴定费40000元，由贺玉云负担20000元，杨勇负担20000元；二审案件受理费12400元，由贺玉云负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 平 审判员 曹天全 审判员 钟 洁 二〇一九年五月二十七日 书记员 杨 雯