陕西省榆林市榆阳区人民法院   民事判决书   （2017）陕0802民初7883号   原告许智刚，男，1964年9月29日生，汉族，陕西省榆林市榆阳区，居民身份证号码：612XXXXXXXXXXXXXXX。   被告陕西榆林兴泰房地产开发有限公司，住所地陕西省榆林市榆阳区。组织机构代码证号：790751****。   法定代表人尚建国，该公司总经理。   委托代理人刘向峰，陕西正北律师事务所律师。   原告许智刚与被告陕西榆林兴泰房地产开发有限公司建筑工程施工合同纠纷一案，本院于2016年1月11日受理后，于2016年9月23日作出（2016）陕0802民初884号民事判决书。原告不服该判决，向榆林市中级人民法院提起上诉，榆林市中级人民法院于2017年3月28日作出（2017）陕08民终字64号民事裁定，认为原判决认定事实不清，证据不足，裁定如下：一、撤销榆阳区人民法院（2016）陕0802民初884号民事判决书；二、发回榆阳区人民法院重审。本院组成合议庭两次公开开庭进行了审理，原告许智刚、被告委托代理人刘向峰到庭参加了诉讼，本院现已审理终结。   原告许智刚诉称：2014年年初与被告陕西榆林兴泰房地产开发有限公司尚建国、尚亮瑜兄弟两谈成了XX路XX花园的写字楼和办公楼后墙与侧墙的外墙保温工程，总面积11294.3平方米，每平方米为88元，总造价993018.4元。当时原告要求签订合同，但尚建国、尚亮瑜兄弟认为没有必要，故双方未签订合同。原告于2014年4月1日开工，雇佣尤某某为施工技术员，每平方米以25元人工费包给了尤某某，并负责施工工具和施工人员的食宿。在施工过程中，被告尚建国要求对底部一二三层也进行施工，挂双层双网，防止日后认为损坏和汽车碰坏，而且二栋的外墙必须多抹一层抗裂砂浆，原告如实做了被告要求的额外工程。原告在双方口头协议外增加了材料费10万元，另多付尤某某人工费75000元，变更后超出原告来工程款175000元。后被告支付了20万元的工程款。由于被告拒不承认原告所做工程量及价款进行司法鉴定，经鉴定原告所做工程款为1519160元，减去已付20万元，请求下剩1319160元及从2015年10月27日起至款付清之日止的利息，请求支付并承担本案诉讼费用及相关费用。   原告向法庭提交了以下证据：1、工程量清单一份，证明原告承包被告公司开发的XX镇XX村XX城XX路XX酒店楼、写字楼的保温工程，该保温工程已经被告公司总工及总监验收合格，同时证明保温工程的工程量的事实。2、证明五份、收据三支、送货单两份、销货单一份，证明原告为完成上述工程，支出材料款849800元的事实。3、榆林市阳光节能保温工程有限公司与被告签订的外墙保温工程施工合同复印件一份，证明保温工程的单价至少为每平方米80元的事实。4、（2016）陕0802民初3599号、（2015）榆民初字第07349号民事判决书2份、（2016）陕0802民初5021号民事调解书1份，证明民工工资原告开的拖欠民工工资将原告起诉，工程是原告实际施工。5、陕中鉴字（2018）32号司法鉴定意见书一份，用于证明原告所做工程量及价款。   被告陕西榆林兴泰房地产开发有限公司辩称，原告没有证据证明双方有合作关系，一审法院初审认定合法有效，应当予以确认，对于利息，因原告没有明确理由和明确的工作时间及计息时间，被告方不予认可。对于陕中鉴字（2018）32号司法鉴定意见书不予认可，认为原告本人不具备承揽建设工程的资质，合同无效，鉴定过程被告没有参与，不知鉴定内容如何确定，在没有确定双方是否存在合同关系的情况下做出鉴定，即使存在，合同也是无效的。   被告陕西榆林兴泰房地产开发有限公司未向法庭提交证据。   被告对原告提交的证据发表如下质证意见：对原告提供的证据1的真实性及证明目的均有异议，认为该证据没有被告公司的盖章，也没有被告公司的法人签字，故不予认可；对原告提供的证据2的真实性及证明目的均有异议，该证据与本案不具有关联性，是原告与其他公司发生的关系，证人出具的证明不符合证据的形式要件；对证据3的真实性及证明目的均有异议，该证据为复印件，不符合证据的形式要件；对证据4没有意见，证明原告与其他合伙人有经济关系，与被告无关；对原告提供的司法鉴定意见书不认可，认为原告本人具备承揽建设工程的资质，鉴定过程被告没有参与，不知鉴定内容如何确定。   由于被告未提供证据，本院仅对原告提供的证据认证如下：对第一组证据工程量清单，虽然被告不认可，但该工程量经被告方施工员和工程监理签字确认，并经本院与工程监理董利忠谈话确认原告所做上述工程量清单，依法予采信；对第二组证据均为复印件，不符合证据的形式要件，依法不予采信；对第三组证据为复印件，不符合证据的形式要件，依法不予采信。对第四组证据真实性无异议，但不能证明与本案有关联性，依法不予采信。对第五组证据陕中鉴字（2018）32号司法鉴定意见书，能反映出原告所做工程价款，依法予采信。对本院于2018年4月27日与董利忠的谈话笔录一份，真实可信，与本案有关联性，依法予采信。   本院根据当事人的陈述、举证、质证及本院认证，查明以下事实：2014年年初，原告许智刚与被告陕西榆林兴泰房地产开发有限公司法定代表人尚建国、及兄弟尚亮瑜口头谈成了XX路XX花园的写字楼和办公楼后墙与侧墙的外墙保温工程，总面积11294.3平方米，每平方米为88元，总造价993018.4元，于2014年4月1日开工，之后由于双方发生争议，原、被告双方未签订书面做工合同，被告不承认原告所做工程，但原告提供了工程量清单，该清单中有施工人员，施工班组长签字，从本院与当时负责该工程监理的谈话中可以清楚的看出原告所做工程量，因双方对工程造价有争议，本院委托榆林市中级人民法院司法鉴定技术室鉴定，经鉴定原告所做工程款为1519160元，被告已经支付工程款人民币200000元，下余款项未支付。   本院认为：建设工程合同应当采用书面形式，原告许智刚与被告陕西榆林兴泰房地产开发有限公司未签订书书面建筑工程施工合同，但口头约定：由原告给被告所在的榆林市XX路XX花园的写字楼和办公楼后墙与侧墙的外墙保温工程，总面积11294.3平方米，被告已支付原告工程款人民币20万元，从原告提供的工程量清单，可以看出给被告完成工程的事实，该单据中有施工人员及施工班组长签字从本院与当时负责该工程监理的谈话中可以看出原告所完成工程的事实，被告陕西省榆林兴泰房地产开发有限公司拒不承认原告所做工程，更不认可原告所做工程价款，为此，本院委托榆林市中级人民法院司法鉴定技术室鉴定，经鉴定原告所做工程款为1519160元，被告在庭审中虽有异议，但未提供相关证据加以佐证，根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外，在作出判决前，当事人未能提供证据，或者证据能够证明其主张，法院应当予以支持。”但被告抗辩的理由未能提供证据加以佐证，本院依法不予支持，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款、第二款,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：   一、本判决生效后十日内，由被告陕西榆林兴泰房地产开发有限公司一次性支付原告许智刚工程款人民币1319160元。   二、驳回原告的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费共19280元,由被告陕西省榆林兴泰房地产开发有限公司负担。   鉴定费25000元，由被告陕西省榆林兴泰房地产开发有限公司负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省榆林市中级人民法院。                 审判长  张树高    审判员  纪润梅     人民陪审员  王安         二○一九年五月三十一日     书记员   刘燕