山西省吕梁市离石区人民法院   民事判决书   （2018）晋1102民初2151号   原告（反诉被告）：蓝昭胜，男，汉族，1962年7月10日生，现住广东省阳春市潭水镇红旗街供销社宿舍。身份证号：440727196207105713。   委托诉讼代理人：林燕华，广东方中天律师事务所律师。特别授权。   被告（反诉原告）：深圳市建艺装饰集团股份有限公司，住所地：深圳市福田区振兴路建艺大厦19层东。   法定代表人：刘云海，董事长。   委托诉讼代理人：赖昕平，广东广深律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王海荣，广东广深律师事务所律师。   原告蓝昭胜与被告深圳市建艺装饰集团股份有限公司及反诉原告深圳市建艺装饰集团股份有限公司反诉被告蓝昭胜建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月29日立案后，依法组成合议庭于2018年11月8日公开开庭进行了审理，原告蓝昭胜及其委托诉讼代理人林燕华与被告委托诉讼代理人赖昕平、王海荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告蓝昭胜向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告向原告支付工程款人民币5443388.881元及利息人民币1067316.731元（以拖欠的工程进度款4816233.955元为本金，自2014年7月28日工程竣工验收合格交付之日起计，暂计至2018年8月8日，应计至实际清偿之日；以到期质保金人民币627154.9256元为本金，自2016年7月29日质保期届满之日起计，暂计至2018年8月8日止，应计至实际清偿之日）；2.诉讼费用由被告承担。事实与理由：2012年5月18日，被告与吕梁市俊汇房地产开发有限公司签订了吕梁恒大御景首期一标段3#-6#楼装修工程《施工合同》，约定由被告承接吕梁恒大御景首期一标段3#-6#楼装修工程，合同含甲供材工程总造价为人民币24663364.62元。被告承接该工程后，将该工程发包给原告，双方未签订书面的转包合同，双方口头约定，该工程发票由原告负责开立并由原告承担相应的税金。   原告承接工程过程中，因项目设计变更产生了增加工程，并由被告于2013年12月4日与吕梁市俊汇房地产开发有限公司签订了吕梁恒大御景首期一标段3#-6#楼装修工程施工合同补充协议1（设计变更），工程总造价调整为人民币25428360.84元；2014年6月5日又签订了吕梁恒大御景首期一标段3#-6#楼装修工程施工合同补充协议2（墙地砖损耗率调整），补充协议2新增工程价人民币34578.39元，调整后的工程总造价为人民币25462939.23元。2013年11月12日又增加了主体遗留工程，被告代表原告与吕梁市俊汇房地产开发有限公司签订了“吕梁恒大御景首期一标段3#-6#楼主体遗留整改工程施工合同”，合同总价为人民币695722.30元。另有3#-6#室内地暖管及冷水管吹水工程26823.29元、景观阳台及生活阳台踢脚线126311.92元、3-6#、8#、13-15#楼商铺首层门洞口封堵工程11429.5元。另有甲方付款签证5份，合计总额为587612.08元；转扣主体及转扣山西元立工程签证3份，合计286445.26元。2013年7月22日开发商以工程委托书形式委托原告施工新增吕梁恒大华府3#-6#楼围挡移动和修改工程，总造价为98760元。2013年13204号工程委托书增加了围档修复工程人民币61125元。2013年5月13日开发商以工程委托书形式委托原告施工新增吕梁恒大华府3#-6#楼室内电梯垂直运输工程，总造价为96000元。   案涉工程已于2014年7月28日经竣工验收合格，但被告一直未与原告办理结算手续，2017年7月3日，被告向原告发送了一份“吕梁恒大御景首期一标段3#-6#楼装修工程款收支情况表”，提出要按照被告于2012年6月18日与李康宁签订《工程项目管理责任书》约定计算相关项目费用，但本案系被告独立发包给原告，案涉工程施工过程中李康宁从未涉及项目，李康宁也没有与原告存在任何分包约定，故原告没有同意被告提出的计算方式。原告认为，被告将工程发包给原告承接，双方虽未签订正式书面合同，但原告已完成了所有施工项目，被告应当向原告支付工程款，被告要求支付收取利润的5.5%作为管理费，但其并未征得原告同意，故不应当支付。本案累计涉案施工总额为27245354.59元，其中甲供材金额为人民币12424982.75元；根据被告与开发商主合同及补充协议书之间的约定，质保金为结算总价的2.5%，竣工验收后两年内即支付2.3%。案涉工程室内装修工程的质保期为两年，即应当于2016年7月29日质保期已经届满，被告应当支付工程款质保金的2.3%；委托书约定工程款应于竣工验收合格后15天内支付，因此根据前述约定，被告应当向原告支付已到期的质保金人民币627154.93元。案涉工程被告累计已付款为人民币9323004.02元（含甲方代乙方承担的税金），案涉工程款尚有未结工程款人民币5443388.881元。被告收取原告5.5%的管理费无法律及合同依据，且案涉工程所有费用均系原告承担，综上，被告应当全额向原告支付到期工程款人民币5443388.881元。原告认为，被告恶意拖欠工程款，导致原告四处借钱偿还工人工资，现已陷入了严重的经济困难，特依照中华人民共和国民事诉讼法及相关法律规定，依法提起诉讼，请法院查明事实，依法判令被告支付拖欠的工程款，维护原告的合法利益。   被告深圳市建艺装饰集团股份有限公司辩称，1.原告作为实际施工人与涉案业主进行结算，针对结算结果签订了结算书，该工程结算书对原告具有约束力，作为原告结算的依据。原告主张金额27245354.59元有误，涉案工程实际结算金额为26220014.85元，原告超过价款的主张没有任何事实依据。原告与被告应对涉案工程进行结算，原告与李康宁共同承包工程，且由李康宁签订工程责任管理书，责任书规定原告自负盈亏，按价款的5.5%上缴利润，且承担有关的税费、保险费等费用。原告在与涉案业主方完成结算，结清工人工资后由被告收取本项目的全部利润，有余款的向原告支付。工程责任项目书是原被告签订的，真实有效，对原被告均有约束力。原告主张按合同约定价款与被告进行结算错误，违规了合同的相对性原则，被告多次要求原告到被告方进行结算，原告都予以拒绝。被告没有任何违约行为，对原告应在本案中主张一并结算工程款和利息无依据，应该驳回。被告向原告支付的工程款多于其应得的工程款，原告应该向被告退还，被告收到涉案业主方的工程款12556450.99元扣除原告应该向被告支付保险费、税金等费用，如有余款，被告向原告支付的多余部分，原告应该向被告退还多支付款项，综上所述，应当依法驳回原告的诉讼请求。   反诉原告深圳市建艺装饰集团股份有限公司向法院提出反诉请求:1.判令反诉被告退还反诉原告多支付工程款3979750.87元及利息（利息以3979750.87元为本金，按照银行同期贷款利率。自反诉之日起，计至全部工程款退还完毕之日止）。2.判令反诉被告承担本诉与反诉全部诉讼费用，包括但不限于诉讼费、保全费、鉴定费、评估费、公告费等。事实与理由：2012年6月，反诉原告承建了由吕梁市俊汇房地产开发有限公司发包的吕梁恒大御景首期一标段3-6号楼装修工程，并签订施工合同。反诉原告通过承包责任制方式，将涉案工程承包给反诉被告与案外人李康宁，并由李康宁与反诉原告签订了《工程项目目标管理责任书》，约定反诉被告按照反诉原告的经营目标进行管理，实行独立核算，自负盈亏；反诉被告按工程实际发生总额的5.5%上缴反诉原告利润，由反诉原告按已收到的工程款中按比例扣缴；反诉被告负责应缴纳的一切税金及与工程有关的政府管理费；反诉原告下派工程和财务人员进行督促监管，反诉被告参照反诉原告标准承担反诉原告下派工地人员的费用。施工期间，反诉原告陆续承建主体遗留问题整改工程、3-6号楼围挡移动和修改工程、围挡修复工程、电梯垂直运势工程，并由反诉被告实际施工。反诉原告按约定派出多人驻项目现场进行施工管理。施工期间，反诉原告代反诉被告支付工人工资204500元，向反诉被告支付工程款9323004.02元；反诉被告向反诉原告借款1800000元，借款时约定由反诉原告在收取的涉案工程款中扣还借款本金与利息。反诉被告与俊汇公司办理工程款结算事宜，并签订《工程结算书》，结算价及签证价款合计26220014.85元，其中甲供（甲方指俊汇）材料款为12424982.75元。截至目前，反诉被告收到俊汇公司支付工程款合计12556450.99元。扣除按照《责任书》约定应由反诉被告承担的税金、保险费、差旅费等费用，反诉原告已多支付反诉被告工程款3979750.87元。   反诉被告蓝昭胜辩称，1.结算工程归档材料中原告签名不是原告本人签署，对原告没有约束力；2.原被告之间是承包关系，与案外人李康宁无关；3.被告为工程发包方，原告为实际施工人；4.关于借款是原告在另一工程纠纷中的抵扣，计入本案属于重复抵扣，本工程中原告未向被告借款，与本案无关联性。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告举证为：1.委托书。2.施工合同；3.补充协议1；4.补充协议2；5.补充协议3；6.遗留问题整改工程；7.工程委托书14044号文件，8.工程委托书13204号文件9.工程委托书13099号，10.工程签单证；11.工程签订单7份以及附件；12.工程签订单2份以及附件13.工程竣工验收表。14律师信、EMS快递签收联等全程跟踪记录。15.维信截图、建艺公司网站截图、装修工程收支情况表。   被告质证认为，对证据1关联性和证明目的不认可，原告与李康宁承包合同涉案工程并由案外人李康宁代表原告与被告签订《工程项目目标管理责任书》，原告为涉案工程的实际施工人，工程项目目标管理责任书约定由原告自负盈亏，承担工人工资等一切费用，同时约定原告向被告上缴利润支付差旅费、保险费等义务，原告应该根据工程项目目标管理责任书约定的对被告进行结算。2.对证据2到9真实性认可，关联性和证明目的不认可。所述金额属实，但是涉案工程价款为暂定工程款，实际工程款应该以结算为准，所以原告主张的价款有误。原告所主张的价款是原告将各项工程价款简单加和计算，实践中实际结算价与暂定合同价存在一定的差异，所以需进行实际的工程结算。本案中原告以暂定的价款作为所主张的价款应当不予支持。3.涉案施工合同以及补充协议原件仍然掌握在原告手里，进一步说明涉案工程是由原告负责工程结算，原告在进行工程款结算后，应当将全部的相关材料进行归档。原告向被告提交的归档材料中包含工程结算书足以说明该工程结算由原告负责完成。原告混淆了原被告的权利和义务以及被告与涉案业主方的权利与义务。原被告的权利和义务应当以工程项目目标管理责任书为准。证据10到12真实性，合法性，目的性都不认可，原告作为实际施工人，有义务将工程的鉴证材料交与被告，现材料仍掌握在原告手中说明原告至今未履行交付义务，若该部分属实，原告应该依据该签证材料与涉案业主方进行结算，原告没有进行结算的后果应由原告自行承担。签证材料掌握在原告手里，被告也无法依据该部分签证材料与涉案业主方进行结算。对该部分签证材料会给被告方带来一定的损失，减少原告应该向被告上缴的管理费、利润等费用，被告保留追究原告的相关责任。11和12两份材料没有价款金额。13真实性认可，关联性不认可，该份证据只能证明部分工程的验收时间，与原告主张的向其支付工程款时间不一致。原告与被告应以合同书为准，被告收到涉案工程业主方的款后扣除应该由原告承担的保险费等费用，原告欠付被告的借款和利息等费用后如有余额被告会将支付款余额支付原告。实际涉案工程被告向原告支付的价款已经超过其应得的工程款，原告应该向被告退还。14真实性认可，关联性和目的性不认可。律师函为原告单方意思表示，被告多次要求原告到被告公司结算，原告均予以拒绝。原告要求向其支付的款项无事实依据，15真实性合法性关联性不认可。电子证据未以公证的方式认可，容易被篡改。2.被告有权依据工程项目目标管理责任书要求原告上缴利润。原告主张不应支付管理费违反了工程项目目标管理责任书的规定。原告向被告上缴利润不仅符合工程项目目标管理责任书的约定，更符合建设工程施工合同的惯例。   被告举证：1.工程项目管理责任书、委托书以及李康宁身份证复印件，2.结算材料；3.原告申请工程款审批材料，4.恒大地产集团申请使用资金审批表；5.缴税材料；6.保险费材料；7.银行付款凭证；8.代付款凭证；9.银行转账凭证；10.差旅费以及其他费用材料；证明原告对涉案工程进行管理和监督工程进度，对涉案工程管理，原告应该向被告上缴利润。11.关于工程款支付的补充协议2份；12.吕梁市俊汇房地产开发有限公司工商登记信息；13.商业承兑汇票；对涉案工程管理，原告应该向被告上缴利润。14.周大权、蓝亮与被告劳动争议仲裁案仲裁裁决书、庭审笔录。5.借款申请、2013年5月30日支付项目款审批表兴业银行汇款回单、中国银行网上银行电子回单、借款单、项目使用审批单、情况说明、（2017）粤0304民初17931民事判决书、（2018）粤03民终6776号民事判决书。16.装修工程档案资料。证明结算材料在原告手中由原告掌握，原告在结算后应该交付被告。该结算价款对原告有约束力。   原告质证认为，1.对三性不予确认，原告在开庭前李康宁与原告不存在任何委托关系，委托书无原件，不予确认，出具的时间分别为2012年6月8日，7月18日，根据原告提交的工程合同书签订的日期是2016年5月28日，以及在该日期之前已经知道原告是工程的承包方并且上报给了业主方，被告将工程承包给原告后又与其他人签订承包合同与原告没有关系。对证据3被告业主方之间并非原被告之间的结算，且工程结算书所记载的对应的结算工程并未明确已经包括了变更及增加的工程，但是该工程全部由原告完成，该结算书中所述的工程款是原告实际施工中的一部分，对工程归档的材料中的蓝昭胜的签名非原告所签署，对证据4的7份审批单的三性无法核对，付款对象和内容均是被告自行添加的，另案争议的太原山水方原告现在无法说明。对申请报告关联性不予认可，该申请中原告要求被告不要扣减借款，说明原告不同意扣除相应的款项，对添加事项不予确认。对收支情况不予确认，我方不清楚该表的扣款事项。对证据5的第五项审批单不予认可，无原件。对证据6真实性确认，但该款项已计入原告认可的工程款中。被告是案涉工程的承包方，所造成的保险费用应该自行承担。对证据7不予认可，蓝昭胜的签名非原告签署，原告不清楚该事项。对证据11三性不予确认，即便差旅费发生，被告作为项目的承包人，安排员工进行管理的费用应该由被告自己承担，被告主张原告承担没有依据。证据12关于补充协议和工商登记的真实性予以认可，关联性不予认可，与本案无关，且根据原告提交的证据5在原告对汇票的真实性无法确认，无原件。对证据15真实性认可，关联性不予认可，周大权和蓝亮是被告聘用的管理人员，该案中没有追加原告作为被告，剥夺了原告的抗辩权，对原告没有约束力。对借款申请的关联性不予确认，该款项约定的太原山水城进行抵扣，我方在与另一工程纠纷中进行抵扣，被告计入本案与太原工程存在重复抵扣的情况，且原告从未与被告在本案所涉进行任何借款。对情况说明不予认可，其中150万借款和利息已经全部偿还完毕。尚欠40万和30万已经起诉，法院也确认与另一山水工程进行抵扣，而与本案涉案工程无关联性。对证据16的三性无法确认，该目录不是原告签署，但是原告认为被告实际签有的委托书等材料与被告说的没有结算资料客观不符合。   根据当事人陈述和经过审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年5月28日，被告深圳市建艺装饰集团有限公司与吕梁市俊汇房地产开发有限公司签订了《吕梁恒大御景首期一标段3#-6#楼装饰工程施工合同》，2012年6月8日，案外人李康宁与被告就吕梁恒大御景首期一标段3#-6#楼装饰工程签订了工程项目目标管理责任书，约定李康宁按照被告的经营目标进行管理，实行独立核算，自负盈亏，李康宁按工程实际发生额的5.5%上缴被告利润，由被告按已收到的工程款中按比例扣缴，并对税金、工程资料保证金、工程保险、保修金、工程奖励等进行了约定。2012年7月18日，李康宁向被告出具委托书，载明：本人李康宁负责的“吕梁恒大御景首期一标段3#-6#楼装饰工程”，由于本人的其他原因，现委托蓝昭胜全权负责该项工程（包括与公司的工程款往来、结算、办理、工程现场的一切事宜），对此产生的一切责任均由本人承担。2013年4月8日，被告向吕梁市俊汇房地产开发有限公司出具《委托书》，载明“我司承建的吕梁恒大御景首期一标段3#-6#楼装饰工程，今委托蓝昭胜为该工程的项目负责人，负责该项目的现场管理工作事宜。”2012年5月28日，被告深圳市建艺装饰集团有限公司与吕梁市俊汇房地产开发有限公司签订的《吕梁恒大御景首期一标段3#-6#楼装饰工程施工合同》约定该工程总价款为24663364.62元。原告承接工程过程中，因项目设计变更产生了增加工程，并由被告于2013年12月4日与吕梁市俊汇房地产开发有限公司签订了吕梁恒大御景首期一标段3#-6#楼装修工程施工合同补充协议1（设计变更），工程总造价调整为人民币25428360.84元；2014年6月5日又签订了吕梁恒大御景首期一标段3#-6#楼装修工程施工合同补充协议1（墙地砖损耗率调整），补充协议2新增工程价人民币34578.39元，调整后的工程总造价为人民币25462939.23元。2013年11月12日又增加了主体遗留工程，被告代表原告与吕梁市俊汇房地产开发有限公司签订了“吕梁恒大御景首期一标段3#-6#楼主体遗留整改工程施工合同”，合同总价为人民币695722.30元。另有3#-6#室内地暖管及冷水管吹水工程26823.29元、景观阳台及生活阳台踢脚线126311.92元、3-6#、8#、13-15#楼商铺首层门洞口封堵工程11429.5元。2013年7月22日开发商以工程委托书形式委托原告施工新增吕梁恒大华府3#-6#楼围挡移动和修改工程，总造价为98760元。2013年13204号工程委托书增加了围档修复工程人民币61125元。2013年5月13日开发商以工程委托书形式委托原告施工新增吕梁恒大华府3#-6#楼室内电梯垂直运输工程，总造价为96000元。上述工程中发包方吕梁市俊汇房地产开发有限公司供材金额为人民币12424982.75元。2014年7月28日，案涉工程经验收合格。庭审中，原被告均认可被告已付被告工程款为9323004.02元。   本案在审理过程中，本院在吕梁市俊汇房地产开发有限公司进行了调查取证。经调查，被告与吕梁市俊汇房地产开发有限公司就吕梁恒大御景首期一标段3#-6#楼装修工程结算金额为25256978.05元、就吕梁恒大华府首期3#-6#楼主体遗留问题整改工程结算金额为163150.76元、就吕梁恒大华府3#-6#楼室内垂直运输工程结算金额为68000元、就吕梁恒大华府首期3#-6#楼围挡移动和修复工程结算金额为94570元、吕梁恒大华府首期3-6、8、13-15#楼商铺首层门洞门封堵工程结算金额为9577元，共计结算金额为25592275.81元。   本院认为，关于工程承包人及实际施工人问题。被告深圳市建艺装饰集团有限公司与吕梁市俊汇房地产开发有限公司签订《吕梁恒大御景首期一标段3#-6#楼装饰工程施工合同》，被告为该工程承包人，被告承包工程后，与案外人李康宁签订《工程项目目标管理责任书》，而后被告向吕梁市俊汇房地产开发有限公司出具《委托书》，载明：我司承建的吕梁恒大御景首期一标段3#-6#楼装饰工程，今委托蓝昭胜为该工程的项目负责人，负责该项目的现场管理工作事宜。被告认可原告为案涉工程的实际施工人，同时主张原告与李康宁为工程共同承包人，但原告蓝昭胜在庭审中并不认可与李康宁共同承包工程的事实，且被告所举的《工程项目目标管理责任书》并无原告签章，被告也无其他相关证据能够证明原告与李康宁共同承包的事实，故本院对被告该主张不予认定，被告与李康宁所签订的《工程项目目标管理责任书》对原告不具有约束力。   关于工程款确认问题。原告实际施工项目包括吕梁恒大御景首期一标段3#-6#楼装修工程、吕梁恒大御景首期一标段3#-6#楼主体遗留整改工程、3#-6#室内地暖管及冷水管吹水工程、景观阳台及生活阳台踢脚线工程、3-6#、8#、13-15#楼商铺首层门洞口封堵工程、吕梁恒大华府3#-6#楼围挡移动和修改工程、围档修复工程、吕梁恒大华府3#-6#楼室内电梯垂直运输工程，但其中3#-6#室内地暖管及冷水管吹水工程、景观阳台及生活阳台踢脚线工程、围档修复工程并未进行结算，已结算工程总价款为25592275.81元。对于未结算工程，原告作为实际施工人，应当就其参与工程项目的工程量及对工程施工进行的实质性投入承担举证责任，以此确定工程造价从而确认工程款的数额，而非以工程合同价作为工程实际价款，原告方对此举证存在缺失，故本院对未结算部分工程价款不予认定。对于原被告一致认可的被告已付被告工程款为9323004.02元的事实本院予以认定。   关于工程项目管理费问题。被告主张应按被告与李康宁签订的《工程项目目标管理责任书》中所约定的按照工程实际发生总额的5.5%由原告上缴被告利润，但由于该《工程项目目标管理责任书》约定内容对原告不具有约束力，对被告该主张本院不予支持。按照公平原则结合原告方意见，被告收取原告管理费比例应当酌情予以认定，且计算办法为在工程已结算金额扣减工程中工程发包方吕梁市俊汇房地产开发有限公司供材金额的基础上予以计算。关于原告主张的利息问题，由于原被告之间无书面合同约定，应当依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，按照中国人民银行同期贷款利率计算，原告的诉请应予支持。   结合上述工程款及工程项目管理费认定问题，已结算工程款为25592275.81元，扣减工程发包方吕梁市俊汇房地产开发有限公司供材金额12424982.75元，应付工程款为13167293.06元，按照公平原则，结合原告方意见，被告收取原告管理费比例酌情予以认定2.5%，被告应付原告工程款为12838110.73元，核减被告已付原告款项9323004.02元，为3515106.71元。   关于反诉部分。被告否认其与原告的独立承包关系，称其是与李康宁共同承包，但未提供相关合同性书面凭证，被告主张以与李康宁签订的《工程项目目标管理责任书》约定的付款项目及结算方式为依据计算工程款数额而主张原告返还多付款项的请求证据不足，反诉请求本院不予支持。   综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条第一项、第十六条第一款、第十七条、第十八条第一项之规定，判决如下：   一、被告深圳市建艺装饰集团有限公司于本判决生效后三十日内支付原告蓝昭胜工程款3515106.71元，并按中国人民银行同期同类贷款利率从2014年7月28日工程竣工验收合格交付之日起计至实际清偿之日；   二、驳回反诉原告深圳市建艺装饰集团有限公司的反诉请求。   如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本诉案件受理费57375元，由原告蓝昭胜负担22455元，由被告深圳市建艺装饰集团有限公司负担34920元；反诉案件受理费19319元，由反诉原告深圳市建艺装饰集团有限公司负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提出上诉，并按对方当事人的人数或代表人的人数提供副本，上诉于吕梁市中级人民法院。   审 判 长 刘志斌   审 判 员 成 杰   人民陪审员 徐建美     二〇一九年五月二十四日   书 记 员 高若岚