黑龙江省鸡西市鸡冠区人民法院民 事 判 决 书(2019)黑0302民初510号原告：侯典恕，男，1963年10月13日出生，汉族，户籍地山东省梁山县，现住黑龙江省宁安市。委托诉讼代理人：张明来，男，山东省梁山县第三建筑安装有限公司职工。被告：黑龙江省天源煤炭股份有限公司，住所地黑龙江省鸡西市鸡冠区。法定代表人：徐昌伟，董事长。委托诉讼代理人：葛福金，男，该公司职工。被告：牡丹江市阳明区正泰装饰安装工程处，住所地牡丹江市阳明区。法定代表人：郑贵田，经理。委托诉讼代理人：郝旭东，黑龙江雪原律师事务所律师。原告侯典恕与被告黑龙江省天源煤炭股份有限公司（以下简称天源煤炭公司）、牡丹市阳明区正泰装饰安装工程处（以下简称正泰装饰工程处）、孙某建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月5日作出（2016）黑0302民初1205号民事判决书。天源煤炭公司不服该判决，向鸡西市中级人民法院提起上诉。鸡西市中级人民法院于2018年12月11日作出（2018）黑03民终913号民事裁定书，裁定撤销原判决，发回重审。本院另行组成合议庭，依法适用普通程序于2019年4月24日公开开庭进行了审理。庭审中，侯典恕经本院准许撤回对孙福林的起诉。原告侯典恕的委托诉讼代理人张明来、被告天源煤炭公司的委托诉讼代理人葛福金、正泰装饰工程处的委托诉讼代理人郝旭东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告侯典恕向本院提出诉讼请求：1、正泰装饰工程处、天源煤炭公司连带给付剩余工程款330362元，利息116287.42元（从2011年1月1日至2016年4月30日，共计64个月，按年利率6.6%来计算），合计446649.42元；2、本案诉讼费用由正泰装饰工程处、天源煤炭公司承担。诉讼过程中，侯典恕变更诉讼请求：1、正泰装饰工程处、天源煤炭公司连带给付工程款230366.78元，利息74118.14元，合计304484.92元；2、鉴定费及诉讼费用由正泰装饰工程处、天源煤炭公司连带承担。事实和理由：2016年6月17日，正泰装饰工程处将鸡西市安盛煤矿办公楼工程分包给侯典恕施工，双方签订了建设工程施工合同，合同载明承包范围:土建工程主体及其他工程的主体部分施工(包括屋面保温、找平层、室外散水)，安盛煤炭办公楼每平方米承包价130元，其中基础按一层面积计算，其他工程现场定价，如不能现场定价按实际发生的工程量执行2000年预算定额加80%管理费；施工期间所发生的零工，技工130元/个，力工90元/个；工程价款按每月工程进度总价的80%支付；剩余部分等工程全部验收合格后，一次付清。合同签订后，侯典恕积极组织农民工进行施工，保质保量的完成了办公楼及附属工程施工，现该办公楼工程早已竣工，验收合格，并实际交付使用。在整个施工过程中，正泰装饰工程处只支付了部分工程款，尚欠工程款230366.78元没有支付。正泰装饰工程处辩称，一、侯典恕主张的合同签订时间和未付工程款金额均不属实，双方签订协议时间为2010年6月17日，不是2016年6月17日；主张欠工程款330362元未支付不属实，正泰装饰工程处已给付工程款386000元，侯典恕施工的安盛煤矿办公楼在完工后女儿墙出现返修，因工程返修造成天源煤炭公司从正泰装饰工程处的工程款中扣返修款60449.37元，该款应从工程款中扣除，侯典恕施工期间因浪费材料被罚款20000元应从工程款中扣除，正泰装饰工程处已付工程款加上应从工程款中扣除的返修款、罚款为466449.37元，未付工程款为11万元，未付工程款是侯典恕施工的主体工程之外的其他零星工程的工程款，该部分工程款未付是由于侯典恕没有按照实际工程量和双方协议第六条约定的工程款计算方式主张，侯典恕主张的工程款与实际不符，双方因工程款金额存在争议无法结算，导致工程款无法支付，并不存在拖欠的问题，也不应给付利息。2、天源煤炭公司尚欠正泰装饰工程处工程款292883.52元，且已超过工程款给付期和质保期,天源煤炭公司应当给付正泰装饰工程处，基于此，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释释》第26条的规定天源煤炭公司应在欠付正泰装饰工程处工程款范围内承担对侯典恕的给付责任，综上侯典恕主张正泰装饰工程处欠款金额不属实,天源煤炭公司尚应在欠付工程款范围内承担对给付责任。天源煤炭公司辩称，一、天源厂内工程与本案无关，侯典恕无权对天源厂内工程主张权利。侯典恕与正泰装饰工程处在原一审时举证的证据四即两张明细表，一张体现的是天源煤矿，一张体现的是天源厂内，其中天源厂内工程与本案无关，该工程是天源煤炭公司与牡丹江恒旭建筑安装工程公司（以下简称恒旭建筑公司）签订的建设工程施工合同且该工程并不是侯典恕施工，故天源厂内工程与侯典恕无关。二、天源煤炭公司与侯典恕没有合同关系，根据合同相对性原则，天源煤炭公司对侯典恕没有付款义务。天源煤炭公司与正泰装饰工程处存在合同关系，与侯典恕没有合同关系，根据合同相对性原则，侯典恕起诉天源煤炭公司不适格，对于类似案件，鸡冠区法院和鸡西市中级人民法院已有多起生效案例。三、侯典恕的身份是分包人，而不是实际施工人，天源煤炭公司对侯典恕没有付款义务。侯典恕与X建筑公司鸡西工程项目部签订的协议书记载“甲方同意将鸡西市X煤矿办公楼工程分包给乙方施工。”该协议第五条记载“进入工地现场的乙方施工人员必须由乙方负责给每人上保险。”这说明侯典恕的身份是分包人，而不是实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条保护的是实际施工人的利益，而不是保护分包人的利益。侯典恕不仅是分包人，因没有资质，属于违法分包人，不应由天源煤炭公司承担给付责任。四、侯典恕违法分包建设工程，其非法所得应当依法收缴，侯典恕没有劳务作业法定资质，其签订的分包协议书是无效的，侯典恕属于违法分包工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条规定“违法分包建设工程的行为无效。人民法院可以根据民法通则第134条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”违法分包行为应当受到法律制裁，依法收缴。五、侯典恕起诉遗漏恒旭建筑公司作为本案当事人。侯典恕与X建筑公司签订的协议书，不是与正泰装饰工程处，恒旭建筑公司与正泰装饰工程处是两个独立的诉讼主体。六、正泰装饰工程处对安盛煤矿办公楼工程存在的诸多质量问题不履行质保义务,天源煤炭公司对工程质保金没有给付义务。天源煤炭公司与正泰装饰工程处签订建筑工程施工合同第十条约定“工程竣工验收合格后，除质保金外，一个月内一次性结清剩余工程款”，据该约定，即使该工程竣工验收合格也是除质保金外给付余款。正泰装饰工程处对该工程存在多出地砖起鼓开裂等诸多质量问题不履行质保义务。七、侯典恕起诉超过诉讼时效。天源煤炭公司与正泰装饰工程处存在合同关系，正泰装饰工程处起诉天源煤炭公司，已经超过诉讼时效。综上所述，请法院驳回侯典恕的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对双方无异议的证据：1.侯典恕提交证据六、黑龙江远大造价咨询服务有限公司出具的（2017）251号鉴定意见书一份，证明原告施工鸡西市安盛煤矿办公楼所增加的附属工程施工人工费153306.78元，鉴定费1万元。本院予以确认并存卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.侯典恕提交证据一、侯典恕与正泰装饰工程处的施工协议书、天源煤炭公司与正泰装饰工程处签订施工合同书复印件各一份，证实侯典恕与正泰装饰工程处存在着劳务施工关系，正泰装饰工程处把承包工程劳务部分转包给侯典恕；正泰装饰工程处对真实性无异议，对证实问题中侯典恕与本单位就本案涉诉工程存在劳务施工合同关系无异议，对证明转包有异议，提出双方不存在转包关系，是办公楼土建工程及其他工程的人工费，属于劳务分包；天源煤炭公司对真实性无异议，对证明目的有异议，提出第一份原件合同证明了本案遗漏诉讼主体的存在，其他质证意见同正泰工程处一致；本院认为，因正泰装饰工程处、天源煤炭公司对真实性无异议，故本院对真实性予以确认，对证明目的，正泰装饰工程处2010年6月17日与侯典恕签订协议书的前提是正泰装饰工程处2010年6月14日与天源煤炭公司签订的建设工程施工合同，即，正泰装饰工程处在承包天源煤炭公司发包的工程后，才能将该工程的部分分包给侯典恕，而恒旭建设公司自始未承包该工程，故本院认定侯典恕与正泰装饰工程处签订的劳务分包协议，与X建筑公司无关，加盖其公章系孙某的疏忽所致，不存在遗漏诉讼主体问题。2.侯典恕提交证据二、候队结算单复印件一份，证实实际施工的劳务费总额共计630362元（合同约定的工程以及在施工过程附属项目增加的），侯典恕与正泰装饰工程处进行了竣工结算，所施工的工程项目无质量问题；正泰装饰工程处、天源煤炭公司对真实性及证实目的均有异议，证据一份自书复印件材料，是单方面形成的，没有本单位的公章，也没有双方签字确认，不属于证据，不能证实劳务费金额，也不能证实双方进行了工程竣工结算，能证实原告施工不存在质量问题，工地零工是后填加的；本院认为，该证据系侯典恕单方制作，为复印件，且正泰装饰工程处、天源煤炭公司均不认可，故对该证据的真实性和证明目的不予确认。3.侯典恕提交证据三、企业基本信息一份，证实侯典恕与正泰装饰工程处的施工协议书上盖的恒旭建筑公司的公章，但恒旭建筑公司成立日期是1987年11月21日，经营期限停止时间2009年10月16日，现营业执照已被牡丹江市工商行政管理局吊销，已不在经营状态，恒旭建筑公司不具备诉讼主体资格，所以未将其单位列为被告；正泰装饰工程处、天源煤炭公司对真实性无异议，证实目的有异议，通过该信息表不能证明侯典恕要证实问题；本院认为，因正泰装饰工程处、天源煤炭公司对真实性无异议，本院对其真实性予以确认，对其证明目的，结合侯典恕提交的证据一可知，侯典恕与正泰装饰工程处签订的协议，与恒旭建筑公司无关。4.侯典恕提交证据四、2010年质保金及未付款明细表复印件两张，证实天源煤炭公司仍拖欠正泰装饰工程处工程款292883.52元；正泰装饰工程处对证据四真实性及证实问题均无异议；天源煤炭公司对真实性及证明问题均有异议，该证据没有加盖公司公章，公司不认识侯典恕，从来不知道侯典恕存在，不能证实天源煤炭公司欠正泰装饰工程处工程款292883.52元；本院认为，该证据未加盖天源煤炭公司的公章，证据来源无法查清，且天源煤炭公司不认可，故本院对该证据的真实性和证明目的不予确认。5.侯典恕提交证据五、2009年3月21日合同书复印件一份（原件存于原一审卷宗），证实侯典恕与正泰装饰工程处签订的施工合同，工程地点在牡丹江日化公司干的焦炭堆场、石灰库、配料站、焦-1转运、筛分室、通廊等上料系统工程，以上工程款牡丹江日化公司未完全结算，还尚欠大约8万元工程款；正泰装饰工程处对真实性及证明目的均有异议，该证据与本案无关联性，通过该证据不能证实双方就该合同所涉工程款未结算未给付，也不能证实就该项工程欠工程款；天源煤炭公司对真实性及证实目的均有异议X煤矿与该证据是独立合同，与天源公司无关；本院认为，从施工合同本身无法看出正泰装饰工程处是否拖欠工程款，也无法看出该工程与天源煤炭公司的存在任何关系，且正泰装饰工程处、天源煤炭公司不认可，故本院对该证据的真实性和证明目的不予确认。6.正泰装饰工程处提交证据一、借据十张、收据九张，证实已经支付侯典恕工程款386000元，工程款给付至2011年1月31日；侯典恕对真实性和证明目的均无异议；天源煤炭公司对真实性无异议，对证明目的有异议，提出证据跟公司无关，不发表质证意见，根据证据的最后一笔付款日期来看，进一步佐证了侯典恕起诉天源煤炭公司已经超出诉讼时效，因为在这期间侯典恕从未向答辩人主张过任何权利；本院认为，因侯典恕、天源煤炭公司对真实性均无异议，故对真实性予以确认，对其证明目的，该证据是侯典恕与正泰装饰工程处之间的结算情况，且双方均认可，故对证明目的予以确认，对天源煤炭公司的其他质证意见，因与证明目的无关，本院不予确认。7.正泰装饰工程处提交证据二、与天源煤炭公司签订的天源公司安盛矿办公楼施工合同复印件一份、工程验收书复印件一份，证实通过施工合同证实双方就天源公司安盛矿办公楼形成了建设施工合同关系，根据合同第十条、第十一条约定，天源公司应在工程竣工验收合格后，除质保金外，一个月一次性结清剩余工程款，质保金按工程造价5%计算，质保期为一年，通过工程验收书证实涉案安盛煤矿办公楼及配套工程于2011年1月27日进行竣工验收，质量认定为合格工程；侯典恕对真实性及证实目的均无异议；天源煤炭公司对真实性无异议，对证明问题有异议，双方对安盛煤矿办公楼施工目前仍存在一定的争议；本院认为，因侯典恕、天源煤炭公司对真实性均无异议，故对真实性予以确认，对其证明目的，天源公司未提交证据证实质量问题发生在质保期内，该证明能够证实正泰装饰工程处与天源煤炭公司形成建设施工合同关系，双方于2011年1月27日竣工验收合格，质保期为一年。8.正泰装饰工程处提交证据三、2010年质保金及未付款明细表两张，该证据来源为本单位与天源煤炭公司对账时，天源煤炭公司财务提供，本单位已向法院申请调取该明细账，证实天源煤炭公司尚欠本单位工程款292883.52元未支付（其中天源X煤矿未付质保金为176758.65元、未付款1603.92元，两项合计178362.57元，天源厂内未付质保金为55463.38元、未付款59057.57元，两项合计114520.95元），从该明细表中可以体现扣质保金和工程款60449.37元（其中维修费用42371.87元、防水费用12037.5元、外墙粉刷6040元），与原审申请法院调取的安盛矿办公楼女儿墙维修协议一组证据相佐证；侯典恕对真实性无异议，对证实目的有异议，提出对扣款有异议，因为施工不存在问题，扣不扣款与侯典恕无关；天源煤炭公司对真实性及证实目的均有异议，提出该证据没有天源煤炭公司的公章和签名，没有指出哪位财务人员出具的，该证据不能证明欠工程款292883.52元；本院认为，该证据与侯典恕提交的证据四一致，该证据未加盖天源煤炭公司的公章，证据来源无法查清，且天源煤炭公司不认可，且各方均认可天源厂内工程与侯典恕无关，故本院对该证据的真实性和证明目的不予确认。9.正泰装饰工程处提交证据四、安盛煤矿办公楼女儿墙维修协议复印件一份、安盛煤矿办公楼维修工程预算书复印件二份、安盛煤矿办公楼室外粉刷承揽合同复印件一份，证据来源于原审申请法院调取天源煤炭公司提交，证明因侯典恕施工的安盛煤矿办公楼女儿墙墙体发生开裂，发生维修扣款60449.37元（其中女儿墙维修工程款42371.87元、防水工程款12037.50元、粉刷工程款6040元）的事实，侯典恕作为实际施工人，对于工程完工后出现的返修具有不可推卸的责任，由此造成的损失应当承担赔偿责任，因工程返修造成扣返修款60449.37元应从工程款中扣除，该组证据是原审我单位申请法院调取天源煤炭公司提交的，与我方提交的证据三明细内容一致，相互印证佐证证实我方提交证据三的真实性；侯典恕对真实性和证明目的均有异议，因为侯典恕从未收到过正泰装饰工程处与天源煤炭公司要求维修女儿墙的通知，不清楚女儿墙到底是否存在质量问题，是否进行维修不清楚，因为防水工程不属于侯典恕的施工范围，这是正泰装饰工程处自己工程队干的，与侯典恕无关，关于扣款侯典恕也没有进行签字认可；天源煤炭公司对真实性和证明目的均无异议；本院认为，该证据不能证实上述维修工程是否维修，是否通知侯典恕，是否是侯典恕的维修范围，故对该证据不予确认。10.天源煤炭公司提交证据一、（2013）鸡商终字第137号民事判决书复印件、（2012）鸡冠初字第1448号民事判决书复印件各一份，证实类似的案件，要求天源煤炭公司承担连带给付责任的诉讼请求，没有得到法院支持，请根据同案同判原则，驳回诉讼请求；侯典恕对真实性无异议，对证实问题有异议，提出两份判决书不能做为其他案件的定案依据，根据具体案件事实和法律依据进行依法判决；正泰装饰工程处对真实性无异议，对证实问题有异议，提出天该证据与本案没有关联性，判决书中判决的情形与本案不一致，其中（2013）鸡商终字第137号民事判决是买卖合同纠纷，（2012）鸡冠民初字1483号民事判决是垫付材料款纠纷均与本案情形不一致不适用本案，应当按照最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷司法解释予以处理；本院认为，因侯典恕、正泰装饰工程处对真实性无异议，本院对真实性予以确认，对证明目的，其他案件的判决书不应作为本案定案的依据，本院不予确认。11.天源煤炭公司提交证据二、天源煤炭公司和X建筑公司签订的建设工程施工合同一份（原件核对退回，复印件留存），证明2010年4月25日，天源煤炭公司将厂内工程包给恒旭建筑公司施工，双方签订建设工程施工合同，该工程就是侯典恕和正泰装饰工程处原审时举证证据四中体现的天源厂内工程，该工程与本案无关；侯典恕对真实性无异议，对证明问题有异议，提出虽天源煤炭公司与恒旭建筑公司签订了建筑工程施工合同，但是X建筑司当时签订合同时已不再营业状态，也没有具体施工，具体施工是侯典恕施工的；正泰装饰工程处对真实性有异议，工程地点和内容为手写，无法证实其真实性，对证明问题有异议，通过该合同不能证实与我方提交证据三中的天源厂内工程为同一工程；本院认为，虽侯典恕质证认为该工程是其施工，但在庭审中明确表示该工程与其无关，且正泰装饰工程处亦认可该工程与侯典恕无关，故本院认定天源厂内工程与候典恕无关，至于是否与正泰装饰工程处有关，因与本案无关，本院不予审理。12.天源煤炭公司提交证据三、鸡西市中级人民法院本案二审开庭笔录一份，证明正泰装饰工程处二审时承认侯典恕原审证据五，侯典恕和正泰装饰工程处于2009年3月21日签订的上料系统工程施工合同与本案无关，本案审理的是X煤矿工程；侯典恕对真实性无异议，对证明问题有异议，提出上料系统工程是正泰装饰工程处安排侯典恕施工的；正泰装饰工程处对真实性无异议，对证明问题有异议，本单位二审代理人在该笔录中并没有认可，该笔录不能证明天源公司代理人的证明问题，该证明内容与本案无关；本院认为，侯典恕、正泰装饰工程处对真实性无异议，本院对真实性予以确认，对证明目的，庭审中侯典恕、正泰装饰工程处认可该工程与侯典恕无关，故对证明目的予以确认。13.天源煤炭公司提交证据四、关于安盛煤矿办公楼地面砖起鼓脱落的复印件函和照片四张及邮政快递一张、维修合同书一份、维修费用单据四张及维修照片十五张，证明安盛煤矿地砖施工质量不合格，天源煤炭公司发函要求正泰装饰工程处现场处理，正泰装饰工程处不履行质保义务，天源煤炭公司无奈在2017年、2018年雇人维修，维修费合计16092元，此款应该称工程质保金176758.65元中扣除，因双方对工程质保问题争议较大，天源煤炭公司在本案中对该工程质保金没有给付义务；侯典恕对真实性无异议，对证明问题有异议，提出施工的工程并不存在质量问题，天源煤炭公司并没有拿出工程存在问题的司法鉴定报告，也没有通知进行维修工程，是否存在质量问题不清楚；正泰装饰工程处对真实性及证明问题均有异议，提出提交的不是照片是打印的图片资料，不能证明拍摄时间及地点，函是天源煤炭公司的自述材料，不属于证据，其他证据的真实性无法确认，据天源煤炭公司提交的该证据显示时间，该证据中函的时间是2016年10月23日、收据时间是2018年5月、维修合同书时间是2017年3月15日、验收时间是2017年6月16日、购买材料的时间比验收时间晚将近1年说明该证据虚假，而且安盛煤矿办公楼工程天源煤炭公司已经于2011年1月27日进行了竣工验收，并出具工程验收书质量认定合格，按照双方签订建筑施工合同第十条、第十一条质保期为1年，侯典恕主张发生瓷砖起鼓的时间为2016年11月早已超过了质保期，在质保期内天源公司从未反映过质量问题，在2016年11月份及之后是否发生损坏与我单位无关，早已超过质保期，我单位无维修保修义务，天源公司无权扣我单位质保金；本院认为，上述证据中真实性无法确认，且发生在双方约定的质保期后，本院对该组证据不予确认。14.天源煤炭公司提交证据五、证人赵某出庭作证，证明X煤矿办公楼地面砖维修施工花费的钱数；侯典恕对证人证言有异议，提出证人证言不符合实际，证人法庭上并不能提供瓷砖到底铺设多少面积，单价是多少、铺设时间及平方米造价瓷砖单价是多少钱，并不能说明工程款如何给付的，天源煤炭公司从未提过这个问题，所以证人证言不可信，因为天源煤炭公司主张瓷砖起鼓存在质量问题已经超过了质量保修期限，与侯典恕无关；正泰装饰工程处对证人证言真实性及证明问题均有异议，证人对维修时间说不清，对2017年维修说未经过验收，但天源煤炭公司证据四中已经提交书面验收报告，2018年维修的证人证言没有任何证据证实，说明证人关于2017年、2018年维修支付人工费等费用不真实且从证人陈述的时间来看早已超过质保期，我单位没有保修义务，天源公司无权扣质保金；本院认为，证人对维修的具体情况不能确定，证人主张维修的时间已经超出双方约定的质保期，不能证实出现质量问题的时间。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年6月14日，天源煤炭公司与正泰装饰工程处签订建设工程施工合同一份，合同主要约定：“甲方：天源煤炭公司（发包方）；乙方：正泰装饰工程处（承包方）…一、工程名称：天源公司安盛矿办公楼；二、工程地点：鸡西市鸡冠区；三、工程造价：平米包干，每平方米壹千元（1000元/㎡），图纸面积2900.7m2，按照竣工后实际面积结算。包干内容不含屋面防水、塑钢窗、室内外钢门、木门、室内吊顶、外墙保温、外墙涂料；四、乙方按现行图纸施工，图纸外发生的工程量由甲方现场按实签证计入结算；五、开工时间2010年6月18日，竣工时间2010年10月10日；六、甲供材料（钢材3800元/吨、水泥435元/吨、多孔砖0.58元/块）价差上调所产生的税金由甲方承担…九、工程质量要求：合格；十、结算方式：一层平口按照进度80%拨付第一次工程款，主体封顶按照进度80%拨付第二次工程款，装修工程结束按照进度80%拨付第三次工程款，工程竣工验收合格后，除质保金外，一个月内一次性结清剩余工程款；十一、质保金按工程造价5%计算，保质期为一年…”。2010年6月17日，侯典恕与正泰装饰工程处签订一份协议书，协议主要约定：“甲方：正泰装饰工程处，乙方：侯典恕；依据《中华人民共和国合同法》、《建筑法》及其它有关法律法规，甲方同意将鸡西市安盛煤炭办公楼工程分包给乙方施工…一、工程名称：安盛煤炭办公楼；二、工程地点：鸡西市滴道区团结村西；三、承包范围：土建工程主体及其他工程的主体部分（屋面保温、找平层、室外散水）；四、质量标准：按《黑龙江省建筑工程施工质量验收统一标准》验收…六、单价：安盛煤矿办公楼每平方米承包价130元。其中基础按一层面积计算，其他工程现场定价；如不能现场定价，按实际发生的工程量执行2000年预算定额加80%管理费；七、工程价款支付：工人进入工地后，甲方支付乙方工人生活费，其他按每月工程进度总价的80%支付乙方，剩余部分等工程全部验收合格后，一次付清…十、施工期间所发生的零工，技工130元/个，力工90元/个；本合同中未尽事宜如有发生，双方协商解决；如若产生严重纠纷，双方协商解决不了，可以上诉当地执法部门裁决。本合同终止期为付完工程款为止…开工日期：2010年6月18日，主体封闭日期：2010年8月18月”。该份协议书的落款甲方处加盖了X建筑公司鸡西工程项目部公章的原因是经办人孙某工作失误导致，孙某在签订合同时系正泰装饰工程处工作人员。协议签订后，侯典恕按照约定进入工地施工，正泰装饰工程处分别于2010年7月13日给付侯典恕工程款2万元、于2010年9月7日给付工程款10万元、于2011年9月21日给付工程款2万元、于2011年1月31日给付工程款23万元及给付告生活费、人工费共计16000元，合计386000元。侯典恕称其于2010年9月28日完成其施工内容，正泰装饰工程处称竣工时间是2010年11月份，天源煤炭公司称竣工时间为2011年1月27日。2011年1月27日，天源煤炭公司对安盛矿办公楼及配套工程进行验收，并出具工程验收书。庭审中，侯典恕与正泰装饰工程处均认可天源公司安盛矿办公楼主体人工费为3562平方米×130元/每平方米=463060元，但对天源公司X矿办公楼附属工程人工费的结算存在争议。根据侯典恕申请，本院依法委托黑龙江远大司法鉴定中心对天源公司安盛矿办公楼附属工程人工费的多少进行鉴定，该鉴定中心于2018年1月12日作出黑远大技鉴字[2017]251号鉴定意见书，侯典恕支付鉴定费1万元，鉴定意见为：侯典恕施工的鸡西市安盛煤矿办公楼所增加的附属工程人工费总造价为153306.78元（大写：壹拾伍万叁仟叁佰零陆元柒角捌分）；其中配电所及电缆沟造价为：19051.43元；检查井、水井、砖砌下水检查井造价为：11340.54元；蓄水池造价为：25340.37元；挡土墙造价为：14886.15元；11#化粪池造价为：19041.06元；绞车房造价为：63005.27元；排水混凝土管安装造价为：641.96元。双方当事人对鉴定意见书均无异议。庭审中，天源煤炭公司提出不知道本案涉诉工程系由侯典恕实际施工，工程出现问题都是直接与正泰装饰工程处联系处理，天源煤炭公司、正泰装饰工程处均提出侯典恕施工的工程存在质量问题，在质保期限内施工的女儿墙发生开裂，造成返修，返修支付工程款60449.37元，天源煤炭公司要求扣除正泰装饰工程处施工款60449.37元，但正泰装饰工程处未提交证据证实女儿墙实际发生开裂后已通知侯典恕进行维修且其拒绝维修，亦未提交证据证实该开裂与侯典恕施工有关。正泰装饰工程处提出因侯典恕在施工过程中存在浪费材料，向大坑中倾倒混凝土的情况，所以口头通知罚款2万元，该2万元尚未处罚，应当从支付工程款中予以扣除。侯典恕称未接到过罚款通知，正泰装饰工程处未提交证据证实。正泰装饰工程处提出未付工程款数额为292883.52元，其中包括天源公司安盛矿办公楼工程质保金176758.65元、未付款1603.92元；天源厂内工程质保金55463.38元、未付款59057.57元。天源煤炭公司认可尚欠天源公司安盛矿办公楼工程质保金176758.65元、未付款60661.49元，合计178362.57元；提出天源厂内工程与侯典恕无关，侯典恕庭审中认可该工程与其无关，正泰装饰工程处亦未提交证据证实厂内工程是侯典恕实际施工。另查明，正泰装饰工程处不具备建筑施工企业资质。本院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条有关“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”、第二条有关“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，正泰装饰工程处不具备建筑施工企业资质，其与天源煤炭公司签订的建设工程施工合同无效，但因该工程已经于2011年1月27日竣工验收合格，故天源煤炭公司应当按照合同约定向正泰装饰工程处支付工程款。对于正泰装饰工程处应付侯典恕工程款数额问题，本院认为，正泰装饰工程处和侯典恕均认可涉案工程总价款为616366.78元，已经支付386000元，剩余230366.78元，本院对该数额予以确认。对正泰装饰工程处有关应从侯典恕的工程款中扣除返修女儿墙的费用60449.37元和罚款2万元辩解，因其未提交充分证据证实其通知过女儿墙确实发生过开裂、开裂原因、开裂时间、侯典恕经通知后拒绝维修，及罚款事实确实存在，故本院对该项辩解不予采信，正泰装饰工程处应给付侯典恕的工程款数额为230366.78元。对于天源煤炭公司就本案工程应付正泰装饰工程处工程款数额问题，本院认为，确定工程款数额要查清以下问题：1、天源煤炭公司厂内工程是否为侯典恕实际施工的问题，正泰装饰工程处未提交证据证实该工程系侯典恕实际施工，且侯典恕庭审中自认该工程与其无关，故该工程与本案无关，对正泰装饰工程处的该项辩解，本院不予采信。2、本案是否遗漏恒旭建筑公司作为本案诉讼主体的问题，正泰装饰工程处2010年6月17日与侯典恕签订协议书的前提是正泰装饰工程处2010年6月14日与天源煤炭公司签订的建设工程施工合同，即，正泰装饰工程处在承包天源煤炭公司发包的工程后，才能将该工程的部分工程分包给侯典恕，而恒旭建设公司自始未承包该工程，故本院认定侯典恕与正泰装饰工程处签订的劳务分包协议，与恒旭建筑公司无关，加盖其公章系孙福林的疏忽所致，不存在遗漏诉讼主体问题，对天源煤炭公司该项辩解不予采信。3、涉案工程是否存在质量问题，应否扣除质保金的问题。正泰装饰工程处与天源煤炭公司签订的建设工程施工合同明确约定：工程款在工程竣工验收合格后，除质保金外，一个月内一次性结清剩余工程款；质保金按工程造价5%计算，保质期为一年。本院认为，涉案工程已于2011年1月27日竣工验收合格，且天源煤炭公司未提交证据证实涉案工程在质保期内发生质量问题，故对天源煤炭公司有关扣除质保金的辩解不予采信。4、对诉讼时效问题，天源煤炭公司与正泰装饰工程处存在合同关系，但双方并未约定工程款及质保金的给付期限，故对天源煤炭公司的该项辩解不予采信。综上，结合天源煤炭公司的自认，就本案涉案工程天源煤炭公司应给付正泰装饰工程处剩余工程款1603.92元和质保金176758.65元，合计178362.57元。对于天源煤炭公司应付在欠付正泰装饰工程处工程款范围内承担给付责任的问题，本院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款有关“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，天源煤炭公司应当在欠付工程款178362.57元范围内，承担给付责任。对天源公司有关侯典恕为违法分包人，而不是实际施工人的辩解，本院认为，侯典恕与正泰装饰工程处签订的协议书，约定由正泰装饰工程处将部分工程分包给侯典恕施工，故侯典恕为涉案工程的实际施工人，对该辩解本院不予采信。对侯典恕主张给付拖欠工程款利息的问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条有关“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条有关“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日”的规定，因双方对施工工程交工时间陈述不一致，且未提交证据证实，天源煤炭公司对该工程的竣工验收时间为2011年1月27日，故侯典恕主张的利息74118.14元的诉讼请求，未超出法律规定，本院依法予以支持。2016年5月1日之后的利息，侯典恕本次庭审未主张，故本院不予审理。对于鉴定费的承担问题，鉴定费属于侯典恕为了证明其主张所支付的必要性费用，故应由正泰装饰工程处承担。综上所述，正泰装饰工程处应当给付侯典恕工程款230366.78元、利息74118.14元，鉴定费1万元，合计314484.92元，天源煤炭公司在欠付工程价款178362.57元范围内对侯典恕承担给付责任。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告牡丹江市阳明区正泰装饰安装工程处于本判决生效后七日内给付原告侯典恕工程款230366.78元、利息74118.14元、鉴定费1万元，合计314484.92元；二、被告黑龙江省天源煤炭股份有限公司在欠付工程价款178362.57元范围内对原告侯典恕承担给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8000元，被告牡丹市阳明区正泰装饰安装工程处负担6017元，退还原告侯典恕1983元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于黑龙江省鸡西市中级人民法院。审 判 长  徐莹莹人民陪审员  刘 博人民陪审员  刘慧征二〇一九年五月二十二日书 记 员  王志超附件:本案判决所依据的法律条文《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。