广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤04民终3183号上诉人（一审原告）：杨文生，男，汉族.上诉人（一审原告）：邓国才，男，汉族.以上两上诉人共同委托诉讼代理人：徐瑞浩，海南上哲律师事务所律师。被上诉人（一审被告）:珠海市德信天然气有限公司.法定代表人：杨文生，总经理。原审第三人：洪坤武，男，汉族.委托诉讼代理人：任健，北京翱翔（天津）律师事务所律师。上诉人杨文生、邓国才因与被上诉人珠海市德信天然气有限公司（以下简称德信天然气公司）及原审第三人洪坤武公司决议纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院作出的（2018）粤0402民初6185号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,进行了审理。上诉人杨文生、邓国才的委托诉讼代理人徐瑞浩、原审第三人洪坤武的委托诉讼代理人任健到庭参加诉讼，被上诉人德信天然气公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。杨文生、邓国才上诉请求：撤销一审判决，改判支持杨文生、邓国才的诉讼请求。事实与理由如下：原判对本案的关键证据公司郭荣、谢雄出具的参加本次董事会授权委托的授权范围及其效力进行了主观推定，适用法律错误。原判认定：“董事郭荣、谢雄未在《授权委托书》上选择对表决事项的意见和对可否按自己决定表决的意见，但两人出具《授权委托书》的目的是为让受托人代表参加董事会会议并对议题进行表决。郭荣、谢雄虽会前未明确表决意见，但会后并未对受托人表决提出异议，故受托人在董事会会议上表决的意见应当视为委托人的意见”，据此认定：“李智代郭荣、谢雄在表决票上的签名有效”。上述认定即不符合事实，亦不符合法律规定。一、原判认定“两人出具《授权委托书》的目的是为让受托人代表参加董事会会议并对议题进行表决”属主观推定，没有事实依据。1、委托人授权他人代表自己出席董事会与授权他人代表自己行使表决权并非一个行为，前一行为也不导致后一行为必然发生。授权人完全可以授权参加会议以了解情况，而不授权进行表决。2、凡表决，通常会发生三种形态，即：赞成、反对、弃权。在公司纠纷中，特别是公司股东较多并产生纠纷的情况下，出于各种考虑，弃权票的情况在公司实际运行中经常存在，并不鲜见。3、本案中的授权人，均系受过高等教育且从事金融行业的高级管理人员，对授权委托书中列明的事项完全能够作出正确的判断与理解。其所出具的委托书显系其本人的真实意思表示。基于以上事实，原判决对案涉授权委托书所作“两人出具《授权委托书》的目的是为让受托人代表参加董事会会议并对议题进行表决”的推定不具备唯一性，没有证据支持。二、原判认定“郭荣、谢雄虽会前未明确表决意见，但会后并未对受托人表决提出异议，故受托人在董事会会议上表决的意见应当视为委托人的意见”没有事实依据与法律依据。1、授权委托书最后一项确定：“本授权委托的有效期限为自本授权委托书签署之日起至珠海德信天然气有限公司2018年第一次董事会结束之日止”。显然，该次董事会决议作出且会议结束时，该授权已丧失效力。即：原判认定的事后默示发生前，案涉授权已不存在。2、在该次董事会的通知中，明确召开方式为“现场表决”，即案涉授权委托书的效力，当且仅当会议结束前有效。而现场表决时，并没有原判推定的事后默示的发生。如按照原判的推定，现场表决是根据事后的默示作出的决议？若如此，则现场表决有何意义？在未得到事后默示的情况下现场表决（有效赞成票2票，有效反对票2票）的决议如何成立？3、公司治理中，董事会、股东会的现场表决具有即时性，只能根据现场表决时的有效授权作出。如按原判的所作推定，则出具案涉授权委托书的情况下，事后认可则成立，事后反对就不成立，则一个决议可以长时间处于不确定状态，这即不符合立法愿意，也与公司治理的实践相悖。4、《民法通则》第六十六条中关于无权代理中的默示规定，已为2017年实施的《民法总则》第一百七十一条修改删除。全国人大常委会副委员长李建国《关于民法总则草案的说明》中述明：“民法总则与民法通则的规定不一致的，根据新法优于旧法的原则，适用民法总则的规定。”显然，原判关于“郭荣、谢雄虽会前未明确表决意见，但会后并未对受托人表决提出异议，故受托人在董事会会议上表决的意见应当视为委托人的意见”的默示推定不符合法律规定，据此认定代理人代签的表决票有效属适用法律错误，应当予以纠正。综上，杨文生、邓国才关于案涉德信天然气公司2018年5月21日第一次董事会决议不成立的主张事实、证据清楚，符合公司法、公司章程、以及《最高人民法院公司法解释四》第五条第（四）款的规定，应当得到支持。请求法院查明事实，撤销原审判决，依法改判支持杨文生、邓国才的诉讼请求。德信天然气公司辩称：德信天然气公司完全同意杨文生、邓国才的上诉请求及所列事实、理由与法律依据。请求法院依法审查，支持杨文生、邓国才的上诉请求。洪坤武述称：一、洪坤武认可一审判决，杨文生、邓国才所提出的董事会决议不成立案件，实为对同为德信天然气公司股东北京泛融金投资管理有限公司（下称泛融金）所提出的一系列案件的干扰和拖延。2016年4月，作为私募基金的泛融金，对德信天然气公司投资。泛融金对德信天然气公司的增资1562.5万元到位，德信天然气公司股权结构变更为：注册资金7812.5万元，杨文生持股44.8%，邓国才持股15.2%；泛融金持股20%，北京泰观恒私募基金有限公司（下称泰观恒）持股16%，李智持股4%。在2016年泛融金以私募基金投资德信天然气公司后，德信天然气公司已实际不经营，搬离了办公场所，不进行工商变更（包括不向工商局提供2016年起的财务报表），不召开任何股东会或董事会，德信天然气公司处于公司僵局状态。2018年4月起，为重整德信天然气公司，泛融金连续提议召开股东会和董事会，但杨文生和邓国才拒绝出席股东会（因杨邓是控股股东，股东会无法达成决议），而对解聘杨文生为总经理进而变更法定代表人的董事会，因触及杨邓的切身利益，杨邓出席了董事会，但因参与表决的董事超过4人，董事会决议依法通过了。其后，泛融金向德信天然气公司提出一系列“有关公司的诉讼”：泛融金诉德信天然气公司要求查阅会计报告和财务账簿的股东知情权诉讼，泛融金取得一审二审胜诉判决；泛融金诉德信天然气公司变更法人和7人董事工商登记的诉讼，香洲区人民法院已立案；德信天然气公司新任法人代表德信天然气公司诉杨文生交回印章证照的诉讼，香洲区人民法院已第一次开庭。德信天然气公司新任法人代表德信天然气公司诉珠海德善、江门中油非法转让德信天然气公司股权无效的案件，香洲区人民法院已立案。而本案杨文生、邓国才否认更换经理董事会决议不成立的诉讼，一审被香洲区人民法院驳回诉讼请求，但上述在香洲区法院进行的诉讼，都因本案而暂停。二、2018年5月21日，在北京召开的德信天然气公司董事会程序合法有效，做出的董事会决议亦合法有效，杨文生、邓国才主张决议不成立没有事实和法律依据。1、做出2018年5月21日董事会决议，所依据的7人董事会成员已经德信天然气公司合法有效股东会决议确认。根据列入工商档案的2016年3月21日《股东会决议》“选举崔树霖为董事、董事长，选举郭荣、张燕平为董事”，再加上原有董事杨文生、邓国才，德信天然气公司此时董事应为5人。但在工商公示信息中，德信天然气公司董事为4人，将杨文生列为经理（非董事）。未列入工商档案的2016年4月22日《股东会决议》“增加李智、谢雄为董事”，该股东会决议由全体股东签署（杨文生、邓国才、泛融金、泰观恒、李智），是全体股东真实意思表示，并且改选董事经股东会，符合《公司法》选举董事的程序。因此，未列入工商档案的2016年4月22日《股东会决议》，符合《公司法》和公司章程，与是否经过工商备案没有关联，是有效的股东会决议。自2016年4月22日起，德信天然气公司董事已经法定程序增至7人，未经工商变更不影响董事会成员7人和按7人行使董事表决权的效力。2、2018年5月21日董事会，从召开流程、表决流程、表决多数票通过，均符合德信天然气公司章程和公司法规定，均为合法有效。存于工商档案的最后一期2016年3月21日《章程》第二十一条董事会议事方式和表决程序：（一）召开董事会提前10天通知全体董事；（五）董事会决议，必须经全体董事过半数同意并经泰观恒推举的董事同意。2018年5月8日，德信天然气公司董事长崔树霖向董事发出在2018年5月21日（提前10天且将周六日延后）召开董事会的通知。2018年5月21日召开的董事会，德信天然气公司全体董事7人中6人到场或出具合法授权书，1人（张燕平）缺席。董事会决议由4名董事同意，已过半数，董事会决议发生法律效力。《章程》第二十三条：公司设经理一人，由董事会聘用。《章程》第二十条董事会职权（九）：聘任或者解聘公司经理、财务负责人。《章程》第二十八条：公司法定代表人由总经理担任。2018年5月21日《董事会决议》：1、解聘杨文生总经理职务，聘任洪坤武为总经理；2、解聘龚燕、张燕平财务负责人，聘任李智为财务负责人。董事会决议中“变更法定代表人为总经理洪坤武”、“变更总经理为洪坤武，变更财务负责人为李智”，都是根据章程规定作出，且不违反公司法规定。因此，由德信天然气公司董事长召集董事会，并改选总经理、财务负责人，符合《公司法》和公司章程的规定。董事杨文生、邓国才否认有效的7人董事会成员，进而否认2018年5月21日《董事会决议》效力，于法无据，与事实不符。二、对杨文生、邓国才关于德信天然气公司控制权、公司决议纠纷与投资争议纠纷混淆的答辩。杨文生、邓国才原诉和上诉中，均错误地将投资纠纷与“公司决议纠纷”混为一谈。杨文生和邓国才列举了泰观恒A轮投资协议，泛融金B轮投资协议，以及对投资协议的争议，但该争议是基于“投资纠纷”需要另行“向贸仲仲裁”主张的，与本案“与公司有关的纠纷”无关联，也不应在本案中审理或涉及。其实，上述投资纠纷、德信天然气公司认购基金，与本案“公司决议纠纷”无关联，本案只需要按《公司法》审查：董事会决议做出的程序、董事会成员是否经股东会决议确认、董事会决议表决是否合法是否符合公司章程即可。杨文生、邓国才向一审法院起诉请求：1、确认德信天然气公司2018年第一次董事会决议未生效；2、诉讼费用由德信天然气公司承担。一审法院审理查明：德信天然气公司成立于2008年5月29日。2016年3月21日召开的股东会议出席的全体股东为杨文生、邓国才、北京泰观恒投资顾问有限公司，选举崔树霖为董事、董事长，选举郭荣、张燕平为新董事。董事会当天做出决议通过：1.选举崔树霖担任公司董事长，任期三年；2.选举杨文生、邓国才、崔树霖、郭荣、张燕平担任公司董事，任期三年。工商部门备案距今时间最近的一份《公司章程》订立于2016年3月21日，记载公司股东3个，分别是杨文生、邓国才、北京泰观恒投资顾问有限公司。规定公司设董事会，成员5人，由股东会选举产生，董事每届任期三年，任期届满，可以连选连任；召开董事会会议应当于会议召开10日以前通知全体董事，董事会会议由董事长召集和主持；董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过并经北京泰观恒投资顾问有限公司推举的董事同意。董事会设董事长一人，由董事会全局产生，任期三年，任期届满，可以连选连任；公司设经理一人，由董事会聘用；公司设监事一人；公司法定代表人由总经理担任。2016年3月30日，德信天然气公司召开股东会，新增股东李智，各股东出资比例进行了调整。股东会对公司章程涉及股东个数及出资比例的内容进行修正，其他内容不变。德信天然气公司因新增股东泛融金（泛融金-红太阳1号私募证券投资基金）于2016年4月22日召开股东会，确认全部到会股东5方，代表100%股权，通过决议：1.同意增加李智、谢雄为新的董事；2.同意谢雄代表北京泰观恒投资顾问有限公司（泰观恒-渤海银行-五岳1号私募证券投资基金）行使相关权利；3.同意崔树霖代表泛融金（泛融金-红太阳1号私募证券投资基金）行使相关权利；4.同意修改公司章程。2016年4月27日，德信天然气公司将上述股东会决议内容正式成文并修正公司章程，对公司股东个数、出资比例进行了修改，其他内容不变。至此，德信天然气公司有董事7人：杨文生、邓国才、崔树霖（董事长）、郭荣、张燕平、李智、谢雄。德信天然气公司于2016年5月10日换领的营业执照记载法定代表人系杨文生。2015年5月8日，董事长崔树霖向各董事发出《珠海市德信天然气有限公司2018年第一次董事会会议通知》，拟于2018年5月21日召开董事会会议，具体审议1.解聘杨文生总经理职务，聘任洪坤武为总经理；2.解聘龚燕、张燕平财务负责人，聘任李智为财务负责人。上述会议通知还列明了会议基本情况、参会人员、会议联系方式等具体内容。通过中国电信短信，杨文生、邓国才、张燕平收到了上述会议通知。2018年5月15日、16日，谢雄和郭荣分别出具《授权委托书》，委托李智代表两人出席德信天然气公司2018年5月21日上午10:30-11:00在北京泛融金资产管理有限公司会议室（地址：北京市西城区复兴门内大街158号远洋大厦316B-1室）召开的2018年第一次董事会会议，并按照指示行使对会议议案的表决权，但两人未在“委托人对议案的表决意见”栏目及“如果委托人未对议案作出具体表决指示，受托人可否按自己决定表决”栏做出具体意思表示。2018年5月21日，杨文生出具《授权委托书》，委托邓国才出席当日上午10:30在北京泛融金资产管理有限公司会议室召开的2018年第一次董事会，全权代表其陈述意见，代为行使公司董事的表决权等全部权利。同日，董事会会议如期召开，崔树霖、李智、邓国才出席，张燕平缺席。审议议题“（一）解聘杨文生总经理职务，聘任洪坤武为总经理；（二）解聘龚燕、张燕平财务负责人，聘任李智为财务负责人。”审议结果4票赞成、2票反对、1票弃权。具体为：杨文生、邓国才反对，崔树霖、李智同意，李智代表郭荣、谢雄表示同意，张燕平弃权。董事会对所议事项的决定作成了会议记录，出席会议的董事全部在会议记录上签名。《珠海市德信天然气有限公司2018年第一次董事会决议》形成。国家企业信用信息公示系统生成于2018年6月25日的《企业信用信息公示报告》仍显示股东为李智、邓国才、杨文生、泛融金、北京泰观恒投资顾问有限公司，董事长崔树霖、董事邓国才、董事郭荣、董事张燕平，总经理杨文生，监事黄敏芝。未显示李智、谢雄为公司董事。德信天然气公司的抗辩意见由杨文生以法定代表人身份表达。一审法院认为：杨文生、邓国才诉请确认德信天然气公司2018年第一次董事会决议未生效，《中华人民共和国公司法》及各解释中对董事会决议生效无相关规定，根据杨文生、邓国才的诉讼理由，一审法院认定杨文生、邓国才的请求为确认德信天然气公司2018年第一次董事会决议不成立。德信天然气公司《公司章程》规定董事会会议由董事长召集和主持，应当于会议召开10日以前通知全体董事，作出决议必须经全体董事的过半数通过并经北京泰观恒投资顾问有限公司推举的董事同意。德信天然气公司2018年第一次董事会会议召开前，由董事长崔树霖作为召集人，提前超过十日向各董事发出了召开董事会的通知，未到会董事出具了授权委托书委托到会董事代为行使表决权。该次董事会会议的召开程序符合公司章程的规定。董事郭荣、谢雄未在《授权委托书》上选择对表决事项的意见和对受托人可否按自己决定表决的意见，但两人出具《授权委托书》的目的是为让受托人代表参加董事会会议并对议题进行表决。郭荣、谢雄虽会前未明确表决意见，但会后并未对受托人的表决提出异议，故受托人在董事会会议上表决的意见应当视为委托人的意见，李智代郭荣、谢雄在表决票上的签名有效。诉争的董事会会议由董事长主持，表决时实行一人一票；董事会对所议事项的决定制作会议记录和决议，并经出席会议董事签名，且经全体董事的过半数通过并经北京泰观恒投资顾问有限公司推举的董事同意，符合德信天然气公司章程的规定和《中华人民共和国公司法》第一百一十一条关于董事会会议议事规则的规定。《中华人民共和国公司法》规定董事会的职权其中包括决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项。董事会在该次会议行使的职权符合法律规定。综上，德信天然气公司2018年第一次董事会决议召集程序、表决方式及决议内容均符合法律规定，依法成立并生效。杨文生、邓国才的诉讼请求，没有法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国公司法》第十三条、第四十六条第（九）项、第四十七条、第四十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第五条的规定，一审法院判决如下：驳回杨文生、邓国才的全部诉讼请求。二审期间，本院依法传唤了德信天然气公司另外两个董事郭荣、谢雄，就李智的代理行为是否是其真实意思表示予以确认。董事郭荣、谢雄当庭表示李智的代理行为是其真实意思表示。二审期间，双方当事人均未提交新证据。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为公司决议不成立之诉，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第五条之规定，公司决议成立应当具备三个条件：一是有会议召开的事实要件（《公司法》第三十七条第二款或公司章程另有规定的除外）；二是会议召集程序的要件，包括：由召集权人召集；向全体被召集人发出通知；决议事项限于会议通知事项；三是具备决议程序要件，即达到法定的表决权数。本案中，如一审法院所认定，德信天然气公司2018年第一次董事会会议召开前，由董事长崔树霖作为召集人，提前超过十日向各董事发出了召开董事会的通知，董事会决议的事项仅限于会议通知的事项，所作出的决议亦经全体董事过半数通过并经北京泰观恒投资顾问有限公司推举的董事同意。因此，该次董事会决议的形成既符合公司章程规定的会议的召开程序，也符合《中华人民共和国公司法》第一百一十一条关于董事会会议议事规则的规定。上诉人杨文生、邓国才上诉主张董事郭荣、谢雄未在《授权委托书》上选择对表决事项的意见和对受托人可否按自己决定表决的意见，因此，该次董事会决议不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第五条第（四）项关于“会议的表决结果未达到公司法或公司章程规定的通过比例”之规定。为此，本院认为，本案的焦点实质为李智的代理行为是否对董事郭荣、谢雄发生效力。本院从以下三方面予以分析阐述：首先，根据《中华人民共和国民法总则》关于代理的规定，代理分为有权代理和无权代理。本案中，董事郭荣、谢雄分别出具《授权委托书》，委托李智代表两人出席德信天然气公司2018年召开的第一次董事会会议，并就会议议案即是否解聘杨文生总经理职务，聘任洪坤武为总经理以及是否解聘龚燕、张燕平财务负责人职务，聘任李智为财务负责人行使表决权，李智亦是在该《授权委托书》的授权范围内以董事郭荣、谢雄的名义行使代理权，因此，李智的代理行为属于有权代理，而不属于《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条规定的无权代理的情形；其次，该《授权委托书》委托代理的具体事项和范围是明确具体的。虽然董事郭荣、谢雄两人未在“委托人对议案的表决意见”栏目及“如果委托人未对议案作出具体表决指示，受托人可否按自己决定表决”栏做出具体意思表示，属于授权不明，但授权不明产生的法律后果亦是有权代理，并不能因此否认代理行为的合法性及有效性。根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条关于“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力”之规定，李智的代理行为对董事郭荣、谢雄发生效力。最后，如本院查明事实所示，董事郭荣、谢雄确认李智的代理行为为其真实意思表示。综上所述，上诉人杨文生、邓国才的上诉请求没有事实及法律依据，依法应予以驳回。一审法院查明事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币100元，由杨文生、邓国才负担。本判决为终审判决。审判长 陈 发审判员 朱文春审判员 杨卫星二〇一九年五月二十二日书记员 宾建红