吉林省蛟河市人民法院民事判决书（2019）吉0281民初489号原告：张某，住吉林省蛟河市。委托诉讼代理人：金某，吉林北国律师事务所律师。被告：长春市正恒房地产开发有限责任公司蛟河分公司。负责人：郭某，经理。委托诉讼代理人：丛某。被告：长春市正恒房地产开发有限责任公司。法定代表人：刘某1，经理。委托诉讼代理人：丛某。被告：高某，住吉林省蛟河市。原告张某与被告长春市正恒房地产开发有限责任公司蛟河分公司（以下简称正恒蛟河分公司）、长春市正恒房地产开发有限责任公司（以下简称正恒公司）、被告高某建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年2月15日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张某及其委托诉讼代理人金某，被告正恒公司及正恒蛟河分公司的委托诉讼代理人丛某到庭参加诉讼，被告高某经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张某向本院提出诉讼请求：1.要求正恒蛟河分公司、正恒公司、高某给付工程款346000元及逾期付款利息（以356000为本金，自2014年5月1日起至工程款全部付清之日止，按照月利率2%计算），并互负连带给付责任；2.正恒蛟河分公司、正恒公司、高某承担诉讼费。事实和理由：正恒公司及正恒蛟河分公司在蛟河市开发建设世纪华府商住小区建设项目。张某与正恒蛟河分公司签订承包施工合同，约定：按甲方要求1号楼、2号楼下水井及下水道和化粪池大包形式包给乙方，按甲方要求户外施工；必须按照设计、施工图纸进行施工及验收；承包价格为总造价34.6万元；付款方式为甲方预付总造价的40%，完工后经验收合格付总造价的55%，一个月内一次付清，到期不能支付按月百分之二计算利息。合同签订后，张某积极组织施工，该项工程竣工后经正恒蛟河分公司于2014年4月验收合格并交付使用。经决算，工程价款为346000元。经张某索要，正恒蛟河分公司同意以房屋抵顶工程款，但至今未办理房屋过户手续，故提起诉讼。正恒蛟河分公司、正恒公司辩称，一、张某所诉不是事实，正恒蛟河分公司从未与张某签订过承包施工合同，更未与其进行过决算及有过用房屋抵顶工程款的行为。蛟河正恒公馆项目工程至今未进行验收。依据2018年10月31日正恒公司与高某就正恒公馆项目如何结算签订协议，明确了该工程项目既没有竣工验收，也没有进行决算。二、正恒公司与正恒蛟河分公司从未在张某提交的所谓《正恒公馆外网工程决算单》、《预付账款（单）》等涉案证据上加盖正恒公司及正恒蛟河分公司及法定代表人印章。2014年1月27日，正恒蛟河分公司的唯一一套印章已经登报声明作废，而且高某因涉嫌伪造公章被公安机关批捕。三、依据2018年10月31日正恒公司与高某就正恒公馆项目如何结算签订协议，已确认高某系正恒公馆项目的总承包方、实际施工人，正恒公司及正恒蛟河分公司从未授权给高某，高某无权代表正恒公司及正恒蛟河分公司行使权力。四、正恒蛟河分公司不是法人主体，无权对外销售、担保、抵押、借贷等。五、依据2018年10月31日正恒公司与高某就正恒公馆项目如何结算签订协议已明确涉案工程不论是谁施工均应由高某承担责任。六、张某与高某虚构事实、伪造证据，企图通过诉讼的方式侵害正恒公司及正恒蛟河分公司的合法权益，已涉嫌虚假诉讼，法院应当中止审理本案，移交公安机关处理。综上，请求法院驳回张某对正恒公司及正恒蛟河分公司的诉讼请求。高某经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，放弃了答辩、举证、质证、辩论、及陈述的权利。张某围绕诉讼请求依法向法庭提交了身份证复印件、承包施工合同、正恒公馆外网工程决算单、预付账单、民事判决书、证人刘某2出庭作证。正恒蛟河分公司、正恒公司对以上证据中身份证复印件无异议；对民事判决书的真实性无异议，但认为不能证明张某的主张；对正恒公馆外网工程决算单、预付账单的真实性有异议，认为承包施工合同中的公章是张某私刻私盖的，预付账单是张某自己伪造的，认为证人刘某2未说清案件事实。高某经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，放弃了对以上证据质证的权利。正恒公司及正恒蛟河分公司围绕辩解向法庭提供了建设工程施工合同、建设工程施工前期合同、协议、报纸、核准变更登记通知书、分公司企业变更档案、收案回执、蛟河市公安局鉴定意见书、民事判决书。张某对以上证据中协议、民事判决书、核准变更登记通知书、分公司企业变更档案的真实性无异议，但认为协议是属于内部结算协议，不能对抗外部的法律关系，民事判决书的指向与本案没有利害关系，公司法定代表人的变更属于公司内部管理问题，不能因法定代表人的变更就否认原法定代表人对外实施的民事行为及签订合同的效力；对建设工程施工合同、建设工程施工前期合同有异议，认为建设工程施工合同与本案不具有关联性，前期合同不能对抗正恒蛟河分公司对外签订合同的效力；对报纸有异议，认为没有通知张某；对收案回执、蛟河市公安局鉴定意见书的真实性无异议，但认为正恒公司的公章与正恒蛟河分公司不具有关联性，高某没有伪造正恒蛟河分公司公章的事实。高某经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，放弃了对以上证据执政的权利。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院将在论述中予以评判。根据庭审调查及确认的证据，本院确认如下案件事实：2013年10月22日，张某与正恒蛟河分公司签订承包施工合同，约定正恒蛟河分公司将蛟河市正恒公馆1号楼、2号楼下水井及下水道和化粪池大包形式包给张某；承包价格：总造价34.6万元；付款方法为正恒蛟河分公司预付总造价的40%，剩余由张某垫付，工程完成后经验收合格付总造价的55%，一个月内一次付清，如到期不能支付，正恒蛟河分公司每月支付给张某拖欠工程款的利息，按每月百分之二计算。张某在该合同上签名，高某代表正恒蛟河分公司在该合同上签名，并加盖正恒蛟河分公司公章及赵景国名章。张某所施工的工程竣工后，高某于2014年4月10日以正恒蛟河分公司名义与张某进行了决算并出具正恒公馆外网工程决算单，确认2号楼填方工程款（砂石）为26000元，1、2号楼化粪池及管道井工程款（大包，包工包料）为320000元，高某在该决算书上经手人处签字确认，并加盖了正恒蛟河分公司的公章。同日，张某与正恒蛟河分公司签订预付账款，约定，正恒蛟河分公司以4-1601号113.43平方米房屋抵顶张某工程款336887元。因正恒公司不承认该抵账行为，正恒蛟河分公司至今未给张某办理房屋产权手续。2018年10月31日，正恒公司与高某在相关部门的协调下达成协议，明确正恒公司系建设开发单位，高某系施工方、总承包方，约定正恒公司对高某承建的正恒公馆项目工程结算，高某以正恒蛟河分公司名义销售、抵账、抵债行为和高某的其他债务在此期间由高某自行承担。正恒公司及正恒蛟河分公司对高某施工的工程总造价初步确定为90869742元，扣除借款、费用、其他诉讼所涉工程款、以正恒公司名义销售房屋所收售楼款后，应付工程款为47803803元，本协议不作为最终结算依据。另案原告朱凤与被告正恒蛟河分公司、被告高某房屋买卖合同纠纷，本院作出的（2015）蛟民二初字第414号民事判决书、吉林省吉林市中级人民法院作出的（2016）吉02民终字第681号民事判决书、吉林省高级人民法院作出的（2017）吉民申459号民事裁定书均已发生法律效力，三级法院均在裁判文书中确认“正恒蛟河分公司的公章、法人章、销售章均在高某处保管。正恒公司于2014年1月27日将正恒蛟河分公司公章、财务章经长春市新财经周刊登报声明作废。”的事实。另查明，2012年4月18日，吉林嘉业汽车销售服务有限公司（以下简称嘉业公司）时任法定代表人郭洪庆与正恒公司时任法定代表人赵景国代表双方公司签订了一份房地产合作开发协议书，约定双方共同合作开发金鼎公馆项目（后更名为蛟河市正恒公馆项目），项目地点位于蛟河市世纪路北侧，拉法河东侧。合同约定由嘉业公司负责协调购买西侧临河2492平方米土地使用权，由双方共同以正恒蛟河分公司的名义办理批建手续，工程竣工验收后，正恒公司将金鼎公馆项目所建商铺中4000平方米房产及相关权益归属嘉业公司。郭洪庆与赵景国在该合同上签字并加盖了公司公章。同日，正恒公司时任法定代表人赵景国与高某签订了一份建设工程施工前期合同，约定双方就金鼎公馆项目建设工程施工事宜协商一致，高某作为承包人需挂靠具备相应建筑施工企业资质的主体签订正式施工合同，并全额垫资施工，正恒公司按照工程进度及房屋开盘价格抵顶工程款。后期正恒公司、郭洪庆、高某又签订《合作开发协议书》，约定三方合作开发蛟河市新城区世纪路北侧商业用地建设项目，并共同同意由嘉业公司负责合法的将该项目所需土地使用权通过拍卖的方式摘牌到正恒公司名下，摘牌成功后，补偿给嘉业公司土地附作物补偿金2000万元，并由正恒公司设立正恒蛟河分公司，以其名义作为项目开发建设的主体，高某应挂靠具有相应建筑施工企业资质的企业负责项目承建，在未达到支付条件时，项目开发公司可不向高某支付工程款。三方共同约定该项目最终受益权分配按照正恒公司37%，郭洪庆38%，高某25%比例进行分配，反之按照此比例承担相应亏损。后高某以新鲁班公司的建筑施工企业资质于2012年5月28日与正恒公司签订正式《建设工程施工合同》，承包建设蛟河市正恒公馆项目。根据张某的诉讼请求和正恒公司、正恒蛟河分公司的答辩意见，归纳本案的争议焦点为：正恒公司、正恒蛟河分公司、高某应否给付张某工程款及违约金。本院认为：一、高某以正恒蛟河分公司的名义与张某签订的《承包施工合同》应认定无效。根据正恒公司、郭洪庆、高某签订的《合作开发协议书》及正恒公司与高某于2018年10月31日签订的协议，可以认定高某系蛟河市正恒公馆项目的实际施工人，作为自然人在没有建筑施工企业资质的情况下，借用他人资质将蛟河市正恒公馆1号楼、2号楼下水井及下水道和化粪池大包形式分包给同样没有资质的张某，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定，高某以正恒蛟河分公司的名义与张某签订的《承包施工合同》应认定无效。二、高某作为违法分包人应当对欠付张某的工程款承担给付责任，并承担违约责任。正恒公司及正恒蛟河分公司应当在未支付高某工程款470803803范围内承担给付责任。高某与张某就张某承包施工的工程进行了决算，高某应当对欠付张某的工程款承担给付义务。高某以正恒蛟河分公司的名义与张某签订的《承包施工合同》无效，但是张某所施工的工程已竣工并使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”的规定，高某应向张某支付工程款403411.50元及违约金。张某与高某约定的“如到期不能支付，正恒蛟河分公司每月支付给张某拖欠工程款的利息，按每月百分之二计算”不违反法律规定，故高某应当自2014年4月10日起按每月百分之二支付利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案的当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，在本案中正恒公司与高某并未最终决算，工程款并未全部付清，故正恒公司及正恒蛟河分公司应当在初步结算的未支付高某工程款470803803范围内承担给付责任。综上所述，张某合理的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告高某于本判决生效后立即给付原告张某工程款346000元及利息（以工程款346000元为本金，按月息2分计算，自2014年4月10日起计算至工程款实际给付之日止）；二、被告长春市正恒房地产开发有限责任公司蛟河分公司、长春市正恒房地产开发有限责任公司在初步结算的欠付高某工程款47803803元范围内对张某的工程款346000元承担给付责任。三、驳回原告张某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3245元（缓交），由被告高某、长春市正恒房地产开发有限责任公司蛟河分公司、长春市正恒房地产开发有限责任公司共同负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状,并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。审判员 武光亮 二〇一九年五月七日书记员 郑 坤