广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终2808号上诉人（原审被告）：余文斌，男，1982年2月14日出生，汉族，住安徽省安庆市怀宁县，委托诉讼代理人：张艳，广东一律美律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈美远，女，1985年10月15日出生，汉族，住广东省英德市，原审被告：杨军，女，1984年9月28日出生，汉族，住安徽省安庆市怀宁县，委托诉讼代理人：张艳，广东一律美律师事务所律师。上诉人余文斌因与被上诉人陈美远及原审被告杨军合伙协议纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初7216号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院判决：一、确认陈美远与余文斌、杨军因于2016年7月1日签订的《投资合伙协议》及于2017年6月30日签订的《托管协议书》所成立的合伙关系已经解除；二、限余文斌于判决生效之日起五日内向陈美远返还投资款30000元；三、限余文斌于判决生效之日起五日内向陈美远支付利息（以本判决第二判项所确定的未返还金额为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2018年6月23日起计至款项还清之日止）；四、限余文斌于判决生效之日起五日内向陈美远支付律师费10000元；五、驳回陈美远的其他诉讼请求。本案一审适用普通程序收取受理费3482元、保全费1260元，合计4742元，由陈美远负担3550元，余文斌负担1192元。余文斌上诉请求：1、撤销一审判决第二项判令余文斌无须向陈美远返还投资款3万元；2、撤销一审判决第三项，判令余文斌无须向陈美远支付利息(以3万元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率，自2018年6月23日起计至款项还清之日止)；3、撤销一审判决第四项，判令余文斌无须向陈美远支付律师费10000元。主要事实与理由:一、原审判决遗漏了部分事实和部分事实认定错误。1、《投资合伙协议》第二条2.1广东泰联科技有限公司（以下简称泰联公司）现有资产总额为100万，共分为一百股。2、《投资合伙协议》第三条3.1约定本合伙企业为普通合伙企业，由合伙人共同出资、共同经营，合伙人以其投入财产对合伙企业债务承担责任。3、《投资合伙协议》第四条4.1、4.2约定利润分配及亏损承担按照出资额占比进行分配。4、《投资合伙协议》第五条5.8.3向登记机关申请办理变更登记手续应当经全体合伙人作出决定，《托管协议书》第五条5.5.3中也作出了相同的规定。5、《投资合伙协议》第八条如违反本协议的任何条款，赔偿经济损失。前述经济损失包括但不限于因违约行为造成的实际损失及律师费、交通费。6、《托管协议书》第五条约定:执行合伙事务产生的收益归甲方所有，所产生的费用和亏损由甲方承担。而《投资合伙协议》第三条3.3约定:合伙存续期间，合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产，为合伙企业所有并使用。7、泰联公司的工商信息显示:有限责任公司(自然人独资)而非普通合伙企业，成立于2014年10月17日。8、陈美远从2015年5月开始在泰联公司工作，签订《投资合伙协议》后担任业务经理，负责整个业务部，并不是如原审判决书所描述的:未实际参与经营，主要只是从公司进行分红。无论是《投资合伙协议》还是《托管协议》，均约定甲方在公司上班。在投资合伙协议期间陈美远参与公司管理，参与股东会，对公司的核心技术和项目进行决定和选择，每个月进行对账。《托管协议》期间，除了对每月的开支不需要陈美远审核之外，其他股东权利仍然继续享有。9、《投资合伙协议》第六条6.3.4如甲方(余文斌)未履行本协议或作出有损其他方利益的行为，则其他方有权立即退股，甲方必须无条件回购乙方所出资持有的股份，属于合伙人可以退伙的情形。10、《投资合伙协议》第六条6.3.3其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务，合伙人可以退伙。11、《托管协议书》与《投资合伙协议》来源:系余文斌不懂合伙企业与公司的区别，在网上下载了合同模板并进行了删减或增加后让陈美远签订的。12、《托管协议书》与《投资合伙协议》系在不同的经营背景下签订的协议，各自独立。陈美远入股以来，除了2017年2月因春节亏损之外，2017年5月开始出现亏损，2017年6月签订《托管协议书》，之后陈美远一直领取固定分红，至2017年12月。13、原审判决书中提到的调查笔录不知道是什么，余文斌从未见过。14、在《投资合伙协议》期间余文斌提供的分红账目有陈美远的确认，陈美远对账目清楚。在《托管协议》期间，因利润亏损均由余文斌自担，陈美远除了开支项目不需要签字，对公司的收入和开支有大概的了解。15、泰美公司成立于2017年7月13日，该公司的登记地址和本案的泰联公司的登记地址在同一栋楼上，泰美公司在2楼，泰联公司在6楼，每天上班都要经过，陈美远不可能不知道，却等到合同期限届满2018年5月31日后，立即在2018年6月4日提出诉讼。16、陈美远在2016年7月至2017年5月合计分红60621.7元，不是55621.7元。17、陈美远未在广东公司进行投资，因为是业务经理，可为公司带来业务。18、泰联公司重庆分公司成立于2016年5月。陈美远投资3万元，占比17%，按17%进行分红。二、原审判决适用法律错误。1、本案的案由不应定为合伙协议纠纷。(1)我国法律规定的合伙类型为:个人合伙、法人合伙和合伙企业。在本案，包括余文斌和陈美远在内的5人签订所谓的《投资合伙协议》，经营的企业为泰联公司，该企业是自然人独资的有限公司，非我国法律规定的合伙企业。合伙企业在工商登记上均会显示合伙字样。(2)泰联公司《投资合伙协议》第三条3.1前半句约定本合伙企业为普通合伙企业，按照我国《合伙企业法》第二条的规定:普通合伙企业的合伙人要对合伙企业债务承担无限连带任。这显然不是包括余文斌和陈美远在内的各合伙人要追求的企业形式。(3)泰联公司《投资合伙协议》第三条3.1后半句又约定合伙人以其投入财产对合伙企业债务承担责任，该约定显然与有限责任公司的股东需要承担的有限责任更吻合。该后半句约定显然与泰联公司投资合伙协议第三条3.1的前半句的陈述相矛盾。普通合伙企业，承担的确是有限责任，这也印证了余文斌不懂合伙企业与公司的区别，在网上想当然下载了合同模板并进行了删减或增加后让陈美远签订的。原审判决说余文斌与陈美远签订了《投资合伙协议》，该合同就合伙事项、双方的权利义务等进行约定，实际情况是余文斌在合同上下载了模板，根本不知道合伙企业真正的法律含义。原审判决认为该投资合伙协议对合伙企业的债务进行划分，这种责任划分的形式更符合合伙的特征不知从何说起，也未进行具体的论述。(4)《托管协议书》第五条约定:执行合伙事务产生的收益归甲方所有，所产生的费用和亏损由甲方承担。合伙企业法第33条规定合伙协议不得约定将全部利润分配和部分合伙人或者有部分合伙人承担亏损。显然也不符合合伙企业对利润分享和责任承担的限制性规定。(5)至于涉案《投资合伙协议》本身所使用的字眼，协议所约定的权利和义务等内容，因为余文斌想当然的认为几个人在一起做生意就是合伙，并不清楚真正的法律含义，所以就在网上想当然下载了合同模板并进行了删减或增加后让陈美远签订的，并不是余文斌的真实意思表示。(6)《投资合伙协议》第六条6.3.4如甲方(余文斌)未履行本协议或作出有损其他方利益的行为，则共他方有权立即退股，甲方必须无条件回购乙方所出资持有的股份，从该条款的陈述里使用了股权和回购的字眼，均属于公司法范围内的概念。《投资合伙协议》第二条2.1使用了股的字眼，也属于《公司法》范围内的概念。而且在陈美远的收据也备注了股份的字眼，均属于《公司法》范围内的概念。(7)泰联公司在2014年10月17日成立，而余文斌与陈美远签订《投资合伙协议》在2016年6月4日，陈美远是为了入股该公司而进行的投资，且从人性趋利避害的角度，无论是陈美远与余文斌显然都不追求对该企业的债务承担无限连带责任。(8)无论是《投资合伙协议》还是《托管协议》均对股权变更的条件作出了约定，第五条5.8.3向登记机关申请办理变更登记手续应当经全体合伙人作出决定，在泰联科技有限公司《托管协议书》第五条5.5.3中也作出了相同的规定。首先陈美远从未提出担心承担外部责任，其次在公司工作，每月都进行分红，对公司的经营状况清楚，基本都是盈利的。最后，无论是公司法还是实际生活中都存在隐名股东或者内部分红股，不一定非要进行股权变更登记。陈美远也从未对此提出诉求。(9)泰联公司的三大核心要素，业务、财务、老师团队，均是包括余文斌与陈美远在内的股东负责的，而且当初吸纳陈美远也是因为看中陈美远的美业技术经验，吸纳入股。陈美远每月参加股东会议，每月参与公司核心技术和项目对接，行使了股东的全部权利，在托管协议期间仍然如此，只因为享有固定分红，对公司的开支等没有签字权利。陈美远享有股东的全部权利。三、陈美远要求返还投资款没有依据。(1)余文斌在重庆开设广东泰联科技有限公司重庆分公司，该公司成立于2016年5月，收据开具的时间在2016年3月13日，符合先投资后成立公司的逻辑。而本案的《投资合伙协议》签订在2016年7月1日，不可能在《投资合伙协议》签订之前长达4个月缴纳投资，4个月后索要收据。而且另案的黄金收据明显备注了广东总公司的股份10%。而陈美远的收据却没有广东总公司的字眼。陈美远作为主张缴纳了投资款的一方，应对此予以解释和继续补充证据。而非原审判决在陈美远未充分举证的情况下将该举证责任转嫁给余文斌。原审法院认为余文斌与陈美远是合伙合同关系，但同时认为《托管协议》中约定的执行合伙事务产生的收益归甲方所有，所产生的费用和亏损由甲方承担，是属于合伙人的内部协议，不影响合伙人基于法律法规的效力性强制性规定而无效。余文斌认为:该条规定的立法目的实际是体现遵循公平的原则，虽然合伙协议规定了意思自治原则，但不可能部分合伙人只享受权利，不承担任何义务，对其他合伙人明显不公平。该约定违反了法律的公平原则，该协议应为无效协议。同时本案余文斌与陈美远的真实意思表示也仅仅是股权转让后双方共同成为公司股东，享有有限责任公司的股东权利和承担有限责任的股东。余文斌认为该《投资合伙协议》及《托管协议》无效。原审法院只是从合同的表面即字眼去看待余文斌与陈美远的关系。(2)自营同行业，损害的是企业的利益，进而损害企业对外债务的承担。无论是《合伙企业法》或者《公司法》，均规定自营同行业损害的是企业利益的，应赔偿企业损失。而在本案却成为了陈美远等人在内的获取利益的工具，余文斌认为该条约定无论是否使用于本案均属于无效条款。(3)《投资合伙协议》第5.6规定，各合伙人均不得自营。按照《投资合伙协议》第6.3.3条的规定，如果除余文斌之外的其他人自营，则其他人均可以退伙，不存在股权回购。而如果按照该协议的第6.3.4的约定，如果余文斌自营，则其他人可以享受股权回购的权利，明显对余文斌不公平，余文斌认为该条约定违背公平原则，条款无效。(4)《托管协议》根本不是《投资协议》的补充，合同建立的前提基础明显不一样:前者是因为经营状况自2017年5月出现了亏损，双方协商由陈美远领取固定分红，余文斌分享利益，承担亏损。余文斌是否经营同业跟陈美远无关，泰联公司也无什么固定资产，仅仅是营销和基本的场地租货，人员工资，在一年之内，由余文斌进行运营。该协议为此也明确取消了回购条款。该《托管协议》明确约定了如果自营，损害了合伙企业的利益，其所获利应归合伙企业所用，显然也符合陈美远和余文斌的思维，因为合伙企业在《托管协议》期间，属于利润亏损均归属余文斌。《投资合伙协议》签订时因为余文斌与陈美远的利益紧密相连，自营必然会影响到其他各方的利益，所以存在回购条款。《托管协议》签订，余文斌自营，利润亏损自担自营不会影响到其他人，所以取消了自营条款。余文斌认为双方签订的《投资合伙协议》自签订《托管协议》时已经解除。泰美公司成立于2017年7月13日即签订《托管协议》之后，所以不适用《投资合伙协议》的回购条款。即便《托管协议》是《投资合伙协议书》的补充，泰美公司由杨军成立于2017年7月13日，杨军成立泰美公司，属于《投资合伙协议》第6.6.3条其他合伙人严重违反合伙协议约定的行为，陈美远可以退伙，退出企业，但没有股权回购条款，股权回购条款只针对余文斌自营行为，其他合伙人可以退伙。泰美公司经营地址与泰联公司在一栋楼，泰美公司在2楼，泰联公司在6楼，陈美远自2017年6月至2018年5月在长达近一年的时间从未提出异议，《托管协议》在2018年5月到期后立即在2018年6月4日以此提起诉讼，其恶意诉讼的目的显而易见。(5)泰美公司的成立是因为余文斌认为与陈美远签订了《托管协议》后，陈美远领取的是固定分红，而且利润和亏损均与陈美远无关，所以才注册的。当时注册的目的是为了开拓不同的美业领域。余文斌陈述其参与了泰美公司并非其注资，成为股东，而是因其与杨军有夫妻关系，会帮忙。泰关公司成立于2017年7月13日，停止发放分红在2017年12月，停止发放分红的原因是因为泰联公司自发放固定分红一直出现亏损，余文斌已经承担了长达6个月的亏损，难以为继。陈美远直到2018年7月离开公司，清楚这一经营状况。(6)原审判决认为根据回购条款支持的取回投资款，该投资款是陈美远投入了公司，回购的时候要求余文斌个人进行返还，原审法院并未对此进行梳理。回购条款支持的同时，意味着陈美远退伙，是否应该按照《合伙企业法》的规定，退伙时其他合伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，再次退还合伙人的财产分额。无条件回购成为了惩罚性条款，是否惩罚标准过高。投资合伙协议中也无约定回购金。实际上陈美远自投资以来，从公司领取的分红为108621.7元。(7)《托管协议》里同样约定不允许自营同行业，余文斌的妻子杨军成立了泰美公司，即便构成了自营，也只是进行了注册，但未实际经营且陈美远也无证据证明余文斌开展了经营，实际损害企业利益，只是注明了所获利归合伙企业，并未规定无偿回购。同时余文斌认为余文斌与陈美远均是泰联公司的股东，余文斌是泰联公司的控股股东。按照《公司法》的规定，控股股东自营，损害公司利益的，赔偿损失。陈美远无权就此主张回购。《公司法》也无股东进行股权回购的概念。四、关于律师费的承担。首先，余文斌认为陈美远的三项诉讼请求，第一项请求:《投资合伙协议》的解除是因为《托管协议》的签订，意味着《投资合伙协议》的终止，《托管协议》的解除是因为合同已经到期，且双方也同意解除。第二项请求返还投资款及支付利息，均是涵盖在《投资合伙协议》里，《投资合伙协议》虽约定了律师费的承担，基于上述理由该项请求应驳回，律师费不应得到支持。其他请求涵盖在《托管协议》里，未约定律师费，亦不应获得支持。即便支持律师费，也应该按胜诉比例进行支持而非全部支持。被上诉人陈美远及原审被告杨军均未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。二审期间，余文斌提交了三份证据。证据一《铺商租赁合同》拟证明：1、余文斌设立泰美公司目的是经营美容整形。2.租赁期限9年，从2017年7月1开始。3.租金18000元。余文斌设立的泰美公司与泰联公司不存在竞争关系，而是互补的，同属于美容行业。证据二《泰联公司重庆分公司的老板李万平出具证明》，拟证明李波投资17000元是用于重庆分公司，陈美远的投资也是用于重庆分公司。李波、陈美远没有对泰联进行出资。证据三《陈美远的笔记本》拟证明在2017年的4月30日召开股东大会，拟成立泰美公司，该记录显示租赁合同期限为9年，租金18000元，面积711平方米，装修期为2个月，均与铺位租赁合同一样。证明陈美远清楚并同意成立泰美公司，并进行了相关的讨论。陈美远发表质证意见称：对三份证据的真实性、合法性、关联性均不认可。证据一无法证明泰美公司登记范围与案涉公司不冲突，租赁合同是与第三方签订的，无法核实真实性。证据二是证人证言，证人无出庭作证，对证据来源无法核实。证据三无法证明陈美远等人同意余文斌开设类似的公司，也没有陈美远签名确认的同意开设公司的记录。经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案为合伙协议纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对余文斌上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。围绕余文斌的上诉，归纳本案的争议焦点为：陈美远能否要求余文斌退回投资款并支付相应的利息。首先，根据双方签订的《投资合伙协议》、《托管协议书》使用的字眼及约定的内容，原审认定本案案由为合伙协议纠纷正确。其次，《投资合伙协议》、《托管协议书》约定的内容并没有违反法律法规的强制性规定，合法有效。再次，余文斌一审庭审中已确认收到陈美远30000元，现又主张陈美远没有出资，本院不予采信。《泰联公司重庆分公司的老坂李万平出具的证明》，由于出具证明的李万平没有出庭作证，陈美远对该证明亦不予确认，本院对该证据不予采信。最后，从泰美公司的营业执照显示，其经营范围与泰联公司存在重叠。余文斌二审提交的《铺商租赁合同》是其与案外人签订，不能证明泰美公司的经营范围与泰联公司没有重叠。《陈美远的笔记本》也不能证明陈美远等人同意开设泰美公司。综上，余文斌参与设立泰美公司，其行为违反了《托管协议书》所约定的竞业禁止条款，《托管协议书》是《投资合伙协议》的补充，故陈美远有权根据《投资合伙协议》的约定，要求余文斌退回投资款。另，陈美远主张律师费应由余文斌承担符合《投资合伙协议》的约定，原审予以支持并无不当,并支付相应的利息。综上所述，上诉人余文斌的上诉理由缺乏依据，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费819.7元，由余文斌负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长 许 卫审判员 邹凤丹审判员 魏 术二〇一九年五月二十二日书记员 吴晓勇