河北省衡水市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀11民终1009号上诉人（原审被告）：北京市孙河农工商联合公司，住所地：北京市朝阳区孙河乡西点村南，统一社会信用代码：911101057000157214。法定代表人：张复春，经理。委托诉讼代理人：谭金浩，北京市盈科律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河北强业暖气片有限公司，住所地：衡水市冀州区长安西路988号，统一社会信用代码：91131181718331343A。法定代表人：冀金敏，董事长。委托诉讼代理人：周世豪，河北双冀律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京聚利隆投资有限公司，住所地：北京市通州区聚富苑民族产业发展基地聚合六街2号-22。法定代表人：郑春富，经理。上诉人北京市孙河农工商联合公司（以下简称：孙河公司）因与被上诉人河北强业暖气片有限公司（以下简称：强业公司）、被上诉人北京聚利隆投资有限公司（以下简称：聚利隆公司）承揽合同纠纷一案，不服河北省衡水市冀州区人民法院（2018）冀1181民初948号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人孙河公司委托的诉讼代理人谭金浩、被上诉人强业公司委托的诉讼代理人周世豪到庭参加诉讼。被上诉人聚利隆公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案缺席审理。本案现已审理终结。孙河公司上诉请求：一、请求依法撤销(2018)冀1181民初948号民事判决；二、请求依法驳回强业公司对孙河公司的全部诉讼请求或发回重审；三、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决对案件事实审查不清、认定错误，对双方当事人提交的相关证据未进行真实性、合理性方面的有效审查，对证据的采信、认定不当；一审判决适用法律错误，强业公司对孙河公司的诉讼请求没有事实和有效证据予以支持，应当予以驳回。具体理由如下：一、孙河公司与强业公司之间不存在承揽合同关系。1、孙河公司与强业公司之间从未签订过买卖或承揽合同，强业公司提供的《工业品买卖合同》并没有孙河公司盖章以及签字。孙河公司也从未委托任何人与他人签订买卖或承揽合同。实际在买卖合同中签字的是聚利隆公司的法定代表人，该合同并没有得到孙河公司的授权或追认，且聚利隆公司也从未向孙河公司披露过该合同。因此孙河公司与强业公司之间未签订任何合同，不存在合同关系。2、涉案合同的履行实际系由强业公司与聚利隆公司相互完成，与孙河公司无关。根据一审认定的发货单、结算单等证据可以明确：涉案合同的履行实际系由强业公司发货，由聚利隆公司员工签收并由双方进行结算。3、孙河公司并未向强业公司支付过款项。整个工程项目的付款，均是先由聚利隆公司向孙河公司出具委托书、发票及付款清单，孙河公司根据清单及发票信息出具支票，并将支票交付给聚利隆公司，之后由聚利隆公司向其合同相对方支付款项，本案情况也是如此。庭审中，聚利隆公司已明确承认其委托孙河公司代付款的事实及与之相关的全部合同均由其对外签订。而且本案所涉已付款项也与强业公司无关，实际上本案所有的付款发票均是由案外人北京北方强业暖气销售中心出具。经查询北京企业信用信息网可知，北京北方强业暖气销售中心系独立的个人独资企业，与强业公司不存在任何关联。而一审法院却认定北京北方强业暖气销售中心系强业公司的下属公司，显然系对案件事实的认定错误。即便北京北方强业暖气销售中心认可其系代收款。相关款项实际也是聚利隆公司对其支付。因此，孙河公司与强业公司未签订任何合同，亦不存在事实合同关系，涉案合同实际系强业公司与聚利隆公司相互签订并实际履行，与孙河公司无关。二、葛宁签署涉案合同的行为并不构成表见代理行为。表见代理的基本特征是代理人以被代理人的名义为一定的法律行为，而本案一审庭审中，聚利隆公司多次明确承认涉案的《工业品买卖合同》系其自己与强业公司所签订，只是借用孙河公司的名称，而并非代理行为，且在合同签订时，聚利隆公司也明确告知强业公司实际的合同主体就是其本身，强业公司对此也知情。因此，一审判决认为葛宁系表见代理孙河公司签署合同系对案件事实的认定错误。三、孙河公司与聚利隆公司之间的《承包协议》中约定“有关第三方费用支付由聚利隆公司垫付”仅系双方对涉案工程款项支付的约定，仅对合同双方具有拘束力。一审判决据此错误的认定实际付款人系上诉人明显突破了合同的相对性，也与事实不符。且一审判决已认定《承包协议》无效，其又以无效的合同约定作为判决依据，显然前后矛盾，且无任何法律依据。四、孙河公司已经将《承包协议》所涉及的款项支付给聚利隆公司，在此情况下，一审法院仍判决孙河公司向强业公司支付款项，有失公平原则。孙河公司与聚利隆公司之间是否存在欠款并未明确，目前双方因为是否欠款问题已诉至法院，审理法院并未作出最终裁决。双方签订的《承包协议》关于合同价款虽约定了单价，但也明确约定最终以区乡审计批准为准。《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》((2001)民一他字第2号）中明确表示：“合同明确约定以审计结论作为结算依据的，应将审计结论作为判决依据。因此涉案工程并不能以合同约定单价作为结算依据，而应以审计为准。但因聚利隆公司未提供工程结算凭证等内容。导致涉案工程至今无法进行审计。结合涉案工程的许多违法违规情形，且合同约定单价明显高于周边同类安置房造价，相信最终审计价格定会低于合同价格。截止目前，孙河公司已支付了相当于合同约定价格总额90%的费用，故从现有证据来看，并不能证明孙河公司欠付聚利隆公司款项。五、涉案合同的签订、履行均系由强业公司与聚利隆公司相互完成，且二者在此之前从未向孙河公司披露过涉案合同，孙河公司对合同所涉标的、数量、价格、付款期限等主要合同内容完全不知情。一审法院却突破合同相对性原则，将合同约定内容强加于孙河公司，要求孙河公司承担付款责任并承担违约利息明显没有事实和法律依据，也不合情理。而同为一审被告的聚利隆公司在庭审中已明确承认涉案合同系由其签订并履行，且还多次明确表示涉案款项亦应由其自己承担，但一审判决却置若尚闻，并未判决聚利隆公司承担任何责任，判决内容明显不公平、不合理。六、本案已超过法定诉讼时效期间。强业公司既已认定其是与孙河公司签订的涉案合同，但实际却从未向孙河公司主张过权益，时至今日，涉案工程已竣工近7年时间，诉讼时效期间早己届满。其起诉不应得到支持。综上所述，孙河公司与强业公司之间不存在任何合同关系，涉案合同从签订到履行均是由强业公司与聚利隆公司完成，一审法院对案件事实认定错误、适用法律错误，判决内容明显不公平、不合理。因此，请求二审法院依法撤销原判，驳回强业公司对孙河公司的全部诉讼请求或发回重审。二审审理中，孙河公司对其上诉理由补充如下：涉案的合同系葛宁作为甲方签，其行为并不构成表见代理，根据民法总则第172条，合同法第49条的规定，行为人没有代理权，超越代理权或者代理权中止以后仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为有代理权的代理行为有效。根据这两条法律的规定，表见代理必须同时符合五个方面的要件：1、行为人没有代理权；2、无权代理人有被授予代理人的外观或表象；3、相对人相信行为人有代理权，且主观上是善意的无过失；4、相对人基于对行为人被授予代理权外观或表象的相信而与行为人实施法律行为；5、行为人被授予代理权的外观或表象，可归则于被代理人。也纵观本案事实情况，强业公司在签署涉案合同时，所谓的代理人葛宁未提交任何有关孙河公司出具的授权或证明等相关授权手续。且一审中聚利隆公司已经承认涉案合同是由其与强业公司签署并履行。在这种情况下一审法院以表见代理作为判决依据明显属于适用法律错误。在承包协议第14条中也明确约定了有关项目建设过程中与第三方订立的合同，除本协议另有约定外，均由聚利隆公司承担合同相关的权利义务。强业公司辩称：孙河公司的上诉理由不能成立，像孙河公司一方同类情况的案子很多，以孙河公司的名义对外签订合同，以孙河公司的名义对外付款，不加盖公章，孙河公司一方以与聚利隆公司的承包合同对抗债权人，所以本案应驳回上诉，维持原判。强业公司向一审法院起诉请求：1.请求法院责令被告给付合同欠款1844211元及违约金；2.责令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2011年3月，孙河公司与强业公司签订合同，项目名称为孙河康营三期暖气片项目。合同签订金额3609821.4元，实际发货货款6709403元，强业公司已经完全履行合同义务将合同约定货物交付，孙河公司已付金额4865192元，未付1844211元，余款至今未付，为此向本院起诉。法庭辩论终结前，强业公司庭审中表示违约金计算方式为每月合同额的3%。一审法院认定事实：2009年6月18日，孙河公司与聚利隆公司就康营家园三期项目订立了承包协议，该项目承包给聚利隆公司，该协议因资质原因无效，协议中对第三方费用支付约定系“由聚利隆公司先行垫付”，据此本院认为协议中约定的第三方费用的最终实际付款人为孙河公司。孙河公司也未在此后付清聚利隆公司费用，欠款远大于本案诉争标的。2011年3月，葛宁（聚利隆公司法定代表人）与强业公司订立合同一份，合同上写明的定做方为孙河公司，承揽方为强业公司，合同约定强业公司就孙河康营三期暖气片项目提供暖气片，合同上未加盖孙河公司的公章，但合同签订时，强业公司认为葛宁系代孙河公司签署合同，即强业公司认为合同相对方为孙河公司。此后，强业公司又按照被告要求超出合同范围发货，被告亦实际签收超出合同范围的货物，前后合同内外货款共计为6709403元，孙河公司此后通过转账支票等付款形式共支付了4865192元，剩余货款1844211元未支付。一审法院认为：本案中如何确认合同相对方，一方面应参考合同订立时的缔约方的行为效果，另一方面也应参考合同履行过程中的实际履行人身份。本案中，葛宁签署暖气片定做合同时系聚利隆公司的法定代表人，同时聚利隆公司亦与孙河公司之间有承包协议，故强业公司提出的认为葛宁系表见代理孙河公司签署合同的意见本院基本予以认可，合同实际履行过程中，强业公司将涉案的暖气片运至孙河康营三期即孙河公司运营的项目，涉案暖气片也确实被用于项目建设，孙河公司也通过转账支票等形式支付了部分的货款，即实际上孙河公司履行了付款行为，即实际付款人系孙河公司。至于孙河公司提出的其付款系委托付款的观点，因一方面按照孙河公司与聚利隆公司的承包协议，聚利隆公司对第三方的付款为垫付，故付款义务实际承受人应为孙河公司，另一方面孙河公司、聚利隆公司之间的委托付款不能产生对抗第三人主张权利的效果，故该观点本院不予认可。孙河公司提出的转账支票给付北京北方强业暖气销售中心非本案强业公司的观点，本院庭审后调查得知北京北方强业暖气销售中心为本案强业公司在北京地区的下属公司，代收取当地货款，故孙河公司的观点本院不予认可。综上，强业公司请求孙河公司支付剩余暖气片款的请求本院予以支持。对于聚利隆公司，因其在合同签订时系代理人，事后的代理行为也经孙河公司的事实付款行为所认可，故其在本案中无付款责任，强业公司对其的诉讼请求，本院亦不予支持。对于强业公司请求的违约金，因每月标的额3%的违约金过高，远超损失，本院考虑强业公司在孙河公司违约逾期付款的行为中的利息损失因素，认为按照中国人民银行公布的同期贷款利率的两倍确定该逾期付款导致的损失为宜。综上，遂依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条、第一百六十一条、第一百七十四条、第二百六十三条的规定，判决如下：一、限被告北京市孙河农工商联合公司于本判决生效之日起三日内支付原告河北强业暖气片有限公司货款1844211元，并自2014年6月25日起至货款付清之日止按照中国人民银行公布的同期贷款利率的二倍支付利息；二、驳回原告其他诉讼请求。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为：关于收取货款问题。本案中，履行供货义务的系被上诉人强业公司，而收取货款的则是北京北方强业暖气销售中心，对此问题，该销售中心已向一审法院作出说明：北京北方强业暖气销售中心是强业公司的下属公司，其收取货款系受强业公司的委托，给付该销售中心的货款视为向强业公司付款。对此说明，本院予以采纳。据此，应认定系孙河公司向强业公司付款，强业公司为孙河公司开具发票。关于葛宁的签约行为是否构成表见代理问题。孙河公司虽未在强业公司提交的《工业品买卖合同》上加盖印章，但合同文本首部显示定做方既甲方为孙河公司；本案中，无证据显示葛宁在案涉合同上签字时，已向强业公司说明了其身份并声明合同是其代聚利隆公司所签；孙河公司所建设的案涉工程项目名称为孙河乡康营组团定向安置房三期项目，与强业公司所提供发货单上载明的工程项目名称相同；强业公司向货物运送至孙河公司的前述项目工地，并已安装使用；孙河公司已向强业公司支付了部分货款，强业公司亦为孙河公司开具了相应的发票，可见孙河公司认可葛宁代其公司签订《工业品买卖合同》的行为。综上，结合孙河公司与聚利隆公司间《承包协议》中关于聚利隆公司以孙河公司名义实施部分民事行为的约定，葛宁虽为聚利隆公司负责人，其在案涉暖气片的定作中，也是以孙河公司的名义对外进行，因此，强业公司有理由相信与其订立并履行承揽合同关系的是孙河公司，一审法院认定葛宁的签约行为构成表见代理并无不当，本院予以维持。强业公司要求孙河公司支付货款的诉讼请求合理合法，本院予以支持。关于违约金问题。双方签订的《工业品买卖合同》中对违约责任已作出了约定，但合同约定的违约金比例过高，一审法院依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，并结合本案实际情况，酌情将中国人民银行同期贷款利率的两倍确定为逾期付款损失计算方式并无不当，本院予以维持。关于诉讼时效问题。孙河公司虽主张本案的起诉已超过诉讼时效，但作为孙河公司经办人在结算清单上签字的文宝树认可强业公司每年均多次催要货款，故强业公司的起诉并未超过法定诉讼时效期间，其胜诉权应予保护。综上所述，上诉人孙河公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21398元，由上诉人北京市孙河农工商联合公司负担。本判决为终审判决。审判长  李永玮审判员  王江丰审判员  关信娜二〇一九年五月二十九日书记员  孙 蕊