河北省邯郸市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）冀04刑终401号原公诉机关河北省邯郸市肥乡区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈营春，女,1992年2月1日出生,汉族,初中文化,无业，户籍地河北省泊头市,租住地河北省沧州市开发区。2017年12月15日因涉嫌犯生产、销售假药罪被抓获，同年12月16日被刑事拘留,2018年1月24日被逮捕。现羁押于邯郸市第三看守所。辩护人陈晓强，河北当当律师事务所律师。原审被告人董斌，男,1993年4月13日出生,汉族,中专文化,沧州市开发区某4S店员工，户籍地河北省滦县，租住地河北省沧州市开发区。2018年1月6日因涉嫌犯生产、销售假药罪到滦县公安局东安各庄派出所投案自首,同日被羁押，同年1月24日被逮捕。现羁押于邯郸市肥乡区看守所。河北省邯郸市肥乡区人民法院审理河北省邯郸市肥乡区人民检察院指控原审被告人陈营春、董斌犯销售假药罪、非法经营罪一案，于2019年4月9日作出（2018）冀0407刑初193号刑事判决。宣判后，原审被告人陈营春不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定，一、2016年以来,被告人陈营春在未取得进口批文的情况下，以190元至300元肉毒素单价、120元至140元玻尿酸单价，从其上线大量购进肉毒素、玻尿酸等微整形产品，然后通过微信、快递对外大量销售，赚取数十万元。其中陈营春卖给赵某2肉毒素10余盒，卖给游某、张某、陈某2、蔡某、马某、韩某1等人肉毒素、玻尿酸等产品。2017年12月15日，邯郸市肥乡区公安局干警在河北省沧州市开发区泰古香槟郡小区2号楼2单元503室、3号楼2单元101室查获货值19万多元的肉毒素、货值33万多元的玻尿酸以及十余种其他药品、多种其他医疗器械、多种化妆品等产品，共计6000多盒（桶），顺丰快递单底联860张。陈营春男友被告人董斌明知陈营春的上述微整形产品来源违法，仍租单元房帮助陈营春存放、包装、接送快递、收发货物。经河北省食品药品监督管理局认定，涉案肉毒素等药品属于无中文标示、未经批准进口的药品，按假药论处。涉案玻尿酸等医疗器械属于无中文标示、无医疗器械注册证号的未注册医疗器械。涉案化妆品系未经批准的进口化妆品。上述事实，有下列证据予以证实：1、被查获现场（2个单元房）照片、现场平面图。2、陈营春存放的肉毒素、玻尿酸等产品照片，快递盒照片，货架、包装物料、顺丰快递单、其他微整形产品照片。3、搜查笔录记载，侦查人员在沧州市开发区泰古香槟郡小区3号楼2单元门口抓获陈营春，从陈营春身上搜出三星S8和苹果8手机各1部。在抓获中陈营春将随身携带的苹果8摔碎。从陈营春驾驶的一辆奥迪Q5轿车里搜出一个绿色手提包，内有尾号为5899工商银行卡1张、尾号为1314工商银行卡1张，尾号为0687中国银行卡1张，尾号为6272农业银行卡1张，尾号为1318兴业银行卡1张。随后在陈营春存货的2号楼2单元503室沙发上、衣柜内、橱柜内、客厅、卧室等处发现肉毒素等大量微整形产品，窗台上发现大量顺丰快递单。又对陈营春住处（3号楼2单元101房间）进行搜查。4、扣押决定书、扣押清单记载，侦查人员从陈营春手扣押包括肉毒素820盒、玻尿酸2798盒在内的未经批准和注册的微整形产品6000多盒（桶），扣押顺丰快递单底联860张，并附该快递单全部底联。5、公安机关调取的快递员焦某与陈营春（微信昵称为你负责微笑，我负责拍照）之间的聊天记录显示，2017年5月至12月期间，陈营春与焦某之间因为收发货物快递而就运费、包装耗材、全国多个地点的收货人地址、收货人电话、快递单等事项进行频繁沟通联系。另外陈营春还说，今天到了快递直接送4S点就行了；你先把那两个快递给录入了，顾客等着急了；收货人我写弯先生，以后弯先生的快递就是我件。另外，陈营春给焦某发送张某等多人的详细收货地址、手机号码。6、陈营春（微信昵称为布偶猫舍2）和赵某2之间的微信交流记录显示，陈营春说：是水光吗？赵某2说对。陈营春说:450一盒。赵某2说:来一盒吧。陈营春说:貂蝉拿货350。赵某2说:一盒溶脂一盒水某。赵某2向陈营春微信转账800元。赵某2说:想问一下咱们这个药说是正品，有没有什么方式能证明一下。陈营春说:你说的批文吗？赵某2说:嗯。陈营春说:咱们这些东西都是国外的东西,怎么可能有批文呀,要是有批文，不就不用抓了吗,为什么抓,因为没有批文按假药处。7、侦查机关调取的陈营春微信注册信息以及微信交易明细。该明细中有张某等人给陈营春的微信转款。8、侦查机关调取的陈营春银行账户开户信息以及交易明细。该明细有游某等人给陈营春的转款记录。9、侦查机关调取的陈营春所发快递的快递信息明细显示，从沧州靖烨科技园以朵朵名义频繁向全国各地的大量收货人发送货物。其中有收货人游某、张某、陈某2、蔡某、马某、韩某1等人的物流信息。10、赵某2向陈营春（微信昵称为布偶猫舍2）微信转款的照片显示，2017年5月23日赵某2转给陈营春1000元，26日转给陈营春2000元，31日转给陈营春2000元，6月1日转给陈营春1300元，7月1日转给陈营春2000元，15日转给陈营春800元。共计9100元。11、辨认笔录记载，陈营春、董斌相互混合辨认对方照片，焦某混合辨认陈营春、董斌照片，均辨认准确。12、侦查机关所有扣押的肉毒素、玻尿酸等47种产品的说明书的翻译资料。13、河北省食品药品监督管理局出具的产品认定意见书记载，涉案的肉毒素等药品无中文标示、无进口药品注册证号，为未经批准进口的药品，按假药论处；玻尿酸等医疗器械无中文标示、无医疗器械注册证号，为未注册的医疗器械；相关化妆品无中文标示、无进口化妆品文号，为未经批准进口的化妆品。14、赵某2供述，当时其从微笑昵称猪猪向前那里共购买了肉毒素12、3盒，每盒是480元，肉毒素是用生理盐水溶解后给顾客注射的。微信昵称猪猪向前和微信昵称布偶猫舍2是同一个人。15、证人沙某1证言，当时其把沧州市开发区泰古香槟郡2号楼2单元503室租给董斌了，有租房协议。16、董斌与其房东沙某1签订关于该单元房的租房协议。17、证人焦某证言，其系沧州市开发区靖烨科技园顺丰快递公司快递员。其给董斌收发过快递，董斌让其收发的快递的外包装是外文字母。收货发货地点都在沧州市开发区泰古香槟郡小区2号楼2单元503室。董斌经常联系其，把快递给其送过来。董斌让其收发的快递留的名字是朵朵。微信昵称你负责微笑、我负责拍照的这个女的大部分是通过微信跟其联系。她跟其说快递是化妆品，其打开箱验过，都是外文字母、外文标识、纸盒包装的。经其辨认侦查人员从陈营春仓库扣押的肉毒素、玻尿酸等美容产品的照片，就是这些东西。他们往外发货基本上天天都有，收货一般隔几天有一次。18、证人陈某1证言，其是陈营春父亲。当时陈营春给她母亲单某华现金二十几万元，并说她干这一行万一出事了，好拿这笔钱跑路办事。现在将其中的20万元退给公安局。19、证人迟某证言，其从微信果儿的人手中购过玻尿酸、肉毒素，其先后微信支付1万多元。对方用快递给其发货了。公安调取的物流单是其从微信果儿处购肉毒素、玻尿酸的物流单。20、侦查机关调取微信果儿与迟某（微信昵称美浔美业）的微信聊天记录显示，微信果儿与迟某交易肉毒素、玻尿酸情况，并显示，2017年12月3日、12月5日、12月13日，迟某给微信果儿发送的收货地址、收货人、联系手机、购货情况分别是，河北省承德市双桥区车站路顺诚大厦902迟某181××××8709（绿肉1支、粉肉1支、伊碗绿色4支）、河北省承德市双桥区车站路顺诚大厦902迟某181××××8709（伊碗紫色4支、绿色2支）、河北省承德市双桥区车站路顺诚大厦902迟某181××××8709（绿肉1支）。21、侦查机关调取的顺丰快递信息显示，2017年12月3日、12月5日、12月13日，寄件人朵朵先后3次分别从沧州靖烨科技园向收件人迟某发送快递，收件地址均为河北省承德市双桥区车站路顺诚大厦902。快递单号分别为240361299335、240361279137、278357204096。22、侦查机关从陈营春存货处扣押的顺丰快递单底联860张，其中包括240361299335、240361279137、278357204096这3张顺丰快递单。23、证人刘某证言，当时一个微信昵称中有猫的人在朋友圈内宣传玻尿酸、肉毒素等产品。其微信共从对方手购买10多次玻尿酸、肉毒素，购买有9万多元的产品。其微信或支付宝付款给对方，对方通过顺丰快递给其寄货。24、证人周某证言，其微信购买过肉毒素，对方快递给其寄货，最近一次其收到货的快递单的发货人姓名是朵朵，发货地址是沧州靖烨科技园。25、证人蔡某证言，其从微信布偶猫舍2那买过肉毒素2支和五、六十片面膜。26、证人马某证言，其微信朋友有个猪猪向前的，其微整形产品是从猪猪向前处买的，顺丰快递发货。27、证人韩某1证言，其从微信布偶猫舍2手买过三四次肉毒素，肉毒素都是外文，每次买一支，每支380元。其微信转账给她，她是顺丰快递给其发货。28、证人邹某证言，其从微信昵称布偶猫舍2手购买1瓶瘦脸针，付款680元，对方顺丰快递给其发货。29、证人齐某证言，布偶猫舍2是其微信好友，她卖瘦脸针、玻尿酸等美容用品。其从布偶猫舍2那买过瘦脸针五六次，每次购买一两支，每支200多元，药品名字是肉毒素，每次收货都是快递。30、证人游某证言，其通过网上银行给陈营春转款20多次共计45万多元，购买肉毒素、玻尿酸、水某等微整形产品。其是从另外一个人那联系要货，这个人让其把钱转给陈营春等人的账户上，交款后其货就邮寄过来了。31、证人张某证言，其从陈营春那购买过美容产品。侦查人员让其辨认的照片之中只有三种美容药品是其从陈营春那购买的，一种是麻舒痛乳膏，一种是HUONS抗坏血酸注射剂，一种是汇恩斯（HUONS）透明质酸钠。我俩是微信联系交易、快递收发货物。32、证人陈某2证言，其认识微信布偶猫舍的女人,我们是微信好友。2017年5月，其在广州美博会上从一个男的那里购玻尿酸等产品，其定了玻尿酸12支,每支是1080元，该卖家让其把货款转给一个支付宝名字叫陈营春的账号上，当时其转了6000多元，后其又给陈营春账户转了55000余元。陈营春经常在朋友圈发一些关于猫的小视频和照片,也发一些整形产品。我们在微信上联系好,通过银行卡和支付宝打款,布偶猫舍通过顺丰快递邮寄给其产品。33、证人赵某1证言，当时其向沧州微信猪猪向前的人销售过3万多元的玻尿酸等微整形产品。34、证人曹某证言，当时其和微信昵称猪猪向前进行联系，买了4盒面膜,总价格400元左右。35、被告人董斌供述，其对象陈营春平时在家通过微信销售玻尿酸、瘦脸针。其听她说过别人干这个事情，有的已经出事。后陈营春把她的那些货物存放到其出租屋内，陈营春说人和货最好不在一起，免得公安机关抓的时候，连货物带人一锅端了。陈营春让其到市场上买过快递用的包装袋。其帮她包装过快递箱，把货物装进包装打包，填过快递单，帮她收发过货，收过几十次，也发过几十次。陈营春联系好顺丰快递后，其把封好的包裹交给顺丰快递员。陈营春给其银行卡上转过10万元。36、被告人陈营春在侦查阶段供述，其从上线购进大量肉毒素和20多个品牌的玻尿酸。其通过微信、快递卖瘦脸针（肉毒素）、玻尿酸等美容产品。其下级代理有几十个，全国各个省市都有。其共赚了五六十万元。其有两个微信，一个是猪猪向前，一个是布偶猫舍2。赵某2从其这拿过几次货共十支左右，她一直在微信上跟其要瘦脸针。其知道销售这些肉毒素、玻尿酸等美容产品是违法的，为防止被公安查到，其不敢留真实收件人的信息。其上线发过来的快递送到泰古香槟郡小区2号楼2单元503室，这是其仓库。白肉、粉肉、绿肉、彩肉都是肉毒素，是我们的通俗叫法，是根据包装上颜色不同来命名的。玻尿酸品牌有纽拉、德玛等十几种牌子。其进购时，彩肉190元1支，白肉270元1支，绿肉300元1支，粉肉190元1支。玻尿酸的种类比较多，价钱从120元到140元不等。其向外销售时，肉毒素一般是进价加上30元左右，有的是倒卖的，其加个20元就卖了。玻尿酸是进价加上10元左右向外销售的。其微信上的收入都是销售玻尿酸、肉毒素获取的。2017年5月，其男友董斌开始知道其在网上卖肉毒素、玻尿酸。董斌有时帮其从顺丰快递拿发货用的包装箱，邮寄肉毒素用的冰袋也是发到董斌所在的4S店，其用来存放肉毒素、玻尿酸的单元房也是董斌租的。其怕警察找到其时发现这些货，其和董斌商量把这些肉毒素、玻尿酸都放到他租的那套房里。公安查获的那些物流单是其给别人邮寄肉毒素、玻尿酸等产品留下的物流单存根。其尾号1314银行账户交易流水上显示的一笔取现的二十几万元，其给其母亲了，该钱是卖肉毒素、玻尿酸赚的。另外其把部分经营收入转到董斌卡上。37、赵某2的刑事判决书。38、侦查机关抓获证明记载，2017年12月15日14时许，邯郸市肥乡区公安局干警在沧州市开发区泰古香槟郡小区抓获陈营春。39、滦县公安局东安各庄派出所出具的证明记载，2018年1月6日7时许，董斌向该所投案自首。40、滦县看守所出具的临时羁押证明记载，董斌于2018年1月6日由安各庄所送该所临时羁押。41、肥乡区公安局呈请追缴违法所得报告书和河北省非税收入一般缴款书记载，董斌亲属将10万元退给该局，陈营春亲属将20万元退给该局，共计30万元。42、被告人陈营春、董斌户籍证明等证据。二、2016年至2017年，被告人陈营春将其销售肉毒素、玻尿酸等产品的部分违法所得通过银行转款，先后转移到其男友董斌账户、其母亲单某华账户上。其中，2017年10月17日户名为陈营春尾号1314账户转到户名为董斌62×××86账户（以下简称尾号6986账户）5万元、5万元，2017年6月23日户名为陈营春尾号1314账户转到户名为单某华62×××08账户（以下简称尾号2908账户）10万元，2017年6月28日户名为陈营春尾号1314账户转到户名为单某华尾号2908账户10万元，2017年7月5日户名为陈营春尾号1314账户转到户名为单某华62×××86账户（以下简称尾号2086账户）5万元，案发后陈营春、董斌亲属自愿代其向公安机关退出违法所得30万元。上述事实，有下列证据予以证实：1、被告人陈营春在侦查阶段供述，其销售玻尿酸、肉毒素得到的资金在其尾号1314工商卡，以前其使用尾号5899工行卡。该1314银行卡是其专门处理销售玻尿酸、肉毒素资金的。销售玻尿酸、肉毒素的钱转到尾号1314银行卡上后，一部分存在其母亲、其姥姥的账户上，还有一部分是转到其沧州新华支行开的卡上。还有一部转到了董斌的一张尾号6986工商银行卡上。2、被告人董斌在侦查阶段供述，2017年10月，陈营春账户给其转过10万元，该10万元转到其尾号6986工商卡上。3、证人陈某1证言，其是陈营春父亲。当时陈营春给她母亲单某华现金29万元，并说她干这一行万一出事了，好拿这笔钱跑路办事。现在将其中的20万元退给公安局。4、陈营春尾号1314账户银行交易明细记载，2016年至2017年，陈营春该账户先后多次向董斌账户、单某华账户转款。其中，2017年6月23日陈营春尾号1314账户转到户名为单某华尾号2908账户10万元，6月28日转到户名为单某华尾号2908账户10万元，7月5日转到户名为单某华尾号为2086账户5万元。2017年10月17日陈营春尾号1314账户转到户名为董斌尾号6986账户5万元、5万元。5、侦查机关提交的河北省非税收入一般缴款书以及报告书记载，陈营春、董斌亲属代其退缴赃款30万元。6、有关银行向邯郸市肥乡区公安局出具的协助冻结财产通知书回执以及有关情况说明记载，冻结中国工商银行股份有限公司北京马家堡支行户名为陈营春6222080200027501314账户上的30696.02元、中国农业银行股份有限公司沧州新华支行户名为陈营春6228481739177156272账户上的36958.19元、中国工商银行股份有限公司北京南苑支行户名为陈营春6212260200039465899账户上的11589.45元、中国邮政储蓄银行股份有限公司泊头市支行户名单某华62×××86账户上的43604.51元。针对被告人的辩称和辩护人的辩护意见，根据本案事实、证据和相关法律规定，综合评判如下：（一）公诉机关指控陈营春销售肉毒素、玻尿酸等产品630万多元、获利额50万多元证据不足，不予认定。经查控方只有陈营春的银行账户交易记录，很多陈营春下线人员没有证实从陈营春处购买肉毒素、玻尿酸等产品，被告人陈营春当庭不供认，陈营春微信交易明细、账户交易明细与陈营春快递信息明细之间也有很多不能印证。故辩方关于控方现有证据不能排除该630万多元销售数额之中有陈营春销售其他产品可能性的意见、指控陈营春销售额630万多元、获利额50万多元不属实的意见，经查属实予以采纳。（二）陈营春销售肉毒素、玻尿酸等产品的事实存在，并非代售。经查，第一，陈营春和赵某2之间的微信交流记录显示，陈营春向赵某2出售肉毒素的情况。第二，董斌供述，其对象陈营春平时在家通过微信销售玻尿酸、瘦脸针。第三，陈营春供述，其从上线购进大量肉毒素、玻尿酸等美容产品后，再通过微信、快递出售。其下级代理有几十个，全国各个省市都有。故辩方关于陈营春是代为销售的意见与事实不符，不予认定。（三）辩护人关于陈营春在侦查阶段能够如实供述主要犯罪事实、当庭能够认罪的意见经查属实予以采纳。（四）辩护人关于陈营春系初犯、偶犯、主观恶性不深、社会危害较小的意见经查与事实不符，不予采纳。现有证据显示陈营春长期、大量销售肉毒素、玻尿酸等产品，获利数十万元，其下级代理有几十个，全国各个省市都有。（五）董斌参与销售已经售出的肉毒素、玻尿酸等产品的事实存在。经查，第一，快递员焦某与陈营春的聊天记录显示，陈营春说，今天到了快递直接送4S点就行了。第二，沙某1证言，当时其把单元房租给董斌了。并有租房协议。第三，快递员焦某证言，董斌让其收发快递的外包装是外文字母。收货发货地点都在沧州市开发区泰古香槟郡小区2号楼2单元503室。董斌经常联系其，把快递给其送过来。董斌让其收发快递留的名字是朵朵。陈营春通过微信跟其联系。他们往外发货基本上天天都有，收货一般隔几天一次。第四，董斌供述，陈营春平时在家通过微信销售玻尿酸、瘦脸针。她把货物放到其出租屋内，防止公安连货带人一锅端了。陈营春让其买快递用的包装袋，其帮她包装快递、收发过货。第五，陈营春供述，当时董斌知道其在网上卖肉毒素、玻尿酸，董斌帮其拿包装箱、冰袋。其存货的单元房也是董斌租的。其和董斌商量把货放到他租的那套房里。其把部分经营收入转到董斌卡上。上述证据互相印证，足以证实。故辩护人关于董斌没有参与销售已经售出的肉毒素、玻尿酸等产品的意见经查与事实不符，不予采纳。（六）辩方关于陈营春、董斌对被查获肉毒素、玻尿酸等产品的销售系犯罪未遂的意见经查属实，予以采纳。（七）辩方关于董斌所起作用是辅助和次要、系从犯的意见经查属实，予以采纳。（八）辩方关于董斌具有自首和退赃情节的意见经查属实，予以采纳。（九）辩护人关于案发后陈营春亲属代陈营春退缴赃款、陈营春具有退赃情节经查属实予以采纳，被告人陈营春关于其亲属向公安机关退出的钱不是赃款的意见经查与事实不符不予采纳。原审法院认为，被告人陈营春违反国家药品管理法规，明知假药而予销售，其行为已构成销售假药罪，且陈营春销售时间长、销售范围广、数量多、种类多、获利多，应予认定情节严重。被告人陈营春违反《医疗器械监督管理条例》，在未取得《医疗器械经营许可证》的情况下，擅自经营用于医学整容的医疗器械，扰乱市场秩序情节严重，其行为又构成非法经营罪，对陈营春应依法数罪并罚。被告人董斌明知陈营春销售假药、非法经营而予帮助，其行为亦分别构成销售假药罪、非法经营罪，对董斌应依法数罪并罚。公诉机关指控罪名成立。被告人陈营春在销售假药和非法经营的犯罪之中均起主要作用，均系主犯。被告人董斌在销售假药和非法经营的犯罪之中均起辅助和次要作用，均系从犯，依法均应从轻、减轻或者免除处罚，且其具有自首情节。被告人陈营春、董斌已经着手实施的部分犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，均系犯罪未遂，对该部分犯罪依法可以比照既遂犯从轻处罚。故在销售假药罪、非法经营罪之中对被告人陈营春依法处罚；在销售假药罪之中对被告人董斌依法减轻处罚，在非法经营罪之中对被告人董斌依法从轻处罚。被告人陈营春及其辩护人意见经查部分属实部分采纳，被告人董斌的辩护人意见经查部分属实部分予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十九条、第六十四条的规定，认定被告人陈营春犯销售假药罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五十五万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币六十万元；被告人董斌犯销售假药罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元；扣押在案的肉毒素、玻尿酸等违禁品（详见扣押清单）、作案工具1部黑色三星S8手机、1部白色苹果8手机（已摔坏）予以没收；冻结在案的被告人陈营春违法所得（中国工商银行股份有限公司北京马家堡支行户名为陈营春6222080200027501314账户上的30696.02元、中国农业银行股份有限公司沧州新华支行户名为陈营春6228481739177156272账户上的36958.19元、中国工商银行股份有限公司北京南苑支行户名为陈营春6212260200039465899账户上的11589.45元、中国邮政储蓄银行股份有限公司泊头市支行户名单某华62×××86账户上的43604.51元）予以追缴。上诉人（原审被告人）陈营春上诉及辩护人辩护提出，上诉人涉嫌销售假药罪和非法经营罪过程中，是从犯，没有其他严重情形，原判量刑重。辩护人还提出，陈营春交代上线的犯罪事实可能构成重大立功；陈营春系过失犯罪，并构成想象竞合犯，陈营春不构成非法经营罪，应构成销售假药罪；陈营春对于非法经营罪构成自首。经审理查明，原判决认定的事实清楚，相关证据已经一审庭审质证，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）陈营春违反国家药品管理法规，明知假药而予销售，其行为已构成销售假药罪。原审被告人陈营春违反《医疗器械监督管理条例》，在未取得《医疗器械经营许可证》的情况下，擅自经营用于医学整容的医疗器械，扰乱市场秩序，其行为又构成非法经营罪，对陈营春应依法数罪并罚。原审被告人董斌明知陈营春销售假药、非法经营而予帮助，其行为亦分别构成销售假药罪、非法经营罪，对董斌应依法数罪并罚。对于辩护人提出陈营春交代上线的犯罪事实可能构成重大立功的意见，经查，陈营春虽然交代上线的犯罪事实，但并未落实，不符合立功条件，该意见不予采纳。对于辩护人提出，上诉人陈营春系过失犯罪，并构成想象竞合犯，陈营春不构成非法经营罪，应构成销售假药罪的意见，经查，想象竞合犯是指出于一个犯罪故意或过失，实施一个犯罪行为，触犯数个罪名的情况；而上诉人陈营春除销售肉毒素等药品属于无中文标示、未经批准进口的药品外，还销售无中文标示、无医疗器械注册证号的未注册医疗器械及未经批准的进口化妆品，其行为并非是同一行为触犯数个罪名。故辩护人的意见不予采纳。辩护人提出陈营春对于非法经营罪构成自首的意见件，经查，无事实根据，该意见不予采纳。对于上诉人（原审被告人）陈营春上诉及辩护人辩护提出，上诉人涉嫌销售假药罪和非法经营罪过程中，是从犯，没有其他严重情形，原判量刑重的意见，经查，原判决根据上诉人陈营春犯罪情节、后果，悔罪表现的情节，所量刑罚并无不当，该上诉及辩护意见不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张耀旗审判员  王晓鹏审判员  夏魁利二〇一九年五月三十日法官助理孟连科书记员杜锦煜