云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云01民终6338号上诉人（原审原告）：王小兵，男，汉族，1967年9月17日生，住四川省德昌县。委托诉讼代理人：陈光勇，四川开山律师事务所律师，一般授权代理。被上诉人（原审被告）：李茂文，男，汉族，1969年4月21日生，住四川省仪陇县。上诉人王小兵因与被上诉人李茂文建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省寻甸回族彝族自治县人民法院（2018）云0129民初1305号民事判决,向本院提起上诉。本院于2018年8月10日受理本案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。王小兵一审诉讼请求：1、请求依法判令被告支付拖欠原告的工程款及工资1264097.04元，并支付自2018年5月3日起按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2、请求依法判令被告返还原告支付的安全、进度、合同履约能力保证金60000元；并自2017年9月18日起按照年利率6%支付保证金60000元的资金占用利息；3、请求判令本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定的案件事实：原告王小兵与被告李茂文于2017年6月29日签订了《内、外墙涂料承揽合同》，合同上载明工程名称为寻甸县玉麟瑞府北区，工程地址为寻甸县玉麟瑞府小区，工程项目为内、外墙涂料工程，承包方式为包工包料，双方对工程项目单价及违约责任也进行了约定。现双方对该承揽合同是否实际履行有争议。原告王小兵以被告李茂文拖欠其工程款、工资及未返还安全、进度、合同履约能力保证金为由向我院提起诉讼。另查明，现寻甸县玉麟瑞府小区的工程未交工未验收，目前处于停工状态。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生法律关系的基本事实承担举证证明责任;……。”本案中，原告王小兵要求判令被告支付拖欠款项及利息并返还原告已支付的保证金及利息，但所提供证据中均与原被告有关联的只有承揽合同、李茂文的授权委托书及金额为9990元的支付宝转帐单，对于该承揽合同被告否认双方实际履行过，授权委托书也只能证明被告李茂文授权原告收款，转帐单无法证实是用来支付被告安全、进度、履行保证金。原告提供的证据不足以证实被告李茂文应当向原告王小兵承担付款责任，也未能证明其曾向李茂文支付过保证金，现应退还保证金。其余证据材料上的签字均是原告与案外人或被告与案外人之间所签。因此原告的所提供的证据不足以证明其事实主张，应承担不利的后果。原告的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条，《诉讼费用交纳办法》第十六条、第二十九条规定，判决如下：驳回原告王小兵的诉讼请求。一审判决宣判后，王小兵不服，向本院提起上诉。称：一审认定事实不清，本案中从上诉人提供给法院的我方与被上诉人签订的内、外墙承揽合同及被上诉人提交的其与发包方四川蜀坤蓉都建设工程有限公司的内、外墙承揽合同可以看出，被上诉人就是承接工程后转包给我方从中收取差价。上诉人已经严格按照合同履行了义务，是被上诉人违约不支付工程款。且被上诉人存在收取工程保证金时让他人代收，不给收条等方式规避责任。本案中工程施工计算的方量是上诉人班组所做，被上诉人是代表上诉人班组去结算的，一审否认上诉人施工人身份无事实依据。二、一审判决适用法律错误。请求：请求二审法院依法撤销原判依法改判或发回重审。诉讼费由被上诉人承担。李茂文答辩称：我认为对方上诉不合理，与本案无关。二审中，王小兵提交以下证据：1.技术交底记录、工程结算量清单，证明王小兵系实际施工人，李茂文是转包人；证据2，员工花名册登记表、月份工资表、三级教育卡、务工费、收条、欠条、清单，证明王小兵作为实际施工人承揽了涉案工程，同事招用了工人进行施工，尚欠工人工资；证据3.宏云建材门市发货清单、付款记录、原材料照片，原告为涉案项目购买了涂料、乳胶漆等施工材料；证据4，原被告微信聊天记录，证明聊天中提及工人务工费、生活费、油漆调色、外墙涂料施工方案、纤维外墙干粉施工方式，原被告双方对工程进行结算；证据5，蜀坤蓉都公司发出的《通知》、南瑞麒公司发出的《通知》，证明蜀坤蓉都公司为项目承包人，云南瑞麒置业公司为项目业主，一审遗漏了必要诉讼当事人，应发回重审，原告系涉案实际施工人；证据6，检验报告，证明原告为项目购买了内、外墙腻子粉、乳胶漆；证据7，寻甸玉麒瑞府建设项目建设工程施工合同补充协议，证明一审遗漏了必要当事人，瑞麒置业为业主，蜀坤为承包人；证据8.收条（5万保证金）。李茂文质证认为：全部跟本案无关，真实性无异议。本院认为：双方当事人对上述证据真实性均无异议，本院依法对上述证据中与本案相关的1至4证据真实性予以确认。二审经审理查明：二审诉讼中李茂文认可涉案工程系其承包并将其中部分交由王小兵班组施工。李茂文认可一审诉讼中王小兵所提供的李茂文与四川蜀坤蓉都建设工程有限公司的两份结算单中涂料工程系王小兵班组所做。2018年1月27日，李茂文向王小兵出具授权委托书，委托涂料班组王小兵直接收取工程涂料款，在甲方项目部（四川蜀坤蓉都建设工程有限公司、王均）王小兵代理收款。在2018年4月中旬未收到工程款，将由李茂文和王小兵一起收取款项。二审诉讼中，王小兵确认自2017年9月26日至2017年11月，分别收到四川蜀坤蓉都建设工程有限公司29.5万元和李茂文1.7万元款项。二审经审理查明的其余案件事实与一审判决一致，本院依法予以确认。本案争议的焦点是：本案中李茂文是否应向王小兵支付工程款？本院认为：《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”。本案中李茂文一审中所提交证据证明涉案工程系其与四川蜀坤蓉都建设工程有限公司签订了承揽合同。在诉讼中亦查明李茂文与王小兵签订了涂料承揽合同，约定由王小兵组织班组进行施工。庭审中李茂文亦认可王小兵所提供的李茂文与四川蜀坤蓉都建设工程有限公司的两份结算单中涂料工程系王小兵班组所做。李茂文依法应当向王小兵给付相应工程款。在李茂文不能提供证据证明其应付工程款金额的情况下，王小兵以上述结算单金额主张其应收款项应当得到支持。故，本案应付款项为1559097.04元，扣除王小兵已收到的312000元后为1247097.04元。一审判决对此认定及处理不当，本院依法予以纠正。对王小兵所主张的保证金60000元，因本案中其所提供证据不能证明其主张，故，对该诉讼主张本院不予支持。综上，本院依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百一十八条第一款，判决如下：一、撤销云南省寻甸回族彝族自治县人民法院（2018）云0129民初1305号民事判决。二、由李茂文于本判决生效之日起十五日内给付王小兵款项人民币1247097.04元。三、驳回王小兵本案其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费人民币25080元，由李茂文承担人民币20000元、王小兵承担人民币5080元。本判决为终审判决。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审判长 彭 韬审判员 张 楚审判员 钱晓燕二〇一九年五月三十日书记员 何政达