咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕04民终1015号 上诉人（原审被告）:陕西中辉建设工程有限公司。住所地陕西省西安市碑林区火炬路企图大厦1幢6层10607号房。统一社会信用代码9161000022149135X8。 法定代表人：杨文利，该公司总经理。 委托诉讼代理人：马春丽，陕西瑞森律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陕西泰州房地产开发有限公司。住所地陕西省西安市碑林区菊花园85号10905室。统一社会信用代码91610000671512891M。 法定代表人：李泰洲，该公司总经理。 委托诉讼代理人：亓翔，陕西奉天律师事务所律师。 上诉人陕西中辉建设工程有限公司（以下简称中辉公司）因与被上诉人陕西泰州房地产开发有限公司（以下简称泰州公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省彬州市人民法院（2018）陕0427民初1125号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，依法对案件进行了审理。上诉人中辉公司的委托诉讼代理人马春丽与被上诉人泰州公司法定代表人李泰洲及其委托诉讼代理人亓翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陕西中辉建设工程有限公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项并改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求或者发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、根据保修合同约定2017年4月21日涉案建设工程屋面防水的保质期已经届满，鉴定机构无法根据2018年10月8日现场勘验认定保修期内漏水的具体原因，一审法院依据鉴定意见书做出判决，系认定事实不清适用法律错误；2、根据《建设工程施工合同》的约定及陕西省高级人民法院做出的（2017）陕民终910号民事判决书，泰州公司现尚欠中辉公司工程款、质保金及利息1000万元，退一步讲，即使需要中辉公司支付维修费用，也应该在质保金中扣除。但一审法院判决中辉公司向泰州公司支付维修费及诉讼费明显错误。 被上诉人陕西泰州房地产开发有限公司以一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持予以答辩。 陕西泰州房地产开发有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法确认被告承建的彬县紫薇花园4#楼防水部分工程质量在保修期内存在质量缺陷并承担原告前期维修费用22380元、鉴定维修费用35688元；2、依法判令被告承担所有业主维修费用100000元，后期缺陷费用另案起诉；3、本案诉讼费及鉴定费50000元由被告承担。 一审法院查明事实：2008年11月10日，原、被告签订了紫薇花园4#楼建设工程施工合同一份。其合同约定：原告将位于彬县公刘街的紫薇花城4#楼工程发包给被告建设施工。2012年4月22日，原、被告签订陕西省建设工程质量保修合同。其合同约定：工程质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，保修期限5年；质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算；属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修；承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理，保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。2012年7月15日紫薇花园4#楼经相关部门验收合格。2013年6月多位业主陆续反映房屋出现漏水问题。2015年3月31日，咸阳家和物业管理有限责任公司以咸家物发【2015】10号文件向原告发送关于紫薇花城楼顶漏水情况的报告。其内容为：“我公司管辖的紫薇花城小区，4号楼存在多户楼顶漏水，情况比较严重，自2013年来我公司不断与贵公司联系，贵公司也派出了维修工队，但效果微弱，问题没有得到解决。因即将进入雨季，盼贵公司能指派专人跟进，彻底解决该问题”。2014年7月21日，被告向西安市中级人民法院起诉原告建设工程施工合同纠纷一案，2017年4月5日，该院做出（2014）西中民四初字第00313号民事判决书第19页，关于涉案工程是否存在顶层漏水等质量问题，本案中泰州公司针对涉案工程是否存在质量问题并未提出反诉，涉案工程的防水工程也尚在质保期内，加之泰州地产提交的证据也为单方制作证据，不能证明泰州公司是否就质量问题通过中辉公司维修及泰州公司是否实际存在质量维修费用。因此泰州公司主张应当扣除维修顶层漏水质量问题产生费用的抗辩理由缺乏事实依据，本院不予采纳。被告不服，向陕西省高级人民法院提出上诉，2017年12月11日，该院做出（2017）陕民终910号民事判决书，对于涉案工程是否存在顶层漏水等质量问题，该院维持西安市中级人民法院该项判决结果。原告诉至本院后，于2018年6月22日向本院针对诉请申请鉴定，咸阳市中级人民法院委托陕西信远建筑工程司法鉴定所对彬县紫薇花城4号楼楼顶防水工程质量及维修费用进行鉴定。2018年10月25日陕西信远建筑工程司法鉴定所做出陕信【2018】鉴字58号司法鉴定意见书，屋面勘验情况（4）3单元1903室客厅对应屋面部位有修补痕迹。其意见为：1、彬县紫薇花城4号楼楼顶防水工程质量存在屋面防水卷材上翻与女儿墙墙体之间有脱开现象，伸出屋面管道防水卷材未固定，不符合《屋面工程技术规范》的规定，属于施工工艺控制及细部做法不到位所致。2、涉案工程修复费用估算为叁万伍仟捌佰陆拾捌元整（￥35868.00）。原告支付鉴定费50000元。 另查明，2018年12月3日，本案庭审结束。次日被告对陕西信远建筑工程司法鉴定所出陕信【2018】鉴字58号司法鉴定意见书提出异议请求鉴定机构答复。其异议1、鉴定意见书第七部分鉴定意见载明的彬县紫薇花城4号楼楼顶防水卷材上翻与女儿墙之间有开脱现象是何时出现的，依据是什么？2、鉴定机构是否能够鉴定出2012年4月22日至2017年4月21日保修期内是否漏水，及保修期内漏水的具体原因，依据是什么？ 本院认为，原、被告签订了紫薇花园4#楼建设工程施工合同，陕西省高级人民法院（2017）陕民终910号民事判决书判决该合同合法有效。之后原、被告又签订了陕西省建设工程质量保修合同，是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方应按照合同约定履行各自的合同义务。建设工程质量保修合同约定，保修期限为5年，保修期自工程竣工验收合格之日，即2012年7月15日起计算，保修期自2012年7月15日至2017年7月14日，被告依约在此期限内履行保修义务。建设工程质量管理条例规定施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修。原告主张被告承担保修责任，2014年7月21日被告向西安市中级人民法院起诉原告建设工程施工合同纠纷一案，原告主张楼顶漏水事实，故被告应当承担保修期漏水返修义务。原告于2018年5月24日诉至本院，扩大了楼顶漏水造成损失，本院结合原告前期保修事实，酌情考虑原告承担费用。原告主张前期维修费用，从鉴定机构意见反映出原告维修痕迹，但没有举证证明向被告通知要求返修，且提供维修证据不充分，故本院不予采纳。原告要求被告承担所有业主维修费用100000元，原告未提供证据证实与被告有关，且确定维修数额，故本院不予支持。被告对陕西信远建筑工程司法鉴定所意见书请求该所答复，被告在庭审结束前尚未提出，次日才提出请求，因审判活动同样对本院有约束力，不能随意改变或变更，故被告请求本院依法不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十九条，《建设工程质量管理条例》第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、彬县紫薇花城4号楼漏水修复费用35868元，原告陕西泰州房地产开发有限公司负责维修，被告陕西中辉建设工程有限公司给付原告陕西泰州房地产开发有限公司25107.60元，其余由原告陕西泰州房地产开发有限公司自负；二、驳回原告陕西泰州房地产开发有限公司其它诉讼请求。上述款项于本判决生效后十日内清偿如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元、鉴定费50000元，共计54300元，由原告陕西泰州房地产开发有限公司承担16290元，被告陕西中辉建设工程有限公司承担38010元。 二审查明的基本事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为：上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》、《陕西省建设工程质量保修合同》是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方应按照合同约定履行各自的合同义务。 关于上诉人提出根据保修合同约定2017年4月21日涉案建设工程屋面防水的保质期已经届满，鉴定机构无法根据2018年10月8日现场勘验认定保修期内漏水的具体原因，一审法院依据该鉴定意见书做出判决，系认定事实不清且适用法律错误的上诉理由。经查：被上诉人泰州公司针对涉案工程是否存在顶层漏水等质量问题及维修费用申请司法鉴定，陕西信远建筑工程司法鉴定所接受当事人及法院的委托，通过勘察现场、询问双方当事人等做出陕信【2018】鉴字58号司法鉴定意见书，屋面勘验情况（4）3单元1903室客厅对应屋面部位有修补痕迹。其意见为：1、彬县紫薇花城4号楼楼顶防水工程质量存在屋面防水卷材上翻与女儿墙墙体之间有脱开现象，伸出屋面管道防水卷材未固定，不符合《屋面工程技术规范》的规定，属于施工工艺控制及细部做法不到位所致。2、涉案工程修复费用估算为叁万伍仟捌佰陆拾捌元整（￥35868.00）。原告支付鉴定费50000元。该鉴定报告明确说明导致防水问题的主要原因是施工工艺控制及细部做法不到位所致，且被上诉人一审提供的证据及证人证言也证明了在质量保修期内存在屋顶漏水等质量问题，上诉人没有提供有效的证据推翻该鉴定结论的合理合法性，故一审法院结合该鉴定结论判决上诉人承担部分维修费用并无不当。上诉人该上诉理由不能成立。 关于上诉人提出依据生效判决书泰州公司现尚欠中辉公司工程款、质保金及利息等伍百多万元，即使需要中辉公司支付维修费用，也应该在质保金中扣除。但一审法院判决中辉公司向泰州公司支付维修费及诉讼费明显错误的上诉理由，经查;中辉公司因泰州公司拖欠工程款等将其起诉到法院，经过二级法院审理，最终判决泰州公司支付中辉公司工程款、质保金及利息等。但本案是泰州公司起诉中辉公司要求其承担因房屋质量存在问题产生的维修费，以上两个案件并非一案。即使生效判决显示泰州公司现尚欠中辉公司工程款、质保金及利息等，但并不影响一审法院依据查明的事实对本案做出判决。上诉人的该上诉理由不能成立。 综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决事实认定清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审诉讼费用427元，由上诉人陕西中辉建设工程有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  陈军伟 审判员  王 磊 审判员  王 葆 二〇一九年五月十五日 书记员  李姿言 附： 1、相关法律文件：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 2、执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定死亡每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的从法律文书生效之日起计算。