广东省韶关市武江区人民法院行 政 判 决 书（2018）粤0203行初386号（2018）粤0203行赔初64号原告：郭玉波，男，1969年6月23日出生，汉族，住南雄市。原告：杨洁虹，女，1975年8月6日出生，汉族，住南雄市。委托代理人：李刚，北京泰维律师事务所律师。被告：南雄市乌迳镇人民政府，住所地：广东省南雄市乌迳镇乌迳墟。法定代表人：黄得龙，镇长。出庭负责人：沈春华，副镇长。委托代理人：胡小兵，广东韶华律师事务所律师。原告郭玉波、杨洁虹诉被告南雄市乌迳镇人民政府镇政府（下称：乌迳镇政府）行政强制、行政赔偿两案，原告于2018年11月26日向本院提起行政诉讼，本院于2018年11月30日受理后，于2018年12月5日向被告“乌迳镇政府”邮寄送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年3月11日公开开庭审理了本案。原告郭玉波及委托代理人李刚（同时作为原告杨洁虹的委托代理人），被告“乌迳镇政府”的负责人沈某及委托代理人胡小兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，原告位于南雄市乌迳镇田心村黄泥井的三层总面积为3810.08平方米的房屋系原告经乌迳镇镇政府合法批准建造的房屋，有2016年2月25日南雄市乌迳镇村镇建设委员会批准的《广东省乡（镇）村建筑工程规划许可证》，并于同日交纳耕地占用税24570元，基础设施配套费29484元。有乌迳镇人民政府办公室出具符合村镇规划并由供电部门安装用申的证明。2016年2月26日由乌迳镇政府国土部门干部周凤平，龚某1、严某等多位同志到开工现场放线定位。因此，原告的房屋是受法律保护，但被告不顾国家法律的规定于2017年4月13日组织多部门强行非法拆除。原告认为，被告于2017年4月13日违法拆除原告房屋的行为没有法律依据，严重侵犯了原告的合法权益。故原告依法向贵院提起行政诉讼，望法院依法判令：一、确认被告于2017年4月13日强制拆除原告位于南雄市乌迳镇田心村黄泥井的面积为3810.08平方米的房屋违法；二、被告赔偿原告因强拆所造成的建造及装修房屋的经济损失588.76万元，赔偿原告从2017年4月13日至原告获得赔偿后一年届满之日（房屋重建工期一年）的无法居住的利益损失每个月4.48万元，赔偿原告房屋内物品损毁的损失3.87万元，赔偿原告平整土地费20.5万元，赔偿原告清除被拆毁的房屋余土机械费、人工费、运输费36.2万元；三、判决被告承担本案诉讼费用。原告在诉讼中提交以下证据：1、原告身份证复印件2份；2、原告房屋的《建筑工程规划许可证》及对应的收费凭证复印件2套；3、原告房屋的用电证明复印件2套；4、强拆视频两套；5、建筑造价评估报告复印件2套；6、有关被告拆除原告房屋的网络新闻的公证书复印件2份；7、原告诉乌迳镇政府限期拆除违法的二审判决书复印件2份；8、原告诉南雄市政府强拆及赔偿案件二审判决书复印件2份；庭前提交证据如下：9、（2017）粤0203行初264号开庭笔录、证人证言笔录；10、除去房屋建造以外的其他损失计算过程。被告“乌迳镇政府”辩称，一、原告建设的房屋属于违法建设，对其进行拆除符合法律规定。二、原告现提供的《广东省乡（镇）村建筑工程规划许可证》并不代表其具有合法的用地权，原告在未取得建设用地许可证、建筑施工许可证时进行的房屋建设行为属于违法行为。1、本案涉及的土地是南雄市乌迳镇田心村民委员会的集体土地，其性质仍属于农用地。按土地管理法第43条、44条规定，在农用地上进行建设的，必须依法申请使用国有土地。涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。但原告显然没有取得建设用地的转用审批手续，故此其在农用地上建设行为是非法的。2、原告作为非土地所在集体田心村委会的集体经济组织成员，不符合宅基地使用的条件，且其实际建设的面积原超一户一宅基地规定面积150平方米上限。原告建设后欲进行销售的行为，也属于商品房开发行为，其建设更是违反规定。3、原告仅凭《广东省乡（镇）村建筑工程规划许可证》，不能证明其所建设的房屋是合法报建的。首先，如上所述，原告的建设不属于乡村范围内的建设资格及条件，其次，原告的建设实际在城镇规划范围内，其规划许可必须由乡镇审批后再报上级（县级）规划部门审批方为有效。再者，对于非本村村民或者非本村村办企业需要使在农村土上建造房屋的，应当先办理国家征地手续，将土地性质变为国有土地，并取得国有土地使用权后，办理建筑施工许可证后方可在该地块上建设，其中涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。原告没有建设用地审批手续，取得建设用地土地使用权，仅凭乡镇的规划许可也是非法的。三、原告以交纳税、费用为由主张建筑合法的理由不成立的。根据《关于切实做好耕地占用税征管工作的通知》(雄府办【2011】13号)，由于原告客观上占用了农村集体土地，相关部门依法收取的税、费用是依法收取的，但不能以交了土地占用税、费来代替应当按规定办理用地审批手续取得建设用地使用权，确定用地权的合法性。因此原告在没有依法取得土地使用权的建筑房屋的行为不合依法应当恢复土地现状。四、原告要求赔偿也无合法有效证据证实。首先,原告建设的房屋属于违法建筑,其利益并不属于合法权益；其次，原告提交的所谓《工程造价书》仅仅算是预算而已，既没有委托书以及委托人签名确认,且也没有签署时间，连形式都不符合规范；再者，该造价书是在原告2016年2月份动工后编制的，时间以及漏记上显然相互矛盾；另外，造价书将所谓的装修费用计算在内，但实际并没有装修，显然也是明显与实际不符的；而且早在11月份就由国土局责令停止建设了，最后，广东华联建设投资管理股份有限公司并无鉴定的资格。综上所述，原告非法占用农用地以及未依法取得有权部分的规划许可即进行建设，所建房屋属于违法建筑，对其实施拆除符合法律规定。原告要求赔偿因其利益不合法且无合法有效证据证实，也不能得到支持。故此，请人民法院依法驳回原告的诉请。被告在举证期限届满后向本院提供以下证据、依据：1、关于限期拆除违法建筑的公告及送达回证（2017年3月21日）；2、国土局2017年3月21日《复函》及附图、关于协助提供乌迳镇2016年度有关卫片图斑是否属违法用地的函（2017年3月20日）；3、《关于写书提供乌迳镇2016年7宗卫片图斑是否符合城镇规划的函》的回复（2017年3月21日）；4、国土资源部土地航拍定位（卫片图斑44)(包括航拍定位和图斑44确定占用地类）；5、现场勘察笔录及44号图斑；6、2017年3月20日《关于郭玉波非法占地的调查报告》、2017年3月3日及3月29日《询问笔录》；7、责令停止违法行为通知书（2016年11月）及送达回证；8、乌迳镇田心村民委员会《权属说明》（2017年3月17日）；9、广东省乡（镇）村建筑许可证、存根；10、南雄市集体建房用地申请表；11、相片；法律依据：韶关市国土资源局《关于印发的通知》（韶国土资资〔2017〕18号）《土地管理法及实施细则》《城乡规划法》《关于切实做好耕地占用税征收管理工作的通知》(雄府办〔2011〕13号）。经庭审质证，原告认为被告超期提交证据，不予质证。被告对原告提交的证据1无异议；证据2合法性、关联性有异议，建造工程规划许可证只是乡镇一级的流程不是最终有权部门发放的规划许可，原告的房屋在乡镇城镇规划范围内应当由县一级规划部门最终审批、核准才能符合规划，仅是下一级的乡镇只是审批环节中的一部，不代表符合城镇规划的要求，也没有办理到建设施工许可证，且原告的身份不符合乡村宅基地建设的条件也与宅基地规定的一人一户不超过150平方米的规定相违背，超范围的建设不符合法律规定；证据3合法性、关联性有异议，用电申请与实际不符，只是为了办理用电手续向供电部门申报，实际原告是把该地上所建的房屋用于商品房销售并打出横幅“欢迎选购”；证据4真实性无异议，当时确实是拆除，但仅是对部分进行拆除，并没有全部损毁，原告如果认为还有其他由其自行拆除可回收的物品仍可以进行回收；证据5真实性、合法性、关联性有异议，该报告是虚构的，其形式不符合报告或鉴定的要求，既没有委托人委托书也没有委托人确认签名，相关的人员没有签字，且这只是一份预算编制，其电脑打印时间是2016年的5月18日，在庭审中原告陈诉是2016年2月就开工建设，两个时间不符，正常应是预算报告在前，施工在后，且拆除时不存在室内装饰、水电安装等工程，该报告书不是合法的鉴定报告，没有相应的鉴定资质，且报告与实际之间不符。证据6、7、8、9、10关联性有异议，其中证据9、10是当庭提交的，不能证明原告建设合法，被告可以提供证据证明证据9、10不合法，所提到的材料及事实就是被告提交的证据，无论是从原告自身提交证据所反映的事实，都表明原告的建设没有取得合法用地手续即建设用地使用权，也不符合规划，没有办理相应的报建手续，反证了原告建设的房屋是违法建筑；证据10不符合证据的形式。经审理查明，郭玉波、杨洁虹为夫妻关系。杨洁虹于2016年2月25日取得《广东省乡（镇）村建筑工程规划许可证》，用地面积982.8平方米。同日，杨洁虹交纳了耕地占用税2457元及基础设施配套费29484元。2016年2月29日，南雄市乌迳镇人民政府办公室出具《证明》，内容为：兹有杨洁虹在乌迳镇圩镇规划区内黄泥井建办幼儿园需装三相电表一只，符合圩镇规划，已办理建设许可证，请供电部门办理安装用电手续。2016年11月，南雄市国土资源局向郭玉波发出《责令违法行为通知书》，因郭玉波占用园地1000平方米左右建房的行为，涉嫌违反了《中华人民共和国土地管理法》的规定，根据广东省国土监察检查条例的规定，现责令立即停止上述违法行为，听候处理。2017年3月21日，南雄市国土资源局向乌迳镇政府复函称：贵单位来函已收悉。经我局规划用地部门、地籍部门核查，2016年度国家土地卫片44号图斑（附图）未办理相关用地手续。同日，南雄市住房和城乡规划局向乌迳镇政府发出《关于协助提供乌迳镇2016年度7宗卫片图斑是否符合城镇规划的函》回复，内容为：《关于协助提供乌迳镇2016年度7宗卫片图斑是否符合城镇规划的函》收悉，现将有关情况回复如下：经核实：乌迳镇43号图杜某云陈某珍，44号图斑郭玉波、46号图龚某2标、47号图斑林华山、48号和51号图斑黄华明、49号图董某泉，52号图斑李瑞涛等人未在我局办理报建手续。2017年3月21日，乌迳镇政府向郭玉波发出《关于限期拆除违法建筑的公告》，内容为：郭玉波：你在未取得合法土地使用权的情况下，于2016年2月，擅自在南雄市乌迳镇田心村委会的集体土地上建设1栋3层房屋，占地面积1017平方米。你的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、《中华人民共和国土地管理法》第四十三条的规定。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《中华人民共和国土地管理法》第七十六条及《韶关市人民政府关于建立查控违法用地和违法建设行为共同责任制的通知》第二条的规定，现限期你3天内拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状。逾期不拆除的，将按照《行政强制法》的相关规定强制拆除，并立案查处，追究相关法律责任。2017年3月27日，乌迳镇政府向郭玉波发出《关于限期拆除违法建筑的公告》，内容为：郭玉波：你在未取得合法土地使用权的情况下，于2016年2月，擅自在南雄市乌迳镇田心村委会的集体土地上建设1栋3层房屋，占地面积约1100平方米。你的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、《中华人民共和国土地管理法》第四十三条的规定。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《中华人民共和国土地管理法》第七十六条及《韶关市人民政府关于建立查控违法用地和违法建设行为共同责任制的通知》第二条的规定。现限期你3天内拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状。逾期不拆除的，将按照《行政强制法》的相关规定强制拆除，并立案查处，追究相关法律责任。2017年4月1日，乌迳镇政府向南雄市城市管理局发出《关于委托拆除四宗违法用地的函》，内容为：南雄市城市管理局：根据南雄市国土资源局、南雄市住房和城乡规划建设局的核实，以下四宗土地均未办理相关用地手续和报建手续：一、郭玉波，占地面积1017平方米，……二董某泉，占地面积991.782平方米……该四宗土地均违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、《中华人民共和国土地管理法》第六十五条之规定，且我镇于2017年3月21日对该四宗违法用地已张贴了限期拆除违法用地的建筑的公告。现乌迳镇人民政府委托贵局对上述四宗用地的建筑进行拆除。2017年4月13日，郭玉波、杨洁虹位于南雄市乌迳镇田心村黄泥井的三层总面积为3560.48平方米的房屋被拆除。本院认为，被告“乌迳镇政府”对原告房屋进行强制拆除的行政行为不合法。一、《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款规定：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”根据上述法律规定，非法占用土地的违法行为，由县级以上人民政府土地行政主管部门管辖。本案中，被告“乌迳镇政府”认为原告未取得合法土地使用权擅自兴建的房屋依法应予撤除，但对土地违法行为，应由县级以上人民政府土地行政主管部门管辖。“乌迳镇政府”以自己的名义作出《关于限期拆除违法建筑的公告》，并强制拆除原告位于南雄市乌迳镇田心村黄泥井的三层总面积为3560.48平方米的房屋，不符合法律规定。二、《中华人民共和国行政强制法》第十八条规定：“行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（一）实施前须向行政机关负责人报告并经批准；（二）由两名以上行政执法人员实施；（三）出示执法身份证件；（四）通知当事人到场；（五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；（六）听取当事人的陈述和申辩；（七）制作现场笔录；（八）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；（九）当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章；（十）法律、法规规定的其他程序。”根据上述法律规定，采取行政强制措施前须经行政机关负责人批准，采取行政强制措施时，要告知当事人理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径，要听取当事人的陈述和申辩，要制作现场笔录。本案中，“乌迳镇政府”未提交已告知原告依法享有的权利、救济途径的证据，也未听取原告的陈述和申辩，未制作现场笔录，处理程序也不合法。三、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”也就是说，获得国家赔偿的前提是公民、法人和其他组织的合法权益受到侵害造成了损失。本案中，原告在建位于南雄市乌迳镇田心村黄泥井的三层总面积为3560.48平方米的房屋，未办理相关用地手续，杨洁虹于2016年2月25日取得的《广东省乡（镇）村建筑工程规划许可证》及南雄市乌迳镇人民政府办公室于2016年2月29日出具《证明》，不能作为其建设涉案房屋合法的证据。鉴于原告不能提供建设涉案房屋的合法手续，其主张涉案房屋属合法建筑没有事实依据，对其主张的建筑物损失，本院依法不予支持。至于原告主张的屋内物品损毁损失，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”的规定，应由原告对“乌迳镇政府”的强拆行为造成的损害提供证据，只有在“乌迳镇政府”原因导致原告无法举证的情况下，才由“乌迳镇政府”承担举证责任。本案中，涉案建筑物于2017年4月13日被推倒后，并无人清理现场，强拆现场基本维持原状，不存在“乌迳镇政府”原因导致原告无法举证证明损失的情况，但原告在本案中未能提供证据证明其主张的财物损失，原告应承担举证不能的责任。综上，原告于本案所提赔偿请求，依据不足，本院不予以支持。如原告认为相关部门在颁发《广东省乡（镇）村建筑工程规划许可证》时存在过错，造成其经济损失，可依法另行提起行政诉讼。综上所述，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：一、确认被告南雄市乌迳镇人民政府于2017年4月13日对原告郭玉波、杨洁虹位于南雄市乌迳镇田心村黄泥井的三层总面积为3560.48平方米的房屋进行强制拆除的行政行为违法；二、驳回原告郭玉波、杨洁虹的赔偿请求。案件受理费50元，由被告南雄市乌迳镇人民政府负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省韶关市中级人民法院。审 判 长    审 判 长 胡 敏人民陪审员 刘 玲人民陪审员 邹建海二〇一九年五月十六日书 记 员 叶全健