广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂03民终949号 上诉人(原审被告)：黄（子兑）全，男，1969年3月4日生，汉族，住广西壮族自治区灵川县大圩镇南积村委石碧村8号。 上诉人(原审被告)：赵忠琳，男，1971年2月3日生，瑶族，住广西壮族自治区桂林市七星区。 二上诉人共同委托诉讼代理人：吕宏科，广西伏泼律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：广西中气能源投资有限公司，住所地广西壮族自治区桂林市七星区穿山东路11号樱特莱庄园兰天花园19栋2号。 法定代表人：叶新成，该公司总经理。 委托诉讼代理人：莫春息，桂林市临桂区法律事务中心法律工作者。 上诉人黄（子兑）全、赵忠琳因与被上诉人广西中气能源投资有限公司（以下简称中气公司）民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2018）桂0305民初1198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人黄（子兑）全、赵忠琳的共同委托诉讼代理人吕宏科，被上诉人中气公司的委托诉讼代理人莫春息到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黄（子兑）全、赵忠琳上诉请求：1.撤销广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2018）桂0305民初1198号民事判决，判令驳回被上诉人一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案应当是居间合同纠纷，而非民间借贷纠纷，一审认定事实错误。1.从《委托服务合同》第一条第一款约定，本案属于居间合同纠纷。2.意思表示是合同能够生效的重要条件。本案中《委托代理服务合同》第三条第一款约定，上诉人只有收取被上诉人先期预付“经费”的意思表示，并无向被上诉人借款之意思表示。3.本案的《借条》虽名为借条，但并非因借贷关系而产生的债务，而是委托服务的前期服务费用。二、上诉人居间服务未能成功，是基于被上诉人单方违约导致，责任应当完全由被上诉人承担。因此上诉人依照《委托代理服务合同》第一条及《借条》的约定，无需再偿还被上诉人50万元先期预付“经费”。1.被上诉人未向上诉人足额支付合同约定的100万元“借款”，属于先期违约。2.2018年3月29日，被上诉人在2018年4月23日竞拍日前，欺骗上诉人提前将200万元保证金取走，毁约意图明显，也是此次委托服务未能成功的重要原因，3.被上诉人未参与涉案“平乐县中英加油站”的竞标报名及竞标，完全可以推定被上诉人签订《委托代理服务合同》后，并未再想真正中标涉案项目，从而更能看出被上诉人中途毁约的意图明显。三、一审支持被上诉人按24%年利率计算利息的诉请，缺乏事实和法律依据。本案属于居间合同，即使属于民间借贷纠纷，依据《借条》也并未有利息约定。因此，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九规定按年利率6%支付资金占用期间利息。四、退一步而言，即便需要支付利息也应当从2018年4月24日起算利息，一审判定从2018年3月29日开始计算利息，属于事实不清。 中气公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 中气公司向一审法院起诉请求：1、判令二被告返还借款50万元及利息，利息按年息24％计算，自2018年3月29日起至结清借款之日；2、判令二被告支付违约金27500元；3、本案诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：2018年1月2日，原告与二被告签订《委托代理服务合同》一份，约定：二被告接受原告的委托，就桂林市平乐县二塘镇中英石化加油站特许经营权、构筑物（包括加油站两层办公综合楼、加油棚、用于商服和厕所的平房）、加油机等相关设备及平乐县德发果蔬开发有限责任公司位于广西平乐县二塘镇茶林开发小区工业用地（面积16397.33平方米）及地上房产（包括用于冷库的两层建筑楼、冷藏室设备等）（以下统称拍卖资产）在阳朔法院的拍卖事宜，向原告提供该事宜的信息收集、关系协调、拍卖参与等服务，确定帮助原告成功从阳朔法院以2100万元（不含税）竞拍买到上述全部拍卖资产，则视为委托服务成功，原告需及时按合同约定支付服务费给二被告；如果二被告未能在2100万元内帮助原告竞拍到上述全部拍卖资产，则视为委托事项未完成，原告不用支付二被告任何服务费；无论原告在拍卖过程中，以多少价格拍得该项目，原告均按照2100万元支付（如果原告以2000万元拍得该项目，那么多余100万元作为服务报酬支付给二被告；如果原告以1800万元拍得该项目，那么多余300万元作为服务报酬支付给二被告；原告以2100万元拍得该项目，原告不用另行支付任何费用给二被告，以此类推）；委托事项完成以上述全部拍卖资产首次拍卖活动结束原告合法中标并公示结束为准；二被告接受原告委托，就上述全部资产在阳朔法院的拍卖事宜向原告提供该事宜的信息收集、关系协调、拍卖参与等服务；原告在签订本协议时，需先向二被告提供借款100万元作为经费（借款数额以实际收到为准），委托事项未完成，借款期限至2018年3月28日，期限届满次日起，二被告除应当归还原告借款本金外，另应按照借款数额年利息的24％给付原告。如委托事项完成，二被告所借款项在总价2100万元中扣除；三方约定的将200万元服务费用托管到三方指定的银行并签订托管合同作为原告履行合同的保证金，最后服务费等于2100万元人民币减掉实际拍卖成交价格的金额，并与托管金额多退少补，5个银行工作日内完成多退少补工资；如二被告未能在2100万元内帮助原告竞拍到上述全部拍卖资产，则视为委托事项未完成，二被告无权取得服务报酬，所有款项在5个工作日内一次性退还给原告，逾期视为违约，每逾期一日按照之前原告给付二被告的借款和三方约定交指定银行托管的甲方合同履行保证金总额的1‰计付违约金给原告；如果居间成功，本合同完全履行完毕后自行终止；三方协议解除合同或者其他导致本合同无法正常履行的法定事项时，本合同终止。合同签订后，原告于2018年1月2日按照合同约定将50万元转至赵忠琳和李其明的联名账户，并由被告赵忠琳、黄（子兑）全出具《借条》一张，载明：“今赵忠琳（身份证号：）和黄（子兑）全（身份证号：）共同向广西中气能源投资有限公司借到人民币伍拾万元整，用于接受广西中气能源投资有限公司的委托，就桂林市平乐县二塘镇中英石化加油站特许经营权、构筑物、相关设备及平乐县德发果蔬开发有限公司位于广西平乐县二塘镇茶林开发小区工业用地及其地上房产在阳朔法院的拍卖事宜，向甲方提供服务工作，如果委托服务成功，则本借款自动转换成委托服务费{详见广西中气能源投资有限公司与赵忠琳、黄（子兑）全三方签订的委托代理合同}。此伍拾万元人民币转让赵忠琳和李其明的联名账户：55×××87。”2018年1月5日，原告按照《委托代理服务合同》中的约定的将参拍的保证金200万元转入被告赵忠琳与秦晓明的联名账户上。2018年3月29日，二被告将参拍的履行保证金返回给原告，但未返还原告的借款50万元，故原告诉至法院，提出前诉诉求请求。 阳朔县人民法院拟于2018年4月22日至2018年4月23日在淘宝网络司法拍卖平台对被执行人冯吉佩、平乐县中英加油站名下桂林市平乐县二塘镇中英石化加油站特许经营权、设备所有权、土地的承包租赁权及构筑物在土地租赁期间的使用权（原租赁合同签订至2036年6月9日止，租赁合同按合同法规定执行）。2018年4月23日，阳朔县人民法院公开拍卖了平乐县中英加油站特许经营权、设备所有权、土地承租权及构筑物在土地租赁期间的使用权，成交价格为22170000元。 一审法院认为，本案的争议的焦点：一、本案的案由是借款合同纠纷，还是居间合同纠纷；二、被告是否应当返还原告借支的50万元及利息。争议焦点一、借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同，而居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。借据是证明双方借贷关系实际发生的直接证据，具有较强的证明力。原告虽委托二被告帮助其参与在阳朔人民法院的拍卖事宜，但二被告前期需要资金，故向原告提前借支中介服务费作为前期活动经费，并出具借条一张，且原告按照合同的约定向二被告支付了该款项，故双方的借贷关系成立。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款的规定：“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。”故本案属民间借贷纠纷。争议焦点二、在阳朔县人民法院公告拍卖前，二被告已将保证金退还原告，事实上双方签订《委托代理服务合同》已经解除，二被告应当按照合同约定的期限返还借支款项，但二被告未返还该款项，应承担违约责任。根据《合同法》第一百零七条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”但因原告既主张了借款利息，又主张违约金损失，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条项的规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24％的部分，人民法院不予支持。”故本案应按年利率24％计算利息。利息计算，按照《委托代理服务合同》中约定的期限计算。判决：被告赵忠琳、黄（子兑）全返还原告广西中气能源投资有限公司借款50万元及利息（利息计算方式：以借款50万元为基数，从2018年3月29日起至清偿借款本息之日止，按年利率24％给付）；驳回原告广西中气能源投资有限公司的其他诉讼请求。本案收取案件受理费9076元，保全费3220元，公告费300元，合计12596元（原告已预付一审法院8058元，尚欠4538元），由原告广西中气能源投资有限公司负担488元，被告赵忠琳、黄（子兑）全负担12108元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求均未提交新证据。 经二审审理查明，双方对一审查明的事实亦没有异议，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，综合诉辩双方的意见，本案二审的争议焦点是：本案案由是民间借贷合同纠纷还是居间合同纠纷，上诉人是否应当向被上诉人返还预支的50万元。 本案中，二上诉人与被上诉人签订的《委托代理服务合同》约定：“被上诉人在签订本协议时，需先向二上诉人提供借款100万元作为经费（借款数额以实际收到为准），委托事项未完成，借款期限至2018年3月28日，期限届满次日起，二上诉人除应当归还原告借款本金外，另应按照借款数额年利息的24％给付原告。”从合同约定的内容看，被上诉人虽委托二上诉人帮助其参与在阳朔县人民法院的拍卖事宜，但二上诉人前期需要资金，故向被上诉人提前借支中介服务费作为前期活动经费，并出具借条一张，且被上诉人按照合同的约定向二上诉人支付了该款项，故双方的借贷关系成立。本案属民间借贷纠纷。《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款规定：“债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务”。2018年3月29日，上诉人将保证金返回给被上诉人，双方从实际行动表示已经解除《委托代理服务合同》，因此上诉人应当按照合同约定返还借款本金和利息。至于上诉人主张是由于被上诉人单方违约导致居间服务未能成功但未提供证据证实应承担举证不利的法律后果。因被上诉人既主张了借款利息，又主张违约金损失，一审法院根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定判决按年利率24%计算并无不当，本院予以维持。上诉人主张利息应从2018年4月24日起计算，因双方签订的《委托代理服务合同》约定借款期限至2018年3月28日，一审法院判决利息按照合同中约定的期限计算并无不当，本院予以维持。 综上所述，黄（子兑）全、赵忠琳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3300元，由上诉人黄（子兑）全、赵忠琳负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吕秀文 审 判 员 唐 勇 审 判 员 蒋子秀 二〇一九年五月九日 法官助理 龙艳祥 书 记 员 申峰峰