广东省惠州市中级人民法院行 政 裁 定 书（2019）粤13行终27号上诉人（原审原告）叶春华，男，汉族。被上诉人（原审被告）惠州市城市管理行政执法局。住所地：惠州市三新南路**。法定代表人陈宇浩，局长。原审第三人叶龙聪，男，汉族，。上诉人叶春华因请求履行法定职责一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2018）粤1302行初155号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。原审法院审理查明：市国土局于2017年6月6日发现第三人在惠阳××镇地段建住宅，建筑占地面积48平方米，地，地类属城镇用地合土地利用总体规划，没有取得用地合法手续。被告是2017年7月4日发现上述情况。2017年7月13日，被告的惠阳执法分局向第三人（秋长镇桃源南路业主）发出《责令停止（改正）违法建设通知书》（惠市执罚[2017]第E-5140号），认为第三人在秋长镇桃源南路12号房屋旁未取得规划许可证擅自建设，违反了《城乡规划法》第四十条规定，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条及《城乡规划法》第六十四条规定，责令立即停止建设。2017年7月28日，惠阳执法分局向第三人发出《行政强制拆除告知书》（惠市执罚[2017]第E-5140号），决定对第三人的违法建筑施行强制拆除措施。2017年7月31日，惠阳执法分局向惠州市惠阳区人民政府整治“两违”办呈报《关于移交秋长桃源路业主的违法建设拆除工作的报告》，要求将第三人案涉违法建设移交秋长街道办强制执行。2017年8月11日，惠阳区整治“两违”办向秋长街道办发出工作函，要求秋长街道办牵头，惠阳执法局、惠阳公安分局等部门配合组织实施强制拆除第三人案涉建筑。之后，被告了解到市国土局已经于2017年8月21日对第三人作出了《土地违法案件行政处罚决定书》{惠市国土资（惠阳）（监）字[2017]QC287-2号}：“限其在收到本《处罚决定书》之日起15日内自行拆除其在非法占用土地上新建的建筑物和其它设施”。2018年9月3日，惠阳执法分局向惠阳住建局求证第三人案涉房屋相关规划报建情况。惠阳住建局于2018年9月6日函复惠阳执法分局，证实第三人未在该局办理《建设工程规划许可证》，属违法建设。2018年8月17日，原告向一审法院提起本案诉讼，请求判如所请。第三人经一审法院传票传唤，未向一审法院说明理由，也未到庭参加诉讼。原审法院认为，《土地管理法》第二条第三款规定：“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。……。”第三人对案涉建筑所占用的集体土地未取得任何合法用地手续，依法应属于非法占用土地行为。该法第六十六条第一款规定：“县级以上人民政府土地行政管理部门对违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查。”依照上述法律规定，第三人的非法占用土地行为，应当由惠州国土资源局进行查处。惠州国土资源局对第三人作出《土地违法案件行政处罚决定书》，是职权行为，是该机关履行法定职责行为。对第三人的非法占用土地行为，被告作为城市管理行政执法部门，无论是根据《土地管理法》规定，还是根据《惠州城市管理行政执法规定》的规定，没有进行查处的法定职权。原告以惠州城市管理行政执法局为被告提起本案诉讼，被告主体不适格；另外，惠州国土资源局根据其法定职权与职责，已经对第三人的违法占用土地行为作出了行政处罚决定，如果惠州城市管理行政执法局再以第三人违反《城乡规划法》规定为由再对第三人作出行政处罚，显然有违“一事不再罚”的行政处罚原则；第三人经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，也未向本院说明理由，依法不影响案件的审理。依照《最高人民法院关于适用的解释》第七十九条第二款、第九十三条第二款及上述所适用的法律的规定，裁定如下：驳回原告叶春华的起诉。本案免收受理费。上诉人叶春华上诉称：一、叶龙聪未获得建设用地规划许可证和建设工程规划许可进行违法建设的行为，依据《中华人和民共国城乡规划法》第六十八条、《中华人民共和国行政强制法》第十八条、广东省人民政府作出的粤府函[2009]160号《关于在惠州开展城市管理综合行政执法工作的公告》、惠州惠阳区住房和城乡规划建设局作出的《关于秋长桃源南路12号旁旧房拆建问题的信访答复》，且惠州城市管理行政执法局惠阳区分局作出《惠市执罚[2017]第E-5140号行政强制拆除告知书》，限叶龙聪停止违法建设行为，否则将对其违法建筑实施行政强制拆除措施，被上诉人对于叶龙聪违建行为具有查处的法定职责和权限，而原审法院以被上诉人不具有法定职责为由，驳回上诉人的起诉，属于适用法律错误。二、原审法院认定由被上诉人对叶龙聪的违法行为进行处罚违反了“一事不再罚”处罚原则没有事实和法律依据。“一事不再罚”的行政处罚原则指：“对违法行为人的同一个违法行为，不得以同一事实和同一依据，给予两次或者两次以上的处罚。”而叶龙聪未获得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证进行违法建设的行为，与其未取得合法用地手续、非法占用国有土地的行为，为不同的违法行为；叶龙聪在并未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证的情况下修建房屋违反的是《中华人民共和国城乡规划法》、《广东省城乡规划条例》等法律，而其未取得合法用地手续非法占用集体土地的行为违反的是《中华人民共和国土地管理法》，此两种行为违反的是不同的法律，侵害的是不同的法益。原审法院认定由被上诉人对叶龙聪的违建行为进行处罚将违反“一事不再罚”处罚原则为由，驳回上诉人的起诉，没有事实和法律依据。综上，上诉人现依据《中华人民共和国行政诉讼法》之规定，依法提起上诉，希望法院支持上诉人的上诉请求，望判如所请。上诉请求：1、撤销广东省惠州市惠城区人民法院作出的（2018)粤1302行初155号行政裁定书，改判由原审被告履行法定职责依法拆除第三人叶龙聪违法建筑。2、本案案件受理费由被上诉人承担。被上诉人惠州城市管理行政执法局答辩称，一、被答辩人不具备提起本案诉讼的主体资格，依法应裁定驳回起诉。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条规定，提起行政诉讼的前提条件是与具体行政行为具有法律上的利害关系。本案中，无论答辩人是否作出具体行政行为或者如何作出具体行政行为，针对的直接对象均不是被答辩人，且被答辩人也没有提供证据证明其与本案所涉的具体行政行为之间具有法律上的利害关系。因此，答辩人认为被答辩人不具有提起本案诉讼的主体资格，依法应裁定驳回其起诉。二、惠州国土资源局已认定：被答辩人所述的位于惠阳区××街道××路××号旁的建筑，属于非法占用土地行为，依据《中华人民共和国土地管理法》第七十七条的规定，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地管理部门处理。事实上，惠州国土资源局已经依法作出限期拆除的处罚决定。因此，被答辩人认为答辩人没有履行法定职责，没有法律依据。2017年7月5日，答辩人惠阳分局对惠阳区秋长街道桃源南路12号房屋旁建设的行为进行立案调查，经答辩人惠阳分局调查，涉案房屋并未取得《建设工程规划许可证》，7月13日向涉案房屋业主发出《责令停止（改正）违法建设通知书》，责令其停止建设。此后，答辩人经了解得知，惠州国土资源局已对涉案的房屋立案调查并作出《土地违法案件行政处罚决定书》。惠州国土资源局已认定：第三人叶龙聪在未取得合法用地手续前，擅自占用集体土地建住宅，违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让”的规定，属于非法占用土地行为。依据《中华人民共和国土地管理法》第七十七条规定：“农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。”的规定，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门处理。惠州国土资源局己经依据法律规定，对案涉建设作出限期拆除的处罚决定。答辩人认为非法占用土地进行建设的行为，属于违反土地管理行为，查处非法占用土地进行建设行为，不属于《关于在惠州开展城市管理综合执法工作的公告》（粤府函160号）及《惠州城市管理行政执法规定》第八条授予答辩人城市管理行政执法的职责与权限范围。被答辩人认为答辩人没有履行法定职责，没有法律依据。综上，答辩人认为被答辩人不是本案适格的原告；答辩人不存在未履行职责的情形，被答辩人的诉讼请求没有任何事实和法律依据，请人民法院在查明事实的基础上依法予以驳回。本院经审查认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条：“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”和广东省人民政府《关于在惠州开展城市管理综合行政执法工作的公告》（粤府函[2009]160号）：“二、惠州城市管理执法局的具体职责是：（二）行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的对规划区范围内违法违章建设行为的行政处罚及相关的监督检查、行政强制职能；”的规定，惠州城市管理行政执法局对未取得《建设工程规划许可证》的违法建设行为具有行政处罚权以及相关的监督检查、行政强制职能。本案中，原审第三人叶龙聪于惠阳××镇地段所建住宅地块属城镇用地，惠州城市管理行政执法局惠阳区分局已经认定叶龙聪未取得建设工程规划许可证即进行建设，该住宅属违法建筑，并对叶龙聪作出了《行政强制告知书》（惠市执罚[2017]第E-5140号）。上诉人叶春华向惠州城市管理行政执法局惠阳区分局投诉举报的是原审第三人叶龙聪违法用地、违法建房的行为，并要求惠州城市管理行政执法局惠阳区分局履行法定职责，拆除叶龙聪的违法建设。因此，上诉人叶春华的投诉举报事项属于惠州城市管理行政执法局的职能范围，其以惠州城市管理行政执法局未履行上述法定职责为由向一审法院提起行政诉讼，被告主体适格。一审法院认为惠州城市管理行政执法局被告主体不适格认定事实错误，本院予以纠正。一审法院本应根据《行政诉讼法》、《城乡规划法》等相关法律规定，对惠州城市管理行政执法局是否构成不履行法定职责进行审查。一审法院认为惠州国土资源局已对叶龙聪违法占用土地的行为作出行政处罚决定，惠州城市管理行政执法局再以叶龙聪违反《城乡规划法》规定为由对其作出行政处罚，有违“一事不再罚”的行政处罚原则，认定事实不清，适用法律错误，应予以纠正。综上，一审法院适用法律错误，裁定驳回叶春华的起诉不当，应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零九条第一款的规定，裁定如下：一、撤销广东省惠州市惠城区人民法院（2018）粤1302行初155号行政裁定；二、本案指令广东省惠州市惠城区人民法院继续审理。本裁定为终审裁定。（此页无正文）审判长  黄潮明审判员  覃毅华审判员  邱炜炜二0二0一九年五月二十八日法官助理肖瑶书记员林美娴附相关法律法规：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。第八十九条第一款第（二）项人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；《最高人民法院关于适用的解释》第一百零九条第一款第二审人民法院经审理认为原审人民法院不予立案或者驳回起诉的裁定确有错误且当事人的起诉符合起诉条件的，应当裁定撤销原审人民法院的裁定，指令原审人民法院依法立案或者继续审理。