西安市未央区人民法院稿纸西安市未央区人民法院民 事 判 决 书（2017）陕0112民初3834号 原告深圳茂华建设集团有限公司(原：深圳市茂华装饰工程有限公司)。住所地：深圳市福田区。统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXX1827。法定代表人杨华，总经理。委托代理人赵继斌，陕西联邦律师事务所律师。被告陕西三丰房地产开发有限公司西安分公司。营业场所：。统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXX7345。负责人杨林，总经理。被告陕西三丰房地产开发有限公司。住所地：陕西省咸阳市渭城区XX路青海省。统一社会信用代码91610400794111879H。法定代表人杨丰收，董事长。共同委托代理人李战锋，陕西制衡律师事务所律师。共同委托代理人杨国红，陕西制衡律师事务所律师。原告深圳茂华建设集团有限公司与被告陕西三丰房地产开发有限公司西安分公司（以下简称三丰西安分公司）、陕西三丰房地产开发有限公司（以下简称三丰总公司）装饰工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人赵继斌，二被告共同委托代理人李战锋、杨国红均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2014年3月6日，其与被告签订《制作工程施工合同》和《安装工程施工合同》，承揽了被告的三丰·中心思想项目3号地块4#、5#楼住宅部分外墙断桥铝合金门窗、百叶、玻璃幕墙制作、安装工程。合同签订后，其组织工人进场施工。2015年7月1日，因被告不支付工程款和材料款，其退出施工。2017年1月11日，其向被告递交了决算书，决算金额为1588051.44元。被告仅支付部分工程款，余款未付；未退还履约保证金；并给其造成窝工损失。诉请：被告支付工程款1088051.44元，以及自2015年2月5日至实际支付之日逾期付款的违约金（2015年2月5日至2017年3月7日的违约金为388434.364元），合计1476485.8元；被告退还保证金30万元，以及自2015年2月5日至实际支付之日逾期利息（2015年2月5日至2017年3月7日利息为29762.49元），合计329762.49元；被告赔偿其窝工损失11.25万元；以上合计1918748.29元；诉讼费由被告承担。被告三丰西安分公司、三丰总公司辩称，与原告签订合同事实某某。由于原告消极怠工，延误工期，经监理单位多次催促无果，其无奈于2015年6月23日依合同约定向原告发出解除合同通知书，要求解除合同，原告退场。并非原告所述其不付工程款和材料款而退出施工。合同约定了进度款支付节点为原告在窗框全部完成，经其及监理单位验收合格，支付总工程量合同价款的40%。原告未安装完毕全部窗框就已退场，未达到支付工程款的条件，其无付款义务。再次证明原告所述其不支付工程款和材料款与事实不符。原告未完成工作成果，未经验收合格，并非其违约。其收取原告履约保证金30万元属实，但依合同约定，此款应在原告完成全部工作并经验收合格后与工程款一并退还。由于原告长期无人在工地工作，要求其赔偿窝工损失无任何事实和法律依据。其已向原告付款80万元，超出原告完成的工作量。原告提交的报价单总价为94万元，其已付款80万元，故不欠原告款项。其保留要求原告返还多付款项，同时追究原告延误工期造成其延迟交房的违约责任的权利。综上，原告未完成全部工作，也未验收合格，要求其支付工程款、违约金、履约保证金、窝工损失均缺乏事实和法律依据，请求依法予以驳回。经审理查明，2014年3月6日，原告（乙方、承包方）与被告三丰西安分公司（甲方、发包方）签订《三丰·中心思想项目3号地块4#、5#楼住宅部分外墙断桥铝合金门窗、百叶、玻璃幕墙制作工程施工合同》及《三丰·中心思想项目3号地块4#、5#楼住宅部分外墙断桥铝合金门窗、百叶、玻璃幕墙安装工程施工合同》，约定甲方将三丰·中心思想项目3号地块4#、5#楼住宅部分外墙断桥铝合金门窗、百叶、玻璃幕墙的制作、安装工程发包给乙方；工程地点位于西安市未央区XX城XX路与凤新路交汇处；制作合同总价2293082.77元，安装合同总价982374.58元，合计3275457.35；付款方式为：本工程无预付款，按照工程进度节点支付进度款。窗框全部完成，经甲方及监理验收合格，按进度支付至总工程量的合同价款的40%，并退还乙方公司投标时的30万元履约保证金。待全部工程经甲方及监理验收合格后付款至合同总价的85%，工程结算后，付款至结算总价的95%，留5%作为保修金；因甲方原因逾期付款，每拖延一日，甲方向乙方支付应付未付款的万分之五作为违约金。合同签订后，原告分两次向被告交纳保证金30万元，并于2014年5月9日向被告出具“承诺书”，承诺：该笔保证金在本工程门窗全部安装完成验收合格后支付工程款时一并退还。2014年10月20日，原告与陕西银基工程材料有限公司（以下简称银基公司）签订《供货合同》，向银基公司购买断桥、喷涂、氧化角码等材料，于2014年12月27日开工。2015年6月23日，被告向原告发出“工作联系单”，载某某：贵单位自开工以来，进度一直滞后，造成工期拖延，特别是主楼屋顶幕墙材料进场日期多次未按承诺时间进场。经研究认为，贵单位已不能积极完成合同范围内的工程，正式通知贵单位即日起退场，并做好工程现场资料交接工作。原告遂向被告递交“工程退场报告”，载某某：在其安装施工过程中，由于甲方迟迟不能支付其工程款和材料款，且甲方要求其于2015年7月1日退场。双方自此解除了合同，原告递交“工程退场报告”后退场。原告退场后，被告将原告未完成的工程发包给原告的材料供应商银基公司，由银基公司完成了剩余工程。庭审中，原告认为被告迟延支付工程进度款，导致合同解除，应承担违约责任。违约金以欠款金额为基数，按日计万分之五计算，自2015年2月5日被告应支付工程进度款之日计算至欠款付清至日；保证金退还时间也是2015年2月5日，应按中国人民银行同期贷款利率计算，自此时计算至保证金退还之日；此外，被告还应赔偿其人员窝工、机械台班等损失11.25万元。但就其赔偿损失的主张未举证证明。被告认为按合同约定，本工程无预付款，按照工程进度节点支付进度款，窗框全部完成，经验收合格，其按进度支付至总工程量的合同价款的40%，并退还原告30万元保证金。但是原告未完成窗框，40%的付款条件及30万元保证金退还的条件均未成就。导致合同解除的责任在原告，违约责任应由原告承担。2015年2月4日，被告支付原告工程款50万元。此外，原告（委托方）与被告（受托方）以及银基公司（收款方）签订《委托代付协议》，约定：经三方自愿协商一致，由受托方代付委托方与收款方合同约定的等值材料款事宜，委托方委托本次受托方支付铝型材材料款30万元，受托方代付给银基公司的材料款的银行有效票证，在委托方装饰合同内扣除；本协议签字或盖章之时生效。原告于2015年1月13日盖章，被告与银基公司分别于2015年5月13日、2015年5月27日盖章。2015年8月3日，被告向银基公司付款30万元，用途为工程款。银基公司向被告出具的“收据”载某某收取此款的用途为：代深圳市茂华装饰工程有限公司支付材料款。庭审中，原告坚持被告仅支付其50万元工程款。因被告要求其退场，《委托代付协议》未履行。被告支付银基公司的该笔30万元，系银基公司在其退场后承包剩余工程的工程款。但是，原告认可银基公司向其供应的材料价值70万元，其已付清了银基公司的材料款。而原告提交的证据证明，原告分5笔向银基公司付款总额仅为412527.45元。被告称其合计支付原告工程款80万元，三方签订的《委托代付协议》已履行完毕，且原告自认自银基公司进货70万元，并付清货款，却某某交付款70万元的证据证明，仅提交付款40万元的证据，恰恰证明其向银基公司付款30万元系履行了《委托代付协议》。2017年1月11日，原告向被告递交其完成工程量汇总表，即“4#-5#住宅楼铝合金门窗幕墙工程量汇总表”，载某某：1、85系列隔热推拉窗框已安装部分造价1212471.33元；2、85系列框到场未安装部分造价49827.6元；3、55系列隔热内平开窗框已安装部分造价185006.41元；4、55系列框到场未安装部分造价3698.19元；5、150系列隔热玻璃幕墙208块预埋板安装每块50元，合计1.04万元；6、8台吊篮使用2个月的使用费每月每台1200元，合计1.92万元；7、55系列内开窗和部分85系列框铝合金型材损耗107448元，合计造价1588051.44元。2017年4月24日，被告与监理单位在“关于深圳市茂华装饰工程有限公司施工所完成的4#-5#楼主楼屋顶幕墙预埋板数量的补充说明”中，仅认可预埋板安装121块；对原告递交的结算不认可。因双方对原告已完成的工程量及造价产生争议，无法结算，原告申请工程造价鉴定。西安兴国项目管理有限公司受托对原告完成的工程量及工程造价进行司法鉴定，并于2018年6月1日作出西兴鉴字（2018）002号《工程造价司法鉴定报告》。经质证，原、被告均提出异议。西安兴国项目管理有限公司分别于2018年8月16日作出“异议回复”；2019年2月25日作出“异议回复（2）”。鉴定意见为：涉案工程申请鉴定的工程造价为919944.07元。需说明事项：1、“4#-5#住宅楼铝合金门窗幕墙工程量汇总表”第5项内容，150系列隔热玻璃幕墙预埋件，因双方未明确原告已施工完成的工程量，无法准确鉴定此部分内容，故鉴定报告中不含此部分工程造价；2、“4#-5#住宅楼铝合金门窗幕墙工程量汇总表”第6项内容，因无法确定吊篮租期及台数，报告中不含此部分造价，经市场调研，吊篮每台每月的租赁价格在1100元-1350元之间，故，原告报价每台每月1200元属合理范围；3、4#-5#住宅楼铝合金门窗幕墙工程量汇总表”第7项内容，因无法确认铝合金型材的损耗是否发生，报告不含此部分造价。经质证，原告对鉴定意见不认可，认为其在项目中材料费就达到了70万元，工程造价总额才90余万元，违背事实，要求重新鉴定。但未提交新证据。被告对鉴定意见无异议。原告于2017年2月申请诉前保全。本院于2017年2月4日作出（2017）陕0112财保20号民事裁定书，对二被告名下的银行账户存款188万元予以冻结。另查明，原告深圳市茂华装饰工程有限公司于2018年3月29日将公司名称变更为深圳茂华建设集团有限公司。以上事实，有《三丰·中心思想项目3号地块4#、5#楼住宅部分外墙断桥铝合金门窗、百叶、玻璃幕墙制作工程施工合同》，《三丰·中心思想项目3号地块4#、5#楼住宅部分外墙断桥铝合金门窗、百叶、玻璃幕墙安装工程施工合同》，“承诺书”，“工作联系单”，“工程退场报告”，《委托代付协议》，“收据”，西兴鉴字（2018）002号《工程造价司法鉴定报告》及“异议回复”、“异议回复（2）”，“4#-5#住宅楼铝合金门窗幕墙工程量汇总表”，《供货合同》，（2017）陕0112财保20号民事裁定书等证据以及双方当事人陈述在卷佐证。本院认为，原、被告平等自愿签订的《三丰·中心思想项目3号地块4#、5#楼住宅部分外墙断桥铝合金门窗、百叶、玻璃幕墙制作工程施工合同》及《三丰·中心思想项目3号地块4#、5#楼住宅部分外墙断桥铝合金门窗、百叶、玻璃幕墙安装工程施工合同》，均系双方真实意思表示，内容与法不悖，应为有效。合同已于2015年7月1日解除，原告也已退场，原告退场时，双方未就原告已完成的工程量进行确认，无结算依据。本案争议焦点：1、合同解除的责任在哪方，原告要求被告承担违约责任应否支持；2、被告已付款金额如何认定；3、原告完成的工程造价应如何认定；4、原告要求被告退还保证金，并承担保证金利息应否支持。1、关于合同解除的责任，原告认为系被告未支付工程款所致。合同约定本工程无预付款，窗框全部完成，经验收合格，被告按进度支付至总工程量的合同价款的40%。但对窗框完成之前的40%工程款按什么进度支付约定不明。原告向被告递交的“4#-5#住宅楼铝合金门窗幕墙工程量汇总表”足以证明原告直至退场，也未完成窗框安装，未达到支付工程款至40%的条件，且被告在原告施工期间已支付原告工程款50万元。综上，因合同关于40%进度款的支付约定不明，原告关于合同解除责任在被告的理由不成立，要求被告承担违约责任，不予支持。2、被告已付款金额如何认定。双方对已付款50万元没有争议，唯争议30万元。原告自认银基公司向其供应材料价值70万元，其已付清了全部材料款，但仅能提交付款412527.45元的证据。被告提交的三方《委托代付协议》及付款30万元的凭证，与原告的自认事实及原告的证据相互印证，足以形成证据链，证明被告履行了代付协议，已向原告付款80万元。3、关于原告完成的工程造价。西兴鉴字、2018）002号《工程造价司法鉴定报告》及“异议回复”、“异议回复（2）”系根据原、被告双方提交的证据作出鉴定意见，被告无异议；原告认为其在项目中材料费就达到了70万元，工程造价总额才90余万元，违背事实，要求重新鉴定。但未提交新证据，其重新鉴定申请不予准许。上述鉴定意见有效，可以作为认定案件事实的依据，原告完成的工程造价为919944.07元。鉴定意见中关于需说明事项：A、“4#-5#住宅楼铝合金门窗幕墙工程量汇总表”第5项内容，150系列隔热玻璃幕墙预埋件，原告自认完成了208块，每块50元。被告对每块50元无异议，但仅认可原告完成了121块。因原、被告均未举证证明原告已完成的量，导致该部分无法确定造价，双方均有责任。鉴于双方对原告已实施该施工内容的事实无异议，可酌情取双方认可的平均值认定原告完成165块，按每块50元计算造价为8250元。B、“4#-5#住宅楼铝合金门窗幕墙工程量汇总表”第6项关于吊篮租赁费的内容，原告自认租赁吊篮8台，其中北面2台，东西面个1台，一栋楼4台，两栋楼合计8台，租赁期限2个月。被告认为吊篮已包含在措施费中，且东西面不需要租赁吊篮，可以用脚手架。鉴定机构认为北面必须用吊篮，东西面可以用吊篮，也可以用脚手架。因幕墙施工需要用吊篮，原告确实完成了部分预埋件，但未实施幕墙工程，鉴定意见中无幕墙造价。故，原告要求被告支付吊篮租金以及幕墙预埋件费用，可以支持。又由于双方均未举证证明需租赁台数，以及租赁期限，而北面4台是必须的，东西两面可用吊篮，也可用脚手架，脚手架亦需租赁。故，可酌情支持原告关于吊篮8台，租期两个月的主张，按每台每月1200元计算为1.92万元；3、4#-5#住宅楼铝合金门窗幕墙工程量汇总表”第7项关于铝合金窗框制作过程中发生损耗的内容。因损耗的产生是不可避免的，按交易习惯，承揽方在报价时，单价中应包含了该部分，且合同中并未就损耗单列结算。故，原告要求被告承担材料损耗，依法不予支持。综上，原告完成的工程造价应为947394.07元（919944.07元+8250元+1.92万元），减去被告已付款80万元，被告应再支付原告147394.07元。4、关于原告已向被告交纳保证金30万元，在双方合同解除后，被告就应退还原告，久拖不退，应承担责任。故原告要求被告退还保证金30万元，并按中国人民银行同期贷款利率计算承担保证金利息，依法应予支持。利息应自2015年7月1日计算至判决给付之日。至于原告要求被告赔偿其人员窝工、机械台班等损失11.25万元，未举证证明，且合同的解除，原告有责任，故不予支持。被告三丰西安分公司不具有法人资格，其民事责任应由被告三丰总公司承担。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第九十七条、第二百六十三条，《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，判决如下：一、被告陕西三丰房地产开发有限公司自本判决生效之日起十日内给付原告深圳茂华建设集团有限公司承揽费147394.07元。二、被告陕西三丰房地产开发有限公司自本判决生效之日起十日内退还原告深圳茂华建设集团有限公司保证金30万元，并以此款为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，承担自2015年7月1日至判决给付之日的利息。三、驳回原告深圳茂华建设集团有限公司的其余诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22068元（原告均已预交），由被告承担8000元，与上述付款时间一并给付原告。原告自行负担14068元。鉴定费，原、被告已各半交纳，由各自承担所交纳部分。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。     审  判  长    王  琦人民陪审员    马建青人民陪审员    樊魁元   二○一九年四月十九日 书  记  员    叶  娟   1