广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤19民终11939号上诉人（一审原告、反诉被告）：张利明，男，1970年4月21日出生，汉族，住四川省荣县，委托诉讼代理人：宋文，广东启众律师事务所律师。上诉人（一审被告、反诉原告）：黄淦波，男，1962年4月20日出生，汉族，住广东省深圳市罗湖区，委托诉讼代理人：周秀华，广东金圳律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐古月，广东金圳律师事务所律师。上诉人张利明与上诉人黄淦波因建设工程施工合同纠纷一案，均不服广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初18242号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张利明向一审法院提起诉讼，请求：1.黄淦波立即支付工程款999263.20元；2.黄淦波立即支付工程款逾期利息（从2015年9月1日起，按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算，暂计至起诉日2016年7月1日止，暂计为50796元，应计至全部付清之日止）；3.本案诉讼费由黄淦波承担。张利明在庭前会议笔录中主张变更诉请为要求黄淦波支付拖欠的工程款919263.20元。黄淦波向一审法院提起反诉，请求：1.张利明退还工程款1617830元；2.张利明赔偿300000元；3.张利明承担本案的一切诉讼费用。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第六十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条法律规定，判决：一、张利明应于判决发生法律效力之日起七日内向黄淦波退还工程价款425736.80元；二、驳回张利明全部的诉讼请求；三、驳回黄淦波的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费13500.59元，由张利明预交，由张利明负担；反诉受理费11030.23元，由黄淦波预交，由张利明负担3843.03元，黄淦波负担7187.20元。一审法院认定的事实与理由详见广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初18242号民事判决。上诉人张利明向本院提起上诉，请求：撤销一审判决第一项，依法改判黄淦波支付工程款919263.20元。事实与理由：（一）黄淦波不可能存在多付工程款的情形，一审法院认定黄淦波多付工程款425736.80元没有事实和法律依据。1、根据合同约定，案涉工程根据完工进度分阶段付款，即使全部完工，仍然需要扣留5%的质保金。而按照黄淦波的主张，案涉工程不仅存在质量问题，而且未完工，黄淦波不可能全额支付，甚至超额支付工程款。2、按照本案调查的情况，按进度分阶段支付工程款是客观事实，按照该付款方式，不可能出现多付工程款近1200000元的情况，实际付款达到3400000元之多。3、双方争议产生于2015年8月，如果存在多付2000000元之多的工程款，工程未完工，而且还存在严重的质量问题，黄淦波不会无动于衷。4、张利明文化水平不高，结合自身出具的收据，部分没有日期，部分日期不完整，还有一张连客户联和留底联全部给了黄淦波，张利明在收到黄淦波转账付款后，针对转账款项另行出具收据是完全可能的。5、黄淦波只要对自身主张有利的，前后矛盾也要狡辩，同一份收据（编号为216979），只是张利明把自己留底的存根联与客户联一并给了黄淦波，黄淦波却主张是两份收据，认为该收据对应的付款金额是200000元，并非100000元，说明黄淦波不诚信。6、正常来讲，超过100000元的付款，如果黄淦波认为是通过现金方式支付，其应当进一步证实其大额现金的获取情况，张利明确认的除外。本案中，除了张利明确认编号为514391号收据对应的180000元大额支付是现金以外，其他较大金额（超过50000元的）付款均是银行转账。黄淦波主张其2015年2月7日一次性以现金方式向张利明支付585000元不属实，在张利明提出异议之后，黄淦波并未进一步举证。7、实际上，2015年2月7日编号为071282的收据出具背景是，黄淦波分别于2014年9月30日向张利明转账60000元，2014年10月16日转账200000元，2014年10月31日转账200000元，2015年1月19日转账100000元，合计560000元，同时，因案涉工程与隔壁别墅扩建工程均是张利明施工，两处工程之间共用一档分隔墙及购买防水材料，该分隔墙及防水材料总工程款是50000元（合同外），张利明和邻居各承担25000元，黄淦波于2015年2月7日向张利明以现金方式支付该25000元，再应黄淦波要求，张利明总计向黄淦波出具585000元的收据。（二）黄淦波已经确认其实际支付的工程款中有500000元是合同外工程款，这与张利明的主张的555000元基本吻合，但是一审法院以张利明没有提供证据证明予以驳回明显是错误的。1、本案经过一审庭审调查查明，黄淦波之前确实存在合同外工程，黄淦波在反诉状中陈述“扣除后山挡土墙、地下室开挖土方和打桩基础部分工程款，已支付的工程款仍远远超出实际应付工程款”，也证实黄淦波确认存在合同外工程款，根据黄淦波反诉状主张的数据，其总付款金额为3355000元，应付工程款为1237170元，多付工程款为1617830元，可以计算出合同外工程款为500000元（3355000－1237170－1617830=500000），这与张利明主张的555000元基本吻合。黄淦波针对张利明的上诉答辩称：案涉工程没有完工，且工程质量不符合合同约定，按照黄淦波测量面积及结算单价，工程总量应更为1237170元，而非一审认定的工程价格。因为工程价格是根据张利明单方面制作，且该《18号结算表》存在多数和重复计算问题，多算了708857.8元，面积多算了200平方米，所以一审查明事实不清，认定没有依据。按照黄淦波提供的证据黄淦波实际支付的工程款为3355000元，远超于应付工程款，所以张利明上诉没有事实和法律依据。上诉人黄淦波亦不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决；2.判令张利明向黄淦波退还工程款1617830元；3.判令张利明赔偿黄淦波300000元；4.判令张利明承担一切诉讼费用。事实与理由：（一）本案中的案涉工程没有经过双方竣工验收合格，实际上并没有施工完毕。一审法院认定案涉工程已施工完毕错误。（二）双方没有就该工程进行任何结算，案涉工程没有经过结算，没有双方签字认可的结算文件。张利明提交的《18号结算单》没有经过黄淦波签字认可，不能作为本案的结算依据。一审法院认为“原告出具的结算单有明确载明各项工程的内容、单价、数量……本院认定原告的结算表……”缺乏事实和法律依据。（三）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条和《中华人民共和国合同法》的规定，张利明没有取得建筑施工企业资质，案涉施工合同是无效合同，案涉工程也没有竣工验收合格，工程价款不能依据双方约定的合同单价来认定，而是应当根据政府指导价来认定。黄淦波认为应当参照广州市建设工程造价管理站于2015年10月发布的《2015年广州市房屋建筑工程技术经济指标》来认定涉案工程的工程造价，民用建筑中的别墅工程部分，地下室的土建造价为2825元/㎡，地上楼层的土建造价为981元/㎡。根据黄淦波的测量，地下室的面积应当为240㎡，一楼面积是240㎡，二楼面积是180㎡，三楼面积是150㎡。因此，该土建工程的工程款应为1237170元。在没有专业的鉴定机构对建筑面积进行评估和鉴定,一审法院也没有进行实际的勘验和丈量的情况下，一审法院直接采用了张利明提供的结算表的面积来认定，缺乏事实与法律依据。（四）2014年6月17日，当时黄淦波现金不足，所以同时采用了两种方式支付共计600000元。黄淦波既向张利明银行转账支付300000元，也通过现金方式支付了300000元。一审过程中，张利明没有提交任何证据证明银行转账的300000元与现金支付的300000元存在任何关联性，该300000元的现金收据中也没有体现该现金收据是对银行转账300000元的确认。（五）张利明一审没有提交任何证据证明2014年9月5日收据的100000元与9月3日银行转账的100000元存在任何关联性。该两笔款项转账时间不一致，相差两天，不能因为该两笔钱款的金额相同就认定为该两笔钱款为同一笔钱款，该100000元的收据中也没有体现出该100000元现金是对银行转账100000元的确认。实际上，这两笔钱款并非是同一笔钱款，黄淦波在2014年9月3日通过银行转账方式向张利明支付了100000元，在2014年9月5日通过现金方式向张利明支付了100000元。因此，一审法院认定该两笔100000元的钱款为同一笔钱款缺乏事实和法律依据。（六）一审法院依据张利明提供的《18号结算单》认定工程量是没有依据的，该结算是张利明单方制作，且存在重复计算，面积明显与图纸不符。1.结算单的第1、2、3、4、9、10、11、12、13项是多算和重复计算的项目，上述项目都包含在合同约定的地下、一层、二层、三层施工项目里。张利明将该项目单独列出进行重复计算，且该部分双方并未约定和确认。该部分重复计算的项目总价格是708857.8元。2.计算面积严重错误。从张利明提交的图纸看，从底部到顶部四周墙体是垂直上去的，底部面积与一、二、三层面积相等，但结算表的二层、三层却比底层面积及一层面积多处将近100㎡。从图纸上看，底层及一层是240㎡左右，而二、三层的挑空部分比较大，故施工面积只能比底层及一层的面积少，不会比一层多。根据黄淦波丈量的面积，二层是180㎡、三层是150㎡。张利明针对黄淦波的上诉答辩称：（一）工程已经完工，不存在未完工情形，黄淦波主张未完工不成立。1.双方在签订合同时并未明确约定工程量，而是随着工程进度不断增加工程量，连案涉施工合同都是开工之后才签订的。2.张利明已经根据现场情况统计工程量，并按照合同约定单价计算工程款，总工程款为2429263.2元。3.黄淦波没有对张利明制作的结算单提出实质异议，也没有任何证据证实结算单统计的工程量存在未完工的情形。4.黄淦波称“裸露的钢筋凸起并生锈，开挖的深沟未填平”等情形，但是未提供证据证实，即使属实，毛坯工程存在钢筋裸露、生锈本身就是正常现象，另外，合同也没有约定案涉工程量包括深沟填平，黄淦波也没有计算深沟填平的工程量及工程款。黄淦波没有对结算单提出异议，也没有证明结算单统计的工程量存在未完工。5.在一审审理过程中双方、鉴定人员及一审合议庭成员多次前往工程现场勘查，均未发现存在未完工情形，也未发现现场施工项目与张利明统计的施工项目不符的情形。6.张利明在一审反诉状中陈述“地下室的土建造价为2825元/平方米，地上楼层的土建造价为981元/平方米，因此，该土建工程的工程款为1237170元”，且黄淦波一审当庭确认该工程款是按照约定工程量计算得出，这足以证明黄淦波实际是确认张利明已经按约定完工。7.黄淦波目前已经对案涉工程进行装修，黄淦波也没有提供任何证据证明案涉工程存在第三方进场施工的情形。8.按照合同第五条约定，地下室部分待整个工程全部完工并无质量问题付清全部工程款，1-4楼全部完工并验收合格后付清全部工程款，黄淦波一方面主张超额支付工程款，一方面又主张未完工，并且存在质量问题，明显自相矛盾。（二）黄淦波主张案涉工程存在质量问题不能成立，没有证据证明。黄淦波主张“三楼游泳池漏水严重，四楼的墙体倾斜”，既没有证据证明，又一审无故撤回鉴定，视为其认可案涉工程的施工质量或者对案涉工程质量不持异议。张利明目前对案涉工程进行装修，这足以说明其已经认可案涉工程质量。黄淦波以案涉工程未完工且存在质量问题拒绝结算的理由不成立，未能结算的责任应由黄淦波承担。（三）黄淦波主张参照广州市政府指导价认定案涉工程单价不能成立。案涉合同虽无效，但案涉工程并不存在质量问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，仍然应当参照合同约定支付工程价款。黄淦波主张按照《2015年广州市房屋建筑工程技术经济指标》计算工程款没有任何事实和法律依据。（四）黄淦波主张案涉工程款1237170元没有事实与法律依据。1.黄淦波虽然主张案涉工程款是1237170元，但该工程款直到一审最后一次开庭时，黄淦波都不知道是如何计算得出。2.从黄淦波的上诉陈述可知，其是认为地下室面积应当为240平方米，从“应当”两字足以看出黄淦波主张的面积并非测量得出，而是按照主张的工程款结合参考的单价计算得出。而且，一审期间合议庭成员、双方当事人及代理人、鉴定人员多次去工程现场勘查，现场工程项目与结算表所列项目完全一致，其中最为明显的是三楼楼顶有一个“亭子”，二楼有一个“游泳池”，与隔壁一栋中间有“分户墙”等等，二楼后面有一堵挡土墙。（五）正常来讲，超过100000元的付款，如果黄淦波是通过现金方式支付，其应当进一步证实其大额现金的获取情况，故黄淦波应对2014年6月17日300000元及2014年9月5日100000元现金来源做出合理解释。（六）由于本案对付款金额争议较大，而且涉及金额巨大，张利明申请合议庭通过测谎的形式进一步查明关键事实。本院经审理查明，对一审法院查明的事实予以确认。二审期间，张利明提供了2019年2月22日、2016年11月28日拍摄的现场照片，拟证明其已经完成了案涉工程的施工。黄淦波认为该2019年2月22日拍摄的照片与第一次法院现场勘查时的情况不同，应以黄淦波一审提交的照片为准，黄淦波称其于2018年找其他施工队对张利明未完成的20%工程进行了施工，施工进行了一半被城管部门责令停工；黄淦波对于该2016年11月28日拍摄的照片不予确认。至于黄淦波主张张利明未完工的20%工程具体包含哪些项目，黄淦波未能指出。一审期间，黄淦波认为工程未完工，现场架子未拆除，挡土墙的深沟未回填，有钢筋裸露，其并未指出《18号结算单》中哪些项目属于未施工项目。另查明，张利明一审提交的《18号结算单》载明了以下工程项目：1.小屋面斜顶；2.亭子；3.种菜屋面；4.小屋面；5.三层；6.二层；7.地下室主体部分（不含地下室上方开挖土方）；8.二楼挡土墙；9.泳池剪力墙；10.泳池水槽；11.相邻16号露天分户墙；12.相邻20号露天分户墙；13.种菜屋面1.2米护栏。另，案涉《工程施工合同》约定了“后山挡土墙及地下室开挖土方和打桩基础已全部付清，不含在此合同内”。黄淦波在2019年2月20日的法庭调查中确认其提交的支付凭证中包含了该部分工程款500000元，其反诉请求张利明返还的工程价款时已将该500000元扣除。但是，黄淦波在2019年5月17日的法庭调查中又称其已支付的3355000元款项中没有包含合同外的工程款500000元。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷案件，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，应针对上诉人张利明、黄淦波上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕双方的上诉，本案二审的争议焦点为：一、案涉工程价款的认定问题；二、黄淦波已付案涉工程款的金额问题；三、黄淦波主张的赔偿款300000元问题。对此，本院分析如下：关于焦点一。张利明与黄淦波于一审期间均申请对案涉工程造价进行鉴定，但因案涉工程不满足造价鉴定的条件而终止鉴定，故一审法院认为案涉工程价款应按照双方的举证来确定并无不当。张利明一审提交了《18号结算单》拟证明案涉工程价款为2429263.20元，该结算单载明了各项工程的内容、单价、数量。黄淦波主张工程价款为1237170元，但其于一审期间称无法确定工程量，没有进行过详细的计算和核实，是用大概面积乘以市场单价计算的。二审期间，黄淦波对张利明提交的《18号结算单》提出了异议。对此，本院分析如下：第一，关于张利明已完成的工程项目。首先，黄淦波一审期间只是称现场架子未拆除，挡土墙的深沟未回填，有钢筋裸露，并未指出《18号结算单》中有哪些项目属于未施工项目。黄淦波二审期间主张张利明未完工的部分占总工程的20%，但亦未能指出具体未完工的项目。其次，张利明二审期间提交了现场照片拟证明案涉工程完成的情况。黄淦波对此不予确认，其主张应以其一审提交的照片为准，但其一审提交的现场照片是局部的照片，无法全面地反映工程情况，且其中两张照片亦反映了三楼的游泳池和四楼的亭子、种菜屋面、种菜屋面护栏已经完工。因此，本院对于张利明主张《18号结算单》载明的工程项目已全部完工予以采纳。第二，关于黄淦波主张结算单载明的第1-4、8-13项工程属于重复计算的问题。案涉《工程施工合同》约定了地下一层、地上**及游泳池墙体的工程项目，并没有约定结算单上的第1-4、8、10-13项工程项目，黄淦波主张案涉《工程施工合同》包含了结算单上的该工程项目没有依据，本院不予采纳。据此，对于黄淦波主张结算单载明的第1-4、8-13项工程属于重复计算，本院不予支持。第三，关于黄淦波主张结算单载明的第二层、第三层的面积错误的问题。黄淦波主张根据张利明提交的图纸可知，从底部到顶部四周墙体是垂直上去的，第二层、第三层有中空部分，故其面积应比一层及底层的面积小，并主张第二层面积为180平方米，第三层面积为150平方米。但是,根据张利明二审提交的现场照片显示，各层的外墙并非垂直对齐，第三层的外延比第二层要突出，且第三层中空的面积比第二层中空的面积小，故黄淦波主张的第三层面积比第二层面积小与该情况不符。并且，黄淦波对于其主张的面积亦未进行相应举证。因此，对于黄淦波的该主张，本院不予采纳。第四，关于案涉工程的单价问题。虽然案涉《工程施工合同》无效，但张利明对案涉工程已进行了实际施工，且黄淦波未能提供证据证明工程存在质量问题，故张利明主张参照合同约定的单价进行结算合理，本院予以支持。黄淦波主张参照《2015年广州市房屋建筑工程技术经济指标》确定单价缺乏依据，本院不予支持。综上，结合双方一审和二审的陈述及举证情况，本院对于一审法院采纳《18号结算单》并认定案涉工程价款2429263.20元予以维持。关于焦点二。第一，关于2014年6月17日收据的300000元与2014年6月17日转账的300000元是否同一笔款项的问题。由于该收据的款项与转账的款项在金额与日期上均一一对应，故一审法院认定属于同一笔工程款并无不当，本院予以维持。第二，关于2014年9月5日收据的100000元与2014年9月3日转账的100000元是否同一笔款项的问题。该两笔款项在时间上比较吻合，前后只相隔两天，且金额也相同，一审法院采纳张利明的主张认定该两笔款项是同一笔并无不当，本院予以维持。第三，关于2015年2月7日收据的585000元的问题，张利明主张是对2014年9月30日的转账60000元、2014年10月16日的转账200000元、2014年10月31日的转账200000元、2015年1月19日的转账100000元以及防水材料25000元的汇总。但是，收据上的时间与转账的时间相隔比较远，且金额并不一致，故对于张利明的该主张，本院不予采纳。一审法院认定收据上的585000元与上述银行转账金额无关并无不当，本院予以维持。第四，关于张利明主张应扣除合同外的工程款问题。根据黄淦波提交的一审反诉状的内容及黄淦波在二审第一次法庭调查中的陈述可知，黄淦波确认已付工程款3355000元包含了合同外的工程款500000元。黄淦波在二审第二次法庭调查中对此予以否认，但又未提供相关的证据予以证实，故对于黄淦波的该陈述，本院不予采信。因此，本院认定黄淦波主张的已付工程款中包含了合同外的工程款500000元，故在认定黄淦波已付案涉工程款时应将该500000元予以扣除。一审法院对此认定有误，本院予以纠正。第五，双方对于一审认定的其余已付工程款共1310000元没有提出异议，故本院对于一审该部分认定予以维持。综上，黄淦波已向张利明支付的案涉工程款应为：1310000元+300000元+100000元+585000元+560000元-500000元=2355000元。根据前述认定，案涉工程总价款为2429263.20元，故黄淦波应向张利明支付工程款2429263.20-2355000元=74263.2元。关于焦点三。黄淦波主张的300000元赔偿款是因工程质量问题产生的损失赔偿。因黄淦波未能提供证据证明案涉工程存在质量问题，故一审法院对于其主张的300000元赔偿款不予支持正确，本院予以维持。综上所述，上诉人张利明的上诉请求部分有理，对于有理部分，本院予以支持。上诉人黄淦波的上诉请求于法无据,本院不予支持。一审判决关于已付工程款的数额认定有误，本院依法予以改判。依照《最高人民法院关于〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条、第一百零八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初18242号民事判决。二、限黄淦波于本判决发生法律效力之日起七日内向张利明支付工程款74263.2元。三、驳回张利明的其他诉讼请求。四、驳回黄淦波的全部反诉请求。如果黄淦波未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉受理费13500.59元（张利明已预交），由张利明负担12409.94元，由黄淦波负担1090.65元；反诉受理费11030.23元（黄淦波已预交），由黄淦波负担。张利明上诉部分的受理费12992.63元（张利明已预交），由张利明负担8162.63元，黄淦波负担4830元。黄淦波上诉部分的受理费18228.84元（黄淦波已预交），由黄淦波负担。本判决为终审判决。审判长  卢健如审判员  陈加雄审判员  冯婉娥二〇一九年五月二十二日书记员  梁玮珊