安徽省芜湖市中级人民法院行 政 裁 定 书（2019）皖02行终9号上诉人（原审原告）芜湖新安置业有限公司，住所地安徽省无为县。法定代表人王小平，该公司执行董事。被上诉人（原审被告）无为县城市管理行政执法局，住所地安徽省无为县。法定代表人赵帮俊，该局局长。委托代理人莫宏明，安徽铭盛律师事务所律师。上诉人芜湖新安置业有限公司（以下简称新安置业）与被上诉人无为县城市管理行政执法局（以下简称无为县城管局）一案，不服安徽省无为县人民法院（2018）皖0225行初48号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审查明，2007年9月28日无为县襄安镇人民政府与其镇白合村村民委员会签订了《征地协议书》，约定由襄安镇人民政府将白合行政村街口自然村临军二路北侧土地征用为建设用地。该被征用的地块经报批后，由安徽省人民政府以皖政地[2011]458号批复予以确认。新安置业开发的襄安华庭小区土地即为该地块。新安置业在开发的新安华庭小区过程中，未办理《建设工程规划许可证》而擅自建成了新安华庭6#楼。该6#楼为砖混结构，建筑面积为4080平方米，安置了被拆迁户回迁的面积1862.53平方米。经规划部门认定该6#楼为违法建设后，无为县城管局2014年9月4日立案对新安置业的违法建设进行查处，2014年9月12日，无为县城管局向新安置业作出了无城管（规划）罚决[2014]80号行政处罚决定书，新安置业受送达后即向无为县城管局提出申辩意见，无为县城管局采纳了新安置业的申辩意见，撤回（销）了无城管（规划）罚决[2014]80号行政处罚决定，重新作出了无城管（规划）罚决[2014]161号行政处罚决定书。无城管（规划）罚决[2014]161号行政处罚决定书生效后，无为县城管局申请原审法院强制执行。原审法院经审查认为该[2014]161号行政处罚决定没有查清违法收入，裁定不予强制执行。其后无为县城管局撤销了[2014]161号行政处罚决定，重新调查处理，并于2017年8月20日委托了安徽志成资产评估事务所对涉案的违法建设6#楼进行资产评估，依倨2014年2月28日为评估基准日，确认其市场评估价值人民币7874400元。作出了无城管（规划）罚决[2017]284号行政处罚决定书，认定新安置业违法建设新安华庭6#楼，违反了《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第四十条，依据该法第六十四条之规定对新安置业作出没收违法收入7874400元的行政处罚。原审认为，无为县襄安新安华庭小区系新安置业开发建设的小区事实清楚，有建设工程施工合同，耕地占用税完税证等票据，新安置业法定代表人被询问笔录及新安置业的汇报材料等书证证实。新安置业诉称无为县城管局作出的行政处罚被处罚主体错误，不能成立。无为县城管局作出的无城管（规划）罚决[2017]284号行政处罚决定认定的事实清楚，适用法律正确，程序合法。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回芜湖新安置业有限公司请求撤销无为县城市管理行政执法局无城管（规划）罚决[2017]284号《行政处罚决定书》的诉讼请求。上诉人新安置业上诉称，1、一审认定事实错误，一审认定的事实不符合土地的所有者和开发者均为襄安镇人民政府的事实，行政法上没有撤回的法律依据；2、一审适用法律错误，被上诉人违反了“一事不再罚”和“行政机关不得因当事人申辩而加重处罚”的原则；3、被上诉人违反了诚信原则。被上诉人无为县城管局辩称，1、一审认定事实正确，新安置业是本案违法建筑违法行为的实施者，是违法建筑的所有者，系行政处罚对象，主体适格；2、一审适用法律正确，被上诉人并无重复处罚行为，且上诉人认定违法收入并无不当，故请求驳回上诉。经审理查明，二审中上诉人提交新证据一组,证明其拟建的新安华庭7#未开工，建设的8#楼为配合执法已拆除，其原计划回迁安置在7#、8#的该地块上原住户已统一调整在6#楼进行安置，该楼栋楼仅余少量住宅系对外销售。本院经调查核实，案涉6#楼所在地块原系襄安镇农民集体建设用地，省政府以皖政地[2011]458号批复将其转为城镇住宅建设用地，至今未办理国有土地使用权证，安置了部分土地上原住户。本院认为，被上诉人作出诉争的行政处罚决定依据不足。一、无为县城管局对其执法资格的证明尚未完成。上诉人新安置业未经城乡规划许可，建设的新安华庭6#楼违反《城乡规划法》的规定，依法应当承担应有的法律责任。被上诉人无为县城管局对镇规划区内的违法建设具有查处的法定职责，襄安镇人民政府对该镇乡村规划区范围内的违法建设则具有执法权。鉴于案涉地块原系集体土地，如属乡村规划区，则依法应由襄安镇人民政府进行查处。因此，被上诉人处置违法建设前，应提供足以证明该违法建设位于襄安镇镇规划区的证据，否则其执法主体资格存疑。本案中被上诉人仅依据无为县城乡规划部门提供的内部函，但并未提供相关规划实施文件资料，不足以达到其证明目的，举证尚未完成，依法需进一步进行举证。二、被上诉人对采取的行政处罚方式应承担举证责任。《城乡规划法》第六十四条规定，“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”依据上述法律规定，案涉违法建设若可采取改正措施消除对规划实施的影响，有关执法部门应限期改正；否则限期拆除，不能拆除的，没收实物或违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。可见，该违法建设对相关规划实施的危害程度的认定，即是否可采取改正措施消除对规划实施的影响系决定最终采取何种行政处罚方式的重要依据。而且，对采取改正措施消除对规划实施的影响的认定，《安徽省城乡规划条例》第五十四条第二款已有明确规定。因此，被上诉人应就该违法建设是否具有采取改正措施消除对规划影响的法定情形，依法承担举证责任并作出明确认定。三、被上诉人对上诉人违法收入的认定依据值得商榷。关于违法建设进行行政处罚计算违法收入有关问题，法律规定不明确。原住建部曾向全国人大法工委进行过请示，并提出“违法收入就是违法建设工程的销售收入”的倾向性意见，全国人大法工委在法工委发[2011]1号《关于对违法建设进行行政处罚计算违法收入有关问题的函》进行答复，同意原住建部的请示意见。本案中被上诉人作出惩罚时，按整栋建筑全部面积进行评估并将评估价值全部认作为违法收入。而案涉6#楼实际安置了大量的建设地块上原住户，且已建成交付入住。可见，被上诉人处罚时理应考虑该违法建筑的具体情况，上诉人对原住户进行回迁安置条件，收入如何等足以影响违法收入认定的各种因素，否则必将影响其认定的效果。综上，被上诉人无为县城管局作出的无城管（规划）罚决[2017]284号《行政处罚决定书》依据尚显不足。原审认定基本事实不清，有关事实有待于进一步查明。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项之规定，裁定如下：一、撤销安徽省无为县人民法院（2018）皖0225行初48号行政判决；二、发回安徽省无为县人民法院重审。审判长  汪万荣审判员  孙 俊审判员  徐 琳二〇一九年五月十日法官助理胡小燕书记员王慧附：本案适用法律条款《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。