云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终1775号上诉人(原审被告)：云南龙头装饰工程有限公司，住所地：昆明市盘龙区北京路与联盟路交叉路口卓越俊园11幢1-3楼。法定代表人：刘宏伟，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李静，云南义声律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：段永仙，女，汉族，1970年12月7日出生，住云南省昆明市石林彝族自治县。委托诉讼代理人：李照宗，云南薄法律师事务所律师。上诉人云南龙头装饰工程有限公司（以下简称“龙头公司”）因与被上诉人段永仙装饰装修合同纠纷一案，不服云南省石林彝族自治县人民法院（2018）云0126民初733号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月18日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。龙头公司上诉请求：1.撤销石林县人民法院(2018)云0126民初733号民事判决，并依法改判驳回段永仙的诉讼请求;2.一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决完全忽略了被上诉人违约的事实，仅要求上诉人承担全部责任。一审判决并未对被上诉人违约的事实进行裁判，把责任全部归于上诉人承担明显有失公平。二、一审认定事实有误。（一）上诉人与被上诉人之间签订的装修施工合同中约定是在总价人民币238670元（以下均为人民币）的情况下可以享受优惠，而被上诉人违约造成上诉人不得不同意提前解除合同，并未支付全部款项，一审判决按此优惠比例来计算已完工部分明显不合理。（二）合同是双方真实意思的表达，双方合同约定有设计费及远程费、二次搬运费，成品保护费等，并且设计工作已经全部完成，被上诉人也已在设计图纸签字确认，不能因为被上诉人违约造成施工未完成就否定上述费用及设计工作全部完工并出图的事实。（三）对于工程不合格部分认定有误，上诉人每道工序完工之后均与被上诉人进行验收，被上诉人验收后均确认签字，认可了工程质量。三、云南科信司法鉴定中心的评估意见明显有失公允。（一）本案中，被上诉人本应承担举证责任，上诉人本着解决问题的态度在科信司法鉴定中心多次要求下提供了完整、原始预算材料，而鉴定中心选择性的屏蔽掉其中如设计费、远程费、成品保护费、二次搬运费等实际发生的部分，使结果有利于被上诉人。（二）在上诉人现场对鉴定有异议的情况下依旧做出科信质价司鉴（2018）字第202号鉴定意见，草草了事。（三）根据合同的相对性，鉴定和评估只能围绕合同所约定的内容、项目进行，科信质价司鉴（2018）字第202号的鉴定超出了合同约定的范围，擅自对所鉴定部分价款作出折扣，完全忽视、违背中立原则。（四）鉴定意见中载明“其他装修项目不具备质量鉴定条件”说明了有其他装修部分及项目的存在，不能因为鉴定人认为不具备鉴定条件就否定其存在，缺失此部分那此鉴定意见及鉴定价款就没有事实依据。被上诉人段永仙辩称，首先，上诉人与被上诉人自愿解除合同，并约定核对结算后15日内退款，应当作为处理本案纠纷的依据；其次，本案装修工程量经过鉴定，鉴定程序合法，应当采信。再次，被上诉人不认可一审法院酌情认定的设计费，但是为了尽快了结纠纷，故未提起上诉。最后，龙头公司系本案的被告，其未提起反诉，其在二审中提出的计算金额已经超过了审理的范围。请求驳回上诉，维持原判。段永仙向一审法院起诉请求：1.判决龙头公司退还段永仙预付装修款10万元（以鉴定结果为准）；2.由龙头公司承担案件受理费。一审法院认定事实：段永仙与龙头公司于2017年10月31日签订了《住宅装饰装修工程施工合同》，段永仙将位于石林县城桃源水乡16栋2单元401室房屋承包给龙头公司设计装修。合同签订后，段永仙支付了龙头公司装修款142000元。在合同履行过程中，因装饰装修事项产生分歧，双方当事人于2018年4月6日达成协议：双方同意提前解除合同；3日内在工地现场核对结算；15日内退款、龙头公司清除垃圾、签字生效。后龙头公司未对已装修部分进行核对结算。庭审中，段永仙申请对该房屋装饰装修实际完成的工程量及价款和已实际装饰装修的部分质量是否合格进行鉴定。2018年6月8日，经一审法院委托云南光大司法鉴定中心进行评估鉴定。2018年7月30日该鉴定中心复函一审法院，本案不具备鉴定条件，对此案作退鉴处理。2018年10月9日，经一审法院再次委托云南科信司法鉴定中心进行评估鉴定。2018年12月5日该鉴定中心鉴定意见为：该房屋装饰装修实际完成工程量及价款80103.5元，计算公式为：[90176.23元×（1－11.17%）]；墙、地砖镶贴瓷砖工程为不合格工程，墙、地砖价款23005.86元，计算公式为：[25898.75元×（1－11.17%）]。段永仙支付鉴定费8000元。关于龙头公司提出的漏项设计费问题，经与鉴定机构云南科信司法鉴定中心协调，根据实际完成工程量计算设计费为3094.56元。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定，“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”本案中，段永仙与龙头公司签订装饰装修合同，段永仙将位于石林县城桃源水乡16栋2单元401室房屋承包给龙头公司设计装修。该合同合法、有效，受法律保护。合同签订后，段永仙支付了龙头公司装修款142000元，龙头公司依约履行了部分装修义务。在合同履行过程中，双方当事人同意提前解除合同，但双方未对已装修部分进行结算。经鉴定，该房屋装饰装修实际完成工程量及价款80103.5元，计算公式为：[90176.23元×（1－11.17%）]；墙、地砖镶贴瓷砖工程为不合格工程，价款23005.86元，计算公式为：[25898.75元×（1－11.17%）]。段永仙支付鉴定费8000元。关于龙头公司提出的漏项设计费问题，经与鉴定机构协调，根据实际计算一审法酌情认定3094.56元。段永仙要求龙头公司退还装修款（以鉴定结果为准）的诉请，一审法院予以支持。委托诉讼代理人的代理意见，符合法律规定的合理部分，一审法院予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条之规定，判决如下：由龙头公司于判决生效后30日内退还段永仙预付装修款81807.8元。计算公式为：{142000元－[90176.23元×（1－11.17%）]＋[25898.75元×（1－11.17%）]－3094.56元}。本院二审期间，上诉人、被上诉人均向本院提交新的证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对于双方当事人争议的事实，本院认为：对于上诉人龙头公司提交的货运单，上诉人未提交原件，本院对其真实性不予认定；对于全屋方案施工图，有段永仙签字，虽段永仙对其签字真实性不予认可，但不申请对签字的真实性进行鉴定，本院予以采信；对段永仙提交的19张现场照片，无法确定具体的拍摄时间，本院不予采信。经二审查证，一审法院认定的：“关于龙头公司提出的漏项设计费问题，经与鉴定机构云南科信司法鉴定中心协调，根据实际完成工程量计算设计费为3094.56元。”无相应的证据佐证，不应予以认定，本院予以纠正。本院二审补充认定以下事实：经云南科信司法鉴定所鉴定，并出具科信质价司鉴（2018）字第020号司法鉴定意见书，在第五项分析说明中记载工程价款90176.23元。根据“合同补充协议”合同总金额为212000元，变更前工程总造价238670元，优惠11.17%。实际完成工程价款90176.23元，其中：（墙地砖：25898.75元；其他费用52272.4元；杂费和管理费13289.1元），优惠11.17%，即80103.5元。该司法鉴定意见书还附有工程造价评估明细表，根据该明细表计算，墙地砖对应的金额应当为29096.81元，其他费用为47790.32元，杂费和管理费为13289.1元，该费用应当以明细表为准。一审判决认定其他事实与本院二审查证的事实一致，本院予以确认。综合双方诉辩主张，本案双方当事人争议的焦点：龙头公司应否退还段永仙装修款，应退还的金额是多少？本院认为，首先，2017年10月31日，段永仙与龙头公司签订了涉案房屋《住宅装饰装修施合同》，又于2017年11月25日签订了《合同补充协议》，段永仙与龙头公司形成装饰装修合同关系；其次，在合同履行的过程中，段永仙与龙头公司的工作人员代乐于2018年4月6日协议解除了上述合同，并且约定解除合同后款项如何结算。代乐系龙头公司负责全部装修项目的工程总监，其上述解除合同的行为系职务行为，应当由龙头公司承担行为后果。龙头公司辩称公司未在解除协议上盖章，故对龙头公司不生效，该意见没有法律依据，本院不予支持；龙头公司辩称上述解除协议系在段永仙的胁迫下签订，但未提交证据证明，本院不予采信。故段永仙与龙头公司自愿解除合同，符合《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”段永仙与龙头公司装饰装修合同关系解除。最后，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”段永仙有权要求对于合同解除之前装修工程进行结算，因双方当事人无法就工程价款达成一致，故一审法院委托云南科信司法鉴定中心作出鉴定。鉴定机构具备相应的鉴定资质，其鉴定程序合法。其计算的工程价款为90176.23元，但又根据段永仙与龙头公司补充合同约定的优惠率11.17%，得出鉴定结论工程价款为80103.5元。因段永仙与龙头公司已经解除补充合同，鉴定机构根据补充合同优惠率计算工程款，没有法律依据，本院对鉴定结论不予采信，但对其计算过程中认定的工程价款90176.23元予以采信。对于上诉人主张的设计费，龙头公司既未与段永仙签订设计合同，也未制作设计图纸，其向本院提交的施工图，并非设计图，而是龙头公司在施工过程中必然需要使用的技术图纸。故龙头公司主张本案应当计算设计费，没有事实依据，本院不予支持。一审法院酌情认定设计费为3094.56元，没有事实依据，本院予以纠正。龙头公司认为本案还应扣减远程费、二次搬费、成品保护费，该费用虽在装饰装修合同中约定，但现合同已经解除，龙头公司主张扣减上述费用没有合同依据，本院不予支持。综上所述，段永仙向龙头公司支付了预付款142000元，龙头公司完成的90176.23元工程价款中，墙地砖工程不合格，故价款29096.81元不应扣减，另外已完成的合格的工程价款61079.42元应予扣减，故龙头公司还应向段永仙返还80920.58元。综上所述，龙头公司的上诉理由部分成立，原审判决认定事实不清，本院予以改判。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销云南省石林彝族自治县人民法院（2018）云0126民初733号民事判决；二、由上诉人云南龙头装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人段永仙退还装修预付款80920.58元；三、驳回被上诉人段永仙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1894.04元，减半收取计947.02元，由云南龙头装饰工程有限公司承担860元，由段永仙承担87.02元，一审剩余的案件受理费1352.98元，退还给段永仙。二审案件受理费1894.04元，由云南龙头装饰工程有限公司承担1720元，由段永仙承担174.04元，剩余的案件受理费405.96元，退还给云南龙头装饰工程有限公司。鉴定费8000元，由云南龙头装饰工程有限公司承担。本判决为终审判决。本判决送达各方当事人后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。审判长 刘 涛审判员 杨章亮审判员 李 娜二〇一九年五月二十三日书记员 杨光普