广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂07民终1331号 上诉人（一审被告）：郑春丽，女，1976年1月21日出生，彝族，住云南省昆明市西山区。 上诉人（一审被告）：王汝聪，男，1974年7月29日出生，汉族，住云南省昆明市西山区。 委托诉讼代理人：胡映萍，云南辞宏律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：黄振瑞，男，1969年10月1日出生，汉族,住广西钦州市钦**。 委托诉讼代理人：唐云，广西海湾律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：广西和信高盛非融资性担保有限公司，住所地：广西南宁市青秀区金湖路**地王国际商会中心**。 法定代表人：韩夺，该公司董事长。 被上诉人（一审被告）：韩夺，男1978年7月4日出生，汉族，住广西北海市海城区。 被上诉人（一审被告）：赵鹏飞，女，1982年4月10日出生，满族,住广西北海市海城区。 上诉人郑春丽、王汝聪因与被上诉人黄振瑞、广西和信高盛非融资性担保有限公司、韩夺、赵鹏飞民间借贷纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院做出的（2016）桂0702民初1183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月2日立案后，在本院第七审判庭公开开庭审理了本案。上诉人郑春丽、王汝聪的共同委托诉讼代理人胡映萍，被上诉人黄振瑞的委托诉讼代理人唐云到庭参加诉讼。被上诉人广西和信高盛非融资性担保有限公司、韩夺、赵鹏飞经本院公告送达开庭传票后未到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。 上诉人郑春丽、王汝聪上诉请求：1、撤销钦州市钦南区人民法院（2016）桂0702民初1183号民事判决，依法改判或将本案发回重审；2、一审二审诉讼费用由被上诉人承担。请求的事实和理由为：一、2015年9月22日上诉人在广西和信高盛担保有限公司昆明分公司业务员的安排下，向该公司借款45万元用于周转，月利息4.5%，合同约定借款期限为2015年9月22日至2016年3月22日，借款转到郑春丽名下的招商银行昆明分行营业部6226098711755669的账户，当时上诉人向业务员询问合同显示的借款人为何人时，业务员称公司规定这么写，无需多问，但签订借款合同后，上诉人并未收到过该笔款项，也没有收到过任何该笔借款的现金，且被上诉人黄振瑞与上诉人更是从不相识，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件若干意见》的相关规定，本案的借贷关系并未发生款项的交付，因此没有生效，一审法院认定事实不清，证据错误，适用法律错误；二、按照民事诉讼法第二十四条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件的若干意见》的规定，本案应由上诉人住所地或者合同履行地人民法院管辖，一审法院对本案没有管辖权，程序违法。 被上诉人黄振瑞答辩称，一、一审法院在审理过程中没有违反法定程序，庭前一审法院已经通知上诉人来开庭，上诉人是在庭后才提交的材料，而且我方在追款过程中与广西和信高盛非融资性担保有限公司、韩夺、赵鹏飞达成了相关协议，将本案诉讼所在地约定在钦南区法院并没有违法；二、我方已经将款项打进韩夺的账户，至于韩夺是否打进上诉人的账户，就是他们双方之间的关系，我方只是在本金以内进行追偿，上诉人说本合同没有进行履行合同义务没有事实依据，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 被上诉人广西和信高盛非融资性担保有限公司、韩夺、赵鹏飞未向本院提供任何答辩意见。 被上诉人黄振瑞即一审原告一审时向法院提出诉讼请求：一、请求人民法院判令被告郑春丽、王汝聪、广西和信高盛非融资性担保有限公司、韩夺、赵鹏飞支付所欠原告的款项合计为584000元人民币并共同连带承担还清欠款的所有责任：1、借款本金45万元，利息按每月2%计算，从2015年10月22日起暂计至2016年6月21日共8个月为止计72000元，以后依法另计至还清为止；2、诉前保全与查封财产担保、人工费用12000元；3、律师代为追款差旅、代理费5000元。二、请求人民法院判令被告郑春丽、王汝聪、广西和信高盛非融资性担保有限公司、韩夺、赵鹏飞共同连带承担本案的诉讼与其他费用。 一审法院审理并确认以下法律事实：被告郑春丽、王汝聪于2015年3月20日向和信担保公司借款45万元，2015年9月23日到期，因无法偿还借款，由和信担保公司与原告黄振瑞、被告郑春丽、王汝聪商量，由郑春丽、王汝聪向黄振瑞借款45万元归还和信担保公司，和信担保公司做保证人，再由黄振瑞承接和信担保公司与郑春丽、王汝聪于2015年3月20日签订的和信高盛担保（2014）KM房押字第011号合同的权力义务并签署展期协议书。在此情况下，原告及被告和信担保公司、郑春丽、王汝聪三方达成了由郑春丽、王汝聪向黄振瑞借款45万元归还被告和信担保公司的借款，和信担保公司作为保证人，被告郑春丽、王汝聪用自有房产及房内家具家电等所有物品〔位于云南省昆明市呈贡区花雨片区金盾俊园A2地块10幢2单元1002号房及第云南省昆明市呈贡区前花雨片区金盾俊园A2-1-B110车位〕作为抵押的协议，并签订了一份《房产抵押担保借款合同》。合同签订后，原告黄振瑞于2015年9月22日将借款45万元通过银行汇入被告韩夺的个人账户，被告郑春丽、王汝聪于签订合同当天出具收到原告借款45万元的借据。此后，郑春丽、王汝聪按月利率2.3%支付了一个月即到2015年10月22日的利息给黄振瑞，至借款期限届满后没有支付利息也没有归还本金。原告遂诉至法院，提出上述诉讼请求。 另查明，被告和信担保公司是韩夺开办的个人投资企业，韩夺、赵鹏飞是夫妻。 再查明，黄振瑞、和信担保公司、郑春丽、王汝聪签订的《房产抵押担保借款合同》还约定，被告郑春丽、王汝聪到期未能还款的，被告和信担保公司承担归还本金及利息的责任，若为了实现债权诉讼的，各被告承担诉讼费及律师费、差旅费等等。借款期限届满后，根据当事人合同约定的借款人未能按时还款由担保人代为偿还借款条款，韩夺在2016年1月5日自书承诺书，承诺本案诉讼到法院，同意由钦南区人民法院受理。2016年1月8日，韩夺再次自书了一份还款承诺书，承诺其公司担保黄振瑞、陈立清出借的418万元及利息由其本人及和信担保公司分期归还。诉讼中，原告申请财产保全并提供担保，一审法院依法查封了被告郑春丽、王汝聪位于云南省昆明市呈贡区花雨片区金盾俊园A2地块10幢2单元1002号房及云南省昆明市呈贡区前花雨片区金盾俊园A2-1-B110车位。 一审法院认为，原告黄振瑞与被告郑春丽、王汝聪、和信担保公司签订的《房产抵押担保借款合同》内容主要是由郑春丽、王汝聪向黄振瑞借款45万元归还其2015年3月20日向和信担保公司的借款（和信高盛担保（2014）KM房押字第011号合同）；由黄振瑞将借款转入韩夺的个人账户，再由郑春丽、王汝聪出具借据给黄振瑞，和信担保公司作为保证人。那么郑春丽、王汝聪在和信担保公司所负的45万元债务已由郑春丽、王汝聪向原告黄振瑞借款偿还，黄振瑞将款项直接转入和信担保公司法定代表人韩夺的个人账户（借款期限为期限是2015年9月22日至2016年3月22日共六个月）。期限满后，郑春丽、王汝聪直接归还借款本金及利息给黄振瑞即可。原告黄振瑞与被告郑春丽、王汝聪、和信担保公司签订的《房产抵押担保借款合同》是当事人的真实意思表示，虽然部分条款既约定利息、违约金又约定支付担保费等各种费用，利息、违约金及各种费用之和超过法律规定的月利率2%的标准，该条款无效，但并不等同于《房产抵押担保借款合同》合同无效，该合同经当事人签字后即生效，是有效合同。因此，本院对于原告黄振瑞要求被告郑春丽、王汝聪归还借款45万元及利息予以支持。根据合同约定，借款人未能按时还款的，保证人和信担保公司应当代为偿还借款，韩夺在2016年1月8日书写的承诺书承诺由其及和信公司归还本案借款，因此，不论韩夺、和信担保公司履行保证责任义务还是履行承诺都应当承担归还本案借款的义务；但本案借款不是家庭共同债务，因此，作为韩夺的妻子赵鹏飞不需承担责任。当事人签订的合同既约定利息、违约金又约定其他担保费等，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条：出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。原告自认被告郑春丽、王汝聪支付了一个月利息，请求被告从2015年10月22日起按照年利率24%支付利息至还清之日，原告此项请求符合上述法律规定，本院予以支持。原告请求按照合同约定本案律师费50000元由被告承担有证据证明予以支持；原告请求的保全费按照该院实际收取的予以支持。 依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，判决：一、被告郑春丽、王汝聪归还借款本金45万元及利息给原告黄振瑞（按年利率24%计算，从2015年10月22日起至还清款项之日止）；二、被告郑春丽、王汝聪支付原告黄振瑞律师费50000元；三、被告韩夺及广西和信高盛非融资性担保有限公司对上述一、二项债务承担连带清偿责任；四、驳回原告黄振瑞的其他诉讼请求。本案诉讼费9640元，减半收取4820元，保全费3370元，合计8190元，由被告郑春丽、王汝聪、韩夺及广西和信高盛非融资性担保有限公司负担。 二审庭审期间，上诉人郑春丽、王汝聪向本院提交了如下新证据：证据一、《招商银行户口历史交易明细表》，证实被上诉人黄振瑞与韩夺、广西和信高盛非融资性担保有限公司并没有任何款项打入上诉人的账户；证据二、《商品房买卖合同登记备案表》，证实双方约定《房产抵押担保借款合同》所约定的是提供抵押担保，但并没有办理抵押登记。本院当庭组织双方对上诉人郑春丽、王汝聪提交的证据进行了质证。被上诉人黄振瑞发表质证意见认为，我方在一审中所提供的证据证实我方已交付了相关款项，上诉人主张没有收到款项是错误的；查封是依据民事诉讼法的规定进行保全，依据向法院申请，至于上诉人所说的没有办理抵押登记是没有事实依据的。 二审查明的事实除了“被告郑春丽、王汝聪于2015年3月20日向和信担保公司借款45万元，2015年9月23日到期，因无法偿还借款，由和信担保公司与原告黄振瑞、被告郑春丽、王汝聪商量，由郑春丽、王汝聪向黄振瑞借款45万元归还和信担保公司，和信担保公司做保证人，再由黄振瑞承接和信担保公司与郑春丽、王汝聪于2015年3月20日签订的和信高盛担保（2014）KM房押字第011号合同的权力义务并签署展期协议书。在此情况下，原告及被告和信担保公司、郑春丽、王汝聪三方达成了由郑春丽、王汝聪向黄振瑞借款45万元归还被告和信担保公司的借款”的事实与一审查明的事实不一致外，其余的事实与一审法院所查明的确认的事实一致，本院予以确认。 经本院查明并确认以下事实：上诉人郑春丽、王汝聪在被上诉人广西和信高盛非融资性担保有限公司的介绍下，欲向被上诉人黄振瑞借款45万元用于商铺租金装修资金周转，被上诉人广西和信高盛非融资性担保有限公司作为保证人，上诉人郑春丽、王汝聪用自有房产及房内家具家电等所有物品〔位于云南省昆明市呈贡区花雨片区金盾俊园A2地块10幢2单元1002号房及第云南省昆明市呈贡区前花雨片区金盾俊园A2-1-B110车位〕作为抵押的协议，并签订了一份《房产抵押担保借款合同》。但双方并未到房产部门办理抵押登记。 本院认为，一、关于上诉人郑春丽、王汝聪与被上诉人黄振瑞之间的借款合同是否生效；一审判决上诉人郑春丽、王汝聪归还款项是否有事实和法律依据的问题。借款合同属于实践性合同，除了需要双方之间存在真实的借款意思表示外，还需出借人履行出借义务，双方的借款关系才真正的生效。在本案中，上诉人郑春丽、王汝聪与被上诉人黄振瑞虽然并不认识，但经过被上诉人广西和信高盛非融资性担保有限公司员工的介绍，双方签订了一份《房产抵押担保借款合同》，借款的意思表示已达成，那么，本案认定的关键在于出借人即被上诉人黄振瑞是否履行了出借义务，根据证据规则，该举证责任应由被上诉人黄振瑞承担，根据被上诉人黄振瑞的主张，其在签订合同的当天，已经将合同约定的借款金额45万元转给了被上诉人韩夺，并提供了转账凭证予以证实，但根据合同的条款显示，本案中并不存在指示性交付的情形即上诉人郑春丽、王汝聪并未指示被上诉人黄振瑞向被上诉人韩夺履行出借义务，被上诉人黄振瑞主张双方存在口头约定，但上诉人郑春丽、王汝聪予以否认，并且明确表示在合同中已经预留了郑春丽的银行账号，不可能存在指示交付的情形，且根据《房产抵押担保借款合同》第三条第1点的约定：出借人在当时各方签订本借款合同后，且领取抵押权登记证明文件，出借人在三个工作日内将借款发放给借款人。在本合同期限内，实际放款日和实际借款额以借款凭证或者借据为准，因此，被上诉人黄振瑞应向上诉人郑春丽、王汝聪履行出借义务，而不是向被上诉人韩夺履行出借义务，被上诉人黄振瑞向被上诉人韩夺转账的行为，并不能认定为被上诉人黄振瑞向上诉人郑春丽、王汝聪履行了出借义务。此外，对于被上诉人黄振瑞所主张的，其转账给被上诉人韩夺之后，被上诉人韩夺是否将款项支付给上诉人郑春丽、王汝聪，属于被上诉人韩夺和上诉人郑春丽、王汝聪之间的内部关系的问题，本院认为，现有的证据只能证实上诉人郑春丽、王汝聪与被上诉人广西和信高盛非融资性担保有限公司以及被上诉人韩夺之间存在担保关系，上诉人郑春丽、王汝聪与被上诉人广西和信高盛非融资性担保有限公司之间并不存在借款关系，双方之间也不存在着足以让人信任的可以相互流转资金的关系，因此，虽然上诉人郑春丽、王汝聪与被上诉人黄振瑞签订了《房产抵押担保借款合同》，但其并未收到相应的款项，上诉人郑春丽、王汝聪主张其与被上诉人黄振瑞之间的借款关系并未生效是符合事实和法律规定的，本院予以支持。 对于本案涉案的45万元借款以及相关的利息应由谁进行支付的问题。上诉人郑春丽、王汝聪与被上诉人黄振瑞形成了借款的意思表示，但被上诉人黄振瑞在二审诉讼中明确表示借款人为被上诉人广西和信高盛非融资性担保有限公司，担保人也是被上诉人广西和信高盛非融资性担保有限公司，上诉人郑春丽、王汝聪应与被上诉人广西和信高盛非融资性担保有限公司共同承担归还本金及利息的连带赔偿责任，对此本院认为，虽然被上诉人广西和信高盛非融资性担保有限公司在《房产抵押担保借款合同》中是以担保人的身份出现，但从当事人的主张以及资金收取的证据来看，被上诉人黄振瑞通过转账的方式将45万元转账给被上诉人韩夺，而被上诉人韩夺以被上诉人广西和信高盛非融资性担保有限公司法定代表人的身份进行受领该款项，那么，该笔借款的资金流转是在被上诉人黄振瑞和被上诉人广西和信高盛非融资性担保公司以及被上诉人韩夺之间，被上诉人韩夺作为资金的实际接收人，且以被上诉人广西和信高盛非融资性担保有限公司法定代表人的身份同意归还涉案的款项，被上诉人黄振瑞主张由被上诉人广西和信高盛非融资性担保有限公司和被上诉人韩夺共同偿还本金以及利息，是有事实和法律依据的，本院予以支持；关于被上诉人黄振瑞请求上诉人郑春丽、王汝聪承担还款责任的问题，如前所述，虽然上诉人郑春丽、王汝聪在《房产抵押担保借款合同》中的身份是借款人，但其与被上诉人黄振瑞之间的借款关系并不生效，合同中虽然约定的由上诉人郑春丽、王汝聪提供房屋及房屋内的家具、家电进行抵押，但根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条的规定，用房屋进行抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立，在本案中，双方并未到房产管理部门办理抵押登记手续，因此，上诉人郑春丽、王汝聪在合同中对房屋所设立的抵押权是不生效的，被上诉人黄振瑞请求上诉人郑春丽、王汝聪履行归还本金和利息是没有事实和法律依据的，本院不予支持。 关于被上诉人黄振瑞请求支付律师代为追款的差旅费、代理费50000元的问题，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定，被上诉人黄振瑞主张的50000元属于法律规定中的其他费用，现被上诉人黄振瑞已按照年利率24%的标准主张逾期利息，其再主张50000元的其他费用，超过了法律保护的范围，本院不予支持。 二、关于一审程序是否存在违法的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条：“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定”的规定，本案为合同纠纷，被上诉人黄振瑞与被上诉人广西和信高盛非融资性担保有限公司的法定代表人韩夺已达成协议，约定由钦州市钦南区人民法院管辖，并未违反法律的规定，再根据《中华人民共和国民事诉讼法》一百二十七条：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权由异议的，应当在提交答辩状期间提出，当事人未提出管辖异议的，并应诉答辩的，视为受诉法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖的规定除外。”的规定，上诉人郑春丽、王汝聪若对管辖权存在异议，应在一审诉讼中在提交答辩状期间提出，现其在二审中主张管辖权异议并不符合法律的规定，本院不予支持。 综上所述，一审法院认定上诉人郑春丽、王汝聪借款的事实错误，本院予以纠正；上诉人郑春丽、王汝聪的上诉理由有事实和法律依据，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销钦州市钦南区人民法院（2016）桂0702民初1183号民事判决； 二、由被上诉人广西和信高盛非融资性担保有限公司及被上诉人韩夺共同偿还被上诉人黄振瑞借款本金450000元及利息（利息计算方式：以450000元为基数，按照年利率24%的标准计算，从2015年10月22日起计算至实际还清款项之日止）； 三、驳回被上诉人黄振瑞的其他诉讼请求。 一审案件受理费9640元，减半收取4820元，保全费3370元；二审案件受理费9640元，公告费350元，合计18000元，由被上诉人黄振瑞负担1911元，被上诉人广西和信高盛非融资性担保有限公司和被上诉人韩夺共同负担16089元。 上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向钦州市钦南区人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长  黄载文 审判员  陈明华 审判员  王英佑 二〇一九年五月三十日 书记员  翁业琼