甘肃省高级人民法院 执 行 裁 定 书 （2019）甘执复106号 复议申请人(被执行人)：陇西县华盛房地产开发有限责任公司，住甘肃省定西市陇西县巩昌镇北城路中段。 法定代表人：柴彦章，该公司董事长。 委托代理人：杜芳霞，该公司员工。 复议申请人(被执行人)：柴彦章，男，1963年8月29日生，汉族，住甘肃省陇西县。 复议申请人(被执行人)：包红霞，女，1967年11月7日生，汉族，住甘肃省陇西县。 申请执行人：定西农村商业银行股份有限公司，住甘肃省定西市安定区永定西路24号。 法定代表人：杨禄文，该公司董事长。 委托代理人：师勇强，该公司职工。 被执行人：甘肃东方建筑装饰有限责任公司，住甘肃省定西市安定区南川开发区华泰路。 法定代表人：张卫东，该公司董事长。 被执行人：张卫东，男，1966年1月16日生，汉族，住甘肃省定西市安定区。 被执行人：张旭东，男，1972年10月13日生，汉族，住甘肃省定西市安定区。 复议申请人陇西县华盛房地产开发有限责任公司（以下简称华盛房地产公司）、柴彦章、包红霞不服定西市中级人民法院（2019）甘11执异6号裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法进行审查，现已审查终结。 定西中院查明，定西农村商业银行股份有公司（以下简称定西农商银行）与甘肃东方建筑装饰有限责任公司（以下简称东方装饰公司）、张旭东、陇西县华盛房地产开发有限责任公司、柴彦章、包红霞、张卫东金融借款合同纠纷一案，定西中院于2018年11月7日作出（2018）甘11民初155号民事调解书确认：1.由东方装饰公司于2019年1月7日前偿还定西农商银行借款本金1800万元及截止2018年8月23日的利息93.410789万元，本息合计1893.410789万元，并利随本清；2.由华盛房地产公司以其抵押的位于陇西县××路××商住楼××层商铺（房产证号为：陇房权证巩字第××号，建筑面积为：933.81平方米）、位于陇西县××路人民广场××＃楼商铺（房产证号为：陇房权证字第××号，建筑面积为1206.46平方米）折价或者拍卖、变卖所得价款优先偿还定西农商银行借款本息；3.对抵押物折价或者拍卖、变卖所得价款不足以偿还上述借款本息的部分由张卫东、张旭东、柴彦章、包红霞对上述借款本息承担连带清偿责任；4.华盛房地产公司、柴彦章、包红霞、张卫东、张旭东对上述借款承担连带清偿责任后有权向东方装饰公司追偿；5.案件受理费135405元，因调解结案减半收取67703元，由东方装饰公司负担，由华盛房地产公司、张卫东、张旭东、柴彦章、包红霞承担连带责任。定西农商银行于2019年1月17日向定西中院申请执行。定西中院执行中，对被执行人华盛房地产公司抵押的陇西县巩昌镇长安路金泰润园31号商住楼1层商铺（房产证号为：陇房权证巩字第××号，建筑面积为：933.81平方米）、位于陇西县××路人民广场××＃楼商铺（房产证号为：陇房权证字第××号，建筑面积为1206.46平方米）房产予以查封；对被执行人柴彦章、包红霞的部分银行账户予以定额冻结；对张卫东在定西农商银行的股金分红账户定额冻结，张卫东名下位于安定××××路友谊广场有房产2处（房产证号为：定市房权证安定区字第××号、06××59号）、兴隆公司房产2处（房产证号为：定市房权证安定区字第××号、06××61号）、友谊北路朝阳锦城房产7处（房产证号为：定市房权证安定区字第××号、11××96号、11××97号、11××99号、11××01号、11××02号、11××03号）予以查封，其中房产证号为定市房权证安定区字第××号、11××96号、11××97号、11××99号、11××01号、11××02号、11××03号房产为轮候查封，其中房产证号为定市房权证安定区字第××号、11××03号、04××44号、06××59号、06××60号、06××61号房产已办理抵押贷款；对张旭东名下位于安定区西河路气象新村D1—2幢琏鑫龙湾半岛20130906、西河路气象新村D1—3幢琏鑫龙湾半岛20130904号有房产2处予以查封，该两处房产在兰州银行股份有限公司定西分行按揭贷款办理了抵押；对张卫东、张旭东名下银行账号予以定额冻结。 定西中院认为，本案据以执行的（2018）甘11民初155号民事调解书并未确定各被执行人的履行顺序，现被执行人未按该调解书确定的内容履行义务，故对被执行人华盛房地产公司的抵押担保房产予以查封，对柴彦章、包红霞的部分银行账户采取冻结措施符合法律规定，异议人主张先执行被执行人东方装饰公司、张旭东、张卫东的资产和张卫东在定西农商业银行持有的股份偿还借款本息，不足部分再由华盛房地产公司、柴彦章、包红霞承担清偿责任的请求于法无据，理由不能成立，不予支持。据此，定西中院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院 华盛房地产公司、柴彦章、包红霞向本院申请复议称：1、在签订借款抵押担保合同时，定西农商银行提供的资产信息显示，张卫东在该行持有1338万元股份，东方装饰公司具有实缴注册资本2628万元，足以偿付1800万元借款本息，而且在东方装饰公司、张卫东、张旭东以其自有资产和持有的股份提供反担保的情况下，复议申请人才为该借款提供了抵押担保。就该借款纠纷作出的调解书生效并进入执行程序后，定西中院查封了华盛房地产公司提供抵押的房产，对柴彦章、包红霞的部分银行账户予以定额冻结。复议申请人认为首先应当以东方装饰公司、张卫东、张旭东的资产和在定西农商银行持有的股份偿还借款，不足部分再由复议申请人承担清偿责任。2、定西农商银行和东方装饰公司、张卫东恶意串通，以其持有虚假股份的事实骗取复议申请人信任，具有严重欺诈行为，使复议申请人在违背真实意思情况下签订抵押担保合同，依据合同法规定应当属于无效合同，可予以撤销，（2018）甘11民初155号民事调解书是在欺骗下达成的，并非真实自愿，复议申请人已向甘肃高院提出再审申请。华盛房地产公司、柴彦章、包红霞请求撤销定西中院（2019）甘11执异6号执行裁定，停止对其执行。 本院查明事实与原裁定认定一致。 本院认为，本案复议焦点是定西中院（2018）甘11民初155号民事调解书确认的偿还借款义务人履行义务时，是否首先应当以东方装饰公司、张旭东、张卫东的资产偿还借款，不足部分再由华盛房地产公司、柴彦章、包红霞承担清偿责任。从调解书确认的第一、二项内容看，华盛房地产公司以其抵押房产对东方装饰公司偿还借款承担担保责任，不存在首先应当以东方装饰公司、张旭东、张卫东的资产偿还借款，不足部分再由华盛房地产公司承担清偿责任的约定，即不存在清偿责任顺序的约定，定西中院对华盛房地产公司抵押财产采取执行措施并无不当，故华盛房地产公司复议主张其应在以东方装饰公司、张旭东、张卫东的资产偿还借款后不足部分承担清偿责任的理由没有事实根据，对其复议请求，本院依法不予支持；从调解书确认的第三项内容看，柴彦章、包红霞系对在抵押物折价或者拍卖、变卖所得价款不足以偿还借款本息的部分承担连带清偿责任，即存在清偿责任顺序的约定，定西中院在对抵押物尚未执行完毕之前，即对柴彦章、包红霞银行账户采取冻结措施，与执行依据不符，本院依法予以纠正，故柴彦章、包红霞复议请求停止对其财产执行的理由成立，本院对其请求予以支持。至于华盛房地产公司、柴彦章、包红霞所提定西农商银行和东方装饰公司、张卫东恶意串通欺诈，使其在违背真实意思情况下签订抵押担保合同，可予以撤销，（2018）甘11民初155号民事调解书是在欺骗下达成的，其已向本院申请再审的复议理由，系对本案执行依据不服，不属本复议案件审查事项，可依法律规定的相关程序寻求救济。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第（一）、（二）项规定，裁定如下： 驳回陇西县华盛房地产开发有限责任公司复议申请，维持定西市中级人民法院（2019）甘11执异6号异议裁定主文“驳回陇西县华盛房地产开发有限责任公司的异议”部分； 撤销定西市中级人民法院（2019）甘11执异6号异议裁定主文“驳回柴彦章、包红霞的异议”部分； 解除对被执行人柴彦章、包红霞银行账户的冻结。 本裁定为终审裁定。 审判长  郭维奇 审判员  路金花 审判员  朱 华 二〇一九年五月三十日 书记员  刘 强