福建省福州市鼓楼区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽0102民初4717号 原告：招商银行股份有限公司福州分行，住所地：福建省福州市台江区江滨中大道316号,统一社会信用代码：91350000705363039M。 负责人：郭夏森，行长。 委托诉讼代理人林家棋、俞晶晖，福建闽江律师事务所律师。 被告：杨丹，女，汉族，1990年10月7日出生，住福建省松溪县。 被告：福州中海地产有限公司，住所地:福建省福州高新区海西园高新大道7号福汽集团研究院大楼主楼6层601室，统一社会信用代码：913501000913633673。 法定代表人：韩春麟，职务，董事长。 委托诉讼代理人夏祖铃、林烨（实习），福建名仕律师事务所律师。 原告招商银行股份有限公司福州分行与被告杨丹、福州中海地产有限公司（以下简称中海地产）金融借款合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序至被告杨丹关押所在地深圳市第三看守所公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人林家棋、被告杨丹、被告中海地产的委托诉讼代理人夏祖铃、林烨到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告杨丹归还借款本金400000元，欠息7784.09元、罚息93.18元，复息85.34元，本金、利息、罚息、复息共计407962.61元（利息、罚息、复息按合同约定暂计至2018年2月8日为止，此后的利息、罚息和复息按此标准另行计算至被告还清借款本息之日止），并赔偿原告律师费损失2040元，以上共计410002.61元；2、被告中海地产作为被告杨丹的连带责任保证人，也应当对上述第1款项债务承担连带清偿责任；3、判令原告对被告杨丹抵押房产折价、变卖、拍卖后所得价款优先受偿；4、本案的诉讼费用由二被告共同承担。 事实和理由：2017年6月19日，原告招商银行股份有限公司福州分行与被告杨丹、被告中海地产签订编号为8170609205009的《个人购房借款及担保合同》，约定：被告杨丹向原告招商银行股份有限公司福州分行借款共计人民币40万元，用于购买位于中海寰宇天下41＃楼19层1903办公房产；贷款期限为120个月，从2017年6月19日起至2027年6月19日止，具体贷款期限以借款借据为准；贷款利率为年利率5.39%，等额还款的方式归还贷款本息；5.6条款约定借款人未按合同约定用途使用贷款的，贷款人有权对其违约使用部分按日在本合同执行利率水平上加收100%计收罚息，直至贷款本息清偿完毕为止；借款人未按本合同的约定按时足额偿还贷款的，贷款人有权对其未偿还的贷款本金按日在本合同执行利率水平上加收50%计收罚息，直至贷款本息清偿完毕为止。对不能按时支付的利息，按罚息利率按日计收复息。借款人出现违约事件，贷款人有权宣布合同提前到期，提起收回已发放贷款的本息并要求支付费用；借款人违约时，贷款人为实现债权而支出的一切费用由借款人承担。被告杨丹以其上述房产作为抵押，原告于2017年8月15日在闽侯县国土资源局办理了上述房产的预告登记证［预告登记证号为闽（2018）闽侯县不动产证明第0044162号］，原告的抵押权合法有效，因此原告对被告杨丹的抵押房产折价、变卖、拍卖后的所得价款享有优先受偿权。被告中海地产作为被告杨丹的连带责任保证人，应当对被告杨丹的债务承担连带清偿责任。2017年9月29日，原告依约发放了贷款，但被告杨丹未按时偿还本金及贷款本息。依据上述合同约定，原告有权宣布本合同提前到期，并要求被告杨丹清偿全部贷款本息，至2018年2月8日止，被告杨丹尚拖欠贷款本金借款本金400000元，欠息7784.09元、罚息93.18元，复息85.34元，本金、利息、罚息、复息共计407962.61元（利息、罚息、复息按合同约定暂计至2018年2月8日为止，此后的利息、罚息和复息按此标准另行计算至被告还清借款本息之日止），原告为实现债权而支出的律师费损失2040元也应该由被告杨丹承担。被告中海地产作为被告杨丹的连带责任保证人，应当对被告杨丹的上述债务承担连带清偿责任。根据原告与被告杨丹签订的《个人购房借款及担保合同》第10条约定，本协议履行过程中发生争议，由双方协商解决，如协商不成的，向原告所在地人民法院起诉。故向法院提起诉讼，请求依法判决。 被告杨丹辩称，其的确向原告借款，但借款尚未批下来，其已被抓进第三看守所。目前银行卡被冻结，没有能力还款。其小姨叶瑜会代其处理，其愿意解除与被告中海地产的购房合同，从被告中海地产应返还给其的购房款804445元中，直接返还原告请求的借款本金及相关费用，剩余的款项，其委托给其小姨叶瑜代为接收。应支付给被告中海地产的违约金等相关费用也一并直接抵扣，剩余款项委托给其小姨叶瑜。 被告中海地产辩称，一、法院生效判决已判令被告中海地产将全部的购房款返还给被告杨丹，原告应向被告杨丹追偿。1．中海地产与杨丹的房屋买卖合同纠纷，福州市闽侯县人民法院（2018）闽0121民初2184号民事判决书已判决解除双方的商品房买卖合同，中海地产返还被告杨丹全部购房款804445元（包含了被告杨丹向原告借款40万元），该判决于2018年11月22日生效2．因商品房买卖合同已解除，案涉合同的目的无法实现，应当予以解除。《合同法》第九十四条约定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，可以解除合同。被告杨丹与原告订立案涉合同的目的在于购买诉争房屋，现被告中海地产与被告杨丹的商品房买卖合同已解除，案涉合同的借款购房目的无法实现，不能继续履行。同时，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条已明确，因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持。因此，根据法律规定和司法解释，案涉合同应当解除。3．被告中海地产仅需将收受的购房贷款返还原告，但因生效判决将全部购房款返还给被告杨丹，原告应向被告杨丹追偿。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定：“商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。”根据该条司法解释并结合案件相关事实，被告中海地产仅需将收受的购房贷款返还原告，但因（2018）闽0121民初2184号生效判决，判令被告中海地产返还被告杨丹全部购房款，该笔购房款已包含被告杨丹向原告借款的40万元。被告杨丹在获得全部购房款后，原告应向其追偿借款本金、利息及相应费用。若法院仍然判决被告中海地产对被告杨丹的债务承担连带责任，被告中海地产除返还全部购房款外，还需额外再向原告支付40万元，属于重复履行义务，加重被告中海地产履行负担，违反公平原则，严重损害被告中海地产的合法权益！二、原告仅就诉争房屋办理抵押权预告登记，依法不享有抵押权，无权就诉争房屋进行折价、变卖、拍卖所得价款优先受偿。1．根据原告提供的证据四《预告登记证》，已明确诉争房屋办理的是抵押权预告登记，而非抵押权登记。《物权法》第六条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记”。原告未办理抵押权登记，依照法律规定对诉争房屋不享有抵押权。2．根据原告提供的证据一《个人购房借款及担保合同》第27.2条约定，抵押房产具备办理正式抵押登记条件起的60日内，抵押人必须无条件配合贷款人办妥由预告登记或楼花抵押登记转为正式抵押登记的手续。该条约定表明，原告知晓抵押预告登记不等同于正式抵押登记。因此，原告主张享有抵押权无事实和法律依据。综上所述，原告不享有诉争房屋的抵押权，无权就诉争房屋进行折价、变卖、拍卖所得价款优先受偿。法院的生效判决已判令答辩人将全部购房款返还给被告杨丹，原告应向被告杨丹追偿。请求法院查明事实，驳回原告第二、三项的诉讼请求，以维护被告中海地产的合法权益。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据已认定的有效证据，本院确认原告所诉属实，予以认定。另查，福州市闽侯县人民法院（2018）闽0121民初2184号民事判决书就中海地产与杨丹的房屋买卖合同纠纷，已判决解除双方的商品房买卖合同，中海地产返还被告杨丹全部购房款804445元等，该判决业已生效。 本院认为，原告与两被告签订的《个人购房借款及担保合同》，系当事人真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效。原告已向被告杨丹发放贷款人民币40万元，已履行义务，被告杨丹未按约还款，已构成违约。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国合同法》第二百零七条规定，借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。故原告要求被告杨丹偿还借款本金人民币40万元及相应的利息、罚息、复息的主张，有事实和法律依据，本院予以支持。 关于律师费，《个人购房借款及担保合同》第41.1条约定，被告杨丹未按贷款合同约定按时足额还本或付息的，原告有权宣布贷款合同提前到期，并要求提前收回已发放贷款的本息并要求支付相关费用。原告提交的委托代理合同和律师费发票足以证明原告为实现债权支付了律师费，故原告诉请要求被告承担律师费2040元有事实和法律依据，本院予以支持。 关于中海地产的担保责任。《个人购房借款及担保合同》约定了由被告中海地产为被告杨丹向原告贷款承担连带保证责任，保证的范围为本贷款合同项下贷款本金、利息、罚息、复息、违约金、损害赔偿金、贷款人实现债权的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、仲裁费、执行费、公告费、送达费、差旅费等）。根据《中华人民共和国担保法》第十八条的规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担连带责任。故原告诉请被告中海地产承担连带清偿责任有事实和法律依据，本院予以支持。待被告中海地产承担连带清偿责任后，可依法向被告杨丹追偿。 关于房产的优先受偿权，《个人购房借款及担保合同》约定了被告杨丹将其本次贷款所购的位于中海寰宇天下41＃楼19层1903办公房产的全部权益抵押给原告，作为偿还贷款合同项下贷款本息及其他一切相关费用的担保，但未办理抵押权登记，根据物权法的有关规定，抵押权不成立。现原告诉请就上述抵押物折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿没有依据，本院不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十七条之规定，判决如下： 一、被告杨丹于本判决生效之日起十日内向原告招商银行股份有限公司福州分行偿还贷款本金人民币40万元及截止至2018年2月8日的利息7784.09元、罚息93.18元、复息85.34元，2018年2月9日起的利息、罚息及复息按合同约定的利率计算至借款本息还清之日止； 二、被告杨丹于本判决生效之日起十日内支付原告招商银行股份有限公司福州分行为实现债权而支出的前期律师费2040元； 三、被告福州中海地产有限公司对上述一、二项债务向原告招商银行股份有限公司福州分行承担连带保证责任； 四、驳回原告招商银行股份有限公司福州分行的其它诉讼请求。 如果两被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费适用简易程序减半收取3725元（已由原告预交7450）元，由两被告共同承担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审判员  陈起强 二〇一九年五月八日 法官助理郑艺凤 书记员张源 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。 《中华人民共和国担保法》 第十八条连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担连带责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 执行提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期限为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。