重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终923号上诉人（原审被告）：商丘华晨食品有限公司，住所地河南省宁陵县张弓镇开发区，统一社会信用代码91411423082263890T。法定代表人：王秀勤，经理。委托诉讼代理人:郭自牧，北京市世纪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河北养元智汇饮品股份有限公司,住所地河北省衡水经济开发区**新区六路南、滏阳四路以西,统一社会信用代码91131100601682537K。法定代表人：姚奎章，董事长。委托诉讼代理人：曹晋玲，四川力久律师事务所律师。委托诉讼代理人：张苗苗，四川力久律师事务所律师。原审被告：王秀勤，女，1966年4月26日出生，汉族，住河南省宁陵县。上诉人商丘华晨食品有限公司（以下简称华晨公司）因与被上诉人河北养元智汇饮品股份有限公司（以下简称养元公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2018）渝0112民初28236号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人郭自牧，被上诉人的委托诉讼代理人曹晋玲、张苗苗及原审被告王秀勤的委托诉讼代理人郭自牧到庭参加庭审。本案现已审理终结。上诉人华晨公司请求：一、撤销（2018）渝0112民初28236号民事判决；二、驳回被上诉人在一审提出的认定“六个核桃”商标侵权和存在不正当竞争的请求。三、上诉费及一审诉讼费由上诉人承担。事实和理由：一、一审法院管辖错误，该案应由重庆市第一中级人民法院法院审理。被上诉人主张“六个核桃”是驰名商标。据《最高人民法院关于商标法修改决定实施后商标案件管辖和适用法律问题的解释》第三条规定，涉及驰名商标保护的一审民事、行政案件，应由重庆市中级人民法院管辖。因一审法院管辖违反了专属管辖及级别管辖，故上诉人在一审答辩期间未提出管辖异议及应诉的行为，不能视为一审法院获得了管辖权。二、一审判决有关不正当竞争部分的审理违反“一事不再审”原则，导致其民事赔偿数额过高。（2018）渝0112民初28236号案件和（2018）渝0112民初28235号案件均涉及外包装相似的不正当竞争，虽涉及的商标侵权非同一商标，但被上诉人在“与知名商品装潢相同或相似”的诉求上是相同的，且针对的是对同一批次的产品（在重庆展会上和上诉人的网站上展示的产品）起诉。即一个不正当竞争纠纷，起诉了两次。即便存在不正当竞争行为，民事赔偿部分也应考虑被上诉人起诉两次的情形，在另一判决中仅应考虑商标侵权而导致的损失。三、上诉人“滋养六个?核桃”不构成对被上诉人“六个核桃”的商标侵权。1.外观、读音不同。“滋养六个?核桃”与“六个核桃”字数不同，组合方式各异，字体不同，从外观上区分明显。2.被上诉人商标中的核桃，是表示其产品的主要原料；六个，是数量词。故上诉人对其“六个”、“核桃”的使用正当合理。3.二者含义不同。被上诉人“六个核桃”如其广告所言，重点向消费者灌输的是该产品可以益智健脑，而上诉人的“滋养六个?核桃”彰显的是“滋养”。4.在罐体上，上诉人明确标识了其注册商标“晨铭”，明确向消费者提示，该产品系晨铭出品。四、上诉人不存在不正当竞争行为。1.被上诉人的新包装并非特有的，河北承德露露集团的核桃乳饮品罐体也是该种着色设计。2.被上诉人所称包装于2016年启动，截至其起诉时方一年有余。在消费者眼中，和其产品紧密联系的还是有鲁豫肖像的老包装。新包装无证据证明其具有一定影响，有影响的是连续宣传的“六个核桃”这个名词。3.上诉人的产品包装和被上诉人的产品包装装潢区别很大，不存在近似。上诉人产品包装上有七个图案(见下图)，其中图片1、2、3、4皆为被上诉人包装上没有的图案。4.上诉人在罐体、手提袋、箱体上均标注了自己的注册商标，以示与其他产品的区别。五、一审酌定赔偿数额过高。1.被上诉人系重复起诉。2.上诉人仅为样品展示，并未获得实际物资利益。3.被上诉人无实际物资利益损失。被上诉人养元公司辩称，一审判决事实清楚、适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。一、关于管辖问题。上诉人并未在一审答辩期内提出管辖异议，且被上诉人主张的“六个核桃”（第5127315号）已被商标局认定为驰名商标，而涉案商标与被控产品属相同产品，不涉及跨类保护问题，被上诉人亦未请求人民法院在本案中认定“六个核桃”系驰名商标，故一审管辖正确。二、关于“一事不再理”问题。本案被控产品系上诉人生产、广告展示的“滋养六个?核桃”植物蛋白饮料，而（2018）渝0112民初28235号案件所涉被控产品系上诉人生产、广告展示的“养生核桃”植物蛋白饮品，即上诉人在两案中的不正当竞争行为系针对不同产品而实施，并非同一行为，一审判决针对不同的行为分别作出判决，不违反“一事不再理”原则。三、关于商标侵权与否问题。本案被控标识“滋养六个?核桃”与涉案商标“六个核桃”所指向的产品相同，二者的显著及主要部分均为六个核桃，前者在“六个核桃”字样前增加的“滋养”二字对商标的贡献不大，普通消费者会将其理解为“六个核桃”的子系列，或者认为二者存在某种关联，容易造成混淆，故构成对涉案商标的侵权。至于被控产品上是否还标识其他商标，并不影响二者是否构成近似及商标侵权的判断。四、关于是否构成不正当竞争问题。被上诉人确实在2016年对“六个核桃”的装潢进行升级，但只是在2012年装潢的基础上进行了一些细节上的改变，且装潢的整体风格、表达的主题与2012年装潢保持一致，故即使有所变化，该装潢的识别商品来源的作用亦不会发生变化；被控产品的装潢与涉案产品的装潢仅存在一些细节上的差异，不影响整体风格、表达主题的近似。被控产品使用的“晨铭”商标无论摆放位置还是呈现的大小均明显弱于被控标识，其不能起到识别商标来源的作用；被上诉人在一审中已就新装潢在央视冠名“挑战不可能”、“经典咏流传”、焦点访谈插播广告及“最强大脑”的广告推广情况予以举证，亦举示了2016年新装潢产品所涉及的产品销量，即便不考虑自2012年开始使用的装潢，2016年新装潢也足以证明其具有识别商品来源的作用，具有反不正当竞争法规定的影响力和特有性。原审被告王秀勤的答辩意见与上诉人一致。养元公司向一审法院起诉请求：一、华晨公司立即停止生产、广告展示侵犯养元公司“六个核桃”注册商标专用权的产品；二、华晨公司立即停止使用与养元公司“六个核桃”核桃乳产品近似的装潢；三、华晨公司赔偿养元公司损失（含合理开支）30万元，王秀勤对上述赔偿承担连带责任。一审法院认定事实：养元公司成立于1997年9月24日，注册资本75327万元，经营范围为生产饮料、罐头；批发兼零售预包装食品；核桃仁的进出口等。养元公司系第5127315号“六个核桃”商标的注册人，核定使用商品第32类，包括：无酒精果汁；无酒精饮料；杏仁乳（饮料）；植物饮料；豆类饮料；水果饮料（不含酒精）；豆奶（截止），注册有效期自2009年6月28日至2019年6月27日。养元公司系第10833322号“六个核桃”商标的注册人，核定使用商品第32类，包括：植物饮料；无酒精饮料；乳清饮料；啤酒；杏仁乳（饮料）；花生乳（无酒精饮料）；乳酸饮料（果制品，非奶）；豆类饮料；水（饮料）（截止），注册有效期自2013年11月7日至2023年11月6日。养元公司系第10833187号“养元文字及图形”商标的注册人，核定使用商品第32类，包括：植物饮料，无酒精饮料，乳清饮料，杏仁乳（饮料），花生乳（无酒精饮料），乳酸饮料（果制品，非奶），豆类饮料，水（饮料）（截止），注册有效期自2013年10月28日至2023年10月27日。养元公司系第13777350号“六个核桃文字加图形”（指定颜色）商标的注册人，核定使用商品第32类，包括：核桃饮料，核桃露（乳），无酒精饮料，植物饮料，杏仁乳（饮料），花生乳（无酒精饮料），无酒精果汁饮料；奶茶（非奶为主），豆类饮料，蔬菜汁（饮料）（截止），注册有效期自2015年3月14日至2025年3月13日。养元公司系第13777351号“六个核桃文字加图形”（指定颜色）商标的注册人，核定使用商品第32类，包括：核桃饮料，核桃露（乳），无酒精饮料，植物饮料，杏仁乳（饮料），花生乳（无酒精饮料），无酒精果汁饮料；奶茶（非奶为主），豆类饮料，蔬菜汁（饮料）（截止），注册有效期自2015年3月14日至2025年3月13日。养元公司系第18421831号“六个核桃文字加图形以及经常用脑多喝六个核桃”商标的注册人，核定使用商品第32类，包括：啤酒，无酒精饮料，杏仁乳（饮料），花生乳（无酒精饮料），蔬菜汁（饮料），豆类饮料，植物饮料，水（饮料），奶茶（非奶为主），乳酸饮料（果制品，非奶）（截止），注册有效期自2016年12月28日至2026年12月27日。养元公司系第16130851号“六个核桃罐体”立体商标的注册人，核定使用商品第32类，包括：无酒精果汁，果汁，蔬菜汁（饮料），无酒精饮料，杏仁乳（饮料），花生乳（无酒精饮料），豆类饮料，植物饮料，水（饮料），奶茶（非奶为主），以蜂蜜为主的无酒精饮料，乳酸饮料（果制品，非奶），植物饮料，豆类饮料（截止），注册有效期自2016年3月14日至2026年3月13日。养元公司系第16130852号“六个核桃手提袋”立体商标的注册人，核定使用商品第32类，包括：无酒精果汁，果汁，蔬菜汁（饮料），无酒精饮料，杏仁乳（饮料），花生乳（无酒精饮料），豆类饮料，植物饮料，水（饮料），奶茶（非奶为主），以蜂蜜为主的无酒精饮料，乳酸饮料（果制品，非奶），植物饮料，豆类饮料（截止），注册有效期自2016年3月14日至2026年3月13日。2015年6月5日，国家工商行政管理总局商标局作出的商标驰字[2015]127号《国家工商总局商标局关于认定“六个核桃”商标为驰名商标的批复》载明：经审查研究，认定养元公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第32类无酒精饮料、植物饮料商品上的“六个核桃”注册商标为驰名商标。河北省版权局颁发的冀作登字2013-F-0183号作品登记证书载明：作品/制品名称：《核桃壶》，作品类别：美术作品，作者及著作权人均为：养元公司，首次发表时间：2010年6月24日，登记日期：2013年12月12日。河北省版权局颁发的冀作登字2013-A-0185号作品登记证书载明：作品/制品名称：《经常用脑，多喝……》，作品类别：文字作品，作者及著作权人均为：养元公司，首次发表时间：2009年7月5日，登记日期：2013年12月12日。河北省版权局颁发的冀作登字2014-F-0215号作品登记证书载明：作品/制品名称：《蓝罐奶花蓝飘带图》，作品类别：美术作品，作者：姚奎章，著作权人：养元公司，首次发表时间：2012年2月1日，登记日期：2014年12月5日。河北省版权局颁发的冀作登字2014-F-0216号作品登记证书载明：作品/制品名称：《奶花蓝框祥云图》，作品类别：美术作品，作者：姚奎章，著作权人：养元公司，首次发表时间：2012年2月1日，登记日期：2014年12月5日。2012年10月，中国广告协会、中国广告长城奖广告主奖组委会颁发荣誉证书,授予养元公司“养元六个核桃”品牌荣获2012年度“消费者信赖的知名品牌”称号。2012年11月，河北省工商行政管理局发布公告，认定养元公司生产的“六个核桃”核桃乳饮品为河北省知名商品，其特有的包装、装潢受法律保护，任何企业和个人不得擅自生产、销售与其特有的包装、装潢相同或近似的商品。公告上附有养元公司单个产品（易拉罐）和包装箱的图片。2013年4月，养元公司生产的注册商标为“养元”、“六个核桃”植物蛋白饮料获评2012年河北省名牌产品。2014年12月12日，中国饮料工业协会出具证明载明养元公司是《植物蛋白饮料核桃露（乳）》国家标准的主要起草单位之一。2015年7月24日，中国饮料工业协会出具证明载明，养元公司是我国饮料行业的重点企业之一，是中国饮料工业协会技术工作委员会单位委员，2014年，“六个核桃”植物蛋白饮料产销量在全国同行业中排名居第一位。2016年10月，原农业部等部门审定养元公司为农业产业化国家重点龙头企业。2015年，养元公司在四川电视台频道、重庆电视台频道投放“六个核桃”核桃乳产品广告。2011年至2018年养元公司在中央电视台投放“六个核桃”核桃乳产品广告。2017年12月25日，养元及旗下品牌“养元”、“六个核桃”中标中央电视台20**年CCTV国家品牌计划-行业领跑者项目。2012年养元公司净利润为73084.74万元。2013年养元公司净利润为96697.74万元。2014年养元公司净利润为139423.09万元。2015年养元公司净利润为238979.05万元。2016年养元公司净利润为239489.48万元。养元公司生产的“六个核桃”核桃乳产品2012年7月启用的产品包装装潢采用了与第16130851号、第16130852号注册商标基本相同的易拉罐与手提袋造型，且其外包装上印有前述《蓝罐奶花蓝飘带图》、《奶花蓝框祥云图》美术作品图案。前述产品的名称、包装、装潢的主要特征如下：1.长方体手提袋以蓝红作为主色调，以大红作为底色，手提袋正面的中心位置有一个底色为蓝色的如挂画飘起的方形图形，图形中间内嵌纵向排列的“六个核桃”，方形图形左侧有竖排的“经常用脑多喝六个核桃”文字，上方有“养元文字及图形”商标标识，下方为蓝色及黄色飘带向侧面飘散开去，旁边有鲁豫肖像。2.长方体包装盒以蓝白为主色调，正面左上方有“养元文字及图形”商标，正上方有一个罐体、核桃乳花、蓝色飘带组合而成的乳花飘带图，罐体向左倾斜，罐体外围有一蓝色飘带飘过，延伸至正面下方，在飘带与罐体之间有溅起的乳花，右上方有竖排的“经常用脑多喝六个核桃”文字，手提面中间有一横放的如挂画飘起的方形蓝色图形，中间镶嵌横向排列的“六个核桃”白色文字，左下方标明“核桃乳”，右下方为形象代言人鲁豫的半身肖像以及蓝色飘带。3.易拉罐罐体的一侧为其主要视觉面，剩余部分印有产品的配料、营养成分、保质期、生产厂商等规格信息。主视面罐体以蓝白为主色调，左上方有“养元文字及图形”商标标识，中部有一个底色为蓝色的如挂画飘起的图形，图形中间为纵向排列的白色字体“六个核桃”，紧靠前述字体左侧有竖排的“经常用脑多喝六个核桃”蓝色文字，紧靠前述字体右侧并列标有黄色“核桃乳”字样，偏左下的部位有核桃,最下方为蓝色底色上溅起的乳花，右下方为鲁豫的半身肖像。养元公司2016年1月新启用的产品包装装潢与之前的产品包装装潢大体相同，主要区别在于：1.长方体手提袋主视面右下角的鲁豫肖像变成了开口的核桃及吐出的乳。2.长方体包装盒正面的蓝色飘带外围多了黄色飘带。3.罐体“六个核桃”字体左下方的核桃变成了开口的核桃和吐出的乳，右下方的鲁豫肖像去掉了。下方的蓝色飘带上增加了黄色的飘带。本案中，原告主张的产品包装装潢系2016年1月启用的包装装潢。华晨公司成立于2013年11月1日，注册资本50万元，系自然人独资的有限责任公司，法定代表人王秀勤，经营范围为饮料（固体饮料）生产、销售；预包装食品兼散装食品；乳制品（不含婴幼儿配方乳粉）销售。2018年3月8日，四川省成都市成都公证处出具（2018）成证内经字第7172号公证书，主要载明：2017年11月6日，四川力久律师事务所的委托代理人张苗苗与四川省成都市成都公证处公证人员一同来到2017重庆全国秋季糖酒会酒店展的分会场之一——位于重庆市渝北区高新园昆仑大道60号的世纪同辉大酒店。公证人员对该酒店的外观、企业名录进行了拍照。后一同来到该酒店十六楼1602展位，该展位门口张贴有“商丘华晨食品”字样的广告。该展位内分别摆放着标记有“滋养六个核桃”、“养生核桃”、“大仁核桃”等字样的产品。该展位负责展销的工作人员向张苗苗提供了标记有“养生核桃”字样的罐装产品一罐，标记有“大仁核桃”字样的罐装产品一罐，华晨公司的招商手册一份。随后，公证人员与张苗苗回到公证处，由公证人员对上述罐装产品、手提袋、招商手册进行了拍照并进行了密封、贴封条，然后交由张苗苗保管。2018年6月12日，四川省成都市成都公证处出具（2018）川成证经字第13156号公证书，主要载明：2018年4月27日，养元公司的委托代理人张苗苗与该处公证人员在该公证处一楼办公室，在公证人员的监督下，张苗苗操作该处的台式电脑，确认电脑网络连接正常以及清洁性检查后，进入到华晨公司的网页，点击“招商产品”栏目，分别点击“晨铭精品型大仁核桃乳”、“滋养六个?核桃升级版”、“晨铭养生核桃乳礼箱装”、“晨铭低糖养生核桃乳”、“晨铭聪汇养生核桃乳”、“晨铭养生核桃乳箱装”、“晨铭养生核桃乳礼盒”，出现各种产品及包装的图片。一审庭审中，养元公司明确其指控侵权产品的装潢：华晨公司生产并在重庆糖酒会及华晨公司网站展示的“滋养六个?核桃”植物蛋白饮料（易拉罐、包装箱及手提袋）。该产品的罐体主视面以蓝白为主色调，中间为蓝色长条框，内有纵向排列的白色字体“滋养六个?核桃”，蓝色长条框左上角有横向排列的蓝色字体“滋养六个”，蓝色长条框左侧有竖排的“头道原浆古法工艺”文字（“原浆”二字为金色，其余为蓝色），蓝色长条框右侧上方并列标有蓝色字体的“植物蛋白饮料升级版”，右侧下方标有金色字体的“核桃乳”，罐体主视面的中部为一个开口的核桃和吐出的乳，下部为蓝色飘带上溅起的乳花。包装盒正面有一个竖行放置的罐体，罐体特征与前述罐体特征一致，罐体下方与箱体底部蓝色及黄色飘带之间有溅起的乳花，罐体左侧有横向排列的金色字体“核桃乳”及蓝色字体“升级版植物蛋白饮料”，上述文字下方有一石磨图案及半个打开的核桃，核桃被乳花包裹，核桃上方为横向排列的金色字体“滋养智慧更营养！”。手提袋以蓝红作为主色调，以大红作为底色，手提袋正面中心位置有一个底色为蓝色长条框，内有纵向排列的白色字体“滋养六个?核桃”，蓝色长条框左侧有竖排的“头道原浆古法工艺”，蓝色长条框右侧上方并列标有的“升级版植物蛋白饮料”，右侧下方标有金色较大字号的“核桃乳”，手提袋左下方有一石磨图案，右下方有半个打开的核桃，核桃被乳花包裹，核桃上方为横向排列的金色字体“滋养智慧更营养！”，下方为蓝色飘带。养元公司于2014年向河南省商丘市中级人民法院起诉华晨公司、王秀勤侵害商标权纠纷一案，被控侵权产品为“六个核桃花生露”，河南省商丘市中级人民法院认定华晨公司的行为构成商标侵权，判决停止侵权并赔偿损失。养元公司为本案支出了公证费、律师费等费用。一审法院认为，本案属于侵害商标权及不正当竞争纠纷。《中华人民共和国反不正当竞争法》于2017年11月4日修订通过，于2018年1月1日起施行。养元公司起诉本案在该法施行之后，且华晨公司并未举示证据证明其在2018年1月1日前已经停止使用涉案商品的装潢，故本案应适用2018年1月1日施行的反不正当竞争法。本案的争议焦点为：一、华晨公司是否构成商标侵权；二、华晨公司是否构成不正当竞争；三、华晨公司如果构成侵权，应承担何种民事责任；四、王秀勤是否应当承担连带责任。一、华晨公司是否构成商标侵权《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。本案中，养元公司享有注册在第32类植物饮料上的第5127315号和第10833322号“六个核桃”文字注册商标的商标专用权，且对养元“六个核桃”核桃乳产品进行了大量的宣传和广泛的销售，该产品获得了较高的荣誉，具有较高的知名度。华晨公司生产的涉案产品名为植物蛋白饮料，在易拉罐、包装盒、手提袋上均突出显示“滋养六个?核桃”字样，涉案产品与上述商标核准使用类别类似，“滋养六个?核桃”与“六个核桃”近似，容易导致消费者产生混淆，构成商标侵权。关于华晨公司辩称的其生产的产品有其商标专用权，但其未举示相应证据来证明，对该抗辩一审法院不予采信。二、华晨公司是否构成不正当竞争《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。第六条第（一）项规定，擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，构成不正当竞争。本案中，养元公司先后使用的“六个核桃”核桃乳易拉罐、手提袋、包装盒的装潢基本相似，装潢上使用的文字、图案、色彩及其组合，具有独特的美感、显著性和区别性，且养元公司对“六个核桃”品牌产品进行了大量的推广和持续的宣传，产品销售区域遍布国内市场，销量在同行业中排名前列，并取得较多的荣誉，上述装潢与养元公司的“六个核桃”产品具有了特定的联系，已经与养元公司产生了紧密联系，具有了区别产品来源的显著特征，应当认定为反不正当竞争法规定的有一定影响的商品装潢，依法应予以保护。关于被诉“滋养六个?核桃”植物蛋白饮料产品与养元公司的“六个核桃”核桃乳产品在易拉罐、包装盒及手提袋上使用的装潢是否构成近似的问题。商品的装潢由商品包装的外形、图案、色彩、文字等组合要素构成一个艺术整体，起到表现商品特色、传递商品信息、宣传商品、促进消费及方便消费等作用。判断包装装潢是否构成近似时，其隔离比对的原则应当是整体视觉效果是否构成近似。本案中，将被诉产品装潢与养元公司的“六个核桃”核桃乳产品进行比对：二者易拉罐的装潢均选择以产品文字、背景图案作为构成装潢的主要元素，并且采用了相同的元素搭配方式。同时，均选择以白色为底色，蓝色为衬托，以几乎相同的“核桃”、“奶液流淌”的背景图案突显“核桃乳”的产品主题，便于消费者识别商品。由于上述情况的存在，被诉产品的装潢与养元公司的“六个核桃”核桃乳产品在整体风格乃至呈现的主题上是相同的。二者的区别主要体现在产品名称、介绍文字、商标形状。但是，有区别的文字在具体的摆放位置、摆放方式以及字体大小等方面是相似的。由此可见，被诉产品的装潢是在养元公司“六个核桃”核桃乳产品之上进行了细节上的调整。另外，被诉产品的包装盒和手提袋装潢的主要颜色、图案、布局与养元公司产品的包装盒、手提袋装潢构成近似，整体风格也一致。综上，被诉产品的装潢与养元公司的“六个核桃”核桃乳产品在整体风格、表现主题上构成相似，二者仅在细节上进行了调整，并不因此对装潢的整体形象带来显著的区别，因此不可避免地会产生误导公众的效果，构成反不正当竞争法规定的装潢近似。华晨公司作为同行业竞争者，其行为构成擅自使用与他人有一定影响的商品装潢的不正当竞争行为。关于华晨公司辩称的涉案产品只是没有进入市场的样品，但其未举示相应证据来证明，对该抗辩一审法院不予采信。三、华晨公司如果构成侵权，应承担何种民事责任华晨公司的行为构成了商标侵权和不正当竞争行为，应当承担相应的民事责任。《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定，承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害……（八）赔偿损失……故养元公司要求华晨公司停止侵权、赔偿经济损失的诉讼请求，一审法院予以支持。至于赔偿数额，鉴于养元公司并未举示证据证明其因被侵权所受到的实际损失以及华晨公司因侵权所获得的利益，一审法院综合考虑“六个核桃”核桃乳产品的知名度和市场影响力、侵权行为的性质和情节、华晨公司的主观恶意以及养元公司为本案进行公证取证、聘请律师等实际支付了相关费用等因素，酌情确定赔偿金额为11万元（含合理费用）。四、王秀勤是否应当承担连带责任《中华人民共和国公司法》第五十七条第二款规定，一人有限责任公司是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司；第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。本案中，华晨公司的企业法人营业执照表明其系自然人独资的有限责任公司，应属于一人有限责任公司。庭审中，王秀勤未举示证据证明华晨公司的财产独立于自己的财产，故应当对公司债务承担连带责任。一审法院依照依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第（一）项、第十七条，《中华人民共和国公司法》第五十七条第二款、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十九条、第一百四十二条之规定，判决：一、华晨公司于本判决发生法律效力后立即停止侵犯养元公司享有的第5127315号、第10833322号“六个核桃”注册商标专用权的行为；二、华晨公司于本判决发生法律效力后立即停止使用与养元公司“六个核桃”核桃乳产品近似的涉案装潢；三、华晨公司于本判决发生法律效力后十日内赔偿养元公司经济损失11万元，王秀勤对华晨公司的上述债务承担连带责任；四、驳回养元公司的其他诉讼请求。二审中，各方均无证据向本院提交。本院查明的事实与一审法院一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、一审法院对本案是否具有管辖权；二、一审法院有关不正当竞争部分的审理是否违反“一事不再审”原则；三、华晨公司是否构成商标侵权；四、华晨公司是否构成不正当竞争；五、若构成商标侵权及不正当竞争，华晨公司的责任如何承担。现评析如下：一、一审法院对本案是否具有管辖权本院认为，本案被控侵权商品与涉案商标核定使用的商品种类相同，即本案并不涉及商标跨类保护问题，无须对涉案商标是否属于驰名商标作出认定。事实上被上诉人亦未在一审中提出驰名商标认定的请求，故本案不属于驰名商标认定案件，一审法院对本案的管辖无违专属管辖。上诉人关于一审法院违反专属管辖、本案应由本院一审的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、一审法院有关不正当竞争部分的审理是否违反“一事不再理”原则本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉的裁判结果。本案中，就一审法院审理的（2018）渝0112民初28235号及（2018）渝0112民初28236号两案而言，尽管两案当事人及诉讼标的相同，但养元公司在两案中的诉讼请求并不相同：前案针对“养生核桃”植物蛋白饮品的商标侵权及不正当竞争行为，后案则针对“滋养六个?核桃”植物蛋白饮料的商标侵权及不正当竞争行为，故两案不属于同一纠纷，不违反一事不再理原则。三、华晨公司是否构成商标侵权本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，构成侵犯注册商标专用权。本案中，首先，根据GB《植物蛋白饮料卫生标准》，被控侵权产品与案涉“六个核桃”注册商标核定使用的商品属于相同或类似商品。其次，被控侵权产品易拉罐、包装盒、手提袋上均突出标注“滋养六个？核桃”字样，已经起到识别商品来源的作用，属于商标意义上的使用。最后，由于养元公司所有的“六个核桃”注册商标业经该公司长期使用和广泛宣传，已在相关公众中具有较高的知名度，属于显著性较强的注册商标，该注册商标已与养元公司建立起紧密联系。而被控侵权产品所标注的“滋养六个？核桃”标识，其构成要素中有四个字在字形、读音、含义方面完全相同。其首部虽附有“滋养”二字，但因其系通用词汇，本身并不具备显著性特征，对该标识的贡献不大，而“六个”与“核桃”之间的小圆点亦不具有任何含义，消费者施以一般注意力，在隔离状态下易于忽略，容易导致混淆误认，而此与被控侵权产品上是否还标识有其他商标无关。故“滋养六个?核桃”这一标识与“六个核桃”注册商标构成近似，被控侵权产品属于侵犯注册商标专用权的商品，一审法院认定华晨公司构成商标侵权正确。四、华晨公司是否构成不正当竞争本院认为，首先，一审证据显示，养元公司的“六个核桃”核桃乳商品在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所熟知，应当认定为知名商品。对此，一审法院已予充分评述，本院不予赘述。其次，养元公司的“六个核桃”核桃乳产品装潢上使用的文字、图案、色彩及其组合，具有独特的美感，其设计具有显著的独创性和区别性，经过养元公司多年来的持续经营使用，使该产品的装潢与养元公司“六个核桃”产品具有了特定的联系，已经与养元公司产生了紧密联系，具有了区别产品来源的显著特征，应当认定为反不正当竞争法意义上的特有装潢。2016年之后，“六个核桃”产品使用的装潢尽管较之前存在一些细节上的变化，但从以下几方面看仍保持了统一的装潢风格：其一，从主色调来看，易拉罐罐体、包装盒一直以蓝白为主色调；手提袋一直以蓝红为主色调。其二，从装潢元素来看，易拉罐罐体、包装盒、手提袋均一直使用其“六个核桃”（纵向）注册商标，且该商标的背景图案一直使用如挂画飘起的图形，并使用“养元”注册商标及“经常用脑多喝六个核桃”的广告语；易拉罐罐体、包装盒一直使用核桃与乳花组合的图案；其三，从装潢的各元素的比例和相对位置关系来看，易拉罐罐体、包装盒、手提袋的装潢均突出了其“六个核桃”（纵向）注册商标及其背景图案，“养元”注册商标、广告语的字体相对较小；以“六个核桃”（纵向）注册商标为参照点，“养元”注册商标、广告语、核桃乳花图案、乳花飘带图案与其的相对位置关系一直保持不变。综上，养元公司请求保护的“六个核桃”核桃乳产品所使用包装的装潢多年来一直由相对固定的要素构成，这些要素在文字、图案、色彩、形状、大小等方面亦保持一贯风格，其排列组合具有一定独特性，形成了较为显著的整体形象，经过长时间使用和大量宣传，足以使相关公众将上述包装装潢的整体形象与养元公司的“六个核桃”核桃乳产品联系起来，具有识别其商品来源的作用，华晨公司认为“六个核桃”产品的新装潢不具有特有性的上诉理由缺乏事实依据，本院不予采纳。最后，关于被控侵权产品与“六个核桃”产品的装潢构成近似与否的问题，一审法院已进行详细的比对，本院不予赘述，华晨公司所称被控侵权产品装潢中有四个图案在“六个核桃”产品的装潢中不存在，但这些图案并不影响二者在整体风格、表现主题上构成近似。同时，即便被控侵权产品上还标识有华晨公司所称的“晨铭”商标，但从其在整个装潢中所处位置及与其他装潢要素之间的搭配看，其并未对被控侵权产品的装潢的整体形象带来显著的区别。综上，被控侵权产品使用了与“六个核桃”产品近似的包装装潢，造成混淆误认，构成不正当竞争。五、若构成商标侵权及不正当竞争，华晨公司的责任如何承担华晨公司的被控行为构成商标侵权及不正当竞争行为，理应承担相应的的民事法律责任。关于赔偿数额的问题，一审法院基于养元公司并未举示证据证明其因被侵权所受到的实际损失以及华晨公司因侵权所获得的利益，综合考虑“六个核桃”核桃乳产品的知名度和市场影响力、侵权行为的性质和情节、华晨公司的主观恶意以及养元公司为本案进行公证取证、聘请律师等实际支付了相关费用等因素，酌情确定赔偿金额为11万元（含合理费用）并无不当。综上，商丘华晨食品有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2500元，由上诉人商丘华晨食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵志强审判员  谭 颖审判员  张 琰二〇一九年五月二十三日书记员  谭友佳