河北省邯郸市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）冀04刑终288号抗诉机关河北省广平县人民检察院。原审被告人逯双娥，女，1963年3月23日出生于河北省广平县，汉族，高中文化，群众，农民，系河北省广平县人。因涉嫌犯诈骗罪于2016年3月15日被广平县公安局刑事拘留，2016年3月29日被逮捕。2017年4月14日被河北省广平县人民法院取保候审。现住本村。辩护人郑天赐，河北十力律师事务所律师。河北省广平县人民法院审理河北省广平县人民检察院指控原审被告人逯双娥犯诈骗罪一案，于2018年10月26日作出（2016）冀0432刑初151号刑事判决，河北省广平县人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理审理了本案。河北省邯郸市人民检察院指派检察员刘强到庭履行职务，原审被告人逯双娥到庭参加诉讼。现已审理终结。原判决认定：一、2008年1月18日，焦清香、逯双娥、于某签订了合伙经营机制砖的协议，共同经营南张孟砖厂。2008年7月份，逯双娥要求退出合伙经营，由合伙人于某、逯双娥、才五车、该砖厂聘用的负责人李某1、邯郸市维民权律师事务所律师侯某参加，于2008年7月2日召开清算会议，由律师侯某执笔形成会议纪要。同年7月12日由律师赵艳斌列席再次召开清算会议，并形成会议纪要，会议纪要的形成后于某当即给逯双娥河北省农村信用社存折一个，计款122530元。逯双娥给于某写了收款条。同时逯双娥将本月4日于某所收到逯双娥的单据45张计款140600元的条子退还给了于某。于某、逯双娥共同到蒋庄信用社将122530元转存到逯双娥名下。剩余285000元于某未能依照协议（会议纪要）退还逯双娥，逯双娥于2008年12月18日向邯郸市丛台区人民法院提起诉讼。于某应诉后要求撤销2008年7月2日的会议纪要及285000元的欠条，并要求逯双娥返还122530元对逯双娥提起反诉。丛台区人民法院于2010年3月17日作出（2009）丛民初字第129号民事判决书，判决于某于该判决生效后十日内给付原告逯双娥240000元；驳回被告于某的反诉请求。判决后于某不服提出上诉，邯郸市中级人民法院于2010年11月29日作出（2010）邯市民四终字第67号民事裁定书，以逯双娥涉嫌刑事犯罪，撤销邯郸市丛台区人民法院（2009）丛民初字第129号民事判决，驳回被上诉人逯双娥起诉，驳回上诉人于某反诉。逯双娥不服向河北省高级人民法院提出申诉，河北省高级人民法院于2012年5月25日作出（2012）冀立民申字第98号民事裁定书，指令邯郸市中级人民法院再审该案。邯郸市中级人民法院于2013年2月4日作出（2012）邯市民再终字第104号民事裁定书，撤销邯郸市中级人民法院（2010）邯市民四终字第67号民事裁定和邯郸市丛台区人民法院（2009）丛民初字第129号民事判决，发回邯郸市丛台区人民法院重审。邯郸市丛台区人民法院于2013年11月6日作出（2013）丛民再字第3号民事判决书，判决驳回原告逯双娥对被告于某的诉讼请求；驳回反诉原告于某对反诉被告逯双娥的反诉请求。逯双娥不服提出上诉，邯郸市中级人民法院于2014年9月25日作出（2014）邯市民再终字第6号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。逯双娥不服向河北省人民检察院申请监督，河北省人民检察院于2016年1月21日作出冀检民监（2015）264号不支持监督申请决定书。上述事实有下列证据予以证实：1、关于合伙经营机制砖的协议；2、关于合伙入股经营机制砖的章程；3、2008年7月2日会议纪要，证实一、鉴于逯双娥要求放弃合作，退出合伙协议，对逯双娥在合伙期间投入的资金分为两步抽回，第一步以本年4月28日止逯双娥投入的285000元为基数，其超出部分(较285000元超出款数减去逯双娥赊销出去砖的外欠款数)由于某协调有关股东负责退还给逯双娥。退还日期为2008年7月12日以前。第二步对该285000元，待制砖机不再生产砖坯子时，由于某负责完成其退款事宜。此前由于某暂向逯双娥立一欠据（已立），待还清逯双娥该款后抽回，同时还清该款后，砖厂内所有出资的固定资产产权及债权债务统归邯郸一方股东代表于某同志所有和承担负责。二、在逯双娥的上列资金未全部退还之前，由董事会领导小组组长给其安排砖厂的一般工作，但不得参与砖厂的任何经营管理工作。三、在逯双娥的上列资金未全部退还之前，本砖厂不得转让。四、根据本砖厂章程规定，章程负责人必须是股东成员。鉴于李某1同志前者将其入股资金7万元合并到了逯双娥的名下，和此次逯双娥已退出原合伙协议的情况，李某1从今日起不再是本砖厂负责人。脱离开砖厂，不再参与砖厂的任何工作。五、本纪要自当事人签字之日起生效。4、2008年7月12日会议纪要，证实本月4日于某收到逯双娥单据45张，计款140600元，加之李某1那7万元，合计210600元，减去逯双娥本人售砖款五宗，砖厂应收款8070元之后，于某按7月2日协议应付给逯双娥122530元现款。截止到本年4月28日，逯双娥包括用三角债抵顶的104200元在内，代表广平一方投资入股为285000元。于某代表邯郸一方投资入股纯现金285000元。双方投资予以持平。上列122530元也就是双方投资持平后逯双娥之超出部分。根据本月2日由于某、逯双娥、才五车、李某1、律师侯某五人会议一致达成的协议条款，于某应在本月12日前将上述款项交于逯双娥。今有于某、逯双娥、才五车、李某1，律师赵艳斌同志参加在场付诸了实施。于某当即给逯双娥河北省农村信用社存折一个，计款122530元。逯双娥当即给于某写了收款条。同时逯双娥将本月4日所收到逯双娥的单据45张计款140600元的条子退还给了于某。与逯双娥共同到蒋庄信用社将122530元转存到逯双娥名下。5、丛台区人民法院于2010年3月17日作出的（2009）丛民初字第129号民事判决书。6、邯郸市中级人民法院于2010年11月29日作出（2010）邯市民四终字第67号民事裁定书。7、河北省高级人民法院于2012年5月25日作出（2012）冀立民申字第98号民事裁定书。8、邯郸市中级人民法院于2013年2月4日作出（2012）邯市民再终字第104号民事裁定书。9、邯郸市丛台区人民法院于2013年11月6日作出（2013）丛民再字第3号民事判决书。10、邯郸市中级人民法院于2014年9月25日作出（2014）邯市民再终字第6号民事判决书。11、河北省人民检察院于2016年1月21日作出冀检民监（2015）264号不支持监督申请决定书。二、于某于2008年7月2日买断砖厂后，逯双娥在编号为：“0852－12”名字为“大芳”付砖卡片上的“6400”块前加上“9”，并在数字大写前加上“玖万”，使付砖卡片从6400块变为96400块，欲私自售与王某，后被砖厂工作人员发现，告知于某，于某找逯双娥核对时，逯双娥随即把卡片上的“9”和“玖万”用笔涂抹掉。广平县公安局于2009年2月20日以逯双娥涉嫌犯职务侵占罪决定立案。同年11月3日以不应追究刑事责任决定撤销此案。2010年11月29日，广平县公安局接邯郸市中级法院移送函，邯郸市中级人民法院在审理于某和逯双娥合伙纠纷一案中，发现逯双娥涉嫌诈骗刑事犯罪。经侦查广平县公安局认为逯双娥的行为显著轻微，不认为是犯罪，于2011年9月23日作出撤销案件决定书。另查明，广平公安局两次对逯双娥立案侦查，均对逯双娥合伙出资情况进行了侦查。两次均撤销案件。广平县人民检察院于2010年11月11日作出广检控赔字（2010）第1号赔偿判决书，对逯双娥涉嫌职务侵占一案被羁押160天的国家赔偿金20068.8元。上述事实有下列证据予以证实：1、证人王某证言，证实其在南张孟砖厂给客户拉砖，2008年5月份以后给大芳拉过砖，大芳的0852——12号付砖卡片，砖数是6400块，其拿到卡片后当时没拉，因为活太多，拉不过来，后来天正热的时候什么时间记不清了，逯双娥找到说要卖给9万块，逯双娥让其去准备钱，她把其手上的这张“大芳”的“0852——12”号卡片拿走了，并说，给其加上吧，回来后卡片上加了“9”和“玖万”，其拿到卡片后就回去准备钱了，隔了两、三天，其把钱准备好了，找到逯双娥，她拿过其手中的卡片把添上去的“9”和“玖万”勾掉了，并说，不卖了，不卖了。这张“0852——12”号卡片拿到其手的是复印件，原件砖厂留着。这张卡片其把6400块砖拉完后就把卡片交给马某了。逯双娥把卡片上的“9”和“玖万”勾掉时没有说什么。6400块砖逯双娥说不卖9万块并把卡片改掉之后没几天就拉完了。2、证人刘某证言，证实其承包的南张孟砖厂，因为没有本钱，于2007年年底又转包给于某和逯双娥了。于某和逯双娥承包金每年165000元，都是提前交清，07年交08年的承包金，08年交09年的承包金，一年赶着一年走。2009年的承包金是合同约定2008年7月份前交65000元的承包金，剩下的100000元在7月份以后天冷停砖机之前交清，当时是2008年6、7月份，具体那一天其记不清了，就去找于某要2009年的承包金65000元，老于说没有现钱，先给开了点砖，后老于让去找逯双娥开砖，双娥给其开了16400多块钱的砖，后来逯双娥又说这16400多块钱的砖钱是她垫上的，让其女儿大芳给她打欠条，因为其不识字，其女儿大芳给双娥打了个欠条，后来老于又以开砖的形式给其顶承包费，其从这些砖里又给双娥开出了16400多块钱的砖，这样其就不欠双娥的钱了。大芳给双娥打的欠条可能没抽回来，其记不清了。"大芳"的0852-12号付砖卡片的事其不知道这事。后来老于对其说逯双娥和李某1把其的卡片都给改了，6400给成96400，其碰见海英问他这事，李某1说那个事弥补了，都涂掉了。3、证人才五车证言，证实逯双娥和李某1涂改“付砖卡片”的事是其发现的。2008年7月中旬。当时在砖厂负责开票，那天上午在窑上看着客户拉砖，但有一个没票却在装车，就问他票呢？他说有票，其问他谁开的，他说是逯双娥开的，其就去找逯双娥，心里也很气愤，因为逯双娥在2008年7月12号以后就退股了，没有权利开票了，找到她以后就问她，她说那就不是她开的，她就回到她的屋里，这期间就给于某打了电话，让他过来了，一会逯双娥把几十张票送给了其，于某也在，于某让马某过来把票看了一下，马某就拿出那张客户名是“大芳”的票说有问题。不是96400而是6400，这时于某就拿着这张票找逯双娥去了。那张票就是付砖卡片。是逯双娥在2008年5月2号开的，客户名是“大芳”。于某回来以后对其说，李某1把卡片上的“9”给涂掉了。4、证人李某1证言，证实其2008年春天至当年7月份在南张孟砖厂干活，管生产。法人代表是刘某，具体承包人分别是于某和逯双娥，于某和逯双娥闹矛盾，其也没法干了。在砖厂期间其没有开过砖卡，在砖厂由逯双娥和马某管开砖卡，马某是现金会计，卡片上一般由马某开，加盖公章，然后盖上逯双娥手章，才能生效。逯双娥手章她本人保管。开砖必须同时他俩经手，其中一人办不了。具体是交款到马某手，马出收据，逯双娥凭收据开砖卡，然后马某盖公章，逯双娥加盖手章，大概程序是这样。2008年7月份的一天，逯双娥不干了，给于某交账时，逯双娥手有张砖卡，显示砖数是96400块，是为大芳开的卡，事实上大芳交了6400块砖的款，而90000块砖的款大芳未交。当时其、于某、逯双娥都在场，逯双娥说明情况，在征得于某同意后，逯双娥将那份砖卡上的“9”划去，但没划清，就接过砖卡，将“964000”前的“9”划去。5、证人马某证言，证实2008年7月份的一天里，于某和才五车一块到其办公室，让对是以逯双娥手中转过去的，和底账对一下看有没有问题，去和底账对后，其发现姓名为大芳的0852—12的付砖卡片和底账有出入，因为底账上其记录的这一笔是6400块，而卡片上却在6400块和陆仟肆佰块前面分别加上了9和玖万，其当时给于某说这个9是后来加上去，可能是逯双娥她给加上的，这个卡片是于某和逯双娥合伙开出去的砖卡片，后来在于某把砖厂买断后，老于要求就把逯双娥手中的卡片核一遍并登记好走好帐，换完后的卡片上由其盖上广平县张孟砖厂财务合同章并签写一个核字，当时其换这个卡片时卡片上是6400块，所以其在帐上记录下0852—12大6400块。2008年7月份以后，在于某要求才五车把逯双娥手中的卡片全部收回来，不让逯双娥出砖了，这个9和玖万应该是其核完后逯双娥和李某1他们添上的。6、证人于某证言，证实2008年2月份，其从邯郸到广平县张孟砖厂和逯双娥共同承包了南张孟砖厂，2008年7月12日南张孟砖厂归其自己承包，逯双娥退出承包权，逯双娥仍留在南张孟砖厂居住，她主要是打零工，不太参与砖厂的任何管理工作，其给她开工资，2008年7月12日，以后的几天里，其接到在砖厂负责管理的砖厂股东才五车的电话说，逯双娥手中仍有出砖卡片，其已经给她要回一部分卡片，让处理一下这个事情吧。后就到南张孟砖厂才五车把逯双娥的一本卡片交给其，并和其找到砖厂会计马某，就要马某看一下这些卡片有无问题，马说“大芳这个付砖卡片中96400块机砖和玖万陆仟肆佰块机砖中的9和玖万应该是后来加上的”，其一听这个事就到砖厂逯双娥屋去了，当时李某1和逯双娥在屋，其问逯双娥这个卡片是怎么回事，逯双娥当时支支吾吾没有解释，李某1拿过来卡片什么也没有说就用笔把9和玖万勾掉了，其当时很着急，但看到付砖卡片上没有多拉去砖就没有过多说什么。7、南张孟砖厂付砖瓦卡片(复印件、原件)8、价格鉴定结论书，证实广平县张孟砖厂生产的机砖(红砖)9万块价格为:17100元(壹万柒仟壹佰元)9、广平县公安局撤销案件决定书，证实该局办理的逯双娥职务侵占案，因不应追究刑事责任，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百三十条之规定，决定撤销此案。10、广平县公安局撤销案件决定书，证实该局办理的逯双娥涉嫌诈骗案，因不认为是犯罪，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，决定撤销此案。11、报警案件登记表、受案登记表、市级党政领导接待信访事项交办卡和市级党政领导现场接访批示卡、广平县公安局关于对于某控告逯双娥诈骗案件的情况说明、立案决定书、到案情况说明、被告人户籍证明、前科证明、抓获证明、刑事控告书等证据在卷证实。12、广平县人民检察院于2010年11月11日作出的广检控赔字（2010）第1号赔偿决定书，决定广平县人民检察院赔偿逯双娥羁押160天的国家赔偿金20068.8元。河北省广平县人民法院认为，被告人逯双娥与于某曾系合伙关系，双方签有合伙协议、清算会议纪要，以及一系列的法院民事判决书等证据能够证实于某、逯双娥之间的合伙纠纷系民事关系且逯双娥对于某的起诉以及于某对逯双娥的反诉请求均被驳回。该合伙纠纷不涉及刑事犯罪。逯双娥与于某合伙关系终止后，逯双娥虽然虚构事实隐瞒真相涂改售砖卡数量，按照当时于某和逯双娥的约定，逯双娥对于某享有远大于其涂改数量的债权，加之公诉机关未提供确实、充分的证据证实逯双娥出于非法占有的目的，且其涂改售砖卡被砖厂工作人员发现后，对涂改的数据又进行了涂抹，使售砖卡记载的数量恢复到原数，未给于某造成实际损失。公诉机关指控被告人逯双娥犯诈骗（未遂）犯罪事实虽经公安机关两次立案，均认为逯双娥的行为显著轻微，不应当追究逯双娥刑事责任而撤销案件。公安机关撤销案件并无不当。公诉机关在没有新证据情况下指控被告人逯双娥犯诈骗（未遂）罪的指控，系事实不清、证据不足。对辩护人提出的证据不足，被告人不构成犯罪予以采纳。为维护公民的人身权利不受侵害，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（三）项之规定，判决被告人逯双娥无罪。河北省广平县人民检察院抗诉提出，原审被告人逯双娥在承包砖厂初期，虚构投资10万元，实际投资2万元，逯双娥诈骗于某8万元；逯双娥退出合伙后，私自将付砖卡片上的砖数由6400块改成96400块，构成诈骗90000块砖（价值17100元）未遂。辩护人辩称，被告人逯双娥和于某的纠纷属于民事纠纷，不构成刑事犯罪。经二审审理查明的事实和证据与原判决认定的一致。原判决认定事实的证据经一审庭审质证，本院予以确认。河北省广平县人民检察院抗诉提出，原审被告人逯双娥在承包砖厂初期，虚构投资10万元，实际投资2万元，逯双娥诈骗于某8万元；逯双娥退出合伙后，私自将付砖卡片上的砖数由6400块改成96400块，构成诈骗90000块砖未遂的理由，经查，原审被告人逯双娥与于某签有合伙协议、清算会议纪要，以及一系列的法院民事判决书等证据，能够证实原审被告人逯双娥与于某曾系合伙纠纷的民事关系，且清算会议纪要记载，逯双娥包括用三角债抵顶的104200元在内，代表广平一方投资入股为285000元。于某代表邯郸一方投资入股纯现金285000元。双方投资予以持平。122530元就是双方投资持平后逯双娥投资超出部分。于某按7月2日协议应付给逯双娥122530元现款。检察机关抗诉所提虚构投资10万元,实际投资2万元的理由，与查明的事实不符，不予采信。被告人逯双娥与于某曾系合伙关系，逯双娥与于某合伙关系终止后，逯双娥虽然虚构事实隐瞒真相涂改售砖卡数量，按照当时于某和逯双娥的约定，逯双娥对于某享有远大于其涂改数量的债权，没有确实、充分的证据证实逯双娥涂改售砖卡的数量，是出于非法占有的目的。且其涂改售砖卡被砖厂工作人员发现后，对涂改的数据又进行了涂抹，使售砖卡记载的数量恢复到原数，未给于某造成实际损失。检察机关抗诉称构成诈骗90000块砖（价值17100元）未遂的理由不能成立。不予采信。本院认为，原审被告人逯双娥与于某曾系合伙关系，该合伙纠纷不涉及刑事犯罪。逯双娥与于某合伙关系终止后，逯双娥虽然涂改售砖卡数量，虚构事实，隐瞒真相，但逯双娥对于某享有的债权价值，大于其涂改砖卡数量的价值，也没有确实、充分的证据，证实逯双娥出于非法占有的目的，且其涂改的数据被发现后，又对涂改的数据进行了涂抹，恢复到原来的数据，未给于某造成实际损失。检察机关抗诉称虚构投资10万元，实际投资2万元，逯双娥诈骗于某8万元，诈骗90000块砖（价值17100元）未遂的理由，与事实不符，不能成立，不予采信。原判决以事实不清,证据不足宣告原审被告人逯双娥无罪并无不当。辩护人辩称的意见有理，予以采信。原判决适用法律、判决结果正确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  夏魁利审判员  王晓鹏审判员  张耀旗二〇一九年五月十日书记员  韩旭东