江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终3187号上诉人（原审被告）：苏州开心易商贸有限公司，住所地昆山市玉山镇横街46号。法定代表人：张易，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹娟，江苏简恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐俊，江苏简恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏州豆芽文化传媒有限公司，住所地苏州工业园区苏州大道东289号广融大厦7楼07单元。法定代表人：唐晓燕，该公司总经理。委托诉讼代理人：张辰，江苏永德律师事务所律师。委托诉讼代理人：季方珏，江苏永德律师事务所实习律师。上诉人苏州开心易商贸有限公司（以下简称开心易公司）因与被上诉人苏州豆芽文化传媒有限公司（以下简称豆芽公司）广告合同纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院（2017）苏0591民初9650号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年3月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。开心易公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回豆芽公司诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由豆芽公司承担。事实和理由：一、豆芽公司未能按照合同约定履行义务，有关广告发布时间、发布点位等不符合合同约定。二、根据证据规则，履行义务的一方应当对义务的履行承担举证责任。“未以书面形式通知，视为展示正常”，是指已经依约上画因质量问题无法正常显示，而不是不上画等严重违约行为，且微信沟通属于约定的“书面形式”。三、书面催告解除合同有适用前提，就是因豆芽公司自身原因不能按合同的各项要求按期发布。现在豆芽公司不是不按期发布，而是发布后擅自下画，“自身原因”也应当是客观原因。四、案涉合同约定的地址不是唯一地址，并不能排除企业公示信息地址。豆芽公司辩称，双方之间的合同是开放式广告服务合同，从报价清单可以看出约定的是闲置媒体的开放性广告服务合同，即双方在履行该合同时，约定点位在没有其他广告发布的情况下，可以发布开心易公司的广告，如果有其他客户需要发布广告，豆芽公司可以通知下画，后期将下画时间补足即可。实际履行中豆芽公司在下画后均将下画时间予以补足，甚至在开心易公司新店开业时免费为其发布广告，这些事实在微信聊天记录中均可以印证，故请求驳回开心易公司的上诉请求。豆芽公司向一审法院起诉请求：1.判令开心易公司向豆芽公司支付合同欠款311877元，违约金150000元，合计461877元；2.判令本案诉讼费用由开心易公司承担。一审法院认定如下事实：2017年2月20日，豆芽公司（受托方、乙方）与开心易公司（委托方、甲方）签订编号为LZS2017002的广告发布合同，约定由甲方委托乙方发布广告，发布场地包括邻瑞广场等8个场地，发布时间为2017年3月1日至2018年2月28日，优惠价格为50万元，最终发布日期以实际上画日为准。画面内容：甲方提供样稿，乙方负责制作安装，由于灯箱制作要求高，甲方应根据乙方提供的时间流程确定实际上刊的时间。广告发布费用共计：50万元，上述金额含本合同项下室内广告发布的全部费用，安装费、市容管理费、维护费、电费、税金等。甲方如在发布期内更换画面，应提前15日将彩稿交给乙方再次进行审批手续，由此发生的制作费用由甲方承担，具体费用为150元/平方米，另由乙方指定制作公司直接承接制作业务，并开具发票收取制作费。亮灯时间：根据商场或场地具体的时间调整。乙方对广告牌需定期巡视、维护、检查画面是否整洁和亮灯情况，甲方如需更换画面，则费用由甲方另行承担；乙方须保证广告牌的质量和安全，甲方应当监督上述媒体的展示情况，若发现因乙方媒体的质量问题无法正常展示，则应当以书面形式通知乙方，乙方负责该广告牌修复并补偿发布时间。若未以书面形式通知，则视为展示正常。广告画面完工后，乙方以发布书面验收通知单、照片通知甲方验收和确认实际发布日期，甲方须在24小时内完成验收。如甲方超过验收时间未以书面形式提出异议的视为验收合格。在本合同签约后，在2017年3月1日生效起十五个工作日内甲方先行支付25%的订金给乙方，即12.5万元。该订金在最后一季度的广告费用中抵扣。甲方应在2月15日前向乙方支付广告发布费12.5万元；4月15日前向乙方支付广告发布费12.5万元；6月15日前向乙方支付广告发布费12.5万元。若甲方逾期付款，则每逾期一日甲方向乙方支付总款额的0.5%的违约金，直至付清合同应付款项。若逾期付款时间超过10日，则乙方有权选择终止本协议，或要求甲方继续履行，并且甲方应以合同总额的30%予以赔偿。因乙方自身原因不能按合同的各项要求按期发布，时间超过本合同约定发布时间一个月或以上，甲方应书面催告乙方一次后方可书面通知解除合同。但如因甲方自身原因（如不按合同条款付款）耽误广告正常发布，乙方不承担任何责任。乙方确认江苏省苏州市南园南路116号5楼为双方发送文件、法律文书等联系的通讯地址。双方均确认开心易公司于2017年1月14日支付63123元，于2017年4月11日支付25000元，于2017年4月24日支付100000元，合计已向豆芽公司支付188123元。一审法院认为，双方之间广告合同关系成立并有效，由开心易公司委托豆芽公司发布广告，广告发布费共计50万元，广告发布时间自2017年3月1日起至2018年2月28日止。根据豆芽公司的员工与开心易公司的法定代表人于2017年5月28日至2017年7月1日的微信聊天记录，同时结合一审庭审中开心易公司陈述的豆芽公司在2017年3月存在部分履行合同的行为以及开心易公司于2017年1月至4月共计向豆芽公司支付广告费188123元的意见，可以确认豆芽公司存在履行发布案涉广告的行为。关于案涉广告发布合同履行情况的问题。根据广告发布合同的约定，开心易公司对于广告牌的展示情况应当进行监督，若发现广告牌无法正常展示或有其他异议，应当以书面形式向豆芽公司提出，否则视为展示正常。一审庭审中，开心易公司确认其通过微信及律师函就媒体展示存在问题向豆芽公司提出过异议。首先，开心易公司通过微信向豆芽公司提出对广告发布的异议，并非合同中所约定的书面形式。其次，开心易公司所提供的微信聊天记录仅可以证明双方之间就广告发布进行沟通协商，并不足以证明豆芽公司提供的广告发布服务存在问题。再次，当事人解除合同应符合合同的约定或者法律的规定，且解除的通知到达对方时生效。本案中，广告发布合同中明确约定豆芽公司接收文件的通讯地址，开心易公司在第一次向豆芽公司寄送律师函时并未向该地址邮寄，豆芽公司并未收到开心易公司第一次邮寄的律师函，故该函件不发生解除的法律效力。2017年11月20日，豆芽公司将案涉纠纷起诉至一审法院后，开心易公司于2017年12月按照合同约定的地址向豆芽公司再次寄送律师函，豆芽公司于2017年12月21日收到。该律师函是否发生解除的法律效力取决于开心易公司是否有权解除合同。按照广告发布合同的约定，因豆芽公司自身原因不能按合同的各项要求按期发布，时间超过本合同约定发布时间一个月或以上，开心易公司应书面催告豆芽公司一次后方可书面通知解除合同。开心易公司提交的解除合同的律师函发生于豆芽公司起诉后，且豆芽公司认为其已经履行广告发布合同约定的内容，不同意解除合同。现有证据不足以证明豆芽公司存在合同约定的解除的情形，且开心易公司提交的证据亦不足以证明其解除合同主张符合法律规定。故对开心易公司抗辩所称以律师函的方式解除案涉广告发布合同的意见，一审法院不予采纳。最后，合同约定最后一笔广告费应于2017年6月15日前向豆芽公司支付，开心易公司在合同约定的最后付款期限及豆芽公司起诉之后再提出异议，开心易公司并未在合理期限内向豆芽公司提出书面异议，应当视为豆芽公司提供的广告发布展示正常，豆芽公司已按约向开心易公司履行广告发布义务。综上，豆芽公司已按约履行广告发布合同中的义务，开心易公司理应按约支付广告费50万元。一审庭审中，双方确认开心易公司已支付广告费188123元，故豆芽公司诉请开心易公司支付剩余广告费311877元，于法有据，一审法院予以支持。开心易公司未按约付款，存在违约行为，理应承担相应的违约责任。关于违约金金额，豆芽公司主张按合同总额的30%即15万元计算，开心易公司认为违约金计算方式过高，应予以调整。一审法院认为，豆芽公司对开心易公司违约给其造成的损失并未举证予以证明，对其主张的违约金，应综合本案合同履行情况以及当事人的过错等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并酌定开心易公司应支付豆芽公司违约金60000元为宜。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决：开心易公司于判决生效之日起十日内向豆芽公司支付广告费311877元及违约金60000元。案件受理费8228元，由豆芽公司负担1603元,开心易公司负担6625元。二审中，当事人围绕上诉请求提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。开心易公司向本院提交如下证据：证据一、公证书和照片一组，系对开心易公司法定代表人张易手机里的照片进行的公证，证明豆芽公司没有完全履行义务；证据二、微信聊天记录的截屏，证明豆芽公司单方下画，没有完全履行合同。豆芽公司对开心易公司提交的证据发表如下质证意见：关于证据一，手机的时间可以调整和设置，公证书不能证明照片的拍摄时间，且广告灯箱媒体发布广告都是有时间点的，故对该组证据的真实性、关联性均不予认可；关于证据二，微信记录中的内容开心易公司在一审中已进行详细叙述，豆芽公司也就此作了说明，故该证据并非新证据，另根据合同约定如果广告发布中存在问题，开心易公司应以书面方式提出。本院认证意见：关于证据一，本院对于公证书的形式真实性予以确认，但该组证据仅能佐证公证所涉手机中存有相应照片；关于证据二，因豆芽公司对于真实性并未提出异议，故本院对其真实性予以确认。二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本案二审的争议焦点为：开心易公司主张豆芽公司存在履约不当进而拒绝支付货款能否成立？本院认为，双方之间广告合同关系成立并生效，双方均应按照合同约定履行义务。根据案涉合同第八条约定，开心易公司应监督广告牌的展示情况，若发现无法正常展示，应当以书面形式通知豆芽公司，豆芽公司负责广告牌修复并补偿发布时间。若未以书面形式通知，则视为展示正常。本案中，从开心易公司的一、二审举证来看，仅能证明双方在合同履行中进行过相应沟通，并不足以证明开心易公司曾就广告牌的展示情况曾向豆芽公司提出过书面异议。故一审法院结合豆芽公司的举证认定其已按约履行合同义务进而开心易公司应支付合同价款，并无不当。因开心易公司未能按期履行付款义务构成违约，故豆芽公司主张其承担违约金有相应事实依据。一审法院已将豆芽公司主张的违约金金额酌情调整至6万元，开心易公司对此并未能举证证明该金额仍存在过分高于损失的情形，故其该项上诉理由不能成立。综上所述，开心易公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8228元，由上诉人苏州开心易商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 俞水娟审 判 员 冯月青审 判 员 李晓琼二〇一九年五月二十八日法官助理 张 伟书 记 员 郭聪敏法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买费经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。六、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。七、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。