陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕08民终1202号上诉人（原审被告）：刘振荣，男，1992年2月4日出生，汉族，陕西省佳县人，现住榆林市榆阳区。被上诉人（原审原告）：高兵兵，男，1985年8月23日出生，汉族，陕西省佳县人，现住陕西省榆林市佳县。委托诉讼代理人：刘丹，陕西富能律师事务所律师。委托诉讼代理人：白蓉，陕西富能律师事务所律师。原审被告：刘玉玉，男，1978年6月12日出生，汉族，陕西省佳县人，现住榆林市榆阳区。上诉人刘振荣因与被上诉人高兵兵，原审被告刘玉玉健康权纠纷一案，不服陕西省榆林市榆阳区人民法院(2018)陕0802民初6663号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月6日立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案，现已审理终结。刘振荣上诉请求：1、请求二审法院依法撤销陕西省榆林市榆阳区人民法院做出的(2018）陕0802民初6663号民事判决；2、请求二审法院依法判令上诉人对被上诉人不承担责任（争议金额为21576元）；3、请求二审法院依法判令一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一审判决，认定事实错误，严重侵犯了上诉人的合法权益，依法应予以撤销、改判或者发回重审。由于上诉人与被上诉人皆未能对对方以理智相待，各逞一时之能，致矛盾升级、造成损害后果，双方于此均有过错。但是，一审法院忽视被上诉人上门挑衅并出口辱骂原审被告以及上诉人，导致酒店无法正常营业是引发纠纷的起因，且被上诉人在受到口头警告后仍然继续辱骂才使双方矛盾深化的事实。原审法院应当根据引起纠纷的原因、双方当事人的性别、年龄、身体健康状况、受伤害程度等因素确定过错程度大小，划分赔偿责任比例，然而原审法院却违背法律程序，作出对上诉人不利的判决，有偏向被上诉人的嫌疑。2、一审法院认定的赔偿数字错误，上诉人与老板去医院看望被上诉人，先行垫付医疗费约2500多元，一审法院未予扣除。被上诉人的伤情鉴定是在原来的（2018）陕0802刑初140号刑事案件中所产生的鉴定费用，不能在本案中计算赔偿。没有收入，不应当赔偿误工费。一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院在查清楚事实的基础上，依法支持上诉人的上诉请求。高兵兵辩称：1、原审中已经认定高兵兵对本案负有过错，减轻了上诉人的责任，上诉人只承担70%的责任，该责任划分与客观事实相符，上诉人认为其使用酒瓶殴打答辩人，造成答辩人头部损伤，是正当防卫没有任何依据。2、对于上诉人所说的垫付的2500元医疗费没有任何依据，答辩人不予认可。3、高兵兵后续治疗费的鉴定是在一审中申请鉴定的，鉴定费应当由上诉人承担。4、答辩人是大车司机，常年以大车运营为生，没有固定收入，所以应当赔偿住院期间的误工费。5、原审法院认定事实清楚，判决正确，应当维持原判。刘玉玉辩称：刑事附带民事案件已经得到处理，现在和答辩人没有任何关系。高兵兵向一审法院起诉请求：1、依法判令被告刘玉玉、刘振荣赔偿原告高兵兵医疗费11667.5元，住院伙食补助费5365元、误工费4901元、护理费2900元、营养费580元、后续治疗费用8000元，住院伙食补助费1450元，共计41402.5元。2、本案案件受理费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年1月26日凌晨一时许，原告高兵兵与案外人魏斗卫在榆阳区二里畔北辰大酒店投宿时与该店老板即被告刘玉玉发生口角争执，被告刘玉玉告知高兵兵二人酒店已停业无法住宿，但原告高兵兵及案外人魏斗卫强行要求入住，双方随即发生厮打，厮打过程中被告刘振荣使用啤酒瓶砸向高兵兵的头部，致使高兵兵头部受伤。高兵兵于2017年1月26日被送往榆林市星元医院进行治疗；经医院诊断，1、头部外伤反应；2、右眼球钝挫伤；3、右侧面颊皮肤挫伤；4、前胸、腰部软组织损伤，住院治疗29日，出院医嘱“颜面部创伤口继续外用祛疤药物。必要时与专科医院进一步治疗”，支出医疗费用11667.5元。审理中调取了本院（2018）陕0802刑初140号刑事附带民事判决书，该判决被告刘振荣的证人证言中，其证实“用酒瓶打在高个男子头上，高个男子倒在地上”，庭审中被告刘振荣对本人证言予以否认，但没有举证证明。该判决同时判决驳回了原告高兵兵对刘玉玉附带民事的诉讼请求。原告的伤情经委托鉴定，需后续治疗费8000元。审理中被告刘振荣陈述其系由厨师长雇佣的人员。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被告刘振荣在与原告斗殴过程中用酒瓶打在原告头上，致原告受伤的事实清楚，本院依法予以确认。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”因此，本案中被告刘振荣对原告所受损失依法应予赔偿。但原告在此次斗殴过程中及起因上亦有过错，本案可以减轻被告的赔偿责任。原告请求判令被告刘玉玉承担雇主责任的请求，因雇佣关系无法确定，故该项请求不予支持。原告高兵兵诉请的赔偿项目及数额，本院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及陕西省统计局发布的2017年陕西省国民经济和社会发展统计公报公布的参考数据，结合原告住院治疗的事实，确定为：1、医疗费11667.5元；2、原告住院误工期为29天，误工费按照2017年度陕西省在岗职工日平均工资185元计算为5365元（185元/天×29天=5365元）；3、护理为29天，按住院期间护理人员1名100元/天，护理费为2900元（100元/天×29天=2900元）；4、住院伙食补助费按照每天50元标准计算为1450元（50元/天×29天=1450元）；6、后续治疗费8000元，7、鉴定费1440元；因医嘱未记载加强营养，营养费不予支持；原告没有构成伤残，精神抚慰金的请求不予支持；以上各项损失共计30822.5元，由被告刘振荣承担70%的赔偿责任，其余损失由原告自负。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条、第一百二十条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条的规定，判决：1、原告高兵兵住院所花的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、经鉴定的后续治疗费、鉴定费共计30822.5元，于本判决生效后十日内，由被告刘振荣赔偿21576元。2、驳回原告高兵兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费530元，由原告高兵兵负担200元，被告刘振荣负担330元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院查明的事实相同，予以确认。本院认为，公民享有生命健康权，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条之规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”上诉人刘振荣用酒瓶打在被上诉人高兵兵头上，致被上诉人高兵兵受伤，上诉人刘振荣应当承担侵权责任。高兵兵在本案中亦存在过错，可以减轻刘振荣的赔偿责任。关于责任比例的划分问题，上诉人认为一审法院责任划分不当，经查，一审法院根据本案事实，认定刘振荣存在主要过错，判决其承担70％的过错责任比例，高兵兵承担30％的过错比例并无不当。上诉人认为其已支付医疗费2500元，一审法院未予扣除之上诉理由，经查，刘振荣未提交证据证明其主张，依照“谁主张、谁举证”的举证责任分配原则，上诉人应当承担举证不能的法律后果。上诉人认为不应当判决赔偿鉴定费、误工费，经查，一审法院对鉴定费、误工费的判决符合法律规定，并无不当。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，依法应予驳回，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费330元，由上诉人刘振荣负担。本判决为终审判决。审判长  杨忠东审判员  惠莉莉审判员  王 娟二〇一九年五月二十三日书记员  张 秀