云南省昆明市五华区人民法院民 事 判 决 书（2018）云0102民初5922号原告：陶喜，男，1957年10月28日出生，汉族，云南省昆明市人，住云南省昆明市五华区。委托诉讼代理人：胡光文，云南义成律师事务所律师，特别授权代理。被告：昆明玛金经济信息咨询有限公司，住所地云南省昆明市高新区C2-4地块汇金城市商业广场商务公寓18层1801号。法定代表人：陈小康。原告陶喜与被告昆明玛金经济信息咨询有限公司委托合同纠纷一案，本院于2018年5月28日立案受理后，依法适用普通程序,公开开庭进行了审理。原告陶喜及其委托诉讼代理人胡光文到庭参加诉讼，被告昆明玛金经济信息咨询有限公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。原告陶喜向本院提出诉讼请求：1.判令被告昆明玛金经济信息咨询有限公司立即偿还原告本金人民币200100元及利息18009元（自2016年11月14日起至2018年5月14日止，按年利率6%计算）；2.判令被告支付自2018年5月15日起至实际付清本金之日止的利息（以200100元为计算基数，按年利率6%计算）。事实和理由：2016年11月14日，原告与被告签订《委托操盘协议》，协议约定：原告委托被告按照被告的操作方式、方法为原告开设的账户进行金融衍生品交易，期限自2016年11月14日至2017年11月14日，原告授权被告全权操作账户的交易，原告不得操作该账户交易，被告拥有账户交易密码的管理权，原告拥有账户查询密码查看账户交易记录的权利，交易亏损部分由被告全部承担，被告向原告支付承诺的固定收益部分，即利润是初投资金的8%-12%（年化），超出的利润部分归被告所有，在协议到期后在7个工作日内清算完毕。协议签订的当日，原告即按照被告的要求在中国银行开设账户存入200100元，并将账户资金全权委托给被告交易。协议到期后，被告要求延期6个月，双方重新签订协议，期限自2017年11月14日至2018年5月14日，被告承诺给原告的固定收益利润变更为初投资金的10%-12%（年化），其他条款不变。但协议到期后，被告不但不向原告支付利润，也不偿还原告的本金，被告的行为严重违反了协议，侵害了原告的合法权益。因被告的法定代表人陈小康实际占用了原告的本金，原告不知其将资金用于何处，被告的行为构成名为委托理财实为借款，故原告要求被告按《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第29条的规定承担资金占用期间的利息。被告昆明玛金经济信息咨询有限公司经本院合法传唤，未到庭，无答辩。原告陶喜围绕其诉讼请求依法提交了委托操盘协议、银行开户信息、银行交易流水明细为证，并申请本院依法调取了昆明市公安局五华分局黑林铺派出所所作的《询问笔录》和《接待报警案件三联单》。被告昆明玛金经济信息咨询有限公司未提交证据材料。本院认为，被告昆明玛金经济信息咨询有限公司经本院合法传唤无正当理由不到庭应诉，本院视为其放弃当庭陈述、举证和质证的权利。原告提交的上述证据形式合法、无相反证据对其真实性予以否认，故本院对原告提交的证据的真实性予以确认并在卷佐证。本院根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告昆明玛金经济信息咨询有限公司成立于2012年5月8日，其经营范围为：经济信息咨询、商务信息咨询、教育信息咨询。2016年11月14日，原告陶喜与被告昆明玛金经济信息咨询有限公司签订《委托操盘协议》,协议约定：原告委托被告按照被告的操作方式方法为原告开设的账户进行金融衍生品交易。开户机构为AETOS（艾拓思），交易账号23×××87，实际初始账户金额为29000美元。被告为原告的账户进行的交易仅限于GBP/USD、USD/JPY、黄金、原油，其他品种另行商议。原告授权被告全权操作账户的交易，在协议有效期内，原告不得操作该账户交易。原告不承担亏损，亏损由被告全部承担。当账面亏损达20%时，账户交易由公司风控部强行停止交易并进行清算。清算后与原告商议赔偿及以后的处理方案。账户到期若账面亏损，亏损部分由被告全部承担，除亏损额外，被告还须向原告支付承诺的固定收益部分。原告的利润为初投资金的8%-12%（年化），每三个月结算一次，最低不低于8%，最高不高于12%。超出的利润部分归被告所有。交易过程中，开户机构扣缴的税费、手续费、银行等费用由原告承担。被告拥有账户交易密码的管理权，原告拥有账户查询密码查看账户交易记录的权利。在协议的有效期内，原告不得随意更改交易密码。同日，原告还签署了《客户声明》、《客户账户资料》、《客户授权书》。《客户声明》载明：声明人陶喜对国际有关金融衍生品买卖交易知识已有了解，对于“投资有风险，入市需谨慎”有充分了解等内容。《客户账户资料》载明：平台商AETOS，交易账号23×××87，银行账户62×××81，客户代表：王鸿霞。《客户授权书》载明：陶喜授权谢坤为本人账户操盘手，其权限为从事本人指定的账户金融衍生品买卖交易，期限为2016年11月14日至2017年11月14日。签订协议的当日，原告在中国银行昆明市团源支行开立了长城电子借记卡账户并开通了网银，账号为：62×××81。原告于当日存入该账户200100元。原被告双方签订协议后，原告开立的62×××81账户的交易密码由被告管理使用。2016年11月14日，该账户被支取人民币199908.46元。2017年11月14日，双方2016年11月14日签订的《委托操盘协议》约定的履行期限届满，被告并未向原告归还本金。双方于同日再次签订《委托操盘协议》一份，协议内容除实际初始账户金额、利润及委托交易期限有变更外，其他内容与2016年11月14日所签《委托操盘协议》一致。实际初始账户金额由29000美元调整为29200美元，利润变更为初投资金的10%-12%（年化），每12个月结算一次，最低不低于10%，最高不高于12%。委托交易期限为2017年11月14日至2018年5月14日。自2016年11月14日至2018年5月14日，原告开立的62×××81账户共发生29笔交易往来，至2018年5月14日止，该账户的余额为2.16元。本院认为，原告主张其不知被告将资金用于何处，故双方之间的关系名为委托理财，实为借贷关系，对此，原告并未就双方之间存在借贷关系提交相关证据。双方签订的《委托操盘协议》明确了原告是委托被告在境外外汇交易平台Ａ×××××（艾拓思）进行GBP/USD、USD/JPY外汇及黄金、原油交易，原告指定了操盘手，交付了交易资金，双方签订的《委托操盘协议》中并无借贷的意思表示；虽然协议约定原告仅收取固定收益，不承担风险，但仅此并不能证明双方之间的法律关系名为委托理财，实为民间借贷，故对原告的该项主张，本院不予认定。原告委托被告在境外外汇交易平台Ａ×××××（艾拓思）为其进行GBP/USD、USD/JPY外汇及黄金、原油交易，根据《中华人民共和国外汇管理条例》的规定，境内机构、境内个人向境外直接投资或从事境外有价证券、衍生产品发行、交易，应当按照国务院外汇管理部门的规定办理登记。被告的经营范围为经济信息咨询、商务信息咨询、教育信息咨询，其并未取得外汇经营许可，也无证据证明其已经向外汇管理部门办理了从事境外有价证券、衍生产品发行、交易的登记，双方签订的两份《委托操盘协议》违反了《中华人民共和国外汇管理条例》的强制性规定，故双方所签《委托操盘协议》应认定为无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。根据银行交易明细的记载，2016年11月14日，原告存入约定账户的金额为200100元，该账户资金实际由被告使用，至2018年5月14日双方约定的委托期限届满，该账户仅余资金2.16元，故原告实际交付的资金为200097.84元，因此，被告应当向原告返还的款项为200097.84元。关于原告主张的资金占用的利息损失，被告长期占用原告款项必然给原告造成资金占用的损失。按照《中华人民共和国外汇管理条例》及国家外汇管理部门关于对个人外汇管理的相关规定，原告直接参与境外商品期货和金融衍生品交易，应当符合有关规定并到外汇管理局办理相应登记。原告也未按规定履行义务，对造成合同无效，原告亦有过错。原告请求按照最高人民法院关于审理民间借贷案件的司法解释中对未约定利率的借款自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间的利息的规定，由被告支付资金占用期间的利息，该利率标准与原告的过错程度相适应，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国外汇管理条例》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决如下：由被告昆明玛金经济信息咨询有限公司于本判决生效之日起十日内向原告陶喜返还200097.84元并支付资金占用利息（以本金200097.84元为计息基数，按年利率6%计算，自2016年11月15日起计至款项付清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费4752元，由被告昆明玛金经济信息咨询有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。审 判 长  张雪梅审 判 员  李云会人民陪审员  李晓明二〇一九年五月三十一日法官助理朱娟书记员屠忞