四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川民终1205号 上诉人（原审原告）：夏文才，男，1968年9月2日出生，汉族，住四川省泸州市龙马潭区。 委托诉讼代理人：陈锋云，四川恒智达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵利，四川恒智达律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：梅登权，男，1966年12月7日出生，汉族，住四川省泸州市江阳区。 委托诉讼代理人：陈锋云，四川恒智达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵利，四川恒智达律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：四川省同汇房地产开发有限公司，住所地四川省泸州市江阳区滨江路四段七号。 法定代表人：杨欧，该公司董事长。 委托诉讼代理人：邱万兵，四川明炬律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：江永伟，男，1974年12月21日出生，汉族，住四川省泸州市江阳区。 委托诉讼代理人：毛政文，四川明炬律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：四川松鹤建筑安装工程公司，住所地四川省泸州市沱江一桥南端桥头。 法定代表人：江永伟，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘雪，四川明炬律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘劲松，男，1963年10月22日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。 被上诉人（原审被告）：陈昌华，男，1954年8月20日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。 原审第三人：四川省泸州市第十建筑工程有限公司，住所地四川省泸州市龙马潭区龙马大道二段30幢202号。 法定代表人：余效国，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨坤灿，男，该公司员工。 上诉人夏文才、梅登权因与上诉人四川省同汇房地产开发有限公司（以下简称同汇公司）、江永伟、四川松鹤建筑安装工程公司（以下简称松鹤公司）、及被上诉人刘劲松、陈昌华，原审第三人四川省泸州市第十建筑工程有限公司（以下简称十建司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省泸州市中级人民法院（2017）川05民初34号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人夏文才、梅登权的委托诉讼代理人陈锋云、赵利，同汇公司的委托诉讼代理人邱万兵，江永伟的委托诉讼代理人毛政文，松鹤公司的委托诉讼代理人刘雪，原审第三人十建司的委托诉讼代理人杨坤灿到庭参加诉讼。被上诉人刘劲松、陈昌华经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 夏文才、梅登权上诉请求：1.变更一审判决第一项、第二项、第三项内容；2.本案一审、二审案件受理费由同汇公司、江永伟、松鹤公司、刘劲松、陈昌华承担。事实与理由：一、原判决第一项少判决工程款362140.92元。地下室外墙防水脚手架工程费120118.68元不应扣减，应按2015定额解释以及成都天府新区投资集团有限公司工程造价争议问题定额站解释汇编确定，车载泵实际就是汽车泵，价格应按汽车泵的价格即30元每立方米计算，原判决按10元每立方米共少计算242022.24元。二、原判决第一项少判决诉前利息10179462.11元。土石方工程款应计入同汇公司总的欠付工程款并分别计算诉前利息567万元和欠付工程款利息，且从立案之日起还应按照月利率2%计算至付清之日止；夏文才、梅登权交给松鹤公司的100万元保证金应计息40万元；首期款应计算逾期付款利息1781099.00元；2015年7月17日各方当事人签订《协议丧》（以下简称《五方协议》），签订前所欠的工程应计利息5036350.923元。三、江永伟应支付工程现场钢材材料费354300元并从2015年10月18日起按月利率2%计算利息直至付清之日止，原判决第三项未支持错误。四、江永伟应支付临时设施、设备费768881.50元的利息，原判决第三项未判决利息错误。五、刘劲松、陈昌华应对同汇公司欠付工程款本息承担连带清偿，原判决第二项未判决利息的连带清偿责任错误。 同汇公司辩称，夏文才、梅登权的上诉请求与事实不符，应依法予以驳回。事实与理由：一、同汇公司不是《土石方工程施工承包合同》相对方，且《五方协议》也未约定同汇公司应对土石方工程承担给付责任，不应对土石方工程承担给付义务。二、夏文才、梅登权主张按2015年定额解释以及成都天府新区投资集团有限公司工程造价争议问题定额解释汇编确定增加地下室外墙防水脚手架工程费用，以及主张按洗车泵的价格计算车载泵费用，均既无法律支持，也无合同约定。三、《五方协议》同汇公司未参与、未盖章且内容违法，属无效合同，关于利息的违约条款不适用，夏文才、梅登权完工项目工程款为17561.405964万元，截止其一审起诉时止，同汇公司已实际向十建司支付约4.23亿元，故同汇公司不存在欠付问题，不应计算欠付利息。 江永伟辩称，应驳回夏文才、梅登权的诉讼及上诉请求。事实与理由：一、《五方协议》是对《建设工程施工合同》的补充，应因主合同无效而无效，且该协议第二、三条约定内容涉及非法转包，属无效合同。二、临时设施费768881.50元已纳入应付工程款中，不应另行重复计列。根据2000年《四川省建筑工程计价定额（一）》总说明第十七条第（四）款规定，《鉴定意见书》在《工程费用表》已计列了临时设施费，故不应另行重复计列。三、即使《五方协议》有效，江永伟也不应对同汇公司欠付夏文才、梅登权的工程款本金及利息承担连带支付责任，依照约定其只是担保夏文才、梅登权在取得工程款时享有比江永伟优先取得，但江永伟所取得工程款均有夏文才、梅登权授权人的签字同意，应视为其主动放弃收款优先权。四、项目现场钢筋系夏文才、梅登权自行拉走处置，并未交付江永伟，江永伟不应就该部分材料付款。 松鹤公司辩称，应驳回夏文才、梅登权的上诉请求。事实与理由：一、松鹤公司与夏文才的土石方合同纠纷不属于本案处理范围。根据一审原告未请求事项，一审法院处理上述土石方合同纠纷，属于超越夏文才、梅登权诉请范围判决，属于程序错误并导致该项判决内容错误。二、土石方合同工程款在本案一审鉴定前从未结算，且支付方式约定不明。三、松鹤公司主张的交纳的100万元保证金应计利息40万元超出一审夏文才、梅登权的诉求，且毫无事实根据，松鹤公司从未收取过该保证金，夏文才、梅登权也未出示相关证据证明其主张。 十建司述称，《五方协议》系各方的真实意思表示，工程款结算的金额请求法院依法判决。 同汇公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第四项、第五项内容；2.判令夏文才、梅登权承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、夏文才、梅登权企图通过借用施工单位资质形式，获取非法利益，不应得到法律支持；因其自身原因中途退场，相关损失应由其或十建司承担。《五方协议》同汇公司未盖章且内容违法属无效合同。二、夏文才、梅登权完工项目工程款为174559928.64元，针对鉴定机构出具的方案一、方案二选择性鉴定意见，应依约依法选择适用方案二鉴定意见。综合脚手架、垂直运输费、超高增加费应按方案二计费。针对旋挖桩计费，也应依法依约采信鉴定方案二意见，即参照施工期间的市场价格定价。应扣除方案二中多计列的925.4487万元工程款。三、十建司应是本案的共同被告，同汇公司应在有限的欠付工程款范围内承担责任；同汇公司作为发包人，付款对象应为十建司，且同汇公司已超付工程款，不存在工程欠款，更不应计算欠付款利息。四、同汇公司不应对松鹤公司欠付的土石方工程款承担清偿责任。土石方工程款纠纷应另案起诉，同汇公司已经向松鹤公司结清土石方价款。五、夏文才、梅登权不享有优先受偿权，不具有主体资格，且其主张的“优先受偿权”因超过法定行使期间而消灭。 夏文才、梅登权辩称，同汇公司上诉请求及理由不成立，应依法驳回。事实与理由：一、夏文才、梅登权作为实际施工人有权收取工程款，《五方协议》法律性质是退场清算协议，效力独立于《建设工程施工合同》，合法有效；刘劲松的签字系职务行为，能够代表同汇公司，《建设工程施工合同》合同终止原因系同汇公司资金缺乏，并非夏文才、梅登权的原因。二、采信鉴定方案一正确。关于综合脚手架、垂直运输费、超高增加费，夏文才、梅登权是按合同照约定的4.8亿工程量进行的施工准备；关于旋挖桩，因合同约定的定额缺项，故应参照施工同期定额计算；关于同汇公司主张应扣减的工程款，因一审未提出异议，应视为其已放弃该权利。三、依照《五方协议》，夏文才、梅登权作为独立合同主体有独立的地位和权利，依照法律规定十建司诉讼地位应为第三人；依照一审鉴定结论的造价，同汇公司尚欠夏文才、梅登权本金4000余万元及利息。四、土石方工程与《建设工程施工合同》约定的工程系同一工程，夏文才、梅登权主张的工程款包括土石方工程，工程造价审计也包含该工程价款。五、夏文才、梅登权作为实际施工人享有优先受偿权，期限自发包人应当给付建设工程价款之日起算，因同汇公司应当给付工程款的最终金额尚存争议且未办理结算，故权利未超法定期间。 江永伟、松鹤公司述称，同意同汇公司上诉请求及理由，法院应予支持。 十建司述称，《五方协议》系各方的真实意思表示，工程款结算的金额请求法院依法判决。 江永伟上诉请求：1.撤销一审判决第三项内容；2.改判江永伟与夏文才、梅登权分别承担鉴定费1200000元；3.驳回夏文才、梅登权的诉讼请求；4.判令夏文才、梅登权承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一审判决第三项内容事实认定及判决错误。一、《五方协议》违反法律禁止性规定属于无效合同，江永伟不应承担连带清偿保证责任。即使按照《五方协议》约定，江永伟也只能用其所得工程款及收益来保障被夏文才、梅登权的优先收取，而并非承担连带清偿责任，实际收款时夏文才、梅登权自愿放弃优先权与江永伟无关。另，临时设施费768881.50元已纳入应付工程款，不应另行重复计列。夏文才、梅登权在一审中未提出该诉求，一审法院不应超越其诉求范围进行判决。即使参照《五方协议》第四条第二款约定，夏文才、梅登权和江永伟等也并未进行核对交接。二、依据委托鉴定合同约定，江永伟只应承担120万元鉴定费。本案江永伟并非涉事工程款纠纷主体，判决承担鉴定费无依据。 夏文才、梅登权辩称，一、《五方协议》合法有效。一审鉴定意见对工程价款的计取虽包含临时设施费，但该费用是由同汇公司支付给承包人的，而非夏文才、梅登权与江永伟之间对退场时施工现场已发生的临时设施、设备费。施工现场是现状移交，江永伟进场时接收了上述临时设施、设备，并未提出异议，且一审中江永伟也并无异议。二、原判决判令江永伟承担鉴定费2240000元正确。江永伟上诉所称《建设工程造价咨询合同》是十建司与泸州开元会计师事务所有限公司（以下简称开元公司）签订，系诉前协议且未履行，开元公司并未依据该合同出具报告。针对一审法院委托开元公司进行的司法鉴定，各方当事人未就鉴定费用承担达成过任何协议。 同汇公司、松鹤公司述称，同意江永伟的上诉请求及理由。 十建司述称，《五方协议》系各方的真实意思表示，工程款结算的金额请求法院依法判决。 松鹤公司上诉请求：1.撤销一审判决第四项内容；2.判令夏文才、梅登权承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、松鹤公司是与一审诉讼标的无关的案外人，不应作为第三人参加诉讼，更不应成为承担给付责任的第三人。一审法院超越一审原告诉求范围进行判决，且未依法保障松鹤公司行使相关抗辩权。二、即使夏文才、梅登权另案起诉松鹤公司，则应另案支付其土石方工程款最多不会超过5998394元。夏文才、梅登权实际完成的工程量应为191703立方米，对应的工程款为5942793元。按照合同约定，部分筏板破碎损失应由其自行承担，不应另行计算该部分工程款。该工程有效签证的土石方工程款为55601元。 夏文才、梅登权辩称，一、依据松鹤公司与夏文才、梅登权签订的《土石方工程施工合同》，夏文才、梅登权系合同当事人，依法依约应获得工程款。夏文才、梅登权主张的工程款包含土石方工程款，并在一审中申请追加松鹤公司为第三人并获法院准许。二、夏文才、梅登权在一审时将土石方工程资料一并移交开元公司鉴定，松鹤公司对该部分量200051.2立方米和价款6913919.8元均未提出异议，应视为其认可，二审法院应不予审查，松鹤公司主张将夏文才、梅登权用于施工回填的土石方在实际开挖的工程中进行扣减错误，鉴定意见没有重复计算筏板开挖工程量。 同汇公司、江永伟述称，松鹤公司与夏文才、梅登权的土石方款项不应纳入本案审理范围，同意松鹤公司所有上诉请求和事实理由，一审判决将松鹤公司的诉讼地位列错了，且超出了夏文才、梅登权的诉请进行判决。 十建司述称，请求法院依法判决。 夏文才、梅登权向一审法院起诉请求：1.同汇公司支付夏文才、梅登权工程款41875587元及利息，利息分段计算，截止2017年6月22日所欠的诉前利息为18019266元；从2017年6月23日起按所欠工程款金额，按月利率2%计至付清之日止；2.刘劲松、陈昌华、江永伟对上述工程款本息承担连带清偿责任；3.夏文才、梅登权对其承建工程享有优先受偿权；4.江永伟支付夏文才、梅登权材料款354300元及利息，利息从2015年10月18日起按月利率2%计算至付清之日止；5.本案诉讼费用、财产保全费用由同汇公司、江永伟、刘劲松、陈昌华承担。案件审理过程中，夏文才、梅登权对第一项诉讼请求的诉前利息金额变更为19141375.8元，明确优先受偿权范围为对HR2社区3-8号、13-16号楼及相应的车库，也就是对施工合同约定工程享有优先受偿权，增加要求松鹤公司对同汇公司尚欠工程款本息承担连带支付责任的请求。 一审法院认定事实：2013年4月24日，同汇公司与十建司签订《建设工程施工合同》，约定同汇公司将张坝渔子溪国际社区HR2社区3-8号，13-16号楼及相应的车库工程发包给十建司，工程内容包括建筑、排水、防雷工程等施工图纸全部内容，合同价款4.8亿元（以工程竣工后审定的结算报告价款为准）。专用条款23.2条约定：合同价款采用可调价格方式确定：1）依据《四川省SGD2000定额建设工程计价定额》及相关配套文件、解释，取费按一类工程一级一档计取全部费用按实结算总造价上浮4%，其中a、人工费调整调费率按89.64%计算；b、临时设施、安全、文明施工措施费按基本费率计算合计4.05%；不计赶工费、远地施工增加费。2）材料价格：按相应工程施工期间《四川工程造价信息》中的同期泸州市信息价执行。在四川工程造价信息中无该材料、设备、特殊材料价格的，以双方签认的认质、认价单为准。信息价中如某材料为某一价格范围，则取相应规格、品牌材料价格范围上下限之间的平均值价作为该种材料的结算价，且所用材料须经甲方认可；乙方用商品砼同等条件下必须向甲方的商砼公司采购，采购价格按市场价（混凝土结算价格按信息价）。十建司及同汇公司在合同上加盖公章，夏文才和刘劲松分别在十建司和同汇公司盖章处签字。 2013年5月21日，夏文才与十建司签订内部承包协议，约定由夏文才代表十建司履行与同汇公司的合同，独自经营、自负盈亏，支付十建司管理费100万元。2013年6月14日，夏文才、梅登权签订合伙协议，约定双方各自出资50%投资承建张坝渔子溪国际社区工程，共享经营成果，共担风险。 2014年6月30日，同汇公司作为甲方与乙方十建司鉴定《张坝渔子溪国际社区HR2区施工合同补充协议（一）》，对乙方承建范围内的预售房屋资金支付情况、销售情况、按揭办理、工程施工、前期工程进度款支付等达成补充约定，同汇公司及刘劲松在甲方处签章，十建司及夏文才在乙方处签章，该协议第6条载明“5月份销售首付款6月5日前拨付给乙方，4月份以前的销售首付款于6月30日前拨付50%给乙方，在7月31日前拨付50%。若甲方每月5日未能按时拨付上月的首付款及银行发放的按揭款，乙方除按月息2%收取甲方未支付的上述款项利息外，同时顺延拖付付款时间的工期(合同签订前未按时的款项只计息，不顺延工期)”。同日，同汇公司与十建司又签订张坝渔子溪国际社区HR2区施工合同补充协议（二）》，对工期及原合同部分条款进行变更。 夏文才、梅登权在施工过程中因故停工。2015年7月17日，甲方同汇公司，乙方十建司，丙方（项目原实际施工人）夏文才、梅登权，丁方江永伟（项目现实际施工人）、戊方刘劲松、陈昌华（担保人）签订《协议书》（以下简称《五方协议》），载明：因市场原因，造成工程停工，经友好协议，甲方、乙方同意丙方退场，并确定该项目未完工程由丁方完成。甲方已支付丙方工程进度款约2500万元，经友好协商达成一致签订本协议。该协议内容为：一、丙方已完工程款结算及支付问题：1.经甲方、乙方、丙方、丁方共同清理核算，丙方已实际完成的工程造价，丙方送审价为2.62亿，甲方碧桂园公司初核为220000000元，各方一致同意暂按2.4亿计算。最终结算金额以审计、鉴定机构审计结果为准。甲方、丙方同意由江阳区人民政府主管部门委托第三方有资质的审计、鉴定机构对丙方已完成的工程价款进行审计。计价依据依照甲、乙双方于2013年4月24日签订的《建设工程施工合同》专用条款23.2条的约定执行。3.付款办法：1）本协议签订后一月内，甲方支付原欠丙方售房收入分成款2500万元（最终以甲方、丙方双方财务核对为准）；2）甲方按照碧桂园公司已核对的丙方已完工程造价金额220000000元扣除甲方已支付的款项后，按剩余总额的30%支付丙方首期工程款，余款从首期款支付后的第四个月起12个月内等额付清；最终以审计结果出来后，付款金额按照审计结果进行相应调整；上述工程款丙方同意甲方支付至乙方指定账户（户名：四川省泸州市第十建筑工程有限公司，账号：51×××78、开户行：中国建设银行泸州城西支行）；3）丙方已完工工程部分保修金退还按照甲、乙双方于2013年4月24日签订的《建设工程施工合同》的约定执行；二、本协议签订后，丁方和乙方另行签订内部承包合同，由丁方和乙方负责履行甲方和乙方重新签订的《建设工程施工合同补充协议》约定的乙方应履行的义务，完成剩余工程；三、丙方权利保障：1.为保障丙方债权的实现，戊方对甲方应付丙方上述工程款承担连带清偿责任；2.各方一致同意，如甲方未按照本协议约定支付工程款，丙方对其承建的工程，有权以自己名义起诉并申请人民法院拍卖、变卖丙方所承建那部分工程，并在拍卖、变卖价款范围内优先受偿；如丙方要以乙方名义行使权利，乙方、丁方必须配合，否则，给丙方造成损失，乙方、丁方应予赔偿；3.丁方以其应得工程款及在该工程上的收益作为甲方履行付款义务的担保，如甲方未按约付款，丙方有权要求乙方动用丁方工程进度款先行支付，乙方应予协助；4.本协议签订后，丁方接手后续工程施工，甲方支付丁方工程进度款必须付至乙方指定账户（户名：四川省泸州市第十建筑工程有限公司，账号：51×××78、开户行：中国建设银行泸州城西支行），该账户由丙方监管，甲方付至该账户的所有工程款，优先支付丙方按照本协议的约定应得部分后，剩余再支付丁方；6.丙方作为该项目前期实际施工人，按照2013年4月24日甲方与乙方签订《建设工程施工合同》享有权利，承担已完工工程义务；四、退场：1.丙方收到上述甲方支付的30%首期款后7日内退场；2.施工场地现存的办公室、施工电缆、设备、机具、办公桌椅、文件柜等临时基础设备设施由丙方和丁方于本协议签订后10日内清点核对，按照丙方实际发生价格的50%折价处理给丁方，由丁方进场后3个月内支付，若审计机构审计造价中对该部分已经计算给丙方的，应作相应扣减；3.施工现场现存的材料（钢筋），由于丁方和丙方于本协议签订后10日内现场清点、过磅，价格按照2015年6月份造价信息上登载的泸州市钢材价格计算，由丁方于本协议签订后3个月内支付；五、丙方负责已完工程的资料完善，并按建筑规范备齐合格，所有工程资料在丙方退场时交付给丁方；丙方已完部分工程所涉人工工资、材料款、债权债务由丙方负责处理，与甲方、丁方无关；六、乙方在该项目应收各项费用由丙方、丁方各自承担一半；七、违约责任：1.本协议签订后，各方均应共同遵守，全面履行，如有违约，违约方应支付守约方违约金/元，违约金不足以弥补守约方损失的，违约方还应赔偿守约方因此而遭受的损失；2.甲方未按照本协议约定付款，按应付未付金额，按月利率2%计付利息至付清之日止；八、本协议经各方签订后，甲方、乙方另行签订《建设工程施工合同补充协议》，报碧桂园公司备案；九、本协议签订后5日内，甲方、乙方、丙方就本协议内容共同配合到泸州市中级人民法院达成调解，并调解结案；泸州市中级人民法院调解书确认甲方尚欠丙方的收房收入分成款为2500万元，该分成款如与甲、丙双方确认的金额不一致，以甲、丙双方确认金额为准；调解书确认的丙方已完工程的工程款为2.4亿元，该金额如与审计、鉴定机构的审计结果不一致，以审计机构的审计结果为准；十、其他未尽事宜，各方协商解决；十一、本协议一式十份，各方各执两份，自各方签字之日起生效，均具有同等法律效力。甲方由刘劲松签字，乙方十建司盖章并由余效国签字，丙方夏文才签字、梅登荣代梅登权签字，丁方江永伟签字，戊方刘劲松、陈昌华签字。 同时查明，2015年同汇公司与十建司签订《建设工程施工合同补充协议一》，同汇公司在该协议上盖章，江永伟在十建司加盖公章处签字。协议将工程分为已施工部分和未施工部分，计价方式为《四川省SGD2000建设工程计价定额》及相关配套文件、解释，取费按一类工程一级一档计取费用按实结算……第4.1条约定合同价款从4.8亿元变更为5.2491375亿元，其中已施工部分暂定金额2.1亿元，未施工部分暂定金额3.491375亿元。第5.1约定：“本补充协议签订且承包人正式进场开工后，发包人向承包人支付本补充协议第4.1条已施工部分暂定金额中应付而未付款项的30%；已施工部分暂定金中应付未付款项的10%暂不支付，剩余60%，自本补充协议签订之日起第4个月开始（且发包人认可现场工程进展顺利后）分12个月等额支付，不计利息。”第5.2条约定“未施工部分：承包人当期进度款按当期实物量完成量的70%进行支付（工程进度款申请支付格式详见附件5，《关于按时足额发放民工工资的承诺书》详见附件5-1），每月付款总额不得超过上月销售回款总额的80%，否则往下月顺延支付，下月签约额度满足的情况下，可补上月缺口……）” 另查明，同汇公司于2010年11月15日与松鹤公司签订《土石方工程施工承包合同》，将张坝渔子溪土石方场平工程交付松鹤公司施工。松鹤公司与夏文才签订《泸州张坝渔子溪国际社区HR2区4-8号楼、13-16号楼场平土石方工程施工承包合同》（以下简称土石方协议，该协议未载明签订日期），约定由夏文才对泸州张坝渔子溪国际社区HR2区4-8号楼、13-16号楼场平土石方工程进行施工，施工方全垫资，工程价款支付按主合同（张坝渔子溪国际社区HR2区4-8号楼、13-16号楼及相应地下车库工程合同）支付。 还查明，《五方协议》签订时，刘劲松为同汇公司的法定代表人。因未能按照2015年7月17日《协议书》约定时间收到工程款，夏文才、梅登权遂提起诉讼，要求判如所请。夏文才、梅登权自认已收到同汇公司支付工程款167869413.12元，具体明细如下： 夏文才、梅登权自认收款金额序号时间付款人收款人实际收款金额（单位：元）备注12014.1.27同汇公司十建司3123001前期同汇付22014.6.4同汇公司十建司1600000前期同汇付32014.6.12同汇公司十建司1000000前期同汇付42014.6.13同汇公司十建司1300000前期同汇付52014.7.9同汇公司十建司500000前期同汇付62014.7.14同汇公司十建司500000消费卡72014.7.15同汇公司十建司1310000前期同汇付82014.7.25同汇公司十建司1230000前期同汇付92014.7.30同汇公司十建司1180000前期同汇付102014.8.26同汇公司十建司1740000前期同汇付112014.8.22同汇公司十建司1000000前期同汇付122014.9.2同汇公司十建司1450000前期同汇付132014.9.4同汇公司十建司2800000前期同汇付142014.9.4同汇公司十建司2350000前期同汇付152014.9.11同汇公司十建司1500000前期同汇付162014.9.24同汇公司十建司2000000前期同汇付172015.1.10同汇公司李运蓉700000前期同汇付182015.4.24同汇公司李运蓉250000前期同汇付192015.5.19同汇公司李运蓉2126100前期同汇付202015.9.6同汇公司十建司6000000前期同汇付212015.9.14同汇公司十建司21000000后期碧桂园付222015.9.30同汇公司十建司1600000后期碧桂园付232015.10.14同汇公司十建司10000000后期碧桂园付242015.11.6同汇公司十建司16000000后期碧桂园付252015.12.15同汇公司同宏收转李运蓉17837289后期碧桂园付262016.2.24同汇公司同宏收转李运蓉8128502.89后期碧桂园付272016.3.28同汇公司同宏收转李运蓉8128502.89后期碧桂园付282016.4.25同汇公司同宏收转李运蓉8045120.16后期碧桂园付292016.7.27同汇公司同宏收转李运蓉8211885.62后期碧桂园付302016.9.5同汇公司同宏收转李运蓉8043502.89后期碧桂园付312016.10.20同汇公司同宏收转李运蓉8043502.89后期碧桂园付322016.12.16同汇公司同宏收转李运蓉8043502.89后期碧桂园付332017.1.12同汇公司十建司8128502.89后期碧桂园付342017.5.11同汇公司同宏收转李运蓉3000000后期碧桂园付审理中，因双方对已施工部分工程价款争议较大，夏文才、梅登权申请对其施工工程进行鉴定。一审法院依法委托了开元公司进行鉴定，该事务所于2018年3月28日出具鉴定意见征求意见稿，各方当事人针对该鉴定意见提出若干异议，并补充了相关资料，该事务所于2018年8月7日出具正式鉴定意见书，就各项异议进行了回复。鉴定意见书分两种方案造价：方案一造价207404375.03元；方案二造价193164838.44元。方案一和方案二中土石方工程造价均为6913919.8元，不确定的费用均为2762654.24元。鉴定意见同时说明：1.方案一的脚手架、垂直运输费、超高增加费按各栋应完成高度套用定额，按已完成部分与完成合同约定部分所占的比例综合考虑计算；方案二的综合脚手架费用、垂直运输费用、超高增加费用按各栋实际完成高度套用定额，按已完成部分与完成合同约定该部分所占的比例综合考虑计算。2.方案一旋挖钻孔灌注混凝土桩的费用由于合同约定按四川省2000定额缺项，参照施工同期执行的四川省2009定额中相应项目计算；方案二旋挖钻孔灌注混凝土桩的人工、机械、辅助材料费参照被告提供的格兰春天首玺C区基础工程《旋挖桩基础劳务施工合同》中约定的单价计算。3.基础土石方的土质按地勘资料计算。4.不确定费用包括地下室外墙防水脚手架工程，基础防水附加层、保护层工程，砼柴油泵与电泵价差（指采用车载泵的砼部分）、撤场费用、检测费。其中地下室外墙防水脚手架工程在四川省2000定额中由于没有明确解释是否包含在综合脚手架定额内，涉及金额120118.68元；基础防水附加层、保护层工程由于只有施工方案，没有施工单位、建设单位、监理单位签字确认按施工方案施工的资料，涉及金额234423.19元；撤场钢材有江永伟一起过磅签字资料，但江永伟提出该钢材实际由夏文才、梅登权已运走，但未提供相应资料，涉及费用504115.76元；桩基检测有检测合同、检测报告，但无具体支付依据，涉及金额1014104元；应用车载泵的砼无资料说明采用的是电泵还是柴油泵，涉及金额121011.12元；现场临时设施、设备只有夏文才、梅登权的支付资料，无江永伟签字认可的相关资料，涉及金额768881.5元。当事人在质证时针对方案一、方案二的适用及不确定费用是否应当计取充分发表了意见。开元公司针对双方对鉴定意见的质证意见于2018年9月19日出具补充说明：一、原鉴定意见书中方案一鉴定意见造价调整为208465059.68元；方案二鉴定意见造价调整为193135555.38元。具体调整如下：1.3号楼由于柱模板工程量上机时误把21.6m³输成了216m³，造成原鉴定意见方案一和方案二的鉴定意见造价均应扣减金额42772.75元。2.鉴定意见书中8号楼超高增加费计算错误，方案一种由于漏算8号楼超高施工增加费，因此鉴定意见造价增加费用1119488.32元，方案二8号楼超高施工增加费由于工程量计算和套项错误，鉴定意见造价增加费用为13489.89元。3.鉴定意见书方案一中14号楼桩基础砼换算错误，现已调整为正确的，造成原鉴定意见方案一造价扣减金额为16030.92元。二、鉴定意见书基础按现场实际使用的砖砌模板比按鉴定前三方签字的《分布分项工程量清单计价对比表》中的“核对后几方认可工程量”中工程量（“备注按满堂基础计算”）进行套项计价金额多203941.88元。三、在合同双方约定按某定额套项计算，但该定额中缺项时，在实施过程中没有编制临时定额，又没有协商如何处理的情况下，一般采用施工同期执行的同类定额进行换算成合同约定的定额标准套项计算。夏文才、梅登权和江永伟双方各自向鉴定单位缴纳鉴定费1200000元。 一审法院认为，十建司与同汇公司就张坝渔子溪国际社区HR2社区3-8号，13-16号楼及相应的车库工程先后签订的建设工程施工合同及补充协议一、二等协议均系双方真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，合法有效。夏文才作为十建司在该工程项目的实际施工人在本案中享有实际施工人相应权利。同汇公司与松鹤公司签订土石方协议系双方真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，合法有效。松鹤公司未经同汇公司同意将土石方工程转包不具备施工资质的夏文才违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，双方签订的合同无效。 本案系建设工程施工合同纠纷，主要争议焦点为：一、《五方协议》是否合法有效；二、夏文才、梅登权所施工工程造价应如何确定，其主张欠付工程款本息是否有事实和法律依据；三、同汇公司、刘劲松、陈昌华、江永伟、松鹤公司的责任承担和责任范围；四、夏文才、梅登权是否对其承建工程享有优先权；五、夏文才、梅登权主张江永伟支付材料款及利息是否有事实和法律依据。结合查明的法律事实和相关法律规定，对上述争议焦点一审法院评述如下： 一、关于《五方协议》是否合法有效问题。 《五方协议》产生于作为实际施工人的夏文才、梅登权退出时与十建司、同汇公司以及新的实际施工人江永伟、同汇公司股东刘劲松、陈昌华结算而产生，实质系各方对夏文才、梅登权施工部分工程价款的结算，该协议对结算工程款支付主体、支付时间、担保事项等进行了约定，各方当事人均予以签字确认，同汇公司虽然提出公司未加盖公章，但当时担任同汇公司法定代表人的刘劲松在同汇公司签章处签字，依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条“依照法律或法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。”之规定，刘劲松代表同汇公司在《五方协议》签字，系五方当事人的真实意思表示，协议内容不违反法律的禁止性规定，合法有效，对协议的五方合同当事人均具有拘束力。夏文才、梅登权、同汇公司、江永伟、刘劲松、陈昌华、十建司的权利义务均应依照该协议进行确定。 二、关于夏文才、梅登权所施工工程造价及欠付工程款本息问题。 （一）工程款的确定。 夏文才、梅登权系案涉项目的前期实际施工人，对实际施工部分的工程价款享有实际施工人索要工程价款的权利。夏文才、梅登权施工工程造价在《五方协议》中明确暂定220000000元，最终以鉴定为准。审理中，各方对工程价款争议较大，夏文才、梅登权申请鉴定，各方共同选择了开元公司对案涉工程造价进行鉴定。开元公司依照委托和鉴定准则出具了鉴定意见书初稿，各方当事人对鉴定意见书初稿提出若干异议，开元公司对异议问题在正式鉴定意见中一一作出回复，据此作出鉴定意见书。经庭审质证后，开元公司又出具补充说明，一审法院对开元公司已经回复的异议不再评述。 1.对于鉴定意见书和补充说明中的主要争议项目，一审法院结合本案具体情况评判如下： 1）关于脚手架、垂直运输费、超高增加费是按照鉴定意见书方案一还是方案二计算问题。方案一按应完成高度套用定额，按已完成部分与完成合同约定该部分所占的比例综合考虑计算；方案二按各栋实际完成高度套用定额，按已完成部分与完成合同约定该部分所占的比例综合计算。一审法院审查认为，虽然鉴定人认为对该部分合同约定的2000定额对此并无明确计算方式，但夏文才、梅登权施工中对于合同中止履行是不能预见的，其所做的施工准备均系按照合同约定内容进行，故前述费用采用方案一即按应完成高度套用定额再考虑比例计算的方式更为合理，故该部分费用按方案一确定。 2）对于旋挖钻孔灌注混凝土桩的费用，鉴定人认为双方约定的2000定额缺项，同汇公司要求参照其他合同计算，夏文才、梅登权要求按同期定额计算。一审法院审查认为，同汇公司要求参照计算的是案外人其他工程合同，对本案并不具有必然的参考价值，而鉴定机构出具的补充说明明确在工程中出现定额缺项时一般采用套用同期定额处理，属于鉴定行业习惯，故一审法院对套用同期定额的方案一予以确认。 3）不确定费用：地下室外墙防水脚手架工程项目因鉴定人认为2000定额中并未单独计算，是否包含在综合脚手架不明，一审法院审查认为施工合同明确约定计价依据是2000定额，该定额中并无该项单独计费依据，故该部分费用应作扣减；基础防水附加层、保护层工程，鉴定人当庭陈某1施工方案，无施工单位、建设单位、监理单位签字确认按施工方案施工的资料，但鉴定人当庭陈述实际踏勘该工程已做，故该部分应当计算；撤场钢筋材料，鉴定人陈某1过磅资料，江永伟称已经运走，庭审质证时夏文才、梅登权认可已经运走，主张系经过江永伟同意予以处置但未提供证据，根据《五方协议》约定，该钢筋应由江永伟处置，而夏文才、梅登权对处置钢材不能举证证明经江永伟同意，故该部分费用不应计算；桩基检测费用，鉴定人陈某2有合同，无支付依据，一审法院审查认为检测合同上夏文才、梅登权并非当事人，也并未举证证明已支付相关检测费用，该部分费用应作扣减；车载泵费用，鉴定人陈某3夏文才、梅登权主张的汽车泵并无相关资料，根据商混结算资料该部分金额与电泵价格吻合，故鉴定人采用电泵计算，在无规范资料时，一审法院对鉴定人采用的方式予以确认，对夏文才、梅登权要求按照汽车泵增加计费的理由不予支持；现场临时设施、设备费用，鉴定人认为无移交资料，但有夏文才、梅登权支付资料，予以计算。一审法院审查认为，该部分在《五方协议》中有约定，且后来的实际施工人使用前期实际施工人相关现场临时设施是事实，《五方协议》约定江永伟要承担费用的50%，而工程造价鉴定中的文明施工费包含的部分临时设施费是按照工程量进行计算的，并不必然与双方约定的50%重复，江永伟也并未提出证据证明存在重复，故鉴定意见载明的该费用应当予以计算。 4）核量增加部分。江永伟提出不应计算该部分费用，应以此前双方签字的工程量计价，夏文才、梅登权认为人民法院委托鉴定前双方签字核量存在错误，应当依照施工资料计价。鉴定人认为，虽然人民法院委托鉴定前双方有签字对量，但人民法院委托鉴定后夏文才、梅登权提出核量错误，鉴定人根据鉴定检材进行重新核算后发现确实存在计算错误，核量增加部分均有施工资料可查。针对江永伟的异议，一审法院责令江永伟就核量增加部分是否存在重复计算工程量进行举证，江永伟未在一审法院限定期间内就核量增加部分举证证明存在重复计算或者错误计算情形，故一审法院对江永伟的异议不予采纳。 5）关于土石方费用。江永伟提出异议认为不应在本案中解决，属于松鹤公司和夏文才、梅登权合同内容。夏文才、梅登权认为《五方协议》中的暂定金额即包含土石方价格，松鹤公司、同汇公司均是刘劲松为股东的公司。一审法院审查认为，夏文才、梅登权要求同汇公司按照《五方协议》支付款项，《五方协议》内容并未明确涉及夏文才和松鹤公司的土石方合同，协议中的暂定工程款220000000元并未明确包含土石方工程款，根据合同的相对性，一审法院认定《五方协议》所涉工程款并不包含原告主张的土石方工程款，该款应作扣减。 综上，综合鉴定意见书补充说明中的漏算和误算部分，方案一的金额为208465059.68元，减去地下室外墙防水脚手架工程费用120118.68元，减去钢材费用504115.76元，减去检测费1014104元，工程款总额为206826721.24元。其中涉及夏文才与松鹤公司单独签订的土石方合同对应的土石方工程款为6913919.80元，涉及《五方协议》约定的江永伟支付的临时设施费768881.50元，涉及夏文才、梅登权作为实际施工人施工十建司承建工程的工程款为199143919.94元。 2.已付工程款的确定。 夏文才、梅登权自认已领工程款167869413.12元。同汇公司主张其已经向十建司账户或十建司指定账户支付款415545737.88元，不具有单独向夏文才、梅登权支付款项的义务。江永伟认为除了夏文才、梅登权自认金额外，还存在三笔费用应计入夏文才、梅登权已领工程款：一是三个月电费255000元，二是2014年1月27日做扣减保证金的4280000元，三是2017年1月12日1484125.36元，合计夏文才、梅登权共领取工程款173888538.48元，加上江永伟领取的241657199.39元，则是同汇公司总的支付款。对夏文才、梅登权自认工程款部分，江永伟及同汇公司对金额无异议，一审法院予以确认。就同汇公司主张对十建司的支付全部均系对夏文才、梅登权的支付，与双方签署的一系列合同不相符，一审法院对其主张不予采纳。就前述争议夏文才、梅登权是否领取的三笔款项，一审法院审查认为，关于江永伟主张的255000元，未提供证据证明系夏文才、梅登权同意扣除的退场前施工期间的电费，一审法院不予支持；对428万元问题，因夏文才、梅登权主张以实际收到款项为已领工程款，同时又主张保证金428万元利息，但保证金并未实际支付，而是以应收工程款抵扣，在夏文才、梅登权坚持主张以实际收到金额认定已领工程款的情况下，一审法院对其选择予以支持，但对其主张交纳保证金428万元及保证金利息的主张予以驳回；对于江永伟主张的1484125.636元，同汇公司第一次向法庭提交的已付款清单中并未载明该款项，最后一次庭审时提交的清单载明该款于2017年1月12日发生，但并未提交相应转款依据，该款是否已经支付存疑，一审法院不予采信，故一审法院认定实际已支付工程款为167869413.12元。 （二）利息的计算。 夏文才、梅登权主张的利息包含三部分：一是保证金利息，主张2014年1月27日交付保证金428万元应按合同约定计算利息，一审法院审查认为，夏文才、梅登权仅提供同汇公司向十建司开具的保证金收据，并未实际缴纳，夏文才、梅登权陈述系以应付工程款抵扣，但又拒绝将此款计入已付工程款，如前所述，夏文才、梅登权在主张已付工程款时未计入应交而未交的428万元保证金时，则保证金已经缴纳的理由不成立，其利息主张无事实依据，一审法院不予支持。二是《五方协议》签订前的利息，夏文才、梅登权主张《五方协议》签订前同汇公司未按照合同约定的销售回款进行支付，同汇公司应当按合同约定计付利息，一审法院审查认为，本案《五方协议》系五方合同当事人对于夏文才、梅登权退出案涉工程的结算，该协议内容明确了夏文才、梅登权的工程款计算方式，也明确支付主体、支付方式、支付期间和违约责任，该协议已经实际变更了此前同汇公司与十建司之间的合同约定，协议也并未明确此前夏文才、梅登权的利息部分应计入工程款，故夏文才、梅登权主张《五方协议》签前利息的理由不能成立，一审法院不予支持。三是《五方协议》签订后履行中的违约利息，夏文才、梅登权主张同汇公司未按约付款，应当承担利息的支付责任，一审法院审查认为，根据《五方协议》中的违约责任条款，违约损失应当以应付未付金额按月利率2%计付利息，该约定系各方真实意思表示，不违反法律规定，夏文才、梅登权要求该部分的利息应予支持，因该协议约定暂按照220000000元计算，最终以鉴定结果为准，实际双方对于暂按220000000元履行支付义务是达成了共识的，鉴于本案的具体情况，一审法院确定利息分两部分计算：首先按照《五方协议》暂定工程款220000000元计算应付未付利息至本案一审立案时，再从立案时起按照鉴定的实际金额确定欠付工程款利息。首先确定首期款，按协议约定，首期款是220000000元减去《五方协议》签订前已付金额乘以30%所得。根据查明事实，《五方协议》前已付金额截至2015年7月17日，合计为27659101元，故首期款为（220000000元-27659101元）*30%=57702269.7元，该首期款《五方协议》并未约定付款时间，根据已经查明的收款时间对应计算，实际于2015年12月15日付清。按协议约定，余款134638629.3元（220000000元-27659101元-57702269.7元）从首期款支付后的第四个月起分12个月付清，则同汇公司应分别于2016年4月15日、5月15日、6月15日、7月15日、8月15日、9月15日、10月15日、11月15日、12月15日、2017年1月15日、2017年2月15日、2017年3月15日前等额支付工程款11219885.76元（四舍五入保留至小数点后两位）。实际最后一笔3000000元付款时间为2017年5月11日，截至该日，具体的应付未付利息计算如下： 利息计算表（单位：元）序号应付工程款金额应付工程款时间实际付工程款金额余额（多付为正，结转至下一期作实际付）应付未付利息（至2017.5.11，按月利率2%计算）111219885.762016年4月15日前30992025.0819772139.3200211219885.762016年5月15日前27817259.4816597373.7200311219885.762016年6月15日前16597373.725377487.960411219885.762016年7月15日前13589373.62369487.820511219885.762016年8月15日前2369487.82-8850397.948850397.941569470.57611219885.762016年9月15日前8043502.89-3176382.873176382.87497633.32711219885.762016年10月15日前0-11219885.7611219885.761540864.31811219885.762016年11月15日前8043502.89-3176382.873176382.87370578911219885.762016年12月15日前0-11219885.7611219885.761092068.881011219885.762017年1月15日前16172005.784952120.02001111219885.762017年2月15日前4952120.02-6267765.746267765.74346816.371211219885.762017年3月15日前0-11219885.7611219885.76418875.7413合计利息5836307.19综上，截至2017年5月11日，利息为5836307.19元；从2017年5月12日起利息以欠付工程款52130586.88元（220000000元-167869413.12）元为本金按月利率2%计算至起诉日2017年7月3日，利息为1807193.68元，则诉前利息合计7643500.87元（5836307.19元+1807193.68元）。从起诉之日起的利息以实际欠付工程款为本金按月利率2%计付至付清之日止。 三、关于同汇公司、江永伟、刘劲松、陈昌华、松鹤公司的责任承担和责任范围问题。 根据《中华人民共和国民法总则》第六十一条：“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。”之规定，同汇公司在《五方协议》中处于甲方地位，刘劲松作为《五方协议》签订时同汇公司的法定代表人，也是《五方协议》的戊方，其在分别在甲方和戊方处签字的行为效力分别代表同汇公司及其本人。根据《中华人民共和国合同法》第六十六条之规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，故同汇公司应当按照《五方协议》约定向夏文才、梅登权支付工程款及利息，如前所述，同汇公司应支付的工程款应为31274506.82元（199143919.94元-已付工程款167869413.12元），利息截止起诉日即2017年7月3日为7643500.87元，自2017年7月4日起，应支付资金占用利息以欠付工程款31274506.82元为本金按月利率2%计至付清之日止。 刘劲松、陈昌华、江永伟均系《五方协议》当事人，根据《五方协议》第三条“丙方权利保障：1.为保障丙方债权实现，戊方对甲方应付丙方上述工程款承担连带清偿责任……3.丁方以其应得工程款及在该工程上的收益作为甲方履行付款义务的担保……”之约定，刘劲松、陈昌华作为丙方应当对甲方同汇公司工程款支付义务承担连带清偿责任，但协议明确为工程款支付义务承担责任，并不包含利息，故夏文才、梅登权要求刘劲松、陈昌华对工程款利息承担连带责任的请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。根据江永伟作为实际施工人时十建司与同汇公司签订的施工合同补充协议及双方的陈述，江永伟施工工程款金额已经超过本案夏文才、梅登权诉求金额，且合同约定江永伟对同汇公司的付款义务承担连带保证责任，同汇公司的付款义务包括工程款本息，故江永伟依法应对同汇公司欠付的工程款及利息承担连带清偿责任。同时根据《五方协议》第四条第2项规定，江永伟还应向夏文才、梅登权支付临时设施设备费用的50%，经鉴定，该部分费用为768881.50元。 对于松鹤公司的责任问题，夏文才、梅登权以同汇公司与松鹤公司关联且松鹤公司单独发包土石方工程为由要求松鹤对同汇公司欠付款项承担连带责任。一审法院审查认为，松鹤公司作为独立的民事主体，其与夏文才签订合同是双方权利义务的基础。夏文才、梅登权所举证据并不能证明松鹤公司与同汇公司混同，公司并未丧失独立的“人格”，夏文才、梅登权主张松鹤公司对同汇公司欠付工程款本息承担连带责任的请求于法无据，一审法院不予支持。但因松鹤公司与夏文才之间存在土石方施工合同，松鹤公司并未否认夏文才施工的事实，夏文才系土石方工程的实际施工人，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，如前所述，虽然夏文才与松鹤公司之间土石方协议无效，但夏文才仍然有权请求支付工程价款。对本案《五方协议》涉及工程进行鉴定时，夏文才、梅登权将土石方工程资料一并移交鉴定，松鹤公司参与了鉴定过程，双方对土石方工程鉴定的价款6913919.8元并未提出异议，松鹤公司也并未举证证明其已经向夏文才支付土石方工程款，夏文才自认与梅登权就该土石方工程系合伙关系，双方共同享有该土石方工程款，系对其自身权利的处分，鉴于本案工程施工的具体情况，为减轻当事人诉累，对夏文才、梅登权要求松鹤公司支付土石方工程款6913919.8元的请求，一审法院予以支持。因同汇公司未举证证明其已就土石方工程与松鹤公司进行结算且已经付清土石方工程款，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，同汇公司应在欠付松鹤公司工程款范围对夏文才承担工程款清偿责任。 四、关于夏文才、梅登权是否对其承建工程享有优先权问题。 根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”、第三条：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”之规定，夏文才、梅登权作为本案实际施工人，同汇公司并未在夏文才、梅登权退场按结算的《五方协议》付款，构成违约，夏文才、梅登权依法就同汇公司在欠付工程款31274506.82元范围内对案涉工程折价或拍卖价款享有优先受偿权。 五、夏文才、梅登权主张江永伟支付材料款及利息是否有事实和法律依据。 夏文才、梅登权主张江永伟支付材料款及利息的请求系依照《五方协议》第四条中第三项约定。江永伟辩称钢筋已被夏文才、梅登权运走，不应支付相关费用及利息。一审法院审查认为，根据协议第四条第三项约定“3、施工现场现存的材料（钢筋），由于丁方和丙方于本协议签订后10日内现场清点、过磅，价格按照2015年6月份造价信息上登载的泸州市钢材价格计算，由丁方于本协议签订后3个月内支付”，钢筋应由江永伟接收并经双方过磅后按照价格计算支付给夏文才、梅登权，但现有证据及夏文才、梅登权的陈述表明夏文才、梅登权已经将该批钢筋运走，夏文才、梅登权主张运走系为减少损失经过江永伟同意进行处置，但并未提供充足证据证明。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因江永伟并未实际取得协议载明的钢筋，夏文才、梅登权亦不能举证证明江永伟同意其处置并补偿差价，故对夏文才、梅登权要求江永伟支付材料款及利息的请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条，《中华人民共和国合同法》第六十六条、第二百八十六条，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二条、第四条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、同汇公司于判决生效后十日内支付夏文才、梅登权因张坝渔子溪国际社区HR区3-8号楼13-16号楼及地下车库工程欠付工程款31274506.82元，并支付资金占用利息。（其中2017年7月3日前的利息为7643500.87元，自2017年7月4日起以欠付工程款为基数按月利率2%计付至付清之日止）；二、刘劲松、陈昌华对同汇公司欠付工程款31274506.82元承担连带清偿责任；三、江永伟于判决生效后十日内支付夏文才、梅登权临时设施、设备费768881.50元，并对同汇公司欠付工程款本金及资金占用利息承担连带清偿责任；四、松鹤公司于判决生效后十日内支付夏文才、梅登权张坝渔子溪国际社区HR区土石方工程款6913919.80元，同汇公司在欠付第三人松鹤公司土石方工程款范围内对夏文才承担清偿土石方工程款的责任；五、夏文才、梅登权依法就同汇公司在欠付工程款范围内对案涉工程折价或拍卖价款享有优先受偿权；六、驳回夏文才、梅登权的其他诉讼请求。案件受理费343684元，保全费5000元，合计348684元，由同汇公司负担270000元，由江永伟负担10000元，由松鹤公司负担60000元，夏文才、梅登负担8684元。鉴定费2400000元，由江永伟负担2240000元，夏文才、梅登权负担160000元。 二审中，同汇公司提出以下异议：一审判决书第8页第6行，《五方协议》上同汇公司未加盖公章，是刘劲松的个人行为而非同汇公司行为；第13页倒数2行，一审法院依法委托的开元公司，非进入诉讼后才委托的，实际是援引2016年1月8日签订的工程造价合同。 松鹤公司提出以下异议：一审判决书11页最后一段第5行，该协议未载明签订日期，但其实合同最后手写日期2013.12.27。 经审查：1.《五方协议》签订时刘劲松为同汇公司法定代表人，其签订合同是职务行为，可以代表同汇公司；2.当事人在诉讼开始前是否委托开元公司与诉讼中委托有一定关联，但一审法院委托开元公司进行鉴定程序合法且征求了当事人的同意，诉讼中委托的事项与开元公司在诉讼前与各方当事人签订的合同无关；3.松鹤公司未能提出足够证据证明手写日期系合同签订日期。综上，同汇公司与松鹤公司的异议均不成立。 二审查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 夏文才、梅登权提交以下证据材料：1.（2017）川05民初33号民事判决，拟证明《五方协议》被法院生效判决认定为合法有效；同汇公司尚欠江永伟工程建设工程款40716472元，反驳同汇公司超付工程款主张；江永伟应对夏文才、梅登权承担担保责任。2.杨树珍、莫佳明证人证言，拟证明经由夏文才、梅登权联系，杨树珍于2016年4月、5月收购废旧钢筋，当时夏文才、梅登权已完全退场，工地由江永伟管理，经江永伟和梅登权同意对废旧钢筋进行过磅后卖给杨树珍；莫佳明报送的审计报告包含土石方工程款且同汇公司明知，该工程款涵盖在三方核对核量的2.2亿工程价款内。3.两份电话录音和两张邮箱截图，拟证明夏文才、梅登权向原同汇公司预算部长张维琼提交的结算资料包含土石方工程。4.工程造价书，拟证明夏文才、梅登权诉前提交给同汇公司的结算书包含土石方工程款。 同汇公司质证意见：对证据1的关联性、证明目的有异议，该判决与夏文才、梅登权诉请、施工主体和施工内容均不一致；对证据2的真实性、合法性、关联性以及证明目的均有异议，证人受聘于梅登权，有利害关系，证言不应采纳，且不能达到其证明目的；对证据3真实性、合法性、关联性不予认可，录音系其单方制作，不能证明张维琼是同汇公司的人，也不能证明其有权处理该工作。对证据4真实性、合法性、关联性不予认可，系其单方制作，且从《五方协议》及其他约定看，同汇公司无义务对土石方工程款承担连带清偿责任。 江永伟质证意见：对证据1的关联性、证明目的有异议，判决书中没有对《五方协议》有效的认定，只能证明该工程有后续施工人，涉案标的与本案全部工程款无关；对证据2真实性、合法性、关联性、证明目的有异议，其未见过杨树珍，对其证人身份不认可，钢材的处置是梅登权自主处置，进出手续是工地管理，对方的处置时间也无证据确定。莫佳明受聘于梅登权有利害关系。对证据3、证据4的真实性、合法性、关联性、证明目的均不予认可。 松鹤公司质证意见：对证据1的关联性、证明目的有异议，判决书中没有对《五方协议》有效的认定。对证据2真实性、合法性、关联性、证明目的有异议，证人与其有利害关系，仅签字无其他证据佐证，不能单独作为认定案件事实的依据。对证据3的真实性、合法性、关联性和证明目的有异议,录音无法与原件核对，张维琼的身份也无法核实，邮箱截屏也无法证明。对证据4的真实性、合法性、关联性、证明目均不予认可。 十建司质证意见：对证据1真实性、合法性、关联性和证明目的无异议，其余证据请法庭认定。 同汇公司提交以下证据材料：第一组：1.《关于中途停工退场项目檐口高度如何计算造价咨询的函》；2.《泸州市建设工程造价管理站对〈关于中途停工退场项目檐口高度如何计算造价咨询的函〉的回复》；3.方案一与方案二与檐口高度有关的“脚手架、垂直运输费、超高增加费”《工程造价汇总表》。该组证据拟证明与檐口高度有关的脚手架、垂直运输费、超高增加费等应按实际完成高度套用定额即按司法鉴定方案二计价。 第二组：4.2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额补充定额及定额解释（摘选）》、2015年《四川省建设工程工程量清单计价定额房屋建筑与装饰工程（一）（摘选）》；5.《关于旋挖桩定额缺项时如何计价的咨询函》；6.《泸州市建设工程造价管理站关于张坝鱼子溪国际社区工程有关造价问题咨询的回复》；7.《张坝渔子溪国际社区3-8#、13-16#楼项目HR2-5标段旋挖桩基础咨询报告》《营业执照》《甲级资质证书》；8.《旋挖钻孔灌注劳务合同》及履约凭证、《泸州科正司法鉴定中心司法鉴定意见书》及授权委托书；9.《泸州旋挖钻孔灌注桩市场询价一览表》及《碧桂园生态城高层6#楼旋挖灌注桩工程》等13份合同，证据8、9拟证明泸州旋挖钻孔灌注桩市场价为179.08元/m至350元/m左右；10.方案一与方案二旋挖桩价格《工程造价汇总表》。该组证据拟证明2009年定额旋挖桩定额单价比2015年定额旋挖桩(干作业)定额单价高出一倍多，案涉工程的旋挖钻孔灌注混凝土桩工程造价应采信司法鉴定方案二。 第三组：11.《张坝渔子溪国际社区3-8#、13-16#楼项目HR2-5标段材料价格咨询报告》。该组证据拟证明鉴定机构认定的材料价格有误，司法鉴定方案一、方案二比市场信息均价高出223.4205万元，应在工程总造价中予以扣除。 第四组：12.天棚抹灰的普通模板的《设计图纸》；13.清水模板与普通模板《工程造价汇总表》。该组证据拟证明司法鉴定方案一、方案二按清水模板计价有误，应按普通模板计价，故应扣除多计列的1134931.79元。 第五组：14.《民事裁定书》，拟证明主合同无效后，《五方协议》结算条款应限定在对承包方或者实际施工人因建设施工所发生工程价款的范围，不宜再做扩大解释，《五方协议》约定月息2%违约金条款不应支持，《五方协议》只是对工程结算方式进行约定。 第六组：15.《同汇公司付款423001237.65元（含梅登权、夏文才自认收款）一览表》；16.《十建司部分涉诉判决书内容摘要》、6份《民事诉讼状》《四川省泸州市第十建筑工程有限公司在2015年-2017年作为被执行人部分案件一览表》；17.《委托书》；18.《资金使用申请表》、两张《收据》《中国农业银行银企通平台电子回单》；19.《付款委托书》《账户交易明细回单》《发票联》20.《付款委托书》《账户交易明细回单》《发票联》；21.《付款委托书》《账户交易明细回单》；22.《付款委托书》《账户交易明细回单》《发票联》；23.《付款委托书》《企业网上银行电子回单》《发票联》；24.《付款委托书》《账户交易明细回单》、两份《企业网上银行电子回单》《国内支付业务付款回单》《中国建设银行网上银行电子回单》；25.《付款委托书》《企业网上银行电子回单》、26.《对帐单》《企业网上银行电子回单》《中国建设银行网上银行电子回单》《账户交易明细回单》《网上银行电子回单》《国内支付业务付款回单》；27.《账户交易明细回单》9份、《中国农业银行银企通平台电子回单》；28.《成本应付凭证》、6份《电子回单》；29.《五方协议》书签订后夏文才与江永伟共同确认的同汇公司已付部分工程款一览表》及一份《委托书》、18份《付款委托书》。该组证据拟证明同汇公司依约支付了工程款423001237.65元，已超过被上诉人夏文才、梅登权已完工程价款。 夏文才、梅登权质证意见：对证据1、2的真实性、合法性、关联性不予认可，以十建司名义咨询但并未加盖十建司的章，技术专用章不能用作工作往来，其提交资料的完整性、准确性、合法性均无法查证，造价站的回复不具有法定效力。对证据3的证明目的异议，该证据是一审证据，以一审的质证意见为准。对证据4关联性、证明目的有异议，四川省造价定额明确约定2000定额缺项的按照施工同期定额即2009定额计算。对于证据5、6真实性、合法性、关联性、证明目的有异议，旋挖桩除了计费依据有十几项，还与每一栋楼土石方的比例密切相关，同汇公司提交的材料未依据地勘综合计算。对证据7的真实性、合法性、关联性、证明目的有异议，咨询合同是同汇公司单方委托，委托的并非本案一审法院指定的鉴定机构，无权对相同事项进行鉴定。对证据8的真实性、合法性、关联性、证明目的有异议，合同系同汇公司单方提交，不能作为市场价参考依据，合同约定的工程地点、地质地段与案涉工程不具有可比性，且以上合同约定的是劳务施工，劳务只是人工费，与案涉工程总承包在计费依据上明显不同，同汇公司提供的证据互相矛盾，其提供的合同约定的是包干，分项工程计价表里又包含挖掘机台班费用；对鉴定意见，是段雨而非同汇公司委托，且鉴定对比的是扫描件，鉴定过程违法，报告上所谓的造价员专用章用的是该机构的泸州分公司，所盖的章又是中衡安信公司，公司不一致。对证据9真实性、合法性、关联性、证明目的异议，是单方制作，无其他承包人的签字确认，且与市场价格也不一致，同汇公司提供的合同都是劳务承包，与本案承包方式、施工条件、施工范围、挖孔的地质条件均不一致，无有可比性。对第三组、第四组证据的真实性、合法性、关联性、证明目的均不予认可。对第五组证据的关联性有异议，该裁定书不是指导案例，其仅仅是个案，本案不具有可比性，且该案已说明，如果结算协议独立于建设工程施工合同存在应该认定为有效。第六组证据在一审中已经提交，并非二审新证据，且该组证据达不到同汇公司的证明目的。 江永伟质证意见：对同汇公司的第一、二、三、四、五组证据的真实性、合法性、关联性以及证明目的均予以认可。对第六组证据，合同明确约定保证金百分之一即400多万元，银行利率按零计，不存在利息。对证据29，第一个委托书2015.12.28是由江永伟和夏文才签署的，按照约定，托书上是不需要江永伟和夏文才签字且不需要代理人签字，只需要十建司的委托就付款。至于江永伟和夏文才针对款项的分配，同汇公司是不知道的，夏文才自己放弃了对于10笔款项的优先获得，与同汇公司无关。 松鹤公司质证意见：对同汇公司全部证据的真实性、合法性、关联性认可和证明目予以认可。 十建司质证意见：对第一组、第二组、第三组证据的真实性、合法性、关联性、证明目的不认可，技术专用章非公司的章，不是公司的委托，泸州市工程造价管理站的回复意见不能作为本案的参考依据。对第四组、第五组证据的真实性、合法性、关联性和证明目均有异议，不认可第六组证据的证明目的，委托书和相应付款的款项，真实性十建司不清楚。同汇公司只支付过一笔款项，且已被银行冻结，同汇公司支付时混同了夏文才，梅登权以及江永伟的支付。 江永伟提交以下证据材料：1.《五方协议》，拟证明《五方协议》并非独立于《建设工程施工合同》的结算协议，双方并未对结算金额达成一致，绝非结算协议，其应当是对《建设工程施工合同》的补充，且该协议签订时，因后期引进碧桂园公司进行投资，同汇公司正在办理股东和法人代表工商变更，公章已被同汇公司拟任法人代表控制，同汇公司并不知晓该协议，也未授权他人签署该协议，包括当时法人代表刘劲松，一审原告知晓该事项；该协议涉嫌串通损害同汇公司和碧桂园公司利益。该协议约定江永伟担保夏文才、梅登权在取得同汇公司工程款时享有比江永伟优先取得的优先权，绝非对夏文才、梅登权未收款项本息承担连带责任。2.《付款委托书》（江永伟与夏文才共同签字），拟证明江永伟所取得工程款均有夏文才、梅登权签字同意，夏文才主动放弃收款优先权，其即使存在未收款，与江永伟和同汇公司无关；3.《建设工程造价咨询合同》，拟证明本案鉴定系《建设工程造价咨询合同》继续履行，江永伟不应承担鉴定费，即使本案鉴定费应由江永伟承担，江永伟也只能按照《建设工程造价咨询合同》承担一半，剩余一半由夏文才、梅登权承担。4.江永伟支付120万元咨询费的付款凭证，拟证明江永伟已按照《建设工程造价咨询合同》承担了已发生的鉴定费240万元的一半。 夏文才、梅登权质证意见：1.《五方协议》不属于二审新证据，是夏文才、梅登权一审证据，不予质证，且达不到江永伟的证明目的；2.同汇公司支付工程款一览表及委托书均不属于二审新证据，付款委托书是夏文才、梅登权一审证据，不予质证，达不到江永伟证明目的，恰好证明同汇公司付给夏文才、梅登权的工程款和同汇公司付给江永伟的工程款都是各付各的，该事实同汇公司是知晓的，支付给江永伟的工程款都得有夏文才、梅登权签字同意的委托书，而事实上，江永伟收取的绝大部分工程款没有夏文才、梅登权签字同意的委托书。3.《建设工程造价咨询合同》不属于二审新证据，是夏文才、梅登权一审证据，不予质证，达不到江永伟的证明目的，恰好证明案涉工程产生诉讼纠纷是江永伟造成的，鉴定费用应全部由江永伟承担。本案的鉴定是诉讼中的鉴定，《建设工程造价咨询合同》是本案诉讼前委托的，没有实际履行，鉴定机构也没有出具报告。4.相关发票不属于二审新证据，江永伟在一审中已举，不予质证，达不到江永伟的证明目的，江永伟支付鉴定费只是垫付，具体如何承担由人民法院认定。 同汇公司质证意见：对江永伟提供的证据的真实性、合法性、关联性、证明目的认可，鉴定费金额应当按照总价的一半120万元支付。 十建司质证意见：对于鉴定费用，因为诉讼之前想确定金额后再进行，所以各方委托鉴定机构进行咨询，后发生诉讼，鉴定机构是经过法院的法定程序，各方当事人同意委托的。 松鹤公司提交以下证据材料：1.《起诉状》《增加诉讼请求申请书》《一审庭审笔录》，拟证明夏文才、梅登权包含的所有诉求均非针对松鹤公司与其土石方合同纠纷，一审法院超越一审原告诉请范围进行判决，属于程序错误并导致该项判决内容错误；松鹤公司并未就与一审原告所涉土石方合同纠纷，进行针对性答辩、举证、质证，松鹤公司相关诉权未获保障。2.《土石方工程施工承包合同》（松鹤公司与同汇公司）、《泸州张坝渔子溪国际社区HR2区4#~8#、13~16#楼场平土石方工程施工承包合同》，拟证明：夏文才、梅登权与松鹤公司纠纷并未包含在《建筑工程施工合同》（同汇公司与泸州十建司），夏文才、梅登权与松鹤公司签订的《泸州张坝渔子溪国际社区HR2区4#~8#、13~16#楼场平土石方工程施工承包合同》合法有效，双方结算应当按此协议进行，合同段合计总工程量约14万立方米，按实收方计算；合同包干综合单价为31元/立方米（含税费）；3.《泸州张坝渔子溪国际社区HR2区4#~8#、13~16#楼场平土石方工程核算咨询报告》；4.《张坝渔子溪国际社区HR2区4#~8#、13~16#项目及相应地下室车库签证变更与现场收方数据》（第一册）、（第二册）；5.《报告》《技术、经济签证核定单》及附件。证据2、3、4、5拟证明：根据夏文才、梅登权一审提交的证据，其实际完成土石方量为166260.10立方米，按合同单价31元/立方米计算，该部分工程款为5154063.10元（166260.10立方米*31元/立方米），根据夏文才、梅登权一审提交的证据，经现场核量机械破碎单价70元/立方米的经济技术签证量为794.3立方米，该部分的工程款为55601元（70元/立方米*794.3立方米）；夏文才、梅登权实际完成的土石方工程款合计为5209664.10元（5154063.10元+55601元）。 夏文才、梅登权质证意见：1.对诉状、增加诉讼请求申请真实性没有异议，但达不到其证明目的，一审庭审笔录形成于一审，对其形式上的真实性没有异议，但是达不到其证明目的。2.对第二组张坝渔子溪国际社区3#-8#、13#-16#楼土石方承包合同真实性没有异议，一审中已经发表举证质证意见，松鹤公司在一审中已经发表了质证意见，该合同明确约定支付土石方工程款按照主合同，也就是与同汇公司签订的施工合同，同时，松鹤公司法定代表人是刘劲松，同汇公司的法定代表人也是刘劲松，说明他们是高度关联公司，对同汇公司与松鹤公司签订的土石方承包合同以一审的庭审质证意见为准。3.对中衡安信公司的咨询报告真实性、合法性、关联性和证明目的均不予认可，这个是松鹤单方委托的，夏文才、梅登权没有参与，与本案不具有关联性、合法性，中衡安信公司也没有相应的司法鉴定资质，其报告上所谓的造价员专用章用的是泸州分公司，所盖的章又是中衡安信公司，公司不一致。4.对证据4，一审中已经进行了举证质证，以一审的举证质证意见为准。 同汇公司质证意见：真实性、合法性、关联性、证明目的认可。1.夏文才、梅登权2017年11月2日提出诉求的前提基于同汇和松鹤公司是关联公司、同汇对土石方承担责任，但松鹤公司不是主合同也不是《五方协议》主体，不能依此主张欠款。关联关系不属于承担连带责任的情形。2.一审土石方计量是依据中间图纸算计算的20万只是暂计量，最终量应以审核数据为准。土石方量应按照收方量上机后按照模型换算后计算，但是一审并未上机计算。松鹤公司二审中请专业机构对夏文才、梅登权提供的收方数据计算后得出的数据166260.10立方米真实，数据来源也真实，是夏文才、梅登权提供的数据。3.合同外价格，除非有基地基础签证，需要通过机械破碎的金额55601元，合同以内的5154063.1元加上55601元后才是最后数据，但按照约定，不应纳入本案的审理范围。 江永伟质证意见：对松鹤公司证据的真实性、合法性、关联性、证明目的认可。不属于本案的审理范围。 十建司质证意见：松鹤公司提供的鉴定报告来源不合法，一审时夏文才、梅登权追加第三人后重新提交了诉状，并不违法。 针对各方当事人在二审中提交的新证据，本院认证意见如下：对夏文才、梅登权提交的第1组证据的真实性予以认可，第2、3组证据达不到其证明目的，不予采信，第4组证据真实性无法确认，不予采信。 对同汇公司提交的第1、2、4、5、6组证据的真实性予以认可，是否达到其证明目的将在本院认为部分予以论证；第3、9、10、13、15、29组证据，因是同汇公司单方制作的材料，对其真实性、合法性、关联性均不予认可；第7、8、11组证据，系同汇公司单方委托鉴定，不予采信；第12、14、16组证据，系另案裁判文书，与本案无关联，不予采信；第17—28组证据，系一审中已经提交过的证据，并非二审新证据。 对江永伟提交的证据，均是一审中提交过的证据，并非二审新证据。松鹤公司提交的第1组证据真实性予以认可，2、4组证据系一审中已经提交过的证据，并非新证据，证据3为松鹤公司单方委托鉴定，本院不予采信。 本院认为，根据当事人的上诉主张和答辩意见，本案的争议焦点问题如下：一、2013年4月24日同汇公司与十建司签订《建设工程施工合同》与《五方协议》的效力问题；二、案涉工程的欠付工程款数额及利息应当如何认定的问题；三、同汇公司、刘劲松、陈昌华、江永伟、松鹤公司的责任承担和责任范围问题；四、夏文才、梅登权对其承建工程是否享有优先受偿权的问题。 一、2013年4月24日同汇公司与十建司签订《建设工程施工合同》与《五方协议》的效力问题 （一）2013年4月24日同汇公司与十建司签订《建设工程施工合同》的效力问题。经二审开庭时询问，十建司和同汇公司确认，在合同签订前已知案涉工程的实际施工人是夏文才和梅登权，且十建司明确表示夏文才、梅登权是借用十建司的名义进行施工，夏文才、梅登权并非是十建司的员工。故2013年4月24日签订的《建设工程施工合同》，名义上是同汇公司与十建司签订，实际上系夏文才、梅登权借用十建司资质承揽工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”，该《建设工程施工合同》因为借用资质行为无效。同汇公司、江永伟的该项主张成立，一审法院关于《建设工程施工合同》的效力认定错误，本院予以纠正。 （二）关于《五方协议》是否有效的问题。同汇公司、江永伟主张《建设工程施工合同》既然无效，主合同无效，作为从合同的《五方协议》也应无效。本院认为，《五方协议》包含以下四个方面内容：第一，夏文才、梅登权退场后，同汇公司支付给夏文才、梅登权的工程款的方式和利息计算方式；第二，刘劲松、陈昌华对同汇公司欠付工程款承担保证责任；第三，江永伟对同汇公司欠付工程款及利息承担保证责任；第四，夏文才、梅登权与江永伟就退场后临时设施和钢筋的交易关系。其中，第一、二、三项内容，均是对夏文才、梅登权退场后，基于《建设工程施工合同》及补充协议应获得的工程款而产生的支付或担保责任，系基于《建设工程施工合同》产生的权利义务关系，其从属于《建设工程施工合同》，且并非属于《中华人民共和国合同法》第五十七条规定的解决争议方法的条款，而根据《五方协议》内容，也并未对工程款的数额进行确定，仅暂定为2.2亿，具体金额还要通过委托相关机构进行鉴定来确定，并非案涉工程的结算协议。故，因《建设工程施工合同》系无效合同，《五方协议》该三项内容亦应无效。关于第四项内容，系夏文才、梅登权退场后将临时设施与钢筋交付给江永伟，江永伟支付相应价款的内容，该内容不依附《建设工程施工合同》存在，系各方当事人的真实意思表示，内容不违背法律、法规的禁止性规定，对各方当事人有约束力。综上，《五方协议》部分无效，同汇公司、江永伟关于《五方协议》效力问题的抗辩部分成立，本院予以支持。 二、案涉工程的欠付工程款数额及利息应当如何认定的问题 如上所述，《建筑工程施工合同》无效，《五方协议》涉及到欠付工程款的支付方式、利息计算方式、担保责任部分内容无效，但夏文才、梅登权实际施工修建了案涉项目，且十建司、同汇公司认可夏文才、梅登权系案涉工程的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，夏文才、梅登权在签订《五方协议》后将工程交付给同汇公司，视为同汇公司对工程质量的认可，故夏文才、梅登权有权就实际施工人的身份获取工程款。 （一）案涉工程总造价如何认定。本案一审中，经当事人申请，泸州市中级人民法院委托了开元公司对案涉工程造价进行了鉴定。对于工程总造价的问题，二审中各方当事人的争议主要围绕关于脚手架、垂直运输费、超高增加费、旋挖钻孔灌注混凝土桩的费用、地下室外墙防水脚手架工程项目、基础防水附加层、保护层工程、撤场钢筋材料、车载泵费用、现场临时设施、设备费用、核量增加部分、土石方费用等。对主要争议项的认定，本院评述如下： 1.关于脚手架、垂直运输费、超高增加费的问题。同汇公司辩称，根据泸州市建设工程造价管理站的答复函可知，中途退场时檐口高度是指实际完成楼层对应的檐口高度而非原施工图设计檐口高度，对于有关项目应当以实际完成为计算基数。本院认为，脚手架、垂直运输费、超高增加费是随着楼体修建的实际高度增高而逐渐增加，故退场时的檐口高度应当按照实际完成为计算基数，该部分费用采用方案二计算更为合理。一审法院对该分项采用方案一计算的认定有误，本院予以纠正。 2.关于旋挖钻孔灌注混凝土桩费用问题。同汇公司辩称，根据泸州市建设工程造价管理站的答复函，旋挖钻孔灌注混凝土桩费用由于定额缺项，鉴定机构进行简单换算作为结算单价无依据，应当参考市场价确定该项费用。关于旋挖钻孔灌注混凝土桩费用，因合同约定的定额缺项，鉴定单位在计算该部分费用时套用同期定额进行换算，同汇公司抗辩称套用同期定额计算方式不准确，并提交泸州市建设工程造价管理站的答复予以佐证。本院经询问泸州市建设工程造价管理站，泸州市建设工程造价管理站答复，旋挖钻孔灌注混凝土桩费用无市场参考价格，且因为地质结构原因，该项施工项目市场价差距较大。综合方案一和方案二关于该部分费用计算依据的对比，本院认为鉴定机构以行业习惯套用同期定额进行换算得出的费用，比案外人其他项目中的旋挖钻孔灌注混凝土桩费用更具有参考价值，故对于旋挖钻孔灌注混凝土桩费用，采用方案一计价更为合理。一审法院对于该分项费用认定正确，本院予以维持。 3.关于土石方工程的费用。松鹤公司提出抗辩，本案审理的基本合同关系为2013年4月24日签订的《建筑工程施工合同》以及《五方协议》，松鹤公司并非该两项合同的签约主体，不应当将其与夏文才签订的《土石方工程施工承包合同》纳入本案件审理范围，故该部分工程费用应当扣除。本院认为，松鹤公司不是《建筑工程施工合同》以及《五方协议》的主体，且《五方协议》的内容并未明确涉及松鹤公司和夏文才土石方工程的内容，故暂定的2.2亿工程款亦不包括该部分土石方工程款。一审对土石方费用未包含在工程总造价中的认定正确，本院予以维持。 4.其他费用。对于地下室外墙防水脚手架工程项目、基础防水附加层、保护层工程、车载泵费用、钢筋撤场费用、现场临时设施、设备费用、核量增加部分等，一审中鉴定机构对各方当事人异议进行了数次答复，一审法院也根据查明的事实对相应部分进行了审核，并对应增减项进行了调整，而各方当事人在二审虽就以上部分的计算依据提出了异议，但均未能提出足够证据对其主张进行证明，故本院对一审法院认定的金额予以确认。 综上，夏文才、梅登权作为实际施工人，修建案涉工程应获取的工程款为199143919.94元减去方案一和方案二中关于脚手架、垂直运输费、超高增加费的差价。经核算，方案一脚手架、垂直运输费、超高增加费总计为15834767.59元，方案二中脚手架、垂直运输费、超高增加费为13209092.92元，两项之差为2625704.67元。故案涉工程造价为199143919.94元-2625704.67元=196518215.27元。 （二）同汇公司已付工程款的认定 同汇公司、江永伟提出抗辩，主张同汇公司已经按照十建司的委托支付了工程款423001237.65元，远远超过其对夏文才、梅登权的欠付工程款数额，故不应再承担付款义务。经审理查明，同汇公司、江永伟主张的付款数额，系共同付款给夏文才和梅登权、江永伟两方，夏文才、梅登权自认收到同汇公司付款167869413.12元，对该金额同汇公司与江永伟均无异议。江永伟自认领取工程款241657199.39元，另主张夏文才、梅登权所领款项还应当包括三个月电费255000元、2014年1月27日做扣减保证金的4280000元、2017年1月12日1484125.36元。因同汇公司、江永伟未提供充分证据对以上费用确实发生予以证明，故本院对其主张不予支持。对于同汇公司其余已付款部分，同汇公司、江永伟主张，因夏文才委托了梅登荣在十建司留存的拨款委托书上签了字，故夏文才是自愿放弃优先领取部分工程款的权利，江永伟与夏文才就工程款的分配已经达成了一致，同汇公司已经支付完毕案涉工程的应付工程款，对该项主张，本院认为不能成立。《五方协议》关于工程款及利息支付的部分无效，同汇公司支付给夏文才、梅登权的工程款应按照夏文才、梅登权实际收取的款项计算，江永伟关于夏文才、梅登权放弃优先领取工程款的主张不成立，且即使夏文才、梅登权与江永伟通过协商，有部分工程款转给了江永伟而非转入夏文才、梅登权名下，并不代表其放弃了领取工程款的权利，夏文才、梅登权就同汇公司未支付工程款部分，有权进行追索。 综上，同汇公司尚欠付夏文才、梅登权工程款196518215.27元-167869413.12元=28648802.15元。 三、同汇公司、江永伟、松鹤公司的责任承担和责任范围问题 首先，关于同汇公司的责任承担和责任范围。《五方协议》关于工程款支付和逾期付款利息的约定无效，同汇公司应按照实际欠付夏文才、梅登权的工程款数额进行支付，即支付夏文才、梅登权工程款28648802.15元以及欠付工程款利息。至于夏文才、梅登权主张的欠付工程款利息如何认定的问题，如前所述，《建设工程施工合同》及补充协议为无效合同，《五方协议》为部分无效合同，其中涉及工程款支付及利息计算部分均为无效条款，故夏文才、梅登权关于应按照《建设工程施工合同》及补充协议、《五方协议》约定的利率计算利息的主张不成立，但同汇公司欠付工程款是不争的事实。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，本院认为同汇公司欠付夏文才、梅登权施工程款利息应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，结合本案实际情况，本院酌定为年利率6%。至于欠付工程价款利息的起付点，《五方协议》虽然部分无效，但根据各方当事人在《五方协议》中约定了清算退场的事实，结合各方当事人在《五方协议》中的意思表示，本院认为，欠付工程款应当从《五方协议》签订之日起计算。结合同汇公司付款情况，夏文才、梅登权在2015年7月17日前收到的同汇公司付款为27659101元，2015年7月18日开始，欠付工程款利息详情如下表： 付款日期欠付工程款数额（元）付款金额（元）应支付利息天数应支付利息（元）2015-7-17168859114.270002015-9-6162859114.276000000501338568.062015-9-141××××9114.27210000008186554.452015-9-30140259114.27160000016368900.682015-10-141××××9114.271000000014299774.402015-11-6114259114.271600000023431993.362015-12-1596421825.271783728939618156.362016-2-2488293322.388128502.89711030491.932016-3-2880164819.498128502.8933434866.692016-4-2572119699.338045120.1628331948.212016-7-2763907813.718211885.6293977001.652016-9-555864310.828043502.8940367326.982016-10-2047820807.938043502.8945353742.962016-12-1639777305.048043502.8957372707.902017-1-1231648802.158128502.8927140468.662017-5-1128648802.153000000119560417.66合计：7812919.95综上，从2015年7月18日开始到2017年5月11日同汇公司最后付给夏文才、梅登权工程款之日止，按照年利率6%计算，欠付工程款产生的利息为7812919.95元。从2017年5月12日开始，欠付工程款利息以28648802.15元为基数，按照年利率6%的标准计算，直至付清为止。 其次，由于《五方协议》中关于担保部分的约定无效，江永伟不承担保证责任，但江永伟应根据《五方协议》第四条第2项规定支付夏文才、梅登权临时设施设备费用768881.50元。《五方协议》第四条第三项约定的施工现场现存钢筋的处理款，因夏文才、梅登权不能举证证明江永伟同意其处置并补偿差价，故对夏文才、梅登权要求江永伟支付材料款及利息的请求不予支持。综上，江永伟还需支付夏文才、梅登权768881.50元。 最后，关于松鹤公司的责任问题。夏文才、梅登权并未提供足够证据证明松鹤公司与同汇公司是高度关联的公司，且即使股东之间高度关联，该两公司亦应分别作为独立的法人承担法律责任，故夏文才、梅登权要求松鹤公司对同汇公司欠付工程款承担连带付款责任的主张不成立，本院不予支持。关于土石方工程费用的问题，本院认为夏文才、梅登权与同汇公司、刘劲松、陈昌华、江永伟之间的纠纷，系基于《建设工程施工合同》《五方协议》的合同关系，松鹤公司既不是《建设工程施工合同》的签约主体，亦未参与《五方协议》的协商与签订，其与夏文才之间的土石方工程费用纠纷，不管在诉讼主体、法律关系还是法律事实上，与前述纠纷并不相同，不属于必要的共同诉讼，在本案中加入对松鹤公司有关土石方工程款项的处理，对松鹤公司的诉权和实体权利均有所影响，且超出夏文才、梅登权的诉讼请求范围。故松鹤公司的该项抗辩成立，对于松鹤公司欠付的土石方工程款，夏文才、梅登权应当另行提起诉讼进行主张。 此外，因陈昌华、刘劲松未提出上诉，故本院对涉及其权利义务的判项不做审查。 四、夏文才、梅登权对其承建工程是否享有优先受偿权的问题 《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》第十七条规定，“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”。该两项条款所述“承包人”，系指与发包人订立建设工程施工合同的承包人，故优先受偿权的主体应当是承包人。夏文才、梅登权在本案中为实际施工人，不具有主张工程价款优先受偿权的主体资格，故夏文才、梅登权关于其对承建工程享有优先受偿权的主张不成立，一审法院的认定有误，本院予以纠正。 综上所述，同汇公司、松鹤公司、江永伟的上诉请求部分成立，应予支持；夏文才、梅登权的上诉请求不成立，应予驳回；依照《中华人民共和国合同法》第六十六条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项，判决如下： 一、撤销四川省泸州市中级人民法院（2017）川05民初34号民事判决； 二、四川省同汇房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付夏文才、梅登权工程款28648802.15元及逾期付款利息（利息计算方式：从2015年7月18日到2017年5月11日利息为7812919.95元；以28648802.15元为基数，按照年利率6%，从2017年5月12日起计算至实际付清之日止）； 三、刘劲松、陈昌华对四川省同汇房地产开发有限公司欠付工程款28648802.15元承担连带清偿责任； 四、江永伟于本判决生效后十日内支付夏文才、梅登权临时设施、设备费768881.50元； 五、驳回夏文才、梅登权的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费343684元，保全费5000元，合计348684元，由夏文才、梅登权负担131040元，四川省同汇房地产开发有限公司负担196564元，江永伟负担21080元。鉴定费2400000元，由夏文才、梅登权负担1200000元，江永伟负担1200000元。二审案件受理费379214.64元，由夏文才、梅登权负担108851元，四川省同汇房地产开发有限公司负担249283.64元，江永伟负担21080元。四川松鹤建筑安装工程公司预交的二审案件受理费60198元予以退回。 本判决为终审判决。 审判长 林 薇 审判员 杨鲁静 审判员 汪秀兰 二〇一九年五月二十三日 书记员 曹馨月