山东省济南市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)鲁01民初1686号 原告：山东省重型汽车贸易总公司，住所地济南市。 法定代表人：庞然，经理。 委托诉讼代理人：石萍，山东科创律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张旭，山东科创律师事务所律师。 被告：济南高新技术产业贸易总公司，住所地济南市。 法定代表人：庞然，总经理。 委托诉讼代理人：张继，山东高信律师事务所律师。 原告山东省重型汽车贸易总公司（以下简称重型汽车公司）与被告济南高新技术产业贸易总公司（以下简称高新技术公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院于2018年8月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告重型汽车公司委托诉讼代理人石萍、张旭，被告高新技术公司委托诉讼代理人张继到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 重型汽车公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令高新技术公司依法履行合同，向重型汽车公司支付红利4200万元；2.本案诉讼费、保全费、保险费由高新技术公司承担。事实与理由：双方于1997年5月28日签订《关于建立济南科技市场名展楼的联营协议》，合同约定在济南市历下区山大路143号建设科技市场。高新技术公司提供土地约5亩、拆除山汽联酒店、委托设计院设计。重型汽车公司负责筹资、拨款；抵押、担保；内、外装修。双方合作期限为25年，自1997年7月1日至2022年7月1日。重型汽车公司所得分红为产生利润的50%。合同签订后，双方履行了合同约定的第二、三项义务，于1998年7月1日名展楼建设完毕并交付高新技术公司经营使用至今。高新技术公司经营期间年纯收入420万元，至2018年7月1日共计盈利8400万元，但高新技术公司从未向重型汽车公司支付过红利。 高新技术公司辩称，对重型汽车公司主张的事实无异议，但对于其主张支付红利4200万元的数额有异议，根据双方协议的约定重型汽车公司享有50%的分红，但应承担经营费用50%，因此在扣除经营费用之后才是作为双方分红的依据。根据现有资料的查询，高新技术公司统计的费用在3768882.15元左右，因此这些费用应由双方当事人共同承担。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 1997年5月28日，高新技术公司（甲方）与重型汽车公司（乙方）签订《关于建立济南科技市场名展楼的联营协议》。该协议约定：一、鉴于双方多年的合作伙伴关系，为了双方公司的发展，互惠互利，本着谁投资谁受益的原则，双方决定，在济南市历下区山大路143号建设科技市场。二、甲方的权利和义务。1.甲方提供土地约5亩；2.拆除山汽联酒店；3.委托设计院设计。三、乙方的责任。1.乙方负责筹资、拨款；2.乙方负责抵押、担保；3.乙方负责内、外装修。四、合作期限为25年（1997年7月1日-2022年7月1日）。五、分红。科技商场正常营业后产生的费用各占50%，产生的利润股份各占50%。六、如遇拆迁、国家占用，土地、房产赔偿金额各得50%。七、工程的总造价建筑成本及管理费用约每平方米1600元。八、违约。一方违约，处剩余年份20%的违约金。根据济南高新技术开发管委会规划批准，市场整体规划和历下区关于建立市场的精神，自建市场6000-8000平方米，具体数字如下：市场一期工程1707.7平方米；市场二期工程2211平方米；市场三期工程2010.28平方米。该协议落款处有高新技术公司、重型汽车公司各自签章及公司法定代表人或授权委托人亦有签名。 上述协议签订前，重型汽车公司已于1995年10月15日开始投资建设名展楼一期工程，该工程于1997年4月23日竣工。2001年8月后重型汽车公司按照双方当事人协议约定陆续又投资建设了名展楼二期、三期工程。 重型汽车公司、高新技术公司均认可涉案名展楼于1998年7月投入使用。名展楼由高新技术公司经营管理，主要对外出租柜台获取租金收益。 重型汽车公司为证明涉案名展楼自经营使用后年纯收入420万元，提交高新技术公司出具的《证明》一份及高新技术公司手工账簿一宗。上述《证明》载明：“今证明高新技术公司与重型汽车公司于1997年5月28日签订的关于建立济南科技市场名展楼的联营协议中双方分利条款，重型汽车公司从中未获益、分利。其经营所获利益用来支付名展楼日常运营用费（含水、电费，人员工资，日常维修费等），以及市场名展楼装修改造所需资金的投入使用。特此证明:高新技术公司（签章）证明人：李文庆（人名签章）2015年4月18日。”上述内容下方有李文庆（高新技术公司陈述系其公司招商部副总经理）手写内容为：“名牌展示厅物业红利到2018年4月（几号看不清楚，重型汽车公司陈述）年总收入420万元李文庆2018年6月（几号看不清楚，重型汽车公司陈述）”。高新技术公司对重型汽车公司提交的上述证据的真实性及证明主张均予以认可。 高新技术公司提交名展示楼2002年至2018年7月水费统计表、2002年至2018年7月人员工资支出统计表、2002年至2014年10月份其他费用（电费、税收、保洁、保安等杂费）统计表、会计电子账明细、建筑装饰施工合同等证据，证明自2002年至2018年7月期间高新技术公司支出运营成本、费用共计花费3768882.15元，该费用应按协议约定共同承担。重型汽车公司对高新技术公司提交的上述证据的真实性及证明目的均予以认可。 关于涉案李文庆为什么要给重型汽车公司出具《证明》，重型汽车公司称：“因为李文庆一直在高新技术公司工作，他知道当时的一些情况。柜台招商引资都是由李文庆的招商部负责。”关于双方协议中没有约定分配利润的具体时间，重型汽车公司为何这么长时间后才要求分配利润问题，重型汽车公司称“其向高新技术公司主张过红利，但高新技术公司经营没有红利可分，所以一直没有起诉，时间很长了，需要主张红利，所以起诉至法院。”关于双方之间的经济往来，重型汽车公司称“高新技术公司设立时注册本金800万元是重型汽车公司出资的，所以有经济往来。” 关于高新技术公司财务记账凭证，本案庭前会议时高新技术公司称“其公司2002年之前的财务记账凭证由于拆迁已灭失，仅有手工的相应的柜台出租收益记录。”本案开庭审理时高新技术公司又称“1997年7月至2010年6月期间公司的财务账册遗失。”对本案重型汽车公司的诉讼主张，高新技术公司称“应当根据协议给重型汽车公司分红，但由于时间久远，积累的红利数额较大，高新技术公司现在无力一次性给付。”关于高新技术公司和李文庆向重型汽车公司出具《证明》的背景，高新技术公司代理人称“李文庆是高新技术公司招商部经理。出具《证明》的背景不清楚，庭后落实。”关于李文庆出具《证明》证实每年经营收入为420万元是否属实，高新技术公司称“对2010年7月至2018年7月8日租金是39134163.86元这个金额无异议，该金额是通过财务手工账册统计出来的，1997年7月至2010年6月由于财务账册的遗失，该账册只能是通过当时的经办人李文庆证明出具的，因此该数据有待核实。”关于涉案名展楼建成使用至2018年7月期间，高新技术公司除了必要支出之外，是否还有可分配的利润问题，高新技术公司称：“可分配利润应该不多了，因为这几年整个市场不景气，已经将资金消耗的差不多了，而且名展楼建成后公司又投资后几期的市场建设，也花费了不少资金，现在账面上没有钱了。”关于双方当事人合作期间是否有经济往来及名展楼三期工程后又进行后期市场建设投资问题，高新技术公司称“需要庭后核查。”关于高新技术公司财务记账凭证，高新技术公司称：“2002年至2018年期间记账凭证被解放路街道办事处拿去查账了。” 虽然高新技术公司对重型汽车公司提交的证据及诉讼主张予以认可，但重型汽车公司仍应对双方当事人合作经营期间未分配过经营利润举证。对此，本院向重型汽车公司释明如无其他有效证据予以证实，是否申请本院对其公司财务进行审计。重型汽车公司虽同意审计，但其称“重型汽车公司的账簿丢失过两次，分别是于2012年花卉市场拆迁时公司的账簿及凭证丢失，2018年之前的账簿及凭证因解放路办事处强拆科技市场违章建筑时因账目在违章建筑内，因这次强拆丢失，两次的丢失公司均向派出所报警。高新技术公司的电子账存在，账簿在解放路办事处，要求法院审计高新技术公司的账目。”对重型汽车公司诉称其2018年前公司财务记账凭证灭失的事实，重型汽车公司在本院指定举证期限内未提交证据予以证实，亦未按照本院指定期限内向法庭提交其2018年之后的财务记账凭证或其他相关资料，本案审理期间重型汽车公司以自己的行为明确拒绝对其进行公司财务审计。 另查，重型汽车公司成立于1993年12月4日，主管部门（出资人）为山东省汽车总公司济南联合销售公司，2015年6月25日重型汽车公司法定代表人由庞庆普变更为庞然。高新技术公司成立于1994年3月10日，主管部门为历下区解放路办事处，实际出资人为重型汽车公司，2015年6月18日高新技术公司法定代表人由庞庆普变更为陆博，2017年1月10日法定代表人由陆博变更为庞然。 另，重型汽车公司提起本案诉讼之初向本院申请财产保全，请求依法查封高新技术公司名下历下国用（96）字第05xxx01号项下土地。其以中国太平洋财产保险股份有限公司济南中心支公司诉讼财产保全责任保险提供担保，为此重型汽车公司支出保全费5000元、保险费42000元。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定，依法成立的合同，自成立时生效。本案双方当事人于1997年5月28日签订联营协议，该协议系双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，当为有效协议。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。虽然本案高新技术公司对重型汽车公司提交的证据及诉讼主张均予以认可，但鉴于重型汽车公司系高新技术公司实际控制人，本案不能免除重型汽车公司作为本案原告对自己的诉讼主张负有的举证义务，重型汽车公司仍应对自己的诉讼请求所依据的事实是否成立进行举证。重型汽车公司要求分配高新技术公司自1998年7月至2018年7月期间的经营利润，应举证证明该期间高新技术公司存有经营利润，且双方当事人未按协议约定分配过经营利润。 关于1998年7月至2018年7月期间高新技术公司是否存有可分配经营利润及双方是否未按协议约定分配过经营利润问题。首先，重型汽车公司仅提交《证明》及高新技术公司手工账簿，来证实涉案名展楼自经营以来每年经营收益为420万元，但未能提交其他证据予以印证。且高新技术公司虽对其与李文庆出具的证明的真实性予以认可，但庭审中又对李文庆出具证明的背景及李文庆证明每年经营收益的数据需庭后进一步核实，在本院指定期限内高新技术公司未予核实答复。其次，关于经营收益分配，重型汽车公司庭审中称其曾向高新技术公司主张过红利，但高新技术公司经营没有红利可分；高新技术公司庭审中称可分利润应该不多了，其公司因这几年整个市场不景气，已经将资金消耗的差不多了，名展楼建成后又投资后几期的建设，现在公司账面上没有钱了。根据双方当事人陈述，亦不能充分证实本案高新技术公司经营中存在年经营收益420万元的可分配利润的事实。第三，前已述及，重型汽车公司作为本案原告应对双方当事人合作经营期间未分配过经营利润举证。重型汽车公司主张双方自1998年7月以来一直未分配过经营利润，在其未提交证据予以证实的情况下，本院释明是否对其公司财务申请审计，重型汽车公司称其2018年之前的纸质账簿及凭证丢失或灭失，但未提交证据予以证实，亦未向本院明确公司现有的相关财务资料，也明确拒绝向本院提交对其公司进行财务审计的申请。综上，本案重型汽车公司在未能提交充足有效证据证明1998年7月至2018年7月期间高新技术公司存在经营利润及双方未按协议约定分配过经营利润的情况下，请求高新技术公司向其分配红利4200万元，本院不予支持。 关于本案是否应追加济南市历下区解放路街道办事处为本案诉讼第三人问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。本案重型汽车公司以“济南市历下区解放路街道办事处系高新技术公司主管部门，对本案审理结果具有法律上的利害关系”为由，申请追加其为本案第三人。本院认为，虽然济南市历下区解放路街道办事处系高新技术公司主管部门，但本案审理结果与济南市历下区解放路街道办事处并不存有法律上的利害关系，故对重型汽车公司的该项申请，不予准许。 关于重型汽车公司申请证人出庭作证问题。重型汽车公司申请案外人吕秀章、孙兆玉、朱玉、张德祥出庭作证，证明高新技术公司是由重型汽车公司出资设立、涉案联营协议签订及名展楼建设过程。因本院对相关事实已作出认定，故对重型汽车公司申请上述证人出庭作证，本院不予准许。重型汽车公司申请证人李文庆、王月英、姜竹芬出庭作证，证明2012年之前经营收益及2012年之前从未分配过经营利润。根据重型汽车公司的申请，前述证人曾在高新技术公司工作过，即使证人能出庭作证，亦仅能证明高新技术公司2012年之前的相关事实，不能证实本案待证事实，且重型汽车公司拒绝对其公司财务进行审计，故本院不予准许。 关于重型汽车公司、高新技术公司申请调取高新技术公司财务记账凭证及重型汽车公司申请对高新技术公司进行财务审计的问题。前已述及，本案重型汽车公司应举证证明1998年7月至2018年7月期间高新技术公司存有经营利润且从未按协议约定分配过经营利润。在重型汽车公司拒绝提交其公司财务资料并申请财务审计的情况下，本院对上述申请不予准许。 综上，重型汽车公司的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第九十五条之规定，判决如下： 驳回原告山东省重型汽车贸易总公司的诉讼请求。 案件受理费251800元，保全申请费5000元，均由原告山东省重型汽车贸易总公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 审 判 长  吴松成 审 判 员  曹 强 人民陪审员  金兆坤 二〇一九年五月二十一日 书 记 员  李 环