江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣民终246号上诉人（原审原告）：张某某，男，汉族，1974年11月1日出生，住湖北省黄梅县。委托诉讼代理人：程俊，江西康润律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江西省福泉实业有限公司，住所地：江西省九江市濂溪区陆家垅路与德化东路交汇处以北。组织机构代码763374414。法定代表人：曹鹏峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：叶双湖，江西顺合律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：九江市第三建筑工程公司，住所地：江西省九江市濂溪区长虹大道**。组织机构代码70564931X。法定代表人：罗江玉，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐林强，江西豫章律师事务所律师。上诉人张某某与上诉人江西省福泉实业有限公司（下称福泉公司）、被上诉人九江市第三建筑工程公司（下称三建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省九江市中级人民法院（2017）赣04民初44号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月25日立案后，依法组成合议庭，并于2019年4月17日对本案进行了公开开庭审理。上诉人张某某及其委托诉讼代理人程俊，上诉人福泉公司的委托诉讼代理人叶双湖，被上诉人三建公司的委托诉讼代理人徐林强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。张某某的上诉请求为：1、依法改判被上诉人福泉公司应付上诉人工程款为人民币12,505,624.7元；2、依法认定被上诉人福泉公司欠付工程款利息起算点为2016年3月1日；3、上诉费用由被上诉人福泉公司承担。事实及理由：一、一审认定焦点二第一项第三点的“散水工程”扣减项没有事实依据。所谓“散水”工程，散水是指房屋外墙四周的勒脚处（室外地坪上）用片石砌筑或用混凝土浇筑的有一定坡度的散水坡（引自百度百科）。一审中上诉人已提交证据证明散水工程单项工程造价仅为千余元，且散水并不属于图纸施工范围内工程，不应在上诉人施工范围的工程款内扣除。一审直接判决每栋扣除30万元没有事实依据。二、一审认定焦点二第一项第七点的“合同返点”应予支持。本案自立案起至今已近两年，期间法院多次组织双方调解、协商，被上诉人在法院或在私下里一直都自认该事实，从未否认。请求二审法院从客观事实出发，支持上诉人该项诉请。三、一审认定焦点二第二项已付工程款数额错误。首先，本案立案时，上诉人诉请为37,849,808元，但经过一年多的对账、协商，上诉人依据对账的结果调整诉请数额并依据客观事实调整已付工程款数额不违反法律规定，一审法院既已围绕上诉人变更后的诉请审理，也应当以上诉人变更后的已付工程款数额查明案件事实，而且被上诉人并不是一开始就认可上诉人起诉时的已付工程款数额，而是看到变更后的已付工程款数额后，才承认上诉人第一次主张的已付工程款数额。其次，对于已付工程款数额的查明，被上诉人负有举证责任，因为上诉人已举证说明每次请款都由上诉人填交审核单、请款单，并开具收条，但上诉人并没有留存、也无法留存支付凭证。被上诉人庭审中也承认付款凭证都在其财务处，只是嫌麻烦没有整理，也不肯出示，应承担举证不利的后果，因此本案的已付工程款数额应以109,534,560元认定。四、一审认定配合费数额错误。一审张某某出示的签证单中有一份2012年12月13日的签认单，其内容为：“我单位施工的浔南理想家园工程，我方配合铝合金门窗、消防安装···电梯工程等总造价的2%为配套费签证给我方”，该签认单已在一审中核实了真实性，而上述配套工程是由福泉公司另行发包，证据掌握在其手中，但福泉公司并未出示，一审以自认费用作出认定对上诉人明显不公，应由被上诉人提供上述配套工程合同计算总价，按2%的配合费支付给上诉人。五、一审认定焦点三交付时间错误。一审中上诉人已提交九江市建设工程质监站出具的九建质监（2016）14号文件，显示被上诉人在2016年3月1日前已将大部分工程交付业主使用，而且上诉人出示的验收报告也能证明验收时间，两份证据能印证在2016年3月1日前被上诉人已将涉案工程交付使用。故利息起算点应从2016年3月1日起算。六、上诉人主张的优先受偿权应予支持。一审对焦点四的优先受偿行使起算点不应以上诉人主张的竣工时间计算，应当查明实际竣工时间，而且法院依据《建设工程施工合同解释》第14条第2、3项规定认定实际竣工时期的两种情形，是针对发包人恶意拖延工程竣工时间以期达到拖延支付工程款的目的而作出的惩罚性规定，法院不宜以此作为承包人行使优先权的6个月期限的起算点，应当遵循客观事实，尊重当事人之间关于支付工程价款期限的约定，因此优先受偿权行使期限的起算点，不应早于当事人之间约定的工程价款支付期限，以保证实现该优先权权能。七、被上诉人尚有工程保证金未退回上诉人。依据上诉人签订的施工合同第八条约定向被上诉人、第三人缴纳了工程履约保证金，但一直未退回。一审期间，上诉人多次向被上诉人提出还有保证金未退的问题，但被上诉人口头答应会退，但一直没有对账，尚有530万元款应退回上诉人，请求二审法院依法纠正。针对上诉人张某某的上诉，福泉公司答辩意见为：一、关于4、5号的散水工程问题。4、5号楼工程价款在一审时并未形成一致的协商意见，而施工合同并非包死价，一审当中原告也即上诉人应当申请法院进行司法审计。关于这一点答辩人也进行了上诉。关于散水工程，实际上是计算上的失误，答辩人要求实事求是的进行司法审计。二、关于合同返点问题，上诉人的主张没有事实依据，一审判决是正确的。同时如果按照上诉人的说法，有返点，那么就印证了工程价款下浮的事实。另外按照建筑行业的行规，即使存在返点也必须满足质量及工期的约定。本案中上诉人存在诸多的违约行为，比如房屋施工严重漏水，延误工期，拒不交付竣工资料等等。三、关于起诉前已付工程款现金的事实，一审法院的认定是正确的。上诉人在诉状中已经自认了已付工程款现金的事实，答辩人对此没有异议，因此也就不存在双方对账的必要，答辩人也就没有举证的责任。四、关于配合费的问题，一审判决是正确的。配合费是其他施工单位承担的费用，答辩人并没有义务承担。一审中，答辩人根据事实情况代扣了27万元，因此同意支付给上诉人。而且关于配合费的问题，上诉人的主张并没有合同及法律依据。因此上诉人的该项上诉没有事实依据。五、关于利息计算的问题。这一点答辩人也提起了上诉，答辩人认为本案根本不能支持利息，理由在上诉状中已提到。上诉人的该项上诉没有事实和法律依据。六、关于优先受偿权的问题，答辩人认为一审的判决是正确的。综上，答辩人认为上诉人张某某的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回其上诉请求。福泉公司的上诉请求为：依法撤销一审判决，发回重审或依法改判并驳回被上诉人张某某的诉讼请求。事实及理由如下：一、一审法院程序违法，请求二审法院在查明事实的情况下将本案发回重审。（一）本案主体不完全适格，遗漏了必须参加诉讼的当事人骆某，上诉人福泉公司在本案中的诉讼地位不应是被告而是第三人。1、上诉人认为本案适格的原告应当是张某某和骆某两人，而非张某某一人。首先，一审中的证人骆某作为合同相对人，实际参与了工程承包谈判并在与三建公司签订的五份施工协议书中均作为协议的乙方签字，且协议书中的乙方是骆某（班组）而非张某某，张某某只是与骆某一起代表班组在协议书的落款处签了名；其次，该五份协议书最早的签订时间是2011年12月，最晚的是2013年8月，时间跨度近两年，每一份协议书都是骆某作为乙方，一审法院认定骆某没有参与实际施工与事实不符；最后，骆某实际领取了工程款壹仟多万元，一审时上诉人已经提交了证据。上诉人认为一审法院无视这些基本事实，将张某某认定为唯一的实际施工人与事实不符，上诉人提出追加原告，一审未采纳，程序违法。2、上诉人在本案中应是第三人，被上诉人（三建公司）应当是被告。上诉人与三建公司签订了备案的建筑工程施工合同及补充合同，三建公司专门成立了“九江市第三建筑工程公司浔南理想家园项目部”，开设了账户，委派了项目代表，上诉人的合同相对人为三建公司而非张某某。三建公司承包工程后又将工程发包给了骆某、张某某。根据最高人民关于审理建设工程施工合同具体适用法律问题的解释第26条的规定，分包人或转包人是支付实际施工人工程价款的责任人和义务人，发包人（上诉人）只在欠付工程款的范围内承担连带责任。因此上诉人在本案当中应是第三人。人民法院生效的判决书也认定了上诉人将理想家园项目建筑工程发包给了三建公司施工，三建公司又将部分工程分包给了张某某。九江市浔阳区人民法院（2016）赣0402民初1866号民事判决书和江西省高级人民法院（2018）赣民再27号民事判决书均认定了以上事实。（二）4、5号楼应进行工程造价司法鉴定而未进行，一审法院程序违法。4、5号楼的合同工程造价问题，因为笔误在预算中多给了300多万元。虽然在一审审理中，上诉人与张某某就其实际施工的1-15号楼（不含4、5号楼）经过核对达成了工程价款的一致，但就4、5号楼的工程造价双方存在300多万元的争议。一审时上诉人提出要进行鉴定解决，但一审法院以审限最长不得超过18个月为由不同意鉴定，上诉人认为这是错误的，程序违法。上诉人认为一审应该委托鉴定。首先，一审时经上诉人与三建公司张某某班组商定同意按实际施工情况确定工程价款；其次，4、5号楼双方并未达成工程价款的结算协议，双方对造价存在事实上的争议；最后，在上诉人与三建公司签订的施工合同以及三建公司项目部与骆某、张某某签订的施工协议书中都不是包死价，工程需要最后的结算。上诉人认为就4、5号楼法院应当委托鉴定机关进行司法鉴定。二、一审法院认定工程总价款和已付工程款金额等事实错误，并且遗漏了应当扣除工程质量保修金的重要事实。（一）一审认定总的工程价款为125878346元错误。上诉人认为总的工程价款为119019705元，一审法院多认定了6868641元。1、4、5号楼认定工程价款16378964.30元错误。一审法院在判决时中认定张某某散水部分未施工，因此酌情扣减60万元。上诉人认为应当委托司法进行鉴定。2、一审法院认定未签合同部分（1、2、3商铺加一号地下室及水电、公厕加水电，不含桩基）不下浮14点与事实不符。未签合同部分应当扣除下浮14个点部分计人民币3551909.98元（25539556.2元-21987646.22元=3551909.98元）。理由是：首先，上诉人提交的《浔南理想家园二期工程预算造价汇总表》是原始的预算表，三建公司与骆某签订的施工协议书中的合同价均是在预算价下浮14个点得来的，在施工协议谈判时张某某根本没有参加，是骆某参与谈判议价的，这也就是为什么第一份施工协议没有张某某签名的原因；其次，一审法院认为未签合同部分参照签订合同部分认定，但却片面地认为合同中没有关于预算价下浮的约定，因此不作认定。上诉人认为这是错误的。在一审时所有已经签订合同部分（土方、桩基另有约定）均是按照下浮14个点来确定工程价款的，双方对此并无争议，两方的预算员均是按照下浮14个点来确定并统一工程价款数额的，一审不认定下浮与事实不符；再次，一审时，张某某主张在下浮14个点的基础上返1个点，这充分说明存在下浮14个点的事实，因为没有下浮何来返点；最后，在一审中，张某某多次承认签订合同部分下浮的事实，只是认为是下浮13个点而不是下浮14个点。（二）认定已付工程款数额错误。一审法院认定上诉人已付工程款为121413312元是错误的，上诉人认为已付工程款数额为116848616元。1、关于14套房屋抵作工程款10995796元的认定是错误的。虽然当初经三建公司同意，上诉人有用14套房屋抵作工程价款的意思表示，但由于各种原因最终并未签订正式的商品房买卖合同，更未形成以房抵款的事实。根据认购协议书的约定，在签订认购协议7天内必须签订正式的商品房买卖合同，否则视作放弃权利，卖方有权另行将房屋出售。2、上诉人代三建公司支付的税金人民币5685000元应扣减工程价款。因三建公司资金困难无力开具建安发票，经与三建公司商定，上诉人出资代开建安发票11800万元，为此上诉人缴纳税款5685000元。一审法院认为三建公司与骆某、张某某的施工协议书中约定了提供50%材料的材料发票，所以不用提供建安发票，因此没有扣减税金对应工程价款是错误的。上诉人认为，首先，无论是建筑公司自己承建的项目还是出借资质给他人施工的项目，建筑公司在财务处理过程中都需要实际施工方提供材料发票及人员工资单进行成本核销，提供材料发票不能理解为不要提供建安发票；其次，被上诉人张某某在一审判决中享受了所有建筑企业可以享受的一切权利，却不承担建筑企业应当承担的义务，可以得到工程价款却不用开具发票，一审法院的判决显失公平，也违背我国税法的基本规定；最后，上诉人作为房地产开发企业，没有开具建安发票的义务，上诉人支付了工程价款就应得到对应金额的建安发票。3、以管理费形式支付给三建公司的72.06万元应当扣减工程价款。上诉人在一审时提交了支付管理费的相关证据，并且三建公司也承认收到了管理费。至于管理费合不合法与上诉人无关，此部分管理费应当扣减工程价款，视为已支付工程款数额。4、保修期内，因施工方拒不履行保修责任，支付保修费用2.55万元，按合同约定扣减工程价款2.55万元。一审时上诉人提交了维修清单和收款方收条，付款方式是现金支付，原因是数额小。一审法院以未提交维修合同和转账凭证为由不予认定是完全错误的。结合以上事实，上诉人实际已付工程款数额为110117516元+300000元（一审审理中支付）+5685000元税金+72.06万元管理费+2.55万元维修费=116848616元。（三）工程质保金没有按合同和法律规定扣除。根据上诉人与三建公司签订的施工合同及三建公司与骆某、张某某班组签订的合同，给付工程价款都应扣除质量保修金。结合竣工验收及交付备案资料的情况，截止2018年5月，应退保证金金额为2229660.44元，应扣保证金数额为3430538.14元。上诉人在一审时提交了相应的计算表格，一审法院却对这一重要事实视而不见，严重损害了上诉人的利益，也违背了建筑市场的基本行规，间接帮助被上诉人逃避了合同及法律上的责任。三、一审法院在主体不完全适格、认定事实错误的情况下作出了错误的判决。1、一审法院判决上诉人还需向张某某支付工程款人民币4465034元是错误的。根据前面的上诉理由，上诉人发包给三建公司的工程总价款为119019705元，已付工程款数额为116848616元，扣除质保金3430538.14元，实际付超了1259449.14元。上诉人认为暂时无需支付施工方工程价款，依法应驳回被上诉人的诉讼请求。2、一审法院判决上诉人以4465034元为基数按贷利率支付自2017年2月27日至付清之日止的利息是错误的。上诉人认为无论是否存在欠付工程款的事实，都不应判决逾期付款利息。理由是：首先，本案上诉人是与三建公司发生合同关系的，张某某诉请上诉人承担利息没有合同依据；其次，本案工程由于施工方延误工期严重，又拒不交付竣工备案资料，甚至在已经交付备案资料给质监站的情况下，又通过私人关系以私人名义将资料借出，经上诉人多次督促仍拒不交付。为此造成上诉人对业主严重违约，很多业主为此上访和到法院起诉，给上诉人造成巨大的名誉及经济损失，最后也是在法院和政府的主持下被上诉人才提交备案资料的。根据施工合同的约定，工程是要到竣工备案后才进行最后的结算，因此被上诉人张某某主张逾期付款利息无事实依据，法院不应支持。综上事实与理由，福泉公司是与三建公司之间存在合同关系的，与张某某没有直接的合同关系。涉案工程总造价为11901.9705万元，已经支付了工程价款人民币11684.8616万元，根据合同约定应扣质保金人民币3430538.14元，实际付超了人民币125万余元。上诉人恳请二审法院在查明事实的基础上依法将本案发回重审或撤销一审判决并驳回被上诉人张某某的诉讼请求。针对上诉人福泉公司的上诉，张某某答辩如下：一、一审中各当事人身份适格，不存在程序错误。1、骆某未参与施工，不是本案第三人。一审庭审中，骆某出具《证明》，证明其未参与浔南理想家园的施工与投资，且其本人已出庭证实该事实，其所收取的部分款项也是代表张某某所收，故一审认定该事实是基于骆某本人的证言作出的认定。2、被答辩人福泉公司曲解司法解释，妄图拖延时间逃避合同义务。建设工程司法解释一第26条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，法院可以追加……；且司法解释二第23条再次明确“实际施工人以发包人为被告主张权利”的权利，故被答辩人福泉公司只能作为本案被告。本案一审已查明，双方在履行施工合同过程中都是与答辩人张某某直接对接，被答辩人向三建公司支付管理费、开税票均未通知答辩人，也未向答辩人要求该部分费用，所以被答辩人所提程序问题只是拖延诉讼的手段。二、被答辩人福泉公司主张的事实缺乏事实依据和法律依据。1、被答辩人所称《浔南理想家园二期工程预算造价汇总表》从始至终未给答辩人看过，更没有告知预算价金额，仅以合同包干价签订合同，未约定下浮比例。所以由被答辩人单方制作的预算价不应作为认定本案事实的依据，更不能作为认定下浮14%的事实依据。2、建设工程司法解释一第22条规定：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。故对本案4、5号楼造价进行鉴定没有法律依据，而且被答辩人在长达两年的一审中从未提出过鉴定申请，上诉中提出不过是拖延诉讼的借口。3、施工合同第19.1条约定答辩人仅提供四种主材的税务发票，而不是建安发票，福泉公司在支付税费、管理费时未告知答辩人，也从未向答辩人主张过。且结合福泉公司提供的三份建设工程施工合同可知：理想家园项目远不止答辩人所承接的范围，还有其他建设项目是由福泉公司发包给他人施工，其所提出税费、管理费只是逃避付款义务的借口。三、被答辩人二审主张前后矛盾。1、被答辩人不认可已签订施工合同的4、5号楼工程价款，又主张依据合同扣除质量保修金，是对施工合同断章取义，主张合同对其有利的部分，不认可对其不利的约定，违反公平、诚信原则。2、被答辩人一审中提交的《已查封房源明细表》中对诉争的14套房屋已列明价格，与答辩人主张的抵款价格基本一致，并且一审中被答辩人多次表示认可答辩人主张的已付工程款数额，二审中又推翻其意思表示，违反诚信原则。3、被答辩人一方面主张答辩人是从总承包单位三建公司处转包，又主张要求答辩人按收取的工程价款支付代付税金，混淆法律关系。如按其主张的转包关系，三建公司是税款支付义务人，应由三建公司来主张。如是由被答辩人直接发包给答辩人，应按双方合同约定仅由答辩人提供材料发票。4、被答辩人一方面用答辩人主张1%的返点来证明合同价是在预算价基础上下浮14%，一方面又不认可双方已达成协议返点1%的事实。综上，本案工程2015年就已全部交付，至今已逾4年，答辩人因福泉公司拖延支付工程款已造成巨大损失，支付了材料商大笔利息款，请求二审法院依法驳回福泉公司诉请，依法支持答辩人上诉请求。针对上诉人张某某、福泉公司的上诉，三建公司答辩意见如下：虽然一审判决并未要求三建公司承担责任，但三建公司作为案涉工程的总承包人，案件的判决结果与答辩人有利害关系。一、关于案涉施工合同包干价是否存在下浮的问题，本案中，答辩人与张某某签订的施工合同确定的包干价确实是在福泉公司作出工程预算价后下浮14%确定的，请法院予以查明。本案中，答辩人与张某某签订了4份施工协议，这些施工协议中约定的合同价格，是在当时第三人、福泉公司、骆某按照当时的定额、价格信息计算出工程预算价后再下浮14%确定的。因此，对于未签订合同部分工程，答辩人认为，依据三方当事人的交易习惯，应当按照实际工程价款下浮14%后确定。二、本案中，答辩人并未实际施工，仅收取管理费用，因此，为避免后续纠纷的产生，请法院对案涉工程税费问题予以查明。本案中，答辩人系案涉工程总承包人，组建了项目部，并以答辩人的名义办理了相应的工程竣工手续，虽未实际施工，但有权收取相应的管理费用。该管理费用并不多，且因为答辩人系案涉工程的总承包人，截至目前，已经有多家工程材料商将答辩人作为被告起诉，要求答辩人承担付款责任，这对答辩人来讲是极其不公平的。现本案中涉及的工程价款达1亿2千多万元，因工程竣工验收的需要，福泉公司委托答辩人开具了上述发票，但开具发票所需的税费高达500多万元，而答辩人仅收取了少量的管理费用，该笔税费不可能由答辩人承担。对于该笔费用到底是由张某某或是福泉公司承担，一审法院未予以认定，在此情况下，福泉公司后续很有可能会以答辩人系工程总承包人为由，要求答辩人承担该笔费用。因此，为避免后续诉讼，浪费司法资源，请二审法院对该费用到底应由福泉公司承担还是张某某承担予以认定。三、对于案涉工程质保金的问题，答辩人认为应当按照合同约定的时间节点予以支付。首先，既然答辩人与福泉公司签订的总承包合同及答辩人与张某某签订施工合同，均对工程质保金的支付有相应的约定，应当按照约定来执行。其次，工程质保金是对工程质量问题的一种保障措施，若按一审法院判决，一旦工程出现质量问题，很有可能会产生纠纷，且答辩人作为工程总承包人，也极有可能被一并作为被告起诉，对于答辩人来讲，存在很大的法律风险。因此，答辩人认为，从合同角度及实际情况出发，对案涉工程质保金应当按照合同约定的时间节点予以支付。张某某向一审法院起诉并请求：一、判令福泉公司支付工程款37，849，808元，并按银行贷款利率支付自起诉日起至工程款付清止的利息；二、诉讼费用由福泉公司负担。诉讼过程中，张某某变更诉讼请求为：一、判令福泉公司支付工程款7，760，786.84元，并按年息10％支付自房屋交付之日起至工程款付清止的利息暂计为3，104，314.74元（以欠付工程款7，760，786.84元为基数从2013年8月31日暂计至2017年8月31日）；二、判令福泉公司将以房抵款的10，995，796元共计14套的房屋办理产权证。抵款房屋房号分别为：21栋1单元101、102、201、202，21栋2单元102、202，1栋202商铺，1栋1单元1201、1301、1401、1601，1栋2单元1201、1402，5栋902房屋；三、确认张某某依法对所承建的福泉公司名下理想家园项目工程在欠付工程款本息的范围内享有优先受偿权。一审法院经审理查明：2011年12月2日骆某与三建公司理想家园项目部签订施工协议书。约定三建公司将理想家园商住小区2＃、3＃、南门楼分包给骆某班组，合同的承包方由张某某、骆某签名，理想家园项目部签约人为福泉公司的杨宇。合同约定工程的价款为包工包料，自负盈亏，工程款包干价1651万元整，承包方提供材料发票，工程支付时间为工程验收合格后支付95%的工程款。2012年3月16日张某某、骆某与三建公司理想家园项目部签订施工协议书。三建公司将理想家园6＃、7＃、8＃分包给骆某班组，合同的承包方由张某某、骆某签名，理想家园项目部签约人为福泉公司的杨宇。合同约定工程价款为包工包料、自负盈亏，包干价为1938万元整，承包方提供材料发票，工程支付时间为工程验收合格后支付95％的工程款。2013年1月8日骆某与三建公司理想家园项目部签订施工协议书。三建公司将浔南理想家园人防、地、地下室土方工程开挖整及土方外运项目分包给张某某，约定工价为每立方米10元，张某某仅提供燃油发票，不需开具工程税务发票，工程支付时间为工程验收合格后支95％的工程款。2013年8月21日张某某与三建公司理想家园项目部签订施工协议书。三建公司将理想家园小区二期1＃、4＃、5＃、9＃、13＃、14＃、15＃分包给骆某班组，由骆某、张某某签名。理想家园项目部签约人为福泉公司的杨宇。约定承包方包工包料，经济独立、自负盈亏。包干价为49，021，214.81元，应提供钢材、木材、水泥、砖的材料税务发票。工程支付时间为工程验收合格后支95％的工程款。2013年10月30日张某某与三建公司理想家园项目部签订施工协议书。三建公司将理想家园小区二期10＃、11＃、12＃分包给骆某班组，由骆某、张某某签名。理想家园项目部签约人为福泉公司的杨宇，理想家园项目的发包人实为福泉公司。合同约定工程价款为包工包料、自负盈亏，包干价为15，433，074.92元，承包方提供材料发票；工程支付时间为工程验收合格后支95％的工程款。诉讼过程中，一审法院于2018年5月31日组织张某某与福泉公司核对工程量。双方确定案涉工程总价款由以下几部分组成：一、1至15号楼（除4、5号楼外）及南门楼总工程造价为77，579，661.5元，双方一致认可。二、桩基工程。1.已签合同桩基工程（1、2、3、6、7号楼及大门桩、桩帽）总造价为2，431，792.81元，双方一致认可。2.合同外桩基工程（1、2、3号商铺和1号地下室桩基工程），张某某主张为3，638，645.90元，福泉公司认为应在此基础上下浮7%，为3，383，940.69元。三、4、5号楼造价。张某某主张合同价为每栋8，343，652.3元，每栋楼加上调差315，481.67元，减去变更237，303.09元，加上外墙面砖67，601.29元，两栋楼共计16，978，864.3元（8，343，652.3+315，481.67-237，303.09+67，601.29）*2。福泉公司主张合同价为每栋8，343，652.3元，但4、5号楼的散水工程原告未施工，一共应扣减3，027，315.1元，调差应当是每栋增加204，681.12元，对张某某主张的变更费用及墙面砖费用没有异议，每栋楼的造价是6，795，015.43元，一共是13，590，030.86元。四、未签订合同部分（1、2、3号商铺加水电，1号地下室加水电，公厕加水电，不含桩基工程）。张某某主张为25，539，556.2元。福泉公司认为除公厕外，其他应下浮14%，实际工程造价为21，987，646.22元，即（25，539，556.2元-168，770.61）*0.86+168，770.61元=21，987，646.22元。五、土方挖掘费293，040元，双方无争议。六、配合费。张某某认为配合费为80万元。福泉公司认为没有，但是在施工过程中帮施工方代扣了271，490.48元，同意支付给施工方。七、合同返点。张某某主张福泉公司应支付已签合同总价1%的返点计1，029，125.16元，福泉公司认为关于返点双方没有约定。一审法院认为，本案争议焦点为：一、本案当事人主体是否适格；二、福泉公司欠付的工程款如何确定；三、工程款的利息如何计算；四、张某某是否有权主张建设工程价款优先受偿权。关于争议焦点一。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，虽然部分案涉合同有骆某的签名，但骆某本人出庭作证称其在案涉工程中没有投资，也没有参与施工，故张某某是案涉工程的实际施工人。实际施工人张某某以发包人福泉公司为被告，并将违法分包人三建公司列为第三人符合《解释》第二十六条第二款的规定。本案各当事人主体适格。关于争议焦点二。一审法院认为，欠付工程款=案涉工程总价款-已付工程款。一、案涉工程总价款的计算。根据2018年5月31日的谈话笔录，案涉工程总价款由以下几部分组成：（一）1至15号楼（除4、5号楼外）及南门楼总工程造价为77，579，661.5元，双方一致认可，予以确认。（二）桩基工程。1.已签合同桩基工程（1、2、3、6、7号楼及大门桩、桩帽）总造价为2，431，792.81元，双方一致认可，本院予以确认。2.合同外桩基工程（1、2、3号商铺和1号地下室桩基工程），张某某主张为3，638，645.90元，福泉公司认为应在此基础上下浮7%，为3，383，940.69元。该院认为，对没有签订合同部分桩基工程的计价应参照已签订合同部分予以确定，因为案涉几份合同中都约定了桩基工程总价不下浮，但扣除7%的税费和管理费，故未签订合同部分的桩基工程也应下浮7%，即合同外桩基工程（1、2、3号商铺和1号地下室桩基工程）为3，383，940.69元。（三）4、5号楼造价。张某某主张合同价为每栋8，343，652.3元，每栋楼加上调差315，481.67元，减去变更237，303.09元，加上外墙面砖67，601.29元，两栋楼共计16，978，864.3元。即（8，343，652.3+315，481.67-237，303.09+67，601.29）*2=16，978，864.3元。福泉公司主张合同价为每栋83，43，652.3元，但4、5号楼的散水工程原告未施工，一共应扣减3，027，315.1元，调差应当是每栋增加204，681.12元，对张某某主张的变更费用及墙面砖费用没有异议，每栋楼的造价是6，795，015.43元，一共是13，590，030.86元。该院认为，因双方对合同价为每栋8，343，652.3元、变更工程量为每栋扣减237，303.09元及墙面砖费用为每栋67，601.29元没有争议，故予以确认。关于散水工程，张某某确未施工，故该部分工程价款应予扣减。福泉公司主张共应扣减3，027，315.1元，但合同中并未约定散水工程的价款，福泉公司也未提供预算清单等证据证实散水工程的预算价，故该院对福泉公司关于散水工程应扣减3，027，315.1元的主张不予支持。从公平角度出发，一审法院酌定因张某某未施工散水工程，每栋扣减300，000元工程款。故4、5号楼造价为（合同价8，343，652.3元-散水工程300，000元+调差315，481.67元-变更工程量237，303.09元+墙面砖费用67，601.29元）*2=16，378，864.3元。（四）未签订合同部分（1、2、3号商铺加水电，1号地下室加水电，公厕加水电，不含桩基工程）。张某某主张为25，539，556.2元。福泉公司认为除公厕外，其他应下浮14%，实际工程造价为21，987，646.22元，即（25，539，556.2元-168，770.61）*0.86+168，770.61元=21，987，646.22元。一审法院认为，对没有签订合同部分桩基工程的计价应参照已签订合同部分予以确定。案涉合同均未注明合同价系预算价下浮14%计算得来，而福泉公司提供的《浔南理想家园二期工程预算造价汇总表》系其单方制作，上面既无三建公司的签章，也无张某某签章，加之张某某否认存在预算价，故对福泉公司提供的上述汇总表不予采信。一审法院认定未签订合同部分（1、2、3号商铺加水电，1号地下室加水电，公厕加水电，不含桩基工程）造价为25，539，556.2元。（五）土方挖掘费293，040元，双方无争议，予以确认。（六）配合费。张某某认为配合费为80万元。福泉公司认为没有依据，但是在施工过程中帮施工方代扣了271，490.48元，同意支付给施工方。一审法院认为，案涉合同中并未约定配合费，张某某也未提供证据证实其与福泉公司对配合费进行了口头约定，故对其关于配合费为80万元的主张，不予采信。福泉公司自认在施工过程中帮施工方代扣了271，490.48元，同意支付给施工方，不违反法律规定，一审法院予以确认。（七）合同返点。张某某主张福泉公司应支付已签合同总价1%的返点计1，029，125.16元，福泉公司认为关于返点双方没有约定。本院认为，案涉合同中并未约定福泉公司应按已签合同总价向张某某支付1%的返点，张某某也未提供证据证实双方对返点有过口头约定，故一审法院对张某某主张的合同返点不予支持。综上，案涉工程总价款为（77，579，661.5元+2，431，792.81元+3，383，940.69元+16，378，864.3元+25，539，556.2元+293，040元+271，490.48元）=125，878，346元。（1）已付工程款的计算。1.张某某在第一份诉状中自认一期工程收到工程款30，905，624元，二期工程收到工程款22，643，667元，三期工程收到43，537，000元，另以房抵债13，031，225元，共计110，117，516元。福泉公司表示对该数据没有异议，故一审法院予以确认。2.诉讼过程中，经一审法院协调，福泉公司向张某某支付了300，000元。3.关于福泉公司所交税款5，685，000元是否应视作已付工程款。一审法院认为，案涉合同中均约定的是施工方仅提供材料发票，故福泉公司为开具建安发票而支付的税款5，685，000元不应视为已付工程款予以扣减。4.关于福泉公司辩称其以管理费形式支付工程价款72.06万元。因福泉公司未提交证据证明其支付了该笔费用，且管理费不受法律保护，故一审法院对福泉公司该辩称意见不予采纳。5.关于福泉公司辩称其代付的保修费用2.55万元。因福泉公司提供的维修费资料中并没有张某某的签字认可，福泉公司也没有提供转账凭证、维修合同等证据予以佐证，故不予采信。6.关于14套房屋抵付工程款10，995，796元。因张某某对案外人许宜军等人存在到期债务，而福泉公司又欠张某某工程款，故张某某、福泉公司同张某某的债权人许宜军等人经协商，由许宜军等人同福泉公司签订《浔南理想家园认购书》（张某某在认购书上签字），以其对张某某的到期债权抵扣房屋的部分房款，然后该部分房款再从张某某的工程款中予以抵扣。一审法院认为，许宜军等人同福泉公司签订《浔南理想家园认购书》既是房屋认购书，也是三方的债务抵偿协议，是三方真实意思的表示，对三方均具有法律约束力。故该14套房屋应抵付10，995，796元。至于张某某要求福泉公司为案外人许宜军等人办理房产证的诉请，该院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，福泉公司是否应为案外人许宜军等办理房产证不属于本案的审理范围。故对张某某该项诉请，不予支持。综上，福泉公司已支付张某某的工程款为110，117，516元+300，000元+10，995，796元=121，413，312元。综上所述，福泉公司欠付张某某的工程款为125，878，346元-121，413，312元=4，465，034元。关于争议焦点三。《解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，案涉合同对工程价款利息计付标准没有约定，故应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，因张某某施工的工程共三期，涉及楼号众多，实际交付时间无法确定，而张某某也未提供证据证明其提交竣工结算文件的时间，故一审法院认为欠付工程价款的利息起诉时间为张某某起诉之日，即2017年2月27日。关于争议焦点四。一审法院认为，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。张某某在举证中自称一期工程于2013年9月30日前、二期工程于2014年7月30日前、三期工程于2015年10月30日前经五方验收合格并且交付。显然，即使从2015年10月30日开始计算，张某某在诉讼中才主张建设工程价款优先受偿权也已过了六个月的行使期限。故对原告要求确认工程价款优先受偿权的诉请，不予支持。综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条第二款之规定，判决：一、福泉公司于本判决生效之日起十五日内支付张某某4，465，034元，并以4，465，034元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付自2017年2月27日至付清之日止的利息；二、驳回张某某的其他诉讼请求。一审案件受理费156，030.5元，财产保全费5000元，共计161，030.5元，由张某某负担135，000元，福泉公司负担26，030.5元。上诉人张某某二审提交了2组证据：1、本案工程施工期间，福泉公司前法人代表刘玮以支付工程履约保证金、管理费等名义要求张某某支付的300万元汇款流水，共计11笔，合计300万元（有30万元凭据没能调取）。证明：一审期间，张某某向福泉公司刘玮提出返还该330万元，对于该款福泉公司表示不知情，而刘玮作为施工期间福泉公司法人代表要求张某某按其指示向毛成文、华晨置业公司等人付款应视为福泉公司收款，该款返还应由福泉公司承担。2、上诉人张某某制作的保修金应退明细表、利息计算表。证明：福泉公司所提交的汇总表不符合事实，应按照合同约定返还保证金的利息计算方式来计算。福泉公司质证认为：对证据1的关联性有异议，真实性无法核实，与福泉公司无关。关于保证金的问题，在整个案子审理过程中从来没有提过，也与本案无关。证据2的两份表格计算应该是错误的，主要在于双方对于造价的计算方式不一致，工程交付日期也有差异。利息表是单方制作，没有合同依据和事实依据。保证金在保质期间张某某因消极履行，按照合同约定是可以扣他的钱，我们认为这个利息计算是没有事实依据，且保修金是不计息的。三建公司质证认为：证据1与三建公司无关，不发表质证意见。对于证据2的质保金应该按照合同约定支付，这也为其单方制作，真实性合法性由法院认定，我们不发表意见。上诉人福泉公司二审提交三组证据：第一组证据：1、九江市濂溪区人民法院（2019）赣0402民初38号民事调解书一份；2、网银交易凭证一份；3、九江市濂溪区人民法院（2018）赣0402民初2279号民事判决书及生效证明各一份；4、收条一份；5、网银交易凭证一份。证明目的：1、因张某某实际施工的2号楼房屋漏水导致房屋装修损坏，福泉公司已依照民事判决书向业主柯金花支付装修损失及鉴定费合计24091.56元，此损失应由张某某承担；2、三建公司承包郭干北实际施工的另一部分理想家园工程预留了工程质保金，另福泉公司已依照民事调解书向郭干北支付了到期的10万元工程质保金；3、三建公司承包张某某实际施工的工程必须预留工程质保金；第二组证据：1、《浔南理想家园1-15号楼造价、工期、误期汇总表》一份；2、《关于理想家园张某某施工部分造价的说明》一份；3、理想家园4＃（5＃）楼坡道、散水部分造价（单栋）《工程预算书》一份；4、张某身份证复印件一份（作为证人出庭作证）。证明目的：1、截止2019年4月1日，涉案项目工程质保金总数为5652917.15元，根据施工合同，应退回工程质保金4023517.84元，尚留存在福泉公司处的质保金为1629399.32元。2、编制涉案项目4＃楼、5＃楼预算时，因预算员工作失误，致使无障碍坡道、室外地面及散水工程量出现严重偏差，两栋误差金额为3145382.20元（详见《工程预算书》）。3、1＃楼－15＃楼（除4＃楼、5＃楼外）合同价款计算方式是根据预算总价金额下浮14%得出。第三组证据：涉案项目水电结算书5份；证明目的：根据实际施工人张某某邮寄给福泉公司的相应结算书中可以看出，土建部分为合同价加调差及增减工程量而得出，合同价为预算总价下浮14%；土建部分为预算价下浮14%而得出。张某某质证认为：第一组证据真实性无异议，对关联性及证明目的有异议。理由：第1份证据与本案无关联性，不能从他人的合同约定来直接适用本案工程。对第二组证据中1、2、3份证据三性、及证明目的有异议，证据4无关联性。理由：1、2、3份证据为福泉公司单方制作，无事实和法律依据，均不能反映客观事实。且第3份证据所作出的预算价与张某某一审提供的同一项目的造价相差巨大，散水分项工程不可能算出180多万元价款。其中汇总表上的支付日期与合同约定不符，也与事实不符。对第三组证据的关联性及证明目的有异议。理由：该表为诉前张某某提供的结算价，但在变更诉求后，不是依据该表主张工程款，因为涉案工程的施工图纸是在张某某施工后才交付，在计算结算价时，造价公司将交付图纸前已施工的项目算作了工程增项，在核实该问题后才变更了诉请调整了价款，故该价款与“下浮”没有关系，也不能从该表倒推双方约定了下浮比例。上诉人张某某对证人张某证言的三性及证明目的有异议。理由：从真实性来讲，证人在涉案事实发生时是福泉公司员工，与当事人福泉公司存在重大利害关系，证人也未提供是否具备造价师的资质，故对其对本案工程预算价、造价的意见真实性不认可。从关联性来讲，福泉公司员工制作预算应视为福泉公司自己在签订协议之前的行为，与双方签订合同无关联，与张某某没有关联，因为在签订合同前后、且至今为止张某某都没有见过、没有收到福泉公司制作的工程预算价，仅知晓合同固定价，故其证言不应作为本案认定事实的依据。从合法性来讲，该证人在一审中多次旁听了庭审，违反了证据规则中关于证人出庭的法律规定，不应再作为证人出庭。结合以上理由，该证人证言也不能证明本案双方签订的施工合同固定价存在错误，不能达到其证明目的。三建公司质证认为：对第一组证据的三性无异议，质保金应按照合同约定。对第二组证据，因该些表格没有盖章，所以对真实性不予以认可。但对于合同造价下浮问题，按照答辩状所表述的为准。对第三组证据的结算书我们不发表意见，由法院认定。三建公司二审未提交新的证据。对上诉人张某某二审提交的证据，本院认为：证据1只能证实刘玮与张某某之间存在300万元的款项往来，但是否为本案的工程履约保证金，并无其他证据佐证，且履约保证金张某某一审并未提出诉请，故证据1与本案无关联性，不予采信。证据2质保金的计算，4、5号楼的造价尚有争议，但其他完工的楼房造价、实际竣工时间与本案实际情况相符。故本案应扣除的质保金应结合全案证据综合认定。对上诉人福泉公司二审提交的证据，本院认为，第一组证据真实性予以确认。因一审对案涉质保金这部分未审查，故未从工程款中予以扣除，二审根据审理情况确定应扣减的质保金数额。第二组证据系福泉公司单方制作，并未有其他证据证实双方签订合同前提交给张某某，故该组证据不能达到其证明目的。第三组证据真实性应予确认，但该组证据不能单独认定合同下浮问题，应结合全案证据综合认定。证人张某庭审时作为福泉公司的证人出庭，接受各方当事人及法庭询问。对于证人张某的证言，本院认为，因张某与福泉公司存在利害关系，其证言不能单独作为认定事实的依据，因结合本案其他证据综合考虑。对一审判决认定的事实，上诉人张某某认为根据双方合同约定，张某某仅需提供税务发票额不少于工程总造价的50%，而不是一审认定的100%。上诉人福泉公司主要对4、5号楼的工程价款认定有异议，对未签字合同下浮一审未认定亦有异议，且认为一审查明事实中遗漏了质保金的事实。被上诉人三建公司对质保金的事实有异议，认为应该按合同约定履行。从合同签订情况来看，三建公司只是作为承包人的身份，其他事实无异议。对一审认定的且各方当事人无异议的事实，本院予以确认。根据合同约定，张某某仅需提供税务发票额不少于工程总造价的50%，故上诉人张某某提出的异议成立。关于福泉公司提出的4、5号楼的工程价款、未签合同的下浮及福泉公司和三建公司提出的质保金问题，系本案争议的问题，在之后本院将分别阐述。本院二审另查明：张某某与福泉公司签订的施工协议书中关于质保金的约定为：“预留工程总价的5%为质量保修金，退回比例为：满1年退回保修金总额50%，满3年退回总额30%，满5年退回总额20%”。本院认为，本案二审争议的问题是：一、一审是否存在程序问题。1、骆某是否应追加为本案当事人，福泉公司是被告还是第三人；2、4、5号楼散水工程是否应鉴定，一审酌情扣减60万元是否合理。二、工程交付的时间暨欠付工程款利息的起算时间点，是2016年3月1日还是按一审判决认定2017年2月27日。三、总的工程价款是多少，一审认定1.25878亿元，福泉公司认为多认定686.68万元。1、未签合同部分的价款是否应下浮14%；2、张某某主张的返点1%是否应支持（102.9万元）。四、已付工程款数额是多少，一审认定1.21413亿元，张某某认为是1.09534亿元，福泉公司认为是1.16848亿元。1、14套房抵扣工程款1099.576万元是否支持；2、张某某主张的配合费2%应否支持；3、福泉公司主张的税金568.5万元应否在工程款中扣减；4、福泉公司主张的管理费72.06万元、保修费用2.55万元应否支持；5、福泉公司主张的工程质保金343.25万应否扣除。五、张某某对案涉工程是否享有优先受偿权，工程履约保证金是否应退回。关于本案程序问题。一审庭审时骆某已出庭，证实其仅参与前期合同的洽谈并未参与案涉工程的实际施工，本案实际施工人是张某某班组。故骆某并不是本案必须参加诉讼的当事人，上诉人福泉公司主张追加骆某为共同原告与本案实际情形不符，不能成立。福泉公司还认为其是本案第三人、三建公司应为本案被告。对此，本院认为，九江市浔阳区人民法院（2016）赣0402民初1866号民事判决书和本院（2018）赣民再27号民事判决书，审理的是九江市宇诚物质公司诉张某某钢材买卖合同纠纷，并未就案涉工程承包及实际施工人之间主体身份及法律关系进行实质审理。现有证据证实，案涉工程表面上是三建公司总承包并成立理想家园项目部，但实际上项目部与张某某签订的合同都是福泉公司的杨宇，三建公司仅是挂名而已，一审认定理想家园项目的发包人实际为福泉公司符合实际情况，该认定是正确的。故张某某作为实际施工人向福泉公司主张工程款符合法律规定，一审程序并无不当。关于4、5号楼散水工程是否应鉴定，一审酌情扣减60万元是否合理的问题。本院认为，对于案涉工程的造价，一审期间张某某与福泉公司进行了长时间多轮次的对账，存在争议的部分已经很少，且双方均未提出工程造价鉴定的申请，仅以此点争议将本案发回重审再进行鉴定已无必要。4、5号楼工程的价格双方在合同中已有明确约定，福泉公司认为包括散水工程在内每栋楼由于预算员的差错多了180余万元，两栋楼多算360余万元。对此本院认为，现有证据不足以证实福泉公司将工程预算价在签订合同前交给了张某某，福泉公司也一直未提出4、5号楼工程造价存在巨大差错，直到本案诉讼时才主张，且提交的计算依据系其单方制作、张某某不予认可。考虑到一审双方对账时张某某承认4、5号楼散水工程的确未施工，对4、5号楼误算问题同意重新清算，而福泉公司预算员张某也在二审庭审中陈述散水工程一栋楼约10余万元，一审综合本案的实际情况对4、5号楼散水工程酌情扣减60万元，并无不当，可予以维持。关于所欠工程款利息的起算时间点。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。……一审张某某已提交了案涉工程各幢楼的分套验收表及相关房间钥匙移交单，证实案涉工程各幢楼验收时间均在2016年前，而九江市建设工程质量监督检验站因福泉公司未按规定办理竣工验收与备案等相关手续，擅自交付使用，2016年3月1日特发文催促。故根据本案证据可以证实，案涉工程在九江市建设工程质量监督检验站2016年3月1日发文前福泉公司已实际占有交付使用。根据相关司法解释，张某某主张从2016年3月1日起计算欠付工程款的利息，有事实及法律依据，本院予以支持。一审判决认定从张某某起诉之日的2017年2月27日起计算利息不当，应予纠正。关于案涉工程总的工程价款问题。一审根据双方多次对账，从七个方面对案涉工程造价进行了全面综合考量，最后得出案涉工程总造价为125，878，346元。包括双方无异议的1-15号及南门楼、桩基工程已签合同部分、土方挖掘费，以及有争议的4、5号楼造价、未签合同部分、配合费及合同返点。双方存在争议的部分也是二审双方上诉的部分，其中4、5号楼造价主要是散水工程扣减60万元，前面已对此阐述，对一审的该部分认定不再变动。对于未签合同部分，福泉公司主张按预算价下浮14%，总价应扣减约355万元。但现有证据表明，双方的合同未对此作出明确的约定，亦无证据证实之前福泉公司向张某某提交了相关的工程预算，故对福泉公司该上诉主张本院不予支持。关于张某某提出的合同返点及配合费问题，本院认为，张某某仅在上诉状中主张被上诉人福泉公司私下里是认可返点的事实及2012年12月13日的签证单中有2%配合费的表述，但未能提交充足的证据佐证返点及配合费的存在，亦无合同约定，故张某某该上诉请求没有事实依据，依法不能成立。综上，对一审认定的工程总价款为125，878，346元，本院予以确认。关于已付工程款数额的认定。上诉人张某某在第一份诉状中自认一期工程收到工程款30，905，624元，二期工程收到工程款22，643，667元，三期工程收到43，537，000元，以房抵债13，031，225元，共计110，117，516元，上诉人福泉公司表示对该数据没有异议。一审诉讼过程中，经一审法院协调，福泉公司向张某某支付了300，000元。二审上诉人张某某认为该部分款项多计算了88万余元，与其之前的自认相矛盾，本院对此不予采信。对该部分款项，上诉人福泉公司对14套房屋抵款有异议，并主张应扣减代缴的税金568.5万元、管理费72.06万元、代付的修理费2.55万元及质保金162.9万元。对争议部分分述如下：关于14套房抵款的问题。因张某某对案外人许宜军等人存在到期债务，而福泉公司又欠张某某工程款，故张某某、福泉公司同张某某的债权人许宜军等人经协商，由许宜军等人同福泉公司签订《浔南理想家园认购书》（张某某在认购书上签字），以其对张某某的到期债权抵扣房屋的部分房款，然后该部分房款再从张某某的工程款中予以抵扣。二审庭审查明，该14套房仅有3套是抵给张某某本人，其他房抵给案外人，大部分已实际占有使用。本院认为，以房抵债是三方当事人真实意思的表示，相关协议对三方均具有法律约束力，上诉人福泉公司对此不予认可有违合同约定及诚信原则，亦无法律依据，故该异议不能成立。关于上诉人福泉公司所交税款568.5万元是否应视作已付工程款的问题。本院认为，依法纳税是单位及公民的法定义务，纳税主体应依据相关税法规定缴纳税款，本案中福泉公司为开具建安发票而支付的税款不应视为已付工程款予以扣减。首先，双方施工协议中未约定张某某提供建安发票。协议2.1.2条约定：“桩基工程总价不下浮，扣除7%的税费和管理费”，实际履行时已对全部工程的桩基下浮了7%；协议18.1条约定：“乙方（张某某）提供四种主材的税务发票，不少于总造价50%”。其次，福泉公司在施工过程中未向张某某要求扣除税费或管理费。再次，福泉公司、三建公司不告知垫付税款的事实且垫付后未及时要求张某某支付,福泉公司与三建公司之间如何约定税费，并不能约束张某某。故福泉公司该上诉主张缺乏合同依据，本院不予支持。关于福泉公司提出的管理费72.06万元、代付的修理费2.55万元。一审已查明，福泉公司未提交证据证明其支付了该笔费用，且管理费不受法律保护，故一审法院对福泉公司该意见不予采纳并无不当。二审庭审查明，发生房屋质量问题，一般程序是由福泉公司通知张某某，由张某某班组负责维修。一审查明，福泉公司主张的保修费用2.55万元并没有张某某的签字认可，福泉公司也没有提供转账凭证、维修合同等证据予以佐证，故一审法院对该费用未予以扣减的认定并无不当，应予维持。关于福泉公司主张的质保金问题。一审福泉公司在答辩意见已提出扣留质保金，一审法院对此并未进行审查并处理。根据双方合同约定，质保金为合同总价的5%，退回比例为：满1年退回总额50%，满3年退回总额30%，满5年退回总额20%。二审时双方均提交相关计算依据说明应扣留质保金的具体数额，张某某认为应扣留质保金数额为62万元，福泉公司则主张应扣留162.9万元。对此，本院认为，本案工程总造价为125,878,346元，质保金应为总价的5%即6,293,917元，考虑到案涉工程各幢楼完工及交付时间前后不一，综合本案实际情况，根据“已满3年未满5年的标准扣留20%质保金”约定，还应扣留质保金6,293,917元的20%为1,258,783元，至2020年6月底。福泉公司该部分上诉主张有合同依据，应予支持。综上，福泉公司欠付张某某的工程款为125，878，346元-121，413，312元-1,258,783元=3，206，251元。关于张某某对工程是否享有优先受偿权以及案涉工程履约保证金是否应退回的问题。张某某在上诉请求中并未提出优先受偿权的主张，但在上诉理由中对此有表述。因案涉工程各幢楼完工及交付前后不一致，本院已根据九江市建设工程质量监督检验站2016年3月1日发文认定欠付工程款的计息时间，结合张某某自认一、二、三期工程的交付时间，其主张的建设工程价款优先受偿权已远超过六个月的行使期限，故对上诉人张某某该上诉请求不予支持。张某某在上诉理由中还提出返还工程履约保证金，对此，本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”。对于工程履约保证金张某某在一审起诉时并未提出，故上诉人张某某如有诉请可另循法律途径解决，本院二审对此不予审理。综上，上诉人张某某部分上诉请求成立（欠付工程款利息起算点），上诉人福泉公司部分上诉请求成立（质保金扣留），本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项、第（三）项之规定，判决如下：一、撤销江西省九江市中级人民法院（2017）赣04民初44号民事判决第二项；即撤销“驳回张某某的其他诉讼请求”；二、变更江西省九江市中级人民法院（2017）赣04民初44号民事判决第一项为：“江西福泉实业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付张某某3，206，251元，并以3，206，251元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付自2016年3月1日至付清之日止的利息”；三、驳回张某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行（即：一审案件受理费156，030.5元，财产保全费5000元，共计161，030.5元，由张某某负担135，000元，江西福泉实业有限公司负担26，030.5元）。二审案件受理费人民币118,835元，由上诉人张某某负担73,335元，上诉人江西省福泉实业有限公司负担45,500元。本判决为终审判决。审判长  邓相红审判员  肖玉华审判员  邱爱珍二〇一九年五月八日书记员  黄佳伦附：本案适用的有关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；……