贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终1704号上诉人（原审原告）：贵州习水旅游投资（集团）有限公司,住所地：贵州省遵义市习水县杉王街道杉王中路71号。法定代表人：高烨。委托诉讼代理人：胡珊瑚，系贵州名城（习水）律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁俊玲，系贵州名城（习水）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冯文黔，男，汉族，1975年9月4日出生，住贵州省习水县。上诉人贵州习水旅游投资（集团）有限公司因与被上诉人冯文黔劳动争议纠纷一案，不服贵州省习水县人民法院（2018）黔0330民初4681号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。贵州习水旅游投资（集团）有限公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，发回重审或依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、判决上诉人与被上诉人2017年5月至今存在劳动关系系认定事实不清。上诉人自始自终均未招聘过被上诉人，被上诉人一直均是在“习部森林旅游公园项目指挥部”（以下简称指挥部）从事驾驶员工作，也是为指挥部驾驶车辆。而“指挥部”并非上诉人的组成部门。2、判决上诉人支付被上诉人未签订劳动合同的双倍工资差额38500元缺乏事实与法律依据。被上诉人并非上诉人的员工，上诉人没有义务与被上诉人签订劳动合同。若判决最终确定双方存在劳动关系，未签订劳动合同工资差额也不应支付。此外，被上诉人申请仲裁的时间明显超过一年的仲裁时效，不应予以支持。3、判决上诉人支付被上诉人解除劳动关系经济补偿4300元缺乏事实与法律依据。4、判决上诉人支付被上诉人2018年5月至7月的工资10500元缺乏事实与法律依据。冯文黔辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。贵州习水旅游投资（集团）有限公司向一审法院起诉请求：1、确认贵州习水旅游投资（集团）有限公司与冯文黔自2017年5月至今不存在劳动关系；2、贵州习水旅游投资（集团）有限公司不予支付冯文黔解除劳动关系经济补偿4300.00元；3、贵州习水旅游投资（集团）有限公司不予支付冯文黔未签订书面劳动合同的双倍工资差额47300.00元；4、贵州习水旅游投资（集团）有限公司不予支付冯文黔2018年5月至7月的工资共计12900.00元；5、本案的诉讼费由冯文黔承担。一审法院认定事实：冯文黔自2017年5月17日到贵州习水旅游投资（集团）有限公司处从事驾驶员工作至今。期间，贵州习水旅游投资（集团）有限公司与冯文黔未签订书面劳动合同。自2018年5月起，贵州习水旅游投资（集团）有限公司停止向冯文黔发放工资。贵州习水旅游投资（集团）有限公司未为冯文黔缴纳社会保险。冯文黔的月平均工资冯文黔认可为3500.00元。2018年5月，贵州习水旅游投资（集团）有限公司停止向冯文黔发放工资，2018年7月，冯文黔离开贵州习水旅游投资（集团）有限公司。2018年9月5日，冯文黔向习水县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、冯文黔自2017年5月17日起至今与旅投公司存在劳动关系；二、解除冯文黔与旅投公司的劳动关系，由旅投公司一次性支付解除劳动关系的经济补偿金4300.00元；三、由旅投公司支付冯文黔未签订书面劳动合同的双倍工资47300.00元；四、由旅投公司支付自2018年5月至7月的工资12900.00元。该委于2018年10月11日作出习劳人仲字（2018）第205号裁决书，裁决：一、冯文黔自2017年5月至今与旅投公司存在劳动关系；二、解除冯文黔与旅投公司的劳动关系，由旅投公司在本裁决生效后十五日内一次性支付解除劳动关系的经济补偿金4300.00元；三、由旅投公司在本裁决生效后十五日内支付冯文黔未签订书面劳动合同的双倍工资差额39600.00元；四、由旅投公司支付自2018年5月至7月的工资10800.00元.贵州习水旅游投资（集团）有限公司对该裁决不服，诉至原审法院。一审法院认为，劳动关系是指用人单位向劳动者支付报酬，而由劳动者提供职业上的劳动，双方形成的具有人身依附性质的法律关系。判断劳动者与用人单位是否建立劳动关系，应结合劳动关系的内在特征和外在显征综合予以认定。首先，在内在特征上，用人单位与劳动者虽未签订劳动合同，但同时具备下列情形，劳动关系成立，即：第一、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；第二、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的管理，从事用人单位对劳动者有报酬的劳动；第三、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。亦即用人单位对劳动者在工作安排、劳动纪律等方面进行实质管理等，是认定存在劳动关系的主要内在特征，劳动者与用人单位之间存在人身依附属性。其次，在外在显征上，用人单位与劳动者虽未签订劳动合同，认定双方存在劳动关系可参照下列凭证：一、工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录；二、用人单位向劳动者发放的“工作证”，“服务证”等能够证明身份的证件；三、劳动者填写的用人单位招工“登记表”、“报名表”等招用记录；四、考勤记录；五、其他劳动者的证言等。本案中，冯文黔提供了贵州习水旅游投资（集团）有限公司为其制作的工作证、工会服务卡及贵州习水旅游投资（集团）有限公司为冯文黔发放工资的银行流水账记录，足以认定冯文黔与贵州习水旅游投资（集团）有限公司存在事实劳动关系。关于贵州习水旅游投资（集团）有限公司是否应支付冯文黔未签订书面劳动合同双倍工资差额，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当按照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即补订书面劳动合同”的规定，贵州习水旅游投资（集团）有限公司自2017年5月冯文黔进入该处工作至今（已超过1年）未与劳动者订立书面劳动合同，贵州习水旅游投资（集团）有限公司应向冯文黔支付共11个月的双倍工资。冯文黔的月平均工资为3500.00元，计算为：3500.00元/月×11个月=38500.00元。关于贵州习水旅游投资（集团）有限公司诉称冯文黔的请求已过仲裁时效的问题，冯文黔主张权利的时效应从2018年开始计算，冯文黔于2018年10月主张权利，并未超过1年的仲裁时效规定，故对贵州习水旅游投资（集团）有限公司的诉称，原审法院不予采纳。关于贵州习水旅游投资（集团）有限公司是否支付解除劳动关系的经济补偿金，冯文黔在贵州习水旅游投资（集团）有限公司处工作期间，贵州习水旅游投资（集团）有限公司未为冯文黔缴纳社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，冯文黔自2017年5月到贵州习水旅游投资（集团）有限公司处工作至2018年7月，贵州习水旅游投资（集团）有限公司应支付的经济补偿为：3500.00元/月×1.5个月=5250.00元，冯文黔主张4300.00元，原审法院支持4300.00元。关于贵州习水旅游投资（集团）有限公司是否应支付冯文黔2018年5月至7月的工资，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条“工资应当以货币的形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资“的规定，贵州习水旅游投资（集团）有限公司应支付冯文黔尚未支付的工资，2018年5月至7月，工资计算为：3500.00元/月×3个月=10500.00元。综上，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，判决如下：一、贵州习水旅游投资（集团）有限公司与冯文黔自2017年5月至今存在劳动关系；二、由贵州习水旅游投资（集团）有限公司于本判决生效之日起三十日内向冯文黔支付未签订劳动合同双倍工资差额38500.00元；三、由贵州习水旅游投资（集团）有限公司于本判决生效之日起三十日内向冯文黔支付解除劳动关系的经济补偿4300.00元；四、由贵州习水旅游投资（集团）有限公司于本判决生效之日起三十日内向冯文黔支付2018年5月至7月工资10500.00元。案件受理费5.00元，由贵州习水旅游投资（集团）有限公司承担。本院二审查明，冯文黔申请劳动仲裁的时间为2018年9月5日。原审查明的其他事实无误，本院予以确认。本院认为，贵州习水旅游投资（集团）有限公司与冯文黔虽未签订书面劳动合同，但冯文黔提供的贵州习水旅游投资（集团）有限公司为其制作的工作证、工会服务卡及发放工资的银行流水账记录，足以认定冯文黔与贵州习水旅游投资（集团）有限公司存在事实劳动关系。贵州习水旅游投资（集团）有限公司未与冯文黔签订书面劳动合同，冯文黔于2018年9月申请仲裁，未超过仲裁时效，贵州习水旅游投资（集团）有限公司应支付冯文黔共11个月的双倍工资38500.00元。冯文黔以贵州习水旅游投资（集团）有限公司未为其缴纳社会保险申请解除劳动关系，贵州习水旅游投资（集团）有限公司应支付冯文黔1.5个月经济补偿金5250.00元，冯文黔主张4300.00元，本院支持4300.00元。习部森林旅游公园项目指挥部说明冯文黔从2017年5月至2018年9月驾驶贵Ａ×××××车辆、考勤签到表记载冯文黔签到至2018年9月，冯文黔主张支付其2018年5月至2018年7月的工资，依据充分，贵州习水旅游投资（集团）有限公司应支付工资10500.00元。冯文黔于2018年9月申请劳动仲裁，提出解除劳动关系，双方劳动关系的终止时间应为2018年9月。贵州习水旅游投资（集团）有限公司所提原判未明确劳动关系终止时间的上诉理由成立，本院予以支持。原判未解除双方劳动关系不当，本院予以纠正。综上所述，贵州习水旅游投资（集团）有限公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省习水县人民法院（2018）黔0330民初4681号民事判决第二、三、四项；二、撤销贵州省习水县人民法院（2018）黔0330民初4681号民事判决第一项；三、贵州习水旅游投资（集团）有限公司与冯文黔自2017年5月至2018年9月存在劳动关系；四、解除贵州习水旅游投资（集团）有限公司与冯文黔的劳动关系。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由贵州习水旅游投资（集团）有限公司负担。二审案件受理费10元，由贵州习水旅游投资（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 海 波审判员 令狐荣强审判员 李 宗 洪二〇一九年五月十三日法官助理周晓易书记员王艳莉