安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民终768号上诉人（原审被告）：黄昌虎，男，1974年9月25日出生，汉族，住安徽省芜湖市弋江区。委托诉讼代理人：陶征，安徽真见律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：芜湖市老兵商贸科技有限责任公司，住所地安徽省芜湖市弋江区。法定代表人：傅春辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：贾良俊，安徽安然律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晶，安徽安然律师事务所律师。原审被告：芜湖新马投资有限公司，住所地安徽省芜湖市弋江区。法定代表人：鲍凡，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋毅，安徽深蓝律师事务所律师。上诉人黄昌虎因与被上诉人芜湖市老兵商贸科技有限责任公司（以下简称老兵公司）、原审被告芜湖新马投资有限公司（以下简称新马公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市弋江区人民法院（2018）皖0203民初3506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黄昌虎及其委托诉讼代理人陶征，被上诉人老兵公司的法定代表人傅春辉以及委托诉讼代理人贾良俊、王晶，新马公司的委托诉讼代理人宋毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄昌虎上诉请求：撤销一审判决，确认黄昌虎已向老兵公司支付了40万元工程款，改判只欠老兵公司工程款330900元；本案一、二审案件受理费依法判决。事实与理由：一、一审采信错误并导致其判决认定的事实错误。1、黄昌虎一审提供的两份书证（2013年5月13日借条、2013年6月9日收条）经当庭质证，老兵公司对其真实性无异议，该两份书证能够证明黄昌虎已向老兵公司支付了工程款40万元的事实，一审理应予以采信。2、老兵公司一审提供的2013年9月10日“弋江嘉园徽韵园多层、高层应付款项（对账单）”书证，落款处黄昌虎的工作人员张强及黄昌虎本人均签字认为“已付款由财务审核”，该证据恰恰反证黄昌虎对该对账单载明的尚欠款431427元这一事实并未确认。3、2017年1月20日，老兵公司黄昌虎复函催款对账，黄昌虎收到催告函后于1月22日回函，回复函第二条明确告知老兵公司，双方仍然要继续对工程款以及尾款进行对账。二、一审判令黄昌虎给付老兵公司工程款430900元及逾期付款利息明显与事实不符。三、老兵公司施工的工程存在工程质量瑕疵，其应承担返工维修及赔偿损失的责任。老兵公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。黄昌虎上诉仅提出10万元异议，对本案结算行为及其他事实均没有提起上诉，这一部分不属于二审法院审理的范围。本案审理仅应当对10万元款项是否支付进行审查。新马公司陈述称，黄昌虎与老兵公司之间的款项结算关系与新马公司无关。一审判决已确定新马公司在本案中无需承担责任。老兵公司向一审法院起诉请求：一、判令黄昌虎立即向老兵公司支付工程款431427元，并自2015年11月13日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至实际清偿之日止；二、判令新马公司在欠付工程款的范围内承担给付义务。一审法院认定事实：2011年8月16日，新马公司（发包人）与芜湖世纪建设有限公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定工程名称为弋江嘉园徽韵园一标段工程（具体楼号为19#、20-A#、20-B#、20-C#、21#、22#、S-1#、S-2#）；工程总价款为固定价72005771元（含预留金400万）；开工日期2011年8月21日（以甲方下达的开工通知为准）；竣工日期为2013年8月19日；工期总日历天数柒佰叁拾天（多层430日历天，高层730日历天）；双方还就工程款进度支付方式和时间等进行了约定。同年芜湖世纪建设有限公司（甲方）与黄昌虎（乙方）签订《项目工程内部承办责任书（合同）》一份，约定甲方将其中标承建的弋江嘉园徽韵一标段工程委托黄昌虎进行内部责任承包，承包方式采取独立核算、包工包料、自负盈亏风险责任承包，乙方向甲方交纳管理服务费2%（不含税），安全基金2‰。案涉20-A#、20-B#、20-C#楼于2012年9月4日竣工验收；其余楼幢均于2013年5月31日竣工验收，上述工程于2013年11月整体交付。至今新马公司共计向芜湖世纪建设有限公司支付工程款6709万元。2012年，黄昌虎将弋江嘉园徽韵一标段工程部分楼栋防火门安装工程发包给老兵公司施工，后又将部分楼栋的单元电子门及电子门禁对讲系统发包给老兵公司施工。2013年9月10日，老兵公司出具《弋江嘉园徽韵园多层、高层应付款项》一份，明确载明“多层、高层共计货款731427元，因2013年5月13日已付货款100000元、2013年7月19日已付货款200000元，故尚欠货款731427元-300000元=431427元”。2015年11月10日，工程现场负责人张强在该材料上备注“工程量已核，多层、高层共计货款小写￥730900元大写柒拾叁万零玖佰元整已付款由财务审核张强2015.11.10”。2015年11月12日，黄昌虎在该材料备注“已付款由我方财务审核确认。黄昌虎2015年11月12日”。2016年8月11日，老兵公司法定代表人傅春辉向黄昌虎出具《承诺书》一份，载明：“弋江嘉园徽韵园高层门禁系统十天内完善。傅春辉2016.8.11”。2017年1月20日，老兵公司向芜湖世纪建设有限公司发出《关于“徽韵园工程款催款”事宜》一份，载明因其承包的徽韵园进户门、防火门、对讲工程已验收。工程决算价为733350元，已付300000元，尚欠工程款433350元。经多次与项目负责人黄昌虎联系催款，现已交房几年，尚欠工程款分文未付，希望芜湖世纪建设有限公司帮助解决，否则将通过法律诉讼解决。2017年1月22日，黄昌虎向老兵公司发出《回复函》一份，载明《关于“徽韵园工程款催款”事宜》函件已经收到，因老兵商贸公司施工的徽韵楼宇对讲、门禁系统至今一直不能使用，期间我方曾多次要求整改，但老兵公司至今未兑现承诺；项目工程决算书系单方行为，未经我方项目部财务人员审核并签字确认；要求老兵公司至迟在2017年1月27日前立即对楼宇、门禁系统维修整改直至系统完善并能正常使用，否则将停止支付相关工程余款，委托第三方进场维修，所发生的维修费用及相关损失均由老兵公司承担。2018年3月9日，芜湖高新技术产业开发区管委会规划建设部向芜湖世纪建设有限公司发出《关于要求弋江嘉园一期徽韵维修的函》，载明“弋江嘉园一期徽韵工程于2013年11月竣工交付，20A、2B、20C、19#楼一单元、二单元、21#楼一单元、二单元、22#楼一单元、二单元现门禁系统无法使用”。2018年12月7日，芜湖市鸠兹物业管理有限责任公司弋江嘉园物业办出具《证明》一份，载明“徽韵园小区多层20-A#、20-B#、20-C#、高层19#、21#、22#楼单元电子门禁系统及入户门，一直处于正常使用的状态，未见明显使用异常问题，存在的个别问题仅为正常使用过程中的损坏”。另查明：2013年5月13日，老兵公司法定代表人傅春辉向黄昌虎出具借条一份，载明“今借到弋江嘉园徽园壹拾万元整￥100000元事由：防火门进度款具条人：傅春辉2013年5月13日”。黄昌虎在该借条上备注“同意暂借黄昌虎5.13”。同日，黄昌虎向傅春辉转款100000元。2013年6月9日，傅春辉向黄昌虎出具收条一份，载明：“今收到弋江嘉园19#、21#、22#叁拾万元整￥300000元事由：木质防火门、钢质防火门进度款具条人：傅春辉2013年6月9日”。2013年7月19日，黄昌虎向傅春辉转款200000元。案件审理过程中，老兵公司向一审法院申请证人欧某出庭作证，欧某陈述其系老兵公司的安装工人，案涉20-A#、20-B#、20-C#、19#、21#、22#楼电子门禁系统均系由其带工人安装，施工完毕后正常交付使用，后因受到人为损坏其多次到现场进行维修。一审法院认为，当事人一方未支付价款或报酬的，对方可以要求其支付价款或报酬。本案中对于黄昌虎将案涉20-A#、20-B#、20-C#楼电子门及19#、21#、22#、S-1#楼防火门及电子门安装工程发包给老兵公司施工的事实，老兵公司及黄昌虎均予以认可，故一审法院对此予以确认。对于案涉工程总价款及款项支付情况，因弋江嘉园徽韵园一标段工程现场负责人张强于2015年11月10日在案涉《弋江嘉园徽韵园多层、高层应付款项》签字确认“工程款已核，多层、高层共计货款小写￥730900元”，黄昌虎于2015年11月12日签字“已付款由我方财务审核确认”，黄昌虎的该签字确认行为实际系双方对案涉工程进行了核算，根据该核算结果，案涉工程总价款应为730900元。对于已付工程款，老兵公司陈述黄昌虎分两次通过银行转账共计支付工程款300000元，黄昌虎辩称除老兵公司认可的上述300000元外，其财务在老兵公司出具收条当日（2013年6月9日）现金支付工程款100000元，故其已向老兵公司支付工程款共计400000元。一审法院认为，老兵公司主张收到工程款300000元有其提供的银行流水为证，且对黄昌虎提供的借条、收条作出了合理解释，与常理相符；相反，黄昌虎陈述其财务现金支付老兵公司工程款100000元，其并未提供证据证明，且其作出的解释与常理不符，故一审法院认定黄昌虎已付工程款300000元，则其尚欠老兵公司工程款430900元（730900元-300000元）。对于黄昌虎提出的案涉工程存在门禁系统无法使用问题，因其提供的证据系相关部门于2018年出具的文件，该证据仅能反映现阶段案涉工程部分楼栋门禁系统无法使用，无法证明老兵公司在交付案涉工程时门禁系统就存在质量问题。相反，老兵公司提供的证人证言以及案涉小区的物业公司提供的《证明》均证实门禁系统能正常使用，存在的问题仅为正常使用过程中的损坏，故对黄昌虎以门禁系统存在质量问题为由拒付工程款的辩解意见不予采纳，对老兵公司要求黄昌虎支付工程款430900元的诉请予以支持。因老兵公司与黄昌虎对付款时间未作明确约定，故对老兵公司逾期付款利息诉请依法调整为以430900元为基数自2018年9月17日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止，超出部分不予支持。对于老兵公司要求新马公司在欠付工程款的范围内承担给付义务的诉请，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。据此，实际施工人在一定条件下可以突破合同相对性原则向发包人主张权利。然在本案中，新马公司将弋江嘉园徽韵园一标段工程发包给芜湖世纪建设有限公司，芜湖世纪建设有限公司将上述工程违法转包给黄昌虎，黄昌虎又将上述工程中20-A#、20-B#、20-C#楼电子门及19#、21#、22#、S-1#楼防火门及电子门安装工程发包给老兵公司施工，故在本案中存在四个当事人、三重合同关系，老兵公司不能突破两层合同关系要求新马公司对其承担发包人责任，故老兵公司的该诉请于法无据，不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、黄昌虎于判决生效之日起十日内给付老兵公司工程款430900元及逾期付款利息（以430900元为基数自2018年9月17日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止）；二、驳回老兵公司其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取4261元，保全费3020元，以上合计7281元，由老兵公司负担447元，黄昌虎负担6834元。本院二审期间，黄昌虎提交了两组证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。黄昌虎提交的第一组证据（回复函、专递详细单、签收信息资料）与本案二审应审查的已付工程款争议无直接关联，故对此不予进一步认证；黄昌虎提交的第二组证据（中信银行交易明细）仅能反映黄昌虎该银行账户2013年6、7月期间的存款余额及变动情况，无法证明黄昌虎曾向傅春辉或老兵公司支付10万元现金的事实。本院对一审法院查明认定的事实予以确认。本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是黄昌虎已付老兵公司的工程款是30万元还是40万元。根据双方在二审中的陈述，老兵公司认为其实际仅收到30万元工程款，具体包括：2013年5月13日的借条10万元，由黄昌虎向老兵公司法定代表人傅春辉当天转账支付；2013年6月9日，傅春辉向黄昌虎出具30万元收条，但黄昌虎实际仅在2013年7月19日转账支付20万元。而黄昌虎则认为其实际支付了40万元工程款，具体包括：2013年5月13日转账支付10万元；2013年6月9日，傅春辉向黄昌虎出具30万元收条（其中，2013年6月中旬以现金方式支付10万元，2013年7月18日（根据黄昌虎提交的转账凭证实际应为2013年7月19日）转账支付20万元）。两相对比各自的陈述内容，双方当事人就已付工程款实质上的争议即在于黄昌虎是否曾于2013年6月中旬以现金方式向傅春辉支付了10万元。对于该事实，老兵公司明确予以否认，故依法应由黄昌虎承担举证责任，但黄昌虎在本案一、二审期间均未能提交充分证据证明，其应承担举证不能的不利后果，即应推定该事实不存在。据此，一审判决认定黄昌虎已付老兵公司的工程款为30万元正确，二审应予维持。综上所述，黄昌虎的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由黄昌虎负担。本判决为终审判决。审判长 杨 洋审判员 吴丽群审判员 丁大慧二〇一九年五月二十日书记员 王凤婷附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。