湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘民再80号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：鲜彬涛，男，1973年1月14日出生，汉族，住长沙市雨花区。委托诉讼代理人：夏学泉，湖南闻胜律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：湖南华菱电子商务有限公司，住所地长沙高新开发区麓谷大道662号软件中心大楼1133号。法定代表人：汤志宏，该公司董事长。委托诉讼代理人：熊燕红，湖南通程律师事务所律师。委托诉讼代理人：王朝辉，湖南通程律师事务所实习律师。再审申请人鲜彬涛因与被申请人湖南华菱电子商务有限公司（以下简称华菱公司）劳动争议纠纷一案，湖南省长沙市天心区人民法院于2017年6月20日作出（2017）湘0103民初2284号民事判决，鲜彬涛不服，提出上诉。湖南省长沙市中级人民法院于2017年11月1日作出（2017）湘01民终6031号民事判决，鲜彬涛仍不服，向本院申请再审。本院于2018年11月27日作出（2018）湘民申261号民事裁定提审本案，并依法组成合议庭于2019年4月9日公开开庭进行了审理。鲜彬涛及其委托诉讼代理人夏学泉，华菱公司的委托诉讼代理人熊燕红、王朝辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鲜彬涛申请再审称：请求撤销原一、二审判决并依法改判或发回重审；由被申请人华菱公司承担全部诉讼费用。事实和理由：一、原一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1、一审判决认定事实不清，忽略本案事实的重要书面证据，无视劳动者未提交“离职申请”及“单位不再续签”，是单位通知不同意续签等事实，认定劳动者主动辞职，损害劳动者的利益。2、二审判决认定事实部分与客观事实不符合。二审法院在一审的基础上为避免一审法院过分偏袒之情形折中对申请人之诉求予以小部分的支持。本案劳动合同到期后，双方未续签书面劳动合同但申请人还是在被申请人处工作，2016年10月10日，被申请人通知不续签行为实质构成单方终止劳动关系，在办理工作交接以及申请人要求被申请人给予经济补偿的过程中，双方未达成一致意见。被申请人为逃避法律责任，免除经济补偿，于2016年11年16日，向申请人发出了《关于对重大责任事故责任人鲜彬涛的处理决定》，又于2016年12月17日，向申请人发出《关于解除劳动合同的再次通知书》，要求申请人办理相关离职手续，达到以合法的形式掩盖其剥夺申请人合法权益的目的。根据《劳动部关于贯彻执行(中华人民共和国劳动法)若干问题的意见》第八十七条规定：劳动法第二十五条第(三)项中的“重大损害”，应由企业内部规章来规定，不便于在全国对其作统一解释。若用人单位以此为由解除劳动合同，与劳动者发生劳动争议，当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动争议仲裁委员会根据企业类型、规模和损害程度等情况，对企业规章中规定的“重大损害”进行认定。长沙市仲裁委裁决书已认定被申请人为违法解除劳动合同，并依据事实核定的劳动者月度工资为12829．19元／月，而原一、二审认定月工资为9420.07元／月的事实错误。二、原判决裁定适用法律确有错误。三、原判决超出诉讼请求。本案中，被申请人的诉讼请求是基于违法解除劳动合同赔偿金及工资补偿等的诉讼，本案并不涉及撤销之诉求，二审法院直接撤销被申请人违法解除劳动合同通知之行为违反民事诉讼法。华菱公司向一审法院提出的诉讼请求为：1.华菱公司无须向鲜彬涛支付2016年10月1日至2016年11月16日工资19907.36元；2.华菱公司无须向鲜彬涛支付2016年10月26日至2016年11月16日期间的二倍工资差额8847.72元；3.华菱公司不应向鲜彬涛支付赔偿金141121.09元；4.华菱公司无须向鲜彬涛支付带薪年休假工资15336.04元；5.纠正裁决书第五项裁决事项；6.本案全部诉讼费用由鲜彬涛承担。一审法院认定：2011年9月26日，鲜彬涛入职华菱公司处。2013年9月26日，华菱公司（用人单位，甲方）与鲜彬涛（劳动者，乙方）签订了一份《劳动合同书》，合同约定：双方签订固定期限合同，自2013年9月26日起至2015年9月26日止；工作地点为长沙市天心区湘府西路222号华菱嘉园；甲方安排乙方每日工作时间不超过8小时，每周不超过40小时；工资按公司薪酬管理制度执行；甲方与乙方解除或者终止劳动合同时，甲方应当为乙方出具解除或终止劳动合同的证明，并在15日内为乙方办理档案和社会保险关系转移手续；双方还对其他方面进行了约定。2015年9月1日，华菱公司对内设机构及职责进行了调整，成立了钢材业务部，钢材业务部的职责为主要负责钢材销售与业务推广、钢材市场研究，并聘请鲜彬涛担任该部的副总经理，任期为一年。2015年9月25日，双方又签订了一份《劳动合同书补充协议》，主要内容为：合同期限自2013年9月26日起至2015年9月26日止更改为自2013年9月26日起至2016年9月25日止。2016年1月4日，华菱公司再次对其内设机构及职责进行了调整，撤销钢材业务部，成立业务一部、业务二部和业务三部，其中业务二部负责中建股份公司用钢直销及其他现款销售业务，鲜彬涛担任业务二部经理，任期一年。鲜彬涛在工作期间内，因在拓展线下钢材交易业务过程中出现重大经营风险，在与湖南特瑞贸易有限公司的钢材贸易中，因违反合同发货导致大额货款可能损失、仓储钢材连续三次被湖南特瑞贸易有限公司倒卖共计1529吨的重大责任事故。2016年7月27日，华菱公司的母公司湖南华菱钢铁集团有限公司作出了《关于华菱电子商务有限公司重大经营风险相关责任人员的处分决定》，认为鲜彬涛在该经营风险及重大事故中存在管理失职，责成华菱公司免去鲜彬涛业务二部的经理职务。2016年7月29日，鲜彬涛向华菱公司申请了13天年休假，华菱公司对未休天数予以确认，但未同意鲜彬涛休假。2016年9月25日，鲜彬涛与华菱公司的劳动合同到期后，双方未再续签劳动合同。2016年10月10日，鲜彬涛向华菱公司提交了一份《解除／终止劳动合同申请表》，事由为“劳动合同到期，单位不再续签”。2016年10月18日，鲜彬涛上交了饭卡、门禁卡等物品，但此时离职手续尚未办理完毕。2016年11月16日，华菱公司鉴于鲜彬涛尚未办理完毕离职手续，作出了《关于对重大责任事故责任人鲜彬涛的处理决定》，决定对存在管理失职的鲜彬涛索赔经济损失385000元，并以鲜彬涛严重违反规章制度、严重失职给用人单位造成重大损害为由解除双方之间的劳动关系。根据《湖南华菱电子商务有限公司费用管理办法》的规定，室内交通费实行限额报销，超支自理，在标准内按年度控制，其中部门经理的标准为1200元／月；公务通讯费由报销人员凭本人每月电话通讯发票或充值发票在标准额度内实报实销，超出部分不进行报销，其中部门经理的标准为300元／月。鲜彬涛的交通费及通讯费均由华菱公司按照上述标准按约固定支付至2016年9月（含该月）。鲜彬涛的工资已支付至2016年9月（含该月）。一审法院另认定：2016年12月6日，鲜彬涛以华菱公司违法解除劳动合同为由向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2017年3月21日，长沙市劳动人事争议仲裁委员会作出了长劳人仲案字（2016）第2367号裁决书，裁决：由华菱公司向鲜彬涛支付工资19907.36元、支付二倍工资差额8847.72元、支付赔偿金141121.09元、支付带薪年休假工资15336.04元、出具解除劳动关系证明并配合办理领取失业保险待遇手续、对其他仲裁请求不予支持。华菱公司不服该裁决，遂向法院提起诉讼。鲜彬涛的月平均工资为9420.07元。鲜彬涛在华菱公司单位工作期间，华菱公司为其缴纳了社会保险费。华菱公司没有为鲜彬涛开具解除／终止劳动关系的证明。一审法院认为，劳动者的合法权益应当受到法律保护。根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天，鲜彬涛自2011年9月26日起至2016年9月25日止在华菱公司处工作，其年休假应为5天，而不是13天，但华菱公司不能证明鲜彬涛已依法享受了带薪年休假的事实，故华菱公司依法应当支付鲜彬涛带薪年休假工资，即9240.07元／月÷21.75天×5天×2倍＝4248.30元。关于是否违法解除劳动关系的问题，根据双方签订的《劳动合同书》及《劳动合同书补充协议》约定，合同期限自2013年9月26日起至2016年9月25日止，劳动合同期满后，因双方未就劳动合同续签达成一致意见，鲜彬涛于2016年10月10日以“劳动合同到期，单位不再续签”为由申请解除／终止劳动合同，系鲜彬涛主动要求解除／终止劳动合同，而非华菱公司违法解除／终止劳动关系，故华菱公司不应向鲜彬涛支付工资、二倍工资差额及赔偿金。根据法律规定，用人单位应当在解除／终止与劳动者之间的劳动关系时出具解除／终止劳动关系的证明；同时，华菱公司为鲜彬涛缴纳了社会保险费满一年以上，鲜彬涛符合享受失业保险待遇的条件，华菱公司还应配合鲜彬涛办理失业保险待遇的申领手续。一审法院判决：一、华菱公司于判决生效之日起3日内支付鲜彬涛带薪年休假工资4248.30元；二、华菱公司于判决生效之日起3日内向鲜彬涛出具解除／终止劳动关系证明，并配合鲜彬涛办理领取失业保险待遇手续；三、华菱公司不应向鲜彬涛支付2016年10月1日至2016年11月16日的工资19907.36元；四、华菱公司不应向鲜彬涛支付2016年10月1日至2016年11月16日期间的二倍工资差额8847.72元；五、华菱公司不应向鲜彬涛支付赔偿金141121.09元。二审法院补充查明：一、2016年11月16日，华菱公司鉴于鲜彬涛尚未办理完毕离职手续，作出《关于对重大责任事故责任人鲜彬涛的处理决定》，决定对存在管理失职的鲜彬涛索赔经济损失385000元，并以鲜彬涛严重违反规章制度、严重失职给用人单位造成重大损害为由解除双方之间的劳动合同。二、2016年7月29日，鲜彬涛向华菱公司申请休13天年休假，华菱公司以“本月20日之前要完成收款任务，下旬再休”为由不同意鲜彬涛的申请。三、本案一审中，华菱公司向法庭提交证据四《解除／终止劳动合同申请表》、《员工离职工作交接单》、《承诺书》，拟证明劳动合同期满时鲜彬涛已实际离职终止了与华菱公司的劳动关系。二审法院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。二审法院认为，根据查明的事实及双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、华菱公司应否支付鲜彬涛2016年10月1日至2016年11月16日工资及2016年10月26日至2016年11月16日期间的二倍工资差额；二、华菱公司应否支付鲜彬涛赔偿金；三、鲜彬涛主张其2016年应休年休假天数为13天应否支持。关于焦点一。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（一）项规定：“劳动合同期满的，劳动合同终止”。本案中，鲜彬涛与华菱公司的劳动合同于2016年9月25日期满，双方未再续签劳动合同，且鲜彬涛已实际办理离职手续。由此可见，双方劳动合同已于2016年9月25日期满终止，此后鲜彬涛只是与华菱公司办理工作交接等相关离职手续，双方不再存在用工关系。故华菱公司无需再支付鲜彬涛2016年10月1日至2016年11月16日的工资及2016年10月26日至2016年11月16日期间的二倍工资差额。关于焦点二。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（一）项：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的。”和第四十六条第（五）项：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的”。本案中，鲜彬涛与华菱公司的劳动合同于2016年9月25日期满，双方未再续签劳动合同，鲜彬涛也已实际办理离职手续，双方劳动合同属期满终止。华菱公司在双方劳动合同已终止的情况下再于2016年11月16日以鲜彬涛严重违反规章制度、严重失职给用人单位造成重大损害为由解除双方之间的劳动合同不产生相应法律效力。本案中，双方劳动合同期满终止，且华菱公司未提供合法有效的证据证明存在其要求维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同而鲜彬涛不同意续订的情形，故华菱公司依法应支付鲜彬涛经济补偿，数额为47100.35元（9420.07元/月×5月）。鲜彬涛主张华菱公司支付违法解除劳动合同赔偿金缺乏事实及法律依据，不予支持。华菱公司虽无须支付鲜彬涛赔偿金，但依法应支付鲜彬涛相应经济补偿。为减轻当事人的诉累，由华菱公司予以支付鲜彬涛经济补偿47100.35元。关于焦点三。《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”。本案中，鲜彬涛主张其2016年的应休年休假为13天，但鲜彬涛并未提供合法有效证据证明其至2016年累计工作已满20年，应自行承担举证不能的后果。故对鲜彬涛主张其2016年应休年休假天数为13天不予支持。二审法院判决：一、维持一审判决第一、二、三、四项，即华菱公司于判决生效之日起3日内支付鲜彬涛带薪年休假工资4248.30元；华菱公司于判决生效之日起3日内向鲜彬涛出具解除／终止劳动关系证明，并配合被告鲜彬涛办理领取失业保险待遇手续；华菱公司不应向鲜彬涛支付2016年10月1日至2016年11月16日的工资19907.36元；华菱公司不应向鲜彬涛支付2016年10月1日至2016年11月16日期间的二倍工资差额8847.72元；二、撤销一审判决第五项；三、华菱公司于判决生效之日起3日内支付鲜彬涛经济补偿47100.35元。本院再审中，鲜彬涛对原一、二审查明月平均应发工资为9420.07元的事实提出异议，针对前一年度工资发放情况，华菱公司也提交两份新证据：1、由华菱公司于2018年10月31日制作《关于申请人离职前一年工资的说明》；2、由鲜彬涛签名的《华菱电子商务公司职工股权认购保证金、利息及奖励表》（证明2015年10月27日发放的21250元系股权认购保证金），两份证据针对申请人鲜彬涛于原审提交的2015年9月至2016年9月的工资发放银行流水做出具体明细说明。鲜彬涛发表质证意见：仅对华菱公司提交的《关于申请人离职前一年工资的说明》中的两笔（2015年10月的9003元和2016年2月3日的1万元的报销费用）提出异议，对其他工资明细予以确认，如果华菱公司不能及时反馈证据，则应在原审基础上予以核加上述两笔异议差额部分。庭后，华菱公司提交其中1万元的报销凭证，通知鲜彬涛来质证，其未到庭，经核对该1万元报销原件，本院可确认鲜彬涛的月平均工资漏算了一笔9003元。本院补充查明：鲜彬涛的月平均工资为11670.32元。本院查明的其他事实与原二审查明的事实一致。本院认为，根据最高人民法院《关于适用审判监督程序若干问题的解释》第三十三条规定：“人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。”对于本案双方当事人的争议，本院在再审申请人鲜彬涛的再审请求范围内进行审查。本案的争议焦点为：1、华菱公司是否违法解除劳动合同，应否支付鲜彬涛赔偿金及劳动合同期满之后的工资及二倍工资差额问题。2、华菱公司应否支付鲜彬涛补偿金问题。（一）本案华菱公司并不存在违法解除鲜彬涛劳动合同的情形，也无须向鲜彬涛支付赔偿金和2016年10月1日至2016年11月16日的工资及2016年10月26日至2016年11月16日期间的二倍工资差额。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（一）项规定：“劳动合同期满的，劳动合同终止”。从本案查明的事实看，鲜彬涛与华菱公司的劳动合同于2016年9月25日期满，双方未再续签劳动合同，且鲜彬涛已实际办理离职手续。由此可见，双方劳动合同已于2016年9月25日期满终止，此后，鲜彬涛只是与华菱公司办理工作交接等相关离职手续，双方不再存在用工关系。鲜彬涛再审主张华菱公司存在违法解除其劳动合同并应支付赔偿金等理由没有事实和法律依据，不予支持。（二）华菱公司应向鲜彬涛支付相应经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（一）项：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的。”和第四十六条第（五）项：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的”。本案中，鲜彬涛与华菱公司的劳动合同于2016年9月25日期满，双方未再续签劳动合同，鲜彬涛也已实际办理离职手续，双方劳动合同属期满终止。故原二审判决支持华菱公司依法支付鲜彬涛经济补偿的处理并无不当。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算,包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。……故华菱公司应支付鲜彬涛的赔偿金以劳动合同终止前十二个月的平均工资为计算基数。再审查明，原二审计算补偿金的基数时遗漏2015年10月9003元工资一笔和每月交通补贴和电话补贴金，本院将原二审计算的经济补偿金更正为58351.6元（11670.32元／月×5个月）。综上所述，鲜彬涛申请再审的理由部分成立，应予支持。原二审判决认定事实不清，计算应支付的经济补偿金数额错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市中级人民法院（2017）湘01民终6031号民事判决第一、二项；二、撤销湖南省长沙市中级人民法院（2017）湘01民终6031号民事判决第三项；三、由湖南华菱电子商务有限公司于本判决生效之日十日内支付鲜彬涛经济补偿金58351.6元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费合计15元，由湖南华菱电子商务有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  周春梅审判员  彭春玲审判员  米 佳二〇一九年五月二十日法官助理刘寄清书记员易湘茗附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。