山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁10民终1050号上诉人（原审原告）：苗誉瀚，男，1990年2月12日出生，汉族，住威海火炬高技术产业开发区。委托诉讼代理人：王升,山东泰祥（威海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李熙玉，山东泰祥（威海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宋文峰，男，1971年5月4日出生，汉族，住荣成市。委托诉讼代理人：何立民，山东荣顺律师事务所律师。原审第三人：贺丽文，女，1958年9月10日出生，汉族，住荣成市冠岭**。原审第三人：贺文芹，女，1965年10月5日出生，汉族，住荣成市。上诉人苗誉瀚因与被上诉人宋文峰、原审第三人贺丽文、贺文芹申请执行人执行异议之诉纠纷一案，不服荣成市人民法院（2017）鲁1082民初4724号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。苗誉瀚上诉请求：撤销一审判决，重新审理。事实和理由：1.宋文峰系（2015）荣商重初字第2-2号案件当事人，而非案外人，宋文峰无权以案外人的身份提起财产保全异议；2.宋文峰与荣喜水产集团有限公司（以下简称荣喜集团）、贺丽文等签署的以房抵债协议并非房屋买卖合同，因为以物抵债的合同是实践性合同,合同不能履行时宋文峰不能要求以案涉房屋抵债；3.荣喜集团、贺丽文与宋文峰存在恶意串通逃避债务的可能，案涉以房抵债协议书的时间可能为倒签形成；3.即使宋文峰与荣喜集团之间抵顶协议有效，但并未办理物权转移登记，不发生物权变动效力，协议不能履行，贺丽文与贺文芹的赠与行为被撤销，案涉房屋应为贺丽文所有。宋文峰辩称，案涉房屋被查封是基于苗誉瀚与荣喜集团、贺丽文之间的民间借贷纠纷，宋文峰并非该案当事人，因案涉房屋抵顶给宋文峰，故宋文峰有权提出执行异议；荣喜集团于2012年10月24日将案涉房屋抵顶给宋文峰，宋文峰除抵顶的130万元工程款外又以银行承兑汇票的形式支付了50万元且已经在查封前实际居住使用。苗誉瀚对案涉房屋的查封错误。一审判决认定事实清楚，证据充分，请求予以维持。贺文芹述称，案涉房屋在出售给宋文峰时登记在其名下，其对该事实予以认可。贺丽文未予述辩。苗誉瀚向一审法院起诉请求：撤销荣成市人民法院（2015）荣商重初字第2-2号民事裁定书，准予执行案涉房屋。一审法院认定事实：一审法院在审理苗誉瀚与贺丽文、贺文芹、宋文峰债权人撤销权纠纷一案中，于2015年6月2日作出（2015）荣商重初字第2号民事裁定，查封贺文芹名下的荣成市三环小区24号楼房。宋文峰提出异议，要求解除查封。经审查，一审法院于2017年7月10日作出（2015）荣商重初字第2-2号民事裁定，认定宋文峰对案涉房屋查封提出异议成立，中止对案涉房屋的查封。苗誉瀚于2017年7月24日向一审法院提起执行异议之诉。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：宋文峰提交（2016）鲁1082民初第5278号民事判决，苗誉瀚对其真实性予以认可，但主张案涉房屋为贺丽文所有，他人无权对该房屋予以处分。该判决与本案有关联性且已生效，该判决认定的事实如下：2012年之前，宋文峰以荣成市泰和工贸有限公司（以下简称泰和工贸公司）的名义在荣喜集团处承揽工程，截止2012年10月23日，荣喜集团欠付泰和工贸公司工程款130万元。当日，荣喜集团与宋文峰达成抵顶房产协议，用登记在贺文芹名下的案涉房屋作价180万元抵顶给宋文峰用于偿还工程款，差额部分50万元宋文峰应在2012年11月23日前用现金的方式支付给荣喜集团。2012年11月9日，宋文峰将差额款50万元支付给荣喜集团，案涉房屋即交付给宋文峰，由宋文峰一直占有使用至今。宋文峰为办理过户手续，与贺文芹签订了房屋买卖契约，约定该房屋以180万元的价格卖给宋文峰，但后来双方因故未能完成房屋产权转移手续，案涉房屋原产权人系贺文芹之姐贺丽文，后贺丽文将房屋赠与给贺文芹，双方办理了产权过户手续。在宋文峰与荣喜集团签订抵顶协议时，贺丽文与贺文芹均知情，并同意荣喜集团将案涉房屋用于抵顶欠宋文峰的工程款。故（2016）鲁1082民初第5278号民事判决确认宋文峰与荣喜集团在2012年10月23日签订的抵顶房产协议有效。一审法院认为，宋文峰对诉讼保全措施提出异议，苗誉瀚作为申请执行人在法律规定期限内提起诉讼，本案为执行异议之诉。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。宋文峰与荣喜集团之间抵顶房产协议已经生效判决确认有效；同时根据该判决亦足以认定宋文峰付清差价款，并于查封之日即2015年6月2日前已合法占有不动产。苗誉瀚自2013年6月起对案涉房屋提起诉讼，宋文峰提出异议符合上述排除执行的规定。苗誉瀚称房屋所有权人为贺丽文，贺丽文与贺文芹之间的赠与行为虽已撤销，但并不必然导致贺丽文取得案涉房屋所有权，与荣喜集团签订房屋买卖合同时登记的房屋所有权人为贺文芹，除非宋文峰明知贺丽文与贺文芹之间存在恶意赠与行为，否则不能剥夺宋文峰对案涉房屋的合理期待权。故宋文峰对案涉房屋享有足以排除执行（查封）的财产权利，宋文峰对案涉房屋查封所提异议，于法有据，于理相合，予以支持。至于苗誉瀚所主张的宋文峰不是（2015）荣商重初字第2号案件的案外人，因该案的审理仅处理贺丽文、贺文芹之间的赠与行为，没有涉及宋文峰的房屋抵顶协议，也没有处理案涉房屋的物权归属，故虽然宋文峰在该案属第三人，但该案所审理的贺丽文与贺文芹之间的赠与行为与宋文峰无关，宋文峰有权以案外人身份提起执行异议。贺丽文经传唤未到庭，视为其放弃答辩的权利。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，判决：驳回苗誉瀚的诉讼请求。案件受理费21000元，由苗誉瀚负担。二审中，宋文峰提交了以下证据：证据一、（2016）鲁10民终1487号卷宗材料一宗，包括荣成市泰和建筑门窗厂（以下简称泰和门窗厂）、泰和工贸公司的工商登记材料，宋文峰与刘昉的结婚证，泰和门窗厂及泰和工贸公司与荣喜集团相关企业签订的门窗制作和安装合同三份、工程预结算表、工程量汇总表、基本建设工程造价结算审核定案表等。证据二、泰和工贸公司出具的同意转账130万元的证明等证据。上述证据拟证实泰和门窗厂及泰和工贸公司均为宋文峰及其妻子刘昉共同经营的企业，宋文峰有权处理泰和门窗厂、泰和工贸公司的债权债务，泰和门窗厂及泰和工贸公司与荣喜集团存在建设工程施工合同关系。证据三、荣成市三环社区居民委员会出具的证明以及证人张某1、王某、苗某、张某2、刘某出具的书面证言等，拟证实其于2012年底开始对案涉房屋实际居住使用至今。经质证，苗誉瀚对上述证据不予认可，主张泰和工贸公司的证明是事后补签，不论宋文峰与泰和工贸公司之间是否存在顶账合意，荣喜集团不是案涉房产所有权人，双方的抵顶协议中没有原权利人贺丽文、贺文芹的签字，所以宋文峰仅能向荣喜集团主张违约责任；三环社区居委会无法证实宋文峰何时入住案涉房屋，证人刘某等应当到庭接受质证，对书面证人证言的真实性不予认可。对宋文峰提交的上述证据，本院认证如下：对（2016）鲁10民终1487号卷宗中相关材料，系宋文峰在另案中提交且经过双方质证，本院对其真实性及证明效力予以确认；基于泰和工贸公司、泰和门窗厂实际系宋文峰夫妇所开办企业的事实，泰和工贸公司同意转账130万元，既不违反规定，亦在情理之中；本院对荣成市三环社区居民委员会出具证明的真实性予以认可；因证人未到庭接受质证，本院对书面证人证言的证据效力不予认可。二审诉讼中，本院调取了荣喜集团财务账簿中与泰和门窗厂及泰和工贸公司有关的账目明细,并对荣喜集团原财务人员姜玉平作了调查。姜玉平称，其本人于2012年11月9日到泰和工贸公司取走了50万元的银行承兑汇票并交给荣喜集团的其他财务人员；在荣喜集团财务账簿中，案涉130万元工程款收据于2015年7月27日入账，并附有2012年12月31日泰和工贸公司向荣川港口机械公司开具的130万元工程款收据。经质证，苗誉瀚主张姜玉平的证言无法证实50万元付款的真实性，荣喜集团的账目内没有银行承兑汇票的入账记录，可以看出是泰和门窗厂而非宋文峰与荣喜集团存在业务关系，故宋文峰不应作为债权人与荣喜集团进行房屋抵顶。130万元工程款入账是在案涉房屋被查封之后，可证实荣喜集团、贺丽文与宋文峰恶意串通，逃避债务。宋文峰主张姜玉平取走了银行承兑汇票，因为房屋产权未登记在荣喜集团名下，所以荣喜集团的账目上不可能体现此部分购房款，130万元工程款已经于2015年7月计入荣喜集团的账目，至于为何至2015年7月才入账，系荣喜集团的内部管理行为，其不清楚。根据二审中当事人提交的证据以及本院的调查，对双方当事人争议的事实，本院认定如下：第一，泰和门窗厂、泰和工贸公司与荣喜集团之间存在建设工程施工合同关系的相关事实。泰和门窗厂于2005年3月11日成立，企业类型为个人独资企业，法定代表人为宋文峰，经营范围为建筑门窗制作、安装、销售、涂料粉刷，2011年1月17日注销。泰和工贸公司于2011年1月10日成立，企业类型为自然人独资有限责任公司，法定代表人为刘昉（宋文峰之妻），经营范围为门窗制作销售；涂料粉刷；建筑材料批发零售。2009年10月24日，泰和门窗厂与荣喜集团签订山东荣川港口机械制造有限公司项目工程铝合金门窗制作和安装合同，合同价款采用固定综合单价方式，总价暂定为717836元，宋文峰在合同落款处签字。2010年8月10日，经荣喜集团确认，工程总造价为753026.94元。2010年10月18日，荣喜集团与泰和门窗厂签订山东荣喜水产集团公司宿舍楼工程铝合金门窗制作和安装合同，合同价款采用固定综合单价方式，总价暂定为1713240元，宋文峰在合同落款处签字。2012年9月18日，经荣喜集团确认，工程总造价为1484468.21元。2012年6月29日，山东荣川港口机械制造有限公司与泰和工贸公司签订门窗制作和安装合同，合同价款采用固定综合单价方式，总价暂定为612560元，宋文峰在合同落款处签字。根据荣喜集团2012年11月14日盖章确认的铝合金工程量汇总及基本建设工程造价结算审核定案表，包括上述三份合同在内，截止2012年11月14日，泰和门窗厂及泰和工贸公司总计为荣喜集团施工的铝合金门窗制作安装工程造价为4203745.25元。第二，关于荣喜集团将案涉房屋抵顶给宋文峰的事实。2012年10月23日，荣喜集团与宋文峰达成抵顶房产协议，用登记在贺文芹名下的位于荣成市三环北区24号楼房（房产证号：荣房权证崖头字第**，土地证号：荣国用2012第**）作价180万元抵顶给宋文峰，从荣喜集团所欠宋文峰工程款中抵顶130万元，差额50万元限宋文峰在2012年11月23日前用现金的方式支付给荣喜集团。宋文峰必须于2012年12月31日前将工程款发票（金额4203745.25元）开具给荣喜集团。同日，贺丽文出具证明，载明案涉楼房原属于贺丽文所有，2012年7月31日赠与贺文芹，并在2012年8月2日到房管局办理了过户手续。因为荣喜集团欠宋文峰公司的工程款，贺文芹愿意将她名下的案涉楼房交给荣喜集团，贺丽文对此没有意见，愿意把案涉房屋交给荣喜集团用于抵顶荣喜集团欠宋文峰公司的工程款。上述协议签订后，宋文峰于2012年11月9日将差额款50万元以银行承兑汇票的方式支付给荣喜集团，荣喜集团将案涉房屋钥匙交付给宋文峰，由宋文峰一直占有使用，但未办理房屋过户手续。后，宋文峰为办理过户手续，与登记权利人贺文芹签订了房屋买卖契约，约定该房屋以180万元的价格卖给宋文峰。2013年8月29日，荣成市房地产交易产权监理所出具证明，证实贺文芹曾于2013年6月8日之前向荣成市房地产交易产权监理所申请了房产所有权转移登记，申请时留有贺文芹本人的现场照片，因手续不齐未继续办理。第三，关于苗誉瀚与荣喜集团、贺丽文之间民间借贷关系的相关事实。2012年3月9日，荣喜集团向苗誉瀚借款1400万元，借款期限自2012年3月9日至同年7月25日，荣喜集团法定代表人连文喜及其妻贺丽文提供连带责任保证，借款期限届满后，尚欠1370万元。2012年8月2日，贺丽文将案涉房屋转移登记至贺文芹名下。2012年8月8日，苗誉瀚将荣喜集团、贺丽文诉至本院，本院于2012年10月25日作出（2012）威民一初字第61号民事判决，判令荣喜集团十日内偿还苗誉瀚借款本金1370万元及利息、律师代理费35万元，连文喜、贺丽文对上述还款义务承担连带清偿责任。在该案诉讼过程中，苗誉瀚申请查封了荣喜集团位于人和镇沙窝村土地使用权一宗、房产五处及贺丽文所有的位于荣成市冠岭东区67号楼301室；执行过程中，又查封了渔船三对及案外人连春赛名下的汽车一辆，苗誉瀚未申请法院查封案涉房屋。第四，与本案相关的其他案件诉讼情况。2015年1月，苗誉瀚对贺丽文与贺文芹之间的赠与行为提起债权人撤销之诉，宋文峰作为第三人参加诉讼。一审法院在审理该案过程中于2015年6月2日作出（2015）荣商重初字第2号民事裁定，查封案涉房屋。宋文峰提出异议。2016年3月30日，一审法院作出（2015）荣商重初字第2号民事判决，撤销贺丽文将案涉房屋赠与贺文芹的行为。宋文峰不服该判决，上诉至本院。2017年5月15日，本院作出（2016）鲁10民终1487号民事判决，驳回宋文峰的上诉，维持原判。2016年10月25日，宋文峰起诉荣喜集团、贺文芹，要求确认宋文峰与荣喜集团签订的抵顶房产协议有效，一审法院于2016年11月25日作出（2016）鲁1082民初第5278号民事判决，确认抵顶房产协议有效。2017年7月10日，一审法院经审查作出（2015）荣商重初字第2-2号民事裁定，认为宋文峰对案涉房屋查封提出的异议成立，中止对案涉房屋的查封。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，双方当事人争议的焦点是：1.宋文峰是否具有提起财产保全异议的主体资格；2.宋文峰对案涉房屋是否享有足以排除财产保全的民事权益。关于第一个焦点问题，即宋文峰财产保全异议主体资格问题。宋文峰虽是（2015）荣商重初字第2号案件的第三人，但其并非财产保全程序中的申请人与被申请人，该案亦未对宋文峰的主张予以处理，其有权以案外人的身份就案涉房屋提起财产保全异议并参与本案财产保全异议之诉。关于第二个焦点问题，即宋文峰对案涉房屋是否享有足以排除财产保全的民事权益问题。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。根据上述规定，本院分析如下：首先，宋文峰与荣喜集团于2012年10月23日就案涉房屋签订的抵顶房产协议，实际权利人贺丽文同意将房屋交给荣喜集团处分，用于抵顶荣喜集团欠宋文峰实际控制的泰和工贸公司（泰和门窗厂）的工程款。苗誉瀚主张荣喜集团于2012年11月14日才确认泰和工贸公司及泰和门窗厂的工程总价为4203745.25元，而2012年10月23日的抵顶房产协议中即显示该数额，不符合常理，说明抵顶房产协议的形成时间系倒签形成，宋文峰与贺丽文、荣喜集团恶意串通转移财产，并申请对该抵顶房产协议的形成时间进行鉴定。宋文峰主张，双方结算是连续的过程，4203745.25元的工程造价数额在抵顶房产协议签订前已经由荣喜集团工程造价人员及法定代表人连文喜认可，故协议中以该数额作为双方抵顶账目的依据，之后荣喜集团在基本建设工程造价结算审核定案表中盖章确认。根据本案查明的事实，可知泰和门窗厂及泰和工贸公司于2009年起即为荣喜集团及其所属企业施工铝合金门窗安装等工程，双方的建设工程施工合同关系是持续的，工程结算亦应是连续的过程，抵顶房产协议的签订时间与基本建设工程造价结算审核定案表的形成时间相近，未超过一个月，宋文峰的主张合理，本院予以采纳。另，就有关鉴定事宜经咨询技术部门，技术部门回复对文书形成时间的鉴定因相关技术尚不成熟，鉴定结果的准确性无法保证，无法委托鉴定，故本院对苗誉瀚的申请不予准许。本院向苗誉瀚释明，如认为该抵顶房产协议系倒签时间而形成，可以涉嫌虚假诉讼为由向公安机关报案，但苗誉瀚未报案。另外，该抵顶房产协议签订时，苗誉瀚已申请查封了荣喜集团及贺丽文的相应财产。对宋文峰而言，除抵顶荣喜集团所欠工程款130万元之外，另于2012年11月9日以银行承兑汇票的形式向荣喜集团实际支付了50万元的差额款，该承兑汇票的到期日为2012年12月28日，不可能在此时间之后使用。故本案无法认定宋文峰与荣喜集团、贺丽文恶意串通转移财产。由于宋文峰另行向荣喜集团支付了50万元的购房款，故宋文峰与荣喜集团之间的抵顶房产协议不属于一般的以物抵债协议，其性质应认定为房屋买卖合同。其次，根据一审查明的事实，宋文峰在案涉房屋被查封前已经占有房屋，二审诉讼中宋文峰亦提交三环社区居委会出具的证明证实其在案涉房屋内居住。宋文峰提交的邻居刘某证人证言中均载明了身份信息、联系方式及拟证实的主要内容，虽因相关证人未到庭接受质证而未予采信，但可说明抵顶房产协议签订后接收使用案涉房屋的事实为周围邻居所周知。故苗誉瀚主张宋文峰并非合法占有案涉房屋，无证据证实，本院不予采纳；再次，经泰和工贸公司同意，宋文峰以荣喜集团欠付工程款抵顶130万元房款，另向荣喜集团交付了50万元的银行承兑汇票，荣喜集团将泰和工贸公司收到130万元工程款的收据入账并向宋文峰出具了50万元的收款收据，可证实宋文峰全部支付180万元房款。苗誉瀚主张荣喜集团在案涉房屋被查封之后才将该130万元抵顶工程款计入财务账簿，说明荣喜集团与宋文峰系在房屋被查封后虚构了抵顶房屋的事实，但财务账簿中所附130万元收据载明的开立时间为2012年10月31日，且宋文峰于2012年11月9日向荣喜集团支付50万元，荣喜集团何时将130万元抵顶工程款入账是其公司内部行为，仅凭财务账簿中的入账时间为2015年7月27日无法认定抵顶房屋的事实发生于案涉房屋被查封之后。最后，签订抵顶协议书时案涉房屋登记在贺文芹名下，贺文芹曾于2013年6月8日到荣成市房地产交易产权监理所办理房屋过户登记手续，因贺文芹方面的原因而并非因宋文峰自身原因未办理过户登记。据此，宋文峰依据其与荣喜集团于2012年10月21日签订的抵顶房产协议，支付了全部房款以后已实际占有案涉房屋，且并非因自身原因未办理过户登记，对案涉房屋享有合理的物权期待权，故宋文峰对案涉房屋享有足以排除财产保全的民事权益。综上所述，苗誉瀚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由苗誉瀚负担。本判决为终审判决。审判长  杨秀萍审判员  万景周审判员  侯善斌二〇一九年五月二十三日书记员  江嘉鑫