河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀04民终1608号 上诉人（原审原告）：芦胜利，男，1980年1月12日出生，汉族，农民，住鸡泽县。 委托诉讼代理人：张胜敏，河北天汉律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：河北悦达房地产开发有限公司，住所地邯郸市丛台区滏河北大街**华浩天际********。 法定代表人：陈向荣，执行董事。 委托诉讼代理人：宗立英，河北群星律师事务所律师。 上诉人芦胜利因与上诉人河北悦达房地产开发有限公司(以下简称悦达公司)承揽合同纠纷一案，芦胜利、悦达公司均不服河北省鸡泽县人民法院（2018）冀0431民初705号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月21日立案后，依法组成合议庭，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 芦胜利的上诉请求：1.请求人民法院增加认定悦达公司给付上诉人工程款（外墙涂料款）135000元；2.一、二审诉讼费由悦达公司承担。事实与理由：一、芦胜利对于一审判决所判决的悦达公司应当给付上诉人工程款99135.31元没有异议。但一审判决对悦达公司所欠上诉人的外墙涂料款135000元不予支持，显然是错误的。芦胜利在一审起诉时诉状上所主张悦达公司所欠上诉人的工程款共计234135.31元，其中包括芦胜利承接悦达公司的龙城国际财富中心Ｂ区的外墙涂料施工所欠的工程款99135.31元，还包括下欠改变外墙涂料颜色所购买红漆所花费的费用35000元。芦胜利在一审开庭时已提交了充分的证据予以证实，这135000元购买红漆的钱是悦达公司当时因政府要求改变外墙涂料颜色，才让芦胜利定制的，并承诺让芦胜利先行垫资购买，等完工后，悦达公司将该涂料款赔偿给芦胜利。因是包工包料，芦胜利按照悦达公司的要求先是自行定制购买了红色外墙漆，当涂过一遍后，根据悦达公司的要求又改为灰蓝色的外墙漆，芦胜利共花费了135000元，但悦达公司至今都没有给付。这一事实一审庭审中上诉人提供了以下证据足以认定：证据4，涂料的供货方上海名润涂料有限公司出具的出库单两份可以证明，芦胜利自己垫资购买外墙涂料款花费了135000元，悦达公司至今未给付。证据5，芦胜利与龙城国际负责人王景民的通话录音、与龙城国际Ａ区的外墙涂料承包商吴存良、吴某的通话录音、照片及视频光盘均可以证明芦胜利先行垫资购买了外墙漆，悦达公司同意赔偿至今未给付。证据7，人社局经办人苗向东的“证明”也可以证明，悦达公司尚欠芦胜利工程款234135.31元未给付，芦胜利从2014年就向悦达公司多次催要。证据9、10，证人许某、孟某的证言均可以证实，当时改变颜色后购买的13万多的漆怎么处理，王经理说等刷完漆后一块算账，因悦达公司未给付，每年都去信访局找悦达公司赔偿。证据17，证人吴某的当庭证言，证明是悦达公司要求改变颜色，对造成的损失会给予补偿，至今也未补偿。以上证据足以证明，芦胜利是根据悦达公司要求改变颜色，悦达公司当时承诺给芦胜利造成的损失进行赔偿。芦胜利庭审中也提交了证据证明其所造成的损失数额，一审法院对此应当予以认定。二、芦胜利带领工人按照合同要求完成了外墙涂料的施工工程，并经验收合格，在工程完工后，悦达公司分两次支付了150000元工程款。希望二审法院依法查明案件事实，对于这135000元的外墙涂料款予以支持。 悦达公司针对芦胜利的上诉辩称，不存在改变颜色增加费用的问题。芦胜利从来未找悦达公司说过改变颜色的事，自2013年10月开工到2014年11月17日，双方确定的工程款共计24.6万元，已支付15万元。 悦达公司的上诉请求：1.依法改判悦达公司不应给付芦胜利99135.31元或将本案发还重审。2.一审、二审案件受理费、保全费由芦胜利承担。事实和理由：一、悦达公司不欠芦胜利99135.31元，原判给付不当、应予改判。悦达公司不欠芦胜利工程款，原判我公司给付芦胜利99135.31元事实不清、证据不足，芦胜利没有施工资质和施工能力，施工工期为30天，但芦胜利拖延工期11个月时间，按照约定每天罚款500元，应罚款总额为15万元，由于芦胜利延误工期给悦达公司造成巨大损失，悦达公司已赔偿业主损失，芦胜利施工工程属于不合格工程。二、芦胜利于2016年6月份抢占了鸡泽县龙城国际项目A区独立门市三号（90平方米），并对外出租经营，给悦达公司造成损失六万余元，应予以赔偿。三、芦胜利提交证据已超过举证期限，且证据不真实，证人未出庭作证，法院应依法对芦胜利故意延误提交证据不予采信，并对芦胜利予以训诫、罚款处理。四、保全费不应由悦达公司承担。悦达公司不欠芦胜利工程款，不应进行保全，另外，法院不应查封鸡泽县龙城国际A座底商三号门市，该门市被芦胜利非法强占，又违法对外出租，悦达公司已向公安机关报案，法院查封此门市是对违法犯罪的包庇和保护。法院保全门市价值在100万元以上，法院属于超标的查封，应解除财产保全。综上所述，悦达公司认为原判事实不清，证据不足，适用法律错误，故依法上诉，请予以改判或将此案发还重审。 芦胜利针对悦达公司的上诉辩称，悦达公司的上诉理由不能成立。芦胜利认为，一审判决令其给付99135.31元认定事实清楚，适用法律正确。一审中芦胜利对此提供了充足证据，应予维持。 芦胜利向一审法院的起诉请求：1、请求人民法院依法判令悦达公司给付欠芦胜利的工程款234135.31元并按月息2分支付逾期利息（从2014年10月18日暂计算至一审判决之日止，暂定为5000元，具体数额另行变更）；2、本案诉讼费、保全费由悦达公司承担。 一审法院认定事实：芦胜利从事外墙涂料工程工作，2013年10月初芦胜利承接了悦达公司建造的龙城国际小区（B区）的外墙涂料施工工程，并于2013年10月8日双方签订了外墙涂料施工协议，其中承包的价格为按照实际面积每平方23元。芦胜利在施工过程中，悦达公司应政府要求让芦胜利改变颜色，悦达公司的龙城国际外墙涂料施工项目暂时停工。2014年10月1日李志申出具了B区外墙涂料工作量为10831.97平方米，2014年10月18日龙城国际（B区）外墙涂料工程经监理与悦达公司检查基本合格。至此，芦胜利承包的悦达公司外墙涂料工程总价款共计10831.97×23=249135.31元。悦达公司分别于2014年6月16日和2015年2月17日转账给芦胜利共计150000元，下欠芦胜利工程款99135.31元。2018年7月12日芦胜利诉至法院，要求判如所请。2018年7月23日芦胜利向一审法院申请财产保全，并提供了担保。一审法院依法作出了（2018）冀0431民初705号民事裁定书，裁定冻结悦达公司在金融机构存款234135元或查封、扣押、冻结悦达公司其他同等价值的财产，期限为一年。2018年10月30日，悦达公司不服该裁定，提出复议。一审法院于2018年11月9日驳回了悦达公司的复议申请。 一审法院认为，该案芦胜利提交的建筑工程施工许可证中显示建筑单位为河北悦达房地产开发有限公司，工程名称为龙城国际财富中心B区，因此龙城国际财富中心系悦达公司项下开发建设的工程，龙城国际财富中心项目部与芦胜利签订的协议中的权利义务应由悦达公司概括承受，且该协议系双方真实意思表示，不违反相关法律规定，依法予以确认。芦胜利施工完毕后，悦达公司和监理公司对芦胜利的工作量做出验收合格的证明，认可了芦胜利的工作量，故悦达公司应向芦胜利支付相应的工程价款。一审庭审中，悦达公司对完工证及李志申出具的工程量单不予认可，但根据建设工程委托监理合同可以证实，曹玉海系悦达公司委托的河北德润工程项目管理有限公司派驻在龙城国际工程的监理人，根据悦达公司法人委托书可以证实，裴保生系悦达公司负责的龙城国际项目验收事宜的受托人，其代表悦达公司参与龙城国际项目验收事宜并无不妥，故对完工证予以认定。完工证中监理方有曹玉海签名，甲方有裴保生、李志申签名，结合曹玉海出具的证明，可以证实李志申系悦达公司员工，从事龙城国际项目验收事宜，因此对李志申出具的工程量单予以认可。另结合外墙涂料协议、完工证、工程量单及中国农业银行的转款记录可以证实，芦胜利完成了外墙涂料的施工，经验收已合格，悦达公司也累计向芦胜利支付了150000元的工程款，仍下欠99135.31元，故本院对芦胜利要求悦达公司支付剩余工程款99135.31元的诉讼请求予以支持。综合该案证据，可以证实芦胜利一直积极主张权利，故对悦达公司主张芦胜利起诉已经超过诉讼时效不予支持。对于悦达公司要求芦胜利支付逾期完工造成的损失，因其未提交相关证据证明开工、完工及逾期的具体时间，故对其主张不予支持。一审第二次开庭时悦达公司认为芦胜利提交的证据系逾期提交，对此一审法院认为。因悦达公司第一次开庭对芦胜利提交的外墙涂料施工协议、完工证及工程量单均不予认可，而悦达公司坚持主张其向芦胜利支付150000元的工程款后不再欠芦胜利工程款，但又无法提供悦达公司与芦胜利之间工程量、工程款的结算方式，而该案第二次开庭时芦胜利提交的建设工程委托监理合同、曹玉海证明、悦达公司出具的工程竣工验收监督通知书及悦达公司出具的法人委托书又与案件基本事实有关，故对此依法予以认定。对于芦胜利要求赔偿其改变涂墙颜色购买红漆所花费的费用，因其提供的证据不能充分证明该具体损失且双方未约定赔偿方案，故对该主张不予支持。对于芦胜利要求工程款按照2分计算利息的主张，因施工协议无相关约定，故对该主张亦不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、河北悦达房地产开发有限公司于判决生效后十日内给付芦胜利工程款99135.31元；二、驳回芦胜利的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费元4887.03元、保全费1690.7元由河北悦达房地产开发有限公司负担2785.07元，由芦胜利承担3792.66元。 二审中，悦达公司又提交收据（2014.11.17）一份，用于证明已支付芦胜利施工款15万元，双方已结清，剩余40%是9.6万元而不是一审所认定的9.9万元，故一审认定错误。另外，还用于证明不存在改变颜色的问题 芦胜利对悦达公司二审提交的上述证据质证称：对于悦达公司提供的这张收据的真实性有异议。通过向芦胜利核实，该收据上面书写的内容均不是芦胜利所写，签名处的名字由于被手印所遮盖，根本看不清是什么字，并且芦胜利看后说没记得在该收据上签过字。况且在一审开庭时，芦胜利曾向法院提交了悦达公司向芦胜利的转账记录15万元，证明在工程验收合格后，悦达公司转给芦胜利15万元工程款。这与该收据上所说的首支款5万元，转账10万元相矛盾。另外，芦胜利说其承包龙城国际B区的外墙涂料工程，是在和悦达公司签订合同后，按照开发商悦达公司的要求将外墙涂成红色，后芦胜利于2013年11月18日到上海定购了红色的外墙涂料，在涂料运回来后，就于2013年11月26日开始施工，在涂了一部分后，由于政府要求改变颜色，悦达公司要求停工。停工一段时间后，悦达公司通知将颜色改变为灰色，故芦胜利又于2014年3月6日到上海名润涂料有限公司定购了灰色涂料，在涂料运回后，于2014年3月15日开始重新施工改涂灰色，并于2014年4月5日完工。 二审中，芦胜利向本院提交《调取证据申请书》，要求调取存放在鸡泽县住房和城乡规划建设局的鸡泽县人民政府关于龙城国际小区改变外墙涂料颜色的备案材料。 本院查明的其他事实与一审查明事实一致。 本院认为,关于芦胜利主张损失135000元的问题，但是从其提供的证据看，既不能证明其购买材料的支付情况，也不能证明其购买的材料用于了所涉工程，更不能证明其具体施工数量及损失价款。芦胜利虽称，该材料购买后无法退货，但其对其辩称并未提交有效证据予以证明，况且其在知悉改变材料的信息后是否采取了防止损失扩大的相应措施或变价销售等证据均未能提供，故其证据不足以证明因购买、施工所造成的具体损失数额，一审以证据不足不予支持其主张并无不当。二审中芦胜利虽提交调取证据的申请，因一审对“悦达公司应政府要求让芦胜利改变颜色”的事实已作出认定，本院对该事实予以认定，但改变颜色的事实仍并不足以支持其请求，故没有调取相应证据之必要，故本院不予准许。 关于悦达公司所称其不欠付99135.31元的问题，但是，二审中其也认可实际欠付数额为9.6万元，但其辩称并无有效证据支持，但根据芦胜利相应证据能够证明其欠付款项为99135.31元事实，故本院对其该辩称不予采信。综合本案证据，可以证实芦胜利一直积极主张权利，故一审对悦达公司主张芦胜利起诉已经超过诉讼时效的辩称不予支持并无不当。至于悦达公司上诉所称施工造成其损失问题、芦胜利强占门市、超举证期限举证及保全不当等问题，因证据的采信问题属于法院依法认定问题，一审处理并无不当。因强占门市、保全及造成其损失问题，既无证据支持也非本案审查范围，故对悦达公司的该上诉理由本院不予评判。 综上所述，芦胜利、悦达公司的上诉请求均不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 芦胜利预交的二审案件受理费3000元，由芦胜利负担。河北悦达房地产开发有限公司预交的二审案件受理费2280元，由河北悦达房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  盖自然 审判员  赵玉剑 审判员  聂亚磊 二〇一九年五月十五日 书记员  董 昭