江苏省无锡市梁溪区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0213民初8839号原告:李兰兰,女,1985年4月1日生,汉族，住无锡市惠山区。原告:刘伟东,男,1980年8月13日生,汉族，住无锡市惠山区。委托诉讼代理人：严海梅（受李兰兰、刘伟东共同的特别授权委托），江苏沁园春律师事务所律师。被告：无锡卓煜房地产营销策划有限公司，住所地无锡市会岸路88-77-377。法定代表人：孙江徽,该公司总经理。委托诉讼代理人：奚刚，江苏创凯律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨鹏飞，江苏创凯律师事务所律师。原告李兰兰、刘伟东与被告无锡卓煜房地产营销策划有限公司（以下简称卓煜公司）商品房销售合同纠纷一案，本院于2018年10月12日立案受理后，依法适用简易程序，于2018年12月17日公开开庭进行了审理。原告李兰兰、刘伟东的委托诉讼代理人严海梅及被告卓煜公司的委托诉讼代理人杨鹏飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李兰兰、刘伟东向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即退还原告购房款人民币10万元。2.判令被告赔偿原告损失52179.74元。3.本案诉讼费由被告负担。事实与理由：2018年5日20日，其向被告交纳26.3万元，购买属于江阴金塔房地产建筑有限公司（以下简称金塔公司）所有的无锡市惠山区商铺。后得知上述房屋因未依法取得商品房预售证被住建部门责令停售，其即与被告及金塔公司协商退款，金塔公司于2018年6月22日退还16.3万元及利息857元，因余款10万元在被告处，遂向被告要求退还,被拒。被告作为专业的售房单位，在明知诉争房屋不能出售时出售给原告，其代理的事项违法。代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理合同，由代理人和被代理人负连带责任。由于委托人即金塔公司已退还原告在其处的款项，所以原告未起诉金塔公司，其余款项现尚在被告处，故要求被告对原告剩余款项承担返还责任。卓煜公司辩称：被告是作为代理人代理销售房产，原告的合同相对人是金塔公司与吴国芳，本案原被告之间并无任何合同关系，被告在收取房款后依代理合同扣除代理费用后将余款交付了金塔公司，故房屋买卖合同的法律后果应由金塔公司或吴国芳承担；本案所涉项目存在时间较长，其中一期二期均拿到了合法的销售手续，案涉的三期仅仅是因为资金问题在销售时尚未拿到销售许可，但因为有当地政府部门的见证背书及前两期项目的合法运行，被告有充分的理由相信案涉房屋可以取得合法的手续。另外，按照最高院有关司法解释的规定，在相应的法律文书出具之前，房屋取得销售许可的不应当认定为违法。也就是说，被告代理销售的行为在销售时并不是违法状态，而因为后续接盘主体的拆除行为才使得案涉房屋到目前都没有取得销售许可，但这不能改变被告代理行为的合法状态。因此本案所涉的房屋销售不应认定为违法，当然也不应适用民法总则第一百六十七条的规定；原告对于房屋的状况应当是十分清楚的，其对于法律后果也应当有相应的认知；原告既在协议中放弃了向被代理人主张权利，又在本案中放弃起诉被代理人，应当视为原告已对自己的权利作出了放弃的处置，其对部分连带责任人的放弃也应当视为对其他连带责任人的放弃。综上，请求驳回原告的起诉。针对诉讼主张，李兰兰、刘伟东向本院提交了收据、《城西﹒现代城认购书》、《转让协议书》、《退款协议书》、《整改通知书》等，卓煜公司向本院提供了《房屋抵偿工程款协议书》、《销售代理合同》等，经质证，可予认定。结合当事人陈述，本院确认事实如下：2018年4月16日，卓煜公司设立的城西现代城销售中心与李兰兰签订《城西﹒现代城认购书》，认购书首部甲方金塔公司，乙方是李兰兰，约定:李兰兰购买无锡市惠山区商铺，93.713平方米，成交价34.9万元；李兰兰交纳定金1万元后于2018年4月19日前到城西现代城销售中心签定《城西现代城商业配建用房转让协议书》（以下简称《转让协议书》）；乙方声明：甲方已在签署本《城西现代城认购书》之前在销售现场向乙方充分介绍了《本小区周边规划、道路出行情况及各类生活机能设施、配套等信息》。李兰兰、刘伟东系夫妻关系。其后，李兰兰、刘伟东签订了《转让协议书》，首部甲方是金塔公司，乙方是李兰兰、刘伟东，但尾部甲方没有签章。2018年5月20日，李兰兰向城西现代城销售中心交纳26.3万元。2018年4月底，无锡市惠山区住房和城乡建设局向吴国芳、卓煜公司发出《整改（核查）通知书》，“城西现代城”项目存在拥有人吴国芳不具有房产开发资质，项目未经综合验收，也未取得商品房预销售证，违反住建部《商品房销售管理办法》和无锡市《商品房交付使用管理办法》等法律、法规，不具备对外销售的条件，责令立即停止违法销售行为。无锡管委会发出公告，城西现代城至今未取得用地许可，房屋为违章建筑，已被国土部门作罚没处理，无法办理产权证。如购买此违章建筑，任何权益不受法律保护。李兰兰、刘伟东得知后，即与卓煜公司及金塔公司协商退款。2018年6月金塔公司与李兰兰、刘伟东达成协议，约定：金塔公司实收到16.3万元，由金塔公司退还，余款在卓煜公司处，由李兰兰、刘伟东通过诉讼主张，但不得向金塔公司主张。李兰兰、刘伟东还购置了另1套商铺，其已与金塔公司另行达成了协议。卓煜公司向包括李兰兰在内的四人销售了6套商铺，其余三人均已另案起诉。卓煜公司实际收到该四人房款1522800元，其实际转交金塔公司的总房款为892467元，该四人通过与本案相同形式的退款协议从金塔公司处已退回合计1121641元，现四案当事人合计起诉要求卓煜公司退回房款401159元。另查明：建设单位无锡西站安邦资产管理有限公司等与施工单位金塔公司等在无锡管理委员会的见证下，签订《房屋抵偿工程款协议书》，本案所涉的商铺在该协议书的范围内。其后，金塔公司与卓煜公司签订《销售代理合同》，约定由卓煜公司代理“城西现代城”的全程营销代理。本院认为，代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。案涉房屋既未取得建造审批验收手续及权属登记手续，也未取得预售许可的情况下对外公开销售，违反了我国《城市房地产管理法》的规定。对此，作为专业代理房屋销售的卓煜公司应当知悉。至于《最高人民法院关于审理商品买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中“在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，只是对买卖合同效力的规范，并不能否认在先销售行为的违法性。因此，卓煜公司也负有返还买受人房款的责任。另外，作为受委托人取得的财产应当交付委托人，现卓煜公司并未将李兰兰、刘伟东的全部购房款交付委托人，卓煜公司也应当按金塔公司指示将房款退还买受人李兰兰、刘伟东。李兰兰、刘伟东的资金实际为卓煜公司占用，卓煜公司应当按银行同期同类贷款利率计付利息。关于李兰兰、刘伟东要求卓煜公司赔偿损失的请求，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条、第四十五条之规定，判决如下：一、无锡卓煜房地产营销策划有限公司返还李兰兰、刘伟东房款100000元，并以此款为基数自2018年5月20日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付利息。此项于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。二、驳回李兰兰、刘伟东的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1672元（已减半收取），由无锡卓煜房地产营销策划有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。审判员  陆华朝二〇一九年五月二十七日书记员  吴 君本案援引法律条款《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条下列房地产，不得转让：（一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十九条规定的条件的；（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；（三）依法收回土地使用权的；（四）共有房地产，未经其他共有人书面同意的；（五）权属有争议的；（六）未依法登记领取权属证书的；（七）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。第四十五条商品房预售，应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。