鄂尔多斯市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）内06刑终64号 原公诉机关内蒙古自治区鄂尔多斯市达拉特旗人民检察院。 上诉人（原审被告人）温瑞，曾用名温乐，女，汉族，1990年9月23日出生，高中文化，户籍地鄂尔多斯市达拉特旗，现住达拉特旗，无业。2014年4月22日因犯贩卖毒品罪被达拉特旗人民法院判处拘役四个月，并处罚金一千元；2016年3月31日因犯贩卖毒品罪被达拉特旗人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金五千元。2016年11月29日刑满释放。2018年3月7日因犯贩卖毒品罪被达拉特旗人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金二千元。2018年3月22日达拉特旗人民法院因其系哺乳期妇女对其做出暂予监外执行决定，2018年11月21日执行完毕。2017年11月30日因涉嫌贩卖毒品罪被达拉特旗公安局取保候审。2018年12月4日经达拉特旗人民法院决定由达拉特旗公安局执行逮捕。现羁押于达拉特旗看守所。 辩护人董根栓，内蒙古盖伦律师事务所律师。 原审被告人田康东，男，汉族，1988年4月3日出生，初中文化，户籍地内蒙古自治区包头市固阳县，现住包头市东河区，系无业。2017年11月30日因涉嫌贩卖毒品罪被达拉特旗公安局刑事拘留，2018年1月4日经达拉特旗人民检察院批准由达拉特旗公安局执行逮捕。现羁押于达拉特旗看守所。 内蒙古自治区达拉特旗人民法院审理达拉特旗人民检察院指控被告人康田东、温瑞犯贩卖毒品罪，达拉特旗人民法院于2019年2月18日做出（2018）内0621刑初433号刑事判决。原审被告人温瑞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人,听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审判决认定，一、田康东、温瑞贩卖毒品的事实 （一）、2017年10月底至11月期间，温瑞向包头人外号“四球毛”即“二哥”购买毒品海洛因，由“四球毛”联系被告人田康东将毒品从包头送到达拉特旗交给温瑞，每贩卖一次毒品赚取150元运费，期间，被告人田康东伙同“四球毛”共计向温瑞贩卖毒品海洛因26次，具体如下： 1、2017年10月29日，被告人田康东在达拉特旗向温瑞贩卖毒品海洛因2克； 2、2017年10月31日，被告人田康东在达拉特旗向温瑞贩卖毒品海洛因2克； 3、2017年11月2日，被告人田康东在达拉特旗向温瑞贩卖毒品海洛因1克； 4、2017年11月5日中午，被告人田康东在达拉特旗向温瑞贩卖毒品海洛因2克； 5、2017年11月5日晚上，被告人田康东在达拉特旗向温瑞贩卖毒品海洛因1克； 6、2017年11月7日，被告人田康东在达拉特旗向温瑞贩卖毒品海洛因1克； 7、2017年11月9日，被告人田康东在达拉特旗向温瑞贩卖毒品海洛因1克； 8、2017年11月11日，被告人田康东向温瑞贩卖毒品海洛因1.5克； 9、2017年11月12日，被告人田康东在达拉特旗向温瑞贩卖毒品海洛因1克； 10、2017年11月14日，被告人田康东在达拉特旗向温瑞贩卖毒品海洛因1.5克； 11、2017年11月15日，被告人田康东在达拉特旗向温瑞贩卖毒品海洛因1克； 12、2017年11月16日，被告人田康东在达拉特旗向温瑞贩卖毒品海洛因1克； 13、2017年11月17日，被告人田康东在达拉特旗向温瑞贩卖毒品海洛因1克； 14、2017年11月18日，被告人田康东在达拉特旗向温瑞贩卖毒品海洛因2克； 15、2017年11月19日上午，被告人田康东在达拉特旗向温瑞贩卖毒品海洛因2克； 16、2017年11月19日下午，被告人田康东在达拉特旗向温瑞贩卖毒品海洛因1克； 17、2017年11月20日，被告人田康东在达拉特旗向温瑞贩卖毒品海洛因2克； 18、2017年11月21日，被告人田康东在达拉特旗向温瑞贩卖毒品海洛因1克、芬太尼0.872克； 19、2017年11月22日，被告人田康东在达拉特旗向温瑞贩卖毒品海洛因1克、芬太尼0.436克； 20、2017年11月24日中午，被告人田康东在达拉特旗向温瑞贩卖毒品海洛因1克、芬太尼0.436克； 21、2017年11月24日晚上，被告人田康东在达拉特旗向温瑞贩卖毒品海洛因1克； 22、2017年11月26日，被告人田康东在达拉特旗向温瑞贩卖毒品海洛因1克； 23、2017年11月27日，被告人田康东在达拉特旗向温瑞贩卖毒品海洛因2克； 24、2017年11月28日，被告人田康东在达拉特旗向温瑞贩卖毒品海洛因1克； 25、2017年11月29日上午，被告人田康东在达拉特旗向温瑞贩卖毒品海洛因1.5克； 26、2017年11月29日晚上，被告人田康东在达拉特旗向温瑞贩卖毒品海洛因4.86克、芬太尼2.18克； 综上，被告人田康东于2017年11月至12月期间，共计向温瑞贩卖毒品海洛因26次，共计37.36克、毒品芬太尼3.924克。 （二）、被告人温瑞的事实如下： 1、2017年11月至12月期间，被告人温瑞向包头人外号“四球毛”即“二哥”购买毒品海洛因，由被告人田康东将毒品从包头送到达拉特旗交给其，被告人温瑞购买毒品海洛因26次，共计37.36克、毒品芬太尼3.924克。公安机关在2017年11月29日查获被告人温瑞当日，从其身上查获毒品海洛因4.86克、芬太尼2.18克； 2、2017年11月至12月期间，被告人温瑞向严亮贩卖毒品海洛因二次，共计0.1克； 3、2017年11月至12月期间，被告人温瑞向梁杰贩卖毒品海洛因一次，共计0.02克； 4、2017年11月29日在查获被告人温瑞当日，从其位于达拉特旗树林召镇移民小区的住宅内查获咖啡因3.02克。 另查明，公安机关于2017年11月29日将被告人田康东、温瑞抓获。 二、温瑞贩卖毒品的事实 2018年9月21日，被告人温瑞在达拉特旗树林召镇恒润小区向李子琪贩卖毒品海洛因一次，共计0.015克。同时，公安机关于当日从其身上查获毒品海洛因0.08克。 另查明，被告人温瑞2018年9月21日在达拉特旗树林召镇恒润小区向李子琪贩卖毒品海洛因一次，共计0.015克的事实系公安民警将吸毒人员李子琪抓获后得知被告人温瑞有贩毒行为但不清楚其具体的住所地，后民警安排李子琪再次向被告人温瑞购买毒品，并将被告人温瑞抓获。 2018年11月7日，被告人温瑞协助包头市公安局铁西派出所抓捕涉嫌贩卖毒品的崔生元，2018年11月8日，崔生元因贩卖毒品罪被包头市公安局刑事拘留。 原审法院认为，贩卖毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，被告人田康东违反国家毒品管理法规，明知他人实施毒品犯罪行为而为获取利益为他人提供帮助，其行为构成贩卖毒品罪。被告人温瑞违反国家毒品管理法规，明知海洛因是毒品而向他人购买进而贩卖，数量较大，其行为构成贩卖毒品罪。其向他人购买的毒品数量应认定为其贩卖毒品的数量。被告人温瑞因贩卖毒品罪被判处刑罚，现又犯贩卖毒品之罪，依法予以从重处罚。被告人温瑞因贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法予以从重处罚。被告人温瑞揭发他人犯罪事实并经公安机关查证属实，属立功，依法予以从轻处罚。被告人温瑞实施的向李子琪贩卖毒品的事实，系公安民警特情引诱下实施，可对被告人温瑞从轻处罚。被告人田康东实施贩卖毒品的事实是二人以上共同故意犯罪，属共同犯罪，其在共同犯罪过程中起帮助作用，属从犯，依法予以减轻处罚。被告人田康东、温瑞归案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第三百五十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第四十五条、第五十二条之规定，以被告人温瑞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金二万元；被告人田康东犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金一万元。 宣判后，上诉人温瑞上诉称，原审法院判决认为2017年10月底至11月期间，上诉人温瑞向包头人购买海洛因26次，共计海洛因37.36克、毒品芬太尼3.924克，上诉人购买的毒品数量认定为其贩卖毒品的数量，该认定无法律依据，应依法改判，并请求二审法院对上诉人适用缓刑。其辩护人提出，1.上诉人温瑞所实施的购买毒品的数量不应当计入贩卖的数量；2.上诉人温瑞的累犯、再犯不能重复评价；3.上诉人温瑞有立功情节，依法可以减轻处罚。 经二审审理查明的事实与原审查明的事实一致，依法予以确认。 上述事实，由经原审法院当庭举证、质证的下列证据予以证实： 一、原审被告人田康东、上诉人温瑞贩卖毒品的证据 1、强制文书、受案登记表、立案决定书，证实本案系达拉特旗公安局禁毒大队民警在工作中发现原审被告人田康东、上诉人温瑞的犯罪事实，并于2017年11月29日将本案立为刑事案件侦查，2017年11月30日将原审被告人田康东刑事拘留，2018年1月4日执行逮捕，2017年11月30日对上诉人温瑞取保候审； 2、抓获经过，证实公安机关于2017年11月29日将二被告人抓获； 3、达拉特旗人民法院刑事判决书三份，证实上诉人温瑞因贩卖毒品罪被三次判处刑罚的情况； 4、人身检查笔录及照片二份，证实上诉人温瑞右腿有残疾，未发现疾病，二被告人均无针眼及外伤； 5、达拉特旗公安局现场检测报告书、尿液检测样本提取笔录，证实上诉人温瑞系吸毒人员； 6、搜查证、搜查笔录及照片，证实从原审被告人田康东车内查获现金的事实以及从上诉人温瑞身上和家中查获毒品的事实； 7、达拉特旗公安局扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及照片，证实从原审被告人田康东处扣押众泰牌汽车一部、人民币1400元；从上诉人温瑞处查获疑似毒品海洛因一包、疑似毒品芬太尼5颗，从温瑞处扣押褐色粉末状毒品一包； 8、达拉特旗公安局现场勘验笔录及照片，证实公安机关查获原审被告人田康东的现场以及车辆情况以及从上诉人温瑞住所及车辆查获毒品的现场情况； 9、毒品称量笔录及照片、检定证书，证实从上诉人温瑞处查获的毒品进行称量的经过，经称量疑似毒品海洛因净重4.86克、疑似毒品芬太尼净重分别为0.47克、0.41克、0.43克、0.42克、0.45克，查获的疑似毒品净重3.02克； 10、取样笔录二份，证实从上诉人温瑞处查获的毒品中提取样本进行检测的经过；从白如愿处查获的毒品中提取样本进行检测的经过； 11、鄂尔多斯市公安局毒品检验鉴定中心鄂公毒鉴（毒品）字【2017】219号鉴定文书、检材接收清单、收交毒品登记表，证实从上诉人温瑞处查获的物品中，1号检材中检出咖啡因成分、2号检材中检出海洛因成分、3号检材中检出曲马多和芬太尼成分；上述毒品已被公安机关收缴； 12、辨认笔录及照片，证实原审被告人田康东辨认出购买毒品的温瑞以及温瑞的丈夫白如愿，上诉人温瑞辨认出给其贩卖毒品的人是田康东，白如愿辨认出原审被告人田康东是向温瑞送毒品的人； 13、原审被告人田康东的供述，证实其于2017年10月底至11月底向达拉特旗温瑞贩卖过毒品，大约有30余次，这些毒品是包头人“二哥”的，其每次贩卖毒品，二哥给其150元运费，其知道贩卖的是毒品； 14、上诉人温瑞的供述，证实其于2017年10月底至11月期间，温瑞向包头人外号“四球毛”即“二哥”购买毒品海洛因，并通过微信转账的方式向“四球毛”支付毒资，有少数几次是由原审被告人田康东代转交的，“四球毛”安排原审被告人田康东为其贩卖毒品，但田康东运费由“四球毛”结算，田康东共给其贩卖了30余次毒品，其有时找不到“四球毛”的时候也给田康东打电话，让其帮忙带话购买毒品； 15、通话记录，证实公安机关调取了白如愿、上诉人温瑞和原审被告人田康东手机通话记录，与二被告人在公安机关供述的二人购买毒品的时间、次数可以相互印证； 16、转账记录及照片，证实公安机关调取了上诉人温瑞向“四球毛”即“二哥”购买毒品的交易记录； 17、证人白如愿的证言，证实其在2017年11月19日与上诉人温瑞取东西时见过两次田康东； 18、证人梁杰、严亮的证言，证实二人向上诉人温瑞购买毒品的时间、次数、数量； 19、公安机关出具的关于田康东上线、下线人员情况说明，证实本案中原审被告人田康东上线“二哥”正在查找中； 20、公安机关出具的关于温瑞上下线人员情况说明，证实上诉人温瑞供述的下线人员淡少军、王三毛正在查找中； 21、公安机关出具的田康东贩卖毒品的计量说明，证实原审被告人田康东向温瑞贩卖毒品的具体次数和计量，根据有利于被告人原则认定贩卖毒品26次，其中海洛因共计37.36克、毒品芬太尼3.924克； 22、视听资料，证实公安机关对原审被告人田康东、温瑞的取证程序合法； 23、二被告人常住人口基本信息，证实二被告人达到完全刑事责任年龄； （二）、上诉人温瑞贩卖毒品的证据 1、受案登记表、立案决定书，证实本案是公安民警在工作中发现，于2018年9月29日立为刑事案件侦查； 2、到案经过，证实上诉人温瑞是被公安机关抓获到案； 3、扣押决定书、扣押清单，证实从李子琪处扣押毒品海洛因的事实； 4、称量笔录二份，证实对从上诉人温瑞处查获的毒品重量以及从李子琪处查获的毒品称量情况； 5、取样笔录，证实从李子琪处查获的毒品中提取样本进行检测的经过以及从温瑞处查获的毒品进行取样的经过； 6、鄂尔多斯市公安局毒品检验鉴定中心鄂公毒鉴（毒品）字【2018】141号鉴定文书、检材接收清单、收交毒品登记表，证实从上诉人温瑞处查获的物品中检出海洛因成分，上述毒品已被公安机关收缴； 7、毒品计量说明，证实上诉人温瑞向李子琪贩卖毒品海洛因净重0.015克，从温瑞处查获毒品海洛因净重0.08克； 8、公安机关出具的情况说明，证实上诉人温瑞处查获毒品时无见证人的情况，全程均有录音录像； 9、涉案人员情况说明，证实涉案人员李子琪已被行政处罚； 10、达拉特旗公安局现场检测报告书、尿液检测样本提取笔录，证实上诉人温瑞系吸毒人员； 11、上诉人温瑞的供述，证实2018年9月21日上诉人温瑞在达拉特旗树林召镇恒润小区向李子琪贩卖毒品海洛因一次计0.015克，公安机关从其身上查获毒品海洛因0.08克； 12、证人李子琪的证言，证实上诉人温瑞向其贩卖毒品海洛因一次，计0.02克； 13、达拉特旗公安局现场勘验笔录及照片，证实公安机关查获上诉人温瑞的现场情况； 14、辨认笔录及照片，证实上诉人温瑞辨认出向其购买毒品的是李子琪、李子琪辨认出向其贩卖毒品的人是温瑞； 15、民警高磊、杨伟的自述材料二份，证实在工作中发现李子琪有购买毒品行为，后通过李子琪找到温瑞交易毒品，并将上诉人温瑞查获的事实； 16、包头市公安局铁西派出所出具的证明，证实上诉人温瑞协助公安机关抓获贩卖毒品的人员，并被公安机关立案侦查； 17、视听资料，证实公安机关对上诉人温瑞的取证合法； 上述证据来源合法、具有客观性、关联性，其证明效力本院予以确认。 本院认为，贩卖毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，原审被告人田康东违反国家毒品管理法规，明知他人实施毒品犯罪行为而为获取利益为他人提供帮助，其行为构成贩卖毒品罪。上诉人温瑞违反国家毒品管理法规，明知海洛因是毒品而向他人购买进而贩卖，数量较大，其行为构成贩卖毒品罪。其向他人购买的毒品数量应认定为其贩卖毒品的数量。上诉人温瑞因贩卖毒品罪被判处刑罚，现又犯贩卖毒品之罪，依法予以从重处罚。上诉人温瑞因贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法予以从重处罚。上诉人温瑞揭发他人犯罪事实并经公安机关查证属实，属立功，依法予以从轻处罚。上诉人温瑞实施的向李子琪贩卖毒品的事实，系公安民警特情引诱下实施，可对上诉人温瑞从轻处罚。原审被告人田康东实施贩卖毒品的事实是二人以上共同故意犯罪，属共同犯罪，其在共同犯罪过程中起帮助作用，属从犯，依法予以减轻处罚。原审被告人田康东、上诉人温瑞归案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。上诉人温瑞及其辩护人提出温瑞所实施的购买毒品的数量不应当计入贩卖的数量的上诉理由和辩护意见，经查上诉人温瑞在购买毒品期间有多次向他人贩卖毒品的情节，因此认定其以贩卖为目的进行购买海洛因的主观目的，符合法律规定，该上诉理由和辩护意见，本院不予采纳；其辩护人另提出上诉人温瑞的累犯、再犯不能重复评价，以及上诉人温瑞有立功情节，依法可以减轻处罚的辩护意见，经查，原审法院对上诉人温瑞的量刑适当，对该辩护意见本院不予采纳。原审判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，审判程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，予以驳回。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  刘银福 审判员  乔四厚 审判员  其其格 二〇一九年五月十七日 书记员  赵 琳 附相关法条： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原审认定事实和适用法律正确、量刑适当，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判； （二）原审认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原审判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。