山东省东营市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）鲁05刑终13号 原公诉机关山东省利津县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张扬，男，1984年1月20日出生于山东省邹城市，汉族，大专文化，东营市建筑工程质量检测站原合同制检测员，住东营市东营区。2017年9月12日因涉嫌犯受贿罪被刑事拘留，同年9月27日被逮捕。现羁押于东营市看守所。 辩护人田鹏程，山东策达律师事务所律师。 山东省利津县人民法院审理山东省利津县人民检察院指控原审被告人张扬犯受贿罪一案，于二○一八年十二月十二日作出（2018）鲁0522刑初9号刑事判决。宣判后，张扬不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于二○一九年三月二十七日公开开庭进行了审理。东营市人民检察院指派检察员赵素祯、检察官助理韩琳出庭履行职务，原审被告人张扬及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定： 2015年至2016年，被告人张扬在担任东营市建筑工程质量检测站检测员期间，利用职务之便，在门窗、幕墙和保温材料检测等方面为万某谋取利益，分四次共计收受万某人民币99.5万元，分别为2015年4月30日收受30万元、同年9月21日收受40万元、同年11月30日收受25万元、2016年3月19日收受4.5万元。 原审认定上述事实的主要证据有： 1．证人证言 （1）万某证言，证实自2011年开始，他帮助一些施工单位在东营市建筑工程质量检测站做检测业务。张扬在检测站负责门窗、幕墙、保温等材料的检测。为和张扬搞好关系、让张扬给其提供便利，他就经常给张扬送些好处费。2013年下半年，他就找机会向张扬提议，检测业务的利润二人平分，张扬表示同意。2014年，王某任节能安装检测室主任后，张扬对他说王某是科室主任，希望他也打点一下王某。他就找了一个机会，跟王某提议在王某的检测室所做的业务利润三人平分，王某表示同意。2015年4月份，张扬打电话向他要30万元，并发给他一个银行账号，他转账时发现是一家房地产公司的账户。2015年9月份，张扬给他打电话要40万元，随后他用自己中信银行的账户将40万元转到了张扬提供的陈静静的工商银行账户上。2015年11月份，张扬给他打电话又向他要25万元。他觉得给张扬转账不合适，就从中信银行取了25万元现金来到检测站，在检测站院子的角落里给了张扬。2016年3月份，他在张扬处的检测业务较少并想要退出这个行业，就按约定通过自己的中信银行账户把剩余的45,000元钱转到了张扬提供的银行账户上。 （2）任常海证言，证实万某在东营市建筑工程质量检测站的业务量较大，他们检测站对万某的业务进行打折优惠，并且允许先打欠条后实际缴费。 （3）王某证言，证实自2012年下半年他担任东营市建筑工程质量检测站检测三室负责人，由于开始业务不太熟悉，检测三室的检测业务主要由张扬负责并出具报告。后来，他对业务熟悉以后就收回了一部分权力。张扬多次向他提起向万某要一部分好处，万某做检测业务所赚取的利润三人平分，他答应了。后来张扬给万某做完检测业务后会把检测费用告诉他，他在自己的U盘里记录了2015年一段时间内的检测费用利润分成，其中他和张扬应该分得21万多万元。2015下半年，张扬想要从万某处收回好处费，他就把自己的统计给张扬看。后来，张扬告诉他从万某处要了一部分钱，但不清楚具体数额。 2．书证 （1）事业单位法人证书、东营市建筑工程质量检测站人员登记表、检测资格证书、劳动合同书、情况说明等，证实东营市建筑工程质量检测站系东营市住房和城乡建设委员会举办的事业单位法人。被告人张扬系东营市灵活就业人员服务中心派遣到该单位的合同制检测员。被告人张扬具备检测资格证书，可以进行建筑幕墙、建筑门窗、保温材料、涂料的检测试验，自2011年起在东营市建筑工程质量检测站检测三室负责建筑幕墙、门窗、建筑保温材料检测工作。 （2）东营市建筑工程质量检测站文件，证实该单位检测三室的工作职责包括负责建筑节能、建筑智能检测，按时完成各项检测业务，认真做好原始记录、及时出具检测报告等。 （3）常住人口信息，证实被告人张扬年龄及身份情况。 （4）商品房预售合同、记账凭证、付款数据、POS机刷卡小票、客户收付款入账通知等，证实2015年被告人张扬购买东营市益通房地产开发有限公司的楼房，万某于4月30日汇入该公司账户300,000元，为张扬交纳购房款。 （5）银行账户交易明细证实，2015年9月21日，万某中信银行3279的账户汇入陈静静工商银行6258账户40万元；2016年3月19日，万某上述账户汇入张扬工商银行6656账户4.5万元；2015年11月30日，万某上述账户提取现金25万元，同日张扬6656账户现金存入25万元。 （6）王某U盘中检测费用利润统计表打印件，证实王某在U盘中记录了2015年一段时间内他与张扬、万某均分检测费利润的数据。 （7）侦破过程说明，证实经指定，利津县人民检察院于2017年9月11日立案侦查，同日将被告人张扬传唤到案，9月12日将其刑事拘留。被告人张扬在侦查期间交代了侦查机关已掌握的其收受万某贿赂的部分犯罪事实，此后又翻供，认罪态度较差。 （8）扣押决定书、收款收据，证实张扬退缴赃款398,727.61元，利津县人民检察院予以扣押。 3．被告人张扬供称，他是东营市建筑工程质量检测站合同制检测员，从2013年开始负责幕墙、门帘和保温材料的检测工作。万某进入检测中介市场和他经常发生业务联系，所以慢慢熟悉了。2015年上半年，他买房子让万某出了30万元房款，万某直接转账给了房产商30万元。2015年下半年，万某给他打电话说要感谢他多年的照顾，给他40万元，万某转账给他妻子陈静静的工商银行账户40万元。2016年，万某通过银行转账给了他4.5万元，说是好处费。万某在他那里做了多年的检测业务，他尽量给万某提供帮助，没有为难万某。 原审法院认为，被告人张扬系东营市建筑工程质量检测站劳务派遣工作人员，工作期间接受单位管理安排，依照职能从事公务，应以国家工作人员论。被告人张扬利用职务上的便利多次非法收受他人财物共计99.5万元，数额巨大，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。被告人张扬退缴部分赃款，可酌情从轻处罚。根据被告人犯罪的事实，犯罪的性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十五条第一款、第十九条第一款之规定，以受贿罪判处被告人张扬有期徒刑五年，并处罚金20万元；扣押于利津县人民检察院的受贿赃款398,727.61元予以没收，由扣押机关上缴国库，剩余赃款596,272.39元继续追缴，上缴国库。 一审宣判后，张扬上诉称：1．公诉机关未对检测业务量进行调查核实，万某在东营市检测站所作检测业务量的利润不足以支撑所认定的行贿数额。一审所认定的70万元受贿其性质应当为借款。2．一审认定受贿的25万元证据不足、无法排除合理怀疑。 二审庭审中其辩护人另提出：1．一审未能根据张扬所具有的积极退赃、社会危害程度的情节，对张扬减轻处罚，导致量刑畸重。2．侦查机关提取王某U盘中的检测费用利润统计表打印件，收集提取程序不合法，不能作为证据使用。 出庭检察员认为原审判决认定事实清楚，在案证据能够证实张扬与万某之间有明显的利益输送，系以借为名的行、受贿关系，二审应驳回上诉，维持原判。 庭审后，东营市人民检察院另调取陈静静6258工商银行账户、张扬6656工商银行账户2015年10月-11月交易记录及办案说明，证实从陈静静证券账户转银行账户的20万元，其中17万元转到张扬账户，1万元取现。张扬账户在同期有22万元转入股票账户，未有大额提现。该证据已向张扬及辩护人出示并质证。 经二审审理查明的其他事实及证据与一审相同，本院予以确认。 关于张扬及辩护人所提“在东营市检测站所作检测业务量的利润不足以支撑所认定的受贿数额”，“70万元应认定为万某与张扬之间民间借贷”的上诉理由及辩护意见，审理认为：1．万某、王某证言能够相互印证，证实万某为了能够得到张扬、王某的长期关照，主动与张扬、王某达成平分检测费利润的行贿协议，该事实亦与王某所记录的检测费用利润统计表印证一致。一审认定张扬受贿的70万元即为三人商定“利润分成”的一部分。2．张扬为万某谋取利益的事实清楚，且张扬在侦查阶段亦认可万某所送40万元系自己应得的好处费。3．张扬与行贿人万某虽辩称该70万元为借贷，但纵观本案证据，张扬与万某之间缺少大额民间借贷的基础，亦无出具借据、约定还款期限、筹集还款资金等民间借贷的客观行为，更无进行偿还的意思表示，该行为系以借为名的行受贿关系，张扬构成受贿罪。4．审计报告证实，万某及东营众力建筑劳务有限公司仅未缴纳的检测费就高达799万元，该报告与王某证言及王某所保存的U盘中检测费用利润统计能够相互印证，结合万某的证言，足以证实该70万元系万某所做检测业务按协议给张扬的“利润分成”，而非是张扬向万某的借款。该上诉理由、辩护意见与审理查明的事实不符，不予采纳。 关于张扬及辩护人所提“25万元证据不足、无法排除合理怀疑”的上诉理由及辩护意见，经查，对于该笔25万元的受贿过程，万某供称为安全起见他从银行提了25万元现金，在检测站院子的角落里给了张扬。该供述在庭前非常稳定，且有万某银行取款记录和张扬的存款记录予以印证，足以认定。且办案机关调取了张扬及其妻子的股票交易及相关银行账户，未发现有大额取现的记录，故现有证据能够排除受贿人张扬所称25万元系卖股票钱的合理怀疑。该上诉理由、辩护意见与审理查明的事实不符，不予采纳。 关于张扬及辩护人所提“减轻处罚”的上诉理由及辩护意见，经查，张扬利用职务上的便利非法收受他人财物99.5万元，数额巨大，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。张扬并无减轻处罚的法定情节，且原审量刑亦在法定幅度之内，并无不当。该上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。 关于张扬及辩护人所提“王某U盘中的检测费用利润统计表打印件收集提取程序不合法”的上诉理由及辩护意见，经查，依据该电子数据形成的检测费用打印件经王某本人辨认，其真实性已得到王某的确认，可以作为证据使用。该上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。 综上，本院认为，上诉人张扬作为国家工作人员，利用职务上的便利，非法多次收受他人财物99.5万元，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人张扬的上诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 张 宁 审判员 桑爱红 审判员 王 芳 二〇一九年五月三十一日 书记员 刘 娜