江苏省高级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）苏行终903号 上诉人(原审原告)刘静波，男，汉族，住南京市溧水区。 被上诉人(原审被告)南京市人民政府，住所地南京市北京东路**。 法定代表人蓝绍敏，该市市长。 委托代理人黄河、左正欣，南京市人民政府工作人员。 上诉人刘静波因诉南京市人民政府（以下简称南京市政府）房屋征收行政复议一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2017）苏01行初836号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭。经阅卷、调查和询问当事人，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条的规定决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审法院认定：南京市政府于2017年7月7日收到刘静波提交的《行政复议申请书》，请求：1、确认溧水区人民政府（以下简称溧水区政府）作出的《关于对“房屋征收补偿方案”的回复》（以下简称《回复》）的程序不合法；2、确认溧水区政府作出的宁溧府征字[2017]9号《关于溧水区永阳街道双塘路以东、财贸入口、实小西北角、财贸新村卫生服务站对面地块旧城区改造项目国有土地上房屋征收决定》（以下简称9号《房屋征收决定》）的程序和适用法律均不合法；3、请求撤销9号《房屋征收决定》。2017年7月12日，南京市政府作出[2017]宁行复第155号《行政复议受理通知书》并邮寄送达，告知刘静波南京市政府决定受理其行政复议申请，受理日期为2017年7月7日。南京市政府于2017年9月4日作出[2017]宁行复第155号《延期审理通知书》并邮寄送达，告知刘静波，南京市政府认为案情复杂，不能在法定期限内作出行政复议决定。根据《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）第三十一条第一款的规定，行政复议决定延期三十日作出。南京市政府于2017年9月15日作出[2017]宁行复第155号《行政复议决定书》（以下简称155号《复议决定》），决定根据《行政复议法》第二十八条第一款第三项及《中华人民共和国行政复议法实施条例》（以下简称《行政复议法实施条例》）第四十八条第一款第二项的规定：1、撤销溧水区政府作出的9号《房屋征收决定》，责令溧水区政府重新作出房屋征收决定。2、驳回刘静波的其他复议申请。当日，南京市政府将155号《复议决定》邮寄送达刘静波。 原审法院另查明，2017年1月24日溧水区政府作出溧政发〔2017〕1号《关于印发溧水区2017年城乡规划建设管理任务的通知》，将本次征收拆迁项目列入溧水区2017年城乡规划建设管理任务。2017年2月17日，南京市溧水区发展和改革局作出溧发改发〔2017〕36号《关于老客运站、财贸入口地块实施城中村、棚户区（危旧房）改造项目备案的通知》、溧发改发〔2017〕37号《关于实小西北角地块实施城中村、棚户区（危旧房）改造项目备案的通知》、溧发改发〔2017〕38号《关于双塘路东、财贸花园西侧地块实施城中村、棚户区（危旧房）改造项目备案的通知》。2017年2月21日，中国共产党南京市溧水区委员会办公室和溧水区政府办公室联合作出溧委办发〔2017〕15号《关于印发2017年棚户区（危旧房）改造房屋征收拆迁计划的通知》，批准双塘路东地块、老客运站和财贸入口地块、实小西北角地块、财贸花园西侧地块、财贸新村卫生服务站对面地块纳入溧水区2017年棚户区（危旧房）改造房屋征收拆迁计划。2017年4月8日，中国共产党南京市溧水区委员会和溧水区政府联合作出溧委发〔2017〕20号《关于印发的通知》，将“完成城区棚户区改造项目42个”列入2017年经济社会发展的重点任务。2017年4月10日，溧水区征收办作出《国有土地范围论证公示》，对论证后确认的永阳街道双塘路以东、财贸入口、实小西北角、财贸新村卫生服务站对面地块的国有土地房屋征收范围进行公示。 原审法院再查明，2017年4月12日，溧水区征收办作出溧房征字〔2017〕10号《关于溧水区永阳街道双塘路以东、财贸入口、实小西北角、财贸新村卫生服务站对面地块旧城区改造项目国有土地上房屋征收补偿方案公告》并公告征求公众意见。2017年4月22日，包括刘静波在内的溧水区永阳街道双塘路以东交通路27、29号的房屋所有权人联名向溧水区征收办及南京市溧水区信访局提交《关于溧水区永阳街道双塘路以东房屋征收补偿方案的意见函》（以下简称《意见函》）。同年5月17日，溧水区征收办针对提出意见的交通路7、27、29-1、29-2号的房屋所有权人作出《回复》。2017年4月20日，南京市溧水区发展和改革局作出溧发改发〔2017〕87号《关于财贸新村卫生服务站对面地块实施城中村棚户区（危旧房）改造项目备案的通知》。2017年5月5日，南京市国土资源局溧水分局作出规划红线图及《溧水区土地利用总体规划图》，核实永阳街道财贸新村卫生服务站对面地块为国有土地和城镇建设用途区。5月11日，南京市规划局溧水分局作出《关于财贸新村卫生服务站对面地块规划意见的复函》和规划红线图。2017年5月18日，溧水区政府作出9号《房屋征收决定》并公告。 原审法院认为： 《行政复议法》第三十一条第一款规定，行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日。本案中，南京市政府于2017年7月7日收到《行政复议申请书》，2017年7月12日，南京市政府作出[2017]宁行复第155号《行政复议受理通知书》并邮寄送达。南京市政府于2017年9月4日作出[2017]宁行复第155号《延期审理通知书》并邮寄送达，告知刘静波，南京市政府认为案情复杂，不能在法定期限内作出行政复议决定。根据《行政复议法》第三十一条第一款的规定，行政复议决定延期三十日作出。南京市政府于2017年9月15日作出155号《复议决定》，并于当日邮寄送达，行政复议程序并无不当。刘静波对南京市政府作出155号《复议决定》的职权依据及行政复议程序均无异议。 《行政复议法》第二十八条第一款第三项规定，行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：……（三）具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：1、主要事实不清、证据不足的；2、适用依据错误的；3、违反法定程序的；4、超越或者滥用职权的；5、具体行政行为明显不当的。本案中，因财贸新村卫生服务站对面地块实施城中村棚户区（危旧房）改造项目的发改委立项时间及土地利用总体规划及城乡规划的审批时间晚于该项目的征收补偿方案的作出时间，不符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《征收与补偿条例》）第九条第一款、第十条及第十三条第一款的规定。并且南京市溧水区发展与改革局分别在溧发改发〔2017〕36号文、溧发改发〔2017〕37号文、溧发改发〔2017〕38号文、溧发改发〔2017〕87号文中批准了老客运站、财贸入口地块、实小西北角地块、双塘路东、财贸花园西侧地块及财贸新村卫生服务站对面地块等四个地块的城中村棚户区（危旧房）改造项目的立项，溧水区政府作出9号《房屋征收决定》，将该四个项目在一个征收决定中一并予以征收，无法切实保障各地块被征收人的合法权益。南京市政府经审查后认为，溧水区政府在作出9号《房屋征收决定》过程中存在程序违法的情形，故根据《行政复议法》第二十八条第一款第三项的规定，撤销溧水区政府作出的9号《房屋征收决定》并无不当，刘静波对于撤销9号《房屋征收决定》亦无异议。至于南京市政府是否可以责令溧水区政府依法重新作出征收决定的问题，法院经审查认为，《行政复议法》第二十八条第一款第三项明确规定，对于违反法定程序的具体行政行为，复议机关决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为，故南京市政府在复议决定中责令溧水区政府于复议决定生效之日起依法重新作出征收决定符合《行政复议法》的上述规定，刘静波认为南京市政府作出行政复议决定“责令被申请人于本决定生效之日起依法重新作出征收决定”超出其提出的复议请求范围，不符合《行政复议法实施条例》第五十一条的规定的诉讼主张缺乏法律依据。 关于刘静波提出请求“确认溧水区人民政府作出《关于对“房屋征收补偿方案”的回复》的程序不合法”的复议请求是否属于行政复议受理范围的问题，法院经审查认为，《行政复议法实施条例》第四十八条第一款第二项规定，受理行政复议申请后，发现该行政复议申请不符合行政复议法和本条例规定的受理条件的，行政复议机关应当决定驳回行政复议申请。本案中，在卷证据显示，《回复》系由溧水区征收办作出，根据《行政复议法》第十二条第一款的规定，刘静波对溧水区征收办作出的《回复》不服申请复议，不应向南京市政府提出行政复议申请。因此，南京市政府根据《行政复议法实施条例》第四十八条第一款第二项的规定驳回该项行政复议申请并无不当。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回刘静波的诉讼请求。 上诉人刘静波上诉称：1、南京市政府未审查《回复》的合法性错误。2、南京市政府指使溧水区政府伪造证据。3、原审判决认定事实不清，适用法律错误。请求本院撤销原审判决；撤销155号《复议决定》；责令南京市政府重新作出行政复议决定。 被上诉人南京市政府未向本院提交书面的答辩意见，其在听证程序中辩称，155号《复议决定》认定事实清楚，适用法律正确，行政复议程序合法。请求本院驳回上诉，维持原判。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据《征收与补偿条例》第十条第二款的规定，市、县级人民政府组织有关部门对征收补偿方案进行论证后，应当在征收范围内予以公布，广泛征求被征收人的意见。市、县级人民政府拟定补偿安置方案并征收意见之前，征收范围应当已经确定。而行政复议被申请人溧水区政府作出的9号《房屋征收决定》，包括老客运站、财贸入口地块，实小西北角地块，双塘路东、财贸花园西侧地块及财贸新村卫生服务站对面地块等四个地块的城中村棚户区（危旧房）改造项目，其中财贸新村卫生服务站对面地块的旧城区改建项目的备案时间是2017年4月20日。该项目未经溧水区发展和改革局备案，不能纳入征收范围，征收范围的确定应当在涉案四个项目备案之后。被上诉人南京市政府提供的涉案《房屋征收补偿方案公告》证明，溧水区征收办于2017年4月12日将涉案《房屋征收补偿方案公告》张贴，征求被征收人的意见，但此时财贸新村卫生服务站对面地块的旧城区改建项目尚未经溧水区发展和改革局备案，即征收范围尚未确定。在征收范围尚未确定、被征收人亦未确定的情况下，溧水区征收办即发布涉案《房屋征收补偿方案公告》，征求被征收人的意见，行政程序不符合《征收与补偿条例》第十条第二款的规定。 根据《行政复议法》第二十八条第一款第三项第3目的规定，具体行政行为违反法定程序的，行政复议机关决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为。本案中，南京市政府收到行政复议申请并审查后，在延长的期限内作出155号《复议决定》，以财贸新村卫生服务站对面地块旧城区改建项目的立项时间晚于该项目的征收补偿安置方案的作出时间，9号《房屋征收决定》违反法定程序为由，撤销9号《房屋征收决定》，并责令溧水区政府重新作出行政复议决定，符合《行政复议法》第二十八条第一款第三项第3目、第三十一条第一款等规定。 溧水区征收办拟定房屋补偿安置方案并公告后，刘静波等人针对补偿安置方案向溧水区征收办、溧水区信访局递交《意见函》，提出拒绝征收、要求产权调换、依法进行评估等要求。溧水区征收办针对《意见函》作出的《回复》，系对刘静波等人提出要求的解释与说明，该《回复》依法不属于行政复议受理范围。另外，《回复》系溧水区征收办作出，刘静波等人直接向南京市政府申请行政复议，请求确认《回复》程序违法，明显不符合行政复议的受理条件。南京市政府作出155号《复议决定》，驳回刘静波请求确认《回复》程序违法的复议申请，符合《行政复议法实施条例》第四十八条第一款第二项的规定。 需要说明的问题是，行政复议机关应当对被申请复议的行政行为的合法性进行全面审查。南京市政府理应依据《征收与补偿条例》全面审查9号《房屋征收决定》的合法性。其在155号《复议决定》中未全面审查9号《房屋征收决定》的合法性不当，应当在以后的行政复议工作中加以改进。 综上，上诉人刘静波的上诉理由和请求依法不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。原审法院判决驳回刘静波的诉讼请求正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人刘静波负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 军 审判员 张世霞 审判员 杨 述 二〇一九年五月五日 书记员 吁 璇 附：本判决适用的相关法律依据 一、《中华人民共和国行政复议法》 第二十八条第一款行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定： （三）具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为： ３、违反法定程序的； 第三十一条第一款行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日。 二、《中华人民共和国行政复议法实施条例》 第四十八条第一款有下列情形之一的，行政复议机关应当决定驳回行政复议申请： （二）受理行政复议申请后，发现该行政复议申请不符合行政复议法和本条例规定的受理条件的。 三、《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条第一款人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；