贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔27民终795号 上诉人（原审原告、反诉被告）：云南辞宏律师事务所，住所云南省昆明市西山区广福路十一家具****，统一社会信用代码31530000757186222C。 负责人：刘勇，该事务所主任。 委托诉讼代理人：刘勇，云南辞宏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李仲夏，云南辞宏律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：中建四局第五建筑工程有限公司，住所深圳市南山区南山街道南新路阳光科创中心****1001，统一社会信用代码91522701216250420B。 法定代表人：颜承锋，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周志发，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：张青青，女，该公司职工。 上诉人云南辞宏律师事务所（以下简称辞宏律师所）与上诉人中建四局第五建筑工程有限公司（中建四局五公司）诉讼代理合同纠纷一案，不服都匀市人民法院（2018）黔2701民初3290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 辞宏律师所上诉请求：1、撤销一审判决的第一项，改判中建四局五公司向云南辞宏律师事务所支付律师代理费40万元；2、一、二审诉讼费由中建四局五公司。主要理由：1、中建四局五公司以“有和解意愿”等为由，多次向云南省高级法院提交延期审理的申请，故意拖延案件进程，导致案件审理期限长达三年之久。中建四局五公司在预见或者已经被明确告知裁判即将下发之时不得已而向法院提交延期申请，足以说明对于云南省高级法院于2018年9月28日作出（2015）云高民一初字第23号民事判决，是已经预见或者被明确告知的。中建四局五公司在临近判决下发前的2018年7月27日向辞宏律师所发送《解除函》，解除双方签订的《委托律师代理合同》，系中建四局五公司有意推脱支付代理费责任的有预谋的行为。辞宏律师所在长达三年的代理期间，认真履行代理职责，完成了委托事项，中建四局五公司支付剩余代理费或赔偿损失的责任并不因《委托律师代理合同》的解除而免除。中建四局五公司的行为有违诚实信用原则，应承担相应的损失赔偿责任；2、一审判决在事实认定和法律适用方面存在错误，导致判决错误。如前所述，中建四局五公司对云南省高级法院于2018年9月28日作出判决是已经预见或被明确告知的，一审认为“被告自邮寄《解除函》给原告到云南省高级法院下判有两个月时间，期间双方并不清楚法院是否还会进行相关诉讼活动”的认定明显错误。辞宏律师所在收到《解除函》后并非“未提出任何书面异议”，而是双方已不存在沟通的可能性，故辞宏律师所选择直接向法院起诉的方式请求中建四局五公司履行约定及法定的损失赔偿责任。一审判决引用《合同法》第四百一十条的规定，但忽视了该条规定中关于“因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失”的规定，中建四局五公司在辞宏律师所完成大量代理工作后，在最终判决临近作出之时解除代理合同，势必造成辞宏律师所的重大损失，应当赔偿损失即代理费40万元。 中建四局五公司上诉请求：撤销一审判决的第二项，改判辞宏律师所全额退还中建四局五公司已支付的100万元律师代理费。主要理由：一审认定事实错误，且对相关事实的认定标准违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定。辞宏律师所在《委托律师代理合同》履行期间，存在合同约定的“无正当理由不提供约定代理服务或其他约定义务”、“未按时参加开庭”、“违反律师职业道德或由于乙方的原因，给甲方造成重大损失”等情形，表现在辞宏律师所提交的两份《法律意见书》不符合代理合同的约定，未按时向法院提交《质证意见书》、《代理词》、越权作出不当自认，违反律师职业道德等过错行为，给中建四局五公司造成重大损失，中建四局五公司有权依据合同约定随时解除合同，并要求辞宏律师所退还已支付的100万元律师代理费。 原告（反诉被告）辞宏律师所一审诉讼请求：1、判令被告向原告支付律师代理费40万元；2、本案诉讼费及相关费用由被告承担。 反诉原告中建四局五公司一审反诉请求：1、依法判令反诉被告退还反诉原告已支付的代理费100万元；2、本诉及反诉的诉讼费用均由反诉被告承担。 一审审理查明：2015年6月25日，原、被告双方签订《委托律师代理合同》，载明系因被告与昆明林海房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案【案号为（2015）云高民一初字第23号，案件标的金额为24966.07万元】特订立，被告委派其员工张志刚、赵庆楷全程参与本案诉讼管理，授权张志刚为特别代理人参加本案审理活动，原告指派刘勇、张磊律师作为被告的一般代理人全程参与本案诉讼工作，合同第4条“甲方委托乙方办理本案所涉及的一审和执行，以及有可能发生的二审、重审和再审等诉讼程序，乙方及其指派律师向甲方提供的具体代理服务内容包括且不限于如下方面：（1）向甲方提交案情分析，包括法律分析、证据准备情况、主要法律点分析、对方可能出现的抗辩、处理思路、案件处理目标、需甲方提供的配合事项等。（2）代为起草和准备诉讼文件，包括且有限于授权委托书、民事起诉状、书面代理意见、答辩意见、证据目录及说明、相关申请书等。（3）审阅与本案有关的各种材料，就本案事实进行调查取证。（4）代为出庭参加庭审，并就本案程序和实体问题向法院提出主张。（5）代甲方授权代为参加调解，但最终是否同意调解结果应由甲方决定。（6）代为签署、送交、接受及转送各种法律文书（以授权委托书为准）。（7）根据代理工作的进程，向甲方提交案情分析、案件代理词以及案件总结等书面材料。其中，首次开庭前向甲方提交书面代理意见，并在开庭后三日内补充完善提供正式代理意见。收到判决书、调解书或执行完结后七日内，向甲方提交案件总结，内容包括案件处理进程法律分析、管理建议等。”第5条约定委托期间自合同签订之日起至本案审理终结并执行完毕之日止。第5.1条“委托期间，若甲方认为乙方及其指派律师怠于履行代理义务，令甲方权益遭受损害或面临遭受损害的巨大风险又不能有效防范的，甲方有权解除本合同且不再向乙方及其指派律师支付后续代理费。”第9条“本案代理费包括基本代理费和奖励代理费两个部分，须按照诉讼程序进展和时间分阶段予以确认、条件成就时给予支付。”第9.1条“基本代理费为140万元，款项确认及支付条件为：本案正式被受理并收到立案通知前，不支付任何代理费；本合同签订并正式立案后7个工作日内，确认并支付代理费30万元；收到诉讼保全裁定并且保全措施执行到位后3个工作日内，确认并支付代理费40万元；本案一审正式开庭3日前，确认并支付代理费30万元；收到本案最终处理结果法律文件（包括但不限于判决书、调解书、和解书等有效法律文书）且该法律文书生效后10个工作日内，确认并支付代理费40万元。”第9.2条对执行到位、撤诉、调解所应支付的奖励代理费比例及支付作了具体约定。第10.4条“若甲方认为乙方无力完成代理事项，可随时以书面形式通知乙方解除本合同，解除通知送达乙方时本合同即告终止，甲方不再支付剩余代理费。”第13条“乙方有下列情形之一的，甲方有权随时解除合同，乙方应退还甲方已支付的代理费，并赔偿甲方遭受的实际损失：（1）无正当理由不提供约定代理服务或其他约定义务。（2）隐瞒与诉讼相对方的关联关系。（3）违反有关保密约定。（4）丢失重要原始证据、法律文件原件。（5）未按时参加开庭。（6）违反律师职业道德或由于乙方的原因，给甲方造成重大损失。”第14条“乙方有下列情况之一的，甲方有权随时解除合同，乙方已收取的代理费不退还，甲方不再继续支付代理费：（1）乙方未按时领取法律文书。（2）未按时提交给甲方其起草的本合同第4条约定的各类法律文件。（3）在没有取得甲方同意的情况下，未按时参加甲方召开的与本案相关的会议。”第16条“本合同履行过程中若有争议，甲乙双方应当友好协商解决，协商不成的，可向甲方住所地法院提起诉讼。”该合同还对其他事项作了具体约定。随后，原告即开展相关诉讼代理工作。2018年7月27日，被告函告一份《解除函》给原告，认为原告代理的案件至今已3年多，案件进展与效果极不理想，原告怠于履行代理义务，令其权益面临遭受损害的巨大风险又不能有效防范，故以原告无力完成代理事项为由依据合同第5.1条和第10.4条之约定，解除双方签订的代理合同，不再支付剩余代理费。原告遂于2018年9月6日起诉要求被告支付剩余律师代理费40万元，同年9月26日，被告对管辖权提出异议，本院作出（2018）黔2701民初3290号民事裁定书，驳回其管辖权异议申请，同年10月11日，被告提起反诉，要求原告退还已支付的律师代理费100万元，同年10月22日，原告申请诉讼财产保全，一审法院作出（2018）黔2701民初3290之一号民事裁定书，冻结被告银行存款40万元，冻结期限从2018年10月23日起至2019年10月23日止。 另查明，原告所代理的被告与昆明林海房地产开发有限公司、昆明林海云霄房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案【案号为（2015）云高民一初字第23号】于2015年6月4日在云南省高级人民法院（以下简称“云南高院”）立案受理，同年6月23日，被告提出财产保全申请，同年6月29日，云南高院作出（2015）云高民一初字第23—1号民事裁定书，查封了昆明林海房地产开发有限公司翔云住宅小区一期、二期车位807个，住宅**，即限额24966.07万元的财产，查封期限三年（自2015年7月21日至2018年7月20日）。同年7月10日，被告向原告支付30万元代理费。同年8月4日，云南高院组织当事人双方进行证据交换，原告指派律师到庭参加。同年8月20日，被告向原告支付40万元代理费。同年9月6日，被告收到原告拟写的《法律意见书》。同年9月16日云南高院开庭审理此案，原告指派律师到庭参加，庭审后，原告将《民事代理词》交予法院。同年11月25日，被告向原告支付30万元代理费。2016年5月3日，被告向云南高院提交《延期审理申请书》，以经过双方深入谈判协商，已达成复工协议，复工后均履行了各自的义务，为保障收尾工程顺利竣工，实现多方共赢为由，申请延期至项目竣工后再进行审理。2016年7月29日，被告再次向云南高院提交《关于暂缓判决的申请书》。2017年4月18日，被告向云南高院提交《关于云南安宁“翔云住宅小区项目”案件的情况汇报》，以双方当事人有和解意愿为由，希望法院给予调解时间。2017年10月25日，被告向云南高院提交《关于翔云住宅小区项目建设工程施工合同纠纷的情况汇报》，以双方当事人有和解意愿为由，再次希望法院给予调解时间。2017年12月28日，被告又向云南高院提交《关于翔云住宅小区项目建设工程施工合同纠纷的情况汇报》，以双方当事人有和解意愿为由，再次希望法院给予调解时间。2018年6月26日，原告将征询续保内容的《告知函》邮寄给被告。2018年7月12日，被告向云南高院提交《财产保全续保申请书》。2018年7月11日，云南高院组织三方当事人询问调解，被告委托诉讼代理人赵庆楷到庭参加并在“询问笔录”上签字，庭审中原告负责人刘勇称因张磊律师有事未能参加，其参加的询问但因不是委托代理人未签字，被告不予认可。2018年7月20日，被告自行拟写了该案的《补充意见》给云南高院。2018年7月27日，被告将解除代理内容的《解除函》邮寄给原告。2018年9月28日，云南高院作出（2015）云高民一初字第23号民事判决书，判决由昆明林海房地产开发有限公司支付被告工程进度款75462699.97元及违约金12677733.59元，驳回被告的其他诉讼请求。该民事判决书现已发生法律效力，庭审中原、被告双方当事人对此均无异议。 一审法院认为，本案主要有二个争议焦点：一、合同解除后被告是否应当支付剩余代理费；二、被告已支付的100万元代理费是否应予退还原告。 关于焦点一，案涉《委托律师代理合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，应当认定为有效合同。被告抗辩其根据合同第10.4条“若甲方认为乙方无力完成代理事项，可随时以书面形式通知乙方解除本合同，解除通知送达乙方时本合同即告终止，甲方不再支付剩余代理费。”的约定解除合同，不再支付剩余代理费，一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”该条赋予了委托人或者受托人有任意解除权的权利，从合同第10.4条约定的内容来看，委托人即被告享有任意解除权，合同解除后就不再支付剩余代理费，该约定系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，应为有效。因委托合同系提供劳务类合同，委托关系的形成更多的建立在双方特殊信赖关系的基础之上，具有明显的人身性质，尤其是本案的诉讼代理合同，特征更为明显，在委托合同双方丧失信任基础时，法律规定合同双方都享有任意解除权，而信任丧失与否属于主观心理状态，无法苛求委托合同双方在解除合同时举证证明“信任丧失”，故可以看出本案双方当事人在合同第10.4条中约定的“若认为无力完成代理事项就书面通知解除合同，不再支付剩余代理费”就属于一种主观心理状态，这种主观心理状态在合同第5.1条中也有约定，况且纵观整个合同来看，对于解除合同后退还已支付的代理费并赔偿损失或不再退还已收取的代理费并不再继续支付代理费的情形，合同约定都非常明确具体，原告作为专业法律执业组织，也应当明知合同第10.4条约定的法律后果，即合同不论在何阶段解除后就不再支付剩余代理费，被告自邮寄《解除函》给原告到云南高院下判有两个月时间，期间双方并不清楚法院是否还会进行相关的诉讼活动，原告也未提出任何书面异议，故原告要求被告支付剩余代理费40万元的诉讼请求无事实和法律依据，一审不予支持。 关于焦点二，根据案涉《委托律师代理合同》第9条约定，代理费是按诉讼程序进展和时间分阶段予以确认、条件成就时给予支付，从审理查明的事实来看，原告是在被告起诉受理、提交保全申请后与其签订的《委托律师代理合同》，但合同中仍然约定立案后7个工作日内支付代理费30万元，保全措施到位后3个工作日内支付代理费40万元，正式开庭3日前支付代理费30万元，以上共计100万元被告均予以依约支付，应视为其对原告的委托代理行为予以确认并认可，而根据合同第5.1条约定，被告对于原告怠于履行代理义务，令被告权益遭受损害或面临巨大风险又不能有效防范的有权解除合同并不再支付后续代理费的权利，合同第13条约定了解除合同，退还代理费并赔偿损失的具体条款，被告现提供不出充分证据证明原告违反了上述约定，且其所称的原告自认行为并不是证据，只是一种诉讼行为，云南高院是根据当事人提供的证据所查明的案件事实作出的判决，故被告现以原告怠于履行代理义务，违反合同第13条第（1）、（5）、（6）项情形，给其造成巨大损失为由提出反诉，要求原告返还已支付的100万元，无事实和法律依据，一审不予支持。 综上所述，对原告的诉讼请求和被告的反诉请求依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十三条第二款、第三百九十六条、第三百九十七条、第四百零五条、第四百一十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回原告云南辞宏律师事务所的诉讼请求；二、驳回反诉原告中建四局第五建筑工程有限公司的反诉请求。案件受理费7300元，因适用简易程序减半收取3650元，保全费2520元，由原告云南辞宏律师事务所负担，反诉费13800元，因适用简易程序减半收取6900元，由被告中建四局第五建筑工程有限公司负担。 本院二审期间，二上诉人分别向本院提交了以下证据。 辞宏律师所提交两份证据：1、翔云住宅小区工程建设工程施工合同纠纷案《补充意见》，用以证明在辞宏律师所最后一次为中建四局五公司提交该份《补充意见》后云南高院才作出判决，辞宏律师所尽职尽责完成了代理事务，并非中建四局五公司所说的怠于履行代理业务；2、上海市黄浦区法院（2018）沪0101民初5809号民事判决书，用以证明该案对本案有参考指导意义，辞宏律师所在履行完代理业务后，即使中建四局五公司中途解除《委托代理合同》，也应该支付律师代理费。经中建四局五公司质证：对第一份证据的“三性”不予认可，认为该《补充意见》并非辞宏律师所所写，而中建四局五公司的代理人周志发所写并提交给云南高院的；对于第二份证据的真实性予以认可，但认为该案例并不是生效案件，也不是最高法院的指导性案件，且该判决认定的内容与本案的委托合同不具有一致性。 中建四局五公司提交了一份证据，即云南省高级人民法院（2015）云高民一初字第23号民事判决书，用以证明辞宏律师所有重大过失，造成中建四局五公司1亿余元的经济损失，并导致公司多交诉讼费50余万元。经辞宏律师所质证：对该判决书的真实性予以认可，认为辞宏律师所在介入该案时中建四局五公司已向云南高院提交了起诉状等文件，辞宏律师所只是参与了既定事实的案件，在代理过程中辞宏律师所提示了诉讼风险，该案达不到2亿多元的诉讼请求，并向云南高院申请延期审理，促使与对方通过调解的方式结案，避免中建四局五公司的利益继续受到损害，与中建四局五公司的证明目的不符。 对于双方当事人二审提交的证据，本院认为，对证据的真实性予以确认，但以上证据均不能达到双方当事人的证明目的。 经二审审理查明的事实和一审查明的事实一致。 本院认为，综合双方当事人的诉辩请求和理由，归纳本案的争议焦点为：1、中建四局五公司在合同解除后是否应当支付剩余40万元律师代理费；2、辞宏律师所是否应当返还中建四局五公司已支付的100万元律师代理费。 关于中建四局五公司在合同解除后是否应当支付剩余40万元律师代理费问题。本院认为，双方当事人在《委托律师代理合同》中对合同的解除作出了约定，在委托方即中建四局五公司如认为出现合同解除的情形即可单方行使解除权，且不用再向辞宏律师所支付后续代理费。因此，辞宏律师所主张支付合同解除剩余的40万元律师代理费没有事实和法律依据。 关于辞宏律师所是否应当返还中建四局五公司已支付的100万元律师代理费问题。本院认为，根据双方签订的《委托律师代理合同》的约定，对辞宏律师所的代理服务内容进行了明确，并且约定的基本代理费140万元，“按照诉讼程序进展和时间分阶段予以确认，条件成就时给予支付。”也就是说，中建四局五公司向辞宏律师所分阶段支付的100万元律师代理费，都是在其对辞宏律师所的代理行为符合合同约定的情况下予以支付的，中建四局五公司主张辞宏律师所有过错行为，给其造成重大损失，要求辞宏律师所退还已支付的100万元律师代理费，缺乏事实依据。 综上所述，辞宏律师所和中建四局五公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉人云南辞宏律师事务所与上诉人中建四局第五建筑工程有限公司分别所交的二审案件受理费7300元和13800元，由二上诉人对其所交部分各自承担。 本判决为终审判决。 审判长 彭 浩 审判员 蔡云飞 审判员 朱代昀 二０一九年五月三十一日 书记员 何 璇