安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖民终504号上诉人（一审被告）：浙江广扬建设集团有限公司，住所地浙江省杭州市拱墅区沈半路428号，统一社会信用代码913307831475205295。法定代表人：赵广洲，该公司董事长。委托诉讼代理人：於恒强，安徽皖大律师事务所律师。委托诉讼代理人：王威权，安徽皖大律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：秦永良，男，1966年9月1日出生，汉族，住江苏省泰州市姜堰区。委托诉讼代理人：徐爱军，江苏典筑律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨海滔，江苏典筑律师事务所律师。一审被告：安徽宏发房地产开发有限公司，住所地安徽省亳州市涡阳县紫光中路，统一社会信用代码913416216789350611。法定代表人：程广义，该公司总经理。上诉人浙江广扬建设集团有限公司（简称广扬公司）因与被上诉人秦永良、一审被告安徽宏发房地产开发有限公司（简称宏发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省亳州市中级人民法院作出的（2018）皖16民初193号民事判决，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行公开开庭审理。广扬公司的委托诉讼代理人於恒强、王威权，秦永良的委托诉讼代理人徐爱军、杨海滔，到庭参加了诉讼。宏发公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。广扬公司上诉请求:1、撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回秦永良的全部诉讼请求或将本案移交浙江省东阳市人民法院重新审理；2、一、二审诉讼费用由秦永良承担。事实与理由：1、广扬公司与秦永良系合法的内部承包关系，本案系内部承包经营合同纠纷。秦永良与广扬公司签订《内部承包经营合同》后，广扬公司将秦永良派驻到案涉工程项目部，作为项目部的管理人员负责案涉工程的经营管理。广扬公司与秦永良系合法的内部承包关系，一审法院认定双方之间系违法分包关系，应属错误。2、《内部承包经营合同》合法有效，根据该合同的约定，本案应由广扬公司所在地人民法院管辖，故应将本案移交至浙江省东阳市人民法院审理，一审法院未对管辖问题进行主动审理即进行审理并作出判决，在程序上属重大错误。3、一审法院认定宏发公司支付的510万元工程款汇入广扬公司账户且未实际支付给秦永良，系认定事实错误。案涉工程施工期间，宏发公司将485万元工程款汇入广扬公司在涡阳县信用社开具的账户，该账户供负责案涉工程的项目部使用，入账的工程款均按照秦永良的指示用于案涉工程的材料款及劳务价款；另外25万元实际是汇入案外人账户的，是由宏发公司代付的案涉工程的部分钢材款，广扬公司仅是向宏发公司出具收款收据予以确认而已，并未实际收到该25万元款项。4、2017年7月6日的《协议》是案涉三方经过仔细核实后最终确认的协议，系三方的真实意思表示，应作为案涉工程款结算的依据。经三方结算确认，宏发公司尚应向广扬公司支付工程款5512000元，广扬公司扣除管理费及税金后，将剩余款项再支付给秦永良。案涉工程的总造价为37039277元，扣除6%的管理费及4.62%的税金3933571.22元，秦永良应得的工程总价款为33105705.78元。5、一审法院认定应从2015年1月16日计付利息无事实及法律依据，且广扬公司不应支付逾期付款利息。《协议》系三方就剩余工程款达成的结算协议，确认以房抵债的方式支付剩余工程款项，后由于宏发公司不愿意将抵冲工程款的房屋进行过户登记才导致《协议》未能履行，并非是广扬公司的原因，相应后果不应由广扬公司承担。秦永良答辩称：1、广扬公司将其承建工程中的土建部分发包给秦永良施工，双方之间系违法分包关系，广扬公司称双方系内部承包关系的主张无依据。案涉纠纷应为建设工程施工合同纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院关于适用的解释》关于不动产专属管辖的规定，应由建设工程所在地人民法院管辖，一审法院受理并审理本案并无不当。2、一审法院对2017年7月6日的《协议》未予认定是正确的。2017年7月6日的《协议》属宏发公司与广扬公司之间的协议，对秦永良并无约束力，且该协议的约定不符合真实情况，并未实际履行，协议约定的抵款房屋已被宏发公司处置，客观上根本无法履行。3、宏发公司已将510万元工程款汇入广扬公司账户，一审法院已给了广扬公司充分的举证时间，用于举证证明广扬公司已将510万元工程款支付给秦永良，但广扬公司在规定的时间内未能提交任何证据用于证明其将收到的510万元支付给秦永良。一审法院未将该510万元认定为广扬公司已付秦永良的工程款，应属正确。4、对于广扬公司诉称的税金，广扬公司一审并未提起反诉，且该诉请与本案并非同一案由，且因为合同无效，合同各方应据实结算，广扬公司在取得相应证据后可另案向秦永良主张相应税金。管理费属于秦永良的合法工程收入，广扬公司收取管理费属于非法收益，不应得到支持。5、虽然一审法院认定的利息起算时间并非秦永良起诉主张的时间，但秦永良并未对此提起上诉，秦永良尊重一审法院的认定。秦永良一审诉讼请求：1、判令广扬公司支付秦永良剩余工程款17295902元,宏发公司在欠付工程款范围内承担连带支付责任；2、判决广扬公司、宏发公司支付因迟延支付工程款给秦永良造成的损失暂定500万元(以17295902元为基数,按照银行同期贷款利率计算,自2013年9月10日起计算至实际支付工程款之日);3、由广扬公司、宏发公司承担全部诉讼费用。一审法院查明：2009年1月19日，广扬公司中标涡阳县五里湾农村信用合作社（简称五里湾信用社）营业综合楼工程，后广扬公司与五里湾信用社签订《工程施工承包协议》，签订由广扬公司承建该工程，并对工程内容、工期、造价及支付方式、结算方式予以明确约定。2010年3月24日，广扬公司与秦永良签订《内部经营承包合同》，约定五里湾信用社综合楼项目由秦永良承包经营管理，约定了承包期限、项目管理、违约责任，并约定秦永良应缴纳各项税金、规费和公司管理费。广扬公司、宏发公司认可秦永良施工范围为项目土建部分。秦永良进场施工，案涉工程于2015年1月15日经竣工验收合格，后因工程款给付发生纠纷，秦永良诉至一审法院。一审法院另查明，案涉工程用地是以五里湾信用社名义申请，2011年3月24日宏发公司将项目用地变更至其公司名下并办理国有土地使用权证（涡国用[2011]第0641251号），案涉工程建设所需的工程建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、建设工程规划核实合格证、商品房预售许可证均以宏发公司名义办理。一审法院认为，广扬公司未提供秦永良在其公司的工资发放明细、社保缴费证明、劳动合同等证明存在合法劳动关系的证据，广扬公司称秦永良系合法内部承包关系的理由不能成立。秦永良无建筑工程施工资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款的规定，双方签订的《内部经营承包合同》无效。虽秦永良与广扬公司签订的《内部经营承包合同》无效，但案涉工程已经竣工验收合格，秦永良要求被告支付下余工程款的诉讼请求应予支持。本案中，广扬公司、宏发公司认可秦永良施工案涉工程土建部分，并对浙江禾城工程管理有限公司审定工程土建工程造价37039277元无异议，故应认定案涉工程土建部分工程价为37039277元,扣减各方认可的已支付工程款19993148元及宏发公司代付管理费及税金1674200元、代秦永良支付工程款2158190元和代缴税款292135元，广扬公司下余12921604元未支付。宏发公司汇至广扬公司账户5306000元（5100000元＋206000元）应从工程款中予以扣除，故宏发公司下欠工程款数额为7615604元。宏发公司称未与广扬公司、秦永良签订施工合同，其不应承担工程款给付责任，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。经审理查明五里湾信用社与广扬公司签订《工程施工承包协议》，对工程内容、工期、造价及支付方式、结算方式予以明确约定，五里湾信用社退出后，宏发公司负责案涉工程建设并与广扬公司、秦永良就工程价款进行结算、支付，并办理相关建设手续，虽其未与广扬公司签订书面合同，但其后双方均是按五里湾信用社与广扬公司签订的协议内容履行合同权利义务,实际履行发包人的职责，广扬公司对此无异议，且该工程已竣工验收并投入使用，双方的行为符合《中华人民共和国合同法》第三十六条规定的情形，宏发公司与广扬公司存在建设工程施工合同关系，宏发公司应在欠付工程款范围内承担给付责任。秦永良与广扬公司并未约定工程款支付期限及工程欠款利息标准，其诉请按照中国人民银行同期贷款利率计算工程款利息符合法律规定，应予支持，对于工程款利息支付起算期限，秦永良与广扬公司并未约定工程款给付进度，工程款应付期限无法得知，且各方均未举证案涉工程投入使用的具体时间，因该工程2015年1月15日经综合验收合格，应认定自2015年1月16日起计算工程价款利息，秦永良诉请自2013年9月10日起计算工程价款利息无事实依据，不予支持，故广扬公司应支付工程款及利息（以12921604元为基数，自2015年1月16日起，按照中国人民银行同期同类银行贷款利率计算）。秦永良主张其为查封广扬公司、宏发公司财产而由中国人民财产保险股份有限公司提供担保并支出保全保险费3万元应由宏发公司、广扬公司承担，因其未与广扬公司、宏发公司就保全保险费存在书面约定，且保全保险费不是案涉合同履行必然发生的费用，不是因广扬公司、宏发公司违约而发生的必然损失，故对秦永良的该项诉讼请求不予支持。综上所述，广扬公司尚欠秦永良工程款12921604元，宏发公司欠付工程款7615604元。依据《中华人民共和国合同法》第三十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条、第十七条规定，判决：一、浙江广扬建设集团有限公司于判决生效之日起十日内给付秦永良工程款12921604元及利息（以12921604元为基数，自2015年1月16日起，按照中国人民银行同期同类银行贷款利率计算至实际支付工程款之日）；二、安徽宏发房地产开发有限公司在欠付工程款范围内，对上述款项承担给付责任；三、驳回秦永良的其他诉讼请求。一审案件受理费153280元，财产保全费5000元，合计158280元，由浙江广扬建设集团有限公司负担93780元，由安徽宏发房地产开发有限公司负担36380元，秦永良负担28120元。二审中，广扬公司向本院新提交涡阳农村商业银行的转账记录一份及涡阳农村商业银行账户交易明细一份，证明：广扬公司实际收到宏发公司支付的工程款485万元，该485万元由秦永良实际用于案涉工程的材料款和人员工资等其他开支。秦永良对广扬公司二审新提交证据的认证意见：真实性无异议，但不能达到证明目的，广扬公司不能证明收款账户为秦永良所控制。本院对广扬公司二审新提交证据的认证意见：因秦永良对该证据的真实性无异议，本院对其真实性予以确认；广扬公司认为其收到的485万元已被秦永良实际用于案涉工程，但广扬公司所举证据不足以证明广扬公司的收款银行账户为秦永良所控制及该银行账户收到的485万元由秦永良实际支配用于案涉工程，亦不足以证明广扬公司经由秦永良委托、同意将其收到的485万元支付给第三人或用于案涉工程，更不足以证明广扬公司直接将其收到的485万元用于案涉工程，故本院对证明目的不予确认。广扬公司二审所举其他证据及证明目的同一审，秦永良的质证意见亦同一审。秦永良二审所举证据及证明目的均同一审，广扬公司的质证意见亦同一审。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，综合双方的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1、广扬公司与秦永良的法律关系及本案的管辖权应如何确定；2、秦永良的应得工程总价款应如何确定；3、宏发公司、广扬公司的已付工程款数额应如何确定；4、广扬公司欠付秦永良的工程款数额及利息应如何确定。（一）关于广扬公司与秦永良的法律关系及本案的管辖权问题。发包人五里湾信用社通过与承包人广扬公司签订《工程施工承包协议》，将五里湾信用社营业综合楼工程发包给广扬公司承建，后宏发公司将案涉项目用地变更至其公司名下并办理了国有土地使用权证、建设工程规划许可证和建设工程施工许可证，五里湾信用社实际退出其与广扬公司签订的《工程施工承包协议》，由宏发公司承继了发包人五里湾信用社在协议中的相关权利义务，实际履行了《工程施工承包协议》中发包人的职责。宏发公司对于一审法院判令其在欠付广扬公司的工程款范围内承担工程款支付责任未提出异议。广扬公司通过与秦永良签订《内部经营承包合同》，将其承建的五里湾信用社营业综合楼工程中的案涉土建部分工程发包给秦永良实际施工。广扬公司虽称其与秦永良之间系合法的内部承包关系，但广扬公司未能举证秦永良在该公司的工资发放明细、社保缴费证明、劳动合同等证明秦永良系该公司的职工，且秦永良亦不认可其系广扬公司职工，故，应认定广扬公司以内部承包经营为名，将案涉工程违法交由不具有施工资质的个人秦永良实际施工。因此，案涉纠纷应属建设工程施工合同纠纷，广扬公司诉称双方之间系合法的内部承包经营关系，案涉纠纷系内部承包经营合同纠纷的主张，无依据，应不予支持。对于诉讼管辖权问题，一审法院受理本案后，广扬公司未在答辩期间内提出管辖权异议，其已认可一审法院对本案的管辖权，对于其二审上诉提出的管辖权异议，本院不予审查。（二）关于秦永良的应得总工程价款数额问题。《内部经营承包合同》虽无效，但其中关于管理费及税金等结算条款的约定属双方的真实意思表示，综合考虑到工程通常利润、承包人广扬公司及实际施工人秦永良的投入成本等因素，在计算秦永良的应得工程价款时，对《内部经营承包合同》中关于管理费及税金的约定予以参照适用，符合公平合理原则及本案实际情况。按照《内部经营承包合同》的约定，秦永良应向广扬公司支付工程总造价6%的管理费2222356.62元（37039277元×6%），一审法院在计算秦永良应得工程价款时未扣除双方约定的管理费，应属不当。按照《内部经营承包合同》的约定，案涉工程的税金应由秦永良承担，虽广扬公司未举证证明秦永良应承担的税金数额，但各方均予以认可的《工程造价结算报告书》载明的案涉工程的税率为3.475%，即税金总额为1287114.88元（37039277×3.475%），故依据现有证据，该1287114.88元应从工程总造价扣除。综上，秦永良的应得工程价款总额应为35496140.5元[37039277元-（2222356.62元+1287114.88元）+一审判决已扣除的管理费及税金（1674200元+292135元）]。（三）关于广扬公司已付秦永良的工程款数额问题。一审法院认定宏发公司的已付工程款为29423673元（宏发公司直接向秦永良支付的工程款19993148元+宏发公司代秦永良向第三人支付的工程款2158190元+宏发公司代付的管理费及税金1674200元+宏发公司代缴税款292135元+宏发公司直接向广扬公司支付的5306000元）。一审法院未将宏发公司直接支付给广扬公司的工程款5306000元计入广扬公司已付秦永良工程款，广扬公司二审对未将此差额未计入其已付工程款提出异议，认为应将5306000元全部计入其已付秦永良工程款。1、关于5306000元中的510万元。广扬公司认为，其仅实际收到485万元，且该485万元已按照秦永良的指示全部用于支付案涉工程的材料款、劳务价款，剩余25万元是宏发公司代付的案涉工程钢材款，广扬公司并未收到该25万元，该25万元是汇入案外人账户的，广扬公司仅是出具工程款收据予以确认而已。经查，广扬公司共计向宏发公司出具了收到工程款510万元的收据5张，收据载明的收款金额分别为70万元、35万元、55万元、200万元、150万元，每张收条上均加盖有广扬公司的财务专用章，对广扬公司的已收工程款数额进行明确确认，一审法院将该510万元全部认定为宏发公司已付广扬公司工程款，依据充分。广扬公司仅以其所举证的银行账户收款记录来证明其收到的工程款数额为485万元，另25万元工程款未收到，依据不足；广扬公司认为其收到的485万元已按秦永良的指示全部用于案涉工程，但广扬公司所举证据不足以证明该主张，本院不予支持。2、关于5306000元中的206000元。广扬公司认为，2014年1月3日宏发公司支付至广扬公司账户的206000元是办理外经证的费用，应计入广扬公司已付秦永良的工程款。经查，广扬公司为了证明其主张，举证了三张税务发票，但该三张税务发票不足以证明该206000元是用于办理外经证的费用，即便广扬公司所称属实，按一般常理，办理外经证属施工企业的正常经营成本，在其与秦永良对该费用承担无特别约定的情况下，该费用一般应由施工企业广扬公司自己承担，故一审法院未将该206000元计入广扬公司已付秦永良工程款，并无不当。综上，广扬公司的异议不能成立，广扬公司已付秦永良的工程款为24117673元（宏发公司已付工程款29423673元-5306000元）。（四）关于广扬公司欠付秦永良的工程款及利息问题。2017年7月6日的《协议》载明的双方当事人为宏发公司与广扬公司，反映的是宏发公司与广扬公司就工程款结算事宜达成的协议，且该协议未实际履行，广扬公司要求以该协议作为认定其欠付秦永良工程款依据的的主张，依据不足，应不予支持。广扬公司欠付秦永良的工程款数额应为11378467.5元（应得工程总价款35496140.5元-已付工程款24117673元）。《内部经营承包合同》对欠付工程款利息计付标准未作约定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算欠付工程款利息；《内部经营承包合同》对案涉工程款的支付时间节点未作约定，鉴于案涉工程于2015年1月15日竣工验收合格，且《内部经营承包合同》未对扣除质保金作出约定而广扬公司一、二审亦未要求扣除质保金，一审法院认定案涉工程竣工验收合格的次日2015年1月16日为全部工程款的应付款日，并以该日作为计算全部欠付工程款利息的起算时间，并无不当。因此，广扬公司应支付的欠付工程款利息为，以11378467.5元为基数，自2015年1月16日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至款清之日止。综上，广扬公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销安徽省亳州市中级人民法院（2018）皖16民初193号民事判决；二、浙江广扬建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付秦永良工程款11378467.5元及利息（以11378467.5元为基数，自2015年1月16日起，按照中国人民银行同期同类银行贷款利率计算利息至款清之日止）；三、安徽宏发房地产开发有限公司在7615604元的范围内，对秦永良承担工程款支付责任；四、驳回秦永良的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费153280元，财产保全费5000元，共计158280元，由秦永良负担60890元，由浙江广扬建设集团有限公司负担61010元，由安徽宏发房地产开发有限公司负担36380元。二审案件受理费99330元，由浙江广扬建设集团有限公司负担64454元，由秦永良负担34876元。本判决为终审判决。审判长 程 敏审判员 王晓峰审判员 廖永结二〇一九年五月三十日法官助理吴辉书记员徐珍妮附相关法律法规：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。