黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民终2033号上诉人（原审被告）：七台河市腾达建筑节能体系有限公司，住所地黑龙江省七台河市新兴区经济开发区盛辉街中段。法定代表人：李凤杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：王士忠，男，1969年3月29日出生，汉族，该公司总经理，住黑龙江省七台河市新兴区。被上诉人（原审原告）：张玉梅，女，1960年1月31日出生，汉族，哈尔滨大东建筑智能设计安装有限责任公司经理，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：刘晶玉，哈尔滨市南岗区恒通法律服务所法律工作者。上诉人七台河市腾达建筑节能体系有限公司（以下简称腾达公司）因与被上诉人张玉梅借款合同纠纷一案，不服哈尔滨市南岗区人民法院（2018）黑0103民初12208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人腾达公司的委托诉讼代理人王士忠，被上诉人张玉梅的委托诉讼代理人刘晶玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。腾达公司上诉请求：1.请求撤销哈尔滨市南岗区人民法院（2018）黑0103民初12208号民事判决，驳回张玉梅的诉讼请求；2.本案的一、二审诉讼费由张玉梅承担。事实和理由：一、张玉梅起诉的98万元借款事实不存在。该款是腾达公司原法定代表人郑宝玉的个人借款，并不是腾达公司的借款。在一审张玉梅提供的证据中的借款合同、收条、银行交易明细中，虽然在借款合同、收条上面有郑宝江的名字，但均不是郑宝江本人的签名。在借款合同上虽然有腾达公司的公章，但均是郑宝江去世后，后加盖上去的，郑宝江妻子兰冬梅将该公司转让时，公章没有交给腾达公司，仍在兰冬梅处保管，故根据交易汇款是打给郑宝江，而不是腾达公司，且公章不在腾达公司控制的事实，能够确认张玉梅是与郑宝江个人交易，并不是借款给腾达公司。二、本案张玉梅起诉的借款30万元事实不存在。该款是哈尔滨大东建筑智能设计安装有限公司（以下简称大东公司）分两次转给腾达公司，但该款性质不是借款，而是大东公司交给腾达公司的工程管理费，因大东公司所承揽的七台河市如意家园24栋商服的消防水电工程是从腾达公司处分包的，按双方的约定，大东公司须向腾达公司交纳5%的管理费。第一笔2013年9月26日20万元，第二笔2014年1月23日10万元，对于这两笔款项，张玉梅在一审举示了证据转账凭条和张玉梅向自己作为法定代表人的大东公司出具的30万元借条。10万元凭条上已注明是工程款，证明该款不是借款，恰恰说明是腾达公司主张的工程管理费。张玉梅系大东公司的法定代表人，等同于张玉梅给自己打借条，结合上述凭条的记载内容，不能证明是借款，张玉梅的主张的借款事实不能成立。三、张玉梅在一审举示的授权委托书系复印件，且上面授权的内容是授权兰冬梅与黑龙江省建安路桥有限责任公司结算，并没有授权与张玉梅之间的任何权限，其范围与腾达公司在本案中主张的借款无关，张玉梅以此作为证据主张借款，缺乏证据证实，事实不能成立。四、本案涉及虚假诉讼。根据本案的事实，款项是郑宝江个人借款，因其去世，缺乏偿还能力，故张玉梅假造证据，虚构债务主体和民事法律关系，试图把债务转嫁给腾达公司，此行为不但违反民事法律规定，且导致刑事法律责任。张玉梅辩称：1.张玉梅与腾达公司存在民间借贷法律关系。一审中张玉梅向法院提交证据一借款合同为郑宝江本人签名，现腾达公司不予认可，根据“谁主张，谁举证”的原则，腾达公司没有提供证据证实自己的主张，郑宝江系原腾达公司的法定代表人，在任职期间必定会有郑宝江本人签名笔迹，本案诉讼中腾达公司可就郑宝江签名笔迹的真伪做相关的司法鉴定来鉴别；2.腾达公司主张借款合同的公章是后加盖的，系郑宝江个人借款，一审张玉梅提交证据一借款合同中记载，借款方借款用途标明：建设工程专用款（腾达公司的厂房建设和七台河如意家园商服工程的费用）借款金额100万元，月息2%，郑宝江作为腾达公司的法定代表人有权为公司利益的发展与张玉梅进行民间借贷，并在借款合同中加盖公司的公章，该借款行为为单位借款，用途为单位工程专用款；3.张玉梅与腾达公司30万元借款是真实的。腾达公司称大东公司分两次转给腾达公司的款项系管理费，但事实上大东公司与腾达公司不存在合作关系，一审张玉梅举示的证据五公证书，兰冬梅承认郑宝江在七台河如意家园项目招标和生产墙板工程向张玉梅借款130万元的事实，可见30万元是借款，而非腾达公司所称的管理费；4.张玉梅一审提交法院授权委托书虽系复印件，但在一审当庭由腾达公司现法定代表人李凤杰辨认该证据系真实的，李凤杰授权兰冬梅在建设七台河如意家园34至37栋共4栋经济往来账，此项目正是张玉梅当时借款给腾达公司的工程项目款；5.针对腾达公司提出的虚假诉讼。腾达公司作为独立法人单位，在原法定代表人郑宝江去世后，由新法定代表人任职。郑宝江任职期间产生的债权债务，对外要承担相应的民事责任。腾达公司变更法定代表人时应对该单位账目予以严格审查交接管理，不能以原法定代表人去世而否认其任职期间的职务行为来损害债权人张玉梅的合法权益，作为新任法定代表人应既接收公司的权利也承担相应的义务，债权人提供合法有效的证据证实双方存在民间借贷关系，且该款实际已用到公司施工项目中，腾达公司应及时履行偿还借款的义务，而不是推卸责任。张玉梅向一审法院起诉请求：1、判令腾达公司立即支付借款130万元及利息（本金20万元，自2013年9月26日起至付清之日止按年利率24%计算；本金10万元，自2014年1月23日至付清之日止，按年利率24%计算；本金100万元，自2014年5月20日至付清之日止，按年利率24%计算）；2、承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：腾达公司原法定代表人郑宝江（2015年9月份已去逝），在任职期间，曾代表腾达公司从张玉梅处分三次借款130万元，其中前两笔30万元是张玉梅通过大东公司直接汇到腾达公司账户，另100万元（实际为98万元，另2万元为直接扣除的利息），张玉梅由案外人蔚茂清直接汇到郑宝江银行卡里。张玉梅与腾达公司于2014年5月20日曾签订借款合同一份，约定借款用途为腾达公司厂房建设和七台河如意家园商服工程的费用。对该笔借款利息为月息2%，即每月还利息为2万元，借期是2014年5月20日至2014年8月20日。但上述借款被告始终未还。郑宝江去世后，腾达公司法定代表人变更为郑宝江的妻子兰冬梅。张玉梅在向兰冬梅主张权利的过程中得知于2017年5月份，腾达公司法定代表人又变更为李凤杰，并且李凤杰在2017年12月18日授权原法定代表人兰冬梅代表公司与黑龙江省建安公路工程有限公司清算在建设七台河市如意家园四栋楼的经济账目。在张玉梅通过微信向兰冬梅索要上述欠款时，兰冬梅微信发给张玉梅丈夫夏忠玉一份提交给案外人黑龙江建安路桥有限责任公司的腾达公司关于管理费和CL墙板资金使用情况的报告。提出报告时间为2017年12月26日。该报告中提到因资金使用不够，向张玉梅借款130万元问题，并准备用可支取资金150万元偿还所欠张玉梅部分款项120余万元。但后来并没有落实该还款计划。现张玉梅起诉至法院，要求腾达公司按张玉梅诉请承担还款义务。现张玉梅与腾达公司争议焦点：一是张玉梅与腾达公司之间是否存在上述130万元债务的问题，二是张玉梅的诉讼请求是否超过诉讼时效的问题。一审法院认为，张玉梅所举证据足以证明张玉梅与腾达公司之间存在民间借贷法律关系。虽然证据显示双方借贷数额为130万元，但因为2014年5月20日的借款100万元中有2万元为砍头息，违反了《合同法》第二百条“借款利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”的规定。扣除该2万元，本院确认双方的借款金额为128万元。上述欠款未超过诉讼时效。理由是，关于上述欠款中的30万元，借款时双方未约定还款期限，张玉梅有随时主张腾达公司履行义务的权利，且腾达公司也未指出上述30万元欠款是如何超过诉讼时效的。另98万元借款，根据张玉梅所举证据借款合同一份，上面虽然约定的还款截止日期应为2014年8月20日，但因张玉梅在诉前于2017年12月份向腾达公司授权委托代理腾达公司进行结算的公司原法定代表人兰冬梅主张权利时，兰冬梅在回复给张玉梅的书面报告中还同意按比率向张玉梅偿付欠款120余万元，双方的债权债务时效起止时间至少应从2017年12月兰冬梅对张玉梅的上述回复之日起计算，至张玉梅起诉之日2018年8月13日，张玉梅的上述诉请未超过诉讼时效。综上，现张玉梅起诉，要求腾达公司立即偿还上述欠款本金128万元，请求合理、合法，本院应予以支持。张玉梅关于上述欠款利息的请求，因张玉梅未能举证其中30万元借款时双方有利息约定，现张玉梅要求腾达公司按年利率24%标准支付欠款期间的利息，依据不足，本院不予以支持。因腾达公司是企业因经营向张玉梅借款，本院可从张玉梅向本院起诉主张权利之日起，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款（一）项之规定，按年利率6%标准计算该30万元资金占用期间的利息。关于借款本金98万元的利息，因双方有约定，按月利息2%，也即年利率24%标准计算，符合相关法律及司法解释的规定，一审法院予以支持，从2014年5月20日起计算至还清欠款本金之日止。判决：一、腾达公司于一审判决生效后十日内一次性向张玉梅偿还借款本金128万元；二、腾达公司于一审判决生效后十日内一次性向张玉梅支付上述欠款128万元本金的利息（其中30万元本金的利息，按年利率6%标准从2018年8月13日起至该笔本金30万元付清日止，另98万元本金利息，按年利率24%标准计算，从2014年5月20日起计算至该笔98万元本金付清之日止）；三、驳回张玉梅、腾达公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取8,250元，由腾达公司承担。本院二审期间，腾达公司举示了两份证据。证据一、腾达公司原法定代表人郑宝江与七台河市棚户区改造工程办公室签订的《建筑工程施工合同》一份。拟证明：此合同中“郑宝江”是其本人书写，借贷款合同、收条上“郑宝江”不是本人书写，申请法院委托相关鉴定机构进行司法鉴定借款合同与收条是否存在伪造。张玉梅经质证认为，对证据一的真实性及证明问题均有异议。该施工合同上没有体现签订的时间，且该证据不属于新证据，不是在一审中难以取得的，郑宝江签名是否是本人，张玉梅存在异议，不是郑宝江签的。本院认证意见：张玉梅对该份证据的真实性有异议，且依据此证据无法认定案涉借贷款合同借款人处的签字非郑宝江本人书写，故本院不予采信。证据二、农业银行股份有限公司勃利种畜场支行出具的腾达公司印鉴变更记录两份（复印件）。拟证明：腾达公司财务专用章进行了两次变更，腾达公司具有三个财务专用章，现无法确定案涉借贷款合同的公章是这三枚中的哪一枚，故申请法院进行司法鉴定。张玉梅经质证认为，对证据二的真实性及证明问题均有异议。该两份证据系复印件，张玉梅无法辨别其证据的真实性。其中一份证据时间为2017年8月，借款是在2014年5月发生的，时间不符；另一份证据上所记载的日期看不清楚，两份证据在一审中均可以取得，不属于新证据。本院认证意见：证据二均系复印件，无法与原件核实，且张玉梅对该两份证据的真实性均有异议，故本院不予采信。本院对一审查明的案件事实予以确认。本院认为，关于案涉98万元借款人应如何认定的问题。张玉梅在一审中举示了由郑宝江和腾达公司在借款人处签字、盖章的借贷款合同，该合同借款用途处明确表述为建设工程专用款，并由郑宝江出具了收条，确认收到了案涉98万元。腾达公司主张上述款项系郑宝江个人借款，款项转入其个人账户，借贷款合同、收条上郑宝江的签名均不是其本人，腾达公司的公章是后加盖的，但其举示的证据未能证明其上述主张，且腾达公司在一审中对郑宝江出具收条的真实性无异议，郑宝江任腾达公司法定代表人期间，腾达公司系一人公司，腾达公司亦未提供证据证明郑宝江的财产独立于腾达公司，案涉款项用于郑宝江个人。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，一审判决腾达就该部分款项承担还款义务并无不当。关于案涉30万元的款项应如何认定的问题。腾达公司主张上述款项系大东公司向腾达公司交纳的工程管理费，不是借款。根据《最高人民法院关于审理民间借贷适用法律若干问题的规定》第十七条：“原告仅依据金融机构的转款凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”，现张玉梅举示了大东公司向腾达公司转款30万元的转账凭证以及张玉梅向腾达公司出具的借条，腾达公司应就案涉30万元系工程管理费负有举证责任，但其未能提供证据证明其上述主张，应由其承担举证不能的不利后果。腾达公司此节上诉主张不成立，本院不予支持。关于腾达公司二审就案涉《借贷款合同》、《收条》的中郑宝江的签字及《借贷款合同》中腾达公司财务专用章申请鉴定的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第25条：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的应当对该事实承担举证不能的法律后果。”，本案中，腾达公司在一审举证期限内未提交书面申请就上述事项进行鉴定，且一审中经质证对郑宝江出具收条的真实性无异议，其二审申请鉴定，缺乏合理理由，本院不予准许。综上所述，腾达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8,250.00元，由七台河市腾达建筑节能体系有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨凯声审判员  于 敏审判员  杨 蕊二〇一九年五月二十日书记员  那 爽