辽宁省锦州市古塔区人民法院刑 事 判 决 书（2019）辽0702刑初19号公诉机关辽宁省锦州市古塔区人民检察院。被告人曾继光，男，1960年9月20日出生于辽宁省锦州市，汉族，初中文化，案发前系锦州市人造花厂劳资处处长，住锦州市凌河区。因本案，于2018年8月22日被锦州市古塔区人民检察院监视居住，2019年2月11日被本院取保候审，2019年3月7日经本院决定被执行逮捕，现羁押于辽宁省锦州市看守所。辩护人孟庆男，辽宁吉伟律师事务所律师。辩护人张宏军，辽宁曌益律师事务所律师。被告人周凯，男，1959年7月3日出生于辽宁省锦州市，汉族，大专文化，案发前系锦州市人造花厂法定代表人，住锦州市古塔区。因本案，于2018年8月13日至同年8月22日被锦州市古塔区监察委员会留置，于2018年8月22日被锦州市古塔区人民检察院监视居住，2019年2月11日被本院取保候审。2019年3月7日经本院决定被执行逮捕，现羁押于辽宁省锦州市看守所。辩护人李柏岩，辽宁朋助律师事务所律师。锦州市古塔区人民检察院以锦古检公诉刑诉[2019]7号起诉书指控被告人周凯、曾继光犯贪污罪，于2019年2月11日向本院提起公诉，2019年4月17日以锦古检公诉刑追诉[2019]2号追加起诉书追加被告人曾继光犯职务侵占罪，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。锦州市古塔区人民检察院指派检察员张某1、闫某依法出庭支持公诉，被告人曾继光及其辩护人孟庆男、张宏军，被告人周凯及其辩护人李柏岩到庭参加诉讼。现已审理终结。锦州市古塔区人民检察院指控，1、2004年至2017年期间，被告人周凯任锦州市人造花厂法定代表人，负责该厂的全面工作；被告人曾继光任该厂劳资处处长。2007年周凯与曾继光商议，利用职务之便以为职工办理退休等理由，采用个人借条的形式支取公款。2007年至2017年期间，二人利用上述手段非法占有公款人民币294549.57元归个人使用。2、2009年至2017期间，被告人周凯利用职务之便，先后八次以个人借条的形式，非法占有公款55500元归个人使用。事后，被告人周凯、曾继光使用虚开的发票以及虚假的收条冲抵二人上述借条。被告人周凯、曾继光分别于2018年8月7日、8日接受调查。现被告人周凯已返还部分赃款人民币55500元，被告人曾继光已返还部分赃款人民币30000元。被告人曾继光于2004年10月任锦州市人造花厂劳资员，负责办理职工退休和劳资等工作。2018年，被告人曾继光利用职务便利，将本年度23名退休职工向其单位上交的养老保险个人缴费部分共计人民币471187.62元全部占为已有。2019年1月23日，被告人曾继光向公安机关投案。立案前曾继光返还人民币50000元。公诉机关针对指控的犯罪事实提供了书证、证人证言、被告人供述等相应的证据。公诉机关认为被告人周凯身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同被告人曾继光侵吞公款，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。系共同犯罪，依据《中华人民共和国刑法》第二十五条处罚。被告人曾继光利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。现提请本院依法判处。被告人曾继光对公诉机关指控的事实没有意见，但就贪污事实认为其借款已用于给职工办理退休手续时走人情花销，不构成犯罪。被告人曾继光的辩护人认为被告人曾继光不具有贪污罪犯罪主体身份，被告人曾继光未将公款占为已有，其行为不构成犯罪。就职务侵占罪定性无意见，认为被告人曾继光系自首，如实供述，自愿认罪，建议从轻处罚。被告人周凯对公诉机关指控事实无异议，但认为借款目的是为了给单位办事，未占为已有，其行为不构成犯罪。被告人周凯的辩护人认为被告人周凯没有非法占有目的，公诉机关未提供归个人使用的证据，二被告人亦没有共同合谋、分工、分赃事实，不构成犯罪。经审理查明，锦州市人造花厂系1998年由原锦州市轻工业局（该局撤销后行政职能划归锦州市经济贸易委员会中小企业局）出资重新开办的企业，工商登记为集体所有制企业。被告人周凯为原锦州市轻工业局任免的干部。2004年，被告人周凯经职工代表大会选举，经上级主管部门锦州市经济贸易委员会中小企业办公室同意任锦州市人造花厂法定代表人，负责该厂的全面工作；被告人曾继光任该厂劳资处处长，负责办理职工退休和劳资工作。一、贪污事实1、2007年被告人周凯与曾继光商议，利用职务之便以为职工办理退休等理由，采用由曾继光以个人借款的形式支取公款，后用虚开发票及利用虚假收条形式在财务账上冲抵借款。2007年至2017年期间，二人利用上述手段非法占有公款人民币294549.57元。2、2009年至2017期间，被告人周凯利用职务之便，以个人借条的形式支取公款，后用虚开发票及利用虚假收条形式在财务账上冲抵借款，非法占有公款人民币55500元。综上，2007年至2017年期间，二被告人利用职务便利共同侵吞公款人民币294549.57元，被告人周凯另单独侵吞公款人币55500元。被告人周凯、曾继光分别于2018年8月7日、8日被传唤接受调查。在监委调查期间，被告人周凯返还部分赃款人民币55500元，被告人曾继光返还部分赃款人民币30000元。上述事实，有公诉机关提供且经当庭举证、质证如下证据证实：1、企业机读档案资料、关于关闭锦州市人造花总厂的函、关于同意关闭锦州市塑料花厂的批复、注销企业财产、债权、债权清理完结证明、开办锦州市人造花厂的决定、企业原始投资及变化情况说明、企业章程、资产评估报告、机构改革方案证明，锦州市人造花厂由原锦州市轻工业局出资成立的企业，企业的法定代表人经民主选举，由主办单位任命产生。2、干部任免审批表、锦州市人造花厂一届一次职工代表大会决议、锦州市人造花厂的变更决定、企业变更登记申请书证明，被告人周凯经职工代表大会选举，锦州市经济贸易委员会中小企业办公室同意于2004年任命其为该厂厂长。3、曾继光的新职工登记表、集体企业职工工资改革审批表证明，曾继光下乡后回城被安排在锦州市塑料花厂，系该厂工人身份。4、常住人口信息、户籍证明证明，被告人周凯、曾继光身份情况，具有完全刑事责任能力。5、借条证明，被告人周凯于2009年至2017年以借款形式在单位财务支取55500元，被告人曾继光于2007年至2017年期间以借款形式在单位财务支取330800元。6、发票、租赁协议、收条、会计明细证明，被告人周凯、曾继光以虚开发票及虚假收条形式冲抵借款事实。7、锦州市社会保险专用缴款书、税收通用缴款书证明，被告人曾继光借款中36250.43元用于交纳社会保险及医疗保险费用。8、证人李某1证言证明，其是锦州市人造花厂会计，周凯任该厂厂长期间于2009年至2017年期间以借款形式支取55500元，曾继光任该厂劳资处处长，经周凯同意自2007年至2017年期间以借款形式支取330800元，期中有30000元左右曾继光用于缴纳养老保险，剩余钱款按周凯要求以二被告人提供的虚开大米豆油发票及虚假收取变电所费用收条予以冲抵。9、证人李某2证言证明，其经营古塔区年年顺五常大米行期间，周凯让其为锦州市人造花厂虚开234720元的发票。10、证人张某2证言证明，其租赁锦州市人造花厂场地，期间由其出资对变电所进行了改造，2015年其应周凯要求出具了收取变电所改造费用150000元的收条，实际并未发生该笔费用。11、出示流程图照片截图、新增退休人员养老保险待遇核准支付程序证明，办理养老保险的流程，无需其他费用。12、关于无力缴费企业办理退休有关养老保险费问题的报告、关于无力缴费企业认定及缴纳社会保险费有关规定的通知、市人社局关于地税对无力缴费企业办理退休有关养老保险问题报告的回复意见、2009、2013、2018年锦州市无缴费能力企业名单（特困企业）、古塔区监察委出具的情况说明证明，锦州市人造花厂于2000开始被评定为特困企业，依据相关文件，特困企业养老保险统筹部分，在职工办理退休时予以缓缴。13、被告人周凯供述证明，其于2004年担任锦州市人造花厂厂长，负责全面工作，其从单位借款55500元从未还过，曾继光任劳资处处长，为给职工办理养老保险工作方便，其与曾继光商量让其每年在单位借28000元，2015年后改每年18000元用于办理养老保险其他费用。上述借款，其让会计李某1一部分以虚开的大米豆油发票的形式平账，一部分让张某2写一张维修变电所的150000元收条平账。14、被告人曾继光供述证明，其任锦州市劳资处处长期间，负责给全厂职工办理退休和养老保险，从2007年起，周凯让其每年在单位以借款名义拿走28000元去走关系，2015年改为每年18000元，其借了大约30多万元，一直未还过。周凯让其一部分以虚开的大米豆油发票形式平账，一部分以张某2出具的150000元维修变电所收据平账。这些钱一部分用于办理养老保险人情费用，一部分用于公款吃喝，一部分用于个人生活消费。15、案件来源及到案经过证明，案件来源及二被告被传唤到案过程。16、扣押决定书、现金缴款单证明，被告人周凯向锦州市古塔区监察委员会缴款人民币55500元，曾继光缴款人民币30000元。上述证据，相应印证部分具有合法性、客观性，与本案事实具有关联性，本院予以确认。二、职务侵占事实2018年3月至12月期间，被告人曾继光利用其为职工办理退休的便利，将2018年度23名退休职工向单位交纳的养老保险个人缴费部分等钱款共计471187.62元，全部占为已有。立案前返还50000元，现尚欠421187.62元未返还。被告人曾继光于2019年1月23日向公安机关投案。上述事实，有经过庭审举证、质证的如下证据证实：1、下岗职工养老保险缴费表、缴费凭证证明，2018年退休职工每人向曾继光上缴养老保险个人部分的数额情况。2、曾继光名下用于办理退休缴费手续的银行账户流水、汇款单、取款回单证明，退休职工交款及被告人曾继光陆续取款事实。3、锦州市人造花厂社会保险费纳费申报表、从业人员社会保险缴费人数基数增减变动表、情况说明证明，2018年锦州市人造花厂有23名职工陆续退休。退休人员养老保险个人缴费部分以单位形式向退休人员收取，每年11月至12月期间由单位收取后以单位名义统一上缴，不针对个人收取。4、完税证明证明，锦州市人造花厂于2019年1月29日向锦州市古塔区税务局缴纳企业基本养老保险个人账户费用共计452779.36元。5、被害单位代表人王某3的陈述证明，锦州市人造花厂退休职工养老保险个人缴费部分由曾继光代收代缴。2018年退休职工养老保险个人缴纳部分被曾继光收缴后个人使用，该厂用其他钱款垫付，王某3带着曾继光向公安机关投案，立案前曾继光已返还人民币50000元。6、周凯证言证明，曾继光系锦州市人造花厂劳资员，负责办理退休职工养老保险，该厂退休职工养老保险个人缴纳部分一直由曾继光代收代缴，并且收取好处费和档案费，2018年退休职工个人缴纳的养老保险部分等费用被曾继光个人使用。7、证人李某1证言证明，锦州市人造花厂退休职工养老保险个人缴费部分一直由曾继光代收代缴，2018年退休职工养老保险个人缴纳部分等费用被曾继光收缴后个人使用，该厂用其他钱款垫付了该笔费用。8、证人毛某、刘某1、郭某、李某3、王某1、温某、唐某、刘某2、马某、刘某3、张某3、张某4、赵某、佟冬玲、阎某、张某5、常某、张某6、钱某、王某2、田某、宋某、丛某的证言证明，上述23名退休职工向曾继光提供的缴费账户陆续缴费共计471187.62元。9、还款计划、收款收据证明，案发后被告人曾继光出具还款计划，并于2019年3月1日返还锦州市人造花厂人民币50000元。10、户籍证明、常住人口信息证明，被告人曾继光身份和23名退休职工身份情况事实。11、被告人曾继光的供述与辩解，其自2004年开始担任锦州市人造花厂劳资员，负责职工退休等事宜，其将2018年23名退休职工养老保险个人缴纳部分、档案费、好处费收取后未上缴用于个人使用，被发现后到公安机关投案，现已返还人民币50000元。12、案件来源、归案经过及关于曾继光自首材料情况说明证明，案发经过及被告人曾继光主动投案事实。上述证据，具有合法性、客观性、与本案事实具有关联性，本院予以确认。本院认为，锦州市人造花厂虽工商登记为集体所有制企业，但从出资来源看属国家出资企业，被告人周凯经国家机关任命在该企业从事公务，属国家工作人员，其利用职务上的便利，单独或伙同被告人曾继光以骗取手段非法占有公共财物，数额巨大，已构成贪污罪。被告人曾继光利用收取和保管本单位退休职工交给单位的养老保险等费用的便利，私自将款取走，不能对款项去向做出合理解释，在案发前一直未有偿还行为，现拒不归还，应认定其具有非法占有的故意，且数额较大，其行为构成职务侵占罪。锦州市古塔区人民检察院指控被告人周凯、曾继光犯贪污罪、指控被告人曾继光犯职务侵占罪罪名成立，本院依法予以支持。被告人曾继光犯数罪，应数罪并罚。二被告人贪污294549.57元系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人周凯起领导作用，被告人曾继光系直接实施人，不区分主从犯。关于被告人曾继光的辩护人认为曾继光不具有贪污罪犯罪主体身份的辩护意见，本院认为，被告人周凯作为国家工作人员以开具虚假发票平账等手段非法占有企业资产，其行为构成贪污罪，被告人曾继光与周凯系共同犯罪，因此其行为亦构成贪污罪，故辩护人的该抗辩观点不予采纳。关于二被告人及辩护人认为支取的费用没有非法占为已有一节，经查，为职工办理退休手续并不需要额外费用，现亦无证据证明上述费用用于公务支出，因此上述辩护意见无事实依据，本院不予采纳。二被告人虽到案后承认以借款形式支取公款并平账的事实，但在庭审中就公款去向未能如实供述，故不构成坦白。被告人曾继光主动到公安机关投案交待其职务侵占罪犯罪事实，构成自首，依法可以从轻处罚。被告人曾继光仅返还30000元，绝大部分涉案赃款未予返还，并造成被害单位职工延迟办理退休的严重后果，因此其返赃情节在量刑时不足以从轻处罚。被告人周凯返还其个人贪污的赃款，在量刑时酌情从轻处罚。综上所述，根据二被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条,第三百八十三条第一款第（二）项,第二百七十一条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第三款，第九十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款之规定，判决如下：一、被告人曾继光犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月；二罪并罚决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人币二十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自2019年3月7日起至2024年9月6日止。罚金于判决生效后五日内缴至本院。）二、被告人周凯犯贪污罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币二十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。自2018年8月13日至2018年8月22日共计折抵刑期10日。刑期自2019年3月7日起至2022年11月26日止。罚金于判决生效后五日内缴至本院。）三、在案扣押的赃款人民币八万五千五百元由扣押机关返还给被害单位锦州市人造花厂，剩余部分人民币二十六万四千五百四十九元五角七分继续向被告人曾继光、周凯追缴退还给被害单位锦州市人造花厂；继续向被告人曾继光追缴人民币四十二万一千一百八十七元六角二分退还给被害单位锦州市人造花厂。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向锦州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当递交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 夏 芳人民陪审员 孔 稳人民陪审员 王斯文二〇一九年五月二十二日书 记 员 杨 光相关法律条文:第三百八十二条【贪污罪】国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。第三百八十三条【贪污罪的处罚规定】对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。第二百七十一条【职务侵占罪】公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。【贪污罪】国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。