浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终748号上诉人(原审被告)：嘉兴市宏欣建筑工程有限公司。住所地：浙江省嘉兴市中环南路与富润路交叉口北幢商办综合楼（富润路101号413室）。法定代表人：岑伟丰，总经理。上诉人(原审被告)：李贵文，男，1960年4月19日出生，汉族，住浙江省嘉兴市秀洲区。委托诉讼代理人：马龙翔，浙江天鸿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘泽武，男，1983年11月25日出生，汉族，住贵州省沿河土家族自治县。委托诉讼代理人：顾金芳，浙江泽大（平湖）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何仕付，男，1982年5月23日出生，汉族，住贵州省沿河土家族自治县。被上诉人（原审被告）：浙江良友木业有限公司。住所地：浙江省嘉兴市南湖区余新镇大艺树路1号。法定代表人：沈小红，董事长。上诉人嘉兴市宏欣建筑工程有限公司（以下简称宏欣公司）、李贵文因与被上诉人刘泽武、何仕付、浙江良友木业有限公司（以下简称良友公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2018）浙0402民初4590号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宏欣公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判宏欣公司不承担赔偿责任；2、本案一、二审诉讼费用由刘泽武、何仕付、李贵文、良友公司承担。事实与理由：1、根据宏欣公司与李贵文的约定，工地发生事故由李贵文承担全部责任，而根据李贵文与何仕付之间的约定，工地发生事故应由何仕付承担全部责任，因此，宏欣公司无需承担责任；2、根据侵权责任法第三十五条的规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任，刘泽武系受何仕付雇佣，刘泽武自身之外的责任应由雇主何仕付承担。退一步讲，即使宏欣公司存在过错，承担的责任份额也应远低于何仕付，一审判决宏欣公司承担35%的责任，远高于何仕付承担的15%，有失公允；3、刘泽武事发时正在搭屋面，但是没有穿戴工地上提供的保险带，在没有用螺丝固定横梁的情况下上梁作业，存在重大过错，其本人应承担主要责任。一审仅判决其自负15%的责任明显不当。刘泽武辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回宏欣公司的上诉请求。李贵文、何仕付、良友公司未对宏欣公司的上诉提交书面答辩意见。李贵文上诉请求：1、撤销原判，依法改判李贵文不承担赔偿责任；2、本案一、二审诉讼费用由刘泽武、何仕付、宏欣公司、良友公司承担。事实与理由：1、根据李贵文与何仕付之间的约定，工地发生事故应由何仕付承担全部责任，故李贵文无需承担责任；2、根据侵权责任法第三十五条的规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任，刘泽武系受何仕付雇佣，刘泽武自身之外的责任应由雇主何仕付承担。退一步讲，即使李贵文存在过错，承担的责任份额也应远低于何仕付，一审判决李贵文承担35%的责任，远高于何仕付承担的15%，有失公允；3、刘泽武事发时正在搭屋面，但是没有穿戴工地上提供的保险带，在没有用螺丝固定横梁的情况下上梁作业，存在重大过错，其本人应承担主要责任。一审仅判决其自负15%的责任明显不当；4、一审未认定李贵文已垫付的护理费11520元属于事实认定错误，应予纠正。刘泽武辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。刘泽武住院期间及出院后均由其妻子一人护理，李贵文并未进行护理或聘请护工护理，李贵文称其为刘泽武垫付了11520元护理费，但没有提供证据予以证实，请求二审法院依法驳回李贵文的上诉请求。宏欣公司、何仕付、良友公司未对李贵文的上诉提交书面答辩意见。刘泽武向一审法院起诉请求：1、赔偿各项损失263700.14元；2、诉讼费由何仕付、李贵文、宏欣公司、良友公司承担。一审法院认定事实：2017年1月14日，刘泽武在位于良友公司内的工地上搭建钢结构时从高处坠落，同日被送往武警浙江省总队医院住院治疗，经诊断为高处坠落伤、头部外伤、颅底骨折、右侧上颌窦壁及眼眶内侧壁副鼻窦积血、胸部外伤、创伤性湿肺、左膝外伤、右肩外伤。住院治疗72天后，于2017年3月27日出院，出院医嘱为全休一月，加强营养支持，一月后门诊复查头颅及胸部及左膝部骨折术后情况，如有不适，随时来院就诊。2018年2月3日，刘泽武再次入该院治疗，于2月5日进行了左胫骨骨折术后内固定取出术，住院6天后于2018年2月9日出院。刘泽武受伤后，还多次到武警浙江省总队医院、上海市第六人民医院、平湖市当湖曹氏中医伤骨科诊所等医疗机构就诊。经刘泽武委托，湖州浙北司法鉴定所于2018年4月23日出具湖州浙北司法鉴定所[2018]临鉴字702号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人刘泽武因坠落伤致左胫骨平台骨折术后，遗留左膝关节功能丧失25%以上，评定《人体损伤致残程度分级》十级伤残。上述损伤与2017年1月14日坠落伤之间系直接因果关系。被鉴定人刘泽武之上述损伤误工期限（含住院）拟为10个月，护理期限（含住院）拟为4个月，营养期限拟为3个月。刘泽武为此支出鉴定费2600元。刘泽武与其妻育有二子，长子刘雨松出生于2008年2月24日，次子刘雨林出生于2010年10月5日。刘宗祥（1955年1月20日出生）系刘泽武之父，其共育有子女五人。2016年11月9日，李贵文作为乙方宏欣公司的代表与良友公司（甲方）签订工程协议一份，就建造钢结构车间工程有关事项约定如下：工程项目为车间三东面仓库，工程面积约2268平方米。主体结构按甲方要求施工，屋面彩光板用0.5毫米宝钢板，具体结构及尺寸经双方协商来定。乙方在施工中必须做好安全防护工作，确保施工绝对安全，如有安全事故发生由乙方自负。双方还对工程造价（钢结构工程每平方米240元，旧厂房拆除每平方米10元）、土建、工程期、付款方式等进行了约定。协议上乙方代表签字处加盖了宏欣公司的公章。2016年11月20日，宏欣公司（甲方）与李贵文（乙方）签订协议书一份，约定：工程项目为良友公司（车间三东面仓库）工程，承包方式为包工、包料，金额按实际工程量结算。乙方按照操作规范施工，杜绝违章操作，高空作业人员持证上岗，确保人员安全，如因施工时失误导致人员伤亡，均由乙方承担相应法律及经济责任。甲方不承担任何安全责任、法律、经济及连带责任。乙方必须为工人买好保险。工程完工甲方验收通过确认，以甲方付款为证。李贵文（甲方）与何仕付（乙方）曾签订协议书一份，载明：工程项目为良友公司（车间三东面仓库）工程，承包方式为包工，金额按建筑面积每平方米27元计算。乙方按照操作规范施工，杜绝违章操作，高空作业人员持证上岗，确保人员安全，如因施工时失误导致人员伤亡，均由乙方承担相应法律及经济责任。甲方不承担任何安全责任、法律、经济及连带责任。乙方必须为工人买好保险。工程完工甲方验收通过确认，以甲方付款为证。该协议上除了乙方何仕付及其身份证号，甲方落款处李贵文的签名，其余内容均为打印形成的文字，其中落款时间打印为2016年11月20日。2017年7月28日，何仕付向李贵文出具结账单一张，载明：良友木业工程款总价105238元，已领95765元，其中2000元给何仕付下面工人伤者生活费，其中还有保修费3000元到期再付，还有工程款9500元。账已结清，未付9500元。何仕付2017年7月28日领取3000元用于手下工人伤者生活费，余下尾款工程款6500元。事故发生后，李贵文已为刘泽武垫付医疗费97512.49元，何仕付已支付刘泽武8000元。宏欣公司的经营范围包括：房屋建筑工程、地基与基础工程、钢结构工程、房屋拆除工程等。刘泽武在庭审中陈述：到案涉工地上干活是何仕付打电话叫去的，按照此前跟着何仕付干活的习惯，何仕付与东家结算，与刘泽武等一起干活的人向何仕付拿报酬，报酬此前为230元每天，刘泽武自2016年12月24日开始在案涉工地上干活，干活的内容是由何仕付分派给刘泽武的。具体内容为在柱子与柱子之间架设横条。事故发生前，已由何仕付支付了11天的工资，按每天230元计算。在到案涉工地做工前，何仕付并未查验刘泽武有无高空作业证。做工前，也无人向刘泽武等务工人员进行安全培训，也未提供安全保护设施。何仕付在庭审中陈述，本人到案涉工地干活是被李贵文叫去的，当时李贵文让本人叫几个人去干活，有2400平方米，报酬为230元/天/人。多少钱一平方米当时未讲，是在后来补签合同时补的。刘泽武到案涉工地干活确实是本人叫他来的，工地上的活基本是本人在管，李贵文就中午过来看下，至于工资均由李贵文发放。案涉工地上干活的七、八个人的生活费都是由李贵文先给本人，再由本人发给干活的人，每人每天230元。因为当时李贵文说最后多给本人一点钱，所以工地上由本人在管。但后来结账时实际是按与李贵文签订的协议中的27元/平方米结算的。一审法院认为，本案系一起提供劳务者受害责任纠纷，争议焦点在于：一、刘泽武为谁提供劳务；二、各方应当承担的责任；三、刘泽武主张的各项损失。关于争议焦点一。所谓的雇佣，是雇员从事雇主授权或者指示范围内的劳务活动，由雇主支付一定的报酬。根据查明的事实，案涉工程位于良友公司内，系车间仓库的钢结构搭建，该工程由良友公司发包给了宏欣公司，宏欣公司又转包给了李贵文，李贵文又再分包给了何仕付，何仕付又招集了刘泽武等人进行施工，施工时工地事务的管理、施工人员的工作分配及指派，事后工资发放均由何仕付负责，由此可以认定，刘泽武受雇于何仕付，刘泽武与何仕付之间属于个人之间的雇佣劳务关系；关于争议焦点二，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。刘泽武作为完全民事行为能力人，明知自己并无高处作业的经验，对到离地6米左右的高处进行操作的危险性应当是明知的，但其仍在未佩戴任何防护措施的情况下进行高处作业，并未尽到安全审慎的注意义务，其自身存在过错。本案所涉工程为钢结构的搭建，系建筑工程，宏欣公司的经营范围包含了房屋建筑工程、钢结构工程等，良友公司选择了宏欣公司作为施工单位，已尽到了一般人的注意义务，选任上并不存在过错，故对于刘泽武要求良友公司承担赔偿责任的诉讼请求，不予支持。宏欣公司作为长期从事建筑行业的企业明知建筑工程禁止转包，但在承包了案涉工程后，仍将工程非法转包给了李贵文进行施工，存在明显过错；李贵文系个人，明知自身并不具备案涉工程的施工资质却仍承接建筑工程，且在承包案涉工程后又将工程分包给同为个人的何仕付进行施工，亦存在明显过错；作为刘泽武雇主的何仕付在进行施工时未监督施工人员在高处作业时做好安全防护措施，对于施工安全疏于管理，亦存在一定过错；对于刘泽武的损失，酌定刘泽武、何仕付各承担15%，李贵文、宏欣公司各承担35%；关于争议焦点三，刘泽武的各项物质损失为医疗费115118.82元、住院伙食补助费1170元、护理费16096.33元、误工费40240.83元、营养费2500元、残疾赔偿金135403.72元（102522+32881.72）、鉴定费2600元、交通费1000元，共计314129.7元。本次事故已造成刘泽武伤残，结合侵权人承担责任的经济能力、侵权行为造成的后果和本地平均生活水平，酌情确定刘泽武精神抚慰金为5000元（未考虑过错程度）。综上，刘泽武损失合计为319129.7元，由何仕付赔偿15%计47869.46元，扣除其已支付的8000元，尚应支付39869.46元；李贵文赔偿35%计111695.4元，扣除其已支付的97512.49元，尚应支付14182.91元；宏欣公司赔偿35%计111695.4元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：1、何仕付于判决生效后十日内支付刘泽武赔偿款39869.46元；2、李贵文于判决生效后十日内支付刘泽武赔偿款14182.91元；3、宏欣公司于判决生效后十日内支付刘泽武赔偿款111695.4元；4、驳回刘泽武其他诉讼请求。案件受理费减半收取2628元，由刘泽武负担976元，由何仕付负担398元，李贵文负担141元，宏欣公司负担1113元，于判决生效后七日内交纳。二审中，宏欣公司、刘泽武、何仕付、良友公司未提交新的证据，李贵文提交了《收款收据》一份，用以证明李贵文垫付了刘泽武住院期间的护理费11520元。刘泽武质证认为，对该证据的三性均不予认可，且已经超过举证期限，刘泽武是由其妻子护理的，李贵文没有为刘泽武请护工。宏欣公司、何仕付、良友公司未提交质证意见。本院认证意见为，该《收款收据》系由浙江源点家庭服务有限公司向李贵文出具，并非正规的收款凭证，且系事后补开，在刘泽武不予认可的情况下，仅凭该证据无法证明待证事实，本院对其证明效力不予认定。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。宏欣公司将涉案钢结构搭建工程转包给李贵文，李贵文又转包给何仕付，何仕付再召集刘泽武等人进行施工。因此，刘泽武与何仕付之间构成劳务关系。根据《建筑施工高处作业安全技术规范》的要求，施工方应落实所有安全技术措施和人身防护用品，未经落实的，不得进行施工。何仕付作为实际施工方和接受刘泽武劳务的雇主，未举证证明其已为刘泽武配备了相应防护用品，对事故的发生具有过错，应承担相应的责任；刘泽武在未佩戴任何防护用品的情况下冒险进行高处作业，自身存在过错，应自负一部分责任；宏欣公司明知李贵文作为个人不可能具备施工资质或安全生产条件而将工程转包给李贵文，应当预见工程有可能出现安全生产方面的危险，当伤害事故实际发生时，此即构成对危险的放任，应承担相应的过错责任；而李贵文明知自己不具备施工资质和安全生产条件仍承接工程并在承接工程后再行将工程转包给他人施工，进一步放任了可能出现的安全生产方面的危险，对事故的发生亦有过错，亦应承担相应的责任。比较各方过错内容，宏欣公司和李贵文的过错行为从性质上讲属于危险开启，应承担较大的责任，一审酌定由两人各承担35%的责任，并无不当，二审予以确认。至于宏欣公司和李贵文及李贵文和何仕付之间协议约定的责任承担方式，属其内部约定，对刘泽武无约束力。相关争议宏欣公司、李贵文和何仕付可在向刘泽武履行赔付义务后另行解决。关于李贵文是否已为刘泽武垫付11520元护理费的问题，因刘泽武不予认可，李贵文也未充分举证，故本院对李贵文的该项主张不予支持。综上，宏欣公司、李贵文的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2689元，由嘉兴市宏欣建筑工程有限公司负担2534元，李贵文负担155元。本判决为终审判决。审判长 刘 坤审判员 黄 阁审判员 徐连忠二〇一九年五月二十日法官助理刘文文书记员苏轶