贵州省遵义市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)黔03刑终233号原公诉机关贵州省桐梓县人民检察院。上诉人（原审被告人）申云富，男，汉族，1994年4月30日出生于云南省镇雄县，初中文化，住云南省昭通市镇雄县。2014年12月10日，被告人申云富因犯非法持有毒品罪，被贵阳市云岩区人民法院判处有期徒刑二年，于2016年8月9日刑满释放。2018年9月19日，因涉嫌贩卖毒品罪被贵州省桐梓县公安局刑事拘留，同年10月22日被逮捕。现押桐梓县看守所。辩护人黄柏璘，云南南广律师事务所律师。贵州省桐梓县人民法院审理桐梓县人民检察院指控被告人申云富犯贩卖毒品罪一案，于2019年3月4日作出（2018）黔0322刑初401号刑事判决。宣判后，申云富提起上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，审查上诉理由，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：2018年4月中旬，李某华（已判刑）电话联系被告人申云富购买80克左右的毒品海洛因。随即，申云富联系“赵某某”购买80克左右毒品海洛因。2018年4月11日、4月14日，李某华分别通过微信转账2000元、3000元给申云富，作为购买毒品的定金。2018年4月16日，李某华乘车到云南省镇雄县泼机镇后电话联系申云富。申云富驾驶自己的车牌号为云Ｃ×××××的银色面包车接上李某华并联系“赵某某”拿毒品，李某华在车上给了申云富现金10000元购买毒品，后申云富独自去“赵某某”处拿毒品后将毒品交付给李某华。2018年4月17日，李长华携带着从申云富处购买的毒品返回贵州省桐梓县官仓镇马孔村大土组的家中。2018年4月19日，桐梓县公安局民警在李某华家中将李某华抓获，并在李某华房屋后李某华父亲的坟墓边空心砖孔内，查获海洛因嫌疑物共计87.1克。经遵义市公安司法鉴定中心鉴定，在李某华处查获的毒品嫌疑物中检出海洛因成分。另查明，2018年9月19日，公安机关掌握被告人申云富的犯罪线索后前往云南省镇雄县抓捕被告人申云富，因申云富不在家中，当地派出所民警联系申云富后的次日，申云富在云南省镇雄县泼机镇亨地派出所门口被抓获，抓获后当日，申云富在公安机关的讯问中如实供述其犯罪事实。再查明，2014年12月10日，被告人申云富因犯非法持有毒品罪，被贵阳市云岩区人民法院判处有期徒刑二年，于2016年8月9日刑满释放。原判根据上述事实和相关证据，认为被告人申云富明知海洛因系毒品而贩卖，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项的规定，构成贩卖毒品罪。申云富曾因非法持有毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，又是毒品再犯，应当从重处罚。被告人申云富具有自首情节。原审判决：被告人申云富犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币四万元。宣判后，上诉人申云富持如下理由上诉：1、系为李某华代购毒品，未转让牟利，不构成贩卖毒品罪；2、毒品系在李某华处查获，不排除与李某华的其他毒品混合，故现有数量不能确定；3、未进行毒品含量鉴定，可能影响量刑；4、如实供述了上家赵某某，系坦白；5、毒品未流入社会，危害性较小。综上，一审认定事实错误，量刑畸重，请求发回重审或者从轻处罚。辩护人意见与上诉人上诉理由基本一致，另提出申云富与李某华系非法持有毒品罪的共犯，且系从犯，应减轻处罚；申云富系受胁迫后为李某华代购毒品，应当减轻或者免除处罚。综上，建议改判申云富七年有期徒刑。经审理查明：2018年4月中旬，李某华（已判刑）电话联系上诉人申云富购买80克毒品海洛因，并通过微信转账5000元给申云富作为购买毒品的定金。后申云富又联系上家“赵某某”购买80克毒品海洛因。2018年4月16日，李某华乘车到云南省镇雄县泼机镇找申云富拿取毒品。申云富驾驶其车牌号为云Ｃ×××××的银色面包车接上李某华，李某华在车上又给了申云富10000元毒资，并约定不足毒资待以后支付。后申云富独自到“赵某某”处拿取毒品后交付给李某华。2018年4月17日，李长华携带着从申云富处购买的毒品返回贵州省桐梓县官仓镇马孔村大土组的家中。2018年4月19日，桐梓县公安局民警在李某华家中将李某华抓获，并在李某华房屋后李某华父亲的坟墓边空心砖孔内，查获海洛因嫌疑物共计87.1克。经鉴定，在李某华处查获的毒品嫌疑物中检出海洛因成分。另查明，2018年9月18日，申云富所在地派出所到申云富家中准备对其实施抓捕，因其不在，遂以其涉嫌诈骗的名义要求其归家后到派出所协助调查，次日，其到派出所了解情况被抓获，在公安机关对其进行第一次讯问时，其明确否认认识李某华并否认贩卖毒品给李某华。再查明，2014年12月10日，被告人申云富因犯非法持有毒品罪，被贵阳市云岩区人民法院判处有期徒刑二年，于2016年8月9日刑满释放。认定上述事实，有经一审庭审举证、质证，查证属实，并已在一审判决中叙明的相关证据证明。二审中，上诉人及其辩护人均未提供新的证据，本院对一审认定的证据予以确认。对于上诉人及其辩护人所持“系为李某华代购毒品，未转让牟利，不构成贩卖毒品罪”的上诉理由和辩护意见及辩护人所持“申云富与李某华系非法持有毒品罪的共犯，且系从犯”的辩护意见。经查，李某华关于其系向申云富购买毒品，申云富是其毒品上家的供述；公安机关提取的李某华向申云富支付毒资的微信记录；李某华和申云富关于李某华支付给申云富一万元现金毒资的供述等证据相互印证，足以证明申云富向李某华贩卖毒品的事实。申云富及其辩护人也不能提供证据证明申云富系为李某华代购毒品。申云富明知毒品而贩卖，其行为符合贩卖毒品罪的构成要件，应以贩卖毒品罪定罪处罚。故此上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于上诉人及其辩护人所持“毒品系在李某华处查获，不排除与李某华所有的其他毒品混合，故现有数量不能确定”的上诉理由和辩护意见。经查，申云富关于李某华向其购买80克左右毒品的供述，李某华关于被查获的毒品即其向申云富购买的毒品的供述，毒品称量笔录及照片等证据相互印证，足以证明李某华在申云富处购买了87.1克毒品海洛因的事实，故此上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于上诉人及其辩护人所持“毒品未进行含量鉴定，可能影响量刑”的上诉理由和辩护意见。经查，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第二款第（一）项之规定，本案毒品虽未进行含量鉴定，但不影响对其定性和量刑。故此上诉理由和辩护意见不能成立。对于辩护人所持“上诉人系受胁迫后为李某华代购毒品”的辩护意见。经查，申云富、李某华在公安机关的供述，在卷其他证据均不能证明李某华有胁迫申云富的行为，上诉人及其辩护人也不能提供证据证明受到李某华胁迫，故此辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人申云富违反国家关于毒品的禁止性规定，明知海洛因系毒品而贩卖，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，构成贩卖毒品罪。申云富贩卖毒品海洛因87.1克，依法应在处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产的量刑幅度内适用刑罚。申云富能如实供述犯罪事实，具有坦白情节，可以从轻处罚。申云富所持“具有坦白情节”的上诉理由成立，本院予以采纳。对于申云富是否具有自首情节，经查，根据公安机关出具的抓获经过和申云富第一次笔录，申云富并非因本案主动到公安机关投案，且其到公安机关后，也未主动如实供述其贩卖毒品给李某华的事实，故一审认定申云富具有自首情节并减轻处罚不当，鉴于上诉不加刑的法律规定，本院不再予以变更处罚。对于申云富所持“毒品未流入社会，危害性较小”的上诉理由，经查，申云富贩卖毒品的行为已侵害法益，毒品未流入社会系公安机关打击及时。故此上诉理由不能成立，本院不予采纳。申云富无减轻处罚情节，一审法院已对其处以较轻刑罚，故上诉人“请求从轻处罚”的上诉理由及辩护人“建议减轻处罚，判处申云富七年有期徒刑”的辩护意见于法无据，本院不予采纳。综上，一审认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  麻斗俊审判员  邓 轶审判员  李永华二〇一九年五月二十三日书记员  彭世强