广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂07民终351号 上诉人（一审原告）：广西某某建设工程有限公司，住所地：钦州市新华路。统一社会信用代码：9145070xxxxxxEQ41K。 法定代表人：曾某某，公司执行董事。 委托诉讼代理人：黄磊，广西源群律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：张某某，男，1992年5月18日出生，汉族，钦州市人，住钦州市钦北区。 上诉人广西某某建设工程有限公司因与被上诉人张某某劳动合同纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院（2018）桂0702民初2756号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月10日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人广西某某建设工程有限公司的委托诉讼代理人黄磊，被上诉人张某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人广西某某建设工程有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不用支付因为签订劳动合同的第二倍工资给被上诉人。事实和理由：一审判决认定事实不清，确定性质不当，适用法律、法规和政策错误，判决与劳动合同法立法本意相违背，与国家现行政策相违背，判决忽视客观存在因素，明显袒护被上诉人，显失公平公正，损害了上诉人合法利益。2017年10月30日，被上诉人通过钦州人才网看到上诉人招聘施工现场专业管理人员信息后，到上诉人处面试，称其本人已经取得建设领域专业管理人员关键岗位以及水利水电工程施工现场管理人员资格证书，被上诉人已在原工作单位辞职并与原工作单位解除了劳动合同，现到上诉人公司应聘以上施工企业关键岗位，并向上诉人负责招聘面试的陈华总经理出示以上证件复印件。陈华总经理按相关政策要求，明确告知其必须与原工作单位解除劳动关系，并将全部资格证书转注册到上诉人公司才能签订劳动合同建立劳动关系，同时也按例规告知被上诉人本企业的管理制度。被上诉人承诺遵守上诉人公司规章制度，并承诺立即将所有注册证件转注册到上诉人公司。被上诉人于2017年10月31日入职后，迟迟未按其应聘时的约定向上诉人提交建设领域专业管理人员关键岗位证书以及水利水电工程施工现场管理人员资格证书原件以及原单位解聘证明材料，经上诉人负责注册证件管理的人员多次催促后，被上诉人于2017年12月底才向上诉人证书管理人员提交了部分岗位资格证书证件原件。上诉人经核查发现被上诉人提供的证件因官方网上管理系统显示张某某已在其他施工企业注册无法在广西水利厅官方网上管理系统进行注册，上诉人经了解后才得知被上诉人并未遵守应聘时的约定和承诺，未办理与原单位解除劳动关系，其所持有的水利建设工程资质证相关证书仍注册登记在原单位，且被上诉人将责任推给原单位。上诉人敦促被上诉人立即与原单位广西某某建设有限公司办理离职手续，按约定将相关岗位资格证件转注册到本公司并签订劳动合同，被上诉人承诺尽快处理好。根据国务院、自治区人民政府以及住建部门和水利部门相关规定，建筑企业的关键岗位人员必须持证上岗，人在证在，证件必须注册在实际工作单位。上诉人公司领导据此再次告知和敦促被上诉人张某某必须与原用人单位办理解除劳动关系手续并将相关职业资格证书转注册挂靠到上诉人处，上诉人才能与被上诉人签订书面的劳动合同，否则会违反法律和政策规定，但被上诉人一直没有去办理。2018年1月底，被上诉人提出其妻子生小孩,要求上诉人按自治区政策规定准他从2018年1月28日起休一个月产假。上诉人按自治区规定给予了被上诉人25天产假，适逢2018年春节是2月16日，上诉人公司节后上班已经是2月26日了，被上诉人在节后上班时才将广西某某建设有限公司于2018年2月1日开具的解聘证明交与上诉人证件管理人员。上诉人收到广西某某建设有限公司开具的解聘证明后，着手到广西住建厅办理被上诉人《广西建设工程材料质量检验见证取样人员岗位证书》的转注册手续。上诉人证件管理人员在南宁广西住建厅办理被上诉人的证件的转注册时，电话告知被上诉人需要签订劳动合同才能办理。被上诉人要求上诉人证件管理人员代签劳动合同，以便办理证件转注册。上诉人证件管理人员周某某代被上诉人与上诉人签订了劳动合同。根据被上诉人要求上诉人向其原工作单位支付了将近4000元费用，以取回被上诉人的建设领域专业管理人员关键岗位职业资格证书以及水利水电工程施工现场管理人员的资格证书，但被上诉人对上诉人隐瞒其在原工作单位仍挂有在建工程的真相，也迟迟未将相关证书交到和转注册到上诉人企业，严重失信，直至到现在，被上诉人其部分证书仍然挂靠在原工作单位,导致上诉人招聘人员得不到使用，发挥不了效益，造成上诉人的直接经济损失和间接损失。《最高法院关于劳动合同代签、补签、倒签的意见》中明确指出:“用人单位或他人代替劳动者签订劳动合同，用人单位有证据证明代签劳动合同经劳动者本人同意，或者劳动者以实际行为表明接受所代签劳动合同内容，如果劳动合同并不违反法律行政法规效力性强制性规定，当事人主张劳动合同无效的，不应予以支持。因此，被上诉人委托上诉人公司员工代签的劳动合同，应该视同被上诉人本人签署的劳动合同。因此，不存在上诉人不与被上诉人签署劳动合同问题。上诉人之所以在2018年3月份之前未与被上诉人签订劳动合同，主要原因是被上诉人未完善相关离职手续导致的。虽然被上诉人已经在上诉人企业上班，上诉人必须待其完善相关离职手续后，再与其签订劳动合同，因为不办理完善离职手续，就会有挂证嫌疑,挂证行为影响了国家职业资格制度的健康发展，扰乱了相关行业的市场发展秩序，给公共安全、公民人身财产安全带来了隐患，因此国家是明令禁止的。广西壮族自治区住房和城乡建设厅2013年2月7日发布的《广西住房城乡建设领域专业管理人员关键岗位资格管理办法》第十四条以及住房城乡建设部、人力资源和社会保障部、水利部、交通运输部、铁路总局、工业和信息化部、中国民用航空局等七部委联合发布《关于开展工程建设领域专业技术人员职业资格“挂证”等违法违规行为专项整治的通知》(建办市(2018）57号)的规定，上诉人与被上诉人是因不可抗力、意外情况或者劳动者拒绝签订等用人单位以外的原因，造成未订立书面劳动合同的,不属于《劳动合同法实施条例》第6条所称的用人单位“未与劳动者订立书面劳动合同”的情况，也就不需要承担支付二倍工资的责任。 被上诉人张某某辩称，不签订合同不是被上诉人的责任，被上诉人在在职的时候，要求上诉人与其签订合同，但是上诉人还是不签。被上诉人要求维持一审判决，维护其合法权益。 广西某某建设工程有限公司向一审法院起诉请求：1、判决广西某某建设工程有限公司不支付因未签订劳动合同的第二倍工资17982.70元给张某某；2、本案全部诉讼费用由张某某承担。 一审法院认定事实：被告张某某原在广西某某建设有限公司工作，2018年2月1日双方解除劳动关系。2017年10月30日，被告通过原告单位的面试，于2017年10月31日应聘到原告处担任经营部岗位，主要负责第一分公司（浦北）的来往工程款签发、登记业务工作；每周星期一至星期五上班，周末正常休息。被告第一个月工资为2500元，次月起每月3500元。2018年1月9日，被告向原告借款3000元。原告于2018年2月10日支付被告2017年11月至2018年1月工资10192.72元；被告于次日还款原告3000元；2018年3月19日，原告支付被告2018年2月工资3419.50元。2018年5月4日，被告申请辞职，双方解除劳动关系。2018年5月14日，被告向原告借支2750元作为领取2018年4月工资。被告认为原告拖欠其工资及没有签订劳动合同的二倍工资等，在法定期限内向钦州市钦南区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认双方存在劳动关系、要求原告支付拖欠的4、5月份工资和没有签订劳动合同的二倍工资。钦州市钦南区劳动人事争议仲裁委员会经审理后，于2018年8月12日作出钦南劳人仲字（2018）第130号裁决书，裁决确认张某某与广西某某建设工程有限公司于2017年10月31日至2018年5月4日存在事实劳动关系；广西某某建设工程有限公司支付张某某未签订劳动合同的二倍工资17982.76元；广西某某建设工程有限公司支付张某某4月份工资750元、5月份工资482.76元，合计1232.76元。本案在该院庭审时，原、被告双方就返还证件费达成协议如下：被告自愿返还原告证件费4000元，原告退还被告挂靠在原告处的证件。 一审法院认为，一、原、被告双方未签订劳动合同的归责问题。该院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八条：“用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。”原告举证的劳动合同，拟证明是被告授权其员工代签的劳动合同，双方并非没有签订劳动合同。对此主张，被告张某某不予认可，原告也不能举证证明是张某某授权原告员工代签劳动合同，因此，对原告所举的原告员工代张某某签订的劳动合同不予采信。因此，原、被告双方自被告到原告单位上班后，没有签订劳动合同。对双方未能签订劳动合同的责任，原告主张是由于被告未与原单位解除劳动合同，居于被告不诚信，隐瞒与原单位存在劳动关系造成，责任由被告承担。而事实上，原告所举的《广西某某建设工程有限公司内部管理暂行规定》，认为已经张贴于被告办公室外的墙上，被告应当知晓。而被告对此不予认可，认为不知道原告录用员工必须是未与其他单位存在劳动合同关系才录用的规定。原告所举上述证据不能证明在招聘被告时已经明确告知被告必须与原单位解除劳动关系。再者，《中华人民共和国劳动合同法》第九十一条：“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。”此条法律含义并没有禁止劳动者同时可以与两个单位存在劳动关系。原告录用被告时也没有明确告知被告必须与原单位解除劳动合同，并且原告知道被告证件尚在原单位注册时，还支付费用给被告原工作单位，以便把被告证件转注册到原告单位。可见，原告对于被告与原单位存在劳动关系是知情的，被告2018年2月与原单位解除劳动关系后，原告应当尽快与被告签订劳动合同，但原告并没有与被告签订劳动合同直至被告提出解除劳动合同。综上所述，原、被告未能签订劳动合同责任在于原告。因此，原告应当支付被告在原告处工作的时间支付二倍工资给被告。二、关于原告支付拖欠被告工资、二倍工资及其他补偿金的计算标准问题。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”和原劳动部《工资支付暂行规定》(劳部发[1994]489号）第九条：“劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者工资。”的规定，被告于2018年5月4日申请与原告解除劳动关系，原告未付清被告工资，违反法律规定，应予支付。被告已领取2018年3月份工资3500元和4月份工资2750元，5月份工作3天应得工资482.76元(3500元／月÷21.75天／月x3天)，故原告应支付被告4月份工资750元，5月份工资482.76元，合计1232.76元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第一款：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；”和第二款：“前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”的规定，原告应支付被告2017年12月1日至2018年5月4日期间因未签订劳动合同的第二倍工资17982.76元（3500元／月×5个月+482.76元）。本案在该院庭审时，原、被告双方就返还证件费达成协议如下：被告自愿返还原告证件费4000元，原告退还被告挂靠在原告处的证件。对于原、被告双方这一协议，不违反法律规定，该院予以支持，双方应在本案判决生效后立即予以履行。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第八条、第十条、第四十六条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第一款、第二款，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发(2005)12号）第一条，《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发[2008]3号)，原劳动部《工资支付暂行规定》(劳部发[1994]489号）第九条的规定，判决：原告广西某某建设工程有限公司支付因未与被告张某某签订劳动合同赔偿的二倍工资共17982.76元给被告张某某，减去张某某退给原告的4000元后，被告广西某某建设工程有限公司尚应支付13982.76元被告张某某。案件受理费减半收取5元（原告已经预交），由原告广西某某建设工程有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 经二审审理查明，与一审查明的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。 综合双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：上诉人与被上诉人是否签订了劳动合同？若未签订，未签订劳动合同的责任应归责于哪方。 本院认为，上诉人向一审人民法院提交了一份《劳动合同》，被上诉人否认签署过任何的劳动合同，上诉人认可该份合同中的签字并非被上诉人亲笔签名，而是为了办理挂证手续时，通过手机电话的方式征得被上诉人的同意后，由上诉人的员工代为签署。然而，上诉人并没有证据证实上诉人代为签名的行为得到被上诉人的授权，故在被上诉人不予认可的情况下，由上诉人员工代为签署的《劳动合同》不能视为被上诉人已经与上诉人签订了《劳动合同》。因此，上诉人与被上诉人并未签订《劳动合同》。至于上诉人与被上诉人未签订劳动合同的责任应归责于哪方的问题。本院认为，被上诉人于2018年10月30日到上诉人应聘，同年10月31日正式上班，直到2019年5月4日离职。上诉人在明知道被上诉人未与原单位解除劳动关系的情况下，仍然同意和允许被上诉人在上诉人处上班，并建立了事实的劳动关系。然而在被上诉人完成了相关手续，上诉人并办理好被上诉人的转证手续后，上诉人已经具备了与被上诉人签订《劳动合同》的条件，但是上诉人仍然未与被上诉人签订劳动合同，其理由是被上诉人已经委托了上诉人的员工代为签订，但缺乏证据证实。因此，上诉人主张因被上诉人未与原单位解除劳动合同以及未将证件办理转证手续导致双方没有签订劳动合同，责任归责于被上诉人的理由，证据不足，本院不予支持。 综上所述，上诉人广西某某建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人广西某某建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄应锐 审判员  阮 真 审判员  何 海 二〇一九年五月十七日 书记员  陆瑞丽