安徽省芜湖市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）皖02刑终194号 原公诉机关安徽省芜湖市镜湖区人民检察院。 上诉人（原审被告人）潘平和，男，1958年11月29日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地安徽省铜陵市狮子山区。2016年9月26日因违法被铜陵市义安区水利局罚款一万元。因涉嫌犯非法采矿罪于2017年10月12日被长江航运公安局芜湖分局取保候审，2018年7月26日被芜湖市镜湖区人民检察院取保候审，2019年1月25日被芜湖市镜湖区人民法院取保候审。 辩护人田小龙，安徽安然律师事务所律师。 辩护人张园，安徽安然律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告人）唐桂新，男，1969年11月26日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地安徽省铜陵市义安区。因涉嫌犯非法采矿罪于2017年10月12日被长江航运公安局芜湖分局取保候审，2018年7月26日被芜湖市镜湖区人民检察院取保候审，2019年1月25日被芜湖市镜湖区人民法院取保候审。 辩护人汪玉萍，安徽安然律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）杨友明，男，1969年5月24日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地安徽省铜陵市铜官山区，经常居住地安徽省铜陵市铜官区。2017年6月19日因违法被罚款三万元。因涉嫌犯非法采矿罪于2017年10月12日被长江航运公安局芜湖分局取保候审，2018年7月26日被芜湖市镜湖区人民检察院取保候审，2019年1月25日被芜湖市镜湖区人民法院取保候审。 辩护人吴寅寅，安徽安然律师事务所律师。 安徽省芜湖市镜湖区人民法院审理镜湖区人民检察院指控原审被告人潘平和、唐桂新、杨友明犯非法采矿罪一案，于2019年3月25日作出（2019）皖0202刑初50号刑事判决，原审被告人潘平和、唐桂新、杨友明不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人潘平和、唐桂新、杨友明，并分别听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2015年年底，被告人潘平和、唐桂新、杨友明共同合伙经营一艘吸砂船，在未取得河道采砂许可证的情况下，准备在长江铜陵6号码头锚地水域附近非法采砂。被告人潘平和负责联系卸砂码头、买家，被告人唐桂新负责现场采砂，被告人杨友明负责开船等事项；并约定每次采砂，由被告人潘平和付给被告人唐桂新、杨友明每人每次150元工资，采的砂按每吨5元的价格转卖给被告人潘平和，卖的钱三被告人平分。然后由被告人潘平和再将砂转卖给其他人，利益由被告人潘平和一人所得。2017年8月至9月份期间，被告人潘平和、唐桂新、杨友明先后5次在长江铜陵6号码头锚地水域附近区域实施非法采砂，总计约3000吨。具体犯罪事实如下： 1、2017年8月某日，被告人潘平和、唐桂新、杨友明在长江铜陵6号码头锚地水域附近非法采砂约600吨（价值约24000元）。被告人潘平和按每吨5元价格先收购该600吨江砂，再以每吨22.5元的价格（包含运费9元／吨、码头装卸费5元／吨）转售423吨江砂给铜陵市标杆建筑节能科技有限公司的胡某。 2、2017年8月某日，被告人潘平和、唐桂新、杨友明在长江铜陵6号码头锚地水域附近非法采砂约600吨（价值约24000元）。被告人潘平和按每吨5元价格先收购该600吨江砂，再以每吨12元的价格（包含码头装卸费5元／吨）转售给罗某。 3、2017年9月4日左右，被告人潘平和、唐桂新、杨友明在长江铜陵6号码头锚地水域附近非法采砂约600吨（价值约24000元）。被告人潘平和按每吨5元价格先于收购该600吨江砂，再以每吨22.5元的价格（包含运费9元／吨、码头装卸费5元／吨）转售525吨江砂给铜陵市标杆建筑节能科技有限公司的胡某。 4、2017年9月8日，被告人潘平和、唐桂新、杨友明在长江铜陵6号码头锚地水域附近非法采砂约600吨（价值约24000元）。被告人潘平和按每吨5元价格先于收购该600吨江砂，再以每吨12元的价格（包含码头装卸费5元／吨）转售给罗某。 5、2017年9月27日晚，被告人潘平和、唐桂新、杨友明在长江铜陵6号码头锚地水域附近非法采砂约600吨（价值约24000元）。被告人唐桂新联系按每吨5元的价格转卖给谢某（未实际结算货款）。9月28日凌晨，被告人唐桂新、杨友明在铜陵轮渡所码头卸砂过程中被公安机关现场查获，谢某实际已拉走300余吨江砂，公安机关现场查扣未卸江砂389.8吨，现已被扣押处置。 2017年9月28日，被告人唐桂新、杨友明在被公安机关查获后，主动交代公安机关尚未掌握的非法采砂犯罪事实。2017年9月30日，被告人潘平和主动到公安机关投案，并均如实供述了自己非法采矿的犯罪事实。案发后，被告人潘平和退出赃款8518元，被告人唐桂新、杨友明分别退出赃款5000元。 原判依据公诉机关提交并经一审庭审质证的证人胡某、罗某、谢某、刘某的证言，书证到案经过、扣押决定书及清单、证据保全清单、情况说明、称重记录、称重单、发票、收据、采砂许可证发放统计表、政府文件、情况说明、水事违法案件行政处罚决定书及调查笔录、询价说明，现场笔录、辨认笔录，刑事照片等等证据认定上述事实。 原判认为：被告人潘平和、唐桂新、杨友明在未取得河道采砂许可证的情况下，共同在长江河道禁采区范围内非法开采江砂约3000吨，价值约120000元，情节严重，其行为均已构成非法采矿罪，且系共同犯罪。被告人潘平和、唐桂新、杨友明能够认罪认罚，予以从轻处罚。被告人潘平和能主动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，予以从轻处罚。被告人唐桂新、杨友明在到案后能如实供述公安机关尚未掌握的犯罪事实，系自首，予以从轻处罚。被告人潘平和、唐桂新、杨友明能够退出全部违法所得，酌情从轻处罚。原判依据《中华人民共和国刑法》第三百四十三条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款第一项、第十二条、第十三条之规定，判决：一、被告人潘平和犯非法采矿罪，判处有期徒刑十个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币二万元；二、被告人唐桂新犯非法采矿罪，判处有期徒刑九个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币二万元；三、被告人杨友明犯非法采矿罪，判处有期徒刑九个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币二万元；四、被告人潘平和违法所得人民币八千五百一十五元、被告人唐桂新违法所得人民币四千六百元、被告人杨友明违法所得人民币四千六百元予以追缴；被告人潘平和、唐桂新、杨友明所有的作案船舶及吸沙工具予以没收。 潘平和、唐桂新、杨友明上诉及其辩护人辩护均提出：原判将作案船舶定性为作案工具，明显不当，请求二审法院改判。 经审理查明：原判认定上诉人潘平和、唐桂新、杨友明犯非法采矿罪的上述事实由原公诉机关提交并经一审庭审质证的上述证据予以证实，足以认定。二审中上诉人潘平和、唐桂新、杨友明对原判所认定的事实亦未提出异议，原判认定事实清楚，证据确实充分，本院亦予以认定。 本院认为：上诉人潘平和、唐桂新、杨友明非法开采江砂，情节严重，其行为均已构成非法采矿罪，且系共同犯罪。原判认定事实清楚，定罪正确。原判根据上诉人潘平和、唐桂新、杨友明的犯罪事实、性质、情节和对社会危害程度依法定罪科刑并无明显不当。上诉人潘平和、唐桂新、杨友明上诉及其辩护人辩护提出涉案船舶不应作为作案工具予以没收的意见，经查，涉案船舶为非法开采江沙不可或缺的工具，一审认定为作案工具，符合法律规定，故对上诉人潘平和、唐桂新、杨友明及其辩护人上述意见，不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 江 权 审判员 吴建平 审判员 吴金华 二〇一九年五月二十三日 法官助理江群 书记员王文娟 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。