浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙10民终913号 上诉人（原审被告）：浙江中非国际经贸港服务有限公司，住所地台州市府中路188号开投大厦。 法定代表人：朱聘，董事长。 委托诉讼代理人：胡从深，浙江鑫湖律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨悄悄，浙江鑫湖律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王央飞，女，1976年12月9日出生，汉族，住仙居县。 委托诉讼代理人：冯彭，浙江利群律师事务所律师。 委托诉讼代理人：江湾，浙江利群律师事务所律师。 原审第三人：浙江宝石中非经贸有限公司，住所地：台州市开投商务大厦1601室。 法定代表人：吴晗彬。 上诉人浙江中非国际经贸港服务有限公司（以下简称中非公司）因与被上诉人王央飞、原审第三人浙江宝石中非经贸有限公司（以下简称宝石公司）劳动争议一案，不服浙江省台州市椒江区人民法院(2018)浙1002民初6824号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月9日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 浙江中非国际经贸港服务有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判；本案一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人浙江中非经贸港服务有限公司向被上诉人发送的《解除劳动关系通知书》不发生解除劳动合同的效力系适用法律错误。一审法院未对上诉人与被上诉人之间劳动合同是否因该行为而解除作出认定严重疏略了案件的关键事实。2018年1月31日，中非公司向王央飞发送《解除劳动关系通知书》是因王央飞在入职后违反中非公司出勤制度、不履行工作职责的行为，违反了中非公司《考勤管理规定》第8.5条及《劳动合同》第20条、第23条的规定，而后依据《劳动合同法》第39条第二项、《劳动合同》第26条第2、3、4项之规定，通知其解除双方之间的劳动关系，双方之间的劳动关系至被上诉人接到《解除劳动关系通知书》时已经解除。上诉人与被上诉人之间的劳动关系合法解除，并未违法。二、一审法院认定上诉人发送《内部调动单》的行为实际上否认了前面要求解除劳动关系的行为错误。中非公司向王央飞发送《解除劳动关系通知书》系行使合同解除的形成权，在通知书送达对方后双方即解除了劳动关系，《内部调动单》的致函并不能重新恢复原合同的效力。根据原审第三人宝石公司于2017年11月20日作出的股东会决议，第三人歇业期间，公司的营业执照副本、年检报告及相关资质材料、财务报表及账目资料（含固定资产报表）、房屋租赁等合同类文本资料由上诉人专人保管，但是王央飞作为原审第三人的财务负责人并未履行交接的职责。在收到上诉人发送的《解除劳动关系通知书》后，其既未前来办理离职手续，亦拒不交接原审第三人公司的相关财务资料，导致相关资料处于无人监管的状态下（事实上，后来原审第三人公司的财务资料等重要文件也全部失窃了），也因为被上诉人拒不交接相关财务资料及财务账号，原审第三人无法正常申报纳税，被国家税务总局台州市税务局处罚。为做好报税等税务延续工作，防止公司损失的进一步扩大，尽量使王央飞配合中非公司的财务工作，故而中非公司于2018年7月向王央飞发送《内部调动单》，该行为并非是否认之前的解除行为（因为原劳动关系已因为中非公司行使解除权而解除），其实质是因王央飞胁迫性的拒不配合交接工作（其明知拒不交接工作会给宝石公司造成严重的经济损失），为避免公司损失的扩大，在宝石公司已歇业的情形下，中非公司寻求与其重新建立劳动关系的致函，但王央飞并未按照致函的要求前往中非公司上班，可见其并不想重新建立劳动关系，仅对原合同的解除权是否合法提出了异议从而提起劳动仲裁。三、一审法院认定上诉人应支付给被上诉人从2018年1月至6月的工资系适用法律错误；即使需要支付也仅能按照台州市最低生活保障标准计算。2017年11月份，宝石公司召开股东会议，通过了原审第三人歇业的事实，《股东会决议》能够证明宝石公司在2017年12月份已经开始歇业，且根据《劳动合同》第十二条之约定，非因乙方原因造成甲方歇业，未超过一个月的，甲方应按合同约定支付乙方工资，超过一个月、未安排乙方工作的，甲方应按不低于当地最低生活标准支付乙方停工生活费。2017年12月底公司己然歇业，被上诉人在此期间并未给上诉人提供劳动，故而无需支付工资。退一步讲，即使法院认为双方劳动合同尚未解除，在此情况下，除第一个月外，也仅需支付基本生活费。 被上诉人王央飞答辩称，一、被上诉人一直对《解除劳动关系通知书》表示不认可，上诉人已经重新作出了一份《内部调动单》，将被上诉人的工作职位进行了调动，从行为上对之前的劳动合同解除通知书做出了否认。二、《内部调动单》是上诉人主动出具的，从内容上看是将被上诉人的工作职位调动了，并非像上诉人陈述的只是财务交接，如果仅仅是交接材料不会出现岗位的调动。三、上诉人所提到的宝石公司歇业，被上诉人没有提供劳动的观点错误。一审判决已经确认，被上诉人在上诉人方寄送解除劳动通知书后实际上还在履行工作职责，配合上诉人公司相关的财务工作，应当按照正常的工作标准支付工资。宝石公司是否歇业与被上诉人没有关系。上诉人的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 原审第三人经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，亦未提交书面答辩状。 王央飞向一审法院起诉请求：1.确认中非公司发出《解除劳动关系通知书》属违法解除劳动合同的行为，依法撤销中非公司发出的《解除劳动关系通知书》；2.判令中非公司继续履行双方签订的劳动合同；3.判令中非公司向王央飞支付自违法解除劳动关系之日起至实际恢复劳动关系之日止，按照每月12500元计算的工资待遇损失（暂计至7月份工资计87500元）;4.判令中非公司向王央飞支付拖欠应发工资36500元；5.判令中非公司补缴王央飞自2018年3月起的“五险一金”。 一审法院认定事实：2016年11月18日，王央飞与中非公司签订《劳动合同书》，该合同书约定：王央飞根据中非公司的工作需要，同意从事宝石公司财务总监岗位工作，经双方协商同意，可以变更工作岗位；合同期限为固定期限，自2016年11月19日起至2019年11月18日止；根据中非公司的职级工作制度，首次确定王央飞年薪为150000元，其中基本年薪为90000元，绩效年薪为60000元。绩效年薪遵从中非公司绩效考核制度发放；中非公司应以法定货币形式按月支付王央飞工资，发薪日为每月十日，不得克扣或无故拖欠。同日，王央飞签署承诺书。2018年1月31日、中非公司作出《解除劳动关系通知书》，以王央飞工作期间多次旷工缺勤，且未按规定汇报各项重要事项，履行委派财务负责人职责为由决定自2018年1月31日解除中非公司与王央飞的劳动关系，要求王央飞办理离职交接手续，并于次日将该通知书向王央飞送达。王央飞不服该通知决定于2018年2月23日向椒江仲裁委提出仲裁申请：1.确认中非公司发出《解除劳动关系通知书》属违法解除劳动合同的行为，裁决撤销中非公司发出的《解除劳动关系通知书》；2.要求中非公司继续履行双方签订的劳动合同；3.要求中非公司向王央飞支付自违法解除劳动关系之日至实际恢复劳动关系之日止，按照每月10500元计算的工资待遇损失；4.要求中非公司向王央飞支付拖欠的应发工资34500元。王央飞在椒江仲裁委开庭审理该案前，将第3项仲裁请求变更为：要求中非公司向王央飞支付自违法解除劳动关系之日至实际恢复劳动关系之日止，按照每月12500元计算的工资待遇损失，将第4项仲裁请求变更为：要求中非公司向王央飞支付拖欠的应发工资36500元，增加一项仲裁请求：要求中非公司补缴自2018年3月起的“五险一金”。椒江仲裁委经开庭审理后，于2018年8月1日作出仲裁裁决书，仲裁裁决中非公司支付给王央飞工资36254.80元，驳回王央飞的其他仲裁请求。王央飞于2018年8月2日收到该仲裁裁决书。2018年3月26日，中非公司吴存林、吴晗彬等人在会议室就宝石公司审计发现的相关财务问题询问王央飞，王央飞确认宝石公司存在部分财务支出只有领导签字而无相应票据。2018年3月31日，王央飞的2017年度考核结果为43.5分。中非公司的《被委派企业财务部门负责人考核细则（试行)》确认考核分数在60分以下的为不称职，以被委派企业财务部门负责人工资水平为基础，根据考核结果确定年度考核奖惩比例，考核不称职的扣罚比例为4%-10%。2018年4月，王央飞与宝石公司法定代表人之间就宝石公司与其他公司的补充协议等进行短信联系。2018年7月13日，中非公司向王央飞送达内部调动单，通知王央飞于2018年7月16日从宝石公司财务总监岗位调职到中非公司财务部会计岗位，并要求王央飞在2018年7月16日报到。2018年9月11日，国家税务总局台州市税务局收缴宝石公司2018年4月1日至2018年6月30日的税务罚款1550元，备注为正常申报行为罚款行为。 一审法院认为，王央飞与中非公司签订的劳动合同合法、有效。2018年1月31日，中非公司作出《解除劳动关系通知书》，王央飞对此提起异议并提起劳动争议仲裁申请，中非公司于2018年7月13日作出《内部调动单》，通知王央飞于2018年7月16日从宝石公司财务总监岗位调职到中非公司财务部会计岗位，并要求王央飞在2018年7月16日报到。中非公司出具《内部调动单》的行为实际上否认了其之前作出的与王央飞解除劳动合同的行为，而王央飞在请求中也明确其并未认可《解除劳动关系通知书》的解除效力，并要求继续履行双方的劳动合同，故中非公司之前发出的《解除劳动关系通知书》并不发生解除双方劳动合同的效力，该院无须再对该行为是否属于违法解除劳动合同的行为进行确认，也无需对其进行撤销。王央飞与中非公司的劳动合同应继续履行，但双方签订的劳动合同中约定的权利、义务较多，王央飞在第2项诉讼请求中未对继续履行劳动合同的具体内容作出要求，属于诉讼请求不明确，该院对该项诉讼请求不作具体处理。根据劳动合同约定，王央飞的工资为年薪150000元，包含基本年薪90000元及绩效年薪60000元。中非公司认为王央飞2017年绩效考核不称职，故不应发放2017年的绩效年薪24000元。该院认为，王央飞的工资由基本年薪与绩效年薪组成系双方在劳动合同中的约定，中非公司依据考核发放绩效年薪符合双方约定。中非公司提供的考核表认为王央飞2017年考核为43.5分。根据中非公司提供的谈话录音，中非公司对王央飞作出的考核结论并无不当，但根据中非公司提供的《被委派企业财务部门负责人考核细则（试行)》，年度考核不称职的扣罚比例仅为4%-10%，中非公司要求扣罚的绩效年薪24000元达到了绩效年薪的40%，不符合其制度管理规定，根据该考核细则及王央飞的考核成绩，该院酌情确认扣罚比例为5%，并确认中非公司应发放王央飞2017年剩余的绩效年薪21000元(24000元-60000元x5%)。中非公司与王央飞的劳动合同并未因中非公司作出的《解除劳动关系通知书》而解除，王央飞主张其在收到《解除劳动关系通知书》后继续在宝石公司工作，并提供了相应工作短信的内容予以证明，宝石公司和中非公司未能举证证明王央飞已实际离岗的事实，且中非公司的录音材料中，谈话人员仍将王央飞称为公司员工，王央飞也提及仍在为公司财务事项与相关律师联系等，说明当时王央飞并未实际离职。宝石公司明确其在2018年6月关门，而王央飞确认其在2018年7月开始未再继续工作，其在收到中非公司于2018年7月13日作出的《内部调动单》后也未去报到。中非公司发送《内部调动单》表明中非公司已经恢复了双方劳动合同的履行，对于劳动合同恢复履行后的工资不属于本案诉讼请求的范围，且王央飞在2018年7月未实际工作，故也不宜计算该月的工资报酬。据此，该院确认中非公司应支付王央飞2018年1月至6月的工资，考虑王央飞与中非公司约定60000元的绩效年薪应根据全年绩效考核结果发放，故中非公司目前应支付王央飞2018年1月至6月的工资金额为45000元(7500元/月x6个月)。王央飞要求中非公司补缴2018年3月起的五险一金，因中非公司已为王央飞办理了社会保险手续，如中非公司未足额缴纳社会保险费的，应由社会保险征收机构责令其限期缴纳或者补足，故王央飞要求中非公司为其补缴社会保险费，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，该院不作处理。国务院《住房公积金管理条例》第三十八条规定“违反本条例的规定，单位逾期不缴或者少缴住房公积金的，由住房公积金管理中心责令限期缴存；逾期仍不缴存的，可以申请人民法院强制执行。”因此，王央飞与中非公司因住房公积金补缴产生的争议，也不属于人民法院受理民事诉讼的范围，该院在本案中不作处理。王央飞可另行依法向相关机构申请解决。综上，该院对王央飞诉讼请求中的合理部分予以支持，不合理部分予以驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条的规定，判决：一、被告浙江中非国际经贸港服务有限公司于本判决发生法律效力后十日内支付给原告王央飞2017年的绩效年薪21000元及2018年1月至6月的工资45000元。二、驳回原告王央飞其他诉讼请求。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 本院二审对一审查明的事实予以确认。 本院认为，上诉人中非公司与被上诉人王央飞之间建立的劳动关系合法有效，应受法律保护。被上诉人王央飞系受上诉人中非公司指派，到其下属公司宝石公司任财务总监一职，虽然上诉人中非公司曾于2018年1月31日作出《解除劳动关系通知书》，并于次日向被上诉人王央飞送达，但王央飞对该《解除劳动关系通知书》持有异议并申请劳动争议仲裁，而后上诉人中非公司又于2018年7月13作出《内部调动单》，通知被上诉人王央飞于2018年7月16日从宝石公司财务总监岗位调职到中非公司财务部会计岗位，并要求王央飞于2018年7月16日报到。从该《内部调动单》的内容来看，系对被上诉人王央飞的岗位调动，显然是对其之前作出的《解除劳动关系通知书》的否定，并非如上诉人所述，系要求王央飞配合中非公司做好财务交接工作。故上诉人中非公司认为其与被上诉人的劳动关系业已解除的主张不能成立。原审第三人宝石公司明确其于2018年6月关门，被上诉人王央飞亦确认其于2018年7月开始未再继续工作，其提供的相应工作短信内容及陈述更符合上述事实，而上诉人中非公司未能举证证明被上诉人王央飞实际离岗的时间，故一审确认上诉人中非公司支付被上诉人王央飞2018年1月至2018年6月止的工资并无不当。上诉人中非公司认为原审第三人宝石公司已于2017年12月底歇业，无需向被上诉人王央飞支付2018年1月至6月的工资，即使需要支付，亦应按台州市最低生活保障标准计付的主张因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，浙江中非国际经贸港服务有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人浙江中非国际经贸港服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  阮丹军 审判员  王安安 审判员  胡精华 二〇一九年五月二十八日 书记员  应一娇 -2- -1-