湖南省冷水江市人民法院刑 事 判 决 书（2018）湘1381刑初63号公诉机关湖南省冷水江市人民检察院。被告人张文胜，男，1968年10月8日出生，汉族，大学文化，中共党员，案发前系锡矿山闪星锑业有限责任公司销售部经理，户籍所在地湖南省长沙市雨花区，现住长沙市高新区。因涉嫌贪污罪，2016年3月2日被刑事拘留，2016年3月17日、2017年12月21日分别被娄底市人民检察院、冷水江市人民检察院取保候审。辩护人袁谦，湖南荆剑律师事务所律师。湖南省冷水江市人民检察院以冷检公诉刑诉[2018]63号起诉书指控被告人张文胜犯贪污罪，于2018年6月6日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。冷水江市人民检察院指派检察员戴旭斌出庭支持公诉。被告人张文胜及其辩护人袁谦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湖南省冷水江市人民检察院指控：锡矿山闪星锑业有限责任公司（以下简称“闪星公司”）2001年6月成立时系由国有独资公司湖南有色金属总公司控股的国有公司，2004年9月变更为由国有独资公司湖南有色金属控股集团有限公司控股的国有公司，2006年10月变更为国有控股的湖南有色金属股份有限公司独资的国有公司，从2006年10月至今，闪星公司一直由湖南有色金属股份有限公司独资控股。广州闪星锑业有限公司（以下简称“广州闪星公司”）系闪星公司的全资子公司。被告人张文胜在闪星公司先后担任进出口公司副经理、销售部经理期间，利用职务之便，非法侵吞公司财物，涉嫌贪污罪，具体犯罪事实如下：(一)2011年开始，时任闪星锑业进出口公司（以下简称“闪星进出口公司”）经理的王荣（另案处理）和副经理张文胜利用手中的客户资源，合伙以底价从闪星公司买进闪星牌氧化锑产品，然后通过张文胜控制的长沙珉源金属材料贸易有限公司（以下简称“珉源公司”）和王荣于2011年3月在香港注册的荣天企业有限公司（英文名：SkyFameEnterpriseLimited，以下简称“荣天公司”）中转后再以市场价格卖给闪星公司的客户，从中截取闪星公司的利润。2011年11月，张文胜调任闪星公司销售部部长，王荣调任广州闪星公司经理。此时，闪星公司产品出口由闪星公司下属的进出口公司负责，广州闪星公司只负责闪星公司产品在国内的销售，没有出口权；张文胜担任闪星公司销售部部长、闪星公司价格领导小组成员，对广州闪星公司具有监管职责，对于闪星公司产品的销售价格在不低于底价时有决定权，对低于底价销售时张文胜有发言权；同时，张文胜妻子杨某（另案处理）在闪星进出口公司担任业务员，负责闪星进出口公司的合同签订和客户维护，并掌握闪星进出口公司的客户信息。基于上述原因，王荣与张文胜合伙，先由王荣或杨某根据张文胜利用职务之便掌握的闪星公司价格信息，与进出口公司的相关客户谈好合同，并同时确定广州闪星公司出售给珉源公司或进出口公司出售给荣天公司等的价格后，在锁定两头价格，确保存在利润的情况下，王荣、张文胜从进出口公司或广州闪星公司以底价买进闪星牌锑产品，通过王荣的荣天公司等卖给闪星公司的客户，截取差价。其模式主要有以下两种：1.王荣与闪星公司客户谈好合同后，通过广州闪星公司将产品卖给珉源公司，然后由珉源公司通过王荣联系的湖南省中南锑钨工业贸易有限公司（以下简称“中南锑钨”）代理出口到王荣的荣天公司，再由王荣的荣天公司卖给闪星公司的客户，货款由客户支付给荣天公司，荣天公司按合同支付给中南锑钨货款，中南锑钨支付给珉源公司，珉源公司再支付给广州闪星公司，其中价差留在荣天公司；2.王荣通过自己的荣天公司从闪星进出口公司进货，然后由荣天公司卖给闪星公司的客户，利润截留在荣天公司。上述因价差产生的利润，由王荣与张文胜均分。2014年2月至2014年7月期间，王荣、张文胜通过荣天公司共计从闪星进出口公司采购锑产品130.125吨，其中出售给香港美轲公司90.125吨，出售给FLYTEC公司40吨。王荣、张文胜通过荣天公司共计套取差价款42620.15美元，并按此差价与张文胜进行结算。其中，2014年12月4日，王荣从荣天公司账户支付了300美元到张文胜妹妹张某的账户，2015年12月31日又从该账户支付了2.1万美元到张某账户。上述指控事实，公诉机关提交了书证、证人证言、被告人的供述与辩解、同步录音录像资料等证据证明（二）2012年至2015年期间，被告人张文胜担任闪星公司销售部部长，销售部为了维护客户关系、增加销售量、回收货款，每年需开支一些经费用于拜访相关客户。张文胜便安排销售部员工徐某、谭某等人到冷水江市超达汽车运输服务有限公司、冷水江市顺通运输信息服务部等虚开运输费发票到公司报账。经费报出之后交给张文胜，由张文胜具体安排走访客户。因张文胜掌握拜访客户的标准以及实际需拜访的客户情况发生变化，虚报的经费存在结余，结余的约4万余元公款及经费被张文胜非法据为己有。具体情况如下：1.2012年12月29日，销售部从冷水江市超达汽车运输服务有限公司虚开发票，报出人民币21032元用于拜访客户，张文胜将该笔经费中拜访客户结余的人民币3000余元据为己有；2.2013年1月21日，销售部从冷水江市顺达汽车运输服务有限公司虚开发票，报出人民币21030元用于拜访客户，张文胜将该笔经费中拜访客户结余的人民币4000余元据为己有；3.2013年6月8日，销售部从冷水江市顺达汽车运输服务有限公司虛开发票，报出人民币21400元用于拜访客户，张文胜将该笔经费中拜访客户结余的人民币4000余元据为己有；4.2013年12月15日，销售部从冷水江市顺通运输信息服务部虚开发票，报出人民币14000元用于拜访客户，张文胜将该笔经费中拜访客户结余的人民币2000余元据为己有；5.2014年2月25日，销售部从冷水江市顺通运输信息服务部虚开发票，报出人民币21200.40元用于拜访客户，张文胜将该笔经费中拜访客户结余的人民币4500余元据为已有；6.2014年年初，闪星公司春节期间的30余万元接待费用无法按正规程序报账，要求销售部以运输费的形式报账处理。张文胜表示同意，并联系了冷水江市顺通运输信息服务部的李某1开具了38.6万元的运输费发票。2014年3月6日，张文胜从闪星公司报出了该38.6万元，扣除税费和支付给公司相关人员的费用，张文胜虚增29113元。其中9000元用于销售部为客户购买土特产，2000元左右用于土特产包装，剩余的人民币18000余元被张文胜据为己有；7.2014年12月5日，销售部从冷水江市顺通运输信息服务部虚开发票，报出人民币21800元用于拜访客户，张文胜将该笔经费中拜访客户结余的人民币4500元据为己有。对指控的以上事实，公诉机关当庭宣读和出示了以下证据：1、证人周某的证言、转账凭证及附件，证明2008年开始，其任销售部办公室主任。部长张文胜安排其报过运输发票，其没有经手发票，但作为经手人在发票上签名，报回的费用打到张文胜指定的账户或将现金给张文胜，其不清楚是否实际发生了运输业务。经其辨认，2013年6月8日转字第67号转账凭证报21400元运输费、2014年3月6日转字第20号转账凭证报386000元、2015年3月2日银付00本部字第2号银付凭证报9594.39元，均是受张文胜安排，由其经手报账。2、证人谭某的证言、转账凭证及附件，证明1986年开始，其在销售部工作。销售部一般不负责运输费用的报账。2014年，部长张文胜讲称销售部走访客户促销产品产生了费用，领导同意从公司财务开支，其按照张文胜的安排，找李某1开好运输发票，再找领导签好字去报账，其将财务开的现金支票交给了张文胜。其报过两次，每次金额扣除税款为2万元。经其辨认，2014年2月25日转字第217号转账凭证报运输费21200.4元、2014年12月5日转字第34号转账凭证报21800元，均系张文胜安排其经手报账，报的钱均给了张文胜。3、证人李某1的证言及冷水江市顺通运输信息服务部、张文胜的银行交易记录、转账凭证、运输合同、发票、物资转运计划等，证明其经营一家冷水江市顺通运输信息服务部。张文胜找其虚开过运输发票。张文胜称公司有些费用不好处理，要开一些运输发票去报账，张文胜的下属徐某、谭某、周建锡找其开票。经其辨认，发票号为40017927、00204783、00790949的运输发票为虚开，没有实际发生业务。2014年1月10日的14000元报账款，次日其打给了徐某的妻子李蓉晖，2014年3月6日的386000元报账款，次日扣除税金后，其将365000元打到了张文胜的账号上，2014年12月8日的21800元报账款，其也是通过转账给了张文胜他们的，但辨认不出来。4、证人李某2的证言及转账凭证、发票等，证明2010年，其经营长运货运站，闪星公司10吨以下的零散货物运输交其承运。经其辨认，闪星公司2015年3月2日银付00本部字第2号银付凭证及其附件，运输货物39吨多锌，不属于其与闪星公司运输部签订的合同范围。5、证人段某的证言及转账凭证、发票等，证明其经营冷水江市顺达汽车运输服务有限公司、冷水江市超达汽车运输服务有限公司。两公司与闪星公司没有业务往来，张文胜通过朋友介绍，要其帮忙代开一些运输发票。经其辨认，2013年发票号为4014873金额为21030元，发票号为40017927金额为21400元，2012年发票号为40014151金额为21032元的运输发票，是其公司开具，均没有实际发生业务。6、证人罗某的证言及转账凭证、发票等，证明2011年至2014年其任销售部副部长，分管高纯锌的销售。闪星公司货物运输均通过下属的运输公司发送货物。经其辨认，2012年11月29日转字第330号凭证及附件发票，是其与张文胜到福建、上海等四地拜访客户，其到超达运输公司开了21032元运输发票，作为经手人签字后，到公司报出来。拜访客户还剩余了1000多元经费，后面用于接待了一个客户。7、证人徐某的证言及转账凭证及附件，证明其在销售部负责锑产品销售。公司货物运输由储运部门安排，一般由公司运输总队到仓库提货后负责运输。经辨认，2013年1月21日转字第133号凭证及附件发票、委托内部银行对外付款委托书以及2013年12月25日转字第468号转账凭证及附件发票等为虚开。2013年初，张文胜要其到沙塘湾的顺达运输公司开些发票报账，处理相关费用。其开好发票，作为经手人签名，审批后款打到其账户，其再取现给张文胜。2013年底，其又按照张文胜的安排，找李某1开好运输发票（金额14000元），作为经手人签名，审批后款打到顺通运输信息服务部。次日，李某1将14000元转到其妻子李蓉晖账上，其将钱交给了张文胜。8、证人刘某的证言，证明2011年9月至2014年12月，其任闪星公司副总经理。销售部每年底会拜访客户，每次支出拜访客户经费之前，张文胜都向其做了汇报，他们先把需要开支的经费从公司借出来，再虚开运输发票到公司报销。2012年春节前，张文胜打了要求开支5万元的报告，其签字同意开支3万元，高总也同意的。2014年春季过后，闪星公司办公室大概27万、28万左右的接待费用不好处理，其请示征得领导同意通过销售部来处理，其要求张文胜、肖某配合处理。当时张文胜提出还有肖某经手用于年底拜访上级领导的土特产大概几万元，还有几万元的协调费一起报销处理，其表示同意。张文胜、肖某通过报销运输费的方式将30多万费用在公司报销。9、证人肖某的证言、张文胜的银行交易记录，证明2009年至2016年，其任闪星公司销售部书记。销售部有拜访客户的情况。2014年初，张文胜讲公司一笔30来万的费用要销售部帮忙处理，其春节前帮公司买土特产的5万多元也一起处理，具体由张文胜操作，2014年3月27日，张文胜转账给其55887元。10、冷水江市顺通运输信息服务部、张文胜的银行交易记录，证明运输服务部2014年3月6日收到闪星公司38.6万元，次日向张文胜建行账户转账36.5万元，张文胜3月27日转给肖某55887元、4月10日转给朱国强20万元。11、闪星公司转账凭证及附件，证明闪星公司运输费用支付情况。12、被告人张文胜在侦查阶段的供述，证明2012年至2015年，其担任销售部部长。销售部为维护客户关系，需开支一些费用，不能开发票报账，其向领导汇报后，通过开运输发票的方式到公司将费用报出来，然后去拜访客户。结余4万多元在其手中，由其个人掌握使用，主要用于一是公司相关职能部门领导和同事的红白喜事礼金，二是销售部驻外人员回冷江其个人请客吃饭，三是其个人的零散开支。经辨认（1）2012年11月29日转字第330号转账凭证及附件，发票金额21032元，是其安排罗某到超达公司虚开，钱报出来后，其与罗某拜访了浙江、上海锌锭销售的客户，其得了结余了3000多元；（2）2013年1月21日转字第133号转账凭证及附件，发票金额21030元报出来后，拜访了湖南和广州锑销售方面的客户，结余了4000元左右；（3）2013年6月8日转字第67号转账凭证及附件，发票金额21400元报出来后，拜访江苏、上海客户，结余了4000元左右；（4）2013年12月25日转字第468号转账凭证中的14000元发票系其安排徐某经手在冷水江市顺通运输服务部虚开，用于拜访湖南锑销售方面的客户，结余了2000元左右；（5）2014年2月25日转字第217号转账凭证中的21200元发票系其安排谭某经手在顺通运输服务部虚开，用于拜访上海、浙江锌销售方面的客户，结余了4500元左右，由其个人使用了；（6）2014年3月6日转字第20号转账凭证及附件中的38.6万元发票，是闪星公司统一处理一些不好报账的费用，包括公司办公室开支、收储协调费用、过年过节走访等，里面的两张发票是其通过李某1开的，运输合同和清单是销售部制作，钱打到李某1账户，李某1扣完税金打给其个人账户，其按照向领导汇报的开支计划将钱付给相关的部门和个人，转给朱国强20万元、接待科科长李杏8万元、肖某帮公司购买土特产5万多，其拜访客户购买土特产花了几千元，其得了18000元左右；（7）2014年12月5日转字第34号转账凭证及附件报出的21800元，是其安排谭某经手虚开运输费发票，用于拜访上海、宁波的锌锭客户，结余4500元左右；（8）2015年3月2日银付00本部字第2号银付凭证报出的9594元，是其安排周建锡经手虚开，是实际发生的费用，没有结余。公诉机关认为，被告人张文胜受国有公司委托，管理国有财产，伙同他人利用职务之便，非法占有国有财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款，应当以贪污罪追究其刑事责任。被告人张文胜在共同犯罪中起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款的规定，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。提请本院依法判处。被告人张文胜辩护提出：一、其与王荣合伙做氧化锑出口贸易，属于正常的市场贸易行为，不构成犯罪。理由：一是其与王荣通过闪星进出口公司采购氧化锑产品，出口给香港的贸易公司，王荣分给其2.1万美金，因其与王荣当时均已离开进出口公司任职，没有任何定价权与建议权，不存在利用了职务便利；二是其与王荣按照闪星锑业进出口公司制定的价格购买的锑品，投入了流动资金，并按照签订合同支付货款，承担了产品价格波动的风险，货款回收风险等；三是其与王荣不仅做闪星牌的产品，同时也经销其他等级或品牌的锑品，销售客户是一些中间贸易商。二、其任销售部部长期间产生了一定业务费，其中约4万元由其个人掌握使用，这属于正常的工作行为，不构成贪污罪。理由：这些开支是经由公司同意，并履行了正常报账手续，支出也主要用于公司驻外人员回本部时的接待、相关职能部门人员的红白喜事、零散客户来访的开支等。被告人张文胜的辩护人辩护提出：一、指控张文胜伙同王荣侵吞闪星公司销售利润4万多美金构成贪污罪的证据不足，指控罪名不成立。理由：1、张文胜与王荣不存在利用职务上的便利。张文胜与王荣2011年11月调离闪星进出口公司，对进出口公司早已丧失岗位职权，氧化锑出厂价不会高于国际市场价，价格基本透明，客户资源对闪星公司不具有垄断性，闪星公司对客户不具有唯一性，是否必须与闪星公司合作，客户具有选择合作商的决定权，美珂公司与FLYTEC公司系闪星公司客户依据不足。2、将荣天公司所获取的正当利益当做闪星公司的财物于法无据。3、王荣U盘中提取的利润表格，所记录的交易价格、数量与案卷材料中相关购销合同、发票上的价格、数量矛盾，没有其他证据印证获利4万多美金的事实。指控张文胜、王荣通过荣天公司向美珂公司、FLYTEC公司销售氧化锑，截留差价42620.15美元的证据不足。二、张文胜在销售部任职期间，经公司同意，以虚报运输发票套取闪星公司资金用于维护客户关系，张文胜主观上没有非法占有的目的，客观上不具备非法占有行为，仅凭张文胜的供述不能证明张文胜侵吞结余资金4万余元。经审理查明：闪星公司于2001年6月成立时系由国有独资公司湖南有色金属总公司控股的国有公司，2004年9月变更为由国有独资公司湖南有色金属控股集团有限公司控股的国有公司，2006年10月变更为国有控股的湖南有色金属股份有限公司独资的国有公司，从2006年10月至今，闪星公司一直由湖南有色金属股份有限公司独资控股。张文胜于2010年7月任闪星进出口公司副经理、2011年11月至案发任闪星公司销售部部长。王荣于2006年11月任闪星进出口公司经理，2011年11月至2015年任广州闪星公司经理。张文胜伙同王荣，利用两人掌握的闪星公司锑产品价格信息，以及接受客户采购锑产品询价的机会等职务便利，与客户谈好价格，并以荣天公司的名义与客户签订合同，再从闪星进出口公司以较低的价格采购闪星牌锑产品，通过荣天公司出售给香港美轲公司、FLYTEC公司等，从中获取差价。2014年2月至2014年7月期间，张文胜与王荣通过以上方式共销售氧化锑130.125吨，其中出售给香港美轲公司90.125吨、FLYTEC公司40吨，共获取差价42620.15美元（换算成人民币为26万余元）。结算后，王荣将21300美元（换算成人民币为13万余元）支付到张文胜指定的账户。上述事实，有由公诉机关提交，并经法庭质证认证的下列证据予以证明:1、户籍资料、锡矿山矿务局委员会组织部文件、干部（职工）履历表、管理人员任免呈报表、劳动合同书，证明张文胜、王荣的任职等基本情况。2、企业工商注册登记资料、相关管理制度，证明中国五矿集团公司、湖南有色金属股份有限公司、闪星公司、广州闪星公司、闪星进出口公司的基本情况及相关管理规定。3、公司注册证书，证明荣天企业有限公司于2011年3月9日在香港注册成立等情况。4、证人杨某（被告人张文胜之妻）的证言，证明其原在闪星进出口公司担任业务员，职责是尽可能开发新客户，完成销售任务，保障货款风险，给客户提供优质售后服务。王荣系其同学，也是其在闪星进出口公司的领导。王荣调广州闪星公司任经理后，开始向其询盘，王荣以他自己的荣天公司与闪星进出口公司签订合同，做了几单生意。王荣讲他与张文胜一起做生意，要其照顾荣天公司。5、证人张某的证言，证明其系张文胜的妹妹。2012年至2014年间，王荣打过款到其个人账户上。6、银行对账单以及从王荣U盘提取的荣天公司业务购销台账，证明王荣通过荣天公司从闪星进出口公司采购锑品，出售给香港的美珂公司、FLYTEC公司，获利42620.15美元。荣天公司于2014年12月4日提款300元、2015年12月31日提款21000美元。7、购销合同、发票，证明闪星进出口公司与荣天公司等之间的氧化锑购销情况。8、购销合同、发票，证明荣天公司与美珂公司、FLYTEC公司等之间的氧化锑购销情况。9、张某在花旗银行交易记录、荣天公司在汇丰银行交易明细、林赞成会计师事务所存档的荣天公司财物会计文件，证明荣天公司与张某之间的资金往来。10、同案人王荣的供述，证明2011年3月，其在香港注册成立了荣天公司，由其负责经营管理，无办公场所，没有聘请工作人员。荣天公司通过林赞诚的会计师事务所做账。2011年初，其担任闪星进出口公司经理、张文胜任副经理。两人商量利用手中资源做氧化锑出口生意。其担任广州闪星公司经理之后，有境外客户向其询价，其就会问杨某（张文胜的妻子）锑产品价格，如果与客户意向价相差较大，其就会以荣天公司的名义与客户谈好并签订合同，再从闪星公司低价拿货，增设中间销售环节赚取差价。2014年11月，其与张文胜分配了2014年上半年的利润，与张文胜按42600美元结算。其分两次转到张文胜妹妹张某汇丰银行账户21300美元。对这次利润，其制作了结算表格，并进行了辨认。11、被告人张文胜的供述及同步录音录像资料，亦证明上述事实，并与上述证据相互印证。上述证据，符合证据的合法性、客观性与关联性特征，本院依法予以确认。另查明，2016年3月2日，被告人张文胜主动到娄底市人民检察院投案，并如实供述自己的罪行。在审理过程中，张文胜向本院退缴赃款13万元。上述事实，有由公诉机关提交，并经法庭质证认证的下列证据予以证明:1、到案经过说明，证明张文胜的到案情况。2、被告人张文胜的供述亦证明上述事实。上述证据，符合证据的合法性、客观性与关联性特征，本院依法予以确认。在本案审理期间，本院委托长沙高新技术产业开发区司法行政部门对被告人张文胜是否适用社区矫正进行调查。长沙高新技术产业开发区司法行政部门经过调查后，出具了书面的同意适用社区矫正评估意见书。本院认为，被告人张文胜身为国有公司的经理，伙同他人利用职务上的便利，自己经营与其所任职公司同类的营业即销售闪星牌锑产品，谋取非法利益，数额巨大，其行为构成非法经营同类营业罪，应依法予以惩处。在共同犯罪中，被告人张文胜积极实施犯罪行为，起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人张文胜主动向公安机关投案，到案后如实供述罪行，系自首，依法可以从轻处罚。被告人张文胜主动退缴赃款，可酌情从轻处罚。根据被告人张文胜的犯罪情节和悔罪表现，及其居住地社区矫正机构经调查后所提建议，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，且对其所居住社区亦没有重大不良影响，对张文胜可依法适用缓刑。公诉机关指控被告人张文胜将闪星公司销售部用于维系客户关系所结余的4万余元公款非法占为己有。被告人张文胜的辩护人提出该指控事实证据不足的辩护意见。经查，被告人张文胜在侦查阶段对非法占有结余款项的事实有过供述，但本案没有其他相关证据与张文胜的有罪供述相印证，未能形成完整的证据锁链，故该指控事实证据不足，不能认定。辩护人的前述辩护意见，本院予以采纳。公诉机关指控被告人张文胜的行为构成贪污罪。辩方提出张文胜不构成贪污罪的辩护意见。经查，贪污罪与非法经营同类营业罪虽然都利用了职务便利，但贪污罪的利用职务之便，是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件；非法经营同类营业罪的利用职务之便，是指利用自己经营管理的职权或者职务有关的便利条件。本案中，张文胜、王荣调离闪星进出口公司之后，利用两人掌握的闪星公司锑产品的价格信息，以及利用客户采购闪星牌锑产品询价的机会，与客户谈好价格，并以荣天公司的名义与客户签订合同，再从闪星进出口公司以较低的价格采购闪星牌锑产品，从中获取非法利益。张文胜、王荣获取非法利益利用的是他们与职务有关的便利条件，并非职务上主管、管理、经手公共财物的职务便利，故张文胜的行为符合非法经营同类营业罪的构成要件，本案应定性为非法经营同类营业罪。故对公诉机关的该指控本院予以纠正；对辩方的不构成贪污罪的辩护意见予以采纳。被告人张文胜的辩护人提出从王荣U盘中提取的利润表，所记录的交易价格、数量没有与相关购销合同、发票形成一一对应关系，指控张文胜、王荣通过荣天公司向美珂公司、FLYTEC公司销售氧化锑，获取非法利益42620.15美元的证据不足。经查，张文胜等通过前述方式获取非法利益4万多美金的事实，有同案人王荣的供述、被告人张文胜的供述等证据证明，并有从王荣U盘中提取的利润表、部分购销合同及发票相佐证，相关证据之间相互印证，已经形成了完整的证据锁链，足以认定。故辩护人的上述辩护意见与事实不符，本院不予采纳。综上所述，应当以非法经营同类营业罪追究被告人张文胜的刑事责任。本院依照《中华人民共和国刑法》第一百六十五条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条之规定，判决如下：一、被告人张文胜犯非法经营同类营业罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金五万元；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）二、被告人张文胜退缴的赃款人民币十三万元予以没收，上缴国库。自判决生效之日起十日内，被告人张文胜应持本判决书原件到长沙高新技术产业开发区管理委员会社会治安综合治理局报到，接受社区矫正。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省娄底市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长 张 洁人民陪审员 阳 玲人民陪审员 罗治清二〇一九年五月三十一日书 记 员 刘 佳附本判决所适用的相关法律法规：《中华人民共和国刑法》第一百六十五条国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。