湖北省十堰市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）鄂03刑终88号抗诉机关湖北省丹江口市人民检察院。原审被告人朱立人，男，汉族，1972年11月9日出生于湖北省丹江口市，大专文化，中共党员，系武当山旅游经济特区社会事务局副局长，户籍所在地：湖北省丹江口市武当山旅游经济特区，住湖北省丹江口市武当山旅游经济特区公园路粮所家属楼。因涉嫌犯危险驾驶罪，2018年7月27日经武当山旅游经济特区公安局决定对其取保候审，同年8月22日经丹江口市人民检察院决定对其取保候审，同年10月16日经丹江口市人民法院决定对其取保候审。辩护人易海，湖北瑞通天元律师事务所律师。湖北省丹江口市人民法院审理湖北省丹江口市人民检察院指控原审被告人朱立人犯危险驾驶罪一案，于2018年12月21日作出（2018）鄂0381刑初258号刑事判决。宣判后，原公诉机关丹江口市人民检察院提起抗诉。本院于2019年2月21日受理后，依法组成由审判员刘晓静担任审判长并主审，审判员王良友、王某参加评议的合议庭，于2018年4月28日公开开庭进行了审理。十堰市人民检察院指派检察员余书金出庭履行职务，原审被告人朱立人及其辩护人易海到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议，审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。原判认定，2018年6月15日晚，被告人朱立人在其家中和朋友何某一起看球赛，直至凌晨两三点，期间被告人朱立人饮用了五六瓶啤酒。次日（6月16日）14时许，被告人朱立人驾驶鄂Ｃ×××××号蓝色东风标致小型轿车，载其朋友祝某到武当山特区草店码头游泳至15时许，被告人朱立人在驾车返回途中饮用了一罐啤酒。当日15时37分，被告人朱立人驾车沿316国道行至武当山特区遇真宫路段时，见武当山特区公安局交通警察大队民警正设卡检查，遂调转车头逆向行驶，逃避检查。执勤民警发现后，立即驾驶警车追撵，期间民警先后多次鸣警笛、喊话让被告人朱立人停车，被告人朱立人拒不停车，直至15时40分，在武当山特区金花树村移民安置点被警车逼停。增援民警赶到后，在对被告人朱立人进行呼气式酒精检测过程中，被告人朱立人不予配合，民警向其警告不配合马上带其去抽血。后经呼气式酒精检测，结果为酒精含量138mg/100ml，为醉酒后驾车。民警遂即口头传唤被告人朱立人到交警大队接受调查，准备核实身份后带至医院抽取血样。16时20分许，被告人朱立人到交警大队后，趁工作人员停车之际，擅自离开交警大队。当日16时26分至22时32分，交警大队工作人员先后14次拨打被告人朱立人手机，并发送短信，让其到交警大队配合调查，被告人朱立人拒不到案。上述事实，被告人朱立人在一审开庭审理过程中无异议，且有立案决定书、查获经过、户籍证明、武当山旅游经济特区公安局交通警察大队公安交通管理行政强制措施凭证、发还凭证、涉案车辆的行车证及驾驶证复印件、证人祝某、何某等人的证言、呼气式酒精测试报告单、视听资料等证据证实，原审法院予以确认。原审法院认为，被告人朱立人在道路上醉酒驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪。丹江口市人民检察院指控被告人朱立人犯危险驾驶罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以确认。被告人朱立人逃避、拒绝、阻碍公安机关依法检查，应从重处罚；其归案后能坦白认罪，有一定的悔罪表现；加之，系初犯，平时表现良好，也未造成其他严重后果，被告人朱立人亦具有法定和酌定从轻处罚情节。被告人朱立人的辩护人柯亭、杨某提出“侦查机关办案程序违法，起诉书指控的犯罪事实不清，证据不足，应宣告被告人朱立人无罪”的意见，与庭审查明的事实不符，对此不予采纳。在本案一审审理过程中，被告人朱立人住所地的社区矫正机构经审前社会调查，书面建议对被告人朱立人适用非监禁刑，对此予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款第（二）项，第六十七条第三款，第三十七条规定，判决：被告人朱立人犯危险驾驶罪，免予刑事处罚。宣判后，丹江口市人民检察院以原判量刑畸轻为由提起抗诉。1、一审判决认定朱立人逃避、拒绝、阻碍公安机关依法检查，应从重处罚。该从重处罚情节已表明朱立人主观恶性较大，不属于刑法第三十七条规定的犯罪情节轻微情形。该判决与其他同类犯罪相比量刑明显失衡，有违司法公平与公正原则，适用法律错误，量刑不均衡。2、朱立人的行为不符合湖北省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见（二）（试行）》规定的可以免予刑事处罚的情形，且犯罪情节不轻微，认罪不彻底，有从重处罚情节，不符合免予刑事处罚条件，一审判决量刑明显不当。十堰市人民检察院在二审庭审中认为丹江口市人民检察院抗诉正确，应予支持。一审判决对朱立人量刑畸轻，明显不当。一审判决认定了朱立人逃避、拒绝、阻碍公安机关依法检查的从重处罚情节，故本案不属于刑法第三十七条规定的犯罪情节轻微的情形，且该判决与其他同类犯罪相比量刑明显失衡；本案不符合湖北省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见（二）（试行）》实施细节中可以免予刑事处罚的情形。原审被告人朱立人及其辩护人提出如下辩护意见：一、朱立人没有逃避、拒绝、阻碍公安机关依法检查的情况。1、2018年6月16日朱立人驾车虽然发现有警察检查，但并不知道是在查酒驾，故其调头不能说是逃避检查，因为此时警察并没有开始对朱立人进行检查。2、朱立人在金花树村发现有警察在后面，是主动停车接受检查，并非警察逼停的。3、公安机关没有口头传唤朱立人到交警队进一步接受调查。去交警队时是一名协警驾驶涉案车辆带着朱立人，其行为不能说是口头传唤，没有人告诉朱立人要带其核实身份去医院抽血。朱立人到交警队后，也没有任何人告诉他怎么办。4、协警的电话不能作为认定朱立人拒绝接受检查的依据。二、朱立人有自首情节。朱立人在没有公安机关口头和书面传唤的情况下，于6月19日主动到了武当山交警队，警察说让朱立人在家等着。6月21日，朱立人在接到交警队警察电话后主动到的交警队，如实供述了酒驾的事实。辩护人当庭提交书面申请，申请调取朱立人构成自首的相关证据。三、公安机关对朱立人的呼气式酒精测试结果不应当作为处罚的依据。1、本案没有朱立人血液酒精含量检验鉴定意见。2、本案的呼气酒精结果单上朱立人签字不是现场签的。3、交通警察的粗暴执法，严重影响呼气酒精结果。4、在本案中没有看到酒精检测仪器合格的证据，故对该仪器是否合格表示怀疑。四、朱立人犯罪行为显著轻微，社会危害性不大。五、朱立人一贯表现良好。请求二审法院维持一审判决。二审经审理查明的事实和证据与一审相同，原判所列证据经一审庭审示证、质证，二审复核核实，来源合法有效，所证内容真实、客观，本院予以确认。针对检察机关的抗诉意见，原审被告人朱立人及其辩护人提出的辩解辩护意见，根据审理查明的事实的证据，依照有关法律规定，本院评判如下：一、原审被告人和辩护人提出“朱立人没有逃避、拒绝、阻碍公安机关依法检查的情况。公安机关对朱立人的呼气式酒精测试结果不应当作为处罚的依据”。经查，原审被告人朱立人对其饮酒后驾车的事实供认不讳。依据在案证据，可以认定朱立人酒后驾车发现前方有警察，遂掉头行驶，警察随即驾驶警车追赶，并持续鸣笛、喊话，示意朱立人停车。后朱立人在武当山特区金花树村移民安置点被警车追上，经呼气式酒精检测，酒精含量为138mg/100ml，属醉酒后驾驶机动车。朱立人在被带至交警队后擅自离开，民警14次拨打朱立人电话及发信息，让其到交警队配合调查，但朱立人不予配合。依据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部》第六条，犯罪嫌疑人经呼气酒精含量检验达到80mg/100ml以上，在抽取血样之前脱逃的，可以以呼气酒精含量检验结果作为认定其醉酒的依据。并根据执法记录仪记载的视频，可以清晰看到朱立人吹气的过程以及呼气式酒精检测结果，虽然呼气检测单上签字为事后补签，是因为朱立人擅自离开而未能签字。故朱立人的行为构成危险驾驶罪，并具有逃避、阻碍、抗拒公安机关依法检查的情形。二、原审被告人和辩护人提出“朱立人构成自首，一贯表现良好，犯罪行为显著轻微，社会危害性不大”。经查，朱立人在2018年6月16日擅自离开交警队后，于同月21日经传唤到案。辩护人提出朱立人在6月19日主动到过交警队，是警察让其回家，并于6月21日接到交警队电话后主动到案，构成自首，并当庭提交书面申请，申请调取朱立人构成自首的相关证据。本院认为，朱立人酒后驾车被当场查获，其到案不具有主动性，随后从交警队擅自离开，是逃避检查的加重情节。朱立人在事后经电话传唤到案，是配合公安机关调查的行为，不能认定为自首。综上，原审被告人朱立人及其辩护人的辩解辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，原审被告人朱立人饮酒后在道路上驾驶机动车，血液酒精含量为138mg/100ml，达到80mg/100ml以上，属醉酒驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪。朱立人具有逃避、拒绝、阻碍公安机关依法检查的情形，依法应从重处罚。结合朱立人的犯罪行为，具有的从重处罚情节，其不属于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的情形，亦不符合湖北省高级人民法院《关于扩大量刑规范化罪名和刑种的量刑指导意见（试行）》中规定的危险驾驶罪可以免予刑事处罚的情形，故丹江口市人民检察院的抗诉意见，十堰市人民检察院出庭支持抗诉意见正确，本院予以支持。原判决认定事实清楚、证据确实、充分，审判程序合法，但量刑不当，本院予以纠正。结合本案的具体事实，朱立人的悔罪表现，十堰市司法局武当山旅游经济特区分局出具的审前社会调查评估意见，可对朱立人宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项，《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款第二项，第六十七条第三款，第七十二条第三款，第七十三条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部》第二条第六项，第六条规定，判决如下：一、撤销丹江口市人民法院（2018）鄂0381刑初258号刑事判决。二、原审被告人朱立人犯危险驾驶罪，判处拘役一个月，缓刑二个月，罚金5000元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算；罚金限本判决生效后三十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  刘晓静审判员  王良友审判员  王 锐二〇一九年五月三十日书记员  文珊珊附：本判决所适用的法律（法规、司法解释）规定《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一在道路上驾驶机动车，有下列情形之一的，处拘役，并处罚金：（一）追逐竞驶，情节恶劣的；（二）醉酒驾驶机动车的；（三）从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行驶的；（四）违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全的。机动车所有人、管理人对前款第三项、第四项行为负有直接责任的，依照前款的规定处罚。有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部》二、醉酒驾驶机动车，具有下列情形之一的，依照刑法第一百三十三条之一第一款的规定，从重处罚：（一）造成交通事故且负事故全部或者主要责任，或者造成交通事故后逃逸，尚未构成其他犯罪的；（二）血液酒精含量达到200毫克/100毫升以上的；（三）在高速公路、城市快速路上驾驶的；（四）驾驶载有乘客的营运机动车的；（五）有严重超员、超载或者超速驾驶，无驾驶资格驾驶机动车，使用伪造或者变造的机动车牌证等严重违反道路交通安全法的行为的；（六）逃避公安机关依法检查，或者拒绝、阻碍公安机关依法检查尚未构成其他犯罪的；（七）曾因酒后驾驶机动车受过行政处罚或者刑事追究的；（八）其他可以从重处罚的情形。六、血液酒精含量检验鉴定意见是认定犯罪嫌疑人是否醉酒的依据。犯罪嫌疑人经呼气酒精含量检验达到本意见第一条规定的醉酒标准，在抽取血样之前脱逃的，可以以呼气酒精含量检验结果作为认定其醉酒的依据。