陕西省西安市中级人民法院     民 事 判决 书     (2019)陕01民终3467号   上诉人（原审被告）陕西汇发机械设备有限公司，住所地陕西省西咸新区沣东新城上林路**。   法定代表人石高波，总经理。   委托代理人张大伟，男，系该公司员工，住西安市新城区幸福北路**院**楼4门****。   委托代理人步凡，女，系该公司员工，，住西安市新城区东半截巷**   被上诉人（原审原告）李志刚，男，1972年11月9日生，汉族，住，住陕西省神木县高家堡镇桑树渠村**/span>   委托代理人左银锁，陕西至正律师事务所律师。   委托代理人徐雯，陕西至正律师事务所律师。   原审第三人第三人成都恒安投资担保有限公司，住所地成都市武侯区新南路**。   法定代表人吴峰，总经理。   委托代理人桑琪，女，系该公司员工，住西安，住西安市未央区方新村小区****楼2门****pan>   原审法院经审理查明，2010年8月26日，李志刚与陕西汇发机械设备有限公司签订《按揭付款工程车销售合同》一份，约定以按揭付款方式从陕西汇发机械设备有限公司处购买神钢厂生产，型号为SK350LC-8的挖掘机一台，设备价款为158万元，首付款为31.6万元，贷款金额为126.4万元，贷款期限为36个月。同时约定，如果李志刚连续违约不能按时、足额归还贷款，陕西汇发机械设备有限公司有权协助银行收回李志刚所购工程车，由此产生的费用（包括但不限于立案费、诉讼费、公证费、执行费、差旅费、代理费、律师费），均由李志刚承担。同日，李志刚、陕西汇发机械设备有限公司签订《工业品买卖合同》一份，约定由李志刚（乙方）以分期付款方式从陕西汇发公司（甲方）购买神钢牌SK350LC-8挖掘机一台，货款总金额为1844366元，首付款为513266元（其中含保证金6.32万元），余款139.43万元分36期付清；标的物所有权自乙方付清所有款项时转移；付清所有款项前，标的物所有权属于甲方所有，乙方只拥有使用权，没有所有权。同时约定合同解除条件为：双方当事人协商一致或买方存在任何违约行为，卖方认为有必要解除合同时，以书面通知形式解除，该通知从乙方收到即生效；甲方向乙方在合同中所留地址进行邮寄送达，按该地址将通知邮寄出后十天即视为已经送达；解除通知生效后，乙方应主动在十日内将该机械交给甲方，否则乙方应按原约定月供款的双倍继续向甲方支付租金作为损失的赔偿。违约责任为：一方当事人不按还款协议约定时间及数额还款，一方当事人违反本协议的约定；合同当事人有以上情形之一的，应向对方支付总金额2%的违约金，并赔偿对方损失（包括但不限于调查费、拖车费、诉讼费、律师费、差旅费、执行费等为实现债权的费用）。同时，李志刚、陕西汇发机械设备有限公司达成《还款协议》一份，约定李志刚于2010年8月26日在陕西汇发公司购买的SK350LC-8型挖掘机整机单价为158万元，包含代收运费、杂费及其它费用后总售价为1844366万元，债务人先支付513266元，债务人分36次于2013年9月10日前将欠款139.43万元全部还清。该《还款协议》对李志刚具体的还款时间和还款金额做了明确约定。与此同时，第三人成都恒安投资担保有限公司向李志刚送达了《还款告知函》一份，告知李志刚于2010年10月10日前至2013年9月10日前偿还借款139.43万元，于2013年10月10日前至2011年9月10日前偿还借款31.59万元。同日，陕西汇发机械设备有限公司将涉案挖掘机交付李志刚，李志刚在陕西汇发机械设备有限公司出具的《商品接车单位验收单》上签字确认。2010年10月28日，李志刚李志刚与中国光大银行西安东大街支行签订《个人贷款合同（抵押、保证）》一份，约定由中国光大银行西安东大街支行向李志刚发放个人机械设备贷款126.4万元，用于购买神钢挖掘机，贷款期限为36个月，贷款利率按照中国人民银行公布的同期基准利率5.6%上下浮20%执行；本合同项下首期执行贷款年利率为6.72%；如遇国家利率调整，浮动利率参照调整后的同档次贷款利率，并按照贷款人相关政策执行。陕西汇发机械设备有限公司陕西汇发公司为李志刚的贷款提供了全程连带责任保证。2010年10月29日，李志刚和陕西汇发机械设备有限公司及案外人中国光大银行西安东大街支行到西安市公证处办理了公证，公证号为（2010）西证经字第12452号，公证发放贷款的金额为126.4万元。上述合同签订后，李志刚陆续向光大银行西安东大街支行偿还借款32期，自第33期开始未再偿还。2014年12月25日，陕西汇发公司将涉案挖掘机从李志刚处拉走。2016年3月17日，陕西汇发机械设备有限公司在《三秦日报》上刊登公告，内容如下：因李志刚以信用销售方式购买的神钢牌液压挖掘机逾期严重被收回，至今尚未付清欠款，请于本公告刊发之日起15日内付清所有欠款，否则有权对已收回的机械进行出售或拍卖处置，由此产生的一切后果及相关费用均由您全部承担。李志刚未予理睬。同年4月11日，陕西汇发机械设备有限公司委托陕西诚信资产评估有限公司对涉案挖掘机进行评估，得出如下评估结论：在评估基准日2016年4月5日，陕西汇发公司拟了解资产现值的挖掘机评估结果为人民币596990元。评估后，陕西汇发机械设备有限公司将涉案挖掘机另行出售。2017年6月12日，中国光大银行股份有限公司西安东大街支行向陕西汇发机械设备有限公司出具《代偿证明书》一份，载明，因李志刚连续三期未能按时足额偿还贷款本息，陕西汇发公司已代偿借款人截止2014年1月26日所欠贷款本息及相关费用共计264850.57元。其中，代偿本金252496.14元，代偿利息5339.36元，代偿罚息7015.07元。庭审中，李志刚、陕西汇发机械设备有限公司双方对截止2013年5月4日，李志刚已经支付设备款1683466元均无异议，唯就挖掘机的价款各持己见。李志刚认为，合同约定的挖掘机总价款为158万元，在光大银行西安东大街支行贷款产生的利息为13.02万元，本息合计171.02万元，其已支付1683466元，仅欠26734元未付；陕西汇发机械设备有限公司提供的《工业品买卖合同》当时只给其看了合同第二页，故该合同内容并不真实。而陕西汇发机械设备有限公司则认为，按照《工业品买卖合同》显示的设备款为1844366元，李志刚仅支付1683466元，剩余货款16.09万元未支付，故其将设备收回，并通知李志刚前来协商，但李志刚一直未来，无奈之下才将设备评估处置；表示愿意将设备处置后的多余款项退还李志刚。审理中，李志刚申请对涉案挖掘机按照2014年12月25日的市场价值进行鉴定。该院于2018年9月7日委托西安市中级人民法院，对涉案挖掘机按照2014年12月25日的市场价值进行鉴定。2018年10月29日，西安市中级人民法院向该院出具《函》一份，因涉案资产已无法找到，致使评估工作无法完成为由，并将案卷退还该院。   原审法院认定，李志刚与陕西汇发机械设备有限公司陕西汇发公司于2010年8月26日签订了《按揭付款工程车销售合同》和《工业品买卖合同》均系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规强制性规定，应为有效。根据陕西汇发机械设备有限公司提供的《还款协议》和《还款告知函》，以及中国光大银行东大街支行提供的《代偿证明》足以说明《按揭付款工程车销售合同》中所约定的是挖掘机的裸机款，而《工业品买卖合同》中所约定的是挖掘机的裸机款和银行按揭款，以及办理按揭应支付的其它费用的总和，故应以《工业品买卖合同》约定的金额作为双方最终的结算金额。庭审中，李志刚、陕西汇发机械设备有限公司双方均认可截止2013年5月4日，李志刚已经支付设备款（包含向银行偿还按揭款）1683466元，实际尚欠设备款16.09万元。现李志刚要求陕西汇发机械设备有限公司返还设备款1683466元之请求,因李志刚未按合同约定足额向中国光大银行东大街支行还款，导致陕西汇发机械设备有限公司为其代偿，李志刚构成违约，应当承担违约责任。同时，李志刚在陕西汇发机械设备有限公司将设备收回后，应当积极与陕西汇发机械设备有限公司进行协商，直至2016年3月17日陕西汇发机械设备有限公司在《三秦日报》上刊登公告，通知李志刚15日内付清所有欠款，否则有权对已收回的机械进行出售或拍卖处置，李志刚仍未主动与陕西汇发机械设备有限公司协商，导致设备被变卖，故李志刚该请求，依法不予支持。陕西汇发公司将设备收回后，理应及时通知李志刚进行回购，在李志刚不回购的情况下，亦应及时对设备进行评估处置。陕西汇发机械设备有限公司在收回设备后，放置一年三个多月方才进行评估，使设备价值折损，陕西汇发机械设备有限公司亦有过错，应当对折损部分向李志刚承担赔偿责任。对于折损部分价值如何计算，经李志刚申请，该院委托西安市中级人民法院进行鉴定，因涉案设备已不复存在，故鉴定机构以无法鉴定折损价值为由，将案卷退回。该院参照陕西诚信资产评估有限公司于2016年4月11日向陕西汇发机械设备有限公司出具的《拟了解资产现值项目资产评估报告书》，对设备折损进行核算，陕西汇发机械设备有限公司收回设备至设备评估之日共计15个月，评估基准日为2016年4月11日，设备残值为596990元，设备裸机价款为158万元，15个月的折损价格为220076.85元。具体折损的计算方式为：158万元-596990元=983010元÷67个月=14671.79元×15个月=220076.85元。陕西汇发机械设备有限公司变卖设备后得价款596990元，扣减李志刚欠款16.09万元，剩余436090元亦应退还李志刚。至于陕西汇发机械设备有限公司以中国光大银行西安东大街支行扣其代付款264850.57元进行抗辩一节，因涉及案外人，本案不予处理，陕西汇发机械设备有限公司可与该行进行对账后，另案主张。依据《中华人民共和国合同法》、第六十条、第一百五十九条、第一百六十一条、第一百六十七条、第一百零七条、第一百一十九条之规定，遂判决，一、被告陕西汇发机械设备有限公司于本判决生效后十日内向原告李志刚退还货款436090元。二、被告陕西汇发机械设备有限公司于上述时间向原告李志刚支付设备折损赔偿款220076.85元。三、驳回原告李志刚其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31843元（原告已预交），由原告负担16843元，被告负担1.5万元；被告负担部分，于上述付款时间一并向原告支付。   宣判后，陕西汇发机械设备有限公司不服原审判决，上诉称，被上诉人违约在先，未按合同约定付款，上诉人在被上诉人根本违约的情况下取回挖掘机并无不当。一审法院未查明事实，判决上诉人退款没有事实依据和法律依据。且退款数额计算错误，也没有考虑设备折损问题。综上，请求撤销原判，驳回被上诉人的一审诉讼请求。   被上诉人答辩称，原审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。   经审理查明，原审法院查明事实属实，依法予以确认。   本院认为，在被上诉人已经付款91%情况下，上诉人强行将挖掘机拉走，又搁置一年有余后才予以拍卖，确有不当。一审法院对该损失计算符合法律规定。拍卖款扣减被上诉人欠款，余款上诉人应予返还。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”之规定，上诉人应当承担举证不能的法律后果。上诉人主张驳回被上诉人诉讼请求的上诉理由缺乏证据支持，本院不予采信。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10362元由上诉人陕西汇发机械设备有限公司负担。   本判决为终审判决。           审判长  马 延 萍   审判员  田 丽 娟    审判员  马 志 超     二○一九年五月九日一九年五月十日     书记员  陈 美 宏