文书内容广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终26271号上诉人（原审被告）：郑亚伍，男，1967年9月20日出生，汉族，住广东省汕头市潮阳区，委托诉讼代理人：沈晓青，广东深田（宝安）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴文雄，男，1989年2月25日出生，汉族，住广东省深圳市南山区，委托诉讼代理人：陈祖兴，广东世纪华人律师事务所律师。委托诉讼代理人：蓝敏俊，广东世纪华人律师事务所律师。上诉人郑亚伍因与被上诉人吴文雄民间借贷纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306民初11895号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。郑亚伍上诉请求：一、撤销(2016)粤0306民初11895号民事判决，依法改判或者将本案发回重审；二、本案诉讼费用由吴文雄承担。事实与理由：一、一审法院将郑亚伍向吴文雄清偿的183.5万元全部认定为利息，系认定事实不清。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。”。1.郑亚伍所还款项中超出应付利息部分，是用于偿还借款本金的，应当抵扣本金。2014年7月18日，吴文雄向郑某某的银行账户转账386万元，实际借款本金为386万元。一审法院查明“从2014年8月18日至201年12月25日期间，被告通过郑某某的银行账户向原告或陈某某的银行账户合计转账支付了148.5万元。另陈寒英在2016年6月3日也向被告出具了一份《收条》，确认收到被告交来的借款利息35万元，并注明支付时间为2015年3月25日。”。上述183.5万元的还款情况和时间具体如下：1.2014年8月18日，还到吴文雄账户14万；2.2014年9月17日，还到陈某某账户14万；3.2014年10月17日，还到陈某某账户14万；4.2014年12月17日，还到陈某某账户14万；5.2014年12月22日，还到陈某某账户3.5万；6.2015年1月15日，还到吴文雄账户4万；7.2015年1月20日，还到吴文雄账户17.5万；8.2015年3月25日，以现金方式还款35万元；9.2015年4月28日，还到陈某某账户17.5万；10.2015年12月25日，还到陈某某账户50万。吴文雄在2016年5月27日起诉时的第二项诉讼请求就是根据本金按每月2%计算从2015年6月17日起的利息。吴文雄在其变更诉讼请求中的第二项也是“按每月2%支付吴文雄自2015年9月17日起至借款还清之日止的利息”。根据郑亚伍的前述实际还款时间和还款金额，在2014年7月18日至2015年8月31日期间，按年利率36%计算，郑亚伍已经支付的应付利息、在2015年9月1日至2015年12月25日期间按年利率24%计算郑亚伍已经支付的应付利息，就会明显发现，郑亚伍已经在2015年12月25日以前已向吴文雄偿还借款本金272963.58元，剩余借款本金为3587036.42元。2.吴文雄明知郑亚伍偿还的183.5万元中有部分是用于偿还借款本金的。吴文雄在其起诉时的第一项、第二项诉讼请求为判令郑亚伍偿吴文雄借款本金人民币350万元和判令郑亚伍向吴文雄支付利息862666.67元。（其中以400万为基数，按每月2%支付吴文雄自2015年6月17日起计至2015年12月21日的借款利息498666.7元；以350万为基数，按每月2%支付吴文雄自2015年12月21日其计至起诉之日的借款利息，暂计至2016年5月25日为人民币364000元）。可见，吴文雄在其最初起诉时的意志表达是最真实的。这也已经表明，吴文雄是明知郑亚伍偿还了部分借款本金的。二、郑亚伍于2013年10月24日向吴文雄出借人民币100万元，该笔吴文雄的到期债务应当与郑亚伍的等额到期债务进行抵销，而一审法院未查明该事实。《中华人民共和国合同法》第九十九条规定“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销。”。郑亚伍与吴文雄曾是朋友，双方之间互有多笔借款往来。2013年10月24日，郑亚伍出借给吴文雄100万元。郑亚伍在一审阶段提供了这笔100万元的转账凭证和《广东安证计算机司法鉴定所粤安计司鉴2017第360号司法鉴定意见书》（简称《360号鉴定意见书》）来证明该笔100万元的借款，并当庭向吴文雄主张等额到期债务的抵销，且当庭通知了吴文雄。吴文雄的特别授权代理人也确认了这笔100万元转账凭证和《360号鉴定意见书》的真实性。同时，郑亚伍出借给吴文雄的100万元未约定还款期限，郑亚伍有权随时向吴文雄主张归还该笔借款，那么本案就应当依法在郑亚伍的386万元到期债务中抵销吴文雄的100万元到期债务。《鉴定意见书》还证实，吴文雄在一审阶段不断阻扰郑亚伍申请的证人出庭作证。一审法院未查明该事实，导致一审法院判决错误。三、一审法院没有查明案涉《借款协议》、《收据》真假。本案一审中，郑亚伍对案涉《借款协议》、《收据》中“郑亚伍”签名的真实性申请了鉴定，在没有相关鉴定结论的情况下，案涉《借款协议》、《收据》显然未经查证属实，不能作为认定事实的根据。四、一审法院没有对本案鉴定事项进行鉴定，程序严重违法。一审期间，广东中一司法鉴定所关于本案《补充材料函》记载“贵院委托我所对郑亚伍签名笔迹及指纹进行鉴定，根据《司法鉴定程序通则》等相关规定，需补充提交郑亚伍与《借款协议》、《收据》落款时间相近的案前样本，经当事人质证后移交我所。另指纹样本亦可到我所采集。”。郑亚伍收到上述通知后，于2018年7月26日向一审法院递交了郑亚伍于2014年7月31日签署的《费用报销单》作为样本，但一审法院没有组织双方进行质证。同时，郑亚伍在一审中提交的《授权委托书》、《管辖权异议申请书》也均可作为鉴定样本。郑亚伍按期缴纳了36520元的鉴定费，也积极收集了有关鉴定样本提交给一审法院，一审法院在鉴定机构没有出具任何意见表示无法进行鉴定或不予受理鉴定委托的情况下，对郑亚伍的鉴定不做任何处理而径行判决，程序严重违法。综上，根据《民事诉讼法》第一百七十条的规定，本案一审判决认定基本事实不清，程序严重违法，依法应当发回重审。为维护郑亚伍的合法权益，现依法提起上诉，请求二审法院予以支持。吴文雄答辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，理由如下：1.郑亚伍与吴文雄于2014年7月18日签订的《借款协议》第一条明确约定“月利息为人民币140000元；若乙方提前还本金，借款未满一个月，则利息以一个月计，超过一个月后，借款未满半个月以半个月计，超过半个月未满一个月以一个月计。”，显然，双方是以月为计算单位对利息进行约定的，故一审法院据此认定吴文雄已支付的利息183.5万元是支付了15个月的利息及第16个月的利息9.8万元，并无不妥。2.关于郑亚伍于2013年10月24日转账100万元的行为，与本案毫无关联。如该笔转款为借款，郑亚伍应提供相应的借款协议佐证。退一步而言，郑亚伍后在2014年7月18日向吴文雄借款400万元，为何郑亚伍不作抵扣，又为何郑亚伍在后续的支付利息行为中也不作减扣反而愿意支付相对更多的利息。显然，郑亚伍所称出借借款100万元给吴文雄的说法有悖常理，缺乏事实依据。一审法院已经多次组织郑亚伍进行司法鉴定，是郑亚伍本人均未到场。一审法院程序合法，不存在郑亚伍所说的程序违法的情况。吴文雄向一审法院提出起诉，请求：一、判令郑亚伍向吴文雄返还借款400万元；二、判令郑亚伍以400万为基数，按每月2%向吴文雄支付自2015年9月17日起计至借款还清之日止的利息；三、判令郑亚伍向吴文雄支付律师费8万元；四、本案诉讼费由郑亚伍承担。一审法院认定事实：2014年7月18日，吴文雄、郑亚伍签订了一份《借款协议》，约定郑亚伍从吴文雄处借款400万元，借款期限从2014年7月18日至2015年1月17日，月利息为14万元。同时该协议还约定：1.郑亚伍提前还本金的，借款未满一个月的，利息按一个月计。超过一个月后，借款未满半个月以半个月计，超过半个月未满一个月以一个月计；2.郑亚伍不依照协议约定支付规定的款项或其他原因导致吴文雄以任何一种方式追索，由此所引起的包括诉讼费、律师费、拍卖费、管理费等各种有关费用由郑亚伍支付。在签订上述《借款协议》的同一天，郑亚伍向吴文雄出具了一份《收据》，确定收到吴文雄400万元，其中14万元以现金方式收取，余款386万元汇入户名为郑某某、账号为62×××68的工商银行账户内。根据相应的银行转账凭证，显示吴文雄在2014年7月18日10时34分已向郑亚伍在《收据》中确认的银行账户转账386万元。此后从2014年8月18日至2015年12月25日期间，郑亚伍通过郑某某的银行账户向吴文雄或陈某某的银行账户合计转账支付了148.5万元。另陈某某在2016年6月3日也向郑亚伍出具了一份《收条》，确认收到郑亚伍交来的借款利息35万元，并注明支付时间为2015年3月25日。另查明，吴文雄在本案中提供的该份《借款协议》显示郑亚伍以借款方签字，并加摁指印。郑亚伍在本案中不认可该协议的真实性，表示吴文雄提供的《借款协议》并非郑亚伍所签，并提出对“郑亚伍”的签名及指印申请鉴定。一审法院收到郑亚伍提出的鉴定申请后，组织双方协商确定鉴定机构。吴文雄、郑亚伍协商一致同意由广东中一司法鉴定所作为鉴定机构。但在此后经一审法院数次通知，郑亚伍无正当理由拒不到场进行鉴定所需的检材的提取事宜。一审法院认为，郑亚伍在本案中提出鉴定申请后，经法院通知拒不进行鉴定所需检材的提取工作，视为其放弃鉴定申请。吴文雄提供的《借款协议》及《收据》均有郑亚伍的签名确认，法院对其真实性予以确认。另郑亚伍答辩意见中也认可吴文雄向其转账386万元用于周转的事实。该事实亦能够与吴文雄提供的《借款协议》、《收据》的内容相互印证。上述证据能够证实吴文雄、郑亚伍在2014年7月18日成立借款合同关系的事实。关于吴文雄、郑亚伍之间的实际借款数额，双方签订的《借款协议》约定的借款数额虽为400万元，但吴文雄实际转账交付的数额为386万元。郑亚伍出具的《收据》上注明另14万元为现金交付，但并无其他证据予以佐证。另吴文雄主张郑亚伍付清了计至2015年9月16日的利息，同时确认借款后支付了13个月的利息。而根据双方借款发生时间，从2014年7月18日至2015年9月16日，双方借款已实际发生了14个月，由此印证了吴文雄在向郑亚伍交付借款时，已事先扣除了首月利息14万元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，吴文雄实际向郑亚伍出借的款项应当认定为386万元。借款人应当按约定返还借款及支付利息。关于郑亚伍辩称吴文雄、郑亚伍之间的债务抵销的意见，首先，其提出郑亚伍曾向吴文雄出借款项的主张并未提供相应的证据予以证明，该答辩意见缺乏事实依据，法院不予采纳。其次，对于郑亚伍已支付的183.5万元，吴文雄、郑亚伍之间对借款利息存在明确约定，吴文雄提出郑亚伍所付款项为部分利息的主张，法院予以采纳。但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，借贷双方可以约定利息，但约定利率超过年利率36%的，超过部分的利息约定无效，借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，应予以支持。因此对于郑亚伍已实际支付的利息，其中超出年利率36%的部分，可以另行抵扣其他还款义务。根据双方约定的借款数额，超出月利息11.58万元（386万元×3%）的部分应为无效。郑亚伍已支付利息183.5万元，依据该标准，应认定已支付了15个月（183.5万元÷11.58万元）的利息及第16个月的利息9.8万元。结合吴文雄、郑亚伍借款合同关系成立的时间，应当确认郑亚伍已付清了计至2015年10月17日的利息，且2015年10月18日至11月17日期间的利息，已支付了9.8万元。另再根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规的》，出借人要求支付超出年利率24%的利息的，不应支持。郑亚伍已支付的2015年10月18日至11月17日期间的利息9.8万元，虽未超出年利率36%，但已超出年利率24%的标准，因此吴文雄要求郑亚伍再支付该月利息的诉讼请求，法院不应支持。综上所述，吴文雄、郑亚伍所签订的《借款协议》约定的借款期限已经届满，吴文雄可以要求郑亚伍返还借款本金并支付利息。其中对于郑亚伍应支付的利息，根据郑亚伍已支付款项的数额及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中关于利息标准的规定，郑亚伍仍需按年利率24%的标准向吴文雄支付从2015年11月18日起计算的利息。吴文雄提出诉讼请求主张的本金及利息超出法院确认的部分，法院不再支持。另关于吴文雄主张的律师费，因其在本案中并未提供其实际支付律师费付款凭证，其该项诉讼请求，法院不应支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审法院判决：一、郑亚伍于本判决生效之日起五日内向吴文雄返还借款本金3,860,000元及借款利息（借款利息以年利率24%为标准，从2015年11月18日起计至借款本金还清之日止）；二、驳回吴文雄的其他诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提供新证据。经本院审理查明，一审查明事实清楚，法院予以确认。本院认为，本案系借款合同纠纷，根据双方的诉辩意见，本案二审存在以下争议焦点：第一，一审法院在鉴定程序方面是否存在违法情形；第二，双方之间是否存在借款合同关系；第三，郑亚伍所欠的借款本息金额；第四，郑亚伍所主张的债务抵销是否成立。对于第一个争议焦点，郑亚伍在本案一审期间对吴文雄提交的《借款协议》、《收据》中“郑亚伍”的签名及指纹申请鉴定，但在一审法院组织双方收集鉴定样本、采集指纹样本时，郑亚伍未按一审法院通知时间到场，也无证据显示郑亚伍向一审法院提交了相关鉴定样本。因此，一审未能进行鉴定系郑亚伍本人过错所致，其主张一审鉴定程序违法，理由不成立。对于第二个争议焦点，因郑亚伍未配合一审法院进行鉴定工作，其应承担不利的法律后果。吴文雄在一审期间已提交了《借款协议》、《收据》及银行转账凭证，足以证明双方当事人之间存在借款合同关系。郑亚伍在一审答辩状及二审上诉状中也均认可其向吴文雄借款386万元的事实。因此，一审认定双方之间存在借款合同关系并采信吴文雄提交的《借款协议》和《收据》并无不当，本院予以确认。对于第三个争议焦点，虽然《借款协议》和《收据》中载明的借款金额为400万元，但吴文雄提供的银行转账凭证仅显示其转账支付了386万元。吴文雄主张剩余14万元为现金交付，并无证据印证，一审结合吴文雄关于利息支付情况的主张认定借款金额为386万元符合相关法律规定，吴文雄也未对此提出上诉，本院予以确认。对于已支付利息部分，根据借款本金386万元计算，双方在《借款协议》中约定的月利息14万元，已超出法定年利率36%的标准，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，超出年利率36%部分应逐期折抵借款本金。一审计算利息方法有误，本院予以纠正。本院根据双方均认可的郑亚伍每期还款的时间及金额核算，郑亚伍主张的剩余本金金额3587036.42元未超出法定标准，本院予以确认。且经核算，郑亚伍仅支付利息至2015年9月18日。此后，未再支付利息。对于未支付利息部分，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，郑亚伍应以尚欠的本金金额3587036.42元为基数，按照年利率24%的标准从2015年9月19日起支付利息至实际清偿之日止。对于第四个争议焦点，郑亚伍主张其于2013年10月24日向吴文雄出借的100万元应与其在本案中所负债务进行抵销。但郑亚伍提交的广东安证计算机司法鉴定所出具的粤安计司鉴[2017]第360号《司法鉴定意见书》及银行转账凭证，仅能显示双方当事人之间存在100万元的款项往来，并无法说明该款项的性质。郑亚伍也未提供借条、借款协议等证据证明其该笔款项为借款。因双方当事人之间存在多笔款项往来，郑亚伍在无充分有效证据证明该100万元款项性质的情况下，主张在本案中进行抵销，没有法律依据，本院不予支持。如双方当事人之间就该笔款项存在争议，可另循法律途径救济。综上，郑亚伍的上诉理由部分成立，本院对成立部分予以支持。原审认定事实部分不清，处理欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下:一、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306民初11895号民事判决第二项；二、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306民初11895号民事判决第一项为：上诉人郑亚伍于本判决生效之日起五日内向被上诉人吴文雄返还借款本金3587036.42元及利息（以3587036.42元为基数按年利率24%为标准从2015年9月19日计至实际清偿之日）；三、驳回上诉人郑亚伍的其他上诉请求；四、驳回被上诉人吴文雄的其他诉讼请求。如上诉人郑亚伍未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费44560元，由上诉人郑亚伍承担40000元，由被上诉人吴文雄承担4560元；二审案件受理费29480元，由上诉人郑亚伍承担9480元，由被上诉人吴文雄承担20000元。本判决为终审判决。审判长 邢 蓓 华审判员 蔡 雪 燕审判员 彭 建 钦二〇一九年五月二十日书记员 张慧(兼)附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。附表：            还款时间               月数              月利率              还款金额（万元）              本期应还利息      （万元）              已还利息（万元）              已还本金（万元）              尚欠本金（万元）                  2014.7.18              0              0              0              0              0               0               386.00                   2014.8.18              1              3%              14              11.58              11.58              2.42              383.58                   2014.9.17              1              3%              14              11.51              11.51              2.49              381.09                   2014.10.17              1              3%              14              11.43              11.43              2.57              378.52                   2014.12.17              2              3%              14              22.71              14.00              0.00              378.52                   2014.12.22              0.5（5天）              3%              3.5              10.54              3.50              0.00              378.52                   2015.1.15              1              3%              4              15.83              4.00              0.00              378.52                   2015.1.20              0.5（5天）              3%              17.5              13.67              13.67              3.83              374.69                   2015.3.25              2              3%              35              24.29              24.29              10.71              363.98                   2015.4.28              1              3%              17.5              12.01              12.01              5.49              358.49                   2015.12.25              8              3%              50              84.96              50.00              0.00              358.49       备注：郑亚武最后一次2015年12月25日偿还50万，以当时尚欠的本金358.49万元为基数按3%/月计算，计息日为4个月20天。从郑亚伍前一次2015年4月28日还款之日计算4个月20天，即至2015年9月18日。2015年9月18日之后，郑亚武未再支付利息。