黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑民终45号上诉人（一审被告）：哈尔滨广信志华房地产开发有限公司，住所地哈尔滨市松北区松北镇团结村。法定代表人：刘书健，该公司总经理。委托诉讼代理人：董方，吉林华盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：张辉，吉林华盟律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：牟洪波，男，1969年5月24日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市道里区。委托诉讼代理人：徐松梅，黑龙江金马律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：黑龙江省三建建筑工程有限责任公司，住所地哈尔滨市香坊区通天街01号。法定代表人：滕春生，该公司董事长。上诉人哈尔滨广信志华房地产开发有限公司（以下简称广信志华公司）因与被上诉人牟洪波、黑龙江省三建建筑工程有限责任公司（以下简称省三建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服哈尔滨市中级人民法院（2017）黑01民初429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月9日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问的方式对本案进行了审理。广信志华公司的委托诉讼代理人董方、张辉，牟洪波及其委托诉讼代理人徐松梅到庭参加了询问，省三建公司经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。广信志华公司向本院上诉请求：撤销哈尔滨市中级人民法院（2017）黑01民初429号民事判决第一项、第二项，并改判驳回牟洪波诉讼请求。事实与理由：1.广信志华公司与牟洪波不存在合同关系，根据合同相对性原则，广信志华公司没有向牟洪波支付工程款的义务，且牟洪波无法为广信志华公司开具工程款发票。2.广信志华公司作为发包人仅应在欠付工程款范围内承担连带责任。牟洪波在庭审中自述工作单位是省三建公司，广信志华公司所有付款、结算对象都是省三建公司，在本案纠纷发生之后才知道违法转包的事实。一审判决根据省三建公司单方面出具的情况说明就免除省三建公司的合同义务及付款责任于法不合。3.安全文明施工费不应当计入工程价款。根据《黑龙江省建设工程安全文明施工费使用管理办法》第七条及第八条，由于案涉工程未经现场评价，不应将安全文明施工费计入工程造价。4.广信志华公司支付给省三建公司的500万元工程款应当作为已付工程款。广信志华公司与省三建公司之间为建设工程施工合同关系，而省三建公司与绿地集团哈尔滨绿洋置业有限公司为商品房买卖合同关系。一审判决以广信志华公司和绿地集团哈尔滨绿洋置业有限公司均为绿地集团哈尔滨城市公司为由，将两个法律主体的两个法律关系混为一谈错误。5.广信志华公司提供的有牟洪波签字确认的五份认价单和补充协议应当认定有效，作为鉴定依据和标准。6.鉴定机构对工程图纸中的钢筋铺排长度计算方法错误，钢筋量多计算300吨。牟洪波辩称：1.牟洪波是涉案工程实际施工人的事实一审已经查明；被上诉人黑龙江省三建建建筑工程有限责任公司已被一审法院依法追加为本案共同被告，不存在上诉人主张的主体问题；一审判决上诉人在欠付工程款范围内向牟洪波支付工程款符合法律规定。2.涉案工程已经验收合格并投入使用，牟洪波施工中已投入安全文明施工费用，上诉人主张涉案工程未经现场评价的责任在上诉人，其不能以此为由拒绝支付安全文明施工费，而是应依据备案合同和法律规定支付，所以，一审法院将安全文明施工费计入工程价款并无不当。3.2013年9月29日上诉人支付的500万元款项不应计入已付牟洪波工程款的事实一审已经查明，且该事实原任上诉人经理现任与上诉人为同一集团公司所属的绿地集团哈尔滨城市公司经理戴江东已出具证明证实，所以，上诉人主张将该500万元计入已付工程款不能成立。4.上诉人主张应采信其提供的五分认价单和补充协议标准下的鉴定数据没有证据支持。5.上诉人一审中对钢筋量的鉴定结果不认可已经提出异议，后经过鉴定部门复核后认为异议不成立并出具答复意见，现上诉人又提出对鉴定书中鉴定的钢筋量数据不认可，但因无证据证明，其主张仍不能成立。6.牟洪波在一审中对鉴定意见书给出的几组数据，一直坚持B区应按备案合同信息价计算的工程款，数额为59,757,013.98元，安全文明施工费B区备案合同数额为178.84万元；A区因没有备案合同，应按哈尔滨市行业标准数据计算工程款，数额为30,262,838.47元，安全文明施工费合计数额：532,625.95元（依据行业标准计算的工程款数额30,262,838.47元计算X0.00176），AB区工程款合计为：90,019,852.45元，文明施工费合计为：2,321,025.95元。然而，一审法院却没有采信备案合同的鉴定价格，而是采信了补充协议的鉴定价格，即A区工程款为29,543,132.94元；B区工程款为58,442,536.49元，合计数额为：87,985,669.43元，与备案合同相差2,034,183.02元；安全文明施工费AB区相加为1,664,196元（519,239.54元+1,144,956.46元系按按行业标准计算），安全文明施工费数额相差656,829.95元，总计差额为2,691,012.97元。现依据2019年1月3日新颁布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》(以下简称《建设工程司法解释二》)第十一条：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”的规定，本案备案合同为最后签订合同，应依据备案合同鉴定价格计算工程款，所以，请二审法院予以调整改判增加该部分工程款。省三建公司未提交答辩意见。牟洪波向一审法院起诉请求：1.判令广信志华公司支付工程款45,754,529.21元；2.判令广信志华公司支付欠付工程款的利息损失，自2014年1月1日起至实际给付之日止按年利率24%计算；3.案件受理费由广信志华公司承担。一审法院认定事实：2011年6月28日，广信志华公司与省三建公司签订《“哈尔滨绿地新里·海德公馆”项目地库施工总包合同补充协议》，由省三建公司承建广信志华公司开发的哈尔滨“绿地新里·海德公馆工程”项目地库，包括基础工程、主体结构工程、内装饰工程、水暖电器安装工程、零星工程等，涉案工程建筑面积暂定为32000平方米，开竣工时间为2011年7月1日至2011年9月30日，总造价暂估为6400万元。另，在补充协议中对取费标准、材料供应、安全文明施工等内容进行了详细的约定。协议落款处甲方由广信志华公司加盖公司名章及法定代表人名章，乙方由省三建公司加盖公章、法定代表人名章及牟洪波签字。后双方又签订了《“哈尔滨绿地新里·海德公馆”项目施工总包合同补充协议》，主要内容为：为了使哈尔滨绿地新里·海德公馆工程能顺利进行，进一步明确双方职责，经友好协商，现对原2011年6月28日合同［哈尔滨绿地新里·海德公馆项目］施工总包合同补充协议中的有关条款加以更改补充，以资共同遵守，若本协议的条款与原2011年6月28日合同有相抵触时，按本协议执行。三、工程造价和取费标准3.取费标准：3.1本工期人工费单价变更为按70元/工日为计算基础；3.14拆除/维修等零星项目套用相应定额，但只计取税金费用；零星用工变更为按70元/工日计取，此单价为完全单价不再计取任何费用；3.15工程总价标准率变更为不下浮。协议签订后，牟洪波即以省三建公司的名义进场施工。后广信志华公司就涉案工程进行招投标，省三建公司中标，并于2011年10月14日与广信志华公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：工程内容为基础工程、立体结构工程、内外装饰工程、水暖电器安装工程、零星工程；开竣工日期为2011年9月25日至2012年9月30日；工程质量标准为合格；合同价款69,552,077.17元。关于工程价款的确定方式双方在合同中选择的是通用条款50.2（3），该条款规定：采用可调价格方式确定合同价款，执行现行黑龙江省计价依据及有关计价规定。合同专用条款59条支付事项中约定利率月息5%，61条安全文明施工费总额178.84万元，65.2条质量保证金的金额及扣留：竣工后按已完工程的5%扣留。77条补充条款，结算依据：1.《2010年黑龙江省装饰装修工程计价定额》，2.《2010年黑龙江省建筑工程计价定额》，3.《2010年黑龙江省给排水、暖通、消防及生活用燃气安装工程计价定额》，4.《2010年黑龙江省电气设备及智能化系统设备安装工程计价定额》，5.《2010年黑龙江省建设费用定额》及现行结算文件，6.《哈尔滨市建设工程造价信息》，7.人工费按53元/工日计算。该《建设工程施工合同》在建设行政主管部门备案。合同履行过程中，广信志华公司又将涉案工程A区车库、综合服务用房的基础工程、主体结构工程、内外装饰工程、水暖电器安装工程、零星工程及1、2、4号楼土方工程交由交由牟洪波施工。但双方没有签订《建设工程施工合同》。上述工程于2013年竣工验收，2013年12月31日，广信志华公司对涉案小区A区地下车库及综合服务用房竣工核验备案。在施工过程中，广信志华公司于2011年9月19日至2014年5月1日期间陆续向省三建公司支付工程款56,895,347.81元，省三建公司将上述款项交与牟洪波。另，2013年9月30日广信志华公司向省三建公司支付工程款500万元，同日省三建公司将该500万元支付给绿地集团哈尔滨城市公司，对于该款支付情况绿地集团城市公司于2014年10月10日出具《关于支付牟洪波500万元工程款的情况说明》，时任绿地集团城市公司总经理戴江东、销售总监王玉飞在情况说明上签名。一审期间，牟洪波与广信志华公司确认对牟洪波所施哈尔滨“绿地新里·海德公馆工程”A区、B区车库及综合服务用房，2号、4号楼土方工程及零星工程工程造价进行司法鉴定，依广信志华公司申请，本院依法委托龙建咨询公司对上述工程造价进行司法鉴定。龙建咨询公司于2018年3月19日分别作出省龙建公司［2017］龙建鉴字第24-1号《司法鉴定意见书》和省龙建公司［2017］龙建鉴字第24-2号。牟洪波、广信志华公司对司法鉴定意见书提出异议，2018年5月22日龙建咨询公司对双方当事人提出的异议出具出面书面答复意见，并对《司法鉴定意见书》进行了更正。意见为：省龙建公司［2017］龙建鉴字第24-1号司法鉴定意见书更正意见为：A-1.按建设单位提供的五份认价单（行业文件）计算工程造价为29,811,806.21元（其中包含电线电缆2,428,651.42元），安全文明施工费524,002.78元；A-2.按哈尔滨造价信息计算工程造价为30,262,838.47元（其中包含电线电缆2,428,651.42元），安全文明施工费533,039.58元。B-1.按补充协议及建设单位提供的五份认价单计算工程造价为29,093,247.38元（其中包含电线电缆2,428,651.42元），安全文明施工费为510,225.96元；B-2.按补充协议及哈尔滨造价信息计算工程造价29,543,132.94元（其中包含电线电缆2,428,651.42元），安全文明施工费519,239.54元。省龙建公司［2017］龙建鉴字第24-2号司法鉴定意见书更正意见为：A-1.按备案合同及建设单位提供的五份认价单计算工程造价58,544,540.16元，安全文明施工费1,145,834.82元；A-2.不按建设单位提供的五份认价，按哈尔滨造价信息计算工程造价为59,757,013.98元，安全文明施工费1,170.180.57元。B-1.按补充协议及建设单位提供的五份认价单计算工程造价57,246,820.89元，安全文明施工费1,120,969.74元；B-2.按补充协议及哈尔滨造价信息计算工程造价58,442,536.49元，安全文明施工费1,144,956.46元。该份鉴定意见书中不含电缆工程造价。一审法院认为，关于涉案合同效力问题，根据双方在本案审理中提交的证据显示，涉案工程在2011年签订了二份补充协议、一份《建设工程施工合同》（备案合同），结合省三建公司的答辩意见，可以表明，涉案B区工程在招投标前，省三建公司与广信志华公司已就该工程由牟洪波承包建设达成合意。其后，牟洪波借用省三建公司资质进行招标程序确定中标单位为省三建公司，于2011年10月14日与广信志华公司签订的《建设工程施工合同》。由此可见，本案系招投标之前已先行确定由牟洪波承包施工的事实，双方间存在“先定后招”的行为，该行为违反了《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第三条：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”的规定，及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义的”。根据上述规定双方于招投标前后签订的二份补充协议及《建设工程合同》均无效。根据《建设工程司法解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。就本案而言，涉案工程已经竣工验收，因此，牟洪波请求依据合同约定结算工程价款，并无不当。关于诉争工程造价依据问题。依前所述，在备案合同和两份《补充协议》均无效的情况下，应当参照当时真实合意并实际履行的合同约定结算工程价款，无法确定双方当事人真实合意并实际履行合同的，应当结合缔约过错，已完工程质量、利益平衡等因素分配上述合同的差价确定工程价款。就本案，牟洪波举示的证据三《工程开工报告》、证据八《黑龙江省三建收款对账明细》表明，在备案的《建设工程施工合同》签订前，牟洪波已进场施工，广信志华公司在2011年9月即已开始向省三建公司支付工程款，故体现双方真实意思表示及双方实际具体履行的合同应为两份《补充协议》。综合上述事实，《建设工程施工合同》实为双方当事人为规避行政监督而签订的虚假意思表示的合同，该合同不属于司法解释规定的“备案中标合同”，不能作为本案诉争工程款的结算依据，诉争工程款结算应参照两份《补充协议》。关于5份认价单有效无效的问题，涉案工程为牟洪波实际施工，牟洪波对广信志华公司在鉴定过程中举示的5份认价有异议，认为5份认价单上的签名非本人所签，故本院对该5份认价单不予采信。综上，一审法院采信龙建咨询公司依据补充协议（两份），不按5份认价单作出的司法鉴定意见，即：省龙建公司［2017］龙建鉴字第24-1号《海德公馆住宅小区三期A区车库、综合服务用房、2号4号楼工程工程造价司法鉴定意见书》，结论为29,543,132.94元（包含电线电缆价款2,428,651.42元），安全文明施工费519,239.54元；省龙建公司［2017］龙建鉴字第24-2号《海德公馆住宅小区三期B区车库工程造价司法鉴定意见书》结论为：58,442,536.49元，安全文明施工费1,144,956.46元。关于涉案工程总价款及欠付工程款数额。依前所述，一审法院采信龙建咨询公司按补充协议确认涉案工程的工程总造价为87,985,669.43元（29,543,132.94元+58,442,536.49元）。后经双方确认广信志华公司采购部分电线电缆，价款为1,187,758元，提供部分配电箱和配电柜，价款为469,971.64元。因此对上述两部分价款应从龙建咨询公司作出的司法鉴定意见中扣除；对于安全文明施工费问题，该笔费用是施工单位在建设过程中必然发生的费用，该笔费用应由建设单位给付，经龙建咨询公司鉴定涉案工程安全文明施工费共计1,664,196元（519,239.54元+1,144,956.46元），因此该笔费用应计入工程造价中。关于牟洪波主张总包服务费33,154.59元应计取的问题，因牟洪波主张的该笔费用系按甲供材款项计取的费用，不属于分包工程，因此该笔费用不应计取。综上，认定涉案工程总造价应为87,992,135.79元［（87,985.669.43元-1,187.758元-469,971.64元）+1,664,196元］，广信志华公司已付工程款为56,895,347.81元，未付工程款为31,096,787.98元。关于如何计算逾期给付工程款利息及利息起算时间的问题。《建设工程司法解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因双方签订的《建设工程施工合同》及补充协议均无效，故其关于工程款利息损失约定亦无效。现牟洪波主张按年24%计算利息损失依据不足，故广信志华公司应依据上述规定按中国人民银行同期贷款利率向牟洪波支付逾期付款利息。关于利息起算时间，《建设工程司法解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。双方当事人均认可涉案工程系2013年12月31日竣工验收并交付，故牟洪波主张广信志华公司从2014年1月1日起计算逾期支付工程款利息损失应予支持。关于质保金问题，双方在工程质量保修书中约定“屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏工程质保期为5年，其他工程均为2年。”涉案工程为2013年12月31日验收并交付使用，大部分工程已过质保期，广信志华公司虽提出应扣除质保金的请求但对于哪部分工程应扣除，应扣除多少，均未举示证据，且在诉讼中对牟洪波所施工程亦未提出质量问题，故对广信志华公司提出扣除质保金的请求不予支持。综上，牟洪波的诉讼请求部分成立，对其成立部分予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《建设工程司法解释》第二条、第十七条、第十八条规定，判决：一、广信志华公司于本判决生效后十日内给付牟洪波工程款31,086,789.98元；二、广信志华公司于本判决生效后十日内给付牟洪波逾期付款利息，以31,086,789.98元为基数自2014年1月1日起至本判决确定自动履行期限内实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算；三、驳回牟洪波的其他诉讼请求。案件受理费270,572.65元，由牟洪波负担73,338.71元；由广信志华公司负担199,233.94元；鉴定费71万元，由广信志华公司负担。二审中，双方当事人没有提供新证据。本院二审查明，绿地集团哈尔滨绿洋置业有限公司和广信志华公司均系绿地集团长春绿洋置业有限公司的全资子公司。工程开工报告记载，案涉工程计划开工的日期为2011年6月1日。本院确认一审法院认定的其他事实。本院认为，根据各方当事人的诉辩主张，归纳本案争议为：一、广信志华公司应否直接向牟洪波支付工程款；二、安全文明施工费应否计入工程造价；三、广信志华公司于2013年9月29日支付给省三建公司的500万元应否作为已付工程款；四、一审判决选择的司法鉴定意见书标准是否正确；五、鉴定意见关于钢筋量是否计算正确。关于合同效力的问题。根据《招标投标法》第三十二条第二款、《建设工程司法解释》第一条第二款规定，牟洪波借用省三建公司资质与广信志华公司串通投标，故省三建公司与广信志华公司签订的二份补充协议及《建设工程合同》均无效。关于广信志华公司应否直接向牟洪波支付工程款的问题。首先，案涉工程系先进场施工后组织招投标；其次，省三建公司在答辩状中明确表明因案涉项目需要进行招投标程序，牟洪波与广信志华公司共同找到其公司要求以省三建公司名义投标，同时省三建公司亦表明其未参与施工，仅是将广信志华公司支付的工程款代收后转与牟洪波。综上，在合同无效、广信志华公司明知牟洪波借用资质施工、广信志华公司与省三建公司作为共同被告的情况下，一审法院在查明广信志华公司欠付工程款的数额后判决广信志华公司向牟洪波支付工程款并无不当，而牟洪波能否开具发票非广信志华公司拒付工程款的理由。关于安全文明施工费应否计入工程造价的问题。本院认为，安全文明施工费作为保障施工安全生产条件和资源环境所需要费用，其是否计取应当根据当事人约定以及实际情况而定。本案中，各方当事人于2011年6月28日签订的《补充协议》作为实际履行的合同，其明确约定了有关安全文明措施费的内容。现案涉工程已经竣工验收合格并投入使用，牟洪波作为实际施工人有权参照合同约定主张该费费用。广信志华公司援引的《黑龙江省建设工程安全施工费使用管理办法》并非法律、行政法规的强制性规定，且在广信志华公司对案涉工程无法进行现场评定存在过错的情况下，一审判决将安全文明施工费计入工程造价并无不当。关于广信志华公司于2013年9月29日支付给省三建公司的500万元应否作为已付工程款的问题。本院认为，广信志华公司与绿地集团哈尔滨绿洋置业有限公司存在关联关系，结合该笔资金出入账时间、《关于支付牟洪波500万工程款的情况说明》及一审法院对戴江东所作的调查笔录可知，广信志华公司在支付该笔500万时的真实意思表示为要求省三建公司帮助其关联公司完成业绩，并非支付工程款。现广信志华公司主张不同主体之间法律关系不同的上诉理由，有违诚实信用原则，本院不予支持。关于一审判决选择的司法鉴定意见书标准是否正确的问题。广信志华公司认为，其提供的五份认价单和补充协议应当作为认定事实依据，而补充协议约定总造价应下浮5%。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，现广信志华公司无法提供其举示的五份认价单原件应当承担不利后果，且2011年6月28日《补充协议》明确约定工程总价标准绿变更为不下浮，故一审判决选择的司法鉴定意见书标准正确，并无不当。关于牟洪波在答辩状中提出应以备案合同作为结算依据适用鉴定意见标准的问题，因牟洪波未提起上诉，本院不予审查。关于鉴定意见关于钢筋量是否计算正确的问题。省龙建公司作为人民法院委托的司法鉴定机构已经对广信志华公司提出的钢筋量多计问题作出书面答复，即该问题系因广信志华公司技术人员对图纸的认识不同于鉴定单位而产生。现广信志华公司亦未举示任何证据证明钢筋量多计问题客观存在，故本院对该项上诉理由不予支持。综上，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费199,232.99元，由广信志华公司负担。本判决为终审判决。审判长 曹 茗审判员 王晓兵审判员 王成慧二〇一九年五月二十二日书记员 孙思宇