新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)新01民终994号上诉人(原审原告)：古丽娜尔·如则。上诉人（原审被告）：訾化全。委托诉讼代理人：王慧平。上诉人古丽娜尔·如则与上诉人訾化全生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服乌鲁木齐水磨沟区人民法院（2018）新0105民初802号民事判决向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。古丽娜尔·如则上诉请求：一、撤销乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2018）新0105民初802号民事判决书；二、一、二审案件受理费由訾化全承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，訾化全在出租沙滩车时应当考虑游客的安全。对周围环境的危险性和车辆不安全因素及时告知游客。应该对游客安全注意事项的预防措施、专用场地和路线给予书面的说明。但是訾化全没有修建专用场地和路线。我们开沙滩车时突然熄火，沙滩车刹车失灵，车往下滑导致我摔伤。訾化全出租的沙滩车无保险、无许可证、无牌照、刹车又失灵，导致事故，事后又没有尽到采取救济措施，我们租赁沙滩车没有义务审查经营资质，这是应当由经营者具备的经营条件，故应当由沙滩车经营人訾化全承担全部赔偿责任。另法院对精神损失费、营养费的计算有误。受害人伤残等级为八级，失去了生育能力，失去了生活自理能力。应当承担我方的全部精神损失。司法鉴定认定营养期为90天，应当按鉴定书确认营养费。訾化全答辩称：不同意古丽娜尔·如则的上诉请求及事实、理由。事发的根本原因是古丽娜尔·如则和案外人的错误驾驶引起。訾化全不应该承担赔偿责任。对于精神损失费一审法院计算方式正确，原审法院划分责任错误。訾化全上诉请求：一、撤销乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2018）新0105民初802号民事判决第一项至第八项，将该案依法改判或发回重审；二、一、二审案件受理费、送达费由古丽娜尔·如则承担。事实与理由：事发车辆下滑的原因是古丽娜尔·如则及案外人错误驾驶造成的，应当自行承担责任。訾化全已经尽到了合理的注意义务，不应承担赔偿责任。一审法院判决我方承担30%的责任是错误的。从出警民警拍摄的现场照片看，事发车辆是从70-80度高的坡上下滑。沙滩车是娱乐性工具，不是爬山工具。古丽娜尔·如则应当谨慎驾驶、合理操作、有意识的控制风险。古丽娜尔·如则的伤是由其本人及案外人的野蛮、错误驾驶所致。涉案沙滩车没有任何质量问题。沙滩车也不需要牌照，无需办理营业许可证。我方在将车辆交付与古丽娜尔·如则一同的案外人的时候明确告知只能在平路上行驶，告知了注意安全，我方也无法控制古丽娜尔·如则及案外人怎么驾驶车辆及路线。古丽娜尔·如则及案外人前行将车辆开到高坡是訾化全难以预料的驾驶行为。訾化全也没有收取古丽娜尔·如则450元车费，双方不存在租赁关系，我方不应承担责任。另古丽娜尔·如则的各项赔偿金缺乏证据，应予调整，上诉人不存在侵权行为。关于残疾补助金，古丽娜尔·如则提供的现居住证仅能证实其现在的地址并不能证明古丽娜尔·如则的经常居住地为城镇，计算伤残补助金时不应按照城镇标准计算。关于护理费，古丽娜尔·如则庭在审中没有提供关于护理及护理人员的收入，应对护理费进行调整。关于误工费，古丽娜尔·如则有固定工作，职务是护士，工作单位是乌什县燕山医院，庭审中未提供单位收入证明，病假期间工资发放记录。根据法律规定受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。关于交通费，古丽娜尔·如则认可住院期间没有产生交通费，其向法庭提交的交通费票据是在诉讼过程中产生的，有关凭证与就医地点、时间、人数、次数不符。交通费是受害人及陪护人员就医或转院治疗过程中实际产生的费用。关于精神损失费，双方之间不存在租赁关系，不存在侵权，没有影响生育能力的事实，精神损失费不应支持。古丽娜尔·如则答辩称：当时我和訾化全谈话有录音证据，当时他给了我多余的电瓶，说路上可能会熄火，这说明沙滩车是有瑕疵的。訾化全出租沙滩车后没有对我们进行引导，让我们自己驾驶。对于伤残补助金我提交的证据可以证明我在城市居住一年以上。对于护理费，误工费应按鉴定书认定，交通费我们提交了相关的发票，对于精神损失费的问题，我们的意见同上诉状一致。古丽娜尔·如则向一审法院起诉请求：1、请求判令訾化全赔偿古丽娜尔·如则医疗费35958元；2、伤残补助金127374元（21229元×20年×30%）；3、护理费18025元（103天×175元/天）；4、误工费31500元（180天×175元/天）；5、营养费12360元（103天×120元/天）；6、鉴定费2180元；7、伙食补助费1320元（11天×120元/天）；8、交通费800；9、精神损失费30000元；10、由訾化全承担本案诉讼费及其他费用。一审法院认定事实：2017年7月11日下午16：00时许，古丽娜尔·如则与男友等三人在乌鲁木齐市水磨沟区附近的旅游景点游玩时，租赁訾化全的两辆沙滩车。古丽娜尔·如则与男友共同驾驶一辆沙滩车向山上行驶的过程中，车辆突然发生下滑导致翻车，使古丽娜尔·如则跌落受伤。事故发生后古丽娜尔·如则男友将古丽娜尔·如则送至新疆维吾尔自治区人民医院医治。经诊断为：1.骨盆骨折；2.双侧耻骨骨折；3.腹部损伤。古丽娜尔·如则于2017年7月11日入住医院至2017年7月21日出院，共住院10天。医嘱为：1.全休三个月，住院及休息期间陪护一人；2.加强患肢功能锻炼，回当地正规医疗机构术后2-3天定时换药，术后第14天酌情拆线；3.口服止痛、消肿药物对症治疗；4.避免患肢过度负重，避免不良姿势；5.如有不适急来我院就诊；6.出院后1个月、3个月、6个月、12个月来我科随访，根据复查结果考虑双下肢负重。古丽娜尔·如则住院期间共花费医疗费35958元。2017年11月2日经新疆振兴司法鉴定所对古丽娜尔·如则伤残等级进行鉴定，鉴定结论为古丽娜尔·如则的损伤构成八级伤残。古丽娜尔·如则为该鉴定花费2180元。本案在审理中，訾化全申请对古丽娜尔·如则的伤残等级重新鉴定，一审法院根据訾化全的申请，委托新疆新恒正司法鉴定中心进行鉴定。该鉴定机构于2018年7月20日出具鉴定意见为古丽娜尔·如则的损伤评定为八级伤残。另查，发生事故的沙滩车为訾化全所有，訾化全在石仁沟经营沙滩车即没有办理营业执照，也没有修复沙滩车行驶专用场地及路线。一审法院认为：古丽娜尔·如则驾驶訾化全所经营的沙滩车向山上行驶的过程中发生车辆下滑导致翻车的事实客观存在。訾化全对自己所述的“我与古丽娜尔·如则之间不存在沙滩车租赁关系，涉案车辆我是租给案外人的，而不是租给古丽娜尔·如则”的辩解意见未能提供相应的证据，故一审法院不予彩信。沙滩车是以车按时付费而非按人头付费且车辆可乘坐多人，在车辆租赁关系中应将驾驶人与乘坐人作为共同体看待，二人均系车辆的承租方。涉案沙滩车虽然按照《国家体育产业统计分类》属于体育用品及相关产品制造中的一种，但根据沙滩车要求对周围地理环境的特殊性，并结合沙滩车自身具备机动车一定属性的特征可知，沙滩车在此环境中行驶是具有较大危险性。车辆驾驶人员在一个较为开放的场所内驾驶，车辆行驶过程中，作为出租方的訾化全虽然对车辆、场地及驾乘人员的安全性问题较难掌控，但訾化全在作为一项娱乐项目进行经营时，其应在驾乘人员驾乘前就车辆驾乘的安全注意事项及突发性问题的预防措施进行告知，并对受伤人员进行及时救助。本案中，古丽娜尔·如则明知在此环境中驾驶沙滩车具有较大的危险性，仍将自己置于危险境地。古丽娜尔·如则在租赁车辆时，并没有审核訾化全是否具有经营资质，对事故的发生，过错程度较大，故应当承担本次事故的主要责任。訾化全在石仁沟经营沙滩车即没有办理营业许可证，也没有修建专用场地，事故发生后也没有对受伤人员进行及时救助，故应当承担本次事故的次要责任。古丽娜尔·如则因此次事故造成的各项损失，经双方的举证、质证，一审法院认定如下：1.医疗费，古丽娜尔·如则住院期间共支出医疗费35958元，有医疗费发票予以证实。故对古丽娜尔·如则该项诉讼请求被告应承担10787.4元（35958元×30%）；2.伤残补助金，古丽娜尔·如则的伤情构成为八级伤残，古丽娜尔·如则按照2016年城镇居民人均可支配收入计算伤残赔偿金符合法律规定，据此计算伤残赔偿金为170780.6元，（28463.43元×20年×30%）。古丽娜尔·如则主张伤残赔偿金127374元，以古丽娜尔·如则主张的为准。故对古丽娜尔·如则该项诉讼请求訾化全应承担38212.2元（127374×30%）；3.护理费18025元，古丽娜尔·如则有医嘱需要护理的时间为住院的10天，以及出院后三个月。古丽娜尔·如则按照2016年新疆维吾尔自治区在岗职工年平均工资主张护理费符合法律规定，古丽娜尔·如则的护理费应为17928元【（64630元/年÷12月×3个月）+（64630元/年÷365天×10天）】。故对古丽娜尔·如则该项诉讼请求訾化全应承担5378.4元（17928×30%）；4.误工费31500元（180天×175元/天），古丽娜尔·如则有医嘱需要休息的时间为住院的10天、出院后全休三个月。古丽娜尔·如则按照2016年新疆维吾尔自治区在岗职工年平均工资主张误工费符合法律规定，古丽娜尔·如则的误工费应为17928元【（64630元/年÷12月×3个月）+（64630元/年÷365天×10天）】。故对古丽娜尔·如则该项诉讼请求訾化全应承担5378.4元（17928×30%）；5.营养费12360元（103天×120元/天），古丽娜尔·如则出院诊断证明中无加强营养的医嘱，故对古丽娜尔·如则该项诉讼请求，不予支持。6.鉴定费，古丽娜尔·如则支出鉴定费共计2180元，其中伤残程度评定800元，后期医疗评定600元，误工期、护理期、营养期评定780元。对古丽娜尔·如则后期医疗费评定，误工期、护理期、营养期评定不予彩信，故上述鉴定费用由古丽娜尔·如则自行负担。伤残程度评定800元，予以认定。故对古丽娜尔·如则该项诉讼请求訾化全应承担240元（800×30%）；7.伙食补助费1320元（11天×120元/天），古丽娜尔·如则住院10天，古丽娜尔·如则按照每天120元主张住院伙食补助费符合法律规定，古丽娜尔·如则的护理费应为1200元（10天×120元/天），故对古丽娜尔·如则该项诉讼请求訾化全应承担360元（1200×30%）；8.交通费800，一审法院根据古丽娜尔·如则就医地点与其居住地的距离、陪护人员的人数及陪护天数酌情支持300元。故对古丽娜尔·如则该项诉讼请求訾化全应承担90元（300×30%）；9.精神损失费30000元，古丽娜尔·如则的伤情构成八级伤残，故对古丽娜尔·如则主张的精神损害抚慰金，酌情支持3000元。故对古丽娜尔·如则该项诉讼请求訾化全应承担900元（3000×30%）。一审法院认定古丽娜尔·如则的各项损失合计204488元。由訾化全承担30%的赔偿责任即61346.4元。本院二审期间，古丽娜尔·如则提供2019年4月26日由乌什县新城社区出具的证明一份，证明其从2015年5月开始在该辖区居住，一审法院按照城镇标准计算伤残赔偿金正确。訾化全对该证据的真实性认可，但不认可与案件的关联性，认为该证据不属于新证据，内容与一审中提交的证明不一致。本院对此认为，该证据进一步证实古丽娜尔·如则居住城镇满一年以上。本院对上述证明的真实性、有效性、与案件的关联性予以认可。同时訾化全未对其上诉主张提供新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案涉案沙滩车系经营性娱乐性质的车辆。经审查訾化全认可沙滩车辆用于提供游客游玩并收取费用且不开具收费票据，虽訾化全称，涉案沙滩车是借给其认识的人，并没有租给古丽娜尔·如则，但不能对此提供相应的证据，其该陈述也与案件事实不符。故本院对其上诉提出双方之间不存在租赁关系的主张不予认可。针对訾化全是否应当承担侵权责任以及受害人是否也应当承担相应责任的问题，本院认为，沙滩车辆是以车按时或根据訾化全的自认按圈数收费而非按人头收费，车辆可以同时乘坐多人，在车辆租赁关系中应将受害人及其他同乘人员作为共同体来看待。訾化全认为受害人系坐在后座，是案外人的不当驾驶造成受害人损害，故不应由沙滩车经营人承担责任的理由不成立。关于责任划分问题，沙滩车虽系带有娱乐性质的车辆，但其自身也具备机动车的一定特性，沙滩车在山路行驶具有较大的危险性，在没有特定的或指定路线可供驾驶人驾驶的情况下，出租人虽然对车辆、场地、加乘人员的安全性较难掌控，但仍然应承担作为车辆管理人的责任，具有一定的安全保障义务。訾化全虽然对驾乘人员将车辆开往哪里较难控制，但沙滩车的骑行本身具有一定的危险性，在作为一项娱乐项目进行经营时，其应在驾乘人员驾乘前就车辆驾乘的安全注意事项及突发性问题的预防措施进行告知，并对骑行路线的危险地段亦具有提醒义务。訾化全未能对古丽娜尔·如则及其他同乘人员及时有效地履行上述安全保障义务，对该事故的发生具有一定的过错。古丽娜尔·如则明知山路骑行具有较大的危险性，仍将自己置于危险之中，且根据古丽娜尔·如则的自认，訾化全将车辆交付时明确告知车辆可能熄火并配备多余电瓶，但古丽娜尔·如则仍然放任骑行沙滩车过程中可能发生的危险，自身过错程度较大，故一审法院结合双方的过错程度酌情认定古丽娜尔·如则承担70%的责任，訾化全承担30%的责任适当，本院予以维持。针对伤残赔偿金，根据古丽娜尔·如则在一审、二审提供的证据可以证明古丽娜尔·如则在城镇居住一年以上，故按照城镇标准计算伤残赔偿金正确。关于护理费，古丽娜尔·如则有医嘱证实需要护理的时间为住院期间的10天以及出院后的三个月。在受害人不能提供护理费依据的情况下，按照在岗职工年平均工资认定护理费符合法律规定。针对误工费，在一审审理过程中古丽娜尔·如则针对其因误工减少的工资收入未提供相应的证据，虽然其自认系乌什县燕山医院的护士并与该单位签订有合同，但不能对此提供相应证据。另，庭审中訾化全代理人陈述古丽娜尔·如则在一审中提供了医院出具的收入证明，对此古丽娜尔·如则不予认可并称，一审中未向法庭作为误工证明提交收入证明，经本院审查，古丽娜尔·如则在一审庭审中未就工资收入向法庭提供证据。在二审期间其也不能提供减少收入的证据。根据在案事实古丽娜尔·如则摔伤住院并由医院开具全休证明属实，受害人在住院及全休期间的经济收入必然受到影响，故在当事人不能对其减少收入提供相应证据的情况下，一审法院按照2016年新疆维吾尔自治区在岗职工年平均工资主张误工费符合法律规定。关于交通费，虽然古丽娜尔·如则自认其主张的交通费为诉讼期间产生的费用，但按照客观事实，古丽娜尔·如则在住院期间或出院回家过程中必然会产生相应的交通费，故一审法院考虑客观事实酌情认定相应的交通费并无不当。针对营养费的问题，古丽娜尔·如则出院医嘱并未备注病人需要加强营养，一审法院不予支持正确。关于精神抚慰金，根据司法鉴定意见，古丽娜尔·如则为育龄妇女，女性小骨盆骨折，经手术对耻骨上支（双侧）内固定治疗，耻骨双下支断端呈错位畸形愈合，骨盆环结构性和对称性破坏，双髋关节运动受限，现遗留有小骨盆正常结构破坏，左右径短缩，骨盆入口、出口有骨痂突出性生长影响胎儿通过，并已经构成八级伤残。此次事故必然会导致受害人身体上的伤痛和精神上的煎熬，故一审法院酌情考虑认定精神损失费符合法律规定。综上，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1333.66元（訾化全已交），由訾化全负担；二审案件受理费5191.56元（古丽娜尔·如则已交），由古丽娜而·如则负担。本判决为终审判决。审判长 艾尔肯  铁力克审判员 阿斯娅  毛拉克审判员 祖鲁非 娅 吐尔逊二〇一九年五月三十日书记员 艾克丹牡艾克拜尔