河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫17民终1740号上诉人（原审被告、反诉原告）：河南嘉邦实业有限公司，住所地：驻马店市高新区乐山路北段。法定代表人徐文勇，执行董事。委托诉讼代理人：杨子健，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：河南省中创建筑工程有限公司，住所地：林州市红旗渠大道**总部大厦**。法定代表人李天才，经理。委托诉讼代理人：单中强，河南北纬律师事务所律师。上诉人河南嘉邦实业有限公司因与被上诉人河南省中创建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省驻马店市驿城区人民法院（2018）豫1702民初9281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月28日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人河南嘉邦实业有限公司的委托诉讼代理人杨子健，被上诉人河南省中创建筑工程有限公司的委托诉讼代理人单中强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南嘉邦实业有限公司上诉请求：1、撤销河南省驻马店市驿城区人民法院（2018）豫1702民初9281号民事判决书第一项，改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2、撤销河南省驻马店市驿城区人民法院（2018）豫1702民初9281号民事判决书第三项、第四项，改判被上诉人向上诉人支付逾期违约金798万元。事实与理由：1、工程计算单和施工补充合同中关于工程总价款及其支付时间的内容不是双方真实意思表示；2、工程计算单第六条约定由双方及监理方签字确认，但至今监理方并不认可该结算的内容，该协议并未生效；3、河南省中创建筑工程有限公司承建工程质量不合格，至今未根据约定通过验收，即使存在上诉人应付工程款的义务，也因为双方互负履行义务，河南嘉邦实业有限公司有权根据合同法的规定，在被上诉人未履行义务前拒付工程款；4、河南省中创建筑工程有限公司由于自身原因造成工程延误，一审将双方明确约定的违约金酌定调整为1000元/天明显不当，如确有必要调整也应当对上诉人支付的利息标准及被上诉人逾期交工的违约金适用同样标准进行调整。上诉人支付工程款条件尚未成就，且在被上诉人未履行交付经质检部门验收合格工程前，上诉人有权行使合同法规定的同时履行抗辩权拒绝支付工程款，反诉违约金不违反法律规定，一审酌定金额过低，应予改判。河南省中创建筑工程有限公司辩称，1、工程结算单和施工补充合同是双方真实意思表示，不存在胁迫，尤其补充合同是在开源办事处的见证下签订的；2、工程结算单和施工补充合同是不可分割的组成部分，双方对工程数额、支付时间约定明确，监理是监督工程质量的，签不签字不影响双方工程款的结算；3、五号厂房上诉人在2016年已投入使用，补充合同第二条规定移交后即视为验收合格，政府验收是发包方即上诉人的责任，不是被上诉人的义务；4、补充合同是对施工合同工程款数额的变更，尽管被上诉人对违约责任没有提起上诉，但认可一审法院对违约金的调整。请求驳回上诉，维持原判。河南省中创建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：河南嘉邦实业有限公司支付工程款14420106元及利息（利息，从2017年2月20日起计至支付完毕之日止，按月利率2%计算）。河南嘉邦实业有限公司向一审法院反诉请求为:河南省中创建筑工程有限公司向河南嘉邦实业有限公司按照1万元/天的标准，支付自2014年12月15日起至2017年2月14日逾期竣工违约金798万元。一审法院认定事实：2014年，河南省中创建筑工程有限公司（承包人）与河南嘉邦实业有限公司（发包人）签订《建设工程施工合同》一份，该协议第一部分合同协议书约定：一、工程概况。工程名称：河南嘉邦实业有限公司新型复合材料项目5#厂房；工程地点：驻马店驿城大道与纬四路交叉口；资金来源为自筹；工程承包范围为施工图中土建、安装（不含消防）部分。二、合同工期。计划开工日期：2014年7月16日；计划竣工日期：2014年12月14日；工期总日历天数152天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。三、质量标准。工程质量符合合格等内容。该协议第三部分专用合同条款约定：……工期延误。5.2因承包人原因导致工期延误。因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为双方协商每延误一天承包人向发包人交纳壹万元违约金，因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的上限为双方协商无上限……付款周期。关于付款周期的约定为主体完工甲方应支付至工程总价的50%，剩余的工程款竣工验收后按决算留3%的质量保修金三个月内甲方支付给乙方（保修金不计利息）等条款。合同签订后，河南省中创建筑工程有限公司即组织人员施工。2017年2月20日，河南省中创建筑工程有限公司（乙方）与河南嘉邦实业有限公司（甲方）签订《工程结算单》一份，写明：“一、合同价21408667.20元；二、增加工程：1、签证单部分64147元；2、、地坪变更原设计6cm厚细石砼，2cm厚沙浆面层，变更为12cm厚原浆收面，增加费用114238元；3、项目首层标高由原设5.5米变更为5.8米，增加费用22000元；4、原设计石膏模盒变更为水泥模盒，增加费用每平米增加26元，合计515393.84元。三、减少工程量：屋面保温层，聚乙稀薄膜、挤塑板及砼层面，减少费用404339元。四、电梯2部：每部15万元，计30万元。增减后合计21408667+715778-704339=21420106元。五、河南嘉邦实业有限公司5#厂房土建工程实际最后甲、乙双方及监理方最终认定价格为贰仟壹佰肆拾贰万零壹佰零陆元整（21420106元）。六、甲、乙双方及监理方代表签字确认”，该结算单落款处甲方一栏加盖有嘉邦实业公司印章，乙方一栏加盖有河南省中创建筑工程有限公司印章，监理方代表一栏显示为空白。当日，河南省中创建筑工程有限公司（乙方）与河南嘉邦实业有限公司（甲方）签订《施工补充合同》一份，约定：经甲、乙双方友好协商，就河南嘉邦实业有限公司5#厂房交工验收及付款问题达成如下共识，并形成合同补充条款，以兹各方共同遵照执行。一、经甲乙双方决算，一致确认该工程总价款为贰仟壹佰肆拾贰万零壹佰零陆元整（21420106.00元）。二、经甲、乙双方协商，一致同意乙方于2017年2月13日将甲方5#厂房移交给甲方使用，移交后即视为验收合格。三、补充合同签订后，甲、乙双方积极配合做好5#厂房的竣工验收工作，乙方承诺根据质检部门的意见进行整改，直至合格。四、甲方承诺，在合同签订后积极筹款，在2017年12月31日前分两次支付乙方全部工程款。具体时间如下：1、在2017年5月31日前支付乙方700万元工程款；2、在2017年12月31日前将剩余工程款（含质量保证金）全部结清；3、如2017年12月31日前不能如期支付，甲方从当月起按月息2%支付乙方未付部分的利息，累计支付直至付清。五、该合同履行期间，如甲方无违约行为，乙方及其相关人员不得阻挠甲方施工和生产，否则视为乙方违约。六、之前双方签订的合同与本协议不一致的地方，以本协议为准，其他合同条款均依照原合同继续履行等条款。后河南省中创建筑工程有限公司以诉称理由起诉法院，酿成纠纷。另查明，一、诉讼中，河南嘉邦实业有限公司提交：①2017年5月23日由商学海签名确认的监理工程师通知单一份（复印件）；②2017年5月24日，驻马店市建设工程质量监督站出具建设工程质量整改通知一份（复印件）；③2017年5月26日，河南嘉邦实业有限公司出具的工程质量整改通知一份（复印件）；④2017年8月7日，河南嘉邦实业有限公司出具的工程整改通知一份（复印件）；⑤2018年10月13日，河南省人防建设监理有限公司出具的监理通知单一份（复印件）。河南嘉邦实业有限公司用以证明：河南省中创建筑工程有限公司至今未按照约定履行交付合格工程的义务，且工程经质监站检验不合格至今未整改完毕。在河南省中创建筑工程有限公司未完全履行自己的义务前，河南嘉邦实业有限公司也有权根据合同法的规定拒绝履行结算，支付工程款。河南省中创建筑工程有限公司的质证意见为：对①真实性有异议，没有监理公司盖章。对②真实性无异议，河南省中创建筑工程有限公司已按照整改通知对前五项进行整改，后二项不属于整改范围，因为河南省中创建筑工程有限公司方是负责土建部分，不是河南省中创建筑工程有限公司方施工的。对③④是河南嘉邦实业有限公司单方制作，河南省中创建筑工程有限公司根本不知道。对⑤是在河南省中创建筑工程有限公司起诉后作出的，河南省中创建筑工程有限公司至今也未收到，5#厂房从2017年2月13日交给河南嘉邦实业有限公司使用至今，应视为工程验收合格。二、诉讼中，河南省中创建筑工程有限公司提交其公司于2017年5月27日出具的质量问题整改回复单一份，写明：“工程名称：河南嘉邦实业新型复合材料项目5#厂房工程，日期：2017.5.27，致：驻马店市建设工程质量监督站：我方接到质监（2017）改字第1-034号《建设工程质量整改通知》后，已按要求完成了以下工作，特此回复请予以检查。1、屋面天沟处更换了落水口篦子，解决了天沟处的积水问题。2、顶层楼梯间转向平台处剔凿打磨并浇筑了100mm高的止水平台。3、对楼梯踏步休息平台处的空鼓部位逐一检查，用环氧树脂胶修补完毕。4、对内外墙面出现的个别裂缝，已出具了详尽的整改方案，经设计及监理单位批准后已整改完毕。5、对有锈蚀和损坏的避雷带进行了全部更换。河南省中创建筑工程有限公司”。河南省中创建筑工程有限公司用以证明：2017年5月27日，对于质监站要求的整改意见已经整改完毕。河南嘉邦实业有限公司质证意见为：真实性无异议，该整改回复单中没有监理机构意见以及监理工程师签字，也没有质检部门复查意见，且其也没有按照驻马店市建设工程质量监督站要求整改的问题进行整改。因为质监站是要求整改的为7项质量问题，而河南省中创建筑工程有限公司整改的仅5项问题，且整改项目至今仍未达到合格的标准，没有通过质监站合格标准。三、诉讼中，河南嘉邦实业有限公司提交：①2016年2月5日的转账回单一份，显示：河南嘉裕新材料有限公司向河南省中创建筑工程有限公司转账400万元；②2017年1月26日的付款回单一份，显示：河南嘉裕新材料有限公司向河南省中创建筑工程有限公司转账300万元。河南嘉邦实业有限公司用以证明：关于700万元，河南嘉邦实业有限公司在协议签订前就已经向河南省中创建筑工程有限公司支付了，河南省中创建筑工程有限公司借支了700万元。签订协议后，河南嘉邦实业有限公司以其出借款冲抵2017年2月21日应付的700万元工程款，并免除河南省中创建筑工程有限公司应付的利息。河南省中创建筑工程有限公司的质证意见为：河南嘉邦实业有限公司按照补充合同于2017年5月31日前支付给河南省中创建筑工程有限公司的700万元工程款，并不是借支款，该款在签订补充协议之前支付，视为按补充协议支付的第一笔700万元工程款。该工程完工时间是2016年，只是因为河南嘉邦实业有限公司迟迟不付工程款，造成2017年2月13日才将厂房移交给河南嘉邦实业有限公司使用。一审法院认为，河南嘉邦实业有限公司将其新型复合材料项目5#厂房的土建、安装（不含消防）部分工程交由河南省中创建筑工程有限公司施工，双方并签订《建设工程施工合同》一份。双方之间系建设工程施工合同关系。合同双方意思表示真实，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。一、关于本诉。本案中，合同签订后，河南省中创建筑工程有限公司即组织人员施工，并于2017年2月13日将诉争工程移交给被告使用。2017年2月20日，双方对工程总价款进行核算，经核算，工程总价款为21420106元，双方并签订《工程结算单》及《施工补充协议》各一份。该《施工补充协议》约定：“甲方承诺，在合同签订后积极筹款，在2017年12月31日前分两次支付乙方全部工程款。具体时间如下：1、在2017年5月31日前支付乙方700万元工程款；2、在2017年12月31日前将剩余工程款（含质量保证金）全部结清；3、如2017年12月31日前不能如期支付，甲方从当月起按月息2%支付乙方未付部分的利息，累计支付直至付清”，本案河南嘉邦实业有限公司分别于2016年2月5日和2017年1月26日向河南省中创建筑工程有限公司支付400万元、300万元工程款，以上河南嘉邦实业有限公司已向河南省中创建筑工程有限公司支付工程款合计700万元；河南嘉邦实业有限公司未依约向河南省中创建筑工程有限公司支付剩余的工程款14420106元（21420106元-7000000元），构成违约。现河南省中创建筑工程有限公司请求河南嘉邦实业有限公司向其支付剩余工程款14420106元及利息，于法有据，予以支持。利息，河南省中创建筑工程有限公司请求从2017年2月20日开始计算与约定不符，不予支持；利息应从2018年1月1日起计至支付完毕之日止，按月利率2%的标准计算。诉讼中，河南嘉邦实业有限公司辩称，《工程结算单》、《施工补充合同》系河南省中创建筑工程有限公司逼迫其签订的，未提交相关证据加以证明，不予采信。诉讼中，河南嘉邦实业有限公司辩称，工程尚未竣工，已经出现的质量问题河南省中创建筑工程有限公司未整改到位，在河南省中创建筑工程有限公司所承建工程质量未验收合格前，其有权拒付工程款；河南省中创建筑工程有限公司对此不予认可。《施工补充协议》中虽约定有“补充合同签订后，甲、乙双方积极配合做好5#厂房的竣工验收工作，乙方承诺根据质检部门的意见进行整改，直至合格”，但还约定了“经甲、乙双方协商，一致同意乙方于2017年2月13日将甲方5#厂房移交给甲方使用，移交后即视为验收合格”，同时还约定被告应分别于2017年5月31日前支付700万元工程款，于2017年12月31日前向河南省中创建筑工程有限公司支付剩余工程款，故《施工补充协议》中虽约定了河南省中创建筑工程有限公司负有配合河南嘉邦实业有限公司做好5#厂房的竣工验收及根据质检部门的意见进行整改义务，但上述配合义务的是否履行不是河南嘉邦实业有限公司向河南省中创建筑工程有限公司支付工程款的前提条件，故河南嘉邦实业有限公司的上述辩称，与约定不符，不予采信。二、关于反诉。双方签订的《建设工程施工合同》中约定“计划开工日期：2014年7月16日；计划竣工日期：2014年12月14日；工期总日历天数152天……因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为双方协商每延误一天承包人向发包人交纳壹万元违约金”。诉讼中，河南省中创建筑工程有限公司主张其于2016年完工；河南嘉邦实业有限公司对此不予认可。因河南省中创建筑工程有限公司对其上述主张未提交相关证据加以证明，故不予采信。综上，诉争工程的竣工日期应以工程移交日即2017年2月13日为准。而依据合同的约定竣工日期应为2014年12月14日，故河南省中创建筑工程有限公司迟延竣工792天。依据双方的合同约定，逾期竣工违约金为每日10000元，该约定标准过高，且河南省中创建筑工程有限公司申请核减，基于合同的履行情况、当事人的过错程度及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌定河南省中创建筑工程有限公司向河南嘉邦实业有限公司支付逾期竣工违约金每日1000元。经计算，河南省中创建筑工程有限公司应向河南嘉邦实业有限公司支付逾期竣工违约金792000元。河南省中创建筑工程有限公司请求超出该部分的数额，无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款，判决如下：一、限河南嘉邦实业有限公司于本判决生效后十日内向河南省中创建筑工程有限公司支付工程款14420106元及利息（以工程款14420106元为基数，从2018年1月1日起计至支付完毕之日止，按月利率2%的标准计算）。二、驳回河南省中创建筑工程有限公司的其他诉讼请求。三、限河南省中创建筑工程有限公司于本判决生效后十日内向河南嘉邦实业有限公司支付逾期违约金792000元。四、驳回河南嘉邦实业有限公司的其他反诉诉讼请求。如未按本判决指定的期限内履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费108320元，保全费5000元，合计113320元；由河南省中创建筑工程有限公司负担3320元，由河南嘉邦实业有限公司负担110000元；反诉案件受理费33830元，由河南嘉邦实业有限公司负担30470元，由河南省中创建筑工程有限公司负担3360元。二审中，当事人均未提交新的证据，本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，河南嘉邦实业有限公司与河南省中创建筑工程有限公司之间构成建设工程施工合同关系，有双方签订的《建设工程施工合同》为凭，足以认定。现河南嘉邦实业有限公司拖欠河南省中创建筑工程有限公司部分工程款未付，河南省中创建筑工程有限公司诉请河南嘉邦实业有限公司支付工程款及利息，有事实和法律依据，应予支持。河南省中创建筑工程有限公司未按合同约定时间竣工，河南嘉邦实业有限公司诉请河南省中创建筑工程有限公司支付逾期竣工违约金，于法有据，应予支持。关于河南嘉邦实业有限公司上诉称工程结算单和施工补充合同中关于工程总价款及其支付时间的内容不是双方真实意思表示的意见，经查，工程计算单和施工补充合同均有双方当事人的签字盖章，且其对该上诉主张并未提供相关充分证据予以证明。故对该上诉意见，本院不予采纳。关于河南嘉邦实业有限公司称工程结算单中监理方未签字确认，该协议并未生效的上诉意见，该结算单并未明确约定监理方签字确认作为生效的条件，本院认为，工程结算单中双方当事人对涉案工程价格进行了核算，并签字盖章，足以认定河南嘉邦实业有限公司对该价格明知且认可。故对该上诉意见，不予采纳。关于河南嘉邦实业有限公司称河南省中创建筑工程有限公司承建工程质量不合格，至今未根据约定通过验收，其有权拒付工程款的上诉意见，经查，案涉工程已于2017年2月13日移交河南嘉邦实业有限公司使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，故对该意见，本院不予认可。关于河南嘉邦实业有限公司上诉称河南省中创建筑工程有限公司由于自身原因造成工程延误，一审将双方明确约定的违约金酌定调整为1000元/天明显不当，如确有必要也应当对上诉人支付的利息进行调整的意见，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少，一审法院综合考量多种因素，根据公平原则和诚实信用原则酌定调整为1000元/天，并无不当，本院予以维持。河南嘉邦实业有限公司因迟延支付工程款被判支付利息，与违约金并非同一概念，不适用上述法律规定，故对该上诉意见，本院不予支持。综上，河南嘉邦实业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费170430元，由上诉人河南嘉邦实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘称心审判员  于俊义审判员  王东风二〇一九年五月三十日书记员  郭淇文