贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔04民终466号上诉人（原审被告）：贵州竞亿建筑工程有限公司。住所地：贵州省贵阳市。法定代表人：李某某，该公司总经理。委托诉讼代理人：彭金超、向小军，贵州千载律师事务所律师，代理权限为一般授权。被上诉人（原审原告）：安顺市西秀区闽盛贸易有限责任公司。住所地：贵州省安顺市西秀区。法定代表人：陈某某，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨霞、李晶晶，贵州蕴诚律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：代某，男，1981年8月7日生，汉族，四川省内江市人，住贵州省贵阳市云岩区。上诉人贵州竞亿建筑工程有限公司（下称“竞亿公司”）因与被上诉人安顺市西秀区闽盛贸易有限责任公司（下称“闽盛公司”）、代某买卖合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2018）黔0402民初2502号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。竞亿公司上诉请求：1、撤销原判，改判驳回被上诉人的所有诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、代某以个人名义与闽盛公司签订的《钢材购销合同》，上诉人并不知情，事后亦未追认；2、经一审鉴定认定《委托书》所盖竞亿公司公章为假，且闽盛公司在一审并未主张代某的行为构成表见代理，一审根据《委托书》及代某代表上诉人与业主方安顺质监所对接项目事宜为由，全然不顾鉴定结论即认定代某的行为构成表见代理错误。闽盛公司答辩称：代某是案涉工程的项目负责人，其与答辩人签订的《钢材购销合同》及《补充协议》均对被答辩人构成表见代理。案外人孙立东作为竞亿公司驻工地代表，赵成兵作为与竞亿公司存在劳务合同关系的项目施工人员，对闽盛公司的发货单签字行为是对代某签字的进一步确认，闽盛公司是善意且无过失的相对人，被答辩人应支付价款及承担相应违约责任。二审中，被上诉人代某经本院依法传唤未到庭，亦未提交书面答辩状。闽盛公司在一审诉请：1、判令竞亿公司、代某连带偿还钢材款人民币611761元；2、判令竞亿公司、代某支付资金占用费人民币107481.76元（从2016年10月22日起以月息2%的计算方式计算至2017年6月，共计8个月）。3、本案诉讼费用及其他费用由竞亿公司、代某承担。一审查明以下事实：安顺质量技术监督检测所（下称“安顺质监所”）建设的安顺质量技术监督检验检测信息服务平台于2014年5月进行公开招标，竞亿公司系中标单位，该项目施工期间，代某代表竞亿公司与业主方安顺质监所对接项目相关事宜。2014年12月3日，代某与闽盛公司签订《钢材购销合同》，约定闽盛公司向所属安顺质监所的工地提供数量大约600吨的钢材，合同第五条约定：购货方从货到工地当天时间算起10天内付清货款，如未付款的按送货当天时间算起购货方按货款金额的2分利息作为资金占用费（资金占用费每个月月底必须付清）。合同还对产品质量、结算单价、供货方式等进行了约定。2015年3月22日，代某与闽盛公司签订了钢材购销合同补充协议，约定：1、2014年12月4日起至2015年3月21日所供的钢材资金占用费按原来合同执行。资金占用费算到2015年3月31日。此资金占用费将与2015年3月23日付清。2、2015年3月22日起所供的材料单价按原来的合同执行。资金占用费按每天每吨5元算。3、2015年4月1日开始从2014年12月4日起（即材料第一单材料进场开始）到合同终止，所供的所有钢材都按每天每吨5元算资金占用费。资金占用费每月月底必须结清。4、2015年3月21日到2015年4月30日止，计划所需的材料180吨，超出的必须以现金购买。5、2014年12月4日起至2015年4月30日的所有材料款及资金占用费必须在2015年4月30日前结算付清。闽盛公司自2014年12月4日起至2015年6月23日向竞亿公司承建的安顺质量技术监督检验检测信息服务平台项目（下称“案涉工程”）供应钢材。2015年9月30日，代某向闽盛公司出具书面付款承诺，内容如下：“今欠供货商陈春华钢筋材料款964346.现定于该款项按比例支付（支付材料尾款：2015年10月30日前支付尾款比例的60%.2015年11月30前支付余款40%.资金占用费按付款时间，未按时付款资金占用费2倍支付。承诺人：代某2015.9.30.）”。在出具付款承诺后，代某陆续向闽盛公司支付了部分货款，2015年12月16日，代某向闽盛公司出具《委托书》，内容为竞亿公司委托安顺质监所在后期进度应拨付工程款中直接支付钢材货款661761元至闽盛公司账户（账户名：陈国强账号：62×××47开户行：中国银行安顺开发区支行）。一审庭审中，闽盛公司自认在委托书出具后，安顺质监所打电话告知闽盛公司要向竞亿公司付款，后竞亿公司将收到的款项进行分配，并于2016年10月20日将50000元转账到委托书上载明的闽盛公司方陈国强的账户。现竞亿公司尚欠闽盛公司钢材货款611761元。另外，竞亿公司自认其竞标成功案涉工程后，将部分工程分包给代某。一审认为：竞亿公司自认其在竞标成功案涉项目后，将部分工程分包给代某，而闽盛公司亦举证证明了在项目施工期间，代某代表竞亿公司与业主方安顺质监所对接项目相关事宜，代某的行为足以让闽盛公司相信其系代表竞亿公司行使职务行为，构成表见代理，故现闽盛公司要求竞亿公司向其支付差欠的钢材款611761元的诉请予以支持。关于闽盛公司要求竞亿公司从2016年10月22日起以月利率2%向其支付资金占用费的诉请，虽然在《钢材购销合同》中约定了“购货方从货到工地当天时间算起10天内付清货款，如未付款的按送货当天时间算起购货方按货款金额的2分利息作为资金占用费。”，但是《补充协议》中对资金占用费重新进行约定为：“按每天每吨5元算”，闽盛公司陈述发货单上对重量的写法有以公斤为单位，也有以吨数为单位的，而发货单上价格的计算并未标注单位，故无从得知补充协议约定的资金占用费的标准与原钢材购销合同中约定的月利率2%的标准之差异，故对于闽盛公司诉请的资金占用费依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，上浮30%计算为宜。即竞亿公司应向闽盛公司支付的资金占用费为：以611761元为本金，自2016年10月22日起，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础上浮30%计算至本金付清之日止。关于闽盛公司诉请代某承担支付钢材款及资金占用费的诉请，因代某的行为构成表见代理，竞亿公司已对钢材款及资金占用费的支付承担责任，不应再由代某个人承担支付责任，故对闽盛公司的此项诉讼请求，一审不予支持。代某不到庭参加诉讼，自动放弃权利，不影响人民法院对案件的审理。综上，一审判决如下：1、由竞亿公司于本判决生效之日起十日内支付闽盛公司钢材货款人民币611761元及资金占用费（资金占用费以人民币611761元为本金，自2016年10月22日起，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础上浮30%计算至本金付清之日止）。2、驳回闽盛公司对代某的诉讼请求。二审中，上诉人竞亿公司提交以下新证据：第一组证据：安顺市公安局西秀分局出具的《立案告知书》和《受案回执》复印件一份，证明目的：本案涉及刑事案件，应中止审理，待刑事案件审理结束后再恢复审理本案；第二组证据：《联营协议书》复印件一份，证明目的：代某是该项目的实际施工人，上诉人仅仅收取1%的工程款作为管理费，因此该项目所有的权利义务应由代某承担。第三组证据：《银行进账单》复印件若干，证明目的：上诉人已经超额向代某支付的工程款，应由代某承担本案责任。被上诉人闽盛公司发表如下质证意见：对第一组证据的真实性无异议，但认为无法证明代某私刻公章，不能达到上诉人的证明目的；对第二组证据的真实性、关联性均有异议，认为该份证据是代某与上诉人之间的内部协议，对外无效，上诉人仍应承担相应的法律责任。对第三组证据的真实性有异议，即使该证据真实，因代某系挂靠竞亿公司承接案涉工程，故竞亿公司仍应承担责任。本院在审理过程中，依职权向安顺市公安局西秀分局调取了以下证据：安公西分刑一受字[2019]164号代某伪造公司印章一案中的对代某所做的询问笔录两份、辨认笔录一份、对报案人周洋扬所做的询问笔录一份。竞亿公司对该证据发表以下质证意见：充分证明了代某私刻公章，故本案不构成表见代理，案涉项目是代某实际施工的，所有责任应由代某自己承担。闽盛公司对该证据发表以下质证意见：采购钢材用于项目施工，是上诉人的真实意思表示，上诉人与代某签订挂靠协议就应当预见到可能产生的风险，且代某私刻公章的行为是上诉人内部管理不规范的行为，上诉人仍应承担责任。本院认为，上诉人提交的第二组证据《项目联营协议书》为复印件，未提交原件予以核实，且该协议书上仅有乙方代某的签字，无上诉人的签字或盖章，不符合书面合同的效力形式，故对该合同，本院不予采信；其提交的第三组证据，是竞亿公司与代某之间的法律关系及相应事实，与本案无关联性，本院不予采信。二审经审理，确认一审查明的事实。补充查明以下事实：周洋杨受竞亿公司委托，于2019年3月9日向安顺市公安局西秀分局报案代某私刻竞亿公司公章，在该局于当日向周洋杨所做询问笔录中，周洋杨表示代某挂靠竞亿公司承接案涉工程，双方签订了内部承包责任书，约定挂靠费为项目总金额的1%。代某在安顺市公安局西秀分局于2019年3月9日、2019年3月10日对代某所做询问笔录及2019年3月15日所做的辨认笔录中，认可本案所涉《委托书》上加盖的印章“贵州竞亿建筑工程有限公司”是其伪造印章所加盖的，同时其还私刻了内容为“贵州竞亿建筑工程有限公司安顺质量技术监督检测信息服务平台工程项目经理部”的印章。业主方安顺质监所出具的《关于贵州竞亿建筑工程有限公司在安顺质量技术监督检验检测信息服务平台建设过程中的情况说明》中明确了代某为该案涉工程的项目负责人。因本案与（2019）黔04民终467、468为类案，本院将三案合并审理并补充查明：竞亿公司在2015年2月至2015年8月期间向安顺质监所（发包方）出具的《工程款支付报审表》中，施工项目经理部加盖了“贵州竞亿建筑工程有限公司安顺质量技术监督检测信息服务平台工程项目经理部”印章，并有竞亿公司中标案涉工程时在《中标通知书》上指定的项目经理韩忠签字确认。本案二审中，竞亿公司认可代某挂靠其实际施工了案涉工程。本院认为，本案争议焦点为：案涉《钢材购销合同》的合同相对方认定及应由谁偿付闽盛公司尚欠钢材价款的问题。竞亿公司主张的“挂靠”关系，仅系其与代某之间的内部协议，并未对外宣示。本案中，竞亿公司作为工程的承包人，在向业主方申请付款过程中必然与业主方进行工程资料、资金等方面的沟通与核实，即使该工程是代某实际施工，但竞亿公司必然对工程款的申请拨付及相关资料知情，即使质监平台项目章是代某私刻的，但竞亿公司在向业主方安顺质量技术监督检测信息服务平台的四张《工程款支付报审表》中，均加盖了该项目章，且有《中标通知书》中指定的案涉工程项目经理韩忠的签字，故可以认定竞亿公司对代某私刻并使用项目章应为知晓和默许的态度，且该项目章应能产生竞亿公司针对案涉工程事宜对外作出意思表示的效力。代某在与闽盛公司签订的合同中，明确载明所购钢材用于竞亿公司中标的案涉工程，闽盛公司所供钢材亦实际用于案涉工程。收到闽盛公司的供货后，代某作为项目负责人、孙立东作为现场负责人签字后，均加盖了项目部的公章予以确认，且在2015年9月30日代某向闽盛公司出具的《付款承诺》上，亦加盖了项目部公章。因此，应予认定代某与闽盛公司签订买卖合同、结算等系在履行其作为项目负责人的职务行为，根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”的规定，该民事责任应由上诉人竞亿公司负担。代某虽已被公安机关以伪造公司印章罪立案侦查，但并不影响本案对法律关系和事实的认定，故上诉人申请中止本案审理，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，依法不予支持。一审认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但处理结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。一审案件受理费10992元、公告费600元、保全费3579元、鉴定费3600元，合计18771元；二审案件受理费10992元。均由上诉人贵州竞亿建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 谢 晖审判员 黎福伟审判员 辜贤莉二〇一九年五月二十三日法官助理李欣书记员李倩（代）附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。