贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终1257号上诉人（原审被告、反诉原告）：陈明，男，1975年3月25日出生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区。委托诉讼代理人：张炀,住贵州省赤水市,系陈明之外甥。委托诉讼代理人：喻随彬，贵州尊达律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：四川省南充市水电工程有限公司。住所地:四川省南充市高坪区航空港工业集中区机场路。法定代表人：卢琴,该公司总经理。委托诉讼代理人：陈刻，男，该公司员工。委托诉讼代理人：李明文，贵州鹿鸣律师事务所律师。原审第三人：陈刻，男，1973年2月15日出生，汉族，住贵州省仁怀市,委托诉讼代理人：李明文，贵州鹿鸣律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏朝山，贵州鹿鸣律师事务所律师。原审第三人：贵州电网有限责任公司,兴义供电局住所地:贵州省兴义市延安路10号,组织机构代码21528111-0。法定代表人：周原，该局局长。委托诉讼代理人：明世环，男，该局员工。委托诉讼代理人：贺凯，贵州纬图律师事务所律师。原审第三人：贵州送变电有限责任公司。住所地:贵州省贵阳市南明区箭道街2号。统一社会信用代码9152000021440270X9。法定代表人：李绍煌，该公司总经理。委托诉讼代理人：姚其志，贵州元朗律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨金平，贵州元朗律师事务所律师。上诉人陈明因与被上诉人四川省南充市水电工程有限公司（以下简称南充公司）、第三人陈刻、贵州电网有限责任公司兴义供电局、贵州送变电有限责任公司不当得利纠纷一案，不服贵州省仁怀市人民法院（2017）黔0382民初4446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。陈明上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一审认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一、一审认定陈明因所做工程存在质量瑕疵，导致一队和四队的削缺费用为357714元，全部为南充公司未出庭人员敖永乾、陈江、陈飞（陈刻亲兄弟）的证实材料，按照法律规定，证人应当出庭作证，既使有罗文学的签章而没有上诉人签字都不具有法律效力，可见一审采信的这些证实材料是不合法的。即使要扣取陈明费用,也需经本人同意签字才具有法律效力。工程验收存在缺陷属正常，南充公司在没有证明上诉人所做工程缺陷在什么地方就扣上诉人30多万纯属强盗行为。事实上整个工程4个队所做的削缺费用总共才21万，按一半算的话，1队和4队的削缺也顶多21/2=10.5万元，恰与陈刻在与上诉人通话录音中认可的十多万相符。（有上诉人提供的证据通话录音为证)。上诉人提供的陈刻与上诉人的通话录音则证明了：4个工程队所做的整个工程削缺顶多十几万，另外，敖永乾、敖永胜的录音也证实了他们所做整个一、二、三、四队的削缺工程都才15万，陈江的录音证实了其做一、二、三、四队的工程削缺是6万多（事实上1、4队和2、3队各做了整个工程各一半），所以整个工程的削缺费用为15万+6万也才21余万元。因此，一审认定1、4队的工程削缺费用为357714元与客观上整个线路的削缺工程21余万不符；二、税金部分，本案被上诉人应当返还上诉人垫付的税金34.3945万元。一审认定自相矛盾的，既然已经认定了“南充公司主张由陈明返还税金346022元，陈明不认可，且原告未提供需由陈明承担该税金证据，应承担举证不能的法律后果，对原告的该项诉讼请求不予支持”，那又怎么能够要求陈明对其应得劳务工程款承担税金呢？这样矛盾的认定，实难让人信服；一审已经认定了上诉人是垫付税金572811.58元，如果双方约定上诉人要交劳务税，南充公司就会明确要求，一审判决都认定了双方没有约定，则本案中正是因为南充公司没有要求上诉人交劳务税，才有上诉人垫付税款的事实，不然怎么会有垫付一说呢？一审法院无权征税，更何况上诉人不具备税金缴纳的主体资格和责任。上诉人在庭审中提交的贞丰县地税局2014年7月1日至2015年7月2日共计16笔南充公司开具的发票是建筑业发票，而非劳务发票，作为建筑业的税收已经缴纳完毕，则一审法院以所谓的6.18%的税率来计算税金要上诉人承担税金，显然是替代税务机关在征收不应当由上诉人承担的税金，税收是由税务机关依法征缴的，如果本案由法院计算的税金，归被上诉人所有，显然损害了国家利益，因此,一审法院越俎代庖。三、对于爆破炸材款，法律规定谁主张谁举证，但在被上诉人未提供相应证据的情况下更没有作相应说明的情况下，居然主动为被上诉人开脱，认定“施工方还应承担爆破员工资及油差费”，但爆破员的工资及油差费是多少？证据何在？这明显不公正。1.爆破炸材款，就是炸药的材料钱，一审法院怎么会将爆破炸材款牵强附会地认为有爆破员工资及油差费。2.爆破公司也证明了从未对上诉人施工一队提供过炸材和爆破服务。因炸材的使用和运输管理都有严格的法律规定，用了多少就是多少。上诉人施工一队并没有使用炸材，而南充公司与贵州送变电工程公司就上诉人施工一队所算的191325元爆炸材料费用从何而来？而多出的191325-16000=175325元爆破炸材款的雷管、炸药从什么地方提供的？是谁负责上诉人施工一队的爆破服务的？请求法院查证。3.上诉人所做工程仅用炸材200方，按贵州送变电工程公司马马崖电厂-白腊变220KV双回线路工程项目部与炸材供应单位的约定为80元/方，故实用炸材款为1.6万元，并非一审认定的金额191325元。上述事实有：1.贵阳大雷爆破工程有限公司于2016年12月6日和2017年4月8日出具的三份《证明》；2.2013.11.11贵阳大雷爆破公司与贵州送变电工程公司马马崖电厂-白腊变220KV双回线路工程项目部签订的《土石方爆破承包施工协议书》佐证；因此，由上诉人承担爆破炸材款191325元，属判决不公，证据不足。四、合同外工程款项部分实际上为：226.1245万元而非10万元。(一)虽然本案一审没有合同外工程款的评估鉴定数据，但一审中上诉人提交的证据能够充分证明：合同外陈明的一、四队所做工程，陈刻多结算了226.1245万元。首先，从上诉人提供的证据税票明细可以证实南充公司从第三人送变电公司最终结算工程款的发票金额为1362.4018万元；税票明细也印证了一审中由贵州送变电公司提交的（2015年3月26日）《马马崖电厂一白腊变220kv线路工程劳务分包竣工结算》的真实性、合法性、关系性，因此，这两份证据可以证实：(1)上诉人所做4#一7#、7#—11#、12#—14#、15#、16#工程款的合同外增费为152万元；(2)2015年3月26日陈刻与送变电公司结算,合同外提高单价的方式多结算了741245元；(3)南充公司总结款数额应为1362.4018万元，可见上诉人所做合同外的劳务工程款为：74.1245万元+152万元=226.1245万元，已经是由四川南充公司从贵州送变电公司结算得款。其次，上诉人理应获得上述合同外的工程款226.1245万是根据：2014年11月22日上诉人与陈刻签订的《结算协议》分包内容：第1款：基础部分Nl-N16,343.18方X2150,大号侧砼W61-91,883.71方X1750元（含爆破费用，以甲方同贵州送变电工程公司结算金额为准).第2款：组塌部分Nl-26,N73-N91共805吨X172元。第3款：放紧线N1-N17，6.15公里X63000元，Nl8-N35,6.946公里，N80-N91,3169公里。共16.265公里X63000元，（未完成工作量由陈刻另外组织队伍施工，费用从工程款中扣除)。第4款：由于该工程施工难度较大，发生多起安全事故，造成成本增加，合同外结算按陈刻同贵州送变电工程公司结算金额为准的约定所来。由此可见，合同外的工程款结算无论多与少，应以《2015年3月26日陈刻与送变电公司竣工结算》的合同外增项74.1245万元+152万为准，故上诉人依2014年11月22日与陈刻的约定就应该得到该款项226.1245万。再次，上诉人反诉要求给付合同外的劳务工程款（含接地线、接地模块工程在内）226.1245万元，是有证据证明的，有监理公司李建明及其他现场施工人员签字确认的诸多签单为证，这些人在(2015)仁民初字第03768号案中已出庭作证，李建明的监理人员的身份是有上诉人提交证据予以佐证的.最后，在上诉人与陈刻2015年元月以后的多次通话录音中，陈刻20多次承认了合同外存在大量工程款未结算，且承诺合同外补助给上诉人工程款80万，该多次通话录音是发生在2014年12月26日陈刻与贵州送变电公司第一、四施工队结算之后；该通话录音是陈刻对上诉人合同外工程的认可，也是陈刻最直接、最真实的意思表达和承诺。更何况，在一审判决书第12页第7行，也是认定了本案工程是有调增工程款的，并且陈刻在2018年12月25日的质证中也承认增加了200多万元合同外工程款并已结算。(二）本案争议焦点为上诉人诉求的合同外工程款，该款在本次判决中，一审法院未釆纳上诉人在庭审时提交的，且发生在一审法院已采纳证据南充公司及陈刻答辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。送变电公司陈述：送变电公司是第三人，与本案诉争的诉请无直接法律关系，涉案工程项目已经对其劳务部分分包给南充公司，送变电公司在本案不承担任何责任，请求法院依法判决。兴义供电局陈述：1、供电局作为第三人对上诉人、被上诉人之间的关系不知情；2、供电局与本案裁判结果没有任何法律利害关系，请求法院依法判决。南充公司向一审法院起诉请求：由陈明返还南充公司为其支付和垫付的工程款、税金、工资、炸材款、安全事故赔偿款等各项费用共计1615735.90元。陈明向一审法院反诉请求：1.由南充公司支付其结算协议合同外款项2261245元（以评估为准）；2.返还其垫付的税金343944.98元、青苗款222394元、工程器具费用95000元等费用共计661338.98元；3.南充公司支付其逾期利息100524.99元，以上三项费用合计3023108.97元。一审法院认定事实：2013年9月，兴义供电局与送变电公司签订《马马崖电站220千伏送出工程（含马马崖电厂～220KV白腊变220KV线路工程（含光纤）、220KV白腊变220KV间隔扩建工程）施工合同》，该合同内容为“兴义供电局（发包人名称，以下简称发包人）为实施马马崖电站220千伏送出工程（马马崖电站220千伏送出工程（含马马崖电厂～220KV白腊变220KV线路工程（含光纤）、220KV白腊变220KV间隔扩建工程）项目，已接受送变电公司（承包人名称，以下简称承包人）对该项目施工的投标，发包人和承包人共同达成如下协议。……3.签约合同价：人民币（大写）贰仟肆佰捌拾捌万零叁佰元整（￥24880300.00元整），其中安全文明措施费人民币（大写）贰拾万零贰仟捌佰元整（￥202800.00元整）。4.承包人项目经理：罗文学。5.工程质量符合国家、南方电网质量标准、控制标准和验收规范，在质量管理过程中达到或超过质量标准，实现达标投产标准。……9.承包范围：线路部分：施工图纸范围内的架空送电线路安装、调试工程。……发包人：兴义供电局……承包人：送变电公司……”合同还对通用条款、专用条款等事项进行了约定。2013年10月17日，送变电公司将“马白线”工程的基础、铁塔、放紧线工程劳务分包给南充公司，并签订了《劳务分包合同》。南充公司指定陈刻全权代理承包该工程后，以南充公司的名义同时与送变电公司马马崖电厂～220KV白腊变220KV双回线路工程项目部签订了施工一、四队（陈明施工队）《分包合同》，将该工程转与陈明进行施工。南充公司与陈明双方于2014年11月22日订立《结算协议》约定“1.基础部分砼N1—N16，343.18方×2150元，大号侧砼W61—91883.71方×1750元（含爆破费用，以甲方同贵州送变电工程公司结算金额为准）。2.组塌部分N1-N26，N73-N91共805吨X1720元。3.放紧线N1-N17，6.15公里X63000元，N18-N35，6.946公里，N80-N91，3169公里。共16.265公里X63000元（未完成工作量由陈刻另外组织队伍施工，费用从工程款中扣除）。4.由于该工程施工难度较大，发生多起安全事故，造成成本增加，合同外结算按陈刻同送变电公司结算金额为准。2014年12月26日，《马马崖电厂—白腊变220KV线路工程第一、第四施工队结算单》中载明：第一、第四队即陈明施工队工程合同价款4793624.50元（含合同外补助100000元），安全事故应承担费用300000元，爆破费用191325元。工程完工后，陈明之代理人张炀代开部分工程款税票，税率为0.0621（即6.21%）。2015年2月6日，张炀出具《关于马白线陈明施工队的支付说明》载明：至2014年11月22日止，陈刻支付张炀（陈明施工队负责人）工程款项4665600元、陈刻代陈明付民工工资872966元，安全事故费用1533000元，以上费用合计为：7071566元。扣除：安全事故费用1533000元，陈明垫付税金228866.60元、垫付医疗费用167000元、炸材款100000元，结算后双方认可陈明收到工程款为5042699.40元。因陈明的前期工程存在瑕疵，南充公司为陈明支付消缺工资357714元（陈江组55000元＋祈德坤组21400元＋陈飞组96400元＋杨廷江组34914元+敖永乾组150000元）。陈明施工队员工张炀提交“马白线”青苗款拨付情况明细表，载明：共计收到682404元，其中支付陈元奇处427887元，支付张炀254517元，张炀支付部分无票据佐证。审理中，陈明主张部分地面施工工程、立塔部分工程、放紧线工程、接地线工程、接地模块工程等为协议外增加的工程，对其工程量和费用申请评估鉴定，依陈明申请，向第三人兴义供电局、送变电公司调取相关证据后，鉴定机构作出结论：支撑材料不足，无法对本案进行工程造价司法鉴定。一审法院认为，南充公司全权委托陈刻与送变电公司订立劳务分包合同后，将部分工程交由陈明施工，双方未签订书面合同但已实际履行。双方的结算应以《结算协议》约定为准，约定不明部分按照法律规定和行业交易习惯确认。陈明因故中途退场并经结算后形成的上述金额，原审法院予以确认。陈明已收到超过工程结算价款的部分款项249074.90元（南充公司与陈明结算确认收到工程价款5042699.40元减去第一、四队即陈明施工队工程合同价款4793624.50元）应予返还。陈明因所做工程存在质量瑕疵，导致南充公司产生消缺工资费用357714元也应由其承担。关于税金的负担。本案中，双方认可张炀代表陈明垫付572811.58元的税金，且双方在结算中南充公司确认支付陈明垫付税金228866.60元，予以确认。南充公司主张由陈明返还税金346022元，陈明不认可，且南充公司未提供需由陈明承担该税金的证据，应承担举证不能的法律后果，对南充公司的该项诉讼请求不予支持。因双方对税金的承担并无书面约定，陈明只应对其应得劳务工程款承担税金，因陈明所做工程的实际核定价款为47698.99元，则南充公司自愿按6.18%的税率标准主张陈明应负担该笔工程款项的相应税金296245.99元(4793624.50元×6.18%)，予以确认。南充公司还应支付陈明垫付税金47698.99元（陈明垫付税金572811.58元-南充公司已支付税金228866.60元-陈明应负担税金296245.99元）。关于爆破炸材款191325元的负担。在《结算协议》中双方约定结算工程款中包含爆破费用，故该部分费用应由陈明负担。陈明提供《土石方爆破承包施工协议书》欲证明其爆破方量200方及单价80元/立方米，但未注意到施工方还应承担爆破员工资及油差费，故对南充公司主张炸材费191325元予以支持，对陈明主张爆破炸材费为16000元的意见，不予采纳。关于安全事故费用的负担。送变电公司与南充公司就安全事故责任比例按7:3比例进行承担，是双方真实约定，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效。南充公司按责任比例理应分担安全事故费用为459900元（1533000元×30%），送变电公司在结算中作出让步，约定由南充公司承担300000元的事故费用，是送变电公司对自己权利的放弃，予以确认。南充公司要求陈明承担300000元的安全事故费用，但未提供充分证据证明双方约定由陈明承担安全责任，也无证据证明南充公司与送变电公司的安全协议适用于陈明，故对南充公司要求陈明承担安全事故费用的诉讼请求，不予支持。关于陈明主张合同外工程款。因南充公司与陈明双方在《结算协议》中明确约定合同外工程按陈刻同送变电公司结算金额为准，而送变电公司向原审法院提供的《马马崖电厂-白腊变220KV线路第一、第四施工队结算单》已载明合同外补助100000元，且该合同外工程款100000元已包含在陈明施工队的工程结算价款中。陈明要求对合同外工程款进行评估鉴定，但因支撑材料不足，无法对本案进行工程造价司法鉴定，其举证不能的法律后果应由陈明承担，故对陈明主张的合同外款项2261245元的反诉请求，不予支持。关于陈明提出垫付青苗费的反诉请求。南充公司提供证据证明已支付陈明代理人张炀青苗补偿费用，而张炀未提供充分证据予以反驳，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，陈明提供的证据不足以证明其主张,故对本案中陈明反诉要求支付青苗费用的诉讼请求，不予支持。关于陈明反诉支付工器具费用的请求，因“马白线”所需工器具均由送变电公司项目部提供，各施工队借用，不存在各施工队购买工器具的事实，故对陈明的该项反诉请求，不予支持。关于陈明要求南充公司支付逾期利息的反诉请求，因双方未约定工程款及垫付款的给付时间及逾期利息，故对该项反诉诉请，不予支持。本案所涉送变电公司与南充公司的施工合同中，陈明所述第一、第四施工队仅为其中部分工程，因陈明施工队中途离场，送变电公司对其工程款做单独结算，故陈明主张南充公司与送变电公司调增工程款均应为其所有的反诉请求，不予支持。综上所述，陈明应返还南充公司工程款249074.90元，支付消缺工资357714元、爆破炸材款191325元，以上合计798113.90元；南充公司的其余诉讼请求，不予支持。南充公司应返还陈明为其代付的税金47698.99元；陈明的其余反诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告陈明返还原告四川省南充市水电工程有限公司工程款249074.90元，支付消缺工资357714元、爆破炸材款191325元，合计798113.90元；二、反诉被告四川省南充市水电工程有限公司返还反诉原告陈明为其代付的税金47698.99元；三、驳回原告四川省南充市水电工程有限公司的其余诉讼请求；四、驳回反诉原告陈明的其余反诉请求。上述一、二项相抵后，陈明实际应支付四川省南充市水电工程有限公司750414.91元，限于本判决生效后十五日内给付。本案本诉案件受理费9671元（已减半收取），由原告四川省南充市水电工程有限公司负担5180元，由被告陈明负担4491元；反诉案件受理费17015.50元（已减半收取），由反诉原告陈明负担16837.50元，由反诉被告四川省南充市水电工程有限公司承担268元。二审查明，2013年11月17日，送变电公司项目部罗文学与南充公司陈刻签订两份分包合同，此两份劳务分包合同工程为一、四队所做。均约定第14条第1项：发生重大伤亡及其他安全事故，劳务分包人应按有关规定立即上报工程承包人，同时按国家有关法律、行政法规对事故进行处理。第17条第1项本工程的劳务报酬采用计算方式为固定总价（含税）方式计算，四队总价为253.54万元，一般基础砼843.36立方米，综合单价1720元/立方米，合价约为145.06万元，炸材按每方100元计，铁塔组立综合单价1620元/吨，合价为98.48万元，外聘人员劳务费合价为10万元。一队总价为171.54万元，一般基础砼517.18立方米，综合单价2150元/立方米，合价约为111.19万元，炸材按每方300元计，铁塔组立综合单价1620元/吨，合价为50.35万元，外聘人员劳务费合价为10万元。第20条施工机具、周转材料供应，工程承包人提供给劳务分包人劳务作业使用的机具、设备。第21条2项因变更导致劳务报酬的增加及造成的劳务分包人损失，由工程承包人承担，因变更减少工程量，劳务报酬应相应减少。合同外工程涉及事实：2014年4月10日、11日，陈刻分别向送变电公司及涉案工程项目部发出紧急报告及停工报告，载明施工塔部分因塔材供应不足造成N15号-N91号高空组误工。2014年7月28日，送变电公司工程管理部就其承建的涉案工程因房屋拆迁问题向兴义供电局基建部发函，载明涉案工程因房屋拆迁影响施工进度，造成停工，其中G36号-G53号段已停工2个多月，G67号-G80号段架线工作已准备就绪，因房屋问题已阻工一个多星期。次日，兴义供电局基建部复函，载明在2014年4月初已经告知合理安排施工人员进场，房屋拆迁未协调处理好，合理调整放线流程及安排放线进场人员数量施工，避免造成窝工损失…否则一切窝工现象由施工单位自己承担，2015年12月21日，送变电公司马白线工程部作出关于马白线2014年树木砍伐的承诺书，载明在2014年完成的树木砍伐工作有合同内的37.6万元的树木砍伐，合同外的树木砍伐28.99万元。在施工过程中因出现安全距离不足、墓地主人不同意迁坟、与当地村民协商改线等原因，产生设计变更，因设计变更涉案工程涉及的部分项目各有增减费用情形。G64塔向大号侧移动50m改线及G86号塔因风水山问题改线（时间2014年3月3日，增加21万元），G64号准备施工时再次遇到阻工，再次更改G64号塔位向大号侧移动（时间2014年6月24日、增加费用45.81万元）、G5号、G15号以及G44号电力线改迁（时间2014年3月20日、3月23日），G15、G66、G69、G71、G76基础变动（时间2014年4月3日，增加2.54万元），G40、G53改为人工开挖（时间2014年5月3日，增加5.09万元）、G77号塔附近10kv电力线路改迁（时间2014年8月27日，增加8.4万元），G78号塔附近10kv电力线路改迁（时间2014年9月30日，增加13.2万元），G68号塔附近35kv小线38号-40号段电力线路进行改迁（时间2014年11月7日，增加21.49万元），G1-G2号附近35kv电力线进行改迁（时间2014年12月30日），D-1工程联系单及设计变更通知单显示本工程新增10kv电力线8次，增加4.56万元，时间2014年7月28日，35kv电力线1次、10kv电力线5次，220kv电力照明线路1次，增加4.13万元，时间2014年7月27日G1-G2号附近35kv电力线进行迁改，增加6.23万元，时间2014年12月30日。G01、G90塔设计变更减少107.19万元，时间2013年12月12日。罗文学在工程联系单中明确G90转角塔C、D腿目前开挖完成，不能进行基础浇灌。2014年12月28日，南充公司陈刻与送变电公司项目部负责人罗文学结算单显示，4号-11号合同调增、减费用56万元。2015年3月26日，南充公司陈刻与送变电公司项目部负责人罗文学劳务分包竣工结算单显示，合同价一般基础浇制单价2050元，铁塔1950元，架线工程83000元，外聘人员工资747618元，1号-3号、8号减少283608元。合同调增、减费用：4号-7号、9-11号、12-14号、15号、16号合同调增费用152万元，备注体现为159.4288万元，罗文学在项目部印章上注：以上单价调整后增加1589105元，此费用用于处理马白线安全事故费用。上述编号南充公司陈刻二审陈述为综合编号，并非双方合同约定项目号。涉及消缺事实：2014年12月19日缺陷清单验收情况载明，有差铁板、小材、螺栓及相关材料，有脏污、变形、错位、长短不一致，螺栓过长未紧固，有安装距离错误、压杠、未浆砌、倾斜、基础露筋、绝缘子长度不一致等情形。总共列明的存在缺陷的情形有268种。陈江在与送变电公司项目部罗文学结算时，出具的陈江组结算明细中载明检修、消缺工资共55000元（含人工费、生活费、管理人员工资）。祁德坤出具的支援一队紧线人工费用支付说明，载明因一队放紧线施工力量欠缺，严重影响工程进度，为了工作需要，由祁德坤组织人员支援一队紧线产生费用如下：人工工资12000元，祁德坤工资1400元，人工调遣费8000元，以上三项合计21400元，该项工作所有民工工资由祁德坤负责支付。陈飞组的工资发放册中包括陈飞在内的20人签名领取款项，共计222429元，送变电公司项目部罗文学在发放册空白处注明其中检修费用96400元。杨廷江组工资发放册中包括杨廷江在内的14人签名领款，共计34914元，送变电公司项目部罗文学在发放册空白处注明以上费用为马白线工程检修消缺费。涉案工程竣工验收报告载明，开工日期2013年10月18日，竣工日期2014年12月30日，其中分部工程优良品率中基础工程为98.7%，杆塔工程99.3%，架线工程99%。2015年1月26日，送变电公司项目部关于提取现金60万元的情况说明，载明公司财务部，我项目部工程已经完工，由陈刻负责的民工资金应直接转入其南充公司，由于这是陈刻在送变电负责的最后一个项目，民工担心将钱打入南充公司不能及时领到工资，所以要求项目部现场发放，经过与陈刻及民工队伍沟通，落实民工工资发放。现陈刻委托我公司人员提现打卡发放，陈光禹民工费190000元，敖永乾150000元，杨云冲61700元，杨树云42000元。罗文学在该说明空白处手写了“其中陈光禹民工费为马白线二、三、四队检修费，敖永乾为一队检修费，杨云冲、杨树云为一队、四队马帮费”。陈明对此情况说明的真实性提出异议，认为项目部在该情况说明盖有两个项目部印章，但该印章明显不同。陈明提供的与敖永乾电话录音，证明敖永乾是送变电公司罗文学叫去进行的线路检修，由送变电公司的人负责。与敖永胜通话录音，证明全条线都在检修。与陈江录音，陈江证明其已经签字，但钱尚未获得，不知陈刻如何计算的，从组塔的90多号做到62号塔。涉及炸材事实：2013年11月11日，送变电公司项目部与贵阳大雷爆破工程有限公司签订土石方爆破承包施工协议书，载明工期2013年11月11日-2014年1月27日，综合单价80元/立方米，总方量约3000立方米，总价24万元。2014年11月30日送变电公司项目部罗文学在写有“经收到外协队伍陈刻交来炸材款：N1号-N16号343.18方×300元=102954元，N61号-N91号883.71方×100元=88371元，合计191325元”收据空白处注明：以上费用在工程款中已扣除，并支付爆破公司。贵阳大雷爆破工程有限公司出具三份证明，证明公司只在施工四队N61-91号提供了爆破服务，实际爆破方量200方，公司与送变电公司最终结算单价为80方。涉及工器具事实：罗文学在2015年10月19日出具证明，证实施工过程中所有工器具由送变电公司全部提供。各施工队在施工过程中存在相互借用情况，该情况属项目部内部调度。二审期间双方均陈述由陈明施工队现场负责人张炀在贵阳兴伦睿电力机具设备有限公司购置的工具费，法院已经判决由陈刻负责支付款项。涉及青苗费事实：陈明提供了就青苗协调费用的收款收据、烟酒的销售清单等。陈明认为为协调青苗赔付支付了20余万元，陈刻不认可。2014年9月26日，陈明施工队现场负责人张炀及陈元奇作为经办人向送变电公司项目部提交青苗款拨付情况明细表，载明已经支付682404元，其中陈元奇支付427887元，张炀支付254517元，送变电公司项目部罗文学在该明细表空白处注明：经核查该明细陈元奇支付费用有支付依据属实，张炀支付费用无支付依据，我公司不予认可，如该支付属实，请在该工程结算前向我公司提交支付依据。本院对一审查明的其余事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点有：一、陈明是否存在合同外工程，南充公司是否还应当支付合同外工程款；二、南充公司为陈明施工队所做工程进行消缺产生的费用应如何认定；三、陈明施工队的爆破炸材款应如何确认；四、工程器具费及税金应由谁承担；五、青苗费赔付过程中产生的油费、协调人员工资等是否应由南充公司承担。关于焦点一。从设计变更通知单、工程联系单及南充公司与送变电公司项目部在2015年3月26日的竣工结算单来看，的确存在因设计变更导致在原有合同金额基础上进行了调整的事实。从陈明反诉及上诉主张的事实可见，其主张的合同外工程款实际包含了两部分：一部分是因南充公司与送变电公司项目部结算时单价作了部分调整，新增部分项目，并以南充公司陈刻与陈明之间协商的无差价转给陈明施工队施工，从而主张以2015年3月26日的竣工结算单明确的单价计算其工程款；另一部分则是陈明认为因设计变更及其他原因，在陈明与陈刻进行结算时没有计算的合同外的工程。从南充公司陈刻与送变电公司项目部2015年3月26日的竣工结算单来看，的确存在单价增加情形，比如，铁塔单价为1950元，合同单价为1720元，架线单价为83000元，合同单价为63000元，但陈明与南充公司陈刻在2014年11月22日已经对工程进行了结算，即便南充公司将所分包工程无差价转让与陈明承建施工，双方之间的结算也应视为双方均已认可按双方之前约定进行结算，之后南充公司与送变电公司项目部之间结算的单价不能当然适用于双方已经结算完毕的工程。故陈明主张就单价增加要求增加工程款的请求不应支持。关于因设计变更等原因增加的款项，南充公司认为送变电公司并未增加费用，体现在结算单中的费用是用于支付安全事故的费用。如前所述，涉案工程在施工过程中确实存在因设计变更增加了费用，而从陈明施工队现场负责人张炀2015年2月6日写给陈刻的支付说明来看，安全事故产生的费用在此前已经支付，不存在再支付的问题，且若为安全事故费用与本案工程款亦是两个法律关系，同时结算单中亦明确载明是根据设计变更增加费用。南充公司认为该增加费用与陈明施工队无关，但从设计变更通知单、联系单来看，有的的确发生在陈明施工期间而非退场之后，且陈明与南充公司陈刻在2014年11月22日的结算中亦载明了合同外结算按陈刻同送变电公司结算金额为准，说明双方确实尚需进行合同外结算。南充公司与送变电公司在2015年3月26日的结算中因设计变更合同调增152万元，但从设计变更的通知单、联系单来看，有的部分能够体现为陈明施工队所做工程，有的不能体现，有的又是减少工程量，又因资料不全不能鉴定，基于公平考虑，本院认定涉及陈明施工队所做合同外工程款为76万元。同时对于南充公司陈刻认为合同外结算已经体现在陈刻与送变电公司在2014年12月26日结算的合同外补助10万元中，陈明认为该10万元是安全事故的补助，本院认为，因该结算明确载明的是合同外补助，而非因设计变更产生的费用，故不能以此认定该笔费用即是合同外的工程款。关于焦点二。对于陈明施工队退场后，因其所做工程存在部分瑕疵，需要完善，送变电公司及南充公司均雇人进行了检修。根据2014年12月19日缺陷清单验收情况载明，陈明施工队所完成的工程存在差铁板、小材、螺栓及相关材料，有脏污、变形、错位、长短不一致，螺栓过长未紧固，有安装距离错误、压杠、未浆砌、倾斜、基础露筋、绝缘子长度不一致等268种缺陷的情形。陈江、祁德坤等均出具了表明检修消缺费用的说明或领条，陈飞、杨廷江在领款上的签名，送变电公司项目部罗文学在支付的情况说明中注明了包括敖永乾施工队检修产生的费用及支付情况，上述证据的证明力更具有优势，故陈明现仅以与检修消缺人员的电话录音不足以否认对方证据，且电话录音只是表明上述人员在消缺中是对整条线路检修，故对陈明提供的电话录音不予采纳。但上述人员中其中陈江、陈飞、杨廷江消缺产生的费用共计55000+96400+34914=186314元，并未注明是否为陈明施工队施工范围，因南充公司施工范围还包括二、三队，基于公平考虑，上述费用由陈明施工队承担93157元，而敖永乾消缺费用，送变电公司明确表示为陈明施工队施工范围，故敖永乾消缺产生的150000元应由陈明承担，即由陈明承担返还南充公司消缺费用243157元。关于焦点三。虽然陈明与南充公司之间并未签订书面合同，但陈明与南充公司是按南充公司与送变电项目部就一、四队施工范围签订的分包合同履行各自义务，且南充公司陈刻与陈明在2014年11月22日进行结算时是按该分包合同约定作出的结算，故该合同的约定应对陈明、南充公司具有约束力，以该分包合同可见双方对炸材进行了约定，即单价为1720元/立方米的炸材按每方100元计算，单价为2150元的炸材按每方300元计算。南充公司陈刻与送变电公司项目部在2014年12月26日就一、四队进行结算时正是按此合同约定进行的结算，即343.18方×300元=102954元，N61号-N91号883.71方×100元=88371元，共计191325元，至于送变电公司最终以何单价与爆破公司进行结算不能因此当然适用于南充公司陈刻与陈明之间的结算，且不能因此否认南充公司陈刻与陈明之间的约定。同时爆破公司也仅是出具了证明，该证据不足以驳斥送变电公司与南充公司之间的结算，故一审认定的爆破炸材款应予确认。关于焦点四。南充公司与送变电公司就一、四队施工范围签订的合同约定，施工机具、周转材料供应，由工程承包人提供给劳务分包人，且张炀购买的机具款，陈刻及陈明均陈述，已经人民法院判决由陈刻承担支付货款的责任，故陈明主张由南充公司支付器具费的理由不能成立。同时双方合同亦约定劳务报酬采用含税的总价进行承包，因此由陈明承担承包范围内的税费并无不当。一审据此抵扣陈明应当承担的税费亦正确。关于焦点五。陈明主张其支付的青苗费中包含了请人协调的人工工资、烟酒费用等，并提出2015年3月26日南充公司与送变电公司项目部结算中的外聘人员工资就包含了该笔费用，南充公司陈刻认为其外聘人员工资是发放给技术人员的工资，并不包含青苗费请人协调等的费用。根据南充公司与送变电项目部就一、四队施工范围签订的分包合同约定的外聘人员劳务费共计20万元，但陈明与陈刻2014年结算时并未包含此部分，同时陈明亦提供了收款收据、销售清单等表明自己在处理青苗赔偿期间的确支付了人工工资等相关费用，且陈明施工队现场负责人张炀向送变电公司提交青苗款拨付情况明细表中可见，陈元奇确系负责处理青苗赔偿的人员之一。因此，结合合同约定及相关票据，本院认定陈明在处理青苗赔偿期间支付了20万元。上述款项共计200000元+760000元=960000元，以及一审判决南充公司返还的陈明垫付的税金47698.99元，南充公司还应当支付陈明1007698.99元。综上所述，陈明的上诉请求部分成立，一审判决认定事实不清，适用法律不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、维持贵州省仁怀市人民法院（2017）黔0382民初4446号民事判决第二项；二、撤销贵州省仁怀市人民法院（2017）黔0382民初4446号民事判决第一项、第三项；三、由陈明于本判决生效之日起10日内返还四川省南充市水电工程有限公司工程款249074.90元，支付消缺费用243157元、爆破炸材款191325元，合计683556.9元；四、由四川省南充市水电工程有限公司于本判决生效之日起10日内支付陈明合同外工程款、处理青苗赔偿产生费用共计960000元；第一项、第三项、第四项相抵后，由四川省南充市水电工程有限公司于本判决生效之日起10日内支付陈明324142.09元；五、驳回四川省南充市水电工程有限公司其余诉讼请求；六、驳回陈明的其余反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延期间的债务利息。一审本诉案件受理费9671元，由四川省南充市水电工程有限公司负担5180元，陈明负担4491元；反诉案件受理费17015.5元，由四川省南充市水电工程有限公司负担8507.75元，陈明负担8507.75元；二审案件受理费19342元，由四川省南充市水电工程有限公司9671元，陈明负担9671元。本判决为终审判决。审判长 田滔审判员马天彬审判员袁晶晶二〇一九年五月二十三日法官助理李艳丽书记员饶正娇