福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽民终832号 上诉人（原审被告）：漳州市芗城区清芬饰品店（店铺名为易联便利店），住所地漳州市芗城区新浦花园1-104号，实际经营场所漳州市芗城区新浦街4-12号。 经营者：梁清芬，男，1985年9月24日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区，现住漳州市芗城区。 被上诉人（原审原告）：广州百得光电科技有限公司，住所地广州市南沙区大岗镇潭洲岭东工业区。 法定代表人：阮俊康，董事长。 上诉人漳州市芗城区清芬饰品店（以下简称清芬饰品店）因与被上诉人广州百得光电科技有限公司（以下简称百得光电公司）侵害商标权纠纷一案，不服漳州市中级人民法院（2018）闽06民初397号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 清芬饰品店上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求；被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：上诉人可以提供打火机的厂家营业执照和质量管理体系认证证书，可以证明打火机合法来源。江苏鑫律联律师事务所委托代理人钱晓静以消费者身份购买涉案打火机，但没有提供上诉人店铺的任何票据凭证，店铺经营者也没有收到商品的货款，足以证明打火机并不是上诉人店铺所销售，店员收到钱晓静微信付款50元，应属店铺经营管理不善，并非侵权。江苏鑫律联律师事务所和公证员参与本案诉讼的动机只为牟利，属于恶意诉讼。 百得光电公司向一审法院起诉请求：1.判令清芬饰品店立即停止销售侵犯百得光电公司注册商标专用权的商品；2.判令清芬饰品店赔偿百得光电公司经济损失15000元及合理费用5000元（包含购买商品费、公证费、律师费、差旅费、查档费等）；3.清芬饰品店承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实： 2005年8月7日，广州百得塑料工业有限公司经核准注册了第3804344号“百得”文字商标，核定使用商品为第34类，包括吸烟用打火机、抽烟用打火机、雪茄烟打火机气体容器、点烟器用气罐、打火石、打火机用丁烷储气筒、丁烷气（吸烟用）；该商标经核准续展有效期至2025年8月6日。1996年4月21日，番禺市百得火机实业有限公司经核准注册了第832270号 百得及图商标，核定使用商品为第34类吸烟用打火机；该商标经核准续展有效期至2026年4月20日。2009年2月9日，上述两枚商标经核准变更注册人为百得光电公司。 江苏鑫律联律师事务所受百得光电公司的委托，委托钱晓静于2018年4月20日向江苏省南京市秦淮公证处申请证据保全公证。2018年4月23日，公证处公证员潘某助理潘翔以及钱晓静来到位于福建省漳州市的一处悬挂“易联便利店”招牌的店铺。公证员某1该店铺外观进行拍照，后钱晓静以普通消费者身份用手机支付的方式购买了标有“佰得”标识的总价为50元的打火机50支。公证人员某1购买人手机支付的页面进行拍照。店铺内悬挂营业执照名称为漳州市芗城区清芬饰品店。消费过程结束后，购买人向商家索要购物票据，但店铺未提供任何票据，所购商品由公证人员某2住处、宾馆编号（编号为23-25）、拍照、封存并对封存后的外观进行拍照。2018年5月11日，公证处出具（2018）宁秦证经内字第2308号公证书，记载了上述公证过程，并后附公证时取得的照片19张。 百得光电公司为本案支出了公证费1000元。 清芬饰品店于2011年6月2日注册成立，经营范围包括饰品零售、预包装食品零售及法律、法规未规定许可的，自主选择经营项目开展经营。清芬饰品店经营者梁清芬自认该店系小百货。 一审法院认为，百得光电公司是第3804344号“百得”文字商标及第832270号 商标的权利人，上述商标在有效期内，其依法享有的注册商标专用权受法律保护。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”经比对，清芬饰品店销售的打火机上粘贴纸上写着“佰得打火机”，“佰得”两字较“打火机”三字突出。《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”第十条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”（注：商标法修改后，原第五十二条现为第五十七条）。依据上述规定，清芬饰品店销售的“佰得”打火机与百得光电公司第3804344号“百得”文字商标及第832270号 商标的显著部分虽文字有所区别，但读音却是一致的，且“佰得”中的“佰”是“百”的大写,含义基本一致,在同一种商品上使用,容易引起消费者混淆,二者构成近似。清芬饰品店又未能提供其销售商品的合法来源，因此，清芬饰品店的销售行为构成对百得光电公司的第3804344号“百得”及第832270号 商标的侵权。 清芬饰品店侵害了百得光电公司的注册商标专用权，应承担相应的侵权责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式包括停止侵权、赔偿损失等。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款规定：“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”（注：修改后的商标法系第六十三条）。本案中，百得光电公司未能提供证据证明其损失或清芬饰品店的获利情况，一审法院依照上述规定的法定赔偿方式确定赔偿数额。根据清芬饰品店侵权行为的性质、后果、经营规模、场所、销售方式、侵权商品的售价及百得光电公司商标的知名度等因素综合考虑，酌情确定经济损失及合理费用5000元。 综上所述，清芬饰品店销售的打火机上使用与百得光电公司相近似的“佰得”标识，容易导致相关公众混淆，其行为已侵害了百得光电公司的商标专用权，应承担上述侵权责任。清芬饰品店抗辩其未销售上述侵权产品，但其提供的证据未能推翻百得光电公司提供的证据保全公证书所载内容，其抗辩理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告漳州市芗城区清芬饰品店应于判决生效后立即停止销售侵害原告广州百得光电科技有限公司注册商标专用权的商品；二、被告漳州市芗城区清芬饰品店应于判决生效之日起十日内赔偿原告广州百得光电科技有限公司经济损失及合理费用5000元；三、驳回原告广州百得光电科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费300元，由漳州市芗城区清芬饰品店负担。 本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。 本院经审理查明，原审认定的事实基本属实。 本院认为，清芬饰品店在其经营场所内销售侵害百得光电公司商标权的打火机产品，且未能说明合法来源，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。原审判决对此认定正确，并无不当。 清芬饰品店主张百得光电公司在诉讼中并没有提交涉案被控侵权的打火机产品系由清芬饰品店销售的票据凭证，清芬饰品店也没有收到商品货款，故不足以证明涉案打火机系清芬饰品店销售。本院分析认为，百得光电公司提供的有关购买涉案被控侵权打火机产品的公证书载明的公证过程符合公证法及公证程序规则的相关规定，具有法律效力，可以作为定案依据。根据涉案公证书载明的内容，公证申请人江苏鑫律联律师事务所委托代理人钱晓静向公证处申请对购买涉案产品的全过程进行保全证据公证。从公证过程来看，涉案打火机产品系在公证人员的现场见证下，钱晓静以普通消费者的身份从悬挂的营业执照名称为“漳州市芗城区清芬饰吕店”的店铺内所购买到的。钱晓静向店铺的店员以微信付款的方式支付了货款50元。虽然未取得购物票据，但系店铺的原因而无法提供。故根据百得光电公司提供的公证书，可以认定涉案被控侵权的打火机产品系由清芬饰品店所销售。清芬饰品店虽对此提出异议，但并未提供相反证据予以证明，其有关被控侵权产品来源存疑的主张缺乏事实依据。清芬饰品店有关合法来源抗辩的主张由于没有提供相应的证据亦不能成立。 百得光电公司系涉案商标的合法权利人，其对侵害其商标权的行为提起诉讼的行为系对自身合法权利的正当维护。江苏鑫律联律师事务所通过接受委托并向公证机关申请证据保全公证以及在诉讼过程中就侵害赔偿事宜与被控侵权方进行协商亦不违反相关法律规定。清芬饰品店有关本案系恶意诉讼的主张亦缺乏事实和法律依据。 综上所述，漳州市芗城区清芬饰品店上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元由漳州市芗城区清芬饰品店负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  蔡 伟 代理审判员  曹慧敏 代理审判员  孙 艳 二〇一九年五月二十日 法官助理欧群山 书 记 员  江 菲 附本案适用的法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。