陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕03民终530号 上诉人（原审原告）：宝鸡市秦成工贸（集团）有限责任公司，住所地宝鸡市巨福路**，统一社会信用代码91610302221333538A。 法定代表人：刘锁成，任董事长。 委托诉讼代理人：卜军堂，该公司办公室主任。 委托诉讼代理人：周志国，陕西博仁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陕西西部物流有限公司，，住所地宝鸡市金台区北环路统一社会信用代码91610303766339497H。 法定代表人：张晓莉，任经理。 委托诉讼代理人：米宏伟，陕西新纪律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：陕西西部物流信息服务有限公司，，住所地宝鸡市高新十一路西南角兴业二手车交易市场院内）。统一社会信用代码:91610301794113284Q。 法定代表人：张援军，任经理。 上诉人宝鸡市秦成工贸（集团）有限责任公司（以下简称秦成工贸）因与被上诉人陕西西部物流有限公司（以下简称西部物流）、陕西西部物流信息服务有限公司（以下简称西部物流信息公司）合伙联营纠纷一案，不服宝鸡市金台区人民法院(2018)陕0303民初326号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。秦成工贸及其委托诉讼代理人周志国、卜军堂，西部物流及其委托诉讼代理人米宏伟到庭参加诉讼。被上诉人西部物流信息公司未到庭。本案现已审理终结。 秦成工贸上诉称，1、请求二审法院撤销（2018）陕0303民初326号民事判决，发回重审或依据鉴定结论依法改判；2、本案一、二审诉讼费、鉴定费、保全费由被上诉人承担。事实与理由:1、原审判决认定事实错误。（1）对上诉人与被上诉人所成立的陕西西部物流信息服务中心定性为合伙联营错误。该中心为合伙企业。（2）对合伙期间财务账目清算认定为合伙清算错误。双方未进行彻底清算，仅为对合伙期间利益盈亏进行结算。（3）对上诉人要求依法调取相关证据和对第三人经营账目和收入进行司法审计鉴定的申请不予调取和鉴定，属于程序违法。2、原审法院对本案事实的调查认定上严重不作为，对重要事实未进行法庭调查或依职权调查。被上诉人成立了陕西西部物流信息服务有限公司，即本案第三人，与双方所成立的陕西西部物流信息服务中心存在同业竞争，恶意损害上诉人合法利益。综上，请求二审法院裁定撤销原判，发回重审。 被上诉人西部物流答辩称，本案判决事实清楚，适用法律正确，无任何程序不当之处，请求依法驳回上诉，维持原判。理由：1、信息服务中心并非合伙企业。陕西西部物流信息服务中心成立时间为2006年10月13日。但是双方的合作协议订立时间是2006年11月1日，所以是被上诉人先成立了信息服务中心，其后双方才合作经营，这是典型的联营。信息服务中心不符合合伙企业特征，不适用《合伙企业法》。2、双方在2016年11月18日、2016年12月19日分别关于前期合作经营审计签订有《协议》及《补充协议》，在协议中体现出是总的清算。在协议中，双方明确约定上诉人是放弃其他权利不再主张的。审计补充协议引言部分说对双方2016年以前所有账务进行了审计。2016年11月18日的协议是关于合伙联营的文件，2016年12月19日达成《补充协议》，从两份协议内容看，该协议是终结性的清算。根据协议的客观真实记载，上诉人说不是清算显然不成立。3、上诉人认为一审法院没有进行相关调查，是法院的权力，是基于案件审理需要的一种行为。综上所述，请求依法驳回上诉，维持一审判决。 西部物流信息公司未答辩。 秦成工贸向一审法院提出诉讼请求：1、被告和第三人连带承担自2006年11月1日至2016年10月违约责任（被告及第三人因为同业竞争经营车载GPS终端信息安装经营业务给原告造成的损失200万，具体损失最终按审计鉴定结论主张）。2、被告承担诉讼费、保全费、保全担保费。 一审法院认定的事实：原告系有限责任公司，被告系国有控股的有限责任公司，2006年10月13日，被告成立陕西西部物流有限公司信息服务中心，该中心隶属于被告，其性质为有限责任公司分公司（国有控股），该中心的经营范围为：车载GPS终端设备销售、安装、咨询、维修服务。2006年11月1日，被告（甲方）与原告（乙方）签订《合作协议》，该协议约定：经甲乙双方共同协商，就共同合作发展陕西西部物流有限公司信息服务中心达成以下协议：一、双方共同出资180万元组建陕西西部物流有限公司信息服务中心。甲方的房产、设备、资金和相关政策占出资总额的40%，即72万元；乙方的软件、设备、资金和相关技术等占出资额的60%，即108万元。二、陕西西部物流有限公司信息服务中心管理上是隶属于陕西西部物流有限公司的一个不具有独立法人资格的领取营业执照的分支机构。该中心以公司形式运作，制定中心章程，办理工商执照登记注册手续进行出资验资，经营上实行独立核算、自主经营，自负盈亏。利润分成:依据信息服务中心的全年收益(包括设备价格差额、每台终端一年的技术服务费和其他收益)扣除全年的运营成本和信息服务中心付给市运管处税后利润20%的管理费及预留税后利润5%的发展基金后的余额，按照甲乙双方所占股份比例进行利润分配。协议期限：本协议自2006年11月1日至2016年10月31日有效，有效期十年。协议期满，双方无异议，可续签协议。2009年12月9日，陕西西部物流信息服务有限公司成立，该公司的经营范围为：车载GPS终端设备销售、安装、咨询、维修；仓储服务；货运配载；物流信息服务；该公司的股东之一为被告，持股比例为5%。2016年11月18日，被告（甲方）与原告（乙方）签订《合作经营审计补充协议》，该协议约定:甲乙双方于2006年11月1日签订了《合作协议》，为对十年的经营有一个客观实际、比较全面详细的了解和掌握，甲、乙双方于2016年6月共同委托陕西天辉会计事务所有限责任公司，对双方2016年5月份以前的所有账务进行了审计......八、经双方协商，乙方出于对甲方付出的补偿，乙方同意自己一方截止2016年5月底应分得的所有利润为六十万元，其余，乙方不再主张。九、本协议订立后，双方关于合作期间截止2016年5月31日之前的债权债务、成本费用、盈利亏损等财务清算一次性终结，在此期间双方再无任何纠葛，再与乙方无关。十、2016年6月份至合同结束期的账务清算经双方商谈确定为甲乙双方派员审计。双方根据商定形式审计结果分配利润。2016年12月19日原告（乙方）、被告（甲方）之间签订《补充协议》，该协议约定：按照甲乙双方签订的《合作协议》及《合作经营审计补充协议》相关内容，甲乙双方财务人员对双方合作期间的账务清算情况明确如下：......三、本次清算是对双方自2016年6月1日至2016年10月31日期间的成本费用、盈利亏损、债权债务等账务的一次性终结处置，在此期间双方再无任何纠葛，再与乙方无关。四、本次清算后，双方自2006年11月1日至2016年10月31日期间的经营清算已全部完毕，甲乙双方再无任何纠葛。2017年11月27日，原告向被告发催款函一份，要求被告将十年合作期利润分配余款在2017年11月30日前付讫。随后被告按照协议约定向原告履行了部分给付义务。本案在审理过程中，原告申请对被告200万元银行存款或等值的其他财产采取保全措施，并提供担保，本院经审查作出（2018）陕0303民初326号民事裁定书，裁定冻结被告的银行存款200万元，或者查封、扣押其同等价值的其他财产。 一审法院认为，本案争议的焦点问题：一、原、被告之间的法律关系问题。原、被告双方共同出资180万元组建的陕西西部物流有限公司信息服务中心，该中心的性质属于被告公司的分公司，原、被告之间签订合作协议在该中心登记成立以后，双方以协议的形式确定了出资及内部管理运行机制和利润分成情况，符合法律规定的合伙型联营的形式。合伙型联营是指为实现共同的经济目的，参加联营的当事人以各自的优势和条件，在自愿基础上共同投资、共同经营、共负盈亏、共担风险的经济活动形式。联营各方在经核准或协商的生产经营范围内，按照合同约定开展生产经营活动，并以各自投入的财产承担连带责任。是一种联营组织但不具备法人资格。原告所称原、被告之间共同出资组建的陕西西部物流有限公司信息服务中心属于合伙企业，本院认为原、被告之间无双方自愿签订的合伙协议，亦未领取合伙企业营业执照，且双方成立的中心运营模式及利润分配，解散、清算均与合伙企业法的规定不符，故对原告所称的原、被告之间成立的陕西西部物流有限公司信息服务中心属于合伙企业的观点，本院不予支持。 二、原告主张的被告和第三人连带承担违约责任（被告及第三人因为同业竞争经营车载GPS终端信息安装经营业务给原告造成的损失）200万元是否成立。原告依据《合伙企业法》的规定，认为合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务，如果合伙人违反规定从事与合伙企业相竞争的业务给合伙人造成损失的，应承担赔偿责任。根据对上述第一个争议焦点的分析可知原、被告之间是合伙型联营关系，而非合伙企业中各合伙人之间的关系，故原告依据《合伙企业法》的规定主张被告和第三人连带承担违约责任200万元无法律依据。就事实方面，原、被告之间分别于2016年11月18日签订《合作经营审计补充协议》，2016年12月19日签订《补充协议》，就双方联营期间的债权债务、成本费用、盈利亏损等账务的一次性终结处置，原、被告双方自2006年11月1日至2016年10月31日期间的经营清算全部完毕，再无任何纠葛。且双方就达成的该两份补充协议已经部分履行。原告虽陈述其是在与被告签订《补充协议》以后，才发现被告的同业竞争行为，但未提出证据予以证实，本院对原告该陈述意见不予采信。现原告主张被告和第三人连带承担违约责任200万元无事实依据。 综上，依据《中华人民共和国民法通则》第五十二条、《中华人民共和国诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决:驳回原告宝鸡市秦成工贸（集团）有限责任公司的诉讼请求。案件受理费22800元，保全费5000元，由原告宝鸡市秦成工贸（集团）有限责任公司承担。 二审期间，上诉人秦成工贸提交了一份结算前西部物流给秦成工贸发的下期管理方案。证明上诉人秦成工贸与被上诉人西部物流从未谈过解散清算。本院组织双方当事人进行了质证。被上诉人西部物流质证意见为：该份材料不具备证据的基本形式，也不是新证据，不予认可。 本院对该证据认证如下：该管理方案没有加盖被上诉人公司的公章，其也不认可，本院不予确定。 二审补充查明：1、2016年11月18日达成《合作经营审计补充协议》约定：甲乙双方于2016年11月1日签订《合作协议，双方于2016年6月共同委托陕西天辉汇集事务所有限责任公司，对2016年5月份以前的所有账务进行了审计，鉴于周期时间长，乙方自2009年以后未派员参与经营，乙方对审计报告中有些项目存有不同意见，经双方多次协商，在审计报告的基础上，对合作中的有关事项明确如下：“经双方协商，乙方出于对甲方的付出的补偿，乙方同意自己一方截止2016年5月底应分得所有利润为60万元，其余，乙方不再主张（甲方：陕西西部物流有限公司，乙方：宝鸡市秦成工贸有限责任公司）。” 2、2016年12月19日达成《补充协议》约定：“按照双方之前签订的《合作协议》《合作经营审计补充协议》的相关内容，甲乙双方财务人员对双方合作期间2016年6月至10月的账务进行了审计，现就账务清算情况明确如下：根据账务，此期间经营利润为35466.19元，按照利润分配比例，西部物流应分配利润14186.48元，秦成工贸应分配利润为21279.71元，其余双方不再主张。本次清算后，双方自2006年11月1日志2016年10月31日期间的经营清算已经全部完毕，甲乙双方再无任何纠葛。” 3、上述两份补充协议达成西部物流应予分配秦成工贸的利润为621279.71元，2016年5月底之前的60万元，西部物流已经履行完毕；2016年6月至10月西部物流应予分配的利润21279.71元，西部物流未履行。 二审法院查明的其他案件事实与一审法院查明的一致，本院予以确认。 本院认为，本案的焦点有两点：一、关于上诉人主张对西部物流信息公司自2006年成立以来至2016年10月的账务及相关经营资料申请人民法院调取并进行审计的理由能否成立。二、被上诉人应否支付上诉人利润款，如果支付，应支付多少？ 焦点一：关于上诉人主张对西部物流信息公司自2006年成立以来至2016年10月的账务及相关经营资料申请人民法院调取并进行审计的理由能否成立。经查，2006年11月1日，秦成工贸与西部物流签订了《合作协议》，合作协议达成后，双方于2016年11月18日达成《合作经营审计补充协议》，后于2016年12月19日达成《补充协议》，该三份协议系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。从双方达成的两份补充协议约定的内容来看，自2006年成立以来至2016年10月，双方经过对该经营期间的债权债务、成本费用、盈利亏损利润等相关财务数据进行全面的协商达成的补充协议，根据2016年11月18日达成《合作经营审计补充协议》约定，“截止2016年5月底，西部物流应补偿秦成工贸应得利润60万元，其余秦成工贸不再主张”。2016年12月19日达成《补充协议》明确约定“截止2016年6月至10月，根据账务，此期间经营利润为35466.19元，按照利润分配比例，西部物流应分配利润14186.48元，秦成工贸应分配利润为21279.71元，其余双方不再主张。”根据上述两份补充协议，西部物流与秦成工贸之间就西部物流信息公司自2006年成立以来至2016年10月之间的账务进行了协商处理，该处理意见经双方盖章确认。双方对该经营期间账务及利润进行了协商处理，并达成合意，就该协议的主要内容已经履行完毕。上诉人再次主张对西部物流信息公司自2006年成立以来至2016年10月期间的账务及相关经营资料申请人民法院调取并进行审计，显然没有必要。对该申请本院予以驳回。对于上诉人提及被上诉人在经营期间对优质资源和利润放在西部物流账上，把支出放在西部物流信息公司账上，侵害到上诉人的利益。对此，二审期间，本院调查询问中，上诉人明确回答，其知道权利侵害的时间为2017年5月。退一步讲，即使上诉人在签订两份补充协议时，其不知情权利被侵害，误导性的与被上诉人签订两份补充协议。根据《中华人民共和国合同法》第七十五条“撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。”的规定，其可以撤销该两份补充协议，维护自己的合法权益。上诉人在法定的期限内，未按照法律赋予的救济渠道维护自己的合法权益，系其对自己权利的放弃，本院予以尊重。 焦点二：被上诉人应否支付上诉人利润款，如果支付，应支付多少？对于两份补充协议约定的补偿数额合计为621279.71元，对于截止到2016年5月底之前的60万元，西部物流已经履行完毕；对于2016年6月至10月西部物流应予分配的利润21279.71元，被上诉人未履行，其应当按照《补充协议》的约定履行付款义务。因此，一审法院对该部分的诉讼请求未予支持，属于事实认定错误，本院予以纠正。 综上所述，上诉人秦成工贸的部分上诉理由成立，应予部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销宝鸡市金台区人民法院(2018)陕0303民初326号民事判决； 二、由陕西西部物流有限公司于本判决生效之日15日内支付宝鸡市秦成工贸（集团）有限责任公司应分配利润款21279.71元； 三、驳回宝鸡市秦成工贸（集团）有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费22800元，保全费5000元，小计27800元，由宝鸡市秦成工贸（集团）有限责任公司负担24000元，陕西西部物流有限公司负担3800元；二审案件受理费22800元，由宝鸡市秦成工贸（集团）有限责任公司负担20000元，陕西西部物流有限公司负担2800元。 本判决为终审判决。 审 判 长 孙亚峰 审 判 员 姚 坤 审 判 员 刘勇东 二〇一九年五月十五日 法官助理 张 娜 书 记 员 高 霞 1