内蒙古自治区高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）内民申1301号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：鄂尔多斯市大业建筑有限责任公司。法定代表人：刘兢海，执行董事。委托诉讼代理人：薛峰，内蒙古典诺律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：鄂尔多斯市升泰安装工程有限公司。法定代表人：马萍，该公司总经理。一审被告：伊金霍洛旗宏泰城市建设投资有限责任公司。法定代表人：雷金录，该公司总经理。再审申请人鄂尔多斯市大业建筑有限责任公司（以下简称大业公司）因与被申请人鄂尔多斯市升泰安装工程有限公司（以下简称升泰公司）、一审被告伊金霍洛旗宏泰城市建设投资有限责任公司（以下简称伊旗城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院（2018）内06民终1149号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。大业公司申请再审称，（一）一、二审法院在审理本案中遗漏了应当参加本案诉讼的当事人王某1。无论是升泰公司，还是大业公司在一、二审法庭调查中对王某1挂靠于大业公司这一事实均不持异议，一、二审法院对王某1和大业公司系挂靠关系作出了认定，同时，大业公司在一审答辩时已提出升泰公司的起诉是否遗漏了应作为被告而参加诉讼的王某1，请求一审法院考虑并追加。王某1在本案中既是挂靠人，又是违法分包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，本案中，升泰公司所举的大部份证据中都有王某1和可能是其雇佣之人的签名，这些签名是否是他们本人亲笔所签，大业公司和伊旗城投公司无法核实，都对签名提出了异议。如果王某1不被追加到本案参与诉讼，既不便于查明案件事实，也不利于本案最终责任的划分和承担，王某1与本案的处理结果有直接的利害关系，应当作为被告予以追加。一、二审法院既没有依大业公司的申请将王某1追加，也没有主动依职权将王某1追加进本案中，属于遗漏了应当参加诉讼的当事人。另一件涉及到本案所涉工程的案件，由于没有追加王某1为一审被告，已被鄂尔多斯市中级人民法院发回重审。（二）一、二审法院认定事实不清。一审法院认定了“王某1挂靠被告大业公司”的事实，而之后的大部分事实除一份协议外，关于涉及到大业公司的事实认定都存在错误。首先，一审法院认定“原告鄂尔多斯市升泰安装工程有限公司与被告大业公司签订了《门窗工程施工合同》”与事实不符。大业公司从未与升泰公司签订过任何合同，也从授权他人以大业公司名义签订上述合同，更没有在事后追认他人以大业公司名义签订上述合同有代理权。其次，一审法院经审理查明所有的“加盖鄂尔多斯市大业建筑有限责任公司伊旗精品小区14#15#项目部签章”的认定存在错误。升泰公司所举的所有的证据中没有“鄂尔多斯市大业建筑有限责任公司伊旗精品小区14#15#项目部签章”这一公章，反倒是凡盖章的地方都盖的是一枚椭圆形的“鄂尔多斯市大业建筑有限责任公司伊旗精品小区14#15#项目部资料专用章”，并且对“资料专用章”这五个字有意遮挡，但仔细辨认都能认出是“资料专用章”五字。项目资料专用章具有特定的用途，用于工程建设材料收取、资料审阅和报送等用途，不具有对外签订合同和结算的效力。再次，一审法院没有查明牟永华与大业公司的关系。升泰公司所举的工程量结算单中都有“牟永华”的签名，大业公司对以上签名对应的个人签名均提出异议，认为都不是大业公司的职工，无权在以上合同和结算单上代表大业公司签名，并且对是否是他们本人签名也提出异议。同时，升泰公司未提出任何证据证明牟永华与大业公司和王某1是何关系，是否构成表见代理，就认定其有权代表大业公司签订合同和办理结算与事实不符。最后，一审法院认定的升泰公司收到的工程款与认定的给付工程款的数额367413元互相矛盾。一审判决查明事实部分称“说明中陈述‘扣保修费5％：62995元、应付1196905元、已付850000元、现欠346905元’”，加上升泰公司在民事起诉状中自认在2013年4月1日收到了大业公司12万元，按此计算，王某1应付的工程款是226905.00元，而不是一审判决给付工程款的数额367413元。（三）一、二审法院超出了升泰公司的诉讼请求裁判。升泰公司的第二项诉讼请求是“判令被告鄂尔多斯市大业建筑有限责任公司返还原告质保金62995元”，而一审法院的第二项判决是“被告鄂尔多斯市大业建筑有限责任公司于本判决书生效之日起十日内给付原告鄂尔多斯市升泰安装工程有限公司质保金62995元”，升泰公司的请求是返还质保金，需要提供证据证明大业公司收取了升泰公司的返还质保金，而一审法院判决给付的质保金是不以收取质保金为前提的，一审判决明显的超出了升泰公司所主张的质保金的性质。“返还”和“给付”的含义存在巨大差别，一审法院擅自变更升泰公司的诉讼请求的内容，足以说明一审法院的该项判决明显的是超出了升泰公司的诉讼请求，违反了人民法院审理民事案件应当遵循的不告不理的原则，丧失了公正审判的立场，变成了升泰公司的代理人，为升泰公司纠正了错误的诉讼请求。（四）升泰公司的起诉已过诉讼时效。不论韩慧明、牟永华等人是否是大业公司的职工或负责人，从升泰公司的民事诉状中陈述的事实和法庭调查所查明的事实，升泰公司的起诉已过诉讼时效。升泰公司原审中陈述“2012年6月20日及2013年1月25日，原告与被告大业公司结算，由被告大业公司伊旗精品小区14#、15#楼项目部为原告出具了结算单，截止结算日(2013年1月25日)，被告大业公司共欠原告工程款及质量保证金550408元(其中工程款为487413元，质量保证金为62995元)。之后，经原告多次索要，被告大业公司于2013年4月1日支付给原告120000元工程款，余款至今未付”。升泰公司所称的最后一笔款的支付时间为2013年4月1日，在一、二审法庭调查中升泰公司未出示任何证据证明向大业公司主张过权利，并且根据霍万祥等人与大业公司在2013年1月15日签订的协议约定，霍万祥等四人不向大业公司索要工程款，大业公司只提供银行账户、盖公章、办理结算等方式，协助霍万祥等人早日得到拖欠的工程款。因此，上述12万元也是大业公司配合霍万祥等人从伊旗城投公司索要而来，故即使按升泰公司自称的2013年4月1日收到最后一笔工程款的时间计算诉讼时效，至该公司公司2015年的7月9日起诉，己超过两年诉讼时效，升泰公司的自然之债的诉讼请求不应得到支持。综上所述，根据合同相对性原则，大业公司与升泰公司不存在任何法律关系，因此，一、二审法院的判决认定的基本事实不清，遗漏应当参加诉讼的王某1，审理程序违法，同时违反了不告不理的原则，且本案已过诉讼时效，判决明显错误。故请求：依法提审本案，撤销一、二审判决，改判驳回升泰公司全部诉讼请求。案件受理费由升泰公司承担。本院经审查认为,根据伊旗城投公司一审提交的《建设工程施工合同》可以认定，案涉工程的的发包方为伊旗城投公司，承包方为大业公司。大业公司主张案外人王某2挂靠该公司承揽工程，一审判决对此予以认定。而升泰公司为案涉工程中铝合金门窗分项工程的施工方。大业公司依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”主张应追加王某1为本案当事人。本案中升泰公司不仅起诉了发包人伊旗城投公司，还起诉了与伊旗城投公司订立建设工程施工合同的承包方大业公司，并主张大业公司为案涉门窗分项工程的分包人，升泰公司并非仅起诉发包人，且最高人民法院前述司法解释对于相关当事人仅规定为“可以”追加，而非“应当”追加。而案涉《门窗工程施工合同》载明的发包人也并非案外人王某1，故原审法院根据本案情况，未追加案外人王某1为本案当事人，并不违反法定程序。对于本案所涉大业公司伊旗精品小区14#15#项目部印章问题，大业公司二审时提出该印章系伪造，二审判决认为其未报案亦未举证证明该签章系伪造，故对其主张未予支持。现大业公司又提出“资料专用章”的用途不能用于对外签订合同。根据本案证据，可以认定该印章实际用于对外签订合同、结算属已经发生的事实，原审认定升泰公司与大业公司存在门窗安装施工关系并非仅依据该签章，而是结合升泰公司实际施工，大业公司存在向升泰公司支付工程款等行为作出认定。且原审表述为“项目部签章”而非公章，故大业公司以该印章为“资料专用章”，否认与升泰公司存在案涉门窗工程施工合同关系的申请理由不能成立。如前所述，本案所涉《门窗工程施工合同》及两份《工程量结算单》中均加盖了同一印章，升泰公司作为相对人，在按照《门窗工程施工合同》进行施工并收到大部分工程款的情况下，有理由相信牟永华与其结算并加盖相同印章的行为能够代表大业公司。本案所涉2013年1月25日《结算单》按照双方《门窗工程施工合同》确认合同约定的工程价款后，注明“扣保修费5％：62995元、应付1196905元、已付850000元、现欠346905元”。而双方2012年6月20日的结算单载明“14#、15#楼付框共计140805元，该结算单下部说明中陈述“大合同签订的价格不包括付框，在工程施工过程中，不加付框无法进行外墙工程，经14#15#楼项目部商定，另加付框，其人工费总计140805元整”，一审判决本院认为部分对此明确予以说明，认定的欠付工程款为两份结算单的结算结果相加即346905元＋14085元,合计为487710元，减去大业公司结算后支付的12万元，欠付工程款应为367710元，因升泰公司主张367413元低于该数额，属对自身权利的放弃，故以该数字确定，大业公司仅以2013年1月25日的结算凭证结认为一审判决认定工程款数额事有误的申请理由不能成立。关于质保金62995元一审判决表述是否属超出当事人诉请范围的问题，大业公司上诉时并未主张。且双方2013年1月25日签订的《工程量结算单》载明，“14#、15#楼2930平方米、单价430元，合计1259900元。”说明中陈述“扣保修费5%：62995元、应付1196905元……”，可以确认，该笔62995元质保金在双方结算工程款时因尚在质保期暂予扣减。根据质保金的性质，在工程质保期满后，如未出现质量问题，大业公司应将质保金退还给施工方升泰公司。对此，升泰公司认为该笔质保金属该公司应得工程款的部分，质保期满后其有权主张“返还”。一审法院对该在对该笔款性质为质保金，且质保期已经经过的事实予以查明的基础上，在判决主文中表述为“给付”，对双方实体权利义务并无影响，亦不超出升泰公司诉讼请求范围，大业公司的该项申请理由亦不能成立。本案双方在结算后，未就剩余工程款的给付约定具体的履行期限，升泰公司随时可以要求履行，故本案升泰公司主张权利并未超过法定诉讼时效。综上，大业公司的再审申请不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审事由。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回鄂尔多斯市大业建筑有限责任公司的再审申请。审判长  付建斌审判员  范 智审判员  贺海虹二〇一九年五月二十二日书记员  陈永海