江苏省南通市崇川区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0602民初1154号原告：丁萍，女，汉族，1980年3月6日生，住南通市港闸区。委托诉讼代理人：龚明，男，汉族，1975年6月17日生，住南通市崇川区。被告：文峰大世界连锁发展股份有限公司，住所地南通市南大街**。法定代表人：陈松林。委托诉讼代理人：赵水平，江苏信阳光律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓嫔，女，汉族，1976年3月3日生，住南通市崇川区，系被告单位员工。原告丁萍与被告文峰大世界连锁发展股份有限公司（以下简称文峰大世界）劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告丁萍及其委托诉讼代理人龚明、被告文峰大世界的委托诉讼代理人赵水平、邓嫔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告丁萍向本院提出诉讼请求：1.判决确认原、被告之间的劳动关系于2018年3月20日解除；2.判令被告向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金196098.9元；3.判令被告向原告支付2016年9月2017年12月8日期间游街活动的加班工资775元；4.判令被告向原告支付2017年7月之前24个月的每月休息2天休息日加班工资2496元；5.被告承担本案全部诉讼费用。庭审中，原告增加两项诉讼请求:6.判令被告向原告补发2018年3月的工资4398元；7.判令被告向原告支付改制补偿金4800元。事实和理由：原告认为劳动仲裁裁决解除原、被告之间的劳动合同是正确的，但驳回原告其它诉讼请求是错误的。被告单位未按时结算加班费，还以调岗方式降低原告待遇，取消原告岗位，违法解除与原告的劳动关系，应支付原告违法解除劳动关系的赔偿金。原告岗位为销售员，工资的组成为底薪加计件，游街活动属于销售本职以外的加班行为，同时从综合工时看，被告单位应支付相应的加班工资。集体劳动合同系保障单位员工权益的兜底条款，在原、被告之间另行签订的劳动合同待遇高于集体劳动合同的情况下，加班工资应当以原、被告之间劳动合同所产生实际工资数额为基数进行计算，故被告单位应当支付原告加班工资的差额部分。用人单位非因劳动者原因停工停产在劳动者一个工资支付周期内，应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资，因被告无理由取消原告工作岗位，未安排原告工作，应补发原告2018年3月的工资。根据被告单位改制文件和实际办法，被告应按照改制前原告的单位工龄和改制前12个月的平均工资支付改制职工经济补偿金。综上，原告不服仲裁裁决，起诉至法院，请求支持原告的诉讼请求。被告文峰大世界辩称，1.认可原、被告劳动关系自2018年3月20日起解除。2.原告是自行行使了劳动合同解除权，并非被告违法解除劳动关系，被告无需支付赔偿金，且赔偿金计算的年限和工资计算基数都是不准确的。3.关于原告主张的游街活动的加班工资，原告如果存在延时加班情形，考勤记录中会有所记载，并有签字确认，被告对该延时加班的工资足额发放，原告无理由继续主张，且即使根据原告主张计算，每日工作时间也不超过8小时，不存在所谓要支付加班加点工资的情形，故被告无需支付原告游街活动加班工资。4.被告根据法院之前的判决，对原告第四项诉讼请求主张的加班工资已经予以补发，补发钱款也打至原告账户，原告的第四项诉讼请求应予以驳回。5.关于原告主张的2018年3月的工资，该月原告出勤6天（含3天年假），这6天工资是634.48元，但是双方2018年3月20日解除劳动关系，2018年4月被告为原告缴纳的1000多元保险应予以扣除，原告还应返还差额给被告。6.原告主张的改制补偿金未经过劳动仲裁前置程序，应先行申请劳动争议仲裁。当事人围绕诉讼请求进行了举证，对双方没有争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认证如下：1.被告提供了集体劳动合同、审查意见书、劳动合同，原告认为集体劳动合同未经民主程序依法公开，劳动合同系被告事先将工作地点写为南通采取欺诈手段订立。被告提供的集体劳动合同与原告提供的集体劳动合同内容一致，订立双方为被告及其单位的工会，合同上有双方的盖章及代表的签字确认，《集体合同审查意见书》亦经劳动行政主管部门审查备案，故该合同符合集体劳动合同订立的形式要件，原告不认可其真实性，但未提供证据证明其主张，本院对原告的抗辩不予采信，认可集体合同及《集体合同审查意见书》的真实性，作为认定案件事实的依据。被告提供的劳动合同与原告提供的劳动合同格式条款内容一致，但原告提供的合同中工时制度未勾选，被告提供的劳动合同中勾选了综合计算工时制，被告方提供的劳动合同存在事后改动的可能，本院采信原告方提供的劳动合同，作为认定案件事实的依据。原告主张劳动合同中工作地点南通系事先写好，再让原告签字，合同系采取欺诈手段订立，但未对合同订立过程中存在欺诈行为举证证明，即使合同上工作地点南通系事先写上，原告在合同上签字即代表其对该约定作出认可，故本院对原告的该项抗辩不予采信。2.被告提供了其单位的员工手册，原告认为该员工手册与其持有的员工手册内容不一致，但未提供其持有的员工手册予以比对，本院对原告的抗辩不予采信，认可该员工手册的真实性，作为认定案件事实的依据。3.被告提供了其单位通过企业微信发送给原告的调岗通知、通过短信发送给原告的旷工通知截图，原告对该两份证据的真实性不予认可，原告提供的2018年3月1日录音文字整理中其已经知晓被调岗的事实，该内容与企业微信调岗通知的内容互相印证，短信截图中信息接收人的电话与原告在本案中确认的送达电话一致，原告不认可该证据的真实性，未提供相反的证据予以推翻，且不申请对书面载体的数据生成时间进行鉴定，本院对原告的抗辩不予采信，认可该微信通知及短信通知的真实性，作为认定案件事实的依据。本院经审理认定事实如下：原告原系被告单位员工，双方之间最后一份劳动合同为2014年5月1日起的无固定期限劳动合同，合同约定工作地点为南通，工作岗位为销售。被告单位与其工会于2015年5月10日签订集体劳动合同，合同约定加班工资的计发基数为最低工资标准。原告工作时间为对班制，上午班9时至15时、下午班15时至22时（周五、六至22时30分）。原告实际在江苏文峰电器有限公司（以下简称文峰电器）从事电器销售工作，文峰电器为文峰大世界的全资控股子公司，原告原工作地点为南大街店。2018年2月，被告单位决定将原告调动至文峰电器人民路店，原告知晓后，因调动后的待遇等问题，在2月底至三月初与被告单位管理人员进行多次交涉。2018年3月5日，被告通知原告于3月6日至人民路店报到，岗位不变，仍从事电器销售工作。原告未服从单位调动至文峰电器人民路店上班。2018年3月20日，原告向被告邮寄员工解除劳动合同通知书。2018年4月，被告为原告办理退工停保手续。2018年9月28日，被告补发原告2015年7月至2017年6月期间（24个月）休息日加班费7680元，计发基数为最低工资标准。另查明，文峰电器南大街店与文峰电器人民路店之间步行距离为1KM左右。原告在本案中主张的2018年3月的工资及改制补偿金在劳动仲裁中并未提出。对于双方争议的事实分述如下：1.被告将原告从南大街店调动至人民路店是否合法。在符合法律规定及劳动合同约定的情况下，用人单位有权依据本单位的经营状况对劳动者工作内容进行调整，这种调整属于用人单位用工自主权的范畴。原、被告签订的劳动合同中约定的工作地点为南通，原告原工作地点为文峰电器南大街店，被告将原告调动至文峰电器人民路店，岗位不变，仍从事电器销售工作，且依照原告提供的其与被告单位管理人员的录音内容，其调动后工资仍按照底薪+提成的方式计算，底薪由2300元调整为2500元，文峰电器南大街店与文峰电器人民路店之间的步行距离为1KM左右。故被告单位对原告的调动未侵害原告的利益，也未变更双方劳动合同约定的内容，属于用人单位行使用工自主权的范畴，无需与原告协商一致征得原告同意。故本院认定，被告将原告从文峰电器南大街店调动至文峰电器人民路店是并不违法。2.原告2015年7月至2017年6月期间（24个月）的加班费的计发基数。用人单位计算劳动者的加班工资时，若双方的劳动合同对加班工资的计算标准有约定则从其约定，若没有约定，则按照集体合同执行。原、被告签订的劳动合同并未对加班工资的计算基数作出约定，而被告单位的集体劳动合同约定的加班工资的计算基数为最低工资标准，且该集体劳动合同已经劳动行政主管部门审查备案，故原告2015年7月至2017年6月期间（24个月）的加班费的计发基数应依照被告单位集体劳动合同的约定，为最低工资标准。本院认为，被告认可原告主张的双方劳动关系于2018年3月20日解除，本院予以确认。用人单位违法解除与劳动合同的，应当依照经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，被告将原告从文峰电器南大街店调动至文峰电器人民路店是并不违法，被告调动原告工作地点后，原告并未服从调动至文峰电器人民路店上班，2018年3月20日，原告向被告发出解除劳动和通知书，被告于2018年4月为原告办理退工停保。被告并未违法解除与原告的劳动关系，对于原告要求被告支付赔偿金的诉讼请求本院不予支持。关于原告主张的2016年9月2017年12月期间26天，每天1.5小时游街活动的加班费。被告对游街的事实、游街天数为26天、每天1.5小时未提出异议，但认为原告虽然参加游街，日工作时间却未超过八小时，如果存在超时，在当月的考勤中也会有所记载，并在工资中发放。本院认为，原告工作时间为对班制，上午班9时至15时、下午班15时至22时（周五、六至22时30分），而参加游街的时间并不属于对班制的工作时间，故该部分时间参加游街应认定为加班。被告单位的考勤记录仅记载了劳动者提供劳务的班次为上午班还是下午班，对游街的事实并未记载，应当承担举证不能的责任。被告单位并未对原告主张的游街天数26天、每天1.5小时提出异议，本院采信原告的主张，认定原告参加26天、每天1.5小时游街，被告未支付加班费。依照被告单位集体劳动合同规定，加班费计算基数为最低工资标准，原告主张游街的时间为2016年9月2017年12月期间，2016年1月至2017年6月南通市最低工资标准为1770元/月，2017年7月起南通市最低工资标准为1890元/月，原告未能提供游街的具体日期，本院酌定以1770元/月作为游街加班费的计算基数。被告须支付原告2016年9月2017年12月期间26天，每天1.5小时游街活动的加班费595元（1770元/月÷21.75÷8×1.5×1.5×26）。原告诉讼请求中未超过该金额的，本院予以支持。原告2015年7月至2017年6月期间（24个月）的加班费被告已依照集体劳动合同的约定，以最低工资标准为基数补发。对于原告要求以其实际工资为基数计算补发2015年7月至2017年6月期间（24个月）的加班费的诉讼请求本院不予支持。劳动争议发生后，当事人一方可向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提出诉讼。人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。原告要求被告支付2018年3月工资及改制补偿金的诉讼请求在劳动仲裁中并未提出。故原告的该两项诉讼请求并未经过仲裁前置程序，且与其在本案中的诉讼请求不具有不可分性，其应先就该项诉讼请求另行申请劳动仲裁，故对于原告的该两项诉讼请求本院不予理涉。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十一条、第五十四条、《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条、《江苏省工资支付条例》第六十四条之规定,判决如下：一、原告丁萍与被告文峰大世界连锁发展股份有限公司的劳动关系于2018年3月20日解除。二、被告文峰大世界连锁发展股份有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性支付原告丁萍2016年9月2017年12月8日期间游街活动的加班工资595元。三、驳回原告丁萍的其它诉讼请求。案件受理费5元（已减半），原告丁萍已预交，由被告文峰大世界连锁发展股份有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院；同时，根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费10元（该院开户行：中国银行南通市濠南路支行，户名：江苏省南通市中级人民法院，帐号：46×××65）。审判员 周 礼二〇一九年五月十六日书记员 秦佳培