湖南省长沙市岳麓区人民法院民 事 判 决 书（2018）湘0104民初10378号原告：湖南中冶长天重工科技有限公司，住所地长沙高新开发区麓松路480号。法定代表人：伍九畴，总经理。委托代理人：周一蕾，湖南泓锐律师事务所律师。被告：李坚，男，1970年6月26日出生，汉族，住湖南省株洲市荷塘区。第三人：长沙高新开发区麓通人力资源开发有限公司，住所地长沙高新开发区麓谷大道662号软件中心大楼专业楼、孵化楼一楼18房。法定代表人：胡建雄。委托代理人：杨茂清，湖南开阳律师事务所律师。原告湖南中冶长天重工科技有限公司（以下简称“中冶公司”）诉被告李坚、第三人长沙高新开发区麓通人力资源开发有限公司（以下简称“麓通公司”）劳动合同纠纷一案，本院于2018年12月19日立案受理后，依法适用普通程序，组成由审判员刘蜜纯担任审判长，人民陪审员张永玲、李毅参加的合议庭于2019年3月12日公开开庭进行了审理，书记员曾辉担任法庭记录。原告中冶公司的委托代理人周一蕾，被告李坚，第三人麓通公司的委托代理人杨茂清均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中冶公司向本院提出如下诉讼请求：请求判决原告中冶公司不承担支付被告工资差额56735.83元、经济赔偿金41718.85元的责任，以上共计98454.68元。事实和理由：被告李坚与原告中冶公司、第三人麓通公司赔偿金等劳动争议，经长沙市劳动人事争议仲裁委员会仲裁。原告对仲裁裁决不服，依法起诉。一、原告中冶公司因上级要求取消了相应岗位，通知被告李坚后经商议，被告李坚自愿与原告中冶公司办理了离职手续，原告中冶公司认为，被告李坚系自愿返回，要求支付经济赔偿金没有事实和法律依据。二、原告中冶公司及第三人麓通公司与被告李坚没有约定年终奖等其他劳动待遇，2016年所发年终奖金系原告中冶公司根据自身经营状况给予被告李坚的一次性福利，年终奖金发放与否、发给哪个员工均属于用人、用工单位经营自主权的范畴，被告李坚要求补发年终奖劳动待遇没有事实和法律依据。三、第三人麓通公司与被告李坚签订了书面的劳务派遣劳动合同，合同约定了被告的工资等劳动待遇的形式，并按月及时发放，被告李坚工作期间均未就工资等劳动待遇提出异议，按劳动合同第十条的约定，被告李坚工作期间每月的工资均为已经结清。综上，为维护自身合法权益，特提出前列诉讼请求。被告李坚辩称：一、原告中冶公司劳务派遣违法退回的事实被告李坚已举证证明，以及违法退回法律依据被告李坚在《陈述词》中已陈述，在此被告李坚不再赘述，上次劳动仲裁的一审、二审中已认定其退回是违法的，判决已生效。有一个"序幕插曲"或更为严重的情节:原告中冶公司在下达《劳务关系终止通知书》将被告李坚退回劳务派遣单位第三人麓通公司时，立即派4名保安拿起黑色橡胶警棍在办公室强行搜查被告李坚私人物品，并强行闯入被告李坚住的该公司宿舍进行非法搜查，如此不惜采取对敌斗争的手段，将被告李坚驱逐出公司，这是原告中冶公司技术质量部等员工都亲眼看到的事实。强势群体如此欺凌弱小劳动者，完全是伤天害理和仗势欺人。事后原告中冶公司粉饰太平，美其名曰被告李坚自愿离职，巧立名目称被告李坚自愿办理离职手续。是在蓄意混淆是非、颠倒黑白。事实真相是被告李坚是在生命安全受到威胁的情况下被强制办理离职手续。二、经营自主权是企业依法享有的权利，企业行使经营自主权也应在法律、行政法规规定的范围内行使，不能非法使用或者滥用其经营自主权。被告李坚与原告中冶公司约定的劳动报酬在《牡丹灵通卡账户历史清单明细》中已明确体现，即2017年1月18日工资41280元，注意这是工资。这在被告李坚《陈述词》中已充分说明，上次仲裁、一审、二审都已认定被告李坚离开原告中冶公司的前十二个月的平均工资为8343.77元，很明显，平均工资计算基数中就包含了这41280元。上次劳动仲裁经终审判决，已发生法律效力。现原告中冶公司和第三人麓通公司还要拿所谓的年终奖或福利来说事，也为时已晚。退一万步讲，即使被告李坚的工资年终补差勉强属于年终奖，也不是原告中冶公司所说的福利，这在国家统计局下发的《关于工资总额组成的规定》及《第三人麓通公司辩称：认可原告中冶公司的起诉意见。双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方当事人提交的证据本院认定如下：原告中冶公司所提交证据:证据一、仲裁裁决及邮寄证明。被告李坚提交证据:证据一、被告身份证复印件，证据二、湘劳仲案字（2017）第186号裁决书,证据三、劳务派遣合同书，证据五、劳动关系终止通知书，证据六、离职单，证据七、通知，证据九、名片，证据十一、解除劳动合同通知，证据十三、换卡凭证，证据十五、个人参保情况表、个人应缴实缴情况表，证据十九、（2017）湘0104民初10688号民事判决书，证据二十、（2018）湘01民终4233号判决书，证据二十一、湖南省劳动人事争议裁委员会庭审笔录[2017]第196号，证据二十二、湖南省长沙市中级人民法院谈话笔录(2018)湘01民终4233号，证据二十三、长劳人仲案字(2018)第2344号，证据二十四、回执单。第三人麓通公司所提交证据:证据一、仲裁裁决及送达回证，证据二、劳动合同书，证据三、劳动关系终止通知书、离职单、通知。上述证据各方当事人均无异议，本院对上述证据的真实性、合法性、关联性予以认定并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认定如下：被告李坚所提交证据四、劳务派遣服务协议，并未提交原件予以核实，本院不予认定；证据八、通讯录，为单纯的打印件，没有任何签字盖章，无法核实其真实性，且无其他证据佐证，本院不予认定；证据十、报到考勤记录照片，被告李坚并未出示原件，本院不予认定；证据十二、不出勤说明书，第三人麓通公司对其真实性无异议，本院对其真实性予以认可；证据十四、银行账户历史明细，本院对真实性、合法性予以认定；证据十六、仲裁诉讼期间不出勤说明书签收视频资料及威震保安公司与第三人麓通公司视频资料，证据十七、原告人事刘云办公室照片，本院对被告李坚送达说明书的事实予以认定；证据十八、微信聊天记录，无法核实聊天对象的身份信息，且无其他证据相佐证，本院不予认定。第三人麓通公司所提交证据四、申请函。第三人麓通公司并未提交被告李坚，且无其他证据印证，本院不予认定。结合上述有效证据及当事人陈述，本院查明如下事实：2015年7月1日，被告李坚与第三人麓通公司签订《劳动合同书》一份，约定被告李坚为第三人麓通公司派往原告中冶公司从事工艺工程师工作的员工。被告李坚同意服从安排、恪守职责，努力完成各项工作。如被用工单位退回，经双方协商，第三人麓通公司可以为被告李坚重新安排工作（且调整薪资）或者依法解除劳动合同。合同期限为2015年7月1日至2018年6月30日。被告李坚的基本工资为1390+绩效（不低于当年当地政府规定的最低工资标准），于每月25日以货币形式支付；如遇工资数额有异议，被告李坚应及时提出。被告李坚在合同期内享受国家规定的各项休息、休假的权利，如因生产工作需要安排加班加点的，按国家规定支付加班工资或安排补休。合同签订后，被告李坚立即去原告中冶公司报到上班，在职期间，被告李坚的工资由第三人麓通公司直接发放，金额由原告中冶公司决定。2017年9月30日，原告中冶公司向被告李坚发出劳务关系终止通知书，称因原告中冶公司取消了总工艺师的劳务派遣岗位，现将你退回至第三人麓通公司，原告中冶公司与你的劳务关系截止2017年9月30日止。具体事宜请与你签署劳动合同的公司第三人麓通公司接洽。2017年10月9日，被告李坚在原告中冶公司办理了离职手续。在离职单中的离职原因栏注明为公司单方面解除合同，备注：因公司取消总工艺师岗位，退回劳务派遣公司。2017年10月11日，第三人麓通公司向被告李坚发出通知，内容为：根据你与第三人麓通公司双方签订的劳动合同书及用工单位（中冶公司）于2017年9月25日的《劳务派遣人员退回通知》，鉴于公司与你多次协商，未达成与你解除劳动合同的协议，请你于2017年10月12日到公司报到待重新安排工作，否则，视为旷工。该通知被告李坚于2017年10月12日签收。被告李坚至第三人麓通公司报到后，陆续去第三人麓通公司将近1个月。2017年10月底，被告李坚向第三人麓通公司出具了一个说明，以双方发生劳动争议在仲裁期间，系参加社会活动不出勤，此后被告李坚再未去第三人麓通公司上班。第三人麓通公司支付被告李坚2017年10月的工资1042.41元。2017年12月8日，第三人麓通公司通过手机短信方式以被告李坚自2017年11月起未按要求来公司报到待岗，严重违反公司规章制度为由解除了劳动合同。被告李坚随后向湖南省劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“省仲裁委”）申请仲裁，请求裁定认定劳务派遣合同无效，被告李坚与原告中冶公司存在事实劳动关系，恢复原工作岗位，并与原告中冶公司签订无固定期限合同，支付带薪年休假工资、二倍工资、加班费、克扣的工资、高温费、通讯补贴、书报费、医疗费用福利、福利物资等，省仲裁委于2017年12月7日裁定由原告中冶公司支付年休假工资差额22987.8元，第三人麓通公司承担连带赔偿责任，驳回了被告李坚的其他仲裁请求，被告李坚不服，诉来本院，本院于2018年3月26日做出（2017）湘0104民初10688号民事判决书，判令由原告中冶公司支付年休假工资差额21482.72元，加班费8563元，驳回了被告李坚的其他诉讼请求。被告李坚不服该判决，向长沙市中级人民法院提起上诉，长沙市中级人民法院于2018年7月31日做出（2018）湘01民终4233号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。此后，被告李坚又向长沙市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“市仲裁委”）申请仲裁，请求裁定原告中冶公司以8343.77元/月为标准支付劳务派遣违法退回期间的6个月工资损失50062.62元，并加付25%的经济补偿金，第三人麓通公司支付违法解除劳动合同的赔偿金41718.85元，第三人麓通公司、原告中冶公司支付克扣的2017年度工资差额46845.24元，第三人麓通公司、原告中冶公司共同承担以上责任。市仲裁委于2018年11月14日做出仲裁裁决，裁定由第三人麓通公司支付被告李坚工资差额56735.83元（退回期间的工资损失差额17946.86元，2017年的工资差额38788.97元），赔偿金41718.85元，原告中冶公司承担连带赔偿责任。被告李坚、第三人麓通公司、原告中冶公司均不服该仲裁裁决，诉至本院。另查明：被告李坚离开原告中冶公司前十二个月的平均工资为8343.77元。2017年1月18日，第三人麓通公司向被告李坚发放了41280元。被告李坚主张该笔款项为2016年的年薪补差，第三人麓通公司和原告中冶公司主张该笔款项为2016年的年终奖。本院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条的规定，劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，被告李坚的工作岗位为总工艺师，其工作岗位不具备前述特性，不应当实行劳动派遣的用工方式。原告中冶公司采取劳务派遣的方式用工，其后以取消总工艺师岗位为由将被告李坚退回至第三人麓通公司处，在取消总工艺师岗位后，没有就变更工作岗位与被告李坚进行协商，违反了法律关于劳务派遣的规定，系违法退回，应当与劳务派遣单位即第三人麓通公司承担连带赔偿责任。被告李坚被原告中冶公司退回后，第三人麓通公司应当合理的重新安排被告李坚的工作岗位，与被告李坚协商变更劳动合同，并不得任意的降低被告李坚的工作待遇。第三人麓通公司和被告李坚签订的劳动合同中约定第三人麓通公司可以为在被告李坚被退回时重新安排工作（且调整薪资）或者依法解除劳动合同，限制了劳动者的合法权益，为无效条款。但第三人麓通公司在被告李坚被退回后被告李坚持续报到近一个月的时间里，没有为被告李坚另行安排工作，也没有和被告李坚就劳动合同如何继续履行达成一致，且仅发放了10月的工资1042.41元，显著降低了被告李坚的工资待遇，应当按被告李坚被退回前的待遇补发工资。2017年12月8日，第三人麓通公司以被告李坚自2017年11月起未按要求来公司报到待岗，严重违反公司规章制度为由解除了劳动合同，系违法解除劳动合同，因此，第三人麓通公司应当补足被告李坚的2017年10月至2017年12月8日期间的工资差额部分17947元（8343.77元/月×2个月+8343.77元/月÷21.75天×6天-1042.41元），并应当支付赔偿金，根据被告李坚的工作年限和工资水平，第三人麓通公司应当支付赔偿金41719元（8343.77元/月×2.5个月×2倍）。被告李坚另要求加付100%的赔偿金缺乏法律依据，本院不予支持。2017年12月8日以后，双方之间的劳动关系已经被第三人麓通公司违法解除，被告李坚再要求工资差额缺乏法律依据，本院不予支持。被告李坚要求支付无故拖欠上述工资的25%的经济补偿金缺乏法律依据，本院不予支持。对于2017年的工资差额问题，被告李坚没有提交充分的证据证明其和第三人麓通公司或者原告中冶公司约定了其工资待遇实行年薪制并约定了具体的年薪金额，被告李坚主张2017年1月18日发放的41280元为2016年的年薪补差缺乏足够的证据支撑，本院不予采纳，被告李坚要求第三人麓通公司和原告中冶公司补发2017年度的工资缺乏证据证明，本院不予支持。年终奖由用人单位根据单位的经营情况自主决定，属于用人单位自主经营权的范围，被告李坚要求支付年终奖缺乏依据，本院不予支持。原告中冶公司和第三人麓通公司无须支付被告李坚2017年的工资差额38788.97元。对于前述的款项，原告中冶公司应当于第三人麓通公司承担连带支付责任。因被告李坚不服同一仲裁裁决诉至本院，本院已在该案中判令原告中冶公司及第三人麓通公司支付前述款项，本案不再重复判决。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十六条、第四十七条、第六十二条、第六十六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十二条、第三十五条，参照《劳动派遣暂行规定》（中华人民共和国人力资源和社会保障部令第22号）第三条、第十二条之规定，判决如下：一、原告湖南中冶长天重工科技有限公司无须支付被告李坚2017年的工资差额38788.97元；二、驳回原告湖南中冶长天重工科技有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，由原告湖南中冶长天重工科技有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 长  刘蜜纯人民陪审员  张永玲人民陪审员  李 毅二〇一九年五月十五日书 记 员  曾 辉附相关法条：《中华人民共和国劳动合同法》第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第六十二条用工单位应当履行下列义务:（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。第六十六条劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十二条劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的，依照劳动合同法第四十八条的规定执行。第三十五条用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每位被派遣劳动者１０００元以上５０００元以下的标准处以罚款；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。《劳动派遣暂行规定》（中华人民共和国人力资源和社会保障部令第22号）第三条用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。第十二条有下列情形之一的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位：（一）用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定情形的；（二）用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的；（三）劳务派遣协议期满终止的。被派遣劳动者退回后在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。