内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内06民终439号 上诉人(原审被告)：高二树，男，汉族，1962年8月11日出生，现住鄂尔多斯市。 委托诉讼代理人：梁秀，内蒙古智武律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：乔美莲，女，汉族，1963年2月9日出生，现住鄂尔多斯市。 委托诉讼代理人：李瑞，男，汉族，1987年10月9日出生，现住鄂尔多斯市，系上诉人乔美莲儿子。 上诉人高二树因与被上诉人乔美莲保证合同纠纷一案，不服鄂尔多斯市东胜区人民法院作出（2018）内0602民初3589号民事判决，向本院提起上诉。本院与2019年2月25日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人高二树委托诉讼代理人梁秀，被上诉人乔美莲及其委托诉讼代理人李瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人高二树上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或改判驳回乔美莲的一审诉讼请求。事实及理由：1、被上诉人乔美莲不能证明2011年7月23日实际履行出借义务的事实，应承担举证不能的法律后果；2、本案案涉借款行为已经认定为非法吸收公众存款罪，应当适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条的规定，借贷关系因违反法律禁止性规定，为无效合同；3、即使合同有效，本案保证人担保期间已过，担保人不应承担担保责任；4、被上诉人的诉讼时效已过。 被上诉人乔美莲辩称，不同意上诉人的上诉请求。上诉人应承担担保责任，因被上诉人不认识借款人，通过上诉人认识借款人后，出借了案涉借款。借款虽汇到李润生账户，但实际使用人是李建军。 乔美莲向东胜区人民法院起诉请求：1、依法判令高二树承担连带担保责任给付乔美莲借款本金80万元及利息（以80万元为基数，从2011年7月23日起至2018年3月23日止的利息，80个月，80万×0.02×80月=128万）本息共计208万元；2、判令高二树承担本案的诉讼费。 一审法院查明，2010年7月23日，借款人李建军向乔美莲借款70万元。2011年7月23日，双方结算后，借款人李建军向乔美莲出具借款单一张，载明“今借到乔美莲现金人民币捌拾万元整￥800000元，借款人李建军，高二树与乔永清作为保证担保人签字，借条右下角手写“2.5％”，该借款未约定借款期限。至今借款人未向乔美莲偿还上述借款。2、借款人李建军及另一担保人乔永清因涉嫌非法吸收公众存款罪已被判刑。 一审法院认为，借款人李建军向乔美莲借款80万元，由高二树进行保证担保事实清楚，证据充分，有高二树向乔美莲出具的借款单予以佐证，一审法院予以认定。高二树辩称该借款未履行出借义务，一审法院认为从（2015）东刑一初字第135号刑事判决书中李建军与乔永清的供述中可以看出，李建军作为借款人，其大多借款都是通过李润生实施的，本案中，乔美莲将款项打到李润生的账户结合借款人与本案高二树给乔美莲出具的借条，能够证明乔美莲履行了出借义务，故对高二树辩称一审法院未予支持。关于担保期限，本案的借款未约定借款期限，高二树辩称从借款人李建军无力支付利息、乔美莲去公安局报案以及借款人李建军被刑事判决的时间节点均能证明高二树的担保期限开始起算，乔美莲提起本案诉讼时，担保人已过担保期限。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条的规定，主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。本案中，高二树陈述的上述时间节点，只能说明乔美莲知道借款人李建军暂无能力偿还借款，但无法证明主债务履行期和宽限期届满，因此，对高二树辩称的保证期间已过的答辩意见一审法院未予采纳。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条的规定，借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定，借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。本案中，乔美莲与借款人李建军之间的借贷合同，既不存在合同法第五十二条规定的无效情形，也不存在《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定的无效情形，故一审法院认定本案争议的借贷合同有效，因此担保合同亦为有效，对高二树辩称借款人李建军因非法吸收公众存款罪已被判刑，其不同意向乔美莲偿还借款的答辩意见未予采纳，故高二树应对借款本金及利息承担连带偿还责任。本案中，双方约定借款利率为月利率2．5％，现乔美莲主张高二树按照月利率2％计算，支付从2011年7月23日起至2018年3月23日止的利息，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24％，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”。综上一审法院对乔美莲诉讼主张依法予以支持。高二树承担连带保证担保责任后，有权向借款人李建军追偿。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百九十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条、第十三条、第十四条、第二十六条之规定，判决：一、高二树偿还乔美莲借款本金80万元及利息128万元（以借款本金80万元为基数，从2011年7月23日起至2018年3月23日止，以月利率2％计算），共计208万元。二、高二树承担连带保证担保责任后，有权向借款人李建军追偿。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11720元，由高二树负担。 二审中，上诉人提交如下证据：证据一，律师向乔永清的谈话笔录，拟证明结合上诉人一审提供的证据，能够证明乔美莲称当时约定随要随还，其2012年6月25日向公安机关报案即借款期限届满，从此日期计算保证期间，保证期间至2012年12月24日截止。故乔美莲的诉讼已过诉讼时效，且本案涉嫌非法吸收公众存款；证据二，公证书、缴费清单、收据13张，拟证明被上诉人乔美莲于2014年10月23日通过债权人债权委员会要求借款人李建军偿还全部借款。被上诉人乔美莲质证称，对证据一的真实性及证明问题均不认可，其不认识李建军和乔永清，案涉借款其一直与上诉人高二树联系；对证据二中公证书的真实性无异议，对缴费清单及收据中涉及乔美莲部分的真实性无异议，其没有通过债权人委员会要求还款。经审查，对上诉人提供的证据一因乔永清本人未到庭接受质询，对其真实性不予确认；对证据二的真实性予以确认，对证明问题因其不能证明乔美莲对李建军对案涉借款的借款期限或宽限期届满，故对其证明问题本院不予采纳。 二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条规定“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算”。本案中，案涉80万元借条双方未约定借款期限及担保期限，借款人李建军于2011年7月23日向上诉人借款80万元并出具借条后，未对其结算利息。乔美莲在公安机关向其询问中称，2011年9月8日向李建军催要利息时，李建军称资金周转困难，让其再等等。后乔美莲于2012年6月25日向公安机关报案。据此视为被上诉人乔美莲仅知道债务人李建军无力支付利息及偿还其债务，而不能证明其主债务履行期和宽限期届满或双方就偿还借款达成合意的事实。故，上诉人高二树的担保期限未过，其应承担保证责任。关于上诉人提出的被上诉人未履行交付借款义务的上诉理由，经审查，借款人李建军大部分借款均通过李润生实施，被上诉人一审提交的银行汇款单、借条可以证明被上诉人乔美莲已经履行了交付借款的义务。上诉人另称，上诉人高二树与被上诉人乔美莲之间保证合同无效的上诉理由，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条的规定“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理”；第十三条规定“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任”的规定，乔美莲与借款人李建军之间的借贷合同，既不存在合同法第五十二条规定的无效情形，也不存在《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定的无效情形，本案争议的借贷合同有效，因此担保合同亦为有效，一审法院依据上述法律规定，对上诉人高二树一审答辩的借款人李建军因非法吸收公众存款罪已被判刑，不同意向乔美莲偿还借款的抗辩意见未予采纳并无不当。综上，上诉人的上诉请求无事实上及法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23440元，由上诉人高二树承担。 本判决为终审判决。 审判长 黄 图 雅 审判员 金  海 审判员 乌兰托亚 二〇一九年五月二十四日 书记员 哈斯塔娜 附相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。