安徽省池州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖17民终56号 上诉人（原审原告）:陶跃平,男,1974年1月14日出生,汉族,住安徽省池州市贵池区。 委托诉讼代理人：李燃，安徽通晓律师事务所律师。 上诉人（原审被告）:安徽黄埔驾驶培训有限公司，住所地安徽省池州市高新区康庄大道以南，九子路以西地块。 法定代表人:董书彤。 委托诉讼代理人：唐华生，安徽安贵律师事务所律师。 上诉人陶跃平与上诉人安徽黄埔驾驶培训有限公司（以下简称黄埔培训公司）因劳动争议一案，双方均不服安徽省池州市贵池区人民法院（2018）皖1702民初1586号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人陶跃平及委托诉讼代理人李燃，上诉人黄埔培训公司委托诉讼代理人唐华生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陶跃平上诉请求：依法撤销一审判决第一项、第二项、第三项、第五项，依法改判支持陶跃平一审诉讼请求；黄埔培训公司承担全部诉讼费用。事实与理由：1、一审未充分查明案件事实。陶跃平于2014年12月起受黄埔培训公司聘用，安排陶跃平从事驾驶教练工作。采取招收学员提成计算工资，按每招一学员提成1110元。陶跃平每月工资约8000元。自2014年12月份开始，黄埔培训公司从陶跃平工资中每月扣发2000元，扣发10个月，总计扣发20000元。陶跃平工作兢兢业业，任劳任怨。2018年6月20日无故被辞退。截止2018年6月20日，陶跃平招收学员66人未给予提成。其中27人正在训练，39人科目二己过，科目三在训练中。陶跃平认为，双方签订有劳动合同，合同截止日期至2018年12月31日止。黄埔培训公司违法提前解除劳动合同，应当承担法律责任。陶跃平认为，很多学员系陶跃平通过私人关系招请过来，花费了大量的人力物力。陶跃平为培训学员倾注了大量心血，因为黄埔培训公司辞退陶跃平，致陶跃平不能在最后考试环节亲历学员完成考试，从而将学员通过考试的成果记入其他教练名下，这对陶跃平极不公平。2、一审判决依据不足。一审法院认为仅提交学员名单，并不能明确通过学员数目，陶跃平认为相对于用人单位，劳动者系弱势群体，用人单位掌控通过学员数目，劳动者无法取得这方面数额。一审提交的《关于对陶跃平教练的处罚通知》、《黄埔驾校车辆交接表》即是解除劳动合同的书面证明材料，一审法院未充分考虑该证据材料。一审中，陶跃平提交了证人证言，证明加班事实，也提供了证据证明合同期限内黄埔培训公司解除双方合同。一审法院应依法核实陶跃平提交的证据并依据证据判决。 黄埔培训公司针对陶跃平的上诉辩称：黄埔公司不存在违法解除劳动合同，陶跃平没有确认某位学员的居住证已经过期，导致该学员考试通过但成绩无效，陶跃平没有尽到检查义务，造成黄埔公司不良的影响，要求陶跃平作出书面检讨，但陶跃平不满没有到黄埔公司上班至今，陶跃平的行为属于自动离职，违反双方签订的劳动合同，不是黄埔公司违法解除劳动合同，故不存在经济补偿金的问题。上诉人的工作时间自由安排，故不存在加班工资的问题。 黄埔培训公司上诉请求：依法撤销一审判决第二、三、四项判决，驳回陶跃平在一审中提出的全部诉讼请求，一审、二审诉讼费用由陶跃平承担。事实和理由：一审判决属认定事实不清，适用法律错误。1、《劳动合同》中明确约定陶跃平放弃未带薪年休假，享有未带薪年休假是陶跃平的权利，陶跃平可以选择放弃，而非法律强制给单位的义务，既然合同有约定放弃，应遵循合同的约定，一审判决支付未带薪年休假是系认定事实不清，未根据合同依法作出判决；2、陶跃平已经缴纳2014年12月至2016年1月的社会保险，且黄埔培训公司是通过支付现金的方式给予陶跃平，再由其自己缴纳，这在合同中有明确约定，故不存在黄埔培训公司再次缴纳，且同一账号，只能缴纳一次，陶跃平即使按照判决履行也存在无法缴纳的情形；3、一审判决返还保证金2万元无法律依据。根据双方签订的《教练车辆经营权承包合同》，陶跃平实际系承包黄埔培训公司教练车辆经营权，陶跃平每月应支付承包费2500元给黄埔培训公司，五年期内如因陶跃平原因和需求导致中途解除合同的或违反合同附件规定的，承包费用每月3000元，陶跃平一次性追加差额部分给黄埔培训公司。在此案件中陶跃平存在违约，陶跃平应该按照双方签订的合同，将差额部分支付给黄埔培训公司，且双方在签订《教练车辆经营权承包合同》中约定的风险保证金，而非对《劳动合同》这一块的约定，不违反法律强制性规定，且保证金问题不在劳动仲裁范围内，此属于合同纠纷。 陶跃平针对黄埔培训公司上诉辩称：黄埔培训公司违法解除了与陶跃平之间的劳动合同，教练车辆经营权合同仅仅是公司给劳动者计算薪酬的方式，而非公司与陶跃平之间的承包合同，该承包仅仅理解为计算工资的方式，承包合同是平等主体之间的，但本案中陶跃平仅仅是该公司的员工。 陶跃平向一审法院起诉请求：1、判令黄埔培训公司为陶跃平补交社会保险(基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险,自2014年12月起开始补交,至劳动终止日止)；2、判令黄埔培训公司退还保证金(即押金)20000元；3、判令黄埔培训公司支付提成工资47910元；4、判令黄埔培训公司支付经济补偿金32000元；5、判令黄埔培训公司支付未休年休假工资22069元；6、判令黄埔培训公司支付未提前一个月通知解除合同替代工资8000元；7、判令黄埔培训公司支付陶跃平加班工资267770元；8、判令黄埔培训公司为陶跃平出具解除劳动合同证明,办理档案和社会保险转移手续。 一审法院认定事实：2014年12月，陶跃平在黄埔培训公司处从事驾驶教练工作。劳动关系存续期间，黄埔培训公司为陶跃平缴纳了2016年2月至2018年6月的社会保险，2014年12月至2016年1月黄埔培训公司未为陶跃平缴纳社会保险。2018年6月20日，陶跃平与黄埔培训公司办理了车辆交接的书面手续，双方未办理解除劳动合同的书面手续。后双方因社会保险的缴纳及工资问题发生争议，协商未果，陶跃平向池州市贵池区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，池州市贵池区劳动人事争议仲裁委员会于2018年8月24日作出贵劳仲裁字（2018）62号《仲裁裁决书》。一审认为，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。陶跃平、黄埔培训公司自2014年12月起建立劳动关系，黄埔培训公司在2014年12月至2016年1月期间未依法履行为陶跃平缴纳社会保险的义务，故对陶跃平请求黄埔培训公司为其补缴2014年12月至2016年1月的社会保险的诉讼请求予以支持。黄埔培训公司扣除劳动者的保证金没有法律依据，应予退还。陶跃平诉讼请求中要求黄埔培训公司支付其提成工资，陶跃平提交的学员名单并不能明确通过学员的具体数目，故对该项诉讼请求不予支持。陶跃平请求黄埔培训公司向其支付经济补偿金及未提前一个月通知解除合同替代工资，陶跃平未提交黄埔培训公司与其解除劳动的证明材料，故不予支持。陶跃平请求黄埔培训公司支付其加班工资的诉讼请求，陶跃平虽提交了证人出具的证明，但未对具体的加班时间予以明确，对该项诉请不予支持。池州市贵池区劳动人事争议仲裁委员会贵劳仲裁字（2018）62号仲裁裁决书对黄埔培训公司支付陶跃平的月平均工资为3826.82元，日平均工资为175.95元，双方均没有异议，予以认可，根据陶跃平未休年休假的事实和其在黄埔培训公司单位工作年限，黄埔培训公司按照5天应休未休的年休假天数和陶跃平日平均工资的300%向陶跃平支付年休假工资2639.25元（175.95元/日×5天×300%）。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第五十条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条规定，判决：一、解除陶跃平与黄埔培训公司的劳动合同；二、黄埔培训公司于判决生效之日起十日内支付陶跃平未休年休假工资2639.25元；三、黄埔培训公司按照社会保险经办机构的核定，到社会保险费征收机构为陶跃平缴纳自2014年12月至2016年1月的社会保险费，其中个人缴纳的部分，由陶跃平承担；四、黄埔培训公司于判决生效之日起十日内退还陶跃平保证金20000元；五、驳回陶跃平的其他诉讼请求。案件受理费10元减半收取5元，由黄埔培训公司负担。 二审中各方均未提交新证据。 二审经审理查明的事实与一审查明事实一致。 本院认为，根据陶跃平与黄埔培训公司所签合同的约定，陶跃平系按其培训科目二或科目三实际通过学员数额计算提成报酬。本案中陶跃平虽主张解除劳动关系时尚有一定数额由其培训学员未结算提成报酬，但未举证证明该批学员已通过考试，按约定应提成报酬，一审对此未予支持并无不当；双方对陶跃平的月平均工资数额没有异议，因此，一审依据该平均月工资计算相应的年休假工资不违反法律规定，黄埔培训公司认为不应支付年休假工资依据不足；黄埔培训公司与陶跃平之间建立了劳动法律关系，陶跃平作为劳动者，依法享有相应的劳动者权利，黄埔培训公司收取劳动者保证金无法律依据，一审判决返还适当。另外，黄埔培训公司虽认为其已将相应的社会保险费用支付给陶跃平，但未举证证明，且其关于无需缴纳保险费的主张缺乏法律依据，一审判决黄埔培训公司依据社会保险经办机构的核定为陶跃平缴纳社会保险亦无不当。二审中本院多次主持调解未果。 综上，双方的上诉理由均不能成立。一审认定事实清楚，法律适用正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审判长 叶 春 审判员 田 蓓 审判员 刘玉管 二〇一九年五月九日 法官助理陈金玲 书记员张愿其