广东省东莞市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）粤19行终128号上诉人（原审原告）：王剑桥，男，1978年8月19日，汉族，身份证住址：广东省东莞市，委托代理人：苏欣茹，广东华文律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东莞市城市综合管理和综合执法局。住所地：广东省东莞市莞城区莞龙路141号，统一社会信用代码：11441900774014545D。法定代表人：郭怀晋，该局局长。委托代理人：陈昭为，该局虎门分局工作人员。委托代理人：沈秋林，广东诗华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东莞市人民政府。住所地：广东省东莞市鸿福路99号，组织机构代码：70773468-1。法定代表人：肖亚非，市长。委托代理人：林伟忠，该政府工作人员。委托代理人：周瀚彬，该政府工作人员。上诉人王剑桥因与被上诉人东莞市城市综合管理和综合执法局（以下简称“东莞城管局”）、东莞市人民政府（以下简称“东莞市政府”）诉东莞城管局城市规划管理和行政复议纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971行初757号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。2018年9月13日，王剑桥向原审法院提起行政诉讼，请求判令：1、撤销东莞城管局作出的东综管限拆字〔2017〕第3－0651号《限期拆除违法建设决定书》；2、撤销东莞市政府作出的东府行复〔2018〕364号《行政复议决定书》；3、本案一审诉讼费由东莞城管局、东莞市政府承担。原审法院查明：2017年11月14日，东莞城管局派出机构虎门分局接到举报，称王剑桥在东莞市××镇南××社区××号建设住宅楼涉嫌违法建设。当日，东莞城管局执法人员前往了现场勘验、检查。2017年11月15日，东莞城管局执法人员对王剑桥进行调查并制作《询问调查笔录》，王剑桥确认案涉建筑系其投资建设，已建至四层半封顶，并在虎门人民政府民房建设已备案。2017年12月22日，东莞城管局向东莞市城乡规划局发函核查案涉的建筑物是否符合城市总体规划或是否可以补办规划许可手续等。2018年1月16日，东莞市城乡规划局作出东规函〔2018〕103号《关于〈关于核查规划报建情况的函〉（东综管函〔2017〕2731号）的复函》称，案涉建（构）筑物未在东莞市城乡规划局办理过任何相关规划手续，不具备补办规划许可手续的条件。东莞城管局根据查明的事实，于2018年5月3日作出了东综管限拆告字〔2017〕第3－0651号《限期拆除违法建设告知书》，告知王剑桥拟对其作出限期十五日内自行拆除该违法建设的决定，并告知其在三日内享有进行陈述和申辩的权利。2018年5月4日，因王剑桥拒绝签收上述《限期拆除违法建设告知书》，故留置送达。2018年5月4日，王剑桥向东莞城管局提出陈述和申辩意见。2018年5月9日，东莞城管局作出了东综管限拆字〔2017〕第3－0651号《限期拆除违法建设决定书》，该决定书认为，王剑桥未取得《建设工程规划许可证》于2016年5月份在东莞市××镇南××社区××号地上进行违法建设，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条及《东莞市城市综合管理局行政处罚自由裁量标准》中序号32项的“特别严重情节”的规定，责令王剑桥自接到本决定书之日起十五日内自行拆除该建筑物（附：该违法建筑现场勘验照片）。因王剑桥拒绝签收上述《限期拆除违法建设决定书》，故留置送达。王剑桥对该决定不服，向东莞市政府申请行政复议，东莞市政府于2018年8月31日作出东府行复〔2018〕364号《行政复议决定书》，维持了东莞城管局作出的上述决定，并分别送达给王剑桥、东莞城管局。王剑桥仍不服，向原审法院提起行政诉讼。原审法院认为：根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作”以及粤府函〔2014〕173号《广东省人民政府关于调整东莞市城市管理综合行政执法工作机构和职责的公告》第二条第（二）项“东莞市城市综合管理局的具体职责是：（二）行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的对各类违章建设行为的行政处罚权以及相关的监督检查、行政强制职权”的规定，东莞城管局作为东莞市辖区的城市综合管理行政机关，具有对在东莞市行政辖区内违反城市规划法律进行建设的各类违章建设行为进行调查和处罚的法定职权。2017年11月14日，东莞城管局接到群众举报后，经现场勘验、检查，综合调查取得的证据，于2018年5月9日作出了东综管限拆字〔2017〕第3－0651号《限期拆除违法建设决定书》并送达给王剑桥，其执法主体适格、程序合法，原审法院依法予以确认。根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议”的规定，东莞市政府具有对于东莞城管局作出的限期拆除违法建设决定进行行政复议的法定职权。王剑桥于2018年7月3日向东莞市政府提起复议，东莞市政府于2018年7月10日受理复议申请后，于2018年8月31日作出东府行复〔2018〕364号《行政复议决定书》并送达给王剑桥、东莞城管局，符合《中华人民共和国行政复议法》第十七条“行政复议机关收到行政复议申请后，应当在五日内进行审查，对不符合本法规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人；对符合本法规定，但是不属于本机关受理的行政复议申请，应当告知申请人向有关行政复议机关提出。除前款规定外，行政复议申请自行政复议机关负责法制工作的机构收到之日起即为受理。”及第三十一条第一款“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日。”的规定，其主体适格，程序合法，原审法院依法予以确认。本案争议的焦点是：东莞城管局作出的东综管限拆字〔2017〕第3－0651号《限期拆除违法建设决定书》是否合法有据。首先，根据东莞城管局提交的《现场勘验、检查笔录》（时间：2017年11月14日）、王剑桥建筑现场勘验照片、《询问调查笔录》（询问时间：2017年11月15日）、东规函〔2018〕103号《关于〈关于核查规划报建情况的函〉（东综管函〔2017〕2731号）的复函》等证据，可以证明原告在未取得《建设工程规划许可证》的情况下，建设涉案建（构）筑物，其行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”的规定，东莞城管局依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”的规定，作出东综管限拆字〔2017〕第3－0651号《限期拆除违法建设决定书》，责令王剑桥自接到本决定书之日起十五日内自行拆除该违法建设，事实清楚，适用法律正确，原审法院依法予以确认。其次，王剑桥主张东莞城管局仅凭案涉房屋未取得《建设工程规划许可证》为由，作出案涉的《限期拆除违法建设决定书》属于认定事实错误，适用法律错误，该行政决定程序违法。原审法院认为，王剑桥拆除旧屋在原址上擅自翻建，并不影响其违法建设工程的事实，根据上述《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，在城市、镇规划区内进行工程建设的，均需要向城乡主管部门申请建设工程规划许可，本案中王剑桥没有取得建设工程规划许可证，王剑桥主张东莞城管局作出的行政决定程序违法，没提供证据证实，因此其主张理据不足，原审法院不予支持。王剑桥提出案涉房屋在未翻建之前属于危房，翻建并未改变原有规划，是王剑桥及其家人唯一的住房等理由均不能否认王剑桥存在违法建设工程的事实，亦非法定免责事由，原审法院亦不予采纳。东莞市政府经审查，作出东府行复〔2018〕364号《行政复议决定书》维持了东莞城管局作出的上述限期拆除违法建设决定，证据充分，事实清楚，适用法律正确，原审法院依法予以确认。王剑桥的诉讼请求没有事实和法律依据，原审法院依法予以驳回。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条的规定，判决：驳回王剑桥的全部诉讼请求。本案收取诉讼费人民币50元，由王剑桥承担。一审宣判后，王剑桥不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令：1.撤销原审判决并依法改判、撤销东莞城管局作出的案涉《限期拆除违法建设决定书》、东莞市政府作出的案涉《行政复议决定书》；2.东莞城管局局、东莞市政府承担本案诉讼费用。事实和理由：一、原审判决对东莞城管局所作出的限期拆除决定并未进行合法性审查。1.东莞城管局的具体行政行为违反《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定。即对于未取得建设工程规划许可证进行建设的，首先应当查明并区分建筑是属于“尚可”还是“无法”采取改正措施消除对规划实施的影响之情形，只有在查明建筑确属于无法采取改正措施消除对规划实施的影响之前提下，行政部门才有权作出限期拆除决定。而对于界定建筑是否属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，《广东省城乡规划条例》第八十条已对此有明确规定。本案中，东莞城管局根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定对王剑桥作出限期拆除决定，应当首先查明案涉建筑是否属于无法采取改正措施消除对规划实施的影响的之情形。但根据东莞城管局的举证，其并未对该问题进行任何调查核实，亦未就该问题征询具有相关权限部门并作出明确的技术认定结论和处理意见，同时东莞城管局没有对建筑否属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形的认定权限。因此，东莞城管局在未查明案涉建筑是否属于无法采取改正措施消除影响之情形并得出明确的技术性结论的情况下，径行作出限期拆除决定，东莞城管局所作出的具体行政行为已严重违反了《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定。2.东莞城管局的具体行政行为违反《东莞市城市综合管理局行政处罚自由裁量标准》第32项之规定。（1）根据《国务院法制办公室关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的答复》明确“根据《行政处罚法》第二十三条关于‘行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为’的规定，《城市规划法》第四十条规定的‘责令限期拆除’，不应当理解为行政处罚行为。”即限期拆除不属于行政处罚，而东莞城管局却依据《东莞市城市综合管理局行政处罚自由裁量标准》对王剑桥作出限期拆除决定，属于适用法律错误。（2）即便东莞城管局根据《东莞市城市综合管理局行政处罚自由裁量标准》第32项之规定对王剑桥作出具体行政行为，也应当首先区分查明建筑是属于“尚可”还是“无法”采取改正措施消除对规划实施的影响之情形，只有在查明建筑确属于无法采取改正措施消除对规划实施的影响的前提下，行政部门才有权作出限期拆除决定。如上文所述，纵观东莞城管局所提供的证据资料显示，东莞城管局并未就该问题进行任何调查核实并得出明确的技术性结论，因此，东莞城管局的具体行政行为同样严重违反了《东莞市城市综合管理局行政处罚自由裁量标准》第32项之规定。3.案涉建筑不属于无法采取改正措施消除对规划实施影响之情形。王剑桥在建筑案涉房屋前，已向所在居民小组、居委会，以及虎门人民政府民房建设办公室提出建设申请取得同意后建设。根据上述《广东城乡规划条例》第八十条之规定，案涉建筑不属于无法采取改正措施消除对规划实施影响之情形。案涉建筑所在地并未编制控制性详细规划，案涉房屋亦不可能存在属于无法采取改正措施消除对规划实施影响之情形。原审判决对王剑桥提出的上述核心问题并未作出任何审查认定，在东莞城管局作出限期拆除决定明显不合法的情况下，原审判决对该问题视若无睹，从而导致原审判决严重错误。二、原审判决对东莞城管局所作出的限期拆除决定并未进行合理性审查。司法审查具体行政行为，除了审查其合法性，也要审查其合理性即适当性。我国依法行政应当遵循行政比例原则。从王剑桥的房屋情况来看，案涉房屋在翻建以前的房屋（下称“原房屋”）是于1970年建筑，距离翻建已有40余年，原房屋无论是居住条件，居住环境均十分落后，每逢下雨必定渗水、积水严重，并且属于危房，王剑桥一家六口均居住在原房屋内，该房屋是上其及其家人的唯一住房。为了改善居住环境，在原宅基地的基础上进行翻建，翻建的房屋即案涉房屋无论是用途、占地面积、范围等均与原房屋一致，案涉房屋既未违反城市总体规划，更未对邻里造成影响。王剑桥在原址翻建的行为对改善原来的居住质量、居住环境、以及地区规划等只有增益，没有任何的损害，亦未影响城市规划。从立法目的上看，《中华人民共和国城乡规划法》第一条明确规定，即我国制定城乡规划法的初衷及目的是为了改善人居环境，保障人民群众有所居、安于所居，这与翻建案涉房屋的初衷是一致的。从王剑桥的家庭条件来看，上有老、下有小，老的己经70多岁，小的才8岁，家里4口人均需要王剑桥抚养，并且王剑桥只是村里的城管，收入平平，案涉房屋也是其积攒了半辈子的钱才进行翻建的，本想着翻建房屋能让家中生活条件改善，家里的老人能够老有所居颐养天年，小孩能够在良好的居住环境中成长，若案涉房屋被拆除，其一家必将面临流离失所的境地，百姓没有居所，更何谈城市规划。从社会背景上看，东莞市内的大多数农村宅基地上自建房建设都没有《建设工程规划许可证》，根据行政比例原则，城市综合管理部门应当充分考虑其所作行政行为是否会对建设人的居住安全与正常生活产生过度侵害，即应在充分平衡规划秩序利益与安居利益的前提下，采取适当的处理。而东莞城管局却对案涉房屋建设所产生的利弊亦未加以分析，对东莞市农村宅基地自建房未取得《建设工程规划许可证》的社会常态及难度视若无睹，若该行政行为最终被实施履行，不仅对王剑桥及其家人的居住权益造成无法弥补的损害，同时也将对社会造成重大影响，这与城市规划的初衷明显相背离。三、原审判决对东莞城管局所作出的限期拆除决定是否违反信赖利益原则未进行审查。我国依法行政应当符合信赖保护原则，即人民基于对国家公权力行使结果的合理信赖而有所规划或举措，由此而产生的信赖利益应受保护，行政行为一经作出，非有法定事由并经法定程序不得随意撤销、废止或改变，以保护行政相对人的既得利益和合理期待。如上文所述，案涉房屋前已取得东莞市虎门人民政府的备案同意建设，王剑桥基于行政部门的行政行为的信赖，据此建筑案涉房屋，东莞城管局在虎门镇政府行政行为仍合法有效的情况下，径行却做出《限期拆除决定书》，其行为严重违反了信赖保护原则。综上所述，原审判决认定事实不清，对案涉具体行政行为的合法性与适当性均未依法审查，适用法律错误，请法院依法改判。被上诉人东莞城管局答辩称：一、东莞城管局作出的案涉《限期拆除违法建设决定书》事实清楚，证据充分，程序合法、适用法律正确。王剑桥上诉理由没有事实和法律依据，其案涉建筑东莞城管局已向东莞市自然资源局致函调查，认定未办理过任何相关规划手续，且不具备补办规划许可手续条件。2017年11月14日，东莞城管局派出机构东莞市城市管理和综合执法局虎门分局（以下简称“虎门分局”）接到举报，王剑桥涉嫌未取得建设工程规划许可证自2016年5月开始在虎门镇南××社区××号建设住宅楼，虎门分局当日前往现场进行勘验、检查。2017年11月15日，虎门分局询问王剑桥案涉建筑情况，其承认案涉建筑系其投资建设，案涉建筑已在虎门人民政府备案。2017年7月20日，虎门分局向东莞市虎门规划管理所询问案涉建筑的规划报建情况，7月21日，虎门规划管理所复函称“该建筑的建设方未在我所办理相关规划许可手续。上述建筑物能否补办规划许可审批手续，请咨询镇已建房屋补办办公室。12月22日，东莞城管局向东莞市自然资源局核查案涉建筑规划报建情况，明确提函询案涉建筑所在片区在城市总体规划中属何种地类，是否符合城市总体规划；如案涉建筑符合城市总体规划，但未编制控规，在何种条件下可以补办规划许可手续；如案涉建筑不符合城市总体规划，且未编制控规，在何种条件下可以补办规划许可手续；案涉建筑第二至四层向东面路边外跳出0.8米，是否对规划造成影响。2018年1月16日，东莞市自然资源局复函称“该建筑未在我局办理过任何手续，不具备补办规划许可手续的条件。”2018年5月3日，东莞城管局根据查明的事实，向王剑桥作出案涉《限期拆除违法建设告知书》，虎门分局执法人员次日前往王剑桥住所送达该执法文书，在场两名社区工作人员见证，并拍照取证。告知书告知王剑桥拟对其作出限期十五日内自行拆除该违法建设的决定，并告知王剑桥在三日内享有进行陈述和申辩的权利。2018年5月9日，东莞城管局向王剑桥送达案涉《限期拆除违法建设决定书》，但由于拒签，执法人员拍照取证，并邀请两名社区工作人员见证，同时在案涉建筑张贴案涉《限期拆除违法建设决定书》和《限期拆除违法建设公告书》。关于王剑桥提出“责令限期拆除”不适用《东莞市城市综合管理行政处罚自由裁量标准》第32项之规定。东莞城管局参照的第32项“特别严重情节”所对应的仍是《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定。并未影响案涉建筑须限期拆除的处理结果，也没有导致王剑桥增设义务和加重负担。综上，东莞城管局作出限拆决定前，履行了法定的调查职责，并依法根据上述调查情况，即因案涉建筑经东莞市自然资源局认定未在其办理过任何规划手续，且不具备补办规划许可手续条件，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，东莞城管局据此作出案涉限拆决定。二、东莞城管局作出案涉《限期拆除违法建设决定书》内容适当。关于王剑桥所述违反信赖利益原则没有事实依据和法律依据。根据《中华人民共和国城乡规划法》第二条第二款、第四十条第一款、第六十四条的规定。案涉建筑属于《东莞市城市综合管理局行政处罚自由裁量标准》中序号32项的“特别严重”的情形，依法应责令限期拆除。王剑桥虽然已向镇民房建设领导小组办公室进行了案涉建筑的民房建设备案，该备案仅仅限于同意建设申请，但是否符合城市规划、是否满足取得《建设工程规划许可证》条件，尚未履行相应的审批义务，王剑桥在未完全办妥相关报建手续，未取得《建设工程规划许可证》下擅自翻建，并不影响其违法建设工程的事实，也不存在所谓的信赖利益保护。王剑桥提出案涉房屋在未翻建之前属于危房，翻建并未改变原有规划等理由均不能否认违法建设的事实，亦非法定免责事由。违法建设是特别严重的行为，违法建设容易，拆除难，一旦建好再拆，会增加后续拆违的难度和成本，也容易引发后续行政复议、诉讼等问题，也必然会引起周围邻居相效仿，不仅对周围邻居的相邻权造成影响，还可能引发环境污染、滋生安全隐患等情况。三、东莞市政府作出的案涉《行政复议决定书》事实清楚、证据充分、程序合法。综上，东莞城管局作出的案涉《限期拆除违法建设决定书》和东莞市政府作出的案涉《行政复议决定书》事实清楚、证据充分、适用法律正确，符合法律程序，王剑桥诉讼请求缺乏事实和法律依据。请求法院依法驳回上诉请求。被上诉人东莞市政府二审答辩意见与一审答辩意见一致。本院确认原审法院查明的事实为本案法律事实。本院认为：案涉房屋未经规划许可属于违法建设，事实清楚。东莞市城乡规划局复函东莞城管局该房屋“不具备补办规划许可手续的条件”，故东莞城管局作出《限期拆除违法建设决定书》，合法合规。上诉人所提理由均不影响本案行政行为的合法性，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由王剑桥负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  孙立凡审判员  韦艳芹审判员  张志强二〇一九年五月三十一日书记员  詹舒琪