中华人民共和国   山西省高级人民法院   民事判决书   （2019）晋民终76号   上诉人（原审原告）：利惠公司（LEVISTRAUSS＆CO.），住所地美国加利福尼亚州94111旧金山市白特瑞街1155号。   法定代表人：THOMASM.ONDA。   委托诉讼代理人：刘辉，河北航岳律师事务所律师。   委托诉讼代理人：李航，河北航岳律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：广东金鸟来服饰有限公司，住所地广东省海丰县公平镇新兴南路。   法定代表人：连渭洪，该公司执行董事兼经理。   委托诉讼代理人：陈奇，山西华炬律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王晓慧，山西华炬律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：山西华美超级商场有限公司团结路店。住所地山西省忻州市忻府区七一北路86号。   负责人：冯俊英，该分店店长。   委托诉讼代理人：郭丽华，该分店办公室主任。   委托诉讼代理人：褚玉龙，山西三众律师事务所律师。   上诉人利惠公司、广东金鸟来服饰有限公司因与被上诉人山西华美超级商场有限公司团结路店侵害商标权纠纷一案，不服山西省忻州市中级人民法院于2018年10月26日作出的（2018）晋09民初52号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人利惠公司的委托诉讼代理人刘辉、李航，上诉人广东金鸟来服饰有限公司的委托诉讼代理人陈奇、王晓慧，被上诉人山西华美超级商场有限公司团结路店（以下简称山西华美超级商场）的委托诉讼代理人郭丽华、褚玉龙，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   利惠公司上诉请求：1、撤销原审判决，并依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。   主要事实和理由：1、《中华人民共和国商标法》第六十四条第二项的规定是以不知道是侵犯注册商标专用权的商品为前提，而被上诉人山西华美超级商场作为一家经营近13年的大型连锁知名超市，对其所销售商品侵犯了上诉人五边形和双弧线著名商标是知情的。（1）上诉人是一家拥有百年历史的世界知名企业，所经销的牛仔裤口袋上的五边形和双弧线著名商标，作为证明商品来源和品质一直受到消费者青睐，系李维斯品牌的核心价值，经过百年经营，两商标的知名度也足以达到一般大众所认知的领域，而山西华美超级商场作为一家经营近13年的大型连锁超市，应当具备专业的经营管理经验和较高的品牌认知能力，熟悉上诉人具有极高知名度的五边形和双弧线商标，但其在经营过程中却未尽到合理审查义务，致使侵权商铺在市场上公开销售侵权商品，其主观上具有过错，不符合商标法第六十四条的规定。（2）从销售价格上看，一条正版李维斯裤子市面价格要几百元，而被上诉人经销的裤子售价才168元，被上诉人作为熟悉市场行情的经销商，以低价格采购行销与上诉人商标近似的产品，其做法本身足以证明其对商标侵权系知情的，明显是要借着李维斯的商标旗号和市场影响力，以更低价格抢占市场份额并盈利，其也明知以如此低的价格是无论如何也无法引进正品李维斯产品。（3）一审法院未依照上述两点（李维斯商标的知名度及山西华美超级商场经营多年应具有较高的品牌认知能力和审查义务）审查山西华美超级商场是否对行销侵权商标商品是知情的，而片面援引商标法第六十四条的规定，错误免除山西华美超级商场的赔偿责任，应予以纠正。2、一审判决以上诉人没有证据证明因被上诉人的侵权行为所受损失和涉案产品TY金鸟来男牛仔裤吊牌不会造成品牌混淆驳回了上诉人经济损失的诉讼请求错误。（1）山西华美超级商场提交的购销协议和北京增值税专用发票，足以证明山西华美超级商场经销涉案侵权产品的数量及侵权金额为50450.96元，两证据足以作为认定商标法第六十三条所规定的侵权数额的依据。（2）从山西华美超级商场、广东金鸟来服饰有限公司和北京阿琴依裤服饰公司三者生产经销关系上看，上述两证据间接证明了广东金鸟来服饰有限公司生产了上述数量的侵权产品通过案外第三方北京阿琴依裤服饰公司行销给了山西华美超级商场的事实，山西华美超级商场从北京阿琴依裤服饰公司的购进价50450.96元即生产商广东金鸟来服饰有限公司的获利，一审判决应当参照该价格认定两被上诉人承担共同侵权责任。关于品牌混淆问题，按照商标法第五十七条第二项的规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。”即只要存在使用与注册商标混淆的，满足一般大众对该商标产生混淆条件的，就构成商标侵权，而一审判决错误认定广东金鸟来服饰有限公司以吊牌标明品名为金鸟来服饰的方式不会导致消费者对品牌混淆。品牌混淆与商标混淆是两个不同概念，广东金鸟来服饰有限公司不存在将其自有品牌与上诉人品牌混淆的情形，但是广东金鸟来服饰有限公司确实存在商标法规定的商标混淆的情形，上诉人五边形和双弧线商标均是以裤子口袋边线及中线的特殊形式使用商标，而广东金鸟来服饰有限公司是以同样方式生产并使用上诉人的商标，将上诉人提交的公证书与侵权产品实物进行比对，已达到商标法所规定的商标混淆的情形。同时，众所周知，裤子后口袋的图形要远比吊牌位置突出，直观辨识上更直接，且裤子在使用过程中都会将吊牌撕掉，裤子后口袋处的商标就会成为辨识商品来源和品质的唯一标识，一审判决仅以吊牌认定未构成品牌混淆错误，应当予以纠正。   广东金鸟来服饰有限公司答辩称：1、涉案商品并非答辩人所生产。（1）答辩人的注册商标是“金鸟来”，并非“TY金鸟来”。（2）与上诉人购买的涉案商品相比，答辩人生产的牛仔裤右侧后口袋正上方，均有长方形的标有“JINNIAOLAI”自主商标的皮质商标，这是答辩人与其他牛仔裤生产厂家最显著的区别，而涉案商品上没有。（3）山西华美超级商场已举证证明其上游供货商为北京阿琴依库服饰公司并非答辩人，进一步证明涉案侵权商品并非答辩人所生产，事实上，答辩人从未生产过涉案商品。上诉人所提供的证据即吊牌记载的信息不能证明涉案商品系答辩人所生产。一审判决以答辩人提供的证据不足以反驳上诉人所主张的事实为由，认定涉案商品系答辩人生产，加重了答辩人的举证责任。2、被诉侵权图形不属于商标性使用，仅是一种装饰，并不用于识别商品来源，涉案商品的实际生产商并没有侵犯上诉人的注册商标专用权。上诉人的第2023725号双弧线商标仅是一种装饰，不属于商标性使用，而第14212864号注册商标，是由弧线、五边形的双线口袋以及在口袋左上角带有英文字母“LEVI’S”的长方形布标组合构成，其显著性体现在带有英文字母的“LEVI’S”的长方形布标，而双弧线和五边形的双线口袋均是作为美化牛仔裤的图案，是一般牛仔裤兜通常的缝制方法，均不属于商标性使用。3、涉案图形与上诉人的注册商标既不会构成商标混淆更不会构成品牌混淆。商标法中的混淆是指足以使相关公众对商品来源产生误认，上诉人的注册商标在发挥商标识别商品来源功能时，并不是以及弧线和/或五边形口袋来认定，而是带有英文字母“LEVI’S”的长方形布标，而涉案商品没有任何布标，更没有带有英文字母“LEVI’S”的布标，且涉案商品吊牌上没有显示上诉人为生产商，不会导致相关公众对商品来源产生误认。4、答辩人从未对上诉人实施任何侵权行为，上诉人要求答辩人承担赔偿责任无任何法律依据。请求驳回上诉人利惠公司的上诉请求。   山西华美超级商场答辩称：1、原审判决认定事实清楚，适用法律正确、程序合法；2、上诉人利惠公司的上诉请求无事实根据及法律依据。   广东金鸟来服饰有限公司上诉请求：1、撤销原审判决；2、驳回利惠公司的全部诉讼请求；3、判令利惠公司承担一、二审诉讼费用。   主要事实和理由：1、一审判决认定事实不清。（1）多份公证书的申请人北京瀚汇铭知识产权代理有限公司河北分公司主体不适格。利惠公司授权给利惠商业（上海）有限公司的权限不清楚，利惠商业（上海）有限公司与北京瀚汇铭知识产权代理有限公司之间没有授权委托书，北京瀚汇铭知识产权代理有限公司与其河北分公司之间也没有授权委托书，上述系列授权是否合法没有证明文件证明。（2）上诉人从未生产过涉案商品，只是涉案商品吊牌上显示生产厂家是上诉人，并无其他证据证明该商品确实来自上诉人，事实上，上诉人从未生产过该款产品，且与山西华美超级商场从未有过业务往来。2、上诉人并未侵害利惠公司的注册商标专用权。（1）涉案图形不属于商标性使用，其不是作为商标，甚至不是一种标识，仅仅是一种装饰，并不用于识别商品来源。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品中、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”商标的主要功能是区分商品或服务的来源。涉案第2023725号注册商标是由一端相交叉的两组双弧线构成的图形商标，第14212864号注册商标是图形加英文的组合商标，由双弧线、五边形的双线口袋以及在口袋左上角带有英文字母“LEVI’S”的长方形布标构成，其显著性体现在带有英文字母“LEVI’S”的长方形布标，而被诉侵权牛仔裤后裤兜处不管是双弧线还是五边形的双线口袋，均是作为美化牛仔裤的图案，是一种装饰，五边形的双线口袋更是属于功能性描述的标识，是一般牛仔裤裤兜通常的缝制方法，均不属于商标性使用。（2）被诉侵权商品上的图案与被上诉人的注册商标不会构成混淆。被诉侵权商品吊牌上清晰记载了生产商的名称、注册商标等信息，根本不会导致相关公众对商品来源产生误认。上诉人也并无故意攀附利惠公司商誉的主观意图。利惠公司只有“LEVI’S”商标享有很高的知名度，涉案注册商标是与“LEVI’S”同时出现在牛仔裤后裤袋处使用，并非单独使用。即便双弧线是被上诉人商品的经典元素，但在发挥商标的识别来源功能时，也不是以双弧线来认定，而是以“LEVI’S”商标认定。因此被诉图案不会导致相关公众对商品来源产生误认，不容易导致混淆，不构成对利惠公司注册商标专用权的侵害。   利惠公司口头答辩称：1、一审判决认定答辩人主体适格，事实正确。2、上诉主张从未生产过涉案商品，但是在一审诉讼中从未提交任何证据证明吊牌生产厂家不是其公司，其辩称与山西华美超级商场没有业务往来，但是并未排除其将相关涉案商品销售给第三方北京阿琴依库服饰公司经销。3、上诉人称涉案图形不属于商标性使用，仅起装饰作用，这只是上诉人的一种辩解，并非一般牛仔裤通常的缝制方法，其使用位置在裤臀明显部位，客观上达到了商标宣传的效果，该辩解理由不成立。4、五边形和双弧线以及五边形双弧线和“LEVI’S”四角小标，均是答辩人的注册商标，一审判决认定构成侵权准确。涉案商标已经使用上百年，假如该图样已经达到了一般公众通常使用，则该商标不可能申请下来。5、一审法院已经对涉案商品与答辩人商标进行比对，认定构成混淆，上诉人主张不构成混淆没有合理依据。请求驳回广东金鸟来服饰有限公司的上诉请求。   原审原告利惠公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告立即停止销售侵犯原告第2023725号和第14212864号注册图形商标专用权的行为；销毁所有库存侵权商品；2、请求判令被告赔偿原告经济损失人民币10万元（包含原告调查取证、制止侵权、聘用律师所支出的合理费用）；3、判令被告在《中国知识产权报》上刊登道歉声明以消除影响。庭审中，原告当庭放弃第3项诉讼请求，增加诉讼费用由被告承担的诉讼请求。事实和理由：1853年，原告创始人李维˙史特劳斯用帆布制造了世界上第一条牛仔裤，成为牛仔裤之父，掀起了牛仔裤文化的全球热潮。同年，原告成立于美国旧金山，主力生产牛仔裤。1873年起，原告在其生产的牛仔裤上使用“”图形标识，经过多年使用，该图形标识已成为原告“LEVI’S”品牌牛仔裤产品最知名最经典的标识之一。2001年2月15日，原告对该双弧线图形标识向国家商标局申请注册商标，国家商标局于2005年5月14日进行注册公告，商标注册号为第2023725号，核定使用商品为第25类，包括牛仔裤、服装、裤子等。2015年9月7日，原告完成了上述弧线图形商标的续展注册，续展注册有效期至2025年5月13日止。2014年3月20日，原告还向国家商标局申请注册“”图形商标，国家商标局于2015年4月28日进行注册公告，商标注册号为第14212864号，核定使用商品种类与双弧线图形商标一致，有效期截止至2025年4月27日止。因此，原告对诉争商标享有的注册商标专用权均处于法律有效保护期内。原告一贯十分重视知识产权的保护，并已将其主要商标“”、“”等在全球各地进行了注册。双弧线商标是原告牛仔裤最知名最经典的标识之一，经过一百多年的发展成为原告利惠公司的文化遗产。2001年原告产品进入中国后，至今在中国地区开设的实体店面已多达585家，在中国，原告自2005年5月14日就在第25类注册了第2023725号双弧线商标，2015年4月28日在第25类注册了第14212864号商标，并通过多种渠道进行长期而广泛的品牌推广，原告产品以及包括双弧线在内的系列商标在中国具有极高的知名度和市场认可度。经过近二十年的发展壮大，原告的服饰品牌已成为中国地区服装市场极具影响力的品牌，其在牛仔裤上使用的讼争商标在中国同类产品市场中也获得了极高的知名度。原告在服装产业特别是牛仔裤类型服装上的影响力以及市场认可度，导致在中国各地出现大量仿冒产品，在所生产的牛仔裤上使用了与原告注册商标一致的标识，并将所生产的侵权产品大量投入市场进行销售，由此给原告造成了大量的经济损失。原告委托的维权人员在调查中发现，被告作为同类产品的销售者，在没有得到原告授权许可的情况下，擅自销售了突出使用与讼争注册商标一致的图形标识的牛仔裤，从而挤占了原告原有的市场份额，并给原告的品牌形象带来严重损害，由此给原告造成了巨大的经济损失。被告的销售行为违反了我国商标法》第五十七条之规定，侵害了原告的商标专用权，应当依法承担法律责任。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第四条、第二十八条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十八条，以及《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，请求贵院查明事实，判如所请，依法维护原告商标权益人的合法权益及法律尊严。   原审被告山西华美超级商场辩称，一、原告的诉讼请求不明确，两个被告承担的责任不明；二、原告起诉状部分陈述虚假，原告成立于1970年11月23日，诉状中表述是1853年成立；三、答辩人没有也不可能同时侵犯两项商标专用权；四、原告部分陈述没有证据支持，原告在中国境内设立实体店面585家没有证据；五、原告对其诉讼主体存续的证明材料，没有依法履行认证手续，不能证明其主体在诉讼前仍合法存在，应依法驳回其起诉；六、原告虽然在我国注册了2023725号及14212864号商标，但案卷材料并没有证明在我国实际使用了该注册商标，同时所提交证据也不能证明其在本案受到其他损失，答辩人依法不承担赔偿责任；七、答辩人并不知道涉案商品使用了被答辩人的注册商标，且答辩人所销售的该商品有合法的进货渠道，因此答辩人依法不承担赔偿责任。   原审被告广东金鸟来服饰有限公司辩称，同意山西华美超级商场的部分答辩意见。答辩人从未生产过涉案商品更未销售，原告一再强调其双弧线商标和五边形内双弧线商标，但被诉的标识不属于商标使用，被诉的标识与原告的注册商标不会构成混淆。答辩人没有侵犯原告的注册商标使用权，原告对答辩人提出的10万元赔偿没有事实和法律依据。   一审法院经审理查明，原告利惠公司（LEVISTRAUSS＆CO.）成立于1970年11月23日，是依据特拉华州法律正式成立和存续，并拥有法人团体的一家公司。原告利惠公司是“”双弧线图形商标（商标注册号为第2023725号）的商标权人，该商标核定使用商品为第25类，包括牛仔裤、服装、裤子等。注册有效期限自公元2005年5月14日至2015年5月13日。续展注册有效期至2025年5月13日。原告利惠公司还是“”五边形与双弧线组合图形商标（商标注册号为第14212864号）的商标权人，该商标核定使用商品种类与双弧线图形商标一致，注册日期为2015年4月28日，有效期至2025年4月27日。双弧线商标是原告牛仔裤最知名最经典的标识之一。2017年1月6日，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出商评字【2017】第0000000637号关于第2023725号图形商标无效宣告请求裁定书，对争议商标予以维持。2017年8月30日，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出商评字【2017】第0000106672号关于第2023725号图形商标评审案件驳回通知书，对申请提出的无效宣告请求予以驳回。   2015年9月14日，利惠公司签署授权委托书，授权其公司关联公司利惠商业（上海）有限公司代表其签署授权委托书和其他必要法律文件，委托中国境内的执业律师或其他代理人对侵犯其公司“LEVI’S”和其他注册商标专用权的侵权行为进行调查、证据保全、提起诉讼和其他司法程序予以追究侵权人的民事侵权责任等，授权期限为签署之日起3年。2016年9月13日，利惠商业（上海）有限公司签署授权委托书，授权北京瀚汇铭知识产权代理有限公司就中国地区从事生产/销售假冒“LEVI’S”等注册商标专用权商品进行侵权调查、证据保全公证等。北京瀚汇铭知识产权代理有限公司授权其河北分公司在山西省行使上述权利。2016年10月2日，河北省石家庄市国信公证处公证员毕晋军及公证人员胡剑锋随同北京瀚汇铭知识产权代理有限公司河北分公司负责人马明广来到位于山西省忻州市××区口的华美超级商场团结路店，在公证人员的监督下，马明广以普通消费者的身份购买了TY金鸟来男牛仔裤1条，金额168元，马明广使用银行卡刷卡付款后取得了POS机刷卡小票及发票各1张，公证人员对上述购买地点进行了拍照，在当天购买结束后对上述购买产品进行了拍照和封存，并对刷卡小票、发票及所购买产品的封存情况进行了拍照，被封存的购买产品及刷卡小票、发票交由马明广保管。2016年10月22日，河北省石家庄市国信公证处出具了（2016）冀石国证民字第8889号公证书。2017年9月4日，利惠公司与江苏长三角律师事务所江莱律师和北京升祺律师事务所杨伟华律师签订授权委托书，委托江莱律师和杨伟华律师对中华人民共和国境内发生的，或住所地属于上述地域范围内的相关单位或个人侵犯其在中华人民共和国取得的知识产权进行调查、收集证据，与侵权人进行谈判并要求其予以赔偿等，在上述的诉讼及非诉讼过程中，受托人可以转委托其他律师或其他符合中华人民共和国法律要求的主体从事本授权书载明的上述权限，有效期至2019年12月31日。2018年6月6日，杨伟华以特别授权代表身份提起本案诉讼，并委托李航律师和刘辉律师为诉讼代理人参加本案诉讼。庭审中经当庭拆封查验，涉案产品TY金鸟来男牛仔裤后裤袋左右两处均使用双弧线与五边形组成的图形标识。   原审法院又查明，被告山西华美超级商场成立于2005年12月1日，类型为其他有限责任公司分公司，经营范围包括：批发、零售、代购、代销：百货、五金、交电、农副产品（除小麦、玉米、稻谷）、针纺织品、建筑材料等；零售：预包装食品、散装食品、乳制品等。涉案产品金鸟来8539537-4，系山西华美超级商场于2015年9月29日从北京阿琴依库服饰有限公司采购。北京阿琴依库服饰有限公司类型为有限责任公司（自然人投资或控股），住所地在北京市丰台区××里，营业期限2011年5月16日至2031年5月15日，经营范围包括：销售服装服饰、针纺织品、日用品等。   被告广东金鸟来服饰有限公司成立于1992年12月16日，类型为有限责任公司（自然人投资或控股）。经营范围包括：服装及皮革制品，电脑绣花，纺织品批发兼零售。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。被告广东金鸟来服饰有限公司注册商标五个，分别是：1、注册号为9539027的金鸟来文字图形组合商标，专用权期限2012年6月28日至2022年6月27日；2、注册号为7485192的金鸟来文字图形组合商标，专用权期限2011年1月7日至2021年1月6日；3、注册号为8042465的金凤来文字组合商标，专用权期限2011年2月14日至2021年2月13日；4、注册号为10695127的图形商标，专用权期限2013年6月7日至2023年6月6日；5、注册号为6534637的金鸟来文字组合商标，专用权期限2010年7月14日至2020年7月13日。2010年12月，广东省名牌产品评价中心授予广东金鸟来服饰有限公司生产的金鸟来牌休闲服装产品为“广东省名牌产品”；2014年3月，广东金鸟来服饰有限公司荣获2013年度汕尾市政府质量奖；中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局授予广东金鸟来服饰有限公司产品质量免检证书，免检有效期：2005年12月至2008年12月。   一审法院认为，本案争议的焦点为：一、原告的诉讼主体是否适格；二、涉案产品上使用的标识是否侵犯了原告的注册商标专用权，二被告应否承担侵权责任。   关于焦点一，原告提供的利惠公司的营业执照、企业法人存续证明，原告利惠公司委托利惠商业（上海）有限公司以及委托江莱律师和杨伟华律师的授权委托书均经过公证机关公证及中国使领馆认证。原告利惠公司授权北京浩天知识产权代理事务所，利惠商业（上海）有限公司授权北京瀚汇铭知识产权代理有限公司以及该代理公司授权其河北分公司在山西省行使商标维权权利均未超出利惠公司的授权权限，实施的代理行为合法有效。故利惠公司是本案适格主体。   关于焦点二，涉案产品TY金鸟来男牛仔裤吊牌显示生产厂家为广东金鸟来服饰有限公司，被告广东金鸟来服饰有限公司虽不认可涉案产品系其公司生产，但其提供的证据不足以反驳原告的事实主张，故应认定涉案产品TY金鸟来男牛仔裤为广东金鸟来服饰有限公司生产。被告山西华美超级商场虽不认可涉案产品系其商店出售，但原告利惠公司提供的公证书记载了购买涉案产品的详细过程，公证书中对购物商场名称、地址均有明确的表述，并附有商场照片及刷卡小票、发票，与原告庭后提交的刷卡小票、发票原件能相互印证，能够证明涉案产品系山西华美超级商场出售，应认定涉案产品TY金鸟来男牛仔裤系山西华美超级商场出售。   涉案产品TY金鸟来男牛仔裤后裤袋左右两处采用双弧线与五边形组成的图形标识，该图形标识与原告享有的第2023725号双弧线图形商标、第14212864号五边形与双弧线组合图形商标相似，容易导致混淆。原告注册的第2023725号双弧线图形商标于2017年经国家工商行政管理总局商标评审委员会评定并予以维持其商标专用权，也表明原告的双弧线商标具有新颖性、独创性，其注册商标专用权应受法律保护，原告对其具有排他使用权。被告广东金鸟来服饰有限公司作为同类产品的生产者，在没有得到原告授权许可的情况下，其产品图形与原告注册商标相似，侵犯了原告的注册商标专用权；被告山西华美超级商场销售侵犯原告注册商标专用权的商品。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标行为以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，均属于侵害他人注册商标专用权的行为。故被告广东金鸟来服饰有限公司、被告山西华美超级商场的行为违法，侵害了原告的商标专用权，应当依法承担相应的法律责任。   根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，人民法院可以根据侵权行为的情节给予三百万元以下的赔偿。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二项规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。本案涉案产品金鸟来男牛仔裤，系山西华美超级商场从合法成立的北京阿琴依库服饰有限公司采购，购货渠道正规，故被告山西华美超级商场不承担赔偿责任。被告广东金鸟来服饰有限公司作为同类产品的生产者，在其产品上使用与原告注册商标类似的图形，存在一定的侵权行为，但广东金鸟来服饰有限公司拥有自己的注册商标专用权，涉案产品TY金鸟来男牛仔裤吊牌显示产品名称为金鸟来服饰，对购买产品的消费者不会造成品牌混淆。并且原告没有证据证明因被告的侵权行为所受的损失或被告因侵权行为所获得的利益，根据被告广东金鸟来服饰有限公司的侵权性质和情节，本院对原告利惠公司要求被告广东金鸟来服饰有限公司赔偿经济损失的诉讼请求不予支持。原告利惠公司自愿放弃要求二被告在《中国知识产权报》上刊登道歉声明以消除影响的请求，是其处分自己诉讼权利的行为，予以准许。   综上所述，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二款、第六十三条第一款、第三款、第六十四条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第四条、第二十八条，《中华人民共和国涉外民事法律关系适用法》第四十八条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条之规定，判决：1、被告山西华美超级商场立即停止销售侵犯原告利惠公司注册商标专用权的商品；2、被告广东金鸟来服饰有限公司立即停止生产侵犯原告利惠公司注册商标专用权的商品，并销毁所有库存侵权商品；3、驳回原告利惠公司的其他诉讼请求。   本院经公开开庭审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。   另查明，1、利惠公司在本院调查中认可涉案其第2023725号双弧线注册商标是与其第14212864号双弧线、五边形以及口袋左上角带有英文字母“LEVI’S”的长方形布标构成的组合商标结合使用，并不单独使用。   二审诉讼中，利惠公司提供了山西华美超级商场在一审法院审理期间提供的2015年4月9日山西华美超级商场有限公司与北京阿琴依裤服饰公司签订的《商品购销协议》、2015年11月6日《北京增值税专用发票》，主张增值税发票载明山西华美超级商场从北京阿琴依裤服饰公司购进涉案商品50450.96元，由此可证实山西华美超级商场和广东金鸟来服饰有限公司的侵权获利情况。   山西华美超级商场对上述证据的真实性无异议，但主张《北京增值税专用发票》虽载明金额为50450.96元，但该金额是其从北京阿琴依裤服饰公司购进所有商品即690条裤子的总价款，其中采购涉案被诉侵权商品仅为26条，其在一审法院与《北京增值税专用发票》、《商品购销协议》一并提供的还有《北京阿琴依裤服饰品牌营运中心销售出库单》，该出库单中明确载明涉案商品数量是26条。   广东金鸟来服饰有限公司对山西华美超级商场的质证意见予以认可，并主张利惠公司虽主张为制止侵权支出律师费、公证费等合理开支，但并未提供相关票据予以证实，其所主张的合理开支不应予以支持。   利惠公司对于山西华美超级商场提供的《北京阿琴依裤服饰品牌营运中心销售出库单》的真实性未提出异议。对于为制止侵权所支出的合理开支，利惠公司在诉讼中未提供任何证据予以证实。   本院认为，根据上诉人利惠公司、广东金鸟来服饰有限公司的上诉请求和理由以及被上诉人山西华美超级商场的答辩理由，本案的争议焦点有三个：   北京瀚汇铭知识产权代理有限公司河北分公司主体是否适格问题。   本案诉讼中，上诉人利惠公司提供了相关一系列公证书，证实利惠公司委托利惠商业（上海）有限公司以及委托江莱律师和杨伟华律师的授权委托书，经过公证机关公证以及中国使领馆认证，利惠商业（上海）有限公司授权北京瀚汇铭知识产权代理有限公司亦经过公证机关公证，利惠商业（上海）有限公司授权北京瀚汇铭知识产权代理有限公司就中国地区从事生产/销售假冒“LEVI’S”等注册商标专用权商品进行侵权调查、证据保全公证、提请行政机关依法查处、协商和解、授权律师事务所及聘请律师维权等，故而上诉人广东金鸟来服饰有限公司主张利惠公司未提供证据证实北京瀚汇铭知识产权代理有限公司河北分公司主体适格，缺乏事实依据，本院不予支持。   （二）广东金鸟来服饰有限公司是否侵犯了利惠公司的注册商标专用权。   按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”涉案产品TY金鸟来男牛仔裤的吊牌上明确载明了商品的制造商为广东金鸟来服饰有限公司，虽广东金鸟来服饰有限公司否认该产品系其生产，但其并未否认吊牌所载明的相关信息的真实性，且其所提供的证据不足以反驳利惠公司的主张，故而上诉人广东金鸟来服饰有限公司主张其并非涉案商品的生产者，证据不足，本院不予支持。   《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。涉案产品TY金鸟来男牛仔裤后裤袋显著位置上左右两处采用了双弧线与五边形组成的图形标识，这种使用方式既可以起到对牛仔裤的装饰作用，但也不能排除是作为识别牛仔裤来源的商标使用。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。涉案产品TY金鸟来男牛仔裤与利惠公司第2023725号和第14212864号注册商标核定使用的商品均属于第25类，二者为相同种类的商品，要判断是否构成商标侵权则要看被诉侵权标识与本案商标是否构成混淆性近似。将涉案商品TY金鸟来男牛仔裤后裤袋左右两处双弧线与五边形组成的图形标识，与利惠公司的第2023725号双弧线商标和第14212864号双弧线、五边形组合商标分别比对，二者在弧线的粗细、两弧线之间的粗细比例、弧线连接处的图案以及五边形的整体结构等方面并无显著差异，尽管涉案商品TY金鸟来男牛仔裤上所挂吊牌明确载明制造商、注册商标等，也许能使消费者在购买时不会发生误认，但是消费者一旦购买并穿上之后，吊牌会被丢弃，后裤袋会显露，而后裤袋上的图形与利惠公司所使用的两个商标都近似，以普通消费者认知眼光，如不经仔细辨认难免会误认为这是利惠公司的牛仔裤，或者是经过利惠公司授权制造的，从而对商品的来源产生混淆，故而原审判决依此认定广东金鸟来服饰有限公司侵犯了利惠公司的注册商标专用权，并无不当。广东金鸟来服饰有限公司上诉主张其并未侵犯利惠公司的注册商标专用权，缺乏事实和法律依据，不能成立。   按照《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。上诉人利惠公司主张山西华美超级商场提供的《北京增值税专用发票》和《商品购销协议》可证实广东金鸟来服饰有限公司和山西华美超级商场经销涉案商品的数量以及侵权数额，但该增值税发票上仅载明购进裤子690条，并未写明是涉案牛仔裤，而且山西华美超级商场同时提供的《北京阿琴依裤服饰品牌营运中心销售出库单》明确载明购进涉案牛仔裤仅为26条，其余为其他不同种类的裤子，故利惠公司主张增值税发票上所载明的金额可证实广东金鸟来服饰有限公司经销涉案商品的数量和金额，不能成立。原审法院鉴于利惠公司并无充分证据证实因广东金鸟来服饰有限公司的侵权行为所受的损失或广东金鸟来服饰有限公司因侵权行为所获得的利益，且考虑到利惠公司的“LEVI’S”商标虽具有较高知名度，但利惠公司并未提供证据证明涉案双弧线和五边形与双弧线组合商标也具有较高知名度，以及利惠公司认可其双弧线商标和五边形与双弧线组合商标是和“LEVI’S”商标组合使用，并不单独使用的情况，以及广东金鸟来服饰有限公司所生产的涉案商品吊牌上明确载明了生产厂商的名称、注册商标等信息的侵权情节，从而认定广东金鸟来服饰有限公司应立即停止生产侵犯利惠公司注册商标专用权的商品，并销毁所有库存侵权商品，对利惠公司要求广东金鸟来服饰有限公司赔偿经济损失的诉讼请求不予支持，并无不当。利惠公司主张原审判决对此认定有误，不能成立。   （三）山西华美超级商场是否应承担赔偿责任。   《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。涉案侵权商品TY金鸟来男牛仔裤后裤袋左右两处虽采用双弧线与五边形组成的图形标识，但该商品上挂有纸质吊牌，明确载明了生产厂家为广东金鸟来服饰有限公司，而且利惠公司的“LEVI’S”商标虽具有较高知名度，但利惠公司并未提供证据证明涉案双弧线商标和双弧线、五边形组合商标也具有非常高的知名度，故而利惠公司仅以涉案商品后裤袋左右两处有双弧线与五边形组成的图形标识，就主张山西华美超级商场理应知道涉案商品为侵犯其商标专用权的商品而应承担赔偿责任，缺乏事实依据，本院不予支持。   综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律准确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费4600元，由上诉人利惠公司负担2300元，上诉人广东金鸟来服饰有限公司负担2300元。   本判决为终审判决。   审判长 姬 芳   审判员 门 华   审判员 文 劼     二○一九年五月十日   书记员 王宇飞