山东省高级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）鲁行终2354号 上诉人（原审原告）刘信迁，男，汉族，1964年3月2日出生，农民，住青州市。 被上诉人(原告被告)青州市弥河镇人民政府,住所地青州市弥河镇小官庄村。 法定代表人侯佃一，镇长。 委托代理人董军，山东海岱律师事务所律师。 被上诉人(原告被告)青州市人民政府，住所地青州市范公亭西路**。 法定代表人鞠立强，市长。 上诉人刘信迁因诉被上诉人青州市弥河镇人民政府（下称弥河镇政府）、青州市人民政府（下称青州市政府）行政强制、行政赔偿一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2017）鲁07行初65号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，向各方当事人送达了受理案件或者应诉通知书、合议庭成员告知书以及《二审行政案件诉讼要素表》，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定，对本案进行了审理。现已审理终结。 原审法院经审理查明，原告刘信迁系青州市弥河镇闫刘村村民，在本村承包土地并建设了大棚。2013年10月15日，被告弥河镇政府向原告下达限期整改通知书，认为其未经批准擅自违法建设，责令其于2013年10月17日前自行拆除完毕，若逾期不履行，无条件强行拆除。2013年10月17日，被告弥河镇政府组织人员利用机械对原告承包地上的大棚予以强制拆除。原告不服，向青州市人民法院提起诉讼，要求判决确认被告青州市政府和弥河镇政府强制拆除行为违法，赔偿经济损失500000元，承担案件受理费。青州市人民法院于2015年5月20日受理后作出（2015）青行初字第38号行政裁定，驳回原告刘信迁的起诉；刘信迁向潍坊市中级人民法提起上诉，潍坊中院作出（2016）鲁07行终19号行政裁定，撤销了青州市人民法院作出的（2015）青行初字第38号行政裁定，将本案发回青州市人民法院重新审理。在青州市人民法院重新审理期间，原告刘信迁请求追加青州市人民政府为被告，青州市人民法院遂将本案报请潍坊中院管辖。 原审法院认为，本案当事人争议的焦点问题有：一、原告起诉是否超过起诉期限；二、被诉强制拆除行为是否系本案被告实施；三、被诉强制拆除行为是否违法；四、原告提出的赔偿请求是否应予支持。 首先，关于原告起诉是否超过起诉期限的问题。被诉强制拆除行为发生于2013年10月17日，原告向青州市人民法院起诉并被受理是2015年5月20日，根据当时施行的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年”的规定，自2013年10月17日行政强制行为结束之日起，至2015年5月20日青州市人民法院受理本案，并未超过2年，故本案原告起诉未超过起诉期限。 其次，关于被诉强制拆除行为是否系被告实施的问题。综合原告的陈述以及对拆除现场弥河镇政府工作人员的指认、被告的答辩以及其在青州市人民法院开庭审理本案时的当庭陈述，结合原告承包土地所处区域及弥河镇政府下达的限期整改通知相关内容，在被告未有效举证证明或合理说明系其他主体实施强制拆除行为情况下，可以认定涉案强制拆除行为系被告弥河镇政府实施，被告弥河镇政府辩称其未实施涉案强制拆除行为的主张不成立，不予采信；但本案有效证据不足以证明被诉强制拆除行为系青州市政府组织实施，故原告对青州市政府的诉讼请求应予驳回。 第三，关于被诉强制拆除行为是否违法的问题。《中华人民共和国行政强制法》第四条规定：“行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。”根据该规定，行政机关实施行政强制，应当遵循法定程序。本案中，被告弥河镇政府作出限期整改通知后，未履行催告、作出强制执行决定、送达等法定程序，违反了《中华人民共和国行政强制法》第三十五条“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权”以及第三十七条第一、二款“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。……”、第三十八条“催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达”等规定，因此被告弥河镇政府对原告涉案大棚实施的强制拆除行为违法，原告要求判决确认被告弥河镇政府强制拆除行为违法的诉讼请求成立。 第四，关于原告提出的赔偿请求是否应予支持的问题。原告在本案中一并提出了行政赔偿的诉讼请求，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据”之规定，原告应当对自己的损失提供证据予以证明，但本案中原告仅提供其自行制作的涉案土地地上附着物损毁清单及强制拆除行为实施后现场照片，不能证明其具体损失情况，因此对原告提出的有关行政赔偿的诉讼请求，本案中不作处理，其可依照《国家赔偿法》规定的程序另行主张权利。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决一、被告青州市弥河镇人民政府对原告涉案承包土地上大棚等地上附着物实施的强制拆除行为违法。二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告青州市弥河镇人民政府负担。 刘信迁不服原审法院判决提起上诉，称因被上诉人行政行为违法而遭受的直接经济损失应依法获得国家赔偿。上诉人提交的赔偿明细及现场损害照片证明被上诉人弥河镇政府的强制拆除行为给上诉人造成大棚和种植作物毁损等损失共计500000元，被上诉人应当对上诉人进行赔偿。请求二审法院撤销一审判决第二项，改判被上诉人弥河镇政府赔偿上诉人各项损失500000元，案件受理费由被上诉人承担。 被上诉人弥河镇政府二审答辩称，弥河镇政府依据《中华人民共和国土地管理法》关于禁止占用基本农田发展林果业的规定而向上诉人下达涉案拆除通知，合法有效，且涉案拆除行为并非弥河镇政府实施,请求二审法院维持一审判决。 被上诉人青州市政府二审答辩称，青州市政府没有参与实施涉案强制拆除行为，原审已经驳回上诉人对青州市政府的诉讼请求，上诉人不应列青州市政府为本案被上诉人；上诉人应当对自己的损失提供证据予以证明，但上诉人未提供有效证据证明自己的损失，上诉人的赔偿请求可另行起诉。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 当事人在一审中提交的证据和依据均已随卷移送本院，上述证据和依据在一审庭审中已经质证。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案的焦点问题是原审法院确认涉案强制拆除行为系被上诉人弥河镇政府实施是否正确以及上诉人所提赔偿请求是否应予支持。 关于涉案拆除行为的实施主体问题，综合本案各方当事人原审诉辩主张、在原审庭审中的陈述以及涉案地上农作物所处区域、涉案限期整改通知、上诉人对拆除现场弥河镇政府工作人员的指认等事实，在被上诉人未有效举证证明或合理说明涉案强制拆除行为系其他主体所实施的情况下，原审法院认定涉案强制拆除行为系被上诉人弥河镇政府实施并无不当。被上诉人弥河镇政府所提涉案强制拆除行为并非其实施的答辩意见，本院不予采信。原审法院认为本案有效证据不足以证明被诉强制拆除行为系青州市政府组织实施，故上诉人对青州市政府的诉讼请求应予驳回，并无不当。 关于上诉人本案所提赔偿请求应否支持的问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第九条之规定，赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。本案为上诉人提起确认强制行为违法行政诉讼的同时，一并提出赔偿请求的行政赔偿案件。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款之规定“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”本案中，上诉人在本村承包土地上的大棚及地上农作物被违法强拆，其合法权益遭受损害，具有依法取得行政赔偿的权利。 《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定：“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”因此，上诉人应就其地上附着物被强拆的损失事实、损害大小、损害金额等承担举证责任。同时，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任；对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果；当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。本案中，上诉人的承包土地上的大棚及农作物因违法强拆行为灭失，上诉人合情合理的赔偿请求应当得到支持。原审法院以上诉人仅提交其自行制作的涉案土地地上附着物损毁清单及强制拆除行为实施后现场照片，不能充分证明其具体所受损失的情况下，驳回上诉人的赔偿诉讼请求不当，应予纠正。 综上，原审法院判决认定被上诉人弥河镇政府对上诉人涉案承包土地上附着物实施强制拆除行为违法，认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持；原审法院驳回上诉人行政赔偿的诉讼请求，属于认定事实不清，适用法律不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第三项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十九条之规定，判决如下： 一、维持潍坊市中级人民法院（2017）鲁07行初65号行政判决第一项； 二、撤销潍坊市中级人民法院（2017）鲁07行初65号行政第二项； 三、本案就上诉人赔偿请求部分发回潍坊市中级人民法院重审。 二审案件受理费50元，由被上诉人青州市弥合镇人民政府负担。 本判决为终审判决。 审判长  王海燕 审判员  韩 勇 审判员  陈 晖 二〇一九年五月十四日 书记员  李 倩