河北省张家口市下花园区人民法院民 事 判 决 书（2018）冀0706民初331号原告（反诉被告）：巧冠（天津）建筑工程有限公司，住所地天津市宝坻区黄庄镇产业功能区**路**。法定代表人：郭红艳，系该公司经理。委托诉讼代理人：冯明喜，河北神华律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊立虹，男，1977年4月24日出生，汉族，系该公司员工。被告（反诉原告）：上海嘉来景观工程有限公司，住，住所地上海市崇明区长江农场长江大街******/div>法定代表人：徐东良，系该公司董事长。委托诉讼代理人：袁东明，系该公司项目部负责人。委托诉讼代理人：王世余，河北宝庆律师事务所律师。原告（反诉被告）巧冠（天津）建筑工程有限公司（以下简称原告或巧冠公司）与被告（反诉原告）上海嘉来景观工程有限公司（以下简称被告或嘉来公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年9月6日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告巧冠公司委托诉讼代理人冯明喜、被告嘉来公司委托诉讼代理人袁东明、王世余到庭参加诉讼。本案现已审理终结。巧冠公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告给付原告工程款2850000元。2、依法判令诉讼费由被告承担。事实与理由：2017年7月2日，原告与被告在下花园区签订了大成玉墅湾展示区景观工程施工合同。原告按质按量的完成了施工内容，现已竣工验收六个多月，可是被告拖欠原告2850000元工程款一直未予给付。原告多次找被告催要未果，只好向人民法院提起诉讼。嘉来公司提出反诉并辩称，嘉来公司反诉请求：1．请求巧冠公司返还超支工程款1015013.329元；2．巧冠公司赔偿嘉来公司逾期完工违约金598500元；3．巧冠公司赔偿嘉来公司名誉损失费50000元。嘉来公司辩称，其承包张家口金宏房地产开发有限公司大成玉墅湾展示区景观工程后，于2017年7月12日嘉来公司与巧冠公司签订玉墅湾展区景观工程施工合同，将部分工程分包给巧冠公司。巧冠公司没有做好该工程的实力，导致工程在正常施工过程中多次停工。同时，巧冠公司在施工中偷工减料，未能按图纸施工，也未按工程要求购买材料，施工中多次出现返工。施工中巧冠公司方因其自身原因，不能及时给工人发放工资，导致工人上访告状，以上多种原因至工程不能如期竣工，影响了嘉来公司的信誉。依照双方所签订的施工合同，工程竣工“每逾期一日，按照合同总价款千分之一向甲方支付违约金”该涉案工程约定2017年8月25日完工，巧冠公司直到2018年3月仍未交工，且拒不进场继续施工，巧冠公司应当赔偿嘉来公司违约金598500元。另外，巧冠公司主张未收到工程款的事实不真实，经嘉来公司核算，嘉来公司已经支付给巧冠公司各项工程款3519614元，且尚有挡土墙等未完工，其他工程也存在质量问题，故嘉来公司提起反诉，请求巧冠公司返还超支工程款1015013.329元；巧冠公司赔偿嘉来公司逾期完工违约金598500元；巧冠公司赔偿嘉来公司名誉损失费50000元。巧冠公司针对反诉辩称，嘉来公司的主张缺乏事实依据，巧冠公司从未收到嘉来公司的工程付款，也未通知嘉来公司代付各类款额，而且双方所签合同无效，法院应当依法驳回其反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。诉讼中原告提交一份书证：1．大成玉墅湾展示区景观硬景工程施工合同书。证明工程内容及合同价款。被告提交了以下证据：2．曹振杰与袁东明微信聊天记录一组。证明曹振杰与袁东明在工程活动中的职务及代付款事实和工期延误的原因；3．代人付款中银行转帐、微信转帐及证人证言一组。证明嘉来公司实际付款金额；4．未完工程工程量及计价表。证明未完成工程的价值；5．建设单位张家口金宏房地产开发有限公司情况说明。证明巧冠公司在施工中出现因用料和施工瑕疵返工的事实、民工因不发工资而信访的事实；6．张家口金宏房地产开发有限公司现场监理刘桂良证言。证明巧冠公司施工存在缺陷、逾期完工及挡土墙和路面未完工的事实；7．张家口金宏房地产开发有限公司和嘉来公司代付款和收款收条及确认单。证明巧冠公司工人信访时嘉来公司替巧冠公司代付款两次合计895094元的事实，且有曹振杰签字确认；8．大成玉墅湾展示区景观硬景工程施工合同书。证明工程内容及合同价款。诉讼中，本院依职权对嘉来公司能够提供联系方式的收款人李刚、张志巧，经办人段长青进行了调查，并制作了调查笔录3份，并在第二次庭审时征求了双方当事人的意见。双方当事人对证据1大成玉墅湾展示区景观硬景工程施工合同书的真实性无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2017年，嘉来公司承包张家口金宏房地产开发有限公司大成玉墅湾展示区景观工程后，于2017年7月12日嘉来公司与巧冠公司签订玉墅湾展区景观工程施工合同及工程质量保修协议书，将园建及硬景工程分包给巧冠公司。双方约定：工程承包方式为：暂定总价、固定单价、工程量按实计算；工期：开工日以嘉来公司通知为准，工期为55日历天，竣工日期为2017年8月25日；合同价款：含税暂定价：2850000元；付款方式和时间：按进度付款，完成量总额20%，2017年8月10日以内；全部完成，累计60%，2017年9月20日以内；验收完成，累计80%；竣工结算完成，付至结算总价款的95%；保修期满1年后结清尾款，总价款的5%；违约责任：施工方巧冠公司应当按约定时间交工，否则，每逾期一日，应当按合同总价款的千分之一向嘉来公司支付违约金。巧冠公司施工现场负责人是曹振杰，嘉来公司项目负责人是袁东明。巧冠公司于2017年7月21日已经由曹振杰组织开始施工，双方在履行合同中未对形象工程进度进行工程量洽商，也未按约定的进度付款方式进行付款；现工程已经实际使用，但双方未进行竣工验收及结算。在施工过程，从2017年8月19日起，嘉来公司一方从袁东明或周沫的帐户向巧冠公司一方曹振杰及其提供的杨桂君银行帐户付款。截至2018年2月底，袁东明共向曹振杰及杨桂君帐户付款373010元；代付材料款1030670元（代付王立美50400元、李刚708000元、张志巧183600元、刘飞6700元、郝志诚27000元、沈腾飞54970元）；经下花园区信访局、公安分局、劳动监察部门协调，代付信访民工工资款895094元；代付电缆损坏赔偿款20000元；代付材料运输费24170元（代付徐太敏6700，洪高公司石材运费韩军3520元、严加龙4750元、刘建军5600元、吕峰3600元）；代付赵建军施工队工资款97920元（款额转入段长青帐户）；代付董扣农施工队工资款196251元。合计付款计2637115元。巧冠公司在施工中尚有未完成工程：挡土墙约150米和展区路面约500平米，该工程已经由嘉来公司于2018年3月份施工后完成。嘉来公司以巧冠公司提供的造价预算表（预算价格为202899.33元）主张其所完成工程量的造价，故未对两项工程的造价进行鉴定。考虑到工程内容所涉及的主要材料的来源及部分材料实际已经在材料款中进行计算的事实，其工程计价时应当扣除其中的主要材料款108412.98元，其余94486.35元工程量由嘉来公司施工并支出工程款额。据此，按照固定价格的计算方法，巧冠公司实际完成工程量为2755513.65元（工程总量2850000元-未完工程94486.35元）双方约定了质量保修金，金额为总价款的5%，即为137775元（2755513.65元×5%），保修期满1年后结清尾款。该工程未实际进行竣工验收，2018年3月巧冠公司退场，嘉来公司接手未完成工程的施工，质量保修期应当从2018年3月1日起计算，双方约定的保修期共四项，最长保修期为2年，质保金期限按照2年计算，其届满时间是2020年3月1日，尾款给付日为2021年3月2日。上述事实有双方当事人当庭陈述、双方提交的证据材料及本院的调查笔录予以证实，本院予以确认。对于嘉来公司主张的其垫付的其他材料费、运输费、人工费、辅助材料及工具购置费等90余万元的事实，因其既不能直接证明事实又没有其他证据予以佐证，且部分事实只有利害关系人的证言，不能排除与其他工程混同的可能，故本院不予认定。本院认为，嘉来公司与巧冠公司所签《大成玉墅湾项目展示区景观硬景工程施工合同》，虽然嘉来公司一方签章是其项目部公章，但嘉来公司在生产经营及诉讼中并未有不同意见，应当视为是对其项目部签订合同行为的授权或承认。该合同并不违反法律法规的强制性规定，是合法有效的合同，对双方具有约束力。巧冠公司因双方未进行结算而以合同约定的固定价2850000元提起诉讼，嘉来公司以未完成挡土墙和园路路面工程（巧冠公司向嘉来公司提交的造价预算为202899.33元）进行抗辩，其抗辩具有事实依据，但重复计算的材料费应当扣除，巧冠公司实际完成工程量为2755513.65元。施工合同及履行过程中，嘉来公司与巧冠公司并未指定二公司的收付款帐户，嘉来公司一方的付款是以袁东明或周沫的个人帐户支付工程款额，收付款额度与帐户均是与巧冠公司施工负责人曹振杰商洽并由曹振杰提供银行帐户进行收付款，整个施工过程中均采用这种方式收付款，巧冠公司在施工过程中未提出任何付款数额及付款方式的异议，该付款方式构成了本次交易中的习惯，嘉来公司支付曹振杰及杨桂君帐户373010元的付款行为是有效支付，应当视为是原、被告间的收付款。施工中嘉来公司代付材料款1030670元和运输款24170元的行为系由曹振杰指示；代付信访民工工资款895094元、代付赵建军施工队工资款97920元、代付董扣农施工队工资款196251元系因赶工需要和避免信访纠纷而支付，且有相关证据予以证实，故，嘉来公司的上述四项代付行为是有效支付，应当计入工程付款。上述各项工程付款总额为2637115元，嘉来公司尚有118398.65元（实际总价2755513.65元-实际支付2637115元）未予结付。双方约定的质量保修金为137775元，质保金清偿期为保修期满1年后结清尾款。质保金届满时间是2020年3月1日，尾款给付日为2021年3月2日。2021年3月2日起嘉来公司应当依据质保金使用情况将结余质保金尾款款额支付予巧冠公司。嘉来公司因巧冠公司迟延交付工程的违约行为请求其赔偿违约金的诉讼请求，因巧冠公司存在未完成工程逾期等事实，嘉来公司的请求具有事实上的依据，但迟延交付与约定的进度付款有因果关联，主张逾期交工违约的嘉来公司未能证实工程进度与付款节点，其也未按约定的方式付款，存在一定的过错，也应当承担相应的责任。据此，本院酌定巧冠公司承担50000元违约金。嘉来公司请求判令巧冠公司赔偿其名誉损失费50000元，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，结合质保金约定与违约责任承担的事实，巧冠公司应返还款额为69376.35元（质保金137775元+违约金50000元-应收工程款118398.65元）。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）巧冠（天津）建筑工程有限公司的诉讼请求。二、原告（反诉被告）巧冠（天津）建筑工程有限公司于本判决生效之日起七日内返还被告（反诉原告）上海嘉来景观工程有限公司69376.35元。三、驳回被告（反诉原告）上海嘉来景观工程有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费29,600元，由巧冠公司负担26932元，嘉来公司负担2668元；反诉案件受理费5047元，由巧冠公司负担1534元，嘉来公司负担3513元。两项合计，巧冠公司共负担案件受理费28466元，嘉来公司负担6181元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省张家口市中级人民法院。审 判 长  刘建利人民陪审员  王瑞坤人民陪审员  孙志芳二〇一九年五月六日法官助理贾建娜书记员王建锋附相关法律条文《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。