广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂10民终519号 上诉人（一审原告）：陈天芳，男，1977年12月28日出生，汉族，个体工商户，住广西百色市右江区。 委托诉讼代理人：王柳青，广西凌盛律师事务所律师。 被上诉人（一审被告)：冯立权，男，1979年3月13日出生，汉族，个体工商户，住广西百色市右江区。 委托诉讼代理人：万云飞，广西祺光昭来律师事务所律师。 一审第三人：广西永顺建设有限公司，住所地：广西玉林市名山街道旺瑶社区。 法定代表人：石长进，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄秋雨，该公司职员。 上诉人陈天芳因与被上诉人冯立权、一审第三人广西永顺建设有限公司合伙协议纠纷一案，不服百色市右江区人民法院（2018）桂1002民初2605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，于2019年4月17日通知各方当事人到庭进行法庭调查。上诉人陈天芳及其委托诉讼代理人王柳青，被上诉人冯立权的委托诉讼代理人万云飞，一审第三人广西永顺建设有限公司的委托诉讼代理人黄秋雨到庭。本案现已审理终结。 陈天芳上诉请求：1、撤销一审判决，改判由被上诉人向上诉人支付工程款收入分成368245元，先由第三人用欠付的工程款208581.75元支付，余款159663.25元由被上诉人负责；2、案件受理费全部由被上诉人负担。事实和理由：1、上诉人与被上诉人之间有口头合伙协议，上诉人为工程购买材料、支付人工费的事实符合共同出资的特征，双方存在合伙关系；2、一审法院认为上诉人主张与被上诉人之间的关系不是合伙关系，应当向上诉人释明，并告知可以变更诉讼请求，上诉人不同意变更的，才驳回诉讼请求。一审法院未对上诉人释明，违反程序。综上，一审判决认定事实不清，程序违法，判决错误，应予以纠正，请二审法院依法改判。 冯立权辩称，被上诉人不应返还上诉人的投入资金，上诉人提交的有关证据不能证明资金是直接投入到工程使用的，都是间接使用的，上诉人的诉请没有事实和法律依据。 广西永顺建设有限公司没有提交书面答辩意见。 陈天芳向一审法院提出诉讼请求：１、判令被告向原告支付合伙收入368245元，先由第三人用欠付的工程款208581.75元支付，余款159663.25元由被告负担；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实如下：陈天芳与冯立权均为浙江省诸暨市人，为老乡关系。2017年8月8日，永顺公司与百色市交通运输综合行政执法支队（以下简称交通执法支队）签订《百色市交通运输综合行政执法支队办公楼装修改造工程施工合同》，合同主要约定交通执法支队将办公楼装修改造工程（百色货运大楼1-3楼装修改造工程）发包给永顺公司，合同价为687464.56元，工期2017年8月8日至2017年10月22日，永顺公司指派陈天芳为永顺公司驻工地代表，负责合同履行等内容。2017年8月8日，永顺公司与冯立权签订《建筑工程施工内部分包合同》，合同约定永顺公司将交通执法支队办公楼装修改造工程以包工包料的方式承包给冯立权，永顺公司按工程造价的1.5%收取管理费，在每一笔工程进度款中按比例扣减，工程的税金按6%计算，由冯立权承担。该工程项目由冯立权管理施工，自收自支，独立核算，自负盈亏等。同日，永顺公司与冯立权签订《协议书》，协议书主要约定该工程接收工程款的开户名称为杨丽等内容。 合同签订后，冯立权、陈天芳组织施工人员进场施工，施工期间，陈天芳支付了部分工人工钱和材料款。工程于2018年1月10日交付百色市交通运输综合行政执法支队。百色市交通运输综合行政执法支队委托广西新侨工程造价咨询有限公司就涉案工程造价进行结算审核，于2018年5月22日作出《百色市交通运输综合行政执法支队办公楼装修改造工程造价咨询成果文件》，涉案工程竣工结算总价为757581.75元。 2017年9月23日，永顺公司将交通执法支队拨付的工程款260000元扣除18250元后，将余款237820元转入杨丽的账户内。同年9月30日，杨丽将237820元转入陈天芳的银行账户内。2017年12月26日，永顺公司将工程款289000元扣除4835元后，将284165元转入杨丽的银行账户内。永顺公司就涉案工程已转付工程款549000元给冯立权。涉案工程余款208581.75元已拨付至永顺公司账户。双方对于购买涉案工程材料款及支出并无相关财务记账。 一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点是：双方之间是否存在合伙关系，被告应否支付原告合伙收入。 关于陈天芳与冯立权是否成立合伙关系。从双方的陈述来看，双方之间没有书面合同约定，仅有陈天芳支付相应工程材料款的凭据，以及冯立权转款给陈天芳的凭据。原告主张其与冯立权之间为合伙关系。冯立权予以否认，辩称其与陈天芳为雇佣关系。合伙一般指合伙共同出资、经营，共担风险的一种法律关系。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动”和第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”的规定，个人之间成立合伙关系，应具备相应形式要件和实质要件。形式要件要求合伙人对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项签订书面协议；实质要件要求合伙人之间具有合伙的意思表示并各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动，共担风险。本案中，在形式要件上，陈天芳未提交证据证明其与冯立权对各自的出资数额、盈余分配、债务的承担、入伙、退伙、合伙终止等事项订立书面协议，亦无双方一致认可的口头协议内容，在形式要件上不符合个人合伙的要求。在实质要件上，涉案工程施工过程中，陈天芳未提供证据证明双方一致认可的合伙经营、共同劳动及盈利分配或风险分担。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第（一）项“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担”及第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，陈天芳主张与冯立权成立合伙关系，但未能提供确切、充分证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，故对其主张不予支持。陈天芳主张其有对涉案工程投入资金进行管理、经营，应成立事实上的合伙关系。一审法院认为，陈天芳是否投入资金进行管理、经营均不必然成立合伙关系，关键是双方有无合伙的意思表示。而本案中冯立权一直否认存在合伙的意思表示，陈天芳在本案中未能提供其与冯立权达成合伙协议，无法认定双方存在事实上的合伙关系。如果陈天芳确实投资涉案工程，亦属于其与冯立权的其他法律关系范畴，不属于本案合伙关系纠纷的审理范围，陈天芳可另行主张。因陈天芳与冯立权未形成合伙关系，陈天芳所提诉讼请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第（一）项规定，判决驳回原告陈天芳的诉讼请求。案件受理费6824元，财产保全费1562元，合计8386元，由原告陈天芳负担。 二审期间，各方当事人均无新证据向法庭提交。 二审查明事实与一审认定事实一致。 本院认为，根据双方的诉辩意见，本案二审争议的焦点是：上诉人与被上诉人是否存在合伙关系，被上诉人应否向上诉人支付合伙收入368245元。 一审第三人承包百色市交通运输综合行政执法支队办公楼装修改造工程以后，以内部承包的方式交由被上诉人施工，同时指派上诉人为驻工地代表，负责工地管理。上诉人组织施工人员进场施工，施工期间，上诉人支付了部分工人工资和材料款。为此上诉人主张与被上诉人构成合伙关系。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案中上诉人不能提供与被上诉人合伙的书面协议，又没有两个以上无利害关系人证明他们之间有口头合伙协议，其组织施工是以合伙人身份管理合伙事务，还是受雇于被上诉人为被上诉人提供劳务，支付的工人工资和材料款是合伙出资还是垫资、借款，这些行为的法律属性均未明确，且被上诉人收到工程款以后返还上诉人支付的工资和材料款时，上诉人也未提出结算盈余分配和债务承担，因此，上诉人虽然有组织施工和支付部分工人工资和材料款的行为，但不足以证明其与被上诉人构成合伙关系，其请求被上诉人向其支付合伙收入368245元理由不充分，本院不予支持。 综上所述，一审认定事实清楚，审判程序合法，适用法律和实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6824元，由上诉人陈天芳负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  凌 除 审 判 员  凌文楼 审 判 员  玉 江 二〇一九年五月八日 法官助理  胡芯瑜 书 记 员  陈 杨