浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)浙01民终2914号 上诉人（原审原告）：林启养，男，1974年10月10日出生，汉族，住浙江省泰顺县。 被上诉人（原审被告）：杭州永争房地产咨询有限公司，住所地：浙江省杭州市滨江区浦沿街道巧圆公寓****。 法定代表人：曹志传。 上诉人林启养与被上诉人杭州永争房地产咨询有限公司（以下简称永争公司）劳动争议一案，不服杭州市滨江区人民法院（2018）浙0108民初6569号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定：林启养于2018年4月29日入职于永争公司从事市场专员工作，双方约定发送定位方式考勤，底薪为3600元/月，每周休息1天，但未签订书面的劳动合同。林启养的工作内容是太湖一品楼盘的分销，并代表公司签订了若干份委托分销代理合同(签订时间为2018年5月11、13、16日)。2018年5月24日，永争公司以林启养连续旷工、开会无故缺席、不听从公司安排为由以电话通知的方式与林启养解除劳动关系。永争公司已于2018年5月15日通过洪繁华（仲裁中永争公司的委托代理人，系公司市场经理）微信向林启养转账支付其2018年4月29日、30日的工资233元。永争公司未支付林启养2018年5月1日至24日的工资，也未给林启养缴纳2018年4月、5月的社会保险费。 后林启养向杭州高新开发区（滨江）劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求补发2018年4月28日至6月30日的工资7287元、加班费6240元、非法解除劳动关系赔偿金3600元、补缴2018年4、5、6月的社会保险费。林启养在仲裁申请时主张的月工资为底薪3600元+提成，永争公司在仲裁中答辩称：林启养于2018年4月29日入职，试用3个月，试用期月工资3000元，不承担缴纳社保，正式员工4000元+提成+五险一金。根据考勤记录，林启养在2018年5月6、7、8、9、10、11、12均连续旷工，5月15日未打卡旷工，5月20、21日未打卡旷工，5月22日12：24打卡，旷工半天，5月24日未打卡旷工。林启养连续旷工，根据公司考勤制度，扣除当月工资，连续旷工三天以上者，屡教不改，给予辞退处理，当时部门经理进行了电话沟通，告知了辞退原因，林启养也无争议的，公司也从未规定员工加班，更不存在加班费情况。2018年11月16日，该仲裁委作出浙杭滨江劳人仲案（2018）753号裁决：永争公司支付林启养2018年4月29日至5月24日期间不足的工资4401.4元；永争公司为林启养补缴2018年4-5月的养老、医疗保险（具体补缴数额、时段由社保机构依政策确定），个人应负担部分由林启养自行承担；永争公司支付林启养违法解除赔偿金3600元；驳回林启养的其他仲裁请求。林启养不服诉至原审法院。 林启养的诉讼请求为：1.永争公司支付林启养2018年4月28日至2018年6月30日期间的工资8287元；2.永争公司支付林启养加班费6240元；3.永争公司支付违法解除劳动关系的赔偿金7000元；4.永争公司为林启养补缴2018年4月至6月的社会保险费。 原审法院认为：林启养、永争公司之间未签订书面劳动合同，但事实上建立了合法有效的劳动关系，林启养提供了劳动，永争公司也应按约定足额向林启养支付劳动报酬，并为其缴纳社会保险费。在庭审中林启养认为不服仲裁裁决的主要是三个方面：（一）关于劳动报酬的约定，永争公司未提供相应证据证明其主张，原审法院采纳林启养主张的月薪3600元，林启养以永争公司在仲裁中认可是每月4000元为由，现要求按4000元每月支付的观点，依据不足，存在片面理解，原审法院不予采纳。（二）关于工作期限，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，从工资发放看，应为2018年4月29日；林启养认可被经理电话解除劳动关系，但表示具体时间记不清楚，以永争公司确定的5月24日为准。林启养现主张实际工作至2018年6月30日，未提供初步的证据，而永争公司解除劳动关系后，对之后的工作时间不再承担举证责任，因此林启养的主张缺乏依据，原审法院不予采纳。（三）关于工作及休息时间：1.林启养自认当时口头约定每星期休息1天，原审法院予以采纳，林启养认为事实没有休息，并不影响约定的成立。2.劳动者主张加班工资，应对加班的事实负举证责任，劳动者证明加班事实的相关证据由用人单位持有，人民法院应责令用人单位提供，用人单位不提供的，应由其承担不利的法律后果。林启养认为工作后一直没有休息过，还有平时超时的加班费，休息日的加班费仲裁委少算了四天。但结合考勤方式和工作性质，林启养也有自己考勤的信息，且林启养作为销售人员，工资报酬中有提成部分，其工作方法及工作时间具有灵活性，双方又没有约定固定的工作场所、加班等，现林启养未举证证明其加班的事实，因此原审法院根据每周休息1天约定，结合4月29至5月24日期间的双休日天数、法定假情况，酌情确定工资的具体计算天数。3.永争公司未提供相关证据证明林启养的实际出勤情况，也没有提供相关的考勤制度，原审法院按正常情形计算工资，其中普通工作日17日的工资为2813.80元（3600元÷21.75*17日）、法定节假日加班1日的工资为496.50元（3600元÷21.75*1日*300%）、休息日加班4日的工资为1324.10元（3600元÷21.75*4日*200%）,合计4634.40元，永争公司已支付的233元应予扣除，实际永争公司应支付林启养工资总额为4401.40元。考虑到永争公司应发放的工资包括加班费，及已支付的233元的扣减，为便于计算原审法院对林启养的第一、二项诉请合并进行处理，对于林启养要求支付工资8287元、加班费6240元的诉请，原审法院支持4401.40元，对超过部分诉请，不予支持。 关于赔偿金，永争公司认为林启养违反公司管理制度而与其解除劳动关系，但其未能举证证明，属违法解除，应依照劳动合同法规定的经济补偿标准的二倍向林启养支付违法解除劳动关系的赔偿金。经济补偿金的工资计算标准是企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，计算经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。本案中林启养工作期限未满6个月为赔偿半个月工资，双倍为1个月工资，因林启养实际上班26天，未满1个月，可按约定月工资支付。林启养认为月工资中应当包含加班费的观点，依据不足，原审法院不予采纳。因此对林启养的该项诉请，原审法院支持3600元，对超过部分不予支持。 关于林启养要求永争公司补缴2018年4月、5月的医疗、养老保险费，理由正当，原审法院予以支持，个人缴纳部分自行承担。因其6月份已不在永争公司处工作，故永争公司对林启养6月份的医疗、养老保险费不承担缴纳责任。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、永争公司于判决生效之日起十日内支付林启养2018年4月29日至5月24日期间尚欠的工资（包含加班费）共计4401.40元；二、永争公司于判决生效之日起十日内支付林启养违法解除劳动关系赔偿金3600元；三、永争公司于判决生效之日起十日内为林启养补缴2018年4月、5月的养老、医疗保险（具体补缴金额、时段由社保机构依政策确定），个人应负担部分由林启养自行承担；四、驳回林启养的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取5元，由永争公司负担。 宣判后，林启养不服，向本院提起上诉称：第一、永争公司拒不提供招录表，又无法证实233元是2018年4月29日、30日的工资，又如何认定林启养的工作时间不是从2018年4月28日开始。第二、根据仲裁法及其他规定，永争公司应提交2018年5月24日解除的相关证据，否则就应认定林启养举证2018年6月30日解除；第三、如果法院认为面试时口头约定的月休四天是劳动事实的话，那为何口头约定的月工资4000元又不算数？而且永争公司没有提供安排林启养休息的证据；第四、相关的劳动法律法规规定，永争公司有完全的举证责任，提交考勤表，否则承担举证不能的后果。既然原审判决书采信双休日加班，为何又不支持平时加班；第五、6569号判决书第5页上文“永争公司应发放的工资包括加班费”，下文“计算经济补偿金”，按“应得工资计算”，又不支持赔偿金包含加班费，既然应得工资包括计时工资，这个时就包含超过8个小时、40个小时的时间，连补贴都包含在内，怎么又排除劳动时间？劳社部（1995）309号文件，工资应包含加班的劳动时间之工作薪资。加班也是劳动时间，加班费与提成即合同法实施条例之奖金（成交奖）是两个概念，更不用说永争公司缺席意味着放弃全部质证与抗辩权。综上，请求：撤销原审判决，改判支持林启养的原审诉讼请求。 针对林启养的上诉，永争公司未发表答辩意见。 二审举证期限内，双方当事人均未提交属于二审程序的新的证据。 本院经审理查明的事实与原审法院一致。 本院认为：当事人对其主张，负有举证义务，举证不能的，因承担不利的法律后果。本案中，林启养主张双方口头约定每周休1天，原审法院对此予以采纳，而永争公司并未就此提出上诉，故本院予以确认，但林启养同时主张每周休1天是面试的口头约定而非事实，该主张与其自述双方上述口头约定不符，应就此承担举证责任，现林启养并未就此提交有效的证据予以证实，应承担不利的法律后果，原审法院据此所作的加班时间的计算并无错误。林启养仲裁时主张双方口头约定的月薪为3600元，起诉时又以永争公司在仲裁中认可是每月4000元为由，要求按4000元每月支付工资的主张，根据永争公司在仲裁时的意见，并不能得出林启养工资标准为4000元每月，原审法院采纳林启养仲裁阶段所主张的3600元，已经切实保护了劳动者的合法权益，现林启养就此提出的上诉意见，本院亦不予采纳。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定了经济补偿金应按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。原审法院据此按照双方约定的工资标准3600元每月作为计算基数并无不当。林启养认为其实际工作至2018年6月30日，未提供初步证据予以证实，且其认可被经理电话解除劳动关系，但表示具体时间记不清楚，故原审法院采纳永争公司自认的5月24日为准并无不当，本院予以维持。 综上，林启养的上诉意见依法不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人林启养负担。 本判决为终审判决。 审判长  睢晓鹏 审判员  陈 艳 审判员  毕克来 二〇一九年五月二十二日 书记员  徐森燕