河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终67号上诉人(原审被告)：河南省获嘉县大华建筑安装工程公司，住所地河南省获嘉县黄堤镇。法定代表人：孙世锋，任该公司经理。委托诉讼代理人：赵永富，河南博苑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：获嘉县天元木业有限公司，住所地河南省获嘉县西环立交桥西侧。法定代表人：赵焕武，任该公司经理。委托诉讼代理人：聂占营，获嘉县鑫缘法律服务所法律工作者。原审被告:刘士新，男，1960年8月23日出生，汉族，住河南省获嘉县。委托诉讼代理人：陶瑞淑，河南博苑律师事务所律师。原审被告:师纪荣，女，1960年4月29日出生，汉族，住辉县，系已故徐方正之妻。上诉人河南省获嘉县大华建筑安装工程公司（以下简称大华建筑公司）因与被上诉人获嘉县天元木业有限公司（以下简称天元木业公司），原审被告刘士新、师纪荣买卖合同纠纷一案，天元木业公司向河南省获嘉县人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，要求大华建筑公司、师纪荣、刘士新支付其木材款114239元及违约金46271.7元。原审法院于2015年1月19日作出（2014）获民初字第1436号民事判决书，该判决送达各方当事人后，各方当事人均服判息诉，没有上诉。后来刘士新不服该判决，向本院提起申诉，本院于2015年8月3日作出（2015）新中民申字第142号民事裁定书，驳回了刘士新的再审申请。刘士新不服该裁定，又向新乡市人民检察院进行申诉，新乡市人民检察院于2016年8月29日作出新市检民（行）监（2016）41070000137号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2016年9月18日作出（2016）豫07民抗1号裁定书，指令本院提审。本院于2017年8月25日作出（2017）豫07民再53号民事裁定书，裁定撤销原审判决，将该案发回原审法院重新审理。原审法院于2018年6月19日作出（2017）豫0724民初2289号民事判决，大华建筑公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理该案后依法组成合议庭于2019年4月22日公开开庭进行审理，上诉人大华建筑公司委托诉讼代理人赵永富，被上诉人天元木业公司法定代表人赵焕武及其委托诉讼代理人聂占营，原审被告刘士新委托诉讼代理人陶瑞淑到庭参加诉讼。原审被告师纪荣经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。大华建筑公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回天元木业对大华建筑的一审诉讼请求。理由如下：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、天元木业公司在一审时认可工地收料员为其出具收料单，却不向法庭提供，又未作出合理解释，且案涉工程6号楼也根本不需要天元木业公司主张的15万余元的方木模板，故对于天元木业公司是否将案涉木材全部已送至案涉工地一审法院并未查明，且根据天元木业公司提供的2013年3月29日的还款协议书和2013年12月15日的证明，天元木业公司让师纪荣在还款协议书和证明上签字，而师纪荣既不是案涉工程的承包人也不是大华建筑公司的职工，师纪荣只是徐方正的妻子，因此天元木业公司对徐方正的身份是明知的，知道徐方正系个人承包工程；2、一审判决违背合同相对性原则，大华建筑公司不是案涉合同的主体，天元木业公司不应向大华建筑公司主张权利；3、本案不适用表见代理，徐方正在还款协议书上称其是大华建筑富园社区项目部负责人时，天元木业公司就有义务审查其是否有项目部的介绍信、授权委托书、盖章的空白合同等，如没有就不能相信其有代理权，且案涉工地从未悬挂过大华建筑福园东区项目经理部的牌子，故一审法院判定表见代理是不符合法律规定的。天元木业公司答辩称：原审判决正确，大华建筑公司的上诉理由不能成立，请求维持原判。1、《还款协议书》承诺60日内支付木材款和欠款数额，逾期后支付货款总价款的30%违约金，且证明上也说明富园社区五标段收到方木、模板的数量和欠款，且师纪荣也认可欠款真实；2、大华建筑公司系项目中标人，把中标工程转包给不具备相应资质的刘士新，刘士新又分包给徐方正，其行为违反《合同法》第二百七十二条及《关于审理建筑施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条，属于违法转包分包行为无效，未经公示，对外不具有法律效力；3、本案符合表见代理，徐方正告知天元木业公司其是上诉人项目负责人，并书写协议书，证明时也予以注明，天元木业公司送材料时也看到案涉工地门口悬挂大华建筑富园社区项目部的牌子，大华建筑公司在签订保证书后在其法定代表人在场的情况下，由会计支付给天元木业公司4万元货款，并写有收据，再结合合同的履行情况，天元木业公司有理由相信案涉工程使用的方木、模板的需方为上诉人。刘士新质证意见：对大华建筑公司的上诉理由予以认可。师纪荣未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩状。天元木业公司向原审法院提起诉讼请求：判令大华建筑公司、师纪荣、刘士新支付其木材款114239元及违约金46271.7元。原审法院查明：2013年大华建筑公司承包了六号楼工程，大华建筑公司将此工程转包给刘士新，由刘士新投资承包并向大华建筑公司交纳管理费，刘士新将六号楼工程的劳务、方木、模板、工具等清包给了徐方正（又名徐方正）。徐方正在清包六号楼工程期间，于2013年3月29日购买天元木业公司方木、模板拖欠货款154239元，并作为乙方以大华建筑富园社区项目部名义与作为甲方的天元木业公司签订了《还款协议书》，承诺60日内支付木材款，逾期向天元木业公司支付货款总价款百分之三十的违约金，徐方正妻子师纪荣也在还款协议书上签名。徐方正未在承诺的60日内支付木材款，2013年12月15日徐方正给天元木业公司出具了证明1份，证明2013年3月29日富园社区五标段收到方木、模板等的数量和欠款数。2014年2月8日徐方正病故，2014年2月13日徐方正妻子师纪荣带人在大华建筑公司领取工人工资等工程款85000元，并书写1份保证书，保证书内容“我代替徐方正从大华公司处领取工人工资等工程款85000元，付给徐方朝，自今日起，徐方正与刘士新、吕江书无任何经济牵挂，我同时保证不再找黄堤镇政府、大华建筑公司及刘士新、吕江书任何关于富园社区的任何责任及经济纠纷，工地下欠其他外帐，我概不负责。保证人师纪荣2014年2月13日”，大华建筑公司在保证书背面书写“以保证书内容为证”，并加盖了大华建筑公司公章。天元木业公司自认，2014年4月大华建筑公司支付其木材款4万元。案件审理期间，原审法院限期大华建筑公司提供其是否支付天元木业公司相关木材款情况，大华建筑公司委托诉讼代理人逾期未向原审法院提供说明。原审法院认为：一、关于案涉建设工程合同、买卖合同的效力问题。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有权代理的，该代理行为有效”。本案案涉六号楼工程（暨富园社区项目）的项目中标人为大华建筑公司。作为发包人及招标代理机构，已经按照国家有关法律规定及招标文件要求，对大华建筑公司的资格资质、合同主体进行了严格审查。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”；以及最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定“建设施工合同具有下列情形十一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的……。”建设工程禁止转包、分包，禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。本案中，大华建筑公司承包了案涉六号楼工程后，将此工程转包给了不具备相应资质条件的刘士新施工，属于违法转包，其转包行为无效；刘士新又将案涉六号楼工程中的劳务、方木、模板、工具等分包给了亦不具有相应资质条件的师纪荣的丈夫徐方正（已故），属于违法分包，该分包行为亦无效。由于2013年3月29日与作为甲方的天元木业公司签订《还款协议书》的乙方显示为“获加县大华建筑安装工程公司富园社区项目部，负责人徐方正”，且2013年12月15日徐方政出具的《证明》显示收到了天元木业上述《还款协议书》所涉价值154239元的方木、模板等，师纪荣亦手书“所欠款真实，证明人师纪荣”。虽然，与天元木业公司签订《还款协议书》的乙方处未加盖大华建筑公司的印章或河南省获嘉县大华建筑安装工程公司富园社区项目部的印章，但天元木业基于对我国法律、行政法规的认知，及“徐方正告知天元木业其是大华建筑公司的人；天元木业送木材时，在案涉工地的门口看到挂有大华建筑富园社区项目部的牌子”等，结合本案买卖合同的履行情况，天元木业公司有理由相信案涉六号楼工程使用的方木、模板等的需方为大华建筑公司。天元木业公司在合同的签订及履行过程中主观上并不存在恶意或重大过失，大华建筑公司将工程转包给了刘士新具体施工的转包行为、以及刘士新将案涉六号楼工程中的劳务、方木、模板、工具等分包给徐方正的分包行为均系内部行为、违法行为，未经公示对外不具有法律效力。大华建筑公司在承担有效代理行为所产生的责任后，可以追偿因代理行为而遭受的损失。因此，对于天元木业公司要求大华建筑公司支付木材款114239元的诉讼请求，予以支持。对于大华建筑公司关于其和天元木业公司之间没有合同关系，不应承担还款责任的辩称不予支持，对天元木业公司要求刘士新、师纪荣承担还款责任的诉讼请求亦不予支持。二、关于天元木业公司要求大华建筑公司支付违约金的请求。2013年3月29日，徐方正作为乙方在与作为甲方的天元木业公司签订的《还款协议》上承诺“60天内乙方将木材款支付给甲方”，该付款到期日应为2013年5月28日，即2013年5月29日起给天元木业造成的损失大华建筑公司应当赔偿。按照当时中国人民银行贷款（1-3年）基准利率6.15%再加50%逾期利率，大华建筑公司应当承担赔偿损失的利率标准为9.23%，该部分损失分阶段计算为：①从2013年5月29日到2014年3月28日，拖欠木材款154239元的利息为11863.55元（154239×9.23%×10/12=11863.55）；②从2014年3月29日到2015年1月28日拖欠木材款114239元的利息为8786.88元（114239×9.23%×10/12=8786.88），两个时间段合计损失为20650.43元，此部分损失的30%为26845.56元（20650.43+20650.43×30%），该是判断违约金是否过高的标准。本案大华建筑公司虽没有明确主张违约金过高，但鉴于大华建筑公司均不认可天元木业公司的诉讼请求，原审法院依法作出调整，天元木业公司主张的违约金46271.7元明显高于26845.56元，对高出部分原审法院不予支持。大华建筑公司应于2015年1月29日起按逾期利息9.23%再加30%即12%年利率计算拖欠木材款114239元的违约金至实际付款日。三、关于师纪荣保证书内容的效力问题。2014年2月13日，师纪荣在大华建筑公司领取了工人工资等工程款85000元后出具保证书一份，即“我代替徐方正从大华建筑公司处领取工人工资等工程款85000元，付给徐方朝，自今日起，徐方正与刘士新、吕江书无任何经济牵挂，我同时保证不再找黄堤镇政府、大华建筑公司及刘士新、吕江书任何关于富园东区的任何责任及经济纠纷，工地下欠其他外帐，我概不负责”，该系师纪荣的单方意思表示，至于案涉六号楼工程各方当事人是否向其主张有关款项，或他们之间是否相互主张民事权利，属当事人意思自治范畴，不属本案审理范围。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百七十二条，最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》、最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、河南省获嘉县大华建筑安装工程公司应于本判决生效后三日内向获嘉县天元木业有限公司支付木材款114239元。二、河南省获嘉县大华建筑安装工程公司应于本判决生效后三日内以114239元为本金，按年利率12%，从2015年1月29日起向获嘉县天元木业有限公司支付利息至判决确定的指定履行期限内的实际给付之日止。三、驳回获嘉县天元木业有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费3541元（原审期间天元木业公司预交1770元，本次审理期间天元木业公司补交1771元），公告费600元，由大华建筑公司承担。本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明的事实与原审认定的事实基本一致。本院认为：本案系因货款未及时结清而引起的买卖合同纠纷，大华建筑公司上诉称徐方正不能代表大华建筑公司及其不应承担向天元木业公司支付货款（违约金）责任；天元木业公司则主张大华建筑公司存在违法转包、分包行为和徐方正构成了对大华建筑公司的表见代理，故本案二审争议焦点是天元木业公司主张大华建筑公司等应支付其货款114239元及违约金有无依据，该争议焦点的实质是徐方正向其购买木材及出具《还款协议书》等行为是否构成对大华建筑公司的表见代理或职务代理。首先，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”表见代理指善意相对人根据被代理人的行为足以相信行为人具有代理权，并基于此种信赖与行为人进行交易行为，由此产生的法律后果由被代理人承担,因此认定表见代理能否成立的核心在于行为人在签订和履行合同中是否具有代理被代理人的表象及相对方相信行为人具有代理权是否存在善意及无过失。在本案中，天元木业公司未向法院提交其与徐方正或者大华建筑公司签订的书面买卖合同，亦未向法院提交送货凭证、结算凭证等能够证明合同履行情况的相关材料，其仅向法院提交徐方正、师纪荣签字的《还款协议书》和师纪荣出具的《保证书》等材料予以证明大华建筑公司等应支付其货款及违约金。虽然徐方正以大华建筑公司富园社区项目部负责人的名义与天元木业公司签订了《还款协议书》，徐方正妻子师纪荣也在协议书上签名，但该协议书并未加盖大华建筑公司印章或项目部印章，大华建筑公司亦未向法院提交有效证据证明徐方正在购买方木过程中持有大华建筑公司的介绍信、工作证、委托书或合同等能够代表大华建筑公司的其他表象特征，且作为从事木材销售的专业公司在对外出售木材过程中未对徐方正身份认真审核亦存在一定过失，因此仅以案涉协议书中载有徐方正自行书写的“获嘉县大华建筑安装工程公司富园社区项目部”字样和案涉工地悬挂大华建筑公司牌子为由就认定徐方正构成了对大华建筑公司的表见代理依据不足。其次，徐方正既非大华建筑公司职工，又未提交大华建筑公司对其授权委托书，且大华建筑公司直至诉讼期间仍不认可徐方正对其单位的代理行为，因此依据现有证据亦不能认定徐方正在本案中系履行大华建筑公司的职务行为。第三，由于大华建筑公司作为案涉工程的总承包单位需要对案涉工程引起的社会及信访等问题负总责，且本案中不排除大华建筑公司受托向天元木业公司支付款项或者出于信访及社会稳定等因素支付款项等情形，因此天元木业公司仅在诉讼过程中以大华建筑公司在《保证书》中签章和其自认大华建筑公司曾向其支付4万元为由要求大华建筑公司应承担向其支付货款的责任依据不足，不予支持。第四，建设工程的中标单位并非一定是项目的实际承建单位（实际施工人），亦并非一定是买卖合同或者建筑设备租赁合同的相对方，认定合同相对方须根据行为人在对外签订合同及履行合同的综合情况来判断，不宜随意突破合同相对性，原审判决大华建筑公司承担向天元木业公司支付货款的责任违背了合同相对性的基本原则，应予纠正。买卖合同法律法规调整的是出卖人和买受人之间的权利义务关系，建筑施工合同法律法规调整的是发包人和承包人之间的权利义务关系，因此大华建筑公司、刘士新等在建筑工程施工中的转包、分包行为应受建筑施工相关法律法规的调整，而原审法院以大华建筑公司、刘士新的转包行为违法为由判令大华建筑公司承担支付货款的责任缺乏法律依据，予以纠正。第五，徐方正和师纪荣至今未全部支付天元木业公司货款明显违反了双方签订的《还款协议书》有关约定，但该协议书中约定的违约金为货款总价款30%的标准过高，应予调整，原审法院分段认定违约金的基数、利率符合本案事实和法律规定，本院予以确认，即从2013年5月29日到2014年3月28日，以154239元为基数，以9.23%年利率为标准；从2014年3月29日到2015年1月28日，以114239元为基数，以9.23%年利率为标准；2015年1月29日起至实际付清之日止，以114239元为基数，以12%年利率为标准。师纪荣可在履行完毕本案合同义务后，依据徐方正与刘士新或大华建筑公司之间的约定另行主张权利。综上，大华建筑公司上诉理由成立，予以支持；原审判决认定事实清楚，但判决结果不当，应予改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销河南省获嘉县人民法院（2017）豫0724民初2289号民事判决；二、师纪荣于本判决生效之日起十日内向获嘉县天元木业有限公司支付货款114239元及违约金（违约金计算方法：从2013年5月29日到2014年3月28日，以154239元为基数，以9.23%年利率为标准；从2014年3月29日到2015年1月28日，以114239元为基数，以9.23%年利率为标准；2015年1月29日起至实际付清之日止，以114239元为基数，以12%年利率为标准）；三、驳回获嘉县天元木业有限公司其他诉讼请求。如果师纪荣未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费3541元、公告费600元和二审案件受理费2585元，均由师纪荣承担。本判决为终审判决。审判长  朱德民审判员  李 立审判员  张金帅二〇一九年五月二十七日法官助理黄轩书记员徐坤