广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤04民终429号上诉人（原审被告）:韩宝生，男，汉族，1969年8月30日出生，户籍地址：内蒙古包头市昆都仑区，现住内蒙古包头市九原区，委托诉讼代理人：付方平，内蒙古天祺律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨丽，内蒙古天祺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：薛青平，女，汉族，1978年10月8日出生，户籍地址：广东省珠海市斗门区，现住广东省珠海市香洲区，委托诉讼代理人：梁建军，广东凡立（珠海）律师事务所律师。原审被告：郑海明，男，汉族，1968年10月8日出生，户籍地址：海南省海口市琼山区，现住海南省海口市龙华区，上诉人韩宝生与被上诉人薛青平、原审被告郑海明民间借贷纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院作出的（2018）粤0402民初6847号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。韩宝生上诉请求：1.撤销一审判决，发回重新审理或改判韩宝生的抵押担保无效，仅承担相应的过错责任；2.一、二审诉讼费用由薛青平、郑海明共同承担。事实与理由：一、一审法院审理程序违法。一审判决称：“被告郑海明经本院传唤没有参加诉讼，本院依法对其进行缺席审理。”韩宝生认为一审法院严重违背法定程序，没有依法向郑海明送达开庭传票，导致应当到庭参加诉讼的当事人没有到庭，致使无法查清案件事实。究竟一审法院如何向郑海明送达开庭传票？送达地址是哪里？本人是否签收？为何缺席？根据韩宝生了解到的情况，郑海明早在2018年10月1日前即因涉黑、组织赌球犯罪，已经被依法逮捕，现押于湖北省武汉市江汉区油田看守所。二、一审判决认定事实不清。一审法院在韩宝生提交韩宝生结婚证、户口簿、购房合同、完税凭证等证据材料后，没有认定韩宝生的婚姻状况，对抵押财产的共有事实不予认定，故意歪曲事实，从而错误适用法律，进行错判。同时，本案借贷关系的建立系薛青平与郑海明相互串通，骗取韩宝生提供担保。薛青平以此共同侵占韩宝生的家庭共有财产。三、一审判决适用法律错误。本案属于法定抵押无效情形，一审法院推定认为抵押有效的判决是严重错误的。本案韩宝生于2007年9月25日与妻子张薇登记结婚，涉案房产是韩宝生与妻子在2009年8月21日共同出资购买，登记在韩宝生名下。根据《婚姻法》第十七条的规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有，及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十九条的规定：由一方婚前承租、婚后用共同财产购买的房屋，房屋权属证书登记在一方名下的，应当认定为夫妻共同财产。夫妻对共有财产享有平等的处理权，任何一方未经对方同意不得擅自处分夫妻共有财产。另《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉的解释》第五十四条第二款规定：“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意抵押无效。”本案抵押的房产系韩宝生婚后的夫妻共同财产，韩宝生无权擅自处分该房产，因此韩宝生擅自抵押夫妻共同所有的房产，系无效的抵押，依法不应当承担抵押担保责任。因此本案属于法定抵押无效的情形，一审法院推定抵押有效是错误的。一审法院错误的认为韩宝生产权证公示为韩宝生即可推定债务人无需尽到审查抵押人有无配偶、是否需要共有抵押财产权利人的同意的义务，无视抵押权人的过失，也未确定抵押权人因过失应当承担的责任，一味的袒护薛青平未违背抵押人配偶意愿的过错行为，该行为严重侵害了作为抵押人配偶的财产权。四、本案韩宝生、薛青平均需要承担抵押合同无效后的法律责任。根据《担保法》第五条第二款的规定：“担保合同被认定无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”另《担保法解释》第七条规定“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”本案因出借人的疏忽未要求韩宝生配偶签字确认而导致担保合同无效，出借人存在主要过错，因此韩宝生依法承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。且根据《担保法解释》第九条的规定，即“担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。”韩宝生承担民事责任后依法享有对债务人的追偿权。因此，本案韩宝生、薛青平均需要承担抵押合同无效后的法律责任。韩宝生应当承担的责任不超过借款人不能清偿部分的二分之一。针对韩宝生的上诉，薛青平答辩称：一、一审法院审判程序合法，一审郑海明没有参加一审开庭，并不影响一审法院的审理，一审法院可依法缺席审理，作为民间借贷债务人的被告不参加开庭，这是非常普遍的现象。二、一审判决事实清楚。一审判决已经明确分析即使涉案的抵押担保财产是韩宝生的夫妻共有财产，但也不影响抵押的效力，也不影响薛青平对抵押担保财产享有抵押权，也不影响对抵押登记的房产变现后的价款有优先受偿权。三、一审法院适用法律正确。1.本案抵押权已经在不动产登记中心办理了抵押登记，为此，按照物权法的规定，该抵押权已经发生法律效力。抵押房产是登记在韩宝生名下，且登记为韩宝生单独所有，其妻子从未有任何登记，所以，根据《物权法》的规定，其妻子是不享有《物权法》上共有人的法律效力。韩宝生答辩称根据担保法司法解释五十四条规定，担保无效也是错误的。该条款所指的共同共有人是指已经进行产权登记的共同共有人，因为，只有进行了产权登记，才具备物权的法律效力，才具有公示性和对抗第三人的法律效力。2.抵押合同是韩宝生亲自签名，办理抵押手续也是韩宝生亲自办理，而该抵押房产也是登记在韩宝生个人名下，且是单独所有，薛青平作为善意债权人，在已经办理抵押登记手续的情况下，该抵押权是合法有效的。至于韩宝生是否有经过其妻子同意，是否侵害其妻子的权利，那是韩宝生与其妻子之间的纠纷，与作为善意的薛青平毫无关系，也不影响薛青平实现抵押权以保障自己债权。3.该房屋2009年已经购买，至今将近10年时间，一直登记在韩宝生一人名下，且是单独所有，韩宝生的妻子对单独登记在韩宝生一人名下从未提出任何意见。如果韩宝生的妻子认为自己有权利，应要求韩宝生将其权利予以登记，而不是对登记在韩宝生一人名下的状态放之任之。从韩宝生的妻子的行为来看，也是对韩宝生单独一人处分该房屋的行为（包括买卖、抵押等行为）是一种明知的状态。因此，根据担保法司法解释五十四条的规定，按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。因此，本案抵押是有效的。郑海明没有发表答辩意见。薛青平向一审法院提出诉讼请求：1.判令郑海明向薛青平归还借款本金人民币500万元以及自2017年3月21日至还清上述借款之日止的利息(其中2017年3月20日至2017年9月20日按月息3%计算，2017年9月21日至还清之日按照月息3.15%计算，暂计至2018年7月13日的利息为人民币200万元)；2.判令薛青平对韩宝生名下的位于珠海市香××区××大道××房的抵押权合法有效，并享有优先受偿权；3.判令郑海明、韩宝生承担全部诉讼费用。一审法院查明的事实：1.郑海明、韩宝生于2017年3月21日出具借据一份，载明郑海明于2017年3月21日从薛青平处借款人民币500万元，已收到全部借款，保证在2017年9月20日前还款。约定利息按月息3%，因违约或争议所产生的一切费用（包括律师费，诉讼过程的交通费、住宿费）由郑海明全部承担。担保人即韩宝生自愿提供位于珠海市香××区××大道××房作为上述借款的抵押担保并办理抵押手续，担保人即韩宝生承担连带清偿责任，直至上述款项还清为止。2.薛青平提交的建设银行转账凭证显示，薛青平于2017年3月30日向郑海明转账人民币500万元。3.2017年3月21日，薛青平与郑海明、韩宝生签订抵押担保借款合同一份，载明郑海明向薛青平借款人民币500万元，借款期限6个月，自2017年3月21日起到2017年9月20日止，借款期限内月利率为3%，逾期还款在约定利率的基础上加收5%利率。按月结息，每月20号前支付利息。担保人即韩宝生自愿提供位于珠海市香××区××大道××房作为上述借款的抵押担保并办理抵押手续。韩宝生所承担的担保为连带责任担保。薛青平提交的不动产登记证明显示，韩宝生以其名下所有的位于珠海市香××区××大道××房向薛青平办理了抵押登记，担保债权数额为人民币500万元。4.薛青平在庭审中称，薛青平开了一家公司名叫珠海富源钮扣有限公司，是公司的法定代表人。郑海明称韩宝生是其朋友，郑海明向薛青平借款人民币500万元让其朋友即韩宝生提供担保。薛青平与郑海明、韩宝生一起去办理了抵押登记后，薛青平通过银行转账向郑海明出借借款人民币500万元。薛青平称郑海明与薛青平丈夫认识了十几年时间。薛青平称韩宝生没有于借款后联系过薛青平。一审法院认为：郑海明经一审法院合法传唤无正当理由未到庭，视为其放弃答辩以及举证、质证等诉讼权利，由此产生的不利后果应由其自行承担。本案为民间借贷纠纷。合法的借贷关系受到法律保护，薛青平提供了抵押担保借款合同、借据和银行转账凭证证实其出借款项给郑海明的事实，韩宝生也确认郑海明已经收到借款。薛青平提交的抵押担保借款合同以及借据内容表述清楚，形式完整，且有银行转账凭证佐证，可以作为认定事实的证据，一审法院对上述证据予以采纳。抵押担保借款合同以及借据是当事人的真实意思表示，不违反法律强制性规定，薛青平已实际出借款项，双方借贷、担保关系依法成立并生效，一审法院予以确认。薛青平已实际出借款项，还款期限届满后，郑海明未能按时足额偿还借款，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条关于“借款人应当按照约定的期限返还借款”之规定，薛青平起诉主张郑海明偿还未还借款本金人民币500万元，合法有据，一审法院予以支持。上述借款双方约定借款利息为月利率3%，韩宝生辩称上述约定利率超过法律保护的范围应依法调整，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”可见，对已付利息，法律保护的范围是年利率36%，对未付利息，法律保护的范围是年利率24%，薛青平对未付利息的主张超过了法律保护的上限，一审法院依法在年利率24%的范围内依法予以保护。薛青平主张从借款合同以及借据约定的借款日2017年3月20日起算利息，但从薛青平提交的银行转账凭证显示，薛青平实际上是于2017年3月30日将借款实际出借给郑海明的，故利息计算起算期间应从郑海明实际收到借款之日即2017年3月30日起算。韩宝生的担保责任问题。韩宝生自愿以名下房产为郑海明的借款提供连带责任担保，可见韩宝生提供的是物保，而薛青平主张的也是实现担保物优先受偿权的物保权益，故一审法院审查物保担保合同是否合法有效。韩宝生辩称抵押财产系其夫妻共同财产，未经过其配偶同意单方抵押无效。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条的规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”据此规定，主张权利存在的当事人应当就权利发生的法律要件存在的事实承担举证证明责任，否认权利存在的当事人应当就权利妨碍法律要件存在的事实承担举证证明责任。本案中，薛青平提交的抵押担保借款合同以及不动产登记证明作为直接证据可证明薛青平与韩宝生之间形成担保法律关系，薛青平已完成权利存在的举证证明责任。韩宝生抗辩抵押担保无效，韩宝生对此权利妨害基本事实承担举证证明责任。韩宝生提交的证据证明了抵押房产是其婚后购买，但韩宝生是产权证登记的产权人，根据不动产公示公信原则，薛青平的注意义务是基于不动产登记认定不动产的权利人，薛青平已经达到法律所要求的注意义务，其信赖利益应得到法律保护，薛青平与韩宝生也不存在故意串通损害第三人利益的情形，韩宝生自愿以名下的不动产为薛青平的借款提供担保并办理的抵押登记，该担保物权合法有效，薛青平请求就办理了抵押登记的担保物变现后的价款有优先受偿权，合法有效，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决如下：一、郑海明于判决生效之日起十日内向薛青平偿还借款本金人民币500万元及支付利息（以人民币500万元为基数，自2017年3月30日起计至款项还清之日止，按年利率24%计算）；二、韩宝生以其名下的位于珠海市香××区××大道××房抵押担保财产就上述第一项的借款本息向薛青平承担连带清偿责任。薛青平对上述抵押房产折价或者拍卖、变卖后的价款有优先受偿权。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币60800元，由郑海明、韩宝生负担。本院查明，（一）经核查，2018年9月6日，一审法院以法院专递向郑海明邮寄诉讼材料，邮寄地址为：海南省海口市龙华区紫荆路11号紫荆花园一区六栋5C。收件人签名：郑亚妹，备注姐弟。2018年9月14日，一审法院以法院专递再次向郑海明邮寄诉讼材料，邮寄地址为郑海明的身份证登记地址，即海南省海口市琼山区马鞍街129号。收件人签名：郑海明。（二）二审法庭调查后，韩宝生提交一份《人民检察院案件信息公开网》的网页记录，显示韶关市人民检察院于2017年12月14日批准逮捕郑海明等五名非法经营案犯罪嫌疑人，拟证明在一审期间郑海明已被羁押。薛青平质证称，通过人民检察院案件信息公开网确实能够查询到韩宝生提供的有“郑海明”姓名的案件，但该公开网上不止一个“郑海明”案件，还有四个“郑海明”的案件，无法确认这个“郑海明”就是本案的郑海明，且韩宝生上诉称郑海明被羁押在湖北省武汉市江汉区油田看守所，而这个“郑海明”案件的经办单位是广东省韶关市人民检察院，韶关市办理的刑事案件不会被羁押在湖北省武汉市。（三）2019年5月10日，1.本院致电韶关市人民检察院案管中心0751-8468110，对方称其单位逮捕的郑海明公民身份号码为：，与本案郑海明并非同一人。2.本院致电武汉市接警中心027-110，对方称没有江汉区油田看守所。3.本院致电武汉市江汉区看守所027-83512217，对方称没有江汉区油田看守所，江汉区看守所没有郑海明的关押记录。对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，薛青平提供了借据、银行转账凭证、抵押担保借款合同、不动产登记证明等证据，证实其出借款项给郑海明，韩宝生以其名下房产作担保的事实，韩宝生也确认上述证据的真实性。薛青平提交的上述证据，内容表述清楚，形式完整，互相印证，有银行转账记录、不动产登记记录佐证。据此，一审法院认定抵押担保借款合同以及借据是当事人的真实意思表示，不违反法律强制性规定，薛青平已实际出借款项，双方借贷、担保关系依法成立并生效。一审法院的认定，符合法律规定，并无不当，本院予以维持。另外，（一）韩宝生上诉主张，一审法院未依法向郑海明送达诉讼材料，导致案件事实未能查清。本院认为，经核查，一审法院通过法院专递已依法向郑海明送达了诉讼材料，且薛青平提供的证据充分，韩宝生亦认可薛青平提供的证据，一审法院认定事实清楚。韩宝生的该项主张，缺乏事实依据，本院不予采纳。（二）韩宝生上诉主张，本案借款涉及赌球，是郑海明骗取韩宝生发生的担保行为。韩宝生对此并未提供证据证明，且韩宝生基于何种原因为郑海明的借贷提供担保并不能对抗薛青平作为善意债权人主张权利，未有证据证明薛青平与郑海明存在串通行为，对韩宝生的该项主张，本院不予采纳。（三）韩宝生上诉主张，抵押的房产为夫妻共同财产，韩宝生擅自以该房产作抵押，抵押无效。本院认为，韩宝生是产权证登记的产权人，根据不动产公示公信原则，薛青平的注意义务是基于不动产登记认定不动产的权利人，薛青平已经达到法律所要求的注意义务，其信赖利益应得到法律保护，韩宝生自愿以名下的不动产为薛青平的借款提供担保并办理的抵押登记，该担保物权合法有效，一审法院对此认定无误。韩宝生主张抵押权人应尽到审查抵押人有无配偶、有无其他未公示登记的共有人的义务，韩宝生的主张，缺乏法律依据，本院不予采纳。至于韩宝生是否侵犯其他共有人的权利，可由其他共有人另循法律途径向韩宝生主张。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。韩宝生的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费62200元，由韩宝生负担。本判决为终审判决。审判长  谭炜杰审判员  贺 心审判员  黄汉源二〇一九年五月十六日书记员  梁煜平