湖南省永州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）湘11刑终406号 原公诉机关：湖南省新田县人民检察院。 上诉人（原审被告人）：文某甲，男，1964年11月19日出生于湖南省新田县，汉族，小学文化，务农。因为赌博人员提供场地，2014年11月6日被新田县公安局行政拘留五日。因涉嫌犯开设赌场罪，2017年11月14日被当场抓获，次日被新田县公安局刑事拘留，同年12月15日经新田县人民检察院批准逮捕，次日由新田县公安局执行逮捕，同年12月28日被新田县公安局取保候审。新田县法院立案受理后，于2018年12月24日依法对其重新办理了取保候审手续。因有可能继续危害社会，2019年1月14日经该院决定逮捕，同年1月28日由新田县公安局执行逮捕。现羁押于新田县看守所。 原审被告人：王某甲，男，1981年11月7日出生于湖南省新田县，汉族，初中文化，务农。因吸毒、赌博，2013年6月14日被新田县公安局行政拘留十日；又因吸毒，2014年12月9日、2016年9月25日两次被新田县公安局各行政拘留十五日。因涉嫌犯开设赌场罪，2017年11月14日被当场抓获，次日被新田县公安局刑事拘留，同月20日被新田县公安局取保候审。新田县法院立案受理后，于2018年12月24日依法对其重新办理了取保候审手续。因有可能继续危害社会，2019年1月14日经该院决定逮捕，同年1月28日由新田县公安局执行逮捕；因患有严重疾病，2019年2月3日被法院取保候审。 原审被告人：欧某甲，男，1986年4月12日出生于湖南省新田县，汉族，初中文化，务农。因涉嫌犯开设赌场罪，2017年11月14日被当场查获，次日被新田县公安局刑事拘留，因新田县人民检察院不批准逮捕，同年12月15日被新田县公安局取保候审。新田县法院立案受理后，于2018年12月24日依法对其重新办理了取保候审手续。因有可能继续危害社会，2019年1月14日经该院决定逮捕，同年1月28日由新田县公安局执行逮捕。现羁押于新田县看守所。 湖南省新田县人民法院审理湖南省新田县人民检察院指控被告人文某甲、王某甲、欧某甲犯赌博罪一案，于二○一九年四月三日作出（2018）湘1128刑初292号刑事判决。原审被告人文某甲不服，于2019年5月10日向本院提出上诉。本院于当日收到案卷并立案受理。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 新田县人民法院审理查明：2017年11月11日中午，被告人文某甲、王某甲、欧某甲与胡某乙（已判决）在新田县龙泉镇“老大粉店”商量聚众赌博抽头渔利后，被告人欧某甲因故去了广东省，由被告人文某甲主动提供其位于新田县龙泉镇田家岭村一处瓦房为赌博场地。2017年11月12日至14日，按被告人文某甲、王某甲、欧某甲及胡某乙商定的意见，在该瓦房提供扑克牌、槟榔、矿泉水等，组织其他多人使用扑克牌为赌具，以“大吃小”方式聚众赌博活动，共抽头渔利6100余元；被告人文某甲分得1800元；被告人王某甲分得1800元；被告人欧某甲于2017年11月13日从广东省回到新田县，分得700元。 被告人文某甲、王某甲、欧某甲到案后，均如实供述了自己的犯罪事实。被告人王某甲患有高血压、冠心病等严重疾病；经省政府指定医院郴州市第一人民医院医学鉴定，符合保外就医严重疾病范围。在案件审理中，被告人王某甲主动退缴违法所得1800元，并预缴罚金3200元，共5000元；被告人欧某甲家属主动为其退缴违法所得700元，并预缴罚金10,000元，共10,700元。经法院委托新田县司法局对三被告人进行调查评估，其调查评估意见为：建议对王某甲、欧某甲适用社区矫正。 上述事实，有检察机关提交及该院依法调取，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明。 （一）书证 1、《接报案登记表》、《立案决定书》，证明案件的来源和公安机关依法立案等事实。 2、《抓获经过》，证明被告人文某甲、王某甲、欧某甲等人被当场抓获的经过事实。 3、《拘留证》、《拘留通知书》、《批准逮捕决定书》、《不批准逮捕决定书》、《逮捕证》、《逮捕通知书》、《取保候审决定书》、《释放通知书》，证明被告人文某甲、王某甲、欧某甲被采取强制措施的事实。 4、《户籍资料》，证明被告人文某甲、王某甲、欧某甲身份基本信息事实。 5、《湖南省非税收入电子缴款收据》，证明被告人王某甲、欧某甲家属主动为其退缴违法所得和缴纳罚金的事实。 6、《公安行政处罚决定书》，证明当场查获的参赌人员周某乙、余某乙因赌博被公安机关行政处罚，及被告人文某甲、王某甲曾因违法被公安机关行政处罚的事实。 7、《罪犯医疗鉴定表》及相关检查报告单，证明被告人王某甲患有高血压、冠心病等严重疾病，经省政府指定医院郴州市第一人民医院医学鉴定，符合保外就医严重疾病范围的事实。 8、《刑事判决书》，证明本案的相关事实及同案犯胡某乙已被判决的事实。 9、《调查评估意见书》，证明经新田县人民法院委托，新田县司法局对被告人王某甲、欧某甲作出的评估意见为：建立适用社区矫正的事实。 （二）证人证言 证人王某丙、彭某丙、周某乙、余某乙、李某丙、肖某丙、王某丁、王某癸分别的证言，证明2017年11月14日下午新田县龙泉镇田家岭村一瓦房内，有十余个人在利用扑克牌“大吃小”赌博，主要参赌的有文某甲、王某甲、欧某甲、胡某乙等人，并抽“水子钱”，他们也有人参加了；这个场子搞了有几天了的事实。 （三）勘验、检查、辨认等笔录 1、《指认笔录》及其照片，证明被告人文某甲能指认出本案聚众赌博的场地事实。 2、《检查笔录》，证明公安机关在抓获被告人等人时，对犯罪现场进行了检查的事实。 3、《现场勘验检查工作记录》及其现场方位图、照片，证明本案现场的位置、环境等有关情况事实。 4、《辨认笔录》及其照片，证明被告人文某甲、王某甲分别能辨认出同案犯胡某乙，被告人文某甲能辨认出被告人王某甲、欧某甲，同案犯胡某乙能辨认出被告人文某甲、王某甲、欧某甲，被告人王某甲能辨认出被告人欧某甲、文某甲，证人王某丙能辨认出被告人文某甲、王某甲、欧某甲，证人彭某丙能辨认出被告人文某甲、王某甲、欧某甲，证人周某乙能辨认出被告人文某甲等人的事实。 （四）被告人供述和辩解 1、被告人文某甲、王某甲分别的供述和辩解，证明2017年11月11日他俩及欧某甲、胡某乙在“老大粉店”吃饭时，商量一起搞“大吃小”，文某甲提供了其在田家岭村的一处瓦房，他们买了槟榔、矿泉水等，并一起参与赌博，先后有其他人来参赌和围观，从12日开始正式抽“水钱”，搞了三天，共分了二次钱，第一次，因欧某甲到广东去了，减去开支，他俩及胡某乙各分得1100元；第二次，减去开支，他俩及胡某乙、欧某甲各分得700元的事实。 2、被告人欧某甲的供述和辩解，证明2017年11月14日下午，他与文某甲、胡某乙、王某甲等十几人在田家岭文某甲提供的一瓦房内“大吃小”赌博，并有人抽“水钱”，后被公安机关当场查获，之前，他还与文某甲等人在“老大粉店”吃了饭商量，后他有事去了广东，11月13日才回到新田，分得700元钱的事实。 3、同案犯胡某乙的供述和辩解，证明2017年11月11日文某甲喊她及欧某甲、王某甲一起合伙搞“大吃小”，合伙的人多，就可以拉拢更多人来参与赌博，就可以抽更多的“水钱”，并在龙泉镇“老大粉店”一起商量后，文某甲提供了一处瓦房，第二天，她们还买了槟榔、矿泉水等，在那瓦房里搞“大吃小”，文某甲负责发牌、抽水钱，她等人参与赌博，先继有十多人来参赌和围观，搞了三天，减去开支，二次她共分得1800元；第一次分钱时，因欧某甲去广东了，就没分钱给欧某甲的事实。 上述证据，经庭审质证，能相互印证，该院予以确认。 新田县人民法院认为，被告人文某甲、王某甲、欧某甲以营利为目的，共同伙同他人提供临时赌博场所和单一的赌具，并无较为明确的分工，聚集多人并自己参赌，进行持续时间不长，较小规模的聚众赌博活动，其行为均已构成赌博罪。新田县人民检察院指控被告人文某甲、王某甲、欧某甲的犯罪罪名成立，建议适用的法律条款正确。被告人文某甲、王某甲曾因违法被行政处罚，分别可以酌情从重处罚。在共同赌博犯罪中，被告人文某甲积极参与商量聚众赌博，主动提供赌博场地，参加赌博，分得赃款，起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织的全部犯罪处罚。虽然被告人王某甲、欧某甲被邀参加商量，参与赌博，分得赃款，起次要作用，是从犯，应当从轻处罚；但亦应根据其参加的时间、分赃数额等情节，量刑时有所区别。被告人文某甲、王某甲、欧某甲到案后，均如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；被告人王某甲主动退缴非法所得，缴纳部分罚金，有一定的悔罪表现；被告欧某甲主动退缴非法所得，缴纳罚金，有悔罪表现；均可以分别酌情从轻处罚。 根据被告人王某甲、欧某甲的犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度及悔罪表现，依法可以对其适用缓刑。同时，对本案三被告人的量刑，既要根据各自的情节，又应与已生效判决的同案犯的量刑综合平衡。据此，对被告人文某甲适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第六十一条，第六十二条，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条；对被告人王某甲适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十一条，第六十二条，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款；对被告人欧某甲适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十一条，第六十二条，第五十二条，第六十四条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款；对三被告人还同时适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第八条第二款之规定，判决：一、被告人文某甲犯赌博罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金二万元；[刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人文某甲的刑期自2019年1月28日起至2020年1月13日止（已扣减因本案原已被羁押的1个月14日）。]二、被告人王某甲犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年十个月，并处罚金一万五千元；三、被告人欧某甲犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金一万元；（被告人王某甲、欧某甲的缓刑考验期限，均从判决确定之日起计算。）四、被告人文某甲在本案中的违法所得一千八百元，予以追缴，上缴国库；五、被告人王某甲退缴在本案中的违法所得一千八百元，予以没收，上缴国库；六、被告人欧某甲退缴在本案中的违法所得七百元，予以没收，上缴国库。（所判被告人文某甲罚金20,000元及追缴款1800元，共21,800元；被告人王某甲尚未缴纳的罚金11,800元；限被告人文某甲、王某甲于本判决发生法律效力后十日内向本院缴纳，上缴国库。） 二审审理查明的事实与原审判决审理查明的事实一致，对原审判决认定的事实和证据，本院予以确认。 本院认为，上诉人文某甲与原审被告人王某甲、欧某甲以营利为目的，共同伙同他人提供临时赌博场所和单一的赌具，并有较为明确的分工，聚集多人并自己参赌，其行为均已构成赌博罪。文某甲上诉提出量刑过重。经查，在共同赌博犯罪中，被告人文某甲积极参与商量聚众赌博，主动提供赌博场地，参加赌博，分得赃款，起主要作用，系主犯，且上诉人文某甲在2014年就是因为为赌博人员提供场地，被新田县公安局行政拘留五日,此次聚众赌博，又无任何法定从轻情节，原审综合全案各被告的犯罪情节，认罪态度，悔罪表现，量刑是正确的。故上诉人文某甲的上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定性准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  张晓龙 审判员  周艳君 审判员  黄 宁 二〇一九年五月二十九日 书记员  朱 杰 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。