广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终3689号上诉人（原审原告）：覃海钦，男，1978年7月10日出生，汉族，住广西北流市，上诉人（原审被告）：东莞市翔通塑胶制品有限公司。住所地：广东省东莞市长安镇沙头村南区西坊合昌围工业园。统一社会信用代码为91441900661508434D。法定代表人：江忠茹，该公司总经理。委托诉讼代理人：肖武宁，广东可园律师事务所律师。上诉人覃海钦、东莞市翔通塑胶制品有限公司（以下简称翔通公司）因劳动合同纠纷一案，均不服广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初15200号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。覃海钦向原审法院起诉请求：1.翔通公司支付：（1）2018年5月份工资5500元、6月份工资5500元、7月份工资1866元；（2）2018年5月28日至2018年7月10日二倍工资差额8000元；（3）违法解除劳动关系赔偿金一个月工资5500元；2.翔通公司为其缴纳2018年5月社会保险费。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第三十条第一款、第四十七条第一款、第四十八条、第八十二条第一款、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、确认覃海钦与翔通公司的事实劳动关系已于2018年8月10日解除；二、限翔通公司于判决发生法律效力之日起五日内向覃海钦支付2018年5月至7月的工资11769元；三、限翔通公司于判决发生法律效力之日起五日内向覃海钦支付2018年5月27日至7月10日期间未签订劳动合同的二倍工资差额7515.51元；四、限翔通公司于判决发生法律效力之日起五日内向覃海钦支付解除劳动关系的赔偿金4958.5元；五、驳回覃海钦的其他诉讼请求。案件一审受理费5元，由覃海钦承担。覃海钦已申请免交，一审法院予以准许。原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初15200号民事判决书。覃海钦上诉请求：1.翔通公司支付：（1）2018年5月份工资5500元、6月份工资5500元、7月份工资1866元；（2）2018年5月28日至2018年7月10日二倍工资差额8000元；（3）违法解除劳动关系赔偿金一个月工资5500元；2.翔通公司为其缴纳2018年5月社会保险费。主要事实与理由：东莞市第二人民法院认定的月平均工资不公平不公正。因为缴纳社会保险费由覃海钦承担了256元，且扣除了72元及17元，这三个费用没有列入覃海钦的工资内。绩效也少支付了。翔通公司同意支付2018年5月至7月的工资11769元和东莞市第二人民法院判决5月至7月的工资11769元，2018年5月和6月的绩效都是400元，而非180元、160元。覃海钦的应发工资是仲裁认定的月平均工资5285.49元，支付解除劳动关系的赔偿金应是5285.49元。翔通公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第三项、第四项，依法改判驳回覃海钦的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由覃海钦承担。主要事实与理由：一、翔通公司没有解除与覃海钦的劳动合同。同时一审判决以覃海钦自动离职的时间来认定双方劳动合同解除的时间的话，也应是2018年7月10日，并非判决书所判决的2018年8月10日。二、翔通公司与覃海钦已在员工履历表上就工资、岗位、工作时间、劳动期限等达成一致，员工履历表具备劳动合同本质特征，应当认定双方已经订立书面劳动合同。依照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》第八条之规定：“劳动者与用人单位虽未签订名称为劳动合同的书面协议，但双方签订的包含工资、岗位、工作时间、劳动期限等内容的书面协议，具备劳动合同本质特征的，应当认定双方已经订立书面劳动合同。”因此，翔通公司无需支付覃海钦未签订劳动合同的双倍工资差额。因本案仲裁裁决系终局裁决，故翔通公司无权起诉。本案仲裁裁决后，在翔通公司申请撤销仲裁裁决期限内，覃海钦已向一审法院起诉，故翔通公司也无法再申请撤销仲裁裁决。但翔通公司在一审的答辩状中，明确要求一审对该部分裁决予以撤销，一审在审理时就应当对翔通公司的这一部分诉求予以实质审理。但一审判决却简单以翔通公司未就仲裁裁决提起诉讼为由，视为翔通公司认可仲裁裁决项，明显违反了法律规定。三、翔通公司没有解除与覃海钦的劳动合同，翔通公司无需支付违法解除劳动合同的赔偿金。翔通公司认为一审判决认定系翔通公司违法解除劳动合同的证据不足，应认定覃海钦自动离职。恳请二审法院依法改判。翔通公司、覃海钦就对方的上诉均未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案为劳动争议。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。围绕覃海钦、翔通公司的上诉，本案二审的争议焦点是：一、覃海钦与翔通公司的劳动关系解除的时间；二、翔通公司应支付覃海钦2018年5月至2018年7月的工资数额；三、覃海钦离职前的月平均工资数额；四、翔通公司是否应支付覃海钦未签订劳动合同的二倍工资差额以及数额是多少；五、翔通公司是否应支付覃海钦违法解除劳动关系的赔偿金以及数额是多少。对此，本院分析如下：一、关于第一个争议焦点。双方均确认覃海钦于2018年7月10日离职，故本院认定覃海钦与翔通公司的劳动关系已于2018年7月10日解除。原审判决确认覃海钦与翔通公司的事实劳动关系已于2018年8月10日解除不当，本院予以纠正。二、关于第二个争议焦点。翔通公司提供了《2018年4月管理人员工资》、领款单予以证明覃海钦的工资情况。虽然覃海钦对绩效工资数额、夜宵补助数额以及扣除电费不予确认，但其未能提供充分的证据予以证明双方对于绩效工资、夜宵补助、电费的具体约定，原审法院采信翔通公司提供的领款单并无不当。根据领款单，翔通公司应支付覃海钦2018年5月工资5074元、2018年6月工资4843元、2018年7月工资1292元，但翔通公司同意支付覃海钦2018年5月至2018年7月的工资共计11769元，故翔通公司应支付覃海钦2018年5月至2018年7月的工资共计11769元。三、关于第三个争议焦点。翔通公司在覃海钦的工资中扣除电费、社保费、厂证费，扣除的电费、社保费、厂证费仍应属于覃海钦的工资，只是翔通公司代扣代缴，故在核算覃海钦离职前的月平均工资时，不应扣除电费、社保费、厂证费。由于2018年4月、2018年7月未能满勤工作，本院酌定以覃海钦2018年6月、2018年7月的工资予以核算其离职前的月平均工资具体为：[（5074元+扣电费72元）+（4843元+扣电费17元+扣社保256元）]÷2个月=5131元/月。四、关于第四个争议焦点。虽然覃海钦填写的《员工履历表》具备劳动合同的部分内容，但并不完全具备劳动合同法规定的劳动合同应当具备的条款，如劳动合同期限、工作时间和休息休假、社会保险、劳动保护等，因此，该《员工履历表》不能视为劳动合同。双方未签订书面劳动合同，覃海钦于2018年4月27日入职，故翔通公司应支付覃海钦2018年5月27日至2018年7月10日期间未签订劳动合同的二倍工资差额，具体为：（5074元+扣电费72元）×5天/31天+（4843元+扣电费17元+扣社保256元）+（1292元+扣社保256元+扣厂证10元）=7504元。仲裁裁决翔通公司支付覃海钦未签订劳动合同的二倍工资差额7515.51元，但翔通公司并未向本院申请撤销该裁决，应视为服从该仲裁裁决，故翔通公司应支付覃海钦未签订劳动合同的二倍工资差额7515.51元。五、关于第五个争议焦点。原审法院在庭审中限翔通公司于五个工作日内回复离职申请单上“试用期不合格”的字样是否为其员工所签，但翔通公司逾期未对此进行回复，原审法院认定离职申请书上“试用期不合格”的字样为翔通公司的人员所写，并无不当。翔通公司没有提供任何证据予以证明覃海钦存在试用期不合格的情形，翔通公司以试用期不合格为由解除其与覃海钦之间的劳动关系不具备合法合理性，应支付覃海钦违法解除劳动关系的赔偿金，具体为：5131元/月×0.5个月×2倍=5131元。另，覃海钦诉请翔通公司为其参加2018年5月的社会保险，不属于法院的审理范围，原审法院对此不予处理，并无不当。综上所述，上诉人覃海钦、翔通公司的上诉理由部分成立，对其成立部分，本院予以支持；对其不成立部分，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款及第一百七十五条的规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初15200号民事判决第二项、第三项及诉讼费的负担决定；二、撤销广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初15200号民事判决第五项；三、变更广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初15200号民事判决第一项为：确认覃海钦与东莞市翔通塑胶制品有限公司的劳动关系已于2018年7月10日解除；四、变更广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初15200号民事判决第四项为：东莞市翔通塑胶制品有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向覃海钦支付违法解除劳动关系的赔偿金5131元；五、驳回覃海钦的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审案件受理费20元，由覃海钦、东莞市翔通塑胶制品有限公司各负担10元（均已预交）。本判决为终审判决。审判长  张海亮审判员  黎淑娴审判员  李瑞峰二〇一九年五月八日书记员  何慧玲