辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终1007号上诉人（原审被告）：沈阳鑫华暖通工程有限公司，住所地辽宁省沈阳市沈河区十一纬路169号（1-18-1）。法定代表人：沙中泉，该总经理。委托诉讼代理人：田诗园，辽宁明格律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:李明，男，1981年6月2日出生，满族，住所地辽宁省北镇市高山子镇。委托诉讼代理人：管秀辉，辽宁沈川律师事务所律师。上诉人沈阳鑫华暖通工程有限公司与被上诉人李明劳务合同纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2017）辽0103民初7986号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。鑫华暖通上诉请求：1.请求撤销原审判决，依法改判或发回重审；2.判令被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：1.鉴定机构出具的鉴定复议报告存在错误。复议报告中不确定项数额前后不一致；上诉人明确表示工作时间为每天14小时，复议报告对人工费与定额工日差值认定存在错误；涉案工程在原有基础上进行改造，因此复议报告应扣除原有安装部分，依据现场实测情况进行调整，不应由上诉人承担该部分的举证责任；复议报告并未列出鉴定依据的图纸，缺少相应的依据，导致上诉人无法确认相关事项；复议报告没有列出消耗主材的数量，因主材的提供方为上诉人，无法查明被上诉人应返还上诉人剩余主材的具体数量。2.被上诉人不属于有专业承包资质的法人组织，原审判决按专业四类的取费标准计算费用是错误的。3.原审判决对签证预算费认定有误，应扣除由用工单位依法缴纳的税费。4.被上诉人实际并未施工完毕，涉案工程应扣除相应费用，原审判决按实际完工的情形计算费用是错误的。李明辩称：坚持一审答辩意见，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。事实和理由：1.预算内不确定项数额系鉴定人员笔误，问题差额系多计算一遍税金所导致，上诉人在一审时也认可650928.89元为不确定项数额；2.原审中上诉人主张力工120元/工日、技工180元/工日，双方当事人对该项计算没有书面约定，鉴定机构的记取标准已经远低于市场价格，且上诉人主张每日工作14小时没有任何依据。3.工程已经基本完工，鉴定过程中三方对已施工项目逐一确认，上诉人在图纸上签字确认，并已附入鉴定报告。4.上诉人主张该公司提供主材并参与施工，但相关票据均为其单方提供，不足以证明用于该项工程。5.因双方当事人并未书面约定人工费价格，按照交易习惯应按市场价格结算，专业四类标准较符合涉案工程的实际情况，鉴定机构的倾向性意见也是如此。6.被上诉人已经进行管道冲洗，只是因上诉人原因被强行撤场，应由上诉人承担未冲洗的举证责任。7.原审法院已将税费扣除，并未计算在判决数额内，上诉人关于税费的主张没有依据。李明一审请求：1.判令鑫华暖通给付李明安装工程劳务费469900元；2.诉讼费用由鑫华暖通承担。一审法院认定事实：2015年5月18日，鑫华暖通与沈阳盛京玖玖健康体检中心（以下简称“玖玖体检中心”）签订机电安装工程施工合同，约定鑫华暖通承包玖玖体检中心在沈阳市浮南新区临波路18-13号工地的空调系统及安装、供暖、制冷泵站安装、地热供暖主管道安装、地热室内敷设工程等项目，工程总造价3627395元，付款方式为：以商品房抵顶全部工程款。同年6月，鑫华暖通与李明达成口头协议，鑫华暖通将上述工程的地下系房、风机盘管、地热、给排水、氧气管道安装工程分包给李明，由鑫华暖通提供材料，李明提供劳务进行施工，未约定分包劳务费。2016年11月，因鑫华暖通法定代表人沙中泉采购风机盘管涉嫌假冒商品被沈阳市公安局浑南分局立案侦查，李明被强令撤出。同年12月20日，沙中泉同玖玖体检中心达成协议书ー份，协议中说明：鉴于沙中泉在合同中报价使用约克风盘主机，而实际没有使用该品牌商品、涉嫌假冒商品一案给玖玖体检中心造成拆除假冒设备及重做强弱电、消防设施等经济损失150万元，重新采购约克风盘主机设备及施工造价247万元，双方达成协议：一、双方协商一致解除机电安装工程施工合同，玖玖体检中心无需支付剩余工程款；二、沙中泉及爱人任丽敏以房产形式赔偿玖玖体检中心损失，1.将沈阳市于洪区赤山路120号美的城W2－111号商铺121.5平价格218.7万元和金地铂锐A1－1218号439950元住宅作价262.69万元予以返还；2.沙中泉及爱人任丽敏用位于大原街当代城市房产抵偿30万元；3.沙中泉及爱人任丽敏向玖玖体检中心支付现金20万元；上述协议履行后，玖玖体检中心不再追究沙中泉的刑事责任。上述协议履行后，鑫华暖通授权李明负责处理玖玖体检中心假冒伪劣风机盘管及相关安装辅材的撒离工作，李明将现场拆除的风机盘管及相关材料以3.8万元价值处理，款项未交给鑫华暖通。李明多次找到鑫华暖通要求支付劳务费，鑫华暖通以轿车抵偿本工程及其它工程劳务费25万元。2017年5月8日，李明向沈阳市滓南新区农民工维权中心投诉，并经该中心调解，形成调解协议书一份，内容是：鑫华暖通认为工程总产值25万元，已支付完毕，李明认为产值70万元，已收到25万元车款。双方均同意就该项目争议额45万元诉讼解决。经李明申请，法院委托鉴定机构进行造价鉴定。在李明、鑫华暖通均对鉴定结论提出异议的情况下，鉴定机构作出复议报告，内容是：李明施工劳务费用的鉴定造价：一、按劳务分包取费：确定项266656.55元，不确定项646793.32元；二、按专业四类取费：确定项307667.59元，不确定项650928.89元。一审法院认为，李明、鑫华暖通之间建设工程承包关系成立，双方均应按约定履行各自的义务。李明虽主张已按约定完成工程施工，但整个工程因鑫华暖通法定代表人沙中泉采购风机盘管涉嫌假冒商品被沈阳市公安局浑南分局立案侦查，李明被强令撤出，工程并未实际施工完毕，工程劳务费也无法确定。鉴于李明、鑫华暖通在农民工维权中心达成的调解协议书，双方均同意就争议额45万元诉讼解决。根据鉴定机构出具的复议报告，李明施工的工程量和对应的劳务费用鉴定造价按专业四类取费确定项为307667.59元，不确定项650928.89元。鑫华暖通虽对确定项数额提出异议，但未提供充分证据，故法院予以确认。关于不确定项650928.89元中，人工费与定额工日差值认定问题。根据上述鉴定报告，确定项307667.59元是按普工每天53元，技工每日68元计算的，因双方未签订分包合同，对人工费的收取标准无法确定，在开庭审理中，鑫华暖通自认此项工程人工费标准为技工每日180元，普通力工每日120元，因而存在差值196267.99元，根据鑫华暖通自认的事实，其差值196267.99元应予以确认。关于不确定项650928.89元中签证预算56911.97元认定问题，根据李明、鑫华暖通及鉴定机构确认的工程项目，确实存在约定之外的项目，且李明已实际施工完毕，故对签证预算56911.97元予以确认。关于税金问题，因双方没有结算，没有发生税金，故对此项内容不予确认。关于付款问题，李明已承认收到25万元顶车款，同时其将施工现场拆除的材料以3.8万元价值处理，以上款项应视为鑫华暖通的还款，鑫华暖通还应支付李明272847.55元。一审判决如下:一、沈阳鑫华暖通工程有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内给付李明工程劳务费272847.55元；二、驳回李明其他诉讼请求。一审案件受理费8350元，鉴定费53000元，由沈阳鑫华暖通工程有限公司负担。本院二审确认一审法院认定的事实。另查明，因上诉人提出暖通管道不需要冲洗消毒，经本院二审询问，鉴定机构表示此处确系定额套错，应在总体造价中扣除864.48元。本院认为，关于上诉人提出复议报告中不确定项数额前后不一致的问题。经鉴定人答复，此问题系后期汇总时重复计算了680.64元税金所导致，不确定项数额应以650928.89元为准。因此原审法院依据该数额作出裁判并无不妥。关于上诉人提出复议报告对人工费与定额工日差值认定存在错误的问题。因上诉人在鉴定资料准备会议中主张力工120元/工日、技工180元/工日的标准，因此鉴定机构依据该标准作出人工费与定额工日差值的数额并无不妥。至于上诉人提出工作时间为每天14小时，并无相应事实和法律依据，故本院不予支持。关于上诉人提出鉴定机构应依据现场勘查情况和图纸对实际安装部分进行判断调整的问题。根据鉴定机构提交的现场勘查会议记录和答复意见，鉴定机构组织双方在工程现场指明被上诉人的施工节点，在确定节点后鉴定机构在根据当事人提交的图纸和现场实测作出鉴定结论。因此，鉴定机构已经履行了相应的审查义务，对于争议部分应由上诉人自行承担举证责任。故对上诉人此项主张，本院不予支持。关于上诉人认为鉴定报告缺少图纸依据的问题。因双方当事人均已向鉴定机构提供图纸，鉴定报告中均已将双方提交的图纸列入，故上诉人此项主张无事实依据，本院不予支持。关于上诉人提出复议报告没有列出消耗主材的数量的问题。因本案系被上诉人主张劳务费，所以鉴定报告中是否列出消耗主材的数量并不影响造价鉴定的结果，上诉人提出的此项主张没有相应依据，故不予支持。关于上诉人提出原审判决按专业四类的取费标准计算费用是错误的主张。因被上诉人在涉案工程中除了提供劳务之外，还提供了辅料，故原审法院按照专业四类取费较为公平。此外，鉴定机构明确在答复中表示根据工程取费的分类，该工程为四类取费。综上，对上诉人此项主张，不予支持。至于上诉人所提出的税费问题，因原审法院并未将该税费计入劳务费中，故对上诉人此项主张，不予支持。关于上诉人提出被上诉人未实际完工，不应给付全部鉴定费用的主张。因涉案工程并未完工，虽然被上诉人表示已经对管道进行了打压，但并未提供证据予以佐证，同时根据现场的勘查也无法判断被上诉人是否已经完成打压，因此本院对涉及管道打压的费用予以扣除，共计11175.46元（396.12元+3713.30元+396.12元+7289.92元）。另外，鉴定机构在本院询问中表示定额套错，需要从费用中扣除864.48元。综上，涉案工程费用应从鉴定结论中扣除12641.94元，结合鑫华暖通已经支付的款项，鑫华暖通还应支付李明劳务费260205.61元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销沈阳市沈河区人民法院（2017）辽0103民初7986号民事判决第二项“驳回李明其他诉讼请求”；二、变更沈阳市沈河区人民法院（2017）辽0103民初7986号民事判决第一项“沈阳鑫华暖通工程有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内给付李明工程劳务费272847.55元”为“沈阳鑫华暖通工程有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内给付李明工程劳务费260205.61元”；三、驳回李明其他诉讼请求。一审案件受理费8350元，由沈阳鑫华暖通工程有限公司负担4624元，由李明负担3726元。鉴定费53000元，由沈阳鑫华暖通工程有限公司负担。二审案件受理费8350元，由沈阳鑫华暖通工程有限公司负担4624元，由李明负担3726元。本判决为终审判决。审判长  李倩审判员  相蒙审判员  陈铮二〇一九年五月十日书记员  李颖本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；