湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院民 事 判 决 书(2018)湘0602民初7340号原告：胡祖五，男，1954年5月7日出生，汉族，户籍登记住址：湖南省岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人：冯颖，湖南金骏律师事务所律师。被告：岳阳鼎源置业有限公司，住所地：岳阳市岳阳楼区金鹗中路国兴大厦****。法定代表人：吴昔帮，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：卢衍竹，湖南云盟律师事务所律师。被告：吴昔帮，男，1968年7月26日出生，汉族，户籍登记住址：湖南省岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人：徐航，湖南云盟律师事务所律师。原告胡祖五与被告岳阳鼎源置业有限公司（以下简称“鼎源公司”）、吴昔帮合伙协议纠纷一案本院于2018年11月23日受理后，依法适用普通程序于2019年2月28日公开开庭进行了审理，原告胡祖五的委托诉讼代理人冯颖，被告鼎源公司的委托诉讼代理人卢衍竹，被告吴昔帮及其委托诉讼代理人徐航到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告胡祖五向本院提出诉讼请求：1、依法解除原告与两被告的合伙关系；2、判令两被告返还原告投资款12005000元并按每月2%赔偿原告的损失，直至原告投资款全部返还时止；3、判令两被告向原告支付违约金4000000元；4、由被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：2015年11月2日、2016年12月14日，被告岳阳鼎源公司与岳阳市岳阳楼区经济建设投资有限公司（以下简称“岳阳楼区经建投”）分别签订岳阳楼区易家山路棚户区改造项目前期垫资协议及垫资补充协议，约定由岳阳楼区经建投对易家山路片区进行棚户（旧城）区改造，并将所涉地块依照法定程序予以出让，鼎源公司自愿参与该宗地红线范围内土地房屋征收补偿经费的垫资，并参与该地块竞拍。在此基础上，2016年7月15日、2016年7月27日，被告吴昔帮分别与原告签订了岳阳楼区易家山路棚（旧）改项目合作协议及合作补充协议，约定由双方成立项目部，以鼎源公司名义合作开发该项目。2016年9月18日双方再次签订易家山路棚（旧）改项目合作管理协议，明确各自在项目部的具体管理职能。合作协议签订后，原告先后向项目部打入资金共计12005000元，但被告吴昔帮迟迟不履行自己的合同义务。首先，被告吴昔帮对项目部前期开支的1100万元不提供原始凭证，无法核实其真实性；其次，被告吴昔帮不按财务制度建立项目部账簿，未与原告协商即任意开支项目部资金；其三，被告吴昔帮至今未按约定的出资比例投入后续资金812万元；其四，被告吴昔帮违背双方在项目管理协议中的约定，一人操控整个项目，导致原告根本无法参与具体管理，无法了解项目的具体进展。原告认为被告吴昔帮根本没有任何合作的诚意，为此，原告曾多次以告知函、律师函等书面方式要求被告吴昔帮对账，将前期账目结算清楚，建立项目部账簿，要求其实缴后续项目资金，但被告吴昔帮均以各种理由推诿。鉴于被告吴昔帮的行为已构成根本违约，双反的合伙目的无法实现，为避免给原告造成更大的经济损失，要求立即解除双方的合伙协议，并返还原告的投资款，由被告承担违约责任。同时，被告吴昔帮作为鼎源公司的法定代表人和唯一股东，其人格已与公司发生混同，故鼎源公司亦应与吴昔帮共同承担责任。请求人民法院判如所请。被告鼎源公司辩称，原告要求被告公司承担连带责任没有法律依据，依据合同的相对性，被告公司不是适格的被告，鼎源公司是依法成立的公司，以公司的全部财产独立承担民事责任，鼎源公司的财产完全独立于股东即被告吴昔帮的个人财产。原告与被告吴昔帮挂靠在鼎源公司名下，对岳阳楼区易家山棚（旧）改造项目进行合伙，该项目仅仅是挂靠在鼎源公司名下，鼎源公司不参与项目的运营，鼎源公司在经营过程中，也未与股东吴昔帮共同实施侵害原告权益的行为。原告与被告吴昔帮签订合作协议的目的在确保项目的顺利进行，至今未出现任何导致合同目的无法实现的情况，且项目中的涉案土地已经顺利拍下，岳阳楼区易家山棚（旧）改造项目是一个民生工程，如未出现项目无法开展下去的情形，其合作都不宜解除。被告吴昔帮辩称，涉案项目在与原告合作之前系与他人合作的项目，且收取了他人的保证金，基于原、被告之间的信任，被告在与原告及前合伙人协商后，解除了与原合伙人的合作关系，原、被告合作的目的是开发建设易家山路棚改项目工程，该项目一直在进行，土地已挂靠公司名义拍下，至今为止未出现合伙目的不能实现的法定情形。该项目是政府民生工程，原告在合作之前就已知晓，如原告随意解除合同会对该项目造成非常大的影响及被告方巨大的经济损失，会给社会带来矛盾及不稳定因素。故被告不同意解除与原告的合伙关系，双方应不计前嫌，继续履行合作协议。被告吴昔帮不存在违约行为，项目前期开支的1100万元是双方在签订合作协议时原告就已完全知晓且认可的事实，项目部的财务是由双方双控的，项目的出纳时原告安排的，原始凭证和票据在原告聘请的出纳处，故建立财务账簿不是被告一个人就可以完成。被告按照协议约定投入了资金，土地拍卖保证金2241万元，不存在被告没有按约定未投入资金的情况。项目开支需要经过原告同意后，由其出纳支出。2018年由于发包的基建队产生分歧，原告要求制定队伍签订施工合同，但当时土地并没有拍下来，被告认为当时签订合同条件不能成就，可以协商解决问题。如原告执意要解除合作关系，对原告提出的返还投资款及利息的诉讼请求不能予以支持，既是合作关系，就应当共负盈亏，合伙关系解除后，对合作期间是否盈亏应当进行清算核实，但本案并没有进行清算，被告不能对原告的损失予以赔偿。鼎源公司仅是涉案项目的挂靠单位，合伙协议的双方是原告与被告吴昔帮，与鼎源公司没有事实与法律上的关系。本院组织当事人对本案证据进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证，并依据所采信的证据结合当事人陈述认定事实如下：2015年11月5日，岳阳市岳阳楼经济建设投资有限公司（甲方）与鼎源公司（乙方）签订了《岳阳楼区易家山路棚户（旧城）区改造项目前期垫资协议》，约定：乙方自愿参与该宗地红线范围内土地、房屋征收补偿经费的垫资，并有意参与该地块的地块竞拍；乙方同意该项目向甲方垫资征收补偿金，垫资总额为2100万元；宗地进入招拍挂程序或，乙方须满足宗地出让公告的要求，参与投标竞买受让。乙方已向甲方支付的垫资款及甲方核准认可的项目前期相关费用，可在土地拍卖成交冲抵土地出让金成交价款。2016年12月14日，双方再次签订《项目垫资补充协议》。被告鼎源公司在两份协议上盖章，被告吴昔帮以法定代表人身份在协议上签名。2016年7月15日，被告吴昔帮（甲方）与原告胡祖五（乙方）签订《岳阳楼区易家山路棚（旧）改项目合作协议》，约定：项目现进入征拆收阶段，后续根据项目进度由双方共同办理手续；因该项目是由甲方前期招标运作，前期开支以1100万元打坨（附明细作为合同附件），进入股本金。截止时期以与汨罗签订协议日期为准。另300万元业务费由项目承担给甲方，待本项目清算时从可分配利润中支付；甲乙双方挂靠甲方公司名义开发，项目部向甲方公司交纳1%的管理费；甲方以前期开支1100万元，占股份55%，乙方以现金出资900万元，占股份45%，项目后续资金有双方按比例筹集，费用经双方认可，由项目承担。同时约定：项目由甲乙双方共同开发管理，甲方负责协调与本项目相关的职能部门和销售工作，乙方负责项目日常管理和财务工作，项目相关开支费用须经乙方签字生效，超过2万元以上的费用须甲乙双方共同签字有效，与本项目相关的收入和支出均须进项目部账户做账。协议还约定：协议签订后，即成立本项目部，乙方任项目部经理，并指派项目部出纳，项目部成立后，启用项目部新的账户、印章后的七个工作日内乙方汇入项目部账户900万元股本金。双方任何乙方违反本合作协议中约定的其承担的义务，均应向守约方按项目股本金总额（2000万元）承担20%的违约责任。2016年7月27日，原、被告双方再次签订《合作补充协议》，约定：鉴于甲方前期开支1100万元大部分无发票，项目完工清算时，必会产生相关税费，为了不损害乙方利益，甲方同意在已签合作协议第二条约定的“另从项目部拿300万元业务费补偿甲方”，更改为“另从项目部拿150万元业务费补偿甲方”。2016年9月18日，原、被告签订《易家山路棚（旧）改项目合作管理协议》，约定项目部财务管理，项目股东出资款、项目抵押融资款、项目销售款必须进项目部双控账户；项目部财务报表每月报甲乙双方审查。以上协议签订后，原告分别于2016年8月1日、2016年9月20日、2017年1月12日、2017年8月4日共计向鼎源公司易家山棚（旧）改项目部汇入1565万元，其中364.5万元系被告吴昔帮向原告的借款，原告已另案以民间借贷纠纷向本院起诉。合伙协议履行期间，因被告吴昔帮主要负责项目相关的协调工作，原告主要负责项目财务工作，双方对于项目支出出现分歧，被告无法提供相关文件或票据的部分支出，原告不予认可，双方开始互不信任，导致项目部一直无法完成建账。2018年9月7日，涉案土地第一次在岳阳市公共资源交易网发布招投标公告，2018年9月27日挂牌出让，要求在2018年10月9日17:00分之前将土地保证金3220万元打入岳阳市公共资源交易中心账户。因鼎源公司项目部向涉案土地共计垫资1021万，其中1000万被岳阳市岳阳楼经济建设投资有限公司认可在土地拍卖中冲抵保证金。被告认为剩余2220万元，原告应当按45%的比例出资1000万元，但原告认为双方前期以达成协议，按各自比例出资，而原告前期已实际出资超出约定的900万元，故此次出资，被告应按约定的55%的比例将其出资不足部分补足。2018年10月8日，原告要求被告吴昔帮出示鼎源公司交纳2300万元可保证摘牌的相关文件，并要求被告吴昔帮将其需出资的17446250（含两笔借款本息4796250元）按协议约定打入项目部账户，而被告吴昔帮以时间紧急，要求原告直接将1000万元打入交易中心账户。因双方均不认可对方的出资额度及打款方式，导致涉案土地第一次流拍。2018年11月1日，涉案土地第二次在岳阳市公共资源交易网挂牌出让，因第一次流拍后，导致双方合伙关系实际上名存实亡，第二次涉案土地再次流拍。2018年12月13日，涉案土地第三次在岳阳市公共资源交易网发布公告挂牌出让，2019年1月16日，由被告鼎源公司与案外人赵波竞得涉案土地，成交价为4620万元，其中赵波出资1550万元。另查明，被告鼎源公司系自然人独资的有限责任公司，被告吴昔帮系被告鼎源公司的唯一股东。本院认为，原告胡祖五与被告吴昔帮签订的《岳阳楼区易家山路棚（旧）改项目合作协议》、《合作补充协议》、《易家山路棚（旧）改项目合作管理协议》是双方真实意思的表示，不违反法律规定，合法有效。现原告要求解除合伙协议，被告吴昔帮虽不认可，但其已与案外人赵波联合竞得涉案土地，且赵波的加入并未征得原告的同意，原告与吴昔帮之间的合伙目的已不能实现，对原告要求解除其与被告吴昔帮的合伙关系，本院予以支持。解除合伙关系后，本案的争议焦点为：1、原告与被告吴昔帮在合伙期间未进行清算，原告的投资款应如何返还；2、原告主张的违约金是否应当支持；3、被告鼎源公司是否应当承担连带责任。被告吴昔帮对于原告共计向鼎源公司易家山棚（旧）改项目部汇入1565万元没有异议，原告对于其中364.5万元系被告吴昔帮向原告的借款亦无异议，而借款纠纷已另案处理，故原告的合伙出资中应扣除被告吴昔帮的个人借款部分，故其向涉案项目的出资应认定为1200.5万元。依据双方签订的《岳阳楼区易家山路棚（旧）改项目合作协议》的约定，原告应出资900万元，现实际支出超出300.5万元。按照双方约定，原告出资比例为45%，被告吴昔帮的出资比例为55%，则吴昔帮按照约定前期以支出1100万元出资后，还应按比例补足367.28万元。双方对于项目部开设至今一直未建立账目不持异议，但从庭审查明的情况，项目部未完成建账的原因系因双方之间丧失信任，对项目上部分支出无法达成一致意见导致，其中就包括被告认为其已实际另行支出几百万，但原告对此不予认可。庭审中，双方均未向本院提交任何票据或双方认可的清单，导致双方无法完成清算，但原告出资属实，被告在不能证明其实际出资及项目支出的情况下，应当承担举证不利的后果。现被告鼎源公司已与案外人竞得涉案土地，原告合伙的目的不能实现，对原告要求被告返还投资款1200.5万元，本院予以支持。但原告主张自2016年8月起按每月2%的比例赔偿损失缺乏依据，因彼时尚处于双方合伙期间，合伙关系并未实际解除，亦未出现合伙目的不能实现的情形，本院认为，应以被告鼎源公司与案外人竞得涉案土地之日，按年利率6%计算资金占用期间的利息较为适宜。原告认为合伙目的不能实现，系被告吴昔帮违约导致，但结合庭审调查及证人证言，涉案项目不能建账、涉案土地第一次流拍并非被告吴昔帮一人原因导致，是双方在协议中对涉案项目的费用开支双方如何认定以及合伙期间发生特殊、紧急状况时如何处理缺乏明确约定，导致双方发生分歧后丧失合作信任，至第一次涉案土地流拍后，双方之间的合伙关系已名存实亡。因涉案土地本系民生工程，双方前期均有巨大投入，被告吴昔帮在涉案土地两次流拍后，以鼎源置业公司名义与案外人竞得涉案土地，实为减少双方损失的行为，故不宜以此认定被告吴昔帮存在违约，对原告要求两被告按协议约定支付400万违约金的诉讼请求，本院不予支持。被告鼎源置业公司虽非《岳阳楼区易家山路棚（旧）改项目合作协议》、《合作补充协议》、《易家山路棚（旧）改项目合作管理协议》的相对方，但原告与被告吴昔帮约定，挂靠鼎源公司对项目进行开发建设，最终鼎源公司与案外人竞得涉案土地中的资金中，有部分属于原告的出资。现涉案土地保证金在竞拍完成后会返回至鼎源公司账户，原告要求被告鼎源公司承担连带责任符合权利义务相一致的原则。对原告要求被告鼎源公司承担连带责任的诉讼请求，本院予以支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第九十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除原告胡祖五与被告吴昔帮签订的《岳阳楼区易家山路棚（旧）改项目合作协议》、《岳阳楼区易家山路棚（旧）改项目合作补充协议》、《易家山路棚（旧）改项目合作管理协议》；二、由被告吴昔帮返还原告胡祖五投资款1200.5万元并按年利率6%计算自2019年1月16日起至实际返还投资款之日止的利息。被告岳阳鼎源置业有限公司对上述款项承担连带清偿责任；以上款项限在本判决生效后十日内履行。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告胡祖五其他诉讼请求。案件受理费117830元，由原告胡祖五负担38800元，被告吴昔帮、岳阳鼎源置业有限公司共同负担79030元，保全费5000元，由被告吴昔帮、岳阳鼎源置业有限公司共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。审 判 长  陈 丹人民陪审员  韩秀清人民陪审员  郑雁云二〇一九年五月二十二日书 记 员  王晓薇