湖南省邵阳市双清区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）湘0502民初1374号 原告：陈晓辉，男，1972年1月25日出生，汉族，户籍地邵阳市双清区。 被告：喻殊，男，1974年5月16日出生，汉族。 被告：张琦，男，1969年9月4日出生，汉族，住贵州省贵阳市。 委托诉讼代理人：王诗琪，贵州仪程律师事务所律师。 原告陈晓辉与被告喻殊、朱若芬、张琦借款合同纠纷一案，本院于2015年6月16日作出（2013）双民初字第759号民事判决。被告张琦对该判决不服上诉于湖南省邵阳市中级人民法院。湖南省邵阳市中级人民法院于2018年6月12日作出（2018）湘05民终644号民事裁定，发回重审。本院另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告陈晓辉，被告张琦的委托诉讼代理人王诗琪到庭参加诉讼。被告喻殊经本院公告传唤，朱若芬经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。诉讼过程中，陈晓辉申请撤回对朱若芬的诉讼请求，本院予以准许。本案现已审理终结。 原告陈晓辉向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告喻殊、朱若芬、张琦共同偿还原告借款本金5,600,000元，利息620,666.67元（利息从2011年11月17日起至2013年7月6日止，按年利率6.65%计算），逾期利息顺延；2、依法判令三被告承担本案诉讼费用。诉讼中，陈晓辉变更诉讼请求为：1、依法判令被告喻殊、张琦共同偿还原告借款本金5,600,000元，利息620,666.67元（利息从2011年11月17日起至2013年7月6日止，按年利率6.65%计算），逾期利息顺延；2、依法判令二被告承担本案诉讼费用。 被告喻殊未答辩。 被告张琦答辩要点：1、陈晓辉不能举证证明其已向喻殊支付了借款，且借款人喻殊明确否认收到原告的借款。即陈晓辉与喻殊之间的借款合同并未生效，而被告张琦与原告之间的担保合同关系作为从合同，主合同未生效，担保合同当然也未生效。2、即使陈晓辉与喻殊的借款真实发生，被告张琦依法也不应承担担保责任。本案中，陈晓辉在六个月的保证期间内并未要求张琦承担保证责任，因此张琦的保证责任已经免除。3、被告张琦与陈晓辉三次电话协商，是对案件进行和解，依法不应视为张琦对借款担保新的承诺。 查明的事实 根据各方当事人的诉辩主张和举证质证情况，本院确认如下法律事实： 各方当事人无争议的事实 2010年7月16日，陈晓辉（出借方）与喻殊（借款方）、张琦（担保方）签订了《借款协议》，约定如下：一、出借方借给借款方人民币伍佰陆拾万元，小写（￥5,600,000元）。在借款方出具有相应的借款借据的前提下，出借方于2010年7月16日前将借款本金分三次支付现金给借款方。二、借款方保证于每月10日前向出借方归还本金伍拾万元。三、借款方保证2011年11月16日归还全部借款本息。四、本协议一式四份，各方各执一份，每份具备同等的法律效力，本协议自各方共同盖章或签字之日起生效。五、担保方自愿作为借款方借款的保证人，向出借方承担不可撤销的连带还款保证责任。并用毕节上甲马石煤矿个人的20%股份作为该借款的担保。六、未尽事宜，双方协商解决。 各方当事人有争议的事实 合同是否成立生效。陈晓辉认为，一是按照《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷司法解释》），其提供了借款协议，并约定为三次现金交付，喻殊也出具了收条，合同已经成立生效，二是分三次交付现金符合常理，因为其是在澳门以港币现金（港币1000元与人民币100元差不多）进行交付，完全可用背包携带，另其本人从事借贷、抵押借贷等工作，具备出借大量资金的能力，且有资金来源的证明，张琦也提供了不可撤销的担保，一审判决后，喻殊没有上诉；张琦认为陈晓辉不能举证证明其已向喻殊支付了借款，且借款人喻殊明确否认收到原告的借款。即原告与喻殊之间的借款合同并未生效。 担保合同是否成立生效。陈晓辉认为，其从2010年9月就开始打电话给张琦，要求其承担担保责任，随后一两年都在电话催收，电话录音双方多次向张琦追讨债务，其保证责任不能免除；张琦认为，一是原告与喻殊之间的借款合同并未生效，而被告张琦与原告之间的担保合同关系作为从合同，主合同未生效，担保合同当然也未生效，二是即使原告与喻殊的借款真实发生，被告张琦依法也不应承担担保责任。本案中，原告在六个月的保证期间内并未要求张琦承担保证责任，因此张琦的保证责任已经免除。 3、是否达成新的担保协议。陈晓辉认为，张琦在三次电话中，认可先偿还260万元借款，应视为对借款担保的承诺，双方电话沟通，不是和解，而是主张承担还款责任；张琦认为，其与陈晓辉三次电话协商，是对案件进行和解，依法不应视为张琦对借款担保新的承诺。 判决的理由与结果 本院认为，本案属民间借贷纠纷。本案的争议焦点为，1、法律适用问题，2、借款是否已经交付，3、张琦是否承担担保责任，4、利息的计算。 法律适用问题 2015年9月1日，最高人民法院发布的《民间借贷司法解释》开始施行。根据最高人民法院下发的《关于认真学习贯彻适用的通知》规定“本《规定》施行后，尚未审结的一审、二审、再审案件，适用《规定》施行前的司法解释进行审理，不适用本《规定》”。故本院认为，本案属发回重审案件，为尚未审结的一审案件，不应适用新的《民间借贷司法解释》。 借款是否已经交付 按照《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百九十七条规定“借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外。借款合同的内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款”。本案中，陈晓辉提供了《借款协议》，该协议除借贷双方签字外，还有担保方张琦签字。本院认为，陈晓辉与喻殊之间存在借贷关系。 按照《合同法》第二百一十条规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”。本案中，《借款协议》约定以现金方式交付，借款人喻殊又出具了《收条》，再次对交付情况进行了确认。本院认为以上证据虽能证明交付情况，但因借款人喻殊诉讼中又抗辩称未收到现金，且陈晓辉对现金交付事实陈述不一致，另借款金额巨大，故除审查借条、收条的真实性外，还需要综合审查其他事实和因素，进而对借贷事实是否发生作出综合判断。 本案中，喻殊虽否认收到相关款项，但对其出具大额资金借条、收条的解释不合常理。而陈晓辉为了证明借款及交付情况，委托湖南富强律师事务所律师杨梅坤对案外人周群芬进行了询问并制作了调查笔录，同时提供了资金来源证明及与张琦的电话录音，并在2014年12月24日本院所做调查笔录和本次诉讼中对自己的经济能力、现金来源、交付地点、方式进行了说明。本院认为，喻殊在签订《借款协议》及《收条》时，未对资金交付情况提出异议，也未曾向担保人张琦表明资金没有交付，同时喻殊也未提交证据证实其在陈晓辉2013年8月对张琦提出诉前财产保全前有要求陈晓辉交付资金的主张。而张琦作为担保方，在签订协议时及此后与陈晓辉的电话录音交谈中，也未对资金交付问题提出异议，并以此主张其不负担保责任，故结合相关证据，认定资金已交付，较为符合常理。 三、张琦是否承担担保责任 按照《合同法》第一百九十八条规定“订立借款合同，贷款人可以要求借款人提供担保。担保依照《中华人民共和国担保法》的规定”。2010年7月16日签订的《借款协议》对张琦的担保责任进行了如下约定“担保方自愿作为借款方借款的保证人，向出借方承担不可撤销的连带还款保证责任。并用毕节上甲马石煤矿个人的20%股份作为该借款的担保”。庭审中，陈晓辉、张琦均认可双方未约定担保期间，故陈晓辉与张琦之间系连带担保责任，但未就保证期间进行约定。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”本案中，陈晓辉不能提供相关证据证明其在主债务履行期届满之日起六个月内要求张琦履行《借款协议》中约定的担保责任，故张琦的担保责任已经免除，但本案中，陈晓辉与张琦通过电话就原借贷事实的担保责任进行协商，张琦同意偿还陈晓辉260万元。故在陈晓辉与张琦之间存在约定的担保责任的情况下，则应视为张琦就原担保作出了新的承诺，故其应当对此承担担保责任。 四、利息的计算 2010年7月16日，签订的《借款协议》未对利息进行明确约定，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条的规定“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定”。本案《借款协议》未约定利息，则应视为没有约定利息，但逾期还款利息应按银行同期贷款利率计算。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十七条、第一百九十八条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定，判决如下： 一、被告喻殊于本判决生效后十日内偿还原告陈晓辉借款本金5,600,000元及利息（按银行同期贷款利率计算，从2011年11月17日起至实际还清之日止）； 二、被告张琦在上述第一项判决中的借款本金2,600,000元及利息承担连带偿还责任；被告张琦承担担保责任后，可向被告喻殊追偿； 三、驳回原告陈晓辉的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费55,000元，由原告陈晓辉承担10,000元，由被告喻殊承担35,000元，由被告张琦共同承担10,000元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省邵阳市中级人民法院。 审 判 长  唐 红 人民陪审员  蒋志雄 人民陪审员  谢向军 二〇一九年五月三十日 法官 助理  张浩涵 书 记 员  李燕飞 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第一百九十七条借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外。借款合同的内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款。 第一百九十八条订立借款合同，贷款人可以要求借款人提供担保。担保依照《中华人民共和国担保法》的规定。 第二百一十一条自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。 《中华人民共和国担保法》 第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。 在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第一百零八条对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。 对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。 法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。