湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)湘01民终3766号上诉人（原审原告）：欧凯，男，1978年8月15日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区。委托诉讼代理人：李梦琳，湖南通程律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙慰，湖南通程律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南艺人堂文化传媒有限公司，住所地湖南省长沙市开福区中山路589号开福万达1广场商业综合体32002房。法定代表人：许丰。委托诉讼代理人：许尧，公司股东。上诉人欧凯因与被上诉人湖南艺人堂文化传媒有限公司（以下称艺人堂公司）合同纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2017）湘0105民初2158号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。欧凯的上诉请求：1、依法撤销一审判决，请求发回重审或者改判支持欧凯的全部诉讼请求；2、判决一、二审诉讼费用全部由艺人堂公司承担。事实与理由：一、一审认定事实不清导致判决错误。艺人堂公司未按照合同约定结算合同主要义务，且经欧凯在期限内催告仍未履行，一审庭审中欧凯提供加盖邮戳的邮寄凭证，证明欧凯已向艺人堂公司进行催告，但一审法院在艺人堂公司经合法传唤未出庭的情况下，认定不存在催告事实，系属事实认定不清导致判决错误。二、一审法院将是否履行合同义务的举证责任分配给欧凯承担，系适用法律错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。本案中，艺人堂公司未能提供履行了合同义务的证据系客观事实，理应由其承担举证不能的不利后果。三、一审法院未依欧凯申请在一审中追加被告，剥夺欧凯一审诉讼权利。1、一审庭审中，艺人堂公司未到庭参加，欧凯遂向法院申请追加艺人堂公司股东为被告参加诉讼，但一审法院对欧凯的申请不予理睬，也未作出任何书面裁定，剥夺了欧凯申请追加被告的权利；2、根据《中华人民共和国公司法》第二十条的规定，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。艺人堂公司股东成立艺人堂公司后，未实际对其进行规范经营管理，而是利用公司承担责任恶意规避债务获取非法利益，且艺人堂公司股东实际并未出资，该股东应当在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，欧凯据此请求一审法院追加被告参加诉讼于法有据。艺人堂公司答辩称；一审开庭我们确实不知道，这个项目我们是亏损的，原股东罗列明转让股权的时候，还欠了公司的钱，我们可以调解，将追回来的这笔钱返还给欧凯。欧凯向一审法院起诉请求：1、解除欧凯与艺人堂公司于2015年2月10日签订的《合作协议》；2、艺人堂公司返还投资款60万元并支付违约金180万元；3、艺人堂公司承担本案诉讼费用。一审法院认定的事实：2015年2月10日，欧凯与艺人堂公司就欧凯投资艺人堂公司主办的“艺人堂Online演唱会第一季—4.18女神季”项目签订《合作协议》一份，约定：艺人堂公司委派工作人员具体执行项目的冠名、招商、票房、艺人商演等运营事项；项目演唱会预估的投资额为600万元，其中艺人堂公司占项目投资股份的25%，欧凯出资60万元认购该项目股份的10%；按出资所占项目的股份比例分享利润；如项目出现亏损，欧凯需按103.33%的比例承担相应亏损；项目的支出及成本，双方应以协议附件项目预算表为参考依据，所有收入、支出凭证在最后结算时，需提供复印件一份给欧凯；艺人堂公司的权利与义务条款中约定，若艺人堂公司违约按项目总投资的30%计违约金；欧凯认缴的项目投资额应在本协议生效后3日内一次性汇入艺人堂公司指定账户；项目演唱会结束后7日内，欧凯与艺人堂公司等项目投资方对项目盈亏进行核算，按协议约定进行收益分成；欧凯与艺人堂公司不能擅自解除合同，一方违约的，应将其认缴的项目投资30%作为违约金，并向守约方承担赔偿责任。协议签订后，欧凯分别于2015年2月12日和14日依约将总计60万元支付给艺人堂公司。2017年3月3日，欧凯委托律师向艺人堂公司出具《律师函》称，“艺人堂Online演唱会第一季—4.18女神季”项目已经结束将近两年，虽经欧凯多次要求，但艺人堂公司一直未按协议约定与欧凯进行结算并提供相应的收入及支出凭证复印件，遂催告艺人堂公司及时履行。欧凯提供的邮政特快专递寄件人存单显示，欧凯于2017年3月3日将该《律师函》向艺人堂公司邮寄。现欧凯以艺人堂公司未履行主要合同义务构成根本性违约为由，诉至一审法院。庭审过程中，欧凯陈述艺人堂公司在上述项目结束后，经欧凯多次催促，艺人堂公司向欧凯发送一个邮件，为艺人堂公司所列表格，告知欧凯项目亏损的情况，欧凯随后要求艺人堂公司提供项目的所有收入支出凭证，艺人堂公司拒绝提供，之后一直置之不理，导致本次诉讼。以上事实，有书证、当事人陈述等证据在卷佐证。一审法院认为：依法成立的合同，受法律保护。欧凯与艺人堂公司签订的《合作协议》，系双方真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人双方应当按照约定履行自己的义务。欧凯提供的银行交易凭证，证实其依约履行了出资义务，欧凯出具的律师函以及在庭审中的陈述，证明欧凯认可艺人堂公司履行了主办上述合作协议约定之项目的义务，因此，本案的焦点在于艺人堂公司是否履行向欧凯提供所有收入、支出凭证的复印件，与欧凯对项目盈亏进行核算，按协议约定进行收益分成这一义务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。现欧凯称艺人堂公司未履行提供凭证进行结算的义务，因此要求解除合作协议，并主张艺人堂公司返还投资款、支付违约金。虽然艺人堂公司经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，亦未向本院提交答辩状及证据，应承担不应诉、不举证、不质证的法律后果，但欧凯主要是陈述艺人堂公司未履行提供凭证进行结算的义务，与艺人堂公司是否履行该义务有关的证据，即欧凯陈述艺人堂公司向其发送的表格未向一审法院提供，对于欧凯为此向艺人堂公司催告而出具的律师函，亦未提供证据证明艺人堂公司收到该律师函，因此，一审法院认为现有证据不足以证明艺人堂公司有欧凯所陈述的违约行为，亦不足以证明欧凯与艺人堂公司告签订的合作协议达到了法定解除的条件，对于欧凯基于其所陈述的艺人堂公司违约行为而提出的诉讼请求，因事实依据不足，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百四十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回欧凯的诉讼请求。案件受理费26000元，由欧凯负担。二审查明，艺人堂公司主张“艺人堂Online演唱会第一季—4.18女神季”项目亏损，仅出具一份《项目结算报告》，该报告没有公司盖章及股东签名，投资人欧凯亦不予认可，艺人堂公司也未向本院提交有关该项目的财务凭证。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实基本一致。本院认为，欧凯与艺人堂公司签订的《合作协议》，系双方真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人双方应当按照约定履行自己的义务。欧凯依据《合作协议》向艺人堂公司转账60万元属实，项目完成后，艺人堂公司应当在项目演唱会结束后7日内，与投资方对项目盈亏进行核算，但艺人堂公司未履行该义务，该60万元投资款也未予以退还，因该项目已经完成，解除合同已无实际必要，对欧凯请求解除《合作协议》的上诉请求，本院不予支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，艺人堂公司主张该演唱会项目系亏损，其提供的《项目结算报告》没有公司盖章和股东签名，也没有投资方签字，对艺人堂公司主张项目亏损的答辩意见，本院亦不予支持。因艺人堂公司未依合同约定进行结算，且项目完成后至今没有与投资人欧凯对项目盈亏进行结算，也没有提供该项目的相关凭证，其行为已构成违约，艺人堂公司据此应承担相应的违约责任。欧凯主张违约金为180万元，本院认为该违约金过高，依据欧凯实际投资情况及损失的发生，本院酌定违约金为60万元。综上所述，欧凯的上诉请求部分成立；一审判决认定事实清楚，适用法律错误，应予纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市开福区人民法院（2017）湘0105民初2158号民事判决；湖南艺人堂文化传媒有限公司于本判决生效之日起十日内支付欧凯违约金60万元；驳回欧凯的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费26000元，二审案件受理费26000元，合计52000元，由上诉人欧凯负担34000元，被上诉人湖南艺人堂文化传媒有限公司负担18000元。本判决为终审判决。审判长 杨 霞审判员 李建新审判员 唐亚飞二〇一九年五月二十七日书记员 卢 沙附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原审判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。