辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终4576号上诉人（原审被告）：任平,男，汉族，1981年12月15日出生，住址：沈阳市沈河区。被上诉人（原审原告）：王永岭,男,1986年3月5日出生,汉族,住址:四川省达州市达川区。原审被告：王显库,男,1969年5月9日出生,汉族,住址:内蒙古呼伦贝尔市。原审被告：沈阳燃气有限公司，住所地：沈阳市和平区新华路8号。法定代表人：刘旭辉，职务：董事长。委托诉讼代理人：周琪，男，1990年10月12日出生，汉族，住址：辽宁省抚顺市清源满族自治县。原审被告：沈阳化工建设工程总公司，住所地：沈阳市沈河区惠工街29号。法定代表人：张利军，职务：董事长。委托诉讼代理人：杜建伟，男，1954年4月28日出生，汉族，住址：沈阳市和平区。委托诉讼代理人：梁剑鑫，男，1982年5月16日出生，汉族，住址：沈阳市大东区。上诉人任平与被上诉人王永岭、原审被告王显库、沈阳燃气有限公司、沈阳化工建设工程总公司建设工程合同纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2017）辽0104民初13194号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理，本案现已审理终结。上诉人任平上诉请求：1、请求上级法院重新审理依法改判或发回重审；2、请求上级法院依法驳回被上诉人的诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、双方合同约定先仲裁后诉讼，因此一审法院没有管辖权。二、原审判决上诉人返还材料保证金5万元，应该扣除被上诉人多领取材料款2.5万元。三、被上诉人未按约定交付施工资料，无法核实工作量，上报发包方的材料是推算数据。四、被上诉人回填作假，导致地面凹陷，且多次通知被上诉人重新施工没有回复，上诉人自行施工花费12600元。五、被上诉人不配合竣工后续工作导致上诉人损失巨大。被上诉人王永岭辩称：1、材料问题，燃气公司领材料是很严格的，基本不会多领很多，即使多领也会及时返还。2、资料给他们资料员李恒了，后来他们又换资料员了，没收到就是他们自己的事。3、现场有监理，不存在上诉人所说的回填情况。原审被告王显库辩称这个案子与其无关，不应该告我。原审被告沈阳燃气有限公司辩称同意一审判决。原审被告沈阳化工建设工程总公司辩称：1、一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院维持原判。2、该案和我公司即第三被告人没有直接法律关系。我公司不予认可和不予追认，原告王永岭和被告王显库之间的合作协议的效力。3、关于2015年8月1日，工程开工报告发现公章与沈阳化工建设工程总公司公章号码不符；“沈阳化工建设工程总公司的公章号码为2101150043129，2015年8月1日工程开工报告发现公章号码为2101030143435”，故开工报告公章系涉嫌伪造，恳请法院依法明察认定。4、沈阳化工建设工程总公司与沈阳燃气有限公司签订的燃气建设工程施工协议没有涉及对原被告之间的任何授权委托或者承包分包的法律行为。故此，原被告应自行承担因此产生的纠纷责任，而给沈阳化工建设工程总公司认定为第三被告，从法律关系主体上，是不成立的。5、综上，建议人民法院驳回上诉维持原判。上诉费上诉人自行承担。原告王永岭一审诉称：被告王显库与原告约定，委托原告铺设有关沈阳燃气总公司城市燃气管网铺设小区户内、庭院燃气的管道，原告为实际施工人，该施工总工程为沈阳燃气有限公司招标，沈阳化工建设工程总公司中标的，该工程于2015年12月20日实际完成，现已经投入使用，原告已经履行了全部合同义务，被告已经支付了工程部分款项，进度款13000元，此后再未付款，至今拖欠原告尾款114475元，合作材料押金50000元，共计164475元，经原告多次催要未果，故诉至法院，请求法院判令：1、请求法院判令四被告支付燃气联建合作协议书约定的尾款114475元变更为113670元，并支付逾期付款利息暂定16790.16元（2015年11月3日开始计算至实际支付之日至，按照同期银行贷款利率为计算标准）；2、请求判令被告返还燃气联建合作协议书约定的合作材料押金50000元；3、请求判令诉讼费用由被告承担。被告王显库一审辩称：我没有权利发包工程，我是任平手下的员工，我就是管工地的，我是代表任平签订的工程合同。原告在施工过程中未按时按规定回填，我方找人施工区回填返工的，因为耽误了被告燃气公司施工，燃气公司罚我们钱。被告沈阳燃气有限公司一审辩称：我公司是建设单位，通过合法招标程序与沈阳化工建设工程总公司签订建设工程施工协议，我们已经将所有的工程款及质保金支付给沈阳化工建设工程总公司。被告沈阳化工建设工程总公司一审辩称：1、该案件和我公司没有直接法律关系，我公司不予认可和不予追认，原告与被告王显库之间的合同的效力；2、关于2015年8月1日，工程开工报告发现公章与我公司公章号码不符，故开工报告公章系涉嫌伪造，请求法院予以明察认定；3、我公司与被告沈阳燃气有限公司签订的燃气建设施工协议，没有涉及对原告与被告之间的任何授权委托或者承包分包的法律行为，原被告应自行承担因此产生的纠纷责任，而我公司认定为第三被告，从法律关系主体上，是不成立的；4、综上，请求法院驳回原告对我方的诉请。被告任平一审未到庭答辩。一审法院经审理查明：2015年，原告王永岭和被告王显库签订燃气联建合作协议书，项目内容为原告为沈阳城市燃气管网铺设，协议约定每米为350元。项目地址为沈阳市大东区小河沿路124-4#至128#燃气管线改造工程。同时该协议约定原告缴纳5万元材料保证金。在工程结算中双方约定甲方验收合格后按燃气公司结算标准扣除5%质保金，待施工结算满2年后且工程无任何质量问题予以返还。2015年9月6日，原告通过银行转账的方式转给王显库人民币5万元。该项目开工时间为2015年8月1日，竣工时间为2015年11月3日，工程量共计为696.20米。工程竣工后，原告王永岭收到王显库支付的工程款13万元，并写下承诺书，并承诺原告与王显库之间的经济纠纷，按照司法程序解决，与燃气公司和沈阳化工建设工程总公司再无任何经济纠纷及法律责任。另查明，被告沈阳燃气有限公司与被告沈阳化工建设工程总公司签订沈阳市燃气工程施工合同，合同约定由沈阳化工建设工程总公司为沈阳燃气有限公司进行包括本案所涉及的燃气管线的铺设。2016年11月14日，该工程通过工程结算审核。被告沈阳化工建设工程总公司将部分工程分包给被告任平和王显库。以上事实，有燃气联建合作协议书、沈阳市燃气工程施工合同、银行活期明细查询单、承诺书、燃气施工合同、工程质量保修书、审核报告、付款申请、银行回单、收款收据等证据及庭审笔录，经庭审质证，本院予以确认，在卷佐证。一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告任平经本院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。本院根据其他当事人提供的证据对案件事实予以认定。沈阳燃气有限公司与沈阳化工建设工程总公司签订沈阳市燃气工程施工合同，沈阳化工建设工程总公司作为沈阳市大东区庭院线堂子街14号等燃气管线改造工程的施工单位，王显库和任平承揽了该项目的部分工程后并将案涉工程分包给原告王永岭施工，王显库与王永岭签订施工合同，该合同约定每米工程款为350元，因此王显库和任平应当支付原告王永岭工程款243670元（350元*696.20米），扣除已经支付的13万元，被告王显库和任平还应当支付原告王永岭工程款113670元。关于利息的问题。王显库和王永岭之间的合同约定按燃气公司结算标准扣除5%质保金支付给王永岭，而沈阳燃气有限公司与沈阳化工建设工程总公司结算的时间为2016年11月14日，因此被告王显库和任平应支付101486.50元（243670元*95%-130000元）的利息，从2016年11月15日，按中国人民银行同期贷款利率计算。该案涉工程于2015年11月3日竣工，因此工程款的5%作为质保金在竣工2年后及2017年11月3日给付王永岭，因此被告王显库和任平应支付12183.50元（243670元*5%）的利息，从2017年11月4日，按中国人民银行同期贷款利率计算。王显库收取王永岭材料保证金5万元，因王显库和任平均系承包案涉工程后分包给原告，而案涉工程已经竣工验收，因此王显库和任平应当返还王永岭材料保证金5万元。由于任平在给被告沈阳化工建设工程总公司出具的承诺书中自认已经和沈阳化工建设工程总公司之间的工程款结清，且被告沈阳燃气有限公司与沈阳化工建设工程总公司之间的工程款在庭审中均称已经结清，而原告未能提供证据证明沈阳燃气有限公司和沈阳化工建设工程总公司存在欠付工程款的情形，故被告沈阳燃气有限公司和沈阳化工建设工程总公司不承担本案的给付义务。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决如下：一、被告任平和王显库于本判决发生法律效力后10日内给付原告王永岭工程款113670元；二、被告任平和王显库于本判决发生法律效力后10日内给付原告王永岭工程款101486.50元的利息（时间自2016年11月15日起，按中国人民银行同期贷款利率标准计算，至本判决确定的给付之日止）；三、被告任平和王显库于本判决发生法律效力后10日内给付原告王永岭工程款12183.50元的利息（时间自2017年11月4日起，按中国人民银行同期贷款利率标准计算，至本判决确定的给付之日止）；四、被告任平和王显库于本判决发生法律效力后10日内返还原告王永岭材料保证金50000元；五、驳回原告的其他诉讼请求。如被告未按本判决所指定的期限履行给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3590元，由被告任平和王显库承担。二审中，上诉人提供领料单、返料单，证明被上诉人领料领多了，没返料，且资料上诉人已经自己制作完了，是全的。被上诉人王永岭质证领料单有部分是真实的，签其名字的都是真实的。本院认为，任平承揽了该项目的部分工程后并将案涉工程分包给王永岭施工，王显库与王永岭签订施工合同，现王永岭主张工程施工完毕，上诉人应当给付尚欠工程款，符合法律规定。关于上诉人提出的仲裁管辖问题。经查阅一审卷宗，一审法院已经按照程序送达了起诉及开庭手续，在首次开庭前，上诉人没有向法院提出有仲裁条款，即管辖权抗辩，故一审法院进行审理符合法律规定。因双方合同约定每米工程款为350元，施工量在一审经各方确认，上诉人认为被上诉人存在回填不合格返工，但因案涉工程已经于2015年竣工验收投入使用，上诉人亦未提供相应证据证明，故该主张本院不予支持。王显库和任平应当支付王永岭工程款243670元（350元*696.20米），扣除已经支付的13万元，王显库和任平还应当支付王永岭工程款113670元。现上诉人提出被上诉人存在多领取材料导致上诉人被发包方扣款25000元，并提供了领料单、返料单，被上诉人对部分单据的真实性予以认可，且按照双方合同约定出现超领情况，按照沈阳市燃气总公司购买价从工程款中扣除材料款，被上诉人未提供相反证据对扣款进行反驳，故对上诉人的此项主张本院予以支持。关于上诉人主张的应扣除被上诉人未交资料的违约金，审理中，被上诉人虽然主张实际交付了资料，但没有相应证据证明，且依双方合同约定，被上诉人未按约交付资料要承担工程造价5%的违约金，并可从工程款中扣除，故对上诉人此项请求本院予以支持，该款项数额为12183.5元。关于利息问题。王显库和王永岭之间的合同约定按燃气公司结算标准扣除5%质保金支付给王永岭，而沈阳燃气有限公司与沈阳化工建设工程总公司结算的时间为2016年11月14日，故一审依此时间起算利息并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：一、撤销沈阳市大东区人民法院（2017）辽0104民初13194号民事判决主文第五项，即“驳回原告的其他诉讼请求”。二、维持沈阳市大东区人民法院（2017）辽0104民初13194号民事判决主文第三项、即“被告任平和王显库于本判决发生法律效力后10日内给付原告王永岭工程款12183.50元的利息（时间自2017年11月4日起，按中国人民银行同期贷款利率标准计算，至本判决确定的给付之日止）”。三、变更沈阳市大东区人民法院（2017）辽0104民初13194号民事判决主文第一项“被告任平和王显库于本判决发生法律效力后10日内给付原告王永岭工程款113670元”为“任平和王显库于本判决发生法律效力后10日内给付王永岭工程款101486.5元”。四、变更沈阳市大东区人民法院（2017）辽0104民初13194号民事判决主文第二项“被告任平和王显库于本判决发生法律效力后10日内给付原告王永岭工程款101486.50元的利息（时间自2016年11月15日起，按中国人民银行同期贷款利率标准计算，至本判决确定的给付之日止）”为“任平和王显库于本判决发生法律效力后10日内给付王永岭工程款89303元的利息（时间自2016年11月15日起，按中国人民银行同期贷款利率标准计算，至本判决确定的给付之日止）”。五、变更沈阳市大东区人民法院（2017）辽0104民初13194号民事判决主文第四项“被告任平和王显库于本判决发生法律效力后10日内返还原告王永岭材料保证金50000元”为“任平和王显库于本判决发生法律效力后10日内返还王永岭材料保证金25000元”。如被告未按本判决所指定的期限履行给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。六、驳回上诉人其他上诉请求。一审案件受理费3590元，由任平承担2760元，王永岭承担830元；二审案件受理费3590元，由任平承担2760元，王永岭承担830元。本判决为终审判决。审判长 李 倩审判员 相 蒙审判员 陈 铮二〇一九年五月十五日书记员 陈超杰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（三）项规定：原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。