陕西省西安市中级人民法院     民 事 判决 书     (2019)陕01民终5197号     上诉人（原审原告）陕西骏途旅行社有限公司，住所地西安曲江新区雁展路旺园小区**楼****。   法定代表人彭越，该公司总经理。   委托代理人顾飞，上海市锦天城（西安）律师事务所律师。   委托代理人李雪，上海市锦天城（西安）律师事务所实习律师。   被上诉人（原审被告）西安市临潼区后瀛度假山庄有限公司，住所地，住所地西安市临潼区骊山街办东安村营后组pan>   法定代表人郑忠田，该公司总经理。   委托代理人罗秀劳，陕西省老法律工作者协会法律工作者。   上诉人陕西骏途旅行社有限公司（以下简称骏途公司）因与被上诉人西安市临潼区后瀛度假山庄有限公司（以下简称临潼后瀛公司）合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初18694号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。   原审法院审理查明，2017年2月10日，骏途公司（乙方）与临潼后瀛公司（甲方）签订《委托经营合作合同书》，双方约定：由骏途公司负责临潼后瀛公司后瀛山庄酒店营销工作，其中包括酒店营销团队、营销策划、市场调研及整体酒店销售一体化管理等。委托经营期限自2017年2月13日至2020年2月12日。合同第十条第5款约定：“如甲乙双方任意一方单方提出中止、终止本协议合作，则应一次性向守约方赔付人民币伍万圆整”。2018年3月，临潼后瀛公司向骏途公司发出《合同解除函》载明：“因我后瀛山庄为以后市场拓展做准备，现山庄需要重新翻新、改建、扩建，暂不能与你公司继续合作，望谅解”。经询，骏途公司表示于2018年4月收到书面《合同解除函》，之后三个月对该《合同解除函》未提出异议也未提起诉讼。2018年4月11日，骏途公司、临潼后瀛公司双方将后瀛山庄托管款项（截止2018年3月30日）进行汇总，双方签字确认后瀛收益分配共计应付给骏途49869.43元。2018年5月30日转账支付49869.43元。另外，骏途公司称于2018年5月21日通过EMS（单号:1080865735526）向临潼后瀛公司发出《律师函》，函告如下：“……为妥善解决前述给骏途旅行社造成的不利影响，本律师特此函告如下：你公司在2018年5月10日前，将上述合同义务款项共计224108.306元与骏途旅行社办理结算手续。若未能在2018年5月10日前返还上述款项的，骏途旅行社保留通过法律手段进一步追究你公司法律责任权利”。EMS快递单未显示签收日期，经查询显示该快件由舒文艺于2018年5月28日签收。   原审法院认为，合同解除是指合同有效成立后，当具备法律规定的合同解除条件时，因当事人一方或双方的意见表示，而使合同关系归于消灭的行为。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定:“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，……；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持”。本案骏途公司在2018年4月收到临潼后瀛公司送达的《合同解除函》后三个月并未提起诉讼，其自称向临潼后瀛公司送达的《律师函》中也未涉及否认合同解除的问题，且双方已于2018年4月11日进行了最终结算，临潼后瀛公司也于2018年5月30日按照计算内容向骏途公司支付了款项，应认定双方对于合同解除的事实无异议。故骏途公司、临潼后瀛公司双方2017年2月10日所签订的《委托经营合作合同书》已于2018年6月解除。现骏途公司现主张解除《委托经营合作合同书》并要求临潼后瀛公司再支付其应分配收益34486.6元及资金占用费900.1元、违约金50000元，于法无据，该院依法不予认可。关于骏途公司主张要求临潼后瀛公司退还的预付款19426元，临潼后瀛公司对此予以认可，故该院依法予以照准。关于应退还预付款资金占用费的主张，骏途公司并未认可双方合同已经解除，且对于退还预付款的时间也未达成合议，故其要求临潼后瀛公司支付应退还预付款的资金占用费与其主张相矛盾，缺乏事实及法律依据，该院依法不予支持。综上所述，兹根据《中华人民共和国合同法》第九十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，遂判决：一、被告西安市临潼区后瀛度假山庄有限公司应于本判决生效后十日内退还于原告陕西骏途旅行社有限公司预付款19426元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告陕西骏途旅行社有限公司其余诉讼请求。本案案件受理费2401元，由原告陕西骏途旅行社有限公司承担1968.82元，被告西安市临潼区后瀛度假山庄有限公司承担432.18元。因原告已预交，被告西安市临潼区后瀛度假山庄有限公司在履行本判决上述付款义务时一并支付原告。   宣判后，骏途公司不服，向本院提起上诉称，双方合同解除系被上诉人单方提出，该解除通知自到达上诉人处时双方合同已解除，上诉人对于合同解除并无异议，此后双方往来函件也仅是对于合同解除后的法律后果承担进行的沟通协商。原审法院认为上诉人在期限内未提起诉讼主张异议与事实不符，适用法律错误。合同因被上诉人单方解除，被上诉人应承担违约责任，向上诉人支付50000元违约金。双方于2018年4月11日签署《后瀛山庄托管款项汇总2018年3月30日》双方仅就正常收益分配的“2:8”比例进行了确认，并未就全年营业额超出70万元部分按照合同约定的“3:7”比例进行分配的数额进行确认，即被上诉人应支付上诉人34486.6元超额业绩部分的收益分成。请求撤销原判第二项，改判被上诉人向被上诉人赔偿违约金50000元，支付第一年度营业额超额部分的应分配收益34486.6元。上诉费由被上诉人承担。   临潼后瀛公司答辩称，上诉人与被上诉人签订《委托经营合作合同书》是不争的事实，上诉人要求支付营业额部分的分配收益款34486.6元不存在。上诉人收到被上诉人的《合同解除函》后，应及时依法维权并向人民法院提起诉讼。原审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉、维持原判，诉讼费用由上诉人承担。   本院经审理查明，原审法院查明的事实部分属实。   另查，《委托经营合作合同书》销售及收益分配约定：2017年2月13日至2018年2月12日酒店营业收入目标（餐饮除外）为税前70万元并逐年递增，双方每月共同对账、核对营业报表，项目年度收益以各年度营业目标为基准。营业额在年度基准目标以内的部分，按照临潼后瀛公司80%、骏途公司20%的比例确认双方收益。营业额超出年度基准目标的部分，按照临潼后瀛公司70%、骏途公司30%的比例确认双方收益。按月进行收益分配，当月所收营业款，按8:2比例分配。营业额累计达到双方约定年度标准后，按7:3比例分配，直至年终清算完毕。骏途公司称2017年2月13日至2018年2月12日双方确认总收入为1044866.03元，超出合同约定的目标收入70万元基数，超出数额为344866.03元，就该超出部分双方未按照7:3比例分配。临潼后瀛公司对此予以认可，但认为2018年4月11日双方结算时骏途公司对该部分已予以放弃。骏途公司表示结算单仅是对8：2比例的汇总，时间段为2017年9月至2018年3月，不是对合作全年的最终确认。   本院认为，骏途公司与临潼后瀛公司签订《委托经营合作合同书》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，双方均应按约履行。合同违约条款约定：任意一方单方提出中止、终止本协议合作，应一次性向守约方赔付人民币5万元。2018年3月，临潼后瀛公司向骏途公司发出《合同解除函》，载明：“因我后瀛山庄为以后市场拓展做准备，现山庄需要重新翻新、改建、扩建，暂不能与你公司继续合作，望谅解”。骏途公司对此未提出异议，故本案《委托经营合作合同书》已解除。临潼后瀛公司单方解除合同，应按约定承担相应的违约责任，骏途公司同意解除合同并不影响其主张权利。故骏途公司要求临潼后瀛公司承担违约金5万元于法有据，亦符合双方合同约定，应予支持。原审对此未予认定不当，应予变更。关于骏途公司主张临潼后瀛公司支付的34486.6元超额业绩部分的收益分成，经查，临潼后瀛公司认可该部分收益未向骏途公司支付，称2018年4月11日双方结算时骏途公司对该部分已予以放弃，骏途公司对此不予认可。本院认为，该结算单显示的结算区间为2017年9月至2018年3月，并非对全年账目的结算。且2018年5月21日，骏途公司亦向临潼后瀛公司发出律师函主张权利。故临潼后瀛公司辩称骏途公司放弃该部分收益与事实不符，本院不予采纳。综上，骏途公司的上诉请求成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：   一、维持西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初18694号民事判决第一项；   二、撤销西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初18694号民事判决第二项；   三、被告西安市临潼区后瀛度假山庄有限公司于本判决生效后十日内支付原告陕西骏途旅行社有限公司第一年度营业额超额部分应分配收益款34486.6元；   四、被告西安市临潼区后瀛度假山庄有限公司于本判决生效后十日内支付原告陕西骏途旅行社有限公司违约金50000元；   五、驳回原告陕西骏途旅行社有限公司其余诉讼请求。   如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费2401元（原告已预交），由原告陕西骏途旅行社有限公司承担51元，被告西安市临潼区后瀛度假山庄有限公司承担2350元。二审案件受理费1912元（原告已预交），由被告西安市临潼区后瀛度假山庄有限公司承担，在执行本判决时一并给付。   本判决为终审判决。     审判长  杨    柳   审判员  罗    怡   审判员  宋    亮                       二○一九年五月二十八日     书 记 员  杨艺婷            1