山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁13民终1858号上诉人（原审被告）：张艳，女，1986年2月20日出生，汉族，住山东省临沂市兰山区。委托诉讼代理人：黄兰菊，山东隆泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：韦希利，男，1971年12月29日出生，汉族，住山东省临沂市罗庄区。委托诉讼代理人：李玉珠，临沂罗庄罗正法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：刘学帅，男，1974年10月12日出生，汉族，住山东省临沂市河东区。上诉人张艳因与被上诉人韦希利、刘学帅民间借贷纠纷一案，不服临沂市罗庄区人民法院（2018）鲁1311民初714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张艳及委托诉讼代理人黄兰菊，被上诉人韦希利委托诉讼代理人李玉珠到庭参加诉讼，被上诉人刘学帅经本院传票传唤无正当理由不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张艳上诉请求：1.撤销一审法院判决，改判上诉人不承担连带清偿借款本金40万元的责任。2.案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人并未向被上诉人韦希利借款，也未提供账号供被上诉人刘学帅收取借款，一审判决认定事实错误，导致判决结果错误。被上诉人刘学帅于2014年承揽了菏泽定陶一化肥厂施工建设项目，经中间人介绍，被上诉人韦希利承揽部分工程，并签订施工合同，为保证工程质量，被上诉人刘学帅向被上诉人韦希利收取施工保证金40万元，并出具收据，被上诉人刘学帅提供财务人员上诉人张艳银行账号收取保证金，后被上诉人刘学帅承揽的菏泽定陶化肥厂的建设项目并未施工，施工保证金也未退回。2016年10月，被上诉人韦希利到菏泽定陶找到被上诉人刘学帅，要求刘学帅退回保证金，被上诉人刘学帅将该40万元施工保证金转为其个人借款，计算2014年12月至2016年10月期间利息，两项相加一并作为借款，并为被上诉人韦希利出具借条。被上诉人韦希利一审中曾出示施工合同，但一审法院对双方的借贷关系未依法进行严格审查和综合判断，即认定上诉人为被上诉人刘学帅借贷提供银行账号，导致被上诉人韦希利权益受到损害，属于认定事实错误。二、一审法院适用法律错误，本案是民间借贷纠纷，一审法院却依照侵权责任法认定上诉人存在过错，承担连带清偿责任。本案是被上诉人韦希利根据借贷关系而要求被上诉人刘学帅承担还款责任，上诉人张艳并未向被上诉人韦希利借款，被上诉人韦希利在一审中未曾提出要求上诉人因出借账户而承担过错责任的诉讼主张，上诉人是否因出借账号承担侵权责任与其是否因民间借贷承担还款责任系两个法律关系，不宜在同一案件中一并处理，一审法院不应按侵权责任法的规定直接判决上诉人承担连带清偿责任。并且上诉人也并未侵害被上诉人韦希利的权益。2014年12月20日上诉人张艳作为财务人员提供账号收取被上诉人韦希利40万元施工保证金，该保证金已经于2016年10月转为被上诉人刘学帅的个人借款，并未使被上诉人韦希利的权益受到损害。被上诉人韦希利提交的证据亦无法证明上诉人张艳与其存在借贷关系，也不能证实上诉人为被上诉人刘学帅借款提供银行账号。一审法院在未审查基本事实的情况下，错误地适用《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，认定上诉人张艳存在过错，认定上诉人张艳共同实施侵权行为，要求上诉人张艳承担连带责任，属于适用法律错误。三、一审法院违反公告送达的法定条件，违法缺席判决严重违反法定程序。被上诉人韦希利第一次起诉期间，上诉人张艳按照开庭时间到庭应诉，说明上诉人张艳既不属于下落不明，也不是用其他方式无法送达的情形。被上诉人韦希利第二次起诉后，上诉人的电话联系方式并未改变，被上诉人韦希利的代理人也有上诉人的联系方式，也去过上诉人的现住址，通过物业获取上诉人的另一联系电话，但一审法院未按照法律规定进行送达，违法采用公告送达方式，并缺席进行判决，导致上诉人不知道该案件，未能到庭应诉，侵犯了上诉人举证和陈述事实的权利，并导致判决错误。韦希利辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，请求驳回上诉，维持原判。韦希利向一审法院起诉请求：1、判令二被告返还借款40万元及利息；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年12月份,被告刘学帅经中介人杜某1介绍借用原告400000元，约定利率为月息一分，但被告当场并未向原告出具借条。次日，原告以其岳父张芝全账户：91×××ＸＸX向被告刘学帅提供的被告张艳银行账户：62×××ＸＸ转款400000元，转款日期为2014年12月20日。该笔借款经原告多次催要，被告刘学帅于2016年10月20日书写借款484000元的借据一份交予原告，因被告至今未履行偿付借款义务，原告曾以二被告系夫妻关系为由诉至法院，要求二被告共同偿还借款484000元。经法院庭审查证，二被告不系夫妻关系，为此，原告自愿撤回起诉后，又以二被告系共同借款人的事由于2018年1月16日再次诉至法院，要求判如所诉。一审法院认为，原告韦希利与被告刘学帅之间的借贷关系，不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效，受法律保护。被告刘学帅向原告借款本金400000元，后于2016年10月20日被告刘学帅给原告出具借条一份，书明借原告现金484000元，但实际是包括本金400000元及84000元利息，有被告出具的借条、证人证言及庭审调查所证实，法院予以确认；现原告要求二被告返还借款，理由正当合法，法院予以支持。原告于庭审中主张曾与被告刘学帅之间约定借贷利息为月息1分，但未能提供相应证据予以证实，因二被告均未到庭参加诉讼予以质证，故法院推定为原、被告双方存在借贷利息约定，约定利率可按刘学帅所写借据中多出的84000元计算利率推定。被告张艳为被告刘学帅借贷提供银行账号收取原告转款400000元有收款凭证及证人杜某1、杜某2证言及庭审调查所证实，法院依法予以确认。《最高人民法院关于出借银行账号的当事人是否承担民事责任问题的批复》规定：出借银行账号是违反金融管理法规的违法行为，人民法院应当依法收缴出借银行账号的非法所得并可以按照有关规定处以罚款，还应区别不同情况追究出借人相应的民事责任。本案中被告人张艳出借本人银行账户给他人，导致债权人权益受到损害，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第八条：二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。被告张艳在原告转款过程中向借贷双方提供其银行账户，占用借贷资金存在过错，致使原告认为二被告存在共同利益关系而向法院提起诉讼，因此被告张艳应当承担连带清偿借款的责任，可仅限于被告张艳出具银行账户收取的资金。被告张艳、刘学帅经法院传票传唤，未到庭参加诉讼，应当视为对其诉讼权利的放弃，由此产生的法律不利后果应由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百零六条，《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、第一百三十四条第一款第（四）、（七）项，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条、《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第五十二条、《最高人民法院关于出借银行账号的当事人是否承担民事责任问题的批复》的规定、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告刘学帅于本判决生效后十日内返还原告韦希利借款本金人民币400000元并支付利息（利息按月利率10‰计算，自2014年12月20日起至借款付清之日止）；二、被告张艳承担连带清偿借款本金400000元的责任；三、驳回原告韦希利的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行所给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元，由被告刘学帅、张艳共同承担。二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，二审的争议焦点：1.张艳应否就涉案借款本金承担连带清偿责任；2.一审开庭传票送达程序是否合法。首先涉案40万元款项的性质，根据韦希利一审中提供的的借条和出庭证人杜某1、杜某2的证言，可以证明韦希利在2014年12月20日转款时即已明确为借款，本院予以确认。张艳主张该40万元款项原为韦希利交纳施工保证金，后在2016年10月转为刘学帅个人借款，但未提供证据证明，韦希利亦不认可，本院难以采纳。其次，根据出庭证人杜某1、杜某2的证言，韦希利转款当日，张艳作为刘学帅的财务人员用自己的银行卡收取刘学帅借款，构成出借个人银行账户，违反了中国人民银行《人民币银行结算账户管理办法》第六十五条关于存款人使用银行结算账户，不得出租、出借银行结算账户的规定。同时根据《最高人民法院关于出借银行账号的当事人是否承担民事责任问题的批复》的规定，张艳没有提供其个人银行账户中本人和刘学帅的实际使用情况，其行为侵害了债权人的权益，一审法院判决其在涉案借款本金范围内承担连带清偿责任正确。该连带清偿责任为合同之债，一审适用《中华人民共和国侵权责任法》的相关条款作为依据，适用法律不当，本院予以纠正。张艳在韦希利第一次起诉撤诉后虽然原联系电话未变，但改变了住址，一审法院在适用《中华人民共和国民事诉讼法》规定的其他送达方式无法送达的情况下，适用公告送达，符合法定程序，张艳对此主张一审法院严重违反法定程序，本院不予支持。综上，一审法院判决虽然部分法律适用存在瑕疵，但判决结果正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由上诉人张艳承担。本判决为终审判决。审判长  万法宝审判员  田开玉审判员  姚玉蕊法官助理葛志龙法官助理朱萱萱二〇一九年五月十日书记员王雨