陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕08民终1239号上诉人（原审原告）：张禹星，男，2016年2月8日出生，汉族，山西省兴县人，现住内蒙古自治区。法定代理人:张勇林(张禹星之父)，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区。委托诉讼代理人:高利云，陕西省神木市148法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：黄光平，男，1975年4月5日出生，汉族，陕西省神木市人，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区。被上诉人（原审被告）：鄂尔多斯市汽车运输集团有限公司，住所地：内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区铁西广场街**。法定代表人：柳永林，系该公司董事长。委托诉讼代理人：苗向荣，系该公司法律顾问。被上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司鄂尔多斯市铁西支公司，住所地：内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区。负责人:柳佳林，该公司经理。委托诉讼代理人：刘伟，陕西尊尚律师事务所律师。上诉人张禹星因与被上诉人黄光平，鄂尔多斯市汽车运输集团有限公司、中国大地财产保险股份有限公司鄂尔多斯市铁西支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省神木市人民法院（2018）陕0881民初6739号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月7日立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案，现已审理终结。张禹星上诉请求：1.请求二审法院在查清事实的基础上，依法改判由被上诉人按城镇居民标准赔偿上诉人伤残赔偿金，即30810元×20年×10%＝61620元。2、依法改判住院期间护理费计算标准按上诉人受伤上年度陕西省在岗职工平均工资每天187元计算，即140天×187元＝26180元。3、请求二审法院判决被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：1、一审法院判决按农村居民标准判决伤残赔偿金缺乏事实依据和法律依据。上诉人的父亲张勇林从2016年9月5日起搬迁至内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区伊煤北33-164号至2018年9月5日止，上诉人的哥哥张禹呈在鄂尔多斯市东胜区小福星幼儿园上学，上诉人一家在城市居住有房屋租赁合同和所在社区居委会、学校相互佐证，上诉人的户籍所在地也出具证明从2016年至今上诉人一家搬到鄂尔多斯市东胜区居住，在鄂尔多斯巿东胜区从事翻斗车修理工作，收入稳定，老家土地撂荒。王军出具证言也能证明在其承包的工地维修翻斗车这一事实，上诉人的父亲提供特种行业操作证证明其有修理翻斗车的资格。2018年榆林市中级人民法院关于印发《陕西省榆林市中级人民法院关于统一榆林市两级法院审理人身损害赔偿标准指导意见（试行）》的通知第8条第二款规定：住所地在农村的受害人主张其经常居住地在城镇的，以房屋租赁合同，结合社区居委会出具的证明认定。一审法院引用2018年榆林市中级人民法院关于印发《陕西省榆林市中级人民法院关于统一榆林市两级法院审理人身损害赔偿标准指导意见（试行）》的通知第三条规定计算护理费存在法溯不既力的问题。该指导意见在2018年7月1日起生效，上诉人是在指导意见之前受伤并接受治疗，其护理费适用陕西省上一年度在岗职工平均工资每天187元计算，即140天×187元=26180元。黄光平辩称：原审判决适用法律正确，认定案件事实清楚，请求维持原判，上诉费用由上诉人承担。鄂尔多斯市汽车运输集团有限公司辩称：原审判决适用法律正确，认定案件事实清楚，请求驳回上诉、维持原判，上诉费用由上诉人承担。中国大地财产保险股份有限公司鄂尔多斯市铁西支公司辩称：一审判决采信证据正确，认定案件事实清楚，上诉人一审提交的证据不足以证明其于案涉交通事故发生前已随父母在城镇连续居住一年以上且以父母在城镇的稳定收入为主要生活来源。上诉人系无民事行为能力人，伤残赔偿金不能随实际居住情况变化而变更计算标准，只能以户籍地农村居民标准计算。本案一审发生在榆林中院2018年指导意见施行之后，一审判决适用该指导意见计算确定上诉人的护理费并无不当。上诉人的上诉请求没有事实与法律依据，不应支持，上诉费应由其自行承担。张禹星向一审法院起诉请求：1、依法判令三被告赔偿原告医疗费30354元、复印病历费27元、护理费52734元、交通住宿费5000元、住院伙食补助费12690元、营养费4230元、残疾赔偿金61620元、残疾辅助器具费998元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费900元，共计178553元；2、本案诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实，原告曾于2018年3月13日将本案三被告诉至本院，要求三被告赔偿其于2018年3月6日之前产生的医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通住宿费、营养费等费用，但不包括残疾赔偿金。本院对该案于2018年5月29日作出（2018）陕0881民初1956号民事判决，判决原告的各项损失共计72594.67元，由被告大地保险公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿医疗费10000元，在商业三者险责任限额内赔偿其余医疗费22472.67元，在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿护理费、交通费、住宿费共计40122元。本案中，应原告申请，陕西公正司法鉴定中心于2018年11月5日作出陕公正司鉴[2018]临鉴字第805号法医临床司法鉴定意见书，评定：张禹星青少年长骨骨折累及骨骺属十级伤残。原告因此支出鉴定费900元。蒙KX号车的登记车主系被告运输公司，实际车主系被告黄光平，二被告系挂靠关系。一审法院认为，被告黄光平驾驶蒙KX号车将原告张禹星撞伤，经交警部门认定被告黄光平承担此次事故的全部责任，故被告黄光平应对原告所受损失承担民事赔偿责任，被告运输公司作为挂靠单位应承担连带赔偿责任。被告大地保险公司承保蒙KX号车的交强险和商业第三者责任险，应在保险范围内予以赔偿。就原告在本案中主张的各项损失，本院认定如下：1.医药费为30354元，复印病历费为27元。2.护理费，因无医嘱证明需两人护理，且护理人员无固定收入，故护理费以100元/日确定，按住院天数140天计算为14000元。3.交通费与住宿费，原告未提供相应票据，考虑到原告外出就医，势必会产生该部分费用，故本院酌情认定交通、住宿费为2000元。4.住院伙食补助费，按照50元/天计算140天为7000元。5.营养费有出院遗嘱支持，按照20元/天计算140天为2800元。6.残疾赔偿金按农村标准计算为10265元×20年×10%=20530元。7.精神损害抚慰金，因原告构成十级伤残，且在事故中无责任，应为5000元。8.鉴定费为900元。综上所述，原告的各项损失合计为82611元，由被告大地保险公司在其承保的交强险项下赔偿41530元（死亡伤残赔偿限额内），在其承保的商业第三者责任险项下赔偿41081元。超出上述范围的原告其他诉讼请求，本院不予支持。本院认定的原告全部损失均可在被告大地保险公司的保险范围内予以赔偿，故被告黄光平、运输公司在本案中不再承担民事赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：1、被告中国大地财产保险股份有限公司鄂尔多斯市铁西支公司于本判决生效之日起十日内在其承保的机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿原告张禹星41530元，在其承保的商业第三者责任保险限额内赔偿原告张禹星41081元，合计82611元；2、被告黄光平、鄂尔多斯市汽车运输集团有限公司在本案中不承担民事赔偿责任；3、驳回原告张禹星的其他诉讼请求。上述案款汇入神木市人民法院账户（户名：神木市人民法院案款，账号：2710021301201000004270，开户行：陕西神木农村商业银行城区支行）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费700元，由原告张禹星负担290元，由被告黄光平、鄂尔多斯市汽车运输集团有限公司共同负担410元。本院二审期间，上诉人张禹星提交证据，上诉人户籍所在地，村委会出具证明一份，证明上诉人的父亲从2010年至今搬家至东胜区居住并从事汽车维修工作，收入稳定，土地撂荒。上诉人的残疾赔偿金应该按照上诉人父母居住地和生活来源地赔偿，应该按城镇居民标准计算残疾赔偿金。被上诉人对上诉人提供的证据不予认可，认为根据行政规定，村委会作为基层人民政府，认可并授权的基层村民自治组织持有的公章均已更换为防伪公章，该证明中加盖公章与事实不符，系上诉人自行伪造。上诉人父母是否在城镇居住并务工的事实，在一审前就已经客观存在。而上诉人在一审中未提交此证据，二审不得作为新证据采信。上诉人在上诉状中自述外出务工时间为2016年，而该证据记载为2010年，与其自认的事实不符，若上诉人父亲外出务工属实，村委会不对此管理，无权证明。上诉人申请证人任存存出庭作证。任存存陈述2017年元月至今上诉人的父亲和其在一起工作，在满世集团金阳煤矿干活，上诉人一个月平均工资在12000元以上。中途孩子被撞伤耽误一年没有上班。上诉人的残疾赔偿金应该按城镇居民赔偿。被上诉人对证人证言不认可，认为一审无故未提交，不论真实与否都不予采信。认为上诉人的父亲如有固定收入，应以劳务雇佣合同，工资发放记录以及纳税证明等证据予以佐证，而不能靠一个连自己身份都不能有效证明的自然人予以证明。因上述证据与本案相关联，可以证明本案争议的事实，本院对其证明目的予以采信。二审查明的事实：上诉人张禹星提交了房屋租赁合同、其父亲张勇林在城镇打工证明、伊煤社区出具的居住证明、小福星幼儿园出具的上学证明等证据，可以证明上诉人张禹星随父母在城镇居住和生活。其他事实与一审法院查明的事实相同，予以确认。本院认为，黄光平驾驶蒙KX号车将张禹星撞伤，经交警部门认定黄光平承担此次事故的全部责任，中国大地财产保险股份有限公司鄂尔多斯市铁西支公司承保蒙KX号车的交强险和商业第三者责任险，应在保险限额范围内予以赔偿。上诉人张禹星认为其残疾赔偿金应按城镇居民标准计算赔偿之上诉理由，经查，上诉人张禹星提交了房屋租赁合同、其父亲张勇林在城镇打工证明、社区证明等，可以佐证上诉人张禹星随父母在城镇居住和生活，故上诉人张禹星的残疾赔偿金应按城镇居民标准计算赔偿。一审法院对上诉人张禹星的残疾赔偿金计算有误，应予纠正为30810元×20年×10%=61620元。上诉人张禹星的各项损失赔偿总额应计算为123701元。上诉人认为护理费应按照陕西省上一年度在岗职工平均工资每天187元计算为26180元之上诉理由，经查，一审法院对护理费的计算符合法律规定并无不当。综上，原审判决有误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持陕西省神木市人民法院(2018)陕0881民初6739号民事判决第二项、第三项及案件受理费部分。二、变更陕西省神木市人民法院(2018)陕0881民初6739号民事判决第一项为：中国大地财产保险股份有限公司鄂尔多斯市铁西支公司于本判决生效之日起十日内在其承保的机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿张禹星69878元，在其承保的商业第三者责任保险限额内赔偿张禹星53823元，合计123701元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费1860元，由上诉人张禹星负担500元，被上诉人中国大地财产保险股份有限公司鄂尔多斯市铁西支公司负担1360元。本判决为终审判决。审判长  杨忠东审判员  惠莉莉审判员  王 娟二〇一九年五月二十三日书记员  张 秀