广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂09民终442号 上诉人（原审被告）：李华传，男，1963年9月16日出生，汉族，农民，住广西容县。 委托诉讼代理人：李科林，广西梁军律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：曾令武，男，1953年6月6日出生，汉族，居民，住广西容县。 委托诉讼代理人：胡永坚，广西峤山绣水律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢志泽，广西峤山绣水律师事务所律师。 原审被告：冯树梅，女，1969年9月8日出生，汉族，农民，住广西容县。 原审被告：李闪光（曾用名：李三弟），男，1987年3月27日出生，汉族，农民，住广西容县。 原审被告：李锋光（曾用名：李五弟），男，1989年8月13日出生，汉族，农民，住广西容县。 以上三原审被告的共同委托诉讼代理人：李科林，广西梁军律师事务所律师。 上诉人李华传因与被上诉人曾令武、原审被告冯树梅、李闪光、李锋光转让合同纠纷一案，不服广西壮族自治区容县人民法院（2018）桂0921民初1317号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了公开审理。本案现已审理终结。 李华传上诉请求：⒈撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；⒉本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：⒈本案定性错误。上诉人与被上诉人签订的是《合股经营协议书》，并不是《股份转让协议书》，合股实际上就是合伙，被上诉人出资的目的是投资经营，并不是购买股份。一审判决认定本案《股份经营协议书》是股份转让合同是错误的。⒉一审遗漏了重要当事人。藤县茂源投资有限公司名义上是个人独资公司，实际上是多人合伙制公司，现公司资不抵债，一审法院否认了被上诉人的合伙人资格，势必影响到藤县茂源投资有限公司的偿还能力，变相侵犯了其他债权人的利益，所以应追加藤县茂源投资有限公司为第三人。同理，也应追加藤县象棋金牛湾沙砖厂为第三人。⒊上诉人付给被上诉人的40000元是合伙分红，一审判决认定是退还股款是错误的。 被上诉人曾令武答辩称：一审判决认定事实清楚，判决正确。请求驳回上诉，维持原判。 原审被告冯树梅、李闪光、李锋光辩称与本案无关。 原告曾令武向一审法院提出诉讼请求：⒈判决解除原告与被告李华传于2014年4月16日签订的《合股经营协议书》；⒉判决四被告连带返还转让款260000元给原告并赔偿原告利息损失（计算方法：以260000元转让款为基数，从原告支付转让款之日起即2013年12月24日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算支付至转让款返还之日止）；⒊本案诉讼费由四被告负担。 一审法院认定事实：2013年3月14日，藤县茂源投资有限公司登记成立，为自然人独资企业，法定代表人为李上东。2013年8月12日，广西世隆拍卖有限公司与藤县茂源投资有限公司签订一份《拍卖成交确认书》，确认由藤县茂源投资有限公司拍得藤县北流河Ⅵ标段河砂开采权。 2013年12月20日，刘倩池与吴卓龙签订一份《转让协议书》，约定：刘倩池是藤县象棋金牛湾沙砖厂业主，同意将沙砖厂现有财产按现状整体作价2450000元转让给吴卓龙等。藤县象棋金牛湾沙砖厂为个人独资企业，2013年12月31日，登记投资人为吴卓龙。 2014年3月6日，李杰彪与被告李华传签订了一份《合作经营协议书》，约定李杰彪与被告李华传共同出资向藤县北流河V1标段投资经营人承包其中的1公里河段作业经营，李杰彪出资占85%，李华传出资占15%等。2014年5月7日，藤县茂源投资有限公司与李杰彪签订一份《委托协议书》和一份《协议书》，约定：藤县茂源投资有限公司委托李杰彪在标得的藤县北流河V1标段以藤县茂源投资有限公司的名义全权开采销售河砂，自2014年5月7日起至标段到期之日止。 2014年4月16日，原告曾令武（乙方）与被告李华传（甲方）签订一份《合股经营协议书》，约定：甲方与藤县茂源投资有限公司李杰彪于2013年8月12日在藤县水利局以人民币伍佰万元招拍中标的第六标段即藤县象棋镇富祝村白竹口至青草洲渡头上游250米河段的河沙打捞，其中李华传占段股为20%股权。甲方与藤县的吴卓龙名义从刘倩池手中以245万元购买的藤县象棋金牛湾沙砖厂，占有股份15%。甲方鉴于特殊情况，照顾朋友情谊，0让曾令武投入股金人民币叁拾万元，分给打捞河沙的5%股份；沙砖厂5%股份。以上参股协议均按李华传与藤县茂源投资有限公司李杰彪合作经营沙场捞河沙及与藤县吴卓龙合股经营象棋金牛湾沙砖厂的合作经营模式合作分成，任何一方中途不得擅自退股或转让，特殊原因要退股或转让股权，经当事人自己提出申请后经双方协商同意后，方可退股或转让股权，否则视自动弃权处理。如果中途甲方擅自不给股份乙方，甲方要以乙方所投入股金的双倍赔偿损失。以上合作协议以双方签字之日起生效。在2013年12月14日，原告曾令武已通过银行转账向被告李华传支付了300000元。 2017年7月28日，李杰彪的弟弟李文出具一份《证明》，证明：2013年至2016年期间，受李杰彪委派与李华传共同投资经营藤县象棋镇白竹口至青草州渡头上游250米河段开采河沙以及金牛湾沙砖厂生产工作管理人员之一。李杰彪与李华传按所占股份投资经营，李杰彪占75%股份，李华传占25%股份，共担风险，共享分红。李华传投入资金：第一次10万元，第二次30万元，加上李华传在征地出资58000元，共计458000元。2018年8月20日，李杰彪出具两份《证明》，一份《证明》载明：“容县自良镇思旺村李华传，属我藤县茂源河沙公司、金牛湾沙砖厂的合伙经营股东之一。并拥有河沙开采经营股权10%，沙砖厂经营股权5%，共15%股权。另一份《证明》载明：“自签订合伙经营协议，明确双方股权后，李华传方按时投资资金第一期10万元，第二期30万元，加上在征地方面出资58000万元，共计人民币肆拾伍万捌仟元）。进行了共同经营管理。”以上三份《证明》中，均加盖了“茂源河沙公司”的印章，但该公司并未经过工商登记成立。 另查明，2016年7月23日，吴卓龙与蒙洪亮签订一份《转让协议书》，约定：吴卓龙是藤县象棋金牛湾沙砖厂业主，同意将沙砖厂现有财产及一切债务按现状整体作价2450000元转让给蒙洪亮等。 再查明，在2015年冬、2016年3月、2016年8月曾令武分别收到了被告李华传的10000元、20000元和10000元，共40000元。 一审法院认为：一、关于原告曾令武与被告李华传之间系何关系的问题。从曾令武与李华传签订协议的表面看，曾令武与李华传之间的关系似合伙关系，但《中华人民共和国合伙企业法》第二条规定：“本法所称合伙企业，是指依照本法在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。”根据以上规定和结合本案查明的曾令武系将款项支付给李华传个人等事实可知，曾令武与李华传之间的关系并不符合合伙的特征。实际上，协议约定的是李华传将其占有的股权部分让与曾令武，曾令武与李华传之间的关系符合转让合同的特征。因此，曾令武与李华传之间系转让合同关系。 二、关于原告曾令武与被告李华传签订的《合股经营协议书》应否解除的问题。该《合股经营协议书》系双方的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的禁止性规定，是有效的合同。本案中，李华传提交了李文与李杰彪的《证明》欲证明其占有藤县茂源投资有限公司和藤县象棋金牛湾沙砖厂的股权。但是，藤县茂源投资有限公司为自然人独资企业，法定代表人为李上东，同时根据现有证据，藤县茂源投资有限公司只是委托李杰彪以藤县茂源投资有限公司的名义全权开采销售河砂；藤县象棋金牛湾沙砖厂为个人独资企业，2013年12月31日起登记的投资人为吴卓龙，并且2016年7月23日，吴卓龙与蒙洪亮签订了《转让协议书》，同意将藤县象棋金牛湾沙砖厂转让给蒙洪亮。另外，《证明》中加盖的印章系未经工商登记成立的“茂源河沙公司”的印章。可见，藤县茂源投资有限公司和藤县象棋金牛湾沙砖厂均未证明被告李华传实际占有藤县茂源投资有限公司和藤县象棋金牛湾沙砖厂的股权或对股权具有处分权。综上，本院认定，被告李华传在本案中提交的证据不足以证明其实际占有藤县茂源投资有限公司和藤县象棋金牛湾沙砖厂的股权或对股权具有处分权。并且至今，曾令武亦未实际取得受让的股权。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二项：“出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”之规定，曾令武要求解除其与李华传签订的《合股经营协议书》，具有事实和法律依据，予以支持。 三、对于李华传应否返还转让款260000元并赔偿利息损失给原告的问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”因此，曾令武要求李华传返还转让款260000元给并赔偿利息损失的诉讼请求，于法有据，予以支持。 四、关于被告冯树梅、李闪光、李锋光应否对李华传的以上债务承担连带返还责任的问题。《合股经营协议书》签订的主体为原告曾令武和被告李华传，根据合同的相对性，原告曾令武要求被告冯树梅、李闪光、李锋光承担责任，于法无据，不予支持。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国合伙企业法》第二条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除原告曾令武与被告李华传于2014年4月16日签订的《合股经营协议书》；二、被告李华传返还转让款260000元和赔偿利息损失（计算方法：以260000元基数，从2013年12月24日起至实际履行之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付）给原告曾令武；三、驳回原告曾令武的其他诉讼请求。本案收取受理费5800元（原告已预交2900元），财产保全费1020元（原告已预交），由被告李华传负担。 在二审举证期限内，上诉人、被上诉人、原审被告均没有提交新的证据。 经本院审理查明：一审判决认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，关于上诉人李华传上诉提出被上诉人曾令武是藤县茂源投资有限公司、藤县象棋金牛湾沙砖厂合伙人，应追加藤县茂源投资有限公司、藤县象棋金牛湾沙砖厂为第三人的问题。经审查，藤县茂源投资有限公司、藤县象棋金牛湾沙砖厂工商登记均为个人独资企业，法定代表人分别为李上东、吴卓龙。上诉人与被上诉人签订的《合股经营协议书》载明上诉人占有藤县茂源投资有限公司中标的藤县象棋镇富祝村白竹口至青草洲渡头上游250米河段的河沙打捞股权的20%，占有藤县象棋金牛湾沙砖厂15%的股份，上诉人将其占有的上述股份各转让5%给被上诉人。除此之外，没有任何证据证明被上诉人与藤县茂源投资有限公司、藤县象棋金牛湾沙砖厂有经济利益上的关联。股东或合伙人资格的取得，应具备出资登记、公司章程记载或合伙协议、股东名册、工商登记等实质和形式要件。上诉人为证明其占有藤县茂源投资有限公司和藤县象棋金牛湾沙砖厂的股权，提交了李文、李杰彪的《证明》各一份。李杰彪受藤县茂源投资有限公司委托开采销售公司标得的藤县北流河V1标段的河砂，不是公司的股东，其出具书面证言证实上诉人系茂源河沙公司、金牛湾沙砖厂的合伙经营股东，占有河沙开采经营股权10%，沙砖厂经营股权5%。李文自称受李杰彪委派参与管理茂源河沙公司、金牛湾沙砖厂，其出具书面证言证实李杰彪占有上述两公司75%的股份，上诉人占25%的股份。李文、李杰彪不是藤县茂源投资有限公司和藤县象棋金牛湾沙砖厂的股东或合伙人，不能证明上诉人是藤县茂源投资有限公司和藤县象棋金牛湾沙砖厂的股东或合伙人。没有证据证明上诉人与藤县茂源投资有限公司和藤县象棋金牛湾沙砖厂的股东签订入股或合伙协议，工商登记亦没有上诉人是股东的材料。因此，本案现有证据不能证明上诉人是藤县茂源投资有限公司和藤县象棋金牛湾沙砖厂的股东或合伙人。上诉人本身其股东资格都不能确定，所谓股份的转让是不成立的。故上诉人提出被上诉人曾令武是藤县茂源投资有限公司、藤县象棋金牛湾沙砖厂合伙人无事实和法律依据，请求追加藤县茂源投资有限公司、藤县象棋金牛湾沙砖厂为第三人的理由不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人李华传与被上诉人曾令武签订的《合股经营协议书》的性质问题。经审查，上诉人一直主张其已取得藤县茂源投资有限公司、藤县象棋金牛湾沙砖厂的股东资格，其与被上诉人签订《合股经营协议书》，将其股份部分转让给被上诉人，被上诉人因此取得藤县茂源投资有限公司、藤县象棋金牛湾沙砖厂的股东（合伙人）资格。上诉人提出被上诉人是藤县茂源投资有限公司、藤县象棋金牛湾沙砖厂的股东（合伙人）的主张，已明确表明其是将股份转让给被上诉人，而不是合伙承担其股份的盈亏。《合股经营协议书》约定的内容亦是股份的转让，不是合伙经营。一审判决认定涉案《合股经营协议书》是股份转让合同是正确的，李华传上诉提出与被上诉人曾令武是合伙关系的理由不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人李华传提出付给被上诉人的40000元是合伙分红，不是退还股款的问题。前面已经论述，上诉人与被上诉人之间不存在合伙关系，也即不存在合伙分红问题。李华传上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。 上诉人李华传与被上诉人曾令武签订的《合股经营协议书》系双方的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的禁止性规定，是有效的合同。由于上诉人没有取得藤县茂源投资有限公司和藤县象棋金牛湾沙砖厂的股权，被上诉人亦未实际取得受让的股权，一审判决解除双方签订的《合股经营协议书》，判令上诉人将股份转让款返还给被上诉人是正确的，本院予以维持。 综上所述，上诉人李华传的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件诉讼费5800元（上诉人李华传已预交），由上诉人李华传负担。 本判决为终审判决。 审判长  谭泉清 审判员  吕海欢 审判员  郑燕冰 二〇一九年五月二十四日 书记员  陈丽君