陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕01民终4159号 上诉人（原审原告、反诉被告）:铂上盛工（深圳）建筑装饰设计工程有限公司,住所地广东省深圳市前海深港合作区。法定代表人：雷瑜，该公司总经理。委托诉讼代理人：苏昕，泰和泰（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨旻，泰和泰（西安）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）:杜炜东，男，汉族，1970年11月06日出生，住陕西省西安市雁塔区。委托诉讼代理人：路航，陕西许小平律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘恺，陕西许小平律师事务所实习律师。上诉人铂上盛工（深圳）建筑装饰设计工程有限公司（以下简称铂上盛工公司）与上诉人杜炜东装饰装修合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院(2018)陕0113民初17117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。铂上盛工公司上诉请求：一、撤销(2018)陕0113民初17117号民事判决书第二项判决，改判杜炜东支付逾期付款违约金，自2018年2月6日起至实际付款之日止。二、撤销(2018)陕0113民初17117号民事判决书第三项判决，改判杜炜东支付施工增项费用68287元。三、本案一、二审诉讼费用由杜炜东承担。事实与理由：一审判决认定事实有误。一、铂上盛工公司与杜炜东于2018年1月16日组织验收。验收单中所列明的问题系装修瑕疵，并不影响使用。事实上，杜炜东于验收后已经开始使用。杜炜东于2018年2月4日通过各种途径、方法宣传其懒虫健身“惊艳亮相，开始接受体验”。可见，涉案工程已于2018年2月4日正式投入使用，而非判决中认定的2018年3月31日。依据双方合同的约定及相关法律法规，涉案工程应当于正式使用时视为验收合格，杜炜东应当于2018年2月5日专付剩余工程款，逾期付款违约金应当从2018年2月6日托计算。合同中约定的工程款是依据预算所做，且合同第6.2条中约定：“预算中不含的内容甲方按照合同预算单价计价，预算单价没有的部分甲乙双方协商按照市场价计价，乙方出具变更单甲方签字乙方施工，乙方变更单作为结算依据”。施工过程中，杜炜东提出的许多装修方案都是超出了原预算方案的，因此导致了增项费用的发生。铂上盛工公司主张该笔费用有事实和法律依据。杜炜东辩称：一、杜炜东为避免损失扩大经铂上盛工公司同意后于2018年3月31日开业，铂上盛工公司承诺开业后仍负整改义务直至验收合格，至今铂上盛工公司没有通知杜炜东组织验收，付款条件未成就，铂上盛工公司要求承担逾期付款违约金不成立。杜炜东与铂上盛工公司签订《室内装修装饰工程施工合同》，约定工程款分四次支付，其中第三次付款条件为验收合格，第四次付款条件为竣工三个月后，并约定验收标准按成都懒虫春天店装修标准验收。2018年1月16日铂上盛工公司通知验收，现场发现25项不合格内容，验收未通过，铂上盛工公司承诺返修整改，直至2018年3月31日，杜炜东为避免损失扩大，经铂上盛工公司同意后才无奈开业。以上事实杜炜东提供了《施工合同》、验收单、微信群工作记录对话等证据予以证明。因此，根据合同约定，剩余工程款的付款条件未成就，也不存在逾期付款违约金的问题。二、案涉工程不存在施工增项。1．《施工合同》中明确约定案涉工程为总包工程，并确定工程价款为392800元；2．杜炜东因投资“成都懒虫健身”租赁房屋开展经营，所以需要达到特定的装修标准，《施工合同》中也约定验收标准按成都懒虫春天店装修标准验收。2018年1月16日发现的问题是不符合成都春天店的装修标准，达不到开业要求，而非铂上盛工公司所述装修瑕疵。铂上盛工公司后续是对不合格工程进行整改，不是杜炜东提出原预算方案外的装修方案，杜炜东一直以成都春天店的装修标准作验收标准；3．铂上盛工公司出具的施工增项清单并未得到杜炜东认可，杜炜东也未签字确认，不能作为结算依据。综上，请求驳回铂上盛工公司的上诉请求。杜炜东上诉请求：一、撤销雁塔区人民法院作出的(2018)陕0113民初17117号民事判决书；驳回铂上盛工公司的诉讼请求。二、判令铂上盛工公司向杜炜东支付因工程延期所造成的租金、物业费、水电费和营业损失等合计311687.07元；三、本案一、二审诉讼费用由铂上盛工公司承担。事实及理由:一、合同约定工期为2017年9月15日完工，铂上盛工公司施工逾期至2018年3月31日仍未竣工，构成严重违约，应当赔偿因逾期竣工给杜炜东造成的损失。2017年7月27日，杜炜东与铂上盛工公司签订《室内装饰装修工程施工合同》，约定杜炜东将位于西安市雁塔区中投国际B-1001、1007室“懒虫健身西安店装修总包工程”发包给铂上盛工公司，工程造价392800元，合同签订后两个工作日内付款50%，木工收口、验收合格付款35%，成都懒虫方验收合格后付款10%，竣工三个月后付款5%，验收标准按成都懒虫健身春天店装修标准验收，工程竣工后，铂上盛工公司应通知杜炜东验收。合同还约定铂上盛工公司应于2017年9月15日前完工。合同签订后铂上盛工公司施工缓慢，导致工期一再拖延，至2018年1月16日第一次通知验收，发现25项不合格内容，未通过验收。铂上盛工公司承诺对工程进行返修整改，至今依然没有整改完成通知验收。为此杜炜东提供了《施工合同》、验收单、微信群记录等证据，证明工期延误是由于铂上盛工公司没有按照约定的验收标准施工并且工程质量不合格造成。根据《合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，铂上盛工公司应当向杜炜东赔偿因工期延误造成的物业费、水电费损失和营业损失。因此杜炜东主张铂上盛工公司承担因工期延误所造成的损失事实清楚，证据充分，应当依法支持。二、杜炜东为避免损失扩大于2018年3月31日开业，是铂上盛工公司同意的，铂上盛工公司承诺开业后仍负整改义务直至验收合格。并非杜炜东擅自使用。合同约定的付款条件并未成就。杜炜东没有违约，原审判决杜炜东支付剩余价款并承担自2018年7月1日起的逾期付款违约金错误，纵容了铂上盛工公司违约行为。杜炜东因投资“成都懒虫健身”租赁房屋开展经营。为了达到特定装修要求，将装修工程发包给铂上盛工公司时，双方对装修标准和付款节点作了特别约定。合同约定：验收标准按成都懒虫健身春天店装修标准验收。付款节点：合同签订后两个工作日内付款50%，木工收口、验收合格付款35%，成都懒虫方验收合格后付款10%，竣工三个月后付款5%，工程竣工后，铂上盛工公司应通知杜炜东验收。杜炜东按时支付了前期工程款338371元，达到86%。因铂上盛工公司未按合同约定竣工日期2017年9月15日完工，拖延至2018年1月16日仍未完工，原定于2017年10月1日前开业因装修未完，一再拖延，为了避免损失扩大，铂上盛工公司同意杜炜东于2018年3月31日先行使用，并在使用后对工程进行持续整改直至验收合格。但至一审起诉时，铂上盛工公司仍没有整改完毕，也没有通知杜炜东进行验收。因此，杜炜东不存在擅自使用工程的情形，不能以案涉工程于2018年3月31日投入使用为由认为认定付款条件成就。杜炜东没有违约，不应支付逾期付款违约金。铂上盛工公司辩称，杜炜东的上诉无事实及法律依据，装修工期延期并非单方原因导致。在整个施工过程中杜炜东提供的图纸与实际尺寸不相符，导致边施工边修改。施工过程中多次增加预算中没有的项目。因此杜炜东主张的延期和损失没有依据。请求法庭驳回对方的上诉，支持铂上盛工公司的上诉。铂上盛工公司向一审法院提出诉讼请求：1、杜炜东支付铂上盛工公司工程款124087元；2、杜炜东支付铂上盛工公司逾期付款违约金；3、本案的诉讼费用由杜炜东承担。一审法院认定事实：2017年7月27日，铂上盛工公司与杜炜东签订《室内装饰装修工程施工合同》，约定杜炜东将位于本市高新区XX路XX室、XX室的懒虫健身西安店的装饰工程发包给铂上盛工公司，工程造392800元，付款方式为合同签订后两个工作日内付款50%，木工收口、验收合格付款35%，整体验收合格付款10%，工程竣工后三个月止付款5%，逾期付款需承担合同总造价每日千分之零点五的违约金。合同还约定应于2017年9月15日前完工。合同签订后铂上盛工公司进场施工，2018年3月31日投入使用。杜炜东已支付了337000元。一审法院认为：铂上盛工公司与杜炜东签订的《室内装饰装修工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应予保护。关于铂上盛工公司的诉请，首先铂上盛工公司主张的增项部分仅有铂上盛工公司的确认，没有杜炜东的确认，结合双方签订的是固定总价合同，故对于增项部分不予确认。另根据合同约定的付款条件，双方进行了验收，根据验收单的显示，铂上盛工公司的施工存在大量质量问题，未通过验收，但双方确认涉案工程已于2018年3月31日投入使用，故应视为2018年3月31日已经验收合格，且付款条件在2018年3月31日已经成就，杜炜东理应在2018年6月31日前向铂上盛工公司的支付剩余工程款55800元并承担相应的违约金。关于杜炜东的反诉请求，杜炜东提交的证据不能证明工期延误系由铂上盛工公司原因造成，故其反诉请求证据不足，依法不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、杜炜东于判决生效后十日内向铂上盛工公司的支付工程款55800元。二、杜炜东于判决生效后十日内向铂上盛工公司的支付逾期付款违约金（以392800元为本金，按照每日千分之零点五计算的从2018年7月1日至实际付款之日止）。三、驳回铂上盛工公司的其余诉讼请求。四、驳回杜炜东的反诉请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：一审认定的事实除个别文字错误外，基本属实。本院认为，本案争议的焦点问题是涉案装修工程逾期完工的责任应当由哪方承担。根据双方提交的证据，涉案装修工程逾期完工，铂上盛工公司和杜炜东均具有过错。因此，原审对2018年3月31日工程交付使用前的违约责任，由双方自行承担的处理并无不妥。铂上盛工公司上诉主张涉案工程已于2018年2月4日正式投入使用及工程存在增项，未能提交充分的证据予以证明，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，铂上盛工公司、杜炜东的上诉请求均不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9606元，由铂上盛工公司负担2219元，杜炜东负担7387元。本判决为终审判决。   审 判 长  张   熠审 判 员  周 向 红审 判 员  唐 居 文 二○一九年五月二十七日  书 记 员  华 罗 庚1