贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终2372号上诉人（原审被告）：罗仕行，男，仡佬族，1965年11月7日出生，住贵州省务川仡佬族苗族自治县。上诉人（原审被告）：罗跃，男，仡佬族，1991年11月11日出生，住贵州省务川仡佬族苗族自治县。上诉人（原审被告）：罗满丽，女，仡佬族，1989年1月27日出生，住贵州省务川仡佬族苗族自治县。上诉人（原审被告）：罗叶，男，仡佬族，2000年5月12日出生，住贵州省务川仡佬族苗族自治县。上诉人（原审被告）：田茂美，女，土家族，1938年9月20日出生，住贵州省务川仡佬族苗族自治县。上诉人共同委托诉讼代理人：王基生，系贵州群众律师事务所律师。上诉人共同委托诉讼代理人：胡洪春，系贵州群众律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：贵州筑腾建设集团工程有限公司，住所地:贵州省遵义市汇川区沈阳南路高桥棚户区******框架。法定代表人：夏吉友，系该公司总经理。委托诉讼代理人：张武俊，系贵州乾锋律师事务所律师。上诉人罗仕行、罗跃、罗满丽、罗叶、田茂美因与被上诉人贵州筑腾建设集团工程有限公司（以下简称贵州筑腾公司）确认劳动关系纠纷一案，不服贵州省务川仡佬族苗族自治县人民法院（2018）黔0326民初2571号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。罗仕行、罗跃、罗满丽、罗叶、田茂美上诉请求：1、依法撤销务川仡佬族苗族自治县人民法院2018年12月12日作出的(2018)黔0326民初2571号民事判决，将本案发回重审或在查明事实后依法改判；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决事实认定错误，法律适用错误，其所认定的申某与贵州筑腾公司之间不存在事实劳动关系的证据、理由没有事实和法律依据。2、劳动和社会保障部（2005)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》虽系部门规范性文件，但自其生效以来，多次被援引并作为认定是否存在劳动关系的依据，且其内容与上位法不产生冲突,应当在本案中得以适用。本案中，双方完全符合劳社部规定的情形：其一，贵州筑腾公司作为一个大型企业，符合用人单位的主体资格，受害人申某是成年人，符合劳动者的主体资格；其二，李楹江安排申某在项目工程负责打杂和混泥土工作，并受贵州筑腾公司的上下班及工作上的管理，且是有报酬的劳动；其三，申某提供的劳动是贵州筑腾公司业务的组成部分，而且申某是在下班途中死亡的。3、一审法院错误地将举证责任分配给上诉人，于法无据；贵州筑腾公司未提供合法有效的证据支撑其诉请，应承担举证不能的法律后果，本案是由贵州筑腾公司提起的诉讼，且该公司作为用人单位，应当承担本案的举证责任，一审法院以上诉人未能举证为由作出一审判决，系对举证责任的错误归责。上诉人已经提供了谢启红、罗来智、罗美霞的证人证言，已经完成其举证责任，且三份证人证言足以证实申某发生车祸之前确实在贵州筑腾公司所承建的项目工程上班，且使其死亡的交通事故正是发生在下班途中。贵州筑腾公司辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。贵州筑腾公司向一审法院起诉请求：请求依法确认死者申某与贵州筑腾公司之间不存在事实劳动关系。一审法院认定事实：罗仕行之妻申某经李楹江、罗来学介绍进入贵州筑腾公司所承建的务川自治县泥高镇老鹰村通组公路工程项目工地上班，具体从事打杂和混凝土工作。2018年6月13日下午，申某发生交通事故死亡。申某近亲属罗仕行等人要求贵州筑腾公司进行相应的赔偿，但双方未达成一致意见。2018年7月25日，罗仕行等人向务川劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求确认申某与贵州筑腾公司之间存在事实劳动关系，后被务川劳动人事争议仲裁委员会确认事实劳动关系的存在，贵州筑腾公司以不服务川劳动人事争议仲裁委员会的裁决为由诉至原审法院。死者申某生前在工地做工期间，其使用的做工工具均由本人负责提供，做工所获得的工资由李楹江负责发放。一审法院认为：本案的争议焦点为死者申某与贵州筑腾公司之间是否存在劳动关系？首先，从劳动关系的特征分析，在劳动关系中，劳动者提供劳动具有不可替代性，不能委托他人进行；劳动者与用人单位之间具有人格从属性，存在行政隶属关系，劳动者以用人单位内部成员的身份进行劳动，接受用人单位全面的管理；劳动者向用人单位提供的是劳动过程，并不单纯强调劳动成果。具体到本案，申某经李楹江、罗来学介绍进入贵州筑腾公司所承建的务川自治县泥高镇老鹰村通组公路工程项目工地上班，具体从事打杂和混凝土工作，其打杂所使用的工具由本人自行负责提供，在其做工完成对应的成果后，由李楹江向其支付工资。另，在申某做工打杂期间，其并不需要打卡签到，其上班做工时间的确定由具体负责施工挡墙边沟的砖工所确定。具体而言，砖工在砌挡墙边沟的过程中，所砌挡墙需要的混凝土由负责打杂的申某等打杂人员及时提供，二者用砌好的挡墙这一劳动成果获得报酬，在劳动力投入使用的过程中，更多的是倾向于劳动成果的交付换取报酬。在庭审中，罗仕行等人阐述的工程量是从谭旭手里接过来18元1米计算工资的说法印证了用劳动成果的交付换取报酬的事实。从另一层面而论，申某做工期间进行的打杂事务，具有可替代性，且对申某的管理更多的是倾向于现场挡墙施工人员之间相互配合所形成的互助管理模式，做工期间的时间安排与施工进度由二者自行拟定，并不接受用人单位的全面管理，从而也就不存在人身隶属性和劳动力使用上的专属性。因此，从劳动关系的特征而言，申某在贵州筑腾公司承建的务川自治县泥高镇老鹰村通组公路工程项目工地做工期间的打杂事务，提供的不是单纯的劳动力这一生产要素，而是结合其他生产要素包括自带工具之后形成的劳动产品，与劳务关系更为接近。其次，从法律关系层面而论，罗仕行等人根据《中华人民共和国劳动合同法》及劳动和社会保障部发［2005］12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）的有关规定作为主张申某与贵州筑腾公司之间存在事实劳动关系的依据，但是该《通知》的性质是部门规范性文件，依据《中华人民共和国立法法》的规定，部门规范性文件不属于法律范畴，且在该《通知》与《中华人民共和国劳动合同法》发生冲突时应优先适用上位法的规定，故该《通知》不应作为认定申某与贵州筑腾公司之间存在事实劳动关系的法律依据。又，《中华人民共和国劳动合同法》虽规定用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，但此处的用工应包含在符合劳动关系特征之下所进行的认定，因此，对于罗仕行等人的法律依据主张，原审法院不予认可。最后，从证据层面论，罗仕行等人在劳动仲裁阶段提交的证据不足以证明申某与贵州筑腾公司之间存在劳动关系，且罗仕行等人在庭审中阐述的工资都是李楹江领取之后发放给杂工以及每天上班不需要签到的说法与贵州筑腾公司在劳动仲裁阶段提交的签到表和收款收据所证明的事实相互印证，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，对贵州筑腾公司认为其与申某之间不存在劳动关系的意见，原审法院予以认可。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第二条第一款“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法”之规定，申某与贵州筑腾公司之间未形成劳动关系。为此，依照《中华人民共和国劳动法》第二条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：贵州筑腾建设集团工程有限公司与死者申某之间不存在劳动关系。案件受理费减半收取计5元，由罗仕行、罗跃、罗满丽、罗叶、田茂美负担。本院二审期间，双方当事人均未提供新证据。本院二审查明的事实与原审法院认定事实一致，对此，本院予以确认。本院认为，事实劳动关系是指无书面合同或无有效书面合同形成的劳动关系以及口头协议达成的劳动关系，认定劳动者与用人单位之间构成事实上的劳动关系，应当考虑用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位有报酬的劳动，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分等因素综合予以认定。本案中，贵州筑腾公司具有营业执照，具备用工主体资格，死者申某也具备劳动者主体资格。申某在贵州筑腾公司承建的务川县泥高镇通组公路项目施工工地上提供属该公司业务组成部分的劳动，接受管理，领取劳动报酬，根据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，申某与贵州筑腾公司存在事实劳动关系。贵州筑腾公司提供的证据不足以证明其将务川县泥高镇通组公路项目施工工程发包给其他组织或自然人，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”、“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，贵州筑腾公司应承担不利后果，故对贵州筑腾公司所提确认申某与其不存在事实劳动关系的请求，本院不予支持。综上所述，罗仕行、罗跃、罗满丽、罗叶、田茂美的上诉请求成立，应予支持；一审判决适用法律错误，应予以纠正。依照劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、撤销贵州省务川仡佬族苗族自治县人民法院(2018)黔0326民初2571号民事判决；二、贵州筑腾建设集团工程有限公司与死者申友容之间存在劳动关系；一审案件受理费5元（已减半），由贵州筑腾建设集团工程有限公司负担。二审案件受理费10元，由贵州筑腾建设集团工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 海 波审判员 令狐荣强审判员 李 宗 洪二〇一九年五月二十七日法官助理周晓易书记员王艳莉