黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑民终225号上诉人（原审原告）：齐齐哈尔畜沣牧业有限公司，住所地黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区合意大街**。法定代表人：张有良，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗钰，北京志霖律师事务所律师。上诉人（原审被告）：黑龙江绿野阳光畜牧科技有限公司，住所地黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区合意大街**。法定代表人：徐明昌，该公司董事长。委托诉讼代理人：陶岩，黑龙江弘信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：呼伦贝尔市赛优牧业有限公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市扎兰屯市成吉思汗镇大甸子村**。法定代表人：苏永胜，该公司总经理。委托诉讼代理人：王明学，内蒙古政光律师事务所律师。原审第三人：富裕县宏地奶牛养殖基地，住所地黑龙江省富裕县友谊乡永久村。法定代表人：刘洪地，该基地负责人。上诉人齐齐哈尔畜沣牧业有限公司（以下简称畜沣公司）、黑龙江绿野阳光畜牧科技有限公司（以下简称绿野公司）因与被上诉人呼伦贝尔赛优牧业有限公司（以下简称赛优公司）、原审第三人富裕县宏地奶牛养殖基地（以下简称宏地基地）占有物返还纠纷一案，不服齐齐哈尔市中级人民法院（2018）黑02民初136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人畜沣公司法定代表人张友良及其委托诉讼代理人罗钰，上诉人绿野公司的委托诉讼代理人陶岩，被上诉人赛优公司的委托诉讼代理人王明学到庭参加诉讼。原审第三人宏地基地经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。畜沣公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、绿野公司与赛优公司返还336头奶牛及其孳息牛犊184头（其中母牛犊出生率在81.6%以上），如不能返还赔偿损失740万元；三、绿野公司与赛优公司赔偿畜沣公司鲜奶损失5,410,020元；四、绿野公司与赛优公司赔偿畜沣公司维权支出75,000元（安保费15,000元+律师费60,000元）；五、绿野公司与赛优公司赔偿因畜沣公司不能返还所承租奶牛，需要支付的违约金357万元；六、绿野公司与赛优公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、案涉奶牛所有权人为案外人韬蕴时达（北京）农业发展有限公司（以下简称韬蕴公司），畜沣公司作为承租人占有、使用，绿野公司与赛优公司强行拉走绿野公司奶牛，系对畜沣公司实施的侵权行为，并非《中华人民共和国公司法》所规定滥用股东权利损害公司利益的行为，因此本案应为占有物返还纠纷,而非损害公司利益纠纷。二、赛优公司与宏地基地签订了虚假的《购牛合同》，该公司法定代表人又带领员工，在警察到场的情况下，仍将案涉奶牛拉走，具有主观恶意，与绿野公司构成共同侵权，一审法院未判令赛优公司承担连带赔偿责任错误。三、一审法院确定案涉成母牛价格所依据的咨询意见，系由黑龙江省农业科学院畜牧兽医分院（原名为黑龙江省畜牧研究所）（以下简称农科院兽医分院）作出，该院与绿野公司存在关联关系，该咨询意见亦未经质证，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条规定，其不应作为定案依据。根据绿野公司举示的中国圣牧有机奶业有限公司（以下简称圣牧公司）、中国中地乳业控股有限公司（以下简称中地乳业公司）等上市公司的年报可以确定，绿野公司拉走的育成牛价格在1.7万元/头以上，成母牛价格在3万元/头以上，一审法院依据农科院兽医分院出具的价格咨询意见，认定案涉奶牛平均价格为1.22万元/头不当。四、一审法院仅认定畜沣公司的母牛犊损失而没有认定公牛犊损失不当。按照一审法院认定的母牛犊出生率81.6%计算，则公牛犊出生率为18.4%，绿野公司、赛优公司强行拉走的184头怀孕母牛所产公牛犊应为34头，按当地市场价格3000元/头计算，绿野公司、赛优公司给畜沣公司造成的公牛犊损失应为102,000元（34头×3000元/头）。五、畜沣公司为阻止绿野公司、赛优公司侵权行为而支出的保安费属合理支出，一审法院未予支持不当。六、韬蕴公司与畜沣公司签订的《牛只租赁合同》约定，畜沣公司造成韬蕴公司奶牛死亡，畜沣公司应按照全部租金30%的标准赔偿韬蕴公司违约金，即357万元（1190万元×30%），该违约责任的承担及违约金的支付必然发生，一审法院以该款并未实际发生为由，驳回畜沣公司该项诉讼请求错误。七、一审法院未依畜沣公司调取证据的申请，调取相关证据违反法定程序。绿野公司辩称，除坚持一审答辩意见外，绿野公司认为本案系韬蕴公司以畜沣公司名义提起的诉讼，实际损失方系韬蕴公司，应该追加韬蕴公司为本案当事人。绿野公司出售案涉奶牛所得，应与韬蕴公司欠付绿野公司的工程款相互冲抵，绿野公司对卖牛行为不承担法律责任和给付义务，请求驳回畜沣公司的起诉，支持绿野公司的上诉请求。此外，同意畜沣公司有关一审法院认定本案案由错误，及作为本案定案证据的农科院兽医分院咨询意见未经质证的上诉主张，因此一审法院程序违法，应撤销原判发回重审。赛优公司辩称，赛优公司系从宏地基地购买案涉奶牛，其与畜沣公司无直接法律关系。赛优公司系受宏地基地指示，到齐齐哈尔市拉走案涉奶牛，不存在侵权行为。赛优公司系以合理价格购买案涉奶牛，依据《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定，其属于善意相对人，畜沣公司不应向其主张权利。畜沣公司主张牛犊产量、牛犊雌雄比例、奶牛产奶量等与诸多因素有关，且畜沣公司主张的安保费用并非为阻止绿野公司而支出，故畜沣公司的诉讼请求无事实及法律依据。原审第三人宏地基地未到庭发表答辩意见。绿野公司上诉请求：一、撤销一审判决主文第一项，改判驳回绿野公司诉讼请求或者发回重审；二、本案诉讼费用由畜沣公司承担。事实与理由：一、畜沣公司以占有权保护纠纷提起本案诉讼，一审法院却认定韬蕴公司以租赁物出资，畜沣公司取得了案涉奶牛所有权，将本案案由认定为损害公司利益责任纠纷错误。本案绿野公司拉走案涉奶牛的行为，并非针对畜沣公司，而是针对韬蕴公司，实际权利人系韬蕴公司，一审法院未追加韬蕴公司为被告或第三人，属于程序违法。二、韬蕴公司的违约行为导致农民工上访，绿野公司拉走案涉奶牛系为解决农民工上访，维护稳定采取的自助措施，不应承担法律责任。即便承担责任，亦因绿野公司未获得畜沣公司的牛犊及牛奶收益，而不应承担该部分间接损失。此外，一审法院对牛犊及牛奶价格认定缺乏客观性，母牛犊价格为3000元/头，一审法院按照成牛价格9000元/头认定错误。且1.22万元/头的价格就是带犊牛的价格，已经包含牛犊预期价格，不能重复计算。一审法院对鲜奶损失未计算饲养成本，根据黑龙江省奶业协会（以下简称奶业协会）证明，可以确定每公斤牛奶成本是3.36元。故一审法院判令绿野公司赔偿的鲜奶损失数额错误。畜沣公司辩称，依据《合资协议》，以及韬蕴公司与畜沣公司签订的《牛只租赁协议》（以下简称《租赁协议》）约定，畜沣公司属于案涉奶牛合法占有人，其有权提起本案诉讼，本案不应该追加韬蕴公司为第三人。绿野公司把其抢夺奶牛的行为归结于韬蕴公司存在违约行为，导致农民工上访而采取解决的措施，但韬蕴公司是否存在违约行为，及农民工上访与本案无关，绿野公司不能以此为由，侵犯畜沣公司的合法财产。赛优公司辩称，绿野公司与畜沣公司、韬蕴公司的纠纷与赛优公司无关，一审法院未判决赛优公司承担责任正确。原审第三人宏地基地未到庭发表答辩意见。畜沣公司向一审法院起诉请求：一、绿野公司与赛优公司返还336头奶牛及其孳息牛犊184头（其中母牛犊出生率在81.6%以上），以上牛只价值740万元；二、绿野公司与赛优公司赔偿蓄沣公司鲜奶损失5,410,020元；三、绿野公司与赛优公司赔偿畜沣公司维权支出75,000元（安保费15,000元+律师费60,000元）；四、绿野公司与赛优公司赔偿因畜沣公司不能返还所承租奶牛而需要支付的违约金357万元；五、绿野公司与赛优公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年12月19日，绿野公司与韬蕴公司签订《合资协议》，约定双方出资成立畜沣公司，从事奶牛养殖。公司注册资本1000万元，韬蕴公司认缴870万元，占合资公司87%股权；绿野公司认缴130万元，占13%股权，出资时间为2017年12月31日。韬蕴公司以1510万元现金出资，超出认缴注册资本部分计入资本公积金。韬蕴公司向合资公司的部分现金出资义务，可以合资公司将来应向韬蕴公司支付的奶牛租金（韬蕴公司同意将其自有的700头15月龄以上澳系荷斯坦奶牛出租给合资公司使用，出租期限为6年，租金1190万元）进行抵销。绿野公司以现金及奶厅粪污设备设施出资（总价值1125万元，其中现金825万元，奶厅粪污设备设施价值以最终实际发生额为准），超出认缴注册资本部分计入资本公积金。绿野公司向合资公司的现金出资义务可以合资公司将来应向绿野公司支付的租金（绿野公司同意将其厂房出租给合资公司，出租期限为6年，租金825万元）进行抵销。由于绿野公司的厂房建设工程结算为分段结算，绿野公司应保证在建工程符合合资公司运营的需要，不能因此产生纠纷波及到合资公司生产。如因此损害合资公司或韬蕴公司的权利，绿野公司需赔偿因此给合资公司或韬蕴公司造成的损失。在绿野公司出租给合资公司的厂房验收合格的前提下，韬蕴公司于2017年1月15日前，将700头奶牛运至合资公司。如绿野公司出租给合资公司的厂房验收不合格，需对厂房进行修缮，修缮费用由绿野公司承担。绿野公司负责为合资公司提供鲜奶渠道，并确保销售渠道畅通，绿野公司保证将合资公司牛奶交售给蒙牛、伊利或其他乳业公司。如绿野公司未能协助将合资公司牛奶交售给蒙牛、伊利或其他乳业公司，韬蕴公司有权单方终止合作，由此遭受的损失绿野公司应全部赔偿，并按双方另行签订《借款合同》的约定，向韬蕴公司偿还借款550万元及利息。同日，韬蕴公司与绿野公司签订《借款合同》约定，韬蕴公司向绿野公司提供550万元，用于绿野公司支付奶厅设备工程款，年利率7.5%，绿野公司在2022年12月31日借款期满，如按照《合资协议》的约定，完全履行《合资协议》中的义务且没有违约情形，则该笔借款本息795万元无需偿还。协议签订后，韬蕴公司没有履行合同。一审法院同时查明，2016年12月23日，韬蕴公司与畜沣公司签订《租赁协议》，约定韬蕴公司向畜沣公司的部分现金出资，可用畜沣公司向韬蕴公司支付的奶牛租金抵销，其中租金为8元/天/头，6年共计1190万元，自韬蕴公司登记为畜沣公司股东之日起，即视为畜沣公司已向韬蕴公司支付6年牛只租金。在协议有效期内，畜沣公司无需向韬蕴公司另行支付。2017年2月16日，绿野公司与畜沣公司签订《厂房租赁合同》，约定绿野公司对畜沣公司认缴出资1125万元，其中以现金形式出资825万元，用出租给畜沣公司的厂房租金进行抵销。厂房总面积23,100平方米，年租金137.5万元，6年租金共计825万元。畜沣公司应向绿野公司支付的该笔租金，与绿野公司对畜沣公司认缴注册资本相互抵销。自绿野公司登记为畜沣公司股东之日起，即视为畜沣公司已向绿野公司支付厂房租金，在协议有效期内，畜沣公司无需再向绿野公司支付厂房租金。2017年1月13日，畜沣公司成立。《租赁协议》体现的签订时间为2016年12月23日，畜沣公司解释为先磋商，畜沣公司成立之后加盖的公章。2017年3、4月，韬蕴公司将在黑龙江省九三农垦溢生沣牧业管理有限公司（以下简称溢生沣公司）购买的500头牛运到畜沣公司饲养场，总价值5,562,452.13元。一审法院另查明，2017年12月2日，赛优公司与宏地基地签订的《购牛合同》约定，宏地基地向赛优公司出售14个月龄以上青年牛，单价1.51万元，数量400头。2017年12月6日，绿野公司与宏地基地签订《奶牛买卖合同》，约定绿野公司向宏地基地出售490头奶牛，总价款490万元。由宏地基地指定到畜沣公司饲养场来拉牛。2017年12月7、8日，绿野公司指令赛优公司将畜沣公司饲养的奶牛拉走336头，其中泌乳奶牛36头，育成牛300头，采用性控人工授精怀孕的奶牛有184头。绿野公司从宏地基地获出售款410万元，后将该款用于支付建设厂房拖欠的工程款。一审法院还查明，畜沣公司提供了溢生沣公司出售鲜奶牛及公牛犊合同，红澳、鹤源牧场出奶量的统计数据，以及圣牧公司年度财务报告、宣传资料，欲证实奶牛出奶量为28公斤/天、母牛率在81.6%以上。经一审法院向农科院兽医分院奶牛研究室咨询，在齐齐哈尔地区15个月龄的奶牛每头售价在1.22万元左右；采用人工授精技术后，母牛犊出生率能达到86%，牛犊成活率能达到90%；荷斯坦牛头胎出奶量在25公斤/天，出奶天数一般在300天左右；鲜奶的价格为3.4元/公斤。一审法院认为，畜沣公司是由绿野公司和韬蕴公司出资成立的有限责任公司。虽然在工商档案中记载注册资金系认缴，出资时间为2017年12月31日，但实际上，韬蕴公司除了将500头奶牛运到畜沣公司以外，韬蕴公司并没有任何出资，可以认定韬蕴公司用奶牛出资、绿野公司用厂房出资，案涉奶牛所有权属于畜沣公司。绿野公司将属于畜沣公司的奶牛出卖构成侵权，因此本案案由应定为损害公司利益责任纠纷，本案争议的焦点是侵权造成的损失如何计算。因侵权标的为奶牛，在侵权行为发生时案涉奶牛有编号，但经过多次转卖，又各自重新进行了编号，而且经过一年多，被卖出的奶牛经过不同饲养环境饲养，会发生很大变化，返还原物已经不可能。畜沣公司提交的证据是其他牧场统计的数据，而奶牛饲养与养殖技术、牧场环境等诸多因素有关，不同地区有所不同。根据韬蕴公司从溢生沣公司购买奶牛价格、绿野公司出卖奶牛价格及结合农科院兽医分院证实情况，可以认定涉案奶牛平均价格为1.22万元/头。经统计，被卖出的336头奶牛中，正在出奶的奶牛有6头，有184头奶牛经人工授精已经怀孕。按照成活率90%计算，到2018年9月5日左右，应有166头牛犊成活，母牛犊率按照81.6%计算，应该有135头奶牛是母牛犊。出生的牛犊按照每头9,000元计算，合计为1,215,000元。至起诉时，每头牛按照出奶300天、每天出鲜奶25公斤、每公斤3.4元计算，合计为4,987,500元。综上，绿野公司侵权行为造成畜沣公司直接、间接损失为：牛的损失4,099,200元（336头×1.22万元/头），鲜奶损失4,987,500元，牛犊损失1,215,000元，合计10,301,700元。宏地基地、赛优公司系以正常价格从侵权人处购得奶牛，没有证据证实宏地基地、赛优公司对畜沣公司存在侵权行为。因此，畜沣公司要求赛优公司承担责任的诉讼请求，不予支持。畜沣公司主张因绿野公司、赛优公司的侵权行为，导致畜沣公司应按照其与韬蕴公司《租赁协议》的约定，向韬蕴公司支付违约金357万元，绿野公司、赛优公司应承担该部分损失。畜沣公司的公司章程约定现金出资时间为2017年12月31日，但韬蕴公司除500头奶牛、绿野公司除厂房外，双方并没有其他出资。因此韬蕴公司与畜沣公司所签《租赁协议》违反了公司章程约定，对绿野公司没有约束力。同时，畜沣公司没有举示其已经承担违约责任的证据。故畜沣公司要求绿野公司及赛优公司承担该357万元于法无据。畜沣公司与保安公司所签合同约定的起止时间为2017年2月3日至2020年2月2日，其并非是为阻止绿野公司的侵权行为，而雇佣的保安人员，故对畜沣公司请求绿野公司及赛优公司承担维权支出，不予支持。畜沣公司与北京志霖律师事务所所签代理合同约定代理费6万元，该委托是被损害人主张自身权利、实现自身利益的行为，与侵权行为具有关联性，且数额符合律师收费标准，因此绿野公司应当给付该律师费。判决：一、绿野公司于判决生效后十日内赔偿畜沣公司损失10,361,700元；二、驳回畜沣公司其他诉讼请求。如果绿野公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。一审案件受理费134,471元，由绿野公司承担79,701元，畜沣公司承担54,770元。本院二审期间，畜沣公司围绕其上诉请求依法提交了以下两份证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证：证据一、韬蕴公司出具的情况说明。意在证明：韬蕴公司将案涉奶牛出租给畜沣公司使用，以奶牛租金作为对畜沣公司的出资。该公司同意畜沣公司起诉要求绿野公司及赛优公司返还案涉奶牛及孳息，并赔偿损失。证据二、溢生沣公司出具的证明。意在证明：公斤奶成本为2.97元，鲜奶价格为3.4元/公斤。绿野公司质证意见为：对畜沣公司举示证据一真实性无异议，但认为韬蕴公司与畜沣公司之间存在利害关系，该证据不应采信。同时，韬蕴公司同意畜沣公司以自己名义提起本案诉讼，反而证明韬蕴公司是案涉奶牛的实际权利人，畜沣公司不具备本案诉讼主体资格。证据二的出具人溢生沣公司系韬蕴公司的关联方，与本案存在利害关系。该公司所证明的公斤奶价格与奶业协会证明不符，不能作为本案定案依据。但该证据能够证实目前牛奶销售处于亏损状态或基本不盈利。赛优公司质证意见为：畜沣公司举示证据一的出具单位韬蕴公司与本案存在利害关系，该公司称同意畜沣公司以自己名义起诉，与法律规定不符，畜沣公司是否具备本案诉讼主体资格，应由法律确定。证据二只能证明溢生沣公司的牛奶销售状况，不能证明畜沣公司牛奶的售价。同时，上述证据及案涉纠纷均与赛优公司无关。本院的认证意见为：因绿野公司与赛优公司对韬蕴公司出具的《情况说明》的真实性均未提出异议，且各方当事人均认可韬蕴公司系案涉奶牛的实际权利人，其出具的说明与本案待证事实之间具有关联性，本院对该证据予以采信。因畜沣公司举示证据二仅能代表溢生沣公司的牛奶销售情况，不能反映本案发生地牛奶平均销售价格及成本，即其与本案待证事实之间不具有关联性，本院对该证据不予采信。二审期间，绿野公司围绕其上诉请求依法提交了以下两份证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证：证据一、畜沣公司出售奶牛明细表。意在证明：畜沣公司在绿野公司拉走案涉奶牛之后六个月，以1.35万元价格出售了同一批奶牛，扣除六个月的饲养成本，一审法院认定案涉奶牛的销售价格为1.22万元符合实际情况。畜沣公司质证意见为，绿野公司举示明细表上未加盖单位公章，无法确定真实性，对其关联性亦不认可。赛优公司未发表质证意见。本院认证意见为：绿野公司举示的证据一未加盖任何单位公章，无法证明其来源，且绿野公司对该证据真实性亦不认可，故本院对该证据不予采信。证据二、奶业协会出具的证明。意在证明：母牛犊销售价格为3000元/头，鲜奶销售价格为3.44元/公斤，但现在鲜奶销售没有利润。为核实该证据的真实性，本院依法对奶业协会高级畜牧师阿晓挥、刘慧环进行了调查，并制作了调查笔录。同时，针对一审法院2018年12月13日向原农科院兽医分院研究室主任李红宇所调查的相关事实，进行了补充调查，制作了调查笔录。农科院兽医分院亦就本案所涉相关事实向本院出具证明1份。本院组织各方当事人对上述调查笔录及证明进行了质证。畜沣公司的质证意见为：对农科院兽医分院出具证明的真实性无异议，对所证实的公、母牛犊价格，及育成牛价格、公斤奶成本不认可。对上述二份调查笔录真实性无异议，关联性有异议。认为奶业协会证明的内容不客观，无参考价值。绿野公司的质证意见为：对上述证据真实性无异议，对其中所证明的公、母牛犊价格及公斤奶成本无异议，但对怀孕奶牛价格1.5万元/头有异议，带犊牛价格与牛犊价格不能重复计算。赛优公司的质证意见为：对上述证明及调查笔录的真实性无异议，赛优公司不应承担返还奶牛及赔偿损失的责任。本院认证意见为：鉴于各方当事人对奶业协会、农科院兽医分院所出具证明，及本院对李红宇、阿晓挥、刘慧环所作调查笔录的真实性均无异议。且该部分证据与本案待证事实之间具有关联性，本院对该部分证据予以采信。本院二审查明，奶业协会、农科院兽医分院证实，2017年12月，绿野公司拉走336头成牛（15个月龄的奥系荷斯坦奶牛）时，齐齐哈尔市当地带犊牛平均价格为1.5万元/头，非带犊牛平均价格为1.22万元/头，母牛犊平均价格为3000元/头，公牛犊平均价格为2500元/头。至起诉时，每公斤鲜奶平均价格为3.4元，其中平均饲养成本每公斤鲜奶为3.35元。二审同时查明，2019年4月10日，韬蕴公司向本院出具《情况说明》主要内容为，该公司与畜沣公司签订《租赁协议》，将案涉500头奶牛租赁给畜沣公司使用，以奶牛租金作为该公司对畜沣公司的出资。韬蕴公司同意畜沣公司以自己名义提起本案诉讼，要求绿野公司及赛优公司返还案涉奶牛及孳息，并赔偿各项损失。畜沣公司认可案涉奶牛在其会计账目中记载为租赁物。除此，二审查明的其他事实与前述一审判决认定的事实一致。本院认为，本案涉及以下焦点问题：一、畜沣公司是否有权要求绿野公司承担相应民事责任。2016年12月19日，绿野公司与韬蕴公司签订《合资协议》，约定双方共同出资设立畜沣公司，韬蕴公司将其所有奶牛出租给合资公司使用，奶牛租金用于抵销韬蕴公司向合资公司的现金出资义务。2016年12月23日，韬蕴公司与畜沣公司签订《租赁协议》，再次约定畜沣公司向韬蕴公司租赁奶牛，奶牛租金用于充抵韬蕴公司向畜沣公司的出资。后韬蕴公司将案涉奶牛运至畜沣公司，由畜沣公司占有使用。也就是说畜沣公司系依据其与本案奶牛的所有权人韬蕴公司所签《租赁协议》占有案涉奶牛，其为有权占有人。绿野公司在未经畜沣公司允许、无任何法律依据的情况下，擅自拉走畜沣公司从韬蕴公司租赁的奶牛，将案涉奶牛转卖给赛优公司，侵犯了畜沣公司的占有权。《中华人民共和国物权法》第二百四十五条规定“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿”，且韬蕴公司亦出具说明，同意畜沣公司提起本案诉讼，故畜沣公司有权要求绿野公司承担相应民事责任。绿野公司虽辩称因案外人韬蕴公司未支付工程款，导致农民工上访，其所实施变卖案涉奶牛的行为系自助行为，不应承担相应责任。但畜沣公司对此并不认可。且韬蕴公司并非本案当事人，绿野公司与韬蕴公司之间纠纷不属于本案审理范围，故绿野公司的该项抗辩主张不能成立。本案系畜沣公司基于其占有物被绿野公司非法侵占，请求给予损害赔偿提起的诉讼。一审法院认定本案案由为损害公司利益责任纠纷。但根据《最高人民法院关于民事案件案由规定》规定，损害公司利益责任纠纷是指公司股东滥用股东权利或者董事、监事、高级管理人员违反法定义务，损害公司利益而引发的纠纷。在损害公司利益责任纠纷中，原告为目标公司股东，被告为滥用股东权利的其他股东或者董事、监事、高级管理人员等损害赔偿义务人，目标公司则应作为第三人参加诉讼。而本案系目标公司畜沣公司作为原告，以损害赔偿义务人绿野公司为被告，不符合公司法规定的损害公司利益责任纠纷的诉讼架构。同时，损害公司利益责任纠纷是解决在公司治理机制运行过程中，股东滥用股东依据公司法及公司章程所享有的，诸如有限责任、表决权等权利，或者董事、监事、高级管理人员违反忠实、勤勉等法定义务，实施的损害公司的行为。本案中，绿野公司虽系畜沣公司股东，但其将目标公司占有财产拉走、擅自出卖等行为并非基于股东身份，其目的不是针对目标公司，亦非实施滥用股东权利行为，不符合损害公司利益责任纠纷的特征。故一审法院认为本案案由为损害公司利益责任纠纷不当。如上所述，畜沣公司系有权占有案涉奶牛，其亦依据《中华人民共和国物权法》第二百四十五条的规定提起本案诉讼，按照《最高人民法院民事案件案由规定》有关应以法律关系性质确定案由的规定，本案案由应为占有物返还纠纷。绿野公司应承担损害赔偿责任的范围如何确定。本案绿野公司承认其不能返还案涉奶牛，如前所述，依据《中华人民共和国物权法》第二百四十五条规定，其应赔偿畜沣公司相应损失。一审法院向农科院兽医分院进行了咨询，同时制作了相关笔录，并将咨询结果作为定案依据。虽然一审法院并未组织双方对农科院兽医分院咨询所作笔录进行质证，但二审期间，畜沣公司除对该院所证明成牛价格有异议外，对其余内容均无异议。同时，本院对农科院兽医分院工作人所证内容进行了核实，该院亦出具书面证明材料，对本案所涉数据进行了完善。且针对绿野公司提供的奶业协会的证明，本院亦到奶业协会与相关人员进行了调查取证，农科院兽医分院与奶业协会所证内容基本一致，本院亦组织双方当事人对上述证据进行了质证，故绿野公司关于一审法院将未经质证的证据作为定案依据，属于程序违法，本案应当发回重审的上诉主张不能成立。畜沣公司所举圣牧公司、中地乳业公司等上市公司年报，仅系个别公司的销售价格，不具有普遍性，不能反映案涉奶牛当地价格，不足以否定农科院兽医分院与奶业协会证明的效力，故畜沣公司关于以上述年报作为认定价格依据的上诉主张，不能成立。本案中，绿野公司拉走336头成奶牛（15个月龄的奶牛）时，正在出奶的奶牛有6头，有184头奶牛经人工授精已经怀孕为带犊牛，按照90%成活率计算，则184头带犊牛应有166头牛犊成活。按照母牛犊出生率81.6%的标准计算，出生牛犊中应该有135头系母牛犊，则公牛犊为31头。拉走奶牛平均价格为1.22万元/头，母牛犊平均价格为3000元/头，公牛犊平均价格为2500元/头。至起诉时，每头牛按照出奶300天计算，每天平均出鲜奶量为25公斤，每公斤鲜奶平均价格为3.4元，其中平均饲养成本为每公斤鲜奶3.35元计算，绿野公司造成畜沣公司损失为：（一）成牛损失：4,099,200元（336头×1.22万元/头）；（二）牛犊损失：母牛犊40.5万元（135头×3000元/头）、公牛犊77,500元（31头×2500元/头）；（三）鲜奶损失71,250元[（184头+6头）×300天×25公斤×（3.4元/公斤-3.35元/公斤）],以上合计4,652,950元，加上一审法院支持畜沣公司主张的律师费60,000元，则绿野公司赔偿畜沣公司的损失为4,712,950元（4,652,950元+律师费6万元）。一审法院仅计算母牛犊损失，未计算公牛犊损失不当。同时，认定母牛犊价格为9000元/头，无事实依据。且计算鲜奶收入时，未扣除饲养成本，本院对此一并予以调整。绿野公司上诉主张带犊牛及非带犊牛应按照不同价格计算，案涉奶牛平均价格1.22万元系带犊牛价格，一审法院既计算带犊牛价格又计算牛犊价格属于重复计算。但农科院兽医分院及奶业协会均证明，每头奶牛1.22万元的价格为非带犊牛的价格，故绿野公司该上诉主张不能成立。畜沣公司上诉主张，其与韬蕴公司签订《租赁合同》约定，畜沣公司如造成案涉奶牛死亡，其应按照全部租金30%标准，赔偿韬蕴公司违约金357万元，故绿野公司应向其支付该357万元。因韬蕴公司并非本案当事人，畜沣公司与韬蕴公司之间的租赁合同关系亦非本案审理范围。且畜沣公司并未提供证据证明该损失已实际发生，故畜沣公司该上诉主张不能成立。畜沣公司诉请绿野公司应承担的安保费，系基于2017年2月所签雇佣保安协议。该协议约定的履行期限为2017年2月3日至2020年2月2日，而本案损害行为发生于2017年12月，即畜沣公司所主张的安保费，并非系因绿野公司的损害行为所发生，绿野公司的损害行为与该笔费用之间不存在因果关系，故一审法院未支持该笔费用并无不当。三、赛优公司应否对案涉损失承担连带赔偿责任。本案绿野公司将案涉奶牛出售给宏地基地，宏地基地又出售给赛优公司，各方当事人均签订了买卖合同，赛优公司亦支付了正常的合同对价。虽畜沣公司上诉主张绿野公司与宏地公司、赛优公司与宏地公司签订的买卖合同系虚假合同，但并未举示证据予以证实。畜沣公司还主张其在赛优公司拉牛过程中，多次报警，公安机关也曾到场进行处理。但公安机关并未认定绿野公司及赛优公司存在违法行为，亦未在现场认定畜沣公司有权阻止赛优公司拉牛，在此情况下，赛优公司不应负有较高的注意义务，畜沣公司以此主张赛优公司对案涉损失承担连带赔偿责任，本院不予支持。因畜沣公司一审申请调取证据对于本案事实认定并无实际意义，一审法院对其申请未予允许亦无不当。综上所述，畜沣公司、绿野公司部分上诉请求成立，本院相应予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销齐齐哈尔市中级人民法院（2018）黑02民初136号民事判决主文第二项；二、变更齐齐哈尔市中级人民法院（2018）黑02民初136号民事判决主文第一项为：黑龙江绿野阳光畜牧科技有限公司于本判决生效后十日内赔偿齐齐哈尔畜沣牧业有限公司损失4,712,950元；三、驳回齐齐哈尔畜沣牧业有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费134,471元，由黑龙江绿野阳光畜牧科技有限公司承担38,514元，齐齐哈尔畜沣牧业有限公司承担95,956元;二审案件受理费204,500元，由黑龙江绿野阳光畜牧科技有限公司承担58,487元，齐齐哈尔畜沣牧业有限公司承担146,013元本判决为终审判决。审判长  张伟杰审判员  李丹华审判员  王景波二〇一九年五月三十一日法官助理孟倩倩书记员袁露洋