陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院民事判决书 (2019)陕01民终5498号上诉人（原审原告）:西安小白兔口腔医疗股份有限公司,住所地陕西省西安市高新区。法定代表人：王鸿应，该公司总经理。委托诉讼代理人：樊明珠，女，该公司员工，住陕西省西安市雁塔区。委托诉讼代理人：闫树立，陕西帝意律师事务所律师。    被上诉人（原审被告）:陕西依安广告传媒有限公司,住所地陕西省咸阳市秦都区。法定代表人：王锦，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄建东，北京大成（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：屈娇，北京大成（西安）律师事务所实习律师。上诉人西安小白兔口腔医疗股份有限公司（以下简称：小白兔公司）因与被上诉人陕西依安广告传媒有限公司（以下简称：依安公司）广告合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院(2018)陕0113民初2537号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。小白兔公司上诉请求：1、一审判决事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判，发回重审；2、因被上诉人单方违约的《战略合作协议》与《户外广告发布合同》继续履行；3、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、合同并未解除，依安公司无权单方终止合同履行。小白兔公司虽两次发函要求依安公司于2017年12月31日停止发布广告并进行反馈，但并未作出解除合同的意思表示。2018年1月2日，依安公司发函单方解除双方于2017年9月30日签订《战略合作协议》及《户外广告发布合同》，停止履行赠送媒体事宜，并未征得小白兔公司的同意，《战略合作协议》及《户外广告发布合同》是双方友好协商签订，任何一方否无权提出终止合同履行，尤其是违约方；2、依安公司应继续履行赠送媒体服务。根据合同约定，依安公司应在正常户外广告发布的前三个月赠送媒体，但因依安公司未完成审批手续，无法确定户外广告发布的时间和点位，经小白兔公司多次催促仍未发布赠送广告部分，故小白兔公司于2017年12月31日提出暂停发布广告；3、原审法院认定小白兔公司违约错误，小白兔公司在约定的时间内将画面文件交予依安公司，但依安公司因办理审批事宜造成拖延，依安公司未按约定的时间赠送媒体发布，构成违约。2017年12月小白兔公司已通过验收，但未收到依安公司提供的正式发票，故无法支付第二笔广告发布费。依安公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。1、本案缺乏继续履行合同的基础，合同约定的广告发布期间为2017年10月7日至2018年3月31日，共计6个月，现已超期一年多时间，故合同无法继续履行；2、小白兔公司因上刊广告审批事宜，未在约定时间内将机场过审画面提交依安公司，故依安公司未在2017年10月15日发布赠送媒体广告；3、小白兔公司停止支付剩余三个月的广告发布费，且主动要求停止广告发布，对已发布广告进行下刊，多次明确表示不再履行合同主要义务；4、依安公司提出解除合同是基于合同法的相关规定。综上，请求维持原判。小白兔公司向一审法院起诉请求：1、判令依安公司继续履行与小白兔公司已签订的《战略合作协议》、《户外广告合同》及赠送媒体相关承诺义务；2、案件诉讼费由依安公司承担。一审法院认定事实：小白兔公司(甲方)与依安公司（乙方）经友好协商，就西安咸阳国际机场T3出发、到达门厅灯箱发布一事达成《战略合作协议》：媒体编号为ZJ-DX-13～18、YB-DX-6～11（共计12块），位置为西安咸阳国际机场T3航站楼出发、到达门厅灯箱，发布时间为2017年10月1日—2018年9月30日。协议第四条关于发布费用约定2017年10月1日—2018年3月31日，发布周期六个月，费用为87万元；2018年4月1日—2018年9月30日，发布周期六个月，费用为87万元；以上价格含税以及首次画面制作费，最终费用以实际产生为准。协议第六条关于赠送媒体约定，甲乙双方战略合作协议及广告发布合同签订施行后，在甲方需要的时间节点上，乙方用GTC梯眉灯箱（媒体编号：QT-DX-3/4赠送三个月）和T2到达迎宾灯箱（媒体编号：YB-DX-1/2赠送两个月）两处灯箱进行战略合作赠送；具体发布时间待定，不得跟乙方正常发布有冲突；若出现，乙方提供新点位供甲方重新选择等。协议第八条约定，在合同执行到一期发布第五个月时，即2018年3月1日前，甲方将评估投放效果，若无法达到预期，甲方将无条件终止合作；如甲方确认继续执行发布，需于二期投放前一个月，即2018年4月1日前与乙方沟通签订广告合同，如逾期不能签订，则不能享受前一个合同的优惠价格执行，按照依安公司跨年度递增后的价格执行。协议第九条约定，前述约定为双方达成的战略合作协议，所约定价款和制作费用对双方具有约束力，对于具体发布事宜由双方另行签订《广告发布合同》，各自权利义务按照具体合同条款执行。后小白兔公司（甲方）与依安公司（乙方）经自愿协商一致，就甲方委托乙方发布户外广告事宜签订《户外广告发布合同》（合同编号：YA-20170926），约定：第一条,甲方委托乙方在位于西安咸阳机场T3航站楼出发、到达门厅灯箱（编号：ZJ-DX-13～18、YB-DX-6～11，共计12块）发布广告，户外广告媒体规格为（5米×2.4米）×12块=144平米，每天14小时照明。户外广告画面由依安公司负责制作并悬挂到位，负责定期巡视，确保广告展示实时到位，广告画面材质为刀刮布、UV写真制作。第二条,广告发布的内容为小白兔口腔医疗形象。第三条,广告发布期限，乙方同意自2017年10月1日至2018年3月31日期间的6个月时间内，在本合同第一条所述广告媒体上发布本合同第二条所述广告（以实际上刊时间为准）。第四条,广告发布费用，甲方同意，就委托乙方在上述期限内、在上述户外广告媒体上发布本合同第二条所述广告向乙方支付广告发布费用（包含税金、首次广告画面制作费用），总计人民币87万元。第五条,付款条件:1、甲乙双方签订合同后乙方应于2017年9月28日向甲方提供等额正规发票，甲方收到发票后支付第一笔广告款，即合同总额的50%，计人民币435000元；支付方式：1.1签订合同后乙方向甲方提供等额正规发票，甲方于收到发票后9月30日支付首付款50%，人民币217500元；甲方如期付款后，乙方确保10月1日按时发布。1.2画面上刊后，甲方进行验收，验收无误后，乙方向甲方提供等额正规发票，甲方于收到发票后10月13日前支付首付款50%，人民币217500元。2、广告发布三个月中，甲方进行二次验收，验收无误后，乙方向甲方提供等额正规发票，甲方于收到发票后5个工作日，向乙方支付第二笔广告费，即合同总额的30%，计人民币261000元。3、广告发布期第六个月的第一个工作周，甲方进行第三次验收，经双方确认无误后，乙方向甲方提供等额正规发票，甲方于收到发票后5个工作日，向乙方支付第三笔广告款，即合同总额的20%，人民币174000元。双方在合同中关于权利、义务及违约责任均进行了约定。同时，双方就小白兔公司在依安公司的西安咸阳国际机场的媒体上投放（赠送媒体）的画面制作及安装一事签订了《户外广告制作安装协议》，约定赠送点位为西安咸阳国际机场T2航站楼到达迎宾厅（YB-DX-1/2）、西安咸阳国际机场GTC大厅负层梯眉灯箱（QT-DX-3/4),双方对制作规格进行了约定；以灯箱形式发布品牌为小白兔口腔形象；合同发布媒体12面：T3出发、到达门厅，赠送媒体四面：T2航站楼到达迎宾厅（2面）、GTC大厅负层梯眉（2面）。赠送媒体安装时间为2017年10月15日，合同发布媒体小白兔公司提前通知；小白兔公司应于画面制作前10-15个工作日将已经通过发布机场审核的画面文件提交给依安公司；如因小白兔公司原因未在指定时间内提交画面文件，安装时间顺延。双方关于费用约定，赠送媒体画面制作安装费用含税总价为7152元/次，合同媒体换面制作安装费用（合同发布媒体首次费用包含在广告费中，发布期内每次更换画面小白兔公司另行支付给依安公司），每次费用为14400元。双方在协议中对其他事项亦进行了约定。协议签订后，依安公司按约为小白兔公司提供广告发布业务，小白兔公司亦按约于2017年9月30日、2017年10月12日通过中国建设银行分别向依安公司转账支付217500元、217500元，共计支付435000元。2017年12月31日小白兔公司向依安公司发函，要求：依安公司于2017年12月31日广告发布完毕后，停止发布广告，并进行下刊反馈；关于合同内签订赠送媒体事宜，以双方最终沟通结果为准，并需重新签订广告发布合同。同日，小白兔公司向依安公司发送了另一份函，表示因依安公司无法履行双方签订机场广告协议相关的战略协议内涉及赠送媒体的执行发布，经小白兔公司多方交涉未能按照原合同履行相关义务，要求依安公司于2017年12月31日发布完毕后，停止发布机场T3航站楼出入口12连封灯箱广告，并进行下刊反馈，同时要求依安公司对双方签订机场广告协议相关的战略协议内涉及赠送媒体事宜尽快给出解决方案。2018年1月2日依安公司向小白兔公司回函：一、同意于2017年12月31日发布完毕后，停止发布广告；二、终止双方签订的《户外广告发布合同》及《战略合作协议》；三、关于《战略合作协议》第六条的赠送媒体（截止2018年1月2日尚未履行）不再履行。一审法院认为，本案争议焦点为双方之间的合同是否已经解除，小白兔公司有无权利要求依安公司继续履行合同。小白兔公司于2017年12月31日向依安公司发函，表示因依安公司未赠送媒体的执行发布，要求依安公司停止广告发布，但双方签订的战略合作协议中约定赠送媒体的具体发布时间待定，不得跟依安公司正常发布冲突，即双方关于赠送广告的发布时间并未进行明确约定，并且双方在户外广告制作安装协议中约定，赠送媒体安装时间为2017年10月15日，小白兔公司应于画面制作前10-15个工作日将审核通过的画面文件提交给依安公司，但小白兔公司直至2017年11月17日才审核通过。因此，依安公司在此之前未进行赠送媒体发布并未违反合同约定。广告发布合同关于付款条件约定，广告发布三个月中，即2017年12月小白兔公司应进行验收，验收无误后依安公司向小白兔公司开具发票，小白兔公司向依安公司支付第二笔广告款，后小白兔公司未进行验收，亦未向依安公司支付第二笔广告款。综上，小白兔公司行为构成违约。小白兔公司在2017年12月31日函件中明确要求依安公司在2017年12月31日后停止发布广告，依安公司回函表示同意停止发布，并要求终止双方签订的《户外广告发布合同》及《战略合作协议》，因已认定小白兔公司违约，因此依安公司回函可认定为其在行使单方解除权，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”及该法第九十六条第一款之规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”庭审查明，小白兔公司于2018年1月5日收到依安公司回函，因此可以认定上述协议已于此日解除。并且合同约定的履行期限已经届满。故对于小白兔公司要求依安公司继续履行合同的请求，法院依法不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十六条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回西安小白兔口腔医疗股份有限公司诉讼请求。案件受理费7825元，由小白兔公司自行承担。二审经审理查明：一审判决查明事实属实，本院予以确认。本案二审的争议焦点是：依安公司应否继续履行《战略合作协议》、《户外广告合同》，特别是《战略合作协议》第六条约定的赠送媒体义务。本院认为，从小白兔公司2017年12月31日向依安公司所发函件内容看，虽然函中并未明确提出解除合同，但在函中小白兔公司明确要求依安公司停止发布广告，并提出“关于合同内签订赠送媒体事宜，以双方最终沟通结果为准。并需重新签订广告发布合同”。显然，函中包含了停止履行、要求另签合同的意思表示，而依安公司在回函中明确同意停止发布广告，终止双方所签合同、协议，可见双方已签订的协议、合同已无履行基础，合同目的无法实现，一审法院据此认定涉案《战略合作协议》、《户外广告合同》在小白兔公司收到依安公司回函时解除，并无问题。由于合同已经解除，依安公司并无继续履行协议，特别是履行协议中约定的赠送媒体的义务，一审判决驳回小白兔公司的诉讼请求，并无不当。综上所述，小白兔公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7825元（上诉人小白兔公司已预交），全部由上诉人小白兔公司负担。本判决为终审判决。审  判  长   陈      晶审  判  员   魏      哲审  判  员   李  沫  雨 二〇一九年五月七日 书  记  员   姜  莉  娜