四川省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2018）川民申6118号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：自贡市第一建筑工程有限公司（原自贡市第一建筑工程公司），住所地四川省自贡市自流井区自由路**。 法定代表人：王健，总经理。 委托诉讼代理人：程蟒，四川升博律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨萌，四川升博律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：绵阳市和黄商贸有限公司（原绵阳市隆鑫金属材料有限公司），住，住所地四川省绵阳市涪城区圣水钢材市场**门面/div> 法定代表人：刘霜，总经理。 委托诉讼代理人：侯习敏，四川道融民舟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：夏冬，四川道融民舟律师事务所实习律师。 一审第三人：陈勇，男，1968年10月20日出生，汉族，住 四川省绵阳市涪城区玉皇镇坚堡梁村七组，现住四川省绵阳市涪城区。 再审申请人自贡市第一建筑工程有限公司（简称自贡一建司）与被申请人绵阳市和黄商贸有限公司（简称和黄公司）、一审第三人陈勇买卖合同纠纷一案，不服四川省绵阳市中级人民法院（2018）川07民终1167号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 自贡一建司申请再审称，（一）原审判决据以认定事实的《工矿产品购销合同》、7张连号《出库单》及《欠条》等主要证据系伪造，本案涉嫌虚假诉讼。本案中，从西南政法大学司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》可以合理推定《工矿产品购销合同》上“不均匀灰色污痕和文字面色深、溶液浸渍”是有意做旧，而非意外被打湿，该《工矿产品购销合同》显然应当被排除，且应当作出对和黄公司不利的评价。7张连号《出库单》已被西南政法大学司法鉴定中心鉴定为不是标称时间（2010年9月29日—2010年11月19日）形成，应为2011年8月之后形成。现在没有证据推翻该鉴定结论的情况下，应当认定7张连号《出库单》系事后伪造的，案涉钢材的交易数量存疑。同时，案涉《欠条》与《工矿产品购销合同》相互矛盾，与交易习惯相悖，且原绵阳市隆鑫金属材料有限公司（现和黄公司，简称隆鑫公司）的会计亦证实钢材款已付清，也证明该《欠条》是虚假的。从和黄公司与他人之间的诉讼及在本案执行过程中，和黄公司要求将案涉款项支付给他人，也进一步证明本案系虚假诉讼。另，在本院组织双方进行询问（听证）过程中，自贡一建司的委托诉讼代理人当庭还补充申请再审理由为：认可案涉《出库单》的真实性，并对交易的事实予以认可，但认为王大辉的工作笔记本中记载的案涉钢材交易明显是伪造的。后在询问（听证）结束前，自贡一建司的委托诉讼代理人又对《出库单》的真实性不予认可，仅认可存在真实的交易，及认可西南政法大学司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》，对司法鉴定科学研究所司法鉴定中心出具的《鉴定意见书》不予认可。在询问（听证）过程中，自贡一建司还认为和黄公司委托诉讼代理人夏冬的父亲夏某某与本案有利害关系，认为夏冬不宜代理本案。（二）原审法院的审理程序违法。自贡一建司主张在本案二审中，其公司申请对陈勇在绵阳市商业银行账户2010年6月—2011年12月31日的交易流水及对绵阳市涪城区公安局刑警大队对和黄公司法定代表人刘霜及会计的询问笔录进行调取，但二审法院没有进行调取属程序违法。同时，二审中，法院没有准许自贡一建司对王大辉的工作日记中涉及交易记录与《出库单》及《欠条》的书写形成时间进行鉴定属程序违法。在申请再审过程中，自贡一建司申请法院调取了陈勇在绵阳市商业银行账户流水清单及和黄公司相关人员在公安机关的询问笔录等，可以证实陈勇有能力支付案涉钢材款，且案涉钢材款已经支付。（三）和黄公司并非本案的适格主体。本案中，案涉欠条是向吕运乾出具的，应是欠原隆鑫公司实际控制人吕运乾的款项，而不是欠原隆鑫公司的款项，故吕运乾才是本案适格主体，和黄公司（原隆鑫公司）并非本案适格主体。 和黄公司提交意见称，（一）案涉《工矿产品购销合同》《出库单》《欠条》真实有效，本案不存在虚假诉讼。案涉《工矿产品购销合同》《出库单》《欠条》真实存在，现经司法鉴定科学研究所司法鉴定中心鉴定，并不存在“伪造”的情形。案涉《出库单》与王大辉的工作笔记中钢材的供应数量相印证，且自贡一建司在询问（听证）中亦认可《出库单》的真实性，却不认可王大辉的工作记录，显然不符合逻辑。同时，本案的钢材买卖真实存在，自贡一建司已经2次向公安机关报案，但公安机关并未立案，现自贡一建司在询问（听证）中亦认可存在真实供货事实。既然存在真实的供货事实，何来虚假诉讼。因此，自贡一建司主张本案系虚假诉讼的理由不能成立。（二）二审法院审理程序并不违法。对于当事人提出的申请调查取证及司法鉴定是否予以准许，应由法院审查是否与案件的待证事实有关，并非都应予以准许。本案历经5次审理，自贡一建司在前4次审理中均未提出相关的申请，其在二审中提出数个请求，目的是拖延时间，其申请与本案的审理没有关联性，故原审法院未予允许并无不当。（三）关于和黄公司是否为本案的适格主体的问题。本案中，虽《欠条》上仅有吕运乾的签字，但因吕运乾系原隆鑫公司的法定代表人，其行为代表公司对案涉款项进行核实并予以确认，故和黄公司（原隆鑫公司）有权主张案涉欠款，和黄公司应为本案的适格主体。（四）关于货款是否已经支付的问题。本案中，自贡一建司并未举证证明其已向和黄公司支付完钢材款。虽在申请再审过程中，自贡一建司申请法院调取了陈勇在绵阳市商业银行账户流水清单及和黄公司相关人员在公安机关的询问笔录等，但亦不能证明其公司已支付案涉钢材款，陈勇有能力支付并不代表其已经支付案涉钢材款。和黄公司的会计虽在公安机关陈述其听说已经支付，该陈述属于传来证据，在无其他证据予以佐证的情况下，不能证明自贡一建司已支付了款项。 本院经审查认为，（一）关于本案是否存在真实的钢材交易的问题及是否涉嫌虚假诉讼的问题。本案中，陈勇系自贡一建司委派的案涉工程项目负责人和实际施工人，有权处理与案涉工程有关的购销事务，其在职权范围内以自贡一建司名义进行的买卖事务，系其履行职务的行为，行为后果应由自贡一建司承担。和黄公司为证明其与自贡一建司存在买卖合同关系并履行了出卖方义务，提供了与第三人陈勇以自贡一建司名义签订的《工矿产品购销合同》《出库单》及《欠条》等证据予以证明。但自贡一建司否认《工矿产品购销合同》《出库单》的真实性，并要求对案涉《工矿产品购销合同》《出库单》的形成时间进行鉴定。但因西南政法大学的司法鉴定被退回后再次启动的程序正当性问题及存在未经质证的比对样本检材问题，影响了其结论的公正性。在本院撤销生效判决发回重审后，自贡一建再次申请对《工矿产品购销合同》《出库单》的形成时间进行鉴定，经司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定为无法判断形成时间。因本案的两次鉴定均由自贡一建司申请，但本案第二次由司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心作出的《鉴定意见书》，从鉴定程序及检材比对样本上均不存在西南政法大学的司法鉴定过程中的问题，其客观性、公正性应强于西南政法大学的《司法鉴定意见书》。故原审判决采信司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心作出的《鉴定意见书》并无不当。同时，第三人陈勇对《工矿产品购销合同》及《出库单》的真实性予以认可，自贡一建司亦无相反证据证实存在虚假签订《工矿产品购销合同》的情形及《出库单》系伪造。另，本案诉讼中，自贡一建司主张案涉工程所用钢材并非来源于和黄公司，但自贡一建司不能证实其所主张的实际使用701吨钢材的构成及来源，故原审判决认定本案不能排除和黄公司履行了买卖合同义务，并认定和黄公司已尽到基本举证义务，及和黄公司已履行出卖人义务的事实并无不当。因本案不能排除和黄公司履行了买卖合同义务，且自贡一建司在本案申请再审的询问（听证）中亦认可《出库单》的真实性，虽后又对《出库单》的真实性不予认可，但对本案存在钢材交易的事实予以认可，现自贡一建司已2次向公安机关报案，但并未予以立案，且亦无其他证据证明本案涉嫌虚假诉讼，故自贡一建司主张本案涉嫌虚假诉讼的证据不足。 （二）关于自贡一建司是否已经支付案涉钢材款的问题。本案中，和黄公司已履行出卖人的义务，则自贡一建司应当对其已支付钢材款承担举证责任。虽在本次申请再审的过程中，申请本院对陈勇在绵阳市商业银行账户2010年6月—2011年12月31日的交易流水及对绵阳市涪城区公安局刑警大队对和黄公司法定代表人刘霜及会计等的询问笔录进行调取，但从调取的证据看，以上证据不足以证明自贡一建司已支付案涉钢材款。故自贡一建司主张其公司已支付完钢材款的理由不能成立。 （三）关于原审法院的审理程序是否违法的问题。一是关于不予准许调取证据及司法鉴定是否有误的问题。本案二审中，自贡一建司申请了对相应证据的调取及司法鉴定，经查本案二审庭审笔录，可以看出二审庭审中，二审法院已对不予调取相关证据及不准许司法鉴定的原因进行了释明。同时，在本案申请再审中，从本院据自贡一建司的申请对陈勇在绵阳市商业银行账户2010年6月—2011年12月31日的交易流水及对绵阳市涪城区公安局刑警大队对和黄公司法定代表人刘霜及会计等的询问笔录的调取情况看，亦不能达到自贡一建司的证明目的。故原审判决未予调取相关证据及不准许司法鉴定的审理程序并无不当。二是对于和黄公司是否为本案的适格主体的问题。本案中，案涉《欠条》明确载明欠隆鑫公司吕运乾钢材款，同时因吕运乾又系隆鑫公司的法定代表人，故原审法院将和黄公司（原隆鑫公司）确定为本案的诉讼主体并无不当。对于和黄公司的委托诉讼代理人夏冬是否能作为本案的诉讼代理人的问题。本案中，因四川道融民舟律师事务所的实习律师夏冬并不存在《律师执业管理办案法》及《律师执业行为规范》中规定的不得从事诉讼代理的情形，故和黄公司委托夏冬作为其公司在本案的诉讼代理人并无不当。 综上所述，自贡一建司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项的规定。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下： 驳回自贡市第一建筑工程有限公司的再审申请。 审 判 长 张碧芳 审 判 员 甘海涛 审 判 员 何 雪 二〇一九年五月二十八日 法官助理 尤战洪 书 记 员 陈 莹