湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘01民终8760号上诉人（原审原告）：长沙麦道文化传播有限公司。法定代表人：刘建华。委托诉讼代理人：杨友根，系公司法律顾问。被上诉人（原审被告）：长沙金光华置业有限公司。法定代表人：孙铮铮。委托诉讼代理人：李丽明，湖南子曰道德律师事务所律师。上诉人长沙麦道文化传播有限公司（以下简称麦道公司）与被上诉人长沙金光华置业有限公司（以下简称金光华公司）侵权责任纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2016）湘0102民初6726号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。麦道公司上诉请求：1、依法撤销一审判决书；2、依法改判驳回金光华公司的诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由金光华公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、本案金光华公司单位法人分别由吴盛武、荀蔚、张均、孙铮铮担任，公司执行董事兼总经理为张均，监事为王朋，无股东。2、本案发生纠纷时，代表董事会管理公司，决策公司运转，运营最高权利人是刘毛利总经理。本案纠纷中，代表金光华公司最高级别签字，决策人是刘毛利，（本案一审庭审记录中，显示刘毛利是金光华公司法人）该笔录，一审庭审后签字时，麦道公司漏眼，没删除掉，这笔录瑕疵不是本案主体情节，对断案确权不该受限。3、在本案历次庭审中，坚称刘毛利是金光华公司总经理，代表董事会，执行运营，管理公司经营决策。在本案诉讼关键文书代理词中多处坚称刘毛利是金光华公司代表董事会的总经理。凭一次庭审笔误，金光华公司要影响本案定性，如法无据，没有法理、法规支持。二、一审法院认定事实错误。1、本案是侵权纠纷，实际是结算，合同纠纷。2、本案诉状及全套举证材料，是以“侵权纠纷”通过立案庭审核受理的，在主审本案之初，主审该清楚麦道公司与金光华公司是因合同纠纷结算引起的纷争。3、本案在一审审理超时一年半的时限中，最终结果双方《项目合同》合法成立，麦道公司证据有不真实，不成立之嫌，就因麦道公司传证人，证人因故未到庭，一审法官武断强认，证人弃权，麦道公司应承担举证不利后果。三、一审法院认定麦道公司未履行合同义务与事实不符。一审证据完整表达麦道公司真实履行合同义务。一审认定双方合同成立有效，另一组证据一审法官不予采信定性，这种偏袒有失公允。2、本案以证人彭某的证据，做唯一证据给本案定性有失公允。3、彭某证据引发的本案证据的逻辑推理，与法理的对应确权，认证。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，程序违法，请求改驳回金光华公司的全部诉讼请求。金光华公司辩称，1、一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。2、对上诉请求第二项是否符合法律规定请求二审法院审查。3、合同期限之内应该按照广告合同上约定进行定制和确认。而麦道公司提供的款项很多都是合同外的制作费用，对金光华公司无法律效力。其次，麦道公司请求支付的款项已经过诉讼时效。麦道公司要求的制作费无任何法律依据，其签字单上前后笔迹不相符，麦道公司一审中两次申请证人出庭均未出庭。刘毛利不是金光华公司总经理，麦道公司陈述事实不属实。麦道公司提供的签呈不应认可，金光华公司没有提供任何签呈及拟稿，不应认可。综上，麦道公司请求不成立。麦道公司向一审法院提出诉讼请求：1.金光华公司结清执行完的合同项目拖欠金额109800元；2.金光华公司承担结算金额息金，2014年7月30日起至判决作出之日止按每月2分5的利率计算罚息；3.金光华公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：1.金光华公司的法定代表人先后为吴盛武、荀蔚、张均、孙铮铮。公司执行董事兼总经理为张均，监事为王朋，无股东。2.2014年4月，麦道公司（乙方）与金光华公司（甲方）签订《印刷品制作合同》，合同约定：“由乙方根据甲方需要和本合同约定完成印刷制作工作，合作期限为2014年2月17日起至2015年2月16日止；支付方式为每月据实结算一次，每月期满后10日内乙方提交上月已印制并交付的产品规格、数量明细以及甲方出具的印刷品订制单、相关验收依据、交接依据等交甲方审核，经甲方审核无误后，根据合同约定单价结算确定上月费用，结算确定后15个工作日甲方将上月结算价款支付给乙方。乙方提交的明细不清或者没有印刷品订制单、相关验收依据、交接依据，或者印刷品订制单、相关验收依据、交接依据虚假的，甲方有权不结算该部分费用；每次印刷的项目、规格、要求、完成及交付期限、数量、交货地址等由甲方提前5日书面通知乙方，乙方保证按甲方通知内容完成印刷工作；乙方在开始印刷前，应认真核对甲方提供的印刷内容，并将印刷样稿排版、打样交甲方确认，经甲方确认后方可印刷，并作为甲方验收依据之一，未经甲方确认，甲方有权拒绝收货，由此造成的责任及损失由乙方承担；乙方印刷制作质量必须符合国家标准，并符合本合同约定和甲方要求。”3.本案审理过程中，金光华公司于2017年5月申请对麦道公司提交《卢浮原著项目物料制作验收单》证据中“彭某”的签字真伪性进行笔迹司法鉴定，一审法院即委托湖南大学司法鉴定中心依法鉴定。2018年3月26日，湖南大学司法鉴定中心来函要求补充鉴定的相关材料：需要鉴定的材料原件及“彭某”本人亲笔书写的与鉴定材料落款日期相同时期或前期签名样本原件材料3份以上。一审法院依法向金光华公司发出提交材料通知书，在金光华公司补交材料后，组织麦道公司、金光华公司双方对以上鉴定材料进行了质证后，交湖南大学司法鉴定中心。2018年6月11日湖南大学司法鉴定中心再次来函要求补充鉴定材料，和交纳鉴定费16100元。2018年6月22日，一审法院向金光华公司送达交纳鉴定费通知书，但金光华公司没有在一审法院规定的时间内交纳鉴定费，一审法院依法按金光华公司放弃对麦道公司向法院提交证据中“彭某”签字鉴定的处理。2018年7月3日，湖南大学司法鉴定中心终止了鉴定。4.本案审理过程中，麦道公司于2018年4月24日向一审法院申请证人彭某出庭作证。一审法院两次向证人彭某依法送达出庭通知书，但证人均未到庭。一审法院认为，一、麦道公司、金光华公司签订的《印刷品制作合同》系双方的真实意思表示，其内容不违反法律法规，合法有效，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。根据《印刷品制作合同》，双方结算时，麦道公司应提交金光华公司出具的印刷品订制单交金光华公司审核，如果没有印刷品订制单，金光华公司有权不结算该部分费用；且麦道公司在开始印刷前，应认真核对金光华公司提供的印刷内容，并经金光华公司确认后方可印刷，未经金光华公司确认，金光华公司有权拒绝收货，由此造成的责任及损失由麦道公司承担。但麦道公司提交的证据中，并没有金光华公司出具的印刷品订制单及金光华公司对印刷内容的确认单，不符合合同的约定，金光华公司有权拒绝结算该部分费用。二、麦道公司提交的《呈签》、《呈签的意见》，均记载总经理为刘毛利，麦道公司陈述刘毛利是金光华公司的法定代表人，与金光华公司法定代表人的实际情况不一致，且金光华公司不予认可，故一审法院对麦道公司提交的《呈签》及《呈签的意见》证据不予采信。三、麦道公司提供《卢浮原著项目物料制作验收单》来证明该批物料制作经金光华公司验收无误，金光华公司对验收单上“彭某”签字的真实性不予认可，麦道公司向一审法院申请证人彭某出庭作证，但证人彭某经一审法院两次合法传唤，两次均未到庭，故一审法院无法确认《卢浮原著项目物料制作验收单》的真实性。综上，麦道公司、被签订的《印刷品制作合同》虽合法有效，但根据麦道公司提供的证据，一审法院无法确认该合同是否实际履行。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。故对麦道公司的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院的解释》第九十条之规定，判决：驳回长沙麦道文化传播有限公司的诉讼请求。本案受理费2696元，由长沙麦道文化传播有限公司负担。二审中，麦道公司申请证人彭某出庭作证，拟证明金光华公司欠付麦道公司货款。证人彭某陈述，当时在金光华公司上班，是营销部的策划，麦道公司和金光华公司之前合作，包括广告制作、物料印刷等，彭某当时作为金光华工作人员经手了其工作流程和合同内容，如果涉及本案中彭某签字的均认可。（其中包括一审案卷第62、681、08、109页的制作清单，第63、64、65、69、70、71、72、73、74、75、99、101、102、103页验收单，第88、89页付款审批表）。金光华公司质称，一、麦道公司申请证人出庭作证的期限已经超过法定的举证期限，事后申请证人出庭作证违法法律程序。根据《最高人民法院关于的解释》规定，第二审案件提供新证据的举证期限不得少于十日。麦道公司在举证期限届满前十日提供新证据。事实是，一审中麦道公司已申请证人出庭作证，一审法院两次向证人依法送达出庭通知书，但证人均未到庭。二审中，送达的传票明确了开庭前需提交证据，如有申请证人出庭作证，也必须在开庭前提交，但麦道公司未依法提交。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。麦道公司需承担举证不能的不利后果。二、二审法院在金光华公司不同意证人出庭作证后，仍通知证人谈话并组织金光华公司质证的程序是违法的。在二审庭审中，金光华公司对麦道公司申请证人出庭作证的申请明确表示反对，并且事后再庭审笔录中也明确表示，不同意二审法院关于另行安排时间通知证人谈话的提议，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第三十四条之规定，对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证，但对方当事人同意质证的除外。二审法院对于麦道公司逾期申请、提交的证人证言，在金光华公司明确表示反对情况下，仍组织金光华公司质证，其行为已经严重违反法律程序。三、《广告制作类合同书》约定外的款项我方未授权彭某进行确认，彭某的签字属于个人行为，对金光华公司无法律效力。四、彭某原系金光华公司员工，与本案有利害关系，在未经金光华公司授权情况下与麦道公司私下确认相关单据，其作为有利害关系的证人证言不能作为本案的事实依据。本院对麦道公司申请的证人彭某的证人证言审核后认为，彭某原系金光华公司公司营销部的员工，其签收行为系职务行为，故对其证人证言的真实性、合法性与证明目的均予以认可。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，彭某二审中出庭作证，其对《卢浮原著项目物料制作验收单》、《付款审批表》、《印刷品制作清单》等资料上“彭某”签字的真实性予以认可，且《印刷品制作合同》中第九条1.1款约定，“采用直接送交的，由双方授权的人员负责签收，其中甲方授权杨迪或者彭某签收”，故本院对《卢浮原著项目物料制作验收单》、《付款审批表》、《印刷品制作清单》的真实性予以认可。麦道公司提交的《呈签》、《呈签的意见》虽均记载总经理为刘毛利，与金光华公司法定代表人的实际情况不一致，但该《呈签》、《呈签的意见》存有其他人员的签字，且签字的内容能够同《卢浮原著项目物料制作验收单》、《付款审批表》、《印刷品制作清单》证明的事实相印证，故对麦道公司提交的《呈签》、《呈签的意见》的真实性予以认可。麦道公司、金光华公司签订的《印刷品制作合同》系双方的真实意思表示，其内容不违反法律法规，合法有效，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。金光华公司工作人员彭某就麦道公司交付的印刷品分别进行了验收，并在验收单上签字确认，且对费用进行了签字认可。同时，麦道公司提供了其开给金光华公司的印刷制作费的税务发票。故，麦道公司按约履行了合同义务，金光华公司尚欠109800元未支付，金光华公司应支付麦道公司印刷制作费欠109800元。本院根据《印刷品制作合同》、《呈签》、《呈签的意见》、《付款审批表》以及麦道公司履行义务情况，酌情认定金光华公司应支付麦道公司迟延付款的利息（迟延付款利息以109800元为基数，从2014年7月30日起参照银行同期贷款利率计算利息至本判决生效之日止），对麦道公司超出诉请部分，本院不予支持。麦道公司在诉讼时效内就印刷制作费支付多次向金光华公司主张权利，故未超出诉讼时效。综上所述，麦道公司的上诉理由成立，本院予以支持；一审判决认定事实部分有误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2016）湘0102民初6726号民事判决；二、长沙金光华置业有限公司于本判决生效之日起十日内向长沙麦道文化传播有限公司支付印刷制作费109800元及延迟付款利息（迟延付款利息以109800元为基数，从2014年7月30日起参照银行同期贷款利率计算利息至本判决生效之日止）；三、驳回长沙麦道文化传播有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审案件受理费2696元，由长沙金光华置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  柳江华审判员  张文欢审判员  赵康宁二〇一九年五月二十七日书记员  张宜婷附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。