成都市成华区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川0108民初9728号 原告：余芳，女，汉族，1989年12月2日出生，住四川省宜宾市翠屏区。 委托诉讼代理人：彭媛媛，四川杰中律师事务所律师，特别授权。 被告：青岛海信通信有限公司，住所青岛市经济技术开发区前湾港路218号。 法定代表人：程开训。 委托诉讼代理人：李晨，公司员工，特别授权。 被告：青岛海信通信有限公司成都分公司，住所成都市成华区府青路二段25号1幢5层506、507、508号。 法定代表人：黄莉。 委托诉讼代理人：王文秀，公司员工，特别授权。 第三人：成都智唯易才人力资源顾问有限公司，住所地成都市青羊区提督街1号1栋21楼01-04号。 法定代表人：舒能。 委托诉讼代理人：曾其磊，公司员工，一般授权。 原告余芳与被告青岛海信通信有限公司（以下简称海信公司）、青岛海信通信有限公司成都分公司（以下简称海信成都分公司）、第三人成都智唯易才人力资源顾问有限公司（以下简称智唯公司）劳动争议纠纷一案，本院2018年12月3日受理后，依法适用简易程序，于2019年4月9日、5月13日两次公开开庭进行了审理。原告余芳的委托诉讼代理人彭媛媛，被告海信公司的委托诉讼代理人李晨，被告海信成都分公司的委托诉讼代理人王文秀，第三人智唯公司的委托诉讼代理人曾其磊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告余芳向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令被告支付原告经济赔偿金16604.68元；2、请求法院判令被告支付原告加班费69663.31元；3、判令由被告承担诉讼费。庭审中，原告变更诉讼请求金额为经济赔偿金15541.02元，加班费93841.56元。事实和理由：2014年10月10日，原告和第三人签订劳务派遣协议，将原告派遣至被告海信成都分公司工作至2015年11月30日。2015年12月1日，被告海信成都分公司与原告再次签订劳动合同。原告在被告海信成都分公司工作期间，被告海信成都分公司未支付加班费和足额缴纳社保，并且未经法定程序降低原告工资提成比例和劳动报酬。2018年7月被告海信成都分公司要求原告以签订员工离职申请书的方式将原告转入成都金隆科技有限公司，转入后原告的工作地点和内容仍属于被告海信成都分公司支配管理。但是金隆公司无法提供相应薪资等劳动条件。故原告于2018年8月向被告海信成都分公司发出解除劳动合同函，并于同日离职。故原告请求依法判决。 被告海信公司辩称，原告是和被告海信成都分公司建立劳动关系，和被告海信公司无关，海信公司不应当承担支付义务，请求驳回原告的诉讼请求。 被告海信成都分公司辩称，原告和被告海信成都分公司于2015年12月1日建立劳动关系，岗位为外勤人员。2018年8月2日原告向被告海信成都分公司发出解除劳动合同通知，主动与被告海信成都分公司解除劳动关系。但被告海信成都分公司不存在劳动合同法第38条的规定情形，因此无需支付违法解除劳动合同赔偿金。原告和被告海信成都分公司签订的劳动合同约定工作方式为不定时工作制，经过相关主管部门审批。同时依据劳动合同第七条的规定，原告加班需经过甲方审批确认统同意，否则不视为加班。原告请求支付加班费无法律依据，原告只列明加班费，未明确加班时间，不能证明原告存在加班事实。2015年、2016年、2017年加班费诉讼请求已经超过诉讼时效，因此应予驳回。 第三人智唯公司述称，原告于2015年11月30日因个人原因提出离职，劳动关系已经终止，截止劳动仲裁时已经超过了仲裁时效，故此原告要求的经济补偿金以及加班费不应当支持。2015年12月1日智唯公司企业信息与原告没有任何关系，不应当承担任何责任，原告主张的加班费应当举证，负有举证责任，证明加班事实的存在，其未提交任何证据证明存在加班事实，因此加班费不成立。 经审理查明，2014年10月9日，原告余芳和第三人智唯公司签订的《派遣员工劳动合同书》载明第三人智唯公司将原告派遣至被告海信公司工作。合同期间自2014年10月10日至2017年10月9日。2015年11月30日，原告和第三人终止劳动关系。 2015年12月1日，原告（乙方）和被告海信成都分公司（甲方）签订《员工劳动合同书》，劳动合同期限为固定期限即自2015年12月1日至2018年12月31日止。合同第二条约定乙方同意根据甲方的工作需要，从事营销岗位（工种）工作。第四条乙方不能胜任本岗位（工种）工作的，甲方可以调整乙方工作(工种)岗位或者对乙方进行培训；若仍不能胜任工作的，甲方可以解除本合同。第六条经双方协商确定，乙方同意甲方之安排，执行：不定时工作制。甲方根据工作需要安排乙方在休息日或工作日加班的，按照国家、省、市相关法律法规及公司规定执行。乙方加班须经过甲方审批确认同意，否则不视为加班。第十条甲方根据乙方所在的生产（工作）岗位，在不低于乙方岗位所在地最低工资标准规定的基础上，实行公司内部结构工资制度，按照按劳分配的原则和有关规定，及时足额向乙方支付劳动报酬。第三十二条4、乙方确认并理解，乙方因个人原因离职的必须在相关法律和公司规定的期限内提出书面的《离职申请表》并办理工作交接，在公司给乙方开具离职证明后视为乙方离职办理完毕。如果乙方未按照以上约定办理完毕离职手续的，则视为乙方单方提出了解除劳动合同的要求并自动离职，甲方保留继续追究乙方因此造成甲方经济损失的权利。 2016年3月7日，成都市人力资源和社会保障局出具《关于青岛海信通信有限公司成都分公司部分工作岗位实行特殊工时制度的批复》（成人社函〔2016〕17-05-04）载明，同意你公司对以下岗位实行特殊工时的申请。即：公司外勤人员40人、推销人员40人，合计2个岗位80名职工实行不定时工作制。采取适当的工作轮班制度和工作、休息办法。三、本批复自收文之日起10内，你公司应对所涉及的岗位进行公示，并告之所涉及岗位的劳动者。四、本批复从2016年3月7日起至2017年3月6日壹年内有效。2017年4月14日，成都市人力资源和社会保障局出具《关于青岛海信通信有限公司成都分公司部分工作岗位实行特殊工时制度的批复》（成人社函〔2017〕17-05-03）载明，同意你公司对以下岗位实行特殊工时的申请。即：分公司总经理1人、外勤人员70人，合计，合计2个岗位71名职工实行以月为计算周期的不定时工作制。二、对上述实行不定时工作制的岗位，企业可采取弹性工作，并根据标准工时制度合理确定劳动者劳动定额或其他考核标准，以便安排劳动者休息……。三、本批复自收文之日起10内，你公司应对所涉及的岗位进行公示，并告之所涉及岗位的劳动者。四、本批复从2017年4月14日起至2019年4月13日贰年内有效。 2018年2月至7月，被告海信成都分公司每月在四川省海信手机培训大群的微信群中发布当月绩效考核通知，确定绩效考核内容。2018年8月2日，原告通过四川省海信手机培训大群的微信群向被告海信成都分公司发送解除劳动合同的信息，和被告海信成都分公司解除劳动合同。原告在被告海信成都分公司领取的部分工资金额如下：2017年7月实发工资2970.90元；2017年8月实发工资4767元；2017年9月实发工资5414.93元；2017年10月实发工资6373.43元；2017年11月实发工资6058.43元；2017年12月实发工资4378.85元；2018年1月实发工资3071.03元；2018年2月实发工资4320.65元；2018年3月实发工资3178.03元；2018年4月实发工资3952.05元；2018年5月实发工资2568.03元；2018年6月实发工资2853.52元；2018年7月未发放工资。 2018年8月6日，原告以本案被告及第三人作为被申请人，向成都市成华区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请劳动仲裁，申请请求为：被申请人支付申请人解除劳动合同的经济补偿金19600元；2、裁决被申请人支付申请人2013年9月6日至2018年8月1日的加班工资19365元。裁决结果为驳回原告的申请请求。 被告海信成都分公司及第三人智唯公司按照规定为原告交纳相应期间的社会保险费用。 庭审中，原告并未就其主张的加班工资举证证明加班的事实，其提供的考勤记录无法核实考勤人员主体身份。庭审中，原告申请证人普某、邓某、杨某、黄某到庭作证。证人和原告均是被告海信公司的员工或管理人员。前述证人陈述在被告海信公司从事促销的人员工作时间一般为早九晚六，有时根据门店情况会有加班。并且有专门考勤软件考核出勤。促销人员一般周末会上班，周一至周五期间休息一天。 以上事实有当事人陈述和下列证据在案佐证：1、当事人身份信息；2、员工劳动合同书；3、微信聊天记录；4、工资发放银行流水；5、仲裁裁决书；6、社保缴纳明细；7、成都市人力资源和社会保障局关于对青岛海信通信有限公司成都分公司部分工作岗位实行特殊工时制度的批复；8、证人证言。当事人提供的其他证据因不符合证据的真实性、合法性和关联性，本院在本案中不予采信。 本院认为，原告在劳动仲裁中申请请求之一为被申请人支付申请人解除劳动合同的经济补偿金。原告在本案诉讼中提出的诉讼请求之一为请求法院判令被告支付原告经济赔偿金。《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定，劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。现原告关于经济赔偿金的请求并未经过仲裁前置程序，且仲裁申请中经济补偿金不具有不可分性，故本院依法不予以处理。原告可待该项请求经过仲裁裁决后再行起诉主张。 关于加班费问题。《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定，企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。第三十六条规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。第三十八条规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。被告海信成都分公司实行不定时工作制已经劳动行政部门批准，并且在劳动合同中予以明确约定，合法有效。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。庭审中，原告并未就加班事实的存在举证。虽然原告申请出庭作证的证人陈述如下内容：在被告海信公司从事促销的人员工作时间一般为早九晚六，有时根据门店情况会有加班。并且有专门考勤软件考核出勤。促销人员一般周末会上班，周一至周五期间休息一天。但是具体到原告个人而言，根据前述司法解释的要求和证据规则，原告应当就具体加班的小时数、天数以及按照劳动合同约定是否经过被告海信成都分公司同意及确认等内容进一步举证。仅凭原告申请出庭的证人证言，本院无法核实原告的加班情况，故原告应当不利后果。故现有证据无法证实原告的加班事实，原告主张支付加班费缺乏依据，本院不予支持。 依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 驳回原告余芳的全部诉讼请求。 案件受理费10元，减半收取计5元，由原告余芳负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员  彭有志 二〇一九年五月二十二日 书记员  杜京城