西安市未央区人民法院民 事 判 决 书（2018）陕0112民初14299号原告:刘小娟，女，1965年11月21日出生，汉族，自由职业，现住西安市未央区，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。委托诉讼代理人：任芮，陕西华秦律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯琴，陕西华秦律师事务所实习律师。被告：西安经发物业管理有限责任公司。住所地：西安市。统一社会信用代码91610132726260274U。法定代表人：吴锁正，董事长。委托诉讼代理人：李梦颖，女，该单位法务主管，住西安市雁塔区。委托诉讼代理人：田磊，陕西秦石律师事务所律师。原告刘小娟与被告西安经发物业管理有限责任公司劳动争议纠纷一案，本院于2018年8月29日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘小娟的委托诉讼代理人任芮及冯琴、被告西安经发物业管理有限责任公司的委托诉讼代理人田磊、李梦颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘小娟向本院诉称，其2015年10月21日到被告处从事保洁员工作，每月实发1820元，被告未给其缴纳社会保险。2017年7月21日11时许，XX城XX路XX道由东向西行驶至白桦林间发生交通事故，送至医院救治并诊断为：左尺骨鹰嘴骨折，左肘关节皮肤擦挫伤，自2017年7月21日至2017年8月3日共住院13天。后于2018年4月20日认定为工伤（未人社工决【2018】48号），于2018年6月15日鉴定为伤残等级九级（西安市劳鉴【2018】年06150877号）。事故发生当天其已电话告知被告，2017年12月7日被告向其发出解除劳动合同通知书，解除劳动合同。此外，事故发生当月起，被告未再向其发放工资，也未给予工伤待遇。故诉至法院请求：1、判决被告支付经济补偿金5460元；2、请求判决被告补缴2015年10月21日至2018年6月15日期间的社会保险；3、请求判决被告支付停工留薪期工资11970元；4、判决被告支付一次性工伤医疗补助金46664元；5、判决被告支付一次性伤残就业补助金46664元；6、判决被告支付一次性伤残补助金16380元；7、请求判决被告支付医疗费10807元；8、请求判决被告支付住院伙食补助费1040元、营养费1800元、护理费7200元、交通费299元，共计10339元；9、请求判决被告承担鉴定费70元；10、本案诉讼费用由被告承担。 被告西安经发物业管理有限责任公司答辩请求驳回原告的诉讼请求。原告2017年4月28日入职，入职时已到达退休年龄，双方间属于劳务关系，并非劳动关系，不受经济补偿金的约束。即便认定为劳动关系，经济补偿金也不成立，刘小娟连续旷工，违反单位规章制度，单位与其解除合同，符合法律规定。其2017年12月7日向原告发出《解除劳动合同通知书》，原告离职前平均工资为1210元，原告要求5460元的金额是错误的。对补缴社保问题不属于人民法院受案范围。停工留薪期问题未提供停工留薪期及具体期限的鉴定意见，原告要求停工留薪18200元没有依据。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金没有法律依据，原告已达到退休年龄不享受该两个一次性赔偿。一次性伤残补助金没有法律依据。医疗费不成立，交通肇事方已经垫付部分医疗费，应予扣除。伙食补助、护理费、营养费、交通费、鉴定费无事实和法律依据，其中营养费不属于工伤保险基金支付的项目，交通费因原告并未到统筹地区以外就医不应支持。                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                          经审理查明，原告2015年10月21日到被告处从事保洁员工作，双方未签订劳动合同，被告亦未给原告缴纳社会保险。2017年7月21日，原告发生交通事故，当天送至长安医院住院治疗,至2017年8月3日出院，住院13天。出院诊断为：左尺骨鹰嘴骨折，左肘关节皮肤挫伤。出院医嘱：1、出院后继续石膏固定，术后14天拆线，1月后门诊复查。2、根据骨折愈合情况决定拆除石膏及内固定时间。3、不适随诊。其中门诊花费375.2元，住院花费10807元，其中交通肇事方已垫付了4500元。后被告于2017年12月7日作出《解除劳动合同通知书》,并加盖公司印章送达原告，该通知书载明因原告自2017年10月26日起未按时到岗，旷工3天的行为违反公司劳动规章制度，解除劳动合同。另查明，2018年4月20日西安市未央区人力资源和社会保障局作出未人社工决【2018】48号认定工伤决定书，对刘小娟作出工伤认定。西安市劳动能力鉴定委员会2018年6月15日作出西安市劳鉴【2018】年06150877号鉴定结论书，认定刘小娟伤残等级为九级。还查明，原告交通事故发生前12个月的总工资为23937.9元，平均月工资1995元。事故发生当月开始，被告未再向原告支付工资。原告曾于2018年8月21日申请劳动仲裁，西安市劳动人事争议仲裁委员会于当日作出市劳人仲不字（经开）［2018］第042号不予受理通知书。以上事实有解除劳动合同通知书、银行流水、认定工伤决定书、鉴定结论书、道路交通事故认定书、医院诊断证明书、出院证、住院病历、医疗费专用发票、住院费用清单、门诊票据、停车票、签到表、不予受理通知书及庭审笔录等证据在卷佐证。本院认为，原告入职被告处工作时并未到法定退休年龄，且至今未能享受养老保险待遇，在达到法定退休年龄后继续在被告处工作，应认定原被告之间存在劳动关系。原告申请劳动仲裁以未签订劳动合同、办理社保、要求被告支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金及经济补偿金，应视为其已经做出了解除劳动关系的意思表示，故双方劳动关系于原告申请劳动仲裁之日解除。原告主张三个月工资5460元的经济补偿金应予支持。   因用人单位未依法缴纳工伤保险费的，根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，由被告按照条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付原告。故被告应按双方解除劳动关系时西安市职工2017年月平均工资标准支付原告9个月工资的一次性工伤医疗补助金和9个月工资的一次性伤残就业补助金，以及按原告本人工资标准支付原告9个月工资的一次性伤残补助金，因原告主张的数额并未超过该标准，故本院对原告主张的此项请求予以支持。关于停工留薪期工资的诉请。职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。根据《陕西省工伤职工停工留薪期管理暂行规定》中相关规定，原告系尺骨骨折，其主张其停工留薪期6个月于法有据，故本院对其主张的停工留薪期工资11970元予以确认。 关于医疗费的诉请。本案中，原被告庭审中对住院期间的花费、门诊票据、肇事人垫付4500元费用均认可，且原告系因工伤进行住院治疗，故对原告主张的住院医疗费用本院予以支持，被告应支付原告医疗费6307元（10807元扣除垫付4500元）。关于护理费的诉请。根据《工伤保险条例》第三十三条条的规定，工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由用人单位负责。本院对原告住院13天的护理费予以支持，在此之后原告未提供有关医疗机构出具的证据证明其仍需要护理，故被告应支付原告13天×60元/天=480元。关于营养费的诉请因无医嘱及其他证据本院不予采信。原告主张的住院伙食补助费及交通费均系其住院期间必要产生的费用，被告应支付原告伙食补助费13天×30元/天=390元及交通费299元。原告主张的鉴定费由于其并未提供鉴定费用的票据，本院对此项主张不予支持。原告主张的关于社会保险缴纳问题，不属于法院劳动争议受理范围，故对原告补缴社保的诉请不予理涉。综上，原告的部分诉讼请求成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款三项、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十三条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条之规定，判决如下：一、被告于本判决生效之日起15日内支付原告刘小娟经济补偿金5460元、停工留薪期工资11970元、一次性工伤医疗补助金46664元、一次性伤残就业补助金46664元、一次性伤残补助金16380元、医疗费6307元、护理费480元、伙食补助费390元、交通费299元，以上合计134614元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交），由被告负担，于本判决指定的履行期间一并支付原告。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于西安市中级人民法院。    审  判  长    樊  涛人民陪审员    白  瑛人民陪审员    史西萍                             二〇一九年五月二十七日                         书  记  员    徐晶晶  1