安徽省芜湖市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）皖02行终61号 上诉人(原审原告)安徽天逅酒店管理有限公司，住所地安徽省芜湖市镜湖区。 法定代表人孟皓，该公司总经理。 委托代理人刘德权，该公司工作人员。 被上诉人（原审被告）芜湖市市场监督管理局，住所地安徽省芜湖市镜湖区。 法定代表人曹德伟，该局局长。 委托代理人叶慧君，该局工作人员。 委托代理人古鸣，安徽宝睿律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）芜湖市人民政府，住所地安徽省芜湖市鸠江区。 法定代表人贺懋燮，该市政府市长。 委托代理人季兵，该市政府工作人员。 委托代理人石晶晶，该市政府工作人员。 上诉人安徽天逅酒店管理有限公司（以下简称天逅管理公司）工商行政管理（工商）行政处罚一案，不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院(2019)皖0207行初2号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审查明，2017年11月，芜湖兆尹伟成置业有限公司与安徽合富辉煌房地产顾问有限公司签订云鼎国际项目4#楼B座包销合同，由安徽合富辉煌房地产顾问有限公司进行项目包销工作；安徽合富辉煌房地产顾问有限公司于2018年6月与天逅管理公司签订云鼎国际项目4#楼B座五、六、七层的分销协议。2018年8月13日，芜湖市工商行政管理局（以下简称芜湖市工商局）接举报称芜湖兆尹伟成置业有限公司未经商标权人许可，擅自在云鼎国际公寓项目的装修、营业推广等活动中使用“铂涛”、“铂涛酒店集团”、“”、“喆·啡”、“”品牌商标、标识，请求依法予以查处。经芜湖市工商局立案调查，天逅管理公司于2018年6月15日至7月15日期间，未经商标权利人许可，在云鼎国际4#楼B座五楼电梯出口处的展架上擅自使用“”、“”、“铂涛集团”、“喆·啡酒店”、“”品牌商标、标识。其中有一幅展台的广告内容中标注有：“云鼎国际公寓”、“喆·啡酒店”、“强大客流支持投资有金无险”、“放心了！专业酒店管理公司全程管理”以及投资测算表等内容，而在“喆·啡酒店”字样后面的括号中以极小的斜体字印制有“暂定”字样。而其他标注有“喆·啡酒店”、“铂涛集团”、“”商标或标识的广告展台上无“暂定”字样。天逅管理公司在此期间销售出房产19套。2018年9月20日，芜湖市工商局作出芜工商听告字（2018）第219号行政处罚听证告知书，告知书中载明了拟对天逅管理公司作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容以及告知天逅管理公司有陈述、申辩、要求举行听证的权利和期限，并于当日送达给天逅管理公司的法定代表人孟皓。天逅管理公司在法定期限内未提出陈述、申辩和申请举行听证。2018年9月28日，芜湖市工商局作出芜工商处字（2018）第79号行政处罚决定，认为天逅管理公司在没有任何依据情况下，擅自在商业推广中宣传“”、“”、“铂涛集团”、“喆·啡酒店”、“”品牌商标、标识，使消费者误认为天逅管理公司分销的云鼎国际公寓的房产经营商为喆·啡酒店，误导了消费者。其行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者”的规定，构成引人误解的虚假宣传。依据《中华人民共和反不正当竞争法》第二十条第一款“经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照”的规定，决定责令天逅管理公司停止违法行为，罚款20万元。同日，芜湖市工商局将行政处罚决定书送达于天逅管理公司。天逅管理公司遂于2018年10月12日向芜湖市人民政府提出行政复议申请，要求撤销芜湖市工商局作出的芜工商处字（2018）第79号行政处罚决定书。芜湖市人民政府于2018年12月10日作出芜市行复字[2018]109号行政复议决定，认为芜湖市工商局作出的案涉行政处罚决定，符合《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定，驳回了天逅管理公司的复议请求。同日，通过EMS向天逅管理公司邮寄送达行政复议决定书。天逅管理公司不服，遂诉至该院。 另查明，(一)“”、“”、“铂涛集团”为铂涛酒店管理（香港）有限公司在国家工商行政管理总局注册的商标；“喆·啡酒店”、“”为喆啡集团有限公司在国家工商行政管理总局注册的商标。（二）天逅管理公司分销的云鼎国际公寓项目4#楼B座五、六、七层的房屋性质为“办公”。 原审认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第四条规定，芜湖市工商局作为工商行政管理机关，依法具有对其行政辖区内的不正当竞争行为，负有查处的行政职权，其具备合法的行政主体资格。芜湖市工商局对天逅管理公司作出的芜工商处字（2018）第79号行政处罚决定，在事实方面，芜湖市工商局依据天逅管理公司法定代表人的陈述、举报材料、照片、包销合同、合作协议、原告出具的情况说明等证据能够证实天逅管理公司在未取得铂涛酒店管理（香港）有限公司和喆啡集团有限公司授权的情况下，擅自在其分销房产的商业项目中，使用上述两公司的品牌商标、标识，从而产生误导消费者的后果。芜湖市工商局认定的事实清楚，证据充分。关于天逅管理公司提出其没有作虚假宣传误导消费者，并且在天逅管理公司与购房业主之间订立的合同中约定了天逅管理公司可以根据实际情况调整酒店公寓经营品牌，天逅管理公司的行为不属于不正当竞争，应当依照《中华人民共和国广告法》进行处理的观点，天逅管理公司在其分销的云鼎国际公寓房产项目中，明知目前房屋产权性质为办公用途的情况下，为尽快销售房屋，擅自使用了未经商标注册人铂涛酒店管理（香港）有限公司和喆啡集团有限公司授权的二公司注册商标，实施了引人误解的商业宣传行为，从而误导了购房者，其行为显已违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款的规定，因此对天逅管理公司的上述观点，法院不予支持。在程序方面，芜湖市工商局履行了立案受理、调查取证、询问当事人、作出行政处罚前告知天逅管理公司拟作出行政处罚的事实、理由和依据，告知了陈述、申辩、听证等权利。在适用法律、量罚方面，结合原告宣传时间短、范围小，且能及时整改的情形，芜湖市工商局依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款的规定，对天逅管理公司作出罚款20万元的行政处罚决定并无不当。综上，芜湖市工商局对天逅管理公司作出行政处罚决定事实清楚、证据充分、适用法律正确、量罚适当。天逅管理公司要求撤销芜工商处字（2018）第79号行政处罚决定的诉讼请求，该院不予支持。芜湖市人民政府在受理案涉行政复议申请后，在《中华人民共和国行政复议法》规定的期限内作出行政复议决定书，并依法送达天逅管理公司，程序合法，适用法律正确。综上所述，天逅管理公司的诉讼请求，没有事实和法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回天逅管理公司的诉讼请求。 上诉人天逅管理公司上诉称，一、一审法院认定事实不清，上诉人天逅管理公司并无进行虚假宣传或引人误解的宣传行为。上诉人天逅管理公司确与铂涛集团就引进“喆·啡酒店”进行前期接洽，有关宣传品上都标有“暂定”二字。上诉人天逅管理公司在分销行为中明示了前述内容，购房者明知房屋的性质是“办公”，无法作为酒店使用。二、行政处罚决定适用法律错误，应当对上诉人天逅管理公司适用广告法的相关规定，上诉人天逅管理公司的展示时间也仅是2018年6月15日至7月15日一个月时间。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判或发回重审。 被上诉人芜湖市市场监督管理局二审辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确。被上诉人芜湖市市场监督管理局依据上诉人天逅管理公司法定代表人的陈述、照片等证据能够证实上诉人天逅管理公司在未取得铂涛集团、喆啡集团授权的情况下，擅自在其分销房产的商业项目中，使用上述公司的品牌商标、标识，从而产生误导消费者的后果，且其明知房屋产权性质为办公用途，构成引人误解的虚假宣传。在具体处罚数额上，被上诉人芜湖市市场监督管理局作出20万元的罚款亦符合《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款的规定，适用法律正确。综上，请求二审法院驳回上诉。 被上诉人芜湖市人民政府二审辩称，一、被上诉人芜湖市人民政府已履行了法定职责，作出的芜市行复字〔2018〕109号行政复议决定程序合法。二、被上诉人芜湖市人民政府作出的芜市行复字〔2018〕109号行政复议决定具有事实和法律、法规依据。上诉人天逅管理公司擅自使用“”、“”、“铂涛集团”、“喆·啡酒店”、“”品牌商标、标识，误导消费者，事实清楚。综上所述，一审判决认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 经审理查明，各方当事人在一审中提供的证据已随案卷移送，本院对原审认证意见予以认可。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 另查明，根据中共芜湖市委、芜湖市人民政府芜市发字〔2019〕5号《关于市级机构改革的实施意见》之规定，因深化机构改革，芜湖市整合市工商行政管理局、市质量技术监督局、市食品药品监督管理局的职责，以及市发展和改革委员会（市物价局）的价格监督检查职责，市科学技术局的专利管理相关职责等整合，组建市市场监督管理局，作为市政府的工作部门。芜湖市市场监督管理局承担原芜湖市工商行政管理局的职责。因芜湖市市场监督管理局承继了原芜湖市工商行政管理局的工作职责和权利义务，本案上诉人应为芜湖市市场监督管理局。 本院认为，一、《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条规定，“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者”。第二十条第一款的规定“经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照”。本案中，被上诉人芜湖市市场监督管理局作出的案涉芜工商处字（2018）第79号行政处罚决定所处罚的对象是上诉人天逅管理公司的商业宣传行为，在案证据证实上诉人天逅管理公司确有在未取得铂涛酒店管理（香港）有限公司和喆啡集团有限公司授权的情况下，擅自在其分销房产的商业项目中使用上述两公司的品牌商标、标识，使消费者产生错误认识的虚假宣传行为，属依照上述法律规定应予以处罚的行为。对该违法行为的行政处罚以行为实施为处罚要件，而不以是否营利或营利多少为处罚要件。上诉人天逅管理公司上诉称天逅管理公司确与铂涛集团就引进“喆·啡酒店”进行前期接洽，有关宣传品上都标有“暂定”二字、上诉人天逅管理公司在分销行为中明示了前述内容，购房者明知房屋的性质是“办公”，无法作为酒店使用的理由，因无证据予以证实，对该上诉理由，本院不予采纳。 二、根据《中华人民共和国广告法》的规定，广告行为中应当有广告主、广告经营者、广告发布者等主体参与其中，广告主发布广告亦需要支付一定的广告费用。本案中，上诉人天逅管理公司的宣传行为显不属于广告行为，而是其在自己的经营场推销自己的商品所作出的商业宣传行为。因此，上诉人天逅管理公司提出的“本案应当适用《中华人民共和国广告法》”的上诉理由于法无据，本院不予采纳。 三、被上诉人芜湖市市场监督管理局履行了立案受理、调查取证、询问当事人及告知程序，在作出案涉行政处罚决定时考虑了上诉人天逅管理公司宣传时间短、范围小、及时整改的情况，其作出的案涉行政处罚决定程序合法、适用法律正确。被上诉人芜湖市人民政府作出案涉行政复议决定亦程序合法、适用法律正确。对此，一审判决均已进行阐释，观点正确，本院予以支持。 综上，一审判决适用法律正确、处理结果适当，应予维持。对上诉人天逅管理公司的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人安徽天逅酒店管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  汪万荣 审判员  徐 琳 审判员  孙 俊 二〇一九年五月八日 法官助理欧阳巍林 书记员王慧 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。