安徽省安庆市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）皖08民终1261号 上诉人（原审原告）：陈思耶，男，1950年9月17日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。 委托诉讼代理人：林全松，安徽林达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：徐尧林，1961年6月24日出生，汉族，住浙江省杭州市拱墅区。 委托诉讼代理人：徐国盛，安徽和源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马骉，安徽和源律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中厦建设集团有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区平水镇环东路**。 法定代表人：张国荣，该公司总经理。 委托诉讼代理人：薛国民，浙江越光律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：国网安徽省电力有限公司安庆供电公司，，住所地安徽省安庆市人民路** 负责人：韩学民，该公司总经理。 委托诉讼代理人：昝垚，安徽安泰达（安庆）律师事务所律师。 上诉人陈思耶与被上诉人徐尧林、中厦建设集团有限公司、国网安徽省电力有限公司安庆供电公司建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省安庆市宜秀区人民法院（2018）皖0811民初3138号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2018年4月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人陈思耶的委托诉讼代理人林全松、被上诉人徐尧林及其委托诉讼代理人徐国盛、马骉，被上诉人中厦建设集团有限公司的委托诉讼代理人薛国民、被上诉人国网安徽省电力有限公司安庆供电公司的委托诉讼代理人昝垚均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈思耶上诉请求：撤销原裁定，指令原审法院进行实体审理。事实与理由：第一，原审裁定认定上诉人与徐尧林之间为合伙关系缺乏证据证明，系认定事实错误。首先，请求权基础的法律效果及原告的诉讼请求直接决定了裁判主文范围；其次，民事案由应以原告主张的法律关系的性质来确定；再次，原审裁定在未查明案涉相关合同、协议实际履行的前提下，仅凭上诉人与徐尧林签订的《工程施工内部合作协议书》认定双方系合伙法律关系，其证据不足；再后，最高人民法院《民事案由规定》亦无合伙纠纷的案由。二、原审裁定认定上诉人起诉主张工程款存在诉讼主体错误，显系认定事实和适用法律错误。首先，上诉人以实际施工人身份提起建设工程施工合同诉讼，其请求权有法律依据；其次，上诉人的诉讼请求已扣除徐尧林按50%应分得的工程款部分，故徐尧林与本案诉讼标的不具有共同性，徐尧林不是必要共同诉讼当事人；再次，中厦建设集团有限公司、国网安徽省电力有限公司安庆供电公司与本案有利害关系，依法具有被告资格。三、原审法院关于本案管辖权的裁定认定本案系建设工程施工合同纠纷，二审管辖权裁定也认定“至于上诉人陈思耶的诉讼请求能否得到支持，上诉人中厦建设集团有限公司应否承担相关责任，应通过实体审理予以查明、认定”，现原审置上述生效裁定不顾，认定合作协议为合伙关系纠纷，有悖生效裁判既判力原则。 徐尧林辩称，一、原审认定事实清楚，证据充分，徐尧林与陈思耶系合伙关系。首先，从陈思耶与徐尧林签订的《工程施工内部合作协议书》的内容看，双方系合伙关系而非转包关系；其次，从合同履行过程看，双方对案涉工程中的各个项目的投资、建设、管理等均是相互交叉、不可分割的，如是转包或分包，则应是陈思耶独立完成案涉工程。二、原审适用法律正确。陈思耶起诉主体错误，且法律关系混乱。陈思耶与徐尧林应系合伙关系，陈思耶不能以建设工程施工合同纠纷起诉合伙人，若其以实际施工人身份起诉发包方与承包方，则徐尧林应是共同原告而非被告；若其起诉徐尧林则应为合伙协议纠纷，则案由适用错误且与中厦建设集团有限公司、国网安徽省电力有限公司安庆供电公司无关。原审适用法律正确，应当驳回起诉。 中厦建设集团有限公司辩称，赞成徐尧林方的观点，陈思耶与徐尧林是合伙关系，是案涉工程的共同施工方。一审法院认定正确。 国网安徽省电力有限公司安庆供电公司辩称，同一审答辩意见。 陈思耶向一审法院起诉请求：1、判令被告中厦建设集团有限公司、徐尧林给付原告工程款5688393.81元及其利息（自2014年7月8日起按中国人民银行同期贷款利率计算至款清息止），被告国网安徽省电力有限公司安庆供电公司在欠付被告中夏建设集团有限公司工程款362628.67元的范围内承担连带给付责任；2、判令被告给付原告聘请律师支出的律师服务费200000元；3、被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：2010年被告国网安徽省电力有限公司安庆供电公司将其位于安庆市大桥开发区电网生产基地修试变电楼）工程对外招标，被告中厦建设集团有限公司于2011年1月26日中标，双方于2011年3月11日订立《建设工程施工合同》，约定由被告中厦建设集团有限公司作为案涉工程的总承包人承建涉案工程。后被告中厦建设集团有限公司将案涉工程转包给被告徐尧林施工，而被告徐尧林与原告订立协议约定，将案涉工程转包给原告施工，由双方共同投资，各人按50%分得工程款。原告遂组织该工程施工，并垫付材料款、工人工资等相关费用，案涉工程已于2016年7月份投入使用。而被告中厦建设集团有限公司剩余4383348.15元工程款未支付给原告，被告国网安徽省电力有限公司安庆供电公司尚欠工程款362628.67元亦未支付。原告认为，被告中厦建设集团有限公司、徐尧林作为转承包人，负有向原告支付工程款的义务，被告国网安徽省电力有限公司安庆供电公司作为发包人应在欠付工程款的范围内承担连带给付责任。原告为维护自身合法权益，故诉至法院。 一审法院审查认为，首先，本案为建设工程施工合同纠纷。原告陈思耶及被告徐尧林均系个人，虽不具有建设工程施工承包的相应资质，但案涉工程已于2016年7月实际交付使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，陈思耶与徐尧林作为实际施工人，有权向发包人及违法分包人主张工程款。但依据原告陈思耶与被告徐尧林于2011年8月23日签订的工程施工内部合作协议书第二条：“甲乙双方所有承接的工程施工风险共担，利益共享。所产生的工程利润双方按5:5比例分成。”则陈思耶与徐尧林应为合伙关系而非如陈思耶主张的分包与承包的关系。根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十条：“在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙全体合伙人为共同诉讼人。”及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”故应列徐尧林为共同原告向中厦建设集团有限公司、国网安徽省电力有限公司安庆供电公司主张工程款。因陈思耶本次起诉中明确要求列徐尧林为被告，且经本院释明后不同意变更诉讼当事人，如按建设工程施工合同纠纷继续审理，属于遗漏必要共同诉讼当事人。故，原告陈思耶起诉主张工程款存在诉讼主体错误；其次，依据原告陈思耶向本院提交的诉讼请求计算表，其中多个计算项目涉及其与被告徐尧林之间合伙收益与成本的分担，属于合伙利润分配问题，相应案由应为合伙协议纠纷，与被告中厦建设集团有限公司、国网安徽省电力有限公司安庆供电公司无关，也不在本案审理范围内，原告陈思耶本次提起诉讼，基础法律关系混乱。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第六十条、第二百零八条第三款规定，裁定：驳回陈思耶的起诉。 本院认为，综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：原审法院裁定驳回上诉人的起诉是否正确。 本案法律关系应根据当事人的诉讼请求及诉讼请求所依据的事实及证据等因素来确定。上诉人陈思耶起诉的诉讼请求是要求中厦建设集团有限公司、徐尧林给付工程款5688393.81元及利息，国网安徽省电力有限公司安庆供电公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任。从诉讼请求看，其陈思耶是以实际施工人身份主张提起建设工程施工合同纠纷，但从其诉讼请求依据的事实及证据看，陈思耶与徐尧林于2011年8月23日签订的工程施工内部合作协议书的内容约定，陈思耶和徐尧林系共同承建案涉工程，各自分工，“风险共担，利益共享”，陈思耶在一审提交的“修试变电楼项目工程款计算表”中也明确了其与徐尧林系平均分摊成本、工程款平均分配，从上述约定看，陈思耶与徐尧林符合合伙关系法律特征，陈思耶未能充分举证证明在实际履行过程中其与徐尧林形成转包或分包关系，故原审法院认定陈思耶与徐尧林应为合伙关系而非如陈思耶主张的分包与承包的关系正确。陈思耶以实际施工人身份主张提起建设工程施工合同纠纷，则徐尧林作为其合伙人不是给付义务主体，但陈思耶本次起诉中明确要求列徐尧林为被告，且经原审法院释明后不同意变更诉讼当事人，陈思耶作为合伙人之一未经推选单独提起诉讼，不符合法律规定。实际施工人主张的工程款应根据其完成的工程量及相应工程款，扣除其已收取的工程款来计算，但陈思耶一审主张的工程款系根据其与徐尧林各自投入的成本、各自应分得的工程款、中厦建设集团有限公司欠付的工程款等数据计算，该请求显然包括陈思耶与徐尧林之间合伙法律关系及陈思耶、徐尧林与中厦建设集团有限公司之间建设工程施工合同法律关系，基础法律关系混乱。原审法院基于上述情况，裁定驳回陈思耶的起诉并无不当。 综上所述，上诉人陈思耶的上诉请求不能成立，应予驳回；一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  周大庆 审判员  陈庆中 审判员  马 骥 二〇一九年五月二十三日 书记员  王 璜 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。