四川省德阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)川06刑终54号 原公诉机关广汉市人民检察院。 上诉人曾永凤，女，1953年1月27日生，汉族，高中文化，四川省广汉市人，住广汉市。因涉嫌犯信用卡诈骗罪，于2017年9月28日被广汉市公安局决定取保候审，2018年5月16日经广汉市人民法院决定被继续取保候审。 辩护人胡冬林，四川山和律师事务所律师。 辩护人张光佩，四川山和律师事务所律师。 原审被告人肖永华，男，1979年9月24日生，汉族，初中文化，湖南省衡阳县人，住衡阳县。因涉嫌犯信用卡诈骗罪，于2017年10月4日被刑事拘留，同年10月18日被逮捕，现羁押于广汉市看守所。 原审被告人郭勇，男，1974年6月26日生，汉族，小学文化，四川省攀枝花市人，住攀枝花市**。因涉嫌犯信用卡诈骗罪，于2017年12月22日被刑事拘留，2018年1月19日被逮捕，2018年12月28日经广汉市人民法院决定取保候审。 原审被告人陈利，男，1973年1月29日生，汉族，小学文化，四川省资中县人，住资中县。因涉嫌犯信用卡诈骗罪，于2017年9月19日被刑事拘留，同年10月18日被逮捕，2019年3月18日经广汉市人民法院决定被取保候审。 原审被告人阳运金，男，1963年4月24日生，汉族，高中文化，四川省广汉市人，住广汉市。因涉嫌犯信用卡诈骗罪，于2017年9月13日被刑事拘留，同年10月18日被逮捕，现羁押于广汉市看守所。 四川省广汉市人民法院审理四川省广汉市人民检察院指控被告人肖永华、郭勇、陈利、阳运金、曾永凤犯信用卡诈骗罪一案，于2018年12月28日作出（2018）川0681刑初81号刑事判决。宣判后，原审被告人曾永凤不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年5月9日公开开庭进行了审理，四川省德阳市人民检察院指派检察员蔡军出庭履行职务，上诉人曾永凤及其辩护人、各原审被告人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 四川省广汉市人民法院（2018）川0681刑初81号判决认定：被告人郭勇与张仕雄（另案处理）相识联系后商宜通过POS机使用外国信用卡刷外币。被告人郭勇又与被告人陈利取得联系，通过陈利联系能够提供涉外POS机的机主，被告人陈利通过介绍与被告人阳运金联系上，由阳运金联系POS机机主，后阳运金与被告人曾永凤商宜，在曾永凤所经营的四川博创酒店管理有限公司申领的涉外POS机刷外国信用卡，张仕雄联系了能够提供国外信用卡信息并掌握具体操作刷卡技术的被告人肖永华，肖永华联系了具体提供信用卡信息并掌握刷卡技术的上家“小黑”，几名被告人约定按盗刷信用卡的金额确定分赃比例，具体为：肖永华、张仕雄以及“小黑”为60%，被告人曾永凤28%，被告人郭勇、陈利、阳运金各4%。 2017年7月8日，被告人郭勇、陈利、肖永华以及张仕雄先后到达广汉市与被告人阳运金汇合，并与被告人曾永凤见面，被告人曾永凤授意其酒店管理POS机的相关人员允许被告人肖永华在没有真实消费记录、无真实持卡人刷卡的情况下在该涉外POS机进行刷卡操作。7月10日至16日，被告人肖永华在QQ上与“小黑”联系后，由“小黑”提供国外信用卡信息，肖永华通过手工输入信用卡号的方式在四川博创酒店管理有限公司于中国银行股份有限公司广汉支行（以下简称中国银行广汉支行）申领的涉外POS机上进行盗刷，共刷卡47笔，金额818148元，成功刷卡30笔，盗刷金额545148元，张仕雄、被告人肖永华以及阳运金在银行回单伪造了虚假签名,扣除银行收取的手续费后，中国银行广汉支行陆续转入四川博创酒店管理有限公司账户526067元，收到上述款项后，被告人曾永凤和阳运金将其中的283949元按照各被告人之前商定的比例予以了分配，其中，被告人肖永华分配了132410元，肖永华拿到分配款后，通过银行转款或微信支付的方式将其中的66000元转给了其上家，实际得款66410元；被告人曾永凤分得72090元；被告人郭勇、陈利、阳运金分别得款11770元。2017年7月18日，中国银行广汉支行发现上述交易有异常，遂冻结了四川博创酒店管理有限公司账户尚未转走的242237元（其中包括了该公司账户自有资金119元）。后中国银行广汉支行报案，广汉市公安局于2017年8月9日进行了立案侦查。 另查明：1、案发后，被告人曾永凤退赔中国银行广汉支行71972元，被告人郭勇、陈利、阳运金分别退赔中国银行广汉支行11770元；2、在审理过程中，被告人曾永凤主动向中国银行广汉支行交付了持卡人拒付由该行垫付的98530.24元，该行的损失已全部得以弥补；3、被告人曾永凤系四川博创酒店管理公司实际负责人；4、对涉案“小黑”的情况公安机关在进一步核查之中。 还查明：案发后，公安机关分别将被告人阳运金、陈利、肖永华抓获归案；被告人郭勇系涉嫌信用卡诈骗罪的网上逃犯，2017年12月22日，攀枝花市公安局西区分局清香坪派出所发现郭勇行踪后电话告知其涉嫌犯罪并传唤其到派出所接受调查，当日郭勇便自行到派出所接受了调查；2017年8月8日，广汉市公安局电话通知曾永凤接受询问，曾永凤自行前往接受了调查，同年9月26日公安机关再次通过电话传唤了被告人曾永凤到案接受讯问。2、案发后，公安机关扣押了被告人郭勇华为牌手机一部、扣押了被告人阳运金手机两部以及信用卡五张、扣押了被告人陈利手机两部。 上述事实，有公诉机关提供并经庭审举证、质证、认证的报案申请、受案登记表、立案决定书、强制措施文书、户籍信息表、辨认笔录、退赃凭证、扣押决定书、微信交易记录、刑事判决书、搜查笔录及扣押清单、购销合同、收条、领条、银行国内支付业务付款回单、银行卡业务合作协议、拒付交易查询表、银行情况说明、微信聊天记录截图、银行交易凭证、被告人供述及辩解、证人证言等证据证实。 广汉市人民法院认为，五被告人以非法占有为目的，相互结伙，以非法方式获取他人信用卡信息资料并使用涉外POS机进行诈骗活动，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项规定，构成信用卡诈骗罪。根据法律规定，在具体认定诈骗犯罪数额时，应把案发前已被追回的被骗款额扣除，按最后实际诈骗所得数额计算，本案可将在案发前已被银行冻结收回的款项从犯罪数额中予以扣除，按各被告人实际分得的283949元作为犯罪金额。根据法律规定，属于犯罪数额巨大，应当分别对各被告人判处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金的刑罚。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人肖永华负责提供信用卡信息资料和具体操作POS机进行刷卡，被告人曾永凤提供了涉外POS机，并且刷卡到账金额均由曾永凤控制、分配，被告人肖永华、曾永凤在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人阳运金、郭勇、陈利在共同犯罪中起中间联系作用，处于辅助的从属地位，系从犯，应当从轻、减轻或免除处罚。被告人肖永华、陈利、阳运金归案后能够如实供述其犯罪行为，当庭自愿认罪，系坦白，可以从轻处罚；被告人郭勇、曾永凤经公安机关电话通知后主动到案，到案后能够如实供述自己的主要犯罪事实，是自首，可以从轻或减轻处罚。案发后，被告人阳运金、郭勇、陈利、曾永凤已将其分得的违法所得退赔了银行。在审理过程中，被告人曾永凤已向银行补交了全部损失，由此银行的损失已全部得以弥补。可以对被告人酌情从轻处罚。综上情节，决定对被告人陈利、阳运金、郭勇、曾永凤减轻处罚。被告人郭勇系自首，又系从犯，案发后能够积极退赃并预交罚金，认罪、悔罪态度较好，目前看，被告人郭勇没有再犯罪的危险，对所居住的社区也没有重大不良影响，决定对其适用缓刑。被告人曾永凤系自首，案发后能够主动退赃，并积极筹资弥补了银行的损失，自愿预交罚金，由此犯罪行为破坏的社会关系已得到基本修复，目前看被告人曾永凤没有再犯罪的危险，对所居住的社区也没有重大不良影响，决定对其适用缓刑。关于被告人郭勇、陈利、阳运金、曾永凤提出的对盗刷的信用卡性质的辩解意见，经查，无论被告人主观上认为信用卡是外国的无主卡，还是购买的外国高官的卡亦或是刷外汇，但是根据查明的事实，各被告人均明知是通过POS机刷外国卡，也明知没有任何真实消费或真实持卡人授权，同时还约定将信用卡内的资金全部用于分赃，主观上有非法占有的故意，客观上各被告人也知道有提供信用卡信息资料的“料方”，各被告人对信用卡的错误认识并不影响对其犯罪行为的认定，对被告人提出的以上意见不予采纳。综上所述，根据五被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第六十四条规定，并经审判委员会讨论决定，判决：一、被告人肖永华犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金六万元；二、被告人阳运金犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金三万元。三、被告人陈利犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金三万元。四、被告人曾永凤犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金十万元。五、被告人郭勇犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑两年，缓刑三年，并处罚金五万元。六、对被告人肖永华的违法所得66410元予以追缴。七、对扣押在案的被告人手机依法退还给被告人。 宣判后，原审被告人曾永凤提出上诉称：其不清楚阳运金、陈利等人是在盗刷他人信用卡，以为是将国外资金转移到国内，并且是经过卡主同意的，故其提供POS机的行为不构成信用卡诈骗罪。请求二审撤销原判，依法改判上诉人无罪。 曾永凤的辩护人提出如下辩护意见：在案发前，原审被告人阳运金多次承诺到曾永凤处刷卡的钱是正当的，是持卡人本人来刷卡，曾永凤对阳运金等人从事的是违法犯罪行为主观上不明知，曾永凤的行为不构成信用卡诈骗罪。 四川省德阳市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。上诉人的上诉理由不能成立。建议本院驳回上诉，维持原判。 本院审理过程中，上诉人及其辩护人、各原审被告人、检察机关未向本院提交新的证据，对一审判决确认的证据及认定的事实均无异议。本院对一审判决认定的证据及事实予以确认。 本案检、辩双方争议的焦点是：上诉人（原审被告人）曾永凤在案发前是否参与了共谋？是否在明知他人实施犯罪行为的情况下积极参与共同犯罪？对此，本院分析评判如下： 一、本案有证据显示在实施本次犯罪行为之前，曾永凤曾与原审被告人阳运金、陈利、案外人郭毅（银行工作人员）等人一起商议过“刷外卡”的事，其主观上对这种犯罪手段、作案方式有一定程度的了解。 二、从上诉人实施的一系列客观行为来看，可以证明其主观上明知他人实施犯罪行为而积极参与，主要是：1.截至案发时广汉宾馆多年来基本没有涉外业务，而上诉人在特殊的时间期间（与他人商议后）向银行申请涉外POS机；2.明知同案被告人并非是来广汉宾馆消费的客人、也没有真正的、正当的消费、来刷卡时也没有真实存在的卡，而允许同案被告人到广汉宾馆进行所谓的“刷卡”；3.作为POS机的管理者和从事商业活动多年的企业经营者，在知道基本的POS机操作规则的情况下，将POS机交于同案被告人自行操作；4.在银行已经提示存在交易异常的情况下，伙同其余被告人伪造虚假的交易合同，企图掩盖犯罪事实；5.作为从事多年商业活动的企业经营者，应当清楚在仅提供POS机的情况下，就能获得高额报酬，显然不符合正当的交易规则、交易惯例，不合常理。 三、上诉人及其辩护人辩解、辩护称，上诉人不清楚同案被告人所实施的行为的性质，因而缺乏共同犯罪的共谋和故意，不成立共同犯罪。对此本院认为，只要行为人知道他人所实施的行为的内容、方式而积极参与、配合，并且他人实施的这种行为从刑法角度被评价为犯罪的话，行为人就应当被认定为共同犯罪的共犯，至于行为人主观上是否明知该行为构成犯罪、构成何种罪名，在所不问。刑法理论认为，刑法认识上的错误，是指行为人对自己行为的法律性质、后果和有关的事实情况发生了误解。行为在法律上规定为犯罪，而行为人误认为不是犯罪，即“假想非罪”。一般认为，不知法律不是可接受的辩解，不得排除罪责。因此上诉人关于“不知道他人行为的性质是犯罪”“信用卡的资料不是自己找来的，自己只提供了POS机，钱能够刷出来说明经过了银行的审核是合法的，因此自己的行为就合法”的辩解，实际上是以自己不知法、不懂法进行的抗辩。故上诉人曾永凤对自己行为的性质的错误认识，不影响对其犯罪行为性质的认定。综上，上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护理由不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人曾永凤、原审被告人肖永华、郭勇、陈利、阳运金以非法占有为目的，相互结伙，以非法方式获取他人信用卡信息资料并使用涉外POS机进行诈骗活动，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项规定，构成信用卡诈骗罪。原审认定事实清楚、证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当、审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 李 勤 审判员 刘华伟 审判员 王 婧 二〇一九年五月九日 书记员 张 娇