四川省安岳县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川2021民初5178号 原告：董烈，男，1970年9月18日出生，汉族，居民，住四川省安岳县。 委托诉讼代理人：付庆，安岳县法律援助中心法律援助志愿者。 被告：蔡雪波，男，1971年11月4日出生，汉族，居民，住四川省安岳县。 委托诉讼代理人：曾红梅，四川强德律师事务所律师。 被告：李瑞永，男，1965年6月3日出生，汉族，居民，住四川省安岳县。 第三人：梅朝国，男，1967年6月12日出生，汉族，居民，住四川省安岳县。 第三人：杨必学，男，1970年11月2日出生，汉族，居民，住四川省安岳县。 原告董烈与被告蔡雪波、李瑞永，第三人梅朝国、杨必学建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月6日作出（2017）川2021民初3935号民事判决。蔡雪波不服该判决，向四川省资阳市中级人民法院提起上诉。四川省资阳市中级人民法院于2018年11月28日作出（2018）川20民终1466号裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。董烈及其委托诉讼代理人付庆、蔡雪波及其委托诉讼代理人曾红梅、李瑞永到庭参加诉讼；梅朝国、杨必学经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 董烈向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿损失511904元〔门市面积减少损失290100元（19.34㎡×15000元/㎡）、住宅面积减少损失266674.50元（93.57㎡×2850元/㎡）〕；2.判令被告继续履行贴外墙砖、梯步砖及安装卷帘门和隔墙的合同义务。诉讼过程中，董烈放弃第一项诉讼请求中超过511904元部分，放弃第二项诉讼请求。事实和理由：董烈、梅朝国、杨必学与蔡雪波于2011年5月5日签订《建筑工程承包合同》，约定董烈、梅朝国、杨必学将位于XX镇西大街的商住房改扩建工程发包给蔡雪波承建并提供工程图纸，蔡雪波按图施工。当月19日，董烈、梅朝国、杨必学将工程图纸交给蔡雪波，蔡雪波按图纸进行了面积测算，并向董烈出具了面积实测计算细项资料，资料显示董烈设计图纸面积为1462.46㎡。2011年7月9日，董烈、梅朝国、杨必学委托李瑞永对建设工程进行监管，委托人对工程一般不参与管理。尔后，蔡雪波、李瑞永共同组织施工，董烈按设计图纸实测面积1460㎡支付工程进度款。但蔡雪波、李瑞永未严格按图施工，致交付给董烈的房屋面积仅1349.55㎡，比图纸面积差112.91㎡。同时，蔡雪波、李瑞永也未按合同约定完成贴外墙砖、梯步砖及安装卷帘门和隔墙等义务。蔡雪波、李瑞永未按图施工并给董烈造成巨大损失的行为已经违约，应承担相应违约责任，董烈因此提起本案诉讼，以达如上请求目的。 蔡雪波辩称：蔡雪波与董烈、梅朝国、杨必学签订《建筑工程承包合同》属实，但蔡雪波不具备相应承揽资质，该合同应属无效。其次，蔡雪波已按图施工，交付的竣工建筑面积同施工图纸面积基本上吻合；图纸面积4172.64㎡，竣工面积4122.78㎡，出现误差的原因之一是房屋修建过程中董烈与黄建国存在邻里纠纷，董烈让给黄建国土地面积8.31㎡；原因之二是董烈与梅朝国共墙、梯间面积和公摊面积问题，误差面积由梅朝国补给董烈，与蔡雪波无关；此外，合同约定以房管局测绘面积计算工程款，而非以蔡雪波概算的1462㎡计算工程款。第三，蔡雪波按图施工，施工图纸面积与房管部门权属登记时测绘面积完全一致；案涉房屋于2012年9月交付使用，若董烈认为交付面积比图纸面积减少112.91㎡，应在工程验收、交付、办理房屋权属登记时提出异议并拒绝签字，现董烈的诉请已过诉讼时效。第四，董烈、梅朝国、杨必学提供的施工图纸无设计单位签章，应认定图纸在设计上存有缺陷，若建设工程质量有问题，也是施工图纸所致，蔡雪波没有过错。第五，蔡雪波已按约完成贴外墙砖、梯步砖及安装卷帘门，做隔墙不属合同约定内容；案涉房屋在2012年9月交付使用，董烈请求继续履行合同已超过诉讼时效。综上所述，董烈的主张缺乏事实基础和法律依据，请求人民法院依法驳回其诉讼请求。 李瑞永辩称：董烈、梅朝国、杨必学将XX镇西大街商住房改建工程发包给蔡雪波承建，双方签订《建筑工程承包合同》，李瑞永既非合同当事人也未参与工程修建，不是本案适格被告。其次，董烈、梅朝国、杨必学委托李瑞永对涉案工程质量、工程进度、工程资金拨付进行监管，对修建过程一般不参与管理，李瑞永未收取报酬，系义务监管；现工程已竣工且验收合格，李瑞永履行监管义务没有过错，不应承担任何责任。 梅朝国、杨必学未作答辩。 当事人绕诉讼请求依法提供了董烈身份证、建筑工程承包合同、建筑设计说明和结构设计说明、面积测算表、四川省农村信用社的存款、取款凭证、房屋不动产产权证、国有土地使用权证、售房合同、房屋买卖协议、授权委托书、安岳县XX镇XX村1社在1985年建设发展XX新镇被征土地证明情况、2010年4月17日签订的工程承包协议，产权情况记载、四川省房屋面积测绘报告、董烈与黄建国确认的廖君家原留通道面积8.31㎡、董烈与梅朝国关于门市面积和公用一层楼梯间洞使用情况的协议、照片，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：建筑工程承包合同和建筑设计说明、结构设计说明，双方均作为证据提交，对其真实均无异议；面积测算表，蔡雪波认可系其出具，但当事人对上述证据内容存有争议，本院将结合全案证据及质证意见在论理中予以评判。四川省农村信用社的存款、取款凭证，能够证明原告向李瑞永支付案涉工程款的事实；董烈、梅朝国与李瑞永签订的委托书，合法客观且与本案相关联；照片系案涉房屋外墙照片，对其证明效力均予确认。2010年4月17日签订的工程承包协议，因双方重新签订协议致该协议未实际履行；国有土地使用证、售房合同、房屋买卖协议，安岳县XX镇XX村一社在1985年建设发展XX新镇被征土地证明情况，产权情况记载，董烈与黄建国确认的廖君家原留通道面积8.31㎡、董烈与梅朝国关于门市面积和公用一层楼梯间洞使用情况的协议与本案不具关联性，对其证明效力均不予确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2011年5月5日，董烈、梅朝国、杨必学与蔡雪波签订《建筑工程承包合同》，约定董烈、梅朝国、杨必学将位于XX镇西大街的商住房的改扩建工程发包给蔡雪波承建施工；董烈、梅朝国、杨必学提供建筑工程设计全套图纸，蔡雪波按照图纸施工；工程发包价678元/㎡，以房管局测绘面积计算工程款；如一方违约付总款20%的违约金；董烈、梅朝国、杨必学委托李瑞永对案涉工程修建质量、工程进度、工程资金拨付以及资料签字进行管理。合同签订后，董烈、梅朝国、杨必学向蔡雪波提供了建筑设计说明和结构设计说明，蔡雪波对董烈房屋的施工及建成面积初步估算为1462.46㎡。案涉工程于2015年12月20日竣工，董烈为此向李瑞永支付工程价款合计1455000元，此款包含修建房屋费用和办理房屋产权手续费用，其中办理产权证费用为460元/㎡。2016年3月9日，安岳县鸿峰房产测绘有限责任公司对案涉工程进行测量并出具房屋面积测绘报告，确认案涉房屋六层，总建筑4122.78㎡，其中套内面积3725.27㎡，分摊面积397.51㎡；商业面积615.94㎡，住宅面积3506.84㎡。2016年12月30日，董烈房屋办理了产权证书，其中住宅面积1133.77㎡、商业面积213.73㎡，共计1347.50㎡。事后，董烈以房屋登记面积与蔡雪波估算面积存有差异应由蔡雪波赔偿相应损失为由发生争议，进而引发本案诉讼。 本院认为：董烈、梅朝国、杨必学将位于XX镇西大街商住房的改扩建工程发包给蔡雪波承建施工，双方形成建设工程施工合同法律关系。因承包人蔡雪波不具有法律规定的建筑施工资质，双方签订的《建筑工程承包合同》应认定为无效合同。案涉工程竣工经验收合格，蔡雪波按约交付房屋，董烈按约支付工程价款，不违反法律规定。测绘公司于2016年3月9日出具案涉房屋面积测绘报告，董烈于2016年12月30日为修建房屋办理产权证书，并于2017年10月17日诉讼主张权利，其诉讼主张未超过诉讼时效期间。董烈主张案涉工程设计面积和合同约定的应交付面积为1462.46㎡，但案涉工程确权面积为1349.55㎡（实为1347.50㎡），两者相差112.91㎡（实际相差114.96㎡），故要求被告赔偿因交付房屋面积减少的损失。首先，董烈提供的由蔡雪波出具的《面积测算》并无双方签字确认，也没有标注住宅和商业的具体面积。该《面积测算》是蔡雪波应董烈要求对施工房屋面积所作出的初步估算，不是对《建筑工程承包合同》的补充，不具备真实性和专业性，且计算方法明显有误，对双方没有约束力。董烈提交的建筑设计说明虽然载明联建房工程建筑面积为4830㎡，但未标注具体每一联建户的建筑面积，且董烈未举证证明该建筑设计说明经过了相关部门核准认可和规划部门的放线，故董烈主张案涉工程的设计面积和合同约定交付的面积为1462.46㎡的事实不能成立。其次，董烈主张系按完成施工面积1460㎡的工程量标准向蔡雪波支付的工程价款，根据董烈与蔡雪波签订的《建筑工程承包合同》和董烈与李瑞永签订的《协议》，董烈理应支付的建房工程款和办理房产证的手续费合计为1661480元[(678元/㎡+460元/㎡）×1460㎡]，但董烈实付价款仅1455000元，故董烈主张是按照1460㎡工程量标准支付工程价款的事实不成立。第三，董烈主张确权的住宅面积与设计面积和合同约定交付的面积相差93.57㎡，确权的商业面积与设计面积和合同约定交付的面积相差19.34㎡，但其提供的《面积测算》和建筑设计说明、结构设计说明均未明确标注设计的住宅面积和商业面积，故董烈的该项主张缺乏事实依据，依法不能成立。第四，董烈主张赔偿损失的计算依据为其与案外人签订的《售房合同》和《房屋买卖协议》，该《售房合同》和《房屋买卖协议》中约定的价格与本案缺乏关联性，不能作为本案认定损失的依据。第五，李瑞永不是《建筑工程承包合同》当事人，其接受董烈委托对案涉工程的修建质量、工程进度、工程资金的拨付以及资料签字进行管理，双方系委托法律关系，董烈以建设工程施工合同主张权利要求李瑞永赔偿损失不符合法律规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，董烈应承担举证不能的法律后果，故本院对董烈要求蔡雪波、李瑞永赔偿损失的诉讼请求不予支持。董烈自愿放弃要求蔡雪波、李瑞永继续履行贴外墙砖、梯步砖及安装卷帘门和隔墙合同义务的诉讼请求系对自身权利的处分，不违反法律规定，本院予以支持。 综上所述，董烈要求蔡雪波、李瑞永赔偿损失的主张不符合法律规定，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回原告董烈的诉讼请求。 案件受理费8290元，由原告董烈负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省资阳市中级人民法院。 审 判 长  廖中朗 审 判 员  刘 鹏 人民陪审员  周 刚 二〇一九年五月二十九日 书 记 员  周于玺 书 记 员  周于玺