贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终1432号 上诉人（原审被告）：王国余，男，汉族，1982年4月7日出生，农民，初中文化，住贵州省威宁县。 委托诉讼代理人：范荣超,贵州定同律师事务所律师。 委托诉讼代理人：范伟,贵州定同律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张立本，男，汉族，1985年12月19日出生，农民，小学文化，住贵州省威宁县。 委托诉讼代理人：黄燕江,威宁县草海律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吴清文，男，汉族，1966年1月17日出生，农民，不识字，住贵州省威宁县。 委托诉讼代理人：田威，贵州省威宁县中心法律服务所法律服务工作者。 被上诉人（原审被告）：吴魁（又名吴八六）,男，汉族，1980年11月5日出生，农民，不识字，住贵州省威宁县。 委托诉讼代理人：田威，贵州省威宁县中心法律服务所法律服务工作者。 上诉人王国余因与被上诉人张立本、吴清文、吴魁提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2018）黔0526民初4746号民事判决，向本院上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 上诉人王国余上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判。二、判决一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、张立本受伤是在修建第二层时受伤的，涉案房屋实为三层12米高的建筑（有房屋照片予以证明）。在被上诉人受伤后，上诉人王国余垫付了15500元的医疗费（其中14000元是被上诉人吴魁垫付，1500元是王国余垫付的）。案涉房屋为违章建筑，没有相应规划许可证及其准建手续；在施工过程中，国土规划执法部门多次前往阻止。二、一审判决适用法律错误。1本案房屋为三层建筑，被上诉人吴清文将工程发包给不具有资质的吴魁施工，应承担相应的过错责任。2.被上诉人吴魁应承担相应的过错责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，本案中，因为房主需要赶工期建成房屋，上诉人找到被上诉人张立本来协助完成工程，被上诉人张立本虽是上诉人叫来做工的，但是被上诉人吴魁作为包工头，张立本与吴魁形成劳务关系，吴魁对建房工人的受害应当承担相应的民事赔偿责任，也即雇主责任。吴魁再次把房屋的木工部分违法分包给王国余，而吴魁明知上诉人没有相应的资质而再次分包给上诉人，吴魁没有尽到相应的安全生产检查，吴魁具有一定的过错，应承担相应的过错责任。3.被上诉人张立本自身有过错。张立本自身未经过县级建设行政主管部门的技术培训，其自身也有四、五年的木工活的经验，熟悉操作程序，在施工时，其自身应该有高度的注意义务，因自身的操作不当而导致自己受伤，存在一定的过错，张立本本身也应承担一定的责任。二审中，上诉人补充上诉理由称，请求改判或发回重审。吴魁与王国余之间并非承揽关系，承揽关系需要承揽人提供施工生产工具，而本案中王国余仅提供一把锯子和锤子，支模等其他主要工具均由被上诉人提供。 被上诉人张立本答辩称，房屋既然是三层，应当由三者承担连带责任。 被上诉人吴清文、吴魁答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。吴清文与吴魁之间的法律关系是建设工程承包合同关系。王国余的行为具有按照定作人要求，以自身的技术及劳动完成特定工作，交付工作成果的承揽性质，吴魁与王国余之间的合同具有承揽合同的法律特征，故吴魁与王国余构成承揽关系，而非上诉人所称建筑工程分包法律关系。王国余与受害人之间构成雇佣关系。吴清文的身份是发包人，吴魁的身份是建筑工程承包人，同时是与王国余木工加工承揽合同中的定作人，王国余是承揽木工合同关系中的的承揽人，受害人张立本是王国余雇佣的工人。因此，发包人及工程承包人对本案的发生没有控制能力，对本案的发生没有任何责任。农村居民自建两层（含两层）以下住房，不要求施工方具备资质，故本案中被上诉人吴魁与吴清文之间形成的农村建房施工合同不违反法律规定，是合法有效的。至于上诉人提出的房屋建筑为三层，其第三层为吴清文之子吴爱所建（有吴爱与吴维祥建筑施工协议书为证），与该案所有当事人无关。且吴清文和吴魁建筑施工合同是否有效，房屋修建是否合法与木工承揽人王国余的雇佣工人张立本人身损害无任何法律上的因果关系，吴清文、吴魁与张立本人身损害无任何民事法律关系。该案中，木工工人张立本错误地把应由内向外操作的电锯操作为由外向内使用，由此导致其受到人身损伤的结果发生，不属于安全事故，也不属于意外事故，系施工时操作不当所致，与答辩人吴清文不存在任何的因果关系。 一审原告张立本向一审法院起诉请求：被告连带支付原告医疗费818元、住院医补2900元、护理费9048元、营养费5220元、误工费21600元、伤残赔偿金63976元、精神抚慰金5000元、鉴定费1300元、交通费250元、后续治疗费4700元，合计114812元。 一审法院查明，2018年3月30日被告吴魁、吴清文经过平等协商达成口头协议，由吴魁承包吴清文位于XXX的房屋建筑工程，该房屋共二层，建筑面积为400平方米，工价每平方米170元。吴清文负责提供建筑材料,吴魁负责组织工人施工,吴清文按照约定支付给吴魁工钱,由吴魁支付给工人,如何支付与吴清文无关。吴魁承包了该工程后，把支架等木工活分包给被告王国余，由其自行找人施工，报酬由其自行决定并发放。2018年4月11日早上,被告王国余喊原告到被告吴清文家的房屋建筑工地人上做工,双方约定，工价每天200元，并提供中餐。原告即与被告王国余去工地做木工活，在锯一块木板时，被电锯锯伤左脚，三被告随即将原告送到威宁县人民医院检查，经诊断，原告的伤情为：跖骨骨折（左足第1、2跖骨开放性骨折并骨缺损）、趾伸肌腱断裂（左足拇长伸肌、拇短伸肌腱断裂）、趾伸肌腱断裂（左足第2-4趾伸肌腱断裂伤）、足背动脉损伤（左足背动脉分支断裂伤）。原告即在该院住院治疗，共住院21天，用去医疗费15624.63元，被告王国余在被告吴魁处领了23000元，支付了原告的医疗费15500元、生活费1100元。根据出院医嘱，2018年5月31日和6月11日，原告到威宁县人民医院复查、行左足第1、2跖骨骨折内固定物取出术，共住院4天，用去医疗费4346.58元,两次共住院25天，用去医疗费19971.21元。之后，六盘水市人民医院法医司法鉴定所对原告的伤情进行了鉴定鉴定，原告的伤残等级为十级，误工期为135日、护理期为50日、营养期为80日，用去鉴定费1300元。另查明，原告做木工活已有四、五年，熟悉操作程序。 一审法院认为，根据建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》和《中华人民共和国建筑法》的规定，农村居民自建两层（含两层）以下住房，不要求施工方具备资质。本案中，被告吴清文将自建的两层住房发包给被告吴魁修建，被告吴魁与被告吴清文形成的是农村建房施工合同关系,该合同不违反法律规定。被告吴魁承包了该工程后，把支架等木工活分包给被告王国余，由其自行找人施工，报酬由其自行决定并发放，两被告之间形成承揽合同关系。据此，被告吴清文、吴魁不是原告的雇主，对原告受伤造成的损失不应承担责任。被告王国余雇原告做工,双方约定，工价每天200元，并提供中餐，其与原告形成雇佣合同关系，系原告的雇主。现原告在雇佣活动中受伤，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当赔偿责任，因此，被告王国余作为原告的雇主，应对原告受伤所造成的损失承担赔偿责任。但原告作为成年人，且做木工活已有四、五年，熟悉操作程序，对自身安全有注意义务，根据《中华人民共和国侵权责任法第》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，原告对自身伤害也应承担相应的责任。具体在责任比例上，以原告自行承担20％,被告王国余承担80％为宜。在损失的计算上，原告主张的后续治疗费系二次手术费，该费用已实际产生，应算在医疗费内，二次手术费为4346.58元。两次医疗费合计19971.21元，有医院出具的票据，应予认定；住院医补，应为住院伙食补助费，原告住院25天，每天按100元计算，应为2500元，原告主张2900元过高，应按2500元计算；护理费应按2017年贵州省服务业日平均工资标准，一人护理计算，护理期为50天，应为105.7元×50天=5285元，原告主张9048元过高，应按5285元计算；营养费原告主张5220元没有超过法律规定的范围，应予支持；误工费因原告系熟练的木工工匠，应按2017年贵州省建筑业日平均工资标准计算，误工135天，为154.2×135天=20817元，原告主张21600元过高，应按20817元计算；残疾赔偿金应按贵州省2017年城镇居民人均可支配收入计算，原告的伤残等级为十级，应为29080元×20年×0.1=58160元，原告主张63976元过高，应按58160元计算；鉴定费1300元，有票据为凭，应予支持；精神抚慰金5000元，因原告的伤情达十级伤残，应予支持；交通费250元因原告未提供有效票据，不应支持。上述损失合计118253.21元，原告承担20％为23650.6元，被告王国余承担80％为94602.61元。被告王国余承担的部分，扣除其已垫付的16600元，还应赔偿原告78002.61元。对被告王国余所提被告吴清文将其房屋建筑承包给没有建筑资质的被告吴魁、自己不是原告的雇主、不应承担责任以及精神抚慰金就是残疾赔偿金的抗辩意见，无法律依据或与事实不符，不应采纳。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条第一款（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款判决如下：由被告王国余于判决生效之日起10日内一次性赔偿原告张立本各项损失78002.61元；驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费1299元，由原告负担260元，被告王国余负担1039元。 二审中，上诉人王国余新提交的证据有：照片及协议，证明涉案房屋为三层。被上诉人张立本质证认为，结构完整，应当视为同时完工，协议书已经超过举证期限。被上诉人吴清文和吴魁质证认为，照片已经超过举证期限，二被上诉人否认房屋结构不是他二人所修建，吴魁否认第三层是他所修，只认可修了两层。对协议无意见，第三层的承包和发包均与前两层不同。 被上诉人吴清文申请证人吴爱、吴维祥出庭作证。被上诉人吴清文、吴魁质证认为无异议。上诉人对证人出庭证言质证认为，他们之间有父子关系及承包关系，证言不应采信。被上诉人张立本质证认为，证人与吴清文有父子关系，证言不可信，两个证人证言相互矛盾，一个陈述是买的模板，一个称述是租赁；不管在那一家租赁模板都是有租赁合同的，其证言不可信。 本院对各方方当事人二审中提交的证据认定为：对上诉人新提交的证据，证据真实，能够证明涉案房屋现在是三层，但不能证明是吴清文修建了三层房屋。对吴清文、吴魁二审中的证据，证人证言与协议相互印证，且各方也认可自己未参与三层的修建，故对证人证言予以确认。 一审认定的事实，本院二审予以确认。本院二审另查明，吴清文就涉案房屋修建两层。两层修建完之后，吴清文之子吴爱自己投资修建第三层并将第三层发包给吴维祥修建。 本院认为，关于发包人吴清文应否承担责任的问题，吴清文发包给吴魁的房屋为两层，第三层系吴清文之子吴爱另外投资并发包给他人修建，故只能认定吴清文发包的房屋为两层，没有法律规定发包修建两层的自住房屋需要发包给有建筑资质的承包人，故吴清文将两层房屋发包给吴魁修建没有过错，其不应当承担责任。关于吴魁应否承担责任的问题，承建两层房屋不需要资质，仅承接两层房屋中的木工当然也无需资质，故吴魁将木工分包给王国余亦不具有过错，不应承担责任。关于张立本应否承担责任的问题，一审已经判决其自行承担20%的责任，该责任比例适当。 综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2166元，由上诉人自行负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄世军 审 判 员 徐 洪 审 判 员 刘光全 二〇一九年五月二十四日 法官助理 代 珊 书 记 员 郑勤文