安徽省安庆市宜秀区人民法院 刑 事 附 带 民 事 判 决 书 (2018)皖0811刑初105号 公诉机关安庆市宜秀区人民检察院。 附带民事公益诉讼起诉人安庆市宜秀区人民检察院，住所地安庆市宜秀区大龙山镇稼先大道。 法定代表人程峰，该院检察长。 被告人高贤，女，1979年10月3日出生于安徽省桐城市，汉族，高中文化，个体经营，户籍地为安庆市迎江区，现住安庆市开发区。被告人高贤因涉嫌销售假药罪，于2016年11月10日被安庆市公安局菱北分局取保候审，2017年11月10日被安庆市宜秀区人民检察院决定取保候审，2018年10月18日被本院决定取保候审。 辩护人孙永东，安徽豪迪律师事务所律师。 安庆市宜秀区人民检察院以宜检刑诉〔2018〕91号起诉书指控被告人高贤犯非法经营罪，于2018年10月17日向本院提起公诉，同时，该院作为附带民事公益诉讼起诉人以宜检刑附民公诉〔2018〕2号刑事附带民事公益诉讼起诉书对被告人高贤提起附带民事公益诉讼。本院适用简易程序，依法组成合议庭，2018年11月30日转为普通程序，2018年12月14日公开开庭审理了本案。2019年2月27日安庆市宜秀区人民检察院提出补充侦查，延期审理建议，当日本院决定延期审理，2019年3月18日本案恢复审理，2019年5月7日本案第二次公开开庭审理。安庆市宜秀区人民检察院指派检察员赵海燕、检察官助理李佳丽出庭支持公诉，委托检察员曹晟、检察官助理欧阳靖到庭参加附带民事公益诉讼，被告人高贤及其辩护人孙永东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 公诉机关指控：2015年12月3日至2016年7月18日，被告人高贤在未取得药品经营许可证的情况下，先后分24次通过自己中国交通银行账户（尾号为2699）共计转账105950元至黄某中国农业银行账户（尾号为1412），从李某1（已判刑）处共计购买12箱假的邦迪牌苯扎氯铵贴以及298箱假的云南白药牌创可贴，在其经营的位于安庆市开发区光彩一期C6栋16号超钞商贸对外非法销售，从中获利1万余元。2016年11月10日11时，安庆市公安局菱北分局民警在安庆市开发区光彩大市场一期C6栋16号将被告人高贤抓获时，当场查获未销售的云南白药创可贴17盒以及邦迪牌苯扎氯铵贴39盒。经安庆市食品药品监督管理局认定，查获的创可贴均按假药论处。 公诉机关就其指控的事实当庭出示书证、视听资料、证人证言、被告人供述和辩解等证据材料，认为被告人高贤违反国家药品管理法律法规，在未取得药品经营许可证情况下，非法经营药品共计105950元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。 附带民事公益诉讼起诉人诉称：被告人高贤销售假药的犯罪行为侵害了众多消费者的生命健康权，严重损害了社会公众的生命健康，请求依法判令：1、被告人高贤消除危险，收回其销售的尚未被消费者使用的假药邦迪苯扎氯铵贴、云南白药创可贴并依法处置，消除药品安全隐患；2、判令被告人高贤通过省级以上媒体向社会公众赔礼道歉。针对该诉讼请求，安庆市宜秀区人民检察院向本院提交的证据除与其作为公诉人提交的证据一致以外，还提交了安徽省人民检察院批复一份。 被告人高贤对起诉书指控的事实及罪名无异议。提出其汇给黄某的105950元除了购买创可贴，还购买了封箱的胶布。 辩护人提出本案指控高贤构成非法经营罪不能成立，具体意见如下： （一）本案法律适用问题。1、本案高贤购买并销售的创可贴经有关部门鉴定为假药，不属于《药品管理法》和两高司法解释中所指“药品”。2、根据非法经营罪的规定，如果经营某个行业需要取得行政许可，但法律、行政法规对取得许可后的经营活动不再有其他限制，则该经营活动涉及的物品不应当属于“专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”。在这种情况下，未经许可进行经营，即使严重扰乱了市场秩序，也只能按照《刑法》第二百二十五条第（四）项的规定追究刑事责任。首先，我国药品经营必须取得药品经营许可证，但取得行政许可后，并不再设有其他限制，所以药品不属于专营、专卖物品。其次，我国“其他限制买卖物品”，主要指“爆破器材、麻醉药品、毒性药品、精神药品或者放射性药品”。该类物品有一共同点，即：除了经营这些物品需要取得经营许可外，在每一次买卖过程中都需要再次取得许可，并往往有品种、数量等方面的限制。对于经过许可的合法经营者来说，可以自由买卖的物品就不是“限制卖买的物品”。例如药品，虽然药品经营者应当取得许可，但药品本身不是可能危害公共安全的物品，也不需要根据正常用途所需来限制购买数量，因而药品不是“限制买卖的物品”。最后，高贤销售创可贴的行为是否适用非法经营罪第（四）项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”？最高法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》规定：各级法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）项的适用范围。对被告人的行为是否属于“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。 （二）本案证据未达到确实、充分的证明标准。被告人高贤多份讯问笔录对涉案金额和购货品种的供述不一致，且相互矛盾。证人曹某、李某1的供述和查扣的书证“记事本”可知，他们销售给高贤的创可贴数量、发货批次等与高贤的供述不能相互印证。本案高贤汇款的24笔，李某1有没有按时、按量发货，高贤收到多少涉案货物，分别是什么货物，涉案金额多少均存疑。另外，查扣的货物所对应的金额也应扣除，不应认定为涉案金额。 （三）本案的社会危害性。1、《浙江省乙类非处方药零售企业设置和管理暂行规定》于2003年9月25日实行，国家政策将放开零售乙类非处方药，现在浙江义乌小商品批发市场创可贴放开流通。2012年2月1日施行的《北京市开办药品零售企业暂行规定》和前不久《北京市关于进一步促进便利店发展的若干措施》的出台，北京便利店放开出售乙类非处方（OTC）药物。福建、辽宁等省也先后出台了相关政策。2、《药品管理法》规定，开办药品零售企业，须经企业所在地县级以上地方药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》，无《药品经营许可证》的，不得经营药品。该法将药品经营企业定义为经营药品的专营企业或者兼营企业。本案高贤既不是药品专营企业也不是药品兼营企业，只是个体工商户，其被动接受别人推销上门的少量创可贴进行配货销售的行为不属于药品专营或兼营行为。3、根据交易习惯，结合经营场所所处环境、消费人群、高贤的认知，惯常将外用的创可贴归类于小商品、小百货。案发前，云南白药公司的销售业务员也出卖少量云南白药创可贴给高贤零售。被告人高贤的目的是赚取微薄利润，虽侵犯了市场秩序，但社会危害性不大，即使应受惩罚，但考虑到情节轻微，归案后主动坦白，希望法庭免予刑事处罚。 （四）对附带民事诉讼请求没有异议，被告人已经认识到销售假药的危害性，在有能力的情况下回收销售的假创可贴，同意登报道歉。 经审理查明： 2015年12月3日至2016年7月18日，被告人高贤在未取得药品经营许可证的情况下，先后分24次通过自己中国交通银行（卡号为62×××99）账户共计转账105950元至黄某中国农业银行（卡号为62×××12）账户，从李某1（已判刑）处共计购买12箱（每箱60盒，每盒100片）假的邦迪牌苯扎氯铵贴以及298箱（每箱100盒，每盒100片）云南白药牌创可贴，在其经营的位于安庆市开发区光彩一期C6栋16号超钞商贸对外非法销售，从中获利1万余元。 2016年11月10日11时，安庆市公安局菱北分局民警在安庆市开发区光彩大市场一期c6栋16号将被告人高贤抓获时，当场查获了未销售的云南白药创可贴17盒以及邦迪牌苯扎氯铵贴39盒。经安庆市食品药品监督管理局认定，当时查获的创可贴均按假药论处。 本案审理期间，受本院委托，被告人高贤住所地司法行政机关出具社区影响评估意见，认为被告人高贤不具备适用社区矫正的条件。 上述事实，有经庭审举证、质证，并经查证属实的下列证据予以证实： 一、被告人高贤的供述和辩解，证实：其在安庆市光彩一期C6栋16号超钞商贸经营日用百货，没有取得药品经营许可证。2015年12月，一个中年男子向其推销假的邦迪苯扎氯铵贴、云南白药创可贴，该中年男子联系号码为158××××4622（系李某1电话），留了一张农行银行卡（卡号尾号1412），户名黄某。每次都是先跟对方联系，将钱通过自己的交通银行卡（卡号尾号2699）转账给对方，对方都是从义乌通过物流将货物发给自己。购买假邦迪的价格是640元1件，1件有4箱，1箱有60盒，1盒有100片，1盒的价格是2.67元，1箱就有24000片独立创可贴。1件云南白药创可贴的价格是700元，1件有2箱，1箱有100盒，1盒有100片，1盒的价格是3.5元，1件有20000片独立的创可贴。1盒的运费都是0.2—0.3元。正规云南白药的进价约10元多。对方没有提供过发票，也没有出示过工作证，没有注意是否有药品生产或经营许可证。（出示由龙湾公安分局提供的黄某农行账户尾号1412），高贤称其转给黄某的都是用于购买假的云南白药创可贴、邦迪苯扎氯铵贴的，其先后24次通过自己的交通银行（卡号尾号2699）转账共计105950元给黄某的农行卡，共计购买149件云南白药创可贴以及3件邦迪苯扎氯铵贴（后期供述还有几千元的胶布，不超过10箱，1箱350元，这个胶布是贴手的，冬天手裂了口子，浸水痛，用胶布贴手用）。购买来的创可贴，除了被公安在自己家仓库搜出的17盒云南白药创可贴、39盒邦迪苯扎氯铵贴外，其余均以每盒加价0.3元卖给小商贩，总的利润大约10%。（后期供述利润约二、三千元）高贤称其知道这些创可贴是药品，也知道是假的，因为自己卖杂货，想将品种配齐全，加上有人图便宜要假货，当时想这个东西是贴在手上，不是口服的，不会带来什么危害，所以明知道是假的也还进货卖。公安机关在自己店面一楼货架上搜查的邦迪苯扎氯铵贴，当时是为了给客户看，客户需要的话就从仓库拿出来卖，店铺内没有账本。2016年10月，我和云南白药厂家联系要拿货，厂家给了我一个姓张的人电话，姓张的到我店里说批发价10元多，我说之前进货只要几元钱，他说那肯定是假的，这时我就知道是假的了。我在姓张的手里拿了5000余元的货。 2016年11月10日供述：其知道云南白药创可贴和邦迪苯扎氯铵贴是药品，因为盒子上都注明了是药品。 审查起诉期间，被告人高贤开始辩称自己一开始不知道是假的创可贴。2016年8月，那个男的电话打不通，其就按照云南白药创可贴包装上厂家电话打过去，厂家告诉自己进的创可贴是假的，厂家派安庆姓张的业务员到店里后就从云南白药厂进正规的创可贴销售，正规云南白药的价格大约每盒10元多。之所以在侦查阶段说自己知道是假药，是因为当时以为侦查人员问他讯问时是否知道是假药，所以直接回答知道是假药。 二、证人证言． 1、曹某的证言，证实：2015年9月开始，其伙同李某1购置生产创可贴的机器材料，租用场地和仓库进行假冒创可贴的生产和销售，仓库位于义乌中泽北路两百多号。李某1负责加工，其负责销售并将销售情况记录在白色本子上。一件云南白药创可贴有两箱，一箱100盒，一盒100片，每件700元。一件邦迪创可贴一件有4箱，一箱60盒，一盒100片，每件600元左右。曹某称平时基本都是通过电话联系客户，然后通过物流（主要是新众联物流）发货给客户。客户清楚买的创可贴是假的，因为正规的一箱需要八、九百元，自己只卖350元一箱，明显比市场上正规创可贴便宜。公安机关向曹某出示三张浅黄色账单记录，曹某称是2016年1月至3月的账单，其中记录：“1月13日李某1发高贤云南白药5大箱，1月19日李某1发高贤云南白药5大箱，1月26日李某1发高贤云南白药5大箱”，二月三月账单也是类似的。高贤这个客户是李某1联系的，自己没有高贤的联系方式。 2019年1月22日补充证言证实：其不认识高贤，但有个在义乌做正宗创可贴的业务员，这个业务员问我可卖假的创可贴，我说有，这个业务员就说他有个客户想买假的创可贴，其就将这个客户介绍给李某1，后来李某1说是安徽的客户。其生产云南白药和邦迪牌创可贴，还有一种按照客户要求不贴任何标牌的创可贴。（出示从温州龙湾区法院调取的六张记账单）上面的“中大”表示邦迪，“云大”表示云南白药，“云平”表示没有带品牌的创可贴。“云平”只发往哈尔滨，其他客户只发过邦迪和云南白药创可贴，我们与安庆高贤的经济往来都是买卖创可贴，从账单上看，我们只销售给高贤云南白药和邦迪创可贴，没有其他品牌的，也没有销售过胶布。 2、李某1的证言，证实：2015年9月，其与曹某共同商议生产销售假的创可贴，约定每人出资7万元，后我与曹某一起租用了厂房，购买生产机器14万余元是曹某垫付的，购买汽车3万元是我垫付的，是用妻子黄某的身份证购买的，房租是曹某垫付，我们还未结算。我们一起购买了原材料，我负责拉货到生产车间，由我负责生产，销售由曹某负责，他让我拉给谁，我负责拉货。我找了李某2、朱某帮我生产创可贴，我付给他们工资。其将叶某、黄某的银行卡交给曹某用于销售款往来，其用两本黄皮记事本记录了创可贴的生产开支及销售情况，但否认其有销售的客户，称客户都是曹某找的。（出示两本黄皮记账本）其中“云某1个”表示销售云南白药的胶布1箱、“云17”表示销售云南白药17大箱。一大箱云南白药对应2中箱，一中箱内有100盒，一盒内有100片创口贴。“中20”表示销售邦迪苯扎氯铵贴20大箱，一大箱对应4中箱，一中箱内有60盒，一盒内有100片创口贴。云表示云南白药，中表示邦迪，云平或平云表示云南白药的胶布，第一页背面“贤云5个”表示销售到一个叫高贤的人处云南白药后面数量加起来，“31*700=21700”表示销售了31大箱乘以每箱金额700等于销售额21700元。 2019年1月22日补充证言证实：其曾卖过假的创可贴给高贤，高贤是曹某认识的一个浙江省东阳市的一个人介绍的，后来曹某将这个客户给了我。我去过一次安庆和她谈了云南白药创可贴350元/件，邦迪160元/件。当时自己没有明讲创可贴是假的，但是大家心知肚明，因为正品1200元/件，高贤也没有提出找我要相关证件。我从安庆离开时留了一个农行的银行卡号及电话号码给高贤，她要货时先打电话，再将钱通过银行账户转过来，我再发货。我发的都是假的云南白药和邦迪创可贴，没有其他东西。（出示从温州龙湾区法院调取的六张记账单）上面的“中大”表示邦迪，“云大”表示云南白药，“云平”表示没有带品牌的创可贴。只有卖给哈尔滨的创可贴有不带品牌的，是哈尔滨的客户主动要求不带任何品牌的，其他地方都没有。我与高贤之间的转账记录都是买卖创可贴的钱，我从未向高贤卖过胶布。 3、张某（系云南白药集团股份公司安庆地区的业务员）的证言、云南白药公司个人考核数据表，证实：大约在2016年上半年，高贤打电话到公司，其与高贤联系后，高贤问能不能供货。其告诉高贤云南白药创可贴10.8元一盒。高贤称价格太高了，她之前进货价格只要3、4元。高贤第一次进货应该是2016年9月，是安庆市康利大药房从安徽恒宇药业销售有限公司购进3件300盒云南白药创可贴。他再从安庆市康利大药房将3件货购买出来销售给高贤，因为涉及到公司对自己的考核，安庆市康利大药房是自己的客户，客户购买的产品算自己的任务。提供2016年8月个人考核数据，两笔安庆市康利大药房的3件云南白药就是卖给高贤的。 三、相关书证 1、抓获经过，证实：2016年11月10日11时，被告人高贤在光彩大市场一期C6栋16号其店内被民警抓获。 2、户籍证明，证实：被告人高贤的主体身份情况，系具有完全刑事责任能力人，且无违法犯罪记录。 3、搜查笔录、扣押清单及照片，证实：安庆市公安局菱北分局民警于2016年11月10日对被告人高贤位于安庆市开发区光彩大市场C7-21号及C6栋16号超钞商贸的经营场所及仓库进行搜查，在C7-21号仓库楼梯拐角处发现一纸箱，内有17盒云南白药创可贴，在另外一纸箱内发现38盒邦迪苯扎氯铵贴，在一楼店面货架上搜出邦迪苯扎氯铵贴1盒，共计39盒。在见证人的见证下，对上述搜查出的物品进行扣押并制作了扣押清单。 4、鉴定书、营业执照等，由云南白药集团股份有限公司及上海强生有限公司出具，证实：经二公司鉴定，安庆市公安局菱北分局从被告人高贤处扣押的云南白药创可贴及邦迪苯扎氯铵贴均不是二公司生产的，系假冒侵权产品。 5、安庆市食品药品监督管理局核查情况，证实：涉案的云南白药创可贴及邦迪苯扎氯铵贴系假药。 6、银行流水，证实：被告人高贤通过自己卡号尾号为2699的交通银行卡分24次转账共计105950元至户名为黄某的农行账户(尾号为1412)。 7、账单记录，证实：由温州市龙湾区经侦大队从温州市龙湾区人民法院调取，系2016年1月至3月李某1、曹某等人生产、销售假云南白药、邦迪创可贴的记录，其中载明：“1月13日发高贤云5大，1月19日发高贤云5大，1月26日发高贤云5大，2月28日发高贤云5大，3月5日发高贤云5大、中1大，3月16日发高贤云8大，3月19日发高贤8大，3月20日发高贤云5大。”。 8、刑事判决书及相关证据材料，证实：2017年10月17日，浙江省温州市龙湾区人民法院对李某1、曹某以生产销售假药罪判处不同程度的刑罚。 9、企业基本信息、安庆市食品药品监督管理局出具的说明，证实：被告人高贤经营的位于安庆市光彩大市场C6-16号商铺的经营范围为小百货批发零售，没有药品经营资质。 四、视听资料 光盘一份，系被告人高贤讯问时的同步录音录像，证实：侦查机关取证的合法性。 关于被告人高贤的行为是否符合非法经营罪的构成要件，根据《中华人民共和国药品管理法》、《中华人民共和国药品管理法实施条例》及相关规范性文件的规定，国家对药品实行处方药与非处方药分类管理制度。国家根据非处方药品的安全性，将非处方药分为甲类非处方药和乙类非处方药。非处方药专有标识图案分为红色和绿色，红色专有标识用于甲类非处方药药品,绿色专有标识用于乙类非处方药药品。“邦迪”创可贴的法定药品名称是“苯扎氯铵贴”，其与云南白药创可贴均标有国药准字号，标有绿色OTC标识，属于乙类非处方药。根据《中华人民共和国药品管理法》第十四条的规定，开办药品零售企业，须经企业所在地县级以上地方药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》。无《药品经营许可证》的，不得经营药品。对于取得药品经营许可证的企业每年均需接受药品监管部门定期、不定期的检查。综上，对辩护人相关无罪辩护意见不予采纳。 关于被告人高贤汇给黄某的钱款当中是否含有购买胶布的货款，经查，被告人高贤在侦查阶段后期供述称曾购买用于贴手的胶布，庭审中又称购买了用于封箱的胶布，被告人高贤的此节供述前后矛盾；证人曹某、李某1的证言证实生产、销售的创可贴中有一种是不带品牌的，只销往哈尔滨，在记账中记为“云平”，其未向高贤销售过此种创可贴；书证从温州市龙湾区法院调取的六张记账单中也未发现销售给高贤“云平”的记录。综上，对被告人高贤的此节辩解不予采信。 关于附带民事公益诉讼起诉人要求被告人高贤收回其销售的尚未被消费者使用的假药邦迪苯扎氯铵贴、云南白药创可贴的诉求，经查，被告人高贤销售假药的对象是不特定的散户，附带民事公益诉讼起诉人的诉求中未指明具体的购买者及尚未被使用的假药数量，且未提供相关证据，故对该项诉求不予支持。 本院认为，被告人高贤违反国家药品管理法律法规，在未取得药品经营许可证的情况下，非法经营药品共计价值人民币105950元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的事实及罪名成立，本院予以支持。被告人高贤庭审中自愿认罪，积极缴纳罚金，有一定悔罪表现，酌情可予从轻处罚。被告人高贤非法经营药品的行为侵害了不特定消费者的合法权益，损害了社会公共利益，依法应当承担相应的民事责任。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第七十二条、第七十三条第一款、第三款、《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第（十一）项之规定，判决如下： 一、被告人高贤犯非法经营罪，判处拘役三个月，缓刑八个月，并处罚金人民币二万元（罚金已缴纳）。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 二、禁止被告人高贤在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。 三、被告人高贤通过省级以上媒体向社会公众赔礼道歉。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省安庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。 审 判 长  何 燕 审 判 员  于慧苗 审 判 员  李恒圆 人民陪审员  方 明 人民陪审员  杨 晶 人民陪审员  姚亚娟 人民陪审员  余永邦 二〇一九年五月七日 书 记 员  程 皓 附本案相关法律规定： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的; (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的; (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的; (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《中华人民共和国民法总则》 第一百七十九条承担民事责任的方式主要有： （一）停止侵害； （二）排除妨碍； （三）消除危险； （四）返还财产； （五）恢复原状； （六）修理、重作、更换； （七）继续履行； （八）赔偿损失； （九）支付违约金； （十）消除影响、恢复名誉； （十一）赔礼道歉。 法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。 本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。