广东省深圳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）粤03民终25697号 上诉人（原审被告）：苏奕胜，男，汉族。 委托诉讼代理人：梁敏，广东星辰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈秀端，女，汉族。 委托诉讼代理人：熊磊铭，北京市君泽君（深圳）律师事务所律师。 上诉人苏奕胜因与被上诉人陈秀端民间贷借纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院(2018)粤0303民初9578号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年12月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 苏奕胜的上诉请求：1、依法确认罗湖区人民法院对本案没有管辖权，裁定将本案移送有管辖权的广西桂平法院处理。2、依法确认一审判决认定事实、适用法律有重大错误，并且依法予以撤销。3、依法判决陈秀端承担本案全部诉讼费用。事实和理由： 一、苏奕胜自2015年以来就在广西桂平投资兴办公司，已经在此地连续居住超过三年，罗湖区人民法院对本案没有管辖权。 1、本案一审第一次开庭（2018年8月31日）的前一日，苏奕胜向一审法院提出了管辖权异议申请并附有证据（见附件一），但是，一审法院于同日向苏奕胜送达《不予受理（管辖权异议）通知书》，违法对本案进行了管辖。《民事诉讼法》第一百二十五条明确规定：“人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送苏奕胜，苏奕胜应当在收到之日起十五日内提出答辩状。…”。苏奕胜于2018年8月30日提交管辖权异议申请之时（前），从未收到过陈秀端的起诉状，因此，一审法院认为苏奕胜超过（答辩）期限提出管辖权异议而决定不予受理，显然与法律的明确规定不符；苏奕胜有权提出管辖权异议，法院应当受理并依照《民事诉讼法》第一百二十七条第二款的规定审查管辖权异议、依法对此做出决定。 另外，民事诉讼法并没有禁止苏奕胜在开庭时提出管辖权异议，苏奕胜在庭审时同样有权提出管辖权异议。 2、民事诉讼法显然没有公告送达诉讼文件给苏奕胜之日起15日内，苏奕胜没有提交答辩状即视为苏奕胜放弃答辩期限利益的规定，一审法院做出的不予受理苏奕胜管辖权异议申请的通知，没有任何法律依据，一审法庭在此问题上超越了法定职权。 3、《民事诉讼法》第一百五十四条规定，无论是不予受理诉讼还是不予受理管辖权异议申请，均应以裁定的形式作出，有关当事人对此裁定有权提出上诉；本案一审法庭以“通知”的方式不予受理苏奕胜的管辖权异议申请既违反法律规定，又违法剥夺了苏奕胜不服一审法院处理管辖权异议的决定的上诉权。这表明一审程序有重大错误，依法应当撤销。 4、鉴于苏奕胜的经常居住地是广西桂平，根据《民事诉讼法》第二十一条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释【2015】5号）第四条的规定，罗湖区人民法院对本案没有管辖权，其强行行使管辖权违法，一审判决依法应当撤销。 二、一审判决认定事实、适用法律均有重大错误。 一审判决认定苏奕胜与陈秀端之间存在合法有效的借款合同关系，是错误认定事实；一审法庭违法分配举证责任，是错误适用法律。理由是： 1、陈秀端起诉主张与苏奕胜之间存在借款合同关系、且该借款已经到期，要求苏奕胜清偿借款本金及利息；根据《民事诉讼法》第六十五条第一款、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》（法释【2015】5号）第九十条第一款、第九十一条第一款的规定，陈秀端应当就其主张（即：其与苏奕胜之间存在合法有效的借款合同关系的基本事实）及时提出证据加以证明。现在的情况是：陈秀端既不能提供证据证明借贷关系成立，又拒绝在庭审中对“借款合同”与“银行转款凭证”之间的法律联系明确予以说明，陈秀端提交的材料无法形成完整、符合正常逻辑的证据链条，证明待证事实存在；依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释【2015】15号）第九十条第二款，应当由并未完成举证责任的陈秀端承担不利的诉讼后果；一审法庭主动将陈秀端提供的、原本不存在任何法律联系的《借款合同》与《银行转账凭证》联系起来认定苏奕胜与陈秀端之间存在合法有效的借款合同关系，是偏袒陈秀端的行为。 2、因为陈秀端无法明确说明其提供的借款合同与银行转账凭证的法律上的联系或对应关系，事实上从此等材料上根本无法得出苏奕胜与陈秀端银行往来款项确属相关“借款合同”项下的款项的结论；一审法庭从未询问过苏奕胜是否要申请笔迹鉴定，陈秀端当庭也没有提出任何类似要求；一审判决以苏奕胜未提出签名鉴定申请而认定苏奕胜在借款合同上的签名真实，表明一审法庭是在违法分配举证责任。《合同法》第二百一十条规定自然人之间的借款以贷款人提供借款时生效；本案陈秀端无法证明其为“借款合同”提供了相应的借款，法院无权把陈秀端和苏奕胜的款项往来毫无根据地与“借款合同”扯上关系。 三、一审判决的结果，依法应当予以撤销。 1、陈秀端明知苏奕胜经常居住地是广西桂平，却向罗湖区法院起诉，是滥用诉权；罗湖区法院受理起诉后，根本没有按照《民事诉讼法》第八十五条至第九十二条的规定的正常程序和条件进行送达；合议庭在庭前还对苏奕胜的代理人称：“苏奕胜曾经在送迗期间致电过法院报告苏奕胜与陈秀端正在调解”。苏奕胜郑重声明绝无此事。 综上，一审判决认定事实、适用法律均有重大错误，罗湖区法院依法对本案没有管辖权，判决结果有重大错误。 陈秀端的答辩意见如下： 一、从程序上说，一审法院对于苏奕胜的管辖权异议的处理正确，根据《民事诉讼法》第一百二十七条的规定，当事人未提出管辖权异议并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，苏奕胜在明知本案案件的情况下拒不接收一审法院送达的起诉状副本等材料，为此一审法院于2018年5月29日在人民法院报依法进行了公告送达，公告期满的时间为2018年7月29日，答辩期满时间为2018年8月14日，苏奕胜于2018年8月30日提起管辖权异议申请，已经超出了法定的答辩期限，在苏奕胜超期提起管辖权异议的情况下苏奕胜也就丧失了相应的诉讼权利，包括答辩权、上诉权等，而当事人对于管辖权异议裁定的上诉权是以有效的管辖权异议为基础，逾期提出管辖权异议也就意味着当事人丧失了管辖权异议的全部程序性权利，对管辖权异议的上诉权自然也就丧失了权利基础。最后，从本案的管辖法院来看，一审法院对本案当然享有管辖权，苏奕胜身份证所在地是深圳市，从苏奕胜所在地的角度来看，一审法院具有管辖权，而苏奕胜提交的派出所出具的流动人口居住证明，仅能表明苏奕胜于2018年5月15日至2018年8月31日期间办理了居住证，无法证明其持续居住满一年，另外，从合同履行地的角度，根据民间借贷司法解释第三条规定，接收货币的一方所在地为合同履行地，本案中陈秀端向苏奕胜主张偿还借款本息，陈秀端属于接收货币的一方，因此，陈秀端的所在地深圳市为合同的履行地，所以无论是从苏奕胜所在地还是合同履行地的角度一审法院都对本案享有管辖权。 二、从本案实体上说，陈秀端与苏奕胜之间民间借贷法律关系事实清楚，苏奕胜应当向陈秀端支付借款本金人民币100万元及相应利息。从举证责任的角度来看，苏奕胜虽然对于借款合同的签字不予认可，但是其应当充分举证证明，并且应当提起笔迹鉴定申请，但是其在举证期限内并未举证证明，属于其自身权利的放弃，应当承担举证不能的不利后果，反观陈秀端提交的证据，无论是借款发放的转帐凭证还是双方通过签订借款合同的方式，对借款金额进行的确认均全部证明本案的借款本金人民币100万元以及利息的标准，此外，根据民间借贷司法解释第十七条的规定，陈秀端仅仅依据转帐凭证就可以提起民间借贷诉讼，换言之，仅依据银行转帐凭证就可完全判断本案的借款本金就是人民币100万元，加上双方借款合同的确认，足以认定借款本金及利息。 三、苏奕胜对审判人员的所谓枉法裁判、恶意串通以及所谓利害关系等等词语已经构成了对当事人的恶意诽谤，纯属子虚乌有，恳请法庭依法予以制止。最后，苏奕胜在本案一审过程中又是提管辖权异议，又是提回避申请，更是在明知本案陈秀端已经起诉的情况下利用公告送达程序拖延开庭，人为造成了程序拖延，因此，恳请二审法院依法尽快判决，维护陈秀端的合法权益，驳回苏奕胜的全部上诉请求。 陈秀端的起诉请求：1、判令苏奕胜立即偿还借款本金100万元；2、判令苏奕胜支付陈秀端利息共计29.4万元（利息从2016年6月12日计至2018年3月11日，之后利息按借款合同约定计至实际还清之日止)；3、判令苏奕胜承担本案一切诉讼费用（包括但不限于诉讼费、保全费、公告费等）。 一审法院认定的事实：一、2015年6月12日，陈秀端向苏奕胜的银行账户转入100万元。 2015年6月15日，苏奕胜（甲方，借款人）与陈秀端（乙方，贷款人）签订《借款合同》（编号：陈借20160612)，约定苏奕胜向陈秀端借款100万元，借款期限自2015年6月12日至2016年6月11日止；月利率1.5%，利息按月支付。庭审中，苏奕胜对该合同的真实性不予认可，主张该合同中“苏奕胜”的签名并非其本人所签。但苏奕胜未向法院申请对该合同中“苏奕胜”的签名进行鉴定。 2017年5月15日，苏奕胜（甲方，借款人）与陈秀端（乙方，贷款人）签订《借款合同》（编号：陈借20160612)，约定苏奕胜向陈秀端借款100万元，借款期限自2016年6月12日至2017年6月11日止；月利率1.4%，利息按月支付。庭审中，苏奕胜确认该合同中左下角借款人处“苏奕胜”的签名系其本人所签，但苏奕胜主张陈秀端并未实际向其提供借款100万元，所以该借款合同未生效。 二、庭审中，陈秀端主张苏奕胜未向陈秀端归还过本金且自2016年6月12日起未再支付过利息。如前所述，庭审中，苏奕胜主张陈秀端未向其实际提供该笔借款。苏奕胜未举证证明其偿还过本金或支付过2016年6月12日之后的利息。 一审法院认为，本案系民间借贷纠纷案件。根据陈秀端提供的银行交易明细及2017年5月15日陈秀端、苏奕胜签订的《借款合同》(编号：陈借20160612)，苏奕胜向陈秀端借款人民币100万元属实。陈秀端、苏奕胜在2017年5月15日签订的《借款合同》中约定借款期限于2017年6月11日届满，苏奕胜未如期归还借款，现陈秀端要求苏奕胜偿还借款本金100万元，于法有据，法院予以支持。陈秀端、苏奕胜在2017年5月15日双方签订的《借款合同》中约定借款月利率为1.4%，根据该约定，苏奕胜应当向陈秀端支付利息，利息以100万元为基数，按照月利率1.4%的标准，自2016年6月12日起计算至款项付清之日止。 综上，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：苏奕胜应于判决生效之日起五日内向陈秀端偿还借款本金人民币100万元并支付利息（利息以人民币100万元为基数，按照月利率1.4%的标准，从2016年6月12日起计算至款项还清之日止）。如果苏奕胜未在判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币16446元，由陈秀端承担人民币8223元，由苏奕胜承担人民币8223元；保全费人民币5000元，由陈秀端承担人民币2500元，由苏奕胜承担人民币2500元；公告费人民币450元，由陈秀端承担人民币225元，由苏奕胜承担人民币225元。 二审期间，双方均未提交新的证据。二审另查明：2018年3月26日，一审法院至苏奕××身份证住址深圳市××路××号松泉山庄松泉阁610张贴告示书，通知苏奕胜于2018年3月30日前至一审法院领取应诉材料，并拍照存查。2018年4月12日，一审法院通过法院专递向苏奕胜的身份证住址邮寄应诉材料，并于2018年4月19日向号码136××××0023发送短信，通过司法短信的方式通知苏奕胜领取应诉材料，后法院专递被退回。2018年5月29日，一审法院在人民法院报刊登公告以公告的形式向苏奕胜送达应诉材料，公告载明，自公告发出之日起经过六十天即视为送达，举证期限为公告期满后三十日，提出答辩状的期限为公告期满后十五日。苏奕胜于2018年8月30日向一审法院提出管辖权异议。 二审再查明，2015年6月15日，苏奕胜与陈秀端签订《借款合同》（编号：陈借20160612)，约定借款金额100万元。陈秀端一审称，因借款合同是一年期，中间有增加钱就重新补充合同，合同到期后再重新补充合同，所以多次出具借款合同，2017年5月15日又签订《借款合同》。苏奕胜对2015年6月15日《借款合同》上的签名不予确认。对2017年5月15日《借款合同》上的签名予以确认，但否认存在借款的事实。苏奕胜确认未就此向公安机关报警。 一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为：本案为民间借贷纠纷案件。根据双方的上诉和答辩意见，本案二审的争议焦点为：1、一审法院对本案是否有管辖权；2、一审不予受理苏奕胜提出的管辖权异议是否正确；3、双方借款关系是否成立。 关于第一个争议焦点，本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定，借贷双方就合同履行地未约定或者约定不明确，事后未达成补充协议，按照合同有关条款或者交易习惯仍不能确定的，以接受货币一方所在地为合同履行地。本案争议系因案涉借款及其利息是否归还事项上产生争议，陈秀端要求苏奕胜返还借款并支付利息，是接受货币一方，应以陈秀端所在地为合同履行地，陈秀端位于深圳市，故一审法院对本案具有管辖权。 关于第二个争议焦点，本院认为，一审法院在直接送达、邮寄送达等方式无法向苏奕胜送达的情况下，公告送达应诉材料，符合《中华人民共和国民事诉讼法》的规定。公告于2018年5月29日发出，至2018年7月29日送达，苏奕胜提交答辩状的期限为2018年7月29日至2018年8月12日。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第一款规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。苏奕胜于2018年8月30日向一审法院提出管辖权异议，并非在提交答辩状期间提出，因此，不适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条裁定管辖权异议是否成立的有关规定，一审法院不受理苏奕胜的管辖权异议，并无不当。苏奕胜的上诉理由不成立，本院予以驳回。 关于第三个争议焦点，本院认为，苏奕胜对陈秀端2015年6月12日向苏奕胜的银行账户转入100万元的事实并无异议。苏奕胜主张该款项为往来款，但并未举证证明该款系因本案借款以外的其他原因所获得。陈秀端主张该款项为借款，因相互信赖，并未当即写借条，系事后补签《借款合同》，并提交了相应的借款合同予以证实。苏奕胜对2015年6月15日《借款合同》上的签名不予确认，但对2017年5月15日《借款合同》上的签名予以确认。根据2017年5月15日的《借款合同》，苏奕胜确认向陈秀端借款100万元，借款期限自2016年6月12日至2017年6月11日止；月利率1.4%，利息按月支付。本院认为，陈秀端关于向苏奕胜出借款项100万元；因借款合同是一年期，中间增加款项或合同到期后再重新签订合同的主张与转账记录、《借款合同》的借款金额、借款期限等相符，且陈秀端的主张符合民间借贷的交易习惯，故本院采信陈秀端的主张，陈秀端与苏奕胜之间成立真实的民间借贷关系，陈秀端向苏奕胜出借款项100万元。苏奕胜虽否认陈秀端2015年6月12日向苏奕胜的银行账户转入100万元系本借款合同项下的借款，但并未提供其他证据证明其系因其他原因获得该100万，其上诉主张陈秀端未支付本借款合同项下的借款本院不予采信。一审根据2017年5月15日的《借款合同》认定苏奕胜应向陈秀端返还借款100万元并支付相应的利息并无当，本院予以维持。 综上所述，上诉人苏奕胜的上诉请求不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费人民币16446元，由上诉人苏奕胜负担。 本判决为终审判决。 审判长 罗  映  清 审判员 何  万  阳 审判员 罗    巧 二〇一九年五月十日 书记员 陈晓璇（兼） 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。