安徽省肥西县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖0123民初979号 原告:罗兆富，男，汉族，1969年2月7日出生，住安徽省肥西县。 委托诉讼代理人：李亮亮，安徽百大律师事务所律师。 被告:安徽昊磊建筑工程有限公司，住所地安徽省合肥市肥东县龙塘乡宋村，统一社会信用代码913401221493057775（2-2） 法定代表人:夏英才。 委托诉讼代理人：杨春，北京德恒（合肥）律师事务所律师。 被告:合肥群鹏工贸有限公司，住所地安徽省合肥市肥西县桃花镇九龙路，统一社会信用代码913401237608420244（1-1）。 法定代表人:黄伯元。 委托诉讼代理人：王杏，女，汉族，1969年11月1日生，住安徽省合肥市包河区，系公司员工。 原告罗兆富诉被告安徽昊磊建筑工程有限公司（以下简称昊磊公司）、合肥群鹏工贸有限公司（以下简称群鹏公司）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员梅乐喜适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告罗兆富及其委托诉讼代理人李亮亮，被告昊磊公司的法定代表人夏英才及其委托诉讼代理人杨春，被告群鹏公司的法定代表人黄伯元及其委托诉讼代理人王杏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称，被告安徽昊磊建筑工程有限公司承建被告合肥群鹏工贸有限公司厂房建设项目（位于肥西县，由原告带领瓦工班组负责项目的瓦工施工，截至2016年底被告一停止项目施工至今，原告班组完成的工程量经最终结算尚欠345000元未支付，2018年2月2日在肥西县桃花镇政府的协调下出具承诺书，在2018年春节前支付拖欠的25万工资，但至今未支付任何款项。被告的行为严重损害了原告的合法权益，为维护自身合法权益，特具状请求判令：1、被告一支付原告工程款345000元及利息（利息自起诉之日起按同期银行贷款利率计算至欠款偿清之日止）;2、被告二在未付工程款的范围内对上述债务承担责任;3、被告承担本案全部诉讼费用。 被告昊磊公司辩称，1、原告主张工程款无事实依据。原告与被告二工程款未最终决算，工程款金额没有确定，因此原告起诉被告一尚欠工程款数额缺乏事实依据，其次根据双方签订的木工班组承包协议书，主体施工结束支付总工程款50%，竣工验收合格后支付至总工程款95%，余下5%作为维修保证金无证量问题后支付。被告支付原告全部工程款的付款期限未到在工程未结算的情况下原告不能证明被告一付款金额没有达到合同约定比例。我公司已支付原告工程款63.7万元。鉴于以上，请求驳回原告诉请。 被告群鹏公司辩称，不欠被告一工程款，2016.5.16被告一二签订协议书约定涉案工程达成协议，被告一缺乏资金，没有将工程继续下去，工程未完成，合同终止。协议约定委托审计公司审计，过去签合同作废，以审计为主，审计结果为5560258.12元，我公司预付8223420.61元，工程款已经超额支付，被告二不欠被告一工程款，不承担任何责任。 原告为支持其诉讼主张，向本院提交如下证据： 证据一、企业注册信息；证明被告主体适格。 证据二、欠条、工资支付承诺书；证明被告承建的合肥群鹏工贸有限公司厂房工程项目原告瓦工班组尚欠的工程款金额345000元，并承诺2018年2月10日支付25万元，但未履行。 被告昊磊公司质证意见：证据一无异议。证据二：证据二真实性无异议，证明目的有异议，第一条显示是被告一测算的农民工工资，不是双方结算数额。另在同一日2018.2.2被告一出具欠条上的金额是95000元，该欠条上明确注明此款最终结算多退少补，两份证据的欠款金额不一致，不能证明被告一对原告的实际欠款数额。 被告群鹏公司质证意见：证据一无异议。证据二欠条不清楚，承诺书并未实际执行，被告一不同意该承诺书，桃花镇政府将该原件收回已经作废。 被告昊磊公司为反驳原告主张，向本院提交如下证据： 证据一《瓦工班组承包协议书》一份，证明（1）原告承建工程的工程款按施工图纸中建筑面积，以64元每平方计算，双方对工程款未最终决算。（2）被告对原告工程款分三次支付：主体施工结束支付总工程量50%，竣工验收合格后支付至总工程款95%，余下5%作为维修保证金无质量问题后支付，目前工程尚未竣工，被告支付原告全部工程款的付款期限未到。 证据二：收条三张，银行电子回单三张，银行账户明细清单一张，证明被告一已经向原告实际支付637000元 原告质证意见：证据一三性无异议，证明目的有异议，原被告之间实际已经结算，具体金额是工资支付承诺书和欠条。证据二无异议。 被告群鹏公司质证意见：证据一二均不清楚。 被告群鹏公司为反驳原告主张，向本院提交如下证据： 一、协议书一份；证明:2016年5月16日被告二和被告一双方签订《协议书》，协议约定，被告一承包建设被告二位F肥西县桃花镇九龙路的七层厂房工程。双方并约定了相关的权利和义务等内容。 二、安徽昊磊建筑工程有限公司关于肥西县桃花镇九龙路七层厂房实际施工情况说明；证明:2018年3月23日在肥西县桃花镇监督下，各方对被告一承包被告二的七层厂房工程实际施工量进行了现场勘查，并确立了被告二实际施工工程量的范围。 三、承诺书一份；证明:因被告一的资金困难问题，无力继续履行同被告二签订的《协议书》，并于2018年4月10日向被告二出具承诺书，承诺前期已经施工的工程量按审计核算，后续工程不在施工。双方协议终止履行。 四、安徽省建设工程造价咨询合同一份；证明:被告一和被告二共安徽最元工程咨询有限公司签订合同，双方共同委托安徽晟元工程咨询有限公司对被告一的实际施工工程量进行审计，并以此作为双方的结算依据。 五、合肥群鹏工贸有限公司肥西县桃花镇九龙路厂房工程竣工结算审计报告一份；证明:2018年10月安徽晟元工程咨询有限公同作出审计报告，经审计被告一的实际施工工程量造价为5560258.12元。 六、附加协议及承诺书各一份；证明:因被告一承包被告二的工程建设资金困难，2016年5月16日被告一同被告二签订《附加协议》，协议约定由被告二房产抵押向银行贷款300万元给被告使用，被告一承诺支付银行本息。 七、肥西农村商业银行借款合同、付款凭证、收据各张证明:被告二向肥西农村商业银行借款300万元给被告一使用，被告一收到被告二300万元。 八、承诺书、函各-张；证明:被告一向被告二出具承诺书和函，要求被告二将工程款支付杨丽娟个人账户，杨丽娟为被告的公司会计。 九、银行流水明细及收据组；证明:被告二已经支付被告一工程款8223420.61元。根据工程竣工审计报告，被告二已经超额支付被告工程款2668162.49元。 原告质证意见：证据三性都无异议，均系被告一二之间的合同履行情况，原告对于具体情形并不知晓。 被告昊磊公司质证意见：证据一，三性及证明目的有异议，补充说明后来双方总工程量发生变更。证据二情况说明上没有被告一签名，不能够证明被告一的实际施工工程量。证据三无异议。证据四合同无异议，在这份合同第四条约定审核报告通过后七天内支付全部审计咨询费。被告一未对审核报告进行确认。证据五三性及证明目的均有异议，这份审核报告未经被告一确认通过，不能作为被告一二之间的工程款结算依据。证据六真实性无异议，但是该借款是由被告一自行还款，不能证明该300万借款是被告一对被告二所支付工程款。证据七真实性无异议，质证意见同证据六。证据八承诺书和函无异议。证据九银行流水明细无异议，对于收据双方未进行核算，未确定被告二实际支付的工程款金额。 依据前述证据及庭审中当事人陈述，本院可以确认如下事实，一、总包合同签订、履行情况。 2016年5月16日，发包方（甲方）群鹏公司、承包方（乙方）昊磊公司签订《协议书》，一、工程名称。七层厂房（砼框架）。五、承包范围。施工图纸范围内的土建、水电（甲方提供电线）、消防（含消防池的土建）、厂区道路等附属项目（消防电器、已完成的基础及一层结构除外），建筑面积11466平方米。二、工程期限。2016年5月19日至11月19日。三、工程价款的支付与结算。本工程为一次包死价，税费和总承包单位的费用，全部由甲方承担，总承包价为810万元整。 2017年1月11日，昊磊公司指定杨丽娟账户为工程款结算账户。2017年2月24日，王杏、黄伯元个人名义向肥西农商行借款300万元。2017年，昊磊公司出具《承诺书》，载明“用王杏、黄伯元个人名义向肥西农商行借款300万元，该款由我公司使用，群鹏公司九龙路综合楼作为抵押担保，我工程承诺该笔借款本金及利息由我公司按王杏、黄伯元与肥西农商行个人借款合同约定的本息支付金额及时间同期支付”。 2018年4月10日，昊磊公司出具《承诺书》一份，载明“我公司承包群鹏公司九龙路厂房工程，因资金问题我公司无力将后续工程完工，前面我公司施工部分按审计核算，后续工程我单位不施工”。同日，昊磊公司、群鹏公司作为委托人、与受托人安徽晟元工程咨询有限公司签订《安徽省建设工程造价咨询合同》，且三方达成《关于肥西县桃花镇九龙路七层厂房实际施工情况说明》，该说明对昊磊公司已完工工程的形象进度进行了记载。昊磊公司法定代表人夏英才注：以上工程量属实。 安徽晟元工程咨询有限公司于2018年10月出具《竣工结算审核报告》，结果：按合同约定该工程与施工单位结算审核金额为5560258.12元（不含规费和税金）。 另，群鹏公司向杨丽娟账户共计转账3428104元。 二、分包合同签订、履行情况。 2016年4月28日，甲方昊磊公司、乙方罗兆富签订《施工承包协议》，一、承包范围。二至七层施工图纸中混凝土浇筑、墙体砌筑、内外墙体粉刷、二次结构浇筑等一切瓦工工序。三、承包方式。包工不包料。五、合同价款及付款方式。工程采取包工不包辅材。二至七层施工图纸中混凝土浇筑、墙体砌筑、内外墙体粉刷、二次结构浇筑工作按建筑平方64元每平方米计算（七层不做屋面，考虑七层超高建筑面积计算在内）；变更增加楼梯、一层如继续施工另行计算。该价格为全费用单价，不再计取其他任何费用。付款方式：......竣工验收合格后支付总工程款95%，余下5%作为维修保证金项目投入后确定无维修事项一次性付清。合同签订后，罗兆富组成工人进场施工。施工过程中，昊磊公司给付罗兆富工程款637000元 2018年2月2日，甲方昊磊公司、乙方群鹏公司、丙方（瓦工班组）罗兆富，达成《关于群鹏工贸项目2016年以来拖欠农民工工资支付承诺书》，一、昊磊公司测算瓦工班组，该项目农民工工资下剩25万元，涉及工人5人。二、春节前支付比例为100%，25万元整。三、于2月10日通过打卡发放。五、由乙方在接到甲方提供的（一、二、三、四）条内容后三天内直接发放到每名工人手中。同日，夏英才出具欠条一张，载明“罗兆富工程款95000元（此款最终结算多退少补）”。 本院认为，罗兆富主张下剩工程款345000元的依据是2018年2月2日，昊磊公司、群鹏公司、（瓦工班组）罗兆富在桃花镇政府主持下达成的《关于群鹏工贸项目2016年以来拖欠农民工工资支付承诺书》及夏英才出具的《欠条》一张。首先，罗兆富主张的工程款是这两份证据所载金额之和，但昊磊公司认为是替代关系。结合群鹏公司的关于“承诺书并未实际执行，被告一不同意该承诺书，桃花镇政府将该原件收回已经作废”的质证意见，昊磊公司的主张较为可信。其次，庭审中，罗兆富也自认“工程款未结算”，这与《欠条》内容一致，故这两份证据均不能作为结算依据，不宜作为计取下剩工程款的依据。为此，本院释明需要对工程量进行鉴定，罗兆富同意并愿意先行垫付鉴定费，但在本院指定期限内罗兆富拒不交纳鉴定费，应视为未完成举证责任，应承担举证不能的法律后果。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 驳回原告罗兆富的诉讼请求。 本诉案件受理费6475元，减半收取3237.5元，由原告罗兆富负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。 审判员  梅乐喜 二〇一九年五月二十七日 书记员  李婷婷 附相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。