广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤19刑终302号原公诉机关东莞市第二市区人民检察院。上诉人（原审被告人）袁清玲，女，1984年10月5日出生，汉族，湖北省南漳县人，初中文化，住南漳县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年6月15日被东莞市公安局取保候审，于2018年6月15日被东莞市第二市区人民检察院取保候审，同年9月28日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。辩护人徐燚、严忠良，广东众帮律师事务所律师、实习律师。原审被告人向娇蓉，女，1986年3月3日出生，汉族，广东省韶关市人，初中文化，住韶关市浈江区。因涉嫌犯诈骗罪于2017年5月25日被羁押，次日被东莞市公安局取保候审，于2018年5月25日被东莞市第二市区人民检察院取保候审，同年9月28日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。东莞市第二人民法院审理东莞市第二市区人民检察院指控原审被告人向娇蓉、袁清玲犯诈骗罪一案，于2019年1月15日作出（2018）粤1972刑初2126号刑事判决。原审被告人袁清玲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，（一）2015年10月至11月20日，被告人向娇蓉伙同刘阳（另案处理）合伙在广州市天河区朱吉路津安大厦1楼成立诈骗公司，由向娇蓉从网上购买客户资料，卢某（另案处理）为财务，纠集易某、官龙新（均另案处理）为组长，彭某等十余人（均另案处理）为组员。由组员通过打电话、微信聊天等方式，假装是某保健品的售货员、售后客服，向被害人推销无效保健品，当被害人反映产品无效时，组员将电话转接给组长，由组长假装科长、主任，向被害人推销更贵的无效保健品，直至被害人不再相信为止。2015年11月，被告人向娇蓉伙同刘某等人以推销无效产品的方式骗取被害人颜某的款项共13500元。（二）2016年3月，被告人袁清玲以组员身份加入由刘某（另案处理）组建的位于广州市天河区车陂东景花园B座12栋1201房的诈骗公司；后又于2016年4月期间，以组员身份加入由刘某、左某（均另案处理）合伙组建的位于广州市天河区富力天禧A2栋1702房的诈骗公司，并用上述同样手段对被害人实施诈骗。具体是：1、2016年3月25日，被告人袁清玲伙同刘某等人以推销无效产品的方式骗取被害人颜某的款项共5000元。2、2016年3月底至4月，被告人袁清玲伙同刘某等人以推销无效产品的方式骗取被害人温某的款项共7480元。3、2016年4月20日，被告人袁清玲伙同刘某等人以推销无效产品的方式骗取被害人钱某3880元。4、2016年4月，被告人袁清玲伙同刘某等人以推销无效产品的方式骗取被害人厉朝明的款项共41500元。5、2016年4月，被告人袁清玲伙同刘某等人以推销无效产品的方式骗取被害人邓某的款项共57459元。6、2016年4月，被告人袁清玲伙同刘某等人以推销无效产品的方式骗取被害人徐某的款项共24000元。2017年5月25日，公安机关在广州市天河区东圃大马路二横路27号401房抓获被告人向娇蓉；2017年6月15日，公安机关在广州市天河区黄村龙步西街17号603房抓获被告人袁清玲。综上，被告人向娇蓉于2015年10月至2015年11月20日参与作案，涉案金额为13500元，被告人袁清玲于2016年3月至5月参与作案，涉案金额为139319元。另查明，案发后，被告人向娇蓉的家属已赔偿给被害人颜某8500元，颜对向表示谅解。上述事实，有经原审法庭举证质证的到案经过、户籍材料、出生医学证明、韶关市浈江区犁市镇犁市社区居委会出具的证明、刑事判决书、银行流水、话术剧本D3电商业务综合管理系统截图、录音统计表、员工业绩表、D3电商业务综合管理系统截图、诈骗公司的框架、扣押决定书、扣押清单、物品照片、发还清单、调取证据清单、检验报告，被害人颜某、郭某、温某、钱某、厉朝明、邓某、徐某、谢某、邱某的陈述，检验报告，现场勘查笔录、现场图、现场照片，被告人向娇蓉、袁清玲及同案人刘某、易某、卢某、梁某、黄某梅、左某、麦椅茵的证言的供述及辨认笔录等证据。原审法院认为，向娇蓉利用电信网络技术诈骗他人财物，数额较大，袁清玲利用电信网络技术诈骗他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。向娇蓉、袁清玲均通过电信网络技术针对不特定多数人实施诈骗，其中向娇蓉系电信诈骗团伙的组织者、指挥者，均应酌情从重处罚，对其适用缓刑也与其罪责刑不相适应。袁清玲在犯罪中按照刘某等人的指挥实施犯罪，在犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。向娇蓉在侦查阶段未能如实供述自己的罪行，当庭的辩解也避重就轻，不应认定为认罪态度较好。袁清玲归案后能够如实供述自己的罪行，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。向娇蓉的家属已赔偿被害人颜某8500元并取得其谅解，可以对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十三条第一款的规定，判决如下：一、被告人向娇蓉犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金3万元。二、被告人袁清玲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金2万元。上诉人袁清玲及辩护人提出：1、原审判决不符合事实，定性有误，不够透明化；2、上诉人诈骗的被害人应是女性，因此可以推翻原审判决认定的上诉人对颜某、钱某、厉朝明三位男性被害人的诈骗；3、其作为从犯，实际上是帮助犯，因此应当只对自己参与的犯罪行为承担责任；4、其认罪悔罪。综上，原审对上诉人量刑过重。经审理查明，一、2015年10月至11月20日，原审被告人向娇蓉伙同刘阳（另案处理）合伙在广州市天河区朱吉路津安大厦1楼成立诈骗公司，由向娇蓉从网上购买客户资料，卢某（另案处理）为财务，纠集易某、官龙新（均另案处理）为组长，彭某等十余人（均另案处理）为组员。由组员通过打电话、微信聊天等方式，假装是某保健品的售货员、售后客服，向被害人推销无效保健品，当被害人反映产品无效时，组员将电话转接给组长，由组长假装科长、主任，向被害人推销更贵的无效保健品，直至被害人不再相信为止。2015年11月，向娇蓉伙同刘某等人以推销无效产品的方式骗取被害人颜某的款项共13500元。二、2016年3月，上诉人袁清玲以组员身份加入由刘某（另案处理）组建的位于广州市天河区车陂东景花园B座12栋1201房的诈骗公司；后又于2016年4月期间，以组员身份加入由刘某、左某（均另案处理）合伙组建的位于广州市天河区富力天禧A2栋1702房的诈骗公司，并用上述同样手段对被害人实施诈骗。具体是：（一）2016年3月25日，袁清玲伙同刘某等人以推销无效产品的方式骗取被害人颜某的款项共5000元。（二）2016年3月底至4月，袁清玲伙同刘某等人以推销无效产品的方式骗取被害人温某的款项共7480元。（三）2016年4月20日，袁清玲伙同刘某等人以推销无效产品的方式骗取被害人钱某3880元。（四）2016年4月，袁清玲伙同刘某等人以推销无效产品的方式骗取被害人厉朝明的款项共41500元。（五）2016年4月，袁清玲伙同刘某等人以推销无效产品的方式骗取被害人邓某的款项共57459元。（六）2016年4月，袁清玲伙同刘某等人以推销无效产品的方式骗取被害人徐某的款项共24000元。2017年5月25日，公安机关在广州市天河区东圃大马路二横路27号401房抓获被告人向娇蓉；2017年6月15日，公安机关在广州市天河区黄村龙步西街17号603房抓获被告人袁清玲。综上，向娇蓉于2015年10月至2015年11月20日参与作案，涉案金额为13500元，袁清玲于2016年3月至5月参与作案，涉案金额为139319元。另查明，案发后，向娇蓉的家属已赔偿给被害人颜某8500元，颜对向表示谅解。上述事实，有经原审法庭举证质证的到案经过、户籍材料、出生医学证明、韶关市浈江区犁市镇犁市社区居委会出具的证明、刑事判决书、银行流水、话术剧本D3电商业务综合管理系统截图、录音统计表、员工业绩表、D3电商业务综合管理系统截图、诈骗公司的框架、扣押决定书、扣押清单、物品照片、发还清单、调取证据清单、检验报告，被害人颜某、郭某、温某、钱某、厉朝明、邓某、徐某、谢某、邱某的陈述，检验报告，现场勘查笔录、现场图、现场照片，上诉人袁清玲、原审被告人向娇蓉及同案人刘某、易某、卢某、梁某、黄某梅、左某、麦椅茵的证言的供述及辨认笔录等证据。关于上诉人袁清玲及辩护人所提意见。经查，袁清玲等虚构事实，诈骗他人财物，本案定性为诈骗罪正确，袁清玲应对其参与的时间段内涉案团伙实施的诈骗承担责任，原审认定其为从犯，对其减轻处罚，已经是考虑了其犯罪数额、作用、认罪态度等情节，量刑适当。综上，对上诉人袁清玲及辩护人所提意见，本院不予采纳。本院认为，原审被告人向娇蓉利用电信网络技术诈骗他人财物，数额较大，上诉人袁清玲利用电信网络技术诈骗他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。向娇蓉、袁清玲均通过电信网络技术针对不特定多数人实施诈骗，其中向娇蓉系电信诈骗团伙的组织者、指挥者，均应酌情从重处罚，对其适用缓刑也与其罪责刑不相适应。袁清玲在犯罪中按照刘某等人的指挥实施犯罪，在犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。向娇蓉在侦查阶段未能如实供述自己的罪行，原审当庭的辩解也避重就轻，不应认定为认罪态度较好。袁清玲归案后能够如实供述自己的罪行，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。向娇蓉的家属已赔偿被害人颜某8500元并取得其谅解，可以对其从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 叶 颖审判员 吕 萌审判员 陈婉筠二〇一九年五月七日书记员 袁匡民相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。