甘肃省临洮县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）甘1124民初2904号 原告：临洮县中铺镇小康家园业主委员会，住所地:临洮县中铺镇上铺村。 负责人：马俊芳，小康家园业主委员会主任。 委托诉讼代理人：李相国，甘肃中规律师事务所律师。 被告：杨发全，男，汉族，1956年4月28日出生，农民，甘肃省临洮县人，住甘肃省临洮县。 第三人：临洮县中铺镇上铺村民委员会，住所地:临洮县中铺镇。 负责人：杨文成，上铺村民委员会主任。 委托诉讼代理人：李江龙，临洮县洮阳镇法律服务所法律工作者。 原告临洮县中铺镇小康家园业主委员会（以下简称小康家园）与被告杨发全、第三人临洮县中铺镇上铺村民委员会（以下简称上铺村委会）排除妨害纠纷一案，本院于2018年8月9日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。本案原告小康家园的委托诉讼代理人李相国、被告杨发全、第三人上铺村委会主任杨文成及委托诉讼代理人李江龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 小康家园向本院提出诉讼请求：1.判令杨发全立即停止侵占由原告使用施工建设的土地共计6亩，恢复土地原状；2.判令杨发全赔偿因侵占该块土地对小康家园造成的损失20000元；3.本案诉讼费用由杨发全承担。事实和理由：2014年6月，中铺镇人民政府积极响应国家精准扶贫和易地搬迁政策，计划将中铺镇的山区贫困村马家山、崔家山、蒋家山等10个行政村有意愿搬迁的600余户群众搬迁至靠近国道212线的中铺××××村咀头社以南附近居住。经各级相关部门批准后从中铺××××村咀头社南侧开始征地。征地过程中，政府部门将所有在此次征地范围内的农民承包地登记造册，并将每户村民承包经营土地丈量，经土地承包经营权人签字确认后，逐一发放了补偿款，征地费用属搬迁群众自筹，被征用土地属搬迁小区所有。征地完成后，新建的小区被命名为小康家园。当该小区即将完工，准备在小区内的土地上修建排洪水渠时，杨发全多次阻止施工，随后将东临小康家园12号楼，南临杨成、马元高承包地，西临兰临高速公路，北临杨发梅承包地范围内的约6亩土地非法占为己有，并种植各种小树苗，四周用一米多高的土石杂物堆起围住。因该宗土地在兰临高速泄洪涵洞附近，小康家园无法在此处施工修建排洪渠，雨季时，从涵洞流出的洪水将小区内的路基和绿化带浸泡，导致部分地基下沉，严重威胁小区的安全。杨发全非法侵占的土地原来大部分属于中铺××××村其他村民的承包地，小部分属于自然形成的季节性排洪水渠，杨发全私自认为是自己的承包地，非法侵占已被政府合法征用现属于小康家园使用的土地，严重影响排洪渠的修建，致使小区财产遭受巨大损失，现依法起诉。 杨发全辩称，本案中涉及的土地为下中罗沟的土地，该6.5亩土地在2008年的农村土地承包合同书中确认给了杨发全。2015年9月19日，因扶贫移民搬迁项目需占用杨发全的承包地，在时任中铺镇副镇长王小军等人参加和主持下达成了土地兑换协议，并形成书面凭据，凭据上四至清楚，且在2017年颁发的土地承包经营权证书中明确确定中萝沟杨发全有承包地8.95亩。至于面积不同是因为原来是大概估计的亩数，现在是用卫星测量手段确定的更精准数字。2017年5月，小康家园硬化地面时擅自将杨发全的承包地侵占并进行硬化。杨发全找中铺镇镇长，并出示换地凭证，双方发生了语言冲突，地面硬化因此搁置。请求驳回小康家园的诉讼请求。 上铺村委会向本院提出诉讼请求：判令杨发全对中铺镇小康家园12号楼以西圈占的土地停止侵害，并归还上铺村民委员会。事实和理由：杨发全圈占的小康家园12号楼以西，高速公路排洪涵洞以东的土地，系村集体所有的排洪沟土地和已收回的其他村民的承包地，排洪沟的土地村委会没有向任何人进行承包。杨发全对其擅自圈占的土地没有土地承包权和土地使用权，为了防止集体权益被他人虚报冒领、保护集体利益不受侵害，请求判令杨发全停止侵害，归还土地。 小康家园对上铺村委会的诉讼请求未答辩。 杨发全对上铺村委会的诉讼请求辩称：一、其在中铺小康家园住宅楼工程规划的12号楼以西的下中罗沟有承包地6.5亩，东至咀头社，西至山屲，南至存明耕地，北至杨发梅耕地，该地于1981年第一轮承包时确权，有2008年8月7日签订的承包合同为证；二、12号楼在工程规划时，中铺镇人民政府代表王小军、张蛟龙，上铺村委会支书张新军，工程建设项目部张景荣，土地承包人杨发全，四方签订了土地兑换协议，具体位置以高压线为界；三、其支持小康家园在其承包地修建水渠；四、其在中罗沟的承包耕地由农业局进行了确权，并在2017年12月31日发证，面积为8.95亩，原证为6.5亩，新证为8.95亩，系因卫星测量多出2.45亩。请求驳回上铺村委会的诉讼请求。 小康家园为支持其诉讼请求提交了以下证据：1、小康家园法定代表人身份证明及马俊芳身份证复印件各1份，小康家园建设及业主委员会成立证明材料1份，证明原告基本情况；2、2018年7月10日上铺村委会证明1份，证明村委会在排洪沟内没有向任何农户发包耕地等，杨发全侵占的排洪沟不是其承包地；3、中铺镇土地丈量登记表2张、标有地块编号的卫星地图1张，证明杨发全侵占的土地不是其承包地；4、卫星土图7张，证明杨发全侵占的土地不是其承包地确权证上的承包地，侵占的土地是小康家园征用的土地；5、临洮县人民政府复字（2014）47号批复、复字（2015）37号批复复印件各1份及小康家园小区规划图复印件1份，证明杨发全侵占的土地是小康家园的建设用地；6、《中铺××××村咀头社易地搬迁占地补偿款花名册》复印件1份，证明小康家园对征用的土地发放了补偿款，小康家园已合法占有土地；7、对村民杨成、杨如芳、杨发梅、杨泽林的调查笔录各1份，证明杨发全圈占的土地不是其承包地；8、承包地块示意图1份，证明杨发全承包地确权证附图页中第3块土地(地块编码04005）与杨发全圈占的土地不是同一块土地。 杨发全为反驳原告及第三人的诉讼请求提交了以下证据：1、杨发全户口本复印件2份，证明其基本情况；2、2018年8月15日马俊芳出具的证明复印件1份，证明马俊芳没有起诉杨发全；3、2015年9月19日“换地凭据”复印件1份，证明圈占的土地是其承包地；4、2008年8月7日签订的土地承包合同书复印件1份及编码为621124106201070018J杨发全农村土地承包经营权证复印件1份，证明圈占的土地是其承包地；5、上铺村委会出具的草图复印件1份，证明杨发全在高速公路排洪涵洞以东有土地8.9亩；6、证明复印件2份，证明争议的土地是杨发全的承包地；7、2018年12月18日马俊芳出具的证明1份，2018年12月27日马文清出具的证明1份，2018年12月18日崔云礼出具的证明一份，2018年12月18日杨学卿出具的证明1份，证明《证明》出具人分别为小康家园业主委员会主任、副主任、委员，在《证明》出具人不知情的情况下，对杨发全承包土地无权委托律师起诉；8、卫星地图1份，证明图中地块上写有“杨发全”姓名的土地为杨发全的承包地。 法庭出示了依职权调查的以下证据：1、对杨发全的询问笔录1份；2、现场勘验笔录1份；3、涉案土地卫星地图及对杨发全圈占土地的测绘平面图1份；4、涉案土地现场照片20张；以上证据证明杨发全圈占的土地位于高速公路排洪涵洞与小康家园12号楼之间，面积约5.29亩，与杨发全承包地确权证（编码：621124106201070018J）上的地块编码为04005号承包地不属于同一块土地；5、对杨文成、杨映成、张新军、杨映智、王小军的调查笔录，证明2015年对中铺××××村咀头社与崖头社交界处高速公路排洪涵洞以东的承包地征地时，中铺镇政府工作人员为避免征地范围内各村民的承包地地块、地界不清，发生纠纷，从谷歌地图下载了卫星地图，与有承包地的村民核对后，在卫星地图上对各承包地块编号、丈量登记造册、发放补偿款的情况，“换地凭据”的形成情况以及上铺村委会对高速公路排洪涵洞以东的排洪沟土地未发包给杨发全的情况，并指认小康家园提交的证据3和证据6是当时征地及补偿的原始资料；6、对马元高、杨成、杨敏、杨发梅、杨存林的调查笔录，证明小康家园提交的证据3和证据6是当时征地及补偿的原始资料，高速公路排洪涵洞以东排洪沟周边的承包地分别属其家庭承包地，没有杨发全的承包地，现杨发全圈占的土地中除了排洪沟的土地，还有一部分是其被征用的土地；7、《兰临高速公路各类补偿兑付表》，证明高速公路在2004年征收过杨发全的承包地，杨发全领取安置补偿费4816.8元；8、从临洮县农业局调取的杨发全农户承包经营权登记材料1份，证明杨发全承包经营权确权登记的承包地中没有与圈占土地相符的承包地，并且杨发全名下在本案中争议的下中罗沟地界范围内只有一块编号为04005号的承包地；9、临洮县人民政府复字［2017］11号批复1份，证明中铺××××村易地扶贫搬迁项目建设用地以划拨方式供给，土地权属性质为集体所有权不变，收回承包经营权后归村集体使用或重新确定土地使用权，土地性质为集体建设用地。 本院组织当事人对证据进行了交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认定如下：杨发全对小康家园提交的证据1、2、4及证据7中对杨成、杨如芳、杨泽林的调查笔录提出异议，认为马俊芳出具了证明证实马俊芳没有对其提起诉讼，村委会证明将排洪沟土地没有承包不属实，航拍图和卫星地图中圈出的04005号土地不是其承包地，杨成、杨如芳、杨泽林陈述的内容不属实；对法庭依职权调查的证据5、6提出异议，认为关于杨发全在高速公路排洪涵洞以东没有承包地的陈述不属。上铺村委会对小康家园提交的证据7中杨发梅陈述的其承包地南面是杨发全提出异议，认为不属实。小康家园对杨发全提交的证据2、3、5、6真实性提出异议，表示不予质证；对证据4提出异议，认为不能证明圈占土地是杨发全的承包地；对证据7的真实性、证明人的身份提出异议；对证据8提出异议，认为手写了“杨发全”姓名的土地不是圈占的土地。上铺村委会对杨发全提交的证据2提出异议，认为马俊芳证明的是个人意见，没有代表业主委员会；对证据3提出异议，认为“换地凭据”上只有个人签字，没有政府公章，该证据无效；对证据4、5、6的真实性提出异议，认为是复印件，不予认可；对证据7、8提出的异议与小康家园的异议一致。 经审查，杨发全对小康家园证据1的异议，马俊芳虽然系小康家园业主委员会主任，但其出具的证明中明确表示其个人起诉没有理由和无权委托律师起诉，并未表明小康家园未起诉，故杨发全的该异议不能成立；杨发全对小康家园证据2、4、7的异议，和对法庭依职权调查的证据5、6的异议，未提交相应证据证明，其异议不能成立。关于小康家园、上铺村委会对杨发全的证据提出的异议，马俊芳出具的2份证明明确表示其个人起诉没有理由和无权委托律师起诉，并未表明小康家园未起诉，该证据不具有关联性，故不予采信；杨发全提交的其2008年8月7日签订的土地承包合同书系复印件，内容不完整，仅是部分张页，没有提交载有总承包面积的合同书首页，无法核实面积是否前后一致，且杨发全明确表示不能提供合同书原件，无法核对复印件的真实性，另该复印件上明显反映出记载的下中罗沟承包地块的类别、等级、坐落四至等存在涂改情况，上铺村委会关于该证据真实性的异议成立，故对该证据不予采信；杨发全编号为621124106201070018J农村土地承包经营权证及承包合同，根据临洮县农业局关于杨发全04005地块的航拍图、杨发全关于其登记确权的04005号地块与圈占地块不属同一地块的明确陈述等，该证据不能证明圈占的土地系杨发全的承包地，故小康家园关于该证据的异议成立；上铺村委会出具的草图复印件，无原件核对其真实性，复印件上又存在添加姓名、捺手印情况，且该草图未反映标示的出果园林地与杨发全的关系，该证据不具备真实性、关联性，不予采信；证据6反映不出与圈占的土地的关系，该证明不具有关联性，不予采信；马文清、崔云礼、杨学卿出具的证明均一致表明是其个人起诉杨发全没有理由和无权委托律师起诉，与案件没有关联性，不予采信；证据8卫星地图中圈出的土地与杨发全圈占的土地没有联系，该证据不具有关联性，不予采信。上铺村委会对小康家园提交的杨发梅调查笔录的异议，杨发梅陈述的关于其承包地南面为杨发全的陈述，无其他证据印证，且与本案当事人无异议的证据矛盾，故对杨发梅的该部分陈述不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院查明事实如下：2015年，中铺镇上铺村易地扶贫搬迁项目工程规划建设方案经临洮县人民政府批准后，中铺镇人民政府即组织上铺村委会等在上铺村进行建设用地征地。在对涉及本案土地的中铺××××村崖头社与咀头社交界处高速公路排洪涵洞以东、排洪沟周围的承包地进行征地时，中铺镇政府工作人员从谷歌地图下载了卫星地图作为征地资料，经与村民现场核对、丈量后，在卫星地图上绘出了各承包地的地块，对地块按承包人进行了编号（绘制并编号的卫星地图以下称为征地地图），并按编号于2015年8月6日制作了《中铺××××村咀头社易地搬迁占地补偿款花名册》（以下简称为占地补偿款花名册），随后按花名册向征地村民发放了征地补偿款。根据该征地资料（征地地图和占地补偿款花名册）显示的内容，高速公路排洪涵洞以东、排洪沟周边的承包地块为杨发梅、杨敏（小名杨海存）、杨存林、杨成的承包地，没有杨发全的承包地。杨发全对征地地图和占地补偿款花名册无异议，本院对征地地图和占地补偿款花名册中记载的承包人进行了核实，相关承包人亦未反映出自己的承包地与杨发全承包地相邻。征地结束后，易地扶贫搬迁项目建设单位对收回的承包地进行了平整，对高速公路排洪涵洞东面的12号楼开挖地基时，杨发全以12号楼西北角楼位占用了其承包的沟坝地为由，不同意施工建设。2015年9月19日，时任中铺镇人民政府副镇长王小军、城建办工作人员张蛟龙在解决纠纷时与杨发全签订了《换地凭据》一份，载明：“由于安置点占用杨发全耕地，经镇政府王小军、张蛟龙与杨发全协商一致，张新军鉴证，杨发全同意将他的沟坝地（水地）与安置点（旱地）兑换，以高压电线为界（高空），下面打五个界桩，打白灰线照相留证。镇政府方签字：王小军、张蛟龙，对换方签字：杨发全，鉴证方签字：张新军、张景荣。”《换地凭据》未加盖任何公章。协议签订后12号楼才得以施工建设。对于签订《换地凭据》的目的，王小军陈述是为了排除杨发全影响施工，不是真正的兑地。2017年杨发全以堆起地埂围住的方式将高速公路排洪涵洞至12号楼之间约5.29亩土地进行了圈占，其中部分地埂高达2米左右。根据对比征地时绘制的征地地图、占地补偿款花名册、12号楼主体完工时的谷歌卫星地图、农业局土地确权时的航拍图、本院勘验现场时杨发全对圈占土地四至的指认、目前的土地现状的情况，杨发全圈占的土地由高速公路排洪涵洞以东的排洪沟土地和排洪沟南侧、东侧、北侧已收回的其他村民的承包地构成。从2018年3月份植树节起，杨发全开始在圈占的土地上植树。2016年10月，中铺××××村易地扶贫搬迁安置点命名为小康家园，并成立业主委员会。临洮县人民政府复字［2017］11号批复载明，中铺××××村易地扶贫搬迁项目建设宗地以划拨方式供给，土地用途为住宅用地，宗地集体土地所有权不变，收回原承包经营权后归集体使用或重新确定土地使用权，土地性质为集体建设用地。小康家园至今未对其建设用地办理土地使用权证。 另查明，位于中铺××××村的中罗沟系一条自然形成的季节性排洪沟，同时也是中铺××××村崖头社与咀头社承包地分界线，沟以南为咀头社承包地，沟以北为崖头社承包地。杨发全系临洮县中铺镇上铺村崖头社人。2004年修建高速公路时曾对杨发全承包地进行过征收。在修建兰临高速公路时一并修建了本案涉及的位于高速公路下方的排洪涵洞。杨发全编号为621124106201070018J农村土地承包合同中登记的地块名称为下中罗沟（地块编码尾号为04005，面积为8.95亩）的承包地，根据农业局航拍图中显示的地块位置，以及杨发全在现场勘验时对该地块位置的指认，承包合同上的土地与杨发全圈占的土地系两块位置不同的土地，该土地位于圈占土地的西北侧山坡上，面积、形状、地势高低、四至等与圈占的土地有明显差别。按照小康家园工程规划，该小区周边修建的2条排洪渠应当与12号楼西面的高速公路排洪涵洞连接，排泄洪水，因杨发全圈地堆起的地埂，排洪渠修建到地埂附近即中断，至今未与高速公路排洪涵洞连接。排洪季节时从高速公路排洪涵洞排出的洪水直接淌入小康家园小区院内。 本院认为，本案的焦点为杨发全是否对圈占的土地享有土地承包经营权。一、根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、九十一条规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果，即杨发全应对其依法承包了圈占的土地承担举证责任，否则将承担于其不利的法律后果。诉讼中，杨发全始终未能提供相关土地承包合同证明其对圈占的土地进行了承包。庭审中，杨发全主张其编号为621124106201070018J农村土地承包合同中登记的地块名称为下中罗沟的承包地就是圈占的土地，称合同上登记的“四至”正确，但将位置弄错了，由于杨发全对其主张的事实未提供证据进一步证明，且合同上登记的“四至”亦与本院查明的圈占土地原有的实际“四至”不符，因此，杨发全的上述农村土地承包合同不能证明其对圈占的土地取得土地承包经营权。二、关于杨发全能否以《换地凭据》取得圈占土地承包经营权的问题。首先，依据农村土地承包法的相关规定，以互换方式可以依法流转承包地，但流转应当在流转双方均依法取得土地承包经营权的基础上，在承包农户或是其他按法律及有关规定允许从事农业生产经营的组织和个人之间互换流转。该协议中，作为镇政府代表一方的王小军、张蛟龙显然不属于法律、法规规定的土地流转当事人，且协议双方对互换的土地均不享有土地承包经营权，因此《换地凭据》不发生承包地流转的法律效力，杨发全不能以此协议流转取得土地承包经营权；其次，《中华人民共和国物权法》第六十三条规定:“集体所有的财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、破坏”。《换地凭据》中涉及的土地系中铺××××村集体所有，镇政府工作人员与杨发全为了各自目的签订以划分权属界线为内容的《换地凭据》，属于私分集体不动产的行为，违反了集体所有的财产禁止任何单位和个人私分的强制性规定，故该协议为无效协议。因此，杨发全不能根据《换地凭据》取得圈占土地的承包经营权或土地使用权。根据本院查明的事实，杨发全圈占的土地不属于其承包地，其为了获取征地补偿款将高速公路排洪涵洞至小康家园12号楼之间的排洪沟土地和已收回的其他村民的承包地约5.29亩进行圈占，构成对村集体财产的侵占，依法应当承担停止侵害、返还财产的法律责任。根据临洮县人民政府复字［2017］11号批复，收回承包经营权的土地仍归集体使用或重新确定土地使用权。诉讼中，小康家园未提供证据证明对杨发全圈占的土地取得了土地使用权，该部分土地占有、使用、收益的权利仍应归上铺村集体所有。故对上铺村委会要求杨发全对圈占的土地停止侵害并返还的请求，予以支持。小康家园对其赔偿损失的主张，未提供证据证明，故不予支持。 综上所述，上铺村委会的诉讼请求，于法有据，应予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、第一百三十四条，《中华人民共和国物权法》第三十四条、第六十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、九十一条规定，判决如下: 一、杨发全于本判决生效之日起五内对圈占的位于中铺镇上铺村高速公路排洪涵洞至小康家园12号楼之间约5.29亩土地上的树苗清除，停止侵占，并将圈占的土地（高速公路排洪涵洞至小康家园12号楼之间以地埂圈起的土地，包括地埂占用的土地）返还临洮县中铺镇上铺村民委员会占有、管理、使用； 二、驳回临洮县中铺镇小康家园业主委员会的诉讼请求。 案件受理费370元，由杨发全负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省定西市中级人民法院。 审 判 长  丁永财 审 判 员  王志强 人民陪审员  李如瑞 二〇一九年五月六日 书 记 员  董 博