安徽省宣城市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)皖18民终642号上诉人（原审原告）：熊启发，男，1951年3月17日出生，汉族，农民，住安徽省宣城市宣州区。委托诉讼代理人：毛家云，安徽金皖律师事务所律师，系宣城市宣州区法律援助中心指派律师。被上诉人（原审被告）：宣城市人民医院，住所地安徽省宣城市宣州区环城北路**。法定代表人：王义文，该院院长。委托诉讼代理人：刘寒光，该医院医患办工作人员。委托诉讼代理人：刘文婕，安徽师阳安顺律师事务所律师。上诉人熊启发因与被上诉人宣城市人民医院（以下简称市医院）医疗损害责任纠纷一案，不服安徽省宣城市宣州区人民法院（2018）皖1802民初3244号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。熊启发上诉请求：撤销原判，依法改判市医院赔偿其各项损失126687.54元。事实与理由：1.一审认定其各项损失错误，其实际损失应为126687.54元。其中营养费应为9900元【（270天+60天）×30元/天】，护理费应为29083.2元【219天（自2016年11月16日至2017年6月23日止）×132.8元/天】，误工费应为57750元【385天（自2016年11月16日至2017年12月6日止）×150元/天（按当前砖木匠小工日工资标准）】，交通费为7480元（自2016年11月30日至2017年3月20日，每天实际发生车费68元），住宿费620元，精神损害赔偿金应为5000元，一审判定3000元过低。2.安徽百友司法鉴定中心出具司法鉴定意见书确定的院方诊疗行为的因果关系参与度为20%-40%缺乏依据，原判决据此判定市医院承担40%赔偿责任错误。熊启发自2016年11月27日拆线后一直伴有脓血流出，市医院在长达6个月里对其仅进行一般创口换药，未进行其他治疗措施，拖延处理，至2017年6月10日，市医院才考虑有线结残留，于2017年6月18日手术取出异物后，熊启发伤口才逐渐好转，但愈合程度差。市医院作为专业的诊疗机构，医务人员具备专业的医学知识，应当预见未预见系诊疗不当，致其伤口感染，且在术后未完全治愈的情况下让其出院，系对熊启发术后切口裂伤重视程度不够，采取措施不及时、彻底，加重了熊启发的术后病情，原判决依据鉴定意见确定的参与度分担市医院承担40%的责任比例不当。市医院辩称，1.原判决核定熊启发各项损失以照顾熊启发为前提，对其所有损失均是就高不就低进行计算，熊启发上诉称各项损失认定错误不成立。2.鉴定程序系熊启发申请启动，一审法院组织双方当事人对鉴定证据进行了质证、认证，鉴定程序合法，熊启发在一审时亦未提起重新鉴定，一审法院依据该意见书确定市医院承担的责任并无不当。3.熊启发尚欠市医院医疗费未支付，请求二审法院于本案中一并处理。熊启发向一审法院起诉请求：判令市医院赔偿其各项损失共计373533.64元。一审法院认定事实与熊启发诉称基本一致。熊启发于2018年6月13日提起诉讼，请求判若诉请。一审法院依据熊启发的申请，依法委托安徽百友司法鉴定中心对市医院的诊疗行为是否存在过错、诊疗行为与损害后果是否存在因果关系及参与度进行鉴定，对熊启发的伤残等级、“三期”期限进行鉴定。2018年10月15日，安徽百友司法鉴定中心出具皖百友【2018】临鉴字第594号司法鉴定意见书，其中关于诊疗行为是否存在过错、与损害后果是否存在因果关系及参与度评定，评定“……直至2017年6月23日术口愈合……切口感染及线结异物反应致切口经久不愈与院方对切口裂伤重视程度不够及处理不彻底有关，经反复换药及两次取出线头至术后半年余切口才愈合，……诊疗行为存在一定不足，市医院的诊疗行为与熊启发自身疾病因素共同导致损害后果的发生，建议院方诊疗行为的因果关系参与度为20-40%。关于伤残等级评定，评定熊启发因急性化脓性阑尾炎行阑尾切除术，术后因发生切口感染及线结异物反应致切口经久不愈，现经治疗，切口已愈合，不构成伤残等级。关于“三期”评定，评定建议熊启发误工期评定至切口愈合之日、护理期评定为60日、营养期评定为60日。另外，关于护理期及营养期，安徽百友司法鉴定中心说明，该护理期及营养期是指熊启发在行阑尾切除术后出现并发症（切口感染及线结异物反应），针对其并发症治疗处理期间所需的护理期及营养期限。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。根据查明的事实，结合熊启发的诉请，对熊启发主张的各项损失核定为：1.医疗费4754.34元；2.住院伙食补助费8100元（270天×30元/天）；3.营养费2160元【72天（2016年11月16日-11月27日+60天）×30元/天】；4.护理费9561.6元【72天（2016年11月16日-11月27日+60天）×132.8元/天】；5.误工费21780元【220天（2016年11月16日-2017年6月23日）×99元/天】；6.精神损害抚慰金，此次事故虽未造成熊启发伤残，但其身体、精神遭受一定创伤，酌定精神损害抚慰金3000元；7.鉴定费4000元；8.住宿费、交通费，结合熊启发治疗的必要性及合理支出，法院酌定2500元，超出部分与本案无关联，不予支持。以上合计55855.94元。因对熊启发的误工费已依据鉴定意见予以计算，熊启发另诉请要求给付生活补助165630元，无事实及法律依据，不予支持。根据鉴定意见书载明的因果关系及过错参与度，法院确定市医院承担40%的赔偿责任，即22342元（55855.94元×40%）。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第五十四条规定，判决：一、宣城市人民医院于判决生效之日起十日内赔偿熊启发各项损失合计22342元；二、驳回熊启发的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2209元（减半收取费用），由宣城市人民医院负担。本院二审期间，熊启发为证明自己的主张，提举宣州区××村民委员会证明2份及身份证复印件2份，证明：熊启发虽满60周岁，其主张的误工费也应当支持。市医院质证认为：对身份证复印件无异议。对村委会的证明的真实性无异议，但是不具有合法性，误工费应当由相关部门出具承包或劳务合同、收入状况等证明予以佐证，故上述证据不能达到熊启发的证明目的。关于误工损失，熊启发已经达到退休年龄，不应当计算误工损失，一审法院实际对熊启发的误工费根据鉴定结论已给予了认定并支持。本院经审查认证如下：1.一审中，熊启发提举了宣州区××村民委员会2018年6月6日的证明2份及××林场证明1份，拟证明其误工损失存在。经审查，其中××村委会证明内容为“本村村民熊启发自1995年10月1日至今在本村承包土地九亩八分二厘用于耕种，月收入1750元。”××林场证明内容为“兹有××村××组熊启发同志于2016年11月16日以前在××林场做工，每年约200天工作日，每日工资120元整。”宣州区××村民委员会在该证明上加盖了公章经办人签署了姓名。结合该两份证明内容可知，熊启发提举的证明内容存在相互矛盾之处。且熊启发于上诉状中主张按当前砖木匠小工日工资150元/天计算其误工费，说明其对误工费的主张存在不稳定性，故二审对该两份证明不予认定。2.熊启发二审中提举的2份证明未有具体经办人签字，不符合证据的形式要件，亦达不到熊启发的证明目的，本院不予采信。3.二审中，熊启发申请对市医院的诊疗行为是否存在过错、诊疗行为与其损害后果是否存在因果关系及参与度重新鉴定。经审查，一审中，熊启发就上述事项向法院申请鉴定，一审法院组织双方当事人对相关材料及证据进行了质证，安徽百友司法鉴定中心出具皖百友【2018】临鉴字第594号司法鉴定意见书后，一审庭审质证时，熊启发对该份司鉴定书的鉴定意见并无异议，并提举该份鉴定意见书及其他证据作为其诉请主张的依据。二审中，熊启发申请重新鉴定系认为该鉴定意见书鉴定意见不客观公正，不足以佐证其全部诉讼请求成立，但其未提举相关证据证明该司法鉴定的鉴定资格、鉴定程序不合法，存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，故对熊启发重新鉴定的申请不予准许。二审另查明：2016年11月16日，熊启发在市医院就诊，经诊治为急性阑尾炎，当天进行了阑尾切除手术，2016年11月21日，熊启发要求出院，市医院与熊启发亲属熊庆平签订自动出院或转院告知书后同意熊启发出院，于出院记录记载：“患者拒绝继续诊治，请示上级医师后按自动出院办理”。后熊启发于2016年11月27日至11月30日在宣州区××卫生院住院治疗。熊启发于2016年11月27日手术伤口拆线后一直伴有脓血流出，2017年3月20日，熊启发再次入住市医院治疗，分别于2017年4月26日、2017年6月18日从伤口处取出异物（线头），2017年6月23日术口愈合，熊启发于2017年12月6日出院。2017年12月6日出院记录记载熊启发出、入院诊断：阑尾术后切口慢性肉芽肿性炎；高血压病；慢性胆囊炎、胆囊泥沙样结石。住院经过：06-15彩超示脂肪肝趋势。胃镜示浅表糜烂性胃炎伴胃窦炎性隆起。并予以保肝对症处理。……。07-28MR示右侧膝关节骨关节炎合并软骨下骨囊变，……。08-01MR考虑胆囊炎、胆泥淤积；有肝管起始部及胆总管稍显增粗。……。11-22头颅CT未双侧额叶低密度影，考虑软化灶形成可能，……；双侧大脑半球散在缺血梗塞灶。2017年3月20日至12月6日的病程记录显示：2017年3月20日至6月23日期间系治疗阑尾术后切口慢性肉芽肿性炎，自6月24日至12月6日，熊启发系保肝对症处理、治疗高血压、慢性胆囊炎、胆囊泥沙样结石等疾病。期间，熊启发分别于2017年6月26日-7月7日、7月17日-7月28日、8月28日-11月5日、11月13日-11月22日、11月23日-11月30日、11月30日-12月6日请假回家，期间产生的相关医疗费用未支付。本院认为，本案二审争议焦点为：1.原判决确定双方应承担的法律责任比例是否适当。2.原判对熊启发各项损失认定是否准确。关于焦点1。鉴定意见是法院确定当事人承担多少法律责任的参考依据。鉴定机构出具鉴定意见的立足点是其本专业领域即医学领域，针对造成熊启发损害后果的原因力作出了医学上的判断。具体到本案，至于双方当事人应当承担的民事责任的比例，应当由人民法院根据双方负有的义务及过错程度予以分析判断。首先，医疗机构在诊疗活动中应尽到与当时的医疗技术水平相应的注意义务，未尽到该注意义务造成患者损害的，应认定医疗机构有过错。熊启发于2016年11月27日拆线后伤口一直伴有脓血流出至2017年3月20日再次住院治疗，此间，院方仅对创口进行反复换药处理，后考虑术后反应，才分别于2017年4月26日换药取出线结，6月18日换药取出线头，至2017年6月23日术口愈合。熊启发阑尾切除术后出现伤口感染及线结异物反应致切口经久不愈，切口感染及线结反应是阑尾术后正常并发症，但术口存在异物（线结）是促进或加重术后切口感染及线结异物反应的因素之一，致切口经久不愈，经反复换药及两次取出线头于术后半年之久切口才愈合，反映市医院对切口裂伤处理不彻底，说明市医院对切口裂伤重视程度不够，未尽到相应的注意义务，市医院对于本案纠纷发生具有一定的过错。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。一审判令市医院承担相应的赔偿责任，并无不当。其次，熊启发在伤口尚未痊愈的情况下，于2016年11月21日主动要求出院后到镇卫生院治疗，其从医疗水平较高一级的医院主动至医疗条件及水平相对低一级的镇卫生院诊疗，对其病情后续治疗势必产生一定的影响，由此产生的诊疗后果，其本人存在主观认知过失。依据市医院病程记录及出院记录内容可知，熊启发治疗期间经诊断身患高血压、慢性胆囊炎、胆囊泥沙样结石等多种疾病，考虑到熊启发因病入院已系65周岁老人，结合其自身体质抵御疾病、承受风险的能力降低等因素，认定熊启发术口病变及严重程度与其自身疾病存在一定关联，亦符合常情。最后，关于双方法律责任的判定。市医院在对熊启发的诊疗活动中未尽到与其医疗技术水平相应的注意义务，造成熊启发线结异物反应致切口感染损害后果存在，其医疗过失行为与医疗损害后果具有一定的责任，同时结合熊启发入院时身体状况、年龄、治疗期间其本人的治疗配合情况、个体差异等因素，原判决据此确定市医院承担40%责任并无不当。关于焦点2。熊启发对一审法院认定的营养费、护理费、误工费、住宿费、交通费及精神损害抚慰金均提出异议。依照相关法律及司法解释的规定，营养费应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。熊启发尚未构成伤残，医疗机构对其第一次出院后建议加强营养，一审法院结合熊启发两次住院实际情况参照医疗机构意见，确认熊启发72天加强营养、认定营养费2160元正确。护理费应根据护理期限，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。熊启发住院期间，需人合理护理，一审根据熊启发的护理状况结合鉴定意见确定的护理期限，判令其住院治疗急性阑尾炎及阑尾术后切口慢性肉芽肿性炎期间产生的护理费适当。熊启发主张护理219天护理费，因其未提供护理人员及支付相关护理费的凭据，且包含治疗其自身其他疾病的护理费用，一审未予支持并无不当。误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。熊启发自2016年11月23日入院治疗至2017年6月23日治愈，此间产生的误工损失应予支持，2017年6月23日至12月6日期间，系治疗熊启发自身其他疾病，且在此期间，熊启发亦多次向医院请假回家，一审未予支持此间误工费合情合理。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，熊启发无固定收入，其亦未能举证证明其最近三年的平均收入状况，应参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。一审参照2017年安徽省农业就业人员平均工资36132元计算熊启发误工费为99元/天（36132元÷365天）符合法律规定。熊启发主张按照当前砖木匠小工日工资150元/天计算，无事实依据，本院依法予以驳回。住宿费及交通费应据实计算，熊启发提举的620元住宿费票据发生时间为2018年3月～8月期间，与熊启发在市医院治疗时间不吻合，一审未予认定并无不当。熊启发为本地居民且在当地医院治疗，其于本案中主张的交通费数额明显超出实际支出，亦未提供证据证明实际发生7480元交通费，一审法院结合熊启发就医地点、时间、人数、次数酌定住宿费、交通费2500元符合客观实际支出。关于熊启发的精神损害抚慰金数额是否过低。精神损害的赔偿数额应当综合考虑侵权人的过错程度、侵权行为造成的后果、侵权人承担责任的经济能力以及受诉法院所在地平均生活水平等因素。熊启发的伤情经鉴定尚未构成伤残，原判决综合考虑市医院存在的诊疗过错结合熊启发的伤情，判令市医院支付熊启发3000元精神损害抚慰金，符合相关司法解释规定也契合当地司法惯例。故一审法院对熊启发的各项损失认定共计55855.94元并无不当，本院予以确认。关于市医院抗辩称熊启发尚欠医疗费未予支付事宜，因熊启发二审中不同意一并处理，故本院二审不予理涉，市医院可依法另行主张权利。综上所述，熊启发的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4418元，由上诉人熊启发负担。本判决为终审判决。审判长  陈月银审判员  赵 萍审判员  李 娜二〇一九年五月三十日书记员  杨 蓉附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……