陕西省山阳县人民法院 民 事 判 决 书 (2018)陕1024民初337号 原告：户良森，男，1970年3月15日出生，汉族，住陕西省山阳县，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人：谢晓东，陕西鹏鲲律师事务所律师。 被告：陕西九长建设总公司，住所地陕西省商洛市山阳县。统一社会信用代码91611024223413849P。 法定代表人：王兰芳，该公司总经理。 委托诉讼代理人：胡一，陕西书宝律师事务所律师。 被告：罗勇，男，1968年9月2日出生，汉族，住四川省成都市龙泉驿区，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人：墨铁柱，陕西致易衡律师事务所律师。 第三人：陕西荣达房地产开发有限公司，住所地陕西省西安市未央区。统一社会信用代码9161000007451037XX。 法定代表人：梁正，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈忠荣，该公司副经理。 第三人：山阳县XX社，住所地陕西省商洛市山阳县。统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXX6151。 法定代表人：王能武，该社主任。 原告户良森与被告陕西九长建设总公司（以下简称九长公司）、罗勇及第三人陕西荣达房地产开发有限公司（以下简称荣达公司）、山阳县XX社（以下简称户垣供销社）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月2日立案后，依法适用简易程序审理。因本案案情复杂，遂转为普通程序，于2019年1月21日、2019年2月22日两次公开开庭进行了审理。原告户良森及其委托诉讼代理人谢晓东、被告九长公司委托诉讼代理人胡一、被告罗勇委托诉讼代理人墨铁柱、第三人户垣供销社法定代表人王能武到庭参加了诉讼，第三人荣达公司经本院传票传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并经本院审判委员会讨论已作出决定，现已审理终结。 原告户良森向本院提出诉讼请求：1.请求判令二被告返还超领工程款2266149.02元（包括应扣减税金387626.85元），并支付从2016年1月22日至清偿之日止同期银行贷款利息；2.判令二被告承担逾期交付工程的违约金（逾期一日按1000元计算）；3.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2014年6月，原告借用第三人荣达公司资质进行房地产开发，与被告九长公司签订《建设工程施工合同》，约定由九长公司以包工包料、全额垫资方式承建原告开发的杨地供销社移民搬迁安置工程，工程单价为970元/平方米。合同签订后，被告方按照合同约定进行了大部分工程量的施工。在此期间，被告九长公司的委托代理人罗勇（实际施工人）以讨要农民工工资为由组织工人上访，迫使杨地镇政府在不明真相情况下将应当给付原告的移民搬迁补偿款给付了二被告。后来，被告九长公司、罗勇便撤离工程工地。被告承建工程至今未验收，也未交付使用。经陕西恒业建设集团有限公司商洛分公司对被告实际施工的工程量进行结算为6841143.18元，被告却通过非法手段领取工程款共9685710元。因被告方领取的工程款超过其应得价款，故起诉。 被告九长公司辩称，被告罗勇借用九长公司资质承包案涉工程，九长公司未投资或获益，工程款项支付均由发包方付给罗勇个人，故与九长公司无关；户良森不是本案适格原告；请求依法驳回原告对九长公司的诉讼请求。 被告罗勇辩称，户良森不具备诉讼主体资格，案涉合同系荣达公司与九长公司签订，原告诉称借用荣达公司资质，本人是实际施工人，则户良森属于非法转包人，相关权利义务应当由实际施工人享有；荣达公司和九长公司在2017年已经共同委托西安信杰工程预算有限公司对该工程进行决算，确定本人实际施工的工程款是13160082元，这与政府实际支付工程款一致，不存在超付工程款之说。综上，请求驳回原告诉讼请求。 第三人荣达公司未到庭参加诉讼，未作陈述。 第三人户垣供销社述称，与户良森之间有合同，按照合同享有相关权利，其余一概不参与。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对原告提供九长公司文件、842.25万元现金汇总单和领条及收条、120万元借条及进账单、鉴定费票据、杨地供销社项目批复材料，当事人对真实性无异议，本院予以确认。对有争议的证据，本院认定如下：1、原告提供《房屋建筑施工合同》、授权委托书，虽未提供原件，但该证据内容与被告罗勇提供证据中合同及授权委托书内容一致，故本院予以认定；2、原告提供4万元进账单，罗勇对证据的关联性有异议，经原告补充证据可证明该款用于支付被告罗勇手下民工工资，故本院予以认定；3、原告提供18210元领条、收据，证明户良森代付罗勇工人工资和材料款18210元。该组证据形式有瑕疵，原告在谈话中明确表示对该部分款项予以放弃，本院对该组证据不做认定；4、原告提供三方协议及付息票据，与本案无关联性，不予认定；5、鉴定意见书及补充意见，被告方均不予认可，本院认为，鉴定意见系在诉讼中经原告申请由法院委托鉴定，鉴定材料经过当事人质证，程序符合法律规定，故本院对该证据予以认定，作为认定本案罗勇已完成工程量工程价款的依据；6、被告罗勇提供西安信杰工程预算有限公司审核报告，原告认为该鉴定程序不合法，但对证据中施工合同、现金汇总单、变更方案、授权委托书、九长公司文件及图纸真实性无异议，本院对经原告确认的证据真实性予以认定，该审核报告因未经户良森参与，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十三条规定，对该审核报告中咨询意见，本院不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年5月1日，户良森与户垣供销社签订《资产置换联合开发合同》，约定户垣供销社提供土地资源，户良森全额出资建设，开发位于杨地镇街道户塬供销社杨地分社院落和杨地分社综合门市院落，并约定了具体产权分配。案涉工程项目分别经山阳县移民搬迁安置工作领导小组办公室、山阳县发展改革局、山阳县国土资源局、山阳县环境保护局、山阳县住房和城乡建设局等相关政府部门审批、许可，该项目被列为杨地镇陕南移民搬迁安置工程，并办理有关手续。2014年5月31日，陕西荣达房地产开发有限公司向户良森出具委托书，由户良森全权代表该公司（第三工程部）实施山阳杨地项目。户良森向陕西荣达房地产开发有限公司共支付资质借用费12万元。被告罗勇借用陕西九长建设总公司资质，支付资质借用费6万元，由陕西九长建设总公司张长民出具授权委托书，委托罗勇代表该单位就XX镇XX社陕南移民搬迁安置点工程有关的一切事务，并从6月27日起启用《XX镇XX社陕南移民搬迁安置点工程项目部》公章。 2014年6月26日，户良森以陕西荣达房地产开发有限公司第三项目部名义与陕西九长建设总公司签订《房屋建筑施工合同》，合同上加盖有陕西荣达房地产开发有限公司第三项目部、陕西九长建设总公司公章，户良森、罗勇签字，户良森知道罗勇借用九长公司资质承包案涉工程事宜。合同约定“一、甲方采取大包方式将阳光小区移民安置楼《即A、B、C》三栋由乙方承建，甲方以建筑面积每平方米970元的价格包于乙方承建，房屋每三层封顶后甲方将以工程进度的70%结给乙方工程费用。……承包范围：1、取消斜坡屋顶（屋顶必须做保温防水和排水设施，防水用SBS处理）。2、从碾压的垫层以上开始计算。……四、工期：有效施工工期为七个月。从2014年2月10日起（公历）逾期完不成每天罚1000元，因人力或天灾造成的不可抗拒因素造成的误工，工期顺延。……。六、乙方不得以任何理由组织工人在施工中闹事、上访，做到遵纪守法，文明施工。……。九、乙方在签合同时必须向甲方交纳10%的安全责任保证金贰拾万元，用于甲方监管安全责任事故的制约使用，如工程竣工后没有重大责任事故发生，甲方如数退还保证金。十、违约责任本合同自签订之日生效，如何一方违约将赔偿对方人民币拾万元整，合同在实施中若有任何问题，甲、乙双方在不违背本合同条款原则下协商解决……”。该合同最后注明，“2014年元月6日所签合同作废。以此合同为准”。被告罗勇向原告户良森交纳保证金20万元，案涉工程由被告罗勇投入资金、材料和劳动力实际施工，至2015年年底，该工程未完全竣工。2016年1月22日，经过对支付账款进行汇总，形成书面“罗勇由杨地供销社拿走现金汇总”表，确认2016年1月22日前，罗勇在杨地供销社项目已领取工程款共8422500元（其中朱仁忠经手4283500元、户良森经手2196500元、何遐瞭经手1642500元、政府经手300000元），户良森、罗勇等人在汇总单上签字，罗勇在汇总单尾部注明“全部算清，以前的借据作废，此据为准”。2016年2月3日，杨地镇政府为解决罗勇手下农民工工资问题，从户良森账户出账4万元支付给张国连等人。2016年3月15日、3月31就案涉工程相关问题罗勇、户良森、陈忠荣等人曾进行协商处理，后因各方未能协商一致，罗勇撤离施工现场，未完工部分由户良森完成，户良森与罗勇未对罗勇实际施工部分工程量进行结算。2017年1月24日，为解决案涉工程工人工资，荣达公司陈忠荣在杨地镇政府借款120万元。杨地镇政府对支出用于解决罗勇手下工人工资的款项共计124万元，均从户良森账户支付。案涉工程现已实际投入使用，入住大部分搬迁户。2017年2月陕西荣达房地产开发有限公司、陕西九长建设总公司、罗勇共同委托西安信杰工程预算有限公司做出“山阳县XX镇XX社移民搬迁安置工程决算书”审核报告，审定案涉工程造价13160082元，户良森因未参与该审核意见，不予认可。诉讼中，户良森申请对罗勇实际施工部分进行工程造价鉴定，经商洛市中级法院委托，陕西顺达建设工程咨询有限责任公司于2018年12月4日做出顺管鉴字【2018】s001号《工程造价鉴定意见书》，对罗勇已完成的工程量造价鉴定为7820147.61元，在异议期内，原告户良森、被告罗勇分别对该鉴定意见提出异议，经鉴定机构重新审核，于2019年1月6日作出“补充意见书”，最终确认被告罗勇完工部分造价为7807187.83元，鉴定机构分别对原告户良森、被告罗勇提出的异议进行了书面答复，鉴定费64400元，由户良森预交。诉讼中，本院通知户塬供销社为第三人参加诉讼。 另查明，2017年7月6日，原告户良森以荣达公司名义提起对被告陕西九长建设总公司、罗勇的诉讼，在本院与陈忠荣（荣达公司实际控制人）谈话时明确表示不以该公司名义起诉，荣达公司于2018年3月20日申请撤回了起诉；2017年9月1日，户良森以原告身份提起对被告陕西九长建设总公司、罗勇、陕西荣达公司债权人撤销权纠纷诉讼，2018年3月16日户良森申请撤回了起诉。 本院认为，原告户良森与第三人户垣供销社签订《资产置换联合开发合同》后，案涉工程项目被列为杨地镇陕南移民搬迁安置工程,并分别经政府相关部门审批、许可，办理相关手续，案涉工程属合法建设工程。原告户良森以陕西荣达房地产开发有限公司第三项目部名义与陕西九长建设总公司签订的《房屋建筑施工合同》，属于建设工程施工合同，本案因建设工程施工合同引发诉讼，本案应属建设工程施工合同纠纷。案涉《房屋建筑施工合同》系原告户良森借用荣达公司资质发包工程，被告罗勇借用九长公司资质承包工程，被挂靠的陕西荣达房地产开发有限公司、陕西九长建设总公司在本案中属名义上的合同当事人，原告户良森与被告罗勇形成事实上的施工合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，该合同属无效合同。户良森借用荣达公司资质并以荣达公司名义对外发包工程，户良森是实际权利义务的承受者，因荣达公司明确表示不以自己名义行使诉权，户良森以自己的名义提起诉讼，符合有关法律规定。罗勇借用九长公司资质承包案涉工程，且投入资金、材料和劳动力进行工程施工，故应属实际施工人。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”及第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；……”的规定，虽然涉案《房屋建筑施工合同》无效，被告罗勇在工程未竣工前未经验收撤离施工现场，因现案涉工程户良森已交付使用，且诉讼中户良森未对罗勇已完工部分提出质量异议，故对罗勇实际完成部分的工程应当支付相应的工程价款。户良森、罗勇未对工程价款进行结算，2017年2月陕西荣达房地产开发有限公司、陕西九长建设总公司、罗勇共同委托西安信杰工程预算有限公司做出的“山阳县XX镇XX社移民搬迁安置工程决算书”审核报告，因实际的发包人户良森未参与该审核报告形成过程，诉讼中不认可该审核报告，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十三条的规定，有法律依据。诉讼中，经原告户良森申请，本院经商洛市中级人民法院委托陕西顺达建设工程咨询有限责任公司做出《工程造价鉴定意见书》，对罗勇已完成的工程量造价鉴定为7807187.73元，该鉴定机构经当事人以摇号方式选定，鉴定时送鉴证据经过当事人的质证，鉴定机构对案涉工程现场进行了勘查并经当事人签字确认，鉴定程序符合法律规定，本院采纳该鉴定机构所做鉴定意见，确定罗勇在案涉工程中已完成工程量的总造价为7807187.83元。罗勇已累计领取工程款总计9662500元（包括2016年1月22日确认罗勇已实领工程款8422500元，荣达公司陈忠荣从杨地镇政府借款120万元支付人工的工资，杨地镇政府给付工人的工资4万元），因此罗勇对超领的工程款，应予返还，故对原告户良森要求被告罗勇返还超领工程款1855312.17元（9662500元-7807187.73元）的诉讼请求，本院予以支持；对原告户良森要求从应付工程款中扣减税金387626.85元的请求，因合同对税款如何负担未明确约定，且缴纳税款与本案属不同法律关系，故对原告该项请求本院不予支持；对原告户良森要求被告九长公司与罗勇连带承担返还工程款义务的诉讼请求，因在签订《房屋建筑施工合同》时户良森明知罗勇借用九长公司资质承包案涉工程，户良森亦存在过错，且九长公司在本案中并未实际投资、参与施工管理或经手账务，故被告九长公司应在收取的6万元资质借用费范围内承担连带责任；对原告户良森要求二被告承担超领工程款利息的诉讼请求，因户良森明与罗勇未对案涉工程款进行结算，诉讼中经鉴定才确认应付工程款，故原告该请求本院不予支持；原告户良森要求二被告按合同承担违约金，且主张以罗勇交纳的20万元保证金与违约金相抵消的请求，因案涉合同无效，合同约定的违约条款不再适用，故该项请求本院不予支持，且根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；……”，被告户良森实际收取罗勇的20万元保证金，在合同中约定“……，如竣工后没有重大责任事故发生，甲方如数退还保证金”，故该20万元保证金户良森应向罗勇予以返还，在罗勇应返还的工程款中予以扣减（1855312.17元-20万元=1655312.17元）。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第 五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十四条之规定，判决如下： 一、由被告罗勇在本判决生效后30日内向原告户良森返还工程款1655312.17元；被告陕西九长建设总公司在收取罗勇的6万元资质借用费范围内承担连带责任； 二、驳回原告户良森其他诉讼请求。 如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费25000元，由原告户良森负担5000元，被告罗勇负担20000元；鉴定费64400元，由原告户良森、被告罗勇各负担32200元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省商洛市中级人民法院。 审 判 长  李传宏 审 判 员  王 鹏 人民陪审员  李彦峰 二〇一九年五月二十七日 书 记 员  崔 泽 1