广西壮族自治区南宁市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂01刑终176号 原公诉机关广西壮族自治区马山县人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄电明（绰号“三弟”），曾用名黄殿明，男，1970年12月25日出生于广西壮族自治区马山县，壮族，初中文化，农民，住马山县。曾因犯抢劫罪、盗窃罪，于2001年1月16日被马山县人民法院判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币九千元，2010年6月22日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年8月23日被抓获，同月29日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕。现羁押于马山县看守所。 原审被告人李显明，男，1969年11月14日出生于广西壮族自治区马山县，汉族，小学文化，农民，住马山县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年8月1日被刑事拘留，同月16日被逮捕。现羁押于马山县看守所。 原审被告人黄奇保，男，1976年5月3日出生于广西壮族自治区马山县，壮族，初中文化，农民，住马山县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年8月1日被刑事拘留，同月16日被逮捕。现羁押于马山县看守所。 广西壮族自治区马山县人民法院审理马山县人民检察院指控原审被告人黄电明、李显明、黄奇保犯开设赌场罪一案，于2019年1月17日作出（2019）桂0124刑初2号刑事判决。原审被告人黄电明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派检察员韦文出庭履行职务，上诉人黄电明、原审被告人李显明、黄奇保到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定：2018年2月份，被告人李显明购买赌博机后，租用马山县古零镇古零村古零旧街104号胡乃生（另案处理）家作为场地开设赌场，并雇请李某1作为赌场管理人员，由被告人黄奇保、黄电明负责赌场内的日常管理和资金结算。至同年5月2日，黄电明、李显明、黄奇保开设赌场获利共计人民币80,000余元。2018年5月2日，该赌场被公安机关查获，公安民警当场将参赌人员黄某、潘某、覃某、蓝某及赌场管理员李某1抓获，并缴获各类赌博机共十二台（单座“六合彩游戏机”十一台、八座“野兽游戏机”一台）及赌资人民币480元，其中能够正常使用的有“六合彩游戏机”七台。经鉴定，涉案的七台单座“六合彩游戏机”均具有投币上分和退分功能，均属于赌博游戏机。2018年8月1日，被告人李显明、黄奇保到公安机关投案。同日，公安机关扣押被告人李显明持有的一台VI**牌手机。同月5日，公安机关扣押被告人李某1持有的一台OP**牌手机。同月23日，被告人黄电明在马山县古零镇古零村古零旧街50-1号自家中被公安民警抓获。次日，黄电明被公安机关以吸毒处以行政拘留五日。2019年1月17日，被告人李显明、黄奇保分别向马山县人民法院退出违法所得人民币3万元、1.62万元。 原判认定上述事实的证据有：受案登记表、户籍证明、常住人口登记表、抓获经过、吸毒成瘾认定意见书、行政处罚决定书、责令社区戒毒决定书、刑事判决书、释放证明书、违法犯罪记录查询情况说明、办案说明、罚没款收据、电子数据、电子游戏机鉴定意见书、现场检测报告书，证人李某1、黄某、潘某、覃某、蓝某的证言，马山县公安局的提取笔录、检查笔录、扣押笔录、辨认笔录、现场勘验笔录，被告人黄电明、李显明、黄奇保的供述和辩解等。 原判认为，被告人黄电明、李显明、黄奇保以营利为目的，设置赌博机开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，被告人李显明负责提供赌博机、租用场地、雇请工作人员，被告人黄奇保、黄电明负责赌场管理和资金结算，三人并共同分赃，均起主要作用，均是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人李显明、黄奇保犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚；被告人黄电明归案后如实供述自己的罪行，构成坦白，依法可以从轻处罚。在审理过程中，被告人李显明、黄奇保积极退赃，有悔罪表现，酌情从轻处罚。综上，决定对被告人李显明、黄奇保减轻处罚，对被告人黄电明从轻处罚。根据被告人三被告人各自犯罪的事实、性质、情节、后果及其认罪态度、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人黄电明犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；二、被告人李显明犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；三、被告人黄奇保犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；四、扣押的作案工具单座“六合彩游戏机”11台、八座“野兽游戏机”1台、VIVO牌手机和OPPO牌手机各1台、赌资人民币480元，依法予以没收，其中赌资人民币480元，上缴国库，均由扣押机关马山县公安局依法处理；五、责令被告人黄电明退出违法所得人民币2万元。 黄电明上诉称：1.其向公安机关打过电话表示要自首，其具有自首情节。2.其劝说李显明、黄奇保自首，其具有立功表现。综上，一审判决对其量刑过重，请求二审法院在查明事实的基础上改判其较轻刑罚。 南宁市人民检察院认为，本案事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。关于是否具有自首的问题，黄电明是被公安机关抓获，不具有自首情节。关于黄电明提出其有立功情节的意见，首先，黄电明归案后直至一审判决，均没有提出其有立功情节，其关于在二审期间才提出具有立功情节的问题不能作出合理解释；其次，黄电明、李显明、黄奇保关于李显明、黄奇保投案的具体过程供述相互矛盾；再次，黄奇保、李显明承认在一审宣判后其三人曾有过言语交流，不排除李显明、黄奇保有串供的嫌疑，故不能认定黄电明具有立功情节。综上，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，原判据以认定本案事实的各项证据均经一审庭审举证、质证，取证程序合法，内容客观真实，二审期间，上诉人黄电明亦未提交新的证据，故本院对一审认定的证据依法予以确认。二审庭审中，为进一步查明上诉人黄电明是否具有自首和立功问题，南宁市人民检察院向本院提交马山县公安局补充调取的讯问笔录二份、情况说明一份、抓获经过补充说明一份。关于该四份证据，系由侦查人员依法取得，应予采信。 本院认为，上诉人（原审被告人）黄电明、原审被告人李显明、黄奇保以营利为目的，设置赌博机开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，李显明负责提供赌博机、租用场地、雇请工作人员，黄奇保、黄电明负责赌场管理和资金结算，三人并共同分赃，均起主要作用，均是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。李显明、黄奇保犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚；黄电明归案后如实供述自己的罪行，构成坦白，依法可以从轻处罚。在一审审理过程中，李显明、黄奇保积极退赃，有悔罪表现，酌情从轻处罚。 关于上诉人黄电明所提上诉意见，本院结合在案证据综合评判如下： （1）关于黄电明上诉所提其向公安机关打过电话表示要自首，其具有自首情节的意见。经查，马山县公安局治安大队处理黄电明吸毒受案登记表记载、抓获经过证实，黄电明因本案是2018年8月23日被抓获的，属被动到案，没有证据证实其被抓获前已通过电话向公安机关表示欲投案的意愿，也没有证据证实其系在正准备投案的途中被抓获，黄电明不属于自动投案，不能认定为自首。故黄电明所提其向公安机关打过电话表示要自首，其具有自首情节的意见，与查明事实不符，不予采纳。 （2）关于上诉人黄电明所提其劝说李显明、黄奇保自首，其具有立功表现的意见。经查，首先，李显明、黄奇保在侦查阶段以及一审庭审中均没有供述其二人是在黄电明的劝说下去到公安机关投案，黄电明在侦查阶段和一审庭审中也没有提出其有劝说李显明、黄奇保投案的行为。其次，公安机关出具的抓获经过证实，公安机关只是将李显明、黄奇保列为网上追逃人员，没有将黄电明列为网上追逃人员，李显明、黄奇保是到公安机关投案，但未证实公安机关有通过电话让黄电明劝说李显明、黄奇保投案的事实。再次，二审庭审中，黄电明称其打电话给黄奇保劝黄奇保投案，并让黄奇保劝李显明投案；李显明称侦查人员打电话劝其投案在先，黄电明打电话劝其投案在后，投案前其和黄电明、黄奇保三人有商议投案的行为；黄奇保称黄电明打电话劝其投案，否认其三人有会合商议投案的行为，否认黄电明有叫其打电话劝李显明投案的说法。据此，黄电明、李显明、黄奇保三人关于李显明、黄奇保投案的具体过程相互矛盾，三人关于黄电明劝说李显明、黄奇保到公安机关投案的说法不能采信。第四，李显明、黄奇保在二审庭审中明确承认，一审宣判后其二人与黄电明有过言语交流，不排除其串供的可能性。综上，在案证据不能证实李显明、黄奇保均是因黄电明劝说才去投案的事实，因此，黄电明不具有立功表现。故黄电明所提其劝说李显明、黄奇保自首，其具有立功表现的意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。 综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持，黄电明所提一审判决量刑过重，要求改判较轻刑罚的意见，不予采纳。对于南宁市人民检察院的出庭检察意见，应予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  赵 阳 审 判 员  欧阳杰 审 判 员  王肖虎 二〇一九年五月十三日 法官助理  郜资源 书 记 员  黄 笛