成都市金牛区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0106民初2805号 原告：四川富成建筑工程有限公司，住所地：成都市金牛区蜀西路********。 法定代表人：刘安，总经理。 委托诉讼代理人：刘攀，四川张小友律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨雷，四川张小友律师事务所律师。 被告：陶焰，男，1969年10月17日出生，汉族，住四川省荥经县。 被告：谭钢，男，1972年12月16日出生，汉族，住四川省荥经县。 第三人：刘桂英，女，1963年10月16日出生，汉族，住四川省雅安市雨城区。 委托诉讼代理人：张勇攀，四川超跃律师事务所律师。 原告四川富成建筑工程有限公司（以下简称富成公司）与被告陶焰、谭钢，第三人刘桂英挂靠经营合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告富成公司的委托诉讼代理人刘攀，被告谭钢，第三人刘桂英的委托诉讼代理人张勇攀到庭参加诉讼。被告陶焰经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告富成公司向本院提出诉讼请求：1、判令二被告共同向原告支付734,560元并自2019年1月10日起按年利率6%计算利息至该款付清时止；2、本案诉讼费用、保全费用由二被告承担。事实与理由：二被告系合伙人并签订了《合作协议》，共同以原告富成公司的名义对雅安市荥经县严道镇黄家村安置房项目新村聚居点项目进行施工，第三人系二被告聘请的财务人员。2O14年11月6日，原告、二被告及第三人签订《项目管理责任书》，其中第八条约定双方的争议管辖法院为甲方公司注册地人民法院。2018年10月25日，雅安志诚宇建材有限公司（以下简称志诚宇公司）将原告和被告陶焰诉至法院，要求支付工程款，雅安市荥经县人民法院审理后作出（2018）川1822民初993号《民事判决书》，判令原告向志诚宇公司支付工程款652,432元并自2017年1月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算工程价款利息至款项付清之日止。同时，还判令原告承担诉讼费及保全费9,182元。该案判决生效后，原告向志诚宇公司履行了生效文书确定的支付义务。原告支付后多次向二被告催收，均未果，为此诉至贵院，望判如所请。 被告陶焰未到庭参加诉讼，但提交了书面答辩意见：1、富成公司与荥经县严道镇人民政府于2014年8月4日签订了《建设工程施工总承包合同》，荥经县严道镇人民政府将案涉工程项目发包给富成公司负责施工。原告富成公司与荥经县严道镇人民政府之间的工程款均没有经过被告陶焰，而富成公司支付的工程款是雅安市荥经县人民法院判决认定的事实，与被告陶焰没有关系，故富成公司没有合法诉权；2、原告富成公司在2014年11月7日出具授权委托书授权陶焰作为富成公司的执行经理，负责工程项目管理、全面协调等工作，故被告陶焰代表的是原告富成公司；3、原告富成公司所称的挂靠经营合同关系，那原告富成公司的行为是转标卖标行为，是违法行为，法律不应支持，同时应没收违法所得，并且双方没有结算工程款，原告无权要求被告陶焰支付工程款。 被告谭钢辩称，1、富成公司被骗取了约70万元，而根据刘桂英制作的相关账目，上述门窗的款项已经支付，本案涉嫌犯罪；2、谭钢和陶焰签订的《合作协议》约定项目工程的材料和管理由谭钢负责，陶焰负责现场管理。项目管理责任书约定项目材料的采购应以私人名义对外签订合同，不得使用项目章。但陶焰代表富成公司与志诚宇公司签订了门窗栏杆材料安装合同，该合同应属无效合同；3、富成公司作为刑事案件报案人，故此时提起民事诉讼不适当，同时谭钢认为富成公司的相关操作存在可疑之处，其主张不符合客观情况，谭钢个人没有任何过错，没有收到过任何不当利益，现在仍有大额应收款未能收到，希望法院依法判决。 第三人刘桂英述称，1、刘桂英是二被告聘请的财务人员，因此把刘桂英作为本案第三人是不适格的，因为其与本案无利害关系；2、原告未支付案外人的费用，原因是二被告做项目亏损，若支付了应有转款或支付记录；3、原告与二被告之间系挂靠经营关系，除了管理费，其他费用本身就属于二被告的。 原告为证明其主张提供了以下证据：1、《合作协议》和《项目管理责任书》，拟证明二被告以原告的名义对案涉工程项目进行投标，第三人刘桂英为案涉工程项目的财务人员，二被告为挂靠人，有权向二被告追偿；2、（2018）川1822民初993号民事判决书、（2019）川1822执12号之三执行裁定书，拟证明原告对外承担了债务，原告享有向挂靠人追偿的权利。 被告谭钢为其辩称提供以下证据：1、《项目管理责任书》（复印件），拟证明谭钢持有的《项目管理责任书》与原告持有的不同，且谭钢持有的那份没有本人签字的，后投入资金原告让谭钢补签的；2、《门窗、栏杆安装工程施工合同》（复印件）、《卷帘门安装工程施工合同》（复印件）、谭钢签字确认的门窗价目表（复印件），拟证明谭钢持有两份施工合同才是真实的；3、第三人刘桂英制作的原始账本（复印件）、黄家村安置房支出日记账（复印件），拟证明原告将案涉项目工程款项支付给了刘桂英，款项已付清。 被告陶焰和第三人刘桂英未提供证据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、对于原告提供的第一组证据，被告谭钢对合作协议真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，原告剥夺了谭钢对案涉工程项目的参与管理权。《项目管理责任书》上面的签名是原告让谭钢补签的，不是谭钢的真实意思表示。且原告提供的原件上关于结算金额的部分为30%，而谭钢持有责任书显示的是13%。第三人对该组证据不发表意见。本院对原告提交的第一组证据予以采信。对于原告提供的第二组证据，被告谭钢和第三人刘桂英均无异议，本院予以采信；2、对于被告谭钢提供的第一组证据，原告对真实性无异议，不认可关联性。对第二组证据，原告认为与本案无关；对第三组证据，原告认可被告的证明目的。第三人刘桂英对被告谭钢提供的第一组、第三组证据不发表意见，对第二组证据的证据三性不予认可。因被告谭钢所提供的证据均系复印件，故本院对此不予采信。 综合全案证据，本院认定事实如下：谭钢与陶焰达成《合作协议》，一致同意双方共同使用富成公司资质对荥经县严道镇政府黄家村安置房工程进行投标，约定：该项目工程的出资比例为双方各50%；该项目中标后的风险按出资比例各自承担，利润也按出资比例分配；中标后此项目的材料由谭钢收货并管理，现场由陶焰管理，双方全权授权刘桂英负责财务管理及资金支配。2014年11月6日，陶焰作为项目负责人，案外人罗秀琼，谭钢作为项目负责人代表与富成公司签订了《项目管理责任书》，约定富成公司实行建设工程项目内部经营管理目标责任制，双方就严道镇黄家村安置房项目新村聚居点项目协商达成一致，为了明确该项工程的双方权利和义务，特签订本责任书各项条款。第一条第二款：项目负责人自行完成工程实施公司及保修，独立核算，自负盈亏，风险自担；第二条第三款：公司财务为了核算工程项目，严格要求成本票据的归集，成本票据归集须由项目负责人指定责任人刘桂英与公司财务对接；第二条第四款：项目上交的成本票据经审核符合要求后公司在三个工作日内将工程款的70%拨付给项目负责人或负责人指定的财务负责人……在公司确认本工程项目涉及的相关款项支付没有任何问题后，支付余下的30%工程款；第二条第六款：本工程项目名称严道镇黄家村安置房建设工程项目，合同金额14,945,245元，项目部负责承担公司办公及人员的管理费用，按工程总价2%计提；第二条第十款：项目公章不得用于签订材料购买合同，劳务合同等一切经济合同，私自签订无效。 2018年10月25日，四川省荥经县人民法院受理了志诚宇公司诉陶焰、富成公司建设工程合同纠纷一案，2018年12月5日，雅安市荥经县人民法院作出了（2018）川1822民初993号民事判决，该判决认定富成公司从荥经县严道镇人民政府承建了案涉工程项目，在实际施工中，富成公司授权陶焰为案涉工程的执行经理，负责该项目的现场施工管理、安全管理及全面协调等相关工作。富成公司与陶焰建立了委托代理关系，陶焰与志诚宇公司签订的《门窗安装工程施工合同》，是陶焰在代理权限内代表富成公司所做出的行为，富成公司应向志诚宇公司支付相应的工程价款，故雅安市荥经县人民法院判决富成公司应在判决生效之日起十日内向志诚宇公司支付652,432元和利息。2019年1月10日，雅安市荥经县人民法院作出了（2019）川1822执12号之三执行裁定书，根据发生法律效力的（2018）川1822民初993号民事判决，划拨了富成公司734,560元银行存款。 庭审中，原告陈述因原告未与案涉工程项目的建设单位、陶焰和谭钢进行结算，因此收到建设单位的款项金额不清楚，支付给二被告的金额也不清楚，但原告在收到的建设单位的款项中，至少向二被告支付了已收款项的70%，但无相应的证据证明。被告谭钢和第三人刘桂英也对收到的具体款项不清楚。 本院认为，因生效法律文书认定陶焰作为富成公司授权的项目经理，对外代表富成公司，故富成公司承担相应的责任。对内，富成公司根据《项目管理责任书》的约定，要求二被告承担相应的责任。对于富成公司所依据的《项目管理责任书》效力的问题，由于陶焰、谭钢系没有相应的资质的实际施工人，借用了富成公司的资质，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，《项目管理责任书》属于无效合同，故原告富成公司不能依据《项目管理责任书》要求二被告承担相应的责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，二被告应返还因《项目管理责任书》所取得的财产，但原告富成公司无法提供证据证明已向二被告支付的数额，故本院无法确定二被告应向富成公司返还的金额。同时，原告和被告也未就双方的过错进行举证，故本院无法确定《项目管理责任书》签订双方各自的过错。综上，原告要求判令二被告共同向原告支付734,560元及利息的诉讼请求本院不予支持。 被告陶焰经本院依法送达开庭传票，无正当理由未到庭应诉答辩，视为其对自身程序、实体权利的处分，由此造成的不利后果，由其自行承担。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项之规定，判决如下： 驳回四川富成建筑工程有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费11,146元，减半收取5,573元，由四川富成建筑工程有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员  陈平 二〇一九年五月八日 书记员  廖蕾