黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民终3453号上诉人（原审原告）：东宁捷客电子商务有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市东宁县东宁镇中华路**。法定代表人：孙忠财，公司经理。委托诉讼代理人：王洪军，男，1980年2月9日出生，汉族，该公司监事，住黑龙江省东宁县。委托诉讼代理人：韩晋，黑龙江五洲律师事务所律师。上诉人（原审被告）：哈尔滨众杰网络科技发展有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区哈尔滨大街**金爵万象********。法定代表人：战红兵，公司经理。委托诉讼代理人：马晶，女，1995年10月29日出生，汉族，该公司法律顾问，住黑龙江省林甸县。被上诉人（原审被告）：战红兵，男，1983年7月5日出生，汉族，哈尔滨众杰网络科技发展有限公司经理，住黑龙江省兰西县。上诉人东宁捷客电子商务有限公司（以下简称东宁捷客公司）因与被上诉人哈尔滨众杰网络科技发展有限公司（以下简称众杰网络公司）、战红兵合同纠纷一案，不服哈尔滨市道里区人民法院（2016）黑0102民初7466号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。东宁捷客公司上诉请求：改判众杰网络公司、战红兵支付各项经济损失16.5万元；众杰网络公司、占红兵承担全部诉讼费。事实和理由：东宁捷客公司已举证证明支出了必要的房租、员工开支费用，这些支出均为客观发生的实际成本和损失。东宁捷客公司唯一的营业活动就是使用捷客网手机APP软件提供互联网服务，工商注册登记的电子商务和其他经营服务项目都是以捷客网手机APP软件为基础才可以开展。由于众杰网络公司、战红兵根本违约造成该手机APP软件研发工作彻底失败，致使东宁捷客公司无法开展任何经营活动，没有任何营业收入，开办企业所投入资金和预期收益全部损失。东宁捷客公司提出的损失客观真实且已经主动采取措施防止损失扩大。双方签订软件开发协议后，东宁捷克公司开始租赁房屋并雇佣员工，东宁捷克公司主张的员工工资均为基本工资及实际发生的工人工资。东宁捷克公司雇佣员工人数和岗位刚刚满足开办电子商务企业的最基本要求。另外，东宁捷克公司已举证证明与臧义飞签订合作协议，证实东宁捷克公司客观上存在预期收益，同时也可以证明该预期收益为本案违约造成的直接经济损失。《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》第二十二条规定，当事人存在虚假诉讼、恶意诉讼等滥用诉讼权利行为时，法院可以对无过错方依法提出的赔偿合理的律师费用等正当要求予以支持。本案中，众杰网络公司、战红兵当庭举证本案关键证据《手机APP软件开发协议》时，提交了伪造的证据，该证据内容与双方签字盖章的客观真实协议在关键问题上完全不一致，意图蒙骗法庭错误认定对其有利的虚假事实，众杰网络公司、战红兵这一伪造证据行为，属于滥用诉讼权利、拖延诉讼义务的恶意诉讼行为。此外，公证是为了证明众杰网络公司、战红兵存在根本违约行为，众杰网络公司、战红兵始终不承认自身存在违约情况，因此公证费发生是本案客观实际需要。根据最高人民法院前述意见规定，律师费和公证费均应该由众杰网络公司、战红兵承担。另外，《手机APP软件开发协议》第十条第一项亦约定由违约方承担守约方全部经济损失，东宁捷克公司主张的经济损失客观、真实，于法有据，于情合理，请求二审法院改判众杰网络公司、战红兵承担东宁捷克公司全部经济损失16.5万元。众杰网络公司、战红兵辩称，一、东宁捷客公司要求众杰网络公司支付各项经济损失没有任何依据，东宁捷客公司没有任何证据能够证明该公司唯一实际经营活动为捷客网APP及众杰网络公司行为与其经营支出损失有直接唯一的因果关系。二、东宁捷客公司称众杰网络公司伪造证据不符合事实，其没有任何证据证明众杰网络公司提供的证据系虚假的。众杰网络公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回东宁捷克公司诉讼请求；东宁捷克公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。东宁捷克公司诉讼主体不适格，无权起诉众杰网络公司。众杰网络公司与王洪军在2015年9月5日签订合同，整个过程两次付款均是王洪军个人承担，协商沟通也是与王洪军联系，始终未与东宁捷克公司有任何沟通。东宁捷克公司2015年9月月22日成立在后，王洪军本人及公司均没有就本案合同的权利义务关系向众杰网络公司进行过通告。一审法院认定王洪军签署协议的权利义务最终归属于东宁捷克公司不符合逻辑。成立在后的公司不能授权公司成立前的事。二、一审法院对补充协议认定不准确。因东宁捷克公司未否认众杰网络公司提交的该证据的真实性，说明众杰网络公司提交的该协议真实性不存在问题。没有盖章的“乙方”是众杰网络公司，众杰网络公司提供的合同中有王洪军的签字就足够了；且从合同约定看，尾款应是1.5万元，东宁捷克公司提供的补充协议约定的尾款是1万元，众杰网络公司提供的补充协议约定的尾款是1.5万元，故众杰网络公司提供的补充协议应为各方真实意思表示。三、一审法院认定众杰网络公司没有如期交付工作成果，未完全履行合同义务，构成违约有误。众杰网络公司提交的王洪军与其公司软件开发人员的QQ聊天记录截图显示众杰网络公司于2015年11月23日交付了安装包ajieke11.21.apk，东宁捷克公司于同日下载安装了安装包，开始进行测试验收。众杰网络公司已经按时交付了合同软件，王洪军没有对软件本身提出异议。后续开发是王洪军又提出新的想法，众杰网络公司只是基于合作关系给予免费修改，法院对此没有认定。东宁捷克公司于2015年12月23日下午2:23:10发送信息显示“哥们在吗，麻烦在（再）给我发一份，捷客APP的包做业务演示用”，表明东宁捷克公司将软件用于开拓市场做业务演示，说明版本符合需求。一审查明的事实也可以证明东宁捷克公司已经使用了软件，只是后续改动很大，众杰网络公司尽力配合修改，接口和登录问题，不在协议约定范围内，众杰网络公司已经多次告知对方，双方对此方面证据真实性无异议，法院对此却没有认定。四、一审法院对众杰网络公司提供的部分证据不采信有误。一审法院对众杰网络公司提交的豌豆英手机软件市场截图、360手机软件市场截图、软件管理后合截图、APPi0S扫描下载码、软件前端商家商品截图、IP地址查询截图未予采信有误。手机市场截图显示下载数量过千，可以证明软件已经被很多人下载使用，众杰网络公司交付的软件能够满足正常使用。软件管理后台截图及软件前端商家商品截图有众多的三方产品和商家，可以证明软件已被王洪军用于经营，也证明了软件可正常使用。一审法院认定直至庭审，众杰网络公司开发的手机APP软件仍无法实现其实用性、功能性，无法实现东宁捷克公司委托其开发手机APP软件获得收益的商业目的事实认定错误。三方在庭审过程中曾对已开发完的软件进行过当场查看，软件各个功能和页面都能正常打开，用户登录页面需要回填短信验证码才能正常注册成功，短信验证码功能属于非软件开发本身的功能要求，需要对接第三方短信服务商的短信接口才能实现，软件开发过程中，众杰网络公司曾经和东宁捷克公司负责人电话沟通并告知其负责人购买第三方短信验证码接口并及时提供给众杰网络公司，东宁捷克公司从未提供给众杰网络公司短信接口，导致注册时短信验证码填写失败，用户注册不能成功。从众杰网络公司提供的证据看，无论从合同交付与验收的约定，还是从双方沟通记录，众杰网络公司均无违约行为，软件开发时间符合约定，按时交付。王洪军使用其做业务演示后，多次提出变更需求，众杰网络公司均尽全力配合，不能以众杰网络公司不收取费用的配合作为软件开发有问题的依据。综上，一审法院认定事实及适用法律错误，请求二审法院公正审理，撤销一审判决，支持众杰网络公司的上诉请求。东宁捷克公司辩称，东宁捷客公司是本案适格的诉讼主体。东宁捷客公司在发起设立时期，由公司的发起股东、公司管理人员以自己的名义对外签定合同，权利义务主体为公司。案涉开发协议签署于2015年9月5日，东宁捷客公司申请设立日是2015年9月22日，工商登记日是9月23日，王洪军系代表公司签署软件开发协议，东宁捷客公司为开发协议主体并为适格原告。众杰网络公司法定代表人战红兵非常清楚该委托开发协议的相对方为东宁捷客公司，从委托开发APP的名称捷客网APP、要求、内容、用途等方面，一目了然是商业用途，战红兵和众杰网络公司对东宁捷客公司主体身份从订立合同时就是明知的。众杰网络公司一审提供的协议系其自行填写，没有证明力。东宁捷客公司提交的协议所有手写内容均为战红兵填写，如果两份协议矛盾，因提供协议一方系众杰网络公司，应以有利于东宁捷客公司的协议为准。此外，众杰网络公司提供的协议，其公司没有盖章，该份协议没有成立，也没有生效。关于众杰网络公司提出的东宁捷客公司要求改动、修改页面结构的问题。东宁捷客公司从未变更合同约定，自始至终东宁捷客公司都是要求众杰网络公司按照合同约定的附件内容、要求、结构进行开发，但众杰网络公司未按照约定进行开发。双方提供的证据亦未体现众杰网络公司在进行软件开发工作之时东宁捷客公司提出过变更或者增加、修改的情形。关于众杰网络公司是否完成软件开发工作的问题。东宁捷客公司与众杰网络公司的软件技术人员沟通记录清楚记载众杰网络公司技术人员告知东宁捷客公司没有完成软件工作。2016年3月2日上午10点13分，众杰网络公司技术人员告知王洪军：“现在就是大体的流程完事了，但是支付接口，我还没有弄，这个几天能出来我也不知道”。“您要是着急的话，我今天就研究这给您提交上线”。“支付接口什么的，我再接着做，都完事了，我再传上去替换一下，这样您看行不行。”“里面有些功能还差一些完成，我接着做，现在这个您就先用着，给客户演示什么的，应该问题不大，等我把支付接口弄好，我再以更新的方式替换掉现在的版本。”2016年3月2日下午5点50分，众杰网络技术人员最后一次就软件问题和王洪军沟通，告知王洪军“除了支付接口之外，其他没有写完善的地方，我再接着弄，先暂时这样，我都完成之后，我再更新下版本，就可以了，您放心，我这边尽快做，根据后台接口，我能实现的功能，我都会尽力弄。”以上沟通内容证实众杰网络公司技术人员未完成软件开发工作，自己也承认支付接口和许多功能都未完成。众杰网络公司从未再次在豌豆荚或360手机助手里更新过JieKeWang软件。众杰网络公司从未上传过苹果版手机软件（开发协议约定了安卓版和苹果版两种完全不同的版本）。此外，2016年2月29日上午9点34分，众杰网络公司技术人员告知王洪军“后台订单接口不好使，和他们研究怎么调整呢，不算支付接口和短信验证码这些的话，一会看看后台调整好，明天应该差不多了，但是具体的还是做着看”。这句话明确表明支付接口和短信验证码都是由众杰网络公司负责完成的，但众杰网络公司技术人员承认未完成短信验证码和支付接口其它功能等工作。故一审判决认定众杰网络公司没有完成软件协议约定的APP开发工作是正确的。关于“测试”和“验收”问题。东宁捷客公司拟认为，软件开发协议第十三条补充条款明确约定：“当乙方完成所有开发工作，软件上线测试时，一周内无程序问题时，甲方支付其余款项”。所谓验收，必须是软件已经完成，才可以谈验收，软件未完成，东宁捷客公司无法验收，同时有权拒绝验收。其次，必须上线测试，由于众杰网络公司连接APP最重要的支付接口都无法完成，东宁捷客公司客观上根本无法测试，消费者无法支付，商户无法收款。捷客网APP软件没有任何使用功能和价值。最后，即便众杰网络全部完成软件功能和支付接口并上线测试，还得满足使用一周内无问题，东宁捷客公司才产生履行支付其余款项的义务。此外，众杰网络公司所称软件下载次数，管理后台截图，前端商品截图等等用于证明其开发的不能使用的软件已经被东宁捷客使用的情况，客观上完全不存在，消费者于商家无法完成真实交易，意味着其软件根本没有完成测试和验收，更谈不上投入市场使用了。综上，众杰网络公司关于东宁捷客公司拒绝验收和已经使用软件的观点没有任何事实根据。战红兵辩称，同意众杰网络公司上诉意见。东宁捷克公司向一审法院提起诉讼请求：1、确认众杰网络公司、战红兵根本违约，解除双方签订的《手机APP软件开发协议》；2、众杰网络公司、战红兵返还东宁捷克公司已支付的价款35,000元；3、众杰网络公司、战红兵承担因众杰网络公司违约给东宁捷克公司造成的各项经济损失168,000元。一审法院认定事实：2015年9月5日，王洪军（以下简称甲方）与众杰网络公司（以下简称乙方）签订《手机APP软件开发协议》，双方约定：甲方委托乙方开发的软件为捷克网APP软件，可以在AppleiOS(OS4.1+)Android(OS2.2+)环境下运行的软件，软件需求双方协商确定。APP应用开发的栏目架构及相关功能开发细节由附件1《APP开发需求表》说明。合同总价金额为50,000元，付款方式为签订合同时，甲方付给乙方首付款即人民币15，000元，待乙方制作完成所有页面效果和结构时，甲方支付给乙方第二笔款项即人民币20,000元，待乙方制作完成交付给甲方测试时，甲方一次性付清乙方剩余款项即人民币15,000元。未按以上约定付款均视为违约，应当按照合同标的额的同期银行贷款利率的四倍承担违约责任。自合同签订之日起，乙方将在45至50个工作日内完成客户端开发，此时间不包括APPShop审核时间。如因国家规定节假日放假，时间顺延，或因修改意见未能及时反馈，则顺延,乙方的工作时间从本合同签订之日的次日起开始计算。乙方应在合同要求的期限内，完成APP的开发，并及时通知甲方进行验收；并在验收期内甲方的要求下，对不合格的地方进行修改。乙方自合同生效日45个工作日之内必须按甲乙双方确认的方案完成整个项目的开发工作并交付甲方验收及将APP投入试运行。验收标准有以下几条：（1）甲乙双方验收时，甲方按照需求标定的指标验收，没有指标的以运行甲方测试数据结果的正确与否为依据。（2）乙方完成软件开发工作后，甲方应在三日内组织验收。甲方超过七日不验收，视为验收合格、通过。违约责任：1.任何乙方不履行或不妥善履行本协议下任何条款被视为违约，守约方有权要求违约方赔偿另一方因违约所造成的一切经济损失。2.本协议对违约责任另有约定的，从其约定。双方同时约定了补充条款：1、对付款方式的详细说明：合同签定确定时，甲方支付给乙方合同首付款壹万伍仟圆整；待乙方制作完成所有页面效果图时，甲方支付给乙方第二笔款项贰万圆整；当乙方完成所有开发工作，软件上线测试时，一周内无程序问题时，甲方支付给乙方合同余款壹万圆整。2、页面显示形式及功能参照附件页1-4。东宁捷克公司先后于2015年9月8日、2015年11月30日通过汇款方式向战红兵名下的邮政储蓄银行账号为62×××58的账户中汇款15,000元、20,000元，共计35,000元2015年11月23日，众杰网络公司的安卓APP开发程序员通过QQ向东宁捷克公司交付了APP软件安装包，其后双方不断的沟通后台的使用问题以及页面结构的修改问题。直至2016年3月2日，众杰网络公司的程序员仍未将APP软件开发完成，且支付接口问题仍未解决。2016年3月11日，东宁捷克公司通过QQ告知众杰网络公司的程序员后台无法登陆，未得到回复。2016年3月15日，孙忠财向战红兵发送短信，短信的内容为“红兵鉴于你的行为很不负责任并严重违约，我们公司会发律师函给你。”战红兵回复：“我这边有事不方便接电话，我们这边在加班加点赶你这个项目，现在人员变动交接，你这个项目有多大你们心里清楚，翻来覆去的改了又改，我能做的已经极力在做了，随便吧”。2016年5月24日，东宁捷克公司对其公司的发起人，同时在公司成立后任其监事的王洪军出具《授权委托证明》，对公司发起设立阶段王洪军与众杰网络公司签订的《手机APP软件开发协议》及相关文件的授权予以证明，并承诺对王洪军签署的一切文件、协议、合同负全部责任。一审法院认为，王洪军与众杰网络公司签订的《手机APP软件开发协议》依法成立且生效，该协议与承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果的这一主要特征相符，为承揽合同。王洪军作为东宁捷克公司的发起人为了公司的经营在公司发起设立阶段与众杰网络公司签订的协议，其权利义务应归属于公司。根据协议的约定，众杰网络公司应按照约定的时间交付工作成果，但根据双方提交的证据，至本案开庭审理时，众杰网络公司开发的手机APP软件仍无法实现其实用性、功能性，无法实现东宁捷克公司委托其开发手机APP软件获得收益的商业目的，其行为已经构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）款的规定：“当事人一方迟延履行主要债务，或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。”东宁捷克公司有权要求解除合同。同时，根据该法第九十七条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”众杰网络公司的违约行为致使无法实现合同目的，其应当返还东宁捷克公司支付的合同价款，并对东宁捷克公司的损失进行赔偿。故对东宁捷克公司要求返还已经支付的合同价款35,000元的诉讼请求，法院予以支持。但东宁捷克提交的证据无法证实其公司唯一实际经营活动为捷克网APP软件活动，进而无法证实众杰网络公司的违约行为与公司的经营支出损失具有直接、唯一的因果关系，故对其主张的经营损失部分，法院不予支持。关于东宁捷克公司主张的为诉讼所支出的律师费用、公证费用为非必要支出，无法律依据予以支持。关于众杰网络公司辩称因东宁捷克公司未尽申请苹果授权和开通购买开发者账号的义务导致其无法履行合同义务的问题，关于该问题在协议中并未约定，法院认为其应首先履行通知的义务，但其提交的证据无法证实其就相关问题与东宁捷克公司进行过沟通，无法证实其履行了上述义务，故其抗辩无法成立。关于战红兵是否应当承担连带责任的问题，因众杰网络公司的性质为有限责任公司（自然人独资），根据《中华人民共和国公司法》第六十三条的规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”战红兵作为公司的股东未提交证据证实公司的财产独立于其个人财产，且本案中东宁捷克公司支付的合同款汇至其个人名下的银行账户，证实了公司的财产与个人财产发生了混同，其应当承担连带责任。据此判决：一、确认众杰网络公司构成根本违约，解除王洪军与众杰网络公司签订的《手机APP软件开发协议》；二、众杰网络公司、战红兵于判决生效之日起十日内返还东宁捷客公司已支付的合同款35,000元；三、驳回东宁捷客公司的其他诉讼请求。案件受理费4,300元，由东宁捷客公司负担3,547元、由众杰网络公司负担753元（以上款项东宁捷客公司已预交，众杰网络公司在判决生效之日起十日内将此款给付东宁捷客公司）。二审中，各方当事人均未举示新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，王洪军与众杰网络公司签订的《手机APP软件开发协议》系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人应按照合同约定履行各自的义务。协议约定众杰网络公司应自合同生效起45个工作日内按照双方确认的方案完成整个项目的开发工作并交付验收。但众杰网络公司举示的证据不足以证明其在上述期限内完成了整个项目的开发，且东宁捷克公司举示的王洪军与众杰网络公司法定代表人战红兵及软件开发人员的QQ聊天记录截图、哈尔滨市公证处出具的公证书可以证明众杰网络公司交付的软件未实现双方约定的全部应用功能，不能实现东宁捷克公司从该软件中获取收益的商业目的。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项关于当事人迟延履行主要债务，或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同的约定，东宁捷克公司有权解除案涉软件开发协议。众杰网络公司关于其公司已按照合同约定履行了合同义务的上诉主张，证据不足，本院不予支持。关于东宁捷克公司的诉讼主体问题。王洪军在东宁捷克公司设立阶段为公司经营目的以自己名义与众杰网络公司签订案涉协议，东宁捷克公司成立后，对案涉协议予以确认，且公司实际享有该协议权利，故东宁捷克公司有权作为本案主体，向众杰网络公司主张权利。众杰网络公司关于东宁捷克公司不具有原告诉讼主体资格的上诉请求，依据不足，本院不予支持。关于东宁捷克公司上诉主张的16.5万元损失问题。其中，东宁捷克公司举示的APP客户端推广协议缔约相对方臧义飞未到庭，该协议真实性无法确认，故其公司主张的该5万元损失，证据不足。关于房屋租金、取暖费、网费、电费、物业费、水费、员工工资等支出，东宁捷克公司未举证证明其公司唯一的经营活动为捷克网APP软件活动，众杰网络公司的违约行为与公司日常运营支出损失存在直接和唯一的因果关系，东宁捷克公司要求众杰网络公司给付上述损失的主张，依据不足。律师费、公证费支付非必要支出，东宁捷客公司主张上述费用缺乏依据。故东宁捷克公司要求众杰网络公司给付16.5万元损失的上诉请求，本院不予支持。综上，东宁捷客公司与众杰网络公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8,600元，由东宁捷客电子商务有限公司负担4,300元；哈尔滨众杰网络科技发展有限公司负担4,300元。本判决为终审判决。审判长  王丽华审判员  李 娜审判员  张 岩二〇一九年五月十日书记员  陈思佳