河南省郑州市管城回族区人民法院民 事 判 决 书（2018）豫0104民初1524号原告：彭坚，男，1974年12月14日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：何泽华，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。被告：河南地远建筑工程有限公司，住所地林州市红旗渠大道西段****。法定代表人：常广明，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘育龙，河南新天河律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡玉红，女，河南地远建筑工程有限公司员工，住郑州市金水区。被告：中国石油物资郑州公司，住所地，住所地郑州市农业路**英特大厦**iv>法定代表人：王新安，该公司经理。委托诉讼代理人：王思睿，男，中国石油物资郑州公司员工，住郑州市管城回族区。原告彭坚与被告河南地远建筑工程有限公司（以下简称河南地远建筑公司）、被告中国石油物资郑州公司（以下简称中石油郑州公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月25日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告彭坚及其委托诉讼代理人何泽华，被告河南地远建筑公司委托诉讼代理人刘育龙，被告中石油郑州公司委托诉讼代理人王思睿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。彭坚向本院提出诉讼请求：1．判令被告河南地远建筑工程有限公司向原告支付合同内工程欠款6,089,176.66元，诉讼中增加诉讼请求3,315,761.65元，两项合计9,404,938.31元及自2017年7月19日被告中国石油物资郑州公司擅自使用之日起至工程款实际清偿完毕之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2．被告中国石油物资郑州公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；3．判令二被告返还原告所交付的履约保证金1,310,000元及自2017年7月19日被告中国石油物资郑州公司擅自使用之日起至保证金退还完毕之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；4．本案诉讼费、司法鉴定费等费用由被告负担。事实和理由：2015年7月29日，中石油郑州公司与河南地远建筑公司就承建中石油郑州公司仓库库房扩建项目工程施工及有关事项签订了一份《建设工程施工合同》（编号为：201507090101），合同约定：该项目的施工地点为郑州市管城区南曹乡席东村、工程内容为本项目图纸及工程清单范围内所有内容、签约合同价13,115,914.24元、暂列金额1,400,000元，采取单价合同价格形式。此外，双方还就工程质量标准、合同文件构成、承诺、合同生效及份数等也作出了明确约定。合同签订后，河南地远建筑公司就将该项目工程整体交由原告施工，从该项目工程的施工队伍的组织、施工设备的调配租赁，到具体施工和现场管理，工程款结算的经办人及工程款的最终实际领受人等一系列活动均是由原告完成的。在施工过程中，二被告不及时支付工程款，相互推诿，借口拖延，导致原告困顿不堪，施工艰难。但为了能将工程早日完工，将损失降到最低，原告通过向亲戚朋友多方筹措，甚至不惜向社会高息举债，垫资完成了该项目工程的施工任务和追加变更的工作量。根据最高人民法院关于《建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》及相关法律法规的规定，原告为该诉争项目工程的实际施工人，依法享有向二被告主张工程款的相关法律权利。工程完工后，原告多次向二被告催讨工程欠款，均遭无理拒绝。另，从2017年7月19日起，作为发包方的中石油郑州公司已经使用该诉争项目工程长达半年之久。期间，原告多次向二被告主张支付剩余工程款，均未果，至今二被告尚欠原告工程款6,089,176.66元（不含工程量增加部分）。为了维护合法权益，原告诉至法院。河南地远建筑公司辩称，1．本案原告承揽涉案工程，是在和我公司签订内部承包合同书后，以我公司名义负责对该工程项目进行建设施工，本案中原告主张工程款不应向我公司主张，而应以我公司名义向中石油公司主张；2．原告在诉状中陈述在施工过程中现场所有的施工和管理均由其一个人完成，不符合事实，本案的项目施工初期，我公司为了保证项目的顺利进行，先后向该项目数次垫资，并在后期工程不能顺利进行的情况下，我公司专门派公司副总王广宏到现场进行管理，因此原告诉状中陈述的不属实；3．关于工程款拨付问题，在工程施工进行中，中石油公司按照约定向我公司拨付工程款，每笔工程款到账后，我公司均及时将款项转给了原告，截至目前，我公司就该项目的资金账目余额为62,634.5元，其余款项全部拨付给原告，或直接支付了应付的人工费、材料费及其租赁材料的相关费用，不存在原告起诉的不支付其工程款的情况。因此我方认为，原告起诉我公司，并要求我公司承担支付9,404,938.31元的工程款的请求不能成立；4．关于原告主张我公司返还其履约保证金1,310,000元及利息的请求同样不能成立，因为在工程施工过程中，由于原告对该项目管理混乱，我公司只好派副总亲自到现场管理，才使得该项目顺利完工，但是截至目前，原告未向我公司提供所有的施工资料及验收资料，导致该工程无法进行正常结算，才造成本案纠纷，而原告主张的履约保证金，仍然在中石油公司处，并不在我公司处，因此原告要求我公司返还履约保证金没有事实根据。中石油郑州公司辩称，1．中石油公司仓库项目是郑州市建委采用了招标控制价、工程量清单的形式招标，在招标控制价总说明中，对于招标范围、工程内容等作出明确约定，投标人的报价中应包括工程量项目清单中的所有工作内容，工程量清单及其价格形势、价格格式中的任何内容，若有错误，及时提出，不以补充的资料为准；投标人组价，结合现场勘查情况及所有工序工作内容的全部费用，清单描述不能作为投标人漏标漏项的借口；在招标文件中，对应变更的情形进行了明确约定，承包人增减合同约定的工程量，要按照监理人发出的变更通知和有关要求；承包人未经许可，不得对原工程设计进行变更，因承包人擅自变更设计发生的费用，和由此导致发包人产生的所有损失，由承包人承担；招标文件第三条涉及到对设计图纸或施工组织设计的变更及对材料设备的换用，需经监理人、发包人同意，未经同意，擅自更改换用时，承包人承担由此产生的费用，并赔偿发包人损失；在投保人的投标文件中商务标部分的总说明中，投标人对工程内容、工程量清单、投标总价及不分包计划，也作出承诺说明；2．建设工程施工合同是按照招标和投标的约定签订的，该合同第一部分该对工程内容、工期、合同价等进行了约定，本项目不允许分包，其中暂列金额只能按照发包人的指示使用，虽然列入了合同价款，但并不属于承包人所有，也不必然发生，只有实际发生后，才据实纳入合同结算款；对综合单价、基准价正负10%以内，不再调整，逾期期间物价上涨，不予调整；对承包人提交的竣工资料的内容、提供履约担保的形式、金额及期限均有明确约定；3．本案鉴定机构不是受建设工程施工合同双方当事人委托，发包人对鉴定机构的选择也不知情；鉴定机构在没有现场勘查，也没有与合同发包人沟通、交换意见的情况下，出具的鉴定意见，既没有事实依据，也没有相关完整的证据材料支持，违背招标文件、投标文件和建设工程施工合同的约定；招标意见书的内容明显错误，比如对合同价款暂列金额的描述，和对发包人付款的描述，都存在明显错误；依据最高人民法院司法解释，承包人若非法转包，违法分包建设工程，或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义，与他人签订建设工程施工合同的行为无效，人民法院可收缴当事人已经取得的非法所得；经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持；当事人对建设工程的计价标准或对计价标准有约定的，按照约定结算工程价款；当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认；当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定或双方当事人对全部事实进行鉴定的除外；截至目前，由于该工程尚未验收，承包人向我公司至今还未提交竣工验收申请及相关资料，无法进行竣工的结算审计和清算；4．由于建设工程施工合同是发包人和承包人签订的，因此在项目开始时，承包人委托杨建华自2015年9月15日起为此项目副经理，孔祥辉为此项目总工程师，从承包人提供给本院的证据来看，原告虽然与我公司签订有劳动合同，但发包人收到承包人给原告的第一次授权，授权原告为项目现场负责人的期限只是从2016年1月才开始，而在2016年6月30日，承包人终止了对原告的授权委托，之后也再无授权委托，之后由我公司王广宏全权处理项目事宜，从2017年4月12日开始，承包人又委托李留军对此项目事宜进行处理和管理；由于承包人工期延期时间长，导致发包人无法履行已签订的仓储合同，2017年7月19日，当时被授权的承包施工负责人李留军向发包人出具了同意临时使用的书面证明，虽然承包施工人同意发包人临时使用，但因库房的道路、场地尚未施工，工程未完工，车辆无法进出，库房无法使用；承包人订购的室外地坪混凝土于2017年10月才出场供货进行检验，到2017年10月28日才完成了库房室外地坪、道路混凝土的浇筑、切缝等施工，2017年11月27日，登车桥才刚开始送货准备安装，由此可见，原告称发包人从2017年7月19日就开始使用，不符合事实；5．发包人从未收取原告交纳的履约保证金；综上，我公司已全面履行了与承包人签订的建设工程施工合同，请求法院依法驳回原告对我公司的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：本案涉案工程为中石油郑州公司仓库库房扩建项目，系由中石油郑州公司通过招标代理机构河南省鑫诚工程管理有限公司公开招标，河南地远建筑公司投标成功后进行施工的建设工程。招、投标程序结束后，中石油郑州公司作为发包人，与河南地远建筑公司作为承包人于2015年7月29日签订《建设工程施工合同》（编号为201507090101）一份，合同主要载明：工程名称为中石油郑州公司仓库库房扩建项目，工程地点在南曹乡席村东，工程立项批准文号为豫郑管城贸［2013］00068，资金来源为自筹；工程承包范围为本项目图纸及工程量清单范围内所有内容，计划开工日期为2015年8月11日，计划竣工日期为2015年10月24日，工期总日历天数75天，工程质量符合国家建筑工程质量合格标准；签约合同价为13,115,914.24元（其中包括暂列金额1,400,000元），合同价格形式为单价合同，依照本项目招标文件中的相关规定，基准价±10%以内（含）不再调整，超出部分据实调整；付款周期为独立基础完成，支付合同工程款（不含暂列金额）的20%，主体安装完并开始铺装屋顶面板，支付工程款（不含暂列金额）的35%，竣工验收合格支付工程款（不含暂列金额）的30%，暂列金额待实际发生后，据实纳入合同结算款支付，待竣工决算审计完进行清算余留5%质保金。2015年7月30日，河南地远建筑公司（甲方）与彭坚（乙方）就涉案工程的建设签订《河南地缘建筑工程有限公司项目部管理目标责任合同书》一份，主要约定：乙方遵守法律法规、规章制度及当地主管部门的有关规定，完成甲方与建设单位所签订的本项工程合同条款及各项约定内容；本项目为施工总承包，如乙方未能履行甲方与建设单位所签订的建设工程施工合同及补充条款等，或者私自将工程转包给他人，因此造成的一切经济损失和法律责任由乙方承担；本项目独立核算、自负盈亏，如因经营不善所造成的一切损失、债权债务、民事刑事纠纷等，乙方应承担全部责任；工程验收后，乙方向甲方提供完整的交工资料一套；乙方应承担承接该项目的全部费用，按工程结算总额的3%上交甲方利润。上述合同签订后，彭坚作为河南地远建筑公司授权的项目负责人组织施工。截止目前，涉案工程基本完工，但未进行竣工验收。诉讼中，彭坚提供视频资料证据，显示涉案仓库已经由被告中石油郑州公司部分投入使用。诉讼中，中石油郑州公司称已经向河南地远建筑公司支付工程款9,573,000元，河南地远建筑公司对此予以认可，称上述款项已经向彭坚支付了6,003,000元，另外代彭坚支付材料款、人工费3,467,365.5元，彭坚认可从河南地远建筑公司收到工程款7,026,738.58元。关于在工程施工过程中增加、变更的工程量，经本院委托司法鉴定，河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司出具工程造价鉴定意见书一份，鉴定意见为该部分工程造价为3,052,106.9元。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，被告河南地远建筑公司与被告中石油郑州公司签订的《建设工程施工合同》系当事人真实意思表示，合法、有效，各方当事人均应依约履行。该工程实际施工人为原告彭坚，现工程进展情况为工程基本完工，虽未进行竣工验收，但是被告中石油郑州公司已经部分投入使用，因此，按照合同约定以及相关法律规定，被告中石油郑州公司应当向被告河南地远建筑公司支付工程款的85%即9,958,527.1元；另外根据鉴定意见，在工程施工过程中增加、变更的工程量部分工程造价为3,052,106.9元，被告中石油郑州公司亦应据实结算，因此，截止本案开庭时，被告中石油郑州公司应支付的工程款为13,010,634元。关于各方当事人之间的工程款支付情况，由于均未进行工程款决算，本院仅能依据当事人的陈述以及提供的证据进行认定：其中，被告中石油郑州公司已经支付的工程款为9,573,000元，被告河南地远建筑公司予以认可，本院予以确认；被告河南地远建筑公司称已支付给原告工程款9,470,365.5元，但原告仅认可收到7,026,738.58元，本院对原告认可的工程款数额予以确认，被告河南地远建筑公司如果对原告认可支付的款项有异议，因其未向本院申请对相关账目进行会计或审计，而双方亦未进行最终决算，故本院在本案中暂不予处理。综上，原告作为实际施工人，应取得的工程款为13,010,634元，而实际仅取得7,026,738.58元，二者差额5,983,895.42元，被告河南地远建筑公司应予支付，其中，被告中石油郑州公司应当依法在欠付工程款3,437,634元范围内承担责任。除此之外，由于各方当事人之间均未进行工程款最终决算，对于其他有争议的款项，各方当事人均可以通过共同决算或者其他合法途径予以解决。原告主张的履约保证金1,310,000元，因涉案工程尚未进行工程款决算，故在本案中不予处理；被告中石油郑州公司对鉴定程序及结论提出的异议，未提供相应证据证明，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：被告河南地远建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告彭坚支付工程款5,983,895.42元；被告中国石油物资郑州公司对本判决第一项确定的被告河南地远建筑工程有限公司应当承担的债务中的3,437,634元承担连带清偿责任；三、驳回原告彭坚的其他诉讼请求。当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费77,635元，由原告彭坚承担28,240元，被告河南地远建筑公司承担49,395元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状一式十五份，上诉于郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向郑州市中级人民法院缴纳上诉费，并将缴费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审 判 长  武慧鑫人民陪审员  李军强人民陪审员  陈选生二〇一九年五月二十八日书 记 员  孙君丽