山东省临清市人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁1581民初288号原告：王春燕，女，1972年1月24日生，汉族，居民，住河北省南宫市。委托诉讼代理人：刘鹏，山东丽成律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈燃，山东丽成律师事务所律师。被告：张建峰，男，1962年10月25日生，汉族，农民，住临清市。被告：张英彬，男，1980年7月18日生，汉族，农民，住临清市。二被告委托诉讼代理人：尚华磊，山东君在律师事务所律师。被告：北京金河水务建设集团有限公司。住所地：北京市昌平区沙河镇西沙屯。法定代表人：周付春，董事长。委托诉讼代理人：王玲杰，北京市隆安律师事务所律师。第三人：临清市浩钢机械租赁有限公司。住所地：临清市先锋街道办事处西石槽。法定代表人：曹付刚，经理。第三人：曹付刚，男，1983年11月25日生，汉族，居民，住临清市。现被羁押于看守所。第三人：临清市屹美工程有限公司。住所地：临清市。法定代表人：曹付刚，经理。上述三第三人委托诉讼代理人：徐洪杰，临清宏宇法律服务所法律工作者。原告王春燕与被告张建峰、张英彬、北京金河水务建设集团有限公司（以下简称“北京金河水务公司”）、第三人临清市浩钢机械租赁有限公司（以下简称“浩钢公司”）、曹付刚、临清市屹美工程有限公司（以下简称“屹美公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。后因案情复杂，不宜适用简易程序，改为适用普通程序进行审理。原告王春燕及委托诉讼代理人刘鹏、沈燃，被告张英彬及二被告张建峰、张英彬的委托诉讼代理人尚华磊，被告北京金河水务公司委托诉讼代理人王玲杰，三第三人委托诉讼代理人徐洪杰均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。王春燕向本院提出诉讼请求：被告向原告支付工程款1172995元及利息，后变更为：1.判令三被告与第三人共同支付原告工程款1808679元及利息（利息按照同期银行贷款利率计算自起诉之日起至实际交付之日）；2.判令三被告与第三人对上述工程款及利息承担连带偿还责任。3.本案诉讼费用、鉴定费由三被告及第三人承担。事实和理由：被告张建峰与被告张英彬系合伙关系，共同承建施工工程。2016年4月17日，两合伙被告代表人张建峰与被告北京金河水务公司签署《张官屯水库土方工程作业协议书》，约定由被告张建峰方负责张官屯水库土方工程施工，协议并对土方单价、暂定工程量、暂定工程总价、作业工期等作出约定。两合伙被告将涉案土方工程项目转包给原告，与原告签订《张官屯水库土方工程作业协议书》，该协议与发包土方合同内容基本一致，唯一不同内容是两被告合伙人要求原告支付管理费30万元。原告履行了合同义务，现涉案工程已经验收使用。二被告合伙人尚欠部分工程款未付。二被告张建峰、张英彬辩称，原告陈述与事实不符，不予认可。两答辩人在本案涉及的工程中只是介绍人，不是合同参与人，也不是工程转包人。两答辩人与被告北京金河水务公司现场实际管理人曹付刚认识，两答辩人介绍原告取得该工程的承包，原告承包该工程后支付给两答辩人报酬30万元。为保证报酬的完全支付，原告与两答辩人约定先由两答辩人与被告北京金河水务公司签订合同，然后两答辩人再与原告签订合同，原告在支付报酬后，两答辩人将合同项下所有内容以授权形式转给原告。原告支付报酬后，两答辩人按照约定履行了双方协议内容，向被告北京金河水务公司出具了授权委托书。两答辩人签订合同主要目的是原告支付报酬的担保形式，并非合同的实际参与人，并且在工程进展中原告与被告北京金河水务公司直接按照合同内容进行了工程进展及收付款，两答辩人没有对该合同实际参与。两答辩人不应承担支付工程款责任。契约应共同遵守，原告对两答辩人的诉讼主张不应得到支持，请求法院在查明事实的基础上，驳回对两答辩人的起诉。被告北京金河水务公司辩称，答辩人与原告不存在合同关系，答辩人在南水北调东线一期工程临清市续建配套工程，与浩钢公司存在关系，浩钢公司与原告存在合同关系。该工程答辩人已经付款至85%，其余款项尚未达到双方约定的付款条件。第三人浩钢公司陈述，由于原告对工程量有异议，工程款未完全支付，同意待工程量审结后，按原作业协议书的约定支付工程款。第三人曹付刚陈述，答辩人系代表浩钢公司与原告签订作业协议书，答辩人系职务行为，并且之前工程款也是由浩钢公司支付，该工程款依法应由浩钢公司支付。第三人屹美公司陈述，我公司与原告没有合同关系，依法不应承担责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷为凭。本院认定事实如下：2016年4月1日，被告北京金河水务公司与临清北控水务有限公司签订了《南水北调东线一期工程临清市续建配套工程施工合同》，被告北京金河水务公司承揽该工程，签约合同价342042425元，计划开工日期2016年3月15日，计划竣工日期2017年6月30日，工程质量符合合格标准。工程质量保修期为竣工验收后满两年。2016年4月3日，曹付刚以其名下的“临清市屹美工程建设有限公司”的名义与北京金河水务公司签订了《土方挖运劳务分包合同》。2016年4月17日，曹付刚以“北京金河水务建设有限公司土方施工一队”的名义与乙方张建峰签订“临清市张官屯水库土方工程作业协议书”，协议约定承包范围：甲方指定范围内及图纸范围内的土方工程，包括但不限于库中土方开挖、外运、及弃土点土方修筑、压实、超挖区域土方回填压实（筑坝区域超挖除外）等工作内容。开工日期2016年4月，竣工日期2016年6月29日。土方挖装运平单价（运距3公里内捌元/立方米，每超1公里加价0.6元/立方米），暂定作业工程总价240万元。计价方式为固定综合单价，暂定总价，工程量为按照先前施工图纸所示计算之暂定工程量，单价为包干综合单价。工程进度款按月支付确认工程款的75%，结算款的支付为坝体工程施工完毕并经总包单位、管理公司、监理单位验收合格并具备蓄水条件后甲方向乙方支付工程款至合同价款的85%，总包方整体工程验收合格后付至合同价款的100%。该协议书末尾甲方加盖了“北京金河水务建设有限公司土方施工一队”的公章，曹付刚签名。乙方有张建峰签名。2016年4月17日，张建峰与王春燕签订了“临清市张官屯水库土方工程作业协议书”，协议内容与曹付刚与张建峰签订的作业协议书内容基本一致。同日，张建峰与原告王春燕签订“附加协议”，约定甲方张建峰负责协调外界关系、催收工程结算款，乙方王春燕负责投资费用，工程款打入乙方账户，乙方付甲方管理费30万元。原告施工完成后，被告支付了部分工程款，尚欠部分工程款。2017年3月31日，张英彬与原告签署了“委托书”，委托王春燕作为张英彬的代理人，全权代理张英彬在金河水务A11区工程所有相关事宜，工程款全部由王春燕结算，张建峰、张英彬不再参与结算工程款，全部移交王春燕结算。临清北控水务有限公司与北京金河水务公司签订的《南水北调东线一期工程临清市续建配套工程施工合同》，该工程于2018年1月17日完成验收，竣工验收尚未进行。本案双方的争议焦点是：原告诉称的欠款是否成立及承担付款责任的主体。原告对其主张提交了下列证据：1.作业协议书一份，证明原告与被告张建峰、被告张英彬签订的合同，对工程总价、运距、运费、付款条件及方式作了明确约定，原告系涉案工程的实际施工方；2.附加协议一份，对工程总量最低估计30万立方，被告张建峰、张英彬明确要求收取30万元管理费，证明原告实际施工工作量最低为30万立方，根据证据一运距增长而增加运费，证实原告应得到的工程款应超过240万元。3.被告北京金河水务公司与被告张建峰、张英彬签订的作业协议书复印件一份，证明被告北京金河水务公司系涉案工程的第一发包人，其应承担相应的法律责任。4.委托书一份，由被告张建峰、张英彬于2017年3月31日出具，证明被告张建峰、张英彬与被告北京金河水务公司结算的工程款均应由原告享有。5.原告尾号为8140的银行流水3页，证明原告于签订合同前，2016年4月22日，转给被告张建峰16万元，其中部分作为补充协议中提前支付的管理费。6.银行流水两份，尾号为8140的中国银行流水，2017年7月28日收工程款28528元，2017年5月27日收工程款29172元，尾号为7365的中国银行流水，2016年11月25日收工程款18805元，户名为王飞的5531卡中2017年3月14日收工程款116684元，另有2万元的银行转款，证明原告实际到帐工程款是213189元，加上被告扣除的加油费522800元、管理费30万元，原告共计收到1035989元。二被告张建峰、张英彬对以上证据真实性无异议。证据一、三、四印证了我方的答辩主张，证据一、三的合同内容完全一致，可以证实双方存在约定，由被告张建峰、张英彬介绍原告进行工程建设，原告向被告张建峰、张英彬支付介绍报酬。对证据五认可，但并非是管理费，是报酬。证据六显示原告收到的工程款支付方为常振英、李秀芳，并非被告张建峰、张英彬，可以证实在本次合同中被告张建峰、张英彬并没有实际参与本案所涉工程，只是起到介绍作用。被告张建峰与被告北京金河水务公司的合同原件在被告张建峰、张英彬给原告出具委托书后被曹付刚收回。被告北京金河水务公司对证据一、二关联性、证明目的不认可，与被告北京金河水务公司无关。对证据三真实性、合法性、证明目的不认可，我公司从未刻过土方施工一队的章，这个章据了解是曹付刚本人私自刻的，对此证据的合法性不认可，该证据无原件，对真实性不认可，结合其他证据，原告与曹付刚名下的浩钢公司签署过协议并实际履行，所以对该证据的关联性、证明目的不认可。对证据四关联性、证明目的不认可，与被告北京金河水务公司无关。对证据五真实性待核实，对关联性不认可。对证据六真实性无法核实，其对方户名为李秀芳，李秀芳是浩钢公司的财务人员。三第三人对作业协议书真实性无异议，认为协议书约定工程量按施工图纸暂定工程量，即对工程量的计算按图纸计算。对附加协议不知情。对证据四、五不清楚。对证据六真实性无异议，但并非原告收到款项的全部。被告北京金河水务公司对其主张提交了下列证据：1.施工机械设备租赁合同，证实被告北京金河水务公司与浩钢公司存在合同关系；2.原告与浩钢公司签订的作业协议书，证实原告与浩钢公司存在合同关系。3.屹美公司出具的情况说明，证实与浩钢公司签订租赁合同的原因。4.监理公司情况说明，证实该工程尚未竣工，尚未完成结算。5.结算协议书，证实被告北京金河水务公司已经向浩钢公司支付工程款至85%，总数是28452920元，已支付27721320元，余款未达到支付时间。余款要在审计报告后30天支付。6.付款凭证5页，北京金河水务公司向浩钢公司转帐支付凭证。原告认为证据一真实性无法核实，根据合同成立的形式要件看，该证据无任何法定代表人或者负责人的签字认可，无法证明该合同成立并生效，从此证据关联性看，与涉案工程与原告均无任何关联，被告提供该证据无任何意义。对证据二真实性、效力性、关联性有异议，该合同签署的时间是2017年9月5日，合同内容显示的土方工程期截止时间是2016年6月29日，从合同内容看，封面、封底与合同内容完全分离，合同内容中没有任何人签字、骑缝章，此证据有可能存在造假的嫌疑。对证据三不清楚，从内容看，可以证实曹付刚和被告北京金河水务公司签订过土方挖运劳务合同，可以证实原告主张的事实。证据四与本案无关联性，本案的涉案工程已于2017年10月份投入使用，所以涉案工程已具备结算条件，情况说明中的内容不符合本案事实，与本案无关。证据五、六与原告无关，与本案无关。二被告张建峰、张英彬对被告北京金河水务公司提交的证据无异议。证据二可以证实原告在支付了相应报酬后，获得授权书，与工程相对方补签了协议，得到了工程相对方的认可，可以证实我方不存在转包行为。庭审中，被告北京金河水务公司又提交了下列证据：1.结算协议书补充协议附电子银行回执四份，证实被告北京金河水务公司与浩钢公司等四家租赁公司总计结算金额136007033元，已付金额114929800元，剩余工程款21077233元（包括财产保全的项目），证实结算协议的真实性。2.结算协议书，证明内容同上。3.被告北京金河水务公司与其他三家分别结算的结算协议书、付款凭证，佐证与浩钢公司的结算是真实的。这四家租赁公司无法划清彼此车辆和人员的界限，同意互负连带责任，共欠款21077233元。原告对证据一、证据二真实性不清楚，请法庭核实。证据三与本案无关。被告张建峰、张英彬陈述自己未实际参与工程，对协议不清楚。三第三人对被告北京金河水务公司提交的证据无异议。第三人对其主张提交了下列证据：1.浩钢公司的营业执照副本、组织机构代码，证明浩钢公司的登记注册情况。2.第三人与被告北京金河水务公司签订的施工机械设备租赁合同，证明双方的租赁合同关系。3.浩钢公司与原告签订的作业协议书，证明本案争议的工程是由原告进行的施工。4.施工图纸3份（水库设计断面图、2016年5月18日变更后的库盘底部高程布置图、包括原告等人的施工分布图）、张官屯水库原始测量点数据电子版1份。施工分布图是浩钢公司采用西安80坐标系并依据此图使用GPS现场放线在相邻施工队共同见证下，砸施工队控制界桩，施工期间控制界桩由施工队看护。计算方法采用的是百图土石方软件电算。原告认为第三人标注有分包工程量的水库布置图系第三人自己单方标注的工程量，不能准确的反映原告实际施工工程量。该布置图标注张建峰A11区的工程量30万，与原告施工的工程量差距较大。被告张建峰、张英彬主张未参与施工，对第三人提交的证据不清楚。被告北京金河水务公司对第三人提交的证据予以认可。审理中，本院在临清北控水务有限公司依法调取了临清北控水务有限公司与被告北京金河水务公司签订的施工合同、图纸、施工合同项目完成验收鉴定书、电子版原始点测数据等证据材料。诉讼中，根据原告的申请，对原告的施工方量及应得工程款进行了司法鉴定。经鉴定，王春燕施工的涉案工程A11区的工程造价为2844668元。原告支付鉴定费40500元。原告对鉴定报告无异议。被告及第三人对该鉴定报告有异议,认为依据原告提供的运单小票计算工程量不予认可，要求按图纸再行鉴定。关于原告已收到工程款的情况。第三人浩钢公司主张共计支付原告1273581元，第三人对其主张未提交证据予以证明。原告对第三人主张的付款数额有异议。原告认可收到转账工程款213189元、扣除油费522800元、管理费30万元，原告共计收到1035989元。庭审中原告要求被告及第三人共同支付尚欠工程款1808679元及利息，利息按照同期银行贷款利率计算自起诉之日起至实际交付之日。三被告及第三人对原告的诉求不予认可。另查明，本案涉案工程已投入使用，尚未进行竣工验收。诉讼中，根据原告的申请，对被告名下的银行存款本院依法进行了冻结。本院认为，被告北京金河水务公司自临清北控水务有限公司承包了南水北调东线一期工程临清市续建配套工程，又将该工程部分分包给曹付刚为法定代表人的临清市屹美工程建设有限公司，双方并签订了《土方挖运劳务分包合同》，后曹付刚又以北京金河水务建设有限公司土方施工一队的名义与张建峰签订了作业协议书，根据张建峰、张英彬与原告王春燕签订的协议书、附加协议、委托书，张建峰、张英彬仅负责签订协调外界关系，实际上由原告对涉案工程进行了施工，原告具有本案的诉讼主体资格。曹付刚以屹美公司的名义与北京金河水务公司签订了土方挖运劳务分包合同，承包了涉案工程，此后曹付刚又另行注册了浩钢公司，浩钢公司承接了屹美公司在该合同中的权利义务，浩钢公司系曹付刚独资成立的有限公司(曹付刚未举证证明浩钢公司的财产独立于自己的财产)，被告北京金河水务公司又与浩钢公司补签了合同，继续履行之前与屹美公司签订的合同的权利义务，被告北京金河水务公司及第三人浩钢公司、曹付刚均具备本案的诉讼主体资格。第三人屹美公司曾经与北京金河水务公司签订《土方挖运劳务分包合同》，但此后将合同的权利义务一并转给浩钢公司，故原告再行要求屹美公司承担责任，于法无据,本院依法不予支持。被告张建峰、张英彬与原告签订协议，约定张建峰、张英彬在金河水务A11区工程所有相关事宜，工程款全部由王春燕结算，张建峰、张英彬不再参与结算工程款，全部移交王春燕结算，工程款归王春燕，应视为权利义务的概括转移，王春燕以原告身份向北京金河水务公司主张权利，则被告张建峰、张英彬不应再承担付款责任。第三人浩钢公司将土方挖运工程发包给原告，原告按照协议约定完成了工程量，应得到相应的工程款。第三人浩钢公司支付了原告部分工程款项，对剩余工程款第三人浩钢公司应承担偿付责任。浩钢公司系曹付刚独资成立的有限公司，第三人曹付刚未举证证明浩钢公司的财产独立于自己的财产，依照公司法的规定，第三人曹付刚应对浩钢公司所欠原告款项承担连带责任。被告北京金河水务公司系工程的总承包方，其将部分工程分包给屹美公司，并与屹美公司签订了《土方挖运劳务分包合同》，后虽因被告公司内部审计问题，又与曹付刚紧急注册的浩钢公司签订了《施工机械设备租赁合同》，但原告对被告提交的《施工机械设备租赁合同》提出异议，认为该租赁合同不真实，且曹付刚亦认为自己与被告北京金河水务公司之间系承揽关系，故对被告主张其与浩钢公司之间系机械设备租赁关系，本院不予采信。被告北京金河水务公司提交其与浩钢公司之间的“结算协议书”及补充协议，认可剩余工程款21077233元未付。综上，被告北京金河水务公司对浩钢公司所欠原告款项，应与浩钢公司承担连带责任。原告施工的工程量，经鉴定工程款为2844668元。被告及第三人虽对鉴定报告提出异议，因经法院委托作出鉴定结论的鉴定机构山东三维建设项目管理有限公司具有法定司法鉴定资质，鉴定人员亦具备相应的鉴定资格，鉴定程序合法。对被告及第三人的异议理由本院不予采信。对鉴定报告的结论本院予以采信。关于原告已收到的工程款。第三人主张已付工程款1273581元，未提交证据予以证明，原告认可已收到工程款213189元、扣除油费522800元、管理费30万元，原告共计收到1035989元，对原告的主张本院予以采信。则第三人应付原告的剩余工程款为1808679元。原告要求支付拖欠工程款的利息，自2018年1月19日起诉之日起至实际给付之日止，按照人民银行同期贷款利率计算，未超出规定，本院依法予以支持。因鉴定工程款支出的鉴定费用，应由第三人浩钢公司与曹付刚承担连带责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、《中华人民共和国公司法》第六十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条的规定，判决如下：一、第三人临清市浩钢机械租赁有限公司支付原告工程款1808679元及利息，利息自2018年1月19日起至实际给付之日止，按中国人民银行规定的同期贷款利率计算。第三人曹付刚对上述款项承担连带责任。二、第三人临清市浩钢机械租赁有限公司支付原告鉴定费40500元。第三人曹付刚承担连带责任。三、被告北京金河水务建设集团有限公司对上述第一、二项承担连带责任。四、驳回原告其他诉讼请求。上述第一、二、三项于本判决生效之日起十日内付清。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原告申请执行的期间为本判决生效后自动履行期限届满之日起二年。案件受理费21078元，保全费5000元，均由第三人临清市浩钢机械租赁有限公司、曹付刚承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时交纳上诉费，上诉于山东省聊城市中级人民法院。上诉期届满后七日内未交纳上诉费，按自动撤回上诉处理。审判长  王禄生审判员  王 星审判员  都 伟二〇一九年五月十六日书记员  张 昕