湖南省郴州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘10民终1483号 上诉人（原审原告）：钟雨洑，男，1994年7月20日出生，住湖南省耒阳市。 委托诉讼代理人：杜微星，湖南锐鹏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张钊玮，湖南锐鹏律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：资兴尚铂喜文化传播有限公司，住所地湖南省资兴市。 法定代表人：许红菊，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：许红菊，女，1973年8月2日出生，住湖南省资兴市。 被上诉人（原审被告）：武楚森，男，1978年12月16日出生，住湖南省郴州市。 三被上诉人共同委托诉讼代理人：李虹，湖南福成律师事务所律师。 上诉人钟雨洑因与被上诉人资兴尚铂喜文化传播有限公司（以下简称尚铂喜公司）、武楚森、许红菊民间委托理财合同纠纷一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2018）湘1002民初936号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人钟雨洑及其委托诉讼代理人杜微星，被上诉人尚铂喜公司、武楚森、许红菊的共同委托诉讼代理人李虹参加了本院组织的调查询问。本案现已审理终结。 钟雨洑上诉请求：1.撤销一审判决第四项；2.改判许红菊、武楚森对尚铂喜公司不能清偿的部分债务承担补充赔偿责任；3.一、二审诉讼费及保全费、保全担保费由尚铂喜公司、武楚森、许红菊负担。事实和理由；1.一审法院未判决许红菊、武楚森对尚铂喜公司不能清偿的债务承担补充责任错误。尚铂喜公司的企业公示信息显示，公司注册资本为5,880,000元，武楚森认缴2,998,800元、实缴51,000元，许红菊认缴2,881,200元、实缴164,512元，均未按认缴额度完成出资。因此，许红菊、武楚森作为尚铂喜公司的股东，在未全面履行出资义务的情况下，应当按照公司法司法解释的相关规定对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。2.钟雨洑在一审提出了要求尚铂喜文化传播公司负担本案诉讼费、保全费、保全担保费，一审法院遗漏了诉讼请求内容未予审理。 尚铂喜公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 钟雨洑向一审法院起诉请求：1.判令尚铂喜公司按协议约定退还钟雨洑本金1,220,000元及投资收益183,000元（1,220,000×15％），合计1,403,000元；2.判令尚铂喜公司按协议支付滞纳金371,795元，自2017年6月29日起至2018年3月21日止，按每天1‰计算，共计265天，期后按每天1‰计算至清偿全部本息之日止；3.判令武楚森、许红菊对尚铂喜公司不能清偿的债务部分在实际未出资本息范围内承担补充赔偿责任；4.本案诉讼费、保全费、保全担保费用由尚铂喜公司、武楚森、许红菊负担。 一审法院认定事实：1、尚铂喜公司成立于2016年2月1日，公司股东有武楚森、许红菊两人，类型为有限责任公司；注册资本5,880,000元，其中股东武楚森认缴出资额2,998,800元，实缴出资额51,000元，股东许红菊认缴出资额2,881,200元，许红菊实交出资出资164,512元，许红菊为公司法定代表人。2、2016年12月28日，尚铂喜公司（合同甲方）与钟雨洑（合同乙方）签订《委托咨询管理服务协议》，协议约定：“经甲乙双方协商，乙方将投资在南京文交所钱币邮票交易所58,888号段下开设的交易账户内的资金委托甲方进行委托理财咨询管理服务，具体事宜如下：一、委托理财户名：许红玉，南京文交所账号：588********，委托理财资金人民币壹佰贰拾贰万圆整；二、委托期限：2016年12月28日至2017年6月27日；三、委托方式：1、根据自愿原则和乙方自已承担风险的能力，乙方投资1,220,000元存入上述甲乙双方约定的账户，由甲方提供咨询管理和服务；2、咨询管理服务账户若出现亏损，由尚铂喜公司承担全额亏损，除退还钟雨洑投资本金外，还需另行支付钟雨洑投资本金15%作为投资收益；3、当藏品为正式对外公布之日收盘价与合同签订之日收盘价比值达190％以上时，甲方按乙方投资本金190％支付利润，本合同第三条第2款作废，当利润分配至2,318,000元整，合约期满；4、本协议执行期间，乙方不得干预甲方操作，账户封闭期间六个月，每月甲方提供一次账户资金信息截图给乙方查询观看，乙方中途不得减少咨询管理服务账户的资金；四、结算及协议终止：1、委托理财期限六个月为一个结算期；2、结算支付日期在委托期内由甲方确定，甲乙双方结算当日本协议解除；3、甲方须在结算日到期后次日内将乙方所得本金及利润分成款存入到乙方的指定银行账户，超过期限时，乙方有权对甲方需向乙方支付款项的追偿权，另外乙方对逾期部分按照每日千分之一收取滞纳金。”符亚林在甲方（盖章）处签名并加盖公司公章，钟雨洑在乙方（盖章）处签名。合同签订当日，尚泊喜公司出具加盖公司公章及公司财务专用章的《收据》：“今收到钟雨洑交来委托咨询服务费（以银行流水凭证为准，否则此收据无效）1220000”。同年12月30日，钟雨洑通过银行转账号62270029801********向尚铂喜公司指定的委托理财户名许红玉的银行账号2284808104********转账支付1,220,000元。合同到期后，尚铂喜公司一直未将本金1,220,000元及利润分成款支付给钟雨洑。3、尚铂喜公司法定代表人许红菊在法院询问笔录中称钟雨洑支付的1,220,000元已全部汇入许红玉在南京文交所开设的账号并购买了邮品，目前南京文交所因政策原因已停牌交易，但未提供相关证据证实。4、符亚林系尚铂喜公司员工，许红玉系尚铂喜公司法定代表人许红菊的姐姐，非尚铂喜公司的员工。 一审法院认为，本案系合同纠纷。经审查，钟雨洑与尚铂喜公司签订的《委托咨询管理服务协议》约定“咨询管理服务账号若出现亏损，由甲方全额承担亏损，除退还乙方本金外，还需另行支付乙方本金的15％作为投资收益”，该约定实际上就是委托人将资产交由受托人进行投资管理，受托人无论盈亏均保证委托人获得固定本息回报，符合“名为委托理财，实为借贷关系”之情形，应认定双方成立借款合同关系，以借款合同确定案由，故本案案由为民间借贷纠纷。本案争议的焦点是：一、《委托咨询管理服务协议》的效力问题。钟雨洑与尚铂喜公司于2016年12月28日签订《委托咨询管理服务协议》后，钟雨洑依约向公司指定的委托理财户名为许红玉的银行账号转账支付1,220,000元，公司为此出具了加盖公司公章及财务专用章的《收据》，双方行为出于各自真实的意思表示，且内容不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。《委托咨询管理服务协议》属有效合同，尚铂喜公司提出合同无效的答辩主张与事实不符，不予采纳。合同到期后，尚铂喜公司不按约定返还钟雨洑本金1,220,000元，明显违约，应承担本案全部责任。钟雨洑要求尚铂喜公司退还本金1,220,000元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。二、尚铂喜公司应否按照约定向钟雨洑支付投资收益183,000元。本案中，双方当事人约定“咨询管理服务账号若出现亏损，由甲方承担全额亏损，除退还乙方本金处，还需另行支付乙方本金的15％作为投资收益”，符合“名为委托理财，实为借贷关系”的借款合同纠纷的法律特征，故对该约认定为借款利息的约定。因当事人在协议中约定委托理财期限为6个月，上述关于本金15%的投资收益折合成借款利率就是月利率2.5%，违反了法律关于民间借贷利率不得超过年利率24%的规定，法院酌情确定尚铂喜公司按月利率2%计算投资收益，即尚铂喜公司应支付钟雨洑投资收益146,400元（1,220,000元×2%×6个月=146,400元）。三、尚铂喜公司应否按照协议约定向钟雨洑支付滞纳金371,795元。本案中，当事人在协议中约定“甲方须在结算日到期后次日内将乙方所得的本金及利润分成款存入到乙方的指定银行账号，超过期限的，乙方有权对甲方需向乙方所支付款项的追偿权，另外乙方对逾期部分按照每日千分之一收取滞纳金”，根据已经查明的事实，上述约定实际上是按月利率3%支付逾期利息或违约金，违反了法律规定的关于“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”的规定，法院酌情确定尚铂喜公司按月利率2%支付滞纳金，即尚铂喜公司应支付钟雨洑滞纳金215,533元（1,220,000元×2%÷30天×265天=215,533元）。四、许红菊、武楚森对尚铂喜公司上述三项债务不能清偿的部分应否在未实际出资本息范围承担补充赔偿责任。《中华人民共和国公司法》第二十六条规定，有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。本案中，尚铂喜公司属有限责任公司，股东许红菊、武楚森认缴出资额的认缴出资时间是2026年12月31日，在公司未解散和清算及认缴出资时间未到期的情况下，公司股东即使未全面履行出资义务，也不应对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。故钟雨洑要求许红菊、武楚森对尚铂喜公司上述三项债务不能清偿的部分在未实际出资本息范围内承担补充赔偿责任的诉讼请求，缺乏法律依据，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：“一、被告资兴尚铂喜文化传播有限公司退还原告钟雨洑本金1,220,000元；二、被告资兴尚铂喜文化传播有限公司支付原告钟雨洑利息146,400元；三、被告资兴尚铂喜文化传播有限公司支付原告钟雨洑滞纳金215,533元（按月利率2%从2017年6月29日计算至2018年3月21日止，之后的滞纳金按月利率2%计算至本金实际清偿之日止）；以上一至三项合计1,581,933元，限被告资兴尚铂喜文化传播有限公司自本判决生效之日起十日内支付给原告钟雨洑；四、驳回原告钟雨洑的其他诉讼请求。如果被告资兴尚铂喜文化传播有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20,773元，由原告钟雨洑承担2285元，被告资兴尚铂喜文化传播有限公司承担18,488元。” 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。钟雨洑提交了二份证据。证据一，尚铂喜公司停业的录音录像，拟证明尚铂喜公司没有偿付债务的能力，因此钟雨洑可以不经清算要求公司股东在未实际出资范围内承担连带偿还责任；证据二，注册资本变更情况，拟证明尚铂喜公司恶意减资，程序违法，系明显逃避责任，应在减资范围内承担责任。尚铂喜公司及武楚森、许红菊质证称，对证据一的三性有异议，公司是否停业应以工商登记为准，尚铂喜公司没有停止营业；对证据二的真实性无异议，但公司减资程序合法，不存在恶意逃避债务的情形。本院认为，钟雨洑未能提供尚铂喜公司被职能部门注销工商登记等有关材料，公司仍然依法存在，对证据一不予采信；证据二反映尚铂喜公司存在公司资金变更情况，且尚铂喜公司对该证据的真实性未提出异议，予以采信。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.尚铂喜公司于2016年2月1日登记成立，公司股东为武楚森、许红菊，注册资金5,880,000元。其中武楚森认缴2,998,800元，占股比例51%，许红菊认缴2,881,200元，占股比例49%，武楚森实际出资51,000元，出资时间为2016年5月18日;许红菊实际出资164,512元，出资时间为2016年8月25日。公司经营范围系文化艺术活动策划、工艺美术品、文化用品、日用品批发兼零售、会员服务、商务信息咨询服务（依法批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2018年7月20日，尚铂喜公司向有关职能部门申请变更公司注册资本数额，由原登记的5,880,000元注册资金变更为1,500,000元，其中武楚森认缴出资765,000元，占公司出资比例51％，许红菊认缴出资735,000元，占公司出资比例49％，出资时间为2026年2月1日。2.符亚宁系尚铂喜文化传播公司聘请的市场总监，负责市场开发，掌管公司公章。3.2016年3月21日，谷强明（甲方）与许红菊代表乙方尚铂喜公司签订《南交所限额稳健资产管理计划委托咨询服务协议》，协议约定由甲方将其在南交所钱币邮票交易所58888号下开设的交易账户授权乙方咨询管理，乙方管理账号为5888********，投入资金100,000元。委托期限自2016年3月21日至2017年3月20日。委托账户若出现亏损，由乙方全额承担亏损，除退还本金外，还需支付甲方本金的15%、15.5%、16%作为投资年收益。4.符亚宁代表尚铂喜公司于2016年12月28日分别与钟雨洑、熊菲菲签订《委托理财咨询管理服务协议》、《委托咨询管理服务协议》，约定钟雨洑向尚铂喜公司投资1,220,000元，若出现亏损，由尚铂喜文化传播公司承担，除退还本金外，还需另行支付乙方本金15%等作为投资收益，尚铂喜公司逾期返还钟雨洑本金及利润分成款，需向钟雨洑支付每日1‰的滞纳金。上述协议中符亚宁代表尚铂喜公司签名，并签盖尚铂喜公司公章。5.本院作出的（2019）湘10民终684号生效民事判决，判令尚铂喜公司支付刘高鸿本金及利息共计624,000元；本院作出的（2019）湘10民终1437号生效民事判决，判令尚铂喜公司支付熊菲菲本金及利息610,000余元。上述两案均生效将进入执行程序。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案系民间委托理财合同纠纷。本案的争议焦点：1.公司股东许红菊、武楚森应否对公司不能清偿债务承担补充赔偿责任；2.一审判决是否遗漏了当事人的诉请事项？ 焦点一。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定，公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。在尚铂喜公司减资前及与钟雨洑签订合同期间，股东武楚森认缴出资2,998,000元，实际出资51,000元，许红菊认缴出资2,881,200元，实缴出资164,512元。后尚铂喜公司于2018年7月20日进行注册资金变更登记，并将出资时间变更到2026年2月1日。根据《中华人民共和国公司法》第一百七十七条第二款规定，公司应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。根据上述法律规定，尚铂喜公司应通知债权人钟雨洑有关公司减资一事，但尚铂喜公司未能提供证据证明其曾通知债权人钟雨洑，且钟雨洑已于2018年3月22日向一审法院起诉，即在尚铂喜公司注册资本变更前已起诉，故尚铂喜公司不得以变更注册资本一事对抗钟雨洑债权的行使和实现。虽然该公司在注册资金变更前股东应缴出资时间为2026年12月31日，但根据本院审理该公司的经营状况以及已审结案件中该公司欠债情况显示，该公司实缴资金已难以维系公司日常经营业务，且尚铂喜公司在经营过程中长期使用他人个人账户收款，公司债务与个人账务混同，故钟雨洑诉请股东武楚森、许红菊应依法在其未实缴出资范围内对尚铂喜文化传播公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任理由充分。一审法院未予认定武楚森、许红菊在未出资范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任不妥，本院予以纠正。钟雨洑该诉讼请求于法有据，法院依法予以支持。 焦点二。一审法院根据查证的事实，对钟雨洑提出的诉讼费已进行了分摊处理，故一审未漏判诉讼费。至于钟雨洑向一审法院提出的保全费、保全担保费的诉请，案卷材料及庭审笔录证实，钟雨洑虽提出了该诉讼主张，但未向法院提交保全费及保全担保费的有关证据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。《最高人民院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二项规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。故一审法院未漏判诉请判项。 综上所述，钟雨洑的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国公司法》第一百七十七条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、维持湖南省郴州市北湖区人民法院（2018）湘1002民初936号民事判决第一、二、三项； 二、撤销湖南省郴州市北湖区人民法院（2018）湘1002民初936号民事判决第四项； 三、被上诉人许红菊、武楚森对资兴尚铂喜文化传播有限公司的上述债务不能清偿的部分在未出资范围内承担补充赔偿责任； 四、驳回上诉人钟雨洑的其他诉讼请求。 一审案件受理费20,773元，由资兴尚铂喜文化传播有限公司负担18,488元，钟雨洑负担2285元；二审案件受理费19,037元，由钟雨洑负担7037元，资兴尚铂喜文化传播有限公司负担12,000元。 本判决为终审判决。 审 判 长 欧阳萍 审 判 员 谢末钢 审 判 员 王 洪 二〇一九年五月五日 法官助理 曹钰婕 书 记 员 何淑琪 书 记 员 曹 婷 附相关法律条文： 《中华人民共和国公司法》第一百七十七条公司需要减少注册资本时，必须编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。 《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。 公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。 股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。 股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求未尽公司法第一百四十七条第一款规定的义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的，人民法院应予支持；董事、高级管理人员承担责任后，可以向被告股东追偿。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。