广西壮族自治区南宁市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）桂01刑终711号 原公诉机关广西壮族自治区宾阳县人民检察院。 上诉人（原审被告人）王定召，男，1988年7月30日出生，汉族，本科文化，户籍地广西宾阳县，住广西南宁市。因涉嫌犯破坏公用电信设施罪，于2017年6月2日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。 辩护人伍文砚，广西共恒律师事务所律师。 辩护人黄慧佳，广西思江律师事务所律师。 原审被告人唐茂辉，男，1991年10月3日出生，汉族，初中文化，户籍地广西全州县，住广西南宁市江南区。因涉嫌犯破坏公用电信设施罪，于2017年6月1日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。 广西壮族自治区宾阳县人民法院审理广西壮族自治区宾阳县人民检察院指控原审被告人王定召犯破坏公用电信设施罪、信用卡诈骗罪、侵犯公民个人信息罪，原审被告人唐茂辉犯扰乱无线电管理秩序罪，于2018年9月10日作出（2018）桂0126刑初124号刑事判决，原审被告人王定召不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派检察员刘艳红、卢龙贵出庭履行职务，上诉人(原审被告人)王定召及辩护人伍文砚、黄慧佳，原审被告人唐茂辉均到庭参加诉讼。现已审理终结。 广西壮族自治区宾阳县人民法院（2018）桂0126刑初124号刑事判决认定：一、被告人王定召、唐茂辉经互联网联系，约定由王定召提供伪基站设备，并以每小时150元的报酬雇佣唐茂辉群发短信。2017年6月1日17时许，在南宁市青秀区医科大计划生育研究中心路旁，正在使用伪基站设备发射涉嫌诈骗短信的犯罪嫌疑人唐茂辉被民警抓获，并当场扣押伪基站设备一套。经南宁市无线电监测站检测，唐茂辉使用的设备符合国家定义的伪基站功能。经中国移动通讯集团广西有限公司南宁分公司统计：涉案伪基站系统于2017年6月1日预估共导致53327名移动客户受到影响，伪基站发送短信期间导致通信中断时长累计17775分钟。 二、2016年5月20日至2017年6月1日期间，被告人王定召通过窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端使用，骗取黄某3995元、梁某2409元、周俊琛10104元、刘林6000元、梁贤平19900元、林秋容4451元、李丽红15000元、黄思洋1800元、黄丽芬33907元、严劲松39554元、王继超4006元、王国伟15000元、马黎19980元。（合计176106元） 被告人王定召通过窃取、购买等方式非法获取1536组包含姓名、手机号、银行卡、密码、余额等内容的公民个人信息。 原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书，抓获经过，户籍证明，扣押清单，搜查笔录，被害人黄某提供的手机信息截图，电子证据检查笔录，被害人成某、陈某、梁某的陈述，被告人王定召、唐茂辉的供述，无线电发射设备检测报告，关于唐茂辉使用伪基站对移动公司客户影响的统计说明和对移动公司的影响说明，辨认笔录，刑事照片，电子数据检查笔录（附光盘）等。 原判认为，被告人王定召、唐茂辉破坏公用电信设施，危害公共安全，其行为已构成破坏公用电信设施罪。在共同犯罪中，王定召起主要作用，是主犯，依法按照其参与的全部犯罪进行处罚；唐茂辉起次要作用，是从犯，依法予以减轻处罚。王定召冒用他人信用卡，数额巨大，其行为构成信用卡诈骗罪。王定召非法获取公民个人信息，情节特别严重，其行为构成侵犯公民个人信息罪。被告人王定召一人犯数罪，依法以破坏公用电信设施罪、信用卡诈骗罪、侵犯公民个人信息罪数罪并罚。依据《中华人民共和国刑法》第一百二十四条第一款，第一百九十六条之第一款第（三）项，第二百五十三条之一第一款、第三款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条，第六十九条第一款、第三款的规定，作出如下判决：一、被告人王定召犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑三年；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金三十万元；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金三万元；数罪并罚决定执行有期徒刑十二年，并处罚金三十三万元。二、被告人唐茂辉犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑二年。三、责令被告人王定召将所得赃款退还给各被害人（黄某3995元、梁某2409元、周俊琛10104元、刘林6000元、梁贤平19900元、李丽红15000元、黄思洋1800元、黄丽芬33907元、严劲松39554元、王继超4006元、王国伟15000元、马黎19980元、林秋容4451元）。四、扣押在案的作案工具由公安机关依法处理。 上诉人（原审被告人）王定召提出上诉意见称：1.其是2017年5月下旬向他人学习了诈骗手法，并向他们购买作案工具（含数据和广告词）等，并于5月31日、6月1日联系了唐茂辉帮发诈骗广告，没有证据证实其在2016年5月20日至2017年5月29日期间实施过诈骗行为；2.其是为了诈骗而购买伪基站，且该伪基站一直由唐茂辉保管和使用，主观上没有破坏公共电信设施的故意，请求二审法院查明事实后对其从轻或免除处罚。 辩护人提出如下辩护意见：1.一审判决认定王定召犯侵犯公民个人信息罪的事实不清，证据不足。公安机关对于查获得公民信息未进行去重统计，也未进行真伪认证，无法区分哪些信息是购买电脑时携带，哪些是使用伪基站后获取。2.王定召基于诈骗的主观故意，通过购买伪基站向不特定用户发送短信获取他人信息，根据相关法律和司法解释规定，属于牵连犯，依法应择一重罪处罚。3.最高人民法院、最高人民检察院对于使用“伪基站”的定罪已专门出台了相关的司法解释，具体到本案，王定召购买“伪基站”干扰正常的移动频率，向不特定用户发送短息的行为并没有危害公共安全的故意，根据司法解释不构成破坏公用电信设施罪。4.关于一审认定王定召犯诈骗罪，对定罪没有意见，但是根据现有证据，不能证实从王定召住处查获的POS机小票系王定召所为，故认定其诈骗的数额应为3995元。综上，恳请二审法院查明案件事实，根据王定召的情节，本着挽救的精神，对其在有期徒刑三年以下量刑。 原审被告人唐茂辉对一审判决认定其犯破坏公用电信设施罪的事实和证据均无异议。 南宁市人民检察院认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当，建议本院驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实与一审认定的事实相一致，据以认定本案事实的证据均经一审、二审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观、真实。王定召及其辩护人、唐茂辉和检察机关在二审期间均未向法庭提出新的证据，故对一审判决认定的事实和证据，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）王定召、原审被告人唐茂辉破坏公用电信设施，危害公共安全，二人行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十四条的规定，构成破坏公用电信设施罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，王定召起主要作用，系主犯，依法应按照其参与的全部犯罪进行处罚；唐茂辉起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。上诉人王定召冒用他人信用卡，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项的规定，又构成信用卡诈骗罪。王定召非法获取公民个人信息，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一第一款、第三款的规定，又构成侵犯公民个人信息罪。王定召一人犯数罪，依法应数罪并罚。 对于王定召及其辩护人提出王定召电脑内存储的公民信息是购买时自带，不能证实是王定召所为，其行为不构成侵犯公民个人信息罪的上诉理由和辩护意见。经查，电子数据检查笔录、电子证据检查笔录等在案证据共同证实，公安机关在王定召使用的电脑内提取到1556组公民个人信息，信息内容包括公民姓名、手机号码、银行卡号码、密码、余额等，情节特别严重，且与王定召本人的供述相互印证。故，王定召提出的该项上诉理由和辩护意见没有事实和法律依据，不予采信。 对于王定召及其辩护人所提王定召、唐茂辉基于诈骗目的利用伪基站发送诈骗短信的行为，应构成扰乱无线电管理秩序罪，与其实施的信用卡诈骗罪之间系牵连关系，应择一重罪信用卡诈骗罪定罪处罚的上诉理由和辩护意见。经查，在案证据证实，王定召、唐茂辉利用伪基站设备，以非法占用电信频率的方式，破坏正在使用中的公用无线通信网络，在较大范围内较长时间造成用户通信中断，危害共同安全，依法应以破坏公用电信设施罪定罪处罚。经查，王定召实施了破坏公用电信设施、信用卡诈骗的犯罪行为，构成数罪的，应当依法予以并罚。故，对王定召及辩护人提出的上述意见，不予采纳。 对王定召及辩护人提出一审认定王定召信用卡诈骗罪的数额与事实不符的上诉理由和辩护意见，经查，银行流水、POS机消费小票、被害人梁某等人的陈述等在案证据共同证实，各被害人被盗刷的相对应款项均有相关银行流水或POS小票佐证，共计人民币176106元。对于缺乏相关银行流水或POS机小票等有效证据证实的数额，一审判决并未计入王定召的犯罪数额。故，对王定召及辩护人提出的上诉意见，不予采纳。 综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人（原审被告人）王定召的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。南宁市人民检察院提出驳回上诉，维持原判的意见正确，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 李星林 审 判 员 谢林伶 审 判 员 王肖虎 二〇一九年五月二十二日 法官助理 容 骅 书 记 员 王逸尘