包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终610号   上诉人（一审被告）：吴和平，男，1980年2月26日出生，汉族，无固定职业，住包头市。   委托诉讼代理人：李占中,内蒙古釜册律师事务所律师。   被上诉人（一审原告）：白莲莲，女，1984年7月16日出生，汉族，无固定职业，住包头市。   委托诉讼代理人：王辉，包头市文锐法律服务所法律工作者。   委托诉讼代理人：高君，包头市文锐法律服务所法律工作者。   被上诉人（一审被告）：包头市通源现代办公家俱有限责任公司。统一社会信用代码：×××。   法定代表人：郑桂琴，董事长。   委托诉讼代理人：李秀银，内蒙古瑞安律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王莉，内蒙古瑞安律师事务所律师。   上诉人吴和平因与被上诉人白莲莲、包头市通源现代办公家俱有限责任公司（以下简称通源公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2018）内0203民初3725号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。   吴和平上诉请求：1、撤销内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2018）内0203民初3725号民事判决，改判上诉人不承担赔偿责任；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：本案上诉人与被上诉人白莲莲之间的法律关系为承揽关系，承揽人的安全生产责任应由其自行承担。一审法院认定双方是雇佣关系属于事实认定错误。如果一审法院同时认定上诉人与被上诉人通源公司之间也是雇佣关系，那上诉人作为雇员致人损害，依照相关法律规定，作为雇主的通源公司也应当承担赔偿责任。一审期间上诉人申请追加周某为被告参加诉讼，一审以证据不足为由驳回了上诉人的申请。一审法院程序存在错误，应当予以纠正。请求二审法院依法查实案情，正确适用法律，支持上诉人的上诉请求。   白莲莲辩称，答辩人与上诉人之间不存在承揽关系，答辩人与通源公司之间系劳务关系。答辩人与上诉人同属于通源公司的雇员，请求二审法院查明事实，依法裁判。   通源公司辩称，一审判决认定事实清楚，上诉人认为事实认定错误缺乏依据。一审法院判决适用法律正确，上诉人认为一审未判决答辩人承担责任属适用法律错误，是混淆了三方之间的法律关系。一审法院审理程序合法，不存在程序错误的情形，请求二审法院驳回上诉，维持原判。   白莲莲向一审法院起诉请求：1、二被告支付原告医疗费67608.43元、辅助器具费1480元、护理费11733.12元、误工费15100.96元、住院伙食补助费1800元、营养费1800元、复印费40元、交通费500元、残疾赔偿金142680元、精神损害抚慰金6000元、被扶养人生活费49735.4元、伤残鉴定费2090元，以上共计300567.91元，按80%计算合计240454.328元；2、保留后续二次手术费用的诉权；3、本案诉讼费由二被告承担。   一审法院认定事实：2018年5月通源公司雇佣吴和平从事其办公楼墙面刮白劳务。5月8日，吴和平又雇佣白莲莲铲墙皮，吴和平与白莲莲口头约定，白莲莲劳务费为700元。5月9日，白莲莲在铲墙过程中，从脚手架上摔下而受伤。当日，白莲莲被送往包头云龙骨科医院住院治疗。经CT检查诊断，其L1、2椎体压缩性骨折；胸腰段椎体骨质增生，其花费医疗费2100.25元，由吴和平垫付。5月10日，白莲莲又转院至内蒙古包钢医院住院治疗，住院18天。内蒙古包钢医院出院诊断为腰1腰2压缩性骨折。出院建议为患者佩带保护性支具至术后三个月，且患者目前自主制动功能部分受限，需他人陪护。白莲莲在内蒙古包钢医院支付医疗费64218.38元，其中，吴和平垫付住院押金3000元。2018年5月18日，白莲莲购买胸腰椎固定支具花费1480元。其出院后，自行购买腰椎骨折的相关药品2000元。本案审理过程，经本院委托，2018年9月27日，包头市蒙中医院司法鉴定所作出鉴定意见书，白莲莲伤残等级为九级。白莲莲支付鉴定费2090元。另查明，白莲莲父亲白林，1954年12月出生，其母亲徐秀珍，1960年7月出生，其弟白兴龙，1991年10月出生。白莲莲与其丈夫婚后育有一女，其女儿戴丽蜓2002年5月出生。上述事实，有住院病历、出院诊断证明书、医疗费票据、司法鉴定意见书、村委会证明、户口登记卡及双方当事人陈述在案佐证，足以认定。   一审法院认为，本案法律关系为通源公司雇佣吴和平从事墙面刮白劳务，吴和平又雇佣白莲莲从事铲墙皮的劳务。白莲莲系为吴和平提供劳务，其从脚手架摔下受伤，自身未尽到安全注意义务，应承担次要责任。吴和平作为接受劳务一方，其没有为白莲莲提供必要的安全保护条件，未尽到安全保障义务，对白莲莲的损失应承担主要赔偿责任。通源公司并非是接受白莲莲提供劳务的一方，白莲莲也未提供证据证明通源公司对其损害后果存在过错，故通源公司不应承担赔偿责任。考虑吴和平和白莲莲双方的过错过程，酌定吴和平对白莲莲的损失承担70%的责任。关于白莲莲主张的医疗费，根据其提供的医疗费票据，扣除吴和平垫付的5100.05元，支持44252.87元（[（2100.05元+64218.38元+2000元-5100.05元）×70%=44252.87元]）；关于护理费，参照自治区居民服务业上一年度职工平均工资标准，根据医嘱建议和住院时间，护理时间考虑3个月18天，支持其8213.18元（39654元÷365天×108天×70%=8213.18元）；关于其住院伙食补助费，根据其住院天数，按照100元/天的标准，结合其诉讼请求，支持1260元（100元/天×18天×70%=1260元）；关于营养费，考虑原告伤残程度，根据其住院天数，按照100元/天的标准，结合其诉讼请求，支持1260元（100元/天×18天×70%=1260元）；关于误工费，参照自治区居民服务业上一年度职工平均工资标准，计算其从受伤之日至其定残日前一天，共计139天，支持10570.67元（39654元÷365天×139天×70%=10570.67元）；关于残疾赔偿金，根据白莲莲伤残等级，结合自治区上一年度城镇居民人均可支配收入，支持99876元（35670元×20年×20%×70%=99876元）；关于残疾辅助器具费，根据其提供的相关票据，支持1036元（1480元×70%=1036元）；关于精神损害抚慰金，根据其伤残等级，支持4200元（6000元×70%=4200元）；关于被扶养人生活费，其女儿参照自治区上一年度城镇居民人均消费性支出标准，考虑至18岁，结合其伤残等级，支持3309.32元（23638元×2年×20%÷2×70%=3309.32元），关于其母亲的被扶养人生活费，因其母亲未满60周岁，白莲莲主张其母亲因病无劳动能力，证据不足，故不予支持，其父亲已满60周岁，故支持其父亲的被扶养人生活费，参照自治区上一年度农牧区居民人均生活消费支出标准，考虑16年，结合其伤残等级，支持13646.08元（12184元×16年×20%÷2×70%=13646.08元），被扶养人生活费合计为16955.4元；关于复印费，根据复印费票据，支持28元（40元×70%=28元）。关于白莲莲二次手术费等相关费用，可待实际费用发生后再行主张。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条的规定，判决：一、吴和平赔偿白莲莲医疗费44252.87元；二、吴和平赔偿白莲莲护理费8213.18元；三、吴和平赔偿白莲莲住院伙食补助费1260元；四、吴和平赔偿白莲莲营养费1260元；五、吴和平赔偿白莲莲误工费10570.67元；六、吴和平赔偿白莲莲残疾赔偿金99876元；七、吴和平赔偿白莲莲残疾辅助器具费1036元；八、吴和平赔偿白莲莲精神损害抚慰金4200元；九、吴和平赔偿白莲莲鉴定费1463元；十、吴和平赔偿白莲莲被扶养人生活费16955.4元；十一、吴和平赔偿白莲莲复印费28元；以上一至十项共计189115.12元，于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4908元，由白莲莲负担826元，吴和平负担4082。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。吴和平提交的第一组证据为电话录音（光盘）、录音文字整理稿、《安全协议》复印件一份，用以证明白莲莲与吴和平之间系承揽关系，通源公司一审提供的《安全协议》经过涂改，不认可通源公司一审的证明目的。吴和平提交的第二组证据为照片三张，用以证明通源公司提供的脚手架刹车存在问题。吴和平二审期间提交了书面的证人出庭作证申请，申请证人周某、于某出庭作证，用以证明白莲莲和吴和平之间系承揽关系；白莲莲对第一组证据质证称，录音未取得白莲莲许可，且白莲莲并未认可双方系承揽关系。《安全协议》对白莲莲不具有法律效力。对第二组证据质证称，对照片及证明目的予以认可。对周某的证言真实性认可，证明目的不认可。白莲莲与吴和平商谈的时候其并不在场，都是吴和平的转述。于某本身没有参与白莲莲和吴和平的商谈，其证言不具有关联性。《安全协议》是5月16日白莲莲受伤之后为了规避法律责任签订的，不具有法律效力；通源公司对于第一组证据质证称，通过录音可以认定白莲莲与吴和平之间是雇佣关系，与通源公司无关。关于《安全协议》，我公司一审中提交的是原件，从证明效力来讲大于吴和平提供的复印件。对第二组证据质证称，照片无法证明是事发现场的脚手架，也不足以证明通源公司的脚手架存在瑕疵。对于证人证言，周某说其听到吴和平把铲墙皮的活承包给白莲莲，其与吴和平存在利害关系，证言不应予以采信。周某事后查看的脚手架，不能证明事发时脚手架存在瑕疵。于某的证言多是听吴和平转述，属于传来证据，证言不客观也不真实；本院认为，关于吴和平提交的第一组证据，白莲莲对录音内容不予认可，在没有其他证据予以佐证的情况下不足以证实白莲莲与吴和平之间系承揽关系，《安全协议》系吴和平与通源公司之间签订，且系复印件。对于三方之间的法律关系及责任承担需依法进行认定，对该组证据不予采信。关于吴和平提交的第二证据，该照片不足以证明系事发时白莲莲所使用的脚手架，且不能证明该脚手架存在质量问题，对该组证据不予采信。关于周某、于某的证人证言，白莲莲与吴和平商谈的过程中，两人并未实际参与，其证言不能证明白莲莲与吴和平之间系承揽关系，对其证言不予采信。   二审经审理查明，通源公司将办公楼墙面刮白工程交给吴和平完成，约定以7.5元/平米计算价款。二审庭审中通源公司、吴和平对此均予以认可，双方之间符合承揽关系的法律特征。一审法院查明事实部分表述“2018年5月通源公司雇佣吴和平从事其办公楼墙面刮白劳务”属于事实认定错误，二审予以纠正。其余经审理查明的事实与一审判决认定的事实相一致，本院予以确认。   本院认为，通源公司将办公楼墙面刮白工程承揽给吴和平，吴和平又雇佣白莲莲从事铲墙皮的劳务。白莲莲在从事劳务过程中受伤，吴和平作为雇主应当承担相应的赔偿责任，一审法院依据白莲莲、吴和平的过错程度划分的责任比例符合法律规定，本院予以维持。吴和平主张其与白莲莲之间系承揽关系，但是并未提交充足的证据予以证明，其该项上诉理由不能成立。吴和平主张一审法院认定通源公司雇佣吴和平从事墙面刮白劳务，通源公司作为雇主应当承担赔偿责任，二审对于一审法院认定通源公司与吴和平系雇佣关系进行了纠正，通源公司将办公楼墙面刮白工程承揽给吴和平，吴和平未能举证通源公司作为定作人，对于白莲莲的损害后果存在过错，故一审法院判决通源公司不承担赔偿责任正确，本院予以维持。吴和平主张一审未追加周某作为被告参加诉讼属于程序违法，经过一、二审庭审，吴和平未提交相应证据能够证明周某与其就涉案工程存在共同承包关系。周某二审作为证人出庭作证，其陈述是按照200元/天由吴和平支付报酬，且吴和平对于证人陈述予以认可。故一审法院不予追加周某作为被告参加诉讼符合法律规定。吴和平的上诉请求缺乏事实及法律依据，对其上诉请求，本院不予支持。   综上所述，上诉人吴和平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实存在瑕疵，但判决结果正确,二审纠正后予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费4908元，由上诉人吴和平负担。   本判决为终审判决。   审判长 刘 纲   审判员 沈艳萍   审判员 李雅滨     二○一九年五月三十一日   书记员 卜凡琦   附：本判决所适用法律条款   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。