山东省沂南县人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁1321民初4507号原告：刘清亮，男，1961年1月3日出生，汉族，住沂南县。委托诉讼代理人：孟庆华，山东界湖律师事务所律师。被告：张升和，男，1954年12月29日出生，汉族，住沂南县。被告：胡玉莲，女，1954年2月5日出生，汉族，住沂南县。委托诉讼代理人：蒋国强，沂南县界湖法律服务所法律工作者。被告：赵冲法，男，1964年12月17日出生，汉族，住沂南县。委托诉讼代理人：祝宝伦、胡熠平，山东同力兴国律师事务所律师。原告刘清亮与被告张升和、胡玉莲、赵冲法合伙协议纠纷一案，本院于2018年10月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘清亮及其委托诉讼代理人孟庆华、被告张升和、被告胡玉莲的委托诉讼代理人蒋国强、被告赵冲法及其委托诉讼代理人祝宝伦、胡熠平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘清亮向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告应分得的合伙资产现金440256.7元；2.被告支付原告应分得合伙购置的机器设备折价款50000元（以评估价为准）；3.案件受理费、保全费、执行费等费用由被告承担。事实和理由：关于原告诉被告合伙纠纷案件，经沂水县人民法院审理于2017年12月13日作出（2017）鲁1323民初583号判决。临沂市中院于2018年5月2日作出（2018）鲁13民终1374号民事判决，维持原判。（2017）鲁1323民初583号判决，确定了原、被告合伙的事实和合伙资产未清算，未分配的事实。同时对事实清楚，证据充分的合伙资产作出认定并且确定了每个人应得的份额。对被告胡玉莲的丈夫赵冲堂生病期间借合伙资金50万元的事实和合伙解散时被告赵冲法手中尚有649750元现金的事实以及在八建公司未结算的公款55949.35元的事实等相关事实，因证据不足没有认定。除此之外，原告在当时的诉讼中明确声明，合伙期间，合伙人购置的机器设备不在诉讼范围，保留诉权，所以沂水法院的判决，未对合伙购置的机器设备情况未作出处理。该判决生效后，原告发现新证据能够足以证明被告胡玉莲的丈夫赵冲堂为××借合伙资金50万元和合伙解散时被告赵冲法手中尚有现金649750元的事实以及在八建公司未结算的公款55949.35元的事实以及被告赵冲法、张升和合谋帮助赵冲法侵吞合伙资金6万元成立。不仅如此，原告还有证据证明，被告赵冲法和张升和、胡玉莲串通一气，没有将金矿拨付的50万元矿石款下账，予以侵吞。本次诉讼要求平分合伙资产的范围是：胡玉莲的丈夫赵冲堂借款50万元；按照账面记载被告赵冲法手中的合伙现金649750元；三被告通过收款不下账合伙侵吞的金矿拨款50万元：赵冲法与张升和合伙帮助赵冲法侵吞合伙资金6万元：沂南第八建筑公司未结工程款55949.35元；合伙购买的机器设备（装载机一台；100米钻一台；6立方压风机二台；风钻30台，报废22台；电焊机四台，报废二台；切割机一台；库存材料一宗）评估后平分。请人民法院查明事实，分清是非，依法作出公正判决。张升和辩称，对调取的部分银行账户及在山东广安建设集团公司部分工程款情况无异议，设备在哪里我也不清楚。胡玉莲辩称，本案原告提供的证据都在(2017)鲁1323民初583号案件中提出过，已被法院否认，根据法律规定，原告没有新的证据，法院应该依法驳回原告的诉求。本案及本案以外的所有合伙账目已于2014年9月4日分伙时全部结算并已履行完毕，(2017)鲁1323民初583号民事判决、(2018)鲁13民终1374号民事判决，把2014年9月4日的分伙协议判决成退伙补偿，这严重违反事实与逻辑，首先退伙应该清算债权债务及其生产设备、库存货物等现有物品的折价后，退伙人是应该分得债权还是承担债务。因为退伙是自愿的，绝对不存在补偿的说法，合伙人之间是平等的，不存在谁补偿谁，只存在继续合伙经营，还是退出合伙。所以，2014年9月4日的分伙协议中本案原、被告经清算每人分得12万元，剩余的债权债务由胡玉莲承担。协议签订后，胡玉莲根据协议每人支付了12万元，并支付了债务。为此，胡玉莲保留重新诉讼的权利。原、被告合伙经营金龙斜井的设备都是胡玉莲的丈夫合伙前个人购买，双方都知道此事，原告没有证据证明设备系合伙购买。请求法院依法查明事实，驳回原告的诉讼请求。赵冲法辩称，原、被告合伙纠纷一案已经沂水法院及中院两级法院审理，作出部分支持原告诉求的判决，对于法院未支持部分的诉讼请求，今天再次提起诉讼无事实依据，请求法庭依法予以驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证、质证。一、刘清亮为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：证据1.沂水法院（2017）鲁1323民初583号民事判决书；证据2.临沂中院（2018）鲁13民终1374号民事判决书。上述两份判决书证明原、被告双方合伙纠纷案件经沂水法院判决后，胡玉莲、赵冲法不服，提出上诉，中院判决维持原判，沂水法院判决书中明确认定原告部分请求未得到支持部分，待有新证据后可另行主张，今天的诉讼正是基于该判决和原告掌握的证据提起的；合伙期间张升和负责记账，开始赵冲堂负责管钱，刘清亮负责与金矿办理手续，赵冲法负责井下施工，2011年11月份，赵冲堂因病，管钱一事交由赵冲法负责。农历2013年10月10日赵冲堂去世，胡玉莲承接了赵冲堂的合伙份额和相应的权利义务成为新合伙人；2014年9月4日胡玉莲与刘清亮、赵冲法、张升和签订的经营权转让协议合伙终止，但合伙期间的资产没有分配，证明分配方式是平均分配。证据3.调查笔录一份。2014年10月31日界湖律师事务所律师孟庆华对张升和做的调查笔录，证明在沂南法院审理期间，原件已提交（2014）沂南商初字第1632号卷宗中，该证据在沂水法院庭审期间也已提交并经被告质证。证明：2013年赵冲堂因××借合伙资金50万元的事实；至2014年9月6日赵冲法与张升和下账对账，账面记载余额649250.40元，现在该钱在赵冲法手中；2014年4月，赵冲法与张升和合谋通过做假账多领取费用6万元，该款被赵冲法占有；合伙期间购买装载机一台、百米钻一台、六立方压风机两台、风钻30台（能用的是八台）、电焊机四台（报废两台）、切割机一台、库存材料一宗。证据4.张升和提供的台账，来源于沂水法院（2017）鲁1323民初583号卷宗。该账面明确记载2013年5月赵冲堂因××借合伙款50万元，同时证明至2014年9月6日合伙结余资金649250.40元，因赵冲法负责管钱，结余资金现在赵冲法手中。证据5.录音资料一份及录音光盘。证明2013年12月26日在金龙矿区办公室，在场人刘清亮、张升和、胡玉莲的谈话中明确确认赵冲堂××期间所借50万元至今未还。证据6.赵冲法以个人名义在沂南县工商银行开户用于合伙经营的账户银行流水。证明赵冲堂的借款通过工商银行卡号62×××77转到赵冲堂账户62×××62；同时证明合伙期间金矿提供的2013-2014付款明细中记载的款项已经由赵冲法收到，该证据来源于沂南法院在本案诉讼前，原告向法院申请调取的证据。证据7.山东黄金矿业沂南有限公司出具的2013-2014年拨付款明细表。表中记载2013年度拨付资金10笔金额590万元，其中9月两笔，每笔50万元，合计100万元，但张升和的账目记载中只记载一个50万元，另50万元不知去向。证据8.2017年9月6日上午沂水法院庭审笔录。证明9月6日沂水法院在审理案件过程中，在质证我方提供的3号证据（张升和的调查笔录）时，赵冲法当庭确认设备就那些，但是价值不对，从而确定了张升和在调查笔录中证明的合伙设备事实是成立的，数量是清楚的，名称也是对的，只是存在价值上的差异。证据9.山东黄金矿业沂南有限公司与山东广安建筑安装工程公司费用结算书一份。证明在合伙期间借用广安公司资质承揽金矿工程施工的情况，在合伙人合伙挖矿期间，同时借用广安公司的资质承揽建设金矿井上的零星工程。证据10.金龙斜井更衣室及仓库改造工程结算书、工程建筑面积明细、工程结算费用表、预算表。证明2014年合伙人借用广安公司的资质施工，工程造价58500元，该费用应当由合伙人共有。证据11.税票。证明证据10证明的工程应当纳税2550.65元，该证据是赵冲法出面办理，扣除相应税款后，该工程属于合伙人共有的资金为55949.35元。证据12.广安建设集团有限公司的明细分类账复印件一份。证明合伙人在合伙期间借用该公司资质承揽金矿工程，为此，广安公司专门给合伙人设立了明细分类账，其户头登记的是赵冲法、刘清亮，在该明细中记载着应付合伙人相关款项的事实。证据13.张升和在沂水法院提交的证据说明一份。证明赵冲法至今掌握着合伙账面结余资金649250.40元的事实；两人合谋为赵冲法多下费用6万元的事实；2013年-2014年合伙总支出的情况。证据14.张升和的台账及记账流水凭证46份。台账中证明赵冲堂借款50万元，赵冲法手中掌握账面结余资金649250.40元及凭证中记载2013-2014全部花费事项，其中包含张升和与赵冲法合谋侵吞的6万元的事实。证据15.2017年9月6日下午沂水法院庭审笔录。证明张升和当庭承认并证明凭证是他制作的，一式三联，有存根，存根张升和留存，刘清亮一联，赵冲法一联，凭证后边附原始单据，原始单据均在赵冲法处，赵冲法当庭承认沂南金矿拨款有单据，单据在张升和手中，钱打到我的卡里，我的卡是工商银行的，该证据足以证明对原告有利的证据如打款明细，每次支出的具体费用单据均在被告手中。证据16.赵冲法笔记本复印件。证明赵冲法手中掌握合伙款649250.40元。证据17.张升和的情况说明。证明赵冲法记录的内容与张升和记录的账面余额相等。证据18.付款凭证，证明张升和与赵冲法合谋侵占6万元的凭证。对以上证据，胡玉莲质证意见：对证据1、2真实性无异议，对判决结果有异议，两份证据都是推理性质判决，2014年9月4日的分伙协议认定成退伙补偿是因为合伙期间的债权数额过大，但是无论数额多大，协议内容书写清楚，是原告自愿退出合伙，既然是退伙，就应该清算，如不清算被告胡玉莲继续经营生产期间所产生的债权债务将会无法结清，所以完全不符合事实。原告及被告赵冲法、张升和在分伙协议签订后经清算，每人分得12万元，2014年9月4日后全部债权债务与原告及两被告无关。根据原告提供的证据1第25页上数第5行，已经查清的事实自2014年5月前，合伙的利益每年都已经分清，这也是原告及被告共同认可的事实，所有原告提供的2014年5月前的债权债务与本案无关。原告并没有提供证据证明设备是其合伙购买的，在本案中被告胡玉莲丈夫在前期的投入高于原告及其他合伙人的5倍，充分证明本案设备系赵冲堂在合伙前个人购买的，不属于合伙资产。赵冲法质证意见：对证据1、2真实性无异议，对关联性及举证目的有异议，该两份判决书仅能证明原告对部分诉求已经主张过，也已经提供证据，但因证据不足被法院驳回，该驳回结果在一审判决第二项明确记载。该判决书同时证明原告举证的证据大多是在原诉讼中已提供过的证据，已被法院认为不能作为证据使用，今天再次提交也并非新证据范畴，且被告已对该判决书申请再审。证据3、在证据形式上该证据只能算当事人陈述，张升和作为被告接受原告代理人调查，只能算配合原告工作；其次，张升和与本案有法律上的关系，其陈述应当结合其他有效证据综合认定，不能单独作为认定事实的依据，且该证据在沂水法院已提交过，沂水法院判决书对其证明效力已做过具体分析和陈述。证据4、在沂水法院已提交过，且未提供证据原件，全部内容均系张升和一人所写，无被告等人的签字，且被告不认可，该证据不能作为有效证据使用。证据5、真实性合法性有异议，该证据同样在沂水法院举证过，该证据形成过程时间地点背景均无法确认，且未经被录音者同意，当事人对该证据不认可，录音内容不清晰，不能作为有效证据予以认定，对该证据效力沂水法院判决书已做了详细陈述。证据6、应当提供原件，对该证据的形成过程有异议，原告谈到该证据系法院依法调取，请出示请求法院调取的相应依据，否则，侵犯了被告个人存款保密原则，且建立在侵权之上的证据不能作为有效证据使用。证据7、系复印件，应当提供原件。即使提供原件予以核对，也与本案不具有关联性，因该付款明细系沂南金矿对温州通业的付款情况，与本案无关。证据8、真实性无异议，对其证明目的有异议。证据9-12中，对证据11无异议，该建筑工程系被告赵冲法个人借用资质承建，在沂水法院判决归被告所有，因此该工程款58500元，由生效的判决书予以确认，不应作为本案争议的焦点。对其他证据有异议，且在其他单据中提供的价款128000余元，工程项目为地表零星及安装费用，与被告个人施工的无关联。证据13、14，在沂水法院案件中已提交，并非新证据，全部内容均系张升和一人所写，付款凭证中出纳会计及制单均是空白，凭证中填写的有关项目没有其他合伙人签字，且被告一直不予认可，对该组证据的真实性应当不予认定，不能作为有效证据使用，沂水法院判决书对该证据已作陈述。证据13仅仅是提供证据者张升和出具的证据说明和证据目的，从形式上看不能作为证据予以认定。证据15、真实性无异议，对举证目的有异议，庭审笔录中的所有记载内容均是当事人陈述，除当事人认可的外，不能作为认证事实依据。证据16、在沂水法院举证过复印件，但一直未提供该证据原件，应当是有复印件必定有原件，要求原告提供该证据原件，否则对其真实性无法确认，更不能作为有效证据使用。证据17、证据形式及证据效力有异议，被告张升和自书该项说明必须有客观证据相互印证，否则其效力类同于当事人陈述。证据18、真实性关联性有异议，该证据系张升和一人所写，且日期均存在空白，收款人也存在空白，出纳会计和制单出现空白，所书写的内容被告予以否认，无法作为有效证据使用，该证据在沂水法院已提交，对其证据效力一审判决书已做陈述。如当事人认为存在侵吞6万元现金，完全可以向公安机关予以举报和控告，以侵占罪追究相关人的责任。张升和未予质证。二、诉讼过程中，经刘清亮申请，本院向中国工商银行沂南支行调取了卡号62×××62、16×××60、62×××31、62×××86账户名，向山东广安建设集团有限公司调取赵冲法等领取工程款的明细及建筑业统一发票一张58500元。刘清亮质证意见：对账户无异议，其中尾数140162账户是赵冲堂账户，证明在2013年赵冲堂因××借合伙资金50万元，该50万元直接打入该账户，出款账户是合伙人以赵冲法的名义开户，这与银行交易记录吻合，与录音记录内容吻合，与张升和调查笔录吻合，与张升和的账面记录吻合，足以证明2013年赵冲堂借合伙现金的证据已形成证据链条，足以证明该事实成立。对于山东广安建设集团公司提供的11份工程款情况无异议，该证据能够证明原告在诉状中主张的工程款应当列为合伙人共同财产予以分配。我们主张的是2014年5月22日建筑业统一发票237131321102下的工程款58500元，扣除税2550.65元后，剩余部分为四人合伙共同财产，要求均分，其他票据与合伙无关。张升和质证意见：无异议。胡玉莲质证意见：以上证据已经在沂水法院（2017）鲁1323民初585号判决书中已作出认定，不属于新证据。其他同赵冲法质证意见。赵冲法质证意见：统一发票237131321102票据在沂水法院对原、被告之间相关案件（2017）鲁1323民初585号第五页的审理中已经举证，并提出过相同的主张，该主张及证据在沂水法院已生效的判决书22页中已作出明确认定，该单据不属于新证据，不能证明原告的主张。关于银行明细无异议，但不能证明2013年赵冲堂因××借合伙款50万元的事实，当时，赵冲堂是合伙人之一，其合伙的账务往来经常由合伙人经手，××的事实，原告对该50万元借款的主张在沂水法院（2017）鲁1323民初585号判决书27页中对该事实已作出认定，未支持原告的该项主张。对以上所有证据，本院认定：一、证据1.沂水法院（2017）鲁1323民初583号民事判决书、证据2.临沂中院（2018）鲁13民终1374号民事判决书，是已生效的法律文书，对其查明的事实，本院予以采信。二、证据3、4、5、14、16、18，在沂水县人民法院（2017）鲁1323民初583号案件中已提交并经质证，法院认为上述证据不能认定为有效证据。证据6及本院调取的工商银行账户证据，无法证明赵冲堂借合伙资金50万元用于××。证据7、仅是付款明细，不能充分达到证明目的，不予采信。证据8、从庭审笔录中看，赵冲法的陈述很笼统，应当结合本案其他证据进行认定。证据9-12，及本院向山东广安建设集团有限公司调取工程款支付明细及58500元的建筑业统一发票，该组证据无法认定合伙期间尚有55949.35元工程款未分割。证据13、张升和在沂水法院提交的证据目录，需对其提交的具体证据进行分析认定。证据15、17，均是张升和的个人陈述，应当结合其他有效证据认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2008年7月开始，刘清亮、张升和、赵冲法、赵冲堂合伙承包了温州通业建设工程有限公司承包的山东黄金矿业（沂南）有限公司（以下简称沂南金矿）的金龙斜井挖掘工程，合伙人挖掘生产的矿石卖给沂南金矿，合伙期间的合伙分工为：张升和负责记账，赵冲堂负责管钱，刘清亮负责与沂南金矿办理结算手续，赵冲法负责井下施工，并口头约定：共同投资、共同经营、共担风险、共负盈亏。2011年11月份，赵冲堂因身体有病，管钱事务转由赵冲法负责。2013年农历10月10日，赵冲堂去世，胡玉莲承接了赵冲堂的合伙份额和相应的权利义务，成为新的合伙人。自合伙以来，至2014年5月份，合伙人在合伙期间已多次分过合伙利润，每年都分，各人分得总数额大约200万元，每次都是平均分配。2014年9月4日，胡玉莲（作为甲方）与作为乙方的刘清亮、张升和、赵冲法签订协议书，主要内容如下：“由胡玉莲、刘清亮、张升和、赵冲法四人于2008年共同投资经营沂南金矿的下属金龙斜井，现刘清亮、张升和、赵冲法自愿退出，由四人共同协议，签订如下协议：一、由胡玉莲一次性支付给刘清亮、张升和、赵冲法三个人每人120000元（大写壹拾贰万元整），共计36万元，签订合同时一次性支付。同时金龙斜井的全部经营权归胡玉莲。二、自签订本协议之日起，刘清亮、张升和、赵冲法不再参与金龙斜井的一切经营活动及收益，与之有关的一切事宜与刘清亮、张升和、赵冲法无关。三、本协议一式四份，每人一份，自合同签订之日起生效。”自此，四合伙人的合伙终止。协议签订后，胡玉莲已分别向刘清亮、张升和、赵冲法支付12万元。后刘清亮诉至法院，要求分割合伙资产。沂水县人民法院作出（2017）鲁1323民初583号民事判决，认定双方合伙关系未进行清算，根据认定的有效证据对能够确认的合伙盈余财产进行了分配，并告知刘清亮对于未能认定的其他有关资产及有关欠款，可待有充分证据后另行主张。后胡玉莲、赵冲法不服判决内容，提起上诉。临沂市中级人民法院作出（2018）鲁13民终1374号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。现刘清亮再次提起诉讼，请求分割合伙资产。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，刘清亮主张分割的款项包括：赵冲堂因××借款50万元；按照账面记载赵冲法手中的合伙现金649750元；三被告通过收款不下账合伙侵吞的金矿拨款50万元；赵冲法侵吞合伙资金6万元；沂南第八建筑公司未结工程款55949.35元，但其提供的大部分证据均在（2017）鲁1323民初583号案件中提交，未被法院认定为有效证据，而本次诉讼提交的新证据经认定亦不能充分达到证明目的，通过庭审可以看出，上述款项均系刘清亮通过张升和的个人陈述结合合伙期间部分工程款往来账推断出来的，缺乏直接证据证明，本院不予采信。刘清亮主张分割合伙期间购买的机器设备，并提供其代理人对张升和的调查笔录证明，另外赵冲法在沂水法院开庭时亦称设备是这些，但两份证据不能确认尚存在的合伙期间购买的机器设备情况，无法进行分割。综上所述，刘清亮的诉讼请求缺乏充分证据证明，本院不予支持。刘清亮可待收集证据后另行主张权利。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：驳回刘清亮的诉讼请求。案件受理费4327元，由刘清亮负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。审 判 长  柳祥田人民陪审员  王家轩人民陪审员  杜纪国二〇一九年五月六日书 记 员  王晓莉