贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终1739号上诉人（原审被告）：张礼红，男，1972年10月22日出生，汉族，住重庆市铜梁县。委托诉讼代理人：张庆，贵州森黔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贵州铭财混凝土有限公司，住所地贵州省清镇市青龙街道办事处扁坡村，统一社会信用代码91520000688406163E。法定代表人：宋勇涛，经理。委托诉讼代理人：黄理霜，贵州思久律师事务所律师。原审被告：四川龙达建设（集团）有限公司，住所地成都市武侯区洗面桥街**,统一社会信用代码9151000075597636XU。法定代表人:杨文兴,董事长。原审被告：四川龙达建设（集团）有限公司贵州分公司，住所地贵州省贵阳市南明区彭家湾花果园项目**第**（2）******房，统一社会信用代码91520102057081024Q。负责人：夏有利，经理。上述二原审被告共同委托诉讼代理人：张庆，贵州森黔律师事务所律师。原审第三人：颜华，男，1965年9月25日出生，汉族，住重庆市铜梁县太平镇楼房村****，现住重庆市铜梁区。上诉人张礼红与被上诉人贵州铭财混凝土有限公司、原审第三人颜华、原审被告四川龙达建设（集团）有限公司、四川龙达建设（集团）有限公司贵州分公司买卖合同纠纷一案，不服贵州省清镇市人民法院(2018)黔0181民初1880号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人张礼红上诉请求：1.请求依法撤销贵州省清镇市人民法院（2018）黔0181民初1880号民事判决，并改判为驳回上诉人的一审诉讼请求。2.本案一审、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.被上诉人针对上诉人的起诉已经超过了诉讼时效。根据《商品混凝土购买合同》的约定，被上诉人出具的第10次《贵州铭财混凝土有限公司砼结算单》可知被上诉人最后一次向上诉人供货的时间是2015年5月9日，双方最后一次结算的时间是2015年5月28日。根据《商品混凝土购买合同》的约定，上诉人最后一次支付货款的时间应该是2015年5月28日。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条，被上诉人的诉讼时效在2017年5月28日届满，被上诉人于2018年7月6日起诉要求支付货款，且无证据证明在2015年5月28日至2018年7月6日期间向上诉人主张过权利而导致的诉讼时效中断。因此，上诉人的诉讼请求已经超过了诉讼时效。第三人颜华的行为不能产生诉讼时效中断的法律效果，本案的诉讼时效不应从2016年2月6日开始起算。虽然颜华与上诉人都是挂靠四川龙达建设（集团）有限公司承建湖城枫景的工程，但颜华和上诉人作为两个独立的实际施工人，其承建的项目是分开的。其中颜华单独承建的项目包括17#、18#、19#楼和17#、18#与15#、16#之间的车库（车库约1000多平方米），而上诉人单独承建的项目只包括15#、16#楼，不包括17#、18#楼与15#、16#楼之间的车库。因此，被上诉人于2015年10月18日的供货行为，颜华于2015年10月20日的结算行为，以及颜华于2016年2月5日的付款行为，实质上都是颜华的个人行为，不能代表上诉人。与上诉人无关。由于上诉人与一审被告之间是挂靠关系，上诉人才是2014年9月15日签订的《商品混凝土购买合同》权利义务的承受者，而一审被告四川龙达建设（集团）有限公司是因为挂靠才承担挂靠责任。因此，上诉人用15#16#楼项目章与被上诉人签订的买卖合同和颜华用17#18#19#楼项目章与被上诉人签订的买卖合同完全是两个权利义务实际承受主体不一样的买卖合同。因此，由于是前后两个不同的买卖合同，则不能导致上诉人的合同权利义务出现诉讼时效中断。2.一审法院违约金计算错误。首先，违约金起算时间错误。根据《商品混凝土购买合同》第十条第2款约定，“甲方逾期付款，经乙方催告后十五日内，仍无法按合同约定履行，乙方可以解除本合同，要去甲方付清全部货款，并承担每天本合同混凝土总金额的千分之五的违约金”。被上诉人没有证据证明其在2016年2月5日前15天对上诉人进行过催告，也没有证据证明在起诉前进行过付款催告。因此，违约金的起算日期应当以被上诉人正式向人民法院起诉之日为准，即2018年7月6日开始计算。其次，违约金利率适用错误。虽然上诉人与被上诉人之间有违约金方面的约定，但是违约金的约定金额过高，应当调整。同时，被上诉人主张按照年利率24%（即月息2%）进行计算，适用不正确。因为上诉人与被上诉人之间不是民间借贷关系，不适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》来确定违约金的计算方式。根据公平原则，本案应当按照银行同期贷款利率计算违约金。3.被上诉人诉请的贷款金额与客观事实不符。由于上诉人不需要被上诉人商品混凝土发票，仅以被上诉人的收据作为付款依据。双方于2015年5月26日签订了《补充协议》，约定甲方（上诉人）不需要乙方（被上诉人）提供的商品混凝土发票，仅以乙方（被上诉人）的收据作为收款依据。在签订的原合同中，各种强度标号的混凝土降低10元/立方米。根据第一次至第十次的结算单可知，被上诉人供应的混凝土方量共计13348立方米，按13348立方米乘以10元/立方米=133480元。《补充协议》属双方真实的意思表示，具有法律约束力。无论上诉人主张的货款总金额是多少，都应当减去133480元才符合客观事实。被上诉人贵州铭财混凝土有限公司二审答辩称，根据《商品混凝土购销合同》第四条第1款约定，分三次付清全部货款。铭财公司于2015年10月20日最后一次与四川龙达公司就15、16号楼进行结算，本案诉讼时效从此时计算，未超过法定诉讼时效。上诉人主张的车库没有事实依据。本案中，上诉人张礼红未参加一审庭审，也未提交书面答辩意见和相关证据材料，在一审期间未提出诉讼时效抗辩。因此，其在二审期间没有新证据证明诉讼时效已过的情况下提出时效抗辩，二审法院不应支持。不论是张礼红还是颜华，均是挂靠四川龙达公司进行施工，四川龙达均应对15/16号楼未支付的商品砼款和违约金承担连带责任。铭财公司从最后一次结算（2015年10月20日）后，多次向四川龙达公司及张礼红催收货款，故铭财公司主张违约金从2015年10月20日起算至债务清偿完毕时止，应得以支持。至于违约金计算方式，合同约定的是每日千分之五，但铭财公司仅主张24%，符合法律规定，也应得以支持。原审第三人颜华经合法传唤，未能到庭参加庭审，也未提交书面答辩意见。原审被告四川龙达建设（集团）有限公司、四川龙达建设（集团）有限公司贵州分公司二审答辩称，与上诉人张礼红的意见一致。贵州铭财混凝土有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告连带支付货款936565元；2.判令被告支付违约金615635.39元(违约金以上述欠款金额为基数按年利率24％计算，从2015年10月20日起计算至债务清偿完毕时止，暂计算至2018年7月2日为615635.39元)；3.本案诉讼费用及其他费用由被告承担。一审法院认定事实，2013年11月，张礼红借用具有建筑施工资质的龙达公司名义与贵州桓吉房地产开发有限公司（以下简称桓吉公司）签订《建设工程施工合同》，约定由龙达公司承建桓吉公司开发的清镇市湖城枫景15、16号楼。颜华借用龙达公司名义与桓吉公司签订《建设工程施工合同》，约定由龙达公司承建桓吉公司开发的清镇市湖城枫景17、18、19号楼。2014年6月16日，颜华以龙达公司名义（甲方）与铭财公司（乙方）签订《商品混凝土购销合同》，合同主要约定由乙方为甲方负责施工的清镇湖城枫景17、18、19号楼供应各种商品混凝土。该合同上有“龙达贵州分公司湖城枫景（17、18、19）号楼项目部”印章及颜华签名。2014年9月15日，张礼红以龙达公司名义（甲方）与铭财公司（乙方）签订《商品混凝土购销合同》，合同主要约定“由乙方为甲方负责施工的清镇湖城枫景15、16号楼供应各种商品混凝土。甲方应向乙方提供当月混凝土用量计划，乙方应当按照甲方通知的时间、数量、、地点完成混凝土的交付任务甲方分三次付砼款给乙方，第一次付款是乙方垫资混凝土至18层时，甲方支付垫资的80％砼款，第二次付款是乙方垫资至27层时，甲方支付垫资的80％砼款，第三次是乙方浇筑完主体混凝土时(浇筑封顶层)，甲方一次性结清所有混凝土款；混凝土货款由乙方委派专人宋勇红持乙方财务部出具的有效票据，作为甲方付款的凭据，其他票据和人一律无效。结算单上甲方指定签字人处为空白，乙方指定签字人为谢天，经双方代表签字认可的混凝土用量结算单是甲方付款的最终结算依据。甲方逾期付款，经乙方催告后15日内，仍无法按合同约定履行，乙方可解除本合同，要求甲方付清全额货款，并承担每天本合同混凝土总金额的千分之五的违约金。如因混凝土原材料单价超过签订合同时的单价时，双方另行协商混凝土价格。在合同买方处盖有龙达贵州分公司湖城枫景（15、16）号楼项目部印章，委托人处有张礼红签名。”。合同签订后，铭财公司即按合同约定向张礼红实际施工的湖城枫景15、16号楼提供商品混凝土。庭审中，铭财公司向一审法院提交了工程名称为“清镇市湖城枫景15、16号楼”的砼结算单11份，从2014年9月19日至2015年5月28日期间的10份结算单上均有“龙达贵州分公司湖城枫景（15、16）号楼项目部”印章，结算金额共计4419820元；在2015年10月20日的砼结算单上有“龙达贵州分公司湖城枫景（17、18、19）号楼项目部”印章及颜华签名，结算金额为116745元。铭财公司认可收到张礼红给付的货款3600000元。同时查明，颜华于2015年12月26日支付铭财公司货款150000元，于2016年2月5日支付铭财公司货款55000元。上述事实，有原、被告、第三人的陈述，营业执照复印件，身份证复印件，建设工程施工合同，商品混凝土购销合同，砼结算单，银行转账凭证，银行明细，记账凭证，配送单，质量检验报告，收据，印章准制证，印模等证据在卷佐证，并经庭审质证，一审法院予以确认。一审法院认为，被告张礼红以龙达公司名义与原告铭财公司签订的《商品混凝土购销合同》，系当事人的真实意思表示，不违反国家法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，各方当事人均应按合同约定履行义务。本案争议的焦点是：一、本案是否超过诉讼时效？二、货款及逾期付款违约金应如何核定？三、由谁承担支付货款和逾期付款违约金的民事责任？对焦点一：本案原告铭财公司依据其与张礼红签订的《商品混凝土购销合同》提起诉讼，每一份砼结算单只是对当期使用混凝土数量及价款的确认，属于整个合同的组成部分，合同中约定了在浇筑完主体混凝土时(浇筑封顶层)一次性结清所有混凝土款，故每一份砼结算单不应单独计算诉讼时效。根据原告提交的有颜华签名的砼结算单及颜华的陈述，一审法院确认有颜华签名的砼结算单上的商品砼用于了张礼红实际施工的15、16号楼，颜华最后一次支付涉及15、16号楼商品砼款的时间为2016年2月5日，诉讼时效应从2016年2月6日起算，《中华人民共和国民法总则》于2017年10月1日实施，根据《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。”的规定，原告铭财公司于2018年7月6日提起诉讼并未超过诉讼时效，依法应得到法律保护。对焦点二：虽然原告铭财公司提供的11份砼结算单的结算金额为4536565元，但龙达公司、龙达贵州分公司、颜华均陈述其中有颜华签名的结算金额为116745元的商品砼款已经支付给原告铭财公司，且提交了颜华支付款项的银行转账凭证和原告开具的收款收据，在原告铭财公司未能举证证明颜华支付的205000元系全部用于支付15、16号楼外的其他商品砼款的情况下，一审法院确认该116745元商品砼款已经支付，该116745元及原告铭财公司自认已经收到的商品砼款3600000元均应从结算总款中扣除，故尚欠的商品砼款为819820元（4536565元-116745元-3600000元）。对原告铭财公司要求被告从2015年10月20日起支付逾期付款违约金的诉请，因合同中约定在浇筑完主体混凝土时(浇筑封顶层)一次性结清所有混凝土款，但原告铭财公司未举证证明浇筑完主体混凝土的具体时间，也未举证证明向被告催收商品砼款的时间，一审法院酌情支持从颜华最后付款日的次日即2016年2月6日起支付逾期付款违约金。虽然双方在合同中约定的逾期付款违约金计算标准超过了法律规定的标准，但原告铭财公司只要求被告按年利率24%标准支付逾期付款违约金，符合法律规定，一审法院予以支持。对焦点三：被告龙达公司违反国家法律规定，允许没有相关资质的被告张礼红借用其名义承包案涉工程，龙达公司系被挂靠人，张礼红系挂靠人。被告张礼红作为实际施工人，向原告铭财公司购买的商品砼全部用于了其实际施工的工程，理应承担支付货款819820元及逾期付款违约金的民事责任。《商品混凝土购销合同》上盖有“龙达贵州分公司湖城枫景（15、16）号楼项目部”印章,虽然龙达公司、龙达贵州分公司抗辩该枚印章系张礼红私刻，但该枚印章是否真实并不影响张礼红系案涉工程实际施工人的事实，被告龙达公司作为被挂靠人，既不对工程施工情况进行公示，亦疏于对案涉工程进行管理，其行为具有过错，故应对上述货款和逾期付款违约金承担连带责任。龙达贵州分公司系龙达公司依法设立的分公司，不具有法人资格，其民事责任由龙达公司承担。综上，被告张礼红、龙达公司应连带支付原告铭财公司货款819820元及逾期付款违约金（从2016年2月6日起以本金819820元为基数按月息2%计算至全部款项付清之日止）。对原告铭财公司诉请合理部分予以支持，不合理部分不予支持。对被告龙达公司、龙达贵州分公司所提辩解意见的合理部分予以采纳，不合理部分不予采纳。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第一百六十一条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、限被告张礼红、四川龙达建设（集团）有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内连带支付原告贵州铭财混凝土有限公司货款819820元及逾期付款违约金（从2016年2月6日起以本金819820元为基数按月息2%计算至全部款项付清之日止）；二、驳回原告贵州铭财混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18770元，由原告贵州铭财混凝土有限公司负担1966元，被告张礼红、四川龙达建设（集团）有限公司负担16804元。二审期间，当事人未提交新证据，二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，且有一审的证据在卷佐证，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：1、是否过诉讼时效。2、违约金的计算是否合法。关于诉讼时效问题。从合同签订的主体内容看，本案中，签订《商品混泥土购买合同（表2）》的主体是龙达公司与铭财公司，故结算主体也应是龙达公司与铭财公司，内容也应是针对15、16号楼进行结算。而2015年10月20号的结算单上的主体及内容符合此情形。其次，从颜华的一审陈述意见看，颜华负责的是17、18、号楼，因吊塔原因导致15、16号楼在结算中产生了关联，其陈述具有一定的合理性。最后，龙达公司与张礼红的关系看，在一审庭审中，龙达公司也认可张礼红与龙达公司之间是挂靠关系。基于挂靠关系产生的责任由挂靠人与被挂靠人承担。故对于上诉人张礼红认为已过诉讼时效的诉请不予支持。关于违约金问题。合同约定的是每日千分之五计算，该约定违约金数额已超出被上诉人主张的24%。一审法院依据24%裁判并无不妥。同时在计算起点上，有约定应按约定。故对于上诉人诉请违约金计算起点及利率错误问题不予认可。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用18770元，由上诉人张礼红负担。本判决为终审判决。审判长  余长智审判员  柳 凡审判员  吴永霞二〇一九年五月十九日书记员  丁星佑