广西壮族自治区桂林市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）桂03刑终710号 原公诉机关广西壮族自治区桂林市象山区人民检察院。 原审被告单位桂林市飞鹰市政建设工程有限公司（简称飞鹰公司）。住所地：桂林市辅星路东侧（辅星路3号）。 法定代表人既诉讼代表人：邓玉翔，户籍地广西壮族自治区桂林市七星区空明东路2号3栋101室。 上诉人（原审被告人）游晖，男，1968年12月8日出生生，汉族，大学文化，原任飞鹰公司法定代表人、经理，住桂林市叠彩区。因涉嫌犯贪污罪、受贿罪，于2017年3月12日被刑事拘留。同月23日被逮捕。现羁押于桂林市第一看守所。 上诉人（原审被告人）义林，男，1967年12月8日出生，侗族，大专文化，原任飞鹰公司副经理，住桂林市七星区。因涉嫌犯贪污罪，于2017年3月15日被刑事拘留。同月23日被逮捕。现羁押于桂林市第一看守所。 辩护人段华，广西齐兴律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）桂某某，男，1971年11月21日出生，汉族，大学文化，原任飞鹰公司副经理，住桂林市叠彩区。因涉嫌犯受贿罪，于2017年3月11日被刑事拘留，同月23日被逮捕。2017年5月17日被取保候审，同年12月5日被逮捕。现羁押于桂林市第一看守所。 辩护人程璞，广西诚瑞律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）黄某某，男，1984年2月2日出生，壮族，大专文化，原任飞鹰公司经营部部长，住桂林市象山区。因涉嫌犯贪污罪，2017年3月14日被桂林市象山区人民检察院取保候审，2017年12月5日被桂林市象山区人民法院取保候审，2018年11月1日被逮捕。 辩护人蒋仁贵，广西立横律师事务所律师。 辩护人唐妮娜，广西立横律师事务所实习律师。 广西壮族自治区桂林市象山区人民法院审理被告单位飞鹰公司犯单位行贿罪，游晖犯单位行贿罪、贪污罪、行贿罪，义林犯单位行贿罪、贪污罪、受贿罪，桂某某犯贪污罪、受贿罪，黄某某犯贪污罪一案，于2018年10月26日作出判决，原审被告人游晖、义林、桂某某、黄某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。桂林市人民检察院指派检察员孙炳良出庭支持公诉，上诉人游晖、上诉人义林及辩护人段华、上诉人桂某某及辩护人程璞、上诉人黄某某及辩护人蒋仁贵到庭参加诉讼。根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百二十三条第（三）项的规定被告单位飞鹰公司未提出上诉，亦无必要到庭，不再传唤到庭。审理期间，桂林市人民检察院建议延期审理一次。现已审理终结。 原判认定：飞鹰公司（1999年9月23日成立，原名桂林市自来水工程有限公司，2011年10月12日更名为飞鹰公司）由桂林市自来水公司(全民所有制，出资比例99.1%)与桂林市自来水公司职工技术协会（桂林市自来水公司出资成立，出资比例0.9%）合股出资，独立核算，自主经营，受桂林市自来水公司监管，主要负责桂林市自来水公司管道铺设安装工程和自来水表安装。被告人游晖任飞鹰公司经理，负责公司的全面工作；被告人义林、桂某某任飞鹰公司副经理，分别分管经营部和工程部；被告人黄某某任飞鹰公司经营部部长。2010年至2017年1月，游晖与义林、桂某某合谋采取多报工程量、截留工程款的手段，侵吞国有资产，私自在飞鹰公司对公账户外设置资金账户（以下简称“账外账”），将“账外账”资金用于发放飞鹰公司职工“二次绩效奖金”等方面。黄某某负责“账外账”的资金管理，将飞鹰公司“账外账”资金存入其名下私人账户，飞鹰公司经营部内勤黄某负责账目记录。 一、飞鹰公司单位行贿的犯罪事实。 陈某甲、李某丁、廖某、秦某（均另案处理）是桂林市自来水公司技术员，代表桂林市自来水公司监管飞鹰公司承建的桂林市自来水公司分包的自来水管道工程项目，并负责对上述工程的质量、进度、工程量等进行审核。为了多报工程量并顺利通过审核结算，游晖与义林商量后，向陈某甲等人提出请求在工程审核中予以关照，并承诺会给予一定的好处费，具体如下： 1.2012年至2017年，飞鹰公司承建的临桂金水路新建DN600管道工程、临桂金山路DN400管道迁移工程、临桂金山路延长到万福路管道工程等工程，由桂林市自来水公司管网科技术员陈某甲负责监管。为感谢陈某甲在工程量审核、结算中的关照，给予其好处费共计391880元，包括：2012年1月17日，游晖以临桂金水路新建DN600管道土石方工程的项目名义，通过容县公司开具工程款发票，从飞鹰公司对公账户中套取公款340007元至其掌控的袁某建设银行账户中（尾号5911），后于同月21日从该账户中转款56670元至陈某甲中国建设银行账户中（尾号0030）；2013年11月13日，义林从其桂林银行的账户中（尾号0048）转款23800元至陈某甲桂林银行账户中（尾号0020）；2012年1月至2017年1月，由游晖在财务领款单上以解决农民问题、支付工程款的名义签字批准，义林计算并填写领款金额，冒用他人名义领款，将领款单用于飞鹰公司“账外账”上报账，并指示黄某某从其保管“账外账”资金的建设银行账户上（尾号4185），分六次转款共计196410元至陈某甲中国建设银行的两个个人账户中（尾号：0030、6508）；2017年1月6日，义林交代黄某某从其保管“账外账”资金的建设银行账户上（尾号7777）取出现金125000元，后由义林在其公司办公室将115000元交给陈某甲。破案后，陈某甲已退出全部赃款。 2.2012年至2016年，飞鹰公司承建的穿山乡汇丰村太平里、冷家里、羊角山北巷给水管道安装工程、七星区花园村给水管道工程、常家村给水管道安装工程等工程，由桂林市自来水公司客户服务中心技术员李某丁负责监管。为感谢李某丁在工程量审核、结算中的关照，2013年2月6日至2016年7月28日，由游晖在财务领款单上以支付土方工程的名义签字批准，义林计算并填写领款金额，冒用他人名义领款，将领款单用于飞鹰公司“账外账”上报账，并指示黄某某从其保管的飞鹰公司“账外账”资金的建设银行账户上（尾号4185、7777），分8次转款至李某丁桂林银行的个人账户中（尾号5543、5238），共计286583元。破案后，李某丁已退出全部赃款。 3.2013年下半年至2016年，飞鹰公司承建的临桂片区自来水管道和户表安装工程，由桂林市自来水公司客户服务中心临桂营业所技术员廖某负责监管。为感谢廖某在工程量审核、结算中的关照，2013年7月至2016年11月，由游晖在财务领款单上以支付土方工程款的名义签字批准，义林计算并填写领款金额，冒用他人名义领款，将领款单用于飞鹰公司“账外账”上报账，并指示黄某某从其保管“账外账”资金的建设银行账户上（尾号4185、7777），分14次转款至廖某建设银行的个人账户中（尾号0610），共计343318元。破案后，廖某已退出全部赃款。 4.2009年至2014年，飞鹰公司承建的桂林市机场路南侧DN600管道改造工程，由桂林市自来水公司管网科技术员秦某负责监管。为感谢秦某在工程量审核、结算中的关照，2014年9月23日，义林交待黄某某从其保管的飞鹰公司“账外账”上支出60000元转给秦某，黄某某于当日通过ATM机从其保管“账外账”资金的建设银行账户上（尾号4185）转款50000元至秦某建设银行的个人账户中（尾号2078），次日通过建设银行网上银行转款10000元至秦某的上述个人账户中。为此，义林以机场路600管道土方工程款60000元的名义作为领款原因和金额填写领款单（编号为53），由游晖签字同意后，冒用他人名义领款，将该领款单用于飞鹰公司“账外账”上报账。破案后，秦某已退出全部赃款。 二、被告人游晖、义林、桂某某、黄某某共同贪污的犯罪事实。 被告人游晖在任飞鹰公司经理期间，利用职务便利，由被告人义林、桂某某、黄某某等人配合，以支付工程款的名义，虚开发票从飞鹰公司对公账户套取国有资产到私人账户中，并隐瞒收入不记账，后几人私分侵吞。具体如下： 1.被告人游晖以支付A16535柳铁供电段给水土方工程款的名义，通知施工合同单位容县公司虚开工程款发票，于2011年11月23日从飞鹰公司对公账户套取国有资产转至容县公司账户，容县公司扣除8%的管理费后，于2011年11月25日转款295594元至游晖提供的袁某建设银行账户（尾号5911）。后游晖将该款用于与义林私分，为此游晖于2011年12月1日从袁某的账户中转款140000元至义林建设银行账户中（尾号1199），余款155594元由游晖个人占用。 2.被告人游晖以支付临桂金水路新建DN600管道土石方工程款的名义，以上述同样手段套取国有资产，于2012年1月17日，通过容县公司转款340007元至上述袁某个人账户中，后游晖将该款用于与黄某某、黄某、桂某某私分及以单位名义向陈某甲行贿，为此游晖于2012年1月19日从袁某账户分别转至黄某某建设银行账户（尾号4158）、黄某建设银行账户各21250元，同月20日从袁某账户转至桂某某建设银行账户（尾号1011）80270元，同月21日从袁某账户中转至陈某甲建设银行账户（尾号0030）56670元，余款81599.61元由游晖个人占用。 3.被告人游晖以支付九龙巷管道工程款的名义，以上述同样手段套取国有资产，于2016年1月11日，通过施工合同单位桂海公司转款276258元至黄某某保管“账外账”资金的建设银行账户（尾号7777），游晖指示黄某某不要将该款在“账外账”上登记，后游晖将该款用于与义林、黄某某私分。为此游晖指示黄某某留存25698元。2016年4月12日，黄某某从上述个人账户转款230560元至游晖建设银行账户（尾号4588）。同日，游晖从该个人银行账户转款122781元至义林桂林银行账户（尾号4018），余款127779元由游晖个人占用。 4.被告人游晖以支付甲山道口管道土方工程款的名义，以上述同样手段套取国有资产，于2016年11月16日通过桂海公司转款267477.64元至黄某某保管“账外账”资金的交通银行账户（尾号8458），游晖指示黄某某不要将该款在“账外账”上登记，后游晖将该款用于与义林、黄某某私分。为此游晖指示黄某某留存29990元，余款分5次均转入游晖桂林银行账户和建设银行账户（尾号分别为0927、4588）。2017年1月5日，游晖从上述其建设银行账户转款118743.64元至义林桂林银行账户（尾号4018），余款118744元游晖个人占用。 三、被告人桂某某、义林受贿，被告人游晖行贿的犯罪事实 1.2009年至2015年，被告人游晖利用其担任飞鹰公司经理的职务便利，私下承接机场路南侧管道迁移工程，暗自投资参与经营，将土方工程交由个体承包人赵某甲挂靠容县公司组织人员施工并负责管理，由游晖个人与赵某甲结算费用，并安排飞鹰公司工程部部长张某（另案处理）担任该工程的技术员。在该工程审核中，游晖假冒赵某甲的名义填报工程量，并指示张某在没有实际核对的情况下，根据其提供的数据在工程部初审人一栏签字通过，游晖在复审人一栏中签名，再交经营部黄某某、义林分别在初审、复审签字通过。2014年12月17日、2015年1月7日，游晖指示黄某某分两次从其保管“账外账”资金的建设银行账户（尾号4185）转款共计1898585.29元至游晖建设银行账户（尾号4588），后游晖以代领赵某甲工程结算款的名义填报领款单记账。为感谢张某、义林在工程审核中的关照，游晖给予二人好处费，于2015年1月8日从上述其个人银行账户分别转款79717元至义林桂林银行账户（尾号4018），转款39717元至张某建设银行账户（尾号1231）。 2.被告人桂某某为飞鹰公司分管工程部的副经理，负责公司自来水管道铺设安装工程项目的分配等工作。 文某甲、周某是挂靠容县公司承接飞鹰公司自来水管道安装工程的个体承包人。为了与桂某某搞好关系，多承接飞鹰公司的自来水管道安装工程，文某甲于2010年至2017年期间多次给予桂某某好处费共计137000元；周某于2012年2017年期间多次给予桂某某好处费共计38000元。 四、被告人游晖与李某丙共同贪污的犯罪事实 2008年至2011年，李某丙（另案处理）在桂林市自来水公司管网科任技术员期间，代表桂林市自来水公司监管桂林市自来水工程有限公司承建的芦笛公园、于家村给水管道工程和穿山桥给水管道迁移工程，并负责对上述工程的质量、进度、工程量等进行审核。在工程结算前，时任桂林市自来水工程有限公司经理游晖与李某丙合谋采取虚报工程量、多报工程款的方式套取工程款，结算后四人分。在工程结算时，李某丙利用职务便利，明知游晖签字送审的工程造价中虚报了工程款，仍在初审中签字通过并上报。2010年9月，游晖以其公司支付芦笛公园、于家村给水管道工程土方款的名义，从其公司对公账户中支出工程款342150元，转账到施工挂靠单位容县公司的对公账户，扣除8%的管理费和税费后，再转至其掌控的袁某建设银行账户（尾号5911），套出虚报的工程款257154元私自占用，从中分给李某丙60000元。2011年1月，游晖以其公司支付穿山桥供水管道迁移土建工程款的名义，从其公司对公账户中支出工程款420354.44元，再以上述转账回款的形式转至其掌控的上述袁某建设银行账户，套出虚报的工程款386726元私自占用，从中分给李某丙50000元。 案发后，游晖通过家属退出95万元，桂某某通过家属退出544330.03元，义林退出48万元，黄某某退出其个人所得赃款76938元及飞鹰公司“账外账”资金621892.89元。上述款项均暂扣于桂林市象山区人民检察院。 被告人游晖归案后主动供述办案机关尚未掌握的飞鹰公司向自来水公司工作人员行贿的事实；被告人义林归案后提供重要线索，使李某丙贪污案得以侦破；被告人桂某某归案后主动供述办案机关尚未掌握的其贪污的犯罪事实，并提供重要线索，使游晖行贿案、义林受贿案得以侦破。 认定上述事实的证据如下： 1.营业执照、公司章程、股权转让协议、准予变更登记通知书、自来水公司证明，证实桂林市自来水公司是全民所有制。飞鹰公司于1999年9月23日成立，原名桂林市自来水工程有限公司，2011年10月12日更名为飞鹰公司，由桂林市自来水公司（出资比例99.1%）与桂林市自来水公司职工技术协会（桂林市自来水公司出资成立，出资比例0.9%）合股出资； 2.桂林市自来水工程有限公司股东会议决定、桂林市自来水公司文件、飞鹰公司证明、劳动合同书，证实2009年10月20日，游晖被聘为桂林市自来水工程有限公司经理；2013年6月23日，游晖被聘为飞鹰公司经理，义林和桂某某被聘为飞鹰公司副经理，任期为三年；2016年6月1日，游晖被暂聘为飞鹰公司经理，义林和桂某某被暂聘为飞鹰公司副经理；2005年7月至2013年6月，黄某某为桂林市自来水工程有限公司第二工程处技术员，2013年6月至2014年11月为飞鹰公司技术员，2014年12月起为飞鹰公司经营部部长； 3.证人许某甲的证言，证实其于2010年3月起在桂海公司工作。2015年至今，桂海公司与飞鹰公司签订了约两百多份工程施工合同，挂靠的事是与黄某某谈的，当时谈好施工队挂靠桂海公司做飞鹰公司的工程，桂海公司帮开发票，收8%的工程管理费和税金，就把飞鹰公司转来的工程款按黄某某的要求转到他指定的银行卡里。桂海公司没做过飞鹰公司的工程项目； 4.证人李某甲的证言，证实其是桂海公司会计。负责开工程款发票和做账务账。桂海公司按黄某某的要求开具工程款发票，扣除8%的管理费和税费后把飞鹰公司转来的工程款转到黄某某提供的银行账户内； 5.证人黄某的证言，证实其是飞鹰公司工程部内勤，根据游晖和桂某某的指示负责做飞鹰公司的小金库登记，黄某某管钱。小金库的资金主要是从自来水管道铺设安装工程项目中虚开工程款发票从公司账务套取出来。游晖给黄某分过钱并说他和义林、桂某某是领导分得的钱会多一些，也讲过黄某和黄某某分得的钱差不多，但是每个人具体分得的数额不清楚； 6.证人李某乙的证言，证实其先后任飞鹰公司出纳、会计。飞鹰公司每笔5万元以上的开支，游晖审批后，必须经自来水公司主管的副总经理审核签字，才能从飞鹰公司的对公账户支付出去； 7.证人陈某甲的证言，证实2012年左右，游晖让其在他们的工程审核中不要太严格，以后会感谢，之后黄某某、义林多次给其送了好处费。每次飞鹰公司按定额标准计算报送给其审核的自来水工程施工量，陈某甲没有严格按实际工程量计算，而是按飞鹰公司的申报标准都给他们通过了； 8.证人秦某的证言，证实其对飞鹰公司在施工过程中存在未达到定额工程量放松了监督管理，降低了工程量标准，从而多让飞鹰公司多结算了工程款。在施工过程中，发现飞鹰公司存在未按施工图定额标准进行施工，但在申报工程量时是按定额工程量申报的，等于是多报了工程量。事后收取了飞鹰公司的好处费； 9.证人李某丙的证言，证实其在代表自来水公司监管飞鹰公司芦笛公园、于家村给水管道工程和穿山桥给水管道迁移工程过程中，与游晖合谋利用职务便利，虚报工程量，套取工程款，后参与私分，共分得11万元； 10.证人廖某的证言，证实2013年下半年的一天，游晖让其以勘察审核飞鹰公司项目时尽量放宽点标准，公司会给好处费。后来，廖某在有关飞鹰公司的工程项目的施工监管和工程结算中，就放松了监管，并且放宽了核算标准，事后收取了飞鹰公司的好处费； 11.证人李某丁的证言，证实2013年的一天，义林打电话说让其在工程结算时帮忙给飞鹰公司的工程按施工量规范上限结算，到时会感谢。飞鹰公司在这些自来水工程施工过程中有虚报了工程量的情况，由于之前义林打过招呼让关照一下，李某丁在审查工程量时就没有太严格，都按飞鹰公司上报的工程量通过了审核，事后收取了飞鹰公事的好处费； 12.证人赵某甲的证言，证实游晖让其组织人员承接机场路（啤酒厂到管道工程，赵某甲负责组织工人挖土方、负责沙土材料，自来水公司负责管道材料，游晖负责挖掘机的费用。工程完工后，赵某甲没向自来水公司、自来水公司第一管道安装队、飞鹰公司申请付款。游晖称工程还没有结账，政府没有付款，所以没有给钱。工程项目审核表上的送审人签字不是赵某甲所签； 13.证人张某的证言，证实其是飞鹰公司工程部部长。按游晖的指示在没有核对实际工程量的情况下填写机场路南侧（啤酒厂-DN600管道工程结算表，签署了项目付款审核表，事后收取了游晖39717元好处费; 14.证人文某甲的证言，证实其挂靠容县公司承建飞鹰公司的自来水管道安装工程。为了与桂某某搞好关系，多承接工程，2010年至2016年中秋、春节期间，文某甲多次给予桂某某好处费共计67000元；2016年底，在龙船坪聚龙湾小区门口送给桂某某现金3万元；2017年1月，在芦笛路观音阁附近送给桂某某现金4万元； 15.证人周某的证言，证实其挂靠容县公司承建飞鹰公司的自来水管道安装工程。为了与桂某某搞好关系，多承接工程，2012年到2017年春节期间，周某多次给桂某某送好处费共计38000元，2012年至2016年，每年送6000元，2017年送8000元； 16.证人袁某的证言，证实其没有在建设银行开设过5911的账户，应该是游晖拿其身份证去开的； 17.飞鹰公司财务资金管理制度，证实飞鹰公司的账务制度情况； 18.飞鹰公司“账外账”记账登记材料及记帐凭证、领（借）款单，证实飞鹰公司用“账外账”资金发放职工绩效考核奖； 19、飞鹰公司自来水工程项目清单，证实陈某甲等人监管飞鹰公司自来水工程项目的情况； 20.工程项目审核表、分部分项工程量清单结算表，证实李某丙是芦笛公园、于家村给水管道工程和穿山桥给水管道迁移工程的审核人； 21.桂林市正诚司法鉴定中心司法鉴定意见书，证实飞鹰公司从其“账外账”以支付工程款的名义，转款给桂林市自来水公司相关人员的情况；游晖等人套取飞鹰公司工程款的情况；芦笛公园于家村给水工程及穿山桥供水管道迁移工程土方工程款的资金流向； 22.侦破报告，证实四被告人的到案情况及案件的侦破情况； 23.广西壮族自治区检察机关暂扣押款专用票据，证实游晖家属退出95万元，桂某某家属退出544330.03元，义林退出48万元，黄某某分次退出182005.7元、29990元、439887.19元、25698元、21250元； 24.户籍证明，证实四被告人犯罪时已年满十八周岁，具有完全刑事责任能力； 25.被告人游晖的供述，证实其任飞鹰公司的经理。飞鹰公司有小金库，资金来源主要是承接桂林市自来水公司管道工程多报的工程款，用于发放公司职工“二次绩效资金”等方面。小金库的资金支出只需要游晖签字同意就可以。陈某甲等人在负责审核工程费用决算时扣得很死，飞鹰公司几个领导就分别出面跟他们沟通关系，请他们放宽些条件，并承诺会给他们一些好处，内部商量从多赢利的钱中分大约三分之一的好处费给他们。游晖采取指示黄某某以不入账的手段私分了部分工程款。2009年，公司负责机场路工地的自来水管道铺设安装工程，游晖私自把这个工程安排给自己做，对外以赵某甲的名义做，后指示黄某某将该工程的工程款转到其个人账户内，并从工程款中给予张某和义林好处费。游晖与李某丙商量从自来水公司多报工程款后私分，后分给李某丙11万元； 26.被告人义林的供述，证实其任飞鹰公司副经理，分管经营部。公司有小金库，资金来源主要是承接桂林市自来水公司管道工程多报的工程款，用于发放公司职工“二次绩效资金”等方面。公司用小金库的钱向陈某甲等人行贿，由游晖提议，游某、桂通过气，而且定了感谢费的比例大多数是工程费赢利的三分之一。游晖转账给义林的“领导绩效”款是飞鹰公司的公款，是从飞鹰公司的工程款里面套取出来的公款； 27.被告人桂某某的供述，证实其任飞鹰公司副经理期间，主管公司工程部。飞鹰公司有小金库，资金来源主要是承接桂林市自来水公司管道工程多报的工程款，用于发放公司职工“二次绩效资金”等方面。其参与私分了小金库内的资金。桂某某利用其分配自来水管道铺设安装工程项目的职务便利，收受文某甲好处费137000元及周某好处费38000元。2012年，机场路（啤酒厂到供水管工程开工，游晖亲自管这个工程，没有派技术员去工地监管。2014年底，游晖拿着一份工程项目审核表让桂某某签字，送审人栏写着赵某甲，申请拨款270多万，工程部由张某签字确认初审通过，经营部由黄某某签字确认初审通过，经营部由义林签字确认复审通过，游晖让桂某某在工程部复审栏签字确认，但桂某某知道张某实际大部分时间没有参与工地监督工程量，担心这个工程实际产生的工程量和费用是否真实准确，当时没签字。后来听说游晖还是拿这个审核表去报账了； 28.被告人黄某某的供述，证实其先后任飞鹰公司经营部技术员和部长，负责工程的结算、编制。2010年左右开始负责管理飞鹰公司“小金库”的资金，小金库的资金来源都是工程款的节余。结算报批时按定额量报，实际工程量比定额缩减了，工程款拨回来后支付了实际工程量的费用，多出的部分就进了小金库。小金库会作流水账记录资金的收支情况，黄某负责记账，小金库的钱会进入黄某某个人名义的银行账号。单位员工的“二次绩效奖”是从小金库支出，每个员工都要签写对应的领款单平账用。为了感谢陈某甲等人在飞鹰公司申报工程量及结算工程款上的关照，由义林在领款单上填写内容和金额，经游晖批准并指示黄某某从小金库中转钱给陈某甲等人。黄某某按游晖的指示将部分工程款未入小金库账，并参与了私分工程款。 原判认为，被告单位飞鹰公司为谋取不正当利益多次向国家工作人员行贿，共计1081781元；被告人游晖、义林作为直接负责的主管人员和直接责任人员，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十三条的规定，构成单位行贿罪。被告人游晖、义林、桂某某、黄某某作为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞国有财产，其中游晖参与贪污的数额为1043699.25元；义林参与贪污的数额为839329.64元；桂某某参与贪污的数额为204369.61元；黄某某参与贪污的数额为748105.25元；四被告人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条的规定，构成贪污罪。被告人游晖在其负责管理的工程施工项目中，与负责工程审核监管的国家工作人员李某丙合谋，利用李某丙的职务便利，采取虚报工程款量、多报工程款的方式非法占有国有财产，数额为643880元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条的规定，构成贪污罪。被告人桂某某、义林作为国家工作人员，利用职务上的便利收受他人财物，为他人谋取利益，桂某某收受财物的数额为175000元，义林收受财物的数额为79717元，均为数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条的规定，构成受贿罪。被告人游晖为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，数额为119434元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条的规定，构成行贿罪。被告人游晖、义林、桂某某犯数罪，应当数罪并罚。被告人游晖在参与的共同贪污犯罪中起主要作用，是主犯，按其参与的全部犯罪处罚。被告人义林、桂某某、黄某某在参与的共同贪污犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚，对三被告人减轻处罚。被告人游晖、桂某某归案后，主动供述了办案机关尚未掌握的部分犯罪事实，应以自首论，可以从轻或减轻处罚。被告人游晖是被告单位飞鹰公司的法定代表人，其主动交待被告单位的犯罪行为代表了单位意志，系被告单位行为，被告单位飞鹰公司也应以自首论，对被告单位飞鹰公司、被告人游晖、桂某某从轻处罚。被告人义林、桂某某提供侦破其他案件的重要线索，有立功表现，对二被告人从轻处罚。被告人游晖、义林对其构成贪污罪当庭自愿认罪、被告人桂某某对其构成受贿罪当庭自愿认罪、被告人黄某某当庭自愿认罪，如实供述自己的罪行，对其从轻处罚。被告人游晖、义林、桂某某、黄某某退出了所得赃款，酌情对四被告人从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百九十三条、第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十九条、1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条、《中华人民共和国刑法》第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第二款、第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定判决：一、被告单位桂林市飞鹰市政建设工程有限公司犯单位行贿罪，判处罚金人民币一百万元；二、被告人游晖犯单位行贿罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币十万元；犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元；犯行贿罪，判处有期徒刑八个月；总和刑期有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币四十万元，决定执行有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币四十万元；三、被告人义林犯单位行贿罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币十万元；犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十五万元；犯受贿罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币十万元；总和刑期有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币三十五万元，决定执行有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币三十五万元；四、被告人桂某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币十万元；总和刑期有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币二十万元，决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二十万元；五、被告人黄某某犯贪污罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币十万元；六、被告人游晖、义林、桂某某、黄某某退出的赃款，依法予以没收；七、继续追缴被告人游晖的违法所得人民币六万七千五百九十六元六角一分，依法予以没收。 游晖上诉提出：1.其个人行贿义林、张某的行为未获取非法利益，不构成行贿罪。2.单位行贿没有获取非法利益。3.贪污罪中有48万元是六年来发的绩效奖励，向领导请示过并非私分。 义林上诉及辩护人辩护提出：1.义林不属于“国家工作人员”，不具备职务犯罪的主体身份。2.认定其个人收受游晖承接机场路南侧管道迁移工程给予的好处费系受贿有误，该款系游晖发放的绩效奖，如应追究刑事责任，应当与其他款项一同以贪污认定。3.一审未充分考虑其各项从轻、减轻处罚情节，量刑畸重。 桂某某上诉提出：1.桂某某与黄某某、黄某无共同犯罪故意，不是共同犯罪，不应承担游晖与黄某某、黄某的共同贪污责任，共同贪污的金额只有80270元。2.一审未考虑其具备的多个从轻减轻处罚情节，量刑过重，且量刑不平衡。一审认定其参与共同贪污204369.61元，其量刑比参与共同贪污了748105.25元的同案人黄某某重。其辩护人同意桂某某上诉所持意见。 黄某某上诉及辩护人提出：1.黄某某系公司聘用员工，所犯罪名应为职务侵占罪，非贪污犯罪。2.一审认定黄某某贪污所得的数额有误，应为55688元，涉案的21250元应为领取的奖金。3.黄某某于2017年3月14日主动供述了司法机关没有掌握的2016年1月11日转款276258元的犯罪事实，一审没有考虑该情节。4.黄某某犯罪情节较轻，有悔罪表现，符合适用缓刑的条件，请求二审改判缓刑。 桂林市人民检察院认为，一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，四上诉人的上诉理由均不成立，应予驳回。 本院审理查明，原判认定上诉人游晖犯单位行贿罪、贪污罪、行贿罪；上诉人义林犯单位行贿罪、贪污罪、受贿罪；上诉人桂某某犯贪污罪、受贿罪；上诉人黄某某犯贪污罪；原审被告单位飞鹰公司犯单位行贿罪的事实清楚。本案证据经庭审举证、质证，查证属实。二审期间上诉人并无新的证据提交。本案证据的来源合法，内容客观真实，相互间具有关联性，能相互印证，本院予以确认。 本院认为，原审被告单位桂林市飞鹰市政建设工程有限公司为谋取不正当利益多次向国家工作人员行贿，上诉人游晖、义林作为直接负责的主管人员和直接责任人员，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十三条的规定，构成单位行贿罪。上诉人游晖、义林、桂某某、黄某某作为国家工作人员，利用职务上的便利贪污公款，均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条的规定，构成贪污罪。桂某某、义林作为国家工作人员，利用职务上的便利收受他人财物，为他人谋取利益，触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条的规定，构成受贿罪。游晖为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，触犯《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条的规定，构成行贿罪。 对于上诉人及辩护人的上诉及辩护意见，综合评判如下： 关于四上诉人是否具有“国家工作人员”主体身份的问题。上诉人义林及其辩护人提出义林不具有“国家工作人员”身份，不构成贪污罪，上诉人黄某某及辩护人亦提出黄某某系公司聘用员工，所犯罪名应为职务侵占罪，非贪污犯罪。经查，桂林市飞鹰市政建设工程有限公司为国有控股公司。上诉人游晖、义林、桂某某担任飞鹰市政建设工程有限公司经理和副经理并在该岗位履职至捕前。上诉人黄某某自2014年12月担任该公司经营部部长并负责管理公司“小金库”的资金。四上诉人系国有公司、企业委派在国有控股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，根据《中华人民共和国刑法》第93条第2款的规定和《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》精神，国有公司委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，属于依法依职权或授权从事公务，应当以国家工作人员论。上诉人义林及辩护人提出义林不具有“国家工作人员”身份，不构成贪污罪及上诉人黄某某不是国家工作人员，所犯罪名应为职务侵占罪，非贪污犯罪的辩解和辩护意见不符合法律规定，不予采纳。 关于游晖个人承接公司工程是否谋取非法利益的问题。上诉人游晖系国有控股公司的法定代表人，依照《中华人民共和国公司法》的规定，不得自己承接经营本公司开展的自来水管道安装业务，其仍利用自己的职务便利，借用他人名义将公司的自来水安装业务交由自己违规经营。在审批相关工程款支出过程中，其以复审人和最终审批人分别在工程项目审核表中的“复审”和“总经理审批”两个栏目中签字，同意向自己承接的工程支付工程款273.0332万元，使公司对该项目的监管形同虚设，并将公司应得的经营收入纳入自己的私囊，其所得利益不符合法律规定，不具有合法性，其辩称未谋取非法利益无法律和事实依据，辩解意见不予采纳。 关于游晖辩称单位行贿没有获取非法利益的意见。原判已充分论述，本院予以支持，不再赘述。 关于各上诉人间是否有共同犯罪故意的问题。上诉人桂某某辩称与黄某某、黄某无共同犯罪故意，不是共同犯罪，不应承担游晖与黄某某、黄某的共同贪污责任，其共同贪污的金额只有80270元。黄某某上诉提出所得21250元是游晖，发放的奖金，并非共同贪污所得，其共同贪污的数额为55688元。经查，上诉人桂某某归案后供认：“2012年游晖分80270元给我之前打了招呼讲还要分给黄某和黄某某，其他人分多少不清楚，是游晖自己算的。”，游晖供认：“这笔钱是经过我跟桂某某商量，按照一定比例由我、桂某某、黄某某、黄某四人分了。桂某某分了80270元，黄某某、黄某各分得21250元，我和桂某某分得是一样多的。”，黄某某供述：“2012年1月的一天，游晖和我讲公司回了一笔工程款，他们领导商量了几个人发点奖金，给我和黄某都是2万多元，1月19日游晖转给了我21250元。游晖分给我之前告诉我，我和黄某一样多。”，黄某证实：“2012年1月上旬，游晖说公司虚开了一笔工程款出来，他和桂某某、义林决定拿这笔工程款由他、义林、桂某某、黄某某和我五个人分了。过了几天，我得到21250元。”。上诉人桂某某、游晖对该笔事实所作供述相互吻合，并与黄某某的供述、黄某的证言、银行转帐凭证及司法会计鉴定相互印证，客观真实。桂某某否认共同犯罪故意和黄某某否认所得21250元为贪污所得的辩解无证据证实，并与查明的事实不符，辩解意见不予采纳。 关于游晖辩称贪污数额中有48万元是六年来发放的绩效奖励，向领导请示过，并非私分不是贪污所得的辩解。经查，四上诉人自2013年3月以来在涉案小金库与公司员工一同领取奖金，四人已领奖金合计45.4248万元，所领奖金经公司决定，公开发放并履行了相关手续。而所辩称的48万元系在单位发放了相关奖金后，四上诉人私自将国有资产占有侵吞，不具有发放奖金的合法事由、亦未履行相关财务手续，更不具有绩效奖金发放的公开性和广泛性。上诉人游晖辩称奖金发放经请示批准，无证据证实并与本案证据证明的事实不符，辩解不能采信。 关于义林2015年1月8日收受游晖79717元并非贿赂而是绩效奖金的辩解意见。经查，该款系游晖的贿赂款，义林在归案后供认该笔款“是游晖在机场路自来水管道工程结算后给予我的好处费。”，游晖供认：“于2015年1月8日转了79717元到义林的银行帐号，同日转款39717元到张某的银行帐号，是按结算的工程款比例算了后送给义林、张某的好处费。”，证人张某证实该款为游晖给予的机场路南侧供水管迁移工程的好处费。上述上诉人供述、证人证言与银行转帐凭证、司法会计鉴定确认的事实一致。上诉人义林已从公司领取了绩效奖励，该笔奖金的发放既不符合公司奖金发放的形式，也大大超出了公司奖金发放的额度，其原有供认客观真实。故辩解意见无证据支持并与查明的事实不符，不予采纳。 上诉人黄某某作为公司小金库资金的管理人员，明知公司奖金发放的情况，对私分公款21250元的行为性质是否符合相关规定清楚明了，仍辩称该款为依法所得奖励，不属于犯罪所得，无认罪悔罪表现，不符合适用缓刑的条件，上诉要求改判缓刑不能准许。 综上，原判根据原审被告单位和四上诉人的犯罪事实、性质、情节所作处罚符合法律规定，检察机关建议维持原判的意见成立，予以支持。原审判决适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 莫雪虹 审 判 员 涂光照 审 判 员 殷林静 二〇一九年五月五日 法官助理 张 辉 书 记 员 陈 林 书 记 员 莫聪敏 附相关法条： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。