山西省高级人民法院民事裁定书（2019）晋民申384号再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：上海一岛建筑灯光设计有限公司。法定代表人：张某，该公司董事长。委托代理人：钱某，上海正策律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：山西仙龙房地产开发集团有限公司。法定代表人：牛某，该公司董事长委托代理人：李某，该公司经理。委托代理人：孙某，山西晶旌律师事务所律师。再审申请人上海一岛建筑灯光设计有限公司（以下筒称一岛公司）因与被申请人山西仙龙房地产开发集团有限公司（以下筒称仙龙公司）合同纠纷一案，不服山西省长治市中级人民法院（2018）晋04民终852号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。一岛公司申请再审称：（一）原判决适用法律确有错误。根据我国《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同解释》）第二条和第三条确立的规则，即便涉案一期、二期建设工程施工合同被认定为无效，但在涉案一期建设工程已经竣工和二期建设工程已经完成90%工程量的情况下，一岛公司请求参照合同约定支付工程价款的，亦应得到人民法院支持。换言之，在案件关键基础事实上，原判决应当依法查明一岛公司在涉案一期和二期建设工程中所完成的工程量，但却未查明；在一岛公司反诉及上诉要求支付工程款这一问题的法律适用上，一二审人民法院应当适用参照《建设工程施工合同解释》第二条和第三条确立的规则，支持一岛公司对涉案工程款的反诉和上诉请求，但却错误地没有适用该条法律规定。1、一岛公司在施工过程中已经向仙龙公司及监理单位申请对涉案一期建设工程进行竣工验收，但仙龙公司却故意拖延，不组织各方进行竣工验收。（参见一岛公司在二审诉讼程序中提交的证据材料2-11“工程报验单、工程验收表、工程材料/构配件/设备报审表”）根据《建设工程施工合同解释》第十四条中第（二）项的规定，应当将一岛公司提交上述申请验收材料之日认定为竣工日期，进而涉案一项建设工程已经竣工。2、一岛公司在一二审诉讼程序中提交的证据材料已经足以证明，涉案一、二期建设工程已经被仙龙公司接收并擅自使用至今。根据《建设工程施工合同解释》第十三条和第十四条中第（三）项的规定，仙龙公司占有涉案一、二期建设工程之日，即为涉案一、二期建设工程竣工之日。3、一岛公司在一审诉讼程序中多次向人民法院强调已经完成了涉案一期建设工程的全部工程量和二期建设工程的90%工程量，并提供了相应的证据材料。4、一岛公司在一审诉讼中曾提出过对涉案一、二期建设工程的工程量进行鉴定的申请，并且在二审诉讼中再次强烈提出了鉴定申请，并将申请书以EMS快递邮寄给了二审人民法院（一岛公司代理人钱某律师分别寄给主审法官张国刚和民一庭庭长李艳军，参见二审卷宗第233至236页），但一二审人民法院却公然置之不理。一二审人民法院的该不作为完全符合我国《民事诉讼法》第二百条中第二项中规定的情形，属于“应当再审”的情形。5、一岛公司在一二审诉讼中所提交的证据材料已经完全能够证明一岛公司对涉案一二期建设工程所投入施工的人力物力资源、所完成的工程量。但一二审人民法院却完全违法不予采纳。（二）原判决适用法律确有错误。一二审法院虽然受理了一岛公司的反诉请求，但却违反法律规定拒不对一岛公司进行任何补偿。根据《建设工程施工合同解释》第二条和第三条，我国司法对于建设工程本身主张工程款确立两个原则，一是工程经竣工验收合格的，承包人可请求参照合同约定支付工程价款；二是对于验收不合格工程能否修复作为分界点作出不同规定。该条司法解释的法律依据是《合同法》第五十八条。建设工程施工合同的履行过程，就是承包人将劳动及建筑材料物化到建设工程的过程。在合同被确认无效后，发包人取得的财产形式上是承包人建设的工程，实际上是承包人对工程建设投入的劳务及建筑材料，无法适用返还财产的方式使合同恢复到签约前的状态，只能按照折价补偿的方式对无效合同予以处理。因此，一岛公司对涉案一二期建设工程的施工投入也应当按照参照双方签订的一二期两份建设施工合同中对工程款的约定金额，由仙龙公司对一岛公司予以补偿。2.涉案一二期建设工程应当被认定为已经竣工完毕。根据我国《合同法》第五十八条的规定，合同无效之后，应根据当事人各自的过错比例分别承担对方所遭受到的损失，该损失以可合理预见的直接损失为限。具体到本案中，仙龙公司遭受到的损失部分应当是仙龙公司已经支付的工程款，即365.4万元，而一岛公司遭受到的损失应当是一岛公司为涉案一二期建设工程所采购的材料、投入施工的人力物力资源，以及预期可见的一岛公司垫付这些资金之后直至目前所产生的利息损失（可合理预期的损失）。然而，一二审人民法院仅对仙龙公司的损失根据过错比例进行了分配（并且并不合理），但对一岛公司所遭受到的损失却故意视而不见，没有进行任何赔偿。一二审人民法院“厚此薄彼”的双重标准适用，严重背离了案件事实，违反了法律公正公平的基本原则。一二审法院在对一岛公司与仙龙公司的责任划分上再次适用双重标准，偏袒仙龙公司，造成明显不公平。一二审法院在认定设计合同无效之后，将一岛公司与仙龙公司的过错比例酌定为六四开（我们尚且不去讨论一二审法院该“酌定”的合理性）;而几乎是同样的情况，一二审法院在认定涉案一、二期建设施工合同无效之后，却将一岛公司与仙龙公司的过错比例认定为七三开。虽然我国法律是赋予了法院一定程度的自由裁量权，但同一个案件中，在几乎同样的情形下，一二审法院却可以完全不用说明任何理由地适用明显不一样的裁量权，这双重标准的自由裁量差异，却足以让一岛公司多承担数十万甚至上百万之巨的赔偿责任。一岛公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项的规定，请求再审并依法改判。仙龙公司提交书面意见称：（一）二审法院认定的基本事实证据确实充分，并不存在一岛公司在再审申请书中陈述的“原判决认定的基本事实缺乏证据证明”。其一、双方签订的“山西长治潞鼎国际一期项目灯光设计合同”、“山西长治潞鼎国际一期泛光照明亮化工程施工合同”“山西长治潞鼎国际二期泛光照明亮化工程施工合同”均为无效合同。造成该三份合同无效的直接原因就是一岛公司没有照明的设计资质及施工资质。根据“国家企业信用信息公示系统”调取的一岛公司工商资料显示：其经营范围：灯光工程设计咨询，建筑设计，商务咨询，企业管理咨询，照明工程，市场信息咨询与调查（不得从事社会调查、社会调研、民意调查、民意测验；照明器材批发零售，城市及道路照明工程专业施工[依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动]。在其上述经营范围中显然没有照明工程设计。又据“全国建筑市场监管公共服务平台”调取的一岛公司企业信息显示：其于2016年9月18日才取得的建筑企业资质为“城市及道路照明工程专业承包三级”。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”；显然，其灯光照明的设计资质现在都没有。而其“城市及道路照明工程专业承包三级”资质在与仙龙公司签订施工合同时也没有（2015年10月30日“山西长治潞鼎国际一期项目灯光设计合同”2016年7月“山西长治潞鼎国际二期泛光照明亮化工程施工合同”）。一岛公司认为其在合同履行过程中取得了相应资质，就认定合同有效，这显然也是错误的。根据该解释第五条规定：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持”。显然其属没有资质签订合同而不超越资质等级签订合同。一二审判决要求承担60%的责任，并无不妥。其二、按一岛公司的说法，其在施工过程中曾向仙龙公司及监理单位提出过申请，请求对涉案一期建设工程进行竣工验收，但仙龙公司故意拖延，不组织各方竣工验收。其证据是本案二审程序中一岛公司提交的证据材料2-11“工程报验单、工程睛、工程材料/构配件/设备报审表”。从一岛公司向二审法院提交的证据显示，其2-10、2-11均为“工程报验单、工程验收表、工程材料/构配件/设备报审表”（而“工程睛”仙龙公司不知是个什么东西），但该二份证据均是要证明“长治潞鼎国际二期室外亮化工程”和“酒店和裙楼室内室外管线敷设工程”的，属于在工程施工中的分项及材料的过程验收。且其是向长治市誉民工程监理有限公司，即本工程的监理单位要求验收的，没有一个字提到要求仙龙公司组织验收等等。更能说明问题的是2016年12月17日仙龙公司致函一岛公司”关于上海一岛施工进度要求的通知”，明确要求一岛公司务必于2016年12月31日前完成A、B座外亮化所有灯具（含发光字）安装及调试。显然一岛公司在瞒天过海，捏造案件事实，将工程完工后的综合验收与工程施工施工程中的分项及材料验收混为一谈。其三、一岛公司在再审申请书中称：一岛公司在一二审诉讼程序中提交的证据材料己经足以证明：涉案一期建设工程和二期建设工程已经被仙龙公司接收并擅自使用至今。首先说，一岛公司没有移交工程，仙龙公司也未接收其所谓的“工程”。其次，由于一岛公司没有设计资质，致其亮化工程的设计根本不符合合同约定。又由于其没有施工资质，致其施工过程中施工的工艺和管理极其不规范，从而使工期一再拖延。根据双方的“往来函件及对外发函记录表”显示，在一岛公司施工期间，仙龙公司曾十数次通知一岛公司，其中有8次仙龙公司书面通知一岛公司。这其中又有6次是要求一岛公司加快施工进度，1次是要求其提高施工质量，还有一次是要求其整改。最后一次提出一岛公司工期延误的时间是2017年1月3日。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条：“当事人一方违约后，对方应当釆取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”。为了进一步减少损失，仙龙公司于2017年4月12日与上海碧甫照明工程设计有限公司签订了“长治潞鼎国际写字楼、商业及酒店夜景照明设计合同”，进行了整个工程的照明设计，由于玻璃幕墙己经安装，增加了设计难度，设计费双方约定为80万元，仙龙公司己支付72万元。设计完成后，2017年9月30日又与北京富润成照明系统工程有限公司签订了“长治潞鼎国际夜景照明工程深化设计、施工合同”，双方约定施工费550万元，仙龙公司己支付该公司429万元。仅此二项仙龙公司又支付630万元。更应该说明的是，由于一岛公司原施工质量低劣，照明灯具均是用胶带粘贴固定，经风吹日晒多处已脱落。经相关专业公司评估仅拆除费一项最少得40多万元。故现仙龙公司使用的所有亮化工程与一岛公司原施工的亮化工程根本就不是一回事。故仙龙公司的行为完全符合法律规定。一岛公司所述的什么“擅自使用”完全是凭想当然臆造的。其四、一岛公司认为其一期的建设工程己全部完成，二期己完成90%。从上述答辩人的答辩可以看出其所依据的所谓“要求验收的报告”，其实是一岛公司向监理递交的工程分项及材料验收的申请，而非全部工程完工的综合验收，且其还是一个二期工程的分项及材料验收申请。因此从一岛公司向一二审院提交的所有证据可以看出，根本就没有其所述的完工资料。试想一个分项及材料的工程验收，工程监理都没有验收，怎么可能进行工程总体完工的验收。从这里也可看出一岛公司向人民法院提出什么工程量的鉴定，人民法院没有采信就不足为奇了。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”。一岛公司由于没有资质，且工程没有完工，导致工程根本没有达到完工验收的条件。没有验收合格还是不合格，没有任何结论，人民法院如何鉴定？希望再审人民法院明察。二、一二审适用法律并无不当。其一、按一岛公司在再审申请书中的提法：原审人民法院应当适用参照《建设工程施工合同解释》第二条、第三条确立的规则。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。该第二条的规定的前提是“建设工程经竣工验收合格”。事实部分仙龙公司不再赘述，一岛公司有无本工程验收合格的证据？显然没有，这完全是一岛公司对法律的曲解和牵强附会。又据该解释第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”。如前所述本工程连工程监理的分项及材料验收都未进行，谈什么工程合格不合格。且按上述规定，仙龙公司认为一二审法院让仙龙公司承担责任都是不妥的，仙龙公司在本工程施工过程中没有任何过错。但仙龙公司为息事宁人，不予追究而已。其二、按一岛公司在再审申请书认为：建设工程施工合同的履行过程，就是承包人将劳动及建筑材料物化到建设工程的过程。在合同被确认无效后，发包人取得的财产形式上是承包人建设的工程，实际上是承包人对工程建设投入的劳务及建筑材料，无法适用返还财产的方式使合同恢复到签约前的状态，只能按照折价补偿的方式对无效合同予以处理。首先这种没有原则的解释是对法律的曲解，如一岛公司这种解释成立，则建筑市场必将大乱。合同无效后首先考虑的应当是造成合同无效的原因。本案诉争的合同无效的情形，是由于一岛公司没建筑资质造成的，是由于一岛公司伪造公文印章弄虚作假造成的。由于一岛公司不具备相应的资质，没有相应的施工管理人员，导致合同履行过程中的种种质量、工期延误问题。对于过错方当然承担全部的责任。这就是法律的惩罚机制，如若不然，骗子岂不是大行其道。再者一岛公司也从仙龙公司处拿到了部分工程款，一二审法院判决仙龙公司承担30%责任，己经是给予了一岛公司相应的补偿。故一岛公司想从中谋取不当利益，人民法院当然不能支持。本院经审查认为：本案双方争议的主要焦点，一是合同的效力问题，二是工期延误、工程质量问题及由此产生的责任承担问题。（一）关于合同效力问题。诉争双方共签订有三份合同，第一份是灯光照明设计合同，第二三份是在此基础上的安装施工合同。一岛公司以第一份合同属于设计顾问合同、第二三份合同签订时虽没有取得资质，但在随后的施工过程中取得了资质为由，坚持认为三份合同均为有效合同，仙龙公司以三份合同签订时一岛公司没有取得相应资质，且有伪造公章欺骗行为为由，坚持主张三份合同均无效。对于第一份合同，虽然合同第二页B.报告或分析第2条明确约定“照明电力负载要求（与甲方委托的设计院合作完成）”，第4条明确约定“灯光控制系统分析报告（与甲方委托的设计院合作完成）”，第四页E.非服务项目中第3条明确约定“灯光设计师将尽力根据适用的建筑规则和章程给予完善的设计方案，虽然如此，灯光设计师不对此负责，此责任由有相应资质的单位负责”，但双方并未针对前文“委托设计院合作完成”、“责任由有相应资质的单位负责”等涉及灯光设计方案未来实施确保合规安全可行等环节提供有力证据，结合该合同费用报价、进入实施阶段后出现灯光效果认识差异等若干问题之实际，应认定该合同虽名为灯光设计顾问合同，实际上是一份双方始终知晓的由无资质者设计的灯光设计合同，在效力上应认定为无效。关于第二三份合同，是对第一份设计合同的实施，即灯光安装施工合同。对于第二三份合同效力的考量，一是从宏观角度看，作为其基础的第一份合同是无效的，而无效的主要因素是基于对无资质设计带来后续可能的公共安全之担忧、建设效果的影响以及建设经费的浪费；二是从实际情况看，施工进入后期双方合作产生分歧，仙龙公司主张由于一岛公司不具备相应的资质，没有相应的施工管理人员，导致合同履行过程中的种种质量、工期延误问题，为减少损失，与其他公司签订夜景照明设计合同、夜景照明深化设计施工合同，为此提供了相应的合同和支付设计费、工程款的银行票据，予以证明；一岛公司不认可工程存在质量问题，坚持主张因为整体工程延后、需要与幕墙公司同步施工、对方拖欠工程进度款等，导致一期工程施工进度的延期，为此提供了工作联系函、幕墙与室外亮化配合协议、会议纪要、工程报验单等相应证据，予以证明。双方均提供的2017年2月19日会议纪要显示，对提升夜景灯光照明效果，意见一致，但对为什么要搞提升，没有谈及；双方约定，“根据双方共同确认的新样板效果另行签订补充合同，对原灯具及控制系统进行结算（结算方式需要根据二次安装新灯具的工程进度等统筹支付）”。前述内容实际表明，双方对工程质量、工程结算等实质问题的不明确表达，说明已经有了各自的认知和打算，也是对对方意见作某种程度的妥协。三是从司法解释上看，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条规定：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持”。该条规定表明，对建设工程施工合同效力的认定标准是建立在合同效力补正理论和实践中建设行政主管部门对建筑企业的资质实行动态管理的基础之上。对已经具备一定建设能力、正在申报相应资质等级而尚未获得批准的建筑企业，由于其承揽的建设工程质量能够得到相应保证，对其取得资质之前签订的建设合同予以认可也不会违背建筑法的立法本意。故而根据上述司法解释，对此类合同在裁判时应依据该标准认定有效。但在司法实践中要严格限定补正时间。本案一岛公司取得建筑企业“城市及道路照明工程专业承包三级”资质是2016年9月18日，处于整个施工的中间阶段，虽然符合全部竣工之前的时间要求，但远远超过了一期合同的约定结束时间即2016年6月20日。综合以上三方面的考量，一二审认定本案第二三份合同无效，是可以的。（二）关于工期延误、工程质量问题，前文已有涉及，双方各自提供了一定的相应证据，均有一定的证明力，应该说导致合同无效、工期延误、工程质量等问题的出现以及由此产生的损失问题，双方均有一定的过错，应当过错大小，各自承担一定的责任。仙龙公司提供了一岛公司撤离工地后，与上海碧甫照明工程设计有限公司签订的《长治潞鼎国际写字楼、商业及酒店夜景照明合同》，与北京富润成照明系统工程有限公司签订的《长治潞鼎国际夜景照明工程深化设计、施工合同》，以及分别支付费用72万、429万的银行票据。基于此，一二审判决确定的过错比列和返还财产的数额，有事实证据和法律依据，是可以的。综上，一岛公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回上海一岛建筑灯光设计有限公司的再审申请。审判长 彭志祥审判员 郭丽娟审判员 耿转成 二○一九年五月五日书记员 孟丽姣