中华人民共和国安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终3510号上诉人（原审原告）：黄镳（英文名：HUANGBIAO)，男，1968年6月18日出生，持美国护照，现住江苏省江阴市。委托诉讼代理人：潘秋红，江苏滨江律师事务所律师。委托诉讼代理人：裴学文，安徽汪维斌律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张建华，男，1968年3月27日出生，汉族，住江苏省江阴市。委托诉讼代理人：夏立冬，安徽年代律师事务所律师。委托诉讼代理人：冷贺矿，安徽年代律师事务所律师。上诉人黄镳与被上诉人张建华合同纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2018）皖0191民初406号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年3月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。黄镳不服一审判决，向本院提出上诉称：一审未按法律规定提前三日送达宣判传票，直接邮寄判决书违背法律规定，黄镳是在收到一审判决书以后，一审法院才给黄镳邮寄了宣判传票，程序严重违法，请求发回重审。《和县华宏建材股份转让协议书》系双方当事人签字确认的真实意思表示，该协议合法有效。黄镳在本案中仅要求确认在和县华宏建材厂的出资份额，尚未涉及企业的工商变更登记，且未办理工商变更登记不影响出资份额的确定，且黄镳于2007年2月12日向张建华支付了出资款360万元。请求二审撤销一审判决，发回重审或依法改判。张建华辩称：黄镳的上诉请求无事实和法律依据，请求驳回黄镳的上诉请求，维持原判。2018年1月10日，黄镳向一审法院提出诉讼，请求判令：确认黄镳享有和县华宏建材厂出资额的30%份额。一审法院查明：和县华宏建材厂成立于2004年04月26日，类型为个人独资企业，投资人：张建华，经营范围为：石料加工、销售。2007年1月11日，和县人民政府（甲方）与和县华宏建材厂（乙方）签订《协议》，主要内容如下：乙方原受让的采矿权有效期至2015年1月，因安全距离不足的原因于2014年4月29日被县安监局责令停产；停产后，经地勘单位复核该采矿权范围内还剩余建筑石料用灰岩资源存储115.66万吨；该剩余资源现已纳入和县花山矿区水泥用灰岩矿整合范围。一、乙方同意将其原采矿权内剩余的建筑石料用灰岩115.66万吨全部交由甲方处置。二、甲方承诺补偿建筑石料115.66万吨给乙方，由乙方自2017年3月份开始自装自运,乙方根据自身条件尽快装运完毕,装运时间最长不得超过三年,否则视同补偿结束认定;甲方负责协调相关单位，由乙方暂在安徽盘景水泥有限公司石杨花山矿里自装自运建筑材料，整合后任何摘牌企业必须履行此协议。三、甲方同意乙方自行清理原华宏建材厂开采宕口内的尾矿矿石；乙方原环评等相关手续在到期后，在补偿期内甲方应予以协调环保部门办理延期。四、乙方负责协调配合此次矿山整合相关事宜。2007年2月12日，黄镳从银行取款360万元，同日，张建华在银行存款360万元。2007年2月14日，和县华宏建材厂（甲方）与黄镳（乙方）签订《和县华宏建材股份转让协议书》，约定如下：1、和县华宏建材厂所在地安徽省和县石杨镇，是一家从事石灰石开采、加工和销售，并依法设立的个人独资企业。2、和县华宏建材厂已取得所在地国土资源部门颁发的矿产开采许可证。3、和县华宏建材厂于本协议签署生效之日，合法拥有转让资产的全部权利和场地的使用权利。4、受让方取得转让方股份后，即时和县华宏建材厂进行资产重组和共同合作生产及经营。第一条：转让资产范围1、生产和加工机械；2、码头工地使用权；3、办公室、地磅、建筑物场地房屋及用电设施。第二条：矿山开采权利在乙方取得甲方投资人资格后，甲方所持开采许可证项下的开采期限和开采范围的开采权利，由甲、乙双方共同承担和分享。第三条：权利和责任因乙方长期在国外，不可能参与企业的管理和经营，乙方可委托专人要有决策权的全权代表来协助甲方对企业的管理和经营。自本协议签署生效之日起甲方对乙方作出如下声明、保证和承诺：1、甲方对转让的资产拥有合法的、完全的处分权，并未设立任何担保及质押。2、甲方承诺具有完全地，合法签署和履行本协议的民事权和股份权。第四条：资产转让的总额1、企业的总资产及开采权总价为壹仟贰佰万元整。乙方受让股权30%，为叁佰陆拾万元整。其次甲、乙双方还要共同承担国土局和林业局共计壹佰捌拾壹万元整的资源费和林木费及林业用地费。协议双方还就盈余分配与债务承担，入伙、退伙、出资的转让，禁止行为，合伙的终止及终止后的事项，纠纷的解决等事项进行了约定。该协议的甲方落款处有和县华宏建材厂的印章及张建华的签名。2015年1月19日，和县国土资源局（和国土字[2015]10号）《关于注销和县华宏建材厂采矿权的通知》，该文件载明：和县华宏建材厂采矿权出让期限已于2015年1月18日届满。根据《矿产资源开采登记管理办法》有关规定和出让合同约定，和县国土资源局现依法注销和县华宏建材厂采矿许可证。和县华宏建材厂接通知后自，注销之日起立即停止矿产开采，并主动与相关管理部门对接做好矿山关闭的各项工作。一审法院工作人员前往和县人民政府、和县国土资源局及安徽盘景水泥有限公司调查，调取安徽盘景水泥有限公司（甲方）与和县华宏建材厂（乙方）于2017年12月8日签订《补充协议》一份，双方对石料的清理事项等作了约定。一审庭审中，黄镳陈述其并未参与派人或者直接参与企业的经营活动，其出资360万元，两天后签订协议；其与张建华原本是朋友，因其他合作产生协议。张建华确认双方之前有其他合作，张建华陈述其没有收到约定的补偿石料，和县人民政府与和县华宏建材厂签订的协议是真实的，但未履行；其并未收取黄镳向其支付的股权转让款360万元。一审法院认为：本案为涉外合同纠纷，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”。本案黄镳与张建华均选择使用中华人民共和国法律审理本案，故本案纠纷应适用中华人民共和国法律。本案中，案涉和县华宏建材厂系个人独资企业，该类型企业本身并不涉及股权，《和县华宏建材股份转让协议书》约定黄镳受让股权30%，其所涉份额对应的应为企业性质变更后的股权份额或出资份额。我国涉及外商的企业形式包括：外商独资企业、中外合资经营企业、中外合作经营企业，黄镳作为加拿大国公民加入该企业后，其企业性质必然发生变更，依据法律规定，上述三种涉及外商的企业应依照中国的法律程序而设立，企业性质的变更应当经过审批，而本案双方当事人均未举证涉案合同经过审批，故该《和县华宏建材股份转让协议书》属于成立未生效的合同，合同未生效之前，黄镳要求确认其享有和县华宏建材厂出资额的30%份额证据不足；黄镳与张建华在合同签订之前就有合作，黄镳未能举证证明张建华所存入360万元就是其向张建华所支付的款项，且黄镳与张建华的存、取款行为发生在合同签订之前，故黄镳要求确认其享有和县华宏建材厂出资额的30%份额，无事实和法律依据，故对黄镳该项诉请，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回黄镳（英文名：HUANGBIAO)的诉讼请求。一审案件受理费200元，由黄镳（英文名：HUANGBIAO)负担。二审期间，黄镳向本院提供下列证据：1、一审法院的EMS快递及宣判传票，证明黄镳收到宣判传票是在收到一审判决书后，一审程序违法。2、中行江阴澄江支行出具的《情况说明》及存款历史交易明细清单两份，证明2007年2月12日，黄镳向张建华转账360万元用于本案出资款。张建华对黄镳提供的证据1，认为该邮件不是其邮寄的，具体情况不清楚。即使程序有瑕疵，也不影响实体判决。张建华对黄镳提供的证据1，认为真实性、合法性及关联性有异议，也不是二审新的证据。即使该证据是真实的，银行工作人员也应出庭接受张建华的质询。该转款行为发生在案涉股份转让协议之前，双方之间存在其他多笔经济往来，且黄镳在本案中只要求确认出资额，因此该转款行为不是本案审理的范围。本院认为：黄镳在二审中提供的证据1，张建华对其真实性没有提出异议，本院对其真实性予以确认。黄镳在二审中提供的证据2，款项转款时间发生在本案股份转让协议之前，黄镳亦未能提供其他证据证明该款项为本案股份转让协议项下款项，张建华也不认可该款项是本案股份转让协议项下款项，因此本院对该证据的证明目的不予确认。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：黄镳在本案中要求确认出资额的企业为和县华宏建材厂，该企业为个人独资企业，因此若确认黄镳在该企业的出资后，企业性质将发生变更。由于黄镳系持外国护照人员，我国现阶段法律规定对涉外企业的设立及国内企业性质变更为涉外企业，均应经过相应的审批。黄镳未能提供证据证明本案合同经过了相关部门的审批，因此一审判决认定本案合同未生效，有事实和法律依据。黄镳认为本案合同已生效的上诉理由，本院不予支持。黄镳上诉认为一审未按法律规定提前三日送达宣判传票，直接邮寄判决书违背法律规定，黄镳是在收到一审判决书以后，一审法院才给黄镳邮寄了宣判传票，程序严重违法，要求发回重审。由于一审法院的上述行为并不影响其公正审理本案，因此黄镳请求二审将本案发回重审的上诉理由，本院不予支持。一审判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由黄镳负担。本判决为终审判决。审判长 陈 思审判员 王 倩审判员 万庆农二〇一九年五月十七日书记员 鲁 丹附：本案适用相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。