云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终1237号上诉人（原审原告）：袁起龙，男，汉族，1996年6月21日出生，住贵州省威宁县。委托诉讼代理人：冯君，云南畅鸣律师事务所律师。上诉人（原审被告）：昆明市盘龙区劲辉汽修服务部，经营场所：昆明市盘龙区云南农业大学后勤车队场内。经营者：谢方菊，女，汉族，1984年1月4日出生，住云南省文山壮族苗族自治州西畴县。委托诉讼代理人：王梅芬，云南尚同律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘柯颖，云南尚同律师事务所实习律师。上诉人袁起龙因与上诉人昆明市盘龙区劲辉汽修服务部（以下简称劲辉汽修）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省昆明市盘龙区人民法院（2018）云0103民初2916号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。袁起龙的上诉请求:l、撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉求或将本案发回重审。2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。理由：一审法院认定事实和适用法律均有错误。一审法院认定:“2016年5月8日，原告袁起龙为被告劲辉汽修搬迁过程中，用工具挖掘水泥地面时，因操作不当，被溅起的异物击伤右颈部”，“原告袁起龙在提供劳务过程中未注意安全，操作不当，使用非专业工具挖掘水泥地面，导致受伤，原告袁起龙对于损害的发生具有较大过错，应承担相应的责任，综合考虑原告袁起龙的过错情况，本院认为，对于原告袁起龙产生的各项损失，由被告劲辉汽修承担百分之五十的赔偿责任，由原告袁起龙自己承担百分之五十的责任为宜。”该认定是错误的，理由是:第一，一审法院认定“袁起龙为被告劲辉汽修搬迁过程中，用工具挖掘水泥地面时，因操作不当，被溅起的异物击伤右颈部”，“操作不当”是针对“操作适当”而言的，本案中，一审法院未查明“操作适当”的具体规程，就得出了袁起龙“操作不当”的结论，显然是错误的，袁起龙操作是否得当，是要雇主来举证的，但本案中，雇主(被上诉人)并没有举出相关证据证实袁起龙的操作是否得当，是否按照雇主的操作规程来进行操作，在此情况下，一审法院认定袁起龙“操作不当”是属于认定事实错误。第二，一审法院在没有查明本案中雇主是否对袁起龙进行过安全方面的培训，是否有相应的操作规程，就判断袁起龙操作不当，对于损害的发生具有较大过错，应当承担50%的责任，显然是错误的。在判断责任方面，首先应当查明雇主是否提供了相应的安全保障，是否进行安全培训，是否有相应的操作规程，但本案中雇主并没有提供这方面的证据，事实上，雇主也没有进行这方面的相关培训与保护措施，故袁起龙发生事故，首先责任在于雇主而不在于雇员，但一审法院忽视该事实而作出了错误的判断，显然是错误的。综上所述，一审法院认定事实和适用法律均出现了错误，故作出的判决也是错误的，根据相关法律规定，特提起上诉，请求依法支持上诉人的上诉请求。劲辉汽修答辩称，第一，在原庭审笔录12页，袁起龙称不知道机器是谁的，主观上就无为我方提供劳务或工作的理由；第二，在原庭审笔录7页，袁起龙对证人证言是认可的；第三，袁起龙在第一次起诉及现在对于受伤原因及提供的证据都不一致，受伤时间也无法陈述清楚。故袁起龙的上诉事实及理由不能成立。劲辉汽修的上诉请求:一、依法撤销原判决，并依法驳回被上诉人的全部诉讼请求。二、本案一、二审案件受理费等由被上诉人承担。事实和理由：原判决认定事实错误，适用法律错误，致使判决结果错误，理由如下:1、被上诉人不是上诉人的员工，其受伤也不是为上诉人搬迁所致；2、事发地点不在上诉人的场所，劲辉汽修早已从学生公寓门口搬到农业机械陈列馆旁；综上所述，为依法维护自身合法权益，特向贵院提起上诉，请求依法撤销原判决，并依法驳回被上诉人的全部诉讼请求。袁起龙答辩称，不认可劲辉汽修的全部上诉请求及事实理由。原审原告袁起龙向一审法院起诉请求：被告劲辉汽修赔偿原告袁起龙误工费85,713元、护理费10,061元、交通费800元、住院伙食补助费1,500元、营养费4,500元、残疾赔偿金169,866元、后续治疗费40,000元、鉴定费2,580元、精神损害抚慰金15,000元，合计330,020元。一审法院认定事实：原告袁起龙从2014年开始在被告劲辉汽修处工作。2016年5月8日，原告袁起龙在为被告劲辉汽修搬迁过程中，用工具挖掘水泥地面时，因操作不当，被溅起的异物击伤右颈部。受伤后，原告袁起龙前往昆明市第二人民医院治疗，共产生医疗费386.90元；2016年5月14日，原告袁起龙至云南省第二人民医院进行治疗，共产生医疗费505.10元；2016年6月1日，原告袁起龙至中国人民解放军成都军区昆明总医院治疗15日，共产生医疗费61,219.64元。经诊断，原告袁起龙伤情为右颈部动脉动静脉瘘并假性动脉瘤，右颈部异物存留及颈部神经损伤。经原告袁起龙委托，昆明法医院司法鉴定中心于2016年12月20日作出昆明法医院司法鉴定中心[2016]LC鉴字第3623-3号鉴定意见，经鉴定，原告袁起龙后期需定期复查，神经营养，终身服用抗凝剂，对症支持等治疗，每年需后续治疗费约2,000元，原告袁起龙因此支付了鉴定费790元。经原告袁起龙委托，昆明法医院司法鉴定中心于2017年8月14日作出昆明法医院司法鉴定中心[2017]LC鉴字第2243号鉴定意见，经鉴定，原告袁起龙此次损伤构成八级伤残，原告袁起龙因此支付了鉴定费1,000元。另查明，原告袁起龙系农村居民户口，受伤时，其已在昆明市生活、居住一年以上。事发后，被告劲辉汽修共支付了原告袁起龙医疗费等各项费用合计95,000元。因本案纠纷，原告袁起龙于2018年1月23日向一审法院起诉，后原告袁起龙申请撤回起诉，一审法院于2018年3月6日裁定准许。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告袁起龙在为被告劲辉汽修提供劳务过程中受伤，被告劲辉汽修应依法承担侵权责任。原告袁起龙在提供劳务过程中未注意安全，操作不当，使用非专业工具挖掘水泥地面，导致受伤，原告袁起龙对于损害结果的发生具有较大过错，应承担相应的责任。综合考虑原告袁起龙的过错情况，一审法院认为，对于原告袁起龙产生的各项损失，由被告劲辉汽修承担百分之五十的赔偿责任，由原告袁起龙自己承担百分之五十的责任为宜。对于原告袁起龙主张的各项费用，一审法院分析认定如下：1.误工费85,713元，原告袁起龙受伤后住院治疗，确已误工，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，参照原告袁起龙伤情及医疗机构的意见，一审法院酌情确认原告袁起龙的误工期90日，因原告袁起龙未出示证据对其收入状况予以证明，参照原告袁起龙陈述的工作及报酬情况，一审法院依法按照每月800元的标准计算，则误工费为2,400元（800×3）。2.护理费10,061元，原告袁起龙受伤后住院治疗，确需护理，参照原告袁起龙伤情及医疗机构的意见，原告袁起龙主张护理期45天符合法律规定，一审法院予以确认，参照2016年云南省居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资56,514元的标准，则护理费为6,967元（56,514÷365×45）。3.交通费800元，原告袁起龙受伤后住院治疗，原告袁起龙及其陪护人员前往医院、鉴定机构确需产生交通费，参照原告袁起龙就医、鉴定的地点、时间、人数等情况，一审法院酌情支持交通费500元。4.住院伙食补助费1,500元，根据病历资料记载的住院天数，原告袁起龙住院治疗15日，参照2016年云南省省级国家机关、事业单位工作人员出差伙食补助费每人每天100元的标准，一审法院确认住院伙食补助费为1,500元。5.营养费4,500元，原告袁起龙受伤致残，加强营养确有利于原告袁起龙伤情恢复，综合考虑原告袁起龙伤情及医疗机构意见，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，一审法院酌情支持营养费1,000元。6.残疾赔偿金169,866元，原告袁起龙在城镇生活居住一年以上，其收入来源于城镇，残疾赔偿金按云南省2016年城镇常住居民人均可支配收入28,611元的标准进行计算，原告袁起龙的伤残等级为八级，则伤残赔偿指数为0.3，至定残日原告袁起龙不满60周岁，残疾赔偿金应计算20年，则一审法院确认残疾赔偿金为171,666元（28,611元×20×0.3）。7.后续治疗费40,000元，原告袁起龙因事故受伤，确需后续治疗，经鉴定，后续治疗费为每年约2,000元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款的规定，综合原告袁起龙的伤情等因素，一审法院酌情支持20年的后续治疗费，则后续治疗费为40,000元（2,000×20）。8.鉴定费2,580元，结合一审法院对鉴定意见的采纳情况及原告袁起龙提交的鉴定费票据，一审法院依法对伤残等级评定鉴定费1,000元及后续治疗费鉴定费790元予以支持；由于一审法院未采纳三期鉴定意见，故一审法院对相应的鉴定费790元不予支持。9.精神损害抚慰金15,000元，原告袁起龙受伤致右颈部动脉动静脉瘘并假性动脉瘤，右颈部异物存留及颈部神经损伤，并需终身服药，必然给其精神造成一定程度损害，但原告袁起龙本人对于损害结果的发生具有一定过错，故一审法院依法酌情支持精神损害抚慰金5,000元。综上，医疗费62,111.64元、后续治疗费40,000元、住院伙食补助费1,500元、误工费2,400元、交通费500元、护理费6,967元、营养费1,000元、残疾赔偿金171,666元、鉴定费1,790元，合计287,934.64元，由被告劲辉汽修赔偿原告袁起龙143,967.32元（287,934.64×50%），加上精神损害抚慰金5,000元，共需赔偿148,967.32元，扣除被告劲辉汽修已经支付的95,000元，被告劲辉汽修还需赔偿原告袁起龙53,967.32元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题解释》第八条第二款，及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条、《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款规定，判决：“一、被告昆明市盘龙区劲辉汽修服务部于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告袁起龙后续治疗费、住院伙食补助费、误工费、交通费、护理费、营养费、精神损害抚慰金、鉴定费等合计53,967.32元；二、驳回原告袁起龙的其他诉讼请求。”二审中，两上诉人未提交证据。袁起龙对一审判决认定的“2016年5月8日……因操作不当，被溅起的异物击伤右颈部”事实及误工费有异议，袁起龙不存在操作不当；劲辉汽修对一审判决认定的“原告袁起龙从2014年开始在被告劲辉汽修处工作”、“2016年5月8日，原告袁起龙在为被告劲辉汽修搬迁过程中”及“被告劲辉汽修共支付了原告袁起龙医疗费等各项费用合计95,000元”事实及残疾赔偿金有异议，认为袁起龙于2016年2月到劲辉汽修应聘，但尚未决定是否聘请袁起龙，劲辉汽修是在3月就已搬迁至新厂，且劲辉汽修垫付的费用是109243.66元。本院认为，一审判决认定的“2016年5月8日……因操作不当，被溅起的异物击伤右颈部”事实无在卷证据佐证，本院予以纠正为“2016年5月8日，袁起龙在为劲辉汽修搬迁过程中，用工具挖掘水泥地面时不慎被溅起的异物击伤右颈部。”至于劲辉汽修主张袁起龙受伤时修理厂已搬迁新址，袁起龙不是在其场所为其搬迁受伤，但该主张与其申请出庭的证人王某的证言不符，一审法院根据在卷证据及当事人的陈述认定该事实并无不当，本院对劲辉汽修的该项异议不予采纳。同时劲辉汽修对袁起龙的工作时间的异议，有2014年8月5日袁起龙的病例资料及其与劲辉汽修的经营者通话录音等印证，能够证明袁起龙从2014年开始在劲辉汽修处工作，故对该异议，本院不予采纳。另外，劲辉汽修提出垫付的费用是109243.66元，但未能提交相应证据，故本院不予采纳。至于双方所提费用的异议，本院在说理部分综合评判。综上，二审查明的事实除前述纠正的事实外，其余事实与一审判决确认的事实一致。本院认为，本案争议焦点是：1、袁起龙的损失是多少？2、袁起龙的损失应如何承担？争议焦点1：因各方对一审判决认定的后续治疗费40000元、住院伙食补助费1500元、交通费500元、护理费6967元、营养费1000元、鉴定费1790元、精神损害抚慰金5000元的金额无异议，本院不再评述，仅针对有异议的费用评述如下：1、误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”一审法院根据袁起龙当庭陈述收入每月800元计算其误工费符合法律规定，本院予以维持。2、残疾赔偿金，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”劲辉汽修主张应按农村标准计算，但从一、二审查明袁起龙自2014年起在劲辉汽修处工作的事实来看，一审法院按照云南省2016年城镇常住居民人均可支配收入28611元的标准计算残疾赔偿金符合法律规定，本院予以维持。至于医疗费62111.64元，一审法院所做认定并无不当，本院不再赘述并予以维持。综上，袁起龙的损失为：医疗费62111.64元、后续治疗费40000元、住院伙食补助费1500元、误工费2400元、交通费500元、护理费6967元、营养费1000元、残疾赔偿金171666元、鉴定费1790元，精神损害抚慰金5000元。争议焦点2：《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，袁起龙在为劲辉汽修提供劳务过程中受伤，劲辉汽修作为雇主，对雇员负有指挥、监督、管理职责，应为雇员提供更为充分的劳动保护，但本案并无证据证明劲辉汽修为袁起龙进行过岗前安全培训，在实施劳务过程中提供安全保障，故劲辉汽修应对袁起龙的受伤承担较大的过错，而袁起龙作为成年人在提供劳务过程中未注意安全和采取保护措施直接挖掘水泥地面，导致受伤，故对于损害结果的发生也具有过错，本院综合考虑双方的过错情况，确定由劲辉汽修承担70%的责任，袁起龙自行承担30%的责任。综上，袁起龙的损失，即医疗费62111.64元、后续治疗费40000元、住院伙食补助费1500元、误工费2400元、交通费500元、护理费6967元、营养费1000元、残疾赔偿金171666元、鉴定费1790元，共计287934.64元，由劲辉汽修赔偿201554.25元，加上精神损害抚慰金5000元，共计206554.25元，扣除劲辉汽修已经支付的95000元，劲辉汽修还需赔偿111554.25元。综上所述，袁起龙的上诉请求部分成立，应予支持。劲辉汽修的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实基本清楚，唯责任比例分担不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及第一百一十八条之规定，判决如下：一、撤销云南省昆明市盘龙区人民法院（2018）云0103民初2916号民事判决；二、由昆明市盘龙区劲辉汽修服务部于本判决生效之日起十日内赔偿袁起龙经济损失共计人民币111554.25元；三、驳回袁起龙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6250元，免收5228元，剩余1022元，由由昆明市盘龙区劲辉汽修服务部负担715元，袁起龙负担307元。袁起龙预交的二审案件受理费6250元，退还袁起龙；昆明市盘龙区劲辉汽修服务部预交的二审案件受理费6250元，由昆明市盘龙区劲辉汽修服务部负担4375元，袁起龙负担1875元。本判决为终审判决。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审判长 李 娜审判员 杨章亮审判员 刘 涛二〇一九年五月二十四日书记员 袁 源