广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤05民终385号上诉人(原审被告)：中国人寿财产保险股份有限公司福州市中心支公司。负责人陈峰，总经理。委托诉讼代理人：李俊斌，系广东龙湖律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：郑熙南委托诉讼代理人：方思敏、周海生，均系广东凌信律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：吴建平被上诉人(原审被告)：上海盛辉物流有限公司。法定代表人王容华，经理。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司福州市中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人郑熙南、吴建平、上海盛辉物流有限公司（以下简称物流公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服汕头市金平区人民法院（2018）粤0511民初1878号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月29日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人保险公司上诉请求：一、依法撤销原审判决，改判保险公司承担郑熙南各项损失189306.46元；二、本案一、二审诉讼费用由郑熙南承担。事实与理由：原审法院根据广东华民司法鉴定所(以下简称华民所)出具的司法鉴定书认定郑熙南的假肢配置及更换费用，依据不足，该部分认定应予以撤销。1、汕头市优邦假肢矫形器有限公司(以下简称优邦公司)是一家普通的销售假肢的盈利性公司,其经营范围不包括残疾辅助器具费及后续更换费的鉴定,不是经合法程序选定的有资质的鉴定机构。首先,优邦公司出具的《关于郑熙南配置康复辅助器具(假肢)的证明》仅为其一家之言,内容的真实性、合理性、准确性存疑，不是行业的唯一适用标准,本身不满足出具鉴定意见所需的所有必要条件。其次，关于更换周期和更换费用，优邦公司也未提供该公司以往类似治疗案例留底材料与上述《证明》相印证,无法证明其出具的上述《证明》的客观公正性。2、华民所直接采纳优邦公司出具的《证明》作为鉴定意见，程序违法。首先，经民政部门认定具备假肢和矫形器生产装配企业资格的市场主体不计其数。尽管案涉假肢为国产普通适用型，但不同的配置企业因自身技术条件、管理能力、生产工艺、生产规模、材料选配、利润率等诸多因素影响，最终形成的假肢价格、更换周期和更换费用均存在差异,这是不可辩驳的客观事实。从现有证据看，华民所未广泛收集不同假肢配置机构的意见，或听取不同配置专家意见，筛选鉴定材料,组成鉴定委员会通过论证形成自己的鉴定意见,程序违法。其次，华民所完全采信优邦公司出具的《证明》，对该《证明》内容的真实性、合法性缺乏必要合理的论证，完全把自身的鉴定权限让渡给不具有鉴定资质的优邦公司，程序违法。再次，优邦公司作为郑熙南的假肢配置机构，是利益密切相关者，采信其出具的相关证明更应慎之又慎。最后，《假肢费用赔偿鉴定一一中华人民共和国国家标准B/T24432-2009》6.鉴定6.1规定鉴定机构受理鉴定委托后，应组成鉴定委员会;成员应由本专业从业十年以上，并且目前仍从事本专业的人员组成;成员应为5名以上(含5名)，并且为单数；成员中具有高中级技术职称者应不少于75%;成员应来自不同单位，一般应来自三个单位。华民所的鉴定程序违反上述鉴定规定，程序违法。3、根据广东省司法鉴定协会关于发布《法医临床鉴定行业指引》的通知粤鉴协[2014]12号附件3《人身损害医疗费的审核与评定准则》附表:《必然发生的部分治疗项目和措施的费用标准》大腿假肢费用为22000－26000元，说明第5点:假肢更换次数从定残之月起分年龄段计算，1-12岁每三年更换一次，13-17岁每五年更换一次，18-49岁每七年更换一次，50-69岁每九年更换一次，70岁(含70岁）以上安装一次。跨年年龄段部分按上一年龄段计算；国家法律法规特别规定的除外。上述指引系广东省司法鉴定协会综合各种实际情况作出的对域内具有普适性指引，排除个别配置机构利益驱动的干扰因素，更加公平公正。显然，《证明》所列举的各项费用及假肢更换周期与鉴定协会的指引通知差距巨大，公平合理性存疑。华民所不遵循行业协会指引却贸然采信一个普通假肢制售公司出具的证明材料作为鉴定意见,无法令人信服。原审期间华民所对相关异议的复函仍无法作出合理解释。4、原审法院将更换期限计算至80周岁没有事实和法律依据。综上所述，原审法院仅以华民所系其委托的具有鉴定资质的鉴定机构，优邦公司系民政部门认定的具有生产资质公司为由，从而认定鉴定意见合法有效应予以采纳。而对于鉴定程序是否合法，鉴定意见是否公正合理未加以严格审核。根据广东省司法鉴定协会关于发布《法医临床鉴定行业指引》的通知-粤鉴协[2014]12号，保险公司认为郑熙南假肢费用应按照26000元计算，予以一次更换，合计费用为52000元。郑熙南各项损失合计为433433.05元，第三者责任险应赔偿数额为(433433.05-120000)x40%=125373.22元，扣除物流公司垫付的56066.76元，加上交强险120000元，保险公司应承担的赔偿数额为189306.46元。因此，保险公司认为原审法院认定不妥，依法应子纠正。被上诉人郑熙南辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，保险公司的上诉理由于法无据，请求二审法院驳回其上诉请求，依法维持原判。理由如下：优邦公司和华民所均具备合法资质，其在法院的委托下对郑熙南更换假肢的费用作出相应的鉴定，法院依法采用该鉴定意见，判决郑熙南的假肢费用合法合理，而保险公司提出异议，一审法院已在一审中作出详细的审查并要求华民所作出复函，保险公司在没有提交新证据，无法证明其主张，因自行承担举证不利的结果。被上诉人物流公司未作答辩。被上诉人吴建平未作答辩。郑熙南向一审法院起诉请求：1、依法判决保险公司、物流公司、吴建平赔偿郑熙南各项损失409473.02元（已抵除物流公司支付56066.76元），其中精神损害抚慰金在交强险范围内优先赔偿（保险公司先在交强险的保险限额内赔偿，超出交强险的损失由保险公司在商业三者险的保险限额内赔偿，不足部分再由物流公司、吴建平按事故责任比例连带赔偿）；2、本案全部诉讼费用由保险公司、物流公司、吴建平承担。原审法院认定事实：郑熙南于2018年9月3日诉至原审法院，对于双方当事人没有争议的事实，包括本案交通事故发生经过、郑熙南受伤住院、医疗费的支付情况、交警部门作出的责任认定、沪Ｄ×××**重型半挂牵引车的投保情况等，原审法院均予以确认。案在审理期间，原审法院依法委托广东华民法医临床司法鉴定所对郑熙南的伤残等级、后续治疗费、营养费、康复费、住院期间护理人数及出院后护理人数和护理期限、残疾辅助器具费及后续更换费、误工期限等进行鉴定，该所于2018年10月18日作出鉴定意见：1、构成六级伤残。2、无需后续治疗费；需康复费3000元。3、假肢配置及更换费用参照《关于郑熙南配置康复辅助器具（假肢）的证明》所列内容计算。4、护理期90天，营养期90天，误工期180天（建议：护理期内，住院期间22天配护理人员2名/天；出院后68天配护理人员1名/天；增加营养费共1800元）。保险公司对该所出具的关于郑熙南残疾辅助器具费及后续更换费的鉴定意见提出异议。该所就此于2018年12月14日函复称：“……郑熙南存在左侧大腿中下段以远（左膝关节以上）缺失，存在配备假肢的实际需求。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条，我所审核汕头市优邦假肢矫形器有限公司，其具备假肢和矫形器（辅助器具）生产装配企业资格（详见附件）；审核《关于郑熙南配置康复辅助器具（假肢）的证明》，其假肢按普通适用型规格配置，同时考虑到本证明情况是按实际发生情况配置，有事实依据，故予以认定。”上述事实有郑熙南的《身份证》、《户口本》、保险公司、物流公司的《企业信用信息公示资料》、《行驶证》、《驾驶证》、《机动车交通事故责任强制保险单（正本）》、《机动车辆商业保险保险单（正本）》、《道路交通事故认定书》、《入院记录》、《出院小结》、《收费票据》、假肢费《发票》、《司法鉴定意见书》、鉴定费《发票》、《关于郑熙南配置康复辅助器具（假肢）的证明》、《营业执照》、《假肢制作师的执业资格证》、汕头市民政局《复函》、广东华民司法鉴定所《回复函》及庭审笔录等在卷为证，足以认定。原审法院认为：本案系机动车交通事故责任纠纷。保险公司虽对关于郑熙南残疾辅助器具费及后续更换费的鉴定意见提出异议。但汕头市优邦假肢矫形器有限公司系具备假肢和矫形器（辅助器具）生产装配企业资格，其出具的《关于郑熙南配置康复辅助器具（假肢）的证明》具备相关的法律效力，保险公司对其异议未能提供相应证据，故原审法院对汕头市优邦假肢矫形器有限公司出具的证明依法予以采纳。保险公司作为沪Ｄ×××**（闽Ａ×××**）号重型半挂牵引车交强险及商业三者险（不计免赔）的保险人，依法应在交强险范围内直接赔偿郑熙南的损失，对郑熙南超出交强险部分的损失，因吴建平在事故中负次要责任，郑熙南在事故中是骑行自行车，故保险公司应在商业三者险的赔偿限额内按40%的比例承担赔偿责任。对于郑熙南因本次交通事故造成的损失及数额，原审法院作如下认定：一、医疗费：根据医疗机构出具的票据，郑熙南的医疗费为56184.46元（其中郑熙南支付117.7元、物流公司支付56066.76元）。保险公司提出其仅承担基本医疗保险标准用药费用的抗辩意见，缺乏事实和法律依据，原审法院不予采纳。二、住院伙食补助费：郑熙南住院22天，住院伙食补助费为2200元（100元/天××0天）。三、康复费、营养费：根据鉴定意见，原审法院确认康复费3000元、营养费1800元。保险公司关于康复费、营养费的抗辩意见，依法无据，原审法院不予采纳。四、护理费：根据鉴定意见，住院期间22天配护理人员2名/天、出院后68天配护理人员1名/天，护理费标准按住院期间150元/天、出院后120元/天计算，鉴于物流公司已为郑熙南垫付了住院期间22天、护理人数1人的护理费，故郑熙南的护理费损失实际为11460元（150元/天××0天××人+120元/天××2天××人）。五、误工费：郑熙南于1958出生，至2018年8月4日郑熙南年满60周岁达到法定退休年龄，自本次事故发生之日即2018年6月10日计至郑熙南退休之日为55天，参照2018年度全省城镇私营单位就业人员年平均工资53347元/年计算，误工费为8038.59元（53347元/年÷÷34天××3天）六、残疾赔偿金：郑熙南的损伤构成六级伤残，郑熙南请求按照2018年度汕头城镇居民人均可支配收入27175元/年、赔偿指数50%、赔偿年限20年计算，符合法律规定，故郑熙南的残疾赔偿金为271750元（27175元/年××1750为年）。保险公司关于残疾赔偿金的抗辩意见，缺乏事实和法律依据，原审法院不予采纳。七、精神损害抚慰金：鉴于郑熙南在本案交通事故中身体遭受较为严重的伤害，构成六级伤残，今后不得不面临身体残疾所带来的痛苦，综合考虑郑熙南的伤残程度、本地平均生活水平等因素，原审法院认定精神损害抚慰金为25000元。郑熙南的请求超出部分，原审法院不予支持。八、假肢配置费：国产普通适用型左大腿假肢一具39800元。九、假肢更换费：假肢使用寿命为四年，每四年更换一次，计至郑熙南80周岁，需更换5次，费用为199000元（39800元×9次）。十、假肢维修费：每年维修费用为假肢款的8%，计至郑熙南80周岁，费用为60496元（39800元××800为次）。十一、装配假肢期间的陪护、住宿、伙食费用：初次装配训练期为60天、后续每年调试维修训练期为20天，陪护一人，住宿费为120元/天、伙食费为100元/天，计至原告80周岁，护理费为66000元（150元/天××0天+150元/天××5天××5次）、住宿费为52800元（120元××0天+120元/天××2天××2次）、伙食费为44000元（100元××0天+100元/天××0天××0次），合计为162800元。十二、交通费：鉴于郑熙南住院22天，出院后需继续治疗，郑熙南及其必要的陪护人员因就医及安装假肢客观上需支付一定的交通费，原审法院酌定交通费为2000元。上述各项损失合计843529.05元。保险公司应在交强险的赔偿限额内直接赔偿郑熙南120000元；对超出交强险赔偿限额的其余损失723529.05元（843529.05元-120000元），由保险公司在商业三者险的责任限额内按40%的比例赔偿郑熙南289411.62元，扣除物流公司垫付的医疗费56066.76元，保险公司应向郑熙南支付保险赔偿金共计353344.86元（120000元+289411.62元-56066.76元）。物流公司垫付的费用，由其自行向保险公司理赔，本案不作处理。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条第一款、第二款、第六十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十四条第一款的规定，原审法院判决：一、保险公司于判决发生法律效力之日起三日内向郑熙南支付保险赔偿金353344.86元。二、驳回郑熙南的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3721元（已减半），由郑熙南负担601元、保险公司负担3120元。鉴定费2870元，由郑熙南负担1722元、保险公司负担1148元。受理费、鉴定费郑熙南已预交，受理费原审法院不予收退，保险公司于判决发生法律效力之日起三日内迳付还郑熙南受理费3120元、鉴定费1148元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审判决认定的事实与本案的证据相一致，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。根据保险公司的上诉主张以及郑熙南的答辩意见，本案二审的主要争议问题为：郑熙南残疾辅助器具费及每年调试维修费的认定问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条的规定：“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定”。一审期间，郑熙南对于其主张的残疾辅助器具费已提供汕头市优邦假肢矫形器有限公司出具的《关于李广礼配置康复辅助器具（假肢）的证明》予以证明，而汕头市优邦假肢矫形器有限公司系经汕头市民政局依法认定的具备假肢和矫形器（辅助器具）生产装配企业资格的公司，其制定的装配方案和更换、维修年限及费用均是根据郑熙南的残肢条件和必然支出的费用予以确定，且广东华民司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》也已经明确郑熙南的残疾辅助器具费用、年限及更换次数参照上述证明内容计算，保险公司虽有异议，但未能提交证据反驳该鉴定结论，因此原审法院参照汕头市优邦假肢矫形器有限公司出具的证明认定郑熙南残疾辅助器具费及每年调试维修费事实与法律依据充分，本院予以维持。综上所述，上诉人保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3581元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司福州市中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  张丹华审判员  翁汉光审判员  吴伟峰二〇一九年五月二十日法官助理曾曼书记员郑晓芸