安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖民终215号上诉人（原审原告）：安徽舜耕建设工程有限公司，住所地安徽省淮南市经济开发区电子工业园1#南二层，统一社会信用代码91340400740878847G。法定代表人：梁华俊，该公司董事长。委托诉讼代理人：彭明，安徽鑫和律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘长伟，安徽鑫和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：凤台县华厦房地产开发有限公司，住所地安徽省凤台县城关镇硖石路，统一社会信用代码9134042748921192N（1-1）。法定代表人：童树祥，该公司总经理。委托诉讼代理人：余凤祥，安徽铸志律师事务所律师。委托诉讼代理人：史爱国，安徽从法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴纯兰，女，1964年5月22日出生，汉族，住安徽省凤台县。委托诉讼代理人：朱正弦，安徽志高律师事务所律师。上诉人安徽舜耕建设工程有限公司（以下简称舜耕公司）因与被上诉人凤台县华厦房地产开发有限公司（以下简称华厦公司）、被上诉人吴纯兰建设工程合同纠纷一案，前由安徽省淮南市中级人民法院作出（2015）淮民一初字第00135号民事判决，舜耕公司不服提出上诉，本院于2018年4月24日作出（2017）皖民终414号民事判决和（2017）皖民终414号民事裁定，对该案作出部分判决、部分裁定，裁定将舜耕公司主张的代凤台县华厦公司转账支付吴纯兰工程款和涉案工程总包服务费的事实认定部分发回重审。安徽省淮南市中级人民法院重审后，于2018年7月31日作出（2018）皖04民初39号民事判决，舜耕公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年4月15日公开开庭进行了审理。舜耕公司的委托诉讼代理人彭明、刘长伟，华厦公司的委托诉讼代理人余凤祥、史爱国，吴纯兰的委托诉讼代理人朱正弦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。舜耕公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持舜耕公司本案重审全部诉讼请求；由华厦公司承担本案重审一、二审诉讼费用。事实和理由：1、原审法院超越安徽高院发回重审裁定述明的重审事项及内容，在当事人没有申请再审的情况下，否定安徽高院生效判决认定的事实，在法律适用上明显错误。安徽高院对本案当事人之间争议的建设工程施工合同纠纷已于2018年4月24日作出（2017)皖民终414号民事判决，该判决对当事人争议的工程范围、内容、价款等事实已经作出了认定，确认淮南市中级人民法院（2015)淮民一初字第00135号民事判决查明的事实，即舜耕公司施工的工程款为136697019.17元、华厦公司已付工程款为11047万元，并判令华厦公司给付舜耕公司工程款32392168.2元。同日，安徽高院还作出（2017)皖民终414号民事裁定，将舜耕公司主张的代华厦公司转账支付吴纯兰工程款和涉案工程总包服务费的事实认定部分，发回淮南市中级人民法院重审。但重审判决却超越安徽高院发回裁定述明的重审事项，在华厦公司没有申请再审的情况下，推翻上述414号终审判决认定的核心案件事实，在重审判决认定华厦公司在414号终审判决确认已付11047万元工程款基础上，对华厦公司本次诉讼主张又向舜耕公司支付了12890930元予以认定。该项认定实际否定了414号终审判决认定的工程款数额、已付款数额、尚欠工程款数额，以及判决结果。以重审判决否定终审判决，明显错误。2、重审判决认定华厦公司已付11047万元工程款外，又支付舜耕公司12890930元，不予支持舜耕公司10733930元工程款诉求，无事实根据，并与华厦公司证据内容相矛盾。华厦公司重审中补充的所谓1893.1万元、1339930元新增付款单据已经包含在其原一审提举的11047万元付款单据中，并非新增付款。重审判决认定华厦公司向舜耕公司付款总额为123360930元无事实根据。舜耕公司在2018年7月20日，就华厦公司提举的转账付款等证据，已向重审法院提交了书面的《舜耕公司对华厦公司重审提交单据的核对意见》，详细阐述了华厦公司在重审中主张的123360930元工程款付款数额不能成立。重审判决记述的舜耕公司对华厦公司重审第一组证据的质证意见，也显示舜耕公司对转账付款等材料的证据三性持有异议。重审判决称舜耕公司对华厦公司的转账等材料未具体回应违背客观事实，且与重审判决引述的质证意见相矛盾。华厦公司在重审中，既未主张债务抵销，更未提起反诉，重审判决不予支持舜耕公司10733930元工程款诉求，存在低级的算术错误。10733930元与12890390元明显相差210多万元，两者显然不能相抵无欠。3、重审法院驳回舜耕公司的715.35万元总包服务费诉求，在事实认定和法律适用上明显错误，应予以纠正。涉案工程招标文件30.2工程结算I项约定：“政策性调整按安徽省相关政策性调整文件规定执行”。该招标文件是涉案合同的组成部分，舜耕公司据此依据《安徽省建筑安装工程费用定额》内容计算总包服务费，合法有据。涉案工程的分包范围明确，重审判决在认证项下对舜耕公司提举的涉案《建设工程施工合同》、《补充协议》、《外墙保温抗裂层维修及真石漆施工合同》、工程造价鉴定报告的真实性予以认定。据此，舜耕公司的施工范围和结算范围均限于土建及外墙保温抗裂层维修及真石漆施工内容。其余工程内容与舜耕公司的结算无关，显属华厦公司分包。舜耕公司并不是水电、消防工程的合同当事人，不可能掌握水电、消防的最终的决算材料，这些材料由华厦公司持有。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”华厦公司不提供水电、消防工程的决算结果，应当按舜耕公司提举的水电、消防工程总价表、决算表核计总包服务费。第三，舜耕公司提举的华厦公司自己制作的《凤台县华厦中央广场项目费用概算表》足以确定、计算涉案的总包服务费。重审程序中，舜耕公司调取了华厦公司与淮南市毛集佳贝商贸有限公司（简称佳贝公司）在安徽高院一审的合作开发纠纷证据。华厦公司提举的2012年10月9日向佳贝公司发送的《通知》以及华厦公司于2016年3月8日提交给佳贝公司的《凤台县华厦中央广场项目费用概算表》显示，华厦公司自认涉案工程有15092万元的专业分包工程款，舜耕公司根据《安徽省建筑安装工程费用定额》第八条规定，只按14307万元的分包总价款主张5%的总包服务费715.35万元，合法有据。4、重审判决认定“工程保修期2年，故应在2019年2月3日前退还工程质保金”，并驳回舜耕公司该项诉求，明显错误，应予以纠正。根据《建设工程质量管理办法》第四十一条规定，建设工程保修期限是指从竣工验收交付使用日期起计算，涉案工程竣工日期为2015年2月3日，根据双方于2011年9月7日签订的《建设工程施工合同》第26条约定，“余款作为保证金，待工程保修期满合格后按国家规定支付，两年内付清”，而双方于2014年6月5日签订的《外墙保温抗裂层维修及外墙真石漆施工合同》第八条约定“本工程保修期为1年”。该工程的质保金即便2年内付清，最迟也应于2018年2月3日前付清。故而，舜耕公司质保金最迟应于2018年2月3日前付清，而非2019年2月3日前退还。5、原判认定“华厦公司不拖欠舜耕公司工程款”，进而驳回舜耕公司对涉案工程款享有优先受偿权，明显错误。华厦公司答辩称：1、华厦公司在发回重审阶段补充的在原主张支付工程款11047万元以外支付给舜耕公司的12890930元付款，属于未经法院审理的事实。发回重审时审理的是双方工程款支付之外的付款往来，即舜耕公司关于其付给吴纯兰的10733930元，华厦公司要不要再支付，而不是对原支付工程款的判决进行重新审查，发回重审适用一审程序，对此进行审理程序合法。舜耕公司主张华厦公司新增的付款事实只能申请再审于法不符。华厦公司与舜耕公司之间的款项往来，除华厦公司支付的工程款外，还有工程款以外的账外循环付款，即舜耕公司汇回款项为2笔：一笔分多次汇回华厦公司（会计黄丹）1300万元，在原一审判决中作了扣减；另一笔分多次汇给吴纯兰的10733930元，原一、二审均未审理，而是发回重审。华厦公司在原一审主张支付工程款11047万元之外，另分多次汇给了舜耕公司12890930元，该事实原一审、二审也未审理，该付款足以抵销舜耕公司汇款给吴纯兰后要求华厦公司补充付款的主张。重审判决认定华厦公司在原判决认定的工程款支付金额11047万元外，又支付给舜耕公司12890930元，事实清楚，证据充分，驳回舜耕公司要求再支付工程款10733930元的诉求正确。华厦公司在发回重审后补充的银行流水及付款记录共计1893.1万元+1339930元，实际在原一审认定的付款金额以外的付款金额只为12890930元，是因为原一审时主张的付款11047万元，是根据舜耕公司出具的发票、收条举证，只附了部分银行凭证，所附的银行凭证不全，本次补充的银行付款凭证有一部分要归入原一审认定的11047万元工程款中。发回重审后华厦公司整理了全部的银行付款凭证，列表详细注明了汇款时间、汇出账号、收款户名、收款账号、汇款金额等，并提供了银行交易流水凭证。造成华厦公司在原一审时遗漏了12890930元付款主张和付款凭证举证、对舜耕公司汇给吴纯兰的10733930元付款情况解释不清的原因是：因华厦公司的委托诉讼代理人与公司的财务人员沟通不够，之后又更换了诉讼代理人，造成信息沟通不畅，公司财务人员在原工程款账外汇给了舜耕公司近1300万元（12890930元）；经吴纯兰过桥收取了舜耕公司汇回的10733930元。对于华厦公司多付的2157000元（计算方式：重审提交的新增付款12890930元－舜耕公司汇给吴纯兰的10733930元＝2157000元），华厦公司在重审答辩时就保留了诉权，由于双方还存在后期质保金未最终结算，在重审时华厦公司不好提起反诉。抵扣后，华厦公司不欠舜耕公司重审时主张的10733930元，而不是两不相欠。2、舜耕公司主张总包服务费715.35万元既无事实依据，也没有法律依据，不能成立。双方所签工程合同中未约定总包服务费，舜耕公司主张的招标文件30.2工程结算1项约定：政策性调整按安徽省相关政策性调整文件规定执行，是指政策性调整价格、建筑定额之类，而不是指在工程合同之外新增付费项目。而总包服务费在本案合同签订前及合同期内并未调整，不属于合同期内的政策性调整的项目，不能引用政策性调整的规定。舜耕公司在原一审时举证的2011年12月7日其与吴纯兰签订的《建筑工程项目承包协议书》证实，舜耕公司认为其是华厦中央广场项目的总承包人，并将其中的水电、消防、门窗、卷闸门、暖通等项目分包给吴纯兰施工。因舜耕公司自身资金不足无力按合同垫资施工、施工能力不足完不成工期要求，以内部承包的方式将承包的部分工程分包给吴纯兰。舜耕公司与吴纯兰约定，由吴纯兰直接就其施工的工程与华厦公司按21%的综合取费进行结算。按照《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)第2.0.21条规定“总承包服务费是在工程建设的施工阶段实行施工总承包时，当招标人在法律、法规允许的范围内对专业工程进行发包和自行采购供应部分材料、工程设备时，要求总承包人提供相关服务(如分包人使用总包人的脚手架、水电接驳等)和施工现场管理等所需的费用。”也就是说，必须是招标人进行发包和自行采购，且总承包人提供了相关服务时，才支付此项费用。如果是总承包人自行分包，则无须支付。案涉《建设工程施工合同》第23.2条第(2)款约定的定额标准中没有《2000年安徽省建筑安装工程费用定额》。即使按照舜耕公司主张适用的该定额规定施工企业有能力承担，而由建设单位指定分包给第三方的工程，施工单位才有权主张总包服务费。而舜耕公司当时无消防施工资质，无权要求消防部分的总包服务费。《工程造价鉴定意见书》第三条第10款已经从四个方面否定了原告总包服务费的诉求。故舜耕公司提出按5%比例计算总包服务费715.35万元诉求，既无事实依据，也无法律依据。3、舜耕公司在重审时增加工程质保金7192525.95元的诉讼请求，发回重审中无此项内容，是舜耕公司在重审中增加的请求。双方合同中对质保期有明确的要求，因尚未到期不具备支付条件，重审判决不予支持正确。双方《建设工程施工合同》专用条款部分第26条的约定“待工程保修期满合格后按国家规定支付，两年内付清”。在双方有明确合同约定的情况下，要求适用《建设工程质量管理办法》中规定的期限，与事实不符；安徽高院(2017)皖民终414号民事判决已经认定涉案工程竣工日期为2015年2月3日，本案的质保期付款请求均未到期。综上，舜耕公司的重审诉讼请求，没有事实根据及法律依据，重审判决驳回其全部诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法允当，请二审法院驳回上诉，维持原判。吴纯兰答辩称：1、舜耕公司要求吴纯兰与华厦公司共同支付10733930元没有事实和法律依据，依法不应支持。舜耕公司没有说明吴纯兰与华厦公司存在何种法律关系以及应当承担共同责任的法律依据。舜耕公司将10733930元转付吴纯兰，再由吴纯兰交给华厦公司，这是舜耕公司与华厦公司共同协商的结果。舜耕公司在一审时对此事实予以认可。吴纯兰没有占有使用收益该笔钱款，故不存在与华厦公司共同承担支付义务。另外，舜耕公司在诉状中称该笔钱款应在华厦公司付舜耕公司工程款中剔除，既然要求华厦公司在已付工程款中剔除又何来要求吴纯兰与华厦公司共同支付之说。2、舜耕公司要求华厦公司支付总包服务费与吴纯兰无关。吴纯兰与舜耕公司是分包关系，与华厦公司没有直接法律关系。舜耕公司考虑到其自身资金不足，同华厦公司协商，由华厦公司直接支付吴纯兰的分包项目工程款。吴纯兰分包工程至今没有审计决算，不能确定分包工程款具体金额。舜耕公司依据预算作为诉请依据不符合法律规定，不应支持。舜耕公司在本案中的一审诉讼请求为：1、判令华厦公司与吴纯兰共同支付工程款10733930元，并自2016年12月23日起至款清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；2、判令华厦公司支付工程总包服务费715.35万元，并自2016年12月23日起至款清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；3、判令华厦公司支付工程质保金7192525.95元，并自2016年12月23日起至款清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；4、判令华厦公司不履行上述给付义务时，舜耕公司有权就涉案工程折价或者拍卖所得价款优先受偿；5、本案诉讼费用由华厦公司、吴纯兰承担。一审法院查明：2011年9月3日，华厦公司向舜耕公司发出工程中标通知书，由舜耕公司中标凤台华厦中央广场建设工程，中标工期为600日历天，中标价款为“费率21%”。2011年9月7日，华厦公司与安徽华腾建设工程有限公司（后变更为舜耕公司，以下简称华腾公司）签订了《建设工程施工合同》，华厦公司将凤台华厦中央广场工程发包给舜耕公司施工。合同约定：工程内容：东华工程科技股份有限公司（凤台华厦中央广场）群体工程应附承包人承揽工程项目一览表；承包范围：土建、消防安装（不含水电、电梯、电器、暖通）；工期：开工日期2011年10月20日（不含桩基预应力管桩，预应力管桩后以监理单位和发包方委托工程师签字的开工令年月日为准），竣工日期2013年3月20日，合同工期总日历天数600天（特殊情况顺延）；合同价款暂定价壹亿元；该合同第26条约定，决算审定后付至工程决算价款的95％，余款作为保修金，待工程保修期满合格后按国家规定支付，两年内付清。2011年10月27日，华厦公司与舜耕公司签订《桩基工程施工合同》，将凤台华厦中央广场的桩基工程发包给舜耕公司施工。合同约定：工程名称凤台华厦中央广场地下室基坑支护和主体结构预应力管桩两项工程；工程内容：东华工程科技股份有限公司设计凤台中央广场预应力管桩桩基图、华厦中央广场地下室基坑支护设计、北京炎黄设计有限公司，群体工程应附承包人承揽工程项目一览表；承包范围：凤台县中央广场预应力管桩一次性固定包干价PHC-500-AB-125;PHC-400-AB-95；开工日期：2011年08月28日（以监理开工令年、月、日为开工期），竣工日期以检测机构报告日期为竣工日，合同工期总日历天数60天（不可抗力）；合同价款：双方询价，桩基型号及价格按设计要求采用芜湖建华管桩，双方按施工当期共同询价，然后双方共同询价乘以综合取费21%结算，原2011年9月7日签订的施工合同收取的总包服务费取消，全部属于总包单位负责。发包方不再出预应力管桩施工管理费0.1%。2014年6月5日，华厦公司与舜耕公司签订《外墙保温工程施工合同》，将凤台华厦中央广场外墙保温维修及外墙真石漆工程发包给舜耕公司施工。合同约定的承包范围：外墙外保温抗裂层维修、真石漆系统施工工程；承包方式为包工包料。另查明：在淮南市中级人民法院(2015)淮民一初字第00135号民事判决书和安徽省高级人民法院（2017）皖民终414号民事判决书中均认定：涉案工程价款为136697019.17元。华厦公司所举相关付款凭证可以证实其已付11047万元，其中华厦公司转给舜耕公司的1300万元，舜耕公司又转给了华厦公司工作人员黄丹，该款不应算为华厦公司向舜耕公司支付的工程款。对于华厦公司转给舜耕公司的10733930元，舜耕公司又将该款转给吴纯兰，舜耕公司主张该款不应算作华厦公司支付的工程款，依据不足。据此认定华厦公司支付给舜耕公司工程款9747万元。并认定涉案工程竣工验收时间为2015年2月3日。安徽省高级人民法院（2017）皖民终414号民事裁定书认为：舜耕公司系涉案工程的总包方，案外人吴纯兰分包了部分工程，鉴定单位对于涉案工程造价进行鉴定时，未包括吴纯兰分包的部分工程造价。由于吴纯兰分包的部分工程造价未能得到确认，导致舜耕公司主张的涉案工程总包服务费的具体数额无法审查；另一方面，由于一审法院未追加吴纯兰参加本案诉讼，导致舜耕公司主张的代华厦公司转账支付吴纯兰的10733930元工程款是否属实，无法审查。上述事实不清，将舜耕公司代华厦公司转账支付吴纯兰工程款和涉案工程总包服务费的事实认定部分发回淮南市中级人民法院重审。华厦公司在本次诉讼中提交相关转账凭证反映已向舜耕公司转款123360930元，认可应扣除舜耕公司转给吴纯兰的10733930元，和舜耕公司转给黄丹的1300万元，其已经向舜耕公司付款为99627000元。一审法院要求舜耕公司对于华厦公司提供的转账材料进行对账，舜耕公司对华厦公司的转账等材料未具体进行回应。一审法院认为：综合各方举证、质证及诉辩意见，本案争议焦点为：1、舜耕公司要求华厦公司和吴纯兰共同向其支付工程款10733930元及利息应否予以支持；2、舜耕公司要求华厦公司支付总包服务费715.35万元及利息应否予以支持；3、舜耕公司要求华厦公司支付质保金及利息是否应予支持；4、舜耕公司主张对上述款项有权就涉案工程折价或拍卖所得价款优先受偿应否予以支持。针对争议焦点一，该院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据予以证明。本案中，华厦公司认可其转给舜耕公司（舜耕公司又转给吴纯兰）的10733930元不应算成华厦公司的已付工程款，并认可该款最终又转回了华厦公司，但原一审和二审将该款认定为华厦公司已支付的工程款，在认定涉案工程总价款及已付工程款11047万元后（原一审、二审认定10733930元属于华厦公司已付舜耕公司工程款），判令华厦公司向舜耕公司支付工程款32392168.20元。故在上述涉及的10733930元已经查清的情况下，华厦公司仍欠舜耕公司10733930元。华厦公司在本次诉讼中提供的转账凭证显示其除了原一审提供的转账凭证证实其已向舜耕公司支付11047万元外，华厦公司又向舜耕公司支付了12890930元。舜耕公司认为原一审、二审已经认定华厦公司向舜耕公司的付款数额，现华厦公司在此前认定的数额基础上又主张支付了12890930元，依据不足，且不属于本案审理范围。对此，一审法院认为，对本案争议的10733930元，原一审、二审已经认定为华厦公司支付给舜耕公司的工程款。在本次诉讼中，华厦公司、舜耕公司对此款不应认定为工程款，均无异议，故认定华厦公司仍欠舜耕公司工程款10733930元。此认定的前提在原一审、二审认定华厦公司向舜耕公司支付了11047万元。但华厦公司举证证明其除了之前支付的11047万元之外，又向舜耕公司支付了12890930元，对此，舜耕公司并未正面回应未收到华厦公司本次主张的12890930元，且华厦公司所举转账凭证和原一审、二审所举凭证并不重复。故对华厦公司本次诉讼主张又向舜耕公司支付了12890930元予以认定。综上，依据上述查明事实认定华厦公司虽欠舜耕公司10733930元，但华厦公司举证除原一审、二审认定的款项外又向舜耕公司支付了12890930元，故两者相抵后，华厦公司在本案中并不欠舜耕公司工程款。舜耕公司要求华厦公司、吴纯兰共同向其支付工程款10733930元，依据不足，不予支持。关于争议焦点二，舜耕公司依据《安徽省建筑安装工程费用定额》中规定要求华厦公司支付总包服务费。对此，该院认为，舜耕公司与华厦公司就涉案工程签订《建设工程施工合同》、《桩基工程施工合同》、《外墙保温工程施工合同》、《补充协议》等，上述合同均未约定华厦公司应向舜耕公司支付总包服务费及总包服务费的收取比例，且在双方签订的《桩基工程施工合同》中明确约定：“原2011年9月7日签订的施工合同收取的总包服务费取消，全部属于总包单位负责”。双方当事人签订的涉案合同并未约定结算方式适用《安徽省建筑安装工程费用定额》的规定，且舜耕公司亦未举证证明其符合《安徽省建筑安装工程费用定额》规定收取总包服务费的条件即涉案分包工程由华厦公司指定舜耕公司分包。舜耕公司亦未举出充分的证据证明吴纯兰分包工程的价款已经进行了结算及结算数额。综上，舜耕公司要求华厦公司向其支付总包服务费依据不足，不予支持。关于争议焦点三，舜耕公司与华厦公司就涉案工程签订的《建设工程施工合同》第26条约定，决算审定后付至工程决算价款的95％，余款作为保修金，待工程保修期满合格后按国家规定支付，两年内付清。涉案工程经生效判决认定的竣工验收时间为2015年2月3日，工程保修期为两年，故2017年2月3日为工程质保期届满之日，依据约定，涉案质保金返还的时间应在2019年2月3日前。现舜耕公司主张华厦公司返还的工程质保金，未到返还时间。因舜耕公司本项新增诉请未按期缴纳诉讼费，鉴于该案质保金亦未到返还时间，对其该项诉请，不予审理，所交诉讼费予以退回。其可待约定的质保金返还时间届满后，另行主张权利。针对争议焦点四，舜耕公司主张涉案工程折价或拍卖所得价款优先受偿的前提为华厦公司应向其支付工程款。对此，上述争议焦点已分析认定华厦公司在本案中不应向舜耕公司支付工程款，故其要求就涉案工程折价或拍卖所得价款优先受偿，依据不足，不予支持。综上，舜耕公司的诉讼请求不能成立。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决驳回舜耕公司的全部诉讼请求。舜耕公司预交的一审案件受理费62148元，予以退还。二审期间，舜耕公司除提交一审证据外，另向本院新提交一份（2017）皖0421民初2439号民事判决书，证明：华厦公司作为发包人与吴纯兰签订了8份建设工程施工合同，涉及华厦中央广场1-4层外墙保温工程，ABCD四栋楼5-26层保温工程，厨房、卫生间地面及墙面防水工程，采光井、楼梯、室内栏杆工程，ABCD四栋住宅楼铝合金和一至四层商业窗工程，高层公共走道装修工程，地弹门工程，玻璃幕墙工程；华厦公司直接分包吴纯兰工程款经结算总额为47998689元；该判决补正了舜耕公司重审提举的证据三、证据四内容，案涉工程水电、消防工程价款27666481.52元；结合该判决认定的47998689元，已查明的分包工程款75665170.52元，案涉工程总包服务费应不少于3783258元；该判决补正了舜耕公司重审提举的证据六、证据七内容，童艳出具的证明确认案涉工程水电、门窗、卷闸门、暖通、土方开挖，回填土工程、防水工程全部分包给吴纯兰，案涉分包工程服务费远远超过3783258元，华厦公司自认的分包工程款14307万元为客观事实，舜耕公司主张715.35万元总包服务费具有事实和法律依据。华厦公司质证意见：该判决从网上打印，没有公章，对真实性暂时无法确定；该判决并没有确认是华厦公司直接将工程分包给吴纯兰，吴纯兰诉状说华厦公司是发包方，总承包方是舜耕公司。吴纯兰认为真实性无法确定，即使是真实的，吴纯兰也有权向华厦公司直接主张工程款，华厦公司与舜耕公司约定直接由华厦公司付款给吴纯兰，所以吴纯兰只能向华厦公司主张工程款。舜耕公司所举其他证据及证明目的同一审，华厦公司与吴纯兰二审所举证据与一审相同，各相对方对原审证据质证意见均同于一审。华厦公司在二审庭审中认可：本次诉讼抗辩主张抵扣的款项不是工程款，是原一、二审时华厦公司主张已付11047万元工程款以外基于本案工程的另外付款，且该部分款项支付时间在2012年10月至2014年11月间，是原一、二审审理时未经审理的事实；原一、二审中没有提出该部分款项系因华厦公司失误造成。舜耕公司在二审庭审中表示，鉴于吴纯兰已将案涉10733930元交还华厦公司，故放弃要求吴纯兰与华厦公司共同承担支付该款项责任的上诉请求。本院认为，综合各方举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：1、华厦公司在本案中抗辩主张的其支付舜耕公司的12890930元款项是否属于本案的审理范围，能否抵扣欠付舜耕公司的工程款；2、华厦公司应否支付舜耕公司工程款10733930元、总包服务费715.35万元、工程质保金7192525元；3、如华厦公司欠付舜耕公司工程款，舜耕公司对该欠付工程款是否享有优先受偿权。（一）华厦公司在本案中抗辩主张的其支付舜耕公司的12890930元款项是否属于本案的审理范围，能否抵扣欠付舜耕公司的工程款。舜耕公司与华厦公司建设工程施工合同纠纷案，本院以（2017）皖民终414号民事判决和（2017）皖民终414号民事裁定对双方纠纷作出部分判决、部分裁定。本案系以（2017）皖民终414号民事裁定发回重审的案件，该裁定内容为：将舜耕公司主张的代华厦公司转账支付吴纯兰工程款和涉案工程总包服务费的事实认定部分发回重审。原审法院重审时，原审原告舜耕公司增加要求华厦公司支付工程质保金7192525.95元及利息的诉讼请求。鉴此，在华厦公司未提出反诉的情况下，本案审理范围应为本院裁定确定的重审范围及舜耕公司增加的诉讼请求。对于华厦公司抗辩主张的其支付舜耕公司的12890930元款项，华厦公司在二审庭审中述称不是工程款，是原一、二审时其主张已付11047万元工程款以外基于本案工程的另外付款，且该部分款项支付时间在2012年10月至2014年11月间。也就是说，该款项在本案第一次审理时已经发生，华厦公司在第一次审理中并未提出，已经生效的本院（2017）皖民终414号民事判决中对华厦公司已付舜耕公司的工程款除涉吴纯兰的工程款10733930元是否属代付有疑异外，对其余已付款均已作出认定，华厦公司现提出还有支付款项，且自认不属于工程款，在华厦公司未提出反诉、舜耕公司不予认可的情况下，该部分款项不能当然与本案所涉应支付工程款进行抵销。故华厦公司在本次重审中抗辩主张的12890930元款项不属于本案审理范围，华厦公司可另行主张。（二）华厦公司应否支付舜耕公司工程款10733930元、总包服务费715.35万元、工程质保金7192525元。本案重审一审中，华厦公司认可其转给舜耕公司（舜耕公司又转给吴纯兰）的10733930元不应算成华厦公司的已付工程款，并认可该款最终又转回了华厦公司，但原一审和二审将该款认定为华厦公司已支付的工程款，并认定已付工程款9747万元中含有10733930元，并在此基础上判令华厦公司向舜耕公司支付工程款32392168.20元。故在各方均认可10733930元不属华厦公司支付舜耕公司工程款的情况下，华厦公司仍应支付舜耕公司工程款10733930元，并应自2016年12月23日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至款清之日止。对舜耕公司主张的案涉工程总包服务费715.35万元，舜耕公司提出该公司承包的工程范围仅为土建及外墙保温抗裂层维修和真石漆，其余工程内容均为分包，应按华厦公司在与他方另案诉讼中提供的《凤台县华厦中央广场项目费用概算表》中自认的涉案工程分包价款14307万元，按《安徽省建筑安装工程费用定额》规定的5%比例计算总包服务费。经查，舜耕公司与华厦公司所签《建设工程施工合同》中未约定总包服务费的收取范围及比例，舜耕公司亦未能提供充分证据证明其总包工程范围内哪些属于分包工程以及分包工程价款具体数额，其提供的华厦公司与他方在另案诉讼中提交的《凤台县华厦中央广场项目费用概算表》，因该案尚未审结，该概算表未经生效判决确认，不能以此作为案涉分包工程价款的认定依据。故舜耕公司在本案中主张分包服务费715.35万元依据不足，本院不予支持。舜耕公司要求华厦公司支付工程质保金7192525元。根据双方于2011年9月7日签订《建设工程施工合同》第26条工程款（进度款）支付中约定：在决算审定后付至工程决算价款的95%，余款作为保修金，待工程保修期满合格后按国家规定支付，两年内付清。本院(2017)皖民终414号民事判决认定涉案工程竣工日期为2015年2月3日，一审法院据此认定舜耕公司要求返还质保金未到返还时间并无不当，舜耕公司可在条件成就后再行主张。（三）舜耕公司对华厦公司欠付的工程款10733930元是否享有优先受偿权。根据本案查明事实，华厦公司尚欠舜耕公司工程款10733930元，舜耕公司提出在华厦公司欠付该10733930元工程款范围内对案涉工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权，符合法律规定，本院予以支持。综上，舜耕公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销安徽省淮南市中级人民法院（2018）皖04民初39号民事判决；二、凤台县华厦房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付安徽舜耕建设工程有限公司工程款10733930元及利息（以10733930元为基数自2016年12月23日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至款清之日止）；三、安徽舜耕建设工程有限公司在凤台县华厦房地产开发有限公司欠付第二项工程款范围内就案涉工程折价或拍卖享有优先受偿权；四、驳回安徽舜耕建设工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费155949元，其中99703元已在本院（2017）皖民终414号民事判决中予以判定，另56246元由安徽舜耕建设工程有限公司负担；二审案件受理费94376元，由安徽舜耕建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 程 敏审判员 陶宝定审判员 廖永结二〇一九年五月九日法官助理吴辉书记员徐珍妮