贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终2501号上诉人（原审被告）：四川蜀巴电力建设工程有限公司。住所地：四川省成都市成华区双庆路99号9栋2单元15层5号。法定代表人：樊从候。被上诉人（原审原告）：陈德华，男，1967年2月21日出生，汉族，住四川省古蔺县。原审被告：骆光明，男，1971年2月19日出生，汉族，住四川省古蔺县。上诉人四川蜀巴电力建设工程有限公司（以下简称蜀巴公司）因与被上诉人陈德华、原审被告骆光明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省习水县人民法院（2018）黔0330民初4729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。蜀巴公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1.一审对陈德华提交的伤残鉴定书予以采信错误。因上诉人与保险公司之间有保险合同，故陈德华在伤势完全恢复前不能理赔，且伤残鉴定须由上诉人和保险公司派员陪同到指定机构鉴定方能理赔。陈德华自行鉴定不符合保险公司理赔原则，存在恶意诉讼的意图，一审采信该鉴定结论将导致上诉人无法理赔；2.陈德华受伤系因其违反公司管理规定擅自施工而非上诉人未尽到监管义务，因此应当重新划分事故责任比例。陈德华、骆光明二审未提交书面答辩意见。陈德华向一审法院起诉请求：1.判令骆光明、蜀巴公司共同赔偿陈德华各项损失合计156852.58元（其中护理费9509.92元、误工费59400元、营养费4500元、伙食补助费3600元、残疾赔偿金58160元、被扶养人生活费6782.66元、后续医疗费6000元、鉴定费1900元、精神抚慰金5000元、交通费2000元）；2.本案诉讼费用由骆光明、蜀巴公司承担。一审法院认定事实：陈德华、邱强及骆光明等八人系一个施工班组，该班组对外由骆光明与蜀巴公司联系承接蜀巴公司农网改造的抬杆立杆工作，所得款项由八人均摊。2017年11月8日，陈德华在立杆过程中被电击伤。陈德华受伤后被送至习水县人民医院住院治疗36天，出院诊断为：“1.左侧肱骨大、小结粉碎性骨折；2.左肩肱二头肌长头腱损伤；3.左侧肩袖损伤；4.电击伤。”医疗费用由蜀巴公司垫付。2018年4月18日，遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心出具【2018】临鉴字第999号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“1.陈德华2017年11月8日所受损伤致左肱骨近端粉碎性骨折并及肌腱损伤遗留左肩关节活动功能障碍评定为十级伤残。2.陈德华2017年11月8日所受损伤致左肱骨近端粉碎性骨折，误工期评定为90-270日，护理期评定为60-90日，营养期评定为60-90日。3.陈德华左肱骨近端骨折术后内固定取出需费用约6000元。”陈德华父亲陈明先生于1938年7月16日，陈德华母亲杨永芬生于1941年4月29日，陈明先及杨永芬共有四名扶养义务人。一审法院认为，一、对本案的损失问题。结合陈德华与骆光明、蜀巴公司陈述、答辩意见和质证意见，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定，陈德华的损失依法确定为：1.结合陈德华伤情及鉴定意见，护理日期确定为75天，护理费计算为105.67元/天×75天=7925.25元。2.结合陈德华伤情及鉴定意见，误工天数计算至定残前一日160天，因陈德华举证证明其工资标准，误工费按贵州省居民服务、修理及其他服务业职工平均工资标准计算为105.67元/天×160天=16907.2元。3.结合陈德华伤情及鉴定意见营养费酌情支持2000元。4.住院伙食补助费3600元。参照本地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准100每天计算。5.残疾赔偿金29080元/年×20年×10%=58160元。6.陈明先及杨永芬至法庭辩论终结前均已年满75周岁，被扶养人生活费应计算为20348元/年×（5+5）年×10%÷3=6782.66元。7.鉴定费1900元有鉴定费发票予以佐证，该费用系为查明损失大小而产生的费用，予以支持。8.后续治疗费6000元。结合陈德华伤情和鉴定意见，后续治疗费用系必然发生费用，为减轻当事人诉累，陈德华诉请的后续治疗费6000元，予以支持。9.结合陈德华伤情及本案客观实际，对陈德华主张的精神抚慰金酌情支持3000元。10.结合陈德华就医及鉴定情况，对陈德华主张的交通费酌情支持1000元。综上，陈德华损失经审查共计确认为107275.11元。二、本案当事人之间的法律关系问题。本案蜀巴公司与骆光明之间不构成承揽合同关系。本案蜀巴公司与骆光明之间未签订书面合同，蜀巴公司亦未提供双方存在承揽合同关系的证明。结合本案事实及当事人双方陈述，双方虽采用计件工资制，按照每根电杆多少钱的标准结算工资，但就骆光明与陈德华等八人的工资而言，系八人均等分配，骆光明并未从中牟利。此外，陈德华等人的劳动工具、工作场所等均由蜀巴公司提供，并接受蜀巴公司的项目现场管理人员的管理。因此，就上述事实及本案现有证据而言，尚不足以认定骆光明承包涉案项目,不足以认定双方存在承揽合同关系。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，蜀巴公司应承担举证不能的法律后果。三、本案当事人之间的责任划分比例问题。就陈德华的工作内容而言，具有一定的专业性，蜀巴公司作为用工单位应当秉承审慎的态度对工作者的工作能力及专业资质进行审核；就陈德华的工作环境而言，具有一定的危险性，存在安全隐患，蜀巴公司应为其提供安全知识教育与培训，指派专人负责涉案项目的安全管理，适时对工作设备进行检查和维护以确保安全生产，制定安全生产预案以便应对各种突发状况。但是，在本案中，蜀巴公司并未尽到上述义务，且在发生事故当天在施工现场并没有蜀巴公司现场管理人员进行监管，未尽到现场监管义务，故对于陈德华被电击受伤并就医等事实而言，蜀巴公司作为用工单位存在重大过错。另，陈德华作为完全民事行为能力人，应对其自身工作内容的专业性及工作环境的危险性存在充分的认识，并在工作过程中谨慎操作，尽到谨慎注意义务。故陈德华作为本案受害者，对其自身的受伤亦存在一定过错。综上，酌定由蜀巴公司承担80%的民事责任，由陈德华自行承担20%的民事责任。故骆光明、蜀巴公司应向陈德华赔偿107275.11元×80%=85820.08元。据此，判决：一、由四川蜀巴电力建设工程有限公司于本判决生效后十五日内向陈德华赔偿各项损失共计85820.08元；二、驳回陈德华其余诉讼请求。本案减半收取案件受理费540元，由被告四川蜀巴电力建设工程有限公司承担。二审中，当事人未提交证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：1.鉴定结论应否采信；2.责任比例应否调整。关于鉴定结论问题。本案系侵权之诉而非保险合同之诉，陈德华主动在具有司法鉴定资质的遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心对其伤残等级等事项进行评估，是其为举证证明自身损失情况所采取的必要起诉准备措施，并不受制于保险公司与蜀巴公司之间的合同约定。根据《司法鉴定意见书》可知，鉴定机构是在对陈德华进行体格检查后，结合病历资料及影像学资料得出“目前伤情基本稳定，具备进行法医学鉴定的条件”基础上，依照《人体损伤自残程度分级》相关规定对陈德华的伤残等级作出专业权威的评定意见。对此，蜀巴公司并未提交充分证据对诸如鉴定机构及鉴定人员的资质、检材真实性与评定过程完整性等鉴定程序与鉴定意见的实质内容予以反驳，故本院对鉴定结论予以采信。关于责任划分问题。因蜀巴公司在本案未能举证证明骆光明与其系承揽关系或劳务分包关系，抑或骆光明与陈德华之间系个人劳务关系，故从陈德华务工事项、现场情况、受益对象等方面分析，只能得出陈德华为蜀巴公司承建工程务工的结论。蜀巴公司上诉称陈德华受伤系其擅行其事所致，恰恰说明公司在人员调度、现场管理、安全防护等方面存在重大隐患漏洞，一审判令其承担主要责任并不为过，本院予以确认。综上所述，蜀巴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1080元，由蜀巴公司负担。本判决为终审判决。审判长  李玉振审判员  任建毅审判员  罗小龙二〇一九年五月二十九日法官助理禹欣书记员吴误