.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}   包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终781号   上诉人（原审被告、反诉原告）:包头市京奥港置业有限责任公司。   法定代表人:赵亮，董事长。   委托诉讼代理人:王凤领，山东雷泽律师事务所律师   委托诉讼代理人:刘文丽，包头市京奥港置业有限责任公司经理。   被上诉人（原审原告、反诉被告）:北京市园林设计工程有限公司。   法定代表人:郭宝生，董事长。   委托诉讼代理人：高强，北京道君律师事务所律师。   委托诉讼代理人:史启文，包头市文锐法律服务所法律工作者。   上诉人包头市京奥港置业有限责任公司（以下简称京奥港公司）因与被上诉人北京市园林设计工程有限公司（以下简称北京园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2016）内0203民初3237号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人京奥港公司的委托诉讼代理人王凤领、刘文丽，被上诉人北京园林公司的委托诉讼代理人高强、史启文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   京奥港公司的上诉请求：1、请求依法撤销昆区人民法院作出的（2016)内0203民初3237号民事判决第一、三项，并将本案发回重审或依法改判。2、请求依法判决一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院虽确认双方存在建设工程施工合同关系，却未审查双方所签《京奥港花园三期景观工程施工合同》的效力，遗漏了审判内容。2、被上诉人所举的《鉴定意见书》结论缺乏有关工程量的证据材料支持，且未对被上诉人施工的未合格工程造价予以扣减，鉴定结论缺乏公信力不能作为定案依据，应该重新鉴定。3、一审法院在认定三期绿化工程养护期限至2016年10月27日结束情况下，却不采信上诉人所举的内蒙古兴原工程造价咨询有限公司出具的《鉴定意见书》是逻辑错误。4、支付工程款的利息应从判决确定的给付期限次日起计算，而不应该从2016年10月28日起计算。在判决前双方对付款数额还存在争议，所付款项数额还未确定，是不应该支付利息的。庭审中，京奥港公司补充部分事实与理由即被上诉人诉求的工程款不具备付款条件包括利息，因双方未结算，未按照合同约定提供发票。对方提交的材料，多数是无权签字的人签字，被上诉人提交的证据材料效力不予认可。   北京园林公司辩称，一审判决事实认定及法律适用准确。1、关于鉴定，是由上诉人提出的申请，材料是双方共同提供的，双方在一审已经质证；2、关于付款，我们认为双方的工程已经具备付款条件，被上诉人多次提出结算的要求，是因对方的原因才未结算。   北京园林公司（原审反诉被告）向一审法院起诉请求：1.判令被告支付工程款3253141.2元；2.判令被告支付自2013年9月6日至工程款给付日止的利息（按中国人民银行同期银行贷款利率计算）；3.本案诉讼费65149.8元、保全费5000元、鉴定费77000元由被告承担。   京奥港公司（原审反诉原告）向一审法院提出反诉请求：1、依法判令反诉被告赔偿由于其施工质量不合格，给反诉人所造成的财产损失（该损失金额待鉴定后明确为1005456元）；2.本案诉讼费、鉴定费由被反诉人承担。   一审法院认定的事实：2013年1月31日，原被告双方签订《京奥港帝景三期景观工程施工合同》，合同约定由原告北京园林公司承包被告京奥港公司作为发包人的京奥港帝景三期景观工程，合同工期暂定197天，合同价款为12000000元。合同专用条款第24条约定：甲方在收到乙方报送的完成有效的结算资料后90日内办理完结算，工程结算完成后30日内支付至结算金额的95%；剩余结算总价5%作为质保金，质保期（贰年）满无质量问题，一次性无息付清。2014年10月27日，该工程竣工验收合格，并移交被告指定的奥雅山清物业服务有限公司养护管理。2015年10月12日，被告京奥港公司项目经理高永刚签字确认同意结束维保期。被告京奥港公司共向原告北京园林公司付款10443824.8元。2014年11月13日，双方启动结算程序，但未完成结算。原告诉至一审法院后，申请鉴定涉案工程造价，一审法院委托包头市中级人民法院经摇号确定内蒙古兴原工程造价咨询有限责任公司进行鉴定，经鉴定，帝景二期景观工程价值为13696966元。   一审法院认为，原告北京园林公司与被告京奥港公司之间的建设工程施工合同关系，因有《京奥港花园三期景观工程施工合同》、《工程项目竣工验收单》、《已付款对账单》等证据在案佐证，双方建设工程施工合同关系明确，一审法院予以确认，合同签订后双方应按约定全面履行各自义务。本案主要争议焦点为未付工程款是否具备支付条件及支付金额的问题。按照合同约定，被告应于结算完成后30个工作日内支付至结算总价的95%，但原告于2014年4月即启动结算程序后，双方始终未完成结算。关于工程总价款，内蒙古兴原工程造价咨询有限责任公司作出了工程价值鉴定结论，因其鉴定程序合法、鉴定依据充足，且被告对鉴定意见书中载明的工程量予以认可，故对该份《鉴定意见书》中列明的13696966元工程价值予以认定。关于已付工程款，双方均认可已付工程款为10443824.8元，本院对此予以确认；故未付工程款为3253141.2元。关于款项给付期限，因双方未完成结算程序，故被告应在结算程序启动后的合理期间内支付欠款至工程价款的95%，一审法院酌情自工程质保期满之日起予以支持。关于质保期，根据合同约定，从承包方施工完毕并经发包方书面验收合格之日起计养护质保期二年，原告主张2015年10月12日，被告京奥港公司项目经理高永刚签字确认同意结束维保期，但根据《工程维保评价单》的约定：“……已交付物业的由项目工程部组织物业公司及施工单位三方验收……”，但该《工程维保评价单》中仅有施工单位及建设单位的盖章签字，并未经过物业公司确认，故院认定本案质保期并未于2015年10月12日结束，质保期自工程竣工验收之日即2013年10月27日起算，至2016年10月27日结束。故自2016年10月28日起，全部未付款项符合支付条件。对于原告北京园林公司提出被告京奥港公司对未支付工程款支付利息的诉讼请求，按照中国人民银行人民币同期同类贷款利率自被告应付工程价款之日起予以支持。   关于反诉原告京奥港公司要求反诉被告北京园林公司支付损失的请求，因反诉原告主张依据为内蒙古兴原工程造价咨询有限责任公司出具的《鉴定意见书》，该份意见书出具时间为2018年，其中鉴定结论分为维修部分、绿化部分、草坪部分，三部分工程量合计1005456元。鉴定机构在鉴定意见中表述:维修部分工程量为现场实测实量、绿化部分工程量鉴定申请方不能提供树木死亡时间、草坪部分已无现场工程量无法核实。故该份《鉴定意见书》并不能客观说明上述损失系在质保期内形成，与反诉原告预证明事实缺乏关联性。反诉原告亦未提交其他有效证据证明涉案工程在质保期内存在质量问题。故反诉原告的主张证据不足，一审法院不予支持。   综上所述，原、被告双方建设工程施工合同关系明确，事实清楚、证据充分，对原告（反诉被告）的诉讼请求，一审法院予以部分支持；对于被告（反诉原告）的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条、十九条之规定，判决：一、被告（反诉原告）包头市京奥港置业有限责任公司于本判决生效后六十日内向原告（反诉被告）北京市园林设计工程有限公司支付工程欠款共计3253141.2元及欠款利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，自2016年10月28日起至付清之日止）；二、驳回原告（反诉被告）北京市园林设计工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告包头市京奥港置业有限责任公司的诉讼请求。案件受理费65150元（原告北京市园林设计工程有限公司已预交），由被告包头市京奥港置业有限责任公司负担32825元，由原告北京市园林设计工程有限公司负担32325元；反诉费13849元，由被告包头市京奥港置业有限责任公司负担；保全费5000元，鉴定费77000元（原告北京市园林设计工程有限公司均已预交），由被告包头市京奥港置业有限责任公司负担。   本院经审理查明的事实与一审法院认定的一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。   二审中，上诉人京奥港公司当庭申请京奥港帝景项目物业服务公司即包头奥雅山清物业服务公司总经理赵强及项目经理张兰英出庭作证，证明涉案工程的移交时间以及验收情况。上诉人提交包头市昆都仑区人民政府黄河西路街道办事处及金帝新华社区联合下发的工作联系函，证明由于施工工程存在大量的树木草皮死亡，导致部分居民上访。被上诉人北京园林公司对证人的证明不予认可，对工作联系函的真实性认可，证明目的不认可，上访非因工程存在质量问题，是因为开发商未给业主办理房本。   本院认为，上诉人京奥港公司与被上诉人北京园林公司于2013年1月31日签订的《京奥港帝景三期景观工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，且符合法律规定，该合同合法有效，双方应依照合同各自全面履行相关义务。被上诉人在工程竣工后已将涉案的三期景观工程于2014年10月交由上诉人进行工程项目竣工验收，并移交给京奥港帝景项目物业服务公司即奥雅山清物业服务有限公司管理。对此，被上诉人向法庭出示了《京奥港花园三期景观工程施工合同》、《工程项目竣工验收单》、《工程交接单》、《已付款对账单》等证据。现有证据证明，按照双方当事人的合同约定被上诉人向上诉人请求支付工程款的条件已经成就。关于京奥港帝景三期景观工程造价，一审法院委托包头市创信工程造价咨询有限责任公司进行了鉴定，结论为帝景三期景观工程价值为13696966元。双方当事人对已付款数额均无争议，故一审依法判决上诉人给付被上诉人尚欠工程款3253141.2   元有据可依；关于利息，一审法院以工程质保期满后计息并无不当。针对鉴定机构出具的《鉴定意见书》，上诉人京奥港公司虽在一审庭审中口头提出异议但并未提交书面的重新鉴定申请。二审庭审中，上诉人提出重新鉴定并于庭审后递交了《重新鉴定申请书》，但并未提出证据证明鉴定结果存在不予采信、需要重新鉴定的法定情形，故对上诉人京奥港公司提出的重新鉴定申请本院不予支持。关于上诉人提出的因涉案工程施工质量不合格，请求被上诉人支付因此造成的财产损失的问题，一审中上诉人针对工程质量问题提起反诉，二审中上诉人京奥港公司申请京奥港帝景项目物业服务公司即包头奥雅山清物业服务公司总经理赵强及项目经理张兰英出庭作证，因涉案工程已经竣工验收并且交付使用，工程质保期已过，上诉人亦并未就质量问题在一审中进行证据保全、损失评估，现有证据并不能证明工程质量存在瑕疵且给上诉人造成损失以及损失的具体数额，针对质量问题，上诉人京奥港公司可待条件具备后再行诉讼主张。综上，上诉人的上诉理由缺乏足够的事实和法律依据，故其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费49279元，由上诉人包头市京奥港置业有限责任公司负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 张 志 强   审 判 员 包 杏 花   审 判 员 王  伟     二○一九年五月二十九日   法官助理 华  婷   书 记 员 澈乐木格   附：相关的法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情况，分别处理：   原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。