四川省自贡市贡井区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0303民初323号 原告：自贡市第一建筑工程有限公司，住所地四川省自贡市自流井区。 法定代表人：王健，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：蒋德青，四川华望律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李朝枢，男，1958年4月3日出生，汉族，住四川省自贡市大安区。 被告：曹德强，男，1964年4月30日出生，住四川省自贡市贡井区。 委托诉讼代理人：廖知成，自贡恐龙法律服务所法律工作者。 原告自贡市第一建筑工程有限公司（以下简称市一建司）与被告曹德强建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年2月28日立案受理，依法由本院审判员邓海川适用简易程序公开开庭进行审理。在诉讼过程中，原告市一建司解除与四川华望律师事务所律师王红兵的委托代理。原告市一建司的委托诉讼代理人蒋德青、李朝枢，被告曹德强及其委托诉讼代理人廖知成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告市一建司向本院提出诉讼请求：1.判决被告曹德强返还工程款94162.2元；2.被告曹德强以94162.2元为基数从2017年1月12日起至付清之日止按中国人民银行贷款基准利率计付逾期付款利息；3.被告曹德强支付工程赔偿款22500元；4.本案诉讼费用由被告承担。庭审中，原告变更诉讼请求为：1.判决被告曹德强返还工程款127588.2元；2.被告曹德强以127588.2元为基数从2017年1月12日起至付清之日止按中国人民银行贷款基准利率计付逾期付款利息，其余诉讼请求无变化。事实和理由：2015年8月25日，自贡市贡井区成佳镇村镇建设环卫服务中心与原告签订《自贡市贡井区成佳镇市政基础设施建设项目合同协议书》，约定：由原告对位于贡井区成佳镇起于交通路止于下油房民主路的路面和附属设施进行施工改建，道路等级为城市支路，总长800m，宽14m，行车速度20km/h，沥青砼路面，签约合同价为1878030元（以下简称案涉工程）。另外对合同工期、质量标准、工程量清单错误的修正、分包、竣工结算审核、违约等进行约定。2015年9月23日，原告与李朝枢就上述工程签订《工程项目内部承包责任合同》，约定：由李朝枢等五人组成项目经理部，并由李朝枢担任工程项目负责人。2015年9月21日，原告与被告曹德强就上述工程签订《附属工程承包合同》，约定：由原告将上述工程发包给曹德强，工程总价预计187万元，具体数额按实计算。同时约定了付款方式及期限、工伤安全事故、违约责任等。案涉工程于2015年9月23日开工，12月30日竣工。2016年6月29日由业主单位、施工单位、监理公司及成佳镇天府社区进行竣工验收合格。2016年7月2日，办理结算并送自贡市贡井区审计局审计。审计结果载明：在办理工程计算中存在多计工程量、多计取费造成多计工程造价203956.06元，并责成自贡市贡井区成佳镇人民政府核减上述虚列投资203956.06元。在被告曹德强施工期间，原告以工程项目部负责人李朝枢名义采用借款、收款、领款、付材料费等方式向被告实际已支付工程款1276794.2元，根据审计结果，品迭应付款1149206元后（1641723x70%=1149206元），原告多支付工程款127588.2元，被告应当承担返还多收取工程款127588.2元的法律责任。另原告还代被告垫付工程赔偿款22500元。为维护原告的合法权益，遂起诉至法院，请求法院依法支持其诉讼请求。 被告曹德强辩称，原告将案涉工程分包给曹德强施工，双方签订《附属工程承包合同》，约定合同价预计187万元，具体数额按实计算，并以此下浮30%，《审计报告》系案涉工程发包方与原告之间的结算依据，其反映的多计算工程量与被告无关，原、被告之间的工程价款不应以《审计报告》作为结算依据，对原告主张的应付工程款1149206元、已支付工程款1276794.2元均不予认可。原告主张的垫付赔偿款22500元，被告未委托原告代其垫付，被告按工程项目负责人李朝枢指挥施工，李朝枢指挥不当造成他人人身、财物损失，应由原告自行承担责任。故被告未多领取工程款，请求驳回原告的诉讼请求。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年6月27日，自贡市第一建筑工程公司企业名称变更为自贡市第一建筑工程有限公司。2015年8月25日，自贡市贡井区成佳镇村镇建设环卫服务中心（发包人）与自贡市第一建筑工程公司（承包人）签订《自贡市贡井区成佳镇市政基础设施建设项目合同协议书》，约定：由原告承建自贡市贡井区成佳镇市政基础设施建设项目，对起于成佳镇交通路止于下油房民主路的路面和附属设施进行施工改建，道路等级为城市支路，总长800m、宽14m、行车速度20km/h，沥青砼路面，合同价1878030元。《专用合同条款》1.13工程量清单错误的修正：出现工程量清单错误时，是否调整合同价格：要调整。允许调整合同价格的工程量偏差范围：合同履行期间，当应予计算的实际工程量与招标工程量清单出现的工程量偏差，以及工程变更等原因导致工程量偏差超过15%时，可调整合同价格。合同还对工程质量标准、竣工结算核算、违约等进行了约定。2015年9月21日，李朝枢代表原告市一建司（甲方）与被告曹德强（乙方）签订《附属工程承包合同》，约定：甲方将案涉工程整体发包给乙方施工，工程总价预计187万元，具体数额按实计算，并下浮30%总承包给乙方，如乙方无盈利，甲方适当补偿乙方，工期三个月；如发生工伤安全事故，损失在2000元，由乙方承担，超过2000元部分，由甲乙双方协商解决，工伤保险由甲方办理，费用由甲方承担。施工过程中因乙方安全人员及设施不到位造成的事故及经济损失由乙方负责。2015年9月23日，自贡市第一建筑工程公司（甲方）与李朝枢（乙方）签订《工程项目内部承包责任合同》，约定案涉工程项目经理部由李朝枢等五人组成，并由李朝枢担任工程项目负责人。案涉工程于2015年9月23日开工，同年12月30日竣工。2016年6月29日，经验收为合格。2016年7月2日，自贡市贡井区成佳镇村镇建设环卫服务中心与原告办理结算，双方达成一致的工程结算送审金额为1845679元。2017年1月12日，自贡市贡井区审计局出具贡审投报[2017]2号《审计报告》，审计评价意见：……在办理工程结算中存在多计工程量、多计取费造成多计工程造价203956.06元的情况，虚列投资203956.06元应予核减。2015年10月1日、10月10日、11月11日、11月13日、11月24日、12月12日、12月21日、12月31日、2016年1月1日、2月4日，李朝枢通过其银行卡向被告曹德强转账支付工程款30000元、100000元、50000元、250000元、20000元、20000元、10000元、200000元、200000元、100000元，合计980000元，2016年1月27日刷取李朝枢信用卡支付工程款120000元，被告曹德强又向李朝枢出具《收条》、《领条》、《借条》对此予以确认，庭审中，原、被告双方对李朝枢通过转账、刷卡、借款方式已向被告曹德强支付工程款1150000元的事实无异议。李朝枢另支付案涉工程土石方运输费合计41372.5元，支付管材、灯具材料费及运输费、材料检测费合计50421.7元。原告项目负责人李朝枢共计支付被告曹德强工程款1241794.2元。原告市一建司对李朝枢在案涉工程中作为项目负责人代表原告与被告签订《附属工程承包合同》、支付工程款的行为予以认可。 另查明，被告曹德强不具有建筑施工资质。被告施工过程中，因路人途径施工地摔伤，由李朝枢代表原告市一建司向伤者亲属彭宗权支付赔偿款5000元。施工造成自来水管网损坏，由李朝枢代表原告向自贡市宏发自来水有限公司支付赔偿款5000元。原、被告未就案涉工程价款进行结算。现原告起诉来院，要求被告退还工程款，并支付利息及赔偿款。 以上事实有原、被告的当庭陈述以及原告市一建司向法庭举示的营业执照、法定代表人身份证明书、企业信用信息公示报告、《自贡市贡井区成佳镇市政基础设施建设项目合同协议书》、《工程项目内部承包责任合同》、《附属工程承包合同》、贡审投报[2017]2号《审计报告》、汇款明细、《收条》、《领条》、《借条》、自贡市宏发自来水有限公司出具的《专用收据》、《自贡市星途建材有限公司销售商砼送货单》（以下简称《送货单》）、《德利管材批发部调拨单》（以下简称《调拨单》）、自贡市建设工程质量检测中心出具的《非税收入通用票据》、《ART艺光消防四川运营中心销售单》。被告曹德强举示的其身份证复印件、银行交易明细清单、《附属工程承包合同》。本院依法向自贡市贡井区审计局调取的贡审投报[2017]2号《审计报告》等证据予以证实。 原告向本院举示的《2016年12月15日贡井成佳镇项目审核情况》，拟证明被告曹德强对案涉工程审核签名确认，《审计报告》应作为原、被告就案涉工程价款结算的依据。对此，被告认可其签名，但对原告的证明目的不予认可。本院认为，该《审核情况》虽有原告项目负责人李朝枢以及被告签名，但其内容仅能反映双方对部分工程内容计价、工程量的确认，并不能证明工程整体工程量及工程价款，亦不能证明原、被告之间工程价款结算应按《审计报告》审核价计算的事实，故对原告举示该证据的证明目的，本院不予采信。原告向本院举示的《送货单》、《调拨单》、自贡市建设工程质量检测中心出具的《非税收入通用票据》、《ART艺光消防四川运营中心销售单》，拟证明李朝枢支付土石方运输费41372.5元，管材、灯具材料费及运输费、材料检测费50421.7元。对此，被告认可有被告及被告雇请人员赵斌签名单据的金额。本院认为，《送货单》中有四笔系“李德华”签名，《调拨单》中有两笔系“李毅”签名，但《送货单》、《调拨单》均系统一格式、施工地点为成佳街道，收货单位为“李朝书（李朝枢）”，庭审中李朝枢作出合理解释，同时被告亦认可部分材料系原告项目负责人李朝枢联系购买，故对原告举示的该证据予以采信。 本院认为，被告曹德强退还原告工程款的前提是如何认定原、被告之间工程价款结算，本案争议的焦点即《审计报告》审核价能否作为原、被告就案涉工程价款结算的依据。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包……”之规定，原告市一建司承包案涉工程后将案涉工程整体承包给被告曹德强施工，曹德强属不具有建筑施工资质的个人，属违法分包。李朝枢作为案涉工程负责人代表原告与被告签订《附属工程承包合同》，约定双方工程总价预计187万元，具体数额按实计算并下浮30%，系双方真实意思表示，在原、被告之间具有法律约束力。根据《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十七条第一款“政府投资的建设工程施工合同结算纠纷，发包人主张以政府审计部门审计结果作为工程造价结算依据的原则上不予支持，但当事人在合同中有明确约定的除外”之规定，《审计报告》系案涉工程发包人与原告之间协商的工程价款结算依据，对此，原告并未举示原、被告之间工程价以《审计报告》审核价作为其结算依据的证据，故对原告以《审计报告》审核价作为原、被告工程价结算依据的主张，本院不予支持。原、被告未结算，被告曹德强对《审计报告》确定的审核价不予认可，经本院多次释明，原告拒绝对工程造价申请鉴定，故对原告要求被告曹德强退还工程款127588.2元并支付利息的诉讼请求，因证据不足，本院不予支持。 关于原告主张的其代被告支付赔偿款22500元的问题。被告曹德强在施工过程中造成路人摔伤及自来水管网损坏，原告支付赔偿款合计10000元，根据《附属工程承包合同》第六条“……施工过程中因乙方安全人员及设施不到位造成的事故及经济损失由乙方负责”的约定，对此应由被告曹德强承担。原告陈述被告施工中造成移动设备损坏，其代被告赔偿设备损失费12500元，因原告未提交相应证据予以佐证，对该12500元不予支持。故对原告要求被告支付赔偿款22500元的诉讼请求，本院依法支持为10000元。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告曹德强于本判决生效之日起七日内支付原告自贡市第一建筑工程有限公司赔偿款10000元； 二、驳回原告自贡市第一建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决第一项指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1731元，由原告自贡市第一建筑工程有限公司负担1500元、被告曹德强负担231元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省自贡市中级人民法院。 审判员  邓海川 二〇一九年五月二十一日 书记员  赵振宇