四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终7295号 上诉人（原审原告）：中国音乐著作权协会，住所地北京市东城区东单三条**京纺大厦**。 法定代表人：赵季平。 委托诉讼代理人：谢执胜，泰和泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄春海，泰和泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川西部鞋都有限责任公司，，住所地四川省成都市川藏路中国西部鞋都工业园南片区武侯新城管委会内）。 法定代表人：黄富豪，总经理。 委托诉讼代理人：周帅，男，公司员工。 委托诉讼代理人：陈蔼然，女，公司员工。 上诉人中国音乐著作权协会（以下简称音著协）因与被上诉人四川西部鞋都有限责任公司（以下简称西部鞋都公司）侵害作品表演权纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2018）川0107民初3863号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月2日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人音著协上诉请求：撤销成都市武侯区人民法院（2018）川0107民初3863号民事判决书（以下简称一审判决）；改判西部鞋都公司赔偿音著协经济损失20000元，合理开支8345元，合计28345元。事实和理由：1.一审法院关于合理开支的事实认定错误。一审法院在判决书中称“仅有律师费发票尚不足以证明相应费用已经实际发生，亦不能说明该费用确系本案而起”，故对音著协5000元律师费的主张不予采纳。而事实上音著协的委托代理人全程参与本案的诉讼活动，足以说明律师代理费已实际发生。此外，本案客观上涉及在我国台湾地区公证以及验证，均为实际发生的维权费用。且律师代理费也具有必要性和合理性。2.西部鞋都承担的经济赔偿过低。一审法院在认定经济损失时，没有全面考虑涉案音乐作品的知名度、商场的规模、、地理位置营利性质等因素，导致赔偿金额过低。3.一审法院的判决金额不足以填补上诉人的实际维权成本，客观上会导致上诉人的著作权集体管理职能形成虚设，严重损害音乐作品著作权人的合法权益，鼓励更多行为人实施侵权行为。 被上诉人西部鞋都公司答辩称：赔偿金额应当按照播放的歌曲数量支付，被诉人的地理位置面积等与赔偿款项无关。上诉人的上诉理由不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 音著协向一审法院起诉请求：1.西部鞋都公司立即停止侵权，停止使用音乐作品《牵手》；2.西部鞋都公司赔偿音著协经济损失20000元、赔偿音著协合理开支8345元（律师费5000元、大陆公证费2000元、调查取证咨询费1000元、台湾公证费260元、复印装订费85元）。事实与理由：音著协是经国家批准成立的、中国大陆地区唯一的音乐著作权集体管理组织，根据我国《著作权法》等相关法律法规的规定，拥有国内、国际广大音乐词曲著作权人的授权以及国家赋予的著作权集体管理职能，音著协有权向中国大陆地区的各类音乐作品使用者发放著作权有偿许可并可以自己的名义从事维护音乐著作权的法律诉讼。根据音著协与社团法人中华音乐著作权协会签订的《相互代表合同》及《补充协议书》，后者将其管理的作品在中国大陆地区享有的公开表演权授予音著协，且音著协有权以自己的名义向应对有关作品的非法表演负责的所有自然人或法人和所有行政机关的或其他的当局提出法律交涉，收取因未授权表演有关作品而应予补偿或做出损害赔偿的所有费用。李子桓于1997年2月21日与社团法人中华音乐著作权协会签订了《音乐著作著作财产权管理契约》，将其作品在全世界地区的公开演出权、公开传输权、公开播送权授予后者管理。因此，根据前述合同，音著协有权代表李子桓在中国大陆地区对其作品的公开表演权进行管理。西部鞋都公司在未取得音著协许可，亦未支付任何报酬的情况下，在位于成都市武侯区的武侯皮革城公开播放原告管理的涉案音乐作品《牵手》，其行为严重侵犯了该音乐作品词曲作者李子桓的表演权。 西部鞋都公司辩称，音著协未得到李子桓的授权，无权提起诉讼。西部鞋都公司未播放过涉案歌曲，音著协提交的证据也不足以证明涉案歌曲是西部鞋都公司播放的。即使是西部鞋都公司侵权但未因此获利，也未给音著协造成经济损失，不应当承担赔偿责任。音著协所述的开支与本案无关，不应由西部鞋都公司承担。 一审法院认定事实： 经审理查明，音著协系我国依法成立的音乐著作权集体管理组织，业务范围：专业交流、业务培训、国际合作、咨询服务。中华音乐著作权协会前身为中华音乐著作权仲介协会，系台湾地区社团法人，管理范围为音乐著作财产权。 1999年，中华音乐著作权仲介协会与音著协签订《相互代表合同》，约定：中华音乐著作权仲介协会授予音著协在中国大陆地区内，授权对依据国家法、双边协定和多边国际公约有关作者权的规定受保护的带词或者不带词的音乐作品进行的所有公开表演专有权利，此项专有权利包括目前已经存在或者在本合同期限内将产生并生效者。公开表演包括在任一签约协会管辖地域内的任何场所的以无论何种现在已知并使用的或者在本合同期间内所发现并投入使用的方式使公众可听到的所有表演。特别包括通过诸如唱片、有线、磁带和音轨（磁性和其他性质的）等机械手段的表演等。音著协有权以自己的名义或者以有利益关系的作者的名义，向应对有关作品的非法表演负责的所有自然人或法人和所有行政的或其他的当局提出法律交涉、提起任何必要的法律诉讼。本合同自1999年7月22日生效，除非任一方协会至少在每次合同期限终止前3个月通过挂号信提出终止，否则，逐年自动续展。 1997年2月21日，中华音乐著作权仲介协会（甲方）与李子桓（乙方）签订《音乐著作著作财产权管理契约》，约定：乙方将目前属其所享有或今后在本契约有效期间内，属其所享有之全部音乐著作著作财产权在全世界地区存在之“公开播送权”、“公开演出权”、“公开传输权”的权利及利益专属授权予甲方全权管理（以上之全部权利下简称为该等权利），以便该等权利在其存续期间及在本契约有效期间内完全归属甲方所享有。甲方得代表乙方于全世界地区行使该等权利及其赔偿，甲方并得于国外地区委任代理人行使该等权利，而乙方不得自行授权或另委托第三人代其授权该等权利予他人为有偿或无偿之使用。本契约应于每一年度之十二月三十一日终止，但乙方如未能于每一年度终了之三个月前，以书面向甲方为反对续约之表示，则本契约视同继续续约，直至乙方行使上述行为为止。 2008年，中华音乐著作权仲介协会更名为中华音乐著作权协会。2009年9月17日，中华音乐著作权协会（甲方）与音著协（乙方）签订《补充协议书》，约定：原契约（前述《相互代表合同》）甲方法人登记名称为中华音乐著作权中介协会，变更为中华音乐著作权协会。原契约与本补充协议书如有抵触，适用本补充协议书之约定，其他悉依原契约之约定办理。 前述《相互代表合同》、《音乐著作著作财产权管理契约》、更名证明、《补充协议书》经台湾台北地方法院所属民间公证人赵某事务所认证，并经四川省公证协会验证，兹证明其与原本相符。 涉案歌曲《牵手》发行于1993年1月1日，其词、曲作者均为李子桓。 四川省成都市律政公证处作出的（2017）川律公证内字第75853号《公证书》载明：2017年5月7日13:21时，四川省成都市律政公证处的公证员刁某1、公证人员张某1同中国音乐著作权协会的代理人刘春天来到位于成都市武侯区的武侯皮革城。在公证员刁某1、张某2监督下，刘春天用vivo手机对该商场内播放的背景音乐进行了录音，其中包括案涉歌曲《牵手》。刘春天对该商场的外观、商场的出入口、商场内置的扩音器外观进行了拍照，得到了照片6张。14:51时，刘春天、公证人员离开该商场。19：33时，刘春天、公证人员回到公证处，在公证员和某的监督下，刘春天将录制有背景音乐的vivo手机中的音频文件导入公证处电脑，并按照录音的内容整理了歌曲清单提交给公证员。随后公证员刁某2导入到公证处电脑中的音频文件全部内容刻录到光盘中，并将拍照所得照片粘连于公证书。 另查明，（2017）川律公证内字第75853号《公证书》还涉及其它三家商场，共涵盖包括案涉歌曲《牵手》在内的59首歌曲。中国音乐著作权协会因该公证行为支出公证费2000元。 以上事实，有当事人的陈述，《相互代表合同》，《音乐著作著作财产权管理契约》，《补充协议书》，四川省公证协会（2018）川公办协验字第153、154、155号证明，台湾台北地方法院所属民间公证人赵某事务所（107）年度认字第1052、1053、1054号公证书，QQ音乐截图，（2017）川律公证内字第75853号《公证书》，公证费发票等证据予以证明。 一审法院认为，根据《中华人民共和国著作权法》第四条第（三）项关于“音乐作品，是指歌曲、交响乐等能够演唱或者演奏的带词或者不带词的作品”之规定，《牵手》系带词且能够演唱的歌曲，体现创作者的匠心独运，并具有艺术美感，应为音乐作品。依照《中华人民共和国著作权法》第十一条第一款“著作权属于作者，本法另有规定的除外。”第四款“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款关于当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据之规定，根据前述QQ音乐的记载，能够认定李子桓是音乐作品《牵手》的作者及著作权人。 《中华人民共和国著作权法》第八条第一款规定：“著作权人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。著作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动。”考察本案情况，音著协作为依法成立的音乐著作权集体管理组织，通过前述《相互代表合同》、《音乐著作著作财产权管理契约》，取得案涉音乐作品《牵手》在我国大陆地区的表演权，故其有权以自己的名义提起本案诉讼。西部鞋都公司对音著协诉讼主体资格提出的异议不成立，一审法院不予采纳。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”之规定，西部鞋都公司辩称涉案歌曲是商户播放但未提供相关证据加以证明，故一审法院对（2017）川律公证内字第75853号《公证书》记载的内容予以采信。根据《中华人民共和国著作权法》第十条第（九）项关于“著作权包括下列人身权和财产权：……（九）表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利”之规定，西部鞋都公司通过商场内置的扩音器公开播放涉案歌曲《牵手》，其行为已侵害音著协的权利，应当承担相应的侵权责任。关于西部鞋都公司未从中获利的抗辩，首先，该侵权行为的成立并不以获利为构成要件，其次，通过歌曲的播放为消费者营造更加舒适愉悦的购物体验，难以认定西部鞋都公司未从中获利，故一审法院对西部鞋都公司该项抗辩意见不予采纳。 根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条关于侵犯包括著作权在内的民事权益，应当依照本法承担侵权责任，《著作权法》第四十七条包含了十一项既有侵害著作财产权和侵害著作人身权的条款，同时第四十七条也明确了“停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失”四种民事责任承担形式。西部鞋都公司公开播放涉案歌曲《牵手》侵害了音著协享有的表演权，故一审法院对音著协要求西部鞋都公司立即停止侵害的诉讼请求予以支持。其次关于赔偿损失，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”之规定，因音著协未能举证证明其实际损失或西部鞋都公司违法所得金额，故一审法院综合考虑案涉作品的知名度，被诉侵权行为发生地，音著协为制止侵权公证保全证据，委托律师出庭参加诉讼以及公证书所涵盖的歌曲数量等因素，酌定西部鞋都公司向音著协赔偿损失，包括为制止侵权行为所支付的合理开支，共计5000元。案涉公证行为涉及四家商场、涵盖59首歌曲，并非仅针对被诉侵权行为，故因此产生的公证费2000元应予以分摊，而不能全部作为本案的合理开支。音著协主张的调查取证咨询费、台湾公证费及复印装订费亦不能证明仅针对被诉侵权行为，亦应予分摊。仅有律师费发票尚不足以证明相应费用已经实际发生，亦不能说明该费用发生确系本案而起，故音著协称其因本案支出律师费5000元的主张不成立，一审法院不予采纳。 综上，一审法院依照《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第（三）项、《中华人民共和国著作权法》第八条第一款、第十条第一款第（九）项，第十一条第一款、第十一条第四款、第四十八条第（一）项、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条规定，判决：一、被告四川西部鞋都有限责任公司于本判决生效之日起立即停止公开播放音乐作品《牵手》；二、被告四川西部鞋都有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告中国音乐著作权协会经济损失及合理开支共计5000元；三、驳回原告中国音乐著作权协会的其他诉讼请求。案件受理费509元，由被告四川西部鞋都有限责任公司负担。 二审期间，音著协提交了一份《委托代理合同》作为补强证据，拟证明本案的一审代理费为5000元，二审代理费为3000元。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条和《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款的规定，人民法院在确定赔偿数额和合理开支时，应考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定；赔偿数额包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。根据上述规定，人民法院在确定赔偿数额时，一是在实际损失或违法所得不能确定的情况下，应综合考虑案件的实际情况确定赔偿数额；二是合理开支可以一并计入赔偿数额；三是开支应当“合理”，即并非发生的费用均为合理开支。本案中，在确定赔偿数额及合理开支时，应考虑以下因素：音著协没有举证证明其实际损失或西部鞋都公司的违法所得，也未就涉案音乐作品的授权使用费举证；本案使用的作品仅为一首音乐作品，使用方式为商场的背景音乐；从公证书的内容及该类案件的维权方式来看，该类案件多为批量取证、批量授权，相关证据可在多个案件中重复使用，相关费用也应在多个案件中分摊；本案中音著协仅就权利证据和侵权行为证据进行了举证，其取证和代理难度不高。一审法院在综合考虑案涉作品的知名度、被诉侵权行为的发生地、音著协为制止侵权公证保全证据、委托律师出庭参加诉讼以及公证书所涵盖的歌曲数量等因素的情况下，酌情确定西部鞋都公司向音著协赔偿经济损失及合理开支共计5000元，符合法律规定和本案实际情况。而因一首歌曲的使用即需承担5000元的赔偿费及相关诉讼费用，其侵权成本已足以制止侵权人和警示他人实施侵权行为。故音著协上诉称一审法院关于合理开支的事实认定错误、西部鞋都公司承担的经济赔偿过低、会鼓励更多人实施侵权行为的上诉理由没有事实依据不能成立，本院不予支持。 综上所述，音著协的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费509元，由上诉人中国音乐著作权协会负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 晓 审判员 陈 红 审判员 黄金迪 二〇一九年五月五日 书记员 周 燚