甘肃省酒泉市肃州区人民法院民事判决书（2018）甘0902民初4834号原告（申请执行人）：酒泉市肃州区常青小额贷款股份有限公司，统一社会信用代码×××。法定代表人：魏某，该公司董事长。委托诉讼代理人：王某1。委托诉讼代理人：卢某，甘肃竭诚律师事务所律师。被告（案外人）：酒泉市怀茂建筑安装工程公司，统一社会信用代码×××。法定代表人：孙某。委托诉讼代理人：杨某。委托诉讼代理人：王某2，酒泉阳关律师事务所律师。第三人（被执行人）：酒泉市农丰农业开发有限公司，住所地，甘肃省酒泉市××区。法定代表人：贾某。原告酒泉市肃州区常青小额贷款股份有限公司（以下简称常青公司）与被告酒泉市怀茂建筑安装工程公司（以下简称怀茂公司）、第三人酒泉市农丰农业开发有限公司（以下简称农丰公司）申请执行人执行异议之诉一案，本院于2018年10月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告常青公司委托诉讼代理人王某1、卢某，被告怀茂公司委托诉讼代理人杨某、王某2，第三人农丰公司法定代表人贾某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告常青公司向本院提出诉讼请求：1、依法恢复对第三人农丰公司所有的工业用地及地面附着物的执行行为；2、请求确认被告对原告申请执行的第三人农丰公司所有的工业用地及地上附着物不具有优先受偿权。事实和理由：2013年11月27日、2016年5月27日，第三人以位于酒泉市××园的土地使用权作为抵押向原告借款。2016年2月4日，原告依法办理了土地抵押登记。2016年11月28日，由于第三人未能还款，原告依法申请强制执行。执行过程中，肃州区人民法院于2017年4月14日作出（2017）甘0902执107号执行裁定书，将第三人所有的工业用地及地面附着物予以查封。2017年11月20日进行网上拍卖，二次拍卖均流拍。流拍后，被告以该建筑物在2011年8月4日已由肃州区法院作出（2011）酒肃民一保字第561号民事裁定书，裁定将酒泉市南郊工业园大得利路N04-10-6号由被告承建的地面建筑物予以查封为由，提出执行异议。肃州区法院审查后，认为被告提出优先受偿权异议成立，作出（2018）甘0902执异9号执行裁定书，裁定中止对第三人农丰公司所有的工业用地及地面附着物的执行行为。鉴于上述事实，原告认为，被告依据的肃州区人民法院于2011年8月4日作出的（2011）酒肃民一保字第561号民事裁定书已超过查封期限，该裁定也未向土管部门送达，已不具备法律效力。而且，该工程在2009年11月8日签订竣工结算报告后六个月已经丧失了对涉案建筑物的优先权。而且，（2011）酒肃民一保字第561号民事调解书中亦无优先权的任何表述。因此，原告提起诉讼，请求人民法院依法处理。被告怀茂公司辩称，首先，被告和翟治国的建筑施工合同在前，且已经申请强制执行。2006年7月16日，被告和法定代表人为翟治国的酒泉农丰种业公司签订建设工程施工协议，协议约定由被告承揽该公司位于南郊工业园区办公室、宿舍车间、库房围墙等建筑工程。合同签订后，被告依约施工，但该公司没有按期付款。2009年，双方又签订补充协议，约定需在一年内付款，并将承建的房屋及土地使用权留置给被告。但至2011年还未付清款项，于是被告向肃州区法院提起诉讼，期间被告申请诉讼保全，肃州区法院依法查封了被告修建的全部建筑物。庭审时所谓的法定代表人翟治国称酒泉农丰种业公司已经注销，故被告依法将所诉被告酒泉农丰种业公司变更为翟治国。2011年12月7日经人民法院主持调解结案。后因翟治国没有按照约定付款，被告即申请强制执行，并主张将查封的建筑物拍卖。期间，翟治国一再称其在努力想办法筹钱，一定会付清下剩的工程款。肃州区法院执行人员也给被告做工作，让给翟治国筹钱的时间，并说房产产权手续未办理，拍卖会折损很多钱。于是被告就一直在等翟治国还款,迄今被告从没有停止执行。直到2018年因为在工商部门查不到该公司的任何信息，被告才确认实际上所谓的酒泉农丰种业公司根本就没有登记注册。其次，原告诉称的抵押登记的财产一直都在被告申请人民法院强制执行当中，不存在过期一说。理由：1、被告申请强制执行是在2012年，早于原告与第三人借款时期，也在法律规定的保全期限内；2、肃州区人民法院的（2011）肃民一保字第561号民事裁定书并没有注明查封期限，当然也就不存在告知被告应该在何时申请续期的问题；3、最高人民法院发布的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十七条规定：“人民法院冻结被执行人的银行存款的期限不得超过一年，查封、扣押动产的期限不得超过两年，查封不动产、冻结其他财产的期限不得超过三年。申请执行人申请延长期限的，人民法院应当在查封、扣押、冻结期限届满前办理续行查封、扣押、冻结手续，续行期限不得超过前款规定的期限。”该解释中虽然有关于诉讼保全期限的规定，但是施行时间是2015年2月4日起，对被告的诉讼保全不适用。再次，即使该规定能够使用，原告的诉请也不能成立。理由：1、肃州区法院的保全裁定没有告知被告期限，即使过期也不是被告过错，是人民法院的问题。2、所谓的期限届满前续行查封手续应该是指案件还未审结，或判决还没有生效，申请人没有申请强制执行的情况下到期应该进行续保，不应该是像被告这样都已经申请强制执行，财产也在人民法院监控下的状况。3、被保全的财产是属于翟治国的个人财产，而非第三人公司所有。综上,原告肃州区常青小额贷款公司申请执行被告已经申请查封且在执行当中的财产，是完全错误的，其诉讼请求不能成立,请人民法院查明事实后依法做出公正的裁决。第三人农丰公司述称，我公司没有意见发表。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据及事实，本院予以确认并在卷佐证。对双方当事人有争议的证据及事实，本院认定如下：1、原告提供（2018）甘0902执异9号执行裁定书一份，以证实本院裁定中止执行涉案标的不正确。被告及第三人对证据真实性无异议，对该证据真实性本院予以确认。2、原告提供（2016）甘酒阳光执证字第31、32、33号执行证书三份，以证实原告债权经过公证确认。被告及第三人对证据真实性无异议。经审核，执行证书系公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，来源合法，形式符合法律规定，与本案具有关联性，本院予以确认。3、原告提供土地他项权利证书，以证实第三人为其向原告的债务提供抵押并办理了抵押登记手续。4、原告提供酒泉市国土资源局工业园区分局出具的酒泉市农丰农业开发有限公司土地查封及他项权利办理情况说明一份，以证实涉案土地被河南省平舆县人民法院于2012年6月14日查封、2016年2月4日第三人向原告抵押贷款办理抵押登记，以及2017年1月18日被甘肃省民勤县人民法院查封的事实。5、原告提供本院作出的（2011）肃民一保字第561号民事裁定书一份，以证实该裁定书查封标的为涉案土地地上建筑物，且未向相关部门送达查封手续。6、原告提供本院作出的（2011）肃民一初字第561号民事调解书一份，以证实该调解书的权利主体为翟治国，非第三人，且该调解书并未涉及优先权。7、原告提供甘肃省民勤县人民法院向肃州区人民法院执行局移送的相关材料，以证实涉案土地被多次查封的事实。上述3-7组证据，被告及第三人对真实性无异议，对证据的真实性本院予以确认。8、被告提供2009年5月26日其与酒泉农丰种业有限公司签订的《建设工程补充施工合同》一份、民事起诉状一份、本院作出的（2011）肃民一初字第561号民事裁定书及民事调解书各一份、执行和解协议一份、（2018）甘0902执异9号执行裁定书一份，以证实被告承揽酒泉农丰种业公司工程，后因向酒泉农丰种业公司索款无果，被告通过诉讼主张工程款，诉讼过程中，翟治国称公司已注销，被告变更诉讼主体为翟治国个人，法院确认翟治国向被告支付工程款、利息、诉讼费、保全费合计120余万元；原告申请执行的南郊工业园大得利路N04-10-6号土地的地面建筑物是被告申请本院保全、并已申请强制执行的财产，且执行过程中第三人承诺向被告还款。9、被告提供公司设立登记申请书一份、法定代表人及董事、监事、经理信息两份、指定代表或者共同委托代理人的证明三份、酒泉市农丰农业开发有限公司章程一份、酒泉市农丰农业开发有限公司验资报告一份、银行询证函一份、进账单一份、土地使用权证书一份、股东会选举执行董事、监事的决议一份及股东会聘任经理的决议一份、公司登记（备案）申请书两份、酒泉市农丰农业开发有限公司章程修正案一份、股东会免职决议一份、股东会选举执行董事、监事的决定一份、股东会聘任经理的决定一份、营业执照一份，以证实第三人公司于2013年1月8日申请注册登记，地址为××区，即被告申请查封的建筑物所在地；公司股东贾某、翟治国分别以货币出资1000000元和4000000元，且后续增资也是货币出资，未以土地出资，以及公司法定代表人由翟治国变更为贾某；涉案土地使用权人为翟治国，原告抵押及拍卖的土地及地上建筑物不属于第三人农丰公司，原告申请执行该财产行为错误。上述8-9组证据，原告对真实性无异议，对证明目的提出异议。第三人无异议。本院对证据真实性予以确认。10、本院根据被告怀茂公司申请调取的证据，原告无异议，被告怀茂公司对真实性无异议，第三人未到庭质证。对该证据真实性予以确认。根据当事人陈述及本院审查确定的证据，本院认定事实如下：2006年7月16日，酒泉农丰种业有限公司（甲方）与被告（乙方）签订《建设工程施工合同》一份，约定乙方给甲方在南工业园区承建该公司办公室、宿舍、车间、库房、围墙、场地硬化、土建、水暖、电、安装工程，合同价款预算加签证四类甲取费，开工日期为2006年7月18日，局部竣工日期为2006年10月30日。施工期间，因甲方资金不到位，乙方也未按时完工，工程停工。2009年5月26日，经甲方负责人与被告协商，双方签订《建设工程补充施工合同》一份，约定：1、现由甲方给乙方支付部分工程款，由乙方垫付资金将工程除车间、库房外，其余工程保证于当年10月30日前完工。2、甲方尚欠乙方的部分工程款，待工程验收合格后，由乙方做出该工程造价结算，经甲、乙双方认可，由甲方分期支付乙方的垫付资金及施工期间的劳务工资款项，保证在一年内付清。3、甲方所欠乙方的垫付资金及劳务工资，在没付清之前由乙方给甲方承建的所有房屋产权及土地产权暂归乙方留置使用，待甲方付清乙方的所有工程款项，由乙方将留置甲方的所有房屋产权及土地产权归还甲方所有。……2011年6月30日，被告因酒泉农丰种业有限公司未足额支付工程款，向本院提起诉讼，要求酒泉农丰种业有限公司支付拖欠被告承建期间垫付材料费及农民工工资欠款1078450.76元、利息153571.38元。2011年7月12日，被告向本院提交财产保全申请书，要求对酒泉农丰种业有限公司位于酒泉市××区内的全部建筑物进行保全。2011年8月4日，本院作出（2011）肃民一保字第561号民事裁定书，裁定将酒泉市南郊工业园区大得利路N04-10-6号由被告承建的地面建筑物进行查封。裁定作出后，本院依法向被告公司及酒泉农丰种业有限公司法定代表人妻子贾某进行了送达。案件审理中，因酒泉农丰种业有限公司注销，原告申请变更被告为翟治国。2011年12月7日，本院作出（2011）肃民一初字第561号民事调解书，协议：1、翟治国支付被告怀茂公司1078450.76元，限于2012年12月20日前付500000元，剩余款项于2013年12月30日前付清；2、翟治国若逾期付款，则承担被告怀茂公司放弃的153571.38元利息。案件执行过程中，被告怀茂公司与翟治国于2015年11月9日达成执行和解协议，协议：1、翟治国于2015年11月9日前支付案件款200000元，2015年11月30日前付300000元，剩余案件款582022元于2016年11月30日前付清。剩余案件款582022元利息从2015年12月1日开始，按照酒泉市农商银行同期贷款计算利息至2016年11月30日；2、2015年12月30日前的迟延支付利息共281325.72元，翟治国承担200000元，剩余82325.72元被告怀茂公司放弃；3、以上款项翟治国不能按时付清，翟治国从2016年12月1日起继续承担迟延履行金。同时查明，2013年1月8日，翟治国申请注册成立第三人农丰公司，法定代表人为翟治国。2013年11月27日，原告与第三人签订了《借款合同》、《抵押合同》，约定第三人向原告借款1000000元，借款期限自2013年11月27日至2014年4月26日，借款合同经甘肃省酒泉市阳光公证处进行公证并赋予强制执行效力（公证号（2013）甘酒阳光证字第2762号）。2016年2月4日，第三人将其所有的位于酒泉经济技术开发区（南园）酒国用（2016）第13001国有出让土地使用权向原告设定贷款抵押并办理抵押登记。2016年2月6日，原告与第三人签订了《借款合同》、《抵押合同》，约定第三人向原告借款1800000元，借款期限自2016年2月5日至2016年8月4日，借款合同经甘肃省酒泉市阳光公证处进行公证并赋予强制执行效力（公证号（2016）甘酒阳光证字第696号）。2016年5月27日，原告又与第三人签订《借款合同》、《抵押合同》，约定第三人向原告借款200000元，借款期限自2016年5月27日至2016年8月26日，借款合同经甘肃省酒泉市阳光公证处进行公证并赋予强制执行效力（公证号（2016）甘酒阳光证字第3145号）。2016年11月13日，原告向甘肃省酒泉市阳光公证处申请出具与第三人农丰公司签订的具有强制执行效力的上述《借款合同》、《抵押合同》的执行证书。2016年11月24日，甘肃省酒泉市阳光公证处分别出具（2016）甘酒阳光执证字第31、32、33号执行证书，其中（2016）甘酒阳光执证字第31号执行证书执行标的为：贷款本金700000元、利息60667元（截止2016年11月30日）以及执行期间产生的利息和申请执行人为实现债权所支付的费用；（2016）甘酒阳光执证字第32号执行证书执行标的为：贷款本金1800000元、利息156000元（截止2016年11月30日）以及执行期间产生的利息和申请人为实现债权所支付的费用；（2016）甘酒阳光执证字第33号执行证书执行标的为：贷款本金200000元、利息17333元（截止2016年11月30日）以及执行期间产生的利息和申请人为实现债权所支付的费用。2016年11月24日，原告向本院申请强制执行。2017年4月14日，本院作出（2017）甘0902执107号执行裁定书，裁定将第三人所有的工业用地及地面附着物予以查封，并于2017年8月18日委托酒泉市价格认证中心对该工业用地及地面附着物进行价格评估，2017年11月20日进行网上拍卖，二次拍卖均流拍。2018年1月11日，被告向本院提出执行异议，要求本院停止对第三人所有的土地及地面附着物的拍卖。2018年6月21日，本院作出(2018)甘0902执异9号执行裁定书，裁定中止对第三人农丰公司所有的工业用地及地面附着物的执行行为。另查明，涉案土地系酒泉农丰种业开发有限公司于2006年取得使用权，2016年初办理了国有土地使用权证，登记的土地所有权人为第三人酒泉农丰公司，法定代表人为翟治国。该宗土地先后于2012年6月14日、2017年1月17日被河南省平舆县人民法院及甘肃省民勤县人民法院查封。审理中，原告申请撤回了请求人民法院确认被告对原告申请执行的第三人农丰公司所有的工业用地及地面附着物不具有优先受偿权的诉讼请求。本院认为，本案系申请执行人即原告常青公司在本院中止对涉案标的物执行后，根据《最高人民法院关于适用的解释》关于执行异议的相关规定提起的申请执行人执行异议之诉。审理中，原告申请撤回第二项诉请，属其自由处分行为，本院予以确认。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条“对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。”的规定，本案争议焦点为被告怀茂公司对涉案土地及地上建筑物是否享有足以排除强制执行的民事权益。首先，就被告怀茂公司是否能因其系涉案土地地上建筑物的建设工程承包人而享有优先受偿权的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不易折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”的规定，被告怀茂公司在酒泉农丰种业有限公司未按照约定支付工程款的情况下，依法对建设工程享有优先受偿权。但被告怀茂公司行使优先受偿权也有限制。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条“建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设合同约定的竣工之日起计算。”且该行使期限属于除斥期间，不存在中止、中断或延长的情形。本案中，被告怀茂公司与酒泉农丰种业有限公司于2009年5月26日签订的《建设工程补充施工合同》约定全部工程完工时间为2009年10月30日前，按照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条内容，被告怀茂公司行使优先受偿权期限为2009年10月31日至2010年4月31日期间。但根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定内容可知，建设工程优先受偿的对象是工程折价或者拍卖价款，而工程需折价或者拍卖的前提是发包人逾期不支付工程价款，是为保护承包人对工程价款的实际受偿。在本案被告怀茂公司与酒泉农丰种业有限公司于2009年5月26日签订的《建设工程补充施工合同》约定工程款于一年内付清的情况下，只有当约定支付工程价款已届履行期时，被告怀茂公司主张优先受偿权才有意义，故为保证被告怀茂公司实现该优先权权能，本院认定被告怀茂公司行使建设工程优先受偿权宜从发包人应付工程款期间届满之日起算，即被告怀茂公司行使优先受偿权期限为2010年5月27日至2010年11月26日，但被告怀茂公司并未在上述期限内行使优先受偿权，故被告怀茂公司对涉案建设工程价款优先受偿权已丧失。其次，就被告怀茂公司能否依据其与酒泉农丰种业有限公司签订的《建设工程补充施工合同》享有涉案土地及地上建筑物优先受偿权的问题。被告怀茂公司虽与酒泉农丰种业有限公司签订合同约定，在酒泉农丰种业有限公司未付清被告怀茂公司垫付资金及劳务工资时，涉案土地及地上建筑物由被告怀茂公司留置使用，但根据《中华人民共和国物权法》第二百三十条“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。”的规定，留置权是法定担保物权，它依照法律规定而产生，而不是依当事人的协议设立，是一种法定权利而非意设权利，且标的物为动产。而本案被告与酒泉农丰种业有限公司通过协议设定留置权，且标的物为不动产，不符合留置权的构成要件。因此，被告不能因《建设工程补充施工合同》而享有对涉案土地及地上建筑物的优先受偿权。再次，虽被告怀茂公司于2011年8月申请对涉案土地地上建筑物进行了保全，但就其是否因保全享有优先受偿权的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条第二款规定“对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。”根据该条规定内容，享受优先权的仅指两种情形，即担保物权和优先权。财产保全不同于财产担保，担保权是一种典型的物权，可以排斥其他债权，财产保全仅为一种诉讼保障制度。此外，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条规定“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”根据该规定可见，保全的目的是为了防止财产流失，避免执行落空，并没有赋予保全申请人优先权；在法院依职权采取保全措施的情况下，债权人更没有理由因法院的职权行为而取得优先权。综上，申请人对保全的财产无优先受偿权，被告怀茂公司不能因保全而享有优先受偿权。综上所述，被告怀茂公司对涉案土地及地上建筑物不享有足以排除强制执行的民事权益，原告常青公司要求恢复对第三人农丰公司所有的工业用地及地面附着物的执行的请求，理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《中华人民共和国物权法》第二百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第一款、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条、第五百零八条第二款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：准许执行本院作出的（2018）甘0902执异9号执行裁定书的执行标的（位于酒泉经济技术开发区（南园）N04-10-6工业用地及地面附着物）。案件受理费29012元，由被告酒泉市怀茂建筑安装工程公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提交副本，上诉于甘肃省酒泉市中级人民法院。本院（2018）甘0902执异9号执行异议裁定于本判决生效时自动失效。审 判 长 赵 静人民陪审员 杨 睿人民陪审员 金海娟 二〇一九年五月二十八日法官 助理 沈妍玲书 记 员 齐 琦