河北省邯郸市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）冀04行终145号 上诉人（原审原告）河北国峰重工机械有限公司。住所地：河北省鸡泽县经济开发区**。 法定代表人李素菊，该公司董事长。 委托代理人徐芳，该公司职工。 被上诉人（原审被告）鸡泽县市场监督管理局。住所地：河北省鸡泽县民生路西段。 法定代表人王力涛，该局局长。 委托代理人连花蕾，河北天汉律师事务所律师。 原审第三人邯郸市田野机械集团有限公司。住所地：河北省鸡泽县椒乡北大街路东。 法定代表人孙同修，该公司董事长。 委托代理人许胜磊，该公司员工。 上诉人河北国峰重工机械有限公司与被上诉人鸡泽县市场监督管理局，原审第三人邯郸市田野机械集团有限公司因行政处罚一案，不服河北省鸡泽县人民法院（2018）冀0431行初42号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审查明，原告国峰公司与第三人田野公司均为钻机机械制造企业。2012年8月15日，原鸡泽县工商行政管理局接到田野公司举报投诉，称国峰公司利用互联网发布内容为：“田野钻机性能质量不如国峰钻机”字样的广告，并提供了2012年8月10日邯郸市赵都公证处出具的（2012）邯赵证经字第4211号公证书。原鸡泽县工商行政管理局立案后于2012年9月19日对广告经营者河南网新信息技术有限公司法定代表人卢亚清进行了询问，并调取了国峰公司在河南网新信息技术有限公司网站注册的信息及国峰公司向河南网新信息技术有限公司网站注册提交的营业执照复印件。2012年11月14日对曾在国峰公司负责广告宣传的郝少鑫进行了询问。国峰公司于2013年1月30日向被告提交了其中有“为反击对方，这才在互联网上发布田野钻机质量不如国峰好的网页”内容的《反不正当竞争控诉状》。原鸡泽县工商行政管理局认为案情重大、复杂，涉嫌利用网络在网上损害他人商业信誉、商品声誉而移送公安机关处理，2015年1月12日鸡泽县公安局作出鸡公（经侦）不予字〔2015〕0001号不予立案通知书。原鸡泽县工商行政管理局不服该通知书，向鸡泽县公安局申请行政复议。2015年1月20日鸡泽县公安局作出鸡公刑复字〔2015〕1号复议决定书，维持了原决定。2015年5月15日原鸡泽县工商行政管理局经集体研究决定暂缓对国峰公司进行处罚。田野公司因不服原鸡泽县工商行政管理局的案件进展，向人民法院提起行政诉讼。经一审、二审，2016年12月2日邯郸市中级人民法院作出（2016）冀04行终135号行政判决书，判决鸡泽县工商行政管理局按照《工商行政管理机关行政处罚程序规定》的规定履行法定职责。其间鸡泽县工商行政管理局的行政职权并入鸡泽县市场监督管理局。收到二审行政判决书后，鸡泽县市场监督管理局于2017年4月5日重新进行立案，经询问、调查，制作调查终结报告、对案件进行合议、集体讨论、审批后，向国峰公司送达了行政处罚事先告知书、行政处罚听证告知书。经国峰公司申请，被告于2017年7月10日举行了听证会，当日制作了听证报告。2017年7月13日被告经审批作出了鸡市-1罚决字〔2017〕第**行政处罚决定书并送达当事人。国峰公司不服该行政处罚决定书，故诉至人民法院。 原审认为，根据《行政处罚法》第二十条之规定，行政处罚由违法行为发生地的县级以上人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五条规定，广告行政处罚的基本原则是由违法行为发生地的工商行政管理机关管辖。《互联网广告管理暂行办法》第十八条规定，对互联网广告违法行为实施行政处罚。广告发布者所在地工商行政管理部门管辖异地广告主、广告经营者有困难的，可以将广告主、广告经营者的违法情况移交广告主、广告经营者所在地工商行政管理部门处理。广告主所在地、广告经营者所在地工商行政管理部门先行发现违法线索或者受到投诉、举报的，也可以进行管辖。本案违法广告的行为发生地、行为结果地均在鸡泽县境内，且鸡泽县市场监督管理局是最先收到违法线索举报的行政机关。故国峰公司通过网络发布“田野钻机性能质量不如国峰钻机好”字样的行为，鸡泽县市场监督管理局具有管辖职权。本案中，通过被告提供的对卢亚清、郝少鑫的询问笔录、河南网新信息技术公司提供的材料、国峰公司控诉状中“因被控诉人实施不正当竞争行为给控诉人造成巨大损失后为反击对方，这才在互联网上发布田野钻机性能质量不如国峰好的网页”的记载及（2012）邯赵证经字第4211号公证书等证据，可以认定国峰公司发布广告的事实。原告认为郝少鑫发布广告时已经不在国峰工作，郝少鑫发布广告行为与国峰无关。但根据对郝少鑫的询问笔录内容可知发布广告的软件是国峰公司在2010年底购买，且郝少鑫在国峰公司工作时负责该公司广告宣传，郝少鑫曾作为国峰公司的广告宣传员，用国峰公司购买的软件发布广告的行为可以认定为国峰公司的行为。原告认为卢亚清提供的国峰公司营业执照复印件并非国峰公司提供，但根据对卢亚清的询问笔录内容及卢亚清提交的会员注册信息，该复印件系郝少鑫在河南网新信息技术有限公司网站注册时提交，且是为国峰公司谋取积极利益，故可以认定为系国峰公司的行为。因此，通过鸡泽县市场监督管理局提供的对卢亚清、郝少鑫询问笔录、国峰公司在河南网新信息技术有限公司网站注册的信息及国峰公司向河南网新信息技术有限公司网站注册提交的营业执照复印件等材料与邯郸市赵都公证处出具的（2012）邯赵证经字第4211号公证书等证据之间可以形成完整的证据链条，能够证明国峰公司在互联网发布“田野钻机性能质量不如国峰钻机”字样的广告，故本案被告鸡泽县市场监督管理局认定事实清楚，证据确实充分。被告鸡泽县市场监督管理局经调查取证、询问、在作出行政处罚决定前对当事人进行了处罚告知，对案件进行合议、集体讨论、审批后作出行政处罚决定书，程序合法。《中华人民共和国广告法》第二条规定，在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。本法所称广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。国峰公司在网站上发布“田野钻机性能质量不如国峰钻机好”的文字，利用网络进入不特定人群的视野，实际上是通过比较对自己产品进行的宣传推销，是一种商业广告活动。鸡泽县市场监督管理局依据《中华人民共和国广告法》第五十九条规定对国峰公司进行处罚适用法律正确。综上，本案中被告鸡泽县工商行政管理局作出的鸡市-1罚决字〔2017〕第033号行政处罚决定书认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法。原告国峰公司的诉讼请求因无事实和法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下:驳回原告河北国峰重工机械有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告河北国峰重工机械有限公司承担。 上诉人河北国峰重工机械有限公司不服一审判决，上诉请求：一、请求二审法院依法撤销鸡泽县人民法院（2018）冀0431行初42号行政判决，并依法撤销鸡泽县市场监督管理局鸡市—1罚决字（2017）第033号行政处罚决定书；二、本案一审和二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定郝少鑫以上诉人公司员工身份在河南网新信息技术有限公司的阿里伯乐网站上注册会员并发布“田野钻机性能质量不如国峰钻机”的信息一事不符合事实。二、一审判决对被上诉人提供的自相矛盾的证据选择性适用。三、郝少鑫发布案涉信息并非广告，不应适用《广告法》。四、被上诉人在田野公司尚未举报的情况下先行调查取证，程序错误。五、本案涉案行为发生在阿里伯乐公司的网页上，阿里伯乐公司在河南注册，本案应该由阿里伯乐公司所在地的市场监督管理部门管辖，本案被告无管辖权。综上，一审判决在没有充分证据证明郝少鑫曾是上诉人公司的员工，没有充分证据证明郝少鑫受上诉人指派或履行职务行为注册会员并发布信息，且被上诉人的证据自相矛盾的情况，错误认定郝少鑫是上诉人公司员工并以职务行为的方式发布涉案信息，因此作出错误判决，上诉人恳请二审法院依法撤销一审判决并判令撤销被上诉人的行政处罚决定，由被上诉人承担本案一二审诉讼费用。 被上诉人鸡泽县市场监督管理局答辩称，答辩理由同一审，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持。 原审第三人邯郸市田野机械集团有限公司答辩称，答辩理由同一审，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持。 二审查明事实与一审一致。 另查明，针对河北国峰重工机械有限公司2012年年初在网上发布有损邯郸市田野机械集团有限公司商业信誉、商品信誉的事实。2012年8月，邯郸市田野机械集团有限公司向鸡泽县市场监督管理局举报，要求鸡泽县市场监督管理局对河北国峰重工机械有限公司作出处罚。后因鸡泽县市场监督管理局收到举报后没有作出处罚决定，邯郸市田野机械集团有限公司提起行政诉讼，要求鸡泽县市场监督管理局履行法定职责。后在邯郸市中级人民法院（2016）冀04行终135号判决中，要求鸡泽县市场监督管理局于判决生效之日起按《工商行政管理机关行政处罚程序规定的规定》履行法定职责。该判决生效后，鸡泽县市场监督管理局根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定的规定》对河北国峰重工机械有限公司发布违法广告行为予以立案调查，于2017年7月13日，作出了鸡市—1罚决字（2017）第033号行政处罚决定书。 再查明，《互联网广告管理暂行办法》第十八条第二款规定：广告主所在地、广告经营者所在地工商行政管理部门先行发现违法线索或者收到投诉、举报的，也可以进行管辖。该《办法》于2016年9月1日起施行。 本院认为，上诉人河北国峰重工机械有限公司2012年年初在河南网上发布了有损第三人邯郸市田野机械集团有限公司商业信誉、商品信誉的事实。2012年8月，第三人邯郸市田野机械集团有限公司向鸡泽县市场监督管理局举报，要求鸡泽县市场监督管理局对河北国峰重工机械有限公司作出处罚。后因鸡泽县市场监督管理局收到举报后没有作出处罚决定，第三人邯郸市田野机械集团有限公司对鸡泽县市场监督管理局提起诉讼要求履行法律职责。在邯郸市中级人民法院（2016）冀04行终135号生效判决中，要求被上诉人鸡泽县市场监督管理局于判决生效之日起按《工商行政管理机关行政处罚程序规定的规定》履行法定职责。被上诉人鸡泽县市场监督管理局根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定的规定》第十一条，对于没有管辖权的案件，本应履行法定职责，将案件移送给有管辖权工商管理机关处理，却于2017年7月13日，作出了鸡市—1罚决字（2017）第033号行政处罚决定书，严重违反《工商行政管理机关行政处罚程序规定的规定》关于管辖的规定，属于超越职权。一审判决书中本院认为部分引用了《互联网广告管理暂行办法》第十八条第二款规定，认为被上诉人有管辖权。但该《办法》于2016年9月1日起施行，对2012年8月举报的事项不具有溯及力。综上，被上诉人鸡泽县市场监督管理局对没有管辖权的事项作出处罚决定构成违法，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（四）项、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销河北省鸡泽县人民法院（2018）冀0431行初42号行政判决； 二、撤销鸡泽县市场监督管理局作出的鸡市-1罚决字〔2017〕第033号行政处罚决定书。 一、二审案件受理费共计100元，由鸡泽县市场监督管理局负担。 本判决为终审判决。 审判长  贺延增 审判员  王金良 审判员  田熠中 二〇一九年五月十五日 法官助理李琪 书记员赵佑乾