陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕01民终2742号 上诉人（原审原告）：陕西世纪联合实业有限公司，住所地：陕西省西安市雁塔区。法定代表人韩文东，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈猛，男，1991年4月12日出生，汉族，住西安市雁塔区。委托诉讼代理人：张晓飞，上海市XX城（西安）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：凌志新，男，1973年12月29日出生，汉族，陕西朗斯泰公司总经理，住陕西省西安市未央区。委托诉讼代理人：张宇成，陕西声远律师事务所律师。上诉人陕西世纪联合实业有限公司（以下简称世纪联合公司）与上诉人凌志新商品房预售合同纠纷一案，双方均不服西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113民初6726号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。世纪联合公司上诉请求：1、改判凌志新承担逾期付款违约金，以剩余房价款为基数按日万分之二自2015年12月1日起计算实际付款之日；2、本案诉讼费由凌志新承担。事实和理由：1、生效判决书确认：“凌志新从2012年12月28日与世纪联合公司签订《商品房买卖合同》至2016年向人民法院提起诉讼期间，作为付款义务人，并未支付剩余购房款，也未提交证据证明曾提交贷款所需资料申请办理过商业贷款，导致合同没有继续履行，构成违约。”因此，凌志新除继续履行合同，向其公司支付剩余购房款外，还应承担相应的违约责任。2、根据《商品房买卖合同》附件五《补充协议》3条2款约定，因该约定违约金系买受人凌志新违约时所受的惩罚，故必须支付该笔违约金。3、凌志新已经提出解除合同的诉讼，已经构成“明确表示或者以自己的行为表明不履行付款人合同义务的”，其公司可直接请求凌志新承担违约责任。4、凌志新对“逾期应付款日万分之二”的标准并未提出依法调低的抗辩，符合法律规定的违约金约定，故凌志新应当按此标准向其公司支付逾期付款违约金。综上，原审法院判决认定事实错误，适用法律错误，应依法改判，支持其公司的全部请求。凌志新辩称，1、按照《商品房买卖合同》第六条第三项约定所欠房款以商业贷款方式支付，签订七份商品房买卖合同后，世纪联合公司未将其中两个合同备案，导致现在已经被法院司法解除，世纪联合公司没有告知其在哪个银行贷款，也没有向其提交合同原件以及未告知其要提交什么材料，直到2008年9月13日，世纪联合公司才向其发来需要贷款的资料，其按照世纪联合公司的要求于2008年9月19日提交申请贷款的资料，其是按照生效的合同履行付款义务，世纪联合公司的上诉请求与合同约定不符，世纪联合公司的上诉请求没有事实及法律依据，世纪联合公司的上诉请求不能成立。凌志新上诉请求：1、撤销一审判决改判驳回世纪联合公司的全部诉讼请求；2、本案诉讼费由世纪联合公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、双方的《商品房买卖合同》约定的付款方式为其余房款以贷款方式支付，这是签订合同的目的。在世纪联合公司向其出具的情况说明中要求其勇《商品房买卖合同》融资支付剩余购房款，融资当然包括申请贷款；2、一审开庭时世纪联合公司明确表示其可以当庭缴纳办理按揭贷款的资料，后经双方同意一审法庭也曾调解办理贷款或退房；3、其在请求法院解除合同被驳回后，和世纪联合公司一起严格按照《商品房买卖合同》的约定，履行了相互配合申请贷款行为，其并无违约，且双方均认可应当申请商业贷款支付其余购房款。二、一审判决适用法律错误。其于2018年11月1日向世纪联合公司送达的解除商品房买卖合同（退房）的通知是在法院判令解除合同请求被驳回后，基于不能得到银行商业贷款的情况下，依据《合同法》九十三条二款、九十六条规定和《商品房买卖合同》附件五，第三条2项的约定提出的要求，《商品房买卖合同》自该通知到达时解除。三、1、一审判决严重违反法定诉讼程序。本案其和世纪联合公司均基于相同法律关系以对方为被告提起诉讼，对任何一方来说，实际上都是本诉和反诉，依法应当合并审理，但一审法院将本案分案处理明显违法，给当事人造成不必要诉累的同时浪费宝贵的司法资源；2、在一审审理过程中其提出解除《商品房买卖合同》，赔偿利息损失等诉讼请求，这些事实在庭审笔录中均有明确记录，但一审判决没有对这些请求作出审理判决，明显违法。四、一审判决不合常理，强人所难。双方当事人都清楚凌志新不能一次性付清全部购房款才在《商品房买卖合同》约定下余购房款以申请贷款方式支付。签完合同后世纪联合公司按交付凌志新且要求其将长达24页的合同全部记住，严格履行是强人所难。贷款银行已审查了凌志新的自信并拒绝贷款，足以说明其无力支付下余购房款，一审判决将导致进入执行阶段后法院讲拍卖凌志新的住宅来支付商业用房的购房款，牺牲当事人的生存权来保障经营权更是强人所难。世纪联合公司辩称，根据《商品房买卖合同》补充协议第三条的规定，凌志新如果无法取得贷款，出卖人有权要求其一次性付清房款或者解除合同，凌志新自己陈述其无法取得贷款，世纪联合公司有权要求其一次性支付贷款，凌志新的上诉请求不能成立，请求法院驳回凌志新上诉请求。世纪联合公司在一审中起诉请求：1、凌志新支付购房余款890000元人民币；2、凌志新支付逾期付款的违约金37736元人民币（自2015年12月1日起算，暂计至2016年6月30日，共计212天。违约金=890000×212×0.0002=37736元）；3、本案诉讼费用由凌志新承担。一审法院经审理查明，凌志新所有的公司承建世纪联合公司开发的中建·群星汇项目的外墙保温工程，后世纪联合公司、凌志新协商以工程款冲抵购房款的方式由世纪联合公司购买凌志新开发项目的7套商铺，房号分别为4-10108、2-10108、2-10104、2-10105、2-10106、2-10107、2-10109。2012年12月17日，世纪联合公司与凌志新签订《中建·群星汇认购书》，约定由凌志新认购世纪联合公司开发的中建·群星汇项目（以下简称“世纪小区”）2幢1单元1层10109号房屋（以下简称“涉案商铺”），房屋总价1792440元，付款方式为：一次性付款，签署商品房买卖合同时缴纳全部房款。该认购书还约定，凌志新在签署本认购书同时缴纳认购金20000元，签署商品房买卖合同时，所缴纳的认购金自动冲抵房款。凌志新在签署商品房买卖合同时，应根据约定的付款方式缴纳相应房款。如需贷款，凌志新还需在签约同时提交办理贷款手续所需的全部资料、交纳相关费用。同日，凌志新向世纪联合公司缴纳认购金20000元。2012年12月26日，世纪联合公司将涉及2-10109即本案合同、2-10104、2-10106、2-10105、2-10109五套商铺的合同在房地局进行登记备案，其余4-10108号、2-10108号两套商铺的合同未登记备案。2012年12月28日，世纪联合公司与凌志新签订《商品房买卖合同》，约定凌志新以总价1792440元购买涉案商铺。合同第六条约定，买受人应当在签署《买卖合同》当日，向出卖人支付首付款902440元，其余房款890000元以贷款方式支付，相关付款约定见《商品房买卖合同》补充协议。合同附件五补充协议第三条关于商业（公积金）贷款付款方式的约定，1、签署《买卖合同》当日，买受人应当按照贷款机构的要求提交并签署办理贷款手续、预售抵押登记手续所需资料、交纳相关费用；贷款获得批准后，买受人应在接到出卖人或贷款机构通知后3日内签署放款文件（如有）。买受人违反上述约定的，出卖人有权要求买受人7日内一次性付清全部购房款。买受人逾期付清房款的，出卖人有权解除《买卖合同》，出卖人在扣除总房款2%的违约金且《买卖合同》办理完毕注销登记手续后30日内无息返还购房款。买受人希望继续履行合同，经出卖人同意的，合同继续履行，自出卖人发出上述通知之日起至实际全额支付应付款之日止，买受人每日应按逾期应付款的万分之二向出卖人支付违约金；2、贷款机构审查贷款时，如因买受人的原因（包括但不限于瞒报或漏报个人信息、信用不符合贷款要求时）或贷款机构变更贷款政策，导致贷款机构拒绝房贷的或未能按买受人申请的贷款额或贷款年限放贷的，买受人应当在收到出卖人通知之日起7日内配合完成贷款手续（包括但不仅限于增加首付款、减少贷款年限、增加资信证明）或退房。买受人逾期配合完成贷款手续或退房的，视为买受人违约，买受人无权继续要求退房。出卖人有权要求买受人一次性付清全部购房款或解除《买卖合同》，买受人不能在出卖人要求的时间内一次性付清购房款，出卖人有权在扣除总房款2%的违约金且办理完毕《买卖合同》注销登记手续后30日内无息返还购房款。买受人希望继续履行合同，经出卖人同意的，合同继续履行，自出卖人发出上述通知之日起至实际全额支付应付款之日止，买受人每日应按逾期应付款的万分之二向出卖人支付违约金。合同第七条“买受人逾期付款的违约责任”约定，买受人如未按本合同规定的时间付款，按下列第1种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不做累加）……（2）逾期超过60日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的1%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之3的违约金。上述合同签订后，世纪联合公司未给凌志新签订的合同正本。2012年12月17日，世纪联合公司向凌志新出具商铺认购金20000元的收据。2013年7月22日，世纪联合公司向凌志新出具首付款882440元的收据。2015年10月26日，世纪联合公司向凌志新出具《情况说明》载明：“世纪联合公司向业主凌志新提供商铺销售合同复印件。其中网签合同复印件5份（房号为：2-10104、2-10105、2-10106、2-10107、2-10109）。草签合同复印件2份（房号为2-10108、4-10108）。原件留于其公司销售部，业主凌志新将此复印件用于融资来还清其公司所欠房款，不得他用。如若他用，其公司概不负责”。2015年11月23日，凌志新鉴于其与世纪联合公司之间存在以工程款冲抵商铺购房款的事宜，向世纪联合公司作出《情况说明》载明：……基于以上事实，其本人提出三种解决方案：A、退房。解除合同，全额退还原交房款；B、能否继续给世纪联合公司一部分工程，其公司垫资完成，冲抵房款；C、将中建群星汇房款及房源置换到国熙台商铺，国熙台商铺其可以多买一些。次日，世纪联合公司向凌志新发出《律师函》，因凌志新在合同签订后尚欠世纪联合公司七套商铺的剩余购房款11430000元，世纪联合公司多次催告凌志新办理付款手续未果，遂要求凌志新在收到函件5个工作日内将7套涉案商铺的购房余款11430000元支付于世纪联合公司指定账户。如果逾期，世纪联合公司将按照《商品房买卖合同》约定径行处置。凌志新收到世纪联合公司的《律师函》后，于2015年12月2日向世纪联合公司发出《关于陕西世纪联合实业有限公司对凌志新购房所发2015年11月24日律师函的回复》，认为世纪联合公司没有将七份合同全部在房管局网签备案，存在严重欺诈，且其已于2012年12月28日向世纪联合公司提交办理按揭的全部资料，但贷款一直未办理下来，世纪联合公司既不闻不问，也无证据证明凌志新不符合贷款条件，故要求世纪联合公司三个工作日内全额退款并按照合同的约定赔偿损失。如世纪联合公司在三个工作日内不予答复，凌志新将提起诉讼。另查，2012年11月27日，世纪联合公司向案外人中国建设银行股份有限公司西安经济技术开发区支行（以下简称“建行经开区支行”）借款20000万元，将世纪小区在建工程（规划建设商住楼5幢、住宅楼**及地下车库，规划建筑面积219525平方米，施工许可面积220521平方米）及其相应土地使用权抵押于案外人建行经开区支行，贷款期限为2012年11月26日至2015年11月25日。2013年6月3日，世纪联合公司向案外人建行经开区支行偿还完毕借款。2013年7月16日，世纪小区在建工程抵押登记注销。2013年10月18日，世纪联合公司与光大银行兴庆路支行签订《个人房屋按揭贷款合作协议书》。该协议约定，商业用房的贷款数额不能超过总房款的50%。再查，2016年6月29日，凌志新将世纪联合公司诉至法院，要求解除双方签订的《商品房买卖合同》，并由世纪联合公司支付违约金及赔偿损失。2016年7月13日，世纪联合公司将凌志新诉至西安市未央区人民法院提起本案诉讼，要求凌志新支付剩余购房款并承担逾期付款违约金。2017年6月9日，西安市未央区人民法院将本案移送法院。2017年11月20日，法院作出（2016）陕0113民初6170号民事判决，认为世纪联合公司无故意隐瞒涉案商铺抵押导致合同解除的情形，在签订合同后也无违约行为，凌志新并不享有法定解除合同的权利，故驳回凌志新要求解除合同的诉请。后凌志新不服该判决提出上诉。2017年12月4日，法院作出裁定，本案中止审理。2018年8月22日，西安市中级人民法院作出（2018）陕01民终3645号民事判决，认为双方合同从2012年12月28日签订至2016年凌志新提起诉讼期间，凌志新作为付款义务人，并未支付购房款，也未提交证据证明其曾提交贷款所需资料申请办理过银行贷款，导致合同没有继续履行，凌志新没有履行付款义务，构成违约，凌志新不享有合同约定的解除权和法定解除权，其要求解除合同的请求无依据，遂驳回凌志新上诉，维持原判。本案依法恢复审理。2018年10月，凌志新向世纪联合公司提交办理按揭的相关资料后，世纪联合公司将该资料提交贷款银行，但因凌志新月收入过低无法办理贷款，凌志新陈述其现无法现金支付购房款。2018年10月29日，凌志新向世纪联合公司发出《解除商品房买面合同（退房）的通知》，提出因世纪联合公司存在不能配合凌志新办理商业用房贷款，故意隐瞒的严重违约情形，要求解除双方签订的商品房买卖合同。经询，世纪联合公司仍坚持其诉讼请求。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。世纪联合公司与凌志新签订的商品房买卖合同系双方真实意思表示，内容合法，具有法律约束力，双方均应按照合同约定享受权利、履行义务。本案中，双方商品房买卖合同约定，凌志新于合同签订当日即2012年12月28日支付首付款并按照贷款机构的要求提交并签署办理贷款手续、预售抵押登记手续所需资料、交纳相关费用。双方虽在合同签订前协商一致以工程款冲抵首付款，但世纪联合公司直至2013年7月22日才向凌志新出具首付款的收据。由此可见，世纪联合公司与凌志新于此日完成工程款冲抵首付款，凌志新于此日履行了其支付首付款的义务。之后长达两年多的期间，世纪联合公司、凌志新双方均未催告对方继续履行商品房买卖合同，也未向对方提出解除合同，应予以认定双方明知且默认了合同迟延履行。直至2015年11月24日，世纪联合公司向凌志新发出律师函，要求凌志新在收到函件5个工作日内将剩余购房款支付于世纪联合公司指定账户。自此直至2016年凌志新提起诉讼期间，凌志新一直未支付剩余购房款，也无证据证明其曾提交贷款所需资料申请办理银行贷款，导致合同没有继续履行。凌志新作为买受人未履行其应当履行的付款义务，已构成违约，理应根据合同约定继续向世纪联合公司支付剩余购房款，故世纪联合公司要求凌志新支付剩余购房款之诉请，有事实和法律依据，法院予以支持。而经生效的法律文书已经查明和认定，世纪联合公司在合同签订后并无违约行为。且凌志新作为付款义务人，在其自身违约的情况下无权要求解除合同，故凌志新提出世纪联合公司存在严重违约再次要求解除合同之辩称，与事实不符，法院不予采信。关于世纪联合公司主张逾期付款违约金一节，双方合同附件五约定，买受人希望继续履行合同，经出卖人同意的，合同继续履行的，自世纪联合公司发出履行通知至凌志新实际全额支付应付款之日止，凌志新应按逾期应付款日万分之二向世纪联合公司支付违约金。而世纪联合公司于2015年11月24日向凌志新发出函件要求凌志新七日内支付购房款，凌志新一直未履行反而提出解除合同，不属于上述合同约定“买受人希望继续履行”的情形，故世纪联合公司按照日万分之二主张逾期付款违约金，不符合合同约定，法院不予支持。但考虑到凌志新的确一直未向世纪联合公司付款、双方签订合同及之后付款的情形，故酌定凌志新以未付款项为基数按照中国人民银行同期贷款利率为标准支付自2015年12月1日起至2016年6月30日期间的逾期付款违约金。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、凌志新应于本判决生效之日起十日内向世纪联合公司支付剩余购房款890000元及逾期付款违约金（以890000元为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算自2015年12月1日起至2016年6月30日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回世纪联合公司的其余诉讼请求。本案案件受理费13077元，由凌志新承担。因世纪联合公司已预交，故凌志新应在支付上述款项时一并向世纪联合公司支付。二审经审理查明，一审法院查明的事实属实。本院认为，当事人一方未支付价款，对方可以要求其支付价款。凌志新购买世纪联合公司开发建设的房屋，双方合同约定的付款方式为首付款加按揭贷款，凌志新向世纪联合公司支付了首付款后，因凌志新的按揭贷款未办理成功，凌志新剩余购房款至今未向世纪联合公司支付。根据双方签订的《商品房买卖合同》附件五第3条第2项的约定，贷款机构拒绝放贷的，凌志新要在世纪联合公司的通知下配合完善贷款手续或退房，凌志新逾期配合完善贷款手续或退房的，视为凌志新违约，凌志新无权继续要求退房。该内容约定世纪联合公司有权选择凌志新完善贷款资料继续贷款或选择退房，选择权在世纪联合公司一方，凌志新只是配合完善贷款或退房，系被动的接收世纪联合公司的选择，故该条中“退房”内容约定的是世纪联合公司的解除权，并非凌志新的解除权，且根据该约定的后半部分，凌志新逾期配合完善贷款手续或退房的，视为凌志新违约，凌志新无权继续要求退房，则明确了凌志新无约定解除权。世纪联合公司要求凌志新一次性支付全部购房款的请求，符合合同约定，一审法院予以支持是正确的。因双方合同并未约定在此情形下，世纪联合公司要求凌志新一次性支付剩余购房款，凌志新逾期支付时的违约责任。根据世纪联合公司最低的融资成本，一审法院判令凌志新按照银行同期贷款利率向世纪联合公司支付逾期付款的利息是正确的。世纪联合公司在一审诉请中只主张了2015年12月1日至2016年6月30日期间的违约金，现又上诉要求凌志新支付违约金至实际付款之日，该上诉请求明显超出其一审诉请，本院对世纪联合公司的该上诉请求不予审查。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国合同法》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，陕西世纪联合实业有限公司预交181元，由陕西世纪联合实业有限公司预交；凌志新预交12950元，由凌志新承担。本判决为终审判决。   审 判 长  王   宏审 判 员  侯 新 省审 判 员  张   伟 二○一九年五月二十二日  书 记 员  袁   萱 1