陕西省西安市中级人民法院     民 事 判决 书     (2019)陕01民终4693号     上诉人（原审原告）西藏中兴物流有限责任公司,住所地拉萨经济技术开发区管委会**。   法定代表人张文裕，该公司总经理。   委托代理人央金，北京市大成（拉萨）律师事务所律师。   委托代理人杨超，北京市大成（拉萨）律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）西安顶益食品有限公司，住，住所地西安市经开区草滩生态产业园尚苑路**/span>   法定代表人黎振宜，该公司董事长。   委托代理人冉琴，北京市康达（西安）律师事务所律师。   委托代理人王啸，北京市康达（西安）律师事务所律师。   上诉人西藏中兴物流有限责任公司（以下简称西藏中兴）因与被上诉人西安顶益食品有限公司（以下简称顶益食品）买卖合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2018）陕0112民初1479号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。   原审法院审理查明，2014年8月至2016年，西藏中兴（乙方）与顶益食品（甲方）签订多份《城市经销商经销协议书》，协议书均约定：乙方基于对甲方公司产品认知，愿意诚信合作，加入为甲方经销商，对于甲乙双方之销售产品之交易，其权利与义务皆由本合同定义，且经双方确认并同意，说明如下，甲方的员工仅能执行甲方所交付之销售工作，其个人无权代理或代表甲方，私自与乙方进行任何交易，如下订单、交付甲方产品、收款、收受出货回执、签署任何文件；乙方不得指使伙同勾结不良分子扰乱甲方办公营业场所及伤害甲方员工；凡甲方推出市场促销活动，乙方应予配合；双方营销业务必须符合国家法规，若乙方违反上述条款，乙方必需自负其责，且甲方有权没收乙方保证金等；乙方订购甲方产品时，同意依甲方的订货、交货程序作业及付款，订货付款以款到发货为原则，本协议签署时，乙方已经熟知甲方的订货、交货程序，不得私下向业务或者其他不明来源进货，并同意将该程序作为本协议的附件，双方共同遵守；甲方运送产品交予乙方时，乙方应及时验货（以乙方之验收人员名册所载人员及/或签收样章为凭），乙方验收人员签字且加盖公章或签收章作为收货结算凭证，变更验收人员及/或签收章时，乙方应以书面形式通知甲方，否则若产生不良后果由乙方自行承担责任，如发现数量短缺或有质量问题，乙方应在收货单返回联上备载原因并同送货司机共同签字确认，有关凭证需于五日内寄交甲方，经甲方查证后，如系运输单位原因造成，则由甲方负责向运输单位提出索赔，并补足乙方损失，未备载确认或逾期寄交的，视为乙方对产品质量、数量无异议；甲方向乙方交付产品后，所有权发生转移，风险亦随之转移，乙方应自行妥善保管产品，若乙方自行保管不当或非甲方原因而导致的任何事故，概由乙方自行承担;乙方必须按月提供各月份各产品品项的实际配送销售资料，库存量及其它所需表格，供甲方分析市场营运状况之参考；乙方对客户配送销售产品保证先进先出原则，并每月按时提交库存层别表，对即期产品（三个月内到保质期）必须进行预警并及时通知甲方，如因甲方原因逾期之产品，甲方有责任进行处理包括换货、促销等，如因乙方没有按先进先出原则或其他客户自身原因造成产品即期，由乙方自行处理，过期产品乙方应自行销毁不应再行销售或作任何其他用途，否则由此而发生之产品质量相关权责，由乙方全责负担；甲乙双方解除合约或合约到期不再续约时，以合约截止日开始计算30天内，乙方仓库内的甲方公司产品之良品（剩余有效期在6个月至3个月之间）库存由甲方全部回收（回收价格参考近2个月均价），另外临期品（剩余有效期在三个月内）因权责归属，甲乙双方基于友好协商解决，自合约解除或终止之日起，超过30天乙方未提出退货的则视为乙方要自行处理库存货品，甲方将不再承担任何责任；对账管理为每月25日前，乙方将营业执照法定代表人（或其授权的有效签字人）签字盖章确认的上月对账寄回甲方，乙方收到甲方通过电子邮箱发放的对账单后，需核对其金额是否正确，如有误则通过电子邮箱回复异常信息，如无误则打印对账单，签字后扫描回传；乙方如未在规定时间及时返回对账单，甲方将视情况，对乙方进行停货处理，乙方在对账单上签字盖章即视为乙方对甲乙双方对账单结算周期内所有交易及账款确认无异议，及已确认收到对账单结算周期内甲方发出之全部货物，如乙方对交易或账款有异议，乙方应在对账单上写明并寄回至甲方；乙方向甲方交纳12万元作为履约保证金，用于确保乙方承诺之经营行为符合双方之约定；乙方同意该履约保证金存放在甲方指定账户，直至合约期满后全额无息返回于乙方；合同还对双方其他权利义务等进行了约定。合同签订后，西藏中兴于2014年8月22日向顶益食品交纳履约保证金12万元。2014年9月起，双方按合同约定履行各自义务。合同履行期间，双方逐月对账目进行核对，至2017年5月3日，双方的对账单显示截止2017年4月30日，账面余额为10.28元，西藏中兴亦在该对账单上签章确认。2016年8月1日，顶益食品驻拉萨办事处（拉萨所）出具《说明》一份，载明：兹西藏中兴物流有限责任公司与康师傅拉萨办事处自2014年9月经营康师傅方便面以来，由于业绩任务重，市场竞争激烈加之库存管理制度不完善，同时又由于2015年10月康师傅料丰升级策略失败，造成方便面过期（产品明细详见附件），损失1862686元（壹佰捌拾陆万贰仟陆佰捌拾陆元正），针对以上状况营业所将全力协助客户进行损失补回作业，预估通过以下方式：1、直配后，产品价格下调，客户资金使用将有效提升，为维护竞争优势，公司强制要求经销商产品毛利每件保证2元，但营业所规划拉萨产品毛利拉升至3.0元/箱，针对漂价1元/箱用作处理拉萨中兴过期面和市场费用；2、通过提升市场销量，申请增加市场促销推广费用，分批核销以上费用，拉萨中兴必须紧密配合保证康师傅方便面1000万营运资金。当日，顶益食品驻拉萨办事处员工殷礼向西藏中兴出具《欠条》一张，载明：今欠中兴物流促销费442143元正（肆拾肆万贰仟壹佰肆拾叁元正）。2016年8月2日，殷礼再向西藏中兴出具《欠条》一张，载明：今欠中兴物流促销费60万元正（陆拾万元正）。上述《说明》及《欠条》均加盖顶益食品拉萨办事处印章。此后，殷礼与西藏中兴间又形成多份“对账材料”，并向西藏中兴出具多份《说明》，对双方合作期间，西藏中兴垫付待核销费用及顶益食品以核销费用进行说明。庭审中，西藏中兴明确其主张待核销费用系垫付待核销费用（包括过期损失1862686元、促销费、陈列费等）扣减西藏中兴已核销费用所得；顶益食品以西藏中兴、顶益食品签订的《城市经销商经销协议书》明确约定业务人员不得私自与经销商签订任何文件，无权代理顶益食品与经销商进行任何交易为由，对上述《说明》、《欠条》及“对账材料”均不予以认可，并向法庭提交了2015年1月至2017年4月《客户对账单》、2014年9月至2017年1月《经销商TP费用代付对账单》及2015年10月至2017年4月《货返费用发放确认单》，上述材料上均加盖西藏中兴公章并有西藏中兴法定代表人张文裕签字，证明西藏中兴、顶益食品间所有账目均已结清，并通过支付费用或实物（货返）形式，结清西藏中兴垫付的促销折价费用、陈列费用、临期处理费用及其他费用等。关于西藏中兴主张顶益食品返还履约保证金12万元，顶益食品认可其收到该笔费用，并同意退还。   原审法院认为，西藏中兴、顶益食品签订的《城市经销商经销协议书》，系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，双方应当依约履行各自义务。现西藏中兴主张的待核销费用2220833.9元，是西藏中兴依据顶益食品员工出具的《说明》、《欠条》及“对账材料”等计算得出的。而在双方签订的《城市经销商经销协议书》首部，明确载明顶益食品员工仅能执行顶益食品所交付之销售工作，顶益食品员工无权代理或代表顶益食品，私自与西藏中兴进行任何交易，如下订单、交付西藏中兴产品、收款、收受出货回执、签署任何文件。西藏中兴法定代表人张文裕也在该部分内容上签字确认，故双方对该条款均是明知的。协议书中还约定，西藏中兴在对账单上签字盖章即视为西藏中兴对双方对账单结算周期内所有交易及账款确认无异，及已确认收到对账单结算周期内顶益食品发出之全部货物，如西藏中兴对交易或账款有异议，应在对账单上写明并寄回至顶益食品。双方在履行合同过程中，逐月对账目进行核对，顶益食品均在对账单上签章确认，现对账单亦显示双方账目已经结清。协议书中还约定顶益食品向西藏中兴交付产品后，所有权发生转移，风险亦随之转移，西藏中兴应自行妥善保管产品，若西藏中兴自行保管不当或非顶益食品原因导致的产品损失，概由西藏中兴自行承担。且西藏中兴用以证明其损失主张的《证明》中，亦载明产品过期系西藏中兴业绩任务重、市场竞争激烈加库存管理制度不完善等所致。综上，西藏中兴以《说明》、《欠条》及“对账材料”等为依据，主张顶益食品支付欠款2220833.9元证据不足，依法不予支持。关于西藏中兴主张顶益食品退还12万元保证金一节，该主张符合法律规定及合同约定，顶益食品依法应予退还。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，遂判决：一、被告西安顶益食品有限公司于本判决生效之日起十日内向原告西藏中兴物流有限责任公司退还履约保证金12万元；二、驳回原告其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25526元（原告已预交），由原告西藏中兴物流有限责任公司自行负担24218元，由被告西安顶益食品有限公司负担1308元，与上述付款一并给付原告。   宣判后，西藏中兴不服，向本院提起上诉称，原审法院没有考虑《城市经销商经销协议书》系被上诉人提供的格式合同，在实际业务及费用核销等与合同约定不一致时，没有结合实际考虑。在被上诉人提供的证据与所证实“不欠款”不符的情况下，没有采纳上诉人的证据，认定事实有误。请求撤销原判第二项，发回重审或改判被上诉人向上诉人支付欠款2220833.9元，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。   顶益食品答辩称，业务人员的行为不构成职务行为及表见代理，被上诉人依法不承担责任。本案标的物风险应由上诉人承担。被上诉人已经全部履行与上诉人之间的合同义务，且上诉人已盖章签字确认，双方账务清晰，上诉人要求被上诉人支付款项没有依据。请求驳回上诉、维持原判。   本院经审理查明，原审法院查明的基本事实属实。   本院认为，西藏中兴与顶益食品签订的《城市经销商经销协议书》系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，双方均应依约履行。经销协议约定，西藏中兴在对账单上签字盖章即视为对双方对账单结算周期内所有交易及账款确认无异，及已确认收到对账单结算周期内顶益食品发出之全部货物，如对交易或账款有异议，应在对账单上写明并寄回至顶益食品。合同履行过程中，双方逐月对账目进行核对，西藏中兴均在对账单上签章确认，并未提出异议，对账单亦显示双方账目已经结清。西藏中兴现主张的待核销费用2220833.9元是依据顶益食品员工出具的《说明》、《欠条》及“对账材料”等计算得出的。而经销协议明确约定顶益食品员工仅能执行顶益食品所交付之销售工作，无权代理或代表顶益食品，私自与西藏中兴进行任何交易，如下订单、交付西藏中兴产品、收款、收受出货回执、签署任何文件。西藏中兴对此明知。《证明》亦载明产品过期系西藏中兴业绩任务重、市场竞争激烈加库存管理制度不完善等所致。西藏中兴要求顶益食品承担上述费用无事实及法律依据，原审对此不予支持并无不当。综上，西藏中兴的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：                                    驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费24567元，由西藏中兴物流有限责任公司负担。   本判决为终审判决。          审判长  杨    柳   审判员  罗    怡   审判员  宋    亮                              二○一九年五月二十一日     书 记 员  杨艺婷        1