云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终3752号上诉人（原审被告）：云南桑秋农业科技有限公司，住所地为云南省昆明市盘龙区穿金路实力上筑小区******。法定代表人：胡阳雨蒙，总经理。委托诉讼代理人：代海雁，系云南法彰律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）:昆明小飞侠企业营销策划有限公司，住所，住所地为云南省昆明市五华区长春路阳光六版****（南面）**div>法定代表人：沈玥彤。委托诉讼代理人：余科，系云南盛天律师事务所律师，特别授权代理。上诉人云南桑秋农业科技有限公司因与被上诉人昆明小飞侠企业营销策划有限公司合同纠纷一案，不服云南省昆明市盘龙区人民法院（2018）云0103民初8679号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月26日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。云南桑秋农业科技有限公司上诉请求：撤销原审判决并改判驳回被上诉人一审中的全部诉讼请求。本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。一审认定事实不清，适用法律错误。首先，被上诉人未提供证据证明其已向昆视传媒有限公司支付10万元广告费，而昆明广播电视台与昆视传媒有限公司在法律上系两个独立的权利义务主体，不能认定被上诉人已经支付给昆明广播电视台的款项即为被上诉人支付给昆视传媒的款项，也不能认定被上诉人已经支付了广告款项。其次，被上诉人为上诉人销售了3621套粽子，即使被上诉人支付了广告费，也应当根据双方的约定扣减32589元，一审法院未予扣减属于认定事实不清。第三，涉案广告实际播放天数未足25天，系被上诉人违约在先，一审判决认为上诉人违约且需支付10万元广告费与事实不符。第四，一审判决案件受理费全由上诉人承担没有事实及法律依据。被上诉人昆明小飞侠企业营销策划有限公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审原告昆明小飞侠企业营销策划有限公司向一审法院提出如下诉讼请求：1、判令被告向原告支付原告为履行合同垫付的广告费用100000元;2、判令被告向原告承诺的违约补偿补足交付2011盒粽子或按成本总价80440元支付价款；3、判令被告承担本案诉讼费用。一审法院确认法律事实：2018年4月20日，原、被告签订《桑秋花糯米品牌经销战略合作专项合同》，约定被告授权原告代理“桑秋”品牌七彩花糯米粽子，代理级别为一级代理商（结算价9个/盒，48元/盒）；代理期限为60天（2018年5月1日-6月30日）；合作内容为：1、由原告代理"粽子节"宣传渠道的推广，其中涉及与昆明广播电视台采取“保底（25万元）+分成”的模式进行为期60天的项目合作，并有权进行相应的销售渠道开发；2、由原告垫付为期50天的保底费用（25万元）给昆明广播电视台，活动结束后，若销售利润没有达到预期保底，不足部分由被告在结算后3个工作日之内补足给原告；3、被告负责产品的生产、食品安全及优先供货数量的保证，并提供相应的发票（代扣税率6%,由原告承担）；4、若完成35000套粽子礼盒，被告给予原告300套作为奖励；5、由被告配送双方沟通既定后的配送网点配送；6、被告需保证在合作范围期间提供的所有文件合法性；自项目实施之日起，原告应向被告每十天进行一次结款，具体结款金额根据实际情况而定。2018年4月23日，原告与案外人昆视传媒有限责任公司（以下简称昆视传媒）签订《合作协议》，约定昆视传媒依托昆明广播电视台旗下全媒体对“[桑秋花糯米]端午好食·与棕不同”活动进行宣销一体合作，双方共同协商营销推广方案，原告提供“桑秋·花糯米”粽子供货，合作期限为2018年5月1日至2018年6月19日，合作采用保底加分成模式，保底费20万元，另加产品销售提成每个粽子提成1元；双方还对其他权利义务进行约定。上述合同签订后，原告即对代理的“桑秋·花糯米”粽子进行包装设计及宣传。2018年4月28日，原告向昆明广播电视台支付了广告费10万元。2018年5月22日，被告向原告提交情况说明，载明原、被告于2018年4月20日签订了《桑秋花糯米品牌经销战略合作专项合同》，现因被告进行工厂扩建、人力资源不足，无力配合做相应的线下推广活动，美团外卖平台上架推广效应不佳等原因致使原合同无法继续履行，自愿解除合同，并由双方签署《合同解除协议书》内容为准。该情况说明有被告签章。同时，被告向原告发送《合同解除协议书》，载明双方解除合同，“桑秋花米粽礼盒”结算价格为40/套，被告赠送原告“桑秋花米粽礼盒”5000套作为解除合同赔偿，剩余盒数由原告指定收货地点，并由被告安排配送；……本协议由双方签字加盖公章后生效。上述《合同解除协议书》无原、被告签章签字。另，2018年5月7日至5月23日，昆明广播电视共播放桑秋粽子节广告85次。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”本案中，原、被告双方签订的合同，不违反法律禁止性规定，合法有效，双方均应按照合同履行义务。现被告因自身原因，提前解除合同，构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”之规定，原告有权主张被告承担违约损失。根据双方合同约定，支付给昆明广播电视台的费用为保底费用，由原告先行垫付，若销售不足预期则由被告补足，原告已举证证明向昆明广播电视台支付了10万元广告费用，且被告当庭认可双方未对已销售的粽子进行分成结算，未向原告支付过分成款，现被告提前解除合同，应支付原告垫付的全部费用，故对原告主张垫付的广告费10万元，予以支持。对被告提出广告于2018年5月7日才播放违反合同约定，解除合同系原告违约导致，一审法院认为，首先，双方签订的《桑秋花糯米品牌经销战略合作专项合同》并非单纯的广告服务合同，故合同合作期限并非为广告播放期限，通过双方微信记录可以看出，在合同签订后，原告即开始履行合同义务，对产品进行包装设计及对接宣传推广，故被告提出原告存在违约的理由不成立，故不予支持；其次，对于解除合同的原因，根据有被告签章的情况说明内容看，合同解除是被告由于自身原因无法履行合同而提出的，被告虽不认可该情况说明，但对加盖印章的真实性无异议，被告无证据推翻自己出具情况说明，故对情况说明内容予以确认，本案合同解除原因为被告违约导致，故对被告提出合同解除系原告违约导致的答辩意见不予支持。对被告提出每销售出一个粽子抵扣广告费一元的答辩意见，一审法院认为，双方合同中无约定，被告也未实际向原告支付过分成款，对于粽子销售数量双方也无法达成一致，故对被告该答辩意见，不予支持。对原告主张补足交付2011盒粽子或按成本总价80440元支付价款的诉请，一审法院认为，因被告开庭时明确已不再生产该类粽子，故对于交付粽子无法履行，经向原告释明后，原告明确主张支付价款。原告主张依据《合同解除协议书》中“……双方解除合同，“桑秋花米粽礼盒”结算价格为40/套，被告赠送原告“桑秋花米粽礼盒”5000套作为解除合同赔偿”的约定，本案已销售粽子2989套，扣除已销售套数后，剩余2011（5000-2989）套按每套40元计算。本院认为，《合同解除协议书》约定了协议经双方签字盖章后生效，而双方并未对该协议签字签章，该协议也未实际履行，故该《合同解除协议书》未生效，原告根据该协议书主张计算损失无事实依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决如下：一、被告云南桑秋农业科技有限公司于本判决生效十日起十日内支付原告昆明小飞侠企业营销策划有限公司垫付的广告款100000元；二、驳回原告昆明小飞侠企业营销策划有限公司的其他诉讼请求。案件受理费3909元，由被告云南桑秋农业科技有限公司承担。二审经审理查明的案件事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为：《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，根据双方合同约定，支付给昆明广播电视台的广告费用为保底费用，由被上诉人先行垫付，若销售不足预期则由上诉人补足，被上诉人已举证证明支付了10万元广告费用，且双方也认可昆明电视台已经播放了广告，而本案系因上诉人自身原因提出合同解除，解除合同系上诉人违约导致，故上诉人应当向被上诉人支付其已经垫付的广告费10万元。对上诉人提出每销售出一个粽子抵扣广告费一元的上诉意见，因双方合同中并无约定，故对该上诉主张因缺乏事实依据本院不予支持。至于上诉人所述系被上诉人违约在先的问题，本案双方之间的合同因上诉人自身原因无法履行合同而提出解除合同，上诉人加盖印章的情况说明已经明确记载了这一事实，故上诉人主张被上诉人违约在先没有事实和法律依据，本院不予支持。因上诉人的违约行为导致被上诉人损失，为保护守约方的合法权益，一审法院确定将案件受理费由违约方即上诉人承担并无不当，本院亦予维持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持；上诉人的上诉请求无事实及法律依据，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百一十八条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3909元，由上诉人云南桑秋农业科技有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 徐 斌审判员 姚 丹审判员 李 蕊二〇一九年五月十日书记员 王雨薇黄秋茼