包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终871号   上诉人（一审原告）：包头市巨成物资有限责任公司。   法定代表人：池某，该公司董事长。   上诉人（一审原告）：包头市六强工贸有限责任公司。   法定代表人：秦某，该公司董事长。   共同委托诉讼代理人：李某，内蒙古惟仁律师事务所律师。   被上诉人（一审被告）：北京建工博海建设有限公司。   法定代表人：王某，该公司董事长。   委托诉讼代理人：戚某。   上诉人包头市巨成物资有限责任公司（以下简称巨成物资公司）、上诉人包头市六强工贸有限责任公司（以下简称六强工贸公司）因与被上诉人北京建工博海建设有限公司（以下简称建工博海公司）买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2018）内0204民初3252号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。   巨成物资公司、六强工贸公司上诉请求：撤销一审判决，改判建工博海公司给付欠款96528元及违约金、利息50万元，合计596528元。其上诉主张的事实及理由为：扈光亮、王福不是建工博海公司的员工，其行为属于表见代理，而非职务行为，一审法院按照职务行为的规则审理案件导致事实认定错误，法律适用错误。本案中，扈光亮、王福不是建工博海公司的员工，没有代理权，但是此二人一直以该公司的名义进行各项民事活动，扈光亮称其是时代尚雅项目部的负责人，以该公司名义与巨成物资公司签订的产品购销合同，并在欠条上加盖了项目部的财务专用章，王福称其实项目部的现场负责人，以该公司的名义向巨成物资公司结算货款、出具欠条，故此二人明显构成表见代理。在王福出具欠条时，并未声称其丧失权利更未拒绝出具欠条，并且在欠条中明确指出是案涉项目拖欠的钢材款，故巨成物资公司及六强工贸公司有理由相信其具有代理权。2013年王福除了出具该欠条，仍一直以建工博海的名义对外进行各项经济活动，包括向案外人出具还款协议等。王福书写的欠条中明确了欠款金额，对于本金部分没有任何意义，即便违约金约定不明，亦不印象本金部分的认定。因建工博海公司未能依约支付货款，双方口头约定建工博海需按照月2分利率标准支付利息及违约金，欠条载明的50安远是在依约计算出结果后减免的结果，即使欠条约定的违约金金额不明确，建工博海也应当按照购销合同的约定承担违约责任。一审判决既认定双方买卖关系成立，又不对欠款事实合适，有违公正。   建工博海答辩称：王福并未公司员工，无权代表公司出具欠条，六强工贸公司、巨成物资公司的主张没有依据。   巨成物资公司、六强工贸公司向一审法院起诉请求：1、建工博海公司立即支付钢材货款96528元，支付违约金及利息合计50万元；本案诉讼费用由建工博海公司负担。   一审法院认定事实：2010年4月3日建工博海公司承建了鄂尔多斯市万业房地产开发有限责任公司开发的达旗时代尚雅小区1#楼的建设工程，双方签订了协议书，其中在建工博海公司委托代理人处有扈光亮的签字（协议书约定工期为153天，从2010年4月10日至2010年9月10日）。2010年4月19日,巨成物资公司与建工博海公司签订《产品购销合同》一份，约定巨成物资公司为建工博海公司承建的工程提供钢材，约定货运到达旗工地，货到一个月内付货款的80%现金，剩余部分封顶全部结清，还约定一方违约付5%的违约金。其中落款需方处有扈光亮的签字，供方处加盖有巨成物资公司的公章。巨成物资公司陈述该《产品购销合同》中的工地即为时代尚雅项目。建工博海公司对该合同不予认可，不认可扈光亮为其公司的工作人员。   庭审中巨成物资公司提交2010年7月31日扈光亮向巨成物资公司出具的欠条两张，分别写明欠付达旗工地钢筋款5514082元，2010年6月25日已付款200000元，剩余欠款4814082元。2010年7月31日扈光亮向巨成物资公司出具欠条一张，写明欠付达旗工地钢筋款5514082元，2010年6月25日已付款200000元，剩余欠款4814082元。2010年7月31日又出具欠条一张，写明欠东胜工地钢筋款187544元。巨成物资公司还提交入库单数张，证明供应钢筋的事实。庭审中巨成物资公司提交2013年6月27日王福出具的欠条一张，载明：“北京建工渤海建设达旗时代尚雅工地欠包头市池某（原包头市巨成物资有限责任公司、现包头市六强工贸有限责任公司）钢材款本金余欠玖万陆仟伍佰贰拾捌元整￥96528.经双方协商达成共识，合同违约金和欠条利息约伍拾万元￥500000，共欠款￥596528伍拾玖万陆仟伍佰贰拾捌元整（此款项以双方财务核实为准）。如有疑义交包头市青山区人民法院解决。现场负责人：王福（签名捺印）身份证号：×××。2013年6月27日。经办人：池某。”庭审中巨成物资公司陈述王福系时代尚雅项目的项目经理。建工博海公司对此不予认可。巨成物资公司陈述系因为打这张欠条时王福已经在躲债，好不容易在别的工地找到他，才要求王福出具的欠条，至于出具欠条王福是不是建工博海公司的工作人员不清楚。对50万元违约金和利息是如何计算出来的，巨成物资公司陈述是和王福协商后按照月息3分计算的。   庭审中，巨成物资公司提交其从达旗法院调取的（2016）内0621民初6316号、（2016）内0621民初6317号、（2016）内0621民初6318号民事案卷案，证明扈光亮和王福是时代尚雅项目的负责人和项目经理。建工博海公司对此不予认可。   庭审中双方当事人均陈述无法联系上扈光亮、王福。巨成物资公司陈述其与六强工贸公司系合作共同向建工博海公司供应钢材，现巨成物资公司及六强工贸公司均已经被吊销营业执照。   一审法院认为:《产品购销合同》系巨成物资公司与建工博海公司签订的，六强工贸公司未提供任何证据证明其亦供应过钢材，王福于2013年6月27日出具的《欠条》中也没有明确钢材系巨成物资公司与六强工贸公司共同供应，故六强工贸公司无权作为本案原告向建工博海公司主张权利。   尽管《产品购销合同》中没有建工博海公司公章，但扈光亮作为建工博海公司的委托代理人在建工博海公司与开发商鄂尔多斯市万业房地产开发有限责任公司签订的时代尚雅项目的施工《协议书》中签字，由此可以认定扈光亮系建工博海公司的工作人员，其在《产品购销合同书》中签字系职务行为，且结合巨成物资公司提交的数份入库单，可以认定巨成物资公司与建工博海公司的买卖合同关系成立。   结合巨成物资公司提交的（2016）内0621民初6316号、（2016）内0621民初6317号、（2016）内0621民初6318号民事案卷案，其中判决书部分已经就王福的身份进行确认，可以认定王福系建工博海公司时代尚雅项目经理。   庭审中巨成物资公司提交的《产品购销合同》、入库单、以及其陈述的付款时间均是2010年，巨成物资公司还陈述是在其他工地找到的王福，且王福书写欠条的时间已经距离时代尚雅项目工期过去近三年之久，且其不清楚在王福出具欠条之时是否为建工博海公司的工作人员，故王福有没有权利代表其出具该欠条，法院无法查明。同时王福出具的欠条中对违约金和利息写明“约50万元”、“此款项以双方财务核实为准”，可见王福与巨成物资公司并未就欠付钢材款的具体数额达成一致意见，故巨成物资公司仅依据该欠条来主张596528元货款及违约金的主张证据不足，法院不予支持。   一审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回巨成物资公司、六强工贸公司的诉讼请求。案件受理费9770元，减半收取4885元，由巨成物资公司、六强工贸公司负担。   本院二审经审理查明，一审法院认定事实清楚，本院予以确认。   另查明,内蒙古达拉特旗人民法院作出的、现已生效的（2016）内0621民初6316、6317、6318号民事判决根据监理通知回复单、质监站检测结果联系人备案表、施工组织设计方案审批表等证据均认定王福为案涉项目的项目负责人。   以上事实有上述判决书及当事人陈述在案证实。   本院认为：根据双方诉辩主张，本案的争议焦点为建工博海公司应否给付巨成物资公司欠付钢材款及违约金，对此本院分析如下：   第一，关于建工博海公司与巨成物资公司是否形成买卖合同关系的问题。2010年4月3日，建工博海公司与案涉工程的建设单位鄂尔多斯市万业房地产开发有限责任公司签订协议书，约定由建工博海公司承建案涉工程，扈光亮作为建工博海公司单位委托代理人在该协议上签字。同年4月19日，巨成物资公司与建工博海公司签订产品购销合同，约定巨成物资公司向建工博海公司供应钢材，扈光亮在合同需方处签字。同年7月31日，扈光亮向巨成物资公司出具欠条，并加盖建工博海公司时代尚雅项目部财务章，对巨成物资公司向案涉工程供应钢材总额及欠款额进行确认。故根据上述证据可以认定，巨成物资公司与建工博海公司形成买卖合同关系，建工博海公司作为案涉工程的承建单位，已实际使用巨成物资公司供应的钢材，其应当对尚欠货款承担给付责任。   第二，关于建工博海公司应当给付巨成物资公司钢材款金额问题。（2016）内0621民初6316、6317、6318号民事判决均已根据相关证据认定王福为案涉工程的项目负责人，上述判决书现已生效，故对于王福的上述身份本院予以确认。   2013年6月27日，王福向巨成物资公司出具欠条，明确建工博海公司尚欠巨成物资公司的钢材款96528元，即便此时建工博海公司与建设单位就案涉工程约定的施工期限已过，但王福所确认的事项为建工博海公司在案涉工程施工期间的事项、所确认的货款发生于案涉工程施工期间，故王福作为该工程的项目负责人，出具的该欠条当然对建工博海公司具有约束力，建工博海公司作为钢材的使用单位，应当按照王福所确认的金额给付巨成物资公司尚欠货款96528元。   第三，关于违约金问题。王福所出具的欠条中载明合同违约金和利息约50万元，并应以双方财务核实为准，但此后双方并未就此再行核对，故王福在欠条中所载明的违约金及利息金额是不明确的，巨成物资公司以此主张建工博海公司给付违约金50万元依据不足，不能成立。但双方在《产品购销合同》第九条约定，如果一方违约，应付5%违约金，本院认为，虽然欠条中记载的违约金金额不明确，但建工博海公司在欠款数额确定的情况下，未能依约付款，确属违约行为，其应当承担相应的违约责任，巨成物资公司主张按照欠款金额5%的标准计算违约金不存在《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条所规定的违约金过高的情形，故建工博海公司应当给付巨成物资公司违约金4826元（96528×5%=4826）。   六强工贸公司未有证据证实其向建工博海公司供应过钢材，亦不能证实双方形成事实上的买卖合同关系，故其作为卖方向建工博海公司主张欠付货款缺乏依据，不能成立。   综上，巨成物资公司的上诉请求部分成立，本院予以支持，六强工贸公司的上诉请求缺乏依据，应予驳回。一审判决在认定双方形成买卖合同关系并确认王福身份的情况下，对欠条所载明的欠款额不予支持不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：   一、撤销内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2018）内0204民初3252号民事判决；   二、被上诉人北京建工博海建设有限公司于本判决生效之日起十日内给付上诉人包头市巨成物资有限责任公司钢材款96528元及违约金4826元；   三、驳回上诉人包头市巨成物资有限责任公司的其他诉讼请求；   四、驳回上诉人包头市六强工贸有限责任公司的诉讼请求。   一、二审案件受理费14655元，由上诉人包头市巨成物资有限责任公司负担12284元，由被上诉人北京建工博海建设有限公司负担2371元。   本判决为终审判决。   审 判 长 丰 悦   审 判 员 魏晓燕   审 判 员 董婷婷     二○一九年五月二十四日   法官助理 侯 丽   书 记 员 杨苏敦   附：本判决适用法律条文   《中华人民共和国合同法》   第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务   ……   第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。