新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）新01民终1056号上诉人（原审原告）：刘军，男，1970年10月20日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市米**。委托诉讼代理人：张兆云，乌鲁木齐市水磨沟区居正法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：朱东亮，男，1968年2月16日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市米**。上诉人刘军、上诉人朱东亮因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服乌鲁木齐市米东区人民法院（2018）新0109民初4041号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。刘军的上诉请求：请求依法撤销（2018）新0109民初4041号民事判决，依法改判朱东亮承担全部用77859.97元。事实与理由：朱东亮无视法律，殴打刘军应承担全部责任。刘军对损害发生不存在过错，因此不应当承担30%的责任。请求二审法院依法改判。上诉人朱东亮上诉请求：请求依法改判（2018）新0109民初4041号民事判决第一至八项判定内容。2017年9月6日刘军与朱东亮在工作期间发生争执并有肢体接触，但因刘军在此事件发生前一个月脑部曾有受伤，故刘军这份司法鉴定单方面做的，也提出异议了，但一审法院对该证据没有查清，认定双方都有过错划分比例不符合公平原则。请求二审依法支持我的上诉请求。刘军针对朱东亮上诉请求答辩称：不同意朱东亮上诉请求，理由与刘军的上诉意见一致。朱东亮针对刘军的上诉请求答辩称：不同意刘军上诉请求，理由与朱东亮的上诉意见一致。刘军向一审法院起诉请求：请求判令朱东亮向刘军赔偿81,909.97元（包含医疗费2,928.49元、误工费6,700.14元、护理费1,128.34元、交通费200元、住院伙食补助费270元、残疾赔偿金61,550元、精神损害抚慰金5,000元、鉴定费4,133元）；由朱东亮承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年9月6日22时左右，刘军、朱东亮在乌石化炼油厂装油台装油时因装油先后问题发生冲突并有肢体接触，期间朱东亮用手向刘军的头部（戴有安全帽）拍打了十几下。当日23时10分，刘军到乌鲁木齐市米东区中医医院就诊并住院治疗，至2017年9月12日出院。米东区中医医院出具疾病证明书诊断为：中医诊断：伤筋病（气滞血瘀）；西医诊断：脑震荡，头面部外伤，左侧头面部软组织挫伤。治疗建议为：1、住院期间陪护一人，出院后全休一月。2、出院1周、1月我院复查，保持心情舒畅，清淡饮食，不适随诊。2017年9月6日，刘军住院治疗产生医疗费2,880.89元。此后2018年3月至7月，刘军两次复查，产生费用47.6元，以上医疗费合计2,928.49元。2017年9月22日，乌鲁木齐市公安局油城分局十三区派出所作出油公（十三）行罚决字【2017】24号行政处罚决定书，对刘军、朱东亮发生冲突的事实进行了查明，并作出决定对朱东亮罚款贰佰元。2018年6月29日，新疆精卫法医精神病司法鉴定所作出精卫司鉴字【2018】第0359号司法鉴定意见书，对刘军的精神状态及精神障碍因果关系作出的鉴定意见为：1、精神状态：脑震荡后综合症。2、精神障碍因果关系：2017年9月6日的颅脑外伤是本症发生的直接原因。2018年7月16日，新疆天宇司法鉴定所作出天宇司鉴【2018】临鉴字第275号法医学鉴定意见书，对刘军的伤残程度评定鉴定意见为：被鉴定人刘军颅脑的损伤已构成X（十）级伤残。两笔鉴定费用合计4,083元。另查，刘军户籍所在地为乌鲁木齐市米**，户别为非农业家庭户口。其住院期间由其妻子黄萍陪护。一审法院认为：首先，公民的健康权受法律保护。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中根据刘军提供的油公（十三）行罚决字【2017】24号行政处罚决定书以及朱东亮自认，可以认定朱东亮造成刘军人身损害的事实。而刘军在双方因装油先后问题发生分歧时，本可以采用更为理智、合理的方法解决问题，却以激烈的言辞与朱东亮争执，双方发生肢体接触，并导致最终发生刘军受伤的后果。刘军对损害发生亦存在过错。一审法院认为刘军对损害发生的过错比例应为30%，朱东亮对损害发生的过错比例应为70%。其次，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。本案中，朱东亮认可刘军对医疗费、误工费、护理费、交通费及住院伙食补助费的计算依据，要求按比例承担。关于刘军主张医疗费2,928.49元，一审法院予以支持2,049.94元（2,928.49元×70%）。关于刘军主张护理费1,128.34元（68,641元／年÷365天×6天×1人），本院予以支持789.84元（68,641元／年÷365天×6天×1人×70%）。关于刘军主张的误工费6,700.14元（67,932元／年÷365天×36天），一审法院予以支持4,690.10元（67,932元／年÷365天×36天×70%）。关于刘军主张的住院伙食补助费270元（45元/天×6天），一审法院予以支持189元（45元/天×6天×70%）。关于刘军所诉交通费200元，一审法院予以支持140元（200元×70%）。关于刘军所诉残疾赔偿金61,550元（30,775元×20年×10%），因刘军颅脑的损伤被评定为X（十）级伤残。一审法院按照2017年城镇居民家庭年人均可支配收入30775的标准，一审法院认定刘军的残疾赔偿金为43,085元（30,775元×20年×10%×70%）。关于刘军主张精神损害抚慰金5,000元。考虑刘军伤残等级的情况，并结合对精神损害赔偿的程度，一审法院认定精神损害赔偿金1,000元。按照70%的比例，实际给付的精神损害抚慰金700元。关于刘军主张鉴定费4,133元，经一审法院核定，鉴定费实际为4,083元，一审法院予以支持2,858.1元（4,083元×70%）。朱东亮辩称刘军伤残等级鉴定系其自行委托，故对残疾赔偿金、精神损害抚慰金及鉴定费均不予认可。一审法院在受理本案后，朱东亮于2018年8月9日提出对刘军的伤残等级进行重新鉴定。双方均要求由法院指定鉴定机构。在委托鉴定过程中，因本案属于精神鉴定，而本市范围内入围乌鲁木齐市中级人民法院精神鉴定的机构的只有新疆精卫法医精神病司法鉴定所。由于刘军已委托该机构做过鉴定，故需要回避。一审法院及时告知刘军、朱东亮双方自行协商并寻找鉴定机构进行鉴定。刘军、朱东亮双方在一审法院限定的时间内以及此后相当长的一段合理期间内均未达成一致意见，未协商选定相关鉴定机构进行重新鉴定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，刘军对其颅脑损伤的伤残等级已委托相应鉴定机构鉴定。朱东亮对此不予认可，但在一审法院作出判决前，亦未能提供足以反驳刘军主张的相应证据。故应由朱东亮承担举证不能的不利后果。一审法院对朱东亮的上述辩解意见，不予采信。综上所述，判决如下：一、朱东亮赔偿刘军医疗费2,049.94元（2,928.49元×70%）；二、朱东亮赔偿刘军护理费789.84元（68,641元／年÷365天×6天×1人×70%）；三、朱东亮赔偿刘军误工费4,690.10元（67,932元／年÷365天×36天×70%）；四、朱东亮赔偿刘军住院伙食补助费189元（45元/天×6天×70%）；五、朱东亮赔偿刘军交通费140元（200元×70%）；六、朱东亮赔偿刘军残疾赔偿金43,085元（30,775元×20年×10%×70%）；七、朱东亮赔偿刘军精神损害抚慰金700元（1,000元×70%）；八、朱东亮赔偿刘军鉴定费2,858.1元（4,083元×70%）。本院二审查明的事实及所依据的证据与一审法院一致。本院认为，公民的身体健康权应受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。关于刘军的上诉请求，本院认为，刘军与朱东亮因索事发生争执，双方均未克制情绪采取有效的、合理的解决纠纷的方式，而是采用激烈的言词导致事件恶化，对损害后果刘军与朱东亮均应承担责任。一审法院依据双方当事人陈述及公安机构所做出的处罚决定认定在此事件中刘军承担30%的责任、朱东亮承担70%的责任并无不当。关于朱东亮的上诉请求，本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”。本案中，朱东亮虽对该鉴定提出异议，但并未提供“足以反驳”该鉴定结论的证据。因此，一审法院依据该鉴定结论判决朱东亮承担赔偿并无不当。综上所述，刘军、朱东亮的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1546.5元（刘军、朱东亮已预交），由刘军、朱东亮自行承担。本判决为终审判决。审判长 崔   晓   东审判员 如斯坦木马合木提审判员 李      艳二〇一九年五月二十七日书记员 古 赞  努 尔