山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)鲁09民终3375号 上诉人（原审原告）：张传旺，男，1973年12月29日出生，汉族，住泰安市岱岳区。 被上诉人（原审被告）：泰安天宏房地产开发有限公司，住所地泰安市南关大街1号。 法定代表人：和歆伟，总经理。 被上诉人（原审第三人）：泰安祥和置业有限公司，住所地泰安市东湖路7号30号楼10号。 法定代表人：张钱吉，董事长。 委托诉讼代理人：王希愚、马广伟，山东金长虹律师事务所律师。 上诉人张传旺因与被上诉人泰安天宏房地产开发有限公司（以下简称天宏公司）、泰安祥和置业有限公司（以下简称祥和置业）申请执行人执行异议之诉一案，不服泰安市泰山区人民法院（2016）鲁0902民初2208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张传旺上诉请求：撤销一审判决，改判支持其全部诉讼请求。事实和理由：一、祥和置业与天宏公司虽系两个独立法人，但祥和置业实际投资人系天宏公司，且天宏公司的原建筑项目是以祥和置业顶名建设，祥和置业对天宏公司的债权债务理应承担，符合相关法律规定。根据2013年4月9日天宏公司与黄添福签订的《泰安南关村旧村改造B区建设项目委托协议书》及同日李长久向冀焕明出具的代持股确认书的内容看，黄添福代持600万，李长久代持400万，协议约定委托关系终止时，项目公司股权全部登记至天宏公司或其指定的第三人名下。即祥和置业的实际控制人系天宏公司，一审法院对此认定错误。二、一审法院审判程序违法，适用法律不当。祥和置业通过拍卖程序取得该宗土地使用权以及建设规划等手续独自办理，与天宏公司没有任何关联不是事实，一审法院对张传旺提供的合作开发的证据只字不提，片面理解，亦没有做出任何说理，显然不符合法律规定。张传旺提供的证据足以证实祥和置业与天宏公司合作开发的事实和条件，祥和置业应依法承担天宏公司对合作开发项目当中的债权债务。1.虽然2013年5月4日天宏公司与南关村委解除合同，同日南关村委又与祥和置业签订合作开发合同，但该合同合作开发的范围与天宏公司和南关村委合同范围是一致的，且祥和置业在与村委签订的合同中只接受了天宏公司原资产以及相关权利，并没有对天宏公司原债务作出任何承诺，所以南关村委与祥和置业签订的合作开发合同中的该条款无效。2.南关村委与祥和置业签订协议时，先行解除了与天宏公司的协议，二者系同一天进行，同日天宏公司与祥和置业还签订一份协议，明确约定祥和置业对天宏公司原社会购房509套房产，祥和置业在开发时预留，并且对社会购房户安置的位置及其他权益进行了约束，该协议进一步说明了祥和置业与天宏公司系合作开发，该内容也符合法律规定的合作开发建设特征。3.通过大量证据可以看出，祥和置业对天宏公司开发销售的B地块或E地块情况是知情的，且在合同当中也明确约定由祥和置业进行处理，祥和置业接管该项目时对天宏公司的投入也一并进行了接手，对其债务不予处理是不对的。综上，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》，祥和置业与天宏公司具备合作开发房地产的基本条件，形成合作开发房地产的法律关系。天宏公司与南关村委解除协议时，对天宏公司的前期投入并未进行清算，因此祥和置业与天宏公司在涉案项目上存在共同投资的事实。另外，天宏公司与南关村委解除合同，同日祥和置业与南关村委签订合同，均未对天宏公司债务进行处理，亦未经债权人同意，因此天宏公司对祥和置业开发项目享有权益，一审判决认定涉案房产登记在祥和置业名下，系其独自开发，与天宏公司没有关联，显然认定错误。一审法院未对合作开发的事实作出任何法律评判，仅是依据祥和置业系独立主体，虽然其办理了建设审批手续，但结合办案实际情况看，应综合认定是合作开发还是独立开发。通过张传旺提交的证据能够证实合作开发。执行异议之诉的关键是审查案外人的权利能否排除执行。本案中，天宏公司系祥和置业实际控制人，其对南关旧村改造项目存在与祥和置业共同出资、共享利润、共担风险的情形，是合作开发房地产的法律关系。祥和置业理由不足以阻却执行，请求二审法院支持张传旺上诉请求。 天宏公司经合法传唤未到庭，亦未提交书面辩称意见。 祥和置业辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，张传旺上诉主张不能成立。从程序上讲，本案是在执行过程中产生，没有经过审判而直接执行第三人财产，本身就不符合法律规定，同时本案也不属于《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》的任意一种情形，既没经过审判确定，也不符合追加情形，显然是不能将祥和置业列为被执行人查封其财产的。从实体上讲，祥和置业与天宏公司是相互独立的主体，被查封的财产登记于祥和置业名下，与天宏公司无关。 张传旺向一审法院起诉请求：1.不予执行（2016）鲁0902执异18号执行裁定书；2.继续查封执行祥和置业开发建设的福佳斯南湖花园B-21楼1单元2703/2802/2803号房产。 一审法院认定事实：张传旺与天宏公司买卖房屋合同纠纷一案，一审法院于2008年8月26日作出（2008）泰山民初字第308号民事判决书，判决内容为：一、张传旺与天宏公司于2007年3月23日签订的《订购小高层住宅房协议》为无效协议；二、天宏公司于判决生效之日起十日内返还张传旺购房款134000元及利息；三、天宏公司于判决生效之日起十日内支付张传旺赔偿金120600元。宣判后张传旺不服提起上诉，2011年5月27日本院作出（2011）泰民一终字第542号民事调解书，调解协议为：一、天宏公司于2011年6月10日前给付张传旺购房款134000元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率，从2007年3月26日起至调解书指定的还款之日止）；二、天宏公司于2011年6月10日前给付张传旺赔偿金134000元。张志国与天宏公司房屋买卖合同纠纷一案，一审法院于2009年7月20日作出（2009）泰山民初字第1478号民事判决书，判决内容为：一、确认张志国与天宏公司签订的《订购小高层住宅房协议》为无效合同；二、天宏公司于判决生效之日起十日内返还张志国预交购房款113000元；三、天宏公司于判决生效之日起十日内赔偿张志国经济损失113000元。宣判后天宏公司不服提起上诉，2010年1月28日本院作出（2010）泰民一终字第87号民事调解书，调解协议为：一、天宏公司于2010年3月5日之前一次性支付张志国180800元。逾期支付按照原判决执行。李安平与天宏公司房屋买卖合同纠纷一案，一审法院于2009年7月20日作出（2009）泰山民初字第1479号民事判决书，判决内容为：一、确认李安平与天宏公司签订的《订购小高层住宅房协议》为无效合同；二、天宏公司于判决生效之日起十日内返还李安平预交购房款105000元；三、天宏公司于判决生效之日起十日内赔偿张志国经济损失105000元。宣判后天宏公司不服提起上诉，2010年1月28日本院作出（2010）泰民一终字第88号民事调解书，调解协议为：一、天宏公司于2010年3月5日之前一次性支付张志国168000元。逾期支付按照原判决执行。上述调解书生效后，天宏公司未按调解协议约定履行还款义务。张传旺、张志国、李安平申请强制执行，一审法院立案执行。2016年2月23日一审法院作出（2009）泰山执字第936-2号执行裁定书，对一审法院关于执行的申请执行人张勇、王永毅、张传旺与被执行人天宏公司商品房预售合同纠纷三案、申请执行人张志国、李安平、任亚儒、苗玉安、赵长军、孙汉会、张汶与被执行人天宏公司房屋买卖合同纠纷七案、申请执行人孙永胜与天宏公司买卖合同纠纷一案、申请执行人贾汇河与被执行人天宏公司债权纠纷一案、申请执行人岳碧云与被执行人天宏公司民间借贷纠纷一案共13件执行案件采取了财产查封，查封了天宏公司以祥和置业名义开发并登记持有的位于福佳斯南湖花园B-21楼1单元2802号、2902号、3002号、2804号、2904号、3004号、2703号、2803号、2903号、3003号共十套房产。该裁定书及协助执行通知书送达后，祥和置业提出异议，一审法院于2016年5月16日作出（2016）鲁0902执异字18号执行裁定书，裁定中止对祥和置业开发建设的福佳斯南湖花园B-21楼1单元2802、2902、3002、2804、2904、3004、2703、2803、2903、3003号共十套房产的执行。该裁定书送达后，张传旺不服，于2016年6月22日提起异议之诉。2016年7月27日一审法院作出（2010）泰山执字第680-1号及（2010）泰山执字第678-1号执行裁定书将张传旺变更为（2010）泰山执字第680号及（2010）泰山执字第678号申请执行人。另查明，2012年11月22日天宏公司与黄添福签订《合作开发协议》，约定：项目名称，山东省泰安市南关村旧村改造项目（中岳花园小区）E地块及相邻东北角地块。地址：山东省泰安市岱庙办事处南关村，南湖大街以南、南关大街以东。项目用地性质：合作开发项目占地约58667亩，折合约88亩。该片土地使用权为：国有划拨用地。2013年4月9日天宏公司与黄添福又签订了《泰安南关村旧村改造B区建设项目委托协议书》，协议约定了委托建设项目概况、规划指标、工程现状、项目委托管理方式及期限等，项目以天宏公司或者指定的第三人出资设立项目公司（暂定名：泰安祥和置业有限公司，注册资金1000万元）的名义运作。委托关系存续期间，项目公司60%股权由天宏公司委托黄添福代为持有，并由黄添福担任法定代表人；委托关系终止时，项目公司股权全部登记至天宏公司或者指定的第三人名下。2013年4月17日黄添福与李长久作为出资人共同出资登记注册祥和置业，该公司注册资金1000万元，其中黄添福出资600万元，李长久出资400万元。2013年4月9日李长久向冀焕明出具代持股确认书一份，称其持有的祥和置业40%股权，系代冀焕明持有，首期出资款400万元系天宏公司、冀焕明共同向黄添福借款，实际出资人为冀焕明，以实际进入公司验资账户。2013年5月4日泰安市泰山区岱庙街道南关社区居民委员会与天宏公司签订《关于解除合作开发协议及其补充协议的协议》，双方一致同意即日起解除双方签订于2001年10月15日的《合作开发协议》及此后陆续签订的多份《补充协议》，上述《合作开发协议》及补充协议（书）均不再履行，双方在上述《合作开发协议》及补充协议（书）履行过程中的其他款项往来，不再进行结算，双方互不承担返还责任、互不追究对方的任何责任。同日，泰安市泰山区岱庙街道南关社区居民委员会与祥和置业签订《合作开发协议书》，将原与天宏公司合作开发的南关旧村改造项目，与祥和置业进行合作开发。双方对项目的基本情况、项目拆迁、项目的开发建设、项目的利益分配及违约责任等均进行了约定。同日，天宏公司与祥和置业也签订了《协议书》，就妥善处理好社会购房等遗留问题达成了协议。再查明，涉案房产的土地系祥和置业经过招拍挂程序取得，其自行办理了商品房开发、建设与销售手续。涉案房产登记在祥和置业名下。 一审法院认为，执行异议之诉的关键是审查原告主张的权利是否足以阻却执行措施。天宏公司与祥和置业的关系，从工商注册登记来看，系完全独立的法人主体，应独立承担民事责任。从查封涉案的房产来看，房产登记在祥和置业名下，涉案房产的土地系祥和置业经过招拍挂程序取得，完全符合相关的法律法规规定。涉案房产系祥和置业独自开发建设，建设工程的规划许可、施工许可、商品房预售许可等法律手续的办理均系祥和置业独自办理，与天宏公司没有任何关联性。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》第二十五第一款规定：“已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；……”。因此一审法院执行查封祥和置业名下的房产没有事实和法律依据。还有，一审法院在进行房产查封时没有明确各申请执行人对应查封的房产，张传旺要求继续查封执行祥和置业开发建设的福佳斯南湖花园B-21楼1单元2703/2802/2803号房产，也没有事实依据。综上所述，对张传旺诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条规定，判决：驳回张传旺的诉讼请求。案件受理费13700元由张传旺负担。 二审中，张传旺提交2013年5月4日天宏公司与祥和置业签订的关于处理原社会购房等遗留问题的协议书一份以及本院作出的认定祥和置业应在无偿接受天宏公司资产范围内承担连带清偿责任的（2018）鲁09民终2529号民事判决书一份，以证实执行查封涉案房产符合法律规定。祥和置业对上述证据真实性无异议，但对证明目的不予认可。关于协议书，祥和置业认为，根据合同相对性原则，天宏公司与祥和置业签订的协议对张传旺不产生约束力；协议约定解决社会购房户的方式是社会购房户与祥和置业重新签订房屋买卖合同，而并非祥和置业将房屋交给天宏公司；该协议产生的系债权，不可能引起物权变动效果，涉案房产均登记在祥和置业名下，属于其财产，在未经判决情况下不应查封。关于判决书，祥和置业认为，（2018）鲁09民终2529号案件系民间借贷纠纷，与本案因购房问题产生的执行异议之诉不同；该判决认定的仍然是债权，未引起物权变动。 祥和置业未提交新证据。 二审查明，案外人泰安福佳斯置业有限公司（以下简称福佳斯公司）实际控制人系黄添福。2013年12月5日，天宏公司、冀焕明、祥和置业与黄添福、福佳斯公司签订《泰安南关旧村改造项目协议书》，该协议书中约定：……各方共同确认，祥和置业由黄添福、福佳斯公司实际投资、运作管理，黄添福、福佳斯公司是祥和置业实际股东和出资人，不再是天宏公司、冀焕明委托黄添福、福佳斯公司及第三人李长久持股的企业，天宏公司、冀焕明不享有公司股东和出资人权益，但依据前述三份协议书所享有的经济利益应按本协议约定予以保护……本协议为各方对南关项目开发建设相关事宜的最终约定，之前约定与本协议不一致的，均以本协议为准。另查明，涉案房产并未办理初始登记，但涉案房产土地使用权已登记在祥和置业名下。本院对2013年5月4日天宏公司与祥和置业签订的处理原社会购房等遗留问题的协议书及一审查明的其他案件事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为祥和置业是否对涉案房产享有足以排除强制执行的民事权益。张传旺认为，天宏公司系祥和置业实际控制人，两公司应连带承担有关责任；且二者已形成合作开发房地产法律关系，天宏公司对祥和置业开发项目享有权益，故祥和置业无权阻却执行措施。对张传旺主张，本院不予支持。 首先，关于天宏公司与祥和置业关系问题。张传旺主张，2013年4月9日天宏公司与黄添福签订的《泰安南关村旧村改造B区建设项目委托协议书》及同日李长久向冀焕明出具的代持股确认书能够证明天宏公司系祥和置业实际控制人，但实际上从该协议书和代持股确认书的具体内容看，祥和置业除黄添福出资的600万元注册资金外，另400万元资金系黄添福出借给天宏公司、冀焕明并由李长久代持，结合天宏公司与黄添福前后签订的一系列协议及双方一二审陈述，可以认定祥和置业系天宏公司与黄添福合作开发的产物，黄添福实际出资而却自愿认可系代天宏公司持股，只是双方合作的一种方式而已，正好印证了在前期天宏公司独立开发南关旧村改造项目不力的情况下，才引入了黄添福投资，共同设立了项目公司祥和置业作为开发主体。随着合作逐步扩大到项目所有五个地块，2013年12月5日，天宏公司、祥和置业、黄添福等各方又签订协议确认，祥和置业由黄添福及福佳斯公司实际投资、运作管理，黄添福、福佳斯公司是祥和置业实际股东和出资人，不再是天宏公司委托黄添福和李长久持股的企业，天宏公司不享有公司股东和出资人权益。但同时该协议对天宏公司在项目开发中的利益分配也予以保护并作了进一步的明确，只是根据实际情况各个地块的具体盈亏约定有所区别，总体上完全符合共同投资、共享利润、共担风险的合作开发房地产合同特征。因此，天宏公司与祥和置业系合作开发房地产关系，但祥和置业并非由天宏公司实际控制。 其次，在认定两公司系合作开发房地产法律关系后，张传旺能否申请执行查封涉案房产？《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条规定：对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）……未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断。《中华人民共和国物权法》第一百四十二条规定：建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。本案中，祥和置业于2014年即已取得涉案项目土地使用权，并以该公司名义办理的全部用地、规划及商品房预售许可等所有手续,祥和置业系涉案房产权利人。虽然上述分析能够认定天宏公司与祥和置业符合共同投资、共享收益、共担风险的合作开发房地产合同关系，天宏公司债权人亦可据此向祥和置业主张承担有关债权连带清偿责任，在（2018）鲁09民终2529号案件中，本院判决天宏公司偿还案外人600万元借款，祥和置业同时承担连带责任即可说明。但本案为申请执行人执行异议之诉，张传旺申请执行实现的系金钱债权，涉案房产系在祥和置业取得涉案项目土地使用权之后才被查封，天宏公司也系基于合作开发合同而享有对南关旧村改造项目的期待利益，但这仅是一种合同债权，根据物权优先于债权的原则，祥和置业作为涉案房产土地使用权人足以排除执行，张传旺申请执行查封涉案房产并无事实依据和法律根据。 综上所述，张传旺上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13700元，由张传旺负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 勇 审判员 张立胜 审判员 陈树元 二〇一九年五月三十一日 书记员 崔晓元