浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终2124号 上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州凯文房地产开发有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭经济开发区映荷街265号杭庄2-2。统一社会信用代码：91330110790912425G。 法定代表人：王式跃，执行董事。 委托代理人：朱勤，浙江可道律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：闻华，男，1975年8月21日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。 委托代理人：王敏、陈芳，浙江诺力亚律师事务所律师。 原审第三人：陈根，男，1980年12月3日出生，汉族，住浙江省景宁畲族自治县。 上诉人杭州凯文房地产开发有限公司（以下简称凯文公司）因与被上诉人闻华、原审第三人陈根商品房预售合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初7543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定，2013年9月12日，闻华（买受人）与凯文公司（出卖人）签订《浙江省商品房买卖合同》，约定由闻华购买凯文公司开发的位于杭州市余杭区仁和镇和平路9、11号商品房，建筑层数为地上2层，该商品房位于第1-2层，建筑面积514.79平方米，总价款5044942元。合同约定预售款支付至郭国强账户，买受人于合同签订后7天内支付首付款2000000元，于2013年12月31日前支付总房价的40%房款，于2014年8月25日前支付总房价的50%房款，余款以按揭贷款形式支付，抵押的他项权证在贷款到期后7日内由出卖人负责注销，并配合买受办理按揭手续。合同还对买受人逾期付款的违约责任、交付期限及条件、关于产权登记的约定等约定如下：“第八条买受人逾期付款的违约责任买受人如未按本合同规定的时间付款，按下列第1、2种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）①逾期不超过60日，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之2的违约金，合同继续履行；②逾期超过60日，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按照实际已付款的2%向出卖人支付违约金；出卖人愿意继续履行合同的，合同继续履行，自本合同规定的应付期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之2（该比率应不小于第①项中的比率）的违约金。本条中逾期应付款指依照本合同第七条规定的到期应付款与该期实际已付款的差额，采取分期付款的，按相应的分期应付款与该期的实际已付款的差额确定。第九条交付期限及条件出卖人应当在2012年2月28日前，将符合下列各项条件的商品房交付买受人使用：1、建设工程经竣工验收合格，并取得建设工程竣工验收备案证明；2、取得法律、行政法规规定应当由规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或准许使用文件；3、用水、用电、用气、道路等具备商品房正常使用的基本条件；4、买受人付清全部房款……第十六条关于产权登记的约定购买商品房，当事人可以申请预告登记。就该商品房预告登记有关事项，当事人约定于附件五。出卖人负责办理土地使用权初始登记，取得《土地使用权证书》或土地使用权证明。出卖人负责申请该商品房所有权初始登记，取得该商品房《房屋所有权证》。出卖人承诺于2010年12月31日前，取得前款规定的土地、房屋权属证书，交付给买受人。出卖人不能在前款约定期限内交付权属证书，双方同意按照下列约定处理：1、约定日期起60日内，出卖人交付权属证书或登记证明的，按已付房价款的万分之一承担违约责任；2、约定日期起60日以后，出卖人仍不能交付权属证书或登记证明的，双方同意按下列第1、2项处理：①买受人退房，出卖人在买受人提出退房要求之日起30日内将买受人已付房价款退还给买受人，并自约定日期至实际退款日，按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金。②买受人不退房，出卖人自约定日期至实际交付权属证书或登记证明之日止，按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金……”合同第二十六条载明“本合同自双方签订之日并付完首付款日起生效”。上述合同后附附件五份，并在附件末页载明“本协议作为商品房买卖合同的附件，与商品房买卖合同具有同等法律效力，自双方签字盖章及付完首付款之日起生效”。 同日，闻华与凯文公司另签订《浙江省商品房买卖合同》一份，约定由闻华购买凯文公司开发的位于杭州市余杭区仁和镇和平路29号商品房（以下简称29号房屋），建筑面积393.61平方米，总价款3857378元，预收款打入郭国强的账户，买受人于合同签订后7天内支付首付款100万元，于2013年12月31日前支付总房价的40%房款，于2014年8月25日前支付总房价的50%房款，余款以按揭贷款支付，抵押的他项权证在贷款到期后7日内由出卖人负责注销，并配合买受人办理按揭手续。 前述两份合同签订后，闻华于2013年9月16日向郭国强支付1000000元；于2013年9月22日支付700000元；于2013年9月25日支付500000元；于2013年10月20日支付300000元；于2015年7月22日支付300000元。以上合计2800000元。案涉房屋在上述合同签订后已由凯文公司交付给闻华，并由其对外出租。2017年5月18日，闻华起诉至原审法院，请求判令：1、凯文公司继续履行双方签订的编号为2012销1026118的浙江省商品房买卖合同，立即将办理位于仁和镇和平路9、11号房屋产权登记所需的权属证书或登记证明文件交付给闻华；2、凯文公司向闻华支付违约金253120元（按2800000元和日万分之一的标准，暂从2014年11月20日计算至2017年5月12日，共904天，实际要求按此计算至凯文公司将房屋产权登记所需的权属证书或登记证明文件交付给闻华之日止）；3、凯文公司赔偿闻华损失2800000元；4、本案的诉讼费和保全费由凯文公司承担。后闻华变更诉讼请求如下：1、陈根和凯文公司将位于仁和镇和平路9、11号房屋上的抵押权注销；2、凯文公司继续履行双方签订的编号为2012销1026118的《浙江省商品房买卖合同》，立即将办理位于仁和镇和平路9、11号房屋产权登记所需的权属证书或登记证明文件交付给凯文公司（价值5044942元）；3、凯文公司向闻华支付违约金253120元（以2800000元为基数按照日万分之一的标准，暂自2014年11月20日计算至2017年5月12日，共904天，实际要求按此计算至凯文公司将房屋产权登记所需的权属证书或登记证明文件交付闻华之日止）；4、本案的诉讼费和保全费由凯文公司承担。 后凯文公司提起反诉，请求判令：1、解除双方签订的《浙江省商品房买卖合同》；2、闻华按应付房款5044942元的2%向凯文公司支付违约金100898.84元；3、本案的诉讼费、保全费由闻华承担。 原审法院另查明，案涉房屋位于杭州市余杭区仁和镇和平路9、11号，建筑面积514.79平方米，权利人为凯文公司，权证号：余房权证仁字第××号，登记日期为2011年5月11日。2013年8月1日，凯文公司将案涉房屋抵押给温州银行股份有限公司杭州余杭支行，抵押数额5090000元，该抵押登记注销后凯文公司于2014年8月20日将案涉房屋抵押给案外人项卫，抵押数额2200000元，上述抵押登记注销后凯文公司于2014年11月20日将案涉房屋及29号房屋抵押给第三人陈根，案涉房屋的抵押债权数额2250000元。 一审案件审理过程中，第三人陈根为清偿债务申请原审法院查封并拍卖案涉房屋及29号房屋。后29号房屋经拍卖后清偿部分凯文公司欠付陈根的款项。2017年12月8日，闻华向该院执行款专户支付执行款160000元用以清偿凯文公司欠付陈根的剩余款项。至此，陈根的债权得以实现，案涉房屋的司法拍卖手续亦被撤回，但抵押登记尚未注销。 2017年7月13日，凯文公司以房屋租赁合同纠纷为由诉至原审法院，要求解除与闻华就案涉房屋之间形成的租赁合同并要求闻华支付租金。原审法院经审理后认为凯文公司提供的证据不足以证明双方签订过租赁合同，故驳回凯文公司的诉讼请求。后凯文公司不服，上诉至杭州市中级人民法院，杭州市中级人民法院经审理后（2017）浙01民终8418号民事判决书，认为凯文公司与闻华之间已就案涉房屋成立买卖关系，凯文公司认为双方存在租赁关系，并要求解除租赁合同，支付租金，缺乏依据，故判决驳回上诉，维持原判。 原审法院认为，本案的争议焦点在于案涉《浙江省商品房买卖合同》及补充协议是否生效以及双方当事人的诉讼请求能否成立。关于合同及补充协议是否生效。凯文公司认为，案涉合同及补充协议约定须经双方签字并支付首付款后生效，现闻华并未按约支付首付款，故未生效；闻华认为，合同及补充协议中关于支付首付款后生效的约定属于格式条款，签订合同时凯文公司并未尽到合理的提示义务，应属无效，且从双方的实际履行情况看，该合同也是生效的。原审法院认为，虽然双方在合同中约定支付首付款作为合同的生效条件，但是从本案双方的合同履行情况看，凯文公司已实际将案涉房屋交付给闻华，虽凯文公司抗辩称系基于双方存在租赁关系而交付，但对此并未能够提供有效证据予以证明。除房屋交付外，闻华自2013年9月至2015年7月期间陆续向凯文公司支付购房款2800000元，凯文公司对此并未提出异议，亦未能提供有效证据证明其存在向闻华催要购房款或要求解除合同、返还房屋的行为。故原审法院认定双方已经实际履行案涉合同及补充协议，合同及补充协议已经成立并生效。关于凯文公司是否有权解除合同。根据法律规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当自解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。根据双方的合同约定，买受人应于合同签订后7天内支付首付款2000000元，于2013年12月31日前支付总房价的40%房款，于2014年8月25日前支付总房价的50%房款，买受人逾期付款超过60日的，买受人有权解除合同。故凯文公司在2017年6月13日提起反诉要求解除合同，已经超过了一年的期间，解除权消灭。故对凯文公司要求解除合同的反诉请求，原审法院不予支持。闻华有权要求继续履行合同，经原审法院释明，凯文公司明确不在本案中主张剩余购房款，但闻华同意一次性支付剩余购房款，故对闻华要求凯文公司办理抵押注销手续的诉讼请求，原审法院予以支持，第三人陈根对此予以协助。对闻华要求凯文公司交付办理案涉房屋产权登记所需的权属证书或登记证明文件的诉讼请求，原审法院亦予以支持。关于剩余购房款的具体数额。闻华现已向凯文公司支付购房款2800000元，虽然付款时双方并未明确上述款项属于前述两份合同中具体哪一份合同项下的购房款，且在合同履行乃至诉讼过程中双方对此均未能形成一致意见，但结合本案实际以及29号房屋已被查封拍卖的情况，原审法院认为上述2800000元认定为本案购房款为宜。另结合本案的实际情况，闻华为解除对案涉房屋的查封拍卖代凯文公司支付给陈根的160000元款项亦作为本案购房款予以抵扣。综上，闻华已支付案涉房屋购房款2960000元，剩余购房款总额为2084942元。关于违约责任。凯文公司认为，闻华迟延支付购房款构成违约，其有权在要求解除合同时一并主张违约金。原审法院认为，在合同履行过程中，闻华的确存在迟延支付购房款的行为，但经原审法院释明，凯文公司坚持主张解除合同并要求闻华支付解除合同条件下的逾期付款违约金，故对凯文公司的该项诉讼请求，原审法院不予支持。但在合同继续履行的情况下，凯文公司有权就闻华迟延支付购房款的行为造成的损失或违约金另行主张。因闻华尚未付清剩余房款，故对其要求凯文公司因逾期交付权属证书而承担违约金的诉讼请求，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2019年1月29日判决：一、杭州凯文房地产开发有限公司于判决生效后十日内注销位于杭州市余杭区仁和镇和平路9,11号房屋的抵押登记手续，第三人陈根予以协助；二、杭州凯文房地产开发有限公司于判决生效后十日内将办理杭州市余杭区仁和镇和平路9,11号房屋产权登记所需的权属证书或登记证明文件交付给闻华；三、杭州凯文房地产开发有限公司支付闻华保全费4761元，于本判决生效后十日内付清；四、驳回闻华的其他诉讼请求；五、驳回杭州凯文房地产开发有限公司的反诉诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费48886元，由闻华负担2336元，由杭州凯文房地产开发有限公司负担46550元，于判决生效后七日内缴纳。反诉案件受理费1159元，由杭州凯文房地产开发有限公司负担。 宣判后，凯文公司不服，向本院提起上诉称：一、一审判决适用最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条是错误的。涉及争议焦点有如下二点：1、凯文公司享有解除权的性质为法定解除权还是约定解除权；及凯文公司现行使解除权是否已过行使期限。关于第一个争议焦点一，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。凯文公司与闻华于2013年9月12口签订的《浙江省商品房买卖合同》系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律或法规的禁止性规定，合法有效，双方均应恪守。双方在《浙江省商品房买卖合同》中明确约定：闻华逾期付款超过60天后，凯文公司有权单方面解除合同。闻华未能按照合同约定支付房款，并已逾期超过60天，故双方约定的解除条件已经成就，凯文公司享有合同约定的觯除权利，而非《合同法》中所规定的法定解除权。关于第二个争议焦点：凯文公司的解除权是否已过行使期限的问题。凯文公司仍可行使合同约定解除权，该权利未过行使期限。具体分析如下：第一，依照现行法律，在没有法定或约定解除权行使期限的前提下，《合同法》并没有对未经对方催告的解除权之行使期限作出限制规定。《合同法》第九十五条第二款规定：法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。但是，该条并没有规定若对方未行使催告权，解除权亦会在一定期限内消灭。闻华在未能按时付款后，并未就其违约行为的原因向凯文公司进行说明并取得凯文公司的谅解，也未能就违约责任的承担以及付款时间的变更与凯文公司进行协商，以确定买卖合同是否继续履行、变更或解除，使双方的合同关系陷入不确定的状态。虽然凯文公司在解除权形成后也未能有效行使其权利，但由于双方当事人并未在《浙江省商品房买卖合同》中约定解除权的行使期限，且闻华在长达数年的时间内也没有对凯文公司行使法律赋予其的催告权利，应视作其任由凯文公司单方行使解约的权利，故按照现行法律并无法定事由限制凯文公司解除权的行使。第二，从相关司法解释的适用角度，本案并不适用最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定。该司法解释第十五条第二款虽然规定：“在法律没有规定或当人没有约定，对方当事人没有催告的情况下，解除权应当在解除权发生之口起一年内行使，逾期不行使的，解除权消灭。”然而，该条第一款明确说明本条款系“根据《合同法》第九十四条的规定”，故该司法解释第十五条系针对《合同法》第九十四条中规定的法定解除权在商品房买卖合同中的适用问题所做的相关解释，而非针对双方在商品房买卖合同中约定解除权的情形。而本案凯文公司所享有的解除权并非《合同法》规定的法定解除权，而是因双方在《浙江省商品房买卖合同》中约定的条件成就而产生的约定解除权，故本案不能适用该司法解释的规定进行处理。第三，从立法本意解释，法律规定解除权的目的在于避免一方因对方违约或其他特定事由，若继续履行合同会产生比解除合同更为巨大的损失，从而维护守约方的合法权益。本案中，闻华在未有合法或合理抗辩理由的情况下，不予履行支付房款义务，已构成违约，在《浙江省商品房买卖合同》约定解除的条件成就后，闻华不仅未就合同的履行问题与凯文公司积极协商，更未能履行其付款义务长达五年之久，明显缺乏履约的诚意，在房价近年快速上涨的时代背景下，若仍要求凯文公司等待履行，不仅对其不公，也会给其造成更犬的损失。虽然法律仅对解除权的行使进行期限上的限制，但其本意在于督促解除权人行使权利，以避免法律关系长期处于不稳定的状态，达到鼓励交易、维护经济效率的目的。然而本案的实际情况是，闻华不仅没有履约的诚意，亦缺乏履约的能力，闻华持续违约的状态已经使双方的买卖合同关系陷于长期不稳定的状态，若不允许凯文公司解除《浙江省商品房买卖合同》，反判决违约方继续履行合同获得巨大经济利益，守约方承受较解除合同更大的经济损失，不利于定纷止争、物尽其用，与立法宗旨不符。综上所述，在现行法律及司法解释对约定解除权的行使期限没有规定且双方没有约定的前提下，闻华未继续履约也未就合同是否解除向凯文公司进行催告，凯文公司也未曾同意闻华延期支付房款，结合法件规定解除权及其行使期限的立法本意，凯文公司现行使解除权并未超过合理期限，其要求解除《浙江省商品房买卖合同》等上诉请求，应当得到法院支持。一审根据最高法院《解释》判令凯文公司的解除权已消灭，系适用法律错误，请求中院依法改判予以纠正。二、一审判决认定280万全部是本案房款，以及闻华支付陈根的16万款项作为本案房款抵扣，是错误的。1、闻华支付的280万并非是本案9、ll号的房款，而是支付9、ll、29号房屋的房款。本案的9、11号房屋和另案的29号房屋是同一天签订，二份合同的条款内容基本相同，闻华的280万房款当时是支付9、11、29号房屋的房款，该事实在2018年l0月18日开庭时，在法庭调查发问阶段，闻华已当庭自认明确这280万房款确实是支付9、11、29号房屋的房款，认同平均分摊。一审法院在判决仍认定280万全部是本案购房款没有事实依据，应予以纠正。2、闻华支付给陈根的16万元款项，根本不具备合同法第99条规定的法定抵扣的条件。合同法第99条规定，只有在当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，才可以进行债务抵销。本案闻华支付给陈根的16万元款项到底是什么性质的债务，闻华根本没有举证说明。如果是法院查封拍卖费用的话，与购房款根本就不是同种类同品质的债务，法院在本案中抵扣16万购房款是错误的。综上，请求二审法院查明事实后依法撤销原审判决，改判支持凯文公司一审反诉请求，本案一、二审案件诉讼费用由闻华承担。 被上诉人闻华答辩称：凯文公司行使解除权已经超过法律规定的期限。《商品房买卖合同》第八条的确约定了买受人迟延付款超过一定期限后，开发商可以解除合同。虽然，在该合同中并无关于解除权行使期限的约定，但无论是基于法定的解除权，还是基于约定的解除权，都要在合理的期限内行使。本案中，凯文公司在本案提出反诉之前，从无向闻华表示过逾期付款的问题，更没有表示过要求解除《商品房买卖合同》。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，对于解除权的行使期限没有约定的，首先要催告对方当事人履行，催告后仍未履行的，必须在三个月内行使解除权，没有催告履行的，解除权自解除权发生之日起一年内行使，逾期不行使的，解除权消灭。因此，一审法院认定凯文公司逾期行使解除权符合法律规定。闻华至今未支付全部房款，凯文公司具有不可推卸的过错。第一，《商品房买卖合同》合同签订后，当时的凯文公司法定代表人郭国强同意闻华对于首付款支付时间进行调整。虽然闻华没有证据能够证明这一调整，但房屋交付给闻华后，在本案诉讼前，凯文公司从无催告过闻华支付房款，可以由此推断闻华并不存在逾期付款的情况。第二，对于前面的一半房款，闻华享有不安抗辩权。闻华之所以未根据案涉《浙江省商品房买卖合同》支付剩余房款的另一个原因在于凯文公司在未告知闻华的情况下又将案涉房屋陆续抵押给了案外人项卫和本案的第三人陈根，导致闻华不敢将房款继续交付给凯文公司，对此闻华也多次与凯文公司法定代表人联系过，要求解除抵押后再行付款义务。因此，闻华行使的是不安抗辩权。而且实际上，案涉房屋也因凯文公司未及时归还陈根的借款而被法院查封。在凯文公司先后两次违约将案涉房屋抵押，且导致案涉房屋被司法查封和拍卖的情况下，作为买受人闻华迟延付款，并无过错。第三，对于后面一半的房款，闻华享有先履行抗辩权。根据《浙江省商品房买卖合同》第七条规定，案涉房屋的50%部分的房款需要凯文公司在解除案涉房屋上的抵押权，并配合闻华办理银行按揭手续，说明最后的房款是需要先解除现有抵押，然后过户给闻华，再由闻华以该房屋办理按揭贷款。而截止至本案起诉之日，案涉房屋上的抵押权仍旧未解除，导致闻华一直无法办理房屋按揭手续。依据《合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。第四，在诉讼中，闻华已经明确表示马上可以支付尾款，但凯文公司明确表示不愿意继续履行合同，拒绝受领。因此，房款至今未支付，凯文公司具有不可推卸的责任。二、一审法院认定闻华就案涉房屋所附的房款为296万元，并无不当。闻华向凯文公司购买的房屋为两套，一套是本案所涉房屋9-11号，房屋总价是5044942元；另一套房屋是29号，房屋总价是3857378元，2013年9月至2015年7月期间，闻华向凯文公司支付的购房款为280万元。一审法院把该280万元都认定为支付案涉房屋的房款，并无不当。首先，29号房屋已经因为凯文公司的债务纠纷被法院司法处置，现凯文公司已经不是29号房屋的所有权人，其无权再处分该房屋，因此29号房屋的商品房买卖合同已经不可能再继续履行，再将280万元中的部分款项认定为29号房屋的房款，实无必要。其次，一审法院将闻华所付280万元款项全部认定为9-11号房屋的房款，并没有损害到凯文公司的合法权益，如果闻华的确构成逾期付款，凯文公司由此追究闻华逾期付款责任的权利并不受影响。再次，退一步讲，一审法院如果对闻华已付房款的具体金额即使不作认定，也不影响凯文公司配合闻华办理房屋过户手续。一审中，闻华的主要诉请是要求继续履行房屋买卖合同，而凯文公司的反诉请求主要是解除房屋买卖合同，双方的焦点是合同是否要继续履行，在合同继续履行的情况下，对于闻华需要支付的房款，凯文公司完全可以通过另案解决，本案可以不作处理。综上，闻华认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 原审第三人陈根未发表意见。 二审中，凯文公司向本院提交房屋租赁合同及邮寄凭证一份，以证明9、11、29号房屋的交付系基于双方之间存在房屋租赁合同关系。因闻华并未于买卖合同前付清款项，故双方从未基于买卖合同法律关系交付过房屋。在另案中，因凯文公司未交付以凯文公司为主体签订的合同原件，被法院以证据不足为由驳回诉请。现提交的系以郭国强为主体的房屋租赁合同，以证明在2011年9月份确与闻华形成房屋租赁合同关系，邮寄凭证为郭国强向代理人邮寄该证据的凭证。闻华与陈根均未向本院提交新的证据。对于凯文公司提交的前述证据，陈根未发表意见，闻华认为，该证据不属于二审新证据，不应作为本案的定案依据。即使作为证据，对该证据的合法性、关联性及待证事实均有异议。首先，形式上的真实性无异议，但该合同由郭国强以个人身份与闻华签订，而非以凯文公司法定代表人签订，故凯文公司并非该合同的一方当事人，该合同与本案无关联性，不能证明就案涉9、11号房屋，闻华与凯文公司签订过租赁合同。其次，该份合同与凯文公司在（2017）浙0110民初11421号案件中提交的房屋租赁合同相比较，除出租方不一致外，还有租金递增幅度和一次性需缴纳的房屋租金约定不一致，说明凯文公司提交的两份房屋租赁合同并不具有内在联系，是性质上完全不同的两份合同。因此，不能认定就案涉9、11号房屋，闻华与凯文公司签订过租赁合同。再次，即使双方已经成立房屋租赁合同关系，凯文公司也应该举证证明在案涉商品房买卖合同签订之前，已经将案涉9、11号房屋交付给闻华。再退一步讲，即使双方已经成立房屋租赁合同关系，也已经被此后的商品房买卖合同关系所取代。本院认为，即使该房屋租赁合同存在于闻华与凯文公司之间，此后双方又另行签订了商品房买卖合同，结合凯文公司亦认可闻华从未支付过租金的事实，本院认为闻华的异议成立，该证据不能达到凯文公司的证明目的。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：关于案涉《商品房买卖合同》是否生效的问题。凯文公司主张，根据该合同第二十六条之约定，在闻华全部支付完首付款前，该合同未生效，且其向闻华交付案涉房屋系基于双方之间的房屋租赁合同关系。本院认为，闻华与凯文公司签订的两份商品房买卖合同所约定的首付款分别为200万元、100万元，而闻华已陆续支付280万元款项。凯文公司虽主张其系基于双方之间的房屋租赁合同关系向闻华交付房屋，但在长时间内，闻华并未支付租金，凯文公司亦未提交充分有效的证据证明其曾就此向闻华主张权利，不符合常理。且凯文公司一审亦反诉要求解除该商品房买卖合同，与其该合同未生效的主张相互矛盾。故原审法院认定双方已经事实上在实际履行案涉商品房买卖合同，对凯文公司主张该合同未生效的主张未予采信，并无不当。 关于凯文公司于2017年5月18日提起本案诉讼行使解除权是否因超过除斥期间而消灭的问题。本院认为，法律对合同解除权这一形成权设定除斥期间的目的在于稳定民事法律关系和维护社会正常秩序。当一方当事人享有解除权时，如果该当事人长期不行使解除权，将导致双方当事人权利义务关系处于不稳定、不确定的状态。作为享有解除权的一方当事人，不管是选择解除合同，还是选择要求继续履行合同，都应当及时确定。为督促享有解除权一方当事人及时作出选择，法律规定了解除权的除斥期间，当事人超过除斥期间未行使解除权的，应视为解除权已消灭。从规定解除权除斥期间的立法目的来看，不管是法定解除权还是约定解除权，在除斥期间这个问题上并无二致，《中华人民共和国合同法》第九十五条规定的解除权消灭情形亦未就法定解除权和约定解除权作出区分。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款的规定，凯文公司行使解除权已经超过一年除斥期间，其要求解除案涉《浙江省商品房买卖合同》，并基于合同解除提出的各项诉请，均不能成立，原审法院未予支持，亦无不当。凯文公司关于《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定仅能适用于法定解除权情形而本案不能参照适用的主张，有悖于解除权除斥期间的立法目的，难以成立。 关于闻华已经支付的购房款的具体数额的问题。本院认为，闻华与凯文公司曾于同日签订两份商品房买卖合同，但因凯文公司的原因，标的物为29号房屋的商品房已经被拍卖，事实上已经履行不能，故原审法院认定闻华已经支付的首付款均认定为案涉9、11号房屋的购房款，尚属合理。而闻华代凯文公司向债权人陈根付款16万元，与购房款均为金钱之债，性质相同，原审法院予以抵扣，亦无不当。 综上，原审判决事实认定清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费47821元，由杭州凯文房地产开发有限公司负担。（杭州凯文房地产开发有限公司已经预交二审案件受理费50045元，于本判决生效之日起十五日内至本院办理退费。） 本判决为终审判决。 审判长  毕克来 审判员  张一文 审判员  徐 丹 二〇一九年五月二十二日 书记员  姚丽萍