贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔23民终832号 上诉人（原审原告）:张希洋，男，1972年3月20日生，汉族，住贵州省贞丰县。 委托诉讼代理人：吴绍康，四川森焱律师事务所律师，代理权限：特别授权。 被上诉人（原审被告）：福建成森建设集团有限公司，住所地：福建省龙岩市新罗区莲东北路****。 法定代表人：苏振渊，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：舒伯印，福建成森建设集团有限公司员工，代理权限：特别授权。 上诉人张希洋因与被上诉人福建成森建设集团有限公司（以下简称“成森公司”）劳动争议一案，不服贵州省贞丰县人民法院（2018）黔2325民初2090号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭于2019年3月28日公开开庭进行了审理，上诉人张希洋委托诉讼代理人吴绍康、被上诉人成森公司委托诉讼代理人舒伯印到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人张希洋所提上诉请求：一、撤销原审判决，改判支持上诉人一审第一项诉讼请求，即支付经济补偿金49000元（7年×7000元/月）；二、上诉费用由被上诉人承担。事实及理由：原审认定事实错误，没有对上诉人提交的职业健康检查报告的证明内容进行认定，该检查是被上诉人组织的检查，工人的工种、工龄都是三方一起核实后填报的。一审根据被上诉人提交的采掘合同认定上诉人是2016年1月1日与被上诉人建立劳动关系错误，被上诉人2005年或更早就与紫金公司签订得有多个采掘面的采掘合同。一审适用法律错误，没有客观审核证据，若上诉人下井一年多时间是不可能得职业病的，一审法院也没有依职权调查收集证据，原审判决适用的5243.67元/月的工资标准正确，上诉人没有异议。 成森公司二审辩称，一、张希洋等27人系答辩人为完成2016年度贵州紫金矿业股份有限公司井下采掘工作任务而录用的劳动者，用工时限与答辩人和贵州紫金矿业股份有限公司签订的《贵州紫金水银洞金矿2016年采掘生产工程承包合同》确定的一年期限一致，算上离职需完成的职业健康检查期间，申请人工作年限至2017年9月终止劳动关系时止仅为一年多的时间，不存在超过两年的工作期限。二、终止劳动合同的原因系井下工人流动性太大，员工执行制度和纪律差，导致成森公司无法正常完成贵州紫金矿业股份有限公司按照合同下达的采掘任务，在合同到期后不能续签和继续承包采掘工作，属于经营期限届满不再继续经营的法定情形。三、对张希洋等27人的职业健康报告的真实性合法性无异议，但对其的内容有异议，工龄是上诉人自己向医院陈述，检验报告中末尾也提到：“本体验报告中所有劳动资料均由劳动者自述”。所以，检验报告不能作为证明工龄的证明。四、终止劳动关系协议书证明终止劳动关系的原因，订立劳动关系时不能预见的新情况，成森公司完成掘进任务，终止与紫金公司的关系，属于成森公司在紫金公司项目部期限届满，双方通过协议方式终止劳动合同，根据劳动合同法第四十条第三项终止的合同，属于对双方有约束力的有效协议。 张希洋向一审法院诉请：一、判决被告向原告支付经济补偿金49000元（7年×7000元/月）；二、案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实：原告入职被告公司，工种为扒矿工，双方未签订书面劳动合同，就入职时间双方均未能举证证实，被告认可原告入职时间为2016年1月1日。2016年1月1日，被告成森公司与贵州紫金矿业股份有限公司签订工程承包合同，约定成森公司承包水银洞金矿2016年采掘生产工程。2017年3月9日，被告成森公司水银洞金矿项目部与贵州紫金矿业股份有限公司签订《成森公司退场协议》，协议约定被告成森公司水银洞金矿项目部于2017年3月12日停止井下作业。被告成森公司组织原告及其他工人到贵阳市公共卫生救治中心作职业健康检查，于2017年3月27日，贵阳市公共卫生救治中心作出职业健康检查报告，原告张希洋的职业相关结论及建议为目前未发现接噪声作业职业病及职业禁忌证。2017年9月21日，原告到贵阳市公共卫生救治中心复查，结果为目前未发现接粉层作业职业病。2017年9月下旬，被告作出《终止劳动关系协议》交原告张希洋签收，原告签收了该协议，协议载明“根据《劳动合同》第四十四条第（三）项之规定，我公司自即日起解除与你的劳动关系，双方签字生效”。2018年5月16日，原告等31人向贞丰县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决被告向原告等31人支付经济补偿。2018年6月28日，贞丰县劳动人事争议仲裁委员会作出贞劳（人）仲案字[2018]051号仲裁裁决书，裁决驳回原告等人的仲裁请求。原告等人不服该仲裁裁决，在法定期限内向本院提起诉讼，请求判决支持原告的诉讼请求。另查明，原告从2017年3月起至2017年9月领取成森公司待岗工资，每月1400元，原告在岗时系以计件的方式领取工资，工资均系现金发放。 一审法院认为：2016年1月1日原告张希洋入职到被告成森公司，双方虽然没有签订书面劳动合同，但存在用工事实，原告张希洋受被告成森公司管理，原告付出的劳动是被告成森公司业务组成部分，则双方存在事实劳动关系。原告以成森公司于2017年9月下旬解除了与原告的劳动关系，但未支付经济补偿为由，请求被告支付经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同》第四十条规定，被告与贵州紫金矿业股份有限公司签订退场协议，属于因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，导致双方的劳动合同无法履行的情形，被告可以与原告解除劳动合同。2017年9月下旬，被告以书面形式制作《终止劳动关系协议》交原告张希洋签收，且从2018年3月起至2018年8月原告在成森公司领取待岗工资，原告与被告解除劳动关系的时间应为2017年9月下旬。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形”，第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”规定，被告与原告解除劳动关系应支付原告经济补偿，原告在被告处的工作年限从2016年1月1日起计算至2017年9月解除时，经济补偿按两个月的工资标准计算，因原、被告双方均未能举证证实原告的工资，故以2017年贵州省城镇单位从业人员年平均工资62924元，月平均工资5243.67元计算，即经济补偿为5243.67元×2月=10487.34元。原告诉讼请求超过部分，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决：由被告福建成森建设集团有限公司在本判决生效后十日内支付原告张希洋经济补偿金10487.34元。案件受理费5元（已减半收取），由被告福建成森建设集团有限公司负担。 二审中，当事人未提交新证据。上诉人张希洋委托诉讼代理人向本院提交调查证据申请，申请本院调取张希洋与成森公司在贞丰县劳动保障监察大队的用工备案情况以及工伤保险缴纳情况。经本院向贞贞丰县劳动保障监察大队调取张希洋劳动用工备案证明，其劳动用工备案载明劳动合同起始日期为2012年1月30日。经本院向贞丰县社会保险事业局调取张希洋工伤保险参保证明，张希洋工伤保险参保手续缴纳期限为2016年1月1日至2016年12月31日，2017年2月1日至2017年8月31日。经本院组织双方当事人对上述证据发表质证意见，双方当事人对上述证据的真实性予以认可，故本院予以确认，作为认定本案案件事实的依据。 二审审理查明的事实与一审审理查明的基本一致，另查明：根据贞丰县劳动保障监察大队出具的《证明》，张希洋劳动合同起始日期为2012年1月30日。 本院认为，本案二审争议焦点为：上诉人张希洋与被上诉人成森公司建立劳动关系的时间应如何认定。 关于争议焦点，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，（一）本案劳动合同起止时间如何确定的问题，本案在庭审中成森公司自认劳动监察部门的用工备案系由该公司申请，从本院调取的贞丰县劳动和社会保障局出具的陈良良《劳动用工备案证明》显示，张希洋劳动合同的起始时间为2012年1月30日，故本案双方劳动合同的起止时间为2012年1月30日至2017年9月。（二）依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十三条“劳动合同法施行后，因用人单位经营期限届满不再继续经营导致劳动合同不能继续履行的，劳动者请求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持”的规定，该条适用范围为用人单位经营期限届满，且用人单位不再继续经营。从本案成森公司所提供的《营业执照》显示其经营期限至2045年7月20日终止，且本案双方当事人劳动关系解除后，成森公司仍处于继续经营中，故本案不适用该条规定，经济补偿的计算更不受限于“劳动合同法施行后”的限制。（三）关于《职业健康检查报告》能否作为认定劳动关系成立时间的证据。首先《职业健康检查报告》上明确写明“本报告不作为劳动关系证明。”对此张希洋系明知。其次，从本案二审庭审查明案件事实显示，该案属于涉及成森公司的系列案之一，在系列案件中张希洋所提交的《职业健康检查报告》上存在三种情况，一是在上面加盖了“成森公司水银洞项目公章”。二是虽加盖项目部公章，但备注“同意体检，具体资料待查”。三是未加盖任何公章。从对部分实际出庭的工人询问，系健康报告原件被成森公司收取，工人只拿到复印件，在此情况下集体找成森公司理论，要求加盖项目章。故该报告加盖项目章并非基于体检之时，而是基于特殊背景产生，不能视为成森公司对工龄作为明确认可的意思表示。（四）经审查，本院依法作出(2018)黔23民终836号民事判决、(2018)黔23民终837号生效民事判决系对成森公司违法解除劳动合同关系进行审理，该在上述两个案件中双方对劳动关系成立时间并无异议，与本案有本质区别。故张希洋上诉称本院作出的（2018）黔23民终836号民事判决认定王应勇工龄为8.5年，（2018）黔23民终837号民事判决认定赵英刚工龄为8.5年，王应勇、赵英刚与张希洋等人系工友，认定张希洋从2016年才开始签订采掘合同与上述两个判决相互矛盾的上诉理由不能成立。（五）张希洋在本案中并未举证证实其月平均工资，对于原审按照2017年贵州省城镇单位从业人员年平均工资62924元计算各方当事人均未提出上诉，故本院按照此标准计算张希洋因劳动合同解除后的经济补偿。即，经济补偿为5243.67元×6个月=31462.02元。 综上，上诉人张希洋的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（三）款的规定，判决如下： 一、撤销贵州省贞丰县人民法院（2018）黔2325民初2090号民事判决； 二、福建成森建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付张希洋经济补偿金31462.02元。 一审案件受理费5元（已减半收取），由福建成森建设集团有限公司承担5元。二审案件受理费10元，由张希洋承担1元，福建成森建设集团有限公司承担9元。 本判决为终审判决。 审判长 程 鹏 审判员 杨 林 审判员 查必林 二〇一九年五月三十一日 书记员 向海兵