新疆生产建设兵团第十师中级人民法院   刑事附带民事裁定书                           (2019)兵10刑终4号   原公诉机关新疆生产建设兵团巴里巴盖垦区人民检察院。   上诉人（附带民事诉讼原告人）马越，男，1986年4月2日出生，住新疆阿勒泰市巴里巴盖181团。   被上诉人（原审被告人）周建宝，男，1968年11月18日，住新疆阿勒泰市巴里巴盖181团。因涉嫌故意伤害罪，于2018年2月22日被新疆巴里巴盖垦区公安局取保候审。2018年11月28日巴里巴盖垦区人民法院决定继续取保候审。   辩护人：华晏,新疆瑞合律师事务所律师。   新疆生产建设兵团巴里巴盖垦区人民法院审理原审被告人周建宝犯故意伤害罪及附带民事赔偿一案，于2019年2月21日作出(2018)兵1002刑初9号刑事附带民事判决，附带民事诉讼原告人马越不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人马越、被上诉人周建宝及其辩护人华晏到庭参加诉讼。现已审理终结。   原审认定，2018年2月20日18时许，被害人马越在被告人周建宝家吃饭并喝酒后，二人先后又到任运平家。新疆生产建设兵团第十师181团3连（新2连）指导员汪亮等人在任运平家吃饭，后在任运平家门口马越与汪亮发生争执，并相互殴打，被任运平、周建宝等人拉开。马越又与周建宝相互殴打，被金山等人拉开并送回家。汪亮打电话向派出所报警。22时许，马越又到周建宝家的和美商店滋事，辱骂周建宝，二人发生争吵。后周建宝的妻子姜兰又向派出所电话报警。马越从周建宝家院子里拿了一根角铁（长75cm,拐角长28cm）回到商店，将坐在方桌后的周建宝右顶颞处打伤，周建宝即从方桌上拿起切肉的刀（宋彬牌屠宰刀308，木质刀柄，全长28cm,刃长15.5cm）捅在马越左侧腹部。汪亮立即安排李明亮、金山等人将马越送至阿勒泰地区人民医院救治。汪亮又电话报警。民警到现场后，周建宝如实交代捅伤马越的事实，并将作案的刀具交给民警。   经鉴定，周建宝头部右顶颞处受伤，人体损伤程度为轻微伤，马越肠道全层破裂，人体损伤程度为重伤二级。   审理过程中，巴里巴盖垦区人民法院委托巴里巴盖垦区司法局对被告人周建宝做审前社会调查。2018年12月18日，巴里巴盖垦区司法局出具（2019）巴司矫调字01号调查评估意见书，认为经核实：周建宝在本辖区内有长期固定住所，家人、派出所、连队各方都同意周建宝适用社区矫正，能够做到有效监管，履行对被告人周建宝的监管义务。综合以上情况，评估意见为：同意周建宝在本辖区内适用社区矫正。   上述事实，被告人及辩护人在开庭审理过程中亦无异议，并有经庭审质证、认证的下列证据：被告人周建宝供述，被害人马越陈述，证人汪亮、姜兰、李明亮、赛力克·卡米尔、柳国兴、罗兵、金山、刘志艳、任运平证言，现场勘验笔录、现场图、现场照片，接受证据清单、扣押清单、扣押照片，提取笔录，十师北屯市公安司法鉴定中心（十）公（司）鉴（法临）字[2018]007号、008号鉴定书，户籍证明，住院病历及手术记录，鉴定委托书，关于181团1营马越伤情鉴定情况说明，归案情况说明，出警经过，行政处罚决定书，农业银行打款凭条，调查评估意见书等予以证实，足以认定。   另查明，2018年2月20日至3月14日，2018年3月21日至4月2日，马越分别在阿勒泰地区人民医院住院治疗，2018年5月21日在该院复查。2018年5月8日，马越委托新疆明正（双语）司法鉴定所对其伤残程度、伤病（因果）关系、人身损害赔偿误工期限、护理期限、营养期限进行认定。2018年7月4日，新疆明正（双语）司法鉴定所出具新明正法临鉴字[2018]第199号司法鉴定意见书，马越的损伤构成十级伤残；其损伤与2018年2月20日的外伤有直接因果关系；误工期限以90日为宜，护理期限以60日为宜，营养期限以120日为宜（以上期限包括医疗期及功能恢复期）。   经依法核实，附带民事诉讼原告人马越的经济损失有：1、医疗费合计40 893.81元（住院费34 639.12元，住院费4754.69元，输血费用1320元，B超检查费180元）；2、住院伙食补助费4080元[（22天＋12天）×120元/天]；3、营养费合计12 665元（10 120元＋2545元）；4、护理费9609元（60天×2017年兵团在岗职工平均工资160.15元/天）；5、误工费14 413.50元（90天×2017年兵团在岗职工平均工资160.15元/天）；6、交通费酌定500元；7、鉴定费2580元。以上各项合计84 741.31元。周建宝已支付37 000元。   原审认为，被害人马越酒后滋事，用角铁打伤被告人周建宝头部，致被告人轻微伤，被害人的行为是引发本案的原因。被告人的身体受到正在进行的不法侵害，为免受正在进行的不法侵害，被告人有权进行正当防卫。但是被告人用刀捅伤被害人，其防卫行为造成被害人重伤，已经明显超过必要限度造成重大损害，依法应当负刑事责任。公诉机关指控被告人犯故意伤害罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。根据《中华人民共和国刑法》第二十条第二款“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”被告人的行为系防卫过当，应当减轻处罚；被告人周建宝具有自首情节，可以减轻处罚。被告人系初犯，已经向被害人支付部分赔偿并当庭表示歉意，主动交纳赔偿金，悔罪态度较好，且符合适用缓刑的条件，因此对辩护人提出可对被告人适用缓刑的意见，予以采纳。因被告人给附带民事诉讼原告人造成物质损失，依法应当承担相应的民事赔偿责任，但附带民事诉讼原告人在本案中具有过错，应适当减轻被告人的赔偿责任，综合本案查明的事实和双方的过错，原审法院认为被告人应承担70%的赔偿责任。附带民事诉讼原告人要求被告人赔偿医疗费等各项经济损失，其中误工费的主张，附带民事诉讼原告人提供的《土地转包协议》及银行流水账单，不足以证实其实际年收入，应依法按照受诉法院所在地即兵团在岗职工平均工资为标准计算误工费；营养费系附带民事诉讼原告人在两次住院期间遵医嘱购买药品的费用，因此合理部分予以支持；伤残赔偿金不属于附带民事诉讼赔偿范围，原审法院不予支持；交通费附带民事诉讼原告人仅出示证人证言，但证人在庭审中陈述，其每天两趟驾车给住院的附带民事诉讼原告人送饭，加油的费用系原告人之母支付，大约二、三千元，附带民事诉讼原告人主张的交通费4000元，并非为治疗和康复支出的合理费用，但考虑其两次住院及复查等实际支出，原审法院酌定交通费500元；鉴定费应以鉴定费发票数额为准，原审法院依法支持2580元。根据依法核实的附带民事诉讼原告人马越的经济损失合计84 741.31元，被告人承担70%的赔偿责任即59 318.92元，周建宝已支付37 000元，因此被告人还应赔偿22 318.92元。   依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十条第二款、第三十六条第一款、第六十七条第一款、第七十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百三十八第一款、第一百五十五条第一、二款，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条的规定，判决如下：    一、被告人周建宝犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）二、被告人周建宝于本判决生效后十日内一次性赔偿附带民事诉讼原告人马越各项经济损失合计人民币22 318.92元。三、驳回附带民事诉讼原告人马越其他诉讼请求。   宣判后，马越上诉称，一、上诉人的损害后果是由被上诉人造成的，根据《刑事诉讼法》第一百三十八条、第一百五十五条规定，被上诉人应承担全部赔偿责任；二、一审中，上诉人提供相应证据证明近三年的平均收入为140 000元/年,根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款的规定，应按140 000元/年的标准计算上诉人的误工损失。   被上诉人周建宝辩称，上诉人未就其年收入140 000元的标准提供相应证据，原审法院按照误工时间和上一年度职工平均工资计算误工损失，符合法律规定；上诉人自行购买人造白蛋白，费用不应由被上诉人承担；原审判决认定事实清楚，责任比例划分适当，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。   经审理查明，原审认定的事实与二审查明的事实一致。原审所列的证据均在原审庭审中经过举证、质证，查证属实。本院对原审判决认定的事实和证据予以确认。   本院认为，上诉人马越酒后滋事，与他人发生争执并相互殴打。在被被上诉人周建宝等人拉开后，又来到被上诉人家经营的商店辱骂周建宝，并用角铁将被上诉人头部打伤。被上诉人拿刀反抗，将上诉人捅伤，上诉人的不当言行是引发本案的起因。因此，一审法院认为上诉人存在过错，确定被上诉人承担70%的赔偿责任，符合法律规定，应予维持；对上诉人主张的损失，庭审中，上诉人对一审判决核实的七项经济损失无异议，提出自己购买的20余瓶人造白蛋白，相应花费应由被上诉人承担。经查，对上诉人购买的22瓶人造白蛋白，一审法院已按每瓶460元的价格，合计10 120元计入营养费部分，并由被上诉人承担相应赔偿责任。综上，上诉人马越的上诉理由，均不成立，本院不予采纳，原审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款的规定，裁定如下：   驳回上诉，维持新疆生产建设兵团巴里巴盖垦区人民法院（2018）兵1002刑初9号刑事附带民事判决第二、三项。   本裁定为终审裁定。           审  判  长    徐  雷   审  判  员    刘 文 胜   代 理 审 判 员    聂 真 强        二〇一九年五月十四日       法官助理    郑 丰 华   书  记  员    刘 玉 洁     1