陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕01民终1328号 上诉人（原审被告）：贾德章，男，1968年3月1日出生，汉族，无业，住西安市未央区。委托诉讼代理人：吴精良，西安市新城区148法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：梁岁绒，女，1983年8月8日出生，汉族，无业，住陕西省兴平市。委托诉讼代理人：王军峰，陕西韬达律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗岚，陕西韬达律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：陕西佳和商业运营管理有限公司，住所地：西安市莲湖区。法定代表人：陈明亮，该公司总经理。委托诉讼代理人吴文龙，男，1993年3月8日出生，汉族，该公司员工，住西安市莲湖区。上诉人贾德章因与被上诉人梁岁绒、陕西佳和商业运营管理有限公司（以下简称佳和公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2018）陕0104民初7618号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。贾德章上诉请求：1、撤销一审判决改判其不返还梁岁绒的定金；2、本案诉讼费由梁岁绒承担。事实和理由：1、佳和公司在一审庭审时已经明确说明，涉案的《房屋买卖居间合同》在签订前，其已经向梁岁绒及佳和公司提供了涉案房屋的房产证及（2014）南民初字第23**民事判决书，证明了涉案房屋的共有人李某某已经于2015你那7月16日通过法院诉讼对自己占有的份额进行了处分，赠与了贾某甲，梁岁绒对该情况是明知的，才与其签订给了涉案《房屋买卖居间合同》，梁岁绒后由主张涉案房屋原共有人李某某出具相关授权文书，没有事实和法律依据，一审法院认定是由于其未出具授权委托书是导致涉案房屋无法交易，违约责任在其，系事实认定不清。2、（2014）南民初字第2342号民事判决书已生效，虽未完成涉案房屋所有权人的变更登记，但事实证明，涉案房屋完全能够变更在贾某甲名下，贾某甲对涉案房屋具有处分权，其并非是专业从事房地产交易人员，且积极组织贾某甲来西安配合完善房屋买卖相关事宜，佳和公司作为专业从事房屋买卖的中介机构，所提供的服务存在瑕疵，佳和公司并未告知其怎样完善变更登记手续，促使双方房屋交易完成，一审法院忽视了佳和公司的过错和未尽到服务义务的责任，仅判令佳和公司返还居间抚慰费，事实不清。3、其虽然出具了定金收据，但梁岁绒并未将房屋买卖定金实际交付于其，梁岁绒未履行对其的交付定金的义务，故其不存在承担返还梁岁绒定金的责任。梁岁绒辩称，1、合同中明确约定，贾德章应确保涉案房屋合议顺利上市交易，但截止其在一审起诉时，贾德章仍未取得涉案房屋共有人李某某同意出售涉案房屋的授权，虽然李某某将享有的份额赠与其子贾某甲，但未办理产权变更登记，根据《物权法》的规定，涉案房屋所有权并没有发生变动，李某某仍是涉案房屋的共有所有权人，并且内部的赠与行为不能对抗第三人，贾德章在合同签订之日应提供涉案房屋过户所需的包括共同所有权人李某某的授权委托书在内的所有资料。但贾德章至今未取得共有人李某某的同意，从而导致涉案房屋无法办理网签等过户手续，构成根本违约。2、合同约定的定金为5万元，因贾德章应向佳和公司交纳2.5万元的履约保证金，故其在贾德章的指示下，将2.5万元的定金支付给了佳和公司，贾德章通过出具5万元定金收据的方式加以确认，故其依约已向贾德章支付5万元定金，贾德章构成根本违约的情况下，应双倍返还其定金10万元。佳和公司辩称，同意贾德章的上诉请求。梁岁绒违约，违约行为是梁岁绒私下咨询后认为办不了手续，贾德章的儿子已经回来了已经可以办了，但是梁岁绒已经起诉了，所以没有办。梁岁绒在一审法院起诉请求：1、判令解除双方之间于2018年6月8日签订的《房屋买卖居间合同》；2、判令贾德章向其双倍返还已付购房定金共计10万元；3、判令佳和公司退还其房屋买卖居间费21000元整；4、贾德章承担本案诉讼费。一审法院审理查明，2018年6月8日甲方贾德章、乙方梁岁绒及丙方佳和公司签订《房屋买卖居间合同》约定，甲方将其位于西安市未央区XX园XX小区XX幢XX单元XX室（宏林名苑）、建筑面积为145.96平方米的房屋转让给乙方，双方协商房屋售价140万元，乙方在签订本合同时向甲方支付购房定金人民币贰万元整。甲方承诺已告知产权人及产权共有人并全权代表房屋产权人及产权共有人签订本合同，如在交易过程中发生一切违约责任，由甲方全权负责，并承担一切因此产生的法律责任。甲方的上述房屋为可上市并能顺利过户的正规产权房。违约责任约定为，甲方违反本合同约定的义务，致使本合同无法正常履行即构成违约，乙方有权提出解除合同，甲方应在乙方提出解除合同3日内双倍返还乙方支付的购房定金，并承担因本次房产交易所产生的评估费，按揭代理费，中介费等费用。补充协议：1、甲丙双方保证上述房产为“宏林名苑”并于6月8日上午去宏林名苑物业核实该名称；2、乙方并于6月8日内交付剩余叁万元购房定金；3、已收到乙方支付剩余叁万元购房定金。同日，贾德章出具定金收条两张，载明其收到梁岁绒支付的定金共计5万元。梁岁绒向佳和公司支付中介服务费21000元。位于本市未央区XX园XX小区XX幢XX单元XX室房屋登记在贾德章、李某某名下。贾德章与李某某原系夫妻关系，2015年4月14日经四川省南部县人民法院(2014)南民初字第2342号民事判决书判决如下：1、准予贾德章与李某某离婚；2、贾德章与李某某共有的座落在西安市未央区XX路XX苑XX区XX号楼XX单元XX住房一套，李某某自愿将其享有部分赠与贾德章之子贾某甲（又名贾某乙）所有，本院予准许；……该判决于2015年7月16日发生法律效力。审理中，贾德章称因涉案房屋李某某所享有的部分已赠与其子贾某甲，贾某甲亦愿积极配合办理相应手续，但其无法与李某某本人取得联系，李某某不能前来配合办理相应手续。一审法院认为，依法成立的合同，对双方当事人均有约束力。双方签订的《房屋买卖居间合同》系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，各方均应按照协议约定履行其义务。梁岁绒按合同约定支付定金，贾德章应通知产权共有人配合办理相应手续，审理中，贾德章称其无法与产权共有人李某某取得联系，致使合同无法继续履行，应属违约，现梁岁绒要求解除其与贾德章签订的《房屋买卖居间合同》，贾德章亦同意解除合同，故法院依法确认。关于梁岁绒要贾德章双倍返还已付购房定金10万元之诉讼请求，符合双方合同约定，亦不违反法律规定，予以支持；关于梁岁绒要求佳和公司退还梁岁绒房屋买卖居间费21000元之诉讼请求，因佳和公司在提供居间服务过程中，未严格审查房屋出售方产权相关信息，共有人李某某无法配合办理相应手续，其提供的居间服务存在瑕疵，故梁岁绒要求佳和公司退还居间服务费之诉讼请求，于法有据，予以支持。关于贾德章辩称，涉案房屋中其前妻李某某所享有份额已赠予其子贾某甲，贾某甲愿意配合办理相关手续，并非其违约一节，因物权以登记为准，虽李某某将其所享有份额赠予贾某甲，但并未办理变更登记，非经登记不能在当事人之间产生物权变动的效果，故对贾德章辩称理由，不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十一条、第九十三条、第一百零七条、第一百零八条，《中华人民共和国物权法》第十条、第十四条之规定，判决如下：一、确认梁岁绒与贾德章、佳和公司签订的《房屋买卖居间合同》于2018年10月18日解除；二、本判决生效后十日内，贾德章双倍返还梁岁绒支付的购房定金共计10万元整；三、本判决生效后十日内，佳和公司返还梁岁绒梁岁绒支付的居间服务费21000元整。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2720元（梁岁绒已预交），减半收取1360元，由贾德章承担1000元，佳和公司承担360元。二审经审理查明，贾德章所持有的《房屋买卖居间合同》第十五条补充协议部分并无“3、已收到乙方支付剩余叁万元购房定金，2018.6.8日”的内容。梁岁绒2018年6月7日向佳和公司支付2万元，2018年6月8日向佳和公司支付3万元，贾德章分别出具了2万元和3万元的定金收据，但佳和公司只在2018年6月7日向贾德章转付了1万元，2018年6月8日向贾德章转付了1.5万元，共计2.5万元的定金。2018年7月9日三方共同前往办理涉案房屋买卖合同的网签备案，贾德章当天并未携带李某某的授权委托书，也未携带贾某甲的授权委托书，梁岁绒认为贾德章一人无法办理买卖合同的网签备案手续，当天也未实际办理。一审法院查明的事实属实。本院认为，贾德章出售的房屋登记的所有权人系其与李某某，虽然四川省南部县人民法院（2014）南民初字第2342号民事判决确认李某某将其共有份额赠与其子贾某甲，且该判决已生效，但李某某并未实际履行将贾某甲变更为涉案房屋的登记所有权人。根据《物权法》第九条的规定，不动产未依法变更登记的，不发生物权变动的效力，故在涉案房屋登记所有权人仍为贾德章、李某某的时候，贾德章在处分涉案房屋时应需登记的共有产权人李某某作出同意出售的意思表示，否则无法办理房屋买卖合同的网签备案及过户登记。贾德章以未实际履行的生效判决认为其只需其子贾某甲的同意既可出售该房屋的理由不成立。梁岁绒、贾德章、佳和公司三方曾共同前往办理买卖合同的网签备案手续，但贾德章并未携带其已经取得共有产权人同意出售涉案房屋的相关手续，故当天未办理买卖合同网签备案手续的责任应由贾德章承担，一审法院认定贾德章构成违约，承担违约责任是正确的。双方认可约定的定金为5万元，合同约定梁岁绒应直接向贾德章支付，并未约定佳和公司可代收定金或代为保管定金，但在实际履行定金支付义务时，梁岁绒将定金5万元均支付给了佳和公司，佳和公司只向贾德章转付了2.5万元的定金，故贾德章实际收取梁岁绒的定金只有2.5万元，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十九条的规定“实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同”，应认定双方实际产生定金法律效力的只有2.5万元，贾德章违约，应承担双倍返还定金5万元的违约责任。关于贾德章上诉称佳和公司在涉案的房屋买卖中介服务中对其的服务存在过错和未尽到服务义务的责任，并非本案的审查范围，贾德章可另案诉讼，本案不予审理。综上所述，原审判决定金数额认定错误，应予变更。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十九条的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市莲湖区人民法院（2018）陕0104民初7618号民事判决第一项、第三项；二、变更西安市莲湖区人民法院（2018）陕0104民初7618号民事判决第二项为：本判决生效后十日内，贾德章双倍返还梁岁绒支付的购房定金共计5万元整；三、驳回梁岁绒的其余诉讼请求。一审案件受理费2720元，梁岁绒已预交，减半收取1360元，由梁岁绒承担500元，贾德章承担600元，陕西佳和商业运营管理有限公司承担260元；二审案件受理费2300元，贾德章已预交，由贾德章承担1150元，梁岁绒承担1150元。贾德章与陕西佳和商业运营管理有限公司于本判决生效后十日内向梁岁绒支付。本判决为终审判决。   审 判 长  王   宏审 判 员  侯 新 省审 判 员  张   伟 二○一九年五月五日  书 记 员  袁   萱 1