浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终8888号 上诉人（原审原告）：浙江宋都控股有限公司。住所地：杭州市采荷嘉业大厦****。 法定代表人：俞建午。 委托诉讼代理人：唐国华、姚卓然，上海锦天城（杭州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：百科投资管理有限公司。住。住所地：北京市朝阳区酒仙桥路******/div> 法定代表人：李晓斌。 委托诉讼代理人：杨文斌、李志艳，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。 原审被告：宋都基业投资股份有限公司。住所地：杭州市。住所地：杭州市富春路**宋都大厦** 法定代表人：俞建午。 原审被告：潘广超，男，汉族，1962年6月4日出生，住辽宁省沈阳市沈河区。 委托诉讼代理人：张晓荻，辽宁盛典律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘军，系百科投资管理有限公司董事长助理，住沈阳市大**。 上诉人浙江宋都控股有限公司（以下简称宋都控股）与上诉人百科投资管理有限公司（以下简称百科投资）、原审被告宋都基业投资股份有限公司（以下称宋都基业）、潘广超合同纠纷一案，两上诉人不服杭州市江干区人民法院(2013)浙江商初字第796号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案依法延长审限三个月，现已审理终结。 宋都控股公司一审诉讼请求：请求判令：1.确认宋都基业、百科投资、潘广超于2009年12月15日签署的合同有效；2.百科投资、潘广超负有人民币48067076.37元的债务并承担清偿责任，3.上述债务从百科投资履约保证金余额中扣减。 原审法院审理查明：2009年12月15日，宋都控股与百科投资签订《股权转让协议》一份，约定百科投资将其持有的辽宁百科集团控股有限公司(以下简称百科集团，又称上市公司）27896521股的股票以人民币3亿元的价格转让给宋都控股，也即转让标的股权的转让价格为人民币3亿元（转让价格约每股10.75元，共计27896521股）。协议双方一致同意按以下方式支付给人民币3亿元：（1）本合同生效之日起14个工作日内，宋都控股向百科投资以现金方式支付款项人民币1亿元，该笔款项支付用于解除标的股权所设质押之用；同时本合同生效之日起14个工作日内，百科投资将标的股权登记变更至宋都控股的证券账户名下；（2）宋都控股承诺自标的股权登记过户至宋都控股证券账户之日起7日内，向百科投资再支付人民币1亿元的现金，直接用于百科投资解除沈南国用（2003）字第0016号、沈阳国用（2006）第0164号、多国用（2005）第054号三块土地的抵押，百科投资并将该解押后的土地立即抵押给上市公司；（3）双方同意在支付完上述两次款项后，余款人民币1亿元作为百科投资与上市公司所签订的《保证合同》中的履约保证款——自前两笔款项共计人民币两亿元支付完毕后十日内，宋都控股支付至百科投资与宋都控股的共管账户，该共管账户以百科投资的名义在宋都控股指定的银行开设，自保证合同生效之日起满一年，宋都控股同意解除该笔转让款的人民币1亿元的共管事宜；（4）自《保证合同》主债务履行完毕之日起满两年，上述保证全部予以解除”。同时，《股权转让协议》还明确：“上市公司/百科集团”指“辽宁百科集团（控股）股份有限公司”；“交割日”指“股权过户登记日”；“或有负债/资产”指“（1）百科集团提供的截止交割日的财务报表中未记载的负债/资产；或（2）因交割日之前发生的事由而产生的诉讼、仲裁或行政处罚并进而导致百科集团承担的赔偿、支出或费用；或（3）因交割日之前百科集团对外提供的担保并进而导致百科集团承担的债务”；“未披露负债/资产”指“（1）百科集团提供的截止交割日的财务报表中未披露的负债/资产；或（2）因交割日之前未披露的负债/资产而产生的诉讼、仲裁或行政处罚并进而导致百科集团承担的赔偿、支出或费用；或（3）因交割日之前未披露的百科集团对外提供的担保并进而导致百科集团承担的债务”。协议第5条约定：“对于百科集团在交割日前产生的或有负债、未披露的负债所有债务，全部由百科投资承担清偿责任及相关责任。如果债权人就或有负债向百科集团和/或宋都控股索偿或要求对其该等债务承担连带责任时，百科集团和/或宋都控股应于该等索偿或要求行为发生后五个工作日内书面通知百科投资，并由百科投资处理该等事宜。如果因或有负债、未披露的负债的所有债务导致百科集团和/或宋都控股承担诉讼、索赔、损失、损害、赔偿、合理费用支出，则百科投资应向百科集团和/或宋都控股承担相应的赔偿责任”；协议第10.3条：“如果宋都控股未按期支付转让价款、每逾期一日，宋都控股应按迟延支付款项的万分之一向百科投资支付违约金，并赔偿百科投资因此而造成的直接经济损失，但宋都控股因百科投资违约事由而根据本协议约定或根据百科投资应承担本协议所指的重大资产重组项下的《保证合同》保证方的责任扣减转让价款的不在此限”。 同日，宋都控股与百科集团、深圳市平安置业投资有限公司、郭轶娟签订《资产置换及发行股份购买资产协议》（以下简称《资产置换协议》），约定宋都控股以其持有的宋都集团72%的股权，深圳市平安置业投资有限公司以其持有的杭州宋都房地产集团有限公司（以下简称宋都集团）20%的股权，郭轶娟以其持有的宋都集团8%的股权（以上合计持有宋都集团100%的股权）按照各自持有的股份比例与百科集团全部资产和负债进行等值置换，并以上述拟进行置换的股权价值超出拟置出资产价值部分认购百科集团本次发行的全部股份。《资产置换协议》第一条对拟置出资产定义为：“系指百科集团拟置出的全部资产及负债，具体范围以具有证券从业资格的资产评估机构最终出具的评估报告及其资产评估明细表中列明的评估范围为准。本协议项下宋都控股拟置出资产之具体定义详见本协议第六条的约定”，明确交易完成日指本次交易按交易文件实际交割完成的日期，基准日指本次交易的评估基准日，即2009年12月31日，相关期间指自基准日（不包括基准日当日）至交易交割日（包括交易交割日当日）的期间，但是在计算有关损益或者其他财务数据时，系指自基准日（不包括基准日当日）至交易交割日前一月月末的期间。第6.1.4条：“签约方同意，本协议签署后，百科集团必须保证拟置出资产在交割日内全部交割给宋都控股、深圳市平安置业投资有限公司、郭轶娟或其指定的第三方，如不能在交易完成日交割的，未交割部分的资产即归上市公司所有，其产生的收益亦归上市公司所有，但该资产产生的负债或亏损及其他相关责任，由《保证合同》约定的保证方承担；未能在约定期限内交割的负债由《保证合同》约定的保证方承担”；第6.1.5条：“签约方同意，本协议签署后，百科集团因披露而未披露的资产在交割日后仍未转出的，该资产归上市公司，但该资产产生的负债或亏损及其他相关责任，以及未能交割的负债由《保证合同》约定的保证方承担；未能在约定期限内交割的负债由《保证合同》约定的保证方承担”。第6.1.6条：“签约方同意，本协议签署后，因完成本次重大资产重组所需的延续费依据签约方确认的清单作为附件，由上市公司承担偿付责任，但在交割日前产生的未在清单上列明的费用，应由《保证合同》约定的保证方承担”。第6.2.1条：“拟置出资产中与标的资产相关的全部人员（包括非在岗人员）将根据人随资产走的原则同时进入宋都控股、深圳市平安置业投资有限公司、郭轶娟或其指定的第三方，……该等拟进入宋都控股、深圳市平安置业投资有限公司、郭轶娟或其指定的第三方的人员将于交易交割日由宋都控股、深圳市平安置业投资有限公司、郭轶娟或其指定的第三方接收，并由宋都控股、深圳市平安置业投资有限公司、郭轶娟或其指定的第三方承担该等人员的全部责任，包括但不限于由宋都控股、深圳市平安置业投资有限公司、郭轶娟或其指定的第三方或其指定的下属企业与该等人员重新签署劳动合同，根据法律法规的相关规定办理有关社会保险的接续工作以及承担其他宋都控股、深圳市平安置业投资有限公司、郭轶娟或其指定的第三方于交易交割日依法或依约应对该等人员履行的义务。”第7.1条：“……。拟置出资产及其相关业务在相关期间产生的盈利由上市公司享有，亏损根据《保证合同》约定的保证方承担”。第7.3条：“签约方同意以交易交割日前一月月末为交割审计日，于该日由审计师对拟置出资产于相关期间的净损益进行审计，如经审计，拟置出资产于相关期间的净损益为正，则由上市公司享有；如为负，则根据《保证合同》约定的责任方承担”。第9.12条：“信息披露。……；除已公开进行披露的信息外，上市公司及其控股子公司不存在任何根据中国适用法律以及上交所的适用规则应当披露而未予披露的信息；……”。第9.17条：“债权人同意。上市公司承诺在本次重大资产重组二次董事会前取得所有负债的债权人的同意函，同意将上市公司交割日前的所有负债转由拟置出资产的承接方承担，如未能在约定时间取得债权人同意函，则根据《保证合同》由约定的保证方承担”。第11.3.2条：“拟置出资产涉及的具体处置安排如下：（1）需办理过户、变更登记的拟置出资产，上市公司应在交易交割日将该资产过户、变更登记至承接方名下；（2）不涉及过户、变更登记的拟置出资产，上市公司应在上述期限内将该等资产实际交付于承接方；（3）涉及债券类资产，上市公司应在上述期限内将债权转移至承接方事宜通知债务人；（4）涉及债务类资产（以评估日的相关资产明细为准，上市公司应在本次重大资产重组第二次董事会之前履行清偿义务或就债务转移至承接方事宜取得相关债权人的书面同意，其中置换资产实际交割日时的剩余应付票据，上市公司留存全额保证金后视为完成该等应付票据的交割）；（5）涉及尚未履行完毕的业务合同及其他重大合同，上市公司应在本次重大资产重组第二次董事会之前就合同主体变更为承接方事宜取得合同相对方的书面同意”。第11.5.6条：“……。除宋都控股、深圳市平安置业投资有限公司、郭轶娟在本协议内或根据本协议明确承担的债务和责任外，与拟置出资产相关之其他债务和责任（包括但不限于未向宋都控股、深圳市平安置业投资有限公司、郭轶娟披露的或有事项或或有负债，除非上市公司证明已向宋都控股、深圳市平安置业投资有限公司、郭轶娟披露并由宋都控股、深圳市平安置业投资有限公司、郭轶娟确认其同意承担责任）由《保证合同》约定的保证方承担；因此而产生的诉讼判决、裁定及/或仲裁裁决责任和所发生的所有诉讼及/或仲裁费用亦由《保证合同》约定的保证方承担”。第11.6条“代持：……。如拟置出资产项下的任何资产、权益或负债在投入宋都控股、深圳市平安置业投资有限公司、郭轶娟或其指定的第三方前必须事先取得任何第三方的授权、批准、同意、许可、确认或豁免，而该等手续在交易交割日之前（含交易交割日当日）未能完成的，则除签约方应按上述11.1款规定采取行动外，上市公司应代表宋都控股、深圳市平安置业投资有限公司、郭轶娟或其指定的第三方并为宋都控股、深圳市平安置业投资有限公司、郭轶娟或其指定的第三方礼仪继续持有该等资产、权益和负债，直至该等资产、权益和负债可以按本协议的规定合法有效地、完全地转移给宋都控股、深圳市平安置业投资有限公司、郭轶娟或其指定的第三方”。 同日，百科投资、潘广超与百科集团签订《保证合同》一份，约定，鉴于百科集团与宋都控股、平安置业、郭轶娟也已签署了《资产置换协议》；百科投资与宋都控股签订《股权转让协议》，百科投资将其持有的百科集团27896521股股份全部转让给宋都控股；上述资产置换及发行股份购买资产或股权转让完成前，百科投资为百科集团的控股股东，潘广超为百科集团的实际控制人，为充分保护百科集团的利益，经友好协商，订立以下条款：第3条约定了《保证合同》与《资产置换协议》的关系：“《资产置换协议》签约方如变更协议内容，应及时通知百科投资、潘广超，除展期或增加百科集团的履行义务外，无需征得百科投资、潘广超同意，百科投资、潘广超仍在变更后的保证范围内承担连带保证责任；无需征得百科投资、潘广超同意，宋都控股可将《资产置换协议》债权转让与第三方，百科投资、潘广超仍在原保证范围内承担连带保证责任”。第4条：“百科投资、潘广超的保证范围为《资产置换协议》约定的应由百科集团承担的交割日（本合同中所指的“交割日”与《资产置换协议》中的定义一致）前产生的上市公司的未披露负债和或有负债、未披露资产和或有资产、未披露事项和或有事项及其他负债、资产、事项所产生的责任（包括但不限于《资产置换协议》中约定的应由百科集团履行而未按约履行的责任及在《资产置换协议》中明示由本合同的百科投资、潘广超承担的责任）”。该条还列举了属于保证范围的具体情形等。第5条：“保证方式为连带责任保证；百科投资同意以其根据与宋都控股签订的《股权转让协议》约定取得的部分股权转让款及百科投资直接或间接持有的土地作为履行本合同的担保”。2010年1月11日，百科投资向宋都控股发出《承诺函》。承诺：百科投资同意在本次交易获得中国证监会批准后，在《资产置换协议》或补充协议约定的交易交割日进行资产交割时，对于未能在资产交割日前清理完毕或剥离出百科集团的负债，百科集团如账面货币资金不足以支付时，百科投资同意宋都控股可从需支付给百科投资的股权转让余款中缴存相应金额的货币资金至百科集团进行支付。如果发生《保证合同》中约定由百科投资应承担责任的事项，百科投资亦同意宋都控股从需支付给百科投资之股权转让款中直接抵减因此事项产生任何支出”。百科投资于2010年1月18日将其持有的27896521股百科集团股权过户给宋都控股。2010年3月19日，百科投资将百科集团的管理权移交宋都控股。2010年4月2日，浙江勤信资产评估有限公司出具《辽宁宋都基业（控股）股份有限公司资产重组拟置出资产评估项目资产评估报告》[浙勤评报（2010）83号]。2011年9月20日，百科集团取得了中国证监会证监许可【2011】1514号《关于核准辽宁百科集团（控股）股份有限公司重大资产重组及向浙江宋都控股有限公司等发行股份购买资产的批复》，同意本次重大资产重组及向宋都控股发行271950738股股份，向深圳市平安置业投资有限公司发行75541872股股份、向郭轶娟发行30216749股股份购买相关资产方案。2011年10月22日，百科集团与宋都控股、平安置业、郭轶娟签署了《资产交割确认书》。2011年12月22日，百科集团完成注入资产的工商变更登记手续，百科集团更名为宋都基业。2011年10月24日，百科集团在网站上发布《非公开发行股票发行结果暨股本变动公告》及《重大资产置换及发行股份购买资产暨关联交易实施情况报告书》报告相关事项。2012年1月12日，宋都基业分别在《辽宁日报》和《北京晨报》上登载了向百科投资、潘广超发出的《关于履行保证义务的通知》、《关于要求尽快履行保证义务的通知》，2012年1月12日，宋都基业向百科投资及其法定代表人送达了《关于要求尽快履行保证义务的通知》，其中附：《保证合同》、《资产置换协议》、《公司变更登记核准通知书》、《保证义务金额明细表》。2012年1月12日，宋都基业向百科投资及其法定代表人和潘广超邮寄送达了《关于要求尽快履行保证义务的通知》。 另查明，中华人民共和国最高人民法院（2012）民二终字第4号民事裁定书认定：百科投资起诉宋都控股是基于双方于2009年12月15日签订的《股权转让协议》，虽然百科集团不是该《股权转让协议》的当事人，只是百科投资与宋都控股股权转让的目标公司，但是百科集团在2011年10月24日发布的《辽宁百科集团（控股）股份有限公司非公开发行股票发行结果暨股本变动公告》中声称：“对于未能在交易交割日前清理完毕或剥离出上市公司的负债，上市公司（百科集团）已留存账上全部货币资金，不足部分，宋都控股根据《股权转让协议》的约定，从部分需支付给百科投资的股权转让款中缴存相应金额的货币资金予上市公司。”因此，百科投资将百科集团和宋都公司作为共同被告，请求百科集团承担连带给付赔偿责任，有一定的事实依据。至于百科集团是否应承担连带责任，属于在实体审理中予以认定的范围。中华人民共和国最高人民法院（2013）民提字第192号民事判决书认定：《承诺函》上宋都控股印文、郭轶娟签名属实。宋都控股等对《承诺函》内容真实性等提出异议，但其异议不成立。1.尽管《承诺函》没有落款日期，但《承诺函》载明：“根据《资产置换协议》的约定”，证明《承诺函》系在《资产置换协议》后签订。2.宋都基业与宋都控股等根据《资产置换协议》进行资产置换，《承诺函》明确资产置换中置出资产的归属问题，《资产置换协议》与《承诺函》密切相关。3.《承诺函》表述置出资产受赠人为“百科投资控股公司”，但《承诺函》的抬头为“百科投资管理集团有限公司”，即百科投资当时的名称，表明该《承诺函》是宋都控股、郭轶娟出具给百科投资的。宋都控股等亦未能指明“百科投资控股公司”另有所指的具体对象。并认定，《承诺函》内容真实，置出资产受赠人为百科投资。置出资产在重组前属百科集团所有，重组后，置出资产应属宋都控股、郭轶娟、平安置业所有。我国现行法律法规和有关政策对置出资产的归属并未作出规定，宋都控股、郭轶娟、平安置业可依法自由处分其所有的置出资产，宋都控股、郭轶娟对百科投资作出的关于置出资产处置的承诺是其真实意思表示，符合法律行政法规规定，承诺有效。《框架协议》是宋都集团与百科投资签订，约定的主要内容是宋都集团将价值约30亿元的资产置入百科集团，《资产置换协议》是宋都基业与宋都控股、平安置业、郭轶娟签订，约定的主要内容是宋都控股、平安置业、郭轶娟将其持有的宋都集团100%的股权置入百科集团。从再审查明的实际履行情况看，当事人履行的是《资产置换协议》而不是《框架协议》的约定，《框架协议》实际已终止履行。故《框架协议》不能作为百科投资无偿获得置出资产的依据，百科投资依据《框架协议》要求宋都集团承担赔偿责任不应予以支持。 并查明，2014年7月，辽宁省沈阳市中级人民法院作出【2013】沈中民三终字第552号民事判决，判决宋都控股、郭轶娟于该判决生效之日起10内共同赔偿百科投资债权损失人民币1232127.98元。【2013】沈中民三终字第356号判决，判决宋都控股、郭轶娟于该判决生效之日起10日内共同赔偿百科投资债权损失人民币1265114.87元。【2013】沈中民三终字第00603号判决，判决宋都控股、郭轶娟于该判决生效之日起10日内共同赔偿百科投资债权损失人民币2771287.37元。 原审法院认为，根据宋都控股之诉请要求确认宋都基业、百科投资、潘广超于2009年12月15日签署的保证合同有效并要求履行保证义务，双方诉争焦点在于保证合同的履行问题。纵观本案，宋都控股与百科投资、深圳市平安置业投资有限公司、郭轶娟于2009年12月15日签订的《资产置换协议》系保证合同的主合同部分，宋都控股与百科投资于2009年12月15日签订的关于目标公司百科集团（现宋都基业）的《股权转让协议》亦对保证合同的相关内容进行了约定，根据保证合同的事项约定，该保证合同系保证人真实意思表示，应认定有效，且具有相对独立的法律效力。根据本案争议的法律关系因素，原审法院对以下需要说明或明确的法律关系予以澄清。 首先，对于本案当事人之间的诉讼关系说明。依据《股权转协议》及《资产置换协议》两份协议，表明宋都控股与百科投资之间主要为股权转让关系以及对目标公司百科集团的资产负债处理构成的一揽子内容组成双方之间的权利义务关系，对于目标公司百科集团是否可以成为本案主体的问题，根据最高人民法院(2012)民二终字第4号民事裁定书在宋都控股作为上诉人与被上诉人百科投资、百科集团股权转让纠纷一案中认为百科集团在2011年10月24日发布的《辽宁百科集团（控股）股份有限公司非公开发行股票发行结果暨股本变动公告》中申明：“对于未能在交易交割日前清理完毕或剥离出上市公司的负债。上市公司已留存帐上全部货币资金，不足部分，宋都控股根据《股权转让协议》的约定，从部分需支付给百科投资的股权转让款中缴存相应金额的货币资金予以上市公司”，该裁定认为百科集团作为被告有一定事实依据，也即认定百科集团可以作为一方当事人主体参加诉讼。根据上述认定依据，本案基于保证合同提起诉讼，且《保证合同》与《股权转让合同》及《资产置换协议》为不可分割之协议，故本案中百科集团也即宋都基业可以作为被告参加本案诉讼。 其次是关于重组收购中涉及的各方法律关系分析厘定。因本次重组收购引发的诉讼涉及终审判决并与本案存在关联或牵连关系的有最高人民法院（2013）民二终字第26号上诉人宋都控股与被上诉人百科投资、宋都基业股权转让纠纷一案、最高人民法院（2013）民提字第192号再审申请人宋都控股与深圳市平安置业投资有限公司、宋都集团、宋都基业、郭轶娟与被申请人百科投资与公司有关的纠纷一案、最高人民法院（2014）民提字第6号再审申请人宋都控股与深圳市平安置业投资有限公司、宋都集团、宋都基业、郭轶娟与被申请人百科投资与公司有关的纠纷一案。根据最高人民法院（2013）民提字第192号、（2014）民提字第6号判决认定明确：一、各方当事人履行《资产置换协议》，而非《框架协议》，《框架协议》实际已终止，二、宋都控股、郭轶娟出具的《承诺函》有效，宋都基业原百科集团根据协议置出资产受赠人为百科投资。三、根据《股权转让协议》及相关合同确定本案权利义务关系，根据最高人民法院（2013）民二终字第26号判决认定可以明确：宋都控股对百科投资要求支付剩余转让款人民币5000万元的先履行抗辩权成立。综上，本案基础法律关系为宋都控股与百科投资之间关于原百科集团即宋都基业的资产置换关系，涉及资产置换内容即《资产置换及发行股份购买资产协议》中的履行问题以及《股权转让协议》中提及的或有债务与未披露债务与责任的处理问题。 最后，对本案法律关系的界定。最高人民法院（2013）民二终字第26号判决，认定宋都控股对股权转让款可以行使先履行抗辩权，该权利系涉及资产置换协议中的履行问题从而产生先履行抗辩权，本案涉及的是置换协议及保证合同中提及的或有债务与未披露债务与责任的处理问题，与先履行抗辩权争议关联但为不同争议。对于《保证合同》，保证合同内容以百科投资、潘广超提供承诺责任的形式出具，实际上构成对《资产置换协议》中条款内容的承诺保证，以明示的责任形式构成对资产置换对象的承诺，本案保证合同主要涉及或有债务与未披露债务与责任的处理，也是交易中参与主体承诺承担的结果责任。因此，本案审理的法律关系仅限于对或有债务与未披露债务与责任的认定及结果承担问题，不涉及资产置换履行过程中牵涉与宋都基业关联的权益调整问题，宋都基业作为被收购上市公司合同标的而牵涉资产负债权益处置的法律关系，可按公司法或证监会对上市公司的相关规定另行处理。 根据上述认定，本案主要解决对或有债务与未披露债务与责任的项目或金额的认定。宋都控股与百科投资之间主要为股权转让以及对目标公司宋都基业的资产负债处理构成的一揽子内容组成双方之间的权利义务关系，其中或有债务及责任的约定系为解决收购过程中以各种原因新增的债务与责任，本案产生争议的根源在于《资产置换协议》对置换资产与负债的描述不明确细致、交接与履行不完全，故对或有债务含义界定，应基于交易目的及双方权利义务关系，具体情形：第一种情况是原先在评估报告中未披露或未充分说明债务，第二种是评估后交接履行前违反约定进行业务操作产生的新债务，第三种是过渡期间需要继续履行而新增债务，第四种是置出资产或负债为可能瑕疵资产或负债，债权债务不对等而导致上市公司承担额外债务。综上，根据上述几种情形，结合宋都控股诉称，具体为主张的27项或有债务以及三次增加诉请的或有债务，下面对宋都控股提供各项或有债务进行认定： 一、宋都基业股票、期货投资损失及原股东资金占用形成的损失的认定。1.对宋都基业股票投资损失人民币4063282.16元的认定。原审法院认为，其中2010年1月5日至3月19日交易损失亏损人民币4063281.32元，截至2010年3月19日止，宋都基业公司账户上已无股票持仓，该部分损失发生在宋都控股接管前，且上述投资项目未记载或显示在2009年12月31日截止的财务报告中，该部分属于百科集团未披露而发生的债务，应以实际损失为认定标准，发生的利息应根据《资产置换协议》由宋都基业享有，不能抵扣宋都控股的损失，认定交易损失亏损人民币4063281.32元为或有债务。2.对期货投资损失人民币5870588.48元的认定。原审法院认为，根据宋都基业于2010年1月5日至2010年3月16日期间可显示每一笔期货投资交易流水和资金流水清单，期货投资亏损人民币5870588.48元，该部分损失发生在宋都控股接管前，且上述投资项目未记载或显示在2009年12月31日截止的财务报告中，该部分属于百科集团未披露而发生的债务，属于或有债务。3.对股东及关联单位对上市公司形成的资金占用损失人民币295万元的认定。根据《框架协议》约定，该人民币2000万元为重组保证金，根据会计记账凭证，上述人民币2000万元摘要为宋都集团代百科投资付款，根据现有证据表明无其他证据证明上述保证金转为其他性质款项，故依据鉴定结论：若宋都集团2009年12月9日汇给百科集团2000万元认定为宋都集团的保证金而非归属于百科投资的款项，则百科投资形成对上市公司资金占用295万元，原审法院认可鉴定意见，认为百科投资形成对上市公司的资金占用人民币295万元。 二、对宋都基业人员安置费用及损失的认定。 下述费用系上市公司为安置原工作人员发生的费用支出，具体包括：1.未安置人员（缴纳社保）安置费用人民币208661.18元，该部分费用系未安置人员中缴纳社保的员工需要的安置费用，人员名单与上市公司2009年12月工资清单上的名单核对一致，安置月度补偿标准与已安置人员一致，这部分员工因未与上市公司就安置事项达成一致意见以致仍未安置，安置费用并未支付。其中员工盛伟英已安置，调增“员工已安置费用”，相应调减“未安置人员（缴纳社保）安置费用”金额人民币40634.33元。原审法院认为，根据审计结论，该未安置人员的安置费用除员工盛伟英的费用外，均尚未实际发生，根据原审法院查明事实，宋都控股与百科投资关于原百科集团的置出资产的履行尚未结清，故对未实际支付款项或费用不予认定，认定已支付费用人民币40634.33元。2.未安置人员（无社保）安置费用人民币126204.50元，该部分费用系未安置人员中无社保的员工所需安置费用，人员名单与上市公司2009年12月工资清单上的名单核对一致，安置月度补偿标准与已安置人员一致，这部分员工因未与上市公司就安置事项达成一致意见以致仍未安置，安置费用并未支付。其中员工李春华已安置，调增“员工已安置费用”，相应调减“未安置人员（无社保）安置费用”金额人民币12396元（实际签收人民币10128元）。该部分认定理由同上，对未支付费用不予认可，认定已支付费用人民币10128元。3.安置费用人民币1100503.31元。该部分费用系已安置员工所产生的费用支出。安置人员名单以上市公司2009年12月工资清单上的人员明细为准，已取得上市公司2010年度员工安置方案，安置费用包括：劳动补偿金、额外一个月工资以及应付2010年3月工资。实际安置费月度补偿金标准为：普通员工参照2009年上市公司工资平均数，高管参照个人社保工资基数的三倍。鉴定人员查阅了已安置人员领取安置费用的签收单，核对签收单上金额与已安置人员明细表金额一致，签收人与已安置人员名单一致，其中员工程丽只领取3月份工资人民币3433.4元，该部分工资业已计入上述已安置费用，经核实签收单合计金额人民币1078181.10元。经查验安置费用签收单，员工李春华、盛伟英已完成安置但原告未归集在“员工已安置费用1078181.10元中，涉及调增“员工已安置费用人民币50762.33元，结论：通过查验已安置人员安置费用签收单，上市公司已支付安置费用人民币1128943.43元，相应安置费用已于2010年3、4月份支付给被安置人员，公司账面计入管理费用科目。本院认为，对该部分已支付安置费用，财务报表记载员工为原百科集团员工，2009年12月31日的财务报告并未具体明确，根据“员工随资产走”的原则，该部分费用属或有债务范畴，由于李春华、盛伟英两人的安置费用在前述第1、2点中予以认定，本处不重复认定，故对该部分费用调增前金额1078181.10元予以支持。4.替员工缴纳五险费用及工资人民币521370.72元，该部分费用系上市公司在与员工达成安置事项之前为员工缴纳的社保费用。鉴定人员已取得上市公司提供的2010年4月至2011年9月期间为该部分人员缴纳的社保费用明细人民币434146.72元（包括单位和个人承担部分）以及上市公司提供的社保报盘软件里记录的养老和失业保险（个人承担部分）人民币84762.94元，并与上市公司提供的由沈阳市社会医疗保险管理局出具的社保缴纳明细进行了核对。经鉴定：上市公司为安置人员而缴纳的医疗保险共计人民币101518.70元，其中单位承担部分人民币81184.48元，个人承担部分人民币20334.22元；缴纳的养老保险费人民币47273.40元，均为个人承担部分；但根据现有资料无法进一步证实原告诉求的其余缴纳金额确系为该部分员工缴纳。结论：根据现有资料，上市公司为安置人员而缴纳的医疗保险人民币101518.70元，养老保险费人民币47273.40元，其余宋都控股诉求的金额依据现有资料无法鉴定。根据审计结论，宋都控股主张无法判定部分金额，故根据举证责任分配应由宋都控股承担举证不能后果，原审法院对已支付可确认部分金额予以认定，即医疗保险人民币101518.70元，养老保险费人民币47273.40元。5.应付未安置员工工资费用人民币1138576.83元，该部分费用具体可分为三部分：计提的未安置员工工资人民币1041752.83元、上市公司支付给原董事贾宝荣的董事津贴人民币93600元、上市公司支付的未安置人员餐费人民币3224元，共计人民币1138576.83元。5.1）计提的未安置员工工资人民币1041752.83元，鉴定人员已取得上市公司2010年4月至2011年9月的未安置人员计提工资的账务处理凭证以及工资计提的明细表，计提的工资由基础工资和绩效工资组成，工资计提清单上共有26人，计提工资总额1570480元。其中员工崔红旭2010年4月已安置但后续上市公司仍计提该员工应付工资，公司于2011年冲回多计提工资人民币64800元，剩余25人员名字均在百科集团2009年12月工资发放明细清单上，属于需要安置但截止2010年4月仍未安置人员。随安置进度的推进，该25名未安置人员中的高广阔、费忠昌、宋涛、郭浩、蒋舟、王厚刚、刘伟、解放、姜军、董剑、潘祖季、李春华、盛伟英13位员工陆续完成安置，公司将以前的工资人民币561550元冲回。2011年起公司计提工资政策调整，不再计提未安置人员绩效工资，公司账面冲回员工潘广溪、郭浩、宋涛、张建伟、张志刚、边海蛟、杨鹏、李春华在2011年1-3月多计提的工资和所有未安置人员2011年1-3月多计提的绩效工资，共涉及冲回计提工资人民币214320元。结论：上市公司针对未安置员工计提的账面工资应为人民币729810元，根据现有资料无法判断后续若上市公司与该部分未安置人员达成安置协议、完成安置事项后，账面计提的应付工资是否必须支付，是否确系上市公司应承担的债务。根据审计机构的上述意见，原审法院认为，应付未安置员工工资费用实际未履行，构成或有债务的条件未成就，且根据审计意见，也未有证据表明上述费用属于实际应当支付费用，故原审法院对该笔费用不予支持。5.2）上市公司支付给董事贾宝荣的董事津贴人民币93600元。贾宝荣系上市公司董事，已于2010年12月安置，企业在2010年4月-2010年8月期间发放董事津贴至贾宝荣个人账户合计人民币93600元，已取得上市公司账务处理凭证及支付凭据。结论：上市公司在2010年4月-2010年8月期间累计支付给贾宝荣董事津贴人民币93600元。原审法院认为，在2010年4月-2010年8月期间支付董事津贴已在双方资产交割日前，津贴系董事实际担任职务支付的劳动报酬，具有对价，故费用不属于或有债务。5.3）上市公司支付的原未安置人员餐费人民币3224元。鉴定人员已取得付款凭据，核对实际支付金额与原告诉求金额一致，公司账务处理计入管理费用科目，但根据现有资料无法判断该费用系未安置人员消费所支出。因审计机构无法判断该费用系未安置人员消费所支出，对该费用不予认定。6、员工诉讼费用人民币173226元，该部分支出系原上市公司员工高广阔、冷风、李坦、程丽因劳动纠纷事由于2010年向法院提起诉讼，经法院判决后，由上市公司支付给当事人的赔偿金额。其中高广阔和冷风诉求人民币55600元，李坦诉求人民币58226元，程丽诉求人民币59400元。鉴定人员核实了上述四人的员工身份，名单均在百科集团2009年12月工资发放明细清单上。根据审计结论，对高广阔和冷风及李坦的诉求合计款项人民币113826元已由上市公司因执行支付，可认定为或有债务，予以支持，对程丽的诉讼尚未判决，尚未明确，暂不予认定。 三、被告宋都基业已列明的负债未交割产生的债务人民币1970060.25元的认定。鞍山长城、辽宁东宝、沈阳盛丰、沈阳恒丰、吉林四平、鞍山鑫汇泉、上海赞辉、鞍山财源、济宁彤辉、沈阳文龙鑫、长春天图和大连金州恒盛共12家公司诉讼金额与上市公司委托中介机构出具的文号为浙勤评报（2010）83号的2009年度评估报告中不一致，评估报告中披露预收账款金额人民币14449285.06元、其他应付款—保证金人民币688000元，而宋都控股诉求金额为人民币1970060.25元。辽宁东宝评估报告中未披露，而宋都控股诉求金额为人民币107027.59元，差异人民币107027.59元系2010年度新增业务往来所致。鞍山长城、沈阳盛丰、沈阳恒丰、吉林四平、鞍山鑫汇泉、上海赞辉、鞍山财源、济宁彤辉、沈阳文龙鑫、长春天图和大连金州恒盛共11家公司评估报告中预收账款金额人民币14449285.06元、其他应付款—保证金人民币688000元，而宋都控股诉求金额为人民币1863032.66元，差异人民币13274252.40元中由于2010年度新增业务往来影响人民币13396207.85元；其他差异人民币-121955.45元无法查明原因。鉴定人员已取得鞍山长城、辽宁东宝、沈阳盛丰、沈阳恒丰、吉林四平、鞍山鑫汇泉、上海赞辉、鞍山财源、济宁彤辉、沈阳文龙鑫、长春天图和大连金州恒盛共12家企业的相关法院判决书及判决后实际偿还债务的银行凭据。结论：上述债务人民币1970060.25元已由法院于2010年至2011年期间陆续判决，并由上市公司于2011年1至11月相继支付给诉讼当事人。原审法院认为，上述已列明的负债因未交割而产生的债务属于或有债务，应予认定。 四、未剥离债务及相关责任产生的债务人民币5975395.12元的认定。1、上述争议金额（其中吉林省亨通金属材料有限公司人民币127252.47元、沈阳佰兴伟业贸易有限公司人民币36796.99元以及常州市日超商贸有限公司人民币534508.63元），经查验与以2009年12月31日为基准日的评估报告中披露金额不一致，评估报告中披露金额为人民币5070978.84元，而宋都控股诉求金额为人民币698558.09元。差异人民币4372420.75元中由于2010年新增业务往来影响人民币4402606.32元，其他差异-30185.57元无法查明原因。上述争议均经法院民事判决，并由上市公司相应支付，具体查验如下：已取得“吉林省亨通金属材料有限公司”所提起诉讼的法院民事判决书、上市公司支付款项的银行转账凭证，法院于2011年12月9日判决，并由上市公司于2012年2月14日向对方支付金额人民币127252.47元。已取得“沈阳佰兴伟业贸易有限公司”所提起诉讼的法院民事判决书、上市公司支付款项的银行转账凭证，法院于2011年12月9日判决，并由上市公司于2012年2月14日向对方支付金额人民币36796.99元。已取得“常州市日超商贸有限公司”所提起诉讼的法院民事判决书、上市公司支付款项的银行转账凭证，法院于2011年12月5日判决，并由上市公司于2012年2月21日向对方支付金额人民币534508.63元。结论：经法院民事判决，上市公司已支付债权人金额人民币698558.09元。原审法院认为，未剥离债务及相关责任产生的债务属于或有债务，应予认定。2、未剥离债务或有诉讼人民币4707676.03元。该部分金额系债权人提出诉讼、法院进行民事调解或债权人与上市公司签订合同终止协议后，上市公司已赔付的金额以及部分仍未处理的债务。上述诉求金额共涉及52位债权人，其中上市公司已与27位债权人通过诉讼、民事调解或签订合同终止协议等方式将债务处理完毕，剩余25位债权人债务仍未处理，具体说明如下：2.1）吉林省海华兴发钢铁有限公司、秦皇岛市合旗经贸有限公司、鞍山市亚丰物资经销有限公司、天津市隆旭兴达商贸有限公司、吉林省洪鼎基钢铁贸易有限公司共5家公司诉讼金额与2009年评估报告中不一致，其中评估报告中披露预收账款金额人民币5893371.62元、其他应付款—保证金人民币972000元，而原告诉求金额为人民币1756662.80元。其中：①吉林省洪鼎基钢铁贸易有限公司评估报告中披露预收账款金额人民币611241.15元、其他应付款—保证金人民币36000元，而宋都控股诉求金额为人民币94640.69元，差异人民币552600.46元系2010年度新增业务往来所致；②吉林省海华兴发钢铁有限公司、秦皇岛市合旗经贸有限公司、鞍山市亚丰物资经销有限公司、天津市隆旭兴达商贸有限公司共4家公司评估报告中披露预收账款金额人民币5282130.47元、其他应付款—保证金人民币936000元，而宋都控股诉求金额为人民币1662022.11元，差异人民币4556108.36元中由于2010年度新增业务往来影响人民币4668173.36元；其他差异人民币-112065元无法查明原因。鉴定人员已获取法院民事判决书、上市公司付款银行转账凭证、收款收据，其中上市公司实际支付吉林省洪鼎基钢铁贸易有限公司人民币105244.69元，与鉴定金额人民币94640.69元之间相差人民币10604元系产生的利息。上市公司实际于2012年度陆续支付5家公司金额共计人民币1767266.80元。原审法院认为，根据《资产置换协议》第9.17条之约定，上市公司应当取得所有负债债权的同意函，同意所有的负债转由拟置出资产的承接方承担，如未能取得债权人同意函，则根据《保证合同》有约定的保证方承担，现由于上市公司未能取得债权人同意函导致上市公司于2010年向5家公司支付金额共计人民币1767266.80元，原审法院认为，因上市公司未剥离债务及相关责任产生债务应认为或有债务，应予认定。2.2）牡丹江市鑫丰物资经销处、吉林市巨都经贸有限责任公司、沈阳市皇姑区融达物资经销处、吉林市德荣钢材经销有限公司、沈阳延龙物资有限公司、大连金州新亨达物资经贸有限公司、沈阳云浩物资材料有限公司、沈阳通利达金属材料有限公司、沈阳亿顺隆物资有限公司、大连同泰汽车部件有限公司和本溪市鑫圣物资有限公司共11家公司的债务与以2009年12月31日为基准日的评估报告中披露金额不一致，评估报告中披露预收账款金额为人民币7929783.33元、其他应付款—保证金人民币537000元，诉讼金额为人民币1180753.08元。其中：（1）牡丹江市鑫丰物资经销处、沈阳市皇姑区融达物资经销处、沈阳亿顺隆物资有限公司共三家公司评估报告中披露预收账款金额人民币1324770.32元、其他应付款—保证金人民币126000元，而宋都控股诉求金额为人民币272398.89元，差异系上市公司2010年新增业务往来所致。（2）吉林市巨都经贸有限责任公司、吉林市德荣钢材经销有限公司、沈阳延龙物资有限公司、大连金州新亨达物资经贸、沈阳通利达金属材料有限公司、沈阳云浩物资、大连同泰汽车部件有限公司、本溪市鑫圣物资共8家公司评估报告中披露预收账款金额为人民币6605013.01元、其他应付款—保证金人民币411000元，而宋都控股诉求金额为人民币908354.19元，差异人民币6107658.82元系上市公司2010年新增业务往来所致。上述11家公司债务已经法院调解，与上市公司自愿达成和解协议，上市公司已将协定的偿付款项于2012年2、3月份支付。鉴定人员已分别取得上述11家债权人诉讼事项的法院民事调解书，上市公司支付款项的银行转账凭证、收款收据。上市公司实际支付给11位债权人金额共计人民币1180753.08元。该项支付费用可认定为或有债务，认定理由同上。2.3）沈阳立业钢材有限公司、长春通联物贸有限责任公司、吉林市顺志物资供应站、沈阳鞍沈金属材料有限公司、长春市经纬钢板有限公司、大连德阳商贸有限公司、吉林省长首钢板销售有限公司、吉林市利鞍物资有限公司、沈阳归鑫褀商贸有限公司、长春威亚商贸有限公司和鞍山市汇发物资有限公司共11家公司的债务与以2009年12月31日为基准日的评估报告中披露金额不一致，评估报告中披露预收账款金额为人民币5995080.76元、其他应付款-保证金人民币504000元，而宋都控股诉讼金额为人民币1231844.16元。其中：①沈阳立业钢材有限公司、大连德阳商贸有限公司、吉林市利鞍物资有限公司、长春威亚商贸有限公司、鞍山市汇发物资有限公司共5家公司评估报告中披露预收账款金额人民币3036232.62元、其他应付款-保证金人民币180000元，而宋都控股诉求金额为人民币527165.35元，差异人民币2689067.27元系2010年度新增业务往来所致；②长春通联物贸有限责任公司、吉林市顺志物资供应站、沈阳鞍沈金属材料有限公司、长春市经纬钢板有限公司、吉林省长首钢板销售有限公司、沈阳归鑫褀商贸有限公司共6家公司评估报告中披露预收账款金额人民币2958848.14元、其他应付款-保证金人民币324000元，而宋都控股诉求金额为人民币704678.81元，差异人民币2578169.33元系2010年度新增业务往来所致。上述11家公司已与上市公司签订合同终止协议，双方协商一致由上市公司自协议生效后将剩余预付账款及保证金退还债权人，双方不存在任何其他法律上的权利义务关系。鉴定人员已分别取得上述11位债权人与上市公司签订的的合同终止协议、上市公司支付款项的转账凭据、收款收据。上市公司于2012年2、3月份支付给11位债权人金额共计人民币1231844.16元。该项支付费用可认定为或有债务，认定理由同上。2.4）其余25位债权人仍未就债务事项与上市公司提出协商，上市公司尚未偿付债务。宋都控股诉求的债务余额系以2011年9月30日资产交割审计日为时间节点的金额，其中：常州惠盛金属材料有限公司、鞍山兵工物资有限公司、海城市鑫润经贸有限公司、大连华晟达商贸有限公司、太原市森智达贸易有限公司、通化市达达丰物资贸易有限公司、沈阳市惠邦变压器附件有限公司、沈阳万瑞达商贸有限公司和沈阳恒驰商贸有限公司共9家债权人的债务在2009年底评估报告预收账款余额明细表中有所披露，共计金额人民币33815.50元；哈尔滨喜丰物资贸易有限公司、鞍山市新明阳钢材有限公司、烟台新邦钢铁销售有限公司、大连双成物资有限公司、沈阳兆恒钢铁贸易有限公司共5家公司诉讼金额与2009年评估报告中不一致，其中评估报告中披露预收账款金额人民币1455254.83元、其他应付款—保证金人民币16500元，而宋都控股诉求金额为人民币34017.18元，差异系2010年度新增业务往来所致，已获取2010年度交易凭据、账务处理记录，经核实一致，共计人民币金额34017.18元；沈阳葛仕特钢有限公司、沈阳久隆盛经贸有限公司、沈阳市新辽贸易有限公司、沈阳达顺源贸易有限公司、吉林市鞍通金属材料有限公司共5家公司的债务与2009年评估报告不一致，评估报告中披露预收账款金额人民币615742.09元、其他应付款—保证金人民币27000元，而宋都控股诉求金额为人民币28165.62元，差异系2010年度新增业务往来所致。大连奥海商贸有限公司、长春美恒、大连钰曦百科金属有限公司、沈阳恒昌隆物资经销处和海城市东四型钢有限公司共5家公司的债务在2009年评估报告中未披露，相应债务金额系上市公司在2010年度的新增业务往来所致，已获取该期间交易凭据、账务处理记录，经核实一致，共计金额人民币13299.49元；沈阳金中钢物资回收公司的债务在2009年评估报告中披露预收账款金额人民币1017673.97元，宋都控股无法提供鉴定金额人民币429118.19元的计算依据。结论：①根据前述2.1）、2.2）、2.3）之论述，上市公司通过法院判决、民事调解或与债权人签订合同终止协议的方式，向债权人支付金额人民币4179864.04元；②根据2.4）之论述，常州惠盛金属材料、鞍山兵工物资等9家债权人的债务人民币33815.50元与2009年上市公司委托中介机构出具的评估报告披露金额一致；③哈尔滨喜丰物资贸易、鞍山市新明阳钢材有限公司等15家债权人的债务人民币75482.30元与上市公司委托中介机构出具的评估报告披露不一致，相应差异系上市公司2010年度新增业务往来所致；④沈阳金中钢物资回收公司债务人民币429118.19元因缺乏进一步佐证资料，无法对该债务进行鉴定。原审法院认为，因2010年新增业务系上市公司对置出负债进行处置，处置结果仍归结于置出负债本身，对①项已支付费用可认定为或有债务，对②③项尚未支付，不予认定，对④项因无资料予以核实，也即无法区分该笔债务系新增债务或原有置出债务，不予认定。3、应付账款人民币569161元，上述应付账款包括苏州苏信铸钢有限公司人民币46251元、云南机械公司人民币16000元、沈阳沃科起重机有限公司人民币506910元，该部分债务均在上市公司2009年度评估报告应付账款余额明细中披露，截止鉴定报告出具日尚未支付。结论：上述应付账款人民币569161元与上市公司2009年12月31日为基准日的评估报告中应付账款余额披露明细一致。原审法院认为，因置出债务属在履行合同中，置出债务可以由债务承接人支付，对上市公司而言，尚未实际支付之费用不应计入应扣除之或有债务内，对该笔费用不作认定。 五、宋都基业置出资产减损产生的债务人民币4885900元。1、被告宋都基业置出资产减损产生的债务人民币500000元。鉴定人员通过对宋都控股提供的票号为GA/0103288196、面值人民币100000元以及票号为G1/0104098676、面值人民币100000元的两张银行承兑汇票进行鉴定：两张银行承兑汇票最终均背书给辽宁百科板材有限公司，并由辽宁百科板材有限公司向银行办理委托收款。剩余一张面值为人民币300000元的银行承兑汇票复印件，经查验粘单处被背书人一栏无辽宁百科板材有限公司或本钢板材股份有限公司签章，根据现有资料无法鉴定该面值为人民币30万元的银行承兑汇票已背书给本钢板材股份有限公司或辽宁百科板材有限公司。原审法院认为，上述费用均为承兑汇票支出，导致资产减损，属于《保证合同》第7.1条约定的置出关系及业务导致的亏损，属于保证范围，可以认定为责任债务。2、宋都基业置出资产减损产生的债务人民币4250000元。鉴定人员仅获取了人民币425万元款项支付给本钢板材股份有限公司的银行凭据，但根据现有外部佐证资料，无法鉴定宋都基业置出资产减损产生的债务4250000元。结论：宋都基业置出资产减损产生的债务4250000元无法鉴定。原审法院认为，该笔汇款未注明支付理由凭证，且无证据证明本钢板材股份有限公司向上市公司提供了相应货物或任何对价，导致上市公司资产减损，属于保证范围，理由同上，可认定为责任债务。3、宋都基业置出资产减损产生的债务人民币135900元。上述款项系百科投资公司管理人员韩新东、张维、孙德相、潘祖季、刘伟、王厚刚、董剑、汪晓娇和浏阳共9人于2010年1月至3月期间从上市公司领取款项人民币135900元，通过查验相关借款单，单据摘要显示为“业务经费、方案设计费、走访钢厂礼金、2010春节礼金、奖励奖金、网络服务费”等，根据现有资料无法证实上市公司具有回收该款项的权利。结论：宋都基业置出资产减损产生的债务人民币135900元无法鉴定。原审法院认为，2010年1月至3月期间领取费用在宋都控股实际接受上市公司之前，该费用支出属于或有债务，应予认定。 六、宋都基业因应披露未披露事项所产生的债务人民币3295343.29元的认定。1、证券信息披露费人民币240000元、上市公司入会费人民币20000元。经查阅2009年度审计报告、评估报告以及上市公司2009年度账套，该债务在2009年度未做账务处理也未在2009年度审计报告及评估报告中披露。鉴定人员已取得上市公司与上海证券报（合同签订于2010年3月28日）、中国证券报签订的《信息披露服务合同》（合同上未见签订日期）、支付款项的电子转账凭证，其中上市公司与上海证券报所签订合同约定的服务期间为2009年1月1日至2011年12月31日，共计人民币36万元（2009年度应承担人民币12万元）；与中国证券报签订的合同约定服务期间为2009年度，金额为人民币12万元。鉴定人员取得《辽上市协[2011]2号》文件，文件列明“上市公司欠缴入会费人民币20000元，上市公司已于2011年4月11日支付入会费人民币20000元。结论：上市公司已于2010年4月支付上海证券报和中国证券报2009年度信息披露费用人民币240000元，于2011年4月支付入会费人民币20000元。原审法院认为，上述费用根据协议表明均为上市公司原应支付之费用，但未在重组审计中予以披露，应属或有债务。2、上市公司2009年重组公告费用人民币480000元。经查阅2009年度审计报告、评估报告以及上市公司账套，该债务未做账务处理也未在2009年度审计报告及评估报告中披露。鉴定人员取得上市公司与上海证券报签订的《认刊合同书》：合同金额人民币480000元，签订时间为2010年4月16日，合同内容系资产置换购买关联交易公告（刊登时间2009年12月17日）、权益变动报告书（刊登时间2009年12月21日）、资产置换购买关联交易公告（刊登时间2010年04月07日）。结论：上市公司与上海证券报签订的《认刊合同书》约定重组公告费用人民币48万元，上海证券报已履行了合同披露义务，但重组公告费用人民币48万元上市公司尚未支付。本院认为，重组费用支付主体为上市公司，宋都控股在接收之前，支付责任主体应为重组前上市公司，且重组公告费用为明确的应当支付费用，该笔费用应当在收购协议中披露，应披露而未披露之费用应当属于或有债务。3、以前年度欠缴辽宁证监局欠缴会费（2004、2007-2009）人民币40000元。经查阅2009年度审计报告、评估报告以及上市公司账套，该债务未做账务处理也未在2009年度审计报告及评估报告中披露。鉴定人员取得《辽上市协[2011]2号》文件，文件列明“上市公司欠缴2004年度、2007年度至2009年度、2011年度会费共计人民币50000元，其中2011年度会费人民币10000元上市公司已支付，剩余2004年度、2007至2009年度欠缴会费仍未支付。结论：经查验《辽上市协[2011]2号》文件，上市公司欠缴2004年度、2007至2009年度会费人民币40000元。上述费用应披露而未披露，属于或有债务，理由同上。4、利息支出人民币183009.15元。鉴定人员查阅了上市公司于2010年3月支付利息的银行凭据和相应的账务处理凭证，核对支付金额与诉求金额一致，并对由宋都控股提供的与深圳发展银行签订的五份贷款合同进行鉴定：贷款合同签约放款日期均在2009年7月27日至2010年1月26日之间，宋都控股诉求的利息支付凭证上的本金与贷款合同金额一致，但利息支付凭证上未注明能与贷款合同相匹配的合同编号，鉴定人员无法获取充分的证据判断该利息支出是否与上述贷款合同相关，因此无法确定利息支出的完整性和归属期间。结论：上市公司已于2010年3月支付银行贷款利息支出人民币183009.15元，但无法鉴定该利息支出金额的完整性和归属期间。原审法院认为，利息支付凭证上未注明能与贷款合同相匹配的合同编号属会计账簿处理问题，但利息金额与贷款合同计算金额一致，可以印证利息支出的归属问题，属于或有债务，予以认定。5、税款人民币537576.57元。该部分诉求金额系上市公司在2010年3月至2011年9月期间支付的部分工会经费、个税、个税滞纳金、社保、社保滞纳金、残保金等。鉴定人员已逐笔查验了诉求中所列明细所对应的凭证，取得付款凭证或税收缴款书，核对凭证或税收缴款单金额与原告诉求金额一致。结论：上市公司在2010年3月至2011年9月期间支付部分工会经费、个税、个税滞纳金、社保、社保滞纳金、残保金等合计人民币537576.57元。原审法院认为，该部分支付费用属实，为置出资产及负债部分款项，属于或有债务。6、应交税金及滞纳金人民币1794757.57元，鉴定人员已查验该诉求金额中所列应交增值税及滞纳金缴纳凭证和税收缴款书，核实税款系2010年3月1日至2010年12月31日期间企业销售收入人民币8959867元所需缴纳的增值税款，税率17%，涉及应交增值税金额人民币1523177.48元；同时也查阅了所属期间为2010年3月、5月、6月、9月及12月的增值税滞纳金，涉及缴纳滞纳金人民币271580.09元。结论：上市公司于2011年6月24日和30日向沈阳市高新技术产业开发区国家税务局补缴增值税及滞纳金合计人民币1794757.57元。原审法院认为，对重组后的上市公司而言，重组的一个基本准则是重组后的上市公司不承担置出资产及债务与员工的任何债务，也就是遵循新老划断原则，故基于置出资产及债务发生的业务所产生的费用均属于协议约定的或有债务范围，原审法院予以确认。 七、宋都控股诉求的宋都基业应诉支出的律师费用以及辽宁省高级人民法院民事判决书（2012）辽民二终字第143号、辽宁省高级人民法院民事判决书（2012）辽民二终字第144号民事判决书确定的债务的认定。1.宋都基业应诉支出的律师费人民币330000元，鉴定人员取得了上市公司和浙江天册律师事务所于2011年5月24日签订的委托合同及相应付款银行凭据、发票。相应涉诉金额系2010年办理冷风、高广阔劳动争议纠纷和2011年鞍山鑫汇泉、四平吉兴、沈阳恒丰、沈阳盛丰、鞍山长城的买卖合同纠纷等7个案件的律师费人民币80000元（已支付）；同时对于大成律师事务所律师费人民币250000元，鉴定人员仅获取了由大成律师事务所分别于2011年3月28日和2012年3月30日开具的法律顾问费发票人民币50000元和人民币100000元，同时查验了上市公司分别于2011年4月7日和2012年4月1日向大成律师事务所支付相应金额的银行凭据。结论：上市公司已支付给浙江天册律师事务所诉讼代理费人民币80000元，支付给大成律师事务所法律顾问费用人民币150000元。原审法院认为，上述诉讼代理费用为管理置出资产与负债产生的必要支出，可确认为或有债务，但对法律顾问费用非必要费用，不予确认。2.辽宁省高级人民法院民事判决书（2012）辽民二终字143号民事判决书确定的债务人民币7858578.08元。根据最高院（2014）民提字第6号民事判决书描述：上市公司账面上对本钢板材的债权金额为人民币7652367.34元，而2009年评估报告中披露的上市公司对本钢板材预付账款金额为人民币41895361.46元。宋都控股依据最高院（2014）民提字第6号民事判决书于2015年8月5日支付给辽宁省沈阳市中级人民法院人民币7781756.23元。结论：宋都控股于2015年8月5日支付给辽宁省沈阳市中级人民法院人民币7781756.23元。原审法院认为，该笔债权债务属于置出债权债务的应收应付账款，最高人民法院（2014）民提字第6号判决认定宋都控股、郭轶娟应偿付百科投资损失人民币7652367.34元，涉及置出债权债务的履行及追偿问题，且是否构成债权债务损失或虚构债权上尚不明确，该笔款项在下文第十点一并论述。3.辽宁省高级人民法院民事判决书（2012）辽民二终字144号民事判决书确定的债务人民币5000000元。鉴定人员获取了原子公司拍卖协议、辽宁百科集团的收款收据、银行划款凭据（2010年12月29日浙商银行编号01533160）、最高人民法院判决书以及兴业银行特种转账凭证。根据最高人民法院（2013）民提字第192号民事判决书，宋都控股于2013年5月22日支付给辽宁省沈阳市中级人民法院人民币5262767元。对该部分诉请，因宋都控股在庭审中要求撤回，故原审法院不再审查。 八、对新增诉讼请求要求增加支付律师费用人民币150万元的认定。对新增支出的律师费用，因置出资产与负债涉诉而支出的律师费用，系因承担置出资产与负债处理责任而付出的费用，根据《保证合同》第四条第二款第十二项的约定，保证范围还包括实现债权的费用，故本项属于责任债务，可认定为或有债务的一种情况。 九、对新增诉讼请求要求因虚假陈述赔偿支出的人民币1037036.97元的认定。上述因虚假陈述而被判决赔偿的证券虚假陈述责任纠纷案件，因虚假陈述行为发生在宋都控股收购前，投资人交易损失发生在宋都控股收购以后，投资者发生交易亏损的原因是原虚假陈述未充分披露，虚假陈述行为与未充分披露导致投资人损失，具有共同过错。百科投资、潘广超对置出资产或负债的责任债务应承担50%的责任，认定赔偿支出金额人民币1037036.97元的50%责任，金额为人民币518518.49元。 十、对新增诉讼请求要求另负有人民币12920927.56元债务并承担清偿责任的认定。根据宋都控股增加诉讼请求内容，系依据（2015）沈中民三终字第356、552、603号、（2014）民提字第6号判决书认定要求宋都控股、郭轶娟赔偿的损失款，认定理由为未置出资产行为导致的权益损失，该项争议属于应置出资产交付、履行问题，涉及置出资产的资产凭证交付责任争议。原审法院认为，在本案判决前，了解到（2015）沈中民三终字第356、552、（2014）民提字第6号判决已由宋都控股另申请权益救济，故在本案中不作处理；对于（2015）沈中民三终字第603号判决，系因置出资产或负债财务凭证交付而产生的责任问题，置出资产或负债财务凭证交付系根据证监会关于重组要求履行，参与重组方为凭证交付履行的确认方，也系应置出资产或负债的权益确认的责任方，并不是财务凭证对应债权债务直接承担方，故宋都控股在承担（2015）沈中民三终字第603号判决所确定的责任后通过司法途径无法追偿债权的情况下，置出资产或负债存在本身瑕疵，该瑕疵责任属于或有责任，（2015）沈中民三终字第603号判决中涉及金额人民币2771287.37元可确认为或有债务。 综上，原审法院对宋都控股要求确认被告宋都基业、百科投资、潘广超于2009年12月15日签署的合同有效的诉请，因2009年12月15日签订的《股权转让协议》与《资产置换协议》已经生效判决确定上述协议效力，故原审法院不再认定，对于《保证合同》，上述已经认定，确认有效；对于宋都控股要求确认百科投资、潘广超应承担的或有债务与责任并予以抵销的诉请，根据百科投资、潘广超承诺“百科投资的保证范围为《资产置换协议》约定的应由百科集团承担的交割日（本合同中所指的“交割日”与《资产置换及发行股份购买资产协议》中的定义一致）前产生的上市公司的未披露负债和或有负债、未披露资产和或有资产、未披露事项和或有事项及其他负债、资产、事项所产生的责任（包括但不限于《资产置换协议》中约定的应由百科集团履行而未按约履行的责任及在《资产置换协议》中明示由本合同的百科投资承担的责任）”，明确百科投资、潘广超对未披露负债和或有负债、未披露资产和或有资产、未披露事项和或有事项及其他负债、资产、事项所产生的责任承担保证责任，综上，原审法院上述认定的或有债务及责任债务应由百科投资、潘广超承担偿付责任，对于宋都控股要求债务抵充的诉请，因宋都控股主张抵充债务与本案为不同法律关系，是否抵充在本案中不作处理，对于宋都控股主张之可确认债权可适用相关法律规定予以抵充。依照依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十七条之规定，判决：一、确认宋都基业、百科投资、潘广超于2009年12月15日签署的合同有效；二、确认百科投资、潘广超负有34174963.7元的债务并承担共同清偿责任；三、驳回宋都控股其他诉讼请求。本案案件受理费282135元，由宋都控股承担81541元，百科投资、潘广超承担200594元。百科投资、潘广超应负担的诉讼费用应在本判决生效之日起三日内交纳至原审法院。 宋都控股不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决第二项；依法改判“确认百科投资、潘广超负有人民币48067076.37元的债务并承担共同清偿责任”。事实与理由：一、原审法院未予认定上市公司为安置原工作人员发生的费用支出，系事实认定错误、法律适用错误。1.原审法院对于未安置人员（缴纳社保）安置费用中未实际发生的费用，未予以认定，系法律适用错误，虽然该部分费用未实际发生，但未支付原因系尚未与该部分员工达成一致，后续仍需实际支出，该部分费用属于或有债务范围，应予以支持。2.原审法院对于未安置人员（无社保）安置费用中未实际发生的费用未予以认定，系法律适用错误，理由同上。3.原审法院对于上市公司替员工缴纳五险费用及工资中鉴定机构认为无法鉴定部分未予以认定，系法律适用错误。鉴定机构认为依据现有证据无法认定该部分系为该安置员工支付的社保费用，原审法院认为应当由宋都控股承担举证责任，但是宋都控股已经提供了社保费用明细及上市公司的社保报盘软件数据，可以认定上市公司已经完成了举证，应就全部支出的五险费用及工资予以认定。4.原审法院关于上市公司应付未安置员工工资的认定。（1）原审法院认为计提的未安置员工工资中未实际发生，部分未予以认定，系法律适用错误，虽然该部分费用未实际发生，但未支付原因系尚未与该部分员工达成一致，后续仍需要实际支出，该部分费用属于或有债务范围，应予以支持。（2）原审法院认为支付给董事贾宝荣的津贴系劳动报酬，具有对价，故不予认定。宋都控股认为，或有债务的认定不以是否有对价为标准，董事贾宝荣的津贴在交易前未予以披露，即属于或有债务。（3）原审法院无法认定上市公司支付的餐费系为安置人员所支出，故不予认定。宋都控股认为，就餐费而言，宋都控股所提供的收据已经可以证明该笔支出的存在，若百科投资对此存在异议，应由百科投资举证，故在没有相反证据的情况下，应当认定该笔支出。5.原审法院认定员工诉讼费用中的程丽诉讼尚未判决，故不予认定。宋都控股认为，虽上市公司与程丽之间尚未就工资获得判决结果，但上市公司与程丽的安置事项仍会在后续解决，该部分费用应属于或有债务范围，应予以支持。 二、原审法院未予认定部分未剥离债务及相关责任产生的债务，系事实认定错误、法律适用错误。1.原审法院认为未剥离债务或有诉讼中第②③项债务未实际支付，未予以认定，系法律适用错误，虽然该部分费用未实际发生，但该部分债务与中介机构评估报告披露的金额一致或因新增业务往来发生一定变化，该债务均属于原置出债务或需要继续履行产生的债务，均属于或有债务，应予以认定；同时，原审法院认为未剥离债务或有诉讼中第④项债务无资料可以核实，不予认定，宋都控股认为该债务虽无资料可以核实，但是存在于上市公司账面，该债务不实际存在的举证应由对方承担，故在没有相反证据的情况下，应当认定该笔支出。2.原审法院认为应付账款尚未支付，未予以认定，系法律适用错误，该部分债务与评估报告披露一致，实际存在，属于置出负债，应予以认定。 三、原审法院未予认定律师顾问费，系事实认定错误。原审法院认为支付给大成律师事务所的15万元法律顾问费用系非必要费用，故不予认定。宋都控股认为，该法律顾问费用系为处理本次交易纠纷所支出的律师费，属于为管理置出资产与负债产生的必要费用，应予以支持。 四、宋都控股对虚假陈述行为及损害结果发生均不具有过错，故原审认为百科投资、潘广超仅就虚假陈述导致的赔偿支出承担50%的责任，系事实认定错误。虚假陈述导致的赔偿支出应全部由百科投资、潘广超承担。 五、原审法院未予认可，宋都控股在（2015）沈中民三终字第356、552号、（2014）民提字第6号判决项下的权益，系法律适用错误。原审法院认为宋都控股在（2015）沈中民三终字第356、552号、（2014）民提字第6号判决项下的权益已经另行寻求救济途径，故在本案中不予审理。宋都控股认为，宋都控股虽针对（2015）沈中民三终字第356、552号、（2014）民提字第6号判决项下的权益另行寻求救济，但不影响该权益在本案项下的救济。宋都控股因（2015）沈中民三终字第356、552号、（2014）民提字第6号判决支出的损失，属于在本次交易中未置出资产导致的权益损失，属于或有债务，应予以认定。综上所述，宋都控股认为，原审法院对于百科投资、潘广超应承担的责任认定存在错误，请求依法予以改判。 百科投资答辩称：一、《保证合同》约定的保证前提发生重大变更，保证责任的期间范围应跟随上市公司的控制权转移调整。《保证合同》第四条明确约定保证范围为：《资产置换协议》约定的应由上市公司承担的交割日前产生的上市公司的未披露负债和或有负债、未披露资产和或有资产、未披露事项和或有事项及其他负债、资产、事项所产生的责任。纵观重组一系列协议，担保责任的基础是交易交割日上市公司控制权发生转移，本案交易交割日虽为2011年10月22日，但2010年3月19日，提前一年半的时间，百科投资就已将上市公司的控制权移交给宋都控股。控制权转移之后上市公司的所有行为均由宋都控股作出，保证合同约定的保证时间范围应予变更，百科投资仅对2010年1月1日至2010年3月19日发生的由上市公司承担的债务承担责任。原审法院既然认可控制权转移的事实，就应当对控制权转移前后上市公司产生的债务予以区分。根据责任因果关系原则，百科投资不可能对宋都控股的行为承担责任。原审法院在认定股票投资、期货损失等由百科投资承担时援引“损失发生在宋都控股接管前”为理由，但在认定其他费用时却刻意回避上市公司控制权转移的问题，不区分造成支出的原因及合理性，将过渡期间上市公司支出款项均定性为或有债务，属严重认定事实错误。 二、宋都控股在上诉状中所提出异议的几项费用均不属于保证责任的范围，原审法院不予支持正确。《保证合同》第四条明确约定保证具体范围，并列举12个事项，原审法院需根据款项的性质一一核对上市公司发生的支出是否属于保证具体范围，而不是在《保证合同》之外创设或有债务概念及或有债务的发生情形。原审法院应当先查实宋都控股诉请的金额是否属于保证具体范围的事项，再行认定责任承担问题。但原审法院以鉴代审，将所有上市公司支出均作为或有债务认定错误。（一）宋都控股在上诉状中提出法院未认定部分上市公司为安置原工作人员发生的费用支出。该费用不属于保证事项。根据《保证合同》第四条第11项约定“拟置出资产相关的全部人员必须在约定的时间内跟随置出资产安排至承接方”。《资产置换协议》第6.2.1条及6.2.2条约定“拟置出资产相关的全部人员将跟随人随资产走的原则在交易交割日（即2011年10月22日）进入指定的第三方”。上市公司的工作人员无需安置，根据人随资产走的原则，原工作人员全部转移至承接方。根据《资产交割确认书》承接置出资产的公司为杭州崇和公司，也即上市公司的原工作人员应当转移至杭州崇和公司。宋都控股接管上市公司后擅自清退且安置原工作人员，产生的费用应由其自身承担。原审不予认定该费用正确，而且宋都控股诉请的本项所有人员安置费用均不应获得支持。（二）宋都控股在上诉状中提出法院未认定部分未剥离债务及相关责任产生的债务。该费用不属于保证事项。根据《保证合同》第四条第4项约定“交割日前未披露的负债和或有负债产生的一切责任”，因该债务已在评估报告中进行披露，鉴定报告中也已说明，原审不予认定该费用正确，而且宋都控股诉请的本项所有未剥离负债及相关责任产生费用均不应获得支持。（三）宋都控股在上诉状中提出法院未认定律师顾问费。该费用不属于保证事项。因宋都控股控制上市公司后未履行退款义务产生。原审不予认定该费用正确，而且宋都控股诉请的律师费8万元亦不应获得支持。（四）宋都控股在上诉状中提出虚假陈述导致赔偿责任。股民索赔不属于保证合同范围，根据《保证合同》第四条第8项约定，未披露事项遭受损失及赔偿。产生103万索赔系因重组前上市公司未如实披露证券虚假陈述的股民起诉赔偿。在重组期间，上市公司已告知宋都控股证监会立案调查通知书，已尽到如实告知，至于产生赔偿也是宋都控股能够预见。（五）宋都控股在上诉状中提出法院未认定三案判决项下的权益。因三案系置出资产交付、履行问题，由宋都控股、郭轶娟支付，与本案保证合同属于不同的法律关系，非上市公司实际支出，不属于本案担保的责任范围。已在评估报告中披露，不属于或有债务。原审不予认定该费用正确，而且宋都控股诉请的2771287.37元亦不应获得支持。综上，原审法院不予支持宋都控股上诉的金额正确，但对原审法院不予支持宋都控股诉请的理由不予认可。因上市公司的控制权于2010年3月19日转移给宋都控股，在发生于2010年3月19日后上市公司支出的金额不属于担保范围事项，宋都控股诉请的部分金额无事实和法律依据。 潘广超答辩意见与百科投资一致。 百科投资不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，改判依法驳回宋都控股的全部诉讼请求；本案一审、二审案件受理费由宋都控股承担。事实与理由：一、保证债务的承担以重组资产置换的权益处理为前提，《保证合同》约定的主合同内容发生变化，保证债务不存在。原审法院认定《保证合同》具有相对独立的法律效力，本案仅限于对或有债务与未披露债务与责任的认定及结果承担问题进行审查，系事实认定错误，适用法律错误。1.根据双方签订的一系列重组协议，包括《股权转让协议》、《资产置换协议》等，双方交易模式概括为百科投资转让持有的100%上市公司（原百科集团后更名为宋都基业）的全部股份，同时宋都控股、郭轶娟、平安置业同意将原上市公司的所有资产及负债置出，宋都控股、郭轶娟、平安置业将持有的100%宋都集团的资产注入上市公司，使上市公司成为一家零资产零负债的净壳公司，最终完成重组。百科投资已于2010年1月18日将上市公司的股权过户给宋都控股，双方仅存在置出资产的争议，担保关系尚未发生。2.2010年3月19日，百科投资将上市公司的控制权转移给宋都控股。在未按照重组协议约定对上市公司与宋都集团资产置换，未经合法程序进行资产交割，宋都控股提前获得上市公司的控制权。此后关于上市公司的所有支出与收入及争议解决，均由宋都控股一方行为所致，非百科投资的意思表示。2011年10月22日，宋都控股、平安置业、郭轶娟在未经百科投资参与的情况下，自导自演地完成了对上市公司置出资产的交割。签订《保证合同》的主合同发生变化，原约定交割日的时间发生变化，保证责任不存在。即使百科投资承担责任，根据重组约定的交易方式，应以实际控制权转移的时间作为保证合同的债务范围，百科投资、潘广超对2010年3月19日后的上市公司的债务不承担责任。3.根据最高人民法院（2013）民提字第192号民事判决书，认定置出资产归属于百科投资所有，置出资产包括债权与债务，即涵盖了本案诉请。本案宋都控股主张的所有金额的支出，均发生在置出资产交割日前，且均使用上市公司未置出的资产中支付，宋都控股实际未造成任何损失。根据天健会计师事务所有限公司出具的《辽宁百科集团（控股）股份有限公司2010年-2011年9月审计报告》（天健审（2011）5039号）中宋都基业的《合并资产负债表》载明，2011年9月30日，宋都基业资产总计34357.248621万元，负债合计6217.635万元，所有者权益合计28139.613621万元。即使以2011年9月为最终置出资产审计结果，宋都控股等也应将评估的上市公司资产置出给百科投资，上市公司的资产足以支付过渡期间的债务，《保证合同》约定的情形未实际发生，宋都控股无权依据《保证合同》主张债务。4.根据中国证监会证监许可（2011）1515号批复及2011年10月24日上市公司在证监会官网发布的公告编号为临2011-022号《辽宁百科集团（控股）股份有限公司非公开发行股票发行结果暨股本变动公告》，可知宋都控股、平安置业、郭轶娟将上市公司的资产置出至崇和公司，该行为违反2010年1月13日，百科投资与宋都控股签订《关于资产置出工作的补充协议》（以下简称《补充协议》）第3条：“自本协议签订之日起，上市公司即开始注册一家全资子公司，拟将上市公司名下现有全部资产、负债、长期投资等拟置出资产注入一全资子公司，该全资子公司的经营由百科集团现有经营团队负责。”的约定，宋都控股等人应按重组协议约定办理相关手续，应履行置出资产的交付义务，但其以行动撕毁重组协议，《保证合同》约定的前提发生改变，宋都控股无权就本案诉请债务（即置出资产中的债务部分）向承接置出资产的百科投资、潘广超主张债权。5.中国政法大学疑难案件研究中心江平教授等出具《专家论证意见》同样得出置出资产归属百科投资的专家论证意见，宋都控股诉请的债务包括在置出资产之中，其应直接依据重组协议履行置出资产的义务，不应就本案债务单独提起本诉。综上，百科投资、潘广超虽签订《保证合同》，但从交易目的及实际内容来看，《保证合同》的理解及履行与一系列重组协议不可分离。既然原审亦认可本案基础法律关系为宋都控股与百科投资之间关于原百科集团即宋都基业的资产置换关系，涉及资产置换内容即《资产置换协议》中的履行问题以及《股权转让协议》中提及的或有债务与未披露债务与责任的处理问题，就应当根据基础法律关系对整个案件事实予以查清并予以认定。本案保证合同与置出资产系属于同一法律关系下的债权债务纠纷，虽签订多份协议，但都是围绕上市公司重组而发生，但原审法院未全面审查《保证合同》签订的前提及重组实际履行情况，片面将保证合同与重组资产置换及发行股份购买资产协议分离判断，无法做到客观全面查清事实，导致认定事实错误。 二、即使《保证合同》具有独立的法律效力，原审法院未查明诉请债务的发生原因及承担主体，径直认定由百科投资、潘广超承担，属事实认定错误。原审法院虽然罗列了四种发生或有债务的情形，但对诉请的各项金额分别属于何种情形，在未查明原委的情况下，直接以信会师浙函[2017]第002号《司法会计鉴定报告书》结论金额认定，造成以鉴代审，本末倒置。鉴定仅能对案涉金额发生时间、原始依据、金额的真实性进行审核，无权对本案百科投资、潘广超的债务进行鉴定。债务承担属于法院认定的范畴，法院不能简单地将过渡期间所有上市公司支出的金额都认定为或有债务，而应当根据合同约定及查明的事实予以认定。本案诉请的债务均由宋都控股造成，2010年3月19日，百科投资过早将上市公司的控制权转移给宋都控股、平安置业、郭轶娟，此后上市公司的所有业务均由宋都控股决策及执行，新增债务产生的原因在于宋都控股、平安置业、郭轶娟未诚信履行承接义务，滥用上市公司的控制权，对该支付的款项不支付，人为增加上市公司的支出。百科投资、潘广超无需对上市公司支出的款项承担责任，理由如下：对于一，上市公司股票、期货投资损失及原股东资金占用形成的损失。1-2.股票、期货的价值在一段时期内是波动的，在重组交易交割日才能最终确定股票的价值，才能判定是否存在损失。2010年3月19日，百科投资将宋都基业的控制权交给了宋都控股，宋都控股急于平仓，将本应在交易交割日卖出的股票提前卖出，股票、期货损失系由宋都控股经营不当造成，应由宋都控股自行承担，原审法院将该损失认定为或有债务错误。3.宋都控股为购买上市公司（百科集团）的壳，向原大股东百科投资支付意向保证金2000万元，百科投资同意宋都控股将2000万元付至上市公司账户，属于百科投资在上市公司的债权，该债权在2009年评估报告中披露，不属于或有债务。且原审法院未查明2000万元款项的性质，直接引用鉴定报告中假设性的结论，本末倒置，认定295万元属于百科投资资金占用错误。对于二，对上市公司人员安置及损失。1-5.根据《资产置换协议》第6.2.1条：人随资产走，及《补充协议》第2条：“在标的股票交割之前，百科投资确保上市公司遵照《资产置换协议》约定，处理好自身资产、负债的整理工作，及时处理好人随资产走的约定，并做好相关人员的劳动合同过渡等准备。”宋都控股、郭轶娟应将上市公司的人员随资产置出给百科投资，故上市公司员工不需要上市公司进行安置。宋都控股控制的上市公司主动提出要求安置，是上市公司的自愿行为，不属于或有债务，不应由百科投资、潘广超承担。对于三，上市公司已列明的负债未交割产生的债务。该12笔负债均已在浙勤评报（2010）83号的评估报告中披露。在2010年3月19日宋都控股取得上市公司控制权后，未履行双方重组签订的《资产置换协议》及《补充协议》约定，未将上市公司名下现有的资产、负债、长期投资等拟置出资产交付宋都基业成立的全资子公司辽宁百科板材。该12家客户为了得到在上市公司的余款，与上市公司进行交涉，宋都控股先行让客户与其对账，待账务核对清楚后，并未实际给客户办理退款，反让客户对上市公司进行起诉。故所有客户均经法院诉讼，并通过执行取得了在宋都基业账面的余款。其诉讼费、利息、执行费、上诉费属于宋都控股人为导致损失扩大，不属于或有债务，不应由百科投资、潘广超承担。对于四，未剥离负债及相关责任产生的债务，均已在浙勤评报（2010）83号的评估报告中披露。新增债务系宋都控股接手上市公司之后，怠于履行合同义务，人为造成损失，理由同前项所述，不属于或有债务，不应由百科投资、潘广超承担。对于五，上市公司置出资产减损产生的债务4885900元。1.20万元背书是宋都控股控制上市公司后的擅自支付行为，非上市公司置换前的债务，亦非交割日前产生的债务，不属于或有债务。2-3.鉴定报告书中明确写明对其中的4485900元无法进行鉴定，应当查明款项性质后，再对款项作出认定。对于六，上市公司因应披露事项所产生的债务3295343.29元。1-4.2010年3月19日百科集团的控制权转移给宋都控股，维持上市公司的正常经营所应支付的费用，不属于或有债务，不属于担保的范围。5-6.2010年3月19日百科集团的控制权转移给宋都控股，滞纳金产生的过错在于宋都控股控制下的百科集团，怠于管理造成，不属于或有债务，与百科投资无关。其中增值税税款已含在货款中收取，不属于或有债务。对于七，律师费及（2012）辽民二终字第143号、（2012）辽民二终字第144号民事判决书确定的债务。2010年3月19日百科集团的控制权转移给宋都控股，宋都控股控制下的百科集团与律师事务所签订的律师费合同，不属于或有债务，与百科投资无关。对于八，新增诉请要求增加支付律师费150万元。1.律师费因宋都控股控制上市公司后未履行置出资产与负债义务产生，宋都控股对此存在过错，且律师代理费非必要性支出，其为经营业务而聘请，不属于或有债务，与百科投资无关。对于九，新增诉请因虚假陈述赔偿支出的人民币1037036.97元。产生103万元的是因当时上市公司未如实披露证券虚假陈述的股民起诉赔偿，103万元不属于保证合同范围，合同未约定上市公司未如实披露的责任承担问题，在重组期间，上市公司已告知宋都控股证监会立案调查通知书，已尽到如实告知，至于产生赔偿也是宋都控股能够预见的。宋都控股在系列案件中作为被告时未尽到充分的抗辩义务，且股民赔偿是由于上市公司的原因导致，非股东百科投资导致，不属于或有债务，不应由百科投资、潘广超承担。对于十，新增诉请另负有12920927.56元债务。已在评估报告中披露，不属于或有债务。（2015）沈中民三终字第603号系置出资产交付问题，属于上市公司的债权，因宋都控股承诺置出资产由百科投资享有，宋都控股、郭轶娟将债权赠与给了百科投资，不属于或有债务，不应由百科投资、潘广超承担。综上，宋都控股诉请金额，均发生于2010年3月19日之后，系宋都控股控制上市公司经营产生，由其自行承担。按照《资产资产置换及发行股份购买资产协议》、《保证合同》交易目的可以看出，百科投资作出担保的前提是重组期间上市公司的控制权在百科投资，但事实上，经宋都控股要求和证监会见证，百科投资在2010年3月19日提前将上市公司的控制权转移给宋都控股。也就是说，担保法律关系中的债务人被债权人控股，宋都控股对款项进出具有决定权，宋都基业对该结算的货款不结算；不该安置的人员强行安置；应支付的费用拖延支付；篡改财务账册；挥霍上市公司的资产。在账面资金足够偿还债务的情况下怠于履行债务，使得部分债务未能在交割日前及时得到清偿，人为造成不必要产生的费用，该期间产生的费用是宋都控股自身原因造成的，应由其自行承担，无权要求百科投资、潘广超承担。 三、原告主体不适格，原审法院未对原告的主体身份进行核实，事实认定错误。1.《保证合同》系《资产置换协议》从合同，保证责任以资产置换的履行为前提，置出资产接收人为保证合同的权利人，本案置出资产的最终接收人是百科投资，宋都控股无权主张权利。即使根据宋都控股签订的《百科集团重组资产交割确认书》第2.2条：“自交易交割日起，拟置出资产的全部盈亏及相应的权利、义务由崇和公司享有和承担。”2011年10月22日确定为交易交割日，宋都控股、郭轶娟、平安置业将享有的全部权利义务都已由杭州崇和公司承接，三者的行为在法律上属于《资产置换协议》项下合同权利义务的概括转移，其已不具备合同主体资格，无权依据合同向合同相对人提出任何主张，故无论如何宋都控股均不是本案适格原告。2.根据《资产置换协议》，签约主体是宋都控股、平安置业、郭轶娟，非宋都控股一方，《保证责任》系《资产置换协议》的从合同，最初保证责任的权利人是宋都控股、平安置业、郭轶娟三方。宋都控股无权单独就本案债务主张权利。3.根据上市公司在证监会官网发布的公告编号为临2011-022号《辽宁百科集团（控股）股份有限公司非公开发行股票发行结果暨股本变动公告》可知2011年10月15日才完成资产注入。本案支出的款项均由上市公司资产负担，实际宋都控股未产生任何损失，其亦未提供证据证明支付的款项系从宋都集团置入资产中支付。宋都控股无权向百科投资、潘广超主张权利。 四、本案诉讼程序明显违反法律规定。1.宋都控股屡次规避管辖，原审法院无管辖权。首先，宋都控股为规避在辽宁省内管辖，强行增加上市公司为被告，在杭州提起民事起诉。百科投资在庭审时提出管辖权异议继而上诉至杭州市中级人民法院，均被法院裁定驳回。因本案重组交付的是净壳公司，上市公司不是义务的承担主体，且庭审时多次缺席，判决结果不影响其实体权利，上市公司不是适格的被告。原审法院依据（2012）民二终字第4号民事裁定书作为宋都基业作为适格被告的依据，但该案件系股权转让纠纷，上市公司在股权关系中属于目标公司，其作为被告具有法律依据。但本案上市公司系不承担任何责任被接受重组的对象，即使为查明事实需要，上市公司仅可作为第三人参加诉讼，而不能径行作为本案被告。其次，在诉讼进行中，宋都控股屡次增加诉讼请求，其增加诉请至53067076.37元，该标的已达杭州市中级人民法院管辖，而在庭审辩论终结后，又变更诉请为48067076.37元，明显为规避管辖的行为。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第39条：“人民法院对管辖审查后确定有管辖权的，不因当事人提起反诉、增加或变更诉讼请求等改变管辖，但违反级别管辖、专属管辖规定的除外。”宋都控股的诉请达到杭州市中级人民法院审理的标准，但宋都控股为规避管辖，滥用诉讼权利，撤回500万元以使诉请为48067076.37元，违反管辖恒定的原则，本案审辖程序违法。2.本案无需鉴定，原审法院却同意启动鉴定程序，以鉴代审。本案事实清楚，重组期间，前后已有浙勤评报（2010）83号鉴定报告及天健审（2011）5039号审计报告，均能体现上市公司资产状况，本案无需鉴定。况且，《保证合同》第四条的担保范围限于当上市公司出现约定承担的责任未能履行时，担保的前提是上市公司未清偿时，由百科投资支付。本案上市公司已经支付诉请款项，且经天健审（2011）5039号审计拟置出资产在相关期间实现的归属于母公司（百科集团）所有的净利润为496，417.60元。说明该期间的经营有盈余，无亏损，重组期间不存在欠付或有债务的问题。最高人民法院（2013）民提字第192号民事判决，宋都控股、郭轶娟应将宋都基业（原百科集团）的置出资产交付百科投资，本案诉请包含在置出资产范围，百科投资无需承担担保责任，本案无需再次鉴定。3.本案审理期限远超出法律规定。本案系一起适用普通程序的民事纠纷。按照我国民事诉讼法第149条：“人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起六个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长六个月；还需延长的，报请上级人民法院批准。”本案自2013年6月24日宋都控股提起诉讼，至2018年5月15日百科投资收到判决书，审限竟长达5年之久。即使延长审限，也需经上级法院批准，原审法院并未向百科投资明示延期审理，明显违反民事诉讼的程序性规定。综上所述，百科投资、潘广超虽签订《保证合同》，但根据重组目的，百科投资将上市公司资产置出并交付净壳上市公司，百科投资已经履行股权交付义务，宋都控股却违反重组协议，未将上市公司资产置出。签订《保证合同》的前提发生变化，本案担保关系不存在，应驳回宋都控股的诉请。况且原审法院认定《保证合同》系《资产置换协议》的从合同，保证关系与资产置换属于同一法律关系，百科投资对主合同中的权利亦可行使抗辩权，在资产置换等主合同的纠纷未解决的情况，原审法院仅对《保证合同》的承担进行审查，明显认定事实不清，适用法律错误。 五、针对一审关于债务抵充问题，宋都控股尚欠百科投资5000万元履约保证金。保证金是股权转让的余款应当在本案中百科投资承担的债务中进行充抵。原审法院以抵充债务与本案为不同法律关系不予抵充错误。《保证合同》的5.6.3条约定股权转让余款1亿元作为《保证合同》的履约保证款，而且股权转让协议第三条也对其进行了约定，双方同意在支付完上述两次款项后，余款1亿元作为百科投资与宋都基业所签订的《保证合同》中的履约保证款，承诺函当中提到了如发生《保证合同》中约定由百科投资应承担责任的事项，百科投资亦同意宋都控股从需支付的股权转让款中直接抵减因此事项产生的支出。而且宋都控股在原审起诉状当中的第三项诉请也是百科投资承担的相关债务，从履约保证金中扣减。本案《资产置换协议》和《股权转让协议》和《保证合同》系为了整个重组而签订的一揽子协议，而且根据款项支付，是互相牵连支付条件也互相为依托。双方均同意互抵的情况下，一审法院没有支持，既不符合当事人的意愿，也不符合合同法的相关规定，请求二审法院能够支持双方关于债务抵销的诉请。 宋都控股答辩称：一、百科投资应根据《保证合同》的约定承担具体的合同义务。1.《资产置换协议》的约定及履行均未发生变化，《保证合同》项下合同义务依然存在。根据《资产置换协议》第6.1.5条、《保证合同》第二条第2款、第四条的约定，《保证合同》项下合同义务系基于《资产置换协议》项下未披露的或有债务产生，故《保证合同》系进一步明确《资产置换协议》项下责任承担的合同，是《资产置换协议》的组成部分。本案中《资产置换协议》的约定及履行均未发生变化，百科投资应基于《保证合同》的约定承担合同义务。因此，本案应审查的是《保证合同》约定的债务事项是否发生。2.上市公司系宋都控股注入资产的承载主体，不是零资产零负债的净壳公司。根据浙勤评报（2010）83号《资产评估报告》，截至2009年12月31日，上市公司资产账面价值的资产总计为417697880.15元、负债总计124993040.69元、净资产合计292704839.46元；评估价值的资产总计为416298331.68元、负债总计124993040,69元，净资产合计291305290.99元。《资产置换协议》第2.1条约定，宋都控股、平安置业及郭轶娟以其持有的合计宋都集团100%的股权与上市公司的全部资产和负债（拟置出资产）进行等值资产置换，并以上述拟注入资产价值超过拟置出资产价值部分认购上市公司本次发行的全部股份。故上市公司在资产置换前后，均系存在资产和负债的公司。同时，根据天健审（2011）5039号《审计报告》，截至2011年9月30日（交割审计基准日），上市公司的资金总计为343572486.21元。因此，根据上述资产评估报告、交易文件和审计报告，上市公司是存在资产与负债的公司，不是百科投资所称的零资产零负债的净壳公司。现因上市公司出现《保证合同》约定的未披露负债和或有负债、未披露资产和或有资产、未披露事项和或有事项及其他负债、资产、事项，故百科投资应根据合同约定承担相应的合同责任。3.管理权变更与资产交割针对的是两个不同的标的，不能将两者概念混淆。上市公司于2010年3月19日召开股东大会，通过上市公司董事会换届选举，董事会成员变更为宋都控股一方人员。故2010年3月19日上市公司管理权移交标的系指上市公司董事变更。而根据《资产置换协议》第一条定义部分对于“交易交割日”的定义约定，故交易交割日指的是事实上置出资产和注入资产交付的日期。因此，上市公司管理权的移交日和交易交割日所针对的标的不同，不能将两概念等同。另外，根据《资产置换协议》的约定，“交易交割日”由《资产置换协议》签约方另行确定，而《资产置换协议》的交易方即上市公司、宋都控股、平安置业及郭轶娟四方，故上市公司及宋都控股等四方签订《资产交割确认书》符合《资产置换协议》的约定，不存在百科投资所称的自导自演完成资产交割的情况。进一步说，签订《资产置换协议》时上市公司仍由百科投资和潘广超实际控制，百科投资和潘广超已经同意上述约定，现又主张宋都控股提前交割，没有事实和法律依据。4.宋都控股等系置出资产的权利人，百科投资依据《承诺函》取得置出资产系另一法律关系。最高人民法院（2013）民提字第192号判决书已经明确认定“置出资产在重组前属宋都基业所有，重组后，置出资产应属宋都控股、郭轶娟、平安置业所有。我国现行法律法规和有关政策对置出资产的归属并未作出规定，宋都控股、郭轶娟、平安置业可依法自由处分其所有的置出资产”、“根据《承诺函》的约定，宋都控股、郭轶娟应将宋都基业的置出资产交付百科投资”，故最高院在该份判决书中已经明确认定了宋都控股系基于《资产置换协议》取得置出资产，并基于对该资产的处分权利，应依据《承诺函》的承诺将置出资产交付百科投资。故基于《资产置换协议》取得置出资产和基于《承诺函》取得置出资产是两个法律关系。本案中，宋都控股主张的是基于《资产置换协议》和《保证合同》的约定，百科投资应向其承担合同项下的责任；不能因为宋都控股从上市公司取得置出资产后需要根据《承诺函》将相关资产赠与百科投资，就认定百科投资不需要承担其在《保证合同》合同项下对置出资产的义务。另，百科投资基于《承诺函》的利益完全可以通过另案主张予以实现。事实上，百科投资已经于2011年12月就宋都控股赔偿事宜提起诉讼，最高院已于2015年9月作出（2014）民提字第6号《民事判决书》认定宋都控股、郭轶娟违反《承诺函》的约定，未将价值756.236734万元的债权交付百科投资，故判决宋都控股、郭轶娟赔偿百科投资损失756.236734万元。同样的判决还有辽宁省沈阳市中级人民法院（2013）沈中民三终字第552号、356号、603号民事判决书，均判决支持百科投资的诉讼请求，认定宋都控股、郭轶娟违反《承诺函》的约定，判决宋都控股、郭轶娟赔偿百科投资未交付债权的损失。因此，诚如前述，百科投资依据《承诺函》获得置出资产与宋都控股等三方依据《资产置换协议》取得置出资产，系不同的法律关系；宋都控股等三方依据《资产置换协议》取得置出资产系百科投资取得《承诺函》项下的权利的前提，现百科投资已经通过生效判决从宋都控股、郭轶娟处获得《承诺函》项下权利的赔偿，又在本案中主张宋都控股不享有置出资产，于法无据、与事实不符。综上所述，《资产置换协议》、《保证合同》与《承诺函》系不同的法律关系，《资产置换协议》的约定及履行情况均未发生变化，百科投资应当依据《保证合同》承担合同责任。 二、本案中不存在以鉴代审，原审法院认定的百科投资应承担债务，认定事实正确，适用法律正确，应予以维持。宋都控股认为，本案涉及专业财务问题，需要鉴定。本案争议的是《保证合同》第四条“保证范围”约定的未披露负债和或有负债、未披露资产和或有资产、未披露事项和或有事项及其他负债、资产、事项所产生的责任，涉及专业财务问题，故法院启动鉴定程序，并无程序违法之处。且百科投资所称的案涉浙勤评报（2010）83号《资产评估报告》与天健审（2011）5039号《审计报告》均无法反应上述情况。首先，《资产评估报告》“摘要”部分第二项“评估目的”载明“本次评估目的是为该经济行为提供‘百科集团’拟置出资产和负债价值的参考依据”、第八项“评估报告的使用有效期”载明“本评估报告的使用有效期为一年，即自评估基准日2009年12月31日至2010年12月30日”，故该份资产评估报告的评估目的与司法鉴定的目的不同，且有效期已经届满，不能适用；其次，《审计报告》的第六项“使用范围”载明“本审计报告仅供百科集团实施《关于公司重大资产置换及发行股份购买资产暨关联交易的议案》，置出资产交割给特定对象时使用。未经本会计师事务所书面许可，不得用作其他任何目的”，故该份审计报告的使用目的和司法鉴定目的不同，不能适用于本案。因此，本案不存在以鉴代审的情况。原审法院在司法鉴定的基础上，具体审核了各项债务是否属于《保证合同》约定的百科投资承担合同义务的范围，认定百科投资需承担《保证合同》项下义务，认定事实正确，适用法律正确。理由如下：对于一，上市公司股票期货投资损失及原股东资金占用形成的损失1-2，百科投资主张认为股票、期货的价值的在一段时间内是波动的，在重组交割日才能确定最终股票的价值，才能判定是否存在损失。该主张与事实相违背，股票、期货的价值均为实时体现的价值，在交割日前上市公司的股票、期权投资损失均已经形成。3.原审法院对2000万元的性质已经查明，认定根据《框架协议》的约定，该人民币2000万元为重组保证金，且没有其他证据证明上述保证金转为其他性质的款项，并以此认定百科投资对宋都控股存在资金占用损失295万元。故原审法院不存在未查明2000万元款项性质的情况。上述两项，依据《资产置换协议》第7.1条及《保证合同》第四条之规定，构成或有债务。对于二，对上市公司人员安置费用及损失1-5，依据《资产置换协议》第6.2.1条约定的人随资产走之原则，上市公司的原职工应跟随置出资产一并脱离上市公司，但百科投资控制的上市公司怠于履行合同内容、未能与该部分员工就安置事宜达成一致，为保证上市公司在注入资产后的正常经营生产，宋都控股控制的上市公司不得不进行原员工的安置处理。根据《保证合同》第四条第11项约定预定，人员安置费用属于《保证合同》项下之或有债务。对于三，上市公司已列明的负债未交割产生的债务该项所载12笔债务虽已经披露，但是按照《资产置换协议》第9.17、11.5.2条的约定，这些债务均应一并置出。现因百科投资控制的上市公司未按约置出这些债务，宋都控股亦无法确这些债务的具体内容，故债权人通过司法程序主张债权，上市公司与债权人通过司法程序处置合法合理，不存在因宋都控股导致损失扩大的情况。根据《保证合同》第四条第7项、第10项之约定，上述债务属于或有债务，同时根据《保证合同》第四条第12项之约定，实现上述债权的费用和其他所有应付费用据均属于《保证合同》项下债务，因此诉讼费、利息、执行费、上诉费均属于《保证合同》项下或有债务。对于四，未剥离负债及相关责任产生的债务。该项所载债务虽经评估报告披露，但百科投资控制的上市公司未按按照《资产置换协议》第9.17条、第11.5.2条的约定将这些债务置出，宋都控股在无法确定具体债务内容的情况下，上市公司与债权人通过司法程序以生效判决、调解或签订终止协议等积极处置债权债务，合法合理，不存在因宋都控股导致损失扩大的情况。根据《保证合同》第四条第7项、第10项之约定，该项所载债务属于《保证合同》项下或有债务。对于五，上市公司置出资产减损产生的债务4885900元。1.20万元票据事实上由辽宁百科板材取得并承兑，但是上市公司未取得相应的对价，上市公司资产减损。2-3.上市公司虽向本钢板材股份有限公司425万元的款项，但是未取得相应的货物，上市公司的资产事实上减损；同时，上市公司在2010年1-3月向9位个人支付了各类费用，上市公司资产减损。根据《资产置换协议》第7条及《保证合同》第四条之规定，拟置出资产产生的亏损、负债及一切责任，均由《保证合同》约定的保证方承担，故上述债务属于《保证合同》项下或有债务。对于六，上市公司因披露事项所产的债务3295343.29元。1-4.对于欠缴的信息披露费、上市公司入会费、公告重组费、证监局会费等债务及贷款利息均系交割前未披露的债务；5-6.税款及滞纳金系因未交割前原因产生的税费；上述债务均系交割日前因未披露事项和或有事项产生的责任，故根据《保证合同》第四条第6项之规定，属于《保证合同》项下或有债务。对于七，律师费。律师费属于为处理百科投资控制的上市公司未按《资产置换协议》的约定及时置出负债及人员所产生的实现债务费用，根据《资产置换协议》第11.5.6条及《保证合同》第四条第12项之约定，实现债权的费用和其他所有应付费用均属于《保证合同》项下债务，因此律师费属于或有债务。对于八，新增诉请要求增加的律师费。新增诉请要求增加的律师费属于因置出资产及负债涉诉产生的实现债务费用，根据《保证合同》第四条第12条之约定，属于或有债务。对于九，虚假陈述的赔偿支出虚假陈述行为发生在宋都控股收购上市公司前，证监会的相关处罚对象为上市公司的原高管，故投资人的损失系因并购前上市公司的虚假陈述导致，潘广超、百科投资对此负有全部的责任；根据《资产置换协议》第9.12条、第9.16条上市公司对信息披露真实的声明和保证及《保证合同》第四条第8项因上市公司声明和保证的失实而遭受的损失、费用、支出及赔偿均属于《保证合同》项下债务之约定，本项下虚假陈述的赔偿支出属于或有债务。对于十，新增诉请另负有的12920927.56元债务。根据（2015）沈中民三终字第00603号判决书，沈阳市中级人民法院认定上市公司对通化钢铁股份有限公司享有2771287.31元债权，并且判决宋都控股、郭轶娟赔偿百科投资损失2771287.31元。上市公司已于2011年9月将上述债权转让给杭州崇和企业管理有限公司，后杭州崇和企业管理有限公司以此提起诉讼要求通化钢铁股份有限公司支付上述债权，但是吉林省通化市人民法院认为债权事实难以查清，驳回了杭州崇和企业管理有限公司的诉讼请求。宋都控股认为，上述债权经生效判决认定债权事实难以查清，通过司法途径难以追偿，故该上市公司资产本身存在瑕疵；根据《资产置换协议》第6.1.4条“未交割部分的资产……产生的负债或亏损及其他相关责任，由《保证合同》约定的保证方承担”之约定及《保证合同》第四条之约定，本项下债权瑕疵产生的责任属于或有债务。综上，原审法院认定应当由百科投资承担的合同义务均有事实依据，且符合《资产置换协议》及《保证合同》约定。 三、原告主体适格，原审法院认定事实正确。1.宋都控股为置出资产的权利人，有权提起诉讼。首先，宋都控股系《资产置换协议》的合同当事人，《保证合同》系《资产置换协议》的组成部分，故宋都控股亦是《保证合同》的当事人。现《保证合同》约定的应由百科投资、潘广超承担义务的事项已经实际发生，宋都控股有权依据《资产置换协议》和《保证合同》要求百科投资、潘广超承担合同义务。其次，虽宋都控股、郭轶娟及平安置业均系《资产置换协议》的签约主体，但根据《资产置换协议》第15.2条“甲方和乙方、丙方、丁方之间产生于本协议或与本协议有关的争议，……，任何乙方均有权向有管辖权的人民法院起诉”之约定，宋都控股作为该协议的乙方，有权向法院提起本诉讼。2.百科投资应根据《资产置换协议》、《保证合同》的约定承担责任。本案系依据《资产置换协议》和《保证合同》要求保证合同的签约方百科投资、潘广超承担合同责任，是否使用注入资产支付上述债务不是百科投资、潘广超承担合同责任的合同条件，与本案无关。且上市公司的置出资产与注入资产的权利人均为宋都控股，故百科投资主张宋都控股的权利未受到损失的观点，均与事实不符。因此，宋都控股在本案中享有合法利益，是适格的原告。 四、原审程序合法。1.原审法院有管辖权，宋都控股系依法撤回诉讼请求。本案的第一项诉讼请求为确认三被告于2009年12月15日签署的合同有效，故上市公司为本案适格被告。原审法院为上市公司被起诉时的住所地法院，符合法律规定。宋都控股撤回诉讼请求，系对自身权利的合法处置，符合法律规定。根据《民事诉讼法》第五十一条的规定，“原告可以放弃或者变更诉讼请求”，故宋都控股有权放弃部分诉讼请求。2.本案涉及到其他关联案件，审理期限应予以延长。因百科投资于2012年依据《确认函》主张宋都控股、郭轶娟等未向其交付上市公司享有的对鞍钢集团国际经济贸易公司、鞍钢集团沈阳钢材加工配送有限公司、通化钢铁股份有限公司、本钢板材股份有限公司四公司债权四案，分别向沈阳市和平区法院提起诉讼，主张赔偿，后经最高院及沈阳中院审查，认定案涉债权均存在，并判决宋都控股、郭轶娟对百科投资承担赔偿责任。基于该四案中法院认定债权存在的事实，作为上述债权受让人的杭州崇和企业管理有限公司又依据该四案判决书分别向各债务人提起诉讼，要求清偿。杭州崇和企业管理有限公司与鞍钢集团国际经济贸易公司、鞍钢集团沈阳钢材加工配送有限公司、本钢板材股份有限公司由杭州市江干区人民法院于2017年12月作出判决。由于本案需要依据上述案件的审判认定事实确定上述债权是否属于或有债务，故本案应在上述案件的判决均生效后再作出判决，故本案的审理期限应予以延长。因此，本案不存在程序违法的情形。 五、在百科投资跟宋都控股《股权转让协议》项下，还有5000万元的余款。这笔余款具有双重性质，既是《转让合同》项下的转让款的余款，也是《保证合同》项下的一笔保证款。是否可以冲抵尊重法院的判决，可以在判决中冲抵，也可以在执行中直接冲抵。综上所述，原审法院对百科投资应根据《保证合同》承担赔偿责任的事实认定正确、法律适用正确，宋都控股系适格的原告，原审法院亦不存在程序违法的情形。但是对部分具体赔偿金额的判决，宋都控股已经提起上诉。请求法院依法驳回百科投资的全部上诉请求。 潘广超表示同意百科投资的上诉意见和答辩意见。 宋都基业未参加二审诉讼活动，亦未提交书面答辩意见。 各方当事人二审期间未提交新的证据。 经本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。 二审中，宋都控股对其一审诉讼请作出说明，其中第二项明确为“确认百科投资、潘广超对宋都控股负有人民币48067076.37元的债务并承担清偿责任。”百科投资认为，百科集团（后变更为宋都基业）是基于《资产置换协议》负债，债权人为宋都控股、平安置业、郭轶娟，宋都控股无权就本案单独主张债权。潘广超未发表意见。宋都控股明确百科投资向宋都控股履约保证金余额为5000万元，百科投资对此无异议。 本院认为：一、关于案涉三份协议的关系。《股权转让协议》、《资产置换协议》、《保证合同》系于2009年12月15日同日签订，三份协议签订主体上虽有所不同，但协议内容表明各方主体均知晓三份协议的存在，且三份协议内容上有关联，主要体现在：《股权转让协议》第3.2条的第（3）（4）项、第10.3条均提到了《保证合同》，《资产置换协议》第一条定义中明确协议中涉及的《保证合同》即为百科集团与百科投资、潘广超签订的《保证合同》；《保证合同》条款前部分的“鉴于”三点内容充分说明《保证合同》的订立是为被保证人百科集团履行《资产置换协议》中的义务提供保证，故原审法院认为不应将三份协议割裂开来，应视为一揽子协议，本院予以认同。因《保证合同》的履行与《资产置换协议》、《股权转让协议》的履行有关联，宋都控股为维护自身利益，请求确认百科集团（后变更为宋都基业）、百科投资、潘广超于2009年12月15日签订的合同有效，当日该三方签订的合同只有《保证合同》，并经百科集团、百科投资、潘广超盖章签字确认，应属有效。《保证合同》明确百科集团是被保证人，百科投资、潘广超是保证人，作为保证对象的百科集团所负有的债务应当是基于《资产置换协议》的内容，即债权人为宋都控股、平安置业、郭轶娟，其中宋都控股占比72%，平安置业占20%、郭轶娟占8%。现宋都控股作为本案原告提起诉讼，平安置业、郭轶娟不属于必要共同诉讼的原告，若之后其认为利益受损可向宋都控股主张。故本院认为宋都控股作为《资产置换协议》的一方当事人，作为原告起诉要求百科集团（后变更为宋都基业）履行协议义务，百科投资、潘广超承担连带保证责任，有事实和法律依据。 二、关于《保证合同》是否独立有效，主合同约定内容的变化是否影响保证债务存在的问题。《保证合同》第四条对保证范围作出约定，第三条第1点明确“《资产置换协议》签约方如变更协议内容，应及时通知百科投资、潘广超，除展期或增加百科集团的履行义务外，无需征得百科投资、潘广超同意，百科投资、潘广超仍在变更后的保证范围承担连带保证责任”。故《保证合同》约定的主要是对主债务履行金额义务的保证，约定交割日时间变化不涉及展期，未增加主债务金额，故不影响保证责任的承担。结合《保证合同》第五条约定的内容，百科投资、潘广超应当依据《保证合同》承担连带保证责任。 三、关于宋都控股上诉主张的相关费用的问题。（一）安置原工作人员的费用。1.对于未安置人员（缴纳社保及无社保）安置费用，因未与该部分员工达成一致，不能确定后续需要支出费用，不应属于或有债务范围。２.对于上市公司替员工缴纳五险费用及工资中鉴定机构认为无法鉴定部分，宋都控股虽提供了社保费用明细及上市公司的社保报盘软件数据，但系其单方明细，未有实际支出证据，不应认定。３.关于上市公司应付未安置员工工资的认定。因未与该部分员工达成一致，不能确定后续需要支出费用，不应属于或有债务范围。2010年3月19日管理权移交，支付给董事贾宝荣2010年4月至8月的津贴系劳动报酬，不属于或有债务。上市公司支付的餐费单据不能证明系为未安置人员所支出，故无法认定。4.涉及员工程丽的诉讼尚未判决，与程丽的安置事项解决方案金额不明确，不属于或有债务范围。（二）未剥离债务及相关责任产生的债务。未剥离债务或有诉讼中第②③项债务未实际发生，第④项债务无法核实，应付账款尚未支付，未实际发生，均不应予以认定。（三）律师顾问费系非必要费用，不予认定。（四）宋都控股对虚假陈述行为及损害结果发生均不具有过错，但上市公司有过错，虚假陈述导致的赔偿支出不应全部由百科投资、潘广超承担。（五）宋都控股在（2015）沈中民三终字第356、552号案件、（2014）民提字第6号案件判决项下的权益，另有救济途径，可另行主张。 四、关于百科投资上诉主张的相关费用问题。对于一，上市公司股票、期货投资损失及原股东资金占用形成的损失。股票、期货的价值随市场行情波动，2010年3月19日，百科集团的控制权已交付宋都控股，宋都控股出售股票、期货系自身对市场风险判断后作出的决定，2010年1月5日至3月19日交易损失可以确定，应认定为或有债务。根据银行资金流水及汇款凭证内容，结合财务人员业务记载内容，2009年12月9日上市公司收到宋都集团代百科投资支付的保证金2000万元，现有证据不足以认定该2000万归属于百科投资，故百科投资形成对上市公司资金占用295万元。对于二，对上市公司人员安置及损失。百科投资认可人随资产走的约定，宋都控股、郭轶娟将上市公司的人员随资产置出给百科投资后应由百科投资安置，现无证据表明上市公司进行了员工安置是自愿无偿行为，故该支出费用应于或有债务。对于三，上市公司已列明的负债未交割产生的债务。该12笔负债产生于12家客户为了得到在上市公司的余款，与上市公司进行交涉未果情况下通过诉讼确定，现无证据证明系因宋都控股未积极协商处置而导致诉讼，百科投资认为系宋都控股人为导致损失扩大，不属于或有债务的理由不成立。对于四，未剥离负债及相关责任产生的债务，无证据证明新增债务系宋都控股接手上市公司之后怠于履行合同义务所致，应属于或有债务。对于五，上市公司置出资产减损产生的债务4885900元。200000元背书虽系宋都控股控制上市公司后的支付行为，但系上市公司支付之前所应支付款项，属于或有债务。4485900元有实际支出的凭证，属于或有债务。对于六，上市公司因应披露事项所产生的债务3295343.29元。其中第1至第4点中涉及的费用支付的主体均应为重组前的上市公司，属于或有债务。第5、6点，无证据证明系因宋都控股控制下的百科集团怠于管理造成的支出，应属于或有债务。对于七，律师费及（2012）辽民二终字第143号、144号民事判决书确定的债务。针对的是控制权转移前的行为造成的债务，债务及诉讼产生的律师费用属于或有债务。对于八，新增诉请要求增加支付律师费150万元。该律师费系因承担置出资产与负债处理支出的费用，属于或有债务。对于九，新增诉请因虚假陈述赔偿支出的1037036.97元。该笔费用系上市公司未如实披露引发的证券虚假陈述诉讼经法院判决应支付股民的赔偿费用，在重组期间，上市公司虽已告知宋都控股证监会立案调查通知书，但产生赔偿金额是不能确定的，且无证据表明宋都控股在系列案件中作为被告时未尽到充分的抗辩义务，应属于或有债务。对于十，新增诉请另负有12920927.56元债务。（2015）沈中民三终字第603号判决所确定的责任系因置出资产或负债财务凭证交付而产生的责任，根据证监会要求，参与重组方为凭证交付履行的确认方，也系应置出资产或负债的权益确认的责任方，不是财务凭证对应债权债务直接承担方，因置出资产或负债本身瑕疵，该瑕疵责任属于或有责任，由此产生的债务为或有债务。 五、关于本案一审中的程序问题。百科投资对本案的管辖异议已经原审法院和本院审理，生效裁定明确原审法院对本案有管辖权。原审法院根据宋都控股的申请，结合本案情况启动司法审计，其目的是为了查清案件事实，程序合法。本院注意到本案一审从受理到判决历时近五年，期间因当事人提出管辖异议、一审法院对外委托司法审计、等待关联案件的判决结果作为本案裁判的依据等多种原因，又因本案疑难复杂依法延长审限，一审法院经过五次公开开庭作出判决，虽在向当事人通知案件进展情况方面存在瑕疵，但不足以认定为程序违法。 六、关于双方负债是否抵销的问题。二审中，宋都控股明确百科投资向宋都控股履约保证金余额为5000万元，百科投资亦予以认同。双方负债虽系不同法律关系，但均为金钱债务，且当事人均同意抵销，并符合2010年1月11日百科投资向宋都控股出具的《承诺函》内容，原审法院未予支持，存在不妥，本院予以纠正。 综上，宋都控股的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。百科投资的上诉理由部分成立，其上诉请求合理部分，本院予以支持。另，宋都控股一审起诉的诉讼请求存在瑕疵，请求第二项未明确要求确认百科投资、潘广超系向谁负债，二审中进行了补充说明，结合宋都控股起诉之理由及宋都基业、百科投资、潘广超答辩之意见，以及各方当事人均未就此提出上诉的事实，本院二审中将宋都控股的诉请按其说明予以确定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销杭州市江干区人民法院(2013)杭江商初字第796号民事判决； 二、确认宋都基业投资股份有限公司、百科投资管理有限公司、潘广超于2009年12月15日签署的《保证合同》有效； 三、确认百科投资管理有限公司、潘广超对浙江宋都控股有限公司负有34174963.7元的债务并承担连带清偿责任； 四、上述第三项债务可以从百科投资管理有限公司向浙江宋都控股有限公司履约保证金余额50000000元中扣减; 五、驳回浙江宋都控股有限公司的其他诉讼请求。 二审案件受理费282135元，由浙江宋都控股有限公司承担81541元，百科投资管理有限公司承担200594元。 本判决为终审判决。 审判长  徐鸣卉 审判员  魏之薏 审判员  夏文杰 二〇一九年五月十日 书记员  王诗韬