安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖01民终3352号 上诉人（原审原告）：李洪霞，女，1976年12月6日出生，汉族，住辽宁省辽中县。 委托诉讼代理人：余磊，重庆余磊律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：安徽一口酸牛奶品牌管理有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区黄山路**盛景大厦**，统一社会信用代码91340100ＭＡ2ＮＧＵＧ61Ｑ。 法定代表人：王占林，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人:王建正，该公司员工。 上诉人李洪霞因与上诉人安徽一口酸牛奶品牌管理有限公司（以下简称一口酸牛奶公司）特许经营合同纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2018）皖0191民初5680号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李洪霞的委托诉讼代理人余磊、上诉人一口酸牛奶公司的委托诉讼代理人王建正到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李洪霞上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判一口酸牛奶公司返还其特许经营费50800元、退还材料费7604元，一、二审诉讼费用由一口酸牛奶公司负担。事实与理由：1、根据《商业特许经营管理条例》的规定，特许人从事特许经营活动应当拥有两个直营店，并且经营时间超过1年，特许人不具备前述条件从事特许经营活动的，由商务主管部门责令改正，没收违法所得，处10万元以上50万元以下的罚款。由此可见，《商业特许经营管理条例》将不具备资质而从事特许经营活动的收入定性为违法所得，应当全额退还或者依法没收，绝对不存在因其利用一口酸牛奶公司的经营资源、一口酸牛奶公司应当得到相应对价的道理。退一步说，即使其利用了一口酸牛奶公司的经营资源，根据证据规则，也应当由一口酸牛奶公司举证证明经营时间的长短，而一口酸牛奶公司没能就此举证，应当承担不利的法律后果。一审法院以一口酸牛奶公司对其进行了培训、提供了相关服务、其经营了一段时间为由，判决一口酸牛奶公司部分返还特许经营费，同时以未使用的原材料过保质期没有必要返还为由，驳回其要求返还材料费7604元的诉讼请求，明显错误。2、一口酸牛奶公司不具备商标及专利等经营资源，不具备开展特许经营的资质，却提供虚假信息，非法经营，高价捆绑销售，构成根本违约，一口酸牛奶公司一审中亦自认添加奶精、香料等事实，对原材料价格高于网络售价一至二倍的事实未予否认，故涉案《合作协议书》解除系一口酸牛奶公司的违约行为所致，一口酸牛奶公司应当全额返还因《合作协议书》取得的加盟费、材料费。另外，《合作协议书》签订后，其按照一口酸牛奶公司的要求租赁装修房屋、购置设备、雇请员工等，其为此损失了二三十万元。3、一审判决存在地方保护主义，通过行使自由裁量权的方式随意轻判，保护了特许人非法经营骗取的违法所得。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，判决有失公正，请求二审法院依法改判。 一口酸牛奶公司辩称：按照约定，涉案《合作协议书》不仅包括特许经营关系，还有技术学习、商品买卖关系，50800元费用为学习费，并非加盟费。李洪霞已经参加此技术的学习，并已签字确认。物料的买卖属于买卖协议，双方公开价格由客户自行选择，并非强买强卖。此外其还免费配送了价值一万多元的设备，若终止此协议，应原价返还货物及设备。综上，请求驳回李洪霞的上诉请求。 一口酸牛奶公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回李洪霞的诉讼请求。事实与理由：1、其与李洪霞签订《合作协议书》后，李洪霞已经使用其技术和相关标识开店经营多月，并且其对李洪霞免费配送了价值1万元左右的设备而未收取任何费用，但一审判决未对价值1万元的免费配送设备做任何处理。2、其根据李洪霞的采购物品明细向李洪霞发货，李洪霞也收到了26892元的物料，物料属于双方的买卖关系，且在李洪霞起诉时大部分物料已接近过期无法收回。 李洪霞辩称：一口酸牛奶公司免费配送设备属于赠予，如果一口酸牛奶公司收取费用，也应当返还。一口酸牛奶公司称采购物料是买卖关系不应当视为特许经营费的一部分，与事实不符，因为物料费的收取是根据《合作协议书》的约定，加盟商所采购一切原材料全部从一口酸牛奶公司购买，而价格超过市价一至两倍，均是高价捆绑销售，一口酸牛奶公司非法经营的违法所得均应当全额返还。 李洪霞向一审法院提出诉讼请求：1、解除双方于2018年1月15日签订的《合作协议书》；2、一口酸牛奶公司立即返还特许经营费用50800元，退还材料费7604元。 一审法院认定事实：一口酸牛奶公司成立于2017年3月31日，2018年4月27日被国家商务部核准为商业特许经营企业，开设了多家品牌连锁店，但目前仍未拥有两个经营时间超过1年的直营店。 2017年4月1日，安徽弘帆品牌管理有限公司（以下简称弘帆公司）出具授权证明书，授权一口酸牛奶公司独占使用第22824143号“一口酸牛奶”、第22898776号“一口酸牛奶”的“受理商标”，上述两个“受理商标”当时仅在申请环节、尚未注册成功。 2018年1月21日，弘帆公司另行出具授权委托书，授权一口酸牛奶公司独占使用第22128457号“一口酸”、第22824143号“一口酸牛奶”商标，其中第22824143号“一口酸牛奶”商标流程状态显示处于异议中，第22128457号“一口酸”商标核准使用商品/服务项目为第35类，包括广告、通过网站提供商业信息、饭店商业管理、市场营销、人员招收、商业企业迁移、计算机数据库系统化、会计、寻找赞助、替他人推销等。 2018年1月15日，一口酸牛奶公司与李洪霞签订了《合作协议书》，约定：一口酸牛奶公司拥有“一口酸牛奶”项目的标识、专有技术、字号等权利，李洪霞在协议指定区域内使用“一口酸牛奶”项目的标识、专有技术、字号等开展经营活动，接受一口酸牛奶公司提供的经营管理规范、技术、相关产品的指导。李洪霞选择合作的店型为标准店，合同总金额50800元，在合同签订时应一次性缴纳合作费用50800元。双方签订协议后已确定了设备与原料的供应关系，一口酸牛奶公司有义务为李洪霞提供相关的生产设备、原料、食品制作流程及相关技术资料，所需费用根据市场价格由李洪霞承担；……一口酸牛奶公司正在申请“一口酸牛奶”注册商标，待该商标注册后正式签订授权协议，许可李洪霞使用。……李洪霞购置原料时，应提前三天通知一口酸牛奶公司，详细登记所需原料名称、数量和价格，并将货款汇入公司指定账户（款到发货）……；李洪霞有权在一口酸牛奶公司指定的经营范围内开展经营管理工作，并有权获得人员培训和业务指导；李洪霞门面装修、招牌样式应符合一口酸牛奶公司要求，未经同意不得擅自更改……。合同期限为1年，自2018年1月15日起至2019年1月14日止。此外，《合作协议书》还就保密条款、合同的变更与解除、违约责任、争议的解决、备注等内容作出约定。 《合作协议书》签订后，李洪霞先后支付了合同款50800元、采购物料款18826元并开店经营，一口酸牛奶公司对李洪霞进行了培训，提供了帮助筹备店面以及运营的相关服务，并按照采购清单发货。在后期履行合同过程中，李洪霞认为一口酸牛奶公司存在特许经营资质不完备，没有履行信息披露义务、原材料的成分与宣传的“0香精0奶精”不相符、价格高于网络购物的一至两倍等事由，双方发生争议，经协商解决纠纷未果，李洪霞遂诉至法院。 一审法院认为，李洪霞与一口酸牛奶公司签订的《合作协议书》为特许经营合同，系双方当事人真实意思表示，且不违反我国现行法律、法规的强制性规定，应为合法有效。本案的争议焦点为该《合作协议书》是否应予解除。 关于李洪霞要求行使单方解除权的主张。《商业特许经营管理条例》考虑到特许经营合同双方在商业实力、经营经验、信息掌握方面具有明显差异，进而给予相对处于劣势地位的被特许人以特别保护，规定被特许人一定期限内享有单方解除权，但《合作协议书》能否因李洪霞单方行使解除权而解除，还需要进一步审查是否同时具备两个条件，其一是李洪霞有无实际使用涉案特许经营资源，其二是李洪霞有无在一定的合理期限内行使了该项权利。经查，李洪霞已经实际开店经营数月，显然已经不能依据单方解除权来主张解除合同。 关于李洪霞要求以一口酸牛奶公司隐瞒有关信息或者提供虚假信息而解除合同的主张。在通常情形下，注册商标专用权在特许经营体系中具有比较重要的地位，也比较容易获得投资人的关注，因此被特许人更多地是基于特许人所称商标的存在而对项目产生了加盟意向。此外，《商业特许经营管理条例》规定的“两店一年”往往会影响被特许人对特许人是否具有成熟经营模式的判断以及对特许经营资源价值的判断，进而影响合同能否订立。本案中，一口酸牛奶公司并非“一口酸”、“一口酸牛奶”商标的注册申请人，仅是被许可使用人，“一口酸”、“一口酸牛奶”商标未完成注册，核定使用的商品与本案特许经营项目亦无关联，一口酸牛奶公司宣传的“0奶精、0香精”与实际原料不完全相符，且不具备“两店一年”的特许经营资质。但一口酸牛奶公司没有将涉案“一口酸”、“一口酸牛奶”商标的真实状态告知李洪霞，未举证证明就其宣传的“0奶精、0香精”与实际原料不完全相符的问题在签订合同时就已经将相关产品的区别和行业内的惯例等信息进行过说明，也没有将签订合同时尚不具备“两店一年”的情形予以披露，根据《商业特许经营管理条例》规定，能够认定一口酸牛奶公司的上述行为足以导致李洪霞做出错误意思表示从而签订合同，李洪霞要求解除涉案合同的主张，具有事实和法律依据，予以支持。一口酸牛奶公司虽有过错，但对李洪霞进行了培训，提供了相关服务，而李洪霞在签订合同时对特许经营资源没有进行审慎的审查，也实际经营了一段时间，自签订合同其至提起诉讼接近8个月，加之未使用的原材料由于保质期等原因客观上已无返还必要，故对返还特许经营费用的数额酌定为40000元。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（五）项、第九十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、确认解除李洪霞与一口酸牛奶公司签订的涉案《合作协议书》；二、一口酸牛奶公司于判决生效之日起十日内返还李洪霞特许经营费用40000元；三、驳回李洪霞的其他诉讼请求。一审案件受理费1260元，由李洪霞负担260元，一口酸牛奶公司负担1000元。 二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审证据的认证意见同于一审，对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，综合双方当事人的诉辩意见和举证、质证意见，本案二审的争议焦点为：一、涉案《合作协议书》应否解除；二、一口酸牛奶公司应否返还李洪霞的加盟费、材料费及返还的数额如何确定。 关于争议焦点一。涉案《合作协议书》具有特许经营合同的性质，故其解除应适用《中华人民共和国合同法》的规定。依据《中华人民共和国合同法》，合同解除分为约定解除和法定解除。《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”本案中，《合作协议书》第九条约定“经双方友好协商后，达成一致形成书面协议，方可解除。”现李洪霞与一口酸牛奶公司并未就解除《合作协议书》达成一致意见，故不适用约定解除的方式。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”李洪霞主张解除《合作协议书》，应审查是否符合《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定。从《合作协议书》的签订、履行情况看，不存在《中华人民共和国合同法》第九十四条第一项至第四项规定的法定解除情形，所以《合作协议书》应否解除，关键在于是否存在其他足以导致合同解除的情形。据查明的案件事实，一口酸牛奶公司宣称其“正在申请‘一口酸牛奶’注册商标”、“0香精0奶精”与事实不符，亦未披露其不具备“两店一年”的特许经营资质，违反了《商业特许经营管理条例》第七条第二款和第二十三条第一款的规定，李洪霞可以根据《商业特许经营管理条例》第二十三条第三款的规定解除特许经营合同。一口酸牛奶公司上诉称其对李洪霞进行了技术培训、李洪霞已实际使用其技术配方和相关标识开店经营多月、其向李洪霞配送了价值1万元的设备而未收取任何费用，《合作协议书》不应当解除。本院认为，根据《商业特许经营管理条例》第十四条的规定，特许人对被特许人提供技术支持和业务培训是特许人的义务，不能因特许人履行了培训义务而剥夺被特许人的合同解除权；根据《中华人民共和国合同法》第九十一条的规定，合同解除是合同权利义务终止的情形之一，应发生在合同履行前或者履行过程中，李洪霞在《合作协议书》履行过程中行使解除权，不违反法律规定；关于一口酸牛奶公司向李洪霞免费提供的生产设备应否返还问题，一口酸牛奶公司并未就此提出反诉，根据“不告不理”的原则，一审法院无权就设备问题作出处理。故一口酸牛奶公司此节上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点二。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”据此规定，涉案《合作协议书》终止履行后，可以恢复原状的，双方可主张恢复原状或采取其他补救措施。涉案《合作协议书》完全符合《商业特许经营管理条例》第三条规定的特许人将专有技术等经营资源以合同形式许可给被特许人使用、被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营活动并向特许人支付特许经营费用的特征，故李洪霞支付的50800元系加盟费，而非单纯的技术培训费。鉴于双方约定的合同期限为1年，自《合作协议书》签订至李洪霞提起本案诉讼已经近8个月时间，此期间内一口酸牛奶公司对李洪霞进行了专有制作技术培训，而培训的技术无法恢复原状，李洪霞也实际经营了几个月，且至一审诉讼时李洪霞采购的原料临近保质期，若实际进行退还，对于双方均无意义。同时，《商业特许经营管理条例》第二十四条规定的没收违法所得系行政处罚措施，不是法院审理民事案件的裁判依据。故一审法院综合《合作协议书》的履行情况，酌定一口酸牛奶公司向李洪霞返还40000元费用并无不当，并不存在李洪霞所称的裁判标准不统一及地方保护问题，李洪霞关于一口酸牛奶公司应当全额返还加盟费和材料费的上诉理由及一口酸牛奶公司关于其不应当返还加盟费和材料费的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。 综上，李洪霞和一口酸牛奶公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1061元，由李洪霞负担261元，安徽一口酸牛奶品牌管理有限公司负担800元。 本判决为终审判决。 审判长 樊 坤 审判员 汪 寒 审判员 张宏强 二〇一九年五月五日 书记员 罗 宁