陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书 （2019）陕01民终505号上诉人（原审被告）：许天顺，男，1964年12月10日出生，汉族，个体工商户，住西安市新城区。委托诉讼代理人：步凡，西安市新城区长乐西路法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：陕西新华出版物销售有限公司，住所地：西安市碑林区。法定代表人:张陆，总经理。委托诉讼代理人：马帅，陕西丰瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：张慧清，陕西丰瑞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陕西新华外文图书有限公司，住所地：西安市碑林区。法定代表人:孟学成，总经理。委托诉讼代理人：马帅，陕西丰瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：张慧清，陕西丰瑞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陕西新华发行集团有限责任公司，住所地：西安市莲湖区。法定代表人：梁葆，总经理。委托诉讼代理人：马帅，陕西丰瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：张慧清，陕西丰瑞律师事务所律师。上诉人许天顺因与被上诉人陕西新华出版物销售有限公司（以下简称新华销售公司）、陕西新华外文图书有限公司（以下简称新华外文公司）、陕西新华发行集团有限责任公司（以下简称新华发行公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2018）陕0103民初2869号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人许天顺及其委托诉讼代理人步凡，被上诉人新华销售公司、新华外文公司、新华发行公司的共同委托诉讼代理人马帅、张慧清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。许天顺上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或改判依法驳回被上诉人一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院程序违法。1.一审法院就上诉人对两次装修以及其它经济损失提出反诉和提交装修评估申请当庭释明不予受理，严重侵犯了上诉人的合法诉权；2.三被上诉人主体不适格，本案涉及的两个租赁合同与一个租赁关系是完全不同的诉讼主体，具备独立法人且合同内容时间均不一致，作为本案的共同原告其主体不适格。二、一审法院查明事实不清。1.2008年4月14日许天顺与新华销售公司签订合同，合同约定由许天顺承租其位于XX大街XX号房屋一层房屋，租期自2008年1月1日至2014年12月31日止，共计7年。二三层自2008年7月1日至2014年12月31日，共计6年半。2008年5月27与新华外文公司签订房屋租赁合同，租期自2008年7月1日至2014年12月31日，共计6年半。上述房屋交付使用时均为毛墙毛地，许天顺投入上千万元进行装修，使用至2011年4月被要求腾房拆除，许天顺已将出售的秋冬服装订购，由于对方要求许天顺配合拆迁先腾交房屋，造成许天顺服装损失达1000万元，当时许天顺将装修损失清单及货物损失明细提交给了对方。2013年9月6日新华发行公司、西安久和世都置业有限公司及许天顺就拆迁后的租赁形成备忘录，约定提供新房租赁面积约为1100平方米，租金每年暂按500万元支付。被拆迁且回迁后许天顺才与新华发行公司有租赁关系，而该公司也是独立法人。许天顺对于现诉争房屋的租赁纠纷在拆迁前与该公司没有关系，一审将三被上诉人不同的租赁合同关系合并一起审理显失公平。2.许天顺在新房建成后于2013年10月10日向出租方新华发行公司支付250万元房租定金，2013年9月9日将涉案房屋毛墙毛地交付许天顺使用，又产生二次装修费，许天顺的装修及中央空调以及电扶梯共花费500多万元，之后许天顺与新华发行公司因租赁及租赁面积发生争议，新华发行公司交付许天顺房屋面积实际一层为264.41平方米、二楼面积为272.09平方米，也违背了备忘录提供1100平方米的约定且房租要求按500万元收取，而且在许天顺不欠租金的情况下，三被上诉人为达到非法占用许天顺装修物的目的，于2015年起诉至碑林法院要求清租腾房，经法院对租金及租赁面积做出公正的判决且许天顺不欠租金的事实查明清楚，一审、二审、再审均驳回起诉之后许天顺多次找对方要求交纳租金，对方明确表示不收。对此在一审庭审时许天顺已提供录音证据证明，而一审法院法官对此证据视而不见，作出不公正的判决。许天顺使用新建成的房屋四年中一直在诉讼，可见对方居心叵测的想把许天顺清场且不承担任何赔偿义务。对方有骗取许天顺对出租房屋投资装修款的嫌疑，在承租被拆迁房屋时许天顺不欠任何租金，在承租建成后的房屋时先预交250万元也未欠过租金而一审法院对此主观事实未作认定。3.判令许天顺承担违约金没有依据。许天顺使用新建成房屋是与新华发行公司建立的租赁关系，双方对新建成的房屋租赁并未签订合同，对租期及违约金并未约定，对此一审法院在第九页第七行有表述。既然认定双方之间是一种商业租赁关系，按照年利率12%支付资金占用损失，未考虑对方占用许天顺先交纳250万元资金的损失，一审判决许天顺违约没有法律依据和事实依据。从2015年至2017年对方在上诉、申诉，省高院(2017)陕民申1030号民事裁定书是在2017年7月26日下发的，证明一直在诉讼中而一审判决从2016年11月25日计算违约金显系与理某某、与法相悖，一审法官未充分考虑在诉讼过程中许天顺去交纳租金对方会不会收取。其上诉和申诉是不服一审对房屋面积和租金金额的判决，是不容置疑的客观事实。4.一审对2017年9月12日被上诉人送达交租及2017年10月8日搬离租赁房屋的函件完全与事实不符。被上诉人没有证据证明其送达给上诉人，也没有证据证明上诉人拒收该邮件。事实是上诉人多次交租拒收，从时间上可以看出被上诉人是在走形式，一审庭审中上诉人表示自愿交租且当庭交租也可以，而一审法官无视上诉人的请求却偏听偏信被上诉人的不实陈述。5.在拆迁前上诉人分别给被上诉人多交纳没有使用完的租金70多万元，在庭审时上诉人提供证据证明，而一审法院却让上诉人提供全部交租年限的银行流水，因年代久远上诉人多次到银行，银行回复均是无法查询，上诉人多次找被上诉人要求对账，被上诉人不予配合，对此一审法官明显偏袒被上诉人，不让双方进行租金对账，多收取的租金就这样石沉大海。6.据上诉人了解在房屋拆迁前，拆迁人对上诉人房屋拆迁装修有赔偿金，该赔偿金应归上诉人所有，上诉人向一审法院提交申请要求法院前往东大街拆迁指挥部调查取证拆迁补偿协议，直至判决前一审法庭对上诉人提交的调查取证申请未做出任何答复就做出了不公正的判决。7.关于装修损失上诉人认为上诉人分别与被上诉人新华销售公司及新华外文公司签订租赁合同于拆除租赁房屋时已终止，租赁标的物已不存在，而新建成的房屋租赁是与被上诉人新华发行公司建立的租赁关系，该租赁关系的建立对租金、期限、违约责任及装修物的归属及赔偿并未做约定，且依据租赁市场的交易习惯一般情况下耗资500多万的装修，租赁期限基本在5-10年，否则对于承租人来说是赔本的生意。一审法院将未作约定的租赁关系套用已被拆迁房屋之前其他独立法人签订的租赁合同，进行判决违约解除且承担违约责任，更为甚之不承担装修损失，完全不考虑是被上诉人的原因造成上诉人两次装修耗资上千万元的事实。8.一审判决认定上诉人的装修行为是其自身经营活动增加的商业价值，对于电梯、中央空调等未予考虑，背离了法律的公平公正的原则，同时未查明被上诉人的违约行为，对于约定的1100平方米实际交付536.5平方米的违约行为视而不见。新华销售公司、新华外文公司、新华发行公司辩称，不同意上诉人许天顺的上诉请求。事实与理由：一、一审法院程序合法。1.一审法院根据上诉人反诉的实际情况进行释明后，上诉人当庭表示另案起诉，但其没有另案起诉，这是当事人自己的处分行为和选择，不存在剥夺其诉讼权利的问题。2.答辩人诉讼主体适格。在一审审理过程中，上诉人对主体从未提出异议。在碑林法院（2015）碑民初字第00166号民事判决书、西安中院（2016）陕01民终5890号民事判决中均对三答辩人的诉讼主体资格进行了认定，三主体系集团公司对子公司进行资产管理的关系，均属于涉案租赁关系的权利主体，故三答辩人作为共同原告主体适格。二、一审法院查明事实清楚，关于租金、计算面积、拖欠金额、违约金等事实均有证据以及生效裁判文书等予以确认。1.答辩人所诉请的欠付房租均是按照西安中院（2016）陕01民终5980号生效民事判决书所认定的事实计算的，其中关于租金的鉴定意见是2013年至2014年的租金水平，远低于本次起诉时的同期租金水平，因此，答辩人主张的租金数额是就低的，没有计算这几年租金的增长，对上诉人已经非常有利。2.2013年9月9日答辩人将1113平方米的租赁房屋移交给上诉人，上诉人在《租赁房屋交接单》上签字确认，因此，答辩人向上诉人移交的租赁房屋面积不存在问题。况且，答辩人所诉请的房屋租金仅仅是依据生效判决认定的一楼264.41平方米及二楼272.09平方米计算得出的，约500多平方米并没有计算租金。3.按照《备忘录》约定，房屋租期自2013年9月9日至2017年10月8日（含装修期一个月），按照法院认定的租金标准，实际上在碑林法院（2015）碑民初字第00166号民事判决书作出之前的2015年8月19日，上诉人就已经开始拖欠房租，直至今日上诉人并未向答辩人支付过任何房租。上诉人恶意拖欠租金的行为已经构成根本违约。4.根据《合同法》第九十四条之规定，答辩人已经合法的享有了合同的法定解除权。答辩人向上诉人邮寄函告和律师函，有充分的事实及法律依据，且上诉人拒收该函件也有快递投递状态在卷佐证。况且，房屋租期早已于2017年10月8日届满，上诉人到期不还的行为，严重影响到物权人对于涉案房屋的合法权利，不符合交易秩序。5.2016年11月24日，西安中院（2016）陕01民终5890号民事判决书送达上诉人时，上诉人就已经开始拖欠房租。不存在上诉人缴纳租金、答辩人不接收的情况。上诉人至今仍以装修等各种理由拖欠租金并拒不腾房，给答辩人造成了极大的经济损失。原《房屋租赁合同》第三条第四款约定按照日1%缴纳滞纳金，并按照第七条第二款按照未履行金额的15%偿付违约金，一审法院因为约定过高酌定调整由上诉人按照年利率12%向答辩人支付资金占用损失，已经考虑了衡平原则，照顾了上诉人的利益。6.根据原《房屋租赁合同》第四条第一款“如承租方不再使用出租方的门市后，承租方不得破坏已装修部分及房屋结构”及第四条第二款“租赁期满，乙方应按照装修场地改造后的状态交回甲方”的约定，答辩人因经营进行的装修不需要折价补偿，租赁期满，上诉人应按装修场地改造后的状态交回，并且上诉人承担的是毛墙毛地的市场资金，并不是精装修的价格。所以，一审按照合同约定未支持上诉人的抗辩请求是正确的。7.关于上诉人所称的剩余租金或者多交的租金，一审法院给予了上诉人充足的举证期限，但上诉人并未提交任何证据，因此，根据谁主张谁举证的举证原则，上诉人应当承担举证不能的不利后果。新华销售公司、新华外文公司、新华发行公司向一审法院起诉请求：1.请求确认许天顺与新华销售公司、新华外文公司、新华发行公司签订的《租赁合同》予以终止，判令许天顺向新华销售公司、新华外文公司、新华发行公司立即返还房屋；2.判令许天顺向新华销售公司、新华外文公司、新华发行公司支付自欠付租金之日（2015年8月19日起算）至实际返还之日止的期间的房屋租金（暂计算至2018年8月1日为3968353.18元）及逾期支付租金的滞纳金（按年利率24%，暂计算至2018年8月1日为1661926.37元）；3.判令许天顺向新华销售公司、新华外文公司、新华发行公司承担逾期支付租金的违约金（截止2018年8月1日为595253元）；4、诉讼费、保全费由许天顺承担。 一审法院认定事实：2008年4月14日，许天顺以西安市碑林区XX店（乙方）的名义委托高翔与新华销售公司（甲方）签订《租赁合同》一份，约定：甲方将位于XX大街XX号的一、二、三楼商铺出租给乙方，一楼租赁期七年，自2008年1月1日起至2014年12月31日止，二、三楼自2008年7月1日起至2014年12月31日。年租金为人民币375万元，每年分两次交清。2008年5月27日，许天顺又以西安市碑林区XX店（乙方）的名义委托高翔与陕西新华出版物进出口有限公司（甲方）签订《租赁合同》，约定：甲方将位于XX大街XX号夹层门市出租给乙方，租期六年半，自2008年7月1日起至2014年12月31日止，年租金为70万元，每年租金一次交清。上述两份租赁合同第四条关于租赁期间房屋修缮均约定如下：1.出租方将房屋交给承租方后，承租方的装修及修缮，出租方概不负责。如承租方不再使用出租方的门市后，承租方不得破坏已装修部分及房屋架构；2.乙方对租赁房屋的装修改造，应征得甲方的同意方可进行。租赁期满，乙方应按装修场地改造后的状态交回甲方。乙方在承租期间不得影响甲方正常营业，并遵守甲方的相关营业规定。2008年7月8日，许天顺向对方缴纳保证金100000元，用途是夹层维修保证金。后租赁房屋拆除补偿时未因夹层存在问题而减少补偿。2011年初，因租赁房屋需拆除重建，新华发行公司于2011年5月11日给XX店（李宁旗舰店）送达搬迁通知，要求许天顺在2011年5月17日前从XX大街XX号的租赁场地搬出，待原址重建竣工后，保证XX店（李宁旗舰店）的使用面积（面积为一、二、三楼各400平方米，一楼后厅200平方米），租金按照市场价重新协商。2013年9月，拆迁重建工程基本完成，新华发行公司、西安久和世都置业有限公司及李宁专卖店（XX店）就李宁专卖店租赁相关事宜协商，并形成了2份备忘录。2013年9月6日的备忘录载明：XX大街XX号建成后面积发生变化，西安久和世都置业有限公司提供的约1100平方米的经营场地，李宁专卖店已经认可，因租赁市场价格问题双方争议过大，经三方协商，达成以下协议：一、1、受西安久和世都置业有限公司、李宁专卖店共同委托，由新华发行集团邀请有资质的中介评估机构对李宁专卖店承租的约1100㎡房屋面积进行市场价格评估，评估结果即为租赁价。2、评估费用由西安久和世都置业有限公司与李宁专卖店各承担50%。3、新华发行集团、西安久和世都置业有限公司、李宁专卖店三方对中介机构评估的市场价应予接受，任何一方有异议，可提请西安仲裁委员会仲裁，仲裁结果为最终结果。二、过渡期的处理办法。1、在租赁市场价格评估结果出来之前，为确保各方利益不受损失，暂时搁置价格争议，西安久和世都置业有限公司、李宁专卖店可先行开展经营活动。2、李宁专卖店暂按每年人民币500万元向新华发行集团交付租金。租金交付办法为进驻前交付6个月租金，进驻第七个月交付剩余租金。次年以此类推。3、李宁专卖店装修时间为一个月，租金从2013年9月起至2017年10月8日终止。2013年9月9日，新华发行公司与李宁专卖店（XX店）签订《租赁房屋交接清单》，将位于XX大街XX号总面积为1113平方米的毛墙毛地房屋交接给李宁专卖店（XX店），双方签字盖章确认。2013年9月30日，新华发行公司、西安久和世都置业有限公司、李宁专卖店（XX店）再次签署《新华商厦李宁专卖店租赁相关事宜补充备忘录》，约定将二楼租赁位置东侧，除久和世都置业有限公司使用部分外约430平方米，由西安久和世都置业有限公司提供给李宁专卖店（XX店）在租赁期内无偿使用。对已经交付给李宁专卖店房屋一、二楼面积各约320平方米，两次约640平方米，由评估机构进行租金评估。2013年10月10日许天顺给新华发行公司支付了250万元房屋定金。2014年，新华销售公司、新华外文公司、新华发行公司以许天顺拖欠租金为由诉至法院，要求许天顺支付截止2014年12月31日拖欠的租金1696400元，并支付违约金254460元。该案诉讼中，许天顺提出评估申请，请求对位于西安市XX大街XX号XX层、二层的房屋面积及2013年10月9日至2014年12月31日房屋毛墙毛地的市场租金进行评估。经西安市中级人民法院委托西安市科信房地产测量有限责任公司对涉案房屋面积进行测量计算，测量结果为：一层面积为304.82平方米，双方有争议的面积为40.41平方米，二层面积为774.46平方米；二层争议面积为502.37平方米。经勘查一楼40.41平方米许天顺并未单独使用，系公用通道，不应计算到许天顺的租赁面积中。二楼502.37平方米双方曾在2013年9月30日备忘录中约定由西安久和世都置业有限公司提供给李宁专卖店（XX店）在租赁期内无偿使用。故原告租赁给许天顺一楼的面积应为264.41平方米，二楼面积应为272.09平方米。租金价格双方有异议，原告申请评估，西安市碑林区人民法院经西安市中级人民法院委托陕西天任资产评估有限责任公司对涉案房屋租金进行评估，2015年11月25日，陕西天任资产评估有限责任公司作出了陕天任司评报字（2015）第0065号房屋租金价格分析报告，结论为：“该涉案房屋一层每月租金价格为270元/㎡—300元/㎡，年租金为3240元/㎡—3600元/㎡，二层每月租金价格为100元/㎡—120元/㎡，年租金为1200元/㎡—1440元/㎡”。该案（2015）碑民初字第00166号生效判决书认定租赁房屋一楼面积264.41平方米，一楼月租金取300元/㎡，一楼每月租金价格应为79323元；二楼租赁面积272.09平方米，每平方米每月120元，二楼月租金32650.8元。一、二层月租金共111973.8元。每月按30天计算，每天租金应为3732.46元。自2013年10月9日起至2014年12月31日的租金共计1653479.78元。许天顺已经支付了250万元，折抵租金后尚有余款，故驳回新华销售公司、新华外文公司、新华发行公司诉讼请求。宣判后，新华销售公司、新华外文公司、新华发行公司不服上诉至西安市中级人民法院，该院于2016年11月22日作出（2016）陕01民终5890号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判，2016年11月24日向双方送达了该判决书。一审庭审中，双方对（2015）碑民初字第00166号判决书认定的房屋租赁面积、月租金、日租金标准、租金从2013年10月9日起算均无异议。2017年9月12日新华发行公司向许天顺送达了要求许天顺交纳2015年1月1日至2017年10月8日租金3725002元和要求许天顺于2017年10月8日搬离租赁房屋的函件。2017年10月11新华发行公司通过邮寄方式向许天顺送达律师函，催要截止2017年10月8日租金3725002元，许天顺拒收该邮件。另查明，2008年10月20日陕西新华出版物进出口有限公司变更为新华外文公司。位于XX大街XX号的涉案房屋属新华外文公司。新华发行公司委托新华销售公司与新华外文公司对其资产进行经营管理。西安市碑林区XX店系高翔的个体字号，已经在2009年注销了。高翔与新华销售公司签订的《租赁合同》系高翔代许天顺所签，房屋实际使用人是许天顺。 一审法院认为，新华销售公司、新华外文公司、新华发行公司与许天顺对涉案租赁房屋一楼面积为264.41平方米，一楼月租金300元/㎡，一楼每月租金价格应为79323元；二楼租赁面积为272.09平方米，每平方米每月120元，二楼月租金32650.8元。一、二层月租金共111973.8元。每月按30天计算，每天租金应为3732.46元，租金从2013年10月9日起算均无异议，一审法院予以认定。按照上述租赁面积、月租金标准计算从2013年10月9日至2017年10月8日共产生租金5374742.4元，许天顺已支付订金2500000元，保证金100000元，冲抵后截止2017年10月8日许天顺拖欠原告房屋租金2774742.4元。关于保证金100000元，许天顺支付该100000的用途是夹层维修保证金，后夹层未发生问题需要维修且租赁房屋拆除补偿时未因夹层存在问题而减少补偿，故该保证金担保的事项未发生，现许天顺请求冲抵租金，不违反法律规定，予以支持。本案第一个争议焦点是双方租赁合同是否到期。新华销售公司、新华外文公司、新华发行公司与许天顺于2008年4月14日、5月27日签订租赁合同，新华销售公司、新华外文公司将位于XX大街XX号房屋一、二、三以及夹层出租给许天顺，租期至2014年12月31日，2011年上述租赁房屋需拆除重建，许天顺搬离租赁房屋，2013年3月6日新华发行公司与许天顺以及西安久和世都置业有限公司签署的备忘录确认许天顺剩余租期为3年8个月，该备忘录约定许天顺新的租期从2013年10月9日至2017年10月8日，该租期为4年，现租赁期限已过，双方租赁合同已于2017年10月8日到期，许天顺应当及时向新华销售公司、新华外文公司、新华发行公司返还房屋。许天顺在租赁合同到期后继续占有使用涉案房屋，应当向新华销售公司、新华外文公司、新华发行公司支付房屋占有使用费，房屋占有使用费参照双方租赁期内租金即每月111973.8元标准支付至实际腾房之日。许天顺辩称，对方曾口头承诺新的租期是十年，未提交相关证据相佐证，一审法院不予采信。本案第二个争议焦点是关于许天顺是否违约，以及承担何种违约责任。由于租赁房屋拆迁改造，回迁后新华发行公司将房屋交付许天顺继续租赁使用，但双方对出租房屋面积未丈量，对租金不能协商一致。新华发行公司与许天顺及西安久和世都置业有限公司在2013年9月6日形成的备忘录中关于过渡期的处理办法中约定在租赁市场价格评估结果出来之前，为确保各方利益不受损失，暂时搁置价格争议，西安久和世都置业有限公司、李宁专卖店可先行开展经营活动。2014年新华销售公司、新华外文公司、新华发行公司诉至法院，在诉讼中双方申请对涉案租赁房屋面积、租金价格标准进行评估，（2015）碑民初字第00166号民事判决书对租赁房屋面积、租金单价、租金计算方法进行了认定，宣判后，新华销售公司、新华外文公司、新华发行公司不服提起上诉，西安中院于2016年11月22日作出（2016）陕01民终5890号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2016年11月24日该判决书生效，至此碑林法院（2015）碑民初字第00166号判决书已发生法律效力，双方争议的租赁面积、租金价格有了结论，许天顺理应按照该判决书确定的租金计算方法向对方支付租金，许天顺未支付已构成违约。关于租金交付方式，新华发行公司与许天顺及西安久和世都置业有限公司在2013年9月6日形成的备忘录中关于过渡期的处理办法第2条约定“李宁专卖店暂按每年人民币500万元向新华发行集团交付租金。租金交付办法为进驻前交付6个月租金，进驻第七个月交付剩余租金。次年以此类推”，按照该约定许天顺应当提前支付六个月租金，故许天顺应当在2016年11月24日（2016）陕01民终5890号民事判决书生效后及时支付拖欠租金并预付六个月租金，逾期支付构成违约。关于承担何种违约责任，双方在备忘录中关于违约责任未进行约定，且双方约定搁置争议，先开展经营活动。但许天顺自2016年11月24日（2016）陕01民终5890号民事判决书生效后仍拖欠租金，占用新华销售公司、新华外文公司、新华发行公司应得的租金，客观上给新华销售公司、新华外文公司、新华发行公司造成了损失，应当承担给新华销售公司、新华外文公司、新华发行公司造成的资金占用损失。许天顺承租的是商铺，新华销售公司、新华外文公司、新华发行公司与许天顺之间是一种商业租赁关系，故酌情判令许天顺按照年利率12%向新华销售公司、新华外文公司、新华发行公司承担延迟支付租金给新华销售公司、新华外文公司、新华发行公司在造成资金占用损失。本案第三个争议焦点：关于许天顺主张的装修损失，双方在租赁合同中约定许天顺的装修及修缮，新华销售公司、新华外文公司、新华发行公司概不负责，租赁期满，许天顺应按装修场地改造后的状态交回新华销售公司、新华外文公司、新华发行公司。并且许天顺承担的是毛墙毛地的市场租金，许天顺的装修行为是为其自身经营活动增加商业价值，现主张因装修投入较大故不同意解除合同，理由不能成立，一审不予支持。综上所述，对新华销售公司、新华外文公司、新华发行公司要求终止与许天顺之间的租赁关系，判令许天顺向新华销售公司、新华外文公司、新华发行公司返还房屋，并支付租金、违约金之诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百二十六条、第二百二十七条、第二百三十五条规定，判决：一、原告陕西新华出版物销售有限公司、陕西新华外文图书有限公司、陕西新华发行集团有限责任公司与被告许天顺房屋租赁合同于2017年10月8日到期，被告许天顺于本判决生效之日起十日内将位于西安市XX大街XX号租赁房屋腾交给原告陕西新华出版物销售有限公司、陕西新华外文图书有限公司、陕西新华发行集团有限责任公司；二、被告许天顺于本判决生效之日起十日内向原告陕西新华出版物销售有限公司、陕西新华外文图书有限公司、陕西新华发行集团有限责任公司支付2013年10月9日至2017年10月8日房屋租金2774742.4元（被告已支付的2500000元订金、100000元保证金已冲抵），并按照每月111973.8元标准计算支付自2017年10月9日至实际腾房之日房屋占用期间的使用费；三、被告许天顺于本判决生效之日起十日内向原告陕西新华出版物销售有限公司、陕西新华外文图书有限公司、陕西新华发行集团有限责任公司支付资金占用损失（以2270860.3元为基数，按照年利率12%从2016年11月25日计算至实际给付之日；与以671842.8为基数，按照年利率12%从2017年5月25日计算至实际给付之日；与以671842.8为基数，按照年利率12%从2017年11月25日计算至实际给付之日；与以671842.8为基数，按照年利率12%从2018年5月25日计算至实际给付之日之和）；四、驳回原告陕西新华出版物销售有限公司、陕西新华外文图书有限公司、陕西新华发行集团有限责任公司其他诉讼请求。如果未按本判决规定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按同期银行贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46575元，保全申请费5000元，由原告负担6575元，被告许天顺负担45000元（该款原告已预交，被告负担部分于本判决生效之日起十日内支付原告）。本院二审期间，许天顺提交以下证据：第一组，民事反诉状、评估申请、反诉证据，证明目的：上诉人在一审提出与本诉有牵连的独立反诉请求，一审法院程序违法，剥夺本诉被告所享有的重要反诉权利，不允许评估亦侵犯了上诉人的合法权益；第二组，调查取证申请、西安市碑林区东大街改造协调工作小组办公室文件，证明目的：东大街改造办公室留存由涉案房屋拆迁安置协议，涉案房屋装修补偿应归上诉人所有，法院应予调取而未作出任何答复；第三组，民事起诉状、西安市碑林区人民法院（2015）碑民初字第00166号民事判决书、陕西省西安市中级人民法院（2016）陕01民终5890号民事判决书，陕西省高级人民法院（2017）陕民申1030号民事裁定书、新华商厦李宁专卖店租赁相关事宜备忘录，证明目的：1、原告主张的租金是自2015年8月20日起算，而一审判决则是从2013年10月9日期算明显超越诉请，2、双方对房屋面积未进行丈量，对租金未进行约定导致双方发生纠纷，双方均有过错，且一审法院将生效判决的租金重复认定，3、对方要求支付违约金已被生效判决驳回，双方对利息并未约定，一审法院推翻生效判决，判决许天顺支付利息显失公平，也未考虑对方过错情形，4、自2015年至2017年均在法院诉讼过程中，不存在许天顺违约不缴纳租金的情形，5、评估结果认可或仲裁结束后双方签订《房屋租赁合同》同时结清往来账目，2017年7月26日省高院民事裁定书生效，对方应依据该备忘录约定与许天顺签订《租赁合同》同时许天顺也愿意结清账目往来；第四组，搬迁的通知、租赁房屋交接单，证明目的：租赁给许天顺房屋面积应为1113平方米，实际经法院司法鉴定未536.5平方米房屋面积，欠交付使用房屋面积为576.5平方米，对方应向许天顺交付576.5平方米面积的房屋租赁使用或将现承租房屋续签合同三年八个月的租期；第五组，照片3页8张，证明目的：现诉争房屋地铁施工围挡留有不足2米宽的人行通道，周边商铺均已关门歇业，时间自2018年11月20日至2019年11月15日长达一年时间不能正常使用，就此许天顺也愿意与对方续签租赁合同，因为许天顺的货物需要清理甩卖；第六组，碑林法院谈话笔录（2015年5月14日），证明目的：对方认可应扣减62.8万元租金。新华销售公司、新华外文公司、新华发行公司质证意见：第一组，其在一审时候都提到过抗辩，反诉不成立，对方请求没有得到支持程序无误；第二组，对方是有装修，但东大街的拆迁补偿是按面积赔的，不管装修的怎么样，不区分装修只是按房屋面积赔偿，赔偿金都是我方领取；第三组，真实性认可，明目的不认可，对方理解错误，其是从2015年起算的，判决支付的就是其是主张的；第四组，不存在租金重复计算的问题，其移交1200多平方米双方均有签字，其只按照生效裁判文书面积主张500多平方米的租金。违约金是依据租赁合同第三条第四款，第七条第二款计算的，后一审法院调整了百分之十二计算的，违约金是从2016年开始计算的；第五组，现在是照片显示的样子，是对方正常使用；第六组，并无剩余租金。二审审理查明，一审审理期间许天顺就装修损失及设施设备损失向一审法院提出反诉请求，一审未予准许。新华销售公司、新华外文公司、新华发行公司与许天顺另案中，形成碑林法院2015年5月14日谈话笔录，记载新华销售公司、新华外文公司、新华发行公司认可许天顺的搬离时间是2011年5月10日，租金交到2011年6月30日，许天顺在2011年5月10日搬离还有51天租金未使用，总共62.18万元。一审查明其他事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。新华发行公司委托新华销售公司、新华外文公司对其资产进行经营管理，2008年4月14日、2008年5月27日许天顺分别与新华销售公司、新华外文公司签订租赁合同，2011年租赁期限尚未届满，新华发行公司要求许天顺从租赁场地迁出，2013年3月6日许天顺与新华发行公司签订备忘录，确认许天顺剩余租期3年8个月，新租期从2013年10月9日至2017年10月8日。现租赁期限已经届满，许天顺理应向新华销售公司、新华外文公司、新华发行公司返还房屋，一审法院判决许天顺向新华销售公司、新华外文公司、新华发行公司支付合同到期后继续占有房屋的占有使用费，并无不当。对于许天顺上诉主张的装修损失及设施设备损失，许天顺在一审期间提出反诉，一审法院未予准许，但又经审理认为不予支持，超出审理范围，本案不予处理，许天顺可另案起诉。对于许天顺上诉主张出租人存在交付场地不足的违约情形，根据另案经中西安市科信房地产测量有限责任公司对涉案房屋面积进行测量计算以及法院的生效判决认定，经测量一层面积为304.82平方米，二层面积为774.46平方米，合计1079.28平方米，计租时扣除存在争议的一层40.41平方米系因该部分为公用通道、扣除存在争议的二层502.37平方米系因该部分为双方约定无偿使用，故许天顺仅以计租面积主张为出租人交付面积，与事实不符，本院不予采信。对于许天顺上诉主张其主动向出租人交纳租金而出租人拒不收取故其并不存在违约的情形，根据许天顺提交的视频证据，并不能证明其交纳租金而被拒收的事实，应由其自行承担举证不力的法律后果，而一审法院对资金占用损失从2016年11月25日二审判决生效开始计算，符合法律规定。对于许天顺上诉主张其仍有剩余租金尚未抵扣一节，许天顺二审提交新证据即碑林法院另案中形成的2015年5月14日谈话笔录，新华销售公司、新华外文公司、新华发行公司认可许天顺的搬离时间是2011年5月10日，租金交到2011年6月30日，许天顺在2011年5月10日搬离还有51天租金未使用，总共62.18万元；结合许天顺与新华销售公司2008年4月14日的租赁合同，约定每年6月30日前交付次年另一半租金，以及许天顺与新华外文公司2008年5月27日签订租赁合同，约定每年6月30日以前交付次年租金，可见上一年度或上一年度前半年的租金，均于当年6月30日到期，可以印证上述笔录中记载租金交纳至2011年6月30日的事实，故对许天顺2011年搬离时仍有62.18万元租金结余的事实，本院予以采信，在本案中予以冲抵。故对一审判决第二项中的租金由2774742.4元变更为2152942.4元，对一审判决第三项中的资金占用损失基数2270860.3元变更为1649060.3元。综上，原审判决第一、四项应予维持，第二、三项应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、维持西安市碑林区人民法院（2018）陕0103民初2869号民事判决第一、四项；二、变更西安市碑林区人民法院（2018）陕0103民初2869号民事判决第二项“被告许天顺于本判决生效之日起十日内向原告陕西新华出版物销售有限公司、陕西新华外文图书有限公司、陕西新华发行集团有限责任公司支付2013年10月9日至2017年10月8日房屋租金2774742.4元（被告已支付的2500000元订金、100000元保证金已冲抵），并按照每月111973.8元标准计算支付自2017年10月9日至实际腾房之日房屋占用期间的使用费”为：许天顺于本判决生效之日起十日内向陕西新华出版物销售有限公司、陕西新华外文图书有限公司、陕西新华发行集团有限责任公司支付2013年10月9日至2017年10月8日房屋租金2152942.4元（被告已支付的2500000元订金、100000元保证金、621800元剩余租金已冲抵），并按照每月111973.8元标准计算支付自2017年10月9日至实际腾房之日房屋占用期间的使用费；三、变更第三项“被告许天顺于本判决生效之日起十日内向原告陕西新华出版物销售有限公司、陕西新华外文图书有限公司、陕西新华发行集团有限责任公司支付资金占用损失（以2270860.3元为基数，按照年利率12%从2016年11月25日计算至实际给付之日；与以671842.8为基数，按照年利率12%从2017年5月25日计算至实际给付之日；与以671842.8为基数，按照年利率12%从2017年11月25日计算至实际给付之日；与以671842.8为基数，按照年利率12%从2018年5月25日计算至实际给付之日之和）”为：许天顺于本判决生效之日起十日内向陕西新华出版物销售有限公司、陕西新华外文图书有限公司、陕西新华发行集团有限责任公司支付资金占用损失（以1649060.3元为基数，按照年利率12%从2016年11月25日计算至实际给付之日；与以671842.8为基数，按照年利率12%从2017年5月25日计算至实际给付之日；与以671842.8为基数，按照年利率12%从2017年11月25日计算至实际给付之日；与以671842.8为基数，按照年利率12%从2018年5月25日计算至实际给付之日之和）。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费46575元，由许天顺负担。本判决为终审判决。 审 判 长  崔 志 刚审  判  员  张  安  品审  判  员  陈      帅 二〇一九年四月二十六日  书 记 员  刘 书 方 1