广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂14民终266号 上诉人（原审被告）：周艺，男，1979年8月10日出生，壮族，个体户，住广西壮族自治区宁明县。 被上诉人（原审原告）：黎晓聪，男，1978年7月1日出生，壮族，住广西壮族自治区宁明县。 委托诉讼代理人：黄欣照，广西帮达律师事务所执业律师。 原审被告：黄建标，男，1970年10月18日出生，壮族，个体户，住广西壮族自治区宁明县。 委托诉讼代理人：黄东乐，广西东越律师事务所执业律师。 上诉人周艺因与被上诉人黎晓聪、原审被告黄建标民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区宁明县人民法院（2018）桂1422民初884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人周艺、被上诉人黎晓聪及其委托诉讼代理人黄欣照、原审被告黄建标的委托诉讼代理人黄东乐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 周艺上诉请求：撤销宁明县人民法院（2018）桂1422民初884号民事判决，驳回黎晓聪一审的诉讼请求。事实和理由：一审法院以黎晓聪与周艺之间存在民间借贷关系为由，判决周艺偿还黎晓聪300000元及利息是错误的。一、黎晓聪与周艺之间不属于民间借贷关系，本案经查明的事实表明，黎晓聪通过银行转账的方式将400000元转到案外人黎永昌账户，由黎永昌付给周艺和黄建标，并不是借款，而是黎晓聪委托周艺、黄建标帮忙承揽工程的前期费用。后因其他原因委托事项没有达到目的，黎晓聪才于2017年4月9日向周艺及黄建标追偿已付的400000元款项，并以威胁手段胁迫周艺出具了借款为700000元的借条。这一事实表明，黎晓聪、周艺及黄建标之间的基础法律关系依法应当为委托关系，而不是民间借贷关系，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定，本案应当按委托合同关系审理而不是民间借贷关系审理。二、本案因周艺、黄建标未完成黎晓聪的委托事务，周艺与黄建标依法应当返还已收取的400000元款项。但双方并未约定如委托事项不成退还时要支付利息，因此本案即使对400000元款项计付利息，也只能从2017年4月9日黎晓聪向周艺、黄建标追偿开始计息，而不是2013年11月7日支付款项时计息。同时，由于对利率没有约定，利率只能按银行利率计付。三、周艺于2017年4月9日向黎晓聪出具的借条并不是其真实的意思表示。该借条上载明周艺借到黎晓聪现金700000元用于工程周转，事实上周艺从来没有向黎晓聪借过任何款项，双方来往的款项仅有黎晓聪因委托事项向周艺、黄建标支付的400000元款项，因此，该借条内容并不具有客观真实性，该借条违反常理，直接载明借款为现金700000元，用于工程资金周转，同时一审时出庭证人的证言表明，该借条之所以形成，是因黎晓聪以多次扰乱经营的方式强迫周艺出具的。四、周艺至今已向黎晓聪还款46万元。从周艺提供的微信转账记录中的备注栏有表明，黎晓聪收到周艺的微信转账时，对周艺注明的事项一直没有异议，因此转账时备注的事项应当是真实可信的。综上，周艺认为并不存在真实的民间借贷关系，其已向黎晓聪退还400000元完毕，无拖欠任何款项，一审法院的判决是错误的，请求二审法院依法支持周艺的上诉请求。 黎晓聪辩称，一、周艺称与黎晓聪属于委托合同关系而不是属于借贷关系没有事实依据。本案中，周艺向黎晓聪出具的借条内容及周艺的还款行为明确表明周艺内心承认双方存在借贷关系，假如是委托合同关系，周艺向黎晓聪归还的部分借款就无从谈起。且不管之前二人存在什么关系，2017年4月9日周艺向黎晓聪出具的借条都是重新确立了双方的借贷关系，该借条上有周艺本人的签名捺印以及担保人黄建标的签名捺印，足以表示是其本人的真实意思表示，因此，一审法院认定双方为借贷关系而非委托合同关系是正确的。二、周艺理应向黎晓聪返还未归还的借款本金300000元及利息。周艺称其已偿还黎晓聪434990元毫无事实依据，截至起诉之日，经核算，周艺仅归还黎晓聪400000元，尚欠300000元的借款一直未予偿还，黎晓聪向周艺及担保人黄建标多次催收，但他们拒不支付。周艺称其已归还给黎晓聪434990元，应当出示其归还434990元的所有凭证，而不是用一张自己备注而黎晓聪不承认的纸条来证明其已经支付了434990元。由于双方在借条中表明逾期不归还贷款的，周艺要支付利息，一审判令周艺支付本息不仅有事实依据，也有法律依据。三、周艺称其向黎晓聪出具借条不是其真实意思表示不能成立。如果借贷不是其个人的真实意思表示，那么作为借款人为何还会找来担保人进行借款担保，由此可见，周艺称借款不是其真实意思表示显然是站不住脚的。周艺称黎晓聪以所谓的扰乱经营方式迫其出具借条并没有相关的证据证实，而且在一审庭审中出庭的几位证人也没有在一审庭审中向法庭证实黎晓聪存在这种行为。四、一审法院判决黄建标不承担连带保证责任属于适用法律错误，应予纠正。本案中，因担保人黄建标对保证方式没有约定，根据《担保法》第十九条规定，黄建标理应承担连带保证责任，其承担保证责任的保证期间为借款到期后的六个月，且“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”，在保证期间未要保证承担保证责任的，保证人免除保证责任。但是一审法院认为黎晓聪诉至法院时已经超过保证期间从而保证责任得以免除是极其错误的。理由如下：首先，黎晓聪在保证期间届满前已向黄建标主张过保证责任，此时保证已失去其保护意义，在一审庭审中黎晓聪已就自己在保证期向保证人主张过保证责任做了充分的说明，且向一审法院声明，对于连带保证责任来说，只要债权人在保证期间向保证人主张过保证责任，则根据《最高法关于担保法的司法解释》第三十四条的规定，保证期间已经失去保护保证人的意义。开始保证之债的诉讼时效。其次，本案保证之债并未过诉讼时效。黄建标理应承担连带保证责任，根据《担保法》第二十六条规定，本案中，黄建标承担的是连带保证责任而不是一般保证责任，债权人无须通过仲裁或者诉讼的方式来主张保证责任，其只要在保证期间内届满前向保证人提出过保证人承担保证责任即可。但一审法院却认为黎晓聪于2018年7月5日起诉时已经超过法定的六个月的保证期间，故黄建标得以免除保证责任，一审法院这一推论是错误的，前已述及，连带保证只要在保证期间届满前向保证人主张保证责任，则保证期间失效，自动进入保证债务诉讼时效，结合本案周艺最后一期还款日期为2017年10月25日，则过六个月后截止时间为2018年4月25日，即便算黎晓聪于2018年4月25日主张保证责任，保证债务的诉讼时间也是到2021年4月25日，而黎晓聪于2018年7月5日诉至法院，显然没有超过保证债务的诉讼时效，保证人黄建标理应承担连带保证责任。第三，黎晓聪要求二审法院改判是有法律依据的。本案中，虽然黎晓聪没有提出上诉，但是根据《民事诉讼法》第一百七十条规定，对原判决适用法律错误的，应依法改判、撤销或者变更，黎晓聪在上述中已经充分论证了一审法院判决黄建标不承担连带责任是属于适用法律错误，据此应当依法对原判决予以改判。撤销或者变更，请二审法院予以采纳。 原审被告黄建标述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回周艺的上诉请求。 黎晓聪向一审法院起诉请求：1．判决周艺、黄建标偿还借款300000元及利息115945.08元（利息计算：以本金700000元为基数，按银行同期贷款年利率4.35%的四倍暂计算至起诉之日，应支付至还清之日止）；2．申请保全费由周艺、黄建标负担。 一审法院认定事实：黎晓聪拟和周艺、黄建标及案外人黎永昌合伙承揽工程，遂于2013年11月7日通过银行转账方式将400000元转到案外人黎永昌账户，由黎永昌付给了周艺和黄建标。后黎晓聪发现没有工程可承揽，遂要求退还该款项，经要求退还未果并经双方结算本息后，2017年4月9日，周艺向黎晓聪出具借条，载明向黎晓聪借款700000元用于工程周转，并约定了分期还款计划，黄建标作为担保人在借条上签名捺印。该借条上的借款数额700000元包含了黎晓聪原先支付的拟投资入股的400000元本金以及300000元利息。截至目前，周艺已偿还了400000元。 一审法院认为，一、关于本案是否属于民间借贷关系以及借贷数额应如何认定的问题。首先，本案中，黎晓聪用于投资入股的400000元在无法实现承揽工程的目的后要求退还，并在要求退还未果并经双方结算本息后让周艺出具了借条，这是双方以借条的形式重新确立了债权债务关系，表明双方形成了新的借款合同关系，本案应按照民间借贷关系审理。其次，借条载明的700000元借款应如何认定的问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条的规定，借贷双方是可以对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证的，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金。本案中，黎晓聪于2013年11月7日支付了投资入股的资金400000元，后发现不能承揽工程后要求退还，经双方结算后，周艺于2017年4月9日重新出具借条，载明的700000元借款中包含了利息300000元，这300000元利息是本金400000元被占用期间双方结算的利息，折算后未超过年利率的24%，符合上述规定，可以作为后期的借款本金。因此，周艺于2017年4月9日重新出具借条所载明的借款700000元属于黎晓聪的后期借款本金，周艺应予以偿还。黎晓聪主张周艺偿还了400000元尚欠300000元，周艺辩称已偿还了460000元，但无相应证据证实，一审法院责令双方对已偿还数额进行核算，但双方均不予核算，一审法院就现有证据认定周艺已偿还数额为400000元，尚欠300000元。黎晓聪和周艺在借条中约定，如果周艺未能在2017年10月25日还清借款则按本金700000元计算利息。从借条内容来看，该约定是对逾期利息的约定，因此，逾期利息应以尚欠的数额为基数计算。周艺已偿还400000元，逾期利息应以尚欠的300000元为基数计算，且双方没有约定后期借款利息，对逾期利息也约定不明，黎晓聪主张按照中国人民银行同期贷款年利率4.35%的四倍计算至还清之日止不予支持，一审法院支持按年利率6%计算支付逾期利息。 二、关于黄建标是否承担保证责任的问题。黎晓聪认为，只要在保证期间，债权人向保证人主张过保证责任，保证期间将失去保护作用。在通讯发达的今天，其向黄建标打电话、发微信主张债权是件容易的事情。哪怕以2017年10月25日作为黎晓聪最后一次主张权利，则保证诉讼时效届满的日期也是2020年10月25日，其要求黄建标承担保证责任也是没有超过保证诉讼时效。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十一条规定，保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。根据以上规定，保证期间从性质上不同于诉讼时效期间，保证期间经过的法律后果是保证责任免除。本案中，黄建标作为担保人在借条上签名捺印，但双方没有约定何种保证方式及保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条的规定，黄建标的保证方式为连带责任保证，保证期间为借款到期后的六个月，即本案的保证期间至2018年4月25日止，但黎晓聪于2018年7月5日才起诉，已经超过保证期间，因此，黄建标的保证责任已被免除，对黎晓聪要求黄建标承担连带还款责任的诉求不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条、第二十九条第二款第一项规定，判决：一、周艺于本判决生效之日起十日内偿还黎晓聪借款300000元及利息（利息计算：以300000元为基数，从2017年10月26日起按年利率6%计算支付至实际还清之日止）；二、驳回黎晓聪其他诉讼请求。案件受理费7538元，申请保全费4120元，由周艺负担。 本院二审期间，各方当事人没有新证据提交。 就当事人对一审判决认定事实的异议，本院分析认定如下：1．周艺认为钱没有转到其账户上，且其还款数额是442990元，本院认为，首先，周艺在一审答辩称黎永昌将400000元取出交给黄建标作承揽工程的经营资金，二审中又陈述不知该笔钱的去处，前后表述矛盾，黄建标在一审中答辩称周艺确实借到黎晓聪400000元借款，根据二人合伙做工程这一事实可推知黎永昌将黎晓聪转账的400000元付给周艺与黄建标的事实属实，故一审判决认定无误；对于周艺的还款数额，其在一审主张已经偿还了460000元，二审中又主张偿还了442990元，由于其没有提供有效证据予以证实，且其一审中提供的转账记录中的备注并未得到黎晓聪的认可，故其异议不成立，应不予采信。2．黄建标认为一审认定黎永昌将400000付给其与周艺不属实，其没有收到钱，该异议不成立，理由如前所述，在此不予赘述。综上，一审查明事实属实，本院予以确认。 本院二审期间，黎晓聪放弃要求周艺、黄建标负担律师代理费的诉讼请求。 本院认为，本案的争议焦点是：1．周艺与黎晓聪之间是否存在民间借贷关系；2．如果二人存在民间借贷关系，借款本金与利息是多少，周艺尚欠多少本息未还；3．黄建标应否承担保证责任。 首先，对于周艺与黎晓聪是否存在民间借贷关系的问题，黎晓聪原拟与周艺、黄建标及案外人黎永昌合伙承揽工程，遂于2013年11月7日将400000元通过银行转账方式转给黎永昌，黎永昌将钱付给周艺与黄建标，后由于工程没有承揽成功，周艺与黄建标也未将钱退还给黎晓聪，双方已经形成事实上的借贷关系；2017年4月9日，双方经过结算后周艺向黎晓聪出具借条，载明其向黎晓聪借款700000元用于工程周转，该700000元包括400000元本金及该400000元被占用期间的300000元利息，双方已经以借条的形式明确双方之间的借贷关系，并明确约定了权利义务，借贷关系事实清楚，周艺主张双方是委托关系，其一审又主张是合伙关系，前后陈述矛盾，对其主张，本院不予采信。 其次，对于借款本金及周艺尚欠本息多少的问题。根据双方的陈述，黎晓聪将400000元付给周艺与黄建标承揽工程，工程没有承揽成功后二人未及时将款项返还给黎晓聪，直至2017年4月9日双方经过结算，确认资金被占用期间的利息为300000元，黎晓聪于2013年11月7日将款转账给黎永昌转交给周艺与黄建标，截至双方结算出具借条之日，资金占用期限为42个月3天，年利率未超过24%，故将前期被占用的利息300000元计入后期本金不违反法律规定，截至2017年4月9日，借款本金为700000元。周艺一审中主张已偿还460000元，二审中又主张442990元，前后陈述不一致，且其也未提交有效证据予以证实，根据谁主张谁举证的原则，其应承担举证不能的后果。黎晓聪认可其偿还了400000元，对该事实，本院予以认定，故周艺尚欠本金300000元未偿还。对于利息的计算，由于周艺已经如期偿还了400000元，黎晓聪主张按照借条约定以700000元计算利息显失公平，应以尚欠的本金计算利息，且由于借条中并未对逾期利息作出明确约定，视为无约定，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项规定，应以年利率6%计算逾期利息，黎晓聪主张按照银行同期贷款年利率4.35%的四倍计算逾期利息没有法律依据，本院不予支持。 最后，对于黄建标是否承担担保责任的问题。黄建标在借条中以担保人的身份签字，并未注明担保方式与保证期限，根据《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六的规定，其承担连带保证责任，保证期限为主债务届满之日起六个月。从借条约定的债务届满之日至黎晓聪向一审法院起诉之日，已经超过六个月，黎晓聪也没有提供任何证据其曾向黄建标主张权利，故黄建标的保证责任已经免除。其在答辩意见中要求二审法院改判黄建标、承担保证责任的主张不是上诉请求，只是一项答辩意见，一审判决后，黎晓聪并未提出上诉，视为其服判息诉。 本院二审期间，黎晓聪向本院表明放弃要求周艺、黄建标负担律师代理费的诉讼请求，是其合法自主处分其民事权利，本院予以认可。 综上所述，黎晓聪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7538元，由周艺负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨德清 审 判 员 韦金彪 审 判 员 杨凤莲 二〇一九年五月十七日 法官助理 黄海健 书 记 员 李红霞