江苏省徐州经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0391民初2118号原告：徐州鲲鹏金属材料有限公司，工商登记住所地徐州市中山北路延长段李沃社区，实际经营地云龙区翰林花园平房**。法定代表人：吴保民，该公司经理。被告：梅圣平，男，汉族，1970年6月24日生，，住安徽省巢湖市庐江县委托诉讼代理人：刘伟民，江苏同盛律师事务所律师。被告：张家港市南沙建筑安装工程有限公司，，住所地张家港市金港镇南沙三甲里法定代表人：卢全兴，该公司董事长。委托诉讼代理人：冯景善，江苏格致律师事务所律师。原告徐州鲲鹏金属材料有限公司（以下简称鲲鹏公司）诉被告梅圣平、翟杏宝买卖合同纠纷一案，本院于2017年7月24日受理，后查明被告翟杏宝已于2017年6月29日死亡，原告申请撤回对被告翟杏宝的起诉，并申请追加被告张家港市南沙建筑安装工程有限公司（以下简称南沙公司）参加诉讼。后本院依法组成合议庭适用普通程序于2017年10月31日、2019年5月6日公开开庭进行了审理。原告鲲鹏公司的法定代表人吴保民，被告梅圣平的委托诉讼代理人刘伟民、被告南沙公司的委托诉讼代理人冯景善到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告鲲鹏公司向本院提出诉讼请求：判令梅圣平、南沙公司共同支付钢筋款505585元及利息，利息按合同第五条第二款从2010年5月5日起按每月2%支付迟延付款违约处罚金，直到清账日，还应承担全部诉讼费用。事实及理由：梅圣平因建造徐州经济开发区蟠桃九期工程7#-13#楼，赊购原告钢筋598T，价款226735元，被告共支付给原告190.8万元，其中包括承兑汇票的承兑费用42250元，2010年5月5日前迟延付款违约金121500元，货款1744250元，至今下欠货款522485元，依据双方协议第五条第二款被告还应支付违约处罚金，从2010年5月5日起算每月2%，直到清账日。被告躲债至今不还。原告于2010年4月20日起诉到鼓楼区法院，列梅圣平和中国二十冶建设有限公司(以下简称二十冶公司)两被告，2011年11月27日撤诉。2014年8月12日原告又起诉到开发区法院，2016年1月12日被驳回。2016年6月6日原告又起诉二十冶公司、梅圣平、翟杏宝、南沙公司，2017年被两级法院驳回。2017年才得知（2015）徐民初9号判决，得知二十冶公司违法转包给南沙公司，南沙公司又违法转包给梅圣平、翟杏宝，本案应从此日重新开始计算诉讼时效。原告每次诉讼都以梅圣平、翟杏宝行为作为事实理由，从未放弃对梅圣平、翟杏宝行为的诉讼，特在此诉讼至法院请求依法裁判。被告梅圣平辩称：第一、2009年买卖钢材这个事经过鼓楼区法院、徐州市中院、开发区法院多次处理，现在再起诉属于重复起诉，按照一事不再理的原则应该驳回原告起诉。第二、案涉钢材款项问题，在鼓楼法院（2011）鼓商初0584号案件审理中，原告和被告梅圣平双方都提供了原始的证据材料，并经法庭质证认证，根据该案的审理，可以确认案涉的钢材款已经全部结清，不欠任何款项，所以原告的诉请从实体上也应当被驳回。第三、原告的起诉超过诉讼时效，关于时效问题在1668号案件已经提出。被告南沙公司辩称：南沙公司和原告之间没有任何业务往来，不存在任何法律关系。原告和梅圣平之间的往来南沙公司从来不知晓，与南沙公司没有任何的关联，也从来没有向南沙公司主张过权利，已经超过诉讼时效。（2015）徐民初字第9号民事判决书对二十冶公司、南沙公司、梅圣平、翟杏宝之间的关系已经明确做了认定，梅圣平和南沙公司之间并不存在代理关系，也不是南沙公司的项目经理。况且，涉案钢材是否用于原告所说的涉案工程，原告也没有任何证据证明，请求依法驳回原告诉请。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2009年4月5日，原告鲲鹏公司（供方、乙方）与梅圣平（需方、甲方）签订了《钢材购销协议》一份，由乙方为徐州蟠桃九期7#-13#楼项目建设供应钢材，协议约定：一、供货方式：甲方提前三天将所需要的钢材规格、数量书面通知乙方。二、钢材单价：以甲方提供需求规格、数量清单时间的第二天上海西本钢铁每日报价另加壹佰伍拾元装车、运输费用作为成交价（货到工地的价格）。三、交验程序：货到工地甲方根据每捆牌号、钢材质量保证书与进场材料核对，若发现质量与质保书不符合，甲方有权拒绝卸货，乙方必须在两天内负责将新的钢材运到工地后再将不合格的钢材运走，费用由乙方全部承担；钢材卸车后不超过七天甲方将钢材送检测单位进行检测，未经检测甲方不得使用，如检测不合格，乙方必须在两天内负责将新的钢材运到工地后再将不合格的钢材运走；钢材卸车后超过七天视同甲方认可钢材质量合格。四、付款方式：第一批钢材进场验收合格后支付该批钢材总价的50%，余款的50%不超过30天付清；第二批钢材进场验收合格后支付该批钢材总价的70%，余款30%不超过40天付清；最后一批钢材进场验收合格后支付该批钢材总价的70%，余款30%不超过60天付清。五、违约责任：1、乙方在收到甲方钢材进场书面通知后三天内未将钢材运到工地，甲方将该批钢材总价的5‰/天进行违约处罚。2、甲方在规定的时间内未支付结算款，乙方将按欠款总额的5‰/天进行违约处罚。六、1、甲方每收到一车钢材，应按进场数量出具收据；乙方每收到一次货款，必须出具普通发票。2、未尽事宜，双方另外协商，协商结果与本协议具同等效力。该协议抬头载明甲方为“海南军海建设有限公司（二十冶徐州项目部）”，乙方为“徐州鲲鹏金属材料有限公司”，协议落款处由梅圣平在甲方代表处签字，吴保民在乙方代表处签字。后原告鲲鹏公司自2009年3月22日至2009年7月15日陆续向被告梅圣平供应钢材。被告梅圣平分别于2009年5月10日付款40万元、2009年6月10日付款20万元（承兑，吴保民在收款单上书写“收到已交钢筋款本息贰拾万元整”）、2009年7月8日付款44.5万元（承兑，吴保民在借款单上书写“已交验钢筋款肆拾肆万伍仟元整”）、2009年8月20日付款20万元、2009年8月27日付款20万元（承兑，吴保民在借款单上书写“已送交钢筋款贰拾万元整”）、2009年9月12日付款20万元（承兑，吴保民在借款单上书写“已交送建筑工地钢筋款贰拾万元整”）、2009年9月29日付款10万元、2010年5月5日付款16.3万元（吴保民书写收据，内容为“今收到徐州金山桥蟠桃九期廿冶工地梅圣平交来钢筋款163000元整（含违约金2.15万元）”，被告梅圣平在该收据下方书写“钢材款全部付清”），以上被告付款合计190.8万元。另查明，2010年8月6日，吴保民将二十冶公司诉至徐州市鼓楼区人民法院，要求被告给付货款95.06万元，承兑汇票贴息款20000元、违约金13万元。该院于2011年1月28日作出（2010）鼓商初字第545号民事裁定书，以原告主体不明确为由裁定驳回吴保民对二十冶公司的起诉。吴保民上诉后于2011年4月19日撤回上诉。其后，鲲鹏公司将二十冶公司、上海博力建筑工程劳务有限公司、梅圣平诉至徐州市鼓楼区人民法院，要求被告支付钢筋款及承兑汇票贴息款共100万元。后原告鲲鹏公司于2012年11月27日撤回起诉，该院作出（2011）鼓商初字第0584号民事裁定书，准予原告撤回对二十冶公司、上海博力建筑工程劳务有限公司、梅圣平的起诉。在该案审理过程中，被告梅圣平向法院提交了加盖原告鲲鹏公司印章的2009年7月31日《致蟠桃九期廿冶工地对账暨崔款单》，该对账催款单上显示自2009年3月22日至2009年7月15日，原告陆续向被告供应钢材总量494129kg，钢材总价款约1910124元。原告虽对该对账催款单的真实性不予认可，但不申请对公司印章的真实性进行鉴定。在庭审中，双方对于钢材供应总量和价款未能确认，原告主张610.073吨，价款2388307元；被告主张488.873吨，价款180余万元，双方均未能提供证据，原告虽称已将结算单据交给梅圣平，但被告梅圣平对此不予认可，原告亦未能提供证据予以证明。且在庭审中，经法庭询问“2009年6月10日收款单上本息20万元中本、息各多少”，原告鲲鹏公司表示具体没分，认可是本金20万元，被告梅圣平亦认可。2014年9月22日,鲲鹏公司再次将二十冶公司诉至徐州经济技术开发区人民法院，要求被告偿还钢筋款及迟延付款违约金共50万元。我院于2015年9月21日作出（2014）开商初字第449号民事判决书，认为梅圣平的行为不构成表见代理，故判决驳回原告鲲鹏公司对被告二十冶公司的诉讼请求。原告上诉至徐州市中级人民法院，该院于2016年1月12日作出（2015）徐商终字第01117号民事判决书，驳回上诉，维持原判。2016年7月28日，鲲鹏公司再次将二十冶公司、南沙公司、梅圣平、翟杏宝诉至徐州经济技术开发区人民法院，要求被告共同偿还钢筋款45万元；迟延付款利息按年息24%从2009年8月1日计付到清账日；被告互付付款的连带责任。2016年12月13日原告申请撤回对被告南沙公司、梅圣平、翟杏宝的起诉，后我院于2016年12月13日作出（2016）苏0391民初1668号民事裁定书，以重复起诉为由，裁定驳回原告鲲鹏公司的起诉。原告上诉至徐州市中级人民法院，该院于2017年4月5日作出（2017）苏03民终2122号民事裁定书，驳回上诉，维持原裁定。在本案审理过程中，原告鲲鹏公司表示结算时漏记了两笔钢材款，分别是2009年4月6日钢材出库单上记载的圆钢26T和2009年4月12日收条上记载的圆钢14T，被告对该两笔钢材款原始单据的真实性均无异议，但认为这两笔钢材款已包含在原告于2009年7月31日发出的《致蟠桃九期廿冶工地对账暨崔款单》内。同时，原告鲲鹏公司在本案庭审中陈述2009年6月10日收款单上本息20万元，其中15万为利息、5万元为本金，被告梅圣平仍认为20万元都是货款。还查明，在梅圣平起诉南沙公司、二十冶公司、徐州经济技术开发区国有资产经营有限责任公司、翟杏宝建设工程施工合同纠纷一案中，徐州市中级人民法院于2016年6月3日作出（2015）徐民初字第9号民事判决书，在该判决书事实查明部分载明：南沙公司与翟杏宝、梅圣平就蟠桃九期7#-13#签订《工程合同》，约定南沙公司将其承包的蟠桃九期7#-13#分包给翟杏宝、梅圣平，施工采用包工包料全额承包，由翟杏宝、梅圣平负责施工、购料、包工包料全过程管理。本院认为，一、关于本案是否超过诉讼时效的问题。原告鲲鹏公司及其法定代表人吴保民自2010年起通过诉讼等方式积极主张涉案钢材款的权利，虽然由于原告的诉讼能力较弱，在历次诉讼中曾向错误的对象主张，但原告就诉争纠纷一直积极行使自己的权利，未放弃或怠于行使，未违背诉讼时效制度设立的目的即督促权利人行使权利，故被告梅圣平关于超过诉讼时效的抗辩，本院不予采纳。因原告主张权利的（2010）鼓商初字第545号、（2011）鼓商初字第0584号、（2014）开商初字第449号、（2016）苏0391民初1668号案件的裁判结果均未对涉案双方的实体权利义务所出判决，故本案亦不属于重复起诉。二、关于被告梅圣平是否拖欠原告鲲鹏公司钢材款及具体数额的问题。首先，涉案双方自签订《钢材购销协议》后至实际履行过程中，均未对购买钢材的总数量及总金额进行对账确认，故本院以2009年7月31日《致蟠桃九期廿冶工地对账暨崔款单》上载明的数额确认双方钢材供应量为494129kg，总货款为1910124元，理由如下：1、被告已在（2011）鼓商初字第0584号案件中将原告向其发送的对账催款单作为证据提交，并拟证明供货数量为494129kg，且被告在本案诉讼庭审中对于供货数量494129kg无异议。2、原告在（2011）鼓商初字第0584号案件及本案庭审中均表示不申请对该对账催款单下方加盖的“徐州鲲鹏金属材料有限公司”字样的印章进行司法鉴定，故从举证责任的角度应当视为原告对该对账催款单上加盖印章的真实性不持异议，且原告在2019年5月6日向法庭提交的钢材款和违约金的计算明细中，也是以2009年7月31日前交易钢材款1910124元作为计算基数，综上，应当视为原、被告均认可该对账催款函的钢材交易数量、金额。3、关于原告主张的漏记两笔钢材款，分别为2009年4月6日圆钢26T和2009年4月12日圆钢14T，原告在（2011）鼓商初字第0584号案件及本次庭审中均称已将结算过的单据交给被告梅圣平，但被告不予认可，原告亦未提供证据予以证明，故应承担举证不能的法律后果，因此不能仅凭原告现持有送货凭证原件就当然的认为该批送货未计入对账催款单。结合对账催款单的内容，在2009年4月6日和2009年4月12日的送货中已经记载了圆钢26T、圆钢14T的送货，原告提供的证据不足以证明其在相同的时间，供应了两笔相同数量的钢材，故对于原告主张漏记的钢材款，本院不予支持。其次，双方在历次庭审中对于被告已付款数额190.8万元（含违约金2.15万元）均无异议，但原告认为被告的已付款中大部分系被告支付的违约金及承兑贴息款，但被告认为其支付的款项除2.15万元外均系支付钢材款货款本金，本院认为原告的主张缺少事实和法律依据，理由如下：1、根据被告向法庭提供的190.8万元的付款凭证中，除2009年6月10日付款20万元承兑的收款单上原告书写“收到已交钢筋款本息”，以及2010年5月5日付款16.3万元收据上原告书写含违约金2.15万元外，其余借款单等记载的是原告收到钢筋款而非违约金。针对2009年6月10日被告付款20万元，原告在（2011）鼓商初字第0584号案件庭审中表示20万元为本金，但原告在本次庭审中又表示15万元为利息、5万元为本金，根据民事诉讼“禁反言”原则，本院对原告本次庭审的陈述不予采信。综上，可以认定被告已付钢材款本金188.65万元、违约金2.15万元。2、被告梅圣平辩称涉案钢材款已付清，但2010年5月6日收据下方“钢材款全部付清”字样系被告梅圣平书写，原告不予认可并称上述字样系被告事后添加，结合该收据原件一直由被告持有，不能仅凭该收据就视为双方钢材款已结清，应结合双方钢材款交易总金额及被告付款情况综合认定，故对被告货款已付清的抗辩观点，本院不予采信。再次，涉案《钢材购销协议》虽约定付款方式为“第一批钢材进场验收合格后支付该批钢材总价的50%，余款的50%不超过30天付清；第二批钢材进场验收合格后支付该批钢材总价的70%，余款30%不超过40天付清；最后一批钢材进场验收合格后支付该批钢材总价的70%，余款30%不超过60天付清”，但实际履行过程中双方没有对送货批次作出区分，根据对账催款单显示，自2009年3月22日至2009年7月15日原告陆续送钢材23次，原告在庭审中陈述双方口头约定3月22日至4月28日为第一批、5月12日至6月21日为第二批、6月29日至7月15日为第三批，而被告认为是根据需要通知供货没有分批，原告对此未能举证证明，故无法根据合同约定确认送货批次及对应的付款时间。根据我国合同法第六十二条规定，“当事人对履行期限约定不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”本案中，被告2009年7月31日收到原告的对账催款单，本院酌定给予3天的合理履行期限，故被告至迟应当于2009年8月3日前付清上述全部货款，逾期付款的行为构成违约，而实际上被告已承担了收到对账催款函后至2010年5月5日最后一笔付款期间的迟延付款违约金2.15万元，原告亦在收据上予以确认。另，涉案《钢材购销协议》虽约定“被告在规定的时间内未支付结算款，原告将按欠款总额的5‰/天进行违约处罚”，但该违约金约定标准过分高于法律规定，故本院酌定参照银行同期贷款利率的1.95倍计算被告逾期付款违约金。综上所述，结合原、被告涉案钢材总货款金额1910124元，扣减被告已支付货款188.65万元及违约金2.15万元，被告仍应支付原告剩余钢材款23624元及违约金（以23624元为本金，自2010年5月6日起，按照银行同期贷款利率的1.95倍计算至被告实际给付之日）。三、关于被告南沙公司是否承担还款责任的问题。本案系买卖合同纠纷，原告鲲鹏公司是与被告梅圣平签订的《钢材购销协议》，即涉案钢材款买卖合同的双方是原告鲲鹏公司与被告梅圣平，被告南沙公司并不是买卖合同的当事人，亦未在合同上盖章或授权梅圣平签订合同，而被告南沙公司与被告梅圣平之间的建设工程合同纠纷与本案无关，根据合同相对性原则，原告仅能就买卖合同当事人提出给付货款的诉讼请求，故对原告要求被告南沙公司还款的诉请，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告梅圣平应于本判决生效后十日内给付原告徐州鲲鹏金属材料有限公司货款23624元及违约金（以23624元为本金，自2010年5月6日起，按照银行同期贷款利率的1.95倍计算至被告实际给付之日）；二、驳回原告徐州鲲鹏金属材料有限公司的其他诉讼请求。案件受理费8855元，由被告梅圣平负担1000元（原告已预付，被告随案款一并给付原告），原告徐州鲲鹏金属材料有限公司负担7855元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  姜 旭审 判 员  韩 蕾人民陪审员  杨福军二〇一九年五月二十七日书 记 员  张 丹