贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔23民终747号 上诉人（原审原告）：张仁本（曾用名张仁光），男，1968年5月19日生，汉族，小学文化，农民，住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：张体龙，男，1998年4月11日生，汉族，贵州省兴义市人，大学文化，住贵州省兴义市（系张仁本之子）。 委托诉讼代理人：杨昆鹏，贵州铁证律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张成华，男，1962年12月4日生，汉族，高中文化，农民，住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：汪天强，贵州泳清律师事务所律师。 上诉人张仁本因与被上诉人张成华排除妨害纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2018）黔2301民初9251号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张仁本上诉请求：撤销原判，判决支持张仁本一审诉讼请求；一、二审案件诉讼费用由张成华承担。事实及理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当。本案的事实是，2002年之前，张仁本、张成华两相邻而居，房屋中间有一条各自留出10来公分而组合成的20多公分宽的排水沟。2004年，张仁本在翻建房屋时向老房基脚内侧缩进一堵墙的距离，即从老墙根内侧重新下脚，留出更宽的通道，以便通行和生产所用。而2007年，张成华是拆除其老房后，在老房的左侧重新修建了住房。即两家各自的老房基脚均存在，即本案有两道“老墙根”。因此，一审法院忽视了两家老房相邻，在客观上会留下两道老墙的常理和事实，导致本案事实不清，判决违背客观事实。 张成华辩称，一审判决认定事实清楚，不存在违背常理，张仁本上诉请求无事实和法律依据，应当驳回。张仁本所提的两道“老墙根”确实存在，但其所称的2004年留出的“老墙根”是张成华的父辈下的基脚，而另一道“老墙根”是内筑沟帮，并在部分外墙基脚与沟帮之上硬化地面，用作养猪，中间的小沟用作排放污水。因此两道“老墙根”均是张成华父辈所砌筑。一审法院同时还查明，张仁本在修建住房时已预留后门，其目的就是便于通行和生产所用，故一审判决不存在违背常理，张仁本的诉讼请求无事实和法律依据。 张仁本向一审法院起诉请求：1、判令张成华立即停止阻挠张仁本对其房屋“老墙根”的通行权；2、判令张成华留出长8.9m，宽0.2m的分界线；3、判令张成华停止对张仁本的租客进行骚扰，如因张成华原因导致租客退租，张成华将补偿张仁本一年房租（根据张仁本房屋租赁合同确定）；4、判令张成华承担本案所有费用（包括挖开硬化覆盖地面及恢复产生的费用）。 一审法院认定事实：张仁本、张成华两家的现有平房相邻，两家的现有平房均系将其以前的老瓦房拆除后修建（张仁本家的现有平房约建于2004年，张成华家的现有平房约建于2007年，张成华家建好平房后，将平房前面的院坝进行了硬化），张仁本家的厕所在其平房坐向右后侧，其平房坐向左后侧留有后门通往厕所。在张仁本、张成华两家修建现有平房以前，在张仁本家现有平房坐向左侧附近，有两家的老瓦房，中间相距约40公分，张仁本家的老瓦房墙基系老式墙（用纯石料修建，未用石灰砂浆或水泥砂浆），张成华家的老瓦房系用石料和石灰砂浆修建。2018年7月，张仁本、张成华为日常生活琐事产生纠纷，张仁本认为其住房坐向左侧墙外靠近张成华家现有平房前面院坝一侧系其老瓦房的“老墙根”，该“老墙根”在张仁本家无人在家时，被张成华家硬化院坝时用水泥砂石覆盖，并以此为由请马岭镇龙井村民委员会解决。马岭镇龙井村民委员会经调查核实后，于2018年8月8日组织双方当事人进行了调解，张仁本、张成华双方达成协议后签订了《调解协议》一份，在该协议中，张仁本为乙方，张成华为甲方。该协议约定：“乙方（张仁本）家墙脚离墙有70CM左右的土地应属乙方自己所有，而且地下有老墙根，但因乙方不在家被甲方（张成华）用混凝土硬化覆盖，现双方争执不休，经第三方调解，现双方各自缴纳5000元到调解方处作抵押，由乙方（张仁本方）请人将现硬化的70CM部分挖开（不超过200元/人/天），经第三方及在场人鉴定如果有老墙根所有费用由甲方（张成华方）承担，如无老墙根所有费用由乙方（张仁本方）自行承担，有老墙根各自让出20CM。……。”双方签订调解协议后，按调解协议的约定将张仁本家现有平房坐向左侧墙外经张成华硬化的部分院坝挖开，该硬化部分挖开现出“老墙根”后，经马岭镇龙井村民委员会等多人核实，挖出的“老墙根”不是张仁本家的老式墙的“老墙根”，而是张成华家的用石灰砂浆修建的“墙基”。后经马岭镇龙井村民委员会再次组织调解无果，张仁本遂诉至法院，要求按前述诉讼请求解决。 一审法院认为，本案的争议焦点：张成华对张仁本是否存在侵权行为，张仁本的诉讼请求是否应支持。 张仁本诉称其住房坐向左侧墙外的“老墙根”被张成华硬化院坝时覆盖，张成华阻止其通过“老墙根”使用厕所。因经本院调查核实，该“老墙根”不是张仁本家原老瓦房的“老墙根”，而是属于张成华家原老瓦房使用的土地范围，且张仁本家现有平房留有后门，其通过后门往返厕所比通过“老墙根”往返厕所更为便利，其不存在必须通过“老墙根”使用其厕所的事实。张仁本无证据证明该“老墙根”系张仁本家的，也未举证证明本案纠纷发生前张仁本及其租客系通过“老墙根”通行使用其厕所，依法应由张仁本承担举证不能的不利后果，故对张仁本主张的“判令张成华立即停止阻挠张仁本对其房屋“老墙根”的通行权”的诉讼请求，不予支持。对张仁本主张的“判决张成华留出长8.9m，宽0.2m的分界线”的诉讼请求，该诉讼请求不明确具体，未陈述清楚该分界线的具体位置，根据张仁本的第一条诉讼请求和诉称的事实及理由进行判断，其要求的分界线应为本案争议的“老墙根”与张成华家的院坝之间的分界线，因争议“老墙根”并非张仁本家的，故张仁本的该项请求无事实基础，对其该项诉讼请求，不予支持。对张仁本主张的“判令张成华停止对张仁本的租客进行骚扰，如因张成华原因导致张仁本家的租客退租，张成华将补偿其一年房租（根据张仁本房屋租赁合同确定）”的诉讼请求，如前所述，因“老墙根”并非张仁本家的，张仁本的该项请求亦无事实基础，且张仁本未举证证明张成华存在骚扰其租客的事实，依法应由张仁本承担举证不能的不利后果，故对张仁本的该项诉讼请求，不予支持。对张仁本主张的“判令张成华承担本案所有费用（包括挖开硬化覆盖地面及恢复产生的费用）”的诉讼请求，如前所述，因争议“老墙根”并非张仁本家的，根据马岭镇龙井村民委员会于2018年8月8日主持调解达成的协议之约定，挖开硬化覆盖地面及恢复产生的费用不应由张成华承担，而应由张仁本承担；对于诉讼费，依法应由败诉方承担，不应由张成华承担。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决：驳回张仁本的诉讼请求。案件受理费120元，减半收取60元，由张仁本负担。 二审中，当事人没有提供新的证据。本院对一审法院认定事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点是：张成华水泥硬化下的老墙根是否系张仁本老房基脚。经查，证人张某、曾某、田某出庭陈述，张仁本家老房基脚系石头砌成的响墙，而张成华家老房的基脚是石灰浆墙，双方对此也无异议。经村委会工作人员到场后，进行现场开挖，露出老房基脚，在场人员确认系石灰砂浆墙，故此可确认张成华家的老房基脚墙根。张仁本主张争议老墙根系其自己所有，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，张仁本应当承担举证不能的法律后果，其上诉理由不能成立，不予采纳。 综上所述，张仁本的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费120元，由张张成华仁本负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘筱青 审判员  付 君 审判员  简 坤 二〇一九年五月二十三日 书记员  黄香学