安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)皖15民终666号上诉人（原审被告）：沈志，男，1973年7月6日出生，汉族，住安徽省霍山县。委托诉讼代理人：王明红，安徽事茂律师事务所专职律师。被上诉人（原审原告）：孙成林，男，1968年4月5日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区。委托诉讼代理人：梁前明，北京市鑫诺律师事务所专职律师。上诉人沈志因与被上诉人孙成林合同纠纷一案,不服安徽省霍山县人民法院于2018年10月26日作出的（2018）皖1525民初958号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月25日立案受理后,依法组成合议庭,于2019年4月10日公开开庭进行了审理。上诉人沈志的委托诉讼代理人王明红，被上诉人孙成林及其委托诉讼代理人梁前明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审中孙成林诉讼请求：1、请求判令被告偿还原告工程垫资款119.4万元（108万元+11.4万元）；2、请求判令被告偿还原告垫付的保证金17万元；3、被告负担本案的全部诉讼费用。事实与理由：2012年6月，被告沈志挂靠安徽鸿升建筑安装工程有限公司（以下简称“鸿升建筑公司”）与安徽鑫港房地产开发有限公司（以下简称“鑫港开发公司”）签订建设施工承包合同，2012年8月，被告沈志找到原告，将其挂靠承包的建设项目全部转包给原告，双方口头约定：原告负责全部所需垫资，包括但不限于前期场地建设、缴纳保证金、发放农民工工资、购买建筑材料、租赁施工器械等，原告负责施工的组织和管理，被告和鸿升建筑公司只收取固定的管理费，不进行任何投资，发包方鑫港开发公司拨付的进度款通过被告和鸿升建筑公司转付给原告，或经原告同意直接付给材料商等欠款单位和个人。当时，原告认为与被告沈志是多年的“好朋友”，基于充分信任，原告没有要求签署书面协议。2014年工程竣工，之后原告一直要求以实际施工人的身份与被告、鸿升建筑公司办理工程款结算，但被告和鸿升建筑总是以各种理由拖延、推诿。2015年2月17日，在原告一再要求下，被告沈志同意对原告的垫资进行结算，经结算确认，沈志尚欠原告垫资款108万元未付，沈志向原告出具数额为108万元的《借条》；同时，沈志在《借条》下方另行特别注明：发包方未退还农民工保证金17万元、发包方2014年9月拖欠的工程进度款20万元(沈志扣除管理费及税金计9.6万元后尚有11.4万元)，发包方未支付5%工程质保金，以上款项中17万元农民工保证金和11.4万元进度款属原告垫资范围，如发包方支付，应归原告所得。此外，从该标注内容看，沈志当时仍认可原告的实际施工人地位，只是后来沈志在确定本项工程可以盈利后，为窃取工程利润，见利忘义，不承认原告是实际施工人。原告为此于2018年1月8日向霍山县人民法院提起“建设施工承包合同”诉讼，要求沈志、鸿升建筑公司、鑫港开发公司支付原告工程款，由于原告当时没有与沈志或鸿升建筑公司签署任何书面文件，沈志和鸿升建筑公司又全盘否认，法院以原告证据不足以认定为实际施工人为由驳回原告的起诉。由于原告法律意识淡漠、过于相信“朋友”，导致“实际施工人”身份因证据欠缺而没有被法院认可，原告本应取得的工程利润被被告沈志窃取、侵占，但原告实际组织施工、实际投资是客观事实，原告现在仅要求收回自身的投资，于情于理于法都应当得到法院的支持。原审中沈志辩称，1、原被告双方并无借款事实，原告并未支付过借款或者垫资款项，原告纯属捏造。2、原告诉讼违反了一事不再理原则，应依法驳回起诉。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的证据和事实，认定如下：对原告递交的2015年2月17日由被告沈志出具的108万元借条及附加证明，被告承认该借条是其书写，但出具该借条原因是孙成林其他工程没有拿到钱，回家不好和老婆交差，请被告出个借条，证明原告的钱借给被告了。合议庭认为被告沈志为完全民事行为能力人，其应该知道出具借条的法律后果，被告对其出具借条的原因所作的解释明显不合常理，不予采信。原告递交的水电、外保温、防水、泥工等项目记账单据两张，被告对其证据的三性均不予认同。对于原告递交的六安市中级人民法院质证笔录，被告认为该笔录没有六安市中级人民法院的印章，对其真实性不予认可，被告表示虽然原被告之间曾发生过小额借贷，但被告均已清偿。原告没有递交向被告转账的凭证，不能证明原告出借给被告借条上借款发生。根据原告申请，证人黄某、宋某出庭作证。黄某证实，2012年7月-2013年9月在鑫港小区工地为孙成林打工，主要负责收材料，工资由孙成林发放，在鑫港小区建设工程中的方方面面关系孙成林与沈志均当家、组织。宋某证实其2012年7月受孙成林雇请，曾在鑫港小区工地搞管理，其工资由孙成林发放。对上述两证人证言，被告认为：1、举证期届满的举证并不合法，并且两证人参与了上一案件的两次庭审。2、两证人与原告是同村村民且是亲戚，其陈述的内容不具备真实性。3、两证人都没有完整的参与整个工程，且证言内容陈述不一致，同时鉴于在上个案件中两证人均没有得到法院的采信，在本案中其证言也不应被采纳，否则违背了司法的统一性。合议庭认为法律并未规定参加过其他案件庭审的证人在另案不能再次参加作证。原告在举证期限届满的情况下，于开庭前申请两证人出庭作证，对此合议庭已依照相关法律予以口头训诫，为查明本案事实，允许证人出庭作证，符合相关法律规定。原审法院（2018）皖1525民初83号案件与本案系诉讼请求不同的两个案件，证人证言的证明目的也不相同，两证人证言只要真实客观，与本案具有关联性，即可作为认定本案事实上依据，被告所辩称的因（2018）皖1525民初83号案件没有采纳，本案采纳违反司法的统一性的说法，理由不能成立。原告递交的水电、外保温、防水、泥工等项目记账单据有领款人签名，另外，原告递交的沈志2015年2月17日出具的借条下面附加内容：“1、鑫港小区4#楼农民工保证金17万元整公司未付。2、9月份拨款120万元只付100万承兑，余20万除管理费及税金9.6万元。余欠11.4万元。3、鑫港小区4#楼下余工程款5%未决算，未支付”。从该附加内容来看，该借款与鑫港小区4#楼建设有关。上述三组证据形成了完整的证据链条，证明了原告孙成林参与了鑫港小区4#楼的建设，经双方2015年2月17日结算，被告沈志欠原告108万元未付。对原告递交的六安市中级人民法院质证笔录的真实性、合法性、与本案的关联性予以确认。对被告递交的《建设工程施工内部承包协议》，原告认为，1、该证据是复印件不是原件，真实性存疑。2、鸿升公司与沈志是利益共同体，故鸿升公司盖章的材料，不能作为本案的证据。3、即使该证据是真实的，与本案也没有关联性，该证据反映的是被告沈志与鸿升公司的关系，而本案审理的是被告沈志与孙成林两个自然人之间的关系，二者之间无关联性。原告对被告递交的（2018）皖1525民初83号民事裁定书的真实性无异议，同时，原告认为该案与本案分属不同的两个法律关系，不具有关联性。对被告出具的《鑫港小区4#楼工程结算造价审核价款定案汇签表》，原告认为该证据系复印件，真实性不予确认，且该证据与本案无关。对被告递交的鸿升公司出具的证明，原告认为，鸿升公司与沈志系利益共同体，该证据只证明沈志向鸿升公司交纳了农民工保障金7.5万元，与本案原告所主张沈志收取孙成林17万元农民工保障金并不矛盾，沈志缴纳的7.5万元，就是孙成林缴纳给沈志17万中的一部分。合议庭对被告所递交的《建设工程施工内部承包协议》的真实性、合法性、与本案的关联性予以确认。被告所递交的《鑫港小区4#楼工程结算造价审核价款定案汇签表》是鸿升公司与分包方沈志之间工程决算情况，与本案不具有关联性。原审法院（2018）皖1525民初83号民事裁定书系本案原告要求以实际施工人的身份主张权利所作的裁判，本案诉讼请求与上述案件不同，该裁定书与本案不具有关联性。被告所递交的2018年6月29日鸿升公司出具的《证明》，是被告沈志等与鸿升公司之间结算情况证明，与原被告之间的内部纠纷没有关联性。根据上述认定证据和当事人的陈述，审理查明的事实为：2012年7月，被告沈志等挂靠安徽鸿升建筑安装工程有限公司，以安徽鸿升建筑安装工程有限公司项目部的名义与该公司签《建筑工程施工内部承包协议》，承建鑫港小区4#楼的建设工程，原告孙成林也参与了该工程建设，经2015年2月17日结算，因被告共结欠原告108万元未付，于当日出具借条给原告孙成林。原审认为，本案的争议焦点为：1、原告孙成林的诉讼是否违背一事不再理原则。2、被告沈志对其借条上载明的债务是否需要清偿。关于原告本次诉讼是否违背一事不再理问题，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。首先，原审法院（2018）皖1525民初83号民事裁定书中的被告为：鸿升公司、沈志、安徽鑫港房地产开发有限公司，与本案所列被告明显不同；其次，（2018）皖1525民初83号案件的诉讼请求是：1、要求被告鸿升公司支付工程款2380000元（具体金额以最终评估鉴定结论为准）及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2、被告沈志对上述债务承担连带清偿责任；3、被告鑫港公司在欠付工程款范围内对上述债务承担给付责任。而本案的诉讼请求为：1、请求判令被告沈志偿还原告工程垫资款119.4万元（108万元+11.4万元）；2、请求判令被告沈志偿还原告垫付的保证金17万元。由此看出两案的诉讼请求也不相同。故本案原告的起诉不构成重复诉讼的问题，没有违背一事不再理原则。关于被告沈志对其借条上载明的债务是否需要清偿的问题，原告所递交的借条及其附加证明、支付水电费等记账凭证、证人黄某和宋某的证言，足以证明本案原告参与了鑫港小区建设工程建设，经原被告2015年2月17日结算，被告欠原告108万元未付这一事实。被告称出具该借条原因是孙成林其他工程没有拿到钱，回家不好和老婆交差，出于朋友间相互帮忙才写的辩解，明显不合常理，不予采信，故被告沈志对上述所欠原告的108万元理应支付。原告递交的借条标注的鑫港小区4#楼农民工保证金17万元整公司未付和9月份拨款余欠11.4万元，因被告沈志落款为证明人，原告递交证据又不足以证明该款的给付义务主体是被告沈志，故对原告要求被告给付11.4万元垫资款和垫付的保证金17万元的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款的规定，作出判决：一、被告沈志于本判决书生效后十日内给付原告孙成林108万元。二、驳回原告孙成林其他诉讼请求。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17080元，原告孙成林负担2560元，被告沈志负担14520元。沈志上诉称：一、一审法院进行实体审理和判决违反法定程序。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。而依据已经生效的安徽省霍山县人民法院（2018）皖1525民初83号民事裁定，本案与该案实际存在当事人相同，标的相同，诉讼请求相同，诉请的实质系否定该裁定书。虽然本案被上诉人为规避法律，采取了减少被告主体，减少诉讼标的，更换金钱债务的名称，但实质上仍然与前述裁定书所载的诉请的法律本质是一致的。同时，如果本案一审法院作出支持诉请的认定，实际是对安徽省霍山县人民法院（2018）皖1525民初83号民事裁定书中有关“本案中，原告提交的证据材料不足以证明其实际投入资金、材料和劳务，对案涉工程进行了施工；也不能证明被告鸿沈志已经将工程转包，分包给进行施工；也不能证明其与鑫港公司形成事实上的建设工程施工合同关系；也未提交已付工程款支付的证据。”事实认定的否定，因为在本案中，被上诉人并未提交新的有效证据来完成其举证分配责任。所以，依据民事诉讼法的规定，一审法院应裁定驳回其起诉。二、本案无证据证明上诉人与被上诉人形成建设施工合同分包关系。被上诉人并未提供证据证明双方有缔结施工合同关系的合意，也未提供证据证明双方存在施工合同的债权债务或权利义务履行的事实，主张建设施工合同关系没有事实依据。三、主张垫资款缺乏事实和法律依据。垫资款并非法律术语和具有法律定义的名词。如果如被上诉人所述是投入的工程资金，则其应举证双方合作的事由、法律关系的解除、债权债务清算完毕、返还垫资款的实体依据等。如果所说是借款，一则不符合其诉状描述的事实，二则无证据证明该大额给付已经兑现。四、被上诉人所举证据不能采信，也无法满足其证明目的。1、关于本案中的借条。借条是借款合同关系的凭据，与建设施工合同关系无关，无论借条所载内容是否属实，均不能作为工程价款的结算凭证。因为出具借条是借款的意思表示，并无工程结算的意思表示和功能目的。2、关于本案中的证人证言。第一，证人出庭未在法定举证期限内申请，出具证言行为已经违反法定程序；第二，证人均参加过另案审理并出庭作证，属于旁听过庭审的情形，同时所做证言未被原审法院采纳；第三，本案出庭证人均与被上诉人存在利益和利害关系，证言的客观性基础较差。综上，一审法院判决认定事实错误，适用法律错误，违反法定程序。请求撤销一审判决第一项。二审期间，孙成林提供证据录音资料，内容是2015年2月17日，孙成林与沈志商谈108万元债务及有关涉案小区尚未结算的款项，沈志于当天向孙成林出具108万元借条。证明双方之间有关108万元债权债务的客观性、真实性，同时证明孙成林参与了新港小区的施工并进行了投资。该108万元系孙成林垫资款转化而来。沈志质证意见：一、对录音内容的真实性无异议。二、108万元的条子是我打的，但我之前已付给孙成林58万元，最后，鑫港开发公司开了120万元的汇票，给了孙成林100万元，让他支付材料款，但他没有支付，也没有报账给我。我和孙成林之间的账到现在还没有算。本院认证意见：由于沈志对录音的真实性无异议，对其证据效力予以确认。二审查明的案件事实与原审一致。本院认为，本案争议焦点是：一、本案是否构成重复诉讼。二、案涉的借条所载明的款项是否是双方从垫资款投入经结算后转化而来，沈志是否应当承担清偿。关于争议焦点一，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。首先，霍山县人民法院（2018）皖1525民初83号案件中的被告与本案所列被告不同；其次，孙成林在霍山县人民法院（2018）皖1525民初83号案件中是基于建设工程施工合同而提出支付工程款的诉讼请求，而本案中孙成林是基于持有的借条而提出要求偿还借款的诉讼请求。二者诉讼请求不同，诉讼标的也不同。故本案孙成林的起诉不构成重复诉讼。关于争议焦点二，沈志对本案借条是其出具的事实不持异议。从借条的内容看，2014年春节已有58万元借条含在本案借条的款项中。同时从本案借条下方备注内容看，孙成林与案涉工程具有关联性，由此可见，无论孙成林所诉款项是否是先前的垫资款投入，现沈志向孙成林出具借条，该借条具有权利凭证的性质。在沈志无相反证据推翻的情况下，应确认双方之间的借款关系。因此，孙成林持该借条向沈志主张权利，应予支持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14520元，由沈志负担。本判决为终审判决。审判长  关德全审判员  顾德明审判员  高 华二〇一九年五月六日法官助理蔡金贺书记员王冰洁附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；