浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终3166号 上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州云冠暖通设备有限公司，住所地：杭州市江干区白云大厦1幢1611室，统一社会信用代码：91330104397956667A。 法定代表人：葛成峰，总经理。 委托诉讼代理人：周东阳，浙江新台州（杭州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：祝仲强，男，1981年1月16日，汉族，住江西省上饶市广丰县，现住杭州市江干区。 委托诉讼代理人：任东凯，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。 上诉人杭州云冠暖通设备有限公司（以下简称云冠公司）因与祝仲强建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2018）浙0111民初4214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定：2016年6月27日，发包方杭州龙华环境集成系统有限公司（以下简称龙华公司）与承包方云冠公司签订《空调安装工程合同》，工程名称：中国人民武装警察部队杭州士官学校新校区建设项目。施工范围：一标段办公楼、教学楼、大讲堂的变冷媒流量空调VRF系统（含室内机、室外机和新风机等设备）的安装。配合龙华公司空调机组单机调试、系统联动调试工作，同时包括规范和定额范围内的工作内容及云冠公司采购原材料的场内运输、垂直运输、配合其他工种、产品保护、配合龙华公司检测调试等全部操作过程。承包方式：包工包料。工期及进度计划：工程期限90天，开工日期2016年6月20日。龙华公司驻施工现场代表朱荣丰，项目经理。云冠公司驻现场代表葛成峰，项目经理。本工程总价款及支付方式1、本合同价款暂定总计为人民币1550000元整，以上合同金额包括运输、安装调试、税金、保险、附件等各种费用。2、如发生下列情况之一，可对合同价款做出调整（1）设计变更工程量增减的。（2）工程造价管理部门公布的价格调整文件。（3）其他可做调整的情况。3、工程结算方式：采用总价包干形式。工程竣工验收，达到合同要求予以结算，达不到合同要求（质量、工期等）按10%比例扣除。工程保修：1、工程竣工后，云冠公司向龙华公司提供完整的交工资料及验收报告。龙华公司邀请建设（监理）单位共同组织验收，验收通过，签发《工程竣工验收记录》。2、本工程保修期为2年，质保金为人民币77500元整。合同还约定其他相关条款。2016年6月底7月初，云冠公司与杭州市下城区武林制冷维修服务部（以下简称武林制冷）签订《空调安装工程合同》，工程名称、施工范围、承包方式、工期及进度计划、本工程总价款及支付方式、工程结算方式、工程保修的条款除合同价款调整为人民币1250000元和质保金调整为62500元以外，其余部分与龙华公司、云冠公司签订的《空调安装工程合同》约定的内容一致。合同约定云冠公司驻施工现场代表葛成峰，项目经理。武林制冷驻施工现场代表祝忠强（应为祝仲强），项目经理。 2016年7月1日，武林制冷进场施工。进场工程材料/构配件/设备均经项目监理机构审核同意进场。2016年7月20日，葛成峰向祝仲强发送短信“我问过财务了，设备增值税票甲方不接受的。现在你有两个选择，1.合同价的全额材料增值税税票，我加你3万变合同价格128万。2.取消这3万元，按原合同价125万元执行。你可以开60%材料增值税票和40%设备增值税票”。2017年3月20日，葛成峰与祝仲强签订协议书，载明：2017年3月21日前付祝仲强50000元工程款；3月30日前付50000元工程款；3月30日付祝仲强教学楼3-5楼人工费5000元，教学楼外机吊装费3000元，此费用不在合同内；内外机管路连接到位、保压，具备调试条件后，付祝仲强工程款300000元，前提甲方付给云冠公司合同价70%，如甲方未付到合同价70%，云冠公司可以不支付武林制冷300000元，武林制冷将配合云冠公司停工，后续调试工作不进行；调试、验收后，云冠公司付武林制冷合同价90%，半年内付武林制冷合同价5%，其余5%按合同执行；合同闭口价、发票事宜另行协商（有短信），无合理要求不增加费用。教学楼外机必须要求甲方开外机搬运联系单，否则不调试。2017年7月27日至2017年12月18日，葛成峰与祝仲强就施工进度、施工现场代表到场、空调调试等相关问题通过微信进行沟通。2017年12月18日16时55分，葛成峰发微信给祝仲强“那就根据合同和协议来，大讲堂先调试好”，16时58分，祝仲强微信回复葛成峰“后面的事情我都不去了，劳动局见，该扣的你扣”。2017年12月20日，葛成峰向祝仲强发送微信“富阳武警学院的办公楼和教学楼要移交，你售后服务部的保修承诺书打印3份盖章快递到我公司。到时候的大讲堂要移交再办同样的手续。”并发送工程竣工移交单1份，祝仲强拒收微信。2017年12月25日、2018年2月1日，葛成峰又向祝仲强发送微信，祝仲强收到微信后未予回复。 2017年12月起，因祝仲强未组织人员对大讲堂空调工程扫尾施工，云冠公司组织刘某等2人进行大讲堂空调保压、调试等工作，2018年1月21日，葛成峰支付刘某工资1500元；组织章某等人进行开槽、拉线、放线管、粉刷等工作，2017年12月18日，葛成峰支付章某工资800元，2018年2月1日支付章某工资2740元。 2016年7月26日至2017年9月1日，云冠公司支付武林制冷及祝仲强工程款、材料款等1196246.61元。 2017年12月20日前，办公楼、教学楼空调系统已验收通过可移交，后大讲堂空调系统验收合格。 2018年1月3日，祝仲强在合同外工程量确认单（实为手写记录）上签署“以上工作内容属实，并非我合同内工作内容，项目经理自己安排”意见，并签字；2018年2月，葛成峰在合同外工程量确认单（实为手写记录）签署“除①②⑩外，其余实际情况属实”意见，葛成峰签字。 庭审查明，云冠公司、祝仲强一致确认武林制冷在施工过程中，对施工内容未作调整，仅增加额外的工程量（即合同外工程量确认单载明的工程量）。 原审法院另查明，武林制冷经营者为祝仲强，于2017年6月9日注销。云冠公司向原审法院提起诉讼，请求：1.判令祝仲强向云冠公司支付违约金250000元；2.判令祝仲强向云冠公司返还工程款67866.61元；3.判令祝仲强赔偿云冠公司经济损失76040元；4.案件诉讼费由祝仲强承担。祝仲强亦提出反诉：1.判令云冠公司向祝仲强支付剩余合同工程款244008.39元；2.判令云冠公司向祝仲强支付违约金48801.68元；3.判令云冠公司向祝仲强支付额外工程款192600元；4.案件诉讼费由云冠公司承担。审理过程中，祝仲强撤回第2项反诉诉讼请求。 原审法院认为：祝仲强系个体工商户武林制冷经营者，武林制冷已于2017年6月9日注销，武林制冷的债权债务由祝仲强承受。 关于合同效力。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。云冠公司与武林制冷签订《空调安装工程合同》，将其承包的中国人民武装警察部队杭州士官学校新校区建设项目一标段办公楼、教学楼、大讲堂的变冷媒流量空调VRF系统（含室内机、室外机和新风机等设备）的安装工程转包给武林制冷，《空调安装工程合同》因违反《中华人民共和国建筑法》上述强制性规定无效。协议书作为合同组成部分，也同样无效。 关于工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。上述空调系统工程经竣工验收合格，祝仲强作为承包人武林制冷的权利义务承受人，有权请求参照《空调安装工程合同》约定支付工程价款。合同约定采用总价包干形式，即合同约定的总价款为1250000元；另外，虽然协议书约定教学楼3-5楼人工费5000元、教学楼外机吊装费3000元不在合同价内，但祝仲强主张的总工程价款中并不包含该8000元，因此该院在该案中不予增加。祝仲强主张双方约定按照1280000元确定合同总价款，因祝仲强未提供证据证明双方已就发票事宜达成一致意见并已按照达成的意见开具发票，因此，该主张该院不予采信。即合同总价款为1250000元。对于合同外工程量确认单载明的工程量，虽然云冠公司法定代表人葛成峰确认合同外工程量为272工，但双方并未确认用工性质，即大工的数量和小工的数量以及每工的工资支付标准，云冠公司及祝仲强也未提供参照标准，该院难以酌定，因此，上述工程量对应价款在该案中不计入合同总价款。武林制冷在施工过程中对施工内容未作调整，故云冠公司应付祝仲强工程款为1250000元。云冠公司已支付武林制冷、祝仲强工程款1196246.61元，支付合同总价款范围内的大讲堂空调系统扫尾工作工程款5040元，合计已支付工程款1201286.61元，尚应支付48713.39元。 综上，因《空调安装工程合同》无效，云冠公司请求祝仲强支付违约金250000元，于法无据，该院不予支持；因云冠公司未多付武林制冷、祝仲强工程款，云冠公司请求祝仲强退还工程款67866.61元，无事实依据，该院不予支持；云冠公司请求祝仲强赔偿经济损失76040元，缺乏事实依据，该院不予支持。 祝仲强要求云冠公司支付剩余合同工程款244008.39元，其合理部分48713.39元，理由正当，该院予以支持；祝仲强要求云冠公司支付额外工程款，缺乏事实依据，该院不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，于2019年2月22日判决：一、云冠公司支付祝仲强工程款48713.39元，于判决生效之日起三日内付清；二、驳回云冠公司的诉讼请求；三、驳回祝仲强的其他反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7209元，保全费2490元，合计9699元，由云冠公司负担；反诉案件受理费3924元（已预交4290元），由祝仲强负担3500元，云冠公司负担424元。 宣判后，云冠公司不服，向本院提起上诉称：一、一审认定云冠公司要求祝仲强支付违约金250000元于法无据，适用法律错误。首先，本案系建设工程施工合同纠纷，即使云冠公司与武林制冷签订的《空调安装工程合同》无效，但根据《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，对于建设工程施工合同无效的处理适用无效合同按有效处理的原则，云冠公司与武林制冷约定的违约金条款应当有效，云冠公司要求祝仲强支付违约金有充分的法律依据。其次，一审已查明，云冠公司与龙华公司签订《空调工程安装合同》和云冠公司与武林制冷签订的《空调工程安装合同》相比较，除工程款及质保金数额不同外，其余条款完全一致。即两份合同约定的工期相同，工期延误的违约金约定也相同，本案工程若不能按合同约定的工期竣工，每延误一天，云冠公司同样需按合同价款的1%向龙华公司支付违约金(见空调安装工程合同第三条第11款)，即工期每延误一天，云冠公司需向龙华公司支付1.55万元违约金。本案工程约定2016年6月20日开工，工期为90天，即按照约定本案工程应于2016年9月19日前竣工，但由于武林制冷的施工力量不足，致使工程拖到2018年3月才完工，且因为存在工程质量问题，至今无法竣工验收，延误的工期已超过2年以上，云冠公司向龙华公司支付的违约金大大超过250000元。因此，由于武林制冷的工期延误，对云冠公司造成的损失远高于250000元，云冠公司的损失是客观存在的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二条的规定，即使双方签订合同无效，云冠公司有权要求祝仲强进行赔偿损失。故云冠公司要求祝仲强支付违约金250000元，既有事实依据，也有法律依据。二、一审认定云冠公司要求祝仲强赔偿经济损失76040元缺乏事实依据，事实认定错误。云冠公司在一审提供的监理通知单及工作联系单均由总包方向云冠公司发出，两份单据均有总包方现场代表朱荣丰的签名，足以证明因为武林制冷违约造成云冠公司被总包方罚款76040元的事实，这部分损失同样客观存在，云冠公司有权要求祝仲强赔偿。三、一审认定云冠公司未多付武林制冷、祝仲强工程款，事实认定错误。云冠公司支付的工程款主要分为两部分。第一部分为补制回单和业务凭证证明云冠公司向武林制冷支付工程款1196246.61元，祝仲强在一审中对该部分没有异议，一审对该部分付款也予以认定。第二部分为被告拒绝对工程收尾，云冠公司另行组织人员施工而支付的工程款59120元，之所以有该部分款项的发生是因为祝仲强在微信聊天中对云冠公司的法定代表人表示“后面的事情我不去了，劳动局见，该扣的你扣”，即祝仲强明确表示工程收尾不做了，要扣多少工程款由云冠公司决定。云冠公司无奈之余，只好另行组织施工人员进行收尾工作。该部分款项的支付有证人刘某、章某出庭证实，同时云冠公司当庭提供了网银转账记录及微信支付记录予以证明，两者能互相印证，同样足以认定。一审仅认定其中的5040元，属于事实认定错误。上述两部分加起来的总款项为1255366.61元，而双方约定的工程款总额为1250000元，再扣除5%的质保金62500元，云冠公司已多付给武林制冷、祝仲强工程款67866.61元。四、即使云冠公司支付的工程款如一审认定的1201286.61元，云冠公司支付的工程款数额也超过双方的约定。首先，根据《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，在建设工程施工合同无效的情况下，建设工程只有经竣工验收合格，承包人才有权要求发包人按合同约定支付工程款。一审法院已认定双方签订的合同无效，但祝仲强未提供任何证据证明本案工程已经竣工验收合格。事实上，本案空调工程由于存在严重的漏水问题且祝仲强拒绝整改，至今没有竣工验收合格，祝仲强无权要求云冠公司按合同约定付款。其次，根据双方在补充协议中的约定，工程具备调试条件后付到合同价的70%，调试验收后付到合同价的90%，半年内付合同价的5%，其余5%作为质保金在保修期满2年后支付，保修期从云冠公司代表在最终验收记录上签字之日起计算。目前工程仅具备调试条件，至今没有验收合格，云冠公司应付的工程款应为合同总价的70%即875000元，云冠公司已多付工程款326286.61元。退一步讲，即使验收合格，云冠公司应支付的工程款为合同总价的90%即1125000。云冠公司已多支付76286.61元。最后，双方约定质保金的支付期限为工程竣工验收合格2年之后，云冠公司在一审中未提供任何证据证明本案工程已经验收合格，事实上本案工程至今也没有验收合格，祝仲强当然无权要求支付质保金。如果仅留存双方约定的合同总价款5%质保金，云冠公司应支付工程款也仅为1187500，云冠公司已多支付13786.61元。五、一审判决云冠公司支付祝仲强48713.39元，不仅适用法律错误，而且有违公平原则，偏袒一方当事人。一审法院已认定本案的总工程价款为1250000元，在认定云冠公司已支付祝仲强1201286.61元的情况下，判决云冠公司再支付祝仲强48713.39元，实际上是判决云冠公司将全部工程款支付给祝仲强。根据一审法院的判决，在本案建设工程施工合同无效的情况下，祝仲强不仅超越双方的约定提前收取工程款，而且连工程质保金都无需留存，无需对工程承担保修责任。明显违反《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》关于无效合同的承包方只有在工程验收合格的情况下，才可以要求发包方按约定支付工程款的规定。尤其应当看到，双方对本案建设工程合同的无效均有过错。我国《合同法》规定，双方对合同均有过错的，各自承担相应的责任。而根据一审法院的判决，祝仲强不仅可以不承担违约责任，还可以超越双方的约定提前收取工程款，甚至连工程保修责任都无需承担。祝仲强通过签订无效合同获得权利，无需承担任何义务。明显违反公平原则，偏袒一方当事人。六、一审认定2017年12月20日前办公楼教学楼空调系统已经验收通过，移交，认定大堂的空调系统也验收合格是错误的。根据本案证据，祝仲强在微信当中针对云冠公司法定代表人葛成峰要求将其大堂调试好的时候，就回应：后面的事情我不去了，劳动局该扣的你扣。事实上祝仲强就是对工程拒绝进行收尾，云冠公司另行组织施工人员进行调试，查漏补缺，结果发现存在着很多质量问题，特别是漏水严重，云冠公司的法定代表人葛成峰于2017年3月25日通过微信告诉祝仲强所发现教学楼的5楼和4楼存在质量问题，要求整改，又于18年9月7日，通过特快专递告知祝仲强存在严重的漏水问题，要求整改，祝仲强均拒绝整改，本案工程至今没有验收合格。祝仲强在一审当中提供的证据5，实际上就是调查回执及有关附件，在上面确实有一部分验收记录，这一部分验收记录上面只有施工单位和鉴定人员的签名，没有建设单位和设计单位人员的签名，实质上是属于竣工验收之前的，这个部分项目类型实际上是阶段性的验收、施工过程当中验收，并不是竣工验收。综上，请求：1、撤销杭州富阳区人民法院(2018)浙0111民初4214号民事判决；2、判令祝仲强向云冠公司支付违约金250000元；3、判令祝仲强向云冠公司退还工程款67866.61元；4、判令祝仲强赔偿云冠公司经济损失76040元；5、本案一、二审诉讼费用由祝仲强承担。 针对云冠公司的上诉，祝仲强答辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公允。除了祝仲强对额外工程量提出异议部分之外，一审判决对于案涉的法律关系及协议的履行情况、相关责任认定适用法律均正确。二、云冠公司在上诉状中曲解合同法关于无效合同和最高院建设工程施工合同司法解释的相关规定，主张祝仲强支付违约金返还工程款等显然错误。关于最高院建设工程师司法解释一的第二条，其实是针对建设工程施工合同无效后进行折价补偿的相关规定，是确定折价标准的一种方式，而并没有规定将建设工程施工合同整体视为有效，也就不存在违约金条款有效的情形，并且上述司法解释中规定的参照合同约定不等同于按照合同约定。对参照合同约定，应进行限制性的理解，应当仅限于施工合同中关于计价标准的约定，而对于其他的付款条件、付款时间、付款方式以及工程款扣减质保金的扣留及返还等事项，则不应当属于该条司法解释规定的参照范围，不应当予以适用。同时，云冠公司在上诉中主张其所谓的需要向龙华公司支付违约金以及武林制冷存在违约施工情形等，没有提供任何的证据予以证明，特别是没有证据证明云冠公司已经为此向龙华公司支付过违约金。三、云冠公司主张赔偿经济损失76040元，缺乏事实依据。云冠公司提供的主要证据是监理通知书和工作联系单，但是该两份证据在真实性、合法性、关联性方面均存在严重的证据缺陷，无法证明云冠公司的证明目的，并且云冠公司是否被实际处以罚款，并且是否已经交纳罚款76040元也没有提供充分的证据予以证明。因此，云冠公司也应当对此承担举证不利的后果。四、关于案涉工程的竣工验收等和工程款的支付问题，经过一审调查，结合相关的证据，已经充分查明了案涉空调工程的进场施工情况，设备验收合格情况以及通电完成调试，办理移交有关的证据，特别是云冠公司法定代表人本人都已经是确认，在2017年12月20日左右，案设学校的办公楼和教学楼就已经要移交使用，是要求祝仲强出具给武林制冷出具相关的保修承诺书。因此，实际上案涉工程他在2017年底的时候已经是移交使用，并且是已经是在办公和招生教学。因此案涉工程实际上已经验收合格，不存在云冠公司所说的没有验收合格的情况，其他另外关于案涉工程款的情况，结合之前的上诉，一审判决判令云冠公司支付合同内拖欠的工程款于法有据，也符合事实，应当予以支持。 祝仲强提起上诉称：祝仲强主张案涉额外工程量192600元，有《合同外工程量确认单》、庭审笔录等为证。而且，案涉额外工程量涉及到大量农民工工资，若无法得到支持，亦会严重损害农民工权益，极易引发群体纠纷，必须妥善判决。但一审法院罔顾祝仲强实际存在的额外工程量642个工及额外工程款192600元，错误认定“没有事实依据”，属于事实不清，证据不足。一、一审法院错误认定《合同外工程量确认单》缺乏证明力，显属错误。本案中，祝仲强已提交证据《合同外工程量确认单》一份，并经双方当事人充分质证，该证据足以证明云冠公司已经确认祝仲强合同外工程量达642个工即工程款192600元。但一审法院却错误认定该份《合同外工程量确认单》缺乏证明力。实际上，因云冠公司不顾施工现场条件强制祝仲强安装空调外机，不懂施工标准，随意修改施工图纸，导致祝仲强在内外机均安装完成的情况下多次移机，延误施工进程，增加工程量，包括：1、云冠公司未合理安排送货地址，导致祝仲强送去的空调内外机多次更换机器存放位置，增加祝仲强额外的工程量；2、云冠公司在空调外机就位条件不达标的情况下强制祝仲强就位安装外机，之后又要求祝仲强将外机移位，又增加大量的工程量；3、云冠公司因为消防原因及自身不规范作业，导致祝仲强多次移位，停工多日。以上因云冠公司多种原因导致祝仲强施工延误，工程量远超合同约定的工程量。鉴于此，云冠公司向祝仲强出具《合同外工程量确认单》，确认祝仲强合同外工程量达642个工，因此该份证据足以证明祝仲强的诉讼请求。二、一审法院错误认为“双方对于用工天数认定不一致，工资标准未约定，大工工数、小工工数无法认定”，故“无法酌情确认合同外即增加工程量的工程款(工资)数额”，显属错误。一审中，祝仲强主张对额外工程量按照300元/工计算，额外工程款合计196200元(642个*300元/个)；云冠公司则当庭陈述一般大工300元/工，小工150元-180元/工，即云冠公司亦给出了工资标准。原审法院完全可以按照法庭调查所确认的事实，依据双方对工资标准所定幅度予以酌情支持祝仲强关于额外工程款的全部请求或部分请求，至少应按照150元-180元/工的最低工资标准予以确认额外工程款金额，而非在已经查明存在额外工程量且有基本证据证明额外工程款标准的情况下，仍径行驳回祝仲强的诉讼请求，显然不当，应予纠正。三、关于一审程序存在不当的情况，一审法院就进行专门性鉴定没有进行释明，程序上有不当之处。综上，请求：1、依法撤销杭州市富阳区人民法院(2018)浙0111民初4214号民事判决第三项内容，改判云冠公司向祝仲强支付额外工程款192600元。2、本案一审、二审诉讼费用由云冠公司承担。 针对祝仲强的上诉，云冠公司答辩称：合同外工程量实际上与本案没有关系，这一部分工程量主要是由总包方安排，由祝仲强安排人员来实施的，云冠公司法定代表人在上面签字，也起到证明的作用。祝仲强本人当时因为这一部分的工程款，在本案起诉之前已经向富阳区劳动局进行投诉，要求总包方龙华公司支付工程款。这说明祝仲强本人也认为这部分工程量与本案没有关系，所以在一审中云冠公司一直认为该部分工程款项不应当在本案当中审理。 二审中，云冠公司向本院提交：证据1、空调室内照片。拟证明：祝仲强安装的空调在调试时发生漏水问题。证据2、函件、快递单、快递查询单、葛成峰与祝仲强在2018年8月31日至2018年9月4日通话详单。拟证明：祝仲强拒绝对调试后发现的质量问题进行整改，致使案涉工程至今没有验收合格。证据3、情况说明。拟证明：因武林制冷施工力量不足及不按规范施工，云冠公司被总包方罚款76040元。祝仲强未向本院提交新的证据。 针对云冠公司提交的证据，祝仲强认为，该三份证据，均在二审提出，不属于新证据，不应予以采信。在保留上述意见前提下，发表意见如下：对证据1三性均有异议。对证据2中函件三性均有异议；对快递单和快递查询单形式真实性无异议，但快递单没有内件品名，不能确认是否是函件，且祝仲强并未收到有关快递；通话详单真实性无异议，但无法达到证明目的。对证据3三性均有异议。本院认为，祝仲强对证据2中的快递查询单、快递单、通话详单的真实性没有异议，本院予以确认。其他证据无法达到云冠公司的证明目的，本院不予采纳。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，双方对于案涉合同无效均无异议，现案涉工程已经整体投入使用，故祝仲强有权参照合同约定要求云冠公司支付工程款。关于工程款的数额，首先，案涉合同为无效，故云冠公司主张按照合同约定分段支付工程款以及扣留质保金没有依据，本院不予支持。其次，关于云冠公司主张扣除扫尾工程款的意见，云冠公司虽提供了部分支付凭证，但并不能证明上述款项均用于扫尾工程，故原审法院结合证人证言、转账凭证等证据酌情确定其中部分款项系扫尾工程款并予以扣除并无不当。最后，关于合同外工程款，云冠公司的法定代表人在确认单上对用工量进行了确定，共计272工，其虽辩称该部分工程量不应向其主张，但其确系在确认单上签字，且该部分工程与案涉工程相关，故云冠公司应支付该部分工程款。关于工程款的数额，云冠公司主张存在大工和小工，小工是150元到180元每工，而大工是300元每工，但并未提供证据证明该如何区分该确认单中的小工与大工以及相关数量，故本院采纳祝仲强主张按照300元每工计算工程款，共计81600元。据此，云冠公司应支付祝仲强合同内工程款48713.39元，合同外增加工程款81600元。关于违约金，因案涉合同无效，故云冠公司主张违约金没有依据。关于罚款，因云冠公司并未提供充分的证据证明其因祝仲强的原因已经支付了罚款，故其要求祝仲强赔偿损失没有依据。综上，原审法院认定事实基本清楚，适用法律基本正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持浙江省杭州市富阳区人民法院（2018）浙0111民初4214号民事判决第一、二项； 二、撤销浙江省杭州市富阳区人民法院（2018）浙0111民初4214号民事判决第三项及诉讼费负担部分； 三、杭州云冠暖通设备有限公司支付祝仲强额外工程款81600元，于判决生效之日起三日内付清； 四、驳回祝仲强的其他诉讼请求。 如杭州云冠暖通设备有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件本诉受理费7209元，保全费2490元，合计9699元，由杭州云冠暖通设备有限公司负担；反诉案件受理费3924元，由祝仲强负担2753元，杭州云冠暖通设备有限公司负担1171元。 二审案件受理费12091元，由杭州云冠暖通设备有限公司负担9698元，祝仲强负担2393元。（祝仲强于本判决生效之日起十五日内来本院办理退费手续；杭州云冠暖通设备有限公司于本判决生效之日起七日内来本院缴纳应负担的诉讼费用） 本判决为终审判决。 审判长 徐 丹 审判员 张一文 审判员 毕克来 二〇一九年五月二十一日 法官助理丁晔 书记员刘婧函