河北省张家口市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）冀07民终920号上诉人（原审原告、案外人）:余雪森，男，1962年2月8日出生，汉族，住张家口市桥**。委托诉讼代理人：楼惠人，河北鼎诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：章世前，河北鼎诺律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：李金梅，女，1971年9月7日出生，汉族，住阳原县。委托诉讼代理人：王晓明，宣化区顺德法律服务所法律工作者。原审第三人（被执行人）：阳原县第二建筑工程有限公司，住所地张家口市阳原县西城镇大秦路北。法定代表人：于佳新，董事长。委托诉讼代理人：于佳君，该公司员工。上诉人余雪森与被上诉人李金梅、原审第三人阳原县第二建筑工程有限公司（以下简称阳原二建公司）执行异议纠纷一案，不服河北省阳原县人民法院（2018）冀0727民初937号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，进行了审理。余雪森及其委托诉讼代理人楼惠人、章世前，李金梅及其委托诉讼代理人王晓明，阳原二建公司的委托诉讼代理人于佳君到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。余雪森的上诉请求：1、请求二审法院撤销（2018）冀0727民初937号民事判决书，依法改判撤销或者停止执行（2018）冀0727执4号之二执行裁定书和协助执行通知书或将本案发回重审。2、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定事实错误，适用法律错误。（一）上诉人余雪森是争议标的的所有权人，依法享有足以排除执行的权益。上诉人通过挂靠第三人阳原第二建筑工程有限公司的方式取得张家口亨利房地产开发有限公司岭尚时代项目施工工程，分别于2016年9月8日、2017年4月26日签订了《建设工程施工合同》，岭尚时代项目两期工程分别于2016年9月15日和2017年5月1日开工，2018年7月15日全部完工、交付使用。上诉人是该《建设工程施工合同》的具体洽谈、签订人，整个项目由上诉人投资。材料采购、工人工资发放都由上诉人支付，工程款由上诉人负责结算，整个项目由上诉人独立核算，自负盈亏，承担所建工程发生的一切费用和责任，上诉人按1%向阳原二建缴纳挂靠管理费。依据河北省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南》第29条第一款：实际施工人与名义上的承包人相对，一般是指非法转包合同、违法分包合同、借用资质（挂靠）签订合同的承包人。具有下列情形可认定为实际施工人：（1）存在实际施工行为，包括在施工过程中购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为；（2）参与建设工程承包合同的签订与履行过程；（3）存在投资或收款行为。所以，上诉人是法律意义上的实际承包人、施工人。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。所以，虽然上诉人通过挂靠关系签订的施工承包合同在法律上是无效合同，但因工程已完工并交付使用，上诉人是该工程款的所有权人。阳原县第二建筑工程有限公司在张家口亨利房地产开发有限公司岭尚时代项目的工程款的所有权人是上诉人，而非阳原县第二建筑工程有限公司。（二）上诉人针对争议标的依法享有优先受偿权。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。争议标的是上诉人的工程款，在受偿时理应优先于其他的普通债权。况且争议标的也因上诉人在与第三人阳原县第二建筑工程有限公司和案外人张家口亨利房地产开发有限公司建设施工合同纠纷一案中被上诉人全额财产保全在先。根据最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定88条规定：多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。争议标的经万全区人民法院（2018）冀0708民初1024号民事调解书确认，剩余款额数等于第三人阳原县第二建筑工程有限公司、张家口亨利房地产开发有限公司应付上诉人的款额数，第三人阳原县第二建筑工程有限公司在张家口亨利房地产开发有限公司无可供执行的款项。（三）一审法院认定事实错误、适用法律错误。一审法院置以上事实及庭审中被告均认可上诉人是通过挂靠关系的实际施工人的事实不顾，认为：原告在第三人阳原二建公司从1987年至2018年缴纳养老保险金，应认定原告是第三人阳原二建公司的内部职工。并以此认定上诉人不是实际施工人，不是相应工程款的权利人，并据此驳回上诉人的诉讼请求，明显属于认定事实错误、适用法律错误。一方面，上诉人挂靠第三人阳原二建公司缴纳养老保险不假，但上诉人与阳原二建公司不存在劳动关系，从未从阳原二建公司领过工资、薪酬，所缴纳的保险经费全部都由上诉人个人承担的。如果存在劳动关系，上诉人还需要补足单位应缴纳的部分吗？况且，这种挂靠单位自行缴纳养老保险的行为对从事自由职业的人员现在普遍存在，上诉人的施工就有15人与上诉人在阳原二建公司缴纳了保险，难道都是阳原二建公司的职工？另一方面，如上诉所述，争议标的也因上诉人在与第三人阳原县第二建筑工程有限公司和案外人张家口亨利房地产开发有限公司建设施工合同一案中被上诉人全额财产保全在先。且剩余款额数等于第三人阳原县第二建筑工程有限公司、张家口亨利房地产开发有限公司应付上诉人的款额数。第三人阳原县第二建筑工程有限公司在张家口亨利房地产开发有限公司无可供执行的款项。一审法院驳回上诉人要求终止执行（2018）冀0727执3号之二执行裁定书和协助执行通知书的诉讼请求违反法律规定。二、一审判决违反法定程序，因程序违法导致实体判决不公。上诉人于2018年9月17日提起诉讼、立案，一审法院于2018年10月24日公开开庭进行了审理，2018年12月9日判决，案件于2018年12月11日终结。案件庭审书记员于2018年12月12日电话联系上诉人的代理人索要了判决书邮寄地址，并说判决已经下来了，为了不让你们来回跑，邮寄给你们。在上诉人及代理人迟迟未收到判决书的情况下，却于2018年12月23日收到要于2018年12月27日9时到阳原县人民法院第三审判庭质证的传票。李金梅辩称，一审判决认定事实清楚，证据确定充分，判决并无不当，判决结果正确，应予维持一审判决。阳原二建公司述称，不认可一审判决。岭尚时代的工程是余雪森承揽的，包括招投标，阳原二建没有参与，工程从开始人员组织、垫资资金筹备全部是余雪森承担，与阳原二建没有关系，我们只收取了1%的管理费，我们与余雪森有挂靠协议，我们公司的项目全部是挂靠。余雪森原来是阳原二建的股东，在承担工程之前就不是公司股东了。阳原二建没有发过任何工资，没有承担任何职务，而且，余雪森以阳原二建的名义交纳的养老保险金，都是自己交的，阳原二建没有给他交纳过。岭尚时代工程款在法律意义上讲是阳原二建公司的，余雪森、张志英、李金梅都是阳原二建的债权人，但是余雪森这个工程是自己垫资施工的，是实际施工人，在万全法院已经提前保全了，通过万全法院判决剩余工程款已经归余雪森所有。阳原二建的财产已经转移到了余雪森的名下，若余雪森没有通过法院判决不可能抵抗第三方的执行，万全法院明确确认是挂靠关系，若现在仍然以阳原二建的名义执行我觉得非常不合理。余雪森在原审法院提出的诉讼请求：1.请求撤销（2018）冀0727执4号之二执行裁定书和协助执行通知书，终止执行阳原县第二建筑工程有限公司在张家口亨利房地产开发有限公司的工程款515000元及相应利息、迟延履行金（按日万分之一点七五计算）、案件受理费17535元、执行费7550元；2.本案诉讼费由被告承担。原审法院认定如下事实：1.2016年9月8日，第三人阳原二建公司与张家口亨利房地产开发有限公司签订了《建设工程施工合同》，约定由阳原二建公司承建张家口亨利房地产开发有限公司开发的位于张家口市万全区公益用房、人防车库工程、社区用房的建设工程，合同总价44546154元。2016年9月13日，阳原二建公司与原告余雪森签订了《建设施工承包协议》，将上述工程转包给原告，协议约定工程款的回收由原告负责，工程款拨付到阳原二建公司的账户上后再拨到原告账户上，原告向阳原二建公司支付工程款总价1%的管理费。2017年4月26日，第三人阳原二建公司与张家口亨利房地产开发有限公司再次签订了《建设工程施工合同》，约定由阳原二建公司承建张家口亨利房地产开发有限公司开发的位于张家口市万全区公益用房、社区用房的建设工程，合同总价80982721.01元。2017年4月29日，阳原二建公司再次与原告余雪森签订了《建设施工承包协议》，将上述工程转包给原告，协议约定工程款的回收由原告负责，工程款拨付到阳原二建公司的账户上后再拨到原告账户上，原告向阳原二建公司支付工程款总价1%的管理费。2.2018年7月，原告余雪森与第三人阳原二建公司对张家口山中城岭尚时代住宅小区的工程款进行了结算，经结算，阳原二建公司尚有合同内价款19339107元未支付给原告余雪森。2018年7月26日，原告余雪森在张家口市万全区人民法院提起诉阳原二建公司、张家口亨利房地产开发有限公司建设施工合同纠纷的诉讼，并申请财产保全，2018年7月27日，张家口市万全区人民法院作出（2018）冀0708民初1054号民事裁定，冻结张家口亨利房地产开发有限公司应给付阳原二建公司的工程款中的19339107元。2018年8月24日，经万全区人民法院调解，达成阳原二建公司给付余雪森工程款19339107元，张家口亨利房地产开发有限公司承担连带给付责任的调解协议。3.2018年8月9日，该院在执行申请执行人李金梅与被执行人王军、阳原二建公司民间借贷纠纷案中，于2018年8月9日作出（2018）冀0727执4号之二执行裁定书，裁定扣留被执行人阳原县二建公司在张家口亨利房地产开发有限公司的工程结算款515000元及相应利息；结算工程时，需先行扣留执行案款515000元及相应利息、迟延履行金、案件受理费17535元和执行费7550元，并向张家口亨利房地产开发有限公司送达了（2018）冀0727执4号之二协助执行通知书。2018年8月16日原告对执行标的提出执行异议，该院于2018年8月31日作出（2018）冀0727执异34号执行裁定，驳回原告余雪森的异议请求。该院认为，判决执行标的能否执行，需根据案外人在本案诉讼中提供的证据认定案外人对执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。在案外人提出的排除执行异议，对于无登记的财产和权利，应当按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断。本案中，原告在第三人阳原二建公司从1987年至2018年缴纳养老保险金，应认定为原告是第三人阳原二建公司的内部职工。第三人阳原二建公司与张家口亨利房地产开发有限公司签订建设工程施工合同，承包了张家口亨利房地产开发有限公司开发的住宅工程，后又与原告签订了建设工程承包协议，将所承包的工程转包给原告，该转包合同应为企业内部的承包合同。实际施工人与名义上的承包人相对，一般是指非法转包合同、违法分包合同、借用资质（挂靠）签订合同的承包人，但属于施工企业的内部职工不能认定为实际施工人。故原告并非是第三人阳原二建公司承包的张家口亨利房地产开发有限公司的建设工程的实际施工人，不是相应工程款的权利人，对执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条的规定，判决如下：驳回原告余雪森的诉讼请求。本院二审期间，余雪森提交如下证据：第一组：1、阳原二建收到余雪森等16人交纳个人社保经费的《收据》1张等7份证据，拟证明余雪森与阳原二建不存在劳动关系。第二组：岭尚时代项目部收到亨利房地产支付900万元工程款开具的收据等8份证据，拟证明余雪森与阳原二建存在挂靠关系，余雪森是岭尚时代项目的实际施工人。第三组：河北省阳原县传票1张、判决书1份、审判流程信息公开网通知截屏1张，拟证明一审程序违法。第四组证据：余希金的证人证言，拟证明余雪森承担工程时，单独核算自负盈亏，在工程款进账时，建设单位把工程款转到阳原二建的账户上，挂靠的阳原二建收取1%的管理费，其余款项全部打到我个人卡上，再由我个人卡发放给施工人员，承包小组，材料供应商。我们施工人员养老保险金单位承担的20%全部由余雪森个人承担，个人的8%由个人承担，养老金的全部金额从我个人卡上转到公司会计余凤仙卡上，再由余凤仙交到社会保障局。李金梅的质证意见：因不是新证据，我们不予质证。但为配合法院调查，我们发表如下意见：上诉人提交的第一组证据否定不了两个事实，第一上诉人是阳原二建的股东，第二养老保险交纳的前提，双方存在劳动关系。对第二组证据的真实性不认可。对第三组中的审判流程信息公开网通知截屏的真关性不确定，其余真实性认可，但一审审理过程中需要查明的事实，法律没有强制规定即允许，没有严重违反法定程序，就不能发还重审。对第四组证据的真实性不认可他们有利害关系，该证言不能否定交纳养老保险的主体是阳原二建公司，否定不了所有资金都打到阳原二建公司的账户，打到阳原二建的账就是视为阳原二建公司的工程款，因特殊原因上诉人余雪森是阳原二建的股东，他与阳原二建公司的资金往来视为企业内部的管理，是企业内部的经营模式。阳原二建公司对上述证据均无异议。本院查明的事实与一审法院一致。本院认为，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条第一款规定：对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的，登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效。从上述规定可知，轮候查封是指对人民法院已经查封、扣押、冻结的财产再次予以查封；轮候查封在性质不属于正式查封，在登记在先的查封被解除或执行完毕之前，轮候查封并不产生正式查封的效力；因轮候查封尚未产生正式查封的效力，故，案外人不能针对轮候查封提起执行异议之诉。具体到本案中，因万全区人民法院作出（2018）冀0708民初1054号民事裁定书（包括送达），早于阳原县人民法院作出的（2018）冀0727执4号之二执行裁定书、（2018）冀0727执4号之二协助执行通知书（包括送达），故阳原县人民法院对涉案财产的查封属于轮候查封，并不产生正式查封的效力，原审法院赋予余雪森案外人异议之诉的权利不当，本院予以纠正。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条之规定，裁定如下：一、撤销河北省阳原县人民法院（2018）冀0727民初937号民事判决；二、驳回余雪森的起诉。一审、二审案件受理费8950元，依法退还给余雪森。本裁定为终审裁定。审判长  赵景献审判员  范新宇审判员  赵 亮二〇一九年五月二十八日书记员  郭媛媛