广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂06民终427号 上诉人（原审被告、反诉原告）：防城港碧宸旅游置业有限公司，住所地防城港市港口区西湾广场东侧。统一社信用代码：91450600662139167B。 法定代表人：赵志忠，该公司董事长。 委托诉讼代理人：梁海忠，广西国海律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：许昌德瑞电梯有限公司，住所地河南省许昌经济技术开发区延安路西侧、瑞昌路北。统一社信用代码：9141100056372191XD。 法定代表人：郭全得，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：杨能盛，广西宇盛律师事务所律师。 上诉人防城港碧宸旅游置业有限公司（以下简称碧宸公司）因与被上诉人许昌德瑞电梯有限公司（以下简称德瑞公司）买卖合同纠纷一案，不服防城港市港口区人民法院（2018）桂0602民初317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，并于2019年5月15日召集各方当事人到庭质证、调解。书记员何志玲担任法庭记录。上诉人碧宸公司的委托诉讼代理人梁海忠及被上诉人德瑞公司的委托诉讼代理人杨能盛到庭参加诉讼活动。本案现已审理终结。 上诉人碧宸公司请求二审法院撤销一审判决，改判驳回德瑞公司的诉讼请求并支持碧宸公司的反诉请求。事实和理由如下：一、一审判决程序违法。德瑞公司安装的8台电梯系不合格产品并涉嫌非法制造之嫌，碧宸公司已向一审法院提交现场照片、德瑞公司安装项目负责人张宏录音证言及工商处罚信息等证据证明。为此碧宸公司向一审法院申请对产品质量进行鉴定，一审法院不予准许，应为程序违法。此外，一审法院已依法作出诉前财产保全裁定，却在判决中认定双方当事人均没有提出财产保全申请，亦属程序违法。二、一审判决认定事实不清，判决没有事实依据。1、对电梯安装交付瑕疵不予查明并认定。德瑞公司未把安装电梯交付给碧宸公司，也未交付电梯使用合格标志、产品合格证及特种设备制造许可证。碧宸公司在收到一审应诉通知后才知道德瑞公司提交的2014年9月的电梯安装检验报告及将安装的电梯私下交给地方物业管理企业管理的事实。现防城港碧宸西海岸小区使用的1、2、3号楼电梯也是瑞德公司直接交付物业管理企业管理，4号楼电梯是否交付物业管理至今不明。根据产品承揽交易习惯及案涉合同约定，德瑞公司应完成电梯安装并取得技术安装检验报告后将电梯移交给碧宸公司，同时把电梯安装技术检验报告、特种设备制造许可证、特种产品合格证、电梯使用合格标志证明交给碧宸公司，再由碧宸公司连同房产建设资料移交物业管理企业管理。一审法院对上述事实不予查明认定，直接以检验报告落款日期2014年9月作为交付时间，属认定事实不清。一审法院将物业管理企业的事实管理作为德瑞公司交付的依据，及将安装检验合格作为产品设备合格，亦属认定事实错误。2、德瑞公司至今未向碧宸公司交付所安装的电梯和电梯设备证明文件。为此碧宸公司向一审法院提交了电梯设备不合格的证据，一审法院以碧宸公司就电梯质量不与瑞德公司沟通为由不予采信，属证据采信不客观。因为德瑞公司没有交付电梯，故不存在沟通问题。一审法院对德瑞公司的电梯生产许可证起始时间为2015年10月26日不予采信，印证了德瑞公司安装的电梯设备是非法生产设备。3、2017年11月7日德瑞公司向碧宸公司送达对账单时，碧宸公司可以将其作为德瑞公司交付安装电梯的表示。但德瑞公司没有交付相关检验合格报告、特种设备制造许可证、产品设备合格证及特种设备合格证，说明德瑞公司尚不完全交付，应属瑕疵交付。双方的对账单仅作为产品价格依据，并非产品合格的事实依据。一审法院以安装检验报告记载日期作为交付事实、以产品设备价格对账视为产品合格证明，导致判决错误。综上，电梯作为特种设备产品制造，不持有国家监督部门颁发的特种设备许可即进行制造安装，属非法生产并已严重违反国家法律、法规禁止性、强制性规定。德瑞公司取得电梯特种设备制造许可证的时间在本案电梯安装完毕时间之后，足以认定德瑞公司非法制造、生产特种设备。违法生产制造的不合格电梯，将极可能造成人身、财产损失的隐患。因此案涉《电梯安装合同》应属无效合同，应予撤销。请求二审法院支持碧宸公司的上诉请求。 被上诉人德瑞公司答辩称，1、案涉电梯2014年6月验收，质保期是2年，碧宸公司在验收时及质保期内从未提出电梯有质量问题，电梯也未出现质量问题。故一审法院不予准许碧宸公司的电梯质量鉴定申请正确。德瑞公司于一审时申请诉前保全，但一审判决没有载明诉前财产保全费5000元的负担问题，其不影响财产保全的生效，也不影响一审法院对本诉及反诉的审理及判决程序的合法性。2、电梯使用合格标志在投入使用的电梯中都有张贴，有限期是一年。碧宸公司对案涉8部电梯在一审诉讼过程中仍然持有2018年-2019年期间的合格标志，说明在此每一年度该公司都持有合格标志。德瑞公司仅提供第一年度的合格标志。产品合格证随电梯验收、交付使用时一并交付。电梯交付使用是2014年6月至本案一审起诉之时，碧宸公司也实际使用了电梯4年多，但从未提出缺少产品合格证问题，且产品合格证实际已经交付给碧宸公司，否则碧宸公司无法在后续的年度中取得合格标志。3、特种设备制造许可证涉及的不是合同义务，而是电梯制造的行政许可问题，与本案无关。4、碧宸公司提出合同无效但是引用的法律条文不足以认定案涉合同无效。即碧宸公司对其该主张没有提供法律依据，而德瑞公司认为案涉合同的效力与德瑞公司何时取得电梯制造许可证是没有关系。案涉合同是从签订之日起算根据合同约定发生效力。综上，碧宸公司的上诉请求没有事实和法律依据，请二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人德瑞公司向一审法院起诉请求：1.碧宸公司支付德瑞公司合同欠款61.214万元及延迟付款违约金25.246万元；2.本案诉讼费、保全费等费用由碧宸公司承担。 上诉人碧宸公司向一审法院反诉请求：1.德瑞公司为碧宸公司拆除已安装的不符合质量电梯设备；2.德瑞公司退还碧宸公司已经支付的安装电梯费用1702460元；3.德瑞公司承担本诉及反诉案件受理费。 一审法院认定事实：2013年10月30日，德瑞公司（乙方）、碧宸公司（甲方）签订《许昌电梯有限公司电梯设备制作、安装合同》（以下简称《电梯设备制作、安装合同》）及附件。约定：乙方按照型号和参数以及甲方在配置参数表中的选定内容为甲方制作电梯。1.1在本合同签订之日起7天内，甲方向乙方支付本合同总价的10%（定金），直接付至本合同乙方指定的账户，定金后期可抵作贷款。甲方逾期给付的，则合同交付期予以顺延，价格另行协商。若合同履行，则定金抵作本合同的贷款。1.3电梯安装调试完成后，在通过当地负责特种设备安全监督管理的部门验收合格并发证之日起7日内，乙方办理完成电梯移交手续并移交所有相关技术资料。在办理完成所有实务和资料移交后，甲方按照合同要求向乙方支付本合同总价的10%（验收款）。1.4在乙方向甲方移交电梯及所有相关技术资料之日起免费保修至两年满七日内，甲方应将本合同总价的5%（质保金），直接付至本合同乙方指定账户。7.3在甲方正当使用电梯扶梯设备的情况下，乙方负责自产品安装并经质量技术监督局验收合格之日起24个月内的维保……。7.7鉴于电梯设备所涉及的技术调价比较复杂，为确保运行质量，电梯设备交付使用后，应由乙方继续两年无偿保养……。9.4甲方应按本合同规定的付款方式按时付款，如甲方由于非不可抗力原因不能在本合同规定的时间内按时支付合同相关款项时，则甲方应当向乙方支付延迟付款违约金，具体方法为：“每延迟一周，违约金为本合同总价的千分之五，不足一周的以一周计，但此违约金最多不超过本合同总价的百分之十。”合同中还对交付方式等进行了约定。 2013年12月11日，碧宸公司向德瑞公司作出《关于电梯提货的说明》，申请先将6台电梯发货到现场安装，再分次支付款项。2014年3月31日，赵波向许昌公司提出《项目申请》，显示碧宸·西海岸已提货6台电梯且安装完毕，因碧宸公司资金困难请求现发2台电梯到现场再支付款项的事实。2014年3月31日，赵波向许昌公司提出《碧晨西海岸项目发货申请》，显示碧晨西海岸项目共8台电梯，现已发货6台，甲方已付货款125.246万元，剩余2台电梯货款共89.345万元。甲方向乙方告知，剩余2台电梯货款甲方须安装完毕时可申请到银行贷款，到时即可支付，希望公司本月尽快发货，若不能回款所有责任由本人承担。 广西壮族自治区特种设备监督检验院出具的《电梯监督检验报告》（八份），显示使用单位为防城港碧宸旅游置业有限公司的乘客电梯于2014年9月经检验安装合格，下次检验日期2015年6月。 2017年7月24日，德瑞公司向碧宸公司作出的《对账单》中，碧宸公司确认对项目名称为碧宸·西海岸《电梯设备制作、安装合同》中截止2017年11月7日总共付款191.246万元，欠付61.214万元。 德瑞公司提供的《电梯使用标志》上显示，使用单位广西碧宸物业服务有限公司、登记单位防城港市质量技术监督局、检验机构广西壮族自治区特种设备检验研究院、维保单位广西世奥电梯空调工程有限公司、下次检验日期为2018年9月。 一审法院认为，一、关于《电梯设备制作、安装合同》中约定的电梯品牌、型号的问题。碧宸公司辩称双方签订的合同的左上角有SIEMENSPartnerofAutomation&Drives标示，则德瑞公司应向碧宸公司安装的电梯为西门子牌电梯。经查，德瑞公司、碧宸公司签订的《电梯设备制作、安装合同》主文中未约定使用西门子牌电梯，仅在附件的电梯主要部件清单中约定部分部件使用西门子/全球工厂/苏州生产基地的事实，且涉案的8台电梯均为德瑞公司按照型号和参数以及碧宸公司在配置参数表中的选定内容为碧宸公司制作电梯。因此，碧宸公司辩称德瑞公司未按合同约定向碧宸公司提供西门子牌电梯的辩解理由不成立，不予采信。 二、关于碧宸公司提出的涉案电梯系不合格产品及提出对电梯设备产品质量进行鉴定的问题。经查，德瑞公司、碧宸公司在签订的《电梯设备制作、安装合同》中第七条的产品质量保证中约定，德瑞公司自产品安装并经质量技术监督局验收合格之日起24个月内的维保即涉案电梯的质保期为两年。而涉案电梯于2014年9月通过了广西壮族自治区特种设备检验研究院的安装检验，且备注下次于2015年6月检验，而德瑞公司另提供的涉案电梯的《电梯使用标志》上显示下次于2018年9月检验。因此，该院认定涉案电梯在于2014年6月11日交付给碧宸公司后使用至今，且涉案电梯每年都需对使用情况等进行检验。而本案碧宸公司未提供证据证实其在维保期内及保修期以外向德瑞公司提出过产品质量存在问题的事实，亦未提出涉案电梯需维修、维护的情况，仅在德瑞公司向本院提出诉讼请求碧宸公司支付剩余电梯款和违约金后在本诉开庭时提出反诉即对涉案电梯质量等提出异议。而碧宸公司作为电梯保养维护方，在电梯维保期过后亦应对涉案的电梯进行保养维护即碧宸公司提供的证据不足以证实涉案电梯存在质量问题，则碧宸公司现请求德瑞公司拆除8部涉案电梯及退还碧宸公司支付的电梯费的诉讼请求无事实和法律依据，不予采信。因此，对碧宸公司提出的对涉案电梯设备产品质量作出技术合格鉴定的申请，不予采信。 三、关于碧宸公司向德瑞公司支付电梯款及违约金的问题。2013年10月30日，德瑞公司、碧宸公司签订的《电梯设备制作、安装合同》中约定了德瑞公司按照碧宸公司的要求制作并安装电梯。2013年12月11日，碧宸公司向德瑞公司作出《关于电梯提货的说明》即申请先将6台电梯发货到现场安装，再分次向德瑞公司支付款项的事实。2017年11月7日，碧宸公司在《对账单》中确认欠付德瑞公司电梯款61.214万元。碧宸公司对电梯款项无异议，仅辩称电梯质量不合格及属于假冒产品。即双方在签订《电梯设备制作、安装合同》后，德瑞公司按照合同约定为碧宸公司制作了涉案的8台电梯，且电梯已于2014年安装完毕，并于2014年9月通过了广西壮族自治区特种设备检验研究院的安装检验，并投入使用至今，而碧宸公司至今尚未向德瑞公司支付剩余的电梯款项。因此，该院认可碧宸公司尚欠德瑞公司电梯款61.214万元。双方在《许昌电梯有限公司电梯设备制作、安装合同》第九条合同变更和违约的9.4中约定“甲方应按本合同规定的付款方式按时付款，如甲方由于非不可抗力原因不能在本合同规定的时间内按时支付合同相关款项时，则甲方应当向乙方支付延迟付款违约金，具体方法为：每延迟一周，违约金为本合同总价的千分之五，不足一周的以一周计，但此违约金最多不超过本合同总价的百分之十”，则德瑞公司请求碧宸公司按照合同总价款的10%支付违约金的诉讼请求有事实和法律依据，予以采信。碧宸公司辩称其不存在违约而不应承担违约金的辩解理由不成立，不予采信。 四、关于保全费的承担问题。本案中，德瑞公司及碧宸公司均未提出财产保全申请。因此，德瑞公司请求碧宸公司承担保全费的诉讼请求，不予采信。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用的解释》的九十条的规定，判决：一、碧宸公司支付德瑞公司电梯费用61.214万元及违约金252460元；二、驳回德瑞公司的其他诉讼请求；三、驳回碧宸公司的诉讼请求。案件本诉受理费12446元，由碧宸公司负担12446元；反诉诉讼费20122.14元、减半收取10061.07元，由碧宸公司负担10061.07元。 双方当事人在二审期间均未向本院提供任何证据。 一审判决查明的事实属实，二审予以确认。 本院另查明，《电梯设备制作、安装合同》第3条第3.2交付方式约定交付点为甲方（碧宸公司）工地，并由乙方（德瑞公司）负责运输到工地。德瑞公司提交2014年4月24日《碧晨西海岸项目发货申请》载明“广西省防城港市碧晨西海岸项目共8台电梯，现发货6台，甲方已付125.246万元，剩余2两台电梯货款共89.345万元。现甲方告知，剩余2台电梯货款甲方需要安装完毕时才可以申请到银行贷款，到时即可支付，希望公司给予支持”。一审法院于2018年2月9日出具（2018）桂0602财保3号民事裁定书，载明案件财产保全申请费4843元，由许昌德瑞电梯有限公司预付。 综合各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、案涉《电梯设备制作、安装合同》的效力如何；二、德瑞公司是否已将案涉电梯安装完毕并全部交付给碧宸公司使用；三、德瑞公司安装的案涉电梯是否存在质量问题，碧宸公司对电梯申请质量鉴定有无依据；四、德瑞公司要求碧宸公司支付剩余电梯款及支付违约金有无依据；五、碧宸公司要求德瑞公司拆除案涉电梯及返还已支付的电梯款有无依据。 本院认为，一、关于第一个争议焦点问题。碧宸公司主张其与德瑞公司签订的《电梯设备制作、安装合同》因德瑞公司在签订合同时未取得特种设备安装许可证，违反了国家法律法规的强制性规定，应为无效合同。本院认为，电梯属于《特种设备安全法》中规定的特种设备，根据该法规定，从事特种设备安装、制作必须取得相应的行政许可。本案无证据证明德瑞公司在与碧宸公司签订《电梯设备制作、安装合同》时取得了相应的许可证，但案涉电梯安装完毕后，经广西壮族自治区特种设备监督检验院检验并出具的了《电梯监督检验报告》（八份），显示案涉电梯经检验安装合格，并且德瑞公司在2015年10月26日取得了相应的许可证，案涉合同亦不属于法律规定的经批准方能生效的合同。因此碧宸公司主张案涉《电梯设备制作、安装合同》违反了法律法规的强制性规定而无效的理由不成立，本院不予采纳。案涉《电梯设备制作、安装合同》是双方真实意思表示，德瑞公司在本案起诉前两年亦取得相应的资质，且合同约定的标的物已完成交付并使用多年，合同内容未违反法律、法规的强制性规定，为合法有效的合同。 二、关于第二个争议焦点问题。根据《电梯设备制作、安装合同》的约定，案涉电梯交货的地点是工地，并由德瑞公司运输至工地。2014年6月，案涉8台电梯均已取得广西壮族自治区特种设备监督检验院出具的《电梯监督检验报告》。因此，可以确定案涉8台电梯在取得《电梯监督检验报告》之前均已在碧宸公司的工地安装完毕，德瑞公司已按合同约定的交付方式和地点履行了交付义务。至于碧宸公司主张德瑞公司没有将电梯连同相关技术资料移交给碧宸公司而是移交给物业公司的问题，根据法律规定，碧宸公司作为商品房开发商，其开发前期的物业由其本公司聘请，且移交给物业公司有利于日常的管理，因此即使德瑞公司实际是与物业公司办理交接手续亦不影响其已向碧宸交付电梯及碧宸公司已使用电梯的事实。碧宸公司主张德瑞公司没有交付案涉电梯的理由不成立，本院不予支持。 三、关于第三个争议焦点问题。案涉《电梯设备制作、安装合同》中第七条对电梯质保期进行了约定，即德瑞公司自产品安装并经质量技术监督局验收合格之日起24个月内进行维保。而涉案电梯于2014年9月通过了广西壮族自治区特种设备检验研究院的安装检验，且备注下次于2015年6月检验。德瑞公司另提供的涉案电梯的《电梯使用标志》上显示下次于2018年9月检验。可以认定，涉案电梯在2014年6月11日交付给碧宸公司后使用至今每年接受检验。碧宸公司未提供证据证实其在维保期内及保修期以外向德瑞公司提出过产品质量存在问题的事实，仅在德瑞公司起诉要求其支付剩余电梯款和违约金后对电梯质量等提出异议。根据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制。”的规定，碧宸公司提供的证据不足以证实涉案电梯存在质量问题，其主张案涉电梯为不合格产品并申请质量鉴定的理由不成立。一审法院对其申请不予准许并无不当，碧宸公司以此为由主张一审审理程序违法的理由不成立，本院不予支持。因案涉8台电梯在2014年就已安装完毕并投入使用，碧宸公司在没有证据证明电梯存在影响正常使用等严重质量问题的情况下，要求德瑞公司拆除8台电梯并返还已付电梯款，没有事实和法律依据，本院不予支持。 四、关于第四个争议焦点问题。德瑞公司与碧宸公司签订《电梯设备制作、安装合同》后，已按照合同约定为碧宸公司制作安装了涉案的8台电梯，且电梯已于2014年安装完毕，且于2014年9月通过了广西壮族自治区特种设备检验研究院的安装检验，并投入使用至今。碧宸公司于2017年11月7日在德瑞公司制作的《对账单》中确认还欠付德瑞公司电梯款61.214万元，且该款项至今未支付。碧宸公司的行为已构成违约，应承担相应的违约责任。德瑞公司请求碧宸公司支付剩余电梯款61.214万元有事实和法律依据，一审对其请求予以支持正确，本院予以维持。对德瑞公司请求的逾期付款违约金问题，因碧宸公司自电梯安装完毕后至今一直未付清余款。根据合同第九条9.4中“甲方应按本合同规定的付款方式按时付款，如甲方由于非不可抗力原因不能在本合同规定的时间内按时支付合同相关款项时，则甲方应当向乙方支付延迟付款违约金，具体方法为：每延迟一周，违约金为本合同总价的千分之五，不足一周的以一周计，但此违约金最多不超过本合同总价的百分之十”的约定，德瑞公司请求碧宸公司按照合同总价款的10%支付违约金，该标准并未超过法定标准，一审对其违约金请求予以支持亦正确，本院予以维持。 综上所述,上诉人碧宸公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审诉前财产保全申请费4843元（由被上诉人许昌德电梯有限公司已预交），由上诉人防城港碧宸旅游置业有限公司负担。二审案件受理费32568.14元（上诉人防城港碧宸旅游置业有限公司已预交），由上诉人防城港碧宸旅游置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 雁 审判员 宋丞致 审判员 潘云燕 二〇一九年五月三十日 书记员 何志玲