江苏省盐城市中级人民法院执 行 裁 定 书（2019）苏09执复72号复议申请人（被执行人）：彭金霞，女，1973年1月6日生，汉族，户籍地盐城市亭湖区，现住盐城市。申请执行人：单汉江，男，1963年2月4日生，汉族，住盐城市大丰区。被执行人：赵宏斌，男，1962年4月25日生，汉族，住盐城市大丰区。复议申请人彭金霞因与申请执行人单汉江、被执行人赵宏斌追偿权纠纷执行异议一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院（2018）苏0982执异34号执行裁定，向本院申请复议。本院于2019年4月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。盐城市大丰区人民法院（下称大丰法院）查明的事实：彭金霞与赵宏斌于2004年4月1日登记结婚，大丰市赵宏斌康明视光学经营部（以下简称经营部）登记为赵宏斌个人经营的个体工商户。2007年10月23日，赵宏斌由徐周同、单汉江、赵宏芳担保与江苏大丰农村合作银行大中支行（以下简称大中支行）签订最高额个人担保借款合同，约定借款最高额不超过20万；借期2007年10月23日至2010年10月15日；利率以借款凭证记载为准，按季结息，逾期上浮50%；各保证人共同对贷款人承担连带责任；保证范围为借款本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及律师费等贷款人实现债权的费用等。同日，赵宏斌向大中支行出具借款借据，载明借款本金20万元、月利率9.27‰、借期至2008年10月15日，赵宏斌同时向大中支行提供了经营部营业执照复印件。赵宏斌取得贷款后，结息至2008年6月20日，于2008年8月底下落不明。2008年9月10日，大中支行向大丰法院提起诉讼，该院立案审理，案号为（2008）大民二初字第1200号。2009年2月12日，大丰法院作出（2008）大民二初字第1200号民事判决书，判决赵宏斌、彭金霞偿还大中支行借款20万元、律师代理费6000元及利息等；徐周同、单汉江、赵宏芳对赵宏斌、彭金霞的还款义务承担连带清偿责任等。彭金霞不服一审判决提出上诉，认为该借款用于康明眼镜公司进货，并不是用于经营部个人经营，更不是用于家庭生活和建设，一审认定该债务为家庭共同债务错误。2009年10月12日，盐城市中级人民法院作出（2009）盐民二终字第0338号民事判决书，认为赵宏斌提供的大丰市赵宏斌康明视光学经营部属个人经营，其是以个人经营名义向大中支行申请贷款，借款合同亦是赵宏斌个人所签，大中支行将款项发放到赵宏斌个人提供的卡号，赵宏斌的生活来源是靠经营康明眼镜公司与经营部所得等，故彭金霞的上诉理由不能成立，判决驳回上诉，维持原判。此后，大中支行申请大丰法院强制执行，该院于2015年3月20日扣划单汉江银行存款61315元，单汉江于2015年9月6日向大中支行履行60000元，合计代为偿还121315元。2016年9月16日，单汉江向大丰法院提起追偿权诉讼，大丰法院立案受理，并于2017年10月14日作出（2016）苏0982民初5053号民事判决书，判决赵宏斌、彭金霞于判决生效后十日内给付单汉江121315元，并承付其中61315元自2015年3月20日起、60000元自2015年9月6日起至实际给付之日止按年利率6%计算的利息；诉讼费用3846元由赵宏斌、彭金霞共同负担，彭金霞于2017年10月18日收到上述判决书。大丰法院于2017年11月1日收到彭金霞于2017年10月30日通过EMS邮寄的上诉状及上诉费票据。2017年11月6日，彭金霞又向大丰法院递交了撤回上诉的书面申请。2017年12月20日，大丰法院将该案卷宗连同彭金霞撤回上诉申请书一并移送盐城市中级人民法院，盐城市中级人民法院审查后认为，彭金霞已书面撤回上诉应不予立案，故于2017年12月27日将该案卷宗及彭金霞撤回上诉申请书退回大丰法院，大丰法院承办人员遂将彭金霞撤回上诉申请书并入一审卷宗。因彭金霞、赵宏斌未能自觉履行（2016）苏0982民初5053号民事判决书所确定的义务，单汉江向大丰法院申请强制执行，大丰法院于2018年2月1日立案执行，案号为（2018）苏0982执425号。大丰法院立案执行后，遂向彭金霞上诉状中载明的住址盐城市××东路××东楼××室邮寄执行通知书、报告财产令，但被退回。2018年2月5日，大丰法院作出（2018）苏0982执425号执行裁定书，裁定查封、冻结、扣划、扣押被执行人彭金霞价值145214.19元的财产（含动产、不动产、银行存款、到期债权、股权分红等），并于2018年2月6日向中国银行盐城分行发出协助扣划存款通知书，要求扣划被执行人彭金霞6216686100000305503账户的存款12万元；于2018年2月8日向中国工商银行发出协助扣划存款通知书，要求扣划彭金霞1109662501042594780账户的存款25214.19元，合计扣划145214.19元至大丰法院银行账户，并于同月9日转汇至申请人单汉江银行账户143436.78元，余1777.41元开具为本案执行费。2018年2月9日，大丰法院与申请执行人单汉江进行谈话，其称应执行的本息、诉讼费用、执行费、迟延履行金等合计为148593.40元，现相差3300余元而不同意结案。2018年5月4日，大丰法院再次与申请执行人单汉江谈话，其表示余款放弃，同意结案。同日，大丰法院至盐城市××东路××东楼××室收件邮箱悬挂处及盐城市亭湖区五星街道雅和社区分别张贴公告和结案通知书，向被执行人彭金霞公告送达执行通知书、执行裁定书、结案通知书，告知本院于2018年2月6日、2月8日扣划其银行账户存款合计145214.19元，申请执行人单汉江申请执行的（2016）苏0982民初5053号民事判决书已全部执行完毕，现已结案等。大丰法院认为，该院依申请执行人单汉江的强制执行申请，已强制扣划被执行人彭金霞银行存款145214.19元，并通过转入申请执行人单汉江银行账户的形式交付143436.78元（余1777.41元为执行费），申请执行人单汉江也已表示放弃剩余的权利，故申请执行人单汉江申请执行的（2018）苏0982执425号案件已执行完毕。现被执行人彭金霞提出执行异议，其异议主张应通过执行监督程序予以处理。同时，依照大丰法院查明的事实，异议人彭金霞的异议主张也不能成立，即大丰法院作出的（2016）苏0982民初5053号民事判决书已经发生法律效力。主要理由：彭金霞在大丰法院作出一审判决的上诉期内曾提出上诉，并预交了上诉案件受理费，但其在大丰法院将案件移送盐城市中级人民法院前又向大丰法院递交了书面的撤回上诉申请书，故应视为彭金霞放弃了上诉权利，则大丰法院的原审判决书由此发生法律效力。另外，彭金霞上诉状中载明其住址为盐城市××东路××东楼××室，大丰法院在执行中依此地址向其邮寄及张贴相应的法律文书符合相关的送达规定，故彭金霞对此的异议不能成立。遂裁定：驳回彭金霞的异议申请。彭金霞复议请求：1、撤销大丰法院（2018）苏0982执异34号执行裁定；2、撤销大丰法院（2018）苏0982执425号执行裁定；3、责令单江汉返还彭金霞存款145214.19元及利息。事实和理由：1、本案是执行异议案件，不是一审民事案件，依法不应当由人民陪审员和法官组成合议庭。2、大丰法院向彭金霞出示的撤回上诉申请系伪造，请求法院查明事实，追究相关人员的法律责任。3、2017年12月19日大丰法院制作报送上诉案件函，将上述案卷材料报送盐城市中级人民法院，其中并没有彭金霞的书面撤回上诉申请。4、大丰法院（2018）苏0982执425-2号公告明确载明公告送达“执行通知书、执行裁定书”，其中并没有“结案通知书”，大丰法院裁定认定2018年5月4日公告送达“执行通知书、执行裁定书、结案通知书”显然错误。5、单汉江的起诉状写明申请人的工作单位是盐城市供电公司，而且申请人住址盐城市××东路××东楼××室就在盐城市供电局大院里面。大丰法院舍近求远，到雅河社区公告送达，却不到彭金霞工作单位送达，明显不符合公告送达条件，彭金霞未收到结案通知书的原因在于大丰法院违法送达。本院二审查明，大丰法院查明的事实有相应证据证实，应予确认。本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条第一款规定：当事人、利害关系人依照民事诉讼法第二百二十五条规定提出异议的，应当在执行程序终结之前提出，但对终结执行措施提出异议的除外。本案中，单汉江在案涉判决生效后，向大丰法院申请执行，该院于2018年2月1日立案执行，并分别于2月6日及2月8日，裁定扣划了被执行人彭金霞银行存款合计145214.19元，同年5月4日，该案件执行程序终结。被执行人彭金霞在该案执行程序终结后于2018年12月6日向大丰法院提出执行异议，根据上述法律规定，对该执行异议应不予受理。彭金霞应当向执行法院或上一级人民法院申诉，由人民法院启动执行监督程序予以审查处理。据此，彭金霞的复议请求不能成立，应予驳回。大丰法院裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回彭金霞的复议申请，维持江苏省盐城市大丰区人民法院（2018）苏0982执异34号执行裁定。本裁定为终审裁定。审判长  李卫民审判员  李汉林审判员  惠 玲二〇一九年五月三十日书记员  倪 玲