广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤06民终2046号上诉人（原审被告）：顺德北滘镇永厨厨具电器厂，住所地广东省佛山市顺德区。经营者：冯俊杰，男，汉族，1987年11月19日出生，住广东省佛山市顺德区。委托诉讼代理人：汤建城，广东南天明（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：高成波，广东南天明（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：温州市瓯龙生化工程设备有限公司，住所地浙江省温州市。法定代表人：王建松，总经理。委托诉讼代理人：易树钊，广东宝言律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘杨，广东宝言律师事务所实习律师。原审被告：广州市番禺区大石忠爱酒店用品店，住所地广东省广州市番禺区。经营者：杨泽忠，男，汉族，1969年5月12日出生，住四川省剑阁县。委托诉讼代理人：汤建城，广东南天明（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：高成波，广东南天明（广州）律师事务所律师。上诉人顺德北滘镇永厨厨具电器厂（以下简称永厨电器厂）因与被上诉人温州市瓯龙生化工程设备有限公司（以下简称瓯龙公司）、原审被告广州市番禺区大石忠爱酒店用品店（以下简称忠爱酒店用品店）侵害商标权纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初8088号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月11日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。永厨电器厂上诉请求：1.撤销一审判决，驳回瓯龙公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由瓯龙公司承担。事实与理由：（一）判断商标是否侵权，应以是否造成市场混淆为判断标准。瓯龙公司从未实际使用案涉商标，案涉商标不具有任何知名度，且案涉商标的中文部分显著性也极弱，永厨电器厂的行为不会造成市场混淆。一审法院认定事实不清。（二）被控侵权商品压面面条机、绞肉机与案涉注册商标核定使用的商品制食品用电动机械，不属于商标法意义上的类似商品。被控侵权商品的受众并非普通消费者而是有特定业务能力和相关知识的专业人员，对压面面条机、绞肉机与案涉注册商标核定使用的商品制食品用电动机械不易发生混淆。（三）瓯龙公司的经营范围与案涉注册商标核定使用的范围截然不同，瓯龙公司也从未实际使用案涉注册商标。一审判决支持其要求赔偿的请求，处理不当。（四）永厨电器厂在二审提交的证据能够证明永厨电器厂在先使用“永强”字号并在特定领域享有一定知名度，永厨电器厂的行为依法不构成侵权。瓯龙公司辩称：（一）被控侵权标识与案涉注册商标构成近似，并被永厨电器厂广泛使用在被控侵权商品的包装、宣传图册等，足以显示永厨电器厂侵权的主观恶意明显。（二）被控侵权商品与案涉注册商标核定使用的商品构成类似商品。（三）瓯龙公司一直有使用案涉注册商标。（四）永厨电器厂于2016年核准登记设立，其关于对案涉注册商标享有在先权利的抗辩不能成立。忠爱酒店用品店未陈述意见。瓯龙公司向一审法院起诉请求：1.永厨电器厂立即停止生产、销售侵犯瓯龙公司第3103551号注册商标专用权的压面面条机、绞肉机等商品，即停止使用“”“中国永强”“永强”“正品永强”“鑫永强”等商标标识，并销毁库存的被控侵权商品及宣传图册资料；2.忠爱酒店用品店停止销售侵犯瓯龙公司第3103551号注册商标专用权的压面面条机商品，并销毁库存的被控侵权商品；3.永厨电器厂赔偿瓯龙公司经济损失及制止侵权行为所支出的合理费用合计20万元（包括公证费、侵权商品购买费、交通费、律师费等）；4.忠爱酒店用品店对第三项诉讼请求承担连带赔偿责任；5.永厨电器厂、忠爱酒店用品店承担本案诉讼费。一审法院认定事实：瓯龙公司于1997年11月28日成立，其经营范围为制造：生物化工设备及配套部件。其经国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准注册第3103551号“”注册商标，该注册商标核定使用商品（第7类）：化学工业用电动机械；电动清洁机械和设备；制食品用电动机械；酿造机器（商品截止），注册有效期自2003年8月21日至2013年8月20日，有效期内已进行续展，目前续展注册有效期至2023年8月20日。另瓯龙公司官网中所展示的商品中包括手动气动两用放料阀、蒸发器、酒精回收器，结晶器等商品。2017年12月5日，瓯龙公司的委托代理人易树钊向广东省广州市某公证处申请对其购买相关商品的行为进行证据保全。当日，广州市某公证处指派公证员廖某、公证员助理廖某琦与易树钊来到广州市番禺区某大道南方沙溪五金酒店用品某南区某街一招牌标有“忠爱商贸”等字样的店铺，易树钊以普通消费者的身份，在该店铺购买了外包装纸箱其中一面标有“中国永强”“YQ-25A型”与“压面面条机”字样的商品一件，并取得“忠爱商贸销售单”一张及名片一张。广州市某公证处针对上述公证过程出具（2017）粤广南方第83889号公证书，证明与公证书相粘连的“忠爱商贸销售单”及名片的复印件内容与原件相符，与公证书相粘连的照片打印件为对购物地点现场环境及购买实物拍摄所得，购买实物经公证处装箱封存交易树钊。2018年1月31日，瓯龙公司的委托代理人易树钊再次向广州市某公证处申请保全公证。当日在公证员及公证人员的监督下，易树钊使用公证保全证据专用电脑进入www.taobao.com网站搜索店铺名称为“chongchongbaby”并进入该店铺浏览后购买绞肉机一台，其中网店商品名称处标注“正品永强”字样。2018年3月7日，上述公证人员监督易树钊签收上述网购商品并进行拍照封存。广州市某公证处针对上述过程出具（2018）粤广南方第7825号公证书，证明与公证书相粘连的网页截屏图片是易树钊实时操作所得，打印内容与实时截屏图片内容相符；照片均为公证员现场拍摄所得，并已对操作过程全程拍摄视频录像。一审中查验，公证封存印鉴完整。其中压面面条机外包装箱标注“中国永强、永强厨具、广东省佛山市顺德永厨厨具电器厂、地址：广东省佛山市顺德区北滘镇某村工业区工业大道1号”等信息；YQ-12型台式绞肉机外包装箱标注“中国永强、佛山市顺德区北滘镇永厨厨具电器厂、厂址：佛山市顺德区北滘镇某村工业区工业大道1号”等信息。拆封后，内各有绞肉机和压面面条机设备各一台。其中压面面条机上标注“”“中国永强、佛山市顺德区北滘镇永厨厨具电器厂”；绞肉机及其使用说明书中标注“”“中国永强”“永强产品”等信息。另永厨电器厂的宣传图册中亦标注有“中国永强”“永强厨具”“”字样。瓯龙公司认为上述公证封存物外包装箱及宣传图册上所突出使用的“中国永强”“永强厨具”“”及绞肉机商品上使用“”、压面面条机上标注“”标识，与瓯龙公司第3103551号注册商标构成近似，公证封存商品绞肉机及压面面条机与瓯龙公司第3103551号注册商标核定使用商品中的制食品用电动机械属于类似商品。永厨电器厂、忠爱酒店用品店则认为公证封存物虽为永厨电器厂、忠爱酒店用品店生产、销售，但商品外包装及商品上所使用的“中国永强”“永强厨具”“”“”与瓯龙公司第3103551号注册商标有明显差异，永强二字亦不能为瓯龙公司所专用，其次公证封存商品未列入瓯龙公司注册商标核定使用商品范围；另永厨电器厂之所以使用永强文字在于，其经营者冯俊杰的父亲名为冯某强。冯某强曾以顺德市陈村镇某兴某强厨具电器厂经营，并在2000年12月14日以顺德市陈村镇某兴某强厨具电器厂的名义注册含有“永强”文字的注册商标。另查明，永厨电器厂系于2016年5月5日由其经营者冯俊杰设立的个体工商户，其经营范围为制造、销售：电热开水器、消毒柜、食品机械设备、电烤箱等。其经营者冯俊杰的父亲名为冯某强，冯某强曾于2001年期间曾设立顺德市陈村镇某兴某强厨具电器厂，经营生产：拌面机、家禽脱毛机等，现该电器厂已注销。期间冯某强经商标局核准第1491184号“”、第15702649号“”、第15702197号“”、第15702727“”等注册商标，现上述四个注册商标均经商标局核准受让予永厨电器厂的经营者冯俊杰。上述各注册商标的具体情况如下：1.第15702649号“”注册商标，该商标核定使用商品第7类：绞肉机（机械）；制食品用电动机械；压面机；和面机等，注册有效期自2015年12月28日至2025年12月27日；2.第15702727号“”注册商标，核定使用商品第11类：灯；电热水壶；电吹风等，注册有效期同上；3.第15702197号“”注册商标，该商标核定使用商品第7类：绞肉机（机械）；制食品用电动机械；压面机等，注册有效期同上。4.第1491184号“”注册商标，核定使用商品第11类：热水器；烹调器具；煤气灶等，有效期自2010年12月14日至2020年12月13日。忠爱酒店用品店系于2009年7月24日成立的个体工商户，其经营者为杨泽忠，经营范围为商品批发贸易。一审中，忠爱酒店用品店表示其销售的被控侵权商品压面面条机来源于永厨电器厂，对此永厨电器厂予以确认。一审法院认为：案涉第3103551号“”注册商标经商标局核准注册，且在注册有效期内，瓯龙公司作为上述注册商标的权利人，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”的规定，其在核定使用商品范围内对上述注册商标享有专用权，有权在注册商标专用权保护范围内禁止他人的侵权行为。关于忠爱酒店用品店销售压面面条机及永厨电器厂生产、销售压面面条机及绞肉机的行为是否侵犯瓯龙公司第3103551号注册商标权专用权的问题。被控侵权商品压面面条机、绞肉机与瓯龙公司第3103551号注册商标核定使用商品（制食品用电动机械）虽不相同，但根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品”的规定，两者的具体工作原理或结构虽因所需处理的食品有差别而存在差异，但两者均属于食品业用机械，在生产部门及消费市场均经常处于同一位置，不论是直接的消费者还是与当事人产品有营销密切关系的经营者，均会认为两者是存在特定联系，并容易造成混淆的商品，因此被控侵权商品压面面条机及绞肉机与案涉注册商标核定使用商品中的制食品用电动机械应认定为商标法意义上的类似商品。被控侵权商品压面面条机及绞肉机的外包装、产品及宣传图册上所使用的“中国永强”“永强厨具”“永强产品”“”“”标识，客观上已经起到识别商品来源的作用，属于《中华人民共和国商标法》第四十八条所规定的商标性使用。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条及第十条的规定，在商标侵权纠纷案件中，认定被控侵权商标标识与主张权利的注册商标是否构成近似，应当视所涉商标或其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或者各构成要素的组合结构等基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断。瓯龙公司第3103551号“”注册商标虽由文字加图形组成，但基于我国汉语使用习惯，形成文字在呼叫上具有更高的识别作用，且结合案中证据未能反映瓯龙公司注册商标图形部分具有更高显著性的情况下，瓯龙公司第3103551号“”注册商标的文字部分“永强牌”为其主要识别部分。案中被控侵权标识“中国永强”、“永强厨具”“永强产品”与瓯龙公司第3103551号“”注册商标相比，两者在整体结构上虽存在区别，但被控侵权标识中所包含的“中国”“厨具”及“产品”为国家、行业及工业生产品的统称，不具有显著性和区别性，其具有识别作用的“永强”文字与瓯龙公司第3103551号注册商标的主要识别部分“永强牌”仅一字之差，含义没有明显区别。因此在上述被控侵权标识使用与案涉注册商标核定使用的类似商品上，相关公众极易基于被控侵权标识与案涉注册商标主要识别部分所出现的一致性对商品的来源产生混淆或误认，误认相关产品与案涉注册商标的商品有特定联系，因此依照上述法律规定，被控侵权标识与瓯龙公司第3103551号注册商标属于商标法意义上的商标近似。至于被控侵权标识“”“”，永厨电器厂虽在绞肉机、压面面条机等商品上注册有“”“”商标，但永厨电器厂在其上述注册商标中添加“永强”文字及将“鑫”文字变形突出使用“”的使用行为已经明显改变注册商标的显著特征，不属于对注册商标的使用。两者均与瓯龙公司第3103511号注册商标的主要识别部分一致，相关公众施以一般注意力的情况下，容易误认两者与案涉注册商标的商品有特定联系，产生混淆可能，因此上述被控侵权标识“”“”亦与瓯龙公司第3103551号注册商标属于商标法意义上的商标近似。综上根据《中华人民共和国商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，……在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的……”的规定，被控侵权商品压面面条机及绞肉机均属于侵害瓯龙公司第3103551号注册商标专用权的侵权产品，忠爱酒店用品店销售压面面条机的行为侵害瓯龙公司第3103551号注册商标专用权；永厨电器厂生产销售压面面条机、绞肉机的行为亦侵害瓯龙公司第3103551号注册商标专用权。对于永厨电器厂抗辩认为其在先使用“永强”字号并有注册含永强商标，不构成侵权的意见。一审法院认为，永厨电器厂的经营者冯俊杰虽经商标局注册第1491184号“”注册商标，但注册商标核定使用范围为第11类：热水器、烹调器具等产品，并非本案所涉的压面面条机及绞肉机；其次案中永厨电器厂提供的证据虽反映其经营者的父亲虽在2001年曾以顺德市陈村镇某兴某强厨具电器厂作为企业名称开办企业，但该企业已经注销登记，且永厨电器厂提供的证据亦未能证明顺德市陈村镇某兴某强厨具电器厂在经营期间以“永强”文字作为商标使用在同种或类似商品上，且已具有一定影响，不符合《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识”的规定，因此根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，永厨电器厂应承担上述举证不利的法律后果，永厨电器厂认为其对“永强”文字享有在先权利不构成侵权的抗辩意见缺乏事实和法律依据，一审法院不予采纳。至于瓯龙公司所主张的“正品永强”字样出现于瓯龙公司购买被控侵权商品的淘宝店铺，瓯龙公司未能提供证据证实相关使用行为与永厨电器厂、忠爱酒店用品店有关，因此瓯龙公司上述主张缺乏事实依据，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，永厨电器厂、忠爱酒店用品店就其上述侵权行为应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任，一审法院对瓯龙公司要求永厨电器厂、忠爱酒店用品店停止侵权的诉请予以支持，即忠爱酒店用品店应停止销售被控侵权商品；永厨电器厂应停止在生产、销售的压面面条机、绞肉机产品上使用被控侵权标识。对于瓯龙公司要求销毁被控侵权商品的诉请，案中瓯龙公司提供的证据未能反映相应的被控侵权商品的库存情况，同时考虑到被控侵权商品的外包装与产品、被控侵权标识与被控侵权商品均能够进行拆分处理，判令永厨电器厂、忠爱酒店用品店停止侵权已足以制止其侵权行为，故瓯龙公司上述诉请缺乏依据，一审法院不予支持。案中瓯龙公司虽主张永厨电器厂、忠爱酒店用品店构成共同侵权，但案中证据未能证实永厨电器厂、忠爱酒店用品店就上述侵权行为之间存在主观意思联络及行为分担，故永厨电器厂、忠爱酒店用品店应就上述各自所实施的侵权行为各自承担责任。忠爱酒店用品店虽销售被控侵权商品压面面条机构成侵权行为，但因永厨电器厂确认其销售的被控侵权商品由其提供，瓯龙公司提供的证据亦未能反映忠爱酒店用品店明知或应知所销售的压面面条机系侵权商品，故根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”的规定，忠爱酒店用品店无需向瓯龙公司承担赔偿责任。至于永厨电器厂需承担的赔偿责任，因案中瓯龙公司提供的证据难以确定永厨电器厂因侵权所获得的利益或者瓯龙公司因永厨电器厂的侵权行为所受到的损失，亦无商标许可使用费可以参照，一审法院根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”的规定，结合一审法院在本案中注意到：1.案中未有证据反映案涉第3103551号注册商标的知名度及市场影响力；2.永厨电器厂系个体工商户，其成立时间不长但其生产的压面面条机、绞肉机在实体及电商平台均有销售及产品销售价格；3.瓯龙公司所主张的公证费、购买被控侵权商品费用有相关票据在案佐证，系为本案诉讼的合理支出，律师费结合瓯龙公司诉请的支持度及维权开支的合理性、必要性、相关性的原则等情况，一审法院酌定永厨电器厂赔偿瓯龙公司经济损失55000元，该数额已包含瓯龙公司为制止侵权所支出的合理费用。瓯龙公司主张过高部分，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一项、第六项，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十一条第一款、第十二条、第十六条第一款、第二款、第十七条、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第一款之规定，判决：一、永厨电器厂（经营者冯俊杰）于判决发生法律效力之日起，立即停止侵犯瓯龙公司第3103551号“”注册商标专用权的行为，即停止在其生产、销售的压面面条机、绞肉机外包装、产品、宣传图册使用侵权标识“中国永强”“永强产品”“永强厨具”“”“”；二、忠爱酒店用品店（经营者杨泽忠）于判决发生法律效力之日起，停止销售使用侵权标识“中国永强”“永强产品”“永强厨具”“”的压面面条机产品；三、永厨电器厂（经营者冯俊杰）于判决发生法律效力之日起十日内，赔偿瓯龙公司经济损失55000元；四、驳回瓯龙公司的其他诉讼请求。如果永厨电器厂未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元，由瓯龙公司负担2000元，由永厨电器厂（经营者冯俊杰）负担2000元，由忠爱酒店用品店（经营者杨泽忠）负担300元。本院二审期间，永厨电器厂围绕上诉请求向本院提交了照片、光盘等证据，拟证明“中国永强”标识具有知名度，形成了固定的区分市场。瓯龙公司提交了：1.《广东酒店用品》《福建厨具》杂志广告、购销合同、广东增值税专用发票、广东省酒店用品行业协会证明、商标许可使用授权书、转账记录、营业执照、第24601521号商标注册证，拟证明瓯龙公司享有注册商标专用权的“”一直使用在压面机、绞肉机等制食品用电动机械商品上，被控侵权行为严重损害了瓯龙公司的注册商标专用权；2.永厨电器厂经营者冯俊杰多次申请与瓯龙公司享有注册商标专用权的“永强牌”相近似的商标被驳回的记录，拟证明永厨电器厂侵权的主观恶意明显。忠爱酒店用品店没有提交新证据。经审查，永厨电器厂提交的证据无法证明其使用“永强”标识具有在先权利，本院不予采信。本院对瓯龙公司提交的证据均不予采信，具体理由在本院认为部分予以论述。经审理，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。另查明，根据瓯龙公司在二审中提交的出版日期为2017年6月的《广东酒店用品》杂志显示，封底为广东佛山顺德某凌厨具电器厂广告。广告页面左上角显著地标示“裕飛永強”标识，广告页面正中突出显示的三件商品所使用的是“裕飛永強”商标，广告页面下部显示的商品所使用的也是“裕飛永強”商标，广告中的商品均未带有“”商标。页面下方并排印有三个较小的标识，从左到右分别是“某凌”“裕飛永強”“”。瓯龙公司在二审中提交的出版日期为2018年3月的《广东酒店用品》杂志显示，封面为广东佛山顺德某凌厨具电器厂广告，页面上方并排印有三个标识，从左到右分别是“某凌”“裕飛永強”“”。另查明，瓯龙公司为证明其为制止侵权支付的合理开支，向本院提交了公证费发票（4060元）、打印费发票（170元）及公证购买被控侵权产品的网上支付记录（700.10元）。本院认为，本案系侵害商标权纠纷。综合各方当事人的诉辩意见，本案二审中的争议焦点为：被控侵权商品与案涉注册商标核定使用的商品是否属于类似商品；被控侵权标识与案涉注册商标是否构成近似；永厨电器厂享有在先权利的主张是否成立；一审判赔数额是否合法有据。关于第一个争议焦点。永厨电器厂上诉主张，根据《类似商品与服务区分表》显示，压面面条机、绞肉机与制食品用电动机械不属于类似商品。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，“商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品”。第十二条规定，“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考”。根据前述司法解释的规定，认定商品是否构成类似应以相关公众的一般认识为标准，《类似商品和服务区分表》可作为参考依据。本案中，被控侵权商品压面面条机、绞肉机与案涉注册商标核定使用的商品制食品用电动机械，在功能、用途、生产部门等方面相同，相关公众一般会认为两者存在特定联系，容易造成混淆，一审法院认定被控侵权商品与案涉注册商标核定使用的商品属于类似商品，并无不当，本院予以维持。关于第二个争议焦点。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”。第十条规定，“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”。本案中，案涉注册商标“”由图形加文字组成，基于我国汉语使用习惯，中文部分“永强牌”在相关公众中一般能获得更高注意力，是案涉注册商标的主要识别部分。被控侵权标识“中国永强”“永强厨具”“永强产品”中的“永强”与案涉注册商标的主要部分“永强牌”中的“永强”相同，一审法院认定两者构成商标法意义上的商标近似，于法有据，本院予以维持。至于被控侵权标识“”“”与案涉注册商标是否构成商标近似。首先，永厨电器厂的经营者冯俊杰在绞肉机、压面面条机等商品上注册的商标系“”“”，但永厨电器厂在使用“”商标时添加“永强”文字或将与“永强”文字大小相同的“鑫”字缩小、突出使用“永强”文字，明显改变冯俊杰所享有的注册商标的显著特征，超出了对冯俊杰享有的注册商标的合理使用的范畴；其次，将前述被控侵权标识与案涉注册商标进行隔离比较观察，被控侵权标识的主要部分仍为“永强”文字，相关公众施以一般注意力的情况下，容易对前述被控侵权标识与案涉注册商标造成误认，故一审法院认定被控侵权标识“”“”与案涉注册商标构成商标法意义上的近似，理据充分，本院予以维持。关于第三个争议焦点。《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定，“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识”。该款规定对在先使用的未注册商标给予一定的保护，但前提条件是在先使用的未注册商标必须是具有一定市场影响的商标。本案中，永厨电器厂提交的证据均无法证明顺德市陈村镇某兴某强厨具电器厂在经营期间以“永强”文字作为商标使用在同种或类似商品上且已具有一定影响，依法应承担举证不能的法律后果，故本院对永厨电器厂有关在先权利的抗辩不予支持。关于第四个争议焦点。永厨电器厂未经案涉注册商标权利人瓯龙公司的许可，在类似商品上使用与案涉注册商标近似的商标，容易导致混淆，属侵犯注册商标专用权的行为，永厨电器厂应当停止在其制造、销售的压面面条机、绞肉机外包装、产品、宣传图册上使用“中国永强”“永强产品”“永强厨具”“”“”标识，忠爱酒店用品店应当停止销售使用“中国永强”“永强产品”“永强厨具”“”的压面面条机产品。一审判决永厨电器厂赔偿瓯龙公司包括合理开支在内的经济损失55000元，永厨电器厂上诉主张瓯龙公司在诉讼前从未使用过案涉商标，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条的规定，永厨电器厂无需向瓯龙公司赔偿损失。本院认为，《中华人民共和国商标法》第六十四条规定，“注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任”，该条所述的“实际使用”是指将商标实际使用于权利人商品上以及与该商品相关的经营活动中的商标使用行为，将商标使用于与权利人商品无直接关系的商品上的行为不构成该条所述的“实际使用”。本案中，瓯龙公司向本院提交了《广东酒店用品》《福建厨具》杂志广告、购销合同、广东增值税专用发票、广东省酒店用品行业协会证明、商标许可使用授权书、转账记录、营业执照、第24601521号商标注册证，以证明其在提起本案诉讼前三年实际使用过案涉商标。本院对此作出如下分析：第一，瓯龙公司提交的《福建厨具》杂志的出版时间在瓯龙公司提起本案诉讼之后，无法证明其在诉讼前已经使用案涉商标。第二，瓯龙公司提交的两份购销合同没有相应的转账凭证证明其已实际履行，无法证明瓯龙公司在提起本案诉讼之前实际使用案涉商标。第三，瓯龙公司提交的五份广东增值税专用发票，开具时间均在瓯龙公司提起本案诉讼之后，无法证明其在诉讼前已经使用案涉商标。第四，广东省酒店用品行业协会开具的证明没有相关证据予以佐证，不能证明瓯龙公司已实际使用该商标。第五，第24601521号商标注册证及营业执照，与本案不具有关联性；第六，瓯龙公司在二审中提交的《广东酒店用品》杂志广告在页面左上角显著位置标示“裕飛永強”标识，广告页面正中突出显示的商品使用的是“裕飛永強”商标，广告页面下部显示的商品所使用的也是“裕飛永強”商标，广告中的商品均未带有“”商标，因此从该广告的内容和形式看，该广告宣传的是“裕飛永強”商标及使用该商标的商品。虽然广告页面上方或下方印有“”标识，但由于广告宣传的是使用其他商标的商品，在没有其他证据证明瓯龙公司已实际使用该商标的情况下，仅凭该广告并不足以反映“”商标实际使用于瓯龙公司制造或授权他人制造的商品上。第七，商标许可使用授权书，因本案证据显示，佛山市顺德区陈村镇某凌厨具电器厂在其商品上使用的商标是“裕飛永強”，没有证据证明该厂实际使用过“”商标，故该份证据并不能证明案涉商标已经实际使用于商品上。综上，因瓯龙公司在本案中提交的证据均无法证明其在提起诉讼前三年实际使用过案涉商标，瓯龙公司亦未能提交证据证明其因侵权行为受到其他损失，根据前述法律规定，永厨电器厂不承担赔偿责任。但是，永厨电器厂制造、销售被控侵权商品的行为确实侵犯了瓯龙公司的注册商标专用权，故永厨电器厂对瓯龙公司为制止侵权支付的合理开支仍应予以赔偿。本院根据瓯龙公司提交的公证费、打印费、公证购买侵权产品费用等证据，结合瓯龙公司虽然未提交律师费支付凭证但瓯龙公司聘请律师参与诉讼必然支付一定费用的事实，酌情判令永厨电器厂向瓯龙公司赔偿为制止侵权支付的合理开支共计10000元。对瓯龙公司超出前述部分的诉请，本院不予支持。综上所述，永厨电器厂的上诉请求部分成立，予以支持。本案因二审中新提交的证据而改判，一审判决不属于错案。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初8088号民事判决第一项、第二项；二、撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初8088号民事判决第四项；三、变更广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初8088号民事判决第三项为：顺德北滘镇永厨厨具电器厂于本判决发生法律效力之日起十日内，赔偿温州市瓯龙生化工程设备有限公司为制止侵权支出的合理开支10000元；四、驳回温州市瓯龙生化工程设备有限公司的其他诉讼请求。当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元，由温州市瓯龙生化工程设备有限公司负担2000元，由顺德北滘镇永厨厨具电器厂负担2000元，由广州市番禺区大石忠爱酒店用品店负担300元。二审案件受理费1175元，由顺德北滘镇永厨厨具电器厂负担235元，由温州市瓯龙生化工程设备有限公司负担940元。本判决为终审判决。审判长  郑正坚审判员  邱程辉审判员  吴媛媛二〇一九年五月十日法官助理黎嘉鸿书记员何智峰