广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂03民终700号 上诉人（原审原告）：黄赐保，男，1962年10月18生，汉族，农民，住广西壮族自治区阳朔县。 委托诉讼代理人：李开东，桂林市诚泰法律事务所法律服务工作者。 上诉人（原审被告）：桂林山水石业有限公司，住所地：广西壮族自治区桂林市阳朔县葡萄镇报安村。统一社会信用代码：91450300MA5KR3T98J。 法定代表人：胡敏强，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周虹，女，汉族，1966年3月4日出生，桂林山水石业有限公司董事长特助，住贵州省凯里市。 委托诉讼代理人：林玉珍，女，汉族，1972年12月18日出生，桂林山水石业有限公司会计，住广西壮族自治区阳朔县。 上诉人黄赐保与上诉人桂林山水石业有限公司（以下简称山水公司）劳动争议纠纷一案，均不服广西壮族自治区阳朔县人民法院（2018）桂0321民初647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人黄赐保及其委托诉讼代理人李开东，上诉人山水公司的委托诉讼代理人周虹、林玉珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 莫赐保上诉请求：1.维持一审判决第一项、第二项、第四项；2.改判被上诉人向上诉人支付解除劳动合同经济补偿1200元/月×18个月=21600元；3.判决被上诉人向上诉人支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额1500元/月×48个月=72000元；4.判决被上诉人向上诉人支付自2000年2月至2017年2月期间双休日加班工资6天/月×12个月=72天×17年=1224天×68.9元/天=84333.6元。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，且适用法律错误。一、一审判决解除劳动关系经济补偿金工资的计算标准错误。《劳动合同法实施条例》第二十七条规定及《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿的月工资是按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币收入，劳动者在劳动合同解除或终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准，按照当地最低工资标准计算。本案中，上诉人解除合同前12个月的平均工资低于当地最低工资标准，因此，月工资应该按照广西桂林市2018年最低工资标准1200元/月计算。一审法院按照1000元/月平均工资计算经济补偿金缺乏事实依据，且违反法律规定。二、一审判决不支持未签订劳动合同双倍工资的理由不充分，适用法律错误。首先根据《劳动合同法》第八十二条之规定，用人单位不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资到劳动关系终止时止。本案中，上诉人自2013年7月6日起就应当与上诉人签订无固定期限劳动合同，但上诉人至今仍未签订，因此，被上诉人应当从2013年7月6日向上诉人支付双倍工资。其次，上诉人在被上诉人处工作到2017年2月6日，2018年1月18日向被上诉人主张未签订劳动合同双倍工资的损失，显然未超过一年的诉讼时效。所以，一审法院不支持上诉人双倍工资缺乏事实依据，且适用法律错误。三、一审判决对被上诉人是否支付加班费情况，事实认定不清，适用法律错误，且对举证责任分配错误。首先，上诉人及其部门员工的工资表由被上诉人记录、保存，上诉人向原审法院提供的考勤卡是最原始的考勤记录，足以证明上诉人在被上诉人工作期间双休日存在加班的事实，上诉人也已经完成了举证责任。其次，被上诉人提供的工资表显示的是上诉人每日延长工作时间的加班情况，支付的也是延长工作时间的加班工资，被上诉人并未支付双休日的加班工资。 山水公司辩称，莫赐保提出的上诉理由，与事实不符，于法无据，请二审法院驳回其上诉。一、莫赐保属于自动离职，山水公司无须支付解除劳动合同经济补偿金。2017年1月9日，山水公司向员工发布了《通知》：“各位员工，现再次重申公司的部分管理制度，从2017年元月9日起，凡是当月连续旷工三日或者累计旷工5天的员工视同自动离职，请各位员工严格遵守。特此通知。”山水公司将该通知在“公告栏”处予以公告，莫赐保在一审中提交的证据也说明其已收到该通知；但莫赐保仍无视山水公司的规章制度，从2017年2月5日起未到山水公司上班，存在“连续旷工三天，累计旷工5天”的行为，按照公司规章制度及通知，莫赐保的行为视为自动离职。至于2017年1月与2月的工资，是莫赐保故意不来领取，答辩人并没有拖欠其工资（一审提供了2017年1月、2月的工资表作为证据）。因此对于莫赐保的离职行为，公司无需支付经济补偿金。二、一审判决对未签订书面劳动合同的双倍工资及自2000年2月至2017年2月期间双休日加班工资的问题认定事实清楚，适用法律正确。 山水公司上诉请求：撤销广西壮族自治区阳朔县人民法院（2018）桂0321民初647号民事判决给予黄赐保经济补偿金18625元的判决。事实和理由：一、莫赐保于2017年农历春节休假后，自动不来山水公司上班，未向山水公司请假，不告而别，并且还故意不来公司领取元月份工资，却讹诈佯称山水公司拖欠不给工资，此与山水公司一直以来都准时发放工资的事实不符。山水公司于莫赐保无故旷工达15天后，以莫赐保违反公司《人事管理条例》规定为由下达通知，视同自动离职。山水公司认为其与莫赐保之间的劳动合同关系已经于2017年2月21日解除。二、一审判决所引用法条与所认定的判决事实明显不符。三、解除劳动合同经济补偿金以2018年最低工资标准计算方式与事实不符。其间，莫赐保曾经间断多年，不来公司上班；或一年上班几个月。 莫赐保辩称，山水公司的诉请缺乏事实依据和法律依据，山水公司公布关于自动离职的通知严重违反劳动合同法的强制性规定，对劳动者没有约束力。 莫赐保向一审法院起诉请求：1、确认原告与被告之间存在劳动合同关系；2、判决解除原告与被告的劳动关系；3、判决被告向原告支付解除劳动合同经济补偿金1500元/月×17个月﹦25500元；4、判决被告向原告支付2013年至2017年7月1日未签订书面劳动合同的双倍工资差额1500元/月×48个月﹦72000元；5、判决被告向原告支付自2000年2月至2017年2月期间双休日加班工资6天/月×12个月﹦72天×17年﹦1224天×68.9元/天﹦84333.6元；6、判决被告向原告支付2017年1月至2月份工资3000元及25%的经济补偿金750元；7、判决被告为原告补缴2000年2月至今的养老保险、医疗保险等社会保险。 一审法院认定事实：原告黄赐保经被告桂林山水石业有限公司招聘于2000年2月到被告公司工作，期间，被告与原告签订了三份固定期限劳动合同，第一份固定期限劳动合同期限为2007年12月25日至2009年12月24日，第二份固定期限劳动合同期限为2011年5月3日至2012年5月2日，第三份固定期限劳动合同期限为2012年7月6日至2013年7月5日。原告在被告处工作期间，被告为原告缴纳了2016年10月的城镇企业职工基本养老保险费、工伤保险费、生育保险费、失业保险费。2016年10月24日，被告向全体员工发出通知：“自2016年11月1日起，正常上班够25天公司才给予缴纳由公司缴纳的部分的社会保险（五险）。凡是当月没有上够25天班的员工一律得自己把缴纳五险的所有费用交到公司后，由公司代缴当月的五险。”2017年1月9日，被告再次向全体员工发出通知：“自2017年1月9日起，凡是当月旷工三天或累计旷工5天的员工，视为自动离职。”2017年2月7日后原告未再到被告处上班，原告与被告亦未向对方提出过解除劳动关系。另查明，原告的工资由基本工资、加班工资、工种津贴构成，工资表显示，原告2015年2月至2017年2月的基本工资为900元/月，被告向原告支付了2015年2月至2017年2月的加班工资。再查明，原告于2018年1月18日向阳朔县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1、确认申请人与被申请人之间存在劳动关系；2、申请人与被申请人解除劳动关系；3、被申请人向申请人支付解除劳动合同经济补偿金25500元；4、被申请人支付申请人2013年7月1日至2017年7月1日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额72000元；5、被申请人支付申请人2000年2月至2017年2月期间双休日加班工资84333.6元；6、被申请人向申请人支付2017年1月至2月份工资3000元及25%的经济补偿金750元。7、被申请人为申请人补缴2000年2月1日至今的养老保险、医疗保险费。2018年4月8日，阳朔县劳动人事争议仲裁委员会作出朔劳人仲案字﹝2018﹞5号《仲裁裁决书》,裁决：一、申请人自2007年12月25日起与被申请人之间存在劳动关系；二、自本裁决生效之日起十五日内，被申请人一次性支付申请人2017年1月至2017年2月工作期间的工资1625元；三、自本裁决生效之日起十五日内，被申请人按照阳朔县社会保险费经办机构核定的缴费基数和缴费比例为申请人缴纳2016年11月至2017年2月的城镇职工养老保险费及医疗保险费；其中，个人缴费本金部分由申请人承担；四、申请人的其他仲裁请求，依据不足，本委不予支持。原告收到裁决书后在法定期间内向本院起诉，提出上述诉讼请求。 一审法院认为，本案的争议焦点为：原告的各项诉请是否有事实和法律依据？ 关于争议焦点原告请求1，确认原告与被告之间存在劳动合同关系是否有事实和法律依据？原告于2000年2月份到被告处工作与被告建立劳动关系，被告安排原告在手磨台工作等事实，有被告公司的工资表、工作牌、证人证言、考勤表、劳动合同、公司员工工资花名册等证据证实，原告的该项请求，证据确实，理由充分，且符合《中华人民共和国合同法》第七条、第十条的相关规定，其该项请求该院予以确认； 关于争议焦点原告请求2，判决解除原告与被告的劳动关系是否有事实和法律依据？《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”本案中，由于被告未能提供证据证明其已经为原告足额缴纳社会保险费并及时足额支付劳动报酬，故原告要求与被告解除劳动关系符合上述法律规定，该院予以支持； 关于争议焦点原告请求3，判决被告向原告支付解除劳动合同经济补偿金1500元/月×17个月﹦25500元是否有事实和法律依据？根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”《中华人民共和国劳动法》第四十八条规定：“国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。”本案中，原告自2000年2月至2017年2月在被告公司工作共17年，此外，原告的工资在扣除加班费后并未达到最低工资标准，因此，原告请求判决被告向原告支付解除劳动合同经济补偿金依法应该按照广西壮族自治区人民政府公布的职工最低工资标准计算，即1000元/月×17个月﹦17000元，该院予以支持；对超过部分的请求，证据不足，该院不予支持； 关于争议焦点原告请求4，判决被告向原告支付2013年至2017年7月1日未签订书面劳动合同的双倍工资差额1500元/月×48个月﹦72000元是否有事实和法律依据？《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，原告于2000年2月到被告公司工作，被告于2012年7月6日与原告订立第三次固定期限劳动合同，该合同自2012年7月6日起至2013年7月5日止。被告应当自2013年7月6日起与原告签订无固定期限劳动合同，被告对此应负有举证责任，但被告未提供证据证实其已经与原告签订无固定期限劳动合同或原告提出或者同意签订的固定期限劳动合同，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因此，原告请求判决被告向原告支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额符合法律规定，但由于未订立书面劳动合同二倍工资差额属于赔偿性质，应受一年仲裁时效的限制，应自原告提出仲裁之日起即2018年1月18日起往前一年内计算，但原告已于2017年2月7日后未再到被告处上班，故其该项请求证据不足，该院不予支持。 关于争议焦点原告请求5，判决被告向原告支付自2000年2月至2017年2月期间双休日加班工资6天/月×12个月﹦72天×17年﹦1224天×68.9元/天﹦84333.6元是否有事实和法律依据？《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。本案中，被告提供的工资表证实原告已经领取加班费，原告诉称从未得到过加班费与事实不符，其该项请求证据不足，该院不予支持。 关于争议焦点原告请求6，判决被告向原告支付2017年1月至2月份工资3000元及25%的经济补偿金750元是否有事实和法律依据？《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”本案中，被告未支付原告2017年1月份工资1425元、2月份工资200元违反上述法律规定，故被告应支付原告2017年1月、2月份工资共计1625元；对超过部分的请求，证据不足，本院不予支持；《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”本案中，由于原告未能提供就加付赔偿金问题先向劳动行政部门投诉及劳动行政部门责令被告限期支付劳动报酬或加付赔偿金的相关证据，故对原告要求被告支付未及时足额支付2017年1月、2月份工资的经济补偿金750元的请求，该院不予支持； 关于争议焦点原告请求7，判决被告为原告补缴2000年2月至今的养老保险、医疗保险等社会保险费是否有事实和法律依据？《中华人民共和国劳动法》第一百条规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。”原告主张被告向社保部门补缴其养老保险金、医疗保险金、失业保险金问题。上述各项费用依法应由社保部门向用人单位征缴，如果用人单位不缴纳，劳动部门可以采取行政处罚措施促使用人单位缴纳，故社会保险费的缴纳属于行政职权处理的范围。因此，其该项诉请不属于人民法院受理民事诉讼的范围，依法应由劳动行政部门处理。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条、第五十条、第一百条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十八条第一款、第四十六条、第四十七条、第八十五条、《中华人民共和国合同法实施条例》第九条、第二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、原告黄赐保自2000年2月起与被告桂林山水石业有限公司存在劳动关系；二、解除原告黄赐保与被告桂林山水石业有限公司的劳动关系；三、被告桂林山水石业有限公司支付原告黄赐保解除劳动合同经济补偿金17000元；四、被告桂林山水石业有限公司支付原告黄赐保2017年1月、2月份工资1625元；五、驳回原告黄赐保的其他诉讼请求。上述三、四项合计由被告桂林山水石业有限公司支付原告黄赐保人民币18625元。本案受理费10元，由被告桂林山水石业有限公司负担。 本院二审期间，山水公司围绕上诉请求提交了新的证据：1.《人事管理条例》。山水公司主张该证据证明2006年7月1日至今，山水公司一直将该条例公开张贴在公司的宣传栏。2.通知。上诉人主张该证据证明莫赐保、黄赐保、莫姣弟三人违反了《人事管理条例》第十三条第九项第三点的规定，属于自动离职。莫赐保围绕上诉请求未提交新证据。 经庭审质证，莫赐保对于山水公司提交的上述证据的三性均有异议，同时主张法律规定条例必须通过工会议定，但山水公司提供的条例没有经过合法程序制定，是不合法的，内容不真实，与本案没有关联性。 本院对上述证据的认定如下：对于山水公司提交的证据1、2，均系山水公司制作，但该证据并不能证实山水公司一直将该条例公开张贴在公司的宣传栏，也不能证实其将通知送达莫赐保。故本院对该证据不予采信。 经二审审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，综合诉辩双方意见，归纳本案争议焦点为：一、山水公司是否应向莫赐保支付解除劳动关系经济补偿金，如应支付经济补偿的月工资按1000元/月还是1200元/月计付；二、莫赐保诉请的2013年至2017年7月1日未签订书面劳动合同的双倍工资差额是否已过仲裁时效；三、莫赐保要求山水公司向其支付2000年2月至2017年2月期间双休日加班工资是否合法有据；四、莫赐保要求山水公司向其支付2017年1月、2月工资是否应予支持。 关于争议焦点一。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”本案中，黄赐保自2000年2月至2017年2月在山水公司工作共17年，黄赐保的工资在扣除加班费后并未达到最低工资标准，因此，一审按照广西壮族自治区人民政府公布的职工最低工资标准即1000元/月计算并无不当。黄赐保要求按照1200元/月计算的理由不成立，本院不予支持。 关于争议焦点二。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”未订立书面劳动合同二倍工资差额属于赔偿性质，应受一年仲裁时效的限制，应自莫赐保提出仲裁之日起即2018年1月18日起往前一年内计算，但莫赐保已于2017年2月7日后未再到山水公司上班，故其该项请求证据不足，本院不予支持。 关于争议焦点三。山水公司一审期间提交的工资表证实黄赐保已经领取了加班费，黄赐保认为领取的只是延长工作时间的加班工资，山水公司未支付双休日加班工资的主张没有相应的证据证实，因此，黄赐保要求山水公司支付双休日加班工资的理由不成立，本院不予支持。 关于争议焦点四。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定，山水公司应向莫赐保支付未付工资1625元，且山水公司认可其并未向莫赐保支付2017年1月-2月工资。至于山水公司主张未支付的原因是莫赐保故意不来山水公司领取，但该主张不能成为无需向莫赐保支付工资的理由。本院对一审判决山水公司向莫赐保支付2017年1月-2月期间的工资1625元予以维持。 综上所述，莫赐保、山水公司的上诉请求均不成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费，上诉人莫赐保上诉部分10元由上诉人莫赐保自行承担，上诉人桂林山水石业有限公司上诉部分10元由上诉人桂林山水石业有限公司自行承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吕秀文 审 判 员 唐 勇 审 判 员 蒋子秀 二〇一九年五月六日 法官助理 郑艳欣 书 记 员 申峰峰