四川省南部县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川1321刑初17号 公诉机关南部县人民检察院。 被告人马某某1，男，1970年2月13日出生于四川省仪陇县，汉族，初中文化，山西华锦富宸房地产开发有限公司法定代表人，户籍地仪陇县，住绵阳市。2015年9月26日因涉嫌犯合同诈骗罪被北京市公安局丰台分局太平桥派出所抓获，同年9月30日被南部县公安局决定刑事拘留，同年10月31日被南部县公安局决定取保候审。2016年4月20日经南部县人民检察院批准，被执行逮捕。2017年5月18日经本院决定，被取保候审。2018年3月22日经本院决定，被执行逮捕。现羁押于阆中市看守所。 指定辩护人谢廷平，四川义立律师事务所法律援助律师。 南部县人民检察院以南南检公诉刑诉[2016]261号起诉书指控被告人马某某1犯合同诈骗罪，向本院提起公诉。本院于2018年4月26日作出(2017)川1321刑初109号刑事判决，被告人马某某1提出上诉。南充市中级人民法院于2018年11月1日作出（2018）川13刑终152号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2019年5月9日公开开庭审理了本案。审理中，本院依法召开庭前会议，听取了控辩双方的意见。南部县人民检察院指派检察员杜平、书记员尤敏出庭支持公诉，被告人马某某1及其指定辩护人谢廷平到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，被告人马某某1以四川省成都远中锦华投资公司（以下简称“锦华公司”）、太原富众房地产开发有限公司（以下简称“富众公司”）与山西省祁县人民政府在2014年10月30日签订的有《祁县昭馀镇三合村城中村综合改造项目合作》为幌子,同时以该协议涉及祁县政府秘密为由,不出具该协议,隐瞒自己没有在约定期限内缴纳启动资金和保证金合计3亿元（人民币，下同）,协议的法律效力待定的重大事实,并虚构该工程在2015年4月18日开工虚假事实信息,于2015年3月20日与成都益德建筑劳务有限公司（以下简称“益德公司”）签订了一份《劳务协作合同书》,由益德公司承包山西祁县综合改造项目的劳务,同时与益德公司约定由该公司向其缴纳保证金金额300万元(人民币,下同),具体从2015年3月21日起至2015年3月30日前由益德公司缴纳给锦华公司保证金100万元,进场后再缴50万元，余下的150万元保证金在后期双方合作后,由锦华公司在工程劳务款结算中扣除,同时约定收款账号为中国建设银行太原学府西街分理处,账号14×××84。而后马某某1又以该劳务协作合同还没有与其他股东商议,益德公司缴款零碎会引起其他股东认为益德公司无实力承接工程,会反对将该工程劳务承包给益德公司为由,改变原约定的保证金缴纳银行账户,要求益德公司的被害人何某将保证金直接打入马某某1所提供的马某某2、赵某某账户。随后,何某先后五次将100万元的保证金汇入了马某某2和赵某某的个人账户中。被告人马某某1收到何某汇入的这100万元保证金后,将该笔保证金用于偿还了自己的各种债务。 公诉机关认为,被告人马某某1以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物,数额特别巨大,其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条,犯罪事实清楚,证据确实、充分,应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定,提起公诉,请依法判处。 为证明指控事实成立，公诉机关当庭举出了如下证据: 第一组证据：被告人的供述、被害人的陈述。 一、被告人马某某1的供述：2015年3月初，我通过我以前工地上做预算的尹帮艳和张某认识了杨某某。隔了没有多久，我们又见了一面，我们简单的谈了一下劳务协作合同的条件。大概3月20日，我和杨某某、何某他们一起在绵阳银杏酒店见面详细商谈合同。合同上签字的是我女儿马某某2和杨某某的儿子杨某，施工现场代表是何某。按照约定他们要交纳350万元，但是签合同的时候他们没有保证金，所以现场我们没有把合同给他。之后没多久，杨某某他们自己陆续转了100万元到我女朋友赵某某和女儿马某某2的账户上，详细情况我记不清楚了，因为我当时在北京出差。大概到了4月份的样子，杨某某他们就反复催我为什么工程项目还不能进场，我说图纸正在修改，还有一些细节要和政府谈，之后他们就一直喊我退钱。根据双方协议要求，劳务公司无力履约，一直拖到现在。我是2014年3月份的样子，在山西祁县一个工地上认识了当地人郝某某，得知了山西祁县棚户区改造项目。后来祁县政府在网上进行招商，我们就和政府协商联系了。2014年10月30日，我代表四川锦华投资公司、郝某某代表太原市富众房地产开发公司和祁县政府签订了一份《祁县昭馀镇三合村城中村综合改造项目协议书》的框架协议。后来因为要完善回迁户安置工作，所以我也没有按照该协议规定的义务向祁县政府交纳启动资金。2015年7月17日，我代表锦华公司、郝某某代表太原富众房地产公司签订了一份《祁县昭馀镇三合村综合改造项目补充协议》，这个东西可以看原件，不能复印。是否向祁县政府交纳相关费用，这个涉及我项目上的秘密，我有权保密。杨某某交纳的保证金为什么要转到马某某2和赵某某的个人账户，这个我不清楚，你们要问杨某某，他曾经说过要谢我，我不知道真意。远中锦华公司和益德建筑劳务公司签订劳务协议是内定的，进场后再与总包方签协议。杨某某转给马某某2和赵某某的钱是她们在使用，她们收到钱之后账目是如何处理的，我不清楚，杨某某出示的短信是我发的，这个是真实的。 2014年10月份左右，四川远中锦华公司和山西祁县政府签了一个合作合同。2015年3月份左右，我和女儿马某某2在绵阳的银杏茶楼和杨某一起把三合村城中村棚户区改造项目内的10万平米的劳务给了杨某的公司，杨某一共要交300万元，杨某分几次把钱打到我女儿马某某2的账户上，一共打了100万元，还差200万元，杨某现在没有能力履行合同，而我这有和山西祁县政府签订的合同。我不知道钱的去处。 锦华公司与益德公司签订合同后，杨某的公司给我女儿的公司或我女儿账户上打了一百万元，具体有银行手续。 二、被害人何某的陈述：2015年3月20日我和合伙人杨某以他的益德建筑劳务有限公司名义与四川锦华投资有限公司签署了关于承包山西晋中地区三合村城中村棚户区改造项目工程的劳务协作合同书，并分五次向锦华公司法人马某某2和股东赵某某、马某某1三人的账户上一共打款100万的保证金。合同写明2015年4月18日进场施工，但对方一直找借口推，一直推到2015年5月7日，马某某1说与我们解除合同并退还我们缴付的100万保证金。2015年6月12日，马某某1用他的151××××1888的电话号码给我合伙人杨某的父亲杨某某发了一条短信内容是：“杨经理，正式通知你和你的公司，根据你们公司与我们公司所签的合同约定，请你在本月二十日之前交齐所有工程保证金后领取施工图纸和完善开工手续，特此正式通知，过时一切后果自负”。2015年6月20日，我和杨某的父亲杨某某打电话给马某某1，他都没有接电话，我们就没打约定的其余250万元的保证金。我们于2015年6月23日去了祁县政府三号楼131室三合村城中村棚户区改造指挥部，找到指挥部的负责人王某某了解该工程，得知2014年10月30日四川锦华公司与晋中地区祁县政府针对该项目签约初步投资协议，签约后锦华公司未向当地政府支付任何费用，所以该合同早就失效了，这时，我们才知道被骗了，所以今天来经侦大队报案。 从我报案到现在，我每天都给马某某1打电话，马某某1只接了杨某某一次电话，说了不到一分钟，他在电话里的意思大概就是说：你们不是找人弄吗？你弄嘛，总要把几个小公安弄下课。其他时间他都不接我们的电话，我们有录像音频资料。关于山西省晋中地区三合村城中村棚户区改造工程劳务保证金缴纳计划书是我们和马某某1在签订劳务合同的时候现场写的，这个计划书是我写的，杨某签字的，这个计划书第四条不是我写的，是马某某2给我们送合同的时候喊杨某添加上去的，但是我之所以写这个计划书是基于马某某1的意思。他说工程已经谈妥了，2015年3月27日就可以领图纸了，4月18日就可以进场。前期交纳的保证金并不涉及给他的报酬问题，我们一直在找马某某1给我们出具收据，但他一直找各种理由没有提供给我们。后来我们才知道，他的公司根本就不具备建筑施工资质，我们和马某某1没有签约其他合作项目。 马某某1在取保候审时，与他前妻阎某、女儿马某某2三人签名承诺于2015年11月10日在南部县协商解决。我们打马某某1的手机他不接，阎琼、马某某2接了但不落实这件事情，10号这天马某某1打电话喊我们找他的律师。后来才知道他们一分钱都没有交，他们与政府的协议没有效，马某某1不给我们出示协议书的目的就是为了隐瞒事实，我们内行人一咨询就知道这是个无效的协议，马某某1说这个协议涉及到两个公司的商业秘密，所以不给我们看，并说他公司是大股东，占70%。3月20号我们签订了劳务协作合同书和保证金缴纳计划书后，还没有离开茶楼时，马某某1就提出要将保证金打入马某某2个人账户上，而不是打入原来大家商定的太原建行上，说是保证金的缴纳太零散怕其他股东有意见，等今后把保证金凑齐了，一并开收据后打入对公账户上。后我们找祁县人民政府和律师咨询了才知道马某某1无资质和权利与我们签订劳务分包合同，而且他与祁县政府签订的协议还没有效力，是一纸空文，而且要签订劳务合同，必须是建设施工单位，取得开工许可的情况下。 三、被害人杨某某的陈述：马某某1给我打电话叫去绵阳谈，我和何某一起去了绵阳科学城的银杏茶楼商谈，谈好后就签了一份劳务协作合同书，意思就是祁县三合村城中村棚户区改造项目的劳务由我和何某去做，当时签合同的时候我是喊我儿子杨某签名。后马某某1要求打100万保证金，我和何某回来后，何某分五次给马某某1打了一百万。马某某1约定四月二十号进场施工但未兑现，并一再拖时间，这期间继续叫我们再打100万保证金，我们才发生怀疑，经过侧面调查才知道工程有问题。保证金是何某具体操作的，但何某事前都和我商量过的，事后也给我说过，所以我晓得何某将钱转给马某某1女儿马某某2在建设银行的账号是有60万，转到马某某1老婆赵某某在农村信用社的账号上是40万。2015年马某某1通过手机号151××××1888还发了一条短信到我手机上，内容是：“杨经理，正式通知你，根据你们公司与我们公司所签的合同约定，请你在本月二十日之前交齐所有工程保证金后领取施工图纸和完善开工手续，特此正式通知，过时一切后果自负”。事实上通过我们了解，当时马某某1和祁县政府的正式合同还没有签，他这样纯粹是想骗取我们的钱财，我们给他交的100万保证金他根本就没有用到祁县三合村棚户区改造项目上去。 四、被害人杨某的陈述：何某与我们公司是合伙人关系。2015年3月8号通过朋友介绍认识马某某1，后他就给我和何某讲他在山西祁县有一个棚户区改造的工程，并给我们看了相关会议的资料和投标文件，开发合同定于2015年4月18日开工，因从安全角度出发，合同不会外传，但表态把此工程的劳务给我们做。经过商谈于3月20日在绵阳游仙区银杏茶楼和马某某1、马某某2、杨某某、何某共五个人签订了劳务协作合同书。合同签订第二天，我们就委托何某在南部县振兴街营业厅给马某某2的账户上打款20万元，4月2日，在新都建行用手机和柜台给马某某2账户上各打款15万元，4月9日又给马某某2打款10万元，四次共打款了共计陆拾万元，后又给马某某1的老婆赵某某打款40万元。之后我们就在等进场，约定的期限到期后，我们多次与马某某1、马某某2见面和电话催促，马某某1都一推再推。到了2015年5月7日，我们看到工期无望，就在电话中找马某某1和马某某2，要求他们退还我们的保证金一百万，马某某1先同意退还我们的钱，叫我们写一份解除协议，然后等他的律师办理。后马某某1又说把这一百万交纳给祁县政府的账户上去了，交了两百万。 第二组证据，证人证言。 一、证人王某某的证言：我现在是祁县政府房屋拆迁办公室主任。三合村棚户区改造的情况我知道。这个项目是我们在2014年3月份在网上进行招商，当时通过我们初步审核，远中公司和太原市富众房地产开发有限公司符合我们的初步要求，他们也同意我们的招商条件，所以在2014年10月30日，我们祁县人民政府与这两家公司签订了一份“祁县昭馀镇三合村城中村综合改造项目合作协议书”。我问过马某某1，锦华公司的法定代表人是马某某2，你为什么在这个项目上签字？他说马某某2是他女儿，他可以叫公司给他出具一份委托书，但是到现在一直未提供。按照合同的要求，协议签订15日内马某某1他们要先向祁县财政局专户注入项目启动资金一亿元，30日内要求存够保证金不低于2亿元。但是到现在为止，马某某1他们也没有给祁县政府缴纳一分钱的保证金。因为合同是2014年10月30日签订的，所以我认为最晚截止到2014年11月30日，马某某1他们和我签订的协议就无效了，我们就有权终止该协议。这份协议都是公开的，县委、县政府相关领导都知道这件事。我只知道他们两个公司是合作关系，详细情况我不清楚。当时锦华公司除了和我们洽谈了这个项目外，再没有其他项目，政府也没有收过他们的任何费用，没有经济往来。2015年4月份初，马某某1给我们提交过壹份关于祁县昭馀镇三合村整村改造项目的请示报告，但是，因为马某某1和政府签订的协议没有兑现协议内容，所以我们没有理他这个报告，补充协议书也没有理它，现在这个项目也没有继续招商。 上一次有什么不一样的地方，以这次的为准。2015年7月17日，马某某1代表的四川锦华有限公司、太原市富众房地产有限公司与祁县人民政府签订了补充协议，协议的主要目的和内容是政府同意将古城及周边回迁户的安置纳入改造项目，政府同意购房异地安置拆迁户。但是该协议签订之后，锦华公司和太原富众公司一直未能履行该协议。我们认为我们与马某某1代表的公司签订的协议当然无效，不需要在另行通知，同时相关合作也应该终止。这个项目的开发是经过网上招商的，但是如果要施工，确定施工单位，还必须要通过招标程序，祁县政府还要监管招投标程序，因为祁县昭馀镇三合村改造这个项目还在与马某某1签订的框架协议中，所以就还没有进入到这个程序中，马某某1也不能单方面就确定施工单位，只有施工单位确定之后才能确定劳务单位。太原富众公司在我们这里还开发了一幢商住楼，但与三合村改造项目没有任何直接关系。马某某1与我们签订协议后也没有直接参与到其他的商业开发。截止目前我们没有收到马某某1的任何费用，太原富众公司也没有交纳任何费用，现在该项目暂时搁浅，还没有确定开发商。 二、证人成某的证言：2014年10月初，我通过朋友介绍认识马某某1。2014年底腊月初十前后阳历2015年1月20日左右，马某某1找到我要借一百万，我怕被骗，就没有借给他100万，只借了60万，没有写借条。到了2015年3月底，马某某1通过他女儿马某某2的银行卡给我转了40万，过了几天，4月2号，马某某2又给我转了20万，所以钱他已经全部还给我了。 三、证人马某某2的证言：锦华公司是2013年成立的，现在没有具体的办公地址，详细情况我不清楚，公司的法人代表是我，但是公司的实际经营情况我不知道，注册和经营都是我父亲在负责，我在2014年底才回来工作的，之前一直在上海读书。2015年3月份，我父亲马某某1通知我到绵阳银杏酒店去签字，到了之后我才知道对方叫杨某某和何某，我是代表锦华公司在甲方签字的，乙方是益德劳务有限公司代表杨某签字的，施工现场代表是何某签字的。合同书中约定他们要先期支付350万保证金，杨某在现场还写了一份承诺书，承诺缴纳总款300万元，还列明了交款计划。由于签劳务协作合同书当日杨某某他们没有带钱缴纳保证金，我们就没有将劳务合同书给他。第二天我去德阳给他们送劳务协作合同书，他们才开始给我打钱，钱是打到我在建行的卡上的。2015年3月21日，我收到了何某给我银行卡打的保证金20万元，我基本上都转给了我父亲马某某1，另外我父亲马某某1还喊给我母亲阎某转一万元，我收钱的银行卡一直都是我在使用，具体以查实为准。2015年3月31日，何某给我阿姨赵某某打了40万的保证金，赵某某又通过银行账户转给了我，我当天就把这40万元转给了成某在建设银行的卡上。2015年4月2日，何某又给我转了30万元，分两次转的，每次15万元，这30万元收到之后，我又给成某转了20万，剩下的我大多数都转给了我父亲马某某1使用，给马某某1转账有5000元、1000元、20000元等，每次都是他喊我转给他，具体干什么用他都没有给我说，另外还有一部分钱用于购买了我自己注册的装修设计公司的办公用品，给我母亲阎某转了10000元使用，还给黄某支付了一些工资。2015年4月9日，何某又给我转了10万，这笔钱我给陈某某转了75000元，具体是什么用途我父亲没有说，一部分我给父亲马某某1转了，一部分用于日常生活费，给我母亲阎某转了3000元。我不认识陈某某。祁县昭馀镇三合村城中村综合改造项目合作协议书上的公司的章不是我盖的，章是我父亲马某某1在管，公司的章和法人的章都在我父亲处，我全权委托我父亲处理公司的事务，劳务协作合同书上的字是我自己签字的。 四、证人郝某某的证言：祁县昭馀镇三合村城中村综合改造项目，当时我们约定的就是马某某1他们出资70%，我们公司出资30%，我和马某某1谈好之后，就与祁县政府进一步商谈。2014年10月30日，马某某1代表锦华公司，我代表太原富众房地产公司和祁县政府签订了一份关于三合村城中村综合改造项目的框架协议（意向性）。后因为与政府的一些具体条件没有达成一致，加上马某某1也没有按时给政府交保证金，所以与政府的正式协议就一直没有签，工程也就没开工。事实上我们这个与祁县政府签订的项目协议书因为双方没有履行协议，在协议规定的有效期外这个协议就作废了，没有效力了。2014年11月30日之后，我就没有参与这个项目工程了，至于马某某1有没有继续和政府谈这个项目我就不清楚了。我们和马某某1没有向祁县政府缴纳任何费用，我也没有收取马某某1的钱，他有没有向别人收取钱我也不清楚。因为我和马某某1代表的锦华公司都是初步合作，与政府谈的项目协议也是框架性的，所以我们没有签订正式合作协议，该项目至今没有开工，主要原因是马某某1没有交保证金，合同一直无法实施。我不知道马某某1收取了益德建筑公司的保证金，马某某1也没有给我讲过这件事情。根据协议和补充协议，我们两个公司必须在指定时间内给政府指定的账户上打入工程保证金贰个亿，到期不打协议就会自动作废。由于马某某1没有打入保证金，在2015年8月15日前，所以祁县政府在2015年9月20来号给我打电话说由于你们没有按约定期限打入资金，合同就没有生效了。祁县政府为了继续招商引资，实际意义是与我们两个公司又签订了一个协定，想把这个工程搞下去，但由于马某某1和他的公司没有资金，根本无法履行这个协议。 五、证人张某的证言：我认识马某某1是去年6月份的时候，马某某1通过我们德阳的朋友介绍找到我们夫妇，要我们去山东济宁市搞工程设计等。我们夫妻在该工地干了半年，一分钱都没有支付，欠我们夫妻工资三万五千元以上。多次找马某某1，他都推诿至今。今年3月份的时候，马某某1通过手机联系我们，后在德阳休闲广场茶楼与我们夫妻见面，讲他在山西祁县有一个棚户区改造工程，还给我们出示了政府的红头文件，叫我们组织劳务去山西做活，我们答应找人问一下。我们第二天就把杨某某、杨某父子和何某叫过来，将马某某1给我们讲的项目的事情给他们又讲了，他们也表示愿意做这个工程的劳务。于是我又给马某某1打电话，叫他过来与杨某某、杨某、何某三人具体谈，还把相关资料给他们看，当天没有达成实质上的东西，只是双方都有意向。 六、证人阎某的证言：马某某1叫我女儿在合同上签的字，她没有参与具体的商谈过程，也没有去过山西祁县。我现在知道益德公司与锦华公司签订合同后给马某某2的个人账户上打了100万元的工程保证金，我知道有20万是在南部县打的。我不清楚马某某2将收到的钱给了谁转了多少，但马某某2的个人账户上没有这笔钱了，给我转了一万元，是马某某1叫她给我打的二女儿的生活费。 七、证人匡某某、许某某、艾某某、魏某的证言。证实马某某1以四川建设集团有限公司的名义承建山东省济宁市的金水湾二期工程的情况。 第三组证据：书证、物证等。 一、受案登记表、报案材料、强制措施材料等。 二、何某与成都益德建筑劳务有限公司签订的合作协议。 三、何某给马某某2、赵某某转账、存款的回执等资料。 四、四川远中锦华投资有限公司与成都益德建筑劳务有限公司签订的《劳务协作合同书》、《保证金缴纳计划书》、被告人马某某1给杨某某所发短信打印件。 五、被告人马某某1的常住人口基本信息等。 六、被告人马某某1的到案经过等。 七、马某某2提供的其银行卡打印资料。 八、1、四川远中锦华投资有限公司和四川申泰装饰设计有限公司的工商资料，2、四川远中锦华投资有限公司、太原市富众房地产开发有限公司关于祁县昭馀镇三合村整村改造项目的请示报告，祁县昭馀镇三合村城中村综合改造项目合作补充协议书（一），四川远中锦华投资有限公司的营业执照、税务登记证、组织机构代码证复印件，祁县昭馀镇三合村城中村综合改造项目合作协议书，3、南部县公安局向山西省祁县人民政府办公室发出的《关于协助核实马某某1合同诈骗案相关案件事实的函》和祁县人民政府办公室的《情况说明》，4、赵某某、马某某2、成某、陈某某、马某某1等的银行账户交易流水情况，四川远中锦华投资有限公司的纳税情况，四川远中锦华投资有限公司工商资料情况等。 九、接受证据材料清单，1、马某某2提供：太原富众房地产开发有限公司与四川远中锦华投资有限公司的合作协议和补充协议，祁县人民政府办公室出具的县政府同意山西华锦富宸房地产开发有限公司办公地址定在祁县水务局办公楼的证明，祁县国有资产经营公司出具的县政府同意山西华锦富宸房地产开发有限公司临时无偿占用祁县水务局办公楼作为办公地址的证明，四川远中锦华投资有限公司与成都益德建筑劳务有限公司签订的《劳务协作合同书》、成都益德建筑劳务有限公司《关于山西省晋中地区三合村城中村棚户区改造项目工程劳务保证金缴纳计划书》，四川远中锦华投资有限公司向太原富众房地产开发有限公司出具全权委托马某某1代表该公司决策合作事宜的《授权委托书》，祁县昭馀镇三合村城中村综合改造项目合作协议书和补充协议书，太原市富众房地产开发有限公司与四川远中锦华投资有限公司的补充协议《二》。2、文兴军律师提交的证据材料清单及附件。3、杨某等人要求惩处马某某1的意见。 十、马某某1向王某某出具的借条4份，马某某1向胡晓梅出具的借条2份。 十一、1、仪陇县人民法院于2010年4月26日作出的民事判决书，判决：马某某1偿还王军借款本金100000元及利息。仪陇县人民法院于2010年10月21日作出终结本次执行程序的执行裁定书。2、祁县人民政府关于祁县昭馀镇三合村整村改造建设项目招商公告。 十二、提请批准逮捕书、南部县公安局要求复议意见书、释放通知书、检察院不予接受案件通知书、批准逮捕决定书、对马某某2提请批准逮捕书、何某等关于追究马某某2刑事责任请求书等。 十三、四川建设集团有限公司提供的该公司与济宁华宸房地产开发有限公司、马某某1等有关华宸金水湾二期工程的相关资料。 十四、济宁华宸房地产开发有限公司提供的该公司与四川建设集团有限公司、马某某1等有关华宸金水湾二期工程的相关资料。 第四组证据：发回重审期间补充侦查的证据。 一、祁县人民政府办公室出具的情况说明。证明政府从未为马某某1及其相关公司指定过办公场所。由于马某某1未按约定注入贰亿元启动资金至三方共管账户，该项目协议终止，未能生效。2017年申请重新启动该项目后，县政府同意其在30日内将项目启动资金贰亿元注入三方共管账户前提下启动该项目，但至今为止，马某某1及其关联公司并未注资，也未同县政府取得联系，因此该复函未能生效，项目也未启动。对马某某1是否聘请设计院就项目进行设计并不知情，也未收到过其对该项目的设计审核申请。从未同意马某某1及其相关公司先进场建立搅拌站、售楼部接待中心。 二、北京石龙经济开发区管理委员会证明中益信成（北京）资产管理有限公司无实际办公，北京韩建物业管理服务有限公司证明中益信成（北京）资产管理有限公司已搬离。 三、证人匡某某的证言，证实在四年前马某某1曾对其说过在山西祁县有个拆迁改造项目，需要使用其公司的资质，由其公司提供相关支持。因其觉得不靠谱、不成熟，当时就拒绝了马某某1的要求。 四、山西华锦富宸房地产开发有限公司在建行祁县支行开设的共管账户，余额为0，处于睡眠状态。 五、被害人何某的陈述，在整个商谈过程中，参与商谈的人有杨某某、杨某、马某某1、马某某2，还有一个大概叫允某某的人。马某某1从未带我们去现场考察过涉案项目。和马某某1签协议后，因为工地迟迟未开工，我去祁县工地考察过，才发现工地现场与马某某1介绍的完全不一致，才晓得他骗了我，所以就马上找他退钱，直至最终选择了报警。马某某1把协议拿在手上快速给我们展示一下，我们根本没有机会仔细看详细内容，只是看到标题。其实当时我们也想看协议内容，他说要保密，我们就没看成。 被告人马某某1辩称：四川远中公司和成都益德公司所签意向合同，属民事范畴，发生纠纷后应通过民事途径解决，与刑事案件无关，南部县公安机关不具有管辖权。何某自愿为成都益德公司向四川远中公司履行交纳意向合同保证金的义务，是其个人与成都益德公司之间的责权利相互行为，与四川远中公司和我没有任何法律关系。我与当事人连合同都没签的有，何来合同诈骗？四川远中公司接受了成都益德公司的100万保证金属实，是合法占有，我代表公司支出使用不违法，我个人并没有占有、挥霍行为。四川远中公司和成都益德公司所签合同是意向合同，不是正式合同，我们不存在虚构事实和隐瞒真相的行为，意向合同约定“暂定开工时间，以书面通知的开工时间为准”、“不得分包”，成都益德公司未按时交齐保证金违约，与何某进行分包，再次违约。四川远中公司、富众公司与祁县政府签订的合同真实、合法，现不能履行，是因为公安机关违法办案，将我错误羁押所致。 被告人的指定辩护人的提出：本案南部县公安机关不具有管辖权。涉案的建设工程项目是真实存在的，不是虚构的。祁县三合村城中村改造项目合同，应是有效的，至今没有一方通过法定程序解除合同。现该合同不能履行，是因为公安机关违法办案所致。何某缴纳保证金是基于四川远中公司与成都益德公司的合同，不是马某某1个人的行为。100万是打给四川远中公司的法人马某某2的，安排使用是公司的行为，也不是马某某1的个人行为。本案证据收集违法，应依据疑罪从无的原则，认定被告人马某某1无罪。 公诉机关所举证据经庭审举证、质证，合议庭评议认为公诉机关所举出的证据来源合法，与待证事实具有关联性，能够证明被告人的犯罪事实，证据之间已形成锁链，本院予以确认。 依据上述有效证据，本院审理查明事实如下： 2013年11月29日，被告人马某某1与其女儿马某某2、同居生活的赵某某发起并成立了四川远中锦华投资有限公司（以下简称远中锦华公司），马某某2为公司法定代表人，公司实际经营、管理者为马某某1。 2014年6月9日，山西省祁县人民政府在互联网上发布了关于祁县昭馀镇三合村整村改造建设项目招商公告。马某某1发现后，遂与太原富众房地产开发有限公司(以下简称太原富众公司)法定代表人郝某某协商共同合作开发。 2014年9月3日和10月15日，甲方太原富众公司与乙方远中锦华公司就祁县昭馀镇三合村昌源南路棚户区改造工程签订了《合作协议书》、《补充协议》、《补充协议（二）》，甲方法定代表人郝某某签字，乙方法定代表人处加盖马某某2印章，委托代理人处马某某1签字。 2014年10月30日，甲方祁县人民政府与乙方远中锦华公司、太原富众公司签订了《祁县昭馀镇三合村城中村综合改造项目合作协议书》，乙方法定代表人或授权代表处马某某1签字。合作协议书约定：…三、合作方式和期限…2、乙方在祁县成立公司投资完成该项目，具体方案由乙方负责设计，报甲方审批后执行。…5、本协议生效后，双方制定项目开发方案及周期和回迁安置方案及时间。…四、双方的权利义务（一）甲方的权利义务1、依法审批乙方的项目规划设计方案。…3、负责协调项目周边关系，协助乙方办理规划报批、项目报建以及申请施工许可等相关工作。…（二）乙方的权利与义务1、本协议签订15日内，乙方必须向祁县财政专户注入项目启动资金1亿元，30日内必须向祁县财政专户存够项目保证资金不低于贰亿元人民币…六、合同的变更和终止…2、有以下情况之一的，本合同的权利和义务终止：1)当一方违约后，另一方有权终止合同,违约方应承担相应的法律责任及产生的相关费用。…3、有以下情况之一的，可以解除合同：2)一方明确表示不履行本合同主要义务的，另一方可以解除本合同。3)一方迟延履行合同主要义务，经催告后在合理期限内仍未履行的，另一方可以解除本合同。… 2015年7月17日，甲方祁县人民政府与乙方远中锦华公司、太原富众公司签订了《祁县昭馀镇三合村城中村综合改造项目补充协议书》，马某某1在乙方签字盖章处签字。补充协议书中约定：…一、甲方同意把祁县水务局办公楼作为乙方的临时办公场所。二、本补充协议签订二十个工作日内，乙方必须向祁县财政局三方（甲乙双方共同委托监管的第三方银行）监管账户注入项目保证金贰亿元，用于启动本项目的房屋征收补偿安置及土地招牌挂费用。… 2015年3月初，杨某某经张某夫妇介绍得知马某某1有劳务工程要发包，后杨某某、杨某和被害人何某与马某某1经过协商达成了协议。2015年3月20日，甲方远中锦华公司与乙方成都益德建筑劳务有限公司（以下简称成都益德公司）签订了《劳务协作合同书》，合同上加盖了甲乙双方公司印章，根据马某某1安排，马某某2在甲方法人代表处签字，乙方法人代表处杨某签字、授权现场管理代表处何某签字。合同约定：…鉴于甲方承包山西省晋中地区三合村城中村棚户区改造项目工程，因施工需要，经甲乙双方协商，拟由乙方提供劳务人员进场施工，…2、合同项目范围…所有工程的任务的所有劳务全部由乙方完成…3.1合同范围内的项目，采取项目工程工费包干。…4.2工程总造价暂定为5000万元…乙方在签订本合同时，乙方向甲方对公账户缴纳350万元人民币履约保证金。…开工日期：暂定为2015年4月18日（注：以甲方实际书面通知书为准）…9.2乙方不得以任何形式将合同项目进行分包、转包，甲方一经核实，将勒令乙方退场，解除合同，处以乙方已完成合同项目验工计价总额的5%作为违约保证金不予退还。…当日，成都益德公司法定代表人杨某出具了《关于山西省晋中地区三合村城中村棚户区改造项目工程劳务保证金缴款计划书》：一、该项目…合同签订后劳务保证金缴纳协商总款为300万元…1、本合同签订后乙方向甲方缴纳20万元整，2015年3月31日前缴纳80万元整，进场前共计100万元整。2、乙方劳务班组进入施工现场后向甲方缴纳50万元整。3、余款150万元整后期双方合作中甲方于结算中扣除。…四、以上约定的保证金我公司如不能按时到位，算我公司主动放弃约定的工程，我已交纳的保证金全部不主张退还。乙方转入甲方账号：开户行：中国建设银行太原学府西街分理处，账号：14×××84，四川远中锦华投资有限公司。 之后，何某根据马某某1的要求，于2015年3月21日在南部县建设银行，将20万元存入马某某2的个人账户中；于2015年3月30日在南部县双佛信用社，将40万元存入与马某某1同居生活的赵某某的个人账户中，后赵某某将该款转账给了马某某2；于2015年4月2日在成都市新都区建设银行，将15万元存入马某某2的个人账户中；当日还通过手机转账，将15万元转账存入马某某2的个人账户中；于2015年4月9日再次通过手机转账，将10万元转账存入马某某2的个人账户中。马某某2收到何某转账、存入的100万元后，根据马某某1的安排，偿还了成某、陈某某处借款等，并将其余部分转账给了马某某1使用。 2015年4月18日，暂定开工日期到后，何某等未能进场施工，遂要求马某某1退还所交保证金。2015年6月12日，马某某1用其手机151××××1888给杨某某发短信：“杨经理，正式通知你和你公司：根据你们公司与我们公司所签合同的约定，请在本月二十日之前交齐所有工程保证金后领取施工图纸和完善开工手续，特此正式通知，过时一切后果自负!”。之后，成都益德公司和何某未按马某某1通知全部交纳保证金，马某某1和远中锦华公司亦未向何某等退还保证金。何某等人到祁县了解该项目工程情况后，认为被骗，遂向公安机关报案。 针对争议的焦点，根据法庭查明的事实，本院评判如下： 一、关于本案管辖权异议和回避问题。 庭审中，被告人马某某1及其指定辩护人对案件管辖提出异议。本院认为，被害人何某向被告人马某某1指定的账户转账或存款的地方是南部县，属于《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十五条规定的犯罪地，南部县公安局和本院依法具有管辖权。被告人马某某1及辩护人的管辖异议不成立，应当依法驳回。 庭审中，被告人马某某1申请合议庭及本院全院人员进行回避。理由是本院无管辖权，原审系违法审判，发回重审后，不应再由本院进行审理。本院认为，被告人马某某1提出的回避申请不属于《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十九条、第三十条规定的情形，应当依法驳回。 二、关于被告人马某某1认为公安机关在侦查中有刑讯逼供等行为，并申请非法证据的问题。 庭审中，被告人马某某1申请排除非法证据，其理由是公安机关询问证人时采取了威胁、刑讯逼供、违法办案，并对其家人进行了威胁、诱骗等。因被告人马某某1没有提供相关线索或者材料，只是泛泛而谈，公诉人无法有针对性地作出说明。本院认为，被告人马某某1提出的排除非法证据的理由，不属于《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十六条和《最高人民法院关于适用》第九十五条规定的采取刑讯逼供等非法方法收集证据的情形，其申请理由不能成立，不予采纳。 三、关于被告人马某某1辩称是远中锦华公司与成都益德公司两个公司的民事行为，与其无关的问题。 庭审中，被告人马某某1辩称是远中锦华公司与成都益德公司两个公司的民事行为，合同不是其签订的，与其个人无关。本院认为，《劳务协作合同书》虽加盖远中锦华公司与成都益德公司两个公司的印章，但远中锦华公司的实际经营、管理者为被告人马某某1，被害人何某根据被告人马某某1要求，将案涉保证金100万元是转账或存款到马某某2等的个人账户中，后马某某2根据被告人马某某1的安排将该款项用于偿还债务等和转账给被告人马某某1个人，并未用于“祁县昭馀镇三合村城中村综合改造项目”，故应认定为系被告人马某某1的个人行为。 本院认为，被告人马某某1以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人保证金100万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予处罚。公诉机关指控被告人马某某1犯合同诈骗罪的事实清楚、证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。关于被告人马某某1及其指定辩护人提出本案是民事合同纠纷不属刑事案件，被告人马某某1无罪的意见。本院认为，被告人马某某1代表远中锦华公司和太原富众公司虽就“祁县昭馀镇三合村昌源南路棚户区改造工程”签订有《合作协议书》等，决定合作开发，但双方均未按《合作协议书》等的约定予以实际全面履行，即出资等均没有到位。之后，远中锦华公司、太原富众公司和祁县人民政府签订的《祁县昭馀镇三合村城中村综合改造项目合作协议书》虽然是真实的，被告人马某某1和远中锦华公司、太原富众公司为该项目亦做了部分工作，但远中锦华公司、太原富众公司未按约定向祁县财政专户注入启动资金和存入项目保证资金，远中锦华公司、太原富众公司和祁县人民政府还未制定“项目开发方案”等，被告人马某某1和远中锦华公司、太原富众公司还未实施“办理规划报批、项目报建以及申请施工许可”等工作，即被告人马某某1和远中锦华公司、太原富众公司还没有取得该项目工程的开发权和建设承包、发包权。被告人马某某1在与杨某某、杨某和被害人何某协商时将“全部劳务”以远中锦华公司的名义发包给成都益德公司，隐瞒了关键部分的事实真相，且没有任何履约能力，其主观上具有非法占有的目的，客观上收取了被害人何某的保证金100万元，且未将所收取的保证金用于“祁县昭馀镇三合村城中村综合改造项目”中，应当视为在签订、履行合同过程中骗取对方当事人财物，该行为符合合同诈骗罪的犯罪构成要件。故对被告人马某某1及其指定辩护人的意见，本院不予采纳。为了严肃国家法律，惩罚犯罪，保护公民的财产权利，维护社会秩序，根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度以及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第五项、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人马某某1犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金50000元。罚金在本判决发生法律效力后十日内缴清。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，羁押折抵刑期2015年9月26日至2015年10月31日和2016年4月20日至2017年5月18日共430（36+394）日，即自2018年3月22日起至2027年7月19日止。） 二、责令被告人马某某1在本判决发生法律效力后十日内将全部违法所得1000000元，退赔给被害人何某。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省南充市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  陈 刚 审 判 员  任思璇 人民陪审员  李月娥 二〇一九年五月二十日 书 记 员  周 一 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产： (一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的; (二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的; (三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的; (四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的; (五)以其他方法骗取对方当事人财物的。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。