广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0303民初92号 原告：李福珍（曾用名李荣妹），女，1962年2月3日出生，汉族，住桂林市叠彩区。 委托诉讼代理人：潘妍，广西漓江律师事务所律师。 委托诉讼代理人：颜家雯，广西漓江律师事务所律师。 被告：广西盐业集团有限公司桂林分公司，住所地桂林市中山北路**。 负责人：黄先红，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张超，该公司员工。 原告李福珍诉被告广西盐业集团有限公司桂林分公司（以下简称盐业公司）劳动争议纠纷一案，本院于2019年1月8日立案受理后依法组成合议庭，分别于2019年2月18日、2019年4月28日公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人潘妍、颜家雯，被告委托诉讼代理人张超到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告李福珍向本院提出以下诉讼请求：1.依法判令被告支付原告拖欠的2016年1月1日起至2018年8月31日带薪年休假工资3112.2元；2.依法判令被告支付原告经济补偿金16150元；3.依法判令被告支付原告违法解除劳动合同的经济赔偿金32300元；4.依法判令被告支付原告失业保险赔偿金42336元；5.本案诉讼费用全部由被告承担。事实和理由：2009年6月1日起至今，原告入职被告处担任保洁工作，入职时工资为850元。原告的工作范围及内容一直以来都是在被告的办公区域内承担保洁工作从未变更过工作地点与工作内容。工作时间为每天8小时，每周休息2天，原告在被告处工作期间，未享受过带薪年休假。入职以来，被告与原告未曾签订书面劳动合同，被告也未帮助原告购买社会保险。2018年8月26日，被告办公室主任徐菲菲口头通知原告，以被告不再需要保洁人员为由，要求原告自2018年9月1日起无须再到被告处上班，并拒绝给予解除劳动关系的书面材料。原告无奈之下，于2018年10月23日向桂林市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。桂林市劳动人事争议仲裁委员会于2018年12月27日向原告送达桂林市劳人仲不字【2018】第129号不予受理案件通知书，认为原告的仲裁申请不属于劳动人事争议的受案范围，决定不予受理。原告为维护自身合法权益，向法院提起诉讼。 被告盐业公司辩称，1.李福珍所主张的权利已超过法定的诉讼时效，李福珍2009年6月开始在盐业公司打扫卫生，但双方关系分为三个阶段，第一阶段为2009年6月至2014年底，由桂林盐业分公司聘用，第二阶段为2015年至2016年底，由嘉路公司派遣，第三阶段为2017年-2018年8月。李福珍2018年10月23日才提起劳动仲裁，已经过了法定诉讼时效；2.李福珍超过法定退休年龄，不具备劳动关系的主体资格，与盐业公司仅能形成劳务关系。李福珍2012年2月3日已满50周岁，李福珍在2017年-2018年只与盐业公司形成劳务关系，无法建立劳动关系。李福珍的诉讼请求无事实和法律依据，请求法院驳回。 原告李福珍对其陈述事实提供的证据有：证据1.劳动争议仲裁申请书、不予受理通知书、送达回证，证明原告于2018年10月23日向桂林市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委作出不予受理决定；证据2.原告身份证复印件、居民户口簿，证明原告李福珍（曾用名：李荣妹）身份情况；证明3.工资表、桂林银行股份有限公司城北支行分户账页，证明原告自2009年6月起开始在被告处工作的事实及离职前十二个月的工资情况；证据4.解除劳动合同关系确认函、EMS快递单，证明被告与原告违法解除劳动关系的事实。 被告盐业公司对原告李福珍提交的证据1没有异议；对证据2中的身份证没有异议，对户口本有异议，原告没有提交户口本原件；对证据3的证明内容有异议，首先该证据是复印件，李福珍在2015年-2016年阶段属于派遣工，原告没有提供盐业公司发放的工资情况，对原告说的2009年6月李福珍在我方工作的事实有异议；证据4原告发出的解除确认函，仅原告发出，被告没有认可。 被告盐业公司对其陈述事实提供的证据有：证据1.李福珍身份证复印件，证明李福珍已满50岁，达到法定退休年龄，不构成劳动关系主体，仅能构成劳务关系；证据2.2015年《业务外包协议》、证据3.2016年《业务外包协议》，证据2-3证明盐业公司已将清洁业务外包给广西嘉路公司；证据4.《广西嘉路公司员工入职登记表》、证据5.2015年《劳务协议》、证据6.2016年《劳务协议》，证据4-6证明李福珍2015年起为广西嘉路公司派遣到盐业公司的劳务工；证据7.2015-2016年与嘉路公司电子转账凭证及发票、劳务派遣员工费用汇总表，证明盐业公司跟嘉路公司有外包协议，李福珍是劳务派遣工到盐业公司进行清洁工作的。 原告李福珍对被告盐业公司提交的证据1真实性无异议，证明内容有异议。原告李福珍是在2009年6月进入被告处工作，因为双方在用工1年内没有签订书面的劳动合同，应当视为自2010年6月份起，双方就订立了无固定期限的劳动合同，李福珍虽然在2012年已满50周岁，达到法定退休年龄，但因为用人单位没有帮其购买社会保险也没有提出终止双方的劳动关系，而且其在答辩中也认为双方的劳动关系一直持续到2012年以后，所以双方依旧是劳动关系而非劳务关系。对证据2-3的真实性无法判断，对证明内容也不认可，被告是因为之前有员工起诉，所以自2015年开始才开始要求本案原告签订所谓的劳务协议，但原告的工作范围、工作时间以及工资发放都没有变更。对证据4-6的真实性认可，证明内容不认可，原告虽然与嘉路公司签订了劳务协议，但是其与被告盐业公司无固定期限劳动合同并未终止，所以应当视为其与盐业公司劳动关系仍然存在，被告利用在劳资关系中的优势地位，要求原告签订劳务协议，但原告的工作时间工作范围工作地点仍然没有变更，只是用工主体由原用工单位变更为新用工单位，应当视为是劳动者非因本人的原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，其工作年限应当继续计算，劳务派遣公司不能成为工作年限延续计算的阻却因素，亦不能产生终止原告与被告之间无固定期限劳动合同的效果。对证据7不认可。 本院依职权调取的证据：证据1.与广西嘉路人力资源顾问有限公司（以下简称嘉路公司）桂林实际负责人梁付的谈话笔录；证据2.嘉路公司对本院的回函及附件；证据3.李福珍参保信息查询回单。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，因与双方抗辩事由具有一定关联性，本院亦作为定案的参考依据。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2009年6月，原告李福珍到被告盐业公司工作，其工作职责为对被告盐业公司办公区域及家属楼的打扫、修剪花草，法定节假日跟随公司时间休假，盐业公司按月给李福珍发放工资。2015年1月1日，盐业公司与嘉路公司签订《业务外包协议》，该协议约定盐业公司将装卸、门卫、清洁业务外包给嘉路公司，期限自2015年1月1日起至2015年12月31日。同日，原告李福珍填写了《广西嘉路公司员工入职登记表》并与嘉路公司签订了《劳务协议》，该协议写明原告李福珍为已达到退休年龄，未享受退休待遇，不具备劳动法律关系的主体资格的人员，原告李福珍同意被派遣到盐业公司承担清洁工作，期限自2015年1月1日起至2015年12月31日。2016年1月1日，盐业公司与嘉路公司签订《业务外包协议》，该协议约定盐业公司将装卸、门卫、清洁业务外包给嘉路公司，期限自2016年1月1日起至2016年12月31日。同日，原告李福珍与嘉路公司签订了《劳务协议》，该协议写明原告李福珍为已达到退休年龄，未享受退休待遇，不具备劳动法律关系的主体资格的人员，原告李福珍同意被派遣到盐业公司承担清洁工作，期限自2016年1月1日起至2016年12月31日。2015年、2016年李福珍作为劳务派遣工由嘉路公司派遣到被告处工作，李福珍的工作地点、工作内容与原来没有变化。2016年李福珍每月应发工资除2016年6月为1900元外其他月份均为1700元。2017年起，原告李福珍与嘉路公司不再签订《劳务协议》，但原告李福珍仍在盐业公司从事相同的工作。2018年8月，盐业公司口头通知李福珍从2018年9月起不用再来公司上班。2017年至2018年8月，李福珍每月工资除2017年1月、2017年2月、2017年3月、2018年2月分别为1900元、2200元、1940元、1900元外其他月份均为1700元。2018年10月23日李福珍作为申请人，以盐业公司为被申请人向桂林市劳动人事争议仲裁委员会提出以下仲裁请求：一、裁决被申请人支付拖欠的2016年1月1日起至2018年8月31日带薪年休假工资3112.2元；二、裁决被申请人支付经济补偿金16150元；三、裁决被申请人支付违法解除劳动合同的经济赔偿金32300元；四、裁决被申请人支付失业保险赔偿金42336元。2018年10月26日，桂林市劳动人事争议仲裁委员会以李福珍已超过法定退休年龄为由作出桂林市劳人仲字〔2018〕第129号《不予受理案件通知书》。 本院认为，本案的争议焦点为：一、原告达到法定退休年龄后，原、被告之间是否是劳动关系？二、是否应当支持原告要求被告支付失业保险金的诉讼请求？ 争议焦点一，原告达到法定退休年龄后，原、被告之间是否是劳动关系？ 本案中，2009年6月-2012年2月3日双方当事人符合法律、法规规定的主体资格，原告李福珍在盐业公司担任保洁工作，按月领取报酬，双方形成事实劳动关系。李福珍于2012年2月3日达到50岁，达到退休年龄。由于盐业公司在之前未依法为李福珍购买社会保险，李福珍没有依法享受养老保险待遇，李福珍在达到退休年龄后，于2012年2月4日至2014年12月31日继续向被告提供劳动，盐业公司也没有提出解除劳动合同，仍继续向李福珍支付劳动报酬。2015年1月1日至2016年12月31日，原告通过嘉路公司劳务派遣仍在被告处劳动。2017年起，原告与嘉路公司不再签订《劳务协议》。2017年1月1日至2018年9月，原告仍在被告处劳动。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”《中华人民共和国劳动合同法》、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》并没有对“劳动者虽未开始依法享受基本养老保险待遇但达到法定退休年龄”，劳动者继续在用人单位工作的，其与用工单位之间属于何种法律关系，即该情形是否属于劳务关系还是劳动关系进行界定。司法实践中，涉及已达退休年龄又未享受养老保险的劳动者与用工单位之间法律关系的认定争议也较大，出现裁判不一情况。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理。”，能否对该解释第七条规定进行反推，得出“劳动者虽未开始依法享受基本养老保险待遇但达到法定退休年龄”，劳动者继续在用人单位工作的，这种情况下双方构成劳动关系的结论？对此，本院认为，要准确界定劳务关系和劳动关系的界限，切忌脱离法律规定和客观实际将劳动关系泛化。 劳动关系是劳动法、劳动合同法调整的法律关系领域，对于劳动关系的保护具有体系化、特定化的特征，涉及签订书面劳动合同、签订无固定期限劳动合同以及解除合同补偿金等诸多劳动法律问题，但不能将各类社会用工关系全部纳入劳动法律关系保护，冲击劳动合同法的法定调整范围，超出劳动合同法对于社会纠纷的调整能力。我国劳动法律法规体系是一个由全国人大及其常委会颁布的法律、国务院行政法规以及各部门行政规章、地、地方规章等构成的完整法律体系动法律法规的实施，具有多项制度相互配套、体系化实施的特点。对于已达法定退休年龄人员能否建立劳动关系，劳动法以及劳动合同法虽然均无明确规定，但是在劳动法律法规的实施中，相关行政法规以及涉养老保险等规章制度，却并未将已达法定退休年龄人员务工纳入劳动法律关系的保障范围。 对于已达法定退休年龄人员务工纠纷作出司法裁判，不能与现行劳动法律法规相冲突，没有足够理由也不能改变调整养老保险等劳动保障关系的现行规章规定。如确立为劳动关系，则由于已达退休年龄人员不符合我国关于缴纳“五险一金”等相关规定的条件，用工单位将面临司法裁判确立义务难以履行的困境，容易激化社会矛盾，对于法治规则的内部统一也产生冲击。司法裁判具有被动性与自制性，司法权能具有有限性，司法不能超出自身中立裁判者的角色范围，主动调整社会纠纷，大范围创制和改变政策，在现行劳动法律法规及其具体实施规章等规范未赋予已达退休年龄劳动者相应保护措施的前提下，司法直接做出劳动关系认定，可能与相关制度发生冲突，不符合司法的固有职能特点。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（六）项规定，国务院有权以行政法规的形式对前五项情形之外的劳动合同终止情形作出规定。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》作为国务院颁布的行政法规，该条例第二十一条做出“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，系《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（六）项的授权，并不与《中华人民共和国劳动合同法》相抵触。根据国务院制定的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，双方劳动关系应于达到退休年龄之日因法定事由而终止,并没有加以“享受养老保险待遇”作为退休的前提条件。对于已达法定退休年龄人员，明确了劳动合同终止，法律对构成劳动关系并没有把没享受养老保险待遇的情形包括在内。而且，从《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定来看，已达退休年龄人员并享受了养老保险待遇或领取养老金的，从事务工应认定为劳务关系。人力资源社会保障部门的人社建字〔2016〕69号《人力资源社会保障部对十二届全国人大四次会议第4419号建议的答复》中也明确说到，按照《劳动合同法实施条例》，劳动者只要达到法定退休年龄，无论其是否享受养老保险待遇，劳动合同自然终止。女工人年满50周岁仍继续就业的，不属于劳动关系。在同样性质的用工单位，从事同种性质的劳务，仅以是否已经享受养老保险待遇或领取退休金为由，分别认定为劳务关系与劳动关系，不符合同类事务同等处理的法律平等原则。况且，如果作出区别对待，将使得用工单位更加倾向于招用已经享受养老保险待遇或领取退休金的人员，而未享受养老保险待遇或领取退休金的人员反而更难就业，与保护其合法权益的目的适得其反。对已达退休年龄后参加务工，主要是通过一般民事法律尤其是合同法等法律法规进行规范和保护。在整体上有利于在保护劳动者权益的同时适当维护用工单位的正常用工秩序，有利于实现利益平衡，有助于劳动者与用工单位之间关系的协调。因此，从现行劳动法律法规及其具体实施体系来看，应以认定为劳务关系为宜，如果确实需要延迟退休年龄，发挥老年劳动者余热，也应当通过修订劳动者退休年龄规定以及规定劳动法律法规相关规范的准用等方式解决，而不宜由司法直接作出劳动关系的认定并进行全面调整。基于上述分析，本院认定对于已达法定退休年龄但没有享受基本养老保险待遇的人，其继续就业与用人单位形成的用工关系按劳务关系处理。 综上，已达法定退休年龄继续就业者与用人单位形成的是劳务关系，而非劳动关系，无论其是否享受基本养老保险待遇。本案中，2012年2月4日至2014年12月31日、2017年1月1日至2018年9月，原、被告之间是劳务关系。2015年1月1日至2016年12月31日，原告与被告之间是劳务派遣用工关系。 原告与被告劳动关系存续期间为2009年6月-2012年2月3日。原、被告之间的劳动关系因原告于2012年2月3日达到法定退休年龄而终止。关于带薪年休假工资问题，按照《职工带薪年休假条例》的规定,劳动者享受年休假应当具备两个条件:一是与用人单位建立劳动关系;二是连续工作一年以上。本案劳动关系因原告于2012年2月3日达法定退休年龄而终止，2016年1月1日起至2018年8月31日期间，原、被告之间不存在劳动关系，故原告李福珍诉请支付其2016年1月1日起至2018年8月31日的带薪年休假工资，本院不予支持。原告要求被告支付经济补偿金及经济赔偿金，本案劳动关系因原告达到法定退休年龄而终止，并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第八十七规定的应支付经济补偿金、经济赔偿金的情形，故李福珍诉请支付其经济补偿金、经济赔偿金，本院不予支持。 争议焦点二，是否应当支持原告要求被告支付失业保险金的诉讼请求？ 根据《失业保险条例》第十四条，《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第二十条、第三十六条的规定，单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费的，致使劳动者失业后不能享受失业保险待遇或影响重新就业的，应当承担赔偿损失责任。本案中，被告盐业公司在与原告存在劳动关系的期间未按规定为原告缴纳失业保险费，导致原告无法向社保机构申报失业保险金。被告盐业公司本应承担赔偿责任。但是，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。”，第一百九十八条规定：“法律对仲裁时效有规定的，依照其规定；没有规定的，适用诉讼时效的规定。”，第一百九十二条第一款规定：“诉讼时效期间届满的，义务人可以提出不履行义务的抗辩。”，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”，本案中，原告李福珍于2012年2月3日与被告盐业公司终止了劳动关系，原告也没有提出有不可抗力或者有其他正当理由，且被告提出了时效抗辩，原告的起诉已经过了诉讼时效，故对原告要求被告支付失业保险金的诉讼请求本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第六项，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款、第一百九十二条第一款、第一百九十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条之规定，判决如下： 驳回原告李福珍的诉讼请求。 本案受理费10元（原告李福珍已预交），由原告李福珍负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提交副本，上诉于桂林市中级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费10元（收款单位：桂林市中级人民法院，账号：20×××16，开户行：农行桂林高新支行）。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。 审 判 长  诸葛闯 人民陪审员  吴月娥 人民陪审员  曾爱华 二〇一九年五月二十二日 书 记 员  罗隽佶 附相关法条： 《中华人民共和国劳动合同法》 第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止： （一）劳动合同期满的； （二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的； （三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的； （四）用人单位被依法宣告破产的； （五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的； （六）法律、行政法规规定的其他情形。 《中华人民共和国民法总则》 第一百八十八条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。 诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。 第一百九十二条诉讼时效期间届满的，义务人可以提出不履行义务的抗辩。 诉讼时效期间届满后，义务人同意履行的，不得以诉讼时效期间届满为由抗辩；义务人已自愿履行的，不得请求返还。 第一百九十八条法律对仲裁时效有规定的，依照其规定；没有规定的，适用诉讼时效的规定。 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。 第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。 前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。 因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。 劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》 第二十一条劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。