山西省原平市人民法院   民事判决书   （2019）晋0981民初364／471号   原告（互为被告）：王陟，男，1989年3月7日出生，汉族，原平市崞阳镇上石寺村人，农民，现住本村。身份证号：×××。   委托诉讼代理人：石峰，男，1963年3月5日出生，汉族，原平市崞阳镇西街村人，农民，现住本村。   被告（互为原告）：原平市恒立机械制造有限公司，统一社会信用代码：×××。住所地：忻州原平市永兴北路。   法定代表人：杨江峰，任总经理。   委托诉讼代理人：张丽芳，女，1972年10月17日出生，汉族，原平市人，身份证号：×××。系该公司职工。   委托诉讼代理人：张晓波，山西元昌律师事务所律师。   原告（互为被告）王陟与被告（互为原告）原平市恒立机械制造有限公司劳动争议纠纷、人事争议纠纷一案，本院于2019年2月25日受理，被告（互为原告）原平市恒立机械制造有限公司与原告（互为被告）王陟劳动争议纠纷一案，本院于2019年3月7日受理，两案并案，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（互为被告）王陟及其委托诉讼代理人石峰、被告（互为原告）原平市恒立机械制造有限公司的委托诉讼代理人张丽芳、张晓波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   王陟（互为被告）向法院提出诉讼请求：一、解除原告与被告之间的劳动关系；二、判决被告支付原告解除劳动关系经济补偿金7739元(3869.50元X2个月）；三、判决被告支付原告未签订书面劳动合同二倍工资差额42564.50元（3869.50元X11个月）;四、判决被告依法支付原告工伤保险待遇共计250725.20元：明细如下：1、医疗费：14404.24元；2、住院期间的伙食补助费：3200元（100元X(太原16天+北京16天)；3、住院期间护理费：4127.46元（3869.50元+30天X(太原16天+北京16天X1人）;4、停工留薪期工资：19347.50元（3869.50元X5个月）；5、一次性伤残补助金：50303.50元（3869.50元X13个月）;6、一次性医疗补助金：92868元（3869.50元X24个月）；7、一次性伤残就业补助金：58042.50元（3869.50元X15个月）；8、交通费2848元；9、食宿费5184元（其中住宿费3574元，餐饮费1610元）；10、鉴定费400元。以上共计301028.70元。事实和理由：2017年5月6日，被告原平市恒立机械制造有限公司招聘原告，在工厂从事杂工工作。2017年5月14日下午4时左右，原告在被告车间搬运机加工物品时，被钢筋击伤左眼。受伤后公司法定代表人杨江峰将原告送往原平市第一人民医院救治，随即转到山西省眼科医院治疗，经诊断确认：原告的左眼眼球破裂伤，造成左眼外伤性白内障、继发性青光眼，行“角膜穿通伤缝合术”。后在首都医科大学附属北京同仁医院住院治疗，行（白内障）手术。太原住院治疗16天，住院期间需二级护理。北京治疗16天，两人陪护，前后支出医疗费14404.24元。2017年11月10日，原平市人力资源和社会保障局作出（2017)原人社认定工伤字077号认定工伤决定书，认定原告于2017年5月14日受伤害为工伤。2018年7月10日忻州市劳动鉴定委员会对原告作出劳动能力鉴定，鉴定为柒级伤残；停工留薪期为5个月。依据《工伤保险条例》、《山西省实施〈工伤保险条例〉办法》的相关规定，原告的停工留薪期为5个月，期间的工资待遇应由被告支付；因被告没有依法给原告参加工伤保险，故一次性伤残补助金应由其给付;原告要求与被告解除劳动合同关系，被告应向原告支付解除劳动关系经济补偿金、一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金；被告未与原告签订书面劳动合同，被告应依法支付原告二倍工资；原告伤残鉴定支付的鉴定费依法应由被告承担。原告在被告处实际工作8天，没有工资支付记录和明确的约定，故补偿基数应依照《工伤保险条例》第六十四条、山西省实施《工伤保险条例》办法第二十七条之规定，以忻州地区上年度职工月平均工资3869.50元为基数核定工伤保险待遇。为保护原告的合法权益不受侵害，现依据《劳动合同法》、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》、《社会保险法》、《工伤保险条例》、《山西省实施〈工伤保险条例〉办法》等相关法律法规规定，向人民法院提起诉讼。   原平市恒立机械制造有限公司（互为原告）辩称，原平市恒立机械制造有限公司认可与王陟之间存在劳动关系，并且原平市恒立机械制造有限公司可以根据王陟的身体情况为其提供合适的工作岗位。因此，原平市恒立机械制造有限公司认为本案中不解除劳动合同更有利于双方。另外，如果解除劳动合同，王陟主张的赔偿请求费用偏高，部分无法律依据，部分无证据支持，具体理由如下：一、王陟主张的经济补偿金无法律依据，不应当被支持。《劳动合同法》四十六条用列举的方式规定了解除劳动关系后用人单位应向劳动者支付经济补偿的七种情形。本案中，王陟主动提出解除劳动合同，且解除劳动合同的原因不符合主张经济赔偿的条件。因此，王陟主张的经济补偿金无法律依据，不应当被支持。《劳动合同法》第十条规定：“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。”第八十二条规定：“用人单自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付2倍的工资。”本案中，王陟是在实际用工之日起第九天受伤，受伤当日就离开公司，至此原平市恒立机械制造有限公司与王陟之间不再具有实际用工关系。另外，仲裁及诉讼过程中王陟均提出要解除劳动合同的事实也说明：工伤事故发生后王陟不愿意与原平市恒立机械制造有限公司签订书面劳动合同。综上，原平市恒立机械制造有限公司没有违反法律关于用工单位应当自用工之日起1个月内与劳动者签订劳动合同的规定。因此，王陟主张的二倍工资无法律依据，不应当被   支持。三、王陟请求的工伤保险待遇部分无证据支持，具体如下：1、住院期间的护理费计算依据错误，在没有证据证明实际工资收入和误工损失的情况下应按2018年统计数据中居民服务业标准计算（38547元/360天X32天=3424元）。2、停工留薪期、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金，因劳动能力鉴定结论和停薪期通知书没有在合理期间送达原平市恒立机械制造有限公司，变相的剥夺了原平市恒立机械制造有限公司申请再次鉴定的权利，原平市恒立机械制造有限公司就此事在仲裁期间也向仲裁委提出过重新鉴定的申请；另外，送达给原平市恒立机械制造有限公司的鉴定结论，申请鉴定日为2018年5月10日，鉴定日作出之日为2017年7月10日。原平市恒立机械制造有限公司认为该结论在申请日前作出无法证明其真实性和合法性。据此，鉴定结论不应当作为王陟赔偿请求的依据。另外，即使王陟构成诉请的伤残等级和停薪期限，王陟赔偿请求的计算依据错误。2017年6月1日实施的《山西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条规定：“职工在用人单位工作不满1年发生工伤的，经办机构应当以职工实际工作月数的平均缴费工资为基数核定其工伤保险待遇。”本案中，王陟实际工作不足一月，约定日工资为80元，每月按26天出勤计算，月工资为2080元，由此计算得出；停工留薪工资：2080元X5=10400元；一次性伤残补助金：2080元X13=27040元；一次性医疗补助金：2080元X24=49920元；一次性伤残就业补助金：2080元X15=31200元。3、王陟主张的交通费用部分与本案无关，应当核减（原平市恒立机械制造有限公司仅认可住院及就医期间王陡个人发生的费用）。4、王陟主张的食宿费原平市恒立机械制造有限公司仅认可王陟在转院和合理就诊期间产生的合理费用，不包括王陟以外其他人员的费用。   5由于鉴定报告真实性存疑，且鉴定结论未及时送达给原平市恒立机械制造有限公司。因此，原平市恒立机械制造有限公司认为鉴定费不应当由原平市恒立机械制造有限公司承担。   原平市恒立机械制造有限公司（互为原告）向法院提出诉讼请求：1、判令双方继续履行劳动合同。2、判令原平市恒立机械制造有限公司不应对王陟承担七级工伤的赔偿责任。3、诉讼费由王陟承担。事实和理由：王陟在原平市恒立机械制造有限公司处从事的是杂工工作，现在眼睛虽受伤，但经过治疗可以胜任工作，仍然同意王陟在原平市恒立机械制造有限公司处工作，所以原平市恒立机械制造有限公司不同意解除劳动关系。原平市恒立机械制造有限公司认为，王陟损伤达不到柒级，且在鉴定时未通知原平市恒立机械制造有限公司到场，认为剥夺了原平市恒立机械制造有限公司的知情权，且该鉴定并未送达给原平市恒立机械制造有限公司。在仲裁时，原平市恒立机械制造有限公司提出重新鉴定，但仲裁委未作任何表示，既不说能也不说不能，所以原平市恒立机械制造有限公司只好诉诸法院，请求判令双方继续履行劳动合同，并对王陟的损伤进行重新鉴定并按新的鉴定结论对王陟进行赔偿。王陟住院期间的实际住院天数按17天计算，每天按居民服务业107元计算，共计1819元。   王陟（互为被告）辩称，一、原平市恒立机械制造有限公司系承担王陟工伤保险责任的单位。《社会保险法》第三十三条规定：“职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费。”《工伤保险条例》第二条第一款规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。”王陟作为原平市恒立机械制造有限公司的职工，原平市恒立机械制造有限公司应依法给王陟参加工伤保险，并缴纳工伤保险费。以上事实有：原劳人仲裁字（2017)第064号仲裁裁决书佐证。二、王陟依法应当享受工伤保险待遇。《社会保险法》第三十六条规定：“职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。”《工伤保险条例》第二条第二款规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”王陟因工作原因受到事故伤害，经忻州市人力资源和社会保障局认定为工伤，忻州市劳动鉴定委员会对王陟的劳动能力鉴定，鉴定为柒级伤残。原平市恒立机械制造有限公司应依照《工伤保险条例》的规定，依法支付王陟工伤保险待遇补偿金。以上事实有：（2017)原人社认定工伤字077号认定工伤决定书、因工致残劳动能力鉴定申请表予以佐证。   三、原平市恒立机械制造有限公司的诉讼请求没有事实和法律依据，人民法院应依法驳回其诉讼请求。1、王陟所受伤害被认定为工伤，对该事实原平市恒立机械制造有限公司没有异议，予以认可。2、王陟所受伤害被鉴定为柒级伤残，有事实和法律依据，且程序合法。依据《工伤保险条例》第二十三条规定：“劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。”第二十六条规定：“申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。”忻州市劳动鉴定委员会于2018年7月10日对王陟作出劳动能力鉴定结论，为柒级伤残。2017年8月17日由原平市人力资源和社会保障局派人送达到原平市恒立机械制造有限公司经营地，原平市恒立机械制造有限公司收到鉴定结论后未在法定期限内提出异议，视为对该鉴定结论认可。故鉴定程序合法，鉴定结果符合王陟所受伤害的程度。3、原平市恒立机械制造有限公司要求王陟继续履行劳动合同，没有法律依据。王陟依据《劳动合同法》第三十八条第一款第（二)、（六）项、《工伤保险条例》第三十七条第一款第（二）之规定，与原平市恒立机械制造有限公司解除劳动合同关系是法定解除。故原平市恒立机械制造有限公司要求继续履行劳动合同，没有法律依据。综上所述，原平市劳动人事争议仲裁委员会裁决原平市恒立机械制造有限公司给付王陟工伤保险待遇补偿金，有事实和法律依据。因原劳人仲裁字（2018)   第056号仲裁裁决，裁定原平市恒立机械制造有限公司给付王陟的工伤保险待遇补偿金与法定补偿数额不符，王陟已经另案起诉。原平市恒立机械制造有限公司的诉讼请求没有事实和法律依据，应依法驳回。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。   对于王陟提交的如下证据：1、劳动能力鉴定申请表复印件一份；2、职工停工留薪期确认通知书复印件一份；3、住院病案首页、手术记录单、长期医嘱单复印件；4、配眼镜费494.4元；5、交通费票据复印件一份，票据47支，共计2848元；6、住宿票据复印件一份，票据6支，共计3574元；7、餐饮票据复印件一份，票据23支，共计1610元；8、忻州市人力资源和社会保障局送达回证复印件一份。对于1、2，8，原平市恒立机械制造有限公司认为申请日期为2018年5月10日，鉴定结论日期为2017年7月10日，该鉴定结论系申请日之前作出，对真实性有异议，且没有在合理期限内送达原平市恒立机械制造有限公司，剥夺了原平市恒立机械制造有限公司申请再次鉴定的权利，故对其不予认可；根据本院于2019年4月17日向忻州市劳动鉴定委员会调取的证据，该鉴定委员会说明误将“2018年7月10日”写为“2017年7月10日”，该鉴定程序合法、内容真实，送达回证有原平市恒立机械制造有限公司的职工于2018年8月17日18时签字代收，符合送达程序，故予以采信。对于3，根据病历档案显示，能够证明王陟在山西省眼科医院住院16天，在首都医科大学附属北京同仁医院住院1天。对于4，该费用与王陟的伤情具有关联性，予以采信。对于5，原平市恒立机械制造有限公司不认可非王陟名字的费用，减去非王陟名字费用1478元，王陟本人交通费花费1370元。对于6、7，原平市恒立机械制造有限公司认为费用偏高不认可，因该费用系正规发票，具有合法性，原平市恒立机械制造有限公司未提交反驳证据，故予以采信。   对于原平市恒立机械制造有限公司提交的如下证据：1、网络招聘信息复印件一份；2、原平市恒立机械制造有限公司计工表复印件一份；3、原平市恒立机械制造有限公司技工人员邢玉萍证明材料一份；4、原平市恒立机械制造有限公司技工人员王志强证明材料一份，证据1-4欲证明工资每天80元，按实际出勤天数计算；5、劳动能力鉴定申请表及鉴定报告复印件一份。对于1、2、3、4，原平市恒立机械制造有限公司欲证明王陟工资为每天80元，但依据山西省人民政府办公厅关于印发《山西省农民工参加工伤保险暂行办法》的通知第十五条：本暂行办法中本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。在用人单位工作不满1年的，以实际工作月份的平均工资作为本人工资。用人单位和农民工双方签订的劳动合同中约定了工资标准的，按照劳动合同中约定的工资标准计算。用人单位和农民工双方没有签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准或者工作不满1月的，月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资。故王陟月工资标准参照忻州地区上年度职工月平均工资3869.5元计算。对于5，结合本院于2019年4月17日向忻州市劳动鉴定委员会调取的证据，予以采信。   本院调取如下证据：于2019年4月17日向忻州市劳动鉴定委员会调取证据，该委员会出具的误将“2018年7月10日”写为“2017年7月10日”说明，具有真实性，予以采信。   根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年5月6日，王陟被招聘到原平市恒立机械制造有限公司工作，双方未签订书面劳动合同。5月14日下午4时左右，王陟在原平市恒立机械制造有限公司车间搬运机加工物品时，被钢筋击伤左眼。受伤后王陟被送往原平市第一人民医院救治，随即转到山西省眼科医院治疗，经诊断确认：王陟的左眼眼球破裂伤，造成左眼外伤性白内障、继发性青光眼，行“角膜穿通伤缝合术”，前后住院16天。后在首都医科大学附属北京同仁医院病历显示住院1天治疗，行“BCCE”（白内障)手术。王陟因治疗花费医疗费14404.24元、交通费1370元、食宿费5184元，鉴定费400元。2017年11月10日，原平市人力资源和社会保障局作出（2017)原人社认定工伤字077号认定工伤决定书，认定王陟于2017年5月14日受伤害为工伤。2018年7月10日，忻州市劳动鉴定委员会对王陟作出劳动能力鉴定，鉴定为柒级伤残;停工留薪期为5个月。   2019年1月9日，王陟作为申请人，原平市恒立机械制造有限公司作为被申请人，由原平市劳动人事争议仲裁委员会作出（2018）原劳人仲裁字056号仲裁裁决书，裁决：一、解除申请人王陟与被申请人原平市恒立机械制造有限公司之间的劳动关系；二、被申请人支付申请人解除劳动合同后半个月的经济补偿金1200元；三、被申请人支付申请人垫付的医疗费14417.64元；四、被申请人支付申请人工伤保险待遇141406元，其中一次性伤残补助金2400X13=31200元、一次性医疗补助金2400X24=57600元、一次性伤残就业补助金2400X15=36000元、停工留薪期工资2400X5=12000元、住院期间生活补助金15X32=480元、住院期内护理费3869/30X32=4126元。五、被申请人支付申请人治疗期间交通、食宿费8032元。六、被申请人支付申请人工伤鉴定费400元。以上共计被申请人支付申请人165455.64元。王陟、原平市恒立机械制造有限公司均不服该裁决，分别向本院提起诉讼。   本院认为，王陟与原平市恒立机械制造有限公司之间存在劳动关系双方无异议，本院予以确认。王陟所受伤害经原平市人力资源和社会保障局认定为工伤，且经忻州市劳动鉴定委员会鉴定为柒级伤残、停工留薪期为5个月，依法应享受工伤保险待遇。因原平市恒立机械制造有限公司未按法律规定给王陟参加社会保险，故应由原平市恒立机械制造有限公司承担工伤保险责任。关于王陟现提出解除劳动关系，原平市恒立机械制造有限公司要求继续履行劳动合同，依据《工伤保险条例》第三十七条规定，职工本人有权提出解除劳动聘用合同，故应当解除王陟与原平市恒立机械制造有限公司之间的劳动关系。关于王陟的月工资，依据山西省人民政府办公厅关于印发《山西省农民工参加工伤保险暂行办法》的通知第十五条规定，月工资标准参照忻州地区上年度职工月平均工资3869.5元计算。关于解除劳动合同后的经济补偿金，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。王陟在原平市恒立机械制造有限公司工作的年限以从招聘日至受伤日加停工留薪期5个月，其工作的年限不满六个月，原平市恒立机械制造有限公司应支付其半个月工资的经济补偿3869.5元÷2=1934.75元。关于王陟要求原平市恒立机械制造有限公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额42564.50元之主张，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，王陟在原平市恒立机械制造有限公司自工作至受伤不满1个月，之后王陟未在原平市恒立机械制造有限公司工作，故原平市恒立机械制造有限公司未违反法律规定，对此主张不予支持。关于原平市恒立机械制造有限公司提出对王陟工伤伤情重新鉴定之申请，因忻州市劳动鉴定委员会对王陟作出劳动能力的鉴定内容真实、程序合法，故不予重新鉴定。   原平市恒立机械制造有限公司依法应支付王陟工伤保险待遇为：一次性伤残补助金3869.5X13=50303.5元、一次性医疗补助金3869.5X24=92868元、一次性伤残就业补助金3869.5X15=58042.5元、停工留薪期工资3869.5X5=19347.5元、医疗费14404.24元、住院期间生活补助金100X17=1700元、住院期内护理费3869/30X17=2192元、交通费1370元、食宿费5184元、鉴定费400元，合计245811.74元。   综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第三十八条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、《山西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十条、第二十六条、第二十七条、第二十九条的规定，判决如下：   一、解除王陟（互为被告）与原平市恒立机械制造有限公司（互为原告）之间的劳动关系；   二、原平市恒立机械制造有限公司（互为原告）于判决生效后十日内支付王陟（互为被告）解除劳动关系经济补偿金1934.75元、一次性伤残补助金50303.5元、一次性医疗补助金92868元、一次性伤残就业补助金58042.5元、停工留薪期工资19347.5元、医疗费14404.24元、住院期间生活补助金1700元、住院期内护理费2192元、交通费1370元、食宿费5184元、鉴定费400元，共计247746.49元。   三、驳回王陟（互为被告）与原平市恒立机械制造有限公司（互为原告）其它诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费20元，由王陟（互为被告）负担10元、原平市恒立机械制造有限公司（互为原告）负担10元。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省忻州市中级人民法院。   审 判 长 冀东青   审 判 员 祁志勇   人民陪审员 郭永卿     二〇一九年五月八日   书 记 员 王鹏飞