广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤14民终646号上诉人（原审被告）：林国伦。委托诉讼代理人：卢思，广东义致律师事务所律师。上诉人（原审被告）：曾泳生。委托诉讼代理人：叶永洪，广东义致律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘攸悦。委托诉讼代理人：曾立丹，广东世纪华人（梅州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：范育璇，广东世纪华人（梅州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：梅州市梅江区盘古农家乐饭店。经营者：陈彪。被上诉人（原审被告）：陈彪。上诉人林伦国、曾泳生因与被上诉人刘攸悦、梅州市梅江区盘古农家乐饭店、陈彪装饰装修合同纠纷一案，不服广东省梅州市梅江区人民法院（2018）粤1402民初342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。林伦国、曾泳生上诉请求：1.撤销广东省梅州市梅江区人民法院（2018）粤1402民初342号民事判决第四项，依法改判上诉人无需承担连带清偿责任；2.由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、本案装饰装修合同为陈彪与刘攸悦之间签订，与林伦国、曾泳生无关。从刘攸悦进场施工的时间上来看，其于2016年10月25日进场施工，《经营农家乐合作协议书》为2016年10月26日签订，陈彪于2016年11月28日申请个体工商登记，商号名称为“梅州市梅江区盘古农家乐饭店”，于2016年12月6日被核准成立，也即是说，刘攸悦进场施工的时间早于林伦国、曾泳生与陈彪签订协议，早于梅州市梅江区盘古农家乐饭店的工商登记申请时间，根据合同相对性原则，刘攸悦的合同相对人是陈彪，而不是梅州市梅江区盘古农家乐饭店，更不是林伦国、曾泳生，原审判决突破合同相对性，判决林伦国、曾泳生及梅州市梅江区盘古农家乐饭店承担连带责任于法无据。二、从《经营农家乐合作协议书》的内容上看，林伦国、曾泳生并非法律意义上的合伙人。曾泳生提供场地给陈彪并收取纯利的25%作为场租，不参与经营，不承担亏损，场地的修缮由陈彪自行负责，陈彪与曾泳生的关系更符合租赁关系的法律特征，只不过是租赁合同的付款方式不同；而林伦国不投资、不参与经营、不承担亏损，仅分配纯利润的10%，陈彪与林伦国之间的关系更符合赠与合同的法律特征，该合作协议的权利义务包括了两个方面的内容，一个是陈彪与曾泳生的租赁关系，一个是陈彪与林伦国的赠与关系。据此，合作协议并不符合个人合伙的特征，合作协议的效力定性应当认定为无名合同。三、刘攸悦未能提供证据证实其与陈彪之间存在装修合同，也没有提供证据证明陈彪实际支付工程款的数额，刘攸悦所主张之事，全部是口头陈述。综上所述，原审判决认定事实错误，恳请二审法院依法改判。刘攸悦辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、本案陈彪、林伦国、曾泳生为合作经营关系，那么本案装修工程款应由全体合伙人共同承担。从梅州市梅江区盘古农家乐饭店向工商部门提交的《经营农家乐合作协议书》可以看出，陈彪、林伦国、曾泳生属合伙人关系。无论他们之间对出资、利润分配、责任承担等如何进行约定，都属于合伙人之间的内部约定，不能对抗第三人，因此，林伦国、曾泳生应对本案的装修工程款承担连带清偿责任。如林伦国、曾泳生认为与陈彪之间不属于合作经营关系，应对此承担举证责任。二、陈彪委托刘攸悦对梅州市梅江区盘古农家乐饭店进行装修的行为不属于陈彪的个人行为。《经营农家乐合作协议书》第二条约定，由陈彪负责装修、维修等事项，因此，可以明确林伦国、曾泳生认可由陈彪出面代表梅州市梅江区盘古农家乐饭店与刘攸悦订立口头包工包料装修装饰合同，合同的相对方并非陈彪个人，因此，刘攸悦要求林伦国、曾泳生承担连带清偿责任是有依据的。三、林伦国、曾泳生与陈彪之间不存在租赁合同、赠与合同关系。从《经营农家乐合作协议书》内容看，林伦国、曾泳生均是以百分比收取利润，并非是固定的数额，因此，可以确定是一种投资方式。四、在装修期间，刘攸悦一直与陈彪通过电话联系，一审时，刘攸悦也已经申请了证人出庭证明与陈彪存在装修合同的事实。梅州市梅江区盘古农家乐饭店、陈彪未提供答辩意见。刘攸悦向一审法院起诉请求：1.依法解除原告与被告梅州市梅江区盘古农家乐饭店、被告陈彪的装修装饰合同，判令被告梅州市梅江区盘古农家乐饭店、被告陈彪向原告支付装修工程款129394.59元，自起诉之日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算逾期利息至工程款付清之日止；2.依法判令被告林伦国、曾泳生依法对上述款项承担连带清偿责任；3、依法判令本案诉讼费用由被告方承担。一审法院认定事实：陈彪是被告梅州市梅江区盘古农家乐饭店的经营者，2016年10月原告刘攸悦经人介绍认识被告陈彪，承接了该饭店的装修工程，双方作了口头约定，约定饭店的装修工程由原告承包，包工包料，具体如何装修听从陈彪的指挥。原告于2016年10月25日进场施工至同年12月30日止，因被告陈彪预付了3万元装修费给原告后未再支付费用，故装修工程完成了大部分后，仍有小部分未完成便全面停工。此后，原告未能找到被告陈彪进行结算，遂于2018年2月7日起诉至法院。原告提交证据《经营农家乐合作协议书》，该协议书约定：被告陈彪、林伦国、曾泳生三人合作经营梅州市梅江区盘古农家乐饭店，共同经营，共享收益；由曾泳生提供山地和房屋及空地，由陈彪提供经营资金。原告为此申请追加林伦国、曾泳生为共同被告，一审法院依法进行了追加。一审庭审中，原告确认其本人无进行装修的资质证明，装修时的工人、师傅均系由其本人雇请的，工人、师傅工资因被告未结算，故至今仍未支付清楚，对此原告申请了工人到庭作证。原告表示因未结算，故申请对已完成装修工程中的材料费、人工费进行鉴定，请求被告支付。经一审法院于2018年8月8日依法委托深圳市合创建设工程顾问有限公司进行鉴定，深圳市合创建设工程顾问有限公司于2018年10月19日作出《工程造价鉴定意见书》，其中土建部分148614.64元、安装部分3262.79元，合计151877.43元。土建部分包括：1.土建123522.45元；2.安全防护、文明施工措施项目费9859.18元；3.材料检验试验费371.68元；4.规费133.75元；5.税金:14727.58元。安装部分包括：1.安装2768.3元；2.安全防护、文明施工措施项目费159.91元；3.材料检验试验费8.3元；4.规费2.94元；5.税金323.34元。经质证，被告对鉴定意见中安全防护、文明施工措施项目费及税金部分有异议，认为不应计入成本，属承包方自行支付的费用，要求予以剔除。原告确认因工程未结算故未缴交税金。一审法院于2018年4月8日对梅州市梅江区盘古农家乐饭店进行了现场查勘，对现场进行了拍照，经质证，到庭原、被告对现场照片无异议。一审法院认为，原告刘攸悦与被告梅州市梅江区盘古农家乐饭店的经营者陈彪，达成口头约定承接了该饭店的装修工程，并按约定实施了装修，陈彪先行支付了3万元装修款的事实，有原告提供的证据及到庭当事人的庭审陈述证实，予以确认，据此对原告与被告梅州市梅江区盘古农家乐饭店及陈彪之间的装修装饰合同关系依法予以认定。根据原、被告的诉辩意见，本案争议焦点有如下：1.原告请求解除其与被告梅州市梅江区盘古农家乐饭店及陈彪的装修装饰合同关系是否有理？2.原告请求被告梅州市梅江区盘古农家乐饭店和陈彪支付装修工程款129394.59元，自起诉之日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算逾期利息至工程款付清之日止是否有理？3.原告请求被告林伦国、曾泳生对上述款项承担连带清偿责任是否有理。关于焦点1。原告承接涉案装修工程后实施了装修，提供了证据证明，亦进行了查勘，有装修事实的发生，但被告陈彪在支付了小部分装修费后，至今仍未能联系，造成无法对装修工程进行结算，致合同的权利义务无法继续履行，实现合同目的，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”现原告请求解除合同关系，符合法律规定，依法予以支持。关于焦点2。本案中，鉴于原、被告未对装修工程进行结算，为此原告只请求已完成装修工程的材料款及人工费，并就此进行了鉴定，委托的鉴定机构经依法摇珠确定，有鉴定资质，进行了现场查勘，鉴定机构作出的鉴定意见依法予以采信。被告林伦国、曾泳生对鉴定意见中有关安全防护、文明施工措施项目费及税金部分的费用有异议，要求予以剔除，结合原告属私人承接工程及涉案装修工程实际状况，原告未提供有关安全防护、文明施工措施的证据，也未交纳税金，因此被告该异议理由成立，依法予以支持，则扣除该部分费用计算为25070.01元（9859.18元+14727.58元+159.91元+323.34元）。原告该请求依法计算为126807.42元（151877.43元-25070.01元），扣除被告陈彪已支付的30000元，仍应支付96807.42元（126807.42元-30000元），原告请求超过部分不予支持。原告请求自起诉之日起至付清装修工程款之日止按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算的逾期利息，符合法律规定，予以支持，即按年利率4.35%计算。关于焦点3。根据涉案被告为办理梅州市梅江区盘古农家乐饭店向工商部门提交的《经营农家乐合作协议书》，被告陈彪、林伦国、曾泳生为合作经营关系，系合伙人关系，依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条第二款规定：“……合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。”第三十五条第二款规定：“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”据此法律规定，原告该请求依法予以支持，被告林伦国、曾泳生的抗辩意见理由不成立，不予采纳。案经调解未果，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条第二款、第三十五条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第一款第（四）项、第一百零七条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十二条、第一百四十四条规定，判决：一、解除原告刘攸悦与被告梅州市梅江区盘古农家乐饭店及陈彪的装修装饰合同关系；二、被告梅州市梅江区盘古农家乐饭店及陈彪应于判决生效后十日内支付装修工程款（材料及人工费用）合计96807.42元给原告刘攸悦；三、被告梅州市梅江区盘古农家乐饭店、陈彪应从2018年2月7日起至付清装修工程款96807.42元之日止按年利率4.35%计算支付逾期利息给原告刘攸悦；四、被告林伦国、曾泳生对上述第二、三判项的债务承担连带清偿责任；五、驳回原告刘攸悦的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2887.89元（原告已预交），由被告陈彪、林伦国、曾泳生共同负担2220.18元，由原告刘攸悦负担667.71元。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案属装饰装修合同纠纷。本案二审争议焦点为：刘攸悦要求林伦国、曾泳生对本案未付工程款承担连带清偿责任依据是否充分。据刘攸悦主张，其是受陈彪口头委托负责涉诉装修工程的，因此，涉诉装修合同的主体为刘攸悦与陈彪，刘攸悦应向陈彪主张支付尚欠工程款。刘攸悦根据其从工商部门复印的陈彪申请登记个体工商户“盘古农家乐饭店”的档案中有陈彪、林伦国与曾泳生签订的《经营农家乐合作协议书》，主张由林伦国、曾泳生对本案未付工程款承担连带责任。由于个体工商户“盘古农家乐饭店”申请登记在本案诉争装修合同签订之后，且该饭店也是由陈彪个人开办的个体工商户，即使依法应由饭店承担支付工程款的责任，最终也只能依法由经营者陈彪承担责任。此外，从《经营农家乐合作协议书》的内容中也没有明确约定“盘古农家乐饭店”是由陈彪、林伦国、曾泳生三人共同经营、共负盈亏，相反，在该协议书中明确约定了装修及经营由陈彪负责，亏损亦由陈彪承担，故该协议不属于法律意义上的合伙协议；且林伦国、曾泳生对涉案装修工程并未予以追认或有实际承担责任的行为。故无论从工商登记“盘古农家乐饭店”的性质、经营模式、还是从《经营农家乐合作协议》的内容方面来看，刘攸悦要求林伦国、曾泳生对本案诉争的工程款承担连带责任，均缺乏依据。上诉人上诉有理，其上诉请求予以支持。一审法院判决林伦国、曾泳生对本案未付工程款及利息承担连带责任不当，应予纠正。梅州市梅江区盘古农家乐饭店经一审法院合法传唤，无正当理由拒不参加诉讼，视为其放弃质证和抗辩的权利；在一审判决梅州市梅江区盘古农家乐饭店与陈彪共同承担支付工程款的义务后，梅州市梅江区盘古农家乐饭店未提出上诉，故对梅州市梅江区盘古农家乐饭店承担的支付义务不予调整。综上，上诉人林伦国、曾泳生的上诉有理，要求二审法院改判的上诉请求予以支持。一审判决部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下：一、维持广东省梅州市梅江区人民法院（2018）粤1402民初342号民事判决第一、二、三项；二、撤销广东省梅州市梅江区人民法院（2018）粤1402民初342号民事判决第四、五项及诉讼费负担部分；三、驳回被上诉人刘攸悦的其他诉讼请求。一审案件受理费2887.89元，二审案件受理费2887.89元，合计5775.78元，由陈彪负担4440.36元，由刘攸悦负担1335.42元。林伦国预交的二审案件受理费2887.89元，由本院退回。曾泳生预交的二审案件受理费2887.89元，由本院退回。陈彪应于本判决生效之日起7日内向本院缴纳二审案件受理费2887.89元。本判决为终审判决。审判长  肖庆浪审判员  幸庆迈审判员  曾柳青二〇一九年五月二十八日书记员  朱 棋