广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤18民终664号上诉人（原审被告）：清远隐世桃花源生态旅游度假区有限公司。住所地：清远市清城区。法定代表人：莫惠星。委托诉讼代理人：薛德明，广东明揆律师事务所律师。委托诉讼代理人：林巾莉，广东明揆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周家洪，男，1969年6月11日出生，汉族，住清远市清城区。委托诉讼代理人：郑崇伟，广东金亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐国柱，广东金亚律师事务所律师。上诉人清远隐世桃花源生态旅游度假区有限公司（以下简称隐世公司）因与被上诉人周家洪建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省清远市清新区人民法院（2018）粤1803民初2942号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。隐世公司的上诉请求：一、撤销原审判决第一项、第二项、第三项，改判驳回周家洪的全部诉讼请求或发回重审；二、本案全部诉讼费由周家洪负担。事实与理由：一、原审判决违反法定程序，损害隐世公司的合法权益，应将本案发回重审。隐世公司已将注册地址的办公场地转让他人，隐世公司没有收到原审法院送达相关法律文书，使隐世公司未能参加诉讼，损害其合法权益，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第85条的规定，应将本案发回重审。二、周家洪主张支付工程款的条件未成就，原审判决判令隐世公司支付工程款不当，应予纠正。周家洪作为工程的承包人，不具备施工资质，且其擅自停工，工程未经竣工验收，因此，隐世公司不需要支付工程款。此外，双方也未对工程进行结算，尚不知道工程款金额，且本案不符合双方约定的付款条件，故隐世公司不要支付工程款。三、原审判决认定工程款金额为3928264.08元，属认定事实错误。原审判决依据周家洪提供的材料进行认定，未经隐世公司确认，不应计入工程款。周家洪提供的2017年2月21日莫玉新的费用报销但合计93019.00元与隐世公司没有任何关系，不应计算入周家洪的工程款中。原审判决既然认定《周家洪材料清单（8）》的522193.80元存在争议，其他单据确认金额应为759935.60元，则不应当把522193.80元和759935.60元同时计算入工程款中，属于重复计算。四、周家洪的工程款中应扣减1050000元，原审判决只扣减隐世公司代付的工人工资470000元是错误的。具体数额如下：2017年12月29日，用木屋抵扣工程款380000元；2018年2月1日，隐世公司分别代周家洪向陈纯贵、李伟猛、莫玉新、陈冬清支付工人工资25000元；2018年6月21日，代周家洪向原审法院支付工人工资30000元；2018年7月2日，代周家洪向极审法院支付工人工资140000元；2018年7月20日，代周家洪向原审法院支付工人工资100000元；2018年8月3日，代周家洪向原审法院支付工人工资100000元；2018年9月25日，代周家洪向原审法院支付工人工资200000元。五、原审判决在其计算的工程款总额的基础上增加35%利润是错误的。根据合同约定，周家洪是垫资进行施工，且承包方式为包工包料，只有在周家洪按照合同约定履行的情况下，周家洪才有权利主张35%的利润。但是，周家洪在承包涉案工程后，没有按照约定施工，违法将工程转包，且没有支付实际施工人的工资，不符合合同目的，也违背了诚实信用和公平原则。周家洪答辩称：一、原审法院程序合法。根据工商登记资料显示，隐世公司的地址没有变更，原审法院根据该地址送达相关法律文书，符合法律规定。二、周家洪主张的工程款合法合理。根据隐世公司出具给周家洪《周家洪材料清单》显示，周家洪完成的工程量已经超过合同约定垫资的3000000元，符合工程款支付条件。虽然周家洪挂靠承包工程，导致合同无效，但是隐世公司已经实际接收使用了周家洪施工的工程，且另行转包给第三方接手工程，隐世公司理应支付工程款。三、周家洪主张的工程款有相关证据支持。莫玉新的工程款与周家洪有直接的因果关系，根据（2017）粤1803民初2944号民事判决及清远市中级人民法院（2018）粤18民终299号判决，判令周家洪承担支付莫玉新工资255330元及利息的责任，因此，莫玉新所完成的工程量及费用支出应当包括在周家洪完成的工程量之中，归周家洪收取。《周家洪材料清单（8）》之中，只是计算部分工程费用，尚有部分费用未计算，周家洪对此提出异议，在诉讼中，周家洪提供了未计算的单据共759935.60元。此部分未计算的单据与《周家洪材料清单（8）》之中的款项不存在重复，且隐世公司亦没有证据证明重复。四、原审法院确认扣减470000元工资，不属于原审判决错误。隐世公司在原审庭审中没有出庭应诉，没有提交证据资料，因此原审法院根据周家洪提供的证据予以判决，没有错误。五、隐世公司应当依法支付35%的利润给周家洪。根据双方当事人签订的合同约定，周家洪垫资为隐世公司建设工程，隐世公司支付周家洪的工程利润35%，是当事人的真实意思表示，是合法合理的。虽然周家洪没有完成全部工程量，但是因隐世公司没有按合同约定支付工程款项，且强行将工程再发包给第三人承包，终止继续履行合同，过错责任应当由隐世公司承担。周家洪向原审法院起诉请求：一、隐世公司支付工程款5170144.85元及利息（从2017年7月31日起按中国人民银行公布的同期贷款利率计至付款日止）；二、对隐世公司建筑物的处置有优先受偿权；三、诉讼费用由隐世公司负担。诉讼中，周家洪变更第一项诉讼请求为隐世公司支付工程款4837206.5元及利息（从2017年7月31日起按中国人民银行公布的同期贷款利率计至付款日止）。原审法院认定事实：2017年1月10日，隐世公司给周家洪《隐世桃花源首期项目预算表》。2017年1月16日，隐世公司与清远市粤嘉建设工程有限公司（下称粤嘉公司）授权代表周家洪签订《建设工程施工合同》约定，一、隐世公司将清远市清新区浸潭镇桃源拱水村的隐世桃花源生态旅游度假区（一期）交粤嘉公司承建。二、包工、包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包验收合格（双方及非主管建设部门验收）、包保修、包风险、及其他与施工有关的一切事项。三、暂定工程总造价为50000000元（按施工图施工，实结实算，以实际完成的工程量为准）。粤嘉公司应于收到工程施工图纸之日起15天内向隐世公司提交工程造价预算，经隐世公司确认后作为工程价款结算的依据。实际施工过程中发生的工程量及变更后的工程量，以隐世公司签署的签证为准。人工材料变更幅度在±5%以下(含本数)的，工程款结算时不作调整；变更幅度在±5%以上的，按照实际工程量结算工程款。粤嘉公司提交的工程造价预算以及实际施工过程中发生的工程量及变更后的工程量，以工程实际发生的总造价(成本价)再加35%作为结算价进行结算（含税）。因工程设计变更导致工程量增加或减少的，增加或减少部分的工程量，双方应另行协商调整其价款。四、隐世公司应于开工前3日通知粤嘉公司。如遇下列情况，工期应相应顺延：（1）隐世公司未能协调当地村民关系，致使施工不能正常进行；(2)设计变更导致工程量增加；(3)因工地停水、停电而造成停工；(4)因不可抗力造成停工。4、因隐世公司原因造成停工超过3天的，从第4天起，隐世公司承担造成粤嘉公司的损失：人工误工费按300元/天/人、各机械台班费按实际台班补偿，工期相应顺延；因粤嘉公司原因造成停工的，由粤嘉公司承担因此造成的损失，工期不予顺延。粤嘉公司逾期开工或竣工或擅自停工的，隐世公司可解除本合同。五、施工准备。1、隐世公司应做好以下施工准备工作：(1)提供施工所需施工用地、用水、用电，将施工所需水电管线接至施工现场；(2)提供完整的施工图纸和技术资料一份；（3）协调当地村民关系，保证施工顺利进行；(4)委派一名工作人员为隐世公司工地代表，负责本合同履行过程中的所有有关事务，并代表隐世公司签署有关文件。2、粤嘉公司应做好以下施工准备工作：(1)施工区域内临时设施和水电管线的铺设；(2)组织施工管理人员、施工材料和机械进场；(3)编制施工方案和施工进度计划，用水用电计划，材料设备、成品和半成品等进场计划，并送隐世公司；（4）委派一名工作人员为粤嘉公司工地代表，负责本合同履行过程中的所有关事务，并代表粤嘉公司签署有关文件。六、安全和文明施工。1、粤嘉公司应严格遵守安全施工规范，采取必要的安全防护措施，消除安全事故隐患。2、粤嘉公司应严格遵守有关政府主管部门对施工场地交通、环境保护和安全生产等的管理规定进行文明施工。3、粤嘉公司施工完成后须及时清理施工现场，保持环境卫生。七、工程质量。1、粤嘉公司必须严格按照隐世公司提供的施工图纸、施工技术资料和国家有关建筑工程规范和标准进行施工，并接受隐世公司派驻代表的监督。2、粤嘉公司提供的原材料、设备、构配件、半成品等必须符合工程设计、工程质量和环保的要求，必须提供质量合格证，并经隐世公司同意后方可使用于工程中。3、粤嘉公司需要使用替代材料时，应经隐世公司书面同意后才能使用，由此增减的工程价款由双方以书面形式确认。……八、工程验收。1、工程竣工验收应以国家工程竣工验收的有关规定、施工图纸和技术资料、施工中的有关文件为依据。……十、工程款。粤嘉公司垫资至工程总价款在3000000元(含本数)时，工程分部分项竣工验收合格，隐世公司对粤嘉公司按约完成的工程结算。结算后六个月内，全部工程均没有发生质量安全问题的，六个月期满时，隐世公司一次性付清工程总价款的95%。粤嘉公司完成工程总价款超过3000000元后，隐世公司按月进度支付粤嘉公司工程款的95%等。2017年1月20、21日，周家洪开始向项目工地运送水管材料、砖等建筑材料。2017年2月26日，声明2017年1月16日签订的《建设工程施工合同》作废。2017年3月11日，隐世公司出具《周家洪材料清单》确认周家洪投入建筑材料价值80764.96元；2017年3月27日，隐世公司出具《周家洪材料清单》确认周家洪投入建筑材料价值331055.4元。2017年3月28日，隐世公司与周家洪重新签订《建设工程施工合同》,内容除承包方粤嘉公司变更为周家洪外，其他内容与2017年1月16日隐世公司与粤嘉公司（授权代表周家洪）签订的《建设工程施工合同》内容相同，由周家洪继续施工。2017年4月24日，隐世公司出具《周家洪材料清单（3）》、《周家洪材料清单（4）》确认周家洪投入建筑材料价值249563元、186101.3元。2017年5月5日，隐世公司出具《周家洪材料清单（5）》确认周家洪投入建筑材料价值423924.3元。2017年5月29日，隐世公司出具《周家洪材料清单（6）》、《周家洪材料清单（7）》确认周家洪投入建筑材料价值256752.65元、72094元。2017年7月6日，隐世公司出具《周家洪材料清单（9》、《周家洪材料清单（10）》、《周家洪材料清单（11）》、《周家洪材料清单（12）》确认周家洪投入建筑材料价值223533.2元、15000元、102789.2元、94309.37元。2017年7月31日，隐世公司出具《周家洪材料清单（13）》、《周家洪材料清单（14）》、《周家洪材料清单（15）》确认周家洪投入建筑材料价值89791.5元、4962元、5000元。之后，工程停工。隐世公司未经周家洪同意，将工程再发包给他人续建。2018年2月6日，隐世公司出具《周家洪材料清单（8）》、《周家洪材料清单（8）1/2》、《周家洪材料清单（8）2/2》确认周家洪投入建筑材料价值522193.8元、260895.3元、249598.5元。2月7日，周家洪在《周家洪材料清单（8）》说明该结算存在争议。之后，隐世公司根据清远市中级人民法院作出生效判决，代周家洪支付工资470000元。诉讼中，周家洪提交了《周家洪材料清单（8）》存在争议的其他签证确认价值759935.6元单据。原审法院认为：一、本案为建设工程施工合同纠纷。二、合同的效力。周家洪不具备建筑工程施工资质，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条关于“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。……”、《中华人民共和国合同法》第五十二条关于“有下列情形之一的，合同无效：……；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，周家洪与隐世公司签订的《建设工程施工合同》无效。二、关于工程款及利息的支付。1、工程的验收。周家洪停止施工后，隐世公司未经周家洪同意，将工程转包，周家洪的施工视为合格。2、工程的结算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，根据周家洪提交的证据，按合同约定支付工程款5303156.50元[（80764.96+331055.4+249563+186101.3+423924.30+256752.65+72094+522193.8+260895.3+249598.5+223533.2+15000+102789.2+94309.37+89791.50+4962+5000+759935.6）×(1+35%)]给周家洪，扣除已支付工资470000元，隐世公司所欠周家洪的工程款4833156.50元，应予支付。周家洪请求隐世公司从2017年7月31日起以欠款为基数按中国人民银行公布的同期贷款利率计算利息，予以支持。周家洪请求超过部分，不予支持。三、优先受偿。《建设工程施工合同》无效，不影响周家洪优先受偿权的行使。依照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，周家洪在隐世公司欠工程款及利息范围内对涉案工程折价或拍卖的价款优先受偿。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百四十四条的规定，于2018年11月5日判决如下：一、清远隐世桃花源生态旅游度假区有限公司应付周家洪欠款4833156.50元，于判决生效之日起30日内付清；二、清远隐世桃花源生态旅游度假区有限公司应付周家洪利息（从2017年7月31日起以欠款4833156.50元按中国人民银行同期年贷款利率计至本判决确定付款日止），于判决生效之日起30日内付清；三、周家洪在清远隐世桃花源生态旅游度假区有限公司欠付上述款项范围内对涉案工程折价或拍卖的价款享有优先受偿；四、驳回周家洪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47991元，由清远隐世桃花源生态旅游度假区有限公司负担。此款，周家洪已预交，不作退回，由清远隐世桃花源生态旅游度假区有限公司在履行上述判决时迳付给周家洪。本院二审期间，隐世公司提交了周家洪与隐世公司签订的《建设工程施工合同》；隐世公司与莫玉新签订的《建设工程施工合同》；付款凭证；周家洪材料清单；（2018）粤1803民初1692号案中周家洪提交的起诉状和证据；实际施工人起诉周家洪和隐世公司五个案件中周家洪提交的证据；实际施工人起诉周家洪和隐世公司五个案件的判决书。本院组织当事人对上述证据进行质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，隐世公司认为其向周家洪支付包括工人工资在内的工程款共计1050000元，其中工人工资670000元、以木屋抵工程款380000元。经双方核对，周家洪确认收到工人工资670000元；但对于用木屋抵工程款的事实不认可，认为虽然双方当事人签订以木屋抵工程款的协议并出具收据，但至今该木屋未交付使用，不能以此认定其已收到380000元的事实。本院认为，结合隐世公司的上诉请求与周家洪的抗辩意见，归纳本案争议焦点：一、原审法院在审理本案过程中是否存在违反法定程序的情形；二、隐世公司应向周家洪支付工程款的数额应为多少。关于争议一。经审查，原审法院开庭前按照隐世公司注册地址“清远市清城区连江路金雅苑202号”通过法院专邮送达相关法律文书，以及作出判决后也按照上述地址相同方法送达民事判决书，签收上述法律文书均同一人。其次，隐世公司在上诉时提交上诉状载明的住所地仍为上述地址。因此，隐世公司认为注册地址已转让给他人，未收到原审法院送达法律文书，使其丧失抗辩、质证的权利，没有事实依据，原审法院审理本案过程中不存在违反法定程序的情形，对其该项上诉，本院予以驳回。关于争议二。周家洪主张隐世公司拖欠其工程款4837206.5元，主要依据是隐世公司出具的《周家洪材料清单》（1）至（15），以及有双方当事人确认增加工程量的结算单、隐世公司出具的收据等。对于周家洪提交的上述证据，隐世公司不认可《周家洪材料清单（8）》1/2、《周家洪材料清单（8）》2/2所涉的工程款数额以及其他签证、收据，认为重复计算759935.60元；此外，周家洪提交的上述证据载明周家洪书写“工程数额争议”字样，与隐世公司提交上述证据不一致，故不认《周家洪材料清单（8）》的真实性；其余工程款数额无异议。经审查，双方提交《周家洪材料清单（8）》载明的内容所涉工程款均为522193.8元，不同之处在于周家洪提交该份证据上有周家洪书写“本次清单未按合同单价结算，存在争议”的字样，故原审法院采信该证据所涉案工程款数额，本院予以认可。关于《周家洪材料清单（8）》所涉工程款与《周家洪材料清单（8）》1/2、《周家洪材料清单（8）》2/2载明的工程款是否存在重复计算的问题。经核对，《周家洪材料清单（8）》1/2、《周家洪材料清单（8）》2/2载明的工程款数额与《周家洪材料清单（8）》上载明前两项工程款数额一致。周家洪未能举证《周家洪材料清单（8）》载明工程款构成，与《周家洪材料清单（8）》1/2、《周家洪材料清单（8）》2/2所列明工程单项、单价、数量存在不一致的情形，因此认定属于重复计算。此外，关于其他签证、收据等有争议部分工程款759935.6元是否属于重复计算的问题。经《周家洪材料清单（8）》1/2、《周家洪材料清单（8）》2/2列明工程项目、数量与其他签证、收据等有争议部分工程款逐一核对，《周家洪材料清单（8）》2/2列明的工程项目、单价、数量等与周家洪提交的认为遗漏部分2017年7月20日工程量项目、单价、数量所列明内容一致，因此《周家洪材料清单（8）》1/2、《周家洪材料清单（8）》2/2已包含了周家洪认为其他签证、收据部分工程项目的工程款。综上，隐世公司认为《周家洪材料清单（8）》1/2、《周家洪材料清单（8）》、其他签证、收据等有争议部分工程款759935.6元属于重复计算，理由成立，本院予以支持。隐世公司认为已向周家共支付包括工人工资在内全部工程款为1050000元，其中以木屋抵工程款380000元，代付工人工资670000元。周家洪认可隐世公司支付工人工资670000元，但不确认以木屋抵工程款380000元，认为隐世公司至今尚未交付，不能按已付工程款计算。经审查，周家洪出具收据确认用木屋抵工程款380000元，且隐世公司确认在周家洪退场后已有第三人进场施工，不影响木屋交付使用，因此周家洪以隐世公司未交付使用为由，否认以木屋抵工程款的事实，本院不予支持。隐世公司上诉认为周家洪没有完成合同约定工程量3000000元，其要求结算上浮35%利润的请求不应支持。按双方的签订《建设工程施工合同》的约定，以工程实际发生的总造价×35%作为结算价进行结算。经审查，周家洪已完成包括隐世公司在生效判决后支付工人工资、以木屋抵工程款以及隐世公司欠付部分的工程共计超过3000000多元，因此，隐世公司的该上诉，本院予以驳回。综上所述，周家洪已完成的工程价款应为3588076.82元，即（80764.96+331055.4+249563+186101.3+423924.30+256752.65+72094+522193.8+223533.2+15000+102789.2+94309.37+89791.50+4962+5000）×(1+35%)，减去已付工资670000元以及以木屋抵工程款380000元，即隐世公司拖欠周家洪工程款2538076.82元。周家洪于2017年7月31日已退场，但双方直至2018年2月6日才最后结算完毕。周家洪主张优先受偿权没有超过六个月的期间，故，周家洪要求对隐世公司欠付工程款范围内享有优先受偿权，符合法律规定，本院予以支持。但主张隐世公司欠付工程款利息从2017年7月31日享有优先受偿权没有法律依据，本院不予支持。鉴于隐世公司在二审期间补充证据，其上诉理据得以支持，使本案实体处理部分改判，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省清远市清新区人民法院（2018）粤1803民初2942号民事判决；二、限清远隐世桃花源生态旅游度假区有限公司于判决生效之日起三十日向周家洪支付工程款2538076.82元及利息（从2017年7月31日按中国人民银行同期贷款利率计付至清偿之日止）三、周家洪在清远隐世桃花源生态旅游度假区有限公司欠付工程款2538076.82元范围内对涉案工程折价或拍卖、变卖的价款享有优先受偿；四、驳回周家洪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费47991元，由清远隐世桃花源生态旅游度假区有限公司负担47991元。二审案件受理费47991元，由清远隐世桃花源生态旅游度假区有限公司负担47991元。本判决为终审判决。审判长 周 文审判员 肖惠文审判员 何 燕二〇一九年五月十七日书记员 张 婧书记员 邓海欣附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。