辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终5488号上诉人（原审被告）：辽宁中新新材料科技有限公司，住所地沈阳经济技术开发区开发**路**。法定代表人：陈朝兰，该公司经理。委托诉讼代理人：任少滨，辽宁万嘉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈阳顺和建设工程有限公司，住所，住所地沈阳市于洪区沈新西路**div>法定代表人：罗永，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨继新，辽宁安行律师事务所律师。上诉人辽宁中新新材料科技有限公司因与被上诉人沈阳顺和建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳经济技术开发区人民法院（2017）辽0191民初1478号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。辽宁中新新材料科技有限公司上诉请求:1.请求二审法院撤销沈阳经济技术开发区人民法院（2017）辽0191民初1478号民事判决书，依法发回重审或改判；2.由被上诉人承担案件全部诉讼费用。事实和理由：一审判决事实认定不清，法律适用错误。一、一审判决“原告依约履行了施工义务，主张被告依约支付工程款理由正当”认定错误。被上诉人只是部分履行了施工义务，未履行全部施工义务，按照《建设工程施工合同》约定，上诉人不应该按进度（未完工现状）支付工程款。根据《建设工程施工合同》“第一部分五、合同价款：金额7400000元（固定总价包死）；第二部分通用条款六24、工程预付款：无、26、工程款（进度款）：无；第三部分专用条款六、合同价款与支付26、工程款（进度款）支付：按工程形象进度付款（1、完工2、验收合格），工程验收合格付款百分之九十五，留百分之五保证金。”的明确约定，上诉人只在工程验收合格后有付款义务，现在工程并未竣工验收，因此上诉人没有付款的义务。二、一审判决认为“原告要求解除合同的诉讼请求，理由正当，本院予以支持”错误。本案诉争双方约定为“固定总价包死”、交钥匙工程，被上诉人应当先向上诉人交付完整验收合格的建设工程，上诉人没有给付工程款的义务，同时，本案不符合合同解除的相关法律规定，一审判决判项也并未确认合同解除。三、一审对该工程进行工程造价鉴定没有法律依据，鉴定机构对涉案工程采用按比例折算没有法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”涉案工程正是固定总价包死的施工工程，因此对于被上诉人申请进行工程造价鉴定，一审法院不应支持。而本案不但支持了鉴定，还经过共四次鉴定摇号、在案的鉴定结论共出具四个鉴定结果，令人匪夷所思！部分鉴定结果标注:“乘以折算系数的造价”，并笼统的说“根据相关规定”可以采用按比例折算方式，但并未提供相关法律依据，一审判决也未列明该法律依据，故鉴定过程及结论都不能让上诉人信服。四、一审法院认定脚手架停工损失费应由上诉人承担赔偿责任错误，并且超诉讼请求。根据《建设工程施工合同》第三部分9.1约定：“承担施工安全保卫工作及非夜间施工照明的责任和要求：由承包单位负责并承担相应费用。”结合本案为“固定总价包死”合同，一切费用包括电费都应由原告承担（有交电费票据为证），故原告脚手架等设施丢失责任及停工损失应由其自行承担。五、一审原告属于恶意诉讼。一审原告在已经收取421万余元的情况下起诉要求600余万元工程款，并因此查封上诉人价值千万的土地，造成上诉人无法利用土地损失巨大。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求贵院支持上诉人的请求，依法发回重审或改判。另补充，鉴定费用13万过高，并且判决书当中的数额出现两个，判决两次。沈阳顺和建设工程有限公司辩称，同意一审判决。合同签订后，施工过程中因上诉人现场签证及技术变更等原因导致被上诉人施工过程中增加大量工程量，被上诉人必须因此额外多支出巨额施工成本，后经上诉人与被上诉人协商，双方一直确定将原合同约定的工程验收合格付款的付款方式变更为主体施工完毕以及全部工程施工完毕两个节点分别付款，即为按工程形象进度付款的方式。被上诉人于2012年11月初完成了案涉工程主体施工，被上诉人按照约定前后共向被上诉人支付300万元进度款。按照建设工程施工的行业惯例以及发包人不可能提前付款的一般逻辑，上诉人的付款时间节点足以佐证双方对付款方式的变更，即按工程进度付款，后因为上诉人原因无故要求被上诉人停工两次，跨度4年之久，导致工期延误，影响施工计划，造成施大量人工等成本增加。上诉人根本违约，导致无法实现合同目的。原审法院认定清楚。另外，因脚手架租赁费用是上诉人施工过程中必然产生的施工费用，并且该增加的费用是因为上诉人违约无故要求被上诉人停工所致，因此被上诉人原审诉求的工程款应包含该脚手架租赁费用。沈阳顺和建设工程有限公司向一审法院起诉请求：原告与被告2012年7月签订了一份《建设工程施工合同》，合同总价款为740万元，合同签订后，原告随即开工，原告按照合同规定履行了全部义务，而且被告又超出合同范围增加了300万的工作量，被告给付原告部分款项，至今被告仍欠原告6818697元。现原告为了维护自己的合法权益，遂诉至法院。请求法院判令被告给付原告欠款6818697元及利息20万元。诉讼费由被告承担。在诉讼过程中原告变更诉讼请求为：1、请求法院依法判令解除原、被告双方建设工程施工合同，并判令被告给付原告欠款6818697元及违约金自2012年11月15日起至生效判决指定履行期限期间的逾期付款违约金，标准按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍计算，2、保全费5000元、鉴定费13万元，保函费14037.39元由被告承担。3、本案诉讼费由被告承担。辽宁中新新材料科技有限公司向一审法院反诉请求：反诉被告违约在先，不但停止施工，造成工期延误，还查封了我方的土地，造成我方巨大经济损失，每年土地相关费用60余万元，我方反诉暂主张100万元。一审法院认定事实：2012年原告与被告签订建设工程施工合同，合同约定：发包人：辽宁中新新材料科技有限公司，承包人：沈阳顺和建设工程有限公司，1、工程名称：辽宁中新新材料科技有限公司3#4$厂房、综合楼工程；2、承包范围：按合同约定的施工图纸内容（综合楼不含门窗、外墙保温及饰面）；3、合同工期：合同工期总日历天数200天；4、工程质量标准：优质；5、合同价款：金额：柒佰肆拾万元整（人民币）（固定总价包死，此价格包含发票税金）；6、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任；7、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项；8、组成合同的文件包括合同协议书、中标通知书、投标书及附件、本合同专用条款、本合同通用条款、标准、规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。合同附件三房屋建筑工程质量保修书中工程质量保修范围和内容部分载明：质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，供热和供冷系统、电器管线、给排水管道、设备安装和装修工程，以及双方约定的其他项目。合同签订后，原告进场施工，后因被告缺少相关施工手续被监管部门要求停工。被告庭审中表示共停工两次，时间分别为2013年和2015年。原告表示已于2015年11月16日将脚手架拆除。审理过程中原告向本院申请要求对案涉工程的工程造价进行鉴定，本院依法委托沈阳建正工程造价咨询事务所有限公司进行造价鉴定，沈阳建正工程造价咨询事务所有限公司于2018年10月25日出具沈建正鉴报字（2018）第020号工程造价鉴定报告，鉴定结论为：结论一、6747184元；结论二、5746258元（乘以折算系数的结果）。工程造价鉴定说明载明此项目为固定总价包死合同，根据相关规定“建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，承包人未完成工程施工，其可以采用按比例折算方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用该系数乘以已完工工程价款确定最终的工程造价”。本项目按合同约定的承包范围及图纸计算了全部施工项目后得出折算率为81.1%，同时考虑本案是否适用上述打折系数的问题，故分别计算出两个鉴定结论。第一个鉴定结果为原告方实际施工完成的工程造价5295906元+签证及合同外造价1451278元共计6747184元；第二个鉴定结果为乘以折算系数得出的原告方施工完成的工程造价为4294980元+签证及合同外造价1451278元共计5746258元。原告因此发生鉴定费33771元。该工程造价鉴定报告向原、被告双方送达后，原告对该鉴定报告提出复议，沈阳建正工程造价咨询事务所有限公司于2018年12月11日出具工程造价鉴定复议说明，一、关于施工合同约定的承包范围问题，原告复议时提供情况说明一份，称《建设工程施工合同》所承包的范围只有结构工程，不包括装修装饰及其他工程。考虑到原告方的主张，本次复议按原告提供的情况说明计算出第二个鉴定结论。因证据的效力问题不是鉴定公司确定的范围，因此按原合同及原告方的情况说明计算出两个鉴定结论，供委托人参考。二、关于停工损失，根据原告提供的脚手架“租赁合同”、脚手架“结算清单”以及原告方与租赁公司的“结算协议”，本次复议计算出脚手架租赁损失费，该项费用的证据为原告方提供，其真实性、有效性我公司无法确定，由委托人裁定。三、关于是否按比例折算问题，我公司依据相关规定计算了折算造价也计算了原始不折算造价，适用哪个鉴定结果由委托人确定。四、鉴定结果：（一）、工程造价鉴定结果（同原鉴定报告），第一鉴定结论：（按原合同约定计算）第1鉴定结果6747184元（不折算原始造价，按实计算）；第2鉴定结果5746258元（乘以折算系数的造价）；第二鉴定结论（按原告方“情况说明”计算），第1鉴定结果6766445元（不折算原始价格。按实计算）；第2鉴定结果6274792元（乘以折算系数的造价）；（二）脚手架停工损失费（争议造价）1024320元。另查明，被告共支付原告工程款4214694.88元。再查明，原告向鉴定机构提供的情况说明为韩恩连出具，载明：本人以沈阳顺和建设工程有限公司名义承建辽宁中新新材料科技有限公司3#、4#厂房、综合楼工程，当时我们约定的是结构工程，不包括装饰装修即其他工程……。以上事实的认定，有建设工程施工合同、签证单、鉴定报告、鉴定复议报告、鉴定费发票、付款凭证、情况说明、租赁合同、结算协议、结算清单及双方当事人的当庭陈述等证据在卷佐证，本院予以确认。一审法院认为，原、被告双方订立的建设工程施工合同，系双方当事人真实意思表示，其内容不违反相关法律及禁止性规定，故该合同合法有效，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应予履行。因现场签证、技术变更发生变更增加部分、技术变更及现场签证部分的工程量及工程造价应视为对原合同的变更和补充，该部分内容不违反相关法律及禁止性规定，合法有效，对当事人具有法律约束力，当事人应予履行。原告依约履行了施工义务，主张被告依约支付工程款理由正当，本院应予支持。关于原告要求解除合同的诉讼请求，原、被告签订《建设工程施工合同》后，原告进场施工，因被告缺少相关手续导致原告两次停工，工期严重延误，原告现已撤场，双方已无继续履行合同的可能，故原告要求解除合同的诉讼请求，理由正当，本院予以支持。关于工程款数额，本案原、被告签订的《建设工程施工合同》约定工程价款实行固定总价结算，现工程未能施工完毕，故应采用按比例折算方式确定原告已施工部分的最终工程造价，同时原、被告签订的《建设工程施工合同》附件三房屋建筑工程质量保修书中工程质量保修范围和内容部分载明“质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，供热和供冷系统、电器管线、给排水管道、设备安装和装修工程，以及双方约定的其他项目”，故该《建设工程施工合同》约定的施工范围应包括装修工程，原告仅凭韩恩连出具的情况说明证明该合同不包括装饰装修工程，本院不予采信。综上，原告已施工工程造价应为5746258元。关于脚手架停工损失费，因被告原因导致涉案工程反复停工，严重超期，被告应对原告因工期延误导致的租用脚手架损失承担赔偿责任，故脚手架停工损失费1024320元，应由被告承担。关于原告主张被告支付鉴定费13万元的请求，因原告出具的鉴定费发票真实有效且主张鉴定费合理，故本院予以支持。关于被告的反诉请求，因被告在举证期限内及庭审过程中未提供证据证明其反诉请求的合法性，证据不足，本院不予支持。一审法院判决：一、被告（反诉原告）辽宁中新新材料科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告（反诉被告）沈阳顺和建设工程有限公司工程款1531563.12元（5746258-4214694.88）；二、被告（反诉原告）辽宁中新新材料科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告（反诉被告）沈阳顺和建设工程有限公司工程款1531563.12元的利息（自2017年4月5日起至实际给付之日止，利率按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计付。）；三、被告（反诉原告）辽宁中新新材料科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告（反诉被告）沈阳顺和建设工程有限公司脚手架停工损失费1024320元；四、被告（反诉原告）辽宁中新新材料科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告（反诉被告）沈阳顺和建设工程有限公司脚手架停工损失费1024320元的利息（自2017年4月5日起至实际给付之日止，利率按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计付。）；五、被告（反诉原告）辽宁中新新材料科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告（反诉被告）沈阳顺和建设工程有限公司鉴定费13万元；六、驳回原告（反诉被告）沈阳顺和建设工程有限公司、被告（反诉原告）辽宁中新新材料科技有限公司其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币59531元，由原告（反诉被告）沈阳顺和建设工程有限公司负担37217元，由被告（反诉原告）辽宁中新新材料科技有限公司负担22404元；反诉费6900元、保全费5000元、鉴定费130000元，由被告（反诉原告）辽宁中新新材料科技有限公司承担。一审法院补正裁定：(2017)辽0191民初1478号民事判决书中第8页下数第2段主文中：“五、被告（反诉原告）辽宁中新新材料科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告（反诉被告）沈阳顺和建设工程有限公司鉴定费13万元；”变更为“五、解除原告（反诉被告）沈阳顺和建设工程有限公司与被告（反诉原告）辽宁中新新材料科技有限公司于2012年7月签订的《建设工程施工合同》”。本院二审期间，当事人未提供新证据，本院查明的事实与一审法院基本一致。本院认为，上诉人辽宁中新新材料科技有限公司与被上诉人沈阳顺和建设工程有限公司签订《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，不违反法律行政法规禁止性规定，合法有效，双方均应当恪守履行。关于上诉人提出案涉工程未经竣工验收不应当支付工程款的问题。上诉人与被上诉人签订案涉工程施工合同后，被上诉人依约对案涉工程施工，后工程停工被上诉人撤场。经当事人申请，一审法院委托沈阳建正工程造价咨询事务所有限公司对案涉工程已完工程量进行鉴定，一审法院依据鉴定机构出具的鉴定意见确认已完工程量及应付工程款数额并无不当，上诉人该项主张本院不予支持。关于上诉人提出解除合同的问题。案涉工程施工过程中两次停工，被上诉人已经撤场，且上诉人承揽案涉工程亦缺少相关施工资质，双方签订的施工合同的根本目的亦无法实现，因此，一审法院判令解除合同并无不要当，本院予以支持。关于上诉人提出的鉴定依据。依据双方当事人合同约定，案涉工程为固定总价包死，对于已完工程量的确认需要结合合同约定的包死价格进行比例折算。案涉工程的确认方法并无不当，本院予以维持。另外，关于上诉人提出的脚手架停工损失问题。被上诉人依照双方签订的施工合同进行施工，在施工过程中，脚手架费用是施工中发生的直接的费用，脚手架的使用是案涉工程在施工过程中必经过程，对于这部分费用计入工程款并无不当。因此，对于上诉人的该项主张，本院不予支持。综上所述，辽宁中新新材料科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60931元，由辽宁中新新材料科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 冬审判员 王 纪审判员 孙菁蔓二〇一九年五月十七日书记员 杨俊驰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；