浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙05民终8号 上诉人（原审原告）：桐乡市恒润投资有限公司，住所地浙江省桐乡市经济开发区东方明珠花园校场路**。 法定代表人：汪治跃，执行董事。 委托诉讼代理人：朱夷平，浙江诚献律师事务所律师。 委托诉讼代理人：沈超云，浙江诚献律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：长兴画溪房地产开发有限公司，，住所地浙江省长兴县小浦镇小浦街 诉讼代表人：叶国庆，管理人负责人。 委托诉讼代理人：徐鸿斌，浙江银湖律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王竖国,浙江银湖律师事务所律师。 上诉人桐乡市恒润投资有限公司（以下简称恒润公司）因与被上诉人长兴画溪房地产开发有限公司（以下简称画溪公司）与破产有关的纠纷一案，不服浙江省长兴县人民法院（2018）浙0522民初3172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月2日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人恒润公司的委托诉讼代理人沈超云、被上诉人的委托诉讼代理人徐鸿斌、王竖国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人恒润公司上诉请求：1、依法撤销浙江省长兴县人民法院浙05**民初3172号民事判决书第二项，改判支持上诉人的全部一审诉讼请求；2、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院对本案事实未查清，从而导致认定事实错误。本案中上诉人恒润公司与被上诉人画溪公司在破产申请受理前签订的《商品房买卖合同》合法有效，且上诉人已支付全部购房款，所购商品房的房号、面积均具体明确，与其他房屋相区别，系特定物。加上涉案商铺已经建成，已经特定化，完全可以与其他业主所购买的商铺区分开来。上诉人作为全款购房人应享有合法权益，要求被上诉人配合开具增值税发票并办理不动产转移登记并未损害其他购房者的利益。(一）本案涉案商铺所签订的《商品房买卖合同》被上诉人无权行使撤销权，且不属于破产财产。首先，《中华人民共和国企业破产法》第十八条赋予了管理人对双方均未履行完毕的合同是否解除的选择权，对于一方已履行完毕的合同，管理人无权选择解除合同。一审法院错误认为履行完毕是指主合同义务和从合同义务都履行完毕，这是对待履行合同的误解。其次，根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第71条第五项之规定，特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物不属于破产财产。一审法庭未考虑到事实上上诉人已全部履行完毕支付义务，是由于被上诉人未履行合同签署后交付《销售不动产统一发票》的合同附随义务才导致房屋未顺利办结转移登记。另外，本案情况在理论上属于债务人单方未履行的合同，上诉人对涉案商铺可以行使取回权。最后，本案合同签署的时间在2012年，且在2014年9月12日被上诉人已交付房屋所有权证，超过了撤销权的时间且不属于可撤销的情形，管理人无权对涉案的《商品房买卖合同》行使撤销权。上诉人作为全款购房人应享有合法权益。(二）涉案商铺已实际交付，上诉人拥有涉案商铺的所有权。一审法院认为，根据《中华人民共和国物权法》第九条之规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”涉案商铺未办理变更登记，所以不发生物权变动的效力，这种理解是错误的。首先，上诉人认为，《物权法》调整的是债务人有清偿能力时的常态下发生的一般法律问题，但本案属于债务人丧失清偿能力的非常态问题，不能简单适用《物权法》。房产证能够起到一定的证明作用，交付行为应考虑购房者对房屋的实际占有与使用。本案中，被上诉人在2014年9月12日已交付房屋所有权证，这应视为被上诉人已将商铺实际交付给上诉人。其次，在房地产开发企业破产程序中，管理人不能以解除合同的名义收回尚未办理产权证或者产权过户手续但已经向买方交付的房屋，因其不属于破产财产，在破产程序中管理人不应享有合同解除权。最后，目前我国存在大量购房者己经交付全款或大部分钱款，并根据开发商的交付行为取得对房产的占有、使用或收益等实际权利，但开发商却因各种情况怠于或无法办理不动产转移登记的情况。若开发商在此期间破产，仅将产权登记作为房屋所有权归属的唯一标准，就将使这些购房者的房屋归入债务人财产以清偿破产债权，这对购房者明显不公平。(三）涉案商品房的交付，不存在损害其他债权人的情形。一审法院错误认为，要求被上诉人开具相应增值税发票并协助办理变更手续的实质是要求被上诉人个别清偿，如继续履行该份协议会对其他债权人造成损害。但一审法院未考虑到交付了购买商品房全部或者大部分款项的消费者对于其所购房屋的权利，因其具有特定性和优先性，故该债权的实现并不会构成对其他破产债权人合法权益的损害。因此，被上诉人履行商品房买卖合同约定的开具《销售不动产统一发票》并配合办理所有权变更登记的义务，并非《企业破产法》第十六条所称的无效的个别清偿行为。在本案中，如不将涉案商品房列为物权，而要求上诉人作为破产债权申报，反而会大幅度降低其他债权人的清偿率，不利于保护其他购房者权益。另外，结合《商品房买卖合同》的签署背景，当时被上诉人的楼盘已是烂尾楼状况，被上诉人以双方都能接受的价格将涉案商品房出售给上诉人快速回笼资金，这符合当时的实际情况。(四）如解除购房合同，应考虑将退还购房款列为优先债权。上诉人对本案争议商铺享受优先权。根据《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》等相关法律、司法解释规定之精神，交付了购买商品房的全部或者大部分款项后，消费者就所购商品房对出卖人享有的债权，有别于普通无担保债权，是一种针对特定不动产所享有的具有非金钱债务属性的特殊债权。一审法院认为该种优先保护是基于生存利益大于经营利益的原则，故不予支持上诉人的诉讼请求，但未考虑无论是消费行为还是经营行为其最终目的都是为了人的生存，企业的经营一方面是为了企业自身的生存；另一方面更是为了依附于企业的职工的生存。因此，一审法院单纯从生存权角度来解释优先保护的目的并不正确，法律应根据社会实际需要对相关利益主体的权利而进行适当调整。二、一审法院适用的法律错误。(一）一审法院认为，本案所涉及的《商品房买卖合同》及补充协议是否应当履行，应参考适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二条的规定，但一审法院未考虑到根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第71条第五项之规定，特定物买卖中，尚未转移占有但相对人己完全支付对价的特定物不属于破产财产。根据该规定，本案中所争议的商铺上诉人已支付全款，且被上诉人已向上诉人交付房屋所有权证，明显不属于破产财产。(二）一审法院错误适用《中华人民共和国企业破产法》第十六条、第十八条、第三十条，未考虑本案事实。上诉双方签订《商品房买卖合同》时间在2012年，且在2014年9月12日被上诉人己交付房屋所有权证，早已超过了被上诉人管理人可以行使撤销权的时间且不属于可撤销的情形，管理人无权对涉案的《商品房买卖合同》行使撤销权，上诉人作为全款购房人应享有合法权益。(三）一审法院错误使用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，未在结合案件事实基础的前提下作出公正的判决。综上，上诉人认为一审判决认定事实不清、无依据，适用法律错误。 被上诉人画溪公司辩称，首先，本案中一审法院认定诉争六套商铺所有权属于画溪公司财产事实清楚，适用法律正确。本案中诉争“商品房”不符合《中华人民共和国物权法》的规定，同时不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二〉》第2条的规定，应属于画溪公司所有并属于破产财产。具体理由如下：1、2017年7月26日浙江省长兴县人民法院作出（2017）浙0522破9号裁定书，裁定受理长兴画溪房地产开发有限公司破产清算，同日作出（2017）浙0522破9号决定书指定浙江银湖律师事务所担任破产管理人。管理人在履职过程中已经查明诉争商铺不动产权仍登记在画溪公司名下，根据《中华人民共和国物权法》第九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”，该商铺依法应属于画溪公司所有。2、本案所涉房产一直未交付，仍属于破产财产。管理人目前未查询到双方办理房产交付的任何凭证，对此上诉人也没有提供足以证明画溪公司已向上诉人交付房屋的任何书面凭证包括交房清单、物业费交付凭证等用于证明交房的证据材料或已实际占有涉案商铺的证据材料。经管理人排查的事实是案涉商铺一直是画溪公司财产未被任何人占有或使用。3、现行法律对于破产财产的界定已作出规定，上诉人所援引的《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》（以下简称《若干规定》〕与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》（以下简称《规定二》）部分条款发生冲突，从法律及解释的施行时间与具体规定来分析，《规定二》于2013年9月16日施行，其中第48条“本规定施行前本院发布的有关企业破产的司法解释，与本规定相抵触的，自本规定施行之日起不再适用”，该规定针对前后冲突的法律条款如何适用作出了明确规定；而《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》于2002年9月1日起施行，两部司法解释分别在第2条、第71条对是否认定为破产财产作出了不同的规定，故而《若干规定》第71条的规定原则上已不再适用。《规定二》第2条规定：“下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。”根据《规定二》第2条有关破产债务人财产的规定，本案双方签定的“商品房买卖合同”项下的商铺不属于不应认定为债务人财产的范围，因此，上诉人与被上诉人之间商品房买卖合同项下的房屋应属于画溪公司破产财产。退一步讲，即使在《若干规定》尚未明确废止的情况下，根据“新法优于旧法”的法律适用规则，本案亦应适用《规定二》的规定，将本案商铺认定为破产财产。4、本案双方虽然签订了《商品房买卖合同》，但房屋所有权仍归属于画溪公司，应为画溪公司的债务人财产。权利人享有的系债权而非物权请求权。如将案涉房屋交付给上诉人则实际形成对上诉人的个别清偿，从而损害其他债权人的利益。一审法院并未支持该商铺买卖合同已解除，而是从物权法不动产所有权变动的角度对商铺的所有权作出了认定。上诉人援引《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》第29条之规定第二项“……所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋……”，该理解和适用仅限于住宅而非商铺，因此上诉人的上诉理由适用法律错误。对于破产企业而言，在进入破产程序后债权人参与分配破产财产前，破产财产这一集合财产不得被随意处分，以保证债权人能够公平受偿。案涉合同如果继续履行开具增值税发票、协助办理变更登记手续，实质上将构成个别清偿，并对画溪公司其他债权人的利益造成损害，有违《中华人民共和国企业破产法》第十六条有关人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效之规定。上诉人在上诉状中称“若不将涉案房屋列为物权，而作为破产债权申报，反而会大大降低其他债权人的清偿率，不利于保护其他债权人的利益。这种清偿，是使债务人财产受益的。”这种观点是错误的，若按购房款金额219.1万元计算，若给予物权或优先权，画溪公司支付给上诉人的将会是全额清偿或房屋的实际交付，所造成的后果将是画溪公司的财产将减少至少219.1万元；而作为破产债权申报，若按普通债权认定，则按目前第一次债权分配，普通债权实际分配率为10%，管理人预计画溪公司的破产财产最终的普通债权分配率将不超过20%，按此计算上诉人得到的清偿金额远低于若列为物权或优先权的价值，对比之下如何认定使债务人财产受益已有定论，一审法院判决219.1万元可向画溪公司申报债权正是符合了法律规定，是让债务人财产受益，真正让全体债权人受益的。5、本案中，上诉人签署商品房买卖合同不属于需要优先保护的消费者。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”之规定，管理人认为对交付购买商品房的消费者予以优先保护是基于生存利益大于经营利益的原则，为保护消费者的居住权而设置的特殊规定，在适用中应对其范围予以严格限制，不宜做扩大解释。浙江省高院在2014年6月24日通过的“审理执行异议之诉案件疑难问题解答二”第10个解答中也以予明确，人民法院在审理执行异议之诉案件中必须对相关的买卖合同的真实有效和消费者身份从严把握，其立法目的是为保护相对弱势的消费者的生存利益，故完全为投资经营需要购买房屋、商铺的购房户和购买房屋的企事业单位不属于批复所指的消费者。本案中，根据已经查明的案件事实，上诉人为公司，购买的案涉房产性质为商铺，显然不是为了居住所需，明显不属于答复所指的消费者，因此，上诉人并无获得优先保护的生存利益，其主张享有优先权依据不足。从该条款的含义而言，首先，所确认的仅是分配优先权，而非所有权，故上诉人对于诉争的“商铺”也不享有物上请求权；其次、画溪公司已进入破产清算，上诉人若对画溪公司享有债权也应依法向画溪公司申报并参予破产债权分配，应属于破产债权确认之诉而非给付之诉。综上，请求依法驳回上诉人的上诉请求。 恒润公司向一审法院起诉请求：1、判令画溪公司开具并交付《销售不动产统一发票》；2、判令画溪公司支付逾期办理土地使用权证和房屋所有权证的违约金47082.02元（按已付房款1360752元，依照日息万分之一，计算346天）；3、判令画溪公司协助恒润公司办理商铺转移登记手续；4、案件诉讼费由画溪公司承担。在诉讼过程中，恒润公司变更第二项诉讼请求为，确认恒润公司对画溪公司享有破产普通债权47082.02元。 一审法院认定的事实：恒润公司与画溪公司于2012年6月27日签订备案合同编号为20120600288、20120600290的《商品房买卖合同》两份，合同约定恒润公司购买画溪公司位于长兴县商铺，合同总价款为4483656元。备案合同编号为20120600288的《商品房买卖合同》第十六条规定，画溪公司承诺于2013年9月30日前取得土地、房屋权属证书，交付恒润公司。同时约定，画溪公司逾期90日交付上述权证，需向恒润公司支付自约定日期至实际交付权属证书或登记证明之日止，按交房款数额，依照每日万分之一计算违约金。同日，恒润公司、画溪公司及案外人朱华、樊朝生签订《购房补充协议》一份，约定上述八套商铺的合同总价优惠至219.1万元。同时约定案外人朱华、樊朝生对交房期限及逾期交房违约事项提供担保。案外人朱华、樊朝生还承诺，画溪公司到期未按合同约定履行，其需代画溪公司将购房款全额退还买受人（包括购房款本金、利息、违约金、赔偿金及实现债权一切费用）。嗣后，经恒润公司与画溪公司协商，将备案合同号为20120600290的《商品房买卖合同》项下的四套商铺调整为两套，双方于2014年1月2日重新签订了备案合同号为201401000110的《商品房买卖合同》。2014年9月12日，画溪公司向恒润公司交付了画溪银杏景苑一幢12、15、16、17、18、19号六套商铺的房产证，但未办理过户手续。 一审法院另查明，恒润公司于2012年7月9日向画溪公司交付购房款2191000元。画溪公司因经营不善，于2017年7月26日经该院裁定，进入破产清算程序。该院于同日指定浙江银湖律师事务所担任该破产申请案的管理人。 一审法院认为，本案一审争议焦点一，恒润公司与画溪公司之间签订的《商品房买卖合同》及补充协议是否应当继续履行。首先，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二条规定：“下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。”本案案涉房产并不符合上述规定情形，不应排除在债务人财产之外，应属于画溪公司的破产财产。同时，《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。《中华人民共和国企业破产法》第三十条规定，破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。本案涉及的六套商铺尚未变更登记至恒润公司名下，不产生物权变动的效力，故所有权仍归画溪公司。其次，恒润公司主张画溪公司向其开具增值税发票、协助其办理变更登记手续的诉讼请求，实质上是要求画溪公司对其债权进行个别清偿。本案相应合同若继续履行将对画溪公司其他债权人的利益造成损害，有违《中华人民共和国企业破产法》第十六条有关人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效的规定。再次，对于恒润公司主张其依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条，有关消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人的规定享有优先受偿权的问题。该院认为，上述批复对交付全部或者大部分款项的消费者予以优先保护是基于生存利益大于经营利益的原则，为保护消费者的居住权而设置的特殊规定，在适用中应对其范围予以严格限制，不宜做扩大解释。消费者购房应是满足生活居住需要，而非用于经营或其他原因。本案中，画溪银杏景苑一幢12、15、16、17、18、19号六套房产的性质为商铺，并非为了居住所需，故恒润公司并无获得优先保护的特殊利益。综上，对于恒润公司要求画溪公司开具增值税发票、协助其办理变更登记手续的诉讼请求，该院不予支持。恒润公司于2012年7月9日向画溪公司交付的2191000元，可向画溪公司管理人申报债权。 本案一审争议焦点二，画溪公司是否应当承担相应逾期交付土地使用权证和房屋所有权的违约金。因双方在备案合同编号为20120600288的《商品房买卖合同》中对逾期交付权证的违约责任进行约定。经计算，违约金为47082.02元。因画溪公司已于2017年7月26日经该院裁定，进入破产清算程序。该院确认恒润公司对画溪公司享有破产普通债权47082.02元。对于画溪公司认为依据《中华人民共和国企业破产法》第十八条之规定，恒润公司与画溪公司之间的合同已解除的抗辩。本案中，恒润公司作为买受人已履行付款义务，即其合同义务已履行完毕。恒润公司与画溪公司之间的合同不属于《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定的，破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同。故对画溪公司的该项抗辩，该院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国企业破产法》十六条、第十八条、第三十条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认桐乡市恒润投资有限公司对长兴画溪房地产开发有限公司享有破产普通债权47082.02元；二、驳回桐乡市恒润投资有限公司其他的诉讼请求。一审案件受理费977元，由长兴画溪房地产开发有限公司承担。 二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审查明的一致。对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审中的争议焦点为：一、案涉房产是否属于画溪公司的债务人财产；（二）恒润公司与画溪公司之间签订的《商品房买卖合同》及补充协议是否应当继续履行。 关于争议焦点一，恒润公司主张依据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》（以下称《破产案件若干问题规定》）第七十一条第五项之规定，案涉房产不属于画溪公司的债务人财产。对此，本院认为，《破产案件若干问题的规定》系为正确适用《中华人民共和国企业破产法（试行）》所制定的司法解释，而随着2007年6月1日《中华人民共和国企业破产法》的施行，《中华人民共和国企业破产法（试行）》已经废止失效，针对该部法律所制定的司法解释原则上应不再适用。尤其是《中华人民共和国企业破产法》施行后发布的《最高人民法院关于 关于争议焦点二，恒润公司主张画溪公司继续履行向其开具增值税发票、协助其办理变更登记手续等合同义务，实质上是要求画溪公司对其债权进行个别清偿。根据一审查明的事实，画溪公司因经营不善，于2017年7月26日经该院裁定，进入破产清算程序。公平、公正清偿债务是司法破产程序的价值所在，破产财产应当面对所有债权人依法进行分配。一审法院并未支持画溪公司关于合同已解除的抗辩意见，进入破产清算程序，破产管理人对案涉合同也未主张行使撤销权。但在案涉房产已被确定为画溪公司债务人财产的情况下，本案相应合同若继续履行将对画溪公司其他债权人的利益造成损害，有违《中华人民共和国企业破产法》第十六条，有关人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效的规定。故恒润公司认为涉案商品房的交付，不存在损害其他债权人情形的主张于法无据。对于恒润公司主张其依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条享有优先受偿权的问题，本院认为，《批复》对交付购买商品房全部或者大部分款项的消费者予以优先保护是基于生存利益大于经营利益的社会政策原则，为保护消费者的居住权而设置的特殊规定，在适用中应对其范围予以严格限制，不宜做扩大解释。消费者购房应是为了满足生活居住需要，而非用于经营或其他原因。本案中，根据恒润公司自认及已查明的案件事实，恒润公司购买的案涉房产性质为商铺，并非为了居住所需，并无获得优先保护的特殊利益，其主张优先于其他债权人个别清偿，依据不足。 综上，上诉人桐乡市恒润投资有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费977元，由上诉人桐乡市恒润投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 烨 审判员 赵哨兵 审判员 周辰晨 二〇一九年五月三十日 书记员 贾艳红