陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕01民终1329号 上诉人（原审原告）：陕西威航汽车维修服务有限公司，住所地西安市高新区。法定代表人：张望，该公司总经理。委托诉讼代理人：史楠楠，陕西尚文律师事务所律师。委托诉讼代理人：王丽萍，陕西尚文律师事务所律师。上诉人（原审被告）：西安迪曼幕墙门窗有限公司，住所地西安市高新区。法定代表人：淡芃，该公司总经理。委托诉讼代理人：高全，陕西增瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭楚璇，陕西增瑞律师事务所律师。上诉人陕西威航汽车维修服务有限公司（以下简称威航公司）与上诉人西安迪曼幕墙门窗有限公司（以下简称迪曼公司）因房屋租赁合同纠纷一案，均不服西安市长安区人民法院（2018）陕0116民初1028号事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。威航公司上诉请求：撤销原判,改判迪曼公司向威航公司支付延期交付房屋的违约金153000元以及私自停电而造成的经济损失2851744.66元（以上共3004744.66元）；一、二审诉讼费用均由迪曼公司承担。事实和理由：一、原审认定合同主体错误。张望为筹建公司于2015年2月4日与迪曼公司签订《经营性房产租赁合同》(即1号租赁合同),之后张望注册登记并成立了威航公司。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条规定：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同,合同相对人请求该发起人承担合同责任的,人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认,或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务,合同相对人请求公司承担合同责任的,人民法院应予支持。”既然合同相对人在公司成立后或者已经实际享有合同权利时可以请求公司承担合同责任,则显然此时合同主体已变更为成立后的公司而不再是发起人。威航公司作为张望发起成立的公司,在成立后已用实际行为履行了合同义务,自然也就享有所有合同权利,完全可直接以自己的名义向迪曼公司主张权利。此外,双方2016年2月5日另签的《经营性房产租赁合同》(即2号租赁合同)实质是确定了交房时间与房屋面积,并未载明原1号租赁合同作废。1号租赁合同合同生效于2015年交付定金后，是生效合同，同时2号租赁合同余款也是扣除1号租赁合同定金后的金额,更能说明1号租赁合同是已生效的合同。因此，威航公司依据合同要求迪曼公司承担逾期交房的违约责任有法律与事实依据。二、迪曼公司故意断电给威航公司造成的损失应全部由迪曼公司承担，一审认定双方对停电承担同等过错责完全错误且没有事实依据。迪曼公司一审主张的所谓“跳闸”是指自己的总闸跳闸,而非威航公司分线路跳闸,也没有任何证据证明故障是出在威航公司的分线路上,威航公司也出示证据证明自己的用电负荷完全在电表容量内,所有电器均是质量完好的产品。在没有证据证明威航公司存在过错的情况下威航公司没有义务配合迪曼公司查明虚构的故障。迪曼公司一审也表明最终的处理方案不过是在自己的电表内作了用电容量调整。既然迪曼公司可以自行解决问题,则没有必要通过断电80天来解决，且迪曼公司在此期间的用电未受丝毫影响。迪曼公司作为经营性房屋出租方,保持供电是其主要义务，如果跳闸是真实存在的,其完全可以不经任何帮助轻易解决,但其却无端断电80天,显然是有意为之,故所谓线路故障系迪曼公司逃避违约责任的借口。三、对因断电遭受的损失,威航公司一审提供的银行流水等证据足以认定其实际损失,一审法院未采纳上述证据且没有释明司法审计,而依据自由裁量权自行认定威航公司每日损失为8000元没有任何依据。迪曼公司辩称，一、原审判决驳回威航公司违约金之诉请完全正确。首先,1号租赁合同约定，“本合同签订后如乙方成立公司,则乙方公司应对本合同予以书面确认并承担本合同的权益义务。如乙方公司没有书面确认,则本合同乙方仍为现承租人”,威航公司成立后从未以任何方式确认过1号租赁合同,因此张望才是1号租赁合同当事人，威航公司非1号租赁合同的当事人,无权主张1号租赁合同之权利。其次,1号租赁合同当事人张望为威航公司的唯一股东兼法定代表人,威航公司与迪曼公司签订并实际履行2号租赁合同表明张望与迪曼公司就终止1号租赁合同达成了合意，故该合同已终止,张望也无权主张相关权利。二、断电责任应由威航公司自行承担。首先,合同约定，威航公司“应尽勤勉责任维护房产及附属设施的良好状况,及时与甲方沟通需要修缮的房屋问题,因房屋装修、改造的原因引起当时及以后发生的安全事故,由乙方自行处理和承担责任,并赔偿因此给甲方造成的损失”。由于涉案房屋完全由威航公司占有使用,发生断电事故后,其首先应当自查断电事故是否因其线路、设备故障等原因造成,但其未提供自查相关情况,又拒绝迪曼公司多次提出的排查要求。因此,该安全事故应当由威航公司自行处理并承担后果。其次,根据合同约定，“乙方如需在租赁房产内进行分隔、装修安装设备或改建,如有对原建筑承重主体结构的改建和其他损害原建筑主体结构的装饰装修,应经甲方书面同意,乙方应将其装修方案、施工图纸等交由甲方备案”，其目的在于保证在房屋租赁期间如发生因承租方装修、安装设备等原因引起的安全事故时,出租方便于及时排查。但威航公司在自行装修后未履行合同约定将装修方案、施工图纸报迪曼公司进行备案。因此，即使发生损失,责任也应由威航公司自行承担。第三,断电事故发生在威航公司刚开始试营业不久,极有可能是威航公司的装修施工或员工对于设备操作不熟练导致。第四,威航装修消防设计未经消防部门审核,装修工程完工后也未申报消防验收,且其法定代表人认为其“不需要办理,消防部门没有通知办理相关手续”,足以说明其安全意识淡薄,故完全有可能因其在装修过程中对用电消防安全等未严格要求,因而造成了断电事故。三、威航公司自证其在断电期间并未停止经营,经营亦未受到任何影响,其一审主张的损失无事实依据。首先,威航公司一审提交的员工工资表显示:其整月断电的4月份和5月份的绩效工资不仅不存在普遍低于3月份和6月份的情况,甚至部分员工的工资高于3月份和6月份，车间总人数亦有增长，可见其在断电事故期间经营未受到任何影响,甚至有所增长。其次,威航公司一审提交的水电费收费通知单显示,其断电期间其用水量竟然比用电正常后还高,且明显高出下年度同期用水量,可见其断电期间经营不仅未受影响,相较于断电前后，其经营状况是最好的。第四,威航公司在2017年4月16日通过微信公众号发布经营广告,4月7日、5月13日、16日参加三场招聘会,且在2017年3月至4月在招聘网站上发布了14个岗位招聘信息,亦能证明其断电期间从未停止经营,且其因业务量大现有人员人数不足。第五,威航公司在断电后使用发电机发电保证了正常经营,但其避而不提该项损失，意在隐瞒断电期间经营并未停止且也未受到影响的客观事实。四、一审法院未查明断电事故原因,且威航公司不能证明其存在经营损失,其证据恰恰证明其一直在持续经营，估算威航公司每日八千元之损失无任何事实依据。迪曼公司上诉请求：撤销原判,改判驳回威航公司的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费由威航公司承担。事实和理由：一、威航公司厂房停电系其擅自安装大功率用电设备导致电力供应不足,且拒绝配合迪曼公司对停电故障进行排查、检修造成。2017年3月初威航公司试营业后,开始频繁出现停电、跳闸现象，迪曼公司为排除跳闸原因，多次要求威航公司申报其厂房内安装的用电设备及电器功率,以便对停电原因进行排查和检修,但威航公司长期对抗拒不配合检修。因其拒不配合排查导致其用电故障不能及时得到修缮,用电无法恢复,因此造成的损失应由其自行负担。迪曼公司在能够调整用电配比的情况下,已经积极为威航公司提供了充足的用电额度,不应承担停电损失。二、威航公司未完成租赁厂房的二次消防验收手续,不具备投入使用、营业的条件,不存在停业损失。威航公司开办汽车修理厂并设置喷涂车间，该经营行为不但属于生产密集型企业,并且储存有大量易燃易爆危险物品,，故其应当根据《消防法》的有关规定对其承租的厂房进行二次消防申报,经消防部门验收合格后方可投入使用。但其截止起诉前并未取得消防部门二次消防验收通过的手续。因此,威航公司承租的厂房不具备投入合法经营使用的条件,其主张营业损失没有事实依据。另,即使威航公司违法对外营业产生收益,但其一直利用燃油发电机对承租厂房实施供电,涉案厂房并未进入停业状态,不存在其主张的停业损失。威航公司辩称，迪曼公司上诉的事实均不能成立，请求法院驳回迪曼公司的上诉请求。一审已查明，断电80天系因迪曼公司恶意断电造成的，迪曼公司向一审法院其最终只是更换了一根保险丝就恢复了断电，所以断电是由迪曼公司造成的，故其应承担因停电给威航公司造成的经济损失。2、迪曼公司以二次消防抗辩经济损失是没有法律依据的，二次消防属于行政监管范畴，与威航公司的市场经营属于不同的范畴，原审法院已经就此进行了裁判。威航公司向一审法院起诉请求：1.判令迪曼公司支付威航公司延期交付房屋的违约金153000元；2.判令迪曼公司向威航公司赔偿因私自停电而造成的经济损失2851744.66元；3.本案诉讼费由迪曼公司承担。一审法院认定事实：2015年2月4日，迪曼公司（即甲方、出租方）与张望（即乙方、承租方）签订了一份《经营性房产租赁合同》（注：以下称该合同为1号租赁合同），约定的主要内容有：甲方将位于西安市高新区XX大道XX号、建筑面积约4930平方米的房屋出租给乙方，该房屋由甲方负责于2015年8月31日前建成竣工；甲方建成的房屋，为符合建筑安全规范、消防安全的标准厂房，配套的电容量为250KVA以上，水用量保证在150T/月；租赁期限自2015年9月1日起至2025年8月31日止；甲方迟延至2015年9月1日仍未交付房屋的，自该日起每日向乙方支付违约金1000元；合同签订后三日内，乙方向甲方支付10万元作为定金，待乙方支付首期租金后，该定金转为履约保证金……本合同签订后如乙方成立公司，则乙方公司应对本合同予以书面确认并承担本合同的权益义务，如乙方公司没有书面确认，则本合同乙方仍为现承租人。该合同签订后，张望向迪曼公司交付了10万元定金。2015年7月3日，张望在工商部门登记注册成立了自然人独资性质的有限责任公司即威航公司。2016年2月5日，迪曼公司（即甲方、出租方）与威航公司（即乙方、承租方）签订了《经营性房产租赁合同》（注：以下称该合同为2号租赁合同），该合同约定的主要内容有：甲方将位于西安市高新区XX大道XX号、建筑面积为4963.24平方米的厂房B出租给乙方；甲方建成的房屋，为符合建筑安全规范、消防安全的标准厂房，配套的电容量为250KVA以上，水用量保证在150T/月；该房产正式租赁期限合计为10年，自2016年2月15日起至2026年2月14日止，免租期为60天，租金自2016年4月15日起计算；合同对租金的支付及递增标准进行了表格式的书面约定。在签订2号租赁合同的同一天（即2016年2月5日），迪曼公司向威航公司交付了房屋。2016年7月30日，威航公司与迪曼公司签订了一份《经营性房产租赁合同补充协议书》，对2号租赁合同中计算错误的租金进行了更正和补充约定。威航公司对承租迪曼公司的房屋进行装饰装修、添加设备之后，开始进行实际经营。在威航公司经营期间，2017年3月22日，威航公司承租的厂房停电。威航公司认为是迪曼公司故意给其断电，拨打110报警，西安市公安局高新分局创汇路派出所的民警出警后，告知双方对该纠纷应自行协商解决或者去法院诉讼解决。2017年6月，威航公司的厂房恢复了正常供电。2017年11月6日，威航公司以一审诉称诉至一审法院要求迪曼公司支付延期交房的违约金并赔偿因停电造成的损失。诉讼中，双方向一审法院申请了三个月的庭外和解期限，但终未达成调解意见。一审庭审中，威航公司坚持诉讼请求，迪曼公司坚持答辩意见，不同意威航公司的诉讼请求。威航公司举证的第一组证据为：2017年3月22日停电视频（光盘）、2017年3月23日停电录像视频（光盘）、及视频截图一份、2017年4月水电费收费通知单一张、2017年4月和6月水电费通知单两张、2017年6月、7月、8月水电费通知单2页（实际用电量对比）、顺丰速运快递单9张（5页），证明目的：迪曼公司自2017年3月22日开始停电，三月份停电10天，4月份停电30天，5月份停电31天，6月份停电9天，持续停电80天，威航公司多次通过快递单的方式向迪曼公司邮寄要求恢复供电的文件。迪曼公司的质证意见为：不认可威航公司该组证据的证明目的，理由为：威航公司举证的录像视频内容显示，威航公司的厂区并非全部办公室未通电，公司内部的照明系统是正常运行的，视频只能证明在视频拍摄的时间段内威航公司的部分区域存在停电事实，不能证明长期停电、期间从未恢复供电之事实，不能证明停电系迪曼公司的故意行为，也不能证明威航公司未安装大功率用电设备、不能否定断电原因为电压不稳导致之事实；对于其中的水电费通知单，真实性认可，但用水量可以证明威航公司所说的停电期间，与威航公司正常营业时的用水量差不多，停电不影响威航公司的正常营业；快递单的真实性无法核实，且邮寄的内容不能确定，也无法证明迪曼公司的签收情况。威航公司举证的第二组证据为：2017年3、4月工资表发放银行流水记录及5、6月份工资表、2017年3月份21天的配件、办公用品、餐饮费支出单据、2017年3月份21天的营业收入单据、2017年-2018年房屋租赁费缴费银行流水单，证明目的：停电期间的工资损失为642705.91元【包含3月1日-21日的工资为127299.97元，4月份的工资为189502.92元，5月份的工资为174216.03元，6月份的工资为151686.99元】，停电期间的经营性损失为1374611元【威航公司解释该项损失的具体计算方式为：从2017年3月份正常经营的21天的收入669094元中，减去该21天的工资支出135821.57元、水电费11154.18元、房租费101612.57元、支出68191.5元之后，再除以21天，即算出每天的平均纯利润（即每日纯利润为16776.87元），再乘以80天的停电时间，得出80天的经营损失为1374611元（一审法院实际计算应为1342149.26元）】、停电期间的租赁费损失为391620元，威航公司要求的上述三项损失合计为2408936.91元。迪曼公司的质证意见为：对工资表和发放工资的银行流水记录的真实性有异议，但该证据可以证明威航公司在2017年5月和6月并没有停止营业；对办公用品、餐饮费支出票据的真实性无法核实，不予认可；威航公司缴纳的租金，是不含税的租金；威航公司的收入或损失，应以合法的税务发票及当月的纳税情况来核算，不认可威航公司的证明目的。威航公司举证的第三组证据为：2015年1月6日迪曼公司向张望出具的租房定金收据一张、2015年2月4日威航公司的法定代表人张望与迪曼公司签订的租赁合同（即1号租赁合同）一份、2016年2月5日的履约保证金的收款收据一份、2016年2月5日的房租缴纳收据一份，证明目的为：迪曼公司延迟交房153天，应向威航公司支付违约金153000元。迪曼公司的质证意见为：对证据的真实性认可，但称2015年2月4日的租赁合同的乙方是张望，不是威航公司，该合同对交房日期没有明确的约定；根据2015年2月4日的租赁合同第11.6条款的约定，如果张望成立的公司，应由新成立的公司对该合同予以书面确认，如果新成立的公司未书面确认该合同，该合同的乙方还应当是张望，而不是威航公司；威航公司成立后，与迪曼公司在2016年2月重新签订了新的租赁合同，新签订的合同就是一种确认行为，威航公司与迪曼公司现在履行的就是2016年2月签订的合同，不是2015年2月4日签订的合同，不认可威航公司的证明目的。威航公司举证的第四组证据为：顺丰快递公司向威航公司的法定代表人张望发送的邮件签收单，用以证明威航公司向迪曼公司发送的要求恢复供电的快递单均已由迪曼公司签收。迪曼公司的质证意见为：证据的真实性无法核实，且不能证明威航公司邮寄给迪曼公司的材料就是要求恢复供电的函件，也不能证明断电是迪曼公司的故意行为。威航公司举证的第五组证据为：威航公司的委托诉讼代理人根据法院的调查令调取的创汇路派出所的处警记录和报警回执，用以证明迪曼公司于2017年3月22日私自断电后派出所接警及处警的事实。迪曼公司的质证意见为：该证据只能证明当天有电力停止供应的事实，不能证明迪曼公司有故意破坏或者故意断电的行为。威航公司举证的第六组证据为：威航公司的用电率负荷统计表及各种电器功率图，证明目的为：即使威航公司的所有电器全部处于工作状态，其功率为175.65KW,因为双方签订的合同中约定，迪曼公司向威航公司配套的电容量为250KW以上，所以，本次停电并非因威航公司用电率负荷超载导致跳闸因起的。迪曼公司的质证意见为：该组证据是威航公司在诉讼期间所做的统计，不能真实反映该区域内的实际用电负荷情况，以及电路电器的安全条件是否符合使用要求，不认可威航公司的证明目的。迪曼公司举证的证据有：一、2015年2月4日与张望签订的《经营性房产租赁合同》（即1号租赁合同），证明目的为：签订该合同主要是为了协助张望办理公司的工商登记，在张望开办的公司取得法人资格后、新成立的公司需要与迪曼公司签订新的租赁合同；该合同的乙方是张望，不是威航公司，威航公司没有资格要求迪曼公司承担该合同约定的违约责任；该合同虽然签订了，但并未实际履行。二、2016年2月6日，迪曼公司与威航公司签订的《经营性房产租赁合同》（即2号租赁合同）、关于税费事项的补充说明及收款凭证，证明目的为：该合同是双方对2015年2月4日所签合同的变更和替代，该合同签订后，原来于2015年2月4日签订的《经营性房产租赁合同》对合同双方即无任何约束力。三、协查通知及短信送达截图、关于电力故障的工作联系函、邮政速递送达凭证，证明目的：威航公司在承租房屋期间出现电力故障导致电路系统跳闸，但威航公司不向迪曼公司申报加装电器荷载功率的使用情况，迪曼公司向威航公司发送短信、邮寄函件要求威航公司提供电器设施及荷载情况明细以排查跳闸原因，威航公司虽收到了上述通知，但拒不配合，导致跳闸的电路故障迟迟不能得到查明和解决，迪曼公司并未私自给威航公司断电，不应承担威航公司要求的各项损失。四、工作联系函和邮政速递送达凭证，证明目的：2017年3月29日，迪曼公司发现威航公司在厂房内存放大量易燃易爆物品，遂根据合同约定，向威航公司送达函件要求威航公司将危险物品移出承租区并尽快完善消防手续，在未取得消防二次验收手续的情况下，威航公司不具备开业经营的条件；威航公司一直没有申报二次消防验收，属于违法经营，不应存在经营损失；威航公司从未停止对外营业，一直利用发电机提供电力供应，也不存在停业损失。五、照片2张、视频资料（光盘），证明目的：2017年3月-5月中旬，威航公司在经营场地内使用发电机组自行发电，不配合迪曼公司查明跳闸原因，威航公司也自行使用发电机发电，未办理二次消防验收，不存在所谓的停业损失。六、西安康洁分类洗衣新科技发展有限公司水电费增值税发票、以及迪曼公司起诉西安康洁分类洗衣新科技发展有限公司的起诉状和判决书，证明目的为：西安康洁分类洗衣新科技发展有限公司也租用了迪曼公司的厂房，该公司在2017年5月关闭厂区、停止营业，迪曼公司在2017年6月9日将康洁公司的用电额度配比调整给了威航公司，才保证了威航公司的正常用电。威航公司对迪曼公司举证的上述证据的质证意见为：对证据一，真实性认可，证明目的不认可，并认为该1号租赁合同是张望作为威航公司的筹备人代表威航公司签订的合同，威航公司登记注册成立公司之后，有权主张该合同的权利，该合同内容不能证明签订该合同是为了协助张望办理公司的工商登记，迪曼公司一直没有交付房屋，所以张望没有向迪曼公司交付租金；对证据二，真实性认可，证明目的不认可，并认为该2号租赁合同的签订是威航公司在登记成立后、继续履行原1号租赁合同的行为，合同主体没有发生变更；对证据三，威航公司否认收到迪曼公司发出的协查书面通知和短信通知，并认为迪曼公司故意给威航公司停电，不存在威航公司协查的问题，从后来恢复正常供电的情况来看，协查电力故障是威航公司推卸责任的行为；对证据四，威航公司否认迪曼公司主张的威航公司厂房存在易燃易爆品的问题，认为威航公司不存在要进行改造、进行二次消防验收的问题，否认迪曼公司的证明目的；对证据五中，照片的真实性认可，但认为照片上的发动机，不在威航公司的厂房内，视频中的发电设备，是威航公司为了调取电脑中的材料临时使用了一个早上，此发电机也带动不起厂房内的其他设备，否认迪曼公司的证明目的；对证据六，真实性认可，但否认该证据与本案的关联性，否认迪曼公司的证明目的。双方均坚持己见，否认对方的主张，本案一审未能达成调解意见。一审法院认为，迪曼公司与张望于2015年2月4日签订的《经营性房产租赁合同》（即1号租赁合同），是张望作为公司的发起人在公司的筹备阶段签订的合同，张望在之后注册登记并成立的公司即威航公司，上述事实一审法院予以确认。最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）中的第二条规定：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”根据该条款的规定，被告作为合同相对人，有权根据实际情况选择要求发起人承担合同权利义务、或者要求发起人成立的公司承担合同权利义务；但是，法律或司法解释并没有规定发起人成立的公司有权直接要求合同相对人承担发起人所签订的合同之权利义务；况且，该1号租赁合同中约定有“本合同签订后如乙方成立公司，则乙方公司应对本合同予以书面确认并承担本合同的权益义务，如乙方公司没有书面确认，则本合同乙方仍为现承租人”之内容，所以，在该1号租赁合同的甲方没有收到威航公司对该合同作出全面确认的书面通知之情况下，该1号租赁合同的乙方当事人仍是张望，所以，威航公司直接以自己的名义要求迪曼公司承担该1号租赁合同的违约责任的主张，缺少法律依据。同时，在发起人张望成立了威航公司之后，威航公司与迪曼公司在2016年2月5日另行签订了新的《经营性房产租赁合同》（即2号租赁合同），该合同对1号租赁合同的主要内容进行了继承、并进一步明确和变更了租赁的厂房面积和详细的租金计算标准等内容，该2号租赁合同，就是威航公司成立后对公司的发起人张望签订的1号租赁合同的变更及确认，但是该2号租赁合同中，并没有约定延期交付房屋的违约金之内容，所以，威航公司要求迪曼公司承担延期交付房屋的违约金之诉讼请求，也缺少充分的证据支持。综合上述原因，威航公司要求迪曼公司支付153000元延期交付房屋的违约金之诉讼请求，应予判决驳回。根据威航公司与迪曼公司签订的2号租赁合同，迪曼公司负有向威航公司承租的厂房提供250KVA电容量的供电义务，一审法院予以确认。威航公司举证的证据足以证明其在承租房屋之后的生产经营期间，确实存在过停电80天之事实，一审法院予以确认。但是，对于停电的原因，威航公司认为是迪曼公司故意断电，迪曼公司认为是威航公司的用电负荷过大、导致电闸频繁跳闸引起的，双方对自己的主张的停电原因，均无证据举证。停电之后，威航公司曾经多次要求过迪曼公司及时恢复供电，迪曼公司也曾向威航公司发送短信通知和书面函件要求过威航公司协助配合查明电路故障的原因，对此双方均有证据提供，本院予以确认。因迪曼公司负有向威航公司承租的厂房提供250KVA的电容量之合同义务，在迪曼公司没有充分的证据证明威航公司对停电存在过错的情况下，停电之后的及时恢复供电义务首先在迪曼公司，所以，停电期间给威航公司造成的经济损失，威航公司有权要求迪曼公司予以赔偿。但是，威航公司主张的损失数额方面的证据，遭到迪曼公司否认，且威航公司举证的损失数额方面的证据之完整性及准确性无法核实，所以，威航公司主张的损失数额方面的证据，一审法院不予采信。因威航公司的损失确属客观实际发生，故对于威航公司的具体损失，宜酌情按照每日8000元的标准进行核算。威航公司的厂房停电之后，迪曼公司应在合理期限之内及时检修并向威航公司尽快恢复供电，该合理期限宜酌情认定为10天；故威航公司在停电的前10天的损失核算为8000元×10=80000元，应判由迪曼公司全部承担。在停电之后，只有查明电路故障并尽快恢复供电，方可从根本上解决纠纷，但是，威航公司在接到迪曼公司的协查电路故障原因的通知后却没有积极履行该义务，只是催促迪曼公司恢复供电，迪曼公司也对停电状态没有积极采取措施予以及时解决，说明双方在恢复供电的沟通及协调问题上均有过错，对于长期停电状态均有一定程度的放任行为；上述事实足以确认，对于威航公司厂房的长期持续停电状态，威航公司和迪曼公司负有同等的过错责任，所以，对于威航公司因停电造成的后70天的损失，迪曼公司只须承担一半的损失赔偿责任，即承担4000元×70=280000元。综合上述两项损失，迪曼公司需向威航公司赔偿80000元+280000元=360000元损失，威航公司要求迪曼公司赔偿的超出上述合理损失数额的诉讼请求，缺少证据支持，应予判决驳回。至于迪曼公司辩称的威航公司未进行二次消防审批就不能进行生产经营的意见，没有准确的法律依据，一审法院不予采信。双方的其余诉、辩称意见，均缺少法律依据或证据支持，本院均不予采信。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百八十六条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告西安迪曼幕墙门窗有限公司在判决生效后十日之内向原告陕西威航汽车维修服务有限公司赔偿停电造成的损失360000元。二、驳回原告之其余诉讼请求。被告如果未按本判决规定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按同期银行贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费30837元，原告陕西威航汽车维修服务有限公司已预交，由被告西安迪曼幕墙门窗有限公司承担6700元，并于判决生效后十日之内向原告支付该款；余款24137元由原告自行承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。迪曼公司二审提交如下新证据:一、威航公司2017年2月、7月、8月、9月、2018年3月至6月的水电费通知单，证明威航公司一直正常经营，不存在经营损失。二、《擅自停电损失明细通知单》，证明威航公司自2017年3月23日开始使用大型柴油发电机，其一直正常经营，未收到断电事故的影响，不存在经营损失，威航公司在一审庭审中称其“为了调取电脑资料，只用了一上午”，其陈述与事实自相矛盾。三、威航公司微信公众号截屏，证明威航公司在停电期间一直正常经营，不存在经济损失。四、2017年4月7日西安邮电大学2017年就业洽谈会网页截屏，2017年5月13日、5月16日，西安世贸人才市场金融财会招聘会、西安航空学院毕业生招聘会网页截屏，2017年3月25日至4月26日威航公司在执业圈招聘网发布的招聘信息，证明威航公司停电期间一直正常经营，用工量需求增大，故不存在经济损失。威航公司质证认为水电费通知单系迪曼公司单方制作，没有威航公司工作人员确认，因此无法证明威航公司的实际用水量，因迪曼公司的恶意断电，威航公司以初级洗车业务来维持正常经营，因此用水量的变化不能证明威航公司没有营业损失。《擅自停电损失明细通知单》的来源不合法，迪曼公司一审否认收到威航公司要求恢复供电的书面材料，该损失明细单也能证明迪曼公司在停电之后没有履行其供电义务，停电后威航公司租赁发电机属实，系停电初期为维持后续的修车业务，向客户交付车辆，不认可该组证据的证明目的。威航公司微信公众号截屏不符合民事诉讼证据的形式要件，亦不认可该证据的证明目的，即使威航公司在公众号上推送广告，也不能用来否认威航公司因停电造成的损失。就业洽谈会及招聘信息不符合民事诉讼证据的形式要件，威航公司在西安市有多家分店，需要大量的人才储备，因此该组证据不能否定威航公司因停电造成的的损失。对当事人二审争议的事实，根据双方提交的证据及质证情况，本院认定如下：2017年1月9日，威航公司在涉案房屋开始实际经营，2016年2月5日双方签订2号租赁合同后，双方约定将张望于2015年1月6日交付的10万元定金转为2号租赁合同的履约保证金，威航公司又向迪曼公司支付了10万元履约保证金，共计为20万履约保证金，2017年6月10日，威航公司的厂房恢复了正常供电。二审另查明，2017年2月威航公司的用水量为130吨、3月为215吨、4月为261吨、5月和6月合计为485吨、7月为232吨、8月为150吨，2018年3月为71吨，4月为80吨，5月为90吨、6月为76吨。2017年3月13日起至2017年4月4日止，威航公司每日向迪曼公司送达一份《擅自停电损失明细单》，其中3月23日的一份明确因3月22日停电，其公司的损失包括人员成本损失8667元、房屋租赁损失5000元、因无法按时交车造成车主用车损失20000元、营业额平均直接损失98500元、潜在客户间接损失49250元、精神损失10000元、因停电导致电脑文件丢失、破损、网站内部坍塌直接损失95000元、因停电公司值班人员额外工资1500元，共计287917元；2017年3月24日至2017年4月4日期间每日的损失包括外协租赁发电机组租赁费800元、发电机油品消耗2500元、因发电机组无法带动相关用电设备导致公司效率下降、客户等待时间久、维系车辆部分问题无法正常处理拖延维修车辆交车时间直接损失20000元、因停电公司值班人员额外工资1500元，每日均合计为24800元。2017年4月16日，威航公司微信公众号发布“驾车游玩，威航为您免费做体检” 的广告宣传文章一则。2017年4月7日、5月13日、5月16日，威航公司参加了在西安邮电大学、西安世贸人才市场、西安航空学院组织的招聘会，2017年3月至4月，威航公司在网络发布了多则招聘广告。一审查明的其余事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本院认为，本案二审双方争议的焦点问题有三个：一是威航公司是否有权主张迪曼公司向其支付1号合同中所约定的延期交付房屋违约金；二是因断电导致威航公司的损失数额问题；三是威航公司断电的原因及双方对因断电导致威航公司的损失的承担比例问题。对以上三个问题本院分述如下：一、发起人以自己的名义对外订立的合同，原则上应坚持合同的相对性和名义主义原则，即原则上合同只对发起人和合同相对人产生法律效力。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条规定适用的前提为公司成立后确认了该合同或者公司已实际成为合同主体，且相对人也以起诉要求公司承担合同责任的方式表明其愿意接受公司为合同主体。另外，根据1号合同中“本合同签订后如乙方成立公司,则乙方公司应对本合同予以书面确认并承担本合同的权益义务。如乙方公司没有书面确认,则本合同乙方仍为现承租人”的约定，威航公司并未举证证明其成立后向迪曼公司确认过1号租赁合同,故该合同的双方当事人认为迪曼公司和张望。还需说明的是，威航公司成立后，与迪曼公司于2016年2月5日另行签订了2号租赁合同，该合同当事人双方为迪曼公司和威航公司，租赁物、租赁期间、租金标准等均与1号租赁合同相同，租期的起止日期与1号租赁合同绝大多数时间重合，故该合同应系威航公司成立后对张望与迪曼公司所订立的1号租赁合同的变更及确认，而该合同并未对出租人延期交付房屋的违约金进行约定非1号租赁合同的当事人。因此，威航公司上述请求迪曼公司向其支付违约金153000元的主张缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。二、关于此次断电给威航公司造成的损失的具体数额，威航公司主张其损失包括断电期间的员工工资损失、经营性损失和房租损失。根据其营业执照显示，威航公司的经营范围主要包括洗车服务、道路救援、停车服务、小型汽车维修以及汽车用品的批发与零售。其从事上述经营范围内的经营活动时的办公、照明、通讯、使用维修设备等都必须要有稳定的电力供应，因此次断电事故必然会对其从事上述经营活动带来一定影响，并导致其经营损失。但根据证据显示，威航公司在断电后第二日便开始外协租赁发电机组以保证其部分区域、设备正常供电。根据威航公司向迪曼公司发送的《擅自停电损失明细单》，可以确定其在断电后第二日开始到第13日连续租赁发电机组保证其办公、经营活动。另根据威航公司一审陈述的其在断电期间“小型的维修和洗车是可以进行的，只是需要大设备进行维修的项目不能进行”以及其断电期间的用水情况，本院认为虽然威航公司未能提供证据证明其在断电期间一直租用发电机组保证其全部用电需求，但其在断电期间租用发电机组进行经营活动具有高度盖然性，本院依法对此予以认定。威航公司提交的证明其3月1日至3月21日的营业收入的单据，因该证据并不能证明系其通过经营活动所得收入，故对该组证据本院不予采信。因此，威航公司的损失除因租用发电机组的租赁费以及发电所需燃油花费外，其余均无证据支持。综合本案实际情况，本院酌情认定威航公司的损失应为每日3300元。威航公司的经营场所无论是否断电，但员工工资、房租均是其从事经营活动的必要成本，因本院已对威航公司的经营损失予以认定，加之其在断电期间并未停止其经营活动，因此对威航公司要求迪曼公司承担其因断电造成的员工工资、房租的上诉请求本院不予支持。迪曼公司上诉认为威航公司并无经营损失，与客观事实不符，本院依法不予采信。三、双方在二审中对威航公司承租的房屋断电80天的事实均无异议，本院予以确认。但对断电的原因，双方各执一词，均认为断电系因对方的过错所导致。对此，双方均未提交充分证据证明此次断电系因对方的过错行为所导致，本院对此均不予确认。根据双方签订的2号租赁合同，双方之间形成房屋租赁合同法律关系。据此，迪曼公司作为房屋出租人，负有向承租人威航公司提供符合双方合同约定的房屋的义务。因此，在双方均无充分证据证明对方对断电存在过错的情况下，迪曼公司在断电事故发生后对威航公司所租赁房屋负有及时恢复供电的义务，同时对因断电给威航公司造成的损失负有赔偿义务。一审酌情认定迪曼公司对涉案房屋恢复供电的合理期限为10天且由迪曼公司应承担该期间内因涉案房屋断电给威航公司造成的全部经济损失，符合本案实际，本院予以确认。因此，威航公司因停电导致的前10日的损失33000元〔3300（元/日）×70（日）=33000（元）〕应由迪曼公司承担。关于后70日的损失承担问题，因断电之后恢复供电确需对故障线路进行排查后确定断电的原因方可从根源上解决断电的问题，但双方均没有积极与对方协调查找断电的原因，导致涉案房屋长时间因未能找到电路故障原因而不能及时恢复供电，双方对后70日的断电状态均有一定的放任。但因恢复供电的义务在迪曼公司，且其本可通过先临时恢复供电再详细排查电路故障原因的方式解决问题，但其并未采取临时恢复供电措施，是导致威航公司因断电造成的后70日损失的主要原因，故应由其承担主要责任。一审认定双方对威航公司因断电造成的后70日损失负有同等过错责任不当，本院认为应由迪曼公司负担该损失80%、由威航公司自行负担该损失的20%较为适宜。据此，对威航公司因断电造成的后70日的损失，应由迪曼公司承担〔3300（元/日）×70（日）×80%=184800（元）〕。前后相加，迪曼公司共应向威航公司赔偿停电造成的损失217800元。威航公司二审认为因原审法院未向其释明启动经营损失司法鉴定的诉讼权利和法律后果因而违反法定程序，该主张于法无据，本院不予采纳。二审期间，威航公司向本院申请对威航公司的经营损失进行司法鉴定，因其未在法定举证期限内向人民法院提出鉴定申请，且威航公司在停电期间一直未中断其经营活动，其一审提交的证明无法证明其3月1日至21日通过经营活动的实际收入以及相关成本，故对威航公司该项申请本院不予准许。综上所述，威航公司的上诉请求不能成立，迪曼公司的上诉请求部分成立；一审判决应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销西安市长安区人民法院（2018）陕0116民初1028号民事判决第二项；二、变更西安市长安区人民法院（2018）陕0116民初1028号民事判决第一项为：西安迪曼幕墙门窗有限公司自本判决生效十日内向陕西威航汽车维修服务有限公司赔偿停电造成的损失217800元；三、驳回陕西威航汽车维修服务有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30837元，陕西威航汽车维修服务有限公司已预交，由上诉人上诉人陕西威航汽车维修服务有限公司负担27137元，西安迪曼幕墙门窗有限公司负担3700元；二审案件受理费37537元，上诉人陕西威航汽车维修服务有限公司已预交30837元、上诉人西安迪曼幕墙门窗有限公司已预交6700，由上诉人上诉人陕西威航汽车维修服务有限公司负担33837元，西安迪曼幕墙门窗有限公司负担3700元。本判决为终审判决。审 判 长  陈平审判员  李刚审判员  李涛  二Ｏ一九年五月二十二日 书 记 员  李伟