江苏省南京市秦淮区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0104民初10316号原告：江苏淮扬建筑安装工程有限公司（统一社会信用代码91321012608797513F），住所地扬州市江都区江淮路**。法定代表人：王追勘，董事长。委托诉讼代理人：王勇，北京德恒（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王廖若，北京德恒（南京）律师事务所律师。被告：南京法原古建筑工程有限公司（统一社会信用代码9132010259804500XU），住，住所地南京市玄武区营苑南路**雯锦雅苑**/div>法定代表人：杨才头，总经理。委托诉讼代理人：黄惠忠，住南京市玄武区。被告：南京园林建设总公司（统一社会信用代码91320100134895604C），住，住所地南京市玄武区营苑南路**雯锦雅苑**/div>法定代表人：李强，总经理。委托诉讼代理人：陈爱东，江苏联勤律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄惠忠，住南京市玄武区。被告：南京城南历史街区保护建设有限公司（统一社会信用代码913201046825221555），住，住所地南京市秦淮区长乐路**/div>法定代表人：范宁，执行董事。委托诉讼代理人：虞兴东，江苏焯燃律师事务所律师。原告江苏淮扬建筑安装工程有限公司（以下简称淮扬建筑公司）与被告南京法原古建筑工程有限公司（以下简称法原古建筑公司）、被告南京园林建设总公司（以下简称园林总公司）、被告南京城南历史街区保护建设有限公司(以下简称城南历史公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月27日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告淮扬建筑公司的委托诉讼代理人王勇，被告法原古建筑公司的委托诉讼代理人黄惠忠，被告园林总公司的委托诉讼代理人陈爱东，被告城南历史公司的委托诉讼代理人虞兴东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告淮扬建筑公司向本院提出诉讼请求：1.法原古建筑公司、园林总公司连带支付拖欠的工程款3907335.54元及利息（分别以528.843万元为基数，自2014年4月18日计算至2015年2月13日；以408.843万元为基数，自2015年2月14日计算至2016年2月24日；以399.843万元为基数，自2016年2月15日计算至2016年4月25日；以452.422万元为基数，自2016年4月26日计算至2017年8月21日；以557.58万元为基数，自2017年8月22日计算至2019年2月3日；以390.73万元为基数，自2019年2月4日计算至实际给付之日；均按中国人民银行同期同档贷款基准利率）,被告城南历史公司在欠付工程款范围内承担连带责任；2.被告城南历史公司向原告支付因删减工程项目而应给予原告的利润补偿6072470.72元；3.本案的全部诉讼费用由三被告承担。事实与理由：2013年3月1日，被告城南历史公司与被告园林总公司签订《秦淮区三条营地块项目东六标段修缮改造工程合同》，约定城南历史公司将秦淮区三条营地块项目东六标段修缮改造工程（以下简称涉案工程）发包给被告园林总公司施工，该合同采用固定单价计价方式确定合同价款为6426.42万元。后园林总公司直接以其子公司被告法原古建筑公司的名义将该合同项下的全部工程转包给原告，并与原告签订《转包合同》。转包合同签订后，原告即组织资金和人力进行施工，在施工过程中，被告城南历史公司将总包合同的大部分项目进行了删减，原告所做工程量分别于2013年7月22日、2013年9月30日竣工。2014年4月11日，原告取得了《单位工程竣工验收证明书》。2017年8月14日，经审计，确定原告所做的工程的结算审定价为1140万元（其中含另行分包的木结构工程审定价为88.42万元），被告法原古建筑公司及城南历史公司从2013年7月至2016年2月期间共向原告支付工程款494万元，余款557.58万元至今未付。原告作为实际施工人，有权依照《总包合同》及《转包合同》的约定，要求三被告连带支付工程款。另被告城南历史公司擅自删减《总包合同》内4951万元工程项目，工程量变化幅度已远远超过10%应给予施工人合理的利润补偿。另《建设工程造价鉴定规范》第5.8.4条明确“非因承包人原因，发包人删减了工程合同的某项工作或工作项目，承包人提出应由发包人给予合理费用及利润补偿，委托人认定该事实成立的，鉴定人进行鉴定时，其费用可按相关工程企业管理费的一定比例，利润按相关工程项目的报价或工程所在地建筑企业统计年报利润率计算。综上，为了维护原告的合法权益，故诉至法院，请求判如所请。被告法原古建筑公司辩称，第一，城南历史公司系发包人，因涉案工程项目时间紧，采取应急库抽签的方式及模拟清单方式进行招标，这些招标初定的总价是在64264275.26元，具体是据实结算。中标单位系被告园林总公司，园林总公司具体让被告法原古建筑公司施工，法原古建筑公司经评审决定交由原告施工。第二，剩余工程款应为21万元。涉案总工程总价为1051.58万元，扣除合同约定的13.48%的管理费和税金，被告还应支付原告907.8万元，目前被告城南历史公司给付的进度款为854.5万元，854.5万元乘以0.8652等于739.3万元，739.3万元减去已支付的494万元，剩余245.3万元，245.3万元再减去代扣代缴1927929元，还有52.5万元，因报审系原告报审，原告报审价格为2417万元，审核价格为1140万元，核减的1007万元超过合同约定的5%，依据被告园林总公司和被告城南历史公司合同第47条约定，审计费需要多收取31.5万元，该费用应由原告承担，由于原告未支付该费用，导致审价单位未在审定单上盖章，故剩余款项为21万元。第二，关于利息的问题，原告和被告法原古建筑公司约定付款参照大合同，大合同约定竣工验收合格后一周内，支付至监理、跟踪审计审核，建设单位认可的实际完成合格工程量的85%。本案工程有特殊性，是政府应急库里抽的政府工程，按照模拟清单达到6000多万，是先施工后办手续，分为地上和地下，地下，地下施工是被告法原古建筑公司被告城南历史拆分了重新招投标，地下，地下工程纳入东四标项目中标，但地下工程被告法原古建筑公司已经施工了200万元，地下，地下工程切到东四标里面履行中由于业主将付款节点打破，故无付款节点，也不存在支付利息。第三，关于1927929元，被告园林总公司与被告城南历史公司约定该费用由被告城南历史公司代被告园林总公司向政府交纳，扣除工商保险费77117元，大病医疗保险192792.90元，政府退还1668464.46元（包括利息），被告法原古建筑公司在收到该款项后于2019年2月3日已支付给原告，该1927929元不应计算利息。第四，原告借用被告法原古建筑公司3台木工机械至今没有支付费用，工程保修期内，原告未尽到维修义务，由法原古建筑公司维修。综上所述，原告和法原古建筑公司就工程款结算未做最终的结算义务，该工程款涉及到两个项目，被告法原古建筑公司不存在拖欠原告工程款。双方结算后，法原古建筑公司愿意按照合同进行支付，另被告城南历史公司亦未足额支付款项。被告园林总公司辩称，被告园林总公司与原告不存在合同关系，原告无权要求被告园林总公司支付款项，请求法院驳回原告对被告园林总公司的诉讼请求。被告城南历史公司辩称，第一，被告城南历史公司目前已超付工程款，不存在到期未付工程款。被告城南历史公司与被告园林总公司结算价格为1140万元，被告城南历史公司已支付10473343元，剩余工程款为926657元，被告城南历史公司支付的工程款已达到97.87%，远远超过合同约定的竣工验收合格后85%，涉案工程没有经过政府审计，也没有竣工验收。被告城南历史公司需等待园林总公司完善相关手续，经过审计机关的审计后扣除质保金5%才能支付剩余款项。第二，被告城南历史公司在施工完毕后发现整个工程系整体违反转包，根据园林总公司与城南历史公司的约定园林总公司应支付违约金。第三，被告城南历史公司代园林总公司支付劳保统筹1927929元，该费用应计入被告城南历史公司支付的工程款中。第四，原告与被告城南历史公司无合同关系，原告与法原古建筑公司签订合同时应知道施工范围，且根据他们之间的合同来看，也是据实结算，原告无权要求被告城南历史公司支付利润补偿。综上，请求法院驳回原告对被告城南历史公司的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本案认定事实如下：2013年3月1日，被告城南历史公司（甲方）与被告园林总公司（乙方）签订《秦淮区三条营地块项目东六标段修缮改造工程》，约定：甲方将涉案工程交由乙方施工，建设内容土建、安装、装饰、道路、排水、景观等附属工程；工程总造价6426.42万元；本合同价款采用固定单价合同；工程量清单项目的项目特征与投标保价中的相同的，按投标报价的综合单价计算；投标人投标报价时应充分考虑当增加部分的工程量或减少后剩余部分的工程量的综合清单项目发生工程量变更时所产生的措施费，结算时措施费不调整；依据形象进度节点和承包人申报的工程量，经监理、跟踪审计审核，建设单位认可的实际完成合格工程量计量的60%支付；竣工验收合格后一周内，支付至监理、跟踪审计审核，建设单位认可的实际完成合格工程量的85%；决算审计结束后一周内，支付至结算审定价的95%；余款5%待保修期满后14天内付清；本工程劳保统筹由甲方代扣代缴，以上每次支付款项时，乙方必须提供发票；乙方决算送审额超过审定额5%的，超过部分审计费由乙方承担；本工程须自行完成，不准转包，未经发包人同意，不得擅自分包，若发现擅自分包，发包人有权要求承包人退场，一切损失均由承包人承担，并视情况向建设行政主管部门报告，对确需分包的特殊工程须经发包人确认，总承包单位和分包单位就分包的项目对建设单位承担连带责任；地基；地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为3年，电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年，装修工程质量保修期为5年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。该合同附件中有被告园林总公司向被告城南历史公司出具的《关于劳保统筹代扣代缴的情况说明》，内容为：园林总公司于2013年3月承接涉案工程，工程合同中要求劳保统筹费用由被告城南历史公司代扣代缴，园林总公司系事业单位，经营性质为全民所有制，劳保统筹费用由南京市人力资源和社会保障局机关事业单位社会保险处直接由我司划走，若此机构仍需城南历史公司进行代扣代缴，请城南历史公司让此机构直接与园林总公司联系收取。被告法原古建筑公司系被告园林总公司的全资子公司。后原告（乙方）与被告法原古建筑公司（甲方）签订《秦淮区三条营地块项目东六标段修缮改造工程》，约定：甲方决定按本分包合同的条款委托乙方实施本分包合同及修复一切缺陷；甲方委托乙方对南京市秦淮区三条营地块项目东六标段修缮改造工程（不含木结构工程）进行施工；大合同系甲方和业主之间签订，由甲方提供与本分包工程相关的内容作为本合同附件，甲方应提供大合同且提供与分包工程相关联部分（含分包部分清单报价）供乙方查阅，当乙方要求时，甲方应向乙方提供一份大合同中与分包工程相关联部分及分包部分清单报价的副本或复印件，乙方应全面了解大通的各项规定并承担相应风险；本合同采取固定比例管理费的方式计取，费率为工程造价税前的10%，以审计后决算造价结果为准；付款方式参照大合同的付款流程，业主支付的工程款到达甲方账户后扣除管理费及税金，管理费10%，税金3.48%；在确认计量结果后经过甲方与业主单位的付款流程，工程款到达甲方账户后予以支付；乙方同意及确认工程总价5%的质保金，质保期2年，土建施工主体保修质量要求按相关规定执行；甲方不按分包合同的约定支付工程竣工结算价款，甲方自违约之日起按乙方同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息。后原告进场进行施工，2013年9月30日施工完毕。2014年4月11日，原告以施工单位的名义申报竣工验收，建设单位一栏被告城南历史公司未签章。2014年7月21日，被告园林总公司以施工单位的名义申报竣工验收，建设单位一栏被告城南历史公司未签章，该验收证明中记载竣工日期为2013年9月30日。2017年8月11日，被告城南历史公司与被告园林总公司签订《工程结算审定单》，审定涉案工程审定价为1140万元。关于工程款，被告城南历史公司分别于2013年8月12日、2013年8月19日、2013年9月30日、2014年1月27日、2015年2月13日向被告园林总公司支付工程款966570.38元、2085933.05元、849166.72元、2946244元、1697500元，以上款项合计为8545414.15元，另被告城南历史公司于2017年4月24日代被告园林总公司支付劳保统筹1927929元，共计10473343.15元。被告法原古建筑公司分别于2013年10月14日、2015年2月13日、2016年2月14日、2019年2月3日向原告支付工程款3650000元、1200000元、90000元、1668464.46元，共计6608464.46元。在庭审过程中，被告园林总公司与被告城南历史公司均陈述涉案工程于2016年验收完毕。原告明确表述原告仅承接东六标工程，东四标工程虽然由其中标，但并非原告施工，由被告法原古建筑公司施工。在庭审过程中，原告提供投标总价计算表、《建设工程造价鉴定规范》、《2013年工程量清单计价规范》证明由于被告城南历史公司删减工程量，被告城南历史公司应根据《2013年工程量清单计价规范》支付利润和管理费损失600多万元。经质证，被告园林总公司、被告法原古建筑公司认为当时报价系根据城南历史公司的要求进行的模拟报价，应按实结算；被告城南历史公司认为，被告城南历史公司从未向原告承诺该工程系6000多万，原告与被告无合同关系。本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，被告园林总公司承接涉案工程后违法转包给法原古建筑公司，被告法原古建筑公司违法转包给原告，原告系实际施工人，原告与被告法原古建筑公司签订的《秦淮区三条营地块项目东六标段修缮改造工程》系无效合同。虽然该合同无效，但该工程已竣工且早已投入使用，原告有权请求参照合同支付工程款。关于被告法原古建筑公司提出其为控制性支付的抗辩意见，双方签订的合同约定施工范围为东六标，原告亦明确表述其仅施工东六标工程，东四标的工程计算与本案无关联项，故对于被告法原古建筑公司的该抗辩意见，本院不予采信。涉案工程于2013年已竣工，早已投入使用，三被告均未提供证据证明涉案工程存在工程质量问题，被告法原古建筑公司应向原告支付工程款。关于被告法原古建筑公司提出工程款应扣除审计费31.5万元的抗辩意见，审计的申报虽然系原告实施，原、被告关于工程如何计算工程款并未约定扣除审计费，被告法原古建筑公司与被告城南历史公司关于审计费的约定与原告无关，故对于被告法原古建筑公司提出的该抗辩意见，本院不予采信。关于应付工程款的数额，涉案工程经审计造价为1140万元，扣除他人木工施工款项的88.42万元，原告与被告法原古建筑公司关于涉案工程造价为1051.58万元。原告与被告法原古建筑公司签订的合同无效，但双方关于工程价款如何支付的约定仍可参照适用。原、被告约定系被告城南历史公司支付的工程款到达被告法原古建筑公司账户后扣除管理费10%及税金3.48%，现被告城南历史公司已支付的工程款为10473343.15元，故被告法原古建筑公司应支付原告工程款数额为9061536.49元（10473343.15元×0.8652），被告法原古建筑公司已支付的款项为6608464.46元，被告法原古建筑公司尚欠工程款2453072.03元。关于利息如何计算的问题。利息应从应付工程款之日计付。原告与被告法原古建筑公司约定被告城南历史公司支付的工程款到达被告法原古建筑公司账户后扣除管理费10%及税金3.48%支付给原告，原告无权依据被告园林总公司与被告城南历史公司的合同约定的给付方式要求被告法原古建筑公司支付利息。因双方对于款项到达被告法原古建筑公司账户后多少时间履行未明确约定，结合本案的实际情况，合理的准备时间以15日为宜，故被告法原古建筑公司应在收到款项15日内将款项扣除13.48%支付给原告，具体每笔款项利息如下：被告城南历史公司于2013年8月12日给付966570.38元，故被告法原古建筑公司应于2013年8月28日扣除13.48%支付给原告，被告城南历史公司于2013年8月19日给付2085933.05元，被告法原古建筑公司应于2013年9月4日扣除13.48%支付给原告，被告城南历史公司于2013年9月30日支付849166.72元，被告法原古建筑公司应于2013年10月16日扣除13.48%支付给原告，因被告法原古建筑公司于2013年10月14日支付3650000元，故该三笔款项应支付的数额为3375725.01元，第三笔数额已提前支付，且提前支付274274.99元，被告法原古建筑工程应支付前两笔款项的利息（以836276.69元为基础，自2013年8月28日计算至2013年10月13日；以1804749.27元为基数，自2013年9月4日计算至2013年10月13日）。被告城南历史公司于2014年1月27日支付2946244元，被告法原古建筑公司应于2014年2月12日扣除13.48%即2549090.3元支付给原告，于2015年2月13日支付1200000元，于2016年2月14日支付90000元，扣除之前已提前支付的274274.99元，被告法原古建筑公司应支付利息（以2274815.31元为基础，自2014年2月12日计算至2015年2月13日；以1074815.31元为基数，自2015年2月14日计算至2016年2月14日；以984845.31元为基数，自2016年2月15日计算至实际给付之日止）。被告城南历史公司于2015年2月13日支付1697500元，被告法原古建筑公司应于2015年3月1日扣除13.48%即1468677元支付给原告，被告法原古建筑公司应支付利息（以1468677元为基数，自2015年3月1日计算至给付之日止）。原告与被告法原古建筑公司关于利息计付标准没有约定，原告按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算，并无不当。关于1927929元是否计算利息的问题。因1927929元系城南历史公司代为支付，款项自2019年2月1日退还给被告园林总公司，被告法原古建筑公司已于2019年2月3日支付给原告，故该1927929元不应计算利息。关于原告要求被告园林总公司连带支付工程款及利息的诉讼请求，被告园林总公司系总承包人，其承接涉案工程后直接交由其子公司被告法原古建筑公司施工，被告法原古建筑公司转包给原告施工，且被告城南历史公司已支付10473343.15元给被告园林总公司，故对于原告要求被告园林总公司承担连带责任的诉讼请求，本院予以支持。关于被告城南历史公司是否欠付工程款的问题。被告城南历史公司与被告园林总公司合同中关于不同专业工程项目的保修期不同，亦无法对每个专业工程项目对应的保修期进行拆解返还，城南历史公司与被告园林总公司在庭审中关于保质期均认为要适用5年，故双方的质保期应适用5年。因双方未办理正式验收手续，但庭审中均陈述涉案工程于2016年验收完毕，被告城南历史公司未曾提出被告园林总公司工程质量存在问题，故涉案工程于2016年应视为验收合格，目前质保期尚未届满。被告城南历史公司与园林总公司的合同中未约定系政府审计，双方仅约定决算审计后一周内，支付结算审定价的95%，被告城南历史公司应支付给被告园林总公司的款项为10830000元（11400000×0.95），被告城南历史公司已支付的款项10473343.15元，被告城南历史公司尚欠付园林总公司工程款356656.85元，被告城南历史公司应在欠付工程款356656.85元范围内承担责任。关于原告要求被告城南历史公司赔偿利润损失的诉讼请求，原告系实际施工人，其与被告法原古建筑公司签订合同时已明确知晓其实际施工人身份，被告城南历史公司与原告没有合同关系，原告无权基于被告城南历史公司与被告园林总公司约定的合同价格要求被告城南历史公司承担赔偿责任，故对于原告的该项诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告南京法原古建筑工程有限公司于本判决生效之日起三十日内向原告江苏淮扬建筑安装工程有限公司支付工程款2453072.03元及利息（以836276.69元为基础，自2013年8月28日计算至2013年10月13日止；以1804749.27元为基数，自2013年9月4日计算至2013年10月13日止；以2274815.31元为基础，自2014年2月12日计算至2015年2月13日止；以1074815.31元为基数，自2015年2月14日计算至2016年2月14日止；以984845.31元为基数，自2016年2月15日计算至实际给付之日止；以1468677元为基数，自2015年3月1日计算至给付之日止；均按中国人民银行同期同档贷款基准利率标准计算）。二、被告南京园林建设总公司对被告南京法原古建筑工程有限公司上述付款承担连带责任。三、被告南京城南历史街区保护建设有限公司在欠付被告南京园林建设总公司工程款356656.85元范围内承担连带责任。四、驳回原告江苏淮扬建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费97705元，由原告江苏淮扬建筑安装工程有限公司负担78759元，由被告南京法原古建筑工程有限公司负担9473元,被告南京园林建设总公司负担9473元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  凌沙沙人民陪审员  王四辈人民陪审员  曹 健二〇一九年五月十日见习书记员  戴 剑