.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}    包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终812号   上诉人（一审原告）：李正玉，男，1970年7月27日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区包头市。   被上诉人（一审被告）：黄建军，男，1971年2月11日出生，蒙古族，个体工商户，住内蒙古自治区包头市。   被上诉人（一审被告）：昆区小螺号饭庄，经营场所内蒙古自治区包头市昆都仑区青年路17号街坊（青年路与白云路交叉口路西100米处）。   经营者：张小冬，男，1986年7月22日出生，汉族，现住内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区。   委托诉讼代理人：刘红旭，内蒙古恩泰律师事务所律师。   上诉人李正玉因与被上诉人黄建军、昆区小螺号饭庄合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2018）内0203民初6305号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人李正玉，被上诉人黄建军，被上诉人昆区小螺号饭庄的委托诉讼代理人刘红旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   李正玉上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判被上诉人支付李正玉房屋租赁费22万元，电费35482元，水费13131.5元，暖气费16956.27元，以上共计：285569.77元或发回一审人民法院重审；2．本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。具体理由如下：   （一）原判决认定基本事实不清，二审法院应查清事实后依法改判或发回原审人民法院重审。   2017年1月1日，李正玉与包头市绿洲商厦经贸服务有限公司重新达成2017年的房屋租赁费为40万元，每月先付2万元，剩余部分于年底一次付清的协议。2017年4月黄建军与张小冬开始经营小螺号饭庄时知情并同意执行李正玉与绿洲商厦公司的房屋租赁协议。李正玉于2017年1月至4月向甲方绿洲商厦公司已支付了4个月的房屋租赁费8万元。自2017年5月开始到2017年12月底剩余的房屋赁费32万元由黄建军与张小冬在其经营过程中按月交付（每月2万元），并在2017年底一成次性交齐剩余房租。黄建军、张小冬自2017年5月开始也向甲方绿洲商厦按月交纳了5个月的房屋租赁费10万元，剩余部分并未按协议补齐。原判决应认定该事实而未认定，是认定基本事实不清。   黄建军、张小冬经营饭庄期间，生意一直火爆。因黄建军、张小冬是与李正玉一直合作酒店婚庆礼仪的牵缘礼仪公司介绍的朋友，所以李正玉对黄建军、张小冬承包合作经营特别放心，李正玉也就安心在外地做其他业务。李正玉与黄建军签署的合作协议中明确注明：“李正玉不得干预酒店的正常经营管理活动，只负责酒店的一切外围事宜”。李正玉自黄建军与张小冬经营饭庄后再未干预饭店的经营，也未参与过经营，原判决应认定该事实而未认定，是认定基本事实不清。   （二）房屋租赁费、水、电、暖等各项费用应属于黄建军、张小冬经营饭庄中产生的经营成本，依照合同约定，该费用应由被上诉人经营饭庄的经营收入支付。李正玉自被上诉人经营饭庄之后再未参与饭庄的经营管理，对被上诉人经营饭庄期间产生的各项费用依法依约应由被上诉人承担，原判决判令李正玉承担40％是适用法律不当。其次，李正玉与被上诉人约定的利润分配方式是李正玉与被上诉人各占纯利润的40%、60%，是经营收入减去经营成本之后剩余的纯利润的4:6，并不是经营支出也各占40%和60%，对经营支出承担不应按照4:6进行分配。双方明确约定酒店的一切费用都由酒店经营收入出资，而酒店经营收入由被上诉人管理，房屋租赁费、水电暖的费用支出应由被上诉人承担。原判决判令被上诉人承担60％是适用法律不当。   另，被上诉人经营期间对李正玉隐瞒了饭庄的实际经营收入，也从未给李正玉应得的相关利益，黄建军、张小冬严重违反了《中华人民共和国合同法》中的有关法律规定，所以李正玉不应承担被上诉人经营饭庄期间产生的各项经营费用。   黄建军答辩称，我们是5月份接手经营饭庄，经营到10月份。合作期间房租每月2万元，水电费等所有费用都是按月付，我们不欠费。供暖费因我们没有经营到供暖季，不应支付。10月份的时候就付不起房租、开不了工资，饭店开不下去的那一天就是合同终止的日期，10月份以后的事情与我们无关。   昆区小螺号饭庄答辩称，昆区小螺号饭庄不应作为本案诉讼主体承担责任。《酒店合作协议》的签订主体是李正玉与黄建军，昆区小螺号饭庄没有与任何一方签订协议，李正玉设列主体错误，一审判决认定该事实正确。李正玉主张租金的数额证据不足，没有证据证明黄建军应当承担每年40万元的租金。张小东与黄建军系朋友关系，因黄建军被列入失信人员名单，因此找到张小东帮助其注册昆区小螺号饭庄的营业执照，并登记为负责人，但张小东并未参与经营，该饭庄一直有黄建军负责经营。李正玉称剩余32万元房屋租赁费应由黄建军和张小东在2017年底一次性付清，但在《酒店合作协议》中并无约定。现有证据能证实黄建军每月向绿洲商厦公司缴纳租金2万元。从2017年5月至10月期间，也就是饭庄经营期间，黄建军已完成了支付房租的义务。李正玉缴纳的前四个月的租金也是每月2万元，并且10万元在《酒店合作协议》中约定明确为风险保证金，款项的性质是双方合作到期后将该款项返还给黄建军，并非李正玉主张的10万元为租金性质。李正玉的主张与事实不符，与《酒店合作协议》约定的内容相矛盾。   李正玉向一审法院起诉请求：1.判令被告支付李正玉房屋租赁费220000元、电费35482元、水费13131.5元、暖气费16956.27元，以上共计285569.77元；2.诉讼费用由被告承担。   一审法院认定事实：2015年9月23日，李正玉与案外人包头市绿洲商厦经贸服务有限公司签订《房屋租赁合同》一份，李正玉租赁包头市绿洲商厦经贸服务有限公司位于包头市××区部分房屋，租赁期限为五年，从2015年12月1日至2020年12月1日止，其中第一年至第三年租金为每年400000元，第四年租金为430000元，第五年租金为450000元。租金为每半年交付一次，李正玉应于合同签订时向该公司交付租金200000元，以后按合同约定时间提前一个月支付房租，即2016年5月1日前支付下半年房租200000元，以此类推。如李正玉逾期超过一个月付清房租，该公司有权单方终止合同，李正玉无条件交回房屋。上述合同履行期间，2017年4月10日，李正玉与黄建军签订《酒店合作协议》一份，约定李正玉与黄建军共同经营原喜事会酒店，黄建军愿意出资100000元进场费付予李正玉，李正玉负责酒店外围的一切相关事宜（包括工商、税务、消防等），黄建军具体负责酒店的正常经营管理活动，李正玉不得干预。李正玉占纯利润的40%，黄建军占纯利润的60%，按月结算。酒店与绿洲商厦所签租赁合同、与牵缘礼仪公司签订的合同，仍按原合同执行。如有改动，李正玉、黄建军与第三方协商解决。在经营过程中，酒店如遇不可抗拒因素存在致使酒店不能正常经营时，由李正玉、黄建军双方各按投入股份比例给酒店进行补偿；平时酒店的一切费用都由酒店经营收入出资（如租赁费、水电费、工资等）；酒店以前的债权债务由李正玉全权负责，至签订之日起以后的债权债务由黄建军全权负责；租赁合同日期按原合同履行。2017年12月29日，李正玉与包头市绿洲商厦经贸服务有限公司签订《房屋租赁合同补充协议》一份，其中写明李正玉共欠该公司2017年度租金300000元，李正玉承诺于2018年4月1日之前付清。根据李正玉提供的交费票据显示，李正玉交纳了租赁房屋2017-2018年度六个月的热费及违约金共计38151.7元，交纳了租赁房屋2017年8月10日至2017年10月10日的电费17800元（5700元+12100元）、2017年12月6日至2018年1月6日的电费5067元，交纳了租赁房屋2017年10月的水费5350.5元、2017年12月的水费2754.5元。以上李正玉共交纳2017年4月10日至12月31日的电费22867元（17800元+5067元）、水费8105元（5350.5元+2754.5元）。后包头市绿洲商厦经贸服务有限公司因与李正玉就涉案房屋的租赁问题产生纠纷，诉至一审法院。2018年7月2日，一审法院作出（2018）内0203民初2828号民事判决，解除了该公司与李正玉签订的上述《房屋租赁合同》及《房屋租赁合同补充协议》，判令李正玉返还涉案房屋、支付2017年度拖欠的租金300000元并支付2018年4月1日起至腾房之日止的租金及占有使用费。该判决已生效并已实际履行完毕。李正玉自认二被告向包头市绿洲商厦经贸服务有限公司支付过2017年度的租金100000元，李正玉从2018年1月1日起正式收回酒店自己经营，二被告不再继续经营。   一审法院认为，李正玉与黄建军签订的《酒店合作协议》约定，双方共同经营涉案房屋内的酒店，利润分配方式为李正玉占纯利润的40%、黄建军占纯利润的60%，酒店的一切费用都由酒店经营收入出资。根据上述约定，双方共同经营期间，酒店的租赁费、水费、电费、热费支出也应由双方按照李正玉40%、黄建军60%的比例承担。合同签订的日期为2017年4月10日，李正玉自认其从2018年1月1日开始将酒店收回自己经营。故对于2017年4月10日至2017年12月31日（共265天）期间的租金，李正玉与黄建军应当按比例承担。李正玉自认二被告已支付100000元租金，故黄建军还应支付租金74246.6元（400000元÷365天×265天×60%-100000元）。李正玉已对包头市绿洲商厦经贸服务有限公司承担了2017年度的全部租金债务，故黄建军应当将剩余租金74246.6元支付李正玉。李正玉与黄建军共同经营期间的水费、电费，李正玉已交纳8105元和22867元，黄建军应当向李正玉支付其中60%，即4863元和13720.2元。李正玉已交纳2017-2018年度热费及违约金共计38151.7元，黄建军应当向李正玉支付其中2017年10月15日至2017年12月31日热费的60%，即9537.9元（38151.7元÷6个月×2.5个月×60%）。昆区小螺号饭庄与李正玉不存在合同关系，李正玉主张二被告系合伙关系，要求昆区小螺号饭庄与黄建军共同承担付款责任的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。黄建军、昆区小螺号饭庄未到庭参加诉讼，应当承担相应的举证不能的法律后果。   综上，李正玉的诉讼请求，该院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告黄建军于本判决生效后十五日内向原告李正玉支付房屋租赁费74246.6元；二、被告黄建军于本判决生效后十五日内向原告李正玉支付水费4863元；三、被告黄建军于本判决生效后十五日内向原告李正玉支付电费13720.2元；四、被告黄建军于本判决生效后十五日内向原告李正玉支付热费9537.9元；五、驳回原告李正玉的其他诉讼请求。案件受理费5584元，减半收取计2792元（原告已预交），由原告李正玉负担1618元，由被告黄建军负担1174元。   二审庭审中，黄建军向本院提交2017年5月至2017年9月的《会计报表》共5份，拟证明所有的房租和水电费都已缴纳。李正玉质证称，对真实性和证明目的均不予认可。我们在合作经营过程中没有看到任何报表。饭店经营到将近10月份的时候，接到劳动局的通知，酒店有问题，对方就撤了，当时我投了400多万元。昆区小螺号饭庄质证称，对真实性不了解，但至少证明经营期间是5至10月，每个月的房租和水电费都已缴纳。   本院经审理查明，李正玉与黄建军签订的《酒店合作协议》第6条约定：“酒店与绿洲商厦所签租赁合同，与牵缘礼仪公司签订合同，仍按原合同执行。如有改动，甲乙双方与第三方协商解除。（后附各合同原件）”   二审庭审中，李正玉陈述其与包头市绿洲商厦经贸服务有限公司于2017年11月一起收回涉案房屋；黄建军陈述其于2017年10月底撤出。对于《酒店合作协议》第十条约定的“酒店以前的债权债务由李正玉全权负责，至签订之日起以后的债权债务由黄建军全权负责”的具体含义，黄建军及李正玉均认可该约定的意思是2017年4月10日之前涉案酒店的债权债务及经营费用由李正玉负责，2017年4月10日以后涉案酒店的债权债务及经营费用由黄建军负责。   以上事实有《酒店合作协议》及双方当事人陈述在案佐证。   二审经审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。   本院认为，双方当事人对于《酒店合作协议》的真实性均不持异议，双方争议的焦点问题为：1、黄建军是否欠付租金和水电费等相关费用及具体金额；2、昆区小螺号饭庄是否应当承担责任。   一、关于黄建军是否欠付租金和水电费等相关费用及具体金额的问题，本院作如下分析认定。   对于该项争议的问题，首先应确定黄建军经营涉案酒店的期间。李正玉称，其与包头市绿洲商厦经贸服务有限公司于2017年11月收回涉案房屋；黄建军陈述其于2017年10月底撤出。按照双方的该陈述，本院确认黄建军经营酒店的期间为2017年4月10日至2017年10月31日。一审法院认定李正玉于2018年1月1日收回涉案酒店错误，本院予以纠正。其次需确定2017年4月10日之后涉案酒店的相关费用的承担主体。对于《酒店合作协议》第十条约定的“酒店以前的债权债务由李正玉全权负责，至签订之日起以后的债权债务由黄建军全权负责”的具体含义，黄建军及李正玉均认可该约定的意思是2017年4月10日之前涉案酒店的债权债务及经营费用由李正玉负责，2017年4月10日以后涉案酒店的债权债务及经营费用由黄建军负责。按照双方当事人的陈述可知，2017年4月10日之后，涉案酒店所发生的对外的债务及相关费用均应由黄建军承担，一审法院按照协议约定的纯利润分配比例确定债务承担比例不当，本院予以纠正。   关于黄建军应承担的各项费用的具体金额。本院认为，黄建军与李正玉签订的《酒店合作协议》约定：“酒店与绿洲商厦所签租赁合同、与牵缘礼仪公司签订的合同，仍按原合同执行。如有改动，李正玉、黄建军与第三方协商解决。（后附各合同原件）”，李正玉与包头市绿洲商厦经贸服务有限公司签订的《房屋租赁合同》约定的房屋租金为每年40万元，即每月为33333.3元，黄建军应承担2017年4月10日至10月31日的房屋租金为223333.11元〔（33333.3÷30×21）＋（33333.3×6）〕，核减黄建军已支付的房屋租金10万元，黄建军应向李正玉支付已由李正玉垫付的房屋租金共计123333.11元。对于李正玉支付的2017年8月10日至10月10日的电费17800元，以及李正玉支付的2017年10月的水费5350.5元，也应当由黄建军承担。对于2017至2018年度供热费及违约金的承担问题。该年度供热费为36335元，黄建军应当承担2017年10月15日至31日计半个月的热费3029.6元（36355÷6÷2）。该年度供热费违约金为1816.7元，对于该违约金的承担，本院认为，首先，黄建军在经营酒店期间，未按时缴纳供热费是造成该违约金发生的主要原因，其次，黄建军对此未提出上诉，视为其对该部分费用承担的认可，故供热费违约金1816.7元由黄建军承担。因李正玉已在2017年11月即收回涉案房屋，故其请求的2017年10月份之后的房屋租金及水电费等费用应由李正玉承担，对于该部分请求本院不予支持。   黄建军在二审期间提交的《会计报表》系其自行制作，李正玉对于该组证据的真实性不予认可，且该组证据亦不足以证明涉案房屋的租金为每月2万元及其已将2017年11月之前的水电等费用全部缴纳的事实，故对于黄建军提交的该组证据的证明目的不予采信。   二、关于昆区小螺号饭庄是否应当承担责任的问题。本院认为，李正玉与黄建军之间的纠纷系合同纠纷，其与昆区小螺号饭庄并无合同关系，故其提出的由昆区小螺号饭庄与黄建军共同承担给付由其垫付的相关费用的请求无事实依据，本院不予支持。   综上所述，一审判决适用法律正确，但因二审中出现新的证据，致一审法院认定部分事实错误，本院予以纠正。李正玉的部分上诉请求成立，成立部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款规定，判决如下：   一、撤销内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2018）内0203民初6350号民事判决；   二、被上诉人黄建军于本判决生效后十五日内向上诉人李正玉支付房屋租赁费123333.11元；   三、被上诉人黄建军于本判决生效后十五日内向上诉人李正玉支付电费17800元；   四、被上诉人黄建军于本判决生效后十五日内向上诉人李正玉支付水费5350.5元；   五、被上诉人黄建军于本判决生效后十五日内向上诉人李正玉支付供热费及违约金4846.3元；   六、驳回上诉人李正玉其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一、二审案件受理费8076元，由黄建军负担4280.28元，由李正玉负担3795.72元。   本判决为终审判决。   审 判 长 吴 钢   审 判 员 乔瑞全   审 判 员 邢海峰     二〇一九年五月三十日   法官助理 常慧青   书 记 员 杨苏敦   本判决所适用的法律条文：   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。