陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书 （2019）陕01民终1918号 上诉人（原审被告、原审反诉原告）：刘小娥，女，1949年10月6日出生，汉族，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，户籍所在地西安市鄠邑区。委托诉讼代理人：魏广玉，陕西泽诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨磊，西安市长安区兴隆法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：关睿军，男，1965年11月23日出生，汉族，身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，户籍所在地西安市鄠邑区。原审被告：温纲，男，1977年10月6日出生，汉族，身份证号XXXXXXXXXXXXXXXXXX，户籍所在地西安市碑林区。委托诉讼代理人：魏广玉，陕西泽诚律师事务所律师。上诉人刘小娥与被上诉人关睿军、原审被告温纲建设工程施工合同纠纷一案，因不服西安市鄠邑区人民法院（2017）陕0125民初2202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本院审理过程中，各方当事人以和解为由申请延期审理三个月。本案现已审理终结。刘小娥上诉请求：1、撤销西安市鄠邑区人民法院（2017）陕0125民初2202号民事判决，发回重审或依法改判；2、本案的上诉费用由关睿军承担。事实和理由：1、一审法院认定事实错误，关睿军未作屋面防水、上下水、一层地面、地沟、施工洞内粉等五项，一审法院以刘小娥提交的视频、关睿军的施工日志、证人证言认定五分项已经施工与事实不符，且关睿军对2015年5月2日制作的视频认可，足以认定关睿军严重逾期，一审对工期违约金及经济损失不予认定有误。2、华春建设工程项目管理有限责任公司的鉴定意见对实际建筑面积认定错误，导致工程量虚高，且本案系民房，其鉴定的措施项目费也与实际明显不符，不能作为本案的定案依据。综上，请求法庭依法判处。关睿军辩称：刘小娥所提出的工程五分项已经全部做了，工程实际尺寸是经过鉴定单位现场测量的，没有任何问题。且造价鉴定是有标准的，原审判决认定事实清楚，请求维持原判。温纲称：同刘小娥上诉意见。关睿军向一审法院诉请：1、依法判令刘小娥给付关睿军工程款500000元，并由刘小娥承担该工程款利息损失（自起诉之日按同期银行贷款利率计付至实际给付之日）；2、依法判令刘小娥返还私自在施工现场拉走关睿军的施工设备和机械；3、依法判令刘小娥返还关睿军垫付的电梯预付款10000元；4、本案诉讼费由刘小娥承担。刘小娥向一审法院提出反诉请求：关睿军给付刘小娥工期违约金455000元，赔偿经济损失275000元，支付水费1710.8元，共计731710.8元。诉讼费用由关睿军负担。一审法院认定的事实：2013年，关睿军与刘小娥达成口头协议，刘小娥将其私房拆旧建新工程以包工包料方式发包给关睿军。关睿军施工后，2014年2月25日，关睿军与刘小娥签订《房屋承建协议书》，协议内容为：“经甲乙双方自愿协商决定将位于户县XX路南五十米（户县国土资源局对面）的原460平米房屋进行拆除、翻建成约2100平米六层（局部七层）楼房。此工程全部由乙方按施工图纸进行施工，工程施工完成后，甲方按双方约定的施工方案进行验收后，双方再签订决算协议书。甲方已经交付了部分工程款1510000元。乙方保证在2014年4月10日之前，严格按双方约定的剩余工程全部完工。如果未按约定时间完成，乙方自愿以超出一日付甲方违约金1000元作为给甲方的补偿。在工程全部施工完成后，甲乙双方进行验收决算，剩余的工程款待甲方将此房屋出租后用部分租金偿还乙方。”同时，关睿军与刘小娥对未完成的工程进行了书面确认：“一、屋面防水（大屋面原砂浆保护层：现决定作法），二、水（上下水未装），电线未穿，三、一层地面未作（回填土人工费由乙方外购土），四、地沟未作。五、施工洞内粉未作。此协议不含外购土、电梯”。关睿军施工后，2015年5月2日刘小娥对关睿军施工现状拍摄视频。2015年5月6日，刘小娥支付关睿军工程款20000元，2015年7月1日，刘小娥将房屋出租给西安市优莱客酒店户县店。2016年5月6日，刘小娥支付关睿军工程款70000元。因工程结算双方发生争议，2017年5月10日，关睿军诉至一审法院。一审庭审中，关睿军申请涉案楼房的土建部分工程造价及楼房屋面防水、水电预埋、一层地面回填土垫层、地沟、一楼施工洞内粉的工程造价进行司法鉴定，西安市中级人民法院委托华春建设工程项目管理有限责任公司进行司法鉴定。鉴定意见：1、位于西安市鄠邑区XX街道XX路XX层XX层楼房的土建部分工程造价为：1896535.94元。2、楼房屋面防水、水电预埋、一层地面回填土垫层、地沟、一楼施工洞内粉的工程造价为：124392.57元。各项造价分别如下：1、水电预埋的工程造价为：33212元。2、屋面防水的工程造价为：57902.69元。3、一层地面回填土垫层的工程造价为：12414.23元。4、地沟的工程造价为：20834.49元，5、一楼施工洞内粉的工程造价为：29.16元。一审法院据此认为，刘小娥将主体6层局部7层的楼房建设工程发包给未取得建筑施工资质的关睿军，双方签订的《房屋承建协议书》应认定无效。相关法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求支付工程价款的，应予支持。涉案楼房建成后，关睿军将楼房交付后刘小娥后，刘小娥已将楼房出租他人多年，此间未对楼房质量提出异议，故关睿军主张工程款之请求应予支持。鉴定结论显示，涉案楼房的土建部分工程造价为：1896535.94元。水电预埋双方无争议，刘小娥提供的视频显示楼房屋面防水、一层地面回填土垫层、一楼施工洞内粉已经施工。依据鉴定结论，刘小娥应当给付相应的工程款。地沟在视频中未显示实物，关睿军提供的施工日志、证人证言等证据证明了关睿军已进行施工，刘小娥亦应给付相应的工程款。刘小娥已经支付的1600000元工程款应予扣减，刘小娥还应给付关睿军工程款420928.51元。因关睿军、刘小娥未进行工程结算，关睿军要求刘小娥给付工程款利息损失之请求不予支持。关睿军提供的证据不足以证明主张刘小娥应返还其垫付的电梯预付款，且刘小娥予以否认，对于该项请求不予支持。关睿军提供的证据不足以证明刘小娥强行拉走施工设备和机械并不予返还，该项请求不予支持。温纲非关睿军施工协议的相对方，无相关权利及义务，关睿军要求温纲承担相关法律责任无事实依据及法律依据，不予支持。关睿军与刘小娥于2014年2月25日签订《房屋承建协议书》中约定关睿军在2014年4月10日之前将剩余工程全部完工。如果逾期，自愿按每日1000元标准给付刘小娥违约金作为补偿。双方书面确认的剩余工程为屋面防水、一层地面、地沟、施工洞内粉等。刘小娥主张关睿军给付2014年4月10日至2015年7月10期间的工期逾期违约金，并提供了2015年5月3日的视频作为证据。依据鉴定报告，该视频显示屋面防水、一层地面回填土垫层、施工洞等关睿军已进行施工，刘小娥提供的证据不足以证明关睿军工期逾期，刘小娥主张关睿军给付工期违约金及经济损失之请求无事实依据，不予支持。双方未对水费负担进行约定，刘小娥主张关睿军给付水费之请求不予支持。综上，现根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告刘小娥于本判决生效之日起15日内给付原告关睿军工程款420928.51元。二、驳回原告关睿军其余诉讼请求。三、驳回被告刘小娥要求原告关睿军给付工期逾期违约金、经济损失、水费之反诉请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10000元，反诉费用5560元，鉴定费用24000元，由原告关睿军负担5440元，被告刘小娥负担34120元。本院二审期间，各当事人未提交新的证据材料，且各当事人对原审判决认定的事实均无异议，综上，本院对原审判决查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证明或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。综合本案当事人于一审期间提交并经质证的证据材料及上诉理由和答辩意见，对当事人二审争议的事实，本案二审争议的焦点问题如下：刘小娥应否支付关睿军工程款420928.51元。本案中，刘小娥将主体6层局部7层的楼房建设工程发包给未取得建筑施工资质的关睿军，双方签订的《房屋承建协议书》应认定无效，但根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。现双方对屋面防水、一层地面回填土垫层、地沟、一楼施工洞内粉由谁施工完毕各执一词，根据现有证据，关睿军就其施工上述分项提供了施工日志和证人证言证实，而刘小娥未能提出相关有效证据证实上述分项由其施工，其2015年5月2日的视频未对剩余工程量（包括上述分项）全面拍摄，不能证实上述分项工程尚未完工；且之后在2015年5月6日、2016年2月5日，刘小娥还分别向关睿军付工程款共9万元，其行为与其辩称的关睿军未施工分项工程相矛盾，故刘小娥关于关睿军未施工分项工程及分项工程造成延期损失的上诉理由不能成立，本院不予采纳。另，鉴定单位按照本院委托依法对涉案工程造价等进行了鉴定，刘小娥未提交证据证实该鉴定不符合客观事实，故其关于鉴定意见不能作为定案依据的上述理由没有法律和事实依据，本院不予采纳。综上所述，刘小娥的上诉请求均不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7614元，由上诉人刘小娥负担。本判决为终审判决。   审 判 长  田 勤 耕审 判 员  孙   敏审 判 员  岳 新 文 二○一九年五月十五日  书 记 员  张 蒙 蒙  1