山东省临清市人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁1581民初289号原告：王春燕，女，1972年1月24日生，汉族，居民，住河北省南宫市。委托诉讼代理人：刘鹏，山东丽成律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈燃，山东丽成律师事务所律师。被告：李萌超，男，1987年4月3日生，汉族，居民，住临清市。委托诉讼代理人：赵子民，山东众星为民律师事务所律师。委托诉讼代理人：王真，山东众星为民律师事务所律师。被告：张英彬，男，1980年7月18日生，汉族，农民，住临清市。被告：北京金河水务建设集团有限公司。住所地：北京市昌平区沙河镇西沙屯。法定代表人：周付春，董事长。委托诉讼代理人：王玲杰，北京市隆安律师事务所律师。第三人：临清市浩钢机械租赁有限公司。住所地：临清市先锋街道办事处西石槽。法定代表人：曹付刚，经理。第三人：曹付刚，男，1983年11月25日生，汉族，居民，住临清市。现被羁押于看守所。第三人：临清市屹美工程有限公司。住所地：临清市。法定代表人：曹付刚，经理。上述三第三人委托诉讼代理人：徐洪杰，临清宏宇法律服务所法律工作者。原告王春燕与被告李萌超、张英彬、北京金河水务建设集团有限公司（以下简称“北京金河水务公司”）、第三人临清市浩钢机械租赁有限公司（以下简称“浩钢公司”）、曹付刚、临清市屹美工程有限公司（以下简称“屹美公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。后因案情复杂，不宜适用简易程序，改为适用普通程序进行审理。原告王春燕及委托诉讼代理人刘鹏、沈燃，被告李萌超委托诉讼代理人赵子民、王真，被告张英彬，被告北京金河水务公司委托诉讼代理人王玲杰，三第三人委托诉讼代理人徐洪杰均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。王春燕向本院提出诉讼请求：被告向原告支付工程款1736990元及利息，后变更为：1.判令三被告与第三人共同支付原告工程款1770786元及利息（利息按照同期银行贷款利率计算自起诉之日起至实际交付之日）；2.判令三被告与第三人对上述工程款及利息承担连带偿还责任。3.本案诉讼费用、鉴定费由三被告及第三人承担。事实和理由：被告李萌超与被告张英彬系合伙关系，共同承包建筑施工工程。2016年4月17日，两合伙被告代表人李萌超与被告北京金河水务公司签署《张官屯水库土方工程作业协议书》，约定由被告李萌超方负责张官屯水库土方工程施工，协议并对土方单价、暂定工程量、暂定工程总价、作业工期等作出约定。两合伙被告将涉案土方工程项目转包给原告，与原告签订《张官屯水库土方工程作业协议书》，该协议与发包土方合同内容基本一致，唯一不同内容是两被告合伙人要求原告支付管理费40万元。原告履行了合同义务，现涉案工程已经验收使用。二被告合伙人尚欠部分工程款未付。被告李萌超辩称，答辩人不认识张英彬，与其不存在合伙关系。答辩人与北京金河水务公司—土方施工一队（曹付刚）系承包合同关系，该合同关系的实际发包方是曹付刚的浩钢公司。2017年2月28日，答辩人应原告及发包方的共同要求，为原告向发包方出具了“委托书”，明确了涉案工程款由他们直接结算。至此，原告与答辩人之间的合同关系就自然终止了，之后是他们双方之间进行的工程结算，答辩人不应该再承担付款责任。综上，即使支付工程款也应由工程的总承包方北京金河水务公司或答辩人的发包方浩钢公司承担。拖欠原告工程款的原因不在答辩人，请求驳回原告对答辩人的诉讼请求。被告张英彬辩称，我不认识被告李萌超，我不应作为被告。要求撤回对我的起诉。被告北京金河水务公司辩称，答辩人与原告不存在合同关系，答辩人在南水北调东线一期工程临清市续建配套工程，与浩钢公司存在合同关系，浩钢公司与原告存在合同关系，该工程答辩人已经付款至85%，其余款项尚未达到双方约定的付款条件。第三人浩钢公司陈述，由于原告对工程量有异议，工程款未完全支付，同意待工程量审结后，按原作业协议书的约定支付工程款。第三人曹付刚陈述，答辩人系代表浩钢公司与原告签订作业协议书，答辩人系职务行为，并且之前工程款也是由浩钢公司支付，该工程款依法应由浩钢公司支付。第三人屹美公司陈述，我公司与原告没有合同关系，依法不应承担责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷为凭。本院认定事实如下：2016年4月1日，被告北京金河水务公司与临清北控水务有限公司签订了《南水北调东线一期工程临清市续建配套工程施工合同》，被告北京金河水务公司承揽该工程，签约合同价342042425元，计划开工日期2016年3月15日，计划竣工日期2017年6月30日，工程质量符合合格标准。工程质量保修期为竣工验收后满两年。2016年4月3日，曹付刚以其名下的“临清市屹美工程建设有限公司”的名义与北京金河水务公司签订了《土方挖运劳务分包合同》。2016年4月17日，曹付刚以“北京金河水务建设有限公司土方施工一队”的名义与乙方李萌超签订“临清市张官屯水库土方工程作业协议书”，协议约定承包范围：甲方指定范围内及图纸范围内的土方工程，包括但不限于库中土方开挖、外运、及弃土点土方修筑、压实、超挖区域土方回填压实（筑坝区域超挖除外）等工作内容。开工日期2016年4月，竣工日期2016年6月29日。土方挖装运平单价（运距3公里内捌元/立方米，每超1公里加价0.6元/立方米），暂定作业工程总价320万元。计价方式为固定综合单价，暂定总价，工程量为按照先前施工图纸所示计算之暂定工程量，单价为包干综合单价。工程进度款按月支付确认工程款的75%，结算款的支付为坝体工程施工完毕并经总包单位、管理公司、监理单位验收合格并具备蓄水条件后甲方向乙方支付工程款至合同价款的85%，总包方整体工程验收合格后付至合同价款的100%。该协议书末尾甲方加盖了“北京金河水务建设有限公司土方施工一队”的公章，曹付刚签名。乙方有李萌超签名。2016年4月22日，李萌超与王春燕签订了“临清市张官屯水库土方工程作业协议书”，协议内容与曹付刚与李萌超签订的作业协议书内容基本一致。同日，李萌超与原告王春燕签订“附加协议”，约定甲方李萌超负责协调外界关系、催收工程结算款，乙方王春燕负责投资费用，工程款打入乙方账户，乙方付甲方管理费40万元。原告施工完成后，被告支付了部分工程款，尚欠部分工程款。2017年2月28日，李萌超与原告签署了“委托书”，委托王春燕作为李萌超的代理人，全权代理李萌超在金河水务B1区工程所有相关事宜，工程款全部由王春燕结算，李萌超不再参与结算工程款，全部移交王春燕结算。临清北控水务有限公司与北京金河水务公司签订的《南水北调东线一期工程临清市续建配套工程施工合同》，该工程于2018年1月17日完成验收，竣工验收尚未进行。本案双方的争议焦点是：原告诉称的欠款是否成立及承担付款责任的主体。原告对其主张提交了下列证据：1.作业协议书一份，证明原告与被告李萌超签订的合同，对工程总价、运距、运费、付款条件及方式作了明确约定，原告系涉案合同工程的实际施工方；2.附加协议一份，对工程总量最低估计40万立方，被告李萌超明确要求收取40万元管理费，证明原告实际施工工程量最低为40万立方，根据证据一运距增长而增加运费，证实原告应得到的工程款应超过320万元。3.被告李萌超提供的领款凭条6份，与原告调取的银行流水及原告自己统计的收款明细表能够相互印证，能够证实原告实际收到款项的数额。在第3份凭条上，显示原告开挖外运30多万立方，回填18666立方，发包单位相应支付给被告李萌超60%工程量的工程款，证明原告的施工工作量远超40万立方。4.银行流水2份共65页，尾号为8140、7365的流水，证明原告实际到帐工程款1121154元，加上被告扣除的加油费、管理费，原告共计收到2069854元。5.委托书一份，由被告李萌超于2017年2月28日出具，证明被告李萌超与被告北京金河水务公司结算的工程款均应由原告享有。6.原告自己整理的被告李萌超的合同款明细一份，证明原告的施工工程款总共3808057元，被告李萌超支付工程款扣加油费、管理费等数据的情况，证明被告尚欠工程款1738203元。7.被告北京金河水务公司与被告李萌超签订的作业协议书复印件一份，证明被告北京金河水务公司系涉案工程的第一发包人，其应承担相应的法律责任。8.工程款结算收据底联8张，其中6份系被告李萌超与被告北京金河水务公司结算工程款时出具，另2张是原告与被告李萌超向被告北京金河水务公司结算时出具，记录的付款时间、数额，与原告银行流水到帐数额及时间能够大体相符，但是数额存在差距，证明原告履行义务的客观事实及实际收款的数据。被告李萌超对证据一真实性无异议，该合同与证据七合同内容完全一致，仅合同主体不同。对证据二真实性无异议。对证据三的证据来源请法庭核实，通过该证据能够证实前5次原告标注的第1至第5笔领款手续是被告李萌超，在第6笔已变更为原告，结合其他证据可以证实原告与被告李萌超就合同中的权利义务已进行概括转让。对证据四真实性无异议，通过流水显示的内容，也能证实在合同履行期间，原告已实际变更为直接对浩钢公司的相对人，并通过浩钢公司的财务人员领取了相应的工程款。对证据五真实性无异议，印证了原告与被告李萌超之间合同权利义务已概括转让的事实。证据六不符合民诉法要求的证据形式，仅是原告单方整理的数据，应归类为原告的单方陈述。对证据七、八真实性无异议。结合原告提交的其他证据，证据八能够证实在被告李萌超应原告及浩钢公司要求，出具委托书之后，工程款结算及支付均由原告与浩钢公司对应结算，与被告李萌超再无关联。综合原告提交的以上证据，并不能证实原告所诉称的工程已经验收，工程款已经结算。据被告李萌超了解，原告实际工程量为34万立方，而非40万立方。被告张英彬认为原告提交的证据没有自己签字、按手印，原告不应起诉自己。被告北京金河水务公司对证据一、证据二关联性、证明目的不认可，与被告北京金河水务公司无关。对证据三真实性、合法性不认可。对证据四真实性不认可，对方帐户名为“李秀芳”，其是浩钢公司的财务人员。对证据五关联性、证明目的不认可，与被告北京金河水务公司无关。证据六不属于证据中的任何一种。对证据七，我公司从未刻过土方施工一队的章，这个章据了解是曹付刚本人私自刻的，对此证据的合法性不认可，该证据无原件，对真实性不认可，结合其他证据，原告与曹付刚名下的浩钢公司签署过协议并实际履行，所以对该证据的关联性、证明目的不认可。证据八无我公司人员签字盖章，真实性无法核实，对真实性、证明目的不认可。三第三人对作业协议书真实性无异议，认为协议书约定工程量按施工图纸暂定工程量，即对工程量的计算按图纸计算。对附加协议不知情。对证据三真实性无异议，但仅为收款的部分凭条，该凭条证明了原告及其他被告对扣缴税款及工地费用的认可。对证据四真实性无异议，对证明目的有异议，仅为部分款项。对证据五不清楚。对证据六有异议，不真实。对证据七、八真实性无异议，但证据八中的款项并非原告收到款项的全部。被告北京金河水务公司对其主张提交了下列证据：1.施工机械设备租赁合同，证实被告北京金河水务公司与浩钢公司存在合同关系；2.原告与浩钢公司签订的作业协议书，证实原告与浩钢公司存在合同关系。3.屹美公司出具的情况说明，证实与浩钢公司签订租赁合同的原因。4.监理公司情况说明，证实该工程尚未竣工，尚未完成结算。5.结算协议书，证实被告北京金河水务公司已经向浩钢公司支付工程款至85%，总数是28452920元，已支付27721320元，余款未达到支付时间。余款要在审计报告后30天支付。6.付款凭证5页，北京金河水务公司向浩钢公司转帐支付凭证。原告认为证据一真实性无法核实，根据合同成立的形式要件看，该证据无任何法定代表人或者负责人的签字认可，无法证明该合同成立并生效，从此证据关联性看，与涉案工程与原告均无任何关联，被告提供该证据无任何意义。对证据二真实性、效力性、关联性有异议，该合同签署的时间是2017年9月5日，合同内容显示的土方工程期截止时间是2016年6月29日，从合同内容看，封面、封底与合同内容完全分离，合同内容中没有任何人签字、骑缝章，此证据有可能存在造假的嫌疑。对证据三不清楚，从内容看，可以证实曹付刚和被告北京金河水务公司签订过土方挖运劳务合同，可以证实原告主张的事实。证据四与本案无关联性，本案的涉案工程已于2017年10月份投入使用，所以涉案工程已具备结算条件，情况说明中的内容不符合本案事实，与本案无关。证据五、六与原告无关，与本案无关。被告李萌超对被告北京金河水务公司提交的证据真实性请法庭核实，因证据涉及到第三人浩钢公司，其真实性被告无法核实，但原告与浩钢公司签订的作业协议书与刚才原告出示的证据一、证据七合同内容完全一致，仅是合同主体进行了变更，如该合同经浩钢公司确认是真实的，那就足以说明原告在被告李萌超出具委托书后，与浩钢公司重新签订了作业协议书，原告与被告李萌超的合同权利义务关系概括转让给浩钢公司。因此原告诉被告李萌超承担付款责任，证据不足，应予驳回。庭审中，被告北京金河水务公司又提交了下列证据：1.结算协议书补充协议附电子银行回执四份，证实被告北京金河水务公司与浩钢公司等四家租赁公司总计结算金额136007033元，已付金额114929800元，剩余工程款21077233元（包括财产保全的项目），证实结算协议的真实性。2.结算协议书，证明内容同上。3.被告北京金河水务公司与其他三家分别结算的结算协议书、付款凭证，佐证与浩钢公司的结算是真实的。这四家租赁公司无法划清彼此车辆和人员的界限，同意互负连带责任，共欠款21077233元。原告对证据一、证据二真实性不清楚，请法庭核实。证据三与本案无关。被告李萌超陈述自己未实际参与工程，对协议不清楚。被告张英彬未发表质证意见。三第三人对被告北京金河水务公司提交的证据无异议。第三人对其主张提交了下列证据：1.浩钢公司的营业执照副本、组织机构代码，证明浩钢公司的登记注册情况。2.第三人与被告北京金河水务公司签订的施工机械设备租赁合同，证明双方的租赁合同关系。3.浩钢公司与原告签订的作业协议书，证明本案争议的工程是由原告进行的施工。4.施工图纸3份（水库设计断面图、2016年5月18日变更后的库盘底部高程布置图、包括原告等人的施工分布图）、张官屯水库原始测量点数据电子版1份。施工分布图是浩钢公司采用西安80坐标系并依据此图使用GPS现场放线在相邻施工队共同见证下，砸施工队控制界桩，施工期间控制界桩由施工队看护。计算方法采用的是百图土石方软件电算。原告认为第三人标注有分包工程量的水库布置图系第三人自己单方标注的工程量，不能准确的反映原告实际施工工程量。该布置图标注李萌超B1区的工程量40万，不考虑运距的话基本符合原被告合同约定工程量。被告李萌超主张未参与施工，对第三人提交的证据不清楚。被告北京金河水务公司对第三人提交的证据予以认可。审理中，本院在临清北控水务有限公司依法调取了临清北控水务有限公司与被告北京金河水务公司签订的施工合同、图纸、施工合同项目完成验收鉴定书、电子版原始点测数据等证据材料。诉讼中，根据原告的申请，对原告的施工方量及应得工程款进行了司法鉴定。经鉴定，王春燕施工的涉案工程B1区的工程造价为3840640元。原告支付鉴定费54500元。原告对鉴定报告无异议。被告及第三人对该鉴定报告有异议,认为依据原告主张的土方开挖工程量和运距计算工程量不予认可，要求按图纸再行鉴定。关于原告已收到工程款的情况。第三人浩钢公司主张共计支付原告2113128元，第三人对其主张未提交证据予以证明。原告对第三人主张的付款数额有异议。原告认可收到转账工程款1121154元、扣除油费548700元、管理费40万元，合计2069854元。庭审中原告要求被告及第三人共同支付尚欠工程款1770786元及利息，利息按照同期银行贷款利率计算自起诉之日起至实际交付之日。三被告及第三人对原告的诉求不予认可。另查明，本案涉案工程已投入使用，尚未进行竣工验收。诉讼中，根据原告的申请，对被告名下的银行存款本院依法进行了冻结。本院认为，被告北京金河水务公司自临清北控水务有限公司承包了南水北调东线一期工程临清市续建配套工程，又将该工程部分分包给曹付刚为法定代表人的临清市屹美工程建设有限公司，双方并签订了《土方挖运劳务分包合同》，后曹付刚又以北京金河水务建设有限公司土方施工一队的名义与李萌超签订了作业协议书，根据李萌超与原告王春燕签订的协议书、附加协议、委托书，李萌超仅负责签订协调外界关系，实际上由原告对涉案工程进行了施工，原告具有本案的诉讼主体资格。曹付刚以屹美公司的名义与北京金河水务公司签订了土方挖运劳务分包合同，承包了涉案工程，此后曹付刚又另行注册了浩钢公司，浩钢公司承接了屹美公司在该合同中的权利义务，浩钢公司系曹付刚独资成立的有限公司(曹付刚未举证证明浩钢公司的财产独立于自己的财产)，被告北京金河水务公司又与浩钢公司补签了合同，继续履行之前与屹美公司签订的合同的权利义务，被告北京金河水务公司及第三人浩钢公司、曹付刚均具备本案的诉讼主体资格。第三人屹美公司曾经与北京金河水务公司签订《土方挖运劳务分包合同》，但此后将合同的权利义务一并转给浩钢公司，故原告再行要求屹美公司承担责任，于法无据,本院依法不予支持。原告主张张英彬与被告李萌超之间系合伙关系，被告李萌超、张英彬对原告的该项主张不予认可，原告亦未提交证据予以证明，原告要求张英彬承担连带责任，证据不足，本院依法不予支持。被告李萌超与原告签订协议，约定李萌超在金河水务B1区工程所有相关事宜，工程款全部由王春燕结算，李萌超不再参与结算工程款，全部移交王春燕结算，工程款归王春燕，应视为权利义务的概括转移，王春燕以原告身份向北京金河水务公司主张权利，则被告李萌超不应再承担付款责任。第三人浩钢公司将土方挖运工程发包给原告，原告按照协议约定完成了工程量，应得到相应的工程款。第三人浩钢公司支付了原告部分工程款项，对剩余工程款第三人浩钢公司应承担偿付责任。浩钢公司系曹付刚独资成立的有限公司，第三人曹付刚未举证证明浩钢公司的财产独立于自己的财产，依照公司法的规定，第三人曹付刚应对浩钢公司所欠原告款项承担连带责任。被告北京金河水务公司系工程的总承包方，其将部分工程分包给屹美公司，并与屹美公司签订了《土方挖运劳务分包合同》，后虽因被告公司内部审计问题，又与曹付刚紧急注册的浩钢公司签订了《施工机械设备租赁合同》，但原告对被告提交的《施工机械设备租赁合同》提出异议，认为该租赁合同不真实，且曹付刚亦认为自己与被告北京金河水务公司之间系承揽关系，故对被告主张其与浩钢公司之间系机械设备租赁关系，本院不予采信。被告北京金河水务公司提交其与浩钢公司之间的“结算协议书”及补充协议，认可剩余工程款21077233元未付。综上，被告北京金河水务公司对浩钢公司所欠原告款项，应与浩钢公司承担连带责任。原告施工的工程量，经鉴定工程款为3840640元。被告及第三人虽对鉴定报告提出异议，因经法院委托作出鉴定结论的鉴定机构山东三维建设项目管理有限公司具有法定司法鉴定资质，鉴定人员亦具备相应的鉴定资格，鉴定程序合法。对被告及第三人的异议理由本院不予采信。对鉴定报告的结论本院予以采信。关于原告已收到的工程款。第三人主张已付工程款2113128元，未提交证据予以证明，原告认可已收到工程款1121154元、扣除油费548700元、管理费40万元，合计2069854元，对原告的主张本院予以采信。则第三人应付原告的剩余工程款为1770786元。原告要求支付拖欠工程款的利息，自2018年1月19日起诉之日起至实际给付之日止，按照人民银行同期贷款利率计算，未超出规定，本院依法予以支持。因鉴定工程款支出的鉴定费用，应由第三人浩钢公司与曹付刚承担连带责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、《中华人民共和国公司法》第六十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条的规定，判决如下：一、第三人临清市浩钢机械租赁有限公司支付原告工程款1770786元及利息，利息自2018年1月19日起至实际给付之日止，按中国人民银行规定的同期贷款利率计算。第三人曹付刚对上述款项承担连带责任。二、第三人临清市浩钢机械租赁有限公司支付原告鉴定费54500元。第三人曹付刚承担连带责任。三、被告北京金河水务建设集团有限公司对上述第一、二项承担连带责任。四、驳回原告其他诉讼请求。上述第一、二、三项于本判决生效之日起十日内付清。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原告申请执行的期间为本判决生效后自动履行期限届满之日起二年。案件受理费20737元，保全费5000元，均由第三人临清市浩钢机械租赁有限公司、曹付刚承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时交纳上诉费，上诉于山东省聊城市中级人民法院。上诉期届满后七日内未交纳上诉费，按自动撤回上诉处理。审判长  王禄生审判员  王 星审判员  都 伟二〇一九年五月十六日书记员  张 昕