云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云01民终8599号上诉人（原审被告）：武汉合众永泰建筑工程劳务有限公司。住所地武汉市蔡甸区蔡甸街工农路87号。法定代表人：梁前凯。委托诉讼代理人：朱志勇，湖北平渊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：粟多辉，男，汉族，1971年8月13日生，住重庆市合川区。委托诉讼代理人：张军，广东东方昆仑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨天明，男，汉族，1970年3月25日生，住重庆市合川市。委托诉讼代理人：张军，广东东方昆仑律师事务所律师。原审被告：昆明盛高大城房地产发展有限公司。住所地云南省昆明市西山区云兴路19号。法定代表人:侯光军。委托诉讼代理人：周磊，云南耀律律师事务所律师。原审被告：广东开平建安集团有限公司。住所地开平市长沙幕桥西路金都花园金都南区二号。法定代表人：甄冬长。原审被告：上海卉昌建筑工程有限责任公司(原湖北华中建筑装饰有限责任公司)。住所地上海市崇明区三星镇宏海公路4588号2号楼232-1室（上海三星经济小区）。法定代表人：侯光军。上诉人武汉合众永泰建筑工程劳务有限公司（简称武汉合众公司）因与被上诉人粟多辉、杨天明及原审被告昆明盛高大城房地产发展有限公司（简称盛高大城公司）、广东开平建安集团有限公司（简称广东开平公司）、上海卉昌建筑工程有限责任公司（简称上海卉昌公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昆明市西山区人民法院（2017）云0112民初2956号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人武汉合众公司的委托诉讼代理人朱志勇，被上诉人粟多辉、杨天明共同的委托诉讼代理人张军，原审被告盛高大成公司的委托诉讼代理人周磊到庭参加诉讼；原审被告广东开平公司、上海卉昌公司经本院依法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。武汉众合公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回被上诉人粟多辉、杨天明的全部诉讼请求；2.本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认为上诉人对于对账发现多支付工程款为举证证实错误。1、上诉人提交了被上诉人截止明细及相关凭证，证实截止2015年3月23日上诉人已向被上诉人支付工程款34849621.45元，多支付了689784.45元；2、一审对于上诉人提交的上述证据不做确认是错误的。虽然上诉人与被上诉人签订了付款协议，但是由于上诉人财务人员的原因，实际支付工程款计算错误，现拿出证据，应以上诉人实际支付的数额为准。粟多辉、杨天明辩称，上诉人事实与理由的陈述不符合事实。上诉人是否向我方多支付款项已经一审认定。上诉人仅依据2015年1月7日的付款协议支付了部分款项，尚欠954344元未支付。上诉人陈述148万元的事实是虚假的，提交的凭证来源被上诉人已经向法庭提交了证人证言并且做了说明——我方并未收到款项。上诉人对于该款项的支付形式前后说法矛盾。双方做了付款协议，并进行了对账，数额没有差错，请求驳回上诉，维持原判。盛高大成公司述称，未针对我方上诉，不发表意见。粟多辉、杨天明向一审法院起诉请求：1、被告武汉合众公司立即支付原告工程款954344元及自2015年3月31日起至付清工程款之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2、被告盛高大城公司、广东开平公司、上海卉昌公司对被告武汉合众公司的上述债务承担连带清偿责任；3、本案诉讼费由四被告承担。一审法院认定事实：上海卉昌公司的曾用名称为湖北华中建筑装饰有限责任公司（以下简称：湖北华中公司）。湖北华中公司与广东开平公司签订管理合作协议，约定就包括涉案工程在内的盛高大城四期、五期建设项目，以广东开平公司的名义，与业主即盛高大城公司签订总承包合同，由湖北华中公司负责派驻项目经理等人员组成项目管理部，实施总包管理。后湖北华中公司与武汉合众公司签订工程建设施工劳务分包合同，将该案诉争在内的工程分包给武汉合众公司。武汉合众公司于2013年6月20日，与无建设资质的原告签订关于昆明盛高四期《木工-工种劳务承包合同》、《钢筋-工种劳务承包合同》、《砼-工种劳务承包合同》，约定原告分包昆明盛高四期24#.25#.27#.#28#.高层住宅项目，劳务合同报酬均采用固定综合单价计酬式，根据分包人实际完成的实物工程数量，套用相应的综合单价计算劳务报酬；后被告武汉合众公司又与原告签订昆明盛高五期《木工-工种劳务承包合同》、《钢筋-工种劳务承包合同》、《砼-工种劳务承包合同》，约定原告分包昆明盛高五期30#31#32#高层住宅项目，劳务合同报酬均采用固定综合单价计酬式，根据分包人实际完成的实物工程数量，套用相应的综合单价计算劳务报酬。2013年6月15日，原告粟多辉与被告武汉合众公司签订《补充协议》，对盛高大城四期、五期部分图纸修改劳务分项承包单价进行进一步确认。后原告进场施工，2014年8月7日，原告与被告武汉合众公司对盛高大城四期砼、钢筋、模板的工资进行结算，结算金额为17476165.41元；2014年11月6日，对四期其他11项工程内容进行结算，结算金额为1884168.85元；2014年8月7日，对五期砼、钢筋、模板、砌砖的工资进行结算，结算金额为14799504.76元。上述共计34159839.02元。2015年1月17日，被告武汉合众公司（甲方）与原告粟多辉（乙方）签订《付款协议》，确认：“经双方确认，乙方所承接甲方在昆明的盛高大城四、五期工程结算款为：34159837元，甲方已支付乙方工程款总计31205493元,经双方协商在2015年1月25日前支付100万。在2015年2月10日前支付乙方100万。余款954344元在2015年3月31日甲方完全支付给乙方。另注：甲方2013年3月15日支付给乙方，由杨天明签字的100000.00元待查”。付款协议签订后。被告武汉合众公司分四次向原告共计支付了200万元工程款。2015年3月25日，被告武汉合众公司向被告湖北华中公司发出《委托付款书》，载明：被告武汉合众公司承担昆明盛高大城四-A期24-29号土建工程，被告武汉合众公司将该工程分包，尚欠下属分包（杨天明、粟多辉）劳务班组954344元，委托被告湖北华中公司代被告武汉合众公司支付拖欠两原告的954344元工程款。被告武汉合众公司当庭陈述，因发现结算数额有误，遂通知被告湖北华中公司停止付款，余款954344元至今并未支付两原告。昆明盛高大城四期-A建设项目于2015年9月6日竣工验收合格，五期建设项目于2014年6月23日竣工验收合格。一审法院认为，该案中，原告与被告武汉合众公司签订涉案工程的劳务承包合同，虽名为承包劳务，根据分包人实际完成的实物工程数量，套用相应的综合单价计算劳务报酬的约定以及原告自带工具并组织施工人员进场的情况分析，原告与被告武汉合众公司之间建立的实为建设施工合同关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”原告系未取得建筑施工资质的个人，故双方签订的涉案工程劳务承包合同均为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，现涉案工程已经竣工验收合格，被告武汉合众公司应该按照双方的约定支付工程价款。该案争议的焦点为：被告武汉合众公司是否应当按照《付款协议》以及《委托付款书》支付原告剩余954344元的工程款？一审法院认为，首先，原告与被告武汉合众公司对于签署《付款协议》以及《委托付款书》的真实性不持异议，双方于2014年8月7日、2014年11月6日、2014年8月7日进行结算，结算总金额确认为34159839.02元与《付款协议》中确认的工程总价款能够相互印证，其次，被告武汉合众公司对于不支付剩余954344元的抗辩理由为，在签订《付款协议》后经过财务对账发现多支付了工程款，但对于该抗辩理由并未举证证实，故一审法院认定《付款协议》系原告与被告武汉合众公司的真实意思表示，被告武汉合众公司应当按照《付款协议》支付剩余工程款954344元。双方约定，被告武汉合众公司应当在2015年3月31日支付原告工程款954344元，但至今并未支付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条之规定，被告武汉合众公司应当支付原告自2015年4月1日起至付清工程款之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。至于被告盛高大城公司、上海卉昌公司、广东开平公司的责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为该案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，被告昆明盛高大城房地产发展有限公司并未举证证实作为发包方已经足额支付工程款，故应当在欠付款项范围内对武汉合众公司拖欠原告工程款承担连带责任；被告广东开平建安集团有限公司、上海卉昌建筑工程有限责任公司将该案涉及的工程整体违法分包给武汉合众公司，且亦未对工程款是否付清进行举证，故应当对该案武汉合众公司拖欠工程款承担连带责任。判决：一、被告武汉合众永泰建筑工程劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告粟多辉、杨天明工程款954344元，以及自2015年4月1日起至款项付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；被告昆明盛高大城房地产发展有限公司在欠付工程款范围内承担连带还款责任；被告广东开平建安集团有限公司、上海卉昌建筑工程有限责任公司承担连带还款责任。二、驳回原告粟多辉、杨天明的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。当事人对于一审认定的案件事实均无异议，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，上诉人与二被上诉人所签订三份合同虽然无效，但是已经竣工验收合格，二被上诉人参照合同请求的工程价款请求应予支持。二被上诉人主张按照双方结算进行支付。上诉人主张结算计算错误，已支付款项遗漏13笔付款：2012年11月20日、2013年1月19日、1月25日、2月1日（两笔）、5月14日、5月25日、7月6日、7月15日、6月28日、2014年1月2日、1月21日、8月7日。本院认为，关于梁龙海的身份，上诉人主张属于二被上诉人方，二被上诉人对梁龙海的身份认可，但是对于梁龙海的签字不予认可，经释明，二被上诉人未提交对梁龙海签字的书面鉴定申请，故二被上诉人关于梁龙海签字的异议不能成立。对于2012年11月20日的付款，上诉人提交的收条载明“木工组：徐孝柱”——不能证明徐孝柱与二被上诉人的关系，且二被上诉人对徐孝柱亦不予认可，故上诉人关于将该笔付款计入已付金额的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。对于2013年1月19日的付款，双方约定“安全事故处理：工伤医疗费在5000元以下由施工组承担责任及费用，超出5000医疗费由保险公司按比率赔偿，本公司不再赔偿医疗费和其他任何费用”，而收条载明治疗费系“打架”产生，不属于双方合同约定安全事故范畴，且受伤人员系二被上诉人所雇佣人员，其因打架产生的费用不应由上诉人承担，故上诉人支出的该费用23000元应计入其支付的总金额。对于2013年1月25日、2月1日医疗费、7月15日的付款，借条载明内容符合双方约定应由上诉人承担情形，故上诉人关于将该笔付款计入已付金额的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。对于2013年2月1日转运费、5月14日、6月28日、7月6日、2014年1月2日的付款，单据均系上诉人单方制作记账凭证，不能证实应由二被上诉人承担，故上诉人关于将该笔付款计入已付金额的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。对于2013年5月25日的5000元付款，符合双方应由二被上诉人承担的约定，故上诉人支出的该费用5000元应计入其支付的总金额。对于2014年1月21日的付款，该单据系上诉人单方制作记账凭证，不能证实应由二被上诉人承担，故上诉人关于将该笔付款计入已付金额的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。对于2014年8月7日的付款，首先该证据系借款单，其次金额比较高，再次上诉人关于该笔借款系现金交付的陈述与日常交易习惯不符，最后上诉人经本院释明亦未提交证据证明双方存有类似的交易习惯，故上诉人关于将该笔付款计入已付金额的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，前述两笔合计28000元应计入上诉人已经支付的工程款。另，上诉人关于结算错误仅能成立28000元，故上诉人还应支付926344元。当事人对于一审所确定其他权利义务并未提出异议，本院予以维持。综上所述，武汉合众公司的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持云南省昆明市西山区人民法院（2017）云0112民初2956号民事判决第二项“驳回原告粟多辉、杨天明的其他诉讼请求”；二、变更云南省昆明市西山区人民法院（2017）云0112民初2956号民事判决第一项为“上诉人武汉合众永泰建筑工程劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人粟多辉、杨天明工程款926344元，以及自2015年4月1日起至款项付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；原审被告昆明盛高大城房地产发展有限公司在欠付工程款范围内承担连带还款责任；原审被告广东开平建安集团有限公司、上海卉昌建筑工程有限责任公司承担连带还款责任”。一审案件受理费13344元，二审案件受理费13344元，由武汉合众永泰建筑工程劳务有限公司负担25905元。由粟多辉、杨天明负担783元。本判决为终审判决。审判长 贾 音审判员 付立红审判员 李蔚然二〇一九年五月二十日书记员 王炜进