河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀08民终930号上诉人（原审被告）：承德裕景房地产开发有限公司，住所地隆化县茅荆坝乡茅荆坝村。法定代表人：陈书国，董事长。委托诉讼代理人：李守民，河北陈华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：殷凌云，女，1965年8月15日出生，汉族，住四川省渠县。委托诉讼代理人：田金明，河北山庄（隆华）律师事务所律师。原审第三人：河北宏岩建筑工程有限公司，住所地廊坊市广阳区裕华路**。法定代表人：张洪岩，总经理。委托诉讼代理人：陈龙，河北陈华律师事务所律师。上诉人承德裕景房地产开发有限公司因与被上诉人殷凌云及原审第三人河北宏岩建筑工程有限公司建设工程合同纠纷一案，不服河北省隆化县人民法院（2018）冀0825民初227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人承德裕景房地产开发有限公司的委托诉讼代理人李守民、被上诉人殷凌云及其委托诉讼代理人田金明、原审第三人河北宏岩建筑工程有限公司的委托诉讼代理人陈龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。承德裕景房地产开发有限公司上诉请求：依法撤销河北省隆化县人民法院（2018）冀0825民初227号民事判决，驳回原审原告诉讼请求。事实和理由：一、上诉人同第三人签订的《御景湾森林温泉城文化名居工程承包合同》因被上诉人系借用资质，被认定无效，但根据法律规定，该合同的结算条款依然有效。根据该合同第九条规定：结算时间：工程竣工完成后乙方提供完整技术资料，并发出竣工通知书，经上级有关部门验收合格后30日内完成。又根据该合同第四条最后一段约定：工程经有关部门竣工验收合格后，甲方七个工作日内拨付工程总造价的5%，剩余5%留作质量保证金。根据上述约定，上诉人在工程未完成竣工验收合格后，上诉人有权扣留总工程款10%的工程款，竣工验收合格后，七个工作日付5%，工程保修期满后，七日内付5%的质保金。根据一审上诉人提供的(2018)冀08民终3317号生效判决，能够证明：是被上诉人殷凌云未提交施工资料导致至今未验收合格。但一审仅就质保金做了认定，对5%的工程款根本未作任何说明。上诉人认为涉诉工程未经验收合格，有权扣留5%的工程款，数额为1909332元详见后附清单第五项。二审法院对被告已付工程款30538534.5元的认定错误。此前本案经过一审、二审，被上诉人均认可对已收到上诉人的工程款30936994.5元无任何异议（详见此前判决和庭审笔录）。但本次认定却少了近40万，让人费解！另外关键是本案此次一审认定也存在错误：第一、其中减除的104592元是错误的，不应减除。水电费是双方经庭审和解最终确定为30万元。实际水电费按规定计算是五十多万元。一审此次扣除的这笔费用票据形成在2014年，只是扣除了一部分，后来在诉讼中双方和解最后确定为30万元，从工程款中扣除，时间应是2017年，有庭审记录为准。既然双方达成和解，时间在该票据形成时间之后，所以不能再从30万中在扣除了。但一审却扣除了。理由是依据审计报告，同样可笑。因为审计报告是鉴定的是该笔费用是否发生，结论是核算准确，附件齐全，可以确定此笔凭证记载内容真实有效。哪有“多扣”二字？是法官假借鉴定报告，人为扣除了104592元，明显违法。第二、其中减除的50000元也是错误。鉴定报告的第二项对50000元已经认定为实际支付。第三、其中扣除的1000000元是错误的。因为所有水泥款是上诉人代付的。上诉人截止到2017年9月共给付水泥款3451554.5元，这是有收据和生效判决确认的。同时根据承德永兴工程造价报告计算出水泥款应为3522206元。如果按一审法官的扣法，被上诉人只是用了水泥不到两百万。那差额凭什么要上诉人来承担。退一步来讲，审计报告只是对其中的50万不予认可，哪来的100万，这只是一审法官主观臆断扣除的！第四、其中减除650000元也是错误。审计报告关于2015年6月4日，2015年9月12日，2015年10月l0日的三笔款总计650000元的结论是无法认定。一审法官根本就未作认定。将审计报告无法认定当成是：“应该减除”了。如果上诉人不向其支付工程款，被上诉人为什么给上诉人出具收据？根据正常人的普通逻辑来认定即可，该款项当然给付了。在对永兴会计师事务所出具的。023审计报告适用上一审法官出现错误：审计报告结论是无法认定，一审法官也未作认定、说明的情况下，直接将对上诉人不利的后果强行以“审计报告”的形式扣在上诉人身上，倾向性太明显，已丧失了居中审判的公平原则。三、一审判决第九页认定：被告认可已给付总工程款32343126.5元是错误的。上诉人已经向法院提供了付款清单，并且当庭也陈述是32793904元。不知道一审为什么人为减少，依据来自哪里？四、鉴定费应由被上诉人殷凌云承担。根据中院2015年的审判纪要确定：鉴定属于当事人提供的证据，产生的鉴定费由申请人承担。同时对一审认定上诉人也有过错，也不知道是什么理由。错在哪里！诉讼中上诉人才知道殷凌云是借用资质，这一点可以查看此前所有庭审笔录即可证实。五、一审上诉人提出应扣除本案涉诉工程应缴纳的建安税。根据法律规定应由施工方向上诉人先提供建安税税票。税率为5．，33%，工程造价已经鉴定，应扣除数额详见附后清单第七项，并且已经支付了32793904元的工程款，被上诉人连一张税票也未提供。现在被上诉人殷凌云又涉及是个人无资质施工，不具备提供税票的条件了。本案第三人也同意上诉人从工程款中代扣代缴，并且上诉人也有这个权力。六、根据合同一一对应性的法理原则，上诉人有权根据第三人的请求代扣规费。规费的费率和计算标准有法律规定。同样，一审也未做任何说明和认定，一审第10页判决书中却认定为管理费，但上诉人从未主张过扣除管理费的请求。此前第三人已经向法院提出来书面的说明。所扣除数额详见后附清单第六项。综上，本案在被上诉人殷凌云未履行生效判决即未提供涉案工程全部验收资料等法定义务前提下，致使涉案工程至今无法通过相关部门验收，根据承包合同结算条款的约定上诉人有权扣留部分工程款，同时并扣除应由被上诉人承担的税费，上诉人不存在给付被上诉人工程款的义务（详见附后清单）。待涉案工程经验收合格后，根据双方对账，结算即可。所以，请二审法院依法查明本案事实，驳回被上诉人殷凌云的诉讼请求。殷凌云答辩称，承德裕景房地产开发有限公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。河北宏岩建筑工程有限公司答辩称，同意承德裕景房地产开发有限公司的上诉请求及理由。一审判决错误，一审判决认可第三人与上诉人签订合同合法有效，案涉工程款应直接支付给第三人，由第三人扣除管理费等相应费用，剩余款项在支付给被上诉人。殷凌云向一审法院起诉请求：1、请求判令被告承德裕景房地产开发有限公司给付原告工程款总计5507812.36元，并自2015年6月28日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至给付之日止；返还质量保证金1940283.26元，并自2016年11月8日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至给付之日止；返还工人工资保证金800000元；并自2016年1月15日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至给付之日止；确认原告对该债权有优先受偿权。2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年7月18日，被告承德裕景房地产开发有限公司同第三人河北宏岩建筑工程有限公司签订了《御景湾森林温泉城文化名居工程承包合同》，由第三人承包了被告位于隆化县枫水湾温泉城文化名居工程。第三人又将该工程交由原告殷凌云成立的项目部，这样原告借用第三人的建筑资质，以实际施工人的身份对御景湾森林温泉城文化名居工程进行施工。合同约定，施工用的水电费用，在工程结束后，被告应从工程款中扣除。同时约定，工程经验收合格，被告从工程量总价款中扣除5%的质量保证金。工程竣工后，由承包方提供验收所需完整技术资料，经上级有关部门验收合格后30日内结算。2014年11月7日，原告施工的主体工程，经建设、施工和监理三方检查验收合格。2015年6月28日，原、被告因工程施工资金发生纠纷，原告停止施工。被告将剩余工程交给他人继续施工。2016年1月15日，原告将施工工程的工人工资全部付清。2016年5月底全部工程施工结束，被告实际进行了使用。原告实际施工的工程经评估工程量价款为38805665.12元，被告已付工程款30538534.5元【被告认可已给付总工程款32343126.5元-104592元（审计报告中2014年1月19日多扣的水电费）-50000元（审计报告中2014年10月14日，金额为1000000元，实际到账950000元，多扣除的）-1000000元（2014年1月25日，金额为500000元，2014年5月28日，金额为500000元，多扣除两笔水泥款）-650000元（审计报告中2015年6月4日，金额为500000元，2015年9月12日，金额为100000元，2015年10月10日，金额为50000元，未能提供会计账目证据佐证予以实际付款）=30538534.5元】。被告下欠工程款8267130.62元，被告垫付了保温材料价款619035元和水电费300000元（原、被告协商价款）。另查明，原告向被告交付工人工资保证金800000元。原告第一次支付实际施工的工程评估工程量价款鉴定费97087.38元，第二次支付是否实际领取有争议施工款项审计鉴定费50000元。一审法院认为，被告与第三人签订的《御景湾森林温泉城文化名居工程承包合同》合法有效。原告与第三人签订的《施工协议书》第十条约定：双方仅是挂靠经营关系，双方具有独立的经营地位，不存在内部管理关系，对于本项目原告自主经营、自负盈亏。原告施工被告发包的工程，系借用第三人资质，故第三人与原告签订的《施工协议书》，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条第（二）项：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的规定，系非法转包，该协议无效。但根据权利与义务相对应的原则，原告对涉案工程进行了施工，系实际施工人，已履行了相应的义务。且被告已实际向原告支付了大部分工程款，因此，原告要求被告给付剩余工程款的请求，本院予以支持。原告所施工的主体工程虽在2014年11月7日经建设单位、监理单位验收，但原告未按合同约定完成后续工程，被告将后续工程于2015年6月28日交付他人继续施工，直至2016年5月末全部工程施工结束，被告才实际进行了使用，因原告至今未向被告提供验收资料，致使整体工程现仍未验收。按约定被告不存在逾期给付工程款的违约行为，对原告要求支付剩余工程款逾期给付期间的利息本院不予支持。第三人与原告签订的《施工协议书》系非法转包，该协议无效，且第三人未参与管理，继而第三人亦无权利主张相应的费用，亦不承担本案给付工程款连带责任。被告要求代扣第三人管理费的抗辩理由不能成立，本院不予支持。原告交给被告的工人工资保证金800000元的事实清楚，2016年1月15日，原告已将工人工资全额支付，被告未按约定及时返还，应承担违约责任，原告主张返还工人工资保证金800000元，并自2016年1月15日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至给付之日止的请求，本院予以支持。返还质量保证金的期间是缺陷责任期而不是质量保修期。建设工程质量保修期是指承包单位对所完成的工程的保修期限，超过这个保修期限则无义务保修。主体结构、基础则为设计的合理使用年限（50年）。缺陷责任期是指承包单位为所完成的工程产品发生质量缺陷后的修补预留金额的时间，在责任期后可收回质量保证金。缺陷责任期通常为6个月、12个月、24个月，具体双方在合同中约定。《建设工程质量保证金管理暂行办法》第五条规定：缺陷责任期从工程通过竣（交）工验收之日起计。由于承包人原因导致工程无法按规定期限进行竣（交）工验收的，缺陷责任期从实际通过竣（交）工验收之日起计。由于发包人原因导致工程无法按规定期限进行竣（交）工验收的，在承包人提交竣（交）工验收报告90天后，工程自动进入缺陷责任期。本案工程现未进行竣（交）工验收，系原告未提交验收报告和相关资料所致，缺陷责任期应从实际通过竣（交）工验收之日起计。现工程未经过竣（交）工验收，未过缺陷责任期。因此，质量保证金应从工程款中预留。原告主张优先受偿权，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。原告施工的主体工程已于2014年11月7日经建设单位、监理单位验收。因此，原告主张的优先受偿权已逾期，本院不予支持。两次鉴定费用，因原、被告双方均有过错，应平均分担。被告要求代扣税款的抗辩事由，因未实际发生代缴税款事实，金额不确定，与本案不属于同一法律关系，应另案处理。原告至今未向被告提供验收资料，致使整体工程现仍未验收。按约定，被告要求从工程量总价款中扣除5%的质量保证金1909332元（38805665.12元-619035元=38186630.12元×5%=1909332元）的抗辩理由成立，本院予以支持。故目前被告应付原告工程款5438763.62元（被告下欠工程款8267130.62元，-被告垫付保温材料款及水电费919035元-质量保证金1909332元=5438763.62元）。综上所述，原告符合法律规定的诉讼请求本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条一款第（二）项、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权的批复》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条的规定，判决：一、被告承德裕景房地产开发有限公司给付原告殷凌云工程款5438763.62元。此款于本判决发生法律效力后十五日内履行完毕。二、被告承德裕景房地产开发有限公司返还原告殷凌云工人工资保证金800000元，并自2016年1月15日起按年利率6%支付逾期占用期间的利息至给付之日止。此款于本判决发生法律效力后十五日内履行完毕。三、本案两次鉴定费用147087.38元，由原、被告各负担73543.7元。此款于本判决发生法律效力后十五日内履行完毕。四、驳回原告殷凌云的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定的事实有相应证据在卷佐证，本院依法予以确认。本院认为，被上诉人与原审第三人签订的《施工协议书》虽然无效，但其依照法律规定主张上诉人向其支付工程款应当支持。上诉人认为在应给付的工程款中扣除工程总造价的10%的工程款，因被上诉人施工工程已经完工且上诉人已经使用，其再主张和扣除该款项有违法律规定，一审法院认定扣除5%的质保金并无不当。上诉人认为在工程款中的扣减错误，一审法院对工程款的扣减方法是依据审计报告的审计结论作出，而上诉人虽对审计报告中的审计结果不予认可，但并未申请对审计结果进行重新审计，其所提交的证据亦不能推翻审计报告的审计结论。综上所述，承德裕景房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费71966.00元，由上诉人承德裕景房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  裴赤博审判员  张认众审判员  高伶丽二〇一九年五月二十四日书记员  李云骐