贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终2213号上诉人（原审被告）：吕想，男，1977年11月15日出生，汉族，住贵州省正安县。委托诉讼代理人：刘安丽，贵州山一（正安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗信念，贵州山一（正安）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：正安县硕钇交通工程服务有限公司。住所地：贵州省正安县瑞溪镇燕子坝村。法定代表人：王禄军，总经理。委托诉讼代理人：王强，正安县芙蓉法律服务所法律工作者。上诉人吕想因与被上诉人正安县硕钇交通工程服务有限公司（以下简称硕钇公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省正安县人民法院（2018）黔0324民初2569号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月19日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人吕想的委托诉讼代理人刘安丽及被上诉人硕钇公司的委托诉讼代理人王强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。吕想上诉请求：一、撤销一审判决，将本案发回重审或直接改判上诉人不支付被上诉人工程款487253.20元。二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院遗漏当事人，应当追加正安县交通局作为本案当事人参与诉讼。2018年3月，被上诉人与上诉人签订合同，由被上诉人对涉案的芙蓉江镇集镇街道基础设施改造项目的沥青混凝土路面进行施工，该工程的实际发包人为正安县交通局，一审法院未追加正安县交通局作为本案诉讼当事人，导致对事实认定错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条之规定，应当追加正安县交通局参加本案诉讼。二、上诉人与被上诉人之间于2018年3月24日签订的《沥青路面施工合同》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，本案工程系经过招投标的项目工程，在上诉人与被上诉人签订合同时，招标尚未开始。上诉人作为个人，没有取得建筑施工资质，其与被上诉人签订的《沥青路面施工合同》已经超越了范围，因此，《沥青路面施工合同》无效。三、一审法院认定事实错误，该工程目前尚不具备验收条件，支付工程款的条件未成就。一审法院认定“原告按合同约定时间完成了已具备铺装沥青路面施工条件部分工程后，被告以各种理由推脱，拒绝验收”系事实认定错误。1.上诉人并不是以各种理由推脱支付工程款项，而是因为本案工程系正安县交通局的招投标项目，发包人系正安县交通局，验收需要发包人参与，上诉人个人不具备验收的资质，无法进行验收。根据《建设工程质量管理条例》第十六条之规定，验收需要提供完整的技术档案及施工管理资料、试验报告、质量合格文件、工程保修书等材料。被上诉人在起诉前未向上诉人提交过任何竣工及质量合格资料，在一审庭审中也仅提交了《沥青路面施工合同》、《收方单》、《收方记录》、《收据》，所提交的资料并不符合工程验收所需资料，导致上诉人无法进行验收。同时，正安县交通局于2018年12月17日才就涉案工程发布招标公告，该工程需等招标完成后由中标单位组织进行验收，验收完毕后再支付工程款。2.根据双方合同约定，涉案工程的质量关系到工程款的计算，一审法院仅凭被上诉人自己绘制的几张图纸以及被上诉人自己计算的金额，就认定工程款项为487253.20元，证据不足。四、一审适用法律不当，本案不是承揽合同纠纷，应为建设工程施工合同纠纷，应当按照建设工程相关法律法规进行裁判。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条之规定，判决上诉人支付被上诉人工程款实属不当。综上所述，请求支持上诉人的上诉请求。硕钇公司辩称，一、一审认定事实清楚，被上诉人申请出庭的两名证人均证明工程量为18931.4m2，且一审中上诉人没有提出异议。《沥青路面施工合同》合法有效，被上诉人完成工程后，上诉人拒不验收，其应按约定支付工程款。二、涉案合同是上诉人与被上诉人签订的，本案不应追加正安县交通局参加诉讼。三、一审法院适用法律正确。综上所述，请求驳回上诉。硕钇公司向一审法院起诉请求：1、判决吕想支付工程款487253.20元及违约金40000元；2、本案诉讼费由吕想承担。一审法院认定事实：正安县交通运输管理局未经招投标将芙蓉江镇基础设施改造工程项目发包给吕想，吕想在施工的过程中，于2018年3月24日与硕钇公司签订合同，将正安县芙蓉江街道部分沥青混凝土路面铺筑工程分包给硕钇公司负责施工，约定其单价在施工厚度达4厘米的情况下为40元/m2，合同期限为3月26日至3月31日，施工面积约定不具体。硕钇公司按合同约定时间完成了已具备铺筑沥青路面施工条件部分工程后，吕想以各种理由推脱，拒绝验收，硕钇公司自行收方确定工程方量为18931.33m2，并以此为依据支付了劳务工人的工资。本案在审理中，一审法院预留时间让吕想收方，以此作为判决依据，吕想仍然以各种不同理由推脱，至今未验收确定硕钇公司施工方量。一审法院认为，芙蓉江镇基础设施改造工程项目包含但不限于沥青路面施工，原告作为有资质实施道路路面施工的主体，其与吕想签订的《沥青路面施工合同》是双方真实意思的表示，合法有效。硕钇公司施工完毕，该路段公路已经投入正常使用，未发现质量问题，吕想应对工程进行验收确定工程量，并给付工程款。自2018年9月3日开庭至今，吕想一直不予验收，按合同第六条“工程路面铺筑完甲乙双方在10个工作日完善验收签证，若甲方未及时安排人员收方签证，乙方单方进行验方，其数据（量）视为甲方认可确认”的约定，确认验收方量为18931.33m2，按40元/m2计算吕想应付工程价款金额为757253.20元，已付270000元，尚欠487253.20元。案外人胡宏承包吕想工程的时间与硕钇公司完成路面沥青施工的时间不相吻合，且在硕钇公司与吕想签订《沥青路面施工合同》时还不具备沥青混凝土路面铺筑施工条件，约定工期亦可完成胡宏承包的工程，故对胡宏承包部分工程系涉案《沥青路面施工合同》中的一部分的主张不予采纳，硕钇公司主张吕想将工程另行发包他人的事实不成立，其主张由吕想支付违约金的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款之规定，判决：一、被告吕想于本判决生效后十日内支付原告正安县硕钇交通工程服务有限公司工程款487253.20元。二、驳回原告正安县硕钇交通工程服务有限公司其他诉讼请求。案件受理费9080元，减半收取4540元，由原告正安县硕钇交通工程服务有限公司负担320元，由被告吕想负担4200元。二审中，吕想提供了工程合同、情况说明、招标公告各一份，用以证明该工程是招投标工程，交通局于2018年12月17日发布招标公告，2019年1月27日，该工程由交通局发包给安阳公司，合同工期为2019年1月17日-4月17日，现该工程不具备验收条件。硕钇公司对三份证据的真实性无异议，对关联性有异议，认为本案应当按照该公司与吕想签订的合同进行处理。硕钇公司没有提交新证据。一审查明的事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。二审查明，硕钇公司在一审中申请证人米某、任某出庭作证，米某称其铺设路面18000多平方米，其与硕钇公司一起收方，单价4元/m2，在硕钇公司处领取报酬75725元；任某称其与米某为硕钇公司提供劳务，完成了18900多平方米。吕想在一审庭审中对证人证言无异议。硕钇公司在一审中提供了一份米某于2018年4月20日签字的收据，载明“收到正安县硕钇交通工程服务有限公司交来芙蓉江街上白改黑摊铺费共计18931.33平方×4=75725.32元”。本院认为，本案二审争议焦点为：1.本案案由及《沥青路面施工合同》的效力；2.本案应否追加正安县交通局参加诉讼；3.硕钇公司完成的工程量如何确定；4.工程款支付条件是否成就。关于案由和合同效力的问题。本案中，吕想在承包街道基础设施改造项目后将路面施工工程分包给硕钇公司，双方签订的《沥青路面施工合同》应属于建设工程分包合同，一审将本案案由定为承揽合同纠纷不当，本院予以纠正。由于吕想系自然人，不具备建筑承包和发包资质，其与硕钇公司签订的《沥青路面施工合同》，属于违法分包，应为无效。虽然双方签订的合同无效，但硕钇公司完成的路面工程已经投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，硕钇公司可以主张工程价款。至于吕想二审中提供的三份证据，硕钇公司对真实性不持异议，本院对真实性予以确认，但该证据不足以推翻吕想与硕钇公司签订的施工合同，吕想不能因此免除责任。关于本案应否追加正安县交通局的问题。涉案《沥青路面施工合同》是硕钇公司与吕想签订的，根据合同相对性原则，硕钇公司有权向吕想主张权利，即便正安县交通局是发包人，因硕钇公司没有要求追加正安县交通局参加诉讼和承担责任，故正安县交通局不是本案必须参加诉讼的当事人。故吕想该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于硕钇公司完成的工程量问题。虽然双方没有共同进行工程收方，但硕钇公司一审提供的证人证言、收据、收方单可以证明硕钇公司完成的工程量为18931.33平方米，且吕想在一审中对证人证言没有提出异议，考虑涉案路面已经投入使用，且吕想一直不积极安排人员与硕钇公司进行收方，故一审根据硕钇公司提供的收方证据并结合证人证言来认定工程量并无不当，本院予以维持。关于付款条件是否成就的问题。因硕钇公司完成的路面工程已经投入使用，且吕想未及时与硕钇公司进行收方，故应认定支付条件已经成就，吕想应当支付所欠的工程款。至于工程是否存在质量问题，吕想可另行主张权利。综上所述，吕想的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，虽适用法律不当，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9080元，由上诉人吕想负担。本判决为终审判决。审判长 张 洪审判员 梁华勇审判员 陈 娜二〇一九年五月二十八日书记员 魏 莱