辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终6275号上诉人（原审被告）：沈阳荣盛锦绣天地房地产开发有限公司，住所地沈阳经济技术开发区花海路**。法定代表人：刘迎春，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：张莹，女，1989年7月17日出生，汉族，系该公司员工。上诉人（原审被告）：宋革，男，1970年3月8日出生，汉族，住沈阳市大**。委托诉讼代理人：刘爽，系上海市海华永泰（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑保民，男，1953年6月12日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：刘君顺，北京隆安律师事务所沈阳分所。被上诉人（原审被告）：徐州匠铸建设有限公司，，住所地徐州市泉山区矿大北门科技城**-101法定代表人：李庆民，该公司董事长。委托诉讼代理人：王春雨，男，1981年9月19日出生，满族。被上诉人（原审被告）：葫芦岛东北金城建设有限公司，，住所地葫芦岛市连山区石油街法定代表人：刘国元，该公司总经理。委托诉讼代理人：周扬，男，1981年1月18日出生，汉族，系该公司员工。上诉人沈阳荣盛锦绣天地房地产开发有限公司（以下简称荣盛公司）、宋革因与被上诉人郑保民、徐州匠铸建设有限公司、葫芦岛东北金城建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市经济技术开发区人民法院（2018）辽0191民初949号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案公开进行审理。本案现已审理终结。荣盛公司上诉请求：要求撤销对我公司承担连带责任判项的条款。我公司与两家总包单位已经结算完毕，只有质保金未付，因为质保期未届满。郑保民辩称，现我重病，就是希望案件尽快裁判。宋革辩称，没有意见。宋革上诉请求为，一审判决第5页我方与郑保民就已完工程量对账一事没有证据，我方不认可。一审判决第6页10万元和已付款认可，但对工程款总额不认可。一审我方提出反诉及质量鉴定申请，一审未纳入程序中，属于程序违法，上诉内容以此为准。工程款支付协议书都是约数，人工费约100万元，具体给多少钱记不清了，所以协议书累计产值约680万元不能作为定案依据。我方认为郑保民实际完成的只有500万元左右。按4份合同如果全部完成价款是680万元左右，郑保民未按图施工导致甲方扣款120万元，我方有单据，一审是否提供不清楚。还有一笔扣款是涂料钱，双方约定郑保民应从指定厂家购买100多万元的涂料，但是郑保民只购买了50多万元材料，以减少工序的形式进行施工，因此我方要求扣掉这些涂料钱。荣盛公司辩称，涉案工程是保温和涂料工程，我方将工程整体工程发包给东北金城和徐州匠铸，总包单位将整体工程的部分分包工程经多次转包给谁我方不清楚，我方已与两总包单位结算完毕，根据我方与总包单位的施工合同在结算时我方已将上述应扣除款项，共计1236942.57元予以扣减。郑保民辩称，一审确定产值680万元的依据工程量清单，上面有我签字，是我方当庭提供的，另外我方还提公了一份工程款支付协议书，有宋革的项目经理任山签字，该协议书载明工程款约680万元，宋革的会计宋阳也给我方出具了一份工程款支付协议书，内容与任山出具的一致，一审根据这写材料认定的产值680多万元。徐州匠铸建设有限公司、葫芦岛东北金城建设有限公司对以上上述请求均未答辩。郑保民向一审法院起诉请求：请求判令宋革、徐州匠铸公司、东北金城公司、荣盛公司给付原告工程款1,957,920.29元及利息153,193.67元。一审法院查明：涉案工程为沈阳荣盛锦绣天地三期一批、三期二批的分项（外墙保温及涂料）工程，总施工合同的发包方为荣盛公司，承包方分别为东北金城公司及江苏九鼎环球建设科技集团有限公司（后更名为徐州匠铸公司）。被告东北金城公司及徐州匠铸公司承包工程后将外墙保温和涂料工程分包给被告宋革，宋革对外系项目经理身份，对内是承包人身份，后宋革又将工程转包给原告。宋革分别以被告东北金城公司锦绣天地项目部及徐州匠铸公司锦绣天地项目部的名义与原告签订四份施工合同。具体为：合同一、2015年5月8日，原告与徐州匠铸公司锦绣天地项目部签订《外墙保温工程施工合同》，约定工程承包范围为锦绣天地三期二批项目（30、42、46号楼）外墙保温工程。外墙保温工程合同单价为：100mm,20kg/m3为80元/m3，30mm，20kg/m3为55.5元/m3，防火隔离带90元/m2。工程进度款具体支付标准如下付款：每月25日前报已完工程量，经甲方徐州匠铸公司现场工程师确认后于下月10日前付已完工程量的65%；竣工验收合格后付至已完工工程量的95%。余款5%作为质量保证金，质保期自验收合格之日起2年；质保期内无质量纠纷的，质保期满后十五日内甲方支付剩余5%，质保金不计任何利息。合同二、2016年5月15日，原告与徐州匠铸公司锦绣天地项目部签订《外墙涂料工程施工合同》，约定：工程承包范围为锦绣天地三期二批（28、30、32、42、44、46、47、48、49号楼）项目外墙涂料工程。外墙涂料工程合同单价为：涂料仿真砖60元/m2、涂料20元/m2,工程进度款具体支付标准如下付款：每月25日前报已完工程量，经甲方徐州匠铸公司现场工程师确认后于下月10日前付已完工程量的65%；竣工验收合格后付至已完工工程量的95%。余款5%作为质量保证金，质保期自验收合格之日起2年；质保期内无质量纠纷的，质保期满后十五日内甲方支付剩余5%，质保金不计任何利息。合同三、2016年5月15日，原告与东北金城公司锦绣天地项目部签订《外墙涂料工程施工合同》，约定：工程承包范围为锦绣天地三期一批项目（38、51、52号楼）外墙涂料工程。工程量计付标准、进度款支付及质保金给付方式同合同二的约定。合同四、2015年9月25日，原告与东北金城公司锦绣天地项目部签订《外墙保温工程施工合同》，约定工程承包范围为锦绣天地三期一批38、51、52号楼外墙保温工程，工程量计付标准、进度款支付及质保金给付方式同合同一的约定。合同签订后，原告如约进场施工。2016年6月工程竣工并验收合格。2016年7月11日，原告与宋革对已完工程量进行了对账，结论为：合同一对应的三期二批项目（30、42、46号楼）外墙保温工程的工程量为1,293,970.12元；合同二对应的三期二批（28、30、32、42、44、47、48、49号楼）项目外墙涂料工程的工程量为2,576,433元；合同三对应的三期一批项目（38、51、52号楼）的工程量为1,132,849.42元；合同四对应的三期一批38、51、52号楼外墙保温的工程量为1,838,341.47元。以上工程款共计6,841,593.9元。此外，原告除了完成了四份合同约定的施工内容外，因宋革外包给其他人的保温工程不合格，宋革让原告进行了维修。维修完毕后，2016年6月7日，原告与宋革指派的雇员任山签订《工程补充合同》，约定：“幼儿园、二期女儿墙、28号楼、三期二保温等项目维修施工（工程），甲乙双方经协商达成共识，宋革同意补给乙方郑保民工人工资10万元。”2016年7月1日，因宋革拖欠工程款导致农民工上访。经协商，任山代表宋革与原告郑保民及工人代表贾维福签订《工程款支付协议书》，载明“郑保民承建三期一批、三期二批外墙保温及涂料工程，已与项目部核对完保温及涂料工程量，累计产值约680万元，其中宋革项目部已支付工程款330万元，尚欠约350万元，其中人工费约100万元……”此后，因宋革迟迟未付完毕工程款，2017年1月23日，被告宋革向原告出具《还款计划》一份，载明：“宋革保证2017年春节前付40万元，春节后两个月内付20万元，6月30日前付50万元，其他欠款2017年底前结清(质保金按合同规定)。”庭审中，双方确认原告收到工程款金额为4,974,341元。现质保期已满2年，被告尚欠原告工程款1,967,253元（6,841,593.9+100,000-4,974,341）。另查明，发包方荣盛公司与承包方东北金城公司、徐州匠铸公司已经就包括本案外墙保温、涂料工程在内的全部工程进行了总体结算。目前尚欠质保金未付。一审法院认为，关于合同效力问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”。本案中，因原告郑保民无施工资质，其也明知被告宋革是实际承包人且无施工资质，双方签订外墙保温和涂料工程转包合同，根据上述法律规定，该《外墙保温工程施工合同》、《外墙涂料工程施工合同》为无效协议。另据该法第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案工程已于2016年6月经验收合格并交付使用。故原告请求支付工程价款，与法有据，本院予以支持。经原告与被告宋革对账，双方确认工程款共计6,841,593.9元，加上维修工程双方确认的款项10万元，减去原告收到工程款4,974,341元，被告尚欠原告工程款1,967,253元,原告仅主张1,957,920.29元，本院予以确认。现双方约定的质保期2年期限已满，质保期内，被告未提供证据证明原告所施工的工程存在质量问题，故被告应支付全部工程款。另因总合同的发包人和承包人虽已结算但未付质保金，根据司法解释第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”故，原告主张发包人荣盛公司承担责任，本院予以支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条的规定，判决：一、被告宋革于本判决生效之日起十日内给付原告郑保民工程款1,957,920.29元；二、被告宋革于本判决生效之日起十日内给付原告郑保民工程款1,957,920.29元的利息（其中10万元维修费的利息自2016年6月7日起至实际给付之日止；342079.6元质保金的利息自2018年7月16日起至实际给付之日止；1515840.6元的利息自2016年7月1日起至实际给付之日止,以上均按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付）；三、上述款项，被告沈阳荣盛锦绣天地房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内在欠付工程价款范围内对实际施工人承担给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费23689元、保全费5000元，由被告宋革负担。二审中，上诉人宋革提供如下新证据：1、工作联系函两份，证明郑保民施工有质量问题；2、监理工程师4份，证明监理发现郑保民施工存在质量问题；3、照片一组，证明郑保民施工部分仍有问题；4、两个证人出庭作证，证明郑保民施工问题及偷工减料；5、荣盛就我方施工项目扣款，其中划对号的是郑保民施工部分。郑保民质证意见为，1-3真实性不认可，监理通知是2015年出具的，监理孙照明在2016年给我方出具材料，证明已经合格了；联系函是给东北金城发的，与我方无关，且时间是2018年，已经投入使用了；5真实性不认可，没有载明时间。荣盛公司质证意见为，1、2018.3-6月质保期内我方向总包单位发函；2、无异议，不能否认实际施工主体在质保期内应承担维修义务；5、扣款证明是我方出具。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，郑保民提供的工程量清单，虽然没有宋革签字，但宋革的工地现场负责人任山和财务人员宋阳均签署了工程款支付协议书，其中载明了郑保民所完成的项目累计产值约680万元，尚欠约350万元，该金额与郑保民提供的工程量清单载明的总价款金额6,841,593.9元大致相当，并且宋革本人也于2017年1月23日给郑保民出具划款计划称“宋革保证2017年春节前付40万元，春节后两个月内付20万元，6月30日前付50万元，其他欠款2017年底前结清(质保金按合同规定)”，可见双方对总价款和欠款金额是明确的，双方已经进行过结算，因此宋革所称双方没有进行结算的观点不能成立，郑保民所称其提供的工程量清单是对账后宋革交给他的观点与以上证据能够互相印证，因此本院认可郑保民的观点，一审法院认定宋革还欠郑保民工程款本金1,957,920.29元应当予以支持。关于荣盛公司是否应当承担连带责任问题，由于郑保民系从宋革处承包的劳务工程，并非以包工包料形式从荣盛公司承包全部工程，郑保民与荣盛公司也没有合同关系，无权向荣盛公司主张给付款项，故本院判令荣盛公司不再承担连带给付责任。关于宋革上诉请求主张荣盛公司因未按图施工导致存在质量问题扣款以及其他后续质量问题，应系独立请求，但因其在一审并未提出反诉主张，故不宜在本案一并处理，宋革可另行主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持沈阳经济技术开发区人民法院（2018）辽0191民初949号民事判决主文第一、二项。二、撤销沈阳经济技术开发区人民法院（2018）辽0191民初949号民事判决主文第三项。三、驳回各方当事人其他诉讼请求。如果上诉人宋革未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23689元、保全费5000元，由宋革负担。宋革缴纳的二审案件受理费23689元，由其自行承担。沈阳荣盛锦绣天地房地产开发有限公司缴纳的二审案件受理费23689元，由郑保民承担。本判决为终审判决。审判长  王惠丽审判员  相 蒙审判员  陈 铮二〇一九年五月二十三日书记员  张鑫桐本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。