福建省宁德市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽09刑终162号 原公诉机关福建省福鼎市人民检察院。 上诉人（原审被告人）张雄，男，1974年11月13日出生于福建省厦门市，汉族，中专文化，福建聚三福娱乐有限公司股东，住厦门市思明区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年4月29日被刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现羁押于福鼎市看守所。 辩护人卢章照，福建起来律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）赵华兴，男，1975年7月11日出生于福建省福安市，汉族，小学肄业，福建聚三福娱乐有限公司股东，户籍地福安市，现住福鼎市。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年4月29日被刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现羁押于福鼎市看守所。 辩护人曾锋，福建瑞佑律师事务所律师。 辩护人张继武，福建瑞佑律师事务所律师。 原审被告人阮琳生，男，1967年5月12日出生于福建省福鼎市，汉族，小学文化，福建聚三福娱乐有限公司股东，住福鼎市。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年6月21日被取保候审，同年11月9日被逮捕。现羁押于福鼎市看守所。 原审被告人吴翰，男，1981年9月29日出生于福建省福鼎市，汉族，本科文化，原宁德市高速交通综合执法支队寿宁中队副中队长，现住福鼎市。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年4月29日被刑事拘留，同年6月5日被取保候审，同年11月9日被逮捕。 原审被告人易丽玲，女，1970年3月1日出生于福建省福鼎市，汉族，初中文化，福建聚三福娱乐有限公司法人代表，现住福鼎市。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年6月21日被取保候审。 原审被告人李敏卫，男，1970年4月8日出生于浙江省临海市，汉族，高中文化，福鼎市畅扬烟酒商行经营者，户籍地浙江省临海市，现住福鼎市。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年7月30日被取保候审，同年11月9日被逮捕。 福建省福鼎市人民法院审理福建省福鼎市人民检察院指控原审被告人张雄、赵华兴、阮琳生、吴翰、易丽玲、李敏卫犯开设赌场罪一案于2019年2月15日作出（2018）闽0982刑初456号刑事判决。原审被告人张雄、赵华兴不服提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅案卷及上诉材料，提审上诉人，听取了辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2015年1月至2018年4月间，被告人张雄、赵华兴、阮琳生伙同叶杨峰(另案起诉)在福鼎市中汇广场动漫城场所内，提供多台经安装感应器具备积分、退分功能的赌博游戏机供他人赌博，并先后联系中汇广场一寿山石店铺、被告人李敏卫经营的万辉畅扬烟酒商行、被告人吴翰经营的中汇贸易商行作为现金兑换点。赌博人员利用赌博游戏机赚取彩票积分达到一定分值，可从动漫城获得有特别标注的寿山石、香烟、香液等“礼品”，凭“礼品”至兑换点兑换成现金，动漫城再从兑换点将“礼品”予以回购。动漫城注册登记为福建聚三福娱乐有限公司，由被告人易丽玲担任法定代表人。该场所经营前期，张雄、阮琳生、赵华兴及叶杨峰占股分别为50%、20%、10%、20%；后叶杨峰于2015年9月份退出其所持股份15%，于2016年12月份退出其所持剩余股份5%，所退股份由张雄、阮琳生、赵华兴等人吸收，后该三人名下占股分别为60%、27%、13%。张雄作为大股东，主要负责查看欢乐玩家动漫城每月经营报表并签字确认，听取现场管理人员重要事项汇报，叶杨峰及赵华兴先后负责动漫城现场管理，其中2015年上半年由叶杨峰负责管理，2015年下半年由被告人赵华兴接手负责管理并至案发时。张雄、赵华兴及叶杨峰在管理期间除获得股东分红外，还领取一定的报酬。动漫城经营至2018年2月份，赌博游戏机非法获利人民币（币种，下同）3226468.97元，在此期间，张雄、阮琳生、赵华兴分别获取分红款各计1480330元、770375元、372350元。 易丽玲明知上述情况，仍出任该动漫城的法定代表人，并帮助进行财务管理，从事与现场管理人员对账、与兑换点经营者结算等事务，非法获利95000元。李敏卫、吴翰分别作为万辉畅扬烟酒商行、中汇贸易商行的经营者，明知上述情况，仍先后帮忙提供现金结算。其中，李敏卫于2015年11月至2016年6月间，通过赵华兴介绍，在其经营的万辉畅扬烟酒行内，以420元单价向动漫城赌博人员兑换“礼品”，再以430元单价接受动漫城回购，从中非法获利共计72900元；吴翰于2015年6月至2018年4月间，通过张雄介绍，在其经营的中汇贸易商行内，以420元单价向动漫城赌博人员兑换“礼品”，再以428元单价接受动漫城回购，从中非法获利236440元。 2018年4月21日、22日，民警现场查获该动漫城五台赌博游戏机、雪焉性香原液等物。案发后，阮琳生、易丽玲到公安机关投案，易丽玲退缴违法所得95000元，李敏卫退缴违法所得72900元，吴翰向退出违法所得236440元。 原判认定上述事实的证据有经过一审庭审举证、质证的证人郭某、郑某、陈某、蔡某、李某、缪某、江某、夏某证言，被告人张雄、赵华兴、阮琳生、易丽玲、吴翰、李敏卫及、同案犯叶杨峰供述，破案经过、到案经过、勘验、检查笔录、扣押决定书、扣押清单、福建省行政事业单位票据，宁德市公安局出具的《具有赌博功能的电子游戏设备认定书》，电子数据检查笔录（附取证报告光盘），福鼎市公安局制作的涉案电子币销售、礼品兑换获利、股东获利分红统计表格、内资企业登记基本情况表、关于中汇欢乐玩家动漫城（福建聚三福娱乐有限公司）的审批材料、福鼎市公安局情况说明、动漫城会计凭证、补币明细表、结账单等相关财务账簿，户籍证明、福鼎市司法局调查评估意见书等证据。 原判认为，被告人张雄、赵华兴、阮琳生以营利为目的，共同投资经营动漫城，设置具有上分、退分等赌博功能的电子游戏设备供他人赌博，并以回购礼品方式给予参赌人员现金，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪；被告人吴翰、易丽玲、李敏卫明知张雄等人开设赌博场所组织赌博活动，仍提供现金结算或帮忙财务管理，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪共犯。在共同犯罪中，张雄、赵华兴、阮琳生起主要作用，均系主犯；吴翰、易丽玲、李敏卫起辅助作用，均系从犯，可从轻或减轻处罚。张雄、赵华兴到案后能如实供述主要犯罪事实，可从轻处罚。阮琳生案发后自动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，可从轻或减轻处罚；在共同犯罪中所起的作用相对较小，可酌情从轻处罚。吴翰自愿认罪，并退缴全部违法所得，可酌情从轻处罚。易丽玲案发后自动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，可从轻或减轻处罚；积极退缴全部违法所得，可酌情从轻处罚。被告人李敏卫到案后能如实供述犯罪事实，可从轻处罚；退缴全部违法所得，可酌情从轻处罚。结合各被告人在共同犯罪中作用、地位及悔罪表现，决定对被告人张雄、赵华兴、阮琳生予以从轻处罚，对吴翰、易丽玲、李敏卫予以减轻处罚。依据吴翰、易丽玲、李敏卫的犯罪情节、悔罪表现并参考所在社区意见，认为符合缓刑适用条件，决定对其三人宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、三款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条的规定，判决：一、被告人张雄犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币500000元。二、被告人赵华兴犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币300000元。三、被告人阮琳生犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币250000元。四、被告人吴翰犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年二个月，缓刑二年八个月，并处罚金人民币170000元（已缴纳）。五、被告人易丽玲犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币70000元（已缴纳）。六、被告人李敏卫犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币60000元（已缴纳）。七、扣押在案的作案工具四人座的“捉鬼特工”赌博游戏机一台、四人座的“鹰击长空”赌博游戏机一台、三人座的“金币大战牛魔王2”赌博游戏机一台、单人座“斗地主”赌博游戏机两台，由扣押机关予以没收。随案移送的作案工具手机六部、银行卡十八张、雪焉性香原液九瓶等物，由本院予以没收。八、扣押在案的被告人吴翰退赃款236440元、易丽玲退赃款95000元、李敏卫退赃款72900元，由扣押机关予以没收，上缴国库。九、继续追缴被告人张雄违法所得1480330元、被告人赵华兴违法所得372350元、被告人阮琳生违法所得770375元，上缴国库。 上诉人张雄及其辩护人认为：1、作为定案依据的账本及礼品记录等证据的搜查、扣押没有搜查决定书，没有扣押笔录，扣押程序存在瑕疵，账本及礼品记录等证不能作为定案的证据。2、账本未经专业人员审计，且未区分合法和非法获利，所以非法所得数额不清。3、涉案的游戏机是经过文化部门依法核准、审批准入的，宁德市公安局治安管理支队也不具备出具报告的主体资格，所以涉案游戏机不能认定为赌博机，且游戏机兑换礼物符合国家规定，顾客并未在其店内兑换现金，在其他店铺兑换现金的行为和其无关，故其不构成开设赌场罪。4、被告人以为这是合法的行为，所以主观恶性较低，原判量刑过重。 上诉人赵华兴及其辩护人认为：1、涉案游戏机都是合法准入且长期经营，其没有开设赌场的故意，仅依靠宁德市公安局治安管理支队认定游戏机具有上分、退分功能就认定为赌博机依据不足。2、本案非法获利数额认定不清。3、其只是小股东并不是现场管理人员，分红也少，量刑相比其他同案犯重。 经审理查明，2015年4月至2018年4月，上诉人张雄、赵华兴及原审被告人阮琳生伙同叶杨峰在福鼎市中汇广场一注册登记为“福建聚三福娱乐有限公司”的动漫城内提供五台赌博游戏机供他人赌博，并先后联系中汇广场一寿山石店铺、原审被告人李敏卫经营的万辉畅扬烟酒商行、原审被告人吴翰经营的中汇贸易商行作为现金兑换点。赌博人员利用赌博游戏机赚取彩票积分达到一定分值，可从动漫城获得有特别标注的寿山石、香烟、香液等“礼品”，凭“礼品”至兑换点兑换成现金，动漫城再从兑换点将“礼品”予以回购，兑换点在此过程中也赚取差价。张雄、阮琳生、赵华兴及叶杨峰系动漫城股东并享有分红，叶杨峰及赵华兴先后负责动漫城的现场管理并将重要事项向大股东张雄汇报，张雄还负责对每月经营情况进行审核确认，易丽玲出任该动漫城的法定代表人并帮助进行财务管理、对账结算，李敏卫、吴翰先后帮忙提供礼品兑换、现金结算，其中张雄、赵华兴、叶杨峰及易丽玲还按月领取工资。截止2018年2月，该动漫城共非法获利3226468.97元，张雄、阮琳生、赵华兴分别获取非法利益1480330元、770375元、372350元，易丽玲、李敏卫、吴翰分别非法获利95000元、72900元、236440元。案发后阮琳生、易丽玲到公安机关投案，易丽玲向公安机关交出动漫城相关的财务账簿并退缴违法所得95000元，李敏卫退缴违法所得72900元，吴翰向退出违法所得236440元。 认定以上事实证据均经一审庭审举证、质证，客观真实，来源合法，能够相互印证形成证据链，足以证明所查明的事实，本院予以确认。 关于上诉人张雄及其辩护人认为账本及礼品记录等证据的搜查、扣押程序存在瑕疵，不能作为定案证据的诉辩意见。经查，易丽玲系动漫城的财务，动漫城会计凭证、礼品记录、盈利表格等账目资料均由易丽玲保管，其在案发后主动将上述书证上交公安机关，而公安机关接收后也出具了扣押决定书，且上述书证的内容和在案其他证据可以相互印证，一审庭审时各被告人对此均无异议，故账本及礼品记录等可以作为证据予以采信，该诉辩意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人张雄、赵华兴及二人的辩护人认为涉案的游戏机不能认定为赌博机，二人主观上没有开设赌场的意图的诉辩意见。经查，涉案的五台电子游戏机均经过宁德市公安局检验认定，具有电子币上分、退分功能，均属于单体赌博机。其次，张雄、赵华兴伙同李敏卫、吴翰等人，采用了消费电子币上分，赢取积分后退分换取特定礼品，再拿礼品到兑换点换取现金的形式，其本质是以现金作为奖品给予他人。最后，张雄、赵华兴等人设置了具有赌博功能的电子游戏机，并以回购礼品的方式给予参赌人员现金，其等人的行为应当认定为开设赌场。该诉辩意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人张雄、赵华兴及二人的辩护人认为本案中非法获利未查清的诉辩意见。经查，动漫城的赌博游戏机和普通游戏机分别使用电子币和游戏币，故电子币的收入即赌博机的收入。原审根据动漫城财务月报表及美团、糯米公司电子数据，计算出2016年1月至2018年2月间动漫城线上、线下纯电子币收入，再减去礼品兑换支出的金额所得出的即是动漫城在该时间段内的非法获利。以上结果已扣除了动漫城的合法收入部分，计算方法正确，结论可以采纳。该诉辩意见与查明的事实不符，不予采纳。 本院认为，上诉人张雄、赵华兴及原审被告人阮琳生以营利为目的，共同投资经营动漫城，设置具有上分、退分等赌博功能的电子游戏设备供他人赌博，并以回购礼品方式给予参赌人员现金，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪；原审被告人被告人吴翰、易丽玲、李敏卫明知张雄等人开设赌博场所组织赌博活动，仍提供现金结算或帮忙财务管理，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪共犯。在共同犯罪中，张雄、赵华兴、阮琳生起主要作用，均系主犯；张雄、赵华兴到案后能如实供述主要犯罪事实，可从轻处罚。原判已综合考虑张雄、赵华兴的从轻处罚情节，量刑并无不当，张雄、赵华兴及二人的辩护人认为原判量刑过重的诉辩意见不能成立，不予采纳。阮琳生案发后自动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，可从轻处罚。吴翰、易丽玲、李敏卫在共同犯罪中起辅助作用，均系从犯；吴翰自愿认罪，并退缴全部违法所得，综合对其减轻处罚；易丽玲案发后自动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，且积极退缴全部违法所得，综合对其减轻处罚；李敏卫到案后能如实供述犯罪事实，且退缴全部违法所得，综合对其减轻处罚。原审依据吴翰、易丽玲、李敏卫的犯罪情节、悔罪表现并参考所在社区意见，对其三人宣告缓刑恰当。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 曾 鸣 审判员 朱 经 审判员 林志远 二〇一九年五月十三日 书记员 王璐敏 附：《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。