福建省漳州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽06刑终190号 原公诉机关福建省平和县人民检察院。 上诉人（原审被告人）赖金风，曾用名赖金龙，男，1984年12月29日出生于福建省平和县，汉族，初中文化，务农，住福建省平和县。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年9月26日被抓获，次日被取保候审，2017年9月25日被监视居住，2018年4月10日被取保候审，同月25日被逮捕。现羁押于平和县看守所。 辩护人马晋，福建兴南律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）苏伟深，男，1988年3月1日出生于福建省平和县，汉族，初中文化，务农，住福建省平和县。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年9月26日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月9日被取保候审，2017年9月25日被监视居住，2018年4月10日被取保候审，同月25日被逮捕。现羁押于平和县看守所。 辩护人曾茂通，福建中门律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）何宏毅，男，1992年3月7日出生于福建省漳浦县，汉族，高中文化，务农，户籍所在地福建省漳浦县，住平和县。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年9月26日被抓获，次日被刑事拘留，同月30日被取保候审，2017年9月25日被监视居住，2018年4月10日被取保候审，同月25日被逮捕。现羁押于平和县看守所。 辩护人陈翠莲，福建力涵律师事务所律师。 辩护人陈浩榕，福建力涵律师事务所实习律师。 福建省平和县人民法院审理福建省平和县人民检察院起诉指控被告人赖金风、苏伟深、何宏毅犯开设赌场罪一案，于2018年12月4日作出（2018）闽0628刑初125号刑事判决。宣判后，被告人赖金风、苏伟深、何宏毅不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，认为本案不属于应当开庭审理的案件，决定不开庭审理，并依法讯问了三上诉人，听取了辩护人的辩护意见。现已审理终结。 原判认定，2016年6月至9月26日间，在平和县，被告人赖金风、苏伟深、何宏毅利用微信网络平台先后建立了名为“大润发9.2内部人员群”、“罗马重庆时时彩”的赌博微信群接受他人投注。其中，在名为“大润发9.2内部人员群”的微信群中，赖金风、苏伟深、何宏毅发送少量金额的微信红包供他人争抢，后以手气最佳人抢得红包金额的尾数作为开奖号码，并以9.2倍的赔率接受他人投注；在名为“罗马重庆时时彩”的微信群中，赖金风、苏伟深、何宏毅利用“时时彩”彩票的开奖信息进行赌博，以押“庄闲”、“幸运号”或者猜中奖号码等方式接受他人投注。截止案发，上述两个赌博微信群参赌人数共有144人，接收赌资合计人民币（币种，下同）3177070.94元，赖金风、苏伟深、何宏毅累计获利40000元。 另查明，2016年9月26日，赖金风、苏伟深、何宏毅在平和县小溪镇帝景星城12幢1302室被公安机关当场抓获；赖金风被扣押绿色小米手机1部、白色苹果4代手机1部、前黑后白小米手机一部、前黑后蓝小米手机1部、黑色小米手机1部、粉色小米手机7部、路由器1台、白色黑米手机1部、白色蓝米手机1部；何宏毅被扣押华硕笔记本电脑1台、中国工商银行卡1张、粉色小米手机5部、黑色小米手机1部、黑色苹果6代手机1部、金色苹果5代手机1部、赌资9400元；苏伟深被扣押银色苹果5代手机1部、黑色苹果5代手机1部、黑色小米手机1部、中国平安银行卡1张、中国建设银行卡1张、赌资62000元。 原判认定上述事实的证据有： 1.搜查笔录及扣押清单，证实2016年9月26日，平和县公安局依法对平和县小溪镇帝景星城12幢1302室进行搜查，依法扣押粉色小米手机12部、黑色小米手机8部、前黑后蓝小米手机1部，苹果4代手机1部，绿色小米手机1部，黑色苹果5手机1部，银色苹果5手机1部，金色苹果5手机1部，黑色苹果6手机1部，白色蓝米手机1部，华硕笔记本电脑1台，工商银行卡1张、建设银行卡1张、平安银行卡1张，赌资71400元。 2.手机截图材料，证实公安机关登陆扣押手机微信，发现并经三名被告人确认有两个微信群用于赌博，分别是“大润发9.2内部人员群”群成员111人、“罗马重庆时时彩”群成员154人。被告人辨认网名为梦瑶、班长、副班长、V等系其赌博用微信。 3.手机勘验检测报告，证实公安机关依法对现场扣押三名被告人拥有的4部手机进行勘验。 4.涉案赌博微信群成员列表、情况说明，证实经核对、核算，“大润发9.2内部人员群”原有群成员111人，后拍照固定剩余的92名群成员，扣除小号40个，群内有参赌人员52人；“罗马重庆时时彩”原有群成员154人，后拍照固定对剩余的136名群成员，扣除小号44个，该群内共有92人为群内参赌人员。 5.被告人赖金风的供述和辩解，证实2016年5、6月份至2016年9月16日,在苏伟深坂仔镇东湖新村家中开始在微信平台上当庄家进行赌博，但没有每天都进行赌博；2016年9月16日至被抓获当天在小溪镇帝景小区12幢1302室每天都有在微信平台上当庄家进行赌博。在微信平台上用微信昵称为“梦瑶”，建了一个群，群名叫“大润发9.2内部员工群”，然后到其他赌博群里加好友，邀请玩家来群参与赌博，玩家也会拉其他玩家来群参与赌博，群有100来人，自己加进去的有50人左右。其发一个1元3包的红包，根据抢到红包后手气最佳的那个金额尾数为中奖号码，在发红包前由玩家先投注，可以押0至9的号码，赔率为10元中92元，玩家可以押注多个号码，但要把赌资先发红包私包给“梦瑶”微信里，若玩家押中，马上按赔率在微信“梦瑶”账号里发红包给他们，超过200元的，就发多个红包，大约10-15分钟开1局。其有用两个微信账号建两个群在赌博，一个群绑定苏伟深的平安银行卡，一个群绑定何宏毅的工商银行卡。其昵称叫“班长”，建立了昵称叫“罗马时时彩”的群进行赌博。“罗马时时彩”接收和支付赌资的账号是“副班长”这个账号。其几人没有明确的分工，“梦瑶”、“温凉如夏”、“班长”、“副班长”这四个微信账号是其和何宏毅、苏伟深在操作。之前还有两个支付宝账户也是用来微信赌博的，但是后来就很少用了。这两个支付宝账户一个131××××3772，另一个是136××××5577，其中131××××3772这个账户是认证其的名字，136××××5577这个账户是认证苏伟深的名字。其三人都有出资，其出37100元，其他二人各出30000元，作案用的手机、手机卡、房租、宽带、线路、路由器、插座等花去1万元左右，有8万元做赌资当庄家进行赌博，在2016年8月份的时候分了一次钱，其和苏伟深、何宏毅一人分了1万元，另外平时的花销和租房的房租也都是从公帐里面出，到被公安机关抓获时，用于赌博的三张银行卡内还有7万多元，这样算起来三人共赢4万多元。 6.被告人何宏毅的供述和辩解，供认2016年6月份左右，其和小舅子赖金风及苏伟深用所申请的微信账号通过微信附近的人功能随便添加好友以及在其他微信群里添加微信用户为好友，然后建一个叫“大润发9.2内部人员群”，把自己制定赌博的规则发到群里，然后在苏伟深位于平和县的家中，组织其他群成员进行抢红包赌博。2016年9月初，其到平和县用于微信群组织群成员进行红包赌博。每人先拿出20000元左右作为启动资金，然后到小溪镇买了1台苹果六手机、3台苹果五代手机，苏伟深在淘宝网上买了20部左右便宜手机来注册当托的微信账号，还有其准备了1台笔记本电脑，赖金风申请注册一个微信账号昵称叫“梦瑶”，微信号为×××，一直用被扣押的黑色的苹果六手机登录着，密码不记得了，现场查了手机串号是359286061407948。后又申请了两个微信群账号，微信号为“班长”和“副班长”，用昵称为“班长”的微信账号建了一个昵称为“罗马时时彩”的群，这个群用来组织群成员进行根据国家时时彩开奖结果论输赢赌博，主要由苏伟深操作运营；参赌人员押注时要先通过微信转账和微信红包把押注的钱转到群主昵称为“梦瑶”的微信账号上，如果押中就把要赔的钱通过微信昵称“梦瑶”的微信账户转到参赌人员的微信账户中，支付赌资用的支付宝账号为131××××3772,但支付宝用的比较少。抢红包群群主“梦瑶”的微信账户所绑定的银行卡是苏伟深名下的卡号为62×××16的平安银行银行卡和中国建设银行卡号为62×××84的银行卡；时时彩那个群接收和支付赌资的昵称为“副班长”的微信账号绑定的是其名下的中国工商银行的尾数为8633的银行卡。从开始组织微信群赌博，其三人总的赢人民币90000元左右，其三人的启动资金有拿出来一部分了，那三张卡里和那个支付宝里的钱有10000-20000元是本金，其他都是赢的。其三人在2016年8月份的时候分了一次钱，每人分一万元，再加上平时的日常花费和房租10000元左右，到被公安机关抓获时，其卡内还有70000多，算下来一共赢了40000多。其三人是2016年6月份以后才开始进行微信赌博的，所以2016年6月份以前的那些资金用于赌博的。其名下的那张中国工商银行是在2016年9月份新建了“罗马重庆时时彩”微信赌博群后，才绑定开始用于赌博的，之前的资金都是其日常往来。微信群内备注“Ｖ”的微信号是小号，没有备注“Ｖ”是真实赌徒，都是赖金风、苏伟深在操作。 7.被告人苏伟深的供述和辩解，供认2016年4、5月份时候，其和亲戚何宏毅、赖金风因为在别的微信群进行红包赌博赌输了，于是就商量建一个微信群进行赌博赚钱，三人每人出一万多元作为启动资金，然后买五部手机（三部苹果5代手机和两部苹果6代手机）和三十多张电话卡（有的有实名登记，有的没有），又在淘宝网上买了二十多部二手的小米手机，然后其用一张登记赖金风的电话卡注册了一个叫“梦瑶”的微信号，并用这个微信号建了一个名为“大润发9.2内部员工群”的微信群用于微信红包赌博。建完群后三个人分别都到以前参与过微信红包赌博的微信群里拉人到“大润发9.2内部员工群”里，同时用买来的电话卡和手机共注册50多个微信小号，将这些小号也加入到“大润发9.2内部员工群”，玩家在群里下注完后再将下注的金额用红包或者转账的方式私信发送给“梦瑶”。大概一个多星期前，其和赖金风、何宏毅商量再建一个微信群来进行赌博，其提出这次这个微信群利用时时彩的开奖结果来进行赌博。其用一张登记赖金风名字的移动手机号注册一个名叫“班长”的微信号，用其的27×××28ＱＱ号注册了一个名叫“副班长””的微信号（经查看微信号为×××），并用“班长”的微信号建了一个叫做“罗马重庆时时彩”，“班长”负责发送时时彩开奖结果的链接和图片，“副班长”负责收取玩家下注的金额。两个赌博的微信群负责接收和支付赌资的账号分别是“梦瑶’和“副班长”，其中“梦瑶”这个账号绑定了两张银行卡，一张是中国建设银行卡（卡号62×××84），另一张是中国平安银行卡（卡号62×××16），两张卡登记的都是其名字。“副班长”绑定了一张登记何宏毅名字的中国工商银行卡（卡号62×××33）。三人准备了7万元左右的启动资金用于微信赌博，赖金风出37000多元，其出20000元左右。2016年8月份分了一次钱，每人分得10000元，平时的花销和10000元房租都是在公帐内扣的，截止被查获时，涉案的三张银行卡内还有70000多元的赌资，这样算起来三人有盈利40000多元。 8.证人林某的证言，证实2016年9月18日其到帝景新城去帮忙妻子的表哥苏伟深看管电脑及下赌资，到帝景新城的时候才认识赖金风和何宏毅。苏伟深、赖金风、何宏毅共同建了一个微信群，群里面由差不多100多人，但是有40多人的微信号是由苏伟深、赖金风、何宏毅事先准备好的微信加入的，所以实际上群里面大概由50至60人的微信。苏伟深、赖金风、何宏毅他们事先买了很多的手机和号码卡，然后用号码卡申请微信账号，并且加入他们要做赌博的这个微信群，微信群的名称好像叫“大润发”。然后准备一台电脑，用电脑登录事前准备好的所有要参与赌博的微信账号，然后进行赌博。赌博的方式是由苏伟深、赖金风、何宏毅他们三人用同样的一个微信账号不定时的当庄家，赌博微信群的群主叫“梦瑶”，这个微信账号就是由他们三人共同去申请的。由微信昵称“梦瑶”发一包红包由群里的人抢，看手气最佳的那人抢到红包的金额尾数号码是什么，就作为开奖号码。参与赌博的人要讲所下赌注金额用红包的形式私信发给“梦瑶”。其在微信群里假装玩家，帮忙下赌注，所用来下赌注的微信是他们提供给的，因为他们事先有准备了很多的微信账号都需要登录在电脑上，其就是负责用这些已经登录在电脑上面的不同的微信账号在群里面进行下赌注，目的是让群里的其他人看起来好像群里面下赌注的人很多的样子，这样来带动其他人进行赌博。他们每天都会通过“梦瑶”的微信发红包给其，每包几乎都是200多元，至今一共收到了1000多元。 9.银行交易明细，证实苏伟深名下尾号0316平安银行2016年6月17日起至案发每天均频繁与财付通资金往来；何宏毅名下尾号8807工商银行2016年9月20日至案发每日频繁有资金支出。 10.现场勘查材料，证实案发现场位于平和县小溪镇帝景星城12幢1302室以及具体方位等信息。 11.审计报告，证实赖金风、苏伟深、赖金风、何宏毅所建的微信群（微信账号×××）收到转入资金3052860.32元。 12.情况说明，证实赖金风、苏伟深、赖金风、何宏毅通过涉案×××收到转入资金124210.62元。 13.户籍证明，证实赖金风、苏伟深、何宏毅的基本情况，三被告人作案时均已达完全刑事责任年龄。 14.到案经过，证实2016年9月26日，赖金风、苏伟深、何宏毅在平和县小溪镇帝景星城12幢1302室被公安机关当场抓获。 原判认为，被告人赖金风、苏伟深、何宏毅利用微信网络平台建立赌博微信群并接受不特定多数人投注，其行为已构成开设赌场罪，赖金风、苏伟深、何宏毅收取赌资3177070.94元，参赌人数累计达到144人，获利40000元，情节严重。在共同犯罪中，三被告人均起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，三被告人在共同犯罪中所起地位、作用相当。赖金风、苏伟深、何宏毅均能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。依法判决：一、被告人赖金风犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元；二、被告人苏伟深犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元；三、被告人何宏毅犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元；四、赖金风被扣押在案的绿色小米手机一部、白色苹果4代手机一部、前黑后白小米手机一部、前黑后蓝小米手机一部、黑色小米手机一部、粉色小米手机七部、路由器一台、白色黑米手机一部、白色蓝米手机一部；何宏毅被扣押在案的华硕笔记本电脑一台、中国工商银行卡一张、粉色小米手机五部、黑色小米手机一部、黑色苹果6代手机一部、金色苹果5代手机一部、赌资九千四百元；苏伟深被扣押在案的银色苹果5代手机一部、黑色苹果5代手机一部、黑色小米手机一部、中国平安银行卡一张、中国建设银行卡一张、赌资六万二千元等均予以没收。 上诉人赖金风、苏伟深、何宏毅均提出：1.赖金风、苏伟深、何宏毅是利用微信群赌博，并未抽头渔利，系直接参与赌博行为，该微信群具有相对的封闭性和局限性，不符合开设赌场应具有的场所开放性和参赌人员不特定性的特征，不应认定为开设赌场罪；2.原判认定涉案赌资317万余元、参赌人数累计144人、获利40000元与事实不符，且证据不足，三人的行为不属于情节严重；3.其具有坦白、当庭自愿认罪等情节，原判量刑太重，请求依法改判并适用缓刑。 二审审理期间，赖金风、苏伟深、何宏毅对原判认定的事实不持异议，也表示认罪悔罪，请求从轻处罚。 上诉人赖金风、苏伟深、何宏毅的辩护人均提出：1.本案的定性应认定为赌博罪，而非开设赌场罪；2.原判认定赖金风三人收取赌资3177070.94元、参赌人数累计144人、获利人民币40000元证据不足；3.赖金风、苏伟深、何宏毅具有坦白、积极通过家属缴交罚金，认罪态度好，请求对三人从轻处罚，并适用缓刑。 经审理查明，原判认定上诉人赖金风、苏伟深、何宏毅犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分。二审认定的事实和证据与一审相同，本院予以确认。 另查明，二审审理期间，上诉人赖金风、苏伟深、何宏伟通过家属分别代为缴交二万元罚金，并表示认罪认罚。本院予以确认。 针对本案争议的焦点，作如下评判： 一、本案的定性问题 上诉人赖金风、苏伟深、何宏毅的辩护人均提出本案应认定为赌博罪，而非开设赌场罪的意见。经查，赖金风、苏伟深、何宏毅发起建立赌博微信群，并制定赌博游戏规则，通过分工合作对微信群成员参与赌博实施管理控制。三人对微信赌博群这一虚拟场所的内部组织和经营活动具有明显的控制性、支配性，“微信群”这一特殊的平台虽有别于现实空间的“场所”和司法解释中所规定的“赌博网站”，但三上诉人提供的微信群供他人赌博，非法获利的行为，符合开设赌场罪的行为特征。故三上诉人的辩护人提出本案应定性为赌博罪的辩护意见不能成立，不予采纳。 二、本案三上诉人的行为是否属于情节严重问题 上诉人赖金风、苏伟深、何宏毅的辩护人均提出原判认定涉案赌资3177070.94元、参赌人数累计144人、获利40000元的证据不足，不应认定为情节严重的意见。经查，对于参赌人数问题。侦查机关依法对涉案手机中电子数据进行提取和固定，经赖金风、苏伟深核对确定后扣除自行创建的小号，该事实有手机截图材料、涉案微信群成员列表、证人林某的证言予以印证。对于涉案赌资和非法获利数额的问题。赖金风、苏伟深、何宏毅发起建立微信群，供他人赌博，并通过微信平台进行资金的流转，侦查机关对涉案微信资金流转委托有审计资质的机构进行审计，该鉴定报告内容真实，审计程序合法，可予以确认。赖金风、苏伟深、何宏毅对非法获利数额在侦查阶段和一审审理阶段均有较为稳定的供述，原判确认非法获利数额并无不当。故三辩护人提出原判认定本案赌资、参赌人数、非法获利的证据不足的意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人赖金风、苏伟深、何宏毅以营利为目的,通过邀请人员加入微信群，利用微信群进行控制管理，以抢红包方式进行赌博，设定赌博规则，在一段时间内持续组织赌博活动，该行为已构成开设赌场罪，且属情节严重。在共同犯罪中，赖金风、苏伟深、何宏毅均起主要作用，是主犯，依法应当按照各自所参与的全部犯罪处罚。案发后，赖金风、苏伟深、何宏毅均能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；二审期间，分别通过家属缴交罚金，并表示认罪认罚，可以从轻处罚。赖金风、苏伟深、何宏毅及辩护人提出从轻处罚的意见予以采纳，但要求改判缓刑的理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十四条、第六十七条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下： 一、维持福建省平和县人民法院（2018）闽0628刑初125号刑事判决第四项没收扣押在案作案工具和赌资的判决； 二、撤销福建省平和县人民法院（2018）闽0628刑初125号刑事判决第一、二、三项对三被告人定罪量刑的判决； 三、上诉人赖金风犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二万元（已缴纳）； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月25日起至2021年7月22日止）。 四、上诉人苏伟深犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二万元（已缴纳）； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月25日起至2021年7月10日止）。 五、上诉人何宏毅犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月25日起至2021年7月19日止）。 本判决为终审判决。 审判长  罗德渊 审判员  高振乾 审判员  陈雅璇 二〇一九年五月二十一日 法官助理林志梅 书记员黄小娇 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。