福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽03民终1607号 上诉人（原审被告）：牛晓纯，男，1971年5月27日出生，汉族，居民，住福建省福州市鼓楼区。 委托诉讼代理人：许流新、钱亮，上海锦天城（福州）律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：蔡剑平，男，1971年2月6日出生，汉族，农民，住福建省莆田市城厢区。 委托诉讼代理人：黄志兴，福建京莆律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：郑建国，福建京莆律师事务所实习律师。 上诉人牛晓纯因与被上诉人蔡剑平民间借贷纠纷一案，不服福建省莆田市城厢区人民法院（2018）闽0302民初4169号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年5月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。牛晓纯的委托诉讼代理人钱亮、蔡剑平的委托诉讼代理人黄志兴、郑建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 牛晓纯上诉请求：1.撤销莆田市城厢区人民法院（2018）闽0302民初4169号民事判决第一、二项；2.改判驳回蔡剑平的全部诉讼请求。事实与理由：1.一审判决认定当事人之间存在民间借贷关系，属事实认定错误，其判决依法应予撤销。牛晓纯以中交港航东亮环保科技有限公司福州分公司的负责人身份与蔡剑平签订《合作协议》，双方存在合作关系。《合作协议》涉及450万元款项。《合作协议》签署后的次日，牛晓纯出具《借条》，蔡剑平付款450万元。中交港航东亮环保科技有限公司福州分公司出具《确认书》表明牛晓纯的收款行为系职务行为。牛晓纯与蔡剑平此前素不相识，之间并无借款关系存在的朋友基础，蔡剑平贸然向牛晓纯出借如此巨额的款项，有违常理。蔡剑平《借条》只不过是牛晓纯代表中交港航东亮环保科技有限公司福州分公司履行《合作协议》项下义务出具的，仅是收款收据的凭证，不足以作为认定当事人之间存在借贷关系的依据。一审法院仅以借条和流水就认定双方存在借贷关系于法无据，违反《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条，属于认定事实错误，应当予以撤销。2.一审判决牛晓纯支付违约金的起算时间属适用法律错误，其判决依法应当予以撤销。即使双方存在借贷关系，《借条》载明的利息支付时间是：按月支付利息。而蔡剑平支付款项的时间分别为：2018年4月16日200万元，2018年4月23日250万元。故，即使牛晓纯违约，逾期利息的起算点应分别为2018年5月17日和2018年5月24日，一审法院判决从款项出借之日起算逾期违约金没有事实及法律上的根据，其判决依法应当予以撤销。3.一审判决没有要求蔡剑平出庭，违反法定程序，其判决应当撤销。本案涉及双方法律关系的查明和认定，而仅依据《借条》及银行流水是无法查清案件事实的，应依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十八条及《最高人民法院关于适用的解释》第一百七十四条第二款的规定，传唤蔡剑平到庭参加庭审活动，但一审法院在蔡剑平没有出庭的情况下仍作出前述判决，属程序违法，其判决应当予以撤销。 蔡剑平辩称：1.一审判决认定民间借贷关系的事实清楚。2018年4月13日、18日，牛晓纯因经营需要先后向蔡剑平借款200万元、250万元，约定上述借款均按月利率1.5%计息，按月支付利息，有《借条》两张、工商银行转账凭证五张为证。牛晓纯也认可中交港航东亮环保科技有限公司福州分公司系案外人，该分公司与蔡剑平的合作与本案无关。牛晓纯所称的中交港航东亮环保科技有限公司福州分公司与蔡剑平的合作协议第一条第三款载明，工程的前期费用按450万元包干计取，列入工程成本，其支付时间在合作资金到账时才划拨支付给中交港航东亮环保科技有限公司福州分公司，而本案借款在2018年4月13日即已交付，双方明确约定为借款且约定利息。2.一审判决牛晓纯支付违约金的起算时间适用法律正确。《借条》载明“若因牛晓纯未能按时足额支付利息或无力归还本金，应按本金总额的20%支付违约金并承担出借人为主张债权而产生的费用”，违约金是指按照当事人的约定或法律直接规定，一方当事人违约的，应向另一方支付的金钱，所以其与利息不同。本案中双方约定的是按本金总额的20%，蔡剑平为方便计算年利息不超过24%，故按每月0.5%计算违约金，违约金计算方法并无违反双方约定，一审判决牛晓纯支付违约金的起算时间适用法律正确。3.一审审理程序完全合法。牛晓纯与蔡剑平存在民间借贷关系事实清楚，蔡剑平提供了《借条》两张，以及工商银行转账凭证5张可以证明。根据现有的证据足以确认借贷行为、借贷金额、支付方式等案件主要事实，法律关系清楚，蔡剑平到庭与否不影响法院审理与事实认定。 蔡剑平向一审法院起诉请求：1.判令牛晓纯立即偿还蔡剑平借款450万元及利息（其中200万元自2018年4月16日起至还清之日止按月利率1.5%计算，250万元自2018年4月23日起至还清之日止按月利率1.5%计算）；2.判令牛晓纯支付以200万元为基数自2018年4月16日起至还清之日止按每月0.5%计算的违约金，以250万元为基数自2018年4月23日起至还清之日止按每月0.5%计算的违约金；3.本案的律师代理费117000元由牛晓纯承担；4.本案的诉讼费、保全费由牛晓纯承担。 一审法院认定事实：2018年4月12日，案外人中交港航东亮环保科技有限公司福州分公司作为甲方与蔡剑平作为乙方签订《合作协议》一份，约定“……一、合作原则及方式1.……甲方负责中国交通建设股份有限公司将该工程以中标价分包给乙方或乙方指定的公司进行实际施工……3.如本工程顺利由乙方或甲乙双方认定的公司承接施工，则工程的前期费用按人民币肆佰伍拾万元包干计取，列入工程成本，在合作资金到账时划拨支付给甲方……”。2018年4月13日，牛晓纯向蔡剑平出具《借条》一份，载明：“借款人牛晓纯因经营需要，现向出借人蔡剑平借款人民币（大写）贰佰万元（￥2000000.），借款本金汇入借款人指定的收款账户，开户行福州邮政储蓄浦上支行，户名牛晓纯，账号62×××25，出借人将款汇入该账号即为借款人收到借款本金。借款利息按月息1.5%计，按月支付利息。若因本人未能按时足额支付利息或无力归还本金，除支付利息及归还本金外，还应按本金总额的20%支付违约金给出借人并承担出借人为主张债权而产生的费用（包括但不限于交通费、诉讼费、律师代理费等）。借款人自愿以在中化泉州石化的二期填海工程尾款和工程质量保证（修）金为本笔借款提供担保保证（附工程材料）。借款期三个月。如因本笔借款引起诉讼，则由出借人所在地有管辖权的法院审理。借款人确认莆田法院为涉诉材料的送达地址。借款人清楚上述内容，自愿出具本借条并承担相应法律后果。借款人：牛晓纯身份证号码：4208001971××××××××住址：福州鼓楼区双安城6栋405＃联系电话：183××××2018年4月13日”。出具《借条》后，蔡剑平于2018年4月16日通过工商银行向牛晓纯分别汇款100万元、100万元。2018年4月18日，牛晓纯再次向蔡剑平出具《借条》一份，载明：“借款人牛晓纯因经营需要，现向出借人蔡剑平借款人民币（大写）贰佰伍拾万元（￥2500000.），借款本金汇入借款人指定的收款账户，开户行福州邮政储蓄浦上支行，户名牛晓纯，账号62×××25，出借人将款汇入该账号即为借款人收到借款本金。借款利息按月息1.5%计，按月支付利息。若因本人未能按时足额支付利息或无力归还本金，除支付利息及归还本金外，还应按本金总额的20%支付违约金给出借人并承担出借人为主张债权而产生的费用（包括但不限于交通费、诉讼费、律师代理费等）。借款人自愿以在中化泉州石化的二期填海工程尾款和工程质量保证（修）金为本笔借款提供担保保证（附工程材料）。借款期三个月。如因本笔借款引起诉讼，则由出借人所在地有管辖权的法院审理。借款人确认莆田法院为涉诉材料的送达地址。借款人清楚上述内容，自愿出具本借条并承担相应法律后果。借款人：牛晓纯身份证号码：4208001971××××××××住址：福州鼓楼区双安城6栋405＃联系电话：183××××2018年4月18日”。出具《借条》后，蔡剑平于2018年4月23日通过工商银行向牛晓纯分别汇款50万元、100万元、100万元。 在一审诉讼过程中，一审法院根据蔡剑平的财产保全申请，作出（2018）闽0302民初4169号民事裁定书，裁定：一、查封登记在被申请人牛晓纯名下的坐落在福建省泉州市丰泽区，保全价值以50万元为限。查封期间禁止转移或设定他项权利；二、冻结被申请人牛晓纯在中国邮政储蓄银行股份有限公司福州市浦上支行账户中的存款474.7万元（账号：62×××25）。 另查明，蔡剑平因本案诉讼支出律师费117000元。 一审法院认为，牛晓纯向蔡剑平借款共计450万元，有牛晓纯出具现仍由蔡剑平持有的二份《借条》及工商银行转账凭证在案为凭，且牛晓纯在庭审中自认其收到450万元款项，故对本案借款事实该院予以认定。牛晓纯主张其作为公司负责人系基于双方的合作关系代公司收取蔡剑平所支付的款项，并在收到款项后立即将该款汇入公司账户。虽然蔡剑平与中交港航东亮环保科技有限公司福州分公司亦签订了合作协议，但庭审中牛晓纯亦陈述该“合作协议应涉及分包、转包等原因，是无效合同”，而蔡剑平亦在庭审中陈述其基于合作关系应汇给中交港航东亮环保科技有限公司福州分公司的款项尚未支付，双方也均认可该合作协议尚未履行。而牛晓纯在收到蔡剑平的款项后出具《借条》的行为，更符合民间借贷关系的表面特征，且牛晓纯作为具备完全民事行为能力的成年人，应当知晓出具《借条》后所应承担的法律责任。而牛晓纯在收到款项后对款项的处理属于其个人的处分行为。故该院对牛晓纯的主张不予采信。蔡剑平主张牛晓纯偿还借款450万元及利息（其中200万元自2018年4月16日起至还清之日止按月利率1.5%计算，250万元自2018年4月23日起至还清之日止按月利率1.5%计算），符合法律规定及双方约定，该院予以支持。《借条》约定“若因本人未能按时足额支付利息……应按本金总额的20%支付违约金给出借人”，且根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”故蔡剑平主张牛晓纯支付以200万元为基数自2018年4月16日起至还清之日止按每月0.5%计算的违约金，以250万元为基数自2018年4月23日起至还清之日止按每月0.5%计算的违约金（违约金合计超过90万元部分不予支持），符合法律规定及双方约定，该院予以支持，超出部分，不予支持。蔡剑平主张牛晓纯支付其因本案诉讼所支出的律师费117000元，蔡剑平对案涉借款一并主张逾期利息、违约金及其他费用总计不得超过年利率24%，因蔡剑平主张的利息及违约金部分已经达到法律规定的上限，故对蔡剑平的该诉求，该院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十九条、第三十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决：一、牛晓纯应在本判决生效之日起二十日内偿还蔡剑平借款450万元及利息（其中200万元自2018年4月16日起至还清之日止按月利率1.5%计算，250万元自2018年4月23日起至还清之日止按月利率1.5%计算）；二、牛晓纯应在本判决生效之日起二十日内偿还蔡剑平以200万元为基数自2018年4月16日起至还清之日止按每月0.5%计算的违约金，以250万元为基数自2018年4月23日起至还清之日止按每月0.5%计算的违约金（违约金合计超过90万元部分不予支持）；三、驳回蔡剑平的其他诉讼请求。案件受理费48529元，保全费5000元，共计53529元，由蔡剑平负担1194元，由牛晓纯负担52335元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经审理查明，双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，牛晓纯向蔡剑平借款共计450万元，由《借条》及款项转账凭证为据，借款利息、利息支付方式、违约金等约定清楚。二审庭审中牛晓纯也自认《借条》及利息、违约金的约定是其本人自愿同意的；且在工程尚未确定情况下，牛晓纯主张450万元为合作资金也有违常理。故一审法院对牛晓纯向蔡剑平借款450万元的认定，事实清楚、理由充分，并无不当，本院予以支持。牛晓纯认为双方之间不存在借贷关系，450万元是代收款的上诉理由不成立。《借条》载明“借款利息按月息1.5%计，按月支付利息”及“若因本人未能按时足额支付利息或无力归还本金，除支付利息及本金外，还应按本金总额的20%支付违约金给出借人并承担出借人为主张债权而产生的费用（包括但不限于交通费、诉讼费、律师代理费等）”，蔡剑平主张违约金按照每月0.5%计算违约金，系对自身权利的处分，且利息与违约金总计未超过年利息24%，符合法律规定，一审法院对违约金按每月0.5%计算（违约金合计超过90万元部分不予支持）的认定并无不当，但蔡剑平出借两笔借款的时间分别是2018年4月16日和2018年4月23日，牛晓纯首次支付利息的时间应分别为2018年5月16日和2018年5月23日，牛晓纯到期未足额支付利息时才承担违约责任。因此，牛晓纯主张违约金的起算点分别为2018年5月17日和2018年5月24日的上诉理由成立，本院予以支持。一审期间蔡剑平委托诉讼代理人到庭参加诉讼，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条规定。因此，牛晓纯主张蔡剑平一审未到庭参加庭审违反法定程序，于法无据，本院不予支持。 综上，对牛晓纯上诉有理部分，本院予以支持；对无理部分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项规定，判决如下： 一、维持福建省莆田市城厢区人民法院（2018）闽0302民初4169号民事判决第一项； 二、撤销福建省莆田市城厢区人民法院（2018）闽0302民初4169号民事判决第二项； 三、牛晓纯应在本判决生效之日起二十日内偿还蔡剑平以200万元为基数自2018年5月17日起至还清之日止按每月0.5%计算的违约金，以250万元为基数自2018年5月24日起至还清之日止按每月0.5%计算的违约金（违约金合计超过90万元部分不予支持）； 四、驳回蔡剑平的其他诉讼请求； 五、驳回牛晓纯的其他上诉请求。 一审案件受理费48529元，保全费5000元，共计53529元，由蔡剑平负担1556元，由牛晓纯负担51973元。二审案件受理费47449元，由蔡剑平负担362元，牛晓纯负担47087元。 本判决为终审判决。 审判长  陈志华 审判员  吴远征 审判员  黄冰晶 二〇一九年五月二十七日 法官助理陈銮 书记员江琦敏 附：本案相关法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。