陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕03民终970号 上诉人（原审被告）：宝鸡市金台区谷钰轩商贸行，住所地宝鸡市金台区XX大道XX城******，统一社会信用代码92610303MA6XANT69W。 经营者：徐毛利。 上诉人（原审被告)：青海西宁西秀天然保健虫草酒厂，住所地，住所地西宁市大通县会信用代码XXXXXXXXXXXXXX3651。 法定代表人：沈岳，任公司总经理。 委托诉讼代理人：沈珍，该公司销售经理。 被上诉人（原审原告）：钟长春，男，生于1990年3月13日，汉族，住西安市新城区，公民身份号码XXXXXXXXXX********。 原审被告：宝鸡金满堂商贸有限公司，住所地，住所地宝鸡市金台区会信用代码91610303305520744G。 法定代表人徐利利，任公司经理。 委托诉讼代理人：刘炜，陕西炎城律师事务所律师 上诉人宝鸡市金台区谷钰轩商贸行（以下简称谷钰轩）、青海西宁西秀天然保健虫草酒厂（以下简称西秀酒厂）与被上诉人钟长春、原审被告宝鸡金满堂商贸有限公司产品责任纠纷一案，不服陕西省宝鸡市金台区人民法院（2018）陕0303民初3088号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人宝鸡市金台区谷钰轩商贸行上诉请求，请求二审法院判决撤销原判第一、二、三项，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清。1、虫草酒厂出厂的酒的生产日期为2014年9月29日、2013年6月，根据有关文件规定在2016年2月26日以前，虫草酒为保健品，国家允许生产和销售的，原审法院对此事实未查清。2、上诉人作为销售商已尽到了《食品安全法》第136条规定的进货查验义务，原审法院对此事实做出了错误认定，请二审法院予以纠正。3、上诉人在销售本案所涉产品过程中没有任何过错，不应承担产品责任。4、本案所涉酒并没有经过司法鉴定，没有证据能够证明本案所涉酒不符合食品安全标准的结论的。5、被上诉人没有提交证据证明其购买的酒对其身体造成伤害，被上诉人主张对其进行赔偿没有任何事实依据，更不符合《消费者权益保护法》第十一条、第四十条的规定。6、被上诉人属职业打假人，其购买本案所涉酒具有主观恶意，其并非法律意义上消费者，其请求不应得到支持。二、原审判决适用法律错误。本案所涉虫草酒并没有经过司法鉴定，故不能得出虫草酒不符合食品安全标准的结论，仅以虫草原来为保健品，现在为药品，就认定虫草酒不符合食品安全标准，此一适用法律错误。2、原审法院判决书引用的法律是《食品安全法》第三十八条、第一百四十八条以及《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条判决上诉人承担本案责任，依据不足。综上请求二审法院判决支持上诉人的上诉请求。 上诉人青海西宁西秀天然保健虫草酒厂的上诉请求，请求二审法院判决撤销原判第一、二、三项，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或者发回原审法院重审；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清。2010年底国家质监局下发了（关于冬虫夏草不得作为普通食品原料添加的通知函），此函上诉人并不知情。2011年青海省质检部门，对与冬虫夏草有关的生产企业发出停止将冬虫夏草作为原料，生产普通食品的通知，上诉人收到该通知后立即停止冬虫夏草酒产品的生产，上诉人在未接到省、市质检部门通知前生产、销售的冬虫夏草酒产品，不属于违法、违规行为，本案所涉的冬虫夏草酒产品为2013年6月29日生产。2、国家政策下发后，对生产企业原有包装给与一个库存消化期限（2年），在此期间销售的产品均不属于违规生产销售。2014年上诉人开始召回冬虫夏草酒，2018年9月6日上诉人又在报纸刊登了《产品召回公告》，由此可以看出上诉人已尽最大努力召回产品，上诉人不应承担责任。本案被上诉人购买冬虫夏草酒的时间为2018年5月15日，产品生产时间为2013年6月，该产品已售出5年之久，金台区古钰轩商贸行是从原来的经销商处转来的店面，店面已转让上诉人未联系到原店主，故召回通知未能送达，上诉人并不知道金台区故钰轩商行有冬虫夏草酒。本案所涉的冬虫夏草酒产品规格1000毫升和500毫升,上诉人供货价分别为658元、122元，金台区谷钰商贸行的零售价1300元、300元，因此上诉人认为被上诉人要求按经销商的零售价的10倍赔偿没有道理，被上诉人所购商品可原路退回。二、原审判决适用法律错误。原审判决没有依据认定冬虫夏草不符合食品安全标准，原审法院依据《中华人民共和国食品安全法》第一百五十九条规定，属适用法律错误。冬虫夏草酒并没有给被上诉人的身体造成损害，原审法院判决上诉人承担十倍价款赔偿，不妥。被上诉人属职业打假人，其购买本案所涉酒具有主观恶意，其并非法律意义上消费者，其请求不应得到支持。据上请求二审法院判决支持上诉人的上诉请求。 被上诉人钟长春对二上诉人的辩称，一、国家质量监督检验检疫总局2010年12月7日发布《关于冬虫夏草不得作为普通食品原料的通知》（质检食监函[2010]243号），严禁将冬虫夏草作为食品原料生产普通食品，上诉人违反以上规定，将冬虫夏草作为食品原料生产普通食品，上诉人的行为违反《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（一）项、第三十八条的规定，其生产的食品不符合食品安全标准。二、《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条的规定属于惩罚性规定，惩罚性赔偿不应以消费者人身权益遭受损害为前提。三、二上诉人称被上诉人为职业打假人，没有任何事实和法律依据。被上诉人购买本案所涉食品是为了消费。原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求，依据不足，请求二审法院判决驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 原审被告辩称，被上诉人属于职业打假人，非消费者，实际是以打假营利。被上诉人没有证据证明本案所涉酒不符合食品安全法的规定。本案的酒是国家允许生产、销售的，根据法不能溯及既往的原则，不应当判决十倍赔偿。原审判决召回的酒就不能再判十倍赔偿。请求二审法院判决支持上诉人的上诉请求。 被上诉人钟长春在原审的诉讼请求：1、判令三被告退还原告购物款5860元并赔偿58600元；2、判令被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年5月15日下午原告钟长春在宝鸡市金台区XX大道XX号XX大厦XX中心XX楼XX店以单价1300元／瓶的价格购买了西秀鲜冬虫夏草酒(1000ml)4瓶；以330元/盒的价格购买了西秀虫草生态青稞酒（500ml）2瓶，当日原告通过银联刷卡支付购货款5860元，刷卡交易成功的银联商务签购单显示收款方登记商户名为宝鸡金满堂商贸有限公司（冬虫夏草），金满堂冬虫夏草店给原告开具收据一张，除记载购买酒类品种价款外，还记载原告的收货地址，并加盖宝鸡金满堂商贸有限公司印章。 原告于2018年5月18日在西安收到上述购买的货品及陕西增值税普通发票两张，发票上记载销售方为宝鸡市金台区谷钰轩商贸行，并加盖宝鸡市金台区谷钰轩商贸行发票专用章。 原告购买的上述六瓶酒均是青海西宁西秀天然保健虫草酒厂生产，鲜冬虫夏草酒为单瓶包装，瓶内浸泡有冬虫夏草，酒精度48%vol，配料表：鲜冬虫夏草、青稞酒，产品检验合格证上标识出厂日期2014年9月29日。生态青稞酒为主副瓶包装，主瓶为大瓶、内装青稞酒、副瓶为小瓶、酒内浸泡有冬虫夏草。酒精度42%vol，配料表：青稞酒、虫草（酸）、纯净水、藏沙棘、柴杞、配鲜冬虫夏草一只。产品检验合格证上未标识出厂日期，副瓶瓶身上标识出品日期为2013年6月。原告购买上述酒后，已经拆封饮用鲜冬虫夏草酒、生态青稞酒各一瓶，尚有鲜冬虫夏草酒三瓶、生态青稞酒一瓶未拆封。 一审法院经审理认为，根据《中华人民共和国食品安全法》第三十八条规定，生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布。2010年12月7日国家质量监督检验检疫总局发布《关于冬虫夏草不得作为普通食品原料的通知》（质检食监函[2010]243号），严禁使用冬虫夏草作为食品原料生产普通食品。冬虫夏草不属于药食同源的物质原料，已被明令禁止添加到普通食品中。 《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条规定，生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金。本案中，被告青海西宁西秀天然保健虫草酒厂生产的，由被告宝鸡市金台区谷钰轩商贸行经销的虫草酒属于普通食品，配料中含有不允许用于普通食品的成分，属于不符合食品安全标准的食品。被告宝鸡市金台区谷钰轩商贸行以营利为目的专门经销虫草酒，应当熟知相关食品安全标准，并须有审查注意义务，其未尽到合理的审查注意义务，向原告出售了不符合食品安全标准的食品，故被告宝鸡市金台区谷钰轩商贸行与被告青海西宁西秀天然保健虫草酒厂应共同承担赔偿责任，原告主张支付价款十倍的赔偿金，符合法律规定，予以支持。因被告青海西宁西秀天然保健虫草酒厂未直接收取原告货款，原告要求被告青海西宁西秀天然保健虫草酒厂退还货款的诉讼请求不予支持。原告请求被告宝鸡市金台区谷钰轩商贸行退还货款，符合法律规定，予以支持。同时原告应将尚未饮用的鲜冬虫夏草酒三瓶、生态青稞酒一瓶返还被告宝鸡市金台区谷钰轩商贸行，该产品由销售者与生产者协同销毁。 原告通过银行卡操作向被告宝鸡金满堂商贸有限公司POS机银行账户转款的行为及收款收据并不必然产生二者之间的买卖合同法律关系，案涉商品经销商向原告出具的陕西增值税普通发票才是商品销售者的合法确认依据，发票上记载销售方为宝鸡市金台区谷钰轩商贸行，宝鸡金满堂商贸有限公司并不是案涉商品的销售者，原告要求宝鸡金满堂商贸有限公司退还货款并承担赔偿责任的诉讼请求于法无据，不予支持。 对于被告青海西宁西秀天然保健虫草酒厂辩称虫草酒是在2010年以前生产，即在政府明令禁止使用冬虫夏草作为食品原料之前，政府发文后酒厂已经要求召回商品，故不应承担赔偿责任。一审法院认为，该辩称意见与所查事实不符，且其未提供证据证明，不予支持。 对于被告宝鸡市金台区谷钰轩商贸行辩称其销售的商品均有相应资质和检验合格证，不属于销售不符合食品安全标准食品的情形的意见。一审法院认为，作为食品经营者，在销售食品时，不仅应当审查食品生产企业的资质证明、产品的质量合格证明，还应当对食品本身是否符合食品安全标准尽到必要的审查义务，被告宝鸡市金台区谷钰轩商贸行未尽到合理的审慎义务，其辩解意见不予采信。 综上，依据《中华人民共和国食品安全法》第三十八条、第一百四十八条，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二条、第六条、第七条、第十四条、第十五条之规定，判决：一、被告宝鸡市金台区谷钰轩商贸行于判决生效之日起十日内退还原告钟长春货款5860元。二、原告钟长春于判决生效之日起十日内退还被告宝鸡市金台区谷钰轩商贸行鲜冬虫夏草酒三瓶、生态青稞酒一瓶。三、被告宝鸡市金台区谷钰轩商贸行与青海西宁西秀天然保健虫草酒厂于判决生效之日起十日内共同支付原告钟长春赔偿款58600元。四、驳回原告钟长春对被告宝鸡金满堂商贸有限公司的诉讼请求。五、驳回原告钟长春其他诉讼请求。如果未按本判决指定的履行期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1412元，一审法院减半收取706元，由被告宝鸡市金台区谷钰轩商贸行与被告青海西宁西秀天然保健虫草酒厂共同承担。 在二审上诉人提交2018年9月5日报纸上的产品召回公告、荣誉证书，证明酒是允许生产和销售的。上诉人谷钰轩商行称2018年9月5日后才知道产品要召回。被上诉人对上诉人提交证据的的质证意见为：与本案无关。 被上诉人提交内蒙古质量监督局文件证明从2002年开始冬虫夏草就作为非食品原料，而且这类工作监管纳入行政追责。二上诉人及原审被告对该证据的质证意见为：真实性认可，但不能证明被上诉人的证明目的。 上诉人与被上诉人提交的证据经过举证、质证，本院对以上证据的真实性、合法性予以认定，但不能证明双方的证明目的。 二审认定的案件事实与原审认定相同，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国食品安全法》第三十八条规定，生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布。2010年12月7日国家质量监督检验检疫总局发布《关于冬虫夏草不得作为普通食品原料的通知》（质检食监函[2010]243号），严禁使用冬虫夏草作为食品原料生产普通食品。冬虫夏草不属于药食同源的物质原料，已被明令禁止添加到普通食品中。上诉人西秀酒厂2014年9月29日生产的西秀鲜冬虫夏草酒，2013年6月生产的西秀虫草生态青稞酒添加冬虫夏草原料，违反以上规定，上诉人西秀酒厂生产的本案所涉酒应属不符合食品安全标准。上诉人谷钰轩销售的是不符合食品安全标准的酒。《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条规定，生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金。《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》十五条规定：生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，向生产者、销售者主张支付价款十倍赔偿金或者按照法律规定的其它赔偿标准要求赔偿的，人民法院应予以支持。被上诉人要求二上诉人按支付价款10倍赔偿符合以上法律规定，应予以支持。 国家2010年12月7日发文严禁将冬虫夏草作为食品原料生产普通食品，上诉人西秀酒厂违反规定将冬虫夏草作为食品原料生产出的酒应属不符合食品安全标准的酒。二上诉人称本案所涉酒不符合安全标准是一种待检验、待确认状态的上诉理由，缺乏依据，不予支持。 二上诉人称被上诉人购买本案所涉酒没有给其造成损失为由不予十倍赔偿，二上诉人的该项请求，没有法律依据，不予支持。 根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第十五条规定，被上诉人即使系“知假买假”，生产者或者销售者也要承担支付价款10倍赔偿。二上诉人以被上诉人属“知假买假”，应免除其责任的理由与法律规定相悖，应予以驳回。 2010年12月7日国家发文严禁将冬虫夏草作为食品原料生产普通食品，上诉人西秀酒厂在该国家禁令后继续违反规定，生产本案所涉酒。上诉人西秀酒厂称其应有两年的库存消化期；其知道该通知函滞后，其生产本案所涉酒不属于违法、违规的行为的上诉理由，缺乏依据，不予采信。 上诉人谷钰轩在国家2010年12月7日发文严禁将冬虫夏草作为食品原料生产普通食品后，继续销售本案所涉酒，应推定上诉人谷钰轩知道其销售的本案所涉酒属不符合食品安全标准的酒。上诉人谷钰轩关于其履行了销售者的审查义务；其向被上诉人进行了召回；其在本案中没有过错，其不应承担本案责任的上诉理由，依据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，二上诉人的上诉请求及理由，依据不足，不能成立，应予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1412元，由上诉人宝鸡市金台区谷钰轩商贸行、青海西宁西秀天然保健虫草酒厂承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 付金国 审 判 员 李婧雯 审 判 员 彭 澍 二〇一九年五月十七日 法官助理 张 明 书 记 员 秦昕茹 1