河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫11民终916号上诉人（原审被告）：张涛，女，1977年10月15日出生，汉族，住河南省临颍县。委托诉讼代理人：郭新华，河南方邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：漯河市宇龙工业用呢有限公司，住所地：临颍县颍北新区三环路口东侧。法定代表人：邢海军，该公司总经理。委托诉讼代理人：毛会春，河南顺意律师事务所律师。原审第三人：临颍县鑫兴机动车检测有限公司，住所地：临颍县台陈镇107国道与台皇路口。法定代表人：成会枝，该公司董事长。上诉人张涛因与被上诉人漯河市宇龙工业用呢有限公司（以下简称宇龙公司）、原审第三人临颍县鑫兴机动车检测有限公司（以下简称鑫兴公司）借款合同纠纷一案，不服临颍县人民法院（2018）豫1122民初3652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张涛及其委托诉讼代理人郭新华、被上诉人宇龙公司的委托诉讼代理人毛会春、原审第三人鑫兴公司的法定代表人成会枝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张涛向本院提起上诉请求：1.撤销临颍县人民法院（2018）豫1122民初3652号民事判决，改判驳回宇龙公司的诉讼请求；2.本案诉讼费由宇龙公司负担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足。韦广辉究竟是双龙公司员工还是宇龙公司员工认定事实不清，案涉9张承兑汇票究竟是双龙公司的承兑汇票还是宇龙公司的承兑汇票认定事实不清，一审法院没有严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向、借贷关系、经济状况等事实，宇龙公司根本就不是本案的一审适格原告。二、一审法院适用法律错误，即本案应当适用《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》等相关法律，但是一审法院却适用《中华人民共和国商标法》，却又没有提出适用《中华人民共和国商标法》的哪条规定，而根据《中华人民共和国商标法》的规定，本案缺少真实的交易关系和债权债务关系。宇龙公司辩称，一、2018年3月21日，韦广辉以张涛为被告向临颍县人民法院提起诉讼，要求归还借款本金（银行承兑汇票）及利息，临颍县人民法院认定韦广辉为宇龙公司员工，以原告主体不适格为由，裁定驳回起诉。实际情况是：韦广辉是宇龙公司的员工，韦广辉经宇龙公司同意，将出票金额为80万元的银行承兑汇票（共计9张）出借给张涛，张涛向韦广辉出具借条一份，双方民间借贷法律关系明晰。二、张涛因资金紧张，以借银行承兑汇票的形式向宇龙公司借款，双方形成一致意思表示，张涛为此向宇龙公司出具了书面凭证，以票据在市场流通的方式进行融通资金，本质上仍是借用有价证券在市场融通资金的民间借贷行为，一审法院认定宇龙公司、张涛之间构成民间借贷关系适用法律正确。鑫兴公司述称，该笔借款是鑫兴公司借韦广辉的，借款由鑫兴公司承担。宇龙公司向一审法院提出诉讼请求：依法判决张涛偿还宇龙公司借款本金44万元本金及利息，诉讼费用由张涛负担。一审法院认定事实：1.韦广辉系宇龙公司员工；2.张涛系鑫兴公司员工；3.2016年3月28日后更改为2016年8月19日，韦广辉经宇龙公司同意，将出票金额为80万元的银行承兑汇票（共9张，）给付张涛，张涛为韦广辉出具了借条，该借条载明“今借到韦广辉银行承兑汇票捌拾万元整，到期日还本付息，（月息壹分）张涛2016.8.19号”；4.上述9张银行承兑汇票其中（张）最晚到期日为2016年8月4日；5.2016年8月16日，鑫兴公司法定代表人成会枝为张涛出具借条5份，该借条所载明的主要内容为“今借到韦广辉银行承兑汇票，票号：22579725/24175698/29261162/28850654/22914039，合计金额为80万元，到期日还本付息，月息壹分，用于临颍县鑫兴机动车检测有限公司资金周转成会枝2016.8.16.”；6.2018年1月1日至2018年4月19日期间，张涛通过银行转账（3笔）给付韦光辉20万元（宇龙公司认可张涛已给付36万元）；7.宇龙公司不同意鑫兴公司及成会枝承担还款责任。2018年3月21日韦广辉以张涛为被告向一审法院提起诉讼，要求张涛归还借款本金44万元及利息，一审法院于2018年4月18日以韦广辉主体不适格，裁定驳回了韦广辉的起诉。一审法院认为,2016年3月28日后更改为2016年8月19日，张涛经宇龙公司会计韦广辉向宇龙公司借出票金额为80万元的银行承兑汇票（共9张），张涛并为韦广辉出具了借条，宇龙公司、张涛上述行为符合《中华人民共和国票据法》相关条款规定，一审法院予以确认。张涛未将借条中的银行承兑汇票给付宇龙公司，又未按借条约定履行到期还本付息义务，鉴于张涛已不能给付宇龙公司所借银行承兑汇票，故一审法院对宇龙公司要求张涛按银行承兑汇票金额给付借款本金及利息的请求予以支持，但应扣除宇龙公司自认张涛已还款36万元。利息部分宇龙公司主张从2016年8月19日起计算，而上述银行承兑汇票的最晚到期日为2016年8月4日，该日期在宇龙公司主张计息日之前，故一审法院对宇龙公司主张的计息起始日予以采纳。关于张涛辩称借款系鑫兴公司用款，其履行的是职务行为。一审法院认为，张涛给宇龙公司的借条上，并没有加盖鑫兴公司公司的财务印章，也没有该公司的法定代表人签字，再从鑫兴公司法定代表人成会枝出具的借条看，该借条所涉金额虽然与宇龙公司、张涛诉争金额相同，但其上也没有加盖鑫兴公司的财务印章，且与宇龙公司、张涛诉争的银行承兑汇票张数不一致，一审法院根据该借条由张涛实际存放（保管）的事实，另因宇龙公司表示不要求鑫兴公司承担还款责任，故对张涛的辩称主张，一审法院不予支持。判决：被告张涛于本判决生效后十日内，归还原告漯河市宇龙工业用呢有限公司借款本金44万元及利息（从2016年8月20日起，按月息1分计算至实际清结日止）。案件受理费7900元，由被告张涛负担。二审期间，鑫兴公司向本院提供该公司的工资单及报销凭证，用以证明张涛系该公司员工，张涛的借款行为系职务行为。本院认为，该证据只能证明张涛系鑫兴公司的员工，不能证明张涛向宇龙公司借款的行为系职务行为。故对该证据的证明效力，本院不予确认。本院认为，一、韦广辉曾以张涛为被告，就本案民间借贷关系向临颍县人民法院提出诉讼，临颍县人民法院认定韦广辉系宇龙公司员工，并以此为由驳回韦广辉的起诉。临颍县人民法院作出的生效裁定认定的事实作为民事诉讼的合法有效证据，足以证明韦广辉系宇龙公司的员工。韦广辉经宇龙公司同意将票载金额共计80万元的银行承兑汇票出借给张涛，宇龙公司与张涛之间的民间借贷关系成立。二、汇票的取得方式有两种，一是背书取得，二是其他方式取得，以其他方式取得的，持票人只需在票据背书人栏内记载自己的名称，即具有与背书人记载相同的法律效力，故宇龙公司取得案涉汇票并不必然经过背书，宇龙公司将案涉承兑汇票出借给张涛也并不必然经过背书。三、根据张涛向宇龙公司的员工韦广辉出具的借条可知，鑫兴公司及其法定代表人未在借条上签章，即便是鑫兴公司及其法定代表人表示愿意偿还借条上记载的款项，也需经过宇龙公司的同意，方才能够代替张涛承担还款责任，因宇龙公司不同意鑫兴公司的还款主张，故仍需由张涛偿还借条上记载的款项。四、因鑫兴公司承认是其使用款项，并愿意偿还款项，张涛可以另行提起诉讼向鑫兴公司主张还款。综上所述，张涛的上诉请求不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7900元由上诉人张涛负担。本判决为终审判决。审判长  宋跃武审判员  于凤鸣审判员  陶京涛二〇一九年五月十四日法官助理任伟鹏书记员王艺伦