重庆市沙坪坝区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)渝0106民初15223号 原告:重庆祺山实业有限公司，住所地重庆市江**电仪村**对面，统一社会信用代码91500105778474717X。 法定代表人：温和，重庆祺山实业有限公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：李然，重庆坤源衡泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨娟，重庆坤源衡泰律师事务所律师。 被告：陈国庆，男，1976年10月27日出生，汉族，无固定职业，住福建省莆田市秀屿区。 委托诉讼代理人：周涛，重庆东龙律师事务所律师。 第三人：重庆琼斯物资商贸有限公司，住，住所地重庆市大渡口区钢花路**1-7-4一社会信用代码91500104750066412M。 法定代表人：熊东丽，重庆琼斯物资商贸有限公司总经理。 委托诉讼代理人：张臻玟，重庆立源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙蔚，重庆立源律师事务所律师。 原告重庆祺山实业有限公司与被告陈国庆、第三人重庆琼斯物资商贸有限公司债权人代位权纠纷一案，本院于2018年9月11日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告重庆祺山实业有限公司的委托诉讼代理人李然、杨娟，被告陈国庆的委托诉讼代理人周涛，第三人重庆琼斯物资商贸有限公司的委托诉讼代理人张臻玟、孙蔚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告重庆祺山实业有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告履行代为清偿义务，向原告支付本金5046850元及资金占用损失（资金占用损失自2015年11月30日起，以本金5046850元为基数，按中国人民银行同期贷款利息计算至本金付清之日）；2、请求判令被告承担本案诉讼费用。事实及理由：2016年5月4日贵院就原告重庆祺山实业有限公司（以下简称“祺山公司”）与第三人（即本案中的债务人，以下简称“琼斯公司”）之间追偿权纠纷一案作出了（2016）渝0106民初4851号民事判决书。判决第三人琼斯公司向原告祺山公司偿还代偿款项人民币5644854.93元并支付资金占用利息，该利息以5644854.93元为本金，从2015年8月31日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清日止。另根据该判决，第三人琼斯公司还需向原告祺山公司支付案件受理费及保全费共计30808元。但该判决生效后，第三人琼斯公司以企业经营困难，不具备偿还能力为由并未向原告祺山公司履行偿还义务。原告祺山公司遂以第三人琼斯公司为被执行人向贵院提起强制执行并获受理，但因未发现第三人琼斯公司有可供执行的财产，原告祺山公司不得已于2016年10月31日撤回对第三人琼斯公司的强制执行申请。原告祺山公司后来了解到，2014年5月15日、2014年8月14日，本案被告陈国庆作为借款人分两次向案外人叶国添借款人民币2014000元和2000000元，本案第三人琼斯公司作为担保人对本案被告陈国庆向案外人叶国添的借款提供连带责任保证担保。前述借款到期后，陈国庆及琼斯公司并未偿还借款本息，案外人叶国添遂起诉至贵院。2015年10月12日，贵院作出了（2015）沙法民初字第10528号《民事判决书》，判决：1、陈国庆于判决书生效后3日内偿还叶国添借款本金2014000元及利息，该利息从2014年5月15日起以本金2014000元为基数按银行同期贷款利率的四倍计算至本金付清之日止；2、陈国庆于判决生效后3日内偿还叶国添本金2000000元及利息，该利息从2014年8月14日起以2000000元为基数按银行同期贷款利率的四倍计算至本金付清之日止；3、琼斯公司对陈国庆的上述债务承担连带清偿责任。该判决生效后，叶国添向贵院申请了强制执行，贵院依法扣划了诉讼保全的琼斯公司账户中500余万元人民币。2015年11月30日叶国添向贵院执行局出具收条，领取了5046850元人民币的执行案款。原告祺山公司认为，原告对本案第三人琼斯公司的债权的清偿期已届满且经贵院判决书确认；本案第三人琼斯公司因所负连带保证责任而向本案案外人叶国添履行连带清偿责任后即刻获得了对本案被告陈国庆享有到期债权（追偿权）、且第三人琼斯公司对被告陈国庆的债权并非专属于琼斯公司自身的债权。但本案第三人琼斯公司至今未向被告陈国庆主张该债权，更未提起诉讼，属于怠于行使到期债权，显然已损害了原告祺山公司的合法权益。根据《中华人民共和国合同法》第73条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第11条的规定，原告祺山公司有权提起债权人代位权诉讼，有权要求被告陈国庆履行代位清偿义务以维护原告的合法权益。故请求法院判如所请。 被告陈国庆辩称，1、重庆琼斯物资商贸有限公司未怠于行使到期债权。2015年5月12日，重庆市沙坪坝区人民法院作出（2015）沙法民初字第10528号民事判决书，判决陈国庆分别偿还叶国添借款本息，判决重庆琼斯物资商贸有限公司对该借款本息承担连带责任。2015年11月17日，重庆市沙坪坝区人民法院作出（2015）沙法民执字第03354号执行裁定书，将琼斯公司存款510万元划给案外人（叶国添）用于清偿借款本息。后琼斯公司多次向陈国庆追偿，并分别于2018年10月24日、2019年1月2日向莆田市秀屿区人民法院提起诉讼，案号（2018）闽0305民初5631号、（2019）闽0305民初955号，可见，琼斯公司在有效的诉讼时效期间内多次行使了追偿权，并不存在怠于向陈国庆行使债权的情形，原告的代位权不成立。2、现在陈国庆应向琼斯公司支付的代偿款仅剩余135000元。琼斯公司于2018年10月24日向莆田市秀屿区人民法院提起追偿权纠纷一案，案号为（2018）闽0305民初5631号，在立案过程中，陈国庆向琼斯公司承诺还款，并陆续还款。2019年1月2日琼斯公司再次向莆田市秀屿区人民法院提起追偿权诉讼，案号为（2019）闽0305民初955号，在莆田市秀屿区人民法院作出调解书之前，陈国庆已还款4665000元，并于2019年3月5日向琼斯公司还款300000元。截止目前，陈国庆尚欠琼斯公司支付的代偿款仅剩余135000元。莆田市秀屿区人民法院已经向陈国庆发出执行通知书，要求陈国庆向琼斯公司履行剩余的135000元，被告只能依据执行通知向秀屿区人民法院履行余下的部分债务，本案原告不能通过本案主张余下135000元债务及利息的代位权。本案被告于2019年2月11日左右通过其他案件的代理律师得知涉及本案诉讼，但并未收到相应的诉讼材料，对本案具体诉请及事实和理由并不清楚。综上，被告对原告与第三人之间的债权债务关系并不清楚，被告向第三人琼斯公司的偿债行为合法有效，不存在任何规避法律的情形，暂未偿还的135000元及相应利息，也因秀屿区人民法院的强制执行措施而无法向本案原告偿还，原告以琼斯公司怠于行使权力为由主张的代位权及追偿金额与事实不符，请贵院依法裁判，维护当事人的合法权益。 第三人重庆琼斯物资商贸有限公司陈述，对原告与第三人之间的（2016）渝0106民初4851号民事判决书确认的事实及金额无异议。但被告答辩意见的情况与事实相符，原告提起本次诉讼认为的第三人怠于行使到期债权与事实不符。 原告围绕诉讼请求依法提交了（2016）渝0106民初4851号民事判决书、（2016）渝0106执3700号结案通知书、（2015）沙法民初字第10528号民事判决书、沙坪坝区人民法院（2015）沙法民保字第00342号民事裁定书、收条、人民法院暂保款退款单、本案案件受理通知书等证据，被告围绕抗辩意见依法提交了（2018）闽0305民初5631号民事裁定书、（2019）闽0305民初955号民事调解书及营业执照副本、银行流水、执行通知书等证据，第三人未提交证据。根据原被告举示的证据并结合各方当事人的陈述，本院认定事实如下： 原告重庆祺山实业有限公司（以下简称祺山公司）因代第三人重庆琼斯物资商贸有限公司（以下简称琼斯公司）向建设银行偿还了借款本息5644854.93元，于2016年4月12日向本院提起追偿权诉讼，本院于2016年5月4日作出了（2016）渝0106民初4851号判决书，判决“琼斯公司于本判决发生法律效力后五日内偿还祺山公司代偿款项5644854.93元，并支付资金占用利息，该利息以5644854.93元为本金，从2015年8月31日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止。”判决生效后，琼斯公司以企业经营困难、不具备偿还能力为由未向原告履行偿还义务，原告曾向本院申请强制执行，因未发现琼斯公司有可供执行的财产，原告于2016年10月31日撤回了对琼斯公司的强制执行申请。 原告祺山公司后来了解到，2014年5月15日、2014年8月14日，本案被告陈国庆作为借款人分两次向案外人叶国添借款人民币2014000元和2000000元，本案第三人琼斯公司作为担保人对本案被告陈国庆向案外人叶国添的借款提供连带责任保证担保。前述借款到期后，陈国庆及琼斯公司并未偿还借款本息，案外人叶国添遂起诉至本院。2015年10月12日，本院作出了（2015）沙法民初字第10528号民事判决书，判决“1、陈国庆于判决书生效后3日内偿还叶国添借款本金2014000元及利息，该利息从2014年5月15日起以本金2014000元为基数按银行同期贷款利率的四倍计算至本金付清之日止；2、陈国庆于判决生效后3日内偿还叶国添本金2000000元及利息，该利息从2014年8月14日起以2000000元为基数按银行同期贷款利率的四倍计算至本金付清之日止；3、琼斯公司对陈国庆的上述债务承担连带清偿责任。”该判决生效后，叶国添向本院申请了强制执行，本院依法扣划了诉讼保全的琼斯公司账户中500余万元人民币。2015年11月30日，叶国添向本院执行局出具收条，领取了本院从琼斯公司账户上扣划的5046850元人民币的执行案款。为此，原告于2018年9月11日向本院提起债权人代位权纠纷诉讼。 本院受理案件后，依法向被告陈国庆户籍所在地福建省莆田市和（2015）沙法民初字第10528号民事判决书载明的现住地址（原告提供）沙坪坝区邮寄了起诉书副本及2018年10月28日的开庭传票，同时向第三人琼斯公司的法定地址重庆市大渡中区邮寄了起诉书副本及2018年10月28日的开庭传票，邮件分别以“电话一直处于无法接通状态”、“查无此单位”等理由被退回。2018年10月28日上午，案件承办人与原告代理人一起到沙坪坝区查询，发现该地址居住者并非陈国庆。本院遂于2018年11月15日通过重庆法院公众服务网向被告陈国庆公告送达起诉状及2019年2月15日的开庭传票，因未向第三人进行公告，因此，该次公告期届满后未能如期开庭，本院又于2019年2月15日通过重庆法院公众服务网向被告及第三人进行公告，并定于2019年5月16日上午9：30分开庭。 2018年10月24日，第三人琼斯公司以陈国庆为被告向莆田市秀屿区人民法院提起（2018）闽0305民初5631号追偿权纠纷诉讼，因其未缴纳案件受理费，莆田市秀屿区人民法院裁定该案按琼斯公司撤回起诉处理。后陈国庆从2018年12月7日开始向琼斯公司还款，至2019年1月30日共计还款4665000元，其中通过陈国庆本人账户还款1560000元，通过个体工商户九龙坡区中梁山龙玉建材经营部（经营者陈国庆）还款3105000元。2019年1月2日，琼斯公司再次以陈国庆为被告向福建省莆田市秀屿区人民法院提起（2019）闽0305民初955号追偿权纠纷诉讼，该案根据审理查明的事实调解确定陈国庆于2019年3月5日前偿还琼斯公司尚欠的代偿款435000元并承担案件受理费。后陈国庆于2019年3月5日支付给琼斯公司300000元。2019年4月22日，琼斯公司就（2019）闽0305民初955号民事调解书向莆田市秀屿区人民法院申请强制执行。 本院认为，法律明确规定“因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权”。就本案而言，原告作为债权人，在债务人琼斯公司怠于对被告陈国庆行使到期债权并对原告造成损害时，原告可以依法行使代位权。但是，本院受理本案原告的起诉后，根据原告提供的送达地址未能将被告及第三人的诉讼文书送达到，本院依法进行了公告传唤，第一次刊登公告的时间是2018年11月15日，公告期届满时间是2019年2月14日，而2018年10月24日第三人琼斯公司就向秀屿区法院对被告陈国庆提起了追偿权诉讼时，此时本案起诉状副本及相关诉讼文书尚未有效送达至被告及第三人，即被告及第三人尚不知晓原告提起了代位权诉讼，而在本院公告届满前，被告也已根据第三人的要求陆续向第三人履行了部分偿债义务，且当被告未履行完全部付款义务时，第三人又于2019年2月11日再次向秀屿区法院提起了追偿权诉讼，并申请了强制执行，至本案开庭前，被告陈国庆已向第三人履行了大部分偿债义务，仅差欠第三人135000元及相应利息，而所差欠部分被告也只能依据秀屿区法院的生效法律文书和强制执行通知履行支付义务。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十三条第一款规定，合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。本案中，因第三人已通过诉讼方式向被告主张权利且被告已向第三人履行了偿债义务，故对原告以第三人怠于向被告行使债权为由提起的代位权诉讼的诉讼请求，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下： 驳回原告重庆祺山实业有限公司的诉讼请求。 案件受理费51776元，由原告重庆祺山实业有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提交副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费。递交上诉状后上诉期满七日仍未预交诉讼费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。 双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。 审 判 长 徐 敏 人民陪审员 张 娟 人民陪审员 黄 莉 二〇一九年五月二十七日 书 记 员 郑丽霞