贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终2841号上诉人（原审被告）：王森，男，1990年11月28日出生，汉族，四川省合江县人，住合江县。委托代理人：陈锋云，四川恒智达律师事务所律师。委托代理人：邓勤，四川恒智达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李祥林，男，1970年11月10日出生，汉族，四川省合江县人，住合江县。被上诉人（原审被告）：王布军，男，1973年12月2日出生，汉族，贵州省习水县人，住习水县。被上诉人（原审被告）：习水县土城镇人民政府。住所地：习水县土城镇团结街。法定代表人：汪骞，该镇镇长。被上诉人（原审被告）：永诚财产保险股份有限公司贵州分公司。住所地：贵州省贵阳市云岩区北京路**。负责人：孟曦，该公司经理。被上诉人（原审被告）：习水县土城镇长坝村村民委员会。住所地：贵州省习水县长坝村。上诉人王森因与被上诉人李祥林、王布军、习水县土城镇人民政府（以下简称土城镇政府）、永诚财产保险股份有限公司贵州分公司（以下简称永诚保险公司）、习水县土城镇长坝村村民委员会（以下简称长坝村委会）机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵州省习水县人民法院（2018）黔0330民初3222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。王森上诉请求：一、请求二审法院撤销贵州省习水县人民法院（2018）黔民初3222号民事判决书，依法改判为王森不承担责任，各被上诉人承担与其过错相适应的责任；二、一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原判决认定事实错误，法律关系认定错误，导致法律适用错误，判决错误，应予以纠正：1．关于王森与王布军之间的法律关系问题，由于王布军不具有用工主体资格，因此王森与王布军之间构成个人劳务关系，王森属于提供劳务一方，王布军属于接受劳务一方，王森因提供劳务造成他人损害，应由接受劳务一方即王布军承担侵权责任。2．王森事发当天开车送人去文茂坤家吃饭，是受王布军的现场管理人员姚正全的安排和指示，代表的是王布军，其行为是职务行为，由此产生的后果应由王布军承担。二、原判决不公，判决王布军以及土城镇政府、长坝村委会不承担责任明显错误应予以纠正。王布军在本案中具有是双重身份，其除了是王森等工人们的雇主以及是王森提供劳务关系中接受劳务一方外，其还是施工合同的承包人，其作为施工方，没有照法律法规的规定以及与政府的承包合同的约定进行施工管理，没有在施工现场设立安全警示标志，采取安全措施，桉照王布军与村委会的《承包合同》第三条的约定：路基有效宽度不得低于4米，急弯陡坡要设置防护栏，修建防护墙，急弯处弯道内侧要加宽2米。但是王布军并没有按合同约定履行义务，一是路基有效宽度不足4米，也没有在急弯处弯道内侧要加宽2米，急弯陡坡也没有设置防护栏，修建防护墙，事发车辆就是在陡坡处翻入了没有防护设施的河里，如果该处有防护栏或防护墙，就不会造成本案重大交通事故。加之对施工现场管理缺失，其本人和其委托的管理人员姚正全不具有建筑应资格和资质，没有项目经理证和施工员证，最终导致重大翻车事故，具有重大过错，应承担主要责任。3．被上诉人土城镇政府、长坝村委会应承担责任。（1）本案虽然案由是机动车交通事故责任纠纷，本案中土城镇政府作为地方政府，对于案涉道路工程，利用财政资金进行修建，故本案案涉公路的建设单位依法应认定为土城镇人民政府，按照相关法律规定以及政府管理要求，土城镇镇政府应该依法对工程进行发包和监管，而不是委托长坝村村民委员会来进行发包，若符合招投标条件，涉案工程还应依法招标，由于其用的财政资金，其工程应进行依法验收，否则财政资金是不能进行拔付的，土城镇政府将其发包的职责擅自委托长坝村委会作为发包人对公路进行建设，本身就是违法。（2）土城镇政府委托长坝村委会发包后又放任不管，监管缺失，导致长坝村委会发包给了不具有建筑资质的王布军个人，也是由于王布军不备建筑资质，没有相应的施工能力，才导致案涉公路工程没有按照法律规定的施工条件作业和采取安全防护措施。三、原判决程序违法，判决在本案中处理土城镇政府垫付的费用明显错误，应予以纠正土城镇政府在庭审中已经明确表示其垫付的费用不在本案中处理，另案起诉，原判决违反了不告不理的原则，程序明显违法。四、原判决法律适用错误。1．侵权责任法第35条作为责任承担的特别规定，是新法，其与最高院人身损害赔偿司法解释第9条更进一步，在本案中应使用侵权责任法第35条。综合分析各方过错，无论是管理失职、还是违法发包、分包，都应按照侵权责任法的过错归责。2．原判决判决上诉人应赔偿精神抚慰金错误。上诉人王森己因本案被判决构成交通肇事罪入狱服刑，对于因犯罪行为造成损害的赔偿范围，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”之规定，被害人可以就犯罪行为遭受的物质损失请求赔偿。此物质损失包括医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入，不包括残疾赔偿金和精神抚慰金。本案一审原告在刑事案件的审理过程中没有提起刑事附带民事诉讼，现另行起诉要求赔偿的，也应按照刑事附带民事诉讼规定的赔偿范围处理，故对一审请求上诉人赔偿精神抚慰金不应得到支持，原判决予以支持是错误的。综上所述，本案原判决认定事实错误，程序违法，适用法律错误，依法应予以撤销，上诉人认为，按照《最高院道路交通事故司法解释》第9条、第11条的规定，案涉道存在该法条规定的情形，因此，镇政府、村委会、王布军都应承担本案的赔偿责任，应由士城镇政府、长坝村委会、王布军对原告的损害承担赔偿责任。原判决认定事实和适用法律均属错误。王布军、李祥林、土城镇政府、长坝村委会、永诚保险公司二审未答辩。李祥林向一审法院起诉请求：一、判令王布军、土城镇政府、王森、长坝村委会赔偿李祥林各项损失461079.85元（此款包括医疗费174182.69元、误工费25484.50元、护理费8207.00元、住院伙食补助费6000.00元、营养费6000.00元、残疾赔偿金192546.86元、被扶养人生活费32258.80元、精神抚慰金14400.00元、交通费1000.00元、鉴定费1000.00元）；二、判令永诚保险公司在交强险限额内直接向李祥林赔偿；三、本案诉讼费由王布军、土城镇政府、永诚保险公司、王森、长坝村委会承担。一审法院认定事实：2017年3月5日，王布军与长坝村委会签订《土城镇长坝村蔡家沟至红卫朱黑子小康路建设承包合同》（以下称承包合同），双方约定由王布军承建涉案小康路工程。王森（铲车驾驶）、雷先杰、牟利平、李祥林、黄辉宗、袁志远等人为王布军雇请的施工人员，包食宿，王布军另雇请姚正全为工地管理人员，雇请段中莲为工人煮饭，王布军租用案外人袁国兵住房供工人们食宿。2017年7月，小康路修至案外人文茂坤户旁，文茂坤为感谢工人们打通公路，遂邀请工人们到其家中吃饭，以示感谢。2017年7月30日中午收工后，王森驾驶自有川Ｅ×××**号车搭载姚正全、雷先杰、牟利平、李祥林、黄辉宗、袁志远、税远珍（非王布军雇请人员），从习水县土城镇长坝村道班房路段前往该村红星组文茂坤家中吃饭，当行驶至长坝村蔡家沟路段上坡时操作不当，车辆向后滑行，在滑行过程中驶离该车车行方向公路左侧，坠入公路左侧下面山沟里的乱石堆中，造成川Ｅ×××**号车严重损坏及乘车人姚正全、雷先杰2人当场死亡、乘车人税远珍经送习水县人民医院抢救无效死亡，驾驶人王森、乘车人李祥林、黄辉宗、牟利平、袁志远5人不同程度受伤的道路交通事故，经习水县公安局交通警察大队习公交认字（2017）第00068号《道路交通事故认定书》认定：川Ｅ×××**号车转向系性能不能满足国家标准GB7258-2012《机动车运行安全技术条件》中相关安全技术条件，王森驾驶未按规定期限进行安全技术检验、安全技术不能满足国家标准的机动车，行驶过程中载人超过核定载客人数并且在行驶过程中操作不当，王森林承担本次事故的全部责任，乘车人姚正全、牟利平、雷先杰、李祥林、税远珍、黄辉宗、袁志远不承担本次事故责任。李祥林受伤后被送往西南医科大学附属医院住院治疗60天后出院，李祥林支出医疗费174182.69元，重症监护期间支出护理费2207.00元，其伤情经泸州科正司法鉴定中心鉴定为八级、九级、十级、十级伤残，支出鉴定费1000.00元。李祥林有被扶养人其父亲李明柱（1934年8月11日出生，有扶养义务人6人）、母亲吕木华（1933年4月11日出生，有扶养义务人6人）、其李科奇（2005年7月7日出生，有扶养义务人2人）。一审法院认为，习水县公安局交通警察大队依照合法程序，根据当事人的行为对发生此次事故所起的作用及过错的程度，作出的事故认定并无不当，事故当事人亦无异议，原审法院予以确认。双方当事人对本案事故的民事赔偿责任承担主体存在分歧，因此，本案的争议焦点为一、王森驾车搭载姚正全等人前往案外人文茂坤家吃饭是否属于提供劳务的行为；二、土城镇政府、长坝村委会是否应当承担赔偿责任。关于争议焦点一，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’”，在是否为雇员职务行为的判断上，一方面，从主观上要求雇员的行为是以雇主的授权或指示为基础，并在其范围内从事的劳动行为，雇主享有对雇员的行为在雇佣工作期间加以控制的权利，雇员主观上也是为雇员的利益而从事工作；另一方面，从客观上又要求即使行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或与履行职务有内在联系的也应作为“执行职务”看待。本案中，无证据显示王布军安排王森驾车送工人去吃饭，排除王森是受王布军的授权或指示的可能。同时，王布军租赁房屋并雇请专门人员煮饭，供工人食宿，食宿地点、方式固定，王森的工作内容为铲车驾驶，并不包含接送工人；涉案食宿地点就在工地上，也不存在工人食宿需要接送的情形，王森等人去文茂坤家吃饭，已超出王布军所能管理的范围，也超出了王森作为工地铲车驾驶员这一职务范围，与其履行职务无内在联系。关于姚正全是否安排王森送工人的问题，在接受公安机关询问时，袁志远称“大约12时许，长坝村一村民要请我们去吃饭，于是我们一行八人坐了一辆长安车去吃饭……”、黄辉宗称“大约早上11时许，我们打了几十米的乡村道后，土城镇长坝村的一家农户就叫我们到他家吃饭，于是我叫上我的税远珍一起乘王森驾驶长安车还有牟利平……一行八人准备去吃饭”、王森称“在中午12时许，黄辉宗等人回到工地上的食堂告诉我，有一个附近的群众邀请我们去他家吃饭，于是我们便从食堂出发，前往那请吃饭的群众家，我们出发时是由我驾驶川Ｅ×××**号车……”，并未说明是受姚正全的安排，这与黄辉宗作为证人在本案审理过程中接受法庭询问“是谁叫王森开车去吃饭的？”时称“都是大家说走吃饭，让王森开车”能够相互印证，说明王森开车并不是受姚正全的安排。另，本案系由案外人文茂坤邀请工人吃饭，并非王布军或姚正全安排工人去文茂坤回家吃饭。综上，王森驾车搭载姚正全等人去文茂坤家吃饭应属于个人行为，与提供劳务无关。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，接受劳务一方并非对提供劳务一方的所有侵权行为都承担赔偿责任，而是仅对提供劳务一方的职务行为造成的损害承担赔偿责任。故，李祥林主张由王布军承担赔偿责任的诉讼请求，原审法院不予支持；王森关于应由王布军承担赔偿责任的辩称意见，原审法院不予采纳。关于争议焦点二，即土城镇政府、长坝村委会是否应当承担赔偿责任的问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，本案事故损害并非因在从事雇佣活动中因提供劳务发生，故，主张由土城镇政府、长坝村委会承担赔偿责任的诉讼请求原审法院不予支持。综上，王森驾车搭载姚正全等人前往案外人文茂坤家吃饭，系其个人行为，并非提供劳务的行为，对李祥林的损失，应由王森承担主要责任。同时，王森为无偿搭乘，且李祥林在明知已超载的情况下仍然乘车，自陷危险境地，自身具有一定过错，应承担一定责任。结合本案事实，原审法院确定由王森承担70%的责任，李祥林自担30%的责任。另，双方当事人均未举证证明川Ｅ×××**号车在永诚保险公司的投保情况，王森称该车在永诚保险公司投保交强险，而本车车上人员受损不属于交强险理赔范围，故主张由永诚保险公司承担赔偿责任的诉讼请求，原审法院不予支持。关于李祥林的各项损失，原审法院逐一确认如下一、医疗费根据有效医疗发票确认为174182.69元；二、误工费根据受害人的误工时间和收入确定，李祥林未举证证明其收入情况，误工费原审法院参照贵州省农、林、牧、渔业平均工资58198.00元/年计算为58198.00元/年÷365天×60天=9566.79元；三、护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，李祥林未举证证明护理人员收入情况，护理费原审法院参照贵州省居民服务业平均工资38568.00元/年计算为38568.00元/年÷365天×60天=6339.95元，另加上李祥林重症监护护理费2207.00元，合计8546.95元，李祥林主张8207.00元，原审法院遵从其愿，予以支持8207.00元；四、住院伙食补助费参照本地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准计算为60天×100元/天=6400.00元；五、营养费酌定1800.00元；六、残疾赔偿金根据贵州省城镇居民人均可支配收入29080.00元/年计算为29080.00元/年×34%×20年=197744.00元，李祥林主张192546.86元，原审法院遵从其愿，予以支持192546.86元；七、被扶养人生活费32285.50元，李祥林主张32258.80元，原审法院遵从其愿，予以支持32258.80元；八、精神抚慰金酌定6000.00元；九、交通费酌定500.00元；十、鉴定费依有效鉴定发票确认1000.00元。上述损失或费用共计431462.14元，由王森承担70%为302023.50元。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、限被告王森于本判决生效之日起三十日内给付原告李祥林人民币302023.50元；二、驳回原告李祥林的其他诉讼请求。案件受理费减半收取1302.00元，由被告王森承担。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于王森驾驶涉案肇事车辆导致本次交通事故的行为是否属于从事雇佣活动的问题，根据审理查明的事实，王森受王布军雇佣，在案涉工地从事铲车驾驶工作，涉案交通事故发生时，王森使用自有车辆搭载姚正全、雷先杰、牟利平、李祥林、黄辉宗、袁志远、税远珍等人前往当地村民文茂坤家里就餐。首先，王布军雇佣王森系从事铲车驾驶工作，涉案交通事故发生时，王森从事的行为与雇佣活动无关。其次，王森所举证据也不能证明，其驾驶涉案车辆导致本次交通事故时，其行为是履行职务或者与履行职务有内在联系，因此，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款关于“前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’”、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，王森依法承担举证不能的不利后果。王森所持其驾驶涉案车辆的行为系受雇于王布军的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于土城镇政府、长坝村委会是否应承担责任的问题，本次交通事故发生时，涉案公路并未完工及交付使用，且王森作为公路现场施工人员，应当知道该公路的交通及通行情况，其驾驶不符合安全行驶条件的车辆上路行驶、超载是导致本次事故的直接原因，土城镇政府、长坝村委会与本次交通事故之间并无因果关系，一审判决认定土城镇政府、长坝村委会不承担本次交通事故的责任符合规定，本院予以确认。关于一审法院对土城镇政府垫付的款项在判决中一并处理，是否违反法定程序的问题，如前所述，土城镇政府在本次交通事故中无责任，一审判决为减少当事人讼累，对其垫付的款项一并作出处理并无不当，本院亦予以确认。关于精神抚慰金的问题，根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百五十五条第三款关于“驾驶机动车致人伤亡或者造成公私财产重大损失，构成犯罪的，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定确定赔偿责任”之规定，驾驶人因交通肇事构成犯罪的情形下，侵权人以及承保车辆的保险公司是否承担精神抚慰金赔偿责任，应以道交法第七十六条作为判断依据。该条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。”由此可见，如果精神抚慰金属于交强险的赔偿范围，则在驾驶人因交通肇事构成犯罪的情形下，侵权人仍应赔偿精神抚慰金。对此，根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款关于“被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持”之规定，精神抚慰金系交强险法定赔偿项目，并且保监会出台的交强险统一格式条款亦将其列入合同约定的赔偿范围，故王森以驾驶人犯交通肇事罪为由不应赔偿精神抚慰金的主张不能成立，本院不予支持。综上所述，王森的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2605元（缓交），由上诉人王森负担。本判决为终审判决。审判长  贺灿灿审判员  施正高审判员  娄 强二〇一九年五月十三日法官助理杨颜竹书记员何芳芳