浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙08民终276号 上诉人（原审被告）：王井石，男，1968年2月26日出生，汉族，住浙江省江山市。 被上诉人（原审原告）：王史樟宙，男，1952年4月3日出生，汉族，住浙江省江山市。 委托诉讼代理人：戴晓军，浙江青风律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王绍建，男，1980年11月25日出生，汉族，住浙江省江山市。 被上诉人（原审被告）：徐江明，男，1963年10月2日出生，汉族，住浙江省江山市。 上诉人王井石因与被上诉人王史樟宙、王绍建、徐江明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省江山市人民法院（2018）浙0881民初5387号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 王井石上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回对上诉人的全部诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：王井石对一审法院认定的基本事实无异议，但对认定王井石与王史樟宙之间存在雇佣关系及认定王井石存在过错有异议。一、王井石与王史樟宙之间没有雇佣关系。虽然实际雇主（东家）直接联系王井石，再由王井石联系王史樟宙等一批务工人员，但相关人员都不是固定的。王井石只是临时帮东家雇佣王史樟宙，双方是临时合作关系。双方的工资也是按口头协议约定平均分配，东家将一帮人的全部工资付给王井石之后，王井石再按约定的比例代为发放给王史樟宙等人，王井石并未从中获利。二、王井石不存在过错，不应承担赔偿责任。即使王井石与王史樟宙存在雇佣关系，一审判决认定王史樟宙在务工过程中不存在过错，那么王井石对王史樟宙已经尽到完全的安全注意和劳动保护的义务。本案中王史樟宙受伤主要是因为王绍建做的“木撑”不结实，与王井石没有直接的法律关系。三、一审法院不追加祝洪科为本案共同被告是错误的。实际模板木撑断裂一个原因是木撑不结实，还有一个原因是楼面上混凝土过量，这完全由祝洪科决定的。实际承包人祝洪科在本案中应承担的责任比例，影响了包括王井石在内的责任承担者的责任比例，其应承担不少于20%的赔偿责任。 王史樟宙辩称，一、王史樟宙认同一审判决认定的基本事实，其实际是为王井石做工，并由王井石按照平方数支付劳务工资，符合雇佣关系的法律特征。王井石主张的临时合作关系没有法律依据。二、一审判决综合事故发生原因、各方过错责任等认定由王井石承担10%赔偿责任合理。王史樟宙受雇于王井石，根据司法解释规定雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。三、王史樟宙与祝洪科之间达成赔偿协议，系其与祝洪科之间的意思自治，而该赔偿协议对案件事实认定并无影响，祝洪科非必须共同进行诉讼的当事人。即使其参加诉讼，也无法免除王井石的赔偿责任。 王绍建辩称，王井石与王史樟宙之间存在雇佣关系。 徐江明未作答辩。 王史樟宙向一审法院起诉请求：1.王井石、王绍建、徐江明共同赔偿王史樟宙医疗费、住院伙食补助费、营养费、交通费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等损失合计120682.45元。2.本案诉讼费用由王井石、王绍建、徐江明承担。 一审法院认定事实：2017年，徐江明将其所有的坐落于江山市双塔街道丰足村班溪坳34号房屋承包给泥工祝洪科施工，后案外人祝洪科又将房屋的立模工程承包给王绍建。涉案房屋的混凝土浇筑工程由王井石负责召集施工人员，包括其本人及王史樟宙在内共计五人，施工所需的铲车、拖拉机、搅拌机等工具均由王井石提供。2017年7月17日上午，王史樟宙准备去涉案房屋二楼做工，刚一走进房间，二楼楼面便塌陷了，王史樟宙瞬间掉入一楼楼面，致使其全身多处受伤。王史樟宙当即被送往江山贝林医院住院治疗，入院诊断为：腰1椎体压缩性骨折、枕骨骨折、骨量减少。王史樟宙住院治疗了25天后出院，出院诊断为：腰1椎体压缩性骨折、腰1椎体棘突骨折、枕骨骨折、骨量减少。2018年9月25日，王史樟宙再次前往江山贝林医院行内固定取出术，共住院治疗了13天。2018年11月2日，王史樟宙的伤情经浙江千麦司法鉴定中心衢州（天恒）所鉴定构成致残程度九级，护理期为90日，营养期为90日。另，案外人祝洪科与王史樟宙已就本案事故达成赔偿协议。 一审法院认为，本案的主要争议焦点一即王史樟宙与王井石是否存在雇佣关系。王史樟宙主张其受王井石雇佣从事劳务活动，王井石辩称双方系临时合作关系。根据庭审查明，涉案房屋的混凝土浇筑工程由王井石负责召集包括王史樟宙在内的人员施工，施工所需的铲车、拖拉机、搅拌机等工具均由王井石提供，工作由王井石具体安排,工钱由王井石按平方数与祝洪科结算后再统一支付给其他施工人员。故王史樟宙与王井石之间符合雇佣关系的法律特征，可以认定王井石承包了涉案房屋的混凝土浇筑工程后，雇佣王史樟宙为其做工，双方之间存在雇佣关系。 本案的主要争议焦点二即王井石、王绍建、徐江明对王史樟宙的损害后果是否存在过错及所应承担的责任比例。根据各方当事人的庭审陈述，当时王史樟宙刚一走进二楼房间，二楼楼面便塌陷了，从而导致王史樟宙坠入一楼楼面受伤，楼面塌陷的主要原因系王绍建搭建模板下方的柱子支撑不住，支撑点断裂所致，故王绍建理应对王史樟宙的损害后果承担相应的赔偿责任。同时，根据《浙江省农村建筑工匠管理办法》规定，农村建筑工匠是指具备农房建设技能，能够独立或者合伙承接高度不超过3层的农房建设的个体工匠。涉案房屋有三层半，故该房屋建设活动应当适用有关《建筑法》等法律法规的规定。祝洪科作为农村建筑工匠，不具备安全生产条件，无承包涉案房屋建造的资质。徐江明作为涉案房屋的所有权人，将房屋承包给祝洪科施工，存在一定过错。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担责任。但定作人对定作、选任或指示有过失的，应当承担相应的赔偿责任。因徐江明存在选任上的过失，故应对王史樟宙的损害后果承担一定的赔偿责任。祝洪科承包涉案房屋后，分别将立模和混凝土浇筑工程分包给王绍建和王井石个人施工。王井石承包后又雇佣王史樟宙为其提供劳务，其对王史樟宙的工作负有安全注意和劳动保护的职责和义务，现王史樟宙在提供劳务过程中受伤，王井石存在一定过错，亦应承担相应的民事赔偿责任。由于王史樟宙已与祝洪科达成赔偿协议，故不再追加祝洪科为本案共同被告。现并无证据证明王史樟宙自身对其损害后果存在过错，故无法减轻赔偿义务人的赔偿责任。综合事故发生的原因及王井石、王绍建、徐江明的过错责任等，法院酌定由王井石对王史樟宙的各项合理损失承担10%的赔偿责任，王绍建承担50%的赔偿责任，徐江明承担20%的赔偿责任。 关于王史樟宙主张的各项赔偿项目，因司法鉴定中心已对王史樟宙的伤残等级、护理期、营养期进行了鉴定，被告虽有异议，但并未提供充分证据证明鉴定程序存在严重违法、鉴定结论明显依据不足等情形，故法院对鉴定意见书予以认定。经审查，确定王史樟宙的合理损失为：医疗费57040.77元，住院伙食补助费390元（13天×30元/天），营养费2700元（90天×30元/天），交通费380元（38天×10元/天），护理费9100元（38天×130元/天＋52天×80元/天），误工费6800元（68天×100元/天），残疾赔偿金69876.80元（24956元/年×14年×20%），鉴定费2500元，以上损失合计148787.60元。关于王史樟宙主张的精神损害抚慰金，法院综合全案酌定为8000元，分别由王井石、王绍建、徐江明承担1500元、4000元、2500元。关于王绍建、徐江明已实际支付王史樟宙的费用，王史樟宙自述第一次住院期间的医疗费用45110.22元由王绍建、徐江明及祝洪科支付，其中祝洪科支付了9000元，25天住院的护理费由被告王绍建支付。王绍建表示已合计支付了王史樟宙3万4左右。徐江明表示合计支付了6000元，其儿媳微信转了多少钱不清楚。因王绍建、徐江明均未提供有效证据证明其实际支付的数额，故法院结合各方当事人的上述陈述，确认徐江明支付医疗费6000元，王绍建支付医疗费30110元（45110.22元－6000元－9000元）及护理费3250元（25天×130元/天），合计33360元。根据王井石、王绍建、徐江明所应承担的责任比例，王井石应支付王史樟宙各项合理损失共计16379元（148787.60元×10%＋1500元）；王绍建应支付王史樟宙各项合理损失共计78394元（148787.60元×50%＋4000元），扣减已支付的33360元，尚应支付45034元；徐江明应支付王史樟宙各项合理损失共计32258元（148787.60元×20%＋2500元），扣减已支付的6000元，尚应支付26258元。综上，对王史樟宙合理的诉讼请求，法院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条、《中华人民共和国建筑法》第八十三条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、王井石支付王史樟宙医疗费、住院伙食补助费、营养费、交通费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等合理损失共计16379元。二、王绍建支付王史樟宙医疗费、住院伙食补助费、营养费、交通费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等合理损失共计45034元。三、徐江明支付王史樟宙医疗费、住院伙食补助费、营养费、交通费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等合理损失共计26258元。以上款项均限于判决生效之日起十日内履行完毕。四、驳回王史樟宙的其他诉讼请求。案件受理费2714元，减半收取1357元，由王史樟宙负担456元，王井石负担95元，王绍建负担506元，徐江明负担300元。 二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。 经审理，本院对一审查明的案件事实予以确认。 本院认为，关于王井石与王史樟宙之间的法律关系，王井石主张其只是临时帮东家雇佣王史樟宙，代发工资，并未从中获利，双方是临时合作关系。根据查明的事实，王史樟宙等施工人员系由王井石召集组织施工，工资亦由王井石按平方数与祝洪科结算后再统一发放，施工所需的铲车、拖拉机、搅拌机等工具均由王井石提供，一审对王井石与王史樟宙之间法律关系的认定并无不当。关于王井石是否应承担赔偿责任，王史樟宙系由王井石雇请，现其在提供劳务活动中受伤，一审法院认为王井石存在一定过错，由其承担10%的赔偿责任，于法有据。关于应否追加祝洪科为本案共同被告，由于被上诉人王史樟宙已与祝洪科达成赔偿协议，祝洪科是否参加诉讼并不影响案件事实查明及其他责任人的责任承担，其不属于必须共同参加诉讼的当事人，故一审法院不追加祝洪科为本案共同被告并无不当。 综上所述，王井石的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费210元，由上诉人王井石负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 勇 审判员 刘小伟 审判员 郑慧芳 二〇一九年五月二十日 法官助理胡芬芬 书记员黄徐燕