广西壮族自治区桂林市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2018)桂03刑终418号 原公诉机关广西壮族自治区桂林市象山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）廖进华，男，1973年3月10日出生于广东省广宁县，汉族，初中文化，农民，住广宁县。因涉嫌犯故意伤害罪，于2016年12月5日被刑事拘留，2017年1月11日被逮捕。现羁押于桂林市第一看守所。 辩护人莫小玲，广西桂山律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）廖百年，男，1971年8月20日出生，汉族，大专文化，个体户，住广东省广州市天河区。因涉嫌犯故意伤害罪，于2016年12月5日被刑事拘留，2017年1月11日被逮捕。现羁押于桂林市第一看守所。 辩护人吴中远，广西桂山律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）廖斌，男，1966年11月11日出生于广西壮族自治区阳朔县，壮族，高中文化，户籍住址阳朔县。归案前系桂林市安通驾校和广西廖氏文化发展有限公司的法人代表。因涉嫌犯故意伤害罪，于2016年12月5日被刑事拘留，2017年1月11日被逮捕。现羁押于桂林市第一看守所。 辩护人王飞，广西嘉合律师事务所律师。 辩护人廖善超，广西桂超扬律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）叶树君，男，1986年12月7日出生于广西壮族自治区桂林市临桂区，汉族，初中文化，农民，住临桂区。因涉嫌犯故意伤害罪，于2017年1月6日被刑事拘留，同月19日被逮捕。现羁押于桂林市第一看守所。 辩护人何世丽，广西中伟律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张玉枝，男，1984年3月10日出生于广西壮族自治区桂林市临桂区，汉族，初中文化，农民，住临桂区。因涉嫌犯故意伤害罪，于2017年1月5日被刑事拘留，同月19日被逮捕。现羁押于桂林市第一看守所。 辩护人蒋云霞，广西中伟律师事务所律师。 辩护人龙燕，广西中伟律师事务所实习律师。 广西壮族自治区桂林市象山区人民法院审理象山区人民检察院指控原审被告人廖进华、廖百年、廖斌、叶树君、张玉枝犯故意伤害罪一案，于2018年5月9日作出（2017）桂0304刑初364号刑事判决。原审被告人廖进华、廖百年、廖斌、叶树君、张玉枝不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年11月5日公开开庭审理了本案。桂林市人民检察院指派检察员邝杰、匡万里出庭执行职务。上诉人廖进华及其辩护人莫小玲，上诉人廖百年及其辩护人吴中远，上诉人廖斌及其辩护人王飞、廖善超，上诉人叶树君及其辩护人何世丽，上诉人张玉枝及其辩护人蒋云霞、龙燕，证人廖某1、廖某2、廖某3等到庭参加诉讼。期间，桂林市人民检察院建议延期审理两次,广西壮族自治区高级人民法院批准延长审限二个月。现已审理终结。 原判认定，2016年12月3日22时许，在桂林市参加廖氏宗族会议的被告人廖进华到桂林市象山区文明路37号悦铭茶文化会所（简称悦铭会所）消费。在消费过程中，被告人廖进华受到了敲诈，回到桂山酒店后，被告人廖进华将其被敲诈一事告知廖某5（不起诉）、廖某4（不捕）等广东老乡。廖某4打电话将此事告知廖某9宗族会议秘书办的被告人廖百年，被告人廖百年又打电话将此事告知桂林廖某9宗亲会会长被告人廖斌，请求被告人廖斌出面协调解决。被告人廖斌接电话后，又打电话给临桂的宗亲廖某10（在逃），让廖某10去桂山酒店看看是怎么回事，廖某10又叫上与其一同在KTV包厢玩耍的被告人叶树君、张玉枝以及李某（已逮捕）、诸某及其朋友（真实姓名不详，均在逃）等人一同前往。 2016年12月4日1时许，被告人廖进华、廖百年、廖斌、叶树君、张玉枝及李某、廖某10、诸某及其朋友、廖某5、廖某6（不起诉）、廖某7（不捕）、廖某8（不捕）、廖某4以被告人廖进华在消费时被敲诈为由，找至桂林市象山区文明路37号悦铭会所门口，经被告人廖进华指认，被告人廖斌及廖某10、李某、诸某等人即与马某、被害人王某等人发生争执，被告人廖斌动手推搡马某后，廖某10、李某、诸某等人即持械冲上前殴打被害方。在殴打过程中，李某在会所一水池处持刀砍中被害人王某左肩背部一刀。尔后，李某又用随身携带的一把折叠刀朝被害人曾某1的右小腿捅去，致被害人曾某1右腘窝流血受伤，后又持刀划中被害人曾某1左侧背部两刀。被害人曾某1在躲藏途中，被被告人廖百年殴打后又遭被告人廖进华、叶树君、张玉枝等人追赶。被害人曾某1遂逃至8803包厢里关门躲避。被告人叶树君、张玉枝、廖斌及李某、廖某10、诸某等人既而将该包厢门砸开，廖某10、李某、诸某等人冲进包厢继续殴打被害人曾某1，致被害人曾某1受伤倒地。上述人员在离开会所途中，分别持工具打砸会所门、窗等物品。廖某5、廖某6在悦铭会所楼梯处观望一会后与在会所路边等候的廖某7、廖某8、廖某4会合，等待其他人打斗完后一同离开会所。案发后，被害人曾某1被送至桂林市人民医院抢救，经抢救无效死亡。经桂林市人民医院诊断：曾某1伤情：1、多处刀伤；2、失血性休克。经桂林市公安局物证鉴定所鉴定：曾某1系被单刃刺器刺破右腘静脉大出血死亡。经桂林市人民医院诊断：王某的伤情为：1、左肩背部软组织裂伤；2、失血性休克。经桂林市正兴司法鉴定所鉴定：王某人体损伤程度评定为轻伤二级。2016年12月4日公安人员在安通驾校练车场抓获被告人廖斌并对其进行了突审，其表示愿意协助抓捕另一被告人廖百年，后被告人廖斌带领公安人员前往安通驾校报名点将被告人廖百年抓获。 2017年11月3日，被告人廖斌的家属代被告人廖进华、廖百年、叶树君、张玉枝、廖斌及廖某5、廖某6赔偿了被害人王某的各项经济损失10万元，并取得了被害人对上述人员的谅解。 在本案的审理过程中，被告人廖斌的家属代本案的所有被告人赔偿了被害人曾某1家属的经济损失150万元，被害人的家属出具了谅解书，对本案的所有被告人的行为表示谅解并请求从轻处罚。 原判认定上述事实的证据有：1、被害人王某的报案、陈述；2、证人马某的证言；3、证人梁某、阳某、毛某的证言；4、证人黄某的证言；5、证人廖某5、廖某6、廖某7、廖某8、廖某4、李某的证言；6、现场方位图、现场辨认笔录、指认照片；7、司法鉴定意见书、桂林市公安局物证鉴定所法医学尸体检验鉴定书及通知书；8、提取笔录、生物物证检验鉴定书；9、桂林市人民医院急诊科危重病人抢救记录、医学诊断证明书；10、收条、谅解书；11、户籍证明；12、抓获经过；13、现场监控及同步录音录像光盘等视听资料；14、五被告人的供述。 原判认为，被告人廖进华、廖百年、廖斌、叶树君、张玉枝故意伤害他人身体，致一人死亡，一人轻伤二级，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款之规定，构成故意伤害罪。被告人廖进华、廖百年、廖斌、叶树君、张玉枝在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。对五被告人减轻处罚。被告人廖斌协助公安机关抓捕同案犯，有立功表现，予以从轻处罚。五被告人归案后如实供述自己的罪行，当庭认罪，予以从轻处罚。五被告人赔偿了被害人的全部经济损失，取得了被害人或者其亲属的谅解，酌情从轻处罚。本案因被告人廖进华在消费时受到敲诈而引发，被害人方有一定的过错，对五被告人酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条之规定，作出判决：一、被告人廖进华犯故意伤害罪，判处有期徒刑八年；二、被告人廖百年犯故意伤害罪，判处有期徒刑八年；三、被告人廖斌犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年六个月；四、被告人叶树君犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年六个月；五、被告人张玉枝犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年六个月。 廖进华上诉提出：1、其没有追赶被害人；2、其系敲诈勒索受害者，主观上没有故意伤害他人的目的，仅仅是好面子才跟着别人一起去的，未直接伤害被害人，属从犯；已进行赔偿，没有前科，认真悔罪，一审量刑过重。请求改判并适用缓期。 廖进华的辩护人提出：被害人有重大过错，廖进华是本案被告人中唯一受害者，与叶树君、张玉枝同是从犯，作用、地位相当，廖进华的刑期相对叶树君、张玉枝的刑期明显过重；对廖进华应适用缓刑。 廖百年上诉提出：1、其是之后到达的现场，并未殴打对方，也不知道包厢内发生了什么，更没有进入过包厢殴打受伤躲藏的人；2、一审量刑过重。其如实供述了犯罪事实并且当庭认罪，也积极对被害人进行了赔偿，并准备去自首；3、其系家庭唯一经济支柱，妻子没有工作，家中还有父母和孩子需要照顾。请求法院给其一次改过自新的机会。 廖百年的辩护人提出：1、一审判决认定被害人曾某1流血受伤后遭到上诉人殴打与事实不符；2、廖百年具有从犯、对被害人进行赔偿并获得谅解、当庭认罪及自首等被害人具有严重过错等从轻、减轻情节，一审量刑过重；3、廖百年家中还有两个小孩以及老人需要其照料。建议判处廖百年有期徒刑三年，并适用缓刑。 廖斌上诉提出：1、悦铭会所是个敲诈勒索的犯罪集团，犯罪在前，对引发本案具有重大过错；一审认定其等人与马某、王某发生争执，其动手推搡马某，廖某10等人即持械冲上前殴打被害方不是事实，其与他人上前是为了维权而与马某、王某发生争执，悦铭会所同意退款又改变态度拒不退款才使得双方激动起来，其用手推开马某是为了避免双方发生肢体冲突，悦铭会所工作人员先持械赶上诉人一方离开，上诉人一方是被迫返回汽车附近拿上器具与对方发生打斗的，因此引发双方打斗是由被害人方的行为激化矛盾造成的，是被害方的第二个重大过错；2、其没有参与砸开包厢门，反而从廖进华手上抢下一个灭火器避免事态扩大，并且在抢下灭火器后就返回了悦铭会所门口，并未参与打砸会所门墙；3、斗殴事件发生后，其要求广东籍人员留下等候公安机关处理的，应当认定为立功；4、其按照广西廖某9总会领导的要求等候公安机关处理，积极准备自首，其与廖百年是在准备自首后叫人购买在看守所所需物品时被抓获的，应认定为自首；5、其具有从犯、立功、如实供述、当庭认罪、积极赔偿、获得谅解、被害人具有过错等从轻、减轻情节。原判量刑过重。请求改判其有期徒刑三年，并适用缓刑。廖斌的辩护人提出与廖斌上诉理由相同的辩护意见。 叶树君上诉提出：1、其到达现场时对方已退至负一楼，没有追赶被害人，捡起冰桶跟在后面起到的作用不大，不能造成被害人死亡，其事前没有合谋实施故意伤害，也没有直接实施伤害致死被害人的行为，其也无法控制他人行为，不应承担致人死亡的责任；2、其具有从犯、初犯、无前科、当庭认罪、悔罪态度好、赔偿被害人并取得谅解、被害方具有过错等减轻或从轻情节。请求改判减轻刑罚。 叶树君的辩护人提出：1、叶树君没有与他人共同实施故意伤害的共同犯意，不是本案故意伤害罪的共犯；2、叶树君犯罪情节较轻，有多项从轻减轻处罚的情节，一审法院对其量刑过重。建议改判减轻刑罚。 张玉枝上诉提出：1、其到达案发现场时打斗已经结束，其没有追赶被害人以及冲进包厢殴打被害人的行为，没有造成实际损害，主观恶性和社会危害性都较小；2、被害人存在过错，其系从犯，没有前科，认罪悔罪态度好，积极对被害人进行赔偿，取得了被害人及其家属的谅解，一审量刑过重；3、其系家庭中的主要经济来源，家中有年老的父母和一个五岁的儿子需要照顾。请求适用缓刑。张玉枝的辩护人提出与张玉枝上诉理由相同的辩护意见。 桂林市人民检察院出庭检察员意见，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定五上诉人构成故意伤害罪的犯罪事实基本清楚，所依据的证据确实、充分，且定案证据已经一审庭审出示、宣读并质证，具有合法性、客观性及关联性。本院审理中，五上诉人及其辩护人未提出影响案件事实认定的新证据。本院对原判认定的事实和证据予以确认。 本院认为，上诉人廖进华、廖百年、廖斌、叶树君、张玉枝故意伤害他人身体，致一人死亡，一人轻伤二级，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款之规定，构成故意伤害罪。上诉人廖进华、廖百年、廖斌是本案的纠集者和积极参与者，在共同犯罪中起主要作用，是主犯,根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一、四款的规定，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；上诉人叶树君、张玉枝被纠集参与作案，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人廖斌协助公安机关抓捕同案犯廖百年，有立功表现，可以从轻处罚。五被告人归案后如实供述自己的罪行，当庭认罪，可以从轻处罚。五上诉人赔偿了被害人的全部经济损失，取得了被害人或者其亲属的谅解，可以酌情从轻处罚。本案因被告人廖进华在消费时受到敲诈而引发，属事出有因，对五上诉人可以酌情从轻处罚。 对五上诉人及其辩护人所提上诉及辩护意见，评判如下： 1、廖进华追赶并直接伤害了被害人曾某1，有廖百年、廖斌、叶树君的供述证实，并有廖某4、廖某7、阳某的证言印证。 2、廖百年自己在侦查、起诉、一审多次供述其在追赶被害人曾某1的过程中用汽车方向盘锁砸打、用右拳击打了曾某1，其供述有廖斌的供述、廖某6的证言印证。 3、廖斌带头到现场引发争吵后先动手打马某，激化矛盾，导致双方发生打斗，有王某的陈述，马某的证言，廖斌、廖百年、叶树君、张玉枝的供述证实，廖斌参与了打砸会所包厢门有叶树君、张玉枝的供述证实。 4、叶树君自己在侦查、起诉、一审多次供述其追赶并用冰桶砸向被害人曾某1并打砸包厢门，其供述有廖百年、张玉枝、廖斌的供述印证。叶树君到场后发现被害人已经受伤且遭到他人追赶的情况下，仍然追赶并用冰桶砸向被害人以及打砸被害人躲藏的包厢门，其行为与其他同案犯的行为共同导致了被害人曾某1死亡的结果，一审认定叶树君是本案共犯有充分的事实和法律依据。 5、张玉枝自己在侦查、起诉、一审多次供述其在追赶过程中拿烧水壶想砸被害人曾某1，怕砸到自己人，曾某1进包厢后其一方每个人都追上去砸、踢包厢门。其供述有叶树君、廖斌的供述印证。 6、廖斌及其辩护人提出廖斌要求广东籍人员留下等候公安机关处理，应当认定为立功，于法无据；廖百年准备去自首，其辩护人提出廖百年有自首情节，廖斌及其辩护人提出廖斌与廖百年是在准备自首后叫人购买在看守所所需物品时被抓获，证据不足。即使廖斌有叫人购买在看守所所需物品的行为并不就可以认为系为自首准备或具有自首的意图，且准备自首或具有自首的意图并不等于有自首行为。廖斌及其辩护人提出廖斌与廖百年是在准备自首后叫人购买在看守所所需物品时被抓获，应认定为自首，无法律依据。 7、本案属事出有因，被害方对引发本案不存在刑法意义上的过错。刑法上指的被害人的过错责任与加害人的犯罪行为要具有时间的关联性，即过错行为应发生在犯罪行为当时或与犯罪行为的时间较为迫近。廖进华被马某的悦铭茶文化会所一方敲诈是事实，但廖进华一方被敲诈后有足够的时间报警求助或采取其他合法途径化解矛盾纠纷。本案的主要被害人是死者曾某1，悦铭茶文化会所老板马某证实曾某1是其朋友，不是悦铭茶文化会所人。且没有证据反映曾某1案发当晚参与敲诈廖进华财物。 8、原审判决已经充分考虑了五上诉人如实供述、当庭认罪、积极赔偿并获得谅解及叶树君、张玉枝是从犯，廖斌协助抓获同案犯廖百年属立功等从轻量刑情节，对五上诉人予以了从轻处罚；而家庭困难、家人需要照顾不是法定量刑情节，不能成为从轻改判的理由。 9、五上诉人故意伤害他人身体健康，致一人死亡，一人轻伤二级，依法应处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，均不具备《中华人民共和国刑法》第七十二条规定的适用缓刑的条件。 综上，对五上诉人及其辩护人请求对五上诉人改判的上诉及辩护意见均不予采纳。 原判事实基本清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但认定上诉人廖进华、廖百年、廖斌系从犯及被害方对引发本案有过错不当，导致对廖斌、廖进华、廖百年适用法律错误，对廖斌量刑畸轻，对廖进华、廖百年量刑偏轻，但鉴于上诉不加刑的原则，对本案予以维持。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  张祥林 审判员  谢 辉 审判员  黄佩凤 二〇一九年五月二十四日 书记员  王虹翔