江苏省南通市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2018)苏06刑终392号原公诉机关江苏省如东县人民检察院。上诉人（原审被告人）张治坤，男，1951年1月25日出生，中航长城大地建工集团南方工程有限公司法定代表人，住湖北省武汉市武昌区。因涉嫌犯票据诈骗罪，于2016年2月17日被如东县公安局决定刑事拘留，并上网追逃，2016年2月28日被青岛市公安局市北分局洛阳路派出所抓获，次日被执行刑事拘留，2月29日至3月2日被临时寄押于青岛市第一看守所，3月3日至4月6日被羁押于如东县看守所，2016年4月6日被释放，同日被如东县公安局转取保候审。2017年4月6日，如东县人民检察院决定对被告人张治坤继续取保候审。如东县人民法院于2017年9月18日决定对被告人张治坤继续取保候审,于2018年7月24日决定对被告人张治坤逮捕。现羁押于如东县看守所。辩护人田开宇，湖北今天（东湖新技术开发区）律师事务所律师。辩护人王晓彬，北京市华城律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张剑林，男，1970年7月1日出生，住江苏省南通市崇川区。因犯职务侵占罪，于2000年8月29日被南通市中级人民法院判处有期徒刑七年六个月。因涉嫌犯票据诈骗罪，于2016年2月17日被如东县公安局决定刑事拘留，并上网追逃，2016年3月18日被南通市公安局崇川分局抓获，同日被执行刑事拘留，2016年4月24日被释放，同日被如东县公安局转取保候审。2017年3月9日，如东县人民检察院决定对被告人张剑林继续取保候审。如东县人民法院于2017年9月18日决定对被告人张剑林继续取保候审,于2018年7月24日决定对被告人张剑林逮捕。现羁押于如东县看守所。辩护人李华，江苏李华律师事务所律师。江苏省如东县人民法院审理江苏省如东县人民检察院指控原审被告人张治坤、张剑林犯票据诈骗罪一案，于2018年7月24日作出(2017)苏0623刑初434号刑事判决。原审被告人张治坤、张剑林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年4月9日公开开庭审理了本案，南通市人民检察院检察员杨薇薇出庭履行职务，上诉人张治坤及其辩护人王晓彬、田开宇、上诉人张剑林及其辩护人李华到庭参加诉讼。本案经南通市人民检察院建议，本院两次决定延期审理。现已审理终结。原审法院经审理查明：1.2014年11月份，被告人张剑林联系被告人张治坤，由被告人张治坤以中航长城大地建工集团南方工程有限公司（以下简称“中航南方公司”）的名义开出商业承兑汇票四张（票号为××，付款人是中航南方公司，账号51×××62，开户银行是东莞银行惠州惠阳支行，收款人是上海日松新能源科技有限公司（以下简称“上海日松公司”），出票日期2014年11月5日，汇票到期日2015年5月4日，交易合同号码××，每张出票金额为50万元，共计200万元）及保兑保函、董事会决议交于被告人张剑林使用。镇辉从被告人张剑林处取得该四张商业承兑汇票，分别于2014年11月5日、10日、21日向张剑林建行账号（尾号7946）转款10万元、20万元、10万元，合计40万元保证金。后镇辉将该四张商业承兑汇票交于江西东恒电源科技公司黄某乙抵作货款，对方表示当地银行未办理汇票兑付业务，遂将汇票退回。镇辉随后在汇票未届到期日时将汇票还于被告人张剑林。2.2014年11月份，被告人张剑林联系被告人张治坤，由被告人张治坤以中航南方公司的名义开出商业承兑汇票一张（票号为××，付款人是中航南方公司，账号51×××62，开户银行是东莞银行惠州惠阳支行，收款人为江苏乐达矿产品销售有限公司（以下简称“江苏乐达公司”），出票金额为200万元。出票日期2014年11月13日，汇票到期日2015年5月12日，交易合同号码ZHNF20141113-01）交于被告人张剑林使用。经人介绍，被告人张剑林、镇辉与曹某、顾某结识，各方就商业承兑汇票交易事宜达成一致：贴息10个点即可使用该汇票，即180万元购买该200万元商业承兑汇票。被告人张剑林于2014年11月17日将该商业承兑汇票、保兑保函、董事会决议交给镇辉，镇辉交给曹某。2014年12月13日曹某在该汇票复印件上载明“原件已收”及“商业承兑无事，于2014年12月16日转款150万元到曹霞建行卡”，曹霞系镇辉妻子。被害人顾某称将合计金额170万元的银行承兑汇票交付于曹某，因曹某尚欠其10万元，从180万元中扣除。曹某于2014年12月28日向镇辉交付一张20万元银行承兑汇票（票号××），于2014年12月31日向镇辉交付一张50万元银行承兑汇票（票号××）。2015年1月6日被告人张剑林向镇辉出具承诺书，承诺：中航南方公司签发至江苏乐达公司的商业承兑汇票，票号21074842，金额200万元整，此票据真实无误，如到期兑付时因票据问题不能兑付得款，其本人承担一切责任。2015年1月12日曹某转交给被告人张剑林15万元银行承兑汇票、35万元现金支票。同日被告人张剑林向曹某出具《说明》一份、收条两份，该《说明》的内容：属镇辉收条曹某转付的银行承兑汇票两份，合计金额70万元整，我已获知并通报中航长城南方公司，此据说明；两份收条的内容：今收到曹某转来银行承兑汇票两份，号码314××××7966、××，金额共计15万元整,及今收到曹某转来南通海清健身器材有限公司签发的现金支票一份，号码314××××0113，金额35万元整。曹某于2015年1月30日向张剑林转账3万元。后被害人顾某将该商业承兑汇票给了夏某，夏某委托江苏安惠国际贸易有限公司背书给山西西姆东海炭素材料有限公司，山西西姆东海炭素材料有限公司背书给丰镇市新成炭素有限责任公司，丰镇市新成炭素有限责任公司背书给中国银行股份有限公司丰镇支行（委托收款）。后夏某告知被害人顾某涉案的商业承兑汇票账户无资金，被银行拒付，并将汇票退给顾某，顾某遂向警方报案。3.2015年2月份，被告人张剑林联系被告人张治坤，由被告人张治坤以中航南方公司的名义开出一张商业承兑汇票（票号为0010006120404936，付款人是中航南方公司，账号11×××38，开户银行广发银行珠海分行，收款人是南通英纳尔探测器材有限公司（以下简称“南通英纳尔公司”），出票金额100万元，出票日期2015年2月9日，汇票到期日2015年8月8日，交易合同号码ZHNF2015－02-09）交于被告人张剑林使用。2015年6月，被害人丁某称支付货款需要向被告人张剑林商借该商业承兑汇票。被告人张剑林将该汇票交于被害人丁某使用，被害人丁某向被告人张剑林出具借条，约定：丁某2015年6月4日还款23万元（已履行），同年6月9日还款27万元，余款在2015年8月7日之前归还。后被害人丁某委托南通龙创装饰设计有限公司兑付，南通龙创装饰设计有限公司背书给海安县伟平不锈钢经营部，海安县伟平不锈钢经营部背书给中国建设银行股份有限公司海安支行（委托收款）。后丁某被告知出票人账户无资金，银行拒绝付款。被害人丁某与被告人张剑林协商退款事宜，未果。被告人张剑林通过银行于2014年11月5日、11月10日、2015年1月12日、2月8日、2月8日、4月17日向被告人张治坤建行、工行账户转款8万元、2万元、10万元、2万元、3万元、10万元，合计35万元。2016年4月24日，被告人张剑林通过银行转账20万元给被害人顾某，同日王前律师代被告人张剑林通过银行转账10万元给顾某，被告人张剑林共退还被害人顾某30万元。被告人张治坤退还被害人顾某30万元。另查明：被告人张治坤为承接工程需要，于2010年6月申请登记设立，股东为张治坤、中航长城大地建工集团有限公司，注册资本金1000万元，法定代表人为张治坤。被告人张治坤占股90%、中航长城大地建工集团有限公司占股10%，认缴出资5000万元，其中张治坤实际出资1000万元，中航长城大地建工集团有限公司未出资。张治坤出资款项由其他公司代其支付，之后随即转出。被告人张治坤以中航南方公司的名义购买了涉案的商业承兑汇票。涉案票据0010006121074838-0010006121074841、0010006121074842，其开户银行是东莞银行惠州惠阳支行，账号51×××62。侦查机关经查询该银行账户，银行交易明细显示中航南方公司在2014年7月4日至2015年7月1日间仅有300元（现金存款）进账，其中用于手续费、银信通手续费、小额账户管理费计195元。涉案票据0010006120404936，开户银行为广发银行珠海分行，账号为11×××38。银行交易明细显示2014年7月30日至2016年11月30日间中航南方公司仅有2000元（现金存款）进账，主要用于支付人民币结算业务、电子回单箱业务、单位小额账户管理费等，余额为1597.62元。原审法院认为：被告人张治坤、张剑林明知涉案商业承兑汇票无资金保证，仍共同骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成票据诈骗罪。本案系共同犯罪，被告人张治坤、张剑林均是主犯，均应按照其所参与的全部犯罪处罚。二被告人涉案票据为500万元，实际骗得数额为146万元，对未遂部分可减轻处罚。被告人张剑林曾因犯职务侵占罪被刑事处罚，可酌定从重处罚。被告人张治坤、张剑林案发后退还部分赃款给被害人，可以酌定从轻处罚。对被告人张治坤、张剑林尚未退出的赃款，予以追缴发还被害人。据此，依据《中华人民共和国刑法》第一百九十四条第一款第（五）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十三条，第六十四条之规定，以被告人张治坤犯票据诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金十万元；以被告人张剑林犯票据诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金十万元；对被告人张治坤、张剑林尚未退出的赃款八十六万元予以追缴，并发还被害人顾某六十三万元、丁某二十三万元。上诉人张治坤及其辩护人提出，一审认定的事实不清，证据不充分，适用法律错误，上诉人张治坤的行为不构成票据诈骗罪，应属民事纠纷；即使上诉人张治坤构成此罪，张治坤在共同犯罪中也应为从犯。主要理由：（1）一审认定张治坤基于非法占有的目的放任无资金保证的涉案商业承兑汇票（以下简称“商票”）流通的事实错误。出票单位中航南方公司其他账户具有兑付的可能性，不能承兑不是唯一的结论。（2）一审认定涉案商票的签发并非基于真实交易的事实认定错误，亦没有证据表明涉案商票的付款人与收款人之间的合同是为了非法目的而签订。（3）张治坤基于与张剑林之间形成的合同之债收取履约保证金，符合合同法的规定。（4）张治坤仅有向张剑林的出票行为，并未与张剑林共谋犯罪，对张剑林后面使用商票单独实施的诈骗行为毫不知情，一审认定其构成共同犯罪错误。（5）即使认定张治坤构成共同犯罪，但张治坤出票后没有参与张剑林实施的诈骗行为，获利少，在共同犯罪中作用较小，应为从犯。（6）一审没有认定单位犯罪错误。签发涉案商票的主体为中航南方公司，并非上诉人张治坤个人。上诉人张剑林及其辩护人提出上诉人张剑林的行为应属民事纠纷性质，不构成票据诈骗罪。主要理由：（1）上诉人张剑林并不知晓出票人中航南方公司的经营情况，确信该单位对商票有承兑资金保证。（2）因镇辉、曹某、顾某、丁某违约在先，既未按约定在商票到期前足额给付出票单位回款，也未退还商票，才导致了涉案商票未能兑付。（3）原判决将镇辉从曹某处取得的70万元计入张剑林、张治坤犯罪所得，属认定事实错误。出庭检察员认为：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。本院经审理查明，一审判决认定上诉人张治坤违反票据法的相关规定，在其实际经营的中航南方公司与票据收款人上海松日公司、江苏乐达公司、南通英纳尔公司无真实交易的情况下，为收取开票保证金（开票费），向上诉人张剑林签发、提供没有资金保证的付款人为中航南方公司的商票，经上诉人张剑林转手、出借他人使用其中票面金额共计人民币500万元的商票6张，最终实际骗得被害人顾某、丁某人民币146万元的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。认定本案事实的证据如下：（1）如东县公安局新店派出所制作的受案登记表，证明：2015年6月27日9时30分，顾某到新店派出所报案称2014年12月份左右，其朋友曹某用一张200万元的商票找其兑换200万元，其中顾某支付了170万元、用做承兑贴息20万元，曹某冲抵欠款10万元，后发现该商票的付款人已销户，遂发现被骗而报案。（2）青岛市公安局市北分局洛阳路派出所、南通市公安局崇川分局出具的抓获经过，证明：青岛市公安局市北分局洛阳路派出所、南通市公安局崇川分局，分别于2016年2月28日、2016年3月18日协助侦查机关如东县公安局在青岛市城阳区流亭飞机场、南通市洪江路鑫乾大厦中国银行大厅，将侦查机关上网追逃的上诉人张治坤、张剑林抓获归案。（3）上诉人张治坤、张剑林常住人口基本信息及照片，证明：上诉人张治坤、张剑林均已达到刑事责任年龄。（4）江苏省通州市人民法院（2000）通刑初字第146号刑事判决书、南通市中级人民法院（2000）通中刑二终字第44号刑事判决书，证明：上诉人张剑林曾因犯职务侵占罪，于2000年8月29日被南通市中级人民法院判处有期徒刑7年6个月。（5）侦查机关从顾某处调取的票号为0010006121074842商票、商票保兑保函、董事会决议原件，证明：该商票的付款人是中航南方公司，账号是51×××62，开户银行是东莞银行惠州惠阳支行；收款人是江苏乐达公司，账号是3207050321010000007972，开户银行是连云港东方农村商业银行苍梧支行；出票金额200万元，交易合同号码ZHNF20141113-01，出票日期2014年11月13日，汇票到期日2015年5月12日。该商票由江苏乐达公司背书给江苏安惠国际贸易有限公司，江苏安惠国际贸易有限公司背书给山西西姆东海炭素材料有限公司，山西西姆东海炭素材料有限公司背书给丰镇市新成炭素有限责任公司，丰镇市新成炭素有限责任公司背书给中国银行股份有限公司丰镇支行（委托收款）。中航南方公司出具了商票保兑保函及董事会决议。（6）侦查机关从丁某处调取的票号为0010006120404936商票，证明：该商票的付款人是中航南方公司，账号是11×××38，开户银行是广发银行珠海分行；收款人是南通英纳尔公司，账号是54×××86，开户银行是中国银行股份有限公司南通沿江支行，出票金额是100万元，交易合同号码ZHNF2015-02-09，出票日期是2015年2月9日，汇票到期日2015年8月8日。该商票由南通英纳尔公司背书给南通龙创装潢设计有限公司，南通龙创装潢设计有限公司背书给海安县伟平不锈钢经营部，海安县伟平不锈钢经营部背书给中国建设银行股份有限公司海安支行。（7）上诉人张剑林提供的四张商票（即0010006121074838、0010006121074839、0010006121074840、0010006121074841）复印件，证明：该四张商票出票日期均为2014年11月5日，汇票到期日2015年5月4日，交易合同号码ZHNF20141105-01，出票金额均为50万元。付款人均是中航南方公司，账号51×××62，开户银行是东莞银行惠州惠阳支行，收款人均是上海日松公司，账号310069082018010135259，开户银行交通银行上海南翔支行。（8）侦查机关从曹某处调取的张剑林出具的《收条》两份、《说明》以及两份银行承兑汇票复印件，证明：上诉人张剑林出具的两份收条（出具时间均为2015年1月12日）载明收到曹某转来的银行承兑汇票15万元，曹某转来的现金支票35万元。被告人张剑林出具的《说明》（日期为2015年1月12日）载明张剑林已获知镇辉收到曹某转付的银行承兑汇票合计70万元。该两份银行承兑汇票（合计金额70万元）复印件上有镇辉签名，落款日期2014年12月31日。（9）东莞银行惠州惠阳支行于2015年7月1日出具关于如东县公安局协助查询财产通知书（回执）、东莞银行（公司账户）交易明细，证明：中航南方公司于2014年7月4日在该行开设账户，该行曾向该公司出售票号为0010006121074842的商票。银行交易明细显示2014年7月4日至2015年7月1日间中航南方公司仅有301元（现金存款）进账，其中支付手续费、银信通手续费、小额账户管理费计195元，余额为301.64元。（10）广发银行珠海分行于2016年11月30日出具关于如东县公安局协助查询财产通知书（回执）、银行交易明细，证明：中航南方公司于2014年7月30日在该行开设账户，该行曾向该公司出售票号为0010006120404936的商票。银行交易明细显示2014年7月30日至2016年11月30日间中航南方公司仅有2000元（现金存款）进账，主要用于支付人民币结算业务、电子回单箱业务、单位小额账户管理费等，余额为1597.62元。（11）连云港东方农村商业银行苍梧支行于2015年7月28日出具关于如东县公安局协助查询财产通知书（回执），证明：江苏乐达公司，法人代表为黄某甲，开户日期2014年10月16日，从开户至2015年7月27日未发生交易。（12）中国银行武汉宝丰支行于2015年8月12日出具关于如东县公安局协助查询财产通知书（回执）、中航南方公司在该行的分户帐，证明：中航南方公司账号为23×××01，于2010年6月2日入账1000万元，同年6月4日入账200元，同日全部转出。账号为23×××01，于2010年6月4日入账10000200元，同日全部转出；2010年6月9日入账200元，7月19日全部转出，至查询时账户上余额为零。（13）连云港地方税务局第六税务分局于2015年9月10日出具的证明，证明：江苏乐达公司于2014年10月14日办理税务登记，至2015年9月10日申报税款为零。（14）武汉市硚口区地方税务局长丰税务所于2015年8月13日出具的说明，证明：中航南方公司为该所临时登记户，自登记以来无工程项目，无税收收入。（15）南通市国家税务局、地方税务局于2017年5月18日出具的情况说明及纳税申报表，证明：南通英纳尔公司自成立以来未有纳税记录，成立至今销售收入及应纳税额均为零。（16）中航南方公司工商登记资料，证明：该公司于2010年6月申请登记设立，股东为张治坤、中航长城大地建工集团有限公司，注册资本金1000万元，法定代表人为张治坤。（17）江苏乐达公司工商登记资料，证明：该公司于2014年10月申请登记成立，注册资本1000万元，法定代表人为孙嵩。2015年3月24日变更法定代表人为黄某甲，股东为黄某甲、张剑林。（18）南通英纳尔公司工商登记资料，证明：该公司于2014年2月申请登记成立，注册资本1000万元，法定代表人为杨美娟。历次变更法定代表人为吴杰、赵某、朱严、赵某。2016年7月变更公司名称为江苏中欣邦华新材料有限公司。2015年12月9日至2017年3月14日张剑林为股东。（19）张剑林、镇辉的银行卡交易明细，证明：镇辉于2014年11月5日、10日、21日向张剑林建行账号（尾号7946）转款10万元、20万元、10万元，合计40万元。曹某于2015年1月30日向张剑林转账3万元。张剑林建行账号（尾号7946）于2014年11月5日、11月10日、2015年1月12日、2月8日、2月8日、4月17日向张治坤建行、工行账户转款8万元、2万元、10万元、2万元、3万元、10万元，合计35万元。（20）侦查机关从镇辉处扣押的张剑林于2015年1月6日出具的承诺书、聘任书及所附扣押决定书、笔录、清单，证明：上诉人张剑林承诺中航南方公司签发给江苏乐达公司的商票（票号21074842）真实无误，如到期兑付时因票据问题不能兑付得款，其本人承担一切责任。聘任书显示2015年2月8日中航南方公司聘任张剑林为该公司副总经理（分管财务及公司金融工作），任期自2015年2月8日至2018年2月8日。（21）邢某银行卡交易明细、镇辉银行卡交易明细,证明：邢某于2014年12月4日、12日23日替张剑林向镇辉累计转账11万元。（22）张剑林提供的丁某出具的借条，证明：丁某于2015年6月4日出具借条，该借条载明借到商票二百万元，2015年6月4日还款23万元，6月9日再还款27万元，余款2015年8月7日归还。（23）黄某甲提供的21074842号商票复印件，证明：曹某在该商票复印件上写明商业承兑无事，于2014年12月16日转款150万元到曹霞建行卡。（24）侦查机关于2016年3月3日对上诉人张治坤作出的扣押决定书、扣押笔录及扣押清单，证明：侦查机关从张治坤处扣押的空白商票、营业执照、公章、银行卡等物品暂存于如东县公安局。（25）张剑林提供的收条一份、银行转账记录一份，证明：张剑林于2016年4月24日通过银行转账20万元给顾某，同日王前律师代张剑林通过银行转账10万元给顾某，上诉人张剑林共退还被害人顾某30万元。（26）证人黄某甲的证言笔录，证明：其是江苏乐达公司的法人代表，其和张剑林是股东。2014年11月13日，中航南方公司开具了一张200万元的商票给其公司，用于贸易结算。2014年12月左右，张剑林跟其商量，曹某想借汇票（票号0010006121074842），其公司同意并由张剑林经办。张剑林告诉其曹某承诺2014年12月16日向其公司转款150万元，曹某没有按约定还钱给其公司，多次联系曹某，曹某关机。（27）证人夏某的证言笔录，证明：2015年元旦前后，顾某有一张200万元商票请其贴现，因为其第一次接触，就联系了合作公司，合作公司说可以接收，其告诉顾某商票可以用并让顾某将票给其。其委托了江苏安惠国际贸易有限公司背书给山西西姆东海炭素材料有限公司，到2015年5月下旬，西姆公司告知其商票取不了钱，其告知顾某并退票。其分几次给了顾某200万元，后顾某将200万元还给了其。（28）证人吕某（系中航长城大地建工集团有限公司办公室副主任）的证言笔录，证明：中航南方公司是中航集团公司的独立法人子公司，法定代表人张治坤，股东是张治坤和中航集团公司。中航南方公司是用中航集团公司的资质来承接业务，给集团公司交管理费。截止目前，中航南方公司没有承接业务。（29）证人赵某（系被告人张剑林妹妹）的证言笔录，证明：2014年底张剑林被盱眙公安机关抓了，镇辉借了15.7万元给我们。后来我们家凑了钱还给了镇辉。（30）证人邢某（系被告人张剑林前妻）的证言笔录，证明：2014年11月份镇辉借了15.7万元将张剑林保释出来。后来其分三次一共转了11万元给镇辉，用于还钱，张剑林说全部还清了。（31）证人黄某乙（系江西东恒电源科技公司副总）的证言笔录，证明：其与镇辉的上海日松公司有生意往来。2014年年底，镇辉与其联系过商票的事带了两个男的一起到江西宜春来，给其总额200万元的商票，具体几张商票，记不清了。镇辉说让其拿商票去银行看看好不好用，下个星期给他们公司发货。第二天，其将镇辉给的商票给了公司财务总监叶倍锦，让他去银行看看好不好用。叶拿了商票到上海浦发银行去看的，回来后他告诉其说银行说没办过这种业务，其就打电话给镇辉，镇辉让找其他银行再看看。后其公司陆续给镇辉发了近一百万元的电池。过了个把月，其将商票当面退给镇辉，镇辉给了其70万元的银行承兑汇票，一张50万元，一张20万元，其中20万元的汇票背书时写错了字，不好承兑，让镇辉拿回去了，镇辉回去后将20万元现金转账给其公司了。其将商票退给镇辉时，商票没有到期。（32）证人刘某（系山西西姆东海炭素材料有限公司副总经理）的证言笔录，证明：74842的商票是江苏安惠国际贸易有限公司转给其公司的，其公司又转给了与其公司有贸易往来的丰镇市新成碳素有限责任公司，丰镇市新成碳素有限责任去兑现时发现兑不了，将商票退给其公司，其公司又退给了江苏安惠国际贸易有限公司。（33）证人袁某的证言笔录，证明：2015年7月份，其朋友带丁某来找其，说丁某有一张商票要到期，丁某不会兑，请其帮忙托收，汇票付款人为中航南方公司、收款人为南通英纳尔公司，其在商票第一背书人上填写了南通龙创装潢设计有限公司，并盖上了公司财务专用章和其老公王某的印章。其担心托收时银行会需要出具发票、合同等相关手续，其就找到朋友马某，请他也在商票上背书，并盖上他经营的海安县伟平不锈钢经营部的印章，其又到中国建设银行股份有限公司海安支行办理了托收手续，三、四天后，可能到2015年8月，银行反馈称中航南方公司拒付了。其就将票退给了丁某。（34）证人马某的证言笔录，证明：2015年8月袁某到其店里向其出示了一张商票，请其帮她托收一下，其在背书栏盖上伟平不锈钢经营部的印章和其个人印章，然后到中国建设银行股份有限公司海安支行去托收，银行说对方账户上没钱，把商票退给了其，其又把这张商票退还给袁某。（35）证人曹某的证言笔录，证明：其与顾某是邻居，初中同学，关系比较好。2014年10月，镇辉、张剑林拿了一张商票去找在江苏凌坤建设工程有限公司当负责人的丁某兑现，丁某不懂，打电话叫其去，其见到镇辉、张剑林，镇辉说他是新店人，就这样认识了。镇辉拿了一张50万元的商票给其看，其打电话问了几个人，对方都说没用。当时其和镇辉互留了电话号码。之后其和镇辉开始联系的，镇辉发了一张200万元的商票正反面和一张保兑保函给其看，说汇票贴息10个点。过了一两个星期，其到顾某公司玩，聊天时，其问他商票是否好用，这个汇票贴息10个点，其将手机里的商票发给顾某看，顾说发给朋友看一下。过了半个月，顾某说好用，让其将商票拿给他看。其打电话与镇辉、顾某约好在南通大饭店见面，其到饭店时，镇辉、张剑林、顾某已到了。见面后，镇辉从张剑林那里将200万元的商票、保兑保函、董事会决议拿过来给其，其也没有注意看，就拿给顾某。顾某说要送去给他朋友看一下。镇辉说票好用，就先付150万元，顾某同意的。镇辉复印了汇票、保函、董事会决议，因为他们不认识顾某，让其在复印件上签了名字，还在汇票复印件上写了2014年12月16日转款150万元给镇辉，镇辉给了他老婆曹霞的银行卡号码。后来镇辉打电话给其，问商票好不好用，好用就给钱，不好用就退票。其问顾某如票好用，先垫付，顾说好用的。2014年12月28日，镇辉向其要钱，其拿了20万元的银行承兑汇票先垫付给镇辉。31日，镇辉又找其要钱，其又拿了50万元的银行承兑汇票给他。后来张剑林打电话问其，有没有拿到钱，其告诉他已经付了70万元给镇辉，张剑林说钱不要再给镇辉了，他自己来拿钱。其打电话给镇辉，告诉了情况，镇辉说张剑林来拿钱也可以。其间，其找顾某先后两次拿了60万元的银行承兑汇票。后来张剑林来找其，其带他找顾某，顾某给了35万元的现金支票、15万元的银行承兑汇票，当场其给了张剑林，张剑林写了收据给其的。过了几天，其和张剑林等又去找顾某，顾给了35万元的银行承兑汇票，当时其给了张剑林，后来其又给了张剑林30万元的银行承兑汇票。快至2015年春节时，其从建行卡里转给张剑林3万元。其一共给了张剑林118万元，其中53万元有收条，65万元无收条。顾某支付170万元给曹某，另10万元曹某抵债给顾某。商票到期后不能兑付，其多次找张剑林，但张剑林不接电话。（36）证人镇辉(上海日松公司的法定代表人)的陈述笔录，证明：2013年其经朋友介绍认识张剑林的。2014年6月份左右，张剑林打电话问其生意如何，其告诉他说生意不好做，没有流动资金。张剑林说支持其，其约他来上海。张剑林提出借商票给其，让其先用六个月，验证好用的就先给20%或者30%的回款，余款到期之前给他，然后商票到出票单位可兑付。后来张剑林给其200万元的商票，其和张剑林一起到江西找黄总。黄总给其发了80-90万元的电池，其通过网银转账给张剑林40万元，黄总收到商票一周左右说银行没有商票业务，商票不好用，银行不能贴现，将商票退回。其就打电话让张剑林还钱，并将商票退给了张剑林，但每次张剑林都推托。在盯着张剑林要钱的过程中，得知张剑林被盱眙公安机关抓了，其借给张剑林15.7万元，将张剑林保出来。其在盯张剑林还钱的过程中，张剑林说如皋有人用商票贴现，还带其到如皋丁某的公司，在丁的公司认识曹某。过了几天，张剑林打电话给其，说这个商票有人接受了，让其去南通大饭店拿钱。在南通大饭店，曹某带顾某来的，当时张剑林、曹某、顾某在商谈，其坐在旁边，他们谈后，张剑林告诉其说他们没有钱，明天打钱，叫其留个卡号，其将老婆曹霞的建行卡号写给了张剑林。之所以找曹某拿钱，是因为每次联系张剑林，他让其找曹某拿。曹某分两次给其70万元银行承兑汇票，一次50万元，一次20万元，算作张剑林还其的款，多出部分是张剑林弥补其的损失。后来曹某、张剑林约其在南通确认其在曹某那里拿了70万元的事情，曹某说给了其70万元，张剑林说他懂了，还写了一个说明给曹某。张剑林到上海找过其几次，拿了票号是21074842的商票问其能否有朋友做商票贴现，其当时只是答应问问，后来张剑林就写了承诺书给其，承诺中航南方公司签发给江苏乐达公司的商票（票号21074842）真实无误，如到期兑付时因票据问题不能兑付得款，其本人承担一切责任，是以中航南方公司副总的身份写的。（37）被害人顾某的陈述笔录，证明：2014年11、12月间，其朋友曹某来其公司问其，他有一张200万元的商票问其好不好用，如果好用，就给其贴息20万元，当时其打电话给上海做外贸的朋友夏某，问他汇票好不好用？过了十来天，夏说这个票可用，让其将商票送到他在南通的办事处。过了十来天，曹某和张剑林多次到其公司要钱，其分批给了曹某170万元（均是银行承兑汇票），另10万元是曹某欠其抵债的，还有20万是曹某给其的贴息费。这张商票票号为0010006121074842，付款人是中航南方公司，收款人是江苏乐达公司。2015年5月，夏某告诉其商票不好兑现，将票退给了其，其将汇票退给了曹某，曹说去找张剑林，张剑林一直说在出差，不给其答复。其在网上查了商票的付款人中航南方公司，其打电话给他们的法人代表，对方说公司在2010年前已经销户。其又在网上搜索江苏乐达公司，没找到，就感觉上当受骗了，其找曹某要回了汇票后报案的。（38）被害人丁某的陈述笔录，证明：2014年夏天，其朋友赵智祥打电话说有个朋友叫张剑林，做商业承兑的，问其好不好用并约其在南通天南大酒店见面。张剑林当时告诉其，他有很多商票，当场还拿了一张500万元的商票给其看的，其看了商票的付款人是中航南方公司，收款人是南通英纳尔公司。回来后，其向朋友曹某说人家有一张商票，不知道好不好用。曹叫其约过来看一下。其就打电话约了张剑林到其的公司，当天张来了，还带了二个人，其联系曹某来，并将曹介绍给张剑林认识，张剑林拿了一张商票给曹某看，其也看见的，付款人是中航南方公司，收款人是南通英纳尔公司，出票金额记不清是200万元还是500万元。曹某看了后说要问一下，然后他们互相留了电话。2015年6月份，其在泰州做建筑工程，要付秦兴新能源商品混凝土有限公司货款，因为资金紧张，想用商票周转一下，就电话联系张剑林有没有商票。张说：有的，要多少有多少。其说要50万元面额的。张说：50万元面额的商票需要支付25万元现金。其说好的。后来，张剑林给其看了2张商票，每张100万元，付款人中航南方公司，收款人南通英纳尔公司。其只拿了其中1张，张剑林让先给50万元，其没敢多给，只给了23万元，约定余下27万元一个月内付，最后50万元到期日之前支付，张剑林还让其写了欠条。后曹某打电话说张剑林是骗子，商票兑付不到钱。其赶紧将商票赎回来，并打电话给张剑林要求退票。之后多次联系张剑林谈退款事宜。听说张剑林被如东公安抓了就去报案的。（39）上诉人张治坤的供述和辩解笔录，证明：2010年6月其注册成立中航南方公司，其为法定代表人，股东是其和中航长城大地建工集团有限公司。公司一直未有实际经营，但其买了一些商票。经他人介绍认识张剑林后，张剑林打电话说他想请其开商票，用于企业周转，他负责平仓，具体周转情况张剑林称不用其管。其同意开票，但提出要收取票面金额百分之四或百分之五的保证金，也就是通常说的开票费，其共开给张剑林票面金额总共800万元的商票。因商票是贸易用的，所以其要按照出票程序与用票人签订个合同，张剑林同意的。为了撇清自己的法律责任，其与张剑林提供的收款单位签订了假的钢材贸易合同。其给张剑林的票无法兑现，如果别人去兑付，其会告诉别人因为江苏乐达等公司没有履行合同，让对方起诉江苏乐达等公司。其跟张剑林签合同的目的有两个：如果张剑林履行合同，因价格定的低，其不会赔；如果不履行，其得到一笔违约金，还规避了法律责任。签订的贸易合同已经找不到了。其只与张剑林联系的，与其他人不认识。其为防止张剑林拿商票去做违法的事，叫他不要把民事做成刑事。其合计收取张剑林开票费35万元。（40）被告人张剑林的供述和辩解笔录，证明：①2014年8、9月份，因镇辉需融资，叫其联系渠道拆借商票。其告诉镇辉中航南方公司在贸易活动中可以预先签发商票。其找张治坤联系，张治坤说先交20%的保证金，30个工作日内先回笼50%货物或货款，其余款项2个月还掉，到期才能兑付，否则到期不兑付。接受商票之前，让镇辉自己先确定是否好用才签发，签发不好使用或有人不接受，保证金不退还。后经镇辉同意，其事先将双方公司的基础资料发给对方，镇辉一共给了其40万元，张治坤开了4张面额各为50万元的商票给镇辉。镇辉拿着商票带其去江西进货的。后4张商票还没到期，镇辉把票退还，因镇辉违约，40万元保证金不予退回。其将镇辉退票的事情告诉了张治坤，张治坤说商票签发前，镇辉确认好的，所以不退保证金。②2014年11、12月份，江苏乐达公司要做大宗贸易，其和张治坤联系，可以接受商票做结算工具，张治坤说可以与江苏乐达公司做大宗贸易，先做一笔200万元的贸易，他就签发了一张200万元的商票给江苏乐达公司，张治坤说先付20%的保证金，到期给足钱或者给货，否则保证金不予退还。其垫付了15万元保证金给张治坤，张治坤将商票、保函、董事会决议邮寄给其。后江苏乐达公司的贸易未做成。江苏乐达公司的黄某甲说客户不能马上接受商票，在商票上背书了。其将该情况告知了张治坤，张治坤说可以拆借给别人，先回笼大部分款，然后在汇票到期日前收回剩余的款，这样到期才可以兑付。其将有200万元商票的事情告知了镇辉，镇辉说他有客户做水泥贸易，他可以联系，还让其将票拿回南通，经镇辉的朋友介绍，认识了丁某和曹某，二人均要拆借其商票。后来其和镇辉到了丁某办公室，其将商票给二人看了，曹某还拍了照片。镇辉和曹某是老乡，二人还留了联系方式。后镇辉找其说曹某想借用商票。镇辉约其在南通大饭店见面，镇辉、曹某、顾某都在场，其跟曹某说2014年12月16日之前先付150万元，剩余50万元等汇票到期前必须付清。当天其将汇票和董事会决议复印了，让曹某在汇票复印件上签了承诺还款150万元，口头承诺剩余50万元在汇票到期前一周还清。其让曹某将钱打到镇辉卡上，镇辉提供了他老婆曹霞的银行账户，由镇辉负责回款。其仅从曹某处拿到53万元，其中20万元给了张治坤，15万元因为其前期垫付被其扣留，另18万元是张治坤给其的费用。2015年元旦其找曹某要钱，曹某说镇辉从曹某处拿了70万元银行承兑汇票。后来曹某将三人约在一起，镇辉说拿了70万元已经进电池了。后来其向曹某要钱，曹某仅给其30万元现金支票、20万元银行承兑汇票，并往其银行卡里汇了3万元；曹还说给了镇辉70万元，并让其写收条，其只写了个证明说知道镇辉拿走了70万元。后来其找曹某要尾款，曹不接电话，也不回信息。等到商票到期时，张治坤打其电话，告诉其这个商票拒付了。③南通英纳尔公司是其自己的公司，其为开展贸易，让张治坤签发100万元的商票用于结算。2015年4、5月份，丁某打电话借用该商票，其要求丁某一个月内先回笼50万元，剩下50万元到期前一周付清。后丁某支付其23万元，其中20万元为保证金，另3万元为费用。其收下的该23万元用于公司业务开销。丁某给其出具了借条，写明借到商票二百万元，2015年6月4日还款23万元，6月9日再还款27万元，余款2015年8月7日归还。丁某找其要保证金，其说等安排律师跟丁见面，后因忙没有安排。上述证据，业经原审庭审举证、质证，均具有证明效力，本院予以确认。对于上诉人张治坤、张剑林及其辩护人所提出的上诉意见与理由，本院根据认证的证据和查明的事实，综合评判如下：《中华人民共和国刑法》第一百九十四条对使用虚假票据或以假票论的票据进行金融票据诈骗活动，构成票据诈骗罪的五类情形进行了列举式规定，其中第一款第（五）项规定，汇票、本票的出票人签发无资金保证的汇票、本票或者在出票时作虚假记载，进行金融票据诈骗活动，骗取他人财物数额较大的，即构成票据诈骗罪。其中签发无资金保证的汇票、本票进行金融票据诈骗活动的，是指汇票、本票的出票人不具备按票据金额支付的实际能力，而以骗取资金为目的，签发没有可靠资金来源和保证的汇票、本票，通过贴现骗取银行资金，或者使持票人在汇票、本票到期日得不到兑付。本院认为，上诉人张治坤、张剑林的行为均构成票据诈骗罪。理由如下：1.上诉人张治坤的涉案行为符合签发无资金保证的汇票进行金融票据诈骗活动，致使持票人在汇票到期日得不到兑付的特征。《中华人民共和国票据法》（以下简称“《票据法》”）明令禁止签发无对价的汇票用以骗取银行或者其他票据当事人的资金，并规定了出票人签发汇票后，即承担保证该汇票承兑和付款的责任。《票据法》第十九条规定：“汇票是出票人签发的，委托付款人在见票时或者在指定日期无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。”本案中，根据上诉人张治坤的供述、书证银行账户查询记录、税务机关出具的说明等证据，证明张治坤从签发涉案商票时直至涉案商票兑付到期日之前，该商票上所记载的出票人中航南方公司银行账户内始终没有足额的资金以保证兑付票据金额，这与出票人自开办后未从事任何经营活动而盈利的客观事实相互印证。上诉人张治坤及其辩护人以出票人其他银行账户有大额资金进出为由，来证明出票人具有兑付涉案商票的可能性，并提出一审认定签发的涉案商票系无资金保证的商票，属于认定事实错误的意见与查明的事实不符，且所主张的出票人具有商票兑付的可能性与法律规定的兑付保证的充要性要求不符，本院不予采纳。2.上诉人张治坤与上诉人张剑林共同创设票据法律关系没有以真实的交易为基础，涉案商票的签发出票不具有真实合法的合同之债。《票据法》及相关司法解释根据我国的实际情况，就票据法律关系将有因性与无因性结合在一起，明确票据的出票要具有有因性，即票据法律关系必须建立在真实交易的基础之上，故《票据法》第十条规定：“票据的签发、取得和转让，应当遵循诚实信用的原则，具有真实的交易关系和债权债务关系。”只有在真实交易关系的基础上，依法签发了票据后在兑付过程中票据才具有无因性。本案中，尽管涉案商票上记载有交易合同号码，但根据上诉人张治坤、张剑林的供述，证明该合同的签订是为了签发涉案商票所必经的程序，且两上诉人的口供对于出票人（付款人）与收款人双方交易的标的说法不一。案发后，两上诉人及其辩护人始终未能提供交易合同文本或证据线索，说明两上诉人对于案涉合同未予妥善保管，这种并不重视保管的现象，能够表明案涉合同对于两上诉人而言是可有可无的心态。更为关键的是，事实表明涉案商票的收款人并没有履行合同向出票人中航南方公司供货。因此，本案出票人与收款人之间不存在真实合法的合同之债。一审认定涉案商票的出票没有基于真实的交易事实清楚，证据确实、充分。上诉人张治坤及其辩护人提出一审认定本案签发的是无真实交易内容的涉案商票属于认定事实错误、张治坤与张剑林之间形成了合法的合同之债的上诉意见与理由不能成立，本院不予采纳。3.上诉人张治坤签发、放任上诉人张剑林转手、出借供他人使用涉案商票从中收取相应保证金的行为，具有非法占有的目的。如上所述，尽管涉案商票上所记载的出票人、收款人及其银行账号、盖章、票据印制等表面形式是合法的，但内容是虚假的，是无资金兑付保证的商票，属于非法的票据行为，类似于签发空头支票，应以假票论。可以说，该假票的签发与流通，是导致本案被害人陷入错误认识而“自愿”交付财物被骗的直接原因，其结果必然导致后手持票人的票据利益落空，具有严重的社会危害性。因此，本案上诉人张治坤、张剑林所实施的非法票据行为所产生的不法利益应受法律的责难。本案中，上诉人张治坤、张剑林涉案行为的最终目的，就是利用签发、流通的涉案商票作为获取不法利益的工具，两上诉人从中分别收取的涉案出票保证金、借票保证金，其实质是转手、倒卖涉案商票的对价，亦为买卖价。当出价购买涉案商票的本案被害人在涉案商票没能或不能兑付、或发现被骗要求退款时，两上诉人均有回避或寻找对方违约等托辞不予返还的故意与行为，非法占有的目的十分明显。上诉人张治坤及其辩护人提出一审认定张治坤基于非法占有的目的放任无资金保证的涉案商票流通的事实认定错误，与查明的事实不符，本院不予采纳。4.上诉人张治坤、张剑林具有共同犯罪的故意与行为，且在共同犯罪中均起主要作用，都是主犯。（1）两上诉人双方对各自在本案中实施的违法签发、流通使用涉案商票的行为，在主观上均具有违法性认识。虽然两上诉人没有以明确的言语形式作过共同犯罪的意思联络，但上诉人张治坤作为出票人中航南方公司的法定代表人，明知该公司没有实际经营，不具备签发从出票时至汇票到期日之前的任何时间段内有足额的承兑资金，以确保持票人在请求承兑时或者在汇票到期日见票即付的能力，为收取出票保证金而应上诉人张剑林的要求，违法签发无资金保证的涉案商票，应当预见到该涉案商票在社会流通会产生危害社会的后果，而转手放任上诉人张剑林在社会上流通使用，说明其对张剑林后手使用该涉案商票所产生的后果采取容忍、接受与默认的心态。默认也是默示，虽然不是一种以明示的言语表达方式进行意思联络，但也是一种以实施作为的行动来沟通犯意联络的表现。上诉人张剑林明知其请求上诉人张治坤开具涉案商票并没有真实的交易基础，以向张治坤支付小额费用为代价获取张治坤签发的数额特别巨大的涉案商票，其请求张治坤违法出票的意思表达已被张治坤所接受，并由张治坤实施作为行为以开具涉案商票放任其流通使用，故两上诉人在涉案商票的出票环节进行了犯意联络有据可查。（2）两上诉人在涉案商票是否具有资金保证及流通后能否承兑并非没有一点明确的意思联络。根据两上诉人的口供，上诉人张治坤明确将不负责票据承兑责任，要求上诉人张剑林负责组织承兑资金或者平仓；而上诉人张剑林则寄希望于其后手回笼票面资金供出票人承兑，否则两上诉人均以各自的后手没有供货或者交付回笼资金存在违约为由拒绝票据承兑。由此证明，上诉人张剑林对于涉案商票是无资金保证的票据并非不清楚，但上诉人张剑林却在流通使用涉案商票过程中，竟然出具过承诺涉案商票真实无误，如到期兑付时因票据问题不能兑付得款，愿承担一切责任的承诺书。还有证据表明，在涉案商票签发、流通过程中，上诉人张治坤曾应张剑林的请求出具聘任书，将不是中航南方公司员工的上诉人张剑林聘任为该公司副总经理，分管财务及金融工作，能够证明张剑林从事以涉案商票据为工具，实施涉案金融诈骗行为，是经上诉人张治坤授权允许的，故一审认定两上诉人具有共同犯罪的故意与行为有理有据。上诉人张剑林及其辩护人罔顾涉案商票系无资金保证的事实与证据，以张剑林并不知晓出票人中航南方公司的经营情况，不明知涉案商票属无资金保证为由，将涉案商票未能兑付系被害人违约以推卸责任，亦与查明的事实和相关法律不符，本院亦不予采纳。（3）两上诉人在本案中分工负责、互相配合、各出其力，共同进行金融票据诈骗活动，骗取他人财物，均构成票据诈骗罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，上诉人张治坤负责签发涉案商票，系本案的犯罪源头，对本案的发生起到不可或缺的作用；上诉人张剑林具体实施票据诈骗行为，是本案的实行犯，两上诉人均起主要作用，一审都定主犯正确无误。故两上诉人及其辩护人均认为本案应属民事纠纷性质，两上诉人均不构成票据诈骗罪的上诉意见与理由均不能成立，本院不予采纳。上诉人张治坤及其辩护人认为即使上诉人张治坤构成票据诈骗罪其也不是共同犯罪、即使构成共同犯罪其也应是从犯的上诉意见与理由不能成立，本院不予采纳。5.一审判决将镇辉从曹某处取得的70万元计入张剑林、张治坤犯罪所得正确无误。镇辉从被害人顾某的伙伴曹某手中收取该70万元未交予张剑林有其内因，原因是此前在本案第1节中镇辉花40万元以支付保证金的名义，通过张剑林购得由张治坤开具的4张共计200万元的涉案商票，后质押于江西客户进货。镇辉后因江西客户没有使用而将该涉案商票原路退还，并在向张剑林追索40万元购票款和15.7万元借款过程中，与张剑林一起与曹某、顾某洽谈本案第2节200万元的涉案商票买卖事宜。此间，张剑林允许镇辉提交其妻的银行卡号向曹某收取涉案商票转让款，并在获知镇辉从曹某处拿走70万元银行承兑汇票后，向曹某出具知悉手续，说明镇辉拿走70万元涉案犯罪所得得到了上诉人张剑林的认可，应属上诉人张剑林对该涉案赃款的处置行为。故一审判决将该70万元计入本案的犯罪数额有理有据。上诉人张剑林及其辩护人提出原判决将该70万元计入本案犯罪所得属认定事实错误的上诉意见与理由不能成立，本院不予采纳。6.一审认定上诉人张治坤承担刑事责任的犯罪主体是个人而非单位，符合事实和法律规定。虽然上诉人张治坤是中航南方公司的法定代表人，且出票主体确是该单位，但该单位中航南方公司自成立后，没有从事合法的经营活动，主要从事了签发涉案商票的违法犯罪活动，且本案违法犯罪所得收益35万元均归上诉人张治坤个人所有，根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”故上诉人张治坤及其辩护人所提一审错误认定上诉人张治坤涉案的犯罪主体为个人犯罪的上诉意见与理由不能成立，本院不予采纳。综上，本院认为：上诉人张治坤、张剑林相互勾结，以非法占有为目的，签发、使用没有资金保证的商业承兑汇票进行金融票据诈骗活动，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成票据诈骗罪。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，本院应予维持。上诉人张治坤、张剑林及其辩护人的上诉意见与理由不能成立，本院不予采纳。二审出庭检察员发表的建议本院驳回上诉，维持原判的检察意见正确，本院应予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  郭庆茂审判员  何忠林审判员  黄静波二〇一九年五月十五日书记员  王 静