大连市甘井子区人民法院民 事 判 决 书（2017）辽0211民初9280号原告（反诉被告）：大连地铁有限公司，住所地大连市沙河口区五四路150-6号，统一社会信用代码91210200691443969G。法定代表人马劲航，系公司董事长。委托代理人：姜辉，辽宁华夏律师事务所律师。委托代理人：吴秀艳，女，汉族，1977年7月19日生，系公司员工，住辽宁省庄河市。被告（反诉原告）：大连成龙建设集团有限公司，住所地辽宁省普兰店市铁西办事处虎山社区，统一社会信用代码91210200751564616D。法定代表人王建成，系公司总经理。委托代理人谢晨曦，辽宁好谋律师事务所律师。原告大连地铁有限公司与被告大连成龙建设集团有限公司排除妨害纠纷一案立案后，被告大连成龙建设集团有限公司反诉要求原告大连地铁有限公司支付工程款，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）大连地铁有限公司委托代理人姜辉、吴秀艳被告（反诉原告）大连成龙建设集团有限公司委托代理人谢晨曦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2010年1月，天津五市政公路工程有限公司以招投标的方式取得原告地铁213标段的建设工程项目，被告随五市政公司于2010年5月进入工地施工。此后，于2015年2月15日，五市政公司撤出前中区间2号井和3号井场地，原告聘用保安公司进行了现场看护，但辛前区间1号井区间仍由被告占据。2015年2月16日和5月4日，被告人员又占据213标段前中区间2号井和3号井场地。被告对施工场地非法占据，严重影响了原告的工程进度，成为原告如期完成地铁工程的根本障碍。诉讼请求：1，判令被告撤出地铁213标段辛前区间1号井、前中区间2号井和3号井场地；2，判令被告赔偿因占地的损失暂计50万元，最终以评估为准；3，诉讼费由被告承担。被告辩称，被告不是非法占据施工现场。天津五市政公路工程有限公司2010年1月27日收到大连市地铁工程指挥部的G21020020100113140003号中标通知书，随后，被告前期施工队伍进入施工现场进行施工。2010年2月20日，与原告签订（备案号为20104200062）《建设工程施工合同》，所涉工程为：大连市地铁一期工程213标段工程。2010年4月6日，天津五市政公路工程有限公司与被告签订《协议书》，天津五市政公路工程有限公司授权被告全权负责大连市地铁一期工程213标段工程的施工。2012年8月4日，大地发【2012】88号大连地铁有限公司文件确认被告是213标段工程总承包方的协办单位。2012年8月20日，大连市地铁工程建设指挥部工程部（2012）第64号《会议纪要》将天津五市政公路工程有限公司总经理张勇、派驻的项目经理张迎军、工程师曹巍与被告的法定代表人王建成、副总曹元、副总吕增顺并列为213标段工程施工的乙方代表。2013年11月2日，大连市地铁工程建设指挥部第57期《会议纪要》确认被告是213标段工程合同总承包人的合作单位。现被告行为为解决复工不能，退场不能的困局，故不是非法占据施工现场。被告反诉称，从2010年2月，反诉原告进场施工至2014年7月完全停工，被告累计完成的工程量已经验工计价的工程量为1.1亿元，占合同总工程量的50%以上。为解决复工不能，退场不能的困局，反诉原告和反诉被告经多次协商，于2017年6月5日达成《大连地铁2号线工期工程213标段大连成龙建设集团有限公司工程结算协议书》，约定协议所涉十二项工程的工程款约计为1747万元；同时约定反诉原告参与最终决算的主体资格、最终决算项目不受限制和合同外项目的计价原则。但是反诉被告未支付义务，致使双方的纠纷未能协商解决。诉讼请求：1，判令反诉被告在反诉原告撤离施工现场前支付双方于2017年6月5日签订的《大连地铁2号线工期工程213标段大连成龙建设集团有限公司工程结算协议书》所涉十二项的工程款1747万元；2，反诉费由反诉被告承担。经审理查明，天津五市政公路工程有限公司2010年1月27日收到大连市地铁工程指挥部的G21020020100113140003号中标通知书，被告前期施工队伍进入施工现场进行施工。2017年6月5日原、被告签订《大连地铁2号线工期工程213标段大连成龙建设集团有限公司工程结算协议书》约定协议所涉十二项工程（分别为：1、政策性停工补充费用，2、前期临建二次返工及误工费用，3、前中区间3号井反坡排水费用，4、2014年6月18日后维护排水人工费用，5、新增3号井临建费用，6、前革站回土反压费用，7、前中区间3号井斜坡道变更费用，8、前中区间3号井塌方处理费用，9、2号井位置改移费用，10、停工期三方监测增加费用，11、听歌期间三方监测增加费用，12、爆破管理费增加费用。）的工程款约计为1747万元；同时约定原告同意被告大连成龙建设集团有限公司进行最终的决算，最终决算项目不受限制和合同外项目的计价原则。原告提起排除妨害纠纷诉讼后，经原、被告协商，被告为保证后续施工的展开先行撤离了施工现场。原告得到场地后，申请撤回了起诉，并被法院裁定予以准许。由于双方均表示需对工程造价进行明确，法院主持双方确定将工程造价委托有资质的第三方进行独立的司法鉴定。大连市中级人民法院依法委托大连光华工程造价咨询事务所有限公司进行司法鉴定。大连光华工程造价咨询事务所有限公司于2018年8月10日出具《大连地铁2号线工期工程213标段排除妨害纠纷一案工程造价司法鉴定意见书》（光华所发鉴字【2018】037号）。反诉原告和被告均对鉴定意见提交了书面异议，2019年4月8日，大连光华工程造价咨询事务所有限公司对双方的异议进行了书面答复：“本次复议后，原鉴定意见暂不予调整。”同时论证了各项的复议后的意见。大连光华工程造价咨询事务所有限公司鉴定意见为：大连地铁2号线工期工程213标段工程签单（工程签证单共计26页，分10个部分）所涉及工程内容的工程造价为29,146,851元。反诉原告表示鉴定意见所确定的工程款不足以弥补其支出，但因为大连光华工程造价咨询事务所有限公司依法鉴定所依据的工程范围、工程量、计价依据等均是反诉原告和反诉被告共同确认的，且大连光华工程造价咨询事务所有限公司有独立鉴定的权利，其遵循的鉴定规则，采用的鉴定方法均无证据表明其存在不当之处，故反诉原告不再坚持自己的异议，亦不申请另行委托其他鉴定机构重新鉴定。反诉原告变更诉讼请求为：判令反诉被告立即向反诉原告支付基于双方于2017年6月5日签订的《大连地铁2号线工期工程213标段大连成龙建设集团有限公司工程结算协议书》所涉十二项的工程签单所确定的工程款29,146,851元。反诉原告还表示，本反诉请求是基于反诉原、被告于2017年6月5日签订的《大连地铁2号线工期工程213标段大连成龙建设集团有限公司工程结算协议书》所涉十二项工程的工程签单所确定的诉讼，依据合同的相对性，反诉请求与第三人无关，在诉讼中对相关证据的共同确认符合民事法律意思自治原则，共同认可部分采用非直接关联证据所确定的计价依据也是为了有利于解决纠纷，并不代表具有同意第三人以任何理由参加诉讼的意思表示，故反诉原告反对第三人以任何理由参加诉讼。反诉被告庭审时辩称：2017年6月5日签订的关于十二项工程签单确定的工程价款是双方根据多次核算确定的1747万，当时双方已经就1747万达成了核算协议，由于该协议没有履行，所以涉及了本次诉讼，本次诉讼中进行了鉴定。原来没有鉴定的情况下，被告自行鉴定的数额是1747万，我们认为1747万是双方确定的数额。经鉴定机构确定是29146851元，我方向法庭提出了异议的详细意见，异议总额是1052万，我方认为是鉴定机构违反核算标准和核定数量不准造成的。不同意反诉原告提起的变更诉讼请求。具体意见为：一、鉴定机构未依据中标合同的约定作为核算依据，与法相悖。2010年2月，我公司与天津五市政公路工程有限公司（以下简称天津五市政）签订《建设工程施工合同》，合同协议书第五条约定，合同总价贰亿零贰佰陆拾叁万玖仟叁佰伍拾玖元；专用条款第30.2条明确，固定价格合同，合同价款约定后，任何一方不得擅自改变；第51.1条约定，本项目工程价款最终按大连市财政部门审定额结算，双方采用固定综合单价。2010年4月，天津五市政与大连成龙建设集团有限公司（以下简称成龙公司）签订《协议书》，双方在第四条中约定，成龙公司必须完全履行天津五市政与我公司签订工程合同所规定的责任和义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”综上所述，我们认为，成龙公司、天津五市政和我公司均认同以合同约定的固定合同价格作为工程核算依据，三方均认同这一核算标准。事实上，工程款已履行部分是按照市财政部门审定额执行的，未履行部分工程款也应当在合同约定结算数额及结算方式的基础上经审核确定。这既是法律规定的结算标准，亦是三方均承诺执行的结算标准。但是，事务所脱离合同的约定、另行核算，没有事实和法律的依据，属严重偏离合同基础事实的行为，请求法庭依法不予采信、采纳。二、停工误工期间的费用核算标准不当。我公司与天津五市政在《建设工程施工合同》中约定：“本工程采用的工程量计算规则为2008年《辽宁省建设工程计价依据》”，并约定“工程变更项目综合单价、材料费用承包人按照投标报价原则及相应的费率，依据2008年《辽宁省建设工程计价依据》报价”，“本项目工程价款最终按大连市财政部门审定额结算”。2013年9月，针对整个地铁工程停工误工费用补偿事宜，大连市财政局向市政府呈报《关于地铁工程人工费主要材料价差调及停工补偿有关事项的请示》（大财建〔2013〕651号），确定了停工误工补偿原则，后经大连市政府同意，大连市投资审核中心出具《地铁1、2号线2011年停工补偿费用审核报告》，同时地铁公司确定《2011年3月6日停工误工补偿实施细则》。依据上述内容和2008年《辽宁省建设工程计价依据》等建设工程相关规范，鉴于我公司与天津五市政合同约定，考虑由多种因素造成天津五市政的停工误工，于2015年7月支付工程款时开始带有补偿款，现已支付补偿款130万元。在成龙公司提供全部相关资料后，经我公司核算，应共支付其停工误工补偿费1020万元，扣除已支付130万元，剩余890万元，这一部分亦应延续原标准计算。而事务所在《异议答复》中提出的人工费、机械费、降水费总额为1524万元，与我们核算相差634万元。事务所没有按照整个地铁工程停工误工费用补偿标准而另行核算，脱离合同的约定，故核算的结果不应被采纳。三、对第三方检测费用核算的单价依据不当。天津五市政在投标文件中施工监控量测费为33.6万元，第三方监测费系依据监控天数计算的费用，前革站-中革站区间总工期540日历天，每天622元，本次鉴定资料中确定的监控天数为729天，我公司依据合同价核算第三方监测费用为729天×622元/天＝45万元。而事务所在《异议答复》中提出，第三方监测费为97万元，与我们核算相差52万元。事务所仅按照施工单位单方编制、提供的《监测劳务协议》计算第三方监测费，而没有充分考虑《建设工程施工合同》中的约定，故核算的结果不应被采纳。四、规费计取的原则不当。我公司在《招标文件》中明确“社会保障费按税前工程造价的3.2%计取”，天津五市政在投标文件中也明确社会保障费费率按3.2%的标准执行。2017年1月，大连市城乡建设委员会、大连市财政局联合下发《取消建设工程劳动保险费统一管理后相关问题的通知》（大建委发﹝2017﹞20号），规定“拨付给建筑企业的劳保费按下述规定计取：（1）本地建筑企业按审定的税费前工程造价（不含设备费）的1.72%计取；（2）外埠建筑企业按审定的税费前工程造价（不含设备费）的1.28%计取。”根据这一政策，天津五市政按外埠建筑企业标准，规费计取比例调整为1.28%，成龙公司与天津五市政在《协议书》中也承诺了按《建设工程施工合同》执行，故核算费用应为82万元。而事务所在《异议答复》中提出按照成龙公司为本地企业，费率按税前造价1.72%计取，为146万元，与我们核算相差64万元。我公司认为，事务所将中标单位列为成龙公司，是将依法定程序中标的天津五市政偷换成与其私下签定协议的成龙公司，此做法极为不妥，不应采纳。五、签证单中工程量的计算有误。我公司最终核算抽水台班费用224万元，主要按照相关方面认可的签证单工程量计算。而事务所在《异议答复》中提出抽水台班费用为526万元，与我们核算相差302万元。事务所一是抽水台班工程量计算错误，实际18762个台班，而事务所计算为21378个台班，相差2616个台班；二是水泵抽水效率计算错误，签证签认的水泵抽水效率为75%，而事务所按100%计算，尚未考虑25%的降效。双方签字确认“水泵抽水效率约75%”，而且签证单有两处数字计算错误，一是2×334×24÷8的计算结果应为2004；二是“附近2台”加“两个积水坑内2台”应为4台，不是6台。本院所确认的上述事实，有《大连地铁2号线工期工程213标段大连成龙建设集团有限公司工程结算协议书》、《大连地铁2号线工期工程213标段排除妨害纠纷一案工程造价司法鉴定意见书》（光华所发鉴字【2018】037号）、《建设工程施工合同》、《关于取消建设工程劳动保险费统一管理后相关问题的通知》（大建委发〔2017〕20号）、《现场签证单》及庭审笔录等证据在案为凭，这些证明材料已经开庭质证和本院审查，可以采信。本院认为，在经原、被告协商，被告撤出案涉场地，原告撤回排除妨害纠纷诉讼后，本院应继续审理案涉反诉符合法律规定。2015年2月15日，五市政公司撤出前中区间2号井和3号井场地后，反诉原、被告间已实际建立起建设工程施工合同关系。2017年6月5日反诉原、被告签订的《大连地铁2号线工期工程213标段大连成龙建设集团有限公司工程结算协议书》,反诉被告大连地铁有限公司明确同意反诉原告大连成龙建设集团有限公司为进行最终的决算的主体资格，并明确工程款“约计”为1747万元，并明确最终决算项目不受限制和合同外项目的计价原则。基于上述原、被告约定，本院采纳反诉原告有关，本反诉请求是基于反诉原告和反诉被告于2017年6月5日签订的《大连地铁2号线工期工程213标段大连成龙建设集团有限公司工程结算协议书》所涉十二项工程的工程签单所确定的诉讼，依据合同的相对性，反诉请求与第三人无关的意见。反诉原告施工反诉被告工程，反诉被告应依法支付工程款。对反诉被告依法院委托的有鉴定资质的鉴定机构所出具的鉴定意见中的工程造价所提异议，鉴定机构书面答复未予采纳。考虑本案造价咨询事务所具有相应的资质，鉴定人员亦具有相应的鉴定资格，在未发现有违反相应法律规定的情形下，本院对相应的鉴定意见予以采信。但反诉被告对抽水台班计算有误的意见合理，经核实应将多计算的2004个台班费用予以减掉，并根据机械费单价183.69元，计算相应的应减掉的台班费为384114.76元。故本院认定案涉大连地铁2号线工期工程213标段所涉及工程内容的工程造价为28,778,736.24元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条之规定，判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起十日内，反诉被告大连地铁有限公司支付给反诉原告大连成龙建设集团有限公司工程款28,778,736.24元。二、驳回反诉原告其他诉讼请求。案件受理费8800元（原告已预交），由原告负担4400元；反诉费63310元（反诉原告已预交），由反诉被告承担，反诉原告承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。申请执行的期限为两年。审 判 长 景 渤人民陪审员 陈 梅人民陪审员 姚 波二〇一九年五月二十八日书 记 员 郝安琪附相关法条：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。