广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终17606号上诉人（原审被告）：张伦，男，汉族，1963年11月24日出生，身份证住址：广东省东莞市东城区，委托诉讼代理人：杨光，广东仁人律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏晓钧，广东仁人律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：何州，男，汉族，1959年9月12日出生，身份证住址：浙江省杭州市上城区，委托诉讼代理人：杨光，广东仁人律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏晓钧，广东仁人律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：谢启胜，男，汉族，1978年6月22日出生，身份证住址：江西省南昌市青云谱区，委托诉讼代理人：杨光，广东仁人律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏晓钧，广东仁人律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：大族激光科技产业集团股份有限公司。住所地：广东省深圳市南山区深南大道9988号。统一社会信用代码：91440300708485648T。法定代表人：高云峰,董事长。委托诉讼代理人：曾祥义，广东邦罡律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘青，广东深田律师事务所律师。上诉人张伦、何州、谢启胜因与被上诉人大族激光科技产业集团股份有限公司（以下简称大族公司）股权转让纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2017）粤0305民初17069号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人张伦、何州、谢启胜共同委托诉讼代理人杨光、苏晓钧，被上诉人大族公司委托诉讼代理人曾祥义、刘青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张伦、何州、谢启胜共同上诉请求：一、撤销原审判决；二、判令大族公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院对涉案事实认定不清。（一）东莞市大族骏卓自动化科技有限公司（以下简称骏卓公司）2016年经营利润未达到对赌业绩，系因大族公司恶意行为所致。大族公司提出对赌回购请求隐瞒了事实，其恶意促成回购条件成就，应视为条件未成就。1.实现《增资扩股协议》所约定的对赌业绩的基础，是张伦、何州、谢启胜及其管理团队继续拥有对公司的全面经营管理权。《增资扩股协议》第五条第2款约定，交易完成后，总经理由丙方(张伦、何州、谢启胜)提名；第八条第3款承诺，对于骏卓公司原有高层及中层管理人员，非因营私舞弊或严重失职行为,不会单方面做出辞退决定。但令人遗憾的是，大族公司于2016年7月12日，在张伦本人反对的情况下，利用其在董事会的多数优势，强行通过了免除张伦总经理职务的董事会决议。张伦是骏卓公司的发起人和原大股东，也是公司业务的主要经营者，其具有不可替代性，张伦被免去总经理职务，对骏卓公司业务的开展是毁灭性的打击,公司业务严重下滑。因此，大族公司调整经营团队带头人以及市场开拓负责人的行为，是骏卓公司未能实现目标业绩的直接原因。2.大族公司严格履行其在《增资扩股协议》中的承诺，对骏卓公司给予充分的资金支持和业务支持，是实现骏卓公司业绩成长目标的重要保障。大族公司在《增资扩股协议》第八条第2款中承诺，在骏卓公司未来经营过程中，大族公司在可用的经营资源范围内给予充分支持，因骏卓公司业务发展需要补充流动资金，在其资产负债率在50%以内且经营状况正常的情况下，大族公司确保以各种方式协助解决资金问题。可是，在《增资扩股协议》签订以后，大族公司并未按照约定履行其合同义务，不仅迟延支付股权转让款，连增资款782万元也迟延至2017年8月份才支付，比约定的时间（2016年6月22日之前）晚了一年多，构成严重违约，更谈不上对骏卓公司提供资金支持。业务方面，大族公司本应利用其优势，为骏卓公司提供帮助，但大族公司不仅无端强行调整公司经营团队，还与骏卓公司同业竞争，利用其经营优势抢夺骏卓公司客户订单，令骏卓公司的经营雪上加霜。综上，大族公司不履行承诺，并恶意破坏骏卓公司的经营，导致骏卓公司未能实现《增资扩股协议》第七条所约定的对赌业绩。而该对赌回购条款，为附生效条件的合同条款，《合同法》第四十五条规定，当事人为自己的利益不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。因此，该对赌回购条款的条件未成就，不应被触发。（二）一审法院认为《增资扩股协议》约定的股权回购或折股选择权在大族公司，没有事实依据。《增资扩股协议》第七条约定，回购条款的实现方式为现金回购和折股两种，并明确表示，如不能现金回购，则应折股，并专段举例加以说明。大族公司在民事起诉状中的请求事项2也明确表述，“若张伦、何州、谢启胜不能根据上述请求一回购大族公司持有的骏卓公司的51%的股权，则张伦、何州、谢启胜应以‘当期补偿金额’387.55万元作为折股基础，按骏卓公司2016年审计报告中的每股净资产1.148元的价格，将张伦、何州、谢启胜分别持有的骏卓公司19.6%、7.35%、4.9%的股权全部折股转让给大族公司”，因此，一审法院在判决书中“但《增资扩股协议约》约定的股权回购或折股选择权在大族公司”的表述完全没有事实依据，而且是对合同本义的曲解。二、一审法院法律适用错误。（一）大族公司通过股权转让完全控制了骏卓公司的经营管理权，又实施各种不当行为导致公司经营陷入困境，导致公司价值严重减损，现欲通过诉讼将公司股权髙价卖还给张伦、何州、谢启胜，完全属于恶意收购，不排其具有除利用资本优势整垮同业竞争对手的主观恶性。（二）大族公司意图误导法庭做出错误判决，违反了诚实信用和公序良俗原则，属于恶意诉讼，应当受到法律的制裁。被上诉人大族公司在本院二审调查时口头答辩称：一审判决认定事实清楚，法律适用正确，请求二审驳回张伦、何州、谢启胜的全部上诉请求，维持原判。事实与理由：一、整个2016年度张伦、何州、谢启胜都实际参与了骏卓公司的经营管理，是管理层人员，全面控制了骏卓公司的经营管理权，骏卓公司免去张伦总经理，选举何州担任总经理，没有改变张伦、何州、谢启胜对骏卓公司的经营管理权，也没有违反《增资扩股协议》及公司章程的约定。（一）从《增资扩股协议》的约定看，只要张伦、何州、谢启胜中一人担任总经理就符合约定，并没有约定只能由张伦担任总经理。（二）根据骏卓公司章程和《增资扩股协议》的约定，骏卓公司实行总经理负责制，由总经理负责公司的全面经营管理，董事长和财务总监由大族公司选派，但并不实际参与公司的经营管理，2016年度大族公司除了向骏卓公司委托董事长和财务总监外，并没有向骏卓公司选派其他高级管理人员。（三）根据张伦、何州、谢启胜提供的证据，免去张伦的总经理职务，选举何州担任总经理，是经过董事会多数意见决定，并作出董事会决议，张伦、何州、谢启胜也在决议上签字确认，该决议不违反公司章程规定，程序上合法。（四）张伦虽然被免去总经理，但骏卓公司并没有单方辞退张伦，其仍然参与公司经营管理，实际上张伦在2016年10月1日自行辞职，从辞职时间看，其对2016年的业绩完成影响程度有限。（五）张伦称其为骏卓公司经营团队的核心具有不可替代，其被免去总经理职务，张伦、何州、谢启胜就丧失了骏卓公司的经营管理权没有事实依据，首先自骏卓公司2014年成立至2016年3月前，张伦并没有在骏卓公司担任任何管理职务，并非公司的法定代表人，也非执行董事，也非总经理，他只是公司一个股东，虽然其是创始股东之一，持股比例相对较大，但其并不经营团队的核心，不是不可替代。（六）根据《增资扩股协议》和股权转让协议的约定，张伦是否担任总经理并负责公司的经营管理，并非实现业绩对赌的前提条件。二、根据《增资扩股协议》约定，虽然大族公司没有为骏卓公司提供资金支持和业务支持的义务，但是大族公司仍然通过补足注册资本、增资款、提供借款及促成交易等多种方式为骏卓公司提供资金支持和业务支持，在注册资本方面双方签订股权转让协议，由大族公司溢价收购张伦、何州、谢启胜持有的骏卓公司股权，其中约定了张伦、何州、谢启胜将500万元股权转让款汇入骏卓公司补足注册资本，至此骏卓公司注册资本1000万元已全部实缴，增资款2016年9月29日大族公司向骏卓公司注资82万元增资款，而后双方达成了暂缓支付增资款的合意，所以大族公司于2017年8月15日支付了第二笔增资款500万元，8月16日支付了200万元，大族公司于2016年12月为骏卓公司提供借款50万元，于2017年1月、2月份分两次为骏卓公司提供借款250万元，2017年11月再次向骏卓公司提供190万元借款，在促成交易方面，2016年至2017年大族公司以合同和订单的方式为骏卓公司提供了业务支持1187万元，2017年大族公司还为骏卓公司提供了汇票承兑贴现服务为骏卓公司贴现承兑682万元，综上为骏卓公司提供资金支持并非大族公司义务，但大族公司仍然通过多种方式提供资金和业务支持，张伦、何州、谢启胜在上诉状中称大族公司从未对骏卓公司提供资金支持，将未完成业绩归为大族公司违背事实，其以此抗辩没有法律依据，实际上骏卓公司未完成2016年业绩对赌的真实原因是：（一）骏卓公司作为初创公司，客户订单少，回款周期长。（二）骏卓公司的管理层张伦、何州、谢启胜矛盾激烈，经营管理存在严重分歧，直接导致骏卓公司经营异常。三、《增资扩股协议》是双方自愿协商的结果，根据约定大族公司有权选择股权回购或者折股，这是大族公司对自身诉讼权利的处分。（一）《增资扩股协议》第七条第二款分两段，第一段约定在骏卓公司净利润低于目标的情况下，大族公司有权要求张伦、何州、谢启胜以现金回购大族公司持有骏卓公司51%的股权，该段最后一句话约定在本条约定的股权回购或者折股条件成熟后，大族公司有权要求张伦、何州、谢启胜履行股权回购或者折股义务，可见股权回购或者折股的选择权在大族公司。（二）《增资扩股协议》第七条第二款第二段约定在大族公司要求张伦、何州、谢启胜回购持有骏卓公司51%的股权，但张伦、何州、谢启胜逾期未能足额支付的情况下，大族公司才应当以当期补偿金额折股，所以张伦、何州、谢启胜应当是已经履行支付股权回购的义务，在无法足额履行的情况下应当折股，张伦、何州、谢启胜不能直接跳过支付股权回购款，而选择折股。本案中张伦、何州、谢启胜作为骏卓公司股东，在骏卓公司约定的业绩没有达到的情况下，应按照约定的价格回购大族公司持有的骏卓公司股权，这是双方真实意思表示，同时也合理体现大族公司的投资价值，符合业绩对赌的公平原则，如果股权回购和折股的选择权在张伦、何州、谢启胜，严重违反公平原则，与业绩对赌的商业价值相悖。大族公司向一审法院起诉，请求判令：一、张伦、何州、谢启胜回购大族公司持有的骏卓公司51%的股权，回购金额为21469400元（包括股权转让款1300万元、增资款782万元及利息649400元）；二、若张伦、何州、谢启胜不能根据上述第一项诉讼请求回购大族公司持有的骏卓公司的51%的股权，则张伦、何州、谢启胜应以“当期补偿金额”3875500元作为折股基准，按骏卓公司2016年审计报告中的每股净资产1.148元的价格，将张伦、何州、谢启胜分别持有的骏卓公司19.6%、7.35%、4.9%的股权全部折股转让给大族公司；三、张伦、何州、谢启胜承担本案受理费及保全费；四、张伦、何州、谢启胜就上述第一、二、三项诉讼请求承担连带责任。一审法院查明，2016年3月7日，大族公司（甲方）分别与骏卓公司（乙方）、张伦（丙方）签订《股权转让协议》，与骏卓公司（乙方）、何州（丙方）签订《股权转让协议》，与骏卓公司（乙方）、谢启胜（丙方）签订《股权转让协议》，约定：张伦、何州、谢启胜是骏卓公司股东。大族公司有意受让骏卓公司的部分股权，张伦、何州、谢启胜表示同意。大族公司以现金130O万元受让骏卓公司全体股东持有骏卓公司51%的股权。其中，大族公司以520万元受让张伦持有骏卓公司的股权20.4%；大族公司在完成受让股权工商变更后3个工作日之内给张伦支付首笔股权转让款200万元。张伦在收到首笔股权转让款后的3个工作日内，将收到的股权转让款200万元汇入骏卓公司以补足注册资本；骏卓公司实收资本1000万元到位后3个工作日内，大族公司再向张伦支付剩余股权转让款320万元。大族公司以195万元受让何州持有骏卓公司的股权7.65%；大族公司在完成受让股权工商变更后3个工作日之内给何州支付首笔股权转让款75万元。何州在收到首笔股权转让款后的3个工作日内，将收到的股权转让款75万元汇入骏卓公司以补足注册资本；骏卓公司实收资本1000万元到位后3个工作日内，大族公司再向何州支付剩余股权转让款120万元。大族公司以130万元受让谢启胜持有骏卓公司的股权5.1%；大族公司在完成受让股权工商变更后3个工作日之内给谢启胜支付首笔股权转让款50万元；谢启胜在收到首笔股权转让款后的3个工作日内，将收到的股权转让款50万元汇入骏卓公司以补足注册资本；骏卓公司实收资本1000万元到位后3个工作日内，大族公司再向谢启胜支付剩余股权转让款80万元。自本次股权转让完成工商登记之日起，大族公司根据其在骏卓公司所占有的股权比例分享权益，转让之前的未分配利润由新老股东共享。鉴于张伦、何州、谢启胜与大族公司签订本协议后，张伦、何州、谢启胜与大族公司签订了增资扩股协议，根据本协议和增资扩股协议约定，本协议约定的股权转让对价已包含有对赌条款和溢价投资的内容。故张伦、何州、谢启胜承诺：张伦、何州、谢启胜将严格履行本协议和增资扩股协议中的各项义务。若张伦、何州、谢启胜违反本协议及增资扩股协议中的义务，张伦、何州、谢启胜将承担本协议和增资扩股协议中约定的违约责任。2016年3月7日，大族公司（甲方）与骏卓公司（乙方）、张伦、何州、谢启胜（丙方）、李明、余超彪、何定凯（丁方）签订《大族激光科技产业集团股份有限公司对东莞市骏卓公司自动化科技有限公司增资扩股协议》，约定：张伦、何州、谢启胜、李明、余超彪、何定凯是骏卓公司股东，其中张伦、何州、谢启胜是主要经营管理人员。大族公司有意受让骏卓公司部分股权并对骏卓公司增资扩股，张伦、何州、谢启胜和李明、余超彪、何定凯均表示同意。大族公司先以现金1300万元受让张伦、何州、谢启胜和李明、余超彪、何定凯持有骏卓公司51%的股权，大族公司在完成受让股权工商变更后3个工作日内给张伦、何州、谢启胜和李明、余超彪、何定凯支付首笔股权转让款共计500万元。张伦、何州、谢启胜和李明、余超彪、何定凯在收到首笔股权转让款后的3个工作日内，将各自收到的股权转让款共计500万元汇入骏卓公司以补足注册资本。骏卓公司实收资本1000万元到位后3个工作日内，大族公司再向张伦、何州、谢启胜和李明、余超彪、何定凯支付剩余股权转让款合计800万元。在大族公司支付完剩余股权转让款800万元后10个工作日内，大族公司再向骏卓公司增资782万元，全部计入骏卓公司的资本公积。交易完成后骏卓公司原执行董事调整为董事会，董事会成员5名，其中大族公司出任董事名额为3名，董事会至少每半年召开一次会议。交易完成后骏卓公司设董事长、总经理各1名。董事长由大族公司提名，总经理由张伦、何州、谢启胜提名，财务总监由大族公司提名，董事会聘用后生效。张伦、何州、谢启胜承诺：骏卓公司2016年、2017年、2018年实现净利润（按大族公司会计政策审计“以扣除非经常性损益后净利润孰低”的原则确定，下同）分别不低于420万元、546万元、710万元，或者2016-2018三年合计净利润不低于1676万元且2016-2018年内每年度净利润不低于当年承诺净利润的70%。2015年之前经营产生的利润不计入2016年及之后的业绩考核净利润（2016年之前产生的利润即使在会计核算中计入2016年净利润，但在计算在本协议的净利润时需要剔除），2015年经营报表见附件一。业绩补偿：如骏卓公司2016-2018三年合计净利润低于1676万元，或者2016-2018年内某年度净利润低于当年承诺净利润的70%，则大族公司有权要求张伦、何州、谢启胜以现金回购大族公司持有骏卓公司51%的股权，张伦、何州、谢启胜在收到大族公司的书面通知后10个工作日内向大族公司支付股权回购款，回购金额为大族公司对骏卓公司的投资款2082万元（包括股权转让款1300万元和增资款782万元）+年息8%（三年复计，以资金实际使用天数为计算基准）。在本条约定的股权回购或折股条件成熟后，大族公司有权要求张伦、何州、谢启胜或张伦、何州、谢启胜中的任一股东履行股权回购或折股义务，张伦、何州、谢启胜中的各股东就股权回购或折股承担连带责任。假如2016-2018三年后合计净利润低于1676万元，或者2016-2018年内某年度净利润低于当年承诺净利润的70%，且大族公司要求张伦、何州、谢启胜回购大族公司持有骏卓公司的1%股权，但张伦、何州、谢启胜逾期又未能足额支付股权回购款给大族公司，则张伦、何州、谢启胜应以“当期补偿金额”作为折股基准，按届时骏卓公司最近一期经审计的报告中计算得到的每股净资产进行折股转让给大族公司。“当期补偿金额”的计算公式为：当期补偿金额=（截至当期期末累积承诺净利润数-截至当期期末累积实际净利润数）×（3000万元+1082万元）÷1676万元×5l%-已补偿金额。超额奖励：如骏卓公司在2016-2018年经营业绩超出目标业绩，则大族公司同意超出部分的20%或30%单独提取来对张伦、何州、谢启胜及经营团队给予奖励，超额利润奖励的具体经营管理团队范围及具体分配方案由骏卓公司制定，报大族公司备案。上述超额利润奖励计入业绩承诺补偿期间骏卓公司经营性费用。大族公司承诺：按照本协议第二条约定履行投资义务。大族公司承诺：在骏卓公司未来经营过程中，大族公司在可用的经营资源范围内给予充分支持，因骏卓公司业务发展需要补充流动资金，骏卓公司的资产负债率在50%以内且经营状况正常的情况下，大族公司确保以各种方式协助解决资金问题。大族公司承诺：对于骏卓公司原有高层及中层管理人员，非因营私舞弊或严重失职行为，不会单方面做出辞退决定。大族公司、骏卓公司、张伦、何州、谢启胜各方同意本次增资完成后30日内，将骏卓公司更名为“东莞市大族骏卓自动化科技有限公司”。在本协议签订前，大族公司与张伦、何州、谢启胜、李明、余超彪、何定凯中的各个股东已签订股权转让协议。大族公司、张伦、何州、谢启胜、李明、余超彪、何定凯各方确认：股权转让协议中的转让对价和本协议第七条是互为关联的整体，股权转让协议和本协议共同构成本协议第七条的前提基础。鉴于李明、余超彪、何定凯中的各股东未参与骏卓公司的实际经营，张伦、何州、谢启胜同意李明、余超彪、何定凯不受本协议第七条的约束，因本协议第七条产生的权利义务由张伦、何州、谢启胜承担。本协议一经签订，协议各方应严格遵守，由于任何一方违反了本协议的任何条款，或其声明、保证和承诺在实质意义上存在不真实的事实或情况，应承担由此造成的守约方的损失。若因骏卓公司、张伦、何州、谢启胜、李明、余超彪、何定凯三方原因或三方中任何一方的原因导致本协议的增资行为无法完成的，则张伦、何州、谢启胜和李明、余超彪、何定凯按照各股东在骏卓公司中的股权比例转让对价（1300万元）回购大族公司持有的骏卓公司51%的股份，回购价格为1300万元。自确认增资行为无法完成之日起30日内，张伦、何州、谢启胜和李明、余超彪、何定凯须向大族公司支付上述股权回购款项，并完成股权变更。因该股权回购而产生的税费由张伦、何州、谢启胜和李明、余超彪、何定凯承担。骏卓公司于2016年3月14日作出股东会决议，载明：出席会议股东：张伦、何州、谢启胜、李明、余超彪、何定凯；列席新增股东：大族公司。出席本次会议的股东共6人，代表公司股东100%的表决权，所作出决议经公司股东表决权的100%通过。决议事项如下：1.同意免去何州公司法定代表人、执行董事兼经理职务，同意聘用王瑾任公司法定代表人。2.同意免去谢启胜公司监事职务，同意聘用朱登川为公司监事职务。3.同意选举张伦为公司经理。4.同意公司设立董事会：同意选举张伦、何州和聘用王瑾、徐作斌、喻遥为董事，同意选举王瑾为公司董事长。落款日期为2016年3月14日的骏卓公司章程载明：股东的出资方式、出资额和出资时间：大族公司以货币出资510万元，总认缴出资510万元；何州以货币出资735000元，总认缴出资735000元；谢启胜以货币出资49万元，总认缴出资49万元；余超彪以货币出资49万元，总认缴出资49万元；李明以货币出资49万元，总认缴出资49万元；张伦以货币出资196万元，总认缴出资196万元，何定凯以货币出资735000元，总认缴出资735000元，在2016年12月31日前缴足。股东履行下列义务：（一）以其认缴的出资额为限对公司承担责任；（二）遵守公司章程，不得滥用股东权利损害公司和其他股东的利益；（三）应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额；以货币出资的，应当将货币出资足额存入公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权转移到公司名下的手续；（四）不按认缴期限出资或者不按规定认缴金额出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应向已按期足额缴纳出资的股东承担下列违约责任：1.股东不按照规定缴纳出资的，除应当在三个月内向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东支付相当于未缴出资20%的违约金。2.股东承诺出资期满后三个月内仍未出资的，其他股东有权要求其0元转让未出资部分的认缴出资额。董事会决议的表决，实行一人一票。董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过。董事长由董事会选举产生，任期三年，任期届满，连选可以连任。公司设经理一人，由董事会选举产生。2016年4月15日，东莞市工商行政管理局核准骏卓公司变更登记，骏卓公司变更后的股东为大族公司、张伦、何州、何定凯、李明、余超彪、谢启胜；董事会成员变更为何州（董事）、王瑾（董事，董事长）、徐作斌（董事）、喻遥（董事）、张伦（董事、经理）、朱登川（监事）。经理对董事会负责，行使下列职权：（一）主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；（二）组织实施公司年度经营计划和投资方案；（三）拟订公司内部管理机构设置方案；（四）拟订公司的基本管理制度；（五）制定公司的具体规章；（六）提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；（七）决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或解聘以外的负责管理人员。2016年4月29日，大族公司向张伦银行账户支付200万元；向何州银行账户支付75万元；向何定凯银行账户支付75万元；向余超彪银行账户支付50万元；向李明银行账户支付50万元；向谢启胜银行账户支付50万元，用途均备注为股权转让款。2016年6月12日，大族公司向张伦银行账户支付320万元；向何州银行账户支付120万元；向何定凯银行账户支付120万元；向余超彪银行账户支付80万元；向李明银行账户支付80万元；向谢启胜银行账户支付80万元，用途均备注为股权转让款。2016年9月29日，大族公司向骏卓公司银行账户支付增资款82万元；2017年8月15日，大族公司向骏卓公司银行账户支付200万元、300万元；2017年8月16日，大族公司向骏卓公司银行账户支付200万元，用途备注为增资款。2016年12月30日，大族公司向骏卓公司提供借款50万元,其后分别于2017年1月22日提供借款150万元，2017年2月13日提供借款100万元，2017年11月提供190万元，上述四笔借款共计490万元。骏卓公司2016年7月12日的董事会决议载明：出席会议董事：王瑾、徐作斌、喻遥、张伦、何州；列席会议人员：谢启胜、王火林。根据《公司法》及公司章程，骏卓公司于2016年7月12日在深圳市宝安区××街道××号大族激光装备制造基地3栋5楼召开董事会议，出席本次董事共5人，代表公司董事100%的表决权，其中3票同意何州任公司总经理一职，1票同意张伦任公司总经理一职，1票弃权。故董事会决议：1.同意免去张伦原总经理职务；2.同意选举何州任公司总经理职务。该决议由王瑾、喻遥、徐作斌、何州签名。2016年7月12日，骏卓公司作出《任命书》，载明：经公司董事会决议，对下列人事任命如下：任命何州为公司总经理，主持公司的全面工作；同时免去张伦的公司总经理职务；以上任命决定自发布之日起开始执行。2016年9月22日，骏卓公司作出股东会决议，载明：根据《公司法》及公司《章程》，骏卓公司于2016年9月22日在深圳市××大族××永产业××楼会议室××股东会，出席本次会议的股东共7人（股东何定凯全权委托大族公司行使表决权），代表公司股东100%的表决权，所做出决议经公司股东表决权的100%通过，本决议有效。决议事项如下：1.同意增补李明、王火林为公司董事；2.同意公司生产基地迁址至深圳市大族福永产业园。2017年4月21日，瑞华会计师事务所（特殊普通合伙）出具瑞华深圳审字【2017】48270035号《东莞市大族骏卓自动化科技有限公司审计报告》，载明2016年度本年归属于母公司股东的净利润为1083555.80元。2017年5月8日，大族公司发布《人事任命》，载明：为适应新能源装备事业部经营发展需求，经事业部领导研究决定，对以下人员予以任命：任命赵永金为新能源装备事业部市场管理中心副总监兼骏卓公司常务副总经理。落款日期为2017年11月3日骏卓公司股东会会议纪要载明：本次股东会会议已按《公司法》及本公司章程的有关规定通知全体股东参加会议。股东会确认本次会议已依照《公司法》及公司章程的有关规定有效通知。应出席本次股东会的股东为七名，实际出席股东会会议的股东为五名，实际出席会议的股东持有的公司股份为87.75%，股东会主持人在会议现场与参会的股东何定凯、余超彪进行了电话会议。本次股东会议召集、召开符合《公司法》及《公司章程》的有关规定，会议合法有效。本次会议做出如下会议纪要：一、鉴于本公司因经营发生重大困难，资金流断裂，无法发放员工工资、大批供应商起诉公司及无力支付厂房房租等情况，大股东大族公司提请股东会同意公司解散，决定公司停止营业，进行清算。针对这一提议，股东张伦、何州、谢启胜认为大股东正在起诉张伦、何州、谢启胜三位股东，因此要求大股东撤诉并免除《大族激光科技产业集团股份有限公司对东莞市骏卓自动化科技有限公司增资扩股协议》中的对赌责任后或者在诉讼结束，才同意通过公司清算决议。因此，本次会议，不同意通过公司清算决议。股东李明同意公司通过清算决议。股东李明、张伦与股东何定凯、余超彪电话沟通，股东何定凯、余超彪同意公司通过清算决议。股东会主持人徐作斌在会议现场与何定凯、余超彪通过电话确认，股东何定凯、余超彪同意公司清算决议。股东会同意，今天参会的股东先签署股东会纪要及股东会决议，会后再将股东会决议快递给何定凯、余超彪签署。大股东大族公司认为，骏卓公司目前经营非常困难，通过公司清算决议是公司止损、维护各股东利益的唯一切实可行方案，强烈建议本次会议能通过本公司清算决议。大股东大族公司提出，鉴于目前本公司已无资金发放员工9月份工资，且员工10月份工资也暂时无资金发放，员工大多消极怠工、停工，11月2日，员工已围堵本公司财务室，若本次会议上无法通过公司清算的决议以解决本公司当前危机，则员工有可能集体维权、发生群体事件，供应商起诉会越来越多。因此，大股东大族公司提出，若本次会议通过本公司清算会议，大族公司同意为本公司提供借款，以发放本公司员工工资、支付员工遣散分流的费用及支付己拖欠房租（9、10月份房租）。上述借款不得用于支付本公司的应付供应商款项。二、鉴于公司目前的危机局面，本次会议通过公司清算决议后，大股东大族公司同意为本公司提供借款，用于发放本公司员工工资、支付员工遣散分流的费用及支付已拖欠房租（9、10月份房租）。上述借款，不得用于支付本公司的应付供应商款项。股东张伦、何州、谢启胜、李明、何定凯、余超彪同意本公司与大族公司签订《借款合同》。以上借款，属于本公司对大族公司的债务，在股东清算完成分配剩余财产前，先偿还大族公司的借款。股东李明已为本公司提供借款70万元。以上大族公司的借款和股东李明的借款，都属于本公司的对外债务，在股东清算完成分配剩余财产前，先偿还股东借款。三、公司成立清算组，清算组由全体股东组成。其成员由张伦、何州、谢启胜、李明、余超彪、何定凯、大族公司的指定代表徐作斌、赵永金、王火林组成，其中由徐作斌担任组长。四、公司自作出公司清算决议之日起停止开展新的经营业务，清算组负责公司未了结的业务。一审法院认为，大族公司与张伦、何州、谢启胜签订的《股权转让协议》及大族公司与张伦、何州、谢启胜等人签订的《增资扩股协议》系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人均应严格履行各自的义务。张伦、何州、谢启胜何州、谢启胜辩称以净利润作为对赌条件显失公平，于法无据，一审法院不予采信。《增资扩股协议》约定，骏卓公司2016年实现净利润不低于420万元；如骏卓公司2016-2018三年合计净利润低于1676万元，或者2016-2018年内某年度净利润低于当年承诺净利润的70%，则大族公司有权要求张伦、何州、谢启胜以现金回购大族公司持有张伦、何州、谢启胜51%的股权，张伦、何州、谢启胜在收到大族公司的书面通知后10个工作日内向大族公司支付股权回购款，回购金额为大族公司对张伦、何州、谢启胜的投资款2082万元（包括股权转让款1300万元和增资款782万元）+年息8%（三年复计，以资金实际使用天数为计算基准）；在本条约定的股权回购或折股条件成熟后，大族公司有权要求张伦、何州、谢启胜或三人中的任一股东履行股权回购或折股义务，张伦、何州、谢启胜中的各股东就股权回购或折股承担连带责任。首先，关于该对赌条款是否触发。骏卓公司2016年度的《审计报告》显示，本年归属母公司股东的净利润为1083555.80元，未达到《增资扩股协议》中约定的张伦、何州、谢启胜承诺的业绩，上述对赌协议已触发，张伦、何州、谢启胜应依约连带向大族公司承担股权回购义务。张伦、何州、谢启胜均不同意回购大族公司股权，但《增资扩股协议》约定的股权回购或折股选择权在大族公司，大族公司在庭审中已经明确撤回第二项诉讼请求，即在要求张伦、何州、谢启胜承担股权回购义务或折股义务中选择了要求张伦、何州、谢启胜承担股权回购义务，张伦、何州、谢启胜无权通过单方意思表示拒绝承担义务，故一审法院对于张伦、何州、谢启胜的相关辩解意见不予采信。其次，关于张伦、何州、谢启胜的回购金额中是否应包括782万元增资款，张伦、何州、谢启胜抗辩由于大族公司增资款迟延支付因而不应回购，但却没有证据证明在大族公司迟延支付增资款期间曾向大族公司催要过增资款或向大族公司主张违约责任，如张伦、何州、谢启胜所称此笔增资款对公司经营十分重要，但张伦、何州、谢启胜对如此大额且重要的款项却没有通过邮件或信函等可以固定的形式进行催要不符合情理，因此，大族公司诉称的已就迟延支付增资款与张伦、何州、谢启胜协商并取得张伦、何州、谢启胜同意更值得采信。此外，大族公司曾先后四笔向骏卓公司提供共计490万元的借款，并非如张伦、何州、谢启胜所辩称没有为骏卓公司经营提供资金支持，大族公司、张伦、何州、谢启胜共同签订的《增资扩股协议》中也没有约定大族公司迟延支付增资款的违约责任，因此，张伦、何州、谢启胜对此笔782万元增资款的回购责任不能免除。再次，关于张伦被免去总经理职位是否阻却对赌条件成就。《增资扩股协议》中约定，对于骏卓公司原有高层及中层管理人员，非因营私舞弊或严重失职行为，不会单方面做出辞退决定。在2016年7月12日召开的骏卓公司董事会中以其委派的3名董事所投多数票通过董事会决议免去张伦的总经理职务，由何州担任骏卓公司总经理，并无证据证明张伦被大族公司辞退。张伦、何州、谢启胜的主要辩解意见为张伦是张伦、何州、谢启胜经营团队的核心，具有不可替代性，其被解雇导致公司经营失败；大族公司操控公司经营决策，张伦、何州、谢启胜无经营权，无法控制成本，所以无法保证利润。对此，一审法院认为，张伦、何州、谢启胜作为具有丰富市场经验的主体，应对其与大族公司的约定及其后果有合理预期，其未提供证据证实当事人双方就张伦、何州、谢启胜不担任骏卓公司主要经营管理人员则免除回购义务作出约定，且三人中何州、谢启胜仍在骏卓公司工作，何州担任骏卓公司总经理，并无证据证明张伦是否担任总经理并负责经营管理骏卓公司系实现对赌业绩的前提条件，故张伦、何州、谢启胜的此项抗辩无事实依据，一审法院不予采信。与财务投资不同，战略投资者是指具有技术、管理、市场、人才优势，致力于长期投资合作的投资人，因此更加注重对公司的控制权。大族公司取得骏卓公司51%股权并委派3名董事系经与张伦、何州、谢启胜协商确定，张伦、何州、谢启胜亦应预见大族公司持有半数以上表决权后骏卓公司成为大族公司的控股子公司，大族公司能够通过股东会、董事会控制骏卓公司，故张伦、何州、谢启胜此项抗辩于法无据，一审法院不予采信。关于张伦认为骏卓公司已进入清算程序，大族公司无权要求张伦、何州、谢启胜回购公司股权，一审法院认为，并无相关法律、法规强制性法律规定禁止公司清算期间的股权转让，一审法院对该项辩解意见不予采信。关于回购金额。大族公司主张回购金额为21469400元（包括股权转让款1300万元、增资款782万元及利息649400元）。利息均按照年利率8%标准计算，其中，股权转让款500万元从2016年4月29日开始计算至2016年12月31日，资金实际使用天数是246天，利息为27.33万元；股权转让款800万元从2016年6月12日开始计算至2016年12月31日，资金实际使用天数是202天，利息为35.91万元；增资款82万元从2016年9月29日开始计算至2016年12月31日，资金实际使用天数是93天，利息为1.69万元。上述利息合计64.94万元。大族公司主张的回购金额符合《增资扩股协议》约定，且利息未超过法定最高标准，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、张伦、何州、谢启胜应于一审判决生效之日起十日内向大族公司支付股权回购款21469400元回购大族公司持有的骏卓公司51%股权；二、驳回大族公司的其他诉讼请求。一审案件受理费149147元，保全费5000元，共计154147元，由张伦、何州、谢启胜负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，张伦、何州、谢启胜与大族公司签订的《股权转让协议》《增资扩股协议》合法有效，各方均应依约履行各自的义务。张伦、何州、谢启胜主张大族公司于2016年7月12日，在张伦反对的情况下。通过董事会决议，强行免除张伦的职务，导致目标业绩未能实现。本院认为，《增资扩股协议》第八条第3点约定：“大族公司承诺：对于骏卓公司原有高层及中层管理人员，非因营私舞弊或严重失职行为，不会单方面作出辞退决定。”首先，该董事会决议免去张伦总经理职务，并非辞退张伦。其次，《增资扩股协议》第五条第2点约定：“董事长由大族公司提名，总经理由丙方（张伦、何州、谢启胜）提名”，该条款并未约定必须由张伦担任总经理，而是由张伦、何州、谢启胜提名。董事会任命何州担任总经理，何州仍代表丙方利益，并没有改变卓俊公司的经营管理权，也并无证据证明该提名有违反约定的情形。再次，张伦、何州、谢启胜主张张伦为骏卓公司的主要经营者、开拓市场的负责人，提供了90%的公司的订单，但其均未能提交证据予以证明，无法证明免去张伦的职务与目标业绩未实现之间存在直接因果关系。张伦、何州、谢启胜该上诉理由不能成立，本院不予采纳。张伦、何州、谢启胜主张大族公司未提供充分的资金和业务支持，是实现骏卓公司业绩成长的障碍。本院认为，张伦、何州、谢启胜未举证证明大族公司迟延提供资金给骏卓公司造成的损失，其次，张伦、何州、谢启胜未曾向大族公司催要过增资款或向大族公司主张违约责任，若如张伦、何州、谢启胜所称此笔增资款对公司经营十分重要，但却没有通过邮件或信函等可以固定的形式进行催要，不符合常理。张伦、何州、谢启胜该上诉理由不能成立，本院不予采纳。张伦、何州、谢启胜主张大族公司从骏卓公司获悉的商业机会运用其经营优势和资本优势抢走了骏卓公司的订单，导致骏卓公司未能实现对赌条款约定的业绩，为此提交了电子邮件及骏卓公司的予以证明。本院认为，张伦、何州、谢启胜提交的电子邮件未经法定形式固定，证据形式不符合法律规定，张青喜作为证人，未出庭作证，亦不符合法律规定，对其电子邮件及书面陈述本院均不予采信。其次，即便张伦、何州、谢启胜提交电子邮件真实，张伦、何州、谢启胜也应当举证证明该商业机会本应属于骏卓公司所有，大族公司最后运用其经营优势和资本优势获得该项目的签约机会，但该邮件内容均未能体现该些事实，张伦、何州、谢启胜应当承担相应举证不能的不利后果，其该上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。《增资扩股协议》第七条第2点约定：“在本条约定的股权回购或折股条件成熟后，大族公司有权要求张伦、何州、谢启胜或者张伦、何州、谢启胜中的任一股东履行股权回购或折股义务，张伦、何州、谢启胜中的各股东就股权回购或者折股承担连带责任。”该约定显示，大族公司在股权回购条件成熟后或者折股条件成熟后，“有权要求”张伦、何州、谢启胜履行股权回购或折股转让，因此，该判断条件是否成熟及选择股东回购股权还是折股的权利在大族公司。大族公司在一审庭审时已明确选择要求张伦、何州、谢启胜股权回购涉案股权，则在股权回购条件成熟后，即《增资扩股协议》第七条第2点约定的2016-2018三年后合计净利润低于1676万元或者2016-2018年内某年度净利润低于当年承诺净利润的70%的，张伦、何州、谢启胜应当依约承担回购义务。至于大族公司是否应当折股受让涉案股权，该折股条件是否成熟，因大族公司并未主张，本院不予审查。综上所述，张伦、何州、谢启胜的上诉请求不能成立，本院予以驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费149147元（已由上诉人张伦、何州、谢启胜预交），由上诉人张伦、何州、谢启胜负担。本判决为终审判决。审判长 翁 艳 玲审判员 梁 晴 敏审判员 雒 文 佳二〇一九年五月八日书记员 亓洋（兼）