江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣07民终1545号 上诉人(原审被告):龚道生，男，1977年9月23日生，汉族，住江西省赣州市。 委托诉讼代理人：刘新华，江西明理律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：欧阳群霞，女，1969年9月20日生，汉族，住江西省赣州市赣县。 委托诉讼代理人：幸仁涛，江西冠城律师事务所律师。 上诉人龚道生因与被上诉人欧阳群霞合伙协议纠纷一案，不服江西省赣州市赣县区人民法院（2018）赣0721民初46号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 龚道生上诉请求：1.依法撤销江西省赣州市赣县区人民法院（2018）贛0721民初46号民事判决，发回原审人民法院重审。2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.原审人民法院严重违反法定程序，违法缺席判决。在本案原审开庭前，上诉人并没有收到原审法院应当送达的起诉书、证据目录和证据复印件以及开庭传票。2.原审判决认定基本事实不清。原审判决认为“原告欧阳群霞被上林春天幼儿园解除园长职务后，因被告龚道生未到庭参加诉讼，在指定期限内也未提供证据证明其保障了原告对合伙事务的知情权、监督权，从现有的证据上看，只能认定被告构成违约”事实不清。上诉人并没有任何的违约行为，造成本案纠纷的根本原因是被上诉人于2017年秋学期私自截留了学费，并骗取了国家的幼儿精准扶贫补助资金6000元。 欧阳群霞答辩称，1.一审法院对上诉人依法进行了传唤，而上诉人经合法传唤无正当理由拒不到庭，一审法院应当依法缺席判决。上诉人认为该程序违法没有事实依据。2.被上诉人没有私自截留任何的学费，也没有骗取任何精准扶贫补助资金，更没有向学校学生推销任何保险。本案的纠纷产生系上诉人违规解雇了被上诉人园长职务，此后并禁止被上诉人参与幼儿园的合伙事项而导致。一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应当驳回上诉人的上诉请求。 欧阳群霞向一审法院起诉请求：（1）判令被告出示上林春天幼儿园2017年下半年财务凭证，并按原告的出资额即20％比例向原告分配利润；（2）判令解除原、被告于2012年3月9日签定的《合伙协议书》，被告立即还原告投资股本金人民币10万元；（3）判令被告立即支付原告违约金人民币20万元；（4）判令本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2012年3月9日，原告欧阳群霞（乙方）与被告龚道生（甲方）签订《合伙协议书》一份，协议约定双方共同出资50万元合伙开办上林春天幼儿园，其中被告出资40万元，占出资总额的80％，原告出资10万元，占出资总额的10％，合伙期限自2012年7月1日至2022年4月30日，合伙期间的利润及亏损按各自出资的比例分配、负担。关于合伙事务的执行，双方约定：（1）被告为幼儿园的负责人兼法定代表人，全面负责幼儿园各项事务管理工作，有权对各项事项作出最终决定；（2）原告享有知情权和监督权。关于财务及账目管理双方约定：（1）由被告全权负责幼儿园的财务收支和账目管理，幼儿园设二本账，原被告各执一本，各自执管的账本与对方执管的账本数据、内容等一致，并由双方签字认可才有效。但原告享有知情权……（4）合伙期间幼儿园的全部收入存入被告开设在赣县农村信用社的专用幼儿园开支的存在账号，由被告负责存入及支取。每月清对一次账，由原被告在账本上签字认可，存折由被告保管；（5）每学期结束，原被告对合伙的利润和债务亏损进行分配。关于入伙与退伙，双方约定，有关入伙与退伙事宜须经双方一致同意，否则无效并由过错方承担赔偿和违约责任，由过错方和违约方承担其出资金额2倍赔偿给对方。协议签订后，上林春天幼儿园聘请原告为园长，2017年11月29日，上林春天幼儿园贴出解聘通知，以原告贪污公款，经常无故外出，无心管理幼儿园为由，将原告开除。另查明：（1）原告在庭审中明确表示，不再愿意与被告合伙；（2）在本案的审理过程中，原告向法庭陈述，被解聘后，被告不和其进行清算，也不将相关账目公布，请求法庭就已查明的事实作出判决；（3）原告向法庭提供的其与被告合伙这几年的盈亏数据为：2012下半年亏损34500元；2013上半年盈利75000元；2013下半年盈利123297元；2014上半年盈利227971元；2014下半年盈利80488元；2015上半年盈利204501元；2015下半年盈利47742元；2016上半年盈利136233元；2016下半年盈利60240元；2017上半年盈利175477元。 一审法院认为，原告欧阳群霞被上林春天幼儿园解除园长职务后，因被告龚道生未到庭参加诉讼，在指定期限内也未提供证据证明其保障了原告对合伙事务的知情权、监督权，从现有的证据上看，只能认定被告构成违约，故对原告要求解除合伙协议及支付合理违约金的诉讼请求，一审法院予以支持。被告应支付的违约金一审法院结合协议的约定、原告的出资额、合同履行的情况确定为9万元；原告要求被告退还投资股本10万元，因该款已作为股份投入上林春天幼儿园建设，目前其价值是否高于10万元还是低于10万需评估才能确定，在原告明确请求本庭就庭审已查明的事实作出处理的情况下，对原告的该项诉讼请求，一审法院不予支持；被告经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为对相应诉讼权利的放弃，因此产生的不利法律后果，由其承担。 一审法院据此判决：一、解除原告欧阳群霞与被告龚道生在2012年3月9日签订的《合伙协议书》；二、被告龚道生在本判决生效之日起十五日内向原告支付违约金9万元；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费5800元，减半收取2900元，财产保全费2020元，合计4920元，由原告欧阳群霞负担3280元，由被告龚道生负担1640元。 二审期间，龚道生提交一组证据，系答辩状、反诉状及证据目录，证明上诉人在2018年11月16日向一审法院提交反诉状及相关证据，但原审法院接收后并未进行开庭及组织当事人进行质证，程序违法。欧阳群霞质证意见为：上诉人提交的答辩状及反诉状，因赣县区人民法院作出了（2018）赣0721民初129号民事裁定书及市中级法院（2018）赣07民终4928号民事裁定书对该反诉状中的请求进行了处理，上诉人系再次诉讼，依法应当驳回。 本院向一审法院调取了一审期间开庭传票、应诉通知书、举证通知书、起诉状副本等送达记录，并交由双方当事人质证。龚道生质证意见为：对一审送达报告及送达凭证等证据无异议。欧阳群霞质证意见为：对一审送达报告、电子送达确认书、送达回证的三性均无异议。 对龚道生提交的证据，本院认定如下：龚道生提交的材料上并无一审法院的签收信息，在一审案卷中也未见这些材料，难以确认其是否提交了该材料及提交时间。即使按照龚道生的当庭陈诉，其在2018年11月16日向一审法院提交材料，也已经是在一审法庭辩论终结后，无法证明一审法院程序违法。 本院向一审法院调取的一审期间开庭传票、应诉通知书、举证通知书、起诉状副本等送达记录，双方当事人均无异议，应作为证据采信，该证据证明一审法院依法在开庭前向双方当事人送达了开庭传票等材料，一审法院并未违反法定程序。 本院认为，本案系合伙协议纠纷，二审争议焦点为：一审是否违反法定程序，是否应当发回重审。 龚道生二审期间当庭陈述，其上诉请求只是要求发回重审，不要求二审查清事实后改判。根据民诉法的规定，原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，才是二审必须发回重审的条件。龚道生并未提出原审遗漏当事人的事实和理由，只是认为原审严重违反了法定程序，然而其二审期间提交的证据无法证明一审法院程序违法，本院调取证据后已经查实一审法院依法完成了开庭传票等材料的送达程序，依法缺席审理，并未违反法定程序。龚道生的该上诉理由不能成立。 关于龚道生提出的反诉请求，根据民诉法规定，反诉可以在本诉过程中主张，也可以另行主张，原审法院即使在法庭辩论终结后，判决下达之前收到龚道生的反诉请求，依法也可以不合并审理，且反诉所能证明的事实，也并不能当然地认定为本诉的基本事实认定不清。 综上所述，龚道生关于本案必须发回重审的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2050元，由上诉人龚道生负担。 本判决为终审判决。 审判长  钟伟民 审判员  彭伟明 审判员  肖利民 二〇一九年五月二十日 法官助理郭敏