湖南省长沙市雨花区人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0111民初2963号原告:康黎明，男，1978年6月18日出生，汉族，住湖南省新花县。委托诉讼代理人：邹新军，湖南律畅律师事务所律师。被告:湖南安大汽车销售服务有限责任公司，住所地长沙市雨花区车站南路188号。法定代表人刘特文，董事长。委托诉讼代理人：蔡卫华，湖南联合天成律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨佳莹，湖南联合天成律师事务所实习律师。原告康黎明（以下简称原告）与被告湖南安大汽车销售服务有限责任公司（以下简称被告）劳动争议一案，本院于2019年3月27日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告及委托诉讼代理人邹新军、被告的委托诉讼代理人蔡卫华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求1、判令被告向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金147149.28元或者经济补偿金73574.64元；2、判令被告向原告支付克扣的2015年10月至2018年12月的工龄工资人民币18710元；3、判令被告向原告支付2013年1月至2018年12月份的加班工资（未足额支付部分）及未安排年休假工资共189578.5元，4、判令被告向原告支付失业金损失32232元。5、判令被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：原告于2007年5月8日入职被告公司，先后担任安全主任、内保干事、保安队长等职。原告常年无休息、休假，但被告未按法律规定，足额支付原告的加班工资。被告从2015年10月开始，无故克扣原告的工龄工资，从2016年起从未按时支付工资，甚至隔月支付拖欠工资。2018年10月25日，原告以被告违法安排加班、未足额支付加班工资、未依法缴纳社保、违法取消工龄工资为由申请辞职，但被告没有批准，原告亦正常上班至2019年1月1日。2019年1月2日，被告以原告已申请劳动仲裁为由，要求原告离开工作岗位，并为原告办理了离岗手续，但双方仍继续保持劳动关系，并确认了原告的入职时间为2007年5月。2019年2月19日，原告收到被告邮寄送达的《开除员工通知书》，被告以原告擅自从2019年1月1日未到公司上班为由，违法解除与原告的劳动关系，应当向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金。2019年2月，被告以原告辞职为由停止为原告缴纳失业保险，导致原告无法领取失业保险金，应当赔偿原告的失业保险损失。被告辩称，原告的诉讼请求第一项不明确，申请劳动仲裁的诉请不一致，对第一项超过劳动仲裁的诉请和第二项和第四项没有经过劳动仲裁前置程序的诉请，不予审理。第三项诉请在原劳动仲裁时是九万多元的加班费，但本案诉请变更为支付2013年1月至2018年12月份的加班工资（足额支付部分）及未安排年休假工资共189578.5元，超过了加班工资的数额，不予审理。原告在2014年1月1号重新入职被告单位，不是原告所说的2007年5月8日入职公司。被告是自己要求主动离职，公司领导及人事经理多次挽留。原告以未支付加班费各种理由要求主动离职且在公司上班时向劳动仲裁委提起劳动仲裁，在双方办理了离岗不离职手续，擅自未到公司上班，公司做出了开除通知是正确的；因原告擅自主动离职，其要求支付经济补偿金不应支持；对于加班费被告按照其基本工资标准足额支付加班费及住房补助金，不存在未足额支付的问题。综上所述，请求法院驳回原告的诉请。经审理查明，原告于2007年5月8日入职被告公司，先后担任安全主任、内保干事、保安队长等职。2014年1月1日，原、被告签订一份《劳动合同》，载明：期限自2014年1月1日起至2015年12月31日，工作内容：行政部；标准工时工作制，即每日工作时间不超过八小时，平均每周不超过四十小时，每周至少休息一天；劳动报酬：月薪加绩效。2016年1月1日，原、被告签订《劳动合同续订书》，载明：本次续订劳动合同的期限为无固定期限，从2016年1月1日起至法定的终止条件出现时止。2018年10月25日，原告以被告违法安排加班、未足额支付加班工资、未依法缴纳社保、违法取消工龄工资为由申请辞职，但被告没有批准，原告于2018年12月25日向长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2019年1月2日，原被告办理了原告离岗手续，《离岗手续清单》载明：康黎明，入职日期2007年5月；离岗方式：因劳动仲裁；取消考勤登记资料时间截止至2018年12月31日；工资核发至截止2018年12月31日；社保、公积金缴纳至2018年12月。2018年12月25日，原告向长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、确认申请人与被申请人的劳动关系解除；2、解除劳动合同经济补偿金66817.5元;3、2016年至2018年加班工资94813.28元。2019年3月11日，长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会作出雨劳人仲案字(2018)第803号仲裁裁决：一、申请人与被申请人劳动关系终止；二、被申请人自本裁决生效之日起五日内，向申请人支付加班工资6536.18元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。2019年2月19日，原告收到被告邮寄送达的《开除员工通知书》，载明：你于2014年1月1日重新入职公司，并担任保安队长一职。于2016年1月1日起，你与公司建立无固定期限劳动合同。公司领导对你信任有加，重点培养。而你却于2018年9月30日以公司没有合理安排轮休、工资收入有所下降为由向公司提交员工辞职申请表。在你提出辞职申请后，公司人事经理、公司领导多次与你沟通，挽留你。因你未取得公司同意辞职，擅自从2019年1月1日未到公司上班，给公司造成了极坏的影响。根据公司《员工手册》的规定，因你旷工超过5日，公司决定对你作出开除处理。2019年3月25日，原告向长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求1、裁决被申请人向申请人支付违法解除劳动合同的赔偿金147149.28元；2、裁决被申请人向申请人支付克扣的2015年10月至2018年12月的工龄工资人民币18710元；3、裁决被申请人向申请人支付失业金损失32232元；4、裁决被申请人承担本案的仲裁费用。同日，长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会向原告出具了雨劳人仲案不字(2019)28号《不予受理案件通知书》，载明：你（单位）向本会递交的仲裁申请书已收悉。经审查，不符合受理条件，本会决定不予受理。原告不服长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会作出的雨劳人仲案字(2018)第803号《仲裁裁决书》和雨劳人仲案不字(2019)28号《不予受理通知书》，于2019年3月27日向本院提起诉讼，请求裁决。另查明，被告于2018年1月12日出具《在职证明》，载明：“兹证明康黎明，身份证号码：4325241978××××××××，自2007年5月起至今在我公司任职”。2018年6月15日被告出具的《在职及居住证明》，载明：“自2007年5月起至今在我公司任职”。另查，原告2018年的月平均工资为5477.15元。原告在主张2016年5月至2018年5月期间的加班工资时，认为其月平均工资为3500元。原、被告对休息日按50元／天、法定节假日按150元／天已向原告支付工作期间加班工资没有异议。根据原告向本院提交的工资条、月绩效考核表、轮休值班表等证据，本院确认原告在2016年5月至2018年5月期间休息日加班133天（其中2016年5月8天，6月4天，7月10天，8月8天，12月9天；2017年1月8天，2月9天，4月10天，6月8天，7月10天，9月8天，2018年1月8天，2月8天，3月9天，4月8天，5月8天）；法定节假日加班12天（其中2016年5月1天；2017年1月4天；4月1天；2018年1月1天，2月3天，4月1天，5月1天）。上述事实，有身份证复印件、组织机构代码证、《劳动合同》、《劳动合同续订书》、《在职及居住证明》、《在职证明》、证人证言、工号牌照片、微信聊天记录截图、2013、2014、2018年考核表、工资表、银行对账单、工资表及银行流水、2016、2017、2018年的轮休值班表、2009年至2019年银行对账单（康黎明）卡号、个人参保情况表、停保说明（照片）、《员工辞职申请表》、《离岗手续清单》、工作移交清单、微信聊天记录、《开除员工通知书》、开除通告、通告照片、EMS回执、EMS查询截图、安全主任聘任决定、安全考核表、长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会作出的雨劳人仲案字(2018)第803号《仲裁裁决书》、庭审记录、裁决书送达回证、《劳动仲裁申请书》副本、长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会作出雨劳人仲案不字【2019】28号《不予受理案件通知书》、《2013年1月—12月绩效考核汇总表》及部分月份的《行政市场部月绩效考核表》。《2014年1月—11月绩效考核汇总表》及部分月份的《行政市场部月绩效考核表》、2018年《年休假单》、《长沙市人力资源和社会保障局关于调整我市失业保险金标准的通知》，及当事人陈述等在卷佐证，足以认定。本院认为，被告在原告处工作，双方形成劳动合同关系。本案争议焦点之一：原告入职被告的时间；焦点之二：原、被告是协议解除劳动合同，还是被告违法解除劳动合同以及原、被告终止劳动合同的时间。关于焦点之一，原告入职被告的时间。被告主张原告于2007年5月入职被告后，中途离职，后于2014年1月1日重新入职被告，并签订了《劳动合同》；2016年1月1日，双方签订了《劳动合同续订书》，双方的劳动合同应从2014年1月1日起计算；但被告未提供原告于2007年5月入职被告后中途离职的相应证据，其主张原告的入职时间应从2014年1月1日重新起算，本院不予采纳；原告提供被告出具的《在职及居住证明》、《在职证明》、《离岗手续清单》及其他证据均证实原告入职的时间为2007年5月；故原告入职的时间本院确认为2007年5月。关于焦点之二，原、被告是协议解除劳动合同，还是被告违法解除劳动合同以及原、被告终止劳动合同的时间。2019年1月2日，原、被告办理的《离岗手续清单》载明，截止2018年12月31日取消原告考勤，停发工资。原、被告对原告离岗不离职不持异议。2019年1月12日，被告又以原告自2019年1月1日未到公司上班，旷工超过5日为由，作出《开除员工通知书》缺乏事实依据，被告由此解除与原告的劳动合同属违法解除。同时，本院认定被告违法解除与原告的劳动合同，并确认双方的劳动合同自原告收到被告邮寄送达的《开除员工通知书》之日，即2019年2月19日解除。关于违法解除劳动合同的赔偿金问题。被告违法解除与原告的劳动合同，应支付原告违法解除劳动合同的经济补偿标准二倍的赔偿金；原告在被告处工作年限为2007年5月8日至2019年2月19日，超过11年6个月，原告要求被告支付违法解除劳动合同的赔偿金131451.6元（5477.15元X12X2)，符合法律规定，本院予以支持；超出部分不予支持。关于加班工资问题。原告在申请仲裁时请求被告支付2016年至2018年加班工资，故原告向本院提起诉讼时主张2016年前加班工资，因未经劳动争议仲裁前置，本案不宜一并处理；根据原告提交的工资条、月绩效考核表可知，被告确实按照休息日50元／天、法定节假日150元／天支付原告工作期间加班工资；但被告支付加班工资的计算基数明显低于原告此期间的月平均工资，现原告请求以月平均工资3500元的标准补差并无不当，本院予以支持。结合原告提交的工资条、月绩效考核表、轮休值班表等证据，本院确认原告在2016年5月至2018年5月期间休息日加班133天，法定节假日加班12天。被告应支付原告加班工资40147.7元，其中休息日加班工资36154.6元(3500元／月÷21．75天／月X133天X200%-50元／天Xl33天)、法定节假日加班工资3993.1元（3500元／月÷21，75天／月X12天X300%-150元Xl2天)，超出部分，不予支持。关于工龄工资问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（（四）》第十一条规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。本案中，根据原告提交的工资条、月绩效考核表可知，原、被告已对工龄工资支付进行了变更，原告无充足证据证明被告欠付其工龄工资，其主张，本院不予支持。关于未休年休假工资问题。因原告的该请求未经劳动争议仲裁前置，本案不宜一并处理。关于失业保险金损失问题。《失业保险条例》第十四条规定：“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在企业和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。”本案中，原告没有提供证据证明其进行了失业登记。因此，原告不符合领取失业保险金的条件；原告要求被告支付失业保险金损失32232元，不符合法律规定，本院不予支持综上，依据《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条，第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《失业保险条例》第十四条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（（四）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告湖南安大汽车销售服务有限责任公司应于本判决生效之日起7日内支付原告康黎明违法解除劳动合同的两倍工资131451.6元；二、被告湖南安大汽车销售服务有限责任公司应于本判决生效之日起7日内支付原告康黎明加班工资40147.7元；三、驳回被告康黎明其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取计5元，由被告湖南安大汽车销售服务有限责任公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员  肖述华二〇一九年五月二十九日书记员  尚巧玉附：《中华人民共和国劳动法》第七十九条劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁不服的，可以向人民法院提起诉讼。《中华人民共和国劳动合同法》第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《失业保险条例》第十四条“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在企业和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。”最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理：（一）劳动者与用人人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷；（二）劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷；（三）劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保[发生的纠纷。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（（四）》第十一条变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。