广东省阳江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤17民终291号上诉人（原审原告）：邓斌明，男，1971年4月21日出生，汉族，住广东省鹤山市。委托诉讼代理人：张沙，北京万典律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈海峰，北京万典律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中铁十七局集团有限公司，住所地：山西省太原市平阳路**。统一社会信用代码：911400001100708439。法定代表人：陈宏伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：候志颖，中铁十七局集团有限公司干部。委托诉讼代理人：袁栋，男，1955年11月18日出生，汉族，住山西省太原市小店区，系中铁十七局集团有限公司的法律顾问。上诉人邓斌明因与被上诉人中铁十七局集团有限公司（以下简称中铁十七局公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省阳春市人民法院（2017）粤1781民初2409号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。邓斌明上诉请求：一、判令撤销一审判决；二、判令中铁十七局公司赔偿深水井损失6万元。三、判令中铁十七局公司赔偿因不当施工造成鱼类损失23万元。四、判令中铁十七局公司将超出高速用地红线的路段南侧3.22亩鱼塘清除石块及淤泥恢复至原状，将路段北侧塌方处1.5亩鱼塘清除石块及淤泥恢复至原状。五、判令中铁十七局公司尽快恢复鱼塘排水功能并赔偿因其破坏排水设施而导致鱼塘内涝的一切损失。六、本案诉讼费、鉴定评估费由中铁十七局公司负担。事实与理由：一、邓斌明的鱼塘鱼类死亡数量种类明确。邓斌明的鱼塘鱼类死亡因中铁十七局公司不当施工导致事实很明显，对死亡鱼的种类问题，邓斌明作为专业养殖各种类鱼的养殖户，明确陈述了鱼的来源情况，并提交相关照片、《鱼塘鱼类及数量金额清单》《鱼类死亡记录清单》等证据材料证实。中铁十七局公司实施违法侵权行为之后，相关证人入场也及时清点过死亡鱼的种类和数量。一审中邓斌明申请出庭的证人也从不同方面对各自所知晓的鱼类死亡情况向法庭做了如实陈述，一审法院作出“……原告对死鱼自行估量并作记录后让证人签名，证人证言也证实没有对死鱼进行称量，这是原告单方行为。”的结论明显与事实不符。并且，中铁十七局公司亦未举证反驳上述证言的真实性，仅仅口头否认是其所为。邓斌明的鱼类损失是明确的、客观存在的，应依法判决中铁十七局公司对此承担赔偿责任。二、邓斌明的财产损失系由中铁十七局公司不当施工引发，二者具有直接因果关系。(一)邓斌明作为养殖户对鱼类养殖具有丰富经验，此次鱼类死亡等财产损失是因中铁十七局公司在汕湛高速公路云浮至湛江段及支线工程新兴至阳春段违法施工（超过用地批准红线之外）所致，在此期间中铁十七局公司施工产生的黑色污染物水源流入邓斌明鱼塘致鱼类死亡。一审中中铁十七局公司认可在邓斌明的鱼塘处施工,中铁十七局公司也未提供证据证明邓斌明鱼类死亡是由其他致害主体实施的,因此，基于民事纠纷公平原则以及具体在本案中证据的举证责任的分配情况，一审法院应当就该事实的举证责任分配由中铁十七局公司负担。(二)中铁十七局公司在征地批准红线外违法施工，直接将附近养猪污水沟渠切断，致黑色污水直接流入鱼塘;一审期间，邓斌明在开庭之前举证期间内已向一审法院提交《调取证据申请书》，请求调取“阳春市松柏镇派出所调取笔录证据（中铁十七局公司对邓斌明承包养殖鱼塘实施毁损行为，邓斌明报警、派出所接（处）警、笔录材料等）”，在中铁十七局公司实施侵权违法行为期间，派出所公安警员曾出警并留存照片，该相关资料能够证实中铁十七局公司违法施工行为与邓斌明的鱼塘鱼类死亡、财产损害之间存在必然因果关系。（三）一审法院未尽到查明事实的审理职责，未能全面收集审理案件所需的该份证据资料，在一审判决中对该节申请调取证据的事实未予置评,而直接认定邓斌明举证不能，程序不合法。（四）有关邓斌明的其他财产损失也是由中铁十七局公司不当施工所致，与政府征迁行为无关，上述损失均系邓斌明的额外损失，并不包含在征迁补偿范围内，应由中铁十七局公司一并赔偿处理。三、为查明邓斌明财产受损具体情况，应当继续委托鉴定评估机构对邓斌明的鱼塘、鱼及相应设施价值依法进行鉴定。综上所述，一审判决认定事实不清，程序不合法，应予以撤销。中铁十七局公司辩称,一审判决处理正确，我方坚持一审的答辩意见。邓斌明向一审法院起诉请求:一、判令中铁十七局公司赔偿深水井损失人民币6万元；二、判令中铁十七局公司赔偿因不当施工造成鱼类损失23万元；三、判令中铁十七局公司将超出高速用地红线的路段南侧3.22亩鱼塘清除石块及淤泥恢复至原状；将路段北侧塌方处1.5亩鱼塘清除石块及淤泥恢复至原状；四、判令中铁十七局公司尽快恢复鱼塘排水功能，并赔偿因中铁十七局公司破坏排水设施而导致鱼塘内涝的一切损失；五、本案诉讼费、鉴定评估费由中铁十七局公司承担。中铁十七局公司辩称，请法院依法驳回邓斌明的诉讼请求，受理费由邓斌明承担。理由如下：一、2015年11月20日，中铁十七局公司与业主广东省南粤交通云湛高速公路管理中心签订《合同协议书》，汕湛高速公路云浮至湛江段及支线工程新兴至阳春第TJ4合同段由中铁十七局公司进行施工。中铁十七局公司签订合同后，及时组织队伍严格按照设计图纸进行施工。二、征地拆迁是当地政府在实施，当地政府也已发通知给邓斌明，要求邓斌明及时将上述青苗及附着物全部迁移完毕，但邓斌明一直拒绝配合。中铁十七局公司是在当地政府和业主下发用地通知书后，在被征用的土地上进行正常施工。三、在当地政府的要求下，由业主、设计、监理、TJ4合同段施工方四方代表共同现场勘查，研究后变更设计方案，将原设计路基挖淤换填变更为采用全断面抛填片石跨越两处大鱼塘，中铁十七局公司严格按照变更后的设计进行施工。四、中铁十七局公司不认可邓斌明的诉讼请求。（一）邓斌明请求的深水井损失属于征地拆迁补偿的问题，邓斌明如果认为有深水井也应该向当地的政府部门要求补偿，与中铁十七局公司无任何关联。（二）邓斌明请求中铁十七局公司赔偿因施工不当造成鱼类损失23万元，该损失的数额是邓斌明单方主观计算而来。虽然邓斌明有鱼死亡，但邓斌明没有提供关联性证据。因此，对该损失中铁十七局公司不予认可。邓斌明诉请将超出高速用地红线的路段南侧3.22亩鱼塘、路段北侧塌方处1.5亩鱼塘清除石块及淤泥，恢复原状，依据征地拆迁文件、通知和图纸，红线外南侧是永久性便道，北侧是路基护坡，红线内和红线外均被拆迁征用。如果邓斌明坚持自己的观点，可向当地政府主张，与中铁十七局公司无关。（三）邓斌明诉请恢复鱼塘排水功能，并赔偿因破坏排水设施而导致鱼塘内涝的一切损失，理由不足。邓斌明鱼塘的水位与当地养猪场排水渠基本平衡，况且养猪场排水量很小，如果下大雨或暴雨是一个水平面，十多年一直是此状况，邓斌明要求中铁十七局公司赔偿是无理要求，况且中铁十七局公司按照要求和设计图纸进行施工，中铁十七局公司没有过错。一审法院认定的事实：阳春市松柏镇新朗鱼塘位于阳春市，面积约100亩。2010年2月9日，邓剑明与邓斌明签订《鱼塘包户协议》，邓剑明将广东省阳春市松柏镇新朗鱼塘包产给邓斌明，邓斌明取得了该鱼塘的自主经营权。中铁十七局公司的经营范围：房屋建筑、公路、铁路、市政公用、港口与航道、水利水电、矿山建设工程的施工总承包、工程总承包和项目管理业务；桥梁、隧道、公路路基、机场场道、城市轨道交通工程专业承包。2015年11月20日，中铁十七局公司与广东省南粤交通云湛高速公路管理中心签订《合同协议书》，中铁十七局公司取得汕湛高速公路云浮至湛江段及支线工程新兴至阳春段第TJ4合同段的承建权，邓斌明包产的鱼塘有部分在TJ4合同段内。第TJ4合同段施工所需土地由阳春市松柏镇人民政府根据设计图纸进行征用，中铁十七局公司接到阳春市松柏镇人民政府、广东省南粤交通云湛高速公路管理中心的用地交付使用通知书后，组织对第TJ4合同段进行施工。在中铁十七局公司对第TJ4合同段按图纸正常施工至邓斌明鱼塘时，邓斌明提出异议并以阳春市人民政府、松柏镇人民政府强行征收红线外土地违法为由向阳江市中级人民法院提起行政诉讼，业主、设计、监理及施工四方经现场勘验后变更了设计，变更了施工方法。阳江市中级人民法院于2017年10月26日判决驳回邓斌明的诉讼请求。中铁十七局公司按设计图纸在邓斌明包产的鱼塘段按变更后的设计施工时，邓斌明包产的新朗鱼塘有死鱼现象。邓斌明为证实鱼塘死鱼数量，提供了证人证言并申请证人出庭作证。邓斌明对死鱼与中铁十七局公司的施工的关联性没有提供证据。证人严某作证称，2017年6月4日早上，其到邓斌明的鱼塘开增氧机时发现鱼塘有死鱼，然后向邓斌明反映，中午的时候发现死鱼越来越多，邓斌明便叫其与一个姓冯的人（邓斌明称其肥仔）一起捡死鱼。当天下午其两人一共捡到约2000斤死鱼，其中锦鲤约50-60条、还有罗非鱼、鲮鱼、大头鱼、黄骨鱼、麦鲮。死鱼中，罗非鱼最重，其次到鲮鱼，之后其两人将死鱼倒下了污水塘。6月5日早上，严德海过去关增氧机，与肥仔一起捡死鱼，死鱼比6月4日多了1000多斤，死鱼的品种和6月4日的死鱼品种相差无几，比例也差不多，严某清点锦鲤一共70多条。死鱼的重量都是估算的，没有称量过，其本人的证言是邓斌明书写好后叫其签名的。证人严某某作证称，2017年6月6日，其去邓斌明的鱼塘，看到很多死鱼，水也是黑色的，6月6日-7日两天的死鱼估算约有5000-6000斤，6月8日-11日的死鱼和6日、7日的死鱼重量差不多，到6月12日，死鱼逐渐减少。其本人的证言是邓斌明书写好后叫其签名的。证人冯某某作证称，2017年6月4日、6月5日，其在新朗小学旁边的大塘即高速公路旁的鱼塘与海叔一起捞死鱼，6月4日估算死鱼有2000多斤，6月5日估计死鱼有3000多斤；其本人的证言是邓斌明书写好后叫其签名。证人关某某作证称，其从事鱼类经营，2018年1月25日到邓斌明的鱼塘买鱼，其中红色锦鲤50条、长45cm，每条250元；银白色芙蓉30条、长45cm，350元/条；黑白红色斑点锦鲤20条、长45cm，480元/条。一审法院认为，本案为财产损害赔偿纠纷。在中铁十七局公司对第TJ4合同段按图纸正常施工至邓斌明鱼塘时，邓斌明包产的新朗鱼塘有死鱼现象。邓斌明对死鱼自行估量并作记录后让证人签名，证人证言也证实没有对死鱼进行称量，这是邓斌明单方行为。一审法院根据邓斌明的申请两次委托鉴定机构对邓斌明养殖鱼塘、鱼、及相应设施的损失价值进行评估，鉴定机构均复函称无法进行估价，且邓斌明也没有提供死鱼与中铁十七局公司的施工行为有因果关系的证据。邓斌明请求中铁十七局公司赔偿深水井损失6万元、将超出高速用地红线的路段南侧3.22亩鱼塘恢复原状、恢复鱼塘排水功能并赔偿因中铁十七局公司破坏排水设施而导致鱼塘内涝的损失，均未能提供相关的证据证实，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，邓斌明应提供充足的证据予以证明，而邓斌明并没有提供充足的证据证明其主张，应承担举证证明不能的法律后果，因此邓斌明的诉讼请求，证据和理由不足，一审法院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，作出判决：驳回邓斌明全部的诉讼请求。一审案件受理费5650元，由邓斌明负担。邓斌明二审提供如下证据：证据一，《关于再次诉请温氏新朗猪场污水流入鱼塘致使无法养鱼一事》，证据二，《调解协议书》。上述证据证明流入邓斌明鱼塘的污水不符合养殖鱼类的条件，在涉案的时间点之前，邓斌明与第三方就该事实达成过协议，也通过合法途径反映。温氏养猪场的排污水会造成邓斌明鱼塘的鱼死亡，因此中铁十七局公司切断污水渠导致污水流入邓斌明养猪场，中铁十七局公司的行为与邓斌明鱼塘的鱼的死亡具有直接的因果关系。中铁十七局公司的质证意见：邓斌明提供的两份证据与本案无关。证据二是2012年6月11日邓斌明和广东华农温氏畜牧股份有限公司阳春分公司（新朗养猪场）签订的调解协议，中铁十七局公司与业主签订的施工合同的施工时间是2015年11月20日。中铁十七局公司是按照图纸施工，现场有监理，施工时有排水沟。本院经审理查明，一审法院查明的事实清楚、属实，本院予以确认。本院另查明，广东省南粤交通云湛高速公路管理中心新阳管理处在2017年1月17日作出粤新阳管（2017）98号《新阳管理处关于发送TJ4合同段K40+284-K40+392段挖淤换填变更设计会议纪要的通知》，该《通知》的内容是：“云湛高速公路J1总监办、JS1试验检测中心、A1设计合同段代表组、TJ4合同段项目经理部：TJ4合同段K40+284-K40+392段路基跨越3处鱼塘，，地处阳春市松柏镇施工过程中，，地方村委不容许放水施工并提出填筑围堰将对鱼塘造成大面积污染，经过业主、设计、监理、施工单位相关人员现场查勘，召开现场办公会议并形成会议纪要。现将纪要随发送给你们，请按纪要内容执行”，中铁十七局公司在一审还提供了由施工单位、监理单位、设计代表、业主签名确认的《云湛高速公路新阳段现场变更会议纪要》及《软土路基平面图》《鱼塘软基处理设计图》，证实中铁十七局公司为防止对鱼塘造成污染，按照变更后设计图纸施工。再查明，邓斌明在一审提供《鱼类死亡记录清单》，该《鱼类死亡记录清单》内容是：“关于2017年6月3日因高速公路工程施工方不当施工破坏污水专用渠，导致鱼类死亡记录：6月4日清理捞起，（1）大头180条、（2）锦鲤53条、（3）罗非1000斤、（4）鲮鱼500斤、黄骨300斤、麦鲮100条；6月5日清理捞起，（1）大头200条、（2）锦鲤73条、（3）罗非1500斤、（4）鲮鱼1000斤、（5）黄骨550斤、（6）麦鲮150条；6月6日，（1）大头250条、（2）锦鲤70条、（3）罗非2500斤、（4）鲮鱼1500斤、（5）黄骨400斤、（6）麦鲮400斤；6月7日，（1）大头170条、（2）锦鲤65条、（3）罗非3500斤、（4）鲮鱼2500斤、（5）黄骨1000斤、（6）麦鲮500斤；6月8日，（1）大头500条、（2）锦鲤300条、（3）罗非1500斤、（4）鲮鱼1500斤、（5）黄骨200斤、（6）麦鲮200斤；6月9日，（1）大头450条、（2）锦鲤25条、（3）罗非700斤、（4）鲮鱼1300斤、（5）黄骨100斤、（6）麦鲮150斤；6月10日，（1）大头300条、（2）锦鲤15条、（3）罗非340斤、（4）鲮鱼500斤、（5）黄骨75斤、（6）麦鲮100斤；6月11日，（1）大头55条、（2）锦鲤10条、（3）罗非200斤、（4）鲮鱼300斤、（5）黄骨30斤、（6）麦鲮30斤；以上《鱼类死亡记录清单》总计各类死鱼重量超过24000斤，另有各类死鱼超过2900条，工人严德海、严郁贤、冯文基和邓斌明在《鱼类死亡记录清单》签名。还查明，2017年11月22日邓斌明向一审法院提交《调查取证申请书》，申请一审法院向阳春市松柏镇派出所调取笔录证据，一审法院根据邓斌明的申请，在2017年11月28日向阳春市松柏镇派出所发出调取邓斌明鱼塘养殖报警的案卷材料的《调卷函》，阳春市松柏镇派出所当天出具一份《证明》，证实阳春市松柏镇派出所民警在了解情况后即明确告知邓斌明：该事不属公安机关受理范畴，应向环保部门要求处理，或到镇综治维稳中心调解处理，也可直接向人民法院提起行政诉讼。二审中双方当事人对该《证明》进行了质证。本院认为，本案是财产损害赔偿纠纷，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：一、邓斌明起诉请求中铁十七局公司赔偿因不当施工造成鱼类损失23万元应否支持。二、邓斌明请求中铁十七局公司赔偿深水井损失6万元、将超出高速用地红线的路段南侧3.22亩鱼塘和北侧1.5亩鱼塘恢复原状、恢复鱼塘排水功能并赔偿因中铁十七局公司破坏排水设施而导致鱼塘内涝的损失应否支持；三、一审审理程序是否合法。对于争议焦点一，首先，从邓斌明提供的《鱼类死亡记录清单》《鱼塘鱼类及数量金额清单》和照片看，照片能证实中铁十七局公司对第TJ4合同段按图纸施工至邓斌明承包的新朗鱼塘时，鱼塘有死鱼现象。而从邓斌明提供的《鱼类死亡记录清单》来看，该《鱼类死亡记录清单》虽有证人严某、严某某、某某签名，但严某、严某某、冯某某出庭作证时均承认该《鱼类死亡记录清单》的死鱼数量是估算的，他们没有对死鱼进行称量，且《鱼类死亡记录清单》记录的死鱼数量超过24000斤，对照邓斌明提供的死鱼照片，照片中死鱼数量远远达不到《鱼类死亡记录清单》记录的死鱼数量，由此证实《鱼类死亡记录清单》载明的死鱼数量、种类、重量均不具有客观性、真实性，本案不能依据《鱼塘记录清单》认定邓斌明鱼塘死鱼的数量、种类、重量；《鱼塘鱼类及数量金额清单》是邓斌明单方制作的，没有相关证据证实，也未经中铁十七局公司认可，同样不能作为认定事实的依据。其次，一审法院根据邓斌明的申请两次委托鉴定机构对新朗鱼塘、鱼及相应设施的损失价值进行评估，但鉴定机构均复函称无法进行估价。再次，《中华人民共和国水污染防治法》第九条规定：“县级以上人民政府环境保护主管部门对水污染防治实施统一监督管理。交通主管部门的海事管理机构对船舶污染水域的防治实施监督管理。县级以上人民政府水行政、国土资源、卫生、建设、农业、渔业等部门以及重要江河、湖泊的流域水资源保护机构，在各自的职责范围内，对有关水污染防治实施监督管理。”但本案没有证据反映环境保护主管部门对新朗鱼塘水质进行检测，确认新朗鱼塘水质受到污染引起鱼死亡的事实，故现有证据无法证实新朗鱼塘水质受污染的事实；另外，邓斌明也没有提供充分证据证实中铁十七局公司施工与邓斌明称新朗鱼塘水质受污染具有法律上的关联性。综上，邓斌明未能举证中铁十七局公司因不当施工造成邓斌明鱼类损失23万元，应承担举证不能的法律后果，故本院对邓斌明要求中铁十七局公司赔偿鱼类损失23万元不予支持。对于争议焦点二，中铁十七局公司提供《新阳管理处关于发送TJ4合同段K40+284-K40+392段挖淤换填变更设计会议纪要的通知》《云湛高速公路新阳段现场变更会议纪要》《软土路基平面图》《鱼塘软基处理设计图》，证实为防止对邓斌明承包的鱼塘造成污染，业主、设计、监理及施工四方经现场勘验后变更了设计、施工方法，中铁十七局公司按变更后的设计进行施工，中铁十七局公司的施工有合法的依据。邓斌明主张将中铁十七局公司填埋占有高速用地红线的路段南侧3.22亩鱼塘和北侧1.5亩鱼塘、破坏汕湛高速红线外鱼塘排水设施及填埋鱼塘铁棚铡一口86米的水井，均没有提供证据证实，故一审法院对邓斌明请求中铁十七局公司赔偿深水井损失6万元、将超出高速用地红线路段南侧3.22亩鱼塘和北侧1.5亩鱼塘恢复原状、恢复鱼塘排水功能并赔偿因中铁十七局公司破坏排水设施而导致鱼塘内涝的损失不予支持，并无不当，本院予以维持。对于争议焦点三，邓斌明上诉主张一审法院对邓斌明申请一审法院到阳春市松柏镇派出所调取证据的事实未予置评,而直接认定邓斌明举证不能，程序不合法。根据本院查明的事实，一审法院根据邓斌明调查取证的申请，在2017年11月28日向阳春市松柏镇派出所发出调取邓斌明鱼塘养殖报警案卷材料的《调卷函》，阳春市松柏镇派出所当天作出回复，出具一份《证明》，认为该事不属公安机关受理范畴。因此，一审审理程序符合法律规定，邓斌明该上诉主张没有事实依据，本院不予采纳。综上所述，原审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，处理恰当，应予维持。邓斌明上诉请求不能成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5650元，由邓斌明负担。本判决为终审判决。审判长 林 广审判员 姜玉华审判员 施震宇二〇一九年五月六日法官助理陈欢欢书记员陈予昕