江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣08民终65号上诉人（原审被告）：江西金盛置业有限公司，住所地江西省吉安市青原区河东街道梅苑小区A型别墅**，统一社会信用代码91360803553505113U。法定代表人：周金生，该公司执行董事。委托诉讼代理人：蔡峰，江西钧略律师事务所律师。委托诉讼代理人：文宗森，江西文冠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：欧阳小平，男，汉族，1967年8月28日生。委托诉讼代理人：胡国敏，江西秉志律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周金生，男，汉族，1963年8月27日生。委托诉讼代理人：周磊（系周金生儿子），男，汉族，1988年5月29日生。上诉人江西金盛置业有限公司（以下简称金盛公司）因与被上诉人欧阳小平、周金生民间借贷纠纷一案，不服吉安市青原区人民法院(2018)赣0803民初770号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人金盛公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法将本案发回重审，或者依法驳回欧阳小平对金盛公司的诉讼请求即金盛公司对本案依法不承担担保责任；2.本案一、二审所需的诉讼费用由欧阳小平、周金生承担。事实与理由：1.本案涉嫌虚假诉讼，欧阳小平、周金生之间存在恶意串通的可能，一审法院未查明欧阳小平与周金生之间的借款的真实性以及借款本金、利息的支付情况。根据欧阳小平与周金生于2018年9月26日签订的补充协议可以得知，欧阳小平与周金生之间的经济往来至少有两笔，即投资在周金生名下的金盛公司崇仁分公司名下的崇仁县世纪华府项目投资款400万元，以及周金生向欧阳小平的借款418万元。因此，欧阳小平应提供转给周金生818万元的转账凭证，否则无法区分投资款与借款，也就无法认定周金生向欧阳小平借款418万元的事实，故本案涉嫌虚假诉讼。根据民间借贷司法解释的规定，对大额的民间借贷必须提供转账凭证来认定，一审法院仅凭周金生的认可就作出判决，显属不当。况且，根据目前证据可以认定二人之间存在明显的利害关系，存在恶意串通的可能。欧阳小平主张的借款时间系在2013-2014年，而债务清偿协议于2016年9月签订，欧阳小平有义务向法院说明清算过程，周金生还了多少款项，其中含本金多少，利息多少，剩余本金360万元如何得出等。但是庭审中，无论是欧阳小平还是周金生，都以记不清楚来搪塞算账过程，如此大金额的资金往来记不清楚，借款的真实性让人怀疑。因此，金盛公司申请法院（庭审中也已经提出）调查欧阳小平与周金生在2013-2016年期间银行账户的资金往来情况，以核实借款的真实性以及归还本金、利息的情况，以及是否存在支付超出法定利息标准的情况，原审对于金盛公司的调查申请不予支持是错误的。2.金盛公司对借条上的公章的真实性以及形成时间均持异议，在一审庭审之前提交了书面的鉴定申请，并在庭审中强烈要求一审法院支持其鉴定申请。一审庭审中，金盛公司提交了2016-2017年公章使用登记表，该登记表上没有欧阳小平借条上使用公章的登记记录，同时，由于2016年12月金盛公司股权变更，在2016年12月14日，新老股东召开股东大会，周金生本人签字的会议记录中明确了截止2016年12月14日，公司外债（含担保）只有130万元，并没有包含本案所涉金额，同时会议还形成了决议：如公司以后向任何个人和机构借款或为他人担保必须召开股东大会形成决议一致同意后方可执行。金盛公司对本案担保一事不知情，故对该借条上的公章的真实性持有异议并申请鉴定为查明本案的事实，法院应依法支持金盛公司的鉴定申请。本案不排除欧阳小平与周金生恶意串通损害金盛公司的权益。根据2018年9月26日欧阳小平与周金生的补充协议可知，欧阳小平投资400万元在周金生名下，占4%的股份，现周金生在外负债较多无力偿还，而且欧阳小平在庭审中已经明确借条上金盛公司盖章时除了周金生没有其他人在场，且本案起诉之前，欧阳小平多次来公司均未提及担保一事，这明显不符合常理，不排除欧阳小平为了收回投资与周金生恶意串通损害金盛公司权益的可能。而且该借条可能系周金生与欧阳小平在2017-2018年，拿盖有公章的白纸采取虚假的手段形成即存在先朱后墨的可能，金盛公司在开庭前提交了书面鉴定申请并在庭审中也提出，要求对该借条上的手写笔迹、公章的形成时间以及手写笔迹、公章的形成时间与落款时间是否一致进行鉴定。综上，为查明本案的事实，鉴定是必须且是唯一途径，但一审法院没有依法支持金盛公司的鉴定申请，程序违法，本案应发回重审。3.根据现有证据只能证实周金生以其持有的公司股权以及在公司项目的投资作为担保，而不能认定金盛公司承担担保责任。庭审中，周金生当庭陈述，该借款系其个人借款与公司无关，其在借条上担保的真实意思系以其持有的公司股权以及在公司项目的投资作为担保，而非要求金盛公司承担担保责任。为此，2018年9月26日，欧阳小平与周金生签订了一份补充协议，协议明确：欧阳小平在金盛公司崇仁分公司名下的崇仁县世纪华府项目投资400万元，该投资周金生名下占4%股份，且由于债务清偿协议以及借条担保范围不明确，双方确定以金盛公司崇仁分公司名下的崇仁县世纪华府剩余资产中周金生名下的资产作为保证担保等。因此，可以认定欧阳小平与周金生达成的担保条款系以周金生的资产作为担保，金盛公司依法不承担担保责任。4.周金生无权代表金盛公司对外担保，其虽为金盛公司法定代表人，但超出职权范围之外的担保行为无效，且欧阳小平并非善意第三人。根据金盛公司向法庭提供的金盛公司的章程第十八、十九条的规定：周金生虽为金盛公司的法定代表人，但对外担保已经超出了其职权范围，其担保行为无效，且欧阳小平投资金盛公司项目，其股份在周金生名下，其应该了解金盛公司的管理与运作。因此，欧阳小平应当知道周金生不具备对外担保的职权，且与周金生存在明显的利益关系，并非善意第三人，故该担保应认定无效。5.根据2016年9月5日，欧阳小平与周金生、李海生、李中平、李明签订的债务清偿协议，借款本金360万元中欧阳小平本金222万元、李海生本金66万元、李中平本金42万元、李明本金30万元。李海生、李中平、李明系债务清偿协议的合同当事人，享有独立的诉讼主体。同时，本案中李海生、李中平、李明也没有将持有的债权转让给欧阳小平，更没有通知周金生。因此，欧阳小平无权主张借款本金360万元，本案遗漏必须参加诉讼的当事人。被上诉人欧阳小平答辩称：1.欧阳小平与周金生就先前借款行为签订的债务清偿协议、借条，系双方真实的合意约定，且并不违反法律的强制性规定，周金生理应受其约束，履行相应还款义务。2.双方针对利息部分的约定也是完全符合法律的强制性规定，法院应当予以支持。3.金盛公司应当依法按约对借款本息承担连带归还责任，本案是简单的民间借贷关系，现各种纠纷主要是金盛公司股东之间产生矛盾，把相关问题发泄到欧阳小平身上，欧阳小平提供的证据非常清楚，一审法院对事实认定亦非常清楚，本案实际是民间借贷纠纷，不是公司的投资合伙纠纷，请求法院依法驳回金盛公司的上诉请求。被上诉人周金生答辩称：1.金盛公司的上诉并非公司真实意愿表示，只是部分实际股东的意愿表示。2.在一审法院开庭前，金盛公司当庭查看了由公司出具的投资明细原件，5600万元的投资款是包含欧阳小平400万元投资在内。本案所诉借款本金360万元，是2013年2月至2014年3月期间的借款，金盛公司提出，申请法院调查2013-2016年之间，欧阳小平与周金生之间的银行账户的全部往来，而欧阳小平的400万元投资款不属于这一时间，项目投资款与本案借款时间相差三、四年，实属无端增加“诉累”。3.根据《江西金盛置业有限公司章程》及《江西金盛置业有限公司章程修正案》的规定，金盛公司为周金生的借款提供的公司保证担保是其真实意思表示，周金生是公司的最大股东，周金生在公司项目的分红收益，远远大于所担保的债务。4.欧阳小平2010年3月至2010年5月期间，在金盛公司投了400万元资金，是投资在周金生名下，是公司隐名股东，占公司4%股份，公司所有人都知情。本案之诉是民间借贷纠纷，与投资公司项目是二种不同的关系，借款是借款，投资是投资，不是同一个法律关系。5.周金生与欧阳小平的未还借款本金是360万元，约定归还利息是361.16万元，双方约定按年利率6%支付借款本金360万元的逾期利息。欧阳小平等人借款360万元给周金生，是知道周金生用于投资，现周金生已面临破产，欧阳小平也同意不要逾期利息，恳请法院判令免除逾期利息。6.2016年7月7日至2016年7月10日期间，金盛公司尚有剩余2个多亿的资产，至今项目只分配了7000多万元的分红收益，公司还有一亿二千多万元的资产，周金生是公司及项目最大的实际股东，根据公司章程及章程修正案，要求公司项目实际管理人，尽快提交清算报告，以便于周金生所分配资产尽早归还欧阳小平的债务及在公司项目的投资分红收益。现公司实际管理人有流失资产的可能，周金生保留通过法律途径另案起诉解决合伙纠纷，追回实际管理股东的不当得利的权利。7.金盛公司提交的2016-2017年金盛公司公章使用登记表不是真实的，2016年12月15日以前公章由周金生保管，2016年12月15日将公章移交，2016年公章使用登记表没有股东会决议，也没有会议记录。被上诉人欧阳小平向一审法院起诉请求：1.判令周金生归还其借款本金360万元及利息361.16万元（按月息2分暂计算至2018年6月11日止，此后按月息2分计算至全部归还之日止）；2.判令金盛公司对上述借款承担连带归还责任；3.本案诉讼费由金盛公司、周金生承担。一审法院认定的事实：周金生因项目投资需要资金周转，陆续向欧阳小平借款，欧阳小平分别于2013年2月9日、2013年5月12日、2014年1月27日、2014年3月21日向周金生各转账952380元、139.5万元、34万元、150万元，共计4187380元，约定按月利率3%计息。其中，欧阳小平出借的资金，部分来源于李海生、李中平、李明。此后，周金生偿还了借款本金58万元及部分利息。因周金生难以清偿所有借款本息，2016年9月18日，欧阳小平、周金生分别作为甲、乙方，李海生、李中平、李明作为关联人，对借款本息进行了清算，共同达成了《债务清偿协议》，载明：“一、2013年2月4日—2014年3月21日期间，乙方周金生因项目需要资金开发，向甲方欧阳小平分别四次借款（人民币）肆佰壹拾捌万元正（￥41800000.00元）。借款期限分别为壹年、贰年，按月利率3%计息。借款其中包含关联人：李海生66万元，李中平42万元，李明30万元在内。二、借款到期后，乙方只向甲方归还部分借款本息，因乙方开发赣州项目合作伙伴债务原因，造成项目停工一时资金难以清偿，经甲、乙双方及关联人协商，大家同意此借款在2018年6月30日前分期分次还清本息，同意借款利息进行调整为按月息贰分计算，并计算至2018年6月30日止，同意借款、利息由甲、乙双方清偿，甲方同意收到乙方还款本息后按比例支付给关联人。三、经甲、乙双方及关联人核算，利息计算截止到2018年6月30日止……合计：周金生欠借款本息721.16万元，其中借款本金360万元，利息361.16万元。上述借款本息由乙方周金生出具借条给甲方欧阳小平……四、乙方同意分期分批次归还甲方即关联人的借款本息，约定分五次归还借款本息时间如下：1、在2016年12月30日前还款：60万元；2、在2017年2月（春节前）还款：100万元；3、在2017年6月30日前还款：100万元；4、在2018年2月（春节前）还款：100万元；5、在2018年6月30日前还清余款：361.16万元。”欧阳小平、周金生、李海生、李中平、李明均在该协议上签名。同日，周金生向欧阳小平出具了《借条》，载明“2013年2月4日—2014年3月21日期间，周金生向欧阳小平借款现金（人民币）肆佰壹拾捌万元整（￥418万元）2016年9月18日周金生、欧阳小平进行了债务清算，截止2018年6月30日止，周金生尚欠欧阳小平（含关联人）借款本金（人民币）叁佰陆拾万元整（￥3600000.00元）。约定借款期限：2016年9月18日—2018年6月30日，借款利息双方确定，除核减利息外，自2013年2月4日—2018年6月30日期间利息为：叁佰陆拾壹万元壹仟陆佰元整。合计：借款本金、利息柒佰贰拾壹万元壹仟陆佰元整。（￥7211600.00元）还款、付息约定：详见《债务清偿协议》”金盛公司、周金生分别在“担保方：（盖章）”处盖章、签名，周金生在“借款人：”处签名。《借条》的“担保方：（盖章）”处下方、“借款人：”处上方之间，载明“用崇仁县‘世纪华府’项目担保”。此后，周金生未偿还过欧阳小平借款本息，亦未再向欧阳小平借款。2018年9月26日，欧阳小平（甲方）、周金生（乙方）、金盛公司（丙方）、金盛公司崇仁分公司（丁方）签订《补充协议》，载明：“……甲、乙双方同意用江西金盛置业有限公司崇仁分公司名下的崇仁县‘世纪华府’项目剩余资产中周金生名下的资产作保证担保，偿还乙方尚欠甲方的本金叁佰陆拾万元（3600000元）及利息叁佰陆拾壹万壹千陆佰元（3601600元）及欧阳小平在该项目4%的分红收益。”其中，丙方、丁方签字处均系周金生签名。另查明：《债务清偿协议》签订人欧阳小平、周金生、李海生、李中平、李明均向法院确认本案借款系发生于欧阳小平与周金生之间，借款本息的清偿亦由二人负责结算，只是李海生、李中平、李明提供资金给欧阳小平。再查明：金盛公司成立于2010年4月8日，周金生占公司股份44%，担任该公司经理；2016年12月15日，周金生转让了其持有该公司的股份，但至今仍担任该公司执行董事兼总经理；周金生自该公司成立起至今担任该公司的法定代表人。金盛公司设立了崇仁分公司，该分公司开发了崇仁县“世纪华府”项目。一审法院认为：合法的民间借贷受法律保护。从双方当事人的陈述及提交的证据来看，周金生于2013年2月9日至2014年3月21日期间，陆续向欧阳小平借款，后借贷双方进行了结算，周金生出具了《借条》，并就如何偿还借款本息事宜签订了《债务清偿协议》，且周金生认可借款事实，借贷双方对《借条》《债务清偿协议》不持异议，故欧阳小平、周金生之间存在民间借贷关系的事实成立。关于金盛公司提出李海生、李中平、李明三人是本案适格原告，本案遗漏了当事人的抗辩。首先，案涉借款均通过欧阳小平的银行账户转给周金生，债权凭证即《借条》载明的债权人为欧阳小平，《借条》亦由欧阳小平持有，《债务清偿协议》第二条也明确约定借款由欧阳小平、周金生双方清偿；其次，欧阳小平、周金生作为借贷双方对借贷事实当庭予以认可；再次，李海生、李中平、李明三人亦认可仅系将资金提供给欧阳小平，三人与周金生均确认相互之间并不产生民间借贷关系，三人与欧阳小平间的资金往来，不归属于欧阳小平与周金生间的借贷关系。因此，欧阳小平系本案债权人即原告，李海生、李中平、李明并非本案适格原告，故法院依法不支持金盛公司该项抗辩。根据欧阳小平提交的交易明细反映，欧阳小平出借的初始款项共计4187380元，双方认可借款本金为418万元，后周金生偿还了58万元借款本金及部分利息，双方于2016年9月18日结算后确认尚欠借款本金为360万元，而周金生自此未再偿还欧阳小平借款本息，也未再向欧阳小平借款，也即借款本金自2016年9月18日至今没有发生变化，双方亦当庭认可360万元为本案借款本金。同时，《借条》《债务清偿协议》《补充协议》均载明尚欠借款本金360万元，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金……”之规定，在无证据证明欧阳小平、周金生二人之间存在恶意串通的情况下，应当认定借款本金为360万元。《债务清偿协议》就还款时间进行了明确约定，但截止至约定的最后一次还款日即2018年6月10日，周金生未偿还借款本息，并逾期至今，现欧阳小平要求周金生偿还借款本金360万元，于法有据，法院依法予以支持。根据《债务清偿协议》第一条内容，周金生向欧阳小平借款418万元约定的月利率为3%，双方于2016年9月18日对借款利息调整为按月利率2%结算，借贷双方自主调整的月利率未超过法定标准，并无不当。借贷双方均当庭确认2013年2月4日至2018年6月30日期间共计利息3611600元，《补充协议》载明到期利息为3601600元，应当以借贷双方当庭确认的为准。同时，为防止双方结算、自认的利息超过年利率24%，法院作了如下推算，因为至2016年9月18日确定借款本金为360万元，故以此自周金生本案最后一次向欧阳小平借款之日即2014年3月21日起，按月利率2%计算至2018年6月30日止，应计利息3696000元（360万元×2%×51月零10天【自2014年3月21日起至2018年6月30日止】），该利息远大于借贷双方确认的利息3611600元，结合初始借款本金418万元远大于360万元和周金生已偿还了部分借款利息的事实，因此，可以推定本案到期利息3611600元未超过法定标准，该利息受法律保护。现欧阳小平要求周金生偿还借款利息3611600元，于法有据，法院亦依法予以支持。关于金盛公司要求法庭调取欧阳小平、周金生二人在2013年至2016年期间的资金往来明细，以核实本案借款本金及偿还利息的金额的抗辩。其一，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条第二款“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集。”之规定，金盛公司应当在本案举证期限届满之日（即2018年10月18日）前向本院提出书面申请，但金盛公司于2018年8月17日签收本院送达的本案《举证通知书》后，至本案举证期限届满前未向本院提交书面申请；其二，从欧阳小平提交的交易明细反映，欧阳小平、周金生二人间除本案查明的四笔转账外，还存在数笔资金往来，对于其他资金往来是何种性质的款项、与本案借款是否相关等，无法一一予以认定；其三，周金生偿还欧阳小平借款本息的形式有现金，也有转账，仅通过调取二人之间的银行账户交易明细并不能达到金盛公司该抗辩欲达到的目的。因此，法院依法不支持金盛公司的该项抗辩。关于金盛公司根据《补充协议》认为欧阳小平、周金生之间存在借款418万元和投资款400万元资金往来，故要求欧阳小平应至少提交金额达818万元的交易流水，否则无法区分投资款与借款的抗辩。欧阳小平在本案中已经完成了对借贷成立事实的举证责任，且得到债务人即周金生的认可，在无证据证明二人恶意串通以及违反法律的情况下，应当遵循当事人的意思表示，因此，法院依法不支持金盛公司该项抗辩。《债务清偿协议》明确本案借期内按月利率2%计息，而借贷双方又未约定逾期利率，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（二）项“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”之规定，周金生应当自2018年7月1日起按月利率2%向欧阳小平计付逾期利息至实际还清之日止。到期利息3611600元已计算至2018年6月30日止，故欧阳小平主张自2018年6月11日起计算逾期利息属于计算错误，对超过部分，本院依法不予支持。周金生虽辩解欧阳小平同意按年利率6%计算逾期利率，但欧阳小平对此并未认可，亦未向法院提出变更诉讼请求的申请，法院依法不予采纳该项辩解。关于金盛公司要求对《借条》上公章盖章的真实性、《借条》书写笔迹形成时间与公章盖章时间及其先后顺序、公章盖章时间与落款时间是否一致等事项进行司法鉴定的申请。首先，周金生作为金盛公司的法定代表人，在诉讼中认可《借条》的真实性，也认可本案债务和担保的真实性，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第二款“法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。”之规定，也即视为金盛公司对《借条》的认可，因此，已无准许上述三项司法鉴定申请的必要，否则便属无端增加“诉累”。其次，法定代表人作为公司法人的意思表示机关，对外有权以公司的名义从事法律行为，公司证照、印章等只是作为公司财产和公司营业活动进行意思表示的手段，公司法定代表人有权对公司印章进行管理，公司印章的运用只能依附于公司的法人行为，其由何人、采取何种方法保管和使用属公司内部意思表示范畴，不得对抗善意第三人。本案中，周金生自金盛公司成立起一直担任该公司的执行董事和法定代表人，至其于2016年9月18日出具《借条》时一直是该公司拥有股权最多的股东。基于上述事实，已经足以让交易相对人产生合理信赖，并且法定代表人或执行董事对外事实的行为更能引起交易相对人的合理信赖，若让其负有对公章真实性等进行实质审查的义务，则对于相对人要求过于严苛，不利于保护交易安全。而金盛公司提交的用章登记表、公司章程修正案和公司章程等并不具有公示性，能够让第三人知晓，且均系证明其对内部管理，不能对外对抗善意第三人，其提交的《补充协议》亦不能证明欧阳小平非善意第三人或知晓其内部管理模式，依照《中华人民共和国合同法》第五十条“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”之规定，周金生在《借条》上“担保方：（盖章）”处签名，构成表见代理，也可视为金盛公司在该处加盖公章，因此，本案也无准许上述三项司法鉴定申请的必要。最后，针对金盛公司的三项司法鉴定申请，本院再逐一说明如下：关于对《借条》上公章盖章的真实性进行司法鉴定的申请。假设《借条》上金盛公司的公章虚假，因为周金生在“担保方：（盖章）”处签了名，又在“借款人”处签了名，根据常理，周金生不可能在同一借款中既是借款人又是担保人，因此，周金生在“担保方：（盖章）”处的签名只能是某种代理、代表或职务行为，该行为应当导致担保的法律行为的成立，结合即使是“虚假公章”但“江西金盛置业有限公司”文字存在的事实，只能是周金生代表金盛公司签字作出意思表示，依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。”之规定，仅周金生在《借条》上“担保方：（盖章）”处签名亦能成立金盛公司在《借条》上盖章的法律事实。因此，为减少“诉累”，提高司法效率，并不需要对公章盖章的真实性进行司法鉴定。关于对《借条》书写笔迹形成时间与公章盖章时间及其先后顺序进行司法鉴定的申请。第一，《借条》只是对借贷事实的一种确认，是债权凭证的一种，当事人可以在借贷前或借贷后出具《借条》，亦可通过陈述、自认或提交其他证据对债权进行确认，《借条》书写笔迹形成时间与借贷事实成立与否并无必然关联，因此，没有必要对《借条》书写笔迹形成时间进行司法鉴定。第二，如上文所述，在金盛公司法定代表人签名的情况下，金盛公司盖不盖公章，并不影响其盖章的法律事实的成立，因此，也没有必要对《借条》上公章盖章时间进行司法鉴定。第三，法律并没有对出具《借条》与盖章确认担保的顺序进行禁止性或强制性规定，即便是先盖章、后出具借条，也不影响查明本案的事实，因此，没有必要对《借条》书写笔迹形成时间与公章盖章时间的先后顺序进行司法鉴定。关于对公章盖章时间与落款时间是否一致进行司法鉴定的申请。《借条》落款时间为2016年9月18日，如上一段中所述，既然没有对公章盖章时间进行司法鉴定的必要，则更没有对公章是否是于2016年9月18日加盖进行司法鉴定的必要。总之，在本案中并无进行上述三项司法鉴定的必要。关于金盛公司是否应对本案借款本息承担连带担保责任的问题。如前所述，可以认定金盛公司在《借条》上的担保人身份，但各方当事人对金盛公司的担保方式表述不一致，其中，周金生既陈述是以金盛公司的财产进行担保即保证，又陈述是以其在金盛公司的股权或在公司投资项目的收益进行担保即股权质押，欧阳小平仅认可前者，而金盛公司仅认可后者，因此，应当根据《借条》对担保的具体约定来推定。崇仁县世纪华府项目系金盛公司崇仁分公司开发的房地产项目，而依照《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”之规定和民法基本法理，崇仁县世纪华府项目即是金盛公司的财产，因此，也即《借条》约定以金盛公司的财产为借款提供保证担保；并且《借条》上并未涉及股权等内容的描述，也可以推定是金盛公司为借款提供保证担保，而“用崇仁县‘世纪华府’项目担保”不明确，不能推定出金盛公司是用建筑物或在建建筑物为借款提供抵押担保。《借条》未约定是一般保证，还是连带责任保证，也未约定保证范围，依照《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”和第二十一条第二款“当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”之规定，金盛公司为案涉借款提供的是连带责任保证，保证范围为案涉借款本金、到期利息和逾期利息；同时，双方当事人未约定保证期间，依照《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”之规定，欧阳小平可在借款到期之日起六个月内（即截止至2018年12月10日前）主张保证权利，因此，金盛公司应当对周金生上述所欠借款本金360万元、到期利息361.16万元和逾期利息承担连带清偿责任。虽然金盛公司的章程修正案和章程均未规定其法定代表人可代表公司对外进行担保，而《中华人民共和国公司法》第十六条第二款也规定“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”但一方面，如上文所述，周金生在《借条》“担保方：（盖章）”处签名，构成表见代理；另一方面，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释二》第十四条“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”之规定，《中华人民共和国公司法》第十六条第二款的规定属于管理性强制性规范，系调整公司内部法律关系，在公司内部产生相应的法律后果，不属于效力性强制性规定，作为公司的相对人客观上也无法清楚公司内部的决议或意思形成等事项，一般不能对抗担保债权人等公司以外的善意第三人，即使该担保行为未经金盛公司内部股东会表决同意或甚至违反公司章程规定，欧阳小平也有理由相信周金生在《借条》上“担保方：（盖章）”处签名是代表公司的法人行为，且周金生认可《借条》担保的真实性，故《借条》所产生的担保法律后果对外应由金盛公司承担，本案担保合法有效，金盛公司应当承担连带清偿责任。总之，金盛公司应当对周金生所欠欧阳小平的借款本息承担连带清偿责任，其在承担连带清偿责任后，可以依照《中华人民共和国担保法》第三十一条等相关规定，依法向周金生追偿；若金盛公司认为其法定代表人周金生损害公司利益，亦可依照《中华人民共和国公司法》第一百四十九条等相关规定，依法向周金生主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款，《中华人民共和国合同法》第八条、第五十条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条第二款、第二十六条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第二十九条第二款第二项和《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第二款、第六十四条第一款之规定，判决：一、被告周金生于本判决生效之日起5日内偿还原告欧阳小平借款本金360万元；二、被告周金生于本判决生效之日起5日内偿还原告欧阳小平借款利息3611600元；三、被告周金生于本判决生效之日起5日内偿还原告欧阳小平借款逾期利息（逾期利息以借款本金360万元为基数，从2018年7月1日起按月利率2%计算至实际还清之日止）；四、被告江西金盛置业有限公司对被告周金生承担的本判决第一、二、三项内容确定的还款责任承担连带清偿责任，被告江西金盛置业有限公司在承担连带清偿责任后，有权向被告周金生追偿；五、驳回原告欧阳小平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费62282元，保全费5000元，合计67282元，由被告周金生、江西金盛置业有限公司负担。本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：欧阳小平提交的证据：金盛公司对吉水农商行周金生与欧阳小平的账务往来流水真实性不持异议，但对关联性存在异议，认为该证据不能证明该交易明细与本案存在关联。周金生对该证据不持异议。本院认为，金盛公司上诉认为法院应该查实欧阳小平与周金生之间的资金来往情况，以确定欧阳小平以周金生的名义向金盛公司投资的款项与其借给周金生的款项，欧阳小平提交的该证据足以证实其在借给周金生款项之前，已向周金生转入金盛公司的投资款。因此，该证据与本案有关联，金盛公司对该证据的真实性不持异议，本院依法对该证据予以采信。周金生提交的新证据：1.金盛公司核对原件后对2016年12月15日的《移交表》的真实性和关联性均不持异议，但认为本案的焦点是对担保函公章加盖的时间存在异议，如果加盖公章时间是2016年12月15日之前公章是真实的，如果加盖公章的时间是2016年12月15日之后则系虚假串通，该证据并不能证明金盛公司提交的公章使用登记表是假的。欧阳小平称对该《移交表》不清楚。本院认为，该证据只能证明周金生于2016年12月15日将金盛公司的公章移交给了刘熙盛，并不能直接证明金盛公司提交的公章使用登记表是假的。2.金盛公司对2018年9月26日欧阳小平与周金生签订的补充协议的真实性不持异议，认为该证据与本案有重要关联：在这份补充协议中，是对借条中的担保内容进行了变更，协议中明确，担保以世纪华府剩余资产中周金生名下的资产作担保，三方担保约定进行了变更，从而撤销原有担保内容；补充协议是在周金生处，一审开庭没有提交，不合常理，增加二人串通的可能性；协议中增加的第四点是借款人和出借人的真实意思表示，虽然周金生没有上诉，但是涉及第三方，假设第三方担保责任存在，这个证据的存在，应当作为考察担保责任大小的证据。欧阳小平对该证据不持异议。本院认为，金盛公司与欧阳小平对该证据均不持异议，对该证据依法予以采信。本院经二审审理查明：2016年12月15日周金生将金盛公司的“江西金盛置业有限公司”、“江西金盛置业有限公司合同专用章”、“江西金盛置业有限公司崇仁分公司合同专用章”、“江西金盛置业有限公司崇仁分公司”四枚公章移交给刘熙盛管理。欧阳小平与周金生、金盛公司及金盛公司崇仁分公司签订的《补充协议》上，手写增加了一条条款：“四、甲乙双方同意从2018年7月1日起逾期借款利息按年利率6%计算付息。”欧阳小平与周金生均在该手写条款旁签字认可。二审期间，金盛公司申请对欧阳小平提供的2016年9月18日的借条上金盛公司的公章进行真伪鉴定，对该借条上的公章盖印时间进行鉴定并确定公章盖印时间与借条落款时间是否相符，对该借条上的手写笔迹的书写时间进行鉴定并确定手写笔迹的书写时间与借条落款时间是否相符。本院收到金盛公司的申请后，向其释明了风险，其坚持鉴定申请，撤回对借条上金盛公司的公章进行真伪鉴定的申请。本院准许金盛公司的鉴定申请后，组织双方当事人对金盛公司提交的鉴定检材进行质证，周金生在接到本院通知后，未参加质证，亦未发表质证意见。江西神州司法鉴定中心于2019年4月12日向本院出具（2019）第20号《文检退函》，称其接受法院委托后，已进行了初步的光学检验，现被申请鉴定方认为本案的比对材料均未进行质证，不同意作为本次鉴定的对比样本，而文件的绝对形成时间（没有比对样本的鉴定）鉴定是文检领域世界性难题，已超出其技术能力水平，故终止本案鉴定。二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：关于本案是否遗漏必要诉讼当事人的问题。金盛公司上诉称李海生、李中平、李明三人是本案适格原告，本案遗漏了当事人，应将本案发回重审。本院认为，周金生于2016年9月18日向欧阳小平出具的《借条》明确载明周金生向欧阳小平借款，涉案借款均通过欧阳小平的银行账户转给周金生；同日签订的《债务清偿协议》亦明确载明欧阳小平为出借人，周金生为借款人，李海生、李中平、李明三人均为关联人，且该协议第二条也明确约定借款、利息由欧阳小平、周金生双方清偿，欧阳小平收到周金生还款本息后按比例支付给关联人李海生、李中平、李明；一审期间，欧阳小平、周金生作为借贷双方对借贷事实当庭予以认可，李海生、李中平、李明三人亦认可仅系将资金提供给欧阳小平，三人与周金生均确认相互之间并不产生民间借贷关系，三人与欧阳小平间的资金往来，不归属于欧阳小平与周金生间的借贷关系。因此，李海生、李中平、李明并非本案适格原告，本案未遗漏必要的诉讼当事人，金盛公司的该项上诉请求缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。关于周金生和欧阳小平是否存在恶意串通的问题。金盛公司上诉称周金生与欧阳小平存在恶意串通、损害其合法权益的可能。本院认为，本案中，周金生不仅向欧阳小平出具了借条，而且亦有欧阳小平向周金生转账的详细明细，《债务清偿协议》还有关联人李海生、李中平、李明签字认可。二审期间，欧阳小平提供了其2010年与周金生的资金往来，证实其已在借款之外已向周金生转入金盛公司的投资款。因此，欧阳小平提交的证据足以证实其与周金生之间存在借贷关系，并不存在恶意串通损害金盛公司合法权益的行为，金盛公司的该项上诉理由不充分，本院依法不予采纳。关于本案能否启动司法鉴定的问题。金盛公司二审期间向本院申请鉴定，请求对该借条上的公章盖印时间进行鉴定并确定公章盖印时间与借条落款时间是否相符，对该借条上的手写笔迹的书写时间进行鉴定并确定手写笔迹的书写时间与借条落款时间是否相符。金盛公司在一审期间申请了司法鉴定，一审法院认为，周金生作为金盛公司的法定代表人，在诉讼中认可借条的真实性，也认可本案债务和担保的真实性，视为金盛公司对借条的认可，故无需准许金盛公司司法鉴定申请的必要。本院认为，本案中，周金生系金盛公司的法定代表人，同时亦是涉案借款的借款人，且其已于2016年12月15日将金盛公司的公章均已移交给刘熙盛管理。金盛公司不认可其对涉案借款担保的事实，对借条上加盖的公章的真伪及公章、书写笔迹的形成时间均持异议，并不能当然地将周金生对公章及担保的认可视为系金盛公司的认可，故应启动司法鉴定程序以确定金盛公司对涉案借款担保的真实性。因此，本院准许金盛公司在二审期间提出的司法鉴定申请。但是，本案启动司法鉴定程序后，鉴定机构江西神州司法鉴定中心终止本案鉴定，未对金盛公司提出的申请事项作出司法鉴定结论，导致涉案借款担保的真实性无法查实，根据相关法律规定，金盛公司应承担举证不能的法律后果。关于金盛公司应否对本案承担连带担保责任的问题。本案中，金盛公司作为担保方，在周金生出具给欧阳小平的借条上加盖了公章。虽然欧阳小平与周金生签订的补充协议约定用崇仁县“世纪华府”项目剩余资产中周金生名下的资产作保证担保，但并没有约定解除担保方金盛公司的担保。周金生系金盛公司的法定代表人，金盛公司为周金生的个人借款提供担保并未违反法律规定。金盛公司作为担保方在借条上加盖了公章，其虽对该借条上加盖的公章的真伪持异议，但其撤回对借条上金盛公司的公章进行真伪鉴定的申请，故可以认定其认可借条上加盖公章的真实性。鉴定机构未对本案送交鉴定的委托事项作出鉴定结论，金盛公司理应承担举证不能的法律后果。因此，金盛公司的该上诉理由缺乏事实和法律依据，本院依法不予采纳。金盛公司作为担保方在借条上加盖了公章，其理应对周金生所借欧阳小平的借款及利息承担担保责任，其在承担连带清偿责任后，可以依照《中华人民共和国担保法》第三十一条等相关规定，依法向周金生追偿；若金盛公司认为其法定代表人周金生损害公司利益，亦可依照《中华人民共和国公司法》第一百四十九条等相关规定，依法向周金生主张权利。关于本案借款逾期利息应否核减的问题。周金生在二审期间提交一份其与欧阳小平签订的《补充协议》，证明其与欧阳小平另行将借款逾期利息约定为从2018年7月1日起逾期借款利息按年利率6%计算付息，认为本案的借款逾期利息应按双方变更的约定认定。欧阳小平对该约定不持异议。金盛公司认为，虽然周金生未提起上诉，但金盛公司提起了上诉，如其需承担连带清偿责任，借款逾期利息则应按周金生与欧阳小平变更后的约定标准计算。本院认为，欧阳小平与周金生签订《补充协议》后，手写在《补充协议》上增加了一条条款：“四、甲乙双方同意从2018年7月1日起借款逾期利息按年利率6%计算付息。”欧阳小平对此不持异议，可以认定周金生与欧阳小平对之前的借款逾期利息的计算标准进行了变更。虽然周金生未提起上诉，但是一审法院判决金盛公司对周金生的借款本息及2018年7月1日起的借款逾期利息承担连带清偿责任，金盛公司向本院提起上诉。因此，本案自2018年7月1日起的借款逾期利息应按周金生与欧阳小平变更后计算标准计算，即逾期利息以借款本金360万元为基数，从2018年7月1日起按年利率6%计算至实际还清之日止。综上，金盛公司的上诉请求部分成立，依法予以部分支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，但是周金生在二审期间提交了新证据证实其与欧阳小平对借款逾期利息的计算标准进行了变更，应以变更后的利息计算标准计算借款逾期利息。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持吉安市青原区人民法院(2018)赣0803民初770号民事判决第一项、第二项、第四项；二、撤销吉安市青原区人民法院(2018)赣0803民初770号民事判决第五项；三、变更吉安市青原区人民法院(2018)赣0803民初770号民事判决第三项为：被上诉人周金生于本判决生效之日起5日内偿还被上诉人欧阳小平借款逾期利息（逾期利息以借款本金360万元为基数，从2018年7月1日起按年利率6%计算至实际还清之日止）；四、驳回被上诉人欧阳小平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费62282元，保全费5000元，合计672852元，由被上诉人周金生、上诉人江西金盛置业有限公司负担；二审案件受理费62282元，由上诉人江西金盛置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  肖建文审判员  肖永兰审判员  胡 婧二〇一九年五月五日书记员  杨丹妮