广东省肇庆市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）粤12行终78号上诉人（原审被告）：肇庆市端州区市场监督管理局（原肇庆市工商行政管理局端州分局），住所地：肇庆市端州区柳园南路**。法定代表人：郑学光，该局局长。出庭负责人：张达观，该局党组成员、副局长。委托代理人：黎晓铭，该局法规股科员;委托代理人：梁肇阳，广东途龙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨锋，男，1963年4月10日出生，汉族，住肇庆市端州区，上诉人肇庆市端州区市场监督管理局因与被上诉人杨锋工商行政处罚纠纷一案，不服广东省肇庆市鼎湖区人民法院（2018）粤1203行初237号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明：2009年下半年开始，肇庆市天宁广场物业管理有限公司（以下简称天宁物业公司）陆续与肇庆市端州区景德路11号景翠苑小区(以下简称景翠苑小区)各业主签订《前期物业管理服务协议》。杨锋自2010年5月19日始至2013年5月31日止在天宁物业公司工作。2013年5月26日，天宁物业公司与杨锋签订了《协议书》，约定：1.天宁物业公司属下机构景翠苑小区及体育中心必须挂牌在天宁物业公司由杨锋经营管理，自负盈亏；2.天宁物业公司为景翠苑小区及体育中心提供物业管理开具发票，代交水、电费等，税点由杨锋支付。2013年6月1日，佛山市南海区豪信物业管理有限公司（以下简称豪信物业公司）、陈治缘作为转让方，张定和、肇庆市端州区新天宁电脑城有限公司作为受让方，双方签订了《肇庆市天宁广场物业管理有限公司股权转让合同》，其中转让合同约定：股权转让前，原转让方以天宁物业公司名义对外管理的肇庆景翠苑小区及肇庆体育中心受让方同意由杨锋继续经营，并协助其开具物业发票事宜，但所需税费、劳资纠纷及经营过程中发生的一切经济及法律责任全部由杨锋负责与受让方无关。2017年8月6日，肇庆市端州区市场监督管理局收到12315投诉举报中心转来景翠苑小区业主黄先生的举报，称该小区的物业公司肇庆市天宁广场物业管理有限公司景翠苑管理处（以下简称天宁物业公司景翠苑管理处）从2012年接管小区后一直没有在经营场所内悬挂工商执照，怀疑物业公司涉嫌无照经营，请求肇庆市端州区市场监督管理局调查处理。2017年8月25日，肇庆市端州区市场监督管理局对天宁物业公司副总经理冯石雄调查后发现杨锋涉嫌擅自使用他人已经登记注册的企业名称专用权行为，决定对杨锋立案调查。肇庆市端州区市场监督管理局对杨锋询问和调取相关材料后，认为杨锋未依法取得营业执照的情况下从2013年9月28日起在肇庆市景德路11号景翠苑商住小区冒用其公司名义从事经营活动及“肇庆市天宁广场物业管理有限公司景翠苑管理处”的名义从事物业管理经营活动，2018年1月5日，肇庆市端州区市场监督管理局对杨锋作出肇端工商经检处字〔2017〕388号行政处罚决定书：一、杨锋未依法取得营业执照擅自从事物业管理活动的行为违反了《无证无照经营查处办法》第二条的规定，根据《无证无照经营查处办法》第十三条的规定，对杨锋作以下罚款：1.责令停止违法行为；2.罚款5000元，上缴国库。二、杨锋冒用天宁物业公司的企业名称从事物业管理经营活动的行为违反了《企业名称登记管理规定》第三条的规定，根据《企业名称登记管理规定》第二十七条的规定，对杨锋作以下罚款：1.责令当事人停止侵权行为；2.罚款25000元，上缴国库。杨锋不服，向肇庆市市场监督管理局申请行政复议。2018年4月27日，肇庆市市场监督管理局作出肇工商复决字〔2018〕1号《行政复议决定书》，认为《景翠苑物业管理合同》是确定肇庆市端州区景德路11号景翠苑商住小区物业管理经营活动实施主体的重要依据，肇庆市端州区市场监督管理局未提供《景翠苑物业管理合同》，无法确认景翠苑商住小区物业管理经营活动的实施主体和起始时间，杨锋与天宁物业公司的关系也未查清，肇庆市端州区市场监督管理局作出的行政处罚决定书所认定杨锋在景翠苑小区从事物业管理经营活动，违法主体认定不清，违法行为的起始时间认定错误，故撤销肇庆市端州区市场监督管理局作出的肇端工商经检处字〔2017〕388号行政处罚决定书，责令肇庆市端州区市场监督管理局在收到复议决定书之日起三十日内重新作出处理决定。2018年5月4日、5月23日，肇庆市端州区市场监督管理局向天宁物业公司的副总经理冯石雄进行了询问调查，冯石雄称杨锋原属于豪信物业公司的员工，股权转让后豪信物业公司已经与天宁物业公司无关，2013年6月新股东接手后天宁物业公司就没有在景翠苑小区从事物业管理活动，景翠苑小区的物业管理情况与天宁物业公司无关，并认为杨锋在2013年6月离职前签订了对天宁物业公司有害的合同。2018年5月4日，天宁物业公司出具了《关于查处杨锋冒用我司名义从事经营活动的函》和《证明》，证实杨锋于2013年6月1日从天宁物业公司离职，不再属于天宁物业公司员工，并请求肇庆市端州区市场监督管理局查处杨锋杨锋冒用天宁物业公司名义的行为。2018年5月14日，肇庆市端州区市场监督管理局向景翠苑小区业主梁庆燊进行询问调查，梁庆燊称从2017年下半年始业主陆续知道杨锋在业主不知道的情况下冒用天宁物业公司在景翠苑小区无证照从事物业管理工作，新的物业公司即泰信物业公司已于2018年5月7日进驻该小区进行物业管理。2018年5月25日，肇庆市端州区市场监督管理局向杨锋作出肇端工商经检听告字〔2018〕161号行政处罚听证告知书。2018年6月4日，肇庆市端州区市场监督管理局向杨锋作出肇端工商责改通字〔2018〕B05号责令改正通知书，责令杨锋立即停止违法行为。2018年6月21日，肇庆市端州区市场监督管理局对杨锋举行行政处罚听证。2018年7月11日，肇庆市端州区市场监督管理局对杨锋作出肇端工商经检处字〔2018〕161号行政处罚决定书，认为杨锋未依法取得营业执照擅自从事物业管理活动的行为违反了《无证无照经营查处办法》第二条的规定，根据《无证无照经营查处办法》第十三条：“从事无照经营的，由工商行政管理部门依照相关法律、行政法规的规定予以处罚。法律、行政法规对无照经营的处罚没有明确规定的，由工商行政管理部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处1万元以下的罚款。”的规定，对杨锋作出如下处罚：1、责令停止违法行为；2、罚款5000元，上缴国库。杨锋不服该处罚决定书，遂向原审法院提起行政诉讼形成本案。原审法院认为：根据《无照经营查处取缔办法》第四条：“下列违法行为，由工商行政管理部门依照本办法的规定予以查处：（一）应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；……”的规定，肇庆市端州区市场监督管理局（原肇庆市工商行政管理局端州分局）作为工商行政管理部门，有权对在本行政区域内是否取得许可证照进行经营活动行为的个人或企业进行查处的职责，为本案的适格主体。《中华人民共和国行政处罚法》第三十条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。”本案中，肇庆市端州区市场监督管理局认为杨锋从2013年6月1日开始起在肇庆市端州区景德路11号景翠苑小区使用天宁物业公司景翠苑管理处的名义从事物业管理经营活动，但天宁物业公司与杨锋于2013年5月26日签订的《协议书》中约定天宁物业公司属下机构景翠苑小区及体育中心必须挂牌在天宁物业公司由杨锋经营管理。豪信物业公司、陈治缘与张定和、肇庆市端州区新天宁电脑城有限公司于2013年6月1日签订的《肇庆市天宁广场物业管理有限公司股权转让合同》约定肇庆景翠苑小区及肇庆体育中心受让方同意由杨锋继续经营。在行政处罚处理期间，杨锋向肇庆市端州区市场监督管理局提交了上述《协议书》和《股权转让合同》。对此，肇庆市端州区市场监督管理局没有查清景翠苑小区物业管理经营活动的实施主体和起始时间、杨锋与天宁物业公司的关系。综上所述，肇庆市端州区市场监督管理局作出的肇端工商经检处字〔2018〕第161号《行政处罚决定书》事实不清，主要证据不足，依法应予撤销。鉴此，原审法院判决：撤销肇庆市端州区市场监督管理局（原肇庆市工商行政管理局端州分局）于2018年7月11日作出的肇端工商经检处字〔2018〕第161号《行政处罚决定书》。上诉人肇庆市端州区市场监督管理局不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1．撤销一审判决，改判驳回杨锋的全部诉讼请求；2.判令一审、二审诉讼费用由杨锋承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。原审法院认为“被告没有查清景翠苑小区物业管理经营活动的实施主体和起始时间，杨锋与天宁物业公司的关系”是错误的。（一）杨锋提交的《协议书》虽然约定景翠苑小区必须挂牌在天宁物业公司由杨锋继续经营，但并没有约定可以“天宁物业公司景翠苑管理处”的名义经营。杨锋不能以“天宁物业公司景翠苑管理处”的名义经营景翠苑小区。（二）天宁物业公司在2013年6月1日后不仅没有提供账户给杨锋收费、也没有为杨锋代开任何发票，没有提供证照给杨锋挂靠。而且，天宁物业公司发出《关于＜景翠苑物业管理合同＞违规的通知》，明确“自2013年6月1日起杨锋本人的一切行为与我司无关”。杨锋自己亦明确天宁物业公司没有履行该《协议书》提供挂靠服务。天宁物业公司实际上没有按该《协议书》约定为杨锋提供挂靠服务。（三）天宁物业公司不是杨锋提交的《肇庆市天宁广场物业管理有限公司股权转让合同》的签订方，该股权转让合同对天宁物业公司没有直接的约束力。（四）天宁物业公司在2013年6月1日后实际上没有履行《前期物业管理服务协议》，提前退出了景翠苑小区的经营。虽然天宁物业公司与景翠苑小区的部分业主所签订的《前期物业管理服务协议》约定天宁物业公司为景翠苑小区提供物业管理服务至业主委员会与物业管理企业签订的物业服务合同生效时止。但从天宁物业公司提交的《证明》、《关于＜景翠苑物业管理合同＞违规的通知》，景翠苑小区业主委员会提交的《关于杨锋无证及违法霸占端州区景翠苑小区物管的举报及投诉》，以及询问（调查）笔录等证据，均证实天宁物业公司在2013年6月1日后没有履行《前期物业管理服务协议》的约定为景翠苑小区提供物业管理服务，提前退出了景翠苑小区的经营。以上证据足以证实，在2013年6月1日后，杨锋是景翠苑小区物业管理经营活动的实施主体。在2013年6月1日后，天宁物业公司没有履行《前期物业管理服务协议》，为景翠苑小区提供物业管理服务；天宁物业公司也没有履行杨锋提交的《协议书》和《肇庆市天宁广场物业管理有限公司股权转让合同》为杨锋提供挂靠服务，是杨锋个人以“天宁物业公司景翠苑管理处”的名义从事物业管理经营活动。二、杨锋强行持续无照经营，直至2018年5月7日被景翠苑小区业主委员会清理出场，对其违法行为，依法应予以处罚。（一）2013年6月1日后，天宁物业公司已明确不允许杨锋挂靠，杨锋实际上已不能使用天宁物业公司账户及证照。而且，天宁物业公司于2013年9月20日发出《关于＜景翠苑物业管理合同＞违规的通知》，明确“自2013年6月1日起杨锋本人的一切行为与我司无关”。其后，杨锋是擅自使用来历不明的“肇庆市天宁广场物业管理有限公司景翠苑管理处”公章及“肇庆市天宁广场物业管理有限公司景翠苑管理处财务专用章”进行经营，所收取的费用不入天宁物业公司账户，也没有依法开具发票给业主。（二）2017年8月份及其后，杨锋的无照经营行为被天宁物业公司投诉及在肇庆市端州区市场监督管理局查处期间，杨锋仍继续其无照经营行为。（三）2017年12月30日，天宁物业公司向景翠苑小区出具《关于景翠苑物业管理违规的说明函》再次明确“自2016年6月1日起杨锋本人及景翠苑管理处的一切行为均与我司无关”后，杨锋继续其无照经营行为。（四）景翠苑小区业主委员会委员反映，“我们于2018年5月4日由端州区政法委牵头，在景德社区办公室，联合城东办事处、区住建局、湖滨派出所、小区业委会成员、泰信物业公司代表和杨锋两夫妻召开物业交接会议，杨锋夫妇在会上对物业交接置之不理，胡搅蛮缠，回避我们的合法诉求，会议对物业交接事宜无法正常进行。”这种情况下，杨锋仍继续其无照经营行为，直至2018年5月7日被景翠苑小区业主委员会清理出场。综上所述，天宁公司已提前退出了景翠苑小区的物业管理经营，杨锋是景翠苑小区物业管理的实际经营者，杨锋个人无照经营景翠苑小区的物业管理证据确凿，依法应予处罚，请法院查明事实，依法作出公正判决。杨锋辩称：杨锋是挂靠天宁物业公司的，代表了天宁物业公司进行管理的行为并无错。《股权转让协议》及《合同书》均是合法有效的，根据约定由杨锋对景翠苑小区进行物业管理活动。肇庆市端州区市场监督管理局提出的上诉理由没有事实和法律依据。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。同时查明，天宁物业公司的营业执照中登记的经营范围为：物业管理（天宁广场），室内水电安装及维修，坏境绿化工程，房屋租赁。XXX（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。另查明，中共肇庆市端州区委肇庆市端州区人民政府2019年3月4日印发的《中共肇庆市端州区委肇庆市端州区人民政府关于印发的通知》载明：组建区市场监督管理局。将相关机构的工商行政管理职责、质量技术监督职责和区食品药品监督管理局（区食品安全委员办公室）的职责，以及区经济和信息化局（区知识产权局）的专利管理职责，区发展和改革局的价格监督检查和反垄断执法职责，区商务局的经营者集中反垄断相关职责整合，组建区市场监督管理局，加挂区知识产权局牌子。根据上述通知，原肇庆市工商行政管理局端州分局更名为肇庆市端州区市场监督管理局，继续行使管理职责。再查明，2013年9月20日，天宁物业公司向肇庆市景翠苑物业管理处发出《关于违规的通知》，告知：原天宁物业公司总经理杨锋于2013年6月1日被我司撤职，自2013年6月1日起杨锋本人一切行为均与我司无关。原天宁物业公司总经理杨锋与贵处签订的《景翠苑物业管理合同》并未通过公司的法人代表、股东授权，并违反了我司公章使用管理规定，是违规签订的无效合同。本院认为，本案是请求撤销行政处罚决定纠纷。本案争议的焦点是肇庆市端州区市场监督管理局对杨锋作出的肇端工商经检处字〔2018〕161号《行政处罚决定书》是否恰当、合法的问题。根据肇庆市端州区市场监督管理局于2018年5月4日和5月23日向天宁物业公司的副总经理冯石雄进行调查制作的询问笔录、天宁物业公司于2013年9月20日发出的《关于违规的通知》及天宁物业公司于2018年5月4日出具的《关于查处杨锋冒用我司名义从事经营活动的函》和《证明》，可证实杨锋从2013年6月1日开始不再担任天宁物业公司的总经理，杨锋在二审庭审中也确认其从2013年5月底开始不再担任天宁物业公司的总经理，由此可以认定从2013年6月1日起，杨锋与天宁物业公司之间不存在任何关系，杨锋从2013年6月1日起作为景翠苑小区物业管理活动的实际负责人对该小区进行物业管理活动。天宁物业公司的营业执照中登记的该公司的经营范围为：物业管理（天宁广场），天宁物业公司从事物业管理活动的范围应仅限于天宁广场。虽然杨锋提交的《协议书》及《肇庆市天宁物业管理有限公司股权转让合同》约定景翠苑小区的物业管理活动挂牌在该公司名下由杨锋经营管理，由于天宁物业公司的营业执照中登记的物业管理范围不包括景翠苑小区，即便天宁物业公司允许杨锋挂牌对景翠苑小区从事物业管理活动，杨锋对景翠苑小区的经营管理活动仍属无照经营，且杨锋从2013年6月1日开始以“肇庆市天宁广场物业管理有限公司景翠苑管理处”的名义从事物业管理活动。肇庆市端州区市场监督管理局在接到景翠苑小区业主的举报后，通过调查、发出责令改正通知书、听证、送达等程序，最终作出肇端工商经检处字〔2018〕161号行政处罚决定书，认为杨锋未依法取得营业执照擅自从事物业管理活动的行为违反了《无证无照经营查处办法》第二条的规定，根据《无证无照经营查处办法》第十三条的规定对杨锋作出了“责令停止违法行为、罚款5000元”的行政处罚。肇庆市端州区市场监督管理局作出的肇端工商经检处字〔2018〕161号行政处罚决定书认定事实清楚、适用法律、法规正确，程序合法，结果处理恰当。肇庆市端州区市场监督管理局上诉认为杨锋个人无照经营景翠苑小区的物业管理证据确凿，依法应予处罚的意见，有事实和法律依据，本院予以采纳。原审法院判决撤销肇端工商经检处字〔2018〕161号行政处罚决定书，处理不当，本院予以纠正。综上所述，原审判决认定事实不清，处理结果不当，本院予以纠正。肇庆市端州区市场监督管理局的上诉请求理据充足，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）的规定，判决如下：一、撤销广东省肇庆市鼎湖区人民法院作出的（2018）粤1203行初237号行政判决；二、驳回杨锋的全部诉讼请求。一审案件受理费、二审案件受理费合共100元，均由被上诉人杨锋负担。本判决为终审判决。审判长  彭卓腾审判员  张国良审判员  赵晓云二〇一九年五月十六日书记员  何剑锋