贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔05民终1522号 上诉人(原审原告)：贵州众一金彩黔矿业有限公司大方县星宿乡瑞丰煤矿。住所地：贵州省毕节市大方县星宿乡龙山村。统一社会信用代码：9152000075019748XT。 负责人：龙海洋，煤矿矿长。 委托诉讼代理人(特别授权)：张玲，男，汉族，1986年8月20日出生，住贵州省毕节市阿市乡。 委托诉讼代理人(特别授权)：王国鹏，男，彝族，1990年4月6日出生，住贵州省毕节市。 被上诉人(原审被告)：余应全，男，1972年9月20日出生，苗族，住贵州省大方县。 委托诉讼代理人(特别授权)：黄专，贵州省大方县瓢井法律服务所法律服务工作者。 上诉人贵州众一金彩黔矿业有限公司大方县星宿乡瑞丰煤矿(以下简称瑞丰煤矿)因与被上诉人余应全劳动争议纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院(2018)黔0521民初4353号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人瑞丰煤矿上诉请求：1、依法改判上诉人支付被上诉人各项工伤保险待遇42590元。2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：1、被上诉人的实际工资标准低于社平工资，上诉人一审时提供了被上诉人2017年2月至2017年8月的工资为3600元，被上诉人也无异议，原判以社平工资计算被上诉人各项工伤保险待遇不当。2、上诉人已为被上诉人办理了工伤保险，对于工伤保险基金支付的部分上诉人不承担责任。3、被上诉人在上诉人处借款2500元也应一并扣除。请求二审依法处理。 被上诉人余应全二审答辩称：原判正确，请求二审予以维持。 原审原告瑞丰煤矿向一审法院提出诉讼请求：1、同意解除被告与原告的劳动关系；2、判决由原告支付的工伤保险待遇为46772元(庭审中变更为45072元)；3、案件受理费由被告负担。事实和理由：原告同意与被告解除劳动关系。被告余应全在原告处工作，于2017年8月30日因工受伤，住院18天，2018年2月2日经毕节市劳动能力鉴定委员会认定为工伤，2018年4月18日鉴定为九级伤残，停工留薪6个月。双方的工伤保险待遇赔偿经大方县劳动人事争议仲裁委员会仲裁，经该仲裁机构作出方劳人仲案字（2018）第151号仲裁裁决书，原告不服该仲裁裁决，认为属于工伤保险基金支付的待遇及费用应由职工本人按工伤保险待遇的报销程序办理，不应由原告支付；被告余应全在入职公司后月平均工资为3950元（庭审中变更为3600元/月），被告的停工留薪期工资及一次性伤残就业补助金应按3600元/月的标准计算，住院护理费按104元/天计算；被告余应全借支用于工伤开支的2500元，应予以扣除。 一审法院经审理认定事实如下：被告余应全于2017年8月30日13时00分左右，在瑞丰煤矿井下回风巷推车开风门时，被运输的斗车挤伤右手，在大方南方医院住院治疗18天，经医疗诊断为：1、右侧桡骨远端粉碎性骨折；2、右侧桡骨近端骨折；3、右前臂软组织损伤。余应全的损伤经毕节市人力资源和社会保障局以0521201859980号《认定工伤决定书》认定为工伤，经毕节市劳动能力鉴定委员会以NoBJ20180304＿099号《鉴定结论通知书》鉴定为伤残玖级，停工留薪期自受伤之日起6个月。余应全就其工伤保险待遇赔偿问题与瑞丰煤矿未能达成一致意见，后向大方县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2018年7月20日，大方县劳动人事争议仲裁委员会作出方劳人仲案字(2018)第151号仲裁裁决书，裁决：一、双方劳动关系从裁决书下发之日解除。二、由被申请人支付申请人停工留薪期工资福利31462.2元、一次性伤残补助金47193.3元、住院伙食补助费180元、停工留薪期护理费3103.2元、一次性工伤医疗补助金31462.2元、一次性伤残就业补助金31462.2元。以上合计144863.1元，扣除申请人借支的2500元生活费，被申请人应支付申请人各项工伤待遇142363.1元。三、驳回申请人的其余仲裁请求。被告余应全于2017年9月18日向原告出具借条借款2500.00元用于工伤生活费。瑞丰煤矿不服大方县劳动人事争议仲裁委员会的仲裁裁决，遂向法院起诉。 一审法院认为，原、被告双方均同意解除劳动关系，予以确认。瑞丰煤矿因与余应全间工伤保险待遇赔偿问题，不服大方县人事劳动争议仲裁委员会作出的仲裁裁决的理由是相关赔偿标准应适用被告入职瑞丰煤矿受伤前的月平均工资3600元，而不是仲裁裁决依据的标准计算，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”的规定，原告瑞丰煤矿提供的证据只能证明被告余应全在2017年2月至2017年6月的日平均工资为120元，2017年7月、8月的日平均工资为130元，不足以支持其认为被告余应全月平均工资为3600.00元的主张，故不予采信。根据贵州省人力资源和社会保障厅黔人社厅通【2014】341号文件规定“2015年1月1日以后发生工伤的职工，其工伤保险待遇涉及统筹地区上年度职工月平均工资的，按照全省上年度职工平均工资计算。”的规定，我省工伤保险基金实行省级统筹，故大方县人事劳动争议仲裁委员会就瑞丰煤矿与余应全之间工伤保险待遇问题作出的方劳人仲案字(2018)第151号仲裁裁决书中职工月平均工资适用贵州省城镇单位从业人员2017年度贵州省城镇单位从业人员年平均工资62924元的标准并无错误，故瑞丰煤矿应当按照仲裁裁决支付余应全一次性工伤医疗补助金31462.20元、一次性伤残补助金47193.30元。停工留薪期工资福利，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”之规定，原、被告均未举证证明被告受伤前12个月的平均工资，被告余应全在煤矿务工，其停工留薪期的工资福利应参照2017年度我省采矿业职工平均工资标准56586元计算为28293元（56586元/年÷12个月×停工留薪期6个月）；一次性伤残就业补助金，根据《贵州省关于贯彻实施有关问题的意见》（黔人社厅【2011】27号）文件第七条“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，五级伤残最高36个月，最低11个月；六级伤残最高26个月，最低8个月；七伤残最高12个月，最低4个月；八级伤残最高9个月，最低3个月；九级伤残最高6个月，最低2个月；十级伤残最高3个月，最低一个月。”的规定，结合余应全在瑞丰煤矿从事采矿工作且为九级伤残及被告于1972年9月20日出生，距法定退休年龄还有14年的事实，一次性伤残就业补助金应参照2017年度我省采矿业职工平均工资标准56586元计算为28293元（56586元/年÷12个月×6个月）；停工留薪期间护理费，余应全未提供证据证明其住院期间护理人员的收入情况，我省统计局也没有公布护工的平均工资标准，因此该项费用应参照2017年度我省一般居民服务、修理和其他服务业职工平均工资38568元计算，故余应全住院期间护理费计算为1901.98元（38568元÷365天×18天）；住院伙食补助费，根据《工伤保险条例》第三十条第四款“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”及《贵州省关于贯彻实施有关问题的意见》第四条第一款第（一）项“伙食补助标准按照每人每天10元。”的规定，余应全住院伙食补助费为180元（18天×10元/天）；劳动能力鉴定费450元，被告提供发票予以佐证，予以支持。综上，余应全应获得的工伤保险待遇为停工留薪期工资福利28293元、一次性伤残就业补助金28293元、一次性工伤医疗补助金31462.20元、一次性伤残补助金47193.30元、住院伙食补助费180元、停工留薪期间护理费1901.98元、劳动能力鉴定费450元，共计137773.48元，扣除被告借支的2500.00元工伤生活费，被告余应全应获得的工伤保险待遇为135273.48元。原告瑞丰煤矿认为属于工伤保险基金支付的待遇及费用应由职工本人按工伤保险待遇的报销程序办理，不应由原告支付的意见，原告未提供已为被告办理参加工伤保险的证据，为被告能及时得到赔付，所有符合《工伤保险条例》规定的待遇及费用先由原告垫付，如有符合工伤保险基金支付的待遇及费用，由原告按工伤保险的报销程序自行办理。 据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第四条、第六条、第七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、原告贵州众一金彩黔矿业有限公司大方县星宿乡瑞丰煤矿与被告余应全之间的劳动关系解除；二、原告贵州众一金彩黔矿业有限公司大方县星宿乡瑞丰煤矿在本判决生效之日起十五日内，支付余应全停工留薪期工资福利、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院期间伙食补助费、住院期间护理费、劳动能力鉴定费，共计135273.48元。案件受理费5元，由原告贵州众一金彩黔矿业有限公司大方县星宿乡瑞丰煤矿负担。 二审经审理除认定原判认定的事实外，还查明：上诉人瑞丰煤矿已为被上诉人余应全办理了工伤参保手续，并按规定缴纳了2015年7月1日至2018年6月30日工伤保险费4949元。另外，被上诉人余应全向大方县劳动人事争议仲裁委员会提出的仲裁请求为：1、解除申请人与被申请人的劳动关系。2、由被申请人支付申请人八级伤残的工伤待遇149160.4元。 二审双方当事人争议的焦点是：一、原判以社平工资计算被上诉人余应全各项工伤保险待遇是否正确？二、上诉人已为被上诉人办理了工伤保险，原判将应由工伤保险基金支付的部分判决由上诉人支付是否正确？ 本院认为：一、原判以社平工资计算被上诉人余应全各项工伤保险待遇是否正确？根据《工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”及《贵州省关于贯彻实施有关问题的意见》(黔人社厅【2011】27号)文件第七条“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，五级伤残最高36个月，最低11个月；六级伤残最高26个月，最低8个月；七伤残最高12个月，最低4个月；八级伤残最高9个月，最低3个月；九级伤残最高6个月，最低2个月；十级伤残最高3个月，最低一个月。”第六十四条第二款“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”的规定，上诉人应提供被上诉人余应全因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资才完成举证责任，因上诉人在一、二审诉讼中所举证据不足以证明上述待证事实，故原判适用社平工资计算被上诉人余应全相关工伤保险待遇正确，本院予以确认。 上诉人瑞丰煤矿提出被上诉人的实际工资标准低于社平工资，上诉人一审时提供了被上诉人2017年2月至2017年8月的工资为3600元，原判以社平工资计算被上诉人相关工伤保险待遇不当的上诉主张，因其举证不力，本院不予支持。 二、上诉人已为被上诉人办理了工伤保险，原判将应由工伤保险基金支付的部分判决由上诉人支付是否正确？ 经查，上诉人瑞丰煤矿已为被上诉人余应全办理了工伤参保手续，并按规定缴纳了2015年7月1日至2018年6月30日工伤保险费4949元。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：(一)治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费。”、第三十九条“因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：（一）治疗工伤期间的工资福利；（二）五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴；（三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。”及《工伤保险条例》第三十三条第一款：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”、第三十三条第二款：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”之规定，本案中，因瑞丰煤矿为余应全依法缴纳了工伤保险，故瑞丰煤矿只需向余应全支付一次性伤残就业补助金31462元（原判认定为28293元，被上诉人未对此提出上诉，故本院对此确定为28293元），停工留薪期工资28293元，住院期间护理费1901.98元，以上共计58487.98元。上诉人瑞丰煤矿提出其已为被上诉人办理了工伤保险，对于工伤保险基金支付的部分上诉人不承担责任的上诉理由，符合上述法律规定，本院予以支持。关于应由工伤保险基金支付的其他工伤保险待遇项目，余应全可向工伤保险经办机构申领。 上诉人瑞丰煤矿提出被上诉人在上诉人处借款2500元也应一并扣除的上诉主张，经查，原判在判决结果中已将该部分借款予以扣除，被上诉人并未提出异议，视为同意扣除，故上诉人支付给被上诉人的各项工伤保险待遇为55987.98元(58487.98-2500)。 综上，原判认定基本事实不清，适用法律错误，应予改判。上诉人瑞丰煤矿提出的上诉主张及诉讼请求部分有理，对其有理部分本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国保险法》第三十八条、第三十九条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十条、第三十七条、第六十四条第二款及贵州省关于贯彻实施有关问题的意见》(黔人社厅【2011】27号)第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项，之规定，判决如下： 一、维持贵州省大方县人民法院(2018)黔0521民初4353号民事判决第一项(即：一、原告贵州众一金彩黔矿业有限公司大方县星宿乡瑞丰煤矿与被告余应全之间的劳动关系解除) 二、撤销贵州省大方县人民法院(2018)黔0521民初4353号民事判决第二项(即：二、原告贵州众一金彩黔矿业有限公司大方县星宿乡瑞丰煤矿在本判决生效之日起十五日内，支付余应全停工留薪期工资福利、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院期间伙食补助费、住院期间护理费、劳动能力鉴定费，共计135273.48元。 三、由上诉人贵州众一金彩黔矿业有限公司大方县星宿乡瑞丰煤矿在本判决生效之日起十五日内，支付被上诉人余应全停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金、住院期间护理费，共计55987.98元。 付款义务人如未按本判决指定的履行期限内给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，由上诉人贵州众一金彩黔矿业有限公司大方县星宿乡瑞丰煤矿负担10元，由被上诉人余应全负担5元。 本判决为终审判决。 审判长  周莺 审判员  殷勇 审判员  吉雪 审判员  殷勇 二〇一九年五月二十七日 书记员  谭湘