浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终2269号 上诉人（原审被告）：陈敏杰，男，1989年6月10日出生，汉族，住浙江省绍兴县。 委托诉讼代理人：王立梅，上海普若律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张仲达，上海市尔立律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈建堂，男，1973年6月27日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。 委托诉讼代理人：郑雷、底世清，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。 上诉人陈敏杰为与被上诉人陈建堂合同纠纷一案，不服浙江省杭州市江干区人民法院（2018）浙0104民初11245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈敏杰上诉请求：一、依法撤销原审民事判决书的第一项、第二项判决，迳行改判驳回陈建堂的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费全部由陈建堂负担。事实与理由：陈敏杰认为，原审判决适用法律不当，认定有悖法律规定，影响裁判结果。原审判词在采纳陈敏杰的抗辩意见，确认(1)本案“陈建堂、陈敏杰之间不存在民间借贷关系”；(2)“陈建堂将自己名下的证券帐户交给陈敏杰从事证券交易，确实违反法律的规定，对股票市场也确实存在危害性”。但是，在实际处理上仍然按合同有效并支持陈建堂主张确保本金和固定收益的诉讼请求。原审的裁判结果明显违背了行政法规关于非金融机构不得从事金融活动的规定，造成了人民法院以判决的形式支持危害国家利益和社会公共利益之行为的后果。陈敏杰认为，陈建堂、陈敏杰之间的关系是非法融资，共同从事股票交易，委托一方具体操作，另一方实施监督控制的合作关系，任何合作经营依法都不允许约定保底条款，这是法律规定，不属于当事人意思自治范围。在判词中关于证据上印章之效力的解释也有悖最高法院的相关规定。因此，本案的裁判应当遵循共同盈亏的原则，按出资比例承担总投入的亏损。综上，陈敏杰认为，原审裁判不当，请求二审法院撤销原判主文第一、二项的判决，改判驳回陈建堂在一审中的全部请求。 陈建堂辩称：《借款协议》依法有效，一审法院的认定具有法律依据。首先，案涉《借款协议》未违反法律的强制规定。法律条款分为效力性强制性规定及管理性强制性规定，违反效力性强制性规定的当然无效，而违反管理性强制性规定的并不当然无效，仅是从行政管理的角度进行相应的行政规制，而基于保护交易及交易稳定，相关交易行为认定为有效。陈敏杰所称的《证券法》、《证券公司监督管理条例》的相关规定系管理性强制性规定，即便违反，也仅发生行政责任，而不影响合同效力。其次，陈敏杰一审所提及的广东省深圳市中级人民法院《关于审理场外股票融资合同纠纷案件的裁判指引》仅作为深州市中院案件审判的指引，不构成法律及司法解释，不能当然成为本案的裁判依据。案涉《借款协议》系陈敏杰与陈建堂真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，故陈敏杰认为案涉《借款协议》无效，缺乏法律依据。最后，案涉《借款协议》不存在损害社会公共利益的情形。案涉《借款协议》履行内容只及于双方当事人，从单个合同考量并不足以构成损害社会公共利益，双方当事人应当信守承诺，全面履行约定的合同义务。本案陈敏杰与陈建堂不构成“合作经营”关系，更不存在任何保底条款。1、本案双方之间不构成“合作经营”关系。根据《借款协议》第二条第2项、第3项的约定，陈敏杰可以利用陈建堂的资金进行股票交易，并且盈利和亏损均由陈敏杰自行承担，可见陈建堂并不参与陈敏杰的股票证券交易，根本谈不上合作经营。同时，“合作经营”的双方应共同分配利益和承担风险与亏损，本案中陈建堂既未要求分红也不承担相应的亏损，这显然与“合作经营”关系不符，因此双方之间不构成陈敏杰所述的合作经营关系。2、退一步讲，即使认定协议中上述条款构成“保底条款”，只有投资机构设定保本承诺之类的保底条款才会面临效力问题，本案是两个自然人之间的交易，主体上根本不适用。故即便是保底条款，在私法领域不违反法律、行政法规强制性规定的前提下，意思自治理应优先于法律规定。案涉有关保本的承诺系双方意思自治的合法形式。银行流水及证券对账单等证据使用业务专用章，符合银行、证券营业部相应的业务范围，也符合生活实践中的交易习惯。一审法院对上述证据的认定，合法合理。请求依法驳回陈敏杰的全部上诉请求，维持原审判决。 陈建堂向一审法院起诉请求：1、陈敏杰归还陈建堂借款人民币8420515.96元；2、陈敏杰支付陈建堂自2018年7月5日起至实际清偿日止按年利率15%计的利息，暂计至2018年7月24日为21916.41元。 一审法院认定事实：2018年6月3日，陈建堂、陈敏杰签订有编号分别为20×××04A1、20×××04A2的借款协议各1份，约定：陈敏杰因在上海、深圳证券市场进行证券投资需要，陈建堂提供借款并进行账户管理和风险控制；为保证陈建堂的资金安全，陈敏杰以自有资金提供相应比例的保证金作为借款履约保证，承诺严格按照约定使用借款、接受陈建堂的账户管理和风险控制，按协议向陈建堂支付利息；陈敏杰获取投资收益，承担投资亏损；陈建堂借款金额和陈敏杰保证金一并存入陈建堂指定的证券账户，保证金额为各375万共750万、借款金额各1500万元共3000万，委托期限自2018年6月4日至2018年9月3日；陈敏杰保证金支付到陈建堂指定银行账户之日后，陈建堂将股票账户交易密码告知陈敏杰，由陈敏杰使用股票账户内可用资金交易上海或深圳证券交易所的股票；陈建堂收到保证金转入证券账户后合同生效；利息为固定利率15%/年，即每月陈敏杰应支付给陈建堂的利息各187500元共375000元；利息支付方式为按月支付，先付后用，即合同生效之日支付利息；此后每隔自然月（每月4日）支付下一笔利息；补仓线各为1725万元，当账户内资产总额低于或等于补仓线时，陈敏杰应于下一个交易日上午开盘前将账户资产总额增补至补仓线以上，否则陈建堂有权将证券账户内的股票减至账户总资产的一半并修改密码；平仓线各为1680万元，当账户内的资产总额低于或等于平仓线时，陈建堂有权将证券账户内的所有证券卖出（强制平仓）；被平仓后陈敏杰须追加保证金到证券账户，且该账户总资产达到补仓线以上时方可重新操作；平仓后3个工作日内不补足保证金陈建堂有权单方面终止协议，陈敏杰还需按借款期限补交每月利息至协议期满，作为违约金额赔偿给陈建堂；平仓后，陈建堂本金和利息出现亏损，陈敏杰承诺以个人所有财产作为担保，无条件弥补陈建堂的损失等。陈建堂、陈敏杰合同的签订系通过中间人完成，编号为20×××04A1的借款协议，陈建堂持有的证券账户自行填写为：长城国瑞证券113***356，陈敏杰持有的证券账户自行填写为：招商证券023***554；编号为20×××04A2的借款协议，陈建堂持有的证券账户自行填写为：招商证券023***554，陈敏杰持有的证券账户自行填写为：长城国瑞证券113***356。2018年6月4日，陈建堂将自有资金各1500万元、陈敏杰支付的保证金各375万元分别转入招商证券023***554、长城国瑞证券113***356账户交由陈敏杰进行证券操作；陈敏杰于同日向陈建堂支付了利息人民币375000元。同日，陈敏杰操作长城国瑞113***356证券账户买入代码为002547的春兴精工股票1211500股、买入代码为002071的长城影视股票848500股，尚余资金2147.92元；陈敏杰操作招商023***554证券账户买入代码为002457的春兴精工股票1233800股、买入代码为002071的长城影视股票834600股，尚余资金351.76元。2018年6月20日（周三），因长城国瑞113***356证券账户资产总额低于1680万元，陈建堂将该证券账户内的股票转托至陈建堂名下的华鑫368***053证券账户，并于6月21日至6月25日陆续卖出，交易价款为11085605.48元。2018年6月21日（周四），因招商023***554证券账户资产总额低于1680万元，陈建堂将该证券账户内的股票全部转托至华鑫396***713证券账户，并于6月21日至6月27日陆续卖出，交易价款为10493878.56元。 一审法院认为，陈建堂、陈敏杰争议的案由问题。陈建堂、陈敏杰签订的借款协议名为民间借贷，实为具有场外融资性质的合同，因最高人民法院公布的《民事案件案由规定》未将该类纠纷列为单独案由，一审法院将陈建堂、陈敏杰间的纠纷案由确定为合同纠纷。陈敏杰关于陈建堂、陈敏杰之间不存在民间借贷关系的抗辩符合本案事实，一审法院予以采纳；陈建堂主张陈建堂、陈敏杰之间存在民间借贷法律关系有所不当，一审法院予以调整。陈建堂、陈敏杰争议的合同效力问题。陈敏杰所提及的广东省深圳市中级人民法院《关于审理场外股票融资合同纠纷案件的裁判指引》不能当然的作为本案确定合同效力及裁判的依据；根据《中华人民共和国证券法》第八十条：禁止法人非法利用他人账户从事证券交易；禁止法人出借自己或者他人的证券账户之规定，陈建堂将自己名下的证券账户交与陈敏杰从事证券交易，确实违反了法律的规定，对股票市场也确实存在危害性，但该违法行为并未违背法律效力性规定，可由相应的主管机关进行处罚。陈敏杰主张合同无效缺乏法律依据，一审法院不予采纳。陈建堂、陈敏杰争议的两份借款协议合并审理问题。陈建堂、陈敏杰于2018年6月3日签订了除证券账户不相同之外的其他内容完全相同两份借款协议，签订时间相同、主体相同、内容基本相同、法律关系一致，陈建堂基于诉讼效率的考虑一并主张、由一审法院合并审理并无不当。但一审法院予以合并审理并不意味着否认两份合同之间的独立性，陈建堂、陈敏杰所签订的编号为20×××04A1、20×××04A2两份借款协议系各自独立的法律关系。陈建堂强制平仓后，在所得款项一一对应借款协议项下债权的情况下，将所余款项单方自行决定优先归还20×××04A1借款协议项下的债权，欠缺法律依据；本案庭审过程中，在陈敏杰已提出清偿对象抗辩、一审法院进行释明后，仍表示只主张20×××04A2借款协议项下的债权，故一审法院仅就20×××04A2借款协议的债权债务进行审理。陈建堂、陈敏杰争议的20×××04A2借款协议所针对的证券账户系长城国瑞证券或招商证券的问题。陈建堂、陈敏杰同日签订的两份借款协议系通过中间人完成签订事项，陈建堂、陈敏杰系根据各自所了解的信息自行在协议证券账户空白处填写了证券账户，陈建堂填写的系招商023***554证券账户，陈敏杰填写的系长城国瑞113***356证券账户；该差异不影响陈建堂、陈敏杰合同的履行，一审法院依陈建堂提交的借款协议编号所对应的证券账户进行审理也不增加陈敏杰负担，故一审法院根据招商023***554证券账户确定20×××04A2借款协议的债权债务。综上，根据现有证据，20×××04A2借款协议项下的陈建堂债权金额为1500万元，扣除陈建堂交付款项时收取的头息187500元、强制平仓后的款项10493878.56元、账户内尚余资金351.76元，陈敏杰尚应向陈建堂支付款项人民币4318269.68元；同时根据合同约定，结合陈建堂诉请，陈敏杰应向陈建堂支付自2018年7月5日起自实际清偿日止按年利率15%计的利息。又因陈建堂主张的截止至2018年7月24日的利息低于实际计算的利息，系陈建堂对自身权利的处分，一审法院不予调整。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第六十条第一款、第一百零七条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条之规定，判决：一、陈敏杰于判决生效后十日内支付陈建堂编号为20×××04A2借款协议项下的款项人民币4318269.68元；二、陈敏杰于判决生效后十日内支付陈建堂自2018年7月5日起至实际清偿日止按年利率15%计的利息，暂计至2018年7月24日为人民币21916.41元；三、驳回陈建堂其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币70897元，财产保全申请费人民币5000元,合计人民币75897元，陈建堂负担人民币34449元，陈敏杰负担人民币41448元。 本院二审期间，各当事人均未向本院提交证据。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，根据我国证券法的规定，股票融资服务属于国家特许经营的金融业务，应当经国务院证券监督管理机构批准。陈建堂与陈敏杰之间订立的借款协议为场外股票融资合同，属于《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》规定的违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的合同，客观上破坏了金融证券市场秩序，损害了社会公共利益，违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）、（五）项的规定，属无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因陈建堂只主张20×××04A2借款协议项下的债权，故根据上述法律规定，以及该借款协议项下的陈建堂债权金额、陈建堂收取的头息、强制平仓后的款项和账户内尚余资金，并结合本案中陈建堂与陈敏杰双方的过错程度及陈建堂的诉请，本院确认陈敏杰应向陈建堂支付款项人民币4318269.68元，以及自2018年7月5日起至实际清偿之日止按年利率6%计算的利息。综上，陈敏杰的上诉理由合理部分，本院予以采纳；原审法院事实认定清楚，但适用法律不当，本院二审应予改判。依照《中华人民共和国证券法》第一百四十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）、第（五）项，第五十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持浙江省杭州市江干区人民法院（2018）浙0104民初11245号民事判决第一项，即：陈敏杰于本判决生效后十日内支付陈建堂编号为20×××04A2借款协议项下的款项4318269.68元； 二、撤销浙江省杭州市江干区人民法院（2018）浙0104民初11245号民事判决第三项； 三、变更浙江省杭州市江干区人民法院（2018）浙0104民初11245号民事判决第二项为：陈敏杰于本判决生效后十日内支付陈建堂自2018年7月5日起至实际清偿日止按年利率6%计算的利息； 四、驳回陈建堂的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费70897元，财产保全申请费5000元,合计75897元，由陈建堂负担35897元，陈敏杰负担40000元。二审案件受理费41521元，由陈敏杰负担36521元，陈建堂负担5000元。 本判决为终审判决。 审判长 舒  宁 审判员 袁 正 茂 审判员 王杨沁如 二〇一九年五月十日 书记员 骆 芳 华