鄂尔多斯市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）内06刑终65号 原公诉机关内蒙古自治区鄂尔多斯市达拉特旗人民检察院。 上诉人（原审被告人）柴三虎，男，汉族，1976年3月10日出生，初中文化程度，户籍地鄂尔多斯市东胜区，现住东胜区金色家园小区1号楼3单元1002室，系无业。2018年1月12日因涉嫌贩卖毒品罪被达拉特旗公安局刑事拘留，同年2月5日经达拉特旗人民检察院批准由达拉特旗公安局执行逮捕。现羁押于达拉特旗看守所。 辩护人林涛，内蒙古振耀律师事务所律师。 内蒙古自治区达拉特旗人民法院审理达拉特旗人民检察院指控被告人柴三虎犯贩卖毒品罪，达拉特旗人民法院于2019年2月18日做出（2018）内0621刑初248号刑事判决。原审被告人柴三虎不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审判决认定，（一）1、2017年7月10日左右，被告人柴三虎在东胜区金色家园小区附近以700元的价格向徐涛贩卖毒品海洛因一次，计0.5克； 2、2017年7月27日左右，被告人柴三虎在东胜区金色家园小区附近以500元的价格向徐涛贩卖毒品海洛因一次，计0.35克。 （二）1、2017年7月10日至7月11日，被告人柴三虎以贩卖为目的在山西省河曲县巡镇任安国（另案处理）的一处平房中以700元每克的价格向任鹏飞购买毒品海洛因30克； 2、2017年7月26日，被告人柴三虎以贩卖为目的在山西省河曲县北元村任鹏飞（另案处理）的住处以700元每克的价格向任鹏飞购买毒品海洛因20克； 3、2017年7月17日左右，被告人柴三虎以贩卖为目的在山西省河曲县北元村任鹏飞的住处以700元每克的价格向任鹏飞购买毒品海洛因20克； 另查明，2018年1月11日，被告人柴三虎与王建军从萨拉齐共同购买9.86克毒品海洛因，返回东胜时途经达拉特旗210国道耳子壕收费站，被例行检查的民警当场查获。 原审法院认为，贩卖毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，被告人柴三虎违反国家毒品管理法规，明知海洛因是毒品而购买进而贩卖，数量大，其行为构成贩卖毒品罪。其购买的毒品数量应认定为其贩卖毒品的数量。被告人柴三虎归案后如实供述自己的犯罪事实，予以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第一项、第七款、第六十七条第三款、第四十五条之规定，以被告人柴三虎犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产十万元。 宣判后，上诉人柴三虎上诉称,原审法院认定柴三虎的贩卖的数量不符合事实，恳请二审法院依法撤销原审判决，将本案发回重审或改判。其辩护人提出，原审法院不应将柴三虎购买的70克海洛因认定为贩卖毒品罪，其中只有0.85克贩卖，另外69.15克应认定为非法持有毒品罪，因此原审法院事实不清，证据不足，适用法律错误。请求二审法院依法改判。 经二审审理查明的事实与原审查明的事实一致，予以确认。 上述事实，由经原审法院当庭举证、质证的下列证据予以证实： 1、强制文书、受案登记表、立案决定书，证实本案系达拉特旗公安局禁毒大队民警在工作中发现上诉人柴三虎的犯罪事实，并于2018年1月11日将本案立为刑事案件侦查，2017年1月12日将上诉人柴三虎刑事拘留，同年2月5日执行逮捕； 2、抓获经过，证实公安机关于2018年1月11日在达拉特旗210国道耳子壕收费站例行检查时将上诉人柴三虎查获； 3、人身检查笔录及照片二份，证实上诉人柴三虎身体无针眼及外伤； 4、达拉特旗公安局现场检测报告书、尿液检测样本提取笔录，证实上诉人柴三虎系吸毒人员； 5、搜查笔录及照片，证实对上诉人柴三虎人身及车内搜查毒品的事实； 6、达拉特旗公安局现场勘验笔录及照片，证实公安机关查获上诉人柴三虎的现场情况； 7、毒品称量笔录及照片、检定证书，证实从上诉人柴三虎处查获毒品的重量； 8、取样笔录，证实从上诉人柴三虎处查获的毒品中提取样本进行检测的经过； 9、鄂尔多斯市公安局毒品检验鉴定中心鄂公毒鉴（毒品）字【2018】5号鉴定文书、检材接收清单、收交毒品登记表，证实从王建军处、上诉人柴三虎处查获的物品中，1号检材中检出海洛因成分、2号检材中未检出常见毒品成分；上述毒品已被公安机关收缴； 10、提取笔录及微信转账交易记录及照片，证实从上诉人柴三虎手机中提取与徐涛微信交易记录并进行拍照； 11、上诉人柴三虎的供述，证实其于2018年1月11日与王建军一起去萨拉齐购买毒品海洛因9.86克被查获，以及2017年7月份去山西河曲三次购买毒品海洛因的情况，第一次其向任安国购买毒品海洛因20克左右，每克700元、后向任鹏飞购买过两次毒品海洛因，每次20克、每克700元以及其向徐涛贩卖过两次毒品海洛因，第一次2017年7月10日左右在东胜区金色家园小区附近向徐涛贩卖毒品海洛因一次，及0.5克，第二次是2017年7月27日左右在东胜区金色家园小区附近向徐涛贩卖毒品海洛因一次计0.35克，钱是徐涛通过微信转账给其，徐涛网名为“海纳百川”，其与徐涛有部分借款的事实； 12、证人王建军的证言，证实其与上诉人柴三虎一起去萨拉齐购买毒品后被查获的事实，二人共同出资10000元购买了10克毒品，有4克是柴三虎的； 13、证人徐涛的证言，证实其因贩卖毒品被查获，其贩卖的毒品是向张三和柴三虎购买的，其多次向柴三虎购买毒品海洛因并通过微信转账付款，以及具体的付款金额和方式； 14、公安机关出具的涉案人员情况说明，证实本案中其他涉案人员另案处理； 15、公安机关出具的毒品计量说明，证实上诉人柴三虎向徐涛贩卖毒品的数量； 16、指定管辖决定书，证实鄂尔多斯市公安局指定达拉特旗公安局对上诉人柴三虎贩卖毒品案立案侦查； 17、达拉特旗公安局扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及照片，证实公安民警从张霞、孙家栋处查获毒品并予以扣押； 18、鄂尔多斯市公安局毒品检验鉴定中心鄂公毒鉴（毒品）字【2017】92号鉴定文书，证实从张霞、孙家栋处查获的送检物品中检出海洛因成分； 19、证人任安国、任鹏飞、王凯、张霞、孙家栋证言，证实上诉人柴三虎及张霞、孙家栋在2017年7月10日至26日三次向任安国、任鹏飞购买毒品海洛因70克的事实； 20、辨认笔录，证实任安国、任鹏飞、王凯辨认出了向其购买毒品的人是上诉人柴三虎；徐涛辨认出向其贩卖毒品的人是上诉人柴三虎； 21、视听资料，证实公安机关对上诉人柴三虎的取证合法； 22、被告人常住人口基本信息，证实上诉人柴三虎达到刑事责任年龄。 上述证据来源合法，具有客观性和关联性，其证明效力本院予以确认。 本院认为，贩卖毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，上诉人柴三虎违反国家毒品管理法规，明知海洛因是毒品而购买进而贩卖，数量大，其行为构成贩卖毒品罪。其购买的毒品数量应认定为其贩卖毒品的数量。上诉人柴三虎归案后如实供述自己的犯罪事实，予以从轻处罚。上诉人柴三虎及辩护人提出的原审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，原审法院不应将柴三虎购买的70克海洛因认定为贩卖毒品罪，其中只有0.85克贩卖，另外69.15克应认定为非法持有毒品罪的上诉及辩护意见，经查，上诉人柴三虎系吸毒人员，其购买毒品后，又向他人贩卖毒品，主观上具有贩卖毒品的故意，应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，其行为符合贩卖毒品的构成要件，已构成贩卖毒品罪，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳，依法予以驳回。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  刘银福 审判员  乔四厚 审判员  其其格 二〇一九年五月十七日 书记员  赵 琳 附相关法条： 1.《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原审认定事实和适用法律正确、量刑适当，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判； （二）原审认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原审判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。