贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔06民终430号上诉人（原审被告）：铜仁市祺霖房地产开发有限公司，住所地：贵州省铜仁市碧江区清水大道118号。法定代表人：杨健，该公司总经理。委托诉讼代理人：覃智勇，贵州泽富律师事务所律师。被上诉人（原审原告）原告:四川美厦物业服务有限公司。住所地：成都市武侯区高升桥路2号1109号。法定代表人：秦敏，该公司总经理。委托诉讼代理人：周宁强，男，1970年9月5日出生，汉族，铜仁市人，住贵州省铜仁市,系该公司职工。上诉人铜仁市祺霖房地产开发有限公司（以下简称祺霖房开公司）因与被上诉人四川美厦物业服务有限公司（以下简称美厦物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服贵州省铜仁市碧江区人民法院（2018）黔0602民初1275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月4日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人祺霖房开公司的委托诉讼代理人覃智勇，被上诉人美厦物业公司的委托诉讼代理人周宁强到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。祺霖房开公司向本院提出上诉请求：1、请求二审撤销原审判决，将本案改判或发回重审。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决支持被上诉人的诉讼请求证据不足。被上诉人一审诉讼请求祺霖房开公司支付2018年1月1日至2018年4月3日期间，未接房的“祺霖庆泰苑”小区业主欠付的223128.75元物业费。核心理由是由于业主质疑上诉人工程未竣工、未验收拒绝接房，故应由祺霖房开公司承担未接房的业主物业费。但被上诉人并没有举证证明该事实存在，应承担举证不能的法律后果。《前期物业服务合同》没有约定交付物业的标准和程序，上诉人认为将所有业主名单和房屋钥匙交付给被上诉人管理和使用，就是将物业交付给被上诉人，应当由被上诉人自行向业主收取物业费，上诉人不应当承担。二、根据《前期物业服务合同》第四条约定，被上诉人提供的物业服务标准要达到《中国物业管理协会物业服务标准》中的贰级物业服务标准。被上诉人的服务根本达不到，上诉人经过向小区实际入住业主进行书面调查问卷和统计证实，小区业主对被上诉人提供的物业服务极不满意。按照双方合同约定，超过半数的业主不满意，上诉人有权解除合同。小区业主实际入住的不足170户，上诉人做了91份调查问卷，并经业主签名确认，调查问卷客观真实，一审法院未作核实，不予采信，采信证据不当。2018年4月3日上诉人向被上诉人发出解除合同通知书，符合法律规定，不存在违约，不应当承担违约金。请求二审支持上诉人的上诉请求。美厦物业公司二审辩称，一、根据国务院院《物业管理条例》、《贵州省物业管理条例》及相关法律规定，未达到竣工交付条件的物业，物业费应当由开发建设单位承担。上诉人并未证明其所销售房屋达到交付条件。上诉人自认为将钥匙和购房户详细资料交给被上诉人就完成了物业交付给买受人的义务，无法律依据。被上诉人只是受上诉人委托参与交房活动，交房、接房是买受人和上诉人之间的关系，与被上诉人无关。上诉人不论是按照法律规定还是合同约定，都应当承担未接房业主的物业费。二、上诉人于2018年4月3日组织人员强行闯入被上诉人物业管理办公室，将办公人员驱走，搬走办公设备，当场向我公司管理人员递交《解除物业管理合同通知书》，系单方违约解除。其所谓调查的91份业主调查问卷，系单方私下取得，未通知我公司、也无相关主管部门和业主代表参与，也非第三方权威机构做出，不能作为证据采信。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。美厦物业公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付原告因工程未通过竣工综合验收而未交付的“祺霖·庆泰苑”多层住宅2018年01月01日至2018年04月03日物业服务费46762.86元，电梯住宅2018年01月01日至2018年04月03日物业服务费163267.09元，商铺2018年01月01日至2018年4月3日物业服务费13098.8元，三项合计223128.75元；2、判令被告立即支付原告因无故提前解除合同应支付的违约金200000元；3、判令被告立即支付原告因无故提前解除合同造成的经济损失：（1）原告应收的“祺霖·庆泰苑”多层住宅已接房业主第二年度即2017年07月01日至2018年04月03日物业服务费170754.82元；（2）原告前期开办的主要物资分摊费17159元（总共41181.8元归属三年合同期，实际应分摊15个月），两项合计187913.82元；4、本案诉讼费由被告承担。一审查明的事实：2016年03月23日，原、被告签订《前期物业服务合同》，约定：甲方（被告）选聘乙方（原告）提供前期物业服务。委托物业项目名称为铜仁市庆泰苑小区，物业类型为居住物业（含多层住宅、高层住宅）、公共物业（含商业），坐落于铜仁市××区××干道××路杨寨站，建筑规划面积为179349㎡。本合同履行期限自2016年06月30日起至2019年06月29日止。物业服务费为包干制计费，由甲方、业主向乙方交纳物业服务费用，盈余或者亏损均由乙方享有或者承担。物业服务费按照房屋所有权证记载的房屋建筑面积收取，未办理房屋所有权证的，按房屋测绘机构实测的房屋建筑面积收取。其中，多层住宅为0.7元/㎡/月，高层住宅为1.4元/㎡/月，公共物业类（商业）为2.00元/㎡/月。自本合同生效之日起，甲方尚未出售的物业不支付物业服务费，未交付的物业半年后物业费甲方承担；已交付的物业，物业服务费由业主承担，物业交付后，乙方提供服务的受益人为业主（包括物业实际使用人，下同），业主享有本合同约定的相关权利，履行本合同约定的相关义务。同时约定：合同履行期限内，乙方的服务达不到本合同约定的服务内容、标准，甲方、业主有权要求乙方在合理期限内整改，逾期未整改，给甲方、业主造成重大损失的，甲方、业主可解除合同。超过半数的业主认为乙方的服务达不到约定内容、标准，甲方可以解除合同。甲方、乙方任何一方无正当理由提前解除合同的，应当向对方支付200000元违约金，给对方造成经济损失的，另外承担赔偿责任。该合同对甲、乙双方的其他权利义务、违约责任等事宜均予以明确约定。合同签订后，原告依约按时进入涉案项目提供物业服务，但被告祺霖房开公司却未完全履行支付物业服务费的义务。审理中，原、被告一致认可：案涉《前期物业服务合同》的物业费的计费单价为：步梯房的物业服务费按0.7元/㎡计算，电梯房的物业服务费按1.2元/㎡计算；商用用房的物业服务费按1.5元/㎡计算。另查明，2016年06月18日，被告向原告交付庆泰苑小区步梯房钥匙456户并将已购步梯房客户的详细资料清单一并交与原告。2017年01月16日，被告向原告交付庆泰苑小区电梯房钥匙574户并将已购电梯房的业主的详细资料清单一并交与原告。截止2017年12月31日，涉案项目物业的现状如下：（1）电梯房：未销售物业16套，已出售但未交付物业274套，已出售且交付物业284套；（2）步梯房：未销售物业24套，已出售但未交付物业49套，已销售且交付物业383套；（3）商铺：未销售物业102套，已销售但未交付物业17套，已销售且已交付物业0套。2018年04月03日，被告向原告发出解除合同的通知，并于同日强制原告退场。上述已交付的电梯房和步梯房钥匙，被告亦未与原告清点交接。一审认为认为，案涉《前期物业服务合同》系原、被告的真实意思表示，未违背法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，受法律保护。关于物业服务费的计算期间问题。鉴于案涉《物业服务合同》约定生效之日起半年后，铜仁市庆泰苑小区已销售但尚未交付的物业由被告承担物业服务费。被告系于2018年04月03日单方解除《物业服务合同》，原告也因此未再履行物业服务义务。故，原告主张的2018年01月01日至2018年04月03日期间的物业服务费于法有据，该院予以支持。关于步梯房、电梯房物业服务费的数额问题。该问题的关键在于确定步梯房、电梯房物业交付的标准。该院认为，是否属于已交付的物业应当以购房业主是否已接收房屋钥匙为标准。业主已经购买并接收房屋钥匙的，即为已交付的物业，否则，即为未交付的物业。案涉《前期物业管理服务合同》签订后，被告向原告交付了574户电梯房的钥匙和456户步梯房的钥匙，已购电梯房的业主中已经接房的业主有49户。合同依法正当解除时，原告理应将被告之前交付的钥匙清点退还交付被告，由此确定至合同解除时，案涉庆泰苑小区的物业交付数。但本案的《前期物业管理服务合同》系被告单方解除，解除的理由为“超过半数的业主认为乙方（原告）的服务达不到约定内容、标准，甲方（被告）可以解除合同”，被告证明该理由的证据是91份调查问卷，既难以核实其真实性，也达不到被告拟证明的“超过半数的业主认为原告的服务达不到约定内容、标准”之目的，且在本案的审理中，被告又称对庆泰苑小区的入住业主数不清楚，故，被告以91分调查问卷为依据并无其他证据佐证的情况下单方解除合同的理由并不充分，对被告认为其系依法正当单方解除合同的观点，不予采纳。原告所主张物业费所对应的电梯房、步梯房数，原告明确表示以被告所提交的2016年06月18日、2017年01月16日原、被告交接时的清单所载明的户主、房屋面积为准，结合双方认可的步梯房和电梯房的物业费单价，原告主张的步梯房物业费40364.98元（已扣除双方交接清单中没有业主信息的步梯房所对应的物业费）、电梯房物业费148857.8元（已扣除双方交接清单中没有业主信息的电梯房所对应的物业费）予以支持，两项共计189222.8元。关于原告所主张的17户商铺物业费问题，该院认为，案涉的商铺出售时无门无钥匙，商铺出售后，业主便可对商铺自由占有和使用，原告可在商铺实际出售给业主后依据与业主之间的事实上的物业服务合同关系向业主主张物业服务费。故，原告要求被告承担商铺的物业服务费的诉讼请求，该院不予支持。关于原告主张的违约金是否应当予以支持的问题。该院认为，被告单方解除案涉《前期物业管理服务合同》的依据并不充分，所提交的91份调查问卷证据材料无法核实，达不到被告的证明目的。被告单方解除合同并强制原告退场的行为构成违约，应当按照合同约定向原告承担违约金责任。原告依据合同约定要求被告承担违约金200000元于法有据，予以支持。原告主张已接房业主第二年度自2017年07月01日至2018年04月03日物业服务费170754.82元，该费用原告可向接房业主主张，其要求被告承担于法无据。原告主张的前期开办的主要物资分摊费损失17159元，因其未提交相应证据予以证明，故，对于该项损失，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告铜仁市祺霖房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告四川美厦物业服务有限公司2018年01月01日至2018年04月03日期间多层住宅物业服务费40364.98元、电梯住宅物业服务费148857.8元，两项共计189222.8元；二、被告铜仁市祺霖房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告四川美厦物业服务有限公司违约金200000元；三、驳回原告四川美厦物业服务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费9910元，由原告负担2910元，被告负担7000元。二审双方当事人未提交新的证据。本院对一审查明的案件事实予以确认。本院认为，本案双方当事人争议的焦点为：1、祺霖房开公司是否应当承担未交付房屋的物业服务费；2、祺霖房开公司是否应当承担解除合同的违约责任。关于第一个焦点，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”本案中，双方当事人在《前期物业管理服务合同》中约定，对于已出售未交付物业的购房户物业费由上诉人承担。该约定系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，双方当事人应当按照约定履行。上诉人祺霖房开公司提出待交付的房屋已竣工验收，符合交付条件等理由，主张不应当承担该部分买受人的物业费，无法律依据，不能对抗合同相对人美厦物业公司主张其承担未交付房屋买受人物费的请求，本院依法不予采信。上诉人认为已将购房户的姓名、电话联系方式、住宅位置详细情况及钥匙提供给了被上诉人，就完成了物业交付，无法律依据，也不符合建设方向房屋买受人交付房屋的习惯，因此，该主张不能成立。原审判决由上诉人承担其未交付物业的买受人物业服务费，系双方当事人的合同约定，亦不违反法律规定，并无不当，应予以维持。关于第二个焦点，根据双方签订的合同约定，美厦物业公司提供的物业服务不符合约定的物业服务标准，祺霖房开公司可以解除合同。但祺霖房开公司自行收集的小区入住业主对美厦物业公司物业服务满意度调查问卷，系其单方面调查收集，其不能说明其证据收集程序合法，以及与本案是否存在关联，故不能作为证据采用。上诉人祺霖房开公司未与被上诉人美厦物业公司协议解除物业服务合同，也没有证据证明美厦物业公司提供的物业服务不符合合同约定达到解除条件，其违约解除物业合同，按照合同约定，应承担支付违约金20万元的违约责任。原审判决其承担违约金的判决合法有据，并无不当，依法应予维持。综上所述，由于上诉人祺霖房开公司提出的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7138元，由上诉人铜仁市祺霖房地产开发有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 熊 健审判员 芦化莉审判员 吴爱民二〇一九年五月二十三日法官助理陆茜书记员陆茜