陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕03民终1107号 上诉人（原审原告）：张宏远，男，汉族，生于1971年10月16日，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，现住宝鸡市渭滨区。 委托诉讼代理人：段广琪，陕西国文律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中铁宝桥集团有限公司，住所地宝鸡市渭滨区，统一信用代码：XXXXXXXXXXXXXX5450。 法定代表人：洪军，任董事长。 委托诉讼代理人：戴玉千，任公司法律顾问。 上诉人张宏远与被上诉人中铁宝桥集团有限公司劳动争议纠纷一案，不服陕西省宝鸡市渭滨区人民法院（2018）陕0302民初4842号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人张宏远上诉请求，请求二审法院判决撤销原判，依法改判支持上诉人对被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、被上诉人关于上诉人助勤的通知无效，上诉人不存在无故连续五天以上的旷工事实。被上诉人将上诉人的工作单位变更到扬州，未经上诉人同意，变更上诉人的工作地点被上诉人应与上诉人进行协商。被上诉人给上诉人发的助勤通知应属无效。事发后上诉人一直要求上岗并与被上诉人协商解决，直至被上诉人解除劳动合同期间上诉人没有旷工的事实。上诉人被派往的单位系独立法人，并非被上诉人的下属单位或者其分公司，被上诉人无权将上诉人派往其它单位。二、被上诉人解除劳动合同违法，应当支付违法解除合同的赔偿金。根据上诉人提供的录音资料，上诉人2018年6月11日、6月15日、6月19日、6月26日找被上诉人的相关人员要求取消扬州调令并安排重新上岗，根据以上时间段，能够证明上诉人没有连续旷工五天的事实。原审法院认定上诉人从事个体经营，没有依据。解除劳动合同违反法定程序，被上诉人解除劳动合同告知书中工会意见形成日期为空白，无法确定工会的意见形成时间是在解除合同之前还是之后，因此，解除程序违法。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人中铁宝桥集团有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求及理由，与事实不符，于法无据。请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。 上诉人张宏远在原审的诉讼请求：1.由被告支付原告因违法解除劳动关系赔偿金366822元（1991年12月1日至2018年6月26日）；2.由被告支付原告休息日加班工资不足部分17784元（2017年1月1日至2018年5月30日）；3.由被告支付原告未休带薪年休假工资4997元（2018年1月1日至2018年6月26日）。 一审法院认定事实：原告张宏远于1991年12月1日开始服兵役，退伍后于1996年6月1日被安置到被告处从事电焊工作，双方签订了2011年9月1日起的无固定期限劳动合同。 被告于2018年6月6日作出了《关于张宏远助勤的通知》，安排原告于2018年6月13日以前到扬州公司报到助勤。2018年6月26日作出了《关于解除张宏远同志劳动合同的通知》，载明：“……2018年6月14日至6月25日，张宏远未履行请假手续亦未上班出勤，连续旷工已超过5天。该通知同时载明，张宏远未经公司同意，从事以热水器维修为主营业务的个体经营，并在互联网上刊登个体经营广告。张宏远连续旷工5天及开展个体经营的行为已经违反了《中铁宝桥集团有限公司劳动合同管理办法》（中铁宝桥人[2015]28号）第二十三条第六款的规定”。被告申请宝鸡市渭滨区公证处对原告在“电脑360搜索页面、58同城页面”等调取了原告上班期间在互联网刊登个体经营广告的事实予以公证。原告于2018年6月28日在被告《2018年职工离职通知书台账》上签字领取了该解除通知。原告不服该解除通知，向宝鸡市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。后不服宝劳人仲案字[2018]第187号裁决书，诉讼到一审法院。 另查，被告于2015年2月28日印发的关于《中铁宝桥集团有限公司劳动合同管理办法》的通知（中铁宝桥[2015]28号）载明：“……第二十三条，公司和职工双方协商一致后，可以解除劳动合同。职工具有下列情形之一的，公司可以解除劳动合同：……（六）具有以下严重违反公司规章制度情形之一的；……5、无故连续旷工五天，或一年内累计旷工达十天的；……11、非经公司同意，从事个体经营或兴办各类企业的；……”。《中铁宝桥集团有限公司劳动合同管理办法》于2015年2月15日由《中铁宝桥集团有限公司二届五次职工代表大会通过。原告于2015年4月2日在该《规章制度学习记录表》上签署姓名。 被告人力资源部于2018年6月22日作出了《解除劳动合同告知书》，并于2018年6月26日向工会送达。工会签署同意意见。 被告于2010年2月25日关于下发《中铁宝桥集团有限公司工资管理办法》中载明：工龄工资是职工按劳动累积与工资分配，体现了职工对公司及社会的贡献。工龄工资支付标准为：工龄5年以下（含5年）每一工龄年4元/月；工龄5年以上，15年以下（含15年）每一工龄年8元/月；工龄15年以上，每一工龄年10元/月。该工资管理办法于2010年2月1日经职工代表团（组）长联席会审议通过。原告2017年5月至10月的工资明细表显示其工龄工资为270元。原告2018年4月至5月的工资明细表显示其工龄工资为280元。原告于2017年11月至2018年3月到公司动力车间燃气采暖操作工岗位助勤，助勤期间工资待遇按中铁宝桥人公告[2017]26号执行。 原告2018年休带薪年休假3.5天。被告2018年6月份考勤表显示：原告2018年6月11日至21日旷工8天。 原告2018年6月28日放弃参加企业年金，并退回了个人缴费800元。 被告给原告缴纳了养老、失业等社会保险，原告于2018年7月1日从经办机构开始领取失业保险待遇。 被告足额支付了原告2018年出勤天数的工资，安排原告2018年休职工带薪年休假3.5天，原告2018年解除劳动合同前工作期间的日历天数为177天。国家法定劳动者的月计薪天数为21.75天/月。原告解除劳动合同前12个月的平均工资为6483元/月。 又查，中铁宝桥集团有限公司扬州钢结构分公司是由中铁宝桥集团有限公司设立的分支机构。中铁宝桥（扬州）有限公司是中铁宝桥集团有限公司设立的全资子公司。 原审法院经审理认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。被告安排原告于2018年6月13日以前到扬州公司报到助勤，直至2018年6月14日至6月25日，原告既没有去扬州公司报到，也没有到被告处上班。原告主张其不愿意去扬州公司报到助勤，该期间被告不给其安排工作，但不能提供证据证明该事实。被告提供的2018年6月份上下班电子打卡考勤记录显示原告2018年6月11日以后为旷工，原告既没有履行任何请假手续，也没有去单位打卡签到，以及被告通过宝鸡市渭滨区公证处调取的证据证明，原告在上班期间在互联网上从事个体经营。综上，被告根据《中铁宝桥集团有限公司劳动合同管理办法》（中铁宝桥人[2015]28号）第二十三条第六款之规定，于2018年6月26日解除原告的劳动合同并无不妥。该劳动合同管理办法经过了职工代表大会审议通过，并给原告予以学习，被告解除原告劳动合同亦经过了工会同意。被告解除原告劳动合同的事实确凿，程序合法，一审法院予以确认。原告主张被告违法解除劳动合同的请求，一审法院不予支持。 原告主张工龄工资差额的请求，根据被告《中铁宝桥集团有限公司工资管理办法》规定，工龄15年以上每一工龄年10元/月。原告1991年12月1日参军工作，其工龄满15年以上，符合每一工龄年10元/月的标准，原告在2017年、2018年的工龄工资依次为270元/月、280元/月，其要求工龄工资差额的请求，与事实不符，一审法院予以驳回。 原告要求被告支付2017年1月1日至2018年5月30日的加班工资，但不能提供被告安排其加班的证据，其请求一审法院不予支持。 《职工带薪年休假条例》、《企业职工带薪年休假实施办法》规定，用人单位与职工解除劳动合同时，当年度未安排职工休满年休假的，应按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付年休假报酬。被告于2018年6月26日与原告解除劳动合同，安排原告已休2018年带薪年休假3.5天，原告要求其余的未休年休假工资，于法有据，其请求一审法院予以支持。被告应支付原告2018年未休年休假工资2265元[6483元/月÷21.75天/月×（177天÷365天×15天-3.5天）×（300%-100%）]。《劳动法》第一百条规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令限期缴纳。”原告请求被告支付个人部分企业年金3200元，可以向劳动行政部门投诉，寻求行政救济途径。该项请求不属于劳动争议审理范围，原告的该项诉讼请求，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第一百条、《中华人民共和国劳动合同法》第一条第二项、《职工带薪年休假条例》第五条第三项之规定，判决：一、被告中铁宝桥集团有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告张宏远带薪年休假工资2265元。二、驳回原告张宏远的其余诉讼请求。 二审认定的案件事实与原审认定相同，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是被上诉人单方解除劳动合同，其是否给上诉人支付经济补偿：被上诉人于2018年6月6日给上诉人下发《关于张宏远助勤的通知》，安排上诉人于2018年6月13日以前到扬州公司报到助勤，上诉人从2018年6月14日至2018年6月25日未到杨州公司报到上班，也未履行请假手续。杨州公司属被上诉人开办的全资子公司，被上诉人安排上诉人到扬州公司助勤，属被上诉人对上诉人的工作管理，并不违反双方劳动合同约定，上诉人应当遵守，上诉人称其被被上诉人安排到扬州公司助勤无效的理由，依据不足。 上诉人提交的录音资料只能证明其在该期间向被上诉人申请更换工作岗位，被上诉人的相关人员并不同意给其更换工作岗位，并要求上诉人到扬州公司报到上班。上诉人以其在该期间多次与被上诉人协商解决更换工作岗位为由，其没有连续旷工超过五天，因上诉人的该项主张不符合被上诉人的管理制度，不予支持。 上诉人从2018年6月14日至2018年6月25日期间被原审法院认定为连续旷工超过5天，有事实依据，并无不妥。被上诉人提交的证据能够证明上诉人在互联网上发布广告，从事个体经营。被上诉人以上诉人连续旷工超过五天，上诉人从事个体经营为由，主张解除与上诉人的劳动合同，符合《中铁宝桥集团有限公司劳动合同管理办法》（中铁宝桥人[2015]28号）第二十三条第六款之规定，亦符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项规定。被上诉人解除与上诉人劳动合同亦经过了工会同意，程序合法。上诉人称被上诉人解除劳动合同，程序不合法的理由，依据不足。综上，上诉人要求被上诉人支付解除劳动合同补偿金，不具备《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的情形，应予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求及理由，依据不足，不能成立，应予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人张宏远承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 付金国 审 判 员 李婧雯 审 判 员 彭 澍 二〇一九年五月二十三日 法官助理 陆新宁 书 记 员 秦昕茹 1