广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂03民终1115号 上诉人（原审被告）：王东，男，1969年6月6日出生，汉族，住黑龙江省富裕县富裕镇六社区五委**，现住广西壮族自治区桂林市临桂区。 委托诉讼代理人：芦冬萍，广西银杉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：桂林市铭中建筑劳务有限责任公司，住所地：广西壮族自治区桂林市瓦窑路**。统一社会信用代码：91450300794337747G。 法定代表人：唐崇庆，该公司经理。 委托诉讼代理人：蒋林艳，广西桂强律师事务所律师。 原审第三人：颜辉，男，1981年2月9日出生，汉族，住广西壮族自治区兴安县。 原审第三人：周香林，男，1983年6月24日出生，汉族，住湖南省衡南县。 原审第三人：邵定明，男，1960年9月1日出生，汉族，住广东省电白县。 上诉人王东因与被上诉人桂林市铭中建筑劳务有限责任公司（以下简称铭中劳务公司）、原审第三人颜辉、周香林、邵定明劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2018）桂0312民初746号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王东及其委托诉讼代理人芦冬萍、被上诉人铭中劳务公司的委托诉讼代理人蒋林艳、原审第三人颜辉到庭参加诉讼，原审第三人周香林、邵定明经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王东上诉请求：撤销广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2018）桂0312民初746号民事判决；裁定驳回被上诉人铭中劳务公司的起诉；本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院程序违法，适用法律错误。一、被上诉人起诉超过法定期限。根据临劳人仲案字（2018）第6号送达回证，被上诉人于2018年3月5日签收仲裁裁决书，被上诉人最迟应于2018年3月20日前向人民法院提起诉讼；但被上诉人于2018年4月8日起诉、缴纳诉讼费。由此可见，被上诉人起诉已经超过法定的起诉期限，一审法院应当裁定驳回被上诉人起诉。二、证人作证程序违法。一审第一次庭审结束后，被上诉人叫颜辉、周香林、邵定明到法院作证，三人经一审主办法官询问签署了询问笔录，但三人并未出庭接受质证，三份询问笔录存在程序瑕疵，不应当作为定案依据。三、上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。上诉人于2017年3月6日开始在汇金时代广场三期工程项目4号楼从事木工工作，按规定的时间、、地点实际为上诉人提供有偿的劳动且王东提供的劳动是被上诉人单位业务的组成部分，符合劳动和社会保障部[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，上诉人与被上诉人存在劳动关系；且（2017）桂0312民初2162号民事判决书确认：该项目工程的施工劳务分包的铭中劳务公司的具体木工工作负责人于2017年3月6日将王东招为该项目工程的木工。 铭中劳务公司辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，判决合理合法，应予维持。 原审第三人颜辉陈述，其没有意见发表。 原审第三人周香林、邵定明未到庭亦未提交书面答辩意见。 铭中劳务公司向一审法院起诉请求：1.判决原告与被告之间不存在劳动关系；2.本案诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实:2017年3月6日至2017年4月20日，被告王东经第三人周香林、颜辉招用在汇金·时代广场三期工程项目4号楼工地从事木工工作，双方约定了工作结算方式及工作时间，工作地点位于桂林市临桂区工程项目4号楼工地，但未签订劳动合同。2017年4月20日，被告在上述工地施工时左手被割伤，后至桂林医学院第二附属医院治疗。2017年8月1日，被告作为申请人提起劳动仲裁，要求确认被申请人广西建工集团第四建筑工程有限责任公司第八分公司与其存在劳动关系。2017年9月25日，桂林市临桂区人事争议仲裁委员会作出临劳人仲案字﹝2017﹞第39号《仲裁裁决书》，裁决：申请人2017年3月6日至2017年4月20日在被申请人承建的汇金·时代广场工程项目4号楼工地从事木工工作期间，申请人与被申请人双方之间存在事实劳动关系。广西建工集团第四建筑工程有限责任公司第八分公司不服上述裁决，诉至该院，该院经审理后于2017年12月26日作出（2017）桂0312民初2162号民事判决书，判决：从2017年3月6日至2017年4月20日被告王东在汇金·时代广场三期工程项目4号楼工地从事木工工作，但与广西建工集团第四建筑工程有限责任公司第八分公司之间不存在事实劳动关系。2018年1月15日，被告作为申请人再次提起仲裁，要求确认本案原告与其存在劳动关系。2018年2月23日，桂林市临桂区人事争议仲裁委员会作出临劳人仲案字﹝2018﹞第6号《仲裁裁决书》，裁决：申请人2017年3月6日至2017年4月20日在被申请人桂林市铭中建筑劳务有限责任公司承建的汇金·时代广场工程项目4号楼工地从事木工工作期间，申请人与被申请人桂林市铭中建筑劳务有限责任公司双方之间存在事实劳动关系。原告不服上述裁决，诉至该院，请求：1.判决原告与被告之间不存在劳动关系；2.本案诉讼费由被告负担。本案诉讼中，原告铭中劳务公司于2018年5月25日向该院提出申请，请求追加颜辉、周香林、邵定明为本案第三人参加本案诉讼。经该院审核，且为查清本案事实，遂依法追加颜辉、周香林、邵定明为本案第三人参加本案诉讼。同时，因被告对本案立案时间存有异议，经询该院立案庭，该院立案庭对此作出关于（2018）桂0312民初746号案补正情况的说明，内容为：2018年3月19日，该案原告桂林市铭中建筑劳务有限责任公司将其诉被告王东劳动争议一案的起诉材料交至我院立案庭，当时工作人员收材料后出具《补正起诉材料告知书》书面告知其需要补充的材料，该案登记案号为（2018）临立民登字第610号，在给原告代理人签收的送达回证上因笔误误打成“（2018）桂0312民初610号”。经查询审判系统，我院2018年1月1日至2018年9月25日，涉及当事人为桂林市铭中建筑劳务有限责任公司的案件只有(2018)桂0312民初746号一件，即本案，并无其他案件。 同时查明，汇金·时代广场三期工程2#、4#、5#商住楼、6#、7#商业工程的建设单位是桂林三巨房产开发有限公司。施工承包单位是广西建工集团第四建筑工程有限责任公司第八分公司，该公司将汇金·时代广场三期工程2#、4#、5#、6#、7#楼的砌筑、木工、钢筋、砼劳务作业等分包给本案原告。原告将其中木工工程劳务施工分包给第三人邵定明，邵定明不是原告的职工。第三人颜辉系邵定明在汇金·时代广场工地木工组的负责人，第三人周香林为颜辉手下几个木工班组中的带班之一。2018年4月9日，桂林市临桂区人力资源和社会保障局作出临人社伤认字﹝2018﹞31号认定工伤决定书，认定王东因工负伤。 一审法院认为，本案讼争系劳动争议。参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发﹝2005﹞12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。㈠用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；㈡用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；㈢劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定可知，劳动关系应指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下通过有偿报酬的劳动而产生的权利义务关系。从本案查明的事实来看，原告与被告并无身份上的从属和依附关系，原告未就涉案工作内容与被告达成过书面或口头协议，未直接招用过被告和向其支付过报酬，也未对其进行过管理，被告也不受原告的规章制度约束。因此，原告和被告之间不存在认定劳动关系存在的条件。而在劳动关系中，用人单位与劳动者之间存在着一种人身依附关系，劳动者要遵守用人单位的作息时间、请假制度等劳动纪律，存在管理与被管理的行政隶属关系。虽然被告在工作过程中受伤的事实客观存在，但其与原告并未建立起以接受用人单位管理、遵守用人单位劳动纪律、领取用人单位支付的劳动报酬为特征，以劳动条件和休假期限等劳动权利义务为内容的事实劳动关系，故，该院认定原告与被告之间不存在劳动关系。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。该规定中的“由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”仅仅是关于责任承担的论述，并不能据此当然地推导出发包方与劳动者之间具有劳动关系的结论。认定劳动者与用人单位是否存在劳动关系的前提仍需从双方是否有缔结劳动关系的合意，是否存在人格上的从属性和经济上的从属性方面进行判断。而本案中被告系由第三人颜辉、周香林招用，接受颜辉、周香林的管理和工作安排，并由颜辉、周香林发给劳动薪酬的。并且，从被告于2017年8月1日向劳动仲裁部门申请仲裁要求确认广西建工集团第四建筑工程有限责任公司第八分公司与其存在劳动关系的情况亦可知，被告在受伤前是不知道汇金·时代广场三期工程2#、4#、5#、6#、7#楼的劳务系何人承包或用工主体是谁，也不清楚其与谁产生劳动关系，故，原、被告之间并无建立劳动关系的合意。综上，现有证据不足以认定原告与被告之间存在事实劳动关系。因此，原告诉请确认其与被告之间不存在劳动关系，于法有据，且与本案事实相符，该院予以支持。而被告就此提出的抗辩，与法相悖，且缺乏事实依据，理由不成立，该院不予采纳。至于被告辩称仲裁裁决书已经发生法律效力，应当裁定驳回起诉，因与该院立案庭对此作出关于（2018）桂0312民初746号案补正情况的说明内容不一致，而依该院立案庭对本案作出的补正情况说明来看，原告提起本案诉讼的时间在法律规定的期限内，故被告对此提出的抗辩理由，缺乏事实和法律依据，该院不予采信。另外，被告在工作过程中受伤，且已被认定为因工负伤，其可依据相关法律另行主张工伤保险待遇。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第五十条，参照原国家劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发﹝2005﹞12号）第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：原告桂林市铭中建筑劳务有限责任公司与被告王东之间不存在劳动关系。案件受理费10元，由被告王东负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求均未提交新证据。 经二审审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点是：一、被上诉人起诉是否超过法定期限，一审程序是否违法；二、上诉人王东与被上诉人铭中劳务公司之间是否存在事实劳动关系。 关于争议焦点一。经查，被上诉人铭中劳务公司于2018年3月5日签收仲裁裁决书，2018年3月19日向一审法院提交民事起诉状，一审法院于2018年3月19日向被上诉人送达补正起诉材料告知书，要求被上诉人提交补正起诉材料；被上诉人于2018年4月8日向一审法院提交补正起诉材料。因此，本院认为被上诉人提起本案诉讼并未超过法定起诉期限。至于上诉人主张证人作证程序违法的问题。本院认为，上诉人所陈述的证人系颜辉、周香林、邵定明，但颜辉、周香林、邵定明在本案中的身份是第三人而不是证人，一审法院对其进行询问并依法追加为第三人，并未违反法定程序。故对上诉人称一审程序违法的主张，本院不予采信。 关于争议焦点二。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发﹝2005﹞12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。㈠用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；㈡用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；㈢劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。上诉人并非被上诉人公司招用，亦不由被上诉人公司进行管理及发放工资。因此，一审法院认定上诉人和被上诉人之间不存在劳动关系并无不当。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。该规定中的“承担用工主体责任”与“确认事实劳动关系”不属于同一概念，“承担用工主体责任”并不能等同于“存在事实劳动关系”。确认用工单位与劳动者之间是否存在事实劳动关系应当审查其是否符合前述确定实施劳动关系的相关规定。故本院认为，上诉人请求确认与被上诉人之间存在事实劳动关系的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人王东负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吕秀文 审 判 员 唐 勇 审 判 员 蒋子秀 二〇一九年五月十九日 法官助理 龙艳祥 书 记 员 申峰峰