山东省青岛市黄岛区人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0211民初11021号原告：董见廷，男，1974年12月21日出生，汉族，农民，住青岛市黄岛区。被告：青岛市黄岛区大场镇蔡家村村民委员会，住所地：青岛市黄岛区大场镇蔡家村。统一社会信用代码：54370211ME0312240G。法定代表人：孟兆勇，主任。委托诉讼代理人：肖彩慧，山东光浩律师事务所律师。原告董见廷与被告青岛市黄岛区大场镇蔡家村村民委员会合同纠纷一案，本院于2018年8月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告董见廷及被告法定代表人孟兆勇以及被告委托诉讼代理人肖彩慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。董见廷向本院提出诉讼请求：1.判令被告给付承包费116000元；2.案件受理费由被告承担。诉讼过程中，原告将第1项诉讼请求变更为被告给付原告工程款38937元。事实和理由：原、被告于2009年8月28日签订了修建排水沟合同，约定原告为被告修建排水沟，包工包料，被告给付承包费116000元。合同签订后，原告进行施工。2009年10月，原告完工并将排水沟交付被告使用。现被告未按约给付承包费。青岛市黄岛区大场镇蔡家村村民委员会辩称，1、原告的诉讼请求没有事实和法律依据，原告应举证证明合同的履行情况和工程款的结算情况；2、原告的诉讼请求已过诉讼时效。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。原告与胶南市大场镇蔡家村村民委员会于2009年8月28日签订了合同协议书一份，双方约定：工程名称为胶南市大场镇蔡家村村内排水沟工程，工程地点为大场镇蔡家村，工程内容见图纸，承包范围为招标文件规定范围内的排水沟工程，开工日期为2009年9月15日，竣工日期为2009年10月31日，合同价款为采用固定总价合同，金额为116000元，工程款支付方式为根据施工进度酌情分次付给启动资金，最多不超过5万元，工程竣工验收合格后，拨付工程款3万元，尾款一年质保期满内付清，缺陷责任期一年。合同协议书还约定了其他内容。合同协议书签订后，原告对被告排水沟工程进行了施工，2009年9月16、17号开工，2009年10月27、28号竣工，工程验收合格，被告没有提出过质量异议。因区划调整，胶南市大场镇蔡家村村民委员会现为青岛市黄岛区大场镇蔡家村村民委员会。关于合同协议书约定的图纸和招标文件原告提交了蔡家村排水沟示意图一份，并表示该蔡家村排水沟示意图就是合同协议书约定的图纸。被告质证后表示对真实性不予认可，不能确定是否是合同协议书约定的图纸。经审查，该蔡家村排水沟示意图没有被告方的签字或盖章。对于合同协议书约定的图纸，被告表示不清楚有没有图纸，被告找过图纸，但没有找到。为证明原告提交的蔡家村排水沟示意图系合同协议书约定的图纸，原告提交了照片14张作为证据，原告称该14张照片是被告排水沟的照片。被告质证后表示有异议，照片不能证明是合同协议书签订时发包的工程，排水沟示意图不能证明是发包时的图纸。原告表示没有招标文件，被告表示没有找到招标文件。二、对于合同协议书约定的工程内容、承包范围原告申请证人孟某、朱某、徐某出庭作证。证人孟某在庭审过程中陈述：被告的排水沟工程是镇政府招的标，证人孟某作为书记兼主任招的标，但记不清担任书记兼主任的任职期间。被告的排水沟工程是原告干的，验收了，质量没有问题，没有出现缺少数量。原告对证人孟某的证人证言没有异议。被告表示证人记不清自己的任职时间，对合同协议书的签订及履行情况起不到证明作用。证人徐某在庭审过程中陈述：原告干的被告的排水沟工程证人徐某担任监理，没有见过原、被告签订的合同，工程量记不清了。原告对证人徐某的证人证言没有异议。被告表示证人徐某的证人证言不属实，无法证实具体的工程量。证人朱某在庭审过程中陈述：原告干的被告的排水沟工程证人朱某担任监理，大约是2009年秋天，具体几月记不清楚了。证人见过招标合同，合同约定的工程量好像是七条街的排水沟，原告干的排水沟工程质量合格并验收了，数量应该够数，工程款是一次性包死，原告干的工程量是村干部量的。原告对证人朱某的证人证言没有异议。被告表示证人朱某陈述工程款是包死价，又陈述完工后确定工程量后才能确定工程款，证人朱某的证人证言前后矛盾。原告表示蔡家村排水沟示意图，证人孟某、徐某、朱某的证人证言以及被告排水沟2391.6米长度与蔡家村排水沟示意图相符的事实可以确定合同协议书约定的工程内容、承包范围。被告表示不清楚如何确定合同协议书约定的工程内容、承包范围，但根据双方的履行情况，可以确定实际施工量、单价及最终结算款的金额。三、关于工程款的数额被告主张双方结算的工程款为77063元，因结算时原告不便出面结算，由被告的前妻丁桂青进行结算，结算时原告与丁桂青尚未离婚。原告认为工程款为116000元，双方没有结算。被告申请丁桂青作为第三人参加诉讼。被告主张丁桂青领取了工程款77063元，被告向法庭提交了付款记帐凭证两份、关于给我村排水沟工程拨款的申请一份、蔡家村排水沟验收明细表一份、署名为王录昌的证明一份作为证据。经审查，付款记帐凭证无原告或丁桂青的签字，关于给我村排水沟工程拨款的申请有署名为丁桂青的签字，载明排水沟工程单价为32.2元/米，收方工程量为2391.6米，工程价款为77063元。原告质证后认为付款记帐凭证没有原告的签字，只有被告拿出原告的签字或丁桂青认可的签字，才能算原告支取了工程款。工程款为116000元，不是77063元。对王录昌的证明不予认可。被告申请王录昌作为第三人参加诉讼。本案在审理过程中，双方当事人同意对原、被告争议的丁桂青是否领取了工程款77063元另案处理，被告不申请追加丁桂青、王录昌作为第三人参加诉讼。对于原告施工的排水沟的工程价款，双方当事人均不申请鉴定。法庭向原告释明应由原告申请鉴定，原告仍表示不申请鉴定。本院认为，被告提交的付款记帐凭证、关于给我村排水沟工程拨款的申请没有原告的签字且原告未予认可，不能证明原告完工工程的价款。本案争议焦点是合同协议书约定的工程内容、承包范围能否确定。蔡家村排水沟示意图没有被告方的签字或盖章，且被告不认可是合同协议书约定的图纸，故蔡家村排水沟示意图不能认定是合同协议书约定的图纸。原告提交的照片与蔡家村排水沟示意图是否是合同协议书约定的图纸无关联性，不能证明蔡家村排水沟示意图是合同协议书约定的图纸。又因原告未提交招标文件，本院认定合同协议书约定的工程内容、承包范围不明确。证人孟某、朱某虽然陈述原告施工的工程数量符合合同约定，但未能证明合同协议书约定的具体的工程量以及原告施工的具体的工程量，且证人朱某对于工程量未作肯定的陈述，证人徐某没有见过原、被告签订的合同，故证人孟某、徐某、朱某的证人证言不能证明原告施工的排水沟符合合同协议书的约定，不能依据证人孟某、徐某、朱某的证人证言确定合同协议书约定的具体工程内容、承包范围。蔡家村排水沟示意图不能认定是合同协议书约定的图纸，即使被告排水沟的实际长度与蔡家村排水沟示意图相符亦不能据此确定合同协议书约定的具体工程内容、承包范围。因合同协议书约定的工程内容、承包范围不明确且无法确定合同协议书约定的具体工程内容、承包范围，故原告施工的排水沟的工程价款不能依据合同协议书的约定确定。对原告施工的排水沟的工程价款可以通过鉴定的方式确定，应由原告承担举证责任。本院向原告释明后原告表示不申请鉴定，应承担举证不能的法律后果。原告要求被告支付工程款38937元，本院不予支持。被告申请追加丁桂青、王录昌作为第三人参加诉讼后又放弃追加，系对自己诉讼权利的处分，应予准许。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：驳回原告董见廷的诉讼请求。案件受理费2620元，原告在法庭调查终结前变更诉讼请求，退回1847元，剩余案件受理费773元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院或第二审人民法院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审 判 长  崔焕志人民陪审员  王 刚人民陪审员  孟广聚二〇一九年五月二十四日书 记 员  卢 萍