广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂1302民初3350号 原告：四川磐固建筑工程有限公司，住所地：成都市成华区龙潭街道丛树大道**，统一社会信用代码：9151000076230895X5。 法定代表人：崔体荣，总经理。 委托诉讼代理人：顾全丁，北京盈科（成都）律师事务所律师。 被告：来宾市桂中水城开发投资有限责任公司，，住所地：来宾市荣和路**工业投资大厦统一社会信用代码：9145130069763407XM。 法定代表人：梁恒斌，董事长。 委托诉讼代理人：谭元，公司员工。 委托诉讼代理人：彭飘殷，公司员工。 被告：江西省中盛建筑集团有限公司（原名江西中盛建筑工程有限公司），，住所地：江西省南昌市南昌县江西千亿建筑科技产业园****地块统一社会信用代码：91360000158283493R。 法定代表人：魏德福，董事长。 委托诉讼代理人：罗志强，江西民信律师事务所律师。 被告：袁煜昊，男，1970年4月9日出生，汉族，住址：天津市塘沽区。 被告：杨宏书，男，1982年5月24日出生，汉族，住址：河北省廊坊市广阳区。 前述二被告共同委托诉讼代理人：冯守诚，北京市鼎尚律师事务所律师。 原告四川磐固建筑工程有限公司（以下简称“磐固公司”）诉被告广西昊童投资有限公司（以下简称“昊童公司”）、来宾市桂中水城开发投资有限责任公司（以下简称“水投公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年10月9日立案受理后，2017年11月7日，原告申请追加江西省中盛建筑集团有限公司（以下简称“中盛公司”）作为本案被告参与诉讼，本院依法通知中盛公司参与诉讼后，依法适用简易程序于2017年12月5日公开开庭进行审理，原告磐固公司委托诉讼代理人顾全丁、被告昊童公司委托诉讼代理人冯守诚、被告水投公司委托诉讼代理人谭元、被告中盛公司委托诉讼代理人罗志强到庭参加诉讼。2017年12月29日，被告中盛公司申请对案涉BT合同、委托书、工程竣工验收备案表等材料中涉及其公司印章、法定代表人私章进行鉴定，之后，本院依据被告中盛公司的申请依法委托司法鉴定。因该案主办人工作调动，故对本案主办人进行变更，同时因案件疑难复杂，本案于2018年3月19日转入普通程序。2018年12月27日，鉴定机构将鉴定结论交至本院，本院依法组成合议庭于2019年1月29日进行公开开庭审理，原告磐固公司委托诉讼代理人顾全丁、被告昊童公司委托诉讼代理人冯守诚、被告水投公司委托诉讼代理人谭元、被告中盛公司委托诉讼代理人罗志强到庭参加诉讼。因案件审理的需要，本院于2019年2月15日向中国工商银行南宁民族支行调取被告中盛公司的银行流水明细以及开户资料，该行于2019年3月5日提供材料后，本院于2019年3月18日组织各方当事人进行质证。之后，本院发现被告昊童公司已经于2018年11月2日被核准注销登记。因被告昊童公司已被注销，其法人资格已经丧失，不再具备民事诉讼的主体资格，故本院经调查核实，于2019年4月15日依法裁定将被告昊童公司变更为该公司股东袁煜昊、杨宏书参加诉讼。本院依法通知袁煜昊、杨宏书作为被告参与诉讼后，于2019年5月16日依法适用普通程序进行公开开庭审理，原告磐固公司委托诉讼代理人顾全丁、被告水投公司委托诉讼代理人谭元、被告中盛公司委托诉讼代理人罗志强，被告杨宏书及被告袁煜昊、杨宏书的共同委托诉讼代理人冯守诚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告磐固公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告昊童公司向原告支付工程款项1576600元，违约金（暂计算至起诉之日）3039992元，并以1576600元为基数按每月4%的标准自起诉之日起支付违约金直至付清之日止；2.判令被告昊童公司向原告支付质保金1000000元，违约金（暂计算至起诉之日）人民币314667元，并以1000000元为基数按每月4%的标准自起诉之日起支付违约金直至付清之日止；3.判令被告昊童公司向原告支付绿化工程款80000元，退还农民工保证金80000元，并按银行同期贷款利率支付资金占用费至付清之日止，以上三项合计6091259元；4.判令被告水投公司在欠付被告昊童公司工程价款范围内就上述款项向原告承担支付责任；5.被告昊童公司承担本案全部的诉讼费、保全费。2017年11月7日，原告申请追加中盛公司作为被告，并变更诉讼请求为：在原诉讼请求第三项后增加一项诉讼请求为：判令被告中盛公司与被告昊童公司连带承担第一至第三项支付责任，变更原诉讼请求第四项为判令被告水投公司在欠付被告昊童公司及中盛公司工程价款范围内就上述款项向原告承担支付责任。因被告昊童公司已被注销，2019年4月23日，原告申请变更被告昊童公司为袁煜昊、杨宏书参加诉讼，其他被告不变，同时要求判令被告袁煜昊、杨宏书对被告昊童公司在本案中的债务承担清偿责任。事实与理由：2012年5月11日，被告昊童公司出具委托书，将位于来宾市江北片区桂中大道的来宾市桂中水城江北片区水环境整治桥涵工程SZ-8T项目的桥梁工程、道路工程、照明工程、交通工程、雨、污排水工程承包给原告施工。原告承建该工程后，组织人力、机械、材料等，排除重重困难，按照约定的工期、工程质量完成施工内容。原告施工的项目已经于2012年年底完工，原告也配合被告完成该项目的资料交接及竣工验收工作，该项目已于2015年1月9日由施工单位、勘察单位、设计单位、监理单位、建设单位竣工验收合格。原告与被告昊童公司于2014年12月8日对该项目进行了结算，并签署了《来宾市桂中桥结算协议》，该协议对原告的施工项目、工程价款、支付方式等作了明确约定。该协议签署后，被告昊童公司以种种理由拖延付款，拒不履行约定的付款义务。被告水投公司作为该项目的建设单位，为该项目的发包人，依法应当承担该项目建设款项的支付义务。原告也曾多次与被告水投公司沟通，要求依法履行在欠付被告昊童公司工程价款范围内对原告承担支付责任，被告昊童公司认可该项目仍有建设款项未支付，但拒绝向原告支付。原告认为，原告接受委托，按照施工规范要求，组织人力、物力、财力对案涉项目进行施工，且该项目已经竣工验收合格。被告昊童公司和被告水投公司对原告的施工行为即事实均予以认可，被告昊童公司已经与原告就该项目工程进行了结算，被告昊童公司已经违反了结算协议所约定的义务，被告水投公司作为发包人仍欠付案涉工程项目的工程款，根据法律规定，其应当在欠付范围内承担责任。 被告水投公司辩称，原告诉请的金额我们目前不能确认，水投公司已经按照合同约定支付完工程款，剩余工程款待审计结论得出后，即使有这些款项也只能支付给昊童公司；水投公司不承担连带责任，因为水投公司已经按照施工方的合同约定比例支付工程款达到95%。 被告中盛公司辩称，中盛公司没有与原告签订任何协议，也没有委托任何单位与原告发生合同关系，故中盛公司不存在付款义务；原告应当找业主或者建设方要求支付工程款，原告申请追加中盛公司参加诉讼没有依据，中盛公司与原告没有关系，原告起诉的数额中盛公司不清楚；中盛公司与水投公司的合同应属于无效合同，中盛公司不是本案适格被告，本案涉及伪造中盛公司公章，涉及刑事犯罪，应该中止审理，移交公安机关。本案经过多次开庭审理，浪费我方大量时间精力，变更被告不符合规定，应该驳回原告诉讼请求，才能体现审判公正。 被告袁煜昊、杨宏书辩称，案涉工程于2012年通车，因原告没有提交资料导致验收迟延，直到2014年双方签订结算协议后昊童公司才拿到资料，因原告原因错过了最佳的审计时间，导致延误付款，昊童公司之所以注销，是因为该公司高管利用职务之便导致公司欠债过多，后因该公司高管自杀，昊童公司才注销，昊童公司注销不是因为本案原因，是其他原因注销，我方会配合法庭处理好本案工程纠纷案件。其他答辩意见与与昊童公司的答辩意见一样。昊童公司的答辩意见为：原告起诉的数额不准确，具体工程款需等政府审计才能确定；原告要求违约金不予认可，昊童公司与原告没有合同，其说法不成立，工程完工后两年内原告一直未提交竣工资料，因没有竣工资料，被告也未能进行审计，而后昊童公司被迫签订协议后才能进行结算；昊童公司收过质保金100万元，因为业主没有对工程在质保期后做质保验收，在质保期工程没有问题可以退还质保金；业主确认有绿化工程款这笔钱，昊童公司就支付，但目前为止业主尚未提供审计报告；工程竣工后住建委将60万元农民工工资保证金退给中标单位中盛公司，农民工工资保证金退给中盛公司后，因为原告欠沥青货款52万元，中盛公司从该60万元中代原告支付给沥青公司货款52万元；同时不认可原告主张的资金占用费。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，被告袁煜昊、杨宏书陈述其举证与昊童公司举证一致，并补充李洪哲的身份证复印件及火化通知书。本院组织当事人进行了证据交换和质证。合同当事人对真实性无异议的证据，可以作为本案查明事实的依据，本院予以确认并在卷佐证；当事人对本院依职权向中国工商银行南宁民族支行调取的银行流水及开户资料的真实性无异议，本院确认其可以作为本案查明事实的依据。对有争议的证据认定如下：原告提供的借款合同及银行还款凭证，与本案无关，不予认定；昊童公司提供的确认函及往来函件、结算表及审计对照表，无其他证据佐证，无法认定与本案原告主张的工程款有直接关联性，不能作为本案的定案依据，本院在本案中不予确认，昊童公司提供的办理农民工工资保障金材料与本院调取的银行流水明细相互印证，予以认定；被告中盛公司补充提供的记账凭证，无法证明与案涉工程存在直接关联性，不予认定；被告中盛公司申请对原告提交的落款时间为2012年7月19日的授权委托书、昊童公司提交的房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表上的公司公章及法人私章进行鉴定，各方对鉴定结论的真实性无异议，但是对其关联性及证明内容有异议，本院认为，该鉴定结论虽然认定授权委托书、备案表上的印章与中盛公司在工商部门备案的印章不一致，但是结合昊童公司提供的BT项目合作协议、变更函、管理费收据、外出经营管理证以及被告水投公司提供的BT建设移交合同、本院调取的银行流水明细、账户开户资料显示中盛公司收取昊童公司的保证金、管理费、税款及来宾市招标投标管理局退回的农民工保证金等事实可以判定，中盛公司与昊童公司存在借用资质关系，以上证据形成证据链，予以认定；被告水投公司提供的工程回购款付款凭证，客观真实，可以作为本案查明事实的依据。因处理本案主体问题，本院依职权向南宁市工商行政管理局经济技术开发区分局调取关于昊童公司申请注销时提交的申请材料，经组织质证，各方当事人对其真实性无异议，可以作为本案查明事实的依据，本院予以确认并附卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2012年4月24日，昊童公司通过其法定代表人袁煜昊向被告中盛公司在中国工商银行南宁民族支行开设的账号21×××48转入保证金1650000元。同年4月25日，昊童公司（甲方）与被告中盛公司（乙方）签订《BT项目合作协议》，约定：项目名称：来宾市桂中水城江北片区水环境整治桥涵工程桂中桥（SZ-8T）；甲方负责项目全部投资和回购结算，使用乙方资质进行项目投标、签订合同等工作，乙方负责协助甲方提供本工程成立项目部的一切手续资料和项目专用账户所需材料及应出具的授权委托书，此账户由甲方专用；投标保证金由甲方以借款的形式转到乙方账户，由乙方账户支付给项目业主单位，业主退还投标保证金后，乙方必须在收到退款当日内将此款项归还甲方，本项目应缴纳的税费（所有税费由甲方支付，乙方代缴），项目总回购款×5.95%（含：营业税3.36%，印花税0.03%，资源税0.06%，企业所得税2.5%），乙方须给甲方出具外出经营证明，所需缴纳税费由施工单位承担，其中企业所得税由甲方将税金支付给乙方，乙方在收到甲方税金后三个工作日内将项目发票交给甲方，乙方须协助甲方完成项目竣工验收工作，甲方须支付乙方项目回购款的1%作为管理费，支付方式是按业主每期回购金额的1%支付，甲方在业主全部回购完成时将此款付清，甲方在收到项目回购款后3个工作日内支付，不得拖欠；违约责任：任何一方违约，将按项目总价款的5%向另一方赔偿。签订前述合作协议的当日，被告中盛公司通过其21×××48账户向被告水投公司支付案涉工程的履约保证金1650000元。 2012年5月11日，昊童公司向原告发出《来宾市桂中大桥施工委托书》，该施工委托书载明：1、我公司决定将来宾市桂中大桥工程中的桥梁工程、道路工程、照明工程、交通工程、雨、污排水工程承包给原告施工承建（因我公司与业主的合同未签订，暂无法与施工方签订施工合同），初步概算承包总价为3900万元，签订正式合同时以附本项目工程量清单及价格为准，进度款以每月完成工程量的70%支付（月进度工程量以监理、业主、总监办确认后支付），项目必须在2012年11月15日前全部完工。2、在我公司与业主的正式合同没有签订下来前我公司出具此委托。该项目因四川磐固公司资质不够由我公司找了一家有市政一级的江西中盛公司和项目业主签订承包合同，磐固公司与我公司来宾办事处签订施工合同，磐固公司不在来宾建立公司账户，由项目经理在来宾市工商银行开设一个私人账户，每月计量款直接拨付在项目经理开设的个人账户，在每月25号报进度支付款时开收据盖磐固公司财务专用章拨付工程款。以上条款以正式的施工合同为准，正式合同签订后，此委托作废。之后，原告与昊童公司并未签订书面的施工合同，而原告于2012年5月6日对前述施工委托书约定的施工项目工程进行施工；同年10月15日，原告以被告中盛公司的名义向来宾市招标投标管理局支付案涉工程农民工保障金60万元。另外，诉讼中，双方确认案涉BT项目的装饰绿化工程并非原告进行施工。 2012年7月18日，被告水投公司（甲方）与被告中盛公司（乙方）签订《来宾市桂中水城江北片区水环境整治桥涵工程SZ-8T（桂中大道）项目BT建设移交合同》，约定：2012年3月12日来宾市人民政府通过甲方采用BT方式选择被告中盛公司作为“来宾市桂中水城江北片区水环境整治桥涵工程SZ-8T（桂中大道）项目”工程的投资建设主体，项目建成后移交给甲方；建设内容包括桥梁、道路、管线、照明、交通、绿化景观、桥下通道及水景工程，建设方式为被告水投公司负责项目的征地、拆迁、地、地质勘测工图设计等前期工作和施工过程的监理费用，施工图设计范围内的建安工程由投资人全额投资建设；合同总造价暂定人民币5517.53万元，最终结算价以来宾市财政局或财政局委托的中介机构审定或来宾市审计局审核的结算为准；工程建设：乙方应按经批准的施工设计文件及以下要求完成所有工程建设：（1）建设并完善项目组织结构、合理编制资金使用计划，采取有效措施控制项目投资，确保投资目标的实现。（2）乙方必须具有独立法人资格且资质等级须是市政公用工程或桥梁工程专业承包企业一级资质，且项目经理具有相应资质要求……材料采购、专业分包单位的选择：材料采购、加工到成品制作安装、施工由乙方负责，关键材料须监理工程师进行全过程监督控制；施工工期2012年5月1日至2012年11月30日；竣工验收：由于本项目工程类别多，涉及到城市道路、给水、排水、交通、绿化、路灯和其他公共基础设施的建设，应分别按照国家和省市颁布的有关相应的工程验收规范分别进行验收……工程自项目竣工验收合格之日起算保修期，地，地基基础工程和主体机构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限路工程、给排水管道工程、交通工程及其他工程保修期为2年，绿化工程、路灯照明工程保修期为1年，工程质量保修金为建安费的5%（在回购款中预留），质保金按分部分项工程计算，在该分部分项保修期满十五个工作日内一次性返还；该合同还对回购移交、违约赔偿等进行了约定。同年7月19日，被告中盛公司向被告水投公司出具《授权委托书》，该委托书载明：来宾市桂中水城江北片区水环境整治桥涵工程SZ-8T（桂中大道）项目回购相关事宜，江西中盛建筑工程有限公司全权委托广西昊童投资有限公司办理，回购款账户由广西昊童投资有限公司提供，每次转回购款之前，来宾市桂中水城开发投资有限责任公司必须收到江西中盛建筑工程有限公司的完税发票才可以转款，否则本委托书无效相关法律事项，我公司均认可。委托人：江西中盛建筑工程有限公司。被告水投公司将该委托书粘贴于BT建设移交合同之后。诉讼中，被告中盛公司不认可前述BT建设移交合同、授权委托书的真实性，并申请对其公司印章及法定代表人私章进行鉴定，在鉴定过程中，被告中盛公司以鉴定费过高为由自动放弃对BT建设移交合同落款的印章鉴定，仅申请对授权委托书及竣工验收备案表上所盖的印章进行鉴定，广西金桂司法鉴定中心经鉴定认为，授权委托书、竣工验收备案表上所盖的中盛公司的公章以及法定代表人的私章与其在南昌县市场和质量监督管理局备案材料中的样本印文不是同一枚印章盖印形成。 2014年12月8日，原告磐固公司（乙方）与昊童公司（甲方）签订《来宾市桂中桥结算协议》，约定：鉴于甲方委托乙方对广西来宾市桂中大桥工程施工项目，经甲、乙双方代表于2014年11月27日在广西南宁市就来宾市桂中水城江北片区水环境整治桥涵工程桂中桥SZ-8T工程结算事宜进行协商，双方同意在签订协议后进行该工程的竣工验收，经双方协商一致，达成以下结算协议：一、甲乙双方款项结算及支付时间：1、依据乙方报给甲方的桂中桥部分竣工资料与结算资料，双方约定就乙方所完成的桂中桥所有工程量按3800万元进行结算（其中包括原约定的工程量和新增与变更工程进行总价结算）；2、结算中应扣除质量保证金100万元，扣除税金及管理费9.43%，应扣358.34万元，扣除甲方已支付乙方的工程款2584万元，合计应扣除3042.34万元；3、双方约定在2014年12月15日前完成该项目竣工验收工作，在桂中桥竣工验收报告出具7个工作日内甲方将757.66万元支付给乙方，余款质保金100万元甲方给乙方出具扣留质保金100万元欠条，在工程质保期满后15个工作日内支付乙方；4、乙方在给甲方报的3800万元结算中，如有业主不签证的工程量，甲方按乙方报的分项结算扣除；5、民工保证金60万元是由乙方缴纳，在竣工验收报告出具时甲方给乙方出具退取民工保证金的相关手续，由乙方退取民工保证金；6、该项目在2012年12月25日市政府要求必须通车，因桂中桥上及引道有部分绿化工程未施工，业主要求在完工通车前请有资质的绿化单位完成主桥及引道部分绿化工程，由于工期紧张，业主叫乙方垫支绿化工程材料款8万元整。如在项目结算中含有此工程量，则甲方将此款项支付乙方；7、付款方式：以上所有应支付乙方款项转至崔体荣个人卡上……二、双方约定的其他事项：该项目竣工资料在验收前由甲乙双方联系业主与监理共同补齐竣工验收需要的资料，在竣工验收通过后由甲方请资料人员将乙方的所有资料完善并移交档案馆存档……三、违约责任及其他：1、质保金从验收报告出具之日起质保期满后如无质量问题，甲方将在15个工作日内全部支付给乙方（注：在质保期间工程出现质量问题由乙方负责维护及承担相关费用）；2、本协议为甲乙双方的最终清算协议，双方应当严格遵守，本协议履行完毕后双方再无其他任何争议，如双方不按照本协议约定履行视为违约，违约方应当按照逾期付款金额每月4%的标准向对方支付违约金直至实际付款之日止；3、以上条款是经双方平等自愿协商一致后达成，具有法律效力。 2014年12月30日，来宾市桂中水城江北片区水环境整治桥涵工程SZ-8T工程竣工；2015年1月9日，该工程经施工、勘察、设计、监理、建设单位竣工验收合格，并形成竣工验收备案表，竣工验收备案表显示案涉工程各单位提供的材料基本齐全，施工单位处加盖“江西中盛建筑工程有限公司”印章，并有“王兵”签名字样，庭审中，昊童公司一方陈述王兵系中盛公司南宁分公司的工作人员，而被告中盛公司否认王兵系其公司工作人员，同时对前述竣工验收备案表上所盖的“江西中盛建筑工程有限公司”印章的真实性不予认可，并申请鉴定，经本院委托司法鉴定，广西金桂司法鉴定中心经鉴定确认竣工备案表上所盖的中盛公司的印章与其在南昌县市场和质量监督管理局备案材料中的样本印文不是同一枚印章盖印形成。 原告与昊童公司签订上述结算协议后，昊童公司根据结算协议的约定向原告累计支付工程款6000000元，尚欠工程款1576600元未支付。2017年7月，原告通过北京盈科（成都）律师事务所向被告水投公司发出律师函，称昊童公司尚欠其工程款1576600元、质保金1000000元、绿化款80000元、农民工保证金80000元，要求被告水投公司积极推进桂中桥结算事宜，并扣留昊童公司的工程款5000000元，以保障原告的权利得以实现。2017年8月1日，原告向昊童公司发出律师函，要求昊童公司支付1576600元、质保金1000000元、绿化款80000元、农民工保证金80000元。2017年8月21日，被告水投公司向原告复函称案涉工程回购款已支付达54000000元，现尚处于结算审核阶段。之后，原告向昊童公司追索前述款项未果，遂于2017年10月9日诉至本院，并提出上述诉讼请求。 另查明，被告水投公司根据被告中盛公司出具的授权委托书，直接向昊童公司支付案涉BT项目回购款累计54000000元，并未向被告中盛公司支付项目回购款，而昊童公司收到回购款后出具给被告水投公司的建筑业统一发票上所显示的收款方为被告中盛公司。根据本院调取的被告中盛公司的21×××48账户2012年1月1日至2015年12月31日的银行交易明细显示：昊童公司的法定代表人袁煜昊曾于2013年4月17日向该账户汇入300000元，汇款摘要显示为“税款”，而该账户又于当天汇出306000元进入中盛公司的另一个银行账户，该笔款项摘要显示为“开外经证”；来宾市招标投标管理局于2015年5月29日向该账户退还2012BT项目款项605000元。原告于2015年7月20日向昊童公司提交书面委托书（函头为中盛公司），要求代原告支付沥青款520000元，并委托昊童公司的职工颜丙龙具体办理。诉讼中，被告中盛公司认可21×××48账户开户资料的真实性，但是认为该账户由南宁分公司掌控，总公司不知情。根据昊童公司提供的收款收据显示，昊童公司于2015年10月20日向中盛公司支付案涉工程管理费40000元、税金92000元。 再查明，在法庭辩论终结前，政府审计部门就来宾市桂中水城江北片区水环境整治桥涵工程SZ-8T项目工程尚未下发最终的结算审核文件。本院对于被告水投公司是否尚欠昊童公司工程款及相应金额的事实均无法进行确认。 又查明，来宾市人民政府发布的关于来宾市桂中水城江北片区水环境整治桥涵工程SZ-8T（桂中大道）项目BT招商公告要求该项目投资方必须具有桥梁工程专业承包企业一级资质，同时意向投资人报名参加招商时需提供不低于合同总价3%的履约保证金。根据原告提供的建筑企业资质证书显示，原告磐固公司具有公路工程施工总承包贰级、市政公用工程施工总承包贰级、防水防腐保温工程专业承包贰级、公路交通工程公路安全设施专业承包贰级、特种工程专业承包不分等级（限结构补强）资质。 最后查明，昊童公司于2011年9月9日核准登记成立。昊童公司于2018年4月26日向南宁市工商行政管理局经济技术开发区分局提交公司注销登记申请书，以公司股东决定、股东会决议解散为由申请公司注销登记并提交清算报告，该登记申请表上载明公司无债权债务，清算报告载明的清算组成员为袁煜昊、杨宏书、黄荔，经清算，公司无债权债务。2018年11月2日，南宁市工商行政管理局经济技术开发区分局向昊童公司下发准予注销登记通知书。昊童公司并未将清算、注销事宜告知本院及本案其他诉讼参与人。昊童公司注销前登记股东为被告袁煜昊、杨宏书。 本案在审理过程中，根据原告磐固公司的申请，依法冻结来宾市桂中水城江北片区水环境整治桥涵工程SZ-8T项目工程在来宾市桂中水城开发投资有限责任公司的工程款6100000元。 本院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级而成立的建设工程施工合同应属于无效合同。本案中，根据被告水投公司提供的招商公告显示案涉BT项目的投资方必须具有桥梁工程专业承包企业一级资质，而根据原告磐固公司提供的来宾市桂中大桥施工委托书、建筑业企业资质证书显示，原告磐固公司、昊童公司均明知磐固公司不具备桥梁工程专业承包企业一级资质或者市政公用工程施工总承包一级资质，双方仍就案涉工程建立了事实上的建设工程施工合同法律关系，故原告与昊童公司之间的建设工程施工合同应属于无效合同，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告既已对案涉工程进行了施工，工程亦经各方竣工验收合格，原告可以依据其施工工程量要求其合同相对方支付对应的工程价款。 第一，关于原告主张的工程款、质保金及违约金问题。 原告与昊童公司在诉讼前已就工程价款的结算达成了书面的结算协议，该结算协议是双方对案涉工程债权债务关系进行的总结算，系双方的真实意思表示，对双方均具有法律约束力，各方应依照协议约定履行自己的义务。原告、被告昊童公司均确认在签订结算协议后已支付工程款6000000元，故原告主张支付工程款1576600元，合理有据，本院予以支持，昊童公司辩驳应扣除业主不签证的工程量，但是其并未提供证据证明业主具体扣除了哪项工程量，因此，对昊童公司的该抗辩意见，本院不予采信。同理，结算协议中已经明确约定了工程质保金的数额为1000000元，且案涉工程于2015年1月9日经竣工验收合格，业主亦认可在质保期内尚未发现工程存在质量问题，参照BT合同中约定的两年质保期已满，故原告主张支付质保金1000000元的诉讼请求，理据充足，本院予以支持。鉴于以上情形，昊童公司未按照双方结算协议约定的竣工验收报告出具7个工作日内、质保期满后15个工作日内向原告足额支付工程款、质保金，已经违反了双方协议的约定，原告据此主张昊童公司按照协议约定的逾期付款金额以每月4%的标准支付违约金至付清之日止，昊童公司抗辩其并未违约，认为原告未及时提供相关资料导致竣工验收迟延，但并未提供充分证据证明，本院不予采信。据此，本院兼顾原告与昊童公司之间协议的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，本院酌定支持工程款部分的违约金以1576600元为基数，按照年利率24%的标准从2015年1月21日计至本案生效判决确定的履行期限届满之日止；质保金部分的违约金以1000000元为基数，按照年利率24%的标准从2017年2月5日计至本案生效判决确定的履行期限届满之日止。 第二，关于原告主张的垫支绿化工程款、退还民工保证金及相应资金占用费问题。 结算协议已经明确载明农民工保证金600000元由原告缴纳，且诉讼中原告、昊童公司均认可昊童公司已经支出其中的520000元作为代原告支付沥青款，故原告主张退还民工保证金80000元的诉讼请求成立，本院予以支持，关于原告主张该笔款项的资金占用费问题，结算协议约定昊童公司在竣工报告出具时出具退取手续给原告，并由原告办理退取民工保证金，而本院调取的被告中盛公司的银行交易明细显示来宾市招标投标管理局于2015年5月29日将605000元汇入中盛公司账户，原告于2015年7月20日委托昊童公司职工颜丙龙办理从退回的民工保证金中支付520000元沥青款给案外人事宜，故原告与昊童公司并未明确约定该笔款项的具体退还日期，对原告提供落款时间为2016年10月25日的催款函，昊童公司不认可，故根据原告的举证情况，结合本案的实际情况，本院支持以80000元为基数，从昊童公司收到律师函之日即2017年8月1日起至本案生效判决确定的履行期限届满之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率支付资金占用费。 关于原告主张的其垫支80000元绿化工程材料款，结算协议约定为“……由于工期紧张，业主叫乙方垫支绿化工程材料款8万元整。如在项目结算结果中含有此工程量，则甲方将此款项支付给乙方”，即该笔款项支付的前提是“项目结算中含有此工程量”，而截至法庭辩论终结前，原告并未举证证明案涉工程的项目结算结果中含有此工程量，故该笔款项约定的支付条件并未成就，原告在本案中主张该笔款项及其相应资金占用费的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。 第三，关于本案昊童公司被注销，依法变更追加袁煜昊、杨宏书作为被告，原告要求袁煜昊、杨宏书对昊童公司的本案债务承担清偿责任问题。本院认为，在本案审理过程中，昊童公司股东袁煜昊、杨宏书以股东会决议解散为由向工商部门申请注销登记，公司被核准注销后，其法人资格已经丧失，不再具备民事诉讼的主体资格，其股东袁煜昊、杨宏书明知昊童公司存在本案未结诉讼以及结算协议所载明的款项未支付完毕的情况下，却未将公司清算、注销等事宜告知本院及债权人磐固公司，而根据其向工商部门申请注销登记时所提交的清算报告显示公司无债权无债务，该清算报告明显属于未经依法清算而作出，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十九条的规定，原告主张被告袁煜昊、杨宏书对昊童公司的本案债务承担清偿责任，理据充足，本院予以支持。关于被告中盛公司提出的变更被告程序问题，因昊童公司在本案审理过程中未依法清算即被注销，本院将注销事宜告知原告后，原告明确要求追究股东责任，本院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十四条的规定，依法裁定通知其公司股东作为本案当事人参加诉讼，本院通知其参加诉讼后，原告亦明确要求该股东承担责任，故本案不存在违反不告不理原则；至于中盛公司提出其多次参加庭审浪费大量时间、精力，应先驳回原告诉讼请求的问题，本院认为，本案的审理期限之所以长达一年有余，主要原因在于被告中盛公司对出借资质事实予以否认，申请对BT合同、授权委托书、竣工验收备案表的印章进行鉴定（中途自动放弃对BT合同的鉴定），而从本院调取的其银行开户资料及交易明细以及昊童公司提交的合作协议、收款收据等材料显示，中盛公司出借资质给昊童公司确是事实，故本院裁定变更被告没有违反法律强制性规定，相反，却从一定程度上减少诉累，避免案涉工程所涉当事人再次参与诉讼，否则既浪费司法资源，又给当事人造成额外损失。 第四，关于原告主张被告中盛公司、被告水投公司是否承担责任的问题。 在借用资质挂靠法律关系中，被挂靠人对外承担责任的前提是挂靠人以被挂靠人的名义与他人实施民事活动，他人有理由相信该行为为被挂靠人的直接行为或者授意实施。本案中，从原告提供的昊童公司向其出具的落款时间为2012年5月11日的《来宾市桂中大桥施工委托书》可知，磐固公司、昊童公司在被告水投公司与被告中盛公司签订《BT建设移交合同》前，双方均已明知磐固公司资质未达到业主要求的一级施工资质，由昊童公司找中盛公司与项目业主签订合同，再由原告进行实际施工；同时，原告在施工过程中亦以中盛公司的名义向来宾市招标投标管理局缴纳农民工保证金，并向昊童公司支付税金、管理费，再由昊童公司向中盛公司支付税金、管理费，然后以中盛公司的名义开具案涉工程的建筑业统一发票；另一方面，关于案涉工程的前期磋商、往来函件处理、款项支付、工程价款结算以及追索工程款等事宜，均是原告与昊童公司双方实际进行，据以上事实可以判断，昊童公司借用被告中盛公司的资质与水投公司签订BT合同前，昊童公司就已经以自己的名义将该工程的桥梁、道路、照明等工程发包给原告进行施工，原告对前述事实事前明知并在实际施工过程中一直与昊童公司直接进行交易往来，原告与被告中盛公司不存在工程承包合同关系，而且昊童公司也并未以中盛公司的名义将工程发包给原告，故对原告磐固公司而言，昊童公司并未以中盛公司的名义与其进行民事活动，原告主张被告中盛公司承担连带责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。因审计部门就案涉BT项目工程尚未出具结算审核文件，被告水投公司作为项目业主是否尚欠承包人工程款未知，即发包人是否存在欠付工程款，如有欠付，欠付金额是多少，本院均无法确认，原告对此亦未能举证证明，故原告主张被告水投公司在欠付工程款范围内承担责任，证据不足，本院不予支持。 最后，关于中盛公司提出的印章鉴定申请而预交的鉴定费用问题，虽然鉴定意见认定案涉委托书、竣工验收备案表上的印章与中盛公司在工商部门存档的印章印文不一致，但是根据本院调取的工商银行交易明细以及昊童公司提供的证据显示，中盛公司在案涉工程中收取了昊童公司支付的履约保证金、税款管理费等，无论印章鉴定结论如何，中盛公司出借资质给昊童公司承揽案涉BT项目工程却是事实，对于其提出的案涉工程交易账户由南宁分公司掌控，总公司不知情的问题，实际上属于其公司内部管理问题，不属于本案的审查范围，其可以另行解决，因此，对其提出的中止审理意见，本院不予采纳，同时其预交的鉴定费用，由其自行承担。 综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十四条、第九十条之规定，判决如下： 一、被告袁煜昊、杨宏书向原告四川磐固建筑工程有限公司支付工程款1576600元及相应违约金，违约金以1576600元为基数，按照年利率24%的标准从2015年1月21日计至本案生效判决确定的履行期限届满之日止； 二、被告袁煜昊、杨宏书向原告四川磐固建筑工程有限公司支付质保金1000000元及相应违约金，违约金以1000000元为基数，按照年利率24%的标准从2017年2月5日计至本案生效判决确定的履行期限届满之日止； 三、被告袁煜昊、杨宏书向原告四川磐固建筑工程有限公司退还民工保证金80000元； 四、驳回原告四川磐固建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费54439元，财产保全费5000元，合计59439元，由原告四川磐固建筑工程有限公司负担22108元（已交纳），被告袁煜昊、杨宏书负担37331元（于本判决生效后七日内交纳）；鉴定费用21529.10元，由被告江西省中盛建筑集团有限公司自行承担（已交纳）。 上述义务，义务人应于本判决生效之日起七日内履行完毕，如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内向本院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院立案庭递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于来宾市中级人民法院。 审 判 长  黄龙金 审 判 员  卢 艳 人民陪审员  田 甜 二〇一九年五月二十二日 书 记 员  潘小青