浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙10民终519号 上诉人（原审被告）：应明良，男，1975年11月18日出生，汉族，住台州市路桥区。 委托诉讼代理人：罗永华，浙江正辉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郏巧芹，女，1977年7月24日出生，汉族，住台州市黄岩区。 委托诉讼代理人：金琴云，浙江力汇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张勤，浙江力汇律师事务所律师。 上诉人应明良因与被上诉人郏巧芹民间借贷纠纷一案，不服浙江省台州市路桥区人民法院人民法院（2018）浙1004民初8196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月20日立案后，依法组成合议庭，经当事人同意不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 应明良上诉请求：撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：原审认定事实错误。一、被上诉人所举的证据无法证实上诉人使用了两张信用卡40万元的资金，无法认定双方间存在40万元的借贷关系。1、30万元信用卡资金的使用情况。被上诉人方认为上诉人先使用了民生银行的信用卡取现30万元，后改为民泰银行的信用卡取现30万元。但从证据来看，被上诉人没有证明上诉人直接取现或使用信用卡资金的情况，也不足以证明被上诉人自行取现30万元给上诉人使用。2、泰隆银行10万元信用卡资金的使用情况。2016年10月20日上诉人曾取现10万元，2016年11月24日归还当日又取现10万元。但上诉人在2016年12月12日向被上诉人账户转账19万元，该款项已高于取现的金额，且双方之间资金往来较为频繁，故上诉人抗辩已还清该款项较为合理。另外，被上诉人诉称该10万元的使用情况，也存在着明显的矛盾。其先诉称是2016年7月11日被上诉人取现给上诉人使用，在上诉人提供反证之后，又辩称是2016年11月24日这笔没有归还。由此可见，被上诉人前后反复，且没有合理的理由，其讲法可信度是令人怀疑的。3、双方2018年协议书约定：乙方同意将两张取现卡共计40万元借给甲方继续使用，民泰银行信用卡额度30万元、泰隆银行信用卡额度10万元。该条款是双方对于出借信用卡达成的合意，而非产生借贷关系的合意。因此，只有在上诉人在使用信用卡取现后，才会产生借贷关系，关键在于上诉人有无使用。从本案现有的证据来看，本协议之后，被上诉人使用该两张卡取现的依据是一次也没有的。被上诉人辩称该约定的真实含义信用卡里取现的钱继续借给上诉人使用，该辩解不符合通常人的理解。首先协议字义已经明确借的是信用卡，而且写明额度。如果真是信用卡取现的钱没有还，应该直接写欠款金额。其次，信用卡继续使用如果理解为信用卡取现的钱继续使用，则前提是上诉人使用信用卡里的钱事实清楚，否则无论如何也不能推定是继续使用钱。4、被上诉人所举的微信聊天记录中，被上诉人方确曾谈及取现卡40万元，但是上诉人方从未认可过，也根本没有谈及所谓的40万元。那么在被上诉人提出问题，上诉人未作回应的情况下，不能视为默示，推定被上诉人的主张成立。因为依照法律规定，只有在符合法律规定、双方约定或交易习惯的情况下，沉默可以推定为意思表示。但本案中进行这种推定既无法律依据，更无双方约定依据，也不符合交易习惯，故不可推定。二、原审判决有关25万元借贷的事实认定错误。被上诉人提交的借条，能证明双方之间发生过25万元的借贷，但是被上诉人辩称该借贷即为阿康的借贷，且该25万元未付明显不合理。1、按照对2018年1月16日协议书通常理解，双方借贷除剩余64万元之外，已无其他借贷关系。双方协议的处理对象明确，即对双方之间的财产及债权债务进行处理。如果存在该笔25万元借款未结清，却又不在该协议中进行处理，明显不符合常理。另外，上诉人并没有讲过《协议书》第三条第一款中的64万元包含本案的借款25万元，只是讲结算的时候只剩下2015年借款64万元，其余的借款已结清，原审判决曲解上诉人的本意，并据此进行推断明显不当。2、从双方之间经济往来情况看，上诉人方已清偿该25万元借贷辩解具有合理性。从双方之间经济往来看，上诉人方付到被上诉人方账户的款项以及上诉人卡在被上诉人处刷卡的金额，远远超过被上诉人支付至上诉人账户的金额。如果还存在25万元借款，更应该在签订协议时写清楚，否则双方之间的账怎么算得清楚。3、双方之间的微信、电话录音等证据中，被上诉人从未提及还有该笔25万元未支付。4、上诉人均承认上诉人曾向“阿康”借过款项，但被上诉人所指该25万元便是上诉人向“阿康”的借款，除了出示该份借条之外，无其他有效证据证明。因该份借条上已明确出借人为郏巧芹，该事实双方应当都是知道的，怎能把该笔借款等同于“阿康”的借款。 郏巧芹辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。一、上诉人未归还取现卡40万元。双方在协议书中约定这条款的本意是上诉人当时资金周转困难，其通过向被上诉人借用两张40万元信用卡的信用额度进行取还取模式继续使用。因信用卡归还周期在1个月左右，根据账单和双方录音均能证实上诉人系通过每月按最低还款额度归还信用卡取现款，后考虑到该模式的利息负担较大，其与被上诉人沟通后，以被上诉人代为还款再取现的模式让该两张卡实际所借的40万元能继续不断使用，所以从账面上看，两张卡每月均出现还、借记录，但还、借的时间均在同一天，先还后借。在协议书签订后，上诉人在录音和微信记录中均承认未归还40万元的事实。二、25万元借款与协议书第一条的64万元没有关联性，而是上诉人通过被上诉人向案外人阿康所借的25万元。从2018年6月23日至8月1日的微信聊天记录看，双方多次就64、40、25进行核对，被上诉人多次要求上诉人归还，上诉人没有提出反驳或者否定的意见，从而说明上诉人一直认可该三笔欠款的性质。该25万元系从案外人阿康处转借而来，上诉人一直认可并多次表明会及时归还。 郏巧芹向一审法院起诉请求：1.被告返还借款人民币650000元及利息（利息自2018年1月16日起至实际覆行之日止，按月利率1.5%计算）；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年1月16日，原、被告双方经平等自愿协商，就债务达成协议：“1.甲方（应明良，下同）曾因办厂经营需要于2015年向乙方（郏巧芹，下同）借款本金累计640000元至今未还其中产生的利息作为甲方支付2018年与2019年房屋按揭抵扣（双方口头约定标准月息壹分）。乙方愿意从债务中支付给甲方300000元作为房屋购置和装修费用。余款340000元在2018年年底利随本清。2,乙方同意将二张取现卡共计肆拾万元借给甲方继续使用，民泰银行商惠通卡额度叁拾万，卡号（62×××26）泰隆银行理财信用卡额度壹拾万，卡号(62×××09)…”。在2018年1月12日原、被告的对话录音中，原告郏巧芹称：“。这样你还欠我30几万，这笔钱你什么时候付给我？”被告应明良答称：要不这样，这个30几万明年付清，卡继续借我用一下，如果一下子还完我也没办法。”2018年6月23日，原告在微信聊天中称：“你把取现卡还上”、“阿康那也还了”、“40万取现卡、阿康25万”、“这些付利息的还上”，被告未予回复，原告又称及“64加40加25加105000加利息20万加首付20加装修20”,被告答称：“什么利息20万”。2018年6月26日，原告在微信聊天中称：“这个月四十万的取现卡与二十五万的利息代付一万你转一下，阿康那我帮你代借的叫我月底还他，你准备一下。”被告在27日答称：“阿康的钱最好迟几个月，我现在厂里资金也紧张，利息我今日给你，租的厂刚开始运作，一个月有几万。”“凑几个月把阿康的还掉”。2018年8月1日，原告称：“我们帐是不是算错了”，并提供账单，载明房屋清算及65字样，被告称：“你出73就一样了”。 一审法院认为，本案争议焦点为：1.协议书中就第三条债务问题第二款约定的取现卡400000元是否由被告继续使用。首先，第三条第二款约定的取现卡400000元在《协议书》中单独列明，跟第一款债务明确区分，属于并列关系，并不包括在第一款的债务中；其次，在订立《协议书》之前，即2018年1月12日的录音中，被告应明良答称：“要不这样，这个30几万明年付清，卡继续借我用一下，如果一下子还完我也没办法”，可以印证取现卡的钱与协议书中的余款340000元债务不是同一笔，且被告确实占有并使用取现卡的款项；其次，在2018年6月23日的微信聊天记录中，原告多次要求被告归还400000元取现卡，并归还利息，被告对此均未否认。而在2018年6月26日的微信聊天记录中，被告更进一步对“取现卡四十万与二十五万的利息”予以认可。综上，结合协议书及原、被告的录音及微信聊天记录，可以推定协议书中约定的取现卡400000元由被告占有并使用；被告辩称之前取现卡的借款都已通过银行转账以及pos机刷卡等方式付清，该院认为，原、被告之间的款项往来非常频繁，既有现金又有转账，亦有帮第三人转账，故仅凭银行对账单无法核实清楚双方的债务往来，被告亦未能提供相应证据证明各笔交易记录与案涉借贷关系的关联性，故不予采纳。2.2017年10月1日被告向原告借款250000元是否包含在协议书第三条第一款中（即“阿康”的钱）。原告诉称其向案外人“阿康”借款250000元，并将款项转借给被告，被告向原告出具借条一张，载明向原告借款250000元。被告辩称向“阿康”借款属实，亦向阿康出具了借条一张，但这属于被告和阿康之间的经济往来，和原告无关联，且上述借条已结算在协议书第三条第一款中。该院认为，首先，协议书虽签订在2018年1月16日，但协议书第三条第一款中明确约定甲方曾因办厂经营需要于2015年向乙方借款本金累计640000元至今未还而原告提供的借条由被告于2017年10月14日向原告出具，跟协议中约定的2015年借款并不存在包含关系。其次，在2018年6月23日的微信聊天记录中，原告多次要求被告把阿康的钱还掉，被告对此均未否认。而原告又进一步提供账单称“64加40加25加105000加利息20万加首付20加装修20”，被告答称：“什么利息20万”。即对双方之间的经济往来详细论说时，被告对250000元未予以否认，且此意思表示在2018年8月1日原、被告的聊天记录中亦予以印证。最后，在2018年6月26日的微信聊天记录中，原告明确陈述其帮助原告向阿康代借款项，并被要求在月底归还及要求被告归还借款250000元的利息，被告对此亦予以认可，答称对阿康的钱迟几个月，利息今日给你。综上，结合协议书、借条及原、被告的录音及微信聊天记录，可以推定2017年10月14日被告向原告借款250000元并不包含在协议书第三条第一款中。故被告辩称上述借条已结算在协议书第三条第一款中，不予采纳。原告诉请被告按月利率1.5%支付利息，该院认为，原、被告对利息未作书面约定，被告虽在微信聊天记录中对利息予以认可，但无法确定双方对利息的具体约定，故视为原、被告利息约定不明，对原告主张被告支付利息的请求，依法不予支持。综上，被告尚欠原告借款人民币650000元，事实清楚，证据确实。原告诉讼请求中的合理部分，予以支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问題的规定》第二十五条、第二十九条之规定于2019年1月21日判决：一、被告应明良于判决发生法律效力之日起十日内偿付原告郏巧芹借款人民币650000元及其自2018年9月6日起至本判决确定履行之日止按年利率6%计算的利息损失；二、驳回原告郏巧芹的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11040元，减半收取计5520元，由原告郏巧芹负担370元，由被告应明良负担5150元；保全费4140元，由原告负担郏巧芹负担370元，由被告应明良负担3770元。 本院二审期间，当事人没有提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案争议焦点为：一、两张信用卡的40万元借款关系有无生效。2018年1月6日的协议书约定两张取现卡共计四十万元继续给上诉人使用。双方在后续微信聊天中多次涉及到该笔款项，在2018年6月23日，被上诉人多次要求上诉人归还400000元取现卡，并归还利息；在2018年6月26日，上诉人认可“取现卡四十万与二十五万的利息”。在2018年7月27日至7月29日的微信聊天记录中，被上诉人又陈述上诉人欠其取现卡40万，上诉人未予否认。故协议书、微信聊天记录等证据可以证明该400000元借款关系已经生效。上诉人未予以归还，应当承担还款责任。二、2017年10月14日25万元借条是否已经结算清楚。该借条属实，该25万元债务在双方协议书中没有涉及，但在双方微信聊天记录中多有涉及。上诉人亦承认曾向案外人阿康借款25万元，故上诉人曾借款25万元是实。而在2018年6月26日的微信聊天记录中，被上诉人明确陈述其帮助上诉人向阿康代借款项，并被要求在月底归还，同时要求上诉人支付40万元取现卡和25万元的利息，上诉人陈述“阿康的钱最好迟几个月，利息我近日给你”,“凑几个月给阿康的还掉”。在2018年7月27日-7月29日的微信聊天记录中，被上诉人又陈述其代借25万，上诉人未予否认。综上，从双方聊天记录看，上诉人未否认被上诉人关于该款项系代借的说法，亦向被上诉人支付了部分借款利息，且上诉人没有提供其向案外人阿康归还借款的相关证据，故一审法院认定该借款的债权人系被上诉人并无不当。本案双方间的款项往来频繁，形式多样，不能一一对应，上诉人没有提供证据证明各笔款项往来与案涉借贷关系的关联性，故仅凭银行对账单无法明确其还款情况，本院对其主张不予采信。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10300元，由上诉人应明良负担。上诉人应明良预交二审案件受理费11040元，退还其740元。 本判决为终审判决。 审 判 长 阮丹军 审 判 员 胡精华 审 判 员 王安安 二〇一九年五月十四日 代书记员 应一娇 -10- -1-