贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔05民终1789号 上诉人（原审被告）：吴学成，男，1952年12月9日出生，汉族，住贵州省赫章县。 被上诉人（原审原告）：蒋态位，男，1944年11月11日出生，汉族，住贵州省赫章县。 被上诉人（原审原告）：孙成禄，男，1968年10月17日出生，汉族，住贵州省赫章县。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：唐邦齐，贵州黔鹰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：周训明，男，1963年4月7日出生，汉族，住贵州省赫章县。 原审被告：贵州广颢城乡建设工程有限公司，住所：贵州省贵阳市云岩区黔灵西路**美盈广场**，统一社会信用代码：91520000214431930X。 法定代表人：李智，总经理。 原审被告：赫章县教育局，住，住所：赫章县城关镇和平路**一社会信用代码：11522428009670035M。 法定代表人：马华，局长。 上诉人吴学成与被上诉人蒋态位、孙成禄、周训明及原审被告贵州广颢城乡建设工程有限公司（以下简称“广颢公司”）、赫章县教育局（以下简称“教育局”）建设工程施工合同纠纷一案，贵州省赫章县人民法院作出（2017）黔0527民初2648号民事判决，广颢公司、吴学成不服该判决上诉至本院，本院作出（2018）黔05民终1489号民事裁定发回重审。贵州省赫章县人民法院重审后作出（2018）黔0527民初2334号民事判决，吴学成不服上诉，本院于2019年3月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人上诉请求：撤销一审判决第二项和第三项，并依法改判上诉人不承担支付工程款责任。 事实和理由：一、一审法院事实认定不清，妥古小学学生宿舍第三层，广颢公司与教育局签订的合同总价款只有30万元，但是一审法院认定的合同金额却有305029.48元，明显工程款认定错误。 二、被上诉人周训明修建妥古小学学生宿舍基础的工程款，上诉人已经全部支付完毕。 三、上诉人已经支付完毕妥古小学学生宿舍整栋楼层的工人工资，一审判决又将第三层工人工资算在被上诉人蒋态位应得工程款内，属于重复计算。 四、上诉人已经实际支付涉案工程的检测费、资料费、保险费等费用共计180991.92元。按照合同约定该费用应当由被上诉人周训明进行支付，一审判决应当予以扣减。一审法院未将增加工程量计算入内，致使本案工程款计算错误。 五、一审判决认定妥古小学学生宿舍第三层是上诉人直接转包给蒋态位的，没有事实依据以及法律依据，蒋态位不是本案的实际施工人。 六、被上诉人周训明在庭后法院询问时认可收到上诉人工程款共计1689550元，加上之前广颢公司支付的妥古小学学生宿舍的工程款281180元，再加上上诉人替被上诉人周训明支付的税收、检测费、资料费、保险费等费用180991.92元，以上共计2151721元，然而涉案工程合同价款为1907328元（不包含审减的金额），上诉人实际支付工程款已经超过合同价款，多支付工程款244393元，请求二审法院判决被上诉人返还给上诉人，所以上诉人不应当承担任何连带支付责任。 被上诉人蒋态位辩称：吴学成付钱给周训明，与答辩人无关，答辩人不曾委托周训明向吴学成要钱，请求法院不判决周训明支付涉案学生宿舍的工程款。 被上诉人周训明辩称：答辩人不会支付涉案学生宿舍的工程款。答辩人收到吴学成支付的工程款589070元，利息44万元，共计1029070元。第二次算账总价款是1713970元。 原审原告向一审法院起诉请求：1.请求判令被告吴学成、周训明连带支付拖欠原告的建设工程款687,520.00元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2016年10月起计算至实际支付之日止的利息（暂计44,688.00元），被告广颢公司、教育局在未支付工程价款范围内承担连带责任；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2013年4月27日，教育局与广颢公司签订《建设工程施工合同》，教育局将赫章县学生宿舍及教师公租房五标段工程发包给广颢公司承建，约定剩余尾款经当地审计机关办理结算审计后30日内付到审定金额的97%。后广颢公司将赫章县古基乡妥古小学学生宿舍及教师公租房交由吴学成承建，吴学成按工程审计价款的1%向广颢公司交纳管理费。2013年7月5日，吴学成与周训明签订《建设工程施工合同》，吴学成将古基乡妥古小学学生宿舍及教师公租房转包给周训明修建，合同约定：建筑总面积为1464.44平方米，工程总价为1,607,328.00元；工程检测费、工程资料费用、工程管理费及国家税收费用等工程一切所需费用均由周训明自行承担。周训明把赫章县古基乡妥古小学教师公租房及学生宿舍楼基础工程施工完毕后，因资金缺乏不能继续修建，于2015年10月3日与蒋态位、孙成禄签订《妥古小学学生宿舍修建合同》，约定周训明以每平方米1,200.00元的价格将妥古小学学生宿舍工程约600平方米转包给原告，后原告将涉案工程修建完毕。原告承建期间，将工程主体以包工不包料的方式承包给孙某1施工。2016年3月16日，教育局与广颢公司签订《赫章县古基乡妥古小学学生宿舍加层工程补充合同》，合同约定：承包方式为包工包料，建筑总面积为294.43平方米，合同价为300,000.00元（此合同价为暂定价，最终价格按原合同结算方式进行计算）。广颢公司承包后仍将加层工程交由被告吴学成承建，后吴学成将妥古小学学生宿舍第三层转包给原告修建。原告承建期间，将第三层主体以包工不包料的方式承包给孙某1施工。古基乡妥古小学学生宿舍于2016年10月交付使用。教育局向广颢公司支付了工程款836,100.00元，广颢公司支付吴学成工程款829,200.00元。2015年8月13日，被告吴学成支付被告周训明妥古小学学生宿舍工程款100,000.00元，2016年2月5日，吴学成向孙成禄支付工程款50,000.00元，2017年5月3日，被告吴学成支付妥古小学学生宿舍工人王建刚工资5,000.00元。因蒋态位、孙成禄拖欠工人工资，孙某1等人于2017年4月28日向赫章县人力资源和社会保障局反映欠薪问题。经协调，广颢公司支付了赫章县古基乡妥古小学学生宿舍孙某1等工人工资206,610.00元。2018年7月13日，赫章县审计局作出赫审投报[2018]167号审计报告，赫章县古基乡妥古小学学生宿舍建筑面积为903.85平方米，审定金额为1,138,271.32元。诉讼中，二原告、被告吴学成及被告周训明均认可涉案工程第三层面积为294.43平方米。 另查明：在本案中原告所主张的工程款包括了周训明施工的学生宿舍楼基础部分的工程款，诉讼中周训明表示该部分工程价款由二原告一并主张，主张后其与原告自行协商处理。 一审法院认为，被告教育局与被告广颢公司签订的《建设工程施工合同》、《赫章县古基乡妥古小学学生宿舍加层工程补充合同》，系有效合同；其余各转包合同因吴学成、周训明、蒋态位、孙成禄不具备相应的建筑施工资质，均属无效。 一、关于实际施工人。本案中，根据蒋态位、孙成禄与周训明签订的《妥古小学学生宿舍修建合同》、关于赫章县古基乡妥古小学学生宿舍修建的情况报告、证人胡某、孙某1、孙某2的证言以及被告吴学成向孙成禄支付工程款50,000.00元的事实，可以认定蒋态位、孙成禄系本案的实际施工人。虽然二原告主张的工程款包含被告周训明施工的妥古小学学生宿舍基础部分，但经一审法院释明后，被告周训明表示其施工的基础部分由二原告一并主张，是对自己民事权利的处分，一审法院予以确认。 二、关于工程价款。根据被告吴学成与被告周训明签订的《建设工程施工合同》，约定工程单价为1097.57元/平方米，同时约定相关税、费由周训明承担。本案中，能够认定涉案工程税率为5.61%，对于其他费用，被告吴学成未提供证据证明产生费用的事实及数额，应承担不利的后果，故一审法院认定被告吴学成转包给被告周训明的工程单价为1,036.00元/平方米[1,097.57×（1-5.61%）]。被告吴学成应支付被告周训明古基乡妥古小学学生宿舍第一、二层工程款631,359.12元[1,036.00×（903.85-294.43）]。被告吴学成支付给王建刚的工人工资5,000.00元及广颢公司支付给孙某1等工资206,610.00元，因系支付整幢涉案工程的工人工资，不能分清是支付第一、二层或加层工程的工人工资，故一审法院按建筑面积进行区分，认定支付第一、二层工人工资142,677.84元[（903.85-294.43）÷903.85×（5,000.00+206,610.00）]。综上，扣除被告吴学成支付给王建刚的工人工资、广颢公司支付给孙某1等的工人工资、吴学成支付给孙成禄的工程款50,000.00元以及被告吴学成于2015年8月13日支付给被告周训明的工程款100,000.00元，被告吴学成实际应支付被告周训明古基乡妥古小学学生宿舍第一、二层工程款338,681.28元（631,359.12-142,677.84-50,000.00-100,000.00）。根据二原告与被告周训明签订的《妥古小学学生宿舍修建合同》，约定单价为1,200.00元/平方米，原告主张工程单价为1,200.00元/平方米扣除13.13%的税收及管理费即1,042.44元/平方米[1,200.00×（1-13.13%）]，一审法院予以确认。被告周训明应支付原告涉案工程第一、二层工程款635,283.78元[1,042.44×（903.85-294.43）]，扣除被告吴学成支付给王建刚的工人工资、被告广颢公司支付给孙某1等工人的工资142,677.84元[（903.85-294.43）÷903.85×（5,000.00+20,6610.00）]及被告吴学成支付给孙成禄的工程款50,000.00元，被告周训明实际应支付原告古基乡妥古小学学生宿舍第一、二层工程款442,605.94元（635,283.78-142,677.84-50,000.00）。 根据赫章县古基乡妥古小学出具的《关于赫章县古基乡妥古小学学生宿舍修建的情况报告》及原告蒋态位、孙成禄和被告周训明的陈述，能够认定古基乡妥古小学学生宿舍加层工程（第三层）系被告吴学成直接转包给原告修建。原告主张加层工程单价为1,200.00元/平方米扣除13.13%的税收及管理费即1,042.44元/平方米，被告吴学成不予认可，称发包方教育局的发包价才1,000.00元，其不可能以原告主张的价格转包，一审法院认为，根据教育局与广颢公司签订的《赫章县古基乡妥古小学学生宿舍加层工程补充合同》，约定合同价为300,000.00元，但备注该合同价为暂定价，最终价格按原合同结算方式进行计算，同时结合涉案工程审计报告的审定金额，被告吴学成的辩解意见不能成立；对于双方的工程单价，一审法院结合本案实际参照被告吴学成转包给被告周训明的工程单价1,036.00元/平方米予以认定。被告吴学成应支付原告第三层工程款305,029.48元（294.43×1,036.00），扣除第三层被告吴学成支付给王建刚的工人工资及广颢公司支付给孙某1等的工人工资68,932.16元（294.43÷903.85×（5,000.00+206,610.00），被告吴学成实际应支付原告古基乡妥古小学学生宿舍第三层工程款236,097.32元（305,029.48-68,932.16）。 三、关于欠付工程价款利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”之规定，被告周训明、吴学成应当按照中国人民银行同期同类贷款利率支付原告欠付工程价款利息。对于利息的起算时间，涉案工程于2016年10月交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）、建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）、建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）、建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，一审法院酌定欠付工程价款利息从2016年11月1日开始计算。 四、关于责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”和第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，对古基乡妥古小学学生宿舍第一、二层工程，被告周训明应当支付原告工程款442,605.94元，被告吴学成在欠付工程款338,681.28元范围内承担连带责任；对古基乡妥古小学学生宿舍加层工程，被告吴学成应当支付原告工程款236,097.32元。关于广颢公司是否应承担责任的问题，首先，广颢公司与吴学成之间不是工程转包或违法分包的关系，不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定；其次，被告吴学成是以其名义将工程分别转包给被告周训明及原告，而不是以广颢公司的名义，根据合同相对性原理，支付工程款的责任应由被告周训明、吴学成承担。故原告请求被告广颢公司承担责任的主张，无法律依据，一审法院不予支持。根据《建设工程施工合同》约定，教育局应支付广颢公司工程款1,104,123.18元（1,138,271.32×97%），扣除已支付给广颢公司的工程款836,100.00元，尚欠工程款268,023.18元。被告教育局作为发包人，应当在欠付工程款268,023.18元范围内对原告承担连带支付责任。 为此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、由被告周训明于本判决生效后十五日内支付原告蒋态位、孙成禄工程款442,605.94元及利息（从2016年11月1日起以442,605.94元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至给付之日止）； 二、由被告吴学成于本判决生效后十五日内支付原告蒋态位、孙成禄工程款236,097.32元及利息（从2016年11月1日起以236,097.32元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至给付之日止）； 三、被告吴学成对本判决主文第一项所确认的债务在338,681.28元范围内承担连带支付责任； 四、被告赫章县教育局对本判决主文第一项、第二项所确认的债务在268,023.18元范围内承担连带支付责任； 五、驳回原告蒋态位、孙成禄的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费11,122.00元，保全申请费3,958.00元，由原告蒋态位、孙成禄负担4,047.00元，被告周训明、吴学成负担11,033.00元。 二审中，上诉人提交的其单方制作的工程总价计算账册不属于二审新证据，与本案基本事实无关，本院不予采纳。被上诉人蒋态位、孙成禄二审提交的审计报告系一审已提交质证并由一审法院采纳的证据，二审不再重复审查。 本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明：涉案工程已审计并使用。 二审争议的焦点：一、涉案工程款总额如何认定的问题；二、吴学成是否欠付工程款。 本院认为，一、关于涉案工程款总额认定的问题。本案中，涉案工程完工后由赫章县审计局作出审计报告认定涉案工程总审定金额为1,138,271.32元。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”规定，政府部门做出的工程审计报告具备对外公信力，足以确认涉案工程总价款为1,138,271.32元的事实。上诉人上诉认为一审法院认定的工程款金额错误的主张没有充分证据，仅凭其自制统计报表等证据不足以反驳审计报告结论，本院不予采纳。 二、关于吴学成是否欠付工程款的问题。上诉人吴学成主张其已超付涉案工程款并付清了工人工资。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院根据双方举证及对账情况，结合合同约定及审计报告，扣减了吴学成支付给王建刚的工人工资及广颢公司支付给孙某1等的工人工资后认定吴学成尚欠蒋态位、孙成禄工程款236,097.32元,吴学成尚欠周训明工程款338,681.28元依法有据，本院予以维持。上诉人主张其已超付涉案工程款并付清了工人工资证据不足，除了吴学成支付给王建刚的工人工资及广颢公司支付给孙某1等的工人工资以外，上诉人主张其支付的其余工人工资因未获得其他方认可，且上诉人未能举证证明其提交的工人工资收付款凭证上的案外人及收付的款项与本案有关，故本院不予支持。 关于上诉人上诉认为妥古小学学生宿舍第三层合同总价款只有30万元的主张，经查，教育局与广颢公司签订《赫章县古基乡妥古小学学生宿舍加层工程补充合同》约定妥古小学学生宿舍第三层合同价为300,000.00元，但又明确此合同价为暂定价，最终价格按原合同结算方式进行计算，一审判决据此针对学生宿舍第三层工程款结合第一二层的工程单价计算为305029.48元并无不当，本院予以维持。上诉人该主张与前述合同第三层单价约定不符，本院不予采纳。 关于上诉人上诉认为其已经实际支付涉案工程的检测费、资料费、保险费等费用共计180991.92元,该款应从总工程款中扣除的主张，经查，上诉人二审调查时表示仅能提交一份其支付给案外人的检测费收据予以证明上述金额，但没有其他证据证明票据上案外人与本案有关，以及案外人收取的费用系本案工程检测费，且收据不是正规发票也没有其他辅助证据证明其真实性,故该份收据证据对上诉人该主张不具备证明力，本院不予采纳。上诉人该主张证据不足，本院不予采信。上诉人上诉认为蒋态位不是本案实际施工人的主张与双方建设工程合同签订及实际履行情况不符，本院不予采纳。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9548元，由上诉人吴学成负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 可 审判员 张 晶 审判员 唐 琳 二〇一九年五月十七日 书记员 邱诗韵