山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终2313号 上诉人（原审原告）：郑晓洋，女，1987年8月20日出生，汉族，居民，蒙阴县深度空间装饰中心经理，住蒙阴县龙廷居**。 委托诉讼代理人：李在军，山东钰晟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苏贵全，男，1966年1月9日出生，汉族，个体户，住蒙阴县。 上诉人（原审被告）：霍利民，女，1966年1月7日出生，汉族，居民，住蒙阴县。 委托诉讼代理人：刘元利，蒙阴县蒙阴法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：赵航，男，1990年8月16日出生，汉族，居民，住蒙阴县。 被上诉人（原审被告）：刘晓艺，女，1990年12月28日出生，汉族，居民，住蒙阴县。 以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：刘元利，蒙阴县蒙阴法律服务所法律工作者。 上诉人郑晓洋、霍利民因与被上诉人赵航、刘晓艺装饰装修合同纠纷一案，不服蒙阴县人民法院（2018）鲁1328民初3008号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月16日立案后，依法组成合议庭,进行了审理。上诉人郑晓洋的委托诉讼代理人李在军、苏贵全，上诉人霍利民委托诉讼代理人刘元利，被上诉人赵航、刘晓艺的共同委托诉讼代理人刘元利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人郑晓洋上诉请求：请求撤销原判，依法改判。事实和理由：1、一审法院漏判了被上诉人增加的装修项目装修款18891元；2、被上诉人违反合同约定支付工程款，违约金应从2014年9月15日起至付清工程款止计算。 上诉人霍利民辩称：对于变更项目增减，在合同中已作出明确约定，有合同双方共同签订变更协议，填写工程变更单，方可施工，一审认定增加项目金额为14929.3元中包含赵航、刘晓艺签订的部分，该部分不能作为直接增加的项目。霍利民享有依法抵销权或者要求同时履行抗辩权利，一审法院判决认定霍利民支付违约金没有事实和法律依据。 被上诉人赵航、刘晓艺辩称：一审判决认定二被上诉人不承担责任正确。 上诉人霍利民上诉请求：1、确认霍利民与郑晓洋签订的装饰装修工程施工合同无效；2、对涉案工程造价重新鉴定评估。一、二审案件受理费由郑晓洋负担。事实和理由：郑晓洋以不存在的北京深度空间装饰工程有限公司蒙阴分公司的名义招揽生意，与霍利民装饰装修工程施工合同，违法法律规定，应为无效合同。郑晓洋以其标准与霍利民签订合同的造价14.3万元没有依据，工程造价应由有关机构鉴定评估。郑晓洋施工的工程存在六个方面的质量问题，给霍利民造成损失70900元，已由法院判决，该款郑晓洋至今未支付给霍利民。无效合同中虽约定了违约责任，但郑晓洋装修的房屋存在严重的质量问题，已严重违约，上诉人不应承担违约金。 上诉人郑晓洋辩称：装修工程约定的价格是在公平、公正的前提下约定的，霍利民要求对工程鉴定评估无事实和法律依据。 被上诉人赵航、刘晓艺辩未作答辩。 上诉人郑晓洋向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付原告房屋装修款51320元，延期支付违约金92376元（从2014年11月至2017年6月，按30个月，每天2‰计算），共计143696元；2、本案诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：原告郑晓洋于2014年6月7日以北京深度空间装饰工程有限公司蒙阴分公司的名称为被告霍利民出具了一份关于蒙阴县怡然华府9号楼1单元302室的工程预算书，预算书中载明了装修项目及价款等事项，并标明工程总造价为177331.41元，还注明“加楼梯间钢化玻璃，一套一楼进户门（AM-64）”。在预算书备注说明部分，第14条约定：本预算不包含预算中未标注工程项目，如工程项目有增加或减少，填写《工程变更单》，结算增减项款后方可进入施工阶段；第16条约定：本报价单有效期为一个月，签订合同后为有效报价单。被告霍利民在该预算书上签名确认。 2014年7月15日，原告以北京深度空间装饰工程有限公司蒙阴分公司的名称与被告签订了装饰装修工程施工合同一份，合同约定由原告为被告装修位于蒙阴县房屋，并约定装修采取原告包工、包全部材料的方式，装修期限为60日（以实际工作日计算，木工进场之日算，门窗套日期可延长10日），本合同工程造价为143000元，由被告分三次付清，第一次于开工前三日支付，付60%即85800元，第二次于装修工程进度过半时支付，付35%即50050元，第三次于竣工验收合格时支付，付5%即7150元。合同第六条“工程变更”中约定，在施工期间对合同约定的工程内容如需变更，双方应当协商一致。由合同双方共同签订书面变更协议，同时调整相关工程费及工期。合同第十条“工程验收”第二项约定，工程完工后，原告应通知被告验收，被告自接到竣工验收通知单后三日内组织验收。验收合格后，双方办理移交手续，结清尾款，签署保修单，原告应向被告提交其施工部分的水电改造图。第四项约定，双方未办理验收手续，被告不得入住，如被告擅自入住视同验收合格，由此造成的损失由被告承担。合同第十二条“违约责任”第三项约定，被告无正当理由未按合同约定期限支付第二、三次工程款，每延误一日，应当向原告支付迟延部分工程款2‰的违约金。合同第十五条“其他约定事项”约定，一楼进户门套删掉，价格计入后期衣柜门内。另加一楼进户门一套（AM-64），楼梯间钢化玻璃。合同还就双方的其他权利义务作了约定。 合同签订后，被告于2014年7月16日、2014年9月16日，分两次向原告支付装修款共计120000元，原告为被告出具了两份加盖北京深度空间装饰工程有限公司财务专用章的收款收据。原告郑晓洋组织人员对被告位于蒙阴县房屋进行了装修，装修工程于2014年9月完工。后原告找被告催要剩余装修款时，被告以原告装修的工程存在质量问题为由未支付，双方多次协商未果。 2016年2月2日，被告以自己在居住过程中发现房屋装修存在严重装修质量问题，严重影响自己的居住为由将北京深度空间装饰工程有限公司蒙阴分公司诉至法院，要求北京深度空间装饰工程有限公司蒙阴分公司赔偿其各项损失共计120000元（后霍利民申请追加郑晓洋作为被告参加诉讼，并撤回了对北京深度空间装饰工程有限公司蒙阴分公司的起诉）。在审理过程中，经霍利民申请，法院委托鉴定机构对霍利民的房屋装修质量及因质量问题造成的损失进行了鉴定，后法院作出（2016）鲁1328民初1006号民事判决书，判决本案原告郑晓洋赔偿本案被告霍利民因装修房屋造成的损失70900元。该判决书已于2017年2月7日生效。 诉讼中，被告霍利民申请对涉案的装饰装修工程总造价进行评估。法院委托山东天泽建设项目管理有限公司涉案的装饰装修工程总造价进行评估，2018年11月1日，受托单位出具终止鉴定函一份，答复如下：双方未对装饰材料价格达成统一意见，未提供材料进货发票，致使鉴定无法继续进行，我方要求终止鉴定，并退回所有鉴定材料。 同时查明，北京深度空间装饰工程有限公司蒙阴分公司未在工商行政管理部门注册登记，所使用的公章也未在公安部门备案登记。 一审法院认为：北京深度空间装饰工程有限公司蒙阴分公司未经注册登记，原告郑晓洋即以该公司的名义与被告霍利民签订装饰装修工程施工合同，使被告基于对北京装饰公司的信任，在不知情的情况下与原告签订了合同，原告的行为存在一定的欺诈性，但被告在知道原告的该行为后，未在法定期限内申请撤销其与原告之间的合同，且原告以北京深度空间装饰工程有限公司蒙阴分公司的名称与被告签订装饰装修工程施工合同并未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，该合同应为有效合同，同时根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十二条“下列情形，以行为人为当事人：（一）法人或者其他组织应登记而未登记，行为人即以该法人或者其他组织名义进行民事活动的”之规定，该合同的当事人应为郑晓洋，其相应权利应由郑晓洋行使，相应义务由郑晓洋承担。 对于原告要求被告支付房屋装修款的诉讼请求，原、被告在合同中约定装修价款为143000元，被告已支付120000元，故其还应向原告支付23000元；原告主张的增加装修款28320元，根据双方约定，如装修项目有增加或减少，应由合同双方共同签订书面变更协议，填写《工程变更单》，结算增减项目款后方可进行施工。原告提供的工程项目变更单中有被告刘晓艺或赵航签字的数额为14929.3元，被告赵航、刘晓艺系被告霍利民儿子与儿媳妇，也是房屋的实际使用人，被告赵航、刘晓艺在工程项目变更单上签字确认,应当视为代理被告霍利民的行为，被告霍利民应承担上述工程款的支付责任，对原告的该部分诉讼请求，予以支持。剩余13391元的工程项目变更单中，没有被告方签字，被告对该部分也不予认可，对该部分诉讼请求，不予支持。 对于原告要求被告支付延期付款违约金的诉讼请求，双方在合同中约定“被告无正当理由未按合同约定期限支付第二、三次工程款，每延误一日，应当向原告支付迟延部分工程款2‰的违约金”，因霍利民以郑晓洋为其装修的房屋存在装修质量问题为由一直未支付剩余装修款，双方多次协商未果后，霍利民将郑晓洋诉至法院，法院经审理后，认定郑晓洋为霍利民装修的房屋存在装修质量问题，并作出（2016）鲁1328民初1006号民事判决书，判决郑晓洋赔偿霍利民因装修房屋造成的损失70900元，故被告未向原告支付剩余装修款的行为属存在正当理由。原告为被告装修的房屋存在装修质量问题，被告可选择要求原告减少价款或者赔偿损失。被告在选择要求原告赔偿损失的情况下，应继续履行向原告支付剩余价款的义务。（2016）鲁1328民初1006号民事判决书生效后，被告无理由继续拒绝支付原告剩余装修款，故其应自（2016）鲁1328民初1006号民事判决书生效之日即2017年2月7日起向原告支付违约金，因双方约定违约金标准过高，酌定由被告按年利率24%的标准向原告支付违约金。 依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十五条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告霍利民于本判决生效后十日内支付原告郑晓洋装修款37929元；二、被告霍利民于本判决生效后十日内支付原告郑晓洋违约金（以37929元为基数，自2017年2月7日起至款项付清之日止，按年利率24%计算）；三、驳回原告郑晓洋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3174元，由原告郑晓洋负担2095元，被告霍利民负担1079元。 本案二审期间，当事人当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人郑晓洋提交一审法院委托的鉴定机构评估鉴定时，由霍利民、郑晓洋委托诉讼代理人李爱红、鉴定人秦某对装修项目确认单一份，证明：未付工程款总额为51320元。上诉人霍利民、被上诉人赵航、刘晓艺质证意见为：该证据为复印件，不属于新证据，有异议。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审相同。 本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：、郑晓洋与霍利民签订的装饰装修工程施工合同是否有效；2、郑晓洋施工的工程款是多少；3、霍利民是否应承担本案的违约金。 北京深度空间装饰工程有限公司蒙阴分公司未经注册登记，郑晓洋即以该公司的名义与霍利民签订装饰装修工程施工合同，使霍利民基于对北京装饰公司的信任，在不知情的情况下与原告签订了合同，郑晓洋的行为存在一定的欺诈，但霍利民在知道郑晓洋的该行为后，未在法定期限内申请撤销其与郑晓洋之间的合同，应视为霍利民认可了其与郑晓洋签订的装饰装修工程施工合同，并且，郑晓洋以北京深度空间装饰工程有限公司蒙阴分公司的名称与霍利民签订装饰装修工程施工合同并未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，一审法院认定合同应为有效合同正确。 郑晓洋承包的涉案装饰装修工程已施工完毕，并且已实际使用。工程存在的质量问题已解决，应视为涉案工程已竣工。一审中，经霍利民申请对涉案的装饰装修工程总造价进行评估。一审法院委托山东天泽建设项目管理有限公司对涉案的装饰装修工程总造价进行评估，2018年11月1日，受托单位出具终止鉴定函一份，答复如下：双方未对装饰材料价格达成统一意见，未提供材料进货发票，致使鉴定无法继续进行，我方要求终止鉴定，并退回所有鉴定材料，因此，应视为双方放弃了对涉案的装饰装修工程总造价进行评估的权利，霍利民应按合同约定的工程价款支付给郑晓洋剩余工程款。 郑晓洋主张增加的工程量，由发包方签字确认的，一审法院予以支持正确。郑晓洋提交的一审法院委托的鉴定机构评估鉴定时，由霍利民、郑晓洋委托诉讼代理人李爱红、鉴定人秦某对装修项目确认单，不能有效证明郑晓洋主张的工程增加项，因此，一审法院对郑晓洋主张的没有发包人签字确认的工程增加项，未予支持并无不当。 霍利民未按约定向郑晓洋支付工程款，其主要原因系因郑晓洋工程存在质量问题造成的，霍利民以郑晓洋为其装修的房屋存在装修质量问题为由一直未支付剩余装修款，双方多次协商未果后，霍利民将郑晓洋诉至法院，法院经审理后，认定郑晓洋为霍利民装修的房屋存在装修质量问题，并作出（2016）鲁1328民初1006号民事判决书，判决郑晓洋赔偿霍利民因装修房屋造成的损失70900元。法院判决后，霍利民无理由继续拒绝支付被上诉人剩余装修款，因此，一审法院认定霍利民应自（2016）鲁1328民初1006号民事判决书生效之日即2017年2月7日起向郑晓洋支付违约金适当。 综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3154元，由上诉人郑晓洋负担1577元，上诉人霍利民负担1577元。 本判决为终审判决。 审判长 姚 军 审判员 王周华 审判员 邹海波 二〇一九年五月十八日 书记员 陈小雪