河南省安阳县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）豫0522民初140号 原告：陶国俊，男，1970年5月2日出生，汉族，住河南省安阳县。 委托诉讼代理人：唐小霞，河南地利律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨随良，河南地利律师事务所律师助理。 被告：安阳西门豹旅游开发有限公司，住所地：安阳县安丰乡北丰村（西门豹祠）。 统一社会信用代码：91410522MA40C8NWXE。 法定代表人：石玉庆，职务经理。 委托诉讼代理人：石玉海，男，1978年12月31日出生，汉族，住河南省安阳县。系该公司工作人员。 委托诉讼代理人：许文有，河南文友律师事务所律师。 原告陶国俊与被告安阳西门豹旅游开发有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2019年1月3日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原、被告及其委托诉讼代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告陶国俊向本院提出诉讼请求：1.原告已完工的工程造价为2121085.19元，回填土运输工程造价为99552.75元，西门豹底像制作费23061.10元，共计2243699.04元，原告借被告920000元，被告应支付原告剩余工程款为：工程总造价2243699.04元减去借工程款920000元，合计1323699.04元；2.被告拖欠部分工程款1323699.04元的利息，从2014年11月1日起至履行完毕之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，即月息0.5%；3.停工日期2014年10月16日至开工日期2015年1月3日，被告应赔偿原告停工、窝工、设备租赁等经济损失338008元。事实和理由：2014年5月15日，被告安阳西门豹旅游开发有限公司与河南森苑园林建筑工程有限公司签订了建设工程施工合同，合同约定：建筑面积2692.2平方米，每平方造价820元，工程总造价2209244元，主体完工后10个工作日支付工程款50%，工程竣工后30日内付工程款40%，余款10%60个工作日付清。被告西门豹公司与森苑公司签订合同后，森苑公司将工程转包给原告，由原告作为实际施工人投资进行施工建设，工程量和造价依实结算。但主体完工后，被告违约不履行合同，致使原告无法支付材料款和工人工资款。后被告又请求原告继续投资施工，按工程进度支付工程款。在施工期间，被告变更了图纸，增加了工程量，给原告造成窝工等经济损失。在2015年9月至2016年2月5日，被告先后支付了部分工程进度款303650元，余款被告以资金困难为由拒绝支付，原告多次找其支付下欠工程余款和赔偿损失，均遭被告拒绝。综上所述，为了维护原告合法权益，无奈诉至贵院，请求依法支持原告诉讼请求。 被告安阳西门豹旅游开发有限公司辩称，原告所述与事实不符：1.原告诉讼主体资格错误，被告是与河南森苑园林公司签订的施工合同，所以该合同的主体是被告与河南森苑园林公司两个主体，而原告陶国俊只是河南森苑园林公司的代表，不能代表河南森苑园林公司，更不能以个人名义起诉被告。况且该合同前半部分代表是刘保军，到二层模板支了一半以后河南森苑公司才将代表换成原告陶国俊，因此，原告陶国俊以个人名义起诉不符合诉讼主体资格。2.原告陶国俊作为河南森苑公司代表期间只做了二层支模板的一半工程，从二层支模板一半开始到房顶挂瓦三分之一工程结束，在此之前以及之后的工程都是被告自己做的，与陶国俊和河南森苑公司无关，不能计算到原告陶国俊做的工程范围。3.原告陶国俊要求停工、窝工等损失没有事实依据，而且其计算的方法及塔吊2台不符合客观事实。在本案中，只是建了两层楼房，根本不需要2台塔吊，客观事实是原告没有用过塔吊，更不存在塔吊司机费用。原告所说顶丝、丝杆的租赁费用没有事实依据。原告所说的管理人员4人以及打杂人员没有任何事实依据。原告要求的材料费用、模板损耗以及钢筋、圆钉、木方损耗这都是正常的施工费用，不应另行计算。原告要求的第三大项、第四大项中的项目，都是正常建设费用，不应另行计算，原告所要求的这些费用以及其计算的方式方法没有客观依据，法庭应不予采纳。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：被告安阳西门豹旅游开发有限公司曾开发河南安阳西门豹文化旅游产业园区古玩商业房项目，刘保军以河南森苑园林建筑工程有限公司名义承包了上述项目工程。刘保军施工部分工程后退场，由原告陶国俊承包该工程继续施工，刘保军施工部分由被告安阳西门豹旅游开发有限公司对原告陶国俊进行结算。2014年5月5日，原告陶国俊以河南森苑园林建筑工程有限公司名义与被告安阳西门豹旅游开发有限公司签订建设工程施工合同一份，主要约定：工程名称：河南安阳西门豹文化旅游产业园区古玩商业房。工程地点：河南安阳107国道漳河桥南1公里处。计划开工日期：2014年5月15日。计划竣工日期：2014年10月14日。工期总日历天数：150天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。工程质量符合国家验收规范标准。签约合同价为每建筑平方米捌佰贰拾元整（￥820元/㎡），合同价格形式：固定单价合同。原告陶国俊实际未施工完成全部工程。原告陶国俊称，除水电、内墙涂料、后墙外涂料、后墙散水工程外，其他工程均为原告施工，原告未施工完成系被告拖欠工程款所致。被告安阳西门豹旅游开发有限公司称，水电、内墙涂料、后墙外涂料、后墙散水现在仍未施工，原告陶国俊仅做了工程主体部分，原告由于资金不足，其他部分：内外砌墙、内外粉墙、房顶避雷、房顶扣瓦、门窗、外粉涂料、门台、门楼扣瓦均由被告找的王某、马喜军、王运海施工。为证明上述事实，被告申请王某、马喜军出庭作证，并出具了书面证人证言，王某、马喜军均表示上述争议工程系被告让他们进行的施工。证人王某出具的证明中显示其工程款共计251700元，被告已经全部付清；马喜军出具的证明显示其工程款为248171元，已付130000元，余款118171元，诉讼中，马喜军明确表示余款与原告陶国俊无关，其向被告要钱，被告对此也未提异议。为查明案件事实，本院依法询问了王运海，王运海表示上述工程门窗系由其施工，塑钢窗为72000元，门为11200元，被告已经给付30000元，剩余工程款53200元其向被告主张权利和原告陶国俊没有关系，被告对此也未提异议。诉讼中，经原告申请，本院依法委托安阳同心工程造价咨询有限责任公司对涉案工程造价进行鉴定。2018年11月12日，该公司出具工程造价鉴定意见书，鉴定意见：经鉴定安阳西门豹文化旅游产业园古玩商业房二标段工程总造价为2243699.04元，其中：已完工工程造价为2121085.19元，回填土运输工程造价为99552.75元，西门豹像底座制作费工程造价为23061.10元。鉴定意见书分析说明部分：5、回填土运输、西门豹像底座费单列，此费用请法院根据庭审情况进行处理。6、鉴定目的和要求第4条“停工、窝工、设备租赁损失”，现有鉴定材料不具备鉴定条件，无法计算。被告对上述鉴定不认可，并申请鉴定人出庭，本院依法组织了鉴定人出庭接受原、被双方的质询，并就鉴定相关问题进行了说明。被告安阳西门豹旅游开发有限公司已经支付原告陶国俊工程款1285820元双方均无异议。被告称上述王某工程款不在已付原告工程款之中，王运海、马喜军已付工程款包含在已付原告工程款之中。 另查明，诉前鉴定中，河南森苑园林建筑工程有限公司提出对合同公章真实性进行司法鉴定，原告陶国俊后撤回了对河南森苑园林建筑工程有限公司的起诉。在2017年11月13日法院调查笔录中，原告陶国俊称河南森苑园林建筑工程有限公司未参与该工程，也未收取任何管理费，被告直接对原告进行工程款结算。被告安阳西门豹旅游开发有限公司也承认该工程后来由原告陶国俊承包，被告直接对原告进行结算。被告向本院提交的二标工程说明中显示：王某顶上挂瓦，门楼挂瓦找零，门台、顶上、门楼上喷漆、前墙涂料大约89800元。2018年1月4日，法院调查笔录中，王某称外墙涂料、门楼挂瓦、门台、房顶避雷、房顶剩的瓦都是其施工完成，工程款大概89800元，被告已经付清上述工程款。上为本案事实。 本院认为，原告陶国俊以河南森苑园林建筑工程有限公司名义与被告安阳西门豹旅游开发有限公司签订的建设工程施工合同，结合原、被告陈述，河南森苑园林建筑工程有限公司并未参与该工程，与原告陶国俊之间也不存在工程转包关系，因原告陶国俊不具备相应资质，其以河南森苑园林建筑工程有限公司名义与被告签订的建设工程施工合同应认定为无效。在2017年11月13日法院调查笔录中，原、被告均认可工程施工和结算直接对应对方，原告陶国俊作为实际施工人对涉案工程进行了实际施工，且现在该工程部分房屋已经装修使用，故原告有权向被告直接主张权利。被告辩称原告不具备诉讼主体资格，理由不足，本院不予采信。 关于原告主张的未付工程款合计1323699.04元及利息的诉讼请求，原、被告主要争议的焦点在于原告实际施工的具体范围、工程款金额及双方工程款结算情况。原告实际施工的具体范围，在2017年11月13日法院调查笔录中，原、被告双方对于工程水电、内墙涂料、后墙外涂料、后墙散水未施工均无异议；被告认可原告施工至主体完工。原、被告主要争议工程施工范围为：内外砌墙、内外粉墙、房顶避雷、房顶扣瓦、门窗、外粉涂料、门台、门楼扣瓦。从原、被告提交的证据及证人陈述可以认定，二层内外砌墙、内外粉墙系马喜军施工；房顶避雷、房顶部分扣瓦、外粉涂料、门台、门楼扣瓦系王某施工；门窗系王运海施工。其中马喜军、王运海就上述工程与原告签订有工程承包协议，被告也认可已付工程款中包含马喜军、王运海工程款，因此，可以认定马喜军、王运海施工的工程范围应计入原告工程施工范围。原告称王某施工部分应计入原告施工范围，未提供充分证据，上述工程不应计入原告工程施工范围。关于原告施工工程款具体金额问题。本院依法委托安阳同心工程造价咨询有限责任公司对涉案工程已经施工完成部分进行造价鉴定，鉴定结论为：已完工程工程造价为2121085.19元，回填土运输工程造价为99552.75元，西门豹像底座制作费工程造价为23061.10元。其中回填土运输工程，双方未明确约定且存在争议，原告未提供充分证据证明上述工程是否实际发生及是否属于工程变更部分，上述工程不应计入工程款范围。西门豹像底座制作费23061.10元，被告认可系原告施工完成，属于工程外部分，应计入原告工程款范围。因此，涉案工程已完工工程款总金额为2121085.19元+23061.10元=2144146.29元。被告虽然对鉴定结论中部分项目提出异议，但在鉴定过程中未明确提出，现涉案工程部分已经装修，被告又未提供其他充分证据证明自己异议，对被告的辩解，本院不予采信。上述工程款中，王某施工部分系被告单独结算，该部分工程款应从上述金额中扣除。由于王某出具的证明与本院调查笔录中陈述的工程款金额不一致，结合被告提交的二标工程说明，王某施工部分工程款应以本院调查笔录中陈述的金额89800元予以认定。被告马喜军施工部分虽然计入原告施工范围，但马喜军当庭明确表示，尚欠工程款余款118171元向被告主张权利，不再向原告主张，被告也认可对马喜军结算，因此，马喜军施工部分工程余款118171元应从上述工程款中扣除。王运海施工部分虽然也计入原告施工范围，但王运海在本院询问时明确表示工程余款53200元向被告主张权利，不再向原告主张，庭审中被告也认可对王运海结算，因此，王运海施工部分工程余款53200元应从上述工程款中扣除。综上，原告施工工程款应付金额为2144146.29元-89800元-118171元-53200元=1882975.29元。被告已经支付原告工程款1285820元，双方均无异议，扣除已付部分，剩余工程款金额为1882975.29元-1285820元=597155.29元。原告主张剩余未付工程款按中国人民银行同期贷款利率计算利息，属于原告合理损失范围，但应从原告主张权利之日计算为宜。 关于原告主张停工、窝工、设备租赁等经济损失，被告对此不认可，原告未提供充分证据证明上述主张，对该部分损失本院不予支持。 综上所述，原告的合法合理损失本院予以支持，其他部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告安阳西门豹旅游开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告陶国俊工程款597155.29元及利息（利息从2019年1月3日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际履行清日止）； 二、驳回原告陶国俊的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费19755元，由原告陶国俊负担12656元，被告安阳西门豹旅游开发有限公司负担7099元；鉴定费10000元，由被告安阳西门豹旅游开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省安阳市中级人民法院。 审 判 长  郭建岭 审 判 员  姚晓丽 人民陪审员  杜文清 二〇一九年五月二十四日 书 记 员  刘卫平