安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖01民终3966号 上诉人（原审被告）：湛欢欢，女，1996年5月20日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。 被上诉人（原审原告）：曾达依，女，1992年5月18日出生，汉族，住广东省。 委托诉讼代理人：叶茂林，安徽国誉（合肥）律师事务所律师。 上诉人湛欢欢因与被上诉曾达依合同纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2018）皖0102民初6397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 湛欢欢上诉请求：1、依法撤销(2018)皖(0102）民初6397号民事判决，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求。2、依法判决本案一审、二审案件诉讼费均由被上诉人负担。事实与理由:上诉人与被上诉人合同纠纷一案，现有证据充分显示，上诉人与被上诉人协商后一致确认案涉合同尚不生效，因此上诉人无需按照案涉合同履行义务、承担违约金，被上诉人诉请解除案涉合同的前提亦不成立，一审法院判决上诉人承担违约金3万元，系认定事实不清，适用法律错误。一、案涉合同并未生效，被上诉人诉请解除案涉合同的前提不成立，上诉人无需承担违约金。上诉人、被上诉人虽然于2018年3月25日签订了案涉合同，约定合同自2018年4月1日至2019年4月1日有效，但在合同签订后，被上诉人对上诉人的图片作品不满意，想要再考察试用一段期间，故于2018年3月27日提出合同暂时先不生效，上诉人接受了被上诉人的提议，因此案涉合同并未生效，上诉人无需按照合同约定履行义务。2018年3月28日到2018年4月1日期间，上诉人数次询问被上诉人，合同是否生效，被上诉人均未明确回答。根据案涉合同的约定，被上诉人应于2018年4月1日支付2万元报酬，上诉人当日并未收到被上诉人的付款，询问被上诉人时，被上诉人于当日23点21分才提出先付1万月底再付1万的方案，上诉人当日并未回复被上诉人的方案，假设案涉合同是生效的，那么被上诉人在当日提出其他付款方案却没有得到上诉人同意的情况下，就应当按约付款，但是被上诉人当日并未付款，由此可以证实被上诉人当时的心态也同样认为案涉合同没有生效，对上诉人仍然抱着试用的心理。因为被上诉人提出方案的时间太晚，上诉人已休息，第二日即2018年4月2日上诉人看到被上诉人提出的付款方案后，更加确信案涉合同并未生效，被上诉人对上诉人仍抱着试用心态，才不放心一次性付款2万。上诉人虽然于2018年4月2日同意了被上诉人的付款方案，但上诉人是基于确信合同未生效的基础上才同意的，若当时被上诉人明确告知上诉人合同已生效，上诉人不可能同意被上诉人提出的付款方案，而会要求被上诉人按照合同履行。因此双方虽然签订了案涉合同，但在签订后，双方均就合同不生效达成了合意并作出了明确具体的表达，故案涉合同并未生效，对上诉人没有约束力，上诉人无需承担违约金。一审法院认为双方微信聊天内容关于合同生效事宜不明确具体，属于认定事实不清。二、被上诉人主张违约金没有事实和法律依据。1、被上诉人在与上诉人签订案涉合同后，对上诉人的图片作品不满意，为规避风险，又提出合同不生效，上诉人作为弱势方，无奈同意了被上诉人的要求，后来几日上诉人询问被上诉人合同是否生效时，被上诉人均未明确答复，使上诉人有理由相信案涉合同尚未生效，因此上诉人才于2018年4月24日向被上诉人提出不再继续合作，此时被上诉人却以合同早已生效为由要求上诉人承担违约责任，被上诉人的行为属于出尔反尔，有违诚信。被上诉人于2018年4月24日与上诉人的聊天中自认“其他模特有啊”(详见被上诉人提供的双方聊天记录2018.4.24日下午3:39分的对话)、“我肯定是不会亏的”(详见被上诉人提供的双方聊天记录2018.4.24日下午3:54分的对话)，可以证实①被上诉人还有其他模特②被上诉人没有损失，因此被上诉人陈述违约金的构成是基于没有找到替换模特的空档期损失及找到的新模特支出更多费用损失，没有事实依据。2、上诉人于2018年4月24日即向被上诉人提出不再合作，被上诉人直至2018年6月10日才另外签约替换模特，假设在此期间存在损失(实际被上诉人已自认“不会亏”)，也是因为被上诉人不积极补救导致的，根据目前淘宝模特的行情，被上诉人完全有能力迅速找到替换模特以减少损失，因此被上诉人应自行承担损失，另外被上诉人并未举证证明空档期损失，其主张违约金显然没有事实依据。3、被上诉人提供的与吴霁婷于2018.6.10日签订的的协议，不能证实吴霁婷就是为被上诉人提供服务的替换模特，也不能证实被上诉人与吴霁婷已经开始按照该协议履行，更不能证实被上诉人已经支付了全部合同款项，产生了被上诉人所称的9.6万元的损失。即使吴霁婷确实为被上诉人的替换模特，也不能证实协议约定的被上诉人每月多支出的8000元就是被上诉人的损失。因为淘宝模特也分档次，不同档次价格不同，被上诉人出更高价格聘用模特，自然能得到更高的回报，不能简单将被上诉人每月多支出聘用模特的费用8000元等同于被上诉人因此产生了损失，被上诉人据此主张违约金显然没有依据。 三、假设被上诉人存在损失，因被上诉人对损失的产生具备全部过错，被上诉人应自行承担损失，上诉人无需赔偿损失如前所述，因被上诉人在与上诉人就案涉合同是否生效的表述中数次含糊其辞，且没有按照合同约定的时间付款2万元，使上诉人有理由相信案涉合同尚未生效，因此上诉人在与被上诉人接下来的合作中也是按照合同未生效的前提下进行的，即仍按照签订合同前的合作模式，以拍照数量计算报酬，2018年4月24日，上诉人完成了被上诉人支付的1万元报酬对应的拍照数量50件后，遂向被上诉人提出了不再继续合作。若在2018年3月28日到2018年4月1日期间，上诉人询问被上诉人合同是否生效时，被上诉人明确告知上诉人合同自2018年4月1日起生效，那么上诉人必然会严格按照合同履行义务(即按照约定时间完成拍摄任务)并向被上诉人主张属于上诉人的权利(即要求被上诉人按照约定时间2018.4.1日付款2万元)，正是因为被上诉人又不想合同立即生效又想一直用着上诉人，态度模糊不清使上诉人确信合同尚未生效，才导致本案纠纷的产生。因此即使被上诉人存在损失，亦是因为被上诉人模糊不清的态度导致损失的产生，被上诉人对此具有全部过错，上诉人亦无需赔偿损失。 曾达依二审辩称，请求驳回上诉，维持原判。一、上诉人与被上诉人双方之间签订的《2018年模特签约协议》已经生效，双方均应遵守。首先，根据合同法的相关规定，依法成立的合同，自成立时生效，其次，在上诉人与被上诉人双方签订的协议第七条明确约定，合同自甲乙双方签字或盖章后正式生效，双方签字捺印的时间是2018年3月25日，即自2018年3月25日起，该合同已正式生效。合同第一条约定该合同有效期为2018年4月1日至2019年4月1日，即在2018年4月1日之前，双方处于磨合期，被上诉人根据上诉人实际拍摄的数量给上诉人支付报酬合情合理。上诉人与被上诉人之间约定的“合同暂时不起效”并不能扩大理解为合同不生效，合同已于2018年3月25日生效，是客观事实。2018年4月1日晚，被上诉人向上诉人提出先行支付一万，月底再支付一万，上诉人于2018年4月2日表示同意，（详见一审证据微信聊天记录第四页）则证明双方仅对合同支付的方式进行变更，不影响合同其他条款的效力。 二、上诉人的行为构成违约，应当承担违约责任。本案中上诉人存在两方面的违约行为，首先，上诉人以其“工作太累”、“没有时间”、“身体不好”、“合同不起效”为由拒绝继续履行合同；其次，上诉人擅自与其他同类型商家另行签约，并为其拍摄大量商业用图。（详见一审证据公证书）一审法院认定上诉人违约符合事实与法律依据。 三、关于违约金数额计算。根据上诉人与被上诉人双方之间签订的《2018年模特签约协议》的约定，违约金为合同总金额的3倍，本案中，一审法院酌定违约金为30000元，即上诉人已收报酬的3倍。一审法院判决的内容是违约金而不是损失数额，违约责任为无过错责任，只要存在违约行为即可适用。上诉人违约事实成立，故应当支付违约金。上诉人以被上诉人与吴霁婷签订的合同不能证明被上诉人损失为由主张违约金无事实与法律依据，不应被支持。 曾达依向一审法院起诉请求判决：1、解除原被告签订的《2018年模特签约协议》；2、被告赔偿原告违约金150000元；3、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年3月25日，曾达依与湛欢欢签订《2018年模特签约协议》（以下简称协议）一份，协议约定：合同有效期为2018年4月1日至2019年4月1日。湛欢欢在签约期间内,按照曾达依的要求每月拍摄相应件数服装（淘宝日常女装）并提供相关图片作品给曾达依，曾达依于每月1号支付湛欢欢每月报酬20000元，在合同期内湛欢欢不得接任何第三方淘宝服装拍摄，属曾达依独家拍摄模特。双方共同履行合同中所规定的所有条款，任何一方不得违约，否则违约方应付给对方500000元违约金，本合同自双方签字之后正式生效。2018年4月1日，曾达依通过微信向湛欢欢支付报酬10000元，并表示在月底再转10000元，湛欢欢表示同意。在接下来的合同履行过程中，2018年4月24日，湛欢欢通过微信告诉曾达依以身体不适、工作太累、没有时间等理由，向曾达依表示不想继续履行合同，但曾达依除了表达安慰言辞之外并没有同意湛欢欢的意见。 一审法院另查明：曾达依为保全证据，向广东省广州市珠海公证处申请公证，2018年5月30日，公证处出具公证书证明，湛欢欢在2018年5月份为其他商家提供平面模特拍摄服务。 一审法院认为：本案的争议焦点是案涉合同是否生效。 首先，根据合同法的相关规定，依法成立的合同，自成立时生效；其次，协议已经明确载明，协议自双方签字时正式生效；再次，合同法规定当事人协商一致，可以变更合同，但当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。本案中，双方虽在微信中言及合同生效事宜，但并不明确具体，故该份协议于2018年3月25日双方签订之日起发生法律效力。 依法成立的合同受法律保护，双方当事人均应按照合同的约定行使自己的义务。曾达依已按约支付了湛欢欢的一半报酬10000元，湛欢欢理应按约履行义务。但湛欢欢在与曾达依之间的协议未正式解除的情况下，在合同有效期内为案外人提供服装拍摄业务，违反了协议约定，已经构成违约。现曾达依主动提出解除与湛欢欢之间的协议，结合案情，符合双方意愿，故对曾达依的此项诉求，依法予以支持。 关于曾达依主张的违约金应如何认定。因湛欢欢已经违约，理应赔偿曾达依的违约损失。协议中虽约定，违约方应付给对方500000元的违约金，但曾达依在诉求中并未按照此约定来诉讼主张，其主张的违约金150000元系酌情主张，参照标准是其与她人签订协议时给付的报酬差额。由于湛欢欢对此证据不予认可，且假定曾达依与她人重新签订的协议是真实的，但曾达依给付她人的报酬与本案中违约损失计算方法之间的关联，缺乏唯一性，故曾达依据此主张违约金的请求，依据不是确实充份。另合同法规定，一方违约给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。结合曾达依实付湛欢欢半个月的报酬10000元的事实，兼顾协议履行情况和曾达依的实际损失，依法酌定湛欢欢需按已收10000元报酬的3倍，赔偿曾达依的违约金30000元。另因湛欢欢违约在先,故诉讼费由湛欢欢负担。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九之规定，判决：一、原告曾达依与被告湛欢欢于2018年3月25日签订的《2018年模特签约协议》于本判决生效之日起解除；二、被告湛欢欢于本判决生效之日起十日内赔偿原告曾达依违约金30000元；三、驳回原告曾达依的其他诉讼请求。 二审期间，双方均未提交新证据。 本院对一审法院查明的事实予以认定。 本院认为，案涉合同已经生效。依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、四十四条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。依法成立的合同，自成立时生效，法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。案涉《2018年模特签约协议》由上诉人与被上诉人以合同书形式签订，被上诉人、上诉人分别在案涉协议载明的甲方、乙方落款处签字、捺印，该协议系双方当事人的真实意思表示，内容合法且案涉协议无须办理批准、登记等生效前置手续，因此案涉协议依法成立并生效。依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、七十八条规定，当事人协商一致，可以变更合同，但当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。本案中，双方当事人虽在微信聊天中言及合同生效事宜，但并未达成一致意见，因此有关合同生效时间并未变更。 依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照合同约定履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务的，应当承担违约责任。上诉人湛欢欢在合同有效期内拒绝继续履行合同义务且为案外人提供服装拍摄业务，违反了协议约定，已经构成违约，应当承担违约责任。结合案涉协议内容、双方当事人对协议的履行程度以及被上诉人的实际损失情况，一审法院酌定违约金为30000元并无不妥，本院予以认可。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费550元，由上诉人湛欢欢负担。 本判决为终审判决。 审判长  古开利 审判员  程亚娟 审判员  温占敏 二〇一九年五月二十七日 书记员  姚瑞芳 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。