福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终2841号 上诉人（原审原告）：吕碧见，男，1963年12月27日出生，汉族，住四川省达州市达川区。 委托诉讼代理人：冯敏，福建日尧律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜娟，福建日尧律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：廖世明，男，1973年4月12日出生，汉族，住四川省大竹县。 委托诉讼代理人：罗晓晨，北京大成（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福州永隆盛建筑劳务有限公司，住福建省福州市台江区新村二里**。 法定代表人：卓锋，执行董事。 原审被告：福州市一建建设股份有限公司，住所地福建省福州市东水路**闽发大厦**。 法定代表人：吴传强，董事长。 委托诉讼代理人：周晶，北京大成（福州）律师事务所律师。 原审被告：福州市鼓楼区房地产开发公司，，住所地福建省福州市鼓楼区津泰路**楼** 法定代表人：李滨，总经理。 上诉人吕碧见、廖世明因与被上诉人福州永隆盛建筑劳务有限公司（以下简称“永隆盛公司”）、原审被告福州市一建建设股份有限公司（以下简称“一建公司”）、福州市鼓楼区房地产开发公司（以下简称“鼓楼房地产公司”）提供劳务者损害责任纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2018）闽0102民初2780号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吕碧见上诉请求：1.请求撤销一审判决并依法改判；2.由廖世明、永隆盛公司承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一、吕碧见所主张的各项赔偿项目于法有据，应予以支持。（1）营养费，吕碧见因伤共住院21天，医嘱为加强营养，建议休息三个月，加强营养是必然的支出，一审判决酌定2500元过低应予调整。（2）护理费，吕碧见伤情较重，，住院期间由两名家人全日进行护理护工的市场行情均在200元/日以上，吕碧见按1人进行主张，符合法律依据；即使不能按照200元每日，也应当按照上年度职工平均工资计算为每日189元，一审判决按照每日170元计算没有法律依据。（3）误工费，关于误工期的问题，吕碧见的出院医嘱明确注明建议休息三个月，法律也并未规定误工期一定是计算至定残日前一天，且吕碧见的误工期间更是远远超出了三个月，其住院期间加建议休息天数共111天，故其诉请并未超过法律限度，应当得到支持。误工费标准，吕碧见系从事木工工种，市场行情及廖世明、永隆盛公司承诺给予的报酬，均高于每日300元，理应得到支持。即使按照平均工资计算，也应当按照2017年度职工平均工资69029元/年计算误工费用。（4）关于被扶养人生活费以及支付标准的问题，吕碧见虽没有经过劳动能力鉴定，但伤残等级已经被确认为十级，且吕碧见日后还需治疗，必然导致收入的减少，且其父母均已年迈无劳动能力，无任何收入，故吕碧见主张被抚养人生活费有事实及法律依据。此外，吕碧见的伤情间接导致被扶养人的生活费受损，而抚养人的经常居住地和主要生活来源地均位于城镇，应当按照城镇标准计算被扶养人生活费。二、吕碧见在工作过程中受到侵害，其自身不存在任何过错。2017年10月27日下午，吕碧见在案涉工地工作时，因排架搭建不牢，导致其不慎踩空而从三层排架上坠落，造成十级伤残的危害后果，该事实经三位工友、工地上其他工人及鼓楼房地产公司的答辩均可证实吕碧见就是在上述工地上发生事故。而吕碧见无法预见排架松动，故其不存在过错。且廖世明亦未提供证据证明吕碧见存在过错，一审法院认定吕碧见承担20%的责任有误。 廖世明辩称，一、吕碧见对其自身受伤一事应承担全部责任。吕碧见主张因排架搭建不牢，从排架上摔落在地，但其未提供证据证明受伤地点、受伤时间以及受伤原因，故该主张不能成立。吕碧见受伤是个人原因导致的，吕碧见对该事故的发生应承担全部责任。二、关于吕碧见对部分损害项目认定有异议。营养费，吕碧见称其支出的营养费远超过5000元，但其在本案中未提供任何款项支出或票据予以佐证，不能证明存在支出营养费和具体金额的事实。护理费，吕碧见在本案中未举证证明护理人员身份，也未证明专职护工报酬标准为200元/日，因此其主张按照200元/日或189元/日标准计算护理费没有依据。误工费，吕碧见主张其误工期超过三个月并无任何证据予以佐证。另外，吕碧见在本案中未提供任何证据证明其受伤前具有稳定工作和收入标准达300元/日，而且在岗职工平均工资69029元/年对其工作收入情况不具有参考意义。被扶养人生活费，吕碧见虽然被鉴定为伤残十级，但其未丧失全部或部分劳动能力，故被扶养人生活费不应予以支持。 永隆盛公司未作答辩。 一建公司述称，一建公司通过招投标合法中标由福州市鼓楼区房地产开发有限公司招标的六一新苑（施工）项目，并与2016年10月28日与鼓楼房地产公司签订该项目的《施工合同》。依据法律规定，2016年11月1日一建公司与永隆盛公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，一建公司已将该工程项目劳务分包给了有资质的劳务公司，分包形式为“包工”。且一建公司根据合同履行了合同约定义务支付了相关的劳务费用。“谁用工谁负责”劳务公司应对该项目的劳务用工负责。 鼓楼房地产公司述称，福州市六一新苑工地系鼓楼房地产公司经公开招投标由有资质的建筑单位一建公司中标后承包施工的。鼓楼房地产公司与一建公司于2016年10月28日就该施工工程签订了《建设工程施工合同》。该合同明确约定了双方的权利义务，即鼓楼房地产公司支付的该项目工程款中已包含有“安全文明施工费”，且合同第三部分“专用合同条款”中已明确承包人应办理农民工伤保险。工程建设中的施工安全、施工现场环境等安全职责由一建公司承担，所需费用已包含在投标报价中，施工中如发生安全事故均由一建公司承担责任和费用。如发生有关的人身伤亡、罚款索赔、损失补偿、诉讼费用及其他一切责任应由一建公司负责。 廖世明上诉请求：1.请求撤销一审判决；2.依法改判驳回吕碧见全部诉讼请求或将本案发回重审；3.由吕碧见承担本案一审、二审诉讼费。事实与理由：一、廖世明与吕碧见不存在雇佣关系。1.廖世明将木工班组部分劳务分包给案外人蒲亨跃，双方约定按照每平方米24元结算款项，廖世明每月按照蒲亨跃的申请预支款项，待项目完工后进行最终结算。蒲亨跃承包后自行雇佣相关劳务人员，招工、劳务费的约定和发放、日常管理、安排工作等均由蒲亨跃负责。廖世明在一审诉讼过程中提交的证据《结算单》能证实廖世明与蒲亨跃之间的款项预支、结算往来以及劳务分包的事实。2.吕碧见未提供任何证据证明与廖世明存在雇佣关系。吕碧见虽然提供了证人证言，但证人未出庭作证，其证言不应当予以采信。且证人李某陈述其工资由案外人蒲亨跃通过银行转账方式发放，该陈述与廖世明主张的蒲亨跃自行招工、发放工资的事实一致。证人李某发表的书面证言缺乏客观性和中立性，不具备证人资格，其发表的证言也不应予以采信。吕碧见亦未提供银行流水佐证其工资发放情况且其关于工资发放的陈述证人证言相互矛盾。因此，吕碧见无证据证明其与廖世明存在直接雇佣关系，相反其申请出庭作证的证人李某可以证明其直接受雇于蒲亨跃。3.廖世明不存在为吕碧见垫付医药费的事实，系因蒲亨跃经济困难而向廖世明预借医疗费。二、廖世明不应当承担赔偿责任，一审法院适用法律错误。廖世明与吕碧见不存在雇佣关系。且吕碧见在本案中并未提供充分证据证明其系在提供雇佣、劳务过程中发生人身损害。另外，吕碧见主张其从排架上摔落在地，若该主张成立，吕碧见受伤也是因个人未尽安全注意义务导致的，吕碧见对该事故的发生存在明显和主要的过错，一审法院认定吕碧见仅承担20%的过错责任明显偏低。三、一审法院确定吕碧见的损失有误。关于误工费，吕碧见未提供任何证据证明其长期工作和收入情况，不宜按照建筑从业人员平均工资标准计算误工费，而应当参照受诉法院地最低工资标准计算其误工损失。吕碧见主张于2017年10月27日受伤，至2018年1月11日定残十级，故误工期应当为76天而不是77天。因此，根据福州市最低工资标准1650元／月标准，吕碧见的误工费应当为4180元（1650元／月÷30天＊76天）。关于残疾赔偿金，吕碧见提供的《暂住证》、《居住证》时间不具有连续性，不能证明吕碧见长期生活在福州市。吕碧见未提供证据证明其受伤前在城镇工作一年以上。吕碧见为农村户口。因此根据2017年福建省农村居民人均可支配收入16334.8元／年的标准，吕碧见的残疾赔偿金为32669.6元（16334.8元／年＊20年＊10%）。四、一审法院未依职权通知蒲亨跃参加诉讼，程序违法，且导致本案事实认定不清。一审诉讼过程中，根据吕碧见申请的证人李某陈述以及廖世明提交的结算单可以证实，吕碧见、李某等人的工资系由蒲亨跃发放、由蒲亨跃进行招工管理，可以证实吕碧见与蒲亨跃存在个人劳务关系。 吕碧见辩称，一、廖世明与吕碧见之间形成雇佣关系，其与蒲亨跃仅为老乡及工友关系，并无雇佣关系，一审判决认定正确。经过一审调查确认，吕碧见是案涉工地的木工包工头，吕碧见要进入案涉工地做工必须是经过廖世明许可的，蒲亨跃仅为介绍人。在实际工作过程中，吕碧见受廖世明安排工作内容、支配及管理、发放工资及生活费等。双方约定工资为按日计算，每日320元，每月先发放生活费3000元，剩余费用之后进行结算等。以上事实，一审中提供的三位证人证言可以印证。廖世明称其将木工劳务分包给蒲亨跃，每月按照蒲亨跃的申请预支款，但未提交任何证据证明，也未追加蒲亨跃为共同被告，应承担举证不能的法律后果。吕碧见和蒲亨跃之间是平等的工友关系，共同为廖世明提供劳务，其间形成劳务关系。二、吕碧见在提供劳务过程中受到侵害，自身不存在任何过错，廖世明应当承担全部赔偿责任。三、关于吕碧见的损失问题。误工费，吕碧见系从事建筑行业的木工工种，无论是市场行情及廖世明承诺的工资标准，日工资均在300元左右，出院医嘱明确注明建议休息三个月（实际上根据吕碧见的伤情，误工时间远远超过所主张的111天天数），故吕碧见主张按320元每日计算误工费用于法有据。残疾赔偿金，吕碧见在福州居住、工作及生活已数年，所提供的暂住证已经能充分反映其居住在城镇且收入来源于城镇，应当按照城镇标准计算残疾赔偿金。 永隆盛公司未作答辩。 一建公司述称，同上述针对吕碧见的答辩意见。 鼓楼房地产公司未作陈述。 吕碧见向一审法院起诉请求：1.判决一建公司、廖世明、鼓楼房地产公司、永隆盛公司连带赔偿吕碧见162555.13元（医疗费795元、误工费35520元、护理费7200元、交通费1000元、住院伙食补助费2100元、营养费5000元、残疾赔偿金78002.8元、被抚养人生活费父亲7794.15元及母亲9093.18元、精神损害抚慰金5000元、司法鉴定费1050元、后续治疗费10000元）；2.判决一建公司、廖世明、鼓楼房地产公司、永隆盛公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：鼓楼房地产公司将“六一新苑”项目工程发包给一建公司施工，一建公司将该工程项目劳务分包给了有资质的永隆盛公司。廖世明系该工程木工班组负责人。吕碧见2017年9月28日开始受雇于廖世明在“六一新苑”项目工地作木工。2017年10月27日下午16时许，吕碧见在工作时从打排架上摔落在地，后由工友送至福州市第二医院治疗。经诊断，吕碧见的伤情为胸部闭合伤，左侧多发肋骨骨折（左侧第6-12肋骨）等。吕碧见共住院治疗21天，行左侧胸壁畸形矫正、左肋骨骨折内固定手术，共花费医疗费40196.17元。2017年1月11日，经福建南方司法鉴定中心鉴定吕碧见伤情为伤残等级十级。另查明，廖世明已垫付了医疗费用39404.17元。 一审法院认为，一审法院根据相关的法律规定，结合吕碧见提供的证据，对各项费用认定如下：1.吕碧见诉请医疗费795元，一审法院认为，该治疗费与吕碧见伤情有关，一审法院予以认定；2.吕碧见诉请营养费5000元，营养费应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，现吕碧见的病历材料中有加强营养支持的医嘱，故营养费一审法院酌定为2500元；3.吕碧见诉请护理费7200元，一审法院认为，护理费的计算应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，计至受害人恢复生活自理能力时止。吕碧见住院期间护理费为170元/天×21天为3570元，出院后的护理费按照2000元/月计，护理期考虑吕碧见伤情酌定为一个月，护理费为2000元。两项共计5570元；4.吕碧见诉请住院伙食补助费2100元，吕碧见入院21天，按每天50元计为1050元；5.吕碧见诉请交通费1000元，一审法院酌定为500元；6.吕碧见诉请误工费35520元，按照福建省上一年度建筑从业人员平均工资55685元／年，误工时间自受伤之日起至定残前一日共计77天，误工费55685元／年÷365天×77天=11747.25元；7.吕碧见诉请残疾赔偿金72028.6元，一审法院认为，吕碧见长期居住在在城镇并在城镇工作，伤残赔偿金应按城镇标准计算。故一审法院予以认定；8.吕碧见诉请精神抚慰金5000元，一审法院认为，该起事故致使吕碧见受伤致残，给吕碧见造成严重的精神痛苦，故吕碧见诉请精神损害抚慰金，一审法院予以支持；9.关于鉴定费1050元，此为吕碧见伤情鉴定的必要支出，一审法院予以确认；10.后续治疗费10000元，因后续治疗费用尚不确定，可待实际发生后另行起诉；11.吕碧见诉请被扶养人生活费，现吕碧见无证据证明其丧失劳动能力，故一审法院不予支持。上述各项费用共计100240.85元。 公民的生命健康权受法律保护。吕碧见在庭审中提供的证据可以证明其与廖世明之间的雇佣关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条之规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任，故本案中廖世明应对吕碧见遭受的人身损害承担赔偿责任；由于廖世明受雇于永隆盛公司，并在其分包的工地施工致损害发生，故永隆盛公司应对廖世明的赔偿承担连带责任。由于吕碧见在工作中未尽谨慎义务，其对损害的发生也有过错，应酌情承担20%的过错责任。上述各项赔偿费用共计100240.85元，吕碧见自行承担20048.17元，廖世明、永隆盛公司承担80192.68元。鼓楼房地产公司及一建公司在本案中不承担赔偿责任。廖世明辩称其与吕碧见不构成雇佣关系与事实不符，一审法院不予采信。综上，判决：一、廖世明于本判决生效之日起十日内赔偿吕碧见80192.68元；二、福州永隆盛建筑劳务有限公司对廖世明上述债务承担连带责任；三、驳回吕碧见其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3418元，适用简易程序减半收取1709元，由吕碧见负担800元，由廖世明、福州永隆盛建筑劳务有限公司负担909元。 本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。根据各方当事人在一审诉讼过程中的举证、质证和原审法院的认证及二审的审理情况，本院确认一审认定的事实属实。 本院认为，关于廖世明与吕碧见间是否存在雇佣关系及廖世明是否应当承担责任的问题。根据现有在案证据来看，吕碧见接受廖世明的支配、管理，并由廖世明向其发放工资、生活费，且廖世明主张吕碧见与案外人蒲亨跃间系劳务关系，但未提供相应的证据予以证明，故一审法院认定吕碧见与廖世明间存在劳务关系，并无不当，本院予以确认。因此，廖世明应当对吕碧见在提供劳务过程中所受损害承担赔偿责任。 关于吕碧见是否存在过错的问题，吕碧见作为现场施工人员，应当具备审慎义务，其在未佩戴安全绳的情况下于高处施工作业，自身存在一定过错，故一审法院认定其承担20%的责任已臻合理。 关于各项损害赔偿项目的计算问题，本院认定如下：1.营养费，营养费应当根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，吕碧见被认定为十级伤残，，住院天数21天且医嘱中指出其需要加强营养支持。一审法院酌定其营养费为2500元并无不当。2.护理费，吕碧见主张按照护工市场行情价格200元/天的标准计算护理费，但未提供相应的证据予以证明，故本院对一审法院酌定护理费5570元护理费予以确认。3.误工费，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案中，吕碧见主张依照日工资300元的标准计算误工费，但提供的证据不足以证明，故一审法院依照福建省上一年度建筑从业人员平均工资作为标准计算并无不当;但吕碧见误工时间至受伤之日起至定残日前一天共计76天，一审误工费计算有误,本院予以变更，即误工费应为11594.68元。4.被抚养人生活费以及支付标准，吕碧见并无证据证明其丧失了劳动能力，故一审法院不予支持该项主张并无不当。5.残疾赔偿金，吕碧见长期居住在城镇，主要收入来源于城镇，一审法院依照城镇标准计算残疾赔偿金并无不当。 综上所述，吕碧见的上诉请求不能成立，本院不予支持廖世明的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 1、维持福建省福州市鼓楼区人民法院（2018）闽0102民初2780号民事判决第二、三项； 2、变更福建省福州市鼓楼区人民法院（2018）闽0102民初2780号民事判决第一项为“廖世明于本判决生效之日起十日内赔偿吕碧见80070元”。 一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费3418元，由吕碧见负担1709元，由廖世明负担1709元。 本判决为终审判决。 审判长 李 杰 审判员 张 敏 审判员 吴筱洲 二〇一九年五月二十七日 法官助理陈奇 书记员林雨婷