广东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤民终127号上诉人（原审原告）：柯万才,男，汉族，1963年7月10日出生，住广东省茂名市茂南区。委托诉讼代理人：潘驰云，广东诚挚律师事务所律师。委托诉讼代理人：李土富，广东诚挚律师事务所律师。上诉人柯万才因不服广东省茂名市中级人民法院(2018)粤09民初309号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行审理，现已审理终结。柯万才以柯国新、邓德成、茂名市富达实业发展公司（下称富达公司）、茂名市伟恒地产有限公司、茂名市宁凯房地产开发有限公司、茂名市国家税务局、陈明、茂名市汇鑫房地产开发有限公司为被告，以茂名市茂南第二建筑工程有限责任公司（下称二建公司）、茂名市博汇投资有限公司、第三人广东省质量技术监督局为第三人向原审法院提出诉讼请求：1．判令柯国新、邓德成、富达公司连带向第三人二建公司返还目前仍登记在二建公司名下的电国用(2001)字第01**号、01***号、01***号、01***号、01***号、01***号国有土地使用权证中的国有土地使用权；2．判令柯国新、邓德成、富达公司、茂名市伟恒地产有限公司连带向二建公司返还目前登记在茂名市伟恒地产有限公司名下的茂国用(2003)字第009**号、009**号、电国用(2002)第0001**号、0001**号、0001**号、0001**号、0001**号、0001**号、0001**号、0001**号、0001**号国有土地使用权证中的国有土地使用权；3．判令柯国新、邓德成、富达公司、茂名市伟恒地产有限公司、茂名市宁凯房地产开发有限公司连带向二建公司返还目前登记在茂名市宁凯房地产开发有限公司名下的茂国用(2003)字008**号、008**号、008**号国有土地使用权证中的国有土地使用权；4．判令柯国新、邓德成、富达公司、茂名市伟恒地产有限公司、茂名市国家税务局连带向二建公司返还目前登记在茂市国家税务局名下的电国用(2002)字第0001**号国有土地使用权证中的国有土地使用权；5．判令柯国新、邓德成、富达公司、茂名市伟恒地产有限公司、陈明连带向二建公司返还目前登记在陈明名下的电国用(2002)字第0001**号国有土地使用权证中的国有土地使用权；6．判令柯国新、邓德成、富达公司、茂名市伟恒地产有限公司、茂名市汇鑫房地产开发有限公司连带向二建公司返还目前登记在茂名市汇鑫房地产开发有限公司名下的茂国用(2013)第02000***号国有土地使用权证中的国有土地使用权；7．判令柯国新、邓德成、富达公司、茂名市伟恒地产有限公司连带向二建公司赔偿已转让给茂名市博汇投资有限公司的茂国用(2003)字第000***号国有土地使用权证中的国有土地使用权的损失8500万元；8．判令柯国新、邓德成、富达公司、茂名市伟恒地产有限公司连带向二建公司赔偿己转让给广东省质量技术监督局的电国用(2002)字第000***号国有土地使用权证中的国有土地使用权的损失350万元；9．由柯国新、邓德成、富达公司、茂名市伟恒地产有限公司、茂名市宁凯房地产开发有限公司、茂名市国家税务局、陈明、茂名市汇鑫房地产开发有限公司承担诉讼费用。事实和理由：（一）广东省高级人民法院作出的(1999)粤法民终字第255号民事判决书中判决二建公司应当履行的义务，在柯万才任职二建公司法定代表人期间，二建公司已经履行完毕。（二）在二建公司已经履行完毕(1999)粤法民终字第255号民事判决书的情况下，接任二建公司法定代表人的柯国新，串通二建公司改制前的原法定代表人邓德成、富达公司重复履行(1999)粤法民终字第255号民事判决书，将二建公司401758平方米土地以物抵债给富达公司，致使二建公司遭受重大经济损失。2003年9月4日，时任二建公司法定代表人的柯国新（任期自2002年8月至今）和时任富达公司法定代表人的柯国庆（柯国新之弟），二人串通指使二建公司改制前的原法定代表人邓德成代表二建公司和富达公司虚假签订《关于债权债务履行协议书》，并将该协议书的签订日期倒签回2000年12月2日。该协议书中约定：经双方按判决书确定的利息计算方法，计算至签订协议应返还本息共为2900万元……二建公司将讼争的110亩土地、与讼争的110亩土地相连的位于愉园小区的土地63亩、位于高水公路西侧的土地58亩、位于高水公路以东的土地315亩、位于高水公路东侧的土地36亩全部用于抵偿二建公司欠富达公司的2900万元。2004年1月6日，原审法院根据该虚假签订的《关于债权债务履行协议书》作出(1997)茂中法审执字第31-9号《民事裁定书》，裁定：一、原二建公司位于羊角镇南香村委会面积共401758平方米的土地（证号分别为：电国用{2001]字第01***、01***、01***、01***、01***、01***、01***、01***、01***、01***、01***、01***、01***、01***、01***、01***号）用于以物抵债给富达公司，抵偿二建公司欠富达公司本息共2900万元的全部债务，应缴的土地转让费由富达公司负责；二、……二建公司将上述土地用于抵偿所欠富达公司2900万元的本息后，二建公司与富达公司的全部债权债务履行完毕……。至此，柯国新串通邓德成、富达公司捏造2900万元债务重复履行（1999）粤法民终字第255号民事判决书，欺骗原审法院作出（1997）茂中法审执字第31-9号《民事裁定书》，将二建公司401758平方米土地裁定以物抵债给富达公司，致使二建公司遭受重大经济损失。根据《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条之规定，柯国新、富达公司、邓德成的行为构成虚假诉讼，依法应当追究其相应刑事责任。（三）在广东省茂名市中级人民法院根据虚假签订的《关于债权债务履行协议书》作出(1997)茂中法审执字第31-9号民事裁定书将二建公司401758平方米土地裁定以物抵债给富达公司之前，2002年至2003午间，柯国新已经串通富达公司向法院提出申请解封二建公司的土地，将二建公司的土地陆续对外销售，所得土地销售款全部由茂名市伟恒地产有限公司负责收取。综上所述，柯万才根据《中华人民共和国公司法》第一百四十九条及第一百五十一条第二款的规定，作为二建公司的股东，为了公司的利益，以其名义直接提起本案诉讼。原审法院经审查认为，关于柯万才的起诉是否符合起诉条件的问题。（一）《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定“起诉必须符合下列条件：（1）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；……”，本案柯万才诉请柯国新、邓德成等人返还国有土地使用权或者赔偿损失给二建公司，且二建公司是本案的第三人，柯万才与本案没有直接利害关系，其起诉不符合上述法律规定的起诉条件。（二）根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条“人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：……(3)依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决”、《最高人民法院关于适用的解释》第四百六十七条“一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行”的规定，本案大部分涉案的土地使用权已被(1997)茂中法审执字第31-9号执行裁定处置，柯万才对上述处置结果不服，应当通过执行异议、复议等途径提出，而不是另行起诉。综上，柯万才的起诉不符合法定的起诉条件，对其起诉，依法应不予受理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十三条规定，裁定对柯万才的起诉不予受理。柯万才不服原审裁定，向本院提起上诉称，原审法院认定上诉人的起诉不符合法定起诉条件的两点理由完全不成立请求。一、原审法院认为上诉人与本案没有直接利害关系错误。《中华人民共和国公司法》第一百四十九条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”第一百五十一条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”由于二建公司的董事长兼法定代表人柯国新在未召开股东会、未经股东同意的情况下，串通其胞弟柯国庆控股的富达公司捏造2900万元债权债务（含生效判决否定的305万元）虚假签订《关于债权债务履行协议书》，并将该协议书提交原审法院作出(1997)茂中法审执字第31-9号《民事裁定书》，将二建公司名下603亩国有土地使用权以物抵债给富达公司，造成二建公司巨大经济损失，因此，上诉人作为二建公司股东，依法请求公司监事提起诉讼，在公司监事逾期未提起诉讼的情况下，上诉人以自己名义直接向原审法院提起本案诉讼，上诉人的起诉完全符合公司法的规定，是适格原告。根据公司法第一百四十九条规定，董监高执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。此处已经明确董监高应当对公司承担赔偿责任，而非对股东。因此，上诉人诉请柯国新、邓德成等人返还国有土地使用权或赔偿损失给二建公司是正确的。而且，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第二十四条规定：“符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的股东，依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定，直接对董事、监事、高级管理人员或者他人提起诉讼的，应当列公司为第三人参加诉讼。”因此，上诉人将二建公司列为第三人，诉请柯国新、邓德成等人返还国有土地使用权或者赔偿损失给二建公司完全符合法律规定。二、原审法院认为本案大部分涉案的土地使用权已被(1997)茂中法审执字第31-9号执行裁定处置，上诉人对上述处置结果不服，应当通过执行异议、复议等途径提出，而不是另行起诉，原审法院该认定错误。首先，上诉人提起本案诉讼并非针对(1997)茂中法审执字第31-9号执行裁定，而是针对柯国新作为二建公司董事长，擅自将二建公司603亩国有土地使用权重复抵债给富达公司的行为是否损害了二建公司的合法权益。在本案中，上诉人不管(1997)茂中法审执字第31-9号执行裁定是对还是错，是合法还是不合法，上诉人现在请求追究的是柯国新作为二建公司董事长、其与他人串通造成公司损失的赔偿责任。原审法院认为上诉人是对(1997)茂中法审执字第31-9号执行裁定不服而提起诉讼，完全错误。其次，针对(1997)茂中法审执字第31-9号执行裁定，上诉人早于2008年已经向原审法院书面提出执行异议，原审法院在八年后，即2016年12月6日，作出(1997)茂中法审执字第31号《通知书》，认为上诉人所提执行异议实为执行申诉，以通知书形式驳回上诉人的执行申诉请求，上诉人不服提出复议，被原审法院以(1997)茂中法审执字第31-9号执行裁定属于执行监督范畴、不属于执行异议范畴为由裁定驳回，上诉人继续向广东省高级人民提出复议，同样被裁定驳回。广东高级人民法院作出的(2018)粤执复134号《执行裁定书》中认定：“《最高人民法院关于执行工作中正确适用修改后民事诉讼法第202条、第204条规定的通知》已明确，当事人、利害关系人根据民事诉讼法第202条的规定，提出异议或申请复议，只适用于发生在2008年4月1日后作出的执行行为；对于2008年4月1日前发生的执行行为，当事人、利害关系人可以依法提起申诉，按监督案件处理。第31-9号裁定于2004年1月6日作出，柯万才对该裁定不服应通过执行监督程序解决。”由此可见，无论是原审法院还是广东省高级人民法院，都已经明确(1997)茂中法审执字第31-9号执行裁定不属于执行异议范畴，只能提请执行监督。但原审法院在本案中，却又重复告知上诉人错误的维权途径，要求上诉人通过执行异议、复议等途径向其提出，前后矛盾，完全错误。再次，上诉人在2017年已经就(1997)茂中法审执字第31-9号执行裁定向广东省高级人民法院提请执行监督，广东省高级人民法院于2017年12月11日作出《执行案件办理情况通知书》驳回上诉人的申诉请求。复次，原审法院认为涉案土地使用权已被(1997)茂中法审执字第31-9号执行裁定处置完全错误。第31-9号执行裁定根本上就是零裁定、零执行和执行不能，理由如下：一是《关于债权债务履行协议书》和第31-9号执行裁定作出前，柯国新已经串通富达公司等人将二建公司名下两百多亩土地转让给了茂名市伟恒地产有限公司、茂名市国家税务局、茂名市远航化工有限公司、茂名市宁凯房地产开发有限公司、广东省质量技术监督局和陈明等单位和个人，第31-9号执行裁定作出时，二建公司名下只有约380亩土地，换言之，第31-9号执行裁定中裁定抵债的603亩土地中有两百多亩土地在裁定作出前已经不在二建公司名下，该两百多亩土地为零裁定；二是第31-9号执行裁定作出至今已经长达十四年多，仍在二建公司名下的约380亩土地分毫未执行过户，换言之，第31-9号执行裁定至今为零执行；三是由于第31-9号执行裁定中裁定抵债的土地面积与二建公司名下的土地面积不符，差额约两百五十亩，原因就是前述所言，部分土地在第31-9号执行裁定作出前已不在二建公司名下，因此国土部门拒绝协助执行，也无法执行，因此，第31-9号执行裁定至今执行不能。最后，原审法院在其作出(2017)粤09执异103-1号《执行裁定书》和103-2号《执行裁定书》中告知上诉人：“异议人柯万才应就二建公司与富达公司达成的《关于债权债务履行协议书》的真实性，行使股东权利或循司法途径解决。”广东省高级人民法院在其作出的《执行案件办理情况通知书》中也同样告知上诉人：“如你认为柯国新作为公司的法定代表人和股东滥用权利损害公司或你的合法权益，应另循法律途径解决。”因此，无论是原审法院还是广东省高级人民法院都告知上诉人，可以行使股东权利、追究柯国新损害二建公司权益的法律责任。但现在上诉人根据上述告知内容提起本案诉讼，原审法院却不受理，又再次告知上诉人提出异议或复议、而不能提起诉讼。上诉人在穷尽所有申诉途径的情况下，对此非常不理解，原审法院不予受理的理由不成立。另外，原审法院程序违法，逾期作出不予受理的裁定。上诉人于2018年11月16日向原审法院提交起诉材料，没有收到任何要求补正材料的告知书，但直到2018年12月17日才收到原审法院不予受理的裁定，时隔一个月，原审法院程序严重违法，故意拖延，千方百计找理由不予受理上诉人的起诉。原审法院故意拖延和裁定不予受理起诉的行为，致使二建公司的权益无法及时得到保护，由此很可能造成涉案土地被解封从而被再次流转，届时损失将难以挽回，势必进一步损害二建公司的合法权益。综上所述，请求撤销原审裁定，并尽快裁定原审法院或异地法院受理柯万才的起诉。本院认为，根据柯万才的起诉和上诉，柯万才以二建公司股东身份提起本案诉讼，认为柯国新作为二建公司董事长，串通其弟柯国庆控股的富达公司捏造2900万元债权债务，签订虚假的《关于债权债务履行协议书》并提交给原审法院，使原审法院作出(1997)茂中法审执字第31-9号《民事裁定书》，将二建公司名下603亩国有土地使用权以物抵债给富达公司，造成二建公司巨大经济损失，请求判令柯国新等人返还土地以及赔偿因返还不能所造成的损失。由于柯万才起诉的《关于债权债务履行协议书》已经原审法院作出的生效的(1997)茂中法审执字第31-9号《民事裁定书》予以确认，因此，在已有生效民事裁定对《关于债权债务履行协议书》的真实性予以确认的情形下，柯万才以《关于债权债务履行协议书》系虚假合同为由提起本案诉讼不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第（三）项“有具体的诉讼请求和事实、理由”的规定。柯万才如对(1997)茂中法审执字第31-9号《民事裁定书》有异议，应通过执行监督的方式寻求救济。综上，柯万才认为本案符合起诉条件的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。原审裁定不予受理的理由欠妥，但裁定结论正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 江 萍审判员 苏大清审判员 王晓琴二〇一九年五月十四日法官助理邓金华书记员李小芬附相关法律法规条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。