甘肃省高级人民法院民事裁定书（2019）甘民再14号上诉人（原审原告）：甘肃榆中农村合作银行，住所地甘肃省兰州市榆中县城关镇太白东路。法定代表人：陈克枫，该行董事长。委托诉讼代理人：杨胜林，北京市齐致律师事务所律师。委托诉讼代理人：王栎栋，北京市齐致（兰州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：甘肃金千叶工贸有限公司（曾用名：甘肃千叶置业开发有限公司），住所地甘肃省兰州市城关区皋兰路**。法定代表人：马瑶，该公司经理。被上诉人（原审被告）：甘肃面点王餐饮有限公司，住，住所地甘肃省兰州市城关区远东家具建材市场/div>法定代表人：窦俊金，该公司董事长。上诉人甘肃榆中农村合作银行（以下简称合作银行）因与被上诉人甘肃金千叶工贸有限公司（以下简称千叶公司）、甘肃面点王餐饮有限公司（以下简称面点王公司）借款合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市中级人民法院（2017）甘01民再23号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人合作银行委托诉讼代理人杨胜林、王栎栋到庭参加诉讼。金千叶公司、面点王公司经本院依法公告送达开庭传票未到庭参加诉讼，故依法缺席审理。本案现已审理终结。合作银行上诉请求：1.撤销甘肃省兰州市中级人民法院（2017）甘01民再23号民事判决，依法支持其一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1.上诉人合作银行1000万元进入被上诉人千叶公司账户事实清楚，（2017）甘01民再23号民事判决以没有进账单为由予以否定，属错误裁判；2.不能因为几笔借款之间的关系未厘清就否定本案贷款；3.2004年7月21日向赵庆斌、仇青斌、马瑶发出《逾期贷款催收通知书》，系上诉人不同部门工作人员衔接不当直接催收导致，其实仅马瑶一人签收，但并不影响本案借款的事实，只要将赵庆斌、仇青斌、马瑶追加为本案被告或第三人就能查清。4.本案再审皆因合作银行在（2004）兰法民二初字第00156号民事判决生效后申请强制执行时发现房屋交易主管部门已将抵押物违法解押，违法办证，造成抵押物流失，提起国家赔偿而起；5.本案应追加颐隆公司、王健涛、马瑶、仇青斌、赵庆斌为被告或第三人。千叶公司、面点王公司未提交答辩意见。原审原告合作银行向兰州市中级人民法院起诉请求：1.被告千叶公司偿还借款本金968万元，利息3007429.10元；2.如被告千叶公司到期不能偿还借款本息，应将面点王公司抵押的财产依法拍卖变现，以实现原告债权；3.本案诉讼费用由二被告共同承担。一审法院再审认定事实：一、榆中县中心农村信用合作社于2007年更名为甘肃榆中农村合作银行广场支行。甘肃榆中农村合作银行广场支行系甘肃榆中农村合作银行设立的分支机构，不具有法人资格。甘肃榆中农村合作银行为股份合作制企业法人。千叶公司的工商登记档案记载，甘肃千叶置业开发有限责任公司于2004年3月更名为甘肃金千叶工贸有限公司，2005年12月9日被甘肃省工商行政管理局吊销企业法人营业执照。面点王公司目前的企业状态系吊销，吊销时间为2005年4月12日。二、2002年7月19日，合作银行与千叶公司签订《流动资金借款合同》，约定：合作银行借给千叶公司流动资金1000万元。借款期限为12个月，自2002年7月19日至2003年7月19日止。借款月利率为6.195‰，自实际提款日起按日计息，按季结息，借款到期，利随本清。再审中，合作银行仅提交了贷款凭证4联，分别为借据、借方传票、贷方传票及信贷部门留存联。未向法庭提交进账单等入账凭证。对此，合作银行解释称，当时上述凭证足以证明贷款已实际入账，并提交甘肃省信用联社出具的证明，内容为：“2003年以前，榆中县中心农村信用合作社一直采用一式五联的贷款发放凭证进行账务处理。其中：第一联为贷款借据，第二联为借方传票，即本行向借款人发放贷款的记账凭证，第三联为贷方传票，即贷款资金转入借款人账户的记账凭证，第四联为客户回单，交由借款人作财务记账凭证，第五联为信贷部门留存的贷后检查监督凭证”。经审查证据，2002年7月19日合作银行与千叶公司签订《流动资金借款合同》属实，但是1000万元是否实际打入千叶公司账户，没有进账单等相关入账凭证予以证明。而甘肃省信用联社作为合作银行的上级单位，其出具的证明相对缺乏证明力，且在审查本案其他证据时，发现同时期合作银行也在使用进账单。另，在该院审理（2008）兰法行初字第1号合作银行与兰州市住房保障和房地产管理局行政赔偿一案一审期间，合作银行于2010年4月26日向该院提交的《关于千叶公司贷款情况的说明》中认可，1000万元以转收的形式偿还了赵庆斌、仇青斌、马瑶、甘肃颐隆投资有限公司（以下简称颐隆公司）及千叶公司名下所借合作银行的旧贷。三、本案再审中合作银行称，“2002年7月19日千叶公司贷款的目的是借新贷还旧贷，包括：2001年7月30日向千叶公司发放借款300万元，2001年8月29日向颐隆公司发放借款235万元，同日向甘肃省城市建筑工程总公司（以下简称城建总公司）发放借款200万元，2001年10月22日向颐隆公司法定代表人王健涛发放各150万元的借款2笔，合计300万元。以上总计1035万元。2002年12月25日，颐隆公司借款250万元，归还上述颐隆公司借款235万元，归还王健涛上述借款15万元；2002年12月30日，赵庆斌借款160万元、仇青斌借款165万元、马瑶借款160万元。赵庆斌、仇青斌借款合计325万元全部进入王健涛账户，归还王健涛上述两笔借款计285万元（150万元＋135万元）。剩余40万元由王健涛转入城建总公司账户，该200万元归还城建总公司的上述借款。至此，1035万元由千叶公司300万元、颐隆公司250万元、赵庆斌160万元、仇青斌165万元、马瑶160万元形成，均由千叶公司保证担保。为保障金融资产安全，降低风险，有效回收借款，落实以上借款抵押物，将保证担保变更为抵押担保，千叶公司和面点王公司同意抵押借款1000万元，以降低以上保证借款的风险。在承诺归还35万元后，2002年7月19日，千叶公司贷款1000万元，面点王公司提供抵押担保。”经审查合作银行再审中提交的相关证据，本案所涉1000万元贷款产生时间是2002年7月19日，而合作银行提交的上述证据中，赵庆斌贷款160万元、仇青斌贷款165万元、马瑶160万元的时间均在2002年12月30日，晚于2002年7月19日。按照合作银行所述，借新贷1000万元的目的是为了偿还旧贷，但从上述证据看，借新贷1000万元的时间早于借“旧贷”的时间，有悖常理，显然合作银行的陈述自相矛盾，无法形成证据链。四、合作银行直至本案起诉前的2004年7月21日，仍向赵庆斌、仇青斌、马瑶发出《逾期贷款催收通知书》，催缴上述旧贷款本息。对此，合作银行称：“2004年7月21日的《逾期贷款催收通知书》上仅有千叶公司一个单位盖章，千叶公司法定代表人马瑶一人签名，这完全说明是向千叶公司催收，而非向赵庆斌、仇青斌和马瑶催收旧借款。因为新借款由这些旧借款组成，最终都由千叶公司使用和承担，只是分别催收了而已。欠款只有一笔，就是千叶公司拖欠本金968万元。”经审查该组证据，其中三份《逾期贷款催收通知书》的催收对象（即借款人）分别是赵庆斌、仇青斌、马瑶，千叶公司只是在“担保人”一栏盖章确认，收件人一栏无任何签字或盖章。因此，从《逾期贷款催收通知书》仅能看出千叶公司为担保人，合作银行称《逾期贷款催收通知书》是向千叶公司催收的说法不能成立。再审庭审中，合作银行还提出另一种意见，认为“该催收通知书催收的是赵庆斌、仇青斌、马瑶在合作银行的其他贷款，与本案无关”，对此合作银行未向法庭提交相应证据予以证明，故不予采信。另，再审中合作银行陈述千叶公司贷款的目的是借新还旧（旧贷中包括以下三笔：赵庆斌160万元、仇青斌165万元、马瑶160万元）。按照该陈述推论，既然是借新还旧，如果2002年7月19日千叶公司在合作银行贷款1000万元已实际到账，旧贷已还清，不可能在时隔两年后再次向赵庆斌、仇青斌、马瑶催收该笔贷款，显然截止2004年7月21日（合作银行起诉前），旧贷并未全部偿还，由此可以再次证实1000万元贷款未实际发放。综上，经审查再审中合作银行提交的证据，该院确认2002年7月19日合作银行与千叶公司签订《流动资金借款合同》约定合作银行借给千叶公司流动资金1000万元，但现有证据无法证明该合同已实际履行，即合作银行提交的证据不能证明本案所涉1000万元贷款已实际发放。该院认为，根据“谁主张谁举证”的原则，合作银行对本案所涉1000万元贷款是否已实际发放负有举证责任，但如前所述，经该院对再审中合作银行提交的证据予以审查，合作银行提交的证据前后矛盾，无法形成证据链，现有证据不能证明合作银行向千叶公司实际发放本案所涉1000万元贷款。原审中三方当事人认可2002年7月19日本案所涉1000万元的借款，共同对法院隐瞒了该1000万元借款是否实际履行等主要事实，致使原审判决对本案借款、抵押民事法律关系性质、效力的判断和认定错误，应当予以纠正。原审中合作银行的第二项诉讼请求为“如被告千叶公司到期不能偿还借款本息，应将面点王公司抵押的财产依法拍卖变现，以实现原告债权”，该院认为，实现抵押权的前提条件是债务人不履行真实存在且已实际发生的到期债务，也就是说只有以上条件同时具备时债权人的抵押权才可以实现。本案中，面点王公司虽然将其所有的房屋作为千叶公司借款担保抵押给合作银行，并办理了抵押物登记，但因不具备实现抵押权的前提条件，故合作银行的该项诉讼请求不应予以支持。综上，原审判决确有错误，应依法改判：一、撤销该院（2004）兰法民二初字第00156号民事判决；二、驳回合作银行的诉讼请求。案件受理费71232元，由合作银行承担。本院认为，本案争议焦点为合作银行向千叶公司是否实际发放1000万元贷款。合作银行认为1000万元贷款是从2001年的五笔借款共计1035万元演化而来，且债务人、抵押人对此在本案原一审中均认可，请求追加颐隆公司、王健涛、马瑶、仇青斌、赵庆斌为本案被告或第三人查清事实。原审未厘清上述五笔借款与涉案1000万元贷款之间的关系，对该基本事实认定不清。为查明案件事实，应当追加颐隆公司、王健涛、马瑶、仇青斌、赵庆斌为当事人参加本案诉讼。综上所述，甘肃省兰州市中级人民法院（2017）甘01民再23号民事判决认定的基本事实不清，缺乏证据证明。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：一、撤销甘肃省兰州市中级人民法院（2017）甘01民再23号民事判决；二、本案发回甘肃省兰州市中级人民法院重审。审判长 魏 漪审判员 雷恩辉审判员 柳 虹 二○一九年五月八日书记员 王 昕