南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终1736号上诉人(原审被告)河南淯鑫建设工程有限公司。法定代表人：陈宏业，该公司经理。委托代理人：金晓英、华德科，河南青剑律师事务所律师。被上诉人(原审原告)南阳畅达建筑设备租赁有限公司，地址：南阳市卧龙区大寨村，联系方式：17698386066。法定代表人：黄义杰，该公司经理。委托代理人：光皓月，河南梅溪律师事务所律师。被上诉人(原审被告)田光浩，男，56岁，生于1962年7月8日，汉族，地址：卧龙区。被上诉人(原审被告)李文龙，男，56岁，生于1962年7月8日，汉族，地址：卧龙区。上诉人河南淯鑫建设工程有限公司因与被上诉人南阳畅达建筑设备租赁有限公司、田光浩、李文龙为租赁合同纠纷一案，不服南阳市卧龙区人民法院（2018）豫1303民初7667号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人河南淯鑫建设工程有限公司委托代理人华德科、被上诉人南阳畅达建筑设备租赁有限公司委托代理人光皓月、被上诉人田光浩、李文龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人河南淯鑫建设工程有限公司向本院上诉请求：依法撤销原判，改判上诉人不承担责任。事实和理由：1、上诉人与被上诉人南阳畅达建筑设备租赁有限公司没有租赁设备关系，不应承担支付租金的责任。2、被上诉人田光浩、李文龙应当承担支付给南阳畅达建筑设备租赁有限公司租金的责任。被上诉人南阳畅达建筑设备租赁有限公司答辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分。答辩人与田光浩之间存在租赁关系，而田光浩属职务行为，所以河南淯鑫建设工程有限公司应当承担责任。被上诉人田光浩答辩称：我是以挂靠的名义承包工程，但工程在出现问题后上诉人公司已经接管工程，本人不再参与，不应有我个人承担责任。被上诉人李文龙答辩称：被上诉人南阳畅达建筑设备租赁有限公司从未在保证期间内要求担保人李文龙承担保证责任，保证期间已经过期，被上诉人不应承担责任。原审查明：2008年10月6日，畅达公司作为甲方，田光浩作为乙方，李文龙作为担保人，三方签订《租赁合同》一份，主要内容为：“…乙方在镇平207国道旁、镇平新城广场10#楼处施工，需租用甲方的周转材料等设备。一、甲方租出的设备均为合格品，乙方租用设备的品名、规格、数量等均以租单为据，单位设备的日租金标准如下：钢管每天每米壹分叁厘，扣件每天每套壹分。二、乙方因保管、使用不当：造成设备丢失或报废的，应按原值加倍赔偿；没有清理或设备损坏（但可以修复的），甲方按如下标准收取清理、修复费用：1、钢管变形0.3元/米；2、扣件：少螺丝0.5元/个；3、钢模：掉格3元/个，脱焊2元/处，没清理1元/米，整体变形10元/块，边变形2元/边，断边20元/边；4、角膜：少格2元/格，变形2元/米，没清理0.5元/米；5、其他。三、乙方先交押金无元，以后每月5日前付清甲方上月的租赁等款项，否则，每迟付一天按累计租赁费收取日1%的违约金。四、本合同自甲方开出第一份租单之日起生效，预计合同期为6个月。合同期满后，乙方尚未送还的设备，应支付双倍租费。五、担保方对乙方的债务承担连带责任。六、若发生租赁纠纷应在卧龙区人民法院裁决。七、其他，运费由乙方承担。…”田光浩组织施工，畅达公司自2008年10月6日至2010年6月13日期间陆续将租赁物送至镇平新城广场10#楼工地，工地的接料员予以接收。经过核算，田光浩于2012年12月8日向畅达公司出具欠条一份，内容为：“欠条今欠南阳高新区畅达租赁有限公司镇平新城广场10#楼（地毯厂）物资及租赁费26万元（贰拾陆万元整）其他票据一律作废。南阳淯鑫建筑公司田光浩2012.12.8号”。另查，南阳畅达建筑设备租赁有限公司经营范围为：“建筑设备租赁、新型建材的销售”，原企业名称为南阳高新区畅达建筑设备租赁有限公司。河南淯鑫建设工程有限公司经营范围为：“建筑工程总承包贰级；建筑装修装饰工程专业承包贰级；市政公用工程施工总承包叁级；钢结构工程专业承包叁级；建筑材料销售”，原企业名称为南阳市淯鑫建设工程有限公司。镇平县新城广场10#楼由镇平县惠贤置业有限公司开发，经过招投标，淯鑫公司中标该项目。2008年7月22日，镇平县惠贤置业有限公司作为发包人，淯鑫公司作为承包方双方签订《建设工程施工合同》一份，主要内容为：“…一、工程概况工程名称：惠贤置业公司新城广场10#、11#楼工程。…”，田光浩系该项目的负责人之一。再查，因田光浩、李文龙、淯鑫公司等未支付畅达公司物资及租赁费，为此，畅达公司于2014年12月8日将田光浩等至本院，后畅达公司于2015年5月11日向本院提出撤诉申请，本院于2015年5月11日出具（2014）宛龙七民初字第323号民事裁定书，裁定：“准许原告南阳高新区畅达建筑设备租赁有限公司撤回起诉”。畅达公司于2015年8月25日将田光浩等至本院，淯鑫公司送达地址不详，本院于2016年10月12日出具（2015）宛龙高民初字第00545号民事裁定书，裁定：“驳回原告南阳高新区畅达建筑设备租赁有限公司撤回起诉”。原审认为，一、被告田光浩拖欠原告南阳畅达建筑设备租赁有限公司物资及租赁费合计260000元，事实清楚，证据确凿，本院予以确认。二、原告请求被告按照日1%的标准自2018年9月7日期至款付清之日止支付违约金，合同约定的违约金过高，且原告未提交证明其实际损失，因此，本院酌定违约金以5%即260000*5%=13000元为宜。三、被告李文龙的责任问题，《租赁合同》“四、本合同自甲方开出第一份租单之日起生效，预计合同期为6个月。五、担保方对乙方的债务承担连带责任”，原告最后运送租赁物资时间为2010年6月3日，同时《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”，被告李文龙的保证期间最后日期为2013年1月3日，而原告第一次起诉时间为2014年12月8日，在上述保证期间，原告未提供证据证明其要求被告李文龙承担保证责任，因此，被告李文龙免除保证责任。四、被告田光浩系镇平新城广场10#、11#楼工程项目负责人，同时，被告淯鑫公司系该项目的中标公司，另外，原告将相关租赁物资送至该工地，相关租赁物资由被告淯鑫公司实际使用并受益，因此，被告田光浩履行的是职务行为，被告淯鑫公司应当对被告田光浩的职务行为承担责任。被告田光浩出具欠条时间为2012年12月8日，结合原告分别于2014年12月8日、2015年8月25日两次起诉，故原告的起诉未超过诉讼时效。被告的辩解缺乏依据，本院不予采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条及相关司法解释之规定，判决如下：一、本判决生效后十日内，被告河南淯鑫建设工程有限公司支付原告南阳畅达建筑设备租赁有限公司物资及租赁费260000元；二、本判决生效后十日内，被告河南淯鑫建设工程有限公司支付原告南阳畅达建筑设备租赁有限公司违约金13000元；三、驳回原告南阳畅达建筑设备租赁有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费5200元减半收取2600元，由被告河南淯鑫建设工程有限公司负担。二审中，上诉人河南淯鑫建设工程有限公司向法庭提交了被上诉人田光浩与公司签订的施工合同、田光浩的承诺书、田光浩的领款手续及结算清单，用于证实田光浩系挂靠公司经营，工程款已经结清，并承诺对工地的一切责任由自己承担。被上诉人田光浩对以上证据的真实性予以认可，但认为上诉人已经接管了工地，自己不应承担责任。被上诉人南阳畅达建筑设备租赁有限公司认为以上证据的真实性无法确定，但印证了田光浩是职务行为。二审查明的其他事实与一审判决认定事实一致。本院认为，根据上诉人提交的施工合同和本案的实际情况，案涉工程虽然是由上诉人对准发包人签订施工合同，但实际情况是由被上诉人田光浩实际施工，借用上诉人施工资质。本案被上诉人田光浩以个人的名义与被上诉人南阳畅达建筑设备租赁有限公司签订设备租赁合同，又是以个人名义与被上诉人进行结算，个人出具欠条，根据合同相对性原则，应当由田光浩个人承担支付租赁费的责任，该案租赁合同和欠条对上诉人不应发生法律效力。原审判决由上诉人直接承担支付租赁费及违约金的责任，缺乏事实依据和法律依据。但上诉人主动认识到作为被挂靠单位，擅自出借施工资质，违反有关建筑法律规定，主动承担本案租赁费8万元，并已支付完毕，应当予以支持。下余18万元及违约金应当由实际施工人田光浩承担。被上诉人李文龙虽然是本案租赁合同的担保人，但被上诉人南阳畅达建筑设备租赁有限公司在保证期间内没有向其主张权利，应当免除李文龙的保证责任。综上所述，上诉人的部分上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定部分事实不清，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：一、撤销南阳市卧龙区人民法院（2018）豫1303民初7667号民事判决；二、在本判决生效后十日内，被上诉人田光浩支付给被上诉人南阳畅达建筑设备租赁有限公司租赁费180000元，违约金13000元。三、驳回南阳畅达建筑设备租赁有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2600元，二审案件受理费5200元，共计7800元，由被上诉人田光浩负担5200元，被上诉人南阳畅达建筑设备租赁有限公司负担2600元。本判决为终审判决。审判长  屈云华审判员  王 勇审判员  李晓伟二〇一九年五月三十一日书记员  郭鑫俊