内蒙古自治区霍林郭勒市人民法院 民 事 判 决 书 (2018)内0581民初2231号 原告：刘振宇，男，1963年1月19日出生，汉族，无职业，现住内蒙古自治区包头市。 委托诉讼代理人：丁强，新疆星河律师事务所律师。 被告：张云波，男，1972年9月16日出生，汉族，无职业，现住内蒙古自治区通辽市。 委托诉讼代理人：白啸鹏，内蒙古典鉴（霍林郭勒）律师事务所律师。 原告刘振宇诉被告张云波合伙协议纠纷一案，本院于2018年10月18日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。刘振宇及其委托诉讼代理人丁强，张云波及其委托诉讼代理人白晓鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘振宇向本院提出诉讼请求：1.要求张云波返还刘振宇出资款1205000元；2.要求张云波按6%的年利率承担自2013年1月至实际偿付为止期间的占用利息；3.张云波负担本案诉讼费。事实和理由：2012年4月经孟令钢介绍刘振宇与张云波认识，经过一段时间的交往。张云波提出由刘振宇、孟令钢、张云波三人各出资150万元注册成立赤峰北方屹基石化有限公司。基于对张云波的信任，刘振宇向乌鲁木齐屹基石化有限公司借款150万元，作为出资款汇给张云波，张云波收到该款后，于2012年8月18日给刘振宇出具了其手写的《合作协议》。协议书确定该款系刘振宇为设立赤峰北方屹基石化有限公司应当缴纳的出资款。张云波收到该款后，一直未向刘振宇告知赤峰北方屹基石化有限公司的设立情况，后经刘振宇多方查实，张云波履行合作协议的约定，刘振宇出资的150万元也未用于设立赤峰北方屹基石化有限公司，刘振宇也从未被登记确认为赤峰北方屹基石化有限公司的股东。后经刘振宇多次催要，张云波将295000元出资款退还刘振宇，余款1205000元至今未退还。 张云波提出答辩意见：1.张云波与刘振宇之间不存在本案所涉及的合伙关系；（1）《合作协议》中“张云波”不是张云波本人书写的；（2）刘振宇没有支付过赤峰北方屹基石化有限公司的入股款；（3）刘振宇支付的款项用于锡林郭勒盟代乌鲁木齐屹基石化有限公司销售石油所需的运销营运成本；（4）刘振宇于2012年5月26日支付款项，2012年8月18日形成的《合作协议》，无法证明双方存在合伙关系。2.刘振宇依据《合作协议》提出本次诉讼，超过诉讼时效。 刘振宇依法向本院提交证据：1.中国农业银行银行卡交易明细清单。意在证明2012年5月16日由该卡向张云波支付了150万元，该款项是本案的出资款；2.中国农业银行卡取款凭条2份。意在证明涉案款项已于2012年5月26日支付给张云波；3.2012年8月18日合作协议。意在证明2012年8月18日，刘振宇、张云波就出资150万元注册成立赤峰北方屹基石化有限公司与张云波达成一致意见，张云波本人在合作协议上签了自己的名字，并自己填写了其身份证号码，该协议确定刘振宇出资的150万元是专门用于向赤峰北方屹基石化有限公司注册的入股资金，刘振宇是将来设立的赤峰北方屹基石化有限公司的股东，该公司的法人是张云波。4.锡林浩特市公安局2017年12月25日对张云波的询问笔录。意在证明：张云波在询问笔录中确认，其是通过呼市中石油的叫孟令钢认识的刘振宇，自2012年3月孟令钢、张云波及乌鲁木齐屹基石化有限公司开展油品的销售业务，在2012年5月，孟令钢、张云波及刘振宇在呼市见面，约定每人出资150万元从事所谓的油品销售，其认可5月26日收到了刘振宇支付到其农行卡的150万元，在笔录中也认可了新疆屹基石化有限公司发展油品销售业务，后来形成了欠款，张云波本人承担了将这些欠款支付给乌鲁木齐屹基石化有限公司的责任，张云波也认可了退还给刘振宇20多万元，认可目前入股的资金还有130万元，当中对于赤峰北方屹基石化有限公司的经营及设立情况，张云波做了虚假陈述，对于公安机关询问其与刘振宇是否签订合作协议的事实，张云波否认与刘振宇签订过合作协议，与事实不符；5.赤峰北方屹基石化有限公司工商注册、变更登记资料。意在证明赤峰北方屹基石化有限公司设立的时间是2012年11月1日，时间印证了之前刘振宇出资150万元在先，与张云波约定该150万元用于注册该公司是在公司设立之前，公司在2012年11月1日设立后，工商机关的登记资料显示登记股东只有张云波一人，公司注册资金50万元，自2012年11月设立至今，期间发生了多次的股东、公司监事人员的变化，没有一次显示刘振宇作为出资股东身份的登记；6.赤峰北方屹基石化有限公司企业信息公示报告。意在证明至本案起诉为止，公司的登记信息里没有任何刘振宇的出资记录和股东身份的登记记录，证明了刘振宇出资150万元成为公司股东的目的没有被张云波实现；7.2012年3月15日销售合同。意在证明与乌鲁木齐屹基石化有限公司进行油品销售业务的是孟令钢和张云波，刘振宇没有参与其中，该合同由孟令钢和张云波签字按手印。合同中的签字也能够印证涉案的合作协议中的张云波的签字与其本人签字是一致的；8.2012年10月20日油品购销协议确认函。意在证明在内蒙古进行的油品销售业务是由张云波个人和屹基公司之间进行的，与刘振宇出资150万元成为赤峰北方屹基公司的股东没有关系，该确认函中张云波的签字及电话号码的书写与涉案合作协议中的签字和身份证号码的书写习惯是一致的；9.乌鲁木齐市新市区人民法院（2016）新0104民初127号民事调解书。意在证明张云波与乌鲁木齐屹基石化公司发生的中油销售事情经过双方确认张云波应向乌鲁木齐屹基石化公司支付油款256万元，张云波最终在2017年12月份陆续支付了调解书确定的金额，再次证明其所辩称的与刘振宇合作从事油品销售根本是不存在的事实；10.刘振宇及孟令钢对张云波涉嫌合同诈骗的报案材料。意在证明刘振宇和张云波都认识孟令钢，也确认张云波曾经和孟令钢、刘振宇商量过各出资150万元设立赤峰北方屹基石化有限公司的事情，也证明了刘振宇一直向张云波主张权利，因张云波一直不能解决双方的争议，刘振宇认为其涉嫌合同诈骗，向公安机关进行了报案。11.司法鉴定意见书。意在证明《合作协议》上书写的“张云波”及身份证号码系张云波本人书写。 张云波质证认为，对证据1、2真实性无异议，对证明的问题有异议，该款项与本案所说的出资入股的合伙关系没有关联；证据3不符合合同的构成要件，也没有三方人员进行确认，也没有做出承诺，并且张云波的签字不是本人所书写，无法达到刘振宇的证明目的；证据4是公安内部履行公务的需要，不具备普遍性适用效力，也不能排除因主客观原因导致陈述不能反映事实真相，并且因公安取证时所选的角度以及询问的方式不同，呈现出的笔录内容也与事实不符，该证据也不能达到刘振宇的证明目的，同时刘振宇也认为该笔录中存在虚假陈述的情形，因此该证据不能采信；对证据5真实性无异议，但在该证据中可以看出该公司于2012年4月5日办理了环境影响登记表，于2012年4月9日办理了危险化学品经营许可证，于2012年4月10日办理了消防安全检查意见书，上述证件均为行政许可的相关部门出具的，并且均已载明了公司的名称，也因为该公司的经营范围属于需要前置审批许可的，因此可以证实该公司已于2012年4月份开始进行了注册登记。因为原、被告之间并没有就公司股权进行约定，也没有达成任何一致意见，因此公司工商登记不会存在刘振宇的名字，同时刘振宇也不具有该公司的股东权利；对证据6真实性无异议，但本案中根本无法证实刘振宇支付给张云波款项的用途是用于股东出资的；对证据7真实性无异议，但因为刘振宇与甲方法定代表人陈龙是亲家，甲方也是由刘振宇进行联络沟通的，在合同履行过程中刘振宇一直参与销售经营。但对证据3中的签字的真实性应当以鉴定结果为准；对证据8真实性无异议，但该证据中仅有张云波本人签字，是因为孟令钢在中石油工作，而刘振宇与甲方又有利害关系，因此委托张云波为代表人进行了签字，并且张云波也确实是在代表人处签的字，因此无法达到刘振宇的证明目的；对证据9真实性无异议，对证明的问题有异议，达不到刘振宇的证明目的；证据10的内容与刘振宇的陈述自相矛盾，材料中对事实的书写中涉及孟令钢的部分均为第三人称，而不是以报案人的第一人称，并且其报案时已经查实了赤峰北方屹基石化有限公司的注册情况，却在材料中写明没有该公司的任何注册信息，而其提供给公安部门的报案材料及合作协议都是虚构和伪造的，并且经公安部门调查，其所述的内容均未成立。该证据中的孟令钢签字与销售合同中孟令钢的签字有很大的差异，该证据从证据形式上讲，属于传文证据，其证明的内容应属于证人证言范围，因此在孟令钢没有出庭证明的情况下，根本无法证实该证据的真实性及形成的过程；对证据11鉴定结论无异议，但即使是张云波本人签字，2012年8月18日形成的合作协议也因为不符合法定形式，缺乏必要的合同成立要件，也未经各方当事人做出承诺，而不具有法律效力，并且在2012年8月18日以后刘振宇并没有向张云波交付本协议所设的款项，因此该合作协议即没有成立生效，也没有实际履行，刘振宇依据该协议向张云波主张权利，没有法律依据。综上，以上证据无法达到刘振宇的证明目的。结合刘振宇提举的全部证据，根本无法证实双方曾达成过关于入股合伙注册赤峰北方屹基石化有限公司的协议，并且入股合伙的合伙关系与成立有限公司的股东关系是不一样的，股份公司的股东之间并非合伙关系，因此，刘振宇以合伙关系主张本案诉请，无理无据，并且刘振宇主张已超过法律诉讼时效，应予驳回。 张云波依法提交证据：1.乌鲁木齐屹基石化有限公司代销部分成本明细1张、银行流水单3页、借据2份、收条1份、工商银行个人业务凭证7枚、农行取款业务回单1枚、证明1份、农行业务处理单1份。意在证明刘振宇与孟令钢和张云波共同合作代乌鲁木齐屹基石化有限公司在锡林郭勒盟销售石油，产生成本171万余元，其中包括给付刘振宇的工资以及由刘振宇代付的其他人员工资和刘振宇代付的铁路运输返空运费、招待费等费用。能够证实刘振宇参与石油销售，并经手销售款项，其2012年5月26日给付张云波的150万元，是由乌鲁木齐屹基石化有限公司交付给刘振宇后，刘振宇支付给张云波的销售成本，因此，该150万元款项已经在合作过程中合理花费，张云波不应承担返还的义务，同时该款也因不存在双方合作入股的情形，与合伙关系无关；2.乌鲁木齐市新市区人民法院（2016）新0104民初127号民事调解书、还款协议书、法院出具的证明、农行个人结算业务申请书、收费客户回单、工商银行个人业务凭证、建行客户回单。意在证明合作过程中，张云波支付给乌鲁木齐屹基石化有限公司多笔货款，货款中有150万余元是由张云波垫付的，该部分费用应由刘振宇、孟令钢与张云波三人在合作决算时偿还给张云波。 刘振宇质证认为，对证据1中的代销部分成本明细三性均不予以认可，是张云波单方打印的，对本案诉争的案件事实没有任何关联性，按其打印的内容所反映的是与乌鲁木齐公司油品销售的往来明细，与刘振宇诉张云波返还出资入股款的案件没有关联性，对其他证据的三性均不认可，不能印证刘振宇支付给张云波的150万元是张云波所说的与孟令钢、刘振宇、张云波三人合作经营油品的销售支出，张云波提供的证据没有一份是刘振宇签名确认对三方存在油品合作销售予以确认的事实，实际上与乌鲁木齐公司发生油品销售的经营主体前期是孟令钢和张云波，之后完全由张云波一人承担全部销售回款的责任，在销售过程中产生的所有成本费用，均由张云波自行承担，事实上张云波本人也最终向乌鲁木齐公司支付了全部拖欠的销售额；对证据2中的调解书真实性无异议，该证据证明了与乌鲁木齐公司存在油品销售债权债务关系的只是张云波，没有刘振宇和孟令钢。对还款协议书的真实性无异议，协议的内容再次确认在内蒙古锡林郭勒盟发生的与乌鲁木齐公司进行油品销售的经营主体只是张云波，根本不存在张云波所称的与刘振宇、孟令钢和张云波三人合作进行的事宜。对法院出具的证明真实性无异议，证明了张云波履行了向乌鲁木齐公司支付销售油款的还款责任，与刘振宇、孟令钢没有任何关系。张云波提举的证据不能证明其辩称的张云波、孟令钢与刘振宇之间存在合作经营油品的法律关系，没有提供三方形成的书面合作经营的证据，没有提供刘振宇本人签字确认的合作经营油品的证据，所有的证据最终指向的是张云波与乌鲁木齐公司之间完成的油品销售，张云波本人承担了全部的销售回款责任，并实际按照调解书确认的法律责任履行完毕，将与乌鲁木齐公司已经案结事了的油品销售的事实混淆到刘振宇和张云波之间出资入股150万元的案争事实中是对刘振宇依据合作协议起诉张云波的虚假陈述，不能够抗辩刘振宇诉请的事实。 本院认证认为，刘振宇向本院提举的中国农业银行银行卡交易明细清单、中国农业银行卡取款凭条2份、合作协议、司法鉴定意见书、赤峰北方屹基石化有限公司工商注册、变更登记资料、赤峰北方屹基石化有限公司企业信息公示报告来源合法证实内容客观真实，与本案有关联性，予以确认并采信。张云波的询问笔录与其他证据相矛盾，不予采信。2012年3月15日销售合同、与2012年10月20日油品购销协议确认函、乌鲁木齐市新市区人民法院（2016）新0104民初127号民事调解书、刘振宇及孟令钢对张云波涉嫌合同诈骗的报案材料的真实性予以确认，与本案没有关联性，不予采信。 张云波向本院提举的乌鲁木齐屹基石化有限公司代销部分成本明细1张、银行流水单3页、借据2份、收条1份、工商银行个人业务凭证7枚、农行取款业务回单1枚、证明1份、农行业务处理单1份，均没有其他证据印证，故不予采信；新市区人民法院（2016）新0104民初127号民事调解书、还款协议书、法院出具的证明、农行个人结算业务申请书、收费客户回单、工商银行个人业务凭证、建行客户回单系乌鲁木齐屹基石化有限公司起诉张云波而形成的民事调解书及相关执行手续，对其真实性予以确认，但与本案没有关联性，故不予采信。 依法审理认定的事实：刘振宇、孟令钢、张云波商议各出资150万元注册成立赤峰屹基石化有限公司，2012年5月26日刘振宇将出资款150万元银行转账形式支付给张云波，2012年8月18日刘振宇与张云波签订《合作协议》，协议书确定该款系刘振宇为设立赤峰北方屹基石化有限公司应当缴纳的出资款，法定代表人为张云波，刘振宇为股东。张云波于2012年11月1日申请设立赤峰北方屹基石化有限公司，法定代表人为张云波，公司注册资本50万元，股东为张云波，出资比例为100%。因刘振宇出资的150万元也未用于设立赤峰北方屹基石化有限公司，刘振宇从未被登记确认为赤峰北方屹基石化有限公司的股东。后经刘振宇多次催要，张云波于2012年12月将295000元出资款退还与刘振宇，余款1205000元至今未退还。 本院认为，张云波与刘振宇协商共同申请设立赤峰北方屹基石化有限公司，由刘振宇出资150万元，但2012年11月1日张云波1人出资成立赤峰北方屹基石化有限公司，并未全额退还刘振宇的出资款，张云波的行为构成违约，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十六条：“因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任”之规定，刘振宇要求张云波要求返还出资款1205000元并按6%的年利率承担自2013年1月至实际偿付为止期间的占用利息的请求理由成立，本院予以支持。张云波提出的张云波与刘振宇之间不存合伙关系的辩解意见成立，刘振宇与张云波之间不属于合伙关系，而属于共同申请设立公司的行为，因张云波的违约行为导致合作成立公司的目的没有实现。张云波提出的《合作协议》中“张云波”不是张云波本人书写及刘振宇没有支付过赤峰北方屹基石化有限公司的入股款的辩解意见不成立，经司法鉴定《合作协议》签名确认及书写身份证号码系张云波本人书写。张云波提出刘振宇支付的款项用于锡林郭勒盟代乌鲁木齐屹基石化有限公司销售石油所需的运销营运成本的意见因其所提举的证据不能证明其主张，故本院不予采纳。张云波提出本案超过诉讼时效不成立，因孟令刚、刘振宇2017年12月向锡林浩特市公安局报案寻求司法机关保护其合法权益。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十六条，《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 被告张云波于本判决生效后十日内立即返还原告刘振宇剩余出资款1205000元，自2013年1月开始至清偿之日止期间的利息按照年利率6%计算给付。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，还应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费15646元，减半收取7823元，鉴定费12800元（原告刘振宇预交6400元、张云波预交6400元），合计20623元，由被告张云波负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于通辽市中级人民法院。 审判员 哈斯照日格 二〇一九年五月十七日 书记员 马 海 丽