广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终1875号上诉人（原审被告）：广东森源蒙玛实业有限公司，住所地：广东省东莞市大岭山镇大环村厚大路**森源工业园。法定代表人：夏向东，该公司董事长。委托代理人：黄丽霞，女，汉族，1981年12月1日出生，住广东省边州市，系该公司员工。委托代理人：吴敏，男，汉族，1991年10月27日出生，住福建省寿宁县，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：东莞市中沃建设工程有限公司，，住所地：广东省东莞市企石镇东山村木棉工业区木棉大道****法定代表人：蒋艳文，该公司总经理。委托代理人：熊光荣，广东宏尚律师事务所律师。委托代理人：何淑玲，广东宏尚律师事务所律师。上诉人广东森源蒙玛实业有限公司（以下简称森源公司）因与被上诉人东莞市中沃建设工程有限公司（以下简称中沃公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初10735号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。中沃公司一审的诉讼请求：1.判令解除中沃公司、森源公司双方签订的《钢架结构及土建工程施工合同》；2.判令森源公司赔偿中沃公司向第三方采购钢材的损失1861661元；3.判令森源公司向中沃公司支付增加工程款511774.2元及利息（利息以拖欠的增加工程款511774.2元为本金自2017年8月22日起，按同期同类银行贷款利率计算至实际清偿之日止）；4.判令森源公司赔偿中沃公司为工人购买商业保险的费用22400元；5.判令森源公司赔偿停工期间中沃公司工人的工资损失139677元；6.判令森源公司按合同总价5％的标准赔偿中沃公司应得工程利润236000元；7.本案诉讼费用由森源公司承担。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、立即解除中沃公司与森源公司签订的《钢架结构及土建工程施工合同》；二、森源公司于判决发生法律效力之日起即日赔偿中沃公司向案外人采购钢材的损失1861661元；三、森源公司于判决发生法律效力之日起即日向中沃公司支付增加工程款301165元；四、森源公司于判决发生法律效力之日起即日向中沃公司赔偿应得工程利润236000元；五、前述付款责任共计2398826元，扣除森源公司已付1416000元，森源公司尚应支付中沃公司982826元。同时中沃公司向森源公司交付与案外人东莞市东一钢结构有限公司签订《材料购销合同》及东莞市东一钢结构有限公司出具的《钢构件出厂合格证》载明的钢材，同时中沃公司向森源公司交付与案外人深圳市海龙钢结构材料有限公司签订《材料购销合同》载明的钢结构配件；六、驳回中沃公司其他诉讼请求。本案一审案件受理费48422元，由森源公司承担38737元，中沃公司承担9685元。一审宣判后，森源公司不服原审判决，向本院提起上诉，上诉请求：1.森源公司无需解除与中沃公司签订的《钢架结构及土建工程施工合同》2.森源公司无需支付中沃公司与案外人采购钢材的损失1861661元；3.森源公司无需支付中沃公司增加工程款项301165元；4.森源公司无需支付中沃公司的工程利润236000元。事实和理由：原审法院认定事实错误。中沃公司提供的报价金额已包含加工费用，而非原审法院认定的钢材单价分开单独计价，原审法院在事实不清、证据不足的情况下，对其予以采信，此做法违背了客观事实，认定事实错误。第一，中沃公司提交的与深圳市海龙钢结构材料有限公司《材料购销合同》第一条第四款中注明镀锌檩条C180*60*1.8t，150*150*1.8t，凯达品牌Q235B材质/双面60克，与中沃公司提供的《钢结构清单报价单》中第15点、16点的备注Q235B镀锌60G一致，中沃公司提交给森源公司标价为4100元的檩条已完成加工，并不需要在另外对报价单所注明钢材及钢结构部件进行再次加工，原审法院在判决书中认定“因原告与案外人签订的合同约定钢材单价包括一二次制作、打砂除锈、喷防锈底漆和中灰面漆，而涉案合同约定上述内容全部是在钢材单价外分开单独计算…”存在事实认定错误。第二，退一步讲，案涉合同中的钢材单价若如法院认定的需要分开单独计算，中沃公司提交的《钢结构清单报价单》中钢柱、钢梁的价格为3450元，油漆179.07元每吨，喷砂除锈179.07元每吨，相加后为3808.14元，中沃公司提交的《材料购销合同》中材料包含一二次制作，打砂除锈、喷一道防锈红丹底漆，中灰面漆的价格为5350元，两者差价为1541.86元每吨，按照报价单所列明的单价和数量，中沃公司需要亏本支付总差价277534.8元，不符合公司经营利益，存在故意损害森源公司利益的嫌疑。第三，中沃公司在实际施工过程中并未向森源公司提交其向国土局的报建材料，也未向森源公司提交相应的检测报告，已严重违反了森源公司与中沃公司签订的《钢架结构及土建工程施工合同》第七条第二款约定的乙方职责。中沃公司提交的施工图纸只能证明4#厂房钢结构及土建工程所需要建设的工程总量，《地基持力层深度布置图》所注明工程桩长的要求为深入持力层一米，其上资料均只能证明工程施工总量及施工要求，不能直接证明中沃公司实际完成的工程总量，按照谁主张谁举证的原则，中沃公司在一审中并未提交任何足以支撑其完成桩基础工程的证据，应承担举证不能的责任，原审法院不应当以森源公司未申请工程量鉴定为由直接采信中沃公司单方制作的无法确定其真实性的材料。中沃公司答辩称：一、案涉合同的解除条件已成就，中沃公司有权解除案涉合同。二、关于森源公司提及的钢材采购价格的问题，在一审时中沃公司已经陈述，主要是中沃公司当时向森源公司进行报价时，是按照工程惯例进行综合报价，价格与单独去购买报价单中钢材的价格要低，该钢材的购买在案涉合同签订后进行，其价格存在市场价格上涨的因素，结合一审中沃公司陈述的内容，可看出原审法院对钢材的认定符合事实。三、关于增加工程，一审当中，中沃公司已提供了相应的证据予以证明，森源公司在一审当中并未否认增加工程，而是承认增加工程的存在，只是对工程量存在疑问，原审法院已释明森源公司有权申请鉴定，但森源公司放弃了该权利，应当承担举证不能的法律责任，原审判决对该增加工程的认定是符合事实，适用法律正确。二审期间，森源公司向法院提交如下证据：一、2018年12月20日关于要求查看钢材的函；二、2019年3月4日关于再次要求现场查看钢材的函。拟证明：一、森源公司有明确的重新开工的计划，以及具备相应的开工条件。二、从侧面证明中沃公司与案外人采购的合同并未实际购买。中沃公司的质证意见为：一、中沃公司收到该两份函件，但不属于二审期间的新证据；二、对该两份函件的合法性、关联性及证明内容均不予确认，该两份函件在原审判决已经出来，尚未送达给双方当事人的情况下出具的，森源公司以两份函件要求继续开工没有事实及法律依据，且在一审当中森源公司明确无法给出具体的复工时间，现判决出来之后要求复工，没有任何道理。三、中沃公司已提供了足够的证据证明案涉的钢材已经实际购买，并产生了相应的款项，森源公司没有证据予以推翻，中沃公司对该两份函件想要达到的证明目的是不予认可。中沃公司未向本院提交新的证据。经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案的争议焦点为：一、案涉合同是否应解除；二、森源公司是否应向中沃公司支付增加的工程款；三、森源公司是否应向中沃公司赔偿损失。对此，本院分析如下：焦点一。中沃公司与森源公司签订的钢架结构及土建工程施工合同是双方真实意思表示，不违反法律法规的规定，合法有效，双方均应依照合同约定履行权利义务。案涉工程因森源公司的原因造成工程停工，客观上给中沃公司造成损失，虽然案涉合同没有约定森源公司单方停工多长时间中沃公司有权解除合同，但从2017年8月9日森源公司要求停工至一审庭审中森源公司仍不能确定复工时间，原审结合案涉合同对中沃公司出现逾期竣工情形须承担违约责任的约定，认定森源公司单方停工行为已经构成根本违约，中沃公司可以要求解除合同，并要求森源公司赔偿违约损失，处理正确，本院予以维持。森源公司于二审期间提交两份函件，不足以证明森源公司已明确具体复工时间，故本院不予采信。焦点二。在案涉合同约定的工程内容之外，森源公司要求工程基础采用钻孔灌注桩。中沃公司提交了桩基础结算单及施工图纸予以证明工程量及增加的工程款。森源公司对工程量不确认，但未能提交证据证明工程量，也未申请对工程量进行鉴定，故原审法院采信中沃公司主张的工程量，并以双方均确认钻孔灌注桩单价计算增加工程的工程款，处理正确，本院予以维持。焦点三。承前所述，森源公司应向中沃公司赔偿损失，关于损失的认定问题，本院认为，中沃公司主张为履行案涉合同，与案外人签订了购销合同采购钢材，虽然中沃公司仅支付定金及部分价款，但案外人已完成生产并催促提货。森源公司对此不予确认，并拒绝参加勘察以确定上述钢材存放情况。其于二审期间提交的函件，不足以证明采购合同未实际购买，本院不予采信。考虑中沃公司向案外人订货是为履行案涉合同的必要支出，原审采信中沃公司的主张，判令由森源公司支付全部价款，同时中沃公司将上述钢材及钢结构配件交付给森源公司所有，并无不当，本院予以维持。至于森源公司主张的采购钢材价格不合理的问题。中沃公司提供给森源公司的钢结构清单报价单中系对各个项目单独进行了区分报价，与中沃公司及案外人签订的合同报价方式不一致，两者价格不存在可比性，故对森源公司的主张，本院不予采信。另，中沃公司要求森源公司按合同总价的5％计236000元赔偿预期工程利润，本院亦予以支持。综上所述，森源公司的上诉理据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费25990.61元，由广东森源蒙玛实业有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  陈晓艳审判员  陈文静审判员  雷德强二〇一九年五月三十日书记员  梁艳君赖俊威