江苏省盐城市大丰区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0982民初1118号 原告：金星，男，1977年12月5日出生，汉族，住盐城市大丰区。 委托诉讼代理人：李开元，盐城市建军法律服务所法律工作者。 被告：江苏大丰农村商业银行股份有限公司，统一社会信用代码91320900782094063W，住所地盐城市大丰区金丰南大街8号。 法定代表人：卞玉叶，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈新，男，1970年5月19日出生，汉族，住盐城市大丰区。 第三人：盐城大丰天池大酒店有限公司，统一社会信用代码91320982778685143B，住所地盐城市大丰区金丰南大街8号。 法定代表人：殷茹祥，该公司董事长 第三人：殷茹祥，男，I960年7月3日出生，汉族，住盐城市大丰区 第三人：殷丽莉，女，1985年12月23日生，汉族，住盐城市大丰区。 原告金星与被告江苏大丰农村商业银行股份有限公司(以下简称大丰农商行)，第三人盐城大丰天池大酒店有限公司（以下简称天池公司）、殷茹祥、殷丽莉执行异议之诉一案，本院于2019年2月26日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告金星以及委托诉讼代理人李开元，被告大丰农商行的委托诉讼代理人陈新到庭参加诉讼。第三人天池公司、殷茹祥、殷丽莉经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告金星向本院提出以下诉讼请求：1、判决停止盐城市大丰区人民法院（2017)苏0982执2162号之二裁定书中涉及对原告所有的，座落在大丰区奶茶店用房(建筑价值49.8万元）的执行。2、案件受理费由被告负担。事实与理由：盐城市大丰区天池大酒店大门西侧一间奶茶店用房是由原告自建取得，该建筑的所有权、使用权均由原告所有。2015年10月16日，原告与第三人天池公司签订协议，第三人天池公司提供该店大门西侧35平方米的土地给原告建门市，双方议价49.8万元（该建筑共六层，一层门市为原告所有）。该房2016年竣工后，原告按约支付了土地使用权转让金并实际占有、使用了该房。然而（2017)苏0982执2162号之二执行裁定书违背客观事实，无视原告拥有物权，将涉案房屋纳入天池公司被执行财产进行拍卖，侵害了原告合法权益。2018年7月，原告向大丰区人民法院提出执行异议申请，请求撤销（2017)苏0982执2162号之二执行裁定中涉及奶茶店用房的部分，但原告于2019年2月11日收到的（2018)苏0982执异33号执行裁定书，仍然作出了维持原裁定的错误裁定。理由为：一是该裁定认定原告所有的奶茶店用房与天池大酒店不可分割，事实上该房建设之初就独立于天池大酒店的财产，双方权益分配自始就有约定，实际使用中，原告有独立的进出通道，第三人天池公司则从二层打通了相连隔墙作进出通道，互不联通。大丰区人民法院(2018)苏0982执异33号执行裁定，错误适用了最高院办理执行异议和复议案件若干问题的规定，以不可分割为由，驳回原告异议请求显属不当，城市临街建筑的与其它建筑相连的门面房难道也是不可分割的财产吗？二是大丰法院原执行裁定在未经审判的情形下，就将案外人财产纳入执行标的，显属违法执行。法院执行应当依据已经查明的天池公司拥有的财产依法强制执行，不能任意将与案件无任何执行依据的原告财产纳入执行范围；三是原告拥有的经营奶茶店用房不是第三人天池公司向被告江苏大丰农村商业银行借贷时提供的抵押物，不应成为被执行标的物，法院应当依据第三人借贷时提供的抵押物进行强制执行，而不应随意扩大范围强制执行；四是司法执行不能代替、混同行政执法。原告拥有的奶茶店用房虽然尚未取得产权证书，但该房的权属是明确的，人民法院作为司法机关没有行政执法职能，不能以司法代替行政执法，更无权强迫原告作出房屋买卖行为；五是原告对奶茶店用房享有物权，根据物权法第2条规定，案涉奶茶店用房目前所有权尚未登记，待确定，但原告通过与第三人天池公司协议并支付对价获得该房的实际占有使用，从物权形态讲，原告享有用益物权，而该用益物权的获得是在被告抵押物权之前。因此原告的用益物权完全可以对抗被告的抵押物权；六是案涉奶茶房未经合法评估，执行程序违法，应予纠正。综上，大丰人民法院（2018)苏0982执异33号、（2017)苏0982执2162号之二执行裁定将原告合法财产纳入执行范围，认定事实错误，适用法律不当。原告为维护自身合法权益，维护司法公信力，防止司法执行权的滥用，依据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，提起执行异议诉讼恳请支持其诉讼请求。 被告大丰农商行辩称，我行作为申请执行人，执行依据为已经发生法律效力的（2017）苏0982民商初字第2433号民事判决书。该案的执行程序合法，手续齐全。案涉奶茶房未取得合法的产权登记，原告对此不享有财产所有权。综上，应依法驳回原告的执行异议之诉。 第三人天池公司、殷茹祥、殷丽莉共同述称，原告与第三人天池公司之间达成的土地抵偿建筑工程款的协议是真实意思表示，天池公司提供对应的土地使用权，原告提供建筑所需的材料并施工完成，亦实际占有、使用至今情况属实。大丰法院（2017）苏0982执2612号之二裁定认定事实错误。原告的奶茶店并不是抵押范围内的财产，也不是评估范围内的奶茶店，法院没有查清并区别对待。原告的房屋与抵押部分并非无法分割的独立建筑物，原告享有独立的进出通道、独立的水电设施，有独立的营业执照，与抵押部分没有任何冲突。综上所述，第三人认为原告的诉讼请求与本案事实基本相符，请求依法处理。 原告金星围绕其诉讼请求依法提交了本院（2018)苏0982执异33号裁定书、（2017)苏0982执2162号裁定书、（2017)苏0982执2162号之二裁定书，以工程款抵扣案涉奶茶房土地使用费协议书、工程造价明细表册、西团建筑公司证明文件，营业执照副本、特许经营合同、水电费票据、中国银行交易明细清单等证据，本院对此组织双方进行质证后予以确认并在卷佐证。 经审理查明，位于盐城市大丰区天池公司天池大酒店综合楼于2005年初建成，并取得登记面积为5958.65㎡的房产证[房产证号：大丰房权证大中字第××号]，及登记面积为1637㎡的土地使用权证[土地使用权证号：大土（00）国用（2010）第158号]。2015年10月至2016年2月，天池公司未经审批对天池大酒店综合楼进行了改造，其将综合楼东南角原半圆型门楼改造成了菱型，原门楼西侧第一层添建门市房一间（即案涉奶茶店）、原门楼北侧添建电梯房（一至七层）。在添建上述门市房时，第三人殷茹祥以大丰市天池餐饮娱乐有限公司（系与天池公司相关联企业，法定代表人均为殷茹祥）的名义与原告签订《协议书》一份，载明：“甲方：大丰市天池餐饮娱乐有限公司法定代表人：殷茹祥（经理）乙方：金星甲、乙双方就甲方位于大丰区天池大酒店改建桩基工程及自建临时用房处置抵债有关事宜，经协商一致，自愿达成如下协议：一、甲方将位于大丰区天池大酒店改建需要实施部分桩基工程发包给乙方，乙方根据图纸及预算中的全部工程量进行施工，施工期限三个月，2016年1月15日前完成施工。二、该桩基工程工程款为包干价人民币贰拾玖万捌仟元整（29.8万元），含所有材料、人工、规费、税收等。三、甲方提供天池大酒店大门西侧约35平方米的土地给乙方使用，由乙方自己出资建设成一间门市房，建成后由乙方使用并收益，二层以上由甲方建设和使用。四、甲方提供的上述土地使用权折合人民币肆拾玖万捌仟元整（49.8万元），抵扣应付甲方的工程款后，乙方另行交付甲方人民币贰拾万元整（20万元），此款在门市房建成装修后、营业前一周内付清。五、乙方对上述门市房使用过程中，相关水电费等由乙方支付，同时保证不得影响甲方正常经营；乙方无任何欠费前提下及不可控自然灾害影响外，甲方应当保证上述门市房水电的正常供给、运转。六、上述门市房建成后，建筑物材料所有权及建筑的使用权即归乙方所有，甲方不再享有任何权利。上述建筑如遇政府部门拆迁或征用时，所有补偿均归乙方所有，与甲方无关。七、未尽事宜，双方协商解决。八、本协议一式两份，甲乙双方各执一份，自签订之日起生效”。该合同签订后，原告使用天池大酒店第一层大门西侧的35平方米土地建成门市房，并由其经营奶茶店使用至今。2016年4月，天池公司为便于抵押贷款，申请对天池大酒店综合楼的房地产进行分户，并于2016年5月5日、6日分别取得分户后的房产证、土地使用权证各15本，并于2016年6月30日将其中各11本房产证、土地使用权证所对应房地产（房产证面积计4936.59㎡、土地使用权面积计1268.2㎡），抵押登记给大丰农商行用于申请贷款。案涉上述奶茶店因系违法建筑不享有合法产权，未列入抵押范围。 大丰农商行与天池公司、殷茹祥、殷丽莉金融借款合同纠纷一案，本院于2017年6月12日作出（2017）苏0982民初第2433号民事判决书，判决：一、天池公司偿还大丰农商行借款本金26308609.74元，2017年4月16日前的利息323351.72元，合计26631961.46元，并承付借款本金26308609.74元自2017年4月17日起至实际给付之日止按合同约定利率计算的利息。于判决生效后10日内履行。二、大丰农商行对天池公司所有的坐落于盐城市大丰区，9#、10#、11#、12#室、13#室的房屋[房屋所有权证号分别为大中-201605008、大中-201605006、大中-201605005、大中-201605004、大中-201605003、大中-201605002、大中-201605001、大中-201605000、大中-201605012、大中-201605011、大中-201605010；土地证号分别为：大土国用（2016）第610845号、大土国用（2016）第610843号、大土国用（2016）第610842号、大土国用（2016）第610844号、大土国用（2016）第610852号、大土国用（2016）第610851号、大土国用（2016）第610849号、大土国用（2016）第610848号、大土国用（2016）第610840号、大土国用（2016）第610853号、大土国用（2016）第610850号]的拍卖、变卖或折价价款在抵押登记范围内享有优先受偿权。三、殷茹祥、殷丽莉对天池公司的上述还款义务承担连带清偿责任等。 上述判决生效后，因天池公司、殷茹祥、殷丽莉未能自觉履行判决所确定的义务，大丰农商行申请执行，本院于2017年7月21日立案执行，案号为（2017）苏0982执2162号。2017年9月20日，本院作出（2017）苏0982执2162号之一执行裁定书，裁定对天池公司抵押给大丰农商行的房地产进行评估、拍卖或变卖，并予以公告。随后，盐城市恒业房地产估价土地估价有限公司受本院委托，于2017年11月6日对天池公司的抵押房地产作出估价报告，载明评估对象合法建筑面积为4936.59㎡、无证面积1293.75㎡，在2017年10月18日的公开市场价值为5628.24万元(包含与建筑不可分割并满足使用功能的水、电、气及室内外装修以及不可移动的附属设施)。2018年4月18日，本院作出（2017）苏0982执2162号之二执行裁定书，裁定对与天池大酒店综合楼不可分割的建筑部分（含电梯房、奶茶店、烟酒店及综合楼顶加层部分等）、变压器及附属设施进行评估、拍卖或变卖，并予以公告。2018年4月29日，本院在阿里巴巴司法拍卖网络平台上发布拍卖公告，公告载明于2018年5月30日10时至5月31日10时止在该平台上拍卖天池大酒店综合楼，拍卖价4200万元、增价幅度30万元，后无人报名竞拍流拍。2018年6月1日，本院在阿里巴巴司法拍卖网络平台上再次发布拍卖公告，公告载明于2018年6月17日10时至2018年6月18日10时止在该平台上拍卖天池大酒店综合楼，拍卖价3690万元，增价幅度18万元。该公告特别提醒：1.本次拍卖物为抵押不动产天池大酒店综合楼及与之不可分割的无证建筑物部分（含电梯间）。2.本次拍卖物不包含天池综合楼内、宾馆内的可移动物，买受人应接受现状，与天池公司或可移动物所有权人协商可移动物品的处置，必要时可以通过评估确定可移动物品的市场价值。3.楼顶水箱及变压器供电设施系由天池大酒店综合楼（锦江宾馆）、兴业银行、停车场、住宅楼多方共同使用，买受人需保持公用现状，不得作出改变使用对象、用途等。4.主楼后面的二层库房（原锅炉房、现一楼为库房，二楼为宿舍）虽在评估报告中提及，但因不在综合楼土地上，故不在本次拍卖范围，相应价款65.84万元已从拍卖总价中扣减。5.因主楼后面的二层库房（库房中有水泵、总配电室）不在本次拍卖范围，故尽量保持使用现状，如不能维持使用现状的，则由买受人承担重新配置的后果和相应费用。6.天池综合楼朝南门市房均已分别出租，存在多个租赁关系，部分房租已交至2018年。7.天池公司与该公司综合楼租赁人之间就“锦江之星”经营权纠纷正在诉讼之中。综上，本案拍卖标的物情况复杂存在交付风险。建议意向竞买人在竞买前就上述情况充分调查了解慎重考虑！如竞拍后出现交付不能等情况，将视为拍卖不成交，产生的相应损失后果由竞买人自行负担，拍卖人不承担任何责任。同时，本院在该次拍卖公告中再次提示，对标的权属有异议者，请于2018年6月16日前向本院提出。本院将无证建筑涉及其他业主的部分民事权益也向袁钧进行了告知，袁钧表示愿意接受该部分的风险。2018年6月18日，案外人袁钧以3690万元起拍价竞得。此后，案外人金星以其系天池公司综合楼奶茶店的业主，其对该奶茶店享有所有权为由，于2018年11月28日对本院的案涉执行拍卖行为提出异议。2019年1月30日，本院就其所提上述执行异议作出（2019）苏0982执异33号执行裁定书，驳回了其异议请求。原告金星遂于2019年2月20日向本院提起案涉执行异议之诉。 本院认为，本案争议焦点为：一、原告对案涉执行拍卖标的物奶茶店是否享有所有权，案涉执行行为因此是否侵害了其合法权益；二、本院裁定对与天池公司综合楼不可分割的建筑部分（含电梯房、奶茶店、烟酒店及综合楼顶加层部分等）进行拍卖，该执行行为的实体及程序是否符合法律规定。关于争议焦点一，原告仅根据与大丰市天池餐饮娱乐有限公司所签《协议书》，使用天池公司综合楼范围内已登记的土地承建的奶茶店，因未经土地规划主管部门审批系违法建筑，其对该奶茶店显然不享有所有权。因此，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第五条“有下列情形之一的，当事人以外的公民、法人和其他组织，可以作为利害关系人提出执行行为异议：（一）认为人民法院的执行行为违法，妨碍其轮候查封、扣押、冻结的债权受偿的；（二）认为人民法院的拍卖措施违法，妨碍其参与公平竞价的；（三）认为人民法院的拍卖、变卖或者以物抵债措施违法，侵害其对执行标的的优先购买权的；（四）认为人民法院要求协助执行的事项超出其协助范围或者违反法律规定的；（五）认为其他合法权益受到人民法院违法执行行为侵害的。”的规定，应予认定本院所作（2017）苏0982执2162号之二执行裁定书所涉执行行为并未侵害原告的合法权益。关于争议焦点二，本案中天池公司综合楼顶的加层部分，属于天池公司未经审批擅自加建而成；案涉电梯房、奶茶店、烟酒店与邻近取得单独房产证、土地证的房屋的面积基本持平，对照天池综合楼的用地宗地图，电梯房、奶茶店、烟酒店的占地应在规划红线范围内，其用地应为天池大酒店综合楼的公用分摊面积。鉴于天池公司综合楼的绝大部分房地产已于2016年6月30日抵押登记给大丰农商行，考虑到该公用分摊面积部分的地上物至今被实际使用的状况，应认可上述地上物具有实际的使用价值，同时又与天池公司抵押给大丰农商行的抵押房地产不便分割。在执行拍卖天池公司案涉抵押不动产时，为厘清该不动产土地权属关系，必须对依附于不动产登记产权面积以外公用分摊面积部分之上的无证建筑物予以一并执行处置。正因为此，《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十八条规定：“拍卖的多项财产在使用上不可分，或者分别拍卖可能严重减损其价值的，应当合并拍卖”。据此,本院裁定对与天池公司综合楼不可分割的建筑部分（含电梯房、奶茶店、烟酒店及综合楼顶加层部分等）进行拍卖的执行行为，实体上符合上述规定，且具体执行程序经审查亦依规合法。 综上，本院执行中所作（2017)苏0982执2162号之二执行裁定书，裁定对与天池大酒店综合楼不可分割的建筑部分进行拍卖的执行行为符合法律规定，原告金星对本院上述裁定拍卖的标的物不享有排除强制执行的民事权益。依照《中华人民共和国物权法》第三十二条、第三十五条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十八条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第五条、第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条之规定，裁定如下： 驳回原告金星的诉讼请求。 案件受理费8770元，由原告金星负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本4份，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。 审 判 员  王小平 人民陪审员  焦长贵 人民陪审员  黄 义 二〇一九年五月二十七日 法官 助理  宋娜拉 书 记 员  施 慧 附录法律条文 1.《中华人民共和国物权法》 第三十二条物权受到侵害的，权利人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决。 第三十五条妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。 2.《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》 第十八条拍卖的多项财产在使用上不可分，或者分别拍卖可能严重减损其价值的，应当合并拍卖。 3.《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》 第五条有下列情形之一的，当事人以外的公民、法人和其他组织，可以作为利害关系人提出执行行为异议： （一）认为人民法院的执行行为违法，妨碍其轮候查封、扣押、冻结的债权受偿的； （二）认为人民法院的拍卖措施违法，妨碍其参与公平竞价的； （三）认为人民法院的拍卖、变卖或者以物抵债措施违法，侵害其对执行标的的优先购买权的； （四）认为人民法院要求协助执行的事项超出其协助范围或者违反法律规定的； （五）认为其他合法权益受到人民法院违法执行行为侵害的。 第二十四条对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容： （一）案外人是否系权利人； （二）该权利的合法性与真实性； （三）该权利能否排除执行。 4.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百一十二条对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理： （一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的； （二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。 案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。