河南省郑州市金水区人民法院民 事 判 决 书(2019)豫0105民初5972号原告河南省恒新装饰有限公司，住所地郑州市金水区政七街28号A座1单元12层南1号。法定代表人常春，董事长。委托代理人成永、乔钦磊（实习），河南经东律师事务所律师。被告河南省省直机关房地产服务中心，住所地河南省郑州市金水区政二街3号。法定代表人赵向军，主任。委托代理人王霄力，河南裕达律师事务所律师。被告河南天河建设工程有限公司，住所地林州市合涧昌平路16号。法定代表人王长吉。原告河南省恒新装饰有限公司(以下简称原告)诉被告河南省省直机关房地产服务中心(以下简称被告房地产服务中心)、河南天河建设工程有限公司（以下简称被告天河公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人成永、乔钦磊，被告房地产服务中心委托代理人王霄力到庭参加诉讼，被告天河公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、被告天河公司向原告支付工程款662502.42元，并赔偿损失（损失以662502.42元为基数按照年利率6%自2013年9月26日起至实际支付之日止），暂计算至2018年12月26日，利息为190738.13元，共计853240.55元；2、被告房地产服务中心对上述全部款项在欠付工程款范围内承担连带责任；3、本案诉讼费用全部由被告承担。事实和理由：被告天河公司和被告房地产服务中心双方2012年6月2日签订了编号为：FCZX-WY8-2012-07《建设工程施工合同》，合同约定：工程名称：纬二路8号院住宅节能改造工程第二标段，工程地点位于纬二路8号院内；工程内容：住宅楼平改坡（钢结构），承包范围：纬二路8号院1、2、12、13、14、15号楼六栋楼层面平改坡（钢结构）；合同价款及结算为：采用固定价格合同，合同价款为178万元。2013年7月份，被告天河公司因无法按时完成合同施工内容，被告天河公司、被告房地产服务中心与原告经过协商，签订了《施工协议》，将项目1、13、14号楼钢结构加装隔热层工程分包给原告后，原告组织人员进行施工，按约定如期完成了施工内容，现工程已经被告验收并投入使用。该项目所有工程结算书中显示，原告工程造价总计1285702.74元，截止原告起诉，被告天河公司仅支付工程款623200.32元，仍有工程款662502.42元尚未支付。被告天河公司欠付工程款的行为已经构成违约，应当承担相应的违约责任。因工程存在违法分包，被告房地产服务中心作为发包方，其应当在应付工程款范围内对本案债务承担连带清偿责任。为维护原告的合法权益，依法特向法院提起诉讼。原告为证明其诉讼请求所依据的事实，向本院提交证据如下：证据一、维修工程合同一份；证据二、施工协议一份；证据三、工程结算书一份；证据四、银行流水二份；证据五、约定一份；证据六、竣工验收材料一份。被告房地产服务中心辩称：一、被告房地产服务中心是与被告天河公司签订的《建设工程施工合同》，原告是分包被告天河公司的工程，其工程款不应由被告房地产服务中心支付。正如原告诉状所讲，2012年6月2日，被告房地产服务中心与被告天河公司签定关于纬二路8号院住宅节能改造工程第二标段《建设工程施工合同书》，合同的承包范围是纬二路8号院1、2、12、13、14、15号楼六栋楼层面平改坡（钢结构）。被告天河公司是涉案工程的总承包方，被告房地产服务中心与原告没有直接的合同关系，原告作为被告天河公司的分包单位，其工程款应由被告天河公司支付。原告不是涉案工程的实际施工人，一般来讲实际施工人主要是指无效建设工程施工合同的承包人、包括转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人、挂靠施工人。实际施工人的限制条件为其涉及的建筑工程施工合同必须无效，而本案中原告与被告天河公司签订的分包合同经过了被告房地产服务中心的同意，并非是非法转包的违法行为，故原告不属于实际施工人，不能直接向发包人追要工程款，其工程款应由被告天河公司支付。二、原告诉求中利息的起算时间及利率没有合同约定，原告同意工程款延后支付，故起诉之前的利息不应支持。被告天河公司与原告签订的分包合同没有约定利息，原告与被告天河公司在2018年2月1日签订的《约定》中重新约定了支付时间，说明原告同意被告天河公司延后支付工程款的时间，原告要求支付利息没有依据。即便是支付利息也仅应按同期银行贷款利率从起诉之日计算，而不是其诉状中所诉的按年利率6%从2013年9月26日起计算利息。综上，请法院依法驳回原告对被告房地产服务中心的诉讼请求。被告房地产服务中心未提交任何证据。被告天河公司未答辩亦未提交证据。经审理查明：2012年6月2日，被告房地产服务中心与被告天河公司签订一份《纬二路8号院住宅楼节能改造工程第二标段维修工程合同》主要载明：发包人为被告房地产服务中心，承包人为被告天河公司；工程名称为纬二路8号院住宅节能改造工程第二标段，工程地点为纬二路8号院内，工程内容为住宅屋平改坡（钢结构），承包范围为纬二路8号院1、2、12、13、14、15号楼六栋楼层面平改坡（钢结构）。开工日期为2012年8月15日，竣工日期为2012年9月25日，合同工期为40日，合同价款178万元。合同另约定壹个月后生效等。原告与被告天河公司、房地产服务中心签订一份施工协议，主要载明：经被告房地产服务中心、天河公司和原告共同协商，原告同意接受纬二路8号院住宅楼节能改造工程1#、13#、14#楼屋面钢结构加装隔热层工程分包的施工任务。分包项目为纬二路8号院住宅楼节能改造工程1#、13#、14#楼屋面钢结构加装隔热层工程，承包方式为包工、包料、包质量、包安全，施工地点为纬二路8号院，施工工期为2013年7月1日至2013年8月1日，30日历天，合同价款按照被告天河公司与房地产服务中心签订施工合同及完成工作量的比例作为本合同价款。协议另约定按照被告天河公司与房地产服务中心签订施工合同拨付工程款，若被告天河公司推迟或压制原告工程款应每日向原告支付同期银行贷款利息的滞纳金。2014年12月，河南宏业造价咨询有限公司出具一份纬二路8号院住宅节能改造工程第二标段工程结算书载明：工程名称为纬二路8号院住宅节能改造工程第二标段，建设单位为被告房地产服务中心，施工单位为被告天河公司，开工日期为2012年8月15日，工期为40天。审核范围为纬二路8号院住宅节能改造工程第二标段工程及其变更签证。审核结果为送审金额共计2758651.22元，审定金额为2468875.26元，审减额为289775.96元。工程费用汇总表另载明：工程名称为纬二路8号院1#、13#、14#屋面钢结构，工程造价总价为1285702.74元。2018年2月1日，原告与被告天河公司约定：截止2018年2月1日，被告房地产服务中心支付至被告天河公司的工程款，一次性同意支付原告陆万五千元整，以解决以双方工程款问题，由原告向被告天河公司出具相关手续，被告天河公司应于2018年2月7日前支付到位。纬二路8号院节能工程款剩余工程款。有被告房地产服务中心将此工程款转入被告天河公司后直接支付给原告，并承担缴纳相关管理费和税费。不能再收取额外费用。见证人处有石梦林签字。原告另提交的纬二路8号院住宅节能改造工程第二标段工程竣工验收结论表载明：工程名称为纬二路8号院住宅节能改造工程第二标段，验收范围为纬二路8号院1、2、12、13、14、15号楼六栋楼屋面平改坡（钢结构），验收时间为2013年9月26日，经竣工验收本工程合格。原告于2019年2月12日向本院提起诉讼。庭审过程中，原告陈述总工程款是1285702.74元，已付款662502.42元。本院认为：被告天河公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，视为对其答辩、质证及举证诉讼权利的放弃，不影响根据现有证据及查明的事实依法作出裁判。涉案建设工程已经竣工验收合格并结合结算书可以证明原告施工工程造价总计为1285702.74元。三方施工协议明确约定原告同意扣除共计6.84%的税款和管理费，故被告天河公司应支付工程款为1197760.67元。原告自认已支付工程款662502.42元，应予扣减。故原告诉请被告天河公司支付工程款中535258.25元，本院予以支持。同时，三方施工协议约定若被告天河公司推迟或压制原告工程款应每日向原告支付同期银行贷款利息的滞纳金，故原告有权主张以535258.25元为基数，自2013年9月26日起按照同期银行贷款利息支付逾期利息损失至实际付清之日。原告诉请中过高部分，本院不予支持。结合三方施工协议及原告与被告天河公司协议约定有被告房地产服务中心将此工程款转入被告天河公司后直接支付给原告，各方对工程款支付方式进行的明确约定，系各方的真实意思表示，各方应受其约束，故原告对被告房地产服务中心的诉请，依据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告河南天河建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告河南省恒新装饰有限公司工程款535258.25元及利息（以535258.25元为基数，自2013年9月26日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日）；二、驳回原告河南省恒新装饰有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12332元，由原告负担1493元，被告河南天河建设工程有限公司负担10839元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一式十份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向郑州市中级人民法院缴纳上诉费，并将缴费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审 判 长  贾 威人民陪审员  徐宝云人民陪审员  牛根法二〇一九年五月十日书 记 员  谢志远