广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终2971号上诉人（原审原告）：冯执喜，男，1955年2月9日出生，汉族，住广州市番禺区，委托诉讼代理人：古锦昌，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：关七更，男，1953年7月18日出生，汉族，住广东省阳江市江城区，委托诉讼代理人：张健良，广东南方福瑞德律师事务所律师。上诉人冯执喜因与被上诉人关七更建设工程合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初13282号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。冯执喜向一审法院起诉请求：1.关七更向冯执喜支付工程款983000元及利息（按照同期银行贷款利率，自2018年7月30日起计至实际清偿之日止）；2.本案诉讼费由关七更负担。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：驳回冯执喜的全部诉讼请求。一审案件受理费6815元，由冯执喜负担。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初13282号民事判决。冯执喜不服一审判决，向本院上诉请求：撤销一审判决，改判支持冯执喜的一审诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实严重错误，适用法律错误。（一）一审判决已查明淤泥填埋地点远超10公里，但认定冯执喜主张的计价标准证据不足。对于2017年3月17日河道清淤施工合同的效力，一审判决予以认定，但以合同约定按公里数计价的是“垃圾运输”为由否定冯执喜主张的计价依据。一审判决的该认定违反生活常识，因为河道清淤工程中，清出的垃圾就是合同约定的垃圾，不存在其他垃圾。（二）一审判决一方面认定解除及终止施工合同协议书的效力，另一方面在无事实根据的情况下认定冯执喜与关七更之间的工程款已结清，这是矛盾的。根据该协议，工程款仅是“预结算”，显然并未结清，故一审判决认定案涉工程款已结清不当。而且，该协议是由关七更制作，其使用“预结算”的表述，且未备注任何双方协商减价的内容，意味着双方当时对于案涉工程款仍存在争议。（三）一审判决采信诚信存在问题的案外人梁修祝的陈述作为逻辑推理的依据，这是错误的。对于冯执喜提供的证据，关七更均确认真实性。而一审判决采信梁修祝自相矛盾的陈述不当。比如，梁修祝称运输工程垃圾从未使用船运，明显与事实不符。从关七更提供的代支付资金清单可以看出，有“勾机、船只加油款至2017年11月30日共284400元”的表述，结算人正是梁修祝。关七更辩称，（一）一审判决认定事实清楚，适用法律无误。（二）2017年10月10日的河道清淤施工合同由双方当事人协商一致订立，是双方的真实意思表示，取代了2017年3月17日的河道清淤合同。由于本案只涉及一个工程，故双方权利义务应该以上述第二份合同为准。（三）解除及终止合同也是合法有效的。由于冯执喜延误工期，导致案涉工程重大延误。关七更迫于无奈，只得接受冯执喜中途离场，之后才有双方的结算。（四）本案只有一个工程，不存在两种计算标准。冯执喜主张以2017年10月10日为界分段计算工程款，没有依据，且所谓此前清淤49000方的说法未经核对，关七更不予认可。另，淤泥与垃圾不能混为一谈。（五）关于承包单价从32元/方变更为30元/方，补充附页有说明，是双方协商一致的结果，涉及税费承担问题。（六）冯执喜施工填埋地点及公里数，与关七更无关。2017年10月10日的河道清淤施工合同并未约定填埋事宜，且案涉合同是河道清淤合同，并非运输合同。（七）安徽水安公司的证明只是客观叙述有台风，并不是该公司要求或者指令冯执喜到珠江口填埋、施工。至于该公司与冯执喜如何结算，关七更并不知情。（八）梁修祝的陈述客观、准确，可以作为判决参考，并无不当。（九）预结算就是结算，因为双方此前已对工程进行结算，不存在二次结算的事实和理由，也不存在遗漏结算的项目。（十）针对2018年7月30日的全部结算，关七更已付清冯执喜全部工程款5190000元，至此关七更已履行完毕。综上，请求驳回上诉，维持原判。本院经审理查明，一审查明事实清楚，本院予以确认。二审诉讼期间，双方均未提供新的证据。本院认为，本案系建设工程合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉人冯执喜上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：关七更是否应支付冯执喜工程款差价983000元，并支付未付款的利息。首先，本案存在两份河道清淤施工合同。结合冯执喜与案外人王荣坚签订的项目合作责任分成协议书可知，第一份河道清淤施工合同的承包方是冯执喜与王荣坚。冯执喜与王荣坚内部如何分享利润、分担风险，不影响该合同由冯执喜与王荣坚二人共同对外承包的事实。现冯执喜与关七更均确认两份合同指向同一工程，冯执喜要求关七更支付工程款差价的依据是第一份河道清淤施工合同约定的承包单价确定。其次，根据项目合作责任分成协议书，王荣坚不再基于第一份河道清淤施工合同享有权利、承担义务，且冯执喜与关七更签订了第二份河道清淤施工合同。第一份河道清淤施工合同的承包方其中一人（即案外人王荣坚）退出后，冯执喜与关七更并没有协商确定承、发包双方仍按第一份河道清淤施工合同履行，而是签订第二份河道清淤施工合同，这表明，冯执喜与关七更之间的权利义务已协商变更，否则就没有签订第二份河道清淤施工合同的必要。冯执喜主张第二份河道清淤施工合同是关七更利用优势地位签订的，但冯执喜并未在该合同签订之日起一年内申请撤销。因此，本院认定第二份河道清淤施工合同是冯执喜与关七更的真实意思表示，该合同对本案双方当事人具有法律约束力。再次，案涉工程款是否按两份河道清淤施工合同分别结算及是否存在工程款差价的问题，本院认为冯执喜的理由不充分，不予采纳。理由如下：1.两份河道清淤施工合同均约定承包总方量为25万方，在第二份河道清淤施工合同中，并没有约定该合同签订（2017年10月10日）前的施工方数应按第一份河道清淤施工合同约定的承包单价计算，而是约定承包单价按32元/方计。2.冯执喜无证据证明双方结算时确定的已完工工程量173000方当中在2017年10月10日前的施工方数为49000方，且关七更对此不予确认。3.解除及终止施工合同协议书与茅洲河界河段综合整治工程（东莞部分）第三标段河道清淤（﹣0.5以上部位）土方预结算计算书在同一天签订。其中，解除及终止施工合同协议书表述为双方同意按173000方进行结算，且关七更同意已完成的工程量100%结算给冯执喜，并无预结算或者将按两次结算的表述，且“签订本协议当天起原有所签订的合同及补充协议全部自动失效或作废”。由此可知，双方当事人欲以上述两份协议了结权利义务关系的意图明显。因此，冯执喜仅以茅洲河界河段综合整治工程（东莞部分）第三标段河道清淤（﹣0.5以上部位）土方预结算计算书有“预结算”字样为由，主张双方进行的结算只是“预结算”，该项理由牵强。3.茅洲河界河段综合整治工程（东莞部分）第三标段河道清淤（﹣0.5以上部位）土方预结算计算书虽列明“预结土方量”173000方，结算单价为30元/方，但是，双方并无差价另计或者差价何时最终给付的约定。此外，一审判决对于第一份河道清淤施工合同有关垃圾与淤泥存在差别的理解符合该合同双方当事人的约定，并无不当。综上所述，上诉人冯执喜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但针对双方当事人实体权利义务争议仅适用程序法不当，本院予以纠正。鉴于一审判决结果正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13630元，由冯执喜负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  彭书红审判员  朱海晖审判员  邹 越二〇一九年五月二十七日书记员  肖静茹郑承怡附相关法律条文：《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。《中华人民共和国合同法》第五十五条有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。