浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终601号上诉人（原审原告）：联想（北京）有限公司。住所地：北京市海淀区上地信息产业基地创业路**。统一社会信用代码：91110108700000458B。法定代表人：杨元庆，执行董事。委托诉讼代理人：孔剑凡，国浩律师（南京）事务所律师。委托诉讼代理人：尹健，国浩律师（南京）事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：桐乡市开源电脑科技有限公司。住所地：浙江省桐乡市梧桐街道润丰商业步行街颐高数码广场**。统一社会信用代码：91330483798584016Y。法定代表人：沈黄源，执行董事兼总经理。上诉人联想（北京）有限公司(以下简称联想公司)因与被上诉人桐乡市开源电脑科技有限公司（以下简称开源公司）侵害商标权纠纷一案，不服浙江省桐乡市人民法院（2018）浙0483民初9042号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。联想公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判开源公司赔偿联想公司50000元（含合理费用）；2.改判开源公司在市级报纸上刊登声明以消除影响；3.本案一、二审诉讼费用由开源公司负担。事实和理由：一、从(2018)宁钟证经内字第7674号公证书载明的事实来看，开源公司在灯箱、柜台上等多处使用“lenovo联想”“联想电脑”“联想电脑专卖”以及“lenovo”标识，该行为会导致消费者混淆,一审法院认为开源公司在（2015）嘉桐知初字第2号民事判决生效后，对店铺进行了改装，除新增的位于灯箱和展柜处“联想电脑专卖”仍构成混淆消费者外，其余均系正当使用的论述，属认定错误,开源公司的行为仍然构成商标侵权，请求二审法院予以纠正；二、本案所涉及的两个商标均为驰名商标、开源公司的侵权时间长达3年、主观恶意严重，故一审判决10000元的赔偿金额过低；三、根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条之规定，公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害、消除影响、赔偿损失，故联想公司要求开源公司消除影响的诉讼请求，于法有据，一审法院对之不予支持，存在不当。另外，若法院认定开源公司的行为构成商标侵权，则不再主张其行为构成不正当竞争。开源公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。理由是：通过浏览联想公司的网络主页，可见正规联想专卖店的装潢与开源公司的店铺装潢并不一样，在（2015）浙嘉桐字第2号民事判决生效后，开源公司已经对其店铺装潢作了更改，现一审判决开源公司承担10000元赔偿款，并无不当。联想公司向一审法院起诉,请求判令：一、开源公司立刻停止侵权行为；二、开源公司在市级报纸上刊登声明以消除影响；三、开源公司赔偿联想公司侵权赔偿金及合理费用共计50000元;四、开源公司承担诉讼费用。一审法院认定事实如下：中国科学院计算所计算机技术公司于1990年5月30日经国家工商行政管理局商标局核准，取得了第520416号“联想”文字注册商标专用权，核定使用商品为第9类（汉卡、计算机外部设备、传真卡、电源、可编程工业控制器等），有效期为1990年5月30日至2000年5月29日，后续展至2020年5月29日。该商标于2010年12月9日经核准变更注册人为联想公司，并于1999年1月5日被国家工商行政管理局商标局认定为驰名商标。联想公司于2004年7月14日经国家工商行政管理总局商标局核准，取得了第3462586号“lenovo”文字注册商标专用权，核定使用商品为第9类[计算机存储器、计算机、计算机外围设备、计算机软件（已录制）、笔记本电脑、与计算机联用的打印机、扫描仪（数据处理设备）、集成电路卡、复印机（光电、静电、热）、电传真设备、调制解调器、手提电话、与电视机连用的娱乐器具、个人用立体声装置、随身听、照相机（摄影）、单晶硅、集成电路]，有效期为2004年7月14日至2014年7月13日，后续展至2024年7月13日。该注册商标于2008年3月5日被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。2018年8月27日，江苏省南京市钟山公证处公证人员马某、高某和国浩律师（南京）事务所的代理人尹健来到桐乡市门头标有“lenovo联想开源电脑”字样的店铺，公证人员对该店位置、外观、现状进行拍照。尹健在该店购买闪存盘一个，支付购物款80元后，取得名片一张、收款收据一张及闪存盘一个，并将取得的物品交由公证人员保管。公证人员对现场取得的名片、收款收据、闪存盘进行拍照后交还给尹健保管。公证书所附照片显示，该店铺内吊顶悬挂多个灯箱有红色背景、白色“lenovo联想”字样，有白色背景、蓝色“lenovo联想”字样配蓝色背景、白色“联想电脑专卖”字样；商品展柜有米白色或红色背景配银色“lenovo”字样，有“联想电脑专卖”字样。江苏省南京市钟山公证处为此出具了（2018）宁钟证经内字第7674号公证书。联想公司成立于1992年12月24日，注册资本为港元17548.13万元，经营地址位于北京市海淀区上地信息产业基地创业路**，经营范围：研发、生产、维修、测试电子计算机及其零部件、电子计算机外部设备、软件、信息系统及网络产品、电子信息产品及通讯设备、办公自动化设备、仪器仪表及文化办公用机械、电器印刷设备等；委托加工、维修、测试税控收款机、税控器、家用视听设备、打印机复印件用墨；上述商品、办公家具的批发零售、佣金代理（拍卖除外）和进出口；自产产品出租；网络系统集成；数据管理服务；客户支援服务；工业产品设计服务；网页设计服务；软件服务；技术开发、技术咨询、技术培训服务；科技交流和推广服务；管理咨询服务；技术进出口；回收批发废旧电子产品；网络存储产品的推广和代理。开源公司于成立2007年2月9日，注册资本为10万元，经，经营地址位于桐乡市营范围：计算机及其配件、计算机软件的销售；计算机的维护及研究开发。2014年12月25日，联想公司曾以开源公司侵害商标权及构成不正当竞争为由向一审法院起诉[（2015）嘉桐知初字第2号]，该案于2015年3月23日判决开源公司立即停止对联想公司的不正当竞争行为，即停止在其店铺不正当使用“联想”及“lenovo”标识，并赔偿联想公司经济损失及维权支出的合理费用15000元。该案一审判决生效后，开源公司赔偿给联想公司15000元，并更改了部分店铺装修：店铺门头悬挂的招牌“lenovo联想”字样更换为“开源软件”“毛衫e管理”字样，店铺门头背景墙的“lenovo联想”“扬天”字样更换为“开源电脑”字样，新增白色背景、蓝色“lenovo联想”字样配蓝色背景、白色“联想电脑专卖”字样的灯箱，展柜新增贴有蓝色“联想电脑专卖”字样广告。对于红色背景、白色“lenovo联想”字样的灯箱和米白色或红色背景配银色“lenovo”字样作了保留。一审法院认为，本案争议焦点在于，开源公司在（2015）嘉桐知初字第2号案件判决后，在更改后的店招和装潢上使用“Lenovo”“联想”标识是否构成侵权及其性质，以及其应否就其行为承担法律责任？联想公司系第520416号“联想”、第3462586号“lenovo”文字注册商标专用权人，上述商标尚在注册有效期限内，法律状态稳定，其商标权益应受法律保护。同时，联想公司与开源公司均向相关公众销售电脑及计算机外部设备等第9类商品，属于具有竞争关系的经营者。故联想公司就本案侵害商标权及不正当竞争诉争具有诉权基础。联想公司指控开源公司在未经授权的情况下在其经营的店铺装修中使用“联想”“lenovo”商标使消费者误认为是联想授权专卖店的行为，侵犯了联想公司的商标专用权且构成不正当竞争，对此，一审法院认为，首先，开源公司虽然在其店招和装潢中使用了与联想公司第520416号“联想”、第3462586号“lenovo”文字注册商标相同的标识，但开源公司销售的商品确实是联想品牌的正品，使用上述商标标识系正当使用，联想公司亦未提供证据证明开源公司不当使用了“联想”“lenovo”标识，故其商标侵权指控缺乏依据，不予支持。其次，联想公司自1992年12月24日成立以来即从事计算机及相关外部设备的生产和销售，其“联想”“lenovo”商标分别于1999年1月5日、2008年3月5日被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标，具有显著的商誉和无形商业价值，作为联想公司的授权专卖店，可基于上述商誉及其衍生的消费者的信赖和消费选择倾向性，从销售活动中获得直接经济利益，并较一般销售者而言享有明显的竞争优势。（2015）嘉桐知初字第2号案件判决后，开源公司对店铺的装潢进行了整改，除新增的位于灯箱和展柜上的“联想电脑专卖”仍有混淆消费者，使消费者误认为其系联想公司正规授权专卖店之嫌，使其获得了不正当的竞争优势外，其他装潢和标识均系开源公司用于告知消费者其销售联想品牌电脑的正当标识，不足以混淆消费者。故一审法院认为开源公司在店铺内悬挂、张贴“联想电脑专卖”字样标识的行为已违反《中华人民共和国反不正当竞争法》关于虚假宣传的法律规定，构成不正当竞争，联想公司的该项侵权认定主张于法有据，予以支持。如上所述，开源公司的行为已构成对联想公司的不正当竞争，开源公司作为销售者应承担停止侵权的民事责任。然审理过程中，开源公司已进行相应整改，将“联想电脑专卖”字样标识撤换为“本店销售联想电脑”，至此，开源公司的店铺装潢已经不足以混淆消费者，使消费者误认为其系联想公司正规授权专卖店，故对联想公司要求开源公司立即停止侵权行为的请求不再支持。对于联想公司要求开源公司在市级报纸上刊登声明、消除影响的请求，因联想公司未提供证据证明开源公司的侵权行为对联想公司的商誉造成影响，故不予支持。至于联想公司要求开源公司赔偿侵权赔偿金及合理费用的诉讼请求，依据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款“……确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行”以及《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款关于“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”之规定，因联想公司未提供开源公司因侵权获得的具体利益的相关证据，且同意以法定赔偿作为本案赔偿金额的计算依据，一审法院根据开源公司侵权行为的性质、主观过错程度、侵权时间、联想公司商誉等因素，以及联想公司为本案维权所进行的公证取证等行为必然产生一定费用，同时，考虑到（2015）嘉桐知初字第2号案件判决后，开源公司已及时履行赔款义务，并将店铺内最显眼、最主要位置的装潢进行整改这一情节，酌情确定赔偿金额为10000元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、开源公司于判决生效之日起十日内赔偿联想公司经济损失及为维权支出的合理费用共计10000元；二、驳回联想公司其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费525元，由联想公司负担200元，开源公司负担325元。二审中，开源公司向本院提交4张店铺再次整改后的装潢照片，用以证明开源公司在二审中已经停止侵权行为。联想公司质证意见，对证据的真实性无异议，确认开源公司已经停止了侵权行为，需要指出的是，开源公司已经是第二次侵权了，属重复侵权，侵权时间亦长达三年之久，因此对一审确定的赔偿数额有异议。本院认证意见，开源公司提交的证据形成于本院二审期间，现联想公司对其真实性和证明力均无异议，确实能够证明开源公司在其经营的店铺内的装潢情况，本院予以确认。本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院另认定，在本案二审审理过程中，开源公司对其店铺装潢进行了更改，将柜台、灯箱等处的“lenovo联想”“联想电脑”以及“lenovo”标识予以了清除。本院认为，本案中，联想公司主张的权利基础是在第9类“计算机存储器；计算机；计算机外围设备；笔记本电脑；扫描仪”等商品上核准注册的第520416号“联想”商标和在第9类“计算机存储器、计算机、计算机外围设备、计算机软件（已录制）、笔记本电脑”等商品上核准注册的第3462586号“lenovo”商标，其主张的侵权行为则是开源公司在其经营的店铺打上“lenovo联想”“联想电脑”以及“lenovo”。联想公司认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属于侵害注册商标专用权的行为，故开源公司的行为侵害了联想公司的注册商标专用权。开源公司则认为，整改后的上述使用行为系为了说明其营业场所内售有联想品牌的电脑、U盘等，对于为描述或者说明其产品的特点而善意合理地使用相同或者近似标志的，应当认定为合理使用，其行为不构成侵权。结合诉辩双方的意见，本案二审争议焦点在于开源公司的被诉侵权行为是否属于描述性使用，对此应当以是否存在相关公众混淆、误认的可能性为基础，具体而言可考虑以下三方面因素：涉案注册商标的显著性和知名度；被诉侵权的使用行为是否出于善意；被诉侵权的使用行为是否符合商业惯例。商标权的保护范围大小、强度与商标的显著性和知名度成正相关关系。本案中，第520416号“联想”商标、第3462586号“lenovo”商标分别于1990年、2004年注册，经过多年积累，两商标分别于1999年、2008年被国家工商行政管理（总）局商标局认定为驰名商标。对于这类市场知名度高、显著性强的商标，法律就应当赋予其越宽的排斥力，事实上，给予商标与知名度、显著性相适应的法律保护，有利于净化市场秩序，防止他人不正当地攀附其商业声誉，从而可以有效地促进市场经济有序和稳健地发展。判断店铺装潢是否构成商标侵权，应当在时间、空间上全面地、运动地考察店铺的整体装潢，而非孤立地、静止的看待装潢元素。开源公司经营的店铺位于桐乡颐高数码广场内一半开放式区域空间，其原系联想公司授权的“联想商用产品经销商”，在店铺内的装饰装潢必然存在大量的“联想”和“lenovo”商标元素，在2014年3月授权到期后，开源公司仍然继续使用授权专卖店的装饰装潢，因该商标侵权和不正当竞争行为，联想公司曾以开源公司为被告提起诉讼，诉请判令开源公司停止侵权并赔偿损失，一审法院支持了该项诉请。该案判决生效后，开源公司对其店铺内的装饰装潢进行了调整，然而从（2018）宁钟证经内字第7674号公证书所载明的事实来看，在其所经营的区域内仍悬挂有“lenovo联想联想电脑专卖”“lenovo”，柜台处粘贴有蓝色“联想电脑专卖”“lenovo”和“lenovo联想”，可见，在本案一审诉讼之前，开源公司仍然在其经营场所的各显著位置使用了涉案商标。在一审诉讼期间，开源公司对其店内装潢进行了整改，在灯箱、柜体上突出使用了“lenovo”和“lenovo联想”，而对“联想电脑专卖”等字样予以撤换。本院认为，开源公司尽管对之作出了部分调整，但是结合其在整改之前的侵权行为，此类有针对性和指向性的部分调整，在主观上已经难谓善意，可推断出其仍在主观上具有试图使消费者误认为其与联想公司存在专卖等特定商业关系的攀附故意。商标在具体保护中的情况很复杂，因此，判断被诉侵权的使用行为是否属于表明自己商品来源的描述性使用行为，是否必要，一方面，可以参考商业惯例等因素，另一方面，对于侵权人反复侵权的，亦应当将其之前的侵权行为作为考量因素之一。零售企业，在其经营范围内，为了向消费者描述其销售的商品，在介绍产品时不可避免地会使用到商标权人的商标，但是该种使用应当按照商业惯例以适当的方式予以标注。开源公司如果为了说明其销售联想电脑，应当参考商业惯例以适当的方式予以标注，但是本案中，开源公司在一审诉讼期间的整改行为，仍保留在柜体和灯箱等突出使用“联想”和“lenovo”，超出了说明或客观描述商品而正当使用的界限。加之至2018年11月5日联想公司向一审法院起诉开源公司侵权之前，开源公司仍在其门头上悬挂“联想电脑专卖”，其之前的侵权行为会造成即使是整改后的使用方式，亦会在客观上加剧形成消费者混淆的效果。综上，开源公司在灯箱和柜体上等使用“lenovo联想”“联想电脑”以及“lenovo”的行为侵害了联想公司的注册商标专用权，一审法院认定开源公司在一审中已经停止侵害联想公司注册商标专用权的行为，属于认定不当，理应予以纠正，但鉴于二审庭询结束后，开源公司已经停止了侵权行为，联想公司亦确认其已经停止侵权，故无需另行判令开源公司停止侵权行为。开源公司对其侵权行为，应当依法承担赔偿损失的法律责任。本案中，联想公司未提交开源公司的侵权获利、联想公司的实际损失等用于确定赔偿额的证据，因此，法院只能根据案件的具体情况确定赔偿额。本院综合考虑涉案商标的知名度和显著性、开源公司侵权行为的性质、主观过错程度、侵权时间、重复侵权的行为以及商铺经营的位置，认为一审法院酌定开源公司承担经济损失额10000元（含合理费用），尚在其自由裁量范围之内，无明显不当，本院不再做调整。至于联想公司提出消除影响的诉讼请求，因其未提供证据证明开源公司的侵权行为对其造成的影响，故不予支持。综上，一审法院认定事实基本清楚，适用法律存在错误之处，联想公司的部分上诉理由成立，但因其已确认开源公司停止侵权，故对一审判项不作调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费500元，由联想（北京）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐 瑾审判员 杨 剑审判员 王黎明二〇一九年五月七日书记员 郑伟健