中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2017）最高法民再317号 抗诉机关：中华人民共和国最高人民检察院。 申诉人（一审被告、二审被上诉人）：陈海侨。 委托诉讼代理人：曾庆光，广东大洲律师事务所律师。 被申诉人（一审被告、二审上诉人）：广东恒安建设发展有限公司，住所地广东省东莞市。 法定代表人：陈惠文，该公司经理。 委托诉讼代理人：陈平，广东众达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢长桂，广东众达律师事务所律师。 被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：柳天元。 委托诉讼代理人：李柏顺，广东广健律师事务所律师。 被申诉人（一审被告，二审被上诉人）：韦永革。 被申诉人（一审被告，二审被上诉人）：莫振荣。 一审第三人：东莞市盈锋莲湖广场建造有限公司，住所地广东省东莞市。 法定代表人：叶宝维，该公司总经理。 陈海侨与广东恒安建设发展有限公司（以下简称恒安公司）、柳天元、韦永革、莫振荣、东莞市盈锋莲湖广场建造有限公司（以下简称盈锋公司）建设工程施工合同纠纷一案，广东省高级人民法院作出（2014）粤高法审监民再字第14号民事判决，已经发生法律效力。最高人民检察院作出高检民监[2015]77号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2016）最高法民抗19号裁定书，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。最高人民检察院指派检察官王莉、书记员裴泽妮出庭。陈海侨委托诉讼代理人曾庆光，恒安公司委托诉讼代理人陈平、谢长桂，柳天元及其委托诉讼代理人李柏顺到庭参加了诉讼。韦永革、莫振荣、盈锋公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2005年12月20日，柳天元以恒安公司、盈锋公司为被告，起诉至东莞市中级人民法院，请求判令:1、恒安公司立即支付柳天元在莲湖广场工地为恒安公司施工的工程款剩余价款1614129.56元；2、恒安公司赔偿柳天元机械设备租赁费用损失1099659.00元；3、恒安公司赔偿柳天元购买材料等造成的损失1989513.88元；4、恒安公司赔偿柳天元误工费用777161.00元；5、恒安公司赔偿柳天元其它的费用损失297707.75元；6、恒安公司立即返还位于工地中所有的柳天元的财产；7、盈锋公司对柳天元的上述工程款、机械设备租赁费用、购买材料损失、误工费及其它损失费用承担连带赔偿责任；8、本案诉讼费用由恒安公司承担。在诉讼过程中，柳天元以恒安公司及盈锋公司于2006年3月14日向柳天元返还部分机器设备（5013型号塔吊两台）为由，申请变更原诉讼请求第二项为：判令恒安公司赔偿柳天元机械设备租赁费用损失1977327.8元（暂计算至2006年3月12日），并按照4888.6元/天之标准支付2006年3月13日至实际返还之日的租金。 东莞市中级人民法院于2007年11月5日作出（2006）东中法民二初字第27号民事判决：驳回柳天元的诉讼请求。柳天元不服一审判决，向广东省高级人民法院提起上诉。该院于2008年6月3日作出（2008）粤高法民一终字第41号民事裁定：一、撤销（2006）东中法民二初字第27号民事判决；二、本案发回东莞市中级人民法院重审。 东莞市中级人民法院一审重审中追加陈海侨、韦永革及莫振荣作为本案被告。 一审重审过程中，柳天元以鉴定报告已作出，案情有变化为由，于2011年11月1日申请将其原诉讼请求中的相关款项变更为：1、工程款为6292168.58元；2、垫付款为185537元；3、钢管、脚手架租赁损失为629708元；4、机械设备租赁损失为724000元；5、返还押金为200000元；6、人工误工费为777161元。上述款项共计8808574.58元，扣除柳天元已领取的3373000元，恒安公司仍应支付其工程款5435574.58元。2011年10月20日,柳天元在接受法庭询问时明确表示，要求陈海侨、韦永革及莫振荣对其请求的上述款项共同承担连带责任。 东莞市中级人民法院一审重审查明：2004年10月16日，盈锋公司与恒安公司签订《塘厦盈锋莲湖广场工程施工合同》及补充协议，约定：恒安公司承建塘厦盈锋莲湖广场工程，总工期672天，开工日期2004年10月28日，竣工日期2006年8月28日，合同价款153131580元，按建筑面积每平方米造价1050元计算；地下室完成到±0时，盈锋公司五天内付第一期工程进度款1000万元给恒安公司。 2004年10月19日，恒安公司与陈海侨、韦永革、莫振荣签订《单项工程责任合同书》，约定：陈海侨、韦永革、莫振荣完全了解并接受恒安公司与建设方所签订的施工合同及补充协议内容，陈海侨、韦永革、莫振荣自愿承担恒安公司施工合同、补充协议上的义务，同时全面接受恒安公司的监督管理，施工现场的一切标示、安全用品及服装，由恒安公司统一订做，费用由陈海侨、韦永革、莫振荣承担；由陈海侨、韦永革、莫振荣垫资完成地下室±0工程，工程款由恒安公司配合陈海侨、韦永革、莫振荣开出发票，向建设方直接收取；陈海侨、韦永革、莫振荣按本工程总造价的3.5%缴交管理费即5359605.3元给恒安公司，此费用经陈海侨、韦永革、莫振荣确认由恒安公司在所收取工程进度款中直接按比例扣除。 2004年10月21日，韦永革、莫振荣与柳天元签订了《东莞市盈锋莲湖广场工程施工合同》，约定：工程地点：东莞市塘厦莲湖区。工程概况：框架结构，18层（地下一层），建筑面积约为145860平方米（如设计有增减，另行计算）。承包方式：柳天元包人工，包吊塔、电梯、井架、搅拌机、配电柜、电箱、电缆等所有机械、设备、工具，包模板、包外架。承包内容：基础、所有土建内容、主体工程、地面楼面工程、室内外装饰工程（玻璃墙幕及图纸注明二次装修的工程除外）、屋面工程（包括雨水落水管的安装）、楼梯扶手、全部的栏杆和图纸及设计说明的土建工程、分项专业工程中必须有配合的土建工程。单价：按建筑面积计算，230元/平方米（以实际发生的建筑面积计算）。 2004年10月29日，韦永革、莫振荣向柳天元出具收条载明：今收到柳天元盈锋工程押金20万元，在第一次收取工程进度款时一次性退回。 2005年2月5日，柳天元向恒安公司分别借款20万元及6500元解决工人工资款；2005年5月3日，柳天元借恒安公司工人生活费5万元；2005年5月12日，柳天元借恒安公司工人生活费8万元；2005年5月20日，柳天元借恒安公司购买机械零件费1万元;2005年5月20日，柳天元施工队管理代表王某收到盈锋莲湖广场项目部1万元塔吊租金；2005年5月24日，柳天元因工地停工向恒安公司借工人生活费1万元；2005年5月26日，柳天元施工队工人代表柳某、郭某、唐某等人向恒安公司借款2000元解决施工工人伙食费；2005年5月27日，柳天元向恒安公司借款5000元支付停工工人生活费用。 2005年5月27日，恒安公司召集项目责任方韦永革、莫振荣、陈海侨开会，确定：在完成地下室地板时，必须完成报建工作，否则项目责任人必须无条件停工，所产生的一切后果由项目责任人负责。随后，韦永革、莫振荣向柳天元施工队发出开工通知称：盈锋莲湖广场工程已于2005年5月27日开会达成了一致意见，经与恒安公司有关领导研究决定，工程定于2005年6月13日正式进行全面施工，请你队积极组织劳动力和材料进场，并于2005年6月13日进行展板砼的浇捣。 2005年6月1日，柳天元向恒安公司出具承诺保证书载明：由恒安公司财务部于6月3日中午时段，出资50万元借给现场施工队；劳务施工队长及下属管理人员和各施工班组长保证，从即日起至施工进度到±0.00完工及预结算（包括各班组工人工资）核对清楚后10天内的期间，不得以任何理由追讨解决劳资问题；上述借款50万元，在工程进度达到±0.00后，收到盈锋公司的进度款时，现场劳务施工队在第一次收取工程预付款时，允许恒安公司财务部优先扣除该已借的劳资款；保证当接到恒安公司或项目部的施工通知时，劳务施工队必须迅速组织工人，全力以赴进行施工，确保在50天内完成至±0.00的施工任务；当工程进度完成至±0.00时，经结算核准后，盈锋公司按合同支付进度款后，现场劳务施工队的所有工程款由恒安公司按施工队提供经核实的劳工资料优先发放工人月工资，并且工资直接发放到各班组，剩余的工资款由现场劳务施工队长柳天元自行处理。 2005年6月1日，柳天元向恒安公司借款5000元；2005年6月3日，柳天元向恒安公司借款50万元支付工人工资；2005年7月3日，柳天元收到恒安公司现金1万元；2005年7月6日，王某借到恒安公司民工工资2000元；2005年7月19日，柳天元向恒安公司借款1000元用于工人餐费；2005年7月26日，柳天元收到恒安公司民工生活费1500元；2005年7月27日，柳天元借恒安公司工人工资100万元；2005年8月2日，柳天元借恒安公司工人工资款100万元。 2005年9月2日，东莞市建设局对恒安公司承建的盈锋广场工地发生的劳务纠纷问题进行协调，柳天元在会议纪要上签字，恒安公司人员没有在会议纪要上签字。 2005年9月7日，王某领取恒安公司支付的民工部分工资170800元。 2005年9月21日，东莞市建设局再次进行协调，并形成关于塘厦盈锋莲湖广场工地拖欠工资及工程问题的会议纪要。柳天元、恒安公司、盈锋公司及东莞市伟业建设工程造价咨询有限公司（以下简称伟业咨询公司）的人员均在会议纪要上签字。会议纪要载明：一、双方同意继续委托伟业咨询公司结算；二、双方必须在9月25日前对“关于盈锋莲湖广场工程结算的说明”提出意见连同相关签证报伟业咨询公司；三、恒安公司（项目部）同意两天内支付工人工资借款款项32.92万元，工人工资款项支付后柳天元保证在结算双方确认前或法院判决前工人不再上访，如有上访现象由柳天元负责；四、柳天元同意在会后10天内，即10月2日前将工地上的机械设备全部搬运完毕；五、留在工地上的周转材料费用问题由双方协商解决；六、伟业咨询公司应在双方提交全部结算资料的前提下15天内结算完毕；七、恒安公司必须在15天内办理好施工许可证。 2005年9月28日，柳天元向恒安公司借款329200元用于支付部分民工工资。 恒安公司主张共支付了3393000元给柳天元，柳天元对收到其中的3373000元没有异议，但对2005年7月3日柳天元收到恒安公司现金1万元、2005年5月20日柳天元施工队管理代表王忠文收到盈锋莲湖广场项目部1万元塔吊租金这两笔收款有异议，认为2005年7月3日编号为0814211收款收据上面的“柳天元”的签名并非柳天元所签，2005年5月20日编号为2001038收款收据上1万元并非由柳天元所收的，实际上是支付塔吊的租金。恒安公司另外提供两份广州市天河区东圃恒隆木业经销部2005年6月21日、7月13日出具的收据，分别收到盈锋莲湖广场项目部胶合板款4万元，收到深圳市阳骏恒泰实业有限公司胶合板款56万元。恒安公司主张此两笔款是代柳天元支付的款项，柳天元则称这两份编号分别为0163086、0163358的收款收据上注明的款项并没有收过。 柳天元与恒安公司确认，工程于2004年10月份开工，于2005年9月份停工。 2010年2月3日，东莞市中级人民法院依照柳天元的申请，委托广州市国际工程咨询公司东莞分公司（以下简称国际咨询东莞分公司）对案涉工程进行造价鉴定，国际咨询东莞分公司经现场勘查，并结合图纸及签证单等有关资料，于2011年3月向一审法院出具鉴定报告，根据该鉴定报告，案涉工程造价由四部分组成：一、按“《盈锋莲湖工程首层平面组合图》（改）建施4图上标注的施工进度记录”与恒安公司投标预算书的计算内容进行计价编制完成比率，柳天元施工队对盈锋莲湖广场ABCD区地下室已完成部分工程:按合同单价计算（除甲供材料）的造价为3874228.98元。二、签证单项目工程造价：1、签证单项目工程内容中可按定额计价有甲方代表（王某）签认工程量部分（除甲供材料以外）的造价为323858.10元。2、签证单项目工程内容中不能按定额计价有甲方代表（王某）签认部分（除甲供材料）的造价为995875.81元。3、签证单项目工程内容中无甲方代表签认部分（除甲供材料）的造价为143371.10元（按施工方报送签证单价格列举）。三、在ABCD区地下室已制安好未拆除模板方条的费用为213433.42元×（5－1）次=853733.68元。四、按施工方说明在“建施4图上标注的施工进度记录”以外已制安好部分未进行安装空置钢筋的人工及制安费用为202201.64元×50%=101100.82元。 柳天元确认鉴定报告所认定的工程造价，但认为鉴定报告遗漏了水电、防雷的预埋工程部分的造价。 恒安公司对鉴定报告提出如下异议：1、对第一部分鉴定结论的造价的鉴定方法有异议，认为没有体现合同约定的单价。2、认为鉴定结论第二、第三及第四部分造价与第一部分造价属重复计算，但没有具体指出鉴定明细中哪一项目属重复计算。3、认为鉴定报告中第三部分造价的计取没有依据。4、认为鉴定报告中第四部分造价的计取没有依据。 盈锋公司称不清楚柳天元施工队的实际施工情况，对鉴定报告无法核实。 针对柳天元的异议，国际咨询东莞分公司答复称：双方没有提交消防、水电及防雷预埋项目部分的图纸，无法对该部分的造价进行评估。针对恒安公司的异议，国际咨询东莞分公司答复称：1、鉴定公司采用的完成造价金额的比例方法是法院委托的计价方法，也是最能够体现双方约定的单价的计价方法。2、恒安公司没有指出具体的重复项目，另第二部分是合同没有约定的，是增加的工程量，有双方的签证作为依据。第三部分是依据各方当事人在首层平面组合图中确认的数据计算得出。 东莞市中级人民法院一审重审认为：本案为建设工程施工合同纠纷，陈海侨、韦永革及莫振荣经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃质证及答辩等相关诉讼权利，并承担由此产生的不利法律后果。本案争议的焦点是：一、恒安公司、陈海侨、韦永革、莫振荣及盈锋公司是否应对柳天元承担付款责任。二、柳天元要求支付工程款是否有合法依据。三、柳天元要求支付垫付款、钢管脚手架损失、机械设备租赁损失、返还押金以及误工费777161.00元是否有合法依据。 关于第一个争议焦点。盈锋公司与恒安公司签订《塘厦盈锋莲湖广场施工合同》及补充协议，是双方当事人真实意思表示，且不违反相关法律及行政法规的强制性规定，为有效合同。随后，恒安公司与陈海侨、韦永革及莫振荣签订《单项工程责任合同书》，将应由其向盈锋公司履行的合同权利义务全部转让给陈海侨、韦永革及莫振荣，即恒安公司实际上将案涉工程全部转包给陈海侨、韦永革及莫振荣承建。由于陈海侨、韦永革及莫振荣三人并未取得施工资质，各方签订的《单项工程责任合同书》因违反相关法律及行政法规的强制性规定，应认定为无效。陈海侨、韦永革及莫振荣承建案涉工程后，韦永革和莫振荣又与柳天元签订《东莞市盈锋莲湖广场工程施工合同》，将案涉工程的土建部分工程分包给柳天元承建。柳天元并无施工资质，该施工合同亦为无效合同。但柳天元实际已付出劳动，对其实际完成的工程量，陈海侨、韦永革及莫振荣仍应按合同约定支付相应工程款给柳天元。恒安公司作为非法转包方，在施工过程中，实际有借款给柳天元发放工资，后在东莞市建设局的主持下多次与柳天元就工程款及工人工资发放问题达成协议，说明恒安公司对柳天元作为实际施工人的身份是知晓的，且作为工程付款方实际参与到韦永革及莫振荣与柳天元的合同履行中来，故恒安公司应与韦永革及莫振荣一起承担对柳天元的付款责任。盈锋公司作为发包方，与柳天元并无直接的合同关系，且盈锋公司与恒安公司均确认双方之间的工程款已付清，故柳天元要求盈锋公司支付工程款没有事实及法律依据，应不予支持。 关于第二个争议焦点。柳天元已完成部分工程的工程款，根据一审法院的委托，国际咨询东莞分公司对案涉工程进行了造价鉴定。对于该鉴定报告，综合各方当事人的意见及鉴定机构的答复，认定如下：1、关于鉴定结果第一部分款项3874228.98元应计付给柳天元。2、关于鉴定结果的第二部分款项亦应计付给柳天元。该部分工程款是323858.10元+995875.81=1319733.91元。而柳天元单方制作的签证单部分，恒安公司不予确认，该部分款项143371.10元不应计付给柳天元。3、关于鉴定结果的第三部分款项，即模板剩余的使用价值853733.68元应计付给柳天元。4、关于鉴定结果第四部分款项，柳天元要求支付该部分款项没有依据，故空置钢筋的人工及制安费用101100.82元不应计付给柳天元。除上述工程款外，柳天元主张鉴定报告遗漏了水电、防雷的预埋工程部分的造价，但其未能提交该部分的图纸，无法对该部分工程的造价进行鉴定，对柳天元该主张不予支持。综上，案涉工程的造价为6047696.57元。 关于恒安公司已支付柳天元工程款的问题，柳天元对收到其中的3373000元没有异议，对其中的62万元有异议。恒安公司提交的编号为0163086及0163358的收据，收款人不是柳天元，恒安公司亦不能证明是代柳天元支付的上述款项，上述两张收据所涉的600000元不能认定为柳天元收取的工程款。柳天元已收取恒安公司工程款3393000元。恒安公司、陈海侨、韦永革与莫振荣仍应支付工程款2654696.57元。 关于第三个争议焦点。1、关于垫付款185537元，恒安公司与陈海侨、韦永革、莫振荣应支付给柳天元。2、关于钢管、脚手架租赁损失629708元及其他设备损失，恒安公司、陈海侨、韦永革及莫振荣无需支付。3、关于押金20万元，该费用由陈海侨、韦永革及莫振荣收取，有柳天元提交的收条为证，现柳天元已退场，陈海侨、韦永革及莫振荣应将该款退回给柳天元。陈海侨、韦永革及莫振荣收取押金与恒安公司无关，恒安公司无需对此承担返还责任。4、关于误工费777161元，恒安公司、陈海侨、韦永革及莫振荣无需支付。 综上，东莞市中级人民法院于2011年11月28日作出（2008）东中法民二重字第4号民事判决：一、限恒安公司、陈海侨、韦永革与莫振荣在判决发生法律效力之日起七日内支付工程款2654696.57元给柳天元。二、限恒安公司、陈海侨、韦永革与莫振荣在判决发生法律效力之日起七日内支付垫付款185537元给柳天元。三、限陈海侨、韦永革与莫振荣在判决发生法律效力之日起七日内返还押金200000元给柳天元。四、驳回柳天元对盈锋公司的诉讼请求。五、驳回柳天元的其他诉讼请求。本案一审案件受理费38901元，保全费33020元，合计为71921元，由柳天元负担31695元，由恒安公司、陈海侨、韦永革与莫振荣共同负担40226元。鉴定费586000元，由柳天元负担258238元，由恒安公司、陈海侨、韦永革与莫振荣共同负担327762元。 恒安公司不服一审判决，向广东省高级人民法院提起上诉。请求：1、撤销一审判决第一项，改判驳回柳天元要求恒安公司支付工程款的诉讼请求。2、撤销一审判决第二项，改判驳回柳天元要求恒安公司支付垫付款的诉讼请求。3、本案一、二审诉讼费、保全费、鉴定费等，均由柳天元承担。理由是：1、恒安公司与柳天元不存在建筑工程承包合同关系，一审判决认定由恒安公司与陈海侨、韦永革、莫振荣共同向柳天元支付工程款及垫付款，没有事实和法律依据。2、一审判决所依据的鉴定报告不足以采信。3、一审判决认定恒安公司仅向柳天元支付工程款3393000元与事实不符。恒安公司已付工程款为3993000元。 柳天元二审答辩认为：1、恒安公司将涉案工程转包给陈海侨、韦永革、莫振荣是无效的。陈海侨、韦永革、莫振荣又将合同分包给柳天元，柳天元没有承包资质，该份合同也是无效的。恒安公司有义务向柳天元承担责任。2、鉴定报告是由恒安公司与柳天元在一审法院进行摇珠确定的鉴定机构作出的，鉴定报告也经过多次质证，鉴定报告的真实性、关联性、合法性可以确认。3、一审判决认定支付工程款数额正确。综上，一审判决应予维持，恒安公司的上诉请求应依法驳回。 陈海侨、韦永革、莫振荣二审没有提交答辩意见。 盈锋公司二审述称：盈锋公司与本案没有直接关系，一审判决认定盈锋公司不承担责任是正确的。 广东省高级人民法院对一审所查明的事实予以确认，另查明：2006年3月23日，莫振荣、韦永革与恒安公司、盈锋公司签订《解除协议》，约定莫振荣、韦永革退出塘厦盈锋莲湖广场工地，恒安公司确认莫振荣、韦永革签订的塘厦盈锋莲湖广场工地所有债权、债务为1560万元，2006年3月26日前莫振荣、韦永革必须提供1560万元的供应商应付款数据给恒安公司，签收后一切债务与莫振荣、韦永革无关，超过以上确认部分及超过约定日期债务全部由莫振荣、韦永革负责。 广东省东莞市中级人民法院已生效的（2009）东中法民二终字第633号另案民事判决认定，莫振荣、韦永革与恒安公司、盈锋公司签订的《解除协议》是内部协议，从约定来看，恒安公司对内只承担涉案工程1560万元的债务，如果莫振荣、韦永革在2006年3月26日前未将1560万元的债务清单提供给恒安公司，则恒安公司不承担此1560万元；因莫振荣、韦永革没有在2006年3月26日前提供1560万元的债务清单给恒安公司，涉案工程此1560万元债务及超过该部分的债务均由莫振荣、韦永革承担，恒安公司对外承担债务后可向莫振荣、韦永革追偿。 广东省高级人民法院二审认为，本案系建设工程施工合同纠纷。盈锋公司与恒安公司就建设涉案工程签订了《塘厦盈锋莲湖广场施工合同》及补充协议，约定盈锋公司将涉案工程发包给恒安公司承建。恒安公司随后与陈海侨、韦永革、莫振荣签订《单项工程责任合同书》，将本应由其履行的合同权利义务全部转让给陈海侨、韦永革、莫振荣，至此恒安公司实质上将涉案工程全部转包给陈海侨、韦永革、莫振荣施工，而陈海侨、韦永革、莫振荣等人均未取得建设工程施工资质，该合同违反国家法律、行政法规的强制性规定，属于无效合同。陈海侨、韦永革、莫振荣承接涉案工程后，韦永革、莫振荣与柳天元签订了《东莞市盈锋莲湖广场工程施工合同》，将涉案工程的部分土建工程分包给柳天元。柳天元也没有建设工程施工资质，故该施工合同同样无效。虽然柳天元与韦永革、莫振荣签订的施工合同无效，但柳天元实际承建了涉案工程的部分工程，柳天元对其实际完成的工程量，有权要求陈海侨、韦永革、莫振荣按照合同约定支付相应工程款。恒安公司虽然与柳天元之间没有直接的合同关系，但恒安公司属于涉案工程的非法转包人，在工程施工过程中，恒安公司多次借款给柳天元发放工人工资，在东莞市建设局主持下恒安公司多次与柳天元就工程款及工人工资发放进行协商，以上事实说明恒安公司明确知道柳天元是涉案工程的实际施工人，恒安公司实际上也参与了韦永革、莫振荣与柳天元之间合同的履行，恒安公司应与陈海侨、韦永革、莫振荣共同对柳天元实际施工的工程款及垫付款承担付款责任。恒安公司与韦永革、莫振荣之间签订的《解除协议》只是内部协议，只能约束恒安公司与韦永革、莫振荣，对柳天元没有约束力，恒安公司以此认为其不应对柳天元承担责任，理据不足。一审判决判令恒安公司应与韦永革、莫振荣一起承担对柳天元的付款责任依据充分。 柳天元于2004年10月对涉案工程开工建设，完成部分工程后于2005年9月份停工。一审法院根据柳天元的申请委托国际咨询东莞分公司对涉案工程进行造价鉴定。国际咨询东莞分公司接受法院委托后，对涉案工程进行现场勘查，并结合涉案工程的图纸及工程签证单对涉案工程造价进行鉴定并于2011年3月出具了鉴定报告。该鉴定程序合法。国际咨询东莞分公司具有相应的工程造价鉴定资质，一审判决认定鉴定报告的第一部分工程款项的单价体现柳天元和恒安公司真实意思，恒安公司也没有证据推翻该部分工程款的鉴定结果，故一审判决对柳天元已完成的部分工程按照合同单价计算的工程款3874228.98元的鉴定报告予以采纳依据充分。恒安公司上诉认为鉴定报告第一项所确定的工程款的鉴定方法没有体现合同约定的单价，与事实不符。 鉴定报告确定的第二部分工程款是柳天元施工建设的合同以外的工程，上述工程有工程签证单予以证明，工程签证单上有王某、李某的签证认可，王某、李某在涉案工程施工过程中是代表恒安公司的，且恒安公司对其中部分工程签证单的真实性予以认可，因此有王世通签名的工程签证单是王世通在施工现场代表恒安公司对变更及增加工程量的确认，上述签证单可以作为认定工程款的依据。一审判决认定有王世通签名的工程签证单所确定增加工程款1319733.91元，应由恒安公司支付给柳天元依据充分。恒安公司上诉认为相应签证单是柳天元单方制作，只有王世通的签名，没有得到恒安公司及发包方任何人员签字确认，不能作为增加工程款的依据，与事实不符。 鉴定报告第三部分款项即模板剩余使用价值的问题。鉴定机构依据各方当事人在首层平面组合图中确认的数据计算出未拆除模板封条的价值，在鉴定报告质证过程中，鉴定机构对恒安公司就此提出的异议也作出了说明，一审判决依据鉴定报告确定模板剩余使用价值853733.68元给柳天元依据充分。恒安公司上诉认为一审判决认定模板使用价值属于重复计算工程款缺乏依据。 恒安公司主张其已支付柳天元工程款3993000元，一审判决认定柳天元已收取恒安公司工程款3393000元，恒安公司上诉认为一审判决对编号为0163086、0163358两张金额合计60万元的收据不予认可与事实不符，请求二审予以纠正。恒安公司明知柳天元是涉案工程的实际施工人，若恒安公司代柳天元支付材料款，需要得到柳天元的确认，现恒安公司提交的上述收据上没有柳天元及柳天元授权人的签名确认，恒安公司也没有提供其他充足的证据证明该款项是恒安公司代柳天元支付的，且柳天元也不认可该款项是代柳天元支付的。恒安公司主张上述收据所记载的款项是代柳天元支付的材料款依据不足。恒安公司上诉认为其代柳天元垫付上述款项，故应充抵相应工程款缺乏依据。 综上，广东省高级人民法院于2012年8月20日作出（2012）粤高法民一终字第51号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31121.86元，由恒安公司负担。 陈海侨不服二审判决，向广东省高级人民法院申请再审。该院于2013年8月5日作出（2013）粤高法民申字574号民事裁定，驳回陈海侨的再审申请。 陈海侨仍不服，向检察机关申请监督。 最高人民检察院于2014年4月4日作出〔2014〕7号抗诉书，向本院提出抗诉认为，终审判决适用法律错误，且有新的证据足以推翻终审判决。（一）陈海侨提供的相关证据属民事诉讼法规定的新证据。陈海侨住所地变更后，在户籍所在地公安机关进行了登记，履行了必要的义务，其未能收到法院受理案件通知书、传票，未能出庭提供相关证据，属于因客观原因不能提供的情形。在判决生效后，其提供《工程项目（退股）责任协议书》等相关证据属民事诉讼法规定的新证据。（二）陈海侨提供的新证据足以推翻终审判决。1、2004年10月19日，陈海侨、韦永革、莫振荣与恒安公司签订关于承包涉案工程的《单项工程责任合同书》，当天陈海侨即与韦永革、莫振荣签订了《工程项目（退股）责任协议书》，该协议书第五项明确约定，“（1）陈海侨从退股之日起不再负责塘厦莲湖广场项目的管理、质量、债权、债务及2004年10月19日之前、之后有关塘厦莲湖广场工地的一切责任一概与陈海侨无关，乙方（韦永革、莫振荣）自负盈亏…（3）此合同壹式叁份，公司壹份，陈海侨壹份，韦永革、莫振荣壹份。”2、原恒安公司总经理助理、办公室主任陈刘攀证明，陈海侨与韦永革、莫振荣签订退股协议时，恒安公司副总朱某在场，恒安公司知道并认可陈海侨退出该项目，收到了该协议书并存档。3、2005年10月9日东莞市建设局《关于塘厦盈锋广场工程问题的会议纪要》明确显示陈海侨已经退出涉案工程。以上证据可以证明陈海侨在2004年10月19日与韦永革、莫振荣签订《工程项目（退股）责任协议书》退出涉案工程，且恒安公司也是知情的。此后，韦永革、莫振荣在2004年10月21日才与柳天元签订工程施工合同。韦永革、莫振荣与柳天元签订工程施工合同时陈海侨并未参与，陈海侨也未参与该工程。根据《工程项目（退股）责任协议书》和合同相对性原则，陈海侨不应与其他被告共同承担柳天元主张的剩余工程款及赔偿责任。（三）判决追加陈海侨为被告并承担责任缺乏合同依据，适用法律错误。在本案中，柳天元是与韦永革、莫振荣签订东莞市盈锋莲湖广场工程施工合同的，并不包括陈海侨。如前所述，陈海侨已经退出涉案工程，即恒安公司实际上将涉案工程全部转包给了韦永革、莫振荣施工，而韦永革、莫振荣又转包给柳天元，而且均以个人名义签订合同，亦不存在韦永革、莫振荣对陈海侨构成表见代理的情形，故柳天元起诉恒安公司主张剩余工程款及赔偿，一、二审法院追加陈海侨为被告并判决其共同承担柳天元主张的剩余工程款及赔偿责任，缺乏合同依据，适用法律错误。 本院于2014年5月4日作出（2014）民抗字第34号民事裁定，指令广东省高级人民法院再审本案。 在广东省高级人民法院再审中，陈海侨同意抗诉意见，另提出以下申诉意见：1、陈海侨于2004年10月19日退伙后，没有参与涉案工程的任何管理活动，亦没有分得涉案工程的任何收益。2、柳天元系基于对韦永革、莫振荣、恒安公司的信任而分包涉案工程，而非基于对陈海侨的信任。柳天元在承接涉案工程前、承接涉案工程后一直都不知道陈海侨曾经与涉案工程有关，直至本案诉讼过程中才知晓。柳天元与韦永革、莫振荣二人签订并履行合同，其间并不涉及陈海侨。因此，陈海侨对案涉工程款无需承担责任。 柳天元答辩称：1、一、二审依法向陈海侨送达司法文书程序合法。陈海侨登记住所的变更不影响实际居住地址，当地群众和居委会均认为陈海侨是当地居民。虽然陈海侨的身份证住所有所变更，但其签署及履行案涉合同时，注明身份证地址为一、二审的邮寄送达地址。根据一、二审邮政签收单的记载，一、二审法院向陈海侨邮寄送达被退件的原因是收件人长期不在家，并不是查无此人。且本案自起诉至二审判决，历时近七年，陈海侨长期从事建筑业务，并挂靠于恒安公司担任项目经理，其不可能不知道本案诉讼。陈海侨消极应诉、放弃诉讼权利，一、二审依法缺席判决并无不当。2、陈海侨、韦永革、莫振荣于2004年10月19与恒安公司签订《单项工程责任书》，当日即签订陈海侨退股协议书与事实不符，且有违常理。根据2005年5月27日恒安公司召开会议的纪要，项目责任方是陈海侨、韦永革、莫振荣等人，陈海侨本人参与会议并签名确认纪要。证人陈某亦证称陈海侨的项目经理还挂在恒安公司，2004年10月后还有些工作需陈海侨回来协调。故陈海侨并未实际退伙。且该单项工程责任书涉及金额1.5亿元，合同签订前应经过深思熟虑，合伙承包当天退伙有违常理。3、退股协议书是陈海侨、韦永革、莫振荣三人合伙的内部协议，不能对抗第三人。4、2012年10月19日法制盛邦律师事务所律师对陈某所作的笔录，对其真实性、合法性不予认可。该证言与恒安公司答复的内容相矛盾，该答复证明陈海侨退伙时间是2006年6月。如陈刘攀所陈述，陈海侨签订退股协议书时，陈刘攀并不在场。陈某是恒安公司的总经理助理，陈海侨是项目经理，两者具有利害关系，陈某证言并不属实。5、对于东莞市建设局2005年10月19日召集的协议会会议纪要，纪要所载的签名人员均未能出庭作证，对其真实性不予确认。而且该纪要虽载明陈海侨已退出，但没有明确载明陈海侨退出的时间。6、陈海侨确认其与韦永革、莫振荣的关系是合伙关系，依照民法通则的有关规定，原审法院追加陈海侨为本案被告，并判定其承担连带责任符合法律规定。至于柳天元与韦、莫签订的承包协议是否有陈海侨的签名不影响其合同效力以及相关责任的承担。根据陈海侨提供的2005年11月2日《塘厦盈锋莲湖广场土建工程项目合作投资施工协议》的内容，结合陈海侨、韦永革、莫振荣在另案中积极应诉，而对本案消极应对的事实，柳天元有理由相信陈海侨、莫振荣、韦永革互相串通，通过放弃其诉讼权利以逃避合伙债务。7、二审判决已执行完毕，执行过程中陈海侨没有提出执行异议。综上，二审判决应予维持。 恒安公司答辩称：1、一、二审诉讼确未尽到通知陈海侨的义务，侵犯了陈海侨的诉讼权利。尽管当事人在诉讼中提供了陈海侨原来的身份证的资料，但法院在审理案件过程中，应该查明陈海侨的真实住所。2、陈海侨主张其于2004年10月19日签订协议而退伙与事实不符，退股协议书应该不是该时间签订的。事实上，恒安公司与陈海侨等三人签订承包协议当时案涉工程已经开始施工，陈海侨已实际从事案涉工程的施工。2005年5月27日陈海侨还参加与工程相关的会议，并在会议纪要上签名。3、恒安公司与陈海侨、韦永革、莫振荣三人签订的协议书，陈海侨退出但没有与恒安公司办理退出手续。退出协议的效力不及于恒安公司。 韦永革、莫振荣未到庭参加诉讼，未提出答辩意见。 盈锋公司答辩称：一、二审对陈海侨公告送达司法文书符合法律规定，不存在程序违法的问题。 广东省高级人民法院对一、二审判决查明的事实予以确认，另查明：再审庭审中，陈海侨为证明其于2004年10月19日退出承包案涉工程，提交了以下证据：1、陈海侨与韦永革、莫振荣签订的《工程项目（退股）责任协议书》，落款时间为2004年10月19日。该协议书载明：“（本工程项目）开工时间2004年12月，至今仍在施工。……陈海侨从退股之日不再负责塘厦莲湖广场项目的管理、质量、债权、债务及2004年10月19日之前、后有关工地的一切责任。韦永革、莫振荣自负盈亏。”2、陈某出庭证言。陈某证称：“陈海侨、韦永革、莫振荣于2004年10月19日与恒安公司签订了承包合同，但当天陈海侨就退出。陈海侨退伙的原因是韦永革、莫振荣这两个广西人作风不正派，当时（之前）说好不用陈海侨出钱，但后来要其出钱，故陈海侨退出来了。我当时在恒安公司作办公室主任和总经理助理。我在2012年12月19日接受广东法制盛邦何某律师调查时所讲的情况属实。我与陈海侨是同事关系，曾经是朋友，现在没什么关系。2005年5月27日开会后，我与陈海侨、韦永革、莫振荣均有联系。”2012年12月19日何某律师向陈某调查制作的《调查笔录》中，陈某述称：“本来恒安公司是将莲湖广场工程交给陈海侨、韦永革、莫振荣三个人承包的，但还没正式施工陈海侨就退出了这个项目。对陈海侨的退出公司是知道的。陈海侨与韦永革、莫振荣签订退股协议时，公司的副总经理朱某在场，公司其他人也知道。对于恒安公司来说无论谁承包都没所谓，只要公司能拿到管理费就可以了。恒安公司是同意陈海侨退出的，还收了那份陈海侨退出项目协议的复印件存档。陈海侨退出项目时，柳天元的施工队只到工地做施工前的准备，但还没有开始施工。陈海侨退出后没有再参加这个项目的施工了。之所以2005年5月27日，恒安公司还为莲湖广场项目召集陈海侨、韦永革、莫振荣开会，是因为陈海侨的项目经理证书当时还挂在恒安公司，韦永革、莫振荣也是陈海侨介绍给恒安公司的，所以当韦永革、莫振荣包下来做的工程出问题时，恒安公司会叫陈海侨回来做些协调工作。”3、恒安公司于2006年12月15日向东莞市中级人民法院提交的《撤销追加陈海侨为共同被告申请书》，载明：“现有证据证明陈海侨与本案[东莞华润混凝土有限公司诉申请人买卖合同纠纷一案，案号（2006）东法民初字第6916号]无关，申请人特申请撤销追加陈海侨为共同被告。”4、2005年10月9日，东莞市建设局召集信访局、劳动局、恒安公司、盈锋广场工程项目部等参加的协调会《关于塘厦盈锋广场工程问题的会议纪要》，载明“原恒安公司委托项目经理陈海侨现已退出”。5、（2006）深罗法民一初字第261号民事判决，该判决载明：“经审理查明，下列事实，广东省高级人民法院予以认定：一、莲湖广场工程是由恒安公司承建的工程。2004年10月19日，恒安公司与韦永革、莫振荣及陈海侨签订了一份《单项工程责任合同书》......合同签订后，陈海侨即退出了上述工程合同，莫振荣、韦永革即以恒安公司莲湖广场工地的名义进行施工。”6、恒安公司不服（2006）深罗法民一初字第261号民事判决，向深圳市中级人民法院提交的上诉状，没有主张陈海侨对该案债务承担清偿责任。7、（2006）深中法民二终字第1055号判决，确认了（2006）深罗法民一初字第261号民事判决查明的事实。（2006）深中法民二终字第1055号案中的调查笔录显示：深圳华爵投资发展有限公司（案涉工程材料供应商）述称莲湖广场工程的项目经理部是由韦永革、莫振荣两个人成立的；韦永革、莫振荣对一审未判决陈海侨对该案债务承担清偿责任未提出异议。 对于上述证据，柳天元当庭质证表示：对证据1的真实性不予确认。该证据与恒安公司在东莞市第一人民法院提交的《对陈海侨在塘厦盈锋莲湖广场经济责任问题的答复》载明的内容“有证据显示陈海侨于2005年6月退出”相冲突。案涉工程利润可观，陈海侨在签订合伙承包合同的当天即退出合伙不符合常理。对证据2陈某证言的真实性、关联性不予确认，因为陈某与陈海侨既是同事又是朋友，且其承认一直与陈海侨有联系，其与陈海侨有利害关系。对于证据3，恒安公司在另案申请法院撤销追加陈海侨为被告，与本案无关。证据4是复印件，对其真实性、合法性不予确认，而且即使该证据属实，也仅能证明陈海侨在2005年10月9日已退伙，不能证明陈海侨于2004年10月19日退伙。对证据5、6、7真实性无异议，但均与柳天元无关。 恒安公司质证表示：对于证据1，协议明确载明“开工时间2004年12月，至今仍在施工”，已足以证明该协议签订时间不是2004年10月19日；而且该协议不符合常理，上午刚签订承包合同，工程还没进场施工韦永革、莫振荣就退20万元给陈海侨，韦永革、莫振荣不可能在这么短的时间内付款给陈海侨，且协议载明的退伙过程与陈某所证称事实不符。对于证据2不予确认，陈某证称韦永革、莫振荣是陈海侨介绍给恒安公司的，恒安公司把项目交给韦永革、莫振荣施工是基于对陈海侨的信任，恒安公司不知道陈海侨当天下午退股，否则是不会同意的。而且后来2005年5月27日的会议纪要中陈海侨是作为项目责任方签名确认的。证据3是恒安公司在另案提交的，与本案无关。恒安公司在另案出具该申请书是因为恒安公司、韦永革、莫振荣在2006年3月23日已协议由恒安公司支付该案买卖合同的款项，追加陈海侨为被告没有实际意义，反而拖延案件进度，故在该另案申请撤销陈海侨为被告，这不代表恒安公司确认本案债务与陈海侨无关。对证据4的真实性、合法性和关联性均不确认。对证据5、6、7真实性无异议，但不能证明陈海侨已于2004年10月19日退出承包。 柳天元在再审中提交了恒安公司出具的《对陈海侨在塘厦盈锋莲湖广场经济责任问题的答复》，该答复载明“有证据显示陈海侨于2005年6月退出，今后在塘厦盈锋莲湖广场项目中不负任何经济责任”。柳天元称该份证据是恒安公司因（2014）东一民二初字第29号案于2006年12月15日向东莞市第一人民法院提供的，证明陈海侨称其于2004年10月19日退股的主张不能成立。陈海侨质证表示对该证据的真实性、合法性确认，但对其关联性不予确认，2005年6月是陈海侨项目经理证不再挂靠在恒安公司的时间，该证据不能否认陈海侨于2004年10月19日退股的事实。恒安公司质证认为该证据与本案无关。 恒安公司在再审中提交了2005年5月27日《会议纪要》，以证明陈海侨称其已于2004年10月19日退伙不属实。陈海侨质证表示：确认该证据真实性，但这份证据是不完整的，该纪要附有开工通知，若陈海侨没有退出，开工通知签发人应当有陈海侨签名，但该证据的签发人只有韦永革和莫振荣，说明陈海侨只是负责协调，陈海侨参加协议会是因为其还没有拿到项目的20万元。柳天元质证表示确认会议纪要真实性，会议纪要已确认了项目责任方包括陈海侨，而且该会议纪要有陈海侨签名确认，证明陈海侨直到2005年5月27日还是项目责任人，因此陈海侨与韦永革、莫振荣此时事实上仍为合伙关系。至于开工通知是否有陈海侨的签名对其是否为本案合伙人没有任何影响。 陈海侨、韦永革、莫振荣作为乙方与恒安公司作为甲方于2004年10月19日签订了《单项工程责任合同书》，其中第二条约定：乙方完全了解并接受甲方与建设方所签订的施工合同及补充协议内容，乙方自愿承担甲方施工合同、补充协议上的义务，同时全面接受甲方的监督管理，施工现场的一切标示、安全用品及服装，由甲方统一订做，费用由乙方承担。第八条约定：案涉工程由乙方依法施工管理，乙方对工程施工安全、施工质量全面负责，如有施工期间发生工期拖延、质量不合格、安全事故等由乙方负责。 另查明：陈海侨在再审中向广东省高级人民法院提交的证据23《恒安公司尚欠退场款分配（韦永革）》显示：陈刘攀代陈海侨收取退股款20万元。 已经生效的另案（2009）东中法民二终字第633号民事判决查明：《单项工程责任合同书》签订后，陈海侨退出了上述工程合作。 一、二审诉讼根据恒安公司提供的《单项工程责任合同书》及《工程项目（退股）责任协议书》上注明的陈海侨确认的住址向陈海侨邮寄送达司法文书。一审邮寄送达改退批条上注明的退件原因是“收件人长期不在家，家人家属拒收”。二审邮寄送达改退批条上注明的退件原因是“收件人长期不在家”。一、二审诉讼均在邮寄送达未果后对陈海侨登报公告送达了司法文书。 广东省高级人民法院再审认为：本案争议焦点是：（一）一审法院追加陈海侨为被告是否合法；（二）陈海侨在再审庭审中提交的证据是否属于再审新证据；（三）陈海侨应否对案涉债务承担清偿责任。 （一）关于一审法院追加陈海侨为被告是否合法的问题。本案中，盈锋公司将案涉工程发包给恒安公司承建。恒安公司随后与陈海侨、韦永革、莫振荣签订了《单项工程责任合同书》，恒安公司实质上已将其承包的案涉工程全部转包给陈海侨、韦永革、莫振荣三人组成的个人合伙施工。其后，韦永革、莫振荣又将案涉工程的部分土建工程分包给柳天元。柳天元因案涉工程起诉恒安公司、盈锋公司承担清偿工程款等民事责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。”因此，一审法院追加陈海侨为本案被告符合法律规定。 （二）关于陈海侨在再审庭审中提交的证据是否属于再审新证据的问题。经查，一、二审诉讼根据当事人提供的《单项工程责任合同书》及《工程项目（退股）责任协议书》上陈海侨已确认的住址“电白县旦场镇旦场居委会”向陈海侨邮寄送达司法文书，该送达地址合法有效。一审邮寄送达改退批条上注明的退件原因是“收件人长期不在家，家人家属拒收”。二审邮寄送达改退批条上注明的退件原因是“收件人长期不在家”。陈海侨没有收到司法文书的原因是其家属拒收而非送达地址有误。一、二审诉讼在邮寄送达未果后对陈海侨另行公告送达司法文书。一、二审法院上述送达程序合法。虽然如此，考虑到陈海侨客观上由于其家属拒收而没有收到司法文书，且陈海侨在再审中提交了身份证证明其住所地2005年8月已变更登记为东莞市虎门镇，可认定陈海侨在再审庭审中提交的《工程项目（退股）责任协议书》等证据符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第十条第二项有关“原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或在规定的期限内不能提供的证据”的规定，属于再审新证据。 （三）关于陈海侨应否对案涉债务承担清偿责任的问题。首先，根据陈海侨、韦永革、莫振荣与恒安公司于2004年10月19日签订的《单项工程责任合同书》第二条、第八条等条款的约定，陈海侨、韦永革、莫振荣合伙承包案涉工程。其后韦永革、莫振荣又将案涉工程土建部分工程分包给柳天元承建。虽然陈海侨并未在分包合同上签名，但根据民法通则第三十四条第二款等法律规定，其仍应对韦永革、莫振荣对外从事承包经营活动所产生的债务承担清偿责任。其次，陈海侨提交的《工程项目（退股）责任协议书》等证据无法证明陈海侨于签订合伙承包协议当天、案涉债务仍未产生之前已退出案涉合伙。理由是：1、《工程项目（退股）责任协议书》载明：“本工程项目责任合同签订时间2004年10月19日，开工时间2004年12月，至今正常施工。”据此，该退股协议的签订时间应该在2004年12月之后,与落款日期相矛盾。陈海侨主张退股协议签订于2004年10月19日依据不足。并且,即使退股协议确实签订于2004年10月19日，但其仅为三合伙人的内部协议，未经恒安公司认可，对恒安公司不产生法律效力。2、虽然证人陈某证称陈海侨、韦永革、莫振荣三人签订该退伙协议时，恒安公司当时的副总经理朱某在场，并将退伙协议归档，但该证言即使属实亦不能证明恒安公司同意确认三人的退伙协议。陈某自认2005年5月后与陈海侨、韦永革、莫振荣一直有联系，且根据陈海侨再审中提交的证据23《恒安公司尚欠退场款分配（韦永革）》，陈某代陈海侨收取退股款20万元。故柳天元、恒安公司主张陈某与陈海侨有利害关系具有事实依据，陈某证言的证明力较弱。3、虽然陈海侨提交的2005年10月9日《会议纪要》、已发生法律效力的（2006）深中法民二终字第1055号民事判决和（2009）东中法民二终字第633号民事判决均查明陈海侨退出了案涉工程合作，但均未明确陈海侨退出合作的具体时间。4、根据陈海侨签名确认的2005年5月27日恒安公司、韦永革、莫振荣、陈海侨等人参加协商的《会议纪要》，陈海侨与韦永革、莫振荣均为项目责任方。该纪要的内容与恒安公司在另案中向法院提交的《对陈海侨在塘厦盈锋莲湖广场经济责任问题的答复》相互印证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条、第七十三条之规定，柳天元、恒安公司所提交证据的证明力明显大于陈海侨提交证据的证明力，陈海侨应对其已于2004年10月19日实际退伙的主张承担举证不能的责任。由于案涉工程款等债务是在陈海侨参加合伙承包案涉施工工程过程中产生的，柳天元、恒安公司主张陈海侨仍应对案涉债务承担清偿责任，事实依据充分。陈海侨若认为其承担清偿责任的范围超过其与韦永革、莫振荣之间合伙关系内部的责任承担比例，可另寻法律途径解决。 综上，陈海侨申诉认为其于2004年10月19日实际退伙，无须对案涉债务承担清偿责任，事实依据不足，不予支持。一、二审判决认定事实清楚，适用法律无误，再审应予以维持。广东省高级人民法院于2014年12月3日作出（2014）粤高法审监民再字第14号民事判决：维持该院（2012）粤高法民一终字第51号民事判决。 最高人民检察院再次向本院提出抗诉认为，广东省高级人民法院（2014）粤高法审监民再字第14号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。理由如下:（一）陈海侨在原再审中提交的新证据能够证明他已经于2004年10月19日退出了对案涉工程的合伙承包。原再审判决认定陈海侨提交的证据无法证明其于签订合伙承包协议当天、案涉债务仍未产生之前已退出案涉合伙，陈海侨应对其已于2004年10月19日实际退伙的主张承担举证不能的责任，认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。1.广东省高级人民法院已经认定陈海侨在再审中提交的证据符合最高人民法院司法解释关于新证据的规定，属于再审新证据，对其证据效力予以了确认。本案各方当事人对于陈海侨退出其与韦永革、莫振荣对案涉工程的合伙承包这一事实并无异议，有争议的是陈海侨退出合伙的时间。陈海侨为了证明其在2004年10月19日已退出合伙，提供了以下证据：（1）陈海侨与韦永革、莫振荣签订的《工程项目（退股）责任协议书》，落款时间为2004年10月19日。各方当事人均未对协议的真实性提出异议，也没有提出证据证明该协议的签订时间与落款时间不符。（2）陈刘攀的证言。广东省高级人民法院再审时，证人陈某出庭作证称：“陈海侨、韦永革、莫振荣于2004年10月19日与恒安公司签订了承包合同，但当天陈海侨就退出。陈海侨退伙的原因是韦永革、莫振荣这两个广西人作风不正派，当时（之前）说好不用陈海侨出钱，但后来要其出钱，故陈海侨退出来了。我当时在恒安公司作办公室主任和总经理助理。我在2012年12月19日接受广东法制盛邦何某律师调查时所讲的情况属实。我与陈海侨是同事关系，曾经是朋友，现在没有什么关系。2005年5月27日开会后，我与陈海侨、韦永革、莫振荣均有联系。”2012年12月19日何某律师向陈某调查制作的《调查笔录》中，陈某述称：“本来恒安公司是将莲湖广场工程交给陈海侨、韦永革、莫振荣三个人承包的，但还没正式施工陈海侨就退出这个项目。对陈海侨的退出公司是知道的。陈海侨与韦永革、莫振荣签订退股协议时，公司的副总经理朱某在场，公司其他人也知道。对于恒安公司来说无论谁承包都没所谓，只要公司能拿到管理费就可以了。恒安公司是同意陈海侨退出的，还收了那份陈海侨退出项目协议的复印件存档。陈海侨退出项目时，柳天元的施工队只到工地做施工前的准备，但还没有开始施工。陈海侨退出后没有再参加这个项目的施工了。之所以2005年5月27日，恒安公司还为莲湖广场项目召集陈海侨、韦永革、莫振荣开会，是因为陈海侨的项目经理证书当时还挂在恒安公司，韦永革、莫振荣也是陈海侨介绍给恒安公司的，所以当韦永革、莫振荣包下来做的工程出问题时，恒安公司会叫陈海侨回来做些协调工作。”（3）恒安公司于2006年12月15日向东莞市中级人民法院提交的《撤销追加陈海侨为共同被告申请书》，载明：“现有证据证明陈海侨与本案[东莞华润混凝土有限公司诉申请人买卖合同纠纷一案，案号（2006）东法民初字第6916号]无关，申请人特申请撤销追加陈海侨为共同被告。”（4）2005年10月9日，东莞市建设局召集信访局、劳动局、恒安公司、盈锋广场工程项目部等参加的协调会《关于塘厦盈锋广场工程问题的会议纪要》载明，“原恒安公司委托项目经理陈海侨现已退出”。（5）（2006）深罗法民一初字第261号民事判决载明，“经审理查明，下列事实，本院予以认定：一、莲湖广场工程是由恒安公司承建的工程。2004年10月19日，恒安公司与韦永革、莫振荣及陈海侨签订了一份《单项工程责任合同书》......合同签订后，陈海侨即退出了上述工程合同，莫振荣、韦永革即以恒安公司莲湖广场工地的名义进行施工。”（2006）深中法民二终字第1055号判决，确认了（2006）深罗法民一初字第261号民事判决查明的事实。恒安公司不服（2006）深罗法民一初字第261号民事判决，向深圳市中级人民法院提交的上诉状，没有主张陈海侨对该案债务承担清偿责任。以上证据互相印证，形成了证据链，能够证明陈海侨关于其在签订合伙承包协议的当天即2004年10月19日就退出了案涉合伙的主张。2.柳天元、恒安公司提供的证据并不能否定陈海侨关于其于2004年10月19日签订退伙协议的主张。（1）关于退伙协议的签订时间与协议内容是否矛盾的问题。原再审判决认为，陈海侨与韦永革、莫振荣签订的《工程项目（退股）责任协议书》落款日期与协议内容不协调，因为“该协议书载明本工程项目责任合同签订时间2004年10月19日，开工2004年12月，至今正常施工。根据该条款的文意解释，该协议和签订时间应该在2004年12月之后。该条款与2004年10月19日的落款相矛盾。”对此问题，陈海侨在庭审中作出的解释是，在陈海侨等与恒安公司签订合同之前，该工程有其他施工单位在施工，并且完成了一定工程量，此事实有恒安公司与盈锋公司签订的《补充条款》能够证明。《补充条款》第二条载明，承包范围是经甲乙双方确认的图纸土建工程（除前施工单位已完成的工程量）；第五条约定恒安公司按工程进度垫资3000万元等。这些约定能够印证在柳天元施工队进场前有实际施工存在。退伙协议以及涉案的几份合同中的开工时间是指柳天元施工队预计取得《开工许可证》规定的“开工时间”，退伙协议上的“至今正常施工”并非指柳天元施工队的施工，也可以指其它施工队的施工。在柳天元、恒安公司未能举证否定退伙协议内容与签订时间真实性的情况下，再审判决仅仅根据退伙协议一个条款的文意解释，就推断认定退伙协议并非是2004年10月19日签订，认定的基本事实缺乏证据证明。（2）陈海侨签名确认的2005年5月27日恒安公司、韦永革、莫振荣、陈海侨等人参加协商的《会议纪要》并不能证明陈海侨尚未退出合伙。陈海侨是恒安公司的项目经理，也是案涉项目报建的项目经理，陈海侨退出与韦永革、莫振荣的合伙后，他作为恒安公司项目经理的身份并没有改变，其项目经理证书当时也还挂在恒安公司，加上韦永革、莫振荣也是通过陈海侨介绍给恒安公司的，陈海侨参加会议的行为可以是履行恒安公司项目经理工作的“管理责任”，并非是作为合伙承包人参加会议，其参加会议与韦永革、莫振荣的角色是不同的。对此，证人陈某在接受律师调查的《调查笔录》中也表述“之所以2005年5月27日，恒安公司还为莲湖广场项目召集陈海侨、韦永革、莫振荣开会，是因为陈海侨的项目经理证书当时还挂在恒安公司，韦永革、莫振荣也是陈海侨介绍给恒安公司的，所以当韦永革、莫振荣包下来做的工程出问题时，恒安公司会叫陈海侨回来做些协调工作。”再审法院也查明了这一事实。因此，陈海侨参加协商会议并不能据此得出其尚未退出合伙的结论，在上述《会议纪要》中也没有涉及陈海侨应与韦永革、莫振荣一同承担承包责任义务的内容。《会议纪要》签订后，韦永革、莫振荣即向柳天元施工队发出了《开工通知》，该《开工通知》的签发人只有韦永革和莫振荣，并无陈海侨，也能佐证陈海侨已经退出合伙。（3）再审判决认定证人陈某证言的证明力较弱，适用法律确有错误。陈某原系恒安公司办公室主任和总经理助理，与陈海侨是同事关系，与陈海侨、韦永革、莫振荣均有联系。虽然他作为同事曾受陈海侨委托代陈海侨收取退股款20万元，但其与本案的涉案工程，与陈海侨三人的合伙和退伙没有法律关系，与陈海侨、韦永革、莫振荣三人并无债权债务或其他任何纠纷，本案的处理结果也与他没有利害关系。因此，陈某与陈海侨之间并没有法律上的利害关系，再审判决认定陈某与陈海侨有利害关系，缺乏事实依据，认定陈某证言的证明力较弱，适用法律确有错误。（二）再审判决认定“一审法院追加陈海侨为本案被告符合法律规定”，适用法律确有错误。陈海侨并非案涉合同的当事人，追加陈海侨为被告违反了合同相对性原则，适用法律确有错误。本案中，盈锋公司将案涉工程发包给恒安公司承建。恒安公司随后与陈海侨、韦永革、莫振荣签订了《单项工程责任合同书》，恒安公司实质上已将其承包的案涉工程全部转包给陈海侨、韦永革、莫振荣三人组成的个人合伙施工，但陈海侨在签订《单项工程责任合同书》的当天即2004年10月19日，就与韦永革、莫振荣签订了《工程项目（退股）责任协议书》，退出了合伙。2004年10月21日，韦永革、莫振荣与柳天元签订工程施工合同，又将案涉工程的部分土建工程分包给柳天元，柳天元因案涉工程起诉恒安公司、盈锋公司承担承担清偿工程款等民事责任。陈海侨并非与柳天元施工合同的当事人，也未参与该工程的施工，一审法院将其追加为被告，违反了合同相对性原则，适用法律确有错误。原再审判决认定“一审法院追加陈海侨为本案被告符合法律规定”，适用法律错误。（三）再审判决认定退伙协议未经恒安公司认可，对恒安公司不产生法律效力，从而认定陈海侨应对案涉债务承担清偿责任，认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。1.从陈海侨所提供的证据来看，陈海侨退出合伙得到了恒安公司的认可。（1）陈某证明陈海侨与韦永革、莫振荣签订退伙协议时，恒安公司副总经理朱某在场，恒安公司知道并认可陈海侨退出该项目，还收了退出项目的协议复印件存档。（2）2005年10月9日东莞市建设局《关于塘厦盈锋广场工程问题的会议纪要》载明陈海侨已经退出涉案工程，恒安公司与会人员对此认可并在会议纪要上签字。（3）2006年12月15日，在东莞市中级人民法院审理（2006）东法民二初字第6916号民事案件时，恒安公司向法院提出《撤销追加陈海侨为共同被告的申请书》、《陈海侨今后在项目中不负任何经济责任的答复》，并附上了陈海侨的退伙协议给法院。以上证据可以证明，陈海侨在2004年10月19日与韦永革、莫振荣签订《工程项目（退股）责任协议书》退出涉案工程，恒安公司是知情并认可的。再审判决认定退伙协议未经恒安公司认可，认定的基本事实缺乏证据证明。2.即使陈海侨的退伙没有得到恒安公司的认可，也不意味者陈海侨要对案涉债务承担清偿责任。民法通则第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”第三十四条规定：“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定。”个人合伙的入伙、退伙等事宜，由全体合伙人协商决定，并不需要其他人的认可。因此，只要陈海侨、韦永革、莫振荣三个合伙人达成一致，陈海侨退出合伙的行为就发生退伙的法律效力，并不需要恒安公司的认可。即使如再审判决认定，陈海侨退出合伙“未经恒安公司认可，对恒安公司不产生法律效力”，但该退伙行为对其他人是具有法律效力的。陈海侨退伙之后，韦永革、莫振荣才与柳天元签订施工合同，陈海侨既不是该施工合同的当事人，也不是合伙人，再审判决认定陈海侨要对该施工合同所产生的债务承担清偿责任，适用法律确有错误。综上，广东省高级人民法院（2014）粤高法审监民再字第14号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。 在本院再审中，陈海侨同意检察机关的抗诉意见，认为其不应被追加为本案被告，亦不应承担对案涉工程的连带责任，请求改判驳回柳天元对其提出的诉讼请求。 柳天元答辩称：1.陈海侨在再审中提交的证据不属于民事诉讼法规定的新证据，且该证据不能证明陈海侨已于2004年10月19日退出合伙的事实，陈海侨需对案涉债务承担连带责任。2.对陈海侨与韦永革、莫振荣签署的《工程项目（退股）责任协议书》，其真实性、关联性、合法性均无法确认。3.2012年12月29日何某律师向陈某所作的调查笔录，其真实性、关联性、合法性均不予认可。该笔录与陈海侨本人向东莞市第一人民法院提供的由恒安公司出具的《对陈海侨在塘厦盈锋广场经济责任问题的答复》的内容相互矛盾。4.对东莞市建设局2005年10月9日《关于塘厦盈锋广场广场问题的会议纪要》的真实性、合法性、关联性均不认可，该纪要充其量属于证人证言，但在纪要上署名的人员均未出庭接受质证与询问，抗诉机关据此认定陈海侨已经退出该工程是错误的。5.恒安公司提供的2005年5月27日《会议纪要》、《单项工程责任合同书》和《对陈海侨在塘厦盈锋广场经济责任问题的答复》证据效力明显大于陈海侨所提供的《工程项目（退股）责任协议书》，陈海侨应对其于2004年10月19日退股的事实承担举证不能的后果。原审认定陈海侨与韦永革、莫振荣均是“塘厦盈锋广场”项目的责任方，其三者是合伙关系，认定陈海侨为适格主体并判令其与韦永革、莫振荣共同向柳天元承担责任是完全正确的。 恒安公司答辩称：现有证据无法证明陈海侨于2004年10月19日退出案涉工程。恒安公司与盈锋公司签订的施工合同约定的开工日期为2004年10月28日，在此日期后工地才开始运作。而陈海侨、韦永革、莫振荣签订的《工程项目（退股）责任协议书》第五条第（2）项约定“陈海侨借给工地运作的人民币20万……”，说明该协议书是工地开工后才签订的。 韦永革、莫振荣、一审第三人盈锋公司未到庭参加诉讼，亦未提交答辩意见。 在本院再审中，陈海侨本人在接受法庭询问时陈述:本案所涉工程原本是烂尾楼；恒安公司让陈海侨介绍合伙的人带资施工，由陈海侨进行管理，赚钱之后分成；陈海侨曾找人做了些零星修护工作；为了做本案工程，陈海侨经人介绍认识了韦永革和莫振荣，三人协商共同做本案工程，由韦永革和莫振荣出钱，陈海侨有项目经理证，不用出钱；三人共同和恒安公司签订了《单项工程责任合同书》，但签合同之后韦永革和莫振荣却要求陈海侨出钱，陈海侨于是当天就退出了；在案涉工程施工过程中，陈海侨没有实际参与管理，也没有收到任何工程款，陈海侨因为有项目经理证，所以代表恒安公司参加过有关会议；陈海侨不认识柳天元，也没有和柳天元签订任何合同。柳天元本人在接受法庭询问时陈述：在案涉工程施工过程中实际进行管理的是韦永革和莫振荣；柳天元不熟悉陈海侨，只是在开会的时候见到过几次陈海侨，没有从陈海侨那里收到过工程款；诉讼后才知道陈海侨和韦永革、莫振荣三人曾与恒安公司签订《单项工程责任合同书》。 本院再审查明，本案经过下级法院多次审理，对于案涉工程款总金额以及已付工程款、欠付工程款金额等问题，原审判决已经作出认定，各方当事人亦已不持异议，原审判决查明的相关基本事实正确，本院予以确认。另查明，根据陈海侨在原审中提交且经质证的由韦永革于2007年8月31日向恒安公司出具的款项分配委托函件记载，“陈刘攀代陈海侨收取退股款20万元整”。 本院再审认为：根据检察机关抗诉意见以及各方当事人诉辩意见，本院再审本案需要解决的争议问题，仅限于陈海侨应否承担向柳天元付款的责任。 本案中，盈锋公司与恒安公司签订了《塘厦盈锋莲湖广场施工合同》及补充协议，约定盈锋公司将案涉工程发包给恒安公司承建。恒安公司随后与陈海侨、韦永革、莫振荣三人在2004年10月19日签订《单项工程责任合同书》，将其承包的案涉工程转包给陈海侨、韦永革、莫振荣三人施工。在诉讼中，陈海侨对于自己和韦永革、莫振荣共同与恒安公司签订了《单项工程责任合同书》这一事实并不否认，但同时主张，在2004年10月19日当天，陈海侨又与韦永革、莫振荣签订《工程项目（退股）责任协议书》退出了案涉工程，因此陈海侨无须对案涉债务承担清偿责任。柳天元和恒安公司则不认可陈海侨当天退出了案涉工程。对此本院认为，根据民事诉讼中高度盖然性的证明标准，综合现有证据并结合相关事实，应当认定陈海侨已于2004年10月19日当天退出了案涉工程的事实。理由是：第一，陈海侨在诉讼中提交了其与韦永革、莫振荣签订的《工程项目（退股）责任协议书》，现无充分证据能够证明该协议书是虚假的。第二，原恒安公司总经理助理、办公室主任陈某的证言，可直接证明陈海侨与韦永革、莫振荣签订《工程项目（退股）责任协议书》，以及恒安公司副总朱少新在场并接受该协议书复印件存档的事实。第三，陈海侨、韦永革、莫振荣共同与恒安公司签订《单项工程责任合同书》的时间是2004年10月19日，在仅过两天之后的10月21日，韦永革、莫振荣又和柳天元签订了《东莞市盈锋莲湖广场工程施工合同》。陈海侨未参与该合同的签订，也可以佐证陈海侨已退出案涉工程的事实。第四，在《东莞市盈锋莲湖广场工程施工合同》签订之后仅过10天的2004年10月29日，韦永革、莫振荣向柳天元收取案涉工程押金20万元。陈海侨对收取工程押金同样没有参与，也可以佐证陈海侨已退出案涉工程的事实。第五，在案涉工地现场进行管理的是韦永革和莫振荣，陈海侨从未进行现场管理，亦可以佐证陈海侨已退出案涉工程的事实。第六，东莞市建设局2005年10月9日《关于塘厦盈锋广场工程问题的会议纪要》，莫振荣、韦永革、恒安公司、盈锋公司2006年3月23日签订的《解除协议》，（2006）深中法民二终字第1055号民事判决书等证据，虽未明确显示陈海侨退出案涉工程的时间，但均可证明陈海侨确已退出案涉工程。 从另一个角度看，虽然柳天元、恒安公司在诉讼中不认可陈海侨已于2004年10月19日退出案涉工程的事实，质疑陈海侨所举前述证据的证明力，也另行举出了2005年5月27日《会议纪要》、《对陈海侨在塘厦盈锋莲湖广场经济责任问题的答复》等证据，但柳天元和恒安公司所举这些证据的证明力在整体上弱于陈海侨所举证据，不能否定陈海侨在2004年10月19日退出案涉工程的事实。尤其值得注意的是，柳天元本人亦陈述其不熟悉陈海侨、陈海侨没有参与施工管理、只在有关会议上见过陈海侨几次，由此可见，陈海侨在柳天元进行施工之前即确已退出了案涉工程。 应当特别指出的是，本案各方当事人在工程承包、转包等活动中，存在大量违法违规或者不规范的情形，亦未能充分收集、留存相应的证据，致使部分案件事实细节难以准确查明。本院只能在综合考虑各方当事人提交的证据并结合相关事实的基础上，根据高度盖然性的证明标准，认定陈海侨在柳天元进行施工之前已退出案涉工程。 在陈海侨与柳天元之间没有合同关系，且陈海侨在柳天元进行施工之前已退出案涉工程的情况下，柳天元诉请陈海侨与其他义务人共同承担给付工程款等款项的责任，缺乏事实和法律依据，不应支持。原审判决以陈海侨不能证明其已退出案涉工程，陈海侨与韦永革、莫振荣存在合伙关系为由，判令陈海侨共同承担给付责任确有错误，应予纠正。 陈海侨在和韦永革、莫振荣共同与恒安公司签订《单项工程责任合同书》后，随即又和韦永革、莫振荣签订《工程项目（退股）责任协议书》退出案涉工程，在事实上形成了恒安公司将案涉工程违法转包给韦永革、莫振荣的结果。据此，应由恒安公司和韦永革、莫振荣共同向实际施工人柳天元承担责任。另一方面，陈海侨既然未实际参与案涉工程的承包，就不应在其中获取利益。根据陈海侨在原审诉讼中提交的由韦永革于2007年8月31日向恒安公司出具的款项分配委托函件记载，“陈某代陈海侨收取退股款20万元整”。陈海侨在没有参与案涉工程承包的情况下向韦永革收取该20万元缺乏正当理由。在恒安公司、韦永革与莫振荣已被认定应当承担向柳天元给付工程款等款项的义务的情形下，陈海侨应当在其收取的20万元退股款及相应利息的范围内承担连带给付责任。 综上所述，本案原审判决认定事实部分错误，处理结果失当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条第一款之规定，判决如下： 一、撤销广东省高级人民法院（2014）粤高法审监民再字第14号民事判决、（2012）粤高法民一终字第51号民事判决； 二、变更广东省东莞市中级人民法院（2008）东中法民二重字第4号民事判决第一项为：限广东恒安建设发展有限公司、韦永革与莫振荣在本判决发生法律效力之日起七日内支付工程款人民币2654696.57元给柳天元； 三、变更广东省东莞市中级人民法院（2008）东中法民二重字第4号民事判决第二项为：限广东恒安建设发展有限公司、韦永革与莫振荣在本判决发生法律效力之日起七日内支付垫付款人民币185537.00元给柳天元； 四、变更广东省东莞市中级人民法院（2008）东中法民二重字第4号民事判决第三项为：限韦永革与莫振荣在本判决发生法律效力之日起七日内返还押金人民币20万元给柳天元； 五、对于本判决第二项、第三项、第四项所确定的款项，陈海侨在人民币20万元本金及利息（以20万元为基数，自2007年8月31日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）范围内承担连带给付责任； 六、维持广东省东莞市中级人民法院（2008）东中法民二重字第4号民事判决第四项、第五项。 本案一审案件受理费38901元、保全费33020元，合计为71921元，由柳天元负担31695元，由广东恒安建设发展有限公司、陈海侨、韦永革与莫振荣共同负担40226元；鉴定费586000元，由柳天元负担258238元，由广东恒安建设发展有限公司、陈海侨、韦永革与莫振荣共同负担327762元。二审案件受理费31121.86元，由广东恒安建设发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张代恩 审判员陈佳 审判员马成波 二〇一九年五月十四日 法官助理王鑫 书记员牛奕