河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀01民终4886号上诉人（原审被告）：王某奎，男，汉族，住河北省河间市。委托诉讼代理人：侯书凯，北京市盈科（石家庄）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：裴某连，男，汉族，住石家庄市新华区。委托诉讼代理人：裴某华，男，汉族，住石家庄市新华区，系裴某连儿子。委托诉讼代理人：李倩，国浩（石家庄）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：亢某进，男，住石家庄市裕华区。被上诉人（原审被告）：奇云寺，住所地鹿泉区。负责人：刘静被上诉人（原审被告）：石家庄地持庄建筑工程有限公司，住所地：石家庄裕华区体育南大街**核四院家属院12-2-604。统一社会信用代码：911301080826610631。法定代表人：亢某进委托诉讼代理人：刘荣，河北世悦律师事务所律师。上诉人王某奎因与被上诉人裴某连、亢某进、奇云寺、石家庄地持庄建筑工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省石家庄市鹿泉区人民法院（2018）冀0110民初3343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王某奎及委托诉讼代理人侯书凯、被上诉人裴某连及委托诉讼代理人裴某华、李倩，被上诉人亢某进、被上诉人石家庄地持庄建筑工程有限公司（以下简称“建筑公司”）委托诉讼代理人刘荣到庭参加诉讼，被上诉人奇云寺未到庭。本案现已审理终结。王某奎上诉请求：1.依法撤销石家庄市鹿泉区人民法院（2018）冀0110民初3343号民事判决，改判上诉人王某奎不承担赔偿责任或将本案发回重审。2.本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。原审法院认定被上诉人裴某连是在向上诉人提供劳务的过程中受伤，属于认定事实错误。上诉人仅仅是帮助被上诉人裴某连找活千，上诉人并不是真正的用工主体。而且裴某连在查看现场的过程中出现事故，其尚未开始干活，况且在对于自己是不是能干这个活还不确定的情况下，劳务关系还尚未建立。因此，王某奎不是本案的适格被告，不应承担任何赔偿责任。原审法院认定亢某进作为居士，自费为奇云寺修缮文殊阁的房顶，他作为建筑公司的法人来承接工程项目，其是否收费不影响其承包工程和将工程分包的事实，不能改变建筑公司用工主体的性质。因此建筑公司才是承担责任的主体；二、本案伤残鉴定的时间过早，且被鉴定人体内固定物没有拆除，做鉴定的时机并未成熟，因此一审法院据此认定的赔偿数额是不准确的。河北盛唐司法鉴定中心对被上诉人裴某连作鉴定的日期为2018年10月29日，而裴某连的出院时间为2018年8月8日，作鉴定的时间距离出院时间不足三个月，我们认为在体内固定物没有拆除的情况下，必然会影响被鉴定人的动作灵活性，进而导致鉴定结果的不客观；三、原审法院适用法律错误。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款规定，发包人、分包人应该与雇主承担连带赔偿责任。王某奎作为一个自然人，根本没有对建筑物进行防水施工作业相关资质，因此退一步将，即便认定上诉人与被上诉人裴某连构成雇佣关系，根据该规定，被上诉人建筑公司作为分包人，奇云寺作为发包人应该与上诉人王某奎承担连带赔偿责任，而不是只有上诉人自己承担赔偿责任。综上所述，上诉人认为原审判决认定事实错误，适用法律不当，最终判决不公，因此依法提起上诉，望支持诉请。裴某连答辩称，一、关于认定答辩人与被答辩人王某奎存在劳务关系，一审认定正确，王某奎联系答辩人对奇云寺进行防水修复，约定每日支付300元，并于2018年7月27日上午6点多由答辩人王某奎开车带着答辩人前往工作地点，双方形成劳务关系；二、四答辩人之间应当承担连带责任，奇云寺作为施工单位，亢某进及其公司作为工程的管理者和组织者，应当取得建筑施工许可证等相关资质并确保施工现场符合安全生产条件，然而任何一方均未提供任何施工资质，且现场从一楼到二楼镂空，中间无任何防护措施，要从二楼上房顶就靠一个竹梯，明显施工现场不符合安全生产条件，是致使答辩人作为雇员，在从事雇佣活动中遭受人身损害的主要原因。按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，奇云寺、亢某进应当与王某奎一起承担连带责任；三、答辩人承担60%的责任不合情理。答辩人作为劳动者，主观上不存在受伤的故意，也没有任何过错，一审判决答辩人承担主要责任，并不符合情理。综上，一审认定劳务关系没有错误，所有被答辩人应承担连带责任。亢某进答辩称，给奇云寺施工，我与裴某连没有任何关系，我只是与上诉人有关系，一审认定准确，判决责任划分也没有错误，上诉人的上诉人理由不能成立，应依法驳回上诉人的上诉请求。石家庄地持庄建筑工程有限公司答辩称，亢某进作为居士以个人名义找上诉人开展工作，与建筑公司无关，上诉人王某奎认为奇云寺与建筑公司存在关系我方不予认可。我方认为一审法院对各方当事人关系认定准确，应驳回上诉人的上诉请求。奇云寺未提出答辩意见。裴某连向一审法院起诉请求：请求四被告赔偿医药费66514.75元、住院伙食补助费1300元、误工费32700元、护理费9000元、营养费4500元、交通费501.70元，残疾赔偿金51524元，精神损失费5000元，后续治疗费20000元，共计191040.45元。一审法院认定事实：2017年奇云寺的文殊阁房顶漏水，亢某进作为居士，自费找王某奎为奇云寺修缮了文殊阁的房顶。2018年，奇云寺的文殊阁房顶仍然漏水，亢某进又找到王某奎。2018年7月27日，被告人王某奎联系原告裴某连并携带工具到奇云寺文殊阁查看漏水情况并准备修缮。查看过程中，原告裴某连从三楼房顶下梯子时不小心踩空梯子并穿过二楼天井摔至一楼地板，原告裴某连腰部受伤。原告裴某连受伤后到灵寿县人民医院救治，当日转院至河北医科大学第三人民医院，经诊断1、腰2椎体骨折；2、左髋臼骨折；3、左耻骨下肢骨折；4、糖尿病。原告共住院13天，花费交通费501.70元、医药费66514.75元。诉讼中原告对伤残及误工、护理及营养时间提出鉴定申请，河北盛唐司法鉴定中心2018年11月13日作出司法鉴定，鉴定意见为：原告裴某连的腰2椎体骨折术后构成九级伤残；误工期限建议为伤后至伤残评定前一日，护理期限建议为60日，营养期限建议为90日。上述事实，由原告提供的事故现场图、黄壁庄派出所接处警登记表、医院诊断证明书、病历、医疗费、交通费票据、司法鉴定意见书等证据予以证明。一审法院认为，劳务关系，是指平等民事主体之间就一方向另一方提供劳务，另一方接受劳务并支付对价而相互形成的权利义务关系。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，被告王某奎联系原告裴某连对奇云寺进行房顶防水修复，并约定每日支付给原告300元，被告王某奎和原告裴某连之间形成劳务关系。原告裴某连在向被告提供劳务过程中受伤，应根据双方各自的过错承担责任。经查，黄壁庄派出所接处警登记表显示，原告系自己从房上下梯子时不小心踩空梯子摔伤的腰部，故应负事故主要责任；从原告提供的现场照片可以看出，梯子斜靠于二层楼板与二楼楼顶之间，且系从二楼通往二楼楼顶的唯一途径和方式，二楼中央部分为不规则天井，天井部分仅有一层丝网不完全覆盖，被告王某奎作为接受劳务一方，根据施工现场的具体情况，应当为提供劳务一方提供必要的防护措施，以防施工人从二层天井处跌落一楼，但被告王某奎未提供任何防护措施，导致原告踩空梯子后从二楼天井处直接摔至一楼地板，王某奎存在一定过错，故应承担百分之三十的次要责任。被告亢某进、石家庄地持庄建筑工程有限公司及奇云寺与原告的损害不存在因果关系，不应承担赔偿责任。此次事故原告造成的损失有医疗费66514.75元、住院伙食补助费100元×13天=1300元、营养费50元×90天=4500元，有住院病案、医疗费票据、诊断证明、司法鉴定意见书等证据予以证实，本院予以认定。原告受伤后构成九级伤残，残疾赔偿金为12881元×20年×20%=51524元，原告计算符合法律规定，亦予以认定。但原告主张的误工费、护理费计算标准过高，且依据不足，根据《2018年河北省交通事故赔偿标准》，其误工费和护理费参照居民服务业工资标准计算较为合理；误工费为37349÷365×109天=11154元（误工时间自伤后2018年7月27日至评残前一天2018年11月12日，共计109天），护理费为37349÷365×60天=6120元，上述费用共计141112.75元。原告受伤后虽然住院，但未提供证据证明因此遭受严重精神损害，故其主张的5000元精神损失费本院不予支持；其主张的后续治疗费应待实际发生后另行起诉。综上所述，原告损失共计141112.75元，被告王某奎负次要责任，应当承担40%的赔偿责任，即56445.10元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第十六条、第二十二条规定，判决为：一、被告王某奎于本判决生效后十日内赔偿原告裴某连56445.10元。二、驳回原告裴某连对被告亢某进、石家庄地持庄建筑工程有限公司、奇云寺的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,711.0元（已减半收取），由被告王某奎负担505元，剩余1206元由原告裴某连负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据，对当事人二审争议的事实，同原审法院查明的事实基本一致。本院认为，关于王某奎同裴某连的关系，2017年王某奎承揽维修奇云寺建筑的防水，2018年发现漏水后，亢某进又找到王某奎要求维修，王某奎找到裴某连，并约定每天300元，王某奎开车拉工程所用材料及裴某连一同前去维修，一是王某奎约定的报酬数额无证据证明是受亢某进委托找裴某连施工，二是王某奎拉运施工材料与裴某连一同前往施工现场，到达现场后王某奎并未离开，因此王某奎主张系帮助裴某连“找活”不符合常识，亦无证据证明，根据上述行为特征，应当认定系王某奎雇佣裴某连一同施工；关于是否已开始施工，王某奎载裴某连到现场后，裴某连对该工程进行察看是维修施工的特点所决定，查明工程漏水的地点、原因系施工的前提，属于施工的组成部分，王某奎所称尚未开始施工之说不符合客观事实，本院不予采信；关于裴某连进行伤残鉴定是否符合条件问题，裴某连2018年8月8日治疗终结，2018年11月13日进行伤残鉴定，已经过必要的康复期，虽然体内留有固定器械，鉴定机构认为符合条件进行了伤残鉴定，王某奎认为不符合鉴定条件没有提供依据，本院亦不能支持；关于地持公司、亢某进、齐云寺是否应当承担连带责任问题，本案裴某连系请求权利人提起诉讼，一审判决后未提起上诉，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十一条规定，应当视为裴某连认可一审判决，其在答辩中要求地持公司、亢某进、齐云寺承担连带责任，不属二审审理范围，不予支持，王某奎不是本案请求权利人，其请求地持公司、亢某进、齐云寺承担连带责任没有法律依据，亦不能支持。综上所述，王某奎的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3422元，由上诉人王某奎负担。本判决为终审判决。审判长  郝福海审判员  李 伟审判员  张 楠二〇一九年五月十四日书记员  赵 晓