广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)桂01民终2067号 上诉人（一审被告）：黄引凤，女，1983年8月14日出生，壮族，住南宁市邕宁区。 委托诉讼代理人:曾家勇，广西惠金律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：林青，女，1963年3月22日出生，汉族，住柳州市柳**。 委托诉讼代理人：彭宁祥，男，1962年9月10日出生，汉族，住柳州市柳**，系林青的丈夫。 一审第三人：黄贵生，男，1956年4月18日出生，壮族，住都安瑶族自治县。 一审第三人：合浦县盛鑫林业服务有限公司，住所地：北海市合浦县廉州镇广东路**，统一社会信用代码：91450521MA5KA37X19。 法定代表人：黄泰松。 一审第三人：王超军，男，1979年6月20日出生，汉族，住玉林市玉州区。 上诉人黄引凤与被上诉人林青、一审第三人黄贵生、合浦县盛鑫林业服务有限公司、王超军合伙协议纠纷一案，不服南宁市邕宁区人民法院（2018）桂0109民初730号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月8日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 黄引凤上诉请求：一、请求依法撤销一审判决，改判驳回林青的诉讼请求；二、本案全部诉讼费用由林青承担。事实和理由：一、一审判决认定“原告林青与第三人黄贵生签订的《申请融资委托协议书》，约定由乙方（黄引凤、林青）根据甲方（黄贵生）的委托。该合同内容系双方的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，虽然作为乙方的黄引凤没有在合同上签字，但仍不影响该合同的效力”，属于认定事实错误，请二审法院予以更正。《申请融资委托协议书》虽然在乙方处打印有“黄引凤”三个字，但是整个合同都没有黄引凤的签字确认，也就是说合同的内容和条款并没有取得黄引凤的认可，既然合同的条款和内容没有取得黄引凤的签字确认和认可，就不能认定合同的条款和内容是黄引凤真实的意思表示。根据《民法通则》第五十四条、五十五条的规定，民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。民事法律行为应当具备下列条件：（一)行为人具有相应的民事行为能力；（二)意思表示真实；（三)不违反法律或者社会公共利益。林青与黄贵生于2018年1月29日签订的《申请融资委托协议书》并没有取得黄引凤的签字确定，合同的内容和条款不是黄引凤的真实意思表示，该合同对黄引凤不发生法律效力。因此，一审判决认定“该合同内容系双方的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，虽然作为乙方的黄引凤没有在合同上签字，但仍不影响该合同的效力”是认定事实错误，请二审法院依法予以更正。二、一审判决通过推理的方式认定没有经过黄引凤签字确认的林青与黄贵生于2018年1月29日签订的《申请融资委托协议书》是黄引凤真实的意思表示，并由此认定黄引凤与林青之间是合伙关系，是认定事实错误。首先，《申请融资委托协议书》既然没有经过黄引凤的签字确认，一审判决不应认定“但至少是经过三个人共同协商过的，无论是黄引凤与林青内部之间，还是二人与黄贵生外部之间，均体现了黄引凤与林青共同代理黄贵生公司向银行贷款事项的意思表示”，既没有体现黄引凤参加了协商的证据也没有黄引凤对林青与黄贵生于2018年1月29日签订的《申请融资委托协议书》条款和内容的真实意思表示。一审判决并没有通过证据的形式来认定，而是通过推理和假设的形式来认定的，这既不符合本案的客观事实，也不符合法律规定。其次，根据《合伙企业法》第四条、第五条规定，林青在本案一审中并没有提供证据证实黄引凤与林青之间有书面的合伙协议，也没有任何证据证实双方之间存在口头的合伙协议。因此，一审判决认定“双方具备了合伙的实质条件”、“故本院认定确认原告林青与被告黄引凤之间成立合伙关系”明显是认定事实错误。第三，合伙的实质条件是什么？合伙协议是合伙成立与存续的必要条件，合伙协议一般应反映出合伙的实质内容，明确合伙人的权利义务，规定合伙的经营方式等。当事人间是否有合伙协议，应从以下三方面加以判断：(1)当事人间有无书面合伙协议。书面合伙协议是当事人间合伙关系的直接证据，书面合伙协议应对合伙人的出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项作出规定，合伙人在协议上签字合伙即告成立。(2)工商行政管理部门有无该合伙组织的登记。在工商行政管理部门有登记的，反映出为合伙组织实体和合伙人、出资数额等情况的，应认定当事人间有合伙协议，因工商登记能够反映合伙成立时的初始情况以及变更等情况。(3)是否有口头协议。没有前两项情况的，但具备合伙其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头协议。因为合伙人对合伙债务承担无限连带责任，这种责任在法律上是一种加重责任，所以合伙当事人应签订书面合伙协议，但考虑我国的实际情况，法律允许有口头协议。口头协议必须有两个以上无利害关系人证明。而本案中，说明黄引凤与林青之间是合伙关系的，一个是林青，一个是黄贵生，而这两个人与本案均有利害关系。一审判决根据林青和黄贵生的陈述并引用《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第50条之规定，认定黄引凤与林青之间存在口头合伙关系明显是认定事实错误，适用法律错误。法官对口头合伙协议的认定应持慎重态度，对当事人有关合伙的陈述、证人证言的真实性及证明内容等情况应严格审查，有存在矛盾不能合理解释的，不宜认定为有口头协议。第四，对案件的事实的认定应当以证据是否确实充分为根据，而不是“这是符合生活常理和日常逻辑的”为根据。本案中，黄泰松将款转给王超军明显注明的是“支付采购盘景花卉款”，事实已经非常的清楚，林青在一审中没有提供任何的证据予以证实这个转款行为是受到了黄引凤操控的。黄引凤在另案作为被执行人并不必然会导致她的账户被查封、冻结，林青一审中也没有提供证据证实该问题，而只是推理。综上，请求二审法院支持黄引凤的上诉请求。 林青对黄引凤的上诉意见答辩称：黄引凤的上诉请求均没有充分的证据证明，一审判决认定事实清楚，请求维持一审判决。 黄贵生对黄引凤的上诉意见述称：对于黄引凤与林青的纠纷，黄贵生是不清楚的，原来一直认为是合伙的。合伙当天黄贵生委托林青和黄引凤办理，后黄引凤因有事情中途离开，留下林青与黄贵生商谈，谈妥后黄贵生就微信转账5000元给林青，林青说征求黄引凤的意见，关于融资黄引凤与林青均是一伙的。 林青向一审法院起诉请求：一、黄引凤给付林青融资贷款综合服务费54万元；二、黄引凤给付林青利息5400元（利息计算方式：以54万元为基数，自2018年3月26日起暂计至2018年5月26日，按年利率6%计算，以后另计至还清融资贷款综合服务费54万元之日止）；三、本案诉讼费、保全费、公告费均由林青承担。 一审法院认定事实：林青与黄引凤通过业务往来相识。林青微信号是×××，黄引凤微信号昵称“火凤凰”，绑定电话号码186××××9055，该号码黄引凤目前仍在使用。黄贵生是都安南门百汇超市法人，同时是合浦县盛鑫林业服务有限公司的股东及实际控制人，合浦县盛鑫林业服务有限公司的另外一个股东及法定代表人是黄泰松。黄泰松系黄贵生的儿子。黄贵生欲通过朋友借款1000万资金，后林青了解后联系到黄贵生，又介绍黄贵生与黄引凤认识。黄贵生微信号昵称“黄侯黄贵生”，绑定电话号码180××××9138，该号码黄贵生目前仍在使用。 2018年1月18日，黄贵生（甲方）与黄引凤（乙方）签订一份《融资咨询服务合同》，约定乙方根据甲方融资需求指定实际资金出借方，本次融资服务为黄贵生融资人民币1500万元，实际融资总额及期限以甲方与资金方商定的贷款总额及期限为准，乙方应尽力争取于签合同之日起七日内完成本次融资服务工作，等等。双方未就费用标准及支付等内容进行约定，并对合同中拟定的格式条款进行多处删除。双方均在合同落款处签名捺手印。一审庭审上，黄引凤亦认可该合同上的签名系其本人签署。 因黄贵生与黄引凤签订的上述合同没有就细节问题进行详细约定，黄贵生要求双方重新签订合同。2018年1月29日，黄贵生与林青重新签订一份《申请融资委托协议书》，合同主要载明内容有：委托方、甲方为黄贵生，受托方、乙方为黄引凤、林青；乙方自愿接受甲方的委托，并代为甲方向乙方所合作金融机构申请贷款事宜；乙方就受托范围内的申请贷款不承担任何担保责任；委托公司都安南门百汇超市（都安县安阳镇屏山南路101号，法人黄贵生）；甲方委托乙方本次申请融资金额为人民币1500万元，但不能低于1500万元；使用贷款期限为放款之日起可重复使用三年整，三年期限内的月息不超过千分之五点五；甲方根据贷款总额度的1500万元按百分之八包干向乙方支付人民币120万元作为委托办理贷款所产生的综合服务费；等等。在合同落款部分，黄贵生在甲方处签名捺手印，林青在乙方处签名捺手印，但未见黄引凤签名。一审庭审上，黄贵生认可该合同系其与林青、黄引凤三人一起商议签订的，黄引凤委托林青过来签订并代表她签字，该合同是三人的真实意思表示。而黄引凤则否认委托林青签订该协议书。 2018年1月29日签订合同当日，黄贵生即向林青支付定金5000元，并由林青出具《收条》一份。林青收到该定金5000元后，当日又通过微信转账给黄引凤（微信昵称“火凤凰”）。下午，林青将收取的定金5000元微信转账给黄引凤后，又根据黄引凤的要求将重新签订合同的照片通过微信发给黄引凤。2018年2月1日-2日，林青继续与黄引凤就代理黄贵生办理贷款的业务通过微信进行联系、沟通，林青将黄贵生用于贷款抵押的材料照片发给黄引凤，黄引凤亦将盛鑫公司的营业执照拍照后微信发给林青，等等。在履行上述合同过程中，林青主要负责对接客户，按照黄引凤的要求向客户收集贷款所需材料，包括收集六证一卡、客户报表、销售流水等，再将贷款材料交给黄引凤，由黄引凤负责对接银行方面工作。因协议中约定的委托公司都安南门百汇超市（都安县安阳镇屏山南路101号，法人黄贵生）因销售量低、贷款额度低，而合浦县盛鑫林业服务有限公司贷款额度高等原因，后实际上最终办理的是合浦县盛鑫林业服务有限公司向广西合浦农村信用社贷款1300万元。2018年3月26日，黄贵生按照合同约定及黄引凤的要求，通过合浦县盛鑫林业服务有限公司名下的银行账户向黄引凤指定的王超军名下的银行账户转账112万元，电汇凭证上加盖合浦县盛鑫林业服务有限公司公章及法定代表人黄泰松印章。该112万元包括以最终贷款金额1300万元为基数按照合同约定的8%计算服务费104万元以及黄引凤要求黄贵生额外多支付的8万元。另外，因广西合浦农村信用社仍未放款等原因，根据黄引凤的要求，黄贵生在该电汇凭证上备注“支付采购盆景花卉款”。2018年3月28日，黄引凤通过王超军名下的银行账户向林青转账2万元，并备注“中介费用”。 另查明，黄引凤还系德保县人民法院（2018）桂1024执74号案件的被执行人，执行标的10000000元。 一审法院认为：依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，合浦县盛鑫林业服务有限公司、王超军经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其已放弃答辩和质证的权利。 关于林青与黄贵生签订《申请融资委托协议书》的性质及效力、履行情况问题。林青与黄贵生签订《申请融资委托协议书》，约定由乙方（黄引凤、林青）根据甲方（黄贵生）的委托，代理甲方向金融机构申请贷款1500万元，并约定了根据贷款总额度1500万元按百分之八包干计付服务费。该合同内容系双方的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，虽然作为乙方的黄引凤没有在合同上签字，但仍不影响该合同的效力，林青与黄贵生之间成立合法有效的委托合同关系。根据该合同，最终黄贵生及合浦县盛鑫林业服务有限公司亦成功向银行实际办理了贷款1300万元，并支付了服务费合计112万元（其中104万元是根据合同约定计付，8万元属于额外支付），该合同已经实际履行完毕。 关于林青与黄引凤在本案中的关系及黄引凤是否为本案适格主体的问题。首先，根据林青及黄贵生的陈述，因黄贵生需要贷款1500万元，林青联系到黄贵生后，表示其能力有限，需要黄引凤配合才能办理贷款，遂又介绍黄引凤与黄贵生认识。其次，黄引凤、林青先后分别与黄贵生签订了两份合同，但两份合同的实质内容均指向代理黄贵生办理贷款1500万元这一事实，且在林青与黄贵生签订的《申请融资委托协议书》中列明了黄引凤与林青是共同乙方，虽然黄引凤最后没有在该合同上签名确认，但至少是经过三个人共同协商过的，无论是黄引凤与林青内部之间，还是二人与黄贵生外部之间，均体现了黄引凤与林青共同代理黄贵生公司向银行贷款事项的意思表示。再次，在履行《申请融资委托协议书》过程中，林青将黄贵生支付的定金5000元交给黄引凤，并且双方亦通过微信进行办理贷款业务的信息沟通，充分体现双方的合作、合伙关系，最终也成功代理黄贵生、合浦县盛鑫林业服务有限公司办理了1300万元贷款。在上述向银行办理贷款的过程中，充分体现了林青与黄引凤之间的合作、合伙关系，委托方黄贵生、合浦县盛鑫林业服务有限公司亦认可二人合作才成功代理其办理了贷款，双方具备了合伙的实质条件，而黄引凤未能举证证明其与林青之间系其他法律关系，亦未能举证推翻林青及黄贵生、合浦县盛鑫林业服务有限公司提交的证据，故应确认林青与黄引凤之间成立合伙关系，两人共同代理贷款事项并收取服务费用。综上，黄引凤为适格的被告。 关于林青的各项主张问题。林青与黄引凤共同代理黄贵生、合浦县盛鑫林业服务有限公司办理了贷款1300万元，黄贵生及合浦县盛鑫林业服务有限公司应当根据合同约定按贷款总额的百分之八计付服务费为104万元。因办理贷款过程中是由黄引凤与银行方面对接，在贷款审批后未发放前，黄引凤要求黄贵生将服务费104万元及额外8万元转账到王超军名下的银行账户并备注“支付采购盆景花卉款”，正是由于贷款未发放，黄贵生遂按照黄引凤的要求，通过合浦县盛鑫林业服务有限公司的银行账户向王超军名下的银行账户转账104万元及额外增加8万元合计112万元作为办理该贷款1300万元的服务费，这也是符合生活常理和日常逻辑的行为。黄贵生及合浦县盛鑫林业服务有限公司作为款项支付人，在一审庭审上认可了上述事实，而黄引凤未能举证证明该笔转账系其他的法律关系，且结合黄引凤系德保县人民法院（2018）桂1024执74号案件的被执行人，亦足以印证黄引凤有理由要求黄贵生及合浦县盛鑫林业服务有限公司先将服务费转账到他人名下并备注为“支付采购盆景花卉款”。因此，一审判决认定黄贵生通过合浦县盛鑫林业服务有限公司银行账户转账到王超军名下银行账户的112万元实际上是支付给林青与黄引凤的融资贷款综合服务费。由于林青与黄引凤没有签订书面合伙协议，亦没有就服务费的分配进行约定，结合双方共同代理贷款事项具体分工情况，林青主张以实际贷款总额1300万元为基数按百分之八计付服务费104万元加上额外收取的服务费8万元的50%，其应得56万元，没有违反法律规定，亦合情合理，应予以支持。另外，林青认可2018年3月28日从王超军名下银行账户转账到其银行账户的2万元系黄引凤支付给其的服务费，故应予扣除，黄引凤仍应支付林青54万元，林青该项主张，应予以支持。黄贵生于2018年3月26日将服务费支付给黄引凤指定的王超军名下的银行账户后，黄引凤应将属于林青的部分支付给林青，但自林青起诉主张该服务费之日至一审最后一次庭审之日（即2018年8月23日）仍未支付，故林青主张要求黄引凤按年利率6%计付资金占用利息，不违反法律规定，应予以支持，但具体利息计算方法：以54万元为基数，自林青起诉之日即2018年5月28日起计至庭审之日即2018年8月23日；以实欠数额为基数，自2018年8月24日计至实际付清款项之日止；以上均按年利率6%计付。而林青关于自2018年3月26日起计算资金占用利息的诉讼请求，不予全部支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条之规定，判决：一、黄引凤支付林青融资贷款综合服务费54万元；二、黄引凤支付林青资金占用利息（利息计算方法：以54万元为基数，自2018年5月28日计至2018年8月23日；以实欠数额为基数，自2018年8月24日计至实际付清款项之日止；以上均按年利率6%计付）。一审案件受理费9254元（林青已预交），由黄引凤负担。 黄引凤除在一审法院已提交的证据证明其诉辩主张外，在二审期间还向本院提交《花卉盆景采购合同》，证明王超军和合浦县盛鑫林业服务有限公司存在采购花卉盆景合同关系，合同约定的采购金额是179万元。 林青对黄引凤提交的证据发表质证意见认为对该证据的真实性、合法性有异议，该合同不是真实的合同。 黄贵生对黄引凤提交的证据发表质证意见认为该合同不是事实，不以该合同为准，与采购花卉盆景合同无关。 合浦县盛鑫林业服务有限公司、王超军未到庭发表质证意见亦未提交书面质证意见。 本院对黄引凤提交的该证据经审查认为，黄引凤未能提交该证据原件进行核对，故本院对该证据的证明力不予认可。 林青、黄贵生、合浦县盛鑫林业服务有限公司、王超军除在一审法院已提交的证据证明其诉辩主张外，没有提供新证据。 本院二审查明的事实与一审判决查明的事实相同。 本院认为：虽然黄引凤与林青未签订书面的合伙协议亦未在林青与黄贵生签订《申请融资委托协议书》上签名，但据黄贵生和合浦县盛鑫林业服务有限公司法定代表人黄泰松陈述的事实及黄引凤与黄贵生签订《融资咨询服务合同》，说明黄引凤、林青和黄贵生之间均存在委托代理合同关系，无论黄引凤与黄贵生签订的《融资咨询服务合同》、还是林青与黄贵生签订的《申请融资委托协议书》，二份合同内容均指向同一委托事务。林青与黄引凤共同从事委托事项，同时结合林青与黄引凤之间的微信记录和微信转款，以及王超军向林青支付中介服务费的事实，说明合伙人之间约定对合伙收益进行分配。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第46条，“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人”。可以认定林青和黄引凤之间存在合伙关系。故本院认为一审判决认定黄引凤与林青之间存在合伙关系正确，合伙是双方真实意思表示，没有违反法律法规强制性、禁止性规定，合法有效，双方均应恪守。 黄贵生以合浦县盛鑫林业服务有限公司向黄引凤转款的事实，有黄贵生和黄泰松的证词可以证明，合浦县盛鑫林业服务有限公司通过公司账户向王超军支付的款项，实为受黄引凤指示支付的中介服务费。黄引凤上诉称该款项是王超军与合浦县盛鑫林业服务有限公司之间的买卖苗木盆景的货款，并为此向本院提供《花卉盆景采购合同》的复印件证明王超军与合浦县盛鑫林业服务有限公司存在买卖合同关系。因黄引凤提供的《花卉盆景采购合同》为复印件，不具有证明力。结合通过王超军的账号向林青支付中介服务费的事实，王超军未能到庭说明其与林青之间存在其它合同关系，故可以认定黄引凤利用王超军的银行帐号收取中介服务费并向林青支付涉案中介服务费的事实。 综上所述，林青与黄引凤之间存在合伙关系，黄引凤收取中介服务费后未向林青足额支付合伙收益，林青主张黄引凤应向其支付剩余合伙收益依法有据。黄引凤的上诉主张无事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9254元，由上诉人黄引凤负担。 本判决为终审判决。 审判长 耿 莉 审判员 仇彬彬 审判员 陆 敏 二〇一九年五月二十日 书记员 庞 帆