河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫17民终875号上诉人（原审被告）：驻马店发时达工贸有限公司.住所地驻马店市高新区**金桥路北侧。法定代表人:张平，该公司总经理。委托诉讼代理人：耿显黎，河南北纬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:杨龙,男,1954年10月6日出生,汉族,住驻马店市驿城区。委托诉讼代理人：宋朵，河南周晓华律师事务所律师。原审被告：河南中烟工业有限责任公司驻马店卷烟厂，住所地驻马店市驿城区南海路**。负责人：董建兴，该厂厂长。委托诉讼代理人：耿显黎，河南北纬律师事务所律师。原审被告：河南恒大物业管理有限公司，住所地驻马店市中华路与天中山路交叉口西北角。法定代表人：秦崔国，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱前程，河南一帆律师事务所律师。委托诉讼代理人：周玲，河南一帆律师事务所律师（实习）。上诉人驻马店发时达工贸有限公司（以下简称发时达公司）因与被上诉人杨龙、原审被告河南中烟工业有限责任公司驻马店卷烟厂（以下简称卷烟厂）、原审被告河南恒大物业管理有限公司（以下简称恒大物业公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省驻马店市驿城区人民法院(2018)豫1702民初5072号民事判决，本院提起上诉。本院于2019年2月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人发时达公司的委托诉讼代理人耿显黎，被上诉人杨龙的委托诉讼代理人宋朵，原审被告卷烟厂的委托诉讼代理人耿显黎，原审被告恒大物业有限公司的委托诉讼代理人朱前程、周玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。发时达公司上诉请求：撤销一审法院判决，并依法改判上诉人不承担本案的赔偿责任，驳回被上诉人一审对上诉人的诉讼请求，或者将本案发回重审。上诉人不承担本案的一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。首先，原审判决认定“根据杨龙提交的工资表显示，2017年1月至2017年10月其工资发放单位为发时达公司，发时达公司并未与杨龙签订用工合同，但杨龙提供的劳动成果由发时达公司所享有，发时达公司向杨龙按劳务发放劳动报酬。据此认定杨龙与发时达公司形成了实际的劳务关系。”，这是完全错误的，因为本案上诉人的垃圾清运工作，在外包给原审被告恒大物业之前，是将该项业务承包给了杨龙的女婿申兰亭，上诉人在2015年5月24日与申兰亭签订有承运协议，该协议第一、第二条约定，由申兰亭承运上诉人及驻马店卷烟厂厂区垃圾，承运费为每月4330元，按月支付。从双方签订的承运协议看，该协议是承揽性质的合同，上诉人的合同相对人是被上诉人杨龙的女婿申兰亭，被上诉人仅是承揽人申兰亭为完成承揽项目而指派的人员，被上诉人是为申兰亭工作，与上诉人不发生任何关系。因此很显然本案没有任何证据能够证明上诉人在2017年10月27日该项业务公开招标之前，与被上诉人形成过实际的劳务关系，发放过劳动报酬，被上诉人提供的相关证据不仅不能证明其主张，反而能证明上诉人业务外包，与恒大物业发生承揽合同关系，不与被上诉人发生劳动和劳务关系的客观事实。其次，原审判决认为“根据杨龙提交工资表显示，2017年1月至2017年10月，其工资发放单位为发时达公司。”，这一认定也是对客观事实的歪曲，因为杨龙在一审提交的证据中根本没有2017年的工资表，只有两份《2017年服务科承包单位和个人的明细表》，这两份表性质是对承包单位和承包个人承运费支出的明细，根本不是工资发放表，上述认定把承包费申领明细表等同于工资表，混淆了不同的法律性质，完全是错误的。再次，原审判决认定“被告发时达公司将其劳务外包后，并未书面通知原告，原告也未与变更后的恒大物业公司签订新的劳动合同，且作为劳动合同的内容指向并未变更，即原告仍在从事原来的劳务工作，被告发时达公司所称的劳务外包只是企业形式的变更，原告与其公司的劳动关系实质并未变更，故应视为劳动合同变更不成立，发时达公司作为原告的雇主，应依法对原告在从事劳务中遭受的损失承担赔偿责任。”亦是错误的，本案根本不存在劳动合同的变更问题，自始至终上诉人与被上诉人从未建立过劳动关系；而且该认定表述中一会儿称是劳动关系，一会儿是劳务关系。这样模棱两可的认定必然会导致错误的处理结果；还有上诉人将垃圾清运业务外包于恒大物业公司，是依法面向社会公开招标进行的中标价，也是评标委员会评定的，该行为是合法有效的，上诉人对业务外包没有通知被上诉人的义务，而且虽然被上诉人从事的工作内容并未改变，继续从事原来的垃圾清运工作，但被上诉人的服务主体已经发生了实质的改变，即原来为申兰亭工作，后来为恒大物业公司工作，但无论是为谁工作都不是为上诉人工作。二、本案适用法律错误。首先，本案不适用于《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条的规定，因为该条规定是关于劳动合同变更的规定，它的适用前提是双方劳动合同的存在。由于本案根本没有证据证明上诉人与被上诉人存在劳动关系，所以就不存在适用该条规定的问题。其次，假设双方存在劳动关系，那么双方就是劳动争议。案件的处理必须按照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定进行先仲裁后起诉，一审法院不经仲裁前置程序直接以劳动合同法的规定处理劳动争议案件，显然是程序违法，同时也适用法律错误。况且本案确定的案由就是提供劳务者受害者责任纠纷，那么就应当适用民法中有关雇佣关系的法律规定裁判案件，不能适用劳动合同法关于劳动合同履行的条款去认定本案事实，总之无论从哪种角度讲，本案均属于适用法律错误。杨龙辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，请求予以维持。理由如下：一、被答辩人发时达公司以与答辩人不存在任何劳动关系，并且以其业务已经外包给恒大物业公司，恒大物业公司与杨龙形成雇佣关系为理由，认为原审法院在认定事实上存在错误，完全违背了客观事实。首先，杨龙的女婿申兰亭虽于2015年5月份与上诉人签署了所谓的承运协议，为上诉人提供劳务，但是此时其劳动报酬的发放仍然是以之前的吴玉华的名义发放。直到2016年10月30日，申兰亭的报酬发放名称的备注中才更名为申兰亭本人。2017年杨龙经上诉人处工作人员介绍进入上诉人处工作，其女婿申兰亭此时已不再为上诉人提供劳务，双方的合同也没有再继续履行，由杨龙直接为上诉人提供劳务，因此同申兰亭与吴玉华的情形一样，杨龙在申兰亭离开上诉人处时，劳动报酬的发放在上诉人的备注栏中还是以申兰亭的名义发放，但此时实际为上诉人提供劳务的已经不再是申兰亭而是杨龙，而上诉人备注的劳动报酬发放表中是以谁的名义发放劳动报酬是上诉人单位的内部管理问题，并不能影响或据此否认实际提供劳务人员的身份，不能以财务报表上显示的是申兰亭的名字，就否认实际提供劳动者系杨龙这一客观事实。并且是否是杨龙在为上诉人提供劳务还是申兰亭在为上诉人提供劳务，为其提供劳务人员的变更，上诉人应该很清楚。上诉人不可能不知道是杨龙在为其提供劳务。其次，上诉人称没有工资发放表，只有其单位《服务科承包单位和个人明细表》，并以此来否认上诉人发放的不是劳务报酬，而是承运费。我方认为无论上诉方采用合同或其他书面形式来否认双方的关系，均否定不了双方实质上的劳务关系。该案中杨龙没有与上诉人签订所谓的劳动合同，因此不能归于劳动法的调整范畴，但杨龙为上诉人提供劳务的事实是客观存在的，杨龙为上诉人提供厂区的垃圾清运工作，工作地点是上诉人所指定的区域，在工作过程中杨龙受到上诉人的指派、监督、管理，具体时间也由上诉人进行安排和决定，劳务报酬的发放也是上诉人固定按月进行结算，杨龙和上诉人形成了雇佣关系。再次，虽然上诉人一再强调其与恒大物业公司之间签署有承揽合同，所有为其提供劳务的人员不再属于上诉人而属于恒大物业公司，但答辩人认为从该合同所确认的法律关系分析，该份合同表面上看是一份承揽合同，但合同的实质内容却不具有承揽合同的性质，上诉人与恒大物业公司并不是承揽合同关系，而是存在着管理和被管理的关系，且在原审庭审中，恒大物业公司也明确承认上诉人从恒大物业公司处获得管理费用，若是真正的法律意义上的承揽关系恒大物业公司应从定作人处获得报酬，而不是由承揽人向定作人支付费用。二、原审法院适用法律没有错误。卷烟厂陈述意见称，一审判决卷烟厂不承担本案法律责任是正确的。本案的法律责任承担，由法庭依照查明的事实去认定。恒大物业陈述意见称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。第一点，被上诉人一直在上诉人处工作，且受上诉人的管理，工资发放也均是由上诉人予以支付。上诉人和被上诉人之间存在着事实上的雇佣关系；第二点，上诉人与我公司之间签订的所谓承揽合同，实际上完全是上诉人以合法形式来掩盖逃避自身法律责任这一非法目的的工具，该合同并未实际履行，被上诉人与我公司并未存在所谓的雇佣关系，被上诉人一直在上诉人处从事垃圾清运工作，场地、工作内容在2017年10月以后，也并未发生任何改变，我公司在取得区域保洁承揽合同的承包权以后，并未对承揽事务进行实际上的管控和操作，而是完全由上诉人管控和操作，上诉人原本所管理的人员以及工作内容都没有任何的变化，甚至其人员的工资也由上诉人确定，被上诉人杨龙并未与我公司签订任何合同。并且在杨龙受伤之前，答辩人并没有见过被上诉人。从合同约定的承揽费用也可以看出，本合同是一个以合法形式掩盖非法目的的合同。因为虽然我公司收到了上诉人所支付的承包款，但是在收到该款项之后，除支付杨龙工资4330元之外，其余部分全部退还给了上诉人。所以说从这一事实上来看，答辩人恒大公司只是作为上诉人发时达公司在法律上合理支付该笔费用的一个工具，答辩人不应当承担本案的赔偿责任。杨龙向一审法院起诉请求；判令三被告连带赔偿其医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、病历复印费院外购药费、共计213715.36元。一审法院认定的事实：2018年1月23日12时许，杨龙在驻马店市××大道和××交叉口东××北书香水岸垃圾中转站送垃圾时掉落垃圾处理池内，随即被送往中国人民解放军第一五九医院住院治疗，经诊断，原告伤情为：1、高位截瘫；2、创伤性休克；3、脊髓损伤；4、颈椎骨折。2018年1月24日出院，花费医疗费计8338.01元。同日，杨龙转入驻马店市中心医院住院治疗，2018年3月17日出院，次日再次住院，2018年5月20日出院，因杨龙伤情严重，出院医嘱载明“至上级医院继续治疗”，杨龙在驻马店市中心医院住院期间共花费医疗费200529.69元，在驻马店市驿城区华佗大药房购买白蛋白16瓶，计6720元。以上共计住院116天，驻马店市中心医院出具证明，原告住院期间需要2人护理。出院后，杨龙为复印病历支出740.8元。住院期间，杨龙恒大物业公司向杨龙垫付医疗费55000元。另查明，2017年1月，杨龙开始负责发时达公司厂区、西区垃圾清运工作，至2017年10月，杨龙一直在发时达公司服务科领取工资，每月为4330元。2017年12月和2018年1月的工资由被告恒大物业公司以银行转款的形式发放，工资仍为每月4330元。杨龙户籍所在地为河南省确山县××办事处××组××号，现与其女儿居住在驻马店市××城区××与××路交叉口××林地海湾小区××楼××单元××楼××室。还查明，2017年8月，发时达公司将其公司2017年度服务类项目委托瑞和安慧项目管理集团有限公司进行招标，恒大物业公司中标第六标段，2017年10月27日，双方签订仓促区域保洁承揽合同，服务范围为驻马店卷烟厂和公司原料、物资、成品仓库的保洁；驻马店卷烟厂居委会公共区域的保洁；驻马店卷烟厂和公司垃圾清运。本次合同签订期限为1年，自2017年11月1日-2018年10月31日。上述事实，有原、被告陈述、病历、医疗费发票、合同等相关证据，经庭审质证，予以确认。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案杨龙在为发时达公司运送垃圾时受伤的事实清楚，予以确认，争议焦点为杨龙与三被告中哪一位被告形成劳务关系。根据杨龙提交工资表显示，2017年1月-2017年10月，杨龙的工资发放单位为发时达公司，发时达公司虽未与杨龙签订用工合同，但杨龙提供的劳动成果由发时达公司所享有，发时达公司向原告按劳发放劳动报酬，据此认定，杨龙与发时达公司形成了实际的劳务关系。关于发时达公司主张其于2017年10月27日将其劳务外包，与恒大物业公司签订仓促区域保洁承揽合同，将杨龙从事的垃圾运输工作承包给恒大物业公司，杨龙与发时达公司的劳动关系发生了主体变更，其公司已不再是杨龙的用人单位。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容，变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份”的规定，本案中，发时达公司在将其劳务外包后，并未书面通知杨龙，杨龙也未与变更后的恒大物业公司签订新的劳动合同，且作为劳动合同的内容指向并未变更，即杨龙仍在从事原来的劳务工作，发时达公司所称的劳务外包，只是企业经营形式的变更，杨龙与其公司的劳动关系实质并未变更，故视为劳动合同变更不成立，杨龙的雇主仍应为发时达公司，发时达公司作为杨龙的雇主，依法应当对杨龙在从事劳务中遭受的损失承担赔偿责任，杨龙主张恒大物业公司承担赔偿责任，于法无据，不予支持。杨龙主张卷烟厂与发时达公司系隶属关系，同时为两家公司提供劳务，但卷烟厂与发时达公司均具有独立的法人资格，并不从属，杨龙提交证据不足以证明其与被告卷烟厂之间形成了劳务关系，故其请求卷烟厂承担赔偿责任，不予支持。杨龙作为完全民事行为能力人，在工作期间未注意自身安全，也应承担部分责任，根据双方的过错，一审法院确定发时达公司承担损失的80%责任，杨龙自行承担20%的责任。杨龙的损失包括：一、医疗费215587.7元，其在中国人民解放军第一五九医院住院期间支出医疗费8338.01元，在驻马店市中心医院住院期间支出医疗费200529.69元，住院期间在院外购买蛋白支出药费6720元，有医疗费发票为证，符合病情实际支出，本院予以支持，以上共计215587.7元。二、误工费16742.67元，按照原告月平均工资4330元计算，计116天，4330元/月÷30天×116天，计16742.67元；三、护理费23421.19元，因杨龙伤情严重，对驻马店市中心医院出具需要2人护理的证明，予以采信，按照上年度河南省居民服务业和其他服务业36484元/年的标准计算，计116天，计36848元/年÷365天×116天×2人，计23421.19元；四、住院伙食补助费5800元，按50元/天计算，计116天；五、营养费2320元，按20元/天计算，计116天；六、交通费，结合杨龙住院时间，酌定为2000元；七、病历复印费740.8元，该费用系原告的合理支出，有驻马店市中心医院出具的票据为证，本院予以支持。综上，杨龙损失共计266612.36元。发时达公司承担杨龙损失的80%，计213289.89元，扣除恒大物业公司代为垫付的医疗费55000元，发时达公司还应支付原告158289.89元。关于恒大物业公司请求追加驻马店市驿城区环境卫生所为被告的问题，杨龙向垃圾中转站运输垃圾是对其工作地点的延伸，本案审理的系提供劳务者受害责任纠纷，而恒大物业管理公司主张驻马店市驿城区环境卫生所承担管理责任，与本案不是同一法律关系，故不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、限驻马店发时达工贸有限公司于本判决生效后十日内赔偿杨龙医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、病历复印费共计158289.89元。二、驳回杨龙的其他诉讼请求。如驻马店发时达工贸有限公司未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4330元，杨龙负担330元，驻马店发时达工贸有限公司负担4000元。本院二审期间，上诉人提交如下证据：1、2016年5月4日上诉人与申兰亭签订的承运协议一份，拟证明原审判决上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。2、2018年11月1日上诉人与恒大物业公司签订的仓储区域保洁服务外包合同一份，拟证明上诉人与恒大物业之间存在着劳务外包关系，上诉人与被上诉人之间已无任何关系。本院组织各方当事人进行了证据交换与质证。被上诉人杨龙对此发表质证意见称:首先，该证据不属于新证据；其次，对于证据1，该证据表明上诉人与申兰亭存在劳务关系，但是不能够据此来否认上诉人与杨龙存在这一劳务关系的事实。再次，对于证据2，该合同是以合法形式掩盖非法目的而订立的合同，应属无效合同。恒大物业公司发表质证意见称，对于证据1不知情，对于证据2，真实性无法核实，但即使是真实的，也与本案没有关联性。卷烟厂对此发表质证意见称，对证据无异议。本院经审查，对于证据1，该承运协议约定的期限为2016年5月24日至2016年12月31日，这与杨龙开始在发时达公司工作的时间不存在重叠。仅凭该协议无法证明杨龙与申兰亭之间存在雇佣关系，故不予采信；对于证据2，该合同签订于杨龙发生事故之后，与案件缺乏关联性，不予采信。本院对一审法院判决认定的事实予以确认。本院认为,本案的争议焦点为：一、在事故发生时，杨龙与上诉人之间是否存在劳务关系；二、杨龙要求上诉人赔偿其因伤造成的相关损失，是否具有事实基础和法律依据。关于第一个争议焦点，所谓劳务关系是指提供劳务者一方为接受劳务一方提供劳务服务，由接受劳务一方按照约定支付报酬，而建立的一种民事权利义务关系。本案中，结合一审在卷的相关证据，能够认定杨龙从2017年1月起，即接受发时达公司的指示，在其公司指定工作场所从事垃圾清运活动，发时达公司定期支付劳动报酬。由此，其双方之间已经形成劳务关系。关于上诉人发时达公司上诉称其与杨龙的女婿申兰亭存在承揽关系，杨龙受雇于申兰亭，与上诉人无直接关系的问题。上诉人发时达公司二审期间虽提供有其与申兰亭之间的承运协议，但是该协议约定的期限为2016年5月24日至2016年12月31日，这与杨龙开始在发时达公司工作的时间不存在重叠。仅凭该协议无法证明杨龙与申兰亭之间存在雇佣关系。上诉人发时达公司的该上诉理由缺乏证据支持和事实基础，不能成立。至于发时达公司上诉称其公司上诉称其与恒大物业公司承揽合同，将杨龙从事的垃圾运输工作承包给恒大物业公司，事故发生时杨龙与恒大物业公司之间形成劳务关系，其公司已与杨龙不存在任何关系的问题。本案中，发时达公司在将其劳务外包后未通知杨龙，杨龙也未与变更后的恒大物业公司签订新的劳动合同，杨龙亦仍在从事原来的劳务工作，发时达公司所称的劳务外包，只是企业经营形式的变更，杨龙与其公司的劳务关系实质并未变更。上诉人发时达公司的该上诉理由不能成立，不予支持。由此，综合上述论述，在事故发生时，杨龙与发时达公司之间存在劳务关系。关于第二个争议焦点：根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，杨龙系在从事垃圾清运的过程中受伤的，一审法院据此结合案件实际，认定作为劳务接受方的发时达公司对杨龙因伤造成的损失承担百分之八十的责任并无不当。此外，由于本案并未涉及劳动关系，一审法院适用《中华人民共和国劳动合同法》相关规定，属于适用法律不当，予以纠正。综上所述，驻马店发时达工贸有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，法律适用虽存在问题，但判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4330元，由上诉人驻马店发时达工贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张雪奎审判员  刘 涛审判员  郑志宏二〇一九年五月十日书记员  曾 克