贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终2354号上诉人（原审原告）：遵义市恒星建筑劳务有限公司,住所地：贵州省遵义市红花岗区东山路城市花园小区**楼。法定代表人：雷开友，系该公司总经理。委托诉讼代理人：吴杰，系贵州他山律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈虹羽，系贵州他山律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：徐显举，男，汉族，1976年12月5日出生，住贵州省正安县。上诉人遵义市恒星建筑劳务有限公司因与被上诉人徐显举劳动争议纠纷一案，不服贵州省正安县人民法院（2018）黔0324民初3940号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。遵义市恒星建筑劳务有限公司上诉请求：1、请求依法改判上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系；2、一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、原判决认定事实不清。2、原判决适用法律错误。因为用工主体责任不同于“用人单位”责任，承担用工主体责任并不意味着双方形成劳动关系。建筑施工、矿山企业等用人单位承担的用工主体责任是一种连带赔偿责任，该责任是以招用劳动者的雇主责任为基础的，不同于“用人单位”责任，不是认定事实劳动关系的依据。根据《最高人民法院关于印发〈全国民事审判工作会议纪要通知（法制办）[2011]4号〉》第59条之规定“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违反分包给实际施工人，实际施工人招用劳动者请求与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”。3、若认定双方存在劳动关系违背公平原则。徐显举辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。遵义市恒星建筑劳务有限公司向一审法院起诉请求：1、判令遵义市恒星建筑劳务有限公司与徐显举之间不存在劳动关系；2、本案诉讼费用由徐显举承担。一审法院认定事实：遵义市恒星建筑劳务有限公司系正安县瑞濠工业园区生态移民安置房工程**团劳务工程承包人。2017年11月9日，徐显举进入该工程工地做工，从事钢筋工作，每天工资为240.00元。2017年12月2日，遵义市恒星建筑劳务有限公司与案外人王代彬签订《分项工程承包合同》，遵义市恒星建筑劳务有限公司将承包的正安县瑞濠工业园区生态移民安置房建设劳务工程的E组团4﹟、5﹟、6﹟、7﹟楼的钢筋工程承包给王代彬施工。2018年1月14日，徐显举在上班的途中发生交通事故，事后因治伤一直未工作。2018年11月，徐显举向正安县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2018年11月27日作出正劳人仲字[2018]第245号仲裁裁决书，裁决徐显举与遵义市恒星建筑劳务有限公司从2017年11月9日起劳动关系成立，遵义市恒星建筑劳务有限公司对该裁决不服，于2018年12月10日向原审法院提起诉讼,要求原审法院支持其诉讼主张。一审法院认为，遵义市恒星建筑劳务有限公司提供的《正安县工业园区安置点E组团钢筋分项工程承包合同》，证明遵义市恒星建筑劳务有限公司系正安县瑞濠工业园区生态移民安置房建设劳务工程承包人，遵义市恒星建筑劳务有限公司将承包的该劳务工程中的E组团4﹟、5﹟、6﹟、7﹟楼的钢筋工程分包给王代彬施工，由于王代彬无建筑资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，遵义市恒星建筑劳务有限公司与王代彬签订的分包合同无效。本案中，王代彬等人的证言能证明徐显举系王代彬招用的工人，并且在遵义市恒星建筑劳务有限公司承包的劳务工程工地上从事劳动，依照原劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，遵义市恒星建筑劳务有限公司与王代彬签订的分包合同无效，王代彬不具备用工主体资格，因此，遵义市恒星建筑劳务有限公司应当承担承揽用工主体的责任。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”的规定，徐显举从2017年11月9日起在工地上上班，即日起与遵义市恒星建筑劳务有限公司建立劳动关系。因此，正安县劳动人事争议仲裁委员会作出的正劳人仲字[2018]第245号仲裁裁决书认定遵义市恒星建筑劳务有限公司与徐显举之间的劳动关系成立，事实清楚，原审法院予以确认。遵义市恒星建筑劳务有限公司诉称依照原劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，徐显举是实际施工人王代彬雇佣的工人，受王代彬管理，由王代彬发放工资，徐显举不受遵义市恒星建筑劳务有限公司的规章制度的约束，遵义市恒星建筑劳务有限公司与徐显举未签订书面劳动合同，不存在事实上的劳动关系，因《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的“劳动关系成立”的前提是用人单位符合法律、法规规定的主体资格，即必须具备用工主体，遵义市恒星建筑劳务有限公司具备用工主体，根据上述事实认定，遵义市恒星建筑劳务有限公司诉称的理由不能成立。综上，遵义市恒星建筑劳务有限公司提供的证据不能推翻双方劳动关系成立的事实，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，对遵义市恒星建筑劳务有限公司请求确认其与徐显举之间不存在劳动关系的主张，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回遵义市恒星建筑劳务有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由遵义市恒星建筑劳务有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与原审法院认定事实一致，对此，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：双方当事人之间是否存在劳动关系问题。对于本案争议焦点：双方当事人之间是否存在劳动关系问题。就本案而言，双方之间并未签订书面劳动合同，故认定双方之间是否存在劳动关系，须根据以下几方面综合判断。首先，从劳动关系的特征来看，劳动关系具有人身依附性和从属性，即劳动者通过向用人单位提供劳动而获得报酬，并接受用人单位规章制度的管理和约束，二者之间系管理与被管理、依附与被依附的关系。其次，从劳动关系的主观层面来看，劳动关系系平等主体之间的法律关系，劳动关系的成立须劳动者与用人单位之间有建立劳动关系的合意和意思表示。遵义市恒星建筑劳务有限公司虽承包涉案工程，并将该工程中的部分工程分包给案外人王代彬，但徐显举系由王代彬招用的工人，遵义市恒星建筑劳务有限公司与徐显举之间不具有人身依附性和从属性关系，双方亦没有建立劳动关系的合意，故双方不成立事实劳动关系。另外，根据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”和《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”以及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条之规定，具备用工主体资格的承包单位承担的责任系用工主体责任，用工主体责任并非确认双方存在劳动关系，而是对劳动者特殊保护的一种替代责任，该责任系“工伤保险责任”。不能因承包单位对劳动者承担工伤保险责任而倒推出承包单位与劳动者之间存在事实劳动关系。如前所述，本案遵义市恒星建筑劳务有限公司作为承包单位，对于徐显举的受伤承担用工主体责任，但不能由此推知双方存在劳动关系，综上，遵义市恒星建筑劳务有限公司与徐显举之间不存在劳动关系。综上所述，遵义市恒星建筑劳务有限公司的上诉请求成立，予以支持；一审判决适用法律错误，应予以纠正。依照劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第四条，《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省正安县人民法院（2018）黔0324民初3940号民事判决；二、遵义市恒星建筑劳务有限公司与徐显举之间不存在劳动关系；一审案件受理费5元(已减半)，由徐显举负担。二审案件受理费10元，由徐显举负担。本判决为终审判决。审判长  易大刚审判员  张海波审判员  周亚琼二〇一九年五月二十日法官助理周晓易书记员王艳莉