河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终3434号 上诉人（原审被告）：河北省第二建筑工程有限公司，住所地石家庄市广安大街71号。 法定代表人：郑青昌，董事长。 委托诉讼代理人：孟子善，该公司员工。 委托诉讼代理人：董付华，河北明杰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：桥西区明丰竹业经销处，住所地石家庄市桥西区东简良木材市场54号场地。 经营者：陈育立，女，1968年4月1日出生，汉族，住福建省永安市。 委托诉讼代理人：黄建国，该经销处员工。 委托诉讼代理人：宁红艳，河北冀华律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：周志伟，女，1968年3月31日出生，汉族，住石家庄市长安区。 被上诉人（原审被告）：张建凯，男，1976年8月21日出生，汉族，住石家庄市长安区。 被上诉人（原审被告）：司少君，女，1978年12月20日出生，汉族，住石家庄市长安区。 被上诉人（原审被告）：段克，男，1969年7月1日出生，汉族，住石家庄市长安区。 上诉人河北省第二建筑工程有限公司因与被上诉人桥西区明丰竹业经销处、周志伟、张建凯、司少君、段克买卖合同纠纷一案，不服河北省石家庄市长安区人民法院（2017）冀0102民初5291号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 河北省第二建筑工程有限公司上诉请求：1、请求撤销原审判决，改判上诉人不承担本案支付货款及违约金的义务2、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人系案涉《产品购销合同》的合同相对人，判令上诉人承担该合同的付款义务是错误的。1、被上诉人周志伟与被上诉人明丰竹业签订的《产品购销合同》虽以“河北省第二建筑工程公司汤阴县源恒现代城住宅小区工程项目部”名义签订，有周志伟签订并加盖该项目部印章，但该印章并非上诉人所有的印章，系被他人伪造的印章。该伪造印章的事实已由上诉人在一审提交的证据印章刻制备案入网证明、上诉人报案证明、石家庄长安分局的立案告知书所证实，上诉人提交的证据已充分证明了《产品购销合同》的印章不是上诉人所拥有的印章，加盖该印章不能代表上诉人是合同相对人。2、一审法院审理案涉买卖合同，应由被上诉人提供证据证明其所供货物用于案涉项目工程，但其仅提供了由周志伟签字及加盖伪造印章的《产品购销合同》及周志伟个人签字的收货单，而周志伟并非案涉工程的项目负责人。3、一审法院依据鹤壁市山城区法院调解书及相关调解资料作为依据明显错误，调解书并非人民法院直接作出认定的裁判文书，调解书中涉及当事人权利的放弃及相关因此，不能作为定案的依据，与本案不具有关联性。根据最高院关于证据若干问题司法解释，发生法律效力裁判确认的事实才能作为证据，调解书的事实内容不能作为事实证据使用。二、原一审认定周志伟为案涉项目负责人及委托代表人与事实不符，周志伟在送货单上签字行为是个人行为，而非职务行为，亦不构成表见代理。1、案涉项目工地现场公示栏显示项目经理为贺佳良，根据相关规定，对于项目经理而言，其在履行职责前需经过两道程序，其一与企业法定代表人签订项目承包合同，其二获得企业法定代表人的具体授权。周志伟的行为不符合《建筑施工企业项目经理资质管理办法》的规定，其私自在收货单上签字的行为属于个人行为。2、上诉人在一审中提交了周志伟在2012年4、5、6月份的工资表，但一审法院仅对其职务进行认定，未对周志伟在收货单的签字时间是否在上诉人处上班，有无外出工作的事实作出认定。事实是周志伟是上诉人二分公司的工程管理科科长，她不是案涉工程的项目工作人员。3、周志伟一审未到庭参加诉讼，故对于其签字行为是否属于职务行为，应由被上诉人举证，但被上诉人未提供相关证据证明。4、根据被上诉人一审提交的转账记录显示，该付款行为均是以段克、司少君的个人名义转至被上诉人账户，且根据上诉人一审提供的被上诉人与上诉人2011年银行交易明细及上诉人的付款通知单显示双方交易都是通过对公账户进行转至，且上诉人转账前须有公司财务出具的付款通知单才可进行，根据常识判断，上诉人作为一家大型国企，其支付货款都要求开具正规发票，而案涉项目无任何被上诉人所开正规发票。最高院明确规定，表见代理必须以相对人无过错为前提，否则不能适用，而根据双方以往交易习惯，被上诉人对于周志伟个人签字以及段克、司少君个人转账的情况存在明显过错，且依据以上所述，上诉人应明确知晓项目负责人为贺佳良。三、一审中未查明段克、张建凯及司少君的身份情况，上诉人作为案涉工程的总承包人，但具体参与该项目施工的有很多分包方人员，据上诉人了解，张建凯、段克均是该项目分包方河北宏福建筑工程有限公司人员，并未上诉人员工。四、案涉《产品购销合同》也已超过诉讼时效。该合同签订时间为2012年5月14日，货物全部送至现场的时间为2012年6月29日，根据合同第四条约定的付款方式可知，在2012年8月28日后即产生欠款事实，被上诉人索要欠款的诉讼时效开始计算。被上诉人在此期间未对上诉人进行过任何主张，故至起诉之日，其主张已超过诉讼时效。 桥西区明丰竹业经销处辩称：一、根据答辩人所提交的证据以及人民法院依法调取的证据可以认定双方买卖关系真实、合法、有效，且上诉人已经收到并使用了答辩人所供的货物，答辩人要求支付剩余货款合法有据。1、答辩人与省二建下属的汤阴县源恒现代城住宅小区工程项目部签订了《产品购销合同》，该工程项目系省二建中标、承建，项目部是省二建设立的无法人资格的内部机构，其产生法律责任应由省二建承担。2、省二建在一审中提交的印章刻制备案入网证明、报案证明及石家庄市长安分局的立案告知书均非新证据，而且备案时间晚于立案时间也不符合常理，不能认定其证据效力。经一审法院查实的情况是省二建项目部在经营活动中多次使用该印章，且上述合作均通过诉讼解决，案件均已调解或判决，省二建均需承担支付货款及违约金的责任，说明其认可了该印章的效力。其次根据最高院（2016）最高法民申255号裁定书的裁判观点“只要公司在某一场合使用过，则该印章在另一交易中的使用均应有效”，同时项目部印章并不属于必须备案的印章，答辩人作为交易相对人无义务也无能力辨别其真伪。另外，一审法院调取的省二建对张建凯的授权说明张建凯为其公司工作人员且是专门负责该项目的员工，结合一审法院调取的长安分局广安派出所对张建凯的询问内容，张建凯负责该项目的具体工作，包括材料的采购、现场的管理等。而张建凯在一审庭审中确认收到了答辩人的所有供货且已用于该项目，尚欠货款数额真实。以上足以表明，张建凯作为项目的工地负责人，其行为均是职务代理行为。二、周志伟、张建凯、段克均为省二建的工作人员，且行为均为职务代理，法律后果应由省二建承担。三、张建凯、段克代表省二建连续、多次付款，最后一次付款时间为2015年1月30日，答辩人2015年8月4日起诉未超过诉讼时效。 桥西区明丰竹业经销处向一审法院起诉请求：1、请求被告支付原告材料款项218323元及违约金239053.98元（自2012年8月30日起暂计算至2017年5月30日）至全部履行完毕；2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2012年5月14日，原告与河北省第二建筑工程公司汤阴县源恒现代城住宅小区工程项目部签订《产品购销合同》，约定原告向省二建汤阴项目部供应方木和清水模板，方木38＊89（二级），单价为6.40元／米，清水模板183××××5＊13，单价为53.50元／米。工程名称、交货地点：河南省汤阳源恒现代城项目工地现场。验收标准为1、现场验收按所送小样为准，如有异议应立即提出，按国家标准货物允许出现5%的误检等；2、产品如发生脱胶、鼓泡等质量问题，甲方包退包换，并由甲方将不合格产品运出厂外；3、产品签收以送货单签字即生效。付款方式为原告向省二建汤阴项目部提供的胶合板、方木，乙方在验货合格后，即付清货款的50%，货物全部送达现场后，两个月付清剩余货款，货款以支票或现金方式支付，方木的价格如有变动，双方协商解决。该合同第十条约定省二建汤阴项目部若没有及时按合同规定时间承诺支付货款，将承担每天按货款总金额千分之五的违约金赔偿原告。合同落款甲方处加盖原告印章及委托代表人董建国签字，乙方处加盖河北省第二建筑工程公司汤阴县源恒现代城住宅小区工程项目部印章及委托代表人周志伟签字。原告提交的送货单显示：2012年4月15日，1830ｍｍ＊915ｍｍ＊13ｍｍ多层板，2880张，单价为53.5元，金额为154080元，木方0.038＊0.089＊5.5ｍ＊4件＊240根，0.038＊0.089＊2.96ｍ＊1件＊216根。2012年5月14日，1830＊91＊13多层板，2700张，单价为53.5元，金额为144450元。2012年5月21日，183××××5＊13多层板，2520张，单价为53.5元，金额为134820元。2012年5月25日，1830ｍｍ＊915ｍｍ＊13ｍｍ多层板,2520张，单价为53.5元，金额为134820元。2012年6月5日，183××××5＊13多层板，2700张，单价为53.5元，金额为144450元。2012年6月29日，183××××5＊13多层板，2520张，单价为53.5元，金额为134820元。综上，原告共向省二建汤阴项目部送货价值为885323元，送货单上均有被告周志伟签字。省二建2012年4月9日的文章《锐意进取，扬二建精神—记河南汤阴源恒现代城住宅小区项目》，显示该项目2012年3月3日平整完施工场地。庭审中，被告省二建亦认可涉案项目由其公司承建。原告工商银行河北分行账目及业务回单，显示被告段克向原告打款312000元，被告司少君共向被告打款355000元。被告省二建2012年4、5、6月的工资表，显示被告周志伟系被告省二建员工，职务科长。石家庄市公安局长安分局于2016年3月14日出具的立案告知书，显示报案人郭雪华，所报伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章一案，已立案侦查。省二建于2016年3月17日出具证明，证明郭雪华代表其公司报案。印章刻制备案入网载明：“兹证明河北省第二建筑工程有限公司与2012年3月21日申请刻制壹枚新型芯片编码标准印章，已经公安机关备案入网，特此证明。”审批公安机关盖章时间为2016年4月5日。另查明，鹤壁海汇砼业有限公司于2012年12月27日以省二建为被告向鹤壁市山城区人民法院提起诉讼，要求省二建支付混凝土款，鹤壁海汇砼业有限公司提交了与省二建汤阴项目部于2012年3月29日签订的《鹤壁海汇砼业有限公司购销合同》，该合同落款处加盖了“河北第二建筑工程公司汤阴县源恒现代城住宅小区工程项目部”印章及委托人张凯签字。省二建委托杨才平、张建凯作为该案件的代理人，与鹤壁海汇砼业有限公司签署调解笔录并达成调解协议，鹤壁市山城区人民法院依据调解协议作出的民事调解书载明：“……本案在审理过程中，经本院主持，原、被告双方自愿达成如下调解协议：一、被告河北省第二建筑工程公司于本协议达成之日，支付原告鹤壁海汇砼业有限公司第一次混凝土款400000元；于2013年5月10日前，支付原告鹤壁海汇砼业有限公司第二次混凝土款200000元；于2013年6月10日前，支付原告鹤壁海汇砼业有限公司第三次混凝土款459583.16元及30000元利息……”。上述事实有相关书证及庭审笔录在卷佐证。 一审法院认为：河北省第二建筑工程公司汤阴县源恒现代城住宅小区工程项目部与原告签订的《产品购销合同》，约定的工程名称、交货地点为河南省汤阴县源恒现代城项目工地现场，省二建于2012年4月9日发布的《锐意进取，扬二建精神—记河南汤阴源恒现代城住宅小区项目》文章显示该项目由省二建承建，庭审中，被告省二建亦认可该项目由其公司承建，周志伟系省二建某科科长，其作为委托代表人在该合同上签字，合同上亦盖有该项目部印章，送货单收货人处有周志伟签字，原告有理由相信合同相对方即被告省二建。被告称涉案购销合同上所盖印章无数字，系虚假印章，但在鹤壁海汇砼业有限公司诉省二建买卖合同纠纷一案中，合同落款处加盖的河北省第二建筑工程公司汤阴县源恒现代城住宅小区工程项目部印章亦无数字，但省二建与对方达成了调解协议同意支付对方货款，综上，本院对被告抗辩意见不予采信，应认定原告与被告省二建之间成立买卖合同关系，原告依据《产品购销合同》约定已履行了向汤阴项目部供应产品的义务，被告省二建应履行支付货款义务，根据送货单显示原告共向被告省二建送货价值885323元，原告称被告省二建共向原告支付货款667000元，故被告应向原告支付尚欠货款218323元。被告省二建至今未支付原告货款构成违约，应支付原告违约金，考虑合同中约定的违约金标准过高，原告要求按同期银行贷款利率四倍计算，符合法律规定，本院予以支持。原告于2012年6月29日全部供货完毕，合同约定被告在验收货合格后付清50%，全部送达现场后，两个月内付清余款，故被告省二建应于2012年8月30日起向原告支付违约金。原告要求被告周志伟、张建凯、司少君、段克承担还款责任的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。基此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百六十一条之规定，判决如下：一、被告河北省第二建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告桥西区明丰竹业经销处货款218323元及违约金（违约金按中国人民银行同期银行贷款利率四倍计算，以218323元为基数自2012年8月30日起至款项付清日止）；二、驳回原告桥西区明丰竹业经销处的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8161元，由被告河北省第二建筑工程有限公司负担。 二审中，上诉人河北省第二建筑工程有限公司提交其与河北宏福建筑工程有限公司分包合同，以及鲍宏栋、张建凯的授权委托书。被上诉人桥西区明丰竹业经销处认为该证据不属于新证据，与本案没有关联性。 本院认为，本案中，案涉《产品购销合同》是“河北省第二建筑工程公司汤阴县源恒现代城住宅小区工程项目部”与被上诉人签订，该合同有周志伟签名并加盖该项目印章，但该印章无数字编码，与上诉人在公安部门备案印章不一致，差距明显。关于周志伟的身份问题，根据上诉人在二审中提交的与河北宏福建筑公司的分包合同中，以及案涉项目工地现场公示栏显示，项目经理均为贺佳良，而周志伟是上诉人二分公司的工程管理科科长，并非案涉工程的项目工作人员，且被上诉人桥西区明丰竹业经销处未提供证据证明周志伟有上诉人的授权，故本院认为周志伟的签字行为不构成表见代理。 另，根据被上诉人桥西区明丰竹业经销处一审提交的转账记录显示，已付过的货款67万元均是以段克、司少君的个人账户转至被上诉人桥西区明丰竹业经销处账户。而根据上诉人一审提供的被上诉人桥西区明丰竹业经销处与上诉人2011年银行交易明细及上诉人的付款通知单显示双方之前交易均是通过银行对公账户进行转账，以个人名义转款不符合双方交易习惯。对于段克、司少君的身份问题，上诉人主张其是河北宏福公司员工，并提供了与河北宏福公司的分包合同以及张建凯的授权委托书，尽管被上诉人桥西区明丰竹业经销处认为该证据不属于新证据，与本案没有关联性，但被上诉人桥西区明丰竹业经销处并未提供证据证明该二人是上诉人处工作人员。 根据《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第八项第49条规定“挂靠人以自己名义与材料设备供应商签订买卖合同，材料设备供应商起诉要求被挂靠单位承担合同责任的，不予支持。挂靠人以被挂靠单位名义签订合同，一般应由被挂靠单位和挂靠人共同承担责任，但材料设备供应商签订合同时明知挂靠的事实，并起诉要求被挂靠人承担合同责任的，人民法院不予支持”。综合以上论述，本案中，被上诉人桥西区明丰竹业经销处应明知挂靠事实，故上诉人河北省第二建筑工程有限公司不应承担给付货款的责任。被上诉人周志伟、张建凯、司少君、段克二审经法院依法传唤拒不到庭参加诉讼，说明情况，视为对自己诉讼权利的放弃，应承担对其不利的法律后果。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、撤销河北省石家庄市长安区人民法院（2017）冀0102民初5291号民事判决； 二、被上诉人周志伟、张建凯、司少君、段克于本判决生效之日起十日内支付被上诉人桥西区明丰竹业经销处货款218323元及违约金（违约金按中国人民银行同期银行贷款利率四倍计算，以218323元为基数自2012年8月30日起至款项付清之日止）； 三、驳回被上诉人桥西区明丰竹业经销处的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费共计16322元，由被上诉人周志伟、张建凯、司少君、段克负担。 本判决为终审判决。 审判长 申 玉 审判员 于 英 审判员 孙丽娜 二〇一九年五月二十日 书记员 薛凯轩