陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕08民终1157号上诉人（原审被告）：王波，男，汉族，住陕西省神木市。委托诉讼代理人：刘金孝，男，汉族，住陕西省神木县。被上诉人（原审原告）：陕西涌鑫矿业有限责任公司，住所地：陕西省府谷县庙沟门镇。法定代表人：谢党虎，系该公司董事长。委托诉讼代理人：马雁雄，陕西富能律师事务所律师。上诉人王波因与被上诉人陕西涌鑫矿业有限责任公司确认劳动关系纠纷一案，不服陕西省府谷县人民法院（2018）陕0822民初2366号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年5月16日公开审理了本案。上诉人王波及其委托诉讼代理人刘金孝、被上诉人陕西涌鑫矿业有限责任公司的委托诉讼代理人马雁雄到庭参加了诉讼。本案现已经审理终结。王波上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人与被上诉人存在劳动关系。事实和理由:一、一审法院偏信被上诉人，对本案事实及证据未做认真审理，从而作出对本案事实的错误认定。上诉人在2016年3月份，受榆林市长江送变电有限公司委托，向被上诉人进行了2016年安山煤矿35KV变电站站内设备及厂区其他10KV设备的春季预防性试验工程的招投标工作。上诉人将相关资料报送被上诉人方后，最终，榆林市长江送变电有限公司中标的安山煤矿10KV变电站春季预防性试验工程并被另一公司陕西恒达电力有限公司中标。2016年4月21日，上诉人等在榆林市长江送变电有限公司派遣下将中标合同的10KV开关柜春季预防性试验工程完工后，由王波出面和涌鑫矿业私下沟通达成口头协议进行35KV开关柜春季预防性试验工程施工。被上诉人同意后，上诉人叫同伴纪焕生等人在被上诉人负责人王长睿的安排下开始施工。在当天下午的施工过程中不幸被高压电弧击伤，被上诉人当即送上诉人到府谷县医院抢救，随后再未理睬。而一审法院在审理本案中，未对本案事实认真审理，一味偏信被上诉人陈述及虚构证据，最终对本案事实做出错误判决认定。二、一审对被上诉人的部分证据认定错误，上诉人找到新的证据可予以反驳。1、关于被上诉人一审所提供的榆林市长江送变电有限公司的授权委托书，（证据目录三，当庭并未出示给递，判决后复印明确）。该授权委托书只能证明榆林市长江送变电工程有限责任公司授权王波进行了此项目的招投标工作，并不能证明其他。在该授权委托书的同时，还有授权对被上诉人10KV春季预防性试验投标等事项的委托书，被上诉人并未提供。而现实是，上诉人被授权委托标的的项目，只中标了被上诉人10KV春季预防性试验工程，那么被上诉人所主张另一35KV工程被上诉人是和榆林市长江送变电公司达成协议合同，是与长江公司法定代表人，还是授权委托人，被上诉人无法作答。事实上，被上诉人将35KV工程中标给陕西恒达电力有限公司，被上诉人仍然会规避不出示。对此，上诉人找到新证据可作证反驳。2、关于被上诉人一审提供的长江公司营业执照、承装（修试）电力设施许可证（证据目录二）及长江公司与被上诉人35KV变电站电气春季预防性试验内容报价（证据目录四）。因为长江公司与被上诉人有过工程合同，在长江公司进行被上诉人上述10KV、35KV试验工程投标时，自然会将法人资料及投标项目报价单证递交给被上诉人，但关键事实是有无全部中标并签订合同。对此，被上诉人并无其他充分证据提供来证明所主张的全部事实，更不会将与自己不利的陕西恒达电力有限公司中标书及合同提出，而被上诉人除提供长江公司投标资料外，提供不了双方签订的合同，那么中标书有无，被上诉人为何不一并提供。而同一时期一起投标的工程，为何10KV试验工程就有时间签订合同，而35KV工程就来不及签订。上诉人找寻的相关新证据可予以反驳。3、关于被上诉人一审提供的长江公司的工作单，安全技术交底表，班前会、班后会记录（证据目录五），本案事故发生后，被上诉人方将生命垂危的上诉人送府谷县医院后再无理睬，上诉人亲属为抢救几经转院，在高额治疗费对一个贫困家庭的重压下，多次找被上诉人协助救治，而被上诉人则无视生命垂危的上诉人的抢救，而专注的是自身的安全及行政责任的摆脱，所以始终既未依法对事故上报，也未予以资金支付，而是一味责难上诉人家属，提出对事故进行鉴定后才可考虑资金支付，迫于救命，上诉人家属只能无奈接受并按被上诉人方要求配合鉴定，所以，该资料就是按对方委托的鉴定机构要求虚构提供的，而资料中的上诉人签名并非本人真实所签，上诉人对此事一无所知。对此，上诉人在劳动仲裁庭及一审中均已澄清。联系一审法院未予认定的被上诉人所提供上诉人与长江公司的劳动合同书就可以辨别证实，但一审判决未予理睬。4、关于被上诉人一审提供的长江公司的35KV变电站预防性实验报告（证据目录六）。该证据所记载的试验日期为2016年4月22日，没有报告出具的时间记载，且报告没有纪焕生签名。可事实上，上诉人与纪焕生在2016年4月21日，工作时就发生了事故，工程停止。纪焕生在仲裁庭出庭作证时也证实事发停工再没有做工。该报告签名也并非纪焕生本人签名，同时，上诉人也有证据证明该报告印章非长江公司所有的试验用章，该证据在仲裁庭审中并未能提供，证明明显作假。5、关于被上诉人一审提供的长江公司的收据（证据目录七，仲裁庭未提供）。该收据为被上诉人支付长江公司10KV试验及另外线路维护合同款，而非35KV工程款。作为国有企业，若按被上诉人陈述，35KV工程试验报告也出具了，工程款也支付了，双方还没有补签合同，国有企业规章能允许吗？事实上，被上诉人以此糊弄了未认真审理的一审法院。对此，上诉人找到新的证据予以反驳。6、关于被上诉人一审提供的陕西电力公司鉴定中心司法鉴定意见书（证据目录八）如上所述，该鉴定是在上诉人亲属在向被上诉人要求支付医疗费用时，被上诉人要求先鉴定并依照他们要求提供相关资料，且说明鉴定事故如何发生情况下的无奈作为，上诉人亲属按照对方要求提供资料并不真实。所以鉴定也非上诉人要求，且该鉴定作为责任依据有违劳动法律，一审对此认定错误。7、关于被上诉人一审提供的王波受伤治疗问题的商谈纪要。该纪要是在事发治疗过程中，上诉人亲戚刘金孝在被上诉人要求进行鉴定，但鉴定后仍然失信不予支付医疗费的情况下多次催要，被上诉人提出不能面对上诉人个人，只能以有业务发生的长江公司名义才能支付情况下，为了救命，上诉人亲戚刘金孝被迫按照上诉人拟定的纪要签名要求，长江公司协助盖章。可纪要签订后，被上诉人仍失信违约，上诉人始终处于无助而被玩弄之中，无奈只能寻求司法救治之途。二、由于一审法院对本案事实认定错误，导致适用错误的法律作出错误的判决。一审法院对本案作出因有企业的被上诉人自始没有提供根本性证据，即被上诉人于长江公司关于35KV电气试验工程合同的事实上，也明确有证据证明该工程是由另一公司恒达电力公司中标，一味偏袒被上诉人，从而对被上诉人提供的虚构且并不充分的证据牵强认定双方存在劳动关系而错误依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》判决上诉人与被上诉人不存在劳动关系，明显为适用法律错误的错误判决。而《劳动合同法》第七条规定，用人单位用工之日起即与劳动者建立劳动关系。该法律明确规定建立劳动关系的唯一标准是实际提供劳动。同时，该法律第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。为此，劳动部劳社部发（2003）12号文件明确规定，非全日制用工可签订口头协议，可与一个或一个以上用人单位建立劳动关系。而且上诉人不否认与长江公司有过劳动关系。而且，劳社部发（2015）12号劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知，对如何认定劳动关系规定明确。以上劳动法府谷县劳动仲裁委员会能仲裁适用，而一审法院判决为何不适用。综上，上诉人认为一审法院对本案认识事实缺乏充分而有效的证据，认定事实错误，从而做出适用法律错误且显失公正的错误判决。陕西涌鑫矿业有限责任公司未提交书面答辩状，口头答辩认为，1、一审认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。2、本案事实就是一审认定的事实，上诉人诉称的工程是恒达公司做的，与事实不符，因为事实是涉案工程由长江电力公司派其完成，并提供长江电力公司的检测报告，故长江公司是合同实际履行人，而上诉人属于长江公司的员工，委派到工程完成任务，故与被上诉人没有劳动合同关系。3、涉案工程本身属于陕西涌鑫矿业有限责任公司发包给长江公司的专业检测工程，属于承揽合同关系，而上诉人属于长江电力公司的员工，故不能认定与被上诉人有劳动合同关系。陕西涌鑫矿业有限责任公司向原审法院提出诉讼请求：依法判令确认原、被告之间不存在劳动关系，本案诉讼费及其他费用由被告承担。原审判决审理查明：2016年3月20日榆林市长江送变电工程有限责任公司委托被告王波参与原告陕西涌鑫矿业有限责任公司35KV变电所预试项目的投标工作，并出具了授权委托书。2016年4月21日，榆林市长江送变电工程有限责任公司指派被告王波等四人到原告陕西涌鑫矿业有限责任公司实施35KV变电站春季预防性试验，有原告提供的工作单、安全技术交底表、班前会、班后会记录为证。在检测过程中，被告王波触电受伤，被送到府谷县人民医院接受治疗，后又转入中国人民解放军第四军医大学唐都医院、北京积水潭医院住院治疗。另查明，被告王波受伤后，榆林市长江送变电工程有限责任公司依约完成了35KV变电站春季预防性试验的检测工作，并由原告陕西涌鑫矿业有限责任公司于2017年1月份向榆林市长江送变电工程有限责任公司支付了15万元的检测维护费用。又查明，2017年10月14日，榆林市长江送变电工程有限责任公司与原告陕西涌鑫矿业有限责任公司就被告王波的受伤治疗情况问题进行了商谈，并形成了商谈纪要。再查明，2018年7月份，被告王波向府谷县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认原、被告存在劳动关系，府谷县劳动争议仲裁委员会裁决双方存在劳动关系。原审判决认为：用人单位与劳动者之间是否存在劳动关系主要由用人单位提供证据予以证明，劳动者亦应提供初步的证据。本案原告陕西涌鑫矿业有限责任公司提供的证据可以证实被告王波是受榆林市长江送变电工程有限责任公司的指派到原告处实施35KV变电站春季预防性试验检测工作，并在工作过程中受伤。被告王波作为劳动者，其主张和原告陕西涌鑫矿业有限责任公司存在劳动关系，也应提供相应证据，但其既未提供劳动合同，又未提供其他证据证明双方存在劳动关系。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：原告陕西涌鑫矿业有限责任公司与被告王波不存在劳动关系。案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由原告陕西涌鑫矿业有限责任公司负担。在二审审理中，王波向法庭提交了庙安线路代维护协议复印件、埝按线路代维护协议复印件、陕西涌鑫矿业有限责任公司与榆林市长江送变电有限责任公司电力工程电气试验合同书（10KV项目）复印件及电子回单复印件各一份。用以证明一审中陕西涌鑫矿业有限责任公司提交的十五万元收据是支付上述两份维护协议及电力工程电气试验合同书的款项,不是支付35KV变电站检测维护费用。陕西涌鑫矿业有限责任公司对上述证据的真实性及证明目的均予以认可。本院认为，王波提交的上述证据，陕西涌鑫矿业有限责任公司无异议，该证据可以证明陕西涌鑫矿业有限责任公司提交的十五万元收据系支付庙安线路维护、埝安线路维护及电力工程电气试验（10KV项目）部分款项的事实，本院依法予以采信。本院经审理查明：2017年1月，陕西涌鑫矿业有限责任公司向榆林市长江送变电工程有限责任公司支付15万元，该款项系电力工程电气试验合同书（10KV项目）、庙安线路代维护协议及埝按线路代维护协议中约定的部分款项。其余事实与原审判决查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为，陕西涌鑫矿业有限责任公司与王波是否存在劳动关系的问题。劳动者主张与用人单位之间存在事实劳动关系，应当提供初步证据予以证明，用人单位否认劳动关系存在的，应当提供相反的证据予以证明。本案中，陕西涌鑫矿业有限责任公司向法庭提交了九组证据，用以证明王波与陕西涌鑫矿业有限责任公司不存在劳动关系的事实。第一组：劳动合同书复印一份；第二组：榆林市长江送变电工程有限责任公司营业执照、承装修电力许可证复印件各一份；第三组：授权委托书复印件一份；第四组：榆林市长江送变电工程35KV实验报价单复印件一份；第五组：榆林市长江送变电工程有限责任公司的工作单、安全技术交底表、班前会、班后会记录复印件各一份；第六组：榆林市长江送变电公司作出的35KV变电预防性试验报告复印件一份；第七组：榆林市长江送变电工程有限责任公司收据复印件一份；第八组：陕西电力司法鉴定中心司法鉴定意见书一份；第九组：关于王波受伤治疗问题的商谈纪要复印件一份。经查，上述第二、第四、第五及第六组证据的相关内容相互印证，可以证明榆林市长江送变电工程有限责任公司事实履行了陕西涌鑫矿业有限责任公司35KV变电站电气春季预防性检测项目的事实。第三、第五、第八及第九组证据的的内容相互关联、印证，可以证明王波受榆林市长江送变电工程有限责任公司的委托参与陕西涌鑫矿业有限责任公司35KV变电站春季预防性试验招标并实施相关检测工作，在工作中意外受伤的事实。上诉人王波虽提出与陕西涌鑫矿业有限责任公司存在劳动关系的主张，但未能提交有效证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果。原审判决并无不当，上诉人的上诉理由依法不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人所持上诉理由均不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王波负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨忠东审 判 员 王 娟审 判 员 惠莉莉二〇一九年五月二十九日法官助理 韩依娇书 记 员 段欣兵