辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终2256号上诉人（原审被告）：赵曾，男，1979年3月20日出生，满族，住辽宁省辽阳市。委托诉讼代理人：李承效，辽宁东祥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:廖贵生，男，1963年4月10日出生，汉族，住辽宁省葫芦岛市龙港区。委托诉讼代理人：姜华，系辽宁浩逸律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳燃气有限公司，住所地沈阳市和平区新华路**。法定代表人：刘旭辉，系该公司董事长。委托诉讼代理人：李福，辽宁和昊律师事务所律师。委托诉讼代理人：封世伟，男，1982年9月8日出生，汉族，该公司员工。被上诉人（原审被告）：辽宁明兴建设安装有限公司，住所地辽宁省新民市金五台子乡金五台子村。法定代表人：薛凤丽，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王艳，系新民市忠诚法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：高玉斌，男，1971年6月9日出生，汉族，系该公司员工。上诉人赵曾与被上诉人廖贵生、沈阳燃气有限公司、辽宁明兴建设安装有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院（2017）辽0105民初9043号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。赵曾的上诉请求：1.请求撤销原审判决，直接改判或者发回重审；2.请求判令被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：1.廖贵生是涉案工程的实际施工人，燃气公司和明兴公司应当对涉案工程欠付的工程款承担连带给付责任。2.上诉人将工程转包给案外人锦州圣通建筑工程有限公司（以下简称“圣通公司”），该公司将工程转包给廖贵生，廖贵生主张涉案工程系上诉人直接转包给其，需要其承担举证责任，廖贵生与上诉人之间没有合同，且明兴公司将款项转账给廖贵生，不应认定上诉人将涉案工程转包给廖贵生。3.明兴公司向廖贵生支付过3万余元的熔PE管费用，应从工程款中扣除。廖贵生辩称，认可上诉人第一项上诉主张，燃气公司并未给付明兴公司全部工程款，应承担连带给付责任。圣通公司仅是中间人，廖贵生系从赵曾手中得到工程，佟碧丞也清楚此事。熔PE管是案涉燃气工程的一部分，明兴公司只支付我方工程款55212元，此笔3万余元的款项包含在55212元中。燃气公司辩称，同意一审判决，燃气公司的合同相对人仅是明兴公司，与其他人无关，该公司不应承担连带给付责任。该公司将涉案工程发包给明兴公司，工程至今未完工，燃气公司已经按照合同约定支付了部分工程款。明兴公司辩称，认可上诉人提出的第二、三项上诉主张。该公司不应承担连带给付责任，廖贵生与明兴公司不形成合同关系，该工程款已经全部支付完毕。廖贵生一审诉讼请求：1.判令赵曾、燃气公司、明兴公司连带支付所欠的工程款163948元；2.诉讼费由赵曾、燃气公司、明兴公司承担。一审法院认定事实：2016年9月26日，燃气公司与明兴公司签订《芙蓉小区住宅燃气工程合同》，约定燃气公司将皇姑区陵北街45号芙蓉小区住宅燃气工程发包给明兴公司，工程内容为民用户燃气工程施工，工程承包范围包括工程量23栋楼，户数：1082户，外线，引入管、内线、燃气表，计划开工日期2016年9月30日，计划竣工日期：2016年10月29日，签约合同价为1160038.8元。2016年9月27日，明兴公司与辽宁国达建筑劳务有限公司（以下简称“国达公司”）签订《建设工程劳务（分包）施工合同》，约定明兴公司将其承包的上述燃气工程以清包工形式发包给国达公司，工程价款916430元，材料采购：甲供材。2016年9月29日，国达公司又与佟碧丞签订《工程内部承包合同》，约定国达公司将其承包的燃气工程发包给佟碧丞，工程造价904800元。后佟碧丞又将其承包的工程部分发包给赵曾。廖贵生自述：赵曾将其承包的工程部分劳务分包给廖贵生，口头约定每米（包括撼沙、管线铺设、回填等）240元；廖贵生施工了其中芙蓉小区9-13、9-11、9甲、9-1、7甲-3共计5栋楼的燃气外部走向及进户楼安装工程，从2016年9月27日至2016年10月末施工完毕，工程量总计824米。明兴公司自认廖贵生施工的5栋楼系芙蓉小区的工程，且该工程现已施工完毕。2017年1月22日，明兴公司支付给案外人葛明茹55212元，廖贵生自认该笔款项系支付给廖贵生的工程款。廖贵生提供了一份《务工费》情况说明，用以证明赵曾拖欠其窝工费用及材料款21400元。赵曾否认签名系其书写，并要求笔迹鉴定，但其并未按期向本院递交鉴定申请书。明兴公司提供了案外人佟碧丞的证人证言，用以证明佟碧丞将其承包的芙蓉小区燃气工程中的部分工程发包给赵曾，廖贵生系为赵曾施工，廖贵生施工了4、5栋楼，廖贵生施工的工程包含在佟碧丞分包给赵曾的工程中。一审法院认为，本案为建设工程分包合同纠纷。通过当事人陈述、举证、辩论应确定本案争议焦点为：1.廖贵生是否为实际施工人；2.承担责任的主体；3.被告应支付廖贵生的工程款数额；4.责任承担主体的范围。关于廖贵生是否为实际施工人的问题，依据司法惯例，实际施工人是指转包人和违法分包的承包人，即与涉诉工程存在直接的法律关系和权利义务关系的施工人。通过庭审调查可知，燃气公司将涉案工程发包给明兴公司，明兴公司将涉案工程非法转包给国达公司，国达公司又将工程非法转包给佟碧丞，佟碧丞将部分工程违法分包给赵曾，赵曾将部分工程分包给廖贵生。结合本案事实，廖贵生与燃气公司、明兴公司并无直接的法律关系，其对涉诉工程也未约定有关的权利义务内容，虽明兴公司向廖贵生支付过工程款，但其并非基于与廖贵生的合同关系向廖贵生付款，而是由于多层转包、分包关系代他人向廖贵生支付工程款。因廖贵生并非转包人和违法分包的承包人，故其并不具备实际施工人的特征。关于承担责任的主体问题，虽赵曾否认廖贵生系为其施工，廖贵生系与其他主体间存在施工关系，但其并未在本院限定的举证期限内提供证据证明其主张。庭审中，廖贵生自认其系为赵曾进行施工，工程款亦应由赵曾支付，且证人亦证实廖贵生系为赵曾施工，故应由赵曾向廖贵生支付工程款，承担责任的主体应为赵曾。关于被告应支付廖贵生的工程款数额问题，廖贵生主张其施工工程量为824米，其与赵曾约定每米按240元计算，但其并未提供充分相应证据证明其主张。现赵曾自认为廖贵生核算的工程量为760多米，对廖贵生的施工单价为每米240元亦予以认可，但其称是其将工程分包给圣通公司，圣通公司又分包给廖贵生，经其与圣通公司协商廖贵生的施工单价为每米240元，但其并未在本院限定的举证期限内提供相关证据证明其主张的成立，故根据赵曾自认的工程量计算廖贵生的工程款，数额为182400元（240元/米×760米），扣除明兴公司代赵曾支付的55212元，赵曾应支付廖贵生工程款127188元。另，廖贵生主张的工程款中包括赵曾为其出具的务工费情况说明中的窝工费用和材料款21400元，对该证据予以采纳，故赵曾应支付廖贵生窝工费用及材料款21400元。关于责任承担主体范围问题。廖贵生并不具备实际施工人特征，故不应突破合同相对性原则，对廖贵生要求燃气公司、明兴公司承担连带责任的请求不予支持。一审法院判决：一、赵曾于本判决生效后十五日内支付廖贵生工程款127188元；二、赵曾于本判决生效后十五日内支付廖贵生窝工费用及材料款21400元；三、驳回廖贵生其他诉讼请求。一审案件受理费3579元，公告费520元，由赵曾承担。本院二审确认一审法院认定的事实。另查明，明兴公司向案外人冯召华给付的3.3万元熔PE管费用，廖贵生自认该笔款项系支付给其的工程款。本院认为，上诉人提出廖贵生系实际施工人的主张。因廖贵生施工涉案工程的撼沙、铺设管线、回填等工作，管线均为甲方提供，故其施工的是燃气安装合同中的劳务部分，并非案涉实际施工人。对上诉人此项主张，本院不予支持。关于上诉人提出应由廖贵生举证证明赵曾系转包给其的主张。廖贵生的主张与明兴公司所提交的案外人佟碧丞的证人证言等相佐证，且赵曾直接向廖贵生出具了《务工费》情况说明，上述证人证言、当事人陈述和证据可推断赵曾与廖贵生之间形成了事实上的转包关系，而赵曾未能提供证据证明其将涉案工程转包给圣通公司，故上诉人此项主张，本院不予支持。关于上诉人提出明兴公司付款3万余元应扣除的主张。因廖贵生认可明兴公司向案外人冯召华给付的3.3万元为已付款，故上述费用应从一审确认的给付款项中扣除，上诉人应向廖贵生支付工程款94188元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持沈阳市皇姑区人民法院（2017）辽0105民初9043号民事判决第二项“赵曾于本判决生效后十五日内支付廖贵生窝工费用及材料款21400元”；二、撤销沈阳市皇姑区人民法院（2017）辽0105民初9043号民事判决第三项“驳回廖贵生其他诉讼请求”；三、变更沈阳市皇姑区人民法院（2017）辽0105民初9043号民事判决第一项“赵曾于本判决生效后十五日内支付廖贵生工程款127188元”为“赵曾于本判决生效后十五日内支付廖贵生工程款94188元”；四、驳回廖贵生其他诉讼请求。一审案件受理费3579元，由赵曾负担2324元，由廖贵生负担1255元。公告费520元，由赵曾负担。二审案件受理费3579元，由赵曾负担2324元，由廖贵生负担1255元。本判决为终审判决。审判长  李倩审判员  相蒙审判员  陈铮二〇一九年五月二十九日书记员  李颖本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。