福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽民终467号 上诉人（原审原告）：珠海横琴好唱文化投资管理有限公司，住所地广东省珠海市横琴新区横琴镇彩虹路2号9栋1106房。 法定代表人：陈旭，该公司董事长。 委托诉讼代理人：厦劲松，福建厦宇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈秀平，福建厦宇律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：漳州市芗城视真娱乐中心，经营场所福建省漳州市芗城区胜利西路4号漳州宾馆会议综合楼二、三层。 投资人：陈立文，男，1975年6月21日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。 委托诉讼代理人：杨智龙，男，1980年12月1日出生，汉族，该娱乐中心总经理，户籍地江西省抚州市金溪县，现住福建省漳州市芗城区。 上诉人珠海横琴好唱文化投资管理有限公司（下称横琴好唱公司）因与被上诉人漳州市芗城视真娱乐中心（下称视真娱乐中心）侵害商标权纠纷一案，不服漳州市中级人民法院（2018）闽06民初302号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 横琴好唱公司上诉请求：一、改判被上诉人立即停止侵犯上诉人享有的第8299448号“    ”、第11727503号“    ”、第11727497号“    ”商标专用权的行为，即销毁或清除相关侵权标识及装潢；二、改判被上诉人赔偿上诉人经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计15万元；三、被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。 事实和理由：一审法院认定被上诉人在大门口入口处招牌、宣传牌上、玻璃大门上、收银台背景墙装潢处、经营场所大厅内布两侧墙上的企业文化宣传、包厢内部装潢上使用的“幸福纯K”标识与上诉人享有的涉案商标不近似，不构成侵权，属于事实认定错误。同时一审法院未充分考虑到被上诉人的侵权情节，性质、后果，其判赔金额远低于在相关行业中的商标许可使用费用，一审法院也未充分支持当事人为制止侵权所支出的合理开支，属于事实认定不清，法律适用错误。 一、被上诉人所使用的“幸福纯K”标识与上诉人享有的涉案商标近似，构成侵权，一审法院事实认定不清。被上诉人在其大门口入口处招牌、宣传牌上、玻璃大门上、收银台背景墙装潢处、经营场所大厅内布两侧墙上的企业文化宣传、包厢内部装潢上使用的“幸福纯K”标识，从表面上看，其“纯K”标识明显大于“幸福”字样，属于突出使用，而上诉人所享有的第8299448号“    ”、第11727503号“    ”、第11727497号“    ”商标，其特征也是字母K的标识相比较汉字较为突出，容易被一般消费者所观察到，且幸福一词属于普通的生活用词，本身不具有显著性，属于一般的生活形容词范畴，纯K作为商标，除了具有视觉显著效果外，其作为呼叫功能，也是容易被消费者所记住及关注的部分，故被上诉人使用幸福纯K，足以引起消费者误导，使其认为幸福纯K与上诉人存在特定关联，侵害了上诉人的商标专用权。 二、一审法院判赔金额明显偏低，且未考虑到上诉人合理费用支出，属于事实认定不清，法律适用错误。如上所述，被上诉人的侵权行为并不局限于在其经营场所的装潢顶部使用了原告涉案商标的店招，其内部装潢使用幸福纯K亦侵害了原告的商标专用权，依法被上诉人应当承担停止侵权和赔偿损失的法律责任，一审法院判决被上诉人赔偿经济损失15000元及合理费用2000元，与其所承担的侵阿赔偿责任不相适应。即便被上诉人使用幸福纯K不构成侵权，一审法院的判决金额也明显偏低。首先，上诉人商标核定使用类别为41类：提供卡拉OK服务：属于高消费及高盈利行业，且被上诉人的经营场所位于漳州市区内，属于繁华地带，在2009年被上诉人即注册成立，侵权时间久远；其次，上诉人所享有的商标在全国范围内具有极高的知名度，在全国各地包括福建省内都有加盟店开设，被上诉人的侵权行为对上诉人影响巨大；最后，被上诉人的行为同时侵害了上诉人的多个商标专用权，故一审法院酌定15000元的赔偿金额明显偏低，无法弥补上诉人的经济损失。在一审中，上诉人也明确主张了合理费用，包括律师费、公证费、差旅费用，但一审法院只支持了公证费用2000元，明显不合常理，上诉人聘请律师出庭，且代理律师也确实出庭履行了代理行为，上诉人为公证取证及出庭应诉，必然产生相关的律师代理费用及差旅费用，但一审法院的判决合理费用中只支持上诉人2000元的公证费用支出，属于事实认定不清，适用法律错误。 横琴好唱公司向一审法院起诉请求：1.判令视真娱乐中心立即停止侵犯横琴好唱公司享有的第8299448号“    ”、第11727503号“    ”、第11727497号“    ”商标专用权及不正当竞争的行为（横琴好唱公司在庭审中撤回不正当竞争的诉求），即销毁或清除相关侵权标识及装潢；2.判令视真娱乐中心赔偿横琴好唱公司经济损失35万元（包括横琴好唱公司为制止视真娱乐中心侵权行为所支出的合理费用）。 一审法院认定事实： 1、2011年12月21日，广州市苏荷投资管理有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准，注册第8299448号“    ”商标，注册有效期限至2021年12月20日。核定服务项目第41类：文娱活动、俱乐部服务(娱乐或教育)、提供卡拉OK服务、教育、安排和组织音乐会。2015年12月13日，经核准该注册商标转让给珠海横琴新区合众联盟投资管理有限公司。2017年5月10日，该注册商标注册人名义变更为横琴好唱公司。2、2014年4月14日，广州市苏荷投资管理有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准，注册第11727503号“    ”商标，注册有效期限至2024年4月13日。核定服务项目第41类：文娱活动、俱乐部服务(娱乐或教育)、提供卡拉OK服务、教育、安排和组织音乐会、节目制作等。2015年12月13日，经核准该注册商标转让给珠海横琴新区合众联盟投资管理有限公司。2017年5月10日，该注册商标注册人名义变更为横琴好唱公司。3、2014年4月14日，广州市苏荷投资管理有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准，注册第11727497号“    ”商标，注册有效期限至2024年4月13日。核定服务项目第41类：文娱活动、提供卡拉OK服务、安排和组织音乐会、电视文娱节目、节目制作等。2015年12月13日，经核准该注册商标转让给珠海横琴新区合众联盟投资管理有限公司。2017年5月10日，该注册商标注册人名义变更为横琴好唱公司。 2018年6月7日，横琴好唱公司委托代理人黄明美到福建省厦门市开元区公证处申请证据保全。同日，公证员翁某、工作人员林静怡及横琴好唱公司委托代理人黄明美来到位于漳州市芗城区标有“幸福量贩纯Ｋ”（即视真娱乐中心）的场所，翁某对该场所的外观、标识、装潢及宣传资料进行拍照，并于2018年6月21日作出（2018）闽厦开证内字第1285号公证书，并收取公证费2000元。该公证书所附照片显示，该经营场所大楼楼顶面向漳州市芗城区胜利东路矗立巨幅店招，第一行突出使用“    ”，第二行使用“量贩    ”，第二行字体比第一行“    ”小，视真娱乐中心在其经营场所的大门入口处的招牌、宣传牌上，玻璃大门上的装潢、收银台背景墙装潢处、大厅内部两侧墙上的企业文化宣传、包厢内部的标识均使用“    ”的标识。 2018年9月6日，本院及双方当事人到现场进行勘验时，涉案场所大楼楼顶面向漳州市芗城区胜利东路矗立的巨幅店招是“    ”。 另查明，视真娱乐中心于2009年9月14日注册成立，投资人为陈立文，经营范围为KTV服务、预包装食品零售。企业类型为个人独资企业。视真娱乐中心于2017年9月19日向国家工商行政管理总局商标局申请注册“    ”商标，申请核定服务项目第41类：夜总会娱乐服务、提供卡拉OK服务、迪斯科舞厅。国家工商行政管理总局商标局根据《中华人民共和国商标法》第二十八条的规定，对视真娱乐中心申请的商标发布初步审定公告。异议期限2018年5月28日至2018年8月27日。庭审中，横琴好唱公司表示庭审后答复是否对视真娱乐中心上述商标注册提出异议，但至今未答复。 本案双方当事人争议的焦点：1.视真娱乐中心是否侵犯横琴好唱公司的第11727497号“    ”、第11727503号“    ”及第8299448号“    ”商标专用权；2.如构成侵权，应承担何种法律责任。 一审法院认为：横琴好唱公司依法获得第8299448号“    ”、第11727503号“    ”及第11727497号“    ”注册商标，上述商标均在有效保护期内，其在核定的服务项目上享有注册商标专用权，依法受法律保护。《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，视真娱乐中心经营KTV业务，与涉案商标核定使用的服务类别相同。经比对，视真娱乐中心在其经营场所的大楼楼顶面向漳州市芗城区胜利东路矗立的巨幅店招的第二行使用“量贩    ”，该招牌上显示的“    ”与涉案第11727497号“    ”商标相同，与涉案第11727503号“    ”相近似，容易使相关公众误认视真娱乐中心经营的KTV与横琴好唱公司已开设的KTV有特定的联系，该行为属于商标法第五十七条第一项、第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。横琴好唱公司主张视真娱乐中心侵害其上述两个注册商标专用权，有事实和法律依据，一审法院予以支持。 视真娱乐中心在其经营场所的大门入口处的招牌、宣传牌上，玻璃大门上的装潢、收银台背景墙装潢处、大厅内部两侧墙上的企业文化宣传、包厢内部的标识均是“    ”，该标识与第11727503号“    ”、第11727497号“    ”和第8299448号“    ”商标从表面看即可看出较大区别，二者不构成近似，故视真娱乐中心使用“    ”标识，并未侵犯横琴好唱公司的商标专用权。 此外，经一审法院于2018年9月6日现场勘验，现视真娱乐中心在其经营场所的大楼楼顶面向漳州市芗城区胜利东路矗立的巨幅店招已更改为“? ”，如上所述，该标识与涉案商标不近似，视真娱乐中心的更改店招行为系停止侵权，现横琴好唱公司请求判令视真娱乐中心立即停止侵权，即销毁或清除相关侵权标识及装潢，已经没有必要，不再支持。 关于赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”本案中，权利人的实际损失和侵权人的违法所得均不能确定，为此，本院参考涉案商标的知名度、视真娱乐中心的经营时间、规模及已停止侵权的事实，横琴好唱公司维权所支出的合理开支等，酌定赔偿数额15000元，合理费用2000元，合计17000元。 综上所述，视真娱乐中心的巨幅店招“量贩? ”侵犯了横琴好唱公司的商标专用权，而其使用“? ”，未侵害横琴好唱公司的商标专用权，横琴好唱公司要求视真娱乐中心赔偿其经济损失及合理费用的主张，部分予以支持。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项及第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、漳州市芗城视真娱乐中心应于判决生效之日起十日内赔偿珠海横琴好唱文化投资管理有限公司经济损失及合理费用17000元；二、驳回珠海横琴好唱文化投资管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6550元，由漳州市芗城视真娱乐中心负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 横琴好唱公司提交了三份公证书，证明该公司的涉案商标许可使用费每五年为人民币38万元。 视真娱乐中心质证认为对公证书真实性无异议。 本院认证，对公证书的真实性予以确认，关联性将根据是否构成商标侵权再予以论证。 本院经审理查明，原审认定的事实基本属实。 本院认为，本案的争议焦点为视真娱乐中心在其经营场所使用的“? ”标识是否构成对横琴好唱公司拥有的涉案商标权的侵害。 横琴好唱公司在本案中主张视真娱乐中心在其经营场所的店招上使用的“? ”标识与其拥有的第11727503号“? ”及第11727497号“? ”注册商标构成近似，侵害其商标专用权。《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定联系。第十条规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。依据上述法律及司法解释的规定，将视真娱乐中心使用的“? ”标识与涉案“? ”和“? ”商标在隔离状态下进行比对，二者在标识的字形、读音、含义上均存在较大差别，在图形的构图及颜色组合后的整体结构上亦差别较大，相关公众施以一般注意力会分辨出二者存在的区别。另外，横琴好唱公司亦未提供充分证据证明其拥有的涉案商标经过使用已经在相关行业内具有较高的显著性和知名度。故“? ”标识与涉案商标“? ”和“? ”并不构成近似商标，在实际使用中并不会使消费者产生混淆误认。横琴好唱公司有关视真娱乐中心在其经营场所使用的“? ”标识构成对其拥有的涉案商标权的侵害的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，珠海横琴好唱文化投资管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3300元由珠海横琴好唱文化投资管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  蔡 伟 代理审判员  曹慧敏 代理审判员  孙 艳 二〇一九年五月二十日 法官助理欧群山 书记员陈平 附本案适用的法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。