安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖民终568号上诉人（原审被告）：淮南市荣胜昕安房地产开发有限公司，住所地安徽省淮南市田家庵区朝阳中路科技大厦**，组织机构代码55325521-4。法定代表人：罗君，该公司总经理。委托诉讼代理人：翟广山，安徽八公律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩明，安徽八公律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：二十一冶建设集团有限公司，，住所地甘肃省兰州市城关区定西路**统一社会信用代码91620000720299995F。法定代表人：鲍晶，该公司董事长。委托诉讼代理人：林兵，男，该公司员工。委托诉讼代理人：周军，北京大成（兰州）律师事务所律师。上诉人淮南市荣胜昕安房地产开发有限公司（以下简称荣胜公司）因与被上诉人二十一冶建设集团有限公司（以下简称二十一冶）建设工程施工合同纠纷一案，安徽省淮南市中级人民法院于2017年7月30日做出（2016）皖04民初98号民事判决书，本院于2018年6月29日做出（2018）皖民终371号民事裁定书，将该案发回重审。安徽省淮南市中级人民法院依法重新组成合议庭进行审理后，作出(2018)皖04民初73号民事判决。荣胜公司不服该判决，上诉至本院。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。荣胜公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，驳回被二十一冶要求确认案涉《建设工程施工合同》及《补充协议》无效的诉讼请求；2、二审全部诉讼费用由二十一冶承担。事实与理由：一审法院认定双方于2015年8月12日签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》无效是错误的。该《建设工程施工合同》及《补充协议》是双方在自愿、平等的基础上达成的，内容不违反法律的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条关于“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条关于“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定，在合同法的基础上进一步明确缩小了合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效的情形。根据《中华人民共和国共和国城乡规划法》第三十七条、第三十八条的规定，在未取得建设用地规划许可证或者建设工程规划许可证的情形下订立的建设工程施工合同属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。在案涉《建设工程施工合同》及《补充协议》签订时，荣胜公司已经合法取得了“万国广场”项目的规划许可证，不存在未取得建设工程规划许可证等规划审批手续的情形，而是在取得规划许可证之后履行上述合同过程中，二十一冶超规划建设了部分房屋，且至今淮南市规划局并未对超规划问题作出最终行政认定。即使认定案涉“万国广场”项目超规划建设，超出规划建设的范围也仅涉及到“万国广场”项目3#、4#商住楼裙楼第6层和3#、4#商住楼第26层，如认定合同无效，也仅限于该超规划建设部分涉及的合同条款无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，合同部分无效，不影响其他部分的效力，其他部分仍然有效，因此，一审法院认定案涉《建设工程施工合同》及《补充协议》全部无效显然错误。二十一冶答辩称：（2018）皖04民初73号民事判决书确认案涉《建设工程施工合同》及《补充协议无效》是正确的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定：当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外；《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第二条建设工程施工合同效力的认定7规定：发包人未取得建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效，但起诉前取得建设工程规划许可证的，应认定合同有效。违反建设工程规划许可证规定超规模建设的，所签订的建设工程施工合同无效，但起诉前补办手续的，应认定合同有效。本案中，案涉《建设工程施工合同》和《补充协议》约定的3#、4#主楼和裙楼建设层数及面积均严重超出了规划许可证的规模：3号楼、4号商住楼规划层数为25层，实际施工27层；裙楼规划层数为5层，实际施工为6层。3号楼26层超规划面积1280平方米；3号楼27层超规划面积1280平方米;4号楼26层超规划面积1280平方米;4号楼27层超规划面积1280平方米;裙楼6层超规划面积13000平方米，合计超规划面积18120平方米。案涉工程被淮南市规划局认定为超规划建设，且在本案审理过程中，荣胜公司并未提供证据证明其已在二十一冶起诉前补办了相关手续，因此，案涉《建设工程施工合同》及《补充协议》当属无效。二十一冶向一审法院起诉请求：1.依法确认双方当事人之间因淮南市万国广场项目工程所签订的《建设工程施工合同》及补充协议无效；2.判决荣胜公司支付已完工程的剩余价款79164192.27元并承担利息损失（起诉之日开始计算，最终利息损失数额以实际付清之日为准）；3.判决荣胜公司退还保证金共计1015万元并承担占用保证金期限的利息（按照中国人民银行同期贷款利率的四倍从起诉时开始计算，最终利息损失数额以实际付清之日为准）。一审法院查明事实：2015年8月12日，发包人荣胜公司（甲方）与承包人二十一冶（乙方）签订一份《建设工程施工合同》，约定：“一、工程名称：万国广场项目一期3#、4#商住楼；工程地点：淮南市田家庵区人民路与国庆路交汇处。二、工程承包范围：第一期第一标段土建工程的全部内容（扣除浙江元力公司已施工部分）（含全部外墙装饰工程）。三、合同工期：开工日期2015年8月28日（以双方约定的日期为准），竣工日期2016年6月28日（以双方约定的日期为准）,合同工期总日历天数300天（具体以双方签订的补充协议为准）。……五、合同价款：暂定约定12500万元……第三部分专用条款……23.2本合同价款采用可调价格合同方式确定……24、工程预付款发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：无。扣回工程款的时间、比例：无……26、工程款（进度款）支付，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：在一期工程全部结构封顶且全部外装饰工程完成后（扣除浙江元力公司已施工部分），甲方按补充协议约定向乙方支付工程进度款……九、竣工验收与结算：按补充协议约定为准……32.6中间交工工程的范围和竣工时间：按双方签订的补充协议为准……47、补充条款⑴、根据甲、乙双方签定的补充协议约定为准。⑵、如本协议与甲、乙双方签订的补充协议不一致时，按双方签订的补充协议为准。”2015年8月12日，荣胜公司（甲方）与二十一冶（乙方）签订一份《淮南“万国广场”项目建设工程施工补充协议》，约定：“第一条、工程项目概况1、工程名称：淮南市万国广场；2、工地地点：淮南市田家庵区国庆路与人民路交汇处；3、工程规模：总用地面积：约70亩，总建筑面积：约30万平方米，分一期和二期施工，其中一期分为两个标段施工，即第一标段和第二标段，具体各期各标段建筑面积约定为：第一期第一标段：地下：地下两层3平方米，地上，地上**商业5平方米，住宅公寓5万平方米；第一期第二标段：地下两层：地下两层2米，地上1-，地上**商业5万平方米平方米；第二期：地下两层1.：地下两层1住宅3.7万平方米。第二条、工程造价与取费标准1、工程总造价：约为5亿元人民币，以实际结算额为准……第三条、计划开工日期与工期1、计划开工日期：为2015年8月28日。第一期第一标段土建总工期150天有效工作日（结构封顶不得超过150天）。公寓主体结构部分每月不得少于4层，具体开工日期以甲方通知为准。2、为保证甲方商场按期开业，乙方保证一期一标段工程（元力公司完成部分除外）包括全部外装饰即开工之日起10个月内完工（如因甲方责任工期顺延）……第六条、工程款支付和结算……2、乙方在本合同约定的第一期第一标段工程的承包范围内，按照图纸设计要求，全额垫资至地面27层结构封顶且全部外装饰完成（扣除元力公司已完工程，元力公司已完工程的工程质量及已完工程决算由甲方及元力公司负责）后，乙方向甲方报已完工程量预算清单，甲方接到乙方预算清单后15日内，甲方完成审核与付款，甲方一次性支付乙方已完工程量85%的工程款……5、工程款结算：乙方在本项目合同范围内工程竣工验收合格，乙方向甲方提交工程决算书，甲方在收到乙方竣工决算书之日起2个月内审核完毕，甲方按审核结论在7个工作日内支付至95%的工程款，余款5%作为工程质保金，在工程竣工验收合格后，满壹年一次性支付。第七条、项目合同履约保证金1、本合同签订后三日内，乙方向甲方支付壹仟万元人民币作为履约保证金，该履约保证金由甲、乙双方开户共管，待浙江元力公司施工合同解除退场后解封，解封后由甲方支配使用，该保证金不计息。2、该保证金如乙方需股份合作，可抵乙方购甲方股权款；如乙方不购甲方股权（单独施工），结构封顶后10日内一次性无息返还，逾期返还甲方则必须按银行同期贷款利率四倍支付利息……第九条、违约责任1、如因乙方资金不足垫不到27层封顶且外装饰全部完成（商业局部6层），造成中途停工超过24天或连续3个月实际施工进度不能满足甲乙双方核定的月进度计划时，乙方应同意在15日内撤场完毕，乙方已完成的工程量按50%结算，剩余50%视为乙方违约金，甲方不再支付。如甲方不能按本合同约定的方式向乙方支付工程款，乙方可优先对甲方商业部分房产向社会进行低价处置来获取工程款，处置方式为：甲方将商业房产抵偿给乙方，抵偿价格按3000元/平方米计算，并且乙方应优选地段及楼层……”合同及补充协议签订后，二十一冶支付荣胜公司淮南万国广场项目1000万元保证金，荣胜公司于2015年11月25日查收认可。万国广场项目一期3#、4#商住楼主体结构于2016年1月12日封顶。淮南市规划局向一审法院函复，认定涉案工程存在超规划建设的问题。二十一冶在本案一审审理过程中申请对其施工的涉案工程进行工程造价鉴定，一审法院委托安徽中一建设工程技术咨询有限公司对涉案工程的造价进行评估。二十一冶未在规定时间提供鉴定材料，安徽中一建设工程技术咨询有限公司于2019年1月9日将该评估进行了退回处理。二十一冶于2019年1月3日申请撤回其诉讼请求第二项即：二十一冶要求荣胜公司支付工程款79164192.27元并承担利息损失。一审法院于2017年7月30日做出（2016）皖04民初98号民事判决书，判令：1.荣胜公司于该判决生效后二十日内一次性退还二十一冶履约保证金1000万元，并支付利息自2016年1月23日起按银行同期贷款利率4.75%的四倍计算至履约保证金实际付清之日止；2.驳回二十一冶的其他诉讼请求。该判决作出后，二十一冶不服提起上诉，安徽省高级人民法院于2018年6月29日做出（2018）皖民终371号民事裁定书，认为二十一冶在二审中提出其与荣胜公司签订的《建设工程施工合同》及补充协议所约定的工程建设规模超出了建设工程规划许可的规模，并主张案涉合同无效,鉴于工程规模是否超出规划许可的范围将影响本案的处理，需进行查明，故将本案发回重审。一审法院认为，本案一审争议焦点为：1.二十一冶与荣胜公司之间签订的《建设工程施工合同》及补充协议是否有效；2.二十一冶要求荣胜公司退还保证金共计1015万元并承担占用保证金期限的利息（按照中国人民银行同期贷款利率的四倍从起诉时开始计算，最终利息损失数额以实际付清之日为准）。针对争议焦点一，发包人未取得建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效，但起诉前取得建设工程规划许可证的，应认定合同有效。违反建设工程规划许可证规定超规模建设的，所签订的建设工程施工合同无效，但起诉前补办手续的，应认定合同有效。本案中，二十一冶与荣胜公司就涉案工程签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》就工程的范围进行了约定，其约定的3#、4#主楼和裙楼建设层数均超出了规划许可证的规模，并被淮南市规划局认定为超规划建设，且在本案审理过程中，荣胜公司并未提供证据证明其已在二十一冶起诉前补办相关手续，故双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》违反相关法律规定，属于无效合同。二十一冶主张其与荣胜公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》无效，符合法律规定，予以支持。针对争议焦点二，二十一冶起诉要求荣胜公司退还其交纳的1015万元保证金及相应利息，并提交了荣胜公司于2015年11月25日向二十一冶出具的函予以佐证，该函件载明：“经查证后得知，贵公司承包淮南万国广场项目的一千万保证金，已经到达淮南市八公律师事务所账户。本公司予以认可。”由此可以证实，二十一冶交纳1000万元保证金。依据《补充协议》第七条项目合同履约保证金条款的约定，二十一冶支付1000万元人民币作为履约保证金。该保证金如二十一冶需股份合作，可抵二十一冶购买荣胜公司股权款；如二十一冶不购买股权，结构封顶后10日内一次性无息返还，逾期返还荣胜公司则必须按银行同期贷款利率四倍支付利息。涉案《补充协议》已被认定无效，且案涉工程主体结构已经封顶，故荣胜公司应一次性返还履约保证金1000万元。二十一冶提交了网页截图证明案涉工程于2016年1月12日封顶，经一审法院核实，该网页截图所涉内容系新安房产网发布，真实性予以确定。《补充协议》约定主体工程封底后10日内退还保证金，因该《补充协议》被认定无效，但相关工程款结算等条款可以参照执行，故参照合同约定，认定自2016年1月23日起，荣胜公司应按中国人民银行同期贷款利率四倍承担逾期返还履约保证金的利息。荣胜公司向一审法院提交的《消防工程承包合同》、《装饰工程承包合同》和收条均为复印件，真实性无法核实。不能证明其不欠二十一冶保证金，且即使两份合同的真实性能够确定，依据合同相对性原则，本案的处理也不涉及两份案外合同。收条载明的款项用途为农民工工资，与本案履约保证金也不存在关联性，故荣胜公司对于履约保证金的辩解，不予采纳。二十一冶起诉请求退还其1015万元保证金，因其提交的函件及《补充协议》约定保证金数额均为1000万元，二十一冶请求退还1015万元履约保证金的证据不足，超出部分不予支持。综上，二十一冶的诉讼请求部分成立，一审法院予以部分支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：1、确认二十一冶与荣胜公司于2015年8月12日签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》无效；2、荣胜公司于本判决生效后二十日内一次性退还二十一冶履约保证金1000万元，并支付利息自2016年1月23日起按中国人民银行同期贷款利率4.75%的四倍计算至履约保证金实际付清之日止；3、驳回二十一冶的其他诉讼请求。一审案件受理费488371元，由二十一冶负担433691元，由荣胜公司负担54680元；保全费5000元，由荣胜公司负担。二审中，双方所举证据及证明目的均同一审，相对方的质证意见亦同一审，本院对一审查明的事实予以认定。二审另查明，荣胜公司于2013年9月16日取得了案涉工程的建设工程规划许可证，该许可证所载明的建设规模为164875平方米，其中地下38004平方米。本院认为，本案二审争议焦点为：荣胜公司主张涉案《建设工程施工合同》和《补充协议》合法有效，是否有事实及法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条之规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”本案中，荣胜公司虽在案涉合同签订之前取得了建设工程规划许可证等规划审批手续，但根据一审法院已经查明的事实，案涉合同所约定的建设工程面积和层数均超过该建设工程规划许可证所许可范围，并被淮南市规划局认定为超规划建设，且在本案一、二审中，荣胜公司均未提供证据证明其在二十一冶起诉前已补办相关手续，其结果等同于在未取得合同约定工程面积和层数所对应的建设工程规划许可证的情况下，签订案涉工程施工合同，因此，根据上述《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条之规定，一审法院认定案涉合同无效，于法有据。荣胜公司主张案涉合同部分有效部分无效，依据不足，不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由淮南市荣胜昕安房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  汪绍平审判员  余乃荣审判员  廖永结二〇一九年五月三十日法官助理杨福来书记员江亚芸