广西壮族自治区梧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂04民终83号 上诉人（原审被告）：姚美莲，女，1978年6月8日出生，汉族，住广西梧州市万秀区。 被上诉人（原审原告）：梁玉梅，女，1988年5月14日出生，汉族，住广西梧州市万秀区。 委托诉讼代理人：梁远行，广西文威律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢乾，广西文威律师事务所实习律师。 原审第三人：梧州学院，住所地广西梧州市富民三路**，统一社会信用代码12450400794300741E。 法定代表人：杨奔，该学院院长。 委托诉讼代理人：施丽云，女，该学院职工。 委托诉讼代理人：黄建柳，男，该学院职工。 上诉人姚美莲因与被上诉人梁玉梅、原审第三人梧州学院租赁合同纠纷一案，不服广西壮族自治区梧州市万秀区人民法院（2018）桂0403民初1009号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人姚美莲、被上诉人梁玉梅及其委托诉讼代理人梁远行到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人姚美莲上诉请求：撤销梧州市万秀区人民法院（2018）桂0403民初1009号民事判决，依法改判驳回被上诉人梁玉梅的全部诉讼请求。事实和理由：1.一审法院漏查被上诉人经营期间每月平均营业额未达40000元的事实。根据被上诉人提交的《梧州学院星淇天商铺2016-2018年营业账单》可知，自被上诉人接手商铺的2016年9月至2018年7月共23个月中，扣除学校假期3个月后，营业额为573305.42元，按20个月计算则平均营业额为28665.27元，不足40000元。且上诉人于2017年8月15日向被上诉人出具的《收据》上也明确注明“每月平均营业额都不达到四万元”，被上诉人对此并未提出异议。因此，上诉人不退还被上诉人交纳的30000元保证金符合合同约定。2.被上诉人是基于合同无效要求退还保证金的，而一审法院在已经认定合同有效的情况下，且被上诉人未提出其他返还保证金理由，主动帮被上诉人寻找返还保证金的理由，违反了不诉不理的民事诉讼原则，程序违法。被上诉人要求上诉人返还保证金是根据合同无效后，合同履行期间取得的财产相互返还作为法理依据，除此以外，并没有提出其他关于退还保证金的理由。据此，一审法院既然认定合同有效，就应当严格按照合同的约定处理保证金，被上诉人经营期间平均每月营业额不足40000元，依约应承担不能退还保证金的法律后果。3.本案的保证金属于违约金性质。在被上诉人未提出调整违约金的情况下，法院无权主动进行调整。一审法院已查明讼争的商铺是上诉人向原审第三人租赁的，而在上诉人与原审第三人签订的租赁合同中明确约定如上诉人平均每月营业额不足40000元，则原审第三人不退还上诉人交纳的20000元保证金。据此，被上诉人违约后不退还保证金的后果最终是由上诉人来承担。虽然现在上诉人与原审第三人还未最终结算，但上诉人应当承担不得退还20000元保证金的后果是可以查明的。如法院认定上诉人收取30000元保证金是不当得利，则应参照上诉人与原审第三人的合同约定，认定上诉人不退还20000元是有合同依据的，应仅判令上诉人退还其中的10000元。 被上诉人梁玉梅辩称，上诉人的上诉理由不成立。1.上诉人的转租店铺行为没有取得原审第三人的追认，属于无效合同。原审第三人与上诉人签订租赁合同，原审第三人将涉案商铺出租给上诉人。上诉人在取得租赁权后并未自己投入资金进行经营，而是通过转租的方式牟取高额利润。上诉人转租涉案店铺的行为没有取得原审第三人的追认，上诉人与被上诉人签订的租赁合同为无效合同，上诉人应返还保证金30000元、进场费20000元以及非正当商铺租金117227.11元。2.上诉人以被上诉人承租店铺后第一年月平均营业额不足40000元为由没收被上诉人交纳的第一年保证金20000元缺乏理据。被上诉人承租星淇天店铺后，刚开始几个月的月平均营业额确实没有达到40000元，但原审第三人并未在一年租赁期满后以月营业额不足40000元为由不与上诉人续约，也没有没收上诉人交纳的20000元保证金。据此，即使转租合同有效，上诉人也不能以此为由没收被上诉人的第一年保证金20000元，根据双方签订的转租合同第二条约定，若梧州学院没有没收上诉人的保证金，上诉人亦不能没收被上诉人的保证金。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审第三人梧州学院述称，本案的争议为上诉人与被上诉人之间的纠纷，与原审第三人梧州学院无关。 被上诉人梁玉梅向一审法院起诉请求：1.确认原告梁玉梅与被告姚美莲于2016年8月31日签订的《合同》为无效合同；2.判令被告姚美莲返还两期承租保证金30000元、经营进场费20000元、非正当商铺租金117227.11元，以上款项合计167227.11元。 一审法院认定事实：2014年7月1日，梧州学院（甲方）与梧州市蝶山区螺飘香螺蛳粉店（乙方）签订《合同》，约定梧州学院将第一食堂二楼场地（约25㎡）租给螺飘香螺蛳粉店进行特色经营螺蛳粉。经营期限为5年，从2014年7月1日起至2019年6月30日止。梧州学院按营业额8%收取管理费，按时核算乙方的经营收入，扣除管理费和代垫水电费后及时结转到乙方指定账户。经营的场地只限于经营本合同约定的经营范围，不得转租、分包。按甲方的要求实行刷卡消费。乙方须向甲方缴纳食品风险保证金20000元，乙方中途无故退出经营或经营的平均月营业额不足40000元的不得续约，保证金不予退还。乙方每月平均营业额不达40000元，第二年不再续约。未经甲方授权转租、分包或变更经营范围的，甲方按营业额50%收取租金，终止合同，乙方保证金全部归甲方等内容。2016年8月31日，原告梁玉梅（乙方）与被告姚美莲（甲方）签订《合同》，约定甲方将梧州学院A2宿舍旁的店铺租给乙方经营，经营期限从2016年9月15日起至2018年9月14日止。甲方按乙方每月营业总额的25%收取返点，如营业额不达40000元，则按40000元的25%计算，超过40000元的则按实际营业额计算，暑假和寒假如乙方继续营业的，则按实际营业额结算。水电费由乙方负担。乙方需交20000元作为保证金，合同期满后如乙方不再续约、无违约或其他原因造成被学院处罚的，甲方将退回保证金给乙方。在乙方经营期限内，营业额由甲方提供给学院的账户收取，扣除正当费用后（返点、水电费、学院需扣除的费用）再交给乙方，如一年内（扣除学校假期核算）每月平均营业额都不达到40000元的，甲方有权收回经营场所，且不退还保证金。乙方需缴交20000元进场费，应在一年内结清，在每个月的营业额中扣除2000元等内容。签订合同当天，原告梁玉梅转账支付20000元保证金给被告姚美莲。签订合同后，原告进入该店铺经营。2017年7月3日，因螺飘香螺蛳粉星淇天分店在2017年6月29日销售过程中收取现金和微信支付，第三人梧州学院对其罚款1000元。2017年8月15日，原告梁玉梅向被告姚美莲支付保证金10000元；被告姚美莲出具《收据》一份，记载“兹收到梁玉梅交来保证金壹万元正，如壹年内（2017年8月15日——2018年8月15日扣除学院假期核算），每月平均营业额都不达到肆万元，甲方有权收回经营场所，且不退还保证金”等内容。2018年7月22日，原、被告对梧州学院食堂星淇天铺位进行移交，并出具移交清单，记载“因甲方姚美莲要求乙方梁玉梅于2018年7月20日前将梧州学院食堂星淇天铺位交回，乙方梁玉梅于7月19日已将店铺内物品全部撤出，现将该铺位完整地交回给甲方姚美莲”等内容。第三人梧州学院对梧州学院第二食堂星淇天店铺在2016年9月1日至2018年7月13日经营期间产生的月营业额在扣除营业额8%的管理费及水、电费后转出。被告姚美莲对原告梁玉梅经营星淇天店铺期间所产生的营业额按其与原告梁玉梅签订的《合同》约定扣除返点及相关费用后转给原告。诉讼期间，被告姚美莲支付2018年7月份营业额6629.91元给原告梁玉梅。原告梁玉梅认为其与被告姚美莲签订的《合同》无效，并应由被告返还保证金、进场费、非正当商铺租金为由提起本案诉讼，被告姚美莲则以上文理由进行答辩。第三人梧州学院在诉讼时提交的《合同》中所租赁给被告的场所非原、被告诉争租赁的场所。经去函由第三人梧州学院提供“星淇天”店铺租赁合同时，梧州学院函复没有签合同，参照其与被告签订的《合同》经营管理。 一审法院认为，关于原、被告之间签订的《合同》效力问题。原告认为被告要求其搬出租赁的店铺并将店铺再次转租牟利，骗取保证金、进场费，且被告将店铺转租未经出租人梧州学院的同意，其与被告签订的《合同》无效。被告则认为原、被告之间签订的《合同》合法有效，未存在《中华人民共和国合同法》第五十二条关于合同无效情形的规定。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。本案中，原、被告均是完全民事行为能力人，双方签订的《合同》系其真实意思表示，并不存在上述关于合同无效的法定情形；对于原告认为未经第三人梧州学院的同意转租合同无效，但根据《中华人民共和国合同法》第二百二十四条关于“承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同”的规定，未经出租人同意的转租并不构成转租合同无效，故原、被告签订的《合同》合法有效，应依照《合同》的约定履行各自的义务。对原告请求确认其与被告于2016年8月31日签订的《合同》为无效合同的诉讼请求，一审法院依法不予支持。被告姚美莲按照《合同》约定，收取原告支付的20000元进场费后依约交付店铺给原告梁玉梅经营使用，原告在承租期间对被告提供的物品包括装修在内进行了使用，被告收取原告的进场费，符合双方合同的约定，现原告请求返还20000元进场费，无事实和法律依据，一审法院依法不予支持。对于原告同意支付第三人梧州学院按照其与被告签订的《合同》收取营业额8%的管理费，超出该范围由被告姚美莲收取的17%非正当商铺租金117227.11元应返还给其的诉讼主张，对此应认为，被告依照其与原告签订《合同》的约定按原告每月营业额或在营业额达不到40000元时按40000元的标准收取25%的返点，视为原告租用被告店铺应向被告支付的租金，符合合同约定，故对原告请求返还被告姚美莲收取的17%非正当商铺租金共117227.11元，一审法院依法不予支持。原告在经营店铺期间，共向被告交付保证金30000元，双方虽在《合同》中约定了在原告经营期间，如一年内（扣除学校假期核算）每月平均营业额都不达到40000元的，不退还保证金以及在《收据》上约定一年内（2017年8月15日——2018年8月15日）扣除学院假期核算，每月平均营业额都不达到40000元，不退还保证金。但原告梁玉梅在其租赁涉案铺位经营期间的月营业额（扣除学院假期核算）是否达到40000元并未对被告姚美莲造成损失。被告姚美莲转租铺位是对铺位进行收益即收取租金，其已按《合同》约定除寒、暑假外以实际营业额或实际营业额不达40000元/月时仍以40000元的标准收取租金，且双方在是否续租上是协商达成不再续租的。又被告认为原告有违约及被梧州学院处罚但又在合同履行期间一直没有提出，甚至在协商不再续租时都没有提出。故对原告梁玉梅请求被告姚美莲返还承租保证金30000元，一审法院依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第二百一十二条、第二百二十六条的规定，判决：一、被告姚美莲应于本判决生效之日起十日内返还原告梁玉梅保证金30000元；二、驳回原告梁玉梅其他的诉讼请求。一审案件诉讼费3644元，减半收取计1822元（原告梁玉梅已预交），由原告梁玉梅负担1495元，被告姚美莲负担327元。 二审期间，上诉人姚美莲与被上诉人梁玉梅、原审第三人梧州学院均没有向本院提交新证据。 本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。 另查明，被上诉人梁玉梅租赁涉案梧州学院A2宿舍旁店铺期间，具体的经营收入为：2016年9月的营业额为5240.9元、2016年10月的营业额为15266.2元、2016年11月的营业额为31406.8元、2016年12月的营业额为36487.9元、2017年1月的营业额为7494.7元、2017年2月的营业额为6747.9元、2017年3月的营业额为25550元、2017年4月的营业额为20817.7元、2017年5月的营业额为27509.4元、2017年6月的营业额为21939.4元、2017年7月的营业额为2985.2元、2017年9月的营业额为38020.71元、2017年10月的营业额为41184.3元、2017年11月的营业额为64443.84元、2017年12月的营业额为64921.4元、2018年1月的营业额为9159.1元、2018年3月的营业额为35303.1元、2018年4月的营业额为35274.87元、2018年5月的营业额为42224.69元、2018年6月的营业额为40203.74元、2018年7月的营业额为8839.88元。2016年9月至2017年8月的总营业额为201446.1元，其中，扣除2016年9月、2017年2月、7月、8月的营业额52994.71元后为148451.39元，平均营业额为18556.42元（148451.39元÷8个月）；2017年9月到2018年7月总营业额为379575.63元，扣除2018年2月、7月的营业额8839.88元后为370735.75元，平均营业额为41192.86元（370735.75元÷9个月）。 本院认为，本案是上诉人姚美莲与被上诉人梁玉梅在履行双方签订的租赁合同过程中所产生的纠纷，故本案的案由应确定为租赁合同纠纷，一审法院将本案的案由确定为确认合同无效纠纷不当，本院予以纠正。综合各方当事人的诉、辩意见，本案的争议焦点为：1.上诉人姚美莲与被上诉人梁玉梅于2016年8月31日签订的《合同》是否合法有效？2.上诉人姚美莲应否向被上诉人梁玉梅返还保证金30000元？ 关于上诉人姚美莲与被上诉人梁玉梅于2016年8月31日签订的《合同》效力问题。上诉人姚美莲与被上诉人梁玉梅于2016年8月31日签订的《合同》为双方当事人的真实意思表示，该《合同》虽然约定上诉人姚美莲将其从原审第三人梧州学院处承租的涉案梧州学院A2宿舍旁店铺出租给被上诉人梁玉梅经营，但根据《中华人民共和国合同法》第二百二十四条“承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同”之规定，该转租行为并不必然导致上诉人姚美莲与被上诉人梁玉梅所签订的租赁合同无效，且本案亦没有证据证明涉案《合同》存在《中华人民共和国合同法》第五十二条所规定的合同无效情形。因此，一审法院认定上诉人姚美莲与被上诉人梁玉梅于2016年8月31日签订的《合同》合法有效，并无不当，本院予以维持。被上诉人梁玉梅抗辩认为涉案《合同》没有取得原审第三人梧州学院的追认，该合同无效，没有事实和法律依据，本院不予采纳。 关于上诉人姚美莲应否向被上诉人梁玉梅返还保证金30000元的问题。如前所述，上诉人姚美莲与被上诉人梁玉梅于2016年8月31日签订的《合同》合法有效，上诉人姚美莲与被上诉人梁玉梅均应按照合同约定履行义务。该《合同》约定被上诉人梁玉梅向上诉人姚美莲交纳20000元保证金，并约定该保证金在合同期满后如被上诉人梁玉梅不再续约、无违约或者其他原因造成被学院处罚的，上诉人姚美莲予以退回。合同还约定如被上诉人梁玉梅在其经营期间，一年内每月的平均营业额达不到40000元的，上诉人姚美莲有权收回经营场所，且不退还保证金。在案证据证实，被上诉人梁玉梅从2016年9月至2017年8月租赁涉案商铺进行经营期间，在扣除2016年9月的试业期以及学校假期后，其月平均营业额为18556.42元，该营业额远未达到双方所约定的月平均40000元的标准，且被上诉人梁玉梅于2017年6月间因其在经营过程中违反原审第三人梧州学院的相关管理要求，被原审第三人梧州学院进行了处理。因此，被上诉人梁玉梅已经构成违约。上诉人姚美莲上诉主张其不应退还被上诉人梁玉梅已经交纳的20000元保证金符合双方当事人的合同约定，本院予以采纳。对于被上诉人梁玉梅在2017年8月15日向上诉人姚美莲交纳的保证金10000元应否予以返还的问题。被上诉人梁玉梅提供的由上诉人姚美莲出具的《收据》载明，如壹年内（2017年8月15日－2018年8月15日扣除学院假期核算），每月平均营业额都不达到肆万元，甲方（上诉人姚美莲）有权收回经营场所，且不退还保证金。从上述约定的内容来看，被上诉人梁玉梅在2017年8月15日向上诉人姚美莲所交纳的10000元保证金能否予以退回，是以其在2017年8月15日至2018年8月15日间的月平均营业额能否达到40000元为前提条件。在案证据表明，被上诉人梁玉梅在2017年9月到2018年7月间的总营业额为379575.63元，在扣除相关的学校假期后，其每月平均营业额为41192.86元，故上诉人姚美莲没收该10000元保证金的条件尚未成就。鉴于上诉人姚美莲与被上诉人梁玉梅已经不再继续履行涉案《合同》，因此，上诉人姚美莲应按照双方的约定向被上诉人梁玉梅退还保证金10000元。上诉人姚美莲主张其不应退回该笔保证金缺乏理据，本院不予以采纳。一审法院判决上诉人姚美莲应向被上诉人梁玉梅返还保证金30000元不当，本院予以纠正。 另外，被上诉人梁玉梅对其提出要求上诉人姚美莲返还经营进场费20000元、非正当商铺租金117227.11元的诉讼请求，被一审法院判决驳回后，没有依法提起上诉，视为服判。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下： 维持广西壮族自治区梧州市万秀区人民法院（2018）桂0403民初1009号民事判决第二项； 变更广西壮族自治区梧州市万秀区人民法院（2018）桂0403民初1009号民事判决第一项为：上诉人姚美莲应于本判决生效之日起十日内向被上诉人梁玉梅返还保证金10000元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向广西壮族自治区梧州市万秀区人民法院申请执行。 一审案件受理费1822元（被上诉人梁玉梅已预交），由上诉人姚美莲负担218.64元，被上诉人梁玉梅负担1603.36元。二审案件受理费550元，由上诉人姚美莲负担366.7元，被上诉人梁玉梅负担183.3元。 本判决为终审判决。 审 判 长 李友齐 审 判 员 朱卓慧 审 判 员 黄 俊 二〇一九年五月十日 法官助理 覃楚楚 书 记 员 刘 莉 附：本判决适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。