江苏省沛县人民法院 民 事 判 决 书 （2017）苏0322民初5677号 原告：新世纪建设集团有限公司，住所地浙江省金华市华龙南街866号。 法定代表人：黄建华，董事长。 委托诉讼代理人：吴根良，浙江八咏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：戴婷婷，浙江八咏律师事务所律师。 被告：徐州鸿发房地产开发有限公司，住所地江苏省沛县汉城中路西侧福泰隆商业中心B幢1号房。 法定代表人：张艳杰。 被告：魏垂魁，男，1972年3月12日出生，汉族，住天津市南开区。 委托诉讼代理人：李明，江苏时务律师事务所律师。 原告新世纪建设集团有限公司（以下简称新世纪公司）与被告徐州鸿发房地产开发有限公司（以下简称鸿发公司）、魏垂魁建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年9月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告新世纪公司的委托诉讼代理人吴根良，被告魏垂魁的委托诉讼代理人李明到庭参加诉讼，被告鸿发公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新世纪公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告鸿发公司归还工程保证金100万元并支付利息（自2017年8月10日开始，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；2、判令被告鸿发公司支付律师代理费50000元；3、判令被告魏垂魁承担连带责任；4、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2014年11月17日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定被告的沛县皇家花园（汉皇老年公寓）建设项目由原告施工，工程总造价1.2亿元，履约保证金200万元等。2014年11月27日，双方签订《建设工程施工合同补充协议书》，进一步明确了工程进度和工程款支付方式。同日，被告出具工程款支付保证函，载明保证金汇入保证人魏垂魁账户62×××62，保证金为100万元，魏垂魁对鸿发公司与原告签订的合同项下义务承担连带保证责任。合同签订后，原告于2014年12月1日根据被告的指定将100万元保证金汇入魏垂魁的账户，同时进场工作，根据被告的签证单，原告的工程款为905733.25元，之后被告一直未实现三通一平，原告不能正常施工。2015年6月4日，原告致函被告，要求被告解决，被告于2015年6月11日回函，称尽快解决。之后均无实际行动，也未按合同约定通知原告施工。经原告了解，被告已经将工程另行发包给山东滕国建设工程有限公司施工，之后又发包给江苏双信建设工程有限公司。综上，原、被告签订的《建设公司施工合同》合法有效，被告单方擅自解除合同的行为违反合同约定，给原告造成损失。 鸿发公司未答辩，亦未提供证据。 魏垂魁辩称，1、原告主张的建设工程合同因项目缺乏必要的规划手续，属于无效合同。对于合同的合法性原告应当举证证明。2、被告魏垂魁不是建设工程合同的任何一方当事人，根据合同的相对性原则，原告起诉魏垂魁属于错列被告，没有事实和法律依据。3、原告要求魏垂魁承担连带责任，没有事实依据。魏垂魁并没有在建设工程合同上签字担保，故不应对建设工程合同本身承担保证责任。所谓的保证函名称是工程款支付保证函，仅仅是指在合同实际履行后实际施工过程中对于相关工程款的支付进行保证，并且原告在诉讼请求中自认涉案合同已实际解除，根本没有实际履行，故魏垂魁不应对建设工程合同本身承担责任。4、因鸿发公司未到庭，不能证明合同中鸿发公司的委托代理人王亚州拥有有效合法真实的授权，且原告也未提供证据证明在签订合同时鸿发公司的委托代理人王亚州向其出示了授权委托书、营业执照及法人代表身份证明等来证明王亚州有代理权。如果原告不能提供上述证据，就不能证明合同是鸿发公司真实意思的表示，合同的真实性、合法性都无法确定。5、即使合同真实合法有效，根据合同履约保证金条款约定，原告应当在合同签订后三日内缴纳保证金200万元，原告一直未足额缴纳，也未实际进场施工，其行为构成根本违约，故此原告的诉讼请求不应得到支持。综上，请依法驳回原告的诉讼请求。 经审理查明：2014年11月17日，鸿发公司与新世纪公司签订《建设工程施工合同》，约定鸿发公司将沛县皇家花园（汉皇老年公寓）建设项目发包给新世纪公司，合同暂定价1.2亿元，本合同自双方签字盖章、第一笔履约保证金到位后生效；本合同签订、开设共管账户后三日内发包人汇入双方新建共管账户100万元履约保证金，承包人汇入共管账户200万元履约保证金；第一期履约保证金交付后，因发包人原因在合同签订后15天内未达到开工条件（指现场达到“三通一平”、已交付图审合格的施工图纸、施工手续齐全等）承包人可不交第二笔履约保证金，并由发包人退还200万元履约保证金，发包人应按双倍赔偿给承包人等。该合同中加盖了双方的合同专用章。 2014年11月27日，鸿发公司与新世纪公司签订《建设工程施工合同补充协议》，约定本补充协议签订后一周内，承包人汇入发包人指定账号（户名魏垂魁，开户行：中国邮政储蓄银行，帐号62×××62）100万元履约保证金，该履约保证金交付后，因发包人原因在合同签订后60天内未达到开工条件（指现场达到“三通一平”、已交付图审合格的施工图纸、施工手续齐全等），发包人应一次性退还该保证金，开工前如因政府行为或政府方案调整双方不承担责任；原合同与本协议自双方签字盖章并交纳上述履约保证金生效，原《建设工程施工合同》与本协议相抵触的部分，以本协议为准等。该补充协议加盖了双方合同专用章及法定代表人章。 同日，鸿发公司作为被保证人，魏垂魁作为保证人，签署《工程款支付保证函》，载明魏垂魁自愿就履行上述《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议》约定的义务以保证方式向新世纪公司提供担保；保证范围为鸿发公司依照上述合同约定应履行的义务；担保方式为连带责任保证；保证期限为上述两个合同履行过程直至合同相关义务、责任和债务实际履行完结之前的整个期间；承担保证责任的方式为由保证人提供资金各项支持，使被保证人履行合同义务，由保证人在保证范围内赔偿新世纪公司的损失，赔偿范围还包括所垫资期间的银行贷款利息损失，及鸿发公司为实现债权所支付的律师费等费用等。 2014年12月2日，新世纪公司向魏垂魁账号为62×××62的账户转账100万元，用途载明为合同履约保证金。 2015年6月4日，新世纪公司向鸿发公司发函，载明新世纪公司已组织管理班子和施工力量进场开展工作三个多月，因鸿发公司原因不能实现“三通一平”，施工图纸设计无法正式进行，造成新世纪公司不能开展正常工作，要求鸿发公司明确具体施工计划和补救措施，一次性退还履约保证金100万元等。 2015年6月11日，鸿发公司向新世纪公司复函，载明新世纪公司于2015年6月4日收到新世纪公司的函，新世纪公司认为根据补充协议“开工前如因政府行为或政府方案调整，双方不承担责任”的约定，双方都不存在违约，施工方案已经通过交评、专委会、规委会等多方会审，施工现场水、电、路等基础设施也已经完成，现在已基本具备开工条件等。 鸿发公司具备涉案工程施工资质。涉案工程已由案外人施工。 本院认为，鸿发公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持。但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”本案中，被告魏垂魁称涉案工程未办理规划审批手续，原告主张规划审批手续应当已办理，但未提供相应证据证明，本院也未查询到该工程的建设工程规划许可证，因此，原告与被告新世纪公司之间的施工合同违反法律强制性规定，系无效合同。 鸿发公司基于无效合同收取原告保证金100万元，应当返还原告，并应支付资金占用期间的利息。原告主张利息自2017年8月10日开始，按中国人民银行同期贷款基准利率计算，本院予以支持。 原告与鸿发公司之间的施工合同系无效合同，且施工合同及补充协议中，并未约定律师费的承担问题，原告也未提供证据证明其支出的律师代理费，故对原告要求鸿发公司支付律师代理费50000元的诉讼请求，本院不予支持。 本案中，原告基于魏垂魁为涉案施工合同提供担保，要求魏垂魁承担连带责任。本院认为，因作为主合同的施工合同无效，故魏垂魁与原告之间作为从合同的担保合同亦无效。魏垂魁明知涉案工程未办理规划审批手续，而为涉案工程施工合同提供担保，存在过错，应对鸿发公司不能清偿的部分承担三分之一的责任。魏垂魁承担责任后，有权向鸿发公司追偿。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 一、被告徐州鸿发房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还原告新世纪建设集团有限公司履约保证金100万元并支付利息（自2017年8月10日起至实际给付之日止，按年利率4.35%计算）； 二、被告魏垂魁对上述债务徐州鸿发房地产开发有限公司不能清偿的部分承担三分之一的责任，魏垂魁承担责任后，有权向徐州鸿发房地产开发有限公司追偿； 三、驳回原告新世纪建设集团有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 变更诉讼请求后案件受理费14250元，由原告新世纪建设集团有限公司负担679元，由被告徐州鸿发房地产开发有限公司负担13571元，魏垂魁对徐州鸿发房地产开发有限公司不能清偿的部分承担三分之一的责任（于本判决生效后十日内付清）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。 审 判 长  王 欣 人民陪审员  郝凤兰 人民陪审员  滕 娟 二〇一九年五月十五日 法官 助理  肖 晓 书 记 员  郑陶陶