湖北省荆州市沙市区人民法院刑 事 判 决 书（2019）鄂1002刑再1号原公诉机关荆州市沙市区人民检察院。原审被告单位湖北原宏投资有限公司。辩护人史国俊，湖北恒祥律师事务所律师。原审被告人胡恣卿，男，汉族，1989年2月10日出生，河南省信阳市人，大学文化，原系湖北原宏投资有限公司实际控制人。被捕前住湖北省荆州市沙市区御龙天下小区7栋5单元602室，因涉嫌犯集资诈骗罪，于2015年6月15日被刑事拘留，于2015年7月22日被依法逮捕，本院原审判处有期徒刑四年六个月，现在湖北沙洋长林监狱服刑，刑期从2016年6月15日起至2019年12月14日止。辩护人索绪明，湖北恒祥律师事务所律师。原审被告人胡波，男，汉族，1968年10月5日出生，湖北省荆州市人，高中文化，住湖北省荆州市沙市区，原系湖北原宏投资有限公司业务经理。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2016年4月18日被刑事拘留，于2016年5月19日被依法逮捕，本院原审判处其有期徒刑1年6个月，现已刑满释放。辩护人陈敏，湖北恒祥律师事务所律师。原审被告人袁春芳，女，汉族，1982年2月20日出生，安徽省望江县人，初中文化程度，住湖北省荆州市沙市区，原系湖北原宏投资有限公司业务经理。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2016年4月18日被刑事拘留，于2016年5月19日被依法逮捕，本院原审判处其有期徒刑1年6个月，现已刑满释放。辩护人陈凤，湖北恒祥律师事务所律师。原审被告单位湖北原宏投资有限公司（以下简称原宏公司）、原审被告人胡恣卿、胡波、袁春芳非法吸收公众存款一案，本院于2017年7月10日作出（2016）鄂1002刑初306号刑事判决，对原审被告单位和三名原审被告人分别作出了有罪判决，同时判决由被告单位原宏公司和三名被告人共同退还240名集资参与人35804580元（人民币，下同），并附表列明240名集资参与人应予退还的金额和有关个人信息。该判决发生法律效力后，本院执行局依法执行到位2700余万元款项，现存于本院账户。在退还上述款项时，本院发现该判决书所列附表姓名和金额与审计鉴定意见存在差异。经审判委员会讨论决定后，本院于2019年3月1日作出（2019）鄂1002刑监1号再审决定，对本案另行组成合议庭进行再审，并依法向原审被告人和原公诉机关送达了再审决定书。本院于2019年4月26日公开开庭进行了审理，荆州市沙市区人民检察院指派检察员李凌玲、刘晓曦出庭支持公诉，原审被告单位原宏公司辩护人史国俊、原审被告人胡恣卿及其辩护人索绪明、原审被告人胡波及其辩护人陈敏、原审被告人袁春芳及其辩护人陈凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明：2012年4月开始，被告人胡恣卿等人在荆州市沙市区成立原宏公司，在未取得相关合法资格的前提下，采取招聘业务员“口口相传，以人传人”，发放宣传单，在荆州的出租车上打广告等手段公开向社会不特定人群进行宣传并揽资，以承诺支付1%-1.6%的月息为诱饵，在荆州市向社会公众即不特定对象非法吸收资金。被告人胡波、袁春芳被招聘进该公司后，分别担任该公司的业务部经理和客户经理。胡波、袁春芳二人为了获取利益，将该公司的实力、背景、赔付能力等情况虚构，夸大地向社会公众进行宣传，明知胡恣卿和自己的犯罪行为可能发生危害社会的结果，而采取听之任之的放任态度。案发后，经湖北五环会计事务所有限公司出具的会计鉴定意见证实：该公司成立至今，向社会公众499人次共吸收资金量达161456000元（其中，多人多次重复计算）。该公司吸收上述资金后共支付利息金额8157298.5元，支付管理费用2190307.17元，支付员工工资1911364元，支付业务员提成4945930元。还有近2000万元被胡恣卿通过其姐姐胡彬彬的账户转给其父胡某1，后被河南人常某以欺骗的手段骗走（另案侦查）。胡波非法吸收公众存款3248.4万元，并从中获取提成及佣金1467865元人民币；袁春芳非法吸收公众存款3822.4万元，并从中获取提成及佣金1457712元。且两人拒不退还非法所得。截至案发，原宏公司已无力归还240名集资参与人的集资款，造成直接经济损失37008000元。公安机关经侦查，并在被告人胡恣卿的父亲胡某1协助下，现已查封胡恣卿名下位于河南省信阳市羊山新区住房，同时依法冻结了被告人胡恣卿非法集资的2000万元人民币经其父胡某1置换后在胡某1名下的由侯某代持的中电置业（新乡）有限公司20%股权，且胡某1也认可该股权是被告人胡恣卿的非法集资款，并承诺将该股权作为赃款予以退回。依法从常某手中追回所骗赃款10万元。从业务员金某等人手中依法追缴非法所得19.9万元。原审认定上述事实的证据如下：1.书证：犯罪嫌疑人的身份信息，接处警工作登记表、受案登记表，受害人提供的转账凭证、收款证明（收条）、委托投资协议书、投资计划书，扣押物品、文件清单，证明案件的案发、被害人员情况、被告人的身份情况；2.证人证言：证人王某1的证言，证词与被告人供述一致；3.被害人陈述：被害人陈某1等的陈述，证实其被骗的事实；4.被告人胡恣卿、胡波、袁春芳的供述与辩解，证实被告人已对犯罪事实作出如实供述；5.湖北五环会计师事务有限公司出具的鄂五环司法鉴字[2015]第018号司法会计鉴定意见书（以下简称会计鉴定意见书），经鉴定证明非法吸收的资金转账交易以及认定的数额等情况。原审认为：被告单位原宏公司、被告人胡恣卿、胡波、袁春芳非法吸收公众存款、扰乱社会金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，在共同犯罪中，被告人胡恣卿起主要作用系主犯，被告人胡波、袁春芳系从犯，依法可从轻处罚；被告人胡恣卿归案后，能坦白交待自己的犯罪事实，认罪态度较好，其亲属配合公安机关追赃退赃，可酌情从轻、减轻处罚；对于被告人胡恣卿的父亲名下的由侯某代持的中电置业（新乡）有限公司20%股权,是被告人胡恣卿非法集资的2000万元币置换成的该股权，予以追缴，用于发还所欠集资参与人的集资款。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条、第三十条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款，最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条第二款及第三款，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条、第二条、第三条、第四条、第五条之规定，判决如下：一、被告单位湖北原宏投资有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金20万元。二、被告人胡恣卿犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金10万元。三、被告人胡波犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金4万元。四、被告人袁春芳犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金4万元。（上述被告人的刑期均从本判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人胡恣卿的刑期自2015年6月15日起至2019年12月14日止；被告人胡波、袁春芳的刑期均自2016年4月18日起至2017年10月17日止。罚金限于判决生效后十日内缴纳）五、责令被告单位湖北原宏投资有限公司、被告人胡恣卿、胡波、袁春芳于本判决生效之日起三日内，向240名集资参与人归还35804580元。（集资参与人的身份情况及应归还金额见附表）六、被告人胡波获得赃款1467865元，被告人袁春芳获得赃款1457712元，予以追缴。七、公安机关追缴和查封的河南省信阳市羊山新区颐丰园小区的13套住房、依法冻结侯高峰代持的中电置业（新乡）有限公司20%的股权予以处理变现，依法从常某手中追回的所骗赃款10万元、从业务员金某等人手中依法追缴的非法所得19.9万元，予以追缴，用于执行本判决第五项。再审查明的事实除原审被告单位无力归还集资款的集资参与人的人数、金额和造成的直接经济损失不一致外，其他事实与原审查明的事实基本一致。再审另查明：截止到案发，原宏公司已无力归还238名集资参与人的投资款，造成直接经济损失30090849.20元。原审被告人胡波共领取业绩提成款1310672元，工资款157193元，合计领取1467865元，另胡波曾于2015年6月17日以自己的资金退还集资参与人王某22万元投资款。原审被告人袁春芳共领取业绩提成1370336元，工资87376元，合计领取1457712元，另袁春芳将自己或者他人资金以其本人名义参与原审被告单位投资累计资金118万元，已经领取利息57400元，案发时其名下尚有27万元的合同未到期。上述事实，有湖北五环会计师事务有限公司出具的鉴定意见和补充说明，集资参与人王某2出具的报案材料和被告人胡波提交的王某2领取投资款2万元的借条一张，集资参与人周某、游田、沈某、宋某、马某、胡某2、贺某、付开英提交的投资合同和有关收据为证。再审中，公诉机关认为，原审对于被告单位和三名被告人的定罪量刑部分的判决，适用法律正确，量刑适当。但原审判决第五项的附表和第六项关于退赔退赃部分的判决与事实不符，建议按照鉴定意见确认的事实，即包括原审中无报案记录的周某、游田、沈某、宋某、马某、胡某2、贺某、付开英等人在内的238名集资参与人未予退还投资款的金额予以重新附表改判。再审中，原审被告单位原宏公司、被告人胡恣卿、胡波、袁春芳及其所有辩护人均对原审判决中关于定罪量刑部分无异议，关于原审判决第五项的附表和第六项关于退赔退赃部分亦认为应当按照鉴定意见予以改判。同时原审被告人胡波自行辩护称，其在原宏公司工作期间的工资应为合法收入不应追缴及还应享受该公司缴纳社保等福利，另称其曾以自己的资金退还了王某22.5万元投资款，应予认定并作出处理。原审被告人袁春芳及其辩护人陈凤辩护称，有四名集资参与人共计27万元投资款项是以袁春芳的名义交给公司财务人员王某1的，该部分投资应当纳入投资人的损失，在退还时亦应一并考虑返还给四名集资参与人。本院认为，本案原审判决书送达后，原审被告单位和原审被告人胡波、袁春芳均未提出上诉，虽然原审被告人胡恣卿提出上诉，但又撤回上诉并经湖北省荆州市中级人民法院裁定准许撤回上诉，公诉机关亦未提出抗诉。本案系因原审判决关于退赔退赃部分出现错误而由本院依法决定的再审案件，且在再审过程中原审被告单位和三名原审被告人均对原判刑罚部分无异议，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十六条关于“除人民检察院抗诉的以外，再审一般不得加重原审被告人的刑罚”的规定，不宜改变刑罚部分的裁判结果。据此，应当维持原审判决第一、二、三、四项内容。同时对于已经采取查封冻结措施的财产部分及追缴非法所得部分的判决即原审判决的第七项的内容可以维持，但判项顺序调整后，应重新表述。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》中关于涉案财物的追缴和处置问题明确规定：“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金”。原审根据集资参与人的报案记录和公安机关抄送的集资参与人的投资本金和领取利息来确定应予退还集资款的人数和金额，即作出了尚有240名集资参与人未退还投资款35804580元的事实认定，未结合鉴定意见剔除已经领取完毕投资本金的集资参与人，也未扣除有关集资参与人已经领取的利息，属于事实认定错误。现根据鉴定意见和再审查明的事实，可以确认为238名集资参与人尚有共计30090849.20元的投资款未返还。故关于原审判决第五、六项即退赔退赃和追缴违法所得部分因与鉴定意见不符，依法应当改判。对于原审被告人胡波辩称的工资和社保待遇问题，因其加入原宏公司从事的工作就是与本案犯罪有关的活动，该公司依法应予注销，胡波不存在享受社保待遇的问题。依照最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，原审被告人胡波领取的工资属于违法所得，应当予以追缴。关于原审被告人胡波以个人名义退还集资参与人王某22.5万元的问题，因鉴定意见中有载明，且王某2的报案材料也有印证，但其提交的借条载明的仅为2万元，故本院仅能认定其以自己资金退还集资款2万元的事实。鉴于原审被告人胡波应当退缴违法所得1467865元，至今未予退缴，故对其以自己资金退还的集资款2万元可予以冲抵后改判追缴违法所得为1447865元。对于原审被告人袁春芳辩称的四名委托投资人将投资款交其本人，以其本人的名义与原宏公司签订投资协议，是否将四名委托投资人单独列入返还投资款人员名单问题。本院认为，根据鉴定机构的鉴定意见和补充说明，均未显示袁春芳所提上述人员的损失问题，故不予认定。现依据鉴定意见，袁春芳名下有投资款本金27万元未予返还，并认定其已领取57440利息，两项相减为212560元，可以返还。同时，袁春芳的违法所得1457712元应予追缴，但尚未退缴。故在处理袁春芳的违法所得时可先将其应返还的款项予以冲抵，即合计应当追缴袁春芳的违法所得为1245152元。综上所述，经合议庭评议并经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十三条、三百八十六条、第三百八十九条的规定，判决如下：一、维持本院（2016）鄂1002刑初306号刑事判决第一、二、三、四项。即（一）被告单位湖北原宏投资有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金20万元人民币；（二）被告人胡恣卿犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金10万元人民币；（三）被告人胡波犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金4万元人民币；（四）被告人袁春芳犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金4万元人民币；（上述被告人的刑期均从本判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人胡恣卿的刑期自2015年6月15日起至2019年12月14日止；被告人胡波、袁春芳的刑期均自2016年4月18日起至2017年10月17日止。罚金限于判决生效后十日内缴纳）；二、撤销本院（2016）鄂1002刑初306号刑事判决第五、六项；三、责令原审被告单位湖北原宏投资有限公司、原审被告人胡恣卿、胡波、袁春芳于本判决生效之日起三日内，向238名集资参与人归还30090849.20元人民币（集资参与人的身份情况及应归还金额见附表）；四、原审被告人胡波违法所得1447865元人民币，原审被告人袁春芳违法所得1241512元人民币，予以追缴，用于执行本判决第三项；五、维持本院（2016）鄂1002刑初306号刑事判决第七项，即公安机关追缴和查封的河南省信阳市羊山新区颐丰园小区的13套住房、依法冻结的侯高峰代持的中电置业（新乡）有限公司20%的股权予以处理变现，依法从常济淙手中追回的所骗赃款10万元人民币、从业务员金萍等人手中依法追缴的非法所得199000元人民币，予以追缴，用于执行本判决第三项。如不服本判决，可在收到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省荆州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本四份。审 判 长  肖启舟人民陪审员  杨 艳人民陪审员  高清莉二〇一九年五月二十日书 记 员  王菊红