河北省邯郸市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）冀04刑终297号抗诉机关河北省邯郸市峰峰矿区人民检察院。原审被告人赵彦柱，男，1974年3月15日出生，汉族，初中文化，大货车司机,户籍地邯郸市涉县，捕前住邯郸市涉县。因涉嫌犯盗窃罪,于2017年11月30日被邯郸市公安局峰峰矿区分局刑事拘留,于2017年12月21日被逮捕。2018年12月11日被释放。原审被告人刘国良，男，1970年12月9日出生，汉族，小学文化，个体经营户,户籍地及捕前住河北省武安市。被告人刘国良曾因犯盗窃罪于2014年1月28日被判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万二千元；曾因殴打他人于2016年5月16日被行政拘留五日。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，于2017年12月1日被邯郸市公安局峰峰矿区分局刑事拘留，于2017年12月21日被逮捕。现羁押于涉县看守所。辩护人付崇义，河北精强律师事务所律师。河北省邯郸市峰峰矿区人民法院审理邯郸市峰峰矿区人民检察院指控原审被告人赵彦柱、刘国良犯诈骗罪一案，于2018年12月11日作出（2018）冀0406刑初118号刑事判决。宣判后，邯郸市峰峰矿区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2019年5月16日公开开庭审理了本案，邯郸市人民检察院检察员袁莹、刘美堂出庭履行职务，原审被告人赵彦柱、刘国良及辩护人付崇义到庭参加诉讼。现已审理终结。原判决认定，2017年11月1日，邯郸市峰峰矿区双龙煤炭洗选有限公司与长治市华顺物资有限公司签订了煤炭买卖合同。长治市华顺物资有限公司从山西省长治县华某荣煤矿购买原煤，被告人赵彦柱从山西省长治县华某荣煤矿拉原煤送往邯郸市峰峰矿区双龙煤炭洗选有限公司，由邯郸市峰峰矿区双龙煤炭洗选有限公司向被告人赵彦柱按吨数支付运费。2017年11月19日，被告人赵彦柱驾驶冀Ｄ×××**红色德龙牌重型货车（车载原煤），从山西省长治县华某荣煤矿拉原煤送往邯郸市峰峰矿区双龙煤炭洗选有限公司。当被告人赵彦柱驾车行驶至武安市冶陶镇冶陶村309国道路南一煤场处时，其与煤场老板即被告人刘国良商议约定，赵彦柱以每吨400元的价格将车内的原煤卖给刘国良，然后刘国良把相应吨数的煤矸石装上车冒充原煤。被告人赵彦柱分别于2017年11月19日、2017年11月21日、2017年11月22号、2017年11月23日、2017年11月23日、2017年11月24日、2017年11月27日、2017年11月28日、2017年11月29日，先后9次在送煤途中，到刘国良煤场处卸掉车上原煤并换成等数量的煤矸石，并通过微信转账的方式分别获取人民币2550元、4200元、3800元、4520元、1700元、3000元、3200元、4000元、3200元，共计原煤75.425吨，人民币30170元。经鉴定，被盗原煤于2017年11月30日的市场零售价格认定为人民币60340元。2017年11月30日7时许，被告人赵彦柱被邯郸市峰峰矿区双龙煤炭洗选有限公司工作人员扭送到邯郸市公安局峰峰矿区分局刑警三中队。2017年12月1日,被告人刘国良在武安市冶陶镇冶陶村煤厂内被邯郸市公安局峰峰矿区分局刑警三中队民警抓获。邯郸市峰峰矿区双龙煤炭洗选有限公司与被告人赵彦柱家属私下达成和解，并对被告人赵彦柱的犯罪行为表示谅解，放弃对其刑事控诉的权利，建议对其从轻处罚。认定上述事实的证据有：河南省安阳市安阳县人民法院（2013）安刑初字第00479号刑事判决书，价格认定结论书，山西华某荣煤矿有限公司调运单、派车某，邯郸市峰峰矿区双龙煤炭洗选有限公司过磅记录，煤炭买卖合同，微信转账记录照片及情况说明，提取笔录及提取痕迹物证登记表，接受证据材料清单，证人杨某1证言，撤回刑事控诉申请书、谅解书，被告人赵彦柱、刘国良供述、辨认笔录及照片，被告人赵彦柱的到案证明，被告人刘国良的抓获证明，二被告人的户籍证明及社会调查等。河北省邯郸市峰峰矿区人民法院认为，被告人赵彦柱、刘国良以非法占有为目的，通过以煤矸石偷换原煤的方式，多次秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为均构成盗窃罪。公诉机关起诉指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但罪名不当。被告人取得财物系窃取还是基于财物所有人的自愿处分行为而获取，是区分盗窃罪和诈骗罪的关键所在。二被告人虽有欺骗手段，但财物所有人没有处分财产的意思和行为，二被告人取得财产主要还是采取不为被害人知道的手段窃取的，故仍应定为盗窃罪。被告人刘国良在明知赵彦柱并非系原煤所有权人的情况下，二人仍多次将原煤偷换成煤矸石并从中获利，属于盗窃罪的共犯。被告人赵彦柱、刘国良到案后如实供述犯罪事实，系坦白，可从轻处罚；二被告人多次盗窃，可酌情从重处罚；被告人赵彦柱家属与被害单位私下达成和解，并取得谅解，可酌情从轻处罚；被告人刘国良曾因犯盗窃罪被判处刑罚，系前科，可酌情从重处罚。关于被害单位委托代理人提出二被告人构成盗窃罪，且多次盗窃，从重处罚的意见，予以采信。关于辩护人提出被告人赵彦柱到案后如实供述犯罪事实，认罪悔罪，无前科劣迹，社会危害性不大，建议适用缓刑的意见，予以采信。经涉县司法局调查，对被告人赵彦柱适用非监禁刑不会对所住（农村）社区造成不良影响，同意对其适用社区矫正。根据被告人赵彦柱、刘国良犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条、第七十二条、第七十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条之规定，认定被告人赵彦柱犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元；被告人刘国良犯盗窃罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币五千元；责令被告人赵彦柱、刘国良退赔邯郸市峰峰矿区双龙煤炭洗选有限公司经济损失60340元。河北省邯郸市峰峰矿区人民检察院抗诉提出，原判决未写明赵彦柱赔偿了峰峰矿区双龙煤炭洗选有限公司多少钱。赵彦柱赔偿了峰峰矿区双龙煤炭洗选有限公司10万元，该公司出具了3万元的收到条及谅解书，对该退赔情况未当庭质证。赵彦柱已退赔被害方，原判决就不应责令被告人赵彦柱退赔被害方经济损失。邯郸市人民检察院的抗诉意见是，双龙煤炭洗选有限公司与赵彦柱达成和解并出具了刑事谅解书，原审法院在该谅解书未经过质证的情况下便予以采信，违反法定诉讼程序。赵彦柱在一审判决下发后向峰峰矿区人民检察院提供被害方出具的收款条，并说明已经赔偿被害方10万元的事实，该事实被害方予以认可，故不应再责令赵彦柱对被害方进行赔偿。原审被告人赵彦柱对原判决认定的事实、证据及量刑均无异议。原审被告人刘国良在二审庭审中提出，其是用中煤替换的原煤，不是煤矸石，原判决量刑重。辩护人付崇义的辩护意见是，刘国良是用中煤替换的原煤，不是煤矸石。峰峰矿区价格认证中心出具的结论书未将刘国良替换原煤所用的中煤的价值予以核减，原判决直接采用价格认定结论书认定的60340元为被盗数额错误。刘国良不是盗窃犯罪的犯意发起者，犯罪过程中还支付给赵彦柱30170元原煤价款，故刘国良在犯罪中起次要作用，应当对其从轻处罚。经审理查明，2017年11月1日，邯郸市峰峰矿区双龙煤炭洗选有限公司与长治市华顺物资有限公司签订了煤炭买卖合同。邯郸市峰峰矿区双龙煤炭洗选有限公司找原审被告人赵彦柱运货，向赵彦柱按吨数支付运费。2017年11月19日，赵彦柱驾驶冀Ｄ×××**红色德龙牌重型货车（车载原煤），在替双龙煤炭洗选有限公司运输原煤的过程中，行驶至武安市冶陶镇冶陶村309国道路南一煤场处时，与煤场老板即原审被告人刘国良商议约定，赵彦柱以每吨400元的价格将车内的原煤卖给刘国良，然后刘国良把相应吨数的煤矸石装上车冒充原煤。自2017年11月19日至29日，赵彦柱、刘国良先后9次将运输的原煤共计75.425吨替换成等数量的煤矸石，刘国良共向赵彦柱转账支付人民币30170元。经鉴定，被盗原煤价值人民币60340元。2017年11月30日7时许，赵彦柱被邯郸市峰峰矿区双龙煤炭洗选有限公司工作人员扭送到邯郸市公安局峰峰矿区分局刑警三中队。2017年12月1日,刘国良在武安市冶陶镇冶陶村煤厂内被邯郸市公安局峰峰矿区分局刑警三中队民警抓获。在一审审理期间，邯郸市峰峰矿区双龙煤炭洗选有限公司与赵彦柱家属私下达成和解，赵彦柱妻子代赵彦柱赔偿了双龙煤炭洗选有限公司10万元，该公司对赵彦柱的犯罪行为表示谅解，建议对赵彦柱从轻处罚。认定上述事实的证据有：1、原审被告人赵彦柱供述：我有一辆红色陕西德龙牌336马力重型半挂牵引车，车牌号为冀Ｄ×××**，双龙煤炭洗选有限公司找我运煤，我挣个运费。2017年11月19日我往峰峰矿区双龙煤炭洗选有限公司送煤走到武安冶陶时看见路边有个煤场，就进煤场问能不能往这卖点煤，刘国良给我说可以，一吨400元，这个价格包括给换相应吨数的矸石，也就是从那天我在那开始卸煤换矸石的。国良煤场有铲车，用铲车从我大车上卸煤，然后再换上相应数量的矸石掺进大车里。2017年11月29日中午，我在那偷偷卸了8吨原煤，又装了8吨矸石，然后把换成煤矸石的货拉到双龙煤炭洗选有限公司。当天到峰峰矿区大概是晚上6点多。到双龙煤炭洗选有限公司卸煤时，双龙煤炭洗选有限公司的员工就采了个样去化验，当时我就感觉双龙煤炭洗选有限公司可能发现我掺矸石了，就开着车跑了，人家洗煤厂的人就追我，后来把我追上，送到刑警队来了。之所以要把双龙煤炭洗选有限公司原煤换成煤矸石，是因为运费低，我还要还车贷，所以想挣点钱花。将原煤卖掉，在换成煤矸石，一共干了八九次，每次有8吨到10吨不等，总共将原煤换成矸石大概有六、七十吨左右，挣了30000多块钱。刘国良给我结款的方式是微信转账，刘国良的微信名叫“中国良民”，微信号是“wxid_0h4puatpksci22”,手机号是151××××****。一般都是我送完煤后一两天内，国良通过微信给我转账结款，有的时候结款慢了，我也给他打电话让他给我微信结款。我微信号就是手机号15×××12，微信名称叫“你在心上”，绑定着我一张农业银行的储蓄卡，卡号后四位是6078。2017年11月17日至今，“中国良民”（国良）通过微信给我转账共9次，分别为2017年11月19日2550元，2017年11月21日4200元，2017年11月22日3800元，2017年11月23日4520元，2017年11月23日1700元，2017年11月24日3000元，2017年11月27日3200元，2017年11月28日4000元，2017年11月30日3200元，这九笔转账共30170元都是我往峰峰矿区双龙煤炭洗选有限公司拉原煤时，在国良煤场将原煤换为矸石的所得，用于加油、收费站等路上的开支用了。2、原审被告人刘国良供述：我在本村经营一个煤场，2017年11月份我在我位于武安市冶陶镇冶陶村309国道路南大众餐厅西面的煤场（煤场没有名字），开大车的司机赵彦柱找我问我收不收煤，我说要，然后他就开着大车进来，我们煤场先把盖的篷布打开，然后用铲车把大车上的原煤铲了几铲，大概多少吨我记不清了，然后又用铲车铲了些中煤到大车上，最后用铁锹把顶上的煤平一平，用原煤把中煤盖住，再把篷布盖上。之后按400元一吨的价格把钱给了赵彦柱，至于赵彦柱把这些煤送到哪里我就不知道了。从2017年11月份中旬以后到2017年11月29日就这段时间，具体多少次我记不清了。有时候是五六吨、有时候是七八吨都不等。每次都是通过微信给赵彦柱转账过去的。我的微信名称叫“中国良民”，微信号是“wxid_0h4puatpksci22”绑定的是我的156××××****；赵彦柱的微信名称叫“你在心上”。2017年11月17日至今，我的微信号“中国良民”通过微信向赵彦柱转账共9次，分别为2017年11月19日2550元，2017年11月21日4200元，2017年11月22日3800元，2017年11月23日4520元，2017年11月23日1700元，2017年11月24日3000元，2017年11月27日3200元，2017年11月28日4000元，2017年11月30日3200元，共计金额30170元。根据以上9笔转款，结合每吨400元的价格，即分别6.375吨、10.5吨、9.5吨、11.3吨、4.25吨、7.5吨、8吨、10吨，8吨，共计75.425吨。收赵彦柱的原煤都卖钱了，再买煤，维持我煤场的日常经营。3、证人杨某1证言，今年近一个月以来，洗煤厂在洗煤的过程中洗出来的煤,精煤越来越少,煤矸石量越来越大,就觉得有问题,其怀疑肯定是有人掺了煤矸石,就开始操心送煤的车。2017年11月29日晚上18时许,有一辆车头牌号为冀Ｄ×××**、挂斗的牌照为冀Ｄ×××**的重型半挂牵引车在卸煤的时候，其发现卸的原煤有问题，于是就先别让司机走，同时取了5公斤的煤，准备去化验，那个大车司机一看要化验煤，就开上车往厂外跑，差点撞到厂里的员工。其厂的员工赶紧开着一辆小车在后面追，追到邢都公路黄沙中队附近的时候，用车把他的车挤到路边，大车司机根本就没下车，就又开着车沿着邢都公路往磁县都党方向走，到磁县都党的时候，其厂员工又再次截住他，大车司机就从车上下来想往山上跑，结果被厂里的员工抓住了，抓住大车司机后，就把他带到了洗煤厂，大车也开到了厂里。后就问他底偷换过多少原煤，他刚开始不说，后来做了一定的思想工作，他说前几天也换过。当时天有点晚了，到第二天早上7时左右的时候，其就带着厂里的员工一起把大车司机送到了刑警队。从冀Ｄ×××**的大车上卸下来的煤经过检测，显示原煤只有20%，剩下的80%都是煤矸石。这个大车司机从2017年11月初开始一共送了有12趟，这12趟司机一直是同一人，中间没换过驾驶员。其公司买的煤都是原煤，每吨是800元。4、煤炭买卖合同、派车某、调运单、过磅单、峰峰矿区公安分局提取笔录证实，峰峰矿区双龙煤炭洗选有限公司和长治市华顺物资有限公司签订合同，以每吨800元的价格购买煤炭，赵彦柱驾驶的冀Ｄ×××**重型货车负责运输。5、微信账号信息、转账记录照片及情况说明记载，赵彦柱微信名为“你的心上”，微信账号15×××12；刘国良的微信名为“中国良民”，微信账号×××。刘国良在2017年11月19日至30日通过微信转账的方式向赵彦柱转款30170元。6、刘国良对赵彦柱的辨认笔录以及赵彦柱对刘国良的辨认笔录分别记载，二人能够准确辨认对方。7、峰峰矿区价格认证中心（2018）103号价格认定书记载，被盗原煤价格为人民币60340元。8、到案证明记载，2017年11月30日，赵彦柱被扭送到峰峰矿区公安分局刑警三中队；2017年11月30日，刘国良在武安市冶陶镇冶陶村西被峰峰矿区公安分局刑警三中队民警抓获。9、证人宋某证言，其系赵彦柱妻子。其代表赵彦柱赔偿了双龙煤厂10万元，双龙煤厂给出具了3万元收到条及谅解书。并提交了收款条。10、证人杨某2证言，其系双龙煤炭洗选有限公司法人，赵彦柱妻子赔偿了其公司10万元，其中3万元是退赃，出具了3万元的收条，另外7万元是谅解费，所以没打条。11、峰峰矿区双龙洗选煤炭有限公司出具的谅解书、撤回控诉申请记载，该公司对赵彦柱的犯罪行为表示谅解，建议对被告人赵彦柱从轻处罚。12、河南省安阳市安阳县人民法院刑事判决书记载，2014年1月28日，刘国良因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。13、武安市冶陶派出所证明，刘国良2016年5月16日因殴打他人被行政拘留5日。上述证据均经庭审质证，本院予以确认。对于原审被告人刘国良及其辩护人提出的刘国良是用中煤替换的原煤的意见，经查，同案犯赵彦柱供述是用煤矸石替换的原煤，证人杨某1证实经过其公司检测，刘国良是用煤矸石偷换的原煤，故该辩解理由不属实，不予采信。对于辩护人提出峰峰矿区价格认证中心出具的结论书未将刘国良替换原煤所用的中煤的价值予以核减，原判决直接采用价格认定结论书认定的60340元为被盗数额错误的意见，经查刘国良替换原煤所用煤矸石系犯罪成本，不应当从被盗原煤价值中核减，对该辩护意见不予采信。本院认为，原审被告人赵彦柱、刘国良以非法占有为目的，通过以煤矸石偷换原煤的方式，多次秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。对检察院机关的抗诉意见，经查，证人宋某、杨某2证言、收款条、谅解书、撤回控诉申请书在二审庭审时已经庭审质证，上述证据证实，赵彦柱已退赔被害方双龙煤炭洗选有限公司10万元，双龙煤炭洗选有限公司的损失已经全部得到弥补，故不应再责令赵彦柱、刘国良退赔被害方经济损失，对检察机关的抗诉意见予以支持。对于辩护人付崇义提出刘国良在犯罪中所起次要作用，应当对其从轻处罚的意见，经查，在盗窃犯罪过程中，刘国良用其煤厂铲车进行装卸，将原煤替换成煤矸石，向赵彦柱支付价款，所起并非次要、辅助作用，故对该辩护意见不予采信。对于原审被告人刘国良提出原判决量刑重的意见，经查，刘国良多次盗窃被害公司原煤，累计数额60340元；具有盗窃犯罪前科，在2014年因盗窃犯罪被判处缓刑，2016年缓刑期满后，在2017年又进行此次盗窃犯罪。刘国良多次盗窃、具有犯罪前科，均属增加刑罚量情节，原判决对其判处有期徒刑三年十个月，量刑并无不当，故对该意见不予采信。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）（二）项、第二百四十四条之规定，判决如下:一、维持河北省邯郸市峰峰矿区人民法院（2018）冀0406刑初118号刑事判决的第一、二项，即被告人赵彦柱犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元；被告人刘国良犯盗窃罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币五千元；二、撤销河北省邯郸市峰峰矿区人民法院（2018）冀0406刑初118号刑事判决的第三项，即责令被告人赵彦柱、刘国良退赔邯郸市峰峰矿区双龙煤炭洗选有限公司经济损失60340元。本判决为终审判决。审判长  王建平审判员  杨伟娟审判员  夏魁利二〇一九年五月三十一日法官助理李晓萍书记员刘天洋