四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川民终187号 上诉人（原审被告）：绵阳世纪昌达房地产开发有限公司，住四川省绵阳市绵山路**（科学城M-10工业园区小**楼**）。 法定代表人：郭成华，总经理。 委托诉讼代理人：罗健全，涪城区城北法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：黄河程，男，汉族，1966年3月18日出生，，住四川省南充市顺庆区 委托诉讼代理人：夏雨，四川法奥（绵阳）律师事务所律师。 上诉人绵阳世纪昌达房地产开发有限公司（以下简称世纪昌达公司）因与被上诉人黄河程合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服四川省绵阳市中级人民法院(2018)川07民初216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月27日立案后，依法组成合议庭，于2019年3月21日公开开庭审理了本案。上诉人世纪昌达公司的委托诉讼代理人罗健全，被上诉人黄河程以及委托诉讼代理人夏雨，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 世纪昌达公司上诉请求：1.撤销四川省绵阳市中级人民法院（2018）川07民初216号民事判决第二项，判决世纪昌达公司不承担黄河程的资金利息；2.本案一、二审诉讼费用由黄河程承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。涉案项目是经政府部门批准确定世纪昌达公司为开发商。黄河程在签订合同时明知土地的取得要通过挂牌，已经预见对项目投资的商业风险，但黄河程仍然投资并积极参与了项目的管理，领取了工资。因此，黄河程应当承担商业风险。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，判令世纪昌达公司支付利息显失公平。 黄河程辩称，一、世纪昌达公司在签订《联合开发协议书》时没有如实告知未取得开发的主体资格，隐瞒了未取得国有土地使用权的事实。在履行《联合开发协议书》过程中还发现世纪昌达公司投资不到位，并且世纪昌达公司剥夺了黄河程对项目的管理权。一审法院判令世纪昌达公司承担资金利息，符合法律规定，请求人民法院依法驳回上诉，维持一审判决。 黄河程向一审法院起诉请求：1.依法判令解除合同、立即返还原告的投资款4800万元及相应资金占用利息（以4800万元为基数，从2013年11月26日起按每月利息2%计算至全款付清之日止）；2.请求判令被告承担违约金500万元。 一审法院认定事实：2013年9月23日，世纪昌达公司作为甲方，黄河程、唐跃相、肖菊蓉作为乙方，就绵阳市旧城改造项目（即“昌达国际广场”）签订了《联合开发协议书》。协议主要约定：甲方以该项目的建设开发权和截止2013年9月30日前投入到该项目的所有资金及资金占用利息作价8000万元作为投资，乙方以现金8000万元作为该项目建设的投资。该协议第三条约定：“本协议签字生效后，乙方承诺在2013年10月20日前将项目投资款人民币5000万元，分期转入甲、乙双方在金融部门开设的项目共管资金专户。其余项目投资款人民币3000万元，在该项目启动拆搬迁过程中根据实际情况再行投入，但不得超过协议签字生效后3个月（具体投入时间以不影响项目正常推进为限）”；第四条中约定：“……项目建设资金专管账户由甲、乙双方分别派员、共留印鉴进行共管。非经双方一致同意，任何乙方无权动用该账户内资金”；第八条中约定：“……甲方负责在乙方投资款5000万元到账后100个工作日内，完成涪城路1-11号宗地范围内所有业主的搬迁工作。”2013年9月26日，双方签订《补充协议（一）》，约定：“甲方承诺并保证在乙方投入的伍仟万元项目资金，全部到位后次日起一百个工作日内，将涪城路1-11号项目用地上业主全部予以搬出，达到项目地面上建筑物、附着物的拆迁条件，以利拆迁单位进场拆迁。若在上列100个工作日内，甲方未完成业主搬迁工作，则从期限届满之日起至所有业主全部搬出之日止，乙方所投入资金甲方按月利率3%向乙方承担资金占用利息。” 2013年9月29日至2013年11月26日期间，黄河程、唐跃相、肖菊蓉累计向世纪昌达公司支付投资款5100万元。2014年4月30日，肖菊蓉向世纪昌达公司支付投资款200万元。2014年6月24日，黄河程向世纪昌达公司借款1000万元；2014年7月8日，唐跃相返还其中500万元。至此，黄河程、唐跃相、肖菊蓉共计向世纪昌达公司支付投资款4800万元。 2014年7月23日，世纪昌达公司郭成华、郭晶晶（世纪昌达公司股东，郭成华之女）与黄河程、唐跃相、肖菊蓉、宾绍伟签订《座谈纪要》。主要内容为：按照《联合开发协议书》的约定，黄河程、唐跃相、肖菊蓉、宾绍伟应出资8000万元，实际出资4800万元，各方一致同意剩余3200万元由郭晶晶出资。郭晶晶承诺签订纪要后10日内出资1000万元，余款在9月10日前到位，否则若影响拆迁，按其他各方投入金额承担每月3%的违约责任。郭晶晶出资后，原《联合开发协议书》乙方变更为郭晶晶、黄河程、唐跃相、肖菊蓉、宾绍伟五人。只要郭晶晶出资到位，各方相互不追究任何违约责任。 2014年10月8日，郭晶晶作为甲方，黄河程作为乙方，世纪昌达公司作为见证方，共同签订《补充座谈纪要》，主要内容为：由于项目拆迁的特殊性以及其他诸方面原因，郭晶晶未在约定期限内将3200万元投资款全部出资到位，经郭晶晶、黄河程协商，该款由双方各出资1600万元。 2015年6月21日，肖菊蓉、唐跃相、宾绍伟、黄河程、郭晶晶签订《股权变更协议书》，约定肖菊蓉、唐跃相、宾绍伟将其在涉案项目中的“股权”转让给黄河程。 2017年8月24日，南充市公安局顺庆区分局对南充顺庆区天顺投资理财信息咨询有限公司涉嫌非法吸收公众存款一案立案侦查。2017年11月14日，南充市公安局顺庆区分局向世纪昌达公司出具一份《关于限制黄河程、唐跃相、肖菊蓉在绵阳市涪城区旧城改造项目股份权益变更的函》,主要内容为：黄河程、唐跃相、肖菊蓉与天顺公司签订《居间合同》，通过天顺公司的居间服务向南充市不特定群众非法吸收公众存款两千余万元（不含利息），并将非吸收所得两千余万元赃款转入世纪昌达公司与肖菊蓉、唐跃相、黄河程建立的共管账户，用于绵阳市涪城区旧城改造项目。南充市公安局顺庆区分局要求世纪昌达公司配合采取以下措施：“1.黄河程、唐跃相、肖菊蓉实际投入该项目的现金4800万元，未经办案机关许可，不得退还黄河程、唐跃相、肖菊蓉任何款项。2.根据黄河程、唐跃相、肖菊蓉三人与世纪昌达公司签订的系列协议。三人实际投入项目4800万元现金并依法享有该项目的30%权益不得发生变更。” 2018年6月22日，南充市公安局顺庆区分局出具《关于协助依法追缴南充天顺公司涉嫌非吸案涉案资金的函》，主要内容为：“……世纪昌达公司在收到我局的《函》后，黄河程等人与世纪昌达公司在合作中发生严重分歧，双方无法继续在该项目合作。黄河程等人于2018年5月18日向绵阳市中级人民法院起诉世纪昌达公司。诉讼请求为：依法判令解除合作合同、世纪昌达公司返还原告黄河程等人投资款4800万元及相应资金利息等诉讼请求。经查：黄河程等人与世纪昌达公司之间的诉讼系双方商业合作之间的民事纠纷，与我局侦查的“天顺公司涉嫌非吸一案”无关联。但是黄河程等人投资到项目上的4800万元中的两千余万元系黄河程等人通过天顺公司向出借群众非吸所得。为最大限度保障天顺公司400余名出借人的权益，希贵院在依法作出判决后，及时告知我局，并协助我局依法追缴该笔款项。” 本案诉讼中，黄河程、世纪昌达公司、郭晶晶一致认为《座谈纪要》、《补充座谈纪要》中郭晶晶的行为实际上代表昌达公司，权利义务由世纪昌达公司承担。2018年8月20日，双方当事人在本院主持下对合作期间黄河程在世纪昌达公司的借支款项进行对账，双方一致认可：1.黄河程因出差向世纪昌达公司借支71656元，未报账；2.黄河程尚欠世纪昌达公司个人借款343160元；3.因转租售房部事宜，黄河程向世纪昌达借支991260元，其中已报销金额186640元，不应报销金额27420元。双方对于剩余款项777200元是否应当报销存在争议。4.2014年9月22日、2015年2月18日，黄河程向世纪昌达公司法定代表人郭成华转账支付325000元。5.双方一致同意余款在2014年11月15日抵扣投资款本金。 另查明，2009年，位于绵阳市涪城区的通力运输有限公司明珠小区职工住宅小区选定世纪昌达公司为该小区开发商，准备对该小区整体改造。世纪昌达公司此后开始绵阳市涪城路11号地块的拆迁工作，并同时介入相邻的1号地块拆迁，期间取得了《建设用地规划许可证》，但未办理《拆迁许可证》。 《国有土地上房屋征收与补偿条例》于2011年1月21日开始实施，其中第四条第一款、第二款规定“市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。市、县级人民政府确定的房屋征收部门（以下称房屋征收部门）组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作”；第三十五条规定“本条例自公布之日起施行。2001年6月13日国务院公布的《城市房屋拆迁管理条例》同时废止。本条例施行前已依法取得房屋拆迁许可证的项目，继续沿用原有的规定办理，但政府不得责成有关部门强制拆迁。”此后，世纪昌达公司申请办理《拆迁许可证》，绵阳市房产管理局根据以上条例规定不同意办理。 至本案法庭辩论终结前，世纪昌达公司未取得绵阳市地块的建设用地使用权。该地块的建设用地使用权需要通过绵阳市国土资源局、绵阳市政务服务和公共资源交易服务中心进行拍卖出让。 一审法院认为，2011年1月21日开始实施的《国有土地上房屋征收与补偿条例》将房屋征收与补偿工作的实施主体限定为市、县级人民政府确定的房屋征收部门。本案2013年9月23日《联合开发协议书》及其补充协议是当事人的真实意思表示，但其中有关拆迁工作的约定违反前述行政法规的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”之规定,《联合开发协议书》部分无效。 本案当事人及郭晶晶一致认可郭晶晶的行为实际上代表世纪昌达公司。肖菊蓉、唐跃相、宾绍伟与黄河程、郭晶晶于2015年6月21日签订了《股权变更协议书》后，《联合开发协议书》乙方主体已变更为黄河程，黄河程有权单独提起本案诉讼。 《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外”；《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十八条规定“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产。”因此，取得国有土地使用权是世纪昌达公司拥有相应土地建设开发权的基础，也是该公司以项目建设开发权与他人合资、合作经营的前提。 本案《联合开发协议书》中约定世纪昌达公司以涉案项目的“建设开发权和截止2013年9月30日前投入到该项目的所有资金及资金占用利息作价8000万元作为投资”，但世纪昌达公司在签订《联合开发协议书》时，虽在绵阳市地块进行了部分拆迁工作，却因未取得建设用地使用权，而事实上并未正式取得该地块的建设开发权。2013年9月23日《联合开发协议书》签订后至今的多年时间里，世纪昌达公司一直未能取得建设用地使用权，甚至将来能否通过拍卖程序取得该土地使用权并正式获得项目建设开发权也处于不能确定的状态。在黄河程提起诉讼至本案法庭辩论终结前，世纪昌达公司仍未履行前述主要合同义务，不应强迫黄河程在不确定合同能否履行的情况下无限期地等待。因此，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；……”之规定，黄河程享有合同解除权。对于黄河程要求解除双方投资合同并要求世纪昌达公司返还投资款的诉讼请求，予以支持。 关于拆迁期限的问题。首先，如前所述，《联合开发协议书》及其补充协议中有关拆迁工作的约定违反行政法规的强制性规定。其次，虽然《补充协议（一）》中约定了拆迁完成时间以及违约责任，但该约定的基础是原定黄河程等人投资金额为8000万元，且最后3000万元的投入时间不超过《联合开发协议书》签字生效后3个月。但在此后的实际履行过程中，黄河程等人的投资金额大幅降低，并且黄河程也没有按照《补充座谈纪要》的约定完成剩余1600万元出资。故本案不应当适用《补充协议（一）》中关于“从期限届满之日起至所有业主全部搬出之日止，乙方所投入资金甲方按月利率3%向乙方承担资金占用利息”的约定。 世纪昌达公司在未确定取得项目建设开发权的情况下，以“项目的建设开发权”等作价与黄河程等人签订《联合开发协议书》，造成该协议长期无法实际履行，至今不能消除障碍。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”之规定，合同解除后，世纪昌达公司应当向黄河程赔偿资金利息损失。但黄河程等人履行《联合开发协议书》的资金来源是通过天顺公司的居间服务向南充市不特定群众所非法吸收的公众存款，其所主张的资金利息高于正常的社会融资成本，且具有违法性，应当自行承担部分损失。故酌情将赔偿利息的标准确定为年利率12%，并按照投资款进、出入共管账户时间分段计算。 针对转租售房部尚未报销费用777200元的争议，黄河程能够提供《经营场所转让协议》、《茶楼转让协议》以及收条的门面转让费765000元应由昌达公司承担，剩余无票据的“杂费”由黄河程自行承担。故根据2018年8月20日的对账情况，应从2014年11月15日扣减投资款本金129436元（71656元+343160元+27,420元+12200元-325000元）。 本案世纪昌达公司的项目建设开发权在一审法庭辩论终结前虽然尚不确定，但并非必然无法取得。而黄河程在签订《联合开发协议书》时以及该协议的前期履行过程中，对于项目建设开发权的不确定性一直处于明知和放任的态度，故对于黄河程所主张的500万元违约金不予支持。 综上，为了维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第九十四条、九十七条；《中华人民共和国土地管理法》第四十三条；《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十八条之规定，判决：一、解除世纪昌达公司与黄河程之间的《联合开发协议书》；二、世纪昌达公司在本判决生效后立即通过南充市公安局顺庆区分局指定或认可的银行账户向黄河程返还投资款47870564元及利息（至2014年11月14日的利息为6019000.48元；从2014年11月15日起至本金付清之日止，按年利率12%计算）；三、驳回黄河程的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费546800元、保全费5000元，共计551800元,由黄河程负担291800元，由世纪昌达公司负担260000元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。世纪昌达公司提交下列证据：1.《建设用地规划许可证》。2.绵阳市涪城区发展和改革局颁发的《企业投资项目通知书》。拟证明：世纪昌达公司就该地享有开发权。3.世纪昌达公司与黄河程申请开列共享账户的通知书、银行受理回执。4.工资领款单、奖金领款单以及保险报销单、2014年至2017年项目的报销单。拟证明：黄河程对该项目的真实性是客观了解的，全程参与了该项目的监管。黄河程质证认为，证据1一审中已经提交。证据2的真实性、合法性认可，该通知书于2017年1月20日已经失效，不能达到证明目的。证据3、4的真实性、合法性认可，只能证明黄河程参与了公司的部分管理工作，与本案焦点问题无关，不能达到世纪昌达公司的证明目的。黄河程提交下列新证据：1.绵阳市住房和城乡建设局的公告。拟证明：世纪昌达公司至今依然没有取得国有土地使用权，开发的“涪城壹號”项目尚不具备预售条件不得收取预购款。2.涪城壹號项目预售处照片（4张）。3.绵阳市涪城区住房和城乡建设局《关于谢云祥等25名群众投诉反映绵阳世纪昌达房地产开发有限公司违规收取费用的回复》。拟证明：世纪昌达公司在绵阳市住房和城乡建设局发出公告后，依然在收取排号费等费用，欺骗社会大众，遭到了受害者的强烈维权。世纪昌达公司质证认为，证据的真实性没有异议，但是与本案无关。 双方当事人对一审法院查明事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，二审中的焦点问题为世纪昌达公司是否应承担资金利息。 本案中，世纪昌达公司在未确定取得项目建设开发权的情况下，以“项目的建设开发权”等作价与黄河程等人签订《联合开发协议书》。黄河程按双方约定投入了资金，但由于世纪昌达公司至今未取得国有土地使用权证，导致双方对协议的履行产生分歧。一审判决根据黄河程的请求解除了双方当事人之间的协议，世纪昌达公司也不持异议。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”一审判决基于合同解除的原因和责任系世纪昌达公司，判令世纪昌达公司向黄河程赔偿资金利息损失并无不当，本院予以维持。世纪昌达公司上诉主张协议解除系黄河程应承担的商业风险，于法无据，该项上诉请求，本院不予支持。 综上所述，世纪昌达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费184391元，由绵阳世纪昌达房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 云 审判员 雷 伟 审判员 蔡源原 二〇一九年五月七日 书记员 文小平