广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0605民初23737号原告:佛山中原地产代理有限公司，住所地：广东省佛山市禅城区法定代表人：李耀智，执行董事。委托诉讼代理人：李峰，广东聚英华律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁雪琴，广东聚英华律师事务所律师。被告：佛山亿能置业有限公司，住所地：广东省佛山市南海区桂城街道法定代表人：高森。委托诉讼代理人：孙志芬，广东群豪律师事务所律师。委托诉讼代理人：伍子森，广东群豪律师事务所律师。本院于2017年9月4日受理了原告佛山中原房地产代理有限公司与被告佛山亿能置业有限公司商品房委托代理销售合同纠纷一案,该案经审理后，本院作出（2017）粤0605民初13574号民事判决，原、被告均不服，提起上诉，佛山市中级人民法院作出（2018）粤06民终4329号民事裁定，裁定撤销本院（2017）粤0605民初13574号民事判决，案件发回本院重审。该案于2018年11月21日发回本院后，本院依法适用普通程序另组合议庭，于2019年4月11日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人李峰、被告的委托诉讼代理人孙志芬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出如下诉讼请求：1.解除原、被告于2012年10月15日签订的《亿能大厦项目独家策划销售代理合同》；2.被告向原告支付销售代理费2235882.76元；3.被告向原告支付从2016年7月11日起至实际付清之日止的违约金，以欠款总额为本金，按照日万分之三计算违约金，暂计至2017年7月28日共382天的违约金256232.2元；4.被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2012年10月15日，原告与被告签订一份《亿能大厦项目独家策划销售代理合同》，约定被告委托原告作为其亿能大厦项目的独家策划销售代理人，亿能大厦项目总建筑面积共约76814.45平方米，原告委托销售代理的物业为本项目预售许可证经批准的全部可售（写字楼/商业/停车位）物业（去除不可售的30%及被告自留的8%），具体建筑面积以公开发售前原、被告双方书面确认的销售清单为准，销售代理费每月结算一次。被告未能够按时支付本合同约定的费用应每日按照应付总金额的万分之三向原告支付违约金。被告委托第三方代理销售或者无故提前终止合同构成根本违约的，应当向原告支付30万元的违约金。合同签订后，原告按照约定履行合同，制定销售计划并经过长期投入销售、策划人员等进行项目销售工作。2014年6月14日及2014年7月14日，原、被告两次对账确认，原告已销售物业共25套，成交总金额为57047719元。截止至2016年7月1日，原告完成可销售面积已超过每批次推出单位所完成的目标销售率的80%。按照合同约定写字楼的销售代理费，被告应按售出并已签订的《广东省商品房买卖合同》的单位累计合同总金额为基数，以代理费率为系数计算销售代理费并按月向原告支付佣金报酬，原告已完成可销售物业的销售代理费累计共2235882.76元。但迄今为止，被告并没有依约向原告支付销售代理费。而且被告在签订合同时对原告隐瞒了该项目因受到政策限制购买主体资格问题以及直至2016年1月份的时候项目物业才具备初步备案条件这些对销售有巨大阻碍的重要信息，上述销售代理费经原告多次催促，被告一直未予以支付。被告辩称，原告没有举证证明其履行了销售代理等业务，也没有举证证明销售出被告的房产。合同签订后，因原告未积极履行合同，双方已于2014年12月31日达成终止本合同的协议。合同终止后，双方未再履行合同，原告从未为被告销售过任何一套商品房，也就没有权利主张相应的服务费，且双方自2014年终止协议至今，原告从未向被告主张任何服务费用，现原告试图利用终止合同不劳而获，显然依法无据，请求驳回原告诉求。诉讼中，原告举证如下：1.原告的营业执照复印件1份、被告的工商信息复印件1份，用以证明当事人的诉讼资格。2.《亿能大厦项目独家策划销售代理合同》原件1份，用以证明：⑴2012年10月15日，原告与被告就亿能大厦项目签订了独家销售代理合同；⑵代理期为合同生效之日至物业完成代理销售面积的95%，合同至起诉日没有解除或终止；⑶被告须按售出并已签订《广东省商品房买卖合同》之单位累计合同总金额为基数，以代理费率为系数计算销售代理费用并按月向原告支付佣金报酬，并根据完成的目标销售率，采用不同的代理费率计付佣金报酬；⑷每月结算一次，根据签约及缴付首期购房款作为结算佣金的依据，存在拖欠佣金，应予支付。3.《策略决胜—亿能国际广场销售促进执行案》、《亿能大厦项目商铺定价报告》、邮件往来记录复印件各1组（骑盖原告印章，共75张），用以证明原告在履行《亿能大厦项目独家策划销售代理合同》时，有按合同约定进行制作销售方案、价格分析等工作，在此期间，与被告之间有多次邮件来往及沟通销售等事项，虽有退还原告履约保证金，但双方独家代理合同仍在履行。4.《亿能项目来电来访登记表》复印件6份（骑盖原告印章），用以证明原告安排人员进行销售服务，并且做好客户来电登记表，且登记客户同网签备案客户存在一定的联系，也说明了原告工作的有效性，在合同期间原告履行约定的义务。5.《已售单位确认单》原件2份，用以证明截止至2014年7月12日，原、被告确认已售物业共25套，成交总额57047719元。6.房产备案信息复印件1组（共36页），用以证明截止至2016年7月1日，原告代被告销售可售物业共71套，面积合计16536.23平方米，成交金额186323563.38元。7.《成交明细确认单》及企业信息查询原件各1份，用以证明经对购房单位的企业登记信息查询，购房单位的法人、股东等同原登记购房人存在一定的关联，说明原告有履行相应的销售活动，截止2016年7月1日，被告拖欠原告销售代理费2235882.76元（186323563.38元×1.2%）。8.《房产购买权转让协议》及《广东省商品房买卖合同》复印件各1份，用以证明佛山市南海区桂澜路亿能国际广场2号楼22层全层01-08单位存在交易，原告已为被告提供了销售代理服务，被告应当向原告支付费用，同时也说明原告在收回被告退回的履约保证金后还在项目现场工作，合同一直在履行中。9.《亿能大厦销售代理事项的沟通函》、录音光盘复印件各1份，用以证明被告拖欠原告的销售代理费一直未付，原告被迫于2016年7月1日退出销售现场，但双方合同一直未解除，原告也一直在向被告催要销售代理费，原告在向被告邮寄书面沟通函无回应后，又于2016年10月25日当面催收销售代理费的事实。被告举证如下:10.中国银行支票存根原件1份，用以证明原、被告双方已于2014年12月30日终止了销售代理合同，被告以支票的形式向原告退还了30万元的保证金，原告已于2015年1月3日进行了兑换确认，双方以实际行动表明终止代理合同。11.《亿能国际认购及签约统计表》打印件1份及对应《广东省商品房买卖合同》原件80份，用以证明亿能国际广场楼盘的实际销售情况、购买人等信息，是与原告没有任何关系的，原告无权主张代理费。本院经审查认为，被告确认证据3中的邮件的真实性，根据邮件内容，可以推知原告确有做过相关的销售方案、营销策略等工作，故对证据3、4的真实性本院予以确认；证据5，确认单上有被告市场部的公章，也有被告员工的签名，被告在庭审中也确认确认单是其员工在不情愿的情况下签署的，故本院对其真实性予以确认，但因确认单所列销售情况与事实不符，不应作为结算依据；证据7，成交明细确认单是原告单方制作，被告未予确认，企业信息查询的情况也不能完全与成交明细单上的客户一一对应，本院不予采信；证据9，沟通函未能证实已送达给被告，录音中的谈话人身份无法确认，本院均不予采信；当事人质证后对真实性无异议的其他证据，本院均予确认。综合采信的证据及当事人的陈述，本院确认如下事实：2012年10月15日，原告与被告签订《亿能大厦项目独家策划销售代理合同》，约定被告委托原告为“亿能大厦项目”独家策划销售代理人；本项目总建筑面积共约76814.45平方米，原告受托销售代理的物业为项目预售许可证经批准的全部可售（写字楼/商业/停车场）物业（去除不可售的30%和被告自留的8%），具体建筑面积以公开发售前双方书面确认的销售清单为准；原告应提前提供本项目的整体营销推广策略、销售节奏安排、价格策略、开盘方案、推广活动及项目包装方案等重要策略建议，并及时向被告汇报，经被告认可后由原告负责执行和实施；在本项目销售过程中，原告可提供阶段性的销售计划、促销活动计划、推广活动计划等营销方案，并经被告书面认可后由原告执行和实施；服务代理期限内，被告须按售出并已签订《广东省商品房买卖合同》之单位合同总金额为基数，以代理费率为系数计算销售代理费并按月向原告支付佣金报酬，策划服务费及服务费等各类没有明确的费用均已包含在销售代理费中，被告不另外支付；每批次推出单位所完成的目标销售率(按面积计算)X＜50%的代理费率为0.8%、销售率50%≤X＜80%的代理费率为1.0%、销售率X≥80%的代理费率为1.2%，销售率=已签订《商品房买卖合同》并可足额交付首付款单位的总建筑面积/委托可销售总面积；原、被告双方每月就已签订《广东省商品房买卖合同》的单位房号、合同价款、客户名称、代理费率、销售代理费数额等信息制作成每月确认清单，并以被告购房账户的实际进款金额为结算依据，并由双方进行盖章确认；销售代理费每月结算一次，由原告向被告提交结佣确认表，被告盖章确认并支付代理费，原告对每个销售单位以客户签订《房地产买卖合同（预售）》并缴付首期购房款作为结算销售代理费的依据；如因原告原因导致合同不能履行、不能按时履行合同义务或出现原告的行为严重影响被告商业利益的情况，被告首先应书面告知原告并给予原告40天的整改期，若期满原告仍未改正，则被告有权责令原告停止继续销售本项目，并书面通知原告终止本合同，并保留追究经济损失的权利；本项目公开发售前，被告需向原告提供本项目公开销售所需的各项文件数据，包括国有土地使用证、商品房预售许可证、建设用地许可证等资料；被告有权保留全部可售项目建筑面积的8%（不大于5000平方米）用于自行销售，保留单位清单应于项目正式公开发售前七天向原告提供；原告就本项目享有独家策划及独家销售代理权，被告除保留单位外不得自行销售或者委托其他代理公司销售本项目，如被告需将本项目出售给指定购房客户，原告应予以尊重，但被告仍需按本合同之约定向原告支付销售代理费；双方违反本合同约定未能按时支付约定费用或违约金，守约方应发出书面要求对方履约，若该书面通知送达10个工作日后，违约方仍无理不支付该费用的，则违约方应以全部未付金额为基数，每日向守约方支付该基数万分之三的金额作为延迟履行违约金；本合同自原告将30万元保证金转入被告指定账户之日起生效，保证金在原告全面履行合同无违约的情况下于合同期满后无息退还给原告，在原告违约的情况下由被告没收直接抵违约金；本服务代理权有效期自本合同生效之日起至分批物业完成至代理销售面积95%为止，等等。合同签订后，原告向被告支付保证金300000元。2014年12月31日，被告退回保证金300000元予原告。2015年7月1日，深圳市湛联基础建筑工程有限公司（出卖方、甲方）、佛山市国基置业有限公司（买受方、乙方）、原告（中介方、丙方）、被告（发展商、丁方）签订《房产购买权转让协议》，约定丁方协助甲方双方转让涉讼物业2座22层全层（01-08单元）并共同委托丙方从事房地产买卖事项。该转让协议签订后，原告收取了相应的中介费。诉讼中，原告提供了两份落款日期分别为2014年6月14日、2014年7月12日，盖具“佛山亿能置业有限公司市场部”章及由“任晓林”签名确认的《中原地产亿能国际广场项目组已售单位确认单》，两份确认单中所列已售物业共25套。被告提供了80份其与购房人就涉讼物业签订的《广东省商品房买卖合同》，合同约定买受人购买的商品房为“现售”商品房，商品房预售许可证号为“南房现字第××号”，签约日期最早的是2015年9月8日，最迟的是2016年7月29日，买受人均为企业法人。经核实，原告提供的《中原地产亿能国际广场项目组已售单位确认单》中，只有2座1601、1602、1603、1604、1605、1606、1607、1608、2101、2102、2103、2104、2105房13套物业最后成功签署了《广东省商品房买卖合同》。被告提供的80份《广东省商品房买卖合同》包含了买受人佛山市国基置业有限公司购买涉讼物业2座22层（01-08单元）的合同8份（所涉物业面积为1901.23平方米，成交价为17799730元）、被告就自留的2座11层（01-09）物业与佛山市营鹰消防智控技术有限公司签署的合同9份（所涉物业面积为1867.2平方米，成交价为14937600元）、买受人佛山市金融投资控股公司于2016年7月29日与被告签署的合同1份（所涉面积为275.59平方米，成交价为3307080元），其余62份合同所涉物业面积合计14541.24元平方米，成交价合计159639805元。原告在诉讼中陈述，被告在签署代理合同时未对拿地条件（约定项目必须现楼发售）、该项目的购买人必须是公司或法人、必须符合区金融办行业准入条件、无法做商业按揭等销售限制条件等情况告知原告，合同履行过程中，因上述原因导致项目面临种种销售阻碍，故其于2016年7月1日起撤出了亿能国际大厦。原告提交的其与被告方的邮件往来显示，双方在2013年7月30日至2015年11月28日期间，有通过邮件往来沟通代售事宜，其中2015年9月下旬，原告还有向被告发送《亿能国际广场开盘前认筹及推广方案》，被告亦有相应回应；2015年10月下旬，原告向被告发送了《亿能价目表》，被告亦向原告发送了《自留面积》（自留面积为主楼即2座4-12层，扣除8-12层的01、02单元及4层的01、02、03单元，被告提供的80份买卖合同所涉物业只有11层的03-08单元包含在自留面积中，诉讼中原告承认11层为被告自留物业）。被告在诉讼中陈述，亿能国际广场项目于2015年6月27日通过竣工验收，该项目领取的是现售许可证。本院认为，原、被告签订的《亿能大厦项目独家策划销售代理合同》是双方真实意思表示，其内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。关于合同的解除。第一，被告虽于2014年12月31日退回保证金予原告，但双方并未就合同解除或合同终止签署书面协议，被告也未提交证据证实其向原告发出了解除合同或终止合同的书面通知或邮件；第二，在被告退还保证金后，原告与被告还有邮件往来，邮件内容仍包含代理销售业务，邮件内容未有双方解除合同或原告在收取保证金后就已退场的相关内容；第三，合同约定合同有效期自生效之日起至分批物业完成至代理销售面积95%为止，约定的期限也尚未届满。因此，本院认定，被告退还保证金并不构成合同的解除，双方在原告起诉前并未合意解除合同，涉讼代理合同自本案起诉状副本送达被告之日即2017年10月12日解除。被告关于退还保证金就代表解除合同的辩解依据不足，本院不予采纳。关于销售代理费。原告出示的成交明细确认单，未经被告认可，为原告单方制作的材料，其证据效力本院不予确认。原告出示的已售单位确认单，虽然其上签名人员为被告当时的员工，亦盖有被告“市场部”印章，但确认单记录的25套已售物业只有13套最后成功签署了《广东省商品房买卖合同》，且确认单中的13套物业的自然人客户与最后签署买卖合同的法人客户也未能完全一一对应，故该确认单亦不能作为双方结算的依据。被告在本案中出示的80份《广东省商品房买卖合同》签订于2015年9月8日至2016年7月29日期间，被告辩称合同所涉物业均为被告自行售出，原告无权请求相应的销售服务费。案涉合同约定“原告就本项目享有独家策划及独家销售代理权，被告除保留单位外不得自行销售或者委托其他代理公司销售本项目，如被告需将本项目出售给指定购房客户，原告应予以尊重，但被告仍需按本合同之约定向原告支付销售代理费”，依此约定，在案涉合同未合法解除或终止前，即使是被告自行销售了除自留单元以外的涉讼物业，原告也有权就已售物业主张销售代理费。在上述期间，被告出售的80套物业，除买受人佛山市国基置业有限公司购买的2座22层（01-08单元）（原告已收取了中介费）、佛山市营鹰消防智控技术有限公司购买的被告自留的2座11层（01-09）、佛山市金融投资控股公司购买的2座2304房（签订时间在原告离场之后）外，原告均可依合同约定主张销售代理费。合同约定了项目总建筑面积为76814.45平方米，委托原告销售的物业为本项目预售许可证经批准的全部可售物业去除不可售的30%及被告自留的8%，具体建筑面积以公开发售前双方书面确认的销售清单为准，因双方未提交双方书面确认的销售清单，本院酌定委托销售总面积参照合同约定总建筑面积76814.45平方米的62%（扣除不可售的30%及被告自留的8%）计为47624.96平方米。原告可主张销售代理费费的62套物业面积合计14541.24平方米，成交金额合计159639805元。按销售总面积47624.96平方米计算，完成率为30.53%，代理费率按0.8%计算，被告应支付代理费1277118.44元，原告请求超出部分本院不予支持。考虑本案已售物业均为被告自行销售，双方就应否支付代理费和合同解除日期产生了争议，故本院酌定上述应付代理费应自合同解除日即2017年10月12日起按日万分之三计算违约金，原告请求自2016年7月11日计算违约金的主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、原告佛山中原地产代理有限公司与被告佛山亿能置业有限公司于2012年10月15日签订的《亿能大厦项目独家策划销售代理合同》于2017年10月12日解除；二、被告佛山亿能置业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付代理费1277118.44元予原告佛山中原地产代理有限公司；三、被告佛山亿能置业有限公司应以1277118.44元为本金从2017年10月12日起至付清款日止按日万分之三计算违约金予原告佛山中原地产代理有限公司，本项随上项清；四、驳回原告佛山中原地产代理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费26736.92元（原告已预交13368.46元），由原告负担13035.22元，由被告负担13701.7元，被告需负担的13701.7元，应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳，逾期交纳的，本院依法强制执行。原告多预交的诉讼费333.24元，在本判决发生法律效力后经原告申请,本院退还予原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审 判 长  肖英青人民陪审员  彭映辉人民陪审员  张淑莉二〇一九年五月十七日书 记 员  阮柏贤