山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋07民终1542号上诉人（原审被告）：夏邑县益兴食用菌专业合作社，住所地：河南省夏邑县车站镇老窝村。法定代表人：郑敬据，经理。委托诉讼代理人：李传明，男，1969年8月2日生，汉族，系该合作社员工。被上诉人（原审原告）：李晓波，男，1986年5月6日生，汉族，山西省昔阳县人,现住本村。上诉人夏邑县益兴食用菌专业合作社（以下简称益兴合作社）因与被上诉人李晓波买卖合同纠纷一案，不服昔阳县人民法院（2018）晋0724民初74号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人委托诉讼代理人李传明、被上诉人李晓波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。益兴合作社上诉请求：一、依法撤销一审民事判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉请；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：一、原审认定事实错误，应由鉴定机构确认上诉人的菌种是否存在质量问题。被上诉人诉上诉人买卖合同纠纷一案，原审法院认为“造成原告损失的全部责任在被告，被告应当依法赔偿原告因此造成的全部预期损失”明显错误。首先，被上诉人在诉状中所述是种植上诉人提供的菌种存在质量问题，才造成损失，那么，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，被上诉人应提交上诉人菌种存在质量问题的鉴定机构出具的鉴定结论，应由具备资质的鉴定机构来认定。其次，一审时，上诉人为了法院便于审理认定事实，依法提出要求对菌种质量进行鉴定，但山西平正科技鉴定所出具的提供鉴定材料通知，要求上诉人提供的材料上诉人根本无法提供，只有被上诉人才能提供，在这么明显的事实下，而一审法院却认定上诉人举证不能，这样的认定是知法违法。二、原审法院委托昔阳县食用菌协会不合法，且把其不合法的测算作为参考更是无法律依据。被上诉人种植上诉人的双孢菇菌种是在2017年5月份，而原审法院委托的在2018年，该协会不但是一个民间自发组织（未在工商部门备案），且被上诉人种植的菌种的现场已不存在。此协会出具的测算不能作为证据，况且一审庭审时被上诉人已明确自述其诉请的损失是自己推断出来的，这样的推断不应采信。被上诉人李晓波辩称，1、2017年上诉人两次去了答辩人村里，拿着营业执照说他们的产品质量比答辩人的要好，后来才知道上诉人的营业执照没有在答辩人当地备案，上诉人的权限只是在河南；2、出事后，答辩人找上诉人协商了半年多，第二年再种菌种的时候，需要把之前的拔了，鉴定需要的东西答辩人也提供不了，不是不提供；3、上诉人的菌种价位比别的高，想着价格高的肯定好，上诉人还派了技术员指导，却没有达到理想的效果；4、上诉人让答辩人提供证据，但在最佳的时候答辩人去找上诉人，上诉人不露面，现在都几年了，还有什么证据，怎么拿证据。李晓波向一审法院起诉请求：益兴合作社给付菌种款2100元、指导费1000元以及因菌种质量问题所遭受的经济损失50000元，共计53100元。一审法院认定事实：李晓波于2014年始在皋落镇桃躯村大棚种植蘑菇，自家修建大棚1000㎡,主要种植双孢菇。2017年5月17日与益兴合作社签订了《双孢菇菌种订购协议》,依合同约定，李晓波向益兴合作社购买了20#750瓶，828#750瓶,共计1500瓶，合计人民币2100元,由益兴合作社向李晓波出具了收款收据。合同约定益兴合作社负责生产优质菌种,严格按照国家标准进行生产,保证质量、数量,并按时供给,若出现质量问题,益兴合作社应赔付相当于其它同等蘑菇棚的经济损失,若其它原因益兴合作社概不负责。李晓波种植后,蘑菇未出苗，李晓波认为未出苗原因系益兴合作社提供的种子质量问题,造成李晓波可得利益损失损失50000元。同时查明在合同履行过程中,益兴合作社方技术指导人员王洪方对该十户以及其他种植用户进行了技术指导。李晓波在益兴合作社方技术人员指导下,种植所购菌种后未产出蘑菇,致当年绝收。在审理中益兴合作社提出对涉案菌种质量和是否给李晓波造成经济损失的因果关系进行鉴定及损失评估,但因益兴合作社未缴纳鉴定费用致鉴定终止。为查明案件事实,一审在审理期间依法委托昔阳县食用菌协会对涉案昔阳县皋落镇桃躯村等十户大棚面积及经营损失进行了测算。昔阳县食用菌协会根据2017年昔阳县双孢菇的生产经营的平均产量和平均价格等基本情况,将该十户村民的基本损失估算每平米产值为65元。李晓波对此无异议,益兴合作社认为昔阳县食用菌协会无资质做经济损失测算。李晓波与益兴合作社多次协商未果诉来一审,请求法院判令益兴合作社赔偿经济53100元。以上事实有李晓波提供的《双孢菇菌种订购协议》及收据原件、益兴合作社提供的营业执照复印件以及李晓波、益兴合作社的庭审陈述在案印证。一审法院认为,李晓波、益兴合作社双方自愿签订的《双孢菇菌种订购协议》不违反法律的强制性规定,属于有效合同,应受法律保护。合同约定益兴合作社负责生产优质菌种,严格按照国家标准进行生产,保证质量、数量,并按时供给,若出现质量问题,益兴合作社应赔付相当于其它同等蘑菇棚的经济损失。合同签订后,李晓波支付了所有菌种款,益兴合作社按照合同提供了相应的菌种。益兴合作社同时作为双孢菇菌种的生产者和销售者本应按照合同的约定来履行义务保证合同目的顺利实现。现李晓波所种植的菌种未出苗,致使李晓波(类似情况有十户,已经分别向一审另行起诉）当年全部绝收,此绝收事实有李晓波提供的现场照片及询问笔录在案印证,且益兴合作社方的派驻的技术指导王洪方一直指导,应当予以认定绝收事实存在。益兴合作社辩解的不清楚和没有收取技术指导费用等主张,既不能反驳李晓波提供的双方共同签订协议的内容和规定的每平米1元指导费,又不能否定李晓波、益兴合作社庭审时共同陈述一致的“益兴合作社派王洪方进行了技术指导”这一事实,足以认定益兴合作社收取了指导费并派员提供技术指导,故益兴合作社的该辩解主张不予采信。从双方签订协议、支付价款、提供菌种、派技术员指导、造成绝收这个短暂的系列过程来看，应当认定益兴合作社未按约定履行义务,造成李晓波损失的全部责任在益兴合作社,益兴合作社应当依法赔偿李晓波因此造成的全部预期损失。关于李晓波主张的可得利益预期损失,益兴合作社认为其提供的菌种不存在质量问题,李晓波认为是益兴合作社提供的菌种质量问题才造成其可得利益的收入损失，对此，在本案审理期间，益兴合作社就因果关系申请司法鉴定,在鉴定过程中,由于益兴合作社未能在规定时间内缴纳鉴定费用而终止鉴定程序,应视为其举证不能,故其辩解的不是质量问题而是管理问题之主张因缺乏证据支撑,不予采纳。关于预期收入损失标准,因双方在合同中未做任何约定,故依照合同法第六十一条所规定的按照交易习惯来确定较为适当,昔阳县食用菌协会虽然不是法定的鉴定机构,但作为昔阳县依法成立的一个民间机构来说,其提供的同期同类菌种收益行情估算每平米产值65元的说明，可以作为一审来确定预期收益损失的一个参考，该说明每平米产值65元略高于李晓波主张的蘑菇产值为50元/㎡，故一审认为李晓波主张每平米50元损失合理,也符合昔阳县当年市场行情和交易习惯。故李晓波诉求的经济损失53100元,予以支持。本案经调解无效，故依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款之规定,判决如下:益兴合作社于本判决生效之日起十日内一次性赔偿李晓波经济损失53100元。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，各方均未提交新的证据。其余事实与一审查明的一致。本院认为，本案二审争议的焦点：一、上诉人益兴合作社向被上诉人李晓波出售的菌种是否存在质量问题，是否应当向被上诉人李晓波返还菌种款、指导费并赔偿损失；二、损失应当如何计算。评判如下：一、依照《中华人民共和国种子法》第三十六条之规定，种子生产经营者应当建立和保存包括种子来源、产地、数量、质量、销售去向、销售日期和有关责任人员等内容的生产经营档案，保证可追溯。种子生产经营档案的具体载明事项，种子生产经营档案及种子样品的保存期限由国务院农业、林业主管部门规定。本案中，李晓波于一审中提交照片等证据，欲证明益兴合作社出售的菌种存在质量问题，益兴合作社申请对案涉菌种质量进行鉴定，但未提交与李晓波购买菌种一致的菌种样本，亦未交纳鉴定费用，鉴定无法进行，并且考虑益兴合作社派员进行技术指导，益兴合作社未举证证明李晓波种植案涉菌种过程中存在不当，依法益兴合作社应承担相应的法律后果，益兴合作社应当返还菌种款、指导费，并赔偿损失。二、依照《中华人民共和国侵权责任法》第十九条之规定，侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。本案中，受一审法院委托，昔阳县食用菌协会经勘测、估算，向一审法院出具的情况说明载明2017年昔阳县双孢菇生产经营产值为每平方米65元。原判决参考该数据，支持李晓波以每平方米50元计算的损失，不违反法律规定，予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1127.5元，由上诉人夏邑县益兴食用菌专业合作社负担。本判决为终审判决。审判长  杨姣瑞审判员  胡 睿审判员  元晓鹏二〇一九年五月二十九日书记员  刘 娜