浙江省舟山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙09民终480号上诉人（原审原告）：何定国，男，1958年3月14日出生，汉族，舟山意久达机械有限公司职工，住舟山市定海区。委托诉讼代理人：俞锋，上海建纬（杭州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：舟山医院，住所地舟山市定海区临城街道定沈路739号。法定代表人：张国强，该院院长。委托诉讼代理人：张行泉，男，该院职工。委托诉讼代理人：韩海斌，浙江震舟律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：舟山港海通客运有限责任公司，住所地舟山市定海港码头1号。法定代表人：杨成军，该公司董事长。委托诉讼代理人：周军，浙江明达律师事务所律师。上诉人何定国因与被上诉人舟山医院、舟山港海通客运有限责任公司（以下简称海通公司）医疗损害责任纠纷一案，不服浙江省舟山市定海区人民法院（2017）浙0902民初4482号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月15日立案后，因各方申请庭外和解暂停审限，2019年5月24日恢复审理。本案现已审理终结。何定国上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉请，本案一、二审诉讼费由舟山医院负担。事实和理由：一、一审查明的事实存在严重错误。1.舟山医院违反《病历书写基本规范》关于手术后24小时内完成手术记录的规定，在距离第一次手术20余天后尚未完成手术记录，施手术者与上诉人处存留的病历记录不一致，且与舟山医院提供的《麻醉记录单》载明的施手术者也不一致，说明舟山医院伪造、篡改病历。2.上诉人从舟山医院医政科复印的材料显示：2011年6月26日主刀医生签名处空白，同年7月7日主刀医生签名处空白，同年7月10日主刀医生及记录者签名空白，结合由舟山医院提供的同年6月26日手术麻醉记录单载明的施手术者姓名与手术记录单填写的手术人员名单不一致的情况，可以推定舟山医院向法院提供的病例均系补后续签的结果，导致本案施手术者到底是蒋峰还是张行泉的事实无法查清。3.本案涉及的“开颅左侧硬膜下血肿清除术”“去骨瓣减压术”必须由具备高级职称的医生施行，张行泉自认当时其并不不具备该资质，舟山医院涉嫌违规行医。二、一审根据《司法鉴定意见书》分配舟山医院责任明显不当。过错参与度和因果关系的鉴定前提系医疗行为本身合法合规，仅对专业性的医疗处置行为进行鉴定，而舟山医院对上诉人施行手术本身就严重违规，应当推定舟山医院承担全部责任。三、一审举证责任分配错误。本案系医疗纠纷法律关系，应当按照举证责任倒置的规则分配责任，即首先推定舟山医院存在医疗过错，舟山医院必须证明其不存在过错，以及证明医疗行为与损害后果不存在因果关系，否则舟山医院作为医疗机构就应当承担医疗损害赔偿责任。四、一审认定的护理费标准明显过低，不符合客观实际情况，应当按照200—230元每天每人的标准计算20年。五、一审未支持营养费180000元也是不恰当的。舟山医院辩称，1.手术记录确实系后续补签，但补签问题不影响施手术者的事实，对何定国施行手术的均系具备资质的蒋峰，被上诉人不存在违法行医问题。2.退一步讲，即使结合上诉人二审提供的新证据，2011年6月张行泉已获得主治医师资格5年多，属于高年资主治医师，上诉人的首次手续系紧急抢救手术，按照该院《手术准入及审批管理制度》（试行）的规定，可以提高一个审理类别，即可以由主治医师主持手术，故不是违规行医。3.医疗损害责任纠纷案件作为普通的侵权类案件，适用普通举证规则，不适用举证倒置规则。4.一审认定的护理费是符合客观实际的，营养费已在另案中已经进行处理，本案不应再支持。海通公司辩称，1.是否涉及违规行医与其无涉。2.一审认定舟山医院仅就其不当医疗行为导致上诉人损失扩大部分承担赔偿责任，缺乏事实和法律依据。3.护理费和营养费问题一审认定恰当。4.其应按照原审第三人的身份参加本案诉讼，不应作为被上诉人。何定国向一审法院诉讼请求：1.判令舟山医院向其赔偿各项损失5325829.77元（计算至2017年9月28日），具体为：医疗费517617.77元（427229元+90388.71元）、残疾赔偿金968460元（48423元/年×20年×100%）、被扶养人生活费41592元（24955元/年×5年÷6人×2人×100%）、误工费136369元（13326元/月×10个月零7天）、定残前护理费129830元、住院伙食补助费26010元（867天×30元/天）、护理依赖费用3285000元（180元/天×2人×25年）、交通费7481元（2481元+5000元）、住宿费5000元、营养费182800元（80元/天×2285天）、残疾辅助器具费6170元、伤残鉴定费19500元（3500元+16000元）；2.判令舟山医院赔偿其精神损害抚慰金145269元。一审法院认定事实：1.2012年5月7日，何定国以生命权、身体权、健康权纠纷为由起诉海通公司[（2012）舟定民初字第529号，以下简称529号案件]。该案认定事实如下：何定国于2011年6月26日晚6：40许在定海千岛海鲜城53号摊位就餐，期间在摊位旁的厕所如厕时，在厕所里摔倒，当时就昏迷不醒。后被他人发现后报警，由110警车急送至舟山医院住院治疗，入院诊断伤势为：急性重度闭合性颅脑损伤；左额颞顶叶脑挫裂伤；左额颞顶急性硬膜下血肿；外伤性蛛网膜下腔出血；右额脑挫裂伤伴脑内血肿；左额骨骨折，左额头皮血肿；脑疝形成。何定国于2011年7月11日出院，并于当日转至浙江大学医学院附属第二医院住院治疗，之后在2011年11月15日出院转至浙江省人民医院住院治疗，于2011年12月22日又出院并转至浙江大学医学院附属第二医院住院治疗，在2012年2月9日出院后转入武警浙江总队杭州医院住院治疗至2012年3月12日，之后何定国又在浙江大学医学院附属第二医院住院，至2012年4月12日出院。上述治疗何定国所发生的门诊、住院费用以及外购药、用血费、急救费等合计973423.27元，在享受舟山市城镇职工基本医疗保险后，何定国实际支出医疗费用为435658.44元。2012年4月27日，何定国委托舟山市普陀东港医院司法鉴定所对其人身损伤残疾程度、护理依赖等级及护理、误工时间合理性等予以司法鉴定，该所于2012年5月3日作出鉴定意见：被鉴定人何定国于2011年6月26日不慎摔倒致重度颅脑损伤，临床行开颅去骨瓣减压术等治疗，目前呈植物生存状态，已构成一级残疾（人标）。综合评定其护理依赖等级为完全护理依赖。综合评定其护理时间、误工时间至评残前一日较为合理（均包括住院时间）。因上述鉴定，何定国支付了鉴定费3500元。该案另查明，何定国系舟山久意达机械有限公司的职工。何定国妻子苗月珍系舟山市乐诚印刷有限公司职工，事发前一年的月平均收入为4116元。何定国父亲名何开元，1930年8月6日生，何定国母亲名徐月英，1932年12月18日生。何定国尚有二个兄弟三个姐妹。该案一审认为，海通公司作为经营场所的管理者，其管理行为存在瑕疵，且对何定国摔倒存在关联性；何定国未尽到合理的谨慎义务，自身也有过错。一审认定海通公司对何定国的损失承担40%的赔偿责任。并确认下列损失：医疗费427229元（截至2012年4月12日）、鉴定费3500元、残疾赔偿金619420元、被抚养人生活费34060元、交通费2481元、住院伙食补助费8730元、定残前护理费49120元、定残后的护理费288000元（80元/天×2人×5年）、营养费50000元，合计1482540元。该案另确定海通公司向何定国赔偿精神抚慰金20000元。综上，该案一审判决，海通公司赔偿何定国何定国医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、营养费、精神抚慰金、鉴定费、交通费等损失合计613016元（1482540元×40%+20000元）。一审判决后，何定国提出上诉，二审维持原判[（2012）浙舟民终字第261号]。2.2013年4月12日，何定国以医疗损害责任纠纷为由起诉舟山医院，要求赔偿医疗费、残疾赔偿金等各项损失1820000元[（2013）舟定民初字第322号]。该案审理过程中，何定国申请医疗事故技术鉴定及医疗过错参与度鉴定。2014年6月17日，浙江省医学会作出医疗事故技术鉴定书（浙江医鉴[2014]21号），认为何定国的病例不构成医疗事故。2015年1月12日，华东政法大学司法鉴定中心出具司法鉴定意见书（华政[2014]法医医鉴字第106号），鉴定意见认为，舟山医院在对被鉴定人何定国术后颅内感染辅助检查不完善、针对性治疗不够，存在一定过错，医院责任参与度酌情为5-10%；舟山医院诊疗行为与被鉴定人何定国目前损害后果之间因果关系难以认定。何定国因上述鉴定过程，支出鉴定费16000元。2015年11月19日，何定国申请撤回该案起诉，法院予以准许。3.撤诉后，何定国就（2012）浙舟民终字第261号案件向浙江省高级人民法院申请再审。浙江省高级人民法院审查后认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第四百零五条第一款规定，人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的不予审理；符合另案诉讼条件的，告知当事人可以另行起诉。何定国在原审中以“海通公司未尽到必要的安全保障义务构成侵权”为由，要求海通公司承担赔偿责任，舟山医院并非本案诉讼当事人，原审根据相应证据综合全案事实酌情判令海通公司承担40%的责任于法有据，并无不当。现何定国以司法鉴定意见书为依据，主张舟山医院也存在一定过错，要求其承担赔偿责任，超出了原审诉讼请求，对此不予审查，其可以通过其他途径向舟山医院另行主张权利。浙江省高级人民法院于2017年8月30日裁定驳回了何定国的再审申请。4.对何定国主张的各项损失，一审核定如下：（1）医疗费。529号案件中认定的医疗费427229元，法院予以确认。之后产生的医疗费，何定国主张自费及医保个人账户承担的医疗费总额为90388.71元，根据何定国提交的医疗费发票，核算后，金额大于何定国主张的金额，故按照何定国主张的金额确定。舟山医院主张的存在他人的医疗费票据，已依法予以剔除。另，何定国主张的舟山医院在诊疗过程中实施的气管切开术，收费两次，系重复收费。考虑到该费用已经法院审理确定，计入529号案件的医疗费内，故不再处理。（2）误工费。529号案件以何定国未提供充分证据证明误工损失为由未支持何定国的误工费。现何定国补充提交的证据为受伤前一年的银行流水及两家公司的工资领发清单，主张其在舟山市久意达纺织机械公司的月工资为8158元，在上海海宙化纤机械有限公司的月工资为5168元，按照误工期限10个月零7天计算的误工损失为136369元[（8158元/月+5168元/月）×10个月零7天]。舟山医院及海通公司认为何定国属于退休人员。法院认证认为，何定国提交的银行流水显示，其受伤前一年，每月的工资收入为4465元，该金额与舟山市久意达纺织机械公司出具的工资清单相一致，上述证据可以证明何定国存在收入损失。上海海宙化纤机械有限公司的工资领发清单真实性难以核实，且单凭该组证据不能证明何定国在该公司的收入情况，故对该部分误工损失不予确认。误工时间可根据529号案件中的鉴定意见书确定计算为受伤至评残前一日，即10个月零7天，具体数额为45691.83元（4465元/月×10个月零7天）。（3）护理费。529号案件已确定截至2012年5月3日（定残日）的护理费为49120元，对该损失予以确认。何定国要求重新计算定残前护理费的数额，该主张缺乏依据，不予支持。529号案件对定残后的护理费确定为288000元（80元/天×2人×5年），该数额亦予以确认。2017年5月3日起的护理费，根据何定国的实际情况以及物价的上涨情况，酌情按每人每月100元的标准支持2名护理人员5年的护理费，合计365000元（100元/人/天×2人×5年×365天）。（4）住院伙食补助费。529号案件确定的住院伙食补助费8730元，予以确认。529号案件已将事发住院至2012年4月12日期间的住院伙食补助费予以处理，现何定国主张的867天包含之前的住院天数，存在重复主张。依据何定国提交的住院医疗发票，确认后续住院的天数为576天。何定国主张的标准合理，予以确认，故截至2017年9月28日的住院伙食补助费确认为17280元（30元/天×576天）。（5）交通费、住宿费。529号案件确定的交通费2481元，予以确认。现何定国主张之后产生的交通费5000元、住宿费5000元，其系结合本案的实际情况予以估算，考虑到何定国多年来一直在就医，对2012年4月15日至今的交通费支持3000元、住宿费支持3000元，合计6000元。（6）营养费。529号案件中，何定国主张的营养费为50000元，且法院予以支持，现另行提出营养费182800元的主张，缺乏依据，系重复主张，不予支持。（7）残疾赔偿金、被扶养人生活费。529号案件已确定残疾赔偿金为619420元、被扶养人生活费为34060元，何定国要求按照新标准计算的请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。（8）残疾辅助器具费。何定国主张的残疾辅助器具费主要为氧气吸入器、氧气瓶、制氧仪、血氧仪等，上述辅助器具有相应的票据予以佐证，对何定国主张的费用6170元予以确认。（9）精神损害抚慰金。529号案件根据海通公司的责任，判决海通公司赔偿精神损害抚慰金20000元，予以确认。根据舟山医院的责任大小，酌情确定舟山医院向何定国支付精神损害抚慰金10000元。（10）鉴定费。529号案件中确定的鉴定费为3500元，予以确认。何定国主张之后支付的医疗事故鉴定费6000元，根据舟山市医学会及浙江省医学会的鉴定意见，本病历不属于医疗事故，故该费用由何定国自行负担。何定国主张的因在华东政法大学司法鉴定所司法鉴定而支付的鉴定费10000元，有何定国提交的鉴定费发票予以证明，予以确认。综上，何定国新产生的损失合计为540530.54元（不含精神损害抚慰金10000元）。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第六规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任；第十二条规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任；第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。何定国目前的损害后果，系多因一果造成，海通公司及舟山医院的过错对何定国的损害后果均有影响。从侵权责任法的理论而言，海通公司与舟山医院构成了无意思联络的共同侵权，故何定国的损害后果的责任承担应在何定国、海通公司及舟山医院三方之间确定。具体分析如下：首先，529号案件关于海通公司与何定国之间责任的确定。根据《侵权责任法》的规定，海通公司作为侵权人，因过错侵害何定国权益，应承担赔偿责任。何定国作为被侵权人，对损害的发生同样存在过错。故529号案件根据上述分析确定海通公司承担40%的赔偿责任。该判决实际亦明确了何定国因自身过错，对损害后果应自负60%的赔偿责任。其次，舟山医院的责任确定。529号案件中，何定国并未向舟山医院提出主张，故该案未确定舟山医院责任的处理并无不当。但是，即便舟山医院当时即作为当事人参加诉讼，其责任比例的确定方法亦与海通公司不同。舟山医院作为医疗机构，其仅对因不当医疗行为导致的何定国损害扩大的部分，承担赔偿责任。至于何定国与海通公司之间因普通侵权而产生的损害后果其不承担医疗损害赔偿责任。因此，舟山医院的赔偿责任大小，应在何定国损害后果完全确定的基础上，根据其医疗过错对总的损失承担相应的赔偿责任。根据华东政法大学司法鉴定所的鉴定意见，舟山医院在诊疗过程中对何定国颅内感染辅助检查不完善、针对性治疗不够，医院责任的参与度为5%至10%。但鉴定机构同时明确，何定国目前处于植物人状态与医院的治疗行为之间的因果关系并不能认定。故在确定最终的赔偿责任比例时，不能对舟山医院过于苛责。何定国主张的其在医院ICU治疗时遭到其他患者家属的吵闹影响，该因素虽未被鉴定机构确定为损害后果造成的原因之一，但与平常患者对于ICU病房严格的管理认识大相径庭。ICU病房即重症加强护理病房，医院的管理措施显然存在不足。综合上述原因后，酌情确定舟山医院对何定国的损失承担15%的赔偿责任。最后，舟山医院在承担全部损失的15%后，剩下85%的损失由何定国及海通公司根据双方在普通侵权行为中的责任大小承担赔偿责任。而该责任大小已经529号案件予以明确，即海通公司承担40%、何定国自负60%，也即对于总损失，海通公司承担的赔偿责任比例为34%（40%×85%），何定国自负的责任比例为51%（60%×85%）。对于何定国、舟山医院及海通公司均提出来的本案审理确定的赔偿责任是否与529号案件相冲突，如果冲突，是否应当重审529号案件的问题，回应如下：第一，目前本案的处理与529号案件的审理结果在诉讼程序上不存在冲突。浙江省高级人民法院在对529号案件再审审查中认为，何定国在529号案件中仅向海通公司主张赔偿权利，未起诉舟山医院，如何定国认为舟山医院存在过错的，可以通过其他途径向舟山医院另行主张权利。该意见从本质上来说，海通公司的赔偿责任和舟山医院的赔偿责任是可以区分并分别处理的，并非必须在一案中加以处理。此外，《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理医疗纠纷案件若干问题的意见(试行)》第五条规定，患者因交通事故或其他伤害而就医后，患者一方以医疗机构的医疗行为有过错，并使患者遭受损害为由请求赔偿的，人民法院一般应将医疗机构和其他侵权人作为共同被告。从其规定来看，将医疗机构和其他侵权人作为共同被告并非必须的程序。第二，海通公司及何定国的最终各自承担的赔偿责任，可通过本案及另案解决。根据上述论述的内容，海通公司对何定国的损害后果最终应承担的责任比例定为34%，而529号案件确定的为40%，两者虽然存在不一致，但系529号案件中未审查其他侵权人的原因，该原因普遍存在，难以避免。海通公司可根据本案确定的责任比例大小，将多承担的6%的赔偿责任，向舟山医院另案提出主张。同理，何定国多承担的9%的赔偿责任，可在本案中直接予以处理。因此，两案在实体处理上，亦不会产生冲突。经计算审核，529号案件确定的损失为1482540元（不含海通公司承担的20000元精神损害抚慰金），新增加的损失为540530.54元。舟山医院对新增加的损失应承担15%的赔偿责任，即81079.58元（540530.54元×15%）；何定国在529号案件中多自负的9%的赔偿责任，应由舟山医院承担，数额为133428.60元（1482540元×9%）。在此基础上，舟山医院应另赔偿精神损害抚慰金10000元。舟山医院已在（2013）舟定民初字第322号案中向何定国支付先予执行款60000元，予以扣除后，尚需支付164508.18元。至于海通公司多支付的6%的赔偿责任，其可另行向舟山医院主张。海通公司系由法院依职权追加的第三人，何定国在法庭调查阶段向法庭明确本案中不向海通公司提出主张。后经法庭再三释明，虽在一审庭审辩论阶段要求海通公司承担赔偿责任，但一直未申请将海通公司追加为被告，并向海通公司提出明确的诉讼请求。故海通公司对何定国后续费用的赔偿责任，何定国可根据法院确定的责任比例，另行向其主张。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十二条、第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和第二十八条规定，判决：一、舟山医院于判决生效之日起十日内向何定国支付赔偿款164508.18元；二、驳回何定国的其他诉讼请求。一审案件受理费27755.49元，由何定国承担20000元，舟山医院承担7755.49元。二审中，何定国向本院提交新证据，1.舟山医院于2011年6月26日的制作的《麻醉记录单》，“施手术者”一栏载明“张行泉、张增辉、余凤”，结合《病历书写基本规范》要求，拟证明舟山医院未按规定在采取抢救措施后6小时内制作抢救记录，也未按规定在手术后24小时内完成手术记录和手术者签名，存在伪造病历的情形，且6月26日手术施行者并非蒋峰，而是张行泉。2.宁波甬康家政服务有限公司出具的《证明》，拟证明植物人状态的人员陪护标准为200—230元每天每人。经组织质证，舟山医院对于证据1的真实性和合法性无异议，关联性方面认为麻醉开始时蒋峰尚未到场，故麻醉医生没有记录，病历签名确实存在后续补签情况，但蒋峰确实是6月16日的施手术者。对于证据2的证据三性均有异议，并未反映实际支付情况，无法达到证明目的。海通公司质证认为，现有证据无法表明6月26日的手术主刀医生是蒋峰，护理费一节上诉人一审主张180元每人每天，二审增加明显不符合程序要求。本院认为，对于《麻醉记录单》的证据三性予以确认，对其证明力需要结合其他证据予以阐述；对于宁波甬康家政服务有限公司出具的《证明》，缺乏其他证据佐证，对其证明力不予确认。舟山医院向本院提交新证据，1.《手术知情通知书》三份、《麻醉记录单》三份以及《证明》六份，拟证明三次手术的施行者均为蒋峰。2.《医疗技术临床应用管理办法》、《手术分级管理办法》（江苏省）、《手术分级目录》（卫生部征求意见稿）、《舟山医院规章制度汇编》、《浙江省手术分类标准》，以及《专业技术资格证书》、《专业技术资格证书》和舟山医院聘任文件五份，拟证明何定国的硬膜外下血肿清除术系三类手术，张行泉2011年时系高年资主治医师，其具备对何定国施行紧急抢救手术的资质。经组织质证，对于第一组证据，何定国认为《手术知情通知书》是家属在2011年6月26日后补签，并未告知紧急抢救手术和手术等级，证人证言未经法庭质证，均不能证明6月26日的手术系蒋峰施行。对于第二组证据，何定国认为江苏省《手术分级管理办法》与本案无关，卫生部征求意见稿无法确定最后公布内容，舟山医院自行制定的文件缺乏说服力，均不能证明其证明目的。海通公司认为，对于两组证据的证据三性均无异议，但舟山医院的手术过程和病历制作均存在不规范之处，应在一审的基础上增加其赔偿责任。本院认为，对于第一组证据，《手术知情通知书》和《证明》虽未经法庭质证，但系何定国一审提交的证据材料，对其证据资格予以认可，证明力在下文中一并阐述；《麻醉记录单》符合证据三性原则，予以采纳。对于第二组证据，除《手术分级管理办法》（江苏省）和《手术分级目录》（卫生部征求意见稿），其余证据的资格均予以认可，证明力方面在下文中一并阐述。二审另查明，舟山医院自认对于何定国2011年6—7月的三次手续病历，手术主刀医生签名存在后续补签情况。张行泉自认对于2011年6月26日的手术核心环节缺乏相应资质。除以上事实外，二审审理查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据各方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、舟山医院是否存在伪造、篡改病历资料的情形以及是否应承担责任；二、何定国主张的营养费和护理费是否应予支持；三、何定国、舟山医院和海通公司对本案侵权损害后果应承担的赔偿责任。关于争议焦点一。1.根据《病历书写基本规范》第二十二条规定，手术记录应当在术后24小时内完成，麻醉记录应对术前诊断、术中诊断、手术方式日期以及手术起止时间等进行完整记录，抢救记录应当在抢救结束后6小时内据实补记，并加以注明。本案中，对比何定国与舟山医院提交的手术记录，何定国先行从舟山医院复印的手术记录（均无蒋峰签名）与舟山医院向法院提交的病历资料（有蒋峰签名）在主刀医生签名事实一节相互矛盾。舟山医院自认手术记录中主刀医生蒋峰的签名系后续补签，显然违反《病历书写基本规范》的规定。但从何定国与舟山医院提交的手术记录，以及司法鉴定意见书内容，舟山医院对于何定国病情的判断和治疗过程并不存在不正当方式改变病历资料的情形，故该补签问题尚不符合《侵权责任法》规定的“伪造、篡改病历资料”的情形。2.麻醉记录系舟山医院内设部门按照医疗规范要求制作的材料，在性质上属于原始证据、直接证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条有关证据证明力认定原则的规定，麻醉记录相对其他证据具有较高的证明力。麻醉记录显示2011年6月26日的手术“施手术者”无蒋峰签名，这与舟山医院提交的病历记录载明的主刀医生系蒋峰的情况相互矛盾。一审何定国提供的《证明》虽未经法庭质证，但仅凭该证据无法直接解决上述争议矛盾。舟山医院辩称蒋峰系后续赶到手术现场，以及张行泉具备紧急抢救的手术资质。本院认为，医疗就诊系相对封闭的场域，医疗机构较患者掌握更多的就诊过程涉及的有关证据。针对麻醉记录与手术记录有关主刀医生记载不一致的矛盾问题，舟山医院未提供充足证据证明自身主张，且现有证据和陈述无法对争议的矛盾问题作为合理解释，应承担相应的不利后果。关于争议焦点二。关于营养费，529号案件已确定何定国营养费为50000元，现另行提出营养费182800元的主张，缺乏依据，不予支持。关于护理费标准，529号案件确定截至2012年5月3日（定残日）的护理费为49120元，529号案件对定残后的护理费确定为288000元（80元/天×2人×5年），本院均予以确认。一审认定2017年5月3日起的护理费标准为100元每人每日，综合考虑的何定国实际情况、护理市场行情和何定国一审主张（180元/天），酌定护理费标准参照2017年全省全社会单位就业人员年平均工资60665元计算，合计606650元（60665元×2人×5年）。关于争议焦点三。本案系多因一果的共同侵权，因关联案件已经发生法律效力，客观上无法在一个案件中一并处理各方的责任问题，该问题原因普遍存在，确实难以避免。但529号案件确定的赔偿金额仅对当时产生的费用进行处理，并非对何定国因损害事故产生的所有费用进行处理，况且舟山医院不当医疗行为导致何定国损害扩大部分，无法与529号案件中的损失费用截然区分。因此，海通公司应当对本案后续新增费用承担赔偿责任，舟山医院也应对529号案件确定的费用部分承担赔偿责任。一审对于各方的责任分担计算方式不妥，本院予以纠正。就具体责任而言，参照医院责任参与度和本案实际，酌定舟山医院对合计总损失承担的责任比例为20%，剩下的80%责任由何定国和海通公司按照529号案件确定的责任比例承担，这既兼顾了生效判决的既判力，较大程度上平衡了各方利益，也能克服多个侵权主体未在同一案件中分担责任的障碍。即对于合计总损失，海通公司承担的赔偿责任比例为32%（40%×80%），何定国自负责任比例为48%（60%×80%）。经审核计算，529号案件确定的损失为1482540元（不含海通公司承担的20000元精神损害抚慰金），新增加的损失为782180.54元（不含舟山医院承担的10000元精神损害抚慰金）。上述两项合计2264720.54元。结合上述合计金额和责任比例，海通公司应向何定国支付赔偿款744710.57元，但何定国在本案中未对海通公司提出主张，本院不予处理。舟山医院应向何定国支付赔偿款462944.11元（含10000元精神损害抚慰金），扣除舟山医院之前已支付先予执行款60000元，尚需支付402944.11元。至于何定国主张本案医疗纠纷法律关系应当按照举证责任倒置的规则分配责任，不符合《侵权责任法》有关规定，缺乏法律依据，不予支持。综上所述，何定国的上诉请求部分成立。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但对判决结果予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销浙江省舟山市定海区人民法院（2017）浙0902民初4482号民事判决；二、舟山医院于本判决生效之日起十日内向何定国支付赔偿款402944.11元；三、驳回何定国的其他诉讼请求。一审案件受理费27755.49元，由何定国承担16000元，舟山医院承担11755.49元；二审案件受理费27755.49元，由何定国承担16000元，舟山医院承担11755.49元。本判决为终审判决。审 判 长  谢 佑审 判 员  褚 炅审 判 员  张秀梅二〇一九年五月二十四日法官助理王丽民代书记员  毛 贇