浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终2904号 上诉人（原审被告）：浙江云矿机信息技术股份有限公司，住所地杭州市西湖风景名胜区天竺路**-1。 法定代表人：勾长坤，总经理。 委托诉讼代理人（特别授权代理）：沈剑、方禾苗，浙江仁策律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张燕萍，女，1975年10月6日出生，汉族，住杭州市江干区。 委托诉讼代理人（特别授权代理）：潘炳祝，浙江先施律师事务所律师。 上诉人浙江云矿机信息计算股份有限公司（以下简称云矿机公司）因与被上诉人张燕萍缔约过失责任纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2018）浙0106民初1489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 云矿机公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.本案一、二审诉讼费用由张燕萍承担。事实和理由：一审法院适用法律错误。一、一审错误地认定云矿机公司为股权转让关系的主体，该观点严重违反公司法的基本法律原则。从张燕萍的起诉状的描述来看：云矿机公司邀请张燕萍购买公司原始股权；从张燕萍向云矿机公司发的律师函的内容看：“怂恿我委托人向贵方投资入股24万元，出资后贵方始终不肯与我委托人签订投资协议”；从汇款和收据的记载来看，24万元均记载为“投资款”。可见，张燕萍缴纳的24万元系股权款。公司法的基本理论是，目标公司不能出售自己的股份，股权转让关系必然发生在购买股东与其他股东之间。因此，一审法院将目标公司作为股权交易方认定是错误的。二、一审法院认为双方股权转让合意并未成立也是错误的。股权转让并非要式法律行为，除了书面合同外，如果有证据证明双方达成了合意，应当认定双方建立了合同关系，至于书面文件，另行补签即可。从双方提交的证据来看，张燕萍出资24万购买股权的意思表示清楚。一审法院认为“数量、价款等不明确”显然不符合正常的交易习惯，如果说张燕萍先支付24万，再来谈24万到底购买多少股份的话，显然是滑稽的。作为一个具备完全民事行为能力的自然人，如果没有谈好买什么，怎么买，价格是多少，怎么会直接付款呢？三、一审法院审理偏离诉请。本案立案案由系“缔约过失责任纠纷”，一审法院应当围绕双方是否存在缔约过失责任展开审理。张燕萍起诉的理由是：“出资后贵方始终不肯与我委托人签订投资协议”。事实上，张燕萍聘请律师向云矿机公司发函后，云矿机公司立即回函，表示愿意签订书面协议。而张燕萍不同意签订（一审法院审理了双方提交的视频）。按照这个逻辑，云矿机公司并不存在缔约过失，而是张燕萍拒绝签订书面协议。四、张燕萍的投资款已经用于经营，其要解除投资关系自然是可以的，但是应当对公司进行清算后退款，这个退款也许多于24万，也许少于24万。进行清算后退款，是正确处理投资纠纷的基本原则。一审法院在张燕萍投资一年多以后，以原款判决退还，缺乏基本的法律思维。为维护自身合法权益，云矿机公司特提起上诉，请求判如所愿。 张燕萍答辩称：一、张燕萍与云矿机公司是合同磋商的主体，因此一审法院认定云矿机公司系本案一审适格被告的认定正确。首先，云矿机公司曾以新三板上市为由骗取张燕萍交付投资款，张燕萍交付相关款项后，云矿机公司又屡次拒绝和张燕萍签订合同，约定具体的合同要素条款。由此可见，双方之间存在合同磋商的过程，所以云矿机公司作为缔约过失责任的责任方是适格的。其次，公司是否能作为自身股权转让方并不影响其缔约过失责任的承担。司法实践中，有很多民事主体并没有相关权利为某种行为，但是这类民事主体却实施了这种行为，这是缔约过失这种民事责任形态存在的主要原因。比如，无权处分他人物权，最终合同如果被确认无效或者不成立，那么行为人承担的责任就是缔约过失责任。二、云矿机公司与张燕萍之间并未成立任何合同。按照合同法的规定，价格、数量、履行期限、、地点方式是最基本的合同要素显然双方之间并没有就这些最基本的合同要素达成过任何约定，因此双方之间没有成立合同。至于张燕萍在没有达成具体合意之前，支付投资款的行为不符合常理。实际上，张燕萍是一个法律意识非常淡薄，而且心地善良的家庭主妇，其对于商事法律关系中的所谓股权、股价、股本这些概念都是不清晰的，如果张燕萍对于这些概念清晰，也不会被欺骗。三、一审法院没有偏离诉讼请求，云矿机公司的观点缺乏法律逻辑。一审法院经过审理后认为，双方合同不成立，既然不成立，那么云矿机公司持有张燕萍的款项就属于不当得利，这一过程中张燕萍的利息损失就是缔约过失责任，就应当由云矿机公司承担。所以，一审法院事实查明清楚，适用法律正确。最后，张燕萍认为，自从比特币兴起以后，市面上有各种各样的机构、团体利用大众的无知，故意混淆概念，骗取了无数无知者的血汗钱。云矿机公司已经在二审诉讼过程中变更了法定代表人。自从企业法定代表人可以被列入限制高消费名单，可以被司法拘留以后，有无数的被告采用变更法定代表人的方式来逃避法律责任，恳请法庭对云矿机公司这种不诚信的诉讼予以关注。综上，请求法庭维持原判，驳回云矿机公司的上诉请求。 张燕萍向一审法院起诉请求：1.云矿机公司归还张燕萍24万元；2.云矿机公司支付张燕萍利息42593.5元（以24万元为基数，以年利率6.53%为标准，自2015年5月16日起暂计至2018年1月31日，实际计至判决履行之日止）；3.诉讼费由云矿机公司承担。 一审法院认定事实：2015年5月6日，张燕萍向云矿机公司交付24万元。2015年5月15日，云矿机公司向张燕萍出具收据，注明“投资款”。2016年12月24日，云矿机公司向张燕萍出具《情况说明》，载明：“兹于2015年5月6日收到张燕萍购买浙江云矿机信息技术股份有限公司股权意向款贰拾肆万（240000.00）元整。因公司在股权变更时，股东间未达成共识及工商变更程序上的问题耽搁，致使变更手续无法继续办理，造成该购买行为得不到体现，此款被公司一直用于经营活动。目前公司已在积极处理此事。”2016年12月26日，张燕萍委托律师向云矿机公司发送《律师函》，称：云矿机公司以即将在新三板上市出售原始股为名，怂恿张燕萍投资入股24万元，张燕萍出资后，云矿机公司拒绝签订投资协议，亦未办理任何股权转让手续，涉嫌非法吸收公众存款，要求云矿机公司退还全部资金。 一审法院认为：本案争议焦点有三：1.云矿机公司是否系本案适格主体；2.张燕萍、云矿机公司之间是否存在合同关系；3.云矿机公司应否向张燕萍赔偿损失。关于争议焦点一，张燕萍向云矿机公司交付款项，云矿机公司向张燕萍出具收据，双方之间的此种收付款行为必然系建立于双方的某种合意之上，在无相反证据的情况下，双方作为达成合意的双方，应被认定为合同磋商的主体。云矿机公司在庭审中称，张燕萍系与云矿机公司的股东协商云矿机公司股权的转让问题，并约定按注册资本1:1转让，但云矿机公司对此未能提供证据加以证明，且云矿机公司又称双方之间就张燕萍购买云矿机公司的股权达成一致，两者相矛盾，故云矿机公司的该主张不能成立。虽然张燕萍向云矿机公司支付款项的目的在于获得云矿机公司的股权，但张燕萍若与作为股权目标公司的云矿机公司进行磋商乃至订立合同后能否达到其目的，并不影响双方之间实际进行磋商的事实。故云矿机公司系本案适格主体。关于争议焦点二，虽然从双方之间收付钱款的事实可以推知双方达成了一定的合意，但这并不意味着成立了合同。合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，合同一般应包括标的、数量、质量、价款或报酬、履行的期限、、地点和方式等主要条款只有具备这些条款，才能实现民事权利义务关系的设立、变更、终止，缺乏这些条款，则无法实现这一目的。双方之间除了已经交付一定的钱款之外，并未就股权的价格、数量、履行期限等关键条款达成一致，并不存在可供履行的合同基本内容，故双方并未成立合同。云矿机公司称双方达成口头协议，但未有证据证明，该主张不能成立。因双方之间并未成立合同，故云矿机公司取得张燕萍的钱款，缺乏合同依据，张燕萍有权要求其返还。关于争议焦点三，张燕萍称云矿机公司提供虚假投资信息并恶意与其进行磋商，导致其产生损失，但张燕萍现有证据尚不足以证明云矿机公司存在上述行为。张燕萍自愿向云矿机公司交付投资款，系建立在双方有可能将来订立合同的基础之上，在双方未能继续磋商并订立合同的情况下，张燕萍向云矿机公司发送《律师函》要求退款，云矿机公司仍予以拒绝，张燕萍因此遭受损失。对于该损失，张燕萍轻率打款、云矿机公司拒绝退款，双方均具有过错，该院酌情确定云矿机公司按年利率3%赔偿张燕萍自2016年12月27日起的利息损失。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、云矿机公司于判决生效之日起十日内返还张燕萍投资款240000元；二、云矿机公司于判决生效之日起十日内赔偿张燕萍利息损失8000元（暂计至2018年1月31日，此后按年利率3%另计至投资款还清之日止）；三、驳回张燕萍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计2769元，由张燕萍负担259元，云矿机公司负担2510元。张燕萍于判决生效之日起十五日内向该院申请退费；云矿机公司于判决生效之日起七日内，向该院交纳应负担的诉讼费。 本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据材料。 本院认定的事实与一审认定的事实一致。 本院认为：首先，云矿机公司上诉认为一审判决认定云矿机公司为股权转让关系的主体，该认定错误。对此，本院认为，一审判决根据张燕萍向云矿机公司交付款项、云矿机公司向张燕萍出具收据的事实，认定双方为合同磋商的主体，虽然根据公司法的有关规定，云矿机公司不能作为出让自身股权的主体，但该事实是影响合同效力的因素，不能据此否定双方为合同磋商主体的事实。一审判决认定张燕萍、云矿机公司为合同磋商主体并无不当。其次，云矿机公司上诉认为双方股权转让合意已成立。本院认为，根据已经查明的事实，张燕萍、云矿机公司之间尚未就股权的价格、数量等合同必备条款达成一致意见，故双方之间未成立合同。云矿机公司认为双方已达成合意，无有效证据予以佐证，故对其该项主张，本院不予采信。第三，云矿机公司上诉认为一审法院偏离张燕萍的诉请。本院认为，张燕萍起诉要求云矿机公司返还其24万元并支付其利息，显然，一审判决并未偏离张燕萍的诉讼请求，云矿机公司该项上诉理由，本院不予采信。第四，云矿机公司上诉还认为张燕萍的款项已用于经营，应经公司清算后才能退款。本院认为，因双方之间未成立合同，故云矿机公司继续占有张燕萍交付的投资款，没有法律依据，其应当向张燕萍返还款项。云矿机公司的该项上诉理由，本院亦不予采信。综上，云矿机公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5020元，由浙江云矿机信息技术股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐鸣卉 审判员  魏之薏 审判员  梁 琦 二〇一九年五月二十一日 书记员  王路洋