陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕08民终1163号上诉人（原审被告）：李英明，男，1968年4月18日出生，汉族，内蒙古乌壮察布市人，居民，住内蒙古自治区（京MX号汽车驾驶员和实际车主）。委托诉讼代理人：孙娟萍，河北天权律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡彩琴，女，1961年9月21日出生，汉族，陕西省绥德县人，居民，住绥德县。被上诉人（原审原告）：贺X（曾用名贺X），男，2008年12月16日出生，汉族，陕西省绥德县人，学生，住绥德县。法定代理人：贺尚雄，男，1984年10月2日出生，汉族，陕西省绥德县人，住绥德县，系被上诉人贺X之父。二被上诉人之共同委托诉讼代理人：张培保，陕西海内律师事务所律师。原审被告：中华联合财产保险股份有限公司张家口中心支公司。住所地：河北省张家口市高新区市府大街海关大楼。负责人：王黎，系该公司总经理。委托诉讼代理人：冯学慧，陕西正北律师事务所律师。上诉人李英明因与被上诉人胡彩琴、贺X，原审被告中华联合财产保险股份有限公司张家口中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省绥德县人民法院（2018）陕0826民初4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月6日立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案，现已审理终结。李英明上诉请求：1、请求二审法院查清事实，依法改判。2、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、原审法院所依据的道路交通事故认定书存在严重程序违法，根据《道路交通安全法》第73条的规定，交通事故认定书是作为处理交通事故的证据。本案中交警队于2017年5月22日出具了道路交通事故认定书，但是一直未告知上诉人。直到2018年1月21日才将责任认定书送达给上诉人，上诉人按照法律规定于2018年1月22日提交了复核申请，交警队也出具了审查登记表，但是却告知由于被上诉人己经提起诉讼，故终结复核程序，并且未出示任何依据。原审法院在交通事故认定书存在程序违法真实性难以确定的情况下仍然作为证据使用严重违反法律规定。2、原审法院对赔偿责任的承担比例认定错误。原审法院认定上诉人承担90%的赔偿比例偏高。在此次交通事故中，根据上诉人的行车记录仪所记录的内容显示，被上诉人胡彩琴驾驶两轮电动车违反交通规则从路西向路东横穿公路，并未观察路况，上诉人正常行驶，根本无法躲避，才造成了此次事故，被上诉人应承担本次事故的主要责任。即使原审法院认定上诉人承担主要责任，也应减轻上诉人20%-30%的责任。3、原审法院对被上诉人继续服药费用认定错误根据陕西科正司法鉴定中心出具的鉴定结果，被上诉人胡彩琴继续服用抗凝药物治疗每月需要的费用为800元，服药期限视被上诉人恢复情况而定。一审在没有事实根据的情况下认定需要继续服药费用为19200元于法无据，显失公平。4、原审法院对被上诉人精神损害抚慰金认定过高。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若千问题的解释》规定，确定精神抚慰金时应考虑侵权造成的损害结果、受诉人民法院所在地平均水平等多种因素确定，原审法院对于被上诉人胡彩琴精神抚慰金的认定为22500元，对于被上诉人贺X精神抚慰金的认定为36000元，超过了当地的平均水平。5、原审法院对被上诉人误工费认定缺乏法律依据。被上诉人胡彩琴未出示任何误工证明，原审法院按照每天185元的标准认定上诉人应当赔偿被上诉人49950元误工费，违反法律规定。6、原审法院所依据的鉴定结论不符合事实根据陕西榆林驼城法医司法鉴定所的鉴定结论，被上诉人贺X的护理期、营养期为240日，而根据陕西科正司法鉴定中心的鉴定结果，被上诉人贺X的护理期、营养期为至评残前一日，两次鉴定所依据的事实一样，鉴定结果悬殊，原审法院却以第二次的鉴定结论作为依据。7、原审法院判决缺乏法律依据原审法院在判决书中引用的《中华人民共和国道路交通法》办法第六十九条规定并非原文。《中华人民共和国道路交通安全法》没有机动车与非机动车、行人发生交通事故超出机动车交通事故责任强制保险责任限额的部分，机动车一方负主要责任的，承担90％的赔偿责任。8、原审法院对于鉴定费的划分缺乏法律依据。原审法院判决被上诉人的鉴定费由上诉人李英明和被上诉人胡彩琴、贺X承担，并未判决中华联合财产保险股份有限公司承担任何鉴定费。原审法院对于鉴定费的划分缺乏法律依据。一审法院在判决本案的过程中，对于赔偿比例的确定及医疗费、误工费、护理费、营养费、精神损害抚慰金、鉴定费等赔偿项目及数额的计算出现明显错误和适用法律错误，结果显失公正，请求二审法院查明事实，依法予以纠正。补充上诉理由：1、后续治疗费，胡彩琴后续治疗费总共15000元，另外每月800元的服用抗凝药物，已经过去20个月，一审法院按每月800元计算了24个月，计算多了，应当出示证据。2、护理费，贺X第一次住院111天，二人护理，被上诉人住院病历记载一级护理只需要29天，二级护理65天，一审法院判决均为二人护理。3、贺X赔偿医疗费30000元是后期的治疗费，如果有相关的医疗票据，可以得到法律支持，如果没有就不能得到法律支持。4、被上诉人的车，是电动摩托车，本案并非是机动车与非机动车而是机动车与机动车相撞。如果是非机动车，应给予行车速度来确定，上诉人有行车记录仪，可明确表明被上诉人承担主要责任，上诉人承担次要责任。5、胡彩琴的户口问题，应该出具户籍证明而不是居委会证明，城市居民不应该是政府证明而是户籍证明。6、对于贺X的鉴定，上诉人去北京法大咨询过，虽然经过两次鉴定，但都是不客观的，脑损伤鉴定为四级伤残不可能再鉴定出两个十级伤残。胡彩琴、贺X辩称：1、护理天数，有医院出具的明确意见，住院期间需要俩人护理，所以一审法院依据医院出具的意见判决俩人护理并无不妥。2、后续治疗费，在鉴定意见中，明确记载，无需提供相应的票据。3、胡彩琴驾驶的电动车，在交通事故认定书中载明是非机动车不是机动车。4、户籍问题，一审时也提供了户口本，提供政府的证明和居委会证明，答辩人是为了更充分的证明属于城镇户口，去当地派出所要求证明，派出所说有户口本可以证明，无需其他证明材料。中华联合财产保险股份有限公司张家口中心支公司辩称：1、一审法院认定本案是非机动车是错误的，答辩人认为涉案摩托车是机动车，故责任比例不应当适用一九比例来承担责任。2、答辩人只在保额范围内承担赔偿责任。3、鉴定费、诉讼费等间接费用答辩人不承担。胡彩琴、贺X向一审法院起诉请求：1、由保险公司在交强险限额内不分责任比例先行赔偿二原告12万元（精神抚慰金先行在交强险中赔偿），胡彩琴及贺X各6万元；2、不足部分由被告在按90%的比例赔偿二原告，即被告除交强险12万元外还应赔偿原告胡彩琴(628899.44-60000)×90%=512009.5元，赔偿贺X（916068.85-60000）×90%=770461元，且被告保险公司在商业三者险限额内直接将赔偿款赔偿于二原告，二被告应赔偿二原告全部损失合计1402471.5元。3、由被告承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2017年4月1日17时许，被告李英明驾驶自己的京MX号丰田小型普通客车沿210国道由南向北行驶至绥德县刘家湾村小学附近路段时，因观察不周、措施不当，与由北向南已左转至路东胡彩琴驾驶的电动车相碰，事故致胡彩琴及乘员贺X受伤，两车不同程度受损，造成交通事故。原告胡彩琴受伤后被送往榆林市第一医院急救，经诊断为：1、右肱骨远端粉碎性骨折；2、骶骨粉碎性骨折并骶神经损伤；3、右髋臼骨折；4、双侧趾骨上下支骨折；5、右桡骨头骨折；6、右肩胛骨骨折；7、右股骨头及股骨颈不全骨折；8、右拇指皮肤裂伤；9、右侧多发肋骨骨折；10、双肺挫伤并右侧胸腔积液；11、右侧额颞部硬膜下积液；12、右侧额颞顶部头皮血肿；13、颜面部及右下肢多处皮肤擦伤；14、双小腿段肌间静脉血栓形成；15、冠心病：心功能Ⅱ级；16、尿布皮炎。住院治疗126日，花去医疗费127632.94元。原告贺X受伤后被送往榆林市第一医院急救，经诊断为：1、急性特重型颅脑损伤①左侧额颞顶部硬膜下血肿②左侧额颞顶部硬膜外血肿③蛛网膜下腔出血④弥漫性脑肿胀⑤左侧颞叶沟回疝形成⑥左侧颞顶骨骨折⑦左侧顶骨凹陷性骨折⑧左侧颞顶部头皮血肿；2、双侧肺挫伤；3、右侧股骨干粉碎性骨折。原告贺X于2017年4月1日至7月21日，在榆林市第一医院住院治疗111天，花去医疗费124469.21元；于2017年10月9日至10月19日，在西安西京医院住院治疗10天，花去医疗费49211.70元；于2017年11月28日至12月11日，在榆林市第一医院住院治疗13天，花费医疗费8819.94元。此次事故经绥德公安局交通警察大队绥公交认字（2017）0398号事故认定书认定，被告李英明负事故主要责任，原告胡彩琴负次要责任，原告贺X无责任。二原告在住院期间，被告李英明向原告胡彩琴垫付医疗费16000元，向原告贺X垫付医疗费42000元。被告李英明驾驶京MX号丰田小型普通客车在被告保险公司投有交强险及责任限额为50万元的第三者商业险及不计免赔险，事故发生在保险期内。原告胡彩琴、何宇航的伤情经榆林市中级人民法院于2018年3月13日委托陕西榆林驼城法医司法鉴定所鉴定，被告保险公司、李英明对鉴定意见均有异议，提出重新鉴定。榆林市中级人民法院于2018年10月18日重新委托陕西科正司法鉴定中心司法鉴定意见为：1、原告胡彩琴右上肢损伤术后致其右肩、肘、腕关节功能障碍的伤残程度属七级伤残；右股骨头及股骨颈不全骨折后致其右髋关节功能障碍的伤残程度属九级；骨盆多发骨折的伤残程度属十级；后续治疗费用约15000元；双下肢小腿段肌静脉不完全性血栓形成应继续服用抗凝药物治疗并定期B超复查，每月费用约800元，服药期限视被鉴定人恢复情况而定；误工期为270天，护理期为90天，营养期为90天。2、原告贺X颅脑损伤所致左侧顶叶软化灶形成的伤残程度属十级；颅脑损伤开颅术后的伤残程度属十级；颅脑损伤术后致其中度智能减退，不能完全独立生活，需时刻有人监护的伤残程度属四级；后续治疗费用约30000元；因贺X未达到法定劳动年龄，因此无误工期，护理期、营养期至评残前一日。原告胡彩琴支付第一次鉴定费3600元及第二次鉴定检查费1330元；原告贺X支付第一次鉴定费3600元及第二次鉴定检查费278元。另查明，原告胡彩琴、贺X均为城镇户口。原告胡彩琴父亲胡永明为农民居民，1932年12月9日出生，抚养人为2人。再查明，2017年度，陕西省城镇居民人均可支配收入为30810元；农村居民人均年生活消费性支出9306元；在岗职工年平均工资67433元。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》规定，机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任；《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额内予以赔偿，不足部分，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；陕西省实施《中华人民共和国道路交通法》办法第六十九条规定，机动车与非机动车、行人发生交通事故超出机动车交通事故责任强制保险责任限额的部分，机动车一方负主要责任的，承担90%的赔偿责任；最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：1、先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；2、不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；3、仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案二原告的合理损失部分，由被告保险公司在第三者强制保险责任限额内赔偿；不足部分在责任赔偿限额为50万元的商业三者险内按照责任比例进行赔偿；仍有不足部分由被告李英明承担。原告胡彩琴的各项合理损失为：1、医疗费根据医疗机构出具的正规票据结合诊断证明、鉴定意见等相关证据确定为124555.94元+3077元+15000元+19200元=161832.94元（含后续治疗费及继续服药费）；2、误工费按照受诉法院上一年度职工平均工资结合鉴定意见的误工期270天，确定为49950元；3、护理费以每天100元，结合鉴定意见的护理期90天，确定为9000元；4、住院伙食补助费以每天50元计算，住院126天，确定为6300元；5、营养费以每天20元，结合鉴定意见的营养期90天确定为1800元；6、残疾赔偿金按照城镇居民人均可支配收入标准，结合鉴定意见书的伤残等级，确定为264966元；7、被抚养人生活费，因原告胡彩琴父亲胡永明系农村居民，已满75周岁，按照农村标准确定为10004元；8、精神损害抚慰金按照双方责任比例及原告胡彩琴的伤残等级，确定为20250元；以上共计524102.94元。原告贺X的各项合理损失为：1、医疗费根据贺X三次住院治疗医疗机构出具的正规票据结合诊断证明、鉴定意见等相关证据确定为124469.21元+49211.70元+8819.94元+3162元+30000元=215662.85元（含后续治疗费）；2、护理费以每天100元，结合住院病历医嘱及鉴定意见的护理期579天，第一次住院111天为2人护理，剩余468天为1人护理，确定为69000元；3、住院伙食补助费以每天50元计算，三次住院134天，确定为6700元；4、营养费以每天20元，结合鉴定意见的营养期579天确定为11580元；5、残疾赔偿金按照城镇居民人均可支配收入标准，结合鉴定意见书的伤残等级，确定为443664元；6、精神损害抚慰金按照责任比例及原告贺X的伤残等级，确定为32400元；以上共计779006.85元。二原告请求赔偿的交通住宿费因无相关票据，本院不予支持。被告保险公司应在交强险项下医疗费用赔偿限额内赔偿原告胡彩琴4207.56元；交强险死亡伤残费限额内赔偿原告胡彩琴43324.32元；商业三者险项下赔偿原告胡彩琴201406.10元。被告保险公司应在交强险项下医疗费用赔偿限额内赔偿原告贺X5792.44元；交强险死亡伤残费限额内赔偿原告贺X66675.68元；商业三者险项下赔偿原告贺X298593.90元。被告李英明向原告胡彩琴赔偿227507.85元；向原告贺X赔偿337290.96元；被告李英明给原告胡彩琴垫付的医疗费16000元，向原告贺X垫付的医疗费42000元，应在被告李英明承担的损失中予以扣除。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、四十八条；《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条；最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款、第十六条；《中华人民共和国保险法》第六十五条；最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：1、被告中华联合财产保险股份有限公司张家口中心支公司赔偿原告胡彩琴各项损失248937.98元；赔偿原告贺X各项损失371062.02元。于判决生效后十日内付清。2、被告李英明向原告胡彩琴赔偿损失211507.85元；向原告贺X赔偿损失295290.96元。于判决生效后十日内付清。3、驳回原告其他诉讼请求。如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14900元，由被告李英明承担14000元；胡彩琴承担700元；贺X承担200元。原告胡彩琴鉴定及鉴定检查费4930元由李英明承担4800元，胡彩琴承担130元；原告贺X鉴定及鉴定检查费3878元，由李英明承担3700元，原告贺X承担178元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院查明的事实相同，予以确认。本院认为，李英明驾驶京MX号丰田小型普通客车与胡彩琴驾驶的电动车相碰，致胡彩琴及乘员贺X受伤，两车不同程度受损。此次事故经绥德公安局交通警察大队绥公交认字（2017）0398号事故认定书认定，李英明负事故主要责任，胡彩琴负次要责任，贺X无责任。李英明驾驶的京MX号丰田小型普通客车在中华联合财产保险股份有限公司张家口中心支公司投保交强险及责任限额为50万元的第三者商业险及不计免赔险，事故发生在保险期限内，故中华联合财产保险股份有限公司张家口中心支公司应该在交强险、商业险限额范围内予以赔偿。不足部分，由侵权人予以赔偿。上诉人李英明认为事故认定书的作出程序违法，经查，上诉人收到事故认定书后，未在法律规定的期限内向上一级公安机关交通管理部门提出书面复核申请，其提交的证据不足以证明交警队出具的道路交通事故认定书责任划分错误以及作出的程序违法，故一审法院采纳该事故认定书作为定案依据并无不当。上诉人李英明认为，本案系机动车与机动车相撞，原审法院认定其承担90%的赔偿责任比例过高，因道路交通事故认定书明确记载胡彩琴驾驶的系非机动车，李英明承担此次事故的主要责任，根据《陕西省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》第六十九条规定，机动车与非机动车、行人发生交通事故超出机动车交通事故责任强制保险限额的部分，机动车一方负主要责任的，承担90%的赔偿责任，故一审法院划分责任比例有法可依，并无不当。上诉人李英明认为，原审法院对胡彩琴继续服用抗凝药物，每月800元，服用24个月，共计19200元计算数额过高之上诉理由，经查，陕西科正司法鉴定中心司法鉴定意见为：胡彩琴双下肢小腿段肌静脉不完全性血栓形成应继续服用抗凝药物治疗并定期B超复查，每月费用约800元，服药期限视被鉴定人恢复情况而定；故一审法院判决每月800元，计算24个月，服用19200元的抗凝药物并无不当。上诉人李英明认为一审判决胡彩琴、贺X精神抚慰金数额过高之上诉理由，经查，陕西科正司法鉴定中心鉴定胡彩琴为一个七级、一个九级、一个十级伤残，一审认定胡彩琴精神抚慰金为20250元符合法律规定。陕西科正司法鉴定中心司法鉴定贺X的伤情为一个四级、两个十级伤残，一审认定精神抚慰金为32400元并无不当。上诉人李英明认为，胡彩琴误工费按照每天185元的标准认定违法之上诉理由，经查，胡彩琴在一审法院审理期间只提交工作证明，未提交劳动合同、工资证明，故一审法院未采信胡彩琴提交的工作证明，以2017年陕西省在岗职工平均工资每天185元的标准计算胡彩琴的误工费并无不当。上诉人李英明认为，贺X的营养期、护理期鉴定为评残前一日不当之上诉理由，因第一次陕西驼城司法鉴定中心作出司法鉴定意见，上诉人持有异议，申请重新鉴定，陕西科正司法鉴定中心鉴定意见为贺X的营养期、护理期为评残前一日，上诉人李英明对科正司法鉴定中心鉴定意见仍持有异议，但未申请重新鉴定，也未提出足以反驳的相反证据，依照“谁主张，谁举证”的举证责任分配原则，应承担举证不能的法律后果，故一审法院采纳陕西科正司法鉴定中心的鉴定意见认定贺X的营养期、护理期并无不当。上诉人李英明认为，中华联合财产保险股份有限公司张家口中心支公司应承担一部分鉴定费，经查，一审法院对鉴定费的判决符合法律规定并无不妥。上诉人李英明认为一审法院适用法律错误，经查，一审法院适用《陕西省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》第六十九条，作为赔偿责任划分比例的依据正确。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，依法应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8868元，由上诉人李英明负担。本判决为终审判决。审判长  杨忠东审判员  惠莉莉审判员  王 娟二〇一九年五月二十四日书记员  张 秀