云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云01民终9204号上诉人（原审被告）：泛华永泰建设（集团）有限公司昆明分公司，住所：云南省昆明市广福路金盾花园30幢第一层商铺20号。负责人：柳君，该公司经理。委托诉讼代理人：许龙华，重庆山语律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶磊，该公司员工。上诉人（原审被告）：云南东佑房地产开发有限公司，住所：云南省昆明市新迎小区三组团3-4幢底商24号。法定代表人：熊云翔，该公司经理。委托诉讼代理人：洪贤勇、李晓亚，国浩律师（昆明）事务所律师。被上诉人（原审原告）：左正全，男，1975年11月23日出生，汉族，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：魏成浪，云南同邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：泛华永泰建设（集团）有限公司，住所：云南省昆明市经济技术开发区云大西路新广丰食品物流中心B区1幢第11层1103号。法定代表人：陈朝银，该公司董事长。委托诉讼代理人：许龙华，重庆山语律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶磊，该泛华永泰建设（集团）有限公司昆明分公司员工。上诉人泛华永泰建设（集团）有限公司昆明分公司（以下简称“泛华永泰昆明分公司”）、上诉人云南东佑房地产开发有限公司（以下简称“东佑公司”）因与被上诉人左正全、被上诉人泛华永泰建设（集团）有限公司（以下简称“泛华永泰公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服云南省昆明市盘龙区人民法院（2017）云0103民初6060号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案依法扣除了相应审限，本案现已审理终结。上诉人泛华永泰昆明分公司的上诉请求：一、一审认定事实错误。一审查明:①2013年12月21日《钢筋劳务承包合同》，约定的综合包干价为68元/㎡，约68000平方米，最终以实际完成的面积计算；②2015年11月24日《东环大厦项目班组损失确认书》，确认一次性包干损失330000元；③2015年12月泛华永泰昆明分公司在一份东环大厦项目部钢筋班组民工工资表上签章，该表中记载工资244.6万元，损失188万元，实际进4326000元;④2016年1月11日因泛华永泰昆明分公司拖欠民工工资，昆明市盘龙区人力资源和社会保障局作出(2015)第616号决定书。责令泛华永泰昆明分公司于2016年1月13日支付左正全2446000元;⑤2016年4月18日昆明市盘龙区人力资源和社会保障局作出人社处字(2015)第616号行政处理决定书，要求泛华永泰昆明分公司支付左正全工资1762473元，由于泛华永泰昆明分公司未支付昆明市盘龙区人力资源和社会保障局申请强制执行。除一审查明的事实以外，与本案一同起诉的(2017)云0103民初6041号《民事判决书》中还查明工程实际完成的建筑面积为64168㎡。本案的另一法律事实是左正全起诉时，主张款项为4326000元，后减少为2563527元。由上诉一案查明的事实，可知:①左正全在一审的诉讼请求施工费用为4326000元或2563527元，根本就没有主张损失赔偿。②2015年12月(无具体时间)泛华永泰昆明分公司在一份班组工资表签章的是244.6万元，损失188万元，实际应进4326000元。值得注意的是，这里表述的是人工工资而不是施工费用。③人社令(2015)第616号责令改正决定书上的工人工资为2446000元。④人社令(2015)第616号行政处理决定书上的工人工资为1762473元。出现了几个互相矛盾的数据，而对此，只有一个是真的，其余应是虚假的，法院应查明事实以作出公正裁判。需特别说明的是，一审中，王正全将所谓的施工费4326000元变更为2563527元，其原因王正全向一审法院提交了伪造的证据，妄图以此达到诉讼目的。泛华永泰昆明分公司申请鉴定并追究其伪证责任，王正全要求撤回证据，由于该证据是经过法庭已质证的证据，是不能撤回的，一审法院却同意撤回，对泛华永泰昆明分公司极不公平。本案的客观事实是，双方签订有《钢筋劳务承包合同》，应以合同的约定为依据来计算王正全应得到的施工费用和应得到的损失赔偿，其于与合同约定不一致的应以合同为准。根据一审查明的事实，被上诉人已完成的工程量为64168㎡，每个平方米的单价为68元，其应得到的价款为4363424元，加上双方按合同约定的损失330000元，共计应付的总额为4693424元，而上诉人已付给被上诉人的工程款为3003727元，上诉人只欠被上诉人1147012.2元。而一审却判决上诉人支付被上诉人683527元，损失330000元，共计1013527元，另外人社局申请执行的1762473元不在其中，显然是错误的。二、一审混淆了民事法律关系和行政法律关系，导致认定事实上的错误。三、一审采信的是上诉人应付工资244.6万元。而该数据是当时被上诉人等向人社局申请支付人工工资，而由被上诉人写好，上诉人在没有认真核对的情况下，在错误的表上加盖印章，该表的用途是行政手段责令支付工资，而非依据合同处理民事案件。因此，法律关系混淆。而一审的认定只片面强调了上诉人在工资表上签章的事实，却完全不顾双方已签订的合同，应按照合同约定执行相关条款事实。综上所述，请求二审法院撤销原判，依法判决。上诉人东佑公司的上诉请求：1.撤销云南省昆明市盘龙区人民法院(2017)云0103民初6060号民事判决第四项，即撤销东佑公司对左正全的683527元劳务费承担连带清偿责任；2.判令被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、泛华永泰公司仅完成工程量72807878.22元，东佑公司按照约定支付完毕。本案涉案工程“东环大厦”项目中，东佑公司和泛华永泰公司签订的《建设工程施工合同》约定的暂估合同价款为12000万元，最终需以双方结算为准。该合同的暂估合同价格是包含了主体工程以及周边绿化和其他附属设施的施工费用。现阶段“东环大厦”项目主体工程尚未完工，楼层尚未断水封顶。周边的绿化及附属设施的施工也没有正常进行，也就是说，《建设工程施工合同》约定的被上诉人的施工并没有履行完毕。根据现阶段的施工量，泛华永泰公司单方提交的“东环大厦”项目工程结算书，对已完工程量的核算的总价为72807878.22元，虽然最终价格还没有与东佑公司核对完成，但东佑公司支付的金额己远远超过该数额，东佑公司保留向泛华永泰公司追索超额支付的权利。东佑公司提交的双方签字认可的“东环大厦”项目付款明细、对账确认书可以很清楚的知道，东佑公司先后共支付了泛华永泰公司工程款58892168.52元，代扣代缴税金3114228.85元。同时，东佑公司替泛华永泰公司承担垫付工程款责任合计7846306.5元，扣除3%的工程质保金2184236.35元，剩余需代扣代缴税金770938元。近期，东佑公司被判决承担连带责任的案件，已列入执行，各项金额相加已远远超出泛华永泰公司单方提交的项目工程结算书中72807878.22元的金额。因此，根据泛华永泰在“东环大厦”项目中己完成的工程量，东佑公司支付的金额已远远超过，东佑公司无需承担连带清偿责任。一审法院判决东佑公司承担连带清偿责任，无疑是一案两审，在未审查东佑公司与泛华永泰公司之间实际工程量结算价的前提下，就直接判决东佑公司承担连带清偿责任，是不妥当的。二、东佑公司与左正全不存在劳务关系，不应当承担对劳务费的连带清偿责任。左正全在“东环大厦”项目是提供劳务的农民工，与泛华永泰公司形成的是劳务关系，在本案中诉争的也是劳务费，并提供了相关的台账。东佑公司作为“东环大厦”项目的业主方，与泛华永泰公司签订了《建设工程施工合同》，形成的是合同关系，并约定了双方的权利义务。东佑公司与左正全之间没有权利义务关系，一审法院判决上诉人对劳务费承担连带清偿责任没有法律依据。综上所述，请求二审法院对一审错误判决予以纠正。被上诉人左正全答辩称，泛华永泰昆明分公司的上诉逻辑错误，一审判决定案证据符合法律规定，行政机构认定错误，也是由泛华永泰昆明分公司自己造成。如果只按照面积乘以单价，对左正全极端不公平，我方主张剩余款项没有错误。本案所涉款项必然包括农民工工资在内，东佑公司的上诉不成立。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人泛华永泰公司答辩称，我公司与东佑公司签订工程总承包合同后，将工程交由泛华永泰昆明分公司实际实施，因此工程产生的责任应由泛华永泰昆明分公司自行承担。应支付的工程款应当以双方签订的结算为依据，并非东佑公司自述的金额。针对东佑公司的上诉，泛华永泰昆明分公司答辩称，实际工程款应以二审法院最终判决的结算金额为准，其余意见与泛华永泰公司的意见为准。针对泛华永泰昆明分公司的上诉，东佑公司答辩称，左正全与泛华永泰昆明分公司之间形成劳务分包关系，左正全与东佑公司没有任何关系，东佑公司不应承担连带责任，一审判决由东佑公司承担连带责任没有法律依据。原审原告左正全向一审法院起诉请求：1.判令被告泛华永泰昆明分公司、泛华永泰公司向原告支付施工费4326000元，并支付自原告起诉之日起至付清之日止的利息（按人民银行同期贷款利率计算）；2.判令被告东佑公司在欠付被告泛华永泰昆明分公司、泛华永泰公司的工程款范围内对上述款项承担连带支付责任；3.本案诉讼费、保全费、诉讼保全担保费全部由被告承担。一审审理过程中，原告左正全对其主张的施工费金额减少为2563527元。一审法院认定事实：2013年5月2日，被告东佑公司与被告泛华永泰公司签订《建设工程施工合同》，约定被告东佑公司将东环大厦项目发包给被告泛华永泰公司施工。2013年12月21日，原告与被告泛华永泰昆明分公司签订《钢筋劳务承包合同》，约定被告泛华永泰昆明分公司将上述工程的结构及二次结构钢筋单项劳务工程内部承包给原告，按综合包干单价68元每立方米计算，约6800平方米，最终建筑面积按竣工图纸及“云建标[2005]660号文”的建筑面积计算规则计算。2015年10月工程停工，现尚未完工。2015年11月24日，原告与被告泛华永泰昆明分公司签订《东环大厦项目班组损失确认书》，载明：“兹有钢筋班组进入东环大厦项目工地至今，因各种原因导致工期延长，造成人工、材料、机械、资金占用费等各种损失，现经双方协商对东环大厦项目钢筋班组损失达成一致，从该项目开工之日起至2015年12月31日止，泛华永泰昆明分公司对钢筋班组一次性包干补偿330000元的损失予以确认，不再发生其他任何损失及费用。对此确认书双方均认可！”。2015年12月，被告泛华永泰昆明分公司在一份东环大厦项目部钢筋班组民工工资表上签章，该表中记载工人工资244.6万，损失188万，实际应进4326000元。另查明：2016年1月11日，因被告泛华永泰昆明分公司无故拖欠劳动者工资，昆明市盘龙区人力资源和社会保障局作出盘人社令字[2015]第616号责令改正决定书，责令其于2016年1月13日前支付相应工资，其中包含钢筋班组工人工资2446000元。后被告泛华永泰昆明分公司未履行义务，2016年4月18日，昆明市盘龙区人力资源和社会保障局作出盘人社处字[2015]第616号行政处理决定书，要求其支付相应工资，其中包含钢筋班组工人工资1762473元。因被告泛华永泰昆明分公司未履行义务，2016年12月13日，昆明市盘龙区人力资源和社会保障局申请强制执行。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”本案中，虽然涉案工程尚未完工，但2015年12月被告泛华永泰昆明分公司签章确认的工资表中记载了应付的工人工资金额，被告泛华永泰昆明分公司对该证据中的签章予以认可，但认为所记载金额不真实，但其并未提交有效证据予以反驳。因此，一审法院确认被告泛华永泰昆明分公司应向原告支付的工人工资为244.6万元。同时，因昆明市盘龙区人力资源和社会保障局已对本案涉及的钢筋班组工人工资1762473元作出行政处罚决定要求被告泛华永泰昆明分公司支付，并已申请强制执行。原告也确认在本案中应对该金额予以扣减，因此，被告泛华永泰昆明分公司还应向原告支付的工人工资金额为683527元。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定‘过分高于造成的损失’”。本案中，原告与被告泛华永泰昆明分公司在损失确认书中约定了33万元的损失金额，后又在工资表中记载损失188万元。一审法院认为，损失确认书中约定为一次性包干补偿，不再发生其他任何损失及费用。同时，综合本案欠付款项金额以及涉案工程停工并非被告泛华永泰昆明分公司原因，一审法院确认违约金数额为33万元。原告与被告泛华永泰昆明分公司虽未约定款项的具体支付时间，但2015年项目停工，出具损失确认书及工资表后，被告泛华永泰昆明分公司应及时履行义务，现被告泛华永泰昆明分公司仍未履行义务，给原告造成了资金占用损失，原告主张自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息并无不当，一审法院予以支持。《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定：“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”。本案中，被告泛华永泰昆明分公司系被告泛华永泰公司设立的分公司，并进行了工商登记，故应先以分公司财产承担责任，不足部分由总公司承担。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”本案中，被告东佑公司并未提交有效证据证实其已向被告泛华永泰支付了全部工程款，故其应在其余两被告应付工人工资即683527元范围内承担连带责任。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：“一、被告泛华永泰建设（集团）有限公司昆明分公司于本判决生效之日起十日内向原告左正全支付劳务费683527元；二、被告泛华永泰建设（集团）有限公司昆明分公司于本判决生效之日起十日内向原告左正全赔偿损失330000元；三、被告泛华永泰建设（集团）有限公司昆明分公司于本判决生效之日起十日内向原告左正全支付上述款项自2017年8月7日起至实际付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；四、被告泛华永泰建设（集团）有限公司昆明分公司管理的财产不足以承担上述债务的，由被告泛华永泰建设（集团）有限公司承担清偿责任；五、被告云南东佑房地产开发有限公司对上述第一项债务承担连带清偿责任；六、驳回原告的其他诉讼请求。”二审中，上诉人泛华永泰昆明分公司补充提交了：1.民工结账单及授权委托书，证明：泛华永泰昆明分公司就实际应得劳务分包工程款结算，一审判决依据的证据不真实，该证据与泛华永泰昆明分公司已支付的工程款一致。付款形式均是由泛华永泰昆明分公司委托付款，款项并不直接给左正全。2.付款凭证，证明：泛华永泰昆明分公司按照民工结账单的约定支付了25万元工程款。被上诉人左正全质证认为：民工结账单无泛华永泰公司的印章，签字无法核实，该账单的金额和工资金额不一致，对其证明目的不予认可。其余证据不是新证据。泛华永泰公司及东佑公司对上述证据均予以认可。本院认为，泛华永泰昆明分公司提交的上述证据真实，本院予以确认，至于是否支持泛华永泰昆明分公司的上诉主张本院将在说理部分进行综合评述。另外，二审中，上诉人东佑公司称其就应支付工程款总金额在另案提起诉讼，如果东佑公司在本案再次承担连带责任，很可能超出最终结算价款，且左正全的劳务支出费用，与东佑公司没有关联。本院认为,东佑公司在本案中是否应当承担连带责任,本院将在说理部分进行综合评述。综上，二审认定事实与一审判决认定事实相一致。本院认为：本案争议焦点是：本案劳务费及损失应如何认定；东佑公司对本案所涉款项是否应当承担连带责任。关于本案劳务费及损失应如何认定的问题。首先，2015年12月，泛华永泰昆明分公司在《钢筋班组工资报表》上盖章确认其应向左正全支付的工人工资为244.6万元，泛华永泰昆明分公司对该报表提出异议，但并未提交有效证据予以反驳，故一审法院按照该报表所载金额予以认定正确，本院予以维持。一审法院按照2015年11月24日泛华永泰昆明分公司与左正全共同签字确认的《东环大厦项目班组损失确认书》约定内容，认定泛华永泰昆明分公司应承担损失33万元，并未按照《钢筋班组工资报表》的内容认定由泛华永泰昆明分公司承担损失188万元，符合本案事实，本院予以维持。关于东佑公司对本案所涉款项是否应当承担连带责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”二审中，东佑公司称其就应支付工程款总金额在另案提起诉讼，如果东佑公司在本案再次承担连带责任，很可能超出最终结算价款，且左正全的劳务支出费用，与东佑公司没有关联。根据上述规定，因东佑公司对其该上诉主张未举证证明其欠付工程价款，故一审法院判决由东佑公司对本案所涉款项承担连带责任符合本案事实，本院对此予以维持。此外，一审判决对本案其余事项的处理，双方当事人均未提出异议，故本院对此予以维持。综上所述，上诉人泛华永泰昆明分公司及上诉人东佑公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百一十八条、《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费41408元，由上诉人泛华永泰建设（集团）有限公司昆明分公司负担33126.40元，由上诉人云南东佑房地产开发有限公司负担8281.60元。退还上诉人云南东佑房地产开发有限公司预交的二审案件受理费10635元。本判决为终审判决。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审判长  杨章亮审判员  李 娜审判员  刘 涛二〇一九年五月二十九日书记员  闻 怡