四川省自贡市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)川03民终514号上诉人（原审原告、申请执行人）：中国建设银行股份有限公司宜宾分行，住所地四川省宜宾市南岸蜀南大道西段34号。负责人：杨端，行长。委托诉讼代理人：黄俊杰，四川康维律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈卓，四川康维律师事务所律师。被上诉人（原审被告、案外人）：刘淋，女，汉族，1971年5月12日生，住四川省宜宾县。委托诉讼代理人：张利萍，四川竹海律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓秀娟，四川竹海律师事务所律师。被上诉人（原审被告、案外人）：付浩军，男，汉族，1970年7月5日生，住四川省宜宾县。委托诉讼代理人：张利萍，四川竹海律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓秀娟，四川竹海律师事务所律师。被上诉人（原审被告、被执行人）：宜宾鼎城置地有限责任公司，住所地四川省宜宾市临港区白沙组团地中海蓝湾营销中心。法定代表人：冉寅吾，总经理。委托诉讼代理人：夏强，男，该公司工作人员。被上诉人（原审被告、被执行人）：宜宾寅吾房地产有限责任公司，住所地四川省宜宾县柏溪镇振兴南路寅吾楼。法定代表人：王又民，总经理。委托诉讼代理人：夏强，男，宜宾鼎城置地有限责任公司工作人员。被上诉人（原审被告、被执行人）：宜宾市寅吾投资集团有限公司，住所地四川省宜宾市翠屏区南岸酒都中路59号8楼。法定代表人：王又民，总经理。委托诉讼代理人：夏强，男，宜宾鼎城置地有限责任公司工作人员。被上诉人（原审被告、被执行人）：冉寅吾，男，汉族，1958年3月22日生，住四川省宜宾县。委托诉讼代理人：夏强，男，宜宾鼎城置地有限责任公司工作人员。被上诉人（原审被告、被执行人）：冉恒川，男，汉族，1985年4月19日生，住四川省宜宾县。委托诉讼代理人：夏强，男，宜宾鼎城置地有限责任公司工作人员。上诉人中国建设银行股份有限公司宜宾分行（以下简称建行宜宾分行）因与被上诉人刘淋、付浩军、宜宾鼎城置地有限责任公司（以下简称鼎城公司）、宜宾寅吾房地产有限责任公司（以下简称寅吾房产公司）、宜宾市寅吾投资集团有限公司（以下简称寅吾投资公司）、冉寅吾、冉恒川申请人执行异议之诉一案，不服四川省自贡市大安区人民法院（2018）川0304民初1649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月4日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了询问及证据交换和质证。上诉人建行宜宾分行的委托诉讼代理人黄俊杰、被上诉人刘淋、付浩军的委托诉讼代理人张利萍、邓秀娟以及被上诉人鼎城公司、寅吾房产公司、寅吾投资公司、冉寅吾、冉恒川的共同委托诉讼代理人夏强参加了询问及证据交换和质证。本案现已审理终结。建行宜宾分行上诉请求：依法撤销原审判决，并改判准许执行位于四川省宜宾市翠屏区南岸三江口片区B-2地块龙湾一号小区X幢X单元X层X号房屋；本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、刘淋、付浩军并未支付购房款，也未实际占有案涉房屋，一审判决仅依据鼎城公司出具的收据以及物业公司出具的收据，认定其支付了案涉房产价款且实际占有，属于事实认定错误。二、原判认为上诉人放弃案涉房产的抵押权，系适用法律错误。1.上诉人所享有的抵押权是在已生效的《民事调解书》中予以确认；且本案系执行异议之诉，应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条的规定进行审理，而不应适用物权法的相关规定；2.鼎城公司取得《商品房预售许可证》以及上诉人出具的《证明》，并不表明上诉人已放弃了案涉房产的抵押权，且上诉人从未明示放弃抵押权。三、原判遗漏对购房户中真实的消费者和以房抵债所取得案涉房产的被上诉人的“债权人”身份审查，且被上诉人并非法律所保护的消费者，导致普通债权的受偿优先于上诉人抵押权受偿，其判决错误。刘淋、付浩军辩称，其所购房屋符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形，依法享有足以排除强制执行的民事权益。一审判决正确，请求予以维持。鼎城公司、寅吾房产公司、寅吾投资公司、冉寅吾、冉恒川辩称，在2011年至2016年期间，委托公司人员代为收取了购房者交纳的诚意金及排号费，并转入了相关账户。上诉人提出的上诉理由不能成立。请求驳回上诉，维持一审判决。建行宜宾分行向一审法院提出诉讼请求：1.判决撤销（2018）川0304执异121号《执行裁定书》；2.判决对位于四川省宜宾市翠屏区南岸三江口片区B-2地块龙湾一号小区X幢X单元X层X号的房产继续执行；3.本案诉讼费由被告共同承担。一审法院认定事实：2013年4月8日，宜宾市房地产管理局向被告鼎城公司颁发了《商品房预售许可证》允许预售宜宾市翠屏区南岸三江口片区B-2地块龙湾一号X幢、X幢、X幢住房及商业房屋。同年4月19日，被告鼎城公司将地号为11XXXXXXXXXXXXXX04号的宜宾市南岸三江口片区B-2地块抵押给原告以向其贷款开发建设商品房，并由被告寅吾房产公司、寅吾投资公司、冉寅吾、冉恒川作连带责任担保。由于被告鼎城公司未归还原告借款，致原告于2017年3月13日向四川省高级人民法院申请财产保全予以查封，并于4月13日以鼎城公司、寅吾房产公司、寅吾投资公司、冉寅吾、冉恒川为被告向四川省高级人民法院提起诉讼。经高院调解结案后，案涉被告均未履行调解书确定的义务，致原告申请高院强制执行。高院于2017年9月29日将该案指定本院执行。本院于2017年12月8日指定自贡市大安区人民法院执行。一审法院于2018年2月5日裁定执行并查封本案争议房屋，致被告刘淋、付浩军于2018年5月23日向该院提出执行异议；一审法院经审查后，于2018年5月30日裁定中止执行。该裁定书送达后，原告于2018年7月18日向该院提起执行异议之诉。另查明：被告刘淋、付浩军夫妻与被告鼎城公司于2015年7月21日签订《商品房买卖合同》及《补充协议》，约定被告刘淋、付浩军以人民币8642.97元／㎡、总价款609675元的价格购买被告鼎城公司开发的坐落于宜宾市翠屏区南岸三江口片区B-2地块龙湾一号小区X幢X单元X层X号的住房，预测建筑面积87.66㎡、套内建筑面积70.54㎡。合同签订当日，被告刘淋、付浩军付清全款，被告鼎城公司出具收款收据。2015年11月28日，被告鼎城公司向被告刘淋、付浩军交付房屋后，收取了契税24387元、维修基金7888.50元、产权登记费90元、土地证费20元、权调费6.50元、两证代办费200元。2016年11月1日，被告刘淋、付浩军分别向成都合智商务有限公司缴纳自2016年11月25日至2017年12月31日的物业服务费，并交纳了装修管理费。一审法院认为，担保物权的效力主要体现在享有优先受偿权，而非所有权。宜宾市房地产管理局先于抵押之前向被告鼎城公司颁发了《商品房预售许可证》，该许可证具有公示效力。被告刘淋、付浩军根据有公示效力的《商品房预售许可证》购房不存在过错，而原告及被告鼎城公司办理抵押后未办理预售许可的撤回等手续显然存在过错，故原告的抵押权不能对抗善意取得的买受人的期待物权，其抵押权的效力仅及于标的物转让的价金，即买受人尚未履行的价金部分行使代位权。本案中，被告刘淋、付浩军已经全额付清房款并入住，系善意取得。该房屋至今未办理权属登记的责任在于被告鼎城公司，被告刘淋、付浩军并无过错。原告不得将自身及被告鼎城公司的过错归责于被告刘淋、付浩军，不应再由被告刘淋、付浩军代为清偿债务，应向其他债务人主张权利。因此，被告鼎城公司与被告刘淋、付浩军签订的《商品房买卖合同》合法有效，被告刘淋、付浩军购买的房屋具有排除强制执行的民事权益，其抗辩理由成立，予以采纳。原告提供的证据不能证明自己的主张，其诉讼请求不予支持。综上，该院依照《中华人民共和国物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”、第一百七十七条“有下列情形之一的，担保物权消灭：（一）主债权消灭；（二）担保物权实现；（三）债权人放弃担保物权；（四）法律规定担保物权消灭的其他情形。”、第一百九十一条“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”、最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条第一款：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”、第二款：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”、第三百一十三条“对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）……;（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”之规定，判决：1.驳回原告中国建设银行股份有限公司宜宾分行的诉讼请求；2.不得执行被告刘淋、付浩军购买的坐落于宜宾市翠屏区南岸三江口片区B-2地块龙湾一号小区X幢X单元X层X号的的住房。案件受理费9897元，由原告负担。本案二审期间，刘淋、付浩军申请不开庭审理，所举示的证据以质证意见为准，其余当事人均表示同意。鉴于案涉当事人均在外地，为节约当事人的诉讼成本，本院予以准许。上诉人建行宜宾分行提交了一份鼎城公司与他人签订的预订协议，拟证明该协议系借贷关系，进一步证明刘淋、付浩军与鼎城公司之间非真实的房屋买卖关系。被上诉人认为上诉人举示的协议与本案无关联性，不能达到证明目的。被上诉人刘淋、付浩军提交了情况说明及入住照片，拟证明已实际占有房屋居住。上诉人认为不能证实为案涉房产，对照片三性不予认可。被上诉人鼎城公司、寅吾房产公司、寅吾投资公司、冉寅吾、冉恒川没有异议，也未提交新证据。本院认为，上诉人所举示的协议与本案无关联性，依法不予采信。被上诉人刘淋、付浩军提交的证据本院结合查明事实予以综合认定。本院二审查明事实与一审一致，依法对一审查明事实予以确认。另补充查明，鼎城公司因金融借款与建行宜宾分行先后签订了数份抵押合同，分别于2013年12月27日、2014年7月1日、9月12日，办理了鼎城公司开发建设的位于宜宾市南岸三江口片区B-2地块“龙湾一号”住宅及商业（1-X幢、5-XX幢、B-X幢、地下室）在建工程的他项权利证（后作变更）。本院认为，本案的争议焦点为：1.上诉人同意预售房屋的行为是否应视为放弃其抵押权；2.刘淋、付浩军就案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。一、关于上诉人同意预售房屋的行为是否应视为放弃其抵押权问题。首先，建行宜宾分行为确保与鼎城公司所签订的一系列法律文件项下债权的实现，与鼎城公司签订了抵押合同，鼎城公司将其位于宜宾市南岸三江口片区B-2地块的土地使用权以及在建工程提供抵押担保，依法分别办理了抵押登记；四川省高级人民法院民事调解书确认建行宜宾分行对上述抵押资产享有抵押权。其次，放弃抵押权系一种单独的民事法律行为，应由债权人作出放弃抵押权的明确意思表示或者向登记部门申请抵押权涂销登记才产生抵押权放弃的效力。本案中，建行宜宾分行同意预售房屋并出具证明，并不能代表其放弃该抵押权；且其也未作出放弃抵押权的明确意思表示。故一审认定建行宜宾分行已放弃抵押权，其适用法律不当，本院应予纠正。上诉人主张其从未明示放弃抵押权的理由成立，本院予以支持。二、关于刘淋、付浩军就案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。（一）关于是否在人民法院查封之前签订合法有效的书面买卖合同且合法占有该不动产的问题。首先，刘淋、付浩军在法院查封之前与鼎城公司签订《商品房买卖合同》及《补充协议》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。抵押权人建行宜宾分行出具了同意销售抵押房屋的证明，刘淋、付浩军买受案涉房屋不违反《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款关于“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”的规定。其次，刘淋、付浩军交纳了契税、物业费、装修管理费等费用，结合其二审提交的入住照片，显示其已实际占有使用案涉房屋。因此，在法院查封之前，案涉房屋已交付给刘淋、付浩军。上诉人主张刘淋、付浩军非真实的消费者以及案涉房屋并未实际占有的理由不能成立，本院不予支持。（二）关于刘淋、付浩军是否已经支付价款的问题。根据刘淋、付浩军与鼎城公司签订了《商品房买卖合同》及《补充协议》，约定案涉房屋的总价款为609675元，鼎城公司出具了收据并予以认可。一审判决认定刘淋、付浩军已经全额付清房款并无不当，上诉人主张购房款并未支付的理由不能成立，本院不予支持。（三）关于是否因刘淋、付浩军自身原因未办理过户登记的问题。虽然案涉房屋上存在抵押权，但建行宜宾分行出具了同意销售抵押房屋的证明，买受人刘淋、付浩军基于对建行宜宾分行同意销售抵押房屋行为而产生能够办理过户登记的合理信赖，并已尽到了充分的注意义务。故，案涉房屋未办理过户登记并非因刘淋、付浩军自身原因。因此，刘淋、付浩军所购案涉房屋符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”的规定，其就案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益。综上所述，建行宜宾分行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，虽然在法律适用部分存在瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条第二项、第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9897元，由中国建设银行股份有限公司宜宾分行负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄绚丽审 判 员 曾伟贤审 判 员 周玉萍二〇一九年五月三十日法官助理 李 彬书 记 员 党若丹