广东省中山市第一人民法院民 事 判 决 书（2018）粤2071民初24175号原告：中山市聚滨汇足浴中心，住所地广东省中山市**城南一路******（2层卡)，统一社会信用代码92442000MA513Q290J。经营者：白洋，经理。委托诉讼代理人：赵剑华，广东正也律师事务所律师。被告：杜二霞，女，1985年12月29日出生，汉族，身份证住址河南省西华县，原告中山市聚滨汇足浴中心（以下简称聚滨汇中心）与被告杜二霞劳动合同纠纷一案，本院于2018年11月15日立案受理后，被告杜二霞不服同一仲裁裁决，于2019年1月13日向本院提起诉讼，本院依法合并审理，并适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告聚滨汇中心的委托诉讼代理人赵剑华、被告杜二霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告聚滨汇中心向本院提出诉讼请求：1.判决原告不承担支付和赔偿责任；2.确认原被告双方不存在劳动关系。事实和理由：原告虽于2017年12月6日取得营业执照，但一直处于装修待审，招用员工阶段，直到2018年3月15日才开始试营业。被告于2018年2月1日通过面试，同意录用，但由于还未开业，原告每月按2000元标准支付工资，而被告勿需开工，至3月15日开始正常营业后按工作量分成计薪。原告自3月15日后每半个月与被告结算一次工资，按期付薪。被告于2018年7月10日向中山市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称中山仲裁委）提起仲裁，要求原告支付薪酬。中山仲裁委最后作出裁决，裁决原告承担相关支付和赔偿责任。原告认为被告的要求没有事实依据，仲裁裁决错误。原告聚滨汇中心为证明其主张的事实并支持其诉讼请求向本院提交证据如下：1.关于公司营业项目收费及提成；2.部门每月工作表、工资表；3.微信截屏；4.中劳人仲案字[2018]2853号仲裁裁决书、送达回证。被告杜二霞辩称，1.被告于2018年2月1日与原告建立事实劳动关系，接受原告的管理，入职后月保底工资7000元，正常工作报酬是计件提成。原告于2018年3月15日正式开业，但在正式开业之前，被告每天按原告的要求正常上班，有时候外出散发宣传单，有时候打扫卫生，有时候接受培训，因此，原告应按保底7000元支付被告2018年2月1日至2018年3月15日的工资。被告2018年6月16日至2018年7月1日的工资是计件提成劳动所得，原告应依法支付。2.中劳人仲案字[2018]2853号仲裁裁决书第一项裁决结果已经发生法律效力，也就是说原告已认可了2018年2月1日至2018年7月1日期间与被告存在劳动关系，而此期间，原告未与被告签订书面劳动合同，依法应向被告支付劳动关系建立30日后至劳动关系解除之日的另一倍工资。3.原告与被告建立劳动关系，原告向被告收取入职费200元，依法应予退还。被告杜二霞为支持其辩解及主张的事实，在举证期限内向本院提交证据如下:1.中劳人仲案字[2018]2853号仲裁裁决书、送达回证；2.招聘宣传单；3.被告网上招聘信息；4.辞职书（微信截图）；5.微信转账凭证；6.加班工作时间表；7.排班表；8.企业机读档案资料。另外，杜二霞也不服中山仲裁委作出的中劳仲案字[2018]2853号仲裁裁决书，于法定期限向本院提起诉讼，请求判令：1.聚滨汇中心退还入职费200元；2.聚滨汇中心支付杜二霞2018年2月1日至2018年7月1日未支付的工资差额合计70357元；3.聚滨汇中心支付杜二霞2018年3月1日至2018年7月1日未签订书面劳动合同的一倍工资82239元；4.聚滨汇中心支付杜二霞解除劳动关系的经济补偿金9392元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：杜二霞于2018年2月1日入职聚滨汇中心处，任职足浴技师，工作至2018年7月1日，双方没有签订书面劳动合同。2018年2月5日，聚滨汇中心收取杜二霞入职费200元。聚滨汇中心每15天计算杜二霞工资一次。聚滨汇中心支付杜二霞工资情况如下：2018年4月2日支付3月16日至20日工资980元，4月16日支付3月21日至31日工资2214元，5月5日支付4月1日至15日工资2973元，5月16日支付4月15日至30日工资4012.50元，6月17日支付5月1日至15日提成工资3803元，6月17日支付5月16日至31日提成工资3325元，7月1日支付6月1日至15日提成工资5252元。杜二霞主张聚滨汇中心未为其购买社会保险，未与其签订书面劳动合同，未支付其2018年2月1日至3月15日、6月16日至7月1日的工资，故其向聚滨汇中心内部员工微信群发送辞职书，向聚滨汇中心提出辞职。2018年7月10日，杜二霞以聚滨汇中心为被申请人，向中山仲裁委申请劳动仲裁，请求裁决聚滨汇中心退还入职费200元，支付2018年2月1日至2018年7月1日的工资差额70357元、2018年3月1日至7月1日未签订劳动合同的加付一倍工资82239元、解除劳动关系的经济补偿9392元以及确认双方2018年2月1日至2018年7月1日期间存在劳动关系。中山仲裁委于2018年10月29日作出中劳人仲案字[2018]2853号仲裁裁决，裁决确认杜二霞与聚滨汇中心2018年2月1日至2018年7月1日期间存在劳动关系，聚滨汇中心须支付杜二霞2018年2月1日至2018年7月1日的工资差额14225.81元、2018年3月1日至2018年7月1日未签订劳动合同的加付一倍工资29785.31元、入职费200元。聚滨汇中心、杜二霞均对上述仲裁裁决不服，遂诉至本院。聚滨汇中心提供的关于公司营业项目收费及提成反映，沐足项目A皇家沐足头钟69元/70分钟，提成36元，加钟66元/60分钟，提成45元；B潮流沐足头钟89元/70分钟，提成43元，加钟86元/60分钟，提成53元；C梦幻沐足头钟109元/70分钟，提成50元，加钟106元/60分钟，提成60元，试业价均优惠10元。聚滨汇中心陈述，双方不存在劳动关系，是合作关系，聚滨汇中心向杜二霞提供服务平台，由聚滨汇中心与杜二霞就顾客的人数及服务项目予以分成，并非聚滨汇中心直接向杜二霞支付劳动报酬。聚滨汇中心实际营业时间是3月15日，3月15日前由于没有开始营业，聚滨汇中心在装修，没有对外营业，也没有收入，未达成与杜二霞的合作关系，在正式营业之后对杜二霞进行了相应的补偿，开业前的补助款应当视为对杜二霞的工资或者分成款。本院认为，本案为劳动合同纠纷。关于聚滨汇中心与杜二霞之间是合作关系还是劳动关系的问题。聚滨汇中心主张双方是合作关系，但聚滨汇中心没有提供证据予以证实，而杜二霞亦不予确认。杜二霞在聚滨汇中心的职位为足浴技师，其提供的劳动为聚滨汇中心的主要业务组成部分；另聚滨汇中心提供的工资表上有杜二霞的名字，且聚滨汇中心已明确向杜二霞支付劳动报酬，故本院对聚滨汇中心的主张不予采纳，确认聚滨汇中心与杜二霞的关系属于劳动关系。关于入职时间。杜二霞主张其于2018年2月1日入职，聚滨汇中心主张杜二霞于2018年3月16日入职，但并无提交杜二霞的入职登记资料。聚滨汇中心作为用人单位，应对员工的入职事项进行管理，且经聚滨汇中心确认的收据反映，聚滨汇中心于2018年2月5日收取了杜二霞的入职费200元，与杜二霞的陈述相符合，故本院采信杜二霞的陈述，确认杜二霞于2018年2月1日入职。因双方均确认杜二霞上班至2018年7月1日，故本院确认双方于2018年2月1日至2018年7月1日期间存在劳动关系。关于杜二霞的工资标准问题。杜二霞主张其每月保底工资7000元，提供了招聘信息、网络招聘信息等予以证实，虽然聚滨汇中心对杜二霞的上述主张及证据予以否认，但聚滨汇中心支付了杜二霞2018年4月、5月的工资，因双方均没有提供杜二霞2018年2月1日至3月15日及6月16日至7月1日的工资，故本院以杜二霞2018年4月、5月的平均工资作为杜二霞的工资标准，经计算杜二霞的月平均工资为7056.75元[（2973元+4012.50元+3803元+3325元）÷2个月]，与杜二霞的陈述相符，故本院采信杜二霞的主张，确认其工资标准为7000元/月。关于入职费200元。聚滨汇中心收取杜二霞入职费200元，聚滨汇中心称该费用为工衣费，只要退回工衣就可以退回该款。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物”的规定，聚滨汇中心应退还杜二霞入职费200元。关于2018年2月1日至2018年7月1日的工资差额问题。杜二霞主张上述期间的工资差额合计70357元，包括延长工作时间、加班工作时间，放假时间2018年2月12日至2月25日、4月9日至26日，等待工作时间的工资，但其仅提供了自行制作的2018年2月、5月加班工作时间表予以佐证，但聚滨汇中心对上述加班时间表不予确认，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”的规定，杜二霞应承担举证不能的不利后果，故本院对其主张的加班工资，不予支持。杜二霞为足浴技师，按照足浴服务行业的惯例，其职务需要长时间待岗，且属于工作时间与休息时间不能明显区分的情形，其待岗期间并没有提供劳动，故不能将待岗时间视为正常工作时间计算劳动报酬。聚滨汇中心未提交证据证明其已支付杜二霞2018年2月1日至2018年3月15日及2018年6月16日至7月1日的工资，根据《广东省工资支付条例》第十六条“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年”的规定，用人单位应提供两年内的工资台账，聚滨汇中心应承担举证不能的不利后果，故本院认定聚滨汇中心应支付杜二霞2018年2月1日至2018年3月15日及2018年6月16日至7月1日的工资共14225.81元（7000元/月÷31天×1天+7000元/月×2个月）。关于未签订劳动合同的加付一倍工资问题。聚滨汇中心未与杜二霞签订劳动合同是事实，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条的规定，聚滨汇中心应支付杜二霞2018年3月1日起至2018年7月1日未签订劳动合同的加付一倍工资29785.31元（14225.81元-7000元+980元+2214元+2973元+4012.50元+3803元+3325元+5252元）。关于解除劳动关系的经济补偿金。杜二霞提供了微信截图，拟证明其已向聚滨汇中心提出解除劳动关系的申请，但上述微信截图并不能反映聚滨汇中心已知悉上述申请，且聚滨汇中心对该微信截图不予确认，故本院认为杜二霞未告知聚滨汇中心解除劳动关系的原因，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，劳动者以用人单位未参加劳动保险为由要求解除劳动关系，应事先告知用人单位，故本院对杜二霞以聚滨汇中心未为其参加社会保险为由解除劳动关系的主张不予采信，认定杜二霞不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的情形，聚滨汇中心无须支付杜二霞解除劳动关系的经济补偿金。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十八条、第四十六条，《广东省工资支付条例》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告中山市聚滨汇足浴中心于本判决生效之日起七日内向被告杜二霞支付2018年2月1日至2018年7月1日的工资差额14225.81元；二、原告中山市聚滨汇足浴中心于本判决生效之日起七日内向被告杜二霞支付2018年3月1日至2018年7月1日未签订劳动合同的加付一倍工资29785.31元；三、原告中山市聚滨汇足浴中心于本判决生效之日起七日内向被告杜二霞退还入职费200元；四、驳回原告中山市聚滨汇足浴中心的诉讼请求；五、驳回被告杜二霞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15元，由原告中山市聚滨汇足浴中心负担10元（该款已付），被告杜二霞负担5元(该款已付)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审 判 长  刘敏娟人民陪审员  林玉玲人民陪审员  钟学琼二〇一九年五月十四日书 记 员  余海玲杨慧娴