广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂07民终342号 上诉人（原审原告）:钦州车前程汽车服务有限公司。住所：广西壮族自治区钦州市子材西大街165号。统一社会信用代码：91450702MA5KEQ4J2G。 法定代表人：张平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：谭钧健，男，1988年6月9日出生，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：莫增健，男，1987年10月3日出生，壮族，住广西壮族自治区柳州市柳北区。 上诉人钦州车前程汽车服务有限公司（以下简称车前程汽车公司）因与被上诉人莫增健劳动合同纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院（2018）桂0702民初1611号民事判决，于2019年1月3日提出上诉，本院于2019年4月10日立案受理后，依法组成合议庭于2019年5月8日公开开庭进行了审理。上诉人车前程汽车公司的委托诉讼代理人谭钧健、被上诉人莫增健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人车前程汽车公司上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人的全部诉讼请求。一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：上诉人不否认与被上诉人之间存在劳动合同关系，但上诉人与被上诉人已签订了劳动合同。一审认定事实错误，导致错判。上诉人在被上诉人入职时，已按流程正常为被上诉人办理了入职手续，包括入职申请、签订劳动合同等。被上诉人于2017年10月31日出具的《承诺书》的内容，足以证明被上诉人入职时，上诉人对被上诉人进行了培训，并已经与其签订了书面劳动合同，但由于上诉人档案管理人员离职更换，工作交接存在遗漏，造成档案丢失，未能及时补齐。一审认定上诉人未与被上诉人签订书面劳动合同错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人莫增健在庭审中答辩称，承诺书不能作为签订书面合同的依据，如果双方签订有书面劳动合同，上诉人向法庭提供就可以了。如果双方签订了书面劳动合同，被上诉人也不会申请劳动仲裁，在仲裁期间，上诉人也不会提出和解的要求。一审判决正确，上诉人上诉无理，应维持一审判决。 上诉人车前程汽车公司向一审法院起诉请求：判令原告无需向被告莫增健支付因未签订书面劳动合同的二倍工资差额45645元；被告承担本案诉讼费。 一审法院查明，原告车前程汽车公司于2016年11月17日经工商行政管理部门批准成立，经营范围为汽车销售、租赁及咨询服务；汽车保险代理。被告莫增健于2017年3月28日至2018年3月15日在原告处工作，从事评估师岗位，月工资由基本工资4000元加评估车辆费提成构成，被告2017年4月至2018年2月的工资分别为4400元、4660元、4400元、4350元、4405元、4240元、4090元、4375元、4550元、4450元、4325元。后被告因个人原因，办理了离职手续，至今原告并未支付被告2018年3月份的工资。 另查明，被告莫增健在原告车前程汽车公司工作期间，原告未与被告签订书面劳动合同，未为被告缴纳社会保险费。钦州市钦南区劳动人事争议仲裁委员会于2018年5月6日作出钦南劳人仲字[2018]第102号仲裁裁决书，裁决原告向被告支付2018年3月份工资2000元；原告向被告支付因未签订书面劳动合同的二倍工资差额45645元。 一审法院认为，根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，被告在原告处工作期间，虽然未签订书面的劳动合同，但符合上述劳动关系的构成要件，因此原被告之间已经形成事实劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条的：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”、第八十二条的：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同……前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日”的规定，原告2017年4月28日至2018年3月15日应向被告支付因未签订书面劳动合同的二倍工资，期间被告应得工资共46028.91元（4400元/月÷21.75天/月×1天+4660元+4400元+4350元+4405元+4240元+4090元+4375元+4550元+4450元+4325元+2000元），二倍工资为92057.82元（46028.91元×2），原告向被告支付其中的一倍后，还应向被告支付二倍工资差额46028.91元，原告请求无需向被告莫增健支付因未签订书面劳动合同的二倍工资差额45645元不符合法律的规定，该院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十七条、七十八条、第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决：驳回原告车前程汽车公司的诉讼请求。原告车前程汽车公司支付被告莫增健2018年3月份工资2000元；原告车前程汽车公司支付被告莫增健因未签订书面劳动合同的二倍工资差额45645元。案件受理费5元，由原告车前程汽车公司负担。 在二审庭审中，上诉人除对一审判决认定上诉人与被上诉人之间未签订书面劳动合同有异议外，对一审认定的其他事实没有异议。上诉人认为双方已经签订了书面劳动合同，但由于交接工作等原因，导致该合同丢失。 被上诉人对一审认定的事实没有异议。 上诉人在二审中提交了一份被上诉人的《新入职员工申请表》，拟证明上诉人与被上诉人签订了书面劳动合同。被上诉人质证认为，对该证据的真实性没有异议，但不能证明上诉人与被上诉人签订了书面劳动合同。 本院认为，被上诉人对上述证据的真实性没有异议，可作为认定案件事实的依据，但上诉人提交的上述《新入职员工申请表》没有明确载明被上诉人的工资待遇、聘用期限等劳动合同应当具备的各项要件，不能证明上诉人与被上诉人签订了书面劳动合同。 对于上诉人对一审认定事实提出的异议，因上诉人提供的证据不足以证明其主张，本院不予采信。 经二审公开开庭审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。 综合当事人的诉辩意见，本案的主要争议焦点为：上诉人是否与被上诉人签订了书面劳动合同，上诉人是否应支付二倍工资的差额给被上诉人。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”的规定，上诉人应对其主张的其与被上诉人已经签订了书面劳动合同的事实提供证据加以证明。上诉人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应承担举证不能的不利后果。在诉讼中，上诉人没有提交其与被上诉人签订的书面劳动合同，所提交的其他证据不足以证明其已经与被上诉人签订了书面劳动合同，故上诉人应承担举证不能的不利后果。 综上，上诉人的上诉请求因证据不足，不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人钦州车前程汽车服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  叶枝仁 审判员  赵斯婷 审判员  李彦君 二〇一九年五月二十八日 书记员  韦光波