黑龙江省安达市人民法院民 事 判 决 书（2019）黑1281民初43号原告：安达市晟兴工业气体充装有限公司，住所地黑龙江省绥化市安达市新兴街1委（东开发区）。法定代表人：孙道成，职务经理。委托诉讼代理人：赵振山，系该公司员工。被告：刘文娟，女，1970年4月2日出生，汉族，户籍地安达市，现住安达市。委托诉讼代理人：马明刚，黑龙江灵泉律师事务所律师。第三人：许凤英，女，1957年8月14日出生，汉族，住安达市。委托诉讼代理人：向前，黑龙江天河律师事务所律师。原告安达市晟兴工业气体充装有限公司（以下简称晟兴公司）与被告刘文娟、第三人许凤英借用合同纠纷一案，本院于2019年1月2日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告晟兴公司的委托诉讼代理人赵振山、被告刘文娟及其委托诉讼代理人马明刚、第三人许凤英及其委托诉讼代理人向前到庭参加诉讼。本案现已审理终结。晟兴公司向本院提出诉讼请求:1.判令被告刘文娟支付原告晟兴公司20个氩气瓶使用费51,700.00元，计算时间为2011年11月1日至2018年11月30日共计2585天，按每天每瓶1.00元计算，其余使用费从2018年12月1日开始直至清偿日止，并返还原告公司20个2010年8月以后购买36升氩气瓶。如果刘文娟不能返还，按价赔偿。2.诉讼费由被告承担。事实和理由：2011年10月4日，刘文娟出具了欠条，欠晟兴公司20个氩气瓶。晟兴公司在清算过程中发现，刘文娟并没有归还20个氩气瓶，因而刘文娟应支付氩气瓶的使用费。故诉至法院。刘文娟辩称：一、刘文娟不拖欠晟兴公司20个氩气瓶，没有氩气瓶使用费51，700.00元；二、即使双方有债权债务关系，晟兴公司请求已经超过诉讼时效；三、氩气瓶是流通的，我们用空瓶换满瓶，不能确定是多少升。请法院驳回原告诉讼请求。许凤英述称，刘文娟提供的收条是鸿达公司与刘文娟之间往来，与本案无关。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：1.晟兴公司提交的证据一：绥化市中级人民法院判决书一份，证实未超过诉讼时效。刘文娟对证据的真实性无异议，对证明问题有异议，认为刘文娟出具的欠条是2011年，晟兴公司主张权利是2017年，已经超过法律规定时效。许凤英同意刘文娟的质证意见。本院认为，晟兴公司在清算中发现安达市鸿达乙炔气制造有限责任公司（以下简称鸿达公司）欠其氩气瓶，便于2016年提起诉讼，其中包含本案争议的20个氩气瓶，因晟兴公司提供的证据证明欠瓶人为刘文娟，便告知晟兴公司另行主张权利。本案的诉讼时效因权利人提起诉讼而中断，晟兴公司起诉并未超过诉讼时效。故对该组证据予以确认。2.晟兴公司提交的证据二：欠条一份，证实刘文娟欠氩气空瓶20个。刘文娟对证据的真实性无异议，对证明问题有异议，认为氩气瓶已经返还给晟兴公司工作人员许凤英，在该欠条上没有约定气瓶使用费用，该欠条显示已经支付气体使用费。许凤英的质证意见是：该欠条是原、被告之间往来，与其无关。本院认为，刘文娟对证据的真实性无异议，故对该证据予以确认。3.晟兴公司提交的证据三：（2017）黑12民终316号绥化市中级人民法院判决书一份，证实当时起诉的是要求返还78个瓶，另外58个瓶中院已经判了，只有这20个瓶中院让另行起诉，中院判决每个瓶使用费每天1元。刘文娟有异议，认为原、被告双方对气瓶使用费用没有约定，中院判决书对气瓶使用费的判令应综合本案提交的证据来考虑，本案中原告没有提供任何证据来证实需要支付气瓶使用费，不能仅凭中院对案外人的判决来类推被告支付使用费用。许凤英的质证意见是：真实性无异议，其它同被告意见。本院认为，绥化市中级人民法院虽然对氩气瓶的使用费为每瓶每天1元进行了确认，但其案由为损害公司利益责任纠纷，而本案的案由为借用合同纠纷，二者有本质的区别，故对该证据不予确认。4.刘文娟提交的证据一：收条一份，证实2012年11月22日被告已经将涉案20个氩气瓶返还给原告公司工作人员许凤英。晟兴公司有异议，认为该证据与本案无关，许凤英于2011年5月份以后不再是原告公司员工，不能证明原告公司收到氩气瓶，该票据上有氩气瓶、乙炔瓶，原告公司不销售乙炔也没有乙炔瓶。许凤英对该证据的真实性无异议，对关联性有异议，认为2011年3月份以后许凤英不是原告公司员工，该收条是鸿达公司与刘文娟往来，与本案无关。本院认为，晟兴公司和许凤英均称该证据与本案无关，刘文娟不能提交该证据与本案有关联的证据，故本院不予确认。5.刘文娟提交的证据二：收据三份，证实如有气瓶租用费用借据上应有体现。晟兴公司认为与本案无关。许凤英认为与本案无关。本院认为，该证据是刘文娟与案外人之间的业务往来，与本案确无关联性，故本院不予确认。6.晟兴公司提交的证据四：晟兴公司2011年8月15日记账凭证、2011年8月15日许凤英购氩气瓶收据、现金日记账、合格证编号，证实晟兴公司购买100个氩气瓶的时间为2011年8月15日，现单位只缺26个编号的氩气瓶，其他编号的氩气瓶都有，刘文娟欠的20个氩气瓶就是这100个瓶中的。刘文娟对该组证据的真实性无异议，对证明问题有异议，原告没有直接证据证实提供给被告的氩气瓶就是原告新购买的氩气瓶，收到的是旧的氩气瓶。许凤英同意被告质证意见。本院认为，刘文娟系晟兴公司的客户，在与晟兴公司业务往来过程中，用空瓶换满瓶循环使用，晟兴公司既有新瓶又有旧瓶，刘文娟所使用的氩气瓶具体是哪年购买无法确定。故本院对该组证据不予确认。7.本院根据许凤英的申请，传唤证人孙道成出庭作证，孙道成当庭证实：孙道成原系晟兴公司的法定代表人。刘文娟是晟兴公司的客户，孙道成借给刘文娟氩气瓶时，没有约定使用费，是无偿提供，借出的是厂子里的旧气瓶。晟兴公司对孙道成证言有异议，认为证人与第三人、被告原系亲属关系，不知道多少新瓶旧瓶不真实，无偿使用不真实。刘文娟、许凤英对孙道成证言无异议。本院认为，孙道成原系晟兴公司的法定代表人，亲自经手将氩气瓶借给刘文娟，其当庭证词能够客观的反映刘文娟借用氩气瓶时的真实情况，具有客观性、真实性、合法性，本院予以确认。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：晟兴公司于2011年7月4日成立后，刘文娟系晟兴公司的客户之一。在业务往来过程中，因刘文娟个人的氩气瓶不够用，便通过时任晟兴公司法定代表人孙道成，在晟兴公司借用氩气瓶20个，并出具欠条一张，载明：“欠氩气空瓶贰拾个，气钱已付。欠瓶人：刘文娟。2011、10、4日。”。后因晟兴公司经营不景气，本院于2013年1月18日判决解散晟兴公司，2013年6月6日进行强制清算。在清算过程中，晟兴公司发现孙道成和安达市鸿达乙炔气制造有限责任公司欠其氩气瓶78个，便向法院提起诉讼，要求孙道成和安达市鸿达乙炔气制造有限责任公司返还78个氩气瓶和使用费。经一审、二审审理后，二审以损害公司利益责任判决安达市鸿达乙炔气制造有限责任公司返还晟兴公司氩气瓶58个，并给付使用费106,160.00元（按每瓶每天1元计算），另外20个氩气瓶因系刘文娟出具的欠条，告知晟兴公司另行主张权利。本院认为，（一）关于诉讼时效的问题。在清算过程中，晟兴公司发现孙道成和安达市鸿达乙炔气制造有限责任公司欠其氩气瓶，便向法院提起诉讼。在二审审理过程中告知晟兴公司关于本案的诉讼标的另行主张权利。故不存在已超诉讼时效的问题。（二）关于刘文娟应否返还20个氩气瓶、如不能返还按价赔偿的问题。晟兴公司提交的欠条能够证实刘文娟欠其氩气瓶20个，刘文娟对该事实认可，故刘文娟应当返还20个氩气瓶，如不能返还，应按市场价赔偿。（三）关于20个氩气瓶的购买年限问题。晟兴公司提交的记账凭证、许凤英收据、现金日记账、合格证编号，不足以证明刘文娟欠的20个氩气瓶是新购的100个瓶当中的，而且晟兴公司除100个新氩气瓶外，还有若干旧氩气瓶，刘文娟在与晟兴公司业务往来过程中，以空瓶换满瓶，循环使用，故无法确定所欠20个氩气瓶的购买年限。（四）关于20个氩气瓶的容积问题。晟兴公司要求返还容积为36升的氩气瓶，刘文娟认可，故应当确定所欠20个氩气瓶的容积为36升。（五）关于刘文娟应否给付所欠20个氩气瓶的使用费问题。孙道成在代表晟兴公司借给刘文娟氩气瓶时，刘文娟只是出具了欠条，双方并未约定使用费，绥化市中级人民法院虽然判决安达市鸿达乙炔气制造有限责任公司给付晟兴公司氩气瓶的使用费，按每瓶每天1元计算，但该判决书的案由为损害公司利益纠纷，安达市鸿达乙炔气制造有限责任公司与晟兴公司的法定代表人孙道成有关联关系，而本案的案由为借用合同纠纷，二者有本质的区别。故刘文娟不应给付所欠20个氩气瓶的使用费。综上，晟兴公司要求刘文娟返还容积为36升的氩气瓶20个，如不能返还，按价赔偿，其诉求合理，应予支持。其要求刘文娟给付20个氩气瓶的使用费51,700.00元，无事实和法律依据，本院不予支持。其要求刘文娟返还的氩气瓶为2010年8月以后购买，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、第一百三十四条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第126条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、刘文娟于本判决生效后十日内返还晟兴公司容积为36升的氩气瓶20个。二、如第一项确实无法归还原物，可以按照归还时市场零售价格折价给付。三、驳回安达市晟兴工业气体充装有限公司的其他诉讼请求。案件受理费1,129.00元，由安达市晟兴工业气体充装有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省绥化市中级人民法院。审 判 员  张振学人民陪审员  毛运德人民陪审员  李延龙二〇一九年五月二十三日书 记 员  王 沫