天津市津南区人民法院民 事 判 决 书(2019)津0112民初1443号原告：李桂荣，女，1960年3月12日出生，汉族，住天津市滨海新区。委托诉讼代理人：刘玉俊，男，1964年5月5日出生，汉族，住天津市大港区，天津市滨海新区美心达物业有限公司推荐。被告：天津盛信达日用品有限公司，住所地天津市津南区长青科工贸园区重庆街75-604-1号。法定代表人：冉繁波，经理。委托诉讼代理人：岳智勇，该公司职员。委托诉讼代理人：方静轩,天津天关律师事务所律师。第三人：河北小人国纸业有限公司，住所地河北省保定市莲池区建国路968号。法定代表人：邵国义，总经理。委托诉讼代理人：张心儿,天津崇中律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁战胜,天津崇中律师事务所律师。第三人：天津迎宾超市商贸有限公司，住所地天津市滨海新区大港育秀街46号。法定代表人：孙齐刚，董事长。委托诉讼代理人：祝建国,天津惠然律师事务所律师。原告李桂荣与被告天津盛信达日用品有限公司(以下简称“盛信达公司”)劳动合同纠纷一案，本院作出（2018）津0112民初3269号民事判决书。盛信达公司不服，上诉于天津市第二中级人民法院，该院于2018年9月26日作出（2018）津02民终4926号民事裁定书，将本案发回重审。本院于2019年1月23日重新立案，依法追加河北小人国纸业有限公司(以下简称“小人国公司”)、天津迎宾超市商贸有限公司(以下简称“迎宾超市”)作为本案第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭适用普通程序，分别于2019年3月7日、2019年5月8日公开开庭进行了审理。第一次开庭原告委托诉讼代理人刘玉俊，被告委托诉讼代理人岳智勇、方静轩到庭参加诉讼。第二次开庭原告委托诉讼代理人刘玉俊，被告委托诉讼代理人岳智勇、方静轩，第三人小人国公司委托诉讼代理人张心儿，第三人迎宾超市委托诉讼代理人祝建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李桂荣向本院提出诉讼请求：请求法院判令被告支付原告解除劳动合同经济补偿金27300元、养老保险金44304元，失业保险金4430.4元，医疗保险金26582.4元，公积金26582.4元，诉讼费用由被告承担。事实及理由：原告自2005年1月19日至被告处工作，被告将原告安排至迎宾超市做促销员。2018年1月5日，被告电话通知原告被辞退。原告工作期间，被告未为原告缴纳社会保险，现原告亦无法补缴保险，无法享受社保待遇，故诉至法院。被告盛信达公司辩称，不同意原告诉请，原告并非被告处员工，原告与被告无任何关系。第三人小人国公司辩称，原、被告之间存在用工关系，具体是劳务关系还是劳动关系及原告主张的各项费用，河北小人国公司并不知晓。第三人迎宾超市辩称，原告担任小人国公司纸品的促销员，但是原告工资由谁发放、日常由谁管理，迎宾超市不清楚。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告提交的《情况说明》，该证据由第三人迎宾超市出具，载明“李桂荣系由天津盛信达日用品有限公司派驻在说明人处，在说明人的卖场担任天津盛信达日用品有限公司所经营的日用品的促销员。李桂荣与天津盛信达日用品有限公司建立劳动关系，由天津盛信达日用品有限公司对李桂荣进行日常管理、发放工资、办理其他一切与劳动相关的所有事宜，李桂荣与我说明人没有任何关系，特此说明”等内容，用以证明原告与被告之间存在用工关系。经质证，被告对该证据证明目的不认可，认为原告与被告之间是否建立劳动关系，并非说明人所掌握的情况。迎宾超市认可该证据真实性，但是其出具此份情况说明，只是基于表面情况，对于其中的用工关系并不清楚。小人国公司对该证据无异议。本院认证意见，该证据具有真实性，对其载明内容具有证明效力。2.原告提交的《工资查询明细》，证明被告公司股东孙际剑向原告账户里定期打钱。经质证，被告对该证据真实性认可，对证明的关联性与证明目的不认可，认为孙际剑是被告法定代表人的亲属，其名下有一张银行卡由被告使用，这张卡向李桂荣支付过促销费；支付的款项不是连续的，并不是工资，李桂荣的工资是小人国公司的邵国水定期支付劳动报酬，原告与小人国公司建立劳动关系。小人国公司对该证据真实性认可，对其关联性与证明目的不认可，认为工资明细中邵国水支付的部分是小人国公司与被告口头约定的奖励款项，并不是工资。迎宾超市对该证据真实性认可，但称对工资组成及由谁发放并不知情。本院认证意见，该证据具有真实性，其载明内容具有证明效力。3.原告提交通话详单一份，载明2018年1月5日，155××××3303的号码给李桂荣打过电话。原告阐述其通话内容为：“销售量上不去，不用再来上班了，不需要用人了”，证明被告与原告解除劳动关系。经质证，被告对该证据无异议。小人国公司对该证据真实性认可，但是证明目的不认可，称“155××××3303”手机用户为王泽鑫，其是小人国公司的业务员，其不记得曾经与原告有过这段通话，其认为王泽鑫与原告打电话只是基于正常沟通，不能认为是小人国公司对原告的直接管理。迎宾超市对证据真实性认可，但称不清楚通话内容。本院认证意见，该证据无法反映通话内容，不能证明其待证事实，故对该证据的证明效力不予确认。4.原告提交的收据一张，载明迎宾超市收李桂荣保证金1000元,用以证明原告在迎宾超市工作的事实。经质证，被告对证据不予认可，认为该证据与证明原、被告之间存在劳动关系无直接关系。小人国公司对该证据无异议。迎宾超市认可其真实性。本院质证意见，该证据具有真实性，但证据载明的内容与本案不具关联性，对其证明目的不予确认。5.被告提交的关于孙际剑同志的情况说明一份，载明孙际剑系盛信达公司法定代表人冉繁波的姐夫，但其不参加公司经营，没有具体职务，公司为其代缴社会保险，并使用其名下银行卡等内容。经质证，原告及小人国公司对该证据不予认可。迎宾超市对该证据无异议。本院认证意见，该证据系被告自行制作，原告亦不予认可，不能作为认定案件事实的证据。6.被告提交的天津市参加社会保险职工2017年度缴费基数名册一份，用以证明原告不是被告职工。经质证，原告对该证据不予认可，认为有些单位有一部分人并不缴纳社保。小人国公司对该证据真实性认可，证明目的不认可，认为被告从未给原告缴纳社保，该证据无法证明原、被告之间是否存在劳动关系。迎宾超市对该证据无异议。本院认证意见，该证据具有真实性，对其载明内容具有证明效力。7.被告提交的被告与小人国公司之间产品经销协议四份，用以证明原告由小人国公司安排并考核支付工资，2018年的协议中删除了该项规定，这与小人国公司辞退原告有关。经质证，原告认可该证据真实性，但不认可该证据证明目的，认为该证据无法证明原告是小人国公司派驻的。小人国公司对该证据真实性认可，证明目的不认可，认为双方之间的买卖合同协议，每年根据实际情况进行调整，这并不能说明小人国公司在卖场中已经雇佣了销售员，应当是被告与迎宾超市有入场协议，由被告派驻的导购员。迎宾超市对该证据认可。本院认证意见，该证据不能反映原告被雇佣情况，对被告主张的待证事实不具有证明效力。8.被告提交的福建南安恒利商贸有限公司费用明细一组，证明2018年孙际剑打到原告账户欠款数额与费用明细一致，孙际剑打给原告的钱款系为福建南安恒利商贸有限公司支付给原告的销售补助，与被告无关。经质证，原告及小人国公司对该证据不予认可，认为该证据与本案无关。迎宾超市认可该证据。本院认证意见，该证据出具单位福建南安恒利商贸有限公司未到庭说明情况，载明内容并无其他证据佐证，与本案缺乏关联性，对其证明效力不予确认。9.被告提交的通话录音两份，一份是岳志勇2018年6月25日打给小人国公司王泽鑫的，一份是吴杰2018年7月7日打给迎宾超市采购经理武丽娟的，证明原告在迎宾超市促销的是小人国公司的产品，辞退原告的通知是王泽鑫打给李桂荣的。经质证，原告不认可该证据，认为电话中的人在推卸责任，根据通话内容，表明被告认可要给原告工资。小人国公司对该证据不认可，认为因为时间较长，王泽鑫不记得此次通话，就两次通话内容来看，也并不能证明原告与小人国公司有直接关系。迎宾超市认可该证据。本院认证意见，通话内容并未明确表明原告的雇佣关系，对其证明效力不予确认。根据当事人陈述、经审查确认的证据，结合原审期间案件审理情况，本院认定事实如下：原告负责被告在天津迎宾超市商贸有限公司经营的小人国公司品牌的纸品促销工作。工资按月通过银行卡发放。原告工资卡交易明细显示，2011年3月2日至2013年10月8日，原告工资由孙际剑通过网银转账的方式发放；2015年10月17日起至2017年12月16日，原告工资分别由孙际剑、邵国水通过网银转账的方式发放；其余时间原告工资的汇款人信息不明。原告最后一次领取工资的日期为2017年12月16日。原告2017年1月至12月实发工资分别为3641元、3472元、3254元、3321元、3638元、3083元、3510元、3380元、8981元、2259元、2201元、2632元，平均为3614元。2018年2月12日，天津市滨海新区人民法院受理了原告诉天津迎宾超市商贸有限公司劳动争议一案。2018年3月9日，天津迎宾超市商贸有限公司出具情况说明1份，称原告系被告派驻在说明人处担任被告所经营的日用品的促销员，原告、被告建立劳动关系，由被告对原告进行日常管理、发放工资。原告申请该案撤诉。2018年3月29日，原告向天津市津南区劳动人事仲裁委员会申请仲裁，天津市津南区劳动人事仲裁委员会作出津南劳人仲不字（2018）第68号不予受理通知书，载明因申请人主体不适格，故不予受理。原告不服该不予受理通知书，诉至本院。本院认为，劳动合同纠纷是用人单位与劳动者因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同所发生的纠纷。劳动合同的当事人之间存在着职业上的从属关系，即劳动者在订立劳动合同后，成为用人单位的一员，用人单位有权指派劳动者完成劳动合同规定的属于劳动者劳动职能范围内的工作任务，这种职业上的从属关系，是劳动合同区别于其他合同的重要特点之一；同时，用人单位有义务按照劳动者劳动数量和质量支付劳动报酬，劳动者有权享受法律、法规及劳动合同规定的劳动保险和生活福利待遇。本案争议焦点为被告是否是原告的用工主体。原告主张被告为其用工主体，对此被告予以否认。原告提交的工资卡交易明细表明，2011年3月2日至原告被辞退之前的数年时间，案外人孙际剑持续向原告支付工资。关于孙际剑其人，被告出具情况说明称，孙际剑是被告法定代表人冉繁波的姐夫，不参与公司经营，也没有具体职务，被告使用孙际剑名下银行账户用于被告日常少量、临时的资金往来，且在被告早年经营中，部分合同由孙际剑代表其法定代表人冉繁波签字；在原审庭审时，被告称不认识孙际剑，不是被告员工；在重审庭审中，被告称孙际剑为被告法定代表人的亲属，为公司股东，没有参与公司经营。孙际剑为被告股东、多年以其银行卡向原告发放工资、被告与小人国公司多年的产品经销协议书均由其签字，可见孙际剑实际参与了被告的经营活动。被告在诉讼过程中，未如实陈述孙际剑的身份及作用，有违诚实信用原则。现有证据显示小人国公司工作人员邵国水自2015年起向原告工资卡汇款，与被告自2015年起经销小人国公司产品的情况吻合；小人国公司称其汇款系销售奖励，与原告陈述的工资构成情况吻合，对小人国公司关于其与被告约定由小人国公司将每月销售奖金汇款给原告并作为原告工资组成部分的主张，本院予以确认。迎宾超市在原审期间明确表示原告系被告员工，重审期间在未提供证据佐证的情况下又称对原、被告之间是否存在用工关系不知情，前后矛盾，对其在后陈述本院不予采信。原告接受被告指派进行产品销售活动，并由被告发放工资（包括被告与小人国公司约定由小人国公司发放的部分），原告与被告之间成立事实劳动关系。关于被告是否应当支付原告解除劳动合同经济补偿金。原告在工作期间被告知解除劳动关系，原告依法行使自己的权利，向劳动部门申请仲裁，要求被告支付解除劳动合同经济补偿金，该主张系处分自己权利的选择，并不违反法律规定。关于原告的入职时间，原告主张其自2005年初入职，但对此并未提交证据。被告对于原告的入职时间亦未提供相关证据，结合本案实情，被告于2008年3月17日成立，对于原告入职时间本院认定为被告成立之日即2008年3月17日。依据《中华人民共和国劳动合同法》相关规定，经济补偿按照劳动者在本单位的工作年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付，6个月以上不满1年的，按照1年计算。故原告的经济补偿金应当按照10年核算为36140元，现原告主张该项为27300元不违反法律规定，本院予以支持。依据相关法律规定，用人单位没有为劳动者办理社保手续，且社保经办机构不能补办导致劳动者不能享受社保待遇的，用人单位应当赔偿其损失。本案中，原告提出的养老保险金、失业保险金、医疗保险金属于社保范围，被告未为原告办理社保手续，原告现已超过退休年龄，社保经办机构无法为原告补办保险，导致原告无法享受社保（基本养老保险）待遇，故被告应当承担赔偿责任。结合本案实情，本院酌定该经济损失为50000元。原告主张的金额过高，本院不予全部支持。关于原告所主张公积金部分，因公积金产生的争议不属于本院受理范围，本案不予涉及。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告天津盛信达日用品有限公司于本判决生效后十日内给付原告李桂荣解除劳动合同经济补偿金27300元；二、被告天津盛信达日用品有限公司于本判决生效后十日内给付原告李桂荣无法享受社保待遇的损失50000元；三、驳回原告李桂荣的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告天津盛信达日用品有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于天津市第二中级人民法院。审 判 长  李卫国审 判 员  李 婧人民陪审员  孟凡梁二〇一九年五月二十九日书 记 员  高庆艳附相关法条：《中华人民共和国劳动合同法》第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。