四川省南充市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）川13民终842号上诉人（原审被告）：中铁九局集团有限公司，住所地沈阳市沈河区敬宾街3-1号。法定代表人：赵中华，董事长。委托诉讼代理人：杨俊杰，男，汉族，生于1993年4月18日，住四川省大竹县，系该公司员工。委托诉讼代理人：刘威，四川广力律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：四川省欣旺建筑劳务开发有限公司，住所地成都市武侯区簇桥乡环形西路1号。法定代表人：陈俊红。委托诉讼代理人：范光明，南充市法源法律服务所法律工作者。原审被告：中铁九局集团有限公司成都分公司，住所地成都市天府新区宁波路377号1幢21-22层。负责人：杨延昭，总经理。委托诉讼代理人：李艳，北京德和衡（成都）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘威，四川广力律师事务所律师。上诉人中铁九局集团有限公司（以下简称中铁九局）因与被上诉人四川省欣旺建筑劳务开发有限公司（以下简称欣旺公司）、原审被告中铁九局集团有限公司成都分公司（以下简称中铁九局成都公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服四川省南充市高坪区人民法院（2018）川1303民初2050号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。中铁九局向本院上诉请求：ｌ、撤销一审判决；2、改判上诉人向被上诉人支付工程款1733048.2ｌ元，或将本案发回一审法院重审；3、本案的一审、二审诉讼费用由四川省欣旺建筑劳务开发有限公司承担。事实及理由：一、事实认定错误。1、一审法院判决认定上诉人与被上诉人之间就分包合同工程价款内容没有约定或约定不明，属于事实认定错误。根据分包合同第一部分协议书第五条约定，总包合同文件是分包合同的一部分，案涉工程量及各类单价均在总包合同中有明确的记载，并不存在“对案涉工程各类单价及各类工程量应当视为没有约定或约定不明，分包合同工程价款内容约定存在严重缺失”的情况。由于本案中分包合同是直接引用的总包合同的结算条款，并不需要“按分包合同约定进行相互报价并发出报价文件，并对文件载明的相互认可的报价清单载明的各类工程量及各自单价进行共同确认，并共同签署报价确认书”。分包合同也明确约定，如果有分包人的报价书时才作为合同的文件组成部分，在没有也不需要分包人的报价的情况下，自然分包合同文本中就没有报价书。故一审法院的认定自相矛盾。2、一审判决认定“工程竣工结算清单载明的工程总价款10562019元就成为分包合同价款约定的组成部分”，属于事实认定错误。首先，结算清单的出具背景是因为上诉人为被上诉人的利益，向发包人催款而做出的，并不是为了确认上诉人与被上诉人的工程款。众所周知在建设工程中，承包人所出具的《结算清单》，实际可能存在虚报或多报，以及单价、工程量计算错误的情况，根据总包合同约定，是需要业主单位通过审计部门审计结算，最终确认结算金额。该《结算清单》系我方向南充市消防支队请求支付工程款的单方意思表示，没有我方向被上诉人确认工程款的意思表示。其次，在上诉人与发包人南充市消防支队的另案诉讼中，发包人明确对该结算清单予以否认（当然如果予以承认，本案被上诉人的要求即得到满足，不会产生本案诉讼），最后是通过司法鉴定程序确定了案涉工程的价款。再次，双方《补充协议二》第二条第3款中约定：乙方作为本案的利益共同方，乙方对法院审判结果应予以认可，乙方不得将未到预期结果之差距部分转向甲方索赔，也不得将案件中的证据、判决书、甲方向建设单位发送的文件资料等作为对甲方结算、索要工程款的依据。该条款实际已明确该《结算清单》是我方为维护欣旺公司的利益，向南充市消防支队出具的文件，该文件在双方之间不产生任何事实认定的效力。3、关于工程价款打八折问题，事实认定和适用法律错误。首先投标报价并未打八折，也不存在低价中标行为。案涉工程的招标文件中，明确约定了本项目的最高限价为5807986元，上诉人和发包人签定的总包合同价款为5699716元，比最高限价仅低108270元，幅度为1.8％。其次，被上诉人作为长期从事工程建设商事主体，在承接案涉工程时，怎么可能不考虑价格及对应的工程量问题就盲目签定合同？被上诉人在整个工程建设中，独立施工和管理业主相关计价、计量、变更索赔、工程进度款的支忖和预结算的办理等相关工作，对工程价款如何计价再清楚不过，但被上诉人却为了获取非法利益，违反了商事交易中的诚实信用原则，谎称未曾确认工程量及单价。二、上诉人只应向被上诉人支付工程款1733048.2ｌ元。1、本案合同无效，工程已通过竣工验收合格，根据司法解释，应当按照合同约定的计价标准支付工程款。即：Ａ、《南充市消防支队官兵公寓工程建设工程施工专业分包合同》第一部分协议书，二、分包合同价款。Ｂ、《补充协议》第二条。Ｃ、《补充协议二》第四条。根据司法解释，上述条文是双方结算工程款时应当参照的合同约定，即以法院生效判决的金额为基础为计算。2、上诉人在南充市高坪区，通过一审、二审程序，最后由南充市中级人民法院出县《民事判决（2017）川13民终2813号》认定工程总价为8206081元，利息308325.90元，共计8514406.90元。根据双方约定的《补充协议二》第四条，及南充市中级人民法院《民事判决（2017）13民终2813号》中认定的工程款8514406.90元，根据《补充协议二》第四条，及南充市中级人民法院（2017）13民终2813号民事判决中认定的工程款8514406.90元，为我方与被上诉人结算依据金额，扣除应扣款项，还应支付1733048.21元。三、上诉人不应当支付违约金。根据分包合同第一部分协议书第五条，“组成分包合同的文件包括，……8．承包人和承包人协商一致的其它书面文件”，因此二份补充协议是分包合同的一部分，分包合同无效也自然包括这二份补充协议是无效的。但根据施工合同解释第三条的规定，无效合同中结算条款应当参照适用，因此这二份补充协议中的结算条款可以参照适用。但违约金条款是基于合同有效的情况下才能适用，因此判决中适用的每日1‰的违约金没有合同依据，并且在我方就违约金是否支付问题，提出合同无效的抗辩时，法院应当向上诉人释明如果法院不采纳无效抗辩，上诉人是否要求调整过高的违约金。即使一审法院认为要支付违约金，每日1‰的违约金也过高，应当依法调低。欣旺公司辩称：一、一审认定事实清楚。1.一审认为上诉人将案涉工程全部转包给本案被上诉人违反了“合同法”的禁止性规定，签订的分包合同依法无效，对双方不产生法律约束力，对此，上诉人与被上诉人均无异议。2.被上诉人实际应收工程款10562019元。（1）上诉人与被上诉人签订的分包合同虽无效，但该工程早已全部竣工验收并实际交付使用，被上诉人根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，上诉人对被上诉人实际工程款及利息应予支持。（2）该工程竣工后，被上诉人向上诉人提交了完整的工程结算资料，上诉人根据其派驻项目部负责人确认现场实际工程量后，于2015年1月27日，作为央企的上诉人委托重庆凯弘工程咨询有限公司对案涉工程进行了造价，案涉工程款共计10562019元，上诉人盖章确认，项目负责人罗友盛、项目审核人熊智锐的签字，被上诉人予以认可。（3）根据重庆凯弘工程咨询有限公司作出造价10562019元后，上诉人向发包方送达了以上结论，并对未付款项予以催收，发包方没有提出异议。（4）发包方因未按工程款10562019元向上诉人支付工程余款时，上诉人在向高坪区法院对发包方提起诉讼时，主张金额仍为10562019元。二、上诉人丧失商业信誉，违背诚信原则，依法应承担违约责任。（1）上诉人与被上诉人签订合同时，上诉人告知被上诉人以现场工程量并根据发包人与上诉人审计结算为准，同时在上诉人与被上诉人签订的《分包合同》第34页第19.2项作出明确约定“按照总包合同中的发包人对承包人的审计结算价款扣除9%的管理费和应缴纳的税费后价款，作为承包人与分包人之间的结算价款”。而工程竣工后，被上诉人一直在等待审计，后在中铁九局诉发包方案件中，被上诉人才发现，上诉人与分包人对工程范围内的工程签订的是固定单价，无法对合同内工程予以审计，仅对合同外增加工程进行造价，被上诉人应收工程款10562019元由此变成了8206081元。上诉人从合同签订时一直隐瞒事实真相欺骗被上诉人。（2）被上诉人发现这巨大差异后，前往合力达造价公司了解，合力达公司告知“上诉人在与发包人签订总承包合同时达成八折合意，其造价时只能按合同双方合意进行造价。”被上诉人向上诉人立即以公证文书方式送达，对八折和一审认定案涉工程仅8206081元提出异议，并强烈要求上诉，但上诉人不上诉，让被上诉人丧失对自己应收工程款10562019元的追踪确认权。（3）被上诉人在合力达公司咨询发现工程款因八折造成巨大差异后，书面函告上诉人，上诉人书面回复未打八折，一审两次庭审中经审判长询问，上诉人谎称合理调价，现工程能有这么大的利率点吗？（4）上诉人在两次补充协议中，转嫁风险，只收管理费66万元，被上诉人应收多少工程款、能收多少工程款均由被上诉人自己承担。（5）上诉人在全部收到工程款后，仍称没有收到，被上诉人在发包人查阅已付工程款证据后，以公证文书方式催收，上诉人仍不支付，从而导致本案诉讼，上诉人应当按协议支付1‰的违约金。且一审中，上诉人并未申请调低违约金。四、需要说明的是本案诉讼费用太高，所以我方才没有上诉。综上，上诉人自始至终故意隐瞒真相，骗取被上诉人垫支大量资金进行施工，让该工程顺利交付使用在结算时怕事情败露又故意拖延结算，通过补充协议，诉讼方式转移矛盾和风险。一、二审大量证据证明被上诉人实际应收工程为10562019元，上诉人为了低价中标与发包人私下达成的让利合意出现的价差，不应由实际施工人即被上诉人承担，请求二审法院查明事实，依法维持一审判决。中铁九局成都公司答辩意见与中铁九局上诉意见一致。欣旺公司向一审法院起诉请求：1、判令中铁九局、中铁九局成都公司立即支付下欠欣旺公司工程款5767382.79元并承担直至清偿完毕止的资金利息及违约金等损失，其中违约金以2444544.20元为基数、按合同约定的每日1‰计算，资金利息按年利率24％计算；2、判令中铁九局、中铁九局成都公司承担本案诉讼费、代理费、鉴定费。一审法院认定事实：2014年1月18日，通过招投标程序，中铁九局作为建设工程承包人与南充市公安消防支队（发包人）签订《南充市消防支队官兵公寓房工程施工合同》一份，该合同约定：1.工程名称为南充市消防支队官兵公寓房工程，工程地点位于高坪区；2.工程施工范围为施工图及工程量清单范围内全部工程内容；3.工程开工日期为2014年1月20日，竣工日期为2014年9月9日，工期天数229天，自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起算；4.工程采用固定单价合同形式，工程价款共计5699716元，其中安全文明施工费403634元，如物价波动，价格不予调整；5.发包人在承包人进场施工后3日内向承包人提供完整的施工图4套，并协助承包人办理临时用地、用水、用电手续，将水电源接至施工现场，向承包人提供施工现场的工程地质和地下管线资料，场地内用水用电费用由承包人负责；6.承包人应在合同签订前向发包人交纳履约担保金57万元，履约担保金在监理人向承包人颁布工程接收证书之日后28天内无息退还给承包人；7.工程缺陷责任期限为12个月，工程质量保证金为竣工结算价的5%，待缺陷责任期满后一次性无息支付；8.工程变更的估价原则。经发包人和监理工程师确认的设计变更、新增项目、发包人提供的工程量清单漏项，工程量以实际完成为准，其综合单价按以下方法确定：第一、工程量清单中已有适用此工程项目的综合单价，按已有的综合单价计算。第二、工程量清单中只有类似于此工程项目的综合单价，可参照类似综合单价计算。第三、工程量清单中没有适用于或类似于此工程项目的综合单价，按照2009年《四川省建设工程清单计价定额》及相关规定进行组价后，其中该项目的材料价格在承包人投标文件中有的，按其投标文件中的材料价格执行，综合单价（除材料价格外）的其它费用按照中标价与控制价相比的下浮率下浮。若该项目的材料价格在承包人投标文件中没有，有信息价的，按照当期信息价执行，综合单价中（除材料价格外）的其它费用按照中标价与控制价相比的下浮率下浮。若该项目的材料价格在承包人投标文件及信息价中均没有的，由承包人提出，发包人核定，综合单价中（除材料价格外）的其它费用按照中标价与控制价相比的下浮率下浮。第四、承包人投标报价和2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》中都没有适用于或类似于此工程项目的综合单价的项目，由承包人提出计价依据和方法，发包人审核确定后执行；9.竣工结算。工程竣工验收报告经发包人认可后28个日历天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，经监理工程师审查，发包人核定，并经发包人指定的造价咨询单位审核确认为竣工结算；10.合同文件的组成为施工合同协议书、中标通知书、招标文件含招标工程量清单、投标函及投标函附录、投标文件含已标价工程量清单、专用及通用合同条款、图纸、技术标准和要求；11.进度付款。该工程按月支付进度款。进度款按每月核定实际完成工程量清单金额（可调材料的材料调差、设计变更、技术核定、经济签证等变更金额在进度款中不支付，结算时一起支付）的80％（含税，不含安全文明施工费）。工程进度款付至工程合同价的80％时终止付款，待竣工审计结算后7天内扣除质量保证金（结算总额的5％）一次性付清工程款（无息），质量保证金在缺陷责任期满后无息退还。本工程执行全过程跟踪审计，承包人必须按照发包人的要求及程序接受全过程跟踪审计。双方在上述施工合同中还对其他事项作了明确约定。在中铁九局与南充市公安消防支队签订建设工程施工合同的当日，中铁九局成都公司在成都市与欣旺公司（分包人）就中铁九局承包的南充市消防支队官兵公寓房工程以中铁九局（承包人）名义签订了《建设工程施工专业分包合同》一份，该分包合同约定：1.工程名称为南充市消防支队官兵公寓房工程，工程地点位于高坪区；2.分包工程承包范围为（中铁九局）总包合同规定的全部内容；3.工程开工日期为2014年1月20日，竣工日期为2014年9月9日，工期天数229天；4.分包合同价款及支付。分包合同价款暂定金额为5180000元，合同实际价款为，采用固定价格的，按照总包合同中的发包人对承包人的审计结算价款扣除9％的管理费和应缴纳的税费后的价款，作为承包人与分包人之间的结算价款，按照验工及财务手续向分包人支付，此外的合同价款调整方法为按总包合同执行。发包人向承包人支付的预付工程款到达承包人账户后，承包人核实分包人的施工投入后，分两次付给分包人，具体为发包人将当月工程款拨付与承包人，且当月相关结算手续齐全后，承包人按照当月发包人支付的工程进度款（扣留保留金后的）扣除9％的管理费、相应税费后，按照验工及财务手续在5个工作日内向分包人支付，分包人须按照承包人的要求提供相应专业、机械租赁、材料采购、工人工资单等满足承包人财务手续的相关正规、合法、足额税票；5.主要义务。分包人向承包人承诺，按照合同约定的工期和质量标准完成分包工程，并在质量保修期内承担保修责任，履行总包合同中与分包工程有关的承包人的所有义务，并与承包人承担履行分包工程合同以及确保分包工程质量的连带责任。承包人向分包人承诺，按照合同约定的期限和方式，支付本合同约定的合同价款以及其他应当支付的款项；6.分包合同文件的组成为分包合同协议书、中标通知书（如有时）、分包人的报价书（如有时）、总包合同文件、本合同专用及通用条款、本合同工程建设标准和图纸及有关技术文件、合同履行过程中承包人和分包人协商一致的其他书面文件；7.（合同第9页第2.2条）争议处理。合同出现含糊不清或不相一致时，应在不影响工程正常进行的情况下，由分包人和承包人协商解决，如协商不成，可向人民法院提起诉讼；8.（合同第11页第5.3条）分包人与发包人的关系。分包人必须服从承包人转发的发包人或工程师与分包工程有关的指令。未经承包人允许，分包人不得以任何理由与发包人或工程师发生直接工作联系，分包人不得直接致函发包人或工程师，也不得直接接受发包人或工程师的指令。如分包人与发包人或工程师发生直接工作联系，将被视为违约，并承担违约责任；9.工程施工对接。承包人任命的项目经理以签字的书面形式向分包人发出承包人的施工指令和通知，交与分包人任命的分包项目经理组织施工，组织分包人参加发包人组织的图纸会审和设计图纸交底，在约定的时间内向承包人提供一份详细施工组织设计（在承包人批准后方可执行）和年、季、月度工程进度计划及相应进度统计报表，分包人不能按承包人批准的进度计划施工时，应根据承包人的要求提交一份修订的进度计划，以保证分包工程如期竣工；10.工程量的确认。分包人应按本合同约定的时间向承包人提交已完成工程量报告，承包人接到报告后7天内自行按设计图纸计量或报工程师计量。承包人在自行计量或由工程师计量前24小时应通知分包人，分包人为计量提供便利条件并派人参加；11.工程变更。分包人应根据指令以更改增补或省略的方式对分包工程进行变更，并向承包人提出变更分包工程价款的报告，经承包人确认后调整价款，有关经济签证及临时委托工程价款，按总包合同条款执行；12.竣工验收与结算。分包工程具备竣工验收条件的，分包人应向承包人提供完整的竣工资料及竣工验收报告，并提供竣工图，由承包人通知发包人进行验收，分包人应主动配合承包人进行验收。分包人工程竣工验收报告经承包人认可后14天内，分包人向承包人递交分包工程竣工结算报告及完整的结算资料，承包人在收到后28天内进行核实，根据分包合同的价款约定给予确认或提出明确的修改意见，承包人确认竣工结算报告后依据总承包合同条款向分包人支付分包工程竣工结算价款；13、索赔。因发包人原因，导致承包人未能按分包合同的约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由承包人承担责任的其他情况，造成工期延误和（或）分包人不能及时得到合同价款或分包人的其他经济损失，可按总包合同约定的程序以书面形式报告承包人，由承包人组织向发包人索赔，分包人应协助承包人就分包工程方面的情况，以书面形式向承包人发出相关通知或其他资料以及保持并出示同期施工记录。双方在上述分包合同中还对其他事项作了明确约定。签约后，欣旺公司于2014年1月19日组织人员进场施工，但因发包人开工手续不全，不完全具备开工条件，施工被迫停止，直至2014年3月19日，发包人才向中铁九局正式发出开工令，欣旺公司遂根据承包人的指令开始施工。2014年4月13日，中铁九局项目经理部及工程监理单位共同向案涉工程发包人递交了“关于请求按四川省南充市市场信息价格计算南充市消防支队官兵公寓房工程款的报告（003）”，该书面报告载明：“由我方承建的……工程，由于投标报价时，多项材料单价低于当前南充市市场信息价格，若按原材料单价计算将远远低于实际成本价，我方将存在严重亏损，为保证工程顺利进行，按质、按量、按时完工，现请求南充市消防支队领导，按照四川省南充市市场信息价格进行计价”。2014年6月15日，中铁九局成都公司作为甲方与作为乙方的欣旺公司签订了关于南充市消防支队工程的《补充协议》一份，该协议约定：1、由乙方独立施工和管理并与业主办理相关计价、计量、变更索赔、工程进度款的支付、预结算的办理等相关工作，甲方予以配合；2、乙方独立经营，自负盈亏，对工程款的结算和支付，以乙方与业主实际结算的为准；3、无论乙方向业主结算多少工程款，甲方收取乙方固定管理费66万元，原合同约定的按总结算价款的9％计取的约定取消；4、业主拨付的工程款到甲方账户后，暂按8％提取管理费，剩余的应在五个工作日内支付给乙方，不能拖延；5、其他一切相关约定，仍按分包合同执行。施工过程中，发包人变更工程设计，增加了地下室工程。2015年1月26日，欣旺公司将整个工程的修建任务完成，经发包人、承包人、工程勘察和设计及监理单位五方组织人员对工程进行验收，共同评定工程质量为合格。同日，承包人中铁九局将工程移交给发包人使用，由发包人委托的工程监理单位四川江阳工程项目管理有限公司给中铁九局出具了《工程接收证书》。工程移交后，就分包工程的竣工结算问题，欣旺公司向中铁九局递交了完整的施工工程结算资料，中铁九局项目经理部在核实确认后，委托重庆凯弘工程咨询有限公司对案涉工程编制了《南充市公安消防支队官兵公寓房工程竣工结算清单》。在结算清单首页，皆有中铁九局项目经理部的盖章确认和项目部负责人罗友盛、项目部清单审核人熊智锐的签字确认及重庆凯弘工程咨询有限公司的审核签字盖章确认。工程竣工结算清单上载明的工程款共计10562019元，由六部分工程组成，第一，合同固定工程价款5699716.38元；第二、中铁九局的招标清单中缺项、少量部分工程价款549229.96元；第三、按南充市市场信息价计算案涉工程材料调差款993146.61元；第四、新增地下室工程价款1896731.50元（按设计图纸）；第五、施工期间经双方和监理公司三方签字盖章确认的现场现金签单1164973.24元；第六、双方、监理、设计院等四方确认洽商变更部分工程款258221.31元。中铁九局于2015年1月27日将《南充市公安消防支队官兵公寓房工程竣工结算清单》一份用邮政特快专递的方式寄给工程发包人南充市公安消防支队，发包人于2015年1月28日收到承包人报送的上述工程竣工结算清单后，迟迟未提出审核意见，中铁九局遂于2015年12月18日向发包人发出《关于尽快支付南充市公安消防支队官兵公寓房竣工结算剩余工程款的申请》，发包人收到申请后，仍然未明确回复承包人。之后，发包人和承包人双方多次就工程价款协商无果，也再未向承包人支付工程款。针对发包方的拒付情况，中铁九局成都公司作为甲方与作为乙方的欣旺公司经过友好协商，决定通过法律途径解决工程款结算问题，为此双方于2016年1月14日签订了《补充协议（二）》。该协议约定：1、甲方作为法律诉讼主体，具体承办本案诉讼事宜；2、甲方办理律师委托事宜，并代乙方垫付诉讼费用；3、乙方作为案件的利益共同方，对甲方及其委托律师予以全面充分配合，积极提供举证材料，诉讼期间向法院所提供材料，乙方须协同甲方一起仔细商榷和和检查，作为双方共同认可资料方可上报；4、乙方作为案件的利益共同方，乙方承认并承担案件诉讼所发生费用（包括但不限于一审、二审及终审期间发生的律师费、鉴定费、公证费等与诉讼相关的一切费用），各项费用（票据为甲方所有）由甲方垫付，在甲方对乙方结算款中扣除；5、乙方作为案件的利益共同方，乙方对于法院审判结果应予以接受认可，乙方不得将未达预期结果之差距部分转向甲方索赔，也不得将案件中的证据、判决书、甲方向建设单位所发送的文件资料等作为对甲方结算、索要工程款的依据，如判决结果未达到双方预期，乙方可通过甲方（甲乙双方可商议决定）是否提起上诉；6、乙方作为案件的利益共同方，秉承友好合作的目的，在法院判决下达（执行完毕）之前或在与建设单位和解确认结算向甲方支付之前，乙方不得以任何理由或（和）形式向甲方索要工程款；7、甲乙双方于2015年12月15日签订的承诺书，由于过期而自动失效；8、法院生效判决的全部金额扣除甲方已给乙方支付的工程款和因诉讼而产生的律师费、执行费、管理费（按补充协议一执行）、税费等，其余归乙方所有，在甲方收到案款后三个工作日内支付给乙方，如不按时付款，由甲方按应付款每天1‰给乙方支付违约金。甲乙双方在协议尾页签字盖章予以确认。达成协议后，中铁九局遂向提起诉讼，预交了案件诉讼费50822元和律师代理费10万元，诉称：承包人依法中标案涉工程，按质按量完成了整个工程的修建任务，并进行了验收和移交。承包人按合同约定和相关法律法规之规定，将《南充市公安消防支队官兵公寓房工程竣工结算清单》以特快专递的方式报给了发包人，确定结算总价为10562019元，该结算清单价款经重庆凯弘工程咨询有限公司审核盖章确认。扣除已支付金额6151606.90元，发包人尚欠承包人工程款4410412.10元。拖欠工程款长达一年左右，依法应当支付资金占用利息1058498.90元。还应按合同总价的1%支付违约金。请依法判令发包人立即支付承包人尚欠工程款4410412.10元；判令支付拖欠工程款利息，从2015年1月26日工程交付后开始计算，按年利率24%计算至付清为止，截止起诉时的利息为1058498.90元；判令支付违约金105620.19元（参照合同专用条款第11条第5款的约定，按总价1%计算）；判令支付质保金；诉讼费及其他费用由发包人承担。欣旺公司在中铁九局提起的催收工程款诉讼中进行了全程协助配合并参与了诉讼，并对中铁九局的诉讼请求及在诉请中提出的案涉工程结算总价为10562019元予以完全认可。在该案审理中，发包人向一审法院提交了于2014年12月4日与四川中衡安信工程管理有限公司签订的《建设工程造价咨询合同》以及该公司于2016年1月24日出具的《南充市公安消防支队官兵公寓房程结算审核报告》，审核报告对案涉工程的工程价款审核为6495025元，但此报告发包人在诉讼前未送交承包人。承包人中铁九局对四川中衡安信工程管理有限公司出具的审核报告不予认可，遂申请一审法院对案涉工程招标清单中缺项、少量部分工程款、原投标材料市场调差价款、新增地下室工程价款、洽商变更部分工程价款进行鉴定，发包人亦同意对案涉工程的上述内容进行鉴定。据此，一审法院依法组织发、承包双方抽签选定具有鉴定资质的四川合立达造价咨询事务所有限责任公司予以鉴定，欣旺公司代承包人垫付了鉴定费10万元。四川合立达造价咨询事务所有限责任公司接受一审法院委托后，于2017年4月17日作出了《南充市公安消防支队官兵公寓房工程工程造价鉴定意见书》，认定委托鉴定范围的工程总造价为2506365元，其中原招标清单中缺项、少量146624.46元；原投标材料市场价调整752031.59元；新增地下室448056.12元；商洽变更部分1159652.83元。该鉴定意见书还特别说明，对原投标材料市场价调整仅对案涉项目主要材料价差进行了统计计算，未对其他材料价差进行统计计算。在该鉴定书中汇集的中铁九局投标案涉工程报出的总价资料中，在综合单价分析表第40页载明：铝合金栏杆［单价＊.8，综合单价＊.8］。本案诉讼中，欣旺公司提交的四川君和工程项目管理咨询有限公司对案涉工程编制的《南充市公安消防支队官兵公寓房工程工程造价差额计算书》载明：1、以四川合立达造价咨询事务所有限责任公司出具的南充市公安消防支队官兵公寓房工程《工程造价鉴定意见书》中出具的工程量、安全文明施工费、规费取费费率等和中铁九局在该项目的投标文件为编制依据；2、对中铁九局编制的投标文件中综合单价下浮20％的项目按中华人民共和国国家标准ＧＢ50500-2013《建设工程工程量清单计价规范》以及2009《四川省建设工程工程量清单计价定额》及相关配套文件的规定，进行综合单价调整还原；3、本对比结算金额为本项目因在投标过程中综合单价下浮20％和不下浮20％的对比差额；4、下浮20％部分后的金额为3196291.46元，下浮部分还原后的金额为3991728.29元，因此综合单价（中）下浮部分项目单价还原后的差额为795436.83元。结合在施工过程中发包人支付了承包人工程款6151606.90元，并退还了承包人交纳的履约保证金570000元，发、承包双方对施工合同中确定的固定工程价款5699716元均不持异议，加上发包人应当按照鉴定意见书确认的数额向承包人支付新增地下室等工程的价款2506365元，发包人共计应支付承包人工程款为8206081元，扣减已经支付的工程款6151606.90元后，实际还应支付工程款2054474.10元。一审法院遂判决：一、南充市公安消防支队支付中铁九局集团有限公司工程款2054474.10元，并从2015年1月26日起按中国人民银行同期同类基准贷款利率支付下欠工程款利息至付清之日止。二、驳回中铁九局集团有限公司的其他诉讼请求。诉讼费（含鉴定费10万元）150822由中铁九局集团有限公司承担77533元，南充市公安消防支队承担73289元。判决时间为2017年8月10日。后南充市公安消防支队提起了上诉，二审法院在审理后，于2017年12月5日判决驳回其上诉，全部维持了一审法院判决。一审法院判决已发生法律效力。发包人已将2054474.10元工程款和截止至2017年12月26日的利息308325.90元及中铁九局和欣旺公司已共同预交垫付的诉讼费中应由发包人承担的案件受理费、鉴定费73289元合计2436089元，通过银行转账方式于2018年2月14日汇入中铁九局银行账户。至本案庭审时止，未将该款向欣旺公司支付。见到一审法院尚未生效的判决后，欣旺公司于2017年9月21日向中铁九局成都公司邮寄送达了《关于尽快解决南充消防支队上诉案相关事宜的函》，并以公证方式对邮寄送达行为和函件内容进行了证据保全。该函件载明：“中铁九局集团有限公司、中铁九局集团有限公司成都分公司：承包人将自己承包的案涉工程承包给了欣旺公司，经过欣旺公司的不懈努力，该工程于2015年1月26日进行了竣工验收和移交，工程结算总价为10562019元，该结算清单价款经过重庆凯弘工程咨询有限公司审核盖章确认。南充市高坪区人民法院认定了合力达公司的造价鉴定，确定案涉工程总造价为8206081元，与贵公司报的10562019元竣工结算相差2355938元。经欣旺公司认真审核惊人的发现合力达公司做的这个鉴定结算，将案涉工程的装修安装工程等实际造价打了八折，追究其原因，是因贵公司在投标时承诺造价打八折，鉴定只能依据投标文件承诺计算。这样案涉工程的造价价款就减少了约125万元，加之合力达公司未按照发包人与贵公司签订的003号材料调价报告执行，未将实际模板20000平方米的价差进行据实调增，只调整了损耗300平方米，又减少价款约90万元，以上两项减少价款约215万元。欣旺公司作为实际施工人，认为这是极不公平的也是不合法的，当即要求中铁九局成都分公司上报总公司立即上诉，可贵公司却迟迟没有上诉，导致上诉失效已过，直接对欣旺公司造成了约215万元的经济损失。欣旺公司认为，贵公司隐瞒了投标打八折这一重大损害实际施工人利益之事，导致造价鉴定不真实，加之材料调价未据实调增模板价差，工程价差达215万元，贵公司作为主体资格诉讼人，有义务依法依约保护自己的分包人的实际利益。贵公司接函后应积极主动尽快派人参加应诉，否则因贵公司的不作为、不积极应诉导致法院对贵公司作出的不利判决后果将由贵公司自行承担。欣旺公司将依法依约依据按照贵公司盖章确认的《竣工结算清单》所计算的造价10562019元向贵公司主张权益，并由贵公司承担拖延支付期间的4倍银行利息，以及全额的诉讼费、鉴定费等”。中铁九局成都公司在收到后，回复欣旺公司称：“未承诺造价打八折，关于业主上诉事宜，由你司自行组织应对，我司可在合理合法范围内予以配合，二审结果与我司无关”。2018年4月13日，在欣旺公司向本案中铁九局、中铁九局成都公司发出的尽快支付拖欠近五年的工程款的催告函中，欣旺公司郑重申明和要求中铁九局、中铁九局成都公司在收到催款函后三个工作日内必须支付欣旺公司1981565元，否则将依法、依约向中铁九局、中铁九局成都公司主张但不限于以下费用：每天1‰的违约金、打八折造成的工程造价直接减少的损失费125万元、垫付工程款的银行利息及导致诉讼产生的诉讼费等。中铁九局、中铁九局成都公司已向欣旺公司支付工程款5588500元，扣除应缴已缴税款284502.98元和欣旺公司在起诉标的构成表中自认的中铁九局代欣旺公司支付的现场办公经费70822.70元、诉讼费50822元（诉讼费150822元中含鉴定费10万元由欣旺公司预交，判决应由中铁九局承担的77533元中有欣旺公司预交的26711元）、律师费10万元后，再未向欣旺公司支付工程款等，欣旺公司遂向一审法院提起诉讼。诉讼中，欣旺公司支付了本案法律服务代理费15万元，支付君和公司造价咨询费2万元。庭审中，欣旺公司补充辩称：1.中铁九局在答辩中认为欣旺公司变更了诉讼请求，但是我方没有变更，根据相关规定对金额的变更不作为对诉讼请求的变更，我方只是把零乱的金额组合在一起；2.承包合同和分包合同内容基本一致，分包合同严重违背了建筑法相关规定，是无效协议，结算应按合同约定和法律规定执行，并应根据工程量实际进行结算，双方对工程量没有异议，竣工验收后报送的结算书是中铁九局盖章确认了的，也没有异议，中铁九局在法院委托鉴定时对工程量也再次进行了确认，我方做好了工程应该百分之百结算工程款；3.承包合同和分包合同均没有任何八折的表述，在提起诉讼进行工程造价鉴定时才知道八折，发现后两次去函，中铁九局都回复没打折，打折工程造价是79万多元，应当由中铁九局支付；4.补充协议（二）约定中铁九局在收到发包人拨付的工程款后未及时支付欣旺公司，应当承担违约金；5、鉴定费2万元是实实在在发生了的，我方提交了证据，应由中铁九局支付；6.利息应该由欣旺公司享有，工程款是欣旺公司垫支的；7.分包合同是中铁九局承包工程整体转让承包给欣旺公司，约定的合同价款以承包合同最后审计结算为准，因此承包合同和分包合同的价款就不是固定价款和单价，承包合同和分包合同签订时没有具体的工程量，也没有分项单价，我方在施工中只能预估大致，不能精细，所以最终采用的是审计结算价款为基础支付工程款，中铁九局起诉的是1050万元，报的也是这个结算价款，中铁九局向欣旺公司隐瞒八折报价是事实，任何工程均没有20％的利润，我方单方对中铁九局提交的投标总价进行了八折鉴定，是为了本案诉讼，中铁九局有异议可以申请由法院重新鉴定；8.管理费66万元不应当支付中铁九局，结算后的工程款属欣旺公司享有，本案是无效合同，中铁九局作为施工承包人非法转包建设工程、从我方的工程价款中提取管理费属非法行为，我方不该给，因为不该给所以66万元不是非法所得，不应当追缴；9.补充协议里有不合法的霸王条款，如从欣旺公司享有的工程款中提取欣旺公司管理费、反映事实的证据不能作为欣旺公司的索赔依据等，法院对违法和显失公平的合同条款不能作为定案依据。中铁九局就工程价款向发包人打八折，导致案涉工程没有按照实际工程量结算，是中铁九局的责任，中铁九局应当向欣旺公司支付实际发生了的工程款。一审法院认为，中铁九局从南充市公安消防支队承包了建筑工程，双方签订的承包合同合法有效。中铁九局在承包后，却将案涉工程项目全部转包给欣旺公司，双方签订了分包合同。中铁九局的转包行为违反了“合同法”的禁止性规定，签订的分包合同依法无效，对双方不产生法律约束力。分包合同虽然无效，但通过对合同履行的考察，欣旺公司在与中铁九局达成约定后就按照约定及时进场组织人员、材料、设备、资金等进行施工，完成了合同约定的工程项目，并已经过竣工验收合格备案和向发包人交付了工程。由此可见欣旺公司对施工合同的遵守、履行的准备和执行的落实符合诚实信用原则。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“建工解释”）的相关规定，履行无效工程施工合同，已完成工程质量符合合同约定或法定标准，应当按照合同约定的工程计价标准支付工程款。欣旺公司请求判令中铁九局、中铁九局成都公司给付未付工程欠款及利息损失等，依法予以支持。就案涉工程欠款而言，因原中铁九局已对工程款结算金额发生争议，因此本案首先必须解决案涉工程的结算问题，在确定工程款的结算计价标准之后，再确定工程欠款的给付。一审法院认为，本案双方就本案工程结算计价标准及由此依据的事实问题和法律适用问题产生了争议，对此，就本案的焦点问题展示分析如下：一、关于承包合同与分包合同在计价标准方面的关联问题。一审法院认为，承包合同约定了工程的固定单价和固定的工程量，因此产生了固定的合同总价款，工程中的分项工程各类不同的详细单价及工程量均由中铁九局在投标报价文件中予以了明确，发包人和承包人以书面文件形式予以了确认，成为了合同内容的重要组成部分，对签约双方均产生法律约束力。分包合同约定了中铁九局将其承包的工程全部转包给欣旺公司承建，约定了计价标准以承包合同为准，但双方在分包合同中未载明承包合同约定的工程各类单价和工程量，也未将其中标案涉工程的投标函及投标函附录和投标文件（已载明案涉工程各类单项工程的工程量及各自单价清单）交由欣旺公司确认并共同签署书面确认书（案涉工程报价清单属复杂的专业工程范畴，涉及庞大的专业数据统计计算和编制，对庞大数据汇集的书面报价书进行书面签字确认是建设工程签约的必要形式和基本形式，也是建设工程领域的交易习惯）。故承包合同的价款约定因未与分包合同有效承接，未能转化为分包合同的价款约定，根据合同的相对性原理，承包合同的价款约定对本案双方不发生法律约束力。二、关于分包合同的工程价款约定问题。一审法院认为，双方未按分包合同约定进行相互报价并发出报价文件，并对文件载明的相互认可的报价清单载明的各类工程量及各自单价进行共同确认，并共同签署报价确认书，虽然分包合同约定了合同的文件包括分包人的报价书。因此双方对案涉工程各类单价及各类工程量应当视为没有约定或约定不明，分包合同工程价款内容约定存在严重缺失，不能成为本案工程结算的合同依据。三、关于案涉工程计价标准的认定问题。一审法院认为，欣旺公司按照分包合同约定代中铁九局完成了案涉工程，并经竣工验收合格和交付认可。其后，欣旺公司按照分包合同12的约定，向中铁九局递交了完整的工程结算资料，中铁九局项目部（一直在施工现场负责项目监管，足以确认欣旺公司报送的施工结算资料在经其核实确认后的真实性）在核实确认后，委托重庆凯弘工程咨询有限公司对案涉工程进行了造价鉴定，咨询公司在鉴定后编制了竣工结算清单，中铁九局项目经理部对该结算清单予以盖章确认，项目部相关负责人也进行了签字确认，本案欣旺公司对该结算清单载明的工程价款共计10562019元也予认可，并作为向发包人催要余下工程款的正式依据。就此，一审法院认为，在双方未就案涉工程合同价款达成明确约定的情况下，双方一致认可的经过第三方造价鉴定编制的工程竣工结算清单载明的工程总价款10562019元就成为分包合同价款约定的组成部分，是对合同价款约定不明的有效补充，对双方均产生法律约束力。因此，中铁九局应按竣工结算清单确定的工程价款作为分包合同的约定价款向欣旺公司进行结算并支付下余欠款。四、关于中铁九局在承包合同中的投标报价中是否就工程价款向发包人打了八折的问题。一审法院认为，在合立达工程造价咨询公司的鉴定书中汇集的中铁九局投标案涉工程报出的总价资料中，在综合单价分析表第40页载明：铝合金栏杆［单价*.8，综合单价*.8］，鉴此，欣旺公司委托君和工程造价咨询公司对中铁九局的报价资料的打折内容进行了全面鉴定确认，结合发包人按照承包合同约定在竣工结算前只能向承包人支付80％的工程进度款、但在中铁九局提起索要工程款诉讼后发包人却辩称已不差承包人工程款的事实，完全能够认定中铁九局在投标案涉工程中对工程价款采取打折方式进行了低价投标，中标承包了工程，对此，发包人也是心知肚明的。低价中标的违法行为必然导致正常施工的经营亏损或偷工减料施工形成劣质工程。中铁九局作为有较高施工资质的建筑施工企业，自己不亲自完成承包工程施工，为转嫁危机，却招引欣旺公司承包案涉工程，以含糊不清的合同约定非法转包并引导欣旺公司为其完成了案涉工程，其中发包人也给予了默契配合，导致欣旺公司认为能够按照完成的工程量据实结算审计确定，按照行业惯例获得应有的工程利润。中铁九局的违法转包及隐瞒低价中标事实的行为，对欣旺公司也构成了欺诈，违反了商事交易中最根本的诚实信用原则，对此当然应当承担责任。由此也能印证中铁九局未将承包合同中的已载明案涉工程各类单项工程的工程量及各自单价的投标清单文件交由欣旺公司书面确认，这是造成分包合同价款约定不明发生结算争议的真正原因。如果中铁九局将打折低价中标的报价清单交与了欣旺公司的话，欣旺公司在审核发现后，定会断然退出工程施工，这又必将导致中铁九局承担更多的法律责任。五、关于双方签订的分包合同及二份补充协议中与本案裁判存在关联的相关条款的法律效力问题。1、关于中铁九局从欣旺公司享有的工程款中收取欣旺公司固定管理费66万元的约定问题，一审法院认为，欣旺公司按质按量完成了工程，依法享有按照约定取得工程款的权利，中铁九局非法转包工程后与承包人约定从其工程款中收取管理费当然违法无效，“非法行为不能获利”是法定原则和法治精神的导向要求，如果已从承包人处取得了管理费，就构成了法律规定的非法所得，依法应予追缴。中铁九局主张欣旺公司应给予其66万元管理费，依法不予支持；2、关于欣旺公司承担中铁九局向发包人提起索要工程款诉讼案中的律师代理费、案件诉讼费用（含鉴定费）的约定问题，一审法院认为，欣旺公司在中铁九局索要工程款一案中，欣旺公司有值得期待的重大利益可望实现，根据合同的相对性原理，案件诉讼费等当然不应由欣旺公司承担，但为快捷实现可能得到的现实利益，欣旺公司自愿代中铁九局承担案件费用，双方达成了约定，不违反法律的禁止性规定，合法有效，对欣旺公司产生法律约束力；3、关于“欣旺公司对于中铁九局向南充市公安消防支队提起诉讼一案的法院审判结果应予以接受认可，不得将未达预期结果之差距部分转向中铁九局索赔，也不得将案件中的证据、判决书、中铁九局向建设单位所发送的文件资料等作为对中铁九局结算、索要工程款的依据”的约定问题，一审法院认为，在中铁九局隐瞒低价中标的事实未被欣旺公司发现前（欣旺公司在一审法院委托合力达公司做出造价鉴定后才可能知道这一事实），中铁九局与欣旺公司签订的这一约定首先属约定不明，原因是欣旺公司在不知道承包合同关于价款的明确约定的情况下对中铁九局能够预见的判决结果无法预见和不能预见，双方的预期各不相同，其次是约定“不得向中铁九局索赔、不得将印证客观事实的证据和判决书等作为向中铁九局维权的依据”违反了“以事实为依据”的法治原则而无效，同时中铁九局欲将故意低价中标造成的财产损失通过该约定转嫁由欣旺公司承担而实现自己免责，也违反了“合同法”第五十三之规定而无效，因此该约定对欣旺公司不产生法律约束力；4、关于“欣旺公司在法院判决下达（执行完毕）之前或在与建设单位和解确认结算向中铁九局支付之前，欣旺公司不得以任何理由或（和）形式向中铁九局索要工程款”的约定问题，一审法院认为，该约定建立在欣旺公司能据实收取到工程款的预期之上，但是中铁九局的隐瞒欺诈行为导致了欣旺公司作出了错误的预期和判断，约定同意了维权的延后期限，因此该约定不是建立在客观事实基础上的真实意思表示，违反了“民法总则”规定的意思自治原则，也当然无效，对欣旺公司不发生法律约束力；5、关于“法院生效判决的全部金额扣除中铁九局已给欣旺公司支付的工程款和因诉讼而产生的律师费、执行费、管理费（按补充协议一执行）、税费等，其余归欣旺公司所有，在中铁九局收到案款后三个工作日内支付给欣旺公司，如不按时付款，由中铁九局按应付款每天1‰向欣旺公司支付违约金”的约定问题，一审法院认为，该约定是就发包人拨付的工程款及时向欣旺公司给付而对中铁九局进行的约束，属转包合同结算中合同双方对已无争议金额部分（不超过本案欠付总金额）的工程款给付约定范畴，该约定已脱离转包合同约定的束缚和羁绊，成为新的资金给付合同关系，合法有效，中铁九局应当按照约定的时间及时向欣旺公司支付。合同约定的违约金每日1‰，明显过高，但中铁九局未向一审法院请求予以减少，予以维持。判决生效后发包人已拨付的全部金额为8587695.90（工程总拨款8514406.90元加上发包人败诉应承担的诉讼费73289元为总收入），扣除已支付工程款5588500元、律师费100000元、中铁九局预交的诉讼费50822元、管理费660000元（欣旺公司不承认给付，确认无争议的余下款应扣除有争议部分）、税费284502.98元、现场办公费用70822.70元，余下款1833048.22元，属双方约定的转包合同结算中无争议金额，中铁九局应当在发包人拨付其账户之日即2018年2月14日后的三日内向欣旺公司支付，但中铁九局未予支付，属故意占用欣旺公司经营资金的违约行为，依照约定应当从2018年2月18日起、以1833048.22元为本金、按每日1‰向欣旺公司支付违约金，至付清之日止。综上所述，欣旺公司按照转包合同约定为中铁九局完成了工程，根据合同的相对性原理，中铁九局应向欣旺公司给付工程款10562019元，扣除已向欣旺公司支付的工程款5588500元、税款284502.98元、现场办公经费70822.70元、诉讼费50822元、律师代理费100000元后，中铁九局还应向欣旺公司给付工程款4467371.32元；欣旺公司预交的10万元鉴定费包含于诉讼费中，应由发包人承担的诉讼费73289元由中铁九局进行了收取，应返还给欣旺公司；欣旺公司于2015年1月26日交付了质量合格的案涉工程，根据合同的相对性原理，应当视为欣旺公司向中铁九局交付了转包合同约定的合格工程，因此中铁九局应从交付之日向欣旺公司支付下欠工程款，但其并未支付，因此应从2015年1月26日按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付下欠工程款利息，至付清之日止；结算中无争议部分金额应包含于工程总价款中，已确定了违约金支付，就不再确定利息支付，应予扣减。对上述给付义务，中铁九局成都公司作为经工商注册登记的法人分支机构，虽依法具有独立的民事诉讼主体资格，但不是民事实体法律责任的承担主体，其从事的民事行为产生的民事法律责任依法应由公司法人承担。故对欣旺公司要求中铁九局成都公司承担本案民事实体法律责任的主张，一审法院依法不予支持。对欣旺公司主张的其已支付本案法律服务代理费15万元和君和公司造价咨询费2万元应由中铁九局承担，因欣旺公司支付的该费用与中铁九局没有合同关系，因此一审法院依法不予支持。综上，为保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，依照《中华人民共和国合同法》第三条、第五条、第六条、第七条、第八条、第十二条、第十四条第一项、第四十四条第一款、第五十二条第三项、第五项、第五十三条、第五十六条、第五十八条、第六十条、第六十一条、第七十八条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第二百七十二条第二款、第三款、第二百七十九条第一款之规定，判决：一、中铁九局集团有限公司于本判决生效后十日内向四川省欣旺建筑劳务开发有限公司支付工程款人民币4467371.32元及资金占用利息（以4467371.32元为本金，自2015年1月26日起至2018年2月17日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算；以4467371.32-1833048.22=2634323.10元为本金，自2018年2月18日起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算）；二、中铁九局集团有限公司于本判决生效后十日内以1833048.22元为本金、自2018年2月18日起至付清之日止按每日1‰向四川省欣旺建筑劳务开发有限公司支付违约金；三、中铁九局集团有限公司于本判决生效后十日内向四川省欣旺建筑劳务开发有限公司返还诉讼费73289元；四、驳回四川省欣旺建筑劳务开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案案件受理费44312元，由中铁九局集团有限公司承担40000元，余下4312元由四川省欣旺建筑劳务开发有限公司承担。二审中，中铁九局向本院提供了三组新证据。第一组：结算单五份及相应工程量统计报表。拟证明：在项目实施过程中，双方根据完成的工程量向业主申请工程进度款，业主按照申请向上诉人支付了工程款后，上诉人再支付给被上诉人。双方对项目综合单价的统计中，并没有打八折的意思表示。第二组：邮件截图、封账协议、分包验工计价表格。拟证明：上诉人并非故意拖延结算，而是被上诉人未按照协议和上诉人的要求提交结算资料，上诉人从未表示过结算至80%就不再支付工程款。上诉人与业主之间的总包合同第17.3.3约定进度付款，该工程按月支付进度款。进度款按每月核定实际完成工程量清单金额的80%，工程进度款付至工程合同价的80%时终止付款，待待竣工审计结算后7天内扣除质量保证金一次性支付工程款（无息）。上诉人向被上诉人支付工程款是在发包人支付的工程款到达上诉人账户后再支付，自然付款进度就要以总包合同为准。第三组：民事判决书3份。拟证明被上诉人长期从事的就是工程分包业务，而且也已多次签订分包合同被法院认定为无效。被上诉人了解自身资质，能够充分遇见合同的效力及法律效果，被上诉人明知合同无效的情形下仍然签订，也应当对合同无效承担相应的责任。同时也说明，上诉人不存在转嫁风险，招引被上诉人的行为，被上诉人对这项业务已十分熟知。兴旺公司质证认为：对第一组证据的真实性不持异议，但统计表是上诉人自己制作的，是工程进度款，且结算单只作为进度款支付凭据，不作为结算依据，最后结算以业主审核为主，因此，该结算单只是工程进度款，不能达到证明的目的；对第二组证据，我方不予认可，这只是内部的一种规定，在签订合同时并未告知被上诉人，表格签字的李方军只是工程上的人，真正接洽的是中铁九局，我方几次公正文书给上诉人公司去函，中铁九局是收到并回函的。第三组证据与本案没有关联性，不能因为中铁九局的违法，让实际施工人受到损失，虽是违法分包，但应据实结算。本院对上述证据的真实性予以确认，认证意见将结合案件事实及证据在处理意见中综合予以阐述。二审查明的其他事实与一审认定事实相一致。本院认为，中铁九局将承包的南充市消防支队公寓房工程全部转包给兴旺公司，因兴旺公司没有相应的资质，依照《合同法》第五十三条的规定，中铁九局与兴旺公司签订的分包合同无效。虽分包合同无效，但兴旺公司已完成了合同约定的工程项目，并经过竣工验收备案合格向发包人交付了工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，履行无效工程施工合同，已完成工程质量符合合同约定或法定标准，应当按照合同约定的工程计价标准支付工程款。故兴旺公司请求中铁九局及中铁九局成都公司支付工程款及利息损失，应当得以支持。现双方争议的主要焦点为：案涉工程款结算金额的认定；中铁九局是否应当按照《补充协议（二）》的约定向兴旺公司支付日1‰的违约金。关于案涉工程款结算金额如何认定的问题，双方争议主要点在于兴旺公司请求的工程总价款10562019元与经鉴定确认的工程价款8206081元的价差2355938元应如何认定，中铁九局是否应当承担支付责任。经查明，兴旺公司请求中铁九局支付10562019元的工程价款，是由中铁九局在工程竣工验收移交后，依照兴旺公司递交的施工工程结算资料，委托重庆凯弘工程咨询有限公司编制作出的《结算清单》，该清单铁九局项目经理部及项目负责人、审核人均盖章、签字确认，并以此为据向发包人南充市公安消防支队催要余下工程款。这足以说明中铁九局对该工程价款予以认可。之所以造成了价差，原于中铁九局在承包合同中与南充市消防支队约定了工程的固定单价和固定的工程量，四川合力达造价咨询事务所在对工程造价进行鉴定时，依据的是承包合同约定的固定单价，由此产生了8206081元合同总价款。虽分包合同约定了计价标准以承包合同为准，但未载明承包合同约定的工程各类单价和工程量，中铁九局也未将案涉工程的投标函及投标函附录和投标文件交由兴旺公司确认并共同签署书面确认书，同时，《分包合同》第三部分第19.2约定了采用固定价格的，按照审计结算价款扣除管理费和税费作为结算价格，因此，按照合同的相对性，造成2355938元的价差，应当由中铁九局承担支付责任。关于是否应当按照《补充协议（二）》的约定支付日1‰的违约金。上诉人认为，分包合同无效，补充协议也应当无效，故《补充协议（二）》约定的日1‰的违约金不应当得以支持。经审查，该约定与《分包合同》约定的内容不同，是对中铁九局已收到发包人给付的工程款项应及时支付的约定，该约定是双方真实意思表示，合法有效，但合同约定的违约金日1‰过高，中铁九局二审中请求减少，依照《合同法》第一百一十四条以及《合同法》解释（二）第二十九条的规定，应当予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定的方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：一、维持四川省南充市高坪区人民法院（2018）川1303民初2050号民事判决第一、三、四项即：“中铁九局集团有限公司于本判决生效后十日内向四川省欣旺建筑劳务开发有限公司支付工程款人民币4467371.32元及资金占用利息（以4467371.32元为本金，自2015年1月26日起至2018年2月17日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算；以4467371.32-1833048.22=2634323.10元为本金，自2018年2月18日起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算）”、“中铁九局集团有限公司于本判决生效后十日内向四川省欣旺建筑劳务开发有限公司返还诉讼费73289元”、“驳回四川省欣旺建筑劳务开发有限公司的其他诉讼请求。”二、变更四川省南充市高坪区人民法院（2018）川1303民初2050号民事判决第二项“中铁九局集团有限公司于本判决生效后十日内以1833048.22元为本金、自2018年2月18日起至付清之日止按每日1‰向四川省欣旺建筑劳务开发有限公司支付违约金”为“中铁九局集团有限公司于本判决生效后十日内以1833048.22元为本金、自2018年2月18日起至付清之日止按年利率6%向四川省欣旺建筑劳务开发有限公司支付违约金”。一审案件受理费处理不变，二审案件受理费44312元由中铁九局集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吕元华审 判 员 张梓欣审 判 员 江春虹二〇一九年五月十四日法官助理 庞雨鸿书 记 员 罗 满