浙江省长兴县人民法院民 事 判 决 书(2018)浙0522民初1918号原告：浙江省长兴天能电源有限公司，住所地浙江省长兴县煤山工业园区。法定代表人：周建中，执行董事。委托诉讼代理人：都永斌，浙江浙北律师事务所律师。委托诉讼代理人：王凯成，浙江浙北律师事务所律师。被告：曾凡甲，男，1962年10月12日出生，住湖北省武汉市江岸区。委托诉讼代理人：王冰，江苏谋盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱烨，江苏谋盛律师事务所律师。被告：徐卫兵，男，1964年9月17日出生，汉族，住浙江省长兴县。原告浙江省长兴天能电源有限公司（以下简称天能电源公司）与被告曾凡甲、徐卫兵公司设立纠纷一案，本院于2018年3月8日立案受理后，由审判员卢峰适用简易程序于2018年4月12日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本案依法转为普通程序，由审判员卢峰担任审判长、会同人民陪审员杜昱阳、孙建红组成合议庭于2018年12月26日公开开庭进行了审理。天能电源公司的委托诉讼代理人都永斌、被告曾凡甲及其委托诉讼代理人王冰、朱烨到庭参加诉讼，被告徐卫兵经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天能电源公司向本院提出诉讼请求：1.判令终止天能电源公司与曾凡甲、徐卫兵签订的《会议纪要》；2.判令曾凡甲、徐卫兵返还天能电源公司出资款1035000元，逾期付款利息17008.5元（逾期付款利息，按中国人民银行同期同类贷款利率即年利率4.35%,自2017年11月15日暂计算至2018年3月31日），之后的逾期付款利息计算至款项付清之日；3.本案诉讼费由曾凡甲、徐卫兵承担。在诉讼过程中，天能电源公司放弃了对逾期付款利息的主张。事实与理由：2016年11月23日，天能电源公司与曾凡甲、徐卫兵就拟共同设立公司开展军工装备业务签订《关于开展军工装备业务的会议纪要》（以下简称会议纪要）一份，《会议纪要》载明：1.双方设立的公司名称为浙江天能装备科技有限公司，注册资本为1000万元，其中天能电源公司占股55%，曾凡甲、徐卫兵占股45%；2.2016年12月1日正式开展工作，项目筹备期费用以曾凡甲个人名义向天能电源公司借支，由曾凡甲提供发票报销，作为公司设立的成本费用。《会议纪要》形成后，天能电源公司陆续以借支的方式向曾凡甲支付设立公司的费用。截止2017年10月31日，天能电源公司陆续支出230万元，但公司至今未设立。天能电源公司认为设立公司的费用应由双方按约定的股份比例承担，即天能电源公司承担126.5万元，曾凡甲、徐卫兵承担103.5万元，现上述费用天能电源公司已垫付。曾凡甲、徐卫兵应承担部分应返还天能电源公司。天能电源公司为证明自己的主张，向本院提交了以下证据：1．《会议纪要》一份，证明天能电源公司与曾凡甲、徐卫兵筹建公司，股权约定为天能电源公司占股55%，曾凡甲、徐卫兵占股45%；2.付款明细表一份、付款电子回单68份，证明天能电源公司为设立公司花费招待费、办公用房费用513075.31元；3.工资明细表一份、付款电子回单35份，证明天能电源公司为设立公司支出工资710050.64元；4.借款明细表一份，付款凭证、电子回单各15份，证明为设立公司，曾凡甲向天能电源公司借款976700元；5.函一份，证明2017年10月31日，天能电源公司函告曾凡甲要求终止双方签定的《会议纪要》，并要求曾凡甲返还相关费用；6.情况说明一份，证明在实际履行过程中本案合同一方主体为天能电源公司。曾凡甲辩称，1.《会议纪要》中，天能电源公司并非一方主体，故其并非本案适格原告；2.《会议纪要》约定曾凡甲、徐卫兵以技术与专利入股，曾凡甲已提供技术方案和工程设计书，出资责任已履行完毕；3.因天能电源公司未发放工资，造成徐卫兵离职。为推进项目进程，曾凡甲已垫付部分款项。曾凡甲为证明自己的辩驳，向本院提交了技术方案和工程说明书一组，证明曾凡甲已按《会议纪要》的约定，履行技术出资的义务。徐卫兵未答辩，也未向本院提交证明材料。因徐卫兵拒不到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证的权利。本院对天能电源公司、曾凡甲提交的证据，交出庭人员质证并经本院审查后认为：1.对于天能电源公司提交的证据1，曾凡甲并无异议；本院审查认为该证据符合证据的真实性、合法性和关联性，具有证明力，本院予以采信；2.对于天能电源公司提交的证据2、3、4，曾凡甲对其三性均有异议，本院将结合其他证据做出综合分析；3.对于天能电源公司提交的证据5，曾凡甲对其真实性无异议，但认为天能电源公司并非《会议纪要》的一方主体，无权终止协议，本院将在本院认为中详细阐述；4.对于天能电源公司提交的证据6，曾凡甲认为该份证据系天能电源公司单方制作，且相关人员与《会议纪要》上也不相符，故不予认可，本院将结合其他证据做出综合分析；5.对于曾凡甲提交的证据，天能电源公司认为该证据与本案无关，本院将结合其他证据做出综合分析。根据上述采信的证据以及当事人在庭审中的陈述，本院查明本案事实如下：2016年11月23日，天能集团周建中、朱建彬、韩国俊、沈朝晖作为甲方与曾凡甲、徐卫兵作为乙方签订《会议纪要》一份。《会议纪要》载明双方拟成立一家公司，注册资本暂定1000万元，甲方占股55%，乙方占股45%。公司筹备小组拟定9人，甲方4人，出任公司董事长、财务总监、销售总经理和行政专员。乙方5人，出任公司总裁、副总裁、研发总经理、生产总经理和研发总经理助理。曾凡甲月薪8万元，徐卫兵月薪3万元，孙衍山月薪3万元，赵泽臣月薪2万元，龙之玥月薪2万元。纪要同时载明，项目筹备期以曾凡甲的名义向甲方借支，其费用支出作为业务费，凭正规发票报销，作为拟设公司的成本费用。公司筹备期间费用限额不超过200万元。《会议纪要》签订后，双方开始筹备公司的设立工作，陆续产生部分费用。2017年10月31日，天能电源公司向曾凡甲邮寄《函》一份，载明天能电源公司为设立公司已花费230万元，而公司尚未设立。告知曾凡甲设立公司期间产生的工资、业务费用等85万元由双方按占股比列承担。曾凡甲一方向天能电源公司的借款扣除天能电源公司应承担的部分，曾凡甲一方尚应归还天能电源公司103.5万元。曾凡甲一方应自本函寄出之日起7日内或确认收到本函之日起3日内前往天能电源公司对上述事项进行确认，逾期视为同意上述处理意见。曾凡甲于2017年11月6日收到上述函件。本院认为，本案争议焦点一，天能电源公司是否具有原告资格。首先，《会议纪要》中载明的甲方为周建中、朱建彬、韩国俊、沈朝晖。其中周建中、韩国俊以及天能电源公司、天能电池集团有限公司已向本院出具情况说明，载明《会议纪要》中载明的甲方为天能电源公司；其次，在公司设立过程中，产生的所有费用均为天能电源公司支出。综上，本院认为《会议纪要》是由天能电源公司实际履行的，天能电源公司具有原告资格。本案争议焦点二，设立公司过程中，共产生多少费用。首先，《会议纪要》中载明乙方委派曾凡甲、徐卫兵、孙衍山、赵泽臣担任公司高管，同时载明龙之玥担任总经理助理。故上述人员均为公司设立期间的工作人员，上述人员在公司设立期间花费的款项，应为设立公司产生的费用。另，由案外人周舟、孙伟、王慧霞、骆扬、胡丹莉、卢俊平、商敏、魏国红、徐珏、许月刚出面产生的费用。从款项来源上看，与曾凡甲等人相同，均为天能电源公司支付的款项；从报销程序上看，与曾凡甲等人相同；从发生的时间上看，均为同一时间段。同时，上述人员所有产生的费用均记载在装订好的同一账册内。故上述人员在公司设立期间花费的款项，应为设立公司产生的费用。经计算，公司设立过程中，花费招待费、办公用房费用513075.31元，工资710050.64元，其他款项976700元，合计2199825.95元。本案争议焦点三，设立公司产生的费用，如何承担。因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。在本案中，双方均无证据证明对方对公司未成功设立存在过错。故对公司设立中产生的费用，应按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任。《会议纪要》中约定甲方占股55%，乙方占股45%。故曾凡甲、徐卫兵应对公司设立的过程中产生的费用2199825.95元承担45%的责任即989921.68元。因公司设立过程中产生的费用均由天能电源公司支付，故曾凡甲、徐卫兵应向天能电源公司返还989921.68元。对于天能电源公司要求终止《会议纪要》的诉讼请求，天能电源公司在2017年10月31日函告曾凡甲，明确要求终止合同，并告知应自函寄出之日起7日内或确认收到函之日起3日内确认相关内容，逾期回复视为认可函告内容。故双方签订的《会议纪要》已于2017年11月9日解除。合同解除，合同的权利义务终止。故对天能电源公司要求终止《会议纪要》的诉讼请求，本院予以支持。对于在诉讼过程中，天能电源公司放弃了对逾期付款利息的主张，系其对权利的自由处分，本院予以认可。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十四条、第九十六条、第九十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第四条?及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、原告浙江省长兴天能电源有限公司与被告曾凡甲、徐卫兵于2016年11月23日签订的《关于开展军工装备业务的会议纪要》于本判决生效之日终止履行；二、被告曾凡甲、徐卫兵返还原告浙江省长兴天能电源有限公司公司设立费用989921.68元，限于本判决生效后十日内付清三、驳回原告浙江省长兴天能电源有限公司其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费14268元，由原告浙江省长兴天能电源有限公司承担569元，由被告曾凡甲、徐卫兵共同承担13699元，两被告承担部分于本判决生效后十日内向本院缴纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。审 判 长  卢 峰人民陪审员  杜昱阳人民陪审员  孙建红二〇一九年五月七日书 记 员  文 丽