山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁13民终2485号上诉人（原审被告）：临沂市中心医院，住所地：山东省沂水县城健康路17号。法定代表人：张志刚，院长。委托诉讼代理人：李敏，山东华正义律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭京太，男，汉族，居民，住山东省沂水县（系田宝娟之夫）。被上诉人（原审原告）：田洪义，男，汉族，居民，住山东省沂水县（系田宝娟之父）。被上诉人（原审原告）：潘自花，女，汉族，居民，住山东省沂水县（系田宝娟之母）。被上诉人（原审原告）：郭镇玮，男，汉族，居民，住山东省沂水县（系田宝娟之子）。以上四被上诉人委托代理人：胡乃吉，山东宇澄律师事务所律师。上诉人临沂市中心医院因与被上诉人田洪义、潘自花、郭京太、郭镇玮医疗损害责任纠纷一案，不服山东省沂水县人民法院（2018）鲁1323民初713号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人临沂市中心医院上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不承担赔偿责任或发回重审并责令一审法院对被上诉人亲属的死亡原因进行重新鉴定。事实和理由：一、山东金正法医司法鉴定所作出的鲁金正司鉴所[2018]鉴字第204号《司法鉴定意见书》不能作为证据使用。首先鉴定意见没有客观公正的进行依法鉴定，该所鉴定人员在鉴定意见中运用“可能，如果”等进行推论死亡原因，缺乏事实及理论根据；其次，被鉴定人未进行尸检，而且是在被上诉人放弃对其亲属治疗回家后死亡，但鉴定人员并未认真审查。上诉人在申请鉴定中已明确了整个治疗过程，被上诉人亲属的死亡原因与上诉人医院不存在因果关系；第三，鉴定人断章取义，没有认真查阅病历仅凭推论来推定被上诉人亲属死亡与上诉人的治疗行为有关是没有事实及法律根据的；第四，被上诉人亲属是在被上诉人放弃治疗出院后因放弃治疗而死亡，在被上诉人亲属死亡后，被上诉人也未提出任何异议，或保留尸体进行尸检，司法鉴定所仅凭从病历中断章取义没有综合原告亲属的病情进行推论作出鉴定，鉴定结论明显依据不足。所以，该鉴定不能作为证据使用，对此，上诉人已按程序向一审法院提出了重新鉴定的申请。二、一审法院并未对全案进行审理，仅凭一份上诉人有异议的鉴定意见作出判决。被上诉人亲属田宝娟因颅内肿瘤右侧肢体活动不利、吞咽呛咳、右眼视物不清、行走不稳1年，后因头痛加重入上诉人医院进行治疗，入院后依据医疗规范完善相关检查后，对被上诉人亲属进行了手术治疗，经过上诉人医院精心治疗后好转出院。后被上诉人亲属因身体不适再次入住上诉人医院，经查患恶性神经鞘瘤，被上诉人及其亲属田宝娟要求请天坛医院孟国路教授会诊，上诉人医院按被上诉方的要求于2017年12月1日请来教授并进行肿瘤切除术，由于被上诉人亲属的病情较重，术后随转入ICU治疗。上诉人医院对被上诉人亲属病情诊断明确治疗符合医疗规范，而且在二次手术时是基于被上诉方的要求聘请专家。被上诉人亲属是在被上诉人放弃对其亲属的治疗出院后在家中去世，与上诉人医疗行为无关。三、由于被上诉人亲属病情较重，上诉人医院对其亲属进行严密观察治疗，及时发现病情变化并对症治疗，在病历记录中明确记载。庭审中，上诉人主张12月8日前的原发病治疗费用28228元因上诉人不存在过错应予扣除。被上诉人田洪义、潘自花、郭京太、郭镇玮辩称，一审申请鉴定后，法院通知双方当事人到场，按法定程序确定鉴定机构，对此双方均无异议。鉴定机构进行了医患双方参加的听证会，双方均到场进行了陈述、答辩。虽然未经尸检，双方均同意根据医方的病倒分析、推断患者的死亡原因。鉴定结论分析科学，依据充分。上诉人没有证据证明存在应当重新鉴定的情形或对鉴定意见不予采信的正当理由，一审法院不准许重新鉴定并采信鉴定意见符合证据规则的规定。请求维持一审判决。田洪义等向一审法院起诉请求：1.依法判令被告临沂市中心医院赔偿原告亲属田宝娟医疗费（二次住院费用）176,544.05元，误工费3729.23元【二次住院：37天×100.79元】，护理费7458.46元【二次住院：37天×100.79元×2人】，住院伙食补助费1110元（37天×30元）死亡赔偿金735,780元（36,789元×20年），丧葬费34,652.50元，抚养费76,906.67元【田洪义115,360元+潘自花115,360元=230,720元/3人】，鉴定费8250元，以上合计1,044,430.91元，要求被告承担70%的赔偿责任，即731,101.60元；另，被告赔偿原告精神损害抚慰金30,000元，共计761,101.60元，诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：原告亲属田宝娟（身份证）于2017年11月27日14时46分第二次到被告医院住院治疗，诊断为：脑桥小脑角恶性肿瘤。2018年1月2日23：46在ICU室出院，2018年1月2日死亡。原告起诉田宝娟在被告医院第二次住院共计36天，支付医疗费、检查费176,544.05元，医保报销141,259.01元，实际支付医疗费用35,285.04元。2018年1月29日，原告田洪义、潘自花、郭京太、郭镇玮申请对被告医院在田宝娟的诊疗过程中是否存在过错；是否对田宝娟的死亡存在因果关系及医疗过错的参与度进行鉴定。经法院委托，2018年12月10日，山东金正法医司法鉴定所鲁金正司鉴所【2018】临鉴字第204号《司法鉴定意见书》，结论为：医方在对患者的诊疗过程中存在过错，其过错与被鉴定人最终死亡有因果关系，建议医方的医疗过错原因力大小（参与度）约为60%-70%。原告支付鉴定费8250元。另查明，田洪义、潘自花有一子二女（长子田宝来，长女田宝娟，次女田宝允）；郭京太与田宝娟生育一子郭镇玮。被告临沂市中心医院对原告提供的山东金正法医司法鉴定所鲁金正司鉴所【2018】临鉴字第204号《司法鉴定意见书》提出异议，以该《鉴定意见书》缺乏事实及理论依据，且被鉴定人未进行尸检为由于2019年1月4日提出重新鉴定申请，但未提供充分证据证明自己的主张。一审法院认为，公民享有生命健康权。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。原告亲属田宝娟因身体不适于2017年11月27日14时46分第二次到被告医院住院治疗，诊断为：脑桥小脑角恶性肿瘤。2018年1月2日23：46在ICU室出院，2018年1月2日死亡。经法院委托，2018年12月10日，山东金正法医司法鉴定所作出鲁金正司鉴所【2018】临鉴字第204号《司法鉴定意见书》，结论为：医方在对患者的诊疗过程中存在过错，其过错与被鉴定人最终死亡有因果关系，建议医方的医疗过错原因力大小（参与度）约为60%-70%。故被告临沂市中心医院对原告亲属田宝娟的医疗损害所造成的经济损失应当负赔偿责任。考虑到医疗过错行为责任的参与度，结合该案的事实，被告临沂市中心医院应负65%的赔偿责任。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己的主张，应当提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，有负有举证责任的当事人承担不利后果。虽然被告临沂市中心医院对2018年12月10日，山东金正法医司法鉴定所作出的鲁金正司鉴所【2018】临鉴字第204号《司法鉴定意见书》提出异议，申请重新鉴定，但未提供证据证明自己的主张；且亦不符合最高人民法院《关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释法释【2017】20号》第十五条的规定，故对被告临沂市中心医院申请重新鉴定的请求，不予支持；对被告的辩称主张，不予认定。综上所述，根据相关法律规定，确定原告亲属田宝娟因该次医疗事故造成的经济损失为：医疗费35,285.04元（176,544.05元-141,259.01元】，误工费3628.44元（36天×100.79元），护理费7256.88元【36天×100.79元×2人】，住院伙食补助费1080元（36天×30元）死亡赔偿金735,780元（36,789元×20年），丧葬费34,652.50元，抚养费76,906.67元【（田洪义115,360元+潘自花115,360元）/3人】，鉴定费8250元，以上合计902,839.53元；精神损害抚慰金30,000元，共计932,839.53元，判决：一、被告临沂市中心医院赔偿原告亲属田宝娟因医疗损害所受经济损失586,845.70元（902,839.53元×65%）；二、被告临沂市中心医院赔偿原告田洪义、潘自花、郭京太、郭镇玮精神损害抚慰金30,000元；三、驳回原告田洪义、潘自花、郭京太、郭镇玮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11,411元，原告负担1411元，被告临沂市中心医院负担9970元。二审中，双方当事人均未提交新的证据。二审中，上诉人申请重新鉴定，本院审查认为《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形”。《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释【2017】20号）第十五条规定“当事人自行委托鉴定人作出的医疗损害鉴定意见，其他当事人认可的，可予采信。当事人共同委托鉴定人作出的医疗损害鉴定意见，一方当事人不认可的，应当提出明确的异议内容和理由。”本案上诉人申请重新鉴定，但并未提出相关证据，其重新鉴定的申请不符合前述规定，本院不予准许。二审查明事实与一审认定事实一致。本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，二审仅对上诉请求进行审理，对当事人没有提出请求的，不予审理。根据当事人各方诉辩意见，本案争议的焦点一是山东金正法医司法鉴定所作出的鲁金正司鉴所【2018】临鉴字第204号《司法鉴定意见书》是否能作为本案证据。二是2017年12月8日前治疗原发病的费用是否应予扣除。对焦点一，本院认为，本案鉴定由法院委托，鉴定机构依法确定，鉴定人员具有资质，鉴定经过了双方的听证，鉴定程序合法。上诉人无相反证据推翻鉴定结论，称鉴定结论不能作为本案证据的主张不能成立。一审法院据此认定上诉人的诊疗存在过错，原因参与度为65%并无不当。对焦点二治疗原发病费用问题，本院认为，本案被上诉人对患者二次住院后，上诉人在拔管前的治疗没有异议，对该部分治疗费用，是治疗疾病的正常、必须的支出，结合本案患者病因、未作尸检等情况，应予扣除。上诉人的该上诉主张本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持山东省沂水县人民法院（2018）鲁1323民初713号民事判决第二项；二、撤销山东省沂水县人民法院（2018）鲁1323民初713号民事判决第三项；三、变更山东省沂水县人民法院（2018）鲁1323民初713号民事判决第一项为上诉人临沂市中心医院向被上诉人田洪义、潘自花、郭京太、郭镇玮赔偿因医疗损害所受经济损失558617.70元；四、驳回被上诉人田洪义、潘自花、郭京太、郭镇玮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各11,411元，均由被上诉人田洪义、潘自花、郭京太、郭镇玮负担1461元，上诉人临沂市中心医院负担9950元。本判决为终审判决。审判长  杨华雁审判员  陈 芳审判员  范宗芳二〇一九年五月二十八日书记员  吴淑艳