浙江省桐庐县人民法院 民 事 判 决 书 （2017）浙0122民初1591号 原告:陈涛，男，1981年4月11日出生，汉族，住安徽省芜湖市弋江区。 委托诉讼代理人：刘斌，浙江杭同律师事务所律师。 被告:鼎泰建设有限公司,住所地：浙江省杭州市西湖区益乐路223号1幢801室。 法定代表人：陈景军。 破产管理人：浙江金道律师事务所，联系地址：。 委托诉讼代理人：何成科、徐涛，浙江金道律师事务所律师。 被告:桐庐县美丽桐君开发有限公司,住所地：浙江省桐庐县城迎春路55号。 法定代表人：喻根川。 委托诉讼代理人：陆如机，浙江凯运律师事务所律师。 第三人：潘银仙，女，1963年8月10日出生，汉族，住浙江省桐庐县。 委托诉讼代理人：孙建平，浙江春江明珠律师事务所律师。 原告陈涛诉被告鼎泰建设有限公司（以下简称“鼎泰公司”）、桐庐县美丽桐君开发有限公司（以下简称“美丽桐君公司”）建设工程合同纠纷一案，本院于2017年3月29日立案受理后,依法适用简易程序公开开庭进行了审理。因案情复杂，本案于2017年9月12日转普通程序，并两次公开开庭进行了审理。审理中，本院依法追加潘银仙为本案第三人参加诉讼。原、被告以及第三人潘银仙均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提起诉讼请求：1、判令被告鼎泰公司立即支付原告工程款720000元，被告美丽桐君公司在欠付工程款内对原告承担责任；2、原告的工程款720000元在桐庐县城浮桥埠区块提升改造安置房一期工程折价或拍卖价款中享有建设工程优先受偿权；3、本案诉讼费用、公告费由被告承担。 事实与理由：桐庐县城浮桥埠区块提升改造安置房一期工程系被告美丽桐君公司发包给被告鼎泰公司施工。 2014年，原告与被告鼎泰公司签订《安装工程承包合同》，合同约定被告将其承建的桐庐县城浮桥埠区块提升改造安置房投资一体化BT项目一期工程内墙油漆工程承包给原告施工。合同同时对保证金、工程价款、支付方式、工期等进行了约定。 合同签订后，原告按约向被告鼎泰公司支付保证金40万元。原告依约组织人员进场施工，按时履行了合同约定的义务，原告承包的分项工程均已完工，且涉案工程早已竣工验收合格。经原、被告初步结算，原告完成工程总价款为230万元。两被告支付了原告工程款和保证金共计198万元，至少尚有72万元工程款未予支付。被告美丽桐君公司目前尚欠付工程价款一千余万元。 综上，被告鼎泰公司应当支付原告尚欠工程款，被告美丽桐君公司应当在欠付工程价款内对原告承担责任。另原告的工程款72万元在涉案工程折价或拍卖价款中享有建设工程优先受偿权。 案涉工程经审计后，原告变更诉讼请求为：一、判令原告对被告鼎泰公司享有1544079元的债权，被告美丽桐君公司在欠付工程价款内对原告承担责任；二、判令原告的工程款1544079元在桐庐县城浮桥埠区块提升改造安置房一期工程折价或拍卖价款中享有建设工程优先受偿权。 被告鼎泰公司答辩称：一、被告鼎泰公司于2018年4月29日由杭州市西湖区人民法院裁定进入破产程序，目前被告鼎泰公司无能力支付相关的款项，原告也已向管理人申报了债权。二、因被告鼎泰公司破产，故本案应当由给付之诉变更为确认之诉。三、本案应当属于建设工程分包合同纠纷，被告美丽桐君公司将桐庐县城浮桥埠区块提升改造安置房一期工程发包给了被告鼎泰公司后，被告鼎泰公司将内墙油漆工程又分包给了原告，但因原告个人并无相关的承包施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，原告与被告鼎泰公司签订的《安装工程承包合同》应当认定无效。四、原告未提交证据证明油漆工程已经竣工验收，若事实上已经通过竣工验收，且目前也已经工程造价鉴定，根据合同的付款方式，余款15%也未达到付款时间。五、本案的建设工程分包工程，原告主张优先受偿权无法律依据，由法院进行审核。且原告主张的款项中有40万元为保证金，应当无优先权。 被告美丽桐君公司答辩称：一、案涉BT项目的背景情况：答辩人实施的县城浮桥埠区块提升改造安置房一期工程(以下简称安置房工程)，由鼎泰公司承担投资、建设、移交义务，根据双方签署的《BT项目合同》，合同暂定价12804.88万元，自工程竣工验收合格之日起36个月内，答辩人分四次返还给鼎泰公司投资款本金，支付时间分别于项目综合验收合格后的第1、13、25、36个月的第一个20天内，按照项目工程审核后的结算造价以30%、30%、20%、20%的支付比例支付给鼎泰公司，投资款的利息也同步结算支付。因此，该安置房项目施工模式，系投资、建设、移交，即BT模式，不是原告诉称的美丽桐君公司直接发包、鼎泰公司承包形式。二、鼎泰公司已将基于《BT项目合同》约定的美丽桐君公司应支付的投资款本息债权转让给了案外人潘银仙，美丽桐君公司与鼎泰公司已不存在《BT项目合同》项下有关安置房项目的投资款权利义务关系前述安置房实施期间，因鼎泰公司建设资金严重不足，由融资方代表潘银仙向项目融入建设资金，同时，鼎泰公司将基于BT合同所享有的工程款债权转让给潘银仙。潘银仙与鼎泰公司签订的《债权转让协议书》明确约定:4、为保障乙方(即潘银仙)实现债权，甲乙双方特别商定，自双方设立民间借贷法律关系起，甲方对乙方所负的借贷债务，通过甲方将对美丽桐君公司即第三人所拥有的《BT项目合同》项下的投资款本息债权，以转让给乙方的方式予以清偿。其转让的债权数额以乙方融入甲方项目建设资金本息为准;5、根据前述债权债务确认文书，甲乙双方据此签订具体的债权转让协议，同时，由甲方按照法定程序向美丽桐君公司履行债权转让通知义务。该债权转让通知至少包含有为不可撒销的内容;6、乙方知晓并同意，当美丽桐君公司收到甲方的债权转让通知后，并不随即向乙方进行支付，美丽桐君公司向乙方支付的前提条件，取决于《BT项目合同》所约定的美丽桐君公司向甲方支付的条件成就为准。因此，自甲乙双方债权转让后至美丽桐君公司实际向乙方支付转让的债权款项期间的利息风险，由甲乙双方自行解决，与美丽桐君公司无涉;7、鉴于甲方履行《BT项目合同》的长期性、可变性，乙方知晓，一旦甲方对美丽桐君公司所持有的《BT项目合同》项下的债权，可能因甲方的合同违约行为或其它履约过错，以及美丽桐君公司对甲方行使抵销权等情形而依法减少，乙方同意，其受让后的债权总额将不超过甲方基于《BT项目合同》对美丽桐君公司所依法应享有的债权总额为限。由此产生的因受让债权额减少致未获清偿的部分，由乙方向甲方另行主张，与美丽桐君公司无涉。三、安置房项目的完工、结算情况：2016年10月31日，安置房建安工程、市政配套工程已全面完工，经初步结算审计，鼎泰公司承担的安置房项目其总造价本金为13877.84万元，建设期利息1792.623万元，鼎泰公司对美丽桐君公司所享有的BT项目合同工程款债权总计为15670.463万元。该债权由于融资方潘银仙与鼎泰公司的债权转让关系，已经转由潘银仙为代表的融资方团队享有。四、答辩人通过行使抵销权、直接支付融资方债权受让款项以及法院强制扣款等途径，实际支付《BT项目合同》项下的投资款情况：1、美丽桐君公司分三次向融资方代表潘银仙支付债权受让款4000万元、1820万元、547万元，及支付1820万元时代垫的税金54.859748万元，合计6421.8597万元。2、经县政府批准，支付鼎泰公司提前回购款6400万元(其中1000万元系鼎泰公司为完成扫尾巴阶段工程要求美丽公司垫付的工程款)。3、2017年春节来临，为维护社会稳定，根据鼎泰公司的要求，垫付民工工资1199.44万元、代垫税金38.23165万元。(注:原垫付民工工资为1196.44万元，因施工单位预算员郭武强有相关资料未提供，暂扣3万元应支付工资，目前已支付了其中的2万元，尚扣1万元)。4、美丽桐君公司被桐庐法院强制执行扣划吴仕增诉鼎泰公司拖欠的建设工程桩基工程的案款31.14935万元。5、美丽桐君公司被桐庐法院强制执行扣划申请人杨益林债权转让纠纷案的案款1045.9606万元。6、美丽公司替鼎泰公司支付施工电费86.023151万元。7、2018年2月，美丽公司替鼎泰公司支付保修工程的民工工资17.3万元(其中曾华喜7.7万元，许加德5.75万元，邵汉荣3.85万元)。8、2016年11月5日应支付桐庐县求实建材检测实验室施工期间用材材料检测试验费用7.3万元尚未支付，导致安置房工程不能依法办理项目备案手续，为保障安置房顺利交付，由美丽桐君公司担保支付(附《关于尽速清偿项目材料检测费的敦促函》)。9、2017年11月14日应支付桐庐县投资审计中心工程审计核减费用856095元，美丽桐君公司出面协调后，审计中心同意先行给付支付50万元，剩余费用另行协商处理(附桐审投结函[2017]109号)。截止目前，美丽桐君公司合计已支付:15297.2644万元（即:6421.8597万元+6400万元+1199.44万元+代垫税金38.23165万元+31.14935万元+1045.9606万元+86.023151万元+17.3万元+7.3万元+50.0万元=15297.2644万）收支相抵，美丽桐君公司尚应支付给鼎泰公司798.5243万元(16095.788715万元-15297.2644万元)。另，根据美丽桐君公司与鼎泰公司签署的保修协议，已提取300万元的质量保修金。该300万元质保金将从前述尚应支付的款项中扣除。实际尚应支付498.5243万元。另需说明的是，上述扣留质保金后的应支付款项498.5243万元，已被债权受让人潘银仙提起诉讼后采取了财产保全措施，该尚应支付款项的权利归属，有待司法判决确认。五、对原告的诉讼请求，美丽桐君公司没有任何法定义务鉴于原告诉请成立应当以业主应付而未付承包款为前提，由于前述债权转让关系的存在，就原告参与施工的安置房项目，美丽桐君公司对鼎泰公司已没有任何支付义务，相应地，鼎泰公司对美丽桐君公司也不享有任何投资款求偿权利。因此，请求依法驳回原告对美丽桐君公司的全部诉讼请求。 第三人潘银仙陈述称：一、第三人和鼎泰公司、美丽桐君公司的债权转让行为合法有效。第三人的融资团队出借给鼎泰公司的款项全部专项支付于桐庐县城浮桥埠区块提升改造安置房的建设。鼎泰公司将其对美丽桐君公司享有的BT项目工程款本息债权转让给第三人，该转让行为履行了法定手续，合法有效。二、第三人受让的债权依法享有优先权。第三人受让的债权是美丽桐君公司在BT项目工程中应支付给鼎泰公司的工程款本息，是鼎泰公司依法拥有优先权的债权。优先权是债权的从权利，《合同法》第八十一条规定：债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外，根据上述规定，第三人受让了鼎泰公司对美丽桐君公司的工程款债权，也就依法拥有优先权。三、原告的诉讼请求不能成立，应予以驳回。第三人已提起债权转让纠纷诉讼，美丽桐君公司应付未付的工程款本息全部支付给第三人也不足以清偿鼎泰公司应付未付给第三人的融资借款本息，美丽桐君公司已没有余款可以支付给原告。此外，根据《合同法》第286条规定，工程款的优先受偿权是工程发包方与承包方之间在发包人逾期不支付工程款的情况下总承包人行使的权利。优先权行使的主体是和发包方签订建设工程施工合同的相对人，即工程总承包人。原告不是建设工程施工合同的相对人，不是合同的总承包人，不是行使优先权的主体。 原告为支持其诉讼主张，在庭审中向法庭提交以下证据材料： 1、安装工程承包合同，证明被告鼎泰公司将其承建的桐庐县城浮桥埠区块提升改造安置房投资一体化BT项目一期工程内墙油漆工程承包给原告施工。合同同时对工程价款、支付方式、工期等进行了约定。 2、收据，证明被告鼎泰公司收到原告保证金40万元。 3、尚欠工资一览表，证明原告完成工程总价款为230万元。 4、工程造价咨询报告书，证明原告按合同完成的工程总价款为3124079元。 被告鼎泰公司未向法庭提交证据。 被告美丽桐君公司向法庭提交以下证据材料： 1、BT项目合同，证明美丽桐君公司与鼎泰公司建立了BT项目投资建设移交法律关系，按照BT项目合同，美丽桐君公司向鼎泰公司支付投资款本息的条件为工程竣工验收合格、工程全面移交之后，且按36个月分期、按比例支付的形式，另美丽桐君公司应提取质保金。 2、提前回购协议书、垫付扫尾阶段建设资金协议书复印件、支付申请表复印件、投资本金阶段性返还协议书、垫付民工工资及水电费、税费协议书、项目审计报告初稿，证明鼎泰公司对美丽桐君公司享有的投资款本息债权以及美丽桐君公司已付款情况。 3、付款凭证复印件，证明美丽桐君公司履行付款义务的情况。 4、审计报告，证明BT项目工程造价经最终审计为141248364元，与鼎泰公司送审金额核减了25457184元，核减率为15.27%，截止目前，美丽桐君公司已履行大部分款项支付义务，仅剩下700余万元未支付，其中还包括300万元质保金。 第三人潘银仙向法庭提交（2017）浙0122民初439号民事判决书，证明潘银仙与鼎泰公司之间债权转让合法有效。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对原告提交的证据1-4，二被告及第三人对真实性无异议，对美丽桐君提交的证据1，原告、被告鼎泰公司及第三人均无异议，对第三人提交的证据，原、被告均无异议，本院对前述证据均予以确认并在卷佐证。对美丽桐君公司证据2、3中的付款金额和证据4的真实性，原告及被告鼎泰公司、第三人请求由法院审核。 经审理查明：2013年8月10日，美丽桐君公司与鼎泰公司签订《桐庐县城浮桥埠区块提升改造安置房投资、施工一体化BT项目一期工程项目投资建设-移交（BT）合同》，合同约定：由鼎泰公司负责浮桥埠区块6#、7#、8#、9#、10#、会所、地下室、室外工程的土建、安装以及室外景观绿化道路等全部工程的投资建设和移交，即由鼎泰公司筹集资金负责施工，竣工后由美丽桐君公司按合同条款回购，项目所需全部资金由鼎泰公司自行融资或者以自有资金投入，项目暂定价128048800元，采用固定单价，工程施工期30个月，从监理书面下达开工令之日起至竣工验收合格之日止，鼎泰公司应在工程竣工验收合格后向美丽桐君公司书面提出移交申请，美丽桐君公司在收到申请之日起10个工作日内组织工程移交，本项目竣工验收合格之后，鼎泰公司应向美丽桐君公司报送完整的结算资料，美丽桐君公司在收到完整结算资料之日起三十日内送审计局审计，送审后90日内完成结算审计，美丽桐君公司在工程竣工验收合格之日（为工程回购期起点）起36个月内，分四次（平均12个月一次）完成支付，投资本金支付时间和比例：美丽桐君公司于项目综合竣工验收合格后的第1、13、25、36个月的第一个20天之内，按照审核后的结算造价分别以30%、30%、20%、20%的支付比例支付给鼎泰公司，第一笔款项按合同价支付，审计完成后第二次工程款支付时再修正（第一次约定支付时间为回购期起点后第20日）。投资利息包括建设期利息和回购期利息，建设期利息=审计审定的工资造价*（计息工期*投保建设期计息比例）*结算利率，支付工程造价时，回购期利息同步结清，即美丽桐君公司应在该项目工程竣工验收合格后的第1、13、25、36个月的第一个15天内，分四次支付给鼎泰公司，第一次支付利息=（工程造价*投标承诺的计息比例*结算利率*计息工期）、第二次支付利息=（审计工程造价-第一次支付工程回购款）*结算利率、第三次支付利息=（审计工程造价-第一次支付工程回购款-第二次支付工程回购款）*结算利率、第四次支付利息=（审计工程造价-第一次支付工程回购款-第二次支付工程回购款-第三次支付工程回购款）*结算利率，如提前回购，美丽桐君公司应在30日前书面通知鼎泰公司拟提前回购的金额和支付时间，以便调整融资计划，提前回购书面通知到达鼎泰公司之后不可撤回，对双方均具有约束力，经书面通知的提前回购不构成美丽桐君公司违约，鼎泰公司不得拒绝提前回购，美丽桐君公司不按书面通知支付提前回购款，承担不按期支付合同价款的违约责任。建设期支付的提前回购款不得大于鼎泰公司已完成投资额，提前回购款全额偿还工程造价，建设期提前支付回购款后的建设期利息按以下方式调整：建设期支付提前回购款后的建设期利息=审计审定的工程总造价*（计息工期*投标建设期计息比例）*结算利率-建设期提前支付数额*提前支付时点以后尚余的计息工期*结算利率。回购期支付的提前回购款优先偿还未付工程造价，多余部分偿还已产生的利息，提前回购款已偿还的工程造价不再利息，提前回购款支付后，已超过下次约定支付比例的，下次约定支付时间不再支付相应款项。鉴于本项目属于BT项目，相关税收政策还不明确，美丽桐君公司应努力为鼎泰公司争取税收优惠政策，鼎泰公司应予以配合。合同还对双方其他权利义务进行了约定。 2014年12月8日，原告与鼎泰公司签订《安装工程承包合同》，约定：鼎泰公司将其承建的桐庐县城浮桥埠区块提升改造安置房投资一体化BT项目一期工程内墙油漆工程承包给原告施工；原告于签订协议时向甲方交纳保证金40万元，由鼎泰公司在该工程竣工验收后七日内退还（不计利息）；付款方式：按月完成工程量60%支付工程款，其余工程全部竣工验收付总款的85%，余款竣工验收后一年内付清等内容。合同签订后，原告分别于2014年11月26日、2015年6月23日向鼎泰公司交纳保证金20万元。被告鼎泰公司和美丽桐君陆续向原告支付款项共计198万元。 2016年10月18日，桐庐县城浮桥埠区块提升改造安置房投资、施工一体化BT项目一期工程竣工验收合格。 经浙江智信工程管理咨询有限公司审计，原告施工的工程总造价为3124079元。 2018年4月27日，浙江省杭州市西湖区人民法院裁定受理鼎泰建设有限公司破产清算一案。 另查明，鼎泰公司在BT项目工程施工中，因建设项目需要向第三人潘银仙借款数千万元，鼎泰公司将其对美丽桐君公司享有的BT项目工程款债权转让给潘银仙用以偿还借款，转让的债权数额以潘银仙融入的项目建设本息为准。潘银仙因前述债务未获清偿而于2017年1月11日向本院提起债权转让合同纠纷诉讼，请求判令美丽桐君公司支付其9348552.81元并要求确认其享有工程款的优先受偿权，该案目前正在审理之中。2018年12月13日，鼎泰公司向浙江省杭州市西湖区人民法院提起诉讼，认为潘银仙未实际支付鼎泰公司借款，请求判令潘银仙向鼎泰公司支付借款75143216元，该案亦在审理之中。 再查明，美丽桐君公司多次就案涉工程进行提前回购，至今已通过支付鼎泰公司、债权受让人以及为鼎泰公司垫付税费、水电费、民工工资等多种形式支付工程款项共计15240.325199万元，尚欠工程款项共计855.574937万元（其中含已达返还期限的质保金300万元）。 本院认为：鼎泰公司承建案涉BT项目工程后，将其中内墙油漆工程分包给原告施工。原告虽无相应资质，但工程于2016年10月竣工验收合格，原告可要求参照约定支付工程款。根据工程造价咨询报告书，原告施工的工程造价为3124079元，另原告向鼎泰公司交纳保证金40万元，除去被告鼎泰公司已支付及美丽桐君公司垫付的工程款198万元，被告鼎泰公司尚应支付原告工程款1544079元。对于美丽桐君公司是否应承担付款责任，本院认为，美丽桐君公司与鼎泰公司之间实质上仍属于建设工程施工合同关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。经本院核实，美丽桐君公司至今尚欠鼎泰公司案涉项目工程款项共计855.574937万元（其中含已达返还期限的质保金300万元），该金额大于原告诉请的款项金额，故美丽桐君公司应在欠付上述工程款范围内对原告承担付款责任。因原告并非案涉项目施工总承包方，故其主张工程价款优先权，于法无据，不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百八十六条，《中华人民共和国建筑法》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十四条的规定，判决如下： 一、确认原告陈涛对被告鼎泰建设有限公司享有债权1544079元。 二、被告桐庐县美丽桐君开发有限公司在欠付被告鼎泰建设有限公司工程款范围内对上述款项承担连带责任。 三、驳回原告陈涛的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费18697元，由被告鼎泰建设有限公司、桐庐县美丽桐君开发有限公司负担。 原告陈涛于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告鼎泰建设有限公司、桐庐县美丽桐君开发有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审 判 长  王泽静 人民陪审员  阮大鸣 人民陪审员  汪丽群 二〇一九年五月七日 代理书记员  方 潇 ? 附：相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 《中华人民共和国建筑法》 第二条在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。 本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第十七条与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。 第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。