湖北省丹江口市人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0381民初795号原告：灵璧县鸿兴园林有限公司，住所地：安徽省宿州市灵璧县渔沟镇卓庄村。统一社会信用代码：91341323MA2NWA2D2N。法定代表人：卓虚年，系该公司总经理。委托诉讼代理人：程涛，湖北遇真律师事务所律师。代理权限：代为承认、反驳对方的诉讼请求，进行和解，代签法律文书等特别授权。被告：李磊，男，生于1984年7月18日，汉族，湖北省谷城县人，户籍所在地：湖北省谷城县，现因涉嫌合同诈骗罪被羁押于襄阳市。被告：李炳强，男，生于1968年9月4日，汉族，从事个体建筑，住湖北省谷城县。被告：湖北沧浪海嘉年华水上乐园有限公司。住所地：湖北省丹江口市右岸新城武当大道****。统一社会信用代码：91420381MA492YW93D。法定代表人：许明强，系该公司总经理。委托诉讼代理人：代志刚，湖北三丰律师事务所律师。代理权限：代为承认、反驳对方的诉讼请求，进行和解，提起上诉，代签法律文书等特别授权。原告灵璧县鸿兴园林有限公司（以下简称“鸿兴园林公司”）与被告李磊、李炳强、湖北沧浪海嘉年华水上乐园有限公司（以下简称“嘉年华水上乐园公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月4日立案后，依法适用简易程序，于2019年4月16日公开开庭进行了审理。原告鸿兴园林公司法定代表人卓虚年及其委托诉讼代理人程涛，被告李磊、李炳强、嘉年华水上乐园公司的委托诉讼代理人代志刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告鸿兴园林公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告李磊、李炳强连带支付原告工程款26万元；2.请求判令被告嘉年华水上乐园公司在未付工程款范围内对上述工程款承担连带支付义务；3.本案诉讼费用由三被告承担。事实和理由：被告李磊从被告嘉年华水上乐园公司承接了丹江口市旅游港湖北沧浪海嘉年华水上乐园建设项目。2018年4月7日，被告李磊与被告李炳强签订合伙协议书，协议约定由二人共同投资建设沧浪海嘉年华水上乐园假山工程。2018年4月，原告与被告李磊签订承包合同，原告从被告李磊处承接了被告嘉年华水上乐园公司水上乐园假山项目的装饰工程。原告承揽的假山项目完工后，被告李磊于2018年7月30日向原告出具承诺书，承诺在工程验收合格后支付拖欠的工程尾款26万元。但被告李磊、李炳强一直没有向原告支付尾款，为维护原告合法权益，遂提起诉讼。被告李磊辩称：1.合同竣工验收报告应由施工单位、建设单位、监理单位三方共同签字视为工程验收合格，如果验收合格，我方将无条件支付除保证金外的全部工程款。到目前为止，工程没有经过验收，原告起诉追要工程款为时尚早；2.我们提供的全部钢管、施工工具原告是否及时归还，是否有我本人所指定的管理人员签收；3.施工合同是针对我李磊所签，李炳强虽然是我的合伙人，但2018年7月30日向原告出具的付款承诺书上是否有我亲自签名应查清。被告李炳强辩称：1.虽然我与被告李磊签订有合伙协议，但该协议实际未履行，我们不存在合伙关系，我只是受李磊的安排负责有关施工事项，代李磊履行职务行为，因此我不具有支付工程款的义务；2.原告诉称的理由不属实，双方合同约定，原告承建的项目必须验收合格后支付余款，事实是原告承建的工程经验收存在质量瑕疵，原告必须返工或修复，验收合格后才能主张权利；3.原告在施工结束后未能返还租赁李磊的脚手架钢管，工地未用完的麻布应折价赔偿。综上，我不应承担支付工程款的责任，也不应与李磊承担连带责任。被告嘉年华水上乐园公司辩称：1.答辩人与李磊已按假山合同约定支付了合同内全部价款且实际支付超过合同约定总价，不存在欠付李磊工程款，故答辩人在本案中不存在未付工程款，应依法驳回原告对答辩人的诉讼请求；2.承包人李磊承包假山工程仍存在未完工部分，没有办理竣工验收，更未办理工程决算，答辩人将依法另行诉讼追究李磊的责任。原告对答辩人的诉讼请求没有事实依据，应当依法予以驳回。双方当事人围绕诉讼请求和抗辩理由依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人的陈述和经庭审审查认证的证据，本院认定的事实如下：2018年4月7日，被告李磊（甲方）与李炳强（乙方）签订《合伙协议书》，约定：甲、乙双方因沧浪海嘉年华水上乐园假山工程的需要，双方共同投资建设该工程，甲方负责资金的保管及具体的材料采购，乙方负责所有的工程管理及接洽对外一切事宜；因双方是共同出资，故利润按5：5的比例分配，具体分配时间以发包方最后结算的时间为准；如因该工程出现亏损，双方共同承担，如因管理方面出现了停工事项，导致该工程出现的亏损，全部由乙方承担。2018年4月9日，被告嘉年华水上乐园公司（甲方）与被告李磊（乙方）签订《假山施工合同书》，嘉年华水上乐园公司将其在丹江口市旅游港景区右侧的假山溶洞工程发包给被告李磊施工，双方约定：该工程承包方式为：包工包料，固定价格承包；工程总造价为320万元（实际为340万元，不含增加的工程），以实际测量数据为准（不含税）；付款方式为：按工程进度分期付款。人员、材料、设备到场，具备施工条件，预付合同总造价的40%；主体钢筋框架结构完成后支付至合同总造价的60%；第一遍抹灰造型完成后支付合同总造价的80%；整个假山二次造型完成后支付至合同总造价的90%；剩余5%作为质保金，一年后无质量问题一次付清。合同还对双方的责任等相关事宜进行了约定。上述合同签订的当月，被告李磊作为甲方又与原告鸿兴园林公司（乙方）签订《承包合同》，被告李磊将其从嘉年华水上乐园公司承包的假山溶洞工程的装饰工程发包给原告鸿兴园林公司，该合同约定：承包方式：包工，所有材料均由甲方自行采购，但材质质量必须符合相关规定，甲方以每平方90元向乙方结算工程款。付款方式为：甲方在合同签订生效后一周内付给乙方定金5万元，乙方工程完工后，总工程款的5%作为质保金，甲方一年退还。本工程按进度付款：钢骨架电焊做好一半验收合格拿总工程款30%，钢骨架电焊做完验收合格拿总工程款60%，第二遍抹灰抹完拿总工程款85%，上完颜色拆完架子付清所有余款。该合同签订后，原告鸿兴园林公司即按照约定进行了工程施工。2018年7月2日，被告李炳强（甲方）又与原告鸿兴园林公司签订《沧浪海嘉年华假山溶洞施工工程补充协议》，该协议约定：1.通过甲、乙双方对假山溶洞施工材料进行测量和商定假山使用钢网及溶洞使用的麻布共计为25000平方米，每平方米价格按原合同不变（90元/㎡）；2.甲方应按合同支付乙方使用施工材料的85%的工程进度款（总计：2250000元，前期支付750000元，本次工程进度款为1162500元），鉴于乙方所施工的工程还未经建设方验收，发现的工程质量问题尚未进行整改，甲方预留232500元作为整改质保金，待乙方整改到位经建设方验收合格后，甲方将扣除的整改质保金返还给乙方；3.乙方在收到甲方工程进度款后，应立即发放到工人手中，甲方有权监督。并当天组织工人对假山未完成的工程进行施工（包括对建设方提出的整改内容、假山油漆等，施工时间为12天，下雨天顺延，包括拆除脚手架，以上工程如未按时完成，每超一天罚款20000元）。原告鸿兴园林公司将承包的工程施工完毕后，经双方对工程款进行核算，被告李磊按照合同的约定先后支付给了原告合同内的工程款1876040元，合同外的工程款103960元，合计198万元。扣除5%的质保金112500元，尚欠原告鸿兴园林公司工程款261460元。2018年7月30日被告李磊（甲方）又与原告鸿兴园林公司（乙方）签订一份《承诺书》，该承诺书约定：原告鸿兴园林公司需六日上完颜色，拆完脚手架、验收合格后甲方需四日内支付原告鸿兴园林公司（乙方）尾款26万元。另查明：截至2018年7月4日，被告嘉年华水上乐园公司共支付给被告李磊假山溶洞工程款415万元。2018年8月19日，被告嘉年华水上乐园公司正式对外营业，原告鸿兴园林公司所做的假山溶洞工程亦已投入使用。但被告李磊、李炳强一直未支付下欠原告的26万元工程款，原告遂提起诉讼。本院认为：被告李磊作为自然人，无相关资质，与被告嘉年华水上乐园公司签订《假山施工合同书》，尔后又与原告鸿兴园林公司签订《承包合同》，又将其承包的工程转包给原告鸿兴园林公司，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，上述《假山施工合同书》及《承包合同》均属无效合同。但原告鸿兴园林公司已按照其与被告李磊签订的《承包合同》的约定完成了全部工程义务，且被告李磊已向原告鸿兴园林公司支付了大部分工程款。虽然该工程没有进行竣工验收，且双方在《承诺书》中约定被告李磊应在验收合格后支付原告尾款26万元，但发包方即被告嘉年华水上乐园公司已在2018年8月将该工程投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。故被告李磊理应支付下欠原告的26万工程尾款。原告鸿兴园林公司虽是与被告李磊一人签订的《承包合同》，承包该项工程，但被告李磊在承接该工程前与被告李炳强签订有《合伙协议书》，明确约定其二人共同投资建设该工程，利润按5：5的比例分配，亏损亦共同承担，故被告李炳强对原告诉请的26万元工程款应与被告李磊共同承担支付责任。原告要求被告李磊、李炳强支付26万元工程款的诉请，有相应的事实和法律依据，本院予以支持；被告李磊、李炳强抗辩其二人虽签订有《合伙协议》，但该协议并没有实际履行，被告李炳强不应承担责任的理由，因其二人当庭未提交相应的证据证实，与事实不符，其二人抗辩理由不能成立，本院不予采纳。关于被告李磊、李炳强抗辩原告是否全部归还其施工工具的问题，因被告李磊、李炳强未提交相关证据证实原告未归还，加之该抗辩与本案不属同一法律关系，被告李磊、李炳强可另行主张权利，故被告李磊、李炳强的该抗辩理由，本院不予采纳。关于原告诉请要求被告嘉年华水上乐园公司在未付工程款范围内对被告李磊、李炳强应支付的工程款承担连带责任的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一、二款的规定，发包人应在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。而本案经庭审查实，被告嘉年华水上乐园公司将其在丹江口市旅游港景区右侧的假山溶洞工程发包给被告李磊施工，工程总造价为340万元（不含增加的工程），可截止到2018年7月4日，被告嘉年华水上乐园公司共已支付给被告李磊假山溶洞工程款415万元。原告不能提供证据证明被告嘉年华水上乐园公司还欠被告李磊工程款，故原告要求被告嘉年华水上乐园公司在未付工程款范围内对被告李磊、李炳强应支付的工程款承担连带责任的诉请，无事实和法律依据，本院不予支持。被告嘉年华水上乐园公司的抗辩理由成立，本院予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、第二十六条第一、二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决如下：一、被告李磊、李炳强在本判决生效后三十日内共同支付原告灵璧县鸿兴园林有限公司工程款26万元；二、被告湖北沧浪海嘉年华水上乐园有限公司在本案中不承担责任。案件受理费5200元，减半收取2600元，由被告李磊、李炳强共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省十堰市中级人民法院。本判决发生法律效力后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。审判员  张晓荣二〇一九年五月六日法官助理施丹卉书记员朱珊珊本判决所适用的法律依据：1.《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。2.《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三者利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。3.《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业直至或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理适用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。4.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。5.最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。