四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川07民终1650号 上诉人（原审被告）：四川全成建设集团有限公司，住所地：四川省盐亭县凤池街。 法定代表人：赵畅，该公司董事长。 委托诉讼代理人：任斌，四川谦益律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王莉，四川谦益律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：陈德武，男，汉族，1956年6月11日出生，住四川省盐亭县。 委托诉讼代理人：李进,四川川北律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨智，四川川北律师事务所律师。 上诉人四川全成建设集团有限公司（下称全成公司）因与被上诉人陈德武建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省盐亭县人民法院（2019）川0723民初208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月25日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人全成公司及其委托诉讼代理人肖亚，被上诉人陈德武及其委托诉讼代理人陈德富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人全成公司向本院提出如下上诉请求：1.请求撤销四川省盐亭县人民法院（2019）川0723民初208号民事判决，依法改判为：“由被告四川全成建设集团有限公司在本判决生效后30日内向原告陈德武支付欠付工程款本金1347784.93元，并自2016年4月26日起按照中国人民银行发布的同期同类人民币贷款基准利率计付利息至本判决确定的给付之日止”；2.一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决所作的判决超出原告诉讼请求，适用法律错误，应当依法改判；二、一审法院认定事实不清，判决上诉人向被上诉人支付欠付工程本金1545483.66元，实际应付金额低于该数额。陈德武应向全成公司补交管理费及税费合计197698.73元。一审法院未将上述两笔费用在应付工程款中予以抵扣。 被上诉人陈德武辩称。 陈德武向以一审法院提出如下诉讼请求：1.判决被告按合同结算并支付下欠原告的工程款1378258元；2.判决被告返还原告缴纳的合同履约保证金50万元；3.判决被告从2012年10月30日（工程验收合格之日）起按银行同期同类贷款利率2倍计算利息至付清所有工程款和履约金为止（至2018年12月31日止应付利息约150万元）；4.诉讼费由被告承担。 一审法院根据当事人的陈述和经审查确认的证据，认定事实如下：2011年9月13日,全成公司作为承包人与发包人盐亭县工业园区显兴项目投资有限公司签订建设工程施工合同,承建盐亭工业园区二期居民安置点建设工程，合同主要约定：工程内容为上下月圆安置房及附属、挡土墙、CFG桩；资金来源为企业自筹、合同工期为2011年10月20日开工、2012年10月20日竣工；合同价款为1.0458亿元。该合同第三部分专用条款约定，项目经理为何阳春、陈德武。2011年10月31日，全成公司作为甲方与陈德武（乙方）签订《月圆安置房目标管理责任书》，主要约定：由陈德武承担月圆安置房工程5号楼的施工任务，施工范围为甲方提供的工程图纸包含的全部内容及变更增加工程，建筑面积3807.29㎡，总造价4443107元，最终以竣工决算审计为准；该工程实行责任包干、超支自留、欠收自赔的原则，房建图内的工程暂以该工程造价的2%上交甲方企业管理费，变更增加部分按造价10%收取企业管理费；工期8个月，从2011年10月1日开工至2012年5月30日全面竣工交付使用；工程造价按照1167元/㎡计算；工程款支付：基础至二楼主体完工支付25万元，四楼主体完工支付25万元，主体完工付至总造价的25%，竣工验收后付至总造价的65%，取得工程备案证书后付至总造价的75%，竣工满一年后支付至总造价的95%，余5%作保修金，竣工满两年后支付；乙方自愿缴纳保证金50万元，在工程完工验收合格后两个月内甲方无息退还乙方。嗣后，工程投入施工建设。2012年12月18日，月圆安置房5号楼工程竣工验收合格。2016年4月25日，下月园5号楼工程经盐亭县审计局审计，审计金额为5549745元。 2018年9月25日，陈德武向一审法院起诉请求判决全成公司按合同结算并支付下欠工程款、退还保证金并支付利息。审理中，法院组织双方进行了核账。2019年12月29日陈德武申请撤诉，一审法院作出（2018）川0723民初2417号民事裁定书裁定准许陈德武撤诉后，因双方仍未能协商一致，陈德武再次起诉。 本案争议的事实为：原告陈德武为证明其是下月圆安置房5号楼工程的实际施工人，提供了以下证据：1.2011年10月31日与全成公司签订的《月圆安置房目标管理责任书》以及缴纳保证金依据、施工日志，拟证明双方以目标管理责任书形式签订实际施工合同，对工程价款、面积、质量、工程款支付等进行约定，且陈德武已按照约定缴纳保证金50万元，并实际组织施工。被告全成公司质证称该目标管理责任书未实际履行，认为陈德武系项目经理持有施工日志符合常理。但认可收到保证金50万元。2.2018年11月13日盐亭县麻秧街道下月园社区居民委员会《证明》，其记载：下月园社区二期居民安置点由四川全成建设集团有限公司总承包，该工程五号楼（约3000余平方）属于陈德武承建，社区参与了协调工作，于2011年至2012年10月修建竣工，其中防水工程由陈德武承包给下月园社区居民刘刚，施工期间社区将办公楼以3000元每年租给陈德武，作为施工办公用房。被告全成公司质证称该居委会不能证明陈德武系实际施工人。3.收款收据，记载：2012年3月6日全成公司向陈德武“拨月圆5号楼工程款25万+25万计50万”；2012年5月8日，全成公司向陈德武“拨月圆工程款60万”。拟证明全成公司按目标管理责任书向陈德武拨付工程款，并按约定扣除管理费，案涉工程系陈德武实际施工。 被告全成公司抗辩称陈德武系全成公司员工,系案涉下月园安置房5号楼工程项目经理,提供了以下证据：1.2011年10月31日全成公司与盐亭县正大建筑设备租赁站业主龙云建签订的《钢模、架料租赁合同》，拟证明合同的相对人系全成公司。该合同乙方处加盖全成公司印章。原告陈德武对该合同真实性无异议，但称经手人处有陈德武及其女陈萍的签字并记载身份证号码及地址，合同封面也有被告工作人员特别标注“下月园五标段陈德武”，系陈德武以全成公司名义具体实施工程建设。2.全成公司支付工程设备费、材料费、人工费等各项工程款项的银行转账凭证，拟证明案涉工程系全成公司实际施工管理。原告陈德武质证称，被告支付的上述款项均系代支行为，均发生在春节前后为集中解决民工工资而代支，且需经陈德武签字确认后全成公司才会支付，部分代支款项无陈德武签字不予认可。3.全成公司为陈德武缴纳社保证明，拟证明陈德武系全成公司员工。但全成公司未提供双方签订的劳动合同及为陈德武发放工资情况的证据。 本案审理中，一审法院再次组织双方核账，双方对陈德武在全成公司处领取下月园5号楼项目工程款2245000元无异议；对陈德武缴纳月圆工程5号楼保证金50万元无异议。但陈德武对全成公司提出的2012年1月17日陈德武借款4万元提出异议，陈德武实际认可借款870000元；对于全成公司代支月圆民工工资和材料款账目中，陈德武对全成公司2014年1月27日代支王俊峰50000元、2015年2月15日代支姚绍碧98000元提出异议，仅认可全成公司代支款1016487元；对于全成公司分摊的费用，陈德武认可“赵畅垫支陶飞跃涂料款43000元、项目统一支付油漆款分摊79095元、项目代支费用6806元、资料费分摊3265.69元、公司统一维修费9434元、税金284316.22元、管理费79831元”，即陈德武认可分摊费用505747.91元，对于全成公司提出的“公司支付瓷砖业务费及补助分摊39381.9元、水电费及罚款49644.53元、借款利息138444.06元”不予认可，陈德武实际认可分摊费用505747.91元。核账后，原告陈德武主张若借款870000元不抵消工程款，被告实际应向原告支付工程款1782510.09元。 上述事实，有当事人的陈述、建设工程施工合同、目标管理责任书、审计报告、收款收据等证据证实。 一审法院认为，本案的争执焦点为：陈德武是否是案涉工程的实际施工人。原告全成公司在与盐亭县工业园区显兴项目投资有限公司签订的《建设工程施工合同》虽约定陈德武系项目经理，但在承包月圆安置房工程后，又与陈德武签订《月圆安置房目标管理责任书》，根据该目标管理责任书约定的内容，其实质系对工程建设的分包。陈德武按照该目标管理责任书的约定，向全成公司缴纳工程保证金50万元，在施工过程中,全成公司向陈德武支付工程款达224.5万元，能够证明陈德武实际承建下月圆5号楼工程，其参与下月园5号楼建设工程施工的行为系履行承包合同的行为，陈德武系下月园5号楼工程的实际施工人。虽然全成公司提供了为陈德武缴纳社保的依据，但未提供双方签订的劳动合同或劳务合同，也未提供双方存在工资关系的证据，不足以证明双方之间存在劳动关系或劳务关系，对于全成公司所持陈德武系其员工的抗辩理由，不予采信。 对于原告陈德武主张的欠付工程款及利息。被告全成公司未经发包人盐亭县工业园区显兴项目投资有限公司同意，擅自将其承建的下月园5号楼工程分包给原告陈德武承建，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”之规定，双方签订的《月圆安置房目标管理责任书》因违反法律的禁止性规定而无效。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，该工程已经竣工验收合格，原告陈德武有权请求被告全成公司参照《月圆安置房目标管理责任书》的约定支付工程价款。《月圆安置房目标管理责任书》约定的工程款计价标准为：总造价4443107元，最终以竣工决算审计为准。而下月园5号楼审计金额为5549745元。在一审法院组织原、被告双方核账中，原告陈德武认可在全成公司领取工程款2245000元，认可全成公司代支月圆民工工资和材料款1016487元，认可分摊费用505747.91元。对于争议的2014年1月27日全成公司支王俊峰50000元，因全成公司提供的“下月园安置5#楼商品混凝土供货对账单”上加盖盐亭峻峰建材公司印章，且全成公司提供的领款单上亦有陈德武签字认可，应当认定为全成公司代支工程款；对于争议的2015年2月15日全成公司支付姚绍碧98000元，根据全成公司提供的银行转账凭证及姚绍碧出具的证明，能够证实全成公司支付了该款项，应当认定为全成公司的代支款，至于陈德武抗辩的超付姚绍碧工程款的问题，原告陈德武可以凭与姚绍碧的结算清单另行结算。对于全成公司向下月园5号楼工程分摊的瓷砖业务费及补助分摊费39381.9元以及分摊的水电费及罚款49644.53元，属于整个项目发生费用的分摊，可在工程款中扣除。对于借款及利息，被告方认为与本案不属于同一法律关系，不应在本案中处理的理由成立，双方可以另行协商或起诉解决。综上，被告全成公司应当向原告陈德武支付欠付工程款1545483.66元。对于付款期限，因下月园5号楼工程至2016年4月25日才经审计确定工程价款，被告全成公司应当在审计工程价款确定后及时向原告陈德武结算支付。对于原告主张的工程款利息，因双方在《月圆安置房目标管理责任书》中未约定逾期付款利息，但被告全成公司逾期未支付工程款，客观上造成了原告资金占用利息损失，应当按照中国人民银行发布的同期同类人民币贷款基准利率的标准计算利息至工程款付清之日止。 对于原告陈德武主张的返还履约保证金及利息。被告全成公司认可陈德武支付下月园5号楼工程履行保证金50万元，参照双方签订的《月圆安置房目标管理责任书》关于保证金的缴纳与退付的约定，全成公司应当在下月园5号楼工程验收合格后两个月内无息退还给陈德武,该工程于2012年12月18日经验收合格,全成公司应当在2013年2月17日前将保证金50万元无息退还给陈德武,逾期未退还的,应当承担资金占用损失。关于全成公司在答辩状中主张的陈德武缴纳的保证金50万元与陈德武2012年7月27日在全成公司处的借款50万元相互抵销的问题,因全成公司未提供陈德武2012年7月27日借款的转款凭证借条等证据，无法查明该笔债权是否到期，且借款法律关系不属于本案的审理范围，对全成公司的该抗辩主张，不予采信。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，遂判决：一、由被告四川全成建设集团有限公司在本判决生效后30日内向原告陈德武支付欠付工程款本金1545483.66元，并自2016年4月26日起按照中国人民银行发布的同期同类人民币贷款基准利率计付利息至本判决确定的给付之日止；二、由被告四川全成建设集团有限公司在本判决生效后30日内向原告陈德武返还保证金500000元，并自2013年2月18日起按照中国人民银行发布的同期同类人民币贷款基准利率计付利息至本判决确定的给付之日止；三、驳回原告陈德武的其他诉讼请求。 本院二审审理期间，各方当事人均无新证据提交。二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本案应当围绕上诉人的上诉请求进行审理。 一、一审判决认定事实错误。原判认定被上诉人于2018年6月1日将欠条原件交给了周昆，周昆承诺代收3万元与事实不符。周昆为被上诉人出具的《收条》系虚假。二、原判关于举证责任的分配有误。在债务人已将尚欠债务的凭据收回、债权人又没有其它证据证明债权存在的情形，要求债务人举证证明“债务已经清偿”，系举证责任分配错误；三、原审判决对被上诉人支付47500元及资金占用利息予以支持不当。即使采信周昆为被上诉人出具的《收条》，欠款金额应为30000元，利息应从2018年6月2日起算。 关于上诉人称其提交了双方合作项目的具体结算资料，证明上诉人仅欠被上诉人37155元，一审凭欠条认定上诉人欠款17万元，证据不足的上诉理由，经查，上诉人在一审过程中提交的双方合作项目的具体结算资料系其单方制作，被上诉人未签字认可，且为复印件，因该证据真实性存疑，故一审法院未采信该证据。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，上诉人未能提供合法有效的证据证明其事实主张，故上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3904元，由上诉人蒋武林负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张建国 审 判 员 石 军 审 判 员 代 艳 二〇一九年五月二十三日 法官助理 王 燕 书 记 员 童 磊