山东省菏泽市中级人民法院行 政 判 决 书(2019)鲁17行终70号上诉人（原审原告）任作海，男，1969年6月18日出生，汉族，户籍地菏泽市定陶区，青岛务工。委托代理人任振涯，男，1993年1月3日出生，汉族，住菏泽市定陶区，系上诉人长子。被上诉人（原审被告）菏泽市公安局定陶分局，住所地菏泽市定陶区广州路南段。法定代表人李洪淼，局长。委托代理人张虎，该分局仿山派出所民警。委托代理人时国庆，该分局法制大队民警。被上诉人（原审被告）菏泽市定陶区人民政府，住所地菏泽市定陶区陶朱公大街中段**。法定代表人朱中华，区长。委托代理人李强，山东自胜律师事务所律师。委托代理人马丽娜，菏泽市定陶区人民政府法制办公室工作人员。原审第三人马法贵，男，1949年7月29日出生，汉族，住菏泽市定陶区。原审第三人马传民，男，1987年3月10日出生，汉族，住菏泽市定陶区。上诉人任作海因诉被上诉人菏泽市公安局定陶分局（以下简称公安局）、菏泽市定陶区人民政府（以下简称区政府）治安行政处罚及行政复议一案，不服单县人民法院作出的（2018）鲁1722行初42号行政判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院查明，原告及第三人均系仿山镇孙庄行政村孙庄村村民，原告母亲在该村居住，原告夫妇在青岛务工。2018年4月23日上午9时许在定陶区仿山镇政府信访办公室，原告任作海及村民与政府接访工作人员座谈时，第三人马法贵到该办公室内谩骂原告，遂与原告发生厮打，互相用拳头打对方头面部，致第三人马法贵左眼外侧皮肤挫伤、鼻部线形划伤，构成轻微伤。在厮打中第三人马传民用脚跺原告一脚。案外人陈丕文电话报警，被告公安局接警后予以立案，并向报警人送达受案通知。2018年4月23日和5月1日两次对原告进行传唤证传唤，原告未到案接受询问，原告以邮寄方式向被告公安局提出4月24日陈述申辩。4月23日被告公安局对案发当事人马法贵、马传民，对在场人陈丕文、赵广站制作了询问笔录，4月30日向原告公告送达处罚告知书，被告公安局于5月6日分别对赵广站、陈丕文再次进行询问，于5月21日再次向原告公告送达处罚告知书，5月22日经审批延长办案期限30日，6月15日经审批依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款第（二）项之规定，对原告作出行政拘留十日并处罚款500元的处罚决定。7月11日20时32分至21时43分在仿山派出所被告公安局对原告进行询问并告知原告已对其作出治安处罚，7月12日-22日对原告执行拘留，并于7月12日送达拘留家属通知书。原告未交纳罚款500元。原告对该处罚决定不服，于2018年7月9日向被告区政府申请行政复议，7月12日被告区政府立案受理，向原告送达了《行政复议受理通知书》、向被告送达了《提出行政复议答复通知书》，被告公安局向被告区政府提交了答复意见书及相关证据材料，被告区政府以案情复杂为由，于9月3日延期到10月3日，审查后认为处罚决定认定事实清楚，证据确实充分，适用依据正确，程序合法裁量适当，被告公安局处罚前告知时采用公告的方式，存有轻微瑕疵，但未对原告权利产生实际影响，依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，于9月17日作出复议决定，维持处罚决定。原告对上述处罚决定及复议决定不服，遂提起本案撤销之诉。原审法院认为，根据各方诉辩观点，当事人争议焦点是：一、被告公安局作出的处罚决定是否合法，二、被告区政府作出的复议决定是否合法。对于第一个争议焦点，原告对被告公安局认定其与第三人马法贵之间发生肢体接触的事实无异议，但对公安局的定性有异议，原告认为其与第三人之间不是互相厮打，原告系正当防卫不应受治安处罚。本院认为正当防卫是指为了保护国家、公共利益、他人或本人的合法权利免受正在进行的不法侵害采取的对不法侵害者造成一定损害的自卫行为，不法侵害客观现实存在是构成正当防卫必不可少的前提要件。互殴是指双方都有非法侵害对方的意图而发生的互相侵害行为。本案中，通过视频资料可以查明，尽管第三人马法贵辱骂原告在先，但该辱骂行为不构成正当防卫的前提和原因，原告与第三人马法贵对对方的殴打系同时实施，不分先后，双方均有侵害对方的故意。即原告在对第三人马法贵实施殴打行为前，不存在第三人马法贵对原告正在进行的、对其财产或身体权的不法侵害行为，况且打斗现场有多人劝架拉架，防止双方打斗升级，原告主张的正当防卫缺少成立的前提要件，正当防卫不成立，被告公安局认定为互相厮打定性准确。对于被告公安局治安处罚的程序，原告认为被告公安局第二次向其公告送达处罚告知书的行为剥夺了其陈述申辩权，本院认为，第一次公告送达处罚告知书后被告公安局收到了原告4月24日的陈述申辩材料，遂对该陈述申辩进行复核，第二次公告送达系在复核后对原告的处罚告知，因第二次公告送达的内容与第一次公告送达的内容相同，故未剥夺原告的陈述申辩权。在送达法律文书时，直接送达、邮寄送达、电子送达等方式穷尽时，方可适用公告方式送达，本案被告公安局直接对原告进行公告送达的行为存在瑕疵，但因该送达未影响原告的实际权利，不应认定为违法。处罚决定系在6月15日作出，被告公安局的证据显示处罚决定书于7月12日向原告送达，但原告在7月9日即向被告区政府提出了行政复议，时间上有矛盾，但该矛盾未影响原告的复议权利及诉讼权利，不宜认定为程序违法。原告认为被告公安局对其实际拘留11天即7月11日至22日，经审理查明，7月11日20时32分被告公安局对原告进行询问查证并将其扣押至7月12日执行拘留，本院认为该询问查证符合《中华人民共和国治安处罚法》第八十三条的规定，询问查证时间不应计入拘留天数，对原告的实际拘留天数应为7月12日-22日，未超过处罚决定确定的十日。综上被告公安局的处罚程序符合《中华人民共和国治安处罚法》及《公安机关办理行政案件程序规定》的规定，程序合法但存有瑕疵，被告公安局在今后工作中应引以为戒、严格遵守处罚程序。《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款第（二）项规定殴打六十周岁以上的处十日以上十五日以下拘留，并处500元以上1000元以下罚款，被告给予原告拘留十日并罚款400元的处罚，适用法律正确、裁量适当。关于第二个争议焦点，被告区政府复议决定对事实的认定与被告公安局相同，认定事实清楚，复议决定的程序符合《中华人民共和国复议法》的规定，被告区政府依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，作出维持的复议决定，适用法律正确。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十六条第一款之规定，判决：驳回原告任作海的诉讼请求。上诉人任作海上诉称：一、上诉人有新的证据证明被上诉人公安局于2018年5月2日已经收到上诉人5月1日陈述申辩的邮件。二、原审法院对被诉行政行为程序事实认定错误。1.在被上诉人公安局能够联系到上诉人本人、上诉人家里有成年家属的情况下，被上诉人公安局于2018年4月23日将对上诉人的传唤证直接以张贴的方式送达上诉人、于2018年4月30日和5月21日分别作出对上诉人的行政处罚告知笔录并直接以张贴的方式向上诉人送达，上述程序违法，原审法院没有认定违法错误。2.根据行政案件处理的“一事不再罚原则”，被上诉人公安局未向原审法院提交对同一治安案件的当事人作出第二次行政处罚告知笔录的法律依据，合法性不确定，原审法院未对其进行审查即认定其合法性，是对案件事实的错误认定。三、原审法院对被上诉人的证据认定错误。四、上诉人的行为符合正当防卫法定条件，原审法院对上诉人是否属于正当防卫认定错误。五、原审法院适用法律错误。综上，被诉行政处罚决定程序严重违法，证据不足，依法应予撤销，被诉行政复议决定依法应予撤销，原审判决错误，请求：1.判决撤销原审判决，改判撤销被诉行政处罚决定和行政复议决定；2.判决两被上诉人按照国家赔偿标准赔偿上诉人被违法执行行政拘留十日的国家赔偿，并在一定范围内公开赔礼道歉和消除影响；3.诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人公安局答辩称：一、处罚决定认定事实清楚，证据确凿。2018年4月23日上午9点多，在定陶防山镇政府信访办办公室内，仿山镇孙庄行政村孙庄村村民马法贵与任作海因故发生肢体冲突，互相厮打，任作海将马法贵打伤。以上事实有违法人陈述、被害人陈述、证人证言、视频等证据为证。二、程序合法，适用法律适当，被告依照《公安机关办理行政案件程序规定》的受案、取证、告知、审批、裁决、送达、执行等程序，定性准确，处罚适当，适用法律正确。综上，请依法驳回上诉人的上诉请求。被上诉人区政府答辩称，上诉人任作海不服被诉行政处罚决定，向区政府提出行政复议申请。区政府受理后，向上诉人和被上诉人公安局分别送达了行政复议受理通知书、提出行政复议答复通知书。被上诉人公安局于2018年7月20日提出书面答复并提交了当初作出行政行为的证据、依据等材料。因案情复杂，区政府依法作出延期决定。区政府经审查认为，被上诉人公安局作出的行政行为认定事实清楚、证据确实充分、程序合法。被上诉人公安局对原告进行处罚前告知采用公告送达方式送达，程序上有轻微瑕疵，但上诉人已经知晓告知内容，未对上诉人的权利产生实际影响。区政府依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，作出维持复议决定，认定事实清楚，复议程序合法，请法院驳回上诉人的诉讼请求。原审第三人马法贵、马传民二审未提交书面陈述意见。当事人在原审中提交的证据已经随案卷移送本院。二审中，上诉人提交其与仿山派出所所长的通话录音等6份证据材料，作为二审新证据。经审查，上述证据不属于《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条规定的“新证据”，且逾期提交无正当理由，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三十五条第二款的规定，本院不予采信。经审理，本院基本同意原审法院对证据的认证意见及确定的案件事实。另查明，二审诉讼中，上诉人定陶县公安局的名称变更为“菏泽市公安局定陶分局”。本院认为：一、被上诉人公安局提供的询问笔录、证人证言、视频等证据相互印证，能够证明上诉人任作海与原审第三人发生肢体冲突、相互厮打、任作海将马法贵打伤的事实，被上诉人公安局结合违法行为的性质、情节、后果等，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款第（二）项之规定，决定对上诉人任作海行政拘留十日并处罚款五百元的行政处罚，认定事实清楚，适用法律正确，未超出裁量范围。上诉人关于其行为属于正当防卫的主张缺乏事实根据和法律依据，不予支持。二、被上诉人公安局在接到报警后，在法定期限内，依法进行了受理，并履行了调查、告知、审批、送达等程序，程序合法。上诉人称被上诉人公安局两次直接向其公告送达处罚告知笔录，程序违法。经审查，两次公告内容相同，第一次公告送达处罚告知笔录后被上诉人公安局收到了上诉人2018年4月24日的意见书。因此，被上诉人公安局对上诉人进行公告送达行政处罚告知笔录的送达方式存在瑕疵，但并未影响上诉人的陈述申辩。同样，被上诉人公安局向上诉人送达行政处罚决定书的程序，也未影响上诉人提起行政复议和行政诉讼的权利。因此，被上诉人公安局的上述有关送达程序尚不足以认定被诉行政行为程序违法，属程序瑕疵。三、被上诉人区政府收到行政复议申请后，进行了受理、调查、延期、裁决，认定被诉处罚决定在处罚告知送达程序上存在的瑕疵未对上诉人权利义务产生影响，并作出了维持被诉行政处罚决定行政行为的复议决定，并无不当。综上，上诉人的上诉理由不成立，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院予以维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人任作海负担。本判决为终审判决。审判长  张天正审判员  庞 宠审判员  岳晓艳二〇一九年五月二十日法官助理陈士安书记员郭通