宁波市镇海区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0211民初532号 原告：姚秀凤，女，1986年1月14日出生，汉族，住宁波市鄞州区。 委托诉讼代理人：陈翔，浙江尚甬律师事务所律师。 被告：宁波迪麦格磁电科技有限公司（统一社会信用代码：91330211780438459F），住所地宁波市镇海区庄市中官西路777号。 法定代表人：姚文俊，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张书达，浙江法校（宁波）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：应露萍,浙江京衡(宁波)律师事务所律师。 原告姚秀凤与被告宁波迪麦格磁电科技有限公司（以下简称迪麦格公司）劳动合同纠纷一案，本院于2019年2月1日立案受理后，依法由审判员刘丽适用简易程序独任审判。本院于2019年3月11日组织双方当事人进行证据交换，并于2019年4月15日公开开庭进行了审理。原告姚秀凤及其委托诉讼代理人陈翔、被告迪麦格公司的委托诉讼代理人张书达参加了证据交换并到庭参加了庭审。经原、被告双方当事人申请，本案庭外和解一个月。本案现已审理终结。 原告姚秀凤向本院提出诉讼请求：请求判令原告无需向被告迪麦格公司支付违约金300000元。事实和理由：2019年1月29日，原告收到宁波市镇海区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“××”）作出镇劳人仲案字[2018]第176号仲裁裁决书，该仲裁裁决书认定事实错误、裁决结果错误。理由如下：第一，劳动者违反竞业限制协议需要向用人单位支付违约金的前提是用人单位向劳动者支付了竞业限制补偿。原告2017年3月10日离职至今，被告未向原告支付竞业限制补偿，故被告无权要求原告支付违约金。第二，本案《保密及竞业限制协议》对于被告应当向原告支付竞业限制补偿没有具体明确约定，仅仅一句话简单表述，且事后被告也未支付竞业限制补偿。该协议其他条款均是对原告的义务条款，且关于违约金的约定更是彰显了该协议中原告权利和义务约定的极度不对等。被告通过该协议免除其自身责任、加重原告责任、排除原告主要权利，该协议属于格式合同，应当认定为无效，违约金条款亦是无效条款，原告不应向被告承担违约责任。第三，根据浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答(三)》[浙高法民一(2015)9号]的明确规定，“劳动合同解除或者终止后，因用人单位原因未支付经济补偿达三个月，劳动者此后实施了竞业限制行为，视为劳动者已以其行为提出解除竞业限制约定，用人单位要求劳动者承担违反竞业限制违约责任的，不予支持。”即使涉案协议有效，因被告未支付原告经济补偿，原告的行为已经视为其与被告解除了竞业限制约定，原告无需向被告支付违约金。第四，结合涉案《保密及竞业限制协议》中违约责任条款的内容来看，被告制定该条款的目的是为了弥补损失，但原告实际上并未给被告造成任何损失，原告成立公司之后既没有带走被告的客户，也没有使用被告的供货渠道，且原告公司从成立至今一直处于亏损状态。××未考虑本案实际情况，简单认定原告应当向被告支付300000元的违约金，违背了公平公正原则及权利责任相等原则。第五，根据被告陈述，被告未向原告支付竞业限制补偿的原因是原告在职期间就违反了竞业限制协议，故被告应当在原告离职之前就已发现了原告违反了竞业限制协议，但被告并未对原告提出过任何改正要求，也没有向原告主张过任何权利，直至2018年4月12日到××申请劳动仲裁，被告的诉请已经超过一年诉讼时效。综上，原告诉至法院，请求判令原告无需支付违约金。 被告迪麦格公司答辩称，第一，涉案《保密及竞业限制协议》系双方真实意思表示，合法有效，并非格式合同，对双方均有约束力。第二，原告在离职前已经违反了竞业限制义务，行为恶劣，持续至今，应对这种行为严惩。第三，关于仲裁时效的问题，原告在仲裁时并未主张被告申请仲裁超过了仲裁时效，且原告违反竞业限制义务持续至今，故仲裁时效的起算点不能按原告主张的计算。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 对原告姚秀凤提交的有争议的证据，本院认定如下： 1.阿里巴巴网站开通邮件一份，欲证明宁波利世医疗科技有限公司（以下简称“利世公司”）的网站开办时间是2017年3月19日，是在原告离职后开设。 经质证，被告对该证据的真实性有异议，但认为原告2017年3月10日离职后九天就开设了网站，证明原告违反竞业限制义务。 本院认为，利世公司网站开办的时间并不影响认定原告姚秀凤是否实施了违反竞业限制约定的行为，故本院对该证据不予认定。 2.姚秀凤在招商银行户口历史交易明细表一组，欲证明被告未支付原告竞业限制补偿。 经质证，被告对该证据的真实性无异议，对关联性有异议，2016年11月9日原告开设公司，即原告在职期间已实施了违反竞业限制约定的行为，原告离职后一个月内，被告从客户处得知原告上述行为，故被告在原告离职后没有向原告支付补偿。 本院对该证据的真实性予以认定，对被告未支付原告竞业限制补偿的事实予以认定。 3.报告书一份，欲证明原告成立的利世公司经营状态是亏损，未给被告造成实际损失，××裁决的违约金过高。 经质证，被告对该证据有异议，该证据系原告单方制作，且没有利润不代表没有收入，2018年第一季度利世公司就有约10万元收入，即使利世公司亏损，也不能认定原告没有从事违反竞业限制约定的行为。 本院认为，该报告系原告单方委托形成，被告提出异议，故不予认定。对原告姚秀凤是否实施了违反竞业限制约定的行为及违约金数额认定，本院将在下文具体阐述。 对被告迪麦格公司提交的有争议的证据，本院认定如下： 1.《劳动合同》、《保密及竞业限制协议》各一份，欲证明原、被告之间存在劳动关系，双方对竞业限制义务及违约赔偿等有明确约定。 经质证，原告对《劳动合同》的真实性无异议，对《保密及竞业限制协议》有异议，该协议是被告拟定的格式合同，被告仅让原告签名，并未让原告看过具体条款内容，从协议整体内容来看，原告仅负有义务不享有权利，且被告并未支付原告竞业限制补偿，该协议无效。 本院认为，原告未否认《保密及竞业限制协议》中签名的真实性，故本院对该组证据的真实性予以认定。对《保密及竞业限制协议》是否合法有效，本院将在下文具体阐述。 2.迪麦格公司营业执照副本、利世公司工商登记信息各一份，欲证明被告的业务经营范围与原告开设的利世公司相同，利世公司成立时间为2016年11月9日，原告在就职期间即开办了利世公司，并担任该公司的法定代表人。 经质证，原告对该组证据的真实性无异议，但认为两家公司实际经营范围并非完全一致，且利世公司也并非原告开设，是原告亲戚开设，原告仅挂名，不参与公司日常经营，原告于2017年4月才实际入股，2018年才真正成为股东，且利世公司至2018年3月没有开展过任何盈利活动。 本院对该组证据的真实性予以认定。对原告姚秀凤是否实施了违反竞业限制约定的行为，本院将在下文具体阐述。 3.公证书一份，欲证明原告违反竞业限制义务，其开办的利世公司利用被告的资源开发网站资源、发布销售信息，经营的产品、从事的业务与被告的产品、业务属于同类。 经质证，原告对该证据有异议，公证书是2018年3月29日作出，此时原告的行为与被告无关，且相同类型产品的照片是开放资源，被告没有证据证明原告使用的是被告的客户及产品资源。 本院认为，该证据并不影响认定原告姚秀凤是否实施了违反竞业限制约定的行为，故本院对该证据不予认定。 为查清事实，本院依职权向××调取了劳动争议仲裁申请书、收件回执、受理案件通知书、庭审笔录各一份。 经质证，原告对该组证据的真实性无异议，表示被告陈述被告在原告离职后一个月内发现原告违反竞业限制协议，被告应该在2017年4月10日之前提起仲裁，但被告申请仲裁的时间为2018年4月12日，已超过仲裁时效。 被告对该组证据的真实性无异议，原告在仲裁时并未主张被告申请仲裁超过了仲裁时效，且原告违反竞业限制义务持续至今，故仲裁时效的起算点不能按原告主张的计算。 本院对上述证据的真实性予以认定。 根据认定的证据，结合原、被告的陈述，本院查明事实如下： 一、劳动合同情况：原告姚秀凤原系被告迪麦格公司职工。双方于2014年5月19日签订《劳动合同》一份，约定劳动合同期限自2014年5月19日起至2017年5月18日止，其中试用期为3个月。 二、工作岗位：营销类岗位，姚秀凤任营销专员。 三、工作情况：姚秀凤2014年至2017年在迪麦格公司收入为2014年17062.1元、2015年30686.18元、2016年47368.52元、2017年7060.22元，共计102177.02元。 四、离职情况：2017年3月2日，姚秀凤向迪麦格公司提出辞职，辞职理由为：由于个人及家庭原因，不能同时兼顾公司及家庭事务。后经迪麦格公司同意，姚秀凤于2017年3月10日离职，办理工作交接手续，双方之间的劳动关系于该日解除。 五、竞业限制协议：2014年5月19日姚秀凤（作为乙方）与迪麦格公司（作为甲方）签订《保密及竞业限制协议》一份，协议第一条约定了保密的内容、范围；协议第二条约定了乙方承担保密义务协议；第三条约定了竞业限制，其中第二款约定“乙方承诺并保证：在其任职期内，无论何种原因离开甲方企业一年内，无论在何地域，除非获得甲方书面许可，将不会直接或间接实施下列行为：……3.单独组建、参与组建受雇于与甲方生产同类产品、经营同类业务且有竞争关系及其他利害关系的其他公司、企业或组织，生产、经营与甲方有竞争关系的同类产品或业务”；协议第四条约定了违约责任，约定“乙方注意到，当签署本协议时，已经明确了相应的法律责任与义务，如果违背该协议，必须承担由此产生的后果，包括：支付违约金、赔偿经济损失。双方明确，如乙方违反上述各项义务而损害甲方利益，按照以下方式承担违约责任：1.若乙方不履行本协议所规定的保密义务及竞业限制的，则须向甲方支付违约金人民币壹佰万元；违约金不足以弥补甲方实际损失的，则乙方须按照甲方实际损失予以赔偿。……”；协议第五条约定了其他内容，其中第一款约定了保密及竞业限制期限，期限为“劳动关系存续期间及劳动合同终止或解除后壹年”，第二款约定了保密、竞业限制补偿费，具体为：“（1）在劳动关系续存期间，乙方认可甲方每月支付乙方的报酬中已包含了保密费；（2）在劳动关系终止或解除后一年内，甲方应向乙方支付竞业限制补偿费。” 六、迪麦格公司情况：2017年12月25日前，迪麦格公司的经营范围为：磁性材料、医疗器械、牙科驱动设备、智能玩具的设计、开发；自营和代理货物和技术的进出口，但国家限定经营或禁止进出口的货物和技术除外；电子产品、磁性工具、磁性材料及其制品、玩具、塑料制品、五金、机械配件、工艺品、家用电器、文具用品、办公设备的批发、零售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2017年12月25日，被告公司变更经营范围，经营范围为：磁性材料、医疗器械、牙科驱动设备、智能玩具的设计、开发；电子产品、磁性工具、磁性材料及其制品、玩具、塑料制品、五金、机械配件、工艺品、家用电器、日用百货、文具用品、办公设备的批发、零售；自有房屋租赁；自营和代理各类货物和技术的进出口，但国家限定经营或禁止进出口的货物和技术除外（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。 七、利世公司情况：2016年11月9日，利世公司登记成立，注册资本1000000元，股东为习宁、周强与姚秀凤，法定代表人为姚秀凤。至2019年4月15日庭审时姚秀凤仍为该公司股东并担任法定代表人。该公司的经营范围为：医疗器械、美容器材、电动工具、气动工具的研发、设计；自营或代理各类货物和技术的进出口业务，但国家限制经营或禁止进出口的货物和技术除外；第一类医疗器械、第二类医疗器械、磁性工具、磁性材料及制品、机械配件、家用电器、塑料制品五金制品、陶瓷制品、婴童用品、智能玩具、防护用品、工艺品、日用品、化妆品、办公设备的批发、零售。 八、仲裁情况：2018年4月12日，迪麦格公司向××提出仲裁申请，仲裁请求：1.请求裁定被申请人姚秀凤继续履行竞业限制义务；2.裁定被申请人姚秀凤支付申请人竞业限制违约金1000000元。2018年12月29日，该委作出镇劳人仲案字[2018]第176号仲裁裁决，裁决如下：一、由被申请人姚秀凤支付申请人迪麦格公司违约金300000元，此款应于本裁决书生效之日起五日内支付完毕；二、驳回申请人迪麦格公司的其他仲裁请求。姚秀凤不服该仲裁裁决，故诉至本院。 本院认为，本案的争议焦点为：一、姚秀凤提出的超过仲裁时效期间主张能否得到支持；二、双方签订的《保密及竞业限制协议》是否合法有效；三、姚秀凤是否实施了违反竞业限制约定的行为；四、姚秀凤是否有权主张解除竞业限制的约定；五、姚秀凤应承担的违约金数额。本院结合相关法律规定对上述争议焦点作如下分析： 姚秀凤提出的超过仲裁时效期间主张能否得到支持 当事人在仲裁阶段未提出超过仲裁申请期间的抗辩，劳动人事仲裁机构作出实体裁决后，当事人在诉讼阶段又以超过仲裁时效期间为由进行抗辩的，不予支持。本案中，2018年4月12日，迪麦格公司就与姚秀凤的劳动争议案向××提出仲裁申请。2018年12月29日，××作出仲裁裁决。姚秀凤未提供证据证明其在仲裁阶段提出了超过仲裁申请期间的抗辩，应视为姚秀凤在仲裁阶段放弃了申请仲裁期限的程序性抗辩权利。姚秀凤在本案中以迪麦格公司申请仲裁超过仲裁时效期间为由进行抗辩，本院不予支持。 双方签订的《保密及竞业限制协议》是否合法有效 《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定，“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”本案中，姚秀凤作为迪麦格公司的营销专员，在一定程度上掌握了迪麦格公司的产销策略、客户名单、货源情报等经营信息，其与迪麦格公司签订的《保密及竞业限制协议》系双方真实意思表示，未违反国家法律、行政法规强制性规定，应属有效。 根据浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答(三)》第二条第一款的解答，用人单位与劳动者约定了竞业限制，但未约定经济补偿或约定的经济补偿过低的，不影响竞业限制条款或协议的效力。本案双方在签订的《保密及竞业限制协议》中约定了迪麦格公司作为用人单位应在劳动关系终止或解除一年内向姚秀凤支付一定数额的竞业限制补偿，虽然未约定经济补偿的具体数额，但根据上述规定，该事实并不影响《保密及竞业限制协议》的效力，故姚秀凤认为协议因未约定补偿的金额和发放办法而无效、协议为格式合同的观点不能成立。 姚秀凤是否实施了违反竞业限制约定的行为 涉案《保密与竞业禁止协议》约定：“姚秀凤承诺并保证：在其任职期内，无论何种原因离开迪麦格公司一年内，无论在何地域，除非获得迪麦格公司书面许可，将不会直接或间接实施单独组建、参与组建受雇于与迪麦格公司生产同类产品、经营同类业务且有竞争关系及其他利害关系的其他公司、企业或组织，生产、经营与迪麦格公司有竞争关系的同类产品或业务。”2016年11月9日，利世公司登记成立，姚秀凤为该公司股东及法定代表人，利世公司和迪麦格公司登记的经营范围存在相同或类似情形。姚秀凤设立利世公司并担任该公司法定代表人的行为恰是本案双方在《保密与竞业禁止协议》中约定的内容，因此，无论利世公司是否盈利，姚秀凤违反了其与迪麦格公司签订的《保密与竞业禁止协议》中约定的竞业限制条款。 姚秀凤是否有权主张解除竞业限制的约定 最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第八条规定，“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。”该条规定的前提是劳动者在解除或终止劳动合同后三个月内未违反竞业限制的约定，未实施违反竞业限制的行为，这一点在浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答(三)》第二条第三款的解答中更加明确，“劳动合同解除或终止后，因用人单位原因未支付经济补偿达三个月，劳动者此后实施了竞业限制行为，视为劳动者已以其行为提出解除竞业限制约定，用人单位要求劳动者承担违反竞业限制违约责任的，不予支持。”因此，劳动者对在三个月内未支付经济补偿的用人单位可提出解除竞业限制的约定是以其在此期间未违反竞业限制约定为前提，而根据本案已查明的事实，姚秀凤在劳动合同解除后三个月内甚至在劳动合同解除前就已违反了竞业限制的约定，实施了违反竞业限制的行为，因此即使迪麦格公司未在法定的三个月内向其发放经济补偿，姚秀凤也不能以此理由提出解除双方关于竞业限制的约定，姚秀凤应受涉案竞业限制协议的约束。 姚秀凤应承担的违约金数额 姚秀凤与迪麦格公司签订的竞业限制协议合法有效，姚秀凤的上述行为已经违反了竞业限制义务，已构成违约，应支付迪麦格公司竞业限制违约金。关于竞业限制违约金的数额，双方约定违约金为1000000元，姚秀凤主张该约定数额过高，并认为××调整违约金为300000元仍然过高。本院综合以下因素：第一，迪麦格公司未提供证据证实其因姚秀凤违约行为而受到的实际损失；第二，涉案竞业限制协议未对竞业限制经济补偿的数额进行约定；第三，姚秀凤2014年至2017年在迪麦格公司工作收入情况；第四，姚秀凤在职期间已违反了涉案竞业限制协议的约定；第五，姚秀凤陈述2018年3月前利世公司未销售，属于开办期间，但姚秀凤提供的《报告书》载明仅2018年3月利世公司营业收入已达102561.10元。本院认为姚秀凤应支付迪麦格公司竞业限制违约金300000元。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、驳回原告姚秀凤的诉讼请求； 二、原告姚秀凤支付被告宁波迪麦格磁电科技有限公司违约金300000元，于本判决生效之日起十日内履行完毕。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 本判决生效后，义务人应在判决确定的履行期限内自动履行。如义务人不履行本判决确定义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请法院强制执行。执行期间人民法院有权依法采取查封、扣押、冻结、搜查、拍卖、变卖义务人的财产等强制措施；依据情节限制义务人高消费、纳入失信名单，向社会公布并通报征信机构，依法予以信用惩戒；对拒不履行的义务人，人民法院可以采取罚款、拘留等措施，直至依法追究刑事责任。 审 判 员  刘 丽 二〇一九年五月二十八日 法官助理张晓圆 代书记员  高青青