浙江省诸暨市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0681民初10878号 原告：浙江明业项目管理有限公司诸暨分公司。住所地：诸暨市暨阳街道东三路**。组织机构代码91330681674764613J。 负责人：陈建锋。 委托诉讼代理人：傅孟笔，浙江春森翔律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭宇杰，浙江春森翔律师事务所律师。 被告：诸暨永尚置业有限公司。住。住所地：诸暨市大唐镇金松路**织机构代码91330681323009552Y。 法定代表人：金炳棋，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：毛卫东，浙江曦明律师事务所律师。 原告浙江明业项目管理有限公司诸暨分公司（以下至判决主文前简称明业公司）为与被告诸暨永尚置业有限公司（以下至判决主文前简称永尚公司）财会合同纠纷一案，于2018年7月6日诉讼来院。本院于同日受理后，依法由审判员郭昕独任审判，于2018年9月3日公开开庭进行了审理。原告明业公司的委托诉讼代理人傅孟笔、被告永尚公司的委托诉讼代理人毛卫东到庭参加诉讼。审理中，根据原告明业公司的申请，本院裁定对被告永尚公司所有的价值240万元的财产采取财产保全措施。审理期限到期后，原、被告同意继续适用简易程序的，经本院院长批准，本案延长审理期限三个月。本案现已审理终结。 原告明业公司向本院提出诉讼请求：要求被告永尚公司支付审计费2211261.22元，并支付违约金10万元。事实和理由：2015年4月1日，原告与被告永尚公司签订了一份咨询委托合同，合同约定：被告委托原告提供永新广场A标段、B标段土建、安装工程造价咨询服务，服务内容为工程预算编制、参与工程设计变更论证、工程结算审计等，结算审计费用执行浙价服（2009）84号文件。其后被告又将盛唐公寓土建、安装工程一并委托原告进行造价审计，审计服务内容、费用标准与上述咨询委托合同相同。2017年5月，施工单位金业建工有限责任公司（以下简称金业建工）向被告提交上述三个项目的工程决算书，送审造价合计199671033元。被告随即向原告移交了上述三工程的结算资料。原告依据被告与金业建工签订的建设工程施工合同约定的结算原则，于2018年1月15日出具工程造价咨询报告书，审定上述三工程的总造价为161550333元，其中核增造价金额为8044038元，核减造价金额为46164738元。同年1月17日，被告将该造价咨询报告书和工程造价初步审核结果征求意见函送交给被告和施工单位。根据原、被告签订的咨询委托合同、浙价服（2009）84号文件和原告出具的工程造价咨询报告书，上述三工程可结算的审计费用为2211261.22元，应由被告从应付给施工单位的工程款中扣缴。2018年2月13日，原告向被告发送审计服务费清单，却被告知根据法院生效裁判文书确定的付款进度，被告实际已经多付工程款。另，被告、案外人永新集团有限公司、金业建工和实际施工人周培灿已于2018年2月10日签订结算协议，约定上述三个工程的审计费用由实际施工人周培灿承担50万元，剩余部分由被告负责。但至今，原告未收到过审计费。 被告永尚公司答辩称：一、原告明业公司计算的审计费用数额有误。首先，被告于2018年1月17日收到原告发送的工程造价咨询报告书初稿和工程造价初步审核结果征求意见函后，随之提出了修改意见，施工单位金业建工也提出了相应的修改意见。其次，根据原、被告签订的咨询委托合同，原告向被告和施工单位移交工程审计征求意见稿后的60天内，如被告和施工单位未提出异议，视为认可该结算报告。事实上，被告收到征求意见稿后，已在规定时间内通知原告，被告已与施工单位结算完毕，明确最终工程结算造价为177268885元，原告无需再出具最终的审计报告。最后，施工单位的送审价格为199481400元，最终结算价为177268885元，扣减按送审价5%计算的核减额度9974070元，实际核减金额应为12238445元，按照5%的收取比例计算，审计费用为611922元。考虑到原告并未出具最终的审计报告，应当酌情扣减审计费用，被告同意按照80%的比例支付，应付审计费用为489537元。二、被告不存在违约行为，原告要求被告支付违约金10万元的诉讼请求不能成立。原告出具审计初稿后，被告已与施工单位达成结算协议，并在合同约定的异议期限内告知原告最终的工程结算造价，并要求原告无需再出具正式的审计报告。此后，原告曾致函要求被告支付审计费用200万元，被告回函认为根据合同约定应付48.95万元，之后双方一直在就应付的审计费用数额进行协商，但最终未能达成一致意见。在此情形下，由于无法确定审计费用的支付时间，被告并不存在违约行为。 庭审中，双方当事人进行了举证、质证。原告明业公司为证实其诉讼主张提供了如下证据： 1.建设工程施工合同补充协议复印件，以证明永尚公司将涉案的永新广场A标段、B标段工程发包给诸暨市金业建设有限公司施工的事实。 2.委托咨询合同，以证明永尚公司委托原告对涉案工程提供预算编制和结算审核，并就付款方式和违约责任作出相应约定的事实。 3.金业建工与2018年6月13日出具的情况说明，以证明原、被告就盛唐公寓审计费用的结算达成协议的事实。 4.建设工程决（结）算书七份，以证明施工单位已向被告提交了涉案工程的决算书，载明工程造价为199671033元。 5.原告自行编制的、落款日期为分别为2018年1月15日、2018年1月17日的工程造价咨询报告书三份、工程造价初步审核结果征求意见函两份，以证明经原告审计，涉案工程的造价为161550333元，在施工单位编制的决算书上核增804380元，核减46164738元。原告补充陈述，工程造价咨询报告书的初稿与定稿内容完全一致，未做任何变动。 6.造价咨询服务收费清单复印件、邮政特快专递详情单，以证明原告于2018年2月13日致函被告，要求其支付审计费2211230元的事实。 7.结算协议（照片打印件），以证明被告、金业建工和实际施工人周培灿于2018年2月13日就工程款结算数额达成一致协议的事实。 被告永尚公司围绕其答辩主张，向本院提供了如下证据： 8.回函，以证明被告收到原告发送的造价咨询服务收费清单后，曾当面回函告知解除双方签订的咨询委托合同，要求协商确定审计费用。 上述证据，经庭审质证，原告明业公司提供的证据1，被告永尚公司无异议，本院依法确认有效。原告提供的证据2，被告无异议，认为根据该合同的约定，被告已经与建设单位达成了工程款结算协议，结算协议确定的工程造价应作为原、被告双方结算审计费用的依据。本院认为，被告对该份证据无异议，本院对其证明力予以确认。原告提供的证据3，被告提出异议，认为该情况说明载明金业建工已经将结算协议约定由其承担的50万元审计费支付给被告与事实不符，被告于2018年8月31日才收到该笔款项，且该情况说明相当于证人证言，证人应当出庭作证。本院认为，单位出具的证明文书，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，并加盖单位公章，这是单位证明文书具备证据效力的基础，该证据不符合这一形式上的要求，不具有证据效力，本院对其证明力不予确认。原告提供的证据4，被告无异议，本院对其证明力予以确认。原告提供的证据5，被告对其中的工程造价初步审核结果征求意见函无异议，对造价咨询报告书的真实性提出异议，认为原告向被告和施工单位发送征求意见函的时间为2018年1月17日，被告和施工单位收到了工程造价咨询报告书的初稿，此后施工单位已经提出了相应的修改意见，直到被告和施工单位就工程造价签订结算协议之日，原告尚未出具工程造价咨询意见书定稿，故在2018年1月17日前不可能有正式的定稿。本院认为，如原告所述，三份工程造价咨询报告书定稿和初稿内容完全一致，落款日期亦未更改，实际上仍为初稿，本院对该组证据的真实性予以确认，至于能否按照该三份工程造价咨询报告书核定的工程造价结算审计费用，本院在判决理由部分再作论述。原告提供的证据6，被告对收到造价咨询服务收费清单无异议，在发送清单的当日，被告已将与施工单位达成工程款结算协议的情况告知原告，原告的法定代表人还对结算协议拍照留存；对其内容则持有异议，认为原告发送该份清单时尚在60天的异议期限内，且当时尚未出具正式的造价咨询报告书，计算方式也不符合合同约定。本院认为，该组证据只能证明原告曾致函要求被告支付审计费，至于其中载明的审计费用数额是否正确，本院在判决理由部分再作论述。原告提供的证据7，被告无异议，本院依法确认有效。 被告永尚公司提供的证据8，经庭审质证，原告明业公司提出异议，认为其从未收到过该函件。本院认为，被告未能提供已经将该函件送达给原告的依据，本院对该份证据的证明力不予确认。 根据上述证据的分析与认定，结合当事人的庭审陈述，本院认定案件事实如下：案外人诸暨市金业建设有限公司（2017年5月4日更名为金业建工有限责任公司）从被告永尚公司承接了永新广场A标段、B标段项目工程。2015年1月16日，双方签订了一份补充协议书，对双方之前签订的建设工程施工合同（备案合同）的内容进行了相应的补充。此外，诸暨市金业建设有限公司还从永尚公司的关联企业浙江永新集团有限公司处承接了盛唐公寓建设工程。 2015年4月1日，原告明业公司与被告永尚公司签订了一份咨询委托合同，其中载明：一、永尚公司委托明业公司进行永新广场项目的工程造价咨询业务，服务内容为工程预算编制、参与工程设计变更论证、协助业主确认施工合同价款调整、参与材料价格的市场调查、协助业主确认变更联系单、工程结算审计；服务时间为自2015年4月1日至2017年12月31日（工程结算审计从施工合同约定）；二、咨询服务收费标准为：（1）预算编制和工程变更联系单标的核算基本收费按工程造价的1.2‰计算，基本收费由建设单位支付；因设计方案变更预算编制费用按预算造价的1.2‰计算；工程变更联系单标的核算编制费按工程造价的1.2‰计算少于500元时，每份工程变更联系单核算费按500元计算；（2）审计费用：按核减额超过送审价5%幅度以外的核减额为基数的5%计取核减审计费（审计费按预算对账、结算对账额计算），核减审计费由施工单位支付；核增收费由施工单位支付，按核增额的5%计算；施工单位支付费用由建设单位从应付工程款中扣缴，咨询单位向建设单位收取；三、付款方式：出具预算编制报告后的十四天内付预算造价的1.2‰；提交工程结算审计初稿时支付送审结算价的1.2‰基本收费；出具正式审计报告后的十四天内付清核减核增审计费用。咨询单位向建设单位、施工单位移交工程结算审计征求意见稿后的六十天内，建设单位、施工单位未对咨询单位提供的工程量计量、套用定额、工料机价格提出书面异议的（书面异议是指根据委托时提供的手续齐全书面资料或事后建设单位、施工单位达成共识的书面资料进行全面计算后提出的书面问题，咨询单位不承担实物建筑与书面图纸、资料是否一致的鉴定责任），视为认可咨询单位提交的结算报告；咨询单位有权向建设单位收取所有咨询服务费（基本收费和核增核减审计费）。若核增核减审计效益超过按送审工程结算造价1.2‰计算的基本收费时，可免去建设单位工程结算审计基本收费，核增核减费用审计费应全额计收；四、结算审核时，建设单位与施工单位对初审成果报告有不同意见的，双方应协商达成一致意见。若协商达不成一致意见的，按建设单位提供的书面意见出具成果报告，咨询成果报告仅对建设单位负责；五、本咨询服务收费不包括工程招标代理费，工程招标代理费另行协商签约；六、本合同一式四份，经双方签字盖章后生效，如一方违约，违约方支付违约金10万元。 2018年1月15日、1月17日，明业公司完成永新盛唐公寓工程、永新广场A标段、B标段工程的工程造价咨询报告书初稿，其中载明：永新盛唐公寓的送审造价为6230473元，核减1489768元，核增261905元，审定造价为5002610元；永新广场A标段工程的送审造价为94678002元，核减25008053元，核增3407181元，审定造价为73077130元；永新广场B标段工程的送审造价为98762558元，核减19666917元，核增4374952元，审定造价为83470593元。同年1月17日，明业公司向建设单位金业建工发送工程造价咨询报告书初稿和征求意见函。 2018年2月10日，永尚公司、浙江永新集团有限公司与金业建工、实际施工人周培灿就永新广场A标段、B标段工程、盛唐公寓工程的造价结算事宜达成一致协议，协议载明上述三工程的工程款总计177268885元，三工程的审计费用由周培灿承担50万元，在协议签订后二日内付至永尚公司的账户内，自此，永尚公司与审计单位之间委托审计协议所确定的所有费用均由永尚公司负责，与周培灿无关。明业公司随后知悉了该结算协议的签订情况。同年2月13日，明业公司向永尚公司邮寄了造价咨询服务收费清单，该清单载明应收审计费用2211230元。之后，明业公司与永新公司曾就应付的审计费数额进行磋商，未能达成一致协议，明业公司遂诉讼来院，要求本院判如所请。审理中，永尚公司同意由其承担盛唐公寓工程的审计费用，在本案一并处理在内，结算方式参照原、被告签订的咨询委托合同。 本院认为，原告明业公司与被告永尚公司于2015年4月1日签订的咨询委托合同，出于双方当事人的真实意思表示，内容不违反相关法律规定，应属合法有效，双方均应按约履行。在工程结算环节，原告明业公司按照合同约定，编制了工程造价咨询报告书的初稿，已经完成了部分咨询服务。被告永尚公司和施工单位在收到初稿后不久即自行达成了工程款结算协议，并将结算协议的相关情况告知了原告，这就意味着原告明业公司无需再出具工程造价咨询报告书。原告明业公司主张被告永尚公司和施工单位未在合同约定的异议期内提出修改意见为由，应当视为认可该工程造价咨询报告书初稿，该初稿可作为最终定稿，进而结算相应的审计费用，缺乏事实依据，本院不予支持。被告永尚公司与施工单位金业建工签订的工程价款结算协议，可视为双方协商后对工程造价咨询报告书的修改达成了一致意见，故可将施工单位的送审造价与结算造价之间的差价再扣除送审价的5%作为核减额，以此作为计算核减审计费用的基数。按此计算出来的审计费用为【94678002元+98762558元+6230473元-177268885元-（94678002元+98762558元+6230473元）×5%】×5%= 620929.82元。在此基础上确定的审计费用，尚未完全考虑原告明业公司所提供的服务义务应获得的对价，因为这样计算仅仅考虑了核减额，并没有考虑隐含在其中的核增额，故本院决定酌情支持核增审计费10万元，由此确定，被告永尚公司应付给原告明业公司审计费720929.82元，本院对原告该部分合理的诉讼请求予以支持。因案涉审计费用的计算基数一直处于不确定状态，诉前被告永尚公司也未作出过拒绝支付审计费用的意思表示，故其至今未支付审计费用的行为不构成违约，原告明业公司要求其支付违约金10万元，依据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条之规定，判决如下： 一、被告诸暨永尚置业有限公司应付给原告浙江明业项目管理有限公司诸暨分公司审计费720929.82元，限判决生效之日起三十日内付清； 二、驳回原告浙江明业项目管理有限公司诸暨分公司的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案应收受理费25290元，减半收取计12645元，应收财产保全费5000元，合计17645元，由原告浙江明业项目管理有限公司诸暨分公司负担7140元，被告诸暨永尚置业有限公司负担10505元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院[在递交上诉状之日起七日内先预缴上诉案件受理费25290元，逾期按自动撤回上诉处理]。 审判员 郭 昕 二〇一九年五月二十九日 书记员 周梦婕