江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书（2018）苏民申6209号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：陈国良，男，1953年11月14日出生，汉族，住江苏省无锡市。委托诉讼代理人：潘银乔，无锡市梁溪区永迎法律服务所法律工作者。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：无锡市鑫茂房产建设有限公司，住所地江苏省无锡市学前东路**。法定代表人：任国兴，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄锦荣，该公司员工。再审申请人陈国良因与被申请人无锡市鑫茂房产建设有限公司（以下简称鑫茂公司）追偿权纠纷一案，不服江苏省无锡市中级人民法院（2018）苏02民终1103号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。陈国良申请再审称：1、陈国良并非无锡市崇安区人民法院审理的鑫茂公司诉项某追偿权纠纷案的当事人[案号为（2016）苏0202民初181号]，故本案二审判决以该案判决已经生效为由，认定徐琢行与项某之间存在借贷关系，任国兴、陈国良对项某的债务承担连带保证责任，缺乏依据，该案判决对陈国良不发生法律效力。2、陈国良提交的证据和提出的抗辩理由，足以证明（2016）苏0202民初181号民事判决认定的事实存在重大错误。鑫茂公司主张的借款系发生在徐琢行和任国兴之间、任国兴和项某之间，鑫茂公司以房产为上述借款提供抵押担保，而在上述借贷关系中，陈国良并未提供担保。在该案审理过程中，鑫茂公司和项某故意隐瞒了借贷关系并非发生在徐琢行和项某之间的事实。陈国良提交的鑫茂公司和徐琢行签订的《无锡市商品房销售合同》可以证明，鑫茂公司以与徐琢行签订售房合同的方式，收取徐琢行360万元购房款，并由鑫茂公司的法定代表人任国兴指定徐琢行将该款项付给项某，而上述事实在（2016）苏0202民初181号民事判决中没有记载，故该判决认定的借贷关系和借贷事实错误，不应作为认定陈国良对项某的债务承担连带保证责任的依据。3、在（2016）苏0202民初181号案件审理期间，鑫茂公司还隐瞒了任国兴、徐琢行、陈国良、项某于2010年12月8日签订《合作协议书》以及项某以其独资的新沂市大自然家具有限公司（以下简称大自然公司）名下的68间商铺抵偿上述《无锡市商品房销售合同》项下360万元本金及利息的事实。陈国良提交的新沂市瓦窑镇政府于2010年12月10日出具的《证明》，新沂市国土局出具的收款收据，可以证明该68间商铺已经转至任国兴名下，任国兴支付了该68间商铺的土地出让金68.4万元、挂牌费38.48万元。故项某已经以68间商铺抵债的方式与任国兴结清360万元债务本息，陈国良的担保责任已不存在。4、在项某收到任国兴指定的徐琢行给付的购房款后，由陈国良、任国兴签字担保的2009年6月17日的《借款合同》、2010年4月21日的《借款协议》即未实际履行，徐琢行未再依据上述协议向项某支付协议中约定的借款。5、（2016）苏0202民初181号民事判决查明，任国兴就项某的债务向徐琢行承担保证责任后授权鑫茂公司向项某追偿，该案已判决项某向鑫茂公司偿还580万元债务，则鑫茂公司、任国兴出借或担保的债权在法律上已经得到保护，鑫茂公司无权再以陈国良系保证人为由，向陈国良追偿担保份额，但一、二审法院却仍判决陈国良按担保份额的三分之一向鑫茂公司支付193.333333万元，此是对《中华人民共和国担保法》第十二条的错误理解和适用。因为承担了保证责任的保证人行使追偿权时，只能在向债务人追偿或者要求其他保证人清偿其应承担的份额之中选择一种方式。6、在徐琢行诉任国兴民间借贷纠纷案中，徐琢行并未将项某、陈国良列为被告，此可表明徐琢行已经免除了陈国良的担保责任。综上，请求依法再审本案。鑫茂公司提交意见认为，陈国良的申请再审理由没有事实和法律依据。1、徐琢行诉任国兴民间借贷纠纷案以及鑫茂公司诉项某追偿权纠纷案中，已经查明项某向徐琢行借款的事实以及任国兴向徐琢行承担担保责任的事实。2、陈国良称项某已和任国兴结清债权债务，此不是事实。3、江苏省徐州市中级人民法院作出的（2014）徐复执字第00005号民事裁定书和（2014）徐执异字第46号民事裁定书，已经查明任国兴不是陈国良所称的68间商铺的所有权人，虽然该裁定仅涉及30间商铺的处置，但其余商铺已被项某处理。综上，请求驳回陈国良的再审申请。本院审查查明：2009年6月15日，鑫茂公司和徐琢行签订《无锡市商品房销售合同》1份，约定鑫茂公司将江海西路612号3号楼1-2层合计752.29平方米的房屋以439.704064万元的价格出售给徐琢行，并约定鑫茂公司出售的房屋仅作抵押使用。当日，鑫茂公司的法定代表人任国兴在该合同手写注明“徐琢行先生，请将上述购房款以银行本票和现金形式付给项某”。该房屋其后未交付给徐琢行，也未办理产权变更登记。2009年6月17日，项某及大自然公司向徐琢行出具《借款合同》1份，载明：今有项某向徐琢行借现金360万元，至2009年12月17日归还。陈国良在该合同上写明“兹有任国兴、陈国良为上述借款负全额连带担保责任。”任国兴亦签名。徐琢行于2009年6月16日向项某交付250万元的本票；于2009年6月18日向项某转账50万元。项某还于2009年6月16日出具收到徐琢行现金60万元的收条1张。徐琢行认可其实际仅出借300万元。2010年4月21日，徐琢行、项某、任国兴、陈国良签订《借款协议》1份，约定经任国兴、陈国良担保，项某于2009年6月17日向徐琢行借款360万元，按借款合同，借款人应该在2009年12月17日归还，但目前还款有困难，经所有当事人协商协议如下：1、协商同意延长借款时间到2010年9月17日，借期为一年另三个月。2、到期项某应归还徐琢行借款本金360万元，借款利息60万元，共计420万元。3、任国兴、陈国良继续对上述借款的本金和利息无条件承担全额担保责任。2010年12月8日，任国兴、项某4、徐琢行、陈国良签订《合作协议书》1份，载明：鉴于大自然公司及公司股份拥有人项某分别向以下自然人借款共计820万元，1、大自然公司、项某于2010年4月21日向徐琢行借款420万元并有任国兴、陈国良对本金、利息无条件全额担保。……鉴于项某在大自然公司地块沿马路边建设68间三层楼共计12700平方米的商铺即将完工，完工以后还必须偿付建设商建设费用计600万元加预估利息共650万元。以上借款均已到期但项某无法按照借款合同偿还借款，项目即将完工但项某无力按合同支付建设费用。经各方协商决定，对所建68间商铺进行合作开发和经营。协议如下：由任国兴牵头另外注册公司，大自然公司和项某将上述建设项目以所欠债务820万元抵债给新公司，所欠建设商的建设费和借款由新注册的公司来承担。公司组成以后实际投入资金1120万元，各合作者实际投入资金和占股分别如下：徐琢行债权420万元占37.5％；……项目经营或者出让后所有权益按上述比例分配。项目结束时优先按各合作者投入的本金分配，剩余利润70％以上述占股比例分配，余下30％利润由项某获得。合作期限2年，到2012年12月到期后，合作各方根据项目经营发展情况另行协议。同日，项某、任国兴、陈国良向徐琢行出具《担保承诺书》1份，其中载明：在合作项目当中徐琢行以420万元占37.5％的比例获得分红权益，即假如项目经营或者销售结束获得利润就按37.5％的比例分成，假如项目结束以后没有获得利润，协议各方将继续保证徐琢行的借款本金安全。尽管徐琢行同意合作，但项某继续承担借款责任，任国兴、陈国良继续承担原来的担保和抵押责任，直至徐琢行420万元本金完全归还为止。必须严格按照各方在2010年12月8日所签订的项目合作协议和承诺进行项目建设，一旦发现项目进行过程中存在情况不实或者推进不力致使项目不能够按预期顺利进行，徐琢行有权立即重新主张借款本金420万元和自2010年9月17日到期以后的利息（按同期银行贷款利率的4倍计算）的权益。2013年6月6日，任国兴和徐琢行签订《权益转让协议》，将位于江海西路610号、612号无锡市龙腾房地产开发有限公司所有的商铺商品房共计704.59平方米转让给徐琢行。2013年6月8日，徐琢行又和无锡中科天成传感科技有限公司签订《转让协议》，将上述商铺转让给无锡中科天成传感科技有限公司。但因故未能交易，2015年4月29日，徐琢行、无锡中科天成传感科技有限公司、无锡市龙腾房地产开发有限公司签订《协议书》，解除了上述《转让协议》。2015年6月25日，江苏省徐州市中级人民法院作出（2014）徐复执字第00005号民事裁定书，裁定大自然公司位于新沂经济开发区南侧门面房三层38－67号计30套归田成伟所有。后任国兴提出执行异议，该院作出（2014）徐执异字第46号民事裁定书，认为任国兴提交的缴纳征地费用的票据及新沂市国土资源局的材料，虽能证明任国兴缴款的事实，但并未明确任国兴投资人的身份；任国兴所提交的关于土地征收的政府文件，不能证明任国兴与上述房产的直接联系，遂裁定驳回了任国兴的异议请求。2015年，徐琢行诉至无锡市崇安区人民法院，要求任国兴承担保证责任，归还借款本金300万元及利息。该案审理中，任国兴提出要求追加项某、陈国良以及大自然公司作为案件当事人，但未得到准许。后该院主持双方达成调解协议，即任国兴支付徐琢行借款本息共计580万元。任国兴已履行上述还款义务。2015年12月15日，任国兴将其对债务人项某追偿的权利转让给鑫茂公司，并通知了项某。2016年1月12日，鑫茂公司诉至无锡市崇安区人民法院，要求行使对项某的追偿权。项某抗辩其已经以其开发的68间商铺抵偿了债务，但未得到法院的采信。2016年3月17日，无锡市崇安区人民法院作出（2016）苏0202民初181号民事判决，判令项某于判决发生法律效力之日起10日内向鑫茂公司返还借款本息共计580万元。因项某未履行还款义务，鑫茂公司向无锡市梁溪区人民法院申请执行，该院于2016年10月19日作出（2016）苏0202执821号执行裁定书，以被执行人无履行能力为由，裁定终结本次执行程序。鑫茂公司遂提起本案诉讼，要求陈国良向其清偿在为借款人项某承担连带责任担保中应负担的一半担保份额责任计290万元。无锡市梁溪区人民法院经审理后作出（2017）苏0213民初124号民事判决，判决陈国良于判决生效后10日内向鑫茂公司支付193.333333万元。陈国良不服该判决，上诉至江苏省无锡市中级人民法院，该院经审理后，判决驳回陈国良的上诉，维持原判。本院再审审查阶段，陈国良为证明项某已经以大自然公司开发的68间商铺抵偿了案涉借款，申请证人项某、钱某出庭作证。项某陈述：2010年12月8日，其和任国兴、徐琢行、陈国良签订《合作协议书》后，即到新沂市瓦窑镇政府，让瓦窑镇政府出具证明，将大自然公司开发的68间商铺由项某变更为任国兴名下，以享受政府的政策；在签订该协议前，其已将其中的16间商铺抵给靳新武，岳生也投资该项目300万元，其已将上述情况告诉协议各方；当时约定由任国兴牵头，将68间商铺重新注册至新的公司，任国兴于2015年在新沂成立了新公司；在鑫茂公司起诉其的案件中，其已经提出以68间商铺抵偿对任国兴的债务的抗辩，并提供了《合作协议书》，但法院未予采信，判决作出后其未上诉；大自然公司欠田成伟的工程款，是通过68间商铺中的30间进行清偿的，该纠纷是发生在《合作协议书》签订之后；在《合作协议书》签订后，其确实有去帮忙办理商铺的两证，但因政府的原因未能办理下来，其后由钱某接手办理，但仍未能办理；当时因商铺第三层施工需要资金，其通过陈恒、陈国良、任国兴向徐琢行借款300万元，该款项全部用于工程施工，因其无力偿还，才签订的《合作协议书》；其收到徐琢行支付的300万元，其是后来才知道任国兴和徐琢行之间签订过购房合同，并以房产做抵押担保；其不认识徐琢行，其向徐琢行借款时只认识陈恒，是陈恒介绍其认识徐琢行、任国兴、陈国良的，借款时他们都在场，其认为当时是徐琢行借钱给其，出借人是徐琢行。钱某陈述：其在2012年底开始在鑫茂公司工作，由陈国良推荐其去完成68间商铺的后续工作，但后来没有完成，并在2017年2月离职；因地方政府的原因，商铺所涉土地的土地证未能办理下来；其只知道项某因开发商铺对外欠钱，后签订2010年12月8日的《合作协议书》；其在2013年5月份接到徐州市中级人民法院的通知，该院要查封30间商铺；在其进入鑫茂公司工作之前，已有16间商铺抵给靳新武；其是后来到鑫茂公司工作的，对于之前68间商铺抵给谁的事情不清楚。就上述证人证言，陈国良质证认为：项某陈述案涉借款的出借人是徐琢行，仅是一种凭空记忆，项某既称不认识徐琢行，又认为出借人是徐琢行，此有违常理；钱某系受鑫茂公司的指派完成68间商铺的后续工作，此可证明鑫茂公司接受项某以商铺抵债的事实，徐州市中级人民法院查封30间商铺，是在项某将商铺抵给任国兴之后数年才发生，此是任国兴懈怠办证所致。本院认为，陈国良的申请再审理由不能成立。一、陈国良提出的案涉300万元借款是徐琢行代任国兴向项某支付，属于任国兴和项某之间的借款，而徐琢行在2009年6月17日的《借款合同》和2010年4月21日的《借款协议》项下未再出借款项，即其担保的徐琢行和项某之间的债权未实际发生，故其不应当承担保证责任的主张，不能成立。虽然任国兴在鑫茂公司和徐琢行签订的《无锡市商品房销售合同》上手写注明“徐琢行先生，请将上述购房款以银行本票和现金形式付给项某”，但不能据此认定案涉300万元的借款双方系任国兴和项某。一则从《无锡市商品房销售合同》的履行情况来看，徐琢行并未支付全部的购房款，合同签订后鑫茂公司也未将房屋交付给徐琢行，双方在合同中却约定鑫茂公司出售的房屋仅作抵押使用，由此可见，其双方并无买卖房屋的合意，双方签订该合同的目的是为了给徐琢行的债权提供担保。二则陈国良申请出庭的证人项某也认可案涉300万元借款的出借人是徐琢行，而非任国兴，陈国良曾先后签署《借款合同》、《借款协议》、《合作协议书》、《担保承诺书》，确认其为项某向徐琢行的上述借款提供保证担保。三则生效的无锡市崇安区人民法院（2016）苏0202民初181号民事判决，亦认定徐琢行与项某之间存在借贷关系，任国兴、陈国良对项某的债务承担连带保证责任。故陈国良的上述主张，缺乏事实依据。二、陈国良提出的项某已经以大自然公司开发的68间商铺向任国兴抵偿了案涉债务的主张，亦不能成立。一则陈国良、项某均确认该68间商铺并未办理权属证书，故不能证明已经抵偿给任国兴或者鑫茂公司。二则虽然2010年12月8日《合作协议书》约定任国兴、项某、徐琢行、陈国良对68间商铺进行合作开发和经营，由任国兴牵头另外注册公司，大自然公司和项某将上述建设项目以所欠债务820万元抵债给新公司，所欠建设商的建设费和借款由新注册的公司来承担，但从同日项某、任国兴、陈国良向徐琢行出具的《担保承诺书》中关于“一旦发现项目进行过程中存在情况不实或者推进不力致使项目不能够按预期顺利进行，徐琢行有权立即重新主张借款本金420万元和自2010年9月17日到期以后的利息（按同期银行贷款利率的4倍计算）的权益”的内容可见，在签订合作协议时各方已经预见项目有不能顺利进行的可能。而从徐琢行其后提起诉讼要求任国兴对案涉300万元借款承担保证责任以及项某、钱某均认可案涉商铺的土地证一直未能办理可见，该《合作协议书》并未顺利履行，故本案不能因为各方签订了《合作协议书》即认定68间商铺已经抵债给任国兴。三则生效的无锡市崇安区人民法院（2016）苏0202民初181号民事判决并未采信项某提出的其已将68间商铺抵债给任国兴的抗辩意见。四则项某认可在签订《合作协议书》之前，其已将其中16间商铺抵给靳新武，而根据徐州市中级人民法院（2014）徐复执字第00005号民事裁定，其中的30间商铺亦裁定归田成伟所有，故事实上项某也不可能再以68间商铺抵偿债务。且就任国兴提出的执行异议，徐州市中级人民法院也作出（2014）徐执异字第46号民事裁定，认定任国兴提交的缴纳征地费用的票据及新沂市国土资源局的材料，虽能证明任国兴缴款的事实，但并未明确任国兴投资人的身份；任国兴所提交的关于土地征收的政府文件，不能证明任国兴与上述房产的直接联系。据此，陈国良仍主张项某已经以68间商铺抵偿了债务，缺乏依据。其申请出庭的证人项某、钱某所作证言，并不能达到其证明目的。三、陈国良提出的在鑫茂公司已经向债务人项某追偿后即不能再向其追偿的主张，缺乏法律依据。《中华人民共和国担保法》第十二条规定“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款规定“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担”。本案中，连带共同保证人任国兴在向债权人徐琢行承担担保责任后，将对债务人项某追偿的权利转让给鑫茂公司，鑫茂公司其后提起追偿权诉讼，经无锡市崇安区人民法院审理后作出（2016）苏0202民初181号民事判决，判令项某向鑫茂公司返还借款本息共计580万元，但项某并未履行该还款义务，鑫茂公司遂申请执行，无锡市梁溪区人民法院其后作出（2016）苏0202执821号执行裁定书，以被执行人项某无履行能力为由，裁定终结本次执行程序。在此情况下，鑫茂公司才提起本案诉讼，要求连带共同保证人之一的陈国良承担相应的份额，此符合上述规定。故一、二审法院判决陈国良承担三分之一的份额即193.333333万元，并无不当。至于陈国良提出的因徐琢行在起诉任国兴借款合同纠纷案中未将其和项某列为被告，可表明徐琢行已经免除其保证责任的主张，此明显缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回陈国良的再审申请。审判长 管 波审判员 许俊梅审判员 赵 畅二〇一九年五月十六日书记员 杨玉婷