河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终4174号 上诉人（原审原告）：赵明杰，女，1977年3月28日出生，汉族，现住石家庄市裕华区。 委托诉讼代理人：陈淑琴，河北冀华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丁明明，河北冀华律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司石家庄建南支行，住所地：河北省石家庄市裕华区建华南大街211号。 负责人：韩立杰，该支行行长。 委托诉讼代理人：陈红英，北京市盈科（石家庄）律师所律师。 上诉人赵明杰因与上诉人中国工商银行股份有限公司石家庄建南支行（以下简称建南支行）借记卡纠纷一案，不服石家庄市裕华区人民法院（2017）冀0108民初4924号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人代理人陈淑琴、丁明明，上诉人建南支行代理人陈红英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人赵明杰上诉请求：1.变更一审判决第一项为“被告中国工商银行银行股份有限公司石家庄建南支行于本判决生效之日起十日内给付原告赵明杰存款本金277.75万元；并支付原告赵明杰利息（自2014年3月12日起至2015年3月12日以186.5万元为基数，按银行一年定期存款利率计算；自2015年3月13日起至判决确定的履行之日止，以186.5万元为基数，按银行同期贷款利率计算；自2014年9月29日起至2015年9月29日以91.25万元为基数，按银行一年定期存款利率计算；自2015年9月30日起至生效判决确定的履行之日止，以91.25万元为基数，按银行同期贷款利率计算）”；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、范丽曼涉嫌盗窃罪的刑事案件已作出判决书，认定银行为刑事案件被害人，原审判决上诉人有过错并承担5%的损失系适用法律错误。（一）范丽曼刑事案件认定银行为被害人，追缴赃款发还给银行，储户不应承担过错责任。刑事判决书并未将储户列为被害人的诉讼地位，认定范丽曼在履行业务职责中实施了犯罪行为，建南支行发现范丽曼的问题后没有重视，放任其犯罪行为，范丽曼盗窃的是银行而不是储户，储户与银行形成合同关系，与刑事案件无法律关系，不应承担过错责任。（二）上诉人在银行营业厅办理存款及网银业务的过程中无任何过错，不应对银行工作人员犯罪行为造成的损失承担5%的责任。上诉人在营业时间到银行营业场所找银行工作人员按照工作人员指示办理业务，已尽到最大的注意义务，审查范丽曼是否存在违法犯罪行为已超出上诉人的注意义务，上诉人为了获取高息并不是过错，也不是导致存款被转走的原因，上诉人在所有的业务办理过程中是善意无过失的，不应对损失承担任何责任。二、建南支行除支付全部存款外，还应为逾期支付存款承担按照银行贷款利率计算的违约金。一审法院适用合同法第107条判决银行承担违约责任，但未判决银行对因违约造成的损失进行赔偿，系适用法律错误。根据合同法第112条及《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算的问题的批复》并参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件若干问题的规定》第二十四条第四款的规定，上诉人请求银行按照中国人民银行同期贷款利率标准计算其逾期付款的利息符合法律规定。三、本案与系列案不同之处及事实认定瑕疵。2014年3月12日赵明杰存入本金200万元，同日赵明杰河北银行卡收到利息13.5万元，2014年9月29日赵明杰存入100万元，次日赵明杰收到利息8.75万元，赵明杰共计收到22.25万元利息。2014年赵明杰连续存了多笔定期存款，1月2日存款200万元、3月12日存款200万元、9月29日存款100万元，2015年1月2日第一笔到期时款项如数到账，所以赵明杰才办理了续存，续存并不是赵明杰的过错。2015年1月2日赵明杰银行卡到账206.5万元，只是在银行卡显示余额，与定期存款到期后转入活期账户是一样的结果，不打印流水无法发现该206.5万元是由谁账户支付，银行对赵明杰账户明细发表意见是故意混淆事实。 建南支行答辩称，一、关于对方提出的法律适用问题。(一)关于储户的诉讼地位，石家庄市检察院对董泽霞、范丽曼起诉的罪名是非法吸收公众存款罪,该罪属于破坏金融秩序罪,没有被害人,因此未将储户列为被害人。该刑事案件整个诉讼过程也并未将工商银行列为被害人,甚至工商银行也不是“证人”。但并不能否认,董泽霞使用的是储户控制的资金,储户因向董泽霞让渡对存款的控制和使用,所以董泽霞向储户支付一定的利息,董泽霞并未向银行支付使用资金的利息,董泽霞未能偿还资金导致的是储户受到了损失,而不是银行受到了损失,银行与董泽霞之间未发生任何法律关系,因此储户的诉讼地位不能否认储户受到董泽霞等人行为侵害的事实(刑事判决书也确认了该事实)。(二)利用职务便利的行为不能等同于职务行为，认定职务行为须有单位的授权、单位的意志、单位的获利。范丽曼并不负责办理开卡及开通网银业务,也不负责交付U盾,U盾已经由办理相应业务的柜员交付储户,自交柜员付U盾时起,建南支行已经完成了网银开通业务,至于储户又将U盾交付他人从事其他活动的,已经超出了银行业务范畴,银行对此无授权、无获利甚至也不知情,对方主张工商银行存在管理上的漏洞,恰恰说明工行的意志与员工范丽曼从事该行为的意志是不同的,范丽曼的行为不是工行授权进行的,仅代表范丽曼的个人意志,属个人行为,不能将范丽曼的行为等同于工行的行为。(三)对方主张“中间人都不了解董泽霞、范丽曼的盗窃存款情况”来推理储户的主观状况,是不成立的。储户是否了解自己的资金去向,要看储户自身的情况,从中间人判断储户的主观意志,是非常不严谨的观点。(四)工行任命范丽曼作为营业室副主任与储户的资金损失无直接因果关系,工商银行严格按照储户指令进行操作,完全履行了储蓄存款合同义务,对方以工商银行内部人事任免作为请求承担违约责任的理由,完全没有法律依据和理论支撑。(五)对方到底也没有论证清楚:其一边主张范丽曼是偷了银行的钱,一边主张工商银行应对丽曼“利用职务便利的行为”承担责任,难道是工行自己偷了自己的钱二、赵明杰在办理业务中的重大过错直接导致损失发生（一）赵明杰的过错如下:1.未按照提示妥善保管U盾2.违反私密原则设置密码3.对完全不符合银行业务的活动仍然“认为”是银行业务并积极参与。4.赵明杰明知资金的去向。(二)关于赵明杰获取利息的情况1.对方主张“获取利息并不是过错”。在这里的“过错”是相对于其提出的请求而言的。在法律上并未禁止对外出借资金获取利息的行为,但本案中赵获取利息并非来自银行,无论高低,均和银行明示给储户的利息情况不一致,因此不构成“善意”。2.同时,也恰恰揭示了赵存款损失的直接原因是资金占用方导致的,谁支付了利息,谁使用了资金,就应当由谁承担还款责任,而银行仅仅是其支付存款的工具,自按照指令完成转账后,银行与储户之间的储蓄存款关系已经终止,对储户与他人进行资金往来所导致的损失,不承担责任。三、关于违约损害赔偿的计算，且工行已经履行了支付存款的义务——按照指令进行转账也是履行支付义务的方式,原告请求按照同期贷款利率支付违约金无法律依据。四、关于对方提出的其他事实。赵明杰自认在工行存入本金，同时在河北银行收到高息，足以说明其应当知道高息并非来自工行，无须查明对方账户。赵明杰主张2015年1月2日在9798卡收到定期一年的本金及利息206.5万元，但2014年1月2日其9798卡根本没有办理定期一年的存款业务，其据此主张高息存款业务缺乏事实基础，赵不但不符合善意的客观标准，还存在主观恶意，赵明杰应自行承担损失。 上诉人建南支行上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、对被上诉人的主观状况缺乏认定。一审认定自2014年3月12日赵明杰向9798卡存入200万元定期，再此之前9798卡已有200万元转给薛洪芝，赵明杰未持异议仍然再次存入200万元，一审认定2014年3月16日和3月18日上述200万元分两次通过网银转出，2014年9月29日再次向9798银行卡内转入100万元，事实上当天该100万元从9798或其账户转存至9798定期账户，其对2014年3月12日存入定期200万元被转走的情况不可能不知情，但其并未持异议，并于2015年1月2日继续在9798卡内定期账户转存206.5万元，9798卡不断转出存入，每次存入都是在上次资金转出后办理，存入的资金均为原告起诉标的，均为自己认可的事实，其对转出资金不知情不符合逻辑，赵明杰对资金情况是明知和主动的，网银也在自己操控之中，赵明杰涉嫌与他人恶意串通损害工行利益，被上诉人尚有18万元报案收取利息未在其实际损失金额中扣减。二、对被上诉人损失的直接原因认定不清，被上诉人资金损失的直接原因是其贪图额外非法高息而导致，并非所谓的银行管理漏洞。所谓的高息揽储行为发生在被上诉人和董泽霞之间，上诉人并未参与也未授权范丽曼参与，资金损失应由参与非法集资的相关当事人自行承担。三、一审判决适用法律错误。1.《最高院关于银行储蓄卡密码被泄露导致存款被他人骗取引起的储蓄合同纠纷应否作为民事案件受理问题的批复》不适用于本案。《批复》适用于密码泄露导致存款被他人骗取的情况,本案并不属于密码泄露,而是赵明杰等人与他人进行非法集资活动所导致的损失,应与刑事案件一并处理。2.判决银行承担贵任无法律依据。一审判决认为“建南支行在管理上存在较大漏洞,致使范丽曼等利用银行工作人员的身份和便利条件与他人勾结非法转走原告的存款”。即一审判决已经认定存款丢失的原因范丽曼个人行为,范丽曼的行为既不是职务行为,也不构成表见代理,上诉人既不是存款损失的法律关系的当事人,也不是资金的侵害和占用方,一审法院判决银行承担95%的责任没有任何法律依据。四、一审法院审理程序违法。本案事实需以张菁、范丽曼、董泽霞等所涉刑事案件中事实的认定作为依据,截止目前,该刑事案件尚未审结,本案应中止审理或驳回起诉。1.本案一审期间,上诉人和被上诉人均向法庭说明了本案涉及张菁、范丽曼、董泽霞等人非法吸收公众存款刑事案件,被上诉人还向法院提交了裕华区人民检察院起诉书,刑事案件中董泽霞、范丽曼的询(讯)问笔录等书面证据,这些证据均可以证实本案的事实部分涉及到张菁、范丽曼、董泽霞的刑事案件,本案的事实认定需以张菁、范丽曼、董泽霞等所涉刑事案件中事实的认定作为依据。而且,本案是由石家庄市中级人民法院发回重审的案件,中院发回重审后,石家庄市裕华区人民法院于2017年月20日作出民事裁定书,石家庄市中级人民法院发回重审的裁定书和裕华区人民法院的裁定书均以相同的事由,即本案需以范丽曼、董泽霞等人所涉刑事案件的审理结果为依据,而范丽曼、董泽霞等人所涉刑事案件尚未审理终结,故裁定本案中止审理。现,本案中止审理的情形尚未消除,根据法律规定,仍应当中止审理。2.本案属于系列案件,与本案类同的李莉诗诉工行一案,石家庄市中级人民法院作出了(2017)冀01民终10244号民事裁定书;河北省高级法院作出了(2018)冀民申7152号民事裁定书。中院和高院均以案涉张菁、范丽曼刑事案件为由,依据《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定,裁定驳回起诉。石家庄市中级人民法院和河北省高级人民法院作为裕华区人民法院的上级法院,其对于本系列案件的处理结果应当具有指导性。3.裕华区法院审理本案本身就明显不当。本系列案原一审合议庭的人员在发回重审后仍然作为合议庭的成员参与审理案件,虽然裕华区法院技巧性的避免了在每个具体案件中合议庭成员不重合,但由于本案属于系列案件,每个案件的处理结果完全一致,因此,由裕华区人民法院原一审合议庭成员继续审理本案本身就不符合程序。五、上诉人在办理被上诉人存款的过程没有违约亦无过错,不应承担赔偿责任。被上诉人的开户申请书等证据显示,上诉人的工作人员严格按照业务规范及业务流程为被上诉人办理业务,程序合法,上诉人不具有过错,不应对被上诉人的损失承担赔偿责任。上诉人提交的系列案中部分储户办理业务的视频影像,也充分证明被上诉人系本人自主设定了网银密码,领取了网银匹配U盾,自愿将其领取的U盾交给了非法吸收公众存款案介绍人,证明上诉人无过错,不应对被上诉人的损失承担赔偿责任。本案被上诉人的银行存款是通过网银转账的方式支取的。被上诉人的开户资料可以证实,上诉人已经明确告知被上诉人要妥善保管好自己的U盾和密码,否则造成的后果应由被上诉人自行承担。被上诉人的开户等业务办结后,相关银行卡和U盾已经完全在被上诉人掌握之中,并自己掌握密码,所以,被上诉人对自己的账户享有完全的支配权,对于因其U盾和密码保管不善等自身原因而导致的资金被他人盗取等结果,应由被上诉人自行承担责任,上诉人在整个业务办理环节以及对客户的账户管理没有过错。 赵明杰答辩称，一、2014年至2015年赵明杰办理了多笔定期存款，定期存款期间内账户资金变化系他人通过网银操作所致，赵明杰对此不知情且无举证责任。银行称2015年1月2日的206.5万元存款是张海博转给赵明杰的，客观上该笔存款是赵明杰2014年1月2日存款一年到期的存款，存款到期只在银行卡上显示余额，与定额茹到期后转入活期账户是一样的结果，存款正常到期到账，赵明杰也无义务去查询对方的账户。赵明杰办理的是定期存款，银行称赵明杰明知、主动将存款转给案外人系主观猜测，赵明杰手中无优盾，无法操作网银，银行办理完业务后赵明杰就失去了对该账户的控制权。二、本案中储户存款被转走的根本和直接原因是范丽曼在办理业务过程中故意违规操作，与案外人勾结通过控制储户的登录密码和U盾再转走储户的存款，故银行应承担违约责任。刑事判决书已认定范丽曼利用职务便利多次调换或直接获取储户U盾，交给董泽霞转走储户存款的事实，刑事判决书也认定范丽曼指定密码是不争的事实。范丽曼在工作时间工作地点，在办理业务过程中就业务内容给储户提出办理办法或指引，对储户而言就是代表建南支行，其行为引起的后果也由建南支行承担。银行承担违约责任不是以相对方是否有过错为前提的，虽然储户收到10%高息，但在2014年相当于银行普通理财产品，储户签订承诺书是范丽曼要求签订，不签订就不支付利息，承诺书中明确存款为定期性质，故承诺书不影响储户与银行之间的关系。刑事案件已查明银行工作人员操作导致储户密码U盾转移到董泽霞手中，储户对此不知情也不存在过错。三、本案涉及行民交叉问题，但本案一审中恢复审理符合法律法规，符合立法本意和司法实践，程序无误，本案原中止诉讼的事由已经消除，恢复审理合理合法。四、视频证据资料中并没有卢一夫、张田甜将U盾交给张菁的内容，本案涉及储户三十多名，银行选择性恢复视频，且选择办理业务过程中出现张菁的视频以推卸自己责任。录像视频都是窗口办理业务的过程，在办理业务之前和之后发生的事情银行都未能予以证实，刑事判决书证实在未到窗口办理业务时范丽曼已经为办理网银、指定密码做好了各种准备。视频内容恰说明储户办理业务时根本不看银行凭单内容，柜员让签字就直接签字，柜员并未将U盾交给储户进行核对，工行业务存在漏洞，在张田甜录像中范丽曼就站在张田甜身边，不让张田甜核对而直接签字。储户有理由相信范丽曼是银行工作人员并有理由相信范丽曼为其合规办理业务。五、本案为系列案件，涉及储户三十多人，法院应当对同类案件作出相同裁判。 赵明杰向一审法院起诉请求：1.判令被告建南支行向原告支付存款本金200万元，并支付自2014年3月12日至2015年3月12日定期存款利息6.6万元，同时支付以206.6万元为本金自2015年3月13日至生效判决确定的履行之日按照同期银行贷款利率计算的利息；2.判令被告建南支行向原告支付存款本金100万元，并支付自2014年9月29日至生效判决确定的履行之日的银行利息，其中自存款之日至2015年9月29日止为一年定期存款利息，此后为逾期付款按照银行同期贷款利率计算，截止2015年6月29日为2.475万元；3.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告在高利息诱使下，到被告营业厅按照被告工作人员范丽曼等人要求办理开卡、设立密码、领取Ｕ盾、开通网银等业务，并应范丽曼等人查验要求将从柜台领取的Ｕ盾交付范丽曼等人核实。2014年1月2日，原告赵明杰到建南支行办理银行卡一张（卡号为：62×××98）（以下简称9798卡）。同时开通网银业务，并领取了具有对外支付功能的Ｕ盾（序号为6249131068），在柜台设立了6位网银初始密码。2014年3月12日，原告向尾号9798的银行卡存入200万元。2014年3月16日、3月18日上述200万元分两次通过网银转出。2014年9月29日，原告再次向尾号为9798的银行卡内转入100万元，2014年9月30日上述100万元通过网银转出。2014年3月12日，原告在河北银行银行卡号62×××35的账户收到利息13.5万元；2014年9月30日收到利息8.75万元。2015年3月，原告向建南支行查询存款时，被告知卡内存款已通过网银转走致案发。 一审法院认为，被告建南支行作为储蓄存款合同关系的一方，对原告的存款具有提供安全保障的法定义务，为此应当加强内部管理，制定完善的业务规范和规章制度，使每一位工作人员能够严格遵守工作流程和操作规范，尽到最大注意义务，以确保储户存款安全。而本案中被告的工作人员指导原告按其要求设立密码、领取U盾、开通网银，又以查验U盾为名获取过原告U盾；范丽曼的上述行为发生在正常工作时间并于银行办公场所实施完成。以上事实足以证明被告建南支行在管理上存在较大漏洞，致使范丽曼等利用银行工作人员的身份和便利条件与他人勾结非法转走原告的存款，被告对储户存款未尽到安全保障义务，对造成原告存款本息损失存在重大过错。对原告存款的损失承担95%的责任为宜。原告作为完全民事行为能力人，存款时应尽最大注意义务以确保自身存款的安全。但原告为获取高息，按银行工作人员范丽曼等的指示和要求设立密码、领取U盾、开通网银，并将U盾交付过范丽曼等人，为范丽曼等人非法获取原告存款提供了一定的条件，对自身存款本息的损失应承担一定的责任，以5%为宜。原告本金损失应为277.75万元（存款300万元-原告收取的高息22.25万元，其中2014年3月12日的为186.5万元，2014年9月29日的为91.25万元）；利息损失，应自存款之日（2014年3月12日、2014年9月29日）起至付清之日止，按银行同期活期存款利率计算。故被告应返还原告存款本金的数额为263.8625万元(277.75万元×95%)。虽涉案刑事案件尚未审结，但是询（讯）问笔录系案件证据材料，民事案件与刑事案件需要证明的事实和证明力均不相同。故该询（讯）问笔录可以作为本案的证据。依照《最高人民法院关于银行储蓄卡密码被泄露导致存款被他人骗取引起的储蓄合同纠纷应否作为民事案件受理问题的批复》本案应当立案受理。原被告之间是储蓄借款合同纠纷与刑事案件中犯罪嫌疑人是否应承担刑事责任并退赔受害人之间虽然存在一定联系，但属于不同法律关系和法律事实，因此被告在承担责任后可以向犯罪嫌疑人进行追偿。故对于被告关于本案应裁定驳回起诉或中止审理的观点，一审法院不予采纳。判决如下：一、被告中国工商银行股份有限公司石家庄建南支行于本判决生效之日起十日内给付原告赵明杰存款本金263.8625万元；并支付原告赵明杰利息（自2014年3月12日起至付清之日止，以177.175万元为基数，按银行同期活期存款利率计算；自2014年9月29日起至付清之日止，以86.6875万元为基数，按银行同期活期存款利率计算）。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费31526元，由原告负担1576元，被告中国工商银行股份有限公司石家庄建南支行负担29950元。 本院二审审理期间，查明基本事实与原审一致，本院予以确认。 本院认为，双方当事人争议的焦点是：一、赵明杰对案涉存款损失是否存在过错；二、建南支行向赵明杰支付利息应当按存款利息计付还是按贷款利息计付；三、建南支行对案涉存款损失是否存在过错，在办理存款过程中是否存在U盾调包的情形。 上诉人赵明杰作为完全民事行为能力人，存款时应尽最大注意义务以确保自身存款的安全。但上诉人赵明杰为获取高息，按银行工作人员范丽曼等的指意和要求设立密码、领取U盾、开通网银，并将U盾交付过范丽曼等人，为范丽曼等人非法获取案涉存款提供了一定的条件，据此，应当认定上诉人赵明杰对案涉存款损失存在一定过错。 二上诉人之间是储蓄存款合同关系，故建南支行向赵明杰支付利息应当按存款利息计付。 上诉人建南支行作为储蓄存款合同关系的一方，对案涉存款具有提供安全保障的法定义务，为此应当加强内部管理，制定完善的业务规范和规章制度，使每一位工作人员能够严格遵守工作流程和操作规范，尽到最大注意义务，以确保储户存款安全。而本案中建南支行的工作人员指导上诉人赵明杰按其要求设立密码、领取U盾、开通网银，又以查验U盾为名获取过赵明杰U盾；并让赵明杰签订存款期限内不支取、不查询、不转让的承诺书，范丽曼的上述行为发生在正常工作时间并在银行办公场所实施完成。以上事实足以证明上诉人建南支行在管理上存在较大漏洞，致使范丽曼等利用银行工作人员的身份和便利条件与他人勾结非法转走赵明杰的存款，建南支行对储户存款未尽到安全保障义务，对造成赵明杰存款本息损失存在重大过错。 综上所述，二上诉人的上诉请求均不成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费34604元，由上诉人赵明杰负担3078元，由上诉人中国工商银行股份有限公司石家庄建南支行负担31526元。 本判决为终审判决。 审判长 任 磊 审判员 陈 路 审判员 李坤华 二〇一九年五月十七日 书记员 陈 畅