四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终303号 上诉人（原审被告）：李开菊，女，1964年2月5日出生，汉族，住四川省成都市龙泉驿区。 委托诉讼代理人：潘武泽，四川汇韬律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：成都濛阳农副产品综合批发交易市场有限责任公司，住所地：四川省成都市彭州市濛阳镇工业集中发展园区物流大道中段18号。 法定代表人：祝义财。 委托诉讼代理人：何航，泰和泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭峰，泰和泰（上海）律师事务所律师。 上诉人李开菊因与被上诉人成都濛阳农副产品综合批发交易市场有限责任公司（以下简称“濛阳农副产品公司”）合同纠纷一案，不服四川省彭州市人民法院(2018)川0182民初2820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李开菊上诉请求：1.撤销(2018)川0182民初2820号民事判决；2.改判驳回濛阳农副产品公司的诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费由濛阳农副产品公司负担。事实和理由：1.北新律师事务所向濛阳农副产品公司发出解除《雨润四川国际农产品交易中心蔬菜批发专业市场摊位经营权（买断）合同》（以下简称《买断合同》）为无权代理行为，不应对李开菊发生法律效力；2.即使认为北新律师事务所发函解除《买断合同》的行为为有权代理，《买卖合同》的解除也是双方一致行为的结果，李开菊离开濛阳农副产品公司处不具有违约性、违法性；3.《雨润四川国际农产品交易中心蔬菜商家补贴金协议》（以下简称《补贴金协议》）为格式合同，存在免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的格式条款，且对于免除或限制其责任的条款未合理提示对方，应属无效；4.一审中李开菊一直以不构成违约抗辩，未主张调整违约金，一审法院应当依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条向李开菊释明是否调整违约金，一审法院未释明损害李开菊的诉讼权益；5.一审支持的违约金过高，《补贴金协议》约定被上诉人支付30万元，合同履行期间为三年，李开菊离开时已经履行完毕履行期间的六分之五，濛阳农副产品公司若真有损失，最多为30万元的六分之一，即5万元，一审法院支持濛阳农副产品公司39万元的违约金明显过分高于其损失。 濛阳农副产品公司辩称，《买断合同》与《补贴金协议》已经解除，北新律师事务所为有权代理，且无论《补贴金协议》是否已经解除都不影响李开菊违约的事实，李开菊均需承担违约责任；《补贴金协议》中双方权利义务是公平平等的，不存在排除或限制对方主要权利及免除限制己方责任的情况；濛阳农副产品公司向李开菊支付30万元的补偿金以及更早向李开菊支付了100万元的搬迁补偿金，其目的是为锁定李开菊只在濛阳农副产品公司处的市场经营，由于李开菊的违约行为致使濛阳农副产品公司的合同目的完全不能实现，加之李开菊与众多其他商户一起于春节期间擅自搬离市场，给被上诉人带来不良影响，损失巨大，结合双方约定的违约金为300万元，濛阳农副产品公司主张39万元违约金并非过高。因此，请求驳回李开菊的上诉，维持原判。 濛阳农副产品公司向一审法院起诉请求：请求判决李开菊立即支付其违约金390000元 一审法院认定事实：2015年4月23日，濛阳农副产品公司与李开菊签订《雨润四川国际农产品交易中心蔬菜批发专业市场摊位经营权（买断）合同》（简称《买断合同》），约定由李开菊租赁、管理和买断使用濛阳农副产品公司所属的雨润国际农产品交易中心蔬菜专业市场二区90、91、92、93号共4个摊位，用于菜蔬业务经营活动，期限从2015年7月1日起至2035年6月30日止，共为20年。同年7月14日，濛阳农副产品公司、李开菊分别作为甲乙双方，签订《雨润四川国际农产品交易中心蔬菜商家补贴金协议》（简称《补贴金协议》），明确约定由于乙方李开菊在雨润国际农产品交易中心蔬菜专业市场经营业务量大，给甲方濛阳农副产品公司带来了一定的经济效益和社会影响力，为表示对李开菊的经营行为鼓励和长期稳定经营，由甲方濛阳农副产品公司设立蔬菜商家补贴金对乙方李开菊进行经济补贴，补贴金总额为300000元，支付方式为现金。对相关合同权利义务也进行了约定。协议第三条约定：“1.领取蔬菜商家补贴金的商家必须是已经签订了“20年摊位经营权买断协议”的商家。2.本合同订立、生效之时，甲方将确定的蔬菜商家补贴金一次性支付给乙方”。协议第四条明确协议的有效时限为2015年7月14日至2018年7月13日。协议第六条还对违约责任进行了约定：1.甲方的违约责任：如果甲方违反本协议之约定，甲方赔偿乙方人民币300万元（大写：叁佰万元）的违约金。2.乙方的违约责任：乙方有下列情形之一的，乙方须在10日内赔偿甲方人民币300万元（大写：叁佰万元）的违约金：1）在本协议签订生效后，除我市场外，乙方在成都市行政辖区范围内所开设的市场或场所进行蔬菜批发经营业务和放置蔬菜货物；2）本协议签订生效后，乙方没在雨润国际农产品交易中心开展实质性的蔬菜交易行为或服务行为；……”。2015年7月15日，濛阳农副产品公司向李开菊支付了300000元补贴金。2018年2月3日，李开菊搬离退出上述经营摊位；2月5日，四川北新律师事务所律师侯涛以接受李开菊委托为由向濛阳农副产品公司发出《律师函》，要求解除《买断合同》。 一审法院认为，双方签订的《雨润四川国际农产品交易中心蔬菜商家补贴金协议》系真实意思表示，不违反法律的规定，应属有效。双方均应按约行使自己的合同权利并履行相应的合同义务，否则应该承担相应的违约责任。现结合双方意见综合分析如下：一、关于《雨润四川国际农产品交易中心蔬菜商家补贴金协议》的性质。李开菊认为《补贴金协议》是濛阳农副产品公司单方面赠与行为，且为格式合同，应为无效。本院认为，首先，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿赠与给受赠人，而在本案所涉协议中，补贴金支付实际上濛阳市场公司为稳定经营市场而与李开菊经协商达成的协议，双方并就该协议的履行约定了违约责任，并不具备单方赠与的特征；其次，从性质上讲，本案协议书及合同系平等商事主体之间订立的商事合同，双方作为商事主体，均对自己的市场经营行为有充分的判断，李开菊明知签订协议书需其放弃其在一定范围内的蔬菜经营权利，但却自愿订立上述协议书及买断合同，同时，该协议中对双方违约时承担责任的程度约定亦相当，不存在免除对方责任的情况，该协议及条款不存在《中华人民共和国合同》第五十二条及第五十三条规定情形，应属有效。二、李开菊是否应向濛阳农副产品公司承担违约责任及支付违约金的问题。从合同目的及合同条款来看，金额为300000元的补贴金适用的前提是双方已经签订了“20年摊位经营权买断”协议，且在约定时限内，李开菊须在濛阳农副产品公司所属市场摊位进行经营行为。对此，双方对违约责任也进行了约定，《补贴金协议》第六条中明确在该协议签订、生效后，李开菊没有在濛阳农副产品公司所属的雨润四川国际农产品交易中心开展实质性的蔬菜交易行为或服务行为的情形属于违约行为，应该向濛阳市场公司支付违约金3000000元。根据查明的事实，李开菊无正当理由搬离退出了经营摊位，并向濛阳农副产品公司发出解除《买断合同》的《律师函》，其行为符合双方约定的未在濛阳农副产品公司所属交易中心开展蔬菜交易行为或者服务行为的违约情形，应按合同的约定承担违约责任，并向濛阳农副产品公司支付违约金。对于违约金的数额，根据双方约定的违约金标准并结合濛阳农副产品公司为履行该协议已经支付了300000元的事实，对于其主张由李开菊支付违约金390000元请求，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：李开菊于本判决生效后五日内支付濛阳农副产品公司违约金390000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3575元，由李开菊负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明事实与一审查明事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点问题有三：一是案涉《补贴金协议》是否合法有效；二是李开菊在履行《补贴金协议》过程中是否存在违约；三是濛阳农副产品公司主张的违约金是否过高。对此，本院分别分析评判如下： 一、关于案涉《补贴金协议》是否合法有效的问题 本院认为，案涉《补贴金协议》签订主体合格，意思表示真实，内容不违反法律、行政法规强制性规定，不违背公序良俗，应属合法有效。 关于李开菊主张《补贴金协议》为格式合同且具备格式合同无效的情形的问题。本院认为，案涉《补贴金协议》不是格式合同。认定格式条款，不仅需要考虑合同条款是否系提供方为重复使用而预先拟定的条款，还需考量在签订合同时双方是否基于平等地位能够协商条款内容，以及条款使用的对象是否具有广泛性、不特定性等因素综合判断。本案中，《补贴金协议》签订对象仅针对已签订了“20年摊位经营权买断”协议的商家，双方地位平等，在签订合同时不存在李开菊不能与之协商合同条款内容的情形。因此，《补贴金协议》不符合格式合同的特征。 退一步讲，即便认定《补贴金协议》系濛阳农副产品公司统一制定的版本，也无法达到李开菊主张合同无效的诉讼目的。从合同内容来看，濛阳农副产品公司的合同义务为向李开菊支付30万元，李开菊的合同义务为在合同签订后的三年期间内在濛阳农副产品公司的市场内经营并不得在成都市范围内的其他市场经营，双方互负给付义务，且各自权利义务对等。另外，李开菊作为商事活动主体，应当对自己签订的商事合同中各自权利义务清楚，仍选择以自己履行合同义务来换取30万元的补贴金，且意思表示真实，系其对自己权利义务的自由处分。因此，本院认为《补贴金协议》不存在免除或者限制己方责任，加重对方责任，排除限制对方主要权利的情形，不满足《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十条规定的认定格式条款无效的条件。 综上，对李开菊此项抗辩理由，本院不予采纳。 二、关于李开菊在履行《补贴金协议》过程中是否存在违约的问题 如上所述，《补贴金协议》合法有效，签约双方应当按照合同全面履行合同义务。《补贴金协议》第四条约定“……2.乙方的违约责任：乙方有下列情形之一的，乙方须在10日内赔偿甲方人民币300万元（大写：叁佰万元）的违约金：1）在本协议签订生效后，除我市场外，乙方在成都市行政辖区范围内所开设的市场或场所进行蔬菜批发经营业务和放置蔬菜货物；2）本协议签订生效后，乙方没在雨润国际农产品交易中心开展实质性的蔬菜交易行为或服务行为；……”。由此，李开菊的合同义务有二：一是在合同履行期间内在濛阳农副产品公司的市场内开展蔬菜交易或者服务的作为义务；二是在合同履行期间内不再成都市范围内其他市场经营蔬菜业务的不作为义务。李开菊于2018年2月3日搬离退出在濛阳农副产品公司市场，四川北新律师事务所于2018年2月5日以接受李开菊委托为由，向濛阳农副产品公司发出要求解除《买断合同》的《律师函》，以自己的行为表明其不再履行在濛阳农副产品公司市场内经营蔬菜业务的合同义务，系违约行为。 关于李开菊主张四川北新律师事务所为无权代理，法律效果不应由李开菊承担的问题。本院认为，首先四川北新律师事务所是在李开菊搬离市场后发出的《律师函》；其次，李开菊向四川北新律师事务所律师侯涛出具授权委托书，授权其代理《买断合同》诉讼事宜，授权权限为特别授权；最后，李开菊授权侯涛律师代理的诉讼案件的目的是为要回《买断合同》项下的租金，该诉求是解除《买断合同》后方可能达到的法律后果。故本院认为，四川北新律师事务所代理李开菊出具解除《买断合同》的《律师函》为有权代理，其法律后果应由被代理人李开菊承担。另外，濛阳农副产品公司在收到该《律师函》后，回函内容只是同意解除《买断合同》，但保留追究李开菊违约责任的权利，对于李开菊认为解除合同是双方合意而不存在违约性的抗辩本院不予支持。 综上，李开菊认为其未违约的诉讼主张没有事实依据，本院不予支持。 三、关于濛阳农副产品公司主张的违约金是否过高的问题 李开菊认为一审法院在李开菊仅抗辩其未违约而不应支付违约金的情况下，未向其释明是否申请调整违约金为程序违法，损害其诉讼权益。本院认为，调整违约金主要参考因素为合同相对方的损失，李开菊虽在一审中仅抗辩不应支付违约金未明确申请调整违约金，但是其抗辩的理由之一为李开菊的行为未对濛阳农副产品公司造成实际损失。由此，李开菊提出的不应支付违约金的抗辩已实际涵盖了违约金过高的抗辩。故一审法院没有行使释明权并无不当。 李开菊二审主张合同有效期间为三年，李开菊已实际履行六分之五，未履行部分给濛阳农副产品公司带来的损失也只是濛阳农副产品公司支付对价30万元的六分之一。本院认为，关于违约金的调整当然要考虑合同实际履行程度，但同时也需考虑其他因素。首先，李开菊在收取30万元补贴金后明知负有合同义务的情况下故意不履行合同义务，存在违约的主观恶意；其次，在濛阳农副产品公司一审提交的证据《维权成员条例》复印件显示，李开菊搬离濛阳农副产品公司市场并非偶发的个人行为，而是与其他140余名该市场商户共同约定在春节临近市场最为繁忙的时期一同搬离该市场前往其他市场经营。虽然该份证据仅提供了复印件，但是其所记载内容与本院查明的事实以及濛阳农副产品公司提供的其他证据能够相互印证，本院予以采信。李开菊的行为不仅是使得濛阳农副产品公司支付30万元补贴金用以锁定李开菊三年内在其市场经营的合同目的未能实现，还对濛阳农副产品公司的商誉造成重大不良影响；最后，李开菊在明知违约后果的情况下，仍选择搬离濛阳农副产品公司的市场，而前往或者准备前往其他市场，表明对其行为的后果已有内心判断和价值取舍。结合以上分析综合判断，本院认为，一审法院支持濛阳农副产品公司违约金39万元的金额适当，本院予以维持。 综上所述，李开菊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7150元，由上诉人李开菊负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈良谷 审判员  傅科文 审判员  叶云婧 二〇一九年五月十四日 书记员  梁 婧