河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终2361号上诉人(原审被告)河南新潮置业有限公司。住所地河南省郑州市金水区纬一路3号院1号楼6号。法定代表人姜一超，任董事长职务。委托诉讼代理人李明全，河南通义律师事务所律师，一般代理。被上诉人（原审原告）姚旺，男，生于1986年12月11日，汉族，住河南省镇平县。委托诉讼代理人杨弼国，河南涅阳律师事务所律师，特别授权。上诉人河南新潮置业有限公司因与被上诉人姚旺房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省镇平县人民法院（2019）豫1324民初297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月23日立案后，依法组成合议庭，于2019年5月13日开庭进行了审理。上诉人河南新潮置业有限公司的委托诉讼代理人李明全，被上诉人姚旺的委托诉讼代理人杨弼国，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。河南新潮置业有限公司上诉请求：依法改判上诉人只负担返还被上诉人本金的义务,不负担同期银行贷款利率和32020.50元的赔偿金。事实理由：一、一审判决认定事实错误，1.上诉人没有虚假宣传,隐瞒事实。上诉人与被上诉人签订《商品房认购书》时,上诉人在若干条款中明示,此协议不是正式协议,取得商品房预售许可后,再签订正式合同。并且上诉人向一审法院提交了有关条款,但一审判决对上诉人所出示的有关证据不予评论,武断地认定上诉人虚假宣传,隐瞒事实,与事实不符。2.被上诉人在签订《认购书》时同样具有过错，上诉人与被上诉人签订《认购书》时,被上诉人明知上诉人没有商品房预售许可,为了获得预先选房和优惠,自愿与上诉人签订协议,同样具有缔约过失。而一审判决认定事实部分,对被上诉人的过错只字未提,把责任完全归责于上诉人,是不符合事实的、不公平的。二、一审判决适用法律错误，因为上诉人不存在虚假宣传,隐瞒事实的情况,一审判决适用最高法的有关商品房买卖的司法解释判令上诉人承担30%赔偿责任，缺乏事实依据,属于适用法律错误。而且被上诉人在缔约过程中也存在过错,一审判决也不应该适用合同法的关于缔约过失责任的规定,判令上诉人承担同期银行贷款利率的利息。综上,上诉人认为,上诉人在与被上诉人的商品房买卖过程中,不存在虚假宣传,因而不应该承担赔偿责任。而且被上诉人在签订协议时存在过错,上诉人也不应该承担利息责任。姚旺答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律和判决结果正确，上诉人的上诉请求缺乏事实根据和法律依据，应依法驳回上诉、维持原判。一、《城市房地产管理法》第四十五条和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条等明确规定，没有取得商品房预售许可证明的，不得预售商品房。上诉人作为专业的房地产开发和经营企业明知该规定，却在其预售房屋时即应当将其尚未取得商品房预售许可证明、不具有预售房屋资格的情况如实告知被上诉人，以使被上诉人确定是否购买该房屋，而上诉人并未如实告知。被上诉人作为购房人、消费者，依法也享有知悉所买房屋真实情况的权利。但上诉人却为销售房屋、牟取利益，故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实。造成上诉人和被上诉人双方间的房屋买卖合同无效的过错完全在上诉人，被上诉人没有任何过错，不应承担任何责任。上诉人和被上诉人签订认购书时，上诉人明确告知其开发、销售的房屋手续齐全，可以办理按揭贷款，但事实上上诉人不仅建设施工手续不全，而且更没有办理商品房预售许可证明，从而致使认购书签订后长达七年之久，上诉人开发的房屋一直无法依法交付使用，更无法办理按揭贷款。该事实进一步佐证证实上诉人虚假宣传，故意隐瞒其没有取得商品房预售许可证明、不具有销售房屋资格等客观事实。认购书签订后，上诉人长期推脱，拒不交付房屋，经被上诉人多年来长期催促，上诉人仍继续隐瞒没有取得商品房预售许可证明、不能销售房屋的事实，至2018年8月26日，被上诉人按照上诉人要求，全额支付购房款后，上诉人仍拒不如实说明没有取得商品房预售许可证明、不能销售房屋的事实。因此，上诉人存在虚假宣传、隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实显而易见。因上诉人虚假宣传、故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实销售房屋，导致房屋买卖无效，且无法依法交付房屋，2017年3月和10月，贾丽昂、杨军、张燕和王志等其他购房人先后提起诉讼，南阳市中级法院和一审法院先后判决认定上诉人存在虚假宣传、隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实，并判令上诉人退还贾丽昂、杨军、张艳和王志等购房人已付购房款、利息及己付购房款的30%的赔偿款。二、一审法院根据本案事实，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，判决上诉人承担被上诉人已付购房款30%的赔偿责任显然完全符合事实和法律，适用法律和判决结果正确。综上所述，上诉人的上诉请求缺乏事实根据和法律依据，请求依法驳回上诉、维持原判。姚旺向一审法院起诉请求：1.依法确认原、被告双方签订的金地龙庭认购书无效。2.责令被告返还原告购房款106735元和利息（自2011年5月31日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至款付清之日，其中自2011年5月31日至2019年1月3日利息为56720元），并支付原告赔偿款32020.50元（即购房款106735元的30％）。3.本案诉讼费由被告承担。事实及理由：2011年5月31日，原告与被告签订金地龙庭认购书，购买被告金地龙庭1号楼金龙阁19C室房屋，房屋作价为326735元，原告当时即按照该认购书约定的按揭方式支付了被告房屋首期款106735元。但是认购书签订后，经原告长时间不间断催促，被告却因种种原因致使房屋建设工程迟迟无法完工，不予交房，而且在原告催促下，被告改变了购房款支付方式，要求原告全额交清购房款。原告于2018年8月26日，将余款252245元交付被告。然而原告交款后经查实，被告至今根本没有获得商品房预售许可证，根本不能预售商品房，原告和被告签订的认购书依法无效，但被告却一直隐瞒该事实，后经原告质询，被告将252245元退还给了原告，但首期款106735元则至今不予退还，更不予赔偿给原告造成的经济损失。一审法院认定事实：2011年5月31日，原告姚旺与被告新潮置业公司签订了金地龙庭商品房认购书，认购被告开发的位于镇平县××龙××小区××楼××室商品房，建筑面积为128.25平方米。双方约定：付款方式为按揭。优惠22105元，优惠后总价：326735元。首期款32.66％，计106735元（含订金），原告于2011年5月31日前付清首付。共同遵守规定第4条约定，在原、被告双方签署正式商品房（预售）买卖合同前，如遇不可抗力（地震、自然灾害、政府政策）之意外，被告有权撤销本认购书，此时，被告除原告已付购房定金及房款退回给原告外，不再负担其它任何责任；第10条约定，本认购书一式三联，第一联和第三联给开发商保存，第二联给客户保存。每份具同等法律效力。凭此认购书及公司开具的定金、首期款或楼款收款收据，签署正式商品房（预售）买卖合同，若双方签署的正式商品房（预售）买卖合同与本认购书有相抵触的地方，以双方签署的正式商品房（预售）买卖合同为准。原告按约定于2011年5月31日支付被告首付款106735元。被告给原告出具的收据载明：2011年5月31日今收到姚旺人民币壹拾万陆仟柒佰叁拾伍元整，系付金龙阁19C首付款（河南新潮置业有限公司财务专用章）。至本案开庭前被告未取得商品房预售许可证。另查明，河南省南阳市中级人民法院于2017年7月27日作出（2017）豫13民终3069号民事判决及一审法院于2017年12月12日作出（2017）豫1324民初3121号民事判决均认定，因河南新潮置业有限公司未取得商品房预售许可证明导致合同无效，且存在虚假宣传，隐瞒其未取得预售许可证的事实，对合同无效存在过错，根据被告河南新潮置业有限公司过错的主观恶意程度以及实际给对方当事人造成的损失等诸多因素综合权衡，酌定被告河南新潮置业有限公司应当赔偿原告的损失为已经支付房款的30％为宜。一审法院认为：2011年5月31日，原、被告签订了金地龙庭商品房认购书，约定了原告购买被告开发房屋的面积、商品房价款、付款方式与期限、违约责任等，符合商品房买卖合同的要件，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”故原、被告之间形成商品房买卖合同法律关系。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”被告开发的金地龙庭小区在开庭前仍未取得商品房预售许可证明，故原、被告双方签订的商品房认购合同为无效合同。第二十五条第二款规定：“商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人”。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。故原告要求被告返还106735元购房款及利息自2011年5月31日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至款付清之日的请求，符合法律规定，一审法院予以支持。被告辩称与原告所签订的认购书系意向书，不是正式合同。从该认购书的第4、10条及其他相关条款的内容都表明原告知道被告在签订该意向书时还未取得商品房预售许可，被告不存在隐瞒事实和虚假宣传的情况。一审法院认为，原、被告签订的认购书中约定了房屋的面积、商品房价款、付款方式与期限、违约责任等，符合商品房买卖合同的要件，应当认定为商品房买卖合同；另外我国对商品房预售实行许可证制度，未取得商品房预售许可证不得从事商品房预售活动。被告在没有商品房预售许可证明的情况下，从事商品房预售活动，违反法律禁止性规定，故双方订立的商品房认购合同属无效合同。因被告未取得商品房预售许可证明导致合同无效，且未提供证据证实不存在虚假宣传，隐瞒其未取得预售许可证的事实，故其辩称理由不能成立。由于被告对合同无效存在过错，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，根据被告的过错的主观恶意程度以及实际给对方当事人造成的损失等诸多因素综合权衡，结合本案实际情况，酌定被告应当赔偿原告的损失为已经支付房款的30％为宜，即为106735×30％=32020.5元。故原告要求被告支付赔偿款32020.50元的请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条、第九条、第二十五条第二款之规定，判决如下：原告姚旺与被告河南新潮置业有限公司于2011年5月31日签订的金地龙庭认购书为无效合同；限被告河南新潮置业有限公司于判决生效后三十日内退还原告姚旺购房款106735元及利息（利息自2011年5月31日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至款付清之日）；限被告河南新潮置业有限公司于判决生效后三十日内赔偿原告姚旺32020.50元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4210元，减半收取2105元，由被告河南新潮置业有限公司负担。本院二审期间，经审理查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为，上诉人河南新潮置业有限公司在与包括本案被上诉人姚旺在内的多名购房户签订商品房认购书时，存在虚假宣传、隐瞒事实的事实已被一、二审法院作出的多个生效的民事判决书所确认，即上诉人“存在虚假宣传，隐瞒其未取得预售许可证的事实，对合同无效存在过错”。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款“下列事实，当事人无需举证证明”第（四）项“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”的规定，一审法院对上诉人一审提供的用以证实其“不存在虚假宣传、隐瞒事实”的证据没有评析符合上述规定。因此，上诉人上诉称其在与被上诉人的商品房买卖过程中，不存在虚假宣传，被上诉人也存在过错的理由，均未能提供有效证据予以印证，且与上述生效民事判决书认定的事实相矛盾，故不予采信。由于上诉人的本案过错行为已经被人民法院发生法律效力的民事判决书认定的事实所确认，所以，一审法院根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任”的规定，判决上诉人返还被上诉人已付购房款的同时，并判决承担赔偿利息及损失的责任并无不当。综上所述，上诉人河南新潮置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费601元，由上诉人河南新潮置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  尹庆文审判员  赵变英审判员  高 璐二〇一九年五月十四日书记员  李 斌