山东省济宁市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）鲁08民终2180号上诉人（原审被告）：宋惠民，男，汉族，住鱼台县。委托诉讼代理人：刘云龙，山东文思达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：甄刘合，男，汉族，初中文化，农民，住鱼台县。委托诉讼代理人：王效贤，鱼台恒大法律服务所法律工作者。上诉人宋惠民因与被上诉人甄刘合返还原物纠纷一案，不服山东省鱼台县人民法院（2019）鲁0827民初388号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。宋惠民上诉请求：1.撤销鱼台县人民法院（2019）鲁0827民初388号民事判决，改判上诉人不承担返还责任；2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、本案属于重复诉讼，案件实质性内容已经一审法院同一法官审理完毕，应当驳回被上诉人诉讼请求。本案被上诉人所诉返还内容，实质为劳务费结算，在一审法院（2016）鲁0827民初2825号判决审理完毕。该判决认定：“一审原告找到鱼台县房屋拆迁办公室主任王涤非居中协调，一审原告和鱼台县鱼城建筑安装工程公司（以下简称鱼城建筑公司）进行了结算，鱼城建筑公司支付了10万元劳务费，尚欠16640元”，既然双方进行了结算，而且有中间人居中协调，按照常理推测，理所应当地将所有工程款均进行了结算，不然鱼城建筑公司也不会直接支付10万元费用。一审原告所述的录音内容中的结算单据，一审法院并未认定事实存在，但是本案同一法院同一法官对于同一内容作出两种判决，属于事实认定不清，属于重复诉讼，应当直接驳回起诉。二、返还标的物无法认定是否真实存在，即使存在，返还责任也不应当由上诉人承担。一审法院不能够仅根据录音内容且没有其他任何证据佐证的情况下，就判决认定13万多元的结算单据真实存在。而且一审原告起诉要求的是返还113360元的数额，明显是根据130000元减去原审（2016）鲁0827民初2825号判决16640元的数额，该数额是否是结算单据的数额，根本不得而知。录音证据仅仅是双方口述，而且引诱、设计成分较多，其内容的真实性根本不能够依法认定。甄刘合作为施工人，不可能随意给出结算单据连张照片和复印件都不留存。如果该结算单据根本不存在，仅是因为甄刘合和鱼城建筑公司的私下矛盾而迁怒于上诉人，将上诉人引入纠纷，上诉人本身与工程无关，就十分委屈。即使单据真实存在，但是具体单据的数额、单据的张数、单据的内容以及涉及的劳务费的合理合法性均无法认定，在没有鱼城建筑公司的参与下，一审法院直接出具判决也属于事实认定不清。能够确认的是，甄刘合与鱼城建筑公司的结算纠纷已经处理完毕，而且处理过程中也已经审查完毕结算单据，结算单据的保存也均在鱼城建筑公司，与上诉人无关。上诉人已经多年不在鱼城建筑公司工作，多年前在鱼城建筑公司工作时，其一切工作内容也均是属于职务行为，员工工作内容相关责任均应当由单位来承担，本案甄刘合所述的劳务费结算问题本身属于工作内容，相关责任应当由鱼城建筑公司来承担，在没有鱼城建筑公司的参与下，一审法院不能够私下认定责任承担。即使返还，也应当由鱼城建筑公司来承担。综上所述，请求二审法院依法查明案件事实，撤销一审判决并予以改判。甄刘合答辩称：一、一审法院认定事实清楚。原审法院依据当事人自己认可的证据，认定宋惠民返还结算单有事实依据和法律依据。双方当事人之间的多次电话录音均可以证实上诉人收到了甄刘合的结算单，上诉人说是进行了挂账处理，但是该单位提供的账册并没有挂账的记载。宋惠民的行为并不是职务行为，原审法院判决其予以返还合理合法。二、该案不属于重复起诉。一审法院（2016）鲁0827民初2825号案件是起诉偿还工程款，正是因为该单位的账册中没有该笔债务，法院对113360元未予认定，才导致甄刘合至今不能得到该款，本案并不是同一法官作出两种判决（第一次主审法官是张兆河，发回重审后的法官是张振东，本次主审法官是徐志伟，怎么能是同一法官呢？显然是说假话）。两次诉讼的法律关系不同，建设工程合同和返还原物怎么能是同一法律关系呢？本案不属于重复起诉。三、有关法律适用。原审法院依据《物权法》第34条：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物”，民诉法第64条规定：当事人对自己提供的主张，有责任提供证据……人民法院应当按照法定程序，全面的客观地审查核实证据。一审法院按照被告自己两次录音中认可结算单给付了宋惠民，宋惠民说进行了挂账处理，可以证实宋惠民确实收到了甄刘合的结算单，宋惠民当庭陈述是不是给付自己记不清了，认可给付也是给公司了，而自己的录音多次明确承认甄刘合给付了自己，宋惠民不能提供任何的证据证明自己的主张，应当承担举证不能的法律后果。上诉人收到甄刘合的113360元结算单未能正确履行职责，没有进行挂账，给原告造成损失，其应当依法予以返还。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。甄刘合向一审法院起诉请求：1.宋惠民返还甄刘合113360元结算单据；2.诉讼费用由宋惠民负担。一审法院认定事实：被告宋惠民原系鱼城建筑公司财务人员。原告为鱼城建筑公司承包的鱼台金威工地、窑头工地、曲阜工地的工程打桩，经结算后原告将13万元结算单交付给了被告，被告说进行挂账。2016年5月13日原告起诉鱼城建筑公司，该单位仅认可欠16640元，其余113360元不予认可，鱼城建筑公司提供的账本并没有该挂账的记载，（2016）鲁0827民初2825号判决书对该113360元未予认定。以上事实，被告在与原告的两次通话录音多次明确承认，予以认定。一审法院认为，国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。被告宋惠民收取原告113360元的结算单据未能正确履行职责，没有进行挂账，给原告造成损失，现原告要求被告宋惠民返还符合法律规定，依法应予支持。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：被告宋惠民于本判决生效之日起十日内向原告甄刘合返还113360元结算单据；案件受理费100元由被告宋惠民负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交转账单据复印件一份，时间为2013年6月27日，上诉人用个人账户向被上诉人转账10万元。用以证明：当时上诉人为鱼城建筑公司的会计，所以用的上诉人的账户进行转账。一审的判决书以及起诉状中甄刘合均明确称甄刘合为鱼城建筑公司提供劳务打桩，鱼城建筑公司欠甄刘合的款项也为13万元左右，而根据该单据可以明确看出当时鱼城建筑公司已经就欠付的款项进行了大部分支付，而在鱼台法院（2016）鲁0827民初2825号判决中也认定了鱼城公司尚欠被上诉人16640元，而且在双方结算付款的过程中，也均有鱼台县房屋拆迁办公室主任王涤非居中协调，中间是因为被上诉人在打桩过程中出现了残次品而扣除了一万余元，加上该转账凭证中的10万元与被上诉人主张的欠款数额一致，也就是说鱼城建筑公司就欠付被上诉人的工程款进行了结算并进行了支付，被上诉人一审时所称的结算凭证即使存在也应在鱼城建筑公司保存而且进行了实际处理，所以说本案被上诉人主张的返还结算凭证没有任何实质意义，而且该凭证是否存在以及凭证的内容、格式，被上诉人均无法举证证明，也应承担举证不能的责任。被上诉人质证称：上诉人提交的这份凭证不属于新证据，这个10万元钱不包含在被上诉人起诉的返还单据之内，同时10万元的转账凭证证实了通过宋惠民的个人账户进行转账，从而证实本案返还单据是上诉人的个人行为，况且被上诉人与上诉人的几次谈话录音中，上诉人均明确认可单据交给他了，他进行的挂账处理，但是在鱼台法院审理的欠款纠纷案件中，鱼城建筑公司提交的所有账册并没有该挂账处理的事实，因此本案的起诉有事实和法律依据，宋惠民多次认可结算单据交给他了，作为被上诉人一方无需再提供证据因为这是当事人自认的证据。而且在第一次开庭时，宋本人到庭进行了质证，宋惠民亲自认可录音系其本人。其次，作为本案不属于重复起诉，因为原先的案件审理的是追偿工程款，因原审法院涉及该案的事实没有予以认定才导致了本案提起返还原物的诉讼，返还原物与追偿工程款不是同一法律关系，况且上诉人支付的10万元是在被上诉人交付单据的同时，这10万元不包含在该结算单中，因为原结算的工程款是拖欠20多万元。因此原审认定事实是正确的，请求维持原判。本院经审查，该转帐单据与(2016)鲁0827民初2825号民事判决相印证，本院予以确认。被上诉人二审未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2016年5月23日，被上诉人以宋惠民、鱼城建筑公司共同被告，以其本人与宋惠民之间的录音为证据，向一审法院提起诉讼，请求判令被告支付建设工程合同劳务费13万元及利息。一审法院于2016年6月30日作出（2016）鲁0827民初1318号民事判决（承办法官为张兆河），认定被上诉人与宋惠民之间的录音13万元未付，结合王涤非的证言，支持了被上诉人关于由鱼城建筑公司偿还工程款13万元及利息的诉讼请求，同时驳回了对宋惠民的诉讼请求。鱼城建筑公司不服，上诉至本院，本院于2016年10月26日作出（2016）鲁08民终4127号民事裁定，以（2016）鲁0827民初1318号民事判决认定事实不清为由，发回重审。一审法院重审后于2016年12月23日作出（2016）鲁0827民初2825号民事判决（承办法官为张振东），对被上诉人与宋惠民之间的录音以鱼城建筑公司不认可，且无其他证据佐证为由，未予认定其证明力，同时认为王涤非的证言未确认结算金额及是否出具结算凭证，不确认其证明力，判决支持了由鱼城建筑公司偿还甄刘合劳务费16640元及其利息，驳回了甄刘合关于包括宋惠民承担责任在内的其他诉讼请求。被上诉人未对（2016）鲁0827民初2825号民事判决提起上诉和申请再审。2019年3月19日，甄刘合以宋惠民为被告，以（2016）鲁0827民初2825号民事判决未予认定的其与宋惠民之间的录音为据，提起本案诉讼。本院另查明，被上诉人在（2016）鲁0827民初1318号、（2016）鲁0827民初2825号案件审理中，均未对录音形成的具体时间作出说明，其与宋惠民录音中仅涉及到13万元结算单据，但宋惠民同时亦声称“一共欠你13万多”，“当时我给你10万了”等，并无113360元结算单据内容。一、二审期间，被上诉人未对其二审所称的工程款最初是20多万、后来结算成13万元提供证据，王涤非的证言中仅仅声称参与过结算，但亦未明确结算金额及是否出具过结算凭证。本院认为，本案争议焦点为：一是上诉人收取单据及结算的行为是否为职务行为？是否应当列鱼城建筑公司为共同被告？二是被上诉人将一审法院（2016）鲁0827民初2825号判决中已经审查并否定的证据，再次作为提起本次诉讼的依据，是否属于重复起诉？关于焦点一，上诉人收取单据及结算的行为是否为职务行为问题。本院认为，甄刘合所称的鱼城建筑公司挂帐、结算均是通过宋惠民完成，并非因其本人与宋惠民个人之间的劳务关系，而是与鱼城建筑公司存在劳务关系，正是基于宋惠民作为鱼城建筑公司会计这一职务才发生的纠纷。宋惠民处理涉案劳务费用，向甄刘合支付10万元劳务费等均是履行职务行为。故，宋惠民诉讼行为后果直接影响鱼城建筑公司利益。鱼城建筑公司应作为诉讼主体。关于焦点二，被上诉人将一审法院（2016）鲁0827民初2825号判决中已经审查并否定的证据，再次作为提起本次诉讼的依据，是否属于重复起诉。本院认为，被上诉人提起本案请求返还单据的实质，并不在于单据本身，其目的在于通过对（2016）鲁0827民初2825号判决中未予认定的13万元单据的确认，进而追偿（2016）鲁0827民初2825号判决中未予支持的劳务费113360元，本案实质是（2016）鲁0827民初2825号案件中被上诉人起诉鱼台县鱼城建筑工程安装公司、上诉人追偿劳务费纠纷案中的一个证据审查部分。本案与（2016）鲁0827民初2825号案件主体相同，均为甄刘合与宋惠民，而利害关系人为鱼城建筑公司；诉讼标的相同，均为除已经支付的10万元，扣减工程量外，是否另存在13万元工程款的问题；诉讼请求内容一致，甄刘合提起本案诉讼的依据就是其最初起诉的13万元基础上扣减（2016）鲁0827民初2825号判决认定的部分；甄刘合提起本案诉讼的依据为已经被（2016）鲁0827民初2825号民事判决未予认定的录音，实质是否定（2016）鲁0827民初2825号民事判决中“驳回原告甄刘合的其他诉讼请求”这一结果。最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”本案中，甄刘合在对宋惠民、鱼城建筑公司已经提起诉讼，并且经一审法院作出生效判决后，事隔两年后，又以宋惠民为被告，以生效判决未予认定的证据为依据，再次提起本案诉讼，属于重复起诉，应予驳回。一审法院虽然不是同一法官审理，但在被上诉人提起本案诉讼时，审理本案的法官在知道此前（2016）鲁0827民初2825号判决已经生效，且原告提交的证据已经原生效判决审查未予认定、驳回甄刘合对宋惠民的诉讼请求情况下，以普通程序作出与原生效判决认定事实截然不同的判决，属于认定事实和适用法律错误，应予以纠正。本案的根本问题是对被上诉人在（2016）鲁0827民初2825号判决中录音能否作为认定案件事实的证据上，被上诉人如果不服（2016）鲁0827民初2825号判决，应当通过审判监督程序解决。综上所述，宋惠民的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实、适用法律均错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第二项规定，裁定如下：一、撤销山东省鱼台县人民法院（2019）鲁0827民初388号民事判决；二、驳回甄刘合的起诉。一审案件受理费100元，退还被上诉人甄刘合；上诉人宋惠民预交的二审案件受理费100元，予以退回。本裁定为终审裁定。审判长  刘善书审判员  吕玉宝审判员  张 杰二〇一九年五月三十一日法官助理潘玉清书记员计涵