江西省上饶市信州区人民法院民 事 判 决 书（2018）赣1102民初638号原告：孙建飞，男，1960年4月24日出生，汉族，浙江省诸暨市人，住浙江省诸暨市，委托代理人：王李全，浙江卓颂律师事务所律师，特别授权。被告：浙江通达建设集团有限公司，住所地浙江省诸暨市暨阳街道望江二路**，统一社会信用代码91330681704511597W。法定代表人：章建平，该公司董事长。委托代理人：马胜伟，该公司总经理，特别授权。委托代理人：孙贤忠，浙江浣江法律服务所律师，特别授权。被告：江西九州置业有限公司，住所地江西省上饶市信州区三清山大道**，统一社会信用代码9136110079947488XQ。法定代表人：周水海，该公司总经理。委托代理人：周明军，该公司员工，特别授权。委托代理人：刘腮佗，江西瀛赣律师事务所律师，特别授权。原告孙建飞与被告浙江通达建设集团有限公司（以下至判决主文前简称“通达公司”）、江西九州置业有限公司（以下至判决主文前简称“九州公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年2月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告孙建飞及其委托代理人王李全，被告通达公司的委托代理人马胜伟、孙贤忠，被告九州公司的委托代理人周明军、刘腮佗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告孙建飞向本院提出诉讼请求：1、判决原、被告于2008年5月20日签订的《工程施工承包协议》无效；2、判令被告支付原告工程款共计人民币6,123,896元，并支付从2010年1月1日起至款付清日止，按中国人民银行同期同档次基准贷款利率计的利息（截至起诉之日利息暂计2,900,000元）；3、判令被告返还原告履行保证金80万元、投标保证金15万元；4、本案的诉讼费用由被告负担。在诉讼过程中，原告申请将第二项诉讼请求变更为：要求被告通达公司支付工程款350万元及利息和要求被告九州公司在拖欠工程款范围内向原告承担工程款支付责任。事实和理由：2008年3月17日，被告通达公司与发包人九州公司签订《建设工程施工合同》，其中约定由被告通达承建九州公司开发的奥城国际花园一期工程，建设规模99694平方，承包范围为设计施工图内土建、水电、安装等工程，承包方式包工包料，合同价款暂定3,500万元，双方还对工程款计价标准、工程款的支付等内容进行约定。同日，双方签订《九州奥城国际花园建筑安装工程施工补充合同》，对工程范围及内容、总工期、履约保证金、工程形象进度要求、工程价款的支付、工程款结算、签证变更等作出约定。2008年5月20日，原、被告签订《工程施工承包协议》，约定被告将承包的九州奥城国际花园工程分包给原告施工，承包方式为原告独立核算、收支自负盈亏，原告以施工总负责的方式进行承包，并承担一切经济、法律责任，原告上交被告按工程总价的1.5%的管理费等内容。合同签订后，被告将其中的1#、2#楼工程分包给原告施工，原告组织了大量人力、物力等进行施工，并自行垫付了大量资金。案涉工程于2009年12月21日竣工验收合格。2010年1月30日，经被告审核并向原告出具工程决算书，原告施工的1#、2#楼工程土建造价为10,976,006元，安装工程造价1#楼21.98万元，2#楼17.57万元，合计11,371,506元。被告至今已付工程款5,247,610元，尚应当支付6,123,896元。因催收未果，原告诉至本院，请求判如所请。被告通达公司答辩称：第一项诉请根据法院查明事实是否认定有效，第二项诉请没有事实依据，由于被告二没有退还给被告一保证金，故被告一也无法退还保证金，保证金不应当向被告一主张，实际施工结算是原告和被告二之间的民事行为。原告向被告一主张没有事实法律依据，请法院驳回原告诉请。被告九州公司答辩称：本案答辩人与通达公司于2008年3月17日签订《建设工程施工合同》，由通达公司承建答辩人开发的九州奥城国际花园一期工程。答辩人与被答辩人通达公司之间签订的合同是合法有效的。在双方合同履行结束之后至今过去将近八年时间，通达公司从未以任何方式向答辩人提出过尚有工程款未支付的问题或异议，现在被答辩人孙建飞对通达公司提起诉讼，而通达公司申请将答辩人追加为本案共同被告，让人费解。至2012年3月，答辩人已支付给通达公司工程款，故通达公司所完成的1#、2#楼以完成办理竣工结算，且工程款已付到位，答辩人不存在任何违约的问题。本案是被答辩人孙建飞起诉被答辩人通达公司要求支付未付工程款，对于他们之间是否存在应付未付工程款，答辩人并不知情，且答辩人应付的工程款已付清，故他们之间纠纷与答辩人无关。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：原告提供的《建设施工合同》、《补充合同》各一份，证明发包人九州公司将其开发的奥城国际花园一期工程发包给被告一施工，双方对承包范围、承包方式、合同价款、工程款计价标准、工程款的支付、履约保证金、工程款结算、签证变更等内容作出约定，其中补充协议第七条履约保证金约定，被告应付发包人履约保证金200万元及履约保证金的退还时间等事实。两被告对该组证据的真实性无异议，同时被告通达公司认为与原告之间是挂靠关系。本院经审查对该组证据的真实性予以确认；原告提供的《工程施工承包协议》一份，证明被告将承包的九州奥城国际花园工程分包给原告施工，承包方式为原告独立核算、收支自负盈亏，原告以施工总负责的方式进行承包，并承担一切经济、法律责任，原告上交被告按工程总价的1.5%的管理费等内容，详见该合同第二条承包范围、第三条承包方式、第八条5款。被告与发包人分别于2008年3月17日签订建设工程施工合同、补充合同，于2008年5月20日签订工程施工承包协议，且将其中的1#、2#楼发包给原告施工，故双方间系建设工程分包合同，不是挂靠关系。该合同中第四条第一款双方约定工程款由九州公司支付给通达公司，通达公司再支付给原告，另外合同第八条关于财务管理第一条也是这样规定，可以证明双方之间是分包关系。如果双方是挂靠关系，那么工程款应当由九州公司直接支付给原告。被告通达公司对协议内容的真实性无异议，对打叉的几个印章不太清楚。不能证明是承包关系，双方应该是挂靠关系。被告九州公司认为签订协议我方不知情，也与我方无关。本院经审查对该组证据的真实性予以确认；原告提供的决算书2份，证明原告施工的1#、2#楼工程土建造价为10,976,006元，安装工程造价1#楼21.98万元，2#楼17.57万元，合计11,371,506元。经质证，被告通达公司认为该决算书是原告制作好之后，送去被告一处盖章，我方也没有原始决算书，原告工程必须达到优良工程，实际上没有评到优良，但是决算书上又有优良奖励。决算书应当以被告二的审计决算为准，不能证明原告实际施工一号楼二号楼的工程量和工程决算款项。被告九州公司对水电安装金额无异议。对土建的决算书有异议，不能作为工程决算书，是施工承包方向发包方发送的文件资料，上面只有施工单位的盖章。证明对象也证明不了。本院经审查，由于本案的工程款已经司法鉴定，故对该组证据不予确认；原告提供付款凭证复印件23份，证明被告一已支付原告工程款5,247,610元的事实。原告已向通达公司支付管理费94,022元，缴纳税金159,681元。可以证明原告与通达公司之间是工程分包关系而非挂靠。经质证，被告通达公司表示实际原告收到工程款应当是5,995,100元。应当缴纳管理费94,022元，外经证税款62,681元，扣利息248,417元，扣借款30万元，扣水电费42,370元，故实际上是5,247,610元。被告九州公司表示不清楚。本院经审查对该组证据的真实性予以确认；原告提供民事判决书一份，证明1、证明被告已支付原告工程款5,247,610元（详见判决书第4页证据6）；2、孙建飞与被告一不是挂靠关系，实为建设工程分包合同关系（详见判决第6页第3段）；3、被告一就全部工程于2008年3月11日向发包人交纳履约保证金100万元，4月8日交纳80万元，原告于2008年3月10日借款50万元与15万元，同年4月8日借款30万元，以上款项均由被告向发包人交纳保证金，故原告向被告交纳了履行保证金计人民币80万元、投标保证金15万元。（详见判决第7页第1、2段）；4、原告就本案保证金可以根据内部承包协议向被告主张返还。经质证，被告通达公司对真实性无异议，证明目的有异议，该判决书原告收到的工程款实际上是5,995,100元，原告应当将缴纳管理费，税金，水电费等费用扣除。该判决书已经生效，判决书中明确原告和被告一之间是挂靠关系，不是分包关系。原告通过被告一向被告二缴纳保证金，但是保证金被告一还未收到，故无法向原告退回。被告九州公司无异议，本院经审查对该组证据的真实性予以确认；被告通达公司提供的孙建飞工程款领用明细2份，付款凭证复印件18份（11页纸），证明原告实际应收到的工程款为5,995,100元，而不是5,247,610元。经质证，原告认为，虽然合约约定应当缴纳管理费，但是被告通达公司实际没有履行管理义务，所有工程都是原告自行施工完成的，因此通达公司要求收取管理费是没有事实依据的。被告九州公司表示不清楚。本院经审查对该组证据的真实性予以确认；被告九州公司提供的建设工程施工合同、建设工程补充合同、未施工部分合同解除协议书各一份，证明两被告之间形成的建设工程施工合同关系及相关权利义务。经质证，原告对建设工程施工合同、建设工程补充合同真实性无异议。未施工部分合同解除协议书我方不是当事人，真实性我方不知情，且与本案没有关联性。被告通达公司对建设工程施工合同、建设工程补充合同真实性无异议。未施工部分合同解除协议书是被告一被告二之间的协议。本院经审查对该组证据的真实性予以确认。被告九州公司提供的2009年11月21日收据1张，被告二退回被告一20万元保证金、2010年1月11日收据1张被告二退回被告一20万元保证金、2008年9月7日原告出具借条1张金额40万元认定是退回保证金。经质证，对于收据2份，我方不知情。借条内容无异议，但是该款项不是退回保证金，与本案无关，该款是工地上发生工伤事故，被告支付给原告的赔偿款。被告通达公司认为不知情，因为九州公司没有直接退保证金给通达公司。本院经审查对该组证据真实性予以确认；被告九州公司提供的函一份（复印件），证明工程竣工后，承包人通达公司没有办理结算，延期结算责任不在我方。经质证，原告表示没有收到函，且从内容上看是九州公司致函给通达公司，是否收到由通达公司质证意见为准。我方认为被告举证目的不能成立。被告通达公司未发表质证意见；本院经审查对该组证据不予确认；被告九州公司提供的有原告签字的工程结算书四份，证明原告施工的工程已经办理了结算，工程结算款也明确，总工程款为643.18万元。经质证，原告对于安装部分造价无异议。土建预算书的封面部分，原告签字是无异议的，但是原告仅对原预算书中除了钢筋以外，其他工程数量，原告是认可的，对于工程单价总造价原告没有认可。这份证据已经拆封了，对里面记载的数量、其他内容我方要进行进一步核对。被告通达公司表示我方不知道有这份结算。本院经审查认为，关于工程量和工程款已由鉴定机构作出，故本院对该证据不予确认；被告九州公司提供的付款明细表一份，证明1号楼2号楼已付工程款直接给通达公司的是629.51万元，原告个人打借条的是71.3978万元，共付工程款700.9078万元，经质证，原告对于九州公司支付给通达公司的工程款我方不知情，九州公司主张以借条形式支付工程款，有异议。要求被告二提供相应凭证。被告通达公司表示要求被告二提供相应凭证。关于本组证据的认证本院将在以下论理中予以陈述；被告九州公司提供的提交1#2#楼斜屋面、平屋面保温项目，九州奥城计算汇总表第十二项：配套费及甲供材料13%费率，九州奥城计算汇总表第四、五、六项：优良工程双标工程奖励，工程预结算表第十二章特、大型机械场外运输费，1#2#楼房屋检测费用由甲方垫付，1#2#楼水电材料费由甲方垫付，外墙渗漏，用吊篮施工补渗水、补外墙漆及验收部分扫尾项目，工期违约金，钢管架价差金额，争议部分附件十三，定额里面的用水用电费用。经质证，原告对1#2#楼斜屋面、平屋面平面图，真实性合法性有异议，没有经过设计单位，被告单方出具的我方不认可，保温是强制性规定不能随意取消。配套费的相关事宜合同，真实性无异议，希望鉴定机构作出调整。备案表真实性无异议，但是在验收过程中只验收合格与不合格，是否优良是另外一个验收标准。补充合同的真实性无异议，由鉴定机构作出调整，这个进出场费用应当计入造价内。授权书、补充协议、检测合同的真实性无异议，但是该费用是原告支付的，对于被告支付的费用是后续工程不是原告工程的检测费用。在两被告签订合同中的第三条中，通达公司施工了5万平方剩下的发包给了其他公司。被告提供的发票、出账单真实性不清楚，关联性有异议，该进账单支付的时间是2010年，原告工程在2009年就完工了与本案无关联性。从备案表里面的建筑面积乘以2.8元算出来也不到3万元。收条的真实性无异议，费用报销单真实性关联性不确认。根据收条上面载明被告如果有汇款凭证我方是认可的，被告现在没有提供汇款凭证我方不同意这笔金额扣除。本院经审查对该组证据的真实性不予确认；被告九州公司提供水电费表格一份，拟证明原告拖欠2008年8月至2008年12月以及2009年7月的水电费。经质证，原告认为水电费已经缴纳，不存在拖欠，被告通达公司表示不清楚。本院经审查对该组证据的真实性予以确认。本院依原告的申请，对原告建设的九州奥城国际花园1#、2#工程造价进行鉴定，鉴定结果为：土建结算金额7,177,307元，水电395,500元。另具有争议项目为：优良工程奖励20万元，达到双标奖励1#24,561元，2#24,868元，1#、2#聚苯乙烯泡沫板保温各17,127元，配套费及甲供材料13%费率64,627元、贴2#面砖及砌台阶、倒1#2#硂楼板44,557元。本院经审理认定事实如下：2008年3月17日，两被告签订《建设工程施工合同》及《补充合同》，合同约定：九州公司将九州奥城国际花园一期工程建筑面积约为10万平方米的土建、水电、安装等工程发包给通达公司，方式为包工包料，开工日期2008年3月26日，合同借款暂定3,500万元。工程履约保证金为200万元。工程造价中主要材料单价按施工期间市场价及上饶市建设工程造价站颁布的2008年实际施工期间的加权平均信息价计算，没有信息价的材料其单价按双方现场签证价格结算，工程量设计图纸、图纸会审纪要、施工联系单计算，建筑工程综合取费按定额直接费的13%计取（含税），安装工程综合取费按定额人工费的60%计取（含税）。原告孙建飞挂靠在被告通达公司名下承建九州公司开发的九州奥城国际花园一期1#、2#房屋并与被告通达公司签订《工程施工承包协议》，约定原告承包1#、2#的土建、水电安装等工程，按工程款总额1.5%上交管理费等内容。另查明，关于本案的工程款支付情况，通达公司付给孙建飞的付款时间和金额：2008年8月6日付110万元（扣除15,000元税、借款利息67,667元）、2008年8月12日付40万元（扣除16,000元利息，1万元水电费），2008年9月12日付403,200元，2008年9月12日付632,900元（扣利息43,000元，税10,361元，管理费38,042元），2008年10月13日付60万元（扣6,000元税，管理费9,000元，归还借款20万元），2008年10月14日付30万元（扣税3,000元，管理费4,500元），2008年11月14日付807,500元（扣税7,805元，利息3万元，管理费11,708元，另扣除10万元用于归还借款，扣水电费26,957元），2008年12月26日付685,400元（扣除26,250元，税6,854元，管理费10,281元），2009年1月21日付841,200元（扣水电费5,413元，利息17,500元，税8,412元，管理费12,618元），2009年5月14日付224,900元（扣除管理费7,873元，税5,249元，利息4,800元）。另查明，涉案工程2009年12月21日验收合格。张希浩为孙建飞承建的九州奥城一期1#、2#的现场管理人员。本院认为，原告孙建飞不具有建设资质，借用被告通达公司的资质承建九州奥城一期1#、2#工程，其与被告通达公司签订的合同应为无效，故原告要求确认2008年5月20日签订的《工程施工承包协议》无效的请求，本院予以支持。关于涉案的工程款，虽原告与被告通达公司签订《工程施工承包协议》无效，但涉案工程已经验收交付，故剩余工程款应予结清。原、被告争议项目为：关于优良工程奖励和双标奖励，由于原告未能证明案涉工程已获得上述奖励，故原告要求支付奖励款项不予支持。另争议的1#、2#聚苯乙烯泡沫板保温各17,127元，配套费及甲供材料13%费率64,627元，贴2#面砖及砌台阶、倒1#2#硂楼板44,557元，被告九州公司抗辩原告未作保温工程及砌台阶、硂楼板，然此工程竣工于2009年，距今已十年有余，被告九州公司未能证明原告未对保温层进行施工，故此项目的费用应计算至工程款中，故此，依据鉴定意见，原告的工程款累计为7,738,979元。被告九州公司抗辩的应在工程款中予以抵扣项目金额问题，其中替原告代付的农民工工资40万元的问题，被告九州公司提供的借条及函显示，2009年4月27日拟发农民工工资20万元，2009年5月21日拟发农民工工资10万元及2009年6月18日拟发的10万元为代发性质，被告通达公司在回函中明确请九州公司按照农民工工资清单监督发放，而依据相应的财务制度，发放过程中应有相应的领取清单，但被告九州公司未在本院指定的期限内提供，故本院对被告九州公司的抗辩不予采纳。同理，关于九州公司抗辩的2009年9月14日、2009年10月26日、2009年12月19日、2008年9月22日以“孙建飞”、“张希浩”、“孙幼青”名义签字的借条，共计金额32万元的借款，由于被告九州公司未提供相应的支付或领取凭据，故本院对九州公司的抗辩不予采纳。关于被告九州公司代缴的营业税金额问题，原告已收取的5,995,100元，通达公司已收取工程款21,695,100元，根据工程款占比以及被告九州公司缴纳的783,410元税费，可得被告九州公司代缴纳1#、2#税费为216,483元。根据施工合同，此项税费应由通达公司自行缴纳。关于孙建飞未缴纳的水电费问题，九州公司提供2009年7月电费分摊表及手写的用电用水费用表格，虽该表格系九州公司单方制作，但该表格涉及的内容并非只有原告孙建飞所承包的一项目部，而是涵盖了二项目部及其他相应施工队伍，故本院认为该表格能够反应用水电真实情况，对该表格予以确认，据此孙建飞拖欠的水电费为26,980.87元。另九州公司向被告通达公司付款，继而通达公司转账支付给原告的款项为5,995,100元。关于原告应向被告通达公司交付的管理费，总工程款7,738,979元按1.5%的管理费比例，管理费为116,084.7元，扣除原告已付的94,022元，尚余22,062.7元未清算交清。关于保证金，依据（2016）浙0681民初12175号民事判决书记载，原告孙建飞交付的80万元保证金系通过向被告通达公司借款转付被告九州公司，该保证金实则是被告通达公司应交予被告九州公司的保证金的一部分，故应视为原告替被告通达公司向九州公司交付。另15万元的投标保证金系原告交付招投标公司。后九州公司向原告配偶孙幼青的账户转入15万元和现金给付5万元，备注退保证金，另40万元被告九州公司认为已经以借款的方式向原告退还，该款项双方确认系原告用于赔付工地事故赔偿金，应不视为退还保证金，但应在工程款予以抵扣。另20万元虽然通达出具了收据，但从时间看，收据时间为2009年11月21日，被告九州公司退款审批时间为2009年12月7日，视为通达公司先开收据，九州公司后付款的交易方式，但通达公司否认收到款项，被告九州公司应举证证明款项实际退还通达公司或原告。综上，以上项目相扣减，被告通达公司尚欠原告的工程款为1,078,352.43元，九州公司未退还保证金60万元。对以上有借条部分，如被告九州公司有证据证明实际交付，可另行向原告孙建飞主张。原告要求支付逾期付款利息，由于双方对工程款的具体金额始终未确定，故原告要求支付利息的请求于法无据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十九条、第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、原告孙建飞与被告浙江通达建设集团有限公司于2008年5月20日签订的《工程施工承包协议》无效；二、被告浙江通达建设集团有限公司于本判决生效之日十日内一次性归还原告孙建飞工程款1,078,352.43元，被告江西九州置业有限公司对该款项承担连带清偿责任；三、被告江西九州置业有限公司于本判决生效之日十日内一次性退还原告孙建飞保证金60万元；四、驳回原告孙建飞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费81,617元，保全费5,000元，鉴定费80,000元合计166,617元，由原告孙建飞负担138,580元，由被告浙江通达建设集团有限公司、江西九州置业有限公司负担28,037元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省上饶市中级人民法院。审 判 长  陈丽珠审 判 员  胡 冰人民陪审员  曾莉瑛二〇一九年五月九日书 记 员  张 妍