河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀08民终907号上诉人（原审原告）：徐广林，男，1959年5月6日出生，汉族，住河北省承德市双桥区。委托诉讼代理人：张树林，河北迦南律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：承德高新区冯营子镇雹神庙村村民委员会，住所地河北省承德市开发区冯营子镇雹神庙村。法定代表人：刘树民，村主任。委托诉讼代理人：于东兴，河北尚丰律师事务所律师。上诉人徐广林因与被上诉人承德高新区冯营子镇雹神庙村村民委员会房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服河北省承德市双桥区人民法院（2018）冀0802民初5171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐广林及其委托诉讼代理人张树林、被上诉人承德高新区冯营子镇雹神庙村村民委员会的委托诉讼代理人于东兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐广林上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持上诉人原审诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原判认定上诉人在履行协议过程中存在瑕疵，没有任何事实依据。依据上诉人和被上诉人签订的协议书，被上诉人应按照协议约定，为上诉人缴纳养老保险或将应为上诉人缴纳的养老保险金额以货币方式一次性支付给上诉人，且应在2010年11月前后，为上诉人安置回迁房270平方米，回迁房位置确定在赵均老宅基地以南，并按照一期拆迁的丈量方法和拆迁补偿标准对上诉人进行补偿安置。因被上诉人未能按照协议书及雹神庙村拆迁安置补偿方案的约定履行对上诉人的各项承诺，所以上诉人拒绝将房屋交由被上诉人拆迁。上诉人认为依法应先补偿，后搬迁，而不是在相应安置补偿未按约定落实到位的情况下，要求上诉人拆迁。一审时被上诉人未提交任何证据证明上诉人在履行协议过程中存在瑕疵，因此原审判决结果没有事实依据，缺乏证据支持。二、原判认定承德市中级人民法院（2017）冀08行终40号行政判决书不能作为上诉人拒绝回迁的依据，无事实依据。承德中院终审行政判决对于和润新城E座回迁楼建设规划变更程序违法的论述清晰明确，即E座回迁楼原规划位置为赵均老宅基地以南位置，后被上诉人配合案外人国鑫公司在未征求相关有利害关系的当事人听证的情况下，将回迁楼建设位置向西北移动近60米，更改后位置给上诉人生活带来不便及安全隐患，被上诉人违反了协议约定。上诉人与被上诉人的权利义务关系均以协议书作为基础，既然被上诉人未按照协议约定履行义务，按照权利义务对等原则，上诉人自然有拒绝回迁的权利，被上诉人作为违约一方无权要求上诉人遵守协议约定进行拆迁。另外，无论是和润新城小学及幼儿园建设，以及西区六路的开通，其位置均不涉及到上诉人的建筑，所以不存在上诉人不拆迁影响公共利益一说。三、原判认为上诉人要求为选择货币方式领取养老金补贴的村民补齐与向社保缴纳养老保险的村民保险费差额的诉讼请求；为村民预留商业用房的租金或经营收益进行分红以及开发改造的融资收益进行分成的诉讼请求不属于法院审理范围，系认定事实不清，适用法律错误。原判认定了被上诉人为选择向社保机构缴纳养老保险的村民缴纳保险费的数额超过了以货币方式支付养老补贴数额，与协议书约定不符。被上诉人制定的《城中村改造拆迁补偿安置方案》及与上诉人签订的协议书内容，均经过村民会议或村民代表大会表决通过，在上诉人与被上诉人签订的协议书中有明确的体现。上诉人要求被上诉人履行已经经过民主议定程序确定的补偿方案和协议中的内容，属于人民法院受理民事案件范围，如果不属于法院审理范围，应该驳回起诉，原判驳回诉讼请求有违法律规定。四、原判对上诉人主张的违约金不予支持无事实和法律依据。原判认定上诉人与被上诉人签订的协议书合法有效，双方当事人应按照协议书的约定行使权利义务。被上诉人未按约定时间、未按确定位置给上诉人安置回迁楼，选择一次性货币方式领取养老保险待遇与向社保缴纳养老保险的待遇存在巨大差额，未从区政府返还的土地出让金中专项列支村民养老保险而是用村民自己的占地补偿款为村民缴纳养老保险，被上诉人显然存在违约行为，判决结果显失公平。综上，原判认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法改判支持上诉人的上诉请求。承德高新区冯营子镇雹神庙村村民委员会辩称，一、被上诉人根据《雹神庙村城中村改造拆迁补偿安置方案》及其他有关“城中村改造”拆迁补偿安置决议要求与上诉人签订协议。协议签订后，被上诉人如约履行协议，为上诉人及其他村民缴纳养老保险或一次性支付与养老保险金额等额的货币补偿和按拆迁补偿标准对村民给予补偿安置，并按协议内容已为上诉人及其他村民准备了安置回迁房285平方米。根据双方签订的《协议》第三条的规定，上诉人应在被上诉人规定的时限内使自家房屋及附属设施达到可拆迁标准后交给被上诉人进行拆除，由于上诉人的原因未在该时限内交出房屋，作为先履行义务方已经先行违约。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求”之规定，被上诉人有权拒绝履行相应的义务。上诉人迟迟不肯拆迁，已经拖了八年之久，由于失约行为导致拆迁计划停滞，附近幼儿园、小学的建设工程以及城市规划道路也未能按计划施工，不能投入使用，使相应的就学幼儿及适龄儿童不能就近上学，严重损害了社会公共利益。二、承德市中级人民法院(2017)冀08行终40号行政判决并未撤销E座回迁安置楼建设工程规划许可证等审批文件，E座回迁安置楼仍然是合法建设，并且建筑物的间距、采光等建设指标均符合强制性技术标准。对于回迁楼位置问题如一审所述，协议所说赵均老宅基地位于国鑫房地产商业用地和雹神庙村回迁安置地块分界线上，赵均老宅基地以南为雹神庙村回迁安置地块，因此，被上诉人与所有拆迁村民所签协议中均表示回迁房地址为赵均老宅基地以南。此外，回迁房的建设需经规划局规划，不是被上诉人单方确定的。承德市城乡规划局调整后的E栋回迁安置楼仍位于规划中的回迁安置地块范围内，位置与协议书约定的位置基本相符，不仅不影响回迁房的正常使用功能，还更利于采光、通风。而上诉人所述承德市城乡规划局调整后的E栋回迁安置楼给上诉人的生活带来不便和安全隐患无任何事实依据，缺乏证据支持。因此，上诉人的上诉请求无任何事实依据。三、针对养老保险补贴问题，徐广林及家人自愿提交放弃参加养老保险的申请，领取了按照2009年缴纳养老保险金的标准发放的养老补贴，并与被上诉人签订了放弃养老保险的协议，该协议符合《雹神庙村城中村改造拆迁补偿安置方案》和有关法律法规的要求，并且该协议明确约定2009年后无论养老保险待遇增加与否，被上诉人均不再承担上诉人今后的养老保险费用。因此，上诉人以2010年提高的保险待遇标准要求被上诉人增加养老保险数额的请求严重违反了双方的约定，不应支持。上诉人所说商业用房的经营收益分红问题不属于协议内容，与本案无关联性，并且商业用房的经营收入在填补投入等费用后是否有可分红收益还尚未可知，即便有可分红的经营收入，由于涉及全体村民利益，根据《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条的规定，村集体所得到收益的使用需经村民会议讨论决定方可办理，因此原审判决并无不妥。四、被上诉人已按约定履行了自己应尽的义务，由于上诉人的先行失约行为导致了协议后续无法履行，一审判决未支持上诉人主张的违约金符合法律规定。综上所述，上诉人的上诉请求无事实与法律依据，请求驳回上诉，维持原判。徐广林向一审法院起诉请求：请求判令被告承担违约金5万元；要求原址回迁或重新商定回迁位置；要求对为村民预留的商用房的租金或经营收益进行分红以及开发改造的融资收益进行分成；本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2008年9月12日，雹神庙城中村改造规划设计方案经承德市城中村改造指挥部第五次会议原则通过。根据省、市相关政策要求及雹神庙村的实际情况，被告制定并通过了雹神庙村城中村改造拆迁补偿安置方案及其他拆迁补偿安置决议。2009年7月28日，原告与被告签订协议书，协议书内容如下，原、被告双方就本村城中村改造未拆迁事宜经协商达成以下协议：一、原告同意并遵守被告制定并通过的本村城中村改造拆迁补偿安置方案和由村民代表会议通过的其他有关城中村改造拆迁补偿安置的决议，享受城中村改造工作的所有优惠政策，履行为顺利推进城中村改造工作应承担的责任和义务。二、被告按现行保险政策，一次性为原告缴纳养老保险。如果原告自愿放弃缴纳养老保险，被告按应为原告缴纳的养老保险金额以货币方式一次性支付给原告。三、被告根据“城中村改造”工作进度，统筹安排第二批98户未拆迁户，在2010年11月前后，给每个拆迁户回迁房270平方米（建筑面积），位置确定在赵均老宅基地以南。并按一期拆迁的丈量方法和拆迁补偿安置标准对原告进行补偿安置，并在被告规定的时限内，将自家院内的房屋及附属设施达到可拆迁标准后交给被告进行拆除。四、本协议一经生效，双方必须严格遵守。如一方违约，违约方需向守约方支付违约金人民币伍万元，同时守约方可以申请人民法院强制执行。五、本协议一式两份，双方各持一份，双方签字后生效。后因双方在履行协议过程中发生争议，造成拆迁安置工作停滞。2016年，E座回迁安置楼开工建设。2018年8月24日，承德国鑫房地产有限公司通知被告E座回迁安置楼竣工并验收合格，具备使用功能，可以安排回迁入住。同时查明，2009年12月15日，承德市城乡规划局高新技术产业开发区分局审定了和润新城·润园规划设计方案，该方案包括A、B、C、D、E五栋回迁安置楼。根据承德国鑫房地产有限公司提供的图纸，能够确认经规划部门审定的E座回迁安置楼位于规划中的回迁安置地块内，其位置与协议书约定的位置基本相符。原告所有的房屋位于规划中的回迁安置地块以外。同时查明，承德市双桥区雹神庙村城中村改造拆迁补偿安置方案第十七条规定，被拆迁户村民的养老保险和医疗保险，以2008年的缴费标准按国家有关规定由村给予全额缴纳；第十八条规定，村集体可以在适当地块选址为村民建筑商业用房约4万平方米，其中村集体预留约1万平方米，作为集体固定资产。其他商业用房人均约20平方米用于村民以后长远生计，由集体统一管理，出租或经营所得利润到年底一次性以分红利形式安排到每户或个人手中。双桥区雹神庙村城中村改造实施方案第2.3规定，融资方案：此次村庄整体拆迁改造采用一级开发模式，前期费用由开发商先期垫付，收益按比例分成。承德市双桥区人事劳动和社会保障局关于在城中村改造工作中劳动保障政策的意见〔承双人劳字（2008）21号〕1.3.1规定，被征地时“农转非”人员年满31周岁及以上人员按历年全省职工平均工资的60％或100％为基数，一次性补缴15年的基本养老保险费。2008年以100％为基数，补缴15年为26983.00元。选择以货币方式领取养老补贴的村民领取的数额为26983.00元，与向社保机构缴纳养老保险的村民的保险费存在差额。另查明，2009年5月，雹神庙村由承德市双桥区交由承德高新技术产业开发区托管。一审法院认为，原、被告签订的协议书合法有效，双方当事人均应按协议书的约定行使权利、履行义务。但在协议履行过程中，双方当事人均存在瑕疵，被告未能在约定期限为原告安置回迁房，原告亦未将自家院内的房屋及附属设施交予被告拆除。现和润新城E座回迁安置楼竣工并验收合格，已具备入住条件，能够实现合同目的，被告应尽快安置原告入住，原告亦应将自有房屋及附属设施交予被告拆除。鉴于城中村改造工作的艰难与复杂，此种安排兼顾了双方当事人的利益，双方当事人应据此履行。关于原告提出的E座回迁安置楼规划违法的问题，承德市中级人民法院作出的（2017）冀08行终40号行政判决书认定，承德市城乡规划局调整和润新城E座回迁安置楼规划设计方案未采取听证会等形式听取利害关系人的意见，公示程序不规范，其核发E座回迁安置楼建设工程规划许可证程序违法。但同时认为，和润新城项目为雹神庙城中村改造项目，该区域原有的交通、教育等配套设施不能满足日益增加的入住人口的需求，E座回迁安置楼是为了安置2008年开始拆迁但至今未回迁的以及亟待修建的西区六路、幼儿园的拆迁户。另承德市城乡规划局调整后的规划方案建筑物的间距、日照、建筑密度、绿地率、容积率等建设指标符合强制性技术标准，未影响到此行政诉讼案件原告日照、绿地面积等权益。从保护社会公共利益及广大回迁村民的利益角度出发，达到法律效果与社会效果的统一，按照利益衡量的原则，该行政诉讼案件原告请求撤销E座回迁安置楼建设工程规划许可证及停止该行政行为执行的诉讼请求法院不予以支持。因此，该行政判决书不能作为原告拒绝回迁的依据。故原告要求原址回迁或重新商定回迁位置的诉讼请求本院不予支持。关于原告要求为选择以货币方式领取养老补贴的村民补齐与向社保缴纳养老保险的村民保险费的差额的主张，被告向选择以货币方式领取养老补贴的村民支付养老补贴26983.00元，符合《承德市双桥区雹神庙村城中村改造拆迁补偿安置方案》第十七条与承德市双桥区人事劳动和社会保障局关于在城中村改造工作中劳动保障政策的意见〔承双人劳字（2008）21号〕1.3.1的规定，村民亦在领取养老补贴时提交了自愿放弃参加养老保险的申请并与被告签订了自愿放弃参加养老保险的协议，在此过程中，被告无过错。但之后为选择向社保机构缴纳养老保险的村民缴纳保险费的数额超出了以货币方式支付养老补贴的数额，这同原、被告签订的协议书约定不符。雹神庙村约2／3的村民选择以货币方式领取养老补贴，故以货币方式领取养老补贴的村民与向社保机构缴纳养老保险的村民保险费存在差额的问题不只限于本案原告，如需补齐，雹神庙村需从其收益中支付巨额资金，根据《中华人民共和国村民委员会组织法》的规定，村集体经济所得收益的使用应由村民会议讨论决定方可办理，因此，雹神庙村应召开村民会议对此问题如何处理进行讨论并作出决定，人民法院不能径行作出处理，故原告的该项诉讼请求本院不予支持。原告关于为村民预留商用房的租金或经营收益进行分红以及开发改造的融资收益进行分成的诉讼请求，根据《中华人民共和国村民委员会组织法》的规定，村集体经济所得收益的使用应由村民会议讨论决定方可办理，原告的该项诉讼请求属村民自治范畴，故原告的该项诉讼请求本院不予支持。关于原告主张给付违约金的诉讼请求，因双方签订的协议书内容粗糙，至原告起诉前，原、被告因协议内容的理解和执行发生众多争议，故原告的该项诉讼请求本院不予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条之规定，判决：驳回原告徐广林的诉讼请求。本院二审期间，上诉人徐广林提交承德市高新区冯营子镇雹神庙村53户村民签字的雹神庙村E座楼位置证明一份，拟证明回迁楼位置不在赵均老宅以南而是西北。被上诉人承德市高新区冯营子镇雹神庙村村民委员会对以上证据的真实性有异议，认为证人应当出庭作证，对于证人签字按印是否真实无法认定，该证据不属于二审新证据。本院经审查认为，依据法律规定，证人应当出庭作证，雹神庙村53户村民无正当理由未出庭作证，本院对其签字的证明不予采信。上诉人徐广林申请本院依职权调取以下证据：承德市双桥区雹神庙村城中村改造的公示公开信息，以及城中村征地手续及补偿发放明细，以及雹神庙村回迁楼原始规划位置的证据。上诉人申请调取的证据不属于法院依职权调取证据范围，且上诉人申请调取的证据与涉案事实没有直接关联，故本院对上诉人调取证据的申请不予准许。一审法院认定的事实有相应的证据予以佐证，本院依法予以确认。本院另查明，徐广林申请将交纳养老保险费用26893.00元直接支付给本人，由本人自行解决养老保险事宜，以后出现任何法律后果，由本人自行承担，与村委会无关。2009年7月25日，上诉人徐广林等三人（乙方）与被上诉人承德市高新区冯营子镇雹神庙村村民委员会（甲方）签订了“关于自愿放弃参加养老保险的协议”，甲方根据承德市双桥区人事劳动和社会保障局承双人劳字(2008)21号文件的有关规定，为“城中村”改造中的“农转非”人员一次性办理参加养老保险手续，由于乙方个人提出将由甲方交给社保机构的缴费发给本人，自动放弃养老保险待遇。经甲乙双方协商，达成协议如下：1、根据乙方提出将由甲方交给社保机构的缴费发给本人的要求，甲方同意将应缴社保单位的缴费款共计人民币贰万陆仟捌佰玖拾叁元整(￥26893.00)作为养老补贴一次性发给乙方。乙方自动放弃养老保险待遇，今后，无论养老保险待遇增加与否，甲方不再承担乙方今后的养老保险费用。2、本协议签订时附乙方本人申请壹份，身份证复印件壹张，协议生效后由甲方付款。3、本协议一式三份，甲方两份，乙方壹份，均具有同等法律效力。4、本协议经甲方签字、盖章；乙方签字并按手印之日起生效。签订协议后，上诉人徐广林向被上诉人承德市高新区冯营子镇雹神庙村村民委员会领取了一次性养老保险补贴。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《协议书》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按照协议约定履行自己的义务。因双方在履行协议过程中发生争议，造成拆迁安置工作停滞，被上诉人迟延交付回迁楼，上诉人未能及时交付拆迁房屋，故一审法院认定双方在履行协议中均存在瑕疵，对上诉人要求被上诉人支付违约金的主张不予支持并无不当。上诉人主张的商用房分红问题，双方在协议中并未约定，不属于本案审理的范围。关于回迁楼房的位置，上诉人在庭审中自认与赵均老宅相距60米左右、偏西北，故不能认为回迁楼房位置的变动构成对协议的根本性改变，不影响协议的履行，上诉人主张原址回迁或重新商定回迁位置不能成立。关于养老保险问题，上诉人徐广林自愿一次性领取养老保险补贴，在与被上诉人签订的协议中已经明确自动放弃养老保险待遇，故其主张由被上诉人补齐与正常缴纳养老保险费的差额没有事实和法律依据，本院对其主张不予支持。综上所述，徐广林的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050.00元，由上诉人徐广林负担。本判决为终审判决。审判长  裴赤博审判员  张认众审判员  高伶丽二〇一九年五月二十日书记员  李云骐