贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终2236号上诉人（原审被告）：习水县创美置业有限责任公司（以下简称“创美房开”），地址：遵义市习水县土城镇团结街团结组****。统一信用代码：915203300508496199。法定代表人:袁图凯，该公司董事长。委托代理人:袁炜，贵州黔北律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：袁可杰，男，汉族，1972年10月14日出生，住贵州省遵义市汇川区。被上诉人（原审原告）：袁建平，男，汉族，1982年7月1日出生，住贵州省习水县。被上诉人（原审原告）：赵远刚，男，汉族，1980年11月27日出生，住贵州省习水县。被上诉人（原审原告）：何海洋，男，汉族，1977年11月3日出生，住贵州省贵阳市云岩区。被上诉人（原审原告）：袁仲华，男，汉族，1953年11月21日出生，住贵州省习水县。被上诉人共同委托代理人：张爽，贵州山一律师事务所律师。上诉人习水县创美置业有限责任公司（以下简称创美房开）因与被上诉人赵远刚、袁仲华、袁可杰、何海洋、袁建平合同纠纷一案，不服贵州省习水县人民法院（2018）黔0330民初4647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。创美房开上诉请求：1.请求撤销（2018）黔0330民初4647号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.由被上诉人负担上诉费及一审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院判决认定事实不清，适用法律错误。1.一审法院认定，协议签订后，五被上诉人多次找习水县土城镇黄金湾村民委员会和创新区要求督促协调上诉人履行协议没有证据；2.一审法院已查明，被上诉人已在涉案地块上修建了建筑物，被上诉人已在一审中陈述其已将修建的房屋出售，故一审判决解除上诉人与被上诉人所签合同，被上诉人事实上已不可有将修建好的房屋拆除仅将平场后的土块交还给上诉人；3.一审法院判决上诉人支付被上诉人918万元是错误的，918万元的组成是借款和涉案土块的平场费，其中418万元是平场费，但由于该地块被上诉人已修建房屋并出售，上诉人就不应当再向被上诉人支付平场费418万元；4.一审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十三条之规定判决解除上诉人与被上诉人所签合同是错误的，由于被上诉人已将涉案的标的物进行了处分，因此，上诉人不同意与被上诉人解除合同，本案解除合同的条件并不成就，故不能适用《中华人民共和国合同法》第九十三条之规定解除合同，根据本案的实际情况，本案应继续履行合同。二、一审法院判决上诉人以9180000元为基数按照月利率1.5%从2015年12月24日起至付清之日止计算资金占用费有失法律之公平、公正。若按此计算利息，暂算至2018年12月24日，被上诉人将承担资金占用费4957200元，本案中上诉人已将涉地块交付给被上诉人使用；已履行了合同的主要义务，仅仅就是未履行完协调政府按法律程序完成招拍挂程序将涉案地块的土地使用权办至被上诉人名下，实际也未给被上诉人造成损失，违约金明显过高，故本案判决上诉人承担如此重的违约责任明显有失公平、公正。赵远刚、袁仲华、袁可杰、何海洋、袁建平辩称，上诉人在一审中没有提交任何证据证明其享有该地块的权利，被上诉人为上诉人做的平场项目与本案没有关联，一审判决解除合同是正确的，上诉人超期近三年没有履行合同，在双方签订的合同中已经明确约定了资金占用费，并没有欺诈行为，上诉人的主要合同义务是按照合同规定的时间取得土地使用权，但上诉人没有做到，上诉人应当返还9180000元，并支付资金占用费。上诉人认为没有对被上诉人造成影响是错误的，因为没有办理产权证，房子无法卖出，上诉人与被上诉人在协议中已经对两笔债权进行了协商，属于借贷关系。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。赵远刚、袁可杰、何海洋、袁仲华、袁建平向一审法院起诉请求：一、解除袁可杰、袁建平、赵远刚、何海洋、袁仲华和创美房开于2015年12月24日签订的《关于处理〈借款协议〉及〈平场工程协议〉的协议》（违约及资金占用费计算条款除外）；二、判令创美房开立即支付袁可杰、袁建平、赵远刚、何海洋、袁仲华918万元；三、判令创美房开立即支付袁可杰、袁建平、赵远刚、何海洋、袁仲华违约金50万元；四、判令创美房开立即支付资金占用费至债务全部清偿时止，按每月1.5%即每日4590元计算自2015年12月24日起至2018年10月30日止为4769010元；五、本案相关全部诉讼费由创美房开承担。一审法院认定事实：2015年12月24日，袁可杰、袁建平、赵远刚、何海洋、袁仲华与创美房开在新阳新区指挥部相关工作人员的主持下对创美房开与原新阳商贸公司债权债务有关问题达成一致意见：1.创美置业公司与原新阳商贸公司的债权债务问题必须在2015年12月24日前清算完成并签署解决协议。2.创美置业公司应确保原新阳商贸公司重组或制定的主体按解决协议实现约定权利，原新阳商贸公司重组或指定的主体实现解决协议明确的权利并依法取得土地使用权后在开发过程中必须严格执行《习水县土城镇新区修建性详细规划》、《习水县土城镇新区控制性详细规划》中对该地块的指标要求。3.指挥部原则同意创美置业公司与原新阳商贸公司签订解决协议后，原新阳商贸公司及时开展建设前期相关工作。2015年12月24日，创美房开（甲方）与袁可杰、袁建平、赵远刚、何海洋、袁仲华（乙方）签订关于处理《借款协议》及《平场工程协议》的协议，约定：鉴于甲方于2014年4月30日与习水县土城镇人民政府签订了《习水县土城镇新阳新区省级示范小镇建设招商引资协议书》，合同约定本协议甲方作为该协议项目实施主体实施该项目，并约定该项目土地出让金用于支付本协议甲方垫资的征拆资金和基础设施建设费，本协议甲方依法竞得的项目土地开发使用权等等。本协议甲方在进场履行该《引资协议书》过程中，分别与原“新阳商贸公司”达成了《借款协议》一份及《平场工程协议》各一份。但该两份协议约定的履行期限届满后，本协议甲方未能按约定履行有关协议义务，该事宜在新阳新区建设指挥部协调下，甲乙双方经多次协商，就处理前述两份协议事宜达成如下处理协议：1.甲方确认：截止2015年11月24日前述《借款协议》甲方应支付乙方的借款本息及《平场工程协议》应支付的款项共计918万元（玖佰壹拾捌万元整）结算支付。2.甲方同意其在前述《招商协议书》中享有的部分权利即新阳四路与新阳五路之间土地开发收益权（含该土地国有建设用地竞买受让权及国有土地使用权取得权等）转让给乙方，用于抵偿甲方所欠乙方的前述债务；乙方同意甲方以此方式处理以上债务。3.上述约定的乙方受让的国有土地使用权竞买权由甲方负责于2016年2月28日前协调政府按照法律规定的程序完成招拍挂程序并由甲方确保乙方实现该权利；同时，甲方应负责办理将国有土地使用权竞买后办理至乙方原新阳商贸公司重组或乙方指定的主体名下。……7.本协议签订后，如乙方违约，对方有权要求另一方继续履行协议，并有权要求违约方支付50万元违约金（该违约金不得要求减少）；如甲方违约，乙方还有权解除协议，并有权要求甲方从协议签订之日每月支付1.5%的资金占用费。协议签订后，创美房开未按约确保乙方取得该地块的国有土地使用权竞买权，袁可杰、袁建平、赵远刚、何海洋、袁仲华多次找习水县土城镇黄金湾村村民委员会和创新区要求督促协调创美房开履行协议。袁可杰、袁建平、赵远刚、何海洋、袁仲华在涉案地块上修建了建筑，但至今未取得该地块的国有土地使用权等，诉至法院。2018年11月7日，袁可杰、袁建平、赵远刚、何海洋、袁仲华向法院申请对创美房开在习水县土城镇人民政府交纳的保证金15000000元采取保全措施。同日，法院经审查，作出（2018）黔0330民初4647号民事裁定书，裁定冻结创美房开在习水县土城镇人民政府交纳的保证金15000000元。冻结期限为一年，即自2018年11月7日至2019年11月6日。袁可杰、袁建平、赵远刚、何海洋、袁仲华预交保全费5000元。一审法院认为，依法成立的合同，对双方当事人具有约束力。《关于处理及的协议》系袁可杰、袁建平、赵远刚、何海洋、袁仲华与创美房开双方真实意思表示，不违反法律规定，应当有效，双方应当按照协议约定享有权利、履行义务。创美房开未按协议履行义务，袁可杰、袁建平、赵远刚、何海洋、袁仲华至今未能取得涉案地块国有土地使用权竞买权以及国有土地使用权取得权等，根据协议第7条约定，袁可杰、袁建平、赵远刚、何海洋、袁仲华可以要求解除协议，因此，对袁可杰、袁建平、赵远刚、何海洋、袁仲华的第一项诉讼请求，予以支持。从《关于处理及的协议》内容看，创美房开以转让土地开发收益权抵偿9180000元债务，现合同解除，债务未能实际抵偿，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，创美房开仍然应当偿还袁可杰、袁建平、赵远刚、何海洋、袁仲华9180000元，故对袁可杰、袁建平、赵远刚、何海洋、袁仲华的第二项诉讼请求，予以支持。同时，按照协议约定，创美房开应当从2015年12月24日起以9180000元为基数按照月利率1.5%支付袁可杰、袁建平、赵远刚、何海洋、袁仲华资金占用费。故对袁可杰、袁建平、赵远刚、何海洋、袁仲华的第四项诉讼请求，予以支持。对袁可杰、袁建平、赵远刚、何海洋、袁仲华的第三项诉讼请求，不予支持。创美房开用以抵债的涉案地块的开发收益权，也即创美房开要确保将该地块国有土地使用权竞买后将国有土地使用权办理至袁可杰、袁建平、赵远刚、何海洋、袁仲华指定主体名下，袁可杰、袁建平、赵远刚、何海洋、袁仲华是否在该地块上修建房屋并非协议约定的抵债内容，因此，对创美房开提出的已将地块交付袁可杰、袁建平、赵远刚、何海洋、袁仲华修建房屋，创美房开不构成违约的辩称意见，不予采纳。创美房开辩称未履约的原因系政府行为导致，与查明事实不符，不予采纳。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条之规定，判决：一、解除袁可杰、袁建平、赵远刚、何海洋、袁仲华与习水县创美置业有限责任公司于2015年12月24日签订的《关于处理及的协议》；二、限习水县创美置业有限责任公司于本判决生效后三十日内支付袁可杰、袁建平、赵远刚、何海洋、袁仲华9180000元以及以9180000元为基数按照月利率1.5%从2015年12月24日起至付清之日止计算的资金占用费；三、驳回的其余诉讼请求。案件受理费54247元，由习水县创美置业有限责任公司负担。保全费5000元，由习水县创美置业有限责任公司负担。本院二审期间，袁可杰、袁建平、赵远刚、何海洋、袁仲华提交了工程签证单及土石方开挖单，证明平场的部分是新阳新区的一个项目，与本案无关。创美房开对该证据的三性均不认可，认为与本案没有关联，不能达到对方的证明目的。袁可杰、袁建平、赵远刚、何海洋、袁仲华认为上述证据的施工单位写的交通公司，是按照创美房开的要求写的，挖方的地方是安置房，与本案没有关联，9180000元里有4180000元是挖土方的钱。平场安置的土方是2013年挖的，而平场费及借款是2015年才产生的。本院经审理查明：原新阳商贸有限责任公司已于2014年3月5日注销，原新阳商贸有限责任公司原有股东为袁可杰、钟跃强、钟跃刚。在诉讼过程中，钟跃强、钟跃刚出具情况说明：原新阳商贸有限责任公司对创美房开享有的918万债权及相应利息全部由袁可杰享有。袁建平、赵远刚、何海洋、袁仲华系占袁可杰股份的隐名股东。原新阳商贸公司的权利义务由袁可杰、袁建平、赵远刚、何海洋、袁仲华享有和承受。创美房开与原新阳商贸公司及其代表在新阳新区建设指挥部协调下，于2015年12月24日达成《关于处理及的协议》。该协议载明：……4.乙方（原新阳商贸公司）原商贸公司重组或指定主体确定的土地竞买主体应支付的有关费用由甲方（创美房开）承担。……6、本协议签订后，双方就本协议确定的乙方享有的权利实现拟取得的国有土地使用权具体地块为新阳四路东侧及新阳六路北侧。本院对一审查明的其余事实予以确认。本院认为，本院二审各方当事人争议的焦点问题为：1.袁可杰、袁建平、赵远刚、何海洋、袁仲华与习水县创美置业有限责任公司于2015年12月24日签订的《关于处理及的协议》是否应解除；2、创美房开是否应支付袁可杰、袁建平、赵远刚、何海洋、袁仲华9180000元以及以9180000元为基数按照月利率1.5%从2015年12月24日起至付清之日止计算的资金占用费。针对本案第一个争议焦点，本院认为，创美房开与原新阳商贸公司及其代表在新阳新区建设指挥部协调下，于2015年12月24日达成《关于处理及的协议》，虽然是创美房开与原新阳商贸公司及其代表签订，但原新阳商贸有限责任公司已于2014年3月5日注销。因原新阳商贸有限责任公司原有股东为袁可杰、钟跃强、钟跃刚。在案件诉讼过程中钟跃强、钟跃刚已向本院出具情况说明：原新阳商贸有限责任公司对创美房开享有的918万债权及相应利息全部由袁可杰享有。袁建平、赵远刚、何海洋、袁仲华系占袁可杰股份的隐名股东。故袁可杰、袁建平、赵远刚、何海洋、袁仲华有权根据该协议约定主张权利。双方签订的《关于处理及的协议》，系双方在自愿协商的基础上达成，系双方的真实意思表示，不违反法律规定，应为有效协议。依法成立的合同，对双方当事人具有约束力，双方均应按照协议约定履行。双方在协议第3条中约定：原新阳商贸公司受让的国有土地使用权竞买权由创美房开负责于2016年2月28日前协调政府按照法律规定的程序完成招拍挂程序并由创美房开确保原新阳商贸公司实现该权利；同时，创美房开应负责办理将国有土地使用权竞买后办理至原新阳商贸公司重组或原新阳商贸公司指定的主体名下。由于创美房开未按照协议约定履行将国有土地使用权竞买后办理至原新阳商贸公司重组或原新阳商贸公司指定的主体名下的义务。双方在《关于处理及的协议》第7条中约定：本协议签订后，如原新阳商贸公司违约，对方有权要求另一方继续履行协议，并有权要求违约方支付50万元违约金（该违约金不得要求减少）；如创美房开违约，原新阳商贸公司还有权解除协议，并有权要求创美房开从协议签订之日每月支付1.5%的资金占用费。创美房开未按协议履行义务，袁可杰、袁建平、赵远刚、何海洋、袁仲华至今未能取得涉案地块国有土地使用权竞买权以及国有土地使用权取得权等。袁可杰、袁建平、赵远刚、何海洋、袁仲华根据协议第7条约定，要求解除协议的理由充分，原审法院予以支持并无不当，本院予以确认。针对本案第二个争议焦点，本院认为，双方在《关于处理及的协议》第1条载明：创美房开确认：截止2015年11月24日前述《借款协议》创美房开应支付原新阳商贸公司的借款本息及《平场工程协议》应支付的款项共计918万元。第2条载明：创美房开同意其在前述《招商协议书》中享有的部分权利即新阳四路与新阳五路之间土地开发收益权（含该土地国有建设用地竞买受让权及国有土地使用权取得权等）转让给原新阳商贸公司，用于抵偿创美房开所欠原新阳商贸公司的前述债务；原新阳商贸公司同意创美房开以此方式处理以上债务。从以上协议内容来看，创美房开是以转让土地开发收益权来抵偿9180000元债务，现双方合同解除，债务未能实际抵偿。双方协议第7条载明：如原新阳商贸公司违约，对方有权要求另一方继续履行协议，并有权要求违约方支付50万元违约金（该违约金不得要求减少）；如创美房开违约，原新阳商贸公司还有权解除协议，并有权要求创美房开从协议签订之日每月支付1.5%的资金占用费。因原新阳商贸公司的权利义务由袁可杰、袁建平、赵远刚、何海洋、袁仲华享有和承受，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，创美房开应当偿还袁可杰、袁建平、赵远刚、何海洋、袁仲华9180000元，并按照协议约定，由创美房开从2015年12月24日起以9180000元为基数按照月利率1.5%支付袁可杰、袁建平、赵远刚、何海洋、袁仲华资金占用费。原审法院对袁可杰、袁建平、赵远刚、何海洋、袁仲华的该项诉讼请求予以支持并无不当，本院予以确认。创美房开主张其中418万元是平场费，由于该地块已被袁可杰、袁建平、赵远刚、何海洋、袁仲华修建房屋并出售，其不应当再向袁可杰、袁建平、赵远刚、何海洋、袁仲华支付平场费418万元。该主张与双方协议约定和本案查明事实不符，本院不予采信。创美房开主张其已履行了合同的主要义务，仅仅就是未履行完协调政府按法律程序完成招拍挂程序将涉案地块的土地使用权办至袁可杰、袁建平、赵远刚、何海洋、袁仲华名下，实际未给袁可杰、袁建平、赵远刚、何海洋、袁仲华造成损失，违约金明显过高。根据双方协议约定，创美房开应将用以抵债的涉案地块的开发收益权，即该地块国有土地使用权竞买后将国有土地使用权办理至袁可杰、袁建平、赵远刚、何海洋、袁仲华名下，袁可杰、袁建平、赵远刚、何海洋、袁仲华是否在该地块上修建房屋并非协议约定的抵债内容。因此，创美房开的该项上诉理由不充分，本院不予采信。综上所述，习水县创美置业有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费54247元，由习水县创美置业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 亚 琼审判员 令狐荣强审判员 李 宗 洪二〇一九年五月二十七日法官助理李芳书记员张剑