广东省惠州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019)粤13民终1174、1175、1177-1181号 上诉人(原审原告)：张某等七户业主（详见附表一）。 委托诉讼代理人：谢崇慧、李琼，均系广东启仁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：惠州市万国美食汇实业有限公司，住所地：惠州市惠阳区淡水文华楼一期一层18号商铺。 法定代表人：张海斌。 委托诉讼代理人：林某，系该公司员工。 被上诉人（原审被告）：张某诚，男，1984年11月13日出生，汉族，住址：广东省惠州市惠城区. 上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：黄淋，系广东宝晟律师事务所律师。 上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：何蓉儿，系广东宝晟律师事务所律师助理。 上诉人张某（下称张某等七户业主）与被上诉人张某诚、惠州市万国美食汇实业有限公司（下称万国美食汇公司）因商品房预售合同纠纷七案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院作出的一审民事判决（案件号详见附表一），向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 （因上述七案所涉及基本事实和争议焦点问题相同，以下行文以1××4号案件为例进行表述、论证） 上诉人张某等七户业主向本院提出上诉请求：1、请求依法撤销一审判决判项；2、请求依法改判解除原被告之间《商铺买卖合同》，被上诉人一（张某诚）退还上诉人已支付的全部款项（含装修费）人民币84000元，被上诉人（万国美食汇公司）二承担连带责任；3、一审、二审全部诉讼费用由二被告承担事实与理由：一、一审法院对涉案房屋不满足国家强制标准以及合同目的的案件重要事实没有查明。1.一审法院对涉案房屋根本不满足国家对房屋的强制性消防要求、房屋根本不能交付使用的事实没有查明。从涉案房屋现场可以看出，涉案房屋没有烟雾传感器，没有必要消防装置，且过道狭窄无法满足应急逃生的需求。房屋与房屋之间系用木板隔开，墙壁甚至还会随意移动，根本无法满足国家对建筑行业墙壁的材质及建筑质量要求。这样的房屋也根本不可能通过消防部门的消防验收。涉案房屋分割前能通过消防验收，但不代表在房屋进行改造后消防合格可以使用，依照相关法律要求，升级改造后的房屋需重新申报消防验收，而被上诉人根本无法提供涉案房屋经过分割改造后的消防验收合格证书。如此没有经过消防验收的商铺，根本不满足国家强制性要求，被上诉人已经根本违约，因此上诉人是不可能进行收房的。一审法院罔顾事实真相，裁定驳回全部诉讼请求。若双方依照该判决书履行合同，上诉人在涉案的违反国家强制性规定、有重大消防隐患的商铺内开展经营活动，因此造成了生命、财产损失，一审法院是否应当承担责任呢？2.一审法院对涉案房屋不满足经营美食城最基本的要求的事实没有查明。本案中，各方签订的《商铺买卖合同》明确约定涉案房屋是用于经营美食商铺，而被上诉人交付的房屋根本没有排污、排烟等设施，也没有自来水供应，试想，这样的商铺如何能经营美食商铺？由该事实可明显知道，上诉人购买房屋经营美食商铺的目的根本无法满足。如此明显的违约情况，一审法院却置之不理。综上可知，被上诉人交付的房屋不仅未经过消防验收，属于不能交付的房屋，并且也未依照合同约定满足经营美食商铺的基本条件，属于根本违约，上诉人有权解除合同并要求被上诉人承担相应违约责任。二、一审法院对装修费并未实际支付给约定的装修公司，以及装修不满足约定标准等事宜并未查明。本案中双方约定且上诉人实际支付的装修费的价格约为房价的50%，也可知对涉案房屋的装修为与合同相关的非常重要的事项。也正是因此，原合同约定装修款付至承包人惠州市佑盛达装饰工程有限公司的银行账户，由其进行装修以保证涉案商铺得到合同约定的可满足经营美食商铺的内外装修。但事实上，在购房当天，被上诉人二代为收取了装修款，被上诉人二代收后其并未与案外人惠州市佑盛达装饰工程有限公司签订相关的委托协议委托其对涉案商铺进行装修，更未将相应的装修款支付至案外人账户。正因为被上诉人没有将约定的高额装修款付至装修公司，没有专业装修公司介入，装修未经验收，这也是涉案房屋不满足合同约定的重要原因。被上诉人截流了委托收取的装修费，实际上并没有进行任何装修。被上诉人仅做了将涉案房屋分割这样的工作，但分割本来就属于被上诉人的义务，费用也不应由上诉人承担。被上诉人收取上诉人支付的高额装修费用，但并未委托有资质的装修公司对涉案房屋进行装修，属于严重违约，应当向上诉人退回全部装修款。三、一审判决适用法律错误。一审法院已查明本案中涉案商铺出售存在经过二次开发的情形，那么对于本案上诉人购买的开发后的商铺，也应当使用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》司法解释。但一审法院其认为不应适用该司法解释，属于适用法律错误。一审判决书第6页倒数第四行：“本院认定事实如下：……《商铺买卖合同》……约定原告购买被告张某诚所有的并经被告万国公司第二次开发的位于惠州市××区淡水文华楼第二层……”，可知，涉案合同各方约定涉案房屋应由被上诉人二万国公司二次开发，也就是说，在签订合同时，买受人并无法知道房屋分割后会变成什么样子。买受人决定是否购买涉案房屋，关键性因素就是看出售方的要约。通过出售方对房屋及配套设施的规划，买受人才来决定是否购买涉案房屋。因此该等规划均应作为合同的一部分，由出售人履行，这样买受人的合同目的才能实现。本案中，出售人对涉案美食商铺的规划、周边配套、商家的引进等介绍明确、清楚，足以使买受人基于该等规划而作出购买商铺的决策。故本案中二次改造的商铺，与预售房产一样，在签订合同时买受人均无法看到实际购买的商铺，因此商家的宣传应视为要约，应作为被告的合同义务。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”本案中，与销售时被上诉人宣传的情况不同，实际出售的商铺只是在原来基础上间隔，并无所谓的装修和升级改造。这样的商铺并非被上诉人在合同签订时所宣传的涉案商铺将被开发升级的情况，因此被告根本违约导致原告合同目的无法实现，被告应承担相应的违约责任。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，严重偏袒被上诉人，请求二审法院查明案件事实，依法撤销一审判决书的第二项，改判支持上诉人的全部诉讼请求。上诉人在庭审中补充上诉意见：补充，第一，根据住建部对二手房买卖要素，应要合同标明房号、登记地址、登记建筑面积及取得房产的相关情况，本案中，双方合同中不存在交易标的，如1××4号房产的产权证书及房产证号、登记的建筑面积、产权期限等要素，不符合二手房交易的特征，不应认定为二手房交易。第二，不动产登记分为初始登记，变更登记，转移登记三种，其中新房的登记方式为初始登记，初始登记区别于其他两种是要经过相关部门的测绘。本案中，1××4号案房屋在进行登记前，有相关部门的测绘，符合初始登记的特征，所以不应认定为二手房。根据商品房相关审理司法解释，商品房买卖过程中，出场方对相关房屋设施进行宣传应视为合同一部分。房屋设施与合同严重不符，应视为被上诉人违约，所以上诉人有权解除合同，并返还相应的购房款。 被上诉人张某诚、万国美食汇公司发表答辩意见：一、答辩人交付的商铺符合双方合同约定装修质量标准，被答辩人拒绝收铺缺乏事实依据。《商铺买卖合同》附件约定了商铺的装修标准，答辩人按照合同约定装修标准对商铺公共配套及室内进行全面装修，并配备了相关的消防设施，工程质量符合约定标准。被答辩人诉称商铺不符合交付标准与事实不符。另在合同第六条第3点约定，“该商铺可能会因为整体统一经营管理的原因而未能按本合同约定的装修标准进行装修，出卖人在销售时已向买受人作出了合理提示、解答和说明，买受人确认并理解、知悉、认可上述内容，且无任何异议。买受人不得以装修标准问题为由拒绝办理该商铺的交付手续或要求解除本合同”。因此，退一万步讲，即使被答辩人认为答辩人交付的商铺与合同约定标准不符，被答辩人也无权以此为由要求解除合同。二、涉案商铺的装修款由案外人收取，答辩人不承担返还义务。根据《商铺买卖合同》第四条第1点约定，商铺装修款由案外人惠州市佑盛达装饰工程有限公司收取，被答辩人一审提供的装修款发票可以佐证上述事实。根据合同相对性原则，被答辩人主张返还商铺装修款属于另一法律关系，被答辩人应当另案起诉处理。另根据答辩人一审提供的证据可以看出，涉案商铺目前已经全部装修完毕，并且符合公共配套及室内装修标准，被答辩人支付的装修款项确已用于装修工程。因此，被答辩人主张返还装修款项缺乏事实和法律依据。三、被答辩人主张答辩人虚假宣传没有事实和法律依据。答辩人在广告宣传中使用的术语属于正常的广告宣传手段，答辩人作为完全民事行为能力人，具备充分的认知判断能力，且答辩人的宣传页已明确注明‘单张内容仅供参考，不作为合同要约，最终以签订合同为准’的字样，在经过综合考虑后才会作出购买与否的意思表示，原、被告签订的《商铺认购书》中并无商铺周边地理环境的相关约定，因此，答辩人的行为并不构成虚假宣传。对于这一事实一审法院已经查明清楚。惠阳区工商局于2015年7月27日对答辩人所作出的编号为惠阳工商处字【2015】9号《行政处罚决定书》，只是认定答辩人的广告所使用的数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语等引证内容的，未表明出处，违反广告法的相关规定，从未认定答辩人广告存在虚假宣传的事实行为。在惠阳区人民法院所作出并已生效的（2014）惠阳法民一初字第366号、367号、368号、250号民事判决书也均未认定答辩人被告存在虚假宣传。其中，（2014）惠阳法民一初字第250号一案经对方上诉至惠州市中级人民法院，惠州市中级人民法院作出（2015）惠中法民一终字第1319号《民事判决书》，依法维持了原判。因此，两法院及广告审查机构均认定上诉人所发布的上述广告不存在虚假宣传的情况，被答辩人认为答辩人广告宣传虚假的事实没有依据。综上所述，答辩人认为一审法院查明事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求贵院依法维持原判，驳回被答辩人的全部上诉请求！被上诉人补充答辩意见：本案双方签署的认购书及商铺买卖合同均明确表明了业主方是张某诚，双方之间是二手房买卖合同关系，而非一手商品房买卖关系。 原审原告张某等七户业主向一审法院提出起诉请求：1、请求依法解除原、被告之间签订的《商铺买卖合同》；2、判令被告张某诚退还原告已经支付的全部款项（含装修费）共计人民币84000元，被告二对此承担连带责任；3、本案全部诉讼费用由两被告承担。 一审法院查明的事实：2015年1月13日，出卖人张某诚、委托代理人及保证人万国美食汇公司、买受人张某签订《商铺买卖合同》，约定张某购买位于惠州市××区淡水文华楼第X层X号铺，总价款92500元，其中房价款69220元，装修款23280元。合同签订后，原告向被告万国美食汇公司支付房价款50720元，向惠州市万合房地产有限公司支付团购费用20000元（该笔款项为2265号铺与2340号铺的团购费用），向惠州市佑盛达装饰工程有限公司支付装修款23280元，被告对涉案商铺进行了简单装修间隔。2017年10月27日原告委托律师向被告张某诚及被告万国美食汇公司发出一份《律师函》，其主要内容为原告购买的涉案商铺与二被告宣传及合同约定需交付的美食商铺严重不符，导致原告购买的涉案商铺合同目的不能实现，被告已经构成根本违约，故原告有权单方面解除合同。现原告委托律师向被告致函，从即日起，解除原告与二被告签订的《商铺买卖合同》，请被告在收到本解除合同通知书五个工作日内，退还原告已经支付的全部购房款项（含装修费），否则将追究被告的法律责任。两被告对原告的《律师函》没有作出回应，原告因此向一审法院起诉。 一审法院认为，本案系房屋买卖合同纠纷。原、被告签订的《商铺买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律禁止性规定，合法有效。原、被告应当按照合同的约定履行自己的义务。原告诉请解除合同的依据是被告对涉案商铺存在虚假、夸大宣传，商铺现状与广告宣传严重不符。根据原、被告双方签订的《商铺买卖合同》第二条第三项的约定：该商铺的用途为商业。涉案商铺在销售时进行的“惠州首席主题式无国界美食总汇”等宣传，是对全部商铺的整体规模、地理位置、交通状况等进行了说明，虽然宣传有夸大的成份，而且事后没有兑现，但是商铺投资对于普通老百姓来说属于价值较大的投资项目，根据一般的认知，购买者在购买前必定对商铺的价格、周围地段、商场配套设施商铺后续收益等方面因素进行综合考虑后才会作出购买与否的意思表示。另外，双方签订的《商铺买卖合同》，上述宣传信息并没有体现在合同上，也没有体现在合同附件上。因此，被告在销售时的宣传行为不构成合同的解除条件。原告的主张没有事实依据，不予支持。本案审理的是属于房屋买卖合同纠纷，原告请求返还商铺装修款属于另一法律关系，本案不作处理，可由原告方另循法律途径解决。综上所述，原告诉求解除合同并返还已付购房款（含装修款），被告万国美食汇公司承担连带责任，无事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一四十二条的规定，判决如下：驳回原告张某的全部诉讼请求。本案受理费1900元（原告已预交950元），由原告张某承担。 本案二审中，上诉人张某等七户业主向本院提交一组新证据：网页截图，拟证明被上诉人对涉案房产的虚假宣传现在仍在网上持续。被上诉人发表质证意见：对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。关于被上诉人是否构成虚假宣传，已有相关的生效判决及相关部门作出认定，认为被上诉人的行为不构成虚假诉讼。 被上诉人张某诚、万国美食汇公司向本院提交新证据如下：证据一：《消防安全检查合格证》，拟证明涉案场所经消防安全检查合格的事实；证据二：（2014）惠阳法民一初字第366号、（2014）惠阳法民一初字第367号、（2017）粤1303民初4135号、（2017）粤1303民初4140号、（2015）惠中法民一终字第1319号民事判决书，拟证明惠阳区人民法院及惠州市中级人民法院有多份生效判决均认为被上诉人不存在虚假宣传，不构成欺诈。证据三：（2009）深宝法民三初字第138、139号，拟证明《深圳特区报》等深圳主要媒体地产新闻版面有关涉案楼盘的相关报道属于新闻报道，不属于商业广告。该案例被选入深圳法院优秀裁判文书集。证据四：惠阳工商处字【2015】9号行政处罚决定书，拟证明惠阳区工商局认为被上诉人的广告不构成虚假宣传。证据五：广东省企业基本建设投资项目备案证，拟证明万国美食汇项目在惠州市××区发展和改革局备案立项的事实。证据六：万国美食汇商铺限期收铺通知书。拟证明被上诉人多次催上诉人前来收楼。证据七：上诉案件付款情况，拟证明上诉人对涉案商铺、办证费用的交款情况及被上诉人完税情况。证据八：（2015）陕民提字第00019号民事判决书、(2017)最高法民申1365号民事裁定书，拟证明司法实践中，多份生效判例均认为判断消防验收是否能够房屋交付的条件，需要以双方签订的商品房买卖合同为据进行审查。证据九：惠州市公安消防支队惠阳区大队《建设工程消防验收的意见书》，拟证明被上诉人是按照目前的装修格局和装修材料报备消防进行验收，涉案商场消防工程验收合格。 上诉人发表质证意见：对证据一的真实性、合法性认可，对关联性不予认可，该证据无法证明涉案房产是能过合格检查的状态，在消防合格证上的日期为2013年6月21日，即在上诉人与被上诉人签订商铺买卖合同前出具的。涉案房产是经过改建、改造、升级才投入使用，该消防合格证是改建前的验收，而并非是涉案房产目前状态。目前被上诉人所交付的房产是用木板间隔的房子，是不能通过消防验收，从合格证上可以看出灭火设施经过改建后已经发生变化，按相关法律法规规定，改建后涉案房屋必须要再经过消防验收。我方当事人购买的商铺是单间，而被上诉人提供的是整层的合格证，所以证据与本案无关。对证据二的真实性、合法性、关联性不予认可，因没有原件。被上诉人所提供的判决书所涉及的判决内容无法证明和本案的情形一模一样，虽然是同一地点，但因为每个案件的举证不一样，所以得出的结论也是不一样，所以被上诉人提供的证据二无法证明其不存在虚假宣传的情况。对证据三的真实性、合法性认可，关联性不予认可。1、该证据恰好证明涉案商铺是一手的，项目单位是惠州市万国美食汇实业有限公司，而非是张某诚个人。从备案证可以证实涉案商铺是经改造的一手商铺，结合被上诉人一审提供的测绘表格可以应证涉案商铺的产权登记符合一手商铺初始登记的特征。2、该备案证的项目性质也明确是改建工程，也就是说在购买商铺时，上诉人并没有看到现铺，上诉人是依据被上诉人的宣传资源及网络报道购买，可见宣传资料及新闻报道对上诉人的购房起到决定性要素，应视为合同的要件。3、项目总投资明确是涉及土建投资，所以也证实商铺是升级改造，并非是简单的二手房交易。对证据四的真实性、合法性、关联性均不予认可，因没有原件，在新闻报道及被上诉人的宣传资料等要素明确的情况下，都可以成为合同的要件，而且该证据是公寓与写字楼，与本案涉案的商铺有区别。对证据五的真实性、合法性认可，关联性不予认可，该证据恰好可以证实被上诉人存在虚假宣传，所以被行政罚款，该证据的第6页工商部门是没有对此作出结论，从该证据可以看出，万国美食汇公司是代表张某诚对外发布了相关广告宣传，也因此受到了惠阳区工商局的行政处罚，从而证明张某诚利用万国美食汇公司的资质对外宣传，夸大了涉案商铺的功能及效果，以此吸引上诉人购房涉案商铺。可见本案并不是二手房交易，如果是二手房交易，无须委托有资质的公司宣传，张某诚本人就可以宣传。结合证据三备案证书可知，房产是经过有资质的公司开发、改造，并非是二手房。对证据六的真实性认可，对合法性、关联性不予认可。上诉人有明确的联系方式告知了被上诉人，如果被上诉人真心要通知上诉人接收商铺，直接联系上诉人即可，无需登报。另外，涉案商铺不符合合同的约定，我们不能因此认定由于被上诉人收铺通知就认为商铺合格。目前的商铺只有外围有几个商铺，里面的商铺均无运营。涉案商铺从上诉人购房至今，上诉人都没有使用过。对证据七的真实性、合法性、关联性及证明内容均不予认可。陈银萍2570、2571号商铺已支付的款项均为103780元;廖建华已支付款项为104282元;张某2265号商铺已支付款项为84000元、2340号商铺已支付款项为96800元。被上诉人的完税情况无证据证明，不予确认。对证据八的真实性、合法性予以认可，关联性及证明内容不予认可。被上诉人提供的民事判决、裁定书与本案无关，且该判决的情形和本案有重大的区别。对证据九的真实性、合法性予以认可，关联性和证明内容不予认可。该意见书的最后一段陈述“工程如需扩建、改建(含室内外装修、建筑保温、用途变更)应依法向公安机关消防机构申请建设工程消防设计审核或备案。”而涉案的房产恰属于扩建、改建，重新装修、间隔、变更用途的情形，可见涉案的房产需重新办理消防验收方可投入使用。到目前为止被上诉人都无法提供涉案商铺经升级改建后重新取得消防验收合格证书或涉案房产消防合格的相关证据，而且到涉案房产的现场查验也可以知道，涉案的商铺消防通道窄小、分布错乱、逃生通道不足、消防栓不足，且设置在个别商铺内，不是每个商铺都设置自动消防喷淋;最重要的是商铺是用木板间隔属于消防法严禁使用的材料，上诉人拟交付的商铺属于消防法严禁投入使用的房中房，有一个基本常识的人去到现场也会认为涉案的商铺无法通过消防验收。上述的种种情况已经足以证明涉案的房产消防不合格，不能正常投入使用，结合被上诉人无法提供证据证明消防合格的情况，可以认定涉案的商铺无法正常使用，故被上诉人的行为已经根本违约，理应解除合同退还购房款。对证据十，该份判决书与本案的诉求一样，但要求解除合同的依据明显有区别，本案要求解除合同的主要理由是涉案的房产消防不合格不能投入正常的使用，交付消防验收合格的房产是被上诉人的基本义务，而被上诉人到目前为止，都无法提供消防合格的证明，可见被上诉人的行为属于根本的违约。其他意见与证据8的质证意见一致。 对当事人在二审中争议的事实，本院认定如下：对一审法院查明的事实本院予以确认。 本院认为，本案系商品房销售合同纠纷，根据当事人的上诉及答辩意见，本案的争议焦点是：涉案《商铺买卖合同》是否符合法定解除条件应当予以解除。本院对此分析如下： 涉案《商铺买卖合同》中没有约定解除权的行使，则根据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，只有在被上诉人的行为构成根本违约的情况下，涉案合同才符合法定解除条件应予解除。根据涉案《商铺买卖合同》中第一条的约定，买受人购买的商铺为现铺，在第二条中对商铺的套内建筑面积进行了约定，在附件二中对公共配套及室内装修标准也进行了明确的约定。上诉人现主张被上诉人交付的商铺与其宣传的内容严重不符，并且存在严重的消防隐患，根本无法实现经营美食铺的合同目的，对此，本院认为，商铺是属于价值较大的投资项目，购买者在投资前应当尽到理性投资者审慎的注意义务，一审法院认为购买者应当对周边地段、商场配套设施商铺后续收益等方面进行综合考虑后，再来决定是否购买，并无不当。上诉人所主张的被上诉人进行虚假宣传的内容没有载入涉案《商铺买卖合同》，大部分内容是对商铺周边环境及未来前景的夸大渲染，虽然有违诚实信用原则，但是应属于要约邀请，而非要约，因此不构成解除合同的根本违约行为。至于上诉人主张涉案商铺应当重新办理消防合格证，但对其主张没有提出充分的证据予以证实，并且消防验收合格与否并非是合同解除的法定条件，如若存在相关问题被上诉人应当积极进行整改直至符合标准为止，上诉人也可就此向相关政府部门寻求救济。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确,本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费已由上诉人预交，经本院核准，均由上诉人负担。 本判决为终审判决。 审判长  郭志文 审判员  胡 江 审判员  于海砚 二〇一九年五月二十九日 法官助理曾嘉红 书记员叶秀婷