江西省抚州市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）赣10行终6号上诉人（原审被告）抚州市城市管理局（以下简称市城管局），原称抚州市城市管理行政执法局，住所地抚州市规划展示馆**。法定代表人尚江黎，局长。委托代理人邹纬，男，1987年7月23日出生，汉族，市城管局法制科工作人员，住抚州市临川区。委托代理人甘英辉，江西三松律师事务所律师。被上诉人（原审原告）胡献忠，男，1968年11月12日出生，汉族，住抚州市临川区。上诉人市城管局因规划行政强制一案，不服南城县人民法院（2018）赣1021行初91号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年3月26日公开开庭审理了本案，上诉人市城管局委托代理人邹纬、甘英辉，被上诉人胡献忠到庭参加诉讼。本案经江西省高级人民法院批准延长审理期限三个月，现已审理终结。原审查明，2018年4月1日，市城管局接到举报称，抚州市临川区羊城路158号3单元4楼楼顶上有人在建房。同日，市城管局工作人员到涉案现场进行调查并制作了现场勘验笔录。该笔录载明，胡献忠在羊城路158号（原棉麻公司宿舍）三单元四楼顶搭建铁皮板房，正施工，面积：9×10=90平方米。同时，胡献忠经市城管局劝说，自行拆除了部分铁皮棚。之后胡献忠继续建设铁皮棚。2018年4月8日，市城管局向胡献忠作出了抚城执规拆字（2018）第D009号《责令限期拆除通知书》。该通知书主要载明：“你户（胡献忠）在羊城路158号3单元4楼楼顶上未经规划审批，擅自违法加建铁皮棚，面积约90平方米。为此违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，属违法建筑。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四、六十八条的规定，现责令你户于2018年4月9日前自行拆除上述违法建筑。逾期不履行的，本机关将依法强制执行。”后胡献忠未按该通知书履行，市城管局于2018年4月13日将胡献忠搭建的铁皮棚予以拆除。拆除的材料堆放在涉案现场。嗣后，胡献忠认为市城管局严重违反法定程序，无任何法律依据非法强拆，故诉至法院，要求依法确认市城管局强拆行为违法。另查明，2018年4月6日，抚州市城市规划局向市城管局出具了一份证明。该证明载明，我市胡献忠所居住的房屋是共有四层预制板结构（羊城路158号三单元四楼），该房屋顶楼未规划设置钢架铁皮棚子。原审认为，本案的争议焦点是：⒈胡献忠搭建的铁皮棚是否属于违法建筑？⒉市城管局强制拆除行为是属于行政强制措施，还是属于行政强制执行？⒊本案拆除行为是否违法？一、关于胡献忠搭建的铁皮棚是否属于违法建筑的问题。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条及第六十八条之规定，县级以上人民政府城乡规划主管部门具有城乡规划行政处罚权。《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使”。2006年6月1日江西省人民政府的赣府字（2006）51号《关于同意抚州市开展相对集中行政处罚权工作的批复》和2006年7月24日抚州市人民政府办公室印发的抚府办发（2006）26号《抚州市城市管理行政执法局职能配置内设机构和人员编制规定》的通知规定，市城管局集中行使城市管理行政处罚权，其主要职责之一为“行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权”。因此，市城管局具有对其行政区域内的城市规划区内违反城市规划管理的行为进行行政处罚的职责。本案中，市城管局于2018年4月8日对胡献忠作出的抚城执规拆字（2018）第D009号《责令限期拆除通知书》认定胡献忠建设的建筑物属违法建筑，而该《责令限期拆除通知书》未经法定程序撤销，具有法定效力。且根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”。在城市规划区内新建建筑物均依法实行规划许可审批制度。本案中，胡献忠未向法院提供证实其就涉案铁皮棚建设已向有关部门提出规划许可申请及取得规划许可的证据。故市城管局认定涉案铁皮棚属违法建筑并无不当。关于市城管局强制拆除行为是属于行政强制措施，还是属于行政强制执行的问题。根据《中华人民共和国行政强制法》第二条规定“本法所称行政强制，包括行政强制措施和行政强制执行。行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。”第九条规定“行政强制措施的种类：（一）限制公民人身自由；（二）查封场所、设施或者财物；（三）扣押财物；（四）冻结存款、汇款；（五）其他行政强制措施”。本案中，市城管局向胡献忠作出《责令限期拆除通知书》后，胡献忠未按该通知书履行，市城管局遂对涉案铁皮棚进行了强制拆除。因此，该行为属终局性行为，其不符合行政强制措施所指的暂时性控制行为的情形，亦不属于行政强制措施的种类所规定的范围内。而该行为与行政强制执行所指的情形相符，故该行为属于行政强制执行行为。市城管局提出被诉强制拆除行为为行政强制措施的主张，于法无据，不予采纳。关于本案拆除行为是否违法的问题。市城管局强制拆除涉案铁皮棚的行为系行政强制执行，实施该行政行为应履行相应的法定程序。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行”。第三十五条规定“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第三十六条规定“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”第三十七条第一款规定“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”第四十四条规定“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”由此可见，法律的立法宗旨是规范行政机关实施行政强制执行，保障行政相对人的合法权益，而遵循法定程序则是行政机关固有的职责。本案中，市城管局向法院提供的证据不足以证明其在实施被诉行政强制拆除行为前向胡献忠进行了催告、听取胡献忠的陈述、申辩及作出强制执行决定、公告等法定程序。因此，市城管局强制拆除涉案铁皮棚的行为程序违法，应予以撤销，但因被诉行政行为不具有可撤销的内容，应确认被诉行政行为违法。综上，胡献忠要求确认市城管局强拆行为违法的诉讼请求，予以支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决确认市城管局于2018年4月13日强制拆除胡献忠铁皮棚的行政行为违法。案件受理费50元，由市城管局负担。上诉人市城管局不服，上诉称，一、一审判决认定上诉人拆除正在搭建的铁皮棚的行为属于行政强制执行行为明显适用法律错误。⒈对正在进行的违法建设所采取的强制拆除为行政强制措施，对已经完成的违法建设所采取的强制拆除则属于行政强制执行。本案是拆除正在搭建的铁皮棚，根据《中华人民共和国城乡规划法》的规定属于行政强制措施。⒉法律对行政强制执行规定了严谨的程序，查处周期较长，而有的违法建筑基于成本较低，长期得不到拆除等原因，容易产生示范效应而竞相效仿，不仅对周围邻居的相邻权造成影响，还可能引发环境污染、滋生安全隐患等情况，如果查处周期过长，势必导致社会公共利益及他人正当权利长期处于受损害，受威胁的状态，这也有悖于行政强制法维护公共利益和社会秩序的立法目的。因此，被诉拆除行为不属于行政强制执行行为。二、福建、浙江等各地的地方性法规均认为正在进行的违法建设所采取的强制拆除为行政强制措施，将正在建设的拆除行为认定为行政强制措施符合立法本意。三、上诉人接到群众举报，多次对被上诉人的非法搭建行为进行劝阻，同时也向被上诉人下达了书面通知书，并听取了被上诉人的陈述和申辩，口头告知了其依法享有的权利和救济途径，但被上诉人仍然不停止搭建。上诉人对被上诉人的违法搭建行为进行合理制止，未对其建筑材料造成任何损害，符合行政强制措施的要求，程序合法，适用法律正确。综上所述，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人胡献忠辩称，⒈上诉人对合法建筑与违法建筑界定不清，对行政强制措施与行政强制行为混为一谈。⒉上诉人逾期提交证据，应视为无任何合法证据，其程序严重违法。⒊赔偿所有损失，并追究有关责任人的责任。⒋上诉人已过上诉期限，已经丧失了上诉权。请求二审法院驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。认定上述事实的证据材料有：照片打印件、接处警登记表、抚城执规拆字（2018）第D009号责令限期拆除通知书、移动短信报案记录、抚州市城市规划局出具的证明、抚州市人民政府办公室印发的抚府办发（2006）26号《抚州市城市管理行政执法局职能配置内设机构和人员编制规定》的通知、江西省人民政府的赣府字（2006）51号《关于同意抚州市开展相对集中行政处罚权工作的批复》、抚州市机构编制委员会的抚编发（2016）4号《关于市规划监察支队划归市城管执法局管理的批复》、现场勘验笔录、翁某与梁胜刚的执法证、抚州市临川区六水桥街道办事处北门社区居民委员会出具的证明、锦旗照片、感谢信、关于羊城路158号住户（胡献忠）违法搭建铁皮棚子的情况说明、现场照片、证人翁某的证言以及双方当事人的陈述等。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见及一审判决的内容，本案的争议焦点是，⒈市城管局认定胡献忠搭建铁皮棚的行为违法，是否具有事实和法律依据；⒉市城管局强制拆除胡献忠搭建的铁皮棚，程序是否合法。关于市城管局认定胡献忠搭建铁皮棚的行为违法，是否具有事实和法律依据的问题。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。根据以上规定可知，对未取得建设工程规划许可证从事建设的行为，要受到责令停止建设，或限期改正，或拆除、没收，并处罚款等相应的制裁措施。本案中，虽然胡献忠自称在其楼顶搭建铁皮棚的目的在于防雨防晒，但是，建筑物、构筑物是否违反城乡规划相关规定不以结构、用途、材料等作为判断的根本标准。经查，胡献忠搭建铁皮棚未取得建设工程规划许可证，也未取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，违反了上述规定，属于违法建设行为。且楼顶本身属于业主共有部分，胡献忠在楼顶搭建铁皮棚不仅改变了建筑物原有外立面，还可能造成安全隐患，其违法建设行为不属于尚可采取改正措施消除影响之情形，故涉案铁皮棚依法应予拆除。综上，市城管局认定胡献忠搭建铁皮棚的行为违法，具有事实和法律依据。关于市城管局强制拆除胡献忠搭建的铁皮棚，程序是否合法的问题。《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。从“责令停止建设”的规定内容看，该条针对的主要是正在进行中的违法建设行为。对违法建设“正在进行”的认定，不能仅局限于行政机关实施强制拆除时违法建设行为正在进行，还包括行为人不听行政机关的劝阻继续实施并完成的建设，以及行政机关在合理时间内发现行为人已经完成的建设。因此，本院认为，对在建建筑的处理应当依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，对不听制止而继续建设的行为要进行及时处理，采取查封施工现场、强制拆除等措施，不受《中华人民共和国行政强制法》规定的强制执行程序的限制。当然，实施强制拆除措施并不代表行政机关一经发现违法建设行为就立即实施拆除，而应遵循正当程序原则，在实施强制拆除时，应当通知当事人到场，并制作现场笔录，当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章；且实施强制拆除应兼顾合理性，确保拆除违法建筑行政行为合乎法理与情理。本案中，市城管局对胡献忠不听制止而继续搭建铁皮棚的行为依法应及时处理，采取强制拆除等措施，但市城管局向法院提供的证据不足以证明其拆除涉案铁皮棚前通知了胡献忠到场，亦不足以证明在拆除时制作了现场笔录。另外，胡献忠自称其在楼顶搭建铁皮棚的目的在于防雨防晒。市城管局在实施强拆行为前应充分考虑执法效果，给予相对人较为合理的时间自行拆除。而市城管局作出案涉责令限期拆除通知，只给予胡献忠1天的自行拆除时间，缺乏合理性。综上，市城管局强制拆除涉案铁皮棚的行为程序违法，依法应予撤销。但因胡献忠搭建的铁皮棚已被拆除，被诉行政行为不具有可撤销内容，故对市城管局的强制拆除行为应予确认违法。被上诉人胡献忠辩称，上诉人市城管局就本案提起上诉已过上诉期限，其已丧失了上诉权。经查，上诉人于2018年11月21日收到一审判决书，其于2018年12月4日向法院提交上诉状，未超过十五日的法定上诉期。故对被上诉人该主张不予采信。综上所述，上诉人市城管局的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决确认市城管局于2018年4月13日强制拆除胡献忠铁皮棚的行政行为违法，并无不当。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人抚州市城市管理局负担。本判决为终审判决。审判长 上官笑东审判员 陈  辉审判员 余 惠 娇二〇一九年五月十六日法官助理王康季书记员钟瑜附：本判决适用相关法律法规《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。