河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终3610号 上诉人（原审原告）：宁夏江南集成科技有限公司，住所地宁夏中卫市沙漠光伏产业园区内。 法定代表人吴卫文，该公司董事长。 委托诉讼代理人：万军，宁夏君元律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：保定市信达建筑工程有限公司，住所地保定市满城区环城北路东段7区36号。 法定代表人王福贵，该公司经理。 委托诉讼代理人：刘爱强，河北满星律师事务所律师。 上诉人宁夏江南集成科技有限公司（以下简称江南公司）因与被上诉人保定市信达建筑工程有限公司（以下简称信达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省无极县人民法院（2018）冀0130民初1194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人宁夏江南集成科技有限公司的委托诉讼代理人万军、被上诉人保定市信达建筑工程有限公司刘爱强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人宁夏江南集成科技有限公司的上诉请求：一、依法裁定撤销河北省无极限人民法院（2018）冀0130民初1194号民事判决三项，改判：被上诉人返还超付的工程款1753841.31元，赔偿利息损失109万元的诉讼请求。二、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院判决认定上诉人拖欠被上诉人工程款6648010.03元并驳回上诉人要求返还已超付的工程款1753841.31元没有事实和法律依据。1.河北盛唐司法鉴定中心出具（2018）ＨＢＺＣ-鉴定001号工程造价鉴定意见书载明：被上诉人实际已完成的造价4124801.03元属于超范国鉴定，依据不足；本案中，被上诉人实际完庭的工程价款为2506158.69元。第一，上诉人与被上诉人签订的《光伏玻璃连栋只能温室建设合同》约定的合同价730万元支付的前提是合同项下所有工程及内容全部按照合同约定按时完工并通过验收，包括拆迁、清理、青苗赔偿等费用。但是，本案中，被上诉人未按时进场施工、施工进度严重滞后且擅自停工、鼓动工人闹事。且未按照合同约定支付工程用地清理费、青苗赔偿、拆迁费用等费用，而且上述项目费用是由上诉人直接进行的支付，共计2842400元。上述被上诉人的种种未按合同约定履行的违约行为，致使合同价730万元支付的前提及客观事实不存在。第二，上诉人与被上诉人对文洛式大棚、固定支架式大棚已完工程量及造价未结算，一审法院委托河北盛唐司法鉴定中心对涉案已完工程量及工程价款进行鉴定。根据鉴定结论意见：文洛式大棚、固定支架式大棚造价共计4124801.03元，该金额不是被上诉人实际完成工程量的工程价款。事实上，被上诉人实际完成的工程量工程价款为2506158.69元，其中：文洛式大棚873979.91元、固定支架式大棚1632178.78元。无论上诉人与被上诉人约定合同价是多少，既然双方同意且经法院委托鉴定，即应当按照被上诉人实际完成工程量工程价款支付工程款。河北盛唐司法鉴定中心又按照合同比例确认已完工工程造价为4124801.03元，且合同约定工作量范围除大棚工程外，还包含相对应的拆迁、清理、青苗赔偿等费用，属于超出申请范围进行鉴定，该结论依据不足。第三，根据上诉人与被上诉人一审中的陈述，结合上诉人提供的图纸及照片，能够证实在施工过程中，被上诉人将原施工图纸中的四根拱形钢管、大棚高度1.7米、用热镀锌方管连接支架的横梁变更为五根拱形钢管、大棚高度1.3米、用生锈的10号精钢连接支架，工程量实际发生变更，上诉人与被上诉人之间的工程价款应当按照实际完成的工程量核算工程价款。2.除被上诉人认可的346万元外，上诉人直接向工人支付的80万元工人工资仍属于本案已付工程款的范围，上诉人实际已支付工程款426万元。第一，因被上诉人在承建施工时未按时向工人发放工资，导致工人在施工现场集体罢工闹事。为妥善处理此事，上诉人按照被上诉人施工现场负责人王亚军的指示直接以向工人支付工人工资的方式支付工程款。该事实上诉人提供的证人贾某一审庭审中的证言能够证实。一审中，被上诉人否认王亚军是其公司施工负责人且以贾某是上诉人公司职工身份否认上述事实，显然与客观事实不符。证人贾某所作的陈述是负法律责任的，况且在涉案项目施工现场，所涉及的人员单位就是施工方、发包方，不能因为证人贾某身份原因认定其陈述的是虚假的或是不属实。同时，在该大棚前期设计阶段，有关设计单位就与王亚军有过多次邮件沟通，王亚军也在有关设计确认文件上签字，可以证明王亚军就是被上诉人的施工负责人。第二，根据上诉人提供的《公证书》能够证实是按照王亚军的指示，上诉人通过转账向各个工人支付工资，该事实有相关转账单证实。虽然上诉人与被上诉人签订的《光伏玻璃连栋只能温室建设合同》在被上诉人签章下方有显示“所有工程款须汇入被上诉人账户，否则出现任何问题由上诉人负责”的条形印章，该限制不应当限制在农民工工资支付。农民工工资的保障是各个行政部件监察的重点，作为发包方的上诉人更是被监管的对象，因工人罢工闹事，上诉人不得不按照王亚军的指示付款，该情形属于合法外的不可抗力事件。按照被上诉人实际完成工程量的工程价款2506158.69元，上诉人已支付426万元，超付1753841.31元，一审法院判决驳回上诉人要求返还超付工程款的诉求没有事实和法律依据。二、被上诉人违约，应当承担赔偿利息损失109万元的民事责任。第一，被上诉人根本违约，致使合同解除。《光伏玻璃连栋智能温室建设合同》第四条规定工期自2016年1月13日至2016年3月15日，共计62天。但被上诉人于2016年3月20日左右，在没有制定、提供施工计划情况下，仅有5、6个工人进入施工现场，施工设备在4月份才陆续进入，施工现场管理混乱，经常性停工，故意拖延工期，三个月的工期迟延到2016年12月才完成了工程总量的56%。对于工程的完成进度等既不报告上诉人，也不采取有效措施防止损失扩大，工程闲置一年之久不让上诉人进场察看。其被上诉人自始至终违约，过错责任显而易见。根据《合同法》第九十四条（三）、（四）款规定，上诉人委托江苏法舟律师事务所于2018年1月2日致函信达公司解除合同，《光伏玻璃连栋智能温室建设合同》于该律师函送达之日即解除。第二，赔偿利息损失109万元事实依据和法律依据。 合同约定三个月施工期是赶进度，计划在四、五月份并网发电。由于被上诉人违约，导致2016年7月份国家取消光伏发电补贴政策，给上诉人造成重大直接经济损失和可得利益损失。根据《光伏玻璃连栋智能温室建设合同》第九条2款：“乙方未能按合同工期竣工，应当承担违约责任。”约定和《合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”规定，上诉人要求被上诉人以合同约定的工程价款730万元为基数，按照年利率6%计算自2016年4月1日至2018年11月1日的银行同期贷款利息损失109万元，并要求被上诉人赔偿符合法律规定。综上，一审法院认定事实错误，判决驳回上诉人要求返还超付工程款及利息的诉讼请求，没有事实和法律依据，严重损害了上诉人的合法权益。现为维护上诉人的合法权益，根据《民事诉讼法》相关法律规定，特向贵院提起诉讼，请求贵院依法判如所请。 被上诉人保定市信达建筑工程有限公司答辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，被答辩人的上诉理由和请求均不成立，请依法驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。一、原审法院判决驳回被答辩人要求返还工程款的诉讼请求是合法、合理的。1、根据原审法院委托鉴定的结论，答辩人完工的工程费按合同比例为4124801.3元，原审法院对该鉴定结论的真实性、合法性、关联性作出确认，且被答辩人没有对该鉴定结论提出异议，也没有申请重新鉴定，故该结论应作为本案定案依据。且根据河北省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南》12.建设工程施工合同约定工程款实行固定价，如建设工程尚未完工，当事人对已完工程造价产生争议的，可将争议部分的工程造价委托鉴定，但应以合同约定的固定价为基础，根据已完工工程占合同约定施工范围的比例计算工程款。即由鉴定机构在同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数，确定工程价款。当事人一方主张以定额标准作为造价鉴定依据的，人民法院不予支持。原审判决确认的鉴定结论完全符合河北省高院的指导意见。故被答辩人称“被上诉人实际完成的工程价款为2506158.69元”是明显错误的。2、原审法院认定被答辩人支付的80万元与答辩人无关是正确的，被答辩人称“直接向工人支付的80万元工人工资仍属于本案已付工程款的范围”更是狡辩。首先双方合同中明确约定“所有工程款必须全部汇入乙方（答辩人）账户中行满城支行……否则出现任何问题均由甲方负责”，且本案中另346万元的工程款均为被答辩人直接汇入答辩人的约定银行账户，被答辩人的争议80万元却非经答辩人同意而违约给付了第三人，这无论从法律、情理均不能视为答辩人收取的工程款；其次、通过被答辩人申请、原审法院委托的笔迹鉴定结论确定，被答辩人提供的收款收据中实际施工人“于长青”的签名不是其本人书写，足以确定该收款收据不能作为本案定案依据。再次、向工人发放工资是答辩人的义务，不是被答辩人的责任，且王亚军并不是答辩人公司的职工，其无权代表答辩人指示被答辩人付款。所以，原审法院的认定是正确的，被答辩人的要求明显错误。答辩人现仍保留追究相关人员涉嫌诈骗犯罪或其他犯罪刑事责任的权利。也恳请二审法院依据相关规定将本案的犯罪线索移送侦查部门。二、答辩人没有任何违约，被答辩人是根本违约，应当依法、依约承担违约责任，答辩人不应承担任何的违约责任。1、虽然合同约定本案工程的工期是2016年1月13日至2016年3月15日，但根据《建筑法》第七条规定：建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。即所有建筑工程应当有施工许可证（开工证）方可施工，且本案的工程不属于不需要办理施工许可证的范围，根据《建筑工程施工许可管理办法》第二条第二款的规定：工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程，可以不申请办理施工许可证。第三条规定：本办法规定应当申请领取施工许可证的建筑工程未取得施工许可证的，一律不得工。本案中，原审庭审中被答辩人已经认可本案工程没有办理施工许可证，故答辩人有权依照法律规定在没有见到施工许可证的情况下不开工，更何况在被答辩人百般请求下，答辩人在2016年3月已经开始施下了。所以，工期的延误完全是被答辩人的责任，与答辩人没有丝毫的关系。2、至于至2016年12月才完成工程的56%.是因为被答辩人没有按照合同约定足额支付工程款，这一事实是无可争议的。其一、根据合同第九条第一项的约定：甲方（被答辩人）不能及时给出必要的指令、确认、批准，不按合同约定履行自己的各项义务、支付款项及发生其他使合同无法履行的行为，甲方应承担违约责任，工期相应顺延。因被答辩人没有取得施工许可证，且没有依约定支付工程款，故依约定“工期相应顺延”；其二、根据《合同法》第二百八十三条规定：发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、离工等损失。河北省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南》46.发包人未取得施工许可证，但承包人已实际开工的，应以实际开工之日为开工日期。47.工期延误的责任应该由造成工期延误的过错一方承担，发包人仅以承包人未在合同约定的期限内提出工期顺延申请而主张工期不能顺延的，人民法院不予支持。故答辩人依据法律规定，工期也是应当顺延的。3、因答辩人没有丝毫违约，完全是被答辩人单方根本违约，故其要求赔偿利息损失没有任何事实和法律依据的。综上，足以确定原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，被答辩人的上诉理由和请求均不成立，请依法驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。 宁夏江南集成科技有限公司向一审法院起诉请求：1、要求依法解除双方签订的《光伏玻璃连栋智能温室建设合同》；2、依法判令被告立即交付已完工程和未完工程施工现场；3、要求被告立即返还已支付工程款135198.97万元及利息109万元（按合同价730万元的银行同期贷款年利率6%计算利息，自2016年4月1日至2018年11月1日，共计1215198.97元）；4、本案诉讼费用等由被告负担。 一审法院认定事实：原被告于2016年1月6日签订了《光伏玻璃连栋智能温室建设合同》，合同约定：被告承建原告位于无极县郝庄村的20兆瓦光伏农业大棚发电项目；工程总造价730万元整；工期自2016年1月13日至2016年3月15日，共计62天；工程款支付方式为：被告人员机械等设备进场原告支付工程造价的20%、基础完成且大棚材料进场再支付工程造价的30%、文洛式大棚安装完成且其他所有主辅料全部进场再支付工程造价的20%、工程完工再支付工程造价的30%；原告不按合同约定履行自己的各项义务、支付款项，应承担违约责任，工期相应顺延；因一方违约致使合同不能履行，另一方有权中止或解除合同等等。原告已经完工工程费4124801.03元，原告已支付被告工程款346万元。 依原告申请，本院依法委托河北盛唐司法鉴定中心，对原告提供的收款收据中“于长青”的名字进行笔迹鉴定，并出具冀盛唐司鉴[2018]文鉴字第160号的鉴定意见书，收款人栏中“于长青”之名倾向不是于长青本人书写。 依被告申请，本院依法委托河北盛唐司法鉴定中心对原被告建筑工程合同中的工程进行鉴定，并出具（2018）HBZC_鉴定001号工程造价鉴定意见书，合同价值730万元，合同范围内全部完工预算造价，文洛式大棚875884.43元，固定支架式大棚3559470.95元。实际已完工结算造价文洛式大棚873979.91元，固定支架式大棚1632178.78元；依据合同比例确定已完工工程费4124801.03元，其中文洛式大棚1438453.70元，固定支架式大棚2686347.33元。 一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。原告要求解除合同，被告同意解除，故应当解除原被告签订的光伏玻璃连栋智能温室建设合同。第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿。原告要求被告立即交付已完工程和未完工程施工现场，被告同意交付，故本院对原告的此诉讼请求予以支持。 原告称另外还支付被告80万元，被告否认，原告向本院提供签有“于长青”字样的收款收据，于长青否认字迹系其本人所签，原告申请对字迹进行鉴定，河北盛唐司法鉴定中心对原告提供的收款收据中“于长青”的名字进行笔迹鉴定，并出具冀盛唐司鉴[2018]文鉴字第160号的鉴定意见书，收款人栏中“于长青”之名倾向不是于长青本人书写。原被告签订的光伏玻璃连栋智能温室建设合同，合同加盖了一个印章，该印章内容是所有工程款必须全部汇入被告账户，并且被告已经把账户名称和账号打上，否则出现任何问题均由原告负责，按照合同的约定，原告应将款项汇入被告账户，综上所述，原告支付的80万元与被告无关。河北盛唐司法鉴定中心对原被告建筑工程合同中的工程进行鉴定，并出具（2018）HBZC_鉴定001号工程造价鉴定意见书，合同价值730万元，被告已完工的工程款为4124801.03元。原被告对原告支付工程款346万元无异议，故原告尚欠被告工程款664801.03元。《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬，据此，原告应当支付被告工程款664801.03元，至今原告没有完全支付被告已经完工的工程款，故原告要求被告返还工程款及利息没有事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零九条、第二百六十九条的规定，一审法院判决如下：一、解除原被告之间的《光伏玻璃连栋智能温室建设合同》。二、被告保定市信达建筑工程有限公司于本判决生效后十日内交付原告宁夏江南集成科技有限公司已完工程和未完工程施工现场。三、驳回原告宁夏江南集成科技有限公司要求被告保定市信达建筑工程有限公司返还工程款及利息的诉讼请求。案件受理费46972元，由原告宁夏江南集成科技有限公司负担。 本院二审期间，上诉人宁夏江南集成科技有限公司提交新证据，2016年1月10日至2016年6月应该是由被上诉人支付给占地农民的青苗补偿费，因为被上诉人不履行这项合同义务，由上诉人直接给农民支付青苗补偿费等款项的事实，这个费用是1596500元。还有1423500元由河北银阳新能源有限公司代为支付的。被上诉人保定市信达建筑工程有限公司质证认为，1、不是新证据。2、与本案没有关联性。3、不符合情理，没有建筑单位出青苗补偿费的。 二审查明其他事实同一审。 本院认为，上诉人、被上诉人双方签订的《光伏玻璃连栋智能温室建设合同》，双方均同意，原审判决解除双方签订的建设合同，适用法律正确。关于被上诉人是否应返还被上诉人工程款的问题，河北盛唐司法鉴定中心出具（2018）HBZC_鉴定001号工程造价鉴定意见书载明，被上诉人已完工的工程费为4124801.03元，被上诉人实际收到的工程款为346万元，上诉人尚欠被上诉人工程款664801.03元，上诉人要求被上诉人返还多支付的工程款并支付利息损失的问题，明显与实际情况不符，本院不予支持。关于上诉人所称的80万元工人工资是否应计入已付工程款的问题，原判已写明不予计入的理由，本院不再赘述。关于上诉人所称的占地费、青苗费是否应计入工程款的问题，上诉人与被上诉人签订的《光伏玻璃连栋智能温室建设合同》第二条约定，工程内容及施工范围包括：文洛式大棚1栋，面积3627.936㎡；固定支架式大棚200个；第三条约定工程总造价730万元整。从上述约定看，上诉人所称的占地费、青苗费不包括在730万元的工程款范围内，上诉人称应把上诉人支付的占地费、青苗费计入工程款范围，被上诉人不予认可，上诉人的辩称理由也与合同约定不符，本院不予支持。关于上诉人是否构成违约的问题，因上诉人并未及时办理开工许可证和按合同约定的数额及时付款，原判认定上诉人违约，适用法律并无不当。综上所述，宁夏江南集成科技有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30,000.0元，由上诉人宁夏江南集成科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  高瑞江 审判员  寻 亚 审判员  李秀云 二〇一九年五月三十一日 书记员  张 林 ——