广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终846号 上诉人（原审原告）：滕芳华，女，1985年5月9日出生，壮族，住南宁市兴宁区。 被上诉人（原审被告）：广西南宁电子科技广场有限公司，住所地：南宁市星湖路**。 法定代表人：刘军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：朱勇辉，广西桂科律师事务所律师。 上诉人滕芳华因与被上诉人广西南宁电子科技广场有限公司（以下简称电科公司）追索劳动报酬、经济补偿金纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院(2017)桂0103民初11610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月25日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 滕芳华上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持一审诉讼请求。事实与理由：一、上诉人一审提交的与被上诉人行政人事部负责人唐静的协商录音中，唐静明确表示上诉人产假结束后已无回公司上班的可能，没有岗位安排给上诉人，上诉人已经决定辞退被上诉人，并要求上诉人回家等待书面解除劳动合同通知书，上诉人表示会通过劳动仲裁争取自己的合法权益。唐静要求上诉人顺便办理《员工社会保险待遇申领表》，并没有如被上诉人辩称的“提醒虽然产假已满，让上诉人回来上班，临时顶替客服部陆容工作一二个月，上诉人不予表态，之后长期旷工，再也没有回过公司”。上诉人认为该录音是本案最直接、最重要的证据。二、被上诉人辩称“根据工作经营需要对上诉人岗位进行临时调整，没有违反劳动合同约定及法律规定”，但在被上诉人提供的证据6、7、9中并没有出现被上诉人与上诉人就临时调岗进行协商的任何字眼。上诉人提供的证据11中也没有提及临时调动，该份通知是在被上诉人不同意岗位调动的情况下，被上诉人擅自发布在公司内网。上诉人从未收到被上诉人提供的证据10。被上诉人在公司内网发布过两次关于上诉人的人事调动的通知，一次是2016年12月29日的，一次是2017年2月23日的，被上诉人只承认发过2017年2月23日的通知，但公司内网的通知只有上诉人有权利进行发布和删除，如有必要望能申请通过技术手段找回其2016年12月29日发布的通知。三、上诉人产假期满后未回公司上班是因为唐静已经代表公司口头辞退上诉人，并要求上诉人回家等待书面解除劳动合同通知书，之后上诉人多次通过微信、短信联系唐静，上诉人提交的证据9有体现，但均未收到任何回复。被上诉人也未打电话催促上诉人回去上班，被上诉人辩称被上诉人与上诉人进行电话沟通，通知回岗，实际上是上诉人未收到唐静的回复后，又电话联系了被上诉人行政人事部人事专员王瑞询问何时开具书面解除劳动合同通知书事宜，证据上写明的是呼入电话，即上诉人打电话给王瑞。被上诉人两次通过EMS邮寄《返岗通知》时，上诉人确实不在南宁，当时是带孩子回老家探亲，且快递员明确表示需要本人签收，所以没有办法签收。四、上诉人原岗位为行政人事部人事专员，上班时间为行政班，而服务台的上班时间为轮班制，上五天休一天，没有固定休息日，且分早晚班，只有一个人值班，非特殊情况绝不允许离开岗位。上诉人刚生产完，孩子需要喂养母乳，上诉人认为原岗位的上班时间更适合自己的实际情况，并将顾虑向上级领导反映，得到的回复是：要根据公司的需要调整岗位，自己的问题要想办法解决，多为公司利益着想，不要总想个人利益，不管同不同意都要调岗。这完全违反了劳动合同的约定。五、据悉，被上诉人用非正常手段方法辞退员工早有先例，上诉人一审提供的证据19、20中有体现，等员工待不下去就自动辞职，这样被上诉人就不需要对辞退员工经济补偿。六、上诉人提供的证据13中，前同事李梅表示2016年度奖金已于2017年2月发放到员工个人工资卡，请二审法院明查。综上，被上诉人在上诉人还在产假期间没有协商一致及不考虑上诉人的实际情况就对上诉人的岗位作出非临时性调整，违反了劳动合同第二十二条的约定，双方的劳动关系已在2017年2月23日上诉人与唐静就产假结束后岗位安排的的协商中解除，不存在上诉人旷工问题，被上诉人属于违法解除劳动合同。 电科公司辩称，驳回上诉，维持原判。 滕芳华向一审法院起诉请求：1、电科公司支付违法解除劳动合同赔偿金28800元（3600元×4年×2）；2、电科公司支付2016年度全额奖金7500元（按2015年度标准）；3、电科公司支付2017年3月至2017年9月哺乳期工资25200元（3600元×7个月）；4、电科公司承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2013年7月4日，滕芳华与电科公司签订有期限为2013年7月4日至2016年7月3日止的劳动合同，约定滕芳华在电科公司客服部从事客服经理工作。2014年10月29日，双方签订劳动合同变更书，约定变更滕芳华工作岗位为行政人事部从事助理文员工作。2016年7月4日，双方续签期限为2016年7月4日至2021年7月3日的劳动合同，约定滕芳华在电科公司行政人事部从事文员工作，同时约定电科公司根据工作经营需要，以及滕芳华的实际能力（专业、工作、体力）可对滕芳华的工作岗位作适当临时性调整；如果电科公司欲对滕芳华作出非临时性的调整，将同滕芳华协商并达成一致意见后签订补充协议或重新修订合同条款中的全部或者部分内容后予以实施。 滕芳华在电科公司处上班至2016年9月25日，此后26日至28日请了三天旅游假，29日至30日请了两天年休假，电科公司同意了上述请假。滕芳华于2016年9月29日顺产一女婴，29日至30日两天年休假实际未休。滕芳华休产假148天，产假至2017年2月23日结束。产假结束后，滕芳华未回电科公司处继续考勤上班。 2017年2月23日，电科公司出具《返岗通知书》，以滕芳华产假于2017年2月23日到期为由，通知滕芳华于2017年2月24日返岗上班。如有特殊情况告知行政人事部办理相关手续，否则按旷工解除劳动合同。 2017年2月28日，电科公司邮寄《返岗通知书》给滕芳华，邮寄地址是南宁市古城路41号区人防10-2-2403房，邮局以滕芳华不在南宁为由退件回电科公司处。2017年3月2日，电科公司再次邮寄《返岗通知书》给滕芳华，邮寄地址是南宁市古城路41号区人防10-2-2403房，邮局以滕芳华长期在外地为由退件回电科公司处。滕芳华认可上述地址为滕芳华实际住址，称其当时正在休产假，在其他处所由家人照顾，确实不在上述住所地居住，当时邮递员告知滕芳华为返岗通知书，滕芳华认为电科公司已于2017年2月23日辞退滕芳华，故未签收。2017年3月3日，电科公司在《南国早报》刊登《通知》，要求滕芳华返岗。 电科公司以滕芳华从2017年2月24日起连续旷工，严重违反劳动纪律和规章制度为由，作出两份《解除劳动关系通知书》，分别决定于2017年3月10日、2017年3月15日解除与滕芳华的劳动关系，落款时间分别为2017年3月10日、2017年3月15日。 2017年3月15日，电科公司邮寄《解除劳动关系通知书》给滕芳华，邮寄地址是南宁市古城路41号区人防10-2-2403房，滕芳华于2017年3月16日收到该通知书。该《解除劳动关系通知书》载明，电科公司以滕芳华从2017年2月24日起连续旷工，严重违反劳动纪律和规章制度为由，决定于2017年3月10日解除滕芳华劳动关系。落款时间为2017年3月10日。 2017年6月21日，滕芳华向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,请求裁令被申请人即本案电科公司：1、支付违法解除劳动合同赔偿金28800元；2、支付2016年度全额奖7500元；3、支付2017年3月至9月哺乳期工资25200元。2017年8月29日，该委作出南劳人仲裁字[2017]第1430号仲裁裁决书，裁决如下：对申请人滕芳华全部仲裁请求，不予支持。滕芳华不服，遂诉至该院。 另查明，在滕芳华产假期间，电科公司以工作需要为由，将滕芳华调至客服部工作，滕芳华得知后表示不接受调职安排。2016年12月30日，双方通过微信聊天对此事进行协商。电科公司主张系临时调整，因电科公司客服部员工陆容休产假，客服部空缺一人，考虑到滕芳华曾在客服部工作过，临时顶替比较合适，且此次调岗并未涉及薪酬调整。滕芳华认可客服部员工陆容休产假的事实，但对电科公司主张的临时调整不予认可，称当时并未说明是临时顶替。 滕芳华主张电科公司于2017年2月23日口头告知滕芳华其已被辞退，滕芳华为证实其主张提交了其与电科公司处的行政人事部负责人唐静的微信聊天记录，显示滕芳华先后于2017年2月28日、3月1日发送信息，内容均为：“唐经理，2017年2月23日在公司就我返岗进行协商时，你代表电科通知我关于决定解除我与电科劳动关系的事项，什么时候才能给我书面文件？请尽快回复，谢谢”。对方于3月1日回复：“小滕，你好，关于你的事情我们想和你再协商，你看你来公司方便，还是我们去你家方便，由你定”。电科公司认可滕芳华提交的上述微信聊天记录，但不认可电科公司曾于2017年2月23日口头辞退滕芳华，主张滕芳华一直要求电科公司出具解除劳动关系通知书，但当时电科公司不愿意解除劳动合同，电科公司一直要求与滕芳华协商解决问题，并要求滕芳华返岗工作。 又查明，电科公司提交的证据《员工入职指南》第16页载明，员工年度内连续或累计旷工达三天，公司可直接解除劳动合同；《资料发放登记一览表》显示滕芳华于2013年7月4日签领上述《员工入职指南》。滕芳华对上述证据的真实性无异议。 一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。滕芳华主张电科公司曾于2017年2月23日口头通知滕芳华已被辞退，滕芳华对此负有举证责任，滕芳华提交的证据不足以证实其主张，应承担举证不利后果，故该院对滕芳华的主张不予采信。滕芳华在产假结束后本应于2017年2月24日返回电科公司处上班，若滕芳华对电科公司的岗位安排存有异议，应在上班后通过双方继续协商或申请劳动仲裁等合法途径予以解决，但滕芳华并未在产假结束后回到电科公司处继续考勤上班。在电科公司先后于2017年2月28日、3月2日向滕芳华邮寄《返岗通知书》，要求滕芳华返岗上班的情况下，均因滕芳华告知邮递员其不在住所地而导致邮件被退回，可以认定滕芳华已经以自己的实际行为拒绝履行与电科公司签订的《劳动合同书》，电科公司依据双方签订的《劳动合同书》及《员工入职指南》中关于公司规章制度的规定，以滕芳华连续旷工、严重违反劳动纪律和规章制度为由，决定解除与滕芳华劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，不属于违法解除。滕芳华于2017年3月16日收到《解除劳动关系通知书》，故该院认定双方劳动关系于2017年3月16日解除，滕芳华要求电科公司支付违法解除劳动合同赔偿金，无事实及法律依据，该院不予支持。 2017年3月1日至2017年3月15日期间，滕芳华并未到电科公司处提供劳动，滕芳华主张该期间的工资，无事实依据，该院不予支持。滕芳华、电科公司双方的劳动合同关系于2017年3月16日解除，此后双方不存在劳动关系，故滕芳华要求电科公司支付2017年3月16日至9月期间的工资，无事实依据，该院亦不予支持。 滕芳华主张电科公司处存在有2016年度全额奖金，并已于2017年2月发放，滕芳华对电科公司处存在有2016年全额奖金及其可享有该奖金的事实负有举证责任，滕芳华提供的证据不足以证实其主张，应承担举证不利后果，故滕芳华要求电科公司支付2016年度全额奖金7500元，该院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：驳回滕芳华的全部诉讼请求。案件受理费10元，由滕芳华负担。 本案争议焦点是：一、滕芳华主张电科公司违法解除劳动合同是否有事实及法律依据；二、滕芳华主张电科公司应支付2016年度全额奖金是否有事实及法律依据；三、滕芳华主张电科公司应支付2017年3月至9月的哺乳期工资是否有事实及法律依据。 电科公司二审补充提交《2016年度考勤、奖惩及绩效情况汇总表》及《年终奖金管理规定》（均加盖了广西南宁电子科技广场有限公司公章），证明滕芳华的月工资是3600元，电科公司应发给滕芳华的2016年度奖金为3888元。滕芳华上述证据的真实性无异议，本院予以采纳作为定案依据。 滕芳华对一审判决查明“2017年2月23日，被告出具《返岗通知书》”有异议，认为电科公司没有出具《返岗通知书》，其也没有收到。电科公司二审虽表示在2017年2月23日作出了《返岗通知书》并在滕芳华到单位办理生育险手续时送达给其，滕芳华拒绝签收，但也表示确实没有证据证明。本院认为，因电科公司并无证据证明其在2017年2月23日作出《返岗通知书》并通知滕芳华，故对滕芳华上述异议，本院予以支持，对一审判决查明的该事实，本院予以纠正。 电科公司对一审判决查明“在原告产假期间，被告以工作需要为由，将原告调至客服部工作，原告得知后表示不接受调职安排。2016年12月30日，双方通过微信聊天对此事进行协商”，认为电科公司没有实际调动滕芳华到客服部工作，双方只是协商。经审查，滕芳华一审提交了其与电科公司人事行政部负责人唐静的微信聊天记录，电科公司对该微信聊天记录的真实性认可，该微信聊天记录载明唐静在2016年12月30日告知滕芳华“小滕，关于你的决定我已汇报给公司领导，此次调岗属于公司已确认的常规人事调动，申请劳动争议仲裁的事情由你自己决定”，故电科公司的上述异议与微信聊天记录载明的内容不符，对电科公司的上述异议，本院不予支持。 双方当事人对一审法院查明的其他事实无异议，本院予以确认。 本院经审理查明：滕芳华与电科公司在2016年7月4日签订的《劳动合同书》约定双方合同期为五年，从2016年7月4日起至2021年7月3日，甲方（电科公司）根据工作经营需要，以及乙方（滕芳华）的实际能力（专业、工作、体力）可对乙方的工作岗位作适当临时性调整（此调整不需对本合同相应条款作出修改）。乙方根据甲方安排的工作内容和要求，按质、按量、按时地完成任务并接受甲方的考核。如果甲方欲对乙方作出非临时性的调整，将同乙方协商并达成一致意见后签订补充协议或重新修订本合同条款中的全部或者部分内容后予以实施，对此乙方表示同意并接受。滕芳华2016年度的月工资为3600元，电科公司应发放给滕芳华的2016年度奖金为3888元。 另查明：本案2017年2月23日的电话录音（滕芳华与电科公司行政人事部负责人唐静）内容显示：“唐：……公司这个调岗不是针对谁的，后面安排你去客服也是综合考虑，一个是公司现在在减员增效，我们部门就不设这个岗位了……现在小罗也调到客服去了，所以现在公司已经没有任何的岗位可以安排给你了。滕：那现在公司决定是怎么样呢？唐：公司决定的话是这样子，就是要不然的话你个人提出离职，要不然的话就只能做辞退处理。滕：那你们做辞退处理吧，我个人的话是不会主动辞职的。唐：如果说你这边的话，因为其实公司它不是针对你一个人，我是觉得如果说这种解除劳动合同这种情况发生的话对你个人今后的发展各方面其实是不好的。滕：没关系，这个不用你们帮我考虑，你们就该怎么办怎么办吧！这个不需要考虑那么多。唐：那如果说你自己个人的话想得那么清楚，那我这边的话也没有什么其他的了。滕：这个是生育金，那关于2016年的年终奖这一块就是说是因为你们这边只是规定98天的产假，我们双方对产假有疑义嘛，然后你现在作为旷工处理才不予计发的对吧？唐：恩。……滕：哦，好的。那关于那个解除劳动合同你们这边有一个怎么样的手续吗？唐：嗯，到时候的话我们会办相关手续的。” 再查明：电科公司二审认可滕芳华在2017年2月23日确实是到电科公司办理社会保险待遇事宜并协商返岗及职位的事情，滕芳华一审提交的与唐静的电话录音是真实的。电科公司确实未将2017年2月23日作出的《临时人事调动通知》送达给滕芳华，《返岗通知书》中提及的岗位是滕芳华原来的行政人事部岗位。 本院认为，一、关于违法解除劳动合同赔偿金问题。对于劳动合同解除原因，电科公司主张是滕芳华连续旷工、严重违反劳动纪律和规章制度。滕芳华则主张其就岗位调动及返岗事宜与电科公司商议，电科公司决定解除双方的劳动合同，并告知其等候通知。经审查，首先，对于岗位调动，电科公司主张根据双方劳动合同约定，可以对滕芳华的工作岗位作临时性调整，如作非临时性调整，则需双方协商一致。但电科公司二审表示确实没有将《临时人事调动通知》送达给滕芳华，《返岗通知书》也未涉及临时调动内容。在本案2017年2月23日的电话录音中，电科公司也并未提及临时性调整滕芳华的工作岗位，只是表示因公司减员增效，不再设立滕芳华原有的工作岗位（行政人事部文员）。此外，电科公司的行政人事部负责人唐静与滕芳华的微信聊天记录中也并无涉及临时调岗的内容，只是告知滕芳华调整其工作岗位，故电科公司该主张与事实不符，本院不予支持；其次，本案的电话录音内容显示，电科公司在2017年2月23日明确表示拟调动滕芳华到岗的客服部岗位也已另行安排公司其他员工到岗，公司已经没有任何岗位安排给滕芳华，如果滕芳华不提出离职的话，公司只能做辞退处理，届时会办理相关解除劳动合同手续。此后直至3月9日，双方还通过微信联系，电科公司在3月1日还表示想就劳动仲裁事宜再与滕芳华协商，听取其意见。故电科公司作出的《解除劳动关系通知书》中载明的解除劳动合同理由“滕芳华从2017年2月24日起连续旷工”与上述客观事实并不相符。最后，关于双方劳动关系状态，滕芳华主张双方劳动关系在2017年2月23日已解除。电科公司一审对滕芳华与唐静的微信聊天记录质证时则表示“不认可其曾于2017年2月23日口头辞退滕芳华，滕芳华一直要求其出具解除劳动关系通知书，但当时其不愿意解除劳动合同，一直要求与滕芳华协商解决问题，并要求滕芳华返岗工作”。但根据本案证据，电科公司在2月23日已明确表示没有任何岗位提供给滕芳华，滕芳华也表示不会主动提出辞职，由公司作辞退处理，此后未再到电科公司上班，并多次询问（微信）电科公司关于解除劳动合同有无相关手续，电科公司则答复说到时会办理相关手续，故上述客观事实表明双方的意思表示已比较明确，双方在2月23日后已无再履行劳动合同的合意，虽然电科公司在3月10日作出《解除劳动关系通知书》，但该行为并不能改变双方劳动关系在2月23日已实际终止的客观情形，故双方关于本案劳动关系解除原因的主张均与事实不尽一致，本案视为电科公司向滕芳华提出解除劳动合同，滕芳华同意解除，更为符合客观情形，一审判决对劳动关系解除原因的认定欠妥，本院予以纠正。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（二）项规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”，第四十七条第一、三款规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资”，根据一审查明的事实及前述认定，滕芳华2013年7月4日入职电科公司，工作至2017年2月23日，工作年限为三年零八个月，其2016年度的月工资为3600元，故电科公司应支付滕芳华解除劳动合同经济补偿金14400元（3600元/月×4个月）。 二、关于2016年度全额奖金的问题。滕芳华虽主张电科公司原员工李梅领取了2016年度的全额奖金，参照2015年标准，其2016年度全额奖金应为7500元，但其二审也表示除了其与李梅的微信聊天记录外并无其他证据佐证，且李梅一审并未出庭作证，故对其该主张，本院不予支持。因电科公司二审认可应发放给滕芳华的2016年度奖金为3888元，故本院予以确认并判令电科公司支付滕芳华2016年度奖金3888元。 三、关于哺乳期工资问题。如前述认定，双方劳动关系在2017年2月23日已解除，滕芳华此后未再向电科公司提供劳动，故其主张的哺乳期工资无事实基础，本院不予支持。 综上所述，滕芳华的上诉请求部分成立，本院部分予以支持；一审判决认定事实基本清楚，但对本案解除劳动合同情形的认定欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下： 一、撤销南宁市青秀区人民法院(2017)桂0103民初11610号民事判决； 二、广西南宁电子科技广场有限公司支付滕芳华解除劳动合同经济补偿金14400元； 三、广西南宁电子科技广场有限公司支付滕芳华2016年度奖金3888元； 四、广西南宁电子科技广场有限公司无需支付滕芳华2017年3月至2017年9月哺乳期工资25200元。 一审案件受理费10元，由广西南宁电子科技广场有限公司负担5元，由滕芳华负担5元；二审案件受理费10元，由广西南宁电子科技广场有限公司负担5元，由滕芳华负担5元。 上述应付款项，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本判决规定的履行期限最后一日起两年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长  王文强 审判员  姚 娟 审判员  罗 晖 二〇一九年五月十五日 书记员  杨彩英