广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤09民终1470号上诉人（原审原告）：马天柱，男，汉族，1978年3月7日出生，住茂名市xx号，公民身份号码xx。委托诉讼代理人：朱尧生，广东鸿基律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈韵媚，广东鸿基律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：陈江，男，汉族，1961年5月1日出生，住茂名市xx号，公民身份号码xx。被上诉人（原审被告）：周欣，男，汉族，1963年4月8日出生，住茂名市xx号，公民身份号码xx。委托诉讼代理人：杨文良，广东文业律师事务所律师。原审被告：周以玲，女，汉族，1962年5月25日出生，住茂名市xx，公民身份号码xx。原审被告：杨锦兰，女，汉族，1969年9月11日出生，住茂名市xx号，公民身份号码xx。原审第三人：马小燕，女，汉族，1968年7月4日出生，住茂名市xx号，公民身份号码xx。原审第三人：马天梁，男，汉族，1970年3月4日出生，住茂名市xx号，公民身份号码xxx。上述两位原审第三人的共同委托诉讼代理人：张昌，广东格正律师事务所律师。上诉人马天柱因与被上诉人陈江、周欣、原审被告周以玲、杨锦兰、原审第三人马小燕、马天梁民间借贷纠纷一案，不服茂名市电白区人民法院（2015）茂电法民四重字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。马天柱上诉请求:1.撤销（2015）茂电法民四重字第6号民事判决第二项；2.判令陈江归还2011年1月24日向马天柱借款的4000000元及利息；3.判令周欣对该4000000元借款的本息承担连带偿还责任；4.本案一、二审诉讼费用由陈江、周欣负担。事实和理由：对2011年1月24日的4000000元借款，一审判决认定该笔借款未实际支付，从而判决驳回马天柱就该笔借款对陈江及周欣的诉讼请求，是错误的。马天柱提交的证据已足以证实该4000000元借款已实际交付给陈江。理由有：1.《借据》既是借贷关系的凭证，又是借款人收取借款的凭证。如果借款没有实际交付，陈江根本不可能出具借款凭证给马天柱，周欣更不可能在借款凭证上签名提供担保。《借据》上清楚地记载：“我本人陈江因做生意资金周转不足，现向马天柱借到人民币肆佰万元整。”《借据》中的这一记载内容足以证明了陈江收到了4000000元的借款。二、陈江、周欣共同向马天柱出具了《借款利息及奖金计付承诺书》，该承诺书也足以证实该4000000元借款已实际交付。出具承诺书的时间是在出具《借据》之后，如果该4000000元未实际交付，陈江、周欣根本不可能出具该承诺书。承诺书中清楚记载：“我于2011年1月24日借到了马天柱的人民币肆佰万元整。”该内容的表述已清楚表明陈江已收到了该4000000元借款，周欣已确认陈江收到了该4000000元借款。三、对该4000000元借款，作为借款人的陈江，根本没有作任何抗辩，一审判决显然有替陈江抗辩之嫌。周欣辩称：一、陈江虽然向马天柱书写了借据，但是该借据的义务是否履行并无证据证明，借款的真实性存在问题。二、陈江出具的承诺书在一审时没有提交，即使出具该承诺书也可能存在陈江与马天柱串通损害担保人利益的情况。三、一审期间出具的电白县广信中小企业融资担保有限公司的担保不能证明是马天柱借给陈江的款项。综上，马天柱的上诉没有证据支持，应予驳回。陈江辩称，马天柱上诉主张的该笔款项已经收到，是以银行转账的方式交付的，没有收到现金，是否扣除利息不记得了。该笔借款是周欣担保的，但已经还清，是由陈江将款项转给周欣的账户，再由周欣将款项转给马天梁或者马天柱的。陈江有收到386万元的款项，但是不清楚转账人是谁。原审被告周以玲、杨锦兰经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，也没有向本院提交书面答辩意见。马小燕、马天梁述称：一、对马天柱的上诉请求及理由无异议。二、马天梁确认在2012年10月27日代马天柱收到陈江2000000元还款的事实。三、马天梁作为电白县xx有限公司的董事长确认在2011年1月24日出借3860000元给马天柱的事实，并且应马天柱指定的陈江银行卡账户汇入3860000元。马天柱向一审法院起诉请求：1.判令陈江立即付清借款15000000元及15000000元的利息（每笔借款从起诉之日至还清之日为止按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算）给马天柱；2.判令周以玲对上述三笔借款共计6000000元债务承担连带责任；3.判令周欣对上述两笔借款共计9000000元债务承担连带责任；4.判令杨锦兰对上述一笔借款5000000元债务承担连带责任；5.本案的诉讼费用由陈江、周欣、周以玲、杨锦兰承担。本案在一审诉讼的过程中，马天柱提出变更和增加诉讼请求的申请，请求变更第一点诉讼请求由原来的“起诉之日”为“每一笔借款之日起”；第三点诉讼请求变更为：请求判令周欣对上述两笔借款共计9000000元债务及相应利息（该两笔借款利息从借款之日计至还清之日止，借款利率按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算，现暂计至起诉之日的利息总计为8642953.34元承担连带清偿责任。一审法院认定事实：被告陈江以资金周转不足为由向原告马天柱借款。第一次于2010年6月28日，被告陈江向原告借款人民币400万元，双方签订借款合同，其内容为：“本人陈江因做生意资金周转不足，现向马天柱借到人民币肆佰万元整（4000000.00元）。借款期限12个月（即从2010年6月28日至2011年6月28日止）。借款利息按中国人民银行规定同期同类贷款利率的四倍计算，自借款之日起计至还清欠款之日止。本人愿意将广东省茂名市xx土地作为抵押。此据，借款人：陈江，担保人：周以玲”。被告陈江向原告借款后，于2010年10月27日还款2000000.00元。第二次于2010年11月16日，被告陈江向原告借款人民币500万元，并出具借据一份，其注明:“我本人陈江、周以玲因做生意资金周转不足，现向马天柱借到人民币伍佰万元整（5000000.00元）。借款期限陆个月（即从2010年11月16日至2011年5月16日止）。借款利息按中国人民银行规定同期同类贷款利率的四倍计算。本人愿意以一切有价资产作为借款抵押。本人周欣、杨锦兰愿意作为陈江、周以玲向马天柱借款的担保人并承担债务人上述借款本息清偿连带责任。此据，借款人：陈江，担保人：周欣、杨锦兰”。第三次于2011年1月24日，被告陈江出具借据一份，其注明:“我本人陈江因做生意资金周转不足，现向马天柱借到人民币肆佰万元整（4000000.00元）。借款利息按中国人民银行规定同期同类贷款利率的四倍计算。本人愿意以一切有价资产作为借款抵押。本人周欣愿意作为陈江向马天柱借款的担保人并承担债务人上述借款本息清偿连带责任。此据，借款人：陈江，担保人：周欣”。该笔借款的借据中借款期限那栏空白，没有填上借款期限。第四次于2011年4月20日，被告陈江向原告借款人民币200万元，并出具借据一份，其注明:“我本人陈江因做生意资金周转不足，现向马天柱借到人民币贰佰万元整（2000000.00元）。借款期限陆个月（即从2011年4月20日至2011年10月19日止）。借款利息按中国人民银行规定同期同类贷款利率的四倍计算。本人愿意以一切有价资产作为借款抵押。此据，借款人：陈江，担保人：周以玲”。第五次于2011年5月11日，被告陈江向原告借款人民币200万元，并出具借据一份，其注明:“我本人陈江因做生意资金周转不足，现向马天柱借到人民币贰佰万元整（2000000元）。借款期限6个月（即从2011年5月11日至2011年11月10日止）。借款利息按中国人民银行规定同期同类贷款利率的四倍计算。本人愿意以一切有价资产作为借款抵押。本人周以玲愿意作为陈江向马天柱借款的担保人并承担债务上述借款本息清偿连带责任，不足部分继续追偿。此据，借款人：陈江，担保人：周以玲，借款日期：2011年5月11日”。借款期限届满后，经原告马天柱追讨无果，于2014年9月9日诉至一审法院。原告马天柱与第三人马小燕是姐弟关系，与第三人马天梁是兄弟关系。被告陈江在2010年12月至2014年5月期间，汇入马小燕账户23笔款项共计7176250元；汇入马天梁账户3笔款项共计4737500元；汇入马天柱账户4笔款项共计1462500元。另外，陈江于2013年10月18日通过其所有的茂名市润正贸易有限公司汇款给马天柱所有的茂名市融托实业发展有限公司2000000元，汇款单上注明该款是偿还2010年11月16日所借原告的5000000元。被告周欣于2013年11月20日汇入马天柱账户1500000元。马天柱仅承认汇入其账号及其公司的5笔款项（2012年9月20日还款350000元；2013年10月18日还款2000000元；2013年12月17日还款500000元；2014年1月11日还款312500元；2014年5月12日还款300000元）共计3462500元是陈江偿还借款的，周欣汇入其账号的1500000元是周欣代陈江偿还借款的。原告在2014年12月11日庭审时对被告周欣担保的二笔借款共计9000000元是否支付给陈江的问题，称要回去提取银行账单。但其庭后并没有提交相关汇款凭证。本案一审庭审中，原告马天柱提供了一份《借据》，内容如下：“我本人马天柱（身份证：440923197803070019）因生意资金周转不足，现向电白县广信中小企业融资担保有限公司借资人民币叁佰捌拾陆万元正（小写：3860000元）。借款期限为壹拾贰个月（即从2011年01月24日至2012年01月23日止）。本人愿意将全部有价资产作为借款抵押，并签订借款借据交由电白县广信中小企业融资担保有限公司董事长马天梁收执为凭，逾期不履行债务，电白县广信中小企业融资担保有限公司有权单方将以上抵押物作价以物抵债，不足部分继续追偿。因本人借款需要特向贵公司指定汇款账号和名称：账号：xxxxx；户名：陈江。经双方确定如果债务人不能按期偿还等事项，将交由电白县人民法院按法律程序处理。”借款人：马天柱。出借人：电白县广信中小企业融资担保有限公司。借款日期：2011年01月24日。原告马天柱称五次借款的交付方式，有的是现金，有的是转账，除了2011年1月24日4000000元那笔，是委托电白县广信中小企业融资担保有限公司将3860000元汇款给陈江的外，其他几笔由于时间太长久记不清楚，银行也无法将流水打印出来。另外，原告主张被告周欣代陈江偿还的1500000元是偿还2010年11月16日其为陈江担保的5000000元那笔，因此，追偿该笔款项的诉讼时效还没超过。另外，原告明确起诉前的利息按照年利率的4倍计算，被告陈江向原告所还的借款共5462500元，不足以清偿被告陈江向原告于2010年6月28日所借的4000000元的本息。第三人马小燕、马天梁称与原告马天柱有账目往来，与被告陈江之间也存在借贷关系，由于涉及到商业秘密，无法一一说明。一审法院认为，关于借款是否实际支付。首先，关于2010年6月28日的借款4000000元、2011年4月20日的借款2000000元、2011年5月11日的借款2000000元是否实际支付的问题。一审法院认为，原告马天柱持有被告亲笔签名的以上借款的借据，陈江借款后，从2010年10月27日至2014年5月12日期间，多次偿还借款给原告马天柱，且被告陈江不到庭应诉，对此没有提出抗辩意见，因此，对于原告所主张的事实，一审法院予以采信。对于被告陈江以上三次向原告借款8000000元的事实，一审法院予以确认。其次，对于周欣、杨锦兰提供担保的2010年11月16日的借款5000000元以及周欣提供担保的2011年1月24日的借款4000000元。被告周欣辩称没有证据证明原告履行了付款义务。一审法院认为，周欣、杨锦兰提供担保的2010年11月16日的借款5000000元，虽然原告没有提供银行转账凭证，但是陈江于2013年10月18日通过其所有的茂名市润正贸易有限公司汇款给马天柱所有的茂名市融托实业发展有限公司2000000元，汇款单上注明该款是偿还2010年11月16日所借的原告的欠款，由此推断，该笔借款应已实际支付。对于这笔借款，一审法院予以认定。周欣提供担保的借款4000000元，原告马天柱没有提供银行转账凭证，仅提供了其向电白县广信中小企业融资担保有限公司借款3860000元的借据，称是其委托电白县广信中小企业融资担保有限公司将3860000元汇款给陈江的。一审法院认为，首先，从借据内容来看，马天柱委托电白县广信中小企业融资担保有限公司将3860000元汇给陈江，但没有提供银行转账凭证，无法证明该款是否已经支付给陈江。其次，2011年1月24日马天柱向电白县广信中小企业融资担保有限公司的借款与2011年1月24日陈江向马天柱的借款金额并不一致，无法认定两者所指向的是同一笔款项。再次，第三人马天梁作为电白县广信中小企业融资担保有限公司的董事长，也称其与陈江之间存在借贷关系，从2013年2月8日至2013年6月7日，陈江汇入马天梁账户共4737500元，故无法排除电白县广信中小企业融资担保有限公司汇给陈江的款项是马天梁与陈江或陈江与电白县广信中小企业融资担保有限公司之间发生的借款。因此，原告提供的证据不足以证明电白县广信中小企业融资担保有限公司汇给陈江的款项即其借给陈江的款项。原告也没有提供其他证据证明已将款项交付给陈江。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定的“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第二项规定的“以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件”，原告无法提供银行转账凭证，所提供的证据也不足以证明该借款合同已生效。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定的“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，因此，原告应承担举证不能的责任，对于这笔借款，一审法院不予认定。关于借款的偿还顺序。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。第二十一条规定债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。本案中，第一笔借款虽然约定用土地作为抵押，但该抵押没有经过登记，抵押无效。此后几笔借款均约定用“一切有价资产”作为抵押，但未对“一切有价资产”进行特定化说明，与物权法规定的抵押财产须特定化不符，该约定不能起到抵押担保的作用。因此，除开双方的特别约定，被告陈江的还款应按照债务到期的先后顺序抵充；先抵充利息，再抵充本金。由于原告主张借款17000000元本金给陈江，但只是诉请陈江偿还借款本金15000000元，而且只是诉请被告周以玲承担6000000元的债务承担连带责任，由此可以推定，原告自认陈江于2010年10月27日偿还的2000000元应为双方约定偿还借款本金的。被告陈江于2013年10月18日的还款2000000元，汇款单上注明该款是偿还2010年11月16日借原告的欠款。因此，被告陈江应先偿还2010年11月16日5000000元借款，其次偿还2010年6月28日尚欠的2000000元借款。除开陈江2010年10月27日偿还2000000元，陈江其他不同时期分别向原告偿还的3462500.00元及被告周欣代陈江偿还的1500000元，没有约定是还本或付息，应先偿还利息。2010年11月16日5000000元借款的利息从2010年11月16日计至2013年10月18日（陈江偿还2000000元之日）为3685455.55元，扣减陈江偿还的2000000元，尚欠利息1685455.55元。因此，周欣于2013年11月20日代陈江偿还的1500000元，不足以偿还上述借款尚欠的计至2013年10月18日的利息。（详见附表1）2010年6月28日4000000元借款，陈江于2010年10月27日偿还2000000元本金，其他不同时期分别向原告偿还的1462500元，不足以偿还该笔借款计至2014年5月12日的利息（详见附表2）。关于担保人周以玲、周欣、杨锦兰的担保责任如何承担的问题。一审法院认为，被告周以玲对陈江第一次、第四次、第五次向原告借款共计8000000元进行担保，表示同意对借款负连带清偿责任，意思表示真实，一审法院予以认定。但因原告没有在保证期间主张权利，被告周以玲担保责任依法应予免除。被告周欣、杨锦兰对陈江2010年11月16日向原告的借款5000000元进行担保，表示同意对借款负连带清偿责任，意思表示真实，一审法院予以认定。这笔借款约定还款期限为六个月（即自2010年11月16日起至2011年5月16日止），借款到期后，原告与被告陈江继续发生借贷关系，但没有向担保人周欣、梁锦兰主张权利，被告周欣、梁锦兰提出这笔借款的保证期间已过的抗辩理由合法，该保证责任依法应予免除。被告周欣对陈江2011年1月24日向原告的借款4000000元进行担保，表示同意对借款负连带清偿责任，但由于该笔借款未实际支付，该借款合同还没生效。担保合同是主合同的从合同，因此，该笔借款的担保还没生效，周欣对这笔借款无须承担担保责任。关于被告陈江的还款与马小燕、马天梁是否有关联的问题。一审法院认为，马小燕、马天梁虽与陈江有多笔账目往来，两人只是认可由马天梁代收的陈江2010年10月27日偿还的2000000元与本案有关，其他的均无关联。被告周欣、梁锦兰没有提供证据证明被告陈江向案外人马天梁、马小燕汇款与被告陈江欠原告的借款有关联，应承担举证不能的责任。因此，关于原告主张被告还款与马小燕、马天梁有关联，陈江已经向原告还清借款的主张的意见，证据不足，一审法院不予采纳。综上，被告陈江共借原告马天柱13000000元，尚欠原告借款本金11000000元的事实，一审法院予以认定。被告陈江没有履行还款义务，显属违约，依法应承担偿还借款及利息的责任。因双方约定借期内利息为中国人民银行同期同类贷款利率四倍，原告诉请从借款之日起的利息按此计算，一审法院予以支持。因此，对于原告的第一个诉讼请求，本金超出11000000元的部分，一审法院不予支持，依法予以驳回。被告周以玲、周欣、杨锦兰的担保责任应予以免除。被告陈江、周以玲经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩的权利，不影响一审法院对本案的审理。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《中华人民共和国担保法》第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，案经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、限被告陈江在判决发生法律效力之日起三十日内向原告马天柱偿还借款11000000元及利息（按中国人民银行规定的同期同类贷款利率四倍计算，其中本金4000000元从2010年6月28日起计至2010年10月27日止，本金2000000元从2010年10月28日起计至借款还清之日止；本金5000000元，从2010年11月16日起计至借款还清之日止；本金2000000元从2011年4月20日起计至借款还清之日止；本金2000000元从2011年5月11日起计至借款还清之日止；已还款4962500元从中扣减)。二、驳回原告马天柱其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费111800元，由原告马天柱负担29813.33元，由被告陈江负担81986.67元；诉讼保全费5000元，由原告马天柱负担。本院二审审理期间，马天柱为证明其主张向本院提交证据如下：一份无落款时间由陈江、周欣共同出具的《借款利息及奖金计付承诺书》，拟证明有实际借款给陈江，借款交付后陈江、周欣对还款及利息计付共同作出承诺。周欣质证认为：一、该承诺书是事前打印好的格式。二、承诺书没有落款日期，但是肯定是和借据一起书写，并非是事后书写，不具有对借据履行义务的确定效力，所以用该承诺书称已经支付4000000元，不具有证明效力。该承诺书上周欣的名字是周欣所写，但是对马天柱是否真实交付不清楚。马小燕、马天梁质证认为：对该《借款利息及奖金计付承诺书》三性无异议。陈江质证认为：《借款利息及奖金计付承诺书》是其本人出具的，上面的签名和指模都是其本人的。马天梁、马小燕为证明其主张向本院提交证据如下：银行流水记录及茂名市电白区人民法院作出的（2014）茂电法民二初字第365号民事判决书，拟证明通过电白县广信中小企业融资担保有限公司汇款3860000元给陈江的事实，且周欣认可该借款的存在。马天柱质证认为：真实性无异议，从银行流水证实马天柱已经将本案4000000元其中的3860000元通过转账汇入陈江账户，证明本案4000000元借款是真实发生的。周欣质证认为：真实性无异议，关联性由法院认定。陈江质证认为：对银行流水无异议，其没有收到（2014）茂电法民二初字第365号民事判决书，且周欣并没有代其偿还1500000元，如果周欣向马天梁、马天柱偿还了1500000元，其应该代其向马天柱、马天梁拿回1500000元的借据。本院根据马天梁的申请向中国工商银行股份有限公司茂名分行查询了xxxx及xxx账户的开户信息及上述两账户2011年1月14日的交易记录。马天柱质证认为：对上述交易记录的真实性无异议，该账户的交易记录证实马天柱已经将本案借款其中的3860000元通过转账交付给陈江。周欣质证认为：对上述交易记录的真实性无异议，关联性有异议，无法确认汇款单位。马小燕、马天梁质证认为：对上述交易记录的三性无异议，该证据证明马天柱通过电白县广信中小企业融资担保有限公司支付了陈江3860000元借款的事实。本院审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，2012年9月20日陈江转账350000元给马天柱；2013年10月18日茂名市润正贸易有限公司转账2000000元给茂名市融托实业发展有限公司；2013年11月20日周欣转账1500000元给马天柱；2013年12月17日陈江转账500000元给马天柱；2014年1月11日陈江转账312500元给马天柱；2014年5月12日陈江转账300000元给马天柱。以上合计4962500元。2013年6月25日周欣转账2500000元给马天梁。2011年1月24日陈江名下的银行账户（账号xxx）收到从账号为xxxx的银行账户转出的3860000元。经向中国工商银行茂名分行查询，该账号为xxxx的银行账户已经销户，无法查询该账户开户的信息。马天梁确认电白县广信中小企业融资担保有限公司除接受马天柱委托转账3860000元给陈江之外，没有其他业务往来。陈江向马天柱出具一份没有落款日期的《借款利息及奖金计付承诺书》，主要内容为“我于2011年1月24日所借到马天柱的人民币4000000元，本人承诺除按中国人民银行规定同期同类贷款利率的四倍计付利息外，为答谢出借人对我的支持，本人自愿从生意的利润中另外支付给相应的奖金，现承诺每月支付给马天柱的利息及奖金共计140000元，支付时间至本借款还清之日止，并保证按月支付，逾期支付，加倍计算。”原告周欣诉被告陈江、周以玲、第三人马天柱保证合同纠纷一案[案号茂名市电白区人民法院（2014）茂电法民二初字第365号]中，周欣诉称，于2011年1月24日，陈江以经营生意资金周转不足为由向马天柱借到4000000元，同时陈江出具《借据》给马天柱收执为凭，周欣在担保人处签名确认。因陈江一直未能偿还此借款给马天柱，马天柱便向担保人周欣要求承担担保责任，周欣于2013年11月20日汇入1500000元代陈江偿还给马天柱。茂名市电白区人民法院（2014）茂电法民二初字第365号民事判决认定周欣偿还的1500000元是用于代陈江偿还2011年1月24日4000000元借款。马天柱自2011年以来，马天柱向社会不特定人大量出借款项并形成纠纷，以其为原告起诉主张还款的民间借贷纠纷案件达到20余件。除了本案外，马天柱作为原告起诉的民间借贷纠纷案件的起诉标的金额超过了20000000元。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，根据双方的上诉和抗辩，本院归纳本案争议的焦点有：一、2011年1月24日陈江向马天柱出具的借据中记载的借款是否实际发生；二、周欣是否需要对2011年1月24日借据中的借款承担担保责任。一、关于2011年1月24日陈江向马天柱出具的借据中记载的借款是否实际发生的问题。马天柱主张2011年1月24日借据中载明的4000000元借款已实际交付，具体交付方式分为两部分，一是2011年1月24日通过电白县广信中小企业融资担保有限公司的银行账户向陈江转账3860000元，二是现金交付余下的140000元。本院认为，该笔借款已实际交付3860000元，陈江应予偿还给马天柱。理由：1.马天柱提供了从电白县广信中小企业融资担保有限公司的账户向陈江的账户转账3860000元的银行流水凭据，且电白县广信中小企业融资担保有限公司的法定代表人马天梁也确认该3860000元借款是马天柱委托电白县广信中小企业融资担保有限公司向陈江支付的借款；2.该借据中载明的指定收款账户是陈江名下的账户，且该账户确于2011年1月24日收到3860000元，收到款项的时间与借据出具的时间相吻合；3.陈江向马天柱出具的《借款利息及奖金计付承诺书》中确认其收到马天柱于2011年1月24日出借的借款，且陈江在二审期间再次确认其收到2011年1月24日马天柱向其出借的借款；4.至于马天柱主张除了委托电白县广信中小企业融资担保有限公司转账支付的3860000元外，余下的140000元为现金交付的问题。从《借款利息及奖金计付承诺书》的内容来看，陈江应向马天柱每月支付的利息和奖金共计140000元，与涉案借据中记载的4000000元借款金额和马天柱委托电白县广信中小企业融资担保有限公司转账支付的3860000元的差额一致，且马天柱并没有提供其现金交付该140000元的依据，陈江也否认收到马天柱交付的现金，故本院认定该140000元尚未交付，是马天柱按照《借款利息及奖金计付承诺书》的约定预先扣除了借款的利息和奖金。二、关于周欣是否需要对2011年1月24日借据中的借款承担担保责任的问题。从本案的《借款利息及奖金计付承诺书》来看，虽然约定利息的计算是按中国人民银行规定同期同类贷款利率的4倍计算，但同时也约定陈江应向马天柱支付奖金。因马天柱与陈江仅存在民间借贷关系，并不存在奖金的问题，因此，可以认定《借款利息及奖金计付承诺书》约定的利息及奖金每月为140000元实际就是借款的利息按每月140000元计算，年利率达到43.5%，已远远超过法律规定的年利率为24%的上限。再从马天柱在本院辖区范围内存在的大量民间借贷纠纷案件及其起诉的标的金额总和来看，其已经超出一般自然人的借贷情形，具有明显的职业放贷人特征，可以认定马天柱存在以个人名义从事银行业金融机构的业务活动。根据《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”及《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”的规定，从本案现有的证据来看，没有证据证明马天柱取得了相关的经营许可，故应当认定陈江于2011年1月24日出具给马天柱的《借据》是无效的合同。再根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”的规定，因担保合同是为借贷合同的从合同，主合同无效，担保合同也无效。且本案中并没有证据证明周欣存在过错，故周欣无须承担担保责任。虽然2011年1月24日的《借据》是无效合同，但陈江仍应返还实际取得的借款3860000元给马天柱，并向马天柱支付自实际取得借款之日（即2011年1月24日），按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算占用期间的利息。因茂名市电白区人民法院（2014）茂电法民二初字第365号民事判决认定周欣于2013年11月20日偿还的1500000元是用于代陈江偿还2011年1月24日4000000元借款。故本案一审判决认定周欣于2013年11月20日代陈江偿还给马天柱的1500000元并不是偿还2011年1月24日《借据》中记载的款项，并认定周欣偿还的1500000元用于抵扣2010年11月16日5000000元借款的利息属于认定事实错误，本院予以纠正。本院认为该1500000元属于偿还陈江于2011年1月24日向马天柱借款的本息，除该1500000元外，马天柱还承认陈江另已偿还3462500元。综上所述，马天柱的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、变更茂名市电白区人民法院（2015）茂电法民四重字第6号民事判决第一项为：限被上诉人陈江在判决发生法律效力之日起三十日内向上诉人马天柱偿还借款11000000元及利息（按中国人民银行规定的同期同类贷款利率四倍计算，其中本金4000000元的利息从2010年6月28日起计至2010年10月27日止，本金2000000元的利息从2010年10月28日起计至借款还清之日止；本金5000000元的利息从2010年11月16日起计至借款还清之日止；本金2000000元的利息从2011年4月20日起计至借款还清之日止；本金2000000元的利息从2011年5月11日起计至借款还清之日止。上述利息从已还款项3462500元中按先息后本的原则扣减)；二、撤销茂名市电白区人民法院（2015）茂电法民四重字第6号民事判决第二项；三、限被上诉人陈江在本判决发生法律效力之日起三十日内向上诉人马天柱返还借款3860000元及占用期间的利息（从2011年1月24日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算至陈江实际还清借款之日止，周欣于2013年11月20日代陈江偿还的1500000元按先息后本的原则予以扣减)；四、驳回上诉人马天柱的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费111800元，诉讼保全费5000元，均由被上诉人陈江负担；二审案件受理费65254元（上诉人马天柱已预交），由被上诉人陈江负担。上诉人马天柱已向本院预交二审案件受理费65254元，本院予以退回给上诉人马天柱。限被上诉人陈江于本判决发生法律效力之日起七日内向本院缴交二审案件受理费65254元，逾期则依法强制执行。本判决为终审判决。审 判 长  江剑兵审 判 员  赖慧嫦代理审判员  巫 钊二〇一九年五月三十日书 记 员  梁 哲速 录 员  林海金