广东省阳江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤17民终399号上诉人（原审被告）:黄建新，男，1973年7月10日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。委托诉讼代理人：冯宏瀚，广东赢信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李业影，女，1974年5月30日出生，汉族，现住广东省阳江市江城区。委托诉讼代理人：许智勇，男，1971年10月4日出生，汉族，住广东省阳江市阳**。由阳江市江城区埠场镇埠场社区居民委员会推荐。上诉人黄建新因与被上诉人李业影提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省阳江市江城区人民法院（2018）粤1702民初3901号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄建新上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判黄建新赔偿李业影的经济损失101252.66元；二、本案一、二审受理费用由李业影承担。事实与理由：（一）一审法院认定黄建新承担70%的事故责任过高，违背公平原则，请求调整为黄建新、李业影各承担50%责任。1.李业影在一审中并未举证黄建新在其受伤过程中存在过错。根据《侵权责任法》第三十五条规定，接受劳务者赔偿责任的归责原则为“按照各自过错承担相应责任”，因此，提供劳务者一方应就自身不存在过错、接受劳务一方存在过错之事实负有举证责任。李业影一直未提供证据证明黄建新对李业影从梯子上跌落存在过错，且黄建新与李业影为个人劳务关系，双方是平等的主体，没有任何一方处于优势地位或劣势地位。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条规定，李业影作为负有举证责任的一方应承担举证不能的不利后果。2.李业影在本次受伤事故中自身存在重大过错。李业影是油漆工，主要工作是在地面为木板上防腐漆，工作本身不具有危险性。而且李业影自称是从事油漆工多年的熟练工，理应会注意自身安全，轻易不会发生安全事故。李业影在一审庭审中多次自认，其是自行使用一把“一字梯”并在没有其他人帮忙的前提下一人爬上三四米高的地方。从李业影的行为可以看出其将自身置于危险状态，增加了事故发生的风险。况且施工现场有脚手架、人字梯等安全系数更高的工具可供使用，如果李业影一定要使用“一字梯”，现场还可以招呼其他人帮忙扶梯子，但李业影并未采取更安全的作业方式，因此，李业影在本次受伤事故中自身存在重大过错。3.黄建新是否取得油漆施工工程资质与事故的发生并无因果关系。鉴于李业影因自身的重大过错导致该事故发生，即无论黄建新是否取得油漆施工工程资质都无法避免该事故发生。从施工现场上有脚手架、人字梯等更安全的施工用具可以看出，黄建新已经尽到安全注意义务，正常从事涂油漆工作并不会导致类似李业影的事故发生。基于以上三点，黄建新认为一审法院酌情认定黄建新承担70%的赔偿责任显失公平，请求二审法院调整为黄建新、李业影各承担50%的责任。（二）一审法院核定李业影的合理经济损失不当，应予以调整。1.一审法院参照《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》不当，应参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》。本案经历了2016年的一审、二审、再审、抗诉，到现在发回重审，因此，赔偿金额标准应适用2016年一审辩论终结前的标准，即应参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》。李业影的伤残赔偿金应为139028.8元（34757.2元／年×20年×20%）；李业影父母的被扶养人生活费应为23439.7元（11103元／年÷3人×20%÷12个月×380个月）；李业影儿子的被扶养人生活费应为30379.8元（25673.1元／年÷2人×20%÷12个月×142个月）2.一审法院参照建筑装饰和其他建筑业的标准核定李业影的误工费不当。李业影自认没有固定的工作，一直以来都是在外打散工。而“建筑装饰和其他建筑业的标准”显然是属于固定职工的年收入标准，不适用于李业影的情形。鉴于李业影并未向法庭提供因误工实际收入减少的证明，应参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》中的“全省城镇居民人均可支配收入”34757.2元／年作为计算依据，即误工费为6951.44元（34757.2元／年÷365天×73天）。3.一审法院核定精神损害抚慰金为10000元过高，应予以调整。法院确定精神损害抚慰金亦应考虑黄建新与李业影双方应承担的责任，在李业影无责的前提下认定10000元还算合理，但本案中李业影明显存在重大过错，黄建新认为精神损害抚慰金应调整为5000元。综上，李业影的经济损失应为：①医疗费：4815.58元；②护理费：650元；③误工费：6951.44元；④住院伙食补助费：500元；⑤营养费：1000元；⑥伤残赔偿金：139028.8元；⑦被扶养人生活费：53819.5元；⑧鉴定费:2740元。上述①一⑧项经济损失合共209505.32元，再结合黄建新与李业影双方的过错程度，李业影应承担的赔偿金额应为101252.66元（209505.32元×50%+5000元-8500元）。综上所述，请支持黄建新的上诉请求。李业影答辩称：一、黄建新用违规的手段上诉，导致李业影没有上诉。按一审法院正常的上诉程序，黄建新应出示由一审法院法官或书记员注明判决未生效的一审判决书复印件，立案庭才会对黄建新的上诉立案受理。李业影也明确对黄建新讲过：李业影在一审判决已吃亏，如果黄建新上诉，李业影肯定上诉。但黄建新为了达到不让李业影上诉的目的，在一审法官和书记员不知情和李业影已收到一审判决书生效证明的情况下，竟然能够通过使用某种关系提起上诉，显然不正常。当李业影知道一审法院已受理黄建新的上诉时，李业影已过了上诉期。二、黄建新认为李业影应负事故50%的责任显然是狡辩，黄建新应负事故全部责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条还未废止，在本案应当适用。根据《中华人民共和国侵权责任法司法解释》第十条关于过错推定原则的适用范围的规定，本案适用过错责任推定原则。从《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定可知，雇员受雇主的指示进行劳务活动，雇主和雇员在工作中并不存在平等的关系。根据上述司法解释的规定，本案亦应适用推定过错责任原则。黄建新不能举证李业影有过错，并且李业影本身没有过错，故黄建新应承担事故全部责任。三、李业影在本次受伤事故中没有过错，而黄建新存在重大过错。黄建新当时指示李业影在墙上涂油漆，而施工现场只有一把一字梯和一把人字梯，并没有脚手架或其他工具可以涂那堵墙，当时涂油漆的高度在三米多高，人字梯根本不够高。黄建新指示李业影用一字梯涂油漆，并没有指示其他人扶梯子，且现场只有几个人并且各干各活。李业影是在涂油漆过程中因梯子突然意外滑倒而受伤，李业影根本不能预见梯子会滑倒，如果能预见，李业影不可能为了赚160元一天的工资而冒险去做这个工作。当时在场的人都是黄建新的熟人，如果李业影有过错，黄建新理应让他们出庭作证。黄建新没有让在场的人出庭作证，显然是由于李业影根本没有过错。四、黄建新是否取得油漆施工工程资质与事故发生有直接因果关系。取得资质的一个必要条件是符合施工生产安全条件，黄建新未取得施工资质说明其生产安全条件未经审查合格。五、一审法院核定李业影的经济损失正确。（一）本案案号是（2018）粤1702民初3901号。由于本案黄建新一直做假证，故意隐瞒事实，致使本案从2016年以来多次错判，给李业影造成了巨大的损失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，本案是2018年由一审法院受理，因此李业影的误工费应按2018年的上一年度的工资标准计算。（二）我国建筑装饰和其他建筑业根本就不存在固定收入的职工，而李业影一直是油漆工，黄建新也自认这一事实，故一审法院核定李业影的工资按建筑装饰和其他建筑业的标准计算正确。（三）一审法院核定精神损害抚慰金正确。因李业影对精神损害抚慰金请求过低，所以一审法院判决精神损害抚慰金10000元给李业影。但黄建新对事故损失应负全部责任，实际上是李业影吃亏。另外，一审法院核定被扶养人生活费的数额是87574.20元，但由于李业影的诉求是56994元，李业影实际得到的被扶养人生活费也少了30000元。七、黄建新制造假证据，已涉嫌触犯虚假诉讼罪，李业影保留追究黄建新刑事责任的权利。综上所述，黄建新的上诉理由根本不成立，请求二审法院驳回黄建新的上诉请求和判决黄建新承担本次事故的全部责任并相应纠正一审的赔偿数额。李业影一审起诉请求：一、判决黄建新赔偿李业影医药费16816元、护理费1680元、误工费20720元、住院期间伙食费600元、营养费2000元、伤残补助费163900元、抚养儿子费36238元、赡养父亲费9374元、赡养母亲费11382元、财产保全费5000元、鉴定费2740元、精神损害抚慰金10000元，扣除黄建新支付李业影费用8500元，共计288950元；二、本案受理费由黄建新承担。一审法院查明事实：XXX振新涂料总汇是于2009年6月9日成立的个体工商户，经营者为黄建新，经营范围为涂料零售。李业影长期从事油漆施工工作，从事该行业时间约七、八年。2016年4月6日，李业影在黄建新的指示下到位于阳江市江城区XXX山庄进行油漆施工。施工过程中，李业影因梯子滑倒导致从梯子上面摔下来而受伤。李业影受伤当日即被送到阳江市中医医院住院治疗，至2016年4月11日出院，住院治疗共5天，产生医疗费4815.58元。李业影经阳江市中医医院诊断：中医诊断为骨折、气滞血瘀；西医诊断为左肱骨干开放性骨折、左桡骨远端粉碎性骨折、腰背部软组织挫伤、左侧桡神经损伤未排、肝囊肿、右肾囊肿。出院医嘱：1、建议全休3个月，避风寒、畅情志；2、维持左上肢夹板外固定6周，定期门诊复查，调节夹板松紧度，观察肢体肿胀、肢端感觉、血运情况；3、术口积极予以换药处理，1次/3天，2周后视术口愈合情况予以拆线；4、加强营养，住院期间留陪人1名；5、若不适，门诊随诊。李业影在阳江市中医医院住院期间，黄建新为李业影垫付了费用8500元。本案庭审中，李业影主张其在阳江市中医医院出院后，李业影与黄建新协商找中草药医生治疗，约400元/天，治疗3个月，共12000元的医药费由黄建新承担，但后来黄建新不肯给钱，李业影自己支付了12000元。对于上述主张，李业影没有向一审法院提交有效证据予以证明。黄建新则认为李业影所说不属实，黄建新并没有要求李业影出院，也没有要求李业影找中草药治疗，黄建新在李业影住院时向医院支付押金8500元，李业影自行出院并将剩余押金带走，自行要求其父亲为其用中草药治疗，因为其父亲是中草药的医生。2016年5月4日，李业影将黄建新诉至一审法院，一审法院立案受理，案号为（2016）粤1702民初1760号。根据李业影的申请，一审法院于2016年7月13日作出（2016）粤1702民初1760号民事裁定，查封了黄建新与郑国伶共有的位于阳江市江城区XX号的房屋（证书编号：XXXX；土地证号：阳府国用（2011）第XX**）；查封登记在担保人李基远名下的坐落于阳东县东城镇长盛三路47号的房屋（房地证号：XXXX；登记字号：阳东房地字XX**。在该案审理过程中，一审法院根据李业影的申请，依法委托广东漠江法医临床司法鉴定所对其按《道路交通事故受伤人员伤残评定》进行伤残评定。该所受理后，于2016年6月18日作出粤漠司鉴所［2016］临鉴字第249号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、被鉴定人李业影损伤符合高处坠落钝物暴力作用所致；2、左肱骨中下段及左桡骨远端粉碎性骨折，评定为道路交通事故九级伤残。李业影为此用去鉴定费2740元。在（2016）粤1702民初1760号案件审理过程中，黄建新对李业影的治疗终结问题提出异议，一审法院就黄建新提出的异议问题要求广东漠江法医临床司法鉴定所进行补充说明。对此，广东漠江法医临床司法鉴定所于2016年7月13日答复如下：《道路交通事故受伤人员伤残评定》GB18667-2002第2、7关于治疗终结，明确规定临床医学一般原则为临床效果稳定。像李业影这样的伤者因高坠落受伤，经住院治疗，伤者要求出院，出院诊断为：左肱骨开放性骨折；左桡骨远端粉碎性骨折；腰背部软组织挫伤；左侧桡神经损伤未排；肝囊肿；右肾囊肿。她出院后并没有因损伤所致的并发症致残，而是以出院诊断“左肱骨开放性骨折，左桡骨远端粉碎性骨折”评残，根据GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准5附则5.1条及参照广东省司法鉴定协会粤鉴协［2014］12号附件2之3.2.2.4条［同一肢体上下节段长骨骨干（股骨与胫前，肱骨与尺骨或桡骨）同时骨折（不全骨折除外）］规定适用标准4.9.9.i（一肢丧失功能25%以上），符合九级伤残。伤者左肱骨、左桡骨骨折，只要是出了院，治疗终结都可以评残，也改变不了当前级别。而本案审理过程中，黄建新认为鉴定书委托鉴定事项中“对李业影按《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准进行伤残鉴定”，是不当的，认为适用何种标准对伤残进行鉴定法律上并没有明确的规定，而根据《关于法医临床司法鉴定若干问题的执业指引》第4.1.2中明确规定，有特定的案情有明确的适用范围，不应无限制的扩大适用范围；第4.1.3中规定受伤人员确实在工作中受伤的，但因不能提供与劳动单位的雇佣关系证明，不能被劳动人事部门认定为工伤，原则上参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准评定伤残等级，因此应重新参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准评定李业影的伤残等级。对此，李业影不同意黄建新的上述意见，坚持不同意重新鉴定，认为李业影的伤残等级是申请法院委托鉴定部门而作出，鉴定结论具有权威性，黄建新提出的《关于法医临床司法鉴定若干问题的执业指引》只是一种建议，不具备法律强制性，李业影的伤并不是工伤，是普通的人身损害赔偿案件，不能扩展适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准进行司法鉴定。2016年8月10日，一审法院作出（2016）粤1702民初1760号之一民事裁定，认为阳江市江城区振新涂料总汇以自己的名义承接了园山庄的油漆供应及施工，在施工过程中雇请李业影在了园山庄进行油漆施工，虽然没有签订劳动合同，但双方已形成了劳动合同关系。李业影在了园山庄进行油漆施工过程受伤属工伤，李业影应向社会保险行政部门提出工伤认定后，再按劳动争议的有关规定处理其的工伤保险待遇问题。因此本案不属一审法院受理民事案件范围，于是裁定驳回李业影的起诉。李业影不服，向阳江市中级人民法院上诉，阳江市中级人民法院于2016年10月8日作出（2016）粤17民终928号民事裁定，裁定驳回上诉，维持原裁定。李业影不服，向广东省人民检察院申请监督。广东省人民检察院以粤检民（行）监[2017]44000000240号民事抗诉书向广东省高级人民法院提出抗诉，广东省高级人民法院于2017年1月24日作出（2018）粤民抗27号民事裁定对本案进行提审。经广东省高级人民法院审理后，于2018年7月12日作出（2018）粤民再90号民事裁定，认为李业影与阳江市江城区振新涂料总汇之间形成劳动关系依据不足，裁定：1、撤销广东省阳江市中级人民法院（2016）粤17民终928号民事裁定及广东省阳江市江城区人民法院（2016）粤1702民初1760号之一民事裁定；二、指令广东省阳江市江城区人民法院对本案进行审理。另查明，李业影曾向阳江市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委员会于2017年3月29日作出阳劳人仲案字[2017]32号《不予受理通知书》，以李业影的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由决定不予受理。在（2016）粤1702民初1760号案件审理过程，黄建新于2016年6月1日提供2015年9月至2016年4月考勤表作为证据；2016年8月1日，黄建新提供了其本人身份证复印件、营业执照副本复印件、机读资料、协议书（主要内容为阳江市江城区振新涂料总汇承接了林贤满位于了园山庄的油漆供应与施工工程）、送货单、阳江市江城区振新涂料总汇证明、2015年9月至2016年4月考勤表、员工证明、证人身份证复印件；经对比黄建新两次提供的上述证据，2016年8月1日提供的考勤表除了多加盖了阳江市江城区振新涂料总汇的公章外，其余内容与2016年6月1日提供的考勤表一致。本案审理过程中，黄建新提供阳江市江城区振新涂料总汇的个体工商户营业执照（副本）复印件及考勤表10页，拟证明阳江市江城区振新涂料总汇是合法的用人主体，有完善的考勤制度，用于管理员工的日常考勤情况以及作为计算工资的凭证。经质证，李业影认为营业执照的年度验照一栏空白，证实是从来没有进行验照，其经营范围是零售涂料，没有油漆施工的经营范围，营业执照经营范围后面还应有一行字，被黄建新删除了，对营业执照及考勤表的真实性不予认可，且营业执照及考勤表上的公章是黄建新在2016年6月1日至8月1日之间伪造的，黄建新在2016年6月1日开庭时提供的营业执照复印件及考勤表是没有公章的；考勤表制作主体、制作人是谁不清楚，也没有李业影的名字，考勤表是黄建新收到李业影起诉状后假造的。2018年10月11日，根据李业影的申请，一审法院向阳江市公安局江城分局去函调查阳江市江城区振新涂料总汇申请刻制公章的时间及备案情况。2018年10月19日，阳江市公安局江城分局向一审法院复函称：“接到你院转到我局关于李业影起诉黄建新提供劳务者受害责任纠纷一案的调查函，我局对1990至今的刻章备案档案核查，未发现阳江市江城区振新涂料总汇刻制印章的备案记录。”经质证，李业影对复函没有异议，但认为黄建新提供所有有印章的证据都是非法证据，不得采用，涉案工程不是涂料总汇接到，是黄建新个人所承接的。对此，黄建新对复函的真实性、合法性无异议，但认为阳江市江城区振新涂料总汇没有备案，不影响其效力，该印章是阳江市江城区振新涂料总汇负责人于2010年左右凭营业执照在合法的刻章机构雕刻，并非个人非法刻制，该印章的名称与XXX振新涂料总汇名称一致，也是由经营者黄建新保管使用，不应影响该印章的法律效力。对于李业影是与XXX振新涂料总汇构成劳动关系还是与黄建新构成劳务关系的问题，李业影坚持认为是与黄建新构成劳务关系，认为涉案工程是由黄建新个人承揽，李业影也是由黄建新个人的名义聘请，按日计算工资，由黄建新个人支付工资，工作时间不固定。黄建新在（2016）粤1702民初1760号案件于2016年6月1日的第一次庭审过程中承认涉案油漆工程是其以个人名义承接，没有签订合同。而在本案两次庭审中，黄建新陈述李业影是其本人电话通知去工地做工。另，黄建新在2018年11月2日的询问笔录中陈述同意构成劳务关系，但认为李业影与黄建新个人构成劳务关系，个人之间成立劳务关系的时候双方地位是平等的，应由李业影承担举证责任，根据双方过错程度确认赔偿责任。又查明，李业影为非农业家庭户口。李业影的父亲李基槐（1950年11月11日出生）与母亲黄二妹（1953年9月18日出生）共同生育了包括李业影在内的四名子女，分别为李业猷（已故）、李业影、李业升、李业萍。李业影与丈夫冯昭赢共同生育了儿子冯鹏天（2010年4月12日出生），李业影丈夫冯昭赢属于视力残疾人，残疾类别为视力（盲），残疾等级为一级。一审法院认为，本案李业影是以提供劳务者受害责任纠纷提起的诉讼，系一般人身损害赔偿案件，属于《中华人民共和国侵权责任法》的调整范围，对其赔偿项目和标准应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定予以认定。根据李业影与黄建新的诉辩意见，一审法院确定本案的争议焦点是：一、李业影是与阳江市江城区振新涂料总汇构成劳动关系还是与黄建新构成劳务关系；二、黄建新在本案中应当如何承担责任；三、是否对李业影的伤残进行重新鉴定？关于焦点一，一审法院认定李业影与黄建新构成劳务关系。理由如下：第一，XXX振新涂料总汇是一间零售涂料的个体工商户，并没有承接刷油漆工程的资质。根据黄建新于2016年6月1日第一次的庭审陈述，涉案油漆工程是黄建新个人名义承接。而在本案庭审过程中，黄建新亦陈述是其个人电话通知李业影到涉案工地从事油漆施工。诉讼中，虽然黄建新提供了XXX振新涂料总汇的营业执照副本复印件及考勤表、协议书等证据拟证明李业影是XXX振新涂料总汇的员工。但经对比黄建新于2016年6月1日提供的考勤表及当日庭审陈述，结合阳江市公安局江城分局没有XXX振新涂料总汇刻制印章备案记录的情况，一审法院对黄建新提供的协议书、考勤表三性不予认可，不作为本案的证据予以采纳。虽然黄建新是XXX振新涂料总汇的经营者，但并无证据证明黄建新是以XXX振新涂料总汇的名义聘请了李业影从事涉案的油漆工作。第二，根据李业影与黄建新双方在多次庭审中对工作内容、时间、工资支付等情况的陈述分析，李业影工作时间不固定，黄建新是在承接工程后有需要的情况下才通知李业影到工地工作，李业影完成一定工作量后由黄建新支付相应的报酬给李业影，李业影工作具有临时性、随意性，可见，李业影与XXX振新涂料总汇之间不存在管理与被管理的人身依附关系。第三，本案事件发生后，李业影向广东省阳江市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会以本案不属于劳动人事争议处理范围为由不予受理，已作出《不予受理通知书》，而结合李业影到了园山庄进行油漆施工是黄建新口头通知李业影，黄建新根据李业影的工作情况给予李业影相应的报酬的客观事实，李业影与黄建新之间构成典型的劳务关系。黄建新辩称其主体不适格，是XXX振新涂料总汇与李业影构成劳动关系的意见，没有事实依据，一审法院不予采纳。关于焦点二，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，黄建新在未取得承接油漆施工工程资质的情况下，承揽了涉案的油漆施工工程，且在组织施工过程中疏于对现场安全施工的管理，未采取任何有效的安全防护措施，对雇员李业影未尽到安全注意义务，致使李业影在施工时因梯子滑倒而摔伤，其对事件的发生存在一定的过错，应当承担侵权责任。李业影作为长期从事油漆施工的工人，由于安全防范意识不足，在爬梯进行高处作业时未做好人身安全措施，导致事件的发生，亦存在过错，应当在过错范围内自行承担部分责任。综合各方过错，一审法院酌情认定黄建新赔偿承担70%的责任，李业影自身承担30%的责任。关于焦点三，广东漠江法医临床司法鉴定所作出的粤漠司鉴所[2016]临鉴字第249号《司法鉴定意见书》，是法院组织李业影与黄建新双方协商鉴定机构并对鉴定材料进行质证后依法委托鉴定机构进行，程序合法。而作出《司法鉴定意见书》的鉴定机构、鉴定人员具有伤残鉴定的资格，《司法鉴定意见书》认定的事实与李业影在阳江市中医医院接受治疗的诊断内容不相冲突。无证据证明该鉴定机构与李业影有利害关系，黄建新在本案中亦未能提供证据证明鉴定机构出具《司法鉴定意见书》所采用的方法、适用的参数、作出的结论违反《道路交通事故受伤人员伤残评定》的规定。黄建新在答辩中提到的《广东省司法鉴定协会关于法医临床司法鉴定若干问题的执业指引》4.1.3条规定，是一个行业指引，没有法律强制性，且该指引规定受伤人员确实是在工作过程中受伤，但因不能提供与劳动单位的雇佣关系证明，不能被劳动人事部门认定工伤时，原则上可参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级（GB/T16180-2014）》标准评定伤残等级，同时指引亦规定如司法行政机关有明确委托要求，也可根据《道路交通事故受伤人员伤残评定（GB18667-2002）》标准进行伤残等级评定。本案系提供劳务者受害责任纠纷，在2016年6月委托鉴定时，一审法院要求鉴定机构按照《道路交通事故受伤人员伤残评定（GB18667-2002）》标准进行伤残等级评定没有违反法律规定，也符合鉴定部门的行业指引。本案审理过程中，李业影亦不同意黄建新提出的重新鉴定意见。综上分析，一审法院对黄建新提出重新鉴定的意见不予采纳，对广东漠江法医临床司法鉴定所作出的粤漠司鉴所[2016]临鉴字第249号《司法鉴定意见书》予以采信。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，参照《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》及结合李业影的请求，一审法院核定本案中李业影的合理经济损失有：1、医疗费：根据李业影的病历资料及医疗费发票联，认定医疗费为4815.58元；李业影主张其在出院后到中草药医生处治疗，用去12000元，对此黄建新不予认可，李业影亦未提供证据予以证实，一审法院对李业影该主张不予支持。2、护理费：李业影住院期间我市护工的劳务报酬在每天110元至130元之间，李业影在住院期间需留陪人一人护理，护理时间为5天，故李业影诉请的护理费按130元/天计算为：650元（130元/天×5天×1人）。3、误工费：李业影从事故发生之日（即2016年4月6日）起至定残前一天（即2016年6月17日）止共误工73天，李业影长期从事油漆施工工作，该工作的行业类别属于建筑装饰和其他建筑业，李业影的误工费参照建筑装饰和其他建筑业62808元/年的标准计算为12561.60元（62808元/年÷365天×73天）。4、住院伙食补助费：500元（100元/天×5天）。5、营养费：李业影因本案事故造成九级伤残，结合其伤情治疗情况、年龄情况及本地生活水平，一审法院酌定营养费为1000元。6、伤残赔偿金：李业影为非农业家庭户口居民，因本案事件受伤，经鉴定为九级伤残，故李业影的残疾赔偿金为按本地区城镇居民人均可支配收入40975元/年计算20年为：163900元（40975元/年×20年×20%）。7、被扶养人生活费：李业影的被扶养人是父亲李基槐（1950年11月11日出生）、母亲黄二妹（1953年9月18日出生）及儿子冯鹏天（2010年4月12日出生），在李业影定残时，李基槐、黄二妹、冯鹏天分别已年满65岁7个月、62岁9个月、6岁2个月，李业影父母共生育包括李业影在内的四个子女，其中长子李业猷已故，即李业影父亲需要被扶养14年5个月（即173个月），母亲需要被扶养17年3个月（即207个月），儿子需要被扶养11年10个月（即142个月），根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款：“被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只负担受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”的规定，三被扶养人生活费按城镇人均消费性支出30198元/年计算年赔偿总额为7046.20元［（30198元/年×1年÷3人×20%）×2人+（30198元/年×1年÷2人×20%）］，已超过上一年度城镇居民人均消费性支出额6039.60元（30198元/年×20%），即李业影诉请的三被扶养人生活费有142个月最多可算503.30元/月（6039.60元/年÷12个月），余下两被扶养人在减去142个月后据实计算，故三被扶养人生活费依法应计算为：87574.20元[（503.30元/月×142个月）+（30198元/年÷12个月×31个月×20%÷3人）+（30198元/年÷12个月×65个月×20%÷3人）]，本案中，李业影请求三被扶养人生活费合计为56994元（36238元+9374元+11382元）低于一审法院核定数额，一审法院依其请求。8、鉴定费：伤残鉴定费是李业影为鉴定其伤残程度而必然产生的费用，李业影诉请的伤残鉴定费2740元合理，一审法院予以支持。综上，李业影上述1-8项经济损失合共243161.18元（4815.58元+650元+12561.60元+500元+1000元+163900元+56994元+2740元）。按黄建新在本案事件中的过错程度，黄建新应赔偿给李业影的经济损失为170212.83元（243161.18元×70%）。另外，本案事件造成李业影身体受到伤害并致残，令其精神上受到一定损害，结合本案李业影与黄建新双方在事故中的过错程度及本地生活水平等因素，李业影请求精神损害抚慰金为10000元合理，一审法院依法予以支持；事件发生后，黄建新为李业影垫付了费用8500元，扣减该费用后，黄建新尚应赔偿李业影的经济损失为171712.83元（170212.83元+10000元-8500元）。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，作出判决：一、黄建新赔偿各项经济损失合共171712.83元给李业影，该款项限在判决发生法律效力之日起十日内付清；二、驳回李业影的其他诉讼请求。一审案件受理费5634元，由李业影负担2286元，黄建新负担3348元；保全费5000元，由黄建新负担。二审中，李业影提供一份判决书复印件，拟证明本案在2019年1月18日已生效，黄建新不能提起上诉。黄建新对该证据不予认可。本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，李业影在黄建新处工作的报酬是每天160元。李业影主张，油漆工的报酬大概是每天200元，不同的老板支付的报酬可能不同。本院认为，本案为提供劳务者受害责任合同纠纷。综合双方的诉辩意见，本案争议的焦点问题是：一、在李业影受伤事故中，李业影与黄建新应如何承担责任；二、一审法院核定李业影合理经济损失的相关标准是否正确。关于争议焦点一，本案中，双方对李业影受黄建新雇请在从事涂油漆工作过程中因一字梯滑落而摔倒受伤没有异议，本院对此予以确认。黄建新作为油漆施工的承揽人，在组织雇员施工过程中负有提供安全的生产条件及对施工现场进行监督管理的义务。黄建新未尽安全注意和管理义务，致使雇员李业影在提供劳务过程中受伤，具有过错。李业影作为从事涂油漆工作多年的熟练工，在高处进行施工时未采取安全措施，未尽合理注意义务，以致事故发生，自身亦具有一定的过错。一审法院结合本案的实际情况，酌定由黄建新承担70%的责任并无不妥，本院予以支持。黄建新主张其应承担50%责任的理据不足，本院不予支持。关于争议焦点二，关于一审法院核定李业影合理经济损失的相关标准问题，黄建新提出三方面的异议，本院具体分析如下：1.关于本案应参照《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》还是《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条的规定，据以计算人身损害赔偿的各项指标是按照政府统计部门公布的上一年度相关统计数据确定，且上一年度是指“一审法庭辩论终结时的上一年统计年度”。从司法解释规定的目的看，最高人民法院界定的“一审”并非指第一次审理，而应该理解为最终作出判决时的一审。本案虽然在2016年立案，但经历多个阶段后最终由广东省高级人民法院指令阳江市江城区人民法院在2018年对本案进行审理。因案件的实际审理时间推后亦导致赔偿义务人赔偿义务随之延后，为更好保护受害人利益，应以本次一审法庭辩论终结时的上一统计年度的标准为基数计算受害人的相关合理经济损失。因此，一审法院认定本案应参照《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》进行计算公平合理，本院予以支持。2.关于李业影的误工费可否参照建筑装饰和其他建筑业的标准计算的问题。双方对李业影从事涂油漆工作没有异议，而涂油漆亦属于建筑装饰和其他建筑业的范畴。且按照建筑装饰和其他建筑业62808元/年的标准计算，每天的工资约为172元，与李业影在黄建新处工作的报酬每天160元相接近。因此，一审法院参照建筑装饰和其他建筑业的标准计算李业影的误工费合理。3.关于精神损害抚慰金的问题。李业影在工作过程中受伤致九级伤残，且其丈夫为视力残疾人，其作为家庭的劳动主力，伤残对其精神影响较大，一审酌定由黄建新赔偿10000元精神损害抚慰金并无明显不妥。因此，黄建新对一审法院核定李业影合理经济损失的相关标准问题提出的三方面的异议均理据不足，本院不予支持。综上所述，黄建新的上诉理据不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1561元，由黄建新负担。本判决为终审判决。审判长 龙 飘审判员 何桂霞审判员 姜玉华二〇一九年五月二十四日法官助理陈欢欢书记员詹礼迪附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。