四川省德阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川06民终475号 上诉人（原审原告）：陈天毅，男，1972年9月3日出生，汉族，住四川省荣县。 委托诉讼代理人：陈富春（陈天毅姐姐），女，住四川省德阳市旌阳区。 被上诉人（原审被告）：四川得阳特种新材料有限公司，住所地四川省德阳市金沙江西路**（八角井镇大汉村），统一社会信用代码91510600662765424Y。 法定代表人：谭建勇，董事长。 委托诉讼代理人：刘军（公司员工），男，住四川省德阳市旌阳区。 上诉人陈天毅因与被上诉人四川得阳特种新材料有限公司（以下简称为得阳公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省德阳市旌阳区人民法院（2018）川0603民初2752号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人陈天毅的上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或者改判；二、请求判令被上诉人支付拖欠的工资26560元（二审过程中撤回该项请求）；三、请求判令被上诉人支付上诉人经济补偿金20895元；四、请求判令被上诉人支付上诉人因劳动争议支付的律师服务费5600元；五、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人在2011年就到被上诉人处工作了，故经济补偿金应从2011年7月开始计算，共计7个月的经济补偿金；二、工资标准应为2985元/月，应按照应得工资计算，不该扣除社保个人缴费部分和公司当月就餐费；三、根据最高人民法院公布的《关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》第二十二条规定，为打击虚假诉讼、恶意诉讼等非诚信诉讼行为，应由不诚信方承担诉讼费用、律师费用。 被上诉人得阳公司辩称，不认可一审判决的经济补偿金，社保未交是因为停产了，并且企业跟政府协调了，有合法依据。 陈天毅向一审法院提起诉讼请求：一、请求撤销德劳人仲字（2018）234号仲裁裁决（庭审中陈天毅已申请撤回该项诉请）；二、请求判令得阳公司支付陈天毅在2014年11月至2016年6月，工作停产期间单位恶意拖欠的工资（陈天毅对于仲裁裁决所裁决的26560元认可）；三、判令得阳公司支付陈天毅2011年至2018年在单位工作期间的经济补偿金20895元；四、本案的一切诉讼费、法律服务费全部由得阳公司承担。 一审法院经审理查明：陈天毅（乙方）与得阳公司（甲方）于2014年7月7日签订了一份书面劳动合同，合同期限自签订之日起至2019年7月6日止，乙方的劳动报酬为计时工资制即44元/日。 得阳公司自2014年11月起停产，并于2016年7月恢复停产。停产期间，得阳公司未解除双方劳动合同，亦未安排工作并支付工资报酬。2016年7月1日，得阳公司下发川得特[2016]019号《四川得阳特种新材料关于恢复停产后薪资和社保处理的公告》，该公告载明：公司停产期间所有没有解除劳动关系的员工薪酬自2014年11月开始逐步停发，欠薪核算时间自2014年11月起至2016年6月止，没有考勤统计的统一按照当年德阳市公布的最低月薪资核算。 陈天毅于2018年3月26日向得阳公司邮寄送达了《解除劳动关系告知书》，EMS单号1053762916927，于2018年3月28日退回陈天毅处，退回原因是：得阳公司拒收。 陈天毅解除劳动合同前十二个月的平均工资为2633.03元[（2703.1元+2423.45元+2511.31元+2725.59元+2617.88元+2717.1元+2702.97元+2569.7元+2456.67元+2628.8元+2644.8元+2595.02元）÷12月]。 陈天毅于2018年4月23日向德阳市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称市劳动仲裁委）提出仲裁请求：1.请求依法裁决得阳公司向陈天毅支付2014年11月至2016年6月共计22个月停产期间薪资30360元（1380元/月×22个月）；2.请求依法裁决得阳公司向陈天毅支付经济补偿金21357元（3051元/月×7个月），以上共计51717元。市劳动仲裁委于2018年6月17日作出德劳人仲裁字（2018）234号《仲裁裁决书》，裁决：1.得阳公司于本裁决生效后七日内补发陈天毅工资26560元；2.驳回陈天毅的其他仲裁申请。陈天毅对该仲裁裁决不服，遂向一审法院提起诉讼。 以上事实，有当事人陈述、德劳人仲裁字（2018）234号仲裁裁决书等证据予以佐证。 一审法院认为：本案的争议焦点有以下几项，逐一评析如下： 关于得阳公司拖欠陈天毅应发工资的问题。得阳公司下发的川得特[2016]019号《四川得阳特种新材料关于恢复停产后薪资和社保处理的公告》明确载明按照当年德阳市最低工资标准补发陈天毅等待岗职工停产期间的工资。且庭审中，陈天毅明确表示对市劳动仲裁委裁决的得阳公司应补发陈天毅的工资26560元予以认可，得阳公司未到庭抗辩，一审法院对此予以确认。 关于得阳公司是否应支付陈天毅经济补偿金的问题。根据《劳动合同法》第三十八条第（三）项、第四十六条、第四十七条的规定，得阳公司未为陈天毅缴足社会保险，陈天毅可以解除劳动合同，要求得阳公司支付经济补偿金。按照陈天毅在单位的工作年限，每满一年支付一个月的工资标准；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，支付半个月工资。庭审中，陈天毅虽主张其于2011年入职得阳公司处，但未提交相应证据予以证明，根据庭审查明的事实，陈天毅于2014年7月在得阳公司处工作，2018年3月28日向得阳公司发出《解除劳动关系告知书》，但邮寄信息显示得阳公司拒绝签收，一审法院视为该告知书已送达得阳公司处；故陈天毅工作年限的计算应从2014年7月起算至2018年3月28日解除劳动合同止，共计3年8个月零28天；结合陈天毅解除劳动合同前十二个月的平均工资2633.03元/月的事实，一审法院对经济补偿金支持10532.12元（2633.03元/月×4月）。 关于陈天毅主张的法律服务费由得阳公司承担的问题，庭审中陈天毅未举证证明该项诉请，且该项诉请于法无据，一审法院不予支持。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告四川得阳特种新材料有限公司于本判决生效之日起十日内向原告陈天毅支付拖欠的工资26560元；二、被告四川得阳特种新材料有限公司于本判决生效之日起十日内向原告陈天毅支付经济补偿金10532.12元；三、驳回原告陈天毅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由四川得阳特种新材料有限公司负担。 二审中陈天毅提交以下证据，第一组证据证明陈天毅2011年就入职了：1.中国银行流水清单，陈天毅称这是2011年7月10日在中国银行德阳营业部办的工资卡；2.交通银行流水清单，陈天毅主张后来得阳公司改成在交通银行发放工资；3.陈天毅2011-2018年养老保险实缴信息；4.德阳市住房公积金个人明细查询。第二组证据（一审中已经提交）证明月平均工资为2985元/月：1.中国建设银行个人账户工资/收入明细，2.工资条。第三组证据证明其因为该案产生法律服务费5600元，应由得阳公司承担：1.与律师事务所签订的委托代理合同；2.律师费发票。 得阳公司发表质证意见：第一组证据中的中国银行的工资卡流水清单真实性无法确认，不清楚是否是工资卡，但认可在2011年得阳公司确实是在中国银行发放员工工资；认可后期公司改在交通银行发放工资，也认可陈天毅提交的交通银行卡流水清单确系工资卡清单；对养老保险信息、公积金信息的真实性予以认可，并认可陈天毅在2011年10月已经入职。第二组证据，认可工资条的真实性，但经济补偿金的计算标准请求法院依法认定。第三组证据，不清楚该组证据的真实性，请求法院依法依法判决。 得阳公司提交一份公司内部文件，证明停产期间的社保没有交够，但复产之后是一直在交的。 陈天毅发表质证意见：对真实性没有异议，但欠缴社保是违反劳动法规定的，应按照《劳动合同法》规定支付经济补偿金。 本院对于交通银行流水清单、陈天毅2011-2018年养老保险实缴信息、德阳市住房公积金个人明细查询、中国建设银行个人账户工资/收入明细、工资条的真实性予以认可，对于证据的合法性、关联性应结合全案情况予以认定。 二审经审理查明，得阳公司为陈天毅缴纳养老保险情况如下：2011年缴纳3个月，2012年缴纳12个月，2013年缴纳9个月，2016年缴纳6个月，2017年缴纳12个月，2018年缴纳1个月。二审中得阳公司认可陈天毅从2011年10月已经入职。 以上事实有当事人陈述、陈天毅2011-2018年养老保险实缴信息等证据予以佐证。 二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，人民法院审理二审案件，应当按照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”之规定，围绕上诉人的上诉请求进行审理。根据双方诉辩意见，本案的争议焦点主要在于：一、被上诉人是否应当向上诉人支付经济补偿金，如果应当支付，金额如何确定；二、被上诉人是否应支付上诉人花费的律师费5600元。 争议焦点一：被上诉人是否应当向上诉人支付经济补偿金，如果应当支付，金额如何确定。 被上诉人称上诉人未为其足额缴纳社保，故应当支付经济补偿金。本院认为，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”之规定，为劳动者缴纳社保是用人单位的法定义务。结合得阳公司的陈述和其为陈天毅缴纳养老保险的情况可知，得阳公司在企业停产和生产期间均存在欠缴社会保险的行为。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”第四十六条第一项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”之规定，得阳公司应当向陈天毅支付经济补偿金。 关于经济补偿金的金额如何确定。由于得阳公司在二审庭审中认可陈天毅是2011年10月入职，本院予以确认。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”之规定，从2011年10月1日计算至2018年3月28日止，共计6年6个月零28天，故应计算7个月的经济补偿金。 关于计算标准问题，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算”之规定，经济补偿金的计算标准应当是劳动者在正常工作状态下十二个月的应得工资，即未扣除社会保险费和税费等之前的当月工资总额，但不应包括加班工资。陈天毅提交了2017年1月至11月的工资条，其中应发工资中包含了加班工资，虽然陈天毅称他们从来没有发过加班工资，但没有任何证据证明，故本院认为，陈天毅的应发工资减去加班工资，实际小于一审认定的平均工资。由于对此被上诉人未提出上诉，故以一审确认的平均工资为准。 综上，经济补偿金应为18431.21元（2633.03元/月×7个月）。 争议焦点二：被上诉人是否应支付上诉人花费的律师费5600元。 本院认为，依照《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》第二十二条“……当事人存在滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务等明显不当行为，造成诉讼对方或第三人直接损失的，人民法院可以根据具体情况对无过错方依法提出的赔偿合理的律师费用等正当要求予以支持。”但是本案中，陈天毅没有证据证明得阳公司存在滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务等明显不当行为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，故对上诉人该项主张不予支持。 综上，陈天毅的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持四川省德阳市旌阳区人民法院（2018）川0603民初2752号民事判决第一项即“被告四川得阳特种新材料有限公司于本判决生效之日起十日内向原告陈天毅支付拖欠的工资26560元”；   二、维持四川省德阳市旌阳区人民法院（2018）川0603民初2752号民事判决第三项即“驳回原告陈天毅的其他诉讼请求”; 三、变更四川省德阳市旌阳区人民法院（2018）川0603民初2752号民事判决第二项“被告四川得阳特种新材料有限公司于本判决生效之日起十日内向原告陈天毅支付经济补偿金10532.12元”为“被告四川得阳特种新材料有限公司于本判决生效之日起十日内向原告陈天毅支付经济补偿金18431.21元”。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费10元，由陈天毅负担。 本判决为终审判决。 审判长 邵 敏 审判员 罗德东 审判员 杨 轩 二〇一九年五月三十日 书记员 刘 琪