河北省衡水市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀11民终601号上诉人（原审被告）：河北丹阳房地产开发有限公司衡水分公司，住所地，河北省衡水市滨湖新区彭杜乡赵杜村，统一社会信用代码：911311065673904330。委托诉讼代理人：李立伟，河北冀华（赞皇）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马彦玲，女，1975年10月27日出生，汉族，住衡水市冀州区，上诉人河北丹阳房地产开发有限公司衡水分公司（以下简称：丹阳衡水分公司）因与被上诉人马彦玲商品房销售合同纠纷一案，不服河北省衡水市桃城区人民法院（2018）冀1102民初6074号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人丹阳衡水分公司委托的诉讼代理人李立伟、被上诉人马彦玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。丹阳衡水分公司上诉请求：一、请求依法改判，驳回被上诉人全部诉讼请求;二、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决部分事实认定不清，适用法律错误，依法应予改判。一、一审法院将优惠部分认定为被上诉人已交房款，属认定事实错误。双方在同一天签订了《认购协议》与《培育协议》，《认购协议》约定的A1077号商铺价款为105841元，A1078号商铺价款为103656元，总计为209497元。《培育协议》约定的A1077号商铺价款为139265元，A1078号商铺价款为136390元，总计为275655元。二者不一致，应以《认购协议》约定为准。因为从逻辑顺序上讲，《认购协议》是《培育协议》的基础和前提(已由多份生效判决确认)，先有《认购协议))，才能有《培育协议》，而不是相反。《培育协议》约定的优惠仅是营销手段，事实上被上诉人并未交付该部分房款，我方也未支付该部分培育金。二、如参照《培育协议》履行，应按实交房款的9%计算培育金。《培育协议》因不具备履行条件双方未实际履行，故被上诉人无权要求支付培育金。一审法院按照投资及获取收益的思路判决支付培育金，我方对此接受，但不认可判决的计算标准。一审法院按"实交房款加优惠部分"的9%计算培育金，我方认为不合理，应按实交房款的9%计算。理由是:l、全款客户的培育金为优惠前房款的9%，而贷款客户的收益率不应高于全款客户，如贷款客户按"实交房款加优惠部分"的9%计算培育金则收益率将高于全款客户;2、以"实交房款加优惠部分"的9%计算培育金是不合理且不公平的。其结果是全款客户的收益率最低（11.84%)，贷款客户的收益率都高于全款客户，且贷款客户首付比例越低，收益率反而越高，这样的结果是不合理且不公平的。因此，如参照《培育协议》履行，培育金应按实交房款的9%计算。三、一审判决关于培育金的支付时间及逾期付款违约金没有依据。1、根据合同法第一百一十四条规定，违约金以合同约定为前提，因合同未约定违约金，因此被申请人无权要求支付违约金。2、因双方至今未能签订正式商品房买卖合同并交付商铺，在此情况下，双方对《培育协议》如何履行，是否支付培育金及计算方法等存在争议。法院判决按照已付款数额及获取收益的思路判决我方支付培育金，那么我方支付培育金的时间就应是判决生效之日，而不应是《培育协议》约定的日期。四、一审判决我方自2018年5月1日起按每年15808.95元支付经营收益没有依据。《培育协议》因不具备履行条件双方未实际履行，故被上诉人无权要求支付培育金。一审法院按照投资及获取收益的思路判决支付培育金，我方对此接受，并已向被上诉人支付了培育金。《培育协议》约定的市场培育期为5年，自2013年5月1日起至2018年4月30日止，培育期第四年、第五年支付市场培育金。即按照约定，《培育协议》已于2018年4月30日因期限届满而终止，如双方未达成新的协议，我方不再负有支付培育金的义务。《合同法》第四条规定"当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。"，按照该条规定，是否继续履行《认购协议》，以及是否续签《培育协议》，应由双方在平等自愿基础上经协商一致，并签订新的协议，双方按照新签订的协议来履行。一审法院判决我方在合同已终止情况下继续参照合同履行义务，违反了法律规定，侵犯了我方合法权益，应依法予以纠正。综上，请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。马彦玲辩称：我在滨湖国际商场购买了上诉人的商铺，有认购协议和市场培育协议书，滨湖国际给付房租（培育金和经营收益）是应当的。马彦玲向一审法院起诉请求：1、判令丹阳衡水分公司按合同支付总房款的9%市场培育金30000元及万分之三的违约金及延迟支付赔偿5000元；2、判令丹阳衡水分公司依法办理产权证；3、判令丹阳衡水分公司2018年12月31日前将房屋使用权交于我方，逾期赔偿损失；4、判令丹阳衡水分公司承担诉讼费。事实与理由：2011年7月25日我方与丹阳衡水分公司签订了《衡水滨湖国际商业广场市场培育书》，根据该合同丹阳衡水分公司应在2017年4月30日前两个月向我方支付2017年5月1日至2018年9月26日30000元市场培育金，但丹阳衡水分公司并未按合同履行。2011年7月25日我方向丹阳衡水分公司支付了购房款，但是丹阳衡水分公司并未按合同约定返租，根据丹阳衡水分公司未按合同约定返租的事实，丹阳衡水分公司应向我方支付2017年5月1日至2018年9月26日的市场培育金并承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2011年7月25日马彦玲与丹阳衡水分公司签订了两份《滨湖国际商业广场商铺认购协议》（以下简称认购协议），约定马彦玲购买丹阳衡水分公司开发的滨湖国际商业广场A1077号商铺和A1078号商铺。其中关于A1077号商铺约定内容为：建筑面积约为14.73平方米，总房款为105841元。约定以银行按揭方式付款，马彦玲于签订该协议书之日向丹阳衡水分公司交纳购房首付款55841元。关于A1078号商铺约定内容为：建筑面积约为14.13平方米，总房款为103656元。约定以银行按揭方式付款，马彦玲于签订该协议书之日向丹阳衡水分公司交纳购房首付款53656元。该两份协议均约定了马彦玲应在接到丹阳衡水分公司通知换签《商品房买卖合同》10日内与丹阳衡水分公司签订《商品房买卖合同》，协议自行终止。2011年7月25日，马彦玲与丹阳衡水分公司签订了购买商铺所涉的《衡水市滨湖国际商业广场市场培育协议书》（以下简称培育协议），协议第一条约定了商铺的号码A1077、建筑面积、单价，总房款为139265元。第二条约定自2013年5月1日起至2018年4月30日止，共五年，为市场培育期。前三年马彦玲享受培育期一次性优惠33424元，优惠后实际支付总房款为105841元。2011年7月25日，马彦玲与丹阳衡水分公司签订了购买商铺所涉的《滨湖国际商业广场市场培育协议书》（以下简称培育协议），协议第一条约定了商铺的号码A1078、建筑面积、单价，总房款为136390元。第二条约定自2013年5月1日起至2018年4月30日止，共五年，为市场培育期。前三年原告享受培育期一次性优惠32734元，优惠后实际支付总房款为103656元。另约定在市场培育期内，丹阳衡水分公司享有该商铺使用权，可用于自营、联营或转租等；市场培育期结束丹阳衡水分公司将商铺的使用权交付给马彦玲。另，约定了第四年、第五年的市场培育金，按每年不低于市场培育协议第一条总房款的9%的回报率分年度返还，返还时间为第四年、第五年的前两个月。另查明，截止到开庭之日，丹阳衡水分公司并未取得本案所涉及商铺商品房预售许可证。本案所涉商铺已交付使用并统一经营。一审法院认为：《认购协议》、《培育协议》内容系双方当事人真实意思表示，属有效合同。丹阳衡水分公司与马彦玲订立《培育协议》后，丹阳衡水分公司按照《培育协议》的约定，在市场培育期内使用案涉商铺进行了经营,丹阳衡水分公司应依照《培育协议》约定数额和期限向马彦玲支付培育金，逾期支付的应承担相应的违约责任。《培育协议》约定关于A1077号商铺的培育期前三年马彦玲享受培育期一次性优惠33424元，优惠后实际支付总房款为105841元；关于A1078号商铺的培育期前三年马彦玲享受培育期一次性优惠32734元，优惠后实际支付总房款为103656元。该约定内容的实质即为丹阳衡水分公司培育期前三年应支付给马彦玲的培育金33424元、32734元分别抵顶了A1077号商铺、A1078号商铺的部分房款。双方在同日签订的两份《商铺认购协议》中约定，马彦玲购买的A1077号商铺的建筑面积约为14.73平方米，总房款为105841元；购买的A1078号商铺的建筑面积约为14.13平方米，总房款为103656元。以上情况说明，双方关于培育期前三年培育金33424元、32734元分别抵顶了A1077号商铺、A1078号商铺的房款已提前履行，马彦玲实际支付A1077号商铺房款为55841元，加上优惠的数额33424元，应视为马彦玲已经支付A1077号商铺房款89265元；马彦玲实际支付A1078号商铺房款为53656元，加上优惠的数额32734元，应视为马彦玲已经支付A1078号商铺房款86390元。依据投入与收益相对等原则，以马彦玲实际支付A1077号商铺房款89265元、A1078号商铺房款86390元为基数，以《培育协议》关于第五年的市场培育金不低于总房款9%的回报率计算，丹阳衡水公司应返还马彦玲第五年市场培育金的金额为：（89265+86390）×9%=15808.95元。马彦玲主张按照日万分之三计算违约金，虽未提交证据，但丹阳衡水公司未按协议约定的时间以及未按协议约定支付马彦玲第五年的市场培育金，应当承担相应的违约责任。该逾期付款违约金应参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”的规定，并结合现行逾期罚息利率标准，本案逾期付款违约金利率标准应以中国人民银行同期贷款利率上浮50%为宜。逾期付款违约金分段计算：自2017年7月1日起，以第五年未付市场培育金15808.95元为基数，按中国人民银行同期贷款利率上浮50%计算至清偿完毕之日止。马彦玲主张丹阳衡水分公司支付延迟赔偿5000元的诉讼请求，系重复主张，本院不予支持。本案所涉商铺系虚拟分割，在长期统一经营模式下，已经根据经营的需要重新布局且尚未分割，相邻两个商铺之间没有明显的权属界线。丹阳衡水分公司并非将马彦玲所购买商铺所获的收益分发给马彦玲，而是依据马彦玲投资比例分配给其收益。虚拟产权式商铺中约定的商铺位置仅为一个虚拟符号，不具有实质意义，因此如果马彦玲依合同上标注的编号、位置占有、使用商铺，不仅违反了合同原意也可能侵犯其他铺主利益，破坏了商城整体经营的商业价值，且本案所涉商铺尚未取得预售许可证，双方仅签订预约合同，尚未换签商品房买卖合同，使用权交付条件不成就。故对于马彦玲要求丹阳衡水分公司交付房屋使用权的诉讼请求，本院不予支持。另外，因该认购协议系商品房买卖双方对订立商品房买卖合同相关事宜进行的预先约定，至今并未换签商品房买卖合同，协议亦未明确约定办理房产证具体期限等且至今未取得所涉商铺商品房预售许可证，致使办理房产证的条件不成就，对于马彦玲主张办理房产证的诉讼请求不予支持。马彦玲、丹阳衡水分公司之间签订的《培育协议书》虽已经到期，双方之间没有签订新的委托经营合同，但是丹阳衡水分公司仍然对本案所涉商铺实际控制并经营产生收益，故丹阳衡水分公司应当自2018年5月1日按照马彦玲已付购房款给付马彦玲收益至判决生效之日止，收益参照马彦玲、丹阳衡水分公司之间签订的《培育协议书》为每年15808.95元。对判决生效之日以后的收益，马彦玲可另行主张。综上，遂依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条、第一百零七条，判决：被告河北丹阳房地产开发有限公司衡水分公司于本判决生效之日起十五日内给付原告市场培育金15808.95元及逾期付款违约金（逾期付款违约金按中国人民银行同期贷款利率上浮50%计算，即自2017年7月1日起以15808.95元为基数计算至清偿完毕之日止）；二、被告河北丹阳房地产开发有限公司衡水分公司于本判决生效之日起十五日内给付原告经营收益（经营收益自2018年5月1日起，以年收益15808.95元为标准计算至判决生效之日止）；三、驳回原告马彦玲其他诉讼请求。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为：关于关于经营收益有无依据问题。马彦玲与丹阳衡水分公司签订的《培育协议书》虽已经到期，双方之间未续签新的委托经营合同，但丹阳衡水分公司在《培育协议书》履行期限届满后，仍然对案涉商铺实际控制并经营产生收益，故一审法院参照《培育协议书》，判令丹阳衡水分公司向马彦玲支付经营收益并无不当。关于市场培育金及经营收益的计算基数问题。本院认为，《市场培育协议》约定培育期马彦玲享受价格优惠，该约定内容的实质是丹阳公司以培育期前三年应支付给马彦玲的培育金抵顶了案涉商铺部分房款。现双方关于培育期前三年培育金抵顶案涉商铺房款已提前履行，故优惠部分应视为马彦玲向丹阳衡水分公司支付的房款。依据投入与收益相对等的市场经济规则，市场培育金及经营收益的计算应以实际支付房款加优惠数额为基数。关于违约金问题。本案中，双方当事人虽未约定违约金数额或违约金计算方式，但丹阳衡水分公司未按照协议约定时限向马彦玲支付培育金是客观事实，该行为已构成违约，故一审法院参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，酌定按中国人民银行同期贷款利率上浮50%计算违约金并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人丹阳衡水分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费195元，由上诉人河北丹阳房地产开发有限公司衡水分公司负担。本判决为终审判决。审判长  付圣云审判员  王江丰审判员  关信娜二〇一九年五月二十三日书记员  王 超