中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）最高法民申1306号 再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：福建省丰泉环保集团有限公司，住所地福建省福州市仓山区高仕路福建丰泉环保集团科技园内。 法定代表人：陈泽峰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王进章，国浩律师（福州）事务所律师。 委托诉讼代理人：张章甦，国浩律师（福州）事务所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：福建省二建建设集团有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区冶山路**。 法定代表人：游卫华，该公司董事长。 再审申请人福建省丰泉环保集团有限公司（以下简称丰泉公司）因与被申请人福建省二建建设集团有限公司（以下简称二建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省高级人民法院（2017）闽民终890号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 丰泉公司申请再审称，原审判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定之情形，应予再审，请求：一、依法判决变更福建省高级人民法院（2017）闽民终890号民事判决第一项为“变更福建省福州市中级人民法院（2011）榕民初字第221号民事判决第一项为：丰泉公司向二建公司支付工程款利息和奖励金1300000元，支付工程款本金4827546.67元；维持第二项、第四项、第五项、第六项”；二、本案诉讼费用全部由二建公司承担。主要事实和理由： 一、丰泉公司欠付工程款本金金额应为4827546.67元，而非判决认定的7627799.67元。根据《建设工程施工协议书》第4条和第10条两项约定，本案诉争建设工程同时适用2种结算方法，即联合厂房的造价为固定不变价，联合厂房以外的其他工程按第10条约定的方法结算。因此，二审法院对工程款本金认定实属错误。在《审核意见书》中核定联合厂房的造价为10689717元，该数额认定有误。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款以及《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条第一款的规定，本案中，2001年1月22日双方签订的合同即为中标合同，而工程款项为建设工程施工合同的实质性内容，丰泉公司与二建公司不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议，丰泉公司与二建公司签订的其他协议与中标合同的实质性内容有冲突的，应当以2001年1月22日签订的《建设工程施工协议书》为准。并且，与订立中标合同时相比，诉争联合厂房建设工程的工程量不存在因设计变更或者遇特殊地质情况等客观原因增加工程量的情形，因此联合厂房的造价为7889464元，而非10689717元。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第九条的规定，“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外”，丰泉公司有权主张联合厂房的造价为固定不变价，即人民币7889464元。因此，计算涉案工程欠款本金时应从2009年6月22日《补充协议》约定的工程款60685549元中将多计算的联合厂房工程款2800253元扣除，又因二建公司已收取丰泉公司53057749.33元，故丰泉公司仅欠二建公司工程款本金4827546.67元。 二、因二建公司拒不提供高额工程款发票，丰泉公司未能汇出工程款，丰泉公司不应承担相应的违约责任。根据丰泉公司与二建公司于2009年6月22日签订的《补充协议》，2008年3月31日后，丰泉公司总计支付8000000元，双方都予以认同，一审法院也予以认定，故丰泉公司按约履行了第一项支付8000000元工程款的义务。此后，按前述《补充协议》第三条的约定，锅炉生产厂房竣工验收日期为2010年11月1日，丰泉公司应在2010年11月3日前支付工程欠款6000000元，丰泉公司已提前支付2500000元，但因丰泉公司多次要求二建公司提交此前已付的12779955元工程款发票，二建公司屡屡不能提交，导致丰泉公司财务多年挂账，虽丰泉公司已备好款项，也因二建公司未能提供发票不能办理付款手续，款项不能汇出，因此丰泉公司不构成违约。《补充协议》第三条同时约定，二建公司具有向福州市城建档案馆报送存档以及协助丰泉公司办理福州市建设局备案手续的义务，由于二建公司迟迟未向福州市城建档案馆报送存档，也未协助丰泉公司向福州市建设局办理备案手续，故双方约定的付款条件未能成就，二建公司要求丰泉公司付款，应先办理好涉案工程项目的建设档案存档并备案，丰泉公司愿意在二建公司办理建设档案存档及备案手续后支付经扣除多计入款项后的相应工程余款。 三、即使认定丰泉公司未付工程款的行为构成违约，二建公司主张的利息与违约金过高，其要求支付违约金的诉讼请求应不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条的规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”,丰泉公司有权请求减少损失赔偿，同时结合本案的情况，利息赔偿足以弥补二建公司的损失，二建公司也未举证证明违约金约定的合理性，故应驳回二建公司要求支付违约金的诉讼请求。 二建公司未提交答辩意见。 本院经审查认为，本案争议的主要问题是：一、原审法院对案涉工程款数额的认定是否正确；二、二建公司未开具相应发票能否免除丰泉公司的违约责任；三、二建公司主张的利息及违约金损失是否过高。具体分述如下： 一、关于原审法院对案涉工程款数额的认定是否正确的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。”本案中，丰泉公司主张应当以中标合同中确定的固定价款作为结算联合厂房工程价款的依据，但根据原审查明的事实，二建公司在2005年2月23日前就已完成联合厂房的竣工验收并交付使用，因此，丰泉公司与二建公司于2009年6月22日签订的《补充协议》，并非合同履行过程中另行签订的建设工程施工合同，而是在工程完成后的结算协议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”在建设工程竣工验收后，承包人为结算工程款而对原合同进行工程价款的部分调整，属双方当事人之间正常的合同变更内容，并不会导致双方利益失衡，亦不属于“阴阳合同”应当无效的情形。因此，该结算协议系双方真实意思表示，内容不违反法律行政法规的强制性规定，亦不会损害第三人合法权益，且丰泉公司在诉讼前对该协议从未提出异议，故该协议应认定为合法有效，原审法院依据案涉《补充协议》认定工程价款并无不当。 二、关于二建公司未开具相应发票能否免除丰泉公司违约责任的问题。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”本案中，丰泉公司与二建公司签订的《补充协议》并未约定丰泉公司支付工程款需以二建公司开具发票作为付款前提，丰泉公司不得以二建公司未开具发票而拒绝付款，故其应当按照双方约定及交易习惯履行付款义务。对于二建公司未开具发票的行为，丰泉公司可及时向二建公司主张出具，但不能构成其不予付款的抗辩理由。因此，丰泉公司未按双方约定履行其付款义务，构成违约，应当承担相应的违约责任。 三、关于二建公司主张的利息及违约金损失是否过高的问题。根据案涉协议书约定，丰泉公司未按约定按时足额支付工程款时，丰泉公司应当向二建公司支付欠款利息及违约金，并对利息和违约金的计算标准进行了约定。现丰泉公司未能按时支付工程款，按照双方约定，其应当支付利息和违约金。对于违约金是否过高应予调整的问题，根据谁主张、谁举证的原则，违约方提出违约金过高需要调整的主张，应当承担举证的责任。现丰泉公司并未提交证据证明协议书中约定的违约金过高，且二建公司作为建设工程施工方，从交易惯例及常理来看，工程款欠付所带来的损失并不仅仅是利息损失，丰泉公司应当承担举证不能的不利后果。因此，丰泉公司主张二建公司仅存在利息损失缺乏事实依据，原审法院根据举证责任判令丰泉公司应当支付违约金并无不当。 综上，丰泉公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回福建省丰泉环保集团有限公司的再审申请。 审判长  刘雅玲 审判员  贾清林 审判员  张 颖 二〇一九年五月十四日 法官助理夏根辉 书记员杨九如