贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终2170号上诉人（原审被告）：江苏铸砼建设有限公司。住所地:新沂市新安镇市府路89-24号。统一社会信用代码为913203815546892769。法定代表人：陈杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：马光宇，江苏圣典（溧水）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：钱邦光，男，1965年7月11日出生，汉族，贵州省凤冈县人，住凤冈县。原审被告：中交二公局第三工程有限公司。住所地:陕西省西安市经开区凤城二路12号。统一社会信用代码为91610000221975004Y。法定代表人：安斯昌，该公司总经理。委托诉讼代理人：韩学军，该公司项目书记。原审被告：凤冈县交通运输局。住所地:凤冈县龙泉镇龙泉大道60号。统一社会信用代码为11520327009528143A。法定代表人：宋晓杰，该局局长。委托诉讼代理人：王登丰，贵州黔龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：李珍前，贵州黔龙律师事务所实习律师。上诉人江苏铸砼建设有限公司（以下简称铸砼公司）因与被上诉人钱邦光及原审被告中交二公局第三工程有限公司（以下简称中交公司）、凤冈县交通运输局（以下简称凤冈交通局）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省凤冈县人民法院（2018）黔0327民初2894号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月19日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人铸砼公司委托诉讼代理人马光宇，被上诉人钱邦光，原审被告中交公司委托诉讼代理人韩学军,原审被告凤冈交通局委托诉讼代理人李珍前到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。铸砼公司上诉请求：依法改判或发回重审，上诉人不应给付被上诉人钱邦光工程款人民币305259.60元。事实和理由：2016年9月，上诉人与中交公司签订《劳务合作协议》，承包凤冈县农村公路建设项目工程，2017年7月上诉人将涉案路段工程尾部部分工程转包给被上诉人具体施工。双方约定工程单价以中交公司与铸砼公司为准。后因工程方量、水泥用量和单价等分歧不一，被上诉人诉至原审法院，原审法院却违背事实作出判决。为此，上诉人认为原审法院认定事实错误，适应法律不当。一、原审法院以2018年1月9日的工程方量作为认定事实依据，属于认定事实不清，适应法律错误。1.谢成瑞无权代表公司。首先，谢成瑞非公司项目负责人，更不是公司法定代表人，其个人行为不能代表公司。其次，从法律层面分析，谢成瑞的个人行为也不符合公司法及合同法等规定的职务行为要件。最后，从2018年2月6日双方确认的路段施工工程量表内容反映：现场施工员谢成瑞，现场施工负责人刘二学，项目部负责人公司盖章，该表进一步说明谢成瑞无权代表公司，其所作的行为须负责人或公司盖章确认，才具有法律效力。2.2018年1月9日的方量数据，不能作为认定工程方量的依据。该方量仅是谢成瑞个人与被上诉人之间形成的数据，不符合证据的合法性，不能代表上诉人公司的意思表示，属无效。以其方量作为定案依据，明显属于事实不清，适应法律错误。二、原审法院否认2018年2月6日双方确认的路段施工工程量清单，违背事实与法律。该工程量清单符合证据三性，系双方真实意思表示,应作为定案依据。1.该路段施工工程量清单明确反映涉案各路段具体施工班组人员名单，各施工工程量，施工时间，并由各施工班组人员签字确认，已形成完整的证据链。被上诉人仅是施工尾部工程中的部分工程，其施工工程量，施工时间均明确具体，同时，被上诉人与上诉人均认可情况下签字确认。且该清单形成时间为2018年2月6日，晚于2018年1月9日，说明该清单才是各实际施工班组（包括被上诉人）与上诉人之间的最终结算依据。2.2018年2月6日清单，与2018年1月9日方量单差额巨大。从2018年2月6日清单反映，被上诉人实际施工的工程量款项为73万余元，各工程路段中，施工班组人员施工的工程之和形成各路段的工程总量，被上诉人仅施工各路段中的一小部分工程，不可能以被上诉人的施工工程量作为工程总量。而2018年1月9日的方量单与其他施工班组工程量存在误算、重叠，且差额巨大，显然2018年1月9曰的方量单不能作为被上诉人施工的工程量。3.中交公司验收的工程量，不是被上诉人施工的工程量。原审法院以中交公司的工程总量作为认定被上诉人施工量，属认定事实错误。被上诉人施工的工程，在2018年2月6日的清算单中明确记载，之外的工程系其他施工班组人员施工。为此，中交公司验收的工程量与被上诉人施工的工程量无关。三、被上诉人施工的工程量总价款为682644.51元，而非原审认定的870337.93元。原审中，上诉人根据双方认定的2018年2月6日制作的工程量清单，汇总反映被上诉人施工的工程总量价款682644.51元。即太河段239082.86元，龙桥寨段157138.34元，江禄段84848元，大元干段201574.35元。四、原审法院认定涉案工程水泥款单价错误。原审中，上诉人已提供中交公司与上诉人关于水泥领用汇总表反映涉案水泥单价、数量，同时上诉人与被上诉人协议认可以中交公司水泥价作为计量。而原审法院仍以2018年1月9日的方量单认定单价，属违背客观事实。五、原审法院判令案件受理费由上诉人全部承担，显失公平，分担比例违背法律规定。被上诉人诉讼请求主张为946287余元，胜诉判决为305259余元，判决结果与其诉请差额巨大，根据《人民法院诉讼收费办法》规定，原审法院应根据双方当事人的责任大小，确定双方当事人分担的比例。为此，被上诉人应承担大部分的诉讼费用，承担不利的败诉后果，而不应将所有不利后果转由上诉人全部承担。从原审判决诉讼费承担责任，明显看出原审法院故意偏袒一方当事人。此外，上诉人与中交公司签订的劳务合作协议有效，原审认定协议无效错误。被上诉人钱邦光辩称，2018年1月9日被上诉人与铸砼公司确认了工程量，应按此计算，请求二审法院维持原判。原审被告中交公司及凤冈交通局述称，一审判决上诉人支付钱邦光工程款事实清楚，程序合法，判决正确。至于判决上诉人支付钱邦光工程款金额多少是上诉人与钱邦光之间双方举证责任的问题，与答辩人无关。本案中，答辩人将涉案公路的建设分包给江苏铸砼，中交公司的分包行为是在分包之前报凤冈交通局同意的，且江苏铸砼具备修建涉案公路的资质。故本案涉案工程不存在转包和违法分包情形。至于铸砼公司擅自又将工程再次分包给钱邦光，中交公司及凤冈交通局根本不知晓，其相应的法律后果应由铸砼公司自行承担。同时，中交公司与江苏铸砼之间已经按合同约定全面履行，凤冈交通局及中交公司与钱邦光之间无任何联系。请求二审法院维持原判。钱邦光向一审法院起诉请求：由铸砼公司、中交公司、凤冈交通局向钱邦光支付绥阳镇通村组公路建设资金946287.6195元。一审法院认定事实：2016年4月，凤冈交通局与中交公司签订了遵义市“十三五”农村公路“建养一体化”凤冈县服务协议。2017年1月，在“建养一体化”协议基础上，对凤冈县绥阳镇砚台至官田、姜家至龙桥寨上、韦庄至太河、洋子溪至大元干撤并建制村硬化路的建设和管护签订了“实施性施工协议”，协议明确了工程总长度和工程价款。2016年9月23日，中交公司凤冈县农村公路项目经理部代表甲方与乙方铸砼公司签订了凤冈县绥阳镇砚台至官田、姜家至龙桥寨上、韦庄至太河、洋子溪至大元干撤并建制硬化路《劳务合作协议》，2017年7月，铸砼公司将绥阳镇姜家至龙桥寨上、韦庄至太河、砚台至江禄、洋子溪至大元干的公路尾欠工程，即工程的路基路面建设部分转包给钱邦光修建，单价以中交公司与铸砼公司约定的为准。后钱邦光按凤冈交通局、中交公司和铸砼公司的要求，包工包料实施了凤冈县绥阳镇姜家至龙桥寨上、韦庄至太河、砚台至江禄、洋子溪至大元干撤并建制村硬化路的路基路面建设工程。该工程于2017年12月份完工，其中，姜家至龙桥寨上、韦庄至太河、砚台至江禄于2017年12月12日通过中交公司和凤冈交通局验收。2018年1月9日，铸砼公司安排业务人员谢成瑞对钱邦光建设的工程进行了验收，2018年3月26日，铸砼公司安排业务人员杨新阳与钱邦光又以书面协议的形式对建设公路的单价、管理人员的工资和税金等具体问题进行了明确。内容为：1.单价以中交给江苏铸砼的单价为准；2.扣除中交实发水泥吨数（以中交项目部实际核算为准）；3.扣除税金5.79％；4.扣除江苏铸砼管理费2％；5.江苏铸砼安排管理人员工资15000元，由钱邦光支付，从工程款中扣除。施工过程中，铸砼公司已付给钱邦光工程款300358元。2018年11月8日洋子溪至大元干公路通过中交公司和凤冈交通局验收。另查明，杨新阳、谢成瑞系铸砼公司工作人员，代表铸砼公司履行工作职责。庭审中，铸砼公司与钱邦光就工程量部分存在分歧，钱邦光主张按2018年1月9日验收的方量计算，铸砼公司主张按2018年2月6日钱邦光申报的工程量计算。对于分歧部分【即砚台至江禄利用石方124立方米，洋子溪至大元干路肩195立方米,0.3米管涵76米,0.5米管涵59米,破碎挖方78立方米,边沟9.6立方米,钢筋365公斤,盖板砼6.83立方米】，铸砼公司不同意复核其工程方量，认为应以钱邦光申报的工程量为准。双方经协商未果，钱邦光诉至人民法院，提出如前诉请。再查明，根据钱邦光与铸砼公司的约定，税金按5.79％、管理费按2％计算，钱邦光支付江苏铸砼安排管理人员工资15,000元。对于水泥的用量，钱邦光认为按602.67吨计算，单价以中交公司给铸砼公司的单价为准（即425袋装水泥300元／吨,325袋装水泥285元／吨,均包含运费在内）；铸砼公司则认为按625吨计算，单价以双方约定的为准（即425袋装水泥328元／吨,325袋装水泥298元／吨）。对于钱邦光主张的挖掘机租赁款30,000元，因与本案的法律关系性质不同，钱邦光不要求在本案中一并处理。一审法院认为，凤冈交通局作为发包方，将涉案工程发包给中交公司后，中交公司将承包的主体工程转包给铸砼公司，铸砼公司又将部分工程转包给钱邦光，违反了法律禁止性规定，中交公司与铸砼公司签订《劳务合作协议》、铸砼公司与钱邦光签订的“协议”属无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，依法应予支持。钱邦光与铸砼公司、中交公司、凤冈交通局争执的主要是工程方量及价款如何计算和责任承担的问题。关于工程量和工程价款如何确定的问题。钱邦光主张按2018年1月9日验收的方量计算，铸砼公司主张按2018年2月6日钱邦光申报的工程量计算，双方就工程量存在分歧。综合全案来看1.钱邦光所做的工程属于公路建设的一部分，所提供的工程量是铸砼公司员工谢成瑞所收方量，谢成瑞代表铸砼公司履行的是职务行为，铸砼公司不认可谢成瑞为公司人员显然不符合常理，因为从铸砼公司提供的工程量清单上也有谢成瑞的签名，铸砼公司提供的工程量清单其实是铸砼公司为了申报进度款，且中交公司结算时也未采用铸砼公司提交的该结算报告，该表格系打印时间，不能反映最终的工程量。本案应以钱邦光提供的2018年1月9日验收的方量来计算，价格以双方的约定按中交公司给江苏铸砼的单价为准，其工程量如下（1）砚台至江禄【0.5米管涵47米,单价593.83元,金额27910.01元;挡墙65.77立方米,单价229.53元,金额15096.19元;利用石方124立方米,单价4.4元,金额545.60元;路面123.51立方米,单价304.59元,金额37619.91元;钢筋860公斤,单价5.4元,金额4644元;0.3米管涵5米,单价339.81元,金额1,699.05元】。（2）姜家至龙桥寨××【路面501.82立方米,单价313.65元,金额157395.84元;挡墙5立方米,单价229.53元,金额1147.65元】。（3）韦庄至太河【排水沟12.96立方米,单价247.43元,金额3206.69元;利石356.25立方米,单价4.4元,金额1567.50元;路面683.48立方米,单价313.65元,金额214373.50元;挡墙6立方米,单价229.53元,金额1377.18元;0.3米管涵10米,单价339.81元,金额3398.10元;钢筋1160公斤,单价5.4元,金额6264元】。（4）洋子溪至大元干【利用石方901立方米,单价4.4元,金额3964.40元;挡墙1126.50立方米,单价229.53元,金额258565.55元;路肩195立方米,单价305.88元,金额59646.60元;0.3米管涵76米,单价339.81元,金额25825.56元;0.5米管涵59米,单价593.83元,金额35035.97元;破碎挖方78立方米,单价46.60元,金额3634.80元;边沟9.6立方米,单价247.43元,金额2375.33元;钢筋365公斤,单价5.4元,金额1971元;盖板砼6.83立方米,单价450元,金额3073.50元】。上述工程价款共计金额870337.93元。2.关于水泥的用量及单价问题。从庭审查明的事实来看，钱邦光提供了领取水泥的部分票据，均为425袋装水泥（其中有一张票据上载明数量40吨，单价为328元／吨，其他票据未注明单价），铸砼公司提供的汇总表上体现的水泥用量系自己制作的表格，钱邦光未签字，不予认可，庭审中，铸砼公司承诺在庭后提交钱邦光方领取水泥的票据而一直未提交。结合谢成瑞签字确认的数量602.67吨，按425袋装水泥602.67吨计算，除有一张数量为40吨，单价按328元／吨计算外，其余数量以中交公司给付铸砼公司的单价为准，其金额为181921元【562.67吨×300元+40吨×328元】,该款从铸砼公司给付钱邦光的工程款中扣除。3.关于税费和管理费、铸砼公司员工15000元工资是否在本案中一并处理。对于税费,虽然我国税收管理方面的法律法规对于各种税收的征收均明确规定了纳税义务人，但是并未禁止纳税人与合同相对人约定由合同相对人或第三人缴纳税款，尊重当事人之间的约定，税金为50392.57元（870337.93元×5.79％）；对于管理费,即使转包人与实际施工人之间的施工合同无效,如转包人提供了一定的管理或服务，根据公平原则，结合双方的约定，实际施工人仍应支付约定的管理费，管理费为17406.76元（870337.93元×2％）；对于工资15000元，系双方当事人之间的真实意思表示，尊重其约定。上述款项应从铸砼公司给付钱邦光的工程款中扣除。对于钱邦光主张的挖机租赁费，钱邦光要求不在本案一并处理，予以确认。综上所述，钱邦光的工程款为870337.93元，扣除铸砼公司已付款300358元、水泥款181921元、工资15000元，税金50392.57元、管理费17406.76元，铸砼公司现还欠钱邦光工程款305259.60元。关于责任承担的问题。铸砼公司应按合同的约定全面履行自己的付款义务，谢成瑞代表铸砼公司履行的是职务行为，对钱邦光所做的工程进行了验收，其所承担的民事责任应由铸砼公司承担，故对要求铸砼公司支付工程款的诉讼请求，予以支持。对于凤冈交通局和中交公司在本案中是否承担责任的问题。从提供的证据来看，中交公司和铸砼公司对凤冈县绥阳镇姜家至龙桥寨上、韦庄至太河、砚台至江禄、洋子溪至大元干并建制村硬化路的路基路面建设工程已进行了结算，凤冈交通局已按进度将涉案工程款支付给中交公司，中交公司已将铸砼公司所做的工程进行了结算，进度款已支付完毕，故对钱邦光这一主张不予支持。对铸砼公司提出的其他抗辩主张，与本案查明的事实不符，不予采纳。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、限江苏铸砼建设有限公司在本判决生效后十日内给付钱邦光工程款人民币305259.60元。二、驳回钱邦光的其他诉讼请求。案件受理费13263元，减半收取6632元，由江苏铸砼建设有限公司负担。该款原告已预交，江苏铸砼建设有限公司在兑现本案时一并支付原告。二审查明，2018年2月6日，铸砼公司制作涉案公路工程量统计表，其中洋子溪至大元干路表载明班组申报工程量挡墙1100.9立方米，毛石路基901立方米。砚台至江禄路载明班组申报工程量砼路面桥面91.82立方米，砼路面K1+400，31.66立方米，桥面钢筋860公斤，挡墙65.77立方米，50管涵47米。韦庄至太河路载明班组申报工程量砼路面669.31立方米，别某12.96立方米，挡墙6立方米，管涵30管涵10米，桥面钢筋1160公斤，路面毛石3566立方米。姜家至龙桥寨上路载明班组申报工程量砼路面501.82平方米，挡墙5平方米。钱邦光在施工班组一栏签字。谢成瑞在现场施工员一栏签字。此外，现场施工负责人、协调负责人、现场技术负责人、项目部负责人均在该表签字。钱邦光二审陈述之所以签字一是自己不识字，二是因铸砼公司称签字后可以领取工程款。一审期间，钱邦光申请班组做工人员杨茂发、何丰出庭作证，杨茂发庭审证言证明洋子溪一段的公路证人做了路肩部分。何丰庭审证言证明洋子溪一段公路证人做了土方开挖、别某、拉石头填路以及盖板，同时证明路肩是杨茂发所做。中交公司在一审庭审中陈述的中交公司给铸砼公司水泥单价是按照300元/吨，超量按每吨417元计算，325号及425号的水泥价格计算方式一致。本院对一审查明其余事实予以确认。本院认为，中交公司承包工程后转包给具有资质的上诉人铸砼公司承建，双方签订的《劳务合作协议》并不违反法律行政法规禁止性规定，该协议系双方真实意思表示，应合法有效。铸砼公司将其中的尾欠工程再次转包给被上诉人钱邦光，违反了法律禁止性规定，一审认定双方之间的协议无效并无不当。涉案工程已经竣工验收，铸砼公司应支付相应工程。因此，本案争议的焦点是双方争议的工程量及水泥单价应如何确认的问题。对于2018年1月9日由谢成瑞确认的工程量是否可以作为认定涉案工程量的依据的问题。一方面，谢成瑞虽非铸砼公司项目部负责人，但其系铸砼公司现场施工员，二审庭审过程中钱邦光陈述其不认识项目部负责人，在现场的是谢成瑞。此后与钱邦光就公路单价、管理人员工资及税金达成协议的也并非项目部负责人，而是铸砼公司业务人员杨新阳。因此，谢成瑞作为铸砼公司涉案工程的现场施工员，钱邦光有理由认为谢成瑞可以代表铸砼公司就涉案工程量进行确认。另一方面，2018年2月6日统计表中虽有钱邦光签字，但铸砼公司并没有提供钱邦光申报工程量的书面依据，同时铸砼公司提供的统计表除洋子溪至大元干与1月9日的确认的工程量有较大出入外，其余路段基本吻合，一审期间钱邦光申请证人出庭作证证明2月6日统计表中没有载明部分也为钱邦光承建，铸砼公司认为除此之外的并非钱邦光承建应提供由其他施工队完成的证据，但铸砼公司未提供由其他工程队施工的证据，故铸砼公司应承担举证不能的不利后果。因此，涉案工程量应以2018年1月9日由谢成瑞确认的工程量作为认定钱邦光完成的工程量。关于水泥单价应如何认定的问题。铸砼公司与钱邦光约定的单价以中交公司给铸砼公司的单价为准，铸砼公司与中交公司合同约定的水泥单价325袋装285元/吨，425袋装水泥300元/吨，以及中交公司在一审庭审中陈述的中交公司给铸砼公司水泥单价是按照300元/吨，超量按每吨417元计算，325号及425号的水泥价格计算方式一致，同时结合钱邦光提交的水泥票据中其中一张明确载明单价为328元/吨，在此基础上一审除对于票据明确载明单价为328元/吨计算水泥价格以外，其余均按300元计算符合双方协议约定及中交公司陈述。综上所述，铸砼公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。此外，钱邦光诉讼请求要求铸砼公司支付90余万元，判决30余万元，一审判决由铸砼公司承担全部诉讼费确有有不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费13263元，减半收取减半收取6632元，由江苏铸砼建设有限公司负担4632元，由钱邦光负担2000元；二审案件受理费13263元，由江苏铸砼建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 田滔审判员袁晶晶审判员马天彬二〇一九年五月二十二日法官助理李艳丽书记员饶正娇