江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣10民终378号上诉人(原审被告、原审反诉原告)：抚州市上豪生物科技有限公司，住所地江西省广昌县水南圩乡,统一社会信用代码91361000051622141P。法定代表人：吴玲华，该公司总经理。委托诉讼代理人：詹碧峰，江西新兰律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人(原审原告、原审反诉被告)：福建财富利农业科技有限公司，住所地福建省宁化县城南乡工业南路23号,统一社会信用代码91350424MA31QRUE4L。法定代表人：陈从财,该公司总经理。委托诉讼代理人：邓流邦、史炜，福建司泽律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人抚州市上豪生物科技有限公司（以下简称上豪公司）因与被上诉人福建财富利农业科技有限公司（以下简称财富利公司）定金合同纠纷上诉一案，不服江西省广昌县人民法院（2018）赣1030民初1326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月8日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人上豪公司的委托诉讼代理人詹碧峰与被上诉人财富利公司的委托诉讼代理人邓流邦到庭参加庭询，本案现已审理终结。上豪公司上诉请求：1请求依法撤销广昌县人民法院(2018)1030民初1326号民事判决,驳回被上诉人的诉讼请求改判支持上诉人的诉请；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审判决认定前后矛盾,事实错误。1、菇筒配方由被上诉人财富利公司提供,但一审财富利公司未提交任何证据予以证实其向上诉人上豪公司交付了菇简配方,故应依法认定被上诉人财富利公司违在先。2、开始加工时即2018年9月10日,被上诉人财富利公司应给付菇简总款50%,即582000元,经审理查明,被上诉人财富利公司未按约履行,本案违约方应为被上诉人财富利公司。二、一审判决对被上诉人提交的缺乏起码证明力的证据予以采信，违反了基本的证据原则，导致认定事实严重错误。财富利公司提交的通话录音光盘系复制品,不是原件,不具备证据的三性，一审法院据此与财富利公司人员和上豪公司李志鑫的二次手机录音文件截图的通话录音比对,时长一致,从而作出认定明显错误。1、通话录音光盘本身系手机录音文件的复制品,时长必能一致,手机录音文件应与通话详单的时长进行比对才能客观,真实反映案件的事实。2、一审庭审过程中被上诉人财富利公司未提交财富利公司人员和上豪公司李志鑫的二次手机录音截图的通话录音,仅仅提交了通话录音光盘,光盘未播放,依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条，即“证据应当在法庭出示,由当事人质证。未经质证的证据,不能作为认定案件事实的依据,”之规定,即便庭审后被上诉人补充提交二次手机录音文件,但未经质证,违反法律规定,导致认定事实错误。被上诉人财富利公司辩称，一审判决事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。1、上诉人提出的配方在加工合同中已明确为棉壳0.35斤每筒，麦皮0.2斤每筒，玉米0.1斤每筒，菇筒的重量为1.8斤到2斤。2、被上诉人是向上诉人购买及制作完成的菇筒，合同约定约在农历8月初生产，并不一定就是9月10日，并且如果上诉人能够进行生产应当通知被上诉人支付款项，而上诉人并未通知支付款项。3、被上诉人提交的通话录音已通过录音光盘及通话截屏的方式提交。结合录音的证据可以证明，上诉人是因为架子原因无法生产，故实际并未开始加工，上诉人退回的定金也可以证明。财富利公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令上豪公司向财富利公司双倍返还定金232800元（定金为349200元，已返还349200元，尚未返还数额为232800元）；2、本案诉讼费由上豪公司承担。上豪公司向一审法院提出反诉请求：1、依法判令财富利公司给付上豪公司定金232800元；2、案件本诉及反诉诉讼费由财富利公司承担。一审法院认定事实：上豪公司系专业从事食用菌原辅材料的生产、加工、销售的公司，具有相应专业技术能力。2018年8月23日，财富利公司与上豪公司签订茶树菇菇筒加工合同，合同约定，一、菇筒配方：由财富利公司提供，菇筒开始生产时间为农历8月初（即9月10日），完成时间为农历9月15日（即10月23日）；二、菇筒成活率及加工事宜：成活率在95%以上的，按实际退回的不良菇筒收取加工费，返杂菇筒由上豪公司统一安排加工，菇筒开口后概不退换；三、加工菇筒费用：加工数量为90万筒，白菇筒（70万筒）单价1.3元/筒，五号菇筒（20万筒）单价1.27元/筒；四、付款方式：1.双方签订合同时，财富利公司支付上豪公司菇筒总款30%，即349200元，为定金。2.开始加工时，财富利公司支付上豪公司菇筒总款50%，即582000元，否则上豪公司有权拒绝菇筒生产。3.财富利公司开始拉菇筒时，再支付上豪公司菇筒款30%，即349200元。五、付款方式：银行转账，全称抚州市上豪生物科技有限公司，账号36×××57，开户行中国建设银行广昌支行，账号62×××21，户名李志鑫，开户行农村信用社等条款。合同签订后，财富利公司积极履行合同，于2018年8月24日将定金349200元汇入上豪公司账户（由于财富利公司8月24日尚未开户，从法定代表人陈从财个人账户转出），并积极搭建菇棚，筹备原辅材料等。没多久上豪公司就向财富利公司打电话称，因设备的原因，其已无法履行合同，财富利公司多次要求上豪公司设法履行合同，但上豪公司表示抱歉，确实无法履行合同。财富利公司要求上豪公司赔偿所有损失，上豪公司只在同年10月18日退还了预付的定金349200元，故引发诉讼。一审法院认为，定金是合同当事人为了确保合同的履行，依据法律规定或者当事人双方的约定，预先给付对方当事人的金钱或其替代物，是法律上的一种担保形式。《中华人民共和国担保法》第八十九条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”；该法第九十条规定：“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效”。本案中当事人在合同中约定“双方签订合同，乙方即支付甲方菇筒总款30%，即￥349200元，大写（人民币）叁拾肆万玖仟贰佰元整为定金”，也就是双方在合同中约定了定金，定金为349200元，财富利公司并于合同签订的第二天即2018年8月24日向上豪公司支付该笔定金，而上豪公司因关键设备未到位的原因，无法进行生产，未能按约履行合同，构成违约，应依法承担违约责任，双倍返还定金。该法第九十一条规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”本案中约定的定金349200元已超过主合同标的额的百分之二十，但财富利公司的诉求已经依法按照主合同标的额的百分之二十即232800元，主张上豪公司双倍返还定金，符合法律规定，予以支持。合同约定定金为349200元，已返还349200元，尚未返还定金数额为232800元。上豪公司提出财富利公司未按合同约定，没有在2018年9月10日开始加工时支付其加工菇筒总款的50%，因此上豪公司有权拒绝生产，是财富利公司违约在先，反诉要求财富利公司给付定金232800元，因与审理查明的事实不符，理由不成立，反诉请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条、第九十一条规定，判决如下：一、抚州市上豪生物科技有限公司于本判决生效之日起十日内返还福建财富利农业科技有限公司定金232800元；二、驳回抚州市上豪生物科技有限公司的反诉请求。本诉案件受理费4792元，减半收取2396元，由抚州市上豪生物科技有限公司承担；反诉案件受理费2396元，由抚州市上豪生物科技有限公司承担。本院二审期间，上诉人上豪公司在二审期间未提交新的证据。被上诉人财富利公司向法庭提交以下补强证据：1、聂英标手机中录音文件原始载体，聂英标与李志鑫的通话文字记录，并当庭播放，手机通话记录显示录音时间为2018年10月18日晚上7点10分，时长为12分24秒，显示录音的电话号码为137××××3866，与合同记载一致。2、陈从财手机中录音文件原始载体，陈从财与李志鑫的通话文字记录，并当庭播放，时间显示为2018年10月24日，时长为14分10秒，显示录音的电话号码为137××××3866，与合同记载一致。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人财富利公司对上诉人上豪公司提交的证据发表质证意见如下：能确认身份的是李志鑫，聂英标与陈从财的身份不能确认。因为这是手机作为载体，手机能反映出来音像资料的时长并不等于通话时长，被上诉人应当向法院提交通话的详单，来对照通话时长与录音时长是否一致。两次录音，分别发生在2018年10月24日与2018年10月18日，电话里不能确定架子是在什么时候出的问题，因为合同有几个时间点。对财富利公司来说，他的原料没提供，合同约定在9月10日，财富利公司应当在9月10号补充50%为582000元。因为合同存在谁先违约的问题，如果架子是在9月10日之前出现问题是上豪公司违约，如果架子是9月10号之后出现问题是财富利公司违约。架子只可能在9月10号后出现问题，因为9月10日是开始加工的时间。另外，不管李志鑫在电话里怎么承认是自己的错误，他的承认并不能代表事实。经合议庭评议，对上诉人提交的证据，本院认定如下：上诉人提交了手机录音的原始载体、刻录光盘及通话的文字记录，并在庭询中当庭播放，被上诉人亦认可通话录音中李志鑫为其公司的实际控制人，对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。上诉人对原审判决书中以下事实有异议，1、“并积极搭建菇棚，筹备原辅材料等”有异议,是否搭建菇棚，一审无任何证据；合同约定姑筒配方由财富利公司提供，但是上豪公司任何材料都没看到;2、对原审判决中“上豪公司就向财富利公司打电话称，因设备的原因，其已无法履行合同，财富利公司多次要求上豪公司设法履行合同，但上豪公司表示抱歉，确实无法履行合同。”有异议。在该过程中，财富利公司的法定代表人或工作人员来了几次广昌，看到了产品在加工”，有异议。本院经审查，对上诉人提出的异议部分。经查，聂英标与李志鑫的通话录音、陈从财与李志鑫通话录音中，上诉人上豪公司的实际控制人李志鑫表述：“延误是我们的不对”、“没有履行合同也是我们的不对”，同时对被上诉人财富利公司陈从财提出的“那我扎了那么多棚，那我损失更大了”不持异议，上诉人对提出异议部分亦未提供证据证实，对上诉人提出的异议不予采信。被上诉人对一审查明的事实无异议。经审查，二审依法对一审认定事实予以确认。本院认为，上诉人上豪公司与被上诉人财富利公司在《茶树菇菇筒加工合同》第四条第1款中明确约定：“双方签订合同，乙方即支付甲方菇筒总款30%，即￥349200元，大写（人民币）叁拾肆万玖仟贰佰元整为定金”。现上诉人上豪公司收受被上诉人财富利公司定金后，未能履行合同，根据《中华人民共和国担保法》第八十九条规定，应予双倍返还定金。根据《中华人民共和国担保法》第九十一条的规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”按照《茶树菇菇筒加工合同》合同标的额的百分之二十为232800元，本案定金依法双倍返还的金额为465600元，财富利公司已返还349200元，现仍应返还上豪公司定金116400元。上诉人上豪公司主张，1、被上诉人财富利公司未向其交付菇筒配方违约在先；2、被上诉人财富利公司未按合同约定给付菇筒总款的50%系违约。经查，1、《茶树菇菇筒加工合同》第一条约定，五号菇或白菇配方：棉壳：0.35斤/筒麦皮：0.2斤/筒玉米：0.1斤/筒，在合同中已明确约定了菇筒的配方；2、《茶树菇菇筒加工合同》第四条第2款约定：“乙方的菇筒开始加工时，乙方即支付菇筒总款的50%”，根据一审查明的事实，由于上诉人上豪公司的设备原因，案涉菇筒并未开始加工，被上诉人财富利公司根据合同约定未支付菇筒总款的50%，并无不当。故，对上诉人的上述主张不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，裁判理念正确，但适用法律不当，关于定金的返还金额依法计算有误，本院予以变更。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下：一、维持江西省广昌县人民法院（2018）赣1030民初1326号民事判决第二项；二、变更江西省广昌县人民法院（2018）赣1030民初1326号民事判决第一项为：抚州市上豪生物科技有限公司于本判决生效之日起十日内返还福建财富利农业科技有限公司定金116400元。三、增加一项：驳回福建财富利农业科技有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费4792元，减半收取2396元，由抚州市上豪生物科技有限公司承担1198元，福建财富利农业科技有限公司负担1198元；反诉案件受理费2396元，由抚州市上豪生物科技有限公司承担。二审案件受理费8284元，由上诉人抚州市上豪生物科技有限公司负担4142元，被上诉人福建财富利农业科技有限公司负担4142元。本判决为终审判决。审判长 黎 璆审判员 王一敏审判员 黄玲玲二〇一九年五月二十四日书记员 张馨月