贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终3449号上诉人（原审被告）：金堂县高程建筑劳务服务有限公司，住所地成都市金堂县淮口镇淮洲大道163号，统一社会信用代码915101216771578783。法定代表人：杜群芳，该公司总经理。上诉人（原审被告）：成都铁路兴达建筑有限公司，住所地成都市金牛区站西桥西巷1号，统一社会信用代码91510100201938724R。法定代表人：苟康仁，该公司董事长。二上诉人之委托代理人：余泽红，四川宣意律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：遵义阁老运输服务有限公司,住所地贵州省遵义市播州区三合镇阁庄村,统一社会信用代码91520321063088169Q。法定代表人：张德远，该公司总经理。委托诉讼代理人：张德义，男，该公司职工。上诉人金堂县高程建筑劳务服务有限公司（以下简称金堂高程劳务公司）、成都铁路兴达建筑有限公司（以下简称成都兴达公司）因与被上诉人遵义阁老运输服务有限公司（以下简称遵义阁老公司）合同纠纷一案，不服贵州省遵义市播州区人民法院（2018）黔0321民初4044号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人金堂高程劳务公司及成都兴达公司之委托代理人余泽红，被上诉人遵义阁老公司之委托代理人张德义到庭参加诉讼，本案现已审理终结。金堂高程劳务公司、成都兴达公司上诉请求：1.请求撤销原审判决书第一项；2.请求依法判决上诉人代被上诉人向李某、宋某支付的2074626.13元供料款金额由遵义阁老公司承担；3.请求依法改判上诉人垫付的爆破费开采费3442032.6元由遵义阁老公司承担；4.本案一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由如下：一、一审判决中对上诉人代遵义阁老公司向李某、宋某支付供料货2074626.13元的事实不予认定的漏项判决，属于事实认定错误，应当依法纠正。理由如下：一审法庭审理中，上诉人提交了“李小亮与张德远结算情况如下”、“宋某与张德远结算情况如下”、“李某为成铁共总阁老坝南货场二队运填料结算单”、“宋某为成铁共总阁老坝货场二队运填料结算单”相关书证，证明上诉人代遵义阁老公司支付土石方供料款2074626.13元的事实，一审已查明属实并记录在案。由证人李某、宋某出庭证实，同时获得遵义阁老公司当庭认可。二、一审判决书认定上诉人承担爆破开采费3442032.6元的判决，违反合同约定，且违反公平公正原则，二审法院应依法改判由被上诉人全额承担。理由如下：一审判决书认定“涉案工程因供料取土场需要爆破取料、被告委托遵义市运捷爆破工程有限公司实施爆破作业”。表明判决书确定遵义阁老公司履行供料合同义务，需要在取土场实施爆破作业并支付爆破费才能完成。而《土石方供料及运输合同》约定，遵义阁老公司收取的土石方供料款中，需包含取土场的土石方料开采费、运输费、油料费等一切可预见和不可预见的费用支出。故上诉人为保障合同覆行而向第三方支付的爆破费用，则属于遵义阁老公司开采土石方料所必支付的开采费用。所以，上诉人自行支付的3442032.6元爆破开采费，则属于遵义阁老公司向他方应当支付的且由上诉人代为支付的必要爆破开采费用。依照土石方供料开采费分担的合同约定，上诉人有权在应付遵义阁老公司的供料价款中抵扣。此外，合同中约定“如遇大量放炮炸药费超过20万元时另行协商，20万以内由乙方承担”，已明确在上诉人代垫的炸药费中，遵义阁老公司应承担超过20万元以上的炸药费用。因合同双方对上诉人代垫炸药费超过20万元后，并未进行另行商议，则表明合同双方均以不作为的方式，对爆破开采费中的可预见与不可预见费用、采用均由遵义阁老公司承担的合同既有规则进行处理。综上所述，一审法判决事实认定错误，法律适用不当。为维护上诉人的合法利益，请二审法院依法改判。遵义阁老公司辩称，一、上诉人支付给李某、宋某的款项，没有告知遵义阁老公司，无遵义阁老公司签字认可，违反了《土石方供料运输合同》第五条的约定内容，“每次付款前经甲、乙双方核对放量后，在双方签字再确认后计算应付款数”。2016年5月10日的会议纪要第一条约定成都兴达公司支付给遵义阁老公司的下属开挖班组的工程款应由遵义阁老公司出具的委托书，但其支付给李某、宋某的款项并无委托书，故该款项无证据证明应由遵义阁老公司承担。二、签订《土石方供料运输合同》的时间为2014年12月16日，上诉人与遵义市运捷爆破公司签订的爆破作业合同时间是2015年5月25日，若遵义阁老公司在无法履行合同约定的事项时，其可以自己和爆破公司协商事宜和用其他途径履行合同事项。若遵义阁老公司拖延工期，上诉人可以提出撤销合同，取消承揽资格，且上诉人与遵义市运捷爆破公司签订的爆破作业合同无遵义阁老公司的签字，未找过遵义阁老公司协商，爆破公司所爆破的土石方并不是遵义阁老公司一家在装运，其请求遵义阁老公司承担3442032.6元的爆破费无依据。三、上诉人要求遵义阁老公司承担一二审诉讼费不能成立。另外，上诉人的现场负责人李晓明、蓝恒彬单方私下勾结，将后面的20万回填土石方私自转包给遵义阁老公司下属开挖班组李某、宋某承揽，他们之间相互勾结，造成遵义阁老公司间接损失2900000元，直接损失900000元，必须对涉案人员追究刑事责任，对造成的损失应依法追回。综上，请求维持原判。遵义阁老公司向一审法院起诉请求：1.请求判令金堂高程劳务公司、成都兴达公司立即决算结清工程尾款5536920.00元并支付相应利息；2.本案诉讼费用由金堂高程劳务公司、成都兴达公司承担。一审法院认定事实：2014年8月7日，成都铁路工程总承包有限责任公司贵州分公司与金堂高程劳务公司、成都兴达公司签订了《阁老坝站新建H6.H7线工程及新建HK0+775.K1+050涵洞工程劳务及土石方施工（2标段）建设工程施工分包合同书》，金堂高程劳务公司、成都兴达公司均为分包人，金堂高程劳务公司为联合体牵头人，成都兴达公司为联合体成员人，合同主要工作内容：1.土石方130万方。2.弃土场及相应附属工程。3.附加K1+150涵洞工程。固定包干总价为：37924274.00元，其中金堂高程劳务公司分包价为614913.00元，成都兴达公司为37309361.00元。2014年12月16日，遵义阁老公司（乙方）与金堂高程劳务公司（甲方）签订名为《土石方供料及运输合同》，合同约定：由乙方负责川黔线阁老坝新建铁路货运南货场城铁工总二标段建设工程土石方供料及运输作业任务，乙方承担量按合同履行过程中的实际收方量计算，双方约定总供应量暂定为130万立方米，约定单价按14.50元/方决算。其中材料单价为包干单价，已包含了开采土石料的开采费和由于放炮引起的农民房屋炮损费、装卸费、运输至场地任何位置的运输费，农民失地补偿费、取料场征地费、土石料开采的税费、农民补偿费，料场到工地的道路维修维护费等费用，如遇大量放炮，炸药费超过20万元时双方另行协商，20万以内由乙方承担。付款方式：按照成都铁路局给予甲方的工程进度款进度进行支付。（按工程进度的60%给予乙方支付），每次付款前甲乙双方核对方量，在双方签字确认后计算应付款数。燃油供应：乙方运输车辆所需的燃油按照国家定价由甲方提供，燃油费由乙方承担，由甲方从乙方土石方运输费用中扣留支付。遵义阁老公司与金堂高程劳务公司、成都兴达公司双方签订合同后，遵义阁老公司完成了合同约定的部分合同义务，共计完成1106975立方，双方因价款支付产生纠纷，2016年5月10日，各方在城铁工总阁老坝项目部会议室，就站前工程二标土石方运输尾款支付达成一致意见，并形成了会议纪要，意见如下：成都铁路兴达建筑公司承诺从即日起由阁老运输服务有限公司累计运输土石方到15万方后将2015年已施工的土石方费用在25日内结清，新增15万方的费用在2015年土石方结清后的30日内按11元/立方米支付到由阁老运输服务有限公司出具委托支付的开挖班组。金堂高程劳务公司、成都兴达公司辩称已支付工程款12126000.00元，代付6197609.15元，遵义阁老公司主张金堂高程劳务公司、成都兴达公司尚欠部分工程款，诉至原审法院，请求判如所请。另查明，为涉案项目的推进，2015年5月25日，成都铁路兴达建筑公司与遵义市运捷爆破工程有限责任公司签订爆破作业合同，爆破项目为川黔线阁老坝新建铁路货运场项目，施工范围为土石方爆破设计、钻孔、作业，爆破石方量约130万立方米，按方量计算，土石方按9元每立方米计价，并结算费用。遵义市运捷爆破工程有限责任公司履行合同后，成都铁路兴达建筑公司支付了爆破费及相关款项。一审法院认为，遵义阁老公司与金堂高程劳务公司、成都兴达公司双方签订的《土石方供料及运输合同》是双方当事人的真实意思表示，合同合法有效。本案虽然是与金堂高程劳务公司签订的合同，金堂高程劳务公司与成都兴达公司在建设工程分包合同书中分包价存在明显的差距，从工程款的支付和履行情况、工程量来看，与成都兴达公司形成事实上的合同关系。对于合同性质认定的问题，遵义阁老公司主张该合同系承揽合同，以遵义阁老公司不具备工程承揽资格为由持异议。根据《合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”，遵义阁老公司履行合同义务的行为从挖掘，装料，运料再到填料，整个过程符合承揽合同的特征，并且金堂高程劳务公司、成都兴达公司分包获得了涉案项目后，只将其中的130万方土石方交由遵义阁老公司完成，并不涉及规划、验收等，故原审法院对本案认定为承揽合同纠纷。对于报酬金额的问题。庭审中遵义阁老公司与金堂高程劳务公司、成都兴达公司双方认可完成方量1106975立方，合同约定单价为14.50元每立方米，遵义阁老公司总的工程款为1106975立方×14.50元=16051137.50元。对于已支付的款项双方均无异议的有1.2015年5月13日支付523290.00元；2.2015年5月14日支付176710.00元；3.2015年5月4日支付700000.00元；4.2015年5月22日支付51000.00元；5.2015年6月23日支付700000.00元；6.2015年6月29日支付700000.00元；7.2015年8月7日支付1400000.00元；8.2015年8月12日支付600000.00元；9.2015年9月9日支付200000.00元；10、2015年11月17日支付1800000.00元；11.2015年11月支付158000.00元；12.2016年春节前支付3000000.00元；13.2015年5月6日支付700000.00元；14.2016年5月31日支付250000.00元。共计10959000.00元。对于金堂高程劳务公司、成都兴达公司辩解的2015年春节前周开明现金支付200000.00元的辩解意见，未提供付款依据和遵义阁老公司收到该笔款项的收据等证据予以佐证，原审法院不予采纳。对于金堂高程劳务公司、成都兴达公司辩解2015年5月27日张金向李晓明借支20000.00元，对于借支的真实性金堂高程劳务公司、成都兴达公司未提供证据予以佐证，同时，即使该笔款项真实，权利人可向张金主张权利，对该辩解意见原审法院不予采纳。对于金堂高程劳务公司、成都兴达公司辩解的已预支947000.00元的辩解意见，结合证人宋某的证言，代遵义阁老公司支付了该笔款项，应在遵义阁老公司所得工程款中予以扣除，对该笔款项应予抵扣的意见予以采纳。对于金堂高程劳务公司、成都兴达公司辩解抵扣油费、运输费用和爆破费用的辩解意见，双方签订的《合同》第七条明确约定了“乙方运输车辆所需的燃油按照国家定价由甲方提供，燃油费由乙方承担，由甲方从乙方土石方运输费用中扣留支付。”结合实际施工中遵义阁老公司的成本计算，机械化开挖岩土所需油费属于土石方供料单价中开采费的范围，系遵义阁老公司应当承担的供货成本，故金堂高程劳务公司、成都兴达公司对土石方供料车辆加油款213227.15元的油费垫支，应在遵义阁老公司的供料价款中抵扣。同理，同为开采费范围内的挖机加油费，应由遵义阁老公司承担，故遵义阁老公司应支付金堂高程劳务公司、成都兴达公司代付的挖机加油费金额434713.90元。从遵义阁老公司提供的“阁老运输有限公司花名册运输款”清单中可知，遵义阁老公司在交付土石方供料的运输过程中，代遵义阁老公司向云Ｅ×××××车辆的司机支付车辆运输款34080.00元，遵义阁老公司对该笔款项认可，同时根据《合同》约定，该款应由遵义阁老公司承担。《合同》第三条明确双方约定每立方米14.50元的材料单价为包干单价，已包含开采土石料的开采费，另明确了“炸药费超过20万时双方另行协商，20万以内由乙方承担。”涉案工程因供料取土场需爆破取料，金堂高程劳务公司、成都兴达公司委托遵义市运捷爆破工程有限公司实施爆破作业，该爆破合同的签订是金堂高程劳务公司、成都兴达公司与遵义市运捷爆破工程有限公司的真实意思表示，其炸药费已超过合同约定的20万，高达几百万，且金堂高程劳务公司、成都兴达公司已向爆破公司履行了合同债务，故该工程实施爆破的爆破款由金堂高程劳务公司、成都兴达公司承担。根据《合同》约定，对35000.00元的赔偿款，遵义阁老公司同意在价款中予以抵扣。综上，还应支付遵义阁老公司工程款为3428116.45元（16051137.50元-10959000.00元-947000.00元-213227.15元-434713.90元-34080.00元-35000.00元=3428116.45元）。对于逾期付款的违约金问题。遵义阁老公司主张以所欠工程款为基数从2016年5月23日起按中国人民银行同期贷款利率计算违约金至付清之日止的请求，各方结算时间为2016年7月20日，起算时间应从2016年7月20日起计算，符合合同约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，遵义阁老公司的该主张符合法律规定，应予支持，原审法院认定金堂高程劳务公司、成都兴达公司从2016年7月21日起以3428116.45元为基数按照中国人民银行同期贷款利率向遵义阁老公司支付违约金。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第二百五十一条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由被告金堂县高程建筑劳务服务有限公司、成都铁路兴达建筑公司在本判决发生法律效力后三十日内支付原告遵义阁老运输服务有限公司工程款3428116.45元，并从2016年7月21日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付违约金至该款付清之日止；二、驳回原告遵义阁老运输服务有限公司的其余诉讼请求。案件受理费50558.00元（原告预交46592.00元），减半收取25279.00元，保全费5000.00元，由原告遵义阁老运输服务有限公司负担9720.00元，由被告金堂县高程建筑劳务服务有限公司、成都铁路兴达建筑公司承担20559.00元。本院二审期间，金堂高程劳务公司、成都兴达公司提交宋某、李某情况说明两份，证明成都兴达公司已代遵义阁老公司支付其下属分包商宋某、李某相应款项。遵义阁老公司质证称不清楚此情况，对此不发表意见。但该公司一审中对金堂高程劳务公司、成都兴达公司提交的对李某、宋某送结的总单和结算单中载明李小亮与李某属同一人，二人从该公司分包工程的事实无异议，对李某、宋某送结的总单和结算单不持异议，因该两份情况说明载明的事实与“李小亮与张德远结算情况如下”、“宋某与张德远结算情况如下”两份材料所载明的金额一致，同时宋某、李某一审中还出庭作证作了证明，且该公司所提供的收款明细清单已将金堂高程劳务公司、成都兴达公司代为支付给李某、宋某的款项列入帐务中，故对上述两份情况说明证明金堂高程劳务公司、成都兴达公司代遵义阁老公司向李某、宋某支付的供料货款2074626.13元的事实，本院予以认定。另，原判认定的其他事实，双方并无异议，应予确认。本院认为，本案二审的争议焦点为金堂高程劳务公司、成都兴达公司向遵义阁老公司支付的工程款中是否应抵扣其代遵义阁老公司支付给李某、宋某的供料货款2074626.13元及爆破开采费用3442032.6元。关于金堂高程劳务公司、成都兴达公司向遵义阁老公司支付的工程款中是否应抵扣其代遵义阁老公司支付给李某、宋某的供料货款2074626.13元的问题，2016年7月25日李小亮、宋某与张德远进行结算，结算结果为张德远应付李小亮款项为1238097.11元，应付宋某款项836529.03元，结算单上有李某、宋某的签字，遵义阁老公司盖有印章确认。两笔款项与金堂高程劳务公司、成都兴达公司提供的“李某为成铁共总阁老坝货场二队运填料结算单”上载明的“取土场转移支付”1238097元及“宋某为成铁共总阁老坝货场二队运填料结算单”上载明的“取土场转移支付”836529元一致。且遵义阁老公司在原审庭审中对上述结算单均表示无异议，其所提供的收款明细清单已将金堂高程劳务公司、成都兴达公司代为支付给李某、宋某的款项列入帐务中。故李某、宋某作为遵义阁老公司的下属挖机班组成员向金堂高程劳务公司、成都兴达公司提供土石方，金堂高程劳务公司、成都兴达公司代遵义阁老公司向李某、宋某支付的供料货款2074626.00元应从金堂高程劳务公司、成都兴达公司应向遵义阁老公司支付的工程款中予以抵扣。原审判决未对此进行认定，本院予以纠正。关于金堂高程劳务公司、成都兴达公司向遵义阁老公司支付的工程款中是否应抵扣爆破开采费3442032.6元的问题。首先，根据双方签订的《土石方供料及运输合同》第三条关于“料场及供料单价，甲、乙双方约定材料验收质量标准及材料单价为14.6元/m3，其中材料单价为包干单价，已包含了开采土石料的开采费……如遇大量放炮，炸药费超过20万时双方另行协商，20万元以内由乙方承担”之约定，意味着开采土石料应由遵义阁老公司负责；其次，成都兴达公司2015年5月25日与遵义市运捷爆破工程有限责任公司签订的《爆破作业合同》，无遵义阁老公司的签字认可或授权，亦无证据证明开采土石料必须采取爆破行为。即使其所提供的证据证明的内容属实，也仅属于一种好意帮忙的行为，并不必然在双方之间产生相应的权利义务。因此，金堂高程劳务公司、成都兴达公司主张抵扣该部分费用的理由，不符合双方之约定，于法无据，不予采纳。原判认定的遵义阁老公司总的工程款为16051137.50元，应抵扣的已支付款项10959000.00元、预支款947000.00元、土石方供料车辆加油款213227.15元、挖机加油费434713.90元、车辆运输款34080.00元、赔偿款35000.00元。双方并无异议，应予确认。另二审查明，金堂高程劳务公司、成都兴达公司代遵义阁老公司向宋某、李某支付供料款2074626元，也应总款中扣除。因此，金堂高程劳务公司、成都兴达公司在扣除前述款项后还应向遵义阁老公司支付的工程款为1353490.45元（16051137.50元-10959000.00元-947000.00元-213227.15元-434713.90元-34080.00元-35000.00元-2074626.00元）。另，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，遵义阁老公司一审主张以所欠工程款为基数按中国人民银行同期贷款利率计算违约金至付清之日止的理由，符合法律规定，应予采信。双方对结算时间为2016年7月20日无异议，故金堂高程劳务公司、成都兴达公司理应从2016年7月21日起以1353490.45元为基数按照中国人民银行同期贷款利率向遵义阁老公司支付违约金。综上所述，金堂高程劳务公司、成都兴达公司就代遵义阁老公司支付相应款项之上诉请求成立，应予支持；原判未扣除金堂高程劳务公司、成都兴达公司代遵义阁老公司支付的相应款项，属事实认定、法律适用错误，应予改判。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省遵义市播州区人民法院（2018）黔0321民初4044号民事判决；二、由金堂县高程建筑劳务服务有限公司、成都铁路兴达建筑公司在本判决发生法律效力后三十日内支付遵义阁老运输服务有限公司工程款1353490.45元，并从2016年7月21日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付违约金至该款付清之日止；三、驳回遵义阁老运输服务有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费50558.00元，由金堂县高程建筑劳务服务有限公司、成都铁路兴达建筑有限公司负担16853.00元，遵义阁老运输服务有限公司负担33705.00元。本判决为终审判决。审判长 易 大 刚审判员 张 海 波审判员 令狐荣强二〇一九年五月二十七日法官助理杨颜穗书记员罗然