河北省石家庄市中级人民法院民 事 裁 定 书（2018）冀01民再214号再审上诉人（一审原告、原审被申请人）：刘永立，男，1968年8月14日出生，汉族，住河北省石家庄市鹿泉区。再审上诉人（一审原告、原审被申请人）：刘东，男，1970年10月29日出生，汉族，住河北省石家庄市鹿泉区。上列二再审上诉人的委托诉讼代理人：李凡，河北厚正律师事务所律师。委托诉讼代理人：田丽静，河北恩为律师事务所律师。再审被上诉人（一审被告、原审再审申请人）：丁忑如，男，1965年10月22日出生，汉族，住湖北省武汉市洪山区。再审被上诉人（一审被告、原审再审申请人）：刘亚萍，女，1967年9月6日出生，汉族，住湖北省武汉市洪山区。系丁忑如的妻子。再审被上诉人（一审被告、原审再审申请人）：张来春，男，1974年6月10出生，汉族，住湖北省襄樊市樊城区。再审被上诉人（一审被告、原审再审申请人）：丁九如，男，1970年2月10日出生，汉族，住湖北省孝昌县花园镇。上列四再审被上诉人的委托诉讼代理人：巨晓平，北京市盈科律师事务所律师。再审上诉人刘永立、刘东因与再审被上诉人丁忑如、刘亚萍、张来春、丁九如建设工程施工合同纠纷一案，河北省石家庄市鹿泉区人民法院于2017年9月7日作出（2017）冀0110民初3661号民事判决，已经发生法律效力。丁忑如、刘亚萍、张来春、丁九如不服，向石家庄市鹿泉区人民法院申请再审。该院于2018年1月30日作出（2018）冀0110民监3号民事裁定，对本案进行再审。石家庄市鹿泉区人民法院于2018年6月26日作出（2018）冀0110民再6号民事判决，刘永立、刘东不服，上诉于本院。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审上诉人刘永立、刘东的委托诉讼代理人李凡、田丽静，再审被上诉人丁忑如、刘亚萍、张来春、丁九如的委托诉讼代理人巨晓平及张来春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘永立、刘东上诉请求：依法撤销鹿泉区人民法院（2018）冀0110民再6号民事判决，改判或发还重审。刘永立、刘东上诉称，一、一审时，上诉人向法庭提交了与被上诉人签订的工程量结算清单、工程欠款证明原件及施工结算清单，现场施工照片及施工的里程桩号，该证据足以证明上诉人和被上诉人存在工程欠款关系。二、一审进入执行程序后，2017年12月17日上诉人部分原件被盗。再审时，法院也向公安机关调取了报案记录及受案回执。报案记录明确载明丢失的是丁忑如所打的370余万的欠条和对账清单。被上诉人对法院调取的证据的真实性无异议，但再审却不认可丢失材料的真实性。原审庭审时上诉人向法庭出示了原件，并查明了事实。但再审却以一审丢失证据来认定，况且再审开庭时上诉人现场照片及部分证据并未丢失。该判决明显出现严重前后矛盾。一审时，上诉人向法院出示了丁九如身份证复印件，身份证号显示为，但再审作出的判决上显示丁九如身份证号为，再审未对此事向上诉人作出任何解释。以上足以认定再审并未查明事实。三、被上诉人在一审拒不到庭参加诉讼，应视为被上诉人放弃对上诉人提供的证据的质证权。再审期间，被上诉人收到法院送达的诉讼材料，但未对其一审不应诉答辩及举证的行为予以合理的解释，也没有任何证据向法庭提交。被上诉人二审中进行抗辩并申请相关司法鉴定，此证据权利因其明显故意或重大过失而逾期失权。被上诉人由于重大过失未按时提交证据，应认定失权。再审明显有帮助上诉人逃避法定责任之嫌。四、该案的判决依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条来判决，显然适用法律错误。根据该法条规定，该工程全部施工内容（含上诉人施工内容）已由被上诉人与发包方验收合格并交付使用，再审不认可上诉人与被上诉人施工关系，但却用该法条来判决上诉人败诉，适用法律严重错误。五、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条明确规定，经人民法院核对无异的复制件或复制品，法院才能确认该证据的证明力。原一审时上诉人向法院提交了证据的原件，并且法庭也核实了原件，而且上诉人并不是全部证据丢失，但再审却以再审时上诉人不能提供证据来判决上诉人败诉，显然适用法律不正确。综上，一审再审判决认定上诉人与被上诉人不存在承包施工关系，认定事实不清，适用法律错误，请求依法支持上诉人的上诉请求。丁忑如等人答辩称，一、上诉人陈述的事实缺乏证据证明，主张的事实错误。１.上诉人没有证据证明被上诉人以个人身份参与了该工程的承包并发包给上诉人。上诉人提供的一审证据真实性无法核实，不能证明被上诉人实际参与施工及施工数量。２.上诉人提供的原审证据五是其收钱后出具的收据，收据的付款方是湖北吉泰铁路电气化工程有限公司邯黄项目部，而非上诉人个人，说明上诉人认为负有偿还义务的主体是湖北吉泰铁路电气化工程有限公司邯黄项目部。因此，上诉人主张承担义务的主体是错误的。被上诉人作为本案被告是不适格的。二、上诉人主张事实的主要证据是伪造的，而且涉及工程实际施工地并不在河北省石家庄市鹿泉区。１.上诉人原审诉讼时提供的“欠款证明”和“工程量决算清单”，经被上诉人查阅原审卷宗比对确认，这两份证据中被上诉人的签字均非被上诉人本人的签字，而上诉人提供的工程数量表的真实性更无法核实。故被上诉人依法向原审法院提出鉴定申请，但因上诉人无法提供鉴定检材原件而无法鉴定，被上诉人应承担举证不能的后果。２.依据相关法律及司法解释规定，未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。上诉人不能提供证据原件接受质证并进行鉴定，应承担举证不能的后果。三、原审判决诉讼程序中违法送达，致使被上诉人丧失诉讼权利，失去对关键证据质证的权利，丧失辩论的权利，应视为被上诉人在原审阶段未经传票传唤而被缺席判决，并非上诉人主张的所谓被上诉人拒不到庭应诉。１.原审判决在送达起诉书副本、判决书时，送达回证代收人均为姓名为“李红”的女士。在备考一栏显示“李红”系“湖北省吉泰铁路电气化工程有限公司邯黄项目部办公室主任”、“该公司办公室主任”。经查阅卷宗确认，被上诉人不认识“李红”，且所谓的项目部也是不存在的。被上诉人和所谓的“李红”也不存在法律规定的“成年家属”关系，也未授权“李红”。因此，“李红”无权代为签收诉讼文书。２.原审法院送达地址错误，送达回证中送达地址显示“鹿泉区高迁西街”，而该地址并非被上诉人住所地，也非其经常居住地。因上述违法送达，导致被上诉人未收到任何原审诉讼任何诉讼文书，一直到被上诉人账户被执行扣款后才惊悉本案存在。原审法院径行缺席判决，属于严重程序违法，严重侵害了被上诉人诉讼权利。３.《中华人民共和国民事诉讼法》规定，送达诉讼文书，应当直接送达受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收；受送达人是法人或其他组织的，应当由负责收件的人签收。本案中被上诉人作为公民，原审法院却由所谓的邯黄项目部办公室主任签收，送达程序违法。四、上诉人在再审程序中未能提供证据原件，应承担举证不能的后果。依据相关法律规定，本再审程序中，上诉人提交的所有证据均应依照一审诉讼程序向法庭出示原件，并经质证后方可由法庭裁定是否作为认定案件事实的依据。而并非上诉人主张的原审法官核实的证据，再审时无须出示原件质证，上诉人的主张属于对法律的严重错误理解。上诉人在再审程序中未能提供任何证据原件，被上诉人对其提交的所有复印件真实性均不予认可；被上诉人对一审法院依职权调取的公安机关的询问笔录和受案回执的真实性无异议，但不认可其与本案有关联性，无法证实上诉人主张的欠条丢失这一事实，而且即便欠条等材料如上诉人主张丢失，也属于上诉人保管不善导致，并不能免除上诉人的举证责任，上诉人应承担举证不能的后果。故原审法院再审时依据合同法相关规定，认定上诉人和被上诉人之间无承包施工关系，并无不当。综上，请求依法驳回上诉人的诉讼请求。以维护被上诉人的合法权益。刘永立、刘东向石家庄市鹿泉区人民法院起诉请求：判令丁九如等七被告给付原告工程款3734598.26元，违约金672227元，共计4406825元及利息。石家庄市鹿泉区人民法院一审查明，2010年11月20日-2011年3月10日期间，原告给被告丁九如、丁忑如、张来春承包的邯黄铁路工程施工，施工内容为高中低压及地下管线迁改，原告已按被告的要求完工，2011年4月10日被告和原告进行了工程量决算，决算的总工程款为7284598.26元，2014年2月20日被告丁九如、丁忑如、张来春给原告出具了欠款证明，被告同意在2014年7月份结清欠原告的工程款3734598.26元，并约定“如未能按时结清欠款，按总额月5‰给付施工方刘永立、刘东违约金至给付之日止”。后经原告多次向被告要款，被告至今未付原告款。上述事实有原告提供的被告丁九如、丁忑如、张来春给原告2014年2月20日打的工程欠款证明、工程数量表、现场施工照片、工程量决算清单为证。石家庄市鹿泉区人民法院一审认为，原告给被告丁九如、丁忑如、张来春承包的邯黄铁路工程施工，被告丁九如、丁忑如、张来春尚欠原告施工款共计3734598.26元事实清楚、证据充分。被告应当如数偿还原告款，被告丁九如、丁忑如、张来春应当按双方约定支付原告违约金自2014年2月20日起按每月欠款总额的5‰即18673元计算至还清原告款止。被告王红霞系丁九如的妻子、被告刘亚萍系丁忑如的妻子，被告王红霞、刘亚萍均应承担上述还原告款的连带责任。原告的其他诉讼请求依据不足，该院不予支持。据此，一审缺席判决为：限被告丁九如、丁忑如、张来春自本判决生效后5日内给付原告刘永立、刘东工程款3734598.26元及违约金，违约金自2014年2月20日起按每月18673元计算至还清原告款止。被告王红霞、刘亚萍均应承担上述还原告款的连带责任。再审中，原审原告（被申请人）陈述并举证。证据１.工程数量表（证据清单第1页），证明低压欠款数额及数量。（证据清单第2-4页），证明被告欠我方高压欠款数额及数量。证据２.现场施工照片，证明当时施工时，原告车在现场，原告人员也在场，施工时原被告均在现场。证据３.工程量决算清单，证明总工程款是7284598.26元。清单上有被告签字认可。证据４.被告出具的工程欠款证明，证明被告同意在2014年7月份全部结清欠原告工程款3734598.26元。如未能按时结清欠款，按总额月千分之五给付施工方刘永立、刘东违约金至给付之日止。证据５.被告给我方钱后，我方出具的收条。以上证据证明被告欠原告工程款的事实。以上证据均系复印件，2017年12月17日晚上，该以上证据原件及对账清单均被盗，已经报警，该证据是从一审调取的档案。鉴于该情况申请法院去鹿泉区公安局寺家庄派出所调取报案经过及相关证明。原审被告（再审申请人）质证意见：我方要求原告提供证据原件进行质证，如无原件，对其复印件的真实性均不予认可。对证据1，首页显示工程地点为南和县属于邢台市。其他工程数量表里面所记录的低压和高压的金额和原告所主张的金额也不吻合。对证据2，提供的现场照片的复印件，显示的人物和地点无法证明本案的实际施工情况。对证据3，对复印件上的签字进行比对均不是三被告丁九如、丁忑如、张来春的亲笔签字，对其真实性不予认可。对证据4，对复印件上的签字经比对均不是三被告丁九如、丁志忑如、张来春的亲笔签字。对证据5，对其复印件不予认可，因是复印件对其真实性不予认可，其所显示的内容付款方是湖北吉泰铁路电气化工程有限公司邯黄项目部，因此我方认为原告如果主张涉案的工程款也应该向该公司主张，而不应该向被告个人主张。原审被告无证据提交，庭审前依法向法庭提出了笔迹鉴定申请，原审原告无法提供鉴定素材原件，称2017年12月17日晚上，该以上证据原件及对账清单均被盗，已经报警，并申请法院去鹿泉区公安局寺家庄派出所调取报案经过及相关证明。原审被告对法院调取的询问笔录和受案回执真实性无异议，不认可其对本案的关联性，无法证实原审原告所主张的370万元的欠条丢失这一事实。另外，在再审诉讼中，原审原告刘永立、刘东申请撤回对王红霞、邹晶、张晶的起诉。石家庄市鹿泉区人民法院再审认为，本案案由为建设工程施工合同纠纷，原告在诉讼中没有证据证实一审被告承包邯黄铁路工程及一审原、被告存在承包施工关系。在原审中，一审原告以署名“丁忑如、丁九如、张来春”的“欠款证明”、“工程量结算清单”向丁忑如、丁九如、张来春主张权利，在丁忑如、丁九如、张来春未到庭的情况下，判决承担偿还责任。在执行中，再审申请人丁忑如、张来春以“欠款证明”“工程量结算清单”签名非本人所签和不承认与一审原告有债权债务关系提出申诉，再审中，一审被告丁忑如、丁九如、张来春申请对笔迹鉴定，因一审原告无法提供鉴定素材原件，未能进行鉴定。庭审中，再审申请人即一审被告否认一审原告提交的复印件的真实性，根据该院调取的报案经过，也不能证实一审原告“欠款证明”“工程量结算清单”及其他一审庭审证据材料丢失的真实性。本案一审在2017年8月31日开庭，报案2017年12月17日晚上车玻璃被砸丢失欠条，该案尚未破案。现原告没有证据证实其主张，根据谁主张谁负有举证责任的原则，原告应承担举证不能后果，一审原告的诉求应予驳回，待有证据后另行起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条《中华人民共和国合同法》第二百七十九条的规定，一审再审判决为：一、撤销该院（2017）冀0110民初3661号民事判决；二、驳回被申请人（一审原告）刘永立、刘东的诉讼请求。案件受理费42054元由刘永立、刘东负担。本案二审再审中，经当庭核实，丁九如的身份证号码为，各方没有异议。再审中，经刘永立、刘东申请，本院向石家庄市鹿泉区公安局经侦大队调取了刘永立向公安机关报案时提交的相关证据材料：１.其与张来春签订的工程承包合同；２.湖北吉泰铁路电气化工程有限公司邯黄项目部给付其现金支票的影印件及张来春从邯黄项目部转出工程款现金支票影印件；３.张来春个人从项目部转入自己名下的转账记录及项目部关于该案的资金往来明细等。再审被上诉人质证称，上述证据均不属于二审新证据，对除上诉人当庭出示的施工合同之外的其他证据的真实性均不予认可，与本案的关联性不予认可，无法证明上诉人与被上诉人之间存在承包施工关系。１.关于2010年11月15日建设工程施工合同，该合同所显示的合同价款为人民币60万元，和上诉人所主张的合同款项完全不符。该合同的签署方分别是湖北吉泰铁路电气化工程有限公司邯黄项目部和鹿泉市鹿鑫建筑工程有限责任公司，均属于两个法人主体，不管刘永立是如何借用鹿鑫建筑有限工程公司的资质，在主张相关权利的时候，均应以鹿泉市鹿鑫建筑工程有限公司作为主体来主张。本案合同的签订地点是在河北的南宫，而且邯黄铁路施工地本身是在邢台，并不在鹿泉，因此上诉人对实际的施工地点都是不清楚的。２.关于2013年10月7日工程（劳务）分包进度结算单，在这个结算单里面显示的填报单位名称是湖北吉泰铁路电气化工程有限公司，而非被上诉人自然人，该证据和本案没有关联性。３.关于2012年1月5日和2012年4月11日两份中国银行中铁十局付给湖北吉泰铁路电气化工程有限公司邯黄项目部的汇兑支付往账凭证，该证据恰恰能证明湖北吉泰铁路电气化工程有限公司和中铁十局之间的承包主体，而并非本案的上诉人。４.关于湖北吉泰铁路电气化工程有限公司项目部相关的银行承兑的现金支票，足以证明被上诉人并非本案发包方。其他事实与一审再审查明的事实一致。本院再审认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条的规定，送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收；受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收；受送达人有诉讼代理人的，可以送交其代理人签收；受送达人已向人民法院指定代收人的，送交代收人签收。据此，原一审审理中，送达诉讼文书程序违法，未合法传唤当事人缺席判决，剥夺当事人的辩论权利，属于严重违反法定程序的情形，石家庄市鹿泉区人民法院（2017）冀0110民初3661号民事判决应当予以撤销。根据刘永立提交的证据，双方认可《建设工程施工合同》的真实性，该合同书显示案涉工程承包人为湖北吉泰铁路电气化工程有限公司（甲方），分包人为鹿泉市鹿鑫建筑工程有限责任公司（乙方），签章人甲方为湖北吉泰铁路电气化工程有限公司邯黄项目部，委托代理人为张来春；乙方为鹿泉市鹿鑫建筑工程有限责任公司，委托代理人为刘永立。刘永立提交的其他复印件证据材料，《建设工程施工合同》显示案涉工程承包人为中铁十局集团电务工程有限公司邯黄铁路三电迁改项目经理部，工程分包人为湖北吉泰铁路电气化工程有限公司，该合同乙方签章处的法定代表人为丁九如。案涉收款收据、劳务结算单、中国银行付款凭证、工商银行现金支票等收款单位、付款单位均显示为湖北吉泰铁路电气化工程有限公司邯黄项目部。综上所述，再审上诉人刘永立、刘东提交的证据不能证明其是本案适格的原告，也不能证明其与再审被上诉人之间存在建设工程施工合同的法律关系和法律事实，对其起诉，依法应予驳回。一审再审判决认为刘永立、刘东的诉讼请求应予驳回，待有证据后另行起诉，属适用法律不当，所作判决应予撤销。基此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百一十九条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条的规定，裁定如下：一、撤销河北省石家庄市鹿泉区人民法院（2018）冀0110民再6号民事判决；二、撤销河北省石家庄市鹿泉区人民法院（2017）冀0110民初3661号民事判决；三、驳回再审上诉人刘永立、刘东的起诉。一审案件受理费42054元，二审案件受理费42054元，共计84108元，退还给再审上诉人刘永立、刘东。本裁定为终审裁定。审判长  郝俊贤审判员  赵宗辉审判员  高玉坡二〇一九年五月二十三日书记员  申伟佳