河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀01民终5747号上诉人（原审被告）：赤峰建设建筑(集团）有限责任公司，住所地内蒙古自治区赤峰市新城区八家组团天义路东应昌街北综合办公楼**。法定代表人：王庆林，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘乃标，河南陈州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：唐山凤辉房地产开发有限公司，住，住所地河北省唐山市路**西窑电厂工房商业楼A段/div>法定代表人：董庆柱，该公司董事长。委托诉讼代理人：董某君，公司财务总监。被上诉人（原审原告）：赵某春，男，汉族，住河北省唐山市迁西县。委托诉讼代理人：王某春，男，汉族，住河北省遵化市，系人。上诉人赤峰建设建筑(集团）有限责任公司（以下简称赤建公司）因与被上诉人赵某春、唐山凤辉房地产开发有限公司（以下简称凤辉公司）执行异议之诉一案，不服石家庄铁路运输法院（2018）冀8601民初547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人赤峰公司委托诉讼代理人刘乃标、被上诉人赵某春委托诉讼代理人王某春、被上诉人凤辉公司委托诉讼代理人董某君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赤峰公司上诉请求：1、依法撤销石家庄铁路运输法院（2018）冀8601民初547号民事判决书，依法改判。2、由被上诉人承担全部诉讼费用。事实与理由：一、原审法院认定事实不清，证据严重不足，适用法律错误。一审法院对上诉人鉴定申请予以驳回严重违反法律程序，上诉人提出鉴定申请是为证明被上诉人之间恶意串通，证明被上诉人之间签订的《商品房买卖合同》时间是在上诉人起诉后形成的，申请鉴定是上诉人依法享有的权利，而一审法院却以鉴定机构不具备鉴定技术为由驳回上诉人的申请明显违法。上诉人请求对《商品房买卖合同》及房款收据相对应的财务入账手续进行鉴定完全符合鉴定条件需要，况且这些材料在被上诉人处是存在的，如被上诉人拒绝提交，应承担不利后果，鉴定结论能否作出和鉴定技术标准是鉴定机构的鉴定范围，不是一审法院的职权，鉴定的作出不是因为时间久远或难度巨大就无法作出，鉴定没有作出，鉴定机构没有对涉案鉴定材料进行鉴定，一审法院就以此为由剥夺上诉人的鉴定权利，是有意偏袒被上诉人，其判决意向明显，石家庄市中级法院为此己经将本案发回重审，但一审法院又故意对此作出违反法律规定和法律程序的判决，严重侵害上诉人的合法权益。与法律规定背道而驰。综上，一审法院判决程序违法导致适用法律错误，被上诉人不具有排除执行的权利，请二审法院撤销原审民事判决书，依法改判。维护法律正确实施，保护上诉人的合法权利。补充一下，第一、因为本案系上诉人与凤辉公司工程款问题而引起的执行，所以导致被上诉方提出执行异议。我方认为根据合同法第286条规定，认定建筑工程的承包人优先受偿权优于抵押权和其他债权。而本案应适用房屋买卖人若需要排除建设工程款的优先受偿权，必须符合最高人民法院关于人民法院审理执行异议和复议的相关问题的规定第29条，因此一审适用的第28条是错误的。一审法院没有查清被上诉人方是否真实的支付了购房的相对价款，由此不能确定是实际上房屋买卖是合同关系还是以物抵债的关系。只有在确认上述关系的基础之上，才能认定是否符合执行异议和复议的规定的第29条。支付相应的房屋对价款才是此条的要件规定，一审法院对此没有实际审理。所以房屋买受人若要排除建设工程款的优先受偿权必须符合第29条的规定。第二、关于以房抵债取得房产不属于不动产无过错买受人的物权期待权的保护范围。纵观该26案件，绝大部分当事人都是通过王某某、刘某红、韩某柱、曾某华处以房抵债形式来获得的房屋，万某贵是以房抵债的形式获得了20套房屋，不受第28、29条保护。而上述4人系与凤辉公司因民间借贷而产生的以房抵债，因此并不适用一审法院所引用的执行异议和复议规定的28条，更不适用于29条。因为物质交付的权优先于金钱债权，而因抵债消灭的是一个其目的是消灭金钱的债，不应优先于另外一个金钱债权的实现。因此一审法院应在查明以房抵债的情形之下，予以驳回被上诉人的诉请。应该继续执行。赵某春、凤辉公司答辩称，赤峰建设建筑(集团）有限责任公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。一审法院不予鉴定，上诉人以没有事实根据的各种理由，无数次上诉，严重的影响了我公司的正常工作秩序也影响了广大业主的正常生活，至于工程款的优先受让，也是不存在的，没有事实理由的，我公司曾经在2014年在遵化市公安局备案恶意讨薪，可以去公安局调查。上诉人所谓的查封变卖的房产在一审、二审中都提到过，赤峰公司从一审开始一直没有有说服力的，模糊不清的复印件的封条日期是2013年7月30日，在我方强烈要求下，要求对方拿出省高院的查封手续，他们拿出来一份2013年8月1日所谓的不真实的查封手续，这两个东西不符合法律手续，因为封条在先，手续在后，应该是同步的。所以他说的所有的东西我方认为都是没有法律依据的虚假诉讼。第二、上诉人所说的王某春1、刘某红、韩某柱、曾某华、万某贵，不管我方以什么形式产生的借贷关系还是工程款，与赤峰公司没有任何关系。王某春1、刘某红、韩某柱与我们的借贷关系，是在我们资金周转困难的时候产生的借贷关系，并没有违背法律。赤峰公司讨债无奈之下，王某春1替我公司给予了赤峰公司1230万的工程款，所以我公司把房屋抵给了王某春1。万某贵的抵押工程款，赤峰公司无权阻扰我公司进行抵押。赵某春向一审法院起诉请求：1、确认遵化市西二里玫瑰园一区15号楼2单元103号房产为原告所有；2、停止对遵化市西二里玫瑰园一区15号楼2单元103号房产的强制执行，并解除查封扣押。一审法院认定事实：2012年赵某春出借给凤辉公司现金20万元，约定2013年3月6日前偿还。因无力偿还，2013年3月8日凤辉公司将诉争的遵化市西二里玫瑰园一区15号楼2单元103号房产顶账给赵某春，同日签订顶账协议一份。原告于2014年12月25日到凤辉公司办理了遵化市西二里玫瑰园一区15号楼2单元103号房产的收据及商品房买卖合同手续。原告赵某春名下无其他用于居住的房产。2017年得知诉争房产被查封后，向石家庄铁路运输法院提出异议申请，2017年3月28日（2017）冀8601执异80号执行裁定书驳回原告申请。2013年7月30日河北省高级人民法院（2013）冀民一初字第9号民事裁定，查封了遵化市西二里玫瑰园一区15号楼2单元103号房产，并于2013年8月1日张贴了查封公告。一审法院认为，关于房屋所有权问题，本案是执行异议之诉而非确认之诉，原告要求确认争议房屋享有所有权的诉讼请求不属于本案的审理范围，本案争议的焦点在于是否存在能够排除法院执行的情形。凤辉公司与赵某春顶账时间为2013年3月8日，河北省高级人民法院查封涉案房产的时间是2013年7月30日。本院认为原告赵某春与凤辉公司的顶账及购房行为，合法有效，顶账在人民法院查封房产之前。原告赵某春已交纳了全部房款，名下无其他用于居住的房产。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。根据最高人民法院的司法解释，原告的顶账购房行为符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》二十九条规定，其要求停止对遵化市西二里玫瑰园一区15号楼2单元103号房产强制执行的诉讼请求应予支持。基此，原审法院判决为：一、驳回原告赵某春要求确认遵化市西二里玫瑰园一区15号楼2单元103号房产为其所有的诉讼请求；二、不得执行遵化市西二里玫瑰园一区15号楼2单元103号房产。案件受理费100元，由原告赵某春负担50元，由被告赤峰建设建筑（集团）有限责任公司负担50元（于本判决生效后七日内向法院交纳）。本院二审期间，当事人没有提交新证据，对当事人二审争议的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案审理的焦点为被上诉人赵某春作为案外人是否享有阻却执行标的房屋的实体权利。综合当事人一审提交的证据及一审法院查明事实，案外人赵某春的异议申请符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之规定情形，本院予以支持。另，上诉人主张其鉴定申请一审法院予以驳回严重违反法律程序问题。本院认为，根据《最高人民法院司法行政装备管理局》：对外委托文件制成时间鉴定时，应要求送检单位提供比对的样本，目前只有少数鉴定机构用多次鉴定法能鉴定三个月以内的制成文件；极个别公安部门的鉴定机构能鉴定六个月以内的制成文件，由于受各种客观因素的影响，送检鉴定的检出率不高。对此，人民法院的司法技术人员应对委托案件的鉴定条件和鉴定机构的资质、能力进行审查，对落款时间和怀疑时间超过六个月的，要求送检单位必须提供比对的样本。依据上述规定，一审法院认为，由于检材与样本在纸张、墨水、油墨、保存环境等方面的不同都会对鉴定结果产生决定性影响，而本案涉案证据的记载时间均在2012年，故涉案证据形成怀疑时间远超于六个月，不仅相关样本难于收集且鉴定难度巨大，结合上述规定及案件实际情况，一审法院决定对相关涉案材料不予鉴定，驳回赤建公司鉴定申请并无不妥。综上所述，赤峰建设建筑(集团）有限责任公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人赤峰建设建筑(集团）有限责任公司。本判决为终审判决。审判长  刘建国审判员  郝福海审判员  李 伟二〇一九年五月十五日书记员  任 琳