广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终20137号上诉人（原审被告）：深圳市华宇盈富资产管理有限公司。住所地：广东省深圳市罗湖区桂园街道深南东路京基100A座49楼010203号。法定代表人：赵海波。委托诉讼代理人：宋科整，广东邦仪律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋采颖，广东邦仪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：喀左金鼎置业有限公司。住所地：辽宁省喀喇沁左翼蒙古族自治县大城子镇团结路（东盛花园）。法定代表人：何志敏，经理。委托诉讼代理人：王宗仁，辽宁正明律师事务所律师。原审被告：赵海波，上诉人深圳市华宇盈富资产管理有限公司（以下简称华宇盈富公司）因与被上诉人喀左金鼎置业有限公司（以下简称金鼎公司）、原审被告赵海波服务合同纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2017）粤0303民初8769号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人华宇盈富公司委托诉讼代理人宋科整，被上诉人金鼎公司委托诉讼代理人王宗仁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人华宇盈富公司上诉请求：一、依法撤销一审判决；二、依法判决驳回金鼎公司的诉讼请求；三、判令金鼎公司承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、华宇盈富公司已经履行了全部合同义务，退还服务费没有任何事实和法律依据。（一）华宇盈富公司已依约履行了全部义务。双方签订的《顾问服务合同》约定，华宇盈富公司的主要任务是促成金鼎公司与第三人广州市华宇扶贫基金会（以下简称华宇基金会）签订《项目慈善捐赠与公益资助合作协议书》，促成二者合作，事实上，在华宇盈富公司帮助下，金鼎公司与华宇基金会已经达成合作，双方签署了《项目慈善捐赠与公益资助合作协议书》。在此过程中，华宇盈富公司也履行了附随义务，包括向华宇基金会提供金鼎公司的资料、带领华宇基金会人员考察金鼎公司的项目、接待并培训金鼎公司销售人员、提供广告策划方案等服务，华宇盈富公司的合同义务已经全部完成，对此金鼎公司亦予以当庭承认并无异议。（二）合同对于服务费用的退还并无约定，而且也没有约定合同期满“不成功不收费”，更无约定如果金鼎公司未成功售出房屋的，华宇盈富公司应当退还已经支付的服务费。（三）合同法规定委托人应当向受托人支付报酬。合同法第四百零五条规定：“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。”即使委托合同解除或者委托事务不能完成，委托人尚且需要支付相应的报酬，而本案中，华宇盈富公司已经履行了全部合同义务。一审法院仅仅扣除了交通食宿费用，对华宇盈富公司提供的“机会性”“知识性”的顾问服务所蕴含的价值，视而不见，这是严重不公平的。二、法定付款条件已经成就。合同约定促成金鼎公司与华宇基金会签订《项目慈善捐赠与公益资助合作协议书》后3个工作日内，金鼎公司支付华宇盈富公司款项。一审认为付款条件是签订《项目慈善捐赠与公益资助合作协议书》且房屋实际销售，对于是否实际销售的举证责任，分配给华宇盈富公司，这是错误的，也是强人所难的。（一）《顾问服务合同》是委托顾问合同，并不是销售代理合同，华宇盈富公司并不包销售。（二）案涉50万元，合同并未约定“不成功不收费”。（三）房屋是否实际销售，举证责任在于金鼎公司，而且，即使从举证的便利程度而言，金鼎公司调取房屋是否销售的证据很容易、很简单。相反，华宇盈富公司则要跨越千山万水到东北调查取证。一审法院强人所难。（四）庭审中，金鼎公司提供的证人坦承涉案房屋已经实际销售，但在华宇盈富公司询问过程中屡屡被法官打断。三、履行全部义务后，如仍需退还费用，有违公平原则，也有害于商业活动的正常安全交易。判决华宇盈富公司退还费用，相当于判决辛勤工作的人劳而无获，而鼓励占人便宜、坐享他人劳动成果的行为，于法于情于理，均非所宜，对现代社会商业交易的可期待性、安全性，是严重损害。综上，一审法院认定事实和适用法律错误，华宇盈富公司依法向二审法院提起上诉，请求二审法院主持正义，维护法律的正确适用。被上诉人金鼎公司答辩称：一、一审判决认定事实正确，华宇盈富公司的上诉理由不成立。（一）华宇盈富公司是否履行了合同约定的全部义务有量和质的评价，本案关于华宇盈富公司履行合同量的问题表面上是履行了，但关于质的要求，即华宇盈富公司能否保证确实按照与华宇基金会签订《项目慈善捐赠与公益资助合作协议书》的约定售出楼房。能够售出楼房是华宇盈富公司履行服务合同对质的要求，也是取得报酬的条件。依据合同履行的事实，金鼎公司不向华宇盈富公司支付顾问服务费也是遵守合同的约定。华宇盈富公司应向金鼎公司返还50万元的顾问服务费。（二）华宇盈富公司诉称的合同中并无服务费退还的约定，虽然合同没有约定退还服务费的条款，但华宇盈富公司在没有应取得服务报酬或者说也没有确已取得报酬的前提下就占有金鼎公司的50万元预付款就是不当得利，应予返还。即便按照商业活动的交易习惯和公平原则，华宇盈富公司也应向金鼎公司返还。（三）华宇盈富公司诉称的委托合同应当支付报酬的主张，金鼎公司认为无论是委托合同还是顾问服务合同，双方都应当遵守合同的报酬支付的条件及时间。事实上，按照约定的报酬给付条件，因金鼎公司的房屋没有销售出去，不存在成交价款，华宇盈富公司的报酬经过计算为零。另外，依据合同约定，华宇盈富公司的培训、交通、住宿等费用都应当自行承担。在一审中，一审法院一再争取金鼎公司的法定代表人意见，要求为华宇盈富公司承担一部分费用，金鼎公司才未计较为华宇盈富公司报销的32041元培训费用，按照约定本应由华宇盈富公司承担。至于华宇盈富公司诉称的提供“机会性”“知识性”的价值，金鼎公司认为机会是华宇盈富公司谋取利益的机会，知识是华宇盈富公司谋取利益的知识。金鼎公司主张的华宇盈富公司返还顾问服务费有充分的事实和理由。首先，金鼎公司不存在向华宇盈富公司支付顾问服务费的事实基础。依据双方签订的《顾问服务合同》第六条的约定，金鼎公司向华宇盈富公司支付报酬的金额是不确定的。金鼎公司按与华宇基金会签订的《项目慈善捐赠与公益资助合作协议书》实际每销售一套房屋，需将房屋成交总价的5%作为顾问服务费向华宇盈富公司支付。但事实上，按与华宇基金会签订的《项目慈善捐赠与公益资助合作协议书》，在约定时间内金鼎公司未售出一套房屋。其次，案涉的50万元是预付的顾问服务费用，华宇盈富公司没有取得报酬的先决事实，应依法返还给金鼎公司。依据双方签订的《顾问服务合同》第七条的约定，金鼎公司向华宇盈富公司先行支付的50万元是预付服务费，目的是为华宇盈富公司开展工作方便，在金鼎公司收到购房者的首付款后，再与华宇盈富公司结算，并且金鼎公司可以先扣回这50万元预缴费用。现华宇盈富公司并没有取得约定服务费报酬的事实，也就无款抵扣，华宇盈富公司应将收取金鼎公司的50万元预付款依法返还给金鼎公司。二、华宇盈富公司诉称的“法定付款条件已经成就”完全是歪曲事实的说法，该说法有悖法律规定。（一）依据合同法第四百零五条的规定，关于华宇盈富公司报酬的给付问题约定是大于法定的。（二）合同约定签订《项目慈善捐赠与公益资助合作协议书》后3日内支付50万预付款，金鼎公司已经履行，否则也就不会发生本案的纠纷。一审中认定的付款条件是指按照协议要求，在扶贫基金会捐赠的前提下，金鼎公司售出楼房，才能给付华宇盈富公司报酬。而扶贫基金会是华宇盈富公司负责联系的，又与华宇盈富公司都同在广东省且深圳有华宇基金会的分会，金鼎公司是否按照合同约定的条件售出房屋，华宇盈富公司是清楚的，华宇盈富公司就此提供证据非常便捷。故这一举证责任当然由华宇盈富公司承担，一审关于该举证责任的分配是正确的。（三）合同中未明确约定“不成功不收费”，但约定了服务费的给付条件，即不成功不收费。华宇盈富公司不具备得到报酬的条件，就应返还金鼎公司的预付款。（四）房屋销售成功才是华宇盈富公司取得服务报酬的前提，一审中金鼎公司已经提交了房屋从未按约定方式销售出去的证据。如果华宇盈富公司反驳金鼎公司的主张则需要提出反证。事实上，华宇盈富公司获得房屋是否销售的证据当然比金鼎公司容易。（五）金鼎公司从未说过也不存在依据金鼎公司与华宇基金会签订的《项目慈善捐赠与公益资助合作协议书》销售出去一套楼房。至于华宇盈富公司诉称的一审法官屡屡打断华宇盈富公司的说法，完全是不存在的事实，是对一审法官的污蔑行为。故华宇盈富公司诉称的“法定付款条件已经成就”完全是歪曲事实的说法，华宇盈富公司在上诉状中的陈述更是不尊重事实、不诚实守信的表现。三、关于华宇盈富公司是否全部履行义务一事，金鼎公司在前文中已经作出答辩。只有华宇盈富公司向金鼎公司返还预付款，才能有益于正常的商业活动。综上所述，金鼎公司认为，一审法院判决结果正确，建议华宇盈富公司撤回上诉，否则，请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。金鼎公司向一审法院提起诉讼请求：一、解除金鼎公司与华宇盈富公司之间的《顾问服务合同》，并依法判决华宇盈富公司返还金鼎公司顾问费的预缴费用50万元；二、判令华宇盈富公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：一、2016年1月20日，金鼎公司（甲方）与华宇盈富公司(乙方）签订《顾问服务合同》，约定：甲方愿意将其名下项目地址为辽宁省朝阳市桥南新区人民广场旁，用地面积157562.67平方米，建筑面积约12万平方米，该项目实际参与捐赠房源总面积约12万平方米（详见房源清单），土地使用证编号为喀左（2011)第1208137号、喀左（2011)第1208138号、喀左（2013)第1208209号之项目，特委托乙方提供顾问服务，帮助甲方与华宇基金会签定《项目慈善捐赠与公益资助合作协议书》。合同第一条约定：甲方自愿把壹品城项目的商品房/公寓/商铺/写字楼房源清单提供给乙方以协助甲方与华宇基金会签订《项目慈善捐赠与公益资助合作协议书编号：＿＿》，自愿将清单内房屋的销售款按实际成交总价的20%捐赠予华宇基金会，华宇基金会根据《购房补贴公益资助协议书》以房价50%的款项资助购房业主。合同第二条约定了甲方委托事项：1.乙方代为与华宇基金会协商合作方案，引进华宇基金会进驻发展商楼盘；2.乙方协助华宇基金会的人员实地参观及调研甲方项目；3.乙方代为向华宇基金会提供甲方房屋情况的证明文件等。合同第三条约定了甲方义务：1.甲方保证其有权出售该项目的物业，如基于该项目发生的任何纠纷，均由甲方负责；2.甲方向乙方提供房屋的权属证书复印件，甲方承诺该复印件与原件一致；3.甲方愿意协助乙方安排华宇基金会人员到项目地点考察和如实提供资料。合同第四条约定了乙方义务：1.乙方保证如实向华宇基金会提供甲方资料；2.乙方带领华宇基金会人员考察甲方项目时，协助甲方与华宇基金会达成合作；3.乙方对甲方项目不享有任何的权利。4.乙方安排策划推广方案、广告设计方案及培训销售人员。合同第五条约定本合同委托期限为1年，自签订本合同之日起计算合同期限（即2016年1月20日起至2017年1月20日止）。合同第六条约定了乙方报酬：乙方完成甲方按照与华宇基金会签订《项目慈善捐赠与公益资助合作协议书》后，按甲方实际销售的每一套房屋的成交总价的百分之五（5%)向乙方支付顾问服务费报酬。甲方承诺收到购房者的首付后一星期内支付到乙方以下账户，若甲方延误付款，则应按每天0.1%的标准向乙方支付逾期滞纳金。合同第七条约定了付款方式：1.甲方在华宇基金会调研审批通过及签订《项目慈善捐赠与公益资助合作协议书》后3个工作日内，支付顾问服务费的预缴费用人民币伍拾万元整，作为以下工作的开展：a)前期的调研、培训咨询及人员的差旅费；b)项目策划销售方案；c)广告的设计和安排华宇基金会及民政局的审批和报备；d)安排一位有关人士到新闻发布会的支持项目推广的相关费用。2.甲方承诺收到购房者的首付款后，每星期结算顾问服务费给乙方，但可以先扣回预缴费用人民币伍拾万元整。3.顾问服务费不含以下费用：a)项目全程推广费用；b)广告发布费；c)各项公关、促销实施费（含记者编辑费、招待费等）；d)印刷费、媒体广告发布费等；e)销售人员的费用及佣金。双方还就其他事项进行了约定。二、前述《顾问服务合同》签订后，金鼎公司委托其职员李建华向华宇盈富公司支付了50万元。在华宇盈富公司的促成下，2016年2月29日，金鼎公司作为甲方与华宇基金会作为乙方签订了《项目慈善捐赠与公益资助合作协议书》，约定：一、甲方自愿把壹品城项目实际参与捐赠的住宅或公寓或商铺或写字楼的《房屋清单》（详见协议附件一）提供给乙方备案，并自愿将《房屋清单》内房屋的《商品房买卖合同》总价款的20%无偿捐赠给乙方，乙方同意接受甲方的捐赠；二、甲方参与捐赠项目名称为壹品城，详细地址为喀左县桥南新区；三、甲方保证捐赠财产来源合法，系其所有之合法财产，且有权捐赠给乙方，并保证所捐赠财产无权利瑕疵。双方还就其他事项进行了约定。后华宇基金会发布《关于变更公益资金保值增值模式的公告》，自2016年4月1日起对购房补贴公益资金的保值增值模式进行变更：原购房补贴公益资助模式：分20年240个月补贴总房款50%额度模式，全部变更为：20年20次补贴总房款50%额度模式，此模式截止日期为2016年4月1日。前述《顾问服务合同》签订后，华宇盈富公司带领华宇基金会的相关人员到金鼎公司考察，为金鼎公司的员工提供了培训服务，还为金鼎公司制定销售策划广告。庭审中，华宇盈富公司主张其为金鼎公司的员工提供培训服务时支付了相应费用，但其仅能提供32041元的费用凭证。三、金鼎公司与华宇基金会签订《项目慈善捐赠与公益资助合作协议书》后，没有客户从金鼎公司申请广州市华宇扶贫基金,且没有客户基于华宇基金到金鼎公司购房。金鼎公司主张，导致楼房出售事宜无法落实的原因在于华宇基金会将原购房补贴公益资助模式由分20年240个月补贴总房款50%额度模式变更为20年20次补贴总房款50%额度模式。四、赵海波是华宇盈富公司的法定代表人。一审法院认为：本案为服务合同纠纷。金鼎公司与华宇盈富公司签订的《顾问服务合同》，是当事人之间的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应严格履行。金鼎公司要求解除涉案《顾问服务合同》，一审法院认为，合同双方并未约定合同解除的条件，金鼎公司亦未举证证明存在合同解除的法定情形。金鼎公司的该诉讼请求，于法无据，不予支持。关于金鼎公司要求华宇盈富公司返还金鼎公司预付费用50万元的诉讼请求。一审法院认为，其一，涉案《顾问服务合同》第六条约定了金鼎公司向华宇盈富公司支付顾问服务费的条件及标准：“乙方完成甲方按照与基金会签订《项目慈善捐赠与公益资助合作协议书》后，按甲方实际销售的每一套房屋的成交总价的百分之五（5%)向乙方支付顾问服务费报酬。”根据该约定，金鼎公司与华宇基金会签订协议且金鼎公司实际销售出“壹品城”的房屋后，金鼎公司才按实际销售的每一套房屋的成交总价的5%向华宇盈富公司支付报酬（顾问服务费）。金鼎公司主张其于2016年2月29日与华宇基金会签订《项目慈善捐赠与公益资助合作协议书》后，未销售出一套“壹品城”的房屋；华宇盈富公司对此不予认可，但华宇盈富公司未能提交证据证明金鼎公司销售出任一套“壹品城”的房屋。华宇盈富公司未能举证证明金鼎公司向其支付报酬的条件已经成就，其应当承担举证不能的不利法律后果，金鼎公司无须向其支付顾问服务费。其二，金鼎公司向华宇盈富公司支付的50万元，系金鼎公司向华宇盈富公司预付的顾问服务费，且涉案《顾问服务合同》第七条第二款约定：“甲方承诺收到购房者的首付款后，每星期结算顾问服务费给乙方，但可以先扣回预缴费用人民币伍拾万元整。”综上，该50万元预付的顾问服务费应当退回金鼎公司。虽然金鼎公司无须向华宇盈富公司支付顾问服务费，但涉案《顾问服务合同》签订后，华宇盈富公司依照该合同的约定，为金鼎公司的员工提供了培训服务并支出了合理费用32041元，该32041元应当从金鼎公司预付顾问服务费50万元中予以扣减。扣减后，华宇盈富公司应当向金鼎公司返还金鼎公司预付的顾问服务费467959元。关于赵海波是否应当承担涉案债务的问题。一审法院认为，我国《公司法》第三条规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”本案中，金鼎公司未举证证明赵海波未足额缴纳所认缴的出资份额，金鼎公司应当承担举证不能的不利法律后果，金鼎公司的该诉讼请求，理据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十条第一款、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、华宇盈富公司应于判决生效之日起十日内向金鼎公司返还金鼎公司预付的顾问服务费467959元；二、驳回金鼎公司的其他诉讼请求。如果华宇盈富公司未在判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4400元，由华宇盈富公司负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案二审争议的焦点是华宇盈富公司是否应返还金鼎公司预付的费用。经查，涉案《顾问服务合同》第六条约定了金鼎公司向华宇盈富公司支付顾问服务费的条件及标准：“乙方完成甲方按照与基金会签订《项目慈善捐赠与公益资助合作协议书》后，按甲方实际销售的每一套房屋的成交总价的百分之五（5%)向乙方支付顾问服务费报酬。”根据该约定，金鼎公司与华宇基金会签订协议且金鼎公司实际销售出“壹品城”的房屋后，金鼎公司才按实际销售的每一套房屋的成交总价的5%向华宇盈富公司支付报酬（顾问服务费）。也就是说，根据《顾问服务合同》的约定，华宇盈富公司履行合同义务获得报酬是有条件的，应适用合同法第四百零五条中的“当事人另有约定的，按照其约定”的规定。金鼎公司主张其于2016年2月29日与华宇基金会签订《项目慈善捐赠与公益资助合作协议书》后，未销售出一套“壹品城”的房屋，对于不存在的事实，金鼎公司无法举证；华宇盈富公司对此不予认可，但华宇盈富公司未能提交证据证明金鼎公司销售出任一套“壹品城”的房屋。华宇基金会是华宇盈富公司负责联系的，又与华宇盈富公司都同在广东省，金鼎公司是否按照《项目慈善捐赠与公益资助合作协议书》约定的方式售出房屋，华宇盈富公司是可以通过华宇基金会了解清楚的，华宇盈富公司就此提供证据并不困难，一审法院关于该举证责任的分配是正确的。华宇盈富公司未能举证证明金鼎公司向其支付报酬的条件已经成就，其应当承担举证不能的不利后果，金鼎公司无须向其支付顾问服务费。另查，《顾问服务合同》第七条第二款约定：“甲方承诺收到购房者的首付款后，每星期结算顾问服务费给乙方，但可以先扣回预缴费用人民币伍拾万元整。”金鼎公司向华宇盈富公司支付的50万元，系金鼎公司向华宇盈富公司预付的顾问服务费，因事实上无顾问服务费可抵扣，根据《顾问服务合同》的约定，金鼎公司预付的顾问服务费，华宇盈富公司应当予以返还。综上所述，华宇盈富公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人华宇盈富公司负担。本判决为终审判决。审判长 袁  洪  涛审判员 琚    虹审判员 陈  朝  毅二〇一九年五月二十七日书记员 陈毓鑫（兼）