浙江省永康市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0784刑初134号 公诉机关浙江省永康市人民检察院。 被告人颜锋，男，1963年8月28日出生于浙江省永康市，汉族，中共党员，原系永康市司法局党组书记、局长，大学本科文化，居民，家住浙江省永康市东城街道龙川东路292弄2幢2号。2018年9月4日因本案被永康市监察委员会采取留置措施，同年11月30日被永康市人民检察院刑事拘留，同年12月7日被依法逮捕。现羁押于永康市看守所。 辩护人胡瑞江，浙江厚启律师事务所律师。 辩护人周跃明，浙江律明律师事务所律师。 永康市人民检察院以永检公诉刑诉[2019]19号起诉书，指控被告人颜锋犯挪用公款罪、受贿罪，于2019年1月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。永康市人民检察院指派检察员金灵美、胡敏出庭支持公诉。被告人颜锋及其辩护人胡瑞江、周跃明均到庭参加诉讼。现本案已审理终结。 公诉机关指控： 被告人颜锋在担任永康市审计局副局长、永康市供销总社（以下简称“市供销总社”）党委书记、主任期间，利用职务之便，挪用公款或为他人谋取利益，收受他人财物。具体犯罪事实如下： 一、挪用公款部分 1、2012年3月，被告人颜锋利用担任市供销总社党委书记、主任兼永康市华联商厦法定代表人、董事长的职务便利，接受永康市物华回收有限公司（以下简称“物华公司”）法定代表人鲍某请托后，未经市供销总社社务会讨论同意，擅自决定将永康市华联商厦的资金2000万元人民币出借给物华公司，到期不能归还后又擅自决定续借。 2015年10月，被告人颜锋利用担任市供销总社党委书记、主任兼永康市华联商厦法定代表人、董事长的职务便利，接受物华公司法定代表人鲍某请托后，未经市供销总社社务会讨论同意，擅自决定将永康市华联商厦的资金100万元人民币出借给物华公司。 2013年12月13日，物华公司归还了借款本金500万元人民币；2017年后陆续归还借款本金510万元人民币。截至目前，尚有1090万元本金未收回。 2、2015年2月，被告人颜锋利用担任市供销总社党委书记、主任的职务便利，接受物华公司法定代表人鲍某的请托后，未经市供销总社社务会讨论同意，擅自决定将市供销总社的资金300万元人民币出借给物华公司。 2018年3月，物华公司归还借款本金人民币300万元。 3、2013年3月，被告人颜锋利用担任市供销总社党委书记、主任的职务便利，接受胡某请托后，未经市供销总社社务会讨论同意，擅自决定将市供销总社的资金70万元人民币出借给胡某。2013年12月，胡某归还借款本金70万元人民币。 4、2013年12月，被告人颜锋利用担任市供销总社党委书记、主任的职务便利，接受胡某请托后，未经市供销总社社务会讨论同意，擅自决定将市供销总社的资金150万元人民币出借给胡某。2017年8月，胡某归还借款本金20万元人民币。 二、受贿部分 1、2012年下半年至2013年9月，被告人颜锋利用职务便利，以在物华公司向市供销总社借款上提供帮助为由，先后两次向物华公司法人代表鲍某索要5万元、10万元，合计人民币15万元。 2、2013年、2014年春节前，被告人颜锋利用职务便利，为胡某在向市供销总社借款中提供帮助，先后两次收受胡某为感谢其帮助所贿送的现金，每次2万元，合计人民币4万元。 3、2008年至2012年，被告人颜锋利用职务便利，为程某1在承包进出口业务中提供帮助，先后五次收受程某1为感谢其帮助所贿送的现金，每次2万元，合计人民币10万元。 4、2006年，被告人颜锋利用职务便利，为永康市浩天实业有限公司（以下简称“浩天实业”）在技改贴息项目审计中提供关照，收受浩天实业法人代表楼某以月利3分高利借款200万元输送的利息58.3万元，其中，超过年利率24%部分的金额为人民币19.43万元。 5、2009年5月至2016年7月，被告人颜锋利用职务便利，为永康市华联商厦经营班子经营责任制考核上提供关照，收受永康市华联商厦经营班子成员以明显低于市场的价格出租柜台的方式输送的非法利益人民币71.67万元。 为证明上述事实，公诉机关向本院提供了被告人陈述、证人证言、书证等证据。据此认为，被告人颜锋利用职务之便，为谋取个人利益，挪用公款归个人使用，数额巨大，超过三个月未归还；同时，利用职务之便，为他人谋取利益，收受他人财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十四条、第三百八十五条之规定，应以挪用公款罪、受贿罪追究其刑事责任；被告人颜锋归案后如实供述自己的犯罪事实，同时适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，提请依法判处。 被告人颜锋对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议。 其辩护人提出如下辩护意见：一、关于挪用公款部分；1、物华公司、兴合公司的前身都是市供销总社的下属企业，而并非“其他单位”，改制后市供销总社在两个公司中均保留了股份，故永康市华联商厦借款给两个公司的行为无须经过市供销总社社务会的讨论，故该部分事实不宜定性为挪用公款；2、第3、4起事实应认定借款人是永康市兴合农资有限公司，而非胡某个人；3、物华公司支付的利息应视为已归还的本金，加上物华公司与兴合公司分别归还的160万元、40万元，应认定被告人颜锋挪用公款不退还的金额为250万余元。二、关于受贿部分；1、第1、2起事实，因在挪用公款部分已被评价“为谋取个人利益”的入罪条件，故不应再重复评价为受贿；2、第4起事实，因颜锋按年利36%向楼某收取借款利息是属于正常的民间借贷，利率亦不高于楼某同期向他人的借款，故该起事实不属于利益输送，不应认定为受贿。 经审理查明： 被告人颜锋在担任永康市审计局副局长、永康市供销总社（以下简称市供销总社）党委书记、主任期间，利用职务之便，挪用公款或为他人谋取利益，收受他人财物。具体犯罪事实如下： 一、挪用公款部分 1、2012年3月，被告人颜锋利用担任市供销总社党委书记、主任兼永康市华联商厦法定代表人、董事长的职务便利，接受物华公司法定代表人鲍某请托后，未经市供销总社社务会讨论同意，擅自决定将永康市华联商厦的资金2000万元人民币出借给物华公司，到期不能归还后又擅自决定续借。 2015年10月，被告人颜锋利用担任市供销总社党委书记、主任兼永康市华联商厦法定代表人、董事长的职务便利，接受物华公司法定代表人鲍某请托后，未经市供销总社社务会讨论同意，擅自决定将永康市华联商厦的资金100万元人民币出借给物华公司。 2013年12月13日，物华公司归还了借款本金500万元人民币；2017年后陆续归还借款本金510万元人民币。2019年3月29日，剩余的1090万元本金已全部归还。 2、2015年2月，被告人颜锋利用担任市供销总社党委书记、主任的职务便利，接受物华公司法定代表人鲍某的请托后，未经市供销总社社务会讨论同意，擅自决定将永康市供销总社的资金300万元人民币出借给物华公司。 2018年3月，物华公司归还借款本金人民币300万元。 上述两起事实，被告人颜锋在开庭审理过程中亦无异议，并有被告人颜锋的供述、证人鲍某、陈某1、吴某1、贾某、陈某2、孙某1、吕某1、吕某2、邵某、汪某、李某、应某、金某、张某的证言、永康市物华回收有限公司工商登记资料、相关改制文件、情况说明、协议书、永康市华联商厦工商登记、人员任命文件、经营协议书、保证调剂资金合同、会议记录、申请报告、永康市供销总社社务会记录、收款收据、借款支付凭证、转账凭证、催款单、还款承诺书、还款记录及利息支付记录等证据证实，足以认定。 3、2013年3月，被告人颜锋利用担任市供销总社党委书记、主任的职务便利，接受胡某请托后，未经市供销总社社务会讨论同意，擅自决定将永康市供销总社的资金70万元人民币出借给胡某。2013年12月，胡某归还借款本金70万元人民币。 4、2013年12月，被告人颜锋利用担任市供销总社党委书记、主任的职务便利，接受胡某请托后，未经市供销总社社务会讨论同意，擅自决定将永康市供销总社的资金150万元人民币出借给胡某。2017年8月，胡某归还借款本金20万元人民币，2019年3月29日，胡某归还剩余本金人民币130万元。 上述两起事实，被告人颜锋在开庭审理过程中亦无异议，并有被告人颜锋的供述、永康市兴合农资有限公司工商登记材料、相关改制材料、兴合农资保证调剂资金合同、申请报告、借款凭证、还款记录、社务会记录、证人胡某、吕某1、吕某2、邵某、李某、金某、汪某、孙某1、应某、张某、施某的证言等证据证实，足以认定。 针对辩护人提出第3、4起事实中，借款人应按借款合同认定为兴合公司，而非胡某个人。公诉机关提出实际借款人系胡某，所借款项系用于投资、归还借款等个人用途，并非用于兴合公司的生产经营。本院认为，被告人颜锋的供述、证人胡某的证言一致证实，胡某在需要个人借款的情况下，借用了兴合公司的名义向市供销总社借款，所借款项亦用于其个人投资、归还借款等用途，且被告人颜锋对该情况系明知的，借款人应认定为胡某个人。故辩护人提出的该辩护意见，本院不予采纳。 针对辩护人提出永康市华联商厦借款给物华公司、兴合公司的行为不属于向“其他单位”的对外投资，无须经过市供销总社社务会的讨论，故该部分事实不宜定性为挪用公款。公诉机关则认为物华公司、兴合公司均为有限责任公司，系自主经营、自负盈亏的独立市场主体，并非市供销总社的下属单位或关联企业，应评价为刑法意义上的“其他单位”；另，根据市供销总社的章程，将总社资金及下属企业华联商厦的资金进行出借等重大投资、经营决策，必须经总社社务会集体决定，而并非由颜锋个人决定。本院认为公诉机关的指控合法有据，本院予以确认；对辩护人提出的前述辩护意见，本院不予采纳。 针对辩护人提出即使认定挪用公款，物华公司支付的利息应视为已归还的本金，应认定被告人颜锋挪用公款不退还的金额为250万余元的辩护意见。公诉机关提出，物华公司已经支付的利息不能折抵本金。本院认为，根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，挪用公款的本金与利息均属应当追缴的范畴，故利息不能折抵本金，公诉机关的指控并无不当，本院予以确认；辩护人提出的前述辩护意见，本院不予采纳。 二、受贿部分 1、2012年下半年至2013年9月，被告人颜锋利用职务便利，以在物华公司向市供销总社借款上提供帮助为由，先后两次向物华公司法人代表鲍某索要5万元、10万元，合计人民币15万元。 上述事实，被告人颜锋在开庭审理过程中亦无异议，并有被告人颜锋的供述、证人鲍某的证言、保证调剂资金合同、会议记录、申请报告、永康市供销社社务会记录、收款收据、借款支付凭证、转账凭证、催款单、还款承诺书、还款记录及利息支付记录等证据证实，足以认定。 2、2013年、2014年春节前，被告人颜锋利用职务便利，为胡某在向市供销总社借款中提供帮助，先后两次收受胡某为感谢其帮助所贿送的现金，每次2万元，合计人民币4万元。 上述事实，被告人颜锋在开庭审理过程中亦无异议，并有被告人颜锋的供述、证人胡某的证言、兴合农资保证调剂资金合同、申请报告、借款凭证、还款记录、社务会记录等证据证实，足以认定。 针对辩护人提出前述第1、2起事实，因在挪用公款部分已被评价为“谋取个人利益”的入罪条件，故不应再重复评价为受贿。公诉机关提出，被告人颜锋在鲍某借款时向其允诺给予好处而予以挪用的行为，即可评价为“谋取个人利益”，而不论该利益是否已实际获取，故被告人颜锋以挪用公款入罪并不影响对其受贿行为的认定。本院认为，《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第七条明确规定，因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。故公诉机关的指控合法有据，本院予以确认；对辩护人提出的前述辩护意见，本院不予采纳。 3、2008年至2012年，被告人颜锋利用职务便利，为程某1在承包进出口业务中提供帮助，先后五次收受程某1为感谢其帮助所贿送的现金，每次2万元，合计人民币10万元。 上述事实，被告人颜锋在开庭审理过程中亦无异议，并有被告人颜锋的供述、为尔进出口公司、伟腾进出口公司的工商登记、承包协议、款项交付凭证、申请减免报告、社务会记录、证人程某1、陈某3、程某2也的证言等证据证实，足以认定。 4、2006年被告人颜锋利用职务便利，为浩天实业在技改贴息项目审计中提供关照，收受浩天实业法人代表楼某以月利3分高利借款200万元输送的利息58.3万元，其中，超过年利率24%部分的金额为人民币19.43万元。 上述事实，被告人颜锋在开庭审理过程中亦无异议，并有被告人颜锋的供述、工商登记材料、贷款资料、银行交易明细、技改贴息文件、请示报告、浩天实业申请资料、审计报告、证人楼某、王某1、王某2、孙某2、程某2也的证言等证据证实，足以认定。 针对辩护人提出该起事实，因颜锋按年利率36%向楼某收取借款利息是属于正常的民间借贷，年利率亦不高于楼某同期向他人的借款，故该起事实不属于利益输送，不应认定为受贿的辩护意见。本院认为，被告人颜锋的供述、证人楼某的证言一致证实，楼某在银行贷款尚有闲置并无资金缺口的情况下，不需要通过民间借贷来向颜锋筹集资金，其向颜锋借款的目的是让颜锋从其处获取高额利息来感谢颜锋之前对其的关照，故楼某向颜锋支付高息的行为应认定为利益输送。另，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”。公诉机关以超年利率24%的部分认定受贿金额，并无不当，本院予以确认。辩护人提出的前述辩护意见，本院不予采纳。 5、2009年5月至2016年7月，被告人颜锋利用职务便利，为永康市华联商厦经营班子经营责任制考核上提供关照，收受永康市华联商厦经营班子成员以明显低于市场的价格出租柜台的方式输送的非法利益人民币71.67万元。 上述事实，被告人颜锋在开庭审理过程中亦无异议，并有被告人颜锋的供述、永康市华联商厦改制材料、委托经营管理协议、承包经营协议、交款单、陌生人鞋柜经营流水、华联经营班子考核及奖金发放情况、价格认定结论书、证人吴某1、章某、陈某1、陈某2、何某、贾某、孙某1、吴某2、程某2、程某3、王某3的证言等证据证实，足以认定。 2019年2月14日，被告人颜锋向本院退出所有受贿款项合计人民币120.1万元。 本案的综合证据：户籍证明、任职材料、干部履历资料、工资情况说明、供销总社工商登记、章程及改制材料等附卷佐证。 本院认为，被告人颜锋利用职务之便，为谋取个人利益，挪用公款归个人使用，数额巨大；被告人颜锋利用职务之便，为他人谋取利益，收受他人财物，数额巨大，其行为已分别构成挪用公款罪和受贿罪。公诉机关指控的罪名成立，提请本院依法判处被告人颜锋的意见，予以支持。被告人颜锋一人犯两罪，依法实行数罪并罚。被告人颜锋归案后如实供述自己的犯罪事实，依法予以从轻处罚。本案挪用公款罪部分，涉案被挪用的公款已退还；受贿罪部分，被告人颜锋已退出全部赃款，故对被告人颜锋酌情予以从轻处罚。辩护人提出与上述相符的辩护意见，本院予以采纳；但提出颜锋不构成挪用公款罪及受贿部分第1、2、4起事实不应认定为受贿的辩护意见，于法无据，本院不予支持。为维护国家工作人员职务行为的廉洁性，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第六条、第十七条、第十八条、第十九条之规定，判决如下： 一、被告人颜锋犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；犯受贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六十万元。决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币六十万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月4日起至2025年9月3日止。罚金限本判决发生法律效力之日起三十日内缴纳）。 二、被告人颜锋退出的受贿所得人民币1201000元，依法上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  胡永恒 人民陪审员  夏 磊 人民陪审员  吕金喜 二〇一九年五月六日 代书 记员  陈 萍