文书内容广东省深圳市南山区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0305民初14403号原告（反诉被告，以下统称“原告”）：宁波博盾软件有限公司，住所地宁波高新区创苑路******，统一社会信用代码为913302013169931175。法定代表人：吴良妙，总经理。被告一（反诉原告，以下统称“被告一”）：金蝶软件（中国）有限公司，住所地深圳，住所地深圳市南山区科技园科技南十二路**金蝶软件园****用代码为：914403006188392540。法定代表人：徐少春，董事长。被告二：金蝶软件（中国）有限公司宁波分公司，营业场所宁波高新区创苑路750号宁波市软件产业园005幢第3层，统一社会信用代码为91330201713398258H。负责人：王军。两被告共同委托诉讼代理人：杨文华，广东万乘律师事务所律师。两被告共同委托诉讼代理人：吴肖亮，男，系金蝶软件（中国）有限公司员工。原告（反诉被告）宁波博盾软件有限公司与被告（反诉原告）金蝶软件（中国）有限公司、被告金蝶软件（中国）有限公司宁波分公司承揽合同纠纷一案，本院于2018年7月18日立案受理。被告一于2018年9月10日对原告提起反诉，经审查符合法律规定，本院依法合并审理，并依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告法定代表人吴良妙，两被告共同委托诉讼代理人杨文华、吴肖亮到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告诉称，2015年至2016年12月期间，其承接两被告的软件外包服务项目，总价款人民币481965.4元（以下币种均为人民币），服务完成后，两被告根据原告开具的销售发票，已向原告支付服务费297736.56元，尚欠服务费184228.84元至今未付。原告为维护合法权益，故诉至法院，请求判令：1、两被告支付拖欠原告的服务费184228.84元；2、两被告支付原告逾期付款利息10000元；3、两被告承担本案全部诉讼费用。原告于2018年10月12日开庭审理过程中变更第一项诉讼请求金额为215600元，并于2018年10月25日开庭审理过程中确认撤销第二项诉讼请求，其余诉讼请求不变。两被告共同辩称：原、被告之间的所有外包项目中，被告认为有争议的部分项目，已支付实施服务费54000元，尚未结算的服务费为54180元，并非原告主张的金额。被告一反诉称，因原告系由被告二员工通过“众筹”方式违规私自设立，原告与被告二之间存在混同经营行为，原告所承接两被告的大部分服务外包项目均系由被告二的员工直接实施完成，原告并未实际履行就该等项目提供外包服务的承揽义务，故原告应当返还其就该等项目已收取的服务费。基于上述事实，被告一提起反诉，请求判令：1、原告返还被告一已支付的服务费54000元；2、原告承担本案诉讼费用。原告就反诉辩称：原告与被告二之间不存在经营混同的行为，且与本案无关，直至2016年12月原、被告之间的合作关系破裂，原告承接两被告的所有服务外包项目均系由原告服务人员实施完成，被告一的反诉请求与事实不符，应予驳回。经审理查明，2015年8月24日至2016年10月24日期间，原告与被告一就宁波机场与物流发展集团有限公司、浙江恒达高电器有限公司、大全集团有限公司等3个项目分别签订《金蝶实施项目外包合同》（以下简称“外包合同”），与被告二就宁波市江北区洪塘街道房地产管理所等8个项目分别签订外包合同，约定原告为两被告的11个项目客户所购买的金蝶软件产品项目提供系统实施服务，两被告根据项目的具体完成阶段（一般包含系统安装、蓝图设计、系统上线、系统验收四个阶段）向原告支付实施外包服务费。上述外包合同的主要内容为：1、项目实施范围：原告应为客户提供其所购买的金蝶产品的安装、测试、调试、运行、实施及培训服务（“系统实施服务”）；2、项目验收标准：原告实施当中各项工作（如蓝图完成确认单、系统实现完成确认单、项目验收报告、实施完成确认、实施运维交接单等），均需得到两被告的客户的项目经理和两被告的项目经理签字才能最终确认，实施与验收须由项目客户与两被告共同签字确认、盖章才可生效；3、外包服务费付款周期及付款条件：在满足项目阶段性付款条件后，按最终项目客户向两被告的付款比例，两被告在收到原告出具的与每笔款项等额的正式有效发票后30天（遇法定节假日顺延）内向原告付款，如原告迟延提供发票，两被告有权延迟付款。根据原、被告双方提交的证据及双方共同确认的事实，本院确认上述外包合同所涉及的11个服务外包项目实施服务费付款情况如下表所示：            序号              合同编号              项目名称              合同标的金额（元）              付款人              已付款金额（元）              未付款金额（元）                  1              PC201512080265              宁波机场与物流发展集团有限公司              63000              被告一              25200              37800                  2              PC201606131305              宁波市江北区洪塘街道房地产管理所              9600              被告一              9600              0                  3              PC201606131307              宁波市江北区庄桥街道房地产管理所              9600              被告一              9600              0                  4              PC201608121903              宁波市江北区慈城镇房地产管理所              9600              被告一              9600              0                  5              PC201608264618              宁波东部新城开发投资有限公司              25200              ——              0              25200                  6              PC201608121803              宁波市江东区房地产管理处              12600              ——              0              12600                  7              PC201610202302              浙江恒达高电器有限公司              175000              被告一              35000              140000                  8              PC201407010003/ PC201407010004              大全集团有限公司              100000              被告一              100000              0                  9              PC201508210404              宁波东部新城开发投资有限公司              27600              被告二              27600              0                  10              PC201606060903              宁波飞力普斯汽配工业有限公司              5600              被告二              5600              0                  11              PC201606081110              宁波飞力普斯汽配工业有限公司              7000              被告二              7000              0      在上述列表所示的11个服务外包项目中，原、被告双方均确认第8、9、10、11号项目均已完成项目竣工验收，且两被告已依约向原告全额支付实施服务费，双方对此无争议。根据两被告提供的该4个项目的《系统实施完成确认单》、《业务蓝图确认书》、《系统安装完成确认单》、《服务明细确认单》、《系统验收确认单》等项目节点实施与验收单据落款处均有原告服务人员签名，两被告据此认可该4个项目系由原告实施完成。除此之外，原、被告双方对第1至7号项目的实际施工方以及第7号项目是否已完成竣工验收存在争议，对第1至6号项目已完成竣工验收无争议。在原、被告双方存在争议的第1至7号项目中，原告诉求两被告支付第1、5、6、7号项目应付而未付的实施服务费，被告一反诉原告返还第1、2、3、4号项目已支付的实施服务费。针对双方存在争议的第1至7号项目，原告向本院提交了如下主要证据：1、销售发票（复印件）28份，金额合计481965.4元，原告拟证明原、被告双方存在债权债务关系，且发票已经认证入账。对此，两被告认为该发票没有原件，真实性、合法性、关联性均不予认可，仅认可原告就第1至6号项目向其开具的发票。2、银行回单17份，金额合计297736.56元，原告拟证明两被告仅支付了部分项目实施服务费。两被告对该证据的真实性予以认可，但就第1至4号项目主张系由两被告员工直接实施完成，原告并未实际履行外包合同约定的承揽义务，故原告应当返还其已收取的该部分费用。3、发票与银行回单核销清单一份，原告拟证明两被告尚欠原告实施服务费184228.84元未支付。对此，两被告对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，主张该证据系由原告单方制作，上面没有任何项目名称的相关信息，原告也没有提交任何项目相关合同资料予以佐证。4、外包项目合同列表、应收账款核销表各一份，原告拟证明上述销售发票对应的外包实施项目内容以及原、被告双方关于项目实施服务费的结算核销情况。两被告认为上述证据系由原告单方制作，对其真实性、合法性、关联性均不予认可。5、宁波经济技术开发区云居信息科技有限公司（原告关联公司）开具给第3、4、6号项目客户及宁波市江北区房产管理处的销售发票及收取的年服务费银行回单各四份、《金税接口服务合同》两份，原告拟证明第3、4、6号项目系由原告提供的实施服务。两被告认为上述证据的合同相对方宁波经济技术开发区云居信息科技有限公司并非原告，故对该证据的关联性不予认可，且该证据中载明的是在软件产品销售以及销售之后提供的年服务，并非本案争议的软件销售当时所需要的系统安装实施服务，并不能以原告的关联方对客户提供的年服务就推定原告履行了外包合同项下的承揽义务。6、第3、4号项目客户以及宁波市江北区房产管理处向原告出具的《证明》三份，原告拟证明该三个项目系由原告提供的实施服务。原告述称该三份《证明》系由原告事先拟写，向项目客户说明情况后，由客户在落款处加盖印章。两被告主张宁波市江北区房产管理处项目与本案无关，而第3、4号项目客户目前正与原告的关联公司履行年服务合同，该证据系由原告的利益关联方出具的孤证证言，并无其他证据与之佐证，不能作为定案依据，且与两被告提供的项目节点实施与验收单据相矛盾，应不予采信该证据。7、金蝶实施工作确认单（打印件）一份，显示第7号项目的实施内容与参与人员，原告拟证明该项目负责人“曹玉哲”为原告服务人员，该项目已由原告实施完成项目主体工作，两被告虽有派员参与项目，但只是对项目进行监管、协助。两被告认为该证据系由原告单方打印形成，并无原件予以核对佐证，对真实性不予认可。两被告向本院提交了如下主要证据：1、《众筹平台项目合作协议》、博盾公司销售合同、被告二社保在职人员证明等，两被告拟证明原告系由被告二员工通过“众筹”方式违规私自设立，原告与被告二之间存在混同经营行为。原告对该证据的关联性不予认可，并否认其与被告二存在混同经营的行为。2、《金蝶实施项目外包合同》，两被告拟证明原、被告之间存在承揽合同关系。原告对该证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。3、第1至7号项目节点实施与验收单据，显示除了第7号项目的《系统安装完成确认单》由原告服务人员签署外，其余验收单据均由两被告服务人员签署，两被告拟证明该7个项目的大部分系统实施工作均由两被告服务人员直接完成，原告仅参与了第7号项目初期的少部分子模块安装实施工作，因此原告无权要求两被告支付实施服务费，且原告应返还被告一已支付的服务费。原告认为根据外包合同第三条第3.2款约定“……实施与验收须由客户与甲方（被告一或被告二）共同签字确认、盖章才可生效”，说明相关项目节点实施与验收单据由两被告服务人员签署系符合外包合同约定的，但在实际执行中，多系按照“现场谁方便谁签字”的模式执行，因此两被告以项目节点实施与验收单据非原告服务人员所签署为由否认该些项目系由原告实施完成的主张不能成立。4、被告二与法定代表人为曹玉哲的宁波煜舜信息科技有限公司于2017年4月21日分别签订的编号为HD05201607-1301的《金蝶实施项目外包合同》与编号为HD05201612-0202的《金蝶客户化开发外包合同》各一份，约定宁波煜舜信息科技有限公司为第7号项目客户所购买的金蝶软件产品项目提供系统实施服务和个性化开发服务，两被告拟证明在与原告合作关系破裂后，为保证项目顺利进行，被告二于2017年4月通过上述方式聘用曹玉哲为第7号项目提供后续实施服务。原告对该证据的真实性、合法性不予认可，主张曹玉哲系原告服务人员，且被告二系在原告与被告一之间的外包合同还存续有效的情况下，就相同合同标的另行与跟原告有利益冲突的第三方签订外包合同，违反法律规定和道德准则，原告同时确认其并未向曹玉哲支付报酬。本院于2019年1月10日向原、被告双方存在争议的第1至7号项目客户出具调查函，以核实为该7个项目提供系统实施服务的各项目阶段施工时间及实际实施人员名单。截至本案最后一次开庭即2019年2月28日，本院收到第1、3、5、7号项目客户的回函，第2、4、6号项目客户无回函。第1、3、5、7号项目外包合同约定的付款条件、项目节点实施与验收单据显示的项目完成情况、客户回函情况及原、被告双方共同确认的事实详见下表所示：            项目序号              项目名称              外包合同约定的      付款条件              项目完成情况              项目客户回函情况              原、被告双方均确认的事实                  1              宁波机场与物流发展集团有限公司              合同签订付10%即6300元（阶段一），完成系统安装、蓝图设计工作，取得客户签章的蓝图确认单付30%即18900元（阶段二）……。              2016年6月23日完成系统实施，2016年12月5日完成业务蓝图设计……。              施工时间为2015年1月至2018年7月，实施人员为“芦永琴、张聪霞、张明、范欣凯、运大庆、毛小庆、叶贤福、施羽亚”，其中“张明、运大庆”于2016年2月退出该项目。              “张明、运大庆”系原告服务人员，其余均系两被告服务人员。                  3              宁波市江北区庄桥街道房地产管理所              ——              ——              施工时间于2016年5月19日开始，实施人员代表为“林江”。              “林江”系两被告服务人员。                  5              宁波东部新城开发投资有限公司              ——              ——              施工时间于2016年5月开始，实施人员为“杨敏、范欣凯”。               “杨敏、范欣凯”系两被告服务人员。                  7              浙江恒达高电器有限公司              合同签订付20%即35000元（阶段一），完成高级业务蓝图设计，取得签章的蓝图确认单付20%即35000元（阶段二），系统整体上线付30%即52500元（阶段三），项目验收付30%即52500元（阶段四）。              2106年12月1日完成系统安装，2017年1月9日完成蓝图设计，2018年10月17日实现系统上线……。              施工时间为2016年7月至2018年9月，实施人员为“丁梦天、叶永清、张聪霞、曹玉哲”，其中“叶永清、张聪霞”作为项目负责人一直跟着项目，“曹玉哲”参与项目时间为2016年10月至2017年6月。              “丁梦天、叶永清、张聪霞”系两被告服务人员，而“曹玉哲”于2017年2月以前参与7号项目，系代表原告的服务人员。      就上述第1、3、5、7号项目客户的回函，原告主张其与两被告签订的服务外包合同实则系两被告与项目客户签订的主合同（销售合同）的分包合同，原告只需根据外包合同约定执行主合同中的技术实施服务部分，主合同的其他任务则由两被告派员完成。在项目的具体执行过程中，既有原告的技术实施人员参与，也有两被告的销售人员参与，双方均系以两被告名义面对客户，且客户与两被告销售人员接触较多，因此才会误将销售人员当成具体实施人员；两被告主张项目客户回函显示项目的具体实施人员大部分均系两被告服务人员，表明第1、3、5、7号项目大部分工作均系由两被告实施完成，基于民事诉讼“高度盖然性”原则，足以推定第2、4、6号项目亦系由两被告实施完成。另查明，被告二系被告一的分公司。在原、被告双方争议的第1至7号项目中，第1、7号项目外包合同的签约主体与服务费付款人均为被告一，第2、3、4号项目外包合同签约主体为被告二，但服务费实际付款人为被告一，第5、6号项目外包合同签约主体为被告二，尚未付款。本院认为，本案系承揽合同纠纷，系承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。原告与两被告签订的外包合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应当按照合同的约定履行各自的义务。本案的争议焦点在于：应以何依据认定原、被告双方争议的第1至7号项目服务内容由何方实施完成。现就争议焦点及原告与被告一双方诉求是否成立一并评析如下：两被告主张依据其提交的各项目节点实施与验收单据中的实际签署人员来确认实际施工人员，原告辩称项目节点实施与验收单据由两被告服务人员签字确认系合同要求，无法证实实际施工情况；原告主张其实际实施了所有外包项目的服务内容，并向两被告出具了相应的发票，两被告对此不予认可。鉴于本案中外包合同约定、项目节点实施与验收单据、销售发票等证据关于涉案项目实际施工人员的陈述并不一致，均不足以证实争议项目由何人实施完成，故本院依职权向原、被告双方争议的1至7号项目客户调查取证，并根据第1、3、5、7号项目客户的回函认定该项目的实际施工方，而对于尚无回函的第2、4、6号项目，则根据“谁主张谁举证”的基本原则认定完成该些项目的实际施工方。关于1号项目，项目客户回函及项目节点实施与验收单据显示，项目施工时间为2015年1月至2018年7月，参与人员有原、被告双方服务人员，其中原告服务人员于2016年2月退出该项目，后续服务内容由两被告服务人员实施完成。该项目分别于2016年6月23日和2016年12月5日完成系统实施、业务蓝图设计（阶段二），因此截至原告服务人员于2016年2月退出该项目，原告参与实施完成的工作成果尚未达到阶段二及后续阶段的付款条件，其举证亦不足以证明其已实际履行阶段二及后续阶段的承揽义务，因此原告诉求被告支付项目服务费尾款37800元，没有事实依据，本院不予支持。被告一反诉原告返还其已实际支付的服务费25200元，其中阶段一的工作系由原告完成，故该阶段的服务费6300元理应向原告支付，故本院对其诉求中未达到外包合同约定付款条件的18900元依法予以支持，对超出部分不予支持。关于2、4号项目，两被告提供的项目节点实施与验收单据显示的签署人员与外包合同约定不一致，其举证不足以证实该两个项目系由两被告实施完成，且该两个项目已完成竣工验收，原、被告双方基于外包合同约定的承揽义务已履行完毕，故被告一反诉原告返还其已实际支付的第2、4号项目服务费各9600元，没有事实和法律依据，本院均不予支持。关于3号项目，项目客户回函显示，项目于2016年5月开始施工，项目实际实施人员为两被告服务人员。原告提交的《证明》内容与该项目客户回函内容相悖，且无其他证据予以佐证，不足以证明原告关于该项目系由其实施完成的主张，本院不予采信。被告一反诉原告返还其已实际支付的该项目服务费9600元，有事实和法律依据，本院予以支持。关于5号项目，项目客户回函显示该项目全程由两被告实施完成，期间并无原告服务人员参与项目实施工作，而原告未举证证明该项目由其实施完成，应承担举证不能的法律后果，故原告诉求被告支付该项目的服务费25200元，无事实和法律依据，本院不予支持。关于6号项目，虽该项目已完成竣工验收，但原告并未举证证明该项目由其实施完成，应承担举证不能的法律后果，故原告诉求被告支付该项目的服务费12600元，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于7号项目，项目客户回函及项目节点实施与验收单据显示，截至2017年2月，原告参与服务人员已完成该项目阶段二的实施工作，其交付的工作成果已达到该阶段的付款条件，因此原告诉求被告支付阶段二的服务费35000元，有事实和法律依据，本院予以支持。原告举证不足以证明其已完成该项目阶段三和阶段四的实施工作，故原告诉求被告支付该项目阶段三与阶段四的服务费，于法无据，本院不予支持。由此可见，被告一应向原告支付7号项目应付未付的服务费35000元，且该项目外包合同的签约主体和付款人均为被告一，故原告诉求被告二共同承担上述付款责任于法无据，本院不予支持。同时，原告应退还被告一已支付的1号项目服务费18900元及3号项目服务费9600元，合计28500元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）金蝶软件（中国）有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）宁波博盾软件有限公司支付服务费35000元；二、原告（反诉被告）宁波博盾软件有限公司应于本判决生效之日起十日内退还被告（反诉原告）金蝶软件（中国）有限公司服务费28500元；三、驳回原告（反诉被告）宁波博盾软件有限公司及被告（反诉原告）金蝶软件（中国）有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费4518.86元，由原告（反诉被告）宁波博盾软件有限公司负担3785.45元，被告（反诉原告）金蝶软件（中国）有限公司负担733.41元；反诉案件受理费2092.3元，由原告（反诉被告）宁波博盾软件有限公司负担1104.32元，被告（反诉原告）金蝶软件（中国）有限公司负担987.98元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审 判 长  王雅丽人民陪审员  赖秀芳人民陪审员  辛倩平二〇一九年五月二十日书 记 员  许圳慧王秀梁鸿