包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终425号   上诉人(原审被告):建峰建设集团股份有限公司。   法定代表人：庄大刚，该公司经理。   委托诉讼代理人：孙志伟，该公司员工。   被上诉人（原审原告）：李建兵，男，1977年10月10日出生，住内蒙古自治区包头市。   委托诉讼代理人：邓鹏飞，内蒙古维创律师事务所律师。   上诉人建峰建设集团股份有限公司(以下简称建峰公司)因与被上诉人李建兵承揽合同纠纷一案，不服包头市九原区人民法院（2018）内0207民初1729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   建峰公司上诉请求：依法撤销包头市九原区人民法院（2018）内0207民初1729号民事判决，改判或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人已付被上诉人涉案工程价款金额应为622807元,一审判决认定已付款金额仅为60万元,系认定事实不清，上诉人未付款金额应为3153元。上诉人与被上诉人就涉案工程进行结算、确认并扣除上诉人垫付的清扫施工现场的费用3300元后，上诉人实际应付被上诉人工程款625960元，对此事实一审判决认定客观、正确。事实上，涉案合同签订之前，被上诉人已经进场开始施工，上诉人已支付被上诉人涉案工程款22807元，被上诉人收取了该款项，一审时上诉人提供了充分有效的证据证明被上诉人已经收取的涉案工程款金额确为622807元。被上诉人虽辩称其中的22807元是上诉人与被上诉人之间另一工地上的工程款，与本案无关，但没有提供任何证据加以佐证，因此被上诉人应当承担举证不利的后果。一审判决认定“该款项系原、被告双方所签本案所涉合同之前所为，应为其他工程款，本案不应处理”系毫无事实根据和法律依据的主观推断，与客观事实相悖。二、剩余工程款未付系因被上诉人违约在先导致，上诉人有权在被上诉人给付发票前拒绝支付剩余价款，法院应当依法驳回被上诉人诉讼请求。根据《中华人民共和国增值税暂行条例》的规定“销售货物或者提供加工、修配劳务以及进口货物的单位和个人，为增值税的纳税人，应当缴纳增值税。”以及该《条例》第二十一条“纳税人销售货物或应税劳务，应当向索取增值税专用发票的购买方开具增值税专用发票”等有关规定并结合本案，被上诉人依法负有向上诉人开具并交付相应的增值税发票的合同义务。此外，按照双方交易习惯及行业惯例，被上诉人作为收款方应当履行而未向上诉人履行提供相应金额发票的合同义务的行为，已经构成违约。经上诉人多次催要，被上诉人至今仍未履行开票义务,该行为已经给上诉人造成了相应的经济损失。因此,根据我国《合同法》的有关规定，上诉人在被上诉人履行开票义务之前有权拒绝其支付剩余工程价款的要求，一审判决对此事未予认定系适用法律错误，应予以改判。三、双方就利息未进行过约定，且被上诉人违约在先，因其违约行为产生的亏损应由其自行承担。被上诉人主张自2018年6月6日起以43596元计算利息不具有法律依据，该请求应当驳回。首先，本案未付工程款金额为3153元，并非一审判决认定的25960元；其次，剩余工程款未付系因被上诉人违约在先导致，上诉人不存在任何违约行为，故不应当承担利息等违约责任，因被上诉人的违约行为产生的损失应由其自行承担；再次，双方未就利息支付进行过约定。因此，一审判决第二项缺乏事实和法律依据，应当驳回被上诉人的该项诉讼请求。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，故请二审法院依法判决。   李建兵辩称，涉案工程量的结算依据是双方的施工任务书，施工任务书是由上诉人方代表陆某和被上诉人签订的，2015年5月5日签订的装修工程协议书可以证实工程总量及总价，同时施工任务书中也有上诉人方项目经理、工长、预算员签字，足以证明双方对工程量及工程总价达成了最后的决算即为643596元。上诉人未经被上诉人同意变更工程单价的行为被上诉人不认可。上诉人称已支付的22807元发生在双方签订本案合同之前，按照交易习惯及常识，不可能在合同未签订之前给付工程款,故该22807元与本案没有直接关系。双方没有约定发票的事情，与本案没关系。   李建兵向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程款43596元；2.判令被告以工程款43596元为本金支付利息（按银行同期贷款利率计算从2018年6月6日起直至支付完毕为止）；3.本案诉讼费用由被告承担。   一审法院认定事实，2015年5月5日，原告与被告方以建峰建设集团股份有限公司包头市新都市区机关综合服务中心装修工程项目部的名义签订了一份《包头市新都市区机关综合服务中心室内装修工程协议书》，约定原告为被告进行室内装修工程三标段油工工程。被告按工程进度支付工程款。双方签订合同后，原告依约进行施工。2016年1月27日，原告方做出一份“施工任务书”，确定的工程总价款为643596元。经被告主管人员“审批”认定工程款总价为629260元。这里面被告给原告扣除“二层大餐厅墙面刮腻子”的部分工程款，认为是餐厅的“高度变更”了。从原来合同约定的每平方米45元降低到被告审批后的每平方米35元。其他没有变动。这里原告所提供的“施工任务书”并不是如原告所述“双方进行了工程结算，确认工程款共计643596元”，而是原告方单方确定的工程款数额。在该“施工任务书”中，原告明确注明“请焦总审批”，焦总即被告项目部负责人。其审批后认定的工程款为629260元。关于被告所称为原告代垫3300元垃圾清运费的问题，该项费用是工程验收时被告方雇人清理原告施工现场的费用，计两笔，一笔为800元，一笔为2500元，应从原告的施工费中扣取。被告在答辩时所称的2015年2月17日支付原告借款22807元，该款系原、被告双方所签本案所涉合同之前所为，应为其他工程款，本案不应处理。一审法院认为，原告与被告所属项目部签订的《包头市新都市区机关综合服务中心室内装修工程协议书》，约定原告为被告承建的包头市新都市区机关综合服务中心室内装修工程进行刮腻子、喷漆、贴壁纸等油工施工，被告支付价款，双方之间形成了承揽合同法律关系，合法有效。现原告完成了全部工程施工，被告却未按约定全额支付工程款，造成原告起诉，被告对此应承担本案的全部民事法律责任，所欠工程款应当给付。但应扣除被告为原告支付的清扫施工现场的费用3300元。关于原告主张被告承担利息损失的诉讼请求，属于被告迟延履行支付工程价款，给原告造成的损失，一审法院予以支持。关于被告所称原告应给其提供相应金额发票的问题，因双方在合同中没有约定提供发票的事宜，且被告对原告未提供发票问题没有提出反诉，故本案不予审理，被告可以向有关部门寻求解决或应另行诉讼。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告建峰建设集团股份有限公司给付原告李建兵工程款25960元；二、被告建峰建设集团股份有限公司支付原告李建兵逾期付款利息815元（利息已自2018年6月6日计算至2018年12月17日，以后利息按年利率6%计算至25960元工程款归还之日止）；三、驳回原告李建兵其他诉讼请求。   二审中，当事人未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。   本院认为，上诉人建峰公司以建峰公司包头市新都市区机关综合服务中心装修工程项目部的名义与被上诉人签订的《包头市新都市区机关综合服务中心室内装修工程协议书》系双方真实意思表示，不违反法律规定，双方应按合同约定履行各自义务，现工程已经施工完毕，上诉人应向被上诉人支付剩余工程款。上诉人称其于2015年2月支付给被上诉人的22807元应该从本案涉案工程款中扣除，因没有相关证据证明该22807元系本案涉案工程款项，故该意见不能成立。上诉人称在被上诉人未给其开具发票前，其有权不支付剩余工程款，因双方合同中并没有约定提供发票事宜，一审法院以上诉人未提出反诉而未做审理，告知上诉人可以向有关部门寻求解决或另行诉讼，并无不当。关于上诉人称双方未约定利息条款，所以不应当支付剩余工程款利息，因被上诉人已按合同约定履行了合同义务并交付，上诉人亦应履行给付相应工程款的义务，并支付逾期利息。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费926元，由上诉人建峰建设集团股份有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 薛尚清   审判员 莎日娜   审判员 杜 军     二〇一九年五月六日   书记员 冯木林   附：本判决所援引相关法律条款内容   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。