广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终2934号上诉人（原审被告）：涿州市浦发建筑工程有限公司，住所地河北省保定市涿州市双塔办事处羊市街县府街**，统一社会信用代码91130681MA07K7KT64。法定代表人：杨永，经理。委托诉讼代理人：魏强，广州金鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎绍尘，广州金鹏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东华飞建材实业有限公司，，住所地广东省佛山市南海区南海科技工业园官窑）红沙高新技术开发区前进中路2号厂房8之一，统一社会信用代码91440605323282946A。法定代表人：程莲丽，执行董事。委托诉讼代理人：郑志芳，广东联建律师事务所律师。上诉人涿州市浦发建筑工程有限公司(以下简称浦发公司)与被上诉人广东华飞建材实业有限公司(以下简称华飞公司)因定作合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初5843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。浦发公司上诉请求：1.撤销一审判决第一判项，改判驳回华飞公司全部诉讼请求；2.判令华飞公司承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：导致涉案合同第22批货物的交易无法履行的违约方为华飞公司，故其应承担违约的不利后果。一审判决认定事实不清，适用法律错误。首先，涉案合同中明确约定：浦发公司为采购方，华飞公司为销售方，销售方的交货期限：分批交货，第一车货于订单确认之日起，10天内送第一批货；货物加工完毕，由华飞公司通知浦发公司，浦发公司支付货款后，华飞公司出货。争议的第22批货物系浦发公司2017年9月29日下单确认，故应自次日起开始计算交货期限，华飞公司最迟应于2017年10月10日出第一批货。但实际上，直至2017年11月7日，经浦发公司催促后，华飞公司表示仍未达到交货条件。2017年12月1日，华飞公司向浦发公司发出第22批货物的提货通知，浦发公司要求华飞公司将已付货款的货物发齐。以上事实均由一审法院查明，浦发公司对该事实予以认可。一审法院认定华飞公司实际已于2017年12月1日通知浦发公司案涉的第22批可以提货，但浦发公司并未向华飞公司支付货款，因此华飞公司有权拒绝发货，并可以要求浦发公司承担违约责任。浦发公司对此有异议，理由如下：1.案涉合同债权债务履行顺序为：先由浦发公司下单定制货物，华飞公司根据下单内容，在规定期限内生产完毕并通知浦发公司后，浦发公司支付货款，由华飞公司安排发货。但浦发公司下单后，华飞公司未能按期完成货物的生产，已经构成严重违约，浦发公司当然有权拒绝继续履行合同。2.案涉合同为定制加工合同，货物用于浦发公司的建筑工程施工。浦发公司为该工程的承包方，与第三方（发包方）签订了承包合同，工程进度有严格要求和顺序，每一环节所用货物均有差异。因此在案涉合同中，浦发公司亦分批购买货物，案涉货物仅为其中一批（第22批），双方在合同中也约定了严谨的交货期限，由此可以推断华飞公司应该知道工程进度的严密性。实际上，华飞公司的逾期交货行为已经严重影响了浦发公司的工程进度，为保证项目的正常进行，浦发公司只能通过向第三方紧急采购的方式进行采购同类货物，用于该工程的施工。而一审法院认为华飞公司延期通知提货不构成违约，明显系认定错误，华飞公司未约定生产货物，导致逾期未能交货，致使浦发公司的合同目的无法实现，华飞公司的逾期行为已经构成根本违约。一审法院事实认定错误，其根据该认定内容适用《中华人民共和国合同法》第六十七条规定错误。综上所述，一审判决认定事实不清，逾期付款利息计算方式错误，请求二审法院依法查明事实并改判支持浦发公司的全部上诉请求。被上诉人华飞公司答辩称：1.2017年11月7日微信交流中，秦银花说第22批货物没有生产完毕，但是在2017年11月13日已将第22批次和其他的铝板算好并发给浦发公司，通知浦发公司打款。华飞公司在2017年12月1日再次通知浦发公司打款提货。2.在华飞公司起诉浦发公司之前，浦发公司从未向华飞公司表示拒绝接收华飞公司为浦发公司生产的货物。华飞公司向一审法院起诉请求：1.判令浦发公司向华飞公司支付货款278470.9元；2.判令浦发公司以89926.7元为基数按每日3‰自2017年11月25日至支付完毕止向华飞公司支付违约金，暂计至2018年4月16日为41006.6元；3.判令浦发公司以188544.2元为基数按每日3‰自2017年11月28日至支付完毕止向华飞公司支付违约金，暂计至2018年4月16日为84279.3元，以上合计403756.8元；4.判令本案诉讼费用由浦发公司承担。在一审诉讼中，华飞公司最后变更诉讼请求为：1.判令浦发公司支付货款155386.4元并支付以155386.4元为本金按月利率2%自2017年11月28日至实际付清款项之日止计付的违约金；2.判令本案诉讼费由浦发公司承担。一审法院认定事实如下：2017年5月19日，浦发公司作为甲方与华飞公司作为乙方签订《买卖合同》一份，约定：甲方因承揽涿州培训保障基地招待所、超市外幕墙向乙方采购2.35MM氟碳喷涂铝单板，单价165元/平方米，以上单价按长江有色铝锭价13600元制定，如每次下单当天长江有色铝锭价上浮100元/吨-199元/吨，该单价上调1元/平方米作为交易价，上浮200元/吨-299元/吨，该单价上调2元/平方米作为交易价，以此类推；如长江有色铝锭价下浮100元/吨-199元/吨，该单价下调1元/平方米作为交易价，下浮200元/吨-299元/吨，该单价下调2元/平方米作为交易价，以此类推（如长江有色铝锭下调或上浮不超过100元/吨，则价格不变）；加工图、材料面积清单，色板由甲方确认后作为乙方加工依据，按乙方的实际供货数量结算并付款（每批货到现场甲方相关负责人必须验收并派本合同指定签收人签字确认送货清单）；交货期限：分批交货，第一车货于订单确认（定金到位及双方确认签字不可更改的图纸）之日起，10天送第一批货，第二车货起每7天送一次货，每次送货不少于1000平方（备注：双曲及特殊异形板视其加工工艺难度在此供货时间另加7-10天）；甲方下单给乙方当天之日算，甲方连续超过40日不提货的，逾期每天按未提货货款总金额的5‰作为违约金赔偿给乙方；付款条件：货物加工完毕，由乙方通知甲方，甲方款到乙方指定账户，乙方安排出货；如甲方不能按合同条款支付货款，则视甲方违约，逾期每天按应付货款的5‰作为违约金赔偿给乙方，乙方有权拒交货物，直到甲方付清货款为止（此种情况下，乙方拒交货或延期交货均不属违约行为），若甲方在乙方财务人员传收款明细单到甲方处当天起15天仍未付清货款，超过15天的甲方每天按当批货款的5‰罚款给乙方则乙方有权停止发货并有权停止发货并有权单方取消合同，乙方由于上述原因造成的一切经济损失由甲方负责赔偿；一旦甲方将各批次的产品图纸下到乙方处，甲方就必须遵守约定，不得另找其他加工单位加工该批次产品，否则因此造成乙方的一切经济损失由甲方承担等。上述合同签订后，浦发公司向华飞公司陆续下订单，其中第22批次的订单系于2017年9月29日所下，该批次货物价值共为159734.30元。另查明一，华飞公司的工作人员秦银花与浦发公司的工作人员许鑫在2017年11月7日的微信交流中，秦银花表示第22批次货物还没有算好。另查明二，华飞公司的工作人员秦银花与浦发公司的工作人员李刚（亦系本案浦发公司的委托诉讼代理人）在2017年12月1日的微信交流中，秦银花向其发出第22、23批次货物的通知提货，李刚只表示要求华飞公司将其之前打完钱的货发齐。另查明三，华飞公司的工作人员秦银花与浦发公司的工作人员李刚在2017年12月4日的电话通话交流中，李刚表示：“不是说了先不提22P，我先把这架子拆掉吗”、“除了第22P之外的钱全给打过去，按照你的单子打过去，你把我们的货补齐可以吧”。另查明四，庭审中浦发公司明确表示第22批次的订单并未向华飞公司支付过款项。一审法院认为：根据双方所签订的案涉合同和实际履行来看，本案应为定作合同纠纷。综合华飞公司的起诉和浦发公司的答辩，争议的焦点是：浦发公司对第22批次订单所定作的货物未能提货是哪一方的责任。《买卖合同》约定：“货物加工完毕，由乙方通知甲方，甲方款到乙方指定账户，乙方安排出货。”经上述查明的事实可知,作为乙方的华飞公司实际已于2017年12月1日通知了作为甲方的浦发公司案涉的第22批次货物可以提货，但浦发公司并未向华飞公司支付价款。同时《买卖合同》还约定：“若甲方在乙方财务人员传收款明细单到甲方处当天起15天仍未付清货款，超过15天的甲方每天按当批货款的5‰罚款给乙方则乙方有权停止发货并有权停止发货并有权单方取消合同，乙方由于上述原因造成的一切经济损失由甲方负责赔偿”及依据《中华人民共和国合同法》第六十七条关于“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”之规定，华飞公司有权拒绝向浦发公司提供相应铝单板。故在浦发公司负有先履行义务却违约延迟付款或未付款之情形下，华飞公司即便是拒绝向浦发公司交付铝单板也不构成违约，何况华飞公司只是延期通知提货。据此，浦发公司对案涉货物不进行付款已构成违约，浦发公司辩解其所承接的工程在华飞公司通知提货时已经竣工，因缺乏事实依据，一审法院不予采信。故此，华飞公司请求浦发公司支付承揽价款155386.40元，不超过一审法院认定的上述案涉货物的总值，故予以支持。同时，浦发公司应以承揽价款155386.40元为本金从2017年12月17日起至实际付清款日止按月利率2%计算的违约金予华飞公司。华飞公司请求从2017年11月28日开始计算违约金，因缺乏事实依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、浦发公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付承揽价款155386.40元及以价款为本金从2017年12月17日起至实际付清款日止按月利率2%计算的违约金予华飞公司；二、驳回华飞公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3700.11元，由华飞公司负担50元，浦发公司负担3650.11元。浦发公司在二审期间向本院提交《现场重复加工错误运输损坏铝板》，拟证明浦发公司的工作人员高旭与华飞公司的技术人员欧兴甩在2017年9月26日现场确认，在此之前送过来的铝板共计63块存在质量问题或者错送情形。华飞公司在此前供货中存在多次违约行为，浦发公司认为截止至今华飞公司未完成第22批次货物的加工。华飞公司质证认为：1.本案在2018年4月17日立案，到2019年1月3日一审判决，历经多次开庭，浦发公司始终未提交该份证据，在二审开庭时才提交，属于证据袭击，不符合庭审程序；2.对于证据的真实性华飞公司无法核实；3.对关联性不予认可，案涉争议的是第22批次货物，与该证据反映的货物无关。华飞公司在二审期间未向本院提交新的证据。经审查，本院认证认为，浦发公司提交证据与案涉标的无关，故本院对此不予采纳。一审法院认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，本案二审争议焦点有二，一是浦发公司应否向华飞公司支付涉案第22批次货物的货款，二是一审对逾期付款违约金的计算是否恰当。浦发公司认为华飞公司没有依据合同约定完成上述批次的货物加工，构成违约，主张其可以以此拒付该批次项下的货款。关于应送货的时间。双方《买卖合同》第五条第1点约定：“分批交货，第一车货于订单确认（定金到位及双方确认签字不可更改的图纸）之日起，10天送第一批货，第二车货起每7天送一次货，每次送货不少于1000平方（备注：双曲及特殊异形板视其加工工艺难度在此供货时间另加7-10天）。”浦发公司于2017年9月29日向华飞公司发送第22批次的订单，华飞公司确认浦发公司对于该笔订单无需再支付定金及已给付图纸，双方亦确认该批次货物包含特殊异型板等。据此，浦发公司主张华飞公司应于2017年10月20日向其发送该批次的第一车货物，理据充分。关于华飞公司完成该批次货物的时间。经审查，从华飞公司工作人员秦银花与浦发公司工作人员许鑫的微信聊天记录来看，许鑫于2017年11月1日向秦银花询问18批以后批次货物的生产情况，秦银花表示“18P做好了”“（其它的）都在做呢”“只要你能够及时安排货款”。由此可见，浦发公司曾向华飞公司催促案涉货物的生产供货，华飞公司该时并未完成生产。其后，秦银花在同年11月7日称“22/23还没有算好”，在11月13日向许鑫发送关于22批次的货款情况，并告知“款到2天左右发货”。换言之，无论华飞公司的工作人员于2017年11月7日向浦发公司告知没有算好第22批次货款时，抑或同年12月1日通知浦发公司对该批次货物可以提货时，均晚于合同约定的应交货时间，存在迟延生产完毕涉案第22批次货物的情形。关于浦发公司可否以华飞公司的违约情形拒付涉案批次的货款。首先，从双方签订的《买卖合同》约定来看，双方在第八条第1点约定，如华飞公司不能按合同要求交货，则视为违约，逾期每天按当批货款的5‰作为违约金赔偿给浦发公司。即在华飞公司逾期完成生产加工的情况下，浦发公司可以要求华飞公司承担违约金的支付责任，但合同并无明确约定浦发公司在华飞公司逾期生产交货的情况下可以解除合同。其次，从双方举示彼此工作人员的微信聊天记录、通话录音等本案的现有证据来看，浦发公司并没有向华飞公司明确告知其使用华飞公司货物进行工程的具体进度和期限，浦发公司也未能提供充分证据证明因华飞公司对该批货物的逾期生产交货情形导致其合同目的无法实现。而且，在华飞公司多次要求浦发公司提货的情况下，浦发公司并没有向华飞公司告知不再提取该批货物或要求解除该批次货物交易，更没有向对方表示已另找他人完成。因此，浦发公司以此拒收该批次货物并拒付该笔货款，无事实和法律依据，本院不予支持。至于浦发公司认为华飞公司至今未完成第22批次货物的加工，但从双方提交的微信记录、电话通话记录、照片可以确定，华飞公司已于2017年12月1日通知浦发公司可以提取第22批次货物，故浦发公司该主张缺乏依据。关于逾期付款违约金。由于浦发公司未依约向华飞公司支付涉案货款，构成违约。根据《买卖合同》第八条第2点之约定，浦发公司在华飞公司财务人员传收款明细单到浦发公司处当天起超过15天的，浦发公司逾期应每天支付货款的5‰作为违约金赔偿给华飞公司。根据前述查明的事实，华飞公司在2017年11月13日向浦发公司发送关于22批次货物的货款情况，于同年12月1日通知浦发公司可以提货，故一审认定浦发公司应于12月17日起计付违约金，并鉴于双方约定的违约金计算标准过高而调整为按月利率2%计算，合理合法，本院予以维持。综上，浦发公司的上诉请求均不能成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3407.73元，由上诉人涿州市浦发建筑工程有公司负担。本判决为终审判决。审判长 罗 睿审判员 李秀红审判员 曾慧元二〇一九年五月八日法官助理吴升平书记员阮家良