宁夏回族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁民终243号 上诉人（一审原告、反诉被告）：宁夏沈家河湿地公园扶贫旅游开发有限公司，住所地宁夏回族自治区固原市原州区农资城**7营业房。 法定代表人：王晓明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：邓大荣，男，该公司法务部主任。 被上诉人（一审被告、反诉原告）：中国化学工程第三建设有限公司，，住所地安徽省淮南市泉山洞西路** 法定代表人：黄庆平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：林雪艳，北京市康达（南京）律师事务所律师。 一审第三人：宁夏广盛建筑机械工程有限公司，住，住所地宁夏回族自治区固原市经济开发区警民南街/div> 法定代表人：王国栋，该公司总经理。 委托诉讼代理人：马福忠，男，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：张广学，宁夏纲伦律师事务所律师。 上诉人宁夏沈家河湿地公园扶贫旅游开发有限公司（简称沈家河公司）与被上诉人中国化学工程第三建设有限公司（简称三建公司）、一审第三人宁夏广盛建筑机械工程有限公司（简称广盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区固原市中级人民法院（2018）宁04民初36号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月25日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人沈家河公司的委托诉讼代理人邓大荣，被上诉人三建公司的委托诉讼代理人林雪艳，一审第三人广盛公司的委托诉讼代理人马福忠、张广学均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 沈家河公司上诉请求：1.三建公司赔偿沈家河公司各项经济损失1300万元（包括误期赔偿及违约赔偿的经济损失）；2.宁夏正业通工程咨询有限责任公司（简称正业通公司）出具的鉴定意见书不成立，请求重新鉴定；3.自二审判决确定之日起30日内，三建公司及第三人撤离施工现场。事实理由：沈家河公司与三建公司之间（2018）宁04民初36号现已审结。沈家河公司与三建公司签订建设项目工程总承包合同，约定三建公司于2017年3月18日至2017年8月30日完成沈家河特色小镇营销与运营中心建设工程施工。该工程至今未完工，三建公司违反合同约定擅自将工程分包给不具备施工资质与能力的第三人，沈家河公司未指定、也未同意第三人施工；工程监理单位既不同意也不知情，同时也未备案；造成各种许可证的手续不全是三建公司的责任和原因；工程鉴定未经监理单位，又未经质监站验收合格，属于鉴定不合法，有瑕疵。一审鉴定程序违法；鉴定结论明显证据不足。 三建公司辩称，沈家河公司主张的赔偿经济损失不应支持，因总承包合同无效，相关工期条款、违约条款均为无效条款，故沈家河公司的主张没有依据，且其未举证证明存在实际损失，即使按照合同约定的工期执行，三建公司也不存在工期延误情形，案涉工程是经沈家河公司要求通过指定分包的形式发包给一审第三人，即使存在工期延误，也是沈家河公司的责任，与三建公司无关；正业通公司出具的鉴定意见书是经沈家河公司、三建公司、一审第三人、监理单位各方同意后，在法院组织下进行鉴定的，各方在现场勘查时已对已完工程量进行了确认，因此，鉴定意见书应作为工程款结算依据，三建公司不同意重新鉴定；关于工程质量问题，沈家河公司一审中未对质量问题提出异议，应视为对质量无异议，且案涉工程是因上诉人要求指定分包给一审第三人，实际工程是由一审第三人负责建设的，即使存在质量问题，沈家河公司应该承担过错责任。 广盛公司辩称，同意三建公司答辩意见。沈家河公司对一审鉴定报告有异议，应在一审程序中通过补充鉴定或申请鉴定人员出庭接受质询，或申请专业人员进行证明或说明等途径解决其认为鉴定中存在的问题。同时，按照证据规则及相关法律规定，沈家河公司二审请求重新鉴定于法无据，故其上诉请求及上诉理由不能成立，请求依法予以驳回。 沈家河公司向一审法院起诉请求：1.解除沈家河公司与三建公司签订的建设项目工程总承包合同；2.判令三建公司立即撤离施工现场，并办理撤离现场交接手续；3.判令三建公司赔偿沈家河公司经济损失1300万元（包括误期赔偿及违约经济损失）。 三建公司反诉请求：1.判令沈家河公司向三建公司支付工程款15188179.1元及利息（以3846600元为基数，自2017年8月13日起，按银行同期贷款利率计算至实际付清之日止；以11341579.1元为基数，自起诉之日起，按银行同期贷款利率计算至实际付清之日止）；2.判令沈家河公司赔偿三建公司误工损失667476.27元；3.确认三建公司对宁夏固原沈家河特色小镇营销运营中心建设工程的折价或拍卖所得价款享有优先受偿权。 广盛公司诉讼请求：1.终止并解除广盛公司与三建公司签订的宁夏固原市××镇营销运营中心项目施工专业分包合同项下剩余施工合同义务；2.判令三建公司支付工程欠款15188179元及利息（按中国人民银行同期贷款利率自欠款之日计算至实际清偿之日止）；3.判令沈家河公司在欠付工程款范围内对以上工程欠款承担连带清偿责任；4.判令三建公司赔偿经济损失857852.27元（包括违约金300000元、迟延误工损失即管理人员工资461529元、工程设备租赁费96323．27元）。 一审法院认定事实：沈家河公司与三建公司签订沈家河特色小镇营销中心建设工程施工框架协议书及2017年3月18日签订该工程总承包合同，约定由三建公司承建沈家河特色小镇营销与运营中心建设工程；工期为2017年3月20日至2017年8月30日；合同暂定价格为3000万元。2017年3月18日，三建公司与广盛公司签订案涉工程施工专业分包合同，约定由三建公司将案涉工程分包给广盛公司施工；分包工程范围：运营中心勘探、设计、采购、施工至竣工验收交付建设单位的全过程；工期亦为2017年3月20日至2017年8月30日；合同暂定价格为1500万元；施工计价依据为企业类别一类。2017年4月10日，沈家河公司给三建公司出具关于案涉工程分包实施意见，将案涉工程以指定工程分包形式由广盛公司施工，由三建公司统一加强整个项目的整体施工管理。上述合同签订后，广盛公司实际履行合同义务，2017年8月案涉工程主体封顶。2017年10底工程因故停工。至今广盛公司未撤离该工地。沈家河公司先后向广盛公司支付工程款45万元。对案涉工程已完工程量造价经鉴定作出鉴定意见为：一类企业鉴定造价9261948元；二类企业鉴定造价为9069994元。鉴定费66427元。另查明，因案涉工程系招投标工程，沈家河公司至今未办理招投标手续及相关证件即建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设用地使用权证、建筑工程施工许可证。广盛公司施工资质为二级资质。一审法院认为，关于案涉合同效力及沈家河公司与三建公司签订案涉工程总承包合同是否应予解除的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，沈家河公司与三建公司签订的沈家河特色小镇营销中心建设工程施工框架协议书、总承包合同，及三建公司与广盛公司签订的案涉工程施工专业分包合同，因合同涉及的建设工程虽为招投标工程，但工程至今未办理招投标相关手续，且沈家河公司对案涉工程至今未办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设用地使用权证、建筑工程施工许可证。故上述合同违反法律、行政法规的强制性规定，均应为无效合同，不受法律保护。因此，沈家河公司及广盛公司解除合同的请求无实际必要，不予采纳。关于三方主张的损失赔偿是否应予支持的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，因三建公司与沈家河公司签订的总承包合同无效，且其对自己主张的误工损失亦未提供相关证据证实，故对沈家河公司主张的违约损失及误工损失不予支持。三建公司因与沈家河公司及其与广盛公司签订合同时，三建公司与广盛公司就案涉工程是否办理招投标手续及相应证件均未予审查核实，其存在一定的过错，根据前述法律规定，并结合双方均未提供确实有效证据证明其损失请求成立，故对三建公司与广盛公司主张的损失应由其自行承担。因此，对沈家河公司、三建公司及广盛公司主张赔偿损失的意见均不予支持。关于本案所欠工程款应支付给三建公司还是支付给广盛公司的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人；发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工承担责任。本案中，因案涉工程实际施工人广盛公司经三建公司以其与本案有直接利害关系申请追加为本案第三人参加诉讼。经审理，广盛公司应属具有独立诉讼请求权的第三人，应准许广盛公司提出独立的诉讼请求，故本案一并对其请求进行了审理。根据前述法律规定，并结合三建公司提供的由沈家河公司给其出具由三建公司将案涉工程分包给广盛公司的实施意见及沈家河公司给广盛公司支付工程款的银行回单，能够确认沈家河公司知晓并认可广盛公司为案涉工程实际施工人的事实，故沈家河公司应将所欠工程款直接支付给广盛公司。对三建公司提出工程款直接支付给三建公司的请求不予支持。关于本案所欠工程款具体数额及工程款利息计算问题。正业通公司对案涉工程已完工程量造价的鉴定意见为：一类企业鉴定造价9261948元；二类企业鉴定造价为9069994元。三建公司与广盛公司签订的分包合同约定施工计价依据虽为企业类别一类，但广盛公司施工资质实际为二级资质，故以二类企业造价9069994元确定工程款较为公平合理。除沈家河公司已付的450000元外，现尚欠工程款8619994元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类货款利率计息。因案涉分包合同无效，故合同约定的工程款支付时间亦无效。对工程款利息起算时间应以起诉之日即2018年2月13日按中国人民银行同期贷款利率起算至工程款付清之日。关于广盛公司称其与三建公司签订分包合同约定工程范围为案涉工程的勘探、设计、采购、施工至竣工验收交付建设单位的全过程，其提出将案涉工程施工前期临时建设花费的287240元，除鉴定机构鉴定确定的45935元外，再请求支付241305元。但鉴定意见对此回复为“四项措施费中的临时设施费已包含了被告提出的临建费用，取费中临时设施费已经按标准化工地计取，本项目鉴定费用中已按目前完成的工程量计取临时设施费45935元。为项目总体投入的临时设施费双方没有约定费用也没有确认的图纸，我方无法鉴定出造价”，根据鉴定回复内容，其上述意见，理由不能成立，不予支持。关于广盛公司提出设计费用206000元应予支付的意见。鉴定意见对此回复为“本次鉴定仅对已完成的工程量及造价进行鉴定，不在鉴定范围之内。地。地勘费筑工程设计费、装修工程设计费是按设计图纸完成后工程的造价为基数计取其费用，此工程没有按图纸建造完成，整个工程造价尚不能确定，我方无法鉴定”。依据该回复内容，其上述意见，理由亦不能成立，不予支持。关于沈家河公司请求由三建公司撤离施工现场，办理撤离交接手续的主张，因案涉工程实际由广盛公司施工，至今未予撤离工地，应由广盛公司履行上述义务，对沈家河公司该项请求予以支持。关于三建公司请求对案涉工程折价或拍卖所得价款享有优先受偿权的问题。因本案所欠工程款应由沈家河公司直接支付给广盛公司，广盛公司对此并未提出相关诉讼请求。故三建公司提出的上述请求，不予支持。关于三建公司主张本案鉴定费66427元由谁负担的问题，因该费用系为确定已完工程量造价产生的费用，根据谁主张，谁举证原则，该鉴定费用应由广盛公司负担较为妥当。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、第十七条规定，判决：一、由沈家河公司于判决生效后十日内向广盛公司支付工程款8619994元，并按中国人民银行同期贷款利率支付自2018年2月13日起算至工程款付清之日止利息；二、由广盛公司于判决生效后十日内撤离案涉工程工地，并办理相关撤离手续；三、驳回沈家河公司其它诉讼请求；四、驳回三建公司反诉请求；五、驳回广盛公司其它诉讼请求。本案本诉受理费99800元及42602元与反诉受理费58467元，均由沈家河公司负担；鉴定费66427元，由广盛公司负担。 本院二审期间，上诉人沈家河公司围绕争议焦点向本院提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下： 对沈家河公司提交的通知函、宁夏顺丰速运快递单6份、三建公司回复3份、工程质量验收报告、质量验收会议记录、鉴定委托书、“主体结构部分工程质量验收记录、主体结构部分工程验收表、地、地基与基础分部工程报验表、地基与基础分部工程质量验收记录表程预算”、工作联系单2份、开发协议书，均不属于民事诉讼法规定的二审中的新证据，且无法达到沈家河公司的证明目的，本院不予采信。 二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相同。 本院认为，本案争议焦点为：一、鉴定意见是否合法公正；二、三建公司应否撤出工地；三、沈家河公司主张的赔偿损失诉求是否成立。 一、关于鉴定意见是否合法公正的问题。一审法院在审理过程中，三建公司提出对案涉工程量及工程造价进行司法鉴定的申请，一审法院组织各方当事人就鉴定所需证据进行了举证、质证后，依法将案件交由当事人选取的鉴定机构进行鉴定。鉴定过程中，一审法院组织鉴定机构及各方当事人到案涉施工现场进行了勘查。鉴定机构出具鉴定意见后，沈家河公司未提出异议。一审庭审中，沈家河公司对鉴定意见提出异议，但未提出重新鉴定或补充鉴定的申请。因此，一审法院依据当事人申请委托鉴定所做的鉴定意见程序合法，可以作为认定本案事实的依据，沈家河公司主张鉴定意见不应采信的上诉理由不能成立，本院不予支持。 三、关于三建公司应否撤出工地的问题。本案中，沈家河公司虽与三建公司签订了《宁夏固原沈家河特色小镇营销运营中心建设工程总承包合同》及《沈家河特色小镇营销运营中心建设工程施工框架协议书》，约定由三建公司作为承包方施工案涉工程。但在上述合同签订后，三建公司与广盛公司签订了《宁夏固原市沈家河特色小镇营销运营中心项目施工专业分包合同》，三建公司又以专业分包的名义将案涉工程分包给了广盛公司。沈家河公司向三建公司出具的《关于沈家河特色小镇营销运营中心建设工程分包的实施意见》，载明“我公司……将工程以指定工程分包的形式将发包给广盛公司”，上述内容视为沈家河公司对三建公司将案涉工程分包给广盛公司的认可。一审中，沈家河公司对该实施意见中的沈家河公司印章提出异议，但未申请鉴定，亦未提交相反证据推翻该证据。同时，沈家河公司向广盛公司直接支付了工程款，结合各方当事人提交的证据可以证实沈家河公司与广盛公司之间形成了事实上的建设工程施工合同法律关系。现有证据不足以证实三建公司实际施工了案涉工程，且至今未撤出案涉施工工地。因此，一审法院判决广盛公司限期撤出工地具有事实和法律依据，沈家河公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 三、关于沈家河公司主张的赔偿损失诉求是否成立的问题。沈家河公司向一审法院主张了工期延误的赔偿金及违约所造成的经济损失。就工期延误的赔偿金，沈家河公司并未举证证明工期延误系三建公司的责任，双方所签订的合同也未明确约定工期延误应承担的责任，因此，工期延误的赔偿金无事实依据。就违约所造成的经济损失，沈家河公司在一审中未能提交证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。一审法院对沈家河公司主张的赔偿损失诉求未予支持并无不当，沈家河公司的该项上诉理由不能成立。 综上所述，上诉人沈家河公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 宁夏沈家河湿地公园扶贫旅游开发有限公司预交的二审案件受理费75000元，由宁夏沈家河湿地公园扶贫旅游开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 吴 锋 审判员 宋成祥 审判员 张梅芝 二〇一九年五月二十九日 书记员 卢 杰