云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云04民终356号上诉人（原审被告）：李某1，男，1998年3月12日生，汉族，住云南省玉溪市江川区。委托诉讼代理人：鲍某（系李某1的母亲），女，1973年6月27日生，汉族，住云南省玉溪市江川区。特别授权代理。委托诉讼代理人：马小勇，云南滇玉律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：李某2，男，1957年8月20日生，汉族，住云南省玉溪市红塔区。被上诉人（原审原告）：李某3，女，1956年8月3日生，汉族，住云南省玉溪市红塔区。被上诉人（原审原告）李某4，男，1965年4月18日生，汉族，住云南省玉溪市红塔区。被上诉人（原审原告）李某5，男，1989年10月25日生，汉族，住云南省玉溪市新平彝族傣族自治县。四被上诉人的共同委托诉讼代理人：方文清，云南浩亚律师事务所律师，特别授权代理。上诉人李某1因与被上诉人李某2、李某3、李某4、李某5继承纠纷一案，不服云南省玉溪市江川区人民法院（2018）云0421民初495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。李某1上诉请求：撤销云南省玉溪市江川区人民法院（2018）云0421民初495号民事判决，改判将涉案房屋75%的份额判决归李某1所有。事实及理由：一审判决认定事实和适用法律错误。一、一审判决错误将见证书等同于代书遗嘱。法律服务所开展见证业务，符合法律规定。见证书是由法律服务所出具，见证要求的是见证人出具见证书并在见证书上盖印，并由法律服务所加盖公章，符合《司法部关于基层法律服务所有限制的开展见证工作的通知》的规定。本案遗嘱是法律服务工作者赵应参代书，根据雷桂英的申请，在李某6、杨某、王某在场的情况下代书了遗嘱，按照要求出具了《见证书》。一审以代书人没有在遗嘱上签字就认定无效，是对见证书的错误认定。二、一审判决违背立遗嘱人雷桂英的真实意思表示。雷某所立遗嘱不仅是其本人的真实意思表示，也是其老伴的真实意思表示，一审判决完全违背了老人的意思表示。三、一审判决认定房屋价值不明。涉案房屋是李某1父母出资装修，柴房是李某1父母重新建盖，按一审判决处理，李某1父母出资的装修和出资重新建盖的柴房没有区分出来，案件事实不清。四、李某2、李某3、李某4、李某5的主张超过诉讼时效。李某2、李某3、李某4、李某5的诉讼主张超过了二年的继承时效期。李某2辩称，一、通过李某2等人收集的各种相关材料及证据，调查走访了代书人及见证人，见证人没有全程见证遗嘱的成立过程，因此该份遗嘱应为无效遗嘱。二、涉案房屋所有权属于李某2的父母。李某1父母出资装修不是事实，是李某2父母出资购买并对柴房加盖了一层。李某1的父母当时无工作，靠非法赌博及非正常行为谋生，无资金装修房屋。三、关于诉讼时效的问题。《继承法》第二十五条规定，受遗赠人应当在受遗赠后两个月内作出接受或放弃受遗赠的表述，到期没有表示的视为无效。法院认定诉讼请求实质为形成权而非请求权，李某1的诉讼时效的主张不能成立。四、李某1自李某2父母病故后将房屋转租给他人住四年，所得租金应按份额由李某2等人分配，房屋内李某2父母所有财产遗物应归还李某2等人。因而，请求判决驳回上诉，维持原判。李某3辩称，一、上诉状中的李某1与李某3弟弟李西平的儿子李某1不是同一个人，因出生年月不一致。二、涉案房屋是李某3的父亲于1988年购买。李某1的母亲鲍玉香，没有工作，没有经济收入，雷桂英生前住院医疗费用，照料生活起居所开支的费用及安葬费用都是李某3等几个子女承担。经一审法院调查和李某3等人找到李某6本人，其陈述是鲍玉香和其后夫钱永兴喊他去见证签名，写遗嘱时他不在场，他去到的时候，遗嘱已写好。李某3的父母购买涉案房屋时就带有一间6.86平方米的柴房，后在其上加盖了一层，是李某3的父亲出资加盖。三、关于时效问题，李某1一方拿着《见证书》多年，从来没有作过房屋过户等手续，所以其没有房屋继承权。李某3的父母共养育五个子女，应由其子女合法继承，按每家五分之一分配。要求鲍玉香归还涉案房屋的租金和李某3父母的遗物。因此，请求驳回上诉，维持原判。李某4未作答辩。李某5辩称，一、李某1说李某5等人不尊重老人遗嘱真实想法是不对的，是颠倒黑白，有多方证词证据为证。二、李某1说其父母装修房屋，空口无凭，老人在世时，李某1没有尽到赡养老人的义务，还被老人赶出家，不可能装修房屋。三、房产证是老人在世时交李某5等人保管，老人是相信李某5等人的，老人住院意识不清的情况下没有告知李某5等人，被哄骗写下遗嘱，直到房屋改造被拆迁李某5等人才知道实情。因而，请求驳回上诉，维持原判。李某2、李某3、李某4、李某5向一审法院起诉请求：确认2013年4月15日以雷桂英名义立的代书《遗嘱》无效，《遗嘱》中诉争所涉的房屋按法定继承顺序继承，由李某2、李某3、李某4、李某5及李某1各继承五分之一的份额。一审法院认定如下事实：李某、雷某生前系夫妻，李玉贵于2001年3月12日去世，雷桂英于2013年7月27日去世。二人生前共育有四子一女，即长子李某2、次子李西祥（已于1995年1月去世）、三子李西平（因死亡于2010年8月10日办理了户口注销手续）、四子李某4和长女李某3。李某生前育有一子即李某5，李西平生前育有一子即李某1。李某和雷某去世后遗留有位于玉溪市江川区（建筑面积为73.36平方米）的商品房一套，土地使用证号为江国用（2008）第C0194号，土地使用权人为李玉贵，房屋所有权证号为NO.002668号，房屋产权人为李某。2013年4月15日，由赵应参代书，尾部代签有“雷桂英”名字的《遗嘱》记载：“遗嘱人与老伴李玉贵共生育五个子女，遗嘱人现年老多病，李某2、李某4不尽遗嘱人的赡养义务，遗嘱人自愿将坐落于大街镇湖滨路1号3单元201号砖混73.36平方米的房屋产权处理给遗嘱人的孙子李某1所有。遗嘱人生前的赡养事宜由李某1的母亲鲍某和继父钱永兴承担，遗嘱人百年归终后3单元201号房屋就由李某1所有，其他任何人没有权利享有和干涉。遗嘱人：某（代）；在场证明人：李某6、杨淑兰、王金辉。”2013年4月16日，江川县星抚法律服务所作出（2013）江星见字第07号《见证书》，对上述《遗嘱》进行了见证，承办人为江川县星抚法律服务所的工作人员赵桂凤和赵应参，见证申请中申请人“雷桂英”的名字系赵应参代签。2018年，上述《遗嘱》中所涉房产被列入政府征收拆迁范围李某2林李某3云李某4红李某5东李某1瑞就上述房产的归属及拆迁补偿款的受益事宜发生争议李某2林李某3云李某4红李某5东向江川区人民法院提起诉讼。庭审后，经江川区人民法院分别向赵应参李某6华调查了解，赵应参陈述：“其是遗嘱的代书人，其在代书遗嘱时，相关的见证人才陆续到场，遗嘱人的名字即雷桂英因本人不识字，故由其代签。李某6华陈述：“其是雷桂英生前的邻居，其是应鲍玉香、钱永兴的邀请去见证签字，其去雷桂英家见证签字时遗嘱已经写好，其不清楚遗嘱是在什么地方写的，写遗嘱时其不在现场。其也不认识谁是遗嘱的代书人。”另查明，雷桂英生前系江川商业贸易集团总公司退休职工，于2013年3月至7月期间，因冠心病、高血压2级极高危、脑梗塞后等病症多次被送入医院住院治疗李某1瑞的母亲鲍玉香与李西平于2010年1月8日经协议后登记离婚。一审法院认为，关于双方争议所涉的《遗嘱》是否有效的问题。《中华人民共和国继承法》第十七条第三款规定：“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。”本案双方争议所涉《遗嘱》系由江川县星抚法律服务所工作人员赵应参代书完成，虽经江川县星抚法律服务所见证，但仍属代书遗嘱。赵应参作为该《遗嘱》的代书人，未在遗嘱中签名，遗嘱人“雷桂英”的名字也属其代签，并且作为遗嘱见证人之一李某6华陈述其不知道是由谁代书遗嘱，写遗嘱时其不在现场，其是遗嘱形成后在“遗嘱中在场见证人处”签名按印，与代书人赵应参陈述其代书遗嘱时见证人才陆续到场能相互印证，由此说明该遗嘱不是在代书人、见证人同时在场的情况下形成。综上，该份代书遗嘱的形成不具备上述法律规定的形式要件，且该遗嘱中对于李玉贵死亡后应当由其他法定继承人继承的房产份额也一并进行了处理，因此，该份遗嘱应为无效。关于被继承人李玉贵和雷桂英遗留的位玉溪市江川区号的房产应如何继承及分割的问题。《中华人民共和国继承法》第二条规定：“继承从被继承人死亡时开始。”第三条规定：“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，包括：（一）公民的收入；（二）公民的房屋、储蓄和生活用品；……”第五条规定：“继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠抚养协议的，按照协议办理。”第十条规定：“遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母。第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人的，由第二顺序继承人继承。本法所说的子女，包括婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。”第十一条规定:“被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额。”第十三条第一款规定：“同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第52条规定：“继承开始后，继承人没有表示放弃继承，并于遗产分割前死亡的，其继承遗产的权利转移给他的合法继承人。”本案中，李玉贵、雷桂英分别于2001年3月12日、2013年7月27日去世，其夫妇二人遗留的夫妻共同财产即位玉溪市江川区房产，在上述遗嘱无效、没有其他有效遗嘱或遗赠抚养协议的情况下，应按《中华人民共和国继承法》的相关规定自被继承人死亡时起由相应的法定继承人继承。本李某2林李某3云李某4红作为被继承人李玉贵、雷桂英的子女，应享有对被继承人遗留房产的法定第一顺序继承权李某5东李某1瑞分别作为李西祥、李西平的儿子，在其父亲先于或后于被继承人死亡后，按照《中华人民共和国继承法》第十一条及《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第52条的规定，也应享有对被继承人遗留房产的法定第一顺序继承权。另外，李玉贵、雷桂英遗留的上述房产，现因被列入政府征收拆迁范围，失去了各法定继承人共有的条件，应予以分割。结合本案实际，确李某2林李某3云李某4红李某5东李某1瑞对李玉贵、雷桂英遗留的位玉溪市江川区房产各享有五分之一（即20%）的份额。关李某2林李某3云李某4红李某5东的诉讼请求是否适用诉讼时效的问题。继承从被继承人死亡时开始。本案中，在李玉贵、雷桂英死亡后，作为法定继承人的双方当事人均未表示放弃继承，且被继承人的遗产也未进行分割，本案所涉遗产应归全体继承人共有，任何共有人随时都可以提出分割共有物的请求李某2林李某3云李某4红李某5东提出的诉讼请求实质为形成权而非请求权，李某2林李某3云李某4红李某5东的诉讼请求不适用诉讼时效的规定。综上所述李某2林李某3云李某4红李某5东要求确认2013年4月15日以雷桂英名义所立的代书《遗嘱》无效，《遗嘱》中诉争所涉的房屋按法定继承顺序继承，由其四人李某1瑞各继承五分之一的房产份额的主张，予以支持。依照《中华人民共和国继承法》第二条、第三条第二项、第五条、第十条、第十一条、第十三条第一款、第十七条第三款，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第52条规定，判决：一、2013年4月15日以雷桂英名义所立的《遗嘱》无效；二、李玉贵、雷桂英遗留的位于云南玉溪市江川区房产李某2林李某3云李某4红李某5东李某1瑞各继承五分之一（即20%）的份额。案件受理费3465元（李某2、李某3、李某4、李某5已预交），由李某2、李某3、李某4、李某5及李某1各负担693元。二审过程中，李某1向本院提供了一份对王金辉的调查笔录，以证明雷桂英写遗嘱的过程及将其遗产留给李某1的真实意思表示。经质证，李某2、李某3、李某4、李某5认为只有证人到场说明，真实性才能保障，王金辉的调查笔录与李某6所述相矛盾，认可李某6的陈述，对王金辉的陈述的真实性不予认可。本院认为，李某1提供的对王金辉所作的调查笔录内容不足以证明涉案《遗嘱》的见证人参与了该《遗嘱》见证的整个过程，通过与赵应参、李某6陈述内容的比较，根据优势证据规则，对此不予采信。经审查，一审审判程序合法，本院予以确认。经本院审理查明，鲍玉香与李西平协议离婚时约定夫妻共同财产归李西平所有。本院审理查明的其余事实与原审法院审理查明的一致。本院认为，根据《中华人民共和国继承法》第十七条第三款的规定，代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。本案涉诉的《遗嘱》由赵应参代书，但其未在该《遗嘱》上签名；另根据该《遗嘱》的代书人赵应参、见证人李某6的陈述，可以确认该《遗嘱》上除赵应参以外的其他见证人未能全部在场参与遗嘱的整个见证过程，因此该《遗嘱》不符合上述法律规定，系无效遗嘱，且不因经法律服务所见证而改变该《遗嘱》为代书遗嘱的性质，也不因经法律服务所见证而变为有效。同时，涉案房屋原系李玉贵、雷桂英夫妻共同财产，在李玉贵死亡前并未对属于其享有的部分作出处分，因此雷桂英无权处分涉案房屋原属李玉贵享有的部分。根据《中华人民共和国继承法》第五条的规定，涉案房屋应按法定继承处理。法定继承的继承顺序应根据《中华人民共和国继承法》第十条的规定确定。本案李玉贵于2001年3月12日死亡，根据《中华人民共和国继承法》第二十六条第一款的规定，在李玉贵死亡时，应将涉案房屋的一半分出作为雷桂英所有，剩余的一半房屋作为李玉贵的遗产。即李玉贵死亡时应由其享有的涉案房屋的产权的份额（即涉案房屋产权的一半）应由其法定继承人继承。同时，《中华人民共和国继承法》第十一条的规定，被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承；代位继承人一般只能继承他的父亲或母亲有权继承的遗产份额。该法第十三条第一款规定，同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应均等。结合本案李玉贵、雷桂英的子女李西祥于1995年1月死亡、李玉贵于2001年3月12日死亡的事实，本案李玉贵死亡时，李某5作为李西祥的儿子将作为代位继承人与李玉贵的法定继承人共同参与继承李玉贵对涉案房屋产权享有的部分。即李玉贵死亡时，由雷桂英、李某2、李某5、李某3、李某4、李西平作为继承人继承李玉贵对涉案房屋产权享有的部分，各继承人继承李玉贵对涉案房屋享有产权份额的六分之一。而李西平于2010年8月10日死亡时上述发生继承的财产尚未分割，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第52条的规定，李西平对涉案房屋继承的权利转给其继承人雷桂英、李某1（李西平与鲍玉香于2010年1月8日离婚时已约定夫妻共同财产归李西平所有），各继承人继承李西平对涉案房屋享有产权份额的二分之一。李西平死亡时，雷桂英享有涉案房屋产权的份额应为自己对涉案房屋原享有的产权（即涉案房屋产权的一半）以及其从李玉贵处继承、李西平处转继承的涉案房屋的产权份额之和。后雷桂英于2013年7月27日死亡时，由于李西祥、李西平先于雷桂英死亡，此时根据代位继承的法律规定，李某5作为李西祥的儿子、李某1作为李西平的儿子均发生代位继承参与继承雷桂英对涉案房屋享有产权的部分。因此，雷桂英死亡时，其对涉案房屋产权享有的份额应由其法定继承人及代位继承人共同继承，即由李某2、李某3、李某4、李某5、李某1继承，且各继承人继承份额均等。据此计算，李某2、李某3、李某4、李某5每人对涉案房屋继承的产权份额均超过涉案房屋产权五分之一的份额，但其诉请仅要求对该房屋继承五分之一的份额，对于其本应继承的超过五分之一的份额部分，视为其对权利的处分，该处分行为并不违法，应予支持。因本案请求确认《遗嘱》无效，系形成权；请求分配遗产，系共有物分割请求权，均不适用诉讼时效的规定。另，李某1主张其父母对涉案房屋进行过装修，但其未提供有效证据予以证明，不予支持。李某2、李某3要求分配涉案房屋的租金及要求返还遗物的诉请，属另一法律关系，且一审中未提出该主张，本案中不予处理，相关当事人可以另案请求解决。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律有瑕疵，但裁判结果正确。根据《中华人民共和国继承法》第五条、第十条、第十一条、第十三条第一款、第十七条第三款、第二十六条第一款、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第52条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5163元，由上诉人李某1负担。本判决为终审判决。审判长  范兴林审判员  王 华审判员  沈培敏二〇一九年五月十三日书记员  冯雯静