重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2018)渝05民初870号原告：深圳市顺洲建设集团有限公司，住所地，深圳市福田区福田保税区槟榔道**吉虹研发大楼******，统一社会信用代码914403001922256330。法定代表人：李成,总经理。委托诉讼代理人：庄建宁，公司员工，一般代理。委托诉讼代理人：罗东国，广东三正律师事务所律师，一般代理。被告：重庆点多科技有限公司，住所地，重庆市九龙坡区西彭镇铝城大道**附**，统一社会信用代码91500107304839147N。法定代表人：王建平。委托诉讼代理人:熊道银，重庆吾耀律师事务所律师，特别授权。被告：重庆清科实业有限公司，住，住所地，重庆市沙坪坝区西永组团R分区R27—1/**一社会信用代码915001066912452253。法定代表人：王建平，总经理。委托诉讼代理人:熊道银，重庆吾耀律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人:江尧尧，重庆绮惠律师事务所律师，一般代理。原告深圳市顺洲建设集团有限公司（以下简称顺洲集团公司）与被告重庆清科实业有限公司（以下简称清科公司）,重庆点多科技有限公司（以下简称点多公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。原告深圳市顺洲建设集团有限公司提出诉讼请求：一、请求法院依法按照《建筑装饰工程施工合同补充协议》第六条的约定,判令被告清科公司将位于重庆西永号楼(房地籍号)的13482平方米房产(按3000元/平方米计算)过户给原告,抵偿被告拖欠原告的工程款及相关费用4044.70万元。二、如请求一不能判如所请,请求法院判令被告点多公司、被告清科公司共同偿还拖欠原告的工程款等相关费用4044.70万元及占用期间的利息(从立案之日止至实际清偿之日止)。三、本案诉讼费(含原告因本案所产生的差旅费约25万元、律师费15万元等相关费用)由被告承担。诉讼过程中原告申请变更原诉讼请求：即请求第二项变更为:如请求一不能判如所请,请求法院判令被告点多公司立即偿还拖欠原告的工程款等相关费用4044.70万元及占用期间的利息(按年利率24%计算,以2724.5万元为本金从2017年1月1日起计至清偿之日止),被告清科公司对以上债务在其抵押的不动产价值范围内承担连带清偿责任,且原告对被告清科公司抵押的所属楼宇重庆西永号楼(房地籍号)的13482平方米房产享有优先受偿权。因案涉房屋自2014年起已被多家单位抵押和法院查封，经本院向原告释明，原告放弃第一项诉讼请求和第二项诉讼请求中“对被告清科公司抵押的所属楼宇重庆西永号楼(房地籍号)的13482平方米房产享有优先受偿权”的诉讼请求，即原告诉讼请求确定为：一、请求法院判令被告点多公司立即偿还拖欠原告的工程款等相关费用4044.70万元及占用期间的利息(按年利率24%计算,以2724.5万元为本金从2017年1月1日起计至清偿之日止),被告清科公司对以上债务在其抵押的不动产价值范围内承担连带清偿责任；二、本案诉讼费(含原告因本案所产生的差旅费约25万元、律师费15万元等相关费用)由被告承担。事实和理由：2014年4月3日,王建平代表重庆微清科技有限公司作为乙方与甲方的重庆市西彭工业园区管委会签订了一份《OGS纳米触摸屏项目投资协议》,由甲方将现有的西彭厂房(约5.8万平方米)的一部分提供给乙方布局一条“OGS纳米触摸屏”大生产线,由乙方对该条生产线进行无尘装修及完善水电汽配套工程,乙方确保2014年11月前该条大线投产。2014年5月8日,王建平又代表被告点多公司(甲方)与原告(乙方)签订了一份《建筑装饰工程施工合同》,由被告点多公司将位于重庆九龙坡西彭工业园区12500平方米的“点多OGS纳米触摸屏厂房装修设计、施工及被告点多公司指定其他的附属工程发包给原告属下的重庆分公司承包施工,合同价款暂定8000万。此外,双方对工程款的支付及工程履约保证金的缴纳、违约责任等等作了详细的约定。合同签订后,重庆分公司依约将600万元的工程履约保证金转到被告点多公司指定的重庆微清科技有限公司的账户,并带资进场施工。由于被告点多公司未能按合同的约定支付工程进度款,导致工程严重窝工,后又因被告点多公司资金不到位,工程被迫2014年11月20日全面停工。2015年2月13日,王建平代表被告点多公司和被告清科公司与重庆分公司签订了一份《建筑装饰工程施工合同补充协议》,该协议强调了甲方未能按照合同约定给乙方拨付工程进度款,导致前期窝工严重。现又因甲方资金不到位导致了工程从2014年11月20日全面停工。另外,协议对前期的工程量、违约责任及窝工费等等作了认可,并对重庆分公司前期已完工的工程款及工程履约保证金的退还作了约定。协议还约定,如被告点多公司无力支付工程款,被告清科公司愿意以位于重庆西永号楼的地产项目按3000元/平方米抵扣工程款给重庆分公司。2015年6月30日,原告与被告点多公司结算,被告点多公司欠重庆分公司的工程款为3150万元(未含资金占用补偿费、窝工损失费),工程履约保证金600万元(未含保证金占用补偿费)。2017年4月13日,被告点多公司致函原告,确认被告尚欠原告工程款为2124.5万元(扣减直接代付),资金占用补偿费为788.7万元;窝工损失费117.5万元;工程保证金600万元,资金占用补偿金414万元。为维护原告自身合法权益,特依法诉至重庆市第五中级人民法院,望判如所请。被告清科公司、被告点多公司共同辩称，二被告对于原告的诉讼请求均不认可。第一，合同的相对方不是本案原告,本案原告只是被挂靠单位,合同的真正相对方是何明华,何明华是实际施工人。本案真正的出资人是何明华,为维护法律尊严和各方合法利益,请求要么以何明华为有独立请求权第三人参与案件,要么法院根据庭审情况依职权追加何明华,只要何明华出现了,就能证明他是实际施工人的身份。第二,本案原告主张的4000余万元金额不属实,因为何明华于2018年1月29日与被告签订了对账单，案涉工程款未付金额应为28189828元,这是我方与本案实际施工人最后签订的对账单。综上,请求驳回原告起诉,原告不是适格主体。本院依职权通知何明华，何明华向本院提交了《第三人参加诉讼申请书》，申请作为有独立请求权第三人参加正在进行的诉讼，因其未在法定期间缴纳案件受理费，本院按其自动撤诉处理。此外，何明华因与本案诉讼标的并不具有法律上的利害关系，经合议庭评议认为，何明华并非是无独立请求权第三人，故驳回何明华作为第三人参加诉讼之请求。经本院审理查明：2014年4月3日,王建平代表重庆微清科技有限公司（乙方）与重庆市西彭工业园区管委会（甲方）的签订了一份《OGS纳米触摸屏项目投资协议》,由甲方将现有的西彭厂房(约58000平方米)的一部分提供给乙方布局一条“OGS纳米触摸屏”大生产线,由乙方对该条生产线进行无尘装修及完善水电汽配套工程,乙方确保2014年11月前该条大线投产。2014年5月8日,王建平代表被告点多公司(甲方)与何明华代表深圳市顺洲装饰设计工程有限公司重庆分公司(乙方)（以下简称顺洲重庆分公司）签订了一份《建筑装饰工程施工合同》。工程名称：点多0GS钠米触摸屏厂房装修设计及施工。工程地点:重庆九龙坡区西彭工业园区,承包范围：厂房12500平方米。包括厂房设计、施工及甲方指定的其他附属工程。工期:本工程总工期为130天,乙方进场开工时间以甲方书面通知为准。合同价款(人民币大写):暂定捌仟万元整。此外,合同第9.1条约定，由于甲方原因导致延期开工或中途停工,甲方应补偿乙方因停工、窝工所造成的损失。每停工或窝工一天,甲方支付乙方2000元。甲方不按合同的约定拨付工程款或不按合同约定退还履约保证金时,从应付工程款或退还履约保证金之日起,甲方向乙方按月息2%支付资金占用费。合同第9.8条还约定，因一方原因，合同无法继续履行时，应通知对方，办理合同终止协议，并由责任方赔偿对方由此造成的经济损失。合同签订后,顺洲重庆分公司依约将600万元的工程履约保证金转到被告点多公司指定的重庆微清科技有限公司账户。此后，由于被告点多公司未能按合同的约定支付工程进度款,导致工程严重窝工,后又因被告点多公司资金不到位,工程被迫从2014年11月20日全面停工。2015年2月13日,王建平代表发包方点多公司（甲方）和担保方（丙方）清科公司与承包方顺洲重庆分公司（乙方）签订了一份《建筑装饰工程施工合同补充协议》，协议内容如下：该协议根据甲乙双方于2014年4月26日签订的《建筑装饰工程施工合同》的约定,甲方未能按照合同约定及时给乙方拨付工程进度款,导致工程前期窝工严重。现在又因甲方资金不到位导致工程从2014年11月20日全面停工。为解决这一现状,经双方研究达成以下协议:一、甲方认同乙方前期针对本工程所签订的所有设备采购合同(合同清单见附件一)并有效,同时甲方同意向与乙方签订设备采购合同的各设备厂商补偿设备仓储费及资金占用补偿金(按设备采购金额月息15%支付)等相关费用。如乙方因此承担违约责任,则乙方向甲方追偿。承诺书见附件二。二、甲方同意支付乙方在工程停工过程中所发生的窝工损失共计5109个工日,具体费用结算方式按实际所发生的误工工日总和乘以《重庆工程造价信息》重庆市2014年二季度建设工程人工工资价格指数装饰人工价格。具体等工、误工工日见附表三。三、甲方同意把整个项目的结算分成2014年11月20日停工前已完成工程量和重新复工后完成工程量两部分进行结算。停工前已完成的工程未付款按月息2%的补偿金补偿给乙方,起止时间为2014年11月20日至全部付清乙方止;重新复工部分工程量按原签订的协议执行结算及支付。四、甲方同意工程计价方式采用重庆市2008定额计价,所有工程人工费按照《重庆工程造价信息》2014年第六期公布的装饰人工信息价执行,材料价格按照《重庆工程造价信息》2014年第六期公布的信息价执行,没有信息价部分材料按甲方认价后进行计价;整个项目土建部分计价按照重庆市2008定额结算后上浮10%作为该项目的决算执行价格。五、乙方前期为保证项目顺利施工向甲方缴纳的600万元保证金,现由于甲方不能按照合同支付工程进度款导致项目停工。经双方协商,甲方同意最迟不超过2015年3月31日退还保证金600万元整,且从2015年1月1日起按3%向乙方支付保证金的补偿金。如在2015年3月31日前复工,甲方同意支付乙方保证金的补偿金,并按主合同中保证金退还相关条款执行;如2015年3月31日前不能复工,甲方同意还乙方全额保证金及支付补偿金。六、甲方同意在正式复工前按原合同把前期已完工部分工程款及补偿金一次性支付给乙方,后续的工程款支付严格按照主合同执行。如果甲方在2015年4月30日前尚未复工,甲方同意把乙方前期已完成的工程全部结清一次性支付给乙方,同时支付相应的补偿金;如果甲方无力支付相应工程款,甲方同意用重庆清科实业有限公司拥有的房地产项目(重庆西永清华芯动SOHO1号楼)按建筑面积3000元/m抵扣未付工程款给乙方。七、乙方配合甲方随时做好复工准备,在接到甲方的正式复工通知后7个工作日内全面复工,并配合甲方在双方共同重新约定的工期内完成整个项目的施工。2015年6月29日,顺洲重庆分公司与被告点多公司对案涉工程“点多国际触控科技园”工程进行了结算,结算价为33833676.31元。王建平代表发包方点多公司签字，何明华代表顺洲重庆分公司签字，同意按3150万元进行结算。2017年4月13日,被告点多公司致函《关于终止建筑装饰施工合同及办理清算的函》，函告如下：一、为减少双方不必要的损失,即日终止双方签订的上述《点多0S纳米触摸屏厂房装修设计及施工合同》及《点多OGS纳米触摸屏房装修设计及施工合同之补充协议》;终止和解除合同因我方而起由此产生的一切后果由我方负责。二、双方已对工程实施完成内容进行了确认和结算,双方均对结算金额无异议,且多次核对住来款项及拖欠贵方工程款金额,我方再次承诺以截止2016年12月双方核实的金额为准:我方尚欠工程款总额为2124.5万元(扣减直接代付),资金占用补偿费为788.7万元;窝工损失费117.5万元,资金占用补偿费不计;工程保证金600万元,资金占用补偿金414万元。三、现西彭园区与我方解除合同,要求撤除现场,故望贵方在已清算、确认的工程款此一基础上,协商余款和未尽事宜解决办法,尽快将现场及到货设备移交我方。在返还贵司款项之前,所欠款项按之前达成的利息支付协议支付贵司的资金占用费。四、我司承诺以本公司资产及所签协议相关联资产作为担保。2017年6月21日在重庆市西永楼22层点多科技有限公司办公室,重庆点多科技有限公司法定代表人王建平与深圳市顺洲装饰设计工程有限公司王旭、何明华就《点多OGS纳米触摸屏厂房装修设计及施工合同》后续抵押房产事宜经过协商,达成以下共识,具体情况如下：因点多科技原因导致本工程所欠工程款项及相关材料供应商的诉讼(近期有江苏省苏州市英德尔室内空气技术有限公司与顺洲装饰承揽合同纠纷案),点多法人王建平同意,在2017年7月30日前,未能如期偿还相关款项,顺洲装饰有权以重庆点多科技有限公司法人王建平实际控制的关联企业重庆清科实业有限公司所楼宇重庆西永清华芯动SOHO1号楼(房地籍号:SP0230010057000第×层,共计×平方米,进行抵押,相关产权及抵押事宜以后续具体抵押合同为准。被告点多公司的法定代表人王建平在该“关于《点多0GS纳米触摸屏厂房装修设计及施工合同》后续抵押房产事宜备忘录”上签字并盖章。2017年10月20日被告点多公司的法定代表人王建平代表重庆点多科技有限公司（甲方）、重庆渝创房地产开发有限公司（丙方）与深圳市顺洲装饰设计工程有限公司（乙方）签订《房屋抵减工程款协议》承诺以其实际控股的关联企业重庆渝创房地产有限公司在重庆石柱开发的楼盘项目“清华锦绣苑”按套内面积3000元/平方的单价共计1766平方米的住宅房屋抵偿。关于重庆清科实业有限公司所有的楼宇重庆西永号楼(房地籍号)的土地房屋抵押及查封情况。原告向本院提交在重庆市国土资源和房屋管理局所核实2015年1月25日之前沙坪坝区西永的《宗地详细信息》证明：该宗土地自2014年起已办理有土地房屋抵押登记，而且该宗土地已被多家法院查封，上述事实亦为二被告认可。此外，双方亦均认可重庆渝创房地产有限公司在重庆石柱开发的楼盘项目“清华锦绣苑”因未取得产权证，无法实现《房屋抵减工程款协议》中以房抵偿工程款之约定。上述事实有双方当事人提交以下证据加以证明：《OGS纳米触摸屏项目投资协议》、《建筑装饰工程合同》、《建筑装饰工程施工合同补充协议》、《点多国际触控科技园工程竣工结算价》、《关于终止建筑装施工合同及办理清算的函》、《点多0GS纳米触摸屏厂房装修设计及施工合同后续抵押房产事宜备忘录》、《房屋递减工程款协议》、《沙坪坝区西永的宗地详细信息》。上述事实双方当事人无异议且有证据予以证明，本院予以确认，证据在卷佐证。以下有争议事实经本院组织当事人进行证据交换及质证。现就争议焦点及相应证据评判如下：一、原告顺洲集团公司是否是本案适格主体。原告顺洲集团公司认为，涉案工程是原告承包建设的,不存在有何明华挂靠施工或者其他实际施工人的事实,原告是本案的适格主体。为此，原告提交《原告补充证据清单》、《原告证据补充清单（二）》以及《个人所得税代扣代缴明细申报表》，拟证明以下事实：（一）多个材料供货商因涉案工程与原告签订购销合同并起诉原告,生效判决书也均认定是顺洲重庆分公司承包装修被告点多公司的案涉工程。何明华作为原告公司员工受委托出庭应诉，诉讼过程中何明华自认是原告涉案项目负责人，而且是履行职务行为（即承认不是涉案工程实际施工人)；（二）原告与何明华之间存在民间借贷关系，而且原告有支付涉案工程材料费、人工费、税费及财务代账单等费用。被告清科公司和被告点多公司对《原告补充证据清单》中的判决书真实性认可，对关联性有异议，认为不能达到原告证明目的，即何明华具体身份不能只看其自认。对于因生效判决导致银行划款回单的真实性无异议，但对关联性有异议，即认为不能因为划款就能证明原告是涉案项目承包人。二被告对《原告补充证据清单二》中所列证据真实性均无异议，但认为均不能达到原告的证明目的。此外，对于原告提交的《个人所得税代扣代缴明细申报表》真实性不予认可，认为原告并无转账给何明华支付工资的依据，也没有为何明华购买社保。被告清科公司、被告点多公司就主张的案涉事实及提交相应证据如下：1、为证明虽然“点多0GS纳米触摸屏厂房装修工程项目”的相关合同由点多公司和顺洲重庆分公司签订的,但相关合同都有何明华的签字确认,实际上系何明华挂靠顺洲集团公司承接该工程项目,何明华是该工程的实际施工人，向本院提交以下证据：（1）点多0GS纳米触摸屏厂房装修设计及施工《建筑装饰工程施工合同》；（2）《建筑装饰工程施工合同补充协议》；（3）重庆点多科技有限公司出具的《关于终止建筑装饰施工合同及办理清算的函》；（4）重庆点多科技有限公司出具的《关于同意撤除西彭厂房外临时设施》；（5）《工程移交确认书》；（6）《设备移交协议》；（7）《点多0GS纳米触摸屏厂房装修工程项目结算支付协议》；（8）深圳市顺洲装饰设计工程有限公司重庆分公司出具的《关于尽快办理已完工程决算和明确债权债务的函告》(此函告中顺洲集团公司明确承认何明华的实际施工人身份)；（9）《点多国际触控科技园工程竣工结算价》。2、为证明“点多0GS纳米触摸屏厂房装修工程项目”的履约保证金是何明华缴纳，向本院提交以下证据：（1）重庆点多公司出具的收到顺洲重庆分公司转账6000000元(大写:陆佰万元整)履约保证金的收据；（2）由何明华分别通过中国工商银行重庆高新园支行、重庆渝北银座村镇银行转入顺洲重庆分公司账户总计6000000元(写:陆佰万元整)的转账凭证。3、为证明“点多OGS纳米触摸屏厂房装修工程项目”的工程款都是由重庆点多公司的相关人员和相关公司直接转给何明华,向本院提交以下证据：（1）王建平、王明军、清科公司、宽度公司、谢新梅转账给何明华个人代点多公司支付工程款的转账凭证；（2）重庆清科公司、重庆清科公司石柱分公司企业工商信息。4、为证明“点多06纳米触摸屏厂房装修工程项目”投入资金都是来源于何明华,顺洲集团公司并没有对该项目投入过任何资金，向本院提交以下证据：重庆渝北银座村镇银行转账凭证。5、为证明“点多0S纳米触摸屏厂房装修工程项目”的所有管理人员和劳务人员都由何明华聘任,工资也由何明华进行发放，顺洲重庆分公司并没有参加该项目的组织管理和资金筹措事宜，向本院提交以下证据：（1）何明华在中国工商银行重庆西湖路支行查询的对何著、冉豪情的转账流水；（2）冉豪情经手转何著及支付材料、费用、工资的支付凭证；（3）“点多OGS纳米触摸屏厂房装修工程项目”的管理人员名单；（4）何明华与项目经理王勇签署的《聘用协议书》；（5）项目经理王勇、出纳何著、会计冉豪情、技术负责人闫义鹏、现场资料员刘鹏、库管员刘友顺、土建负责人钱进出具的《证人证言》；（6）何明华与蒋府强(包工头)签署的《施工劳务合同》；（7）蒋府强分别与谭子和(钢筋班组)、朱德建(模板班组)、邓建(砌体班组)、陈发武(外架班组)签署的《劳务合同》；（8）“点多0GS纳米触摸屏厂房装修工程项目”管理人员工资、钢筋班组人员工资、砖工抹灰班组人员工资、外架班组人员工资以及木工班组人员工资支付凭证。6、为证明“点多00S纳米触摸屏厂房装修工程项目”对外支付的材料款都是由何明华转入预先以顺洲集团公司名义设立的账户,再从该账户里面进行开支，且顺洲集团公司并没有对该项目投入过资金，向本院提交以下证据：（1）“点多OGS纳米触摸屏厂房装修工程项目”瀚方钢结构材料款支付凭证；（2）“点多0GS纳米触摸屏厂房装修工程项目”美诚防火涂料工程进度款支付凭证。7、为证明重庆点多公司尚欠何明华工程款、对外支付订金窝工损失、利息的具体数额，向本院提交以下证据：（1）《“点多OGS纳米触摸屏厂房装修工程项目”重庆点多科技有限公司应付工程款核对表》;（2）《0GS纳米触摸屏厂房装修工程项目往来款明细表》。8、为证明重庆点多公司同意以重庆清科公司“清华SOH0项目房产作为担保抵押,以偿还欠付何明华的工程款，向本院提交以下证据：（1）2017年1月26日重庆点多公司出具的两份《承诺书》；（2）2017年6月2日重庆点多公司、重庆清科公司、重庆渝创房地产开发有限公司出具的《承诺书》。9、为证明2017年6月2日重庆点多公司与何明华签订的核对表确定的金额和2018年1月27日重庆点多公司与何明华签订的核对表确定的金额有出入的原因，向本院提交以下证据：两份《房屋抵工程款协议》。10、为证明“点多OGS纳米触摸屏厂房装修工程项目”的所有来往款项都是一直由何明华和重庆点多公司进行核对的，向本院提交以下证据：（1）重庆点多公司与何明华于2016年11月30日签订的《款项核对表》；（2）重庆点多公司与何明华于2017年5月30日签订的《款项核对表》；（3）重庆点多公司与何明华于2017年12月31日签订的《款项核对表》。11、为证明顺洲集团公司专为“点多OGS纳米触摸屏厂房装修工程项目”设立的银行账户一直都是由何明华的会计冉豪情进行管理,该账户只包含何明华个人的投资款，且顺洲重庆分公司的财务专用章在2016年3月30日前也是由冉豪情管理，向本院提交以下证据：（1）顺洲集团公司专门为“点多OGS纳米触摸屏厂房装修工程项目”设立的银行账户(账号)的资金来源统计表及转账凭证；（2）深圳市顺洲装饰设计工程有限公司重庆分公司法定代表人出具的收条；（3）深圳市顺洲装饰设计工程有限公司重庆分公司的工商信息；（4）重庆点多公司出具的对实际施工人何明华的《承诺书及付款计划》。原告对于二被告提交的上述证据的质证意见如下：1、第一组证据中的第六份证据《设备移交协议》因无原告方签字、盖章。第八份证据《关于尽快办理已完工程决算和明确债权债务的函告》所盖的是财务专用章，故对于上述证据的真实性均有异议。此外，第一组证据均不具有关联性，不能达到原告的证明目的。2、第二组证据真实性无异议，但不能到达其证明目的。此外，点多公司出具收到顺洲重庆分公司转账6000000元(大写:陆佰万元整)履约保证金的收据也清楚显示是被告点多公司收到原告的保证金。3、原告对于第三组证据真实性无异议，但对关联性有异议。其认为项目工程款并非都是转给何明华。4，原告第四组证据真实性无异议，但对关联性有异议，认为不能达到证明目的。原告认为涉案工程款有上千万元，并非只有凭证上记载的200万元。此外，何明华个人在工程上出借的钱原告已经还清。5、对于第五组证据，原告认为第一份证据和第二份证据的真实性无异议,但关联性有异议,不能达到其证明目的,即转账给何著和冉豪情的钱,大部分也是原告提供的资金；第三份证据真实性无异议,关联性有异议,不能达到其证明目的；第四份证据真实性有异议,关联性有异议,该证据在后面第五份证据中也没有提到,且在第八份证据的工资支付里有支付王勇的工资,与第四份证据的内容相矛盾。对第五份证据的证据三性均不认可,不能证明是否是本人签字和捺印,存在事先打印好再签字的可能性,并且该份证据所显示的管理人员也与第三份证据相矛盾。对于第六份证据、第七份证据的证据三性均不认可,其中蒋府强与其他人签订的合同在何明华手上不合常理,并且蒋府强与他人签订的几份合同存在内容一致的问题。第八份证据的真实性无异议,关联性有异议,工资是从原告账户转到何明华账户再支付的。其中刘友顺工资转账记录和工资汇总表里的内容不一致。支付给施工班组的工资是通过何著的个人账户转账,共计82万余元,这笔钱并非何明华筹措,而是原告转账给何著的。6.对于第六组证据中的第一份证据真实性无异议，关联性有异议，第四组证据已经包含了该内容；第二份证据真实性无异议，关联性有异议，该笔也是通过原告的账户支付的材料款，收据也是载明收到的是原告的钱。这些钱最后原告都转给了何明华。7、第七组证据中的第一份证据的三性均不认可，《核对表》未经原告盖章确认，原告不认可房屋抵工程款。对于第二份证据的真实性，只有一部分认可，部分与其提交的其他证据不一致，第二页中转款的工资，上面所载明的内容原告不认可真实性，其关联性也不认可。8、对于第八组的证据三性均有异议。原告认为二被告提交的第五组证据第六份、第七份显示只是包工不包料,不存在拖欠工程款的问题。工程款实际是劳务费,劳务费也并《承诺书》中载明的那么高。9、对于第九组证据中的第一份530万元的《抵房协议》认可,该份证据就是原告提交的“证据十二”,该协议因无法办理产权证无法实际履行。第二份760万元的《抵房协议》的证据三性原告不认可,该协议是被告点多公司单方与何明华签署的,何明华未经原告授权。10、对于第十组证据的三性均不认可,原告没有授权何明华与被告点多公司核对工程款。11、对于第十一组证据,第一项中的《统计表》的证据三性不予认可,该证据是被告点多公司单方制作。对于何明华和冉豪情的转账凭证与二被告提交的第二组证据以及第四组证据第一项、第五组证据第一、第二项是重复的,我方质证意见同前,即不能达到二被告的证明目的,只能说明原告和何明华之间的借款关系。点多公司给原告转账,其真实性认可,但关联性不认可,不能达到二被告的目的,原告对这些款项的具体用途,在原告提交的第二次补充证据中有记载。第十一组第二项,收条的真实性、合法性认可,但不能达到二被告的证明目的。该组证据中的《收条》是因为公司变更了负责人,只是表明了公章的移交。《承诺书》及《付款计划》的证据三性均不予认可,其出具时间在原告起诉之后,且是被告点多公司单方出具,也是为应付原告起诉及拒付工程款。被告清科公司和被告点多公司向本院申请何明华、王勇、蒋府强、冉豪情作为证人出庭，本院依法准许何明华作为证人出庭，何明华当庭提供了证人证言并接受了双方当事人质证。本院查明，原告顺洲集团公司与被告点多公司存在建设工程施工合同关系，原告顺洲集团公司是本案适格主体。理由如下：首先，顺洲重庆分公司与被告点多公司签订了《建筑装饰工程施工合同》、《建筑装饰工程施工合同补充协议》，且顺洲重庆分公司与被告点多公司作为合同相对方依据《点多国际触控科技园工程竣工结算价》进行了工程款结算；其次、施工合同及补充协议的履行，也是以顺洲重庆分公司名义进行的。合同约定保证金交付以及主要工程款往来也是通过顺洲重庆分公司银行账户进行的。最后，关于案涉合同权利与义务的承担。被告点多公司未按照合同约定支付工程的进度款导致工程停工、窝工，被告点多公司与顺洲重庆分公司签订了《建筑装饰工程施工合同补充协议》，根据该协议被告点多公司同意向顺洲重庆分公司承担违约责任。并且根据该《补充协议》被告点多公司向顺洲重庆分公司出具了《关于终止建筑装饰施工合同及办理清算的函》，该函书面确认欠付顺洲重庆分公司的工程款、资金占用补偿费、窝工损失费以及工程保证金等。此外，根据《点多0GS纳米触摸屏厂房装修设计及施工合同后续抵押房产事宜备忘录》和《房屋抵减工程款协议》也证明被告点多公司与原告方协商并承诺以关联企业房产偿还相关款项。另，根据(2015)渝北法民初字第18742号《民事判决书》、(2016)渝01民终6273号《民事判决书》、(2015)九法民初字第03618号《民事判决书》、(2015)津法民初字第7390号《民事判决书》、(2017)渝05民终2512号《民事裁定书》以及(2018)苏05民终6065号《民事判决书》证明了涉案项目工程的数个材料供货商因该项目拖欠工程款起诉原告，原告因上述生效判决被执行了工程材料款5444721.94元。何明华并非是本案适格主体。理由如下：首先，何明华不是涉案合同的相对方。在涉案工程《建筑装饰工程施工合同》、《建筑装饰工程施工合同补充协议》中，加盖的是顺洲重庆分公司的公章，何明华只是作为负责人在代理人处签字，其并非是合同的主体。其次，根据(2015)渝北法民初字第18742号《民事判决书》第3页“被告何明华辩称，我是顺洲装饰重庆分公司重庆项目的负责人，是履行职务的行为，我不应当归还该笔货款。”何明华在上述诉讼中承认其是顺洲重庆分公司的负责人，因此，二被告主张何明华是本案的适格主体以及系合同相对方的主张不成立。最后，二被告所提交的证据以及何明华的证人证言均不能证明何明华是合同的相对方以及本案的适格主体。二被告为了证明何明华是本案的适格主体或是合同的相对方，其向本院提交均为间接证据或传来证据，而从何明华与被告点多公司签订的诸多协议来看，何明华签名均是顺洲重庆分公司的代理人或代表人，其并非作为单独合同主体。另外，涉案项目投入以及往来的资金绝大部分也是通过顺洲重庆分公司账户进出的，因此，二被告认为原告方未投入涉案项目资金的事实也不成立。综上所述，本院认为，何明华不是合同相对方，也不是本案适格主体。二、主张欠付工程款以及费用的依据原告起诉金额依据的是2017年4月13日点多公司出具的《关于终止建筑装饰施工合同及办理相关清算的函》，该函载明：“欠付工程款2124.5万元（扣减直接代付）,资金占用补偿费788.7万元,窝工损失费117.5万元,资金占用补偿费不计；工程保证金600万元,资金占用补偿金414万元。”被告点多公司与被告清科公司辩称，原告主张的欠付金额的证据不充分,不应采信，案涉工程欠付金额应为2800余万元。经本院查明：原告起诉时的金额是根据《关于终止建筑装饰施工合同及办理相关清算的函》中所载明的金额计算得出的。而被告点多公司和被告清科公司向本院提交三份2016年12月11日、2017年6月21日、2018年1月29日《点多0GS纳米触摸屏厂房装修工程项目重庆点多科技有限公司应付深圳顺洲装饰公司款项核对表》（以下简称核对表）。二被告认为欠付金额应是2800万元的依据应根据2018年1月29日《核对表》,该《核对表》上载明：所欠付工程款1055.2万元,资金占用补偿费247万元,窝工损失费117.5万元,工程保证金600万元,资金占用补偿金648万元,对外订金87万元,对外订金利息64万元。共计2818.7万元。其中，与2016年12月11日《核对表》中未付工程款21245394元相比，2018年1月29日《核对表》中欠付的工程款为1055.2万元，该1055.2万元工程款中抵扣了何明华代表顺洲重庆分公司所签订两份《房屋抵款协议》的金额：一笔是530万元（房屋抵工程款），另一笔是460万元（抵劳务班组：蒋府强、杨惠忠）。此外，2018年1月29日《核对表》中还转移两家供应商的债务给被告点多公司，即由被告点多公司直接支付该两笔工程款，它们分别是重庆渝北美诚建材经营部防火涂料款441860元,重庆巴洛克工贸有限责任公司防火墙款351277元。故2018年1月29日《核对表》中载明欠付工程款为1055.2万元（21245394元-5300000元-4600000-441860元-351277元=10552257元）。本院认为，顺洲重庆分公司与被告点多公司于2014年4月26日签订《建筑装饰工程施工合同》合法有效。根据2015年2月13日被告点多公司与顺洲重庆分公司签订的《建筑装饰工程施工合同补充协议》,被告点多公司承认是其未能按照合同约定及时给顺洲重庆分公司方拨付工程进度款,导致工程前期窝工严重。又因甲方资金不到位导致工程从2014年11月20日全面停工，为此双方达成补充协议。其中该协议第六条约定：甲方同意在正式复工前按原合同把前期已完工部分工程款及补偿金一次性支付给乙方,后续的工程款支付严格按照主合同执行。如果甲方在2015年4月30日前尚未复工,甲方同意把乙方前期已完成的工程全部结清一次性支付给乙方,同时支付相应的补偿金;如果甲方无力支付相应工程款,甲方同意用重庆清科实业有限公司拥有的房地产项目(重庆西永清华芯动SOHO1号楼)按建筑面积3000元/平方米抵扣未付工程款给乙方。在该补充协议中被告清科公司的法人代表王建平作为担保方在协议上签字并盖章。2015年6月29日,顺洲重庆分公司与被告点多公司对案涉工程进行了结算,双方最终同意按3150万元结算工程款。2017年4月13日,被告点多公司在《关于终止建筑装饰施工合同及办理清算的函》中确认其承担终止和解除合同一切责任，并承诺2016年12月核实金额为:尚欠工程款总额为2124.5万元(扣减直接代付),资金占用补偿费为788.7万元;窝工损失费117.5万元,资金占用补偿费不计;工程保证金600万元,资金占用补偿金414万元，该函为原告认可并将其作为主张工程款及其费用依据。本院认为，上述证据充分证明被告点多公司建筑装饰工程施工合同履行中应承担违约责任，以及双方的建筑装饰工程施工合同于2017年4月13日因被告点多公司发函而解除的事实。同时，被告点多公司在《关于终止建筑装饰施工合同及办理清算的函》中就其违约所应承担民事赔偿金额进行了确认。另外，被告清科公司在《建筑装饰工程施工合同补充协议》以其拥有的房产为被告点多公司所应承担的债务进行了担保。在本案中，何明华与被告点多公司就被告点多公司应付原告的款项分别于2016年12月11日、2017年6月21日、2018年1月29日分别签有《核对表》三份，原告认为三份《核对表》因何明华并无公司授权，也无公司盖章，而否认其效力。被告点多公司和被告清科公司认为，何明华作为顺洲重庆分公司负责人，其履职行为已构成表见代理。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”据此，构成表见代理要件为：行为人为无权代理；存在有权代理的授权外观；相对人善意且无过失；行为人与相对人之间的行为符合法律行为的有效要件。相对人“善意且无过失”是指相对人不知或不应当知道实际施工人不具有被代理人的合法授权。本案中，被告点多公司始终认为何明华是挂靠原告的实际施工人，故其知道或应当知道何明华作为实际施工人具有无权代理的身份，因此，本院认为在无原告的授权和盖章情况下，应排除三份《核对表》适用表见代理。原告对三份《核对表》效力的否认应依法予以支持。关于原告请求法院判令被告点多公司立即偿还拖欠原告的工程款等相关费用4044.70万元及占用期间的利息(按年利率24%计算,以2724.5万元为本金从2017年1月1日起计至清偿之日止)。本院认为，根据2017年4月3日,被告点多公司出具《关于终止建筑装饰施工合同及办理清算的函》明确根据《建筑装饰工程施工合同补充协议》对工程实际完成内容进行确认和估算,确认截止2015年12月尚欠的工程款总额为2124.5万元,资金占用补偿费为788.7万元；窝工损失费为117.5万元(不计资金占用补偿费)；工程保证金600万元,资金占用补偿金414万元。而且在该承诺中“在返还贵公司款项之前,所欠款项按之前达成的利息支付协议支付资金占用费”。另外，再结合2015年2月13日,被告点多公司和被告清科公司的法定代表人王建平与顺洲重庆分公司签订《建筑装饰工程施工合同补充协议》第三条的约定：甲方同意把整个项目的结算分成2014年11月20日停工前已完成工程量和重新复工后完成工程量两部分进行结算。停工前已完成的工程未付款按月息2%的补偿金补偿给乙方,起止时间为2014年11月20日至全部付清乙方止;重新复工部分工程量按原签订的协议执行结算及支付。第五条约定：乙方前期为保证项目顺利施工向甲方缴纳的600万元保证金,现由于甲方不能按照合同支付工程进度款导致项目停工。经双方协商,甲方同意最迟不超过2015年3月31日退还保证金600万元整,且从2015年1月1日起按3%向乙方支付保证金的补偿金。如在2015年3月31日前复工,甲方同意支付乙方保证金的补偿金,并按主合同中保证金退还相关条款执行;如2015年3月31日前不能复工,甲方同意还乙方全额保证金及支付补偿金。因此，原告依据《关于终止建筑装饰施工合同及办理清算的函》，以及依据《建筑装饰工程施工合同补充协议》的约定，请求被告点多公司立即偿还拖欠原告工程款2124.5万元、资金占用补偿费788.7万元、窝工损失费117.5万元、工程保证金600万元、保证金资金占用补偿金414万元等合计4044.70万元的请求应予支持。另外，关于原告请求就拖欠工程款2124.5万元和保证金600万元，共计2724.5万元从2017年1月1日起直至清偿之日止的资金占用利息（按月息2%计算），根据双方签订的补充协议原告请求亦于法有据，应予以支持。关于原告请求被告清科公司对以上债务在其承诺用以抵押和抵债的重庆西永号楼的房地产价值范围内(房地籍号)承担连带清偿责任。本院认为，依据被告点多公司和被告清科公司的法定代表人王建平与顺洲重庆分公司签订《建筑装饰工程施工合同补充协议》第六条约定:“如果甲方无力支付相应工程款,甲方同意用清科公司拥有的房地产项目(重庆西永号楼)按建筑面积3000元/平方米抵扣未付工程款给乙方”。依照《中华人民共和国物权法》第九条、第十五条、第一百八十七条以及《中华人民共和国担保法》第四十一条的有关不动产抵押登记之规定，未办理抵押登记手续的，作为物权的抵押权未设立，因而，没有优先受偿权，不得对抗善意第三人;以及根据《中华人民共和国合同法》第六十条以及第一百零七条之规定，本院认为被告清科公司明知所属房屋未取得产权，而且房屋所在的土地已为案外人抵押和法院查封情况下，仍然以该房屋作为抵押物为被告点多公司的工程款进行担保，被告清科公司明显存在过错，因担保人被告清科公司的原因，抵押房屋无法设立抵押权，但其仍应在抵押物价值范围内依约承担连带清偿责任，即被告清科公司应在其抵押物价值范围内依约向原告承担连带清偿责任。故原告请求被告清科公司对以上债务在其承诺用以抵押和抵债的重庆西永号楼的房地产价值范围内(房地籍号)承担连带清偿责任。本院认为，原告的上述请求符合合同约定，也有充分的法律依据，应予支持。关于原告请求被告承担差旅费25万元和律师费15万元的请求，对于差旅费和律师费损失原告未提供证据加以证明，且无合同约定和法律规定，因此，本院对该项诉讼请求依法予以驳回。被告点多公司、被告清科公司认为，何明华挂靠本案原告，其是实际施工人。虽然何明华没有签订挂靠协议，但涉案工程是何明华全额出资，人员招聘及工程管理也由何明华负责安排和聘用，因此，请求驳回原告的起诉。本院认为，何明华不是涉案建设工程施工合同的相对人。此外，即便何明华挂靠原告公司，是本案的实际施工人，也不能免除被告点多公司向原告承担合同义务，因此，二被告上述主张因无充分证据证明、也无相应法律依据，本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第四十九条、《中华人民共和国物权法》第九条、第十五条、第一百八十七条、《中华人民共和国担保法》第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告重庆点多科技有限公司于本判决生效之日起十日内，向原告深圳市顺洲建设集团有限公司支付工程款等相关费用共计4044.70万元；二、被告重庆点多科技有限公司于本判决生效之日起十日内，向原告深圳市顺洲建设集团有限公司支付以2724.5万元为本金的资金占用利息(按月息2%计算,从2017年1月1日起计至清偿之日止）；三、被告重庆清科实业有限公司对以上债务在其承诺用以抵押偿债的重庆西永号楼房地产（房地籍号）价值范围内承担连带清偿责任；四、驳回原告深圳市顺洲建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费250535元，保全费5000元,共计255535元。由被告重庆点多科技有限公司250535元、被告重庆清科实业有限公司负担5000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。审 判 长  吴 杰审 判 员  于 利人民陪审员  许培英二〇一九年五月二十九日法官 助理  刘琳妍书 记 员  高广宇