江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣08民终867号上诉人（原审原告）：古芳芳，女，1987年3月2日出生，汉族，住河北省保定市新市区。委托诉讼代理人：何良、罗琦，江西白鹭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：肖菊珍，女，1979年7月11日出生，汉族，住江西省吉安市吉水县。委托诉讼代理人：孙书华，江西吉宏律师事务所律师。上诉人古芳芳因与被上诉人肖菊珍合伙协议纠纷一案，不服吉水县人民法院（2018）赣0822民初2353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。古芳芳上诉请求：1、撤销原审判决书的第一项，依法改判肖菊珍向古芳芳支付散伙清算后的款项共计39856.19元及违约金60500元；2、肖菊珍承担本案的诉讼费用。事实和理由：1、2018年2月份和3月份，古芳芳就已经通过微信告知肖菊珍房租要涨到4元/平方米，并且租房合同是肖菊珍收到之后交给古芳芳的，而且古芳芳也已经按涨价后的金额向房东交付了租金。此笔费用应记入散伙清算的款项。2、虽然奔奔儿童乐园因亏损而终止，对于持卡人预付未消费所产生的退费，肖菊珍对此应承担3974.4元，应当在本案中一并处理。3、古芳芳与肖菊珍于2016年5月27日就乐园的合作事宜签订《合伙协议》。该协议对双方的合伙方式、权利义务、解除及清算、违约责任等进行了约定。协议签订后，双方基本如约履行。但自2017年12月起，肖菊珍将儿童乐园的收入私自截留，自2018年3月起也未按季度核算盈亏。古芳芳多次通过微信、电话等方式进行催告，可肖菊珍仍未进行核算。于是古芳芳在2018年5月14日向肖菊珍发出解除合伙协议通知书。可见古芳芳对于未及时清算没有过错，未及时清算是由于肖菊珍一直借口推脱，构成违约。由于肖菊珍以上的问题造成了古芳芳单方无法承担乐园两个月的房租，古芳芳曾通过微信要求肖菊珍拿出应承担的亏损及截留的现金并一起支付房租，但肖菊珍不予理睬，最终由于拖延支付导致房东解除了房屋租赁合同，乐园被迫关闭，产生了巨额退费，并且必须在4月底前将租赁场所恢复原貌，肖菊珍的行为严重损害了乐园的利益。根据《合伙协议》第五条第1款、第六条第2款；古芳芳可单方解除合同，肖菊珍应按照合同约定赔偿违约金20000元。双方每月1号需要对上个月的业绩进行核算，但由于肖菊珍在2018年3月份不予配合，未及时进行核算，根据《合伙协议》第六条第3款，其需要承担违约金500元/日；在合同解除的情形出现以后，肖菊珍拒不配合进行账目清算，根据《合伙协议》第六条第4款，其需要承担违约金500元/日；这两项违约金合计40500元。肖菊珍辩称，1、古芳芳提出2018年3月、4月的房租应按照每平方4元计算，但其尚未举证证实房租上涨且自己已实际支付了房租的证据，其提供的所谓证据真实性无法确认，且不能相互印证、不能形成完整的证据链，一审法院据此认定该两个月的租金仍沿用之前的标准正确；2、古芳芳要求持卡人预付未消费产生的退费应在本案当中一并处理，将极大损害肖菊珍的合法权益，一审的处理是完全正确的。3、双方合同解除肖菊珍不存在过错，因为合伙协议中并未约定乐园的收入由谁保管，并且肖菊珍也已经将自己掌握的所有数据通过电子邮箱发送给了古芳芳。事实是在肖菊珍因奶奶去世回老家之前，古芳芳与肖菊珍就已经协商过要解散合伙，古芳芳于2018年4月2日、2018年4月9日、2018年4月16日通过58同城置顶广告发布了转让信息，可见，古芳芳对合伙解散是完全知情，且还积极寻求下家，并非因肖菊珍未提供所谓的数据而导致解散。另外，合伙协议中没有约定乐园收益归谁保管，那么，该收益在清算前放在被上诉人账上，并没有任何不妥，且肖菊珍已经陆续将亏损支付给古芳芳，剩余部分待清算后再处理。关于房租，从合作之初一直就是古芳芳支付，肖菊珍对此并不知情。古芳芳没付房租导致房屋租赁合同解除是古芳芳的过错，与肖菊珍没有关系。综上，肖菊珍根本没有违约行为，故不应承担任何违约责任。古芳芳向一审法院起诉请求：1、判令肖菊珍支付古芳芳39360元；2、判令肖菊珍支付古芳芳违约金60500元；3、判令肖菊珍承担诉讼费用。一审法院认定事实：2016年5月27日，古芳芳作为甲方，肖菊珍作为乙方，双方签订了《合伙协议》，约定在上海市松江区九亭镇沪亭北路607弄21号2楼合伙经营奔奔儿童乐园（九亭店）。合伙协议载明：“一、（协议第三条）合伙方式：奔奔儿童乐园（九亭店）系甲方所有及运营管理的儿童乐园，现乙方愿意一次性出资人民币伍万元，取得该乐园40%的股权，乙方负责乐园的日常经营管理，并领取每月1000元的基本工资，另每月先预支2000元的借款（此借款从每季度的分红中扣除），盈亏部分甲乙双方按股份比例进行分红，按季度核算。如有亏损，将在每个季度按股份比例对亏损金额进行分摊。二、（协议第五条）有下列情形之一的，合作协议解除：1、乙方有严重损害乐园利益的行为，经甲方警告拒不改正或已对甲方及乐园造成了严重后果，甲方可单方解除合同；2、双方合伙人同意终止合作关系的；3、合作事业违反法律被撤销的；4、合同解除后双方进行清算，经营中设备物资双方按照比例进行分割，无法分割的折价处理；……。三、（协议第六条）违约责任：1、甲、乙双方无本协议约定的情形不得任意终止或解除合作协议，否则违约方应向守约方支付2万元违约金；2、由于本协议第五条第一款情形导致合同解除的，乙方应向甲方支付违约金2万元。如违约金金额不足以弥补甲方损失的，甲方可根据实际损失向乙方要求赔偿；3、甲、乙双方每月1号对上月业绩进行核算，任何一方不配合导致核算不能如期进行，违约方向守约方支付每日500元的逾期违约金（另一方同意延期的除外）；4、合同解除的情形出现，其中一方拒不配合进行清算的，另一方都有权要求违约方承担每日500元的违约责任；……。四、（协议第十条）争议解决：本合同签订于上海市区，因履行本合同发生的争议由双方友好协商解决，协商不成的，任何一方可向合同签订地法院提出诉讼。”合同签订后，双方于2016年6月1日开张营业。肖菊珍主要负责日常经营管理，并每月向古芳芳通报经营业绩，向古芳芳移交现金收入，古芳芳主要掌管财务，并负责支付各种费用开支。经营中，双方按季核算盈亏。后因亏损，双方商定散伙并转让店铺。古芳芳于2018年4月2日、9日、16日通过58同城网站登载转让广告。由于无人受让店铺，双方停止经营，关闭店铺，处理经营设施，于2018年4月底散伙。但双方对2017年12月至2018年4月的账目未经最后清算。古芳芳于2018年11月14日向法院提起诉讼。审理中，古芳芳以其占合伙股份的60%、肖菊珍占40%列出了账目结算清单，其结算结果为：肖菊珍应承担亏损、未向古芳芳移交现金的数额分别为：（第一项）2017年12月，2854.06元，2000元；（第二项）2018年1月，6079.88元，2000元；（第三项）2018年2月，8849.69元，300元；（第四项）2018年3月，6230.03元，9004元；（第五项）2018年4月，5332.73元，8248元；（第六项）2018年1月和2月增加的物业费1183.50元，肖菊珍应承担473.40元，未向古芳芳移交现金608元，以上肖菊珍应承担的亏损合计29819.79元，未向古芳芳移交的现金合计22160元，共计51979.79元，品除已支付古芳芳16098元，还需支付35881.79元。二、客户办卡未消费的金额59936元，肖菊珍应承担其中40%的退费金额23974.40元给古芳芳，品除已支付20000元，还需支付3974.40元。一审法院认为，肖菊珍、古芳芳合伙经营因亏损而终止。散伙时，双方未及时进行清算均有过错。古芳芳提出是肖菊珍违约导致解除合伙协议无事实依据，古芳芳主张由肖菊珍承担支付违约金60500元的请求，不予支持。该项违约金请求的诉讼费由双方负担。其余诉讼费由双方平均分担。古芳芳所支付的员工周宁2018年3月份的工资，古芳芳释明为补发了之前带薪休假扣留的及涨的工资，系古芳芳正常执行合伙事务的行为，对周宁2018年3月份所领取的工资数额，予以确认。对持卡人预付未消费款项，肖菊珍主张按收入核算，待今后退还时双方再按股份比例分摊的意见，理由正当，予以采信。古芳芳提出2018年3月和4月的租赁费系涨价后的租金，古芳芳的证据不足以证明，不予确认，该两个月的租金仍以之前每月17250.25元的标准计算。古芳芳出售部分经营设备所得款项1700元，肖菊珍按股份比例应分得680元。对留置在古芳芳处尚未处理的合伙财产，双方估算的价值相差较大，肖菊珍表示双方可另行解决的意见，予以采纳。根据双方合伙协议的约定，本案应由合同签订地即上海法院管辖，但肖菊珍未提出管辖权异议，视为肖菊珍同意管辖。综上，确认肖菊珍应承担2017年12月至2018年4月的亏损分别为2854.06元、6079.88元、8849.69元、4272.94元、3375.63元、473.40元，合计25905.60元，肖菊珍未向古芳芳移交现金22160元，两项共计48065.60元，品除肖菊珍已支付古芳芳36098元和应分得所售设备的款项680元，肖菊珍尚应给付古芳芳11287.60元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、肖菊珍应向古芳芳支付散伙清算后的款项11287.60元，此款肖菊珍应于判决生效之日起十日内一次性付清。二、驳回古芳芳要求肖菊珍支付违约金60500元的诉讼请求。案件受理费2296元（古芳芳已预交1148元），由古芳芳负担1804元，肖菊珍负担492元。二审审理期间，古芳芳提交证据一、微信聊天记录一份，证明肖菊珍知晓房租要涨到4元/平方米；证据二、微信聊天记录一份，证明马玮琤让古芳芳找马赢商量续租事宜，并且发送过电子版租房合同给古芳芳，合同中的房租载明是4元/平方米；证据三、短信记录一份，证明奔奔乐园的房租从2016年开始就支付给马玮琤；证据四、微信聊天记录一份，证明肖菊珍将退费金额确认表交给古芳芳，并对退费金额表示认可；证据五、奔奔乐园退费表一份，证明奔奔乐园完成退费37368元；证据六、微信聊天记录一份，证明奔奔乐园微信转账金额37368元；证据七、微信聊天记录一份，证明肖菊珍未及时发送报表，并且一直拒绝承担奔奔乐园亏损金额，严重损害乐园利益，4月21日解除合伙后又拒绝清算。肖菊珍质证认为，证据一，对真实性无异议，对关联性有异议，认为这份证据只能证明古芳芳与肖菊珍微信聊天谈到过房租事宜，但并不能证实后面签订的合同约定的价格是4元每平米；证据二，对三性都有异议，短信聊天内容与本案没有关联，且不能证实合同中约定的房租是4元每平方米的事实；证据三，对关联性有异议。证据四，真实性有异议，退费金额表没有详细的数据印证；证据五，真实性有异议，没有被上诉人的签名认可，只是上诉人一方提供的，无法证实退费的人员和金额；证据六，对真实性有异议，不能证实整个退费情况，内容亦无法认定；证据七，对关联性有异议，不能证实被上诉人违约。本院认为，以上七组证据真实性予以认定，关联性本院综合予以认定。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据诉辩双方的意见，本案二审的争议焦点为：1、奔奔乐园2018年3、4月份的房租是否上涨至4元/平方米；2、对持卡人预付未消费所产生的退费是否在本案中一并审理；3、肖菊珍是否构成违约。关于争议焦点1，古芳芳提交的与肖菊珍2月1日微信聊天记录、3月14日的微信聊天记录、3月26日的微信聊天记录、3月28日的微信聊天记录的内容可以证明肖菊珍对于房租涨价至4元/平方米是知晓的且没有提出反对意见。古芳芳4月20日信用卡刷卡24000元，并在同日微信转账至房东8643元并在转账记录中说明是“奔奔乐园4月20日余款”，能够证明古芳芳实际支付房东3月份房租32643元。古芳芳与房东5月8日微信协商退还押金事宜并于同日收到房东退还的押金款项17357元，且第一份租房合同载明需支付押金5万元整，能够证明古芳芳实际支付房东4月份房租32643元。综上，本院确认奔奔乐园2018年3、4月份房租涨至4元/平方米和古芳芳已经实际支付了3、4月份的房租共计65286元。按照合伙协议的约定，肖菊珍需按投资比例承担40%的房租租金。关于争议焦点2，古芳芳与肖菊珍合伙经营“奔奔乐园”，后因亏损而散伙，持卡人预付未消费所产生的费用应作为“奔奔乐园”的亏损部分，对于亏损部分，合伙人应共同承担。上诉人主张退费在本案中一并处理并无不当，予以支持。双方对持卡人预付未消费需退费的总金额59936元予以认可，肖菊珍应承担其中40%退费金额23974.4元。关于争议焦点3，古芳芳和肖菊珍双方在合伙协议中约定了违约责任条款，古芳芳主张按照违约责任条款的第2、3、4款要求肖菊珍承担违约款项共计60500元，但其提供的证据不足以证明肖菊珍违约，对于该主张，不予支持。综上所述，肖菊珍应承担2017年12月至2018年4月的亏损分别为2854.06元、6079.88元、8849.69元、6623.03元、5332.73元、473.40元，共计29819.79，持卡人预付未消费金额23974.40元，未向古芳芳移交现金22160元，以上三项共计75954.19元，品除肖菊珍已支付古芳芳36098元和应分得所售设备的款项680元，肖菊珍尚应给付古芳芳39176.19元。古芳芳的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销吉水县人民法院（2018）赣0822民初2353号民事判决第二项；二、变更吉水县人民法院（2018）赣0822民初2353号民事判决第一项为被上诉人肖菊珍于本判决生效后十日内支付上诉人古芳芳散伙清算后的款项39176.19元；三、驳回上诉人古芳芳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2296元，由上诉人古芳芳承担1312元，由被上诉人肖菊珍承担984元。二审案件受理费2026元，由上诉人古芳芳承担1312元，由被上诉人肖菊珍承担714元。本判决为终审判决。审判长  李爱平审判员  龙 蓉审判员  张才长二〇一九年五月二十二日书记员  李婷婷