江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣民再36号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：黄应国，男，1975年12月6日生，汉族，住江西省吉安市吉州区。被申请人(一审被告、二审上诉人)：吉安市青原交通工程有限公司。注册地址：江西省吉安市青原区吉州路9号，住所地：吉安市青原区文天祥大道3号亚细亚酒店五楼。法定代表人：胡水根，该公司法定代表人。委托诉讼代理人：尹建先，江西井冈律师事务所律师。被申请人(一审被告)：曹绍文，男，1968年8月12日生，汉族，住江西省吉安市青原区。再审申请人黄应国与被申请人吉安市青原交通工程有限公司（以下简称青原交通公司）、曹绍文合同纠纷一案，不服江西省吉安市人民法院（2017）赣08民终987号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年9月29日作出（2018）赣民申724号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人黄应国，被申请人青原交通公司的委托诉讼代理人尹建先到庭参加诉讼。被申请人曹绍文经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄应国申请再审称，一、原判决认定事实错误。再审申请人在一审时提供的曹绍文身份、职务、工作权限的证明是由江西省吉安市建设局到江西省建设厅等相关部门逐一审查，考核合格方可进入江西省建设厅青原交通公司信息网站的，是对外公示的权威政府信息，对青原交通公司有法律约束力，完全可以证明曹绍文系青原交通公司的员工，有权对外以公司名义参加项目投标、报名、资审等。青原交通公司明确其与曹绍文解除劳动关系的时间是2016年4月，而曹绍文接收投标保证金的时间是2015年2月5日，明显系在职期间，也能证明其与再审申请人洽谈投标事宜并接收款项的行为系职务行为。青原交通公司已认可收取曹绍文兴桥镇钓源大道改造工程的投标保证金54000元，可见，曹绍文有权代表公司参与项目投标。再审申请人与曹绍文及其任职的青原交通公司总经理胡水根多次采取本案的合作方式参与投标，这也是行业内的普遍做法，之前，青原交通公司及其法定代表人胡水根从未提出过异议。二审以青原交通公司是否同意黄应国以其名义参加投标并收取黄应国的保证金作为争议焦点显然是错误的。再审申请人没有义务再与青原交通公司确认其是否有权代表公司收取投标保证金。二、原判决适用法律错误。原审应以《中华人民共和国合同法》第49条关于表见代理订立合同的有关规定审理本案，即使曹绍文没有代理权或超越代理权以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信其有代理权的，该代理行为有效，青原交通公司理应对其行为承担相应的法律后果。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项的规定申请再审。青原交通公司辩称，1、江西省吉安市人民法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回黄应国的再审申请。青原公司从未参与黄应国与曹绍文之间的活动。招投标期间曹绍文虽是本公司员工，但接受的却是黄应国的委托，是代表黄应国的职务行为，相应后果应由黄应国承担。2、黄应国提供其他项目打款到胡水根账上的凭证，而本案是打款给曹绍文，说明本案项目与公司和法人无关。3、公司参与投标只能代表一家，而黄应国与曹绍文的合作代表四家，这种围标行为本公司不会参与也不会收取四家的费用。综上，青原交通公司没有任何付款义务。黄应国向一审法院起诉请求：一、判令曹绍文归还投标保证金216000元及利息（利息自2015年2月5日起计算至实际付清之日止）；二、判令青原交通公司对投标保证金承担连带归还责任；三、判令本案诉讼费由曹绍文、青原交通公司负担。一审法院认定事实：青原交通公司系从事市政公用工程、公路工程、房屋建筑工程的有限责任公司，曹绍文曾系该公司建造师。2015年2月1日，黄应国在吉安市招投标网上看到吉安市吉州区兴桥镇钓源大道改造的工程招标信息，联系到曹绍文办理招投标事宜。曹绍文告知黄应国已联系其所在青原交通公司四家公司参与投标，要求将投标保证金54000元/家共216000元支付至其个人账户中。同年2月5日，黄应国将216000元投标保证金转账至曹绍文的建设银行账户。2015年2月9日开标当日，仅青原交通公司参与投标，曹绍文所称的其他三家公司并未参与投标。该项目开标之后，曹绍文所在的青原交通公司没有中标。该公司品除开标费8000元后，将剩余投标保证金46000元退回给了曹绍文，但曹绍文却未将所收取的投标保证金退回黄应国。一审法院判决：一、吉安市青原交通工程有限公司向黄应国返还投标保证金54000元；二、曹绍文对本判决第一项所述款项在46000元范围内承担连带返还责任；三、曹绍文向黄应国返还投标保证金162000元；四、驳回黄应国的其他诉讼请求。案件受理费4540元，由吉安市青原交通工程有限公司、曹绍文负担。青原交通公司不服一审判决，上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判青原交通公司不承担民事责任。二、判决一、二审诉讼费用由黄应国、曹绍文承担。二审法院查明的事实与一审一致。二审法院认为:本案二审争议焦点是曹绍文收取黄应国54000元保证金的行为是否系曹绍文在青原交通公司的职务行为，青原交通公司是否同意黄应国以其名义参加投标并收取黄应国的保证金？《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程；禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项规定，以合法形式掩盖非法目的的，合同无效。该法第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。黄应国一审时提供了施工企业信息查询单，拟证明曹绍文是青原交通公司的委托代理人，委托范围为参加项目的投标、报名、资审等相关事宜。一审法院认为该证据不符合法律规定的证据形式，不予采信。二审认为，该证据青原交通公司不予认可，且依法不能证明曹绍文有权接受他人委托以青原交通公司名义参加项目投标、报名、资审等事宜，依法不予采信。故本案没有证据证明曹绍文收取黄应国54000元保证金的行为系曹绍文在青原交通公司的职务行为。根据本案的一审、二审举证、质证、认证情况，本案的证据只能证明曹绍文收取了黄应国的216000元款项，只能证明青原交通公司收受了曹绍文54000元并基于曹绍文的请求参与投标，但没有证据证明青原交通公司同意黄应国以其名义参加投标并收取了黄应国的保证金。一审法院判决青原交通公司向黄应国返还投标保证金54000元，没有证据支持，该54000元依法应由曹绍文返还给黄应国。综上所述，青原交通公司的上诉请求部分成立。二审法院判决：一、维持江西省吉安市青原区人民法院（2016）赣0803民初585号民事判决第四项；二、撤销江西省吉安市青原区人民法院（2016）赣0803民初585号民事判决第一项、第二项；三、变更江西省吉安市青原区人民法院（2016）赣0803民初585号民事判决第三项为曹绍文在本判决生效之日起十日内向黄应国返还216000元。一审案件受理费4540元，二审案件受理费1150元，均由曹绍文负担。本院再审审理中，双方当事人对一、二审法院查明的事实均无异议，且有证据证实，本院依法予以确认。本院再审认为，本案的争议焦点是青原交通公司应否对曹绍文收取黄应国54000元保证金的行为承担返还责任。根据原审法院已经查明的事实，2015年2月5日曹绍文接收黄应国投标保证金的时候是青原交通公司的注册建造师。曹绍文收到款项后，将其中的54000元转到青原交通公司。没有中标后，青原交通公司品除开标费8000元后，将剩余投标保证金46000元退回给了曹绍文。青原交通公司的上述收款和退款行为，显然是对曹绍文参与项目招投标事宜的认可。一审据此认定曹绍文收取该54000元保证金的行为系职务行为，所产生的法律后果应由青原交通公司承担。一审此认定与事实相符，于法有据。在没有新的查明事实和相反证据予以推翻的情况下，二审改判证据不足，应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定,判决如下：一、撤销江西省吉安市人民法院（2017）赣08民终987号民事判决；二、维持江西省吉安市青原区人民法院（2016）赣0803民初585号民事判决。二审案件受理费1150元，由吉安市青原交通工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  田甘霖审判员  刘晓雯审判员  李振峰二〇一九年五月十五日法官助理代书记员谢丽萍