浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终2068号 上诉人（原审被告）：宋佳洁，女，1986年8月16日出生，汉族，住杭州市下城区。 委托诉讼代理人（特别授权代理）：张琦，浙江扬理律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：胡静浩，男，1986年11月14日出生，汉族，住杭州市拱墅区。 委托诉讼代理人（特别授权代理）：杨飞，浙江睦润律师事务所律师。 上诉人宋佳洁因与被上诉人胡静浩与公司有关的纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2018）浙0103民初4650号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宋佳洁上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回胡静浩全部一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由胡静浩承担。事实和理由：一审判决中存在举证责任分配、事实认定及适用法律等错误。第一，一审法院错误分配举证责任。一审法院认为宋佳洁没有证据证明其主张的双方系个人合伙关系。但根据“谁主张，谁举证”的原则，胡静浩应举证证明双方之间是成立有限责任公司。然而，胡静浩提交的仅为打款凭证和两份均没有签署的文书，这些证据并不能证明其主张。一审判决反过来苛求宋佳洁承担其主张的法律关系的证明责任，这显然违反了举证责任分配的规定。第二，一审法院忽视其已确认的证据所反映的客观事实，错误认定本案事实，将双方的个人合伙纠纷错误认定为与公司有关的纠纷。根据我国公司法第十四条的规定，分公司只能由公司设立，且不具有独立的法人资格。一审法院“认定原被告之间协商拟设立的口腔诊所系双方合资经营的有限责任公司”，且“原告在该口腔诊所也并无相应的股份”，需要强调的是宋佳洁亦没有在该诊所担任负责人或股东。本案双方当事人应当明白如参与投资成立一家有限责任公司分公司，是无法持有分公司的股份的。而从一审法院确认的证据看，胡静浩自诊所开业来，不仅将其登记为其执业场所之一，还参与经营，负责指示购买设备，获得分红，时间跨度长达两年多，从未提出异议，直至该诊所经营不善，才开始打算退回出资。胡静浩的行为已经完全符合合伙人的身份特征。同时个人合伙形式灵活，也可以采用合伙后挂靠有限责任公司分公司这样的形式进行经营活动。所以，按照一审法院的逻辑，双方合意共同出资成立民心路口腔诊所这一有限责任公司分公司的观点，显然是不合理的。而宋佳洁主张双方系个人合伙具有合理性，一审判决逻辑错误。且根据宋佳洁提交的证据1，即被挂靠单位杭州美黎美投资管理咨询有限公司的情况说明，已经充分说明了本案争议焦点问题。第三，本案适用法律错误。本案双方之间为个人合伙关系，不应适用公司法的规定，而应适用我国民法通则和合同法的有关规定，宋佳洁也同意散伙，双方在对账后，按照投资比例承担亏损后方能散伙。综上，请求二审法院查明事实，作出公正判决。宋佳洁并补充以下上诉理由：本案的基础法律关系界定错误，一审认定本案双方出资系以成立有限责任公司为目的，没有事实和法律的依据。1.当初因出于相互的信任以及法律素养的缺失，没有订立书面的合伙协议，但不是合伙关系，并不意味着双方是以成立有限责任公司为目的的。2.从本案一审的情况来看，双方意思表示即为共同投资经营位于万银国际的口腔诊所，但胡静浩的起诉状及一审表述均语焉不详，而宋佳洁支付给胡静浩的款项，一审认定为劳务所得是错误的，该款项均为分红，退一步讲，如果胡静浩不认可双方的合伙关系，则该部分款项应该扣除。3.本案的利息损失于法无据。宋佳洁以合法的方式取得胡静浩的资金，双方未做任何约定，目前也因争议没有达成退款的合意，一审判决宋佳洁承担利息损失，没有约定的依据。至于法定依据，一审法院适用公司法第九十四条第二项错误。4.一审判决诉讼费用计算有误。胡静浩起诉的诉讼标的是132427.89元，一审判决驳回了部分本金，同时也减少了利息，故诉讼费用不应该全由宋佳洁承担，且金额也不对。 胡静浩答辩称：第一，根据我国民事诉讼法第64条第1款、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第2条的规定，在本案一审中，宋佳洁主张其和胡静浩为合伙关系，应对其主张进行举证，如举证不能，应承担相应法律后果。因此，该举证责任是法定的，而非宋佳洁在上诉状上所谓“一审判决苛求上诉人”承担的。第二，根据我国民法通则第31条、合伙企业法第18条的规定，宋佳洁主张双方系“合伙关系”，却未对双方之间存在书面合伙协议的事实进行任何举证，应当认定双方的“合伙关系”并不存在。第三，宋佳洁和胡静浩之间拟设立的诊所应系双方合股经营的有限责任公司，应是独立法人，这点根据一审中双方的举证以及双方的陈述均能证实。而杭州美黎美投资管理咨询有限公司民心路口腔诊所（以下简称民心路口腔诊所）的企业类型属于“分公司”，并不属于独立法人。而且该分公司的设立人是杭州美黎美投资管理咨询有限公司，与本案的当事人均无任何关系。而本案中，宋佳洁一直谎称民心路口腔诊所就是双方合股设立的所谓“公司”，宋佳洁存在“欺诈”的行为。而双方拟设立一个独立法人形式的公司，才是双方约定的合同目的，该合同目的确实无法达到。因此，一审法院将本案的性质认定为“与公司有关的纠纷而非合伙关系”是正确的，且劳务所得是胡静浩行医活动的一个对价。综上，望二审法院驳回上诉，维持原判。 胡静浩向一审法院起诉请求：1.判令宋佳洁向其返还入股款12万元、利息12427.89元（利息按银行同期年贷款利率4.35%自2016年1月20日暂计至2018年6月8日共计869天，该日后的利息仍按该利率计算），共计132427.89元；2.本案诉讼费由宋佳洁承担。 一审法院认定事实：胡静浩与宋佳洁原系同单位同事。2015年，双方协商共同投入资金开设口腔诊所。2016年1月8日、2016年1月19日胡静浩分三笔将14万元款项打入宋佳洁的工行账户，后宋佳洁退还胡静浩21900元。2016年7月，宋佳洁操作办理了口腔诊所设立事宜。2016年7月14日，民心路口腔诊所设立，口腔诊所的类型为有限责任公司分公司，负责人为徐磊，营业场所位于杭州市江干区民心路100号万银国际3807室，核算方式为独立核算。后胡静浩认为宋佳洁所说的已设立并开业的公司是他人设立的公司，双方协商设立的公司最终并未设立，故胡静浩投入的12万元作为公司入股款也并不成立，应予以退还。2018年5月24日，胡静浩与宋佳洁协商后双方签订了协议书一份，约定：胡静浩就2015年资金投入开设口腔诊所，现由于资金问题想拿回当时投入的钱，双方在退资协议上存在分歧，就此宋佳洁需要时间商议，双方协议3日后签订退资合同。之后宋佳洁向胡静浩发送了空白的股权收购协议一份，胡静浩对该份协议上的内容有异议而拒签，双方未能达成一致协议，后胡静浩提起诉讼。 一审法院认为：本案双方争议的焦点在于本案系与公司有关的纠纷性质还是系合伙性质？胡静浩主张与宋佳洁就协商共同设立口腔诊所系设立公司，双方投资资金总额为60万元，胡静浩入股12万元；宋佳洁认为双方之间系个人合伙关系。该院认为个人合伙是指两人以上按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动；投入的财产属于个人所有，由合伙人共同使用，发生亏损应由合伙人共同负连带清偿责任。作为民事主体的个人合伙是根据合伙协议而成立，并在依法核准登记的经营范围内从事经营。本案中，胡静浩与宋佳洁均未对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项订立书面协议，不符合伙性质的法律规定，同时结合双方当庭的陈述、提交的有效证据以及双方签订的协议书内容，宋佳洁操作设立的民心路口腔诊所已在工商部门登记为有限责任公司分公司，故可以认定双方之间协商拟设立的口腔诊所系双方合资经营有限责任公司，故本案的性质应认定为系与公司有关的纠纷而非个人合伙纠纷。本案设立的民心路口腔诊所负责人为徐磊，胡静浩在该口腔诊所也并无相应的股份，无法达到双方约定的合同目的，故胡静浩要求宋佳洁返还投资款的请求有依据，该院予以支持。关于返还的金额，胡静浩主张为120000元，从本案提交的证据来看，宋佳洁收到胡静浩140000元后又实际返还给胡静浩的金额为21900元，故该院支持宋佳洁返还胡静浩的金额为118100元。关于利息，胡静浩主张自2016年1月20日按银行同期年贷款利率4.35%标准计息，该院认为按照公司法之规定，应按银行同期存款利率的标准予以支持，故超过部分金额本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国公司法》第九十四条第（二）项以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、宋佳洁于判决确定之日起十日内支付胡静浩股款118100元以及利息（自2016年1月20日起以118100元为基数按银行同期存款利率标准计算至上述款项还清之日止）；二、驳回胡静浩的其他诉讼请求。案件受理费人民币2949元（胡静浩已预交），减半收取为1474.5元，由宋佳洁负担。胡静浩于判决生效之日起十五日内向该院申请退费；宋佳洁于判决生效之日起七日内，向该院交纳应负担的诉讼费。 本院二审期间，胡静浩未向本院提交新的证据材料。宋佳洁申请证人丁某出庭作证。 经质证，胡静浩发表以下质证意见：对证人证言的真实性、合法性、关联性均有异议。根据证人陈述，相关情况是通过宋佳洁了解到的，且证人提到了办理工商登记时，需要注册资金打款，这也证明了双方拟设立的企业应为有限责任公司。 对证人丁某的证人证言，本院认为，因丁某的证言内容均系听宋佳洁所述，属于传来证据，证明力较低，且无其他证据予以印证，故本院对该证据不予采信。 本院认定的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，胡静浩、宋佳洁于2015年末协商共同投资设立口腔诊所，胡静浩实际向宋佳洁支付投资款118100元，后宋佳洁操作办理了口腔诊所设立事宜，对上述事实，双方均无异议。现胡静浩、宋佳洁对口腔诊所的设立方式各执一词，胡静浩主张双方商定系以有限责任公司的形式设立口腔诊所，宋佳洁则主张系以个人合伙的形式设立口腔诊所。因宋佳洁未能提供有效证据证明双方之间为合伙关系，一审法院结合当事人的陈述、《协议书》的内容以及宋佳洁操作设立民心路口腔诊所为有限责任公司分公司等事实，认定双方协商设立的口腔诊所为有限责任公司，并无不可。针对宋佳洁的上诉理由，本院分析如下：首先，宋佳洁上诉认为胡静浩提供的证据并不能证明双方之间系以有限责任公司的形式设立口腔诊所，胡静浩应承担举证不能的法律后果。本院认为，即便根据现有有效证据尚不足以认定双方曾经达成了以有限责任公司形式设立口腔诊所的合意，也不能就此确认双方系以个人合伙形式设立口腔诊所。也就是说，双方虽就共同投资设立口腔诊所达成了意向，但对标的等合同必备条款尚未形成一致意见，因此双方并未成立合同。宋佳洁继续持有该投资款并无法律依据，胡静浩要求宋佳洁返还投资款的诉讼请求，应予支持。其次，宋佳洁上诉主张其陆续向胡静浩支付的款项为分红款而非劳务款，应予扣除。本院认为，根据《浙江省医师多点执业登记信息表》以及当事人的庭审陈述，胡静浩确实在民心路口腔诊所执业，其就此获取相应的劳务报酬符合常理。宋佳洁主张其支付的款项为分红款，依据不足，本院不予采信。第三，宋佳洁上诉主张其不应承担利息损失。本院认为，双方协商设立口腔诊所后，胡静浩自愿向宋佳洁交付投资款，且直至2018年5月胡静浩才提出返还款项，其间的利息损失系胡静浩自身原因造成，宋佳洁对此并无过错，故不应由宋佳洁承担利息损失。而在胡静浩向宋佳洁明确提出返还投资款后，宋佳洁应予返还，但应给予宋佳洁合理的期限。本院认为应自胡静浩起诉之日起计算宋佳洁应承担的利息损失。综上，宋佳洁的部分上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定事实基本清楚，但实体处理欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销杭州市下城区人民法院（2018）浙0103民初4650号民事判决； 二、宋佳洁于本判决生效之日起十日内支付胡静浩118100元及利息（自2018年7月26日起以118100元为基数按银行同期存款利率标准计算至上述款项付清之日止）； 三、驳回胡静浩的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2949元，减半收取1474.5元，由宋佳洁负担1331元，胡静浩负担143.5元；二审案件受理费2949元，由宋佳洁负担2662元，胡静浩负担287元。 本判决为终审判决。 审判长  徐鸣卉 审判员  魏之薏 审判员  梁 琦 二〇一九年五月二十一日 书记员  王路洋