贵州省纳雍县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔0525民初1023号 原告：王志旭，男，1973年3月25日出生，汉族，本科文化，煤矿工程技术人员，户籍所在地贵州省遵义市红花岗区，现住贵州省黔西县。 被告：贵州鑫楚能源开发有限责任公司纳雍张维煤矿，住所地贵州省毕节市纳雍县张家湾镇。统一社会信用代码91520000761395529B。 法定代表人：卢在龙，该煤矿负责人。 委托诉讼代理人（特别授权）：陈进，该煤矿法务部主任。 原告王志旭与被告贵州鑫楚能源开发有限责任公司纳雍张维煤矿（以下至判决主文前简称“张维煤矿”）劳动争议纠纷一案。本院于2019年3月5日立案受理后，依法适用简易程序于同年4月3日、4月15日两次公开开庭进行审理。原告王志旭及被告张维煤矿的委托诉讼代理人陈进到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告王志旭向本院提出诉讼请求：1、判令被告张维煤矿补发原告2017年9月至2018年8月期间被拖欠的工资125832.83元；2、判令被告支付2017年9月至2018年8月期间未依法调休的双休日88天双倍加班工资146666.08元及法定节假日13天三倍加班工资32499.87元，共计179165.95元；3、判令被告支付拖欠工资应承担的违法处罚金76249.69元；4、判令被告支付解除《劳动合同》时应支付一个月工资25000元；5、判令被告未依法解除《劳动合同》应支付双倍赔偿金5万元。 事实及理由：我于2017年9月1日接到被告张维煤矿通知上班，到矿后被告知因“8.28”普洒煤矿地质灾害被政府通知停止井下作业，被告张维煤矿要求我在此期间履行总工程师职责，报送、编制煤矿停工期间及复产前相关资料，口头约定年薪30万元。在此期间，被告张维煤矿与我签订了两份《劳动合同》。第一份《劳动合同》约定的月工资3500元是被告张维煤矿事后填写，是为了避税。第二份《劳动合同》是被告为了启动复产前因需治理地质灾害而重新签订，该合同约定我的年薪为30万元。从2017年9月1日起至2018年8月12日，我长期在煤矿上班从未放假，正常履行煤矿总工程师的职责，按煤矿工作计划报送相关资料合格后恢复生产。被告张维煤矿从未按月足额给我发放工资，长期拖欠。2018年8月12日，被告张维煤矿实际负责人突然口头通知我说解除了与我签订的《劳动合同》，但未按法律规定补足拖欠的工资，亦未给予经济补偿。为此，我向纳雍县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，但《纳雍县劳动人事争议仲裁委员会裁决书》采用证据和适用法律不当，特诉至法院。 被告张维煤矿辩称，2017年9月原告通过招聘进入被告张维煤矿担任总工程师，并签订了《劳动合同》，合同约定试用期1个月，工作时间为不定时工时制，月薪3500元。由于同年8月28日，发生地质灾害，导致煤矿停工停产。合同载明停工停产期间被告不支付原告任何费用。由于此期间煤矿未生产，原告只做了一些基础性工作，被告张维煤矿负责人考虑到原告的实际情况，还是通过银行向原告账户汇款人民币159500元。原告工作吃住都在煤矿，工作较少，没有加班，被告已支付原告足额工资，偶有拖欠之后也已补足。被告煤矿开始恢复生产后原告不能胜任总工程师的工作，主管部门通过检查多次要求更换总工程师，被告煤矿因此合法解除与原告的劳动关系。工资已超额发放，不存在拖欠。原告的主张没有事实及法律依据，请求依法驳回原告的诉讼请求。 综合原、被告的陈述及采信的证据，本院认定如下事实：原告王志旭系被告张维煤矿职工，于2017年9月1日到被告张维煤矿上班，同日双方签订了《劳动合同》，合同为无固定期限合同，试用期1个月，工作时间按不定时工资制，合同由被告煤矿总经理双勇与原告签订，明确原告为总工程师，工资每月3500元。2018年2月2日，被告张维煤矿的上级公司贵州鑫福能源开发有限公司行文明确原告王志旭为被告张维煤矿总工程师，履行总工程师职责。2018年4月13日，贵州鑫福能源开发有限公司又行文变更为履行工程师职责。2018年4月25日，原告王志旭与被告张维煤矿重新签订了第二份《劳动合同》。合同期限为1年，从2018年4月26日起至2019年4月25日止。合同约定原告王志旭担任被告张维煤矿的总工程师职务，工资标准实行年薪制，无试用期，工资按每月25000元计发，年薪30万元。合同还对相关事项进行了约定，该份合同加盖被告单位公章。2018年8月12日，被告张维煤矿负责人以原告王志旭不适应总工程师职务为由单方口头通知原告解除了《劳动合同》，双方发生争议。2019年1月14日，原告王志旭向纳雍县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请。请求裁决：1、由被告张维煤矿补发2017年9月1日至2018年8月期间被拖欠的工资118975元；2、由被告支付2017年9月1日至2018年8月期间未按规定给予原告休假，应支付加班工资66666.40元；3、额外支付拖欠工资的处罚金46410.35元；4、依法出具解除《劳动合同》并按规定支付解除《劳动合同》时额外支付一个月工资25000元。纳雍县人事劳动争议仲裁委员会于2019年3月4日作出纳劳人仲案字［2019］第9号仲裁裁决书，裁决结果为：1、由被申请人支付申请人解除劳动关系的经济补偿金12458.33元；2、驳回申请人的其他仲裁请求。该裁决书于2019年3月5日送达给原告王志旭，原告王志旭不服该裁决，于同日诉至本院。对原告的工资标准，庭审中原告主张其从2017年9月1日起按年薪30万元（即月工资25000元）计算，被告辩称按每月3500元计算，并已足额支付，未拖欠原告工资。双方对原告的月工资标准及是否拖欠原告工资进行了辩论。 另查明，被告张维煤矿在2017年9月至2018年5月期间因“8.28”地质灾害停产整顿，2018年5月15日后恢复生产。在此期间，被告张维煤矿未按月足额向原告王志旭发放工资，从2017年12月26日起至2018年9月21日止，被告张维煤矿共通过银行不定时转账支付原告共计164358元，扣除庭审中查明原告王志旭代领汪明伦1528元、陶顺强593元、卢明友123元、江甫忠123元及程生元4858元，共计7225元外，被告张维煤矿实际向原告王志旭发放工资为158133元（含原告王志旭在此期间临时借支的1000元）。 本案争议的焦点是：1、原告王志旭的月平均工资如何认定；2、被告张维煤矿是否拖欠原告工资；3、被告张维煤矿应否向原告支付一个月工资及支付二倍赔偿金；4、原告主张的加班工资如何认定。 本院认为，原告与被告之间存在劳动关系，被告张维煤矿单方面解除与原告的劳动合同关系，应依法向原告支付经济补偿金，并补足应发工资差额。 关于原告的月工资标准如何认定的问题。原告于2017年9月1日与被告张维煤矿发生劳动关系，至2018年8月12日被告张维煤矿单方解除劳动合同关系时止共上班11个月零12天。双方虽于2017年9月1日签订了《劳动合同》，该合同约定被告张维煤矿聘用原告为总工程师，但约定工资仅按3500元工资支付，原告王志旭对此不予认可，结合被告张维煤矿于2017年12月26日向原告补发的9-12月的工资50000元综合考虑，《劳动合同》约定的每月3500元应为基础工资，并不是原告王志旭工资的全部。由于被告张维煤矿因“8.28”地质灾害被责令停产，加之聘用原告王志旭作为总工程师，不是煤矿自身就能决定，需煤矿的上级公司行文正式任命。故在2018年2月2日原告王志旭被正式行文任命为总工程师之前的月工资应结合被告张维煤矿向其实际支付的工资计算此时段内的月平均工资为12833.4元［即（2017年9-12月的工资50000元＋2018年1月份的工资14167元）÷5个月］。从2018年2月2日起，上级公司正式行文明确原告为总工程师后，其正式履行总工程师的职责有了明确的依据。双方于2018年4月26日第二次签订的《劳动合同》，被告张维煤矿认为是原告自行签订不予认可，但未提交证据证实系原告伪造，原告对合同签订过程进行了合理说明，该合同加盖有被告张维煤矿公章，应视为有效。该合同虽然是2018年4月26日才签订，但根据《中华人民共和国劳动法》关于同工同酬的规定，原告2018年2月2日后至同年4月26日的工资也应按合同约定的总工程师的月平均工资25000元的标准发放。根据计算，原告王志旭从2017年9月1日至2018年2月1日期间按每月12833.4元计算应发5个月零1天的工资为64594.78元，从2018年2月2日起按总工程师同工同酬每月工资25000元计算至2018年8月12日，应发6个月及10天的工资为150000元＋8333元=158333元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，可计算出原告王志旭解除合同前十二个月的月工资为222927.78元÷12个月=18577.32元。 关于被告张维煤矿是否拖欠原告工资的问题。被告张维煤矿自原告王志旭到其单位上班后，自始就未按月足额给原告王志旭发放工资。经计算，被告张维煤矿从2017年9月1日至2018年8月12日期间应发给原告王志旭11个月零15天的工资总额（按月工资18577.32元计算）应为213639.18元，扣除被告已实际支付给原告王志旭的工资158133元，被告张维煤矿尚需补足原告王志旭的工资差额为213639.18元-158133元=55506.18元。 关于被告张维煤矿应否向原告支付一个月工资的问题。原告王志旭庭审中将其起诉状第四条诉讼请求“解除劳动合同代通知金”明确为“应支付一个月的工资”的请求。但本案原告被解除劳动合同的情形与《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条规定不符，不适用本法第四十六条、第四十七条规定应向原告支付经济补偿金的情形，原告的该项请求本院不予支持。 关于被告张维煤矿应否支付原告二倍赔偿金的问题。由于原告王志旭在向纳雍县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时未对二倍赔偿金事项申请仲裁，该请求属于独立的劳动争议，属于仲裁前置案件，原告王志旭应先向纳雍县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，只有其对纳雍县劳动人事争议仲裁委员会的仲裁裁决不服后才可向本院起诉，原告王志旭的该项请求不属本院审理范畴，本院不予审查。 关于原告是否存在加班及被告应否补发加班工资的问题。原告王志旭未能提交证据证实其确有在双休日及法定假日加班的事实，结合煤矿停产整顿期间的工作量及原告因离家较远不可能每周回家的实际，尚不能认定原告在煤矿每天8小时之外在煤矿的生活、工作就是为了加班。在煤矿复工后，原告也未能提交证据证实被告张维煤矿有安排原告在双休日及法定假日安排其加班的事实，即便原告偶尔在双休日和法定假日有加班的情况存在，也不是其工作常态。加之，其申请仲裁的请求数额远低于本次诉讼请求数额。故原告主张被告补发加班工资179165.95元的请求无事实和法律依据，本院不予支持。原告王志旭另行主张由被告张维煤矿支付处罚金等主张于法无据，本院予以驳回。 据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十六条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第三十九条、第四十条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、贵州鑫楚能源开发有限责任公司纳雍张维煤矿在本判决生效之日起十五日内向原告王志旭支付拖欠工资差额55506.18元； 二、驳回原告王志旭的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取5元，由被告贵州鑫楚能源开发有限责任公司纳雍张维煤矿负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。 审判员  史云峰 二〇一九年五月五日 法官助理赵泽勇 书记员何锦科