广西壮族自治区南宁市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂01刑终207号 原公诉机关广西壮族自治区隆安县人民检察院。 上诉人（原审被告人）韦碧锦，男，1993年7月14日出生于广西壮族自治区隆安县，壮族，初中文化，住隆安县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2018年8月30日被隆安县公安局抓获，次日被刑事拘留；因涉嫌犯聚众斗殴罪、非法持有枪支罪，于同年9月28日被逮捕。现羁押于隆安县看守所。 上诉人（原审被告人）黄治剑，男，1990年2月27日出生于广西壮族自治区隆安县，壮族，初中文化，住隆安县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2018年9月18日被隆安县公安局刑事拘留；因涉嫌犯聚众斗殴罪，于同年9月28日被逮捕。现羁押于隆安县看守所。 辩护人韦皖子，广西金懿晟律师事务所律师。 辩护人王德正，广西同望（柳州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）韦英万，男，1992年12月14日出生于广西壮族自治区隆安县，壮族，初中文化，住隆安县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2018年9月14日被广州市天河区东路沙河派出所抓获，同年9月21日被隆安县公安局刑事拘留；因涉嫌犯聚众斗殴罪，于同年9月28日被逮捕。现羁押于隆安县看守所。 原审被告人潘晓文，女，1998年5月21日出生于广西壮族自治区隆安县，壮族，中专文化，住隆安县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2018年8月30日被隆安县公安局抓获，次日被刑事拘留；因涉嫌犯聚众斗殴罪，于同年9月29日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。 广西壮族自治区隆安县人民法院审理广西壮族自治区隆安县人民检察院指控原审被告人韦碧锦犯聚众斗殴、非法持有枪支罪、黄治剑、韦英万、潘晓文犯聚众斗殴罪，于2018年12月28日作出（2018）桂0123刑初127号刑事判决。宣判后，原审被告人韦碧锦、黄治剑、韦英万不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派检察员廖艳艳出庭履行职务，上诉人韦碧锦、黄治剑、韦英万及黄治剑的辩护人韦皖子、王德正到庭参加诉讼。在本案审理期间，上诉人韦碧锦向本院申请撤回上诉，本院予以准许。现已审理终结。 原审判决认定，2018年3月7日晚，被告人潘晓文、韦英万、韦碧锦与吴某（另案处理）一同在隆安县“泰鑫世纪城”小区张某家喝酒。席间，潘晓文与吴某因琐事发生争执。次日凌晨，潘晓文离席走到韦英万的红色本田小轿车（车牌桂Ａ×××××）上休息时，吴某尾随其后，叫潘晓文下车理论。潘晓文不予理睬，吴某便用脚踢车门几下。潘晓文将吴某踢车门的事情告知韦英万，韦英万甚是恼火，便与吴某争吵起来，继而相互拉扯。吴某与韦英万被旁人劝架拉开后，潘晓文便驾车搭载着韦英万、韦碧锦离开。吴某不肯罢休，便通过电话、短信的方式向潘晓文挑衅，双方约定各自纠集人前往南圩商场门口打架。3月8日凌晨2时许，吴某便纠集被告人黄治剑及黄平原、周某、黄某、“阿弟”（均另案处理）等人前往南圩商场等候。而韦英万、韦碧锦亦由潘晓文开车，返回到隆安县乔建镇廷罗村，韦碧锦从自家拿出一支自制枪，再到别处借来一支自制枪支，然后前往南圩商场。3时11分，潘晓文等人来到南圩商场门口，与吴某等人对峙谩骂、相互挑衅；黄治剑驾车搭载黄某来到现场后，与吴某、阿弟等人汇合，阿弟见黄治剑到达后就走到黄治剑身边，黄治剑就问阿弟是否携带什么东西，阿弟遂将一支自制短枪交给黄治剑，黄治剑接过枪支后发现该枪长约20公分，枪身为铁质、枪柄为木质，拳头般大小的自制猎枪，且该枪已经上膛，其还看见阿弟手里抓起一张长板凳。3时24分，当潘晓文、韦英万、韦碧锦驾车准备离开现场时，黄治剑、吴某各持枪支朝潘晓文所驾驶的车辆分别开了一枪，黄治剑开完第一枪后，将枪支交给身旁的黄平原，黄平原亦开了一枪。韦英万亦在车内开枪还击，但枪没能打响。潘晓文迅速驾车往乔建镇方向驶去，黄治剑、吴某等人紧追其后。黄治剑、吴某等人误以为方某是潘晓文、韦英万的同伙，便追进加油站内，吴某又朝方某的黑色轿车车尾开了一枪，方某迅速驾车往乔建镇方向驶去。事后，方某发现当晚自己驾驶的车辆车后尾的车盖油漆掉了一大块，其去喷漆花费500元。案发后，隆安县公安局民警对案发现场进行了勘查，在南圩糖厂门口地面发现一枚弹杯和一枚弹壳，在南圩农贸市场门口地面发现一枚弹杯。 2018年8月31日，隆安县公安局民警依法对韦碧锦位于隆安县乔建镇廷罗村廷罗屯148号的家中进行搜查，在其家旧宅客厅左边靠近门口处发现一黄色编织袋，内装有1支自制手枪和1支自制短枪，并依法进行扣押。经南宁市公安局物证鉴定所鉴定，从韦碧锦处扣押的2支枪支均以火药燃烧产生能量发射弹丸，是《中华人民共和国枪支管理法》中定义的枪支。被告人潘晓文于2018年8月30日上午在隆安县酒店被抓获归案；韦碧锦于同日晚在乔建镇廷罗村路口候车时被抓获归案；韦英万于同年9月14日在广州天河区被当地公安民警抓获归案；黄治剑于同年9月18日在其家中被抓获归案。 原审判决认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、抓获经过、户籍证明、搜查笔录、扣押物品清单、微信截屏、公安行政处罚审批表，证人马某、刘某、张某、方某的证言，被告人潘晓文、韦英万、韦碧锦、黄治剑的供述、同案犯黄某的供述，鉴定意见、现场勘验检查笔录、辨认笔录、监控视频等。 原判认为，被告人韦碧锦、黄治剑、韦英万、潘晓文聚集多人进行持械斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪；被告人韦碧锦违反枪支管理规定，非法持有以火药燃烧产生能量发射弹丸的枪支二支，其行为已构成非法持有枪支罪。被告人韦碧锦一人犯数罪，应数罪并罚。在聚众斗殴的共同犯罪中，被告人韦英万、黄治剑均积极实施斗殴，起主要作用，是主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚；本案因潘晓文与吴某的吵架所引起，其二人通过手机约架，潘晓文明知韦英万、韦碧锦返回村里拿枪，仍开车接应，故也应认定为主犯，但其并未持枪开枪，罪责相对较轻，在量刑上，可以比韦英万相对较轻；黄治剑这一方率先开枪之后，仍向潘晓文驾驶逃离的车辆追赶，且对停在路边的群众车辆开枪，其作用相对较重，在量刑上与韦英万应有所区别；韦碧锦起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚；四被告人到案后均能如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第二百九十二条第一款第四项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十一条、第六十二条、第六十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条第一款以及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第（二）款第二项之规定，作出如下判决：一、被告人韦碧锦犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年九个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年九个月；二、被告人黄治剑犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年三个月；三、被告人韦英万犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月；四、被告人潘晓文犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；五、扣押的被告人韦碧锦非法持有的枪支二支，由扣押的公安机关予以没收，依法处理。 上诉人（原审被告人）黄治剑上诉称：1.一审判决认定其的行为系“持械聚众斗殴”的证据未达到确实、充分，应当定性为普通的聚众斗殴行为；2.其在本案中系从犯；3.其一贯表现良好，是初犯、偶犯。综上，认为一审判决量刑过重，请求从轻处罚。 辩护人韦皖子的辩护意见除与黄治剑的上诉理由一致外，还提出黄治剑归案后，通过写信让其家属代其规劝同案在逃的黄平原、吴某投案自首，黄平原、吴某现已经主动投案，黄治剑有立功表现。 辩护人王德正除同意黄治剑的上诉意见以及韦皖子的辩护意见，还提出：1.双方没有发生打斗，不是聚众斗殴；2.本案不是“涉黑涉恶”案件，不能以此对黄治剑从重处罚。 上诉人（原审被告人）韦英万上诉称一审判决量刑过重。 各上诉人、原审被告人在二审期间均没有新证据向法庭提交。 黄治剑的辩护人向法庭提交了隆安县公安局出具的情况说明一份、微信聊天记录打印材料三页、黄治剑写给林某的书信一封，以证实黄治剑通过其家人林某规劝黄品原、吴某到公安机关投案，黄治剑有立功表现的事实。 经二审审理查明的事实与一审认定的事实相符，据以认定本案事实的证据均经一审庭审举证、质证和认证，内容真实客观，本院予以确认。对于二审期间黄治剑辩护人所提交的材料，经查：1.微信聊天记录打印材料三页，该份材料的提取程序以及聊天的主体均不明确，不能作为证据采用；2.黄治剑写给林某的书信中并没有黄治剑委托林某规劝同案犯的内容，且与本案没有关联性；3.隆安县公安局出具的情况说明，没有其他相应的证据材料予以印证，且不能单独作为证据采用。综上，对于辩护人提交的上述材料，本院均不予采信。 本院认为，上诉人（原审被告人）韦碧锦、黄治剑、韦英万、原审被告人潘晓文聚集多人进行持械斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪；韦碧锦违反枪支管理规定，非法持有以火药燃烧产生能量发射弹丸的枪支二支，其行为已构成非法持有枪支罪。韦碧锦一人犯数罪，应数罪并罚。在聚众斗殴的共同犯罪中，韦英万、黄治剑均积极实施斗殴，起主要作用，是主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚；本案因潘晓文与吴某的吵架所引起，其二人通过手机约架，潘晓文明知韦英万、韦碧锦返回村里拿枪，仍开车接应，故也应认定为主犯；在聚众斗殴的共同犯罪中，韦碧锦起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。黄治剑一方率先开枪之后，在潘晓文等人驾车逃离时继续追赶，且对停在路边的群众车辆开枪，罪责相对较重。四人到案后均能如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。上诉人韦碧锦申请撤回上诉的请求，系其真实意思表示，且符合法律规定，本院予以准许。对于黄治剑提出的其是从犯的意见不予采纳。 对于上诉人黄治剑及其辩护人提出的一审判决认定黄治剑的行为系“持械聚众斗殴”的证据未达到确实、充分的上诉理由及辩护意见，经查，黄治剑及其同伙持枪斗殴的事实有黄治剑、黄某、韦碧锦、韦英万、潘晓文等人的供述、视频监控、现场勘验检查笔录、现场照片等证据予以证实，足以认定。虽然黄治剑等人斗殴所使用的枪支因没被扣押未能鉴定是否属于《中华人民共和国枪支管理法》中定义的枪支，但是现有证据能够证实黄治剑及其同伙所使用工具能击发弹丸、发出响声并伴有火花，且造成被害人方某的汽车尾盖被击中，油漆脱落的事实，足以说明黄治剑及其同伙所斗殴所使用的工具是足以致人伤亡的器械，黄治剑持械聚众斗殴的事实清楚，证据确实、充分，一审认定准确。故，对于黄治剑及其辩护人的该意见不予采纳。 对于上诉人黄治剑的辩护人王德正提出的双方没有发生打斗，不是聚众斗殴的辩护意见，经查，潘晓文与吴某发生矛盾后，各自纠集人员持械到达约定现场，双方均有开枪射击的行为，双方人员主观上有聚众斗殴的目的，客观上聚集多人进行了持械斗殴，各上诉人及原审被告人的行为均构成聚众斗殴罪，辩护人的该辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。 对于上诉人黄治剑的辩护人提出的黄治剑有立功表现的辩护意见，经查，黄治剑的辩护人提交的拟证实黄治剑委托家人劝同案犯归案的材料均不能作为证据使用，目前没有证据证实黄治剑有立功表现；即使黄治剑的家人有规劝同案犯的行为，同案犯主动投案也是同案犯自身的意愿占主要因素，黄治剑的规劝行为仍不构成立功。故，辩护人的该辩护意见无事实和法律依据，本院不予采纳。 对于上诉人黄治剑、韦英万提出的一审判决量刑过重以及黄治剑的辩护人王德正提出的本案不是“涉黑涉恶”案件，不能以此对黄治剑从重处罚的辩护意见，经查，黄治剑、韦英万持械聚众斗殴，且均是主犯，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，一审法院充分考虑斗殴双方在公众场所开枪斗殴，以及二上诉人归案后如实供述其主要犯罪事实等情节，分别对二人判处有期徒刑三年三个月、三年二个月，量刑并无不当，一审法院并没有对黄治剑从重处罚。因此，对于黄治剑、韦英万的该上诉理由以及辩护人王德正的上述意见不予采纳。 综上，原判决认定事实及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。对于南宁市人民检察院的出庭意见，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  赵秀贞 审判员  刘 娥 审判员  郑晓霞 二〇一九年五月二十七日 书记员  谢晓宁