陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕08民终1462号上诉人（原审原告）:宗清泽，男，1963年4月15日出生，汉族，住陕西省定边县。委托诉讼代理人：尤鸿觊，宁夏清之清律师事务所律师。上诉人（原审被告）:陕西高原吉瑞机械有限公司，住所地：陕西省定边县定边镇工业园区装备制造区2号。法定代表人：李彦平，该公司总经理。委托诉讼代理人：暴文渊，陕西宇内律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：榆林市志强建筑工程有限公司，住所地：陕西省榆林市榆阳区西人民路23号。法定代表人：马孛，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡宏峰，该公司副总经理。委托诉讼代理人：邸飞，陕西宇内律师事务所律师。上诉人宗清泽、上诉人陕西高原吉瑞机械有限公司（以下简称高原吉瑞公司）与原审第三人榆林市志强建筑工程有限公司（以下简称志强公司）因建筑工程施工合同纠纷一案，均不服陕西省定边县人民法院（2018）陕0825民初6257号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。宗清泽上诉请求：1、依法撤销（2018）陕0825民初6257号民事判决，依法改判或发回重审。改判具体内容是被上诉人支付下欠上诉人工程款480251元及利息（利息从2014年10月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至偿付完毕止）；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人对工程款480251元没有异议，只是对管理费6976.4元和扣减按照工程总价款697639元等金额的工程税务发票及工程利息有异议。一、上诉人和原审第三人及被上诉人签订的《给排水采暖工程施工合同》属于无效合同，根据《合同法》第五十八条规定不应该扣减去管理费6976.4元。二、因《给排水采暖工程施工合同》属于无效合同，上诉人无条件和义务向被上诉人提供工程款发票。三、一审查明2014年9月份该工程竣工被上诉人开始使用，所以工程款利息应从2014年10月1日算起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至偿付完毕止。陕西高原吉瑞机械有限公司上诉请求：1、依法撤销定边县人民法院作出的（2018）陕0825民初6257号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。首先，上诉人并未就涉案采暖工程与被上诉人及原审第三人签订过《给排水采暖工程施工合同》，被上诉人一审所提交施工合同中仅有上诉人工作人员马志海以“见证人”身份个人署名，根据合同内容，上诉人也并不作为该合同权利义务的一方当事人，故并不能依此认定上诉人承担工程款的支付义务。其次，一审判决虽然认定被上诉人无相关采暖施工资质进而确认其与志强公司所签订合同为无效合同，但却又认为上诉人应当按照该合同约定向被上诉人支付工程款，于法无据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。而在本案中，被上诉人并非工程“承包人”而是非法转包人”，且涉案采暖工程并未经发包人验收合格，故在合同无效的前提下，被上诉人并不具备适用上述条款参照合同约定价款请求支付工程款的条件。再次，被上诉人一审并未提交采暖工程结算单据等证据用以证实其所主张剩余工程款的金额，仅以其诉状所称上诉人“已给付217385元”及其与解美莉个人之间60000元的转账记录作为未付工程款金额依据。其应当对提交能够明确证明其诉请的证据，否则就应承担举证不能的不利后果。最后，被上诉人宗清泽与被上诉人榆林志强公司签订了采暖工程的承包合同，基于合同相对性，其属于合同权利义务的承担方，由志强公司作为工程款支付义务的主体。上诉人虽然系涉案工程的业主，但其付款义务只针对与其存在直接合同关系的志强公司，故在转包合同无效且三方未就支付义务发生转移承受的情况下，不能轻易突破合同相对性，而将与被上诉人无合同关系的上诉人作为工程款支付义务的承担人。榆林市志强建筑工程有限公司辩称：一、2014年3月26日，被告将自己的办公楼、宿舍、车间等发包给了第三人承建。办公楼、宿舍、车间做排水采暖工程由被告工地负责人马志海找到原告请原告直接发包给原告由其承包，原、被告对排水采暖工程约定了单价、面积、总价等（属于建设方直接指定分包）。因原告个无法提供地税，原、被告就找到第三人的工地负责人孙建成希望第三人提供地税，经原、被告和答辩人三方约定由原告和第三人签订合同被告作为见证方，但原告的工程权利和义务对被告负责不对第三人负责。二、2014年3月26日签订的《给排水采暖工程施工合同》，实际上也是原告与被告签订的合同，第三方并不知道合同的具体履行情况和工程款的支付情况。在此期间被告一直未经公司账户支付工程款，而是直接给原告支付工程。原告也未请求让第三人承担法律责任。宗清泽向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付原告工程款480251元及利息；2、本案诉讼费用由被告承担一审法院认定事实：原告宗清泽承建被告陕西高原吉瑞机械有限公司的给排水采暖工程，2014年3月26日，原告宗清泽作为承包方，第三人榆林市志强建筑工程有限公司作为发包方，被告陕西高原吉瑞机械设备有限公司的工地代表马志海作为见证方，三方签订了《给排水采暖工程施工合同》，该合同约定了工程的单价、面积，并约定了总价款为697636元（含地税及公司1%管理费）。工程价款支付方式约定为：主要材料全部进场支付工程款15万元，施工过程中支付工程进度款20万元，其他款项除5%作为工程质量保修金外于2014年底予以付清；工程质量的保修金约定为：自工程竣工之日起两年，待保修期满后1个月内付清，保修金不计算贷款利息，同时约定工程结算的各项面积分别按实际施工的面积进行决算，主管道按实际施工的延长米计算。合同签订后，原告宗清泽为被告陕西高原吉瑞机械有限公司进行了给排水采暖工程的施工。原告所施工的工程于2014年已经由被告公司使用。工程结束后，原、被告及第三人未就该工程进行竣工验收及结算，被告陕西高原吉瑞机械有限公司向原告支付了工程款217385元，其余工程款未支付，故原告向法院提起诉讼。一审法院认为：原告与被告、第三人签订了《给排水采暖工程施工合同》后依照合同约定进行了工程施工，水暖安装施工工程属于专业施工合同，需要具备相关资质，本案原告不具备相关资质进行了施工，但原告负责施工的该工程虽未经验收，被告已将该工程投入了使用，根据相关法律规定，建设工程施工合同无效的，但施工工程经竣工验收，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，据此，应视为原告施工的工程已经竣工，应当按照合同约定向原告支付下欠工程款。原、被告和第三人签订的合同中，被告高原吉瑞公司虽由其职工马志海作为见证方在合同中签了字，但原告实际为被告公司进行了施工，第三人志强公司既未实际对该工程进行施工，也不属于该工程的受益方，而被告高原吉瑞公司作为该工程的实际发包方和负责人，就原告所承建的工程向原告分次支付了工程款，被告向原告支付工程款的行为，实际变更了合同义务的负担人为被告公司，故被告高原吉瑞公司应当承担向原告支付下欠工程款的责任。对原告所诉下欠工程款，被告高原吉瑞公司未在本院指定的时间内向法庭举其付款情况，故对原告认可被告已付工程款为217385元的事实本院予以确认，则被告下欠原告的工程款为：总工程款697636元减去被告已付工程款217385元为480251元。对该下欠工程款，被告辩称第三人至今未能向被告提供本案所涉工程款的发票，故不具备向被告支付下欠工程款的条件，但本案原告所举的《给排水采暖工程施工合同》合同中，未约定地税发票为支付工程款的条件，仅约定该地税款包含在工程款中，故对被告该辩称不具备向原告付款的条件本院不予采信，但因原、被告所签合同约定交纳地税包括在工程款中，且第三人志强公司认可在该合同中其公司承担协助原告开具发票的义务，故原告应当开具其所收合同款等金额的工程款发票。据此，被告应当按照工程总价款697639元扣减掉1%管理费（6976.4元）、扣减掉等金额的工程款税务发票，向原告支付下欠工程款。对原告诉请的工程款利息，因该工程未进行竣工验收，也未进行结算，本院根据相关法律规定，支持从原告起诉之日即2018年8月22日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。据此，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条第（三）款的规定，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由被告陕西高原吉瑞机械有限公司于本判决生效后十日内向原告宗清泽支付下欠工程款480251元（兑付时扣除原告应付给被告的管理费6976.4元，扣减掉按照工程总价款697639元等金额的工程款税务发票）及利息（利息从2018年8月22日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至偿付完毕止）。二、第三人榆林市志强建筑工程有限公司不承担付款责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8500元，由被告陕西高原吉瑞机械有限公司负担。二审查明的事实与一审查明的事实一致，故本院依法对一审查明的事实予以认定。本院认为，上诉人宗清泽诉称其与原审第三人志强公司及上诉人高原吉瑞公司签订的《给排水采暖工程施工合同》属于无效合同，故不应该扣减去管理费6976.4元和向上诉人高原吉瑞公司提供工程款发票。经审查，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付价款的，应予支持。《给排水采暖工程施工合同》第二条约定了具体各项工程的合同金额，并明确以上金额均含地税及公司1%管理费价格。由此看出合同约定的价款已包括地税和1%的管理费，工程施工过程中高原吉瑞公司也履行了管理义务，故上诉人宗清泽请求参照合同约定支付工程价款就应当同时支付管理费和出具地税发票。上诉人宗清泽诉称工程款利息应从2014年10月1日算起。经审查，上诉人宗清泽所施工的工程已于2014年由上诉人高原吉瑞公司使用，上诉人宗清泽认为具体使用时间是9月份，但未提供证据证明。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一）建设工程已实际交付的，为交付之日”。故所欠工程款利息应当从2015年1月1日开始计算。上诉人高原吉瑞公司诉称其不是《给排水采暖工程施工合同》权利义务的一方当事人，不应当承担工程款的支付义务。被上诉人宗清泽仅以其诉状所称上诉人“已给付217385元”及其与解美莉个人之间60000元的转账记录就作为未付工程款金额依据等理由。经审查，上诉人宗清泽与上诉人高原吉瑞公司所签《给排水采暖工程施工合同》中，上诉人宗清泽事实上为上诉人高原吉瑞公司进行了施工，上诉人高原吉瑞公司负责施工工程的监督，原审第三人志强公司并不知道合同的具体履行和工程款的支付情况，上诉人高原吉瑞公司一直未经原审第三人志强公司账户支付工程款，而是直接给上诉人宗清泽支付工程款，高原吉瑞公司未举证其付款情况，就应当按照上诉人宗清泽认可已付工程款为217385元的事实确认。高原吉瑞公司作为该工程的实际发包方和负责人，其是合同义务的实际负担人，故其应当承担向上诉人宗清泽支付下欠工程款的责任。综上所述，宗清泽的上诉请求部分成立。高原吉瑞公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，唯工程款利息的起算时间应当变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持陕西省定边县人民法院（2018）陕0825民初6257号民事判决第二项。二、变更陕西省定边县人民法院（2018）陕0825民初6257号民事判决第一项为：由被告陕西高原吉瑞机械有限公司于本判决生效后十日内向原告宗清泽支付下欠工程款480251元（兑付时扣除原告应付给被告的管理费6976.4元，扣减掉按照工程总价款697639元等金额的工程款税务发票）及利息（利息从2015年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至偿付完毕止）。一审案件受理费8500元，由被告陕西高原吉瑞机械有限公司负担。二审案件受理费10070元，由宗清泽负担2000元，陕西高原吉瑞机械有限公司负担8070元。本判决为终审判决。审判长  徐白江审判员  杜波云审判员  任晓明二〇一九年五月十七日书记员  刘力好