贵州省遵义市红花岗区人民法院民 事 判 决 书(2019)黔0302民初4064号原告：遵义鑫磊房地产开发有限责任公司，住所地贵州省遵义市红花岗区北京路办事处插旗山居。统一社会信用代码：915203007897701241。法定代表人：胡玉东，董事长。委托诉讼代理人：范华勇，贵州山一律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨龙坤，贵州名城律师事务所律师。被告：重庆市翔宇建筑工程(集团)有限公司，住所地重庆市大足区棠香街道办事处五星大道266号附13号。法定代表人：刘毅，总经理。委托诉讼代理人：田烨，汇川区上海路法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权。被告：肖江华，男，1973年2月28日出生，汉族，贵州省遵义市红花岗区人，住遵义市新蒲新区。委托诉讼代理人：王东，贵州上善律师事务所律师。被告：张耀元，男，1970年11月28日出生，汉族，贵州省习水县人，住习水县。被告：余永贵，男，1968年3月5日出生，汉族，贵州省习水县人，住习水县。被告：杨光俊，男，1965年10月13日出生，汉族，贵州省遵义市红花岗区人，住遵义市新蒲新区。被告：杨光文，男，1959年4月19日出生，汉族，贵州省遵义市红花岗区人，住遵义市新蒲新区。被告：杨光勇，男，1969年9月19日出生，汉族，贵州省遵义市红花岗区人，住遵义市新蒲新区。被告余永贵、杨光俊、杨光文、杨光勇的共同委托诉讼代理人：李力，贵州祥景律师事务所律师。原告遵义鑫磊房地产开发有限责任公司（以下简称鑫磊公司）与被告重庆市翔宇建筑工程(集团)有限公司（以下简称翔宇公司）、肖江华、张耀元、余永贵、杨光俊、杨光文、杨光勇确认合同无效纠纷一案，本院于2019年3月15日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告鑫磊公司的法定代表人胡玉东及其委托诉讼代理人范华勇、杨龙坤，被告翔宇公司的委托诉讼代理人田烨，被告肖江华的委托诉讼代理人王东，被告张耀元，被告余永贵、杨光俊、杨光文、杨光勇的共同委托诉讼代理人李力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告鑫磊公司向本院提出诉讼请求：1、要求确认原告与被告翔宇公司于2016年4月2日签订的《建设工程施工合同》无效；2、要求被告连带赔偿因合同无效给原告造成的经济损失100万元；3、诉讼费由被告负担。事实和理由：原告经申请开发并获批遵义市××北京路街道办事处插旗山社区棚户区改造项目工程（该工程命名为“东兴阳光”)。2016年4月2日，原告作为发包方与被告翔宇公司作为承包方签订了《建设工程施工合同》，合同约定了双方的权利义务，其中约定了本合同签订一周内，承包方向政府监管账户汇入共管保证金1000万元，加上原先的2200万元（实际到账21362400.37元），共3200万元，上述监管账户实质上是被告肖江华实际控制的遵义博凯房开公司银行账户，公司由肖江华设立并由其担任法定代表人，至同年4月9日应到工程保证金3200万元，但至同年7月9日承包方实际投资人即被告肖江华、余远贵、张耀元、王建辉、杨光俊、杨光文、杨光勇仅向监管账户汇入工程保证金75万元，后不再汇款。至此实际施工人肖江华等人实到账工程保证金2580万元，自2016年7月起至2017年12月，原告不断向被告翔宇公司及肖江华等人发催款通知或工作联系函，并多次召开会议与其协商，还通过北京办多次召集原告与被告肖江华等实际施工人沟通协调，催缴款项，但没有效果。2017年6月15日。承包方实际投资人即被告余永贵、肖江华、张耀元向北京路办事处申请从“东兴阳光”棚改项目监管账户退回工程保证金1000万元，同年9月6日，被告张耀元、肖江华、王建辉、余永贵申请退回保证金300万元，同年12月18日，被告余永贵申请退回保证金100万元，同年12月18日，被告余永贵、肖江华、杨光俊申请退回工程保证金50万元。上述被告均承诺项目正常进行时，限时将此款返还监管账户，否则放弃此款的任何补偿权利。至此，被告肖江华、余永贵、张耀元、王建辉、杨光俊、杨光文、杨光勇己从监管账户退回工程保证金1500万元，仅余1080万元未退回。同年11月3日，被告王建辉向北京路办事处、鑫磊公司申请从“东兴阳光”棚改项目监管账户退回工程保证金300万元，并承诺项目正常进行时，限时将此款返还监管账户，否则放弃此款的任何补偿权利。同年11月29日，被告王建辉己全部退回400万元投资款的情况下向北京路办事处、鑫磊公司、翔宇公司及其他投资人申请退伙，并承诺退伙后放弃任何投资及补偿权利。2018年3月23日，北京路办事处谢红秋书记召集原告负责人、项目实际投资人肖江华等人在北京路办事处会议室，就“东兴阳光”棚改项目征收兑现工作的启动资金及资金到位情况进行研讨，会议决定：一、肖江华在3日内向谢秋红书记回报是否愿意接盘；二、实际投资人愿意合作，必须在3月30日前存入3000万到监管账户，立即启动兑现征收工作；三、如上述各方不能继续合作，在3日内清算前期资金占用费（即2018年3月26日前）。2018年4月2日，北京路办事处向原告及有关第三人下达《关于北京路插旗山“东兴阳光”项目重新启动的告知书》，该告知书再次重申了3月23日会议精神和决定，明确3月23日决定的时间己过，办事处再次限定本告知书下发三日内各方必须执行，逾期办事处将上报区政府重新招商有经济实力的公司及个人接盘并由政府收回“东兴阳光”棚改项目。该告知书下发后至今无人接盘，肖江华等人也没有汇入3000万资金到监管账户，之后棚改工程仍无法启动。因被告棚改资金不到位给原告造成工程延误、房价下跌、成本上升、前期投入资金不能及时回笼、银行贷款利息增加、原材料价格上涨、设备限制、人员务工等经济损失合计100万元。原告认为，未根据招标投标法进行招标程序，双方签订的《建设工程施工合同》应当属于无效合同。被告肖江华、余永贵等自然人作为实际投资人，没有承接建设工程的资质，其借用被告翔宇公司的资质并以其名义与原告签订《建设工程施工合同》，违反《建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、《合同法》第五十二条第五项等法律法规的强制性规定，应认定该合同无效。因合同无效给原告造成的工程延误至今的经济损失100万元，责任在被告翔宇公司及肖江华等自然人，故各被告应予依法赔偿。为维护原告的合法权益，尽快推进棚改工程，根据《民事诉讼法》119条、《合同法》52条、58条的有关规定，特诉至贵院，请依法支持原告的全部请求。被告翔宇公司辩称，《建设工程施工合同》是双方真实意思的表示，没有违反法律强制性规定，应为合法有效。合同具有相对性，我公司没有委托或授权肖江华等人与鑫磊公司协商谈判，我公司不知晓，更不认可肖江华等人达成的所谓协议，肖江华等人仅是投资人而已，我公司与肖江华等人并非挂靠关系。肖江华等人与鑫磊公司恶意串通损害我公司利益的行为本身无效。请求驳回原告的诉讼请求。被告肖江华辩称，合同有相对性，合同是否无效与我方无关。请求驳回原告的诉讼请求。被告张耀元辩称，《建设工程施工合同》是原告与翔宇公司签订的，合同具有相对性，与我方无关，如我方与本案判决结果有利害关系，应列为第三人，而非被告。请求驳回原告的诉讼请求。被告余永贵、杨光俊、杨光文、杨光勇辩称，与肖江华、张耀元的意见一致，确实我们是投资人。请求驳回原告的诉讼请求。经审理查明：2015年2月10日，原告作为发包人与北京中海建设工程有限公司遵义分公司作为承包方就“东兴阳光”建设工程施工事项达成一致，双方签订了建设工程施工合同，肖江华、肖明禄作为北京中海建设工程有限公司遵义分公司的委托代理人在合同上签名，该合同明确工程名称为东兴阳光，工程地点为北京路插旗山等内容。2015年4月22日，遵义市城乡规划局向原告颁发了建设用地规划许可证，明确用地单位为原告，用地项目名称为红花岗区北京路插旗山“东兴阳光”棚户区改造项目，用地位置为红花岗区北京路插旗山，用地性质为二类居住用地（兼容商业用地），用地面积为15631.07㎡等内容。2016年3月，遵义市国土资源局向原告颁发了不动产权证书，明确权利人为原告，共有情况为单独所有，坐落于遵义市××北京路，权利类型为国有建设用地使用权，权利性质为出让，用途为城镇住宅用地、其他商业用地，面积为15631.07㎡等内容。2016年4月2日，原告作为发包方与贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司作为承包方就“东兴阳光”建设工程施工事项达成一致，双方签订了建设工程施工合同，肖江华、王建辉、余永贵、张耀元作为贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司的委托代理人在合同上签名，该合同明确工程名称为东兴阳光（暂定名，具体项目名称以相关部门核定为准），工程地点为北京路插旗山等内容。2016年9月1日，肖江华、张耀元、王建辉、杨光勇、杨光俊、杨光文作为投资股东向原告出具承诺书，明确2016年4月2日，由投资股东挂靠贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司与原告签订的“东兴阳光”项目《建设工程施工合同》，经投资方股东会议，恳请原告对此合同进行解除，表示投资股东愿意承担解除合同引起的一切经济责任及法律责任，且保证签订承诺书后七个工作日内必须完善解除合同的相关手续交给原告存档。随后，原告作为发包人与被告翔宇公司作为承包人就“东兴阳光”建设工程施工事项达成一致，双方签订了建设工程施工合同，该合同同时注明此合同与2016年4月2日和贵州建工所签订的合同完全一致，并加盖翔宇公司印章，合同落款时间仍为2016年4月2日。之后，由于原告的原因，导致项目无法正常推进，肖江华等人申请返还投资的款项，且遵义市红花岗区人民政府北京路街道办事处也曾召集原告、投资方即肖江华、余永贵、杨光俊、张耀元、杨光勇、吴荣对关于北京路插旗山“东兴阳光”棚户区改造项目征收兑现工作的启动及资金到位情况，以及协商调解原告投资股东资金占用经费进行过讨论，但均未有翔宇公司人员参加。诉讼中，原告自愿撤回因合同无效给原告造成经济损失100万元的诉讼请求。原告已自愿撤回对王建辉的起诉。上述事实，有当事人的陈述、建设用地规划许可证、不动产权证书、收款收据、建设工程施工合同、承诺书、申请书、会议记录、告知书等证据在卷佐证，并经庭审质证属实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”和《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条第五项“关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括：（五）道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目”、第三条第五项“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（五）商品住宅，包括经济适用住房”的规定，本案原告与被告翔宇公司签订的《建设工程施工合同》涉及棚户区改造项目，这关系社会公共利益、公众安全，应当进行招标，但该合同涉及的建设工程并未进行招标，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，认定原告与翔宇公司签订的《建设工程施工合同》无效。《必须招标的工程项目规定》于2018年6月1日起施行，《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》于2018年6月6日起施行，而本案所涉建设工程施工合同均在2018年之前，故本纠纷不适用《必须招标的工程项目规定》和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》的相关规定。虽原告与翔宇公司签订了《建设工程施工合同》，但签订合同后，翔宇公司并未直接与原告进行过任何接洽，而与原告接洽的是肖江华等人，肖江华等投资人也并非翔宇公司的员工，也就是具体的事项由肖江华等人操控，显然翔宇公司辩称肖江华等人仅是投资人与客观事实不吻合，且翔宇公司与肖江华等人之间无任何协议，这也有背常理，另从肖江华等人与北京中海建设工程有限公司遵义分公司、贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司签订建设工程施工合同以及肖江华等人出具的承诺书等来看，应认定肖江华等人与翔宇公司之间系挂靠关系，更符合客观事实，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，认定原告与翔宇公司签订的《建设工程施工合同》无效。原告自愿撤回因合同无效给原告造成经济损失100万元的诉讼请求，这是原告对自己实体权利的自由处分，未违反法律规定，尊重其愿。综上所述，为构建和谐社会，维护社会良好秩序，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条、第三条规定，判决如下：原告遵义鑫磊房地产开发有限责任公司与被告重庆市翔宇建筑工程(集团)有限公司于2016年4月2日（落款时间）签订的《建设工程施工合同》无效。案件受理费已减半收取计6900元，退还原告遵义鑫磊房地产开发有限责任公司6870元，由原告遵义鑫磊房地产开发有限责任公司负担15元，被告重庆市翔宇建筑工程(集团)有限公司负担15元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。审判员  石海二〇一九年五月二十日法官助理余烽书记员周恒怡