安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民终639号上诉人（原审原告）：李聚亭，男，1985年9月14日出生，住安徽省芜湖市弋江区。委托诉讼代理人：张昊，北京市子悦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：芜湖康奇制药有限公司，住所地安徽省芜湖市弋江区高新技术开发区滨江大道**，统一社会信用代码91340200733036887Q（1—1）。法定代表人：方贵林，董事长。委托诉讼代理人：张翔翔，安徽正伦律师事务所律师。上诉人李聚亭因与被上诉人芜湖康奇制药有限公司劳动争议纠纷一案，不服安徽省芜湖市弋江区人民法院（2018）皖0203民初1414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月20日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。李聚亭上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其全部诉讼请求。事实和理由：1、李聚亭与康奇公司签订《劳动合同》，约定月工资15000元，康奇公司拒不提供合同原件，依法应认定李聚亭的月薪为15000元。李聚亭的月工资15000元，其中银行转账3000元、现金12000元，李聚亭提交的电子邮件及附件、李聚亭与康奇公司的法人方桂林的语音通话能够证明。2、李聚亭没有回公司上班并不表示其没有为公司工作。李聚亭提交的微信聊天记录、通话语音以及重庆舒德医药有限公司出具的《证明》，证明李聚亭自2018年2月1日至2018年4月3日期间一直为康奇公司工作。一审法院在没有核实方桂林要求李聚亭继续出差的语音记录的情况下，仅凭康奇公司提供的《回岗上班通知书》认定2018年1月22日后李聚亭没有为康奇公司工作，片面做出李聚亭违反公司规定致公司解除劳动关系的认定属事实不清，适用法律错误。3、一审法院主动调整提成款违约金的行为违法。4、一审判决超出简易程序的审理期间。5、一审中，李聚亭就第一次仲裁未审理的争议申请了第二次仲裁，并将仲裁裁决书寄给了法院，一审法院对该部分争议未予处理，程序违法。6、在康奇公司未申请鉴定，李聚亭申请鉴定未被允许的情况下，一审法院对李聚亭与康奇公司的法人方桂林的语音通话不予采纳，没有依据。芜湖康奇制药有限公司答辩称：一审判决正确，请求予以维持。李聚亭向一审法院起诉请求:1、确认其与芜湖康奇制药有限公司自2016年11月26日起存在劳动合同关系；2、芜湖康奇制药有限公司支付其自2017年6月1日至2018年4月3日工资150000元（15000元/月×10个月）；3、芜湖康奇制药有限公司支付其提成款9672元及违约金500000元；4、芜湖康奇制药有限公司支付其提成款利息（自2017年1月27日起按日千分之五计算至实际支付之日止）；5、芜湖康奇制药有限公司支付其未签订书面劳动合同双倍工资差额240000元（15000元/月×16个月）；6、芜湖康奇制药有限公司支付其未休年假工资3448元（15000元/月÷21.75×5×1.5）；7、芜湖康奇制药有限公司支付其违法解除劳动合同赔偿金45000元（15000元/月×1.5×2）；8、芜湖康奇制药有限公司为其补缴2016年12月1日起的社会保险。一审法院查明：李聚亭于2016年12月1日受聘于芜湖康奇制药有限公司任营销总监。芜湖康奇制药有限公司按3000元/月向李聚亭发放工资至2017年11月份，但并未为李聚亭缴纳社保费用。2018年1月22日，芜湖康奇制药有限公司向李聚亭发出《回岗上班通知书》，要求其于2018年1月30日前回公司上班，并在收到本通知后及时回复公司，否则按公司相关规定处理，若确因工作需要外出，应按公司相关的管理规定办理外出/出差手续。2018年3月9日，李聚亭向芜湖市弋江区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求芜湖康奇制药有限公司支付其2017年6月至2018年2月工资120000元、经济赔偿金30000元、经济补偿金15000元（15000元/月×1个月）、销售提成9672元及赔偿金500000元；缴纳自2016年12月至2018年3月期间的社会保险；支付律师费及工资提成收入300000元。芜湖市弋江区劳动人事争议仲裁委员会于2018年5月7日作出（2018）弋劳人仲第40号仲裁裁决书，裁定：芜湖康奇制药有限公司支付李聚亭销售提成9672元，并为其补缴2016年12月至2018年1月期间的社会保险（双方应承担的具体数额由社会保险经办机构核定，李聚亭个人应缴纳的费用由其自行承担）；驳回李聚亭的其他仲裁请求。另查明，2017年6月19日，李聚亭（乙方）与芜湖康奇制药有限公司（甲方）签订《销售提成方案》，约定：“甲方聘用乙方为芜湖康奇制药有限公司营销总监，乙方履职期间内主要负责苯磺酸氨氯地平片产品所有规格销售事宜，销售订单2000万元，通过乙方引进的每一笔已生效订单（每笔订单需要甲乙双方签字确认及备案），销售提成事宜双方达成如下协议；甲方按乙方销售业绩按其规定提成比例发放奖金，发放时间为甲方每次收到已签订销售订单发生货款后3个工作日内汇到乙方指定账户，甲方不得拖欠任何费用，延期违约金按每日千分之五计算；提成方案如下：给予每笔货款销售订单的2%作为提成；由乙方直接引进生效的氨氯地平年度销售额1800万元及以上，按销售订单金额的1%给予年终奖励；在本协议期限内，除本协议约定外，甲乙双方不得以任何理由单方调整或者终止本协议，违约一方承担50万元的赔偿金。”再查明，2018年7月5日，李聚亭向芜湖市弋江区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认双方自2016年11月26日至2018年4月30日存在劳动关系；芜湖康奇制药有限公司支付其未签订书面劳动合同双方工资差额240000元；支付其未休年休假工资3448元；违法解除劳动合同赔偿金45000元。芜湖市弋江区劳动人事争议仲裁委员会于2018年5月7日作（2018）弋劳人仲第82号仲裁裁决书，裁定：驳回李聚亭全部仲裁请求。一审法院认为：劳动者享有社会保险和福利的权利，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。一、李聚亭主张芜湖康奇制药有限公司应按15000元/月工资标准支付其自2017年6月1日至2018年4月3日期间的工资。李聚亭称其在芜湖康奇制药有限公司处一直工作至2018年4月3日，芜湖康奇制药有限公司称其于2018年1月22日向李聚亭发出《回岗上班通知书》，要求李聚亭于2018年1月30日前回公司上班，但李聚亭接到通知后并未到公司上班。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。李聚亭对收到《回岗上班通知书》的事实不持异议，但认为其之后都在出差。在芜湖康奇制药有限公司完成其举证责任后，李聚亭应对其主张的其自2018年2月1日至2017年4月3日仍在芜湖康奇制药有限公司处工作的事实承担举证责任。李聚亭提交重庆舒德医药有限公司出具的《证明》，以证明其于2018年3月份仍与重庆舒德医药有限公司就芜湖康奇制药有限公司公司药品销售事宜进行磋商。重庆舒德医药有限公司出具的《证明》属证人证言，首先重庆舒德医药有限公司无正当理由未出庭作证，其次李聚亭系重庆舒德医药有限公司股东之一，因此该份证据不能单独作为认定案件事实的依据。而李聚亭亦未提供其他证据证明其在芜湖康奇制药有限公司公司工作至2018年4月3日，或其确因工作需要外出，已按芜湖康奇制药有限公司公司相关的管理规定办理了出差手续。李聚亭称其保底工资为15000元/月，提成工资另行计算；芜湖康奇制药有限公司对此不予认可，提出其公司给予李聚亭保底工资为3000元/月，再根据李聚亭的销售业绩另行给付提成工资，并举证证明其已按3000元/月标准支付李聚亭工资。李聚亭提交的落款时间为2017年8月22日的《苯磺酸氨地平片考核细则》，未加盖芜湖康奇制药有限公司公司公章；而其提交的《招商银行账户历史交易明细表》中载明芜湖康奇制药有限公司给付李聚亭的款项有的是工资，有的是报销差旅费、提成工资等，该证据亦不能证明芜湖康奇制药有限公司给予李聚亭无责任底薪15000元/月，故对李聚亭要求芜湖康奇制药有限公司按15000元/月标准支付其工资的主张不予支持，芜湖康奇制药有限公司应按3000元/月标准支付李聚亭工资。芜湖康奇制药有限公司仅支付李聚亭工资至2017年11月份，而其未举证证明李聚亭在《回岗上班通知书》给予的回岗期限之前未履行劳动义务，故其还应支付李聚亭2017年12月至2018年1月份工资6000元（3000元/月×2个月）。李聚亭要求芜湖康奇制药有限公司支付2018年2-4月份工资的诉求证据不足，该院不予支持，李聚亭可待取得相应证据后另行主张。二、关于李聚亭要求芜湖康奇制药有限公司支付赔偿金45000元，芜湖康奇制药有限公司认为李聚亭应先申请劳动仲裁。李聚亭于2018年3月9日向芜湖市弋江区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁时提出要求芜湖康奇制药有限公司支付其经济补偿金15000元及经济赔偿金30000元，故对芜湖康奇制药有限公司相应辩解意见不予采信。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条第（一）项的规定，未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者解除与用人单位的劳动合同，用人单位需支付经济补偿金。根据已查明的事实，芜湖康奇制药有限公司未依法为李聚亭缴纳社会保险费，其应当向李聚亭支付经济补偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。芜湖康奇制药有限公司应支付李聚亭经济补偿金4500元（3000元/月×1.5个月）。李聚亭主张芜湖康奇制药有限公司存在的需支付解除劳动合同经济补偿金的情形与该院查明的芜湖康奇制药有限公司存在需支付经济补偿金的情形虽不一致，但考虑到李聚亭诉讼能力有限，可能对于客观事实的法律性质判断存在偏差，因此只要审查认定双方劳动关系的解除存在应当支付经济补偿金情形的，对于李聚亭的诉求应予支持，以达到节约司法资源，并最大限度保护李聚亭的合法权益。因李聚亭在收到芜湖康奇制药有限公司发出的《回岗上班通知书》后，所提交的证据不足以证明其已按芜湖康奇制药有限公司要求回岗上班，且其未提供证据证明芜湖康奇制药有限公司存在违反《中华人民共和国劳动合同法》规定的解除或者终止劳动合同的情形，故对其要求芜湖康奇制药有限公司支付其赔偿金的请求，该院不予支持。三、李聚亭提供销售出库单、销售随货同行单、网上电子银行回单用于证明芜湖康奇制药有限公司尚欠其提成款9672元未给付，芜湖康奇制药有限公司对此不予认可。李聚亭所提交的哈尔滨银行网上银行电子回单能证明哈尔滨世纪宝隆医药有限公司自2017年11月25日至2018年3月20日期间分6次（即于2017年11月25日给付96720元，2017年12月1日给付96720元，2017年12月26日给付96720元，2018年1月13日给付50000元，2018年1月13日给付46720元，2018年3月20日给付96720元）给付芜湖康奇制药有限公司483600元。双方在《销售提成方案》中约定芜湖康奇制药有限公司按李聚亭销售业绩按其规定提成比例发放奖金，给予每笔货款销售订单的2%作为提成，发放时间为芜湖康奇制药有限公司每次收到已签订销售订单发生货款后3个工作日内汇到李聚亭指定账户，延期违约金按每日千分之五计算。芜湖康奇制药有限公司未举证证明其已将该笔提成款给付李聚亭，故其应给付李聚亭提成款9672元（483600元×2%）。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。李聚亭申请劳动仲裁时虽未就违约金的支付一并进行申请，但该项诉求与讼争的提成款具有不可分性，应当合并审理。双方约定违约金按日千分之五计算过高，该院酌定按月利率2%计算违约金，芜湖康奇制药有限公司应自2017年11月29日起以应给付提成款本金为基数按月利率2%给付李聚亭违约金至实际给付之日止。李聚亭未举证证明芜湖康奇制药有限公司单方调整或者终止《销售提成方案》，故对其要求芜湖康奇制药有限公司给付500000元违约金的诉求无事实与法律依据，该院不予支持。四、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。李聚亭在该院受理本案后增加诉讼请求，即要求确认原、芜湖康奇制药有限公司自2016年11月26日起存在劳动合同关系、芜湖康奇制药有限公司给付其未签订书面劳动合同双倍工资差额240000元（15000元/月×16个月）、未休年假工资3448元（15000元/月÷21.75×5×1.5），上述诉求属独立的劳动争议，且李聚亭已于2018年7月5日向芜湖市弋江区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，芜湖市弋江区劳动人事争议仲裁委员会于2018年9月3日作出仲裁裁决，如李聚亭对该仲裁裁决不服，应在法定期限内向人民法院提起诉讼。五、关于李聚亭要求芜湖康奇制药有限公司为其补缴自2016年12月1日起的社保费用。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。即对于用人单位没有为劳动者办理社会保险手续且社会保险经办机构不能办理补交手续导致劳动者无法享受社会保险待遇，由此产生的赔偿损失纠纷，属于人民法院受案范围。依法为劳动者办理社会保险手续并缴纳社会保险费是用人单位的法定义务。我国《社会保险费用征缴暂行条例》明确规定了征缴社会保险费用是社保管理部门的职责，且根据该条例的规定，用人单位必须为劳动者依法办理社会保险，用人单位如不按规定为劳动者交纳社会保险金，社保管理部门可依法强制征缴。因此，芜湖康奇制药有限公司要求李聚亭为其补缴社会保险费，不属于人民法院民事案件受案范围。该院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三款；第四十六条第一款；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，第九条；《最高人民法院关于适用关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，第六十九条第一、五款，第七十七条第三款之规定，判决：一、芜湖康奇制药有限公司于判决生效后十日内给付李聚亭工资6000元、经济补偿金4500元、提成款9672元及违约金（自2017年11月29日起以应给付提成款本金为基数按月利率2%计算至实际给付之日止）；二、驳回李聚亭其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由芜湖康奇制药有限公司负担。当事人在二审均未提交新证据。本院二审查明的事实同一审认定的事实。本院认为：一、李聚亭称其在芜湖康奇制药有限公司一直工作至2018年4月3日，其提交重庆舒德医药有限公司出具的《证明》能证明其于2018年3月份仍与重庆舒德医药有限公司就芜湖康奇制药有限公司公司药品销售事宜进行磋商。该《证明》属书面证言，证人未出庭接受质询，且李聚亭系重庆舒德医药有限公司股东之一，故对该份证据，本院不予采信。而李聚亭提交的其他证据包括其与康奇公司的法人方桂林的通话语音均不能证明其在芜湖康奇制药有限公司公司一直工作至2018年4月3日，或其在2018年1月30日至2018年4月3日期间确因工作需要在外出差并按芜湖康奇制药有限公司公司相关的管理规定办理了出差手续。故李聚亭主张其在芜湖康奇制药有限公司一直工作至2018年4月3日，并无有效证据予以证明，本院不予采信。二、李聚亭主张其保底工资为15000元/月，其中12000元是以现金方式领取，但其提交的证据均无法证明该事实，李聚亭未能提交有效证据证明芜湖康奇制药有限公司给予李聚亭无责任底薪15000元/月，故本院对李聚亭要求芜湖康奇制药有限公司按15000元/月标准支付其工资的主张不予支持。三、双方在《销售提成方案》中约定的销售提成延期违约金实际为逾期支付销售提成的借款利息。双方约定逾期付款利息按每日千分之五计算明显高于法律规定予以支持的借款利息，一审院依法酌定按月利率2%计算李聚亭的销售提成利息并无不当。四、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。李聚亭在一审法院受理本案后要求增加诉讼请求，即要求确认其与芜湖康奇制药有限公司自2016年11月26日起存在劳动合同关系、芜湖康奇制药有限公司给付其未签订书面劳动合同双倍工资差额240000元（15000元/月×16个月）、未休年假工资3448元（15000元/月÷21.75×5×1.5），上述诉求属独立的劳动争议，不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定的应当与本案合并审理的劳动争议。李聚亭对上述劳动争议仲裁裁决不服，应在法定期限内向人民法院另行诉讼。李聚亭主张上述劳动争议应当在本案中一并处理并无法律依据，一审法院对该部分争议未予处理并无不当。五、一审法院各项判决均符合法律规定，亦无程序违法之处。综上，一审判决并无不当。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李聚亭负担。本判决为终审判决。审判长  王桂珍审判员  鲍 迪审判员  叶 彪二〇一九年五月七日书记员  王文苑书记员  章晓敏附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。