河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀06民终1791号上诉人（原审被告、反诉原告）：雄县若翔房地产开发有限公司，住所地河北省雄县旅游路南侧马庄干渠东侧，统一社会信用代码9113063855333027XQ。法定代表人：邵海涛，该公司执行董事。委托诉讼代理人：贾雪东，河北名鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：煜环环境科技有限公司，住所地河北省石家庄高新区天山大街****楼611，统一社会信用代码91130100586915389J。法定代表人：赵保军，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张旭，该公司经理。委托诉讼代理人：李萌，河北方圆律师事务所律师。上诉人雄县若翔房地产开发有限公司（以下简称若翔公司）因与被上诉人煜环环境科技有限公司(以下简称煜环公司)承揽合同纠纷一案，不服河北省高碑店市人民法院（2018）冀0684民初1559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月26日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人若翔公司的委托诉讼代理人贾雪东，被上诉人煜环公司的委托诉讼代理人张旭、李萌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。若翔公司上诉请求：1.依法增加误期违约金数额（4860000元），请查明事实后依法改判;2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人应当支付上诉人误期违约金4896000元，一审法院支持了36000元，需增加4860000元。施工过程报告显示完工时间是2016年10月9日，按照合同第十一条约定，被上诉人应于2016年10月14日前完成竣工验收，2016年10月19日前交付上诉人环保合格文件。但距离被上诉人向法庭提交2017年8月18日出具的环保文件相隔272天，总误期违约金应为4896000元减去一审法院支持的36000，应增加4860000元。2.一审法院认定上诉人拖欠工程进度款在先，被上诉人未向上诉人交付环保合格文件属于履约抗辩，不构成违约，属于认定事实错误。被上诉人在处理污染土过程中未按修复技术方案施工，处理过的土壤中存在大量建筑垃圾，无法后期利用，修复效果评估报告中确定的土壤修复目标值，重金属“铬”的修复后土壤浸出值mg/L﹤0.05，但处理后修复的土壤“铬”的浸出值mg/L﹤0.15，修复效果不符合修复目标值，应返工。基于上述原因按照《合同法》第六十七条规定，不能认定上诉人拖欠工程款在先，未支付工程进度款不构成违约。更不能认定被上诉人未向上诉人交付环保文件属于履约抗辩，不构成违约。3.一审法院以检材无法确定为由，未对上诉人提出的司法鉴定对外委托鉴定，属于程序与事实错误。被上诉人处理过的污染土有部分存放于待检区，检材能够确定，应继续委托相关鉴定机构进行鉴定。煜环公司答辩称，1.根据双方合同约定对工程组织验收是发包方即上诉人的义务，被上诉人已经于2016年10月9日向监理单位提交了工程验收申请，是上诉人未按照合同约定及时组织工程的验收程序，直至2017年1月9日，涉案工程才通过了专家的评审，因此，上诉人以被上诉人未按照合同约定完成竣工验收为由要求被上诉人支付违约金的主张不能成立。2.在整个工程过程中，上诉人一直未按合同约定支付工程进度款，在2016年9月4日工程量达到10万立方米时，上诉人已拖欠工程进度款780万元，在工程竣工通过验收后，另有180万元的工程尾款至今未付，并且整个施工过程中，监理单位对工程量的确认是以修复的土壤达标为前提的，因此，鉴于上诉人逾期违约，未按进度支付工程款，被上诉人不向其交付工程合格文件，属于履行不安抗辩权，一审法院认定事实清楚。3.上诉人已经委托河北省环境科学研究院对工程进行验收，且已经验收合格。对验收结果保定市环境保护局也已经附函予以确认，案涉工程已经取得了工程合格文件，因此上诉人对工程质量申请重新鉴定没有任何理由和依据，纯属滥用诉讼权利，恶意拖延时间。所以一审法院未同意进行鉴定是正确的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人主张增加误期违约金的上诉请求不能成立，依法应予驳回。煜环公司向一审法院起诉请求：1.判令若翔公司向煜环公司支付工程款9051600元及逾期付款利息（按银行同期贷款利率计算至本息还清之日止）；2.本案诉讼费由若翔公司负担。若翔公司向一审法院反诉请求：1.判令煜环公司将污染土处理至符合修复技术方案提出的浸出标准，达到国家环保验收标准，交付环保合格文件；2.判令煜环公司支付误期违约金540万元；3.诉讼费用由煜环公司负担。一审法院认定事实：煜环公司、若翔公司于2016年7月4日签订雄县天德一品(原河北雄威化工股份有限公司）场地土壤环境修复工程总承包合同，主要约定：工程名称雄威化工原址污染场地土壤修复工程；工程内容包括污染土壤治理工程实施方案制定、污染土清挖、污染土场内运输、污染土处理至符合修复技术方案提出的浸出标准，达到国家环保验收标准并保证环保部门验收合格；承包范围完成场地90亩内的土壤污染修复工作，修复的土壤方量约为108526立方米；合同工期总日历天数45天，不包括政府规定的不可进行夜间或节假日施工因素等对工期的影响，若因甲方原因以及政府管理、政策调整等原因造成工期耽搁，则合同期限顺延；合同固定总价1800万元，含税总价一次性包死，不做任何调整无任何增加款项；合同签订5日内发包人预付工程款180万元，修复完成土方量4万立方米、6万立方米、8万立方米、10万立方米承包人向发包人出具该批次所有检测合格报告并经监理认可后5日内，发包人分别向承包人支付工程款360万元，修复土方量全部完成至工程竣工并经环保部门验收合格后5日内，10日内交付发包方相关部门环保合格文件，发包人支付工程款180万元；如因承包人原因导致未能在合同工期内或按合同约定延长的时间内完成本合同，承包人应向发包人赔偿误期违约金，逾期违约金从约定竣工日期起至实际竣工日期止，每日支付工程总价的千分之一，误期违约金最高限额为工程总价的百分之三十；发包人不按合同约定支付工程进度款，承包人应及时发出书面催款通知，发包人仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，协议应明确延期支付的时间和从工程计量结果确认后第15天起计算应付款的利息，利率按同期银行贷款利率计；若未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人有权暂停本工程或减缓施工进度，由此发生的全部增加费用均由发包人承担，工期相应顺延；承包人认为具备竣工验收条件时，应提交竣工报告给监理人，监理人在合同文件约定的相应时间内，组织发包人、承包人、相关政府部门对工程进行竣工预验收；预验收合格后，发包人应在合同约定相应时间内组织监理人、承包人、修复技术方案提供人及相关人员，按照政府和有关管理机构规定的程序进行竣工验收；竣工验收手续上应写明竣工验收合格的日期，该日期即为本工程实际竣工日期等内容。合同签订后，煜环公司即进场进行施工准备。若翔公司于2016年7月14日支付180万元预付款。煜环公司于2016年7月15日向监理单位提出准备工作已完成，提请批准开工。2016年7月16日监理单位河北正润环境科技有限公司审查同意煜环公司开工。煜环公司于2016年8月15日完成修复工程待检区成品土检测合格土壤42000立方米，8月20日完成工程量62000立方米，9月4日完成工程量103500立方米，分别报监理单位确认。2016年9月5日至10月6日煜环公司施工日志无施工内容记载。2016年9月13日煜环公司向若翔公司发出工程量确认单，要求若翔公司确认已完成总工程量的98%，且现有部分已完成工作中有未在合同范围内（建筑垃圾处置、待检区及合格土堆放区苫盖等）；处置建筑垃圾1.2万方，苫盖面积约1.5万平米，待检土堆放区堆放高度增加，铺设场外合格土堆放区，转运合格土。若翔公司方签署意见：我方只确认工程量，实际发生量确认无误，是否在合同范围内有待商榷，我方不予确认。2016年10月7日煜环公司继续施工至10月9日完工总结。2016年10月9日煜环公司完成了污染区域的污染土清挖、稳定化处置工作，工程总量114592立方，同时向监理单位河北正润环境科技有限公司提请验收。2017年1月若翔公司委托河北省环境科学研究院对案涉修复工程进行验收。2017年1月9日保定市环境保护局组织召开专家评审会，认定：1、《施工报告》、《监理报告》和《效果评估报告》编制规范，采用技术方法合理，内容完整，结论可信；按照专家意见进行修改完善后可以进行验收备案。2、该修复工程根据已经备案的《雄县天德一品(原河北雄威化工股份有限公司）污染场地修复技术方案》中的规定，完成了所有修复工程内容，采取了相应的污染防治措施，根据环境检测没有发生超标情况；经效果评估，该修复工程达到了要求的修复效果。3、建议进一步明确修复范围符合性和污染土壤土方量变化情况，明确基坑积水和基坑底板土壤的处置方式、处置效果和去向。补充错层清挖过程中涉及的非污染土和清挖底板的检测结果作为备案资料，按要求规范相关报告文本、完善相关图件和附件，完善后续修复后土壤的再利用和5.5米底板阻隔措施，强化监管。会后各编制单位分别按照专家评审意见进行修改完善，并经专家确认形成报批版。根据专家评审意见和修改后的专家确认意见，保定市环境保护局于2017年8月18日同意《施工总结报告》、《监理报告》和《效果评价报告》备案。若翔公司于2016年8月25日向煜环公司支付进度款360万元、10月18日付款300万元、12月13日付款260万元，之后未再付款。若翔公司拖欠煜环公司合同款700万元。关于合同外的施工内容，煜环公司主张在污染土壤治理工程实施方案之外，还施工了包括建筑垃圾筛分、破碎、淋洗14590立方，苫盖1.5万平方，围挡688平方，防尘网5.1万平方，碎石路面675平方。煜环公司主张共增加费用205.16万元，若翔公司不予认可。若翔公司认为建筑垃圾筛分、破碎、淋洗是总承包合同的附属义务，该费用包含在总承包价款中，不应当另行计费；煜环公司在投标及签订总承包合同的同时向若翔公司提供了组织施工设计，该组织施工设计第30、31、24页有明确的施工过程方案，煜环公司未按修复技术方案施工，直接用挖掘机进行搅拌而没有进行最关键的环节将污染土运至处理场，然后进行污染土筛分，将直径大于50mm的物料筛分出来，再将经过筛分的污染土壤使用混合设备与稳定化药剂混合，无法过筛的建筑垃圾由挖掘机装入负责进行倒运的车辆；若翔公司能够确定的未按修复技术方案施工的区域为B区，在三个施工区域中处理的污染土数量最多为51769.23立方米；煜环公司提供的组织施工设计第35、46页证明苫盖围挡、防尘网的费用是煜环公司的义务，不应另行计费。苫盖处理过的土壤以及提供防尘网，是因为煜环公司不按修复技术方案施工，直接用挖掘机搅拌产生巨大扬尘，为防止将处理过的土壤二次污染，才进行的苫盖以及加设防尘网，责任在煜环公司，费用也应由煜环公司负担。关于工期顺延和停工期限扣除，若翔公司主张工程施工误期356天，合同约定工期共计45天，而煜环公司提供环保合格文件时间是2016年8月27日，保定市环境保护局出具的环保文件为2017年8月18日；按合同第6条约定日违约金18000元，合计违约金6408000元，超出了工程总价的30%的规定，所以应按工程总价的30%计算为540万元。煜环公司主张实际开工时间是2016年7月17日，入场时间已经由监理和若翔公司单位认可，在此之前属于工程前期准备阶段，不应计入实际工期；自2016年9月4日完成工程量98%后，由于若翔公司未按约定支付进度款以及场内小白楼、变压器、高压线需等若翔公司拆除或办理停用手续后施工，因此处于持续停工状态。一审法院认为，煜环公司、若翔公司签订的雄县天德一品(原河北雄威化工股份有限公司）场地土壤环境修复工程总承包合同合法有效，污染场地修复技术方案是合同的必要组成部分。煜环公司已经完成合同约定义务，虽然部分施工与技术方案工序不符，但已经完成全部工程量并达到合同要求的修复效果。若翔公司拖欠煜环公司合同价款700万元，应予以支付。逾期付款应承担违约责任，若翔公司拖欠款项中的520万元应在2016年9月4日监理单位认可工程量达到10万立方5日后支付，若翔公司于2016年9月13日确认工程量后视为该款到达支付节点，自2016年9月14日起计算逾期付款利息；其余180万元应在2017年8月18日环保验收合格后支付，自2017年8月19日起计算逾期付款利息。煜环公司、若翔公司签订的总承包合同为固定总价，双方约定含税总价一次性包死，不做任何调整无任何增加款项；煜环公司主张合同外的施工内容，未提供洽商变更相关证据予以证明。若翔公司主张建筑垃圾筛分、破碎、淋洗是煜环公司改变施工工序导致，苫盖、围挡、防尘网、碎石路面包含在总承包价款中，一审法院予以采信。煜环公司主张合同外的费用205.16万元，证据不足，一审法院不予支持。合同约定工期共计45天，实际开工时间是2016年7月16日，竣工日期按合同约定计算应为8月30日。施工过程报告显示完工时间是2016年10月9日，比计划完工日期晚了40天。2016年9月5日至10月6日煜环公司施工日志无施工内容记载，煜环公司主张系因若翔公司未按约定支付进度款以及等待场内小白楼、变压器、高压线需等若翔公司拆除或办理停用手续，一审法院予以采信；该项工期顺延32天符合合同约定和实际履约情况。煜环公司主张因降雨、污水处置等导致施工暂停，有施工日志和会议纪要等证据佐证，一审法院予以采信；该项工期顺延确认为6天。扣除上述工期合理顺延期限后，因煜环公司自身原因造成工期延期2日，按合同约定日违约金18000元计算，施工误期违约金为36000元。若翔公司拖欠工程进度款在先，煜环公司未向若翔公司交付环保合格文件属于履约抗辩，不构成违约。若翔公司主张施工误期356天，没有证据支持，一审法院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第六十七条、第七十八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百二十条、第二百六十一条、第二百六十四条的规定，判决：“一、被告（反诉原告）雄县若翔房地产开发有限公司于本判决生效后10日内向原告（反诉被告）煜环环境科技有限公司支付工程款700万元，并支付逾期付款利息（以700万元为基数按中国人民银行同期贷款基准利率计算，其中520万元自2016年9月14日起、180万元自2017年8月19日起计算至付清之日止）；二、原告（反诉被告）煜环环境科技有限公司于本判决生效后10日内向被告（反诉原告）雄县若翔房地产开发有限公司交付环保合格文件，并支付误期违约金36000元；三、驳回原告（反诉被告）煜环环境科技有限公司其余的诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）雄县若翔房地产开发有限公司其余的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费75161元、财产保全费5000元，共计80161元；由被告（反诉原告）雄县若翔房地产开发有限公司承担75000元，由原告（反诉被告）煜环环境科技有限公司承担5161元。反诉案件受理费24800元，由被告（反诉原告）雄县若翔房地产开发有限公司承担24000元，由原告（反诉被告）煜环环境科技有限公司承担800元。”二审中，双方当事人未提交新证据。对当事人争议的事实，本院认定如下：对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，若翔公司2017年1月委托的河北省环境科学研究院出具的雄县天德一品(原河北雄威化工股份有限公司）污染场地修复效果评估报告显示“处置后污染土的检测结果符合《修复技术方案》的修复目标值。”2017年1月9日保定市环境保护局组织召开专家评审会，认定：1、《施工报告》、《监理报告》和《效果评估报告》编制规范，采用技术方法合理，内容完整，结论可信；按照专家意见进行修改完善后可以进行验收备案。2、该修复工程根据已经备案的《雄县天德一品(原河北雄威化工股份有限公司）污染场地修复技术方案》中的规定，完成了所有修复工程内容，采取了相应的污染防治措施，根据环境检测没有发生超标情况；经效果评估，该修复工程达到了要求的修复效果。3、建议进一步明确修复范围符合性和污染土壤土方量变化情况，明确基坑积水和基坑底板土壤的处置方式、处置效果和去向。补充错层清挖过程中涉及的非污染土和清挖底板的检测结果作为备案资料，按要求规范相关报告文本、完善相关图件和附件，完善后续修复后土壤的再利用和5.5米底板阻隔措施，强化监管。会后各编制单位分别按照专家评审意见进行修改完善，并经专家确认形成报批版。根据专家评审意见和修改后的专家确认意见，保定市环境保护局于2017年8月18日同意《施工总结报告》、《监理报告》和《效果评价报告》备案。故应认定煜环公司修复土到达到了修复要求。上海实朴检测技术服务有限公司出具“铬”＜0.15的检测报告系阶段性报告，在上海实朴出具的检测报告中虽均载明“铬”＜0.15,但该数据既不能证实“铬”的浸出值一定＞0.05,亦不能证实“铬”的浸出值一定＜0.05。煜环公司主张该检测报告中的表述系检测设备自身的检测范围，若翔公司在诉讼中亦未证实“铬”的浸出值一定＞0.05。故此，本院对若翔公司提出“铬”的浸出值不达标，煜环公司违约在先的主张不予支持。若翔公司未按期支付工程价款，一审法院认定煜环公司未向若翔公司交付环保合格文件属于履约抗辩并无不当，故对若翔公司要求增加误期违约金的主张本院不予支持。若翔公司向一审法院鉴定后，因无法确定检材未予鉴定并无不妥，程序并不违法。综上所述，若翔公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22840元，由上诉人雄县若翔房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 祁 峰审判员 乔永忠审判员 郑金梁二〇一九年五月二十八日法官助理董淑芳书记员崔瑱