成都市龙泉驿区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0112民初2134号 原告（反诉被告）：成都市春富物流有限公司，住所地四川省成都市青白江区华金大道一段**附**。 法定代表人：胡勇，总经理。 委托诉讼代理人：郑召行，四川林志律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周亚平，四川林志律师事务所律师。 被告（反诉原告）：谢枝昌，男，1965年3月19日出生，汉族，住福建省连江县。 委托诉讼代理人：张兆坤，四川天润华邦律师事务所律师。 原告（反诉被告）成都市春富物流有限公司（以下简称“春富公司”）与被告（反诉原告）谢枝昌合同纠纷本反诉案，本院于2019年3月21日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行审理。原告（反诉被告）春富公司的法定代表人胡勇及其委托诉讼代理人郑召行，被告（反诉原告）谢枝昌及其委托诉讼代理人张兆坤，到庭参加了诉讼。本案现已依法审理终结。 原告（反诉被告）春富公司向本院提出诉讼请求：1.谢枝昌依据《和解协议》赔偿春富公司违约金1269674元；2.由谢枝昌承担本案诉讼费用。事实和理由：春富公司与谢枝昌纠纷一案于2018年11月14日调解结案，后双方于2018年11月15日订立在调解书的约定外，另外签订了《和解协议》，协议约定春富公司向谢枝昌支付工程款应当以攀钢集团的实际结算为准，但是谢枝昌在未全部结算工程款的情况下，恶意在年前对春富公司进行强制执行，造成春富公司巨大经济损失，依据《和解协议》第11条：“双方应严格履行本协议，不得违约，否则违约方应当按照本协议第二条确定的项目总服务费（即6348370.11元）的20%向对方支付违约金。”现谢枝昌已经实际违约，春富公司多次通过执行局或法院与谢枝昌进行沟通，但谢枝昌均拒绝与春富公司依据该《和解协议》执行相应款项支付。谢枝昌的上述行为严重损害了春富公司的合法权益。 被告（反诉原告）谢枝昌辩称：1.和解协议的内容是对调解书进行补充，在调解书确定的履行期限内，春富公司未按调解书内容履行，谢枝昌有权向法院申请强制执行，且申请执行时已扣除攀钢公司支付了的80多万元，未违反和解协议的约定；2.春富公司未按和解协议约定向谢枝昌支付相关款项；3.春富公司应证明谢枝昌合法申请强制执行而产生的损失，包括信誉损失，春富公司应举证证明相应的价值，且攀钢集团向春富公司支付部分款项并未影响工人工资的问题，攀钢集团向执行局账户支付是由于法院要求攀钢集团支付；4.结算金额是由春富公司与攀钢集团之间的结算，而春富公司主张的结算超标已经由青白江法院调解达成协议，并不存在超付的问题；5.如法院认定构成违约，春富公司诉请给付违约金过高，请求依法予以调整。 被告（反诉原告）谢枝昌向本院提出诉讼请求：1.春富公司向谢枝昌支付违约金1269674.02元；2.本案的诉讼费用由春富公司承担。事实和理由：2018年11月14日谢枝昌与春富公司在成都市青白江区人民法院关于（2018）川0113民初2910号民事调解书，双方针对挂靠合同达成调解。当日，双方针对调解书的具体履行方式达成补充协议即《和解协议》，协议当中针对青白江区法院的调解书的具体履行方式进行进一步约定。补充协议当中确定如果春富公司收到攀钢的款项，应当在收到款项后3个工作日内向谢枝昌支付费用，春富公司在合同签订后1个工作日内向攀钢出具增值税发票。合同签订后，春富公司在2018年11月15日将发票交于谢枝昌，谢枝昌将发票送至攀钢集团工程技术有限公司，但春富公司在11月底将开具的发票进行作废，导致攀钢集团无法支付款项。2018年12月18日，春富公司收到了攀钢集团支付的484704元，但春富公司并未按照协议的约定将上述费用向谢枝昌支付。 原告（反诉被告）谢枝昌对春富公司的反诉辩称：1.依据和解协议第三条约定，谢枝昌至今并未缴纳任何税费，春富公司依据协议扣除税费并无不妥；2.春富公司按约出具增值税发票，但由于谢枝昌的原因，春富公司才将发票作废；3.和解协议签订后，春富公司将增值税发票开给谢枝昌并交与谢枝昌律师，由谢枝昌律师送至攀钢集团，在此过程中，一直由谢枝昌办理相关手续，后春富公司收到攀钢集团通知结算金额有误差，商兑汇票无法支付且已经到了月底，该款无法支付，涉及春富公司出具的发票需缴费因此予以作废，在攀钢公司第二个月能支付时再另行开具发票予以支付；4.如法院认定构成违约，谢枝昌诉请给付违约金过高，请求依法予以调整。 本院经审理认定的事实如下：2018年11月14日，成都市青白江区人民法院就春富公司与谢枝昌挂靠合同纠纷一案作出（2018）川0113民初2910号《民事调解书》，当事人达成协议：“一、春富公司于2019年1月1日前返还谢枝昌管理费300000元；二、春富公司于2018年12月31日前支付谢枝昌运输、铲装剩余劳务费用3672268.91元（已扣除应由谢枝昌承担的税款）；三、谢枝昌与春富公司其他无争议；四、谢枝昌自愿放弃其他诉讼请求；五、案件受理费39935元，减半收取19967.5元，由谢枝昌负担。” 2018年11月14日，谢枝昌（甲方）、春富公司（乙方）与胡勇（丙方）签订《和解协议》，该协议约定：鉴于甲乙双方之间存在挂靠合同纠纷，甲方与丙方之间存在民间借贷合同纠纷，丙方系乙方的股东兼法定代表人，现三方为解决上述纠纷达成本协议，作为（2018）川0113民初2910号挂靠经营纠纷案件与（2018）川0107民初11282号民间借贷纠纷案件的补充协议。协议第一条约定：乙方最迟应当在2019年2月28日前向甲方退还现金30万元。第二条约定：甲乙双方确认甲方在攀钢集团提供的运输服务费合计金额为4365855.78元，铲装服务费合计金额为1982514.33元，上述项目服务费合计为6348370.11元（具体总金额以攀钢集团实际计算为准）。协议第六条约定：如攀钢集团向乙方支付上述款项，乙方应当在收到攀钢集团上述款项后的3个工作日内向甲方支付剩余项目服务费（如乙方委托攀钢集团支付，须向攀钢集团出具委托向甲方付款的函件，并到攀钢集团办理委托付款的手续）。协议第十一条约定：双方应当严格履行本协议并不得违约，否则违约方应当按照本协议第二条确定的项目总服务费的20%向对方支付违约金。 2019年1月7日，成都市青白江区人民法院作出（2019）川0113执82号《执行通知书》，载明：“成都市春富物流有限公司：你与谢枝昌挂靠经营合同纠纷一案，成都市青白江区人民法院作出的裁判文书已发生法律效力。谢枝昌向本院申请强制执行。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十条、第二百五十三条之规定，责令你（单位）自本通知送达之日起10日内履行法律文书所确认的全部义务，并承担延迟履行期间的债务利息（或迟延履行金）及本案执行费，否则本院将依法强制执行。” 后春富公司向成都市青白江区人民法院提出执行异议，2019年1月25日，成都市青白江区人民法院作出（2019）川0113执异4号执行裁定，该裁定“本院认为部分”载明：“一、（2018）川0113民初2910号《民事调解书》于2018年11月14日发生法律效力，春富公司未按生效法律文书履行给付义务，谢枝昌向本院申请强制执行，本院立案受理，符合法律规定。谢枝昌与春富公司及胡勇在执行前达成的和解协议，具有民事合同的效力，但协议本身并不当然影响谢枝昌申请强制执行的权利。二、本院在执行（2018）川0113民初2910号民事调解书的过程中，冻结并提取春富公司的应收工程款及银行存款的执行行为，符合相关法律的规定。三、根据法律规定，春富公司申请暂缓执行属于执行请求，不属于执行异议审查范围，春富公司可向执行机构提出。综上所述，本院对被执行人春富公司的应收工程款及银行存款采取冻结措施，符合法律规定，春富公司的异议理由不能成立，本院不予支持。” 上述事实，除有当事人当庭陈述外，有《民事调解书》、《和解协议》、《执行通知书》、《执行裁定》等在案佐证，本院予以认定。 本院认为，结合本案庭审中诉辩，本案处理争议点集中于下述： 一、关于谢枝昌违约的问题 本院认为：1.当事人之间在（2018）川0113民初2910号《民事调解书》之外，另行达成《和解协议》，该“协议”的存在，不能对谢枝昌申请执行的权利产生法律上的障碍，在成都市青白江区人民法院作出（2019）川0113执异4号《执行裁定书》中已作阐述，本案中不再赘述；2.谢枝昌申请执行的权利基于诉讼法相关规定而享有，但并非意味着《和解协议》的达成对当事人完全无民事法律上的约束力，而谢枝昌申请执行（2018）川0113民初2910号《民事调解书》，事实上改变了《和解协议》上关于债权债务履行顺序等约定；3.当事人在合同中约定“违约方应当按照本协议第二条确定的项目总服务费的20%向对方支付违约金”，但违约金责任本质系民事赔偿责任，除法律另有规定之外，仍应遵守“填补”原则，除本案中当事人未提交有效证据证实损失发生的具体金额之外，本案在确定违约金金额时，需考虑到双方当事人均为商主体，采用在《民事调解书》之外另行达成“和解协议”的问题解决方式，当事人对可能申请执行的情况应有所预见。综上，对于春富公司诉请谢枝昌给付违约金，本院依法确定违约金给付金额为4万元。 二、关于春富公司的违约问题 本院认为：1.谢枝昌主张春富公司未按约开具发票构成违约，春富公司辩称因攀钢公司通知商业汇票无法支付，为避免缴费才予以作废。从当事人所提交的微信交流内容来看，春富公司就发票的开具等相关行为已作相关沟通；2.谢枝昌所提交的“业务回单”显示，“攀枝花钢城机电工程有限责任公司”于2018年12月18日向春富公司付款484704元，而按照《和解协议》的约定“如攀钢集团向乙方支付上述款项，乙方应当在收到攀钢集团上述款项后的3个工作日内向甲方支付剩余项目服务费”，春富公司未提交证据证明已按该项约定支付该笔款项，该行为已构成违约；3.春富公司抗辩违约过高，本院依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，兼顾合同履行情况、预期利益、损失证明情况等综合因素予以调整。综上，本院确认春富公司应付违约金2万元。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）谢枝昌向原告（反诉被告）成都市春富物流有限公司给付违约金4万元； 二、原告（反诉被告）成都市春富物流有限公司向被告（反诉原告）谢枝昌给付违约金2万元； 本判决第一项与第二项给付抵销后，被告（反诉原告）谢枝昌于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）成都市春富物流有限公司给付违约金2万元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案本诉受理费减半收取计8113.5元、反诉受理费减半收取计8113.5元，保全费5000元，以上共计21227元，由原告（反诉被告）成都市春富物流有限公司负担10000元，由被告（反诉原告）谢枝昌负担11227元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员  黄承军 二〇一九年五月二十八日 书记员  杨 帆