山东省莒南县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）鲁1327刑初160号 公诉机关山东省莒南县人民检察院。 被告人张某甲，女，1974年6月18日生于安徽省六安市裕安区，汉族，小学文化，城镇居民，现住安徽省淮南市潘集区。于2018年11月16日因涉嫌犯非法利用信息网络罪被莒南县公安局刑事拘留，同年12月21日经莒南县人民检察院以非法经营罪被批准逮捕。 被告人赵某甲，男，1981年4月12日出生于黑龙江省五常市，汉族，初中文化度，农民，住五常市。2008年因犯抢劫罪被北京市朝阳区人民法院判处有期徒刑两年。于2018年11月26日因涉嫌犯非法利用信息网络罪被莒南县公安局刑事拘留，同年12月21日经莒南县人民检察院以非法经营罪被批准逮捕。 辩护人刘景红，山东广春律师事务所律师。 被告人谢某甲，男，1989年6月5日出生于广东省广州市，汉族，初中文化，城镇居民，住广东省惠州市惠城区。2019年1月10日因涉嫌犯非法利用信息网络罪被莒南县公安局刑事拘留，同年2月2日经莒南县人民检察院以非法经营罪被批准逮捕。 辩护人庄会花，山东弘圣律师事务所律师。 辩护人李克强，山东隆山律师事务所律师。 山东省莒南县人民检察院以莒南检公刑诉[2019]135号起诉书指控被告人张某甲、赵某甲、谢某甲犯非法经营罪，于2019年3月25日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2019年4月19日公开开庭审理了本案。莒南县人民检察院指派检察员魏春莉、王玉平出庭支持公诉，被告人张某甲、被告人赵某甲及其辩护人刘景红、被告人谢某甲及其辩护人庄会花、李克强到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控：2017年6月份以来，被告人赵某甲在未办理烟草经营许可证的情况下，利用微信号×××、×××等在朋友圈发布出售香烟的广告，在其收到微信好友及代理“×××”（张某甲）、“×××”（谢某甲）等人购买香烟的品牌、价格等信息后，将该购买香烟的信息发给上家由上家负责发货，赵某甲赚取差价，利用网络多次非法经营卷烟，销售各类香烟619万余元。其中被告人谢某甲自2017年9月份以来在未办理烟草经营许可证的情况下，通过微信朋友圈发布出售香烟的广告，利用添加微信好友的方式联系包括我县居民在内的大量买家，确定好购买的品种、数量及价格后，再通过联系“铜锣国际”（赵某甲）、“此号接单”等上家进行发货，利用网络多次非法经营卷烟，销售各类香烟317259元。被告人张某甲自2017年底以来，在未办理任何烟草经营许可证的情况下，利用微信朋友圈发布出售香烟的广告，通过添加微信好友的方式联系包括莒南县居民在内的大量买家，确定好购买的品种、数量及价格后，再通过联系“铜锣国际”（赵某甲）、“老板阿六”等卖家进行发货，利用网络多次非法经营卷烟，销售各类香烟144856.38元。 公诉机关向法庭提供证据有：电子数据勘验报告、搜查笔录；案件移送函、扣押、发还清单、购买明细、涉案金额说明、户籍证明材料、抓获经过等书证；证人刘某的证言；被告人赵某甲、谢某甲、张某甲的供述等证据。认为被告人张某甲、赵某甲、谢某甲的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，涉嫌构成非法经营罪，应追究其刑事责任。 被告人张某甲对起诉书指控罪名没有异议，对指控数额提出辩解意见“指控数额过高”。 被告人赵某甲对起诉书指控的罪名及事实没有异议。 辩护人提出辩护意见：1、起诉书指控数额不仅是香烟款，还有其他杂货款。2、被告人赵某甲在他人诱惑下买卖香烟，只起到中介作用，应当认定为系从犯。3、被告人赵某甲具备酌情从轻情节。 被告人谢某甲对起诉书指控的罪名及事实没有异议。 辩护人提出以下辩护意见：被告人谢某甲主动如实供述司法机关尚未掌握的微信号尾号5273销售香烟的犯罪事实。被告人谢某甲在微信销售香烟过程中起辅助作用，应从轻、减轻处罚。被告人谢某甲系初犯、偶犯，并且认罪态度较好，有悔罪表现，要求从轻处罚。 经审理查明：2017年6月份以来，被告人赵某甲在未办理烟草经营许可证的情况下，利用微信号×××、×××等在朋友圈发布出售香烟的广告，在其收到微信好友及代理“×××”（张某甲）、“×××”（谢某甲）等人购买香烟的品牌、价格等信息后，将该购买香烟的信息发给上家由上家负责发货，赵某甲赚取差价，利用网络多次非法经营卷烟，销售各类香烟619万余元。其中被告人谢某甲自2017年9月份以来在未办理烟草经营许可证的情况下，通过微信朋友圈发布出售香烟的广告，利用添加微信好友的方式联系包括山东省莒南县居民在内的大量买家，确定好购买的品种、数量及价格后，再通过联系“铜锣国际”（赵某甲）、“此号接单”等上家进行发货，利用网络多次非法经营卷烟，销售各类香烟317259元。被告人张某甲自2017年底以来，在未办理任何烟草经营许可证的情况下，利用微信朋友圈发布出售香烟的广告，通过添加微信好友的方式联系包括莒南县居民在内的大量买家，确定好购买的品种、数量及价格后，再通过联系“铜锣国际”（赵某甲）、“老板阿六”等卖家进行发货，利用网络多次非法经营卷烟，销售各类香烟144856.38元。 认定上述事实的证据有： 1、证人证言 刘某的证言证实：我微信号是×××，昵称文启批发，我微信好友“查卷小助手-导航升级”（微信号×××）是广东那边的，我看到他朋友圈经常发香烟的广告，价格比较便宜，2018年11月份我从他那里花170元买过一条红南京、一条利群，留的地址是山东省临沂市莒南县黄海路实验四小红绿灯北50米路东家属院。我通过对方发给我的微信二维码付款。2019年1月9日我还联系买过烟，后来联系不上了。 2、电子勘验报告 电子数据勘验检查报告书证实： （1）2018年11月20莒南县公安局网安大队出具莒南（网）勘[2018]第058号电子数据取证工作报告，对张某甲使用的oppo手机一部进行电子证物检查，固定官方微信登陆的微信缓存8个，固定微信号×××(昵称：漂泊，绑定手机号码：181××××7779)的信息202500条，恢复26206条，在好友聊天记录中，发现大量涉及香烟买卖的信息，详细内容见报告及勘验数据。 （2）2018年11月28莒南县公安局网安大队出具莒南（网）勘[2018]第059号电子数据取证工作报告，对赵某甲使用的iphone手机四部、华为honor手机一部、letv手机一部进行电子证物检查，固定微信号多个，检材3的iphone手机中微信号码×××的好友聊天记录有大量涉及香烟买卖的信息，详细内容见报告及勘验数据。 3、书证 （1）莒南县烟草专卖局案件移送函、询问笔录各1份证实：2018年11月7日莒南县烟草专卖局移送案件情况。 （2）2018年11月6日，莒南县的张某某向莒南县烟草专卖局举报，称其在手机推送广告中看到微信昵称“漂泊”（微信号×××）卖走私烟，其微信转账购买两条芙蓉王，支付360元。 （3）搜查证、搜查笔录：证实莒南县公安局侦查人员在王学伟的见证下，持莒南公（网）搜查字[2018]0019号搜查证对张某甲租住房进行搜查，现场扣押各类香烟124条、手机三部。 莒南县公安局侦查人员在赵某的见证下，持莒南公（网）搜查字[2018]**搜查证对赵某甲住所进行搜查，现场扣押各类物品详见扣押清单。 莒南县公安局侦查人员在王学伟的见证下，持莒南公（网）搜查字[2019]0001号搜查证对谢某甲租住房进行搜查，现场扣押手机两部。 （3）扣押决定书、扣押、发还清单1宗证实：莒南县公安局民警于2018年11月16日在王学伟的见证下，持莒南公（网）扣字[2018]0027、0028号扣押决定书扣押张某甲持有的香烟124条、手机3部、香烟100条（荷花50条、利群50条）。 2018年11月26日，莒南县公安局民警扣押赵某甲手机5部（苹果牌）、银行卡23张、身份证1张、护照1本、平板电脑1台、手机2部（华为1部、乐视1部）、驾驶证1本、香烟93包、无限路由器4个、充电宝1个，见证人赵某。 2018年11月26日，莒南县公安局民警返还赵某甲银行信用卡9张。 （4）微信朋友圈截图1宗，微信号×××微信朋友圈截图，内容为各类售烟广告。 （5）张某甲销售价格表1份：载明各类烟价格情况，该表系张某甲找别人制作的价格表。 （6）购买明细1宗，根据张某甲微信聊天记录整理的张某甲下家购买统计表，总价150456.38元，其中有一笔2018年9月14日收入5600元，张某甲在批捕阶段辩解是其前夫给孩子结婚用的钱退回的，给刨除，剩余144856.38元。 根据赵某甲微信聊天记录整理的下家购买明细，微信号×××总金额32752元（是2018年8月16日至8月19日的记录，这部分在财付通电子版里面重复了，已经给刨除），微信号×××（潮南国际）2017年6月28日至12月10日总金额1372766.5元（因工作量大，分为两部分统计的，分别是1151792.5元和220974元）。 根据财付通整理的赵某甲收入：总收入4821585.94元。其中×××（潮南国际）的微信号自2017年12月24日至被抓期间销售收入3936474.85元，×××的微信号自2018年8月16日至10月23日期间收入885111.09元 以上赵某甲共计销售6194352.44元。 根据谢某甲微信聊天以及财付通整理交易记录： 1、2017年9月5日至12月10日，谢某甲微信×××与上家赵某甲×××交易记录共计54765元； 2、2017年12月24日至2018年11月20日，谢某甲微信×××与上家赵某甲×××交易记录共计110498元； 3、2018年8月16日至10月14日，谢某甲微信×××与上家赵某甲×××交易记录共计24295元； 4、2018年3月23日至12月19日，谢某甲微信×××与上家xinyj666交易记录共计7945元； 5、2017年11月1日至12月10日，谢某甲微信×××与上家赵某甲×××交易记录共计16473元； 6、2017年12月25日至2018年11月23日，谢某甲微信×××与上家赵某甲×××交易记录共计74124元； 7、2018年8月16日至10月21日，谢某甲微信×××与上家赵某甲×××交易记录共计18395元； 8、2018年5月3日至12月24日，谢某甲微信×××与上家xinyj666交易记录共计10764元。 以上谢某甲交易金额共计317259元，其中第1、5是微信聊天记录整理的，其余是财付通整理的。第4、8是与上家“此号接单”的交易记录，其余都是和赵某甲的交易记录。 （5）涉案金额说明，系莒南县公安局于2019年2月21日出具，证明张某甲的18万元是根据微信提取聊天记录统计，通过微信转账方式累计销售卷烟金额150456.38元，微信红包销售约20000元，查扣各类卷烟估算价值约10000元。谢某甲金额370000余元，其中手机聊天记录统计71238元，财付通交易记录246021元，共计317259元。获利是根据20%计算为60000余元。赵某甲约700万元，其中根据微信聊天记录统计1372766.5元，财付通交易记录560余万元（已经扣除赵某甲其他微信号的转账记录37785.44元），累计约700万元。 （6）卷外涉案金额统计电子版光盘： 该涉案数额统计，系莒南县公安局民警在腾讯公司统计的被告人手机中微信号在该作案时间段的收入。本着有利于被告人的原则，其中已经排除被告人多个微信号之间的转账收入，排除了顾客退款，排除所有有异常的收入。该部分和手机聊天记录不重复。 （7）赵某甲涉案金额情况说明及明细：证实赵某甲销售额6194352.44元。 4、被告人供述 （1）赵某甲供述：我没有卖烟的手续。最早的时候我通过微信卖杂货，2017年秋天我看见我微信朋友圈有人在卖烟，我就跟着他们开始在网上卖烟。 我卖烟的微信号都在我手机上，有ko0341（昵称：铜锣图片号。下单去接单号）、AKAC6699（昵称：铜锣过激【正品出口外烟】）、qq50×××61、×××、×××、ssoo508、zhongguonihao518、这些都是我卖烟的微信号，其中×××、×××、zhongguonihao518这三个号前段时间被封号了。2017年10月份至今我一直在用这些微信号，一直卖烟，不再卖杂货，以上这些微信号的资金交易往来都是我买卖烟的交易。 我平时卖烟的微信号主要用×××（昵称：朝南过激红标接单号）、×××（昵称：A过烟外烟进出口正品）、ko0341，卖烟用来接单收款的微信号就是×××（昵称：朝南过激红标接单号）、×××（昵称：A过烟外烟进出口正品）这两个微信号，其他基本不收款。这两个微信号的交易记录中，我就是偶尔的会通过上家给我发的微信二维码扫码付给上家一部分钱，通过信用卡支付，然后上家再通过微信把钱全部转账返给我。具体数额我记不清，一个月有两三万块钱。其他都是卖烟的资金往来了。卖烟款我就直接通过微信支付花掉了。 最开始的时候，通过做微商的同行，互相拉进微信群，我把上家和同行在微信朋友圈转发的烟的图片转到我朋友圈，有需要买烟的通过微信联系我，我跟对方谈好价格，买家通过微信把烟钱转给我，我把钱转给上家，把买烟的信息也转给上家，由上家代我发货，我转中间差价。2017年10月份以来这几个微信号上资金往来都是卖烟的。 我有多个上家，微信号“十月俄罗”（siyuelsdaigou）的，是卖俄罗斯烟的，好像就是黑龙江发货，他还有个微信名叫“俄罗十月”（furongwang76）、“中免嘻嘻”的卖的是中烟还有朝鲜烟；还有一个微信号“朝鲜梦梦”是卖朝鲜烟的，其他我记不清了，都在我手机上。 我下家有“漂泊”（×××），家是安徽省淮南市，从我这里买了一部分货；还有一个叫“导航升级内存卡”的（微信号×××）、导航升级砖家（×××）好像是一个人，也是我的下家。最近我怕出事，还有好多上家下家我都删除了。 我的微信号支出有的是转给我的其他微信号，有的是日常性消费，其余的都转给我的上家或者退给我的下家了。我卖烟获利比例应该在5%-10%之间。 （2）张某甲供述：我从2017年5月份开始利用微信贩卖香烟，我没有办理过烟草经营许可证或其他与烟草经营、运输等有关证件。我主要用的微信号×××来收付款，zm21792179等其他的微信号用来发广告。我通过微信群和朋友圈发布卖烟广告，通过微信收了买家的钱和收货地址，再按照上家给我的价格把钱和收货地址转给上家，上家负责发货，我挣差价；在我住处查获的124条香烟是我用来备货销售的，主要针对我们安徽的买家，如果有要的多的买家，我直接发给他。 还有我先从卖家那里买货，我再负责发给买家；还有通过微信红包和现金给我钱，直接到我住处提货的。后两种情况很少，我大部分都是通过第一种方式卖烟的。我电脑里的价格表是我让朋友给我做的，有买烟的问我价格的时候，我就发给他们看看。 付款给上家就用微信转账的方式，收款有微信红包的，有微信转账的。我的上家除了“铜锣国际”，还有“老板阿六”，我从这个人那里买的很少，刚加了他一个多月，也就卖了一万元的烟。我主动交代的100条烟是我从上家“老板阿六”那里佘的。我被抓的当天下午或者晚上就能到货。我主要上家微信号是“×××”（昵称：铜锣国际接单号），他还有一个微信号是“ko0341”（昵称：铜锣图片号。下单去接单号）。我在网上卖烟多，让朋友给做了一个文档，上面都是我卖烟的价格。我对公安出示的根据我手机微信号×××提取的出售各类烟的150456.38元记录没有异议。我还通过微信红包买了两万元左右的烟。 （3）谢某甲供述：我没有在烟草部门办理过相关经营许可证，从2017年开始在网上利用微信号×××（查卷小助手-导航升级）、×××（分享优惠券《导航升级》）卖烟。我把上家香烟图片广告转发到我微信朋友圈发布广告，后来都删除了。我先和客户谈好购买香烟的品种、数量、价格，他们把烟款和收货地址发给我，我把买家购烟信息和收货地址及扣除差价后的烟款转给上家，上家负责给我的买家发货，我赚取中间差价，利润20%左右。 我有两个上家，一个微信昵称是“此号接单”，微信号是“xinyj666”，我从2018年开始合作的；另一个上家微信号是“×××”，微信名“铜锣国际接单号”，他还有一个微信号“×××”，我从2017年开始和他合作的。我从这三个微信号里购买的都是香烟，没有其他物品。 通过上家微信号“×××”提取的微信聊天记录以及财付通交易记录，整理出我的微信×××交易记录1共计54765元，交易记录2共计110498元，交易记录3共计24295元，交易记录4共计7945元；微信×××交易记录1共计16473元，交易记录2共计74124元，交易记录3共计18395元，交易记录4共计10764元，八项共计317259元，我对这些财付通交易记录没有异议，我赚了大概50000元钱。 4、综合证据。 （1）户籍证明：证实被告人张某甲，女，1974年6月18日出生；被告人赵某甲，男，1981年4月12日出生；被告人谢某甲，男，1989年6月5日出生。被告人张某甲、赵某甲、谢某甲作案时已达到完全刑事责任年龄。 （2）案件侦破情况说明、查获经过：证实犯被告人张某甲于2018年11月16日在其出租房中北抓获，同日被刑事拘留，11月26日赵某甲在其家中被抓获，谢某甲于2019年1月10日在其出租房中被抓获。 （3）前科查询：证实张某甲、谢某甲无犯罪前科，赵某甲于2008年1月17日因抢劫被北京朝阳区警方刑事拘留，2008年7月15日经朝阳区法院判决有期徒刑2年后投送监狱服刑。 以上证据均已当庭进行质证，取证程序合法，客观真实，相互印证，形成完整证据链条，能够证明本案事实，本院予以确认。 本院认为，被告人赵某甲、谢某甲违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，情节特别严重；被告人张某甲违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，情节严重。被告人赵某甲、谢某甲、张某甲的行为破坏了社会主义市场经济秩序，构成非法经营罪。公诉机关指控的事实及罪名成立，本院予以支持。 被告人赵某甲、谢某甲、张某甲归案后，能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，可对三被告人从轻处罚。 根据被告人张某甲的犯罪事实、情节以及社会危害程度，对其适用缓刑不致再危害社会，可对被告人张某甲宣告缓刑。被告人张某甲应在本判决生效之日起十日内到居住地县级司法行政机关报道，接受社区矫正。在此期间，应当遵守法律、法规，服从司法行政机关的监督和管理，积极参加公益劳动，做一名有益于社会的公民。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下： 一、被告人赵某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三十万元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月7日起至2025年9月6日止，罚金已缴纳10万元，剩余部分于判决生效后十日内缴纳）。 被告人谢某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月7日起至2023年9月6日止，罚金于判决生效后十日内缴纳）。 被告人张某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币五万元（缓刑考验期限自本判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。 二、扣押被告人赵某甲手机六部（苹果手机四部、华为手机一部、乐视手机一部）、谢某甲手机四部（苹果三部、oppoR9、一部）、张某甲手机三部（vivo二部，其中白色一部，oppo一部），香烟100条，予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山东省临沂市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本五份。 审 判 长  孙 玲 人民陪审员  张为贵 人民陪审员  杜秀钦 二〇一九年五月二十七日 书 记 员  李 璐