河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终4276号 上诉人（原审原告）：齐联栋，男，1969年10月5日出生，汉族，住石家庄市裕华区。 上诉人（原审原告）：深泽县天脉建材贸易有限公司，住所地石家庄市深泽县府前西路**。 法定代表人：齐联栋，该公司总经理。 以上二上诉人委托诉讼代理人：蔡永静，北京市京大律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：河北金盟房地产开发有限公司，住，住所地张家口市桥**冠恒广场/div> 法定代表人：贾涛，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄太辉，河北扬正律师事务所律师。 原审被告：贾涛，男，1970年11月26日出生，汉族，住石家庄市裕华区。 委托诉讼代理人：黄太辉，河北扬正律师事务所律师。 上诉人齐联栋、深泽县天脉建材贸易有限公司（以下简称天脉公司）、河北金盟房地产开发有限公司（以下简称金盟公司）、原审被告贾涛追偿权纠纷一案，不服河北省石家庄高新技术产业开发区人民法院（2017）冀0191民初2107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人齐联栋及天脉公司委托诉讼代理人蔡永静、金盟公司法定代表人贾涛及委托诉讼代理人黄太辉、原审被告贾涛及委托诉讼代理人黄太辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 齐联栋、天脉公司上诉请求：一、改判一审判决第一项为二被上诉人支付上诉人追偿款406万元，改判一审判决第二项为二被上诉人支付上诉人担保费700万元，或依法将本案发回重审；二、本案全部诉讼费、保全费由二被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定：天脉公司作出的是抵押担保，在债务人不能清偿债务时，只能以抵押财产拍卖变卖所得用于清偿债务，不能直接代为还款，并且转款用途中的落款为“资金周转”；就否认该笔款项是上诉人替被上诉人偿还的借款，该认定适用法律、事实认定均错误。债权人找到担保人要求承担担保责任，当时齐联栋本人名下没有资金，其个人独资的天脉建材公司流动资金亦不充足，所以委托天脉公司代为支付（偿还了）200万元。被上诉人与债权人约定总还款额2780万元，至今被上诉人都没有提供证据证明其自身还款达到2780万元而不需要上诉人的该笔代偿款。一审法院称只能以抵押物拍卖变卖承担抵押担保责任，系法律适用及理解错误。二、一审法院认定上诉人没有完成反担保协议约定的部分义务，即要求债权人作出两年半不向债务人主张权利或还款日改为两年半的承诺，乾宇公司的股权全部收回。上诉人与乾宇公司在2016年4月11日签订的《反担保协议》没有约定要求债权人作出推迟两年半的承诺，只是约定担保费以债权人推迟主张债权的时间支付。贾涛与齐联栋在2016年4月9日签订的反担保协议中，第一条第一款约定了要求债权人作出推迟两年半承诺，但是在第一条第三款另约定了以推迟时间支付担保费，包括推迟一年支付500万元，推迟一年半支付700万元。按照两份协议的约定，上诉人完成了让债权人推迟索要债权的义务，应当按照推迟时间的约定支付700万元担保费。故一审法院认定的上诉人没有完成全部合同义务的事实认定是错误的，三、一审法院依据《国务院办公厅转发发展改革委等部门关于加强中小企业信用担保体系建设意见的通知》（以下简称《通知》）第七条判决被上诉人仅支付上诉人92.7万元担保费错误。该《通知》规定的是作为担保公司的专业担保机构，对应担保的性质是信用担保，而本案中提供担保的是自然人和一般经营性公司，因此适用主体错误；本案中天脉公司提供的是抵押担保，不是信用担保，担保性质不同，也不应适用该通知。上述《通知》是对担保企业提供信用担保提出的建议性意见，并非法律的一般规定更非是强制性规定，其效力远低于合同法及担保法等法律法规的规定。两份《反担保协议》均没有违反《合同法》第五十二条规定的情形，不属于无效协议，亦没有无效条款，担保费率亦是按照实际担保时间支付费用，按照上诉人实际担保的时间是一年零十个月，一审判决支付一年的担保费显然是计算错误。2010由中国银行业监督管理委员会等七部委联合出台了《融资性担保公司管理暂行办法》第二十六条规定确定了担保费率由担保公司与被担保人协商确定，法院在不能推翻当事人约定的情况下，而采用不具有强制执行效力的《通知》为裁判依据，明显是适用法律错误。 金盟公司答辩称，一、2017年2月24日，天脉公司以资金周转为由，给杨某转款200万元，上诉人认为该款是其委托天脉公司代我方偿还的借款，没有事实依据，我方不予认可。首先，该公司给杨某转款200万元与我方没有任何关联性，从转账凭证上看，该款是用于资金周转，用途很明确，把资金周转说成偿还借款，过于牵强。如果上诉人的还款加上被上诉人主张的追偿权406万元，那么上诉人的还款就超过了双方约定最终偿还数额最高到达2780万元，不合乎逻辑，这是对2017年5月12日偿还借款和解协议书的修改和补充，即使我方偿还数额没有达到2780万元，杨某也是认可的，等于放弃了部分权利。其次、2016年4月9日的反担保协议中，上诉人承诺2年半内债权人不主张权利，也就是说担保期限还没到，2017年2月24日，天脉公司以资金周转为由，给杨某转款200万元，不是我方偿还借款，因为担保时间才过10个月，没有到保证还款的时间。上诉状提到我方逃避债务而不接电话，我方不予认可，借钱是事实，我方为筹集资金，把股权质押，公司印章也交给了债权人。二、一审法院认定上诉人没有完全履行合同义务，只履行部分合同义务，我方认为这一认定是对上诉人齐联栋的偏袒，上诉人从根本上就没有履行任何合同约定的义务。反担保合同约定债权人杨某两年半内不向贾涛主张权利，但债权人杨某却不知道，也没有把这一内容写进担保合同，担保合同里就没有担保还款的时间，签订担保合同时，不让债务人参与，本质上是一场骗局。反担保合同是2016年4月9日签订的，法院调解书2016年10月31日就开始让我还钱，也就是半年的时间。一审法院参照国务院办公厅转发发展改革委等部门关于加强中小企业信用担保体系建设意见的通知，酌情支持齐联栋担保费92.7万元，答辩人不接受，也不认可。上诉人没有履行合同义务，按照《合同法》107条规定，没有履行合同义务，或者履行合同义务不符合约定的，还应当承担违约责任。 贾涛述称，同金盟公司意见。 金盟公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或将案件发回一审法院重审；二、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。一、一审法院程序违法，侵害了上诉人的合法权益。该案件一审法院诉讼过程中，只给贾涛送达了开庭传票、应诉通知书，没有送达起诉状副本、举证通知书、合议庭组成人员通知书等法律文书，剥夺了贾涛提出管辖权异议合法权益。二、一审判决没有对上诉人提交的经过庭审质证的关键证据进行评价和认定；如，2016年4月17日贾涛与齐联栋签订的《补充协议书》；2017年10月6日甲方杨某与乙方贾涛签订的《河北乾宇投资有限公司工作交接情况说明》杨某作为证人到庭作证，根本不知道被上诉人为上诉人担保两年半的时间，其证人证言有利于上诉人，证明被上诉人没有履行合同义务；上诉人提交的齐联栋给付杨某206万元的时间是2017年9月19日的汇款凭单。三、一审法院的判决违法采用证据，断章取义。甲方杨某与乙方河北金盟房地产开发有限公司、丙方贾涛。丁方张万军于2017年9月19日14时签订的“偿还借款和解补充协议书”，第一条，但一审法院只认定该条的“乙方、丙方已按照原协议向甲方履行了偿还部分借款，剩余部分本金、利息未还。”不认定该条的主要内容是“经三方同意乙方、丙方再履行给付甲方1200万元，即甲方与乙方、丙方（含贾玉明的欠款）的借款债务全部履行完毕。”错误。一审判决的206万元，是在“偿还借款和解补充协议书”后的一个多小时给付杨某的。四、被上诉人完全没有履行“反担保协议”义务，没有实现上诉人签订协议的目的。认定上诉人酌情支付被上诉人担保费92.7万元。上诉人最终偿还债权人杨某的借款、收回股权，是自被上诉人不履行反担保协议的义务和责任的情况下，通过高利贷的方式清偿的。反担保合同约定债权人杨某二年半内不向贾涛主张权利，但债权人杨某却不知道，也没有把这一内容写进担保合同。反担保合同是2016年4月9日签订的，法院调解书2016年10月31日就开始让还钱，也就是半年的时间，比照被上诉人宝恒的两年半时间相差甚远。齐联栋均未履行本协议的主要义务，是完全的违约行为，没有维护了上诉人的反担保协议权利，未达到上诉人签订反担保协议的目的。五、齐联栋、天脉公司与河北乾宇投资有限公司签订的“反担保协议”，对于上诉人不发生法律效力。河北乾宇投资有限公司在质押期间，违法利用质押股权行为而签订的合同，杨某没有权利使用公章，合同不是上诉人的真实意思表示，是违法签订的。六、杨某与齐联栋、天脉公司签订的“解除担保协议书”，对上诉人有合伙诉讼诈骗行为；该协议书与上诉人没有关联性。综上，上诉人与被上诉人不存在任何追偿权问题，被上诉人齐联栋均未履行反担保协议的约定义务。 齐联栋、天脉公司答辩称，一、两级法院对管辖权的认定事实及适用法律均是正确的，先进入实体审理，程序问题不再进行阐述，一审法院不存在程序违法，在送达诉讼材料时，同时向贾涛个人住所地及金盟公司送达，公司在法定期间已提出管辖权异议，而贾涛作为公司的法定代表人称没有收到相关诉讼材料，上诉理由不成立。二、针对上诉人提交的四份证据，一审法院并未隐瞒：第一份证据，2016年4月17日贾涛和齐联栋签订的补充协议书，约定未经贾涛同意不得再签订任何书面协议。在4月17日之后，齐联栋没有与杨某签订过其他协议，而签订解除担保协议，必然需要杨某同意，并且，4月17日贾涛与齐联栋没有与杨某签订过其他协议，并不能对抗债权人杨某要求齐联栋承担担保义务的权利；第二份证据，2017年10月6日杨某与贾涛签订的工作交接情况说明，与本案没有关联性。说明中所述债务，系没有新的债务，本案中的债务时之前就已经存在的；第三份证据，债权人杨某出庭作证称不知道担保人与债务人之间的约定。杨某当然不知道反担保的具有约定内容，因为该约定是保证人（齐联栋、天脉公司）与债务人（贾涛、乾宇公司）之间关于如何提供担保以及对担保费用等作出的相关约定，与债权人无关，保证人不可能将该约定告诉债权人，而保证人的义务是提供的担保物为债权人接受，同意延缓债务人偿还债务即可。在第一次和债权人接触中杨某就不同意延长两年多，因此，才会签订第二份担保合同，担保人亦是尽最大努力，让债权人推迟时间索要债务，并且在2017年9月19日才签订最终清偿协议。第四份证据，关于2017年9月19日答辩人承担担保责任偿还206万元的支付时间问题，是因为债权人杨某与贾涛协商，而贾涛只能偿还1200万的情况下，债权人杨某通知答辩人偿还206万并同意解除答辩人的担保责任，债权人亦出庭证实该笔转账是答辩人替贾涛偿还的债务，贾涛偿还1200万元后，达不到原来约定的2780万元。三、对于206万元的认定问题，贾涛一再称是他们签订了《偿还借款和解补充协议书》之后支付的，不应当认定是替贾涛和公司偿还的借款。在债务人尚有过千万债务的情况下，现在只要承担206万元即可解除责任，担保人当然会选择短时间内以垫资最少的方式解除担保。四、关于答辩人是否提供了担保义务问题，一审中答辩人提供的两份土地及房产抵押担保的他项权利证，该证显示债权人为杨某，债务金额为3000万元，同时提供了与杨某签订的抵押担保合同，担保合同表明，答辩人齐联栋以保证人身份提供连带责任保证，天脉公司以土地和房产为抵押物，共同为贾涛及乾宇公司担保。债权人杨某出庭作证，如果没有齐联栋的担保，案子就不会调解。因此，答辩人履行了担保合同约定的担保义务。五、贾涛与乾宇公司称齐联栋与乾宇公司签订的《反担保协议》无效，但是没有提供无效的证据证明，因此该上诉理由不成立。六、对于贾涛及乾宇公司称《解除担保协议》涉嫌诈骗，在其没有提供刑事立案决定的情况下，不应对此作出无效认定。 齐联栋、天脉公司向一审法院起诉请求：1、判令被告偿还原告因承担担保责任代被告支付的欠款406万元；2、判令被告支付原告担保费700万元；3、本案诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实：被告河北金盟房地产开发有限公司原名为河北乾宇投资有限公司，2017年10月31日营业执照登记住所地为石家庄高新区，法定代表人为周伟；2017年11月29日工商登记变更住所地为张家口市桥**，法定代表人变更为贾涛。 2014年1月2日，河北乾宇投资有限公司与债权人杨某签订《保证借款合同》一份，河北乾宇投资有限公司向杨某借款1200万元，借款期限为2014年1月24日至2015年7月24日，保证人为被告贾涛；2016年3月24日，因河北乾宇投资有限公司未按约定偿还借款，杨某向本院起诉河北乾宇投资有限公司及被告贾涛偿还借款，2016年6月16日，杨某与河北乾宇投资有限公司、贾涛在本院签署本院（2016）冀0191民初491号民事调解书，协议内容为“一、被告河北乾宇投资有限公司、贾涛共偿还原告杨某借款本息1500万元为清，分别于2016年10月31日前偿还50万元，于2016年12月31日前偿还50万元，于2017年5月31日前偿还150万元，于2017年8月31日前偿还250万元，于2017年10月31日前偿还250万元，于2017年12月31日前偿还750万元；二、如被告河北乾宇投资有限公司、贾涛未按第一项约定期限履行，自违约之日起，被告河北乾宇投资有限公司、贾涛一次性偿还原告杨某剩余本金及利息（先还本，后还息，利息自借款之日起按月息2%计算）；三、其他事项互不追究。诉讼费122632元减半收取61316元，由被告河北乾宇投资有限公司、贾涛负担。” 2014年3月10日，河北乾宇投资有限公司与债权人杨某签订《保证借款合同》一份，河北乾宇投资有限公司向杨某借款1200万元，借款期限为2014年3月10日至2015年7月24日，保证人为被告贾涛。2016年3月24日，因河北乾宇投资有限公司未按约定偿还借款，杨某向本院起诉河北乾宇投资有限公司及被告贾涛偿还借款，2016年6月16日，杨某与河北乾宇投资有限公司、贾涛在本院签署（2016）冀0191民初490号民事调解书，协议内容为“一、被告河北乾宇投资有限公司、贾涛共偿还原告杨某借款本息1500万元为清，分别于2016年10月31日前偿还50万元，于2016年12月31日前偿还50万元，于2017年5月31日前偿还150万元，于2017年8月31日前偿还250万元，于2017年10月31日前偿还250万元，于2017年12月31日前偿还750万元；二、如被告河北乾宇投资有限公司、贾涛未按第一项约定期限履行，自违约之日起，被告河北乾宇投资有限公司、贾涛一次性偿还原告杨某剩余本金及利息（先还本，后还息，利息自借款之日起按月息2%计算）；三、其他事项互不追究。诉讼费121827元减半收取60914元，由被告河北乾宇投资有限公司、贾涛负担。” 2016年4月9日，被告贾涛与原告齐联栋签订《反担保协议》一份，内容为“甲方：齐连栋，乙方：贾涛，鉴于：乙方欠债权人杨某（贰千肆佰万元本金）、贾玉明（约壹佰陆拾伍万，详见借据）（以下统称：债权人），在短期无力偿还，需甲方以其资产向债权人提供抵押，并通过对乾宇投资公司名下位于五一路的七亩土地开发以该项目收益还清乙方对债权人的欠款，解除甲方资产抵押。甲方在承担上述保证责任（以实际承担数目为准）后，取得代为求偿权，可向乙方追偿上述债务。现甲方为确保上述代位求偿权的实现，乙方向甲方提供反担保。达成反担保协议如下：一、甲方的责任和权利，1、甲方在3日内完成与债权人的对接和谈判。内容包括（1）甲方资产被债权人认可，并签订有效抵押合同。（2）要求债权人做出在两年半内不向乙方主张权利的承诺（或者将还款日期改为二年半后），以文字形式体现。2、甲方在完成上述事项后，与债权人达成还款协议，将河北乾宇投资公司质押给债权人的股权全部收回。3、乙方在上述七亩土地开发出售后所得收入的百分之五十作为开发运作费用，剩余百分之十五可按百分比支付债权人和甲方的担保费用。根据项目开发的进展速度，支付费用标准：需要甲方提供担保期限为一年时，乙方向甲方支付500万元担保费；需要甲方提供担保期限为一年半时，乙方向甲方支付700万元担保费；甲方提供担保期限二年以上时，乙方向甲方支付1000万元担保费。另注：如在2016年底前因未完成项目调规手续而导致甲方免除担保责任的，乙方则需向甲方支付200万元担保费。4、作为甲方为乙方提供担保的反担保措施，乙方同意将河北乾宇投资公司百分之百的股份暂转给甲方持有，甲方本人不参与河北乾宇投资公司的经营，但甲方委派一名会计和一名总经理对于项目开发运作进行监督，在甲方担保期限内，乙方不得解除甲方委派的上述人员职务，乙方支配乾宇投资公司超过10万以上资金时，需要经甲方同意，具体事项由公司章程约定。5、在乙方未支付完成甲方担保费用和未解除甲方为债权人提供的抵押前，乙方不得收回上述股份，但乙方有合理需求时，甲方应积极配合乙方进行相关工作，不得无故推托或阻挠。6、河北乾宇投资有限公司股权全部暂转为甲方持有，由贾涛担任公司法定代表人，贾世华为公司总经理。7、如乙方在本协议签订后二年内未还清债权人的债务且河北乾宇公司剩余资产不足清偿债务时或甲方直接被债权人要求承担担保责任（需承担的担保责任达1000万元以上的）后，甲方将成为河北乾宇投资公司的真正股东，开始行使股东权利，接手公司事务。河北乾宇投资公司资产价值不足以支付甲方为乙方代偿的债务时，甲方可以继续向乙方追偿，直至还清甲方的的代偿款为止。8、甲方在本协议生效后的两年半内（在乙方的债务期限到期前）不能具有将河北乾宇投资公司的股权对外提供担保或出售等影响公司股权行为，也不得在未经乙方同意的情况下行使股东权利。9、甲方在持有乾宇投资公司股权，营业执照，印章后，乙方因处理乾宇投资公司前期所欠债务需要用公司的相应手续、印章时，在不增加投资公司责任的情况下甲方应积极配合，不得无故推托阻挠。二、乙方的责任和权利：1、在上述七亩地开发完毕前乙方积极跑办七亩地项目的前期手续，在未得到甲方同意的情况下不得用河北乾宇投资公司的名义对外担保。2、乙方以河北乾宇投资公司的名义对外融资时，所融资金的百分之五十作为项目的开发运作资金，剩余的百分之五十资金按百分比支付债权人的债务及甲方的担保费用。3、乙方同意将乾宇投资公司百分之百的股份作为给甲方的反担保措施暂时给甲方持有，但甲方本人不参与乾宇投资公司的经营。在乙方未支付完甲方担保费用和未解除甲方为债权人提供的抵押前，乙方不收回上述股份。三、本合同未尽事宜由双方协商解决，协商不成的可向石家庄长安区人民法院诉讼。四、本协议经双方签字后生效，一式二份，双方各执一份。” 2016年4月11日，原告齐联栋、深泽县天脉建材贸易有限公司与河北乾宇投资有限公司签订《反担保协议》一份，内容为“甲方：齐联栋、深泽县天脉建材贸易有限公司，乙方：河北乾宇投资贸易有限公司，鉴于乙方欠债权人杨某本金及利息叁仟万元、贾玉明（约壹佰陆拾伍万，详见借据）、（以下统称：债权人），在短期无力偿还，需甲方以其资产向债权人提供抵押，并通过对乾宇投资公司名下位于五一路的七亩土地开发以该项目收益还清乙方对债权人的欠款，解除甲方资产抵押。甲方在承担上述保证责任（以实际承担数目为准）后，取得代为求偿权，可向乙方追偿上述债务。现甲方为确保上述代位求偿权的实现，乙方向甲方提供反担保。达成反担保协议如下：一、甲方的责任和权利，1、甲方在3日内完成与债权人的对接和谈判。内容包括（1）甲方资产被债权人认可，并签订有效抵押合同。（2）要求债权人做出延迟还款承诺，乙方以延迟还款时间支付担保费用。2、甲方在完成上述事项后，与债权人达成还款协议，将河北乾宇投资公司转让给债权人的股权全部收回。3、乙方在上述七亩土地开发出售后所得收入的百分之五十作为开发运作费用，剩余百分之十五可按百分比支付债权人和甲方的担保费用。根据项目开发的进展速度，支付费用标准：需要甲方提供担保期限为一年时，乙方向甲方支付500万元担保费；需要甲方提供担保期限为一年半时，乙方向甲方支付700万元担保费；甲方提供担保期限二年以上时，乙方向甲方支付1000万元担保费。另注：如在2016年底前因未完成项目调规手续而导致甲方免除担保责任的，乙方则需向甲方支付200万元担保费。上述担保费用的约定和甲方与贾涛在反担保协议中约定的担保费为同一笔担保费，只需支付一次即可。二、乙方的责任和权利：1、在上述七亩地开发完毕前乙方积极跑办七亩地项目的前期手续，在未得到甲方同意的情况下不得用河北乾宇投资公司的名义对外担保。2、乙方以河北乾宇投资公司的名义对外融资时，所融资金的百分之五十作为项目的开发运作资金，剩余的百分之五十资金按百分比支付债权人的债务及甲方的担保费用。3、乙方以其名下所有的资产向甲方承担连带保证责任，以担保甲方追偿权实现及担保费的实现。三、本合同未尽事宜由双方协商解决，协商不成的可向本协议签订地人民法院提起诉讼。四、本协议经双方签字盖章后生效，一式二份，双方各执一份。签约地点：石家庄高新区黄河大道141号，签约时间：2016年4月11日。” 2016年4月14日，债权人杨某与原告齐联栋、深泽县天脉建材贸易有限公司签订《担保合同》一份，内容为“签订地点：高新区天山大街1号副1号，债权人：杨某，住址：石家庄市新华区，身份证号：1323241****××××××××，担保人：深泽县天脉建材贸易有限公司（以下简称“乙方”）代码证号：59542988-4，住所：石家庄市深泽县府前西路**，担保人：齐联栋（以下称“丙方”）住）住址：新乐市份证号：1323291969××××××××，为确保2014年1月2日、2014年3月10日河北乾宇投资有限公司、贾涛与杨某签订的《保证借款合同》的履行，乙方、丙方自愿为上述《保证借款合同》的清偿义务提供担保，担保的范围为：借款本金贰仟肆佰万元整及部分利息陆佰万元整，共计叁仟万元整，并承担连带担保责任。甲、乙、丙三方协商一致，订立本《担保合同》。一、乙方自愿以其有权处分的房产所有权、土地使用权抵押给甲方，作为河北乾宇投资有限公司、贾涛清偿借款义务的担保，担保的房产及土地信息为：抵押担保的房产情况（1）编号：深泽县房权证深泽镇字第××号，房屋坐落：深泽县深泽镇西关天脉综合建材装饰商贸城1号，建筑面积7246.54平方米。（2）编号：深泽县房权证深泽镇字第××号，房屋坐落：深泽县深泽镇西关天脉综合建材装饰商贸城2号，建筑面积7557.81平方米。（3）编号：深泽县房权证深泽镇字第××号，房屋坐落：深泽县深泽镇西关天脉综合建材贸易有限公司3号，建筑面积7090.97平方米。上述抵押担保房产的土地情况：编号深国用（2014）第00007号，坐落府前西路南侧，使用权面积13334平方米。本合同签订后，乙方应在30日为甲方办理上述财产的抵押登记手续。二、丙方自愿对河北乾宇投资有限公司、贾涛的全部借款义务承担连带担保责任。三、本《担保合同》项下的借款债务，乙方、丙方已详尽了解，并自愿提供担保，承担相应的法律责任。其担保期限为自本合同生效之日起至全部借款及利息全部清偿之日止。四、本协议签订后一年半内，乙、丙两方陆续以其合作项目回款额的50%优先偿还借款本金。五、为了监督乙、丙两方项目合作的进展情况，甲、乙双方共同指定贾世华（身份证号1301051950××××××××），为河北乾宇投资有限公司总经理，并全权负责公司项目运营。六、甲方、乙方、丙方因履行本合同发生争议，三方协商解决，不能协商或协商不成的，向合同签订地人民法院提起诉讼解决。七、本合同一式三份，甲方、乙方、丙方各持一份，具有同样效力。八、本合同经甲、乙、丙签字（或盖章）后生效”。担保合同签订后，原告深泽县天脉建材贸易有限公司于2016年5月24日将其名下深泽县深泽镇西关天脉综合建材装饰商贸城2号、深泽县深泽镇西关天脉综合建材贸易有限公司3号房屋在深泽县不动产登记中心为债权人杨某办理了他项权登记，他项权种类为一般抵押，债权数额为3000万元。 2017年5月12日，债权人杨某与被告贾涛、河北乾宇投资有限公司签订“偿还借款和解协议书”一份，内容为“甲方：杨某，男，1979年11月17日，汉族，现住石家庄市新华区。身份证号：1323241979××××××××。乙方：河北乾宇投资有限公司，住，住所地石家庄市长安区时代方舟****定代表人何顺潮，该公司经理。丙方：贾涛，男，1970年11月26日出生，汉族，现住石家庄市裕华区。身份证号：1325231****××××××××。为了更好的履行石家庄高新技术产业开发区人民法院已经作出的（2016）冀0191民初490、491号两份民事调解书。经甲、乙、丙三方充分协商自愿达成如下和解协议：一、从签订本协议之日起两个月内（60天）乙方、丙方偿还甲方（2016）冀0191民初490、491号两份民事调解书确定的借款（调解书的借款本息数额三方另行确定）。待甲方收到乙方、丙方偿还借款的数额21800000元时，三方再行继续商定偿还借款的具体数额，但是，最高不超过27800000元。二、乙方、丙方在签订本协议后一周内偿还借款甲方2000000元、一个月内（30天）偿还甲方借款8000000元，剩余借款在第二个月（30天）内还清。在此协议期间甲方收到乙方帐户、丙方给付的款项，均确认是偿还借款。甲方指定的接收还款的银行帐号：62×××17，户名：杨某，开户行：招商银行石家庄裕华支行，及时出具接收现金收据。三、乙方、丙方在给付完甲方的全部借款后，甲方在十日内将剩余的股份到工商机关变更登记在丙方名下及马龙名下；并将乙方公章转交给丙方。四、从本协议生效之日起甲方允许丙方在甲方监督下使用乙方的公章。使用公章的权限范围必须是合理合法，并且丙方在使用公章时必须有丙方的自己亲笔签字及使用时间；丙方的签字位置可以在盖公章的材料页面的其他位置或者背面。五、甲方在收到乙方或丙方协议约定的全部借款后，此前河北乾宇投资有限公司的经营状况及账目、资金等全部交给丙方。同时，甲方在三日内指派其财务人员、公章管理人员办理好履行本协议期间的账目、公章等交接给丙方的手续，财务人员与丙方双方签订好交接清单。六、在履行本协议期间，甲方指派的财务人员应在每周三、周五将乙方公司的账户内的80%资金转入甲方第二条指定的银行账户内。甲方指派的财务人员履行转账偿还借款的累计总数额最终不超过本协议约定的偿还总数额。七、丙方在履行本协议时，是乙方的资金款项，必须进入乙方开设的账户或者甲方指派的财务人员收取，进入账户的款项租金数额的80%偿还甲方，20%留作乙方公司自用，但是必须保证第二条的时间、数额履行；丙方自行不得截留使用。八、本协议履行完毕，三方确认石家庄高新技术产业开发区人民法院已经作出了（2016）冀0191民初490、491号两份民事调解书履行完毕。三方就两份调解书履行没有任何纠葛。甲方在收到本协议约定的全部偿还借款后，甲方应在十日内解除对乙方、丙方的所有查封。九、甲、丙双方必须严格按照以上的协议内容履行。任何一方不得违反以上协议内容，人为的直接或者间接设置障碍，阻碍合同地履行；违约方应向对方承担违约金1000000元，该违约金数额是双方充分考虑的，任何一方不得以违约金过高要求降低。如果违约方给非违约方造成的实际损失超过1000000元的，以实际损失的130%承担违约责任。十、本协议三方签字或盖章后，即具有法律效力。未尽事宜双方可以友好协商解决，签订补充协议。合同签订地：石家庄高新区天山大街1号副1号。本协议一式四份，甲方、丙方各持两份。” 2017年9月19日，债权人杨某与被告河北金盟房地产开发有限公司、贾涛签订“偿还借款和解补充协议书”一份，内容为“甲方：杨某，男，1979年11月17日，汉族，现住石家庄市新华区。身份证1323241979××××××××。乙方：河北金盟房地产开发有限公司（原名称为：河北乾宇投资有限公司），住所地，住所地石家庄市长安区时代方舟****表人何顺潮，该公司经理。丙方：贾涛，男，1970年11月26日出生，汉族，现住石家庄市裕华区。身份证号：×××4410。委托代理人张万军，系贾涛的朋友。委托代理权限：全权代理贾涛签订本补充协议，其签订的效力完全等同贾涛签订的效力（附授权委托书）。丁方：张万军，1964年11月18日出生，汉族，现住张家口市高新区。为了更好地履行石家庄高新技术产业开发区人民法院已经作出的（2016）冀0191民初490、491号两份民事调解书，三方于2017年5月12日签订了偿还借款和解协议书（以下简称原协议），因客观原因双方在履行过程中没有完全按照协议内容履行完毕。根据实际情况三方达成如下补充协议：一、乙方、丙方已经按照原协议向甲方履行了偿还部分借款，剩余部分本金、利息未还。经三方同意乙方、丙方再履行给付甲方1200万元，即甲方与乙方、丙方（含对贾玉明的欠款）的借款债务全部履行给付完毕。贾涛及马龙对甲方口头承诺同时废止。二、履行条件：甲方在签订本协议之日起二日内（土地除外）对乙方、丙方采取的所有财产（如：土地、房屋、全部股权、车辆、银行存款、账户、债权）查封、扣押、质押、质押措施全部予以解除。经乙方、丙方确认解除后，乙方、丙方应在二日内共计给付甲方1200万元。三、按照原协议中的约定办理股权、财务账目、存款、公章的交接手续。质押的股权变更到周伟90%、马龙10%名下。1、甲方将河北乾宇投资有限公司（以下简称乾宇公司）公章已经由甲方交给有关机关进行了处理，不再交给丙方。2、新名称河北金盟房地产开发有限公司的公章，甲方不再交给丙方，在委托代理人张万军在场（石家庄的见证下，当场销毁。3、乾宇公司的财务账目交接，即是销售房屋情况“景东新筑内部销售统计表”、“五一佳苑内部销售统计表”已经交付丙方；甲方在确定该销售房屋清单上签字，该签字认可只有这两个表中的销售房屋，再无其他销售的房屋，也没有其他债务。四、丙方委托定丁方担保人履行给付本补充协议偿还甲方款项1200万元整（即从丁方的银行账户汇给甲方），丁方的履行给付视为乙方和丙方的给付，甲方予以认可。甲方杨某指定黄换利代为收取丁方给付本协议1200万元的还款，丁方给付了黄换利，甲方杨某认可为自己收到，视为乙方和丙方履行给付了本合同义务。指定收款信息如下：开户行：中国建设银行股份有限公司石家庄胜利支行户名：黄换利账号：62×××53。五、丁方对丙方履行本协议的义务承担担保责任，即甲方履行了合同的全部义务后，丁方保证丙方履行给付甲方1200万元。如乙方、丙方或者丙方委托丁方履行给付了1200万元后，丁方的担保责任消灭；如有其他纠葛与丁方无关。六、违约责任：甲方对乙方、丙方采取的所有财产查封、扣押、质押、抵押措施全部予以解除后。乙方、丙方未在二日内（银行限制除外）共计给付甲方1200万元的，乙方、丙方应再继续履行原协议基础上，应向甲方承担违约金责任500万元，丁方为此承担100万元的违约责任。甲方在签订本协议后二日内未按照本协议对乙方、丙方采取的所有财产解除查封、扣押、质押、抵押措施的（除解除张家口土地的查封，因解封在异地路途较远应在五个工作日内解除查封。张家口的土地由石家庄高新区人民法院出具解封手续交给张万军后，即可以将1200万元给付甲方杨某，但在未解封土地期间，甲方不得申请法院查封该土地或者撤回解除查封土地手续，否则应承担违约责任），甲方应向乙方、丙方承担违约金500万元。三方充分虑违约造成的损失，不得主张违约金过高。七、三方在履行本协议过程中，应诚实信用地履行，如遇到矛盾，可以协商解决，协商不成，可以到合同签订地人民诉讼解决。八、本协议三方签字后即具有法律效力，合同签订地石家庄市高新区天山大街1号副1号。本协议一式三份，甲、丙、丁三方各持一份”。2017年9月19日，张万军向合同约定的黄换利银行卡转款1200万元后，债权人杨某向张万军出具收到1200万元收据。2017年10月6日，杨某与被告贾涛就上述协议约定的河北乾宇投资有限公司工作交接完毕。 2017年9月18日，债权人杨某（甲方）与原告齐联栋、深泽县天脉建材贸易有限公司（乙方）达成《解除担保协议书》，内容为“甲方与乙方于2016年4月14日签订了《担保合同》，乙方为债务人贾涛、河北乾宇投资有限公司向甲方提供了连带责任保证。现甲方与债务人进行了协商，就剩余欠款偿还时间达成初步协议。现甲方就乙方的担保责任解除时间及条件，达成如下协议：一、甲方与债务人初步协商同意于2017年9月19日一次性偿还甲方1200万元，尚欠206万元由乙方负责偿还。（注：乙方于2017年2月24日已经偿还200万）。二、乙方在收到甲方通知，得知甲方与债务人签订还款协议后，将206万元及时支付给甲方，甲方收到206万元后，同意解除乙方的全部担保责任。三、如果甲方没有与债务人达成还款协议，乙方仍应承担原担保责任。四、本协议书一式三份，甲乙各执一份，均具有同等法律效力。债权人：杨某担保人深泽县天脉建材贸易有限公司、齐联栋签订时间2017年9月18日签订地点石家庄高新区海河道95号”。 另查明，2017年2月24日，原告深泽县天脉建材贸易有限公司委托深泽县天脉房地产开发有限公司向杨某招商银行银行卡账户转款200万元，转款用途为资金周转；2017年9月19日，原告齐联栋向杨某招商银行银行卡转款206万元。 以上事实，由原被告陈述、双方提供《担保合同》、《反担保合同》、他项权证书、《偿还借款和解协议书》、《偿还借款和解补充协议书》、《解除担保协议书》、证人杨某证言及相关转账凭证予以证实。 一审法院认为，担保法中的保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为；抵押是指债务人或者第三人不转移对抵押财产的占有，将财产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权将抵押财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。原告齐联栋与债权人杨某达成担保协议，自愿对本案被告债务人河北乾宇投资有限公司、贾涛的全部借款承担连带担保责任，原告齐联栋应当作为保证人对被告河北乾宇投资有限公司、贾涛向债权人杨某的借款本息承担连带保证责任；原告深泽县天脉建材贸易有限公司自愿以其有权处分的房屋所有权作为抵押物对本案被告河北乾宇投资有限公司、贾涛向债权人杨某借款本息提供抵押担保，债权人杨某对原告深泽县天脉建材贸易有限公司提供的抵押物享有优先受偿权。 保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。为债务人抵押担保的第三人，在抵押权人实现抵押权后，有权向债务人追偿。关于原告深泽县天脉建材贸易有限公司向被告河北金盟房地产开发有限公司、贾涛主张追偿款200万元，被告河北金盟房地产开发有限公司、贾涛认为原告深泽县天脉建材贸易有限公司于2017年2月4日委托深泽县天脉房地产开发有限公司向杨某招商银行银行卡账户转款200万元，转款用途为资金周转，该款项并非系代被告偿还债权人杨某借款，对原告该追偿请求不予认可，因原告深泽县天脉建材贸易有限公司在担保合同中系抵押人，在债务人不能履行债务时，应以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿，而不是直接履行代偿还款义务，且被告河北金盟房地产开发有限公司、贾涛不认可代替还款事实，还款凭证注明资金周转，综合以上证据，本院对原告深泽县天脉建材贸易有限公司代偿借款200万元不予认可，其要求被告河北金盟房地产开发有限公司、贾涛支付追偿款200万元不予支持。 关于原告齐联栋要求被告河北金盟房地产开发有限公司、贾涛支付代偿款206万元，被告河北金盟房地产开发有限公司、贾涛对原告齐联栋于2017年9月19日支付给债权人杨某的代偿款206万元均不予认可，因原告齐联栋在担保合同中系保证人，在债务人不能按约定清偿债务时，债权人可以要求保证人承担保证责任，被告贾涛、河北金盟房地产开发有限公司未按约定时间偿还借款本息，债权人杨某有权向保证人齐联栋主张保证责任，因债权人杨某与保证人原告齐联栋签订的《解除担保协议》签订于2017年9月18日，债权人杨某与债务人河北金盟房地产开发有限公司、贾涛的《偿还借款和解补充协议书》于2017年9月19日签订，并于2017年10月6日履行完毕，担保合同及《解除担保协议书》作为借款合同的从合同，在主借款合同履行完毕前，保证人齐联栋对债务人河北金盟房地产开发有限公司、贾涛的债务应当承担保证责任。债权人杨某与债务人河北金盟房地产开发有限公司、贾涛在还款协议中约定最多还款2780万元，如债务人河北金盟房地产开发有限公司、贾涛已经偿还借款数额超过2780万元，则保证人齐联栋追偿206万元没有法律及事实依据，但债权人杨某与债务人河北金盟房地产开发有限公司、贾涛在偿还借款协议中均未明确已经偿还数额，最终偿还借款数额是否达到2780万元债务人河北金盟房地产开发有限公司、贾涛未提供充分证据证实，故债权人杨某与原告齐联栋、深泽县天脉建材贸易有限公司于2017年9月18日签订的《解除担保协议书》不违反相关法律规定，原告齐联栋于2017年9月19日向债权人杨某代偿借款206万元有权向债务人河北金盟房地产开发有限公司、贾涛进行追偿。 原告齐联栋、深泽县天脉建材贸易有限公司要求被告河北金盟房地产开发有限公司、贾涛支付担保费700万元，提供证据为原被告签订的《反担保合同》两份，根据合同约定，原告齐联栋、深泽县天脉建材贸易有限公司应当与债权人杨某签订合法有效的抵押合同，要求债权人杨某做出在两年半内不向债务人主张权利的承诺，并与债权人达成还款协议，将河北乾宇投资有限公司质押给债权人杨某的股权全部收回，并以担保时间作为收取担保费的依据，在合同履行过程中，原告深泽县天脉建材贸易有限公司将其名下房屋为债权人杨某办理了抵押登记，履行了签订合法有效抵押合同义务，之后债权人杨某与债务人贾涛、河北乾宇投资有限公司签订了本院民事调解书，约定债务在一年半时间内分期履行，民事调解协议的达成与原告齐联栋、深泽县天脉建材贸易有限公司的担保行为存在必然的因果关系，但担保人的担保行为未达到《反担保协议》约定的“要求债权人做出在两年半内不向乙方主张权利的承诺（或者将还款日期改为二年半后）”要求，也未按照《反担保协议》约定将河北乾宇投资有限公司在债权人杨某处股权全部收回，应认定原告齐联栋、深泽县天脉建材贸易有限公司未完全履行与被告贾涛、河北乾宇投资有限公司签订的《反担保协议》约定义务，只是部分履行，其主张的担保费应酌情支付，参照《国务院办公厅转发发展改革委等部门关于加强中小企业信用担保体系建设意见的通知》（国办发【2006】90号）第七条“为促进担保机构的可持续发展，对主要从事中小企业贷款担保的担保机构，担保费率实行与其运营风险成本挂钩的办法，基准担保费率可按银行同期贷款利率的50%执行，具体担保费率可依项目风险程度在基准费率基础上上下浮动30-50%，也可经担保机构监管部门同意后由担保双方自主商定”的规定及中国人民银行同期贷款基准利率为4.75%标准，担保费率酌定为担保金额的3.09%（4.75%＊0.65）为宜，被告贾涛、河北金盟房地产开发有限公司应当给付原告齐联栋、深泽县天脉建材贸易有限公司担保费92.7万元（3000万元＊3.09%），对原告齐联栋、深泽县天脉建材贸易有限公司主张担保费700万元部分支持。 在管辖权异议处理过程中，被告河北金盟房地产开发有限公司的管辖权异议上诉被石家庄市中院驳回后，被告贾涛以未收到诉状为由再次提出管辖权异议，本院经核实，已经按照贾涛其他案件地址确认书向贾涛邮寄了诉状、应诉通知书等相关手续，但被退回，应视为贾涛已经收到相关手续，且被告贾涛作为被告河北金盟房地产开发有限公司法定代表人，对被告河北金盟房地产开发有限公司提起的管辖权异议及管辖权上诉应是明知的，其以个人身份再次提起管辖权异议明显超过异议期间，故本院对被告贾涛提起的管辖权异议不予处理。判决：一、被告贾涛、河北金盟房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告齐联栋追偿款206万元；二、被告贾涛、河北金盟房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告齐联栋、深泽县天脉建材贸易有限公司担保费92.7万元；三、驳回原告齐联栋、深泽县天脉建材贸易有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费88160元，由原告齐联栋、深泽县天脉建材贸易有限公司负担56160元，由被告贾涛、河北金盟房地产开发有限公司负担32000元。 本院二审期间，上诉人贾涛提交了其与齐联栋2017年3月11日的通话录音，证实二人从2017年2月到3月11日我们都有联系，期间齐联栋几次到张家口都是办理其他的事情不是找我，也从来没有提到200万元还款的事，齐联栋在法庭说三个月找不到我，代替我还款不是事实。齐联栋质证称，该录音是我与贾涛的对话，我从春节与贾涛联系之后再也没有联系过，有部分录音不完整，最后并不完整，只是其中一部分录音。对录音的证明目的不认可，从通话录音显示2017年春节前后，齐联栋找过贾涛，贾涛不理会。针对通话录音中的小樊（樊建更）与老贾（贾世华）是其录音中多次提到的当事人，这两人是案件的当事人，能够说明案件的真实情况，我们提交证人出庭申请书，申请两位证人出庭，我们要求看一下贾涛录音的原始载体及给我方一份光盘。贾涛出示一下手机通话录音的原始载体，给齐联栋一份光盘。齐联栋称，录音时间不对，时间是2017年4月15日与对方所说的3月11日有差别，录音不完整，最后不应该结束，应该还有内容，无法认定证据的真实性，但认为该录音是部分截取合成的。 本院认为，本案双方当事人的争议焦点为，一、齐联栋是否代金盟公司、贾涛向债权人杨某偿还借款？数额是多少？二、天脉公司、齐联栋是否依照合同约定履行了担保义务？担保费用的数额应当如何认定？三、一审程序是否有误？ 关于双方当事人争议的第一个焦点，齐联栋提交银行流水证实：在2017年2月24日，天脉公司委托深泽县天脉房地产开发有限公司向杨某招商银行银行卡账户转款200万元，转款用途为资金周转；2017年9月19日，齐联栋向杨某招商银行银行卡转款206万元。杨某在一审庭审时出庭作证，证实2017年2月份有急用未能联系上贾涛，于是要求担保人齐联栋支付了200万元；后因贾涛委托的张万军在算总账的时候，因张万军只能支付1200万元，差206万元，于是要求齐联栋将余下的206万元先给杨某。贾涛不认可齐联栋代其向杨某偿还了两笔借款，称虽然向杨某偿还借款未达到借款本金2780万元，属于杨某放弃权利，但不能提交相关证据证实。综合上述，本院认定齐联栋、天脉公司代贾涛、金盟公司向杨某偿还了上述两笔共计406万元借款，即金盟公司、贾涛应当向齐联栋偿还借款406万元。金盟公司不应向齐联栋偿还借款206万元的上诉请求不能成立，本院不予支持。 关于双方当事人争议的第二个焦点，双方对两份《反担保合同》的效力没有异议，齐联栋、天脉公司要求金盟公司、贾涛依据该合同约定向其支付担保费700万元，后双方及与案外人杨某达成了约定债务在一年半时间内分期履行的民事调解协议；因齐联栋与杨某之间约定了要求债权人杨某做出在两年半内不向债务人主张权利的内容，而实际使用借款时间为一年半，故齐联栋关于贾涛、金盟公司向其支付700万元担保费的请求不能成立，本院不予支持；但一审参照《国务院办公厅转发发展改革委等部门关于加强中小企业信用担保体系建设意见的通知》（国办发【2006】90号）第七条“为促进担保机构的可持续发展，对主要从事中小企业贷款担保的担保机构，担保费率实行与其运营风险成本挂钩的办法，基准担保费率可按银行同期贷款利率的50%执行，具体担保费率可依项目风险程度在基准费率基础上上下浮动30-50%，也可经担保机构监管部门同意后由担保双方自主商定”的规定及中国人民银行同期贷款基准利率为4.75%标准，酌定担保费率为担保金额的3.09%认定贾涛、金盟公司应当给付齐联栋、天脉公司担保费92.7万元并无不当，本院依法予以确认。因贾涛、金盟公司与案外人杨某之间的民事调解协议的达成与齐联栋、天脉公司的担保行为存在必然的因果关系，故贾涛关于不应支付担保费的请求不能成立，本院不予支持。 关于双方当事人争议的第三个焦点，在管辖权异议处理过程中，金盟公司的管辖权异议上诉被本院驳回后，贾涛系金盟公司的法定代表人，主张以未收到诉状为由再次提出管辖权异议，一审未予处理程序合法。故贾涛关于一审程序错误的主张不能成立，本院不予采信。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项、第一百七十五条的规定，判决如下： 一、维持河北省石家庄高新技术产业开发区人民法院（2017）冀0191民初2107号民事判决第二项“二、被告贾涛、河北金盟房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告齐联栋、深泽县天脉建材贸易有限公司担保费92.7万元”； 二、撤销河北省石家庄高新技术产业开发区人民法院（2017）冀0191民初2107号民事判决第三项“三、驳回原告齐联栋、深泽县天脉建材贸易有限公司其他诉讼请求”。 三、变更河北省石家庄高新技术产业开发区人民法院（2017）冀0191民初2107号民事判决第一项“一、被告贾涛、河北金盟房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告齐联栋追偿款206万元；”为，上诉人河北金盟房地产开发有限公司、原审被告贾涛于本判决生效后十日内给付上诉人齐联栋、深泽县天脉建材贸易有限公司担保费406万元。 四、驳回上诉人齐联栋、深泽县天脉建材贸易有限公司其他上诉请求。 五、驳回上诉人河北金盟房地产开发有限公司上诉请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费88160元、二审案件受理费176320元共计264480元，由上诉人齐联栋、深泽县天脉建材贸易有限公司负担96928元，由上诉人河北金盟房地产开发有限公司、原审被告贾涛负担79392元，由上诉人河北金盟房地产开发有限公司负担88480元。 本判决为终审判决。 审判长 陈 路 审判员 刘瑞英 审判员 任 磊 二〇一九年五月三十日 书记员 曹 旭