安徽省芜湖市弋江区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖0203民初3243号 原告：安徽金路建设集团有限公司，住所地安徽省宿州市罄府路云集**楼416，统一社会信用代码913413007918554342（1-12）。 法定代表人：刘伟，总经理。 委托诉讼代理人：赵庆文，安徽大泽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：程海啸，安徽大泽律师事务所律师。 被告：袁修忠，男，1973年11月8日出生，汉族，住安徽省肥东县。 委托诉讼代理人：王明，安徽黄发蒙律师事务所律师。 原告安徽金路建设集团有限公司（原为安徽省宿州市金路建设有限公司，以下简称金路公司）诉被告袁修忠建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月5日立案受理后，依法适用普通程序于2019年3月12日公开开庭进行了审理，原告金路公司委托诉讼代理人赵庆文、程海啸、被告袁修忠委托诉讼代理人王明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：判令被告偿还原告损失203.7884万元及利息（利息自2014年10月9日以203.7884万元为基数按月利率2%计算至被告实际付清之日止）。事实和理由：2013年被告袁修忠通过朱海波找到原告，要求以原告的名义与中国水电十三局芜湖建设有限公司签订由其正在施工的青弋江分洪道工程石跪圩交通桥工程施工合同。2013年11月26日，朱海波以原告的名义委托被告袁修忠与中国水电十三局芜湖建设有限公司签订了《建设工程施工合同》。合同签订之后，朱海波以原告名义将工程承包给了被告袁修忠，并与被告袁修忠签订了《内部承包施工合同》、工程项目管理承诺书、施工质量承诺书、施工安全承诺书、承诺奖罚条款，约定“袁修忠自负盈亏……袁修忠对承建的工程所有债权、债务及民事纠纷……由袁修忠承担一切责任……给金路公司造成的经济损失、名誉损失由袁修忠赔偿。在施工过程汇总，不得单独与业主签订任何与价款相关文件，本人不得以金路公司名义对外采购或赊账购物”。被告袁修忠同时承诺“在中国水电十三局芜湖市交通石跪项目所欠款由我袁修忠本人负责偿还，与安徽金路建设集团有限公司无关。”2013年9月，被告袁修忠以个人名义与李之兵签订了工程材料《钢材代供合同》，约定用于青弋江分洪道工程石跪圩交通桥工程。2014年10月9日，被告袁修忠向李之兵出具结算单。后因被告袁修忠未向李之兵偿还欠款，李之兵向法院起诉原告，法院判决原告承担清偿责任。因被告袁修忠的过错导致原告被人民法院判决承担清偿责任，故成讼。 被告袁修忠辩称：1、我方认为本案属于建设工程施工合同，不能按追偿权纠纷的思路起诉审理；2、我方认为本案涉及的四个案件应当合并审理；3、我方认为原被告双方的合同无效，根据合同法第五十八条规定，应当按照原被告双方各自过错承担相应责任，因此必须先确定合同双方各自损失；4、被告借用原告资质承建工程，根据原告的授权委托处理相关工程事宜，在工程尚未决算情况下，原告终止委托，导致被告无法与工程甲方进行决算，在工程款项尚未结清情况下本案不宜进行处理。综上，请求法院依法驳回原告对我方诉请。 经审理查明：2013年11月26日，中国水电十三局芜湖建设有限公司与金路公司签订《建设工程承包合同》一份。约定由金路公司承建安徽省青弋江分洪道工程石硊圩交通桥工程。 2013年12月30日，金路公司（甲方）与袁修忠（乙方）签订《内部承包施工合同》一份，约定：甲方将其中标的工程项目由乙方负责承包施工；工程名称：安徽省青弋江分洪道工程石跪圩交通桥工程；工程价款866.0956万元；甲方按工程总造价2%向乙方收取工程管理费用，从工程进度款中一次性扣除；乙方自负盈亏，承担税收。同日，袁修忠就上述工程向金路公司出具了《工程项目管理承诺书》，承诺该建设工程项目的盈亏、税费、债权债务及其民事法律责任和经济责任均由袁修忠负责，若造成金路公司承担责任，金路公司有权向袁修忠追偿；在施工过程中，袁修忠不得单独与业主签订任何与价款相关文件，不得以金路公司名义对外采购材料或赊账购物，不得以任何形式挪用或变卖工程用材，否则，金路公司有权按发生额的双倍向袁修忠追究责任；由于袁修忠的原因，造成法院冻结金路公司的账户，袁修忠一次性支付给金路公司名誉损失费为工程造价的20%（底限≧20万）并承担被冻结金额资金利息（按月息5%计算）。 自2013年9月起，袁修忠向李之兵购买钢材，2014年10月9日双方签订了《结算及约定》一份，载明：自2013年9月至2014年10月期间李之兵为石硊圩交通桥工程供应各规格钢材共计839.131吨，经双方对帐核算钢材款及运费总额为3114748.78元，到结算日止已付1134748.78元，下欠1980000元，下欠款需在2014年12月30日前付清，如到期未支付，袁修忠自愿从结算日起按所欠款总额月2%利息计算+所欠款总额支付给李之兵。袁修忠与李之兵于《结算及约定》签订后补签了《钢材代供合同》一份，合同签订日期注明为2013年9月。 2015年1月22日，袁修忠向金路公司出具《承诺书》一份，载明：“我，袁修忠，身份证号3401231973××××××××，在此承诺，在中国水电十三局芜湖市交通石跪项目所有欠款由我袁修忠本人负责偿还，与金路公司无关。袁修忠2015.1.22”。 袁修忠与李之兵结算后因无力支付租赁费，李之兵于2015年10月10日以金路公司被告、袁修忠为第三人向本院提起诉讼，要求判令金路公司支付拖欠的钢材费用198万元及以198万元为基数自2014年10月9日起按月利率2%计算至实际给付之日止的逾期利息。2017年5月8日，本院作出（2017）皖0203民初140号民事判决书，判决金路公司于判决生效之日起十日内支付李之兵钢材款及运费1980000元及以1980000元为基数自2014年10月9日起按月利率2%计算至实际给付之日止的逾期利息。该案案件受理费26442元、财产保全费5000元，合计31442元，由金路公司承担。 金路公司对该判决不服，向芜湖市中级人民法院提起上诉。芜湖市中级人民法院于2017年9月22日作出（2017）皖02民终字1626号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判，二审案件受理费26442元，由金路公司承担。金路公司于2017年12月21日收到该判决书。 因金路公司未支付款项，李之兵于2018年2月6日向本院申请强制执行。后本院分别于2018年2月7日、2018年2月11日、2018年4月28日三次扣划后，支付申请人李之兵共计3620326元（含本金1980000元、一审诉讼费、保全费31442元及利息），执行费38486元由被执行人金路公司承担。 金路公司在履行上述债务后，于2018年3月5日以追偿权纠纷为由将朱海波、袁修忠诉至安徽省宿州市埇桥区人民法院[（2018）皖1302民初2024号]，在该案审理过程中，袁修忠对管辖权提出异议，认为应当由被告所在地管辖即安徽省肥东县人民法院管辖。2018年4月23日，安徽省宿州市埇桥区人民法院作出（2018）皖1302民初2024号民事裁定，裁定驳回袁修忠对管辖权提出的异议。袁修忠对该裁定不服，上诉至安徽省宿州市中级人民法院。2018年7月30日，安徽省宿州市中级人民法院作出（2018）皖13民辖终77号民事裁定，认为该案应依据建设工程施工合同纠纷确定管辖法院，案涉工程所在地为芜湖市弋江区，故裁定该案由本院审理。2018年9月5日本院立案受理后，经审查认为该案并非建设工程施工合同纠纷，应为挂靠经营合同纠纷，安徽省宿州市埇桥区人民法院对该案具有管辖权，遂于2018年10月17日作出（2018）皖0203民初3243号民事裁定书，裁定本案中止诉讼。后本院逐级报请上级人民法院指定管辖。2018年12月19日，安徽省高级人民法院作出（2018）皖民辖76号民事裁定书，裁定该案由本院管辖。本院于2019年2月14日作出（2018）皖0203民初3243号之一民事裁定书，裁定该案恢复审理。案件审理过程中，金路公司主动撤回了对朱海波的起诉。 上述事实有原告提交的《内部承包施工合同》复印件一份、工程项目管理承诺书复印件一份、施工质量承诺书复印件一份、施工安全承诺书复印件一份、承诺奖罚条款复印件一份、《购销合同》复印件一份、承诺书复印件一份、（2017）皖02民终字1626号民事判决书复印件一份、（2018）皖0203执254号民事裁定书、协助扣划存款通知书、结算票据复印件各一份、《执行款项说明》一份及原被告当庭陈述等在卷证实。原告提交的其他证据，因与本案无关，本院不予采信。 本院认为：原被告之间签订的《内部承包施工合同》、《工程项目管理承诺书》等虽约定被告以内部承包的方式承建案涉工程，但由被告自负盈亏，独立承担民事责任，原告除了出借企业资质并收取管理费之外，对工程不进行任何投入及监督管理，双方之间形成的是挂靠经营合同关系。但被告作为个人，没有相应的施工资质，不能对外以自己的名义承包案涉工程。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院》第四条及《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，双方之间的挂靠经营行为违反了建筑法建筑行业特许经营的规定，属于违反法律强制性规定，故双方之间的挂靠经营合同应属无效。因被告与原告是挂靠与被挂靠的法律关系，在对外的承担责任主体上应由被挂靠者即本案原告先行承担民事责任，在对外承担责任的范围内，原告可以向被告追偿。 对于原告已付的费用，因原告于2017年12月21日即收到（2017）皖02民终字1626号民事判决书，其应于2017年12月31日前主动履行（2017）皖0203民初140号民事判决书确定的义务，即其至迟应于2017年12月31日支付李之兵钢材款及运费198万元及逾期付款利息1516680元（198万元×2%×38月+198万元×2%÷30天×9天），加上一审案件受理费26442元、一审案件保全费5000元，以上合计3528122元，对原告该部分诉请，本院予以支持。因二审上诉费26442元系原告自身对法律理解错误，该部分费用应由原告自行承担，本院不予支持。对原告其他诉请，系因原告未能主动履行生效判决确定的义务导致的损失，对该部分诉请，本院不予支持。对于逾期付款利息，应调整为以3528122元为基数自2018年4月29日起按年利率6%计算至实际付清之日止，超出部分，本院不予支持。 综上，根据《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告袁修忠于本判决生效之日起十日内赔偿原告安徽金路建设集团有限公司损失3528122元及逾期付款利息（以3528122元为基数自2018年4月29日起按年利率6%计算至实际付清之日止）； 二、驳回原告安徽金路建设集团有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费38428元，由原告安徽金路建设集团有限公司承担4135元，被告袁修忠承担34293元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。 审 判 长  肖 迹 人民陪审员  余红华 人民陪审员  汪德云 二〇一九年五月六日 书 记 员  周维丽 附适用法律条款： 《中华人民共和国民法通则》 第五条公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国建筑法》 第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。 禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 《最高人民法院》 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。