安徽省高级人民法院民 事 判 决 书(2018)皖民再47号抗诉机关：安徽省人民检察院。申诉人（一审原告暨反诉被告、二审被上诉人、再审申请人）：铜陵市环保产业建筑安装有限责任公司。住所地：安徽省铜陵市铜陵大桥经济开发区私营工业园内。法定代表人：张恩金，该公司董事长。委托诉讼代理人：史万全，安徽智全律师事务所律师。被申诉人（一审被告暨反诉原告、二审上诉人、被申请人）：铜陵市兆林工贸有限责任公司。住所地：安徽省铜陵市狮子山开发区纬一路北侧。法定代表人：卢小升，该公司总经理。委托诉讼代理人：龚秀凤，安徽景旺律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆珂，安徽景旺律师事务所律师。申诉人铜陵市环保产业建筑安装有限责任公司（以下简称环保建筑公司）因与被申诉人铜陵市兆林工贸有限责任公司（以下简称兆林工贸公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省铜陵市中级人民法院（2015）铜中民再字第00001号民事判决，向检察机关申诉。安徽省人民检察院以皖检民（行）监[2016]34000000245号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2017）皖民抗59号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安徽省人民检察院指派检察官张克德、检察官助理陈伟出庭履行职务。申诉人环保建筑公司的委托诉讼代理人史万全、被申诉人兆林工贸公司的委托诉讼代理人龚秀凤、陆珂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安徽省人民检察院抗诉称：（一）2011年5月27日监理工程师下达的停工整改通知，内容明显是土方回填施工过程中现场巡查发现问题而要求施工方停工整改，不是对整个土方回填工程完工项目验收，而是对整改后的土方回填复查。2011年5月28日环保建筑公司出具监理工程师通知回复单，回复已整改完毕、请给予复查。兆林工贸公司当日收到该回复单后不予理睬，没有提出复查意见，工程也于此时停工。且该土方回填工程于2011年7月初完工后，由监理公司工程师、施工单位现场负责人共同参加、委托铜陵市邦威建设工程质量检测有限公司作土工击实试验，该公司于2011年7月5日作出土工击实试验报告，试验技术质量数据均在合格范围。兆林工贸公司不认可该报告，对完工的土方回填工程不予验收，应负主要责任。本案不适用《基础土方回填施工方案》及GB50202-2002标准中的相关规定。原再审法院没有查明是在土方回填施工过程中发现质量不符的问题、还是整个土方回填工程施工完工结束后发现质量不符的问题，以环保建筑公司未按规范提供基础土方回填验收技术资料为由，认定环保建筑公司应承担举证不能的后果、停工责任在于环保建筑公司，缺乏证据证明。（二）本案鉴定是由法院委托安徽阳光工程咨询有限责任公司进行的，鉴定费用系在诉讼过程中发生的诉讼费用，该公司2012年7月10日出具了70000元费用发票，该费用应由当事人按责任相应分担，原审漏判，应予纠正。环保建筑公司再审请求：判决兆林工贸公司承担原判决少判的费用、损失717909.25元及相应利息；鉴定费应按法律规定予以分担。事实和理由为：（一）原再审法院认定停工责任系环保建筑公司违约，违背事实。具体同抗诉意见。（二）工程造价鉴定客观、真实、合法，应予认定。鉴定系一审法院委托并依法作出，鉴定报告所依据的资料均经过质证，兆林工贸公司在收到鉴定报告征求意见稿后未提出异议，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条的规定可以认定其证明力。兆林工贸公司委托的监理叶某出庭作证，已经确认了未签字文件的真实性及工程实际发生的事实，因此，鉴定报告中签证未签字部分造价224250.25元和临时设施费38900元、基础避雷4789.04元应予认定。环保建筑公司提交了人员工资发放表、钢管扣件龙门架的租赁合同、停工期间的租赁费等证据，停工损失115946.85元应予认定。环保建筑公司提供的钢材供应清单数量明确，项目负责人作为收货人签字表明已经收货，且价值229070.40元的未使用钢材还在现场，应予认定。因兆林工贸公司违约致使环保建筑公司无法继续施工而解除合同，依据法律规定可得利益损失应由违约方承担，兆林工贸公司应赔偿可得利益损失104958.71元。兆林工贸公司再审辩称：（一）原判决认定停工责任在于环保建筑公司，事实清楚、证据充分。无论是复查验收或整个基础土方工程验收，均应遵守施工方案及相关规范。环保建筑公司编制的施工方案规定：（1）回填的土料必须符合设计要求或施工规范的规定。（2）回填土必须按规定分层夯实，取样确定压实后的土的干密度应有94%以上的夯实系数。（3）填土压实之后，要对夯实质量进行检验。检验方法一般采用环刀法，按规范要求进行取样试验合格后，再进行下道工序的施工。同时，GB50202-2002标准对土方回填应执行的标准也有详尽的规定。依据上述规定，分层夯实、取样试验是土方回填过程中施工方应履行的义务，而不是等所有土方工程回填结束后再分层检验或取样试验。结合工程监理叶某的证言及2011年5月27日停工整改通知内容，环保建筑公司整改结束后，必须提供已按施工方案每回填三十公分夯实一次且取样试验、压实后土的干密度达到94%以上的验收资料，以证明其已按施工方案整改。而叶某证明其2011年6月初离开前，环保建筑公司未依方案取样和检验；环保建筑公司员工蔡某证明环保建筑公司已按施工方案取样和检验，但未提供给业主；一审之今也无任何人看到这些取样和检验资料；故环保建筑公司5月28日回复单中称已按监理要求整改无事实依据。（二）原判决关于工程造价鉴定报告的认定正确。兆林工贸公司对鉴定报告提出过数份书面异议；对基础避雷、签证未签字部分、临时设施费，环保建筑公司只提供了单方记录等证据且鉴定机构无法核实，故不应认定；仅凭三份供应清单也不能证明现场留有价值229070.40元钢材的事实；停工损失及可得利益损失系环保建筑公司造成，不应支持。综上，请求依法驳回环保建筑公司的再审请求。环保建筑公司一审诉讼请求：1、兆林工贸公司立即返还环保建筑公司缴纳的保证金30万元，并承担利息损失54000元（暂算至2011年8月9日，要求按照月利率3%标准计算至付清为止）；2、兆林工贸公司立即支付环保建筑公司施工工程款、费用、未使用钢材共计1335226.65元，并承担垫资利息17357.94元（暂算至2011年8月9日，要求按照月利率1.3%的标准计算至付清为止）；3、兆林工贸公司承担停工损失129160元；4、兆林工贸公司赔偿环保建筑公司可得利益损失40万元（具体以评估为准）；5、兆林工贸公司承担本案全部诉讼费用。兆林工贸公司一审反诉请求：1、确认环保建筑公司违约，兆林工贸公司有权依约没收履约保证金30万元；2、环保建筑公司给付延误工期违约金85000元（2011年6月1日至2011年11月20日止，每日500元）；3、诉讼费用由环保建筑公司承担。铜陵市狮子山区人民法院一审查明：2011年3月2日，环保建筑公司与兆林工贸公司签订《建设工程施工合同》，约定由环保建筑公司承建兆林工贸公司主厂房工程。合同对工程价款、开工日期、工期、承包范围、结算方式等均作了约定。同年3月26日，工程开工，至当年5月27日，环保建筑公司完成厂房基础部分施工。同日，兆林工贸公司所聘请的监理向环保建筑公司下达03号监理工程师通知单，内容为：“铜陵市环保产业有限公司，根据5月25日现场巡视，发现你单位在土方回填过程中未按照审报的方案进行施工，不符合规范要求。现要求施工方停工整改，限三日内整改完毕，整改完毕后以书面形式报于监理及业主方验收，验收合格方可进行下道工序施工。”5月28日，环保建筑公司出具监理工程师通知回复单，内容为：“接贵公司的监理通知后，我单位已停止向基坑内倒土。对已回填的土方按本工程回填土施工方案和规范要求，进行全面的平整、夯实，现已整改完毕，请予复查！”兆林工贸公司当日收到该回复单后，没有提出复查意见。工程也于此时停工，此后，双方就复工问题互函数次，但始终未能达成一致，工程一直未能复工。2011年9月5日，环保建筑公司书面通知兆林工贸公司解除合同，同年9月16日兆林工贸公司予以回复，认可合同解除。2012年1月5日，安徽阳光工程咨询有限公司受法院委托对已完工工程造价、停工损失及可得利益进行鉴定，并于2012年7月10日作出皖阳光价2012第[016]号工程造价鉴定报告，鉴定结论为：1536444.23元。2012年1月18日，兆林工贸公司退还环保建筑公司工程保证金30万元。铜陵市狮子山区人民法院一审认为：双方所签订的《建设工程施工合同》合法有效，双方均应自觉履行。本案的争议焦点之一即鉴定报告是否采信的问题，因庭审中兆林工贸公司对报告中除基础部分造价予以认可外，其余各项均不予认可。鉴定报告所依据的资料在鉴定前经过质证，鉴定结论未发现与案件中有高度证明力的其他证据相互冲突，兆林工贸公司又未举出新的鉴定资料，且在收到鉴定报告征求意见稿后未提出异议。故鉴定报告应予采信。本案的另一焦点即究竟谁是违约方的问题，合同通用条款规定：“工程师在收到报告后14天内应确认。”环保建筑公司在收到监理通知单次日书面报告兆林工贸公司，但兆林工贸公司在收到后14天内不予理睬。此后，双方虽就工程问题互有函件来往，但始终未能达成一致，故环保建筑公司不存在违约可能。叶某聘用期间的履职行为，双方当事人均应认可，故叶某证言应予采纳。监理工程师通知单的内容未涉及书面整改方案，故对兆林工贸公司要求环保建筑公司出示书面整改方案的主张不予采纳。本案中违约方应为兆林工贸公司。双方对合同解除认可一致，合同解除后，环保建筑公司要求兆林工贸公司偿付已完工工程款及其他损失的请求合法，应予支持；扣除鉴定报告中已计算利息，工程款利息应自2012年7月11日起至工程款结清之日止按银行同期贷款利率计算；因兆林工贸公司已退还保证金，故对环保建筑公司要求退还保证金的请求不予支持；因环保建筑公司未违约，兆林工贸公司反诉请求不能成立。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十三条、第九十六条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十五条、第二百八十三条、第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，作出（2011）狮民二初字第00258号民事判决，判决：一、铜陵市环保产业建筑安装有限责任公司与铜陵市兆林工贸有限责任公司签订的《建设工程施工合同》于2011年9月16日解除；二、铜陵市兆林工贸有限责任公司于判决生效后十日内向铜陵市环保产业建筑安装有限责任公司偿付工程欠款1536444.23元（含已完工工程造价、停工损失、可得利益）；三、铜陵市兆林工贸有限责任公司于判决生效后十日内支付铜陵市环保产业建筑安装有限责任公司已完工工程造价1315538.67元的利息（从2011年7月11日起至本判决确定的给付之日按银行同期贷款利率计付）；四、驳回铜陵市环保产业建筑安装有限责任公司其他诉讼请求；五、驳回铜陵市兆林工贸有限责任公司反诉请求。案件本诉受理费16964元，反诉受理费3537元，合计20501元，由铜陵市兆林工贸有限责任公司负担。兆林工贸公司上诉请求：驳回环保建筑公司的诉讼请求；改判支持兆林工贸公司的反诉请求；一、二审诉讼费用由环保建筑公司承担。铜陵市中级人民法院二审认为：（一）根据《最高人民法院关于民事诉讼证据规则的若干规定》第五条第二款规定，对合同是否履行发生争议，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对于不违反法律、行政法规的禁止性规定，符合强制性规范的有效合同，应严格按照合同确定当事人双方的权利、义务和责任，查明双方是否依约履行合同。2011年5月10日，环保建筑公司向监理单位南陵城建监理公司提交《基础土方回填施工方案审报表》，内容为：“我方已根据施工合同的有关规定完成了铜陵市兆林工贸有限责任公司厂房工程基础土方回填施工方案的编制，并经我单位上级技术负责人审查批准，请予以审查。”2011年5月18日，总监理工程师审核意见为：“同意。报业主刘总阅！”同日，业主方代表刘陵杰在该审报表中签署意见：“按施工规范分层夯实，另集水坑淤泥清至基坑外。”该方案规定施工执行标准为：GB50202-2002，第四条第（3）项规定：“填土压实之后，要对夯实质量进行检验。检验方法一般采用环刀法。按规范要求进行取样试验合格后，再进行下道工序的施工。”依据上述事实及GB50202-2002标准中相关规范，环保建筑公司作为承包方，在基础土方回填施工中负有按施工方案履行施工义务，向发包方提交完工验收技术资料的义务。环保建筑公司未能提供证据证明其已完成土方回填中分层夯实、取样试验等合同义务；并且，其申请的证人叶某及蔡某的证言亦表明，环保建筑公司未履行向发包方提交基础土方回填施工验收技术资料的义务，故工程停工的原因为环保建筑公司违反《基础土方回填施工方案》及GB50202-2002标准中相关规定，环保建筑公司应承担举证不能的法律后果。（二）鉴定意见作为一种证据形式，必须符合证据的客观性、合法性和关联性的要求。鉴定报告中的工程造价为1536444.23元，分为三个部分，一是已完工工程造价，二是停工损失，三是可得利益估算。关于已完工工程造价部分：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”故对已完工工程造价中双方当事人没有异议的厂房基础部分造价为723570.44元的事实，予以确认。因环保建筑公司未向鉴定人提供本案所涉基础避雷工程的隐蔽工程验收记录以及签证未签字部分、临时设施费的书面签证文件等原始资料，该情形导致鉴定人只能按照环保建筑公司提供的单方隐蔽工程记录、工程联系单来计算上述工程量，并且鉴定人明确表示“签证未签字的工程造价由原告方提交给贵院并由贵院转交本公司的相关资料，因受客观条件限制，我们无法核实，仅能根据资料所反映的数据计算”，故对已完工工程造价中基础避雷、签证未签字部分及临时设施费，因无兆林工贸公司的签章或其他书面签证文件，且兆林工贸公司不予认可，环保建筑公司也未能提供其他证据证明兆林工贸公司同意其施工且工程量实际发生的事实，故对基础避雷、签证未签字部分及临时设施费不予确认；关于已完工工程造价部分的工程款利息，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定：“利息从应付工程价款之日计付。”现双方合同已解除，故工程款利息应从2011年9月17日起计算。关于已完工工程造价中工伤保险费及合同鉴定费，因双方已约定合同价款采取固定价格，并明确约定：“在施工期间可能出现的政策、施工环境和市场变化影响工程造价的因素，以及承包人利润和应承担的风险费用，都已纳入总报价范围内，未计入总价的项目，发包人将不予支付”，故工伤保险费及合同鉴定费系环保建筑公司作为承包方应予承担的费用，环保建筑公司要求兆林工贸公司承担工伤保险费及合同鉴定费的诉请，不予支持；关于已完工工程造价中未用钢材转给建设方费用，鉴定机构鉴定方法为：“依据委托方提供的钢材供应清单数量扣除已完基础钢材数量及预算书（合同价）中的钢材单价（见附件4）”。附件4系三张铜陵市康建钢材经营部的供应清单，分别为2011年3月31日号码为0000120的供应清单，2011年4月1日号码为0000239的供应清单，2011年4月19日号码为0000227的供应清单，三张供应清单中收货人均为张忠来。上述三份供应清单并不能证明环保建筑公司实际购买的钢材数量，以及施工现场留有价值229070.40元钢材的事实，故对环保建筑公司的该项主张，不予支持。关于鉴定结论中第二部分停工损失及第三部分可得利益估算，因本案停工系环保建筑公司原因所造成，故对环保建筑公司诉求停工损失及可得利益的主张，不予支持。综上，兆林工贸公司与环保建筑公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思的表示，未违反法律法规的强制性规定，应合法有效，双方均应依约履行合同义务。因环保建筑公司未按照《基础土方回填施工方案》及GB50202-2002标准的相关规定进行土方回填，致双方造成停工纠纷。现双方合意解除合同，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款，故对环保建筑公司要求兆林工贸公司支付厂房基础部分工程价款及利息的诉请予以支持。对环保建筑公司其他诉请因无事实与法律依据，不予支持。对兆林工贸公司反诉请求即确认环保建筑公司违约，没收保证金30万元的请求，因双方已于2011年9月16日解除合同，且兆林工贸公司于2012年1月18日向环保建筑公司退还工程保证金30万元，已对自己的权利做出相应处分，故对兆林工贸公司要求没收30万元保证金的主张不予支持；对兆林工贸公司反诉请求环保建筑公司给付2011年6月1日至11月20日延误工期违约金的诉请，因兆林工贸公司作为发包人，在环保建筑公司未依约履行合同义务后，未能采取合理措施减少损失，且双方合同已解除，故对兆林工贸公司这一主张不予支持。原判认定事实和适用法律有误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款的规定，作出（2013）铜中民二终字第00003号民事判决，判决：一、维持安徽省铜陵市狮子山区人民法院（2011）狮民二初字第00258号民事判决第一项和第五项，即“铜陵市环保产业建筑安装有限责任公司与铜陵市兆林工贸有限责任公司签订的《建设工程施工合同》于2011年9月16日解除”、“驳回铜陵市兆林工贸有限责任公司反诉请求”；二、撤销安徽省铜陵市狮子山区人民法院（2011）狮民二初字第00258号民事判决第二项、第三项、第四项，即“铜陵市兆林工贸有限责任公司于判决生效后十日内向铜陵市环保产业建筑安装有限责任公司偿付工程欠款1536444.23元（含已完工工程造价、停工损失、可得利益）”、“铜陵市兆林工贸有限责任公司于判决生效后十日内支付铜陵市环保产业建筑安装有限责任公司已完工工程造价1315538.67元的利息（从2011年7月11日起至本判决确定的给付之日按银行同期贷款利率计付）”、“驳回铜陵市环保产业建筑安装有限责任公司其他诉讼请求”；三、铜陵市兆林工贸有限责任公司于本判决生效后十日内支付铜陵市环保产业建筑安装有限责任公司工程款人民币723570.44元和利息（自2011年9月17日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；四、驳回铜陵市环保产业建筑安装有限责任公司其他诉讼请求。一审案件本诉受理费16964元由铜陵市环保产业建筑安装有限责任公司负担8482元，铜陵市兆林工贸有限责任公司负担8482元，反诉受理费3537元，由铜陵市兆林工贸有限责任公司负担；二审案件受理费29615元，由铜陵市兆林工贸有限责任公司负担21133元，铜陵市环保产业建筑安装有限责任公司负担8482元。环保建筑公司申请再审，本院审查认为环保建筑公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形，于2014年5月13日裁定指令铜陵市中级人民法院再审本案。铜陵市中级人民法院再审查明：2011年2月26日，环保建筑公司与兆林工贸公司订立了《建设工程施工合同》，并于2011年3月2日通过了铜陵市工商行政管理局和铜陵市建筑工程管理局的审查，约定由环保建筑公司承建兆林工贸公司主厂房工程。该合同由本合同协议书、中标通知书、本合同专用条款、本合同通用条款、标准规范及有关技术文件等部分构成，对工程价款、开工日期、工期、承包范围、结算方式等均作了约定。其中第三部分“专用条款”的3.3项适用标准、规范规定：适用标准、规范的名称“现行建筑工程施工与验收规范”，即《建筑地基基础工程施工质量验收规范》（GB50202-2002）标准中相关规定。第13项工期延误中13.1项双方约定工期顺延的其他情况规定：执行通用条款。第17.1项规定：双方约定中间验收部位：基槽、基础、主体、竣工。第23项合同价款及调整中23.2项规定：本合同价款采用（1）方式确定。（1）采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：招标文件中规定的承包范围（消防工程除外），在施工期间可能出现的政策，施工环境和市场变化影响工程造价的因素，合同价款中包括承包人和利润应承担的风险费用，已纳入总报价范围内，未计入总价的项目，发包人将不予支付，并认为此项目费用已包括在工程报价的其它单价和总价中。第二部分“通用条款”的第12项暂停施工规定：工程师认为确有必要暂停施工时，应当以书面形式要求承包人暂停施工，并在提出要求后48小时内提出书面处理意见。承包人应当按工程师要求停止施工，并妥善保护已完工程。承包人实施工程师作出的处理意见后，可以书面形式提出复工要求，工程师应当在48小时内给予答复。工程师未能在规定时间内提出处理意见，或收到承包人复工要求后48小时内未予答复，承包人可自行复工。因发包人原因造成停工的，由发包人承担所发生的追加合同价款，赔偿承包人由此造成的损失，相应顺延工期；因承包人原因造成停工的，由承包人承担发生的费用，工期不予顺延。第13项工期延误中13.1项规定：因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。13.2项规定;承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。第16项检查和返工中16.1项规定：承包人应认真按照标准、规范和设计图纸要求以及工程师依据合同发出的指令施工，随时接受工程师的检查检验，为检查检验提供便利条件。16.2项规定：工程质量达不到约定标准的部分，工程师一经发现，应要求承包人拆除和重新施工，承包人应按工程师的要求拆除和重新施工，直到符合约定标准。因承包人原因达不到约定标准，由承包人承担拆除和重新施工的费用，工期不予顺延。16.3项规定：工程师的检查检验不应影响施工正常进行。如影响施工正常进行，检查检验不合格时，影响正常施工的费用由承包人承担。除此之外影响正常施工的追加合同价款由发包人承担，相应顺延工期。第17项隐蔽工程和中间验收中第17.1项规定：工程具备隐蔽条件或达到专用条款约定的中间验收部位，承包人进行自检，并在隐蔽或中间验收前48小时以书面形式通知工程师验收。通知包括隐蔽和中间验收的内容、验收时间和地点。承包人准备验收记录，验收合格，工程师在验收记录上签字后，承包人可进行隐蔽和继续施工。验收不合格，承包人在工程师限定的时间内修改后重新验收。第17.2项规定：工程师不能按时进行验收，应在验收前24小时以书面形式向承包人提出延期要求，延期不能超过48小时。工程师未能按以上时间提出延期要求，不进行验收，承包人可自行组织验收，工程师应承认验收记录。第17.3项规定：经工程师验收，工程质量符合标准、规范和设计图纸等要求，验收24小时后，工程师不在验收记录上签字，视为工程师已认可验收记录，承包人可进行隐蔽或继续施工。《建筑地基基础工程施工质量验收规范》（GB50202-2002）标准中有关土方回填的规定如下：6.3.1土方回填前应清除基底的垃圾、树根等杂物，抽除坑穴积水、淤泥，验收基底标高。如在耕植土或松土上填方，应在基底压实后再进行。6.3.2对填方土料应按设计要求验收后方可填入。6.3.3填方施工过程中应检查排水措施，每层填筑厚度、含水量控制、压实程度。填筑厚度及压实遍数应根据土质，压实系数及所用机具确定。如无试验依据，应符合表6.3.3的规定。6.3.4填方施工结束后，应检查标高、边坡坡度、压实程度等，检验标准应符合表6.3.4的规定。2011年3月26日，铜陵市兆林工贸有限责任公司厂房工程开工，至2011年5月10日环保建筑公司完成了《铜陵市兆林工贸有限责任公司厂房工程基础土方回填施工方案》的编制并于2011年5月18日通过审查批准。该方案第四项质量标准与检验规定：（1）回填土的土料，必须符合设计要求或施工规范的规定。(2)回填土必须按规定分层夯实，取样确定压实后的土的干密度应有94%以上的夯实系数。（3）填土压实之后，要对夯实质量进行检验。检验方法一般采用环刀法，按规范要求进行取样试验合格后，再进行下道工序的施工。2011年5月27日，兆林工贸公司所聘请的监理工程师叶某向环保建筑公司下达03号监理工程师通知单，内容为：“铜陵市环保产业有限公司，根据5月25日现场巡视情况，发现你单位在土方回填过程中未按照审报的方案进行施工，不符合规范要求。现要求施工方停工整改，限三日内整改完毕，整改完毕后以书面形式报于监理及业主方验收，验收合格方可进行下道工序施工。”2011年5月28日，环保建筑公司出具监理工程师通知回复单，内容为：“接贵公司的监理通知后，我单位已停止向基坑内倒土。对已回填的土方按本工程回填土施工方案和规范要求，进行全面的平整、夯实，现已整改完毕，请予复查！”此后，双方就复工问题互函数次，但始终未能达成一致，工程一直未能复工。2011年9月5日环保建筑公司书面通知兆林工贸公司解除合同，同年9月16日兆林工贸公司予以回复，认可合同解除。2012年1月18日兆林工贸公司退还环保建筑公司工程保证金30万元。2012年1月5日，安徽阳光工程咨询有限公司受铜陵市狮子山区人民法院委托对已完工工程造价、停工损失及可得利益进行鉴定，并于2012年7月10日作出皖阳光价2012第[016]号工程造价鉴定报告，鉴定结论为：1536444.23元。共分为三个部分，一是已完工工程造价，二是停工损失，三是可得利益估算。工程造价鉴定报告上第六项鉴定说明中的第2款写明：“签证未签字的工程造价由原告方提交给贵院并由贵院转交本公司的相关资料，因受客观条件限制，我们无法核实，仅能根据资料所反映的数据计算”。关于已完工工程造价中未用钢材转给建设方费用，鉴定机构鉴定方法为：“依据委托方提供的钢材供应清单数量扣除已完基础钢材数量及预算书（合同价）中的钢材单价（见附件4）”。附件4系三张铜陵市康建钢材经营部的供应清单，分别为2011年3月31日号码为0000120的供应清单，2011年4月1日号码为0000239的供应清单，2011年4月19日号码为0000227的供应清单，三张供应清单中收货人均为张忠来。铜陵市中级人民法院再审认为，（一）关于工程停工的责任在环保建筑公司还是兆林工贸公司的问题。依据环保建筑公司和兆林工贸公司订立的《建设工程施工合同》中“通用条款”的16.2项规定：工程质量达不到约定标准的部分，工程师一经发现，应要求承包人拆除和重新施工，承包人应按工程师的要求拆除和重新施工，直到符合约定标准。因承包人原因达不到约定标准，由承包人承担拆除和重新施工的费用，工期不予顺延。基础土方回填属于双方在合同专用条款中约定的中间验收部位，环保建筑公司作为承包人应当在基础土方回填施工完成后进行自检，并在验收前48小时以书面形式通知工程师验收。通知包括验收的内容、验收时间和地点。承包人准备验收记录，验收合格后工程师在验收记录上签字，承包人可继续施工。而本案中环保建筑公司于2011年5月28日出具的监理工程师通知回复单中没有写明验收时间和地点，也没有证据证明其准备了验收记录。依据上述事实及《建设工程施工合同》中相关规定，环保建筑公司作为承包方，在基础土方回填施工中负有按施工方案履行施工义务，向发包方提交完工验收技术资料的义务。环保建筑公司未能提供证据证明其已完成土方回填中分层夯实、取样试验等合同义务；且其申请的证人叶某及蔡某的证言亦表明，环保建筑公司未履行向发包方提交基础土方回填施工验收技术资料的义务，故工程停工的原因为环保建筑公司违反《基础土方回填施工方案》及GB50202-2002标准中相关规定，环保建筑公司应承担举证不能的法律后果，工程停工的责任在环保建筑公司。（二）关于工程造价鉴定报告的认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”故对已完工工程造价中双方当事人没有异议的厂房基础部分造价为723570.44元的事实，予以确认。除上述认定意见外，关于工程造价鉴定报告是否应予认定、合同效力、停工损失、可得利益、基础避雷、签证未签字部分及临时设施费、已完工程价款及利息、未用钢材款、工伤保险费、合同鉴定费、保证金、反诉请求等认定意见，因原再审意见与二审意见相同，此不赘述。综上，二审判决认定事实清楚，适用法律正确。案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决：维持安徽省铜陵市中级人民法院（2013）铜中民二终字第00003号民事判决。本院再审过程中，环保建筑公司为证明其再审主张，当庭提交了以下证据复印件：证据一、击石试验报告一份，以证明2011年7月2日、10月19日两次试验，结论均为合格。证据二、铜陵市人民检察院对方某的调查笔录一份，以证明土方工程在6月中旬完工、7月份进行试验，试验结果对兆林工贸公司不利，兆林工贸公司就不认可。证据三、蔡某情况说明一份，以证明土方击石试验结论为合格。证据四、铜陵市人民检察院对叶某的调查笔录一份，以证明5月28日的回复单监理、兆林工贸公司收到是事实，未签证的五份签证单是事实。证据五：铜陵市人民检察院对张忠来的调查笔录一份，以证明5月28日向兆林工贸公司送了回复单，6月份土方回填工程完工等事实。兆林工贸公司质证意见为：证据一、试验委托单的委托人并非兆林工贸公司，兆林工贸公司也未在委托人处盖章，送样人蔡某是环保建筑公司的现场技术员，见证人方某并非工程监理，工程监理是胡来银，大量监理工程师的通知单上盖章签名均是胡来银，没有一份监理通知单上面有方某的签字，所以，对该份证据真实性有异议；第一份报告出具时间是2011.7.5日，最后出具时间是2011.10.25日，证据形成在起诉之前，一、二审及原再审过程中均没有将这份证据提交，所以该份证据并不是新证据。证据二、方某不是监理工程师，所以方某调查笔录中的陈述不真实。证据三、蔡某是环保建筑公司的工作人员，与环保建筑公司有利害关系，蔡某的情况说明不能单独作为事实依据。证据四、叶某的调查笔录中记载“我不签字的原因是土方回填后仍达不到规范要求”，结合叶某2011.12.7日在铜陵市狮子山区法院证据交换笔录中的记载，证明环保建筑公司没有按照要求进行夯实和取样检验。证据五、张忠来是本案实际施工人，挂靠环保建筑公司，其证言真实性不可靠。兆林工贸公司为证明其主张，当庭提交了下列证据：证据一、安徽省行政事业单位资金往来结算票据，以证明兆林工贸公司已经主动履行判决义务，于2013.9.9日向狮子山区人民法院交纳本案执行款792509.63元。证据二、光盘一张（含视频两段及视频截图六张，拍摄时间2018年1月16日），以证明厂房现状。环保建筑公司质证意见为：证据一、是事实，兆林工贸公司在法院做工作的情况下交了钱。证据二、现场视频即使真实也与本案没有关联性，因为案涉合同在2011年9月份已经解除，解除之后兆林工贸公司如何处理与环保建筑公司及本案都没有关系。对一、二审及原再审中双方提交的证据，环保建筑公司和兆林工贸公司的举证、质证意见均与之前意见相同。本院经审核认为：环保建筑公司再审提交的证据一，兆林工贸公司有异议，因该报告系复印件、也不能证明是兆林工贸公司委托，该报告形成于一审诉讼之前，一、二审及原再审时也未提交，故对该报告不予认定；证据二，兆林工贸公司有异议，因系复印件且缺乏方某为案涉工程监理的证据，故对该证据不予认定；证据三，兆林工贸公司有异议，因系复印件且蔡某为环保建筑公司方人员且缺乏其他证据印证，对其陈述不予认定；证据四系复印件，且叶某此前已出庭作证，应以其出庭作证证言为准；证据五，兆林工贸公司有异议，因系复印件且王忠来系施工方人员，其证言缺乏印证，不予认定。兆林工贸公司再审提交的证据一，环保建筑公司无异议，予以认定，能够证明兆林工贸公司履行了二审判决确定的义务；证据二只能证明厂房现状，但与本案争议事实缺乏关联性，不予认定。对一、二审及原再审中双方提交的证据的真实性、关联性、合法性的认证意见与一审相同，但对于证据的内容及证明力应综合本案证据予以分析评判；案涉工程造价鉴定报告中已完工程造价中双方无异议部分，有施工资料等为依据并与相关证据印证，予以认定；对于停工损失、可得利益估算等其他部分，应结合相关证据综合认定。综合上述证据的审核认定及当事人陈述，本院再审查明：2011年7月3日，环保建筑公司向兆林工贸公司出具承诺函，承诺对管理人员进行调整、准备自2011年7月6日开始主体施工、基础土方回填必须达到合格要求、如果地面地坪出现质量问题，双方按合同有关条款内容解决处理等。2011年7月15日，监理公司向环保建筑公司发出监理工程师通知单，载明：2011年5月份基础部分已基本施工结束但施工组织设计仍未报审，要求尽快提交施工组织设计完成报审程序；承诺函第三条中要针对土方回填问题进行说明等内容。2011年7月17日，环保建筑公司向监理公司发出监理工程师通知回复单，载明：工程施工组织设计资料已提交至前任监理工程师处；基础土方回填采用层填层夯，达到设计与规范要求，必要时可采用环刀试验，同时在后续地面施工中发现地面开裂下沉等现象均有环保建筑公司负责处理，费用自理等内容。2011年8月12日，监理公司向环保建筑公司发出监理工程师通知单，载明：经各方多次协商，已具备主体施工条件，要求环保建筑公司尽快组织主体施工。2011年8月14日，环保建筑公司向监理公司和兆林工贸公司发出关于要求复工的回复函，要求解决工期顺延、办理签证、解决停工期间管理人员工资及钢管等闲置费用等问题。2011年8月18日，环保建筑公司发出甲乙双方协定复工意见，载明施工项目负责人变更为张忠来、工期顺延三个月、新增工程签证尽快办理、停工损失恳求给予解决、其他按原合同内容履行等内容，监理公司于2011年8月20日签署了在第一层主体完工之前妥善处理结束新增工程签证问题、停工损失甲乙双方协商处理以及同意施工项目负责人变更、工期顺延、其他按原合同内容履行的意见。2011年9月5日环保建筑公司发出解除合同通知，通知兆林工贸公司解除合同，兆林工贸公司于9月16日收到。2011年9月19日兆林工贸公司发出关于解除合同的函，认可合同解除。另查明，法院委托安徽阳光工程咨询有限责任公司鉴定，鉴定费用计70000元；兆林工贸公司已履行了二审判决确定的工程款。其余事实与原再审查明的事实一致。本院再审认为，本案争议焦点是：1、工程停工责任在于环保建筑公司还是兆林工贸公司；2、环保建筑公司主张原再审判决少判的损失有无依据。（一）关于工程停工责任在于环保建筑公司还是兆林工贸公司的问题。因环保建筑公司在土方回填施工过程中未按审报的方案施工，监理公司于2011年5月27日通知环保建筑公司三日内整改完毕，整改完毕后以书面形式报于监理及兆林工贸公司验收，验收合格方可进行下道工序施工。环保建筑公司5月28日已出具书面的回复单，告知整改完毕，要求复查。从上述通知及回复的内容看，是对土方回填施工中出现的问题进行整改和复查，不是对整个土方回填工程完工后进行项目验收。因此，监理公司和兆林工贸公司应及时组织对整改情况的复查。如果组织了复查，环保建筑公司未能按要求整改，则可以要求环保建筑公司继续整改。此后，环保建筑公司于7月3日发出承诺函并准备于7月6日开始主体施工，监理公司于7月15日发出通知要求要针对土方回填问题进行说明，环保建筑公司于7月17日回复基础土方回填达到了设计与规范要求、必要时可采用环刀试验，至8月12日监理公司通知环保建筑公司已具备主体施工条件、要求尽快组织主体施工前，兆林工贸公司和监理公司仍未组织复查，因此，兆林工贸公司对此期间的停工负有过错责任。监理公司8月12日通知环保建筑公司尽快组织主体施工后，环保建筑公司应及时组织主体施工，但其以要求解决工期顺延、办理签证、解决停工期间管理人员工资及钢管等闲置费用等问题为由而未复工，因此，环保建筑公司对8月12日后至合同解除期间的停工负有过错责任。（二）关于环保建筑公司主张原再审判决少判的损失有无依据的问题。如前所述，因兆林工贸公司对2011年5月29日至2011年8月12日期间停工、环保建筑公司对2011年8月13日至2011年9月16日期间停工分别负有责任，故对停工损失可按期间比例酌定分别承担。环保建筑公司提交了工程停工期间需支付管理人员工资以及钢管、扣件、龙门架租赁费用的相关证据，故对鉴定报告中环保建筑公司停工期间管理人员工资损失78500元、钢管租赁费用损失21706.99元、扣件租赁费用损失9739.86元、龙门架租赁费3000元，计112946.85元，本院予以认定。据此，酌定兆林工贸公司赔偿停工损失112946.85元的70%，即79062.80元；其余停工损失由环保建筑公司自行承担。对于环保建筑公司主张而原再审判决未支持的基础避雷工程费、签证未签字部分工程款、临时设施费、已完工工程造价中工伤保险费及合同鉴定费、未用钢材转给建设方费用以及可得利益损失，本院不予支持，理由与原再审判决相同，此处亦不赘述。综上，检察机关的抗诉意见部分成立，本院予以采纳；环保建筑公司主张停工损失、分担鉴定费用的再审理由部分成立，本院对环保建筑公司关于停工损失的再审请求部分予以支持；对于鉴定费用70000元，本院依法予以分担。环保建筑公司的其余再审请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原再审判决和二审判决关于停工责任、停工损失承担、鉴定费用承担的相关事实认定和法律适用有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条、第九十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条第一款，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款的规定，判决如下：一、撤销安徽省铜陵市中级人民法院（2015）铜中民再字第00001号民事判决；二、维持安徽省铜陵市中级人民法院（2013）铜中民二终字第00003号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项，即：“维持安徽省铜陵市狮子山区人民法院（2011）狮民二初字第00258号民事判决第一项和第五项”，“撤销安徽省铜陵市狮子山区人民法院（2011）狮民二初字第00258号民事判决第二项、第三项、第四项”，“铜陵市兆林工贸有限责任公司于本判决生效后十日内支付铜陵市环保产业建筑安装有限责任公司工程款人民币723570.44元和利息（自2011年9月17日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）”，“驳回铜陵市环保产业建筑安装有限责任公司其他诉讼请求。”三、铜陵市兆林工贸有限责任公司于本判决生效后十日内支付铜陵市环保产业建筑安装有限责任公司停工期间损失人民币79062.80元。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费16964元由铜陵市环保产业建筑安装有限责任公司负担7482元，铜陵市兆林工贸有限责任公司负担9482元，反诉受理费3537元，由铜陵市兆林工贸有限责任公司负担；二审案件受理费29615元，由铜陵市兆林工贸有限责任公司负担22133元，铜陵市环保产业建筑安装有限责任公司负担7482元。鉴定费70000元，由铜陵市环保产业建筑安装有限责任公司负担30000元，铜陵市兆林工贸有限责任公司负担40000元。本判决为终审判决。审判长  贾庆霞审判员  王 静审判员  袁玉清二〇一九年五月七日法官助理张曌书记员宋爽附：本案适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款;已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；第二百零七条第一款人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。