陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕04民终775号 上诉人（原审被告，原审反诉原告）：江苏盐城水利建设有限公司，住所地：江苏省盐城市盐都区XX街道XX路**。 法定代表人：王标，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘惠妮，陕西简能律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐芮，陕西简能律师事务所实习律师。 被上诉人原告（原审原告，原审反诉被告）：常某某，男，1968年12月4日出生，汉族，居民，住陕西省铜川市印台区XX街XX居****，身份证号码：610XXXXXXX********。 委托诉讼代理人：惠宏斌，陕西省泾阳县泾干法律服务所法律工作者。 原审被告（原审反诉第三人）：陕西省西咸新区泾河新城土地储备中心，，住所地：陕西省西咸新区 法定代表人：马兴林，系该储备中心主任。 委托诉讼代理人：郭鹏飞，陕西三井律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘相君，陕西三井律师事务所律师。 原审被告（原审反诉第三人）：樊忠，男，1969年7月6日出生，汉族，居民，住，住陕西省XX城县份证号码：612XXXXXXX********，系江苏盐城水利建设有限公司陕西分公司负责人。 委托诉讼代理人：刘惠妮，陕西简能律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐芮，陕西简能律师事务所实习律师。 上诉人江苏盐城水利建设有限公司（以下简称“盐城水利”）因与被上诉人常某某、原审被告陕西省西咸新区泾河新城土地储备中心（以下简称“土地储备中心”）、原审被告樊忠建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省泾阳县人民法院（2018）陕0423民初2635号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对案件进行了审理。被上诉人常某某及其委托诉讼代理人惠宏斌、原审被告土地储备中心之委托诉讼代理人郭鹏飞及樊相君、上诉人盐城水利及原审被告樊忠之共同委托诉讼代理人刘惠妮、徐芮均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人请求：1、撤销陕西省泾阳县人民法院（2018）陕0423民初2635号民事判决书，依法予以改判；2、被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实及理由如下：1、上诉人于2016年2月中标“西咸新区泾河新城泾河防洪暨生态治理工程540.44米试验段”项目，但在2015年底被上诉人将该争议工程段施工完成，被上诉人以实际施工人名义提起工程款给付支付的被告主体不适格，一审法院认定事实错误。2、上诉人向被上诉人支付工程款的法律依据是《结算及付款协议》，系独立的法律关系，一审判决法律适用错误。3、一审法院判决上诉人向被上诉人支付人员看场费用的事实不清，证据不足。4、一审法院依据《中华人民共和国合同法》第三十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条判决上诉人承担被上诉人工程款及利息，适用法律错误。5、一审法院以上诉人未明确所有施工资料明细清单及所移交资料的相关要求，不予支持上诉人的反诉请求系对本案事实认定错误。 被上诉人常某某答辩认为一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。 原审被告樊忠答辩意见基本同上诉人一致。 原审被告土地储备中心认为一审判决正确，上诉人的上诉并无针对其的诉请，针对上诉人的上诉不发表具体意见。 被上诉人常某某在一审的诉请为：1、依法判令三被告支付原告工程款2637678元，并自工程交付之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，至工程款支付完毕之日止；2、判令三被告支付原告2015年1月至2018年8月底的水电费及看场人员工资600000元；3、本案诉讼费由三被告承担。 上诉人盐城水利在一审的反诉请求为：要求原告移交全部工程施工资料（须经监理审核通过并签字、盖章，包括过程资料、原材料检测合格证明等）； 一审法院认定如下事实：2012年8月10日，陕西省西咸新区泾河新城管理委员会（以下简称“泾河新城”）与六建公司签订《西咸新区泾河新城崇文塔西路BT投资建设意向书》，双方约定在泾河新城就该项目公开招标后，若六建公司中标，则以六建公司的中标价作为双方签订施工合同的依据，并依据双方签订的施工合同，由六建公司负责本项目投资建设和移交前的管理，项目建成竣工验收合格后移交给泾河新城，由泾河新城按约定向六建公司回购并支付回购价款。2013年11月1日，原告（反诉被告）常某某与六建公司签订了准《工程协议书》，该协议书载明，常某某在2013年11月通过分包方式（包工包料）承建西咸新区泾河新城崇文塔西路项目的电力管沟工程。2014年3月10日，常某某与六建公司签订了准《工程协议书》，该协议书载明，常某某在2014年3月10日通过分包方式（包工包料）承建西咸新区泾河新城崇文塔西路项目的泾河新城泾河防洪暨生态治理工程Z7＋360-Z7＋900全长约540m，即本案原、被告争议工程款纠纷的项目。此后，常某某实际施工并完工，该工程经陕西大安工程建设监理有限责任公司验收合格，但未取得工程款，亦未撤离施工现场。因六建公司无一级水利资质，2015年2月20日，泾河新城与六建公司协商签订《解除合同协议书》，双方一致同意解除2012年双方签订的《西咸新区泾河新城崇文塔西路BT投资建设意向书》，对双方因此造成的损失由双方自行承担。2016年2月2日，被告（反诉第三人）土地储备中心向被告（反诉原告）盐城水利发出“泾河新城泾河防洪暨生态治理工程施工Ⅲ标段”《中标通知书》，土地储备中心与盐城水利于同年2月5日签订了《建设工程施工合同》，涉及项目即“泾河新城泾河防洪暨生态治理工程施工Ⅲ标段”。涉案工程总造价9430000元，土地储备中心向盐城水利支付了70%的工程款即6600000元。同年12月30日，被告（反诉第三人）樊忠就涉案项目工程结算事宜与常某某签订了《结算及付款协议》，该协议书约定:“泾河新城泾河防洪（误写为“泾河亲城泾河防护”）暨生态治理工程施工Ⅲ标段中标单位为盐城水利，樊忠为盐城水利陕西分部经理，全权负责协调项目施工，樊忠委托常某某对K7＋655.55--K8＋195.99施工段部分专业工程进行施工，常某某按投标内施工产值上缴11％总包管理费。2016年12月31日，本工程段已经向建设单位收取进度款，支付比例为核定金额的70％。经核对，常某某核定金额为5590000元，扣除管理费后按同期支付比例70％支付，应为3482570元，剩余金额按建设单位支付情况同比例支付。常某某在收取工程款前，必须将经监理审核通过并签字、盖章（误写为“敲章”）的工程施工资料（过程资料、原材料检测合格证明等）及各参建单位签字、盖章（误写为“敲章”）的验收合格资料原件移交樊忠。资料未移交前，不支付下一次工程款”。庭审中，盐城水利对2016年12月30日常某某与樊忠签订的《结算及付款协议》表示认可。 另查明，盐城水利通过樊忠陆续向常某某支付涉案工程款共计2950000元，常某某已向盐城水利移交涉案工程施工资料有：单元工程施工质量报检单5份，泾河新城泾河防洪暨生态治理工程格宾网箱组装工序施工质量验收评定表10份。 一审法院认为，六建公司在无一级水利资质的情况下与泾河新城签订《西咸新区泾河新城崇文塔西路BT投资建设意向书》，并在该项目未进行招标的情况下于2014年3月10日与原告（反诉被告）常某某签订了准《工程协议书》，而六建公司与泾河新城亦于2015年2月20日协商签订了《解除合同协议书》，但原告（反诉被告）常某某作为泾河新城泾河防洪暨生态治理工程施工Ⅲ标段项目的实际施工人，已经实际施工完毕，并经监理公司验收合格，应当取得该工程的工程款。工程总造价9430000元，但原告（反诉被告）常某某与被告（反诉第三人）樊忠于2016年12月30日就涉案项目工程结算事宜签订了《结算及付款协议》，双方核定的工程价款为5590000元，差额部分归被告（反诉原告）盐城水利（包含11%的总包管理费），且被告（反诉原告）盐城水利当庭对该协议表示认可，现原告（反诉被告）常某某认可被告（反诉原告）盐城水利通过被告（反诉第三人）樊忠共支付工程款2950000元，尚欠工程款应为2640000元，但原告（反诉被告）常某某诉请要求支付下欠工程款2637678元，以诉请为限，故对原告（反诉被告）常某某此节诉讼请求本院予以支持。对原告（反诉被告）常某某诉请要求由被告（反诉原告）盐城水利按同期中国人民银行贷款利率承担利息损失一节，因该部分损失确系由被告（反诉原告）盐城水利未按期支付下欠工程款造成的，故对原告（反诉被告）常某某此节诉讼请求本院予以支持，但应从结算协议签订之日起计付利息，款清息止。对原告（反诉被告）常某某诉请要求被告（反诉原告）盐城水利承担2015年1月至2018年8月止的水电费及看场人员工资600000元一节，因被告（反诉原告）盐城水利收取了原告（反诉被告）常某某的管理费，应当承担管理职责，但其未及时履行对该项目部的管理，造成原告（反诉被告）常某某施工完毕后不能及时撤离施工现场，故对原告（反诉被告）常某某的此节损失应当承担赔偿责任。具体损失应按实际情况，结合当地工资水平确定，原告（反诉被告）常某某诉请由三人看管，考虑到管理的必要性，本院酌定为两人，包含一名负责人及一名普通工人，负责人及普通工人的月工资标准按照原告（反诉被告）常某某提供的证据确定，分别为7000元和4000元，从2015年1月份计算至2018年8月，共计44个月，合计费用为484000元，由被告（反诉原告）盐城水利承担。对原告（反诉被告）常某某诉请要求被告（反诉第三人）土地储备中心承担责任一节，因被告（反诉第三人）土地储备中心向被告（反诉原告）盐城水利支付的工程款已超过原告（反诉被告）常某某与被告（反诉原告）盐城水利核定的价款5590000元，足以支付，故对原告（反诉被告）常某某诉请要求被告（反诉第三人）土地储备中心承担责任的诉讼请求本院不予支持，对被告（反诉第三人）土地储备中心辩称由被告（反诉原告）盐城水利承担本案责任的观点予以采纳。对原告（反诉被告）常某某诉请要求被告（反诉第三人）樊忠承担责任一节，因被告（反诉第三人）樊忠系被告（反诉原告）盐城水利陕西分公司负责人，其与原告（反诉被告）常某某签订协议、支付工程款的行为均属履职行为，其责任应由被告（反诉原告）盐城水利承担，故对原告（反诉被告）常某某诉请要求被告（反诉第三人）樊忠承担责任的诉讼请求本院不予支持。对被告（反诉原告）盐城水利辩称通过六建公司已向原告（反诉被告）常某某支付工程款530000元一节，因原告（反诉被告）常某某不予认可，且被告（反诉原告）盐城水利未向本院提供相关的证据加以佐证，故对其此节辩称理由本院不予采纳。对被告（反诉原告）盐城水利辩称应在核定工程款后再次收取管理费一节，因总包管理费按照双方签订的结算协议应当仅收取一次，故本院对被告（反诉原告）盐城水利此节辩称理由不予采纳。对被告（反诉原告）盐城水利主张按照协议约定分进度支付原告（反诉被告）常某某工程款一节，因该工程已经实际完工，且被告（反诉第三人）土地储备中心已向其支付的工程款超过原告（反诉被告）常某某与被告（反诉原告）盐城水利核定的价款5590000元，足以支付，故对被告（反诉原告）盐城水利的此节辩称理由本院不予采纳。被告（反诉原告）盐城水利提起反诉，要求原告（反诉被告）常某某向其移交须经监理审核通过并签字、盖章，包括过程资料、原材料检测合格证明等在内的全部工程施工资料，但其反诉请求内容不明确，且其当庭亦提交了原告（反诉被告）常某某已移交的单元工程施工质量报检单5份和泾河新城泾河防洪暨生态治理工程格宾网箱组装工序施工质量验收评定表10份，加之双方在《结算及付款协议》中未明确约定所有施工资料的明细清单及对所移交资料的相关要求，故对被告（反诉原告）盐城水利的反诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第三十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条之规定，判决如下：一、由被告（反诉原告）江苏盐城水利建设有限公司于本判决生效之日起十五日支付原告（反诉被告）常某某工程款2637678元，并从2016年12月30日起按照中国人民银行同期贷款利率计付利息，款清息止；二、由被告（反诉原告）江苏盐城水利建设有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告（反诉被告）常某某损失484000元；三、驳回原告（反诉被告）常某某对被告（反诉第三人）陕西省西咸新区泾河新城土地储备中心的诉讼请求；四、驳回原告（反诉被告）常某某对被告（反诉第三人）樊忠的诉讼请求；五、驳回原告（反诉被告）常某某对被告（反诉原告）江苏盐城水利建设有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）江苏盐城水利建设有限公司的反诉请求。 二审中，各方均未提交新证据。 二审中，上诉人提出樊忠代表三人在审理中还向常某某支付了款项，常某某认为属于其与樊忠之间的其它经济纠纷，不认可属于案涉工程的款项。 庭审中查明：上诉人盐城水利并未参与涉案工程的施工及管理。常某某已经向盐城水利移交了施工资料，但资料中并未加盖监理单位的印章。盐城水利认为移交的资料不符合约定。二审查明的其他事实与一审一致。 本院认为：根据目前的事实，上诉人盐城水利在招投标之后并未进行涉案工程的施工及管理，该工程早在招投标之前就已经由常某某实际施工完毕。因此常某某实际施工人的身份应当认定。本案中上诉人应当负责完善相应的手续并完成工程款的接收和转付。因此常某某起诉盐城水利要求支付工程款应当予以支持，具体数额以其诉请数额为准。 上诉人辩称樊忠代表其支付的款项被上诉人常某某并不认可，上诉人对此也不能提供证据加以证明。故对该主张不予支持。 上诉人辩称进度款支付比例已经达到，欠付工程款尚未达到付款条件。本院认为，涉案工程早已完工，目前泾河新城土地储备中心已经支付的款项已经超出常某某与盐城水利之间确定的工程价款。上诉人应当全额支付，不得以此作为拒付理由。由于本案工程迟迟未能办理移交导致人员看护的支出，在上诉人收取巨额管理费的情形下应当由上诉人承担以体现合同权利义务的对等性。 上诉人提出的移交资料的问题，目前的争议的实质是已经移交的资料没有加盖监理单位的印章。尽管在《结算及付款协议》中约定了常某某负责加盖印章，但监理单位并非常某某所聘请，常某某在庭审中提出因甲方拖欠监理单位费用因此监理单位不愿配合，协议中约定的义务无法实现。因此关于施工资料的盖章应当由原审被告陕西省西咸新区泾河新城土地储备中心负责协调联系监理单位，上诉人盐城水利与土地储备中心协同配合，完善本案所涉工程的相应手续。 综上，一审事实清楚，适用法律正确，判处结果得当，上诉人的上诉理由不能成立，依法应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费34096元由上诉人盐城水利承担。 本判决为终审判决。 审判长  陈军伟 审判员  王 葆 审判员  王 磊 二〇一九年五月七日 书记员  赵茜儒