广西壮族自治区高级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）桂行终1418号 上诉人（一审原告）蓝曼媛，女，1972年11月2日出生，壮族，住广西大化瑶族自治县。 上诉人（一审原告）覃静，女，1978年4月11日出生，壮族，住广西大化瑶族自治县。 两上诉人共同委托代理人彭诚，北京在明律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）大化瑶族自治县人民政府，住所地:广西大化瑶族自治县新化东路87号。 法定代表人蓝胜，县长。 委托代理人韦汉喜，大化瑶族自治县综合执法局工作人员。 委托代理人谭正辉，广西维仁律师事务所律师。 上诉人蓝曼媛、覃静因其诉被上诉人大化瑶族自治县人民政府（以下简称大化县政府）房屋行政强制及行政赔偿纠纷一案，不服河池市中级人民法院作出的（2018）桂12行初16号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 河池市中级人民法院一审查明：蓝曼媛与覃静系妯娌关系。2005年，蓝曼媛经案外人韦德仁同意并在支付给韦德仁5000元青苗补偿后，与覃静于2005年9月在大化县××镇××巷动工兴建房屋，至2007年4月建成一栋两眼二层半砖混结构房屋，该房屋占地面积为99平方米，总建筑面积为301.50平方米。在该房屋周边，蓝曼媛与覃静还修建有简易房、围墙、挡土墙、铁门等地上建筑物。蓝曼媛与覃静建房占用的土地属于原广西水电工程局职工医院用地范围内的国有土地，上述房屋和其他建筑物均未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。 2017年9月7日，大化县政府作出大政通[2017]22号《限期清理搬迁通告》，告知县政府拟对位于大化县红河南路西面原工程局职工医院国有建设用地使用权实施开发建设，要求各有关企业、个人按照通告中规定的清理搬迁范围及清理搬迁时间进行清理搬迁。 2018年1月15日，大化县综合执法局向蓝曼媛、覃静作出大综限拆[2018]001号《行政处罚决定书》，限两人在收到决定书之日起五日内自行拆除违法建设的房屋，逾期未自行拆除的，将依法强制拆除。蓝曼媛、覃静不服，于2018年1月17日向大化瑶族自治县人民法院提起行政诉讼，请求撤销该《行政处罚决定书》。在该案诉讼过程中，大化县综合执法局于2018年3月6日以适用法律不当为由自行撤销了该《行政处罚决定书》。大化瑶族自治县人民法院遂于2018年6月28日作出（2018）桂1229行初5号行政判决书，确认大化县综合执法局作出大综限拆[2018]001号《行政处罚决定书》的行为违法，该判决已发生法律效力。 2018年3月1日，大化县政府作出大政通[2018]5号《关于决定拆除清理原工程局职工医院国有土地红线范围内地上附着物的通告》（以下简称《拆除清理通告》），告知有关单位和个人按通告要求在2018年3月7日前自行拆除清理广西水电工程局原职工医院国有土地红线范围内的地上附着物，拒不自行拆除清理的，县政府将组织有关部门予以强制拆除。2018年3月7日，大化县政府组织其工作人员强制拆除蓝曼媛、覃静的建筑物。蓝曼媛、覃静不服，向人民法院提起行政诉讼，请求：1、撤销大化县政府作出的涉案强拆行为；2、大化县政府赔偿因强制拆除蓝曼媛、覃静500多平方米地上附着物造成的经济损失96.36万元；3、大化县政府赔偿因强制拆除蓝曼媛、覃静地上附着物而造成的精神损失10万元；4、大化县政府赔偿因强制拆除造成蓝曼媛、覃静房内个人生活用品和贵重财产经济损失20万元；5、大化县政府赔偿因强占原告500多平方米宅基地造成的经济损失640万元。 另查明：在本案审理过程中，经现场勘查，蓝曼媛、覃静涉案房屋及地上附着物已被全部拆除并灭失，客观上已无法恢复原状。经蓝曼媛、覃静申请，人民法院曾委托专业评估机构对涉案房屋、地上附着物及宅基地的价值进行评估，专业评估机构以估价对象已经拆除、缺乏权属证明材料等原因，将委托评估事项退回。 河池市中级人民法院一审认为：一、关于大化县政府对蓝曼媛、覃静房屋及其他地上建筑物强制拆除行为是否合法的问题。本案中，大化县政府强制拆除涉案房屋及其他建筑物的依据是大化县综合执法局的大综限拆[2018]001号《行政处罚决定书》，而该决定书已被其作出机关大化县综合执法局自行撤销。大化县政府在上述行政处罚决定已被撤销且尚未重新作出处罚的情况下，自行将蓝曼媛与覃静所有的涉案房屋及其他建筑物强制拆除，该强制拆除行为缺乏执行依据，且在拆除过程也未按照《中华人民共和国行政强制法》的规定履行催告、听取当事人的陈述和申辩、作出强制执行决定书、公告等强制执行程序，属于违法行政行为。鉴于涉案房屋及附属物已被拆除，被诉强制拆除行为不具有可撤销的内容，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，依法应确认大化县政府于2018年3月7日将蓝曼媛与覃静所有的涉案房屋及其他地上建筑物进行强制拆除的行政行为违法。 二、关于蓝曼媛、覃静请求大化县政府赔偿损失的诉讼请求是否有事实和法律依据的问题。关于蓝曼媛与覃静被拆除的建筑物的损失。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条的规定：“国家机关及其工作人员行使行政职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”蓝曼媛与覃静被拆除的房屋及地面附着物是否为合法财产以及该财产是否受到大化县政府强制拆除行为的侵犯是判断其应否取得行政赔偿的基本前提。我国有关城市规划以及土地管理的法律制度，是从上世纪80年代开始逐步建立。因此，对于建筑物的合法性认定，要尊重历史，同时还要结合不同时期的有关法律、法规的规定进行认定。1990年4月1日起施行的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条和第四十条的规定，在城市规划区内，未取得县级以上城市规划主管部门核发的建设许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的建筑物，属于违法建筑物。1999年1月1日起施行的《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第五十三条、第七十六条规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地，未经批准使用土地的属于非法占地。蓝曼媛与覃静在本案诉讼过程中均无法提供被拆除建筑物的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证或者其他能够证明上述建筑物合法的权属凭证。蓝曼媛与覃静在其诉状中自述所建房屋是在2005年给付韦德仁5000元青苗补偿后共同建成，在大化县综合执法局对覃静的调查笔录中，覃静亦承认所建房屋没有任何证件，上述事实足以证明蓝曼媛与覃静被拆除的房屋以及其他建筑物并未按照当时的法律法规取得建设用地许可和建设规划许可，不属于合法的建筑物。虽然本案界定蓝曼媛与覃静的房屋为违法建筑的大化县综合执法局的大综限拆[2018]001号《行政处罚决定书》已被其作出机关大化县综合执法局自行撤销，但上述行政处罚决定被撤销并不能使蓝曼媛、覃静未经许可建设的房屋或者其他建筑物合法化，亦不能使蓝曼媛、覃静获得与合法房屋相同的行政赔偿。因此，蓝曼媛、覃静主张大化县政府应当按照合法建筑物的标准赔偿其经济损失的诉讼理由不能成立，不予支持。但是，考虑到建设本身违法并不意味着建筑材料亦随之变成非法财物，建筑材料仍属于当事人的合法财产，大化县政府在对蓝曼媛与覃静的建筑物实施强制拆除的过程中，未按照《中华人民共和国行政强制法》规定履行相应的法定程序，导致蓝曼媛与覃静所有的建筑材料全部毁损，应当根据建筑材料的合理价值、违法强制拆除行为造成的合理损失等因素承担相应的赔偿责任。又根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；”据此，返还财产、恢复原状是国家赔偿首选的赔偿方式，但其适用条件是原物未被处分或未发生毁损灭失，若相关财产客观上已无法返还或恢复原状时，则应支付相应的赔偿金或采取其他赔偿方式。本案中，鉴于涉案建筑材料已灭失，应当由大化县政府以支付赔偿金的方式赔偿蓝曼媛、覃静的损失。综合本案的事实，本院酌定由大化县政府赔偿蓝曼媛、覃静房屋及其他地上建筑物的建筑材料损失100000元。 关于蓝曼媛、覃静主张的精神损失。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条规定：“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”而《中华人民共和国国家赔偿法》第三条、第十七条规定的是行政机关、司法机关及其工作人员行使职权时侵犯人身权的，受害人有取得赔偿权利。据此，行政赔偿案件中适用精神损害赔偿条款，应当以公民的人身权益遭受侵犯为前提条件。本案中，大化县政府实施的强制拆除行为侵犯了蓝曼媛与覃静的财产权益，但未侵犯人身权益，故蓝曼媛与覃静请求大化县政府赔偿精神损失10万元无事实根据和法律依据，不予支持。 关于房屋内个人生活用品、贵重财产的损失。蓝曼媛与覃静在诉讼中要求大化县政府赔偿因强制拆除造成其房内个人生活用品和贵重财产经济损失20万元。为查明该事实，已依职权调取了大化县政府强制拆除房屋的执法录像、行政执法物品保存清单，上述证据能够证明大化县政府在实施强制拆除前，已经对蓝曼媛与覃静的屋内个人生活用品进行了清点并列明物品清单。且经庭审核实，上述物品目前保存在大化县粮所内，并未毁损灭失，大化县政府在拆除房屋后已通知蓝曼媛与覃静可直接取回。虽然蓝曼媛与覃静未在行政执法物品保存清单上签字，但并不能据此否定大化县政府已依法合理保存蓝曼媛与覃静个人生活用品且未对上述物品造成毁损的客观事实，故蓝曼媛与覃静要求大化县政府赔偿该部分损失的请求，不予支持。关于蓝曼媛、覃静主张的贵重财产损失，对贵重财产损失的举证应与普通个人生活用品损失的举证相区别，应由蓝曼媛、覃静承担举证责任证明存在贵重物品损失的基本事实。本案中，蓝曼媛与覃静未能举证证明屋内贵重物品的名称、数量、特征及其被毁损的事实，应承担举证不能的不利后果，故对其主张的被拆房屋内贵重物品的损失，不予支持。 关于蓝曼媛、覃静主张的500多平方米宅基地损失。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。蓝曼媛与覃静应对其拥有500多平方米宅基地的合法使用权的事实承担举证责任，否则将承担举证不能的后果。依照蓝曼媛与覃静的自述，蓝曼媛与覃静建房土地的来源是经案外人韦德仁的同意使用，并向其支付了5000元青苗补偿费。蓝曼媛与覃静在占地建房期间并未经过土地行政主管部门的批准，在本案审理本案的过程中亦未能提供任何证明其对涉案房屋所占土地享有合法土地使用权的证据，故其请求大化县政府赔偿宅基地的损失缺乏事实和法律根据，不予支持。综上所述，判决:1、确认大化县政府2018年3月7日强制拆除蓝曼媛、覃静所有的涉案房屋及附属物的行为违法。2、大化县政府赔偿蓝曼媛、覃静房屋及地上附着物损失100000元。三、驳回蓝曼媛、覃静的其他诉讼请求。 上诉人蓝曼媛、覃静上诉称：一、一审未查明涉案土地的性质。二、一审判决未查明涉案的532平方米土地的权属来源。案外人韦德仁合法取得涉案土地使用权，上诉人又基于韦德仁的赠与及补偿部分土地使用费，获得了涉案土地的使用权，一审没有判令被上诉人赔偿强占该土地给上诉人造成的损失是错误的。三、一审对上诉人301.5平方米的砖混结构房屋及其他地上附着物、个人生活用品等财产损失仅判决被上诉人赔偿上诉人建筑材料损失费10万元过低，不符合实际损失价值。请求：1、撤销一审判决第二、三项；2、判令被上诉人强占涉案土地的行政行为违法；3、改判被上诉人赔偿强拆上诉人房屋及地上附着物损失人民币96.36万元，精神损失费10万元，个人生活用品和贵重财产经济损失20万元，共计126.36万元。；4、判令被上诉人在判决生效之日起两个月内对其强占的532平方米的土地退还上诉人使用，如不愿退还就按市场价赔偿上诉人640万元。 被上诉人大化县政府未提交书面答辩意见，在本院询问中答辩称：两上诉人所搭建的涉案建筑物没有经过审批，不具有合法性，不应予以补偿或赔偿。请求：维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。 经审查，本院确认一审判决确认的证据合法有效，可作为认定案件事实的依据。据此，本院对一审判决查明的事实予以确认。 本院认为：关于被诉强制拆除行为合法性的问题。被诉强制拆除行为缺乏执行依据，且在拆除过程也未按照《中华人民共和国行政强制法》的规定履行催告、听取当事人的陈述和申辩、作出强制执行决定书、公告等强制执行程序，一审判决认定被诉强制拆除行为违法正确，双方当事人均未对此提出上诉，本院予以确认。 关于赔偿问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关及其工作人员行使行政职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”本案中，蓝曼媛、覃静未能提供证据证实其建设涉案房屋经过依法审批，涉案房屋不具备合法性，蓝曼媛、覃静请求赔偿房屋损失没有法律依据，但其可回收再次利用的建筑材料属于合法财产，一审酌情判令被上诉人赔偿蓝曼媛、覃静建筑材料残值100000元并无不当，本院予以维持。蓝曼媛、覃静主张涉案土地为韦德仁所在集体经济组织所有，但其提交的《搬迁建房合同书》载明涉案土地周边均为国有土地，蓝曼媛、覃静又未能提供其他证据证实自己的主张，且蓝曼媛、覃静并非该集体经济组织成员，无权使用该集体经济组织土地作为宅基地，因此无论涉案土地性质如何都不能成为蓝曼媛、覃静合法使用该土地建设房屋的依据。韦德仁没有依法取得本案涉案土地使用权，蓝曼媛、覃静私自从韦德仁处受让涉案土地亦没有合法依据。蓝曼媛、覃静对被上诉人收回涉案土地不服，不属于本案的审理范围，应依照法定途径，另行寻求救济，其请求赔偿强占宅基地损失，没有事实和法律依据，本院不予支持。蓝曼媛、覃静请求赔偿的精神损失费不属于《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条规定的赔偿范围。蓝曼媛、覃静请求赔偿的个人生活用品和贵重财产经济损失未能提供证据证实。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。上诉人蓝曼媛、覃静的上诉理由不成立，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人蓝曼媛、覃静负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 韦威助 审 判 员 宋玉杰 审 判 员 黄碧辉 二〇一九年五月三十日 法官助理 方虞雅 书 记 员 王家兴