湖北省襄阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鄂06民终1017号 上诉人（原审原告、反诉被告）：襄阳海纳汇众房地产营销策划有限公司。住所地：襄阳市樊城区红光路盛世龙城5幢1单元7层4室。 法定代表人：王宗保，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘涛，湖北思扬律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：湖北经晨投资实业集团有限公司，住所地：襄阳高新技术产业开发区长虹北路万达写字楼19层。 法定代表人：刘三祝，该公司经理。 委托诉讼代理人：梁正清，湖北春园律师事务所律师。 上诉人襄阳市海纳汇众房地产营销策划有限公司（以下简称海纳汇众房产公司）与被上诉人湖北经晨投资实业集团有限公司（以下简称经晨投资公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服襄阳高新技术产业开发区人民法院作出的（2018）鄂0691民初474号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2019年2月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人海纳汇众房产公司的委托诉讼代理人刘涛，被上诉人经晨投资公司的委托诉讼代理人梁正清到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 上诉人海纳汇众房产公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销襄阳高新技术产业开发区人民法院（2018）鄂0691民初474号民事判决书，并改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；2.本案一审、二审案件受理费均由被上诉人承担。事实与理由：（一）一审法院判决确认上诉人自2016年6月起至2017年11月止应计提佣金总额为3342688.23元错误。1.一审法院判决严重悖离了案涉合同约定的房屋销售代理佣金计提方法。合同约定“购房者一次性付清房屋全款的，甲方（被上诉人）在收到房款的次月15日前向乙方（上诉人）结算全部佣金。购房者按揭购房的，甲方在收到银行放款后的次月15日前向乙方结清全部佣金。甲方在按揭购房合同签订后两个月内因自身原因不能完成按揭借款，应无条件支付乙方销售佣金”。2016年6月被上诉人与9名购房者签订了《商品房买卖合同》，当月就收取了沈维权交付的245488元一次性购房款，另外8名购房者均采取了按揭购房的方式购买商品房，购房款均是在2016年7月以后才全部到账。按照合同约定的上述结算时间，上诉人在7月15日前只应领取6月份的房屋销售代理佣金11783.42元，而一审法院按销售金额1630727元计提佣金为78274.9元（1630727元×4.8％）是错误的.且第一个月的佣金数额认定错误，必然导致后续所有月份的佣金计算错误。2.一审法院判决确认上诉人在2016年7月、8月、10月、11月、12月、2017年1月、2月、3月、6月、7月共10个月未完成销售任务，并按照2.4%的比例计提房屋销售代理佣金严重错误。?一审法院如此认定严重违反了双方当事人的合同约定。2016年5月27日，本案双方当事人在正式签订案涉合同之前，上诉人的法定代表人王宗保及销售经理杜刚军即对被上诉人已经打印的案涉合同约定的每月销售任务以及未完成销售任务时计取佣金的比例提出了明确异议，要求将合同约定的每月销售任务删掉，不设定每月销售任务，代理佣金比例统一为4.8%，并按照每月实际到账购房款据实结算。但被上诉人为了积极推进商品房销售，达到早日收回投资的愿望，坚持不改变合同约定的销售任务。在双方各自充分表达诉求和意愿后，双方最终考虑到房地产销售前期需要大力宣传、聘请销售人员等诸多准备工作，房地产销售的旺、淡季的市场客观规律，最终被上诉人的法定代表人刘三祝、销售经理刘超与上诉人的法定代表人王宗保及销售经理杜刚军，口头确定在维持合同约定的销售计划任务不变的情况下，允许上诉人本月多销售的房屋套数可结余至下月，冲抵下月乃至后边几个月的销售任务，也可补齐上月或前几个月的房屋销售任务。②一审法院如此判决也严重违反了双方当事人的实际结算情况。一审法院查明，2016年7月上诉人未完成当月销售任务，若严格按照案涉书面合同的约定，房屋销售代理佣金的提取比例应为2.4%，而2016年7月31日，上诉人向被上诉人报送的《2016年6—7月经晨时代销售佣金结算表》载明：上诉人6-7月商品房销售款全额到账共8套，总房款为2499991元，佣金结算比例为4.8%。结算表报送给被上诉人后，由其会计赵雅丽、财务总监王有山、总经理姚沫在该表上签字确认。后被上诉人分别于2016年8月12日支付给上诉人佣金10万元，于2016年9月14日支付2万元。上诉人向被上诉人报送的《2016年8月经晨时代销售佣金结算表》载明：上诉人8月商品房销售款全额到账共12套，总房款为4128977元，佣金结算比例为4.8%，本月应付金额为198191元。结算表报送给被上诉人后，王有山于2016年9月20日在结算表上注明“2016.9.20收到发票58800，余票13931下月提供，建议先付178191元，余款20000元提供发票后支付”，销售经理刘超于同日在结算表上签字，法定代表人刘三祝于次日在结算表上签署同意。此后的多份佣金结算单也均可以证实，在上诉人未能完成当月房屋销售代理任务时，双方当事人始终是按照口头约定的“结余可冲抵、可以前后补差额”的模式办理房屋销售代理佣金结算手续。尤其是在2017年3月结算上月佣金时，由于上诉人已无结余销售套数可以抵冲当月销售任务，被上诉人的王有山于2017年3月24日签署了“建议先发一半”的意见，李豪及姚沫同意王有山的意见，并最终报刘三祝审批同意，按照2.4%的比例进行了先期结算。上诉人认为，上述结算单上记载的内容以及被上诉人相关工作人员签署的意见，足以证实双方当事人是按照口头协商一致的销售任务及未完成销售任务提取佣金的比例进行的实际结算，一审判决罔顾这些客观、实际的结算情况，作出了并不符合双方当事人变更约定后的实际执行的佣金结算方法的错误判决。③上诉人已经向一审法院提交了充足的证据证明双方当事人的口头变更约定。上诉人向一审法院提交的其法定代表人王宗保与被上诉人的法定代表人刘三祝的微信聊天记录，该聊天记录完全能够证明双方对合同约定的销售任务及未完成销售任务提取佣金的比例进行了协商变更，双方一致同意按照“结余可冲抵、可以前后补差额”的模式进行佣金结算。上诉人向一审法院提交的的其法定代表人王宗保与被上诉人的销售经理刘超、销售总监李豪的现场录音，也完全能够证明被上诉人的法定代表人作出了上述承诺，也完全能够证明被上诉人的法定代表人事后反悔、违约的客观事实。而尤为重要的是，双方也一直是按照上述口头约定在履行、执行，上诉人向被上诉人报送的《经晨时代销售佣金结算表》就是最权威、最客观的证据。3.一审法院判决认定上诉人于2017年3月仅销售房屋16套严重错误。经上诉人积极开展房屋销售代理工作，吴春梅采用签订一份商品房买卖合同的方式购买了上诉人开发销售的5套房屋用于开办幼儿园。此后，幼儿园取得了鄂（2018）襄阳不动产权第0059231号不动产权证书，该产权证将5套房屋作为一宗房产进行了物权登记。上诉人认为，被上诉人实际开发建设的是5套商品房，其代理销售范围及基价表记载的也是5套商品房，对外销售的也是5套商品房，购买者一次性购买5套商品房并要求签订一份合同且办理一个不动产证件，并不能因此而否定上诉人销售5套商品房的客观事实。故本案应当认定上诉人于2017年3月销售房屋20套。4.一审法院判决未对被上诉人于2017年11月与3套房屋购买人签订了房屋认购书并收取了认购金，给予上诉人计算房屋销售代理佣金严重错误。通过上诉人销售代理，被上诉人于2017年11月与3套房屋购买人签订了房屋认购书并收取了认购金，按照合同约定虽然不能计提佣金报酬，但上诉人毕竟付出了相应的工作与努力，且事后被上诉人又与购房者签订了商品房买卖合同，故被上诉人应当向上诉人支付相应的佣金报酬，一审法院判决分文不付佣金报酬显属不当，为此请求二审法院依法酌定。（二）一审法院未支持上诉人要求支付违约金的请求严重错误。案涉合同明确约定“甲方（被上诉人）未在规定的期限内给乙方（上诉人）结算，按所欠总额的日万元之三支付违约金给乙方，直至余额结清”。本案中，上诉人每月向被上诉人报送《经晨时代销售佣金结算表》明确载明了每月应当获得的房屋销售代理佣金，但被上诉人却没有严格按照上述约定的付款节点支付代理佣金。根据《中华人民共和国合同法》第107条、第114条的规定，被上诉人当然应当承担支付违约金的责任。 被上诉人经晨投资公司答辩称:一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 海纳汇众房产公司向一审法院提出诉讼请求:1.解除原、被告签订的《房地产代理销售合同》；2.判令被告支付原告代理佣金1703402元及违约金198225元；3.本案诉讼费由被告负担。 经晨投资公司向一审法院提出反诉请求：1.反诉被告海纳汇众房产公司返还多得的房屋销售代理佣金56618.48元；2.反诉被告承担广告费用193334元；3.反诉被告自2017年11月起，每月赔偿反诉原告占用资金利息损失14.2万元；4.本案反诉费由反诉被告承担。 一审法院认定事实：经晨投资公司（甲方）与王宗保（乙方）于2016年5月27日签订《房地产代理销售合同》，合同约定：“甲方委托乙方销售甲方在襄阳深圳工业园开发的“经晨时代”一期住宅及商业综合体，二期商业综合体。代理销售房屋的建筑面积为约4万平方米，代理销售房屋的详细数据以甲方签字确认的文件为准。在代理期间，甲方有权用上述代销的房屋抵付工程款，且抵出的房屋不向乙方计算佣金，但应计入本合同约定的乙方销售任务。除此之外，任何人销售甲方委托乙方代销的房屋，均视为乙方销售并按本合同约定向乙方结算佣金。乙方代理佣金计取方式为：按房屋销售成交价的4.8%计取，但房屋销售成交价不得低于销售基价。佣金支付时限：购房者一次性付清房屋全款的，甲方在收到房款的次月15日前向乙方结算全部佣金。购房者按揭购房的，甲方在收到银行房款后的次月15日前向乙方结清全部佣金，甲方在按揭购房合同签订后两个月内因自身原因不能完成按揭贷款，应无条件支付乙方销售佣金。甲方未在规定的期限内给乙方结算，按所欠总额的日万分之三支付违约金给乙方直至余额结清。本合同代理期限自2016年6月1日起至乙方完成代销房屋总量的90%时止。自2016年5月28日起，乙方保证第一个月销售5套，第二个月销售10套，自第三个月开始每月销售20套。若未完成计划任务，代理佣金减半结算。乙方完成房屋代销任务70%后，双方另行商定余房销售进度。在销售代理期间，乙方必须推销甲方正在办理报批手续的在建二期商业综合体。乙方推销以上房源应与客户签订《认购书》并收取一定数量的认购定金。推销房源缴纳的认购定金不计取佣金，待报批手续齐全转入销售后佣金按本合同第四款执行。在代理有效期内，乙方如果未按以上合同条款执行，甲方有权解除合同。除此原因外，甲乙双方可以协商解约，但双方不得单方面终止合同。乙方按照甲方要求自合同签订之日起，一个月内在襄阳市××区航空路合适路段设立外展接待中心并正式营业接待客户。但外展接待中心产生的房租费、办公设备、办公用品、电话费、维修费及驻场人员宿食费等全部费用由乙方承担。在代理期间，外展接待中心所使用的房屋租赁期满，乙方必须续租，不得撤销外展接待中心。甲方提供一台从市内售楼部到项目部的七位以上看房专车，专用于购房者看房，费用由甲方承担，乙方也提供一辆七位以上看房专车，一切费用由乙方承担。乙方在代理期间营销人员不得少于30人，乙方自行分配至各售楼部，甲方督促检查。乙方应自费并及时向甲方提交各种策划报告、活动方案、工作计划、工作执行操作方案。乙方应自费进行项目广告宣传，包括但不限于墙体广告、村镇明显位置喷绘广告、宣传单等实体和软体广告。乙方承担营销人员的工资，津贴、奖金、提成等费用。一方违反本合同任何条款，另一方有权解除合同。解除合同一方需书面通知对方，对方自接到解除通知时，合同终止，但就有关争议的经济事项，任何一方有权提起诉讼。双方协商解除合同的自双方解除合同签订时，本合同终止等。”2016年8月26日，襄阳海纳汇众房地产营销策划有限公司成立，法定代表人王宗保，公司经营范围：房地产营销策划；房地产信息咨询及相关手续代办；二手房买卖代理；房产中介服务。诉讼中，原、被告双方均认可，签订《房地产代理销售合同》的乙方主体为海纳汇众房产公司。上述合同签订后，海纳汇众房产公司自2016年6月1日起按照合同约定履行房屋代销事宜。2017年11月25日，原、被告双方经协商一致，解除双方签订的《房地产代理销售合同》。合同解除后，原、被告双方因对房屋代理销售佣金的结算方式存在争议，引起本案纠纷。 诉讼中，一审法院组织原、被告双方对原告在代理销售被告开发的房屋期间，其所销售的房屋套数、销售金额进行对账。其中，原、被告双方对原告自2016年6月至2017年2月期间的房屋销售套数及成交价均无异议，分别为：2016年6月销售房屋9套，金额1630727元；2016年7月销售房屋9套，金额3286124元；2016年8月销售房屋17套，金额5118017元；2016年9月销售房屋32套，金额10347116元；2016年10月销售房屋19套，金额5914156元；2016年11月销售房屋12套，金额4146428元；2016年12月销售房屋12套，金额5207517元；2017年1月销售房屋14套，金额5354304元；2017年2月销售房屋16套，金额6856938元。2017年3月，原告核算销售房屋套数20套，金额8634149元；被告核算销售房屋16套，金额6410161元。原告认为其销售吴某某房屋5套作为幼儿园使用，应按5套计算业绩，该房屋虽系按揭贷款购房，但按照合同约定应当将房款纳入销售佣金计提范围。被告认为销售给吴某某的5套房屋系定向开发，需整体销售，只能办一个产权证，且该房屋系按揭贷款，目前仍未结清房款，故该幼儿园用房只能按1套计算，且销售房款不能计提佣金。2017年4月，原告核算销售套数44套，金额16214329元；被告核算销售房屋43套，金额14391744元。原、被告双方各自理由同上。2017年5月，原告核算销售套数31套，金额11063127元；被告核算销售套数31套，金额8849783元。2017年6月，原告核算销售套数18套，金额5505660元；被告核算销售套数18套，金额3751475元。2017年7月，原告核算销售套数8套，金额1441973元；被告核算销售套数8套，金额335540元。2017年8月，原告核算销售套数9套，金额3031072元；被告核算销售套数9套，金额1312005元。2017年9月，原告核算销售套数7套，金额2082272元；被告核算销售套数7套，销售金额为0。2017年10月，原告核算销售套数11套，金额3397599元；被告核算销售套数11套，金额为0。上述2017年5月至10月期间，原告认为上述房屋销售款已全部回款，应当纳入计提佣金范围。被告认为，原告在2017年11月之前已回款的销售房款可以计提佣金，但双方已于2017年11月25日解除合同，解除合同之后的回款不应再纳入计提佣金范围。2017年11月，原告核算销售套数5套，金额2464194元；被告核算销售套数3套，金额为0。原告认为已与客户签订销售合同1套，另有4套虽未签订销售合同，但已与买方签订认购书并收取了保证金，按照行业习惯，视为合同已履行80%，应当按照未完成任务佣金比例2.4%的一半计算佣金。被告认为已销售的1套房屋是买方直接与被告签订的销售合同，与原告无关；原告虽与买方签订了认购书并收取了保证金，但并未按照合同约定与买方签订销售合同，故不应计提佣金。原、被告双方除对上述部分房屋销售套数以及对计提佣金的销售金额基数、佣金比例持有异议以外，对对方各自核算的销售金额均不持异议，一审法院予以确认。截至目前，被告已支付原告代理销售佣金2921665元。 一审法院认为，原、被告双方签订的《房地产代理销售合同》，系双方当事人真实意思的表示，内容不违反国家法律、法规强制性规定，属有效合同。诉讼中，因原、被告双方对上述合同已于2017年11月25日解除的事实无争议，故原告在本案中重复请求解除原、被告双方签订的《房地产代理销售合同》已无必要，不予评判。关于原告主张被告支付代理佣金1703402元的请求。一审法院认为，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。本案原、被告双方争议的主要焦点是：1.用以核算原告当月代理销售房屋的套数以何种方式确定；2.核算原告计提佣金的销售金额以何种标准确定。关于确定原告当月销售房屋套数的问题，原告认为，原、被告双方口头约定，当月销售房屋套数超出合同约定任务套数的，可以冲抵其他月份未完成任务的房屋套数，即视为原告全部完成销售任务，故被告应当按照合同约定的佣金比例4.8%向原告支付佣金。被告认为，核算任务房屋套数应当按照合同约定确定，双方并未有口头约定。一审法院认为，《房地产代理销售合同》第三条第二款“自2016年5月28日起，乙方保证第一个月销售5套，第二个月销售10套，自第三个月开始每月销售20套。若未完成计划任务，代理佣金减半结算。乙方完成房屋代销任务70%后，双方另行商定余房销售进度……”的约定，明确了原告每月应当销售的房屋套数以及未完成销售任务代理佣金减半结算的权利义务。合同中并未约定原告当月销售房屋套数超出合同约定任务套数的，可以冲抵其他月份未完成任务的房屋套数的内容，且被告对于原告诉称双方已达成口头约定的事实亦不予认可。原告当庭提交的其与被告工作人员的谈话录音、与经晨投资公司法定代表人刘三祝的微信聊天截图、银行流水明细以及由被告制作的销售佣金结算表，虽可证实被告前期是按照佣金比例4.8%向原告支付代理佣金，但并不能据此判断被告已同意全部按照4.8%的标准向原告进行结算，且原告提交的录音资料、微信聊天截图内容亦无法达到原告的证明目的。另，从双方交易习惯来看，被告于2016年6月份应付原告佣金78274.9元，被告实际付款10万元；原告还以借支的名义从被告处领取款项，借支事由包括“工资发放、费用开支”等。故一审法院认为，原、被告双方在实际履行合同中，被告并未认可原告陈述的结算方式，而是采取按照代理销售进度以及借支的方式向原告支付佣金。故原告认为当月销售房屋套数超出合同约定任务套数的，可以冲抵其他月份未完成任务的房屋套数，即视为原告全部完成销售任务的理由，证据不足，不予采信，故核算原告当月代理销售房屋的套数应以《房地产代理销售合同》的约定为准。其中，原、被告双方对2017年3月、4月房屋销售套数有争议。原告认为其于2017年3月销售给吴某某房屋5套作为幼儿园使用，应按5套计算业绩。被告认为销售给吴某某的5套房屋系定向开发，该5套房屋只能办理一个产权证，不能分开办理产权证，故该幼儿园房屋只应按1套计算业绩。经查，2017年3月27日，原告代理被告与买受人就上述幼儿园用房签订了《商品房买卖合同》，2018年10月23日，买受人取得该房屋不动产权证书。一审法院认为，根据上述买卖合同的内容及不动产权证书记载的事项来看，该幼儿园用房系整体出售，原告无证据证明应当作为其销售5套房屋的业绩，且被告对此亦不认可，故原告请求销售给吴某某的房屋按5套核算业绩，证据不足，不予采纳。据此，原告2017年3月实际销售房屋套数为16套。按合同约定，原告在2017年4月应销售房屋任务套数20套，即使按照被告核算43套，原告也超额完成当月销售任务，故原、被告双方对当月套数的争议，不对原告的权益产生影响，一审法院在本案中不再评判。除此之外，原、被告双方均对原告每月实际销售房屋套数不持异议，予以确认。 关于核算原告计提佣金的销售金额以何种标准确定的问题。经对账，原、被告对自2016年6月至2017年2月期间，原告代理销售房屋金额均无异议，可以作为计提佣金的计算基数，一审法院予以确认。原、被告双方对2017年3月、4月期间的销售金额存在争议，被告认为原告向买方吴某某销售的幼儿园房屋及商品房系按揭购房，目前房款仍未付清，故该部分销售房款不应计提佣金。原、被告双方还对2017年5月至10月期间的销售金额存在争议，被告认为上述期间原告销售的房屋有部分房款未在2017年11月之前回款，对在2017年11月之前未回款的销售金额不应计算代理佣金。一审法院认为，按照《房地产代理销售合同》第二条第三款“购房者一次性付清房屋全款的，甲方在收到房款的次月15日前向乙方结算全部佣金。购房者按揭购房的，甲方在收到银行放款后的次月15日前向乙方结清全部佣金，甲方在按揭购房合同签订后两个月内因自身原因不能完成按揭贷款，应无条件支付乙方销售佣金”的约定，原告在与购房人签订按揭购房合同后，由被告负责完成按揭贷款相关手续。可见，办理按揭贷款手续以及是否及时回款并不是原告的义务，被告也未举证证明未能完成按揭贷款手续的责任系原告违约所致，且诉讼中，原、被告双方一致确认，截至目前，上述期间原告销售房屋款项已全部回款，故被告认为未在2017年11月之前回款的销售房款不应计提佣金的抗辩意见，无事实依据，不予采纳。被告应当按照原告销售金额计提佣金。原、被告双方对2017年11月销售金额存在异议，原告认为其在当月向曾某斌销售房屋1套，向曾某清销售房屋1套，应当计提佣金；另有3套房屋与购房人签订了认购书并收取认购金，按照行业习惯，已交纳认购金未签订销售合同的，应当按照未完成任务佣金比例2.4%的一半计算佣金。被告认为原告向曾某斌销售的房屋未在2017年11月之前回款；曾某清的房屋销售合同是与被告签订的，与原告无关；关于已签订认购书的3套房屋，原告并未完成签订销售合同的任务，不应计提佣金。一审法院认为，曾某斌和曾某清签订房屋销售合同之时，均在原、被告合同履行期内，双方合同尚未解除。根据《房地产代理销售合同》第一条第二款“在代理期间，甲方有权用上述代销的房屋抵付工程款，且抵出的房屋不向乙方计算佣金，但应计入本合同约定的乙方销售任务。除此之外，任何人销售甲方委托乙方代销的房屋，均视为乙方销售并按本合同约定向乙方结算佣金”的约定，即使曾某清的购房合同是与被告签订的，也应视为乙方销售并计提佣金，故曾某斌和曾某清的销售房款（共计791868元）应向原告计提佣金。关于原告主张其与购房人签订认购书的3套房屋也应计提佣金的请求。一审法院认为，原告与购房人虽签订有认购书及交纳认购金，但不等同于原告已实际完成了销售任务，原告的请求不符合合同约定的内容，一审法院对此不予支持。 综上，一审法院依据对本案争议事实的上述评判，逐月核算原告销售代理佣金如下：2016年6月任务套数5套，销售房屋9套，销售金额1630727元，其佣金计算为78274.9元（1630727元×4.8%）；2016年7月任务套数10套，销售9套，销售金额3286124元，其佣金计算为78866.98元（3286124元×2.4%）；2016年8月任务套数20套，销售17套，销售金额5118017元，其佣金计算为122832.41元（5118017元×2.4%）；2016年9月任务套数20套，销售32套，销售金额10347116元，其佣金计算为496661.57元（10347116元×4.8%）；2016年10月任务套数20套，销售房屋19套，销售金额5914156元，其佣金计算为141939.74元（5914156元×2.4%）；2016年11月任务套数20套，销售套数12套，销售金额4146428元，其佣金计算为99514.27元（4146428元×2.4%）；2016年12月任务套数20套，销售套数12套，销售金额5207517元，其佣金计算为124980.41元（5207517元×2.4%）；2017年1月任务套数20套，销售套数14套，销售金额5354304元，其佣金计算为128503.3元（5354304元×2.4%）；2017年2月任务套数20套，销售套数16套，销售金额6856938元，其佣金计算为164566.51元（6856938元×2.4%）；2017年3月任务套数20套，销售套数16套，销售金额8634149元，其佣金计算为207219.58元（8634149元×2.4%）；2017年4月任务套数20套，销售套数43套，销售金额16214329元，其佣金计算为778287.8元（16214329元×4.8%）；2017年5月任务套数20套，销售套数31套，销售金额11063127元，其佣金计算为531030.1元（11063127元×4.8%）；2017年6月任务套数20套，销售套数18套，销售金额5505660元，其佣金计算为132135.84元（5505660元×2.4%）；2017年7月任务套数20套，销售套数8套，销售金额1441973元，其佣金计算为34607.35元（1441973元×2.4%）；2017年8月任务套数20套，销售套数9套，销售金额3031072元，其佣金计算为72745.73元（3031072元×2.4%）；2017年9月任务套数20套，销售套数7套，销售金额2082272元，其佣金计算为49974.53元（2082272元×2.4%）；2017年10月任务套数20套，销售套数11套，销售金额3397599元，其佣金计算为81542.38元（3397599元×2.4%）；2017年11月任务套数20套，销售套数3套，销售金额791868元，其佣金计算为19004.83元（791868元×2.4%）。上述核算计提佣金总额为3342688.23元，其中被告经晨投资公司已支付原告代理佣金2921665元，尚应支付原告代理佣金421023.23元。 关于原告主张被告支付原告违约金198225元的请求。经审查，《房地产代理销售合同》第二条第三款约定：“购房者一次性付清房屋全款的，甲方在收到房款的次月15日前向乙方结算全部佣金。购房者按揭购房的，甲方在收到银行房款后的次月15日前向乙方结清全部佣金，甲方在按揭购房合同签订后两个月内因自身原因不能完成按揭贷款，应无条件支付乙方销售佣金……甲方未在规定的期限内给乙方结算，按所欠总额的日万分之三支付违约金给乙方直至余额结清……”。一审法院认为，原、被告双方应当按照上述约定履行义务，但原告当庭既未提交其在各个月份分别对应有哪些销售款属于应当计提佣金款项的证据，也未提交原告在不同月份分别与购房者签订按揭购房合同后，在两个月内不能完成按揭贷款且又属于计提佣金的具体金额的证据。原告仅提交了其单方面制作的违约明细表，证据不足，一审法院对原告的该项请求不予支持。 关于反诉原告经晨投资公司主张由反诉被告海纳汇众房产公司返还其多得的房屋销售佣金56618.48元的请求。一审法院在核算原告销售代理佣金数额时已确认经晨投资公司尚应支付海纳汇众房产公司销售代理佣金421023.23元，故反诉原告的该项诉请不予支持。关于反诉原告经晨投资公司主张由反诉被告承担广告费用193334元的请求。一审法院认为，根据合同约定，进行案涉项目广告宣传属代理销售方海纳汇众房产公司的义务，合同并未约定关于经晨投资公司投入的广告费用应由海纳汇众房产公司承担的条款，且双方也未就此达成补充协议，故反诉原告的该项诉请，依据不足，不予支持。反诉原告还主张判令反诉被告自2017年11月开始，每月赔偿反诉原告占用资金利息损失14.2万元的请求。反诉原告认为，因反诉被告未按照合同约定进行必要的广告宣传，致使合同约定的任务套数屡屡无法完成，反诉原告少收回资金2000多万元，每月产生的资金利息损失达14.2万元，该损失应由反诉被告承担。一审法院认为，经晨投资公司未向一审法院提交确凿证据证明海纳汇众房产公司在代理销售期间未按合同约定进行必要的广告宣传，且合同也未约定代理销售方未完成房屋销售任务时的违约责任。《房地产代理销售合同》约定海纳汇众房产公司在未达到房屋销售套数时减半结算代理佣金，实际已承担了未完成销售任务的风险，故反诉原告的该项诉请，无事实和法律依据，一审法院亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十八条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条之规定，判决如下：一、被告湖北经晨投资实业集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告襄阳海纳汇众房地产营销策划有限公司代理佣金421023.23元；二、驳回原告襄阳海纳汇众房地产营销策划有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告湖北经晨投资实业集团有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24170元，反诉费7179元，共计31349元，由原告襄阳海纳汇众房地产营销策划有限公司负担16919元，被告湖北经晨投资实业集团有限公司负担14430元。 二审查明的事实与一审法院所查明的事实一致，本院予以确认。 二审另查明：在合同履行过程中，海纳汇众公司向经晨时代公司提供销售佣金结算表，经晨时代公司审核后部分签字并付款，部分未签字但付款，总金额为2671665元，具体为:(一)分别由会计赵雅丽、营销部经理刘超、营销部总监李豪、财务总监王有山、副总经理姚沫、法定代表人刘三祝签字并付款的结算单8份：1.《2016年6-7月经晨时代销售佣金结算表》，制表时间2016年7月31日，当月结算8套，其中6月份5套、7月份3套，佣金结算比例4.8%，佣金结算金额120000元。签字人赵雅丽、王有山、姚沫。后海纳汇众公司分别于2016年8月12日、9月14日付款100000元、2万元；2.《2016年8月经晨时代销售佣金结算表》，制表时间2016年9月1日，当月结算12套，其中6月份1套、7月份3套、8月份8套，佣金结算比例4.8%，佣金结算金额为198191元。签字人刘超、王有山、刘三祝。后经晨投资公司分别于2016年9月21日、2016年10月24日付款178191元、20000元；3.《2016年9月经晨时代销售佣金结算表》，制表时间2016年10月10日，当月结算13套，其中7月份1套、8月份4套、9月份8套，佣金结算比例4.8%，佣金结算金额为211096元。签字人赵雅丽、刘超、王有山、刘三祝。经晨投资公司于2016年10月19日付款211096元；4.《2016年10月经晨时代销售佣金结算表》，制表时间2016年11月10日，当月结算10套，其中9月份5套、10月份5套，佣金结算比例4.8%，佣金结算金额为162600元。签字人刘超、赵雅丽、王有山、姚沫、刘三祝。海纳汇众公司于2016年11月29日付款162600元。5.《2016年11月经晨时代销售佣金结算表》，制表时间2016年12月10日，当月结算23套，其中7月份1套、8月份2套、9月份10套、10月份7套、11月份3套，佣金结算比例4.8%，佣金结算金额401692元。签字人刘超、王有山、姚沫、刘三祝。经晨投资公司分别于2016年12月22日、2017年1月23日付款381692元、20000元；6.《2016年12月经晨时代销售佣金结算表》，制表时间2017年1月6日，当月结算11套，其中2016年9月份3套、10月份2套、11月份3套、12月份3套，佣金结算比例4.8%，佣金结算金额170826元，增加一栏“发放一半”85413元。签字人刘超、李豪、王有山、姚沫、刘三祝。经晨投资公司分别于2017年1月23日、2月7日付款85413元、85413元；7.《2017年2月经晨时代销售佣金结算表》，制表时间2017年3月8日，当月结算8套，其中2016年9月份2套、2017年1月份4套、2017年2月份2套，佣金结算比例4.8%，佣金结算金额182252元，增加一栏“一半”佣金91126元。签字人刘超、刘豪、王有山、姚沫、刘三祝。经晨投资公司于2017年3月27日付款91126元；8.《2017年3月经晨时代销售佣金结算表》，制表时间2017年4月10日，当月结算13套，其中2016年12月份2套、2017年1月份4套、2017年2月份7套，佣金结算比例4.8%，佣金结算金额为269932元。签字人刘超、王有山、姚沫、刘三祝。经晨投资公司于2017年4月21日付款269932元。(二)未签字但付款的结算单3份。1.《2017年4月经晨时代销售佣金结算表》，制表时间为2017年5月4日，当月结算19套，其中2016年10月份1套、2016年12月份1套、2017年2月份4套、2017年3月份9套、2017年4月份4套，佣金结算比例4.8%，佣金结算金额431515元。经晨投资公司分别于2017年6月6日、6月23日、7月17日付款200000元、100000元、324443元中的131515元；2.《2017年5月经晨时代销售佣金结算表》，制表时间2017年6月2日，当月结算18套，其中2017年2月份2套、2017年4月份4套、2017年5月份12套，佣金结算比例4.8%，佣金结算金额392928元。经晨投资公司分别于2017年6月27日、2017年7月17日付款20万元、324443元中的192928元；3.《2017年6月经晨时代销售佣金结算表》，制表时间2017年7月6日，当月结算12套，其中2017年4月份8套、2017年5月份1套、2017年6月份3套，佣金结算比例4.8%，佣金结算金额221759元。经晨投资公司于2017年8月24日付款221759元。2017年7月后，双方未再结算，经晨投资公司也未再向海纳汇众公司支付佣金。2017年9月、10月，经晨投资公司先后向海纳汇众公司借支250000元。 本院认为，经晨投资公司与海纳汇众房产公司签订的《房地产代理销售合同》合法、有效。合同对每月销售任务数、佣金结算比例、结算规则进行了明确约定，该约定对双方当事人具有约束力。合同签订后，海纳汇众房产公司组织销售人员对经晨投资公司开发的房屋进行了销售，经晨投资公司根据销售回款情况向海纳汇众房产公司结算了销售佣金2671665元，其中双方签字的结算单有8份，分别针对2016年6-7月、8月、9月、10月、11月、12月、2月、3月；没有结算单但已按海纳汇众房产公司通过邮箱报送的结算单全额付款的月份为2017年4月、5月、6月。上述结算行为系双方当事人真实意思的表示，结算结果对双方当事人具有约束力，本院予以确认。经晨投资公司在本院组织双方当事人对账时，主张上述结算是对已回款房屋销售佣金暂时性的结算，总体结算时要严格按照销售任务完成情况重新核算。由于双方当事人在结算单中未明确写明系暂结算，该主张因证据不足而不能成立。根据结算单显示，纳入结算的既有当月销售的房屋，也有之前月份销售的房屋，表明该结算系根据当月回款情况进行的，不是双方当事人对当月佣金结算比例的确认，故结算单上所确定的佣金结算比例不及于当月未结算的房屋。未结算的房屋佣金，仍应受合同“若未完成计划任务，代理佣金减半结算”的约束。一审法院仅考虑合同佣金结算比例与任务完成情况关联的约定，未考虑双方当事人已进行部分结算并付款的事实，全盘推倒重新按每月销售情况计提佣金，改变了双方当事人已结算并付款的事实，适用法律错误，本院予以纠正。海纳汇众房产公司依据结算单和微信内容，上诉主张双方当事人已口头变更了合同约定，即变更为按“结余可冲抵、可以前后补差额”的模式进行佣金结算，依据不足，本院不予支持。故，本院兼顾合同的约定以及双方当事人已部分结算的事实，确定以下结算原则：1.已结算并付款的部分，尊重双方当事人结算的结果；2.已回款未结算的部分，按房屋销售月份任务完成情况计提佣金，即完成了销售任务的月份按4.8%的标准计提佣金、未完成销售任务的月份按2.4%的标准计提佣金；3.仅签订了房屋认购书，在双方当事人2017年11月25日解除合同前未签订正式《商品房买卖合同》并收回购房款的，仅计算销售任务不计提佣金。据此，2016年9月及2017年4月、5月完成销售任务，已销售未结算的房屋按4.8%的标准计提佣金；2017年11月，海纳汇众房产公司仅签订了3套房屋的认购书但没有销售回款，该月销售的房屋仅计算销售任务不计提佣金；其他月份未完成销售任务，已销售未结算的房屋按2.4%的标准计提佣金。据此，双方已结算的房屋佣金为2671665元，未结算的房屋佣金为1361006元，其中2016年8月未结算房屋1套，按2.4%的标准应计提佣金8328元；2016年9月未结算房屋3套，按4.8%的标准应计提佣金59188元；2016年10月未结算房屋1套，按2.4%的标准应计提佣金8397元；2016年11月未结算房屋1套，按2.4%的标准应计提佣金47949元；2016年12月未结算房屋6套，按2.4%的标准应计提佣金67604元；2017年1月未结算房屋5套，按2.4%的标准应计提佣金19724元；2017年3月未结算房屋5套，按2.4%的标准应计提佣金100917元；2017年4月未结算房屋19套，按4.8%的标准应计提佣金428351元；2016年5月未结算房屋14套，按4.8%的标准应计提佣金273600元；2017年6月未结算房屋13套，按2.4%的标准应计提佣金108078元；2017年7月未结算房屋5套，按2.4%的标准应计提佣金34607元；2017年8月未结算房屋9套，按2.4%的标准应计提佣金72746元；2017年9月未结算房屋6套，按2.4%的标准应计提佣金49975元；2017年10月未结算房屋9套，按2.4%的标准应计提佣金81542元。扣除海纳汇众房产公司在经晨投资公司处的借支款250000元，经晨投资公司尚欠海纳汇众房产公司销售佣金1111006元（1361006-250000）未付，海纳汇众房产公司要求经晨投资公司支付销售佣金，符合合同约定和法律规定，本院予以支持。海纳汇众房产公司请求给付销售佣金的数额高于本院核定数额的部分，本院不予支持。由于经晨投资公司未向海纳汇众房产公司支付上述佣金的原因系双方当事人对计提佣金比例存在较大争议所致，一审法院对海纳汇众房产公司要求经晨投资公司承担逾期付款违约金的请求未予支持，并无不当。 综上，海纳汇众房产公司的上诉请求，部分予以支持。原判认定事实清楚，但适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第六十条、九十三条第一款、第九十八条、第一百零九条之规定，判决如下： 一、维持襄阳高新技术产业开发区人民法院作出的（2018）鄂0691民初474号民事判决书第三项，撤销第一、二项； 二、湖北经晨投资实业集团有限公司于本判决生效之日起十日内向襄阳海纳汇众房地产营销策划有限公司支付代理销售佣金1111006元； 三、驳回襄阳海纳汇众房地产营销策划有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费24170元，反诉费7179元；二审案件受理费18120元，合计49469元，由经晨投资公司负担33000元，由纳汇众房产公司负担16469元。 本判决为终审判决。 审判长 魏 俊 审判员 苏 轶 审判员 严庭东 二〇一九年五月二十四日 书记员 郭明月