贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终1151号上诉人（原审原告）：冯易良，男，1968年12月25日生，汉族，贵州省道真自治县人，住贵州省道真自治县。委托诉讼代理人：牟云贵，男，1989年2月8日生，仡佬族，贵州省道真自治县人，住贵州省道真仡佬族苗族自治县。被上诉人（原审被告）：聂某，女，1973年10月16日生，仡佬族，贵州省道真县人，住贵州省道真仡佬族苗族自治县。被上诉人（原审被告）：赵阿康，男，1996年10月4日生，仡佬族，贵州省道真自治县人，住贵州省道真县。委托诉讼代理人：聂某，身份信息同上。被上诉人（原审被告）：赵某，男，2006年4月4日生，仡佬族，贵州省道真县自治县人，住贵州省道真县。法定代理人：聂某，身份信息同上。原审被告：聂存珍，女，1938年7月13日生，汉族，贵州省道真自治县人，住贵州省道真县。上诉人冯易良因与被上诉人赵阿康、赵某、聂某及原审被告聂存珍合伙协议纠纷一案，不服贵州省道真仡佬族苗族自治县人民法院（2018）黔0325民初1702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人冯易良上诉请求：一、撤销贵州省道真仡佬族苗族自治县人民法院（2018）黔0325民初1702号民事判决，改判支持冯易良的一审诉讼请求；二、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。一审判决除了对冯易良提交的（2016）黔0325民初959号民事判决、冯易良与赵六生2014年4月24日所签订的《合伙协议》作出评判外，其余的证据未予以审查。对于冯易良一审提交的《预付工程款明细账》一套、垫支工程款费用、《单位工程费用审核定案表》未予以审查评判。且被上诉人聂某等人在对冯易良提交的证据进行质证时，并未否认赵六生哥哥赵正友、赵正权签字系代表赵六生的事实，只是声称不知其真假。但在法官询问其是否鉴定时，却又拒绝，其未尽到举证责任应当承担举证不能的责任。在冯易良的证据已达到高度盖然性的情况下，一审未采纳冯易良的证据不当。且一审判决对于冯易良提交的投资证据亦未予以采信明显不当。二、一审判决适用法律错误，其声称无法查明迪岳昊公司与赵六生之间的关系，也不能查明赵六生一方的投资款项，直接驳回冯易良的诉讼请求不当。本案中冯易良提供的证据能够证明赵六生已经领款7193000元，这些款项由赵六生实际占有、支配，并未从迪岳昊公司走账，足以认定赵六生挂靠承包该工程；冯易良与赵六生承包的工程经审核工程款为7941992.26元，目前尚有75万元左右的工程款未领取，迪岳昊公司并未向业主方主张权利，且在本案工程的协调会中明确该公司不对项目负责、由赵六生负责。足以证明涉案工程项目是挂靠迪岳昊公司，权利义务均由赵六生实际享有。本案中是否查明赵六生的投资成本并不影响裁判。聂某等人拒不举示其投资，应当按照证据规则予以裁判。三、一审判决对冯易良的诉求及证据是否充分未依法审查不当。本案争议的焦点是冯易良的投资款是否先在合伙项目款中取回，优先取回的投资成本是多少。首先，合伙人的投资款应在合伙项目款中取回，冯易良与赵六生签订的《合伙协议》第三条中约定，在支付了工人工资、班组工程款、材料运费及材料款的前提下，如果有剩余款项，应将合伙人投资款冲平后平分。据冯易良所知，双方共同支出的项目成本约600万元不到，在赵六生死后经查阅业主方的工程进度款支付记录，赵六生一方前后已领取7193000元，因为赵六生本身资金紧张，投资垫付主要是2013年的费用（2014年协议时统计只有18万元，后面就基本是以其控制的工程进度款在开支，其余部分由冯易良垫付），即使冲抵赵六生的投资款，其手中还有100多万元不归其所有，应用于冲抵冯易良的投资款，冯易良主张优先从项目款中取回投资款理由成立。其次，冯易良所主张的投资与投资款852854元证据充分，冯易良的现场垫资均有赵六生的代表赵正友、赵正权在单据或核算记录上签字确认，有的原始垫付费用票据虽然没有二人签字，但票据的真实性、关联性能够证明垫付事实。另外冯易良交款131000元有赵六生本人签字确认的交款记录予以证明，2013年垫付款240800元有合伙协议予以证明。至于冯易良主张的10万元利润，本案总项目收益是7941992元，有业主方与聂某、挂靠公司签字盖章的审计报告所确认。现赵六生领取了7193000元工程款，不论工程实际成本，工程合伙收入还有748992元，即便扣除欠款，冯易良主张10万元利润完全合理。根据证据规则，聂某等人掌握合伙的账务资料拒不交出，冯易良根据对账务情况的了解主张合伙支出不到600万元，应推定冯易良对该事实的主张成立。综上，特提起上诉。被上诉人聂某、赵阿康、赵某共同辩称：赵六生在施工过程中因资金周转用聂某名下的房屋向银行抵押贷款40万元，该款项至今未归还，且已被银行起诉至法院，目前在执行阶段。聂某等人对于赵六生工程施工情况并不清楚，也不知道赵六生与冯易良存在合伙关系，请求驳回上诉。被上诉人聂存珍未答辩。上诉人冯易良向一审法院起诉请求：一、判令聂某、赵阿康、赵某、聂存珍（均为原合伙人赵六生第一顺序继承人）将冯易良在巴阳公路二标路面大修工程项目上的投资款852854元支付给冯易良；二、请求判决项目利润的一半100000元（以双方对账清算为准）归冯易良。一审法院认定事实：聂某与赵六生生前系夫妻关系，生育了长子即赵阿康、次子即赵某在养，聂存珍系赵六生之母亲。2013年9月18日，四川迪岳昊建筑工程有限公司与道真自治县交通局签订巴渔至阳坝X340县道[巴渔至大田段]路面大修工程《施工合同》，合同签订后，赵六生与冯易良口头约定合伙修建，之后冯易良与赵六生合伙实际对该项目投资建设。2014年3月26日，四川迪岳昊建筑工程有限公司与道真自治县交通局签订巴渔至阳坝X340县道[巴渔至大田段]路面大修工程《补充协议》，赵六生作为四川迪岳昊建筑工程有限公司的授权代理人在《补充协议》上签名，并加盖了公司印章。2014年4月24日，冯易良与赵六生在见证人向某、张某的见证下，补签了《合伙人协议书》，该《合伙人协议书》约定“共同承担盈亏风险，共同管理工程质量、进度等；工地产生的费用共同由双方各投资一半，购买物资均以发票为准，双方都有权可以随时查看，了解工程付款，垫款，收款的资金使用情况明细表，账户及资料；并载明了从开工到2013年底，经初算，赵六生投资180000元，冯易良投资240800元，具体金额工程完工后再结算。”《合伙人协议书》还对其他事项进行了约定。工程项目基本施工完成后，双方未进行结算，后赵六生不幸去世。由于继承人赵六生之妻聂某否认冯易良在该工程项目中与赵六生存在合伙关系发生争议，导致冯易良于2016年6月29日向原审法院提起诉讼，请求判决确认冯易良与赵六生生前签订的《合伙人协议书》有效。原审法院于2016年8月15日作出（2016）黔0325民初959号民事判决书，判决冯易良与聂某、赵阿康、赵某、聂存珍之继承人赵六生于2014年4月24日签订的《合伙人协议书》有效。另查明，四川迪岳昊建筑工程有限公司承建的道真巴渔至阳坝大修工程二标段公路工程，经审定金额为7941992.26元，截止2018年12月12日，该项目已支付工程款7193000元。一审法院认为，从冯易良提交的《合伙人协议书》中可以看出，截止到2013年底，赵六生投资了180000元，冯易良投资了240800元，但是该协议签订后，工程继续施工到2014年下半年，因此对于2014年冯易良与赵六生的投资款，该协议没有载明。虽然冯易良向原审法院提交了其一方的投资清单，但该证据中，有部分账目是冯易良自行书写的内容，有部分支出不能看出系工程建设之用，有部分支出没有双方在合伙协议中约定的发票，因此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，冯易良提交的该证据，不能达到其证明目的。同理，聂某一方也未向原审法院提交赵六生投资的证据，原审法院亦无法认定赵六生对该工程投资了多少款项，因此冯易良与赵六生分别就该工程投资的金额，原审法院无法查明。并且，该工程系四川迪岳昊建筑工程有限公司所承建，而该公司与赵六生之间系转包关系还是挂靠关系，该公司与赵六生之间的工程款项是否进行结算，在修建工程过程中，整个项目成本支出是多少，也无相应证据证明，故对冯易良的诉讼请求，在本案中不予支持。需要说明的是，冯易良及聂某一方可与四川迪岳昊建筑工程有限公司进行结算，待结算后另行主张权利。赵阿康经原审法院送达开庭传票传唤未到庭应诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，本案依法缺席判决。综上所述，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：驳回冯易良的诉讼请求。案件受理费13258元，减半收取6629元，由冯易良负担。本院二审期间，上诉人冯易良向本院提交新证据如下：1、会议纪要。证明涉案工程系赵六生挂靠迪岳昊公司实际施工；2、周中贵、张会勤和赵正友出具的证明三份。证明赵六生聘用其四哥赵正友负责管理涉案工程；3、道真自治县交通局证明。证明聂某领取233000元工程保证金；4、记账单一份。证明冯易良开支石材、货款9540元；5、开支凭证一组。证明冯易良主张的开支属实。被上诉人聂某、赵阿康、赵某质证意见如下：1、赵六生是工程的实际承包人，但赵六生向上手转包人支付了五六十万元，又向公司支付了百分之五的管理费；2、对于周中贵等三人出具的证明，聂某对工程的事情并不清楚，只知道工程系赵六生一个人做的；3、对道真自治县交通局证明的真实性无异议，是聂某向道真自治县交通局领取的233000元，已用于支付赵六生的欠款；4、对记账单的实际情况不清楚；5、对开支凭证不认可，是冯易良自己书写的。经庭审质证，本院对上诉人冯易良提交的第1、3号证据的真实性、合法性及关联性予以采信；对冯易良提交的第2、4、5号证据的真实性不予采信。本院在二审中另查明：2014年7月15日，道真自治县交通局召开项目协调会，赵六生对四川迪岳昊建筑工程有限公司承诺：“1、工程质量必须达到合格且满足设计和质量验收规范要求；2、工程进度及工期必须达到合同及建设单位要求；3、民工工资、材料款、机械设备费及其它零星费用必须全数足额按时发放，所涉及到工程发生的费用不予拖欠，工程款不挪用、不外用，全数支付于此工程；4、监理、设计、质监、检测单位的协调费用由赵六生全部负责。竣工验收、审计等一切事务均由赵六生负责，所发生的费用公司不予负责，费用由赵六生自理；……8、本工程共开工到竣工所发生的一切质量、安全、进度、工程款项和债权债务由赵六生负责，公司不承担任何责任”。道真自治县X340县道路面大修工程于2014年底完工，2016年7月27日，聂某在道真自治县交通运输局领取了道真自治县X340县道路面大修工程履约金233000元。本院在二审中查明的其余事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，贵州省道真自治县人民法院作出的（2016）黔0325民初959号民事判决已确认冯易良与赵六生于2014年4月24日签订的《合伙人协议书》有效，冯易良系与赵六生合伙修建道真自治县X340县道路面大修工程的合伙人。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条之规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。因赵六生已去世，聂某、赵阿康、赵某、聂存珍作为赵六生第一顺位继承人，根据《中华人民共和国继承法》第三十三条第一款“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限”之规定，聂某、赵阿康、赵某、聂存珍应当在继承赵六生的遗产范围内清偿赵六生的债务。本案中，冯易良向一审法院起诉要求判令聂某、赵阿康、赵某、聂存珍返还投资款845843元、支付项目利润的一半10万元（以双方对账清算为准），其诉讼的目的是在对个人合伙进行清算的前提下分配合伙利润。个人合伙的清算需在查明合伙期间债权债务的情况下进行，即查明合伙人的合伙出资、合伙收入、合伙支出，才能明确各合伙人的债务分担及利润分配。首先，冯易良与赵六生于2014年4月24日签订的《合伙人协议书》第四条对双方前期投资费用进行了核算，确认至2013年底赵六生投资180000元，冯易良投资240800元。因案涉工程系2014年底才完工，冯易良与赵六生签订的《合伙人协议书》第四条所约定的内容并非是对双方合伙期限全部出资进行结算。其次，冯易良与赵六生在合伙期限并未建立合伙账册，双方亦未对合伙进行清算，根据冯易良提供的证据，现仅能查清双方合伙承建的道真自治县X340县道路面大修工程审定金额为7941992.26元，截止2018年12月12日，道真自治县交通运输局已支付工程款7193000元。但对于冯易良与赵六生合伙期限的出资、合伙支出、目前对外所负的合伙债务、是否存在合伙盈利均无法查清，致使本院不能根据现有证据查明冯易良与赵六生合伙期间的盈亏和债权债务情况，故一审法院据此驳回冯易良的诉讼请求并无不当，冯易良可与赵六生的继承人结算后再行主张权利。综上所述，上诉人冯易良的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13258元，由上诉人冯易良负担。本判决为终审判决。审判长  袁晶晶审判员  马天彬审判员  李成波二〇一九年五月二十日书记员  钟霁宇