广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终152号上诉人（原审被告）：紫金县城优益俱乐部，经营场所：广东省河源市紫金县紫城镇香江路36号（宝成商业广场4楼）。经营者：彭新华。被上诉人（原审原告）：北京鸟人艺术推广有限责任公司，住所地：北京市海淀区翠微路12号7层6单元701-01号。法定代表人：周亚平，董事长。委托诉讼代理人：沙莎，女，该公司工作人员。原审被告：紫金县城宝成商业广场农产品部；经营场所：广东省河源市紫金县紫城镇香江路36号（宝成商业广场第三层楼以下柜台）。经营者：张奕峰。上诉人紫金县城优益俱乐部（以下简称优益俱乐部）因与被上诉人北京鸟人艺术推广有限公司（以下简称鸟人公司）、原审被告紫金县城宝成商业广场农产品部（以下简称宝成农产品部）著作权侵权纠纷一案，不服广东省河源市中级人民法院(2018)粤16民初39号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。优益俱乐部上诉请求撤销一审判决，改判驳回鸟人公司全部诉讼请求并判令其承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.涉案作品经福建星网视易信息系统有限公司（以下简称星网视易公司）的许可、授权并支付了使用费，优益俱乐部放映涉案作品的行为不构成侵权。2.一审没有追加星网视易公司参加诉讼，遗漏了必须参加诉讼的当事人，诉讼程序违法，依法应撤销原审、发回重审。鸟人公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。宝成农产品部未发表意见。鸟人公司向一审法院起诉，请求判令：1.优益俱乐部、宝成农产品部立即停止侵权，从曲库中删除侵权作品（详见侵权作品清单）；2.优益俱乐部、宝成农产品部赔偿鸟人公司经济损失60500元；3.优益俱乐部、宝成农产品部承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：北京东方影音公司出版了出版号为“ISBN978-7-88102-468-4”的《好歌天天唱》及出版号为“ISBN978-7-88102-587-2”的《好歌天天唱（二）》两部音乐电视作品合集，该两部合集的封底均载明“著作权人：北京鸟人艺术推广有限责任公司”，“全部音乐电视作品著作权归属于北京鸟人艺术推广有限责任公司，未经许可，不得使用，违者必究”。2017年10月19日，北京市国立公证处根据鸟人公司的申请，安排公证员杨某1工作人员张建国与北京鸟人艺术推广有限责任公司的委托代理人刘志敏来到位于广东省河源市紫金县城宝成商业广场标识为“益K量贩KTV”的处所“821”房间，在该房间内的点歌系统上点播了《两只蝴蝶》《你是我的玫瑰花》《家在东北》《杯水情歌》《小眼睛的姑娘》《如果你嫁给我》《谁说你长的不是很美》《忘不了的你》《因为是你》《爱着她，想着她》《爱走远》《宝贝》《蹦蹦吧》《长发》《吹眼睛》《放了》《飞吧，美丽的蝴蝶》《给爱人的倾诉》《给我的挚友-火天》《开始》《啷咯情歌》《完美结局》《遇见你》《永恒的信念》《一个人的公园》《幸福誓言》《幸福是什么》《笑容》《像我一样飞翔》《午夜玫瑰》《无情的背叛》《我要抱着你》《我们的初恋》《往日时光》《老了》《突围》《守候》《生日》《人在世上飘》《秋雪》《男人》《丽丽》《圆月亮》《小小新娘花》《秋天的玫瑰》《遇见》《美丽的相遇》《相思曲》《你是猫儿我是鱼》《爱情城堡》《年华》《那又怎样》《DoubleFace》《绒绒草》《爱如甲骨文》《公主》《小白脸》《寂寞》《我不做你娘娘》《白狐》（谢容儿）《坏孩子》《放心宝贝》《当雪花爱上梅花》《爱情乞丐》《爱溜溜》《一天》《洗洗睡》《谁是谁的谁》《七仙女》《房子》《那滋味》《爱情小偷》《爱你我就不后悔》《爱大了，受伤了》《想你的时候你是否会想起我》《你是我的好朋友》《愤怒的情人》《故乡黑龙江》《我爱的姑娘你最美》《微笑的力量》《谁让我爱上了你》《人一旦变了心》《一生一世爱能几回》《泪洒爱情海》《再见我的爱人》《暗伤》《爱上孤独的我》《爱在雨季》《女孩，我爱》《不要气身体》《只要你快乐》《唱给你的歌》《真爱》《一夜之间》《尊严》《太爱了》《一夜之间》（现场版）《尊严》（现场版）《太爱了》（现场版）《寂寞一点点》《沉默》《欠你太多》《漂流瓶》《宝贝晚安》《北京一颗沙》《忘穿秋裤》《钞票》《昨夜我又梦见你》《站着坐着都想你》《龙》《负心人》《追求》《傻瓜》《妈妈》《乞爱者》《我们终究会牵手旅行》《关于你的好》《我设计一万种方式遇见你》《我们要走遍所有最浪漫的地方》《纤夫的梦》《纤夫四季调》。刘志敏对以上歌曲的播放情况进行了摄像。消费结束后，取得了联系卡片、益K量贩式KTV消费单、广东农信POS签购单、广东省国家税务局通用机打发票各一张。公证人员对刘志敏的上述行为予以保全证据。2017年11月29日，北京市国立公证处对上述证据保全过程出具了（2017）京国立内证字第10698号公证书，证明现场保全证据过程系在公证员杨某2工作人员张建国的监督下完成，与公证书相粘连的照片打印件系现场拍摄后打印所得，证物袋所封存光盘中的视频文件为现场对播放的音乐电视作品进行拍摄后刻录所得。经比对，鸟人公司的委托代理人刘志敏在优益俱乐部的经营场所点播的该121首音乐电视作品均系《好歌天天唱》及《好歌天天唱（二）》两部音乐电视作品合集中的作品。一审法院认为，本案为著作权权属、侵权纠纷。本案的争议焦点是：1.鸟人公司对涉案音乐电视作品是否享有著作权。2.优益俱乐部是否侵犯了鸟人公司的著作权。3.如果优益俱乐部构成侵权，应如何承担侵权责任。根据各方当事人的诉辩意见，一审法院针对争议的焦点作如下分析与认定：关于第一个争议焦点。《中华人民共和国著作权法》第十一条规定，著作权属于作者，如无相反证据，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。本案中，鸟人公司通过北京东方影音公司出版了音乐电视作品合集《好歌天天唱》、《好歌天天唱（二）》，该两部合集均载明鸟人公司为著作权人，优益俱乐部、宝成农产品部没有提供相反证据推翻该事实，故一审法院认定鸟人公司对涉案音乐电视作品享有著作权。关于第二个争议焦点。《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，属于侵犯著作权的行为。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。本案中，鸟人公司提供了北京市国立公证处的公证书及光盘证明了优益俱乐部侵害其著作权的事实，优益俱乐部未提供证据推翻该公证证明，故一审法院认定优益俱乐部未经鸟人公司许可，以营利为目的擅自使用涉案音乐电视作品提供歌曲点播服务，侵犯了鸟人公司的著作权。鸟人公司主张宝成农产品部构成侵权，所提供的证据不足，一审法院不予采纳。关于第三个争议焦点。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一款规定，优益俱乐部未经鸟人公司授权或许可，以盈利为目的，放映涉案的音乐作品，侵害了鸟人公司的著作权，依法应当承担相应的民事责任。鸟人公司要求优益俱乐部停止侵权，立即从曲库中删除侵权作品的理由充分，一审法院予以支持。又根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵害著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，鸟人公司未能证明其实际损失，也未能举证证明优益俱乐部的违法所得，一审法院结合本案的具体情况、优益俱乐部的经营规模、侵权行为的方式、本地的经济发展水平、涉案作品的流行程度等因素综合考虑，酌情判令优益俱乐部赔偿鸟人公司经济损失和合理费用支出共36300元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第三条第六款、第十一条第四款、第四十八条第一款、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、第二十六条之规定，判决：一、优益俱乐部应于判决发生法律效力之日起立即停止侵权，从曲库中删除《两只蝴蝶》《你是我的玫瑰花》《家在东北》《杯水情歌》《小眼睛的姑娘》《如果你嫁给我》《谁说你长的不是很美》《忘不了的你》《因为是你》《爱着她，想着她》《爱走远》《宝贝》《蹦蹦吧》《长发》《吹眼睛》《放了》《飞吧，美丽的蝴蝶》《给爱人的倾诉》《给我的挚友-火天》《开始》《啷咯情歌》《完美结局》《遇见你》《永恒的信念》《一个人的公园》《幸福誓言》《幸福是什么》《笑容》《像我一样飞翔》《午夜玫瑰》《无情的背叛》《我要抱着你》《我们的初恋》《往日时光》《老了》《突围》《守候》《生日》《人在世上飘》《秋雪》《男人》《丽丽》《圆月亮》《小小新娘花》《秋天的玫瑰》《遇见》《美丽的相遇》《相思曲》《你是猫儿我是鱼》《爱情城堡》《年华》《那又怎样》《DoubleFace》《绒绒草》《爱如甲骨文》《公主》《小白脸》《寂寞》《我不做你娘娘》《白狐》（谢容儿）《坏孩子》《放心宝贝》《当雪花爱上梅花》《爱情乞丐》《爱溜溜》《一天》《洗洗睡》《谁是谁的谁》《七仙女》《房子》《那滋味》《爱情小偷》《爱你我就不后悔》《爱大了，受伤了》《想你的时候你是否会想起我》《你是我的好朋友》《愤怒的情人》《故乡黑龙江》《我爱的姑娘你最美》《微笑的力量》《谁让我爱上了你》《人一旦变了心》《一生一世爱能几回》《泪洒爱情海》《再见我的爱人》《暗伤》《爱上孤独的我》《爱在雨季》《女孩，我爱》《不要气身体》《只要你快乐》《唱给你的歌》《真爱》《一夜之间》《尊严》《太爱了》《一夜之间》（现场版）《尊严》（现场版）《太爱了》（现场版）《寂寞一点点》《沉默》《欠你太多》《漂流瓶》《宝贝晚安》《北京一颗沙》《忘穿秋裤》《钞票》《昨夜我又梦见你》《站着坐着都想你》《龙》《负心人》《追求》《傻瓜》《妈妈》《乞爱者》《我们终究会牵手旅行》《关于你的好》《我设计一万种方式遇见你》《我们要走遍所有最浪漫的地方》《纤夫的梦》《纤夫四季调》共121首音乐电视作品。二、优益俱乐部应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿鸟人公司经济损失及合理开支共计36300元。三、驳回鸟人公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1312元，由鸟人公司负担524.8元，优益俱乐部负担787.2元。鸟人公司多预交的787.2元由一审法院予以退回，优益俱乐部应向一审法院缴纳787.2元。本院二审期间，优益俱乐部向本院提交中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）向星网视易公司出具的授权书复印件，用以证明优益俱乐部已交纳过涉案作品的版权使用费。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系著作权侵权纠纷。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”综合优益俱乐部的上诉请求，依据的事实和理由，以及鸟人公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.优益俱乐部是否侵害了鸟人公司著作权；2.一审是否遗漏当事人构成程序违法；3.一审判赔数额是否合理。一、关于优益俱乐部是否侵害了鸟人公司著作权的问题。优益俱乐部以点播系统购自星网视易公司，点播系统曲库获得音著协授权为由，主张其不构成侵权。本院认为，行使他人作品的著作权，应当得到著作权人的许可。《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定，未经著作权人许可，复制、放映其作品的，构成著作权侵权。第五十三条规定：“复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。”本案中，优益俱乐部未就其复制、放映被诉侵权作品获得了著作权人许可进行举证，也没有证据证明点播系统的供应商或授权星网视易公司使用卡拉OK曲库的音集协是涉案121首音乐电视作品的著作权人，仅凭音集协向星网视易公司出具的授权书，不能证明涉案音乐电视作品获得了著作权人的相关授权。即使点播系统的供应商与优益俱乐部之间存在物的买卖合同，也不能成为优益俱乐部获得著作权人授权的依据。优益俱乐部在未获得涉案音乐电视作品著作权人许可的情况下，以营利为目的，向公众提供点播涉案音乐电视作品的服务，侵害了鸟人公司对涉案音乐电视作品所享有的著作权。优益俱乐部二审向本院提交的音集协出具的授权书，不足以推翻本案作品权利人并非鸟人公司的证明力。优益俱乐部认为其不构成侵权的主张缺乏证据支持，本院不予采纳。二、关于一审是否遗漏当事人构成程序违法的问题优益俱乐部主张一审法院应当追加星网视易公司为被告或第三人而未追加，违反法定程序，应当撤销原判发回重审。对此，本院认为，不告不理是民事诉讼法的基本原则，鸟人公司并未起诉星网视易公司，亦未要求追加星网视易公司为被告或第三人，鸟人公司是否向星网视易公司提起诉讼，是其对自身诉权的处分。根据现有的证据，能够查清优益俱乐部未经合法授权，以营利为目的向公众提供点播服务的事实，点播系统是否来自星网视易公司，不影响优益俱乐部侵权民事责任的承担。星网视易公司并非本案必要共同诉讼当事人，本案不存在必须追加其为被告或第三人的情形。故对优益俱乐部的该项主张，本院不予采纳。三、关于一审判赔数额是否合理的问题根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案优益俱乐部在未获得涉案作品著作权人鸟人公司许可的情况下，以营利为目的，向公众提供点播涉案121首作品的服务，侵害了鸟人公司对涉案作品所享有的著作权。由于鸟人公司未举证证明其因被侵权导致的实际损失或优益俱乐部的违法所得，一审法院根据优益俱乐部的经营规模、侵权行为的方式、当地经济发展水平、涉案作品流行程度、鸟人公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，酌定优益俱乐部赔偿鸟人公司经济损失及合理费用36300元，并无明显不当。优益俱乐部关于一审法院判赔数额不合理的上诉主张不能成立，本院不予支持。综上所述，优益俱乐部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费707.5元，由上诉人紫金县城优益俱乐部负担。紫金县城优益俱乐部已向本院预交二审案件受理费1312.5元，其多预交的605元，本院予以退回。本判决为终审判决。审判长  王晓明审判员  欧丽华审判员  林恒春二〇一九年五月十四日法官助理张绪春书记员严思敏