河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终3402号 上诉人（原审被告）：河北高杰士房地产开发有限公司，住所地石家庄市裕华区方兴路方兴小区7号楼3单元901室。 法定代表人：张亮，该公司董事长。 委托诉讼代理人：潘雪萍，该公司员工。 委托诉讼代理人：贾文煜，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：崔国芳，男，1981年8月4日出生，汉族，现住河北省石家庄市裕华区。 委托诉讼代理人：王国江，河北武英律师事务所律师。 上诉人河北高杰士房地产开发有限公司因与被上诉人崔国芳房屋买卖合同纠纷一案，不服石家庄市裕华区人民法院（2018）冀0108民初2935号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人河北高杰士房地产开发有限公司委托诉讼代理人潘雪萍、贾文煜、被上诉人崔国芳的委托诉讼代理人王国江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被上诉人河北高杰士房地产开发有限公司的上诉请求：一、撤销石家庄市裕华区人民法院（2018）冀0108民初2935号民事判决书中双倍返还定金10万元和赔偿损失217041.21元的判决，发回重审或依法改判。二、本案一、二审案件受理费、评估费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定上诉人明知不能贷款仍要求崔国芳交首付款并推脱不签正式合同，认定事实错误，证据不足。在2016年双方签订认购书时，崔国芳未交全首付款，至2017年7月，崔国芳交清首付款（50%）后，去办理银行贷款时才得知，受2017年3月17日石家庄市出台的限购限贷政策影响，银行不能为崔国芳提供购房贷款。在签认购书及交首付款时，上诉人均无法判断其是否会被银行限贷。原审法院认定我司明知会被限贷款还要求崔国芳交首付，属于认定事实不清，证据不足。之后上诉人一直在与崔国芳协商改为补交全款购房，但崔国芳始终未补交。未能签订正式合同并非上诉人原因，崔围芳的证人张某也曾在另案中对以上事实承认。认购书约定交首付后，签贷款购房合同并办理银行贷款，银行贷款无法办理必然导致贷款购房合同无法签订。原审法院认定不能贷款，却又要求上诉人与崔国芳继续签订贷款购房合同，自相矛盾，并且无视崔国芳证人对崔的不利证言，直接判定上诉人责任导致未签正式合同，属于典型的认定事实错误。二、原审判决上诉人承担双倍返还定金并赔偿损失，认定事实不清，证据不足，适用法律错误，违反法定程序。1、原审法院以不合理的评估为据认定崔国芳存在实际损失，属于认定事实不清，证据不足。而且依据认购书约定，上诉人违约除双倍返还定金外不再承担其他责任。法院认定存在损失，违反约定，无法律依据。双方签订的认购书第四条约定，如乙方履行完毕本认购书义务但甲方未能为乙方保留房号（房屋）的，甲方应双倍返还定金，但不再承担其他责任。已经约定了违约的处理方式。即使上诉人违约，最大责任是双倍返还定金，原审法院认定上诉人还需赔偿损失直接违法合同约定，无法律依据。而且崔国芳诉求的损失并未实际发生，该损失也并非上诉人在订立合同时能够预见，仅是评估机构出具的不合理的评估价格，原审法院直接以“评估价格差”作为“实际损失”没有事实和法律依据。2、法院委托评估的过程严重违反《最高人民法院关于人民法院确定财产处置参考价若干问题的规定》以及《人民法院委托评估工作规范》违反法定程序。根据上述规定要求，在法律规定或者双方当事人要求或者网络询价不成的情况下，法院方可进行评估，但原审法院在上诉人不同意评估的情况下，未经司法网络询价平台进行询价，直接依照崔国芳要求选定了评估机构；原审法院应当选定三家评估机构及顺序，但其仅自行委托了一家；在选定的评估机构没有申请延期，逾期出具评估报告的情况下，原审法院应当撤回委托，而其未撤回。原审法院以上行为均违反了相关法定程序。3、原审法院无视上诉人对评估的合理质疑和评估报告的严重瑕疵，违反法定程序；又以上诉人未“复议”为由采信有重大瑕疵的评估报告，没有法律依据。《最高人民法院关于人民法院确定财产处置参考价若干问题的规定》以及《人民法院委托评估工作规范》均对评估报告异议、评估机构答疑和最终确定程序做出了明确规定。并无“复议”的规定，原审法院以上诉人未“复议”为由拒不采纳上诉人异议，没有法律依据。而且上诉人在规定期限内对该评估报告提出书面异议，并申请评估人员出庭质询，评估人员对上诉人质询未做出合理解释，庭上仅提交两张在58同城打印的广告称是“鉴定依据，鉴定数据是依此参考做出”明显不合常理。诉人提出质疑后，评估机构同意提交技术报告进一步说明，但并未在规定期间内提交，也未书面说明。原审法院却未提交行业协会进行专业技术评审，反而采信评估机构拒不说明的托词，又以上诉人未“复议”为由采用有重大瑕疵的评估报告，明显违背以上规定，属于程序违法。4、评估机构拒绝提交书面说明文件，原审法院认为适用《资产评估执业准则-资产评估档案》的规定，属于适用法律错误。本案评估机构为河北博华房地产评估有限公司，评估人员为房地产估价师，该评估机构营业执照中标明的营业范围也有“资产评估除外”的字样，其评估人员隶属于“中国房地产估价师与房地产经纪人学会”，并不属于“中国资产评估协会”，该评估机构根本没有资产评估资质。《资产评估执业准则-资产评估档案》是由中国资产评估协会印发，与本案评估机构和评估人员并无关联。法院援引上述准则为评估机构不提供书面说明材料开脱，属于典型的适用法律错误。上已述及，我司对评估的异议，评估机构拒不提供书面说明，且并不适用《执业准则》中“不得对外提供”情况。因此，其拒不提供说明必然导致评估结论因没有依据而不能作为有效证据。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，谁主张谁举证，本案中崔国芳没有证据证明其损失，属于举证不能，应当承担不利后果，原审法院判定损失没有依据，应予撤销。综上，原审法院认定事实错误，证据不足，适用法律错误，违反法定程序，请求二审法院依法查明事实，撤销原审认定上诉人违约应承担违约责任的判决，发回重审或者依法改判，维护上诉人合法权益。 被上诉人崔国芳答辩称，上诉人的上诉理由不能成立。1、被上诉人所购的商铺不限购也不限贷，但上诉人合作的银行贷款在国家出台限购限贷政策后还继续收取被上诉人首付款，存在明显的违约，在被上诉人不能贷款时也未及时通过书面通知被上诉人，另外被上诉人为继续履行，通过诉讼的方式要求上诉人签订正式的买卖合同，上诉人拒绝签订，此情形在原审法院均已查清，这也是原审法院各个案件审判法官都这样认为的，因此上诉人不承认违约的上诉理由不成立。2、上诉人以认购书约定如其违约出双倍返还定金外，不再承担其它责任，违反合同法约定，应属无效条款。3、上诉人和被上诉人在委托评估机构时，通过摇号选定评估机构，并不是上诉人所述直接按照被上诉人的要求选定的，其鉴定程序和鉴定过程及鉴定结果均符合评估的要求，尤其是鉴定结果商铺的房价应当高于住宅，但鉴定结论所确定的价格基本上和住宅一致，被上诉人认为价格是鉴定结论的核心。4、评估机构作为第三方机构和法院、当事人双方均无利害关系，也是通过案件的通常规则进行的，所以不存在上诉人所述的偏向哪一方，法院参照资产评估执业准则也不违反法律规定，上诉人也无权要求鉴定机构提供属于商业秘密的技术报告。 崔国芳向一审法院起诉请求：1.判令解除原被告的石家庄恒大雅苑（金碧雅苑）楼宇认购书；2.判令被告返还原告购房款及双倍定金232281元；3.判令被告赔偿原告因解除合同所造成的实际损失（评估价值-认购协议中的房价）×（已交房款÷认购协议中的房价购房差价款）；4.判令诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2016年7月15日，原告崔国芳与被告河北高杰士房地产开发有限公司签订《石家庄·恒大雅苑（金碧雅苑）楼宇认购书》，约定乙方（原告）自愿依下列条件向甲方认购石家庄·恒大雅苑（金碧雅苑）恒大雅苑剧场二层商铺204号，该商品房建筑面积77.41平方米，单价4550.85元，总金额352281元；乙方同意在签署本认购协议时，支付人民币50000元作为定金（定金在签订《商品房买卖合同》时自动转入房款）；付款方式为按揭付款，乙方须于2017年7月7日前支付首付款132281元（不含定金），同时签署《商品房买卖合同》，余款即17万元由银行提供按揭贷款；并约定乙方必须按双方约定的付款方式和期限到石家庄·恒大雅苑（金碧雅苑）销售中心支付首付款及签署《商品房买卖合同》，否则视为乙方放弃购买该房屋，所付款项不予退还，甲方无须通知乙方，可另行销售该房屋。原告须于2016年7月15日支付被告首付款（含定金）人民币105685元，于2017年7月7日支付被告人民币76596元，合计支付被告182281元。双方一直未签订《商品房买卖合同》。2018年1月11日，被告向原告发出《通知》，通知原告因原告于2016年（被告主张为笔误）7月11日前到被告公司签署《商品房买卖合同》及支付房款，否则视为放弃购买房屋，所付款项不予退还，原告不同意被告上述通知，回函被告拒收。原告于2018年4月8日以要求被告继续履行认购书并承担违约责任起诉至法院，后撤回起诉。 庭审中双方就为何在交付首付款时未签订《商品房买卖合同》问题，原告陈述被告让等通知；被告陈述，签订《商品房买卖合同》需同时办理银行按揭贷款，被告需确认能够办理贷款才能签订合同，如不能办理贷款，合同签订了也不能履行，所以没有签订。被告主张在收到首付款后，找银行办理贷款，银行告知不能办理，被告通知原告交全款，原告未交；对此原告否认，称催促被告签订《商品房买卖合同》，签订后缴纳剩余款项，但是被告一直不同意签订合同。被告申请调取原告撤诉案件的庭审笔录，以证明被告催促原告缴纳全款。被告主张2017年3月石家庄市出台限购政策，影响银行贷款政策导致不能贷款，不属于被告违约。 本院委托河北博华房地产评估有限公司对涉案房产价值进行评估，该房产价值为119.12万元；被告对评估结论有异议申请评估人员出庭接受质询，并要求评估机构提交《技术报告》，后评估机构答复，技术报告系其内部对价格评估的技术性资料，不应提交给当事人查阅。 一审法院认为，《石家庄·恒大雅苑（金碧雅苑）楼宇认购书》系原被告双方真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，合法有效，本院予以确认。双方应按照认购书内容全面履行各自义务。依据认购协议书内容约定，原告在2017年7月7日缴纳首付款132281元时双方即应签订《商品房买卖合同》，但双方未签订合同；被告存在违约行为。被告主张催促原告缴纳全款，仅是原告证人听原告说有人打电话催款，且时间记不清，因此被告在没有其他证据相佐证的情况下，不能证明其主张。2017年3月出台限购政策，双方约定的缴纳首付款时间为2017年7月，被告对不能贷款的事实是明知的，在原告交首付款时就应将该情况告知原告，并与原告协商认购书的履行问题，或按照认购书约定内容与原告签订《商品房买卖合同》，但是被告未采取任何措施，仍然要求原告缴纳首付款，且一直推托不签《商品房买卖合同》，因此被告应承担违约责任。原告主张被告违约要求适用定金罚则，并未要求违约金符合法律规定，应予支持，被告应返还原告双倍定金10万元，被告违约导致认购书解除，因此被告应返还原告首付款132281元。关于涉案房屋价值评定，评估机构并未存在程序违法等行为，且被告对鉴定结论在期限内未申请复议，仅对评定过程中采用的方法等有异议；被告要求评估公司提交技术报告，按照《资产评估职业准则—资产评估档案》的规定，不属于评估公司向当事人提交的文书范围，因此对被告该要求，不予支持。对《房地产估价报告》本院予以采信。原告主张按照（评估价值-认购协议中的房价）×（已交房款÷认购协议中的房屋总价款）计算损失，符合法律规定，本院予以确认，原告损失额为434082.43元。但是本案涉及的认购书履行过程中，原告在被告迟延履行签订《商品房买卖合同》过程中，未积极催促，致使损失扩大存在过错，应承担50%的责任。故原告承担的损失为217041.22元；被告承担损失50%为217041.21元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十九条、第一百二十一条的规定，一审法院判决如下：一、解除原告崔国芳与被告河北高杰士房地产开发有限公司签订的《石家庄·恒大雅苑（金碧雅苑）楼宇认购书》。二、被告河北高杰士房地产开发有限公司在本判决生效后十日内，一次性返还原告崔国芳首付款及定金，共计232281元；并赔偿原告损失217041.21元。三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6298元及评估费14200元，由原告负担9151元，被告负担11347元。 本院二审期间，上诉人提交新证据，被上诉人楼宇认定书6份，李业、赵丽叶认购书各一份。证明被上诉人需于2016年7月11日前支付完毕50%的首付付款，7月16日前办理完毕银行按揭贷款，后来应被上诉人的要求才重新签订的认购，购房款在原价基础上又打了99折，可以证明因为被上诉人是我方关系单位，上诉人在出售给被上诉人商铺时同意其分期交首付款，并一再打折，使其享受最大优惠政策，在延期过程中银行政策有变，导致最终不能办理按揭，并非上诉人违约，不应归责于上诉人。被上诉人质证认为，被上诉人的6份认购书不存在，只有一审中被上诉人提交的6份认购书。李业和赵丽叶的两份认购书与本案无关。二审查明其他事实同一审。 本院认为，上诉人与被上诉人签订的《石家庄·恒大雅苑（金碧雅苑）楼宇认购书》系双方真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，合法有效，双方应按照认购书的约定全面履行各自义务。上诉人称双方未能签订《商品房买卖合同》和按揭贷款合同是受石家庄限购限贷政策的影响，被上诉人予以否认，上诉人也未提交被上诉人购买的商铺不能按揭贷款是因为政策规定的相关证据，因此，对该辩称理由本院不予采信。上诉人称根据双方签订的认购书第四条约定，如乙方履行完毕本认购书义务但甲方未能为乙方保留房号（房屋）的，甲方应双倍返还定金，但不再承担其他责任。但从本案的实际履行情况看，被上诉人没有履行完鉴定《商品房买卖合同》和按揭贷款的义务，上诉人也未提供未能保留房号的证据，该条约定的条件尚未成就，上诉人要求按该条规定只双倍返还定金的主张，本院不予支持。一审法院委托评估机构对涉案房产进行评估，在程序上符合法律规定。上诉人对评估机构的评估方法和评估结果有异议，但其在一审期间并未申请复议，其要求对评估结果不予采信的主张，没有法律依据，本院不予支持。综上所述，河北高杰士房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12,596.0元，由上诉人河北高杰士房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李秀云 审判员  陈爱民 审判员  宋广道 二〇一九年五月二十七日 书记员  李娅萌