辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终978号上诉人（原审被告）：沈阳军辉房地产开发有限公司，住所地沈阳市沈北新区常州路**甲。法定代表人：马建平，该公司总经理。委托诉讼代理人：霍佳睦，男，1991年8月29日出生，汉族，该公司法务。被上诉人（原审原告）:李志辉，男，1972年8月10日出生，汉族，住址辽宁省营口市鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：李佳成，李志辉儿子，1997年4月25日出生，满族。原审被告：辽宁龙华建筑工程有限公司，，住所地辽宁省盖州市经济开发区法定代表人：张兆良，系该公司董事长。委托诉讼代理人：郎玺光，男，1963年8月21日出生，满族，系该公司工作人员。上诉人沈阳军辉房地产开发有限公司与被上诉人李志辉、原审被告辽宁龙华建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2017）辽0113民初3652号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。军辉公司上诉请求：1.请求撤销原审判决，依法改判或者发回重审；2.判令被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：1.被上诉人主张的工程款不符合双方合同约定的付款条件。被上诉人擅自撤场，并未按照合同约定完成施工义务，不满足合同约定的竣工验收、档案移交、结算等付款条件。2.涉案房屋入住并不影响外墙涂料工程，上诉人并未对外墙实际使用，本案不应使用建设工程司法解释中关于发包人擅自使用建设工程的条款。3.被上诉人施工的工程质量不合格，不满足付款条款。李志辉辩称：坚持一审答辩意见，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。上诉人已经使用该工程，即视为验收。如果上诉人认为工程不合格，李志辉同意按照合同予以维修。龙华公司述称，施工过程中上诉人变更工程量，因工程款支付发生争议，上诉人让被上诉人方撤场。涂料工程属于整体工程的一部分，上诉人已经使用了施工完毕的部分，应视为验收合格。付款条件没有达成的责任在上诉人方，应由上诉人方支付被上诉人工程款项。李志辉一审诉讼请求：1.判令军辉公司向李志辉支付欠付工程款1106336元及利息；2.判令军辉公司承担诉讼费。一审法院认定事实：2013年10月4日，军辉公司（甲方）与龙华公司（乙方）签订《瀚博·皇家御院一期12、13、14号楼外墙涂料工程施工合同书》一份，甲方将瀚博·皇家御院一期12、13、14号楼外墙涂料工程承包给乙方施工。约定工程采用平涂涂料，包干单价为35元/平方米计算，总面积31000平方米，工程价款暂定为1085000元，工程竣工结算以实际涂刷面积与合同签订的包干单价共同确定。工程款支付方式：本工程无预付款，乙方将工程施工完成竣工验收合格并将工程档案移交甲方并结算后，甲方支付之工程总造价的95%，余下的5%为质保金（无息），质保期十年，工程无质量问题无业主投诉的情况下，甲方五年后付清质保金。甲方支付进度款时，乙方须向甲方提供有效建安发票后一周内甲方付工程进度款。在甲方支付最后一次进度款（不含质保金）的同时，乙方必须向甲方提供完全部工程款发票。如乙方不能及时提供发票，甲方有权单方面拒付进度款，甲方的拒付行为不构成违约且不承担任何法律责任。竣工与结算：乙方自检后认为可以验收，需提前3天将有关资料报给甲方和监理单位，甲方和监理单位确认资料齐全无异议后，组织监理相关单位及甲方人员共同进行验收。如检验到不合格部分，乙方需进行维修直至合格。验收合格后7日内乙方将结算资料报送甲方预算部进行审核。甲方预算部收到结算资料后在30日内结算完毕。同日，军辉公司（甲方）与龙华公司（乙方）《关于御苑一期12、13、14号楼外墙涂料工程施工合同的补充协议》，合同编号：SJH-YY-20130824B，约定乙方自愿同意甲方用商品房抵顶100%的工程总价款；抵顶工程款的商品房房源为甲方开发建设的“御苑一期”园区处13、14号楼房屋。房屋单价按售楼处销售单价计算。乙方应在甲方通知之日起7日内，完成抵账房的选定工作，逾期选定的，由甲方指定。双方确定抵账房源后，视为甲方已经支付相应工程款；在乙方将御苑一期12、13、14号楼外墙涂料工程施工完毕，经甲方验收合格并双方结算完成后15日内，甲方为乙方办理商品房交易手续；甲方所顶的房源可由甲方与最终的购房者签订房屋买卖合同，而不是直接将房屋过户到乙方的名下；本补充协议为原合同不可分割部分，具有同等法律效力。李志辉为涉案工程的实际施工人，其借用龙华公司的资质，以龙华公司的代理人的身份与军辉公司签订的《瀚博·皇家御院一期12、13、14号楼外墙涂料工程施工合同书》及一份补充协议。在庭审过程中，对于李志辉只完成了瀚博·皇家御院一期13、14号楼外墙涂料工程的事实，各方当事人均无异议。争议工程并未进行竣工验收，但在（2015）沈中民二终字第2154号民事判决书中，沈阳市中级人民法院于2015年10月13日到现场勘察，14#已有部分业主办理入住，13#未交付业主使用。根据李志辉于2018年4月18日拍摄的照片及网上截图可以证明13#于拍摄之时已被军辉公司擅自使用。在庭审过程中，李志辉申请对沈北新区道义南大街68号瀚博·皇家御苑一期13、14号楼外墙涂料工程的实施涂刷面积（平米数）进行鉴定。经法院委托，选定的鉴定机构为辽宁志城建设工程管理咨询有限公司，该鉴定机构在鉴定过程中称没有竣工图纸无法进行此项鉴定业务，因该鉴定项目并未竣工验收，故本院经重新委托，选定的鉴定机构为辽宁中大工程造价咨询事务所有限公司。该鉴定机构出具的辽中价所鉴字（2018）第001号鉴定报告，鉴定结论为对原告施工的沈北新区道义南大街68号瀚博·皇家御苑一期13、14号楼外墙涂料工程的实际涂刷面积（平米数）进行司法鉴定，鉴定定案工程量30425.08平方米。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同无效。本案中，李志辉为涉案工程的实际施工人，其借用龙华公司的资质与军辉公司签订的《瀚博·皇家御院一期12、13、14号楼外墙涂料工程施工合同书》及一份补充协议，因违反了法律关于合同效力性的强制规定而无效。但不影响其针对已经施工完毕并交付使用的工程量主张工程款的权利。关于擅自使用的问题，本案涉案工程为外墙涂料工程，只要涉案工程的楼宇有业主入住即应视为作为开发商的军辉公司对涉案工程擅自使用。关于在涉案工程未经过竣工验收的情况下，军辉公司擅自使用后是否应该给付工程款的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。对于该条文的理解，应为发包人在建设工程未竣工验收情况下，擅自使用后，即可视为发包人对建筑工程质量是认可的，或虽然工程质量不合格其自愿承担质量责任。在这种情况下，发包人不得以使用部分质量为由拒绝履行合同约定的义务，包括给付工程款的义务。故对李志辉以实际施工人的身份要求军辉公司给付其擅自使用部分的工程款的诉讼请求予以支持。对于军辉公司以涉案工程质量不合格为由，不予给付工程款的抗辩意见，从（2017）辽01民终8280号民事判决书中，本院认为部分“发包人在建设工程未竣工验收情况下，擅自使用后，不得以使用部分质量为由拒绝履行合同约定的义务，而并非剥夺其在质保期内要求承包人履行维修义务的权利”的论述中，可以明确李志辉与龙华公司承担涉案工程维修责任是基于合同质保期内保修条款的约定，不能证明在涉案工程在军辉公司擅自使用前就存在工程质量问题。且即使涉案工程在擅自使用前存在工程质量问题，在建设工程未竣工验收情况下，军辉公司擅自使用涉案工程应视为其自愿承担质量责任，故对军辉公司的该项抗辩意见不予采纳。关于军辉公司应给付工程款的具体金额，13、14号楼的工程款为1011633.91元。因13、14号楼实际交付时间不明确，故应从起诉之日2017年5月2日起计算逾期付款利息。关于李志辉要求军辉公司给付因更改涂料颜色及返工而增加的工程款的问题。因其现有证据并不足以证明，施工过程中存在军辉公司要求其更改涂料及由此进行的返工情况，故对于此项诉讼请求不予支持。一审法院判决：一、沈阳军辉房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起30日内给付李志辉工程款1011633.91元；二、沈阳军辉房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起30日内给付李志辉上述工程款利息（以1011633.91为基数，从2017年5月2日起至本判决发生法律效力之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回李志辉其他诉讼请求。一审案件受理费18012元，由李志辉承担4107元，由沈阳军辉房地产开发有限公司承担13905元。鉴定费24000元，由沈阳军辉房地产开发有限公司承担。本院二审确认一审法院认定的事实。本院认为，关于上诉人提出被上诉人主张的付款不符合合同约定的主张。因涉案工程已经交付使用，故双方当事人合同约定的竣工验收等条件已经实际无法履行，在此情况下，原审法院判决军辉公司给付李志辉除质保金外的已完部分工程款并无不当。对上诉人的此项上诉主张，本院不予支持。关于上诉人提出并未擅自使用涉案工程的主张。虽然涉案外墙涂料工程未经竣工验收，且外墙部分并未添加附着物，但整个楼体已经由业主方实际使用，所以转移的物权不仅包括住宅等建筑物专有部分，还包括楼体外墙等建筑物共有部分，应视为涉案工程已经移交给上诉人占有使用。而且，外墙涂料是建筑工程施工的重要组成部分，对建筑的外观感受有较大影响，也是业主在接收房屋通常会考察的重要因素。综上，原审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，认为涉案工程已经实际交付并使用，判决由军辉公司承担擅自使用的责任并无不妥。对上诉人的此项上诉主张，本院不予支持。关于上诉人提出本案存在质量问题的主张。因涉案工程的质量问题已由另案判决处理，故此项问题不应成为阻碍本案上诉人支付除质保金以外工程款的依据，故对上诉人的此项上诉主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18012元，由沈阳军辉房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李倩审判员  相蒙审判员  陈铮二〇一九年五月十六日书记员  李颖本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。