河北省张家口市桥东区人民法院民 事 判 决 书（2017）冀0702民初1609号原告：徐一月，女，1992年1月5日出生，汉族，住张家口市桥西区。原告：李彦厅，男，1986年2月7日出生，汉族，住张家口市桥西区。二原告委托诉讼代理人：刘树明，河北国器律师事务所律师。被告：张家口市张垣新城房地产开发有限公司，住所地张家口市桥东区胜利中路14号商务楼A座21层。法定代表人：逯冬平，董事长。委托诉讼代理人：苏永，该公司副总经理。委托诉讼代理人：李士德，河北环都律师事务所律师。第三人：河北建工集团有限责任公司，住所地石家庄市友谊北大街146号。法定代表人：李云霄，董事长。委托诉讼代理人：赵福林，河北环都律师事务所律师。第三人：赵都工程建设集团有限公司，住所地邯郸市复兴区建设大街与联纺路交叉口西南角。法定代表人：赵明，董事长。委托诉讼代理人：裴晓璐，河北环都律师事务所律师。第三人：薛俊，男，1969年8月23日出生，汉族，住尚义县。委托诉讼代理人：武亚杰，河北厚霖律师事务所律师。原告徐一月、李彦厅与被告张家口市张垣新城房地产开发有限公司（以下简称张垣房开）、第三人河北建工集团有限责任公司（以下简称建工集团）、赵都工程建设集团有限公司（以下简称赵都公司）、薛俊债权人代位权纠纷一案，本院于2017年9月25日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告徐一月、李彦厅的委托诉讼代理人刘树明、被告张垣房开的委托诉讼代理人苏永、李士德，第三人建工集团的委托诉讼代理人赵福林，第三人赵都公司的委托诉讼代理人裴晓璐，第三人薛俊的委托诉讼代理人武亚杰到庭参加诉讼。庭审中，被告张垣房开提起反诉，经合议庭评议后当庭答复其提起的反诉不符合法律规定，可另行主张，本案不做审理。本案现已审理终结。徐一月、李彦厅向本院提出诉讼请求：判令被告张垣房开在欠付薛俊工程款范围内支付原告欠款3270000元、利息2592040元，合计5862040元。事实与理由：从2013年4月28日至2015年1月14日，第三人薛俊分5次向原告借款合计3270000元，双方约定借款利率为月息2%，未约定还款期限。从2015年6月始，原告多次要求第三人薛俊归还借款及利息，均无果。2010年9月，第三人薛俊借用第三人建工集团资质承揽了被告开发的张垣新城商住小区6号楼和地下人防工程。第三人薛俊承揽的工程已于2013年10月竣工并经验收合格交付被告使用。被告尚欠第三人薛俊工程款700余万元。第三人薛俊既不归还原告借款及利息，又怠于行使到期债权，给原告造成了严重损害。为维护原告的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》第七十三条之规定，向贵院提起诉讼，请求依法判令被告向原告支付欠款及利息。被告张垣房开辩称：原告行使的代位权不符合法定的要件，应予以驳回起诉或诉讼请求。首先，第三人薛俊系答辩人开发的张垣新城小区6号楼建设工程的实际施工人，但该工程截止目前未进行工程价款的决算，最终工程价款未确定，故答辩人与薛俊之间没有明确的到期债权。根据《中华人民共和国合同法》第73条、《最高人民法院关于适用合同法若干问题的解释》第11条之规定，提起代位权诉讼的主要条件之一是债务人的债权已到期，所谓到期债权应当是债务人与次债务人之间的债权已经过人民法院或仲裁机构裁判后确定的债权，或债务人与次债务人对该债权没有异议。债务人与次债务人之间的债权关系不明确，或有争议的债权不符合提起代位权诉讼条件。因此，原告的主张不符合法律规定条件。此外，答辩人与建工集团就张垣新城商住小区C区6号楼施工工程承包事宜所签订的《河北省建设工程合同》未实际履行。其次，张垣新城小区地下车库人防工程的承包人系赵都公司，地下车库人防工程由赵都公司以招投标的方式分包给张家口市张垣建设有限公司，薛俊系分包人项目部的负责人，故薛俊与答辩人张垣房开没有发包与承包关系，答辩人不负有向薛俊支付工程价款的义务。再次，需要说明的是，就薛俊作为6号楼工程的实际施工人和地下车库人防工程分包单位的项目负责人，已经按合同约定获取了由赵都公司和答辩人直接给付的工程价款约50000000元，现工程价款尚未实际结算。截至目前，崇礼区人民法院已保全薛俊在被答辩人处工程款共计2600000元（已经履行给付），张家口市桥东区人民法院已冻结被答辩人对薛俊的到期债务3400000元，宣化区人民法院保全薛俊在答辩人处工程款1560000元，以上法院均要求答辩人予以协助执行。综上，请求贵院依法查明案件事实，驳回原告的起诉或诉讼请求。第三人建工集团辩称，我集团公司与张垣房开就张垣新城商住小区6号楼施工工程承包事宜所签订的建筑施工工程合同并未实际履行，与薛俊也不存在任何债权、债务关系。第三人赵都公司辩称，根据原告在起诉状中诉讼请求及事实与理由部分的陈述，无法体现出答辩人与本案具有利害关系，原告追加答辩人为本案第三人无事实依据和法律依据，答辩人不应参加本案诉讼。答辩人作为本案第三人不应承担本案诉讼费。第三人薛俊至今未与答辩人就张垣新城小区6号楼建设工程进行工程款结算，最终工程价款不确定。张垣新城小区6号楼工程系由被告张垣房开发包，答辩人承包，第三人薛俊系答辩人在张垣新城项目部的负责人，答辩人与薛俊就该6号楼工程签订过《建筑工程内部承包合同》，该工程实际由薛俊组织施工完成，双方应依据该内部承包合同进行工程价款结算。但薛俊至今未向答辩人提交竣工结算资料，未与答辩人进行工程款结算，6号楼建设工程价款最终数额尚不确定，因此，原告诉请不符合法律规定，于法无据，依法不应予以支持。答辩人与被告张垣房开于2012年3月15日签订《河北省建设工程施工合同》，约定由答辩人承建张垣房开发包的张垣新城小区11-13号住宅楼、14号楼幼儿园、地下车库及1-2号楼社区居民服务用房工程。经发包人张垣房开同意后，答辩人将地下车库人防工程通过招投标形式分包给张家口市张垣建设有限公司，投标最终确定该工程价款为固定总价11581523元，该分包项目工程由分包人副经理薛俊负责组织施工。因此，答辩人认为，薛俊不具备向答辩人主张地下车库人防工程价款的主体资格，原告主张于法无据，依法不应予以支持。第三人薛俊辩称，确实向原告借款3270000元，但是原告主张的利息过高，不应支付。薛俊以建工集团的名义承揽了被告开发的张垣新城商住小区6号楼及地下人防工程，尚欠薛俊工程款26836370.85元。薛俊承揽的该工程已经竣工验收并交付使用，被告张垣房开拒绝支付工程款，现我无力偿还原告的借款，只能由被告张垣房开支付工程款后才能偿还其借款。当事人围绕诉讼案件争议向法庭提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告向本院提交的第一组证据为：1.2013年4月28日借条一份，内容为“今借到徐一月、李彦厅人民币95万元（转账）月利息2分，借款人薛俊”。2.2014年6月4日借条一份，内容为“今借到徐一月、李彦厅人民币30万元月利息2分，借款人薛俊”。3.2015年1月14日借条一份，内容为“今借到徐一月、李彦厅人民币35万元月利息2分，借款人薛俊”。4.2015年1月14日借条一份，内容为“今借到徐一月、李彦厅人民币130万元月利息2分，借款人薛俊”。5.2014年4月10日借条一份，内容为“今借到徐一月、李彦厅人民币37万元月利息2分，借款人薛俊”。6.中国农业银行个人明细对账单一份。7.中国建设银行个人活期明细查询单据一份。8.利息计算表一份。以上证据拟证明第三人薛俊向李彦厅、徐一月先后借款5笔，共计借款327万元，截止起诉日利息为2592040元。第二组证据为：图纸会审记录、银行明细单共44页，拟证明薛俊系被告张垣房开开发的张垣新城小区6号楼和地下车库人防工程的实际施工人。第三组证据为：薛俊诉张垣房开等建设施工合同纠纷一案的案卷说明、开庭笔录、民事裁定书，拟证明薛俊于2016年起诉被告要求支付到期工程款，案卷第65页说明可以证明张垣新城地下人防工程实际施工人为薛俊的事实。第四组证据为：签订单、洽商单等23页，证明6号楼及地下车库人防工程中均有增加、变更工程的事实（其中六号楼加高二层）。被告张垣房开的质证意见为：对第一组证据所证明借贷发生的真实性不认可，原告提交的农业银行的个人对账单户名为杨万梅，与本案无关联。被告对建设银行出具的流水取得的合法性不认可。另外，借款是否真实合法，借款是否实际给付均不得知。对第二组证据的合法性不认可，图纸会审记录与本案无关联性，该证据所证实的事实属于工程施工合同主体履行权利义务的内容，不能证明原告的证明目的。对银行明细单的真实性也有异议，是否为薛俊本人银行账户不清楚，无法证实薛俊与被告张垣房开存在工程施工合同关系的事实，无法证明薛俊对被告享有明确的到期债权。另外，赵都公司给付过薛俊工程款是按照他们之间的内部承包合同给付的。对第三组证据，其中案卷第65页的说明证明薛俊系张家口市张垣建筑有限公司承包的地下车库人防工程的项目负责人，并不能证明薛俊系该工程的实际施工人，同时证明该工程的计算方式为固定包死价11581523元。对开庭笔录和民事裁定书证明目的不认可，该工程由赵都公司实际总包，薛俊内部承包的6号楼工程以及张垣建筑公司承包的地下车库人防工程均未进行结算，不存在到期债权。薛俊曾经通过诉讼，以《建筑工程内部承包合同》为依据向建工集团、张垣房开公司提出工程款结算给付的主张，6号楼工程价款结算应以内部承包合同为依据。工程价款尚未进行最终结算，不属于到期债权，原告主张的事实不能成立，于法无据。另外，从薛俊之前的起诉来看，其以建筑工程承包合同为案由起诉，且所依据的合同有明确的计价方式，合同中有赵都公司的专用章，并写明是内部承包合同，所以就6号楼而言，薛俊与赵都公司之间存在工程施工承包关系。对第四组证据取得的合法性不认可，且该证据与本案无关联性。签证单等资料无建设方项目部、监理方、预算部、总工办共同签字确认，对变更、增加工程量的事实不认可。该部分证据所证实的事实属于工程施工合同主体履行权利义务内容，原告方无权主张，该部分事实不属于本案审理的范围。建工集团的质证意见为：对原告提交的以上证据的质证意见同被告，补充以下几点：第二组证据无法证明薛俊系实际施工人。第三组证据开庭笔录和民事裁定书的证明目的不认可，6号楼和地下车库人防工程均不是建工集团实际承包，建工集团与薛俊、张垣建筑公司无施工合同关系，不应向薛俊、张垣建筑公司支付工程款。赵都公司的质证意见为：对原告提交的以上证据的质证意见同被告。第三人薛俊的质证意见为：对原告提交的证据均无异议。原告对被告及第三人的质证意见发表补充意见如下：杨万梅系薛俊的会计，当时应薛俊的要求将款项转入薛俊会计的卡上。银行对账单系原告与薛俊核对借款金额及日期时提供的，来源合法。对于图纸会审记录，上面有一个施工单位显示为薛俊，可以证明薛俊系6号楼的实际施工人。从薛俊提供的银行流水来看，赵都公司将6号楼的工程款及地下车库人防工程的工程款直接汇给薛俊，可以说明薛俊系实际施工人。第三组证据，证明目的系薛俊起诉后又撤诉，怠于行使到期债权。原告提交的第四组证据来源合法，可以证明工程发生了变更，这些牵扯到债权数额的大小，与本案有关联，应当审理。被告张垣房开提交的证据有：1.2010年10月27日签订的《河北省建设工程施工合同》一份。2.2010年9月2日签订的《建筑工程内部承包合同》一份。以上证据拟证明被告张垣房开与第三人建工集团于2010年10月27日签订了《河北省建设工程施工合同》，约定由建工集团承建张垣新城小区C区4-7号商住楼工程。牛玉民代表赵都公司与广东中人集团建设有限公司签订《建筑工程内部承包合同》，该合同承包方施工义务实际由薛俊负责组织完成，6号楼工程款应依据《建筑工程内部承包合同》进行结算，但至今未结算。特别强调《建设工程内部承包合同》签章使用的是赵都公司的章，该工程由薛俊实际施工。因为该合同并非被告张垣房开与薛俊签订的，而是由承包人赵都公司与薛俊签订的，被告张垣房开仅在欠付工程款的范围内向薛俊结算工程款，不能超过内部承担合同的计价方式和结算方式。原告的质证意见为：《河北省建设工程施工合同》并未实际履行，与本案无关。对《建筑工程内部承包合同》无异议，但该合同第八条第二款约定该合同计价方式是定额计价。该合同现已经履行完毕，居民已经办理了入住，薛俊怠于向发包人进行结算。第三人建工集团的质证意见为：对《河北省建设工程施工合同》无异议，但是该合同未实际履行。对《建筑工程内部承包合同》我们不清楚。第三人赵都公司的质证意见为：《河北省建设工程施工合同》没有履行，我们不是合同主体，对此不予质证。张垣新城小区6号楼确实系赵都公司与薛俊直接签订的合同，但是目前该工程尚未结算。依据合同，该工程价款为08定额，我们认为双方应当以合同为依据进行结算。针对其他当事人的质证意见，被告张垣房开补充内容如下：薛俊与赵都公司签订了施工合同，证明薛俊为实际施工人，故与薛俊的工程款结算应当依据薛俊与赵都公司签订的施工合同为依据进行计算，被告张垣房开只在欠付赵都公司依据《建筑工程内部承包合同》结算的合同价款欠付的范围内承担给付责任。被告张垣房开向本院提交第二组证据为：1.2012年3月15日签订的《河北省建设工程施工合同》一份。2.2012年2月11日《招标文件》一份。3.2012年2月20日《地下车库人防工程投标答疑》一份。4.《人防地下车库投标预算最高限价编制说明》一份。5.《地下车库人防工程做法部分变更（一）》一份。6.《现金交款单》、《法定代表人资格证明书》、《授权委托书各一份》。7.《投标文件》、投标单位资质证明文件一份、建设工程预算书、投标汇总表（1-3标段）。8.2012年2月24日的《地下车库人防工程投标单位报价得分确认表》一份。9.地下车库人防工程招标签到表及张家口市张垣工程有限公司投标时装有投标文件的档案袋。以上证据拟证明张垣房开与赵都公司于2012年3月15日签订《河北省建设工程施工合同》，约定由赵都公司承建张垣房开发包的张垣新城小区11-13号住宅楼、14号幼儿园、地下车库及1-2号楼社区居民服务用户工程。经发包人同意，赵都公司将地下车库人防建设工程通过招投标的形式分包给张家口市张垣建筑工程有限公司，该项目由分包人副经理薛俊负责，地下车库人防工程应依据2012年2月24日的《地下车库人防工程投标单位报价分得确认表》中的工程价款进行结算，但至今未结算。上述证据证实有关地下车库人防工程的实际承包单位是张家口市张垣建筑工程有限公司，而且是固定价结算。原告对上述证据的质证意见为：对2012年2月20日《地下车库人防工程投标答疑》存有异议，该合同上没有薛俊的签字，薛俊作为实际施工人，并不知道这份合同的存在，另外实际履行中也没有按照该合同履行。对上述证据中，除证据1以外的其他证据，我们认为投标并没有真正的招标，均不予认可。按照薛俊与赵都公司的约定，应当是按照2012年的定额确定工程价款。第三人薛俊的质证意见为：同意原告的质证意见。第三人建工集团的质证意见为：因我公司不是该工程的实际施工人，对此情况不清楚，但是对被告的证明目的认可。被告赵都公司质证意见为：关于案涉地下车库人防工程系我公司与被告签订的合同，我们委托被告进行招标，最终由张垣建筑工程有限公司中标。我们约定该合同系固定价11581523元，应当按照合同约定的价格进行结算。本院的认证意见为：因第三人薛俊对原告提供的借条、银行流水无异议，对借贷关系的成立无异议，故本院对原告提交的借条、银行流水等据以证明原告与薛俊借贷关系成立的证据均予以认定。因被告及第三人认可薛俊系案涉6号楼的实际施工人，故对原告提交的第二组证据中涉及证明薛俊系6号楼实际施工人的证据，本院予以认定。原告提交的第三组证据系本院已经归档的案件材料，其证明目的为薛俊怠于向被告主张债权，对此薛俊予以认可，故本院对该组证据予以认定。对于原告提交的第四组证据，涉及案涉6号楼工程结算价款的问题，因本案已经对案涉6号楼的工程价款进行了鉴定（下文叙述），工程款将根据鉴定意见确定，故本院对原告提交的该项证据不予评议。对被告张垣房开提交的第一组证据中的两份合同，原、被告及第三人一致认可2010年10月27日签订的《河北省建设工程施工合同》未实际履行，本院对该事实予以认定。原、被告对2010年9月2日签订的《建设工程内部承包合同》无异议，本院予以认定。对于被告提交的第二组证据，其中涉及到地下人防车库工程的工程价款结算问题，本院不做评议，具体原因下文详叙。本院经审理查明事实如下：一、第三人薛俊于2013年4月28日、2014年4月10日、2014年6月4日、2015年1月14日、2015年1月14日分五次向原告借款合计3270000元，上述借款均约定月息为2%，原告以银行转账的方式将借款支付给了薛俊或其指定的代收人。薛俊对借款关系认可，也认可收到原告支付的借款。原告主张至2017年9月1日，以上借款产生的利息为259204元，计算方式正确，本院予以认定。二、张垣新城商住小区6号楼工程系张被告张垣房开开发，经张垣新城项目部与借用广东中人集团建设有限公司资质的薛俊签订了《建设工程承包内部合同》，转包给薛俊实际施工，该合同第八条约定“预结算执行08年《河北建设工程计价依据》二类结构取费”，该合同就价款结算也做了其他的约定，包括让利6.8%以及人工费、材料费的结算依据等。薛俊同时也负责施工了该小区地下车库及人防工程。就案涉工程的价款问题双方未达成一致，原告向本院申请对案涉6号楼及地下车库人防工程的工程价款进行司法鉴定。本院允许了原告的鉴定申请，经过多次庭审对鉴定材料进行充分质证后，本院确定了相关送鉴材料。经原、被告及第三人的全程参与，本院通过摇号的方式选取了具有相应资质的张家口振垣建设工程造价咨询有限公司对原告申请的事项进行鉴定。鉴定过程中，原告申请放弃对案涉地下车库人防工程的工程价款鉴定请求，本院准许。2018年12月31日，张家口振垣建设工程造价咨询有限公司作出了《关于张垣新城小区6号楼的工程量及工程造价的鉴定报告》，鉴定意见为：1.按照一类工程取费，该工程鉴定造价为48099875元。2.按照二类工程取费，该工程鉴定造价为47196435元。3.上述鉴定造价中不包含甲方供应材料价格：装饰块料、外墙涂料、石材、散热器、电线、电缆、电缆桥架。4.上述鉴定造价中不包含分包工程造价：塑钢窗、防盗门（进户门）、防火门、单元门、楼梯扶手、坡道栏杆、电梯厅落地栏杆、阳台栏杆、消防及消防警报（无分包合同）、对讲系统。5.上述鉴定造价中包含下述分包工程塑钢窗、防盗门（进户门）、防火门、单元门、楼梯扶手、坡道栏杆、电梯厅落地栏杆、阳台栏杆工程等分包工程配合费，价格按照分包合同价、费率按合同约定的2%计取。原告及第三人薛俊对该鉴定报告予以认可。被告及第三人建工集团、赵都公司对该鉴定不予认可称：1.原、被告及第三人薛俊均对《建设工程内部承包合同》的内容（除该合同主体外）予以认可，鉴定机构应该严格按照该合同约定的计价标准和方法进行工程价款结算鉴定，即应依据该合同第八条合同价款、结算方式约定的内容计算最终结算价款。鉴定机构出具的报告未按照该合同约定的方式计算明显不合法，应当依法纠正。2.在鉴定报告的建设工程结算书中，张垣新城住宅小区6号楼土建工程序号9-10项目（定额编号A1-124）的机械运土方运距1000m（20Km以内）、A1-125*7机械运土方距20Km以内以每增加1000m，这两项实际没有发生，因为楼房挖土时，土质好又有存土的地方，且土方距离楼距只有300米，故我公司认为应按一项倒运土500米以内计算。3.在鉴定报告的建设工程结算书中，张垣新城住宅小区6号楼土建工程序号第14-15项目（定额编号A7-152*2）的SBS改性沥青防水卷材，热熔一层，平面[82]B1-31-32*4细石混凝土找平层在硬基层上30mm[细石砼C30-10，速水泥浆]，这两项施工工程在实际施工时已经取消了，不应计算工程结算价款。4.在鉴定报告的建设工程结算书中，张垣新城住宅小区6号楼土建工程中序号第99、107、130、160等所有套此项目（定额编号JJ-86）的楼地面保温、挤塑板，各楼层全部取消，不应计算工程结算价款。5.在鉴定报告的建设工程结算书中，张垣新城住宅小区6号楼土建工程序号第118、125、128、147及后面全部套用此项目（定额编号[82]B5-310）的抹灰面满刮防水成品腻子二遍，此部分施工工程结算价款应予以纠正。6.在鉴定报告的建设工程结算书中，张垣新城住宅小区6号楼土建工程序号第253、255项目（定额编号[82]B1-16）的天然级配砂石垫层，实际全部按一般土质施工，此部分施工工程结算价款应予以纠正。7.案涉6号楼施工过程中，第三人薛俊系使用我公司水电，其未单独设置水、电表，因此我公司代为垫付的施工水电费共计641000元，但因该部分费用与其他住宅楼工程的水电费同时缴纳，难以区分，故我公司主张按照08定额总说明第二十二条规定，计算出水电总额并从工程结算价款中扣除。本院对鉴定意见的认证意见为：首先原告放弃对案涉地下车库及人防工程的工程价款进行鉴定，诉讼中原告及第三人薛俊明确表示将对地下车库及人防工程的工程款结算问题另行解决，本院予以准许，故本院不再对涉及地下车库及人防工程的相关证据及工程价款的争议进行评析和认定。其次，该鉴定报告所有证据均经原、被告及第三人质证，根据鉴定机构及原、被告的申请，本院多次补充提交了鉴定的关键检材，鉴定机构的选任也是由原、被告及第三人的全程参与之下随即抽取的，鉴定机构亦拥有相应的资质，故该鉴定报告依据充足，意见专业，程序合法，故本院对该鉴定意见予以认定。对于被告及第三人就鉴定报告提出的异议本院意见为：经鉴定人出庭接受质询，鉴定人认可未扣除案涉6号楼工程的水、电费用，对此本院认为，被告对6号楼施工所涉及的水电费用提出异议要求扣除，但是未提交证据证明扣除水电费用的原因，亦未说明扣除6号楼水电费用计算的方式及结果，故本院对此不做审查，被告张垣房开可与实际施工人另行解决。对被告及第三人提出的其他异议，因该鉴定报告的鉴定周期较长，本院已经给原、被告及第三人足够的时间来收集涉及工程价款的鉴定材料，本院亦将原、被告提交的检材全部交由鉴定机构，故鉴定机构计算的工程价款依据充足，未尽之处亦是由原、被告及第三人未如期举证所致，不利后果应由举证义务人自行承担。另外，被告及第三人对其所提出的异议亦未提交足以否定该鉴定报告的证据佐证，故本院对被告及第三人就鉴定报告提出的异议不予认可。另外鉴定费580000元由本案原告代为支付，付款收据附卷留存。三、关于六号楼工程款支付的问题，被告张垣房开向本院提交了付款汇总表（后附付款明细及凭证），其主张截止目前已经支付6号楼工程价款合计43733705.23元。对于原告及第三人薛俊认可的付款，本院予以认定。双方就工程款的支付存有争议的有如下几项：1.被告张垣房开付款明细第51项，即2013年8月以承兑汇票的方式向薛俊支付的200000元。2.被告张垣房开付款明细第53项，即2013年9月赵都公司向薛俊支付的工程款300000元。3.被告张垣房开付款明细第56项，即2013年11月赵都公司支付的工程款1210000元。4.被告张垣房开付款明细第81项，2013年12月，垫付外墙保温款1210000元。5.被告张垣房开付款明细第77项，即2016年8月，以2套房、2间地下室抵顶商混工程款1915174元。6.被告张垣房开付款明细第79项，即代付商砼款144826元。7.被告张垣房开付款明细第74项、85项、86项，即代偿小额贷款利息20000元，欠款2040000元、1220000元。8.被告张垣房开付款明细第63项、64项、66项、67-70项、76项、78项、80项、84项、89项、90项，以上合计支付158569元，系关于小区房屋维修，向业主赔偿的相关费用。9.被告张垣房开付款明细第75项、87项、88项，合计220928元，系关于代为支付农民工工资的款项。对于第1、2条争议，第三人薛俊认为被告支付的工程款合计500000元系付其承建的案涉地下车库及人防工程的款项，非6号楼的工程款，对此经核对被告及第三人赵都公司的付款凭证及薛俊出具的收据，本院认定其中付款明细第53项有薛俊出具的收据，确为支付案涉6号楼的工程价款。对于付款明细第51项中的200000元，因并未标注该笔款项支付的用途，第三人薛俊不认可系支付的案涉6号楼的工程款，被告亦不能证明确系支付6号楼价款，故本院对被告主张的支付薛俊6号楼工程款的该笔款项不予认可。对于第3、4条争议，第三人薛俊认为被告及赵都公司对所支付的同一笔款项进行重复计算，本院认为第3条后附的打款明细和薛俊的收条可以证实薛俊确实于2013年11月收到被告支付的工程款1210000元。第4条争议即被告付款明细的第81项，被告提供了2013年12月5日薛俊、韩国治及项目部的三方签字确认的结算单，该结算单中显示“扣除已付金额1210000元”的表述，经本院向证人韩国治核实，其确实收到了1210000元的外墙保温款，是由赵都公司直接支付其1160000元，由薛俊支付其50000元，根据韩国治的此证言，可以证实其收到的外墙保温工程款确实与薛俊收到的1210000元非同一笔款项，故对薛俊的此异议，本院不予认定。对于第5、6条争议，第三人薛俊认为被告及赵都公司支付的商砼款系付其承建的案涉地下车库及人防工程的款项，非6号楼的工程款。经原告申请，本院向收款人张家口嘉强混凝土搅拌有限公司调取了对账单及结算明细，该两项证据显示第5、6条争议所涉及的款项确实系支付案涉地下车库及人防工程的款项。被告张垣房开对该证据的真实性存有异议，本院又组织原、被告及第三人到该公司查阅原始账目，查实收款人原始账目的记账凭证中对该款项的记录确为支付案涉地下人防工程的商砼款，故本院认定5、6项争议中所涉及的2060000元款项系支付的案涉地下人防工程的商砼款，不应计算在支付6号楼的工程款的范围内。对于第7条争议，第三人薛俊认为被告张垣房开代薛俊偿还向崇礼区泉通盛小额贷款有限公司借款时所付利息超出国家法律规定，多支付利息1653334元，应当由张垣房开负担。被告张垣房开提交了薛俊出具的证明，显示薛俊于2016年11月同意张垣房开代其偿还对外借款本息合计2468785元，虽薛俊对该证明不予认可，但是其未提交反证予以反驳，故本院对该证明予以认定。在薛俊同意偿还借款后，张垣房开亦未及时按照薛俊的指示向出借人偿还借款。庭审中查明，薛俊向崇礼区泉通盛小额贷款有限公司借款1000000元，被告张垣房开及案外人苏永为薛俊提供了担保。被告薛俊向本院提交了崇礼区人民法院的调解书，该调解书显示崇礼区泉通盛小额贷款有限公司2017年1月25日将此笔借款的担保人张垣房开、苏永起诉至崇礼区人民法院，经法庭调解张垣房开自愿承担担保责任，即同意由张垣房开偿还崇礼区泉通盛小额贷款有限公司借款本金1000000元及2014年12月20日至2017年7月31日的利息1040000元。2017年8月15日，张垣房开与崇礼区泉通盛小额贷款有限公司另外达成还款协议，确定薛俊实际欠付崇礼区泉通盛小额贷款有限公司借款3366800元，崇礼区泉通盛小额贷款有限公司实际要求薛俊偿还3260000元，其中包括经崇礼区人民法院核定的2040000元及此外的欠款1220000元。对该争议的认定意见，将在下文本院认为中详细叙述。对于第8条争议薛俊认为，涉及的158596元工程维修款及赔偿业主损失的款项应从保证金中扣除。本院认证意见为，根据建设工程质量保证金的相关规定，质量保证金系用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金，故该笔款项不应抵扣6号楼的工程款，应自质保金中扣除。对于第9条争议中所涉及的代付农民工工资的问题，因被告系经劳动监察部门协调代薛俊支付农民工工资，且讨薪的农民工均持有合法合理的债权凭证，故该笔款项应予抵扣其支付薛俊的案涉6号楼工程的工程款。本院认为，本案的争议焦点为：一、二原告是否可以向被告行使债权人代位权。二、债务人薛俊欠付原告的借款数额及利息。三、被告张垣房开欠付第三人薛俊工程款的数额是多少。一、二原告是否可以向被告行使债权人代位权。根据《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》的相关规定，债权人对债务人的债权合法，债务人怠于行使债权，且债务人的债权已经到期，债务人的债权不是专属于自身的债权的，债权人可以行使代位权。本案，原告向本院提交的借条、付款明细及第三人薛俊的自认均可证实原告对薛俊的债权合法。薛俊自认其怠于行使债权，结合原告提交的薛俊诉张垣房开等建筑施工合同纠纷一案的相关案卷材料等证据也可以证实薛俊怠于行使债权。被告张垣房开欠付薛俊的工程款并不是专属于薛俊自身的债权，且现已经符合工程款结算的条件。综上，本院认为二原告可以向被告行使债权人代位权。二、债务人薛俊欠付原告的借款数额及利息。根据原告提交的借条及薛俊的自认，本院对原告主张的借款本金3270000元予以认定。借款所约定的利息为月息2%，符合法律规定，本院对原告主张的借款利息的计算方式予以认可。原告根据每笔借款的不同日期分别计息至2017年9月1日，合计欠付利息2592040元，此计算方式无误，本院对该期间的借款利息数额予以认定。三、被告张垣房开欠付第三人薛俊工程款的数额是多少。因本案系代位权纠纷，就薛俊与本案被告之间复杂的债权债务关系本院无法一一详查。原告在申请鉴定期间变更鉴定事项为仅对案涉6号楼的工程进行工程造价鉴定，撤回对案涉地下车库人防工程的工程造价鉴定，且原告在庭审中表示不在本案中主张薛俊与张垣房开之间就案涉地下车库及人防工程所涉及到的工程结算问题，故本院视为原告仅就薛俊与被告张垣房开之间所涉及的6号楼的工程价款的结算行使代位权，本院所审理的范围也仅包括案涉6号楼的工程价款中被告张垣房开欠付薛俊的具体数额。张垣新城商住小区6号楼工程系张被告张垣房开开发，经张垣新城项目部与借用广东中人集团建设有限公司资质的薛俊签订了《建设工程承包内部合同》，转包给薛俊实际施工。根据《最高人民法院》之规定，薛俊作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义进行施工，其所签订的内部承包协议为无效合同，因案涉工程已经竣工验收，被告及薛俊对工程价款也无法达成一致，故依照原告的申请，本院对该工程造价进行鉴定。鉴定部门出具的鉴定意见分别得出一类取费、二类取费两种计算方式的工程造价，因本案系代位权纠纷案件，本院认为本案在确定次债务人张垣房开欠付薛俊工程款足以清偿原告债务的情况下，采信较低的工程价款计算意见更为适宜，故本院依照鉴定报告中按照二类工程取费所计算的工程造价即47196435元作为案涉6号楼工程的工程价款计算依据。关于张垣房开所支付的工程款数额，其主张支付款项4377705.23元，被告薛俊提出9项异议。其中涉及张垣房开代薛俊偿还崇礼区泉通盛小额贷款有限公司的问题，本院认为虽然薛俊曾同意张垣房开代其偿还崇礼区泉通盛小额贷款有限公司借款2468785元，但是张垣房开并未及时还款。在崇礼区泉通盛小额贷款有限公司仅把担保人张垣房开、苏永起诉至法院后，张垣房开与崇礼区泉通盛小额贷款有限公司所达成的调解协议实际是其作为保证人承担的担保责任，而非其受第三人薛俊的指示代为偿还崇礼区泉通盛小额贷款有限公司的借款。根据担保法及相关司法解释的规定，担保人自行履行保证责任时，其实际清偿大于主债权范围的，保证人只能在主债权的范围内对债务人行使追偿权。关于此笔借款主债权的范围，本院认为应当包含本金及法律规定的利息上限即月息2%计算的利息。张垣房开与崇礼区泉通盛小额贷款有限公司达成的调解协议中关于利息的支付超出法律规定的上限，对于实际超出的部分应当由张垣房开自行承担，不应作为抵顶支付薛俊的案涉6号楼的工程款。关于该借款，张垣房开与崇礼区泉通盛小额贷款有限公司另外还达成协议，约定除调解书确定的借款本息2040000元以外，还需偿还1220000元。其另外偿还的该笔款项亦超出主债权范围，也应当由张垣房开自行承担。因张垣房开实际偿还崇礼区泉通盛小额贷款有限公司借款后，其有权利在主债权范围内向薛俊追偿，其追偿可能涉及利息及其他问题，本案在确定次债务人张垣房开欠付薛俊工程款足以清偿原告债务的情况下，对薛俊与崇礼区泉通盛小额贷款有限公司的主债权的范围不做明确认定，为了便于计算，本院暂定该笔借款的主债权为2040000元，用以确定本案所涉及的工程款价格。实际的主债权数额，张垣房开与薛俊可另行处理。张垣房开实际支付崇礼区泉通盛小额贷款有限公司款项为3280000元，扣除本院为便于计算，在不损害薛俊及被告张垣房开的利益前提之下暂定的主债权数额2040000元，应当在张垣房开主张的支付薛俊6号楼工程款的总数中，扣减1240000元。关于薛俊对张垣房开支付工程款所提出的异议中，本院认定争议1、争议5、争议6成立，应当在张垣房开主张的支付薛俊6号楼工程款的总数中相应扣减。经计算，张垣房开主张支付工程款43733705.23元，扣除后数额本院确定的其支付工程款数额为40233705.23元。被告张垣房开作为案涉工程的发包人，依照《最高人民法院》之规定其应当在欠付工程款的范围内对实际施工人承担付款责任。依据鉴定意见，张垣房开应付案涉6号楼工程款数额为47196435元，故尚欠付工程款数额为6962729.77元。根据原告的主张，本院确定的原告与第三人薛俊之间的债务为借款本息为5862040元，考虑薛俊与原告张垣房开水电费的问题，被告欠薛俊的工程款足以清偿原告的债务，故本院对原告主张的被告张垣房开偿还其借款本息5862040元予以支持。被告张垣房开向本案二原告履行了清偿义务，清偿了薛俊欠付原告的借款后，原告与第三人薛俊之间的债权债务关系即予消灭。为确定被告张垣房开与薛俊之间最终工程款的数额，原告申请对案涉6号楼工程进行司法鉴定，产生鉴定费580000元，该笔鉴定费用应为债权人实现其权利所产生的合理的诉讼费用，应当由债务人薛俊与次债务人张垣房开共同负担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第七十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十二条、第十三条、第十九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《最高人民法院》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告张家口市张垣新城房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性偿还原告借款本金及利息5862040元（利息计算至2017年5月1日）。二、鉴定费580000元由被告张家口市张垣新城房地产开发有限公司与薛俊共同负担。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费52834元，由被告张垣新城负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省张家口市中级人民法院。审 判 员  马海龙人民陪审员  郝丽萍人民陪审员  侯利英二〇一九年五月十四日书 记 员  宋 倩