安徽省芜湖市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）皖02刑终136号 原公诉机关安徽省无为县人民检察院。 上诉人（原审被告人）彭忠全，男，1982年3月18日出生，汉族，初中文化，无业，住安徽省铜陵市义安区。曾因犯组织卖淫罪，于2015年12月29日被铜陵县人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。因涉嫌犯容留卖淫罪，于2018年3月25日被无为县公安局刑事拘留，同年4月8日被无为县公安局监视居住。2018年11月8日经无为县人民检察院批准逮捕，次日由无为县公安局执行逮捕。现羁押于无为县看守所。 辩护人沈世钢，安徽春蓝律师事务所律师。 辩护人吴竹兵，安徽春蓝律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘为军，男，1997年1月14日出生，汉族，小学文化，务工，住安徽省无为县。因涉嫌犯容留卖淫罪，于2018年3月25日被无为县公安局刑事拘留，同年4月8日被无为县公安局取保候审。2018年11月8日经无为县人民检察院批准逮捕，次日由无为县公安局执行逮捕。现羁押于无为县看守所。 辩护人钱春龙，安徽中山法律援助维权中心律师。 安徽省无为县人民法院审理无为县人民检察院指控原审被告人彭忠全犯组织卖淫罪、原审被告人刘为军犯协助组织卖淫罪一案，于2018年12月26日作出（2018）皖0225刑初410号刑事判决，原审被告人彭忠全、刘为军不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭于2019年4月25日不公开开庭进行了审理，芜湖市人民检察院指派检察员朱婷出庭履行职务，上诉人彭忠全及其辩护人沈世钢，上诉人刘为军及其辩护人钱春龙到庭参加诉讼。现已审理完毕。 原判认定：2017年9月至2018年3月24日，被告人彭忠全在经营无为县无城镇舞指足浴店期间招聘多名技师。技师谭某、黎某、邓某等人多次以“口交”、“口爆”的卖淫方式在足浴店内给客人提供性服务，技师收入与足浴店五五分成，被告人刘为军负责店内收银及技师的日常经营事务。2018年3月6日，被告人彭忠全将营业执照变更为被告人刘为军，承诺每月支付刘为军好处费2000元，并约定如被查获由被告人刘为军代为顶包。3月24日，公安民警在足浴店检查时现场查获卖淫活动并查获卖淫女黎某（9号技师）、谭某（6号技师）、孙某某（99号技师）、邓某（8号技师）及接受服务的赵某、魏某等人。 2018年3月24日，被告人彭忠全、刘为军在足浴店被口头传唤至公安机关接受调查。 案发后，被告人彭忠全退出违法所得人民币20000元。 原判依据公诉机关提交并经一审庭审质证的下列证据认定上述事实 1.书证 （1）人口信息，证实被告人彭忠全、刘为军的年龄及身份情况。 （2）查获经过，证实2018年3月24日，被告人彭忠全、刘为军在足浴店被传唤至公安机关接受调查。现场查获接受服务的赵某、魏某和技师谭某、黎某、邓某、孙某某等人的事实。 （3）前科查询及刑事判决书，证实被告人彭忠全曾因犯组织卖淫罪，于2015年12月29日被铜陵县人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；被告人刘为军没有前科的事实。 （4）缴款收据，证实案发后被告人彭忠全退缴违法所得人民币20000元的事实。 （5）无为县公安局行政处罚决定书，证实案发当天被查获的技师谭某因给客人赵某提供手淫服务被行政拘留二日；技师邓某因多次给客人提供手淫、口交等服务被行政拘留二日；技师黎某因给客人魏某提供口交服务被行政拘留二日；技师孙某某因多次给客人提供手淫、口交等服务被行政拘留二日；在足浴店接受服务的赵某、魏某也均被处以行政拘留二日的事实。 （6）扣押清单，证实舞指足浴店笔记本电脑、租赁合同、营业执照复印件、消防检查合格证、税务登记表、服务清单、笔记本4本等物品被公安机关扣押。从服务清单上统计出，6号、8号技师提供过A、B类服务项目，9号技师提供过A、C项服务，99号技师提供过A项服务（A项为手淫、B项为口交、C项为口爆）。 2.证人证言 （1）证人谭某的证言，证实其是足浴店6号技师，案发当天下午在服务时被现场抓获。足浴店服务价格由刘为军和客人谈，其和足浴店五五分成。其进入包厢和客人确认项目后就开始服务，服务项目有手淫（298元）、口交（368元）、口爆（468元），其在店内干了2个多月，旺季每天接待20人左右，淡季每天接待7人左右，其只做298元和368元的服务，其赚了2万余元的事实。 （2）证人黎某的证言，证实其是足浴店9号技师，案发当天下午在服务客人时被民警带到派出所。服务价格由刘为军和客人谈，收入与足浴店五五分成。其给嫖客做过口爆（Ｃ项服务）的事实。 （3）证人邓某的证言，证实其2018年2月份到足浴店上班，是足浴店8号技师。其在足浴店只做过298元的服务（其证言与服务清单记载的事实不符），其收入和老板五五分成的事实。 （4）证人任某的证言，证实其是舞指足浴店门面的产权人，其两年前把门面租给了熊某，2018年3月7日熊某带了一胖胖男子（经辨认系被告人彭忠全）来交房租，听熊某说租房是经营足浴按摩的事实。 （5）证人熊某的证言，证实2014年从任某处承租风河北路Ａ1923门面房，经营五指传奇足浴店。2017年3、4月份其转租给了朋友彭忠全，之后彭忠全一人在经营，其没有参与，彭忠全经营的足浴店经营范围其不清楚的事实。 （6）证人赵某的证言，证实案发当天下午，其到足浴店准备按摩和洗脚，到店内后刘为军引导其去了二楼包厢，说店内有298元（手淫）和498元（口爆）服务，其一时兴起就选择了298元的服务，当时是刘为军和其谈价格并安排技师给其服务的事实。 （7）证人魏某的证言，案发当天下午，其到舞指足浴店按摩，进去后刘为军安排其到二楼5号包厢，并介绍店内有168元、268元、468元三类服务，其选择了468元的服务，刘为军安排9号技师为其服务，服务结束洗澡时被派出所民警查获的事实。 3.被告人的供述与辩解 （1）被告人彭忠全的供述，证实其2017年9月份开始经营舞指足浴，大概有6、7名技师在足浴店提供了手淫、口交服务，一开始所有女技师都提供手淫、口交服务，后来增加了口爆服务。刘为军一开始在足浴店收银、带客人进包厢，2018年3月6日把营业执照更改为刘为军的名字后，刘为军还负责每天给技师发放提成钱，足浴店平时由其和刘为军共同管理，技师在足浴店包吃包住的事实。 （2）被告人刘为军的供述，证实其2017年10月开始到彭忠全经营的足浴店上班，上班后知道有色情服务，其在店内负责收银和引导客人进包厢。2018年3月6日营业执照更改成其名字，彭忠全答应每月给其增加2000元工资，目的是为了逃避公安机关检查，彭忠全是实际经营者。被查禁时店内有6号、8号、9号、99号四名技师，店内的三类服务四名技师都做过。技师在店内包吃包住，收入如果是现金到晚上直接给彭忠全，如果是微信支付就再转给彭忠全的事实。 4.辨认笔录，证实被告人彭忠全从照片中辨认出被告人刘为军、99号技师孙某某、6号技师谭某、9号技师黎某；被告人刘为军从照片中辨认出被告人彭忠全、客人魏某和赵某、6号技师谭某、9号技师黎某、99号技师孙某某、8号技师邓某；证人魏某从照片中辨认出刘为军和9号技师黎某；证人赵某从照片中辨认出刘为军和99号技师谭某；技师谭某从照片中辨认出刘为军、赵某；技师黎某从照片中辨认出刘为军、魏某；99号技师辨认出彭忠全、刘为军；证人任某辨认出交房租的彭忠全的事实。 5.提取笔录，证实侦查机关对被告人刘为军的手机内容进行提取，证实刘为军通过微信多次转账给彭忠全，从聊天记录中看出彭忠全2018年3月24日通知刘为军将三类服务项目价格调整为298元、368元、468元。2018年3月17日聊天中刘为军让彭忠全将239元在其工资中扣除，足以证实营业执照更名后实际经营者仍是被告人彭忠全的事实。 原判认为：被告人彭忠全纠集、管理他人卖淫达三人以上，从中牟利，其行为已构成组织卖淫罪；被告人刘为军明知被告人彭忠全组织他人卖淫而为其当引导员、洽谈价格并收取服务费，其行为已构成协助组织卖淫罪。关于被告人彭忠全的辩护人提出，应认定被告人构成容留买淫罪的辩护意见。经查，被告人彭忠全经营的舞指足浴店被查获时，店内就有9号、99号、8号、6号四名技师。四名技师给客人提供口交等项目服务，有被告人的供述、证人证言等证据证实，并有服务清单记录、微信提取内容及行政处罚决定书等证据予以佐证，证据间相互印证，足以认定涉案足浴店至少有三名以上技师从事性服务，且足浴店对技师的收入规定五五分成，为技师谈价格、包吃包住进行管理，符合组织卖淫罪认定的构成要件，应当以组织卖淫罪追究其刑事责任。故辩护人的上述辩护意见不予采纳。关于被告人彭忠全的辩护人提出的应认定其为自首的辩护意见。经查，被告人彭忠全是案发当天被公安机关在足浴店内口头传唤到案接受调查的，其到案不具有主动性，不符合自首认定的条件。故辩护人的上述辩护意见不予采纳。被告人彭忠全曾因故意犯罪被判处有期徒刑刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑刑罚，系累犯，且系组织卖淫罪再犯，依法从重处罚。被告人彭忠全、刘为军到案后能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法从轻处罚。被告人彭忠全退出违法所得，酌情从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一、四款、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第四条之规定，判决：一、被告人彭忠全犯组织卖淫罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元；二、被告人刘为军犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元；三、违法所得予以没收，上缴国库。 彭忠全上诉及其辩护人辩护提出：彭忠全应认定为容留卖淫罪；彭忠全构成自首；原判量刑过重，罚金过多，请求二审从轻处罚。 刘为军上诉及其辩护人辩护提出：一审量刑过重，刘为军检举、揭发他人犯罪，具有立功情节。刘为军犯罪情节较轻，请求二审从轻处罚，并宣告缓刑。 经审理查明：原判认定上诉人彭忠全犯组织卖淫罪、上诉人刘为军犯协助组织卖淫罪的上述事实，由原判所列举并经一审庭审质证的上述证据予以认定，证据确实充分，足以认定，本院亦予以确认。 二审另查明，上诉人刘为军在二审期间检举、揭发他人犯罪，经查证属实，具有立功情节。该事实有经二审庭审质证的无为县公安局治安大队出具的情况说明予以证实。 本院认为：上诉人彭忠全组织他人卖淫，其行为已构成组织卖淫罪；上诉人刘为军协助他人组织卖淫，其行为已构成协助组织卖淫罪。原判认定事实清楚，定罪正确。上诉人彭忠全上诉及其辩护人辩护提出其构成容留卖淫罪的辩解及辩护意见，原判已予详述，与本案事实相符，符合法律规定，本院不再赘述，对该辩解及辩护意见，不予采纳。上诉人彭忠全又提出涉案浴室幕后老板为案外人熊某，而在案证据足以证明上诉人彭忠全对涉案浴室经营及浴室从业失足女行使管理权，其所举报线索查实与否，均不影响其罪名成立。上诉人彭忠全到案不具有主动性，且未如实供述主要犯罪事实，依法不构成自首。上诉人彭忠全前科犯罪亦为组织卖淫罪，为规僻法律制裁，其诱使他人挂名经营浴室从事组织卖淫犯罪，情节恶劣，且系累犯，原判仅判处有期徒刑七年并处罚金十万元，其上诉提出原判量刑过重，与事实不符，于法相悖，不予采纳。上诉人刘为军到案后如实供述犯罪事实，且在二审期间检举、揭发他人犯罪，经查证属实，具有立功情节，依法可从轻处罚。上诉人刘为军系初犯，犯罪情节较轻，没有再犯罪危险，宣告缓刑对所在社区没有重大不良影响，经评估具备社区矫正条件，依法可宣告缓刑。综上，依据《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一、四款，第六十七条第一、三款，第六十八、第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下： 一、维持安徽省无为县人民法院（2018）皖0225刑初410号刑事判决第一、三项，即“一、被告人彭忠全犯组织卖淫罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元；三、违法所得予以没收，上缴国库。” 二、撤销安徽省无为县人民法院（2018）皖0225刑初410号刑事判决第二项，即“二、被告人刘为军犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元；” 三、上诉人刘为军犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年,并处罚金人民币二万元。(缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金于判决生效十日内缴纳。) 本判决为终审判决。 审判长 江 权 审判员 吴建平 审判员 查 鹏 二〇一九年五月十六日 法官助理江群 书记员王文娟 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国刑法》 第三百五十八条组织、强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 组织、强迫未成年人卖淫的，依照前款的规定从重处罚。 犯前两款罪，并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。 为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的，处五年以下有期徒刑，并处罚金;情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》 第一条以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，卖淫人员在三人以上的，应当认定为刑法第三百五十八条规定的“组织他人卖淫”。 组织卖淫者是否设置固定的卖淫场所、组织卖淫者人数多少、规模大小，不影响组织卖淫行为的认定。 第四条明知他人实施组织卖淫犯罪活动而为其招募、运送人员或者充当保镖、打手、管账人等的，依照刑法第三百五十八条第四款的规定，以协助组织卖淫罪定罪处罚，不以组织卖淫罪的从犯论处。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。