广东省惠州市中级人民法院刑 事 判 决 书(2019)粤13刑终181号原公诉机关惠州市惠城区人民检察院。上诉人（原审被告人）叶飞剑，男，1988年5月14日出生，汉族，高中文化，户籍所在地:广东省和平县，因涉嫌传播淫秽物品牟利罪，于2018年2月8日被抓获，次日被惠州市公安局惠城区分局刑事拘留，经批准，同年3月14日由惠州市公安局惠城区分局执行逮捕。现羁押于惠州市看守所。辩护人李丽芳，广东东舟律师事务所律师，由惠州市法律援助处指派。惠州市惠城区人民法院审理惠州市惠城区人民检察院指控原审被告人叶飞剑犯传播淫秽物品牟利罪一案，于2019年1月15日作出(2018)粤1302刑初1075号刑事判决。宣判后，原审被告人叶飞剑不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，为上诉人依法指定辩护人，通过阅卷并提讯上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判认定：2018年1月5日开始，被告人叶飞剑租用境外服务器制作了三个淫秽网站(网址为：www.blsn666.info；www.qianse6.info;www.qianse8.info)，并利用第三方程序专门采集其他网站的淫秽视频链接，链接自动展示在其制作的网页上，用户可登录上述网站直接点击视频链接进行观看，待网站有了一定点击量后，广告商便到其网站投放广告，叶飞剑按每点击一次0.12元的标准收取广告费，至案发共非法获利1205.24元人民币。2018年2月5日，惠州市文化广电新闻出版局根据举报登录叶飞剑制作的网站www.blsn666.info（跳转至www.qianse6.info）并进行远程勘验，发现该网站上有疑似淫秽色情视频共2900部，2018年2月8日，惠州市公安局惠城区分局联合惠州市文化市场综合执法大队在惠州市惠城区下埔路南二街4-16号威锋数码店内抓获叶飞剑，当场查获涉案电脑一台、手机一部，并当场登录网站（www.blsn666.info跳转至www.qianse8.info），网站上有疑似淫秽色情视频30余部，经鉴定人员对办案部门移送的勘验、执法视频中所录内容进行鉴定，结论为属于淫秽物品。以上事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的刑事案件接受、立案材料、抓获经过、户籍材料、远程勘验笔录、远程勘验笔录证据提取单、现场检查勘验笔录、行政执行证据复制提取单、远勘视频、证人证言、检查笔录、辨认笔录、提取笔录、扣押决定书、扣押清单、指认照片、电子证据检查笔录、借记卡账户历史明细清单、被告人叶飞剑供述、视频资料等证据予以证明。原判认为，被告人叶飞剑无视国法，以牟利为目的，传播淫秽物品，情节严重，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪。公诉机关指控被告人叶飞剑犯传播淫秽物品牟利罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第五条之规定，一审判决：一、被告人叶飞剑犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三千元；二、作案工具手机一台，由公安机关予以没收，上缴国库。上诉人叶飞剑及其辩护人提出如下上诉和辩护意见：1、一审判决认定上诉人广告获利金额与点击率有误；2、上诉人的犯罪行为未达到“情节严重”，法律适用错误；3、上诉人具有坦白的法定从轻情节。经审理查明：2018年1月5日开始，上诉人叶飞剑租用境外服务器制作了三个淫秽网站(网址为：www.blsn666.info；www.qianse6.info;www.qianse8.info)，并利用第三方程序专门采集其他网站的淫秽视频链接，链接自动展示在其制作的网页上，用户可登录上述网站直接点击视频链接进行观看，待网站有了一定点击量后，广告商便到其网站投放广告，叶飞剑按每点击一次0.12元的标准收取广告费，至案发共非法获利1205.24元人民币。2018年2月5日，惠州市文化广电新闻出版局根据举报登录叶飞剑制作的网站www.blsn666.info（跳转至www.qianse6.info）并进行远程勘验，发现该网站上有疑似淫秽色情视频共2900部。2018年2月8日，惠州市公安局惠城区分局联合惠州市文化市场综合执法大队在惠州市惠城区下埔路南二街4-16号威锋数码店内抓获叶飞剑，当场查获涉案电脑一台、手机一部，并当场登录网站（www.blsn666.info跳转至www.qianse8.info），网站上有疑似淫秽色情视频30部，经鉴定人员对办案部门移送的勘验、执法视频中所录内容进行鉴定，结论为属于淫秽物品。以上事实，有下列证据予以证实：1、刑事案件接受、立案材料，证实:案件的来源以及公安机关启动侦查程序合法、有效。2、抓获经过，证实:2018年2月8日16时30分许，公安机关在惠州市惠城区下埔路南二街4-16号威锋数码店内抓获上诉人叶飞剑。3、户籍材料，证实:上诉人叶飞剑系完全刑事责任年龄人，具有完全刑事责任能力。4、接受证据材料清单（远程勘验笔录、远程勘验笔录证据提取单、现场检查勘验笔录、行政执行证据复制提取单、远勘视频）、关于办理“扫黄打非”转办案件远程勘验取证的情况说说明，证实:2018年2月5日，惠州市文化广电新闻出版局接到市“扫黄打非”办举报转送材料，有人匿名举报“不良少年”网站含有大量淫秽色情视频，该网站的网址是：http：//www.blsn666.info/，运营QQ号：30×××72，QQ登陆IP地址为：183.30.58.240，IP属地位于广东。2月5日16:00，惠州市文广新局执法人员依法对不良少年网http：//www.blsn666.info进行了远程勘验。勘验情况为：执法人员通过站长之家(××)查询到不良少年网网站IP地址为：118.24.43.114，服务器所在地：广西柳州市高新区视虎科技有限公司，该网站上未标注《信息网络传播视听节目许可证》和《营业执照》，网站未备案。该网站运营QQ号登陆IP地址183.30.58.240，服务器所在地：广东省惠州市电信。勘验发现该网站有涉嫌淫秽色情视频共2900部，均可直接点击观看。执法人员随机点击该网站上《日韩情色》、《强奸乱伦》、《三级伦理》等标题视频，均能正常浏览播放，并含有大量涉嫌淫秽色情内容的画面。执法人员使用电脑自带截屏功能键对不良少年网(http：//www.blsn666.info)首页、部分视频播放画面、网站视频数量、站长之家网站查询结果等进行截图取证，并制作了22份证据提取单，随机点击涉案网站部分视频，使用屏幕录像专家软件对其进行录像取证，录制时长共计80分29秒。2018年2月8日16:45，惠州市文广新局执法人员联合惠城区公安人员对被告人叶飞剑朋友的威锋数码经营部（位于惠州市惠城区下11埔南二街4-16号商场）进行现场检查。现场检查情况如下：在执法人员的监督下，被告人叶飞剑在电脑上登录网站(www.Blsn666.info跳转至www.qianse8.info，执法人员发现网站内有涉嫌淫秽视频30部，且均能正常播放。执法人员对网站的内容进行截屏取证。执法人员叫叶飞剑现场登录网站广告收入后台管理页面，打开苹果移动广告账号(wang)，显示2018年1月22日到2018年2月3日共有7笔收入，共1156.54元。2018年2月8日17时10分再次登录该网站已经不能正常打开。叶飞剑未能提供《信息网络传播视听节目许可证》。5、证人钟某证言，其在下埔南二街经营威锋数码店，叶飞剑是其老乡，经常到其档口玩，经常使用其的电脑上网，其看到他登陆色情网站，但没有留意到他有什么具体操作，没问过叶飞剑为什么登陆色情网站，可能是个人心理需要。6、检查笔录、辨认笔录、提取笔录、扣押决定书、扣押清单、指认照片，证实:公安机关在惠州市惠城区下埔南二街4-16号威锋数码店内查获作案工具手机一台、电脑主机一台，遂予以扣押，上诉人叶飞剑对上述物品及案发现场进行了指认。7、指认照片，证实:上诉人叶飞剑对其经营淫秽视频网站登录运营QQ所使用的手机和QQ号、其经营淫秽视频网站的页面截图和视频截图、经营淫秽视频网站收取广告费记录进行了指认。8、电子证据检查笔录，证实:公安机关对上诉人叶飞剑使用的手机及电脑主机进行检查，电脑主机中有涉嫌淫秽视频等内容，手机中制作网站、广告交易等内容。9、现场勘验检查工作记录、图及照片，证实:公安机关对案发现场进行了勘验检查。10、现场取证的情况说明、淫秽物品审查鉴定书，证实:执法人员发现网站内有涉嫌淫秽视频30部，且均能正常播放。经审验，惠城区公安分局治安大队送审的涉案的“录像15.lxe”视频中，网址为http://qianse6.info/的网页视频内容淫亵性的具体描写性行为、性交及其淫亵性的描述或者传授性技巧；惠城区公安分局治安大队送审的视频“PICT004.MP4”中，民警在网址为http://qianse8.info/的网页中随即点开多个视频内容淫亵性的具体描写性行为、性交及其淫亵性的描述或者传授性技巧，以上物品属于淫秽物品。11、借记卡账户历史明细清单，证实:上诉人叶飞剑使用的账号为62×××57的借记卡交易记录。12、视频资料，证实:网址为www.blsn666．info/的网页视频内容中有淫秽视频。13、上诉人叶飞剑供述，首先自己制作一个网站，并在网上找一个第三方的程序自动采集淫秽视频链接，所采集的淫秽视频链接会自动展示在我制作的网页上；然后我在网上租用一个服务器，把网站程序挂在该服务器上；在我网站有一定的点击量后，广告商会通过邮箱主动联系我，让我把他们的广告放在我的网站上面。我就是通过登陆网站人员的点击广告数量获利的。我总共制作了三个网址，第一个网址是www.blsn666.info／；第二网址是www，qianse6.info/;这两个域名之前就被封掉了，第三个网址是www.qianse8.info/。在登陆我网站的人员多起来后，广告联盟就会通过邮箱找到我，跟我商议让他们把一些博彩广告放在我网站上面，如果观众点击了他们博彩的广告，广告联盟就付钱给我。当时我选择了跟苹果移动广告联盟合作，观众每点击一次博彩广告，苹果移动广告联盟就会支付我0.12元人民币，我就是通过这种方式获利的。我在惠州市惠城区威锋数码店用台式电脑建立的色情网站，服务器在境外，威锋数码店的老板不知情。他们把钱直接转到我提供给他们的银行卡账户内，我当时向他们提供的银行卡是工商银行的，卡号是62×××57，开户名我老婆王某萍，经确认我传播淫秽物品获利的记录有七笔录交易金额，分别是2018年2月3日收入104.76元、2018年1月31日收入134.40元、2018年1月29日收入139.32元、2018年l月28日收入126.84元、2018年1月25日收入114.48元、2018年1月24日收入244.44元、2018年1月22日收入341.00元，我共非法获利1205.24元。以上证据经一审庭审出示、质证，依法予以采信。本院认为，上诉人叶飞剑无视国法，以牟利为目的，传播淫秽物品，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪。对于上诉人叶飞剑及其辩护人提出的上诉和辩护意见，经查，1、执法机关前期调查上诉人叶飞剑经营的网站有疑似2900部淫秽色情视频，但执法机关2018年2月8日提取、送检并鉴定机关确认的淫秽色情视频的数量为30部，根据2004年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款“制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件20个以上的，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品罪定罪处罚，上诉人以牟利为目的，传播淫秽色情视频的数量30部，其行为符合传播淫秽物品牟利罪构成要件，应当认定为传播淫秽物品牟利罪；2、本案认定上诉人通过制作淫秽视频网站获取广告费1205.24元，淫秽视频网站点击量不少于10043人次的事实属实，以上事实有上诉人供述、银行交易记录等证据予以证实；3、一审判决认定上诉人犯罪行为属刑法第363条“情节严重”的情形有误，依法予以纠正；4、一审判决量刑时已考虑了上诉人叶飞剑具有坦白等法定从轻处罚情节，上诉人在二审期间重复提出有上述量刑情节的意见不予支持。综上，本院除了对上诉人叶飞剑及其辩护人提出其犯罪行为未达到“情节严重”，法律适用错误的意见予以采纳外，对其他上诉和辩护意见不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但适用法律和量刑不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、维持惠州市惠城区人民法院(2018)粤1302刑初1075号刑事判决第一项中对上诉人叶飞剑的定罪部分和第二项；二、撤销惠州市惠城区人民法院(2018)粤1302刑初1075号刑事判决第一项中对上诉人叶飞剑的量刑部分；三、上诉人叶飞剑犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月8日起至2019年8月7日止。)本判决为终审判决。审判长  游小勇审判员  黄 静审判员  李浩浩二〇一九年五月七日法官助理谭芷珊书记员吴海锋附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第三百六十三条以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。