黑龙江省巴彦县人民法院民 事 判 决 书（2019）黑0126民初222号原告：许彦明，男，1974年2月6日出生，汉族，个体，住巴彦县。委托诉讼代理人：文永明，黑龙江佳旭律师事务所律师。被告：田立辉，男，1974年1月1日出生，汉族，政府职员，住巴彦县。委托诉讼代理人：赵晶，黑龙江九州律师事务所律师。原告许彦明与被告田立辉侵权纠纷一案，于2015年3月19日向本院提起诉讼，本院于2015年4月25日作出（2015）巴民一民初字第1442号民事判决书，被告田立辉不服提出上诉，哈尔滨市中级人民法院于2015年12月4日裁定发回重审。本院于2017年4月25日重新受理后，依法另行组成合议庭，于2017年9月27日作出（2016）黑0126民初80号民事判决书，被告田立辉不服判决提出上诉，哈尔滨市中级人民法院于2018年5月21日裁定发回重审。本院于2019年1月11日重新受理后，依法另行组成合议庭，于2019年5月22日公开开庭进行了审理，原告许彦明及其委托诉讼代理人文永明，被告田立辉及其委托诉讼代理人赵晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告许彦明向本院提出诉讼请求：1、请求依法判决被告赔偿原告欧曼车（黑Ｂ×××**）的车辆损失344，995.00元，并赔偿原告欧曼车黑Ｂ××××**）的营运损失，营运损失的计算方法为：自2014年12月21日起至被告赔偿原告欧曼车黑Ｂ××××**）的车辆损失之日止，每日按照450元的标准计算，暂计452，250.00元（暂计至2017年9月21日，共计1005天）；2、请求依法判决被告返还原告所有的被被告非法占有的欧曼车（一主一挂，车牌号黑Ｂ×××**号）一辆，并赔偿原告欧曼车（BL2348号）的营运损失，营运损失的计算方法为：自2014年12月23日起至该车辆被先予执行给原告之日止，每日按照450元的标准计算；3、请求依法确认车牌号为黑Ｌ×××**的捷达牌轿车归原告所有，并判决被告赔偿原告该车损失53，000.00元，以及基于该车损失而产生的利息损失，利息损失的计算方法为：以53，000.00元为基数，自2014年12月31日起至被告赔偿原告该车损失之日止，按照年利率24%的标准计算；4、请求依法确认车牌号为黑Ｌ×××**的微型面包车归原告所有，并判决被告赔偿原告该车损失22，000.00元，以及基于该车损失而产生的利息损失，利息损失的计算方法为：以22，000.00元为基数，自2014年12月31日起至被告赔偿原告该车损失之日止，按照年利率24%的标准计算；5、请求依法判决被告返还原告所有被被告非法占有的苹果5S手机一部；6、诉讼费及鉴定费由被告承担。事实与理由：原、被告系朋友关系，原告曾向被告多次借款，经多次归还，截止2014年12月31日，原告仅欠被告人民币10,000.00元。被告以原告欠钱为由，分别于2014年12月20日、2014年12月22日强行拦截原告所有的欧曼车两辆（车号为黑Ｂ×××**，一车一挂、黑Ｂ×××**，一车一挂），并非法占有，包括每辆车上各有一部对讲机。之后，被告又将原告所有的一辆捷达轿车（车牌号为黑Ｌ×××**）和一辆面包车（车牌号为黑Ｌ×××**）非法占有，以及这两台车上的两部对讲机，一部苹果5s手机。原告的联通手机卡（卡号为132********）也被被告恶意占有。故诉至法院，要求被告依法返还并赔偿损失。被告田立辉辩称，一、驳回原告诉讼请求，原被告基于以物抵债协议书，被告将原告车开走的事实，在卷中有所体现，双方的约定对双方具有约束力，双方应当全力履行，此协议没有违反法律法规强制性无效规定，属于有效的以物抵债协议。动产车辆原告已经实际取得，依据协议被告取得动产属双方真实意思表示，依据相关规定通过的公报民二庭法官会议纪要的十个热点问题以物抵债协议的性质与效力，依据合同法第25条承诺生效时合同成立，以实践合同成立为例外的规则，就以物抵债应当认为其属诺诚合同，双方意思表示一致时成立，参引案例2017最高法民申128号，此以物抵债协议债务已经到期，欠款事实存在，以车抵债系原告自愿达成协议行为，约定将车辆交付被告将动产所有权转移的真实意思表示，综上义务抵债协议依据事实及相关规定应该得到法律支持，被告人不存在侵权事实；二、原审原告主张车辆损失没有事实及法律依据，同时原告鉴定损失依据的黑龙江锦融成价格评估有限公司评估意见书严重违反法律程序，没有鉴定客观事实依据及证据，原审原告的损失不应依法支持，理由：依据开庭前原告已经向人民法院依法申请重新鉴定同时要求今天庭审鉴定机构接受质询，并且此案在发挥重审前，哈中院审理被告就因鉴定程序严重违法申请鉴定机构出庭参加质询，鉴定机构无理由拒不出庭质询也不向二审提供鉴定损失的相关证据和依据，为此，二审以本案严重违反法定程序发回重审，另外依据民事诉讼过程中关于鉴定的法律规定针对某些专业司法问题需要鉴定，比如工程造价及财务和相关营业损失，必须经过依法鉴定才能作为法院审理案件的重要证据，但是本案此鉴定书鉴定结论明显依据不足，是重新鉴定的法定依据，理由：在一审何法官审理原告侵权案件中，原告未能举证证明损失的相关证据，两辆欧曼车的行车执照和两辆车的营运证及以上两车经营事实所产生的国家税务部门运输车辆营运税的证明，证明数量及数额和缴纳税款的事实，没有提供以上两车保险交强险国家强制性上路行驶的缴费单据，没有提供上一年度以上两车事实运营合同及收入和实际运营成本及各项支出后营运额证明材料，只提供了一款不确定的合同书，合同书第二条第二款明确写着接到电话后随时出车字样，从以上证据中已经证明原告主张的事实证据不足，判决没有支持原告诉求，在发回重审杨法官审理时，在庭审笔录第六页，杨法官向原被告释明因原告提出对欧曼车及捷达车价值鉴定及营运损失申请鉴定，本院通过委托鉴定至黑龙江辰星评估公司和仁杰价格评估公司，但上述公司均已申请人无法提供价格评估所需要的相关材料为由终止了鉴定，双方是否听清楚了，原被告在笔录中回答听清楚了，但是本案第一次发回重审开庭时又依据严重违反法定程序的金融成价格评估公司的评估意见书判令被告败诉，承担原告没有事实及法律依据的巨额损失，此鉴定书没有合法性、有效性，第一此鉴定书不是基于原被告双方共同到哈中院依法摇号产生的鉴定机构，此鉴定书所依据的鉴定材料及鉴定依据在第一次发回重审中没有释明，被告主张索要鉴定机构的缴费税务发票，缴费单据，原告未能提供，此鉴定书合法来源无法证实，被告上诉时在二审要求原告与鉴定机构庭审参加质询，鉴定机构没有出庭，也没有向二审提供评估现场询问笔录和原告提供的营运损失材料及评估鉴定运营调查损失鉴定表等材料，在锦融评估鉴定书第七页鉴定所依据的材料市场调查及评估分析所需要的材料，鉴定机构都没有附在鉴定书后，所以此鉴定书所依据的对车辆运营损失以及车辆价值进行市场调查原始的调查表没有。评估人员现场勘查，调查所获取的资料没有，委托人和当事人提供的证据依据资料也没有，所以此份鉴定书从程序上还是鉴定的依据上鉴定结论明显依据不足，何况在杨法官重审时，原告无法提供鉴定资料，最后又出来一份不客观不真实没有证据和依据，没有鉴定机构勘查评估事实材料的情况下，出具一份评估意见，来支持原告的所有不合理的损失，用一句俗话说，你养的马365天不可能天天在地里干活，何况原告的车辆客观上也不存在365天直至今天诉讼1612天每天都在营运，每天都有利益，车辆有维修有停运还存在效益问题，此份鉴定书全年365天全天候都在认定此车每天450元的事实，这样的认定有悖于常理和客观事实，何况此车在原一审、二审、第一次发回重审、再次二审及今天的庭审大家用一个平常人都可以评价看出，此份鉴定不合理不真实，以上的诉讼过程当中原告都没有出具庭审时有效证据来证实营运损失产生的证据，而在一份严重违反法定程序和没有依据的鉴定书中鉴定损失的事实，那么请问原告人你为锦融成提供鉴定意见的证据和依据请向法庭出示，为了案件鉴定书的真实性这是有必要的，在此次开庭前原告已经向法院申请向锦融成公司调取损失原告当时提供的依据及重新鉴定申请，综上此鉴定是原告自行找的公司所作出的鉴定结论无效，原告坚持调取相关损失依据及重新鉴定，对被告庭审提出的各项损失拒绝赔偿；三关于两辆轿车以原何法官庭审的笔录为准，此两辆轿车登记所有权人为被告所有，被告取回自己车辆并无不当，拒绝返还和赔偿，关于原告主张的苹果手机没有此事实，被告没有侵占手机的事实，被告也未能举出证据，关于手机卡在原何法官庭审的笔录中十三页黄薇证实手机过户在被告名下系原告与其通话后经原告同意，黄薇将手机卡过户给被告名下，为此被告不存在侵占手机卡事实，综上被告认为，原告的诉求没有事实依据及法律依据，请法庭驳回原告的诉求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、关于协议书。真实性予以确认，其合法性违反法律强制性规定，不予确认；2、关于捷达车及面包车。真实性予以确认。双方举证的待证事实应综合认定；3关于证人证言。因证人未出庭，不符合证据要件。本院经审理查明：许彦明与田立辉系朋友关系，许彦明多次向田立辉借款，在还款方式上许彦明有时用现金，有时通过存现金入田立辉个人银行账户，有时以物抵债。2014年11月5日，许彦明与田立辉就发生的全部债权债务关系签订了一份协议书。该协议约定，许彦明欠田立辉所有的钱款于2014年12月5日全部还清。如还不上，许彦明自愿将自己的两台侧翻欧曼375型贷款车无条件让田立辉开走，剩余未还车贷由许彦明还清。还款期至，许彦明未清偿全部借款，田立辉即将两台欧曼车开走。许彦明为此提起诉讼，依其申请，本院通过哈尔滨市中级人民法院司法技术处委托至黑龙江锦融成价格评估有限公司，对欧曼车（车牌号黑Ｂ×××**号）的车辆价值及营运损失、欧曼车（车牌号黑Ｂ×××**号）的营运损失、捷达车（车牌号黑Ｌ×××**）及面包车（车牌号黑Ｌ×××**）的车辆现值进行评估。锦融成价格评估有限公司[2017]评鉴字第2017028号价格评估意见书的评估意见为：“在评估基准日2017年4月21日，欧曼车黑Ｂ×××**号车的车辆价格为344，995.00元，营运损失价格（每天价格）为450.00元。欧曼车黑Ｂ×××**号车的营运损失价格（每天价格）为450.00元。捷达车黑Ｌ×××**号车辆价格为40，763.00元。面包车黑Ｌ×××**的车辆价格为19，425.00元”。庭审中，许彦明要求：1、请求依法判决被告赔偿原告欧曼车（黑Ｂ×××**）的车辆损失344，995.00元，并赔偿原告欧曼车（黑Ｂ×××**）的营运损失，营运损失的计算方法为：自2014年12月21日起至被告赔偿原告欧曼车（黑Ｂ×××**）的车辆损失之日止，每日按照450元的标准计算，暂计452，250.00元（暂计至2017年9月21日，共计1005天）；2、请求依法判决被告返还原告所有的被被告非法占有的欧曼车（一主一挂，车牌号黑Ｂ×××**号）一辆，并赔偿原告欧曼车（BL2348号）的营运损失，营运损失的计算方法为：自2014年12月23日起至该车辆被先予执行给原告之日止，每日按照450.00元的标准计算；3、请求依法确认车牌号为黑Ｌ×××**的捷达牌轿车归原告所有，并判决被告赔偿原告该车损失53，000.00元，以及基于该车损失而产生的利息损失，利息损失的计算方法为：以53，000.00元为基数，自2014年12月31日起至被告赔偿原告该车损失之日止，按照年利率24%的标准计算；4、请求依法确认车牌号为黑Ｌ×××**的微型面包车归原告所有，并判决被告赔偿原告该车损失22，000.00元，以及基于该车损失而产生的利息损失，利息损失的计算方法为：以22，000.00元为基数，自2014年12月31日起至被告赔偿原告该车损失之日止，按照年利率24%的标准计算；5、请求依法判决被告返还原告所有被被告非法占有的苹果5S手机一部；田立辉则以：第一、本案的侵权行为是被告与原告所达成的关于以车抵债协议合同关系基础上发生的，还是由于被告的恶意的违法行为所产生的，恳请法院依法理清。如果是基于原告的一种自愿行为开走原告的车辆，那么被告是按照合同的约定行使合同权利的合法占有行为，而非侵权行为；第二、在发回重审当中的鉴定不当，本案在未能确定被告有侵权行为情况下对于侵权事实所发生侵权事实损失鉴定显然增加了诉讼成本，该鉴定并不具备科学性与客观事实严重背离的抗辩理由，不同意许彦明的诉讼请求。综合分析当事人的诉辩主张、举示的证据和查明的案件事实，本案的焦点问题是：一、被告扣留原告的车辆是否违法；二、如何确认并计算原告财产损失；三、本案鉴定程序是否合法。四、本案是否应当中止审理关于被告扣留原告的车辆是否违法的问题。本院认为，《中华人民共和国担保法》第三十三条规定，本法所称的抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。前款规定的债务人或第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。就本案而言，从许彦明与田立辉签订的协议书内容分析，许彦明为债务人，田立辉为债权人，许彦明用自己所有的车辆，在不改变对车辆占有状态的情况下向田立辉提供担保。双方签订的协议书应为抵押协议。根据《担保法》第五十三条规定，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成时，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。《民诉法》第一百九十六条、第一百九十七条及《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十一条、第三百七十二条均作出相应的规定。实现担保物权必须通过诉讼程序，即公权利实现。田立辉私自强行扣留许彦明所有的车辆，违反了上述法律规定。田立辉应承担侵权责任。关于如何计算原告财产损失的问题，本院认为，原告请求判决被告赔偿欧曼车（黑Ｂ×××**）的车辆损失344，995.00元，并赔偿欧曼车（黑Ｂ×××**）的营运损失。因被告庭审中明确表示已出售他人，按照侵权责任法的规定，承担侵权责任的方式为返还原物或折价赔偿损失。现田立辉不具备返还车辆的条件，则应以侵权发生之日作为基准日，依委托鉴定机构评估作为田立辉履行义务的依据。欧曼车（黑Ｂ×××**）营运损失的计算方法为：自2014年12月21日起至被告赔偿原告欧曼车（黑Ｂ×××**）的车辆损失之日止，每日按照450.00元的标准计算，为452，250.00元（暂计至2017年9月21日，共计1005天）；原告请求判决被告返还欧曼车（车牌号黑Ｂ×××**号）一辆，并赔偿原告欧曼车（黑Ｂ×××**号）的营运损失。因欧曼车（黑Ｂ×××**号）已于2015年4月28日先予执行返还给原告，故该车营运损失的计算方法为：自2014年12月20日起至该车辆被先予执行给原告之日止，每日按照450.00元的标准计算，共计128天，该车辆营运损失为57,600.00元；关于原告要求被告返还车牌号为黑Ｌ×××**捷达轿车一辆和车牌号为黑Ｌ×××**面包车一辆的主张。本院认为，该两台车辆登记在被告名下，至被告将车开走之前一直由原告占有使用并偿还车辆贷款。基于原被告双方存在的借款关系未有厘清的事实，应以动产取得以交付和占有为所有权标志，即原告取得该案涉黑Ｌ×××**捷达轿车和车牌号为黑Ｌ×××**面包车各一辆的所有权。因被告已经不能返还该两台车辆，故可按照委托鉴定机构评估作为田立辉履行义务的依据。关于利息，由于原告未能举证证明因被告侵权行为造成其资金占用损失，且原告请求的利息损失是不可预见的，是无形的，与被告侵权行为无因果关系，而法律又无规定侵权赔偿之诉承担孽息，故原告请求案涉黑Ｌ×××**捷达轿车和车牌号为黑Ｌ×××**面包车各一辆损失利息的诉讼请求于法无据，不予支持。关于原告要求被告返还苹果5S手机一部的诉讼请求，依据证据规则规定，原告对此证据不足，被告又予以否认，对该主张不予确认。关于本案鉴定程序是否合法的问题。本院认为，案件审理过程中，原告申请对车辆的营运损失进行鉴定，本院通过哈尔滨市市中级人民法院司法技术处转至哈尔滨市价格协会，经由哈尔滨市价格协会先后委托至黑龙江辰星资产价格评估有限公司、黑龙江省仁杰价格评估有限公司，均因当事人无法满足鉴定机构的要求的相关资料而终结。因没有能够承接此项业务的在册鉴定机构，哈尔滨市市中级人民法院司法技术处同意自行组织当事人选择具备相应资质的机构进行鉴定，由哈尔滨市市中级人民法院司法技术处与本院签订《同意外委告知单》，明确本院对此项鉴定全程履行监督职责。确定的此次鉴定机构黑龙江锦融成价格评估有限公司的具备鉴定资质及评估人员资格，组织了由办案人及当事人参加的听证会，出具的鉴定意见是具有鉴定资格的鉴定机关、鉴定人员所作出的鉴定结论，双方当事人均未申请重新鉴定，亦未从鉴定机构或者鉴定人员是否具备相关的鉴定资格、鉴定程序是否严重违法、鉴定结论的依据是否充分等方面予以反驳，亦未举示相关反驳证据。虽被告对鉴定结论有异议并申请鉴定人员出庭，但因被告未依法按照鉴定机构的要求预交纳鉴定人员出庭费用，本院按被告放弃权利处理。故被告关于案涉《司法鉴定意见书》不应作为有效证据予以采信的抗辩主张，不能成立，本院不予支持。关于本案是否应当中止审理的问题。本院认为，本院（2015）巴民二商初字第370号民事判决书及哈尔滨中级人民法院（2016）黑01民终597号民事裁定书说明本案的原被告因债务纠纷被告作为另案的原告，原告作为另案的被告，所进行的借款合同纠纷中，关于案涉车辆抵债的相关的事实在另一案中也作为案件的事实进行调查，现尚未审结。但该两份判决所涉及到的是原被告之间借贷关系，而本案是原被告侵权责任是否成立并如何承担的问题，本案的审结并不以另一案的结果为依据。因此不应当中止对本案的审理。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第三十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条第（四）项，《中华人民共和国担保法》第四十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告田立辉赔偿原告许彦明欧曼车（黑Ｂ×××**）的车辆损失344，995.00元、赔偿原告许彦明欧曼车（黑Ｂ×××**）的营运损失452,250元（营运损失的计算方法为：自2014年12月21日起至被告赔偿原告欧曼车（黑Ｂ×××**）的车辆损失之日止，每日按照450元的标准计算至2017年9月21日，共计1005天）；二、被告田立辉赔偿原告许彦明欧曼车（BL2348号）的营运损失57,600.00元（营运损失的计算方法为：自2014年12月20日起至该车辆2015年4月28日先予执行给原告之日止，每日按照450.00元的标准计算）；三、被告田立辉赔偿原告许彦明车牌号为黑Ｌ×××**的捷达牌轿车损失40，763.00元、车牌号为黑Ｌ×××**的微型面包车损失19，425.00元合计60，188.00元；四、驳回原告许彦明的其他诉讼请求。上列一、二、三项合计914,693.00元于判决书生效时履行，其中一、二项的实际损失计算至履行日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12,947.00元，财产保全费1，520.00元、鉴定费10,000.00元合计24,467.00元，由被告田立辉负担。此款于判决书生效时交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省哈尔滨市中级人民法院。审 判 长  钟学文人民陪审员  程晓琦人民陪审员  马国云二〇一九年五月二十七日书 记 员  丁 芳