西安市中级人民法院西安市中级人民法院民事判决书 (2019)陕01民终2491号上诉人（原审被告）：刘洪涛，男，1971年5月24日出生，汉族，住陕西省西安市碑林区。上诉人（原审被告）：郝雨生，男，1968年8月18日出生，汉族，住陕西省西安市雁塔区。上诉人（原审被告）：安琦，男，1976年6月15日出生，汉族，住陕西省西安市新城区。上诉人（原审被告）：李浩，男，1975年10月5日出生，汉族，住陕西省西安市莲湖区。上诉人（原审被告）：陈郁洁，女，1968年5月21日出生，汉族，住陕西省西安市新城区。上诉人（原审被告）：武群，男，1967年5月4日出生，汉族，住陕西省西安市碑林区。上诉人（原审被告）：张榕，女，1974年9月14日出生，汉族，住陕西省西安市莲湖区。上诉人（原审被告）：西安耐乐电子信息技术有限公司，住所地陕西省西安市高新区。法定代表人：刘洪涛，该公司总经理。上诉人（原审被告）：西安西点软件有限责任公司，住所地陕西省西安市高新区。法定代表人：党广元，该公司总经理。上诉人（原审被告）：张仁杰，男，1974年10月17日出生，汉族，住浙江省乐清市。上诉人（原审被告）：吴敏，女，1979年12月26日出生，汉族，住陕西省汉中市汉台区。共同委托诉讼代理人：谢小兢，陕西罗泰律师事务所律师。共同委托诉讼代理人：陈佳，陕西罗泰律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：丁琳，女，1967年8月9日出生，汉族，住江苏省南京市建邺区。委托诉讼代理人：蔡扬，北京观韬中茂（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙丹，北京观韬中茂（南京）律师事务所律师。上诉人刘洪涛、郝雨生、安琦、李浩、陈郁洁、张榕、武群、张仁杰、吴敏、西安耐乐电子信息技术有限公司（以下简称耐乐公司）、西安西点软件有限责任公司（以下简称西点公司）因与被上诉人丁琳股权转让纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2018）陕0103民初4819号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人刘洪涛上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，改判驳回丁琳的诉讼请求或者发回重审；一审、二审诉讼费由丁琳承担。事实和理由：1.丁琳不是《增资协议》的真实当事人，合同真实的当事人应当为江苏三六五网络股份有限公司。西安西尚软件科技有限公司为进一步扩大生产经营，提升公司盈利能力，与江苏三六五网络股份有限公司达成合作意向，双方经多次见面磋商及往来邮件沟通，决定签订《增资协议》由江苏三六五网络股份有限公司为西安西尚软件科技有限公司增资并提供相应业务资源共同筹划西安西尚软件科技有限公司提升业绩及新三板上市事宜，后江苏三六五网络股份有限公司要求朱逸以及蒋某某、丁琳、戴某某四人的名义与上诉人签订《增资协议》，因丁琳系江苏三六五网络股份有限公司总经理齐东的夫人，蒋某某系江苏三六五网络股份有限公司董事也是大股东胡光辉的夫人、戴某某系江苏三六五网络股份有限公司顾问的夫人，均与江苏三六五网络股份有限公司存在关联关系，为了尽快完成合作争取公司早日上市，上诉人及丁琳同意江苏三六五网络股份有限公司以上述隐名的形式与上诉人签订《增资协议》，故《增资协议》的合同当事人实际为上诉人、原审被告及江苏三六五网络股份有限公司。2.西安西尚软件科技有限公司未完成《增资协议》确定生产经营目标和上市工作，系对方违约造成的，上诉人不应承担回购义务及违约责任。上诉人与江苏三六五网络股份有限公司之所以能够达成增资合作意向，是因为江苏三六五网络股份有限公司看好西安西尚软件科技有限公司的发展前景，江苏三六五网络股份有限公司作为一家在深圳证券交易所创业板上市的公司，对公司上市具备一定经验且江苏三六五网络股份有限公司也承诺增资后为西安西尚软件科技有限公司提供一定的业务资源以助力完成年度经营目标及新三板挂牌工作，若江苏三六五网络股份有限公司并未承诺向上诉人提供业务支持，上诉人也根本不会签署《增资协议》。而在双方签订《增资协议》后，江苏三六五网络股份有限公司并没有为上诉人提供业务支持，最终导致西尚公司没有完成经营目标和新三板挂牌工作。3.一审认定以2841863元为基数按年息24%计算违约金不符合法律规定，且违约金计算标准过高，应当按照法律规定向下调整为每年10%的标准。一审法院以本息为基数按照年息24%的标准计算的逾期违约金明显超过了以本金24万元为基数年利率24%产生的违约金数额，违约金计算不符合法律规定。双方在《增资协议》中约定的年利率为10%，该利率是使用现金的合理成本，同时丁琳在订立《增资协议》时也认可10%的利率，说明该利率是被认可的期待利益，故应将违约金调整到以本金240万元为基数按一年10%的标准计算为宜。请求二审法院支持其上诉请求。上诉人郝雨生、安琦、李浩、陈郁洁、张榕、武群、张仁杰、吴敏、耐乐公司、西点公司共同上诉请求：撤销一审判决第三项，改判郝雨生、安琦、李浩、陈郁洁、张榕、武群、张仁杰、吴敏、耐乐公司、西点公司只对一审判决第一项承担连带责任或者发回重审；一审、二审诉讼费由丁琳承担。事实和理由：《增资协议》中约定购买股权的时间为刘洪涛收到丁琳要求回购股权书面通知之日起1个月内，保证期间应当自刘洪涛收到丁琳要求回购股权的书面通知的1个月期满之日起开始计算。刘洪涛最晚在2016年l2月31日就应当知道回购条件是否成就，丁琳发出回购函应当在2017年1月底前，加上刘洪涛的履行期一个月，保证期间最多计算到2017年8月底，丁琳向法院起诉的时间2017年9月19日显然超过保证期间，保证人不承担保证责任。即使保证人应当承担保证责任，保证的范围仅应当包括回购款，而不应当包括逾期违约金、诉讼费、保全费。请求二审法院支持其上诉请求。被上诉人丁琳答辩称，丁琳是《增资协议》的当事人，且已经实际履行出资义务。刘洪涛作为西尚公司的实际控制人未能完成约定的业绩承诺，触发合同约定的股权回购条款，应当按照约定履行股权回购义务并承担违约责任。一审判决以股权回购款为基数按照年息24%计算利息符合法律及协议约定。本案尚在保证期间内，保证人应当承担连带责任。请求驳回上诉，维持一审判决。被上诉人丁琳向一审法院起诉请求：1.刘洪涛立即支付股权回购款2841863元，用于回购丁琳持有的西尚公司全部股权；2.刘洪涛以2841863元为基数按年利率24%计算支付自2017年9月1日起至款项实际支付之日止的逾期利息；3.郝雨生、安琦、李浩、陈郁洁、张榕、武群、张仁杰、吴敏、耐乐公司、西点公司对上述两项给付义务承担连带清偿责任；4、刘洪涛、郝雨生、安琦、李浩、陈郁洁、张榕、武群、张仁杰、吴敏、耐乐公司、西点公司承担本案全部诉讼费用。一审法院经审理查明，2015年9月10日，丁琳与刘洪涛、郝雨生、安琦、李浩、陈郁洁、武群、张榕、张仁杰、吴敏、耐乐公司、西点公司签署《郝雨生、安琦、李浩、陈郁洁、武群、张榕、张仁杰、吴敏、西安耐乐电子信息技术有限公司、西安西点软件有限责任公司作为原股东及刘洪涛作为实际控制人与蒋某某、丁琳、朱逸、戴某某作为增资方关于西安西尚软件科技有限公司之增资协议》（以下简称《增资协议》），该《增资协议》主要内容为：标的公司：西安西尚软件科技有限公司（以下简称西尚公司），西尚公司法定代表人、实际控制人刘洪涛，原股东郝雨生、安琦、李浩、陈郁洁、武群、张榕、耐乐公司、西点公司、张仁杰、吴敏，投资方蒋某某、丁琳、朱逸、戴某某。西尚公司为按照中国法律正式设立并有效存续的主体，注册资本为841.59万元，其现有股权结构如下：郝雨生持股16.35%、安琦持股8.18%、李浩持股8.18%、陈郁洁持股6.65%、武群持股4.91%、张榕持股6.65%、耐乐公司持股3.43%、西点软件持股40.71%、张仁杰持股2.94%、吴敏持股2%。现投资方按照本协议规定的条件和条款对公司进行增资。因此，各方经友好协商，就增资事宜达成如下协议：1.1除非上下文另有所指，本协议中使用的简称：宅生活平台：指由西尚公司运营，基于智慧社区电子商务云服务平台V1.0、智慧社区电子商务云服务平台物业公司客户端系统V1.0软件著作权而开发的从事社区O2O业务的网络平台。主营业务收入：指通过宅生活平台所产生的所有收费（包括但不限于：平台收费、技术维护费、佣金、广告费、基于大数据可能产生的收入、合作服务费）。有效注册用户：指通过真实手机号注册成为宅生活平台的用户。月活跃用户：本月至少一次登录宅生活平台的个人用户。净利润:指经投资方认可的具有证券从业资格的审计机构按照中国现行有效的会计准则审计的扣除非经常性损益后归于母公司所有者的税后利润。新三板挂牌：指按《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》等相关法律、法规、规章的规定在全国中小企业股份转让系统挂牌。2.1各方同意投资方向公司增资1200万元。其中增加注册资本93.51万元、其余1106.49万元计入资本公积金。增资后投资方持有西尚公司10%的股权，投资后西尚公司的估值为12000万元。本次增资中，蒋某某增资7560000元、增资后持有西尚公司6.3%股权；丁琳增资2400000元，增资后持有西尚公司2%股权；朱逸增资1800000元，增资后持有西尚公司1.5%股权；戴某某增资240000元，增值后持有西尚公司0.2%股权。2.2本次增资完成后，西尚公司注册资本由841.59万元增加至935.1万元，增资完成后西尚公司股权结构为：郝雨生持股14.72%、安琦持股7.36%、李浩持股7.36%、陈郁洁持股5.99%、武群持股4.41%、张榕持股5.99%、耐乐公司持股3.09%、西点软件持股36.64%、张仁杰持股2.65%、吴敏持股1.8%、蒋某某持股6.3%、丁琳持股2%、朱逸持股1.5%、戴某某持股0.2%。3.1在本协议生效后五个工作日内，西尚公司应向投资方发出支付增资款项的书面付款通知，其中应明确应支付的增资额、付款日期。标的公司接受增资款的专用账户具体信息如下：户名：西安西尚软件科技有限公司、账号：XXXXXXXXXXX0666；开户行：招商银行西安钟楼支行。5业绩承诺：原股东及实际控制人同意对西尚公司业绩及新三板挂牌作出如下承诺：5.1经营指标：1、有效注册用户数：2015年有效注册用户数40万个（2015年指标为西安地区用户），2016年有效注册用户数为500万个；2、月活跃度用户数：2015年4万个（2015年指标为西安地区用户），2016年为40万个；3、营业收入：2015年500万元，2016年2000万元；4、开通城市：2015年10个、2016年30个；上述经营指标，已经具有证券审计资格的会计师事务所审计数为准。5.2新三板挂牌：2015年7月31日前，与券商签订新三板辅导协议；2015年9月31日前，启动西尚公司股改程序；2016年1月31日前，完成西尚公司股改工作；2016年4月30日前，完成新三板申报资料提交（无政策影响因素）；2016年12月31日前，实现新三板成功挂牌（无政策影响因素）。政策影响因素指：主要指因证监会政策变化而出现的停止接收申报资料，暂停新三板挂牌之类的影响因素。6股权回购：6.1回购条件，如果本次投资工商变更后，公司发生下列情形之一，则投资方有权要求实际控制人购买其股权，并按下述受让价格和支付时间执行：自本次投资资金到账之日起，2015、2016年任一年度，公司未能完成本协议5.1条确定之任一经营指标；或自本次投资资金到账之日起，至2016年12月31日前（如受本协议5.2条之“政策影响因素”影响，则日期递延至2017年6月30日，无论该影响发生一次或多次，日期均只递延一次），西尚公司未能在新三板挂牌；或在西尚公司原股东、实际控制人出现违反本协议约定的陈述和保证或遭受行政、刑事立案调查、处罚的情况下。6.2受让价格按以下方式确定：投资方的投资本金加上按每年10%的利率所计算的利息（扣除已经支付给投资方的现金红利及已补偿金额）之和；6.3西尚公司实际控制人在收到投资方要求其回购股权的书面通知之日起1个月内，以现金方式支付全部股权回购款，原股东对此承担连带责任。若到期未能完成并支付相应款项的，则每逾期一天，应向投资方支付应付而未付款项的0.1%作为逾期付款违约金（计算至上述款项被实际收回日）。11.1任何一方违反、或拒不履行其在本协议中的约定，则构成违约行为。除协议的特别约定，任何一方违反本协议，致使其他方承担任何费用、责任或蒙受任何损失，违约方应就上述任何费用、责任、损失（包括但不限于因违约而支付或损失的利息以及律师费）赔偿守约方。违约方向守约方支付的补偿金总额应当与因该违约行为产生的损失相同，上述补偿包括守约方因履约而应当获得的利益，但该补偿不得超过协议各方的合理预期。2015年9月29日，丁琳将增资款2400000元转账至约定的账户XXXXXXXXXXX0666。2017年7月31日，蒋某某、丁琳、朱逸、戴某某签署《通知函》，并向刘洪涛送达，该《通知函》载明：要求于2017年8月30日前按照增资协议的约定回购我方持有的目标公司的全部股权，并支付股权回购款共计14206027.40元（截止至2017年7月31日）。同日，蒋某某、丁琳、朱逸、戴某某将上述《通知函》向郝雨生、安琦、李浩、陈郁洁、武群、张榕、张仁杰、吴敏、耐乐公司、西点公司进行了送达。庭审中，经与双方核实，刘洪涛自认截至庭审时后台用户数量是“十几万”，无法进行公证。刘洪涛明确月活跃用户的数量未达到约定标准、未在新三板挂牌、未达到约定营业收入。一审法院认为，本案存在三个焦点问题。第一，《增资协议》是否有效及合同当事人的确定。第二，《增资协议》的履行中是否存在违约行为。第三，如存在违约行为，如何承担违约责任。关于第一个焦点问题，本案双方签署的《增资协议》不违反法律强制性规定，应认为该协议合法有效。本案《增资协议》合同签署人为丁琳，增资款项系从丁琳个人账户转账至目标公司账户，故对于刘洪涛答辩本案《增资协议》当事人系江苏三六五网络股份有限公司的意见，依法不予支持。关于第二个焦点问题，本案双方签署《增资协议》后，丁琳即按照协议约定支付增资款2400000元，已履行完毕其义务。刘洪涛所承诺指标，无论是注册人数、月活跃账户数、营业额、新三板挂牌均未达到《增资协议》所约定的指标，故应认为刘洪涛未按约定完全履行其合同义务，存在违约行为。关于第三个焦点问题，双方已在《增资协议》中约定股权回购条款，本案刘洪涛违约，触发股权回购条款，故对于丁琳要求刘洪涛回购其所持有的西尚公司股份的请求，符合法律规定，依法予以支持。关于回购款项数额，应按照协议约定的条件计算，即投资方的投资本金加上按照每年10%的利率所计算的利息。本案丁琳已于2017年7月31日通知刘洪涛，利率计算期间为2015年9月25日至2017年8月31日，现丁琳主张股权回购款为2841863元未超出上述计算标准，故对于丁琳该项请求依法予以支持,丁琳应配合刘洪涛完善相应工商手续。关于丁琳主张自2018年9月1日起按照年息24%计算利息的请求，因《增资协议》约定逾期按每天0.1%计算违约金且计算至款项收回之日，现丁琳按照年息24%标准计算，未超出上述约定标准，故对于该项请求，依法予以支持。关于丁琳主张由郝雨生、安琦、李浩、陈郁洁、武群、张榕、张仁杰、吴敏、耐乐公司、西点公司承担连带责任的意见，因《增资协议》约定原股东对回购股权承担连带责任，故对于该项请求，依法予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条之规定，判决：一、刘洪涛于本判决生效之日起十日内支付丁琳股权回购款2841863元回购丁琳持有的西安西尚软件科技有限公司2%股份；二、刘洪涛于本判决生效之日起十日内以2841863元为基数按年息24%支付丁琳2017年9月1日起至实际付款之日止的利息；三、郝雨生、安琦、李浩、陈郁洁、武群、张榕、张仁杰、吴敏、西安耐乐电子信息技术有限公司、西安西点软件有限责任公司对上述刘洪涛所负债务及本案诉讼费承担连带责任。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29535元，保全申请费5000元，诉讼费合计34535元，由刘洪涛、郝雨生、安琦、李浩、陈郁洁、武群、张榕、张仁杰、吴敏、西安耐乐电子信息技术有限公司、西安西点软件有限责任公司负担（诉讼费34535元丁琳已预交，刘洪涛、郝雨生、安琦、李浩、陈郁洁、武群、张榕、张仁杰、吴敏、西安耐乐电子信息技术有限公司、西安西点软件有限责任公司在支付上述款项时一并支付丁琳案件诉讼费34535元）。经二审审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。二审期间，上诉人刘洪涛提交了江苏三六五网络股份有限公司投资部总监杨帆发送给刘洪涛及西尚公司员工刘昊“关于西安西尚信息科技股份有限公司南京方面四位股东要求启动股权回购事宜的沟通函”的电子邮件，主要内容是“2017年2月13日下午……南京方面四位股东在会上明确表达了希望西尚公司启动回购四位股东持有的公司股权。在2017年2月14日至2017年4月1日期间，我这边通过电话、微信等形式与二位多次沟通讨论股权回购的潜在方案，并提出西尚公司在清明节假期前提供书面的股权回购方案讨论稿以便我与南京方面四位股东进一步沟通，截至今日未能收到书面的股权回购方案”，用以证明2017年2月13日，刘洪涛就收到了丁琳要求回购的通知，因此主债务履行期间届满日为2017年2月13日，保证人承担保证责任的期间是2017年2月13日至8月12日止，而丁琳2017年9月18日才向法院起诉，已经超过保证期间，保证人不承担保证责任。被上诉人丁琳对该证据的真实性认可，但是不认可证明目的。本案的争议焦点是丁琳主体是否适格；股权回购条款是否成就；计算利息及保证责任的承担是否正确。本院认为，《增资协议》的签订一方是蒋某某、丁琳、朱逸、戴某某，并且蒋某某、丁琳、朱逸、戴某某是通过其个人账户支付转款完成增资，同时蒋某某、丁琳、朱逸、戴某某共同向刘洪涛发出通知函要求回购股权，因此按照合同的相对性原理，作为合同的一方当事人蒋某某、丁琳、朱逸、戴某某可以以自己的名义向合同的另一方主张权利。一审中已经查明《增资协议》中涉及的股权回购条款已经成就，刘洪涛上诉认为目标公司未达到业绩要求的原因，在于江苏三六五网络股份有限公司存在违约行为，由于江苏三六五网络股份有限公司是案外人，不是《增资协议》的当事人，该公司是否与蒋某某、丁琳、朱逸、戴某某存在法律关系与本案无关。《增资协议》股权回购条款中已经约定受让价格为投资方的投资本金加上按每年10%利率所计算的利息之和，还约定若到期未能完成并支付相应款项的，则每逾期一天，应向投资方支付应付而未付款项的0.1%作为逾期付款违约金，一审判决按照上述约定及蒋某某、丁琳、朱逸、戴某某主张的利息计算标准确认本案中应当支付的款项及利息，并无不当之处。《担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”根据《增资协议》中公司实际控制人在收到投资方要求其回购股权的书面通知之日起1个月内，以现金方式支付全部股权回购款，原股东对此承担连带责任的约定，本案中蒋某某、丁琳、朱逸、戴某某于2017年7月31日向刘洪涛发出书面回购股权的《通知函》，并于2017年9月23日向法院起诉符合法律规定，郝雨生、安琦、李浩、陈郁洁、张榕、武群、张仁杰、吴敏、耐乐公司、西点公司的保证责任尚在保证期间之内，应当承担相应的保证责任。刘洪涛二审提交的电子邮件不是正式的书面回购股权通知，与《增资协议》中的约定不符，本院不予采信。《增资协议》中明确约定任何一方违反本协议，致使其他方承担任何费用、责任或蒙受任何损失，违约方应就上述任何费用、责任、损失（包括但不限于因违约而支付或损失的利息以及律师费）赔偿守约方，依据该约定郝雨生、安琦、李浩、陈郁洁、张榕、武群、张仁杰、吴敏、耐乐公司、西点公司应当对违约金承担连带责任。《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”本案中上诉人一方败诉，因此诉讼费用由上诉人一方承担符合规定，上诉人的相关上诉理由不能成立。综上所述，上诉人刘洪涛、郝雨生、安琦、李浩、陈郁洁、张榕、武群、张仁杰、吴敏、耐乐公司、西点公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：  驳回上诉，维持原判。    二审案件受理费47180元，由上诉人刘洪涛负担35688元，上诉人郝雨生、安琦、李浩、陈郁洁、张榕、武群、张仁杰、吴敏、西安耐乐电子信息技术有限公司、西安西点软件有限责任公司共同负担11492元。本判决为终审判决。   审 判 长  田  任  华                   审 判 员   臧 振 华 审  判  员  张    鹏 二〇一九年五月十七日   书 记 员    汪   靖  朝