陕西省西安市中级人民法院     民事判决书     （2019）陕01民终5428号     上诉人（原审被告）胡玉仓，男，1948年10月22日出生，汉族，住西安市碑林区。   委托代理人刘建基，男，1963年10月1日出生，汉族，住西安市碑林区楼。   上诉人（原审被告）马瑞芳，女，1985年9月29日出生，汉族，住西安市莲湖区。     被上诉人（原审原告）西安厚水唐品酒店管理有限公司，住所地西安市莲湖区西梆子市街**。     法定代表人张毅晓，该公司总经理。      委托诉讼代理人陈根发，陕西方新律师事务所律师。     原审被告刘建基，男，1963年10月1日出生，汉族，住西安市碑林区楼。   原审第三人席江峰，男，1973年6月22日出生，汉族，住西安市莲湖区西梆子市。     原审第三人中国水利水电第三工程局有限公司，住所地西安市浐灞区世博大道4069号。     法定代表人张育林，该公司董事长。     上诉人胡玉仓、马瑞芳因与被上诉人西安厚水唐品酒店管理有限公司（以下简称厚水公司）及原审被告刘建基，原审第三人席江峰、中国水利水电第三工程局有限公司（以下简称水利三公司）合同纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2018）陕0104民初6686号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。   原审法院审理查明，2011年5月19日，水利三公司与陕西厚朴科技发展有限公司 （以下简称厚朴公司）签订《水电宾馆房屋、场地租赁合同》约定：水利三公司将位于西安市西梆子市街18号的水电宾馆一层大厅、二至七层房屋、后院500㎡停车场、锅炉房用于宾馆的部分出租给厚朴公司用于餐饮、宾馆经营及办公使用，期限共121个月，自2011年5月19日至2021年6月19日止。合同签订后，水利三公司陆续向厚朴公司交付了一层大厅、二至七层的房屋。2011年6月12日移交了天然气锅炉、电梯、电视、挂机空调等设备设施。房屋南邻停车场由厚朴公司、厚水公司、水利三公司共同使用。2012年12月21日，厚朴公司独资设立了厚水公司，租赁的房屋实际由厚水公司使用。水利三公司与厚朴公司、厚水公司之间因房屋租赁产生了纠纷，诉至莲湖区法院，莲湖法院作出判决后，厚朴公司、厚水公司上诉至西安市中级人民法院，西安市中级人民法院作出 （2018）陕 01 民终 4606 号民事判决，认定自水利三公司与厚朴公司签订合同后，厚朴公司已实际使用停车场，判令厚朴公司、厚水公司共同向水利三公司支付租金、水电暖费用，水利三公司交付预留的4个停车位以外的后院停车位、赔偿厚朴公司、厚水公司营业损失、支付电梯维修、并开具发票。2014年12月26日厚水公司与胡玉仓、马瑞芳签订了《酒店（客房）承包经营合同》（以下简称《承包合同》），约定胡玉仓、马瑞芳承包厚水公司位于西安市西梆子市街18号的西安厚水唐品酒店中的客房。承包内容为：1层至6层若干间客房，酒店后院东侧包括厚水公司正在使用的若干间及其可以交付给胡玉仓、马瑞芳使用的办公室及员工宿舍，一楼大厅（厚水公司原有商品部除外）以及现有酒店后院与厚水公司共用停车场；承包期限为2015年1月1日至2018年12月31日共计三年；第一年承包金为2000000元，第二年承包金为2160000元，第三年承包金为2332800元，承包金按照季度提前10天预交，合同签订之日交纳第一季度承包金，第二季度开始经营前10天交纳第二季度承包金，以此类推。胡玉仓、马瑞芳向厚水公司交纳经营风险保证金300000元，用于经营风险和合同违约等与胡玉仓、马瑞芳承包经营行为有关的责任承担和经济赔偿，承包期满不存在相关经营风险和违约行为无息退还；酒店水电气费用单独挂表计量，不能单独挂表计量的双方协商合理分摊；厚水公司确保酒店经营证照的年审和合法使用，保证承包方正常经营；经营期内，任何一方违约应向守约方支付当年承包金的20%作为违约金，违约金不足以弥补损失的还应承担赔偿责任。双方签订合同的时候，口头协商清点1-6 层的客房数量，根据清点结果填写，但是最终未填写。上述承包合同虽约定承包方为陕西海涛酒店管理有限公司，但实际该公司并未成立，承包人系胡玉仓和马瑞芳二人。合同签订后，胡玉仓和马瑞芳向厚水公司交纳了300000元的保证金，并对酒店资产进行了盘点，厚水公司员工何蕊琴和刘建基在“厚水酒店客房部固定资产、财产盘点表”上签字确认，马瑞芳表示刘建基系代表胡玉仓、马瑞芳二人签字确认。胡玉仓和马瑞芳于2015年1月1日开始经营，直至2017年11月7日退出经营，退出经营当日，双方对已支付的承包金进行了确认，包括保证金300000元在内，共计付款4405000元。胡玉仓和马瑞芳称共向厚水公司交纳了970000余元的水电费，并表示厚水公司向其收取水电费的计费标准高于水电部门的收费标准。胡玉仓和马瑞芳退出经营后，厚水公司接手酒店自行经营。胡玉仓和马瑞芳提交了2015年1月9日的消防监督检查记录，2015年的特种行业许可证，证明厚水公司仅提供了2015年的特种行业许可证及消防检查记录，此后未进行年检，属于非法经营。厚水公司表示2016年、2017年的消防监督检查记录及特种行业许可证酒店均具备，因为办新证交旧证，今年办理新证时旧证已经交回相关部门。承包合同约定承包期三年，并约定了每年的承包费用，但同时约定履行期限为2015年1月1日到2018年12月31日，该期间共计四年，询问双方后，厚水公司表示系书写错误，应当是2015年1 月1日到2017年12月31日共计三年，且承包金对应也是三年。马瑞芳表示前期胡玉仓签字确认的合同，其随后签字确认，合同细节方面不清楚。   厚水公司原审诉称，2014年12月26日其与胡玉仓和马瑞芳在厚水唐品酒店签订了《承包合同》，合同签订后，其依约将酒店交付给胡玉仓和马瑞芳经营，胡玉仓和马瑞芳依约交付了300000元的履约保证金，并按照合同交付了首期一个季度的承包金，从第二个季度开始胡玉仓和马瑞芳不能按照合同约定足额交付季度承包金。2017年11月双方对此前胡玉仓和马瑞芳已交的承包金总额及交付明细进行了核对和确认。而后胡玉仓和马瑞芳不辞而别，此后其数次催胡玉仓和马瑞芳补交下欠的承包费。原审中，其表示因刘建基作为承包方的主要谈判人员及酒店资产的接受人，追加刘建基为被告，要求承担共同还款责任。请求判令：1、胡玉仓、马瑞芳、刘建基共同偿还欠其承包合同款2087800元；2、胡玉仓、马瑞芳、刘建基共同向厚水公司支付违约金1129700元；3、案件诉讼费由胡玉仓、马瑞芳、刘建基承担。   马瑞芳原审辩称，厚水公司不是酒店的产权所有人，也不是合法承租人，双方所签定的协议无效。其与厚水公司双方经 济活动指向的经营活动违反国家强制法律法规，非法所得部分依法应予没收，厚水公司未取得财产使用、收益、处分权，请求不能成立，应当依法驳回。案件涉及非法经营的情况，人民法院应当依法移交相关司法机关处理。马瑞芳表示为查明案件 实，申请追加了席江峰、水利三公司为案件第三人。    胡玉仓原审中未作答辩。    刘建基原审未到庭参与审理，但向法庭提交的书面的答辩意见，称其并非厚水公司与马瑞芳、胡玉仓签订的承包经营合同的合同当事人，也未在合同上签字，仅仅是在酒店相关交接手续的单据上代胡玉仓签字，不应承担还款责任。    席江峰原审述称，其从胡玉仓和马瑞芳收取的款项系代表厚水公司收取的职务行为。   水利三公司述称，其系涉案酒店的房屋所有权人，2011年5月将房屋出租给了厚朴公司，因厚朴公司未按期支付租赁款，其向法院起诉，经生效判决确认厚朴公司与厚水公司共同承担支付房租的义务。厚水公司与胡玉仓和马瑞芳之间的承包，其事先不知情。其与厚朴公司之间的合同是将一至七楼整体出租，合同约定了厚朴公司不能将一至七楼整体转租。   原审法院认为，涉案酒店房屋系水利三公司所有，水利三公司当庭表示将水电宾馆一至七层房屋出租给厚朴公司，但不允许厚朴公司整体转租，厚水公司系厚朴公司独资设立，厚朴公司将承租的房屋交由厚水公司使用，厚水公司仅系将一至六层交由胡玉仓和马瑞芳承包经营，并非整体转租，因此无论水利三公司是否同意，均不影响厚水公司与胡玉仓和马瑞芳签订的《承包合同》的效力。该合同系双方真实意思的表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照约定履行。关于合同期限，承包合同约定承包期三年，但同时约定履行期限为2015年1月1日到2018年12月31日。厚水公司表示系书写错误，马瑞芳表示其对合同细节不清楚。合同虽约定“承包期限为2015年1月1日至2018年12月31日共计三年”，但双方仅约定的第一年、第二年及第三年的承包金，结合胡玉仓和马瑞芳自2015年1月1日开始经营酒店的实际情况，可以认定承包期实际为2015年1月1日至 2017年12月31日。马瑞芳称厚水公司仅向其提供了2015年的特种行业许可证及消防检查记录，此后未进行年检，属于非法经营，因此厚水公司不应主张非法经营期间的收益，并提交了2015年的消防监督检查记录及特种行业许可证复印件予以证明，仅根据2015年的消防监督检查记录及特种行业许可证不能认定酒店未取得后续的消防检查记录及行业许可，且马瑞芳未能提交证据证明因未取得许可或进行消防检查验收导致酒店经营受到影响，故对马瑞芳该项抗辩意见不予采信。马瑞芳称承包初期部分房屋未向胡玉仓、马瑞芳交付，且提供的地下水水质差、收取的水电费超出了水电部门的正常收费标准、水利水电公司并未将停车场等交付给厚朴科技公司，所以厚水公司也未向胡玉仓、马瑞芳交付停车场，厚水公司违约在先，无权主张违约金。马瑞芳虽提出承包初期二楼西侧的房间、停车场、会议室、库房、员工宿舍、餐厅均未向其交付，但并未提交证据证明，（2018）陕01民终4606号民事判决中虽判令水利三公司交付预留的4个停车位以外的后院停车位，但同时认定自2011年5月19日水利三公司与厚朴公司签订合同后，厚朴公司已实际使用停车场，水利三公司已将停车场部分交付给厚朴公司，且承包合同约定为现有酒店后院与厚水公司共用作为停车场使用，因此即使厚水公司不可能将后院停车场全部交付给胡玉仓、马瑞芳使用，也不能据此认定厚水公司违约。承包合同并未约定酒店营业使用的水应为自来水、且水电费约定不能单独挂表计量的双方协商合理分摊，并未明确如何分担，若胡玉仓、马瑞芳对水电费分担有异议，应根据合同约定双方协商，即使协商未果，胡玉仓、马瑞芳也可以采取提起诉讼等方式维护权利，在胡玉仓、马瑞芳已将970000元水电费交纳给厚水公司的情况下，对马瑞芳提出的厚水公司收费标准高、违约在先的抗辩意见，不予采信。关于欠款金额。马瑞芳表示其是在双方协商一致的情况下退出经营，退出经营时距承包期限届满仅剩1个多月，在退出经营之日双方还对已支付金额进行了确认，且在胡玉仓、马瑞芳退出经营后厚水公司即接手酒店自行经营，因此2017年11月8日起的承包金应从承包金总额中予以扣除，按照第三年承包金2332800元计算2017年11月8日至2017年12月31日的承包金为343440元，从合同履行期内的承包金总额6492800元扣除343440元，剩余6149360元为胡玉仓、马瑞芳应付承包金总额，再扣除包括风险保证金在内胡玉仓、马瑞芳已支付的4405000元，剩余1744360元即为现拖欠厚水公司承包金的数额。胡玉仓、马瑞芳作为承包人，应将拖欠的上述承包金支付给厚水公司。关于违约金，合同约定违约方应向守约方支付当年承包金的20%作为违约金，但厚水公司未提交证据证明其损失的具体情况，故违约金的计算标准按照年利率10%计算为宜，违约金自胡玉仓、马瑞芳退出酒店经营后2017年11月8日起算。厚水公司要求刘建基对胡玉仓、马瑞芳拖欠厚水公司的上述款项承担共同还款责任，但刘建基并非承包合同的相对方，仅系代胡玉仓、马瑞芳在盘点表上签字确认，根据合同相对性原则，厚水公司要求刘建基承担还款责任，不具有事实及法律依据，依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼法证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，遂判决如下：一、胡玉仓、马瑞芳向西安厚水唐品酒店管理有限公司支付承包1744360元及违约金（以1744360元为基数，按照年利率10%的标准，从2017年11月8日计算至实际还款之日）； 二、驳回西安厚水唐品酒店管理有限公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32540元，由厚水公司负担10460元，由胡玉仓、马瑞芳负担22080元。   宣判后，胡玉仓和马瑞芳不服原审判决，向本院提起上诉。胡玉仓和马瑞芳上诉称，原审认定事实不清，《承包合同》约定“2015年1月1日至2018年12月31日止共计叁年”并非笔误而是共识，实为双方约定缴费承包期三年、可以多经营一年，且双方核算时只有已缴费统计而没有欠缴费数额，原审对双方约定“买三送一”的承包内容未予尊重和保护；其从2015年1月1日进驻酒店至2017年11月8日撤出，厚水公司只提供了2015年度特种行业许可证和消防年检验收备案手续，2016和2017年均未提供相应备案手续，致其承包经营期间多次被市消防和公安管理部门勒令停业，违反合同基本义务，收取承包费系非法，应承担合同的违约责任；即使认定经营合同成立，厚水公司只移交了111间，另有13间房屋未移交，致其三年经营收入按每间158元/天、60%出租率计算，应予核减127.55万元；厚水公司提供的是“私采地下水”而水价高于自来水公司的水价，电费亦高于供电局标准，停车场不能依约定使用，其承包两月后厚水公司便将配套餐厅转租他人，构成根本违约，依约定应承担三年违约金128.56万元。请求：依法撤销原审判决第一项，改判驳回厚水公司的诉讼请求，一、二审诉讼费由厚水公司承担。   厚水公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。   经审理查明，原审法院查明的事实属实。   本院认为，本案二审争议的焦点为涉案承包合同的效力和经营期限如何认定，胡玉仓、马瑞芳称厚水公司未足量移交房屋、收取高额水电费、将餐厅转包他人以及停车场移交均不符合约定能否认定，厚水公司应否承担相应违约责任。胡玉仓、马瑞芳辩称《承包合同》无效，但未能提交相应证据印证，而厚水公司是否足量移交房屋、收取高额水电费、将餐厅转包他人以及停车场移交符合约定与否，均非导致合同无效之法定事由，依法不予采纳。《承包合同》约定“承包期限2015年1月1日至2018年12月31日共计叁年”，虽存在大小写的时间不相一致问题，但原审参照大写时间以及双方仅约定了三年期间内逐年的承包金交纳标准，认定承包期间实际为2015年1月1日至2017年12月31日并无不当，而胡玉仓、马瑞芳上诉称承包期间系“买三送一”，该巨额让利显与常理不符，依法不予采信。酒店资产移交时双方进行了清点，《厚水唐品酒店客房部固定资产、财产盘点表》载明了各房间号，胡玉仓、马瑞芳并未提出异议且合同已实际履行近三年，现诉讼中胡玉仓、马瑞芳称厚水公司未足量移交客房但未能予以反证，依法不予采信；双方约定水电气费用单独挂表计算，不能单独挂表计量的双方协调合理分摊，胡玉仓、马瑞芳已实际交纳97万元水电费，其辩称厚水公司收取高额水电费，但未能明确具体高出金额以及计算依据，对该辩称不予支持。胡玉仓、马瑞芳辩称厚水酒店未取得特种行业许可证及通过消防检查验收，但未能提交对其经营造成影响的证据或相应部门处理决定予以印证；至于餐厅和停车场的移交使用，因《承包合同》并未明确约定归胡玉仓、马瑞芳专属使用，故两人辩称厚水公司应承担违约责任之理由不能成立。综上，胡玉仓、马瑞芳上诉理由不能成立，依法不予支持；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   原审案件受理费负担不变，二审案件受理费22331元（胡玉仓、马瑞芳已预交），由上诉人胡玉仓、马瑞芳负担。   本判决为终审判决。   审判长 侯春丽   审判员 徐振平   审判员 吉英鸽                         二Ｏ一九年五月二十七日                           书记员 刘    静                1