四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终3629号 上诉人（原审被告）：优信拍（北京）信息技术有限公司，住所地北京市朝阳区阜通东大街1号院5号楼323701室。 法定代表人：曾真，总经理。 委托诉讼代理人：史学清，北京金诚同达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李露，北京金诚同达（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：雷小庆，男，1986年3月12日出生，汉族，住四川省蓬安县。 委托诉讼代理人：张弘智，四川开山律师事务所律师。 上诉人优信拍（北京）信息技术有限公司（以下简称优信拍公司）因与被上诉人雷小庆著作权权属、侵权纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2017）川0107民初11856号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月21日受理后，依法组成合议庭书面审理了本案，本案现已审理终结。 优信拍公司向本院提出上诉请求：1.依法撤销（2017）川0107民初11856号民事判决；2.依法改判驳回雷小庆的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定涉案图标系雷小庆享有权利的作品，认定事实与适用法律均存在错误。雷小庆主张权利的图标不属于著作权意义上的作品。本案中，雷小庆主张权利的作品系由单一色彩与图形组成的简单图标，且其在发表涉案图标之前，已由第三方公开发表或公开使用与其图标近似甚至完全相同的设计图标、商业标识。因此雷小庆主张权利的图标不具有独创性的要求。其次，现有证据不能证明涉案图标的权利归属于雷小庆。本案中，第三方网站LOGO社（××）、小庆设计网（××）中展示的案涉图标的署名均为“汉唐开元”。客观上，“汉唐开元”即使可被视为整个图标的组成部分，其目的也应是在于标示该图标的实际权利人。因此，案涉图标权利应归属于北京汉唐开元科技有限公司。在权属证明存在明显瑕疵且与商业惯例存在明显冲突的情况下，一审判决认定雷小庆系涉案图标的权利人，属于事实认定错误。二、一审判决认定优信拍公司商业标识侵害了雷小庆图标的著作权，属于适用法律错误。首先，一审判决忽视了涉案图标与在先设计成果之间的联系。本案中，相关证据证明雷小庆完成案涉图标之前，已有诸多第三方公开发表、公开使用与雷小庆图标近似甚至完全相同的图标。此种情况下，割裂案涉图标、商业标识与此前第三方图标之间的关联，存在明显错误。其次，一审判决关于“实质性相似”的认定结论存在明显错误。在美术作品的相似性判断上，应进行整体性比较，对于特征明显的独创性内容，可进行有针对性对比，但并非对作品内容进行拆分割裂对比。一审判决将案涉图标的色彩与线条、结果等割裂进行比对，比对的内容既不是构成作品的部分，也不是作品本身表达，违背了作品侵权比对的基本要求。最后，一审判决认定方法存在错误。“接触+实质性相似”是著作权侵权案件司法实践中提出的一种判断方法，既不是法律的直接规定，也不是统一使用的标准、方法、或公式。“接触+实质性相似”在实践中也存在很大争议。在使用该方法时，还需要排除合理来源或者合理解释。本案中，优信拍公司委托的设计方是根据其自身的企业名称、公司以前的标识颜色等独立设计了案涉商业标识，并未接触过雷小庆主张权利的图标。综上，一审判决认定事实何适用法律均存在错误，应依法予以纠正。 被上诉人雷小庆答辩称：1.雷小庆是被侵权产品的作者，享有完整的著作权。作品完成时成都小庆公司并没有成立。“小庆设计”也没有注册。在雷小庆提交的公证书中发送作品的邮件明确署名有“雷小庆”三个字，而且被侵权的作品是和属于作者的设计图集一起发送出去，在设计图集中有作者的书名及照片。对于作品中增加的“汉唐开元”这几个字，仅仅是北京汉唐开元科技有限公司前期的征集意见稿，该公司并未采用被侵权作品，没有获得被侵权作品的著作权，也没有支付任何费用。2.被侵权作品与侵权作品构成实质性的相似，两个作品都是由两个相对的“U”组成，下方“U”的开口于上方“U”的左臂完全正对，是封闭结合。上方“U”的开口也同下方“U”的右臂完全正对，“U”形臂的边是直角，整体看起来有力。两个团仅仅是在封闭和方向上做了稍许的延转，从视觉上很难识别，因此，二者构成实质性相似。3.被侵权作品能够受到著作权保护，虽然个别侵权作品仅仅由两个“U”形构成，根据两个“U”的相对位置、突起、倾斜角度、幅度等都可以有千差万别的组合。被侵权作品明显具有一定的独创性，与上诉人在一审提交的在先商标的统计均有明显的区别，也从侧面反映，即使是一个线条不复杂的作品，也是经过作者精心构思而来，是与众不同的，作者的智力成果应当得到保护。4.上诉人所聘用的设计者是完全有渠道接触被侵权的作品，被侵权作品不仅于2015年7月1日在一家专门公开设计图案的网站“LOGO社”上进行过发表，还于2016年9月11日在一家知名的美术作品展示网站“花瓣网”上进行过展示、发表和转载。上诉人所雇佣的设计人作为专业人士，明显可以通过这种业内的设计网站，美术作品展示网站上获得被侵权作品的信息。 雷小庆向一审法院提出诉讼请求：1.优信拍公司立即停止使用“”“”及“”标识，并在其微博、微信公众号上发布赔礼道歉的声明；2.优信拍公司赔偿雷小庆经济损失150000元；3.优信拍公司承担律师费3000元、公证费2000元、咨询费300元、彩印费190元，共计5490元。 一审法院认定事实：2013年8月，雷小庆通过地址为453×××＠ｑｑ.ｃｏｍ的邮箱，向地址为771×××＠ｑｑ.ｃｏｍ的邮箱发送了一份名为《小庆设计作品集》的PPT文件。该文件第二页载有该作品“作者：雷小庆”，第四页展示有涉案“”图标。2015年7月1日，网站“LOGO社”（网址：××）登载了标题为“汉唐开元科技Logo设计”的图标“”，作者为“小庆设计”。 2017年3月3日，车伯乐（北京）信息科技有限公司委托上海特赞望信息科技有限公司进行宣传设计，负责优信品牌VI升级设计工作，合同总金额为159000元。2017年5月，上海特赞望信息科技有限公司向车伯乐（北京）信息科技有限公司交付了包含“”、“优信”（“信”有少许变形）及“xin.com”组合的图形标识。2017年6月，优信拍公司在微博、微信及实体店面开始使用新LOGO“”及“”、“”。 2017年10月19日，中华人民共和国国家版权局出具的登记号为国作登字-2017-F-00399763的《作品登记证书》记载：作品名称优信集团品牌LOGO，作品类别美术作品，作者及著作权人均为车伯乐（北京）信息技术有限公司，创作完成时间2017年5月16日；由车伯乐（北京）信息技术有限公司申请，经中国版权保护中心审核，对以上事项予以登记。登记作品具体为“”及“优信”组合图形2个，“”、“优信”及“UXINGROUP”组合图形2个。优信拍公司陈述，车伯乐（北京）信息技术有限公司与优信拍公司系关联公司。 雷小庆主张著作权的图标“”与被诉侵权图标“”、“”及“”，文字及字母部分明显不同，图形部分“”及“”的比对情况如下：两个图案均是由两个呈轴对称的U型图案组合而成，U型图案的开口方向正向相对并错位相接，且U型图案对称轴倾斜的方向及角度基本一致；前者为蓝色及蓝色的渐变色组合，后者为橙色；两个图案中的U型图案弯曲半径不同。 雷小庆为本案诉讼委托四川省成都市律政公证处进行证据保全并支付公证费2000元，与四川蓉信律师事务所签订《委托代理合同》并支付律师费3000元。 一审另查明，1.雷小庆陈述其创作思路为，标志以紧握的双手抽象化而来，象征信赖与友好，融入玉镯的元素，象征精制、完美。优信拍公司陈述车伯乐（北京）信息技术有限公司创作思路为，考虑优信拍公司业务，结合汽车流通、循环经济、交易、连接、信任和吸引等元素，搭配优信拍公司使用超过6年的色彩融汇而成。2.“LOGO社”网站介绍为：Logo社是集logo设计欣赏，在线logo、标志设计，标志设计欣赏，公司logo设计，网站logo设计，logo设计素材及国外logo设计欣赏为主的标志设计分享网站。该网站“标志大全”栏目，自2014年8月起至2017年5月，陆续展示有超过7300件标识。 一审法院查明事实，有授权委托书、法定代表人身份证明、营业执照、组织机构代码、作品登记证书等在案佐证。 一审法院认为：雷小庆于2013年8月完成“”图标的创作，其中图形部分“”在整个图标中能够独立出来，亦符合《著作权法实施条例》中美术作品的定义“绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品”。根据著作权法规定，著作权属于作者，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者，故在优信拍公司未提出相反证据的情况下，雷小庆对“”图标享有著作权，“”图标在本案中属于在先作品。本案争议焦点，在于认定优信拍公司使用的“”图标是否是侵权作品。对侵权作品的认定，应遵循“接触+实质性相似”的公式进行判断。首先，“”的创作者是否有接触在先作品的合理可能性。对此，一审法院认为，雷小庆创作出在先作品后，于2015年7月在“LOGO社”网站上对其进行了公开。“LOGO社”网站系针对logo设计、欣赏的专门性网站，在“”的创作者创作“”之前，已有大量（7000余件）标志在该网站展示，“”的创作者作为专业设计公司，完全可能对“LOGO社”这种标志设计欣赏类网站进行关注，以便为自身创作提供参考和借鉴，故一审法院认为，可推定“”的创作者有接触该在先作品的合理机会。其次，“”与在先作品之间是否构成实质性相似。两件作品均为美术作品，其主要功能价值在于传递给人们的直观视觉感受，因此应以一个普通观众的眼光对两件作品进行整体比较。通过对两件作品的比对，可以发现两者的颜色有明显不同，构成作品的U型图案的弯曲半径有差异，较直观的表述为两件作品中的U型图案开口距离一致但U型的长短和底部弯曲幅度不同。两者相同之处，较直观的表述为，都是两个标准U型图案开口正向相对并错位相接组成，且整体图案以相同角度向右倾斜。一审法院认为，在线条、结构和色彩都较简单的美术作品中，虽然色彩能在视觉感受中起到较重要的影响，但线条和结构才是构成作品独创性的根本要素。本案中，两件作品的U型图案的长短和底部弯曲幅度确有不同，但若重叠两件作品比对可以发现两件作品中的U型有较大比例的重合面积，且在线条的闭合方式，整体图案倾斜方向与角度上均相同，因此一审法院认为，两件作品构成实质性相似。优信拍公司抗辩在先作品不具有独创性，但就目前优信拍公司提交的证据来看，无其他作品满足两个图案开口正向相对、错位相接、整体向右倾斜的要素，因此两件作品的相似度不能用共同源于其他作品或已进入公共领域来解释，一审法院对优信拍公司主张雷小庆作品不具有独创性的抗辩意见亦不予采纳。至于两件作品的关系，一审法院认为，虽然优信拍公司陈述了更细致更广泛的创作思路及表达内涵，但两件作品均由线条构成，构图简单，从图形中传递出的信息和情感十分有限，创作者随时可以对构图思路及表达内容作多种解释，比较“”与在先作品“”可以被直观识别的差异，无论颜色还是U型形状，均不符合著作权法关于独创性的要求，因此，“”仅对在先作品“”作了修改，且该修改不是著作权法意义上的改编行为。综上所述，一审法院认为，可以认定“”为侵权作品，优信拍公司使用的“”、“”及“”图标，均显著包含“”在内，优信拍公司未经雷小庆许可，在微博、微信及实体店面使用上述图标且未指明作者姓名，侵犯了雷小庆就“”图形作品享有的署名权、复制权、信息网络传播权。关于雷小庆主张优信拍公司侵犯其发表权，一审法院认为，发表权是指作者有决定是否将其作品公之于众、于何时、何处公之于众，以及以何种形式公之于众的权利，本案中雷小庆将“”登载于“LOGO社”网站，已完成了对作品的发表，故雷小庆主张优信拍公司侵犯其发表权的理由不能成立。关于修改权，本案中的修改行为实际由案外公司实施而非优信拍公司，故雷小庆主张优信拍公司侵犯其修改权的理由不能成立。关于保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利，应以可能对作者的声誉造成损害为要件，而本案中的修改并不符合这一要件，故雷小庆主张优信拍公司侵犯其保护作品完整权的理由不能成立。关于发行权，本案并无以转移作品有形物质载体所有权的方式面向公众提供作品的原件或复印件的情形，即无著作权法意义上的发行行为，故雷小庆主张优信拍公司侵权其发行权的理由不能成立。关于改编权，前文已阐述“”对在先作品“”的修改，不是著作权法意义上的改编行为，故雷小庆主张优信拍公司侵犯其改编权的理由不能成立。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条关于侵犯包括著作权在内的民事权益，应当依照本法承担侵权责任的规定，以及《著作权法》第四十八条第（一）项未经著作权人许可，复制、……通过信息网络向公众传播其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任的规定，雷小庆诉请优信拍公司立即停止使用含“”图形在内的“”、“”及“”三个标识，理由成立，一审法院予以支持。关于赔礼道歉，虽然雷小庆的署名权受到侵犯，该项权利亦属于著作人身权，优信拍公司应当以适当方式消除影响，但一审法院认为优信拍公司的使用并不会导致雷小庆社会认可度降低、社会信誉损失或者作品所体现的著作权人的思想和情感的损害，故一审法院对雷小庆要求优信拍公司赔礼道歉的诉讼请求不予支持。关于赔偿损失，当侵权者具有过错，且侵权行为导致著作权人蒙受损失时，侵权人应承担赔偿损失的民事责任。优信拍公司使用的涉案图标，是其关联公司委托案外人设计并支付了相应的对价，一审法院认为现有证据难以认定优信拍公司在本案中具有过错。但是，无过错的侵权人虽然无须承担赔偿责任，但如果从侵权行为中获得了利润，仍然应当承担将利润返还给著作权人的责任，否则，无过错的侵权人就会从侵权行为中牟取利润，这与民法的公平原则和著作权法的利益平衡理念相违背。这也是对权利人实际损失弥补的一种方式。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条关于侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得计算赔偿，赔偿数额还应包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿之规定，本案中，由于雷小庆未能举证证明其侵权损失或者优信拍公司的侵权获益，故一审法院综合考虑在先作品类型及其独创性和艺术价值、侵权行为性质、侵权持续时间、优信拍公司经营规模及因此所得利益、雷小庆为制止侵权支出的合理费用等因素的情况，酌情支持雷小庆经济损失及合理开支共计60000元。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、《中华人民共和国著作权法》第十条、第十一条、第四十八条第（一）项、第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款的规定，判决如下：一、在判决生效之日起，优信拍（北京）信息科技有限公司立即停止使用“”、“”及“”三个标识；二、优信拍（北京）信息科技有限公司在判决生效之日起十日内赔偿雷小庆经济损失及合理开支共计60000元；三、驳回雷小庆的其他诉讼请求。案件受理费3410元，由优信拍（北京）信息科技有限公司负担。 在本院审理过程中，优信拍公司提交（2019）京长安内经证字第5327号公证书、第3685180号注册商标信息、第5050584号注册商标信息、第5050970号注册商标信息等文件。根据前述文件以及优信拍公司的陈述，本院查明，英文网站“www.logobook.com”中显示了1964年发表的名为“UnitedSteelCorporation”的“”图标，1969年发表的名为“SalientRecords”的“”图标，以及1968年发表的名为“CulturalPresentations”的“”图标；重庆市开州区医药有限公司于2003年8月22日申请注册“”商标，并于2005年5月14日初审公告；苏泊尔集团有限公司于2005年12月9日申请注册“”商标，并于2010年1月21日注册公告；福建彩驰鞋服有限公司于2013年5月21日申请注册“”商标，并于2015年4月7日注册公告。 本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：案涉争议标识是否具有独创性，是否构成作品。若其具有独创性，雷小庆是否为该作品的权利人，优信拍公司的行为是否侵犯了其著作权。 关于雷小庆主张权利的标识是否具有独创性的问题。 根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条之规定：著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。因此本案中雷小庆请求保护的标识是否具备著作权法上对于作品独创性的要求是判断上诉人是否侵权的前提。从当事人在原审以及二审中提交的证据来看，在雷小庆发表本案权利标识之前，已经有大量相同或者类似的标识出现，因此对于雷小庆创作的标识独创性的考察应该和优信拍公司委托创作的标识独创性考察持同一标准。由于在先的类似标识众多，虽然这些标识散见于创作类网站或者以注册商标的形式对外公开，但是雷小庆作为一名专业创作人员具有接触上述标识的可能性，且案涉的权利标识较为简单，创作空间较小，和之前的类似标识相比只是更改了两个半圆之间的距离或者接触面积只是做了镜像翻转，甚至与“”商标中的图形标识差别极为细微。在综合考虑权利标识和在先标识的区别、商标公开的方式、以及在先标识的数量和雷小庆的特殊职业基础上，虽然雷小庆在一审中简要阐述了其创作思路但仍然不足以证明该标识系其独立创作，其创作的标识无法达到著作权法上对于作品独创性的要求，不能作为著作权法意义上的作品请求保护。因此，针对优信拍公司提出的雷小庆作品不具有独创性的上诉意见，本院予以支持。一审法院认定有误，本院依法予以纠正。 综上，一审认定事实有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销成都市武侯区人民法院（2017）川0107民初11856号民事判决。 二、驳回被上诉人雷小庆的全部诉讼请求。 一审案件受理费3410元，由被上诉人雷小庆负担；二审案件受理费3410元，由雷小庆负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 晓 审判员 陈 红 审判员 黄金迪 二〇一九年五月二十二日 书记员 周 燚