贵州省遵义市播州区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）黔0321刑初591号 公诉机关遵义市播州区人民检察院。 被告人伍林（曾用名伍聆），男，1983年4月2日出生，汉族，初中文化，建筑业，户籍所在地贵州省遵义市汇川区，住遵义市湄潭县。因涉嫌职务侵占罪于2017年8月30日被遵义市公安局播州分局刑事拘留，2017年9月30日变更为指定居所监视居住，2018年2月14日被遵义市公安局播州分局执行逮捕。现羁押于遵义市第一看守所。 辩护人周均、秦伟，浙江靖霖（贵阳）律师事务所律师。 被告人肖荣，女，1987年11月2日出生，汉族，大专文化，四川华海建设集团有限公司贵州分公司遵义办事处负责人，户籍所在地贵州省遵义市红花岗区，住遵义市红花岗区。因涉嫌职务侵占罪于2017年8月31日被遵义市公安局播州分局指定居所监视居住，2017年9月29日被遵义市公安局播州分局取保候审，2018年2月14日被遵义市公安局播州分局执行逮捕。现羁押于遵义市第二看守所。 辩护人施登俊，贵州舸林律师事务所律师。 被告人陈万历，男，1979年11月13日出生，仡佬族，本科文化，遵义市汇川区司法局工作人员，户籍所在地贵州省遵义市汇川区，现住遵义市汇川区。因涉嫌职务侵占罪于2017年9月11日被遵义市公安局播州分局指定居所监视居住，2018年2月14日被遵义市公安局播州分局执行逮捕。现羁押于遵义市第一看守所。 辩护人李长勇、张宇，贵州文熙律师事务所律师。 被告人梁龙刚，男，1978年3月25日出生，汉族，初中文化，个体职业，户籍所在地贵州省遵义市湄潭县，住遵义市湄潭县。因涉嫌职务侵占罪于2017年9月1日被遵义市公安局播州分局刑事拘留，2017年10月1日被遵义市公安局播州分局取保候审。现在家候审。 辩护人刘晓盛，贵州名城（道真）律师事务所律师。 贵州省遵义市播州区人民检察院以播检公诉刑诉[2018]495号起诉书指控被告人伍林、陈万历、肖荣、梁龙刚涉嫌职务侵占罪一案，于2018年10月16日向本院提起公诉。本院于2018年10月17日立案受理，并依法组成合议庭适用普通程序审理。2018年12月27日和2019年1月9日两次公开开庭审理了本案。2019年1月15日，播州区人民检察院作出播检公诉延（2019）1号延期审理建议书，2019年2月15日本院作出恢复审理决定书恢复审理。贵州省遵义市播州区人民检察院指派检察员谭伟出庭支持公诉，被告人伍林及辩护人周均、秦伟，被告人陈万历及辩护人李长勇、张宇，被告人肖荣及辩护人施登俊，被告人梁龙刚及辩护人刘晓盛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 公诉机关指控： 2014年底，在马某2的联络下，被告人伍林与卢某、马某1、杜某四人口头协商共同承建遵义传化公路港物流公司项目平场工程、蚂蚁河道治理工程及停车场扩建修补工程，约定各占25%利润，并挂靠四川华某建设集团有限公司（以下简称华某公司）施工，华某公司在提取管理费后将工程款支付给实际施工方，不负责具体施工事宜。华某公司贵州分公司遵义办事处负责人肖荣具体负责该项目工程款的收、付及管理费提取等工作。2015年7月16日，为方便工作对接，华某公司成立“四川华某建设集团有限公司传化公路港物流项目部”（以下简称传化港项目部），具体负责传化公路港项目的施工事宜，并任命伍林为项目部执行经理，其职权仅限于：负责有关技术、工程进度、质量安全。2016年11月28日，华某公司将传化公路港项目的执行项目经理伍林变更为马某1，伍林因此对传化港项目部合伙及联络人员产生不满。2017年4、5月期间，伍林多次前去找项目部相关人员进行工程结算，意欲获取前期约定归自己所得的利润分成未果，遂产生了非法占有传化港项目工程款的意图。 2017年5至7月期间，被告人伍林、陈万历、肖荣、梁龙刚等人经多次共谋后，确定由肖荣利用其华某公司遵义分公司负责人收、付工程款的职务之便，在工程款到华某公司遵义办事处账户后直接拨付给伍林，从而实现伍林对该笔工程款的占有，并约定伍林工程款到手后支付给肖荣、陈万历、梁龙刚等人一定的好处费或工程款。 为使华某公司遵义办事处向伍林打工程款形式合法，经伍林、陈万历、肖荣等人共谋，于2017年5月由陈万历伪造了一份伍林与华某公司贵州分公司的《建筑工程联营合同》，由肖荣代表华某公司签名，并加盖华某公司公章，同时将签署时间提前到2016年5月20日，从而造成华某公司贵州分公司遵义办事处打钱给伍林合法合理的假象。 2017年6月，为使职务侵占所得的财产形式合法化，同时增强肖荣打款的信心，被告人伍林、梁龙刚、陈万历、肖荣共谋后，约定由传化港项目部个体承建商梁龙刚采取伪造、虚增工程量的方式起诉华某公司和伍林，并协商起诉后在庭前调解中达成合解，由法院出具调解协议书明确工程款归伍林合法占有，从而达到对抗传化港项目部的目的。同时，以《分伙尾账处理协议》的方式书面对诉讼所得工程款分配方式予以明确，在扣除梁龙刚应得60万元外，其余工程款按伍林占50%、梁龙刚占30%、陈万历占20%进行分配。伍林、陈万历为了掩盖自己的身份，便分别找伍林弟媳杨春燕和陈万历的表嫂杨艳丽在协议书上进行签字。议定后，由被告人陈万历、伍林、梁龙刚共同制作虚假诉讼材料后于2017年7月12日向播州区人民法院提起诉讼，法院受理并立案审查。在审理过程中，播州区人民法院发现案件涉嫌虚假诉讼，于2017年9月27日依法驳回原告梁龙刚的起诉，并于2017年9月28日将虚假诉讼案件线索移送至遵义市公安局播州分局。 2017年8月11日，遵义传化公路物流有限公司将工程款人民币2，727，075.87元拨付到华某集团公司遵义办事处播州支行（账号02×××38）账户，被告人肖荣在扣除管理费后，于同日按事先约定将余下2,699,805.24元工程款拨付到被告人伍林贵州银行股份有限公司账号为62×××39的个人账户。被告人伍林于2018年8月11日至13日期间分六次以取现或转账的方式将其中2，699，000.00元取出，并按事先约定支付被告人肖荣好处费16万元（含伍林之前在肖荣处的借款1万元）、支付被告人陈万历好处费3万元、支付被告人梁龙刚好处费1万元、工程款60万元，偿还梁龙刚担保借款10万元，其余工程款被被告人伍林用于归还个人债务或挥霍。 另查明，案发后，被告人伍林退赃款3万元、被告人梁龙刚退赃款58万元、被告人肖荣退赃款16万元、被告人陈万历退赃款3万元，公安机关从伍某处追回账款49万元、从王兴应追回账款12万元、从邹伟处追回赃款5万元，上述赃款共计146万元已由公安机关发还被害单位华某公司（由华某公司委托传化港项目部合伙人杜某领取）。另外，遵义市公安局播州分局已将梁龙刚所使用的户名为梁龙松、卡号为2249010001020103179829上余额133609.96元予以冻结。 公诉机关认为，被告人伍林、陈万历、肖荣、梁龙刚经共谋后，利用肖荣职务上的便利，将华某公司的财物非法占为己有，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条关于“公司、企业、或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有……数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产”之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以职务侵占罪追究各被告人的刑事责任。在共同犯罪中，被告人伍林、陈万历、肖荣是主犯，被告人梁龙刚是从犯；被告人伍林、陈万历、肖荣到案后如实供述主要的犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。 被告人及辩护人意见： 被告人伍林对公诉机关指控的事实，辩解称以下部分不属实：1.工程项目的实际合作伙伴是马某2、卢某和伍林三人，马占50%，卢某和伍林占25%。指控所称的马某1和杜某实际是代马某2占有股份。2.非法占有华某公司的财物不成立。合伙人的项目部与华某公司之间实质属挂靠关系，所完成四个工程实际约有807万元利润，依合伙人约定我应得约204万元。占有的这笔工程拨款不属于华某公司，我截留这笔款项也是为了拿回我应得的合伙利润，没有非法占有目的。3.梁龙刚没有虚增和伪造工程量，其起诉的工程量是根据工程承包合同和补充协议得出的，实质是项目部隐瞒了梁龙刚的工程量。4.支付给陈万历、梁龙刚的钱是还借款及利息，不是好处费。5.华某公司依照建筑工程联营合同打款给我是依照合同约定，是合法的。6.项目部与华某公司之间实质是工程挂靠关系，华某公司任命的项目经理最初是伍林不属实，实际是吴志兵。7.产生矛盾的原因有误。不是对更换项目经理不满，是和马某2因为合伙利润结算产生矛盾。 被告人伍林的辩护人周均、秦伟认为被告人伍林无罪，其辩护称：1.本案被告人肖荣不具备刑法规定的职务犯罪主体，不存在利用职务便利的行为。四川华某建设集团有限公司遵义办事处未经工商登记，与华某公司贵阳分公司是合作挂靠关系。是自主经营、自负盈亏、独立核算，不具有管理与被管理的隶属关系。肖荣的身份，无论从事实上还是法律上都不属于华某公司的人员，其本身在华某公司没有任何职位、职责，亦没有任命文件和劳动合同。因而，谈不上“利用职务之便”。2.遵义传化公路港物流公司项目部的工程是马某2、伍林、卢某合伙承建，并非起诉书指控的由伍林、卢某、马某1、杜某合伙承建。3.本案伍林不具有非法占有华某公司财物的目的。伍林扣留工程款是因为和合伙人马某2因合伙产生经济纠纷。扣留目的是先把工程款拿到手，然后再与马某2结算。但马某2要求其先把工程款转到其手上才予结算，由于协商不成，最终伍林与马某2未能结算，以致案发。伍林自始至终没有非法占有该笔工程款的主观故意。4.本案遵义传化公路物流有限公司拨付2727075.87元工程款的权属应当属于遵义传化公路港物流公司项目部的合伙人所有，即应当属于马某2、伍林、卢某的盈利所得，而非华某公司的财物。5.本案程序上存在错误指定监视居住、错误受理非被害人报案、侦查行为侵害辩护律师权益等问题。6.被告人梁龙刚起诉伍林和华某公司的行为并非是为了使占有合法化，而是拿回属于自己的工程款。 被告人陈万历认为公诉机关指控的部分事实不属实，罪名不能成立：1.多次共谋不属实，四人一起共谋不属实，时间地点均不知情。2.对于指控我的部分，没有约定给付好处费。3.我接电话到肖荣的办公室，在肖荣和伍林达成合意的基础上，依据肖荣公司电脑上原有的电子版本免费代为整理的工程联营协议，不是我伪造的，二人是在平等自愿真实清晰下签订的，我只起辅助作用。4.关于梁龙刚提起民事诉讼的目的，是要拿回梁实际做了而没有得到认可的部分工程。各方并未协商起诉后将工程款合法占有。诉讼材料是根据工程现场资料整理出来的，并非虚假材料。5.支付的3万元不是好处费，是伍林还我的钱。 辩护人李长勇、张宇辩护称：1.马某2不是联络员，而是实际合伙人，合伙人是马某2、伍林和卢某。2.伪造协议不属实，是代书补协议。3.提起民事诉讼的目的不是侵占，而是拿回梁龙刚应得的工程款。4.肖荣就起诉一事没有一起共谋过。5.扣留的工程款应该是三合伙人尚未结算分配的共同共有财产，不属于单位资产，更不属于华某资产。职务侵占罪的客体和对象不成立。公诉机关指控罪名不能成立，理由如下：1.犯罪主体不适格。主体方面，肖荣不具有华某公司工作人员身份。华某公司遵义办事处成立并无华某公司的批准文件，亦没有办理工商登记。最初是由艾某与华某公司原贵州分公司副总王某商定，同意艾某以华某公司名义对外出借资质承揽工程项目，收取管理费后对半分成。后艾某与华某公司贵州分公司的协议终止。艾某的原雇佣人员肖荣直接与王某联系后继续按前模式合作。因此，肖荣与华某公司之间不存在劳动关系，最多是和华某公司贵州分公司之间存在合作关系，并非华某公司工作人员。2.犯罪客体和对象不适格。伍林扣留领取款项的财产所有权不属于华某公司。王某应肖荣要求以华某公司名义开设的临时账户，其目的是保证每一笔工程款都能收取管理费。该款在公司账户就是过账而已，华某公司无权将该款另行处分。另外，华某公司与项目部是独立核算自负盈亏，项目部不属于被害单位的组成部门，项目资金属于合伙人的合伙财产，不属于华某公司资金。华某公司可能因为联营而对外承担民事责任但不影响拨付工程款的所有权归属。刑事法律上对所有权的界定是最终实质归属而不是形式上的权利所有。3.犯罪的主观方面。伍林因为发生矛盾后产生控制资金逼马某2算账的念头，其目的是控制资金而非非法占有，其使用款项是其认为个人可以分得的利润和控制的金额相当，而不是企图非法占有华某公司的财产。肖荣主观上亦不明知伍林具有非法占有的目的，伍林找肖荣帮忙把钱拿到手，是说把钱卡在手上好和马某2算账。其主观是帮助伍林控制该款而非帮助伍林非法占有该款。陈万历亦没有非法占有的故意。公诉机关指控的收取3万元系伍林归还陈万历的借款。陈万历亦不明知伍林具有非法占有他人财物的故意。4.关于犯罪的客观方面。伍林占有华某公司工程款是基于系签订联营合同的主体，有权领取工程款。陈万历没有实施帮助伍林非法占有华某公司财物的行为。陈万历向伍林建议把钱控制在手逼马某2算账是控制合伙人应得的工程款而不是建议非法占有华某公司的财物。陈万历陪同伍林找肖荣协商的行为不是为伍林非法占有华某公司财物提供帮助。陈万历帮助修改合同文本是正常法律服务而不是帮助实施犯罪的行为。 被告人肖荣对公诉机关指控的事实和罪名不持异议。 辩护人施登俊辩护称：对指控事实无异议，对指控罪名成立与否，应先界定款项的性质和权属，如有所有权人则构成侵占，如无则不构成。 被告人梁龙刚辩护称：1.指控给1万元不是好处费，是借款。2.起诉的工程结算材料是真实的，是项目部与发包方之间的工程结算材料。3.我没参与伍林如何运作将工程款扣留到手的过程。4.认为公诉机关指控其犯职务侵占罪的罪名不能成立。 辩护人刘晓盛辩护称：1.梁龙刚不构成职务侵占罪。2.公诉机关指控多人共谋的事实，梁龙刚没有参与。3.虚假诉讼不存在。赞同陈万历对此的辩解观点。4.分取好处费不是事实，所获1万元是借款10万元产生的利息。 经审理查明： 案涉各方基本情况 四川华某建设集团有限公司（以下简称华某公司）系具有一级资质的建筑公司，四川华某建设集团有限公司贵州分公司通过合作协议形式（以下简称华某公司贵州分公司）承包华某公司在贵州的所有事务。每年使用华某公司建筑资质等向挂靠项目收取管理费，然后向华某公司缴纳一定比例管理费。2013年左右，华某公司贵州分公司又与其原分公司人员艾某签订合作协议，由艾某开拓遵义的市场，成立遵义办事处（未办理工商登记）。业务内容为在遵义地区使用四川华某公司的资质，找项目通过签订工程联营合同收取管理费，所获管理费上交一定比例给华某公司贵州分公司。合作协议到期后，艾某不再担任遵义办事处的负责人，由艾某原雇请的工作人员肖荣继续负责，并且原遵义办事处人员已经只有肖荣一人。遵义办事处的业务仍是利用华某公司的资质寻找工程合作伙伴签订工程联营合同并收取管理费，所收管理费由华某公司贵州分公司返还一定比例给肖荣。肖荣主要负责提供工程所需手续、办理纳税方面业务以及项目上的所有财务走贵州分公司的财务流程后，由肖荣管理再转到其联系的项目上。项目部按照联营合同的约定进行运作。本案涉及的遵义传化港物流项目的三个工程项目均是由华某公司贵州分公司遵义办事处所办业务，并且所签订的工程承包合同均已向华某公司贵州分公司报备。 上述事实，有相关华某公司的建筑企业资质证书、安全生产许可证、工商登记资料、税务登记证等书证，有四川华某公司总经理王某（成立遵义办事处时系四川华某公司贵州分公司副总，负责遵义业务）、四川华某公司贵州分公司负责人侯某、遵义办事处原负责人艾某的证人证言和被告人肖荣的供述在卷佐证，并经庭审质证，足以认定。 二、关于工程项目的合作人员情况 遵义传化港物流项目平场土石方工程项目部的名义合伙人是马某1、杜某、卢某和伍林，实际控制人系马某2，人员、资金、工程均由马某2联络和主导。马某1、杜某是代马某2出面处理工程相关事宜（马某1、杜某负责参股和分红，不具体负责工程管理）。项目部工程所需启动资金主要由马某2负责（伍林和卢某曾以借款形式投入少量资金，已经结算利息退回）。伍林由马某2安排管理工程项目，具体负责联系挂靠公司并签署相关合同，负责与甲方（发包方）对接和拨付工程款事宜。卢某系马某2安排的项目部现场管理人员，负责工地现场管理。伍林和卢某均由项目部按月发放工资。在2014年准备承接工程时，马某2曾口头承诺伍林，待工程完成后，按25%的利润分红给伍林。2014年7月，卢某加入后，马某2又当面给伍林和卢某口头承诺，工程股份由马某1、杜某、伍林和卢某各占25%,最后工程结算后也按此比例分红。但合作各方没有签订任何书面协议。 二、合同签订和运作情况 2014年至2016年期间，伍林按安排作为华某公司经办人（实际是挂靠华某公司，华某公司对外签约的手续均由华某公司遵义办事处肖荣处出具）与发包人遵义传化港物流有限公司签订了本案的三个涉案工程。具体如下：1.2014年5月9日，伍林作为华某经办人与大恒物流有限公司签订大恒物流园平场土石方工程施工合同。（2014年9月6日，大恒物流园投资主体变更后，该项目变更名称为遵义传化港物流项目平场土石方工程，并由被告人伍林作为华某建设公司的经办人与遵义传化港物流有限公司重新签订了遵义传化港物流项目平场土石方工程施工合同）。2.2016年9月22日，伍林又作为华某公司委托代理人与遵义传化港物流有限公司签订了遵义传化港物流项目的停车场扩建、修补工程。3.2016年4月20日，伍林再次作为华某公司委托代理人与遵义传化港物流有限公司签订了遵义传化公路港蚂蚁河整治项目的所有景观绿化工程。上述三个工程承接后，华某公司于2015年7月即成立“四川华某建设集团有限公司传化公路港物流项目部”，由公司提供项目部印章，实际由挂靠方合作人员组织人员成立项目部以大包干方式具体负责传化公路港项目的施工事宜，并进行独立核算。项目部在实施大恒现代物流产业园土石方平场工程中（后因业主主体变更，工程名称变为遵义传化港物流有限公司土石方平场工程），又将其中部分土石方挖方分项工程以内部工班组形式承包给梁龙刚，约定按图施工，包干价3.7元/立方米。挖方工程量的确认，是以梁龙刚和项目部的工程现场负责人卢某双方签字结算为准。 项目部承建的上述三个遵义传化公路港物流项目于2014年5月动工，至2016年10月结束，项目部所有管理人员（含伍林）工资发放到2016年11月20日。后期扫尾工程于2016年12月底结束，扫尾人员（含卢某）工资发放至2017年1月20日。 在施工期间，伍林作为乙方（合作方）与甲方四川华某公司（代表人为肖荣）于2016年5月20日签订了工程联营合同。原始建筑工程联营合同载明，合作期间，乙方以甲方名义承建工程项目。乙方实行大包干施工。甲方负责提供工程报建所需有关资料、负责办理工程协议签订以及收支工程款等，期间产生的一切费用由乙方承担。合同第九条约定“九、管理费（不含税），按实际总价的1%收取。”第十条约定“十、回款：按进度款拨付。每笔进度款，甲方在扣除管理费及其他费用后，汇入乙方账户或经乙方书面同意的其他账户。”第十一条约定“十一、由于本协议的乙方即是施工方，以后乙方与工程发包方所签订的建设工程承包合同如与本协议相冲突时，以本协议为准。本项目启动后，由甲乙双方共同组建项目部，项目部严格执行甲方公司的管理制度。 同时，为了四川华某公司贵州分公司遵义办事处办理业务方便，在时任华某公司贵州分公司副总经理王某的安排下，肖荣以“四川华某建设集团有限公司”名义在贵州银行遵义播州银行开设了0246001500001338账号，遵义传化公路港物流有限公司的工程进度款即汇入该账户。 以上事实，有项目部杜某提供的三份遵义传化公路港物流工程合同等书证资料、华某公司提供的情况说明和三份遵义传化公路港物流项目的施工合同以及肖荣提供的建设施工合同文本、辨认为真实的建筑工程联营合作合同，肖荣、伍林的供述和辨认，王某的证言，梁龙刚的供述，梁龙刚土石方挖方量及挖机租金结算依据、卢某的证言等证据在卷佐证，足以认定。 项目部前期执行经理实际为伍林。在合同履行期间，华某公司在提取1%的管理费后将发包方传化港支付的工程进度款拨付给项目部。项目部使用账号62×××66是以出纳包某的名字在贵州银行开设。华某公司贵州分公司遵义办事处负责人肖荣具体负责该项目工程款的收、付及管理费提取等工作。在2016年11月28日前（即项目部执行经理更换前），遵义办事处所得遵义传化港的工程款转向项目部时，从银行流水核实，曾经打过伍林账号（账号为62×××39），包某账号（项目部使用账号62×××66），马某2账户（账号为62×××41）等，但如汇入其他账号的工程款均立即转到了的以包某名字开设的账号62×××66）。在拨付款项过程中，2015年10月8日，伍林因将财务上给付其用作开具发票的215549元（通过包某账户转向伍林账户）截留私人用作他用。从项目部工程接近完工，到伍林截留工程尾款前，项目部合作人员一直未进行利润分配结算。伍林与马某2因上述原因由此产生矛盾。 2016年11月28日，经马某2安排，由华某公司以任命书形式更换原执行经理伍林为马某1，并由伍林和马某1签字同意后报肖荣处备案。任命书同时载明项目执行经理任期为2016年11月28日起至工程完工为止。马某2更换项目经理的行为实质是让伍林退出工程管理，伍林因此对马某2更为不满。 上述事实，有肖荣、伍林的供述，马某2、包某的陈述，以及开户账号、相关打款流程记录、任命书、开具税票的打款记录等证据在卷佐证，并经庭审质证，足以认定。 三、扣留和侵占工程款事实 2016年年底至2017年春节期间，伍林就纠纷情况和工程款尾款的拨付咨询朋友即律师陈万历。陈万历提示，工程款拨付到挂靠公司，然后挂靠公司拨付到伍林是可以的（伍林作为项目负责人）。并且知道伍林与肖荣关系较好，肖荣是工程款项拨付的关键，让其沟通将工程款通过肖荣直接拨付个人。还提示，项目部其他未付款也可由肖荣直接划拨支付给债权人（即内部承包班组的承包人及民工工头）。据此产生了本案两种准备截留款项的方式：一是完善相关手续直接将工程尾款拨付伍林个人；二是与内部承包班组承包人梁龙刚串通通过虚假诉讼方式将款项“合法”拨付给梁龙刚，然后再以分伙尾账处理协议的方式对截留款项予以分配。 2017年5至7月期间，被告人伍林就拨付工程尾款多次找肖荣协商，让其将款打到自己个人账上。其间，陈万历亦曾一同前往，劝说肖荣帮忙打款，提出肖荣帮了大忙，伍林应当感谢。并为打消肖荣顾虑，经伍林、陈万历、肖荣等人共谋，于2017年5月由陈万历根据肖荣公司电脑上原有的联营合同模板为基础，重新起草了一份伍林与华某公司贵州分公司的《建筑工程联营合同》，由肖荣代表华某公司签名，并加盖华某公司公章，同时肖荣和伍林将签署时间倒签到2016年5月20日。 同时，因项目经理的变更，肖荣亦明知将工程款打给伍林不妥，为增强肖荣打款的信心，同时采取了与内部承包班组承包人梁龙刚串通通过诉讼方式将款项“合法”拨付给梁龙刚的第二种方式。在2018年7月12日起诉前几天，又由被告人伍林、梁龙刚、陈万历具体协商后，串通约定由伍林与项目部内部个体承建商梁龙刚采取虚假签订补充协议，将现场结算双方认可工程量的方式以补充协议形式改变为“以业主方（遵义传化公路港物流有限公司）与甲方的认定量为准”。同时，抛开梁龙刚与卢某双方真实结算的方量，由被告人陈万历、伍林、梁龙刚从项目部与发包方之间的工程资料中，挑选工程资料制作梁龙刚的证据材料。最终在梁龙刚真实结算认定工程量的基础上，增加了石方增补方量17万立方，计价增加85万元，增加了停工损失143250元，增加了石方破碎480496元。并于2017年7月12日以梁龙刚为原告，伍林和华海公司为被告向播州区人民法院提起虚假诉讼。请求支付工程欠款本金2150303元及利息（月息2%计算），并意图以庭前调解形成法律文书的形式通过法院将工程款项合法转移到梁龙刚处，从而达到对抗项目部的目的。诉讼事宜由陈万历负责安排，其中陈万历为诉讼垫支了8000元诉讼费，为梁龙刚另外安排律师参加诉讼并支付了部分律师费。 起诉前，伍林、梁龙刚、陈万历又虚拟《分伙尾账处理协议》的方式对诉讼将获得工程款的分配予以明确：在扣除梁龙刚应得60万元外，其余工程款按伍林占50%、梁龙刚占30%、陈万历占20%进行分配。伍林、陈万历为了掩盖自己的身份，分别找伍林弟媳杨春燕和陈万历的表嫂杨艳丽在协议书上进行签字。播州区法院受理案件后，在审理过程中，因本案案发播州区人民法院发现案件涉嫌经济犯罪，于2017年9月27日依法驳回原告梁龙刚的起诉，并于2017年9月28日将案件移送至遵义市公安局播州分局。 在虚假诉讼同时进行的过程中，肖荣最终同意将工程款项划拨给伍林个人账户，并商定由伍林给其15万元好处费，加上个人应还借款1万元，由伍林得到工程款后立即支付肖荣16万元。2017年8月11日，遵义传化公路物流有限公司将工程款人民币2，727，075.87元拨付到华某集团公司遵义办事处播州支行（账号02×××38）账户。被告人肖荣通知伍林工程款已到账，并在扣除1%管理费后，于同日按事先约定将余下2,699,805.24元工程款拨付到被告人伍林在贵州银行的个人账户，账号为62×××39。当日，被告人伍林与陈万历、梁龙刚一同正在湄潭县的秦妈火锅店，得到肖荣通知工程款到其账上后，三人立即乘坐陈万历的奥迪车到银行。伍林当即取了250万元的现金，梁龙刚帮忙抬上车。在车上，伍林取出20万元，安排陈万历拿3万元，梁龙刚拿1万元，其余16万元由陈万历提去火锅店给肖荣（由肖荣安排其弟弟到此领取）。肖荣所打工程款被伍林在11日内至13日期间分六次以取现或转账的方式将其中2，699，000.00元取出，除去车上支出的20万元外，还暂以借款方式间接了支付梁龙刚工程款60万元，偿还了梁龙刚为其担保借款10万元，其余工程款被被告人伍林用于归还个人债务或消费支出。 以上事实，有被告人伍林、陈万历的供述和自书材料，被告人肖荣、梁龙刚的供述，肖某1、肖某2的证言、收条，民事诉讼提供的相关证据材料，工程款的银行转款情况及取款流水情况，项目部出纳包某的证言以及提供的梁龙刚工程的相关资料在卷佐证，并经庭审质证，足以认定。 另查明，案发后，被告人伍林退赃款3万元，被告人梁龙刚退赃款58万元，被告人肖荣退赃款16万元，被告人陈万历退赃款3万元，公安机关从伍某处追回账款49万元，从王兴应追回账款12万元，从邹伟处追回赃款5万元，上述赃款共计146万元已由公安机关发还被害单位华某公司（由华某公司委托传化港项目部合伙人杜某领取）。另外，遵义市公安局播州分局已将梁龙刚所使用的户名为梁龙松、卡号为2249010001020103179829上余额133609.96元予以冻结。案发后，被告人伍林于2017年8月29日经原播州区公安局电话通知到案，被告人肖荣于2017年8月30日经原播州区公安局电话通知到案。被告人陈万历、梁龙刚被播州区公安局抓获归案。 以上事实，有公安机关追赃、退赃材料以及查封扣押清单、犯罪嫌疑人归案情况说明等证据在卷佐证，足以认定。 再查明，关于华某公司与遵义传化港物流项目项目部之间的建筑联营合同关系。现在卷仅有2017年9月25日公安机关提取的肖荣处的两份建筑工程联营合同。两份落款时间均为2016年5月20日，其中一份签字一栏有肖荣和伍林签字。另一份无肖荣签字，有伍林签字，且有伍林捺印。经肖荣、伍林、陈万历均辨认，无肖荣签字的份系2017年5月劳动节左右，由肖荣、伍林协商合意，陈万历代为整理制作后，由肖荣、伍林签订。肖荣和伍林的供述或自书中虽提到补签合同的目的是将打款的条款具体明确。但对照上述两份合同对打款的约定：原始合同第十条约定“十、回款：按进度款拨付。每笔进度款，甲方在扣除管理费及其他费用后，汇入乙方账户或汇入经乙方书面同意的其他账户”。补签合同第十条约定：“十、回款：进度款甲方在扣除管理费后，汇入乙方账户或经乙方书面同意后方能汇入其他账户。”两者含义并无实质差异。 以上事实，有被告人肖荣的供述、伍林的供述和自书材料，肖荣处提取的两份建筑工程联营合同以及相关人员的辨认签字。 本院认为： 关于本案法律事实认定方面，本院根据当庭质证的证据作出上述认定。各被告人辩解的法律事实的细节，符合上述认定，本院予以采纳，不符合上述认定的或与法律要件事实无关的，本院不予采纳或不作认定。 关于本案法律适用方面。刑法规定的职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。对于本案是否构成犯罪，控辩双方对犯罪构成要件的主客观方面均存在争议焦点，本院针对双方观点、理由综合评析如下： 关于本罪的主体。公诉机关指控被告人伍林利用肖荣职务上的便利，将华某公司的财物非法占为己有。指控实质属于内外勾结型，争议焦点在于肖荣主体身份的认定。而其主体身份的认定，又关键在于其履行职务行为时的身份认定。华某公司贵州分公司基于内部与总公司即四川华某公司之间的合作协议，对外使用四川华某公司的资质手续签约，管理华某公司在贵州境内的工程业务，其法律上的权利义务，均应由四川华某公司承担。因此，所有承接的工程业务，从法律意义上说，均属于四川华某公司的工程。同理，华某公司贵州分公司遵义办事处肖荣，经贵州分公司的同意，具体负责在遵义境内使用华某公司资质和手续签约和管理工程业务，其对外所签工程法律上的权利义务，均应由四川华某公司承担。在此情形下，肖荣承担管理工程的相关行为包括提供工程所需资质手续、办理纳税方面业务以及项目上的工程款项划拨，管理费提取等，对外均应认定为华某公司工作人员的职务行为。至于公司内部对肖荣如何发放报酬，什么时候签订劳动合同或者甚至不签劳动合同而以其他合同形式明确双方权利义务，均属于公司内部的管理行为。只要公司以一定形式认可了肖荣在遵义境内使用华某公司资质和手续对外签约和管理工程业务，肖荣的行为即对华某公司产生法律上的意义，这时的肖荣即应当认定为华某公司的工作人员，其管理工程的相关行为即是职务行为。至于公司内部对工作人员管理的规范与否，不影响其对外身份的认定。 关于本罪的主观方面。本案争议焦点是伍林的主观目的是暂时扣留还是直接侵占，其属于犯罪行为还是自助行为。经查，伍林在与项目部其他人员产生矛盾而对马某2最初承诺的利润分配迟迟没有结算的情形下，其最初的犯意不排除将工程款暂时截留在手逼项目部结算利润的可能，但从伍林的后面实施的行为分析，其与陈万历、梁龙刚共同协商提起虚假诉讼，并约定获得款项后的以一定比例分配，以及在工程款进入其个人账户后的一系列大肆处分行为来看，已经是视为自己所有后才可能采取的处分行为。因此，其辩解没有占为己有的主观目的不能成立，本院不予支持。伍林的行为亦不属于自助行为。自助行为在刑法上是排除犯罪性的一种，它要求行为人是为了保护自己的权利，在情势紧迫又不能及时寻求公力救助的情形下，采取适当的手段和方法，以防止权利丧失或保全困难。自助行为具有紧急性、针对性和相当性，并且要求其不得超过合理的限度。伍林经过长期精心谋划占有该笔工程款，占有后迅速将款项予以处分，其行为不符合自助行为的界定。 关于本罪客观方面的表现。伍林串通肖荣，利用肖荣划拨、管理工程款的职务便利，将本应划拨给遵义传化公路港项目部的工程款划拨给了伍林个人，并由伍林非法占为己有，侵占财物数额达到巨大。伍林和肖荣的行为完全符合行为要件。陈万历在事前出主意，事中帮助伍林劝说肖荣，起草补签合同，积极参与谋划和提起虚假诉讼意图通过诉讼“合法”占有款项，积极帮助提取款项和处分部分款项，其行为已经构成共同犯罪。应当指出，陈万历的行为，割裂开来似乎都是法律服务行为，但所有的所谓“法律服务行为”均是为了帮助伍林实现非法占有工程款项的目的，这种“法律服务行为”显然不是正常法律服务而是帮助实施犯罪的行为。如果说从现有证据分析，陈万历辩解最初不清楚明知伍林的主观目的是暂时扣留还是占为己有存在可能，但从后期实施行为，尤其从签订《分伙尾账处理协议》以及目睹伍林取款后在车上立即处分20万元所得款项分析，陈万历至少在此时开始对伍林的主观占有目的应认定为“明知”状态。梁龙刚虽无证据表明参与了“肖荣直接将工程款打到伍林个人账户”的共谋。但在明知伍林欲将该款占为己有的情形下，积极参与谋划和提起虚假诉讼，帮助伍林通过诉讼实现“合法”占有款项意图，并且在伍林提取款项时实施帮助，其行为亦构成共同犯罪。 关于本罪的侵犯客体。本案争议的焦点是工程款项的性质是属于华某公司还是遵义传化公路港项目部，肖荣打款给伍林能否实现工程款项所有权的合法转移。遵义传化公路港物流公司根据建筑施工合同，将工程款拨付到华某公司开设在遵义的专用账户，属于依法履约的行为，能够实现工程款所有权属的依法转移。虽然工程款最终将支付给遵义传化公路港项目部，但在尚未合法转移支付给项目部之前，工程款的所有权属仍应属于华某公司。另外，华某公司是以项目部运作形式管理遵义传化公路港的上述三个工程，肖荣亦明白该工程款是应该拨付给项目部而非伍林个人。虽然现有一份落款时间为2016年5月20日的伍林与华某公司签订的建筑工程联营合同，但无论在此时间前还是此时间后，肖荣均是与项目部相关人员联系后按要求拨付工程款到项目部。此前只要是按项目部要求拨付，无论具体拨付到谁的账户，都能实现工程款所有权的合法转移。但本案涉及的2017年8月11日的拨款是在伍林的项目执行经理已被变更，拨款又没有通知项目部其他人员知晓的情形，并且还是在与伍林多次进行共谋，明知伍林是要将该款项占为己有的情形下实施的拨款行为。其行为本身已经涉及犯罪，这种非法打款的行为不可能实现工程款所有权的合法转移。综上理由，本罪侵犯客体，即工程款的性质仍应属于公司的财物所有权。 综上，本案被告人伍林串通肖荣，利用肖荣划拨、管理工程款的职务便利，将本应划拨给遵义传化公路港项目部的工程款划拨给了伍林个人，并由伍林非法占为己有，侵占财物数额达到巨大。伍林和肖荣的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，构成职务侵占罪。陈万历为伍林非法占有工程款在事前出主意，事中帮助伍林劝说肖荣，提供所谓“法律服务”，积极参与谋划和提起虚假诉讼意图通过诉讼“合法”占有款项，积极帮助提取款项和处分部分款项，其行为已经构成共同犯罪。梁龙刚虽无证据表明参与了“肖荣直接将工程款打到伍林个人账户”的共谋。但在明知伍林欲将该款占为己有的情形下，积极参与谋划和提起虚假诉讼，帮助伍林通过诉讼实现“合法”占有款项意图，并且在伍林提取款项时实施帮助，其行为亦构成共同犯罪。公诉机关指控四被告人构成职务侵占罪的事实清楚、证据确实充分，本院予以支持。各辩护人及被告人关于四被告人的行为不符合职务侵占罪犯罪构成要件，不构成犯罪的理由不能成立，本院不予采纳。伍林和肖荣的行为对于共同犯罪形成、实施和完成起决定或重要作用，应认定为主犯；陈万历的行为对共同犯罪形成、实施和完成起到次要或辅助作用，应认定为从犯；梁龙刚的行为对意图使其侵占款项“合法化”实施帮助，并在伍林提取款项时实施帮助，应认定为从犯。 被告人伍林经公安机关电话通知即到案，可以认定为自动投案，但其自动投案时没有如实交代了犯罪主要事实，不能认定为自首。但考虑其犯罪情节、起因，认罪态度、初犯和退还部分赃款等情节，依法可以从轻处罚。被告人肖荣经公安机关电话通知到案，并如实交代了犯罪主要事实，应认定为自首，结合其犯罪情节、认罪态度、初犯和全部退还个人所得赃款情况，依法可以减轻处罚。被告人陈万历系从犯，结合其犯罪情节、认罪态度、初犯、事后全部退还所得赃款，依法可以减轻处罚。梁龙刚所起犯罪作用较轻，事后积极主动和配合全部退赃，积极认罪，依法可以减轻处罚，并且对其适用缓刑不致危害社会。非法侵占赃款2,699,805.24元，其中已由公安机关追回并发还146万元赃款，剩余赃款应继续追缴返还。梁龙刚所获赃款共计71万元，已经主动退回58万元，现由公安机关冻结，并由梁龙刚实际所有的银行账户上的存款应继续追缴13万元，超过部分予以返还。（户名为梁龙松，卡号为2249010001020103179829，金额133609.96元）。 综上，结合本案被告人的犯罪事实、犯罪金额、犯罪情节、地位和作用以及认罪认罚等情况，综合考虑予以判处。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十一条、第六十四条、第六十七条、第七十二条、第七十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下： 一、被告人伍林犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月14日起至2023年5月5日止。已抵扣2017年8月30日至2017年9月30日被羁押32日和2017年10月1日至2018年2月13日被指定监视居住期间折半抵扣的68日。） 二、被告人肖荣犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月14日起至2021年1月29日止。已抵扣2017年8月31日至2017年9月29日指定监视居住期间折半抵扣的15日。） 三、被告人陈万历犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月14日起至2020年11月27日止。已抵扣2017年9月11日至2018年2月13日被指定监视居住期间折半抵扣的78日。 四、被告人梁龙刚犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑两年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 五、已收缴的涉案赃款由收缴机关依法处理，其余涉案赃款继续予以追缴。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省遵义市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  赵福强 人民陪审员  游朝辉 人民陪审员  王章辉 二〇一九年五月六日 法官助理孟洋 书记员赵文柳 附本案相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》： 第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻； (二)有悔罪表现； (三)没有再犯罪的危险； (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》： 第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。