广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤19刑终320号原公诉机关东莞市第二市区人民检察院。上诉人（原审被告人）施扬杰，男，1991年11月6日出生，汉族，文化程度小学，无业，户籍所在地为广西钦州市钦北区，以上身份信息均系自报）。曾因犯贩卖毒品罪于2014年4月3日被东莞市第二人民法院判处有期徒刑一年，2014年6月12日刑满释放。现又因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年7月20日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月27日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。辩护人秦逊辉，广东可园律师事务所律师。由东莞市法律援助处指派。东莞市第二人民法院审理东莞市第二市区人民检察院指控原审被告人施扬杰犯贩卖毒品罪一案，于2019年2月19日作出（2018）粤1972刑初2916号刑事判决。原审被告人施扬杰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，并听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院认定，2018年6月17日至2018年7月19日，被告人施扬杰以每0.5克海洛因500元的价格向吸毒人员蒋某（另案处理）贩卖毒品海洛因共30余次，每次0.5克至2克不等。施扬杰每次在收到蒋某通过微信转账的毒资后，将海洛因藏匿于东莞市长安镇铭恩东街十二巷的不同位置，并将藏匿位置告诉蒋某或直接拍照后发给蒋某，蒋某到指定位置取走毒品。7月20日23时，公安人员根据线索在前述铭恩东街十二巷附近将施扬杰抓获，并在该巷5号铁门的门缝处缴获一小包可疑白色固体（净重0.5克，经检验含海洛因成分）。以上事实，有公诉机关提供的下列证据予以证实：1.物证，手机一台。2.到案经过，证实2018年7月20日，公安人员根据线索在东莞市长安镇铭恩东街十二巷5号附近将施扬杰抓获。3.人口信息检索，证实施扬杰的身份情况。4.微信截图，证实蒋某与微信备注“沙头叼毛”的聊天、转账记录，部分聊天内容为：蒋某：转账500元沙头叼毛：收钱。我现在拿去垃圾桶旁边蒋某：还给我去放一个沙头叼毛：发钱来蒋某：转账500元5.现场检测报告，证实施扬杰的尿检结果呈阴性，蒋某的尿检结果为对吗啡类呈阳性。6.刑事判决书、释放证明书，证实施扬杰的前科情况。7.现场勘查笔录、现场图、现场照片，证实案发现场位于东莞市长安镇铭恩东街十二巷5号附近，在该处门缝处缴获白色包装纸团1个。8.鉴定意见，证实在东莞市长安镇铭恩东街十二巷5号一门缝处缴获的固体一小包检验出海洛因成分。9.抓获录像、手机微信提取视频，证实公安机关抓获被告人施扬杰的经过及对蒋某手机微信与“沙头叼毛”之间的聊天记录进行提取的经过。聊天记录显示2018年6月17日至7月19日期间，蒋某向“沙头叼毛”转账30余次，转账金额为400元到2000元不等，“沙头叼毛”收钱后会告诉蒋某诸如“放在瓦房，那些瓷砖下压着”的地点，蒋某称“发个相片给我嘛，等下我就不用乱找啊”，后“沙头叼毛”发送一张照片，有时发送的照片上有用红色圈出具体位置。10.证人蒋某的证言，证实他吸食的海洛因是通过微信向一名身材偏胖年约20多岁的广西男子购买，他手机微信备注该男子名叫“沙头叼毛”，电话号码是159××××4882。他本人的微信昵称叫“怒”。他一般通过微信或打电话问广西男子有没有货可以拿，意思就是有没有海洛因。广西男子就会问他要多少，他们一般说“个”，就是用塑料包装好的一小包海洛因，一个就是一小包约0.5克，500元每个。他微信转账给广西男子，广西男子就会提前把海洛因藏在一个地点，收到钱后会发一张图片给他，他根据图片找到藏毒品的地点取出毒品。广西男子都是将毒品放在长安镇咸西村的一条巷子的某个角落。基本每次交易都是这样，偶尔他需要给现金时才会面对面交易。他向广西男子购买了很多次毒品，具体什么时候开始买的记不清楚了，具体购买时间和日期手机微信上都有记录。他向广西男子微信转账的钱都是购买毒品的钱。转账记录基本都是500元的倍数，但有时缺钱或者存钱、转账需要手续费，就会少十多元，不会相差太多。辨认笔录，辨认出施扬杰就是广西男子。指认笔录，指认其微信聊天记录；指认其微信备注为“沙头叼毛”的微信用户昵称为“没有脚的鸟儿”，微信号×××。11.证人林某1、凌某的证言，均证实2018年7月20日抓获了吸毒人员蒋某，根据蒋对贩毒人员的描述，锁定了贩卖毒品给蒋某的男子，当时该男子在铭恩东街路段徘徊，他们准备上前抓捕时，该男子逃跑并扔掉手机，后将该男子抓获。他们检查该男子的手机，发现手机里最后一张照片是当天22时22分拍摄的，照片内容是屋外拍摄一扇绿色的铁门，后他们在距离抓获地点约50米处找到符合的铁门，在铁门下方缝隙里找到一团纸巾，当着该男子的面拆开，里面是一小块用塑料纸包好的可疑固体。辨认笔录，辨认出其抓获的男子是施扬杰。12.被告人施扬杰的供述及辩解，供述称他的手机号是159××××4882，他没有贩卖毒品，他的微信叫“没有脚的鸟儿”，微信号是×××。有一个微信昵称叫“怒”的好友经常发钱给他，是还他的钱。他经常发圈红圈的照片给“怒”没有什么意思，就是好玩。他不知道聊天记录中的“拿一个”、“拿两个”是什么意思。原审法院认为，被告人朱某无视国法，违反道路交通安全法规，在道路上醉酒驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪，依法应予惩处。被告人朱某到案后如实供述其罪行，当庭自愿认罪，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款第（二）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第四十四条的规定，判决：被告人朱某犯危险驾驶罪，判处拘役一个月二十日，并处罚金人民币5000元。关于本案的事实，被告人及一审辩护人所提的意见，原审法院作如下确认：关于被告人施扬杰是否构成贩卖毒品罪的问题。证人蒋某证实其向被告人施扬杰多次购买毒品，关于毒品交易的价格、地点、交易方式均有详细证言，并辨认出施扬杰、指认其微信聊天记录；微信聊天记录证实蒋某与施扬杰之间的聊天内容基本均是蒋某找施扬杰拿一个、两个东西，并转账给施扬杰，施扬杰收钱后将藏匿地点告知蒋某让蒋某自行取走，上述交易模式与蒋某关于购买毒品的经过的证言相互印证，且转账数额亦基本是500元的倍数，与蒋某关于毒品交易的价格的证言相吻合，该交易模式亦符合毒品交易的隐蔽性；本案还有证人林某1、凌某的证言证实在抓捕施扬杰的过程中，施扬杰逃跑并丢弃手机，后在施扬杰手机中查获一张照片，并根据该照片所示位置缴获毒品的事实，并有抓获录像予以佐证。上述证据相互印证，足以证实被告人施扬杰多次贩卖毒品海洛因，数量达十克以上不满五十克，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。被告人施扬杰否认贩卖毒品，辩称二者之间的转账是蒋某还钱给他，与上述聊天记录显示二者明显是在进行交易而非还钱的事实相矛盾，其辩解不足采信。原审法院认为，被告人施扬杰贩卖毒品海洛因十克以上不满五十克，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。被告人施扬杰曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑满释放后五年内又犯贩卖毒品罪，是累犯，且系毒品再犯，依法应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第五十三条第一款、第六十四条规定，判决：一、被告人施扬杰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年三个月，并处罚金1万元。二、随案移送的手机一部系作案工具，予以没收，上缴国库。上诉人施扬杰及辩护人提出原审认定的贩卖毒品数量有误，导致原审量刑过重，理由是：微信记录不能证实施扬杰贩卖毒品的数量，且每次交易毒品数量及金额均有差异，不能仅凭蒋某的陈述500元0.5克去推定施扬杰的贩毒数量，应以施扬杰供述的500元0.1克进行计算。二审期间，施扬杰供认在被抓获时，民警在长安镇铭恩东街十二街5号铁门下方缴获的用纸巾包着的0.5克毒品是其所有并用于贩卖。经本院审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。针对上诉人施扬杰及辩护人所提的上诉意见，经查：一、施扬杰贩卖的海洛因是以0.5克为“一个”并价格为500元。经查，吸毒人员蒋某的陈述和微信转账、聊天记录证实，蒋某与施扬杰进行毒品交易时，每次交易以“个”为基数，“一个”即一小袋约0.5克毒品海洛因、价格500元，而施扬杰则会在交易前将毒品放在长安镇咸西村的巷子里，待蒋某用微信将毒资转给施扬杰后，施扬杰随即将藏毒地点的照片发给蒋某，让蒋某自己去取毒品，而施扬杰所发送照片中标记的地方非常隐蔽，符合一般毒品交易的特征。此外，在抓获施扬杰当天，公安民警正是根据施扬杰手机内最近拍摄的照片缴获一小包0.5克海洛因，与蒋某陈述的毒品交易方式、数量相印证。至于转账金额存在不全部是500元倍数的原因，蒋某解释称由于缺钱和手续费等造成，且实际金额确实与500元或500元倍数相差不大，该解释符合常理。综述，蒋某的陈述客观、真实，应予采纳，并根据蒋某的陈述认定施扬杰系以每小包0.5克、每包500元的价格贩卖海洛因给蒋某的。二、施扬杰贩卖给蒋某的海洛因数量为18.5克以上。根据微信转账记录，蒋某与施扬杰在2018年6月17日至2018年7月19日期间，其中的30天内有39笔转账及一个微信红包，仅39笔转账就是31817元，按照上述第一点意见，31817元对应的海洛因交易数量为31817元÷500元/包×0.5克/包=31.817克。即便按照转账500元的才是购买海洛因的，蒋某转账给施扬杰的也有18500元，对应交易的海洛因数量也有18.5克。因此，原审根据施扬杰的犯罪事实、认罪态度及系毒品再犯、累犯等，判处施扬杰有期徒刑八年三个月及罚金一万元适当，应予维持。本院认为，上诉人施扬杰贩卖毒品海洛因十克以上不满五十克，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。上诉人施扬杰曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑满释放后五年内再犯有期徒刑以上刑罚，是累犯，且系毒品再犯，依法应从重处罚。上诉人施扬杰及辩护人所提理由经查不能成立，改判意见，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，拟裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 赵 骞审判员 何颜宇审判员 廖 政二〇一九年五月八日法官助理黄静斐书记员卢飚