云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云06民终420号上诉人（原审原告）永善县天柱房地产开发有限公司（以下简称“天柱公司”），组织机构代码77856672-6。住所地：永善县溪洛渡镇新华街。法定代表人胡斌，该公司总经理。被上诉人（原审被告）程云，男，1968年6月8日出生汉族，重庆市垫江县人，住重庆市垫江县。原审第三人永善县黄华镇人民政府（以下简称黄华镇政府），组织机构代码72730923-6。住所地：永善县黄华镇黄华村。法定代表人朱泽云，该镇镇长。委托代理人孙德勇（特别授权），云南景凤律师事务所律师。上诉人天柱公司因与被上诉人程云及原审第三人黄华镇政府劳务合同纠纷一案，不服云南省永善县人民法院（2018）云0625民初843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月14日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审人民法院经审理确认的本案法律事实是：2012年11月20日，原告天柱公司与被告程云签订《泥工劳务协议》，协议约定，被告程云负责原告天柱公司承建的黄华镇朝阳集镇移民安置房D区工程部分泥工的劳务施工，施工单价为每平方米100元，不再收取其他任何费用。施工工程包括：砌砖、浇筑混凝土，清理楼层，一层清土打混凝土地坪，一层以上的楼层属于源浆找平青光后不再做无沙地坪；项目单价还包括施工工具及场内垂直运输，汽车泵费用，施工人员防护措施费（安全帽、安全绳带），出入证，施工电缆等；对浇筑漏筋、漏洞、麻面等采取补救措施等。工期为2012年11月20日至2013年3月30日。付款方式为：程云在2012年12月30日前完成所分配的工程任务，上报给天柱公司项目部，经天柱公司审核无误后，在2013年1月10日付已做工程总价款的70%。2013年1月至3月30日期间，程云每月25日前上报给天柱公司项目部，当月完成工程量经天柱公司审核后，在次月10日付已做工程价款的70%。工程验收合格结算后，天柱公司应在30日内除质保金后一次性付清尾款。被告程云在该工程建设中具体承担黄华镇朝阳集镇移民安置房(D区）124户泥工劳务，宗地号为：Ａ141-××8、Ａ170-××5、B414-B421、Ｃ344-××8、C350-C379、Ｃ381-××3、C468-C471。被告程云退场后，经黄华镇政府、黄葛社区居民委员会与移民户主核查，其中有48户移民房屋板面出现裂痕、房屋地板漏水、墙体错砌、漏砌、房梁错位、施工预留通道未补砌、一楼地板未浇筑等不同程度的质量瑕疵问题以及楼层垃圾未清理等情况。在黄葛社区居民委员会主持下，天柱公司与移民户主签订了《黄华镇移民安置房工程质量缺陷整改协议书》，对相关质量瑕疵进行了整改与赔偿。原告天柱公司认为，因被告中途退场，原告为处理和修复程云留下的部分工程质量瑕疵等问题所支出的费用应当由被告程云承担，向本院提起诉讼，要求被告程云给付原告代被告修复黄华镇朝阳集镇移民安置房（D区）费用521247.90元。在诉讼过程中，原告天柱公司申请对程云“未完工程量及所需劳务费、工程量缺陷范围及整改所需劳务费”进行鉴定。云南鼎安司法鉴定中心受理后，要求原告天柱公司在接到通知后10日内预交鉴定费，原告天柱公司逾期不支付鉴定费。云南鼎安司法鉴定中心于2018年9月17日终止鉴定。原审人民法院经审理认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被告程云所做工程是否存在质量问题、该质量问题是否系程云所承建工程所致、被告程云未完工程和质量问题的所需劳务费均需专业机构进行评估鉴定，方能确定被告应承担的责任范围和费用金额。本案中，被告程云退场之后，经黄华镇政府、黄葛社区居民委员会与移民户主核查，认为被告程云所承建的移民安置房(D区）中有48户房屋板面出现裂痕、房屋板面漏水、墙体错砌、漏砌、房梁错位、施工预留通道未补砌、一楼地板未浇筑等不同程度的质量瑕疵问题以及楼层垃圾未清理等情况。在黄葛社区居民委员会的主持下，原告天柱公司与移民户主签订了《黄华镇移民安置房工程质量缺陷整改协议书》，对相关质量瑕疵进行了整改与赔偿后，原告天柱公司认为被告程云未按质按量履行合同义务，要求被告程云给付原告代被告修复黄华镇朝阳集镇移民安置房（D区）费用521247.90元。在诉讼过程中，原告天柱公司申请对程云“未完工程量及所需劳务费、工程量缺陷范围及整改所需劳务费”进行鉴定。云南鼎安司法鉴定中心受理后，要求原告天柱公司在接到通知后10日内预交鉴定费，原告天柱公司无正当理由逾期不预交鉴定费，导致云南鼎安司法鉴定中心终止鉴定，责任在于原告；原告天柱公司虽然提供了一定的证据证明损失的存在，但未提供专业机构的鉴定结论证明被告程云所承建的移民安置房(D区）中的质量问题和未完工程及其所需劳务费，也没有提供充分的证据证明宋先富系被告程云聘请的工人及原告已代被告向宋先富支付工资的事实。因此，原告天柱公司应承担举证不能的法律后果，其诉讼的事实和理由依据不足，对其诉讼请求，本院不予支持。综上所诉，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告永善县天柱房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费9012元，由原告永善县天柱房地产开发有限公司负担。一审判决书送达后，原告永善县天柱房地产开发有限公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销云南省永善县人民法院（2018）云0625民初843号民事判决；发回重审或查明事实基础上依法改判；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉的主要理由：1、上诉人承建黄华镇朝阳移民安置房（D区）修建工作，其中砌砖、浇筑混泥土、清理楼层等劳务分包给程云，程云施工了128户人家，程云中途退场，48户出现板面裂痕、墙体砌错、漏砌、房小梁错位、施工预留通道未补砌、一楼未浇筑以及垃圾未清理等情况，永善县人民法院调取的证据证实被上诉人违约导致上诉人赔偿146839.7元，该部分费用系黄华镇政府代扣，在黄葛社区居民委员会（综治办）主持达成的《黄华镇移民房工程质量缺陷整改书》，是程云施工部分板面不平、板面漏水、板面断裂，属于违约赔偿，因此，板面漏水无需鉴定，原审判决以依据不足，驳回其的诉讼请求与认定的事实前后矛盾；2、租赁吊车、浇筑一楼板面的工人工资、两次清理垃圾花费合计103980元是已经查明的事实，无需鉴定，原审强调鉴定分配举证责任不公。3、昭通鼎安司法鉴定中心的鉴定费报价12.5万元太高，其请求重新确定鉴定机构未获准，且在其筹集鉴定费期间便通知缴费过期了，对上诉人不公平，请求二审准予上诉人鉴定的申请。被上诉人程云答辩称：一、天柱公司上诉请求没有事实和法律依据，一审判决驳回天柱公司诉讼请求，适用法律正确，应予维持。1、生效判决确认：程云已完成约定的作业，不存在未完成工程量的事实。根据（2014）云高民一终字第201号生效民事判决书第12页认定的法律事实确认程云的施工内容只包括砌砖、浇筑混凝土、清理楼层的劳务。在程云施工过程中监理人员并未向其发出整改通知，在其退场后，天柱公司也并未因施工质量存在问题而停工，而是继续下一道工序的施工，应当认定程云已完成约定的作业。2、天柱公司的鉴定申请不应当支持。天柱公司申请鉴定涉及的内容，在程云班组退出后，下道工序进行时，就视为程云班组已完成约定劳务，天柱公司没有证据证明有工程质量问题存在，且现房屋早已交付村民使用，根本不具备鉴定条件。3、天柱公司已丧失申请鉴定的权利。天柱公司在（2013）昭中民初字第69号案件和（2015）永民初字第25号案件及（2017）云0625民初580号案件审理中，均放弃了鉴定，而且当庭辩解鉴定的事实证据已灭失，不具备鉴定的条件。本案审理中，天柱公司又再次表示放弃鉴定，现天柱公司提出鉴定事项，已丧失申请鉴定的权利。4、程云班组只提供劳务，建筑工程质量由建筑工程承包方即天柱公司承担，完全没有鉴定的必要性。二、天柱公司本次诉讼属于重复诉讼。天柱公司提出的诉讼事实、证据已在之前的诉讼中提出，经永善县人民法院、昭通市中级人民法院、云南省高级人民法院审理，对其主张不予支持。现天柱公司以同样的事实和理由，在昭通市中级人民法院发回重审，重审撤诉后，再次提出诉讼，属于重复诉讼，根据“一事不再审”的原则，应依法驳回其起诉。三、天柱公司多次起诉、撤诉，多次明确放弃鉴定又纠缠鉴定，目的就是拖延履行生效判决义务，属恶意诉讼。第三人永善县黄华镇人民政府答辩称：一、本案系被答辩人与程云之间的劳务纠纷，答辩人不是合同相对人，故本案与答辩人无关。二、答辩人是本案所涉工程的监督单位，依法不应对永善县天柱房地产开发有限公司与程之间的劳务纠纷承担任何责任。请求二审查明事实后，依法判决。在二审诉讼中，除上诉人提出程云施工的128户人家，有48房出现板面裂痕、墙体砌错、漏砌、房梁错位、施工预留通道未补砌、一楼未浇筑以及垃圾未清理等情况，永善县人民法院调取的证据也证明因被上诉人程云违约导致上诉人代被上诉人程云赔偿了20户居民的费用146839.7元及支付程赁吊车、浇筑一楼板面的工人工资、垃圾清理等费用103980元，此两笔费用无需鉴定，原审强调鉴定将举证责任分配给其并判决驳回其诉讼请求不公外，上诉人还提出请求鉴定，被上诉人程云则认为其已完成约定施工作业，不存在未完成工程量，天柱公司已丧失鉴定的权利。对原审法院认定的其余事实，双方当事人未提出异议，对无异议的部分，本院予以确认。归纳诉辩双方的主张，本案争议的焦点是：原审判决驳回永善县天柱房地产开发有限公司的诉讼请求是否正确，上诉人永善县天柱房地产开发有限公司现提出鉴定的上诉请求是否应予支持。针对本案争议的焦点，本院评判如下：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”同时，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证明不足证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，永善县天柱房地产开发有限公司作为一审诉讼的原告人，主张程云所承建的移民安置房(D区)的房屋出现板面漏水、墙体错砌、漏砌、没有补砌预留通道、未浇筑一楼板面等质量问题及未清理楼层垃圾，其代程云支付了修复费共计521248元，请求判令被告程云支付此笔修复费。根据上述法条的规定，永善县天柱房地产开发有限公司对此主张应承担举证责任，虽然永善县天柱房地产开发有限公司一审中提供了《黄华镇移民安置房建设框架协议书》、《泥工劳务协议》、黄华镇黄葛社区居民委员会出具的《通知》、《D区移民房未完工程量统计表》、证人宋先富的证言、黄华镇综治办证明、预留施工洞统计表、领条及身份证、工人做工情况、劳务费发放表、黄华镇黄葛社区情况说明、领条、民工清理楼层工日记、《黄华镇移民安置房建设工程质量缺陷整改协议书》、D区房屋情况记录、移民房屋质量缺陷整改登记、天柱公司请民工为程云班组清理楼层、补砌墙体等工日记录、质量缺陷整改费用汇总、云南省昭通市中级人民法院（2013）昭中民初字第69号民事判决及云南省高级人民法院（2014）云高民一终201号民事判决书及申请原审人民法院调取移民房屋缺陷整改登记表、《黄华镇移民安置房建设工程质量缺陷整改协议书》及附领条、现场勘察对账笔录及调查李清顺等证人证言等证据欲证明其的主张。但经审查，原告永善县天柱房地产开发有限公司提供的《黄华镇移民安置房建设框架协议书》、《泥工劳务协议》仅能证明2012年10月25日永善县天柱房地产开发有限公司与黄华镇人民政府签订协议，约定由永善县天柱房地产开发有限公司承建黄华镇朝阳集镇移民安置房及永善县天柱房地产开发有限公司与程云签订协议，约定由程云负责永善县天柱房地产开发有限公司承建的黄华镇朝阳集镇移民安置房D区工程部分泥工的劳务施工。而对原告永善县天柱房地产开发有限公司提供的其余上述证据及申请原审法院调取的证据，虽反映出黄华镇黄葛社区居委会对D区移民房未完工程量进行统计及在黄葛社区居委会主持下，永善县天柱房地产开发有限公司签订了《黄华镇移民安置房工程质量缺陷整改协议书》进行整改及赔偿。但协议系原告与移民户达成的，在程云不认可的情况下，协议所确定的工程质量范围是否合理，是否是程云所承建范围等工程质量问题及所需修复费、劳务费需由专业机构进行评估鉴定，永善县天柱房地产开发有限公司与他人达成的协议及赔偿不能约束程云，因此，原告永善县天柱房地产开发限公司提供的上述证据不能证明工程质量问题系程云所建工程所致及程云承建工程需整改的范围及整改的费用。原审据此以举证不能驳回原告永善县天柱房地产开发有限公司的诉讼请求并无不当。上诉人永善县天柱房地产开发有限公司上诉认为程云施工部分出现板面断裂、漏水、不平等问题，其代程云赔偿20户居民的费用146839.7元及代支付工人工资、清理垃圾费用103980元，有《黄华镇移民安置房工程质量缺陷整改协议书》等证据支撑，无需鉴定，程云应予赔偿的理由不能成立，本院不予支持。对于永善县天柱房地产开发有限公司上诉请求二审准予鉴定的问题。在程云起诉永善县天柱房地产开发有限公司劳务合同纠纷一案（案号：（2013）昭中民初字第69号）中，永善县天柱房地产开发有限公司主张程云所做工程存在质量和瑕疵问题，昭通市中级法院已向永善县天柱房地产开发有限公司释明是否对工程质量进行司法鉴定，永善县天柱房地产开发有限公司未提出鉴定申请，在2014年11月7日永善县天柱房地产开发有限公司诉程云劳务合同纠纷一案（案号：（2015）永民初25号），程云不服上诉后，二审法院发回重审函中明确程云所做工程是否存在质量问题及相应费用应由评估机构作出鉴定，原审法院据此也向永善县天柱房地产开发有限公司释明工程质量瑕疵问题及相应费用的鉴定，永善县天柱房地产开发有限公司明确回答要申请鉴定机构鉴定，并写出书面工程量鉴定申请书，之后，又放弃鉴定，并于2018年4月24日申请撤诉。2018年5月4日永善县天柱房地产开发有限公司又提起诉讼，要求程云支付修复费用521248元。并在本案一审诉讼中申请对程云未完成的工程量及工程质量缺陷鉴定及修复费鉴定，并要求优先由云南鼎安司法鉴定中心进行鉴定，原审法院委托云南鼎安司法鉴定中心进行鉴定，云南鼎安司法鉴定中心受理后，永善县天柱房地产开发有限公司未缴纳鉴定费，云南鼎安司法鉴定中心终止鉴定。由此可见，原审法院就永善县天柱房地产开发有限公司主张的工程质量缺陷及瑕疵等专门性问题，也向永善县天柱房地产开发有限公司释明鉴定，但永善县天柱房地产开发有限公司从不申请鉴定到申请鉴定后又放弃鉴定及直至2018年再次申请鉴定后，又不预交鉴定费，应视为永善县天柱房地产开发有限公司已放弃鉴定权利，原审法院据此判决负有举证责任的永善县天柱房地产开发有限公司承担举证不能的法律后果并无不当。上诉人永善县天柱房地产开发有限公司上诉要求二审准许鉴定的理由，本院不予支持。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9012元由上诉人永善县天柱房地产开发有限公司承担。本判决为终审判决。本判决自送达之日起生效。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。审判长  王正云审判员  杨稳香审判员  肖荣蓉二〇一九年五月六日书记员  张 勤