安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民终1064号上诉人（原审原告）：郑晓东，男，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。被上诉人（原审被告）：芜湖市总商会维权中心，住所地安徽省芜湖市花津北路商会大厦**。负责人：于庆华，该中心主任。被上诉人（原审被告）：芜湖市总商会，住所地安徽省芜湖市政务文化新区**。法定代表人：孙四平，该会会长。上列两被上诉人共同委托诉讼代理人：刘虹，广东广和（芜湖）律师事务所律师。上列两被上诉人共同委托诉讼代理人：丁京京，广东广和（芜湖）律师事务所实习律师。上诉人郑晓东因与被上诉人芜湖市总商会维权中心（以下简称维权中心）、芜湖市总商会（以下简称总商会）劳动争议纠纷一案，不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2019）皖0202民初35号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月17日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人郑晓东、被上诉人维权中心与总商会共同委托诉讼代理人刘虹到庭参加了本案诉讼。本案现已审理终结。郑晓东上诉请求：撤销原审判决，依法改判确认上诉人与两被上诉人之间存在无固定期限劳动合同关系，要求两被上诉人负担诉讼费。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，以偏概全。被上诉人一是被上诉人二设立的分支机构，登记证号为254-1号，有效期自2012年1月11日至2016年1月11日，到期后根据民政部（民发[2014]38号）文件的规定，不再核发登记证书，由被上诉人二自行决定分支机构的设立、变更、终止，而事实是未终止，至今在营业状态，其从事民事活动所产生的民事责任由被上诉人二承担。被上诉人一的前身是芜湖市商会法律服务所、芜湖市工商联法律顾问处，均为被上诉人二的下设机构，上诉人从2003年起就被聘用工作至今，从未间断，被上诉人未与上诉人签订正式的劳动合同，但与上诉人签订了聘用协议。2013年6月28日，被上诉人一聘用上诉人为其单位综合部主任，负责业务及单位日常工作，上诉人一直在岗工作，但被上诉人未与上诉人签订劳动合同。2014年至2017年，被上诉人为规避劳动法规，采用签订协议书的形式来管理被聘人员，但至今与上诉人之间的聘用关系既未终止，也未解除。上诉人提供的劳动是被上诉人业务的组成部分，虽双方签订的协议书中被上诉人强行将其定义为合作关系，但该协议内容所约定的权利义务明显包含劳动合同的各个要素，符合劳动关系的各项法律特征，且协议书载明了签订协议书时即为工作人员，随后立刻又定义为合作关系，前后矛盾，况且民诉法司法解释第87条明文规定社团推荐的诉讼代理人必须是与社团有合法劳动关系的工作人员，被上诉人又给每个被聘人员发放工作证，来证明被推荐的人是具有合法劳动人事关系的工作人员，所以上述协议书根本就不是平等合作的民事合同关系，而是劳动合同关系。一审法院认定该协议书是合作协议，违反了劳动关系法定的原则，只要用人单位与劳动者符合法律规定的主体资格，用人单位的规章制度适用于劳动者，劳动者接受单位管理、提供劳动并获取报酬，劳动者提供的劳动属于用人单位业务的组成部分。综上，即使双方签订的是合作协议都无法改变劳资双方实际构成劳动关系的事实。劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动，但同时具备下例情形的，劳动关系成立。1.用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格。2.用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。3.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。对照上述规定，上诉人与被上诉人之间同时具备以上三种情形，因此双方存在劳动关系。上诉人、被上诉人双方签订的协议书法律关系性质系劳动关系，而非合作关系。理由如下：1.上诉人所从事的法律顾问工作，根据业务费利润获得提成，上诉人遵守被上诉人的各项规章制度，即表明上诉人从事的工作是被上诉人业务的组成部分，且有报酬，上诉人也接受了被上诉人的管理。2.上诉人提供的劳动是被上诉人业务的组成部分与被上诉人核准登记的业务范围相吻合。提成制的收入规定使得劳动者的劳动进入了单位的成本收益核算。所以，该协议约定的权利义务明显包含劳动合同的各个要素，符合劳动关系的各项法律特征，该协议根本就不是平等合作的民事合同关系。二、一审法院适用法律不准确。上诉人的下岗时间与被上诉人最初聘用上诉人的聘用协议时间相吻合，上诉人此时应聘至被上诉人处工作系再就业，之后上诉人亦一直未离开过被上诉人的单位，这一事实符合最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》中第八条之规定，下岗人员与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，法院应当按劳动关系处理。三、一审法院分配举证责任对上诉人不公平。在劳动争议案件中，举证责任的倒置，被上诉人的举证不能，理应承担对其不利的后果，而一审法院把应该由被上诉人承担的举证责任全部分配给上诉人承担，明显对上诉人不公平，亦违反了法律的规定。四、一审判决无视上诉人与被上诉人在协议书约定的“上诉人须遵守被上诉人的规章制度、日常管理规定，隶属维权中心行政管理，被上诉人提供办公场所、办公设施、工作证件等生产资料，补贴上诉人水电费、电话费、培训补助，要求上诉人在其规定的章程范围内从事业务活动，在被上诉人的统一领导下开展业务”等等。一审判决只采信了被上诉人在协议书中为规避劳动法律而强行虚拟的“合作关系”，对协议书中诸多的，能具体体现双方在人身上、经济上、组织上隶属性的实质条款熟视无睹，不予采信。本应由被上诉人保管的、应由其举证证明的考勤记录、工资提成记录、招聘登记记录等材料，被上诉人根本就没有举证，而一审法院就自行判定被上诉人无需进行考勤管理，无需发放工资，无需缴纳社保，此判定没有事实和法律依据。五、一审法院对上诉人与被上诉人从2003年7月到2014年12月31日期间的工作关系未予以审理，系漏审。而依据劳动合同法第14条的规定，被上诉人在长达11年时间里不与上诉人订立书面劳动合同，依法应视为双方己经订立无固定期限的劳动合同。六、一审判决书中对上诉人在一审中提交的[芜总商维字（2013)02号文件）、[芜联字（2014)22号总商会文件）二份能证明双方聘用关系的直接证据只字未提。综上所述，请求二审法院能查清本案的全部事实，采信上诉人提交的证据，支持上诉人的请求。维权中心与总商会辩称：一、一审查明事实清楚，适用法律正确。请求二审依法予以维持一审判决。二、被上诉人认为其与上诉人之间不能构成劳动关系的根本原因是，劳动关系本质是员工需要为企业创造价值，企业支付相应的报酬。本案中，上诉人未通过自己的劳动为被上诉人创造任何价值，上诉人办案的所有收入都是归其个人所有。所以被上诉人也未替上诉人支付社会保险，日常也不对其进行考勤管理。因此上诉人与被上诉人之间不能构成劳动合同关系。其次，1.被上诉人维权中心成立的时间是2012年1月11日。之前的商会服务所法律顾问处与被上诉人之间无任何联系。2.一审法院之所以认定被上诉人未对上诉人进行考勤管理，双方之间不存在组织上的隶属性的根本原因是上诉人的工作性质从本质上来说就相当于一个律师。由于他的工作性质，被上诉人从客观上无法对其进行考勤管理，所以一审法院最终结合实际情况，认定被上诉人从未对上诉人进行考勤管理。再次，被上诉人的实际情况是历年来只有负责人是总商会的正式员工，也就是公务员，其他的工作人员都是像上诉人一样的法律工作者，从事的工作也都是各自办理案件。因此上诉人也不存在需要维权中心的日常工作管理。基本上都是各个法律工作者各自为政，不存在谁对谁进行管理的问题。郑晓东向一审法院起诉请求：确认原告与两被告之间存在无固定期限劳动合同关系。一审法院认定事实：郑晓东陈述自2002年开始到维权中心的前身商会法律服务所工作。2014年12月31日，郑晓东与维权中心签订协议书，约定双方为合作关系，非雇佣聘用关系；维权中心按照代理业务需要及时为郑晓东开办推荐函件；维权中心为郑晓东提供办公场所、办公设备，配备统一工作证；郑晓东按照会议研究决定标准上缴年度管理费用，维权中心交办的代理案件，郑晓东按照50%上缴费用等内容。该协议书约定期限一年，即自2015年1月1日起至2015年12月31日止。期满后，双方又分别于2015年12月31日、2017年1月1日各续签一年，至2017年12月31日止。此后，双方未再续签协议。2018年11月2日，郑晓东向芜湖市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁，请求确认郑晓东与维权中心之间存在劳动关系。芜湖市劳动人事争议仲裁委员会于2018年12月14日作出[2018]芜劳人仲第309号仲裁裁决书，裁决驳回郑晓东的仲裁请求。郑晓东对仲裁裁决不服向一审法院起诉，要求判如所请。另查明：维权中心系总商会的分支机构，于2012年1月11日经芜湖市民政局核准设立。一审法院认为：确认劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，应当考察劳动者与用人单位之间是否存在劳动法律关系上的隶属关系。隶属性是劳动关系的本质特点，其包括人身上、经济上、和组织上的隶属性。本案中，郑晓东与维权中心之间签订的协议书中约定双方为合作关系，非雇佣聘用关系，由郑晓东向维权中心按年度缴纳管理费用，维权中心按照代理业务需要为郑晓东开办推荐函件并为其提供办公场所、办公设备，配备统一工作证等，对于维权中心交办的代理案件，郑晓东按照50%上缴费用。除此之外，双方没有其他的费用往来，维权中心不对郑晓东进行考勤管理，无需向郑晓东发放工资，无需缴纳社会保险等费用。由此可见，郑晓东与维权中心并不存在人身上、经济上或者组织上的隶属性，故郑晓东与维权中心的关系不应认定为劳动关系。因郑晓东未提供任何证据证明其与总商会之间存在劳动关系，应承担举证不能的不利后果，故对郑晓东要求确认其与两被告之间存在无固定期限劳动合同关系的诉讼请求不予支持。综上，该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回郑晓东的诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由郑晓东负担。二审期间，郑晓东向本院提交以下材料作为新证据：一、上诉人的下岗证与再就业优惠证以及与现单位芜湖市工商联法律顾问处商会法律服务所签订的聘用协议书。证明上诉人的下岗时间，与上诉人和被上诉人签订聘用协议的时间相吻合。上诉人此次此时应聘到被上诉人处工作，系再就业。之后，上诉人也一直未离开被上诉人的单位。这一事实符合最高院关于审理适用法律若干问题解释三第八条的规定，应当按照劳动关系处理。二、2012年10月22日，被上诉人发给上诉人的聘书。证明了上诉人在被上诉人的组织体系当中，接受其指挥管理，而非从事单一的劳动事实。三、提成目录及提成工资发放的事实。证明上诉人与被上诉人之间有着经济上的组织上的隶属关系。维权中心与总商会质证认为：对下岗证以及再就业优惠证的真实性没有异议。但与本案没有关联性。对于郑晓东2004年和工商联法律顾问处签订的协议书。该协议书当中明确表明郑晓东的职责是协助市第二公证处办理公证业务。而且也再次强调他的收入是按照公证收入的30%提成，不再享受其他福利待遇。对于2003年7月的聘用协议，也是提到郑晓东按照相关程序办理有关公证，不享受甲方任何福利待遇，没有工资，并且上交甲方管理费3000元。以上聘用协议与协议书都不是与本案的两被上诉人签订的。对聘书的真实性没有异议。但这份聘书中还有芜湖仲裁委员会的公章，他担任的是工商联系统仲裁联络员。对于第三份证据，这份账目中既看不出时间,也看不出记账人是谁。首先不清楚上诉人这份材料的来源，其次也不能认可上诉人的举证目的。经审查，上诉人提交的上述材料均不属于新证据，与本案两被上诉人均无关联性，达不到证明目的。本院不予采信。经审理并查阅原审卷宗，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案的争议焦点主要是郑晓东与两被上诉人之间是否存在劳动关系。从社会团体法人登记证书内容可见，芜湖市总商会与芜湖市工商业联合会并非同一主体，后者是前者的主管单位。从社会团体分支（代表）机构登记证书内容可见，芜湖市总商会维权中心于2012年1月11日登记成立，属芜湖市总商会的分支机构。故郑晓东于2003年及2004年分别与芜湖市商会法律服务所及芜湖市工商联法律顾问处所签订的聘用协议及协议书主体均不是本案被上诉主体。一审对此未予审理并非漏审。从郑晓东与维权中心于2014年12月31日始签订的协议书内容可见，郑晓东与维权中心约定双方为合作关系，非雇佣聘用关系，虽约定郑晓东须自觉遵守中心有关规章及日常管理规定等，但最根本的是郑晓东的劳动报酬并非由中心按月支付，而是由郑晓东以中心推荐的委托函件为依据直接向相关委托方收取相应的代理费，并在中心交办的代理案件收费中按50%上交中心等。该协议全部内容并不符合劳动合同法相关要件，且双方并无建立劳动关系的合意。无论从合同的形式要件或实质要件均不能认定双方为劳动关系。郑晓东作为一名法律工作者，应当知晓其与维权中心所签合同内容的真实意思表示及法律后果。一审据此认定双方不存在劳动关系并无不当。现郑晓东上诉主张双方未签订劳动合同，其所签协议实质即为劳动合同，应认定双方为无固定期限劳动关系，但并不能否认双方所签协议约定为合作关系的真实意思表示。对其上诉理由本院不予采信。综上，上诉人上诉请求和理由不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人郑晓东负担。本判决为终审判决。审判长  王桂珍审判员  鲍 迪审判员  叶 彪二〇一九年五月二十四日书记员  李 璇书记员  王文苑附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。