包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终586号   上诉人（原审原告）：高金山，男，1963年9月28日出生，汉族，现住内蒙古自治区包头市。   委托诉讼代理人：孙海林，内蒙古正度律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：包头市鸿德企业投资有限责任公司。   法定代表人：王树华，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：赵欣，内蒙古诚誉律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：包头市聚德成实业集团有限公司。   法定代表人：钟兴世，该公司总经理。   上诉人高金山因与被上诉人包头市鸿德企业投资有限责任公司、被上诉人包头市聚德成实业集团有限公司合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市东河区人民法院(2018)内0202民初1229号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。   高金山上诉请求：撤销包头市东河区人民法院（2018）内0202民初1229号民事判决，依法判决二被上诉人连带承担上诉人装修损失及缴纳各项税费共计1383007.68元；一、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实及适用法律错误。生效判决确认二被上诉人对以房抵债协议的签订存在恶意，而并未确认高金山存有恶意。内蒙古自治区高级人民法院（2016）内民再第23号民事再审判决书本院认为部分明确称：“徐环环、乌优娜作为房屋买受人，与出卖人鸿德公司签订商品房预售合同，并以按揭方式支付了购房款，房屋买卖合同合法有效。在明知该房屋已签订买卖合同且该房屋已在银行办理了按揭贷款的情形下，鸿德公司、聚德成公司与高金山签订以房抵债协议，约定将房屋抵顶高金山借款，存在恶意，损害了房屋买受人的合法权益，该协议应属无效，据此制作的民事调解书应予撤销。”根据以上判决内容的认定，包头市鸿德企业投资有限责任公司作为房屋出卖人、商品房预售合同的签订主体、房款的收取主体，当然明知该房屋不能进行二次处分；对该公司的恶意处分行为，高金山不仅不应该知道，并且判决也从未认为高金山存有恶意，高金山也是受害人。据此，一审判决认定事实错误，同时也不能适用《合同法》第58条规定予以分配责任，应当由包头市鸿德企业投资有限责任公司承担高金山的全部损失，包头市聚德成实业集团有限公司应承担连带赔偿责任。   包头市鸿德企业投资有限责任公司答辩如下：（一）已有多份生效判决确认，高金山与包头市聚德成实业集团有限公司、包头市鸿德企业投资有限责任公司恶意串通，损害第三方利益。高金山对房屋所有权产生争议一直处于明知的状态，但其仍然斥资装修，对于损失的产生及扩大明显具有过错，应承担相应责任。（二）包头市聚德成实业集团有限公司、包头市鸿德企业投资有限责任公司签订协议约定在包头市聚德成实业集团有限公司代包头市鸿德企业投资有限责任公司销售房屋过程中所发生的一切法律责任及经济纠纷全部由包头市聚德成实业集团有限公司承担，包头市鸿德企业投资有限责任公司不负任何法律责任。2007年高金山与包头市聚德成实业集团有限公司、包头市鸿德企业投资有限责任公司三方达成调解协议时，包头市鸿德企业投资有限责任公司并不掌握房产的销售情况，对于案涉房屋已被出售毫不知情，故包头市鸿德企业投资有限责任公司没有过错，不应承担责任。   包头市聚德成实业集团有限公司未进行答辩。   高金山向一审法院起诉请求：1.判令二被告支付原告利息损失人民币伍佰捌拾伍万伍仟（5855000元）（自2007年9月6日起至2018年4月2日止，以250万元本金，月利率2%计算），并支付从2018年4月3日至实际给付之日期间的利息，且二被告对以上给付承担连带责任；2、判令二被告赔偿原告损失人民币壹佰柒拾陆万贰仟肆佰肆拾伍元陆角捌分（1762445.68元），（其中包括明德花园16-1号、16-2号别墅装修花费1641995元、办理过户登记所缴纳的税费119346.68元、安装网络花费1104元），且二被告对以上给付承担连带责任；3、请求判令本案的诉讼费由二被告承担。   一审法院认定事实：2005年3月26日，原告高金山与被告包头市鸿德企业投资有限责任公司（以下简称“鸿德公司”），被告包头市聚德成实业集团有限公司（以下简称“聚德成公司”）签订《借款协议》，约定鸿德公司与聚德成公司共同向原告高金山借款200万元，后2006年3月11日聚德成公司又向原告高金山借款50万元。2006年12月18日，被告鸿德公司给原告高金山出具了欠100万元利息的《欠条》一份。2007年9月，高金山向包头市中级人民法院提起诉讼，请求鸿德公司与聚德成公司偿还借款250万元，利息100万元，经包头市中级人民法院调解达成如下协议：“（一）聚德成公司欠高金山350万元，于2008年4月30日前给付175万元，剩余175万元以高金山占有、使用的明德花园16号楼1号、2号别墅抵顶，房屋过户手续由被告协助办理；（二）若在2008年4月30日前，聚德成公司经济条件允许的情况下，由其一次性给付高金山350元，同时高金山将占有、使用的明德花园16号楼1号、2号别墅归还聚德成公司。”2007年11月23日，包头市中级人民法院作出（2007）包民一初字第25号《民事调解书》。该调解书发生法律效力后，高金山向包头市中级人民法院申请强制执行，包头市中级人民法院向包头房管局发出协助执行书、民事裁定书。2008年11月4日，包头房管局向高金山颁发了上述明德花园16栋1号、16栋2号的房屋所权证书。高金山对明德花园16栋1号进行了全部装修，16栋2号进行了部分装修。办理过户登记所缴纳的税费119346.68元、安装网络花费1104元。诉讼中，2018年5月31日，原告高金山向法院提出鉴定申请，要求对明德花园16号楼1号、2号别墅装修费进行鉴定。2018年10月16日，包头市精捷建筑造价咨询有限责任公司出具（精捷）建审字第[2018-32]号工程造价鉴定意见书，价格评估鉴定结论1263661元。另查明，案外人徐环环、乌优娜与鸿德公司于2004年9月7日、2004年9月16日分别签订了《商品房买卖合同》，购买了上述明德花园16栋1号、16栋2号别墅，并办理银行按揭贷款。徐环环与乌优娜向包头市中级人民法院提起案外人撤销之诉，2011年3月13日，包头市中级人民法院作出（2009）包民再字第15号民事判决书，判决“一、撤销本院（2007）包民一初字第25号民事调解书；二、包头市聚德成实业集团有限公司于本判决生效后十五日内偿还高金山借款250万元；三、包头市鸿德企业投资有限责任公司于本判决生效后十五日内偿还高金山利息100万元。”2011年7月6日，内蒙古高级人民法院作出（2011）内民再一终字第7号民事判决书，判决“维持包头市中级人民法院（2009）包民再字第15号民事判决书”。2017年12月28日，内蒙古高级人民法院作出（2016）内民再第23号民事判决书，判决“维持内蒙古高级人民法院（2011）内民再一终字第7号民事判决”。依据上述判决，原告高金山因而未取得明德花园16栋1号、16栋2号别墅的所有权。2018年4月4日，原告高金山依据（2009）包民再字第15号包头市中级人民法院民事判决书、内蒙古高级人民法院（2011）内民再一终字第7号民事判决书、内蒙古高级人民法院（2016）内民再第23号民事判决书，向包头市中级人民法院提出强制执行申请，现该案正在执行中。   一审法院认为，首先，从原告的诉讼请求、被告的答辩及双方争议的内容来看，本案系因被告鸿德公司、聚德成公司与原告高金山签订的以房抵债协议（合同）被人民法院确认无效后所产生的赔偿责任纠纷，故本案的案由应定为合同纠纷；又因本案不属于《中华人民共和国侵权责任法》第二条规定的调整范围，故立案案由定侵权责任纠纷不当。其次，本案双方争议的焦点1.关于原告高金山的装修花费的赔偿问题（明德花园16-1号、16-2号别墅）。第一，因被告鸿德公司、聚德成公司与原告高金山签订的以房抵债协议（合同）判决被人民法院确认无效，原告高金山因而未取得明德花园16栋1号、16栋2号别墅的所有权，故原告高金山装修明德花园16-1号、16-2号别墅所产生的损失应予赔偿。第二，包头市中级人民法院、内蒙古自治区高级人民法院判决确认如下事实：1.包头市中级人民法院（2009）包民再字第15号民事判决书本院再审认为中认定，“基于原审原告高金山提出的诉讼保全申请，原审在查封明德花园16号楼1号房屋时，徐环环已经提出保全异议并提交了其购买该房的购买手续。高金山及鸿德公司、聚德成公司均明知原审调解涉及的房屋已经在其双方发生的债权债务关系之前由徐环环、乌优娜购买，如果以此房屋抵顶欠款，将侵害案外人徐环环、乌优娜的合法权益，但双方仍将此房屋作为调解标的物进行了处置。我国《合同法》第52条规定：恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益，合同无效。《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十二条第（二）项规定，调解协议侵害案外人利益的，人民法院不予确认。因此，该调解书协议中涉及明德花园16号楼1号、2号房屋的内容是无效的。徐环环、乌优娜请求撤销我院（2007）包民一初字第25号民事调解书中涉及明德花园16号楼1号、2号房屋的调解内容的请求应当予以支持。就明德花园16号楼1号、2号房屋所产生的争议，第三人徐环环、乌优娜及原审原告高金山、原审被告鸿德公司、聚德成公司可以提起新的诉讼解决”。2.内蒙古自治区高级人民法院（2011）内民再一终字第7号民事判决书本院认为中认定，“关于高金山与鸿德公司、聚德成公司调解协议的效力问题，鸿德公司与聚德成公司在达成调解协议时知道该房产已经出卖，其签订调解协议明显存在恶意，该调解协议直接损害了案外人徐环环、乌优娜利益的利益”。3.内蒙古高级人民法院（2016）内民再第23号民事判决书本院再审认为中认定，“徐环环、乌优娜作为买受人，与出卖人鸿德公司签订商品房预售合同，并以按揭贷款的方式支付了购房款，房屋买卖合同合法有效。在明知该房屋已签订房屋买卖合同且该房屋在银行办理了按揭贷款的情况下，鸿德公司、聚德成公司与高金山签订以房抵债协议，约定将该房抵顶高金山借款，存在恶意，损害了房屋买受人的合法权益，该协议应属无效，据此制作的民事调解书应予撤销。……高金山与鸿德公司、聚德成公司达成的以房抵债协议违法法律规定，应属无效，据此制作的民事调解书应予撤销”。上述三份判决均确认，“原、被告双方以房抵债协议无效，双方明显存在恶意”。据此，房屋抵顶后所产生的装修损失，应认定双方均有过错，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，双方应当各自承担相应的责任。且依照公平原则，原、被告方应按过错程度各自承担1/3责任。第三，明德花园16号楼1号、2号别墅装修费价格评估鉴定结论1263661元，办理过户登记所缴纳的税费119346.68元，应认定为实际损失，二项合计1383007.68元。另，安装网络花费1104元，系网络消费产品，不属于损失范围。因此，原告高金山应承担损失461002.6元、鸿德公司、聚德成公司各自承担损失461002.6元。本案双方争议的焦点2.关于原告高金山诉请的利息损失问题。该诉请系基于民间借贷纠纷而引发，故不属本案审理的范围，原告可另行主张权利。第一，包头市中级人民法院（2009）包民再字第15号民事判决书已经生效并正在执行过程中，原告高金山的该诉求应在该案执行程序或通过审判监督程序予以解决，对于人民法院已经做出处理的生效案件所引发的问题，人民法院不宜再次立案受理和做出认定。第二，关于包头市中级人民法院（2009）包民再字第15号民事判决书中确认的被告鸿德公司、聚德成公司给付原告高金山本金及利息，因至今尚未履行所产出的利息损失问题，应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，予以解决。第三，包头市中级人民法院（2009）包民再字第15号民事判决书本院再审认为中明确释名，就明德花园16号楼1号、2号房屋所产生的争议，第三人徐环环、乌优娜及原审原告高金山、原审被告鸿德公司、聚德成公司可以提起新的诉讼解决。“新的诉讼解决”仅仅是关于“明德花园16号楼1号、2号房屋所产生的争议”，但并不包括原告高金山诉请利息损失的争议。最后，被告1包头市鸿德企业投资有限责任公司认为其在与原告高金山达成抵债协议时，关于案涉房屋已被聚德成公司另行出售并不知情，且基于对聚德成实业的信任才同意在民事调解书上签字，故对于原告未取得房屋所有权不负有过错，不应承担责任。该抗辩理由因与上述生效的判决所确认的事实相矛盾，故抗辩不能成立，法院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告包头市鸿德企业投资有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告高金山装修损失461002.6元；被告包头市聚德成实业集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告高金山装修损失461002.6元；原告高金山自行承担装修损失461002.6元。二、鉴定费13000元，被告包头市鸿德企业投资有限责任公司承担4333.4元、被告包头市聚德成实业集团有限公司承担4333.4元、原告高金山承担4333.4元。案件受理费32561.06元，原告高金山负担24346.1元；被告包头市鸿德企业投资有限责任公司负担4107.5元；被告包头市聚德成实业集团有限公司负担4107.5元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   二审中，当事人未提交新证据。经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。   本院认为，本案争议焦点为高金山装修包头市明德花园16号楼1号、2号别墅费用1263661元、办理过户登记所缴纳的税费119346.68元共计1383007.68元应否全部由包头市鸿德企业投资有限责任公司、包头市聚德成实业集团有限公司连带赔偿。根据包头市中级人民法院（2009）包民再字第15号民事判决书本院再审认为中认定“基于原审原告高金山提出的诉讼保全申请，原审在查封明德花园16号楼1号房屋时，徐环环已经提出保全异议并提交了其购买该房的购买手续。高金山及鸿德公司、聚德成公司均明知原审调解涉及的房屋已经在其双方发生的债权债务关系之前由徐环环、乌优娜购买，如果以此房屋抵顶欠款，将侵害案外人徐环环、乌优娜的合法权益，但双方仍将此房屋作为调解标的物进行了处置。我国《合同法》第52条规定：恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益，合同无效。《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十二条第（二）项规定，调解协议侵害案外人利益的，人民法院不予确认。因此，该调解书协议中涉及明德花园16号楼1号、2号房屋的内容是无效的。徐环环、乌优娜请求撤销我院（2007）包民一初字第25号民事调解书中涉及明德花园16号楼1号、2号房屋的调解内容的请求应当予以支持。就明德花园16号楼1号、2号房屋所产生的争议，第三人徐环环、乌优娜及原审原告高金山、原审被告鸿德公司、聚德成公司可以提起新的诉讼解决”，且该判决已经由内蒙古自治区高级人民法院以（2011）内民再一终字第7号民事判决、（2016）内民再字第23号民事判决予以维持。据此，根据生效判决可以认定高金山、包头市鸿德企业投资有限责任公司、包头市聚德成实业集团有限公司签订以房抵债协议时存在恶意，具有过错，故依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，对高金山主张的以上各项损失1383007.68元，原审法院判决由高金山、包头市鸿德企业投资有限责任公司、包头市聚德成实业集团有限公司各承担三分之一责任适当，本院予以确认。高金山主张对其损失全部由包头市鸿德企业投资有限责任公司、包头市聚德成实业集团有限公司承担连带赔偿责任依据不足，本院不予支持。   综上，上诉人高金山的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费17247.07元，由上诉人高金山负担。   本判决为终审判决。   审判长 付   光   审判员 刘 程 燕   审判员 李 雅 滨     二○一九年五月二十三日   书记员 敖敦格日乐   附：本案引用法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。