四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川01民终7860号 上诉人（原审被告）：杨刚平，男，1990年11月3日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区。 委托诉讼代理人：邓佳，四川盛豪律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：张某，女，2006年10月21日出生，汉族，住四川省富顺县。 法定代理人：张方兰，女，1983年2月1日出生，汉族，住四川省富顺县。系张某之母。 法定代理人：王隆海，男，1982年8月17日出生，汉族，住四川省隆昌县。系张某之父。 委托诉讼代理人：余洛，四川公生明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川华西建筑装饰工程有限公司，住所地：成都市青羊区广富路********。 法定代表人：赵平，系该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：廖开志，四川律大律师事务所律师。 上诉人杨刚平因与被上诉人张某、四川华西建筑装饰工程有限公司（以下简称“华西装饰公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省成都市新都区人民法院（2019）川0114民初181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月9日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案在审理中，上诉人杨刚平自愿撤回对华西装饰公司的上诉。本案现已审理终结。 杨刚平上诉请求：一、撤销原判，发回重审或者查清事实后依法改判；二、请求判令本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、杨刚平在中国建筑第七工程局有限公司（以下简称“中建七局”）工作，工资由华西装饰公司代为发放，杨刚平未有效区分实际施工人，施工单位、代发工资单位之间的实际关系，一审遗漏本案必要当事人中国建筑第七工程局有限公司；2、杨刚平驾驶用于装载混凝土的三轮车在上班途中（快到工地）发生交通事故，其行为与职务存在必然联系，应认定为职务行为；3、事故认定过程中，成都市公安局新都区分局交警大队未调取事故发生地当时的天网录像。张同明存在超载的行为，对事故的发生也有一定责任，杨刚平不应对事故承担全部责任。 张某辩称，1、二审应审查提出遗漏当事人的新证据，根据庭审调查依法判决；2、杨刚平系履行职务行为造成的交通事故，我们认可由其雇佣单位承担赔偿责任；3、本次交通事故经过交警的专业认定且经杨刚平申请复核后均认定其承担全部责任，受害者方不存在过错。 华西装饰公司述称，杨刚平并非华西装饰公司的员工，且杨刚平已撤回对我公司的上诉，本案与我公司无关，一审判决正确。 张某向一审法院起诉请求：请求法院判决杨刚平、华西装饰公司赔偿医疗费128858.23元，其余损失另行主张。 一审法院认定事实：2018年10月15日06时15分，杨刚平驾驶无号牌三轮机动车沿成都市新都区北星大道左侧辅道由成都往新都方向逆向行驶，车行至商贸城路段，遇张同明骑行（搭张某希、王籽鲆）的电动自行车由相对方向行驶至该地，两车在非机动车道内发生碰撞，事故导致两车车受损，张同明张某希、王籽鲆受伤，经抢救无效张同明于当日死亡。成都市公安局新都区分局交通警察大队于2018年12月14日作出了第510114120180000236号道路交通事故认定书，认定杨刚平承担事故全部责任，张同明张某希、王籽鲆无责任张某希受伤后被送往成都市新都区人民医院住院治疗后转院至中国五冶集团有限公司医院后转院至中国人民解放军成都军区总医院后转院至四川大学华西医院，发生医疗费228571.23元，其中杨刚平垫付99713元。杨刚平系本次事故中无号牌三轮机动车的所有权人，华西装饰公司于2018年8月27日、2018年9月10日、2018年10月22日通过银行转账的方式支付杨刚平工资。2018年10月15日06时15分许，杨刚平前往位于成都市新都区斑竹园镇余家新居项目上班途中发生本次事故，该项目经查实不是华西装饰公司承揽的项目。 一审法院认定上述事实所采信的证据有：道路交通事故认定书、道路交通事故复核结论、驾驶证、出院证明书、医疗费清单及票据、银行转账凭据、事故车辆照片、询问笔录、户口簿、亲属关系证明、结婚证、当事人陈述、庭审笔录等。 一审法院认为，公民的健康权受法律保护。杨刚平驾驶的无号牌三轮机动车与骑行电动自行车（搭载张某、王籽鲆）的张同明发生碰撞，致张同明死亡、张某、王籽鲆受伤，成都市公安局新都区分局交通警察大队作出第510114120180000236号道路交通事故认定书，认定杨刚平承担事故全部责任，张同明、张某、王籽鲆无责任。一审庭审中，杨刚平对第510114120180000236号道路交通事故认定书提出异议，但并未向一审法院举证证明其主张，一审法院对此抗辩意见不予支持。杨刚平提出其系上班途中发生本次交通事故，应该由用人单位华西装饰公司承担赔偿责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”，杨刚平系上班途中发生本次交通事故，且杨刚平未向本院举证证明是在执行工作任务期间发生本次事故，故华西装饰公司不应承担赔偿责任。该交通事故认定定性准确、合法，该证据应当作为处理本次交通事故的依据。一审法院根据双方当事人提交的证据，综合考虑本次交通事故发生的各方面因素及事故双方的过错程度，认定由杨刚平负事故全部赔偿责任。张某因本次事故住院发生医疗费228571.23元，此款由杨刚平负担。由于前期杨刚平垫付99713元，故杨刚平应支付张某128858元。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条第一款第（八）项，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第三十四条第一款、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、判决生效后十日内，杨刚平赔偿张某因本次交通事故造成的医疗费共计128858元；二、驳回张某的其他诉讼请求。案件受理费1332元，由杨刚平负担。 二审中，杨刚平向法庭提交肇事车辆图片、工地大门照片、施工平面图、管理人员名单公示牌、项目建筑垃圾处置公示牌、余家新居工程概况公示牌、事故发生地到工地地形图等证据，拟证明杨刚平驾驶拖拉机在快要到中建七局承建的工地时逆行发生本次交通事故；并申请证人赵某、马某出庭作证，拟证明杨刚平在中建七局承建的余家新居工程地下室从事拖拉机转运混凝土的工作。张某质证认为，对第一组证据及证实的内容无异议；证人证言可以证实本案遗漏了当事人，应该发回重审。华西装饰公司质证认为，证人证言恰好证明了杨刚平与该项目施工单位并非劳动关系，是承包工作，不是职务行为。张某、华西装饰公司在二审中未向法庭提交新证据。 二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院对原判认定的事实予以确认。 本院认为，1、关于本案是否遗漏必要当事人的问题：杨刚平在二审中所申请的证人赵某、马某出庭均证实杨刚平平时哪里有活路就在哪里拉，工地有混凝土要拉时赵某就找杨刚平来拉，工钱也是赵某负责与其按照其方数结算的事实，可以证明杨刚平并非中建七局招用的员工，与中建七局既没有建立劳动关系，又没有建立劳务关系。中建七局并非本案适格的诉讼主体，一审法院并未遗漏必要的当事人，故杨刚平认为本案遗漏必要当事人中建七局的上诉理由不能成立；2、关于杨刚平是否系职务行为造成的侵权问题：《侵权责任法》第三十四条所规定的职务行为，要求必须是用人单位的工作人员因在执行工作任务所为的行为，而本案中杨刚平并非中建七局、华西装饰公司的员工，其发生事故造成的损害是也并非在执行工作任务中，故杨刚平认为其系履行职务行为的上诉理由不能成立；3、关于事故责任分配问题：本次事故中张同明虽存在超载行为，但该行为与事故发生并无直接因果关系，杨刚平驾驶无号牌的且照明系统不符合国家标准存在安全隐患的三轮汽车在非机动车道逆行的行为才是造成本次事故的根本原因。故道路交通事故认定书、复核结论认定杨刚平承担本次事故的全部责任的结论正确，一审法院依法采信该二份证据并无不妥。故杨刚平认为因张同明有超载行为，其不应承担全部责任的上诉理由不能成立。综上所述，杨刚平的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持，应予驳回；二审中，杨刚平自愿撤回对华西装饰公司的上诉，系其对自己诉讼权利的合法处分，该行为不违反法律规定，也不损害国家、集体和他人利益，本院依法予以准许。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2664元，由上诉人杨刚平负担。 本判决为终审判决。 审判长 杨 晗 审判员 祝颖哲 审判员 何春梅 二〇一九年五月五日 书记员 唐小燕