江西省南昌市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）赣01刑终376号 原公诉机关江西省南昌市西湖区人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴冬，男，1991年12月4日出生，汉族，小学文化，无业，住江西省南昌市西湖区，户籍所在地江西省抚州市资溪县。因涉嫌犯协助组织卖淫罪，于2018年11月1日被刑事拘留，同年11月23日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。 辩护人肖国梁，江西瀚友律师事务所律师。 原审被告人戴兵根，男，1978年11月2日出生，汉族，高中文化，无业，住江西省南昌市西湖区，户籍所在地江西省丰城市。因涉嫌犯组织卖淫罪，于2018年11月1日被刑事拘留，同年11月23日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。 原审被告人陈军，男，1976年12月10日出生，汉族，高中文化，无业，住江西省南昌市西湖区，户籍所在地江西省丰城市。因涉嫌犯组织卖淫罪，于2018年11月1日被刑事拘留，同年11月23日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。 江西省南昌市西湖区人民法院审理南昌市西湖区人民检察院指控原审被告人戴兵根、陈军、吴冬犯组织卖淫罪一案，于2019年4月3日作出（2019）赣0103刑初161号刑事判决。原审被告人吴冬不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人（原审被告人）吴冬，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2018年3月，被告人戴兵根、陈军商量，共同经营足疗、按摩场所。同年3月12日，戴兵根从房东喻某手中租赁本市西湖区朝阳洲中路26号店面，并投资成立丰之南足浴馆（又称丰之南朝阳壹号馆）。戴兵根承诺其本人占股95%，陈军占股5%。 同年4月，戴兵根、陈军请被告人吴冬共同商量如何经营。被告人吴冬提出，并经戴兵根、陈军同意，确定其中一种358元的按摩服务包括为客人提供全裸、胸推、口吹（即口交）等服务，并制定了上下钟制度，规定上、下班时间，为嫖客提供性服务时要全祼，禁止与嫖客发生性交行为，规定服务时间，开始和结束服务前台均要记录，超过服务时间，相关人员要通知卖淫女结束服务，卖淫女从嫖资358元中提成200元，吴冬提成10元，剩余嫖资由场所提取。 2018年4月底丰之南足浴馆开始试营业。同年6月1日，戴兵根、陈军聘请吴冬为该场所的经理，负责卖淫女的招聘、培训和管理，对卖淫女上下班和上下钟的管理，接待嫖客，为嫖客介绍服务价格和内容，招揽嫖客等，每月固定工资5000元加提成。戴兵根负责全面管理，包括管理店里的经理、收银员等工作人员，管理收入、开支、工资发放、物品采购等。陈军负责打扫卫生和设备保养，使用店里的公共微信推广业务，并在吴冬忙不过来时负责接待嫖客，为嫖客介绍服务价格和内容，并安排卖淫女为嫖客进行服务。其中同年8月底至9月底，吴冬离开涉案场所时，陈军接替吴冬的全部工作。丰之南足浴馆经营期间，招聘并组织石某、罗某、温某、熊某等多名卖淫女在该场为嫖客提供性服务。 2018年10月31日22时30分许，公安机关在该场所当场查获正在进行卖淫嫖娼活动的两对男女，并在该场所中将被告人戴兵根、陈军、吴冬等人抓获归案。 上述事实，有相应证据证实。原审判决认为，被告人戴兵根、陈军、吴冬为获取非法利益，招募、组织多名卖淫女从事卖淫活动，并对外宣传招揽嫖客来此嫖娼，其行为均已构成组织卖淫罪。在共同犯罪过程中，被告人戴兵根、陈军、吴冬分工明确，相互配合，并无明显主次之分。被告人吴冬归案后能如实供述基本犯罪事实，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人戴兵根犯组织卖淫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元。二、被告人陈军犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元。三、被告人吴冬组织卖淫罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元。 上诉人吴冬提出，1、其虽挂名负责人，招聘、管理，但仅是打工人员，每月领取固定工资，无决定权，其行为仅构成协助组织卖淫罪。2、同案人戴兵根占95%的股份，陈军占5%的股份，其没有股份，其在本案共同犯罪中应认定为从犯。原审法院适用法律错误，量刑过重。 其辩护人提出，1、上诉人吴冬系被戴兵根、陈军聘用，每月领取工资及业务提成，主要非法所得及收益由戴兵根、陈军享有，吴冬招募、管理等行为属于协助组织卖淫行为，其行为应定性为协助组织卖淫。2、上诉人吴冬在本案中出于次要和辅助作用，应认定其为从犯。3、上诉人吴冬具有坦白情节，另系初犯、偶犯。请二审法院对其从轻、减轻处罚。 经审理查明，二审查明的事实与原审认定的事实一致。有经原审庭审举证、质证的下列证据证实： 1、抓获经过，证实2018年10月31日，公安机关在涉案场所将戴兵根、陈军、吴冬及涉嫌卖淫嫖娼人员石某、温某、朱某、张某等13人抓获。 2、行政处罚决定书，证实石某、温某、朱某、张某四人涉嫌卖淫嫖娼被公安机关处以五日至十五日不等行政拘留处罚。 3、丰之南足浴馆微信推广广告截图、上钟协议，证实丰之南足浴馆微信推广情况及禁止和客人发生性关系。 4、戴兵根、陈军、吴冬微信转账记录，证实从2018年5月20日至10月27日微信扫码有358元的收款项目。 5、勘验检查笔录、扣押决定书，扣押清单，证实公安机关从案发现场扣押了会所上钟表、结账单、微信支付二维码立牌、POS机、工作箱及现金530元等物品。 6、涉案场所照片、现场视频、营业执照，证实涉案场所于2018年6月1日由戴兵根注册登记，从事的经营项目有足浴和按摩。同时证实涉案场所的结构及状况。 7、房屋租赁合同，证实2018年3月12日，戴兵根从喻某手中租赁本市朝阳中路26号店面，用于开设足浴城。 8、证人石某的证言、微信转账记录及辨认笔录，证实其于2018年7月通过他人介绍到壹号会所来上班的，在壹号会所工作至今店里的服务项目就有358元的全裸、胸推、“打手枪”、口交。老板姓戴，陈军应该有小股份，负责通过微信朋友圈进行推广，他负责让客人从中挑选技师，有时也会对技师进行管理；经理吴冬，负责招聘、培训技师和平时管理工作。技师流动性较大，一般保持在5人左右。同时证实其为张某提供了两次卖淫服务。石某微信转账记录证实自2018年7月6日起与戴兵根之间存在多笔微信转账付款。 石某辨认出戴兵根、陈军、吴冬及三名技师、二名客人。 证人罗某的证言、微信转账记录及辨认笔录，证实其于2018年10月通过吴冬到该场所从事按摩服务，服务项目有298元半裸加手推，358元全裸、手推加口交。上岗前，吴冬安排老技师教其服务流程。有三四个和他一样的技师。领取过两次提成，都是戴兵根通过微信转账支付的。听其他技师说戴兵根、陈军是老板。微信转账记录证实戴兵根向罗某转账支付提成8550元、6130元。 罗某辨认出老板戴兵根、陈军，经理吴冬。 证人熊某的证言、微信转账记录及辨认笔录，证实其于2018年10月30日到该场所从事按摩服务，服务项目有298元“打手枪”和358元半裸、“打手枪”、口吹（即口交）两种，该场所有五六个和其一样的女技师，吴冬负责招聘、管理技师。 熊某辨认出经理吴冬、收银员周某。 证人温某的证言、微信转账记录及辨认笔录，证实其于2018年8月初通过吴冬应聘来朝阳壹号会所，涉案场所有298元和358元的服务；358元包含了“口爆”。2018年10月31日，其为朱某提供了298元的按摩服务。温某微信转账记录证实戴兵根向其发放工资4520元。 温某辨认出股东戴兵根、陈军、工作人员吴冬、三名女技师及客人朱某。 证人张某的证言、二维码付款记录及辨认笔录，证实2018年10月31日晚其到朝阳壹号馆按摩，吴冬给其介绍298元和358元的服务，其选择了358元“口爆”、胸推服务。其还于10月19日晚到该场所进行了一次358元的按摩、胸推和“口爆”服务。二维码付款记录，证实其于2018年10月19日支付给戴兵根385元。 张某辨认出吴冬及技师石某。 证人朱某的证言及辨认笔录，证实2018年10月31日晚其到案涉场所按摩，由吴冬接待，女技师帮其“打手枪”。 朱某辨认出接待他的吴冬，按摩女温某。 14、证人王某1、王某2的证言，证实其到该场所从事泡脚服务。不清楚该场所有带色情服务。 15、证人周某的证言、微信转账记录、辨认笔录，证实其在涉案场所从事收银工作，每天把现金和账单给戴兵根，戴兵根早下班就交给陈军，其不清楚服务内容。微信转账记录证实戴兵根向其发放工资情况。 周某辨认出老板戴兵根、保洁陈军、经理吴冬、四名按摩技师及一名客人。 16、证人董某的证言，证实戴兵根经营一家朝阳壹号馆足浴会所，并向其借款20万元。 17、证人喻某的证言，证实戴兵根从其处承租了西湖区朝阳中路26号店面，经营丰之南朝阳壹号馆。 18、原审被告人戴兵根的供述及辨认笔录，证实涉案场所戴兵根占95%的股份，陈军占5%的股份，陈军本来要出资，但陈军手头没钱，他就说店里盈利的话，他入股的钱就从他的分红里面扣除。2018年5月1日开始试营业，2018年6月1日正式开业。该场所从事298元半裸、手推和358元全裸、手推、口吹的服务项目。女技师做服务之后进行分成，技师的提成由戴兵根结算分发。吴冬是6月1日到店里工作，店里的服务内容、价钱、与技师分成比例都是吴冬提出来，由戴兵根决定。吴冬负责招聘、管理、培训女技师，负责接待客人并负责介绍内容，对女技师负责上下班管理，吴冬的底薪是5000元加提成。陈军负责打扫卫生，在吴冬忙不过来的时候，帮助吴冬带客人，介绍服务内容，吴冬离职期间由陈军接手吴冬手上的事情，接待客人、打扫卫生、管理女技师、微信推广等。 戴兵根辨认出四名按摩女技师、二名消费客人、另一股东陈军及经理吴冬。 原审被告人陈军的供述及辨认笔录，证实涉案场所戴兵根占股95%，陈军占股5%。该场所是2018年5月开始营业，开业前，戴兵根把吴冬招聘过来，吴冬就提出并制定了服务项目、内容、价格及技师的招聘、培训等事宜，戴兵根、陈军表示同意。三人一起商量358元的服务项目包括胸推、口吹（即口交）、“打手枪”。吴冬负责技师的招聘、培训、管理等工作。陈军也在网上招聘过小姐，吴冬离开期间由陈军接手吴冬手上的事情，负责接待客人，为客人介绍服务项目，介绍女技师给客人，平时使用店里的公用手机登录微信进行推广。 陈军辨认出老板戴兵根、经理吴冬及四名按摩小姐。 上诉人吴冬的供述及辨认笔录，证实涉案场所老板是戴兵根和陈军。服务项目和内容由吴冬提出，经戴兵根、陈军同意施行的。开始只有88元足浴泡脚、198元精油开背、298元半裸手推，直到8月份开始推出358元的全裸、胸推、口吹（即口交）等服务项目。其工资是5000元和提成，工作期间一共赚取了20000余元。技师是由吴冬负责培训，并且规定了场所相关的规章制度并加入了美团和微信进行推广。 吴冬辨认出老板戴兵根、保洁陈军、四名按摩女技师及二名客人。 21、常住人口信息，证实戴兵根、陈军、吴冬的身份情况。 上述证据，来源合法、有效，能够互相印证，足以证实本案事实，本院予以确认。 本院认为，上诉人吴冬、原审被告人戴兵根、陈军为获取非法利益，招募、组织多名卖淫女从事卖淫活动，并对外宣传招揽嫖客嫖娼，其行为均已构成组织卖淫罪。吴冬归案后能如实供述基本犯罪事实，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。组织卖淫罪的本质特征在于其组织性，包括对卖淫女的控制、管理和对卖淫活动的统筹安排两个方面，行为人只要实施了这两个方面之一，就可以认定其实施了组织卖淫罪客观构成要件的行为，构成组织卖淫罪。本案中，上诉人吴冬及二名同案人的供述、多名证人证言互相印证，证实上诉人吴冬直接参与卖淫活动全过程的组织、管理，其行为应以组织卖淫罪定罪量刑。上诉人吴冬虽不占股份，但与戴兵根、陈军各有分工，互相配合，所起的作用无明显主次之分，不宜区分主从犯，且一审已根据地位、作用，对吴冬、陈军量刑时已与戴兵根作出了相应的区分，量刑并无不当。综上，对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 熊祖贲 审 判 员 叶 京 审 判 员 潘 建 二〇一九年五月二十九日 法官助理 刘晓博 书 记 员 万 杰