内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民法院民 事 判 决 书（2018）内0702民初4098号原告：李志奇，男，1953年12月15日出生，汉族，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。委托诉讼代理人：刘峰，内蒙古运宏律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵丽，内蒙古运宏律师事务所律师。被告：刘伟，男，1968年6月25日出生，汉族，住江苏省赣榆县。委托诉讼代理人：李傲然，内蒙古典威律师事务所律师。第三人：徐吉超，男，1973年8月3日出生，汉族，住内蒙古自治区呼伦贝尔市委托诉讼代理人：刁秀春，内蒙古义德律师事务所律师。原告李志奇与被告刘伟、第三人徐吉超买卖合同纠纷一案，本院于2018年3月7日作出（2017）内0702民初1951号民事判决书，李志奇、刘伟、徐吉超不服该判决，向呼伦贝尔市中级人民法院提起上诉。呼伦贝尔市中级人民法院于2018年8月6日作出（2018）内07民终852号民事裁定书，发回重审。本院于2018年11月9日立案，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告李志奇及其委托诉讼代理人刘峰、赵丽，被告刘伟及其委托诉讼代理人李傲然，第三人徐吉超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李志奇向本院提出诉讼请求：1、刘伟给付李志奇钢材款1897429.30元；2、刘伟按照年利率24%支付自2016年11月12日起至2018年12月19日止的逾期付款违约金989319元；3、刘伟以1897429.3元为本金，按照年利率24%支付自2018年12月20日至实际给付之日止的逾期付款违约金。事实与理由：2016年9月10日，李志奇委托徐吉超与云南省中野道隧路桥建筑有限公司呼伦贝尔市分公司思源家府项目部（以下简称中野公司思源家府项目部）签订了乙方供钢材协议，约定由李志奇向中野公司思源家府项目部提供钢材，付款方式为每吨2700元，货到验收后，每笔货款60天一次性付清。每拖延一天按3%支付违约金。每笔款必须打到李志奇工商银行卡。只能给付李志奇现金或转账不得用任何东西充账。刘伟作为中野公司思源家府项目部代理人在甲方处签字。该协议签订后，由李志奇个人出资向中野公司思源家府项目部及刘伟提供钢材。2016年11月7日，中野公司注销登记。2017年1月10日刘伟向李志奇出具欠条，载明今欠李志奇钢材991.159吨，每吨2700元，合计2697429.30元，包括2016年11月12日的钢材款493368.30元、2016年11月25日的钢材款551232元、2016年12月1日的钢材款571752元、2016年12月9日的钢材款715500元、2016年12月14日的钢材款328077元、2017年1月10日的钢材款12501元及细钢材款25000元。但至今刘伟仅支付李志奇80万元钢材款，尚欠李志奇1897429.30元钢材款。李志奇为履行协议约定的义务提供钢材分别向他人借款。因刘伟逾期付款导致李志奇不能及时偿还借款，产生了逾期还款利息，至2018年12月19日已经给李志奇造成了直接经济损失976424.99元。被告刘伟辩称，1、李志奇主体身份不明，李志奇在原审案件中与徐吉超作为共同原告起诉刘伟，本案也是发回重审案件，依据民事诉讼法第二百五十二条的规定，李志奇应按原诉讼起诉刘伟。李志奇在本案中陈述系委托徐吉超，而在原审案件中，并非是委托关系，双方已经在诉状中自认是合伙关系。并且在开庭时李志奇、徐吉超认可是合伙关系而非委托关系，所以作为合伙关系的李志奇与徐吉超应共同提起诉讼。2、刘伟的诉讼主体设置错误，刘伟只是云南中野道遂路桥建筑有限公司（以下简称中野公司）的员工，在思源家府小区建设中履行的是职务行为，故李志奇不应将刘伟列为本案的被告，应列中野公司为本案的被告。3、中野公司已经全部给付了购买钢材的款项，并不拖欠货款，并且多支付了580439.90元。请求法院判令李志奇将多支付的货款退回中野公司。4、双方所签订的协议书中及欠条并未约定利息，不应承担利息的违约责任。在徐吉超与刘伟所签订的钢材采购协议中双方约定了违约金的条款，该违约金的约定高于国家相关的法律规定，故此条款应是无效条款，同意按照中国人民银行同期同类存款利率给付。5、协议书第三条中约定的每笔货款必须打到李志奇账户，只是约定给付货款的一种方式。另外李志奇所出卖的钢材应出具相关的发票，经销钢材应有具有资质的经销商销售。徐吉超陈述称，认可李志奇主张事实与理由。1、徐吉超是受李志奇的委托作为李志奇的委托代理人与刘伟签订的乙方供钢材协议，李志奇才是协议的合同主体。本案事实是2016年9月10日，李志奇委托徐吉超与中野公司呼伦贝尔市分公司某某项目部签订了乙方供钢材协议，约定由李志奇提供钢材，付款方式为每吨2700元，货到验收后每笔货款60天一次性付清，不得拖延，每拖延一天按3%支付违约金，每笔款必须打到李志奇的工商银行卡中，只能给付现金或转账不得用任何东西充账。刘伟作为中野公司呼伦贝尔市分公司思源家府项目部代理人在甲方处签字。2、徐吉超与李志奇并非合伙关系，徐吉超只是李志奇的委托代理人，钢材款应归李志奇个人所有，与徐吉超无关。徐吉超代李志奇签订上述协议中明确约定由李志奇出资并收取钢材款。事实亦是由李志奇个人出资提供钢材991.159吨，每吨2700元。实际出资是由李志奇一人投入，也是由李志奇一人经营，收益也约定由李志奇一人获得。徐吉超与李志奇之间没有合伙协议，并且无共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的事实。徐吉超没有出资经营行为，赚钱与否与徐吉超无关，徐吉超也不承担任何风险。并且徐吉超于2016年9月22日出具保证书，徐吉超只是负责联系，不出资也不收钱。由此可见徐吉超与李志奇并非合伙关系，且该事实徐吉超与李志奇、刘伟三方都知悉。李志奇已经按照协议履行了义务，因此刘伟支付钢材款的义务应向李志奇个人履行，与徐吉超无关。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对李志奇提交的乙方供钢材协议、欠条、供货明细、（2017）内0702民初1951号和（2018）内07民终852号民事案件的开庭笔录、海拉尔区房产事业管理局出具的证明，刘伟及徐吉超对证据的真实性均无异议，本院对上述证据予以确认，并在卷佐证。对刘伟提交的（2017）内0702民初1951号和（2018）内07民终852号民事案件的开庭笔录，因李志奇、徐吉超对证据的真实性无异议，本院对上述证据予以确认，并在卷佐证。对于李志奇提交的徐吉超向李志奇出具的保证书，该证据为徐吉超向李志奇出具，相关内容不能对抗刘伟，故本院仅对该证据的真实性予以确认。对于李志奇提交的借条及郭泗杰、张景杰、谷继英、薛和明的证人证言，该组证据能够反映出李志奇对外借款的事实，本院予以确认。对于刘伟提交的公司聘用合同书、项目经理任命书、法人授权委托书，该证据反映出了刘伟与中野公司的关系，本院对其真实性予以确认。对于刘伟提交的出库单及收据，因该证据上有徐吉超或李志奇的签字，本院对其真实性予以确认，对于李志奇是否实际收到相应款项本案将结合其他证据和当事人陈述予以认定。对于刘伟提交的商品房买卖合同，因徐吉超已向刘伟出具以房屋抵顶钢材款的收据，且徐吉超认可将抵顶房屋又抵顶给了王某某、宋某某，商品房买卖合同上亦有开发商的印章，本院对证据的真实性予以确认。对于刘伟提交的徐某某、李某某、宋某某的证人证言，因三位证人与刘伟具有隶属关系，证明内容无其他证据予以佐证，故本院对证人证言不予确认。通过上述证据及李志奇、刘伟、徐吉超的陈述，本院认定事实如下：2015年4月22日，某某公司呼伦贝尔市分公司任命刘伟为思源家府项目经理。2015年6月10日，某某公司呼伦贝尔分公司与刘伟签订公司聘用合同书，约定某某公司呼伦贝尔分公司聘用刘伟为该公司项目经理，合同有效期为自签订之日起三年有效。中野公司呼伦贝尔市分公司还给刘伟出具了法人授权委托书，委托书载明刘伟的代理权限为施工合同签订、预结算、施工现场进度安全、工程款拨付等。中野公司于2016年11月7日因决议解散而办理注销。2016年9月10日，某某公司思源家府项目部与徐吉超签订乙方供钢材协议，约定由于中野公司思源家府项目部在施工期间资金不足，需要徐吉超给予钢材、材料的支持，共计9种规格，数量1000吨，货到地点后，当天验收，以中野公司思源家府项目部验收签字后为准；付款方式为每吨2700元，每笔货款60天一次性付清，每拖延一天按3%的违约金给付徐吉超，每笔款必须打到×××卡上（工商银行，李志奇）；中野公司思源家府项目部只能到期付给徐吉超现金或转账，不得用任何东西冲账。该协议甲方处加盖中野公司思源家府项目部印章，并且由刘伟签名。中野公司思源家府项目部及刘伟于2017年1月8日向李志奇出具供货明细1份，载明9月12日供货182.729吨、9月25日供货204.16吨、10月1日供货211.76吨、10月9日供货265吨、10月14日供货121.51吨。该供货明细加盖中野公司思源家府项目部印章及刘伟签名。中野公司思源家府项目部及刘伟于2017年1月10日向李志奇出具欠条，欠李志奇钢材991.159吨，每吨2700元，合计2697429.30元，此款已于出条之日前付现金25万元。李志奇于2016年11月16日出具收据，收到中野公司思源家府项目部给付的钢材款10万元；于2017年1月7日出具收据，收到中野公司思源家府项目部钢材款10万元；于2017年4月17日出具收据，收到刘伟给付的钢材款20万元，于2017年6月13日出具收据，收到刘伟支付的钢材款5万元。徐吉超于2016年11月23日出具收条，收到钢筋款5万元；2017年4月6日出具收据，收到中野公司思源家府项目部钢筋款30万元；2017年4月17日出具收据，收到思源家府刘伟支付的钢筋款30万元。徐吉超于2016年10月27日出具收据，载有"收到思源家府钢筋款620000元抵顶思源家府1-232及11#地下36库房款"；于2017年4月6日出具收据，载有"收到云南××园钢筋款406560元抵顶金色家园36#251房款"；于2017年5月17日出具收据，载有"收到云南中野思源家府项目部钢筋款483114.60元抵顶东山庭院16-342房款"；于2017年7月14日出具收据，载有"收到云南中野思源家府项目部钢筋款641749.60元抵顶东山庭院16-321房款"。抵顶房屋由徐吉超联系宋某某、王某某购买。另2017年6月24日，徐吉超在刘伟提供的出库单上签字，借思源家府钢材，型号为12号一捆、10号二捆、6号1捆。此出库单中记载的钢材为刘伟用以抵顶欠徐吉超的门款。另查明，在本院审理的（2017）内0702民初1951号民事案件中，李志奇与徐吉超基于合伙关系作为共同原告向刘伟主张钢材款。在呼伦贝尔市中级人民法院审理的（2018）内07民终852号民事案件中，李志奇与徐吉超陈述二人不是合伙关系。本案诉讼时，徐吉超撤回起诉，本院依刘伟的申请将徐吉超追加为第三人。本院认为，本案的争议焦点为：一是李志奇与徐吉超是合伙关系还是委托关系；二是李志奇是否有权要求刘伟履行债务；三是2017年4月6日的30万元刘伟是否实际交付给徐吉超；四是以房抵顶钢材款是否应计入已付货款中；五是关于违约金的计算问题。一、关于李志奇与徐吉超是合伙关系还是委托关系的问题。本案中李志奇主张其与徐吉超系委托关系，委托徐吉超将钢材出售给刘伟，徐吉超对此也予以认可。但刘伟对此事实不予认可。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条"人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任......"的规定，李志奇对其与徐吉超之间存在委托关系负有举证责任，虽然徐吉超认可其与李志奇系委托关系，但当事人的自认应当与诉讼程序本身具有对抗性，对于利益一致的双方当事人对事实的主张和自认，不能免除诉请或事实主张一方的举证责任，李志奇及徐吉超未能提交足以推翻合伙关系的证据，亦未能提交证明双方系委托关系的证据，无法认定双方存在委托关系。根据李志奇与徐吉超在（2017）内0702民初1951号民事案件中陈述二人为合伙关系，并基于合伙关系作为共同原告向刘伟主张权利，刘伟亦认可李志奇与徐吉超系合伙关系，故本院认定李志奇与徐吉超系合伙关系。二、关于李志奇是否有权要求刘伟履行债务的问题。中野公司思源家府项目部与徐吉超签订的乙方供钢材协议以及向李志奇出具的欠条，能够证明中野公司思源家府项目部与徐吉超、李志奇之间的买卖合同关系成立。同时，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿；但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。本案中，刘伟作为中野公司呼伦贝尔分公司的代理人，其代理权因云南中野道遂路桥建筑有限公司于2016年11月7日办理注销而终止。刘伟于2017年1月8日向李志奇出具供货明细及2017年1月10日向李志奇出具欠条的行为，均发生在其代理权终止后，且因被代理人中野公司终止致使上述行为无法被追认，故善意相对人李志奇有权请求行为人刘伟履行债务。三、关于2017年4月6日的30万元刘伟是否实际交付给徐吉超的问题。本案的货款数额应以中野公司思源家府项目部及刘伟于2017年1月10日出具的欠条所载明的货款数额为准，即2676129.30元。关于已付款数额，李志奇及徐吉超对已收到80万元的事实没有异议，本院予以确认。对于李志奇、徐吉超主张徐吉超于2017年4月6日并未收到刘伟交付的30万元，该收据与2017年4月17日刘伟给付30万元为同一款项，本院认为，如徐吉超在2017年4月6日未收到30万元，其在2017年4月17日收到30万元后，不应再向刘伟出具收据，李志奇、徐吉超的陈述不符合情理，且刘伟已向本院提交了2017年4月6日和2017年4月17日徐吉超出具的收据，收据金额均为30万元，已完成了其款项交付的举证义务，故认定徐吉超已收到2017年4月6日的30万元，对李志奇、徐吉超的该项主张不予支持。四、关于以房抵顶钢材款是否应计入已付货款中的问题。本院认为，以房抵顶钢材款不应计入已付货款中。首先在2016年9月10日签订的乙方供钢材协议中明确约定了每笔款项必须汇入李志奇的工商银行账户，钢材款只能到期给付现金或转账，不得用任何东西冲账，以房抵债已违反合同约定。其次，2017年1月10日，刘伟出具的欠条系向李志奇单方出具，并未向徐吉超出具，并且在欠条中标明此款已于出条之日前付现金25万元，但在出条之日前，徐吉超已于2016年10月27日出具以思源家府1-232号房屋及11#地下36库抵顶62万元钢材款的收据，但在2017年1月10日出具的欠条中并未将抵顶事实在欠条中予以体现，不符合情理。可说明李志奇不知此次抵顶房屋的事实。再次，刘伟明知李志奇与徐吉超系合伙关系，但在抵顶房屋时仅有徐吉超向其出具收据，无李志奇签字确认。在刘伟向李志奇出具欠条后，刘伟变更合同约定，变更付款方式为以房抵债的重大事项上，应当征得李志奇的同意，李志奇未同意的情况下，刘伟与徐吉超达成的以物抵债协议不应对抗李志奇。虽然刘伟主张以房抵债时李志奇和徐吉超均知情，在办理手续时李志奇和徐吉超均在场，但是并未向本院提交足以认定李志奇知道或在场的证据，且如果李志奇在场，李志奇应当与徐吉超共同在以物抵债的收据上签字，以确认李志奇同意以物抵债的事实，故刘伟的陈述不符合情理，本院不予支持，认定以物抵债的事实李志奇并不知情。第四，以物抵债的金额为2151424.20元，加上现金给付的110万元，总计金额为3251424.20元，超出总钢材款数额575294.90元，已接近最后一笔以物抵债金额641749.60元，在仅有66454.70元钢材款的情况下，却以远超尚欠钢材款的房屋抵顶钢材款，不符合情理，该抵账行为是否与本案存在关联存疑。并且该行为李志奇并不知情，刘伟和徐吉超的行为已经损害了李志奇的合法权益。故本院认定以房抵顶钢材款不计入已付货款中。对于已经抵顶的房屋，刘伟可向徐吉超主张返还或折价赔偿。尚欠钢材款数额为1576129.30元。五、关于违约金的计算问题。对于刘伟提出违约金数额明显过高的主张。本院认为，当事人认为违约金过高，有权依法请求适当调整，调整的幅度，应以实际损失为依据。本案中，双方约定每日按照每笔货款的3%计收违约金，该约定明显过高，应予调整。李志奇提交了其对外借款的证据，借款利率为年利率24%，因刘伟未能及时支付钢材款，李志奇产生的利息损失可作为违约金的计算标准，故对李志奇主张按照年利率24%计算违约金的请求予以支持。因双方合同约定，每笔货款60天一次性支付，按照刘伟出具的供货清单，李志奇的供货期间为2016年9月12日至2016年10月14日，付款期间为2016年11月12日至2017年1月14日，此付款期间内的违约金为73686.14元。自2017年1月15日起刘伟按照年利率24%支付至实际给付之日止的违约金。对于刘伟抗辩的李志奇应交付发票的问题，出卖人交付发票为合同附随义务，不能对抗买受人支付合同价款的主合同义务，刘伟仅提出抗辩未提出反诉，其可另案主张权利，本案中不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第一款、第三款，第一百七十三条第（五）项，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款、第一百三十条、第一百六十一条之规定，判决如下：一、刘伟给付李志奇钢材款1576129.30元及自2016年11月12日至2017年1月14日的违约金73686.14元，合计1649815.44元，于本判决生效后十日内付清；二、刘伟按照年利率24%给付李志奇自2017年7月2日起计算至钢材款1576129.30元付清之日止的违约金。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十五条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31108.34元，由李志奇负担8016.10元，刘伟负担24957.01元，李志奇多预交的21584.76元予以退还。如果不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院。审 判 长  李鹏奎人民陪审员  田 丽人民陪审员  赵丽萍二〇一九年五月七日书 记 员  高 飞附：本案判决所依据的相关法律、司法解释条文：1、《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。2、《中华人民共和国民法总则》第一百七十三条有下列情形之一的，委托代理终止：（一）代理期间届满或者代理事务完成；（二）被代理人取消委托或者代理人辞去委托；（三）代理人丧失民事行为能力；（四）代理人或者被代理人死亡；（五）作为代理人或者被代理人的法人、非法人组织终止。3、《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。4、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。5、《中华人民共和国合同法》第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。6、《中华人民共和国合同法》第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。