四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川民终206号 上诉人（原审被告、反诉原告）：国电丹巴东谷河水电开发有限公司，住所地四川省丹巴县章谷镇西河北路29号。 法定代表人：张成龙，董事长。 委托诉讼代理人：吴洪波，四川明之鉴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谭泽宇，四川明之鉴律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江省水电建筑安装有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区南环路3108号1号楼B406-412室、B501-502室。 法定代表人：刘国庆，董事长。 委托诉讼代理人：蒋晓辉，北京康达（杭州）律师事务所律师。 上诉人国电丹巴东谷河水电开发有限公司（以下简称丹巴公司）因与被上诉人浙江省水电建筑安装有限公司（以下简称浙水公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省甘孜藏族自治州中级人民法院（2017）川33民初10号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月19日立案后，依法组成合议庭，于2019年4月18日公开开庭审理了本案。上诉人丹巴公司的委托诉讼代理人吴洪波、谭泽宇，被上诉人浙水公司的委托诉讼代理人蒋晓辉，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 丹巴公司上诉请求：撤销（2017）川33民初10号民事判决，发回重审。事实与理由：一、一审审判程序严重不合法，影响了案件的正常公正审理。作为定案依据的05、06号《补充鉴定书》一审没有依法进行质证，尤其是对鉴定人的资格、鉴定人员的签名签章是否属实，没有进行法庭调查。二、丹巴公司对鉴定意见有异议，一审法院没有通知鉴定人依法出庭进行说明错误。三、本案因为前阶段的实际施工人是临亚集团有限公司，遗漏了重要的当事人。四、一审判决事实不清。丹巴公司接收并继续开展工程建设不能视为竣工验收合格，一审判决认定错误。鉴定意见对同一个工程项目两个计算方式存在不合理性，并且在结论中将停工窝工的损失写为工程造价，改变了委托鉴定的意见。停工窝工的损失是否存在没有调查，责任在谁也没有认定。损失和退场费不是工程款，按照无效合同的处理原则应根据过错程度来处理。一审判决以形象进度来计算工程造价不正确。一审判决以2012年9月1日起算利息没有依据。工程移交也不是2012年，2013年都还没有离场。五、交付施工资料是合同的随附义务，修复费用已实际产生，税费等应当进行结算。综上，一审判决程序上、实体上有很多错误，二审查清事实的可能性比较小，请求发回重审。 浙水公司辩称，一、一审程序合法，充分保障了双方当事人的诉讼权利。案涉的0506号鉴定是双方当事人在四川省高级人民法院（2012）川民初字第21、22号案件中，所申请作出的司法鉴定意见。鉴定机构是双方同时参与，通过公开摇号确定的，因此鉴定机构具备资质，且丹巴公司在庭审质证中从未提出过异议。2014年10月21日四川省高级人民法院召集双方开庭对鉴定结论进行了质证，鉴定人员出庭接受了质询，双方发表了质证意见。鉴定单位针对双方的质证意见，于2014年10月26日进行了书面的回复。由于2011年6月24日之前的工程系丹巴公司在股权转让之前的实际控制人临亚集团有限公司施工，浙水公司在一审时向法院申请追加其为诉讼当事人，丹巴公司坚决不同意，现称一审判决违反法定程序的理由不成立。二、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。施工过程中是因丹巴公司申请退场，浙水公司据四川省高级人民法院的裁定移交了已完工程后，丹巴公司没有提出过任何质量异议，一审判决认定已完工程视为竣工验收合格正确。采用按照工程形象进度来计算工程造价，符合双方在鉴定中约定的原则，也符合法律规定，一审法院采信鉴定结论正确。本案的停工窝工事项确实存在，鉴定过程中提交了监理确认的证据，还有三个村委会的证明。按合同约定施工场地征用、搬迁处理由业主负责，因此停工窝工损失费应当由丹巴公司支付。退场费属于计价之一，也是实际必然发生的费用，鉴定结论中关于停工窝工的赔偿金额以及退场费均是鉴定机构计算的结果，有庭审记录在案佐证。三、本案一审判决内容完全正确。一审判决采纳形象进度比例计算造价的结论是正确的。总包合同约定固定总价计价就是按照形象进度来计算工程量价款，合同无效可参照合同约定计算工程价款，完全与鉴定结论相符。案涉工程在2011年6月24日之后才由浙水公司施工，工程资料丹巴公司已经持有。修复费用属于2011年6月24日之前的工程，或者是9月1日移交之后自己施工发生的，均与浙水公司无关。丹巴公司主张的税款没有事实和法律依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律错误，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉。 浙水公司向一审法院起诉请求：1.判令丹巴公司立即支付工程价款人民币25470917元；2.以25470917元为基数，支付自2011年6月25日起按照人民银行同期贷款利率标准计算的利息至付清日止；3.本案诉讼费用由被告承担。 丹巴公司向一审法院反诉请求：1.判令浙水公司向丹巴公司交付国如、东谷河电站自2009年9月28日起的全部施工资料；2.判令浙水公司依据合同办理工程的完工结算；3.判令浙水公司支付修复费用7746670元；4.判令浙水公司赔偿各项损失40051140元；5.判令浙水公司返还丹巴公司代缴税款6453800元，代支付的电费457788.2元；6.本案诉讼费由浙水公司承担。 一审法院认定事实：2009年9月22日，浙水公司（甲方）与丹巴公司（乙方）签订《合作协议书》。其主要内容有：丹巴公司为四川省甘孜州丹巴县东谷水电站、国如水电站、永西水电站三个水电站的投资方（业主），丹巴公司承诺三个水电站的土建工程施工标由甲方中标，乙方负责实施。双方就四川省甘孜州丹巴县东谷水电站、国如水电站、永西水电站三个水电站的土建工程施工标的合作达成如下协议：一、甲方配合乙方进行三个水电站土建工程的招标，招投标过程中的所有费用由乙方承担。二、甲方就三个水电站的土建施工成立浙江省水电建筑安装有限公司四川省甘孜州丹巴县东谷水电站、国如水电站、永西水电站土建工程项目部。项目负责人由乙方指派，项目部的管理由乙方负责。三、乙方负责三个水电站土建工程的施工管理，并对甲方负责。招标文件及投标文件中承诺的所有条款权益和责任均由乙方承担。四、项目部公章在施工期间由乙方保管，使用必须符合甲方关于项目部公章的使用规定。如用项目部章签订分包及材料供应合同等由于项目部公章使用所引起的一切责任和后果由乙方承担。合同期满项目部公章交还甲方。五、甲方根据乙方需要在四川省甘孜州丹巴县开设项目部财务专户。该账户只能用于本协议之内工程用款，不得用于其他用途，账户印签章由甲方保管。……七、乙方承担建设投资风险，自负盈亏，同时在人事、资金、施工组织等方面行使全权代表。八、所有工程税金由乙方在工程所在地税务部门完税。企业所得税等其他税金如果发生均由乙方承担。……十、乙方所负责的项目部在符合工程建设程序、法律法规的条件下，甲方有义务给予支持、配合。同时为乙方提供该项目施工前的相关手续完备。十一、乙方所负责的项目部在工程质量上出现问题，造成甲方信誉、资质受到影响，甲方有权终止本协议，所造成的经济损失由乙方自负。十二、安全责任：在工程实施中，如发生安全事故及安全责任事故，由乙方负责处理和承担一切损失，不得影响甲方从资质等各方面的负面影响，甲方不负任何经济责任和法律责任。十三、项目部所有人员在承包该项目过程中不享受甲方企业的工资、福利，其待遇由乙方负责。为履行《合作协议书》，双方于2009年9月28日签订《四川省甘孜州丹巴县东谷水电站土建工程协议书》、《四川省甘孜州丹巴县国如水电站土建工程协议书》。 上述协议签订后，丹巴公司随即组织施工队伍进行东谷水电站、国如水电站的土建工程施工，直至2011年6月24日。 2011年6月24日，浙水公司与丹巴公司签署《四川省丹巴县东谷河流域东谷河水电站施工总承包合同》、《四川省丹巴县东谷河流域国如水电站施工总承包合同》，合同约定由浙水公司实施东谷河水电站、国如水电站工程建设，计价方式为固定总价，东谷河水电站工程合同金额为45343万元，国如水电站合同金额为22763万元。2011年6月25日，浙水公司组织施工队伍进驻东谷河水电站、国如水电站工地，开始工程建设。2012年5月18日，浙水公司向四川省高级人民法院提起诉讼，请求确认《四川省丹巴县东谷河流域东谷河水电站施工总承包合同》、《四川省丹巴县东谷河流域国如水电站施工总承包合同》无效。2012年9月1日，浙水公司将工程交付丹巴公司，双方签署《国如水电站主要工程完成形象情况》、《东谷水电站主要工程完成形象情况》，浙水公司项目部撤出东谷河水电站、国如水电站施工现场。浙水公司二次分包施工队伍于2013年6月4日撤出东谷河水电站、国如水电站施工现场。2016年12月6日，四川省高级人民法院判决确认：浙水公司与丹巴公司于2011年6月24日签订的《四川省丹巴县东谷河流域东谷河水电站施工总承包合同》无效。2016年12月12日，四川省高级人民法院判决确认：浙水公司与丹巴公司于2011年6月24日签订的《四川省丹巴县东谷河流域国如水电站施工总承包合同》无效。 浙水公司进驻东谷河水电站、国如水电站施工现场进行工程建设过程中，丹巴公司共支付工程款46461651元。浙水公司撤出施工现场后，丹巴公司未与浙水公司进行结算。 2013年8月10日，四川省高级人民法院委托四川严正工程造价咨询有限公司（以下简称严正咨询公司）对东谷河水电站、国如水电站已完工程造价、停窝工损失、临时设施建设费用和退场费用进行鉴定。2014年9月3日,严正咨询公司出具严正咨询公司（2014）价鉴字第05、06号鉴定书，按照浙水公司完成的实物工程量乘以合同约定综合单价的方法计算工程造价，国如水电站已完工程造价、停窝工损失、临时设施建设费用和退场费用为2672.91万元；东谷河水电站已完工程造价、停窝工损失、临时设施建设费用和退场费用为3468.10万元。2014年11月28日，严正咨询公司出具补充意见：按工程完成的形象进度占整个工程的比例计算，国如水电站的工程造价鉴定意见为3033.11万元，东谷河水电站的工程造价鉴定意见为3613.63万元。 一审法院认为，本案的争议焦点有以下几点，分述如下： 一、结算依据。 《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案中浙水公司与丹巴公司之间的建设工程施工合同无效，但是因为浙水公司在建设工程施工过程中投入的是建筑材料，以及相应的建筑劳动，现材料和劳务已经物化到建设工程之中，无法返还，只能折价补偿。浙水公司将建设工程移交丹巴公司，丹巴公司予以接受并继续开展工程建设，浙水公司所建设的工程应当视为经竣工验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，浙水公司投入的材料、人工价值以及其他费用，应当按照双方合同予以确定。 二、关于浙水公司主张的工程款。 浙水公司主张的工程款由两部分组成，一是2011年6月24日之前的5,465,168元，二是2011年6月24日之后的20,005,749元。本院审查认为,2011年6月24日之前的建设工程均由丹巴公司组织实施,所有费用均由丹巴公司负担,并非浙水公司实施该时间段的工程建设,浙水公司无权提出工程款的主张；浙水公司诉请此时间段的工程款5465168元缺乏事实依据,予以驳回。严正咨询公司对浙水公司承建的东谷河水电站、国如水电站的工程造价鉴定后提出两种鉴定意见，其主要区别在于计算方法不同，一是按照完成的实物工程量乘以合同约定综合单价的方法计算，东谷水电站的工程造价为3,468.10万元，国如水电站的工程造价为2,672.91万元。二是按照工程完成的形象进度占整个工程的比例计算，东谷水电站的工程造价为3,613.63万元，国如水电站的工程造价为3,033.11万元。丹巴公司主张应按照完成的实物工程量乘以合同约定综合单价的方法计算工程造价，浙水公司主张按照工程完成的形象进度占整个工程的比例计算工程造价；一审法院审查认为，双方约定的计价方式为固定总价，虽合同中有综合单价约定，但双方支付工程款的最终依据是固定总价，不是按照合同中的综合单价结合实际工程量进行结算；按照工程完成的形象进度占整个工程的比例计算工程造价更符合双方合同约定。丹巴公司的主张不能成立，浙水公司的主张正确，予以采纳。一审法院认定，东谷水电站的工程造价为3613.63万元，国如水电站的工程造价为3033.11万元，浙水公司工程总造价为6646.74万元，扣减丹巴公司已支付的46461651元后，浙水公司应得的工程款为20005749元。浙水公司诉请2011年6月24日之后的20005749元工程款符合法律规定，予以支持。 三、关于浙水公司主张的利息。 浙水公司主张自2011年6月25日起至款项付清时止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。其理由是丹巴公司未按照合同约定预付工程款5000万元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；……”的规定，本案建设工程于2012年9月1日交付，浙水公司主张的利息应当从交付之日起算。本院对浙水公司关于自2011年6月25日起至2012年9月1日期间的利息主张予以驳回，对自2012年9月1日起至付清时止的利息主张予以支持。 四、关于丹巴公司交付施工资料的主张。 交付施工资料是承包人的合同义务。浙水公司进驻东谷河水电站、国如水电站开展建设，应当交付自其实际施工期间的施工资料。但本院审查认为，应交付的施工资料名称、内容、数量等没有明确具体的标准，在一方不主动履行的情况下难以执行。故，因此诉讼请求不明确、不具体，本院予以驳回。 五、关于丹巴公司主张的修复费用774.667万元。 丹巴公司反诉称，浙水公司建设的工程不合格，丹巴公司为修复该不合格工程，共支付了774.667万元检测、修复费用，该费用应当由浙水公司承担。为此丹巴公司提交了《四川省丹巴县东谷水电站首部枢纽工程质量检测报告》（2011年6月前完工工程最终报告、2011年6月至2012年6月间完工工程最终报告）、《国电丹巴东谷河国如水电站大坝渗漏检测报告》、《乐山市水利电力建筑勘察设计研究院设计通知单》、两水电站处理现场过程照片、《国如水电站大坝泄洪闸底板及护坦修复工程结算审核报告》、《国如水电站大坝铺盖固结灌浆防渗处理工程结算审核报告》、《国如水电站大坝冲沙闸底板及边墙修复工程结算审核报告》、《国如水电站大坝铺盖堵漏处理工程结算审核报告》、《国如水电站大坝铺盖结构缝缺陷处理施工承包合同》、《工程变更审批单》等证据，欲以证明。浙水公司对此不予认可，认为丹巴公司应当承担其组织施工部分的质量修复责任；此外，丹巴公司从未告知浙水公司工程有质量问题，也未通知或要求浙水公司进行修复，所发生的修复费用应由丹巴公司自行承担。 经查，丹巴公司提交的证据表明东谷水电站、国如水电站存在渗漏问题，丹巴公司为此进行了相关的修复工作。本院认为，由于该工程前期（2011年6月24日之前）由丹巴公司组织施工，后期（即2011年6月24日至2012年9月1日）由浙水公司组织施工，两水电站大坝渗漏是否属于浙水公司施工所引起难以认定；且，即使浙水公司施工工程有质量问题，丹巴公司应当通知浙水公司进行修复；因丹巴公司未通知浙水公司要求修复，其另请他人修复所发生的修复费用应当由丹巴公司自行承担。故，对于丹巴公司要求浙水公司承担修复费用774.667万元的主张，因缺乏事实和法律依据，予以驳回。 六、关于丹巴公司主张的各项损失40051140元。 丹巴公司主张的损失有:1.未完工程价差费5484859元；2.建设管理费每月16.03万元；3.借款利息费每月155.08万元；4.工程建设监理费每月30386元；5.CDM收入费每月113.9031万元。丹巴公司为证明其损失提交的证据有：《关于国如水电站罚款、违约金及各项索赔费用的说明》、《工程造价咨询报告书》（杭州江河造价咨询有限公司）、《借款凭证和借款合同》、《四川省甘孜州丹巴县国如水电站设计概算》、《减排量购买协议》。丹巴公司的主要理由为：浙水公司擅自停工、迟延交付工程导致工程建设延误。 丹巴公司根据杭州江河造价咨询有限公司《工程造价咨询报告书》和监理工程师出具的《丹巴县国如水电站2011年6月25日～2012年7月1日完成工程量统计表》以及《施工总承包合同》，参考2012年5月《工程造价信息》测算得出未完工程价差费用为5484859元。一审法院认为，该金额系丹巴公司自行测算，是否系其实际损失，依据不足，对丹巴公司此项主张不予认定。丹巴公司还主张浙水公司擅自停工、迟延交付导致建设管理费、贷款利息费、工程建设监理费增加、CDM收入费减少。浙水公司则提交丹巴公司未处理政策问题导致阻工以及其他证据加以反驳。一审法院认为，根据丹巴公司提交的证据不足以认定浙水公司有擅自停工的行为。浙水公司在丹巴公司要求退场后即行办理移交手续并退场，并及时通知二次分包队伍退场，不存在迟延交付工程的情形，丹巴公司主张建设管理费、贷款利息费、工程建设监理费增加、CDM收入费减少的依据不足。综上，对于丹巴公司要求浙水公司赔偿各项损失40051140元的主张，因缺乏事实和法律依据，予以驳回。 七、关于丹巴公司主张的代缴税款645.38万元。 丹巴公司称代浙水公司缴纳税款645.38万元，要求浙水公司清偿，为此提交了7份税收缴款书欲以证明。经查，该缴款书的填发日期为2009年12月11日，其缴纳的是2009年建设工程的税款，根据双方签订《合作协议书》约定，电站的土建工程由丹巴公司组织实施，相应的税金亦由丹巴公司承担。据此，丹巴公司缴纳税金系为其自己缴纳并非为浙水公司缴纳。丹巴公司诉请浙水公司支付代缴税金645.38万元缺乏事实依据，予以驳回。 八、关于丹巴公司主张的代支付电费457788.2元。 丹巴公司诉称其为浙水公司代缴电费457788.2元，该电费应当由浙水公司承担。浙水公司辩称，二次分包施工队于2013年6月4日最后离场，2013年6月电费不应当由浙水公司承担。经查，丹巴公司于2012年11月19日缴纳电费457882元,并于2013年7月9日发函浙水公司要求处理自2012年5月至2013年6月的施工用电欠缴电费462974元，其中2013年6月的金额为76970元。一审法院认为浙水公司关于不应承担离场后电费的抗辩成立，予以采纳。浙水公司应当负担的电费金额为462974-76970=386004元。对丹巴公司主张的电费部分予以支持。 关于丹巴公司诉请浙水公司办理结算的主张。结算本是双方当事人应有之义务，但本案即解决双方之间工程结算事宜，故无再令双方结算之必要，故对丹巴公司此项诉请，予以驳回。 综上所述，浙水公司关于工程款及利息的主张部分成立，本院部分予以支持；丹巴公司反诉请求不能成立，予以驳回；在扣减应当负担的电费386004元后，浙水公司应得的工程款金额为：19619745元。 依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条规定，判决：一、丹巴公司于本判决生效之日起20日内支付浙水公司工程款人民币19619745元及其利息（以19619745元为基数，从2012年9月1日起至付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、驳回浙水公司其他诉讼请求;三、驳回丹巴公司反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费169155元，由丹巴公司负担38858元，由浙水公司负担130297元。反诉案件受理费167128元，由丹巴公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。丹巴公司除对一审法院查明“上述协议签订后，丹巴公司随即组织施工队伍进行东谷水电站、国如水电站的土建工程施工，直至2011年6月24日”持有异议，认为是临亚集团有限公司组织施工。双方当事人对一审判决认定的其余事实没有争议，本院予以确认。 另查明，本院在（2012）川民初字第21、22号案件审理中，于2014年11月21日开庭，其质证笔录记载本案双方当事人和鉴定人员均出庭参加庭审，并对鉴定报告进行了质证。 本院认为，本案争议的焦点问题为： 一、一审判决是否程序违法。一审判决作为定案依据的（2014）价鉴字第05、06号鉴定书，是双方当事人在本院审理的（2012）川民初字第21号、22号案件中，由本院委托进行的司法鉴定报告，并且经过了庭审质证，鉴定人员参与庭审。故丹巴公司上诉称鉴定结论未经质证，与事实不符。在本案一审诉讼中，丹巴公司不同意临亚集团有限公司参与本案诉讼，二审中又称遗漏了重要的当事人临亚集团有限公司，相互矛盾。因本案诉争的是浙水公司与丹巴公司之间的建设工程价款结算问题，丹巴公司也未举证说明本案与临亚集团有限公司存在那些关联性，故临亚集团有限公司不是本案必要的诉讼参与人。丹巴公司上诉称一审判决程序违法的理由不能成立。 二、一审判决是否事实不清。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，丹巴公司通过诉讼的方式要求浙水公司退场。之后浙水公司将已完工程移交给丹巴公司，丹巴公司未提出质量异议并且继续开展了工程建设。一审判决认定已完工程竣工验收合格符合上述法律规定并无不当。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，对于鉴定报告的两种鉴定意见，一审法院根据双方约定的固定总价的计价方式，按照工程完成的形象进度占整个工程的比例计算工程造价为并无不当。由于丹巴公司尚欠浙水公司工程款，一审判决依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，判令丹巴公司承担利息正确，本院予以维持。本案中，浙水公司提交了相关证据证明停工、窝工损失和退场费，鉴定部门进行了认定。丹巴公司未举证予以反驳，一审法院采纳此鉴定意见并无不当。丹巴公司反诉主张的有关交付施工资料、修复费用、各项损失、税款问题，一审法院均以证据不充分不予支持。二审中，丹巴公司也未提交证据予以证明。丹巴公司称一审判决事实不清的理由不能成立，请求发回重审的上诉请求，本院不予支持。 综上所述，丹巴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费315347元，由国电丹巴东谷河水电开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 云 审判员 雷 伟 审判员 蔡源原 二〇一九年五月二十日 书记员 文小平