江苏省泗阳县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏1323民初6318号 原告：葛垒，男，1984年10月14日出生，住泗阳县李口镇葛庄居委会葛庄组**,现住杭州市江干区。 委托诉讼代理人：郭立成，浙江海浩律师事务所律师。 被告：张恒洲，男，1965年4月24日出生，住泗阳县。 委托诉讼代理人：刘永方，江苏纵联律师事务所律师。 被告：刘家往，男，1947年10月14日出生，，住泗阳县泗阳农场闸南大队六队**现住泗阳县。 第三人：苗其杰，男，1982年3月27日出生，住泗阳县。 第三人：张绪雷，男，1984年10月2日出生，住泗阳县。 原告葛垒与被告张恒洲、刘家往、第三人苗其杰、张绪雷合伙协议纠纷一案，本院于2018年8月1日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告葛垒及其诉讼代理人郭立成，被告张恒洲及其诉讼代理人刘永方，被告刘家往到庭参加诉讼，第三人苗其杰、张绪雷经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告葛垒向本院提出诉讼请求：1.判令二被告共同向原告支付合伙期间净利润349179.5元及利息，利息自起诉之日起至实际给付之日止，按同期同类贷款利息计算；2.判令二被告向原告支付鉴定费30000元及垫付材料款25000元；3.诉讼费由二被告承担。事实和理由：2013年3月15日，原告与宿迁市宏祥置业有限公司（以下简称宏祥公司）签订《建设工程施工合同》，由原告承接泗阳县众裴线李口镇区段改道工程进行施工，工程总造价为830万元。原告与二被告及第三人于2013年3月19日签订《李口镇南京路工程合伙协议书》，约定合伙人为五人，其中经济由原告结算调用，会计由原告决定。被告张恒洲负责购货、安全协调，被告刘家往负责施工，会计做账，账据须由二被告签字，否则不准入账。经济债权债务由原告负责承担结算。上述合同签订后，被告张恒洲支付了50万元工程保证金，施工过程中原告垫付了材料费25000元，其余工程支出均由发包方宏祥公司根据工程进度垫付。2014年初，涉案道路工程已经交付使用，根据会计记载的账目显示：涉案工程实际支出756.31万元，其中包括沥青支出332.5万元及二灰（水稳）支出131.7万元。同时发包方经结算后确定涉案李口南京路工程总造价为861.5万元，扣除税款51.17145万元后，实际应支付工程款810.32855万元。后发包方宏祥公司以房款抵工程款的形式向被告张恒洲交付房屋，结清了全部工程款。但二被告却未向原告支付过利润。后原告调查发现，二被告为了多占工程利润，存在虚报工程开支的情形，其中沥青材料实际支出242.5万元，虚增了90万元，二灰（水稳）材料实际支出101.1288万元，虚增了30.5712万元，上述两项工程材料合计虚增支出120.5712万元。同时二被告为了防止原告领取发包方应支付的工程质量保证金86.15万元，串通材料商虚增债务并提起诉讼，后二被告及材料商均因犯虚假诉讼罪被追究刑事责任。综上，原告认为，涉案工程实际支出总额为635.7388万元，发包方实际付工程款810.32855万元，合伙期间净利润为174.58975万元，二被告应当向原告分配利润34.91795万元。原告在施工过程中垫付材料款25000元及为了查清实际工程量而支付的鉴定费30000元，亦应由二被告承担。 被告张恒洲辩称，1、原告所诉与事实不符，原告并非在施工过程中支付材料款25000元，而是在一审诉讼中支付给沥青供应商周相宝，同时工程支出也不是由发包方宏祥公司支付的，而是张恒洲、刘家往和苗其杰支付的，目前为止尚欠杨同林柴油款10000元，周相宝沥青款11000元，石灰款尚欠多少，刘家往知道，张恒洲不知情，并且被告也未虚增工程开支；2、原告的诉讼请求不能成立，第一、原告虽为合伙人之一，但在施工过程中并未投资，也未参与工程的施工管理，被告张恒洲可以认可原告在原审诉讼过程中支付的25000元作为投资款，各合伙人应按投资比例分配盈利亏损；第二、因为部分工程款是用羊肉美食城的部分房屋折抵，而现在房屋尚未处理，且降价严重，因此导致合伙亏损，应当由全体合伙人共同承担，抵款的房屋属于合伙财产，作为合伙人应当先进行清算，才能确定是盈还是亏，被告认为应当按照出资比例进行清算，原告现在不对财产进行清算，其请求不能成立；第三、根据泗阳县人民法院(2017)苏1323民初4249号民事判决，原告的30000元鉴定已经判决由原告承担，原告再次主张没有法律依据。综上，原告的诉讼请求不能成立。 被告刘家往辩称，不同意原告的诉讼请求。理由为垫付材料款25000元不应由原告去付，因为是被告张恒洲一手操办，人家要找也找被告张恒洲也不会找原告。还有25000元之所以没有给人家是因为路面没有压好，被告就没有给他们钱。鉴定费是原告预交的，也是原告申请鉴定的，被告不同意承担。对于原告第一项诉讼请求也不能成立，被告是和宏祥公司结算的，其他答辩意见与被告张恒洲的意见一致。 第三人苗其杰未作陈述。 第三人张绪雷未作陈述。 本院认定事实如下：2013年3月15日，原告葛垒与宏祥公司签订的《建设工程施工合同》，宏祥公司将泗阳县众裴线李口镇区段改道工程，即泗阳县李口镇南京路改造工程，道路全长1825米，道路总宽40米，局部总宽24米，发包给原告承建。合同约定总造价为830万元。 2013年3月19日，葛垒、张恒洲、刘家往、苗其杰、张绪雷签订合伙协议，进行泗阳县李口镇南京路改造工程施工，约定：一、合伙人为葛垒、张恒洲、刘家往、苗其杰、张绪雷五人；二、经济由葛垒结算，张恒洲负责购货、安全、协调，刘家往负责施工，会计由葛垒指定。会计做账，必须由张恒洲、刘家往签字，否则不准入账；三、工程资金来往必须由葛垒签字打条，债权债务由葛垒负责结算。 2013年10月20日，原告葛垒、被告张恒洲、刘家往与周相宝签订《李口南京路路面工程分包合同》，工程内容为路面结构层沥青拌和及摊铺施工。沥青每立方1050元，每吨447元。按照合同预算沥青混凝土总价款为332.5万元。因部分路面没有施工，经结算最终沥青款是2483025元，二被告实际支付周相宝沥青款为242.5万元，该款包括原告支付的25000元。 原告葛垒主张被告张恒洲、刘家往虚增沥青支出，在原审中申请司法鉴定，支付鉴定费30000元。 后被告张恒洲、刘家往与宏祥公司结算，涉案工程总造价为861.5万元，扣除税款后，与宏祥公司以房抵款2599086.8元、质保金86.15万元也以房抵款。以房抵款的房屋为泗阳县李口镇羊肉美食城21栋一单元9套房屋及门面房2套。 2016年3月，原告葛垒以被告张恒洲、刘家往侵占合伙资金为由向本院提起诉讼，要求被告张恒洲、刘家往连带返还合伙款186756.49元。本院于2016年12月7日作出（2016）苏1323民初1102号民事判决，判决被告张恒洲、刘家往支付原告葛垒179583.03元，诉讼费2371元、鉴定费30000元，由原告葛垒负担10426元，由被告张恒洲、刘家往负担21945元。被告张恒洲、刘家往不服提起上诉。2017年4月17日，宿迁市中级人民法院作出（2017）苏13民终466号民事裁定，撤销本院（2016）苏1323民初1102号民事判决，发回重审。在重审中，原告葛垒坚持按返还虚报沥清混凝土款侵占合伙资金处理，而不主张按合伙清算处理，本院遂于2018年6月10日作出（2017）苏1323民初4249号民事判决，驳回原告葛垒的诉讼请求，案件受理费4742元，鉴定费30000元，合计34742元，由原告葛垒负担。2018年8月，原告葛垒以合伙纠纷向本院提起诉讼。 本院认为，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第54条规定，合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权债务。参照《中华人民共和国合伙企业法》第二十一条的规定，合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业财产。因为只有通过合伙清算，才能确定有无利润分配和是否需要分担亏损。本案中，原告主张二被告虚增沥青支出90万元、水稳支出30.5712万元，原告认为涉案工程总造价为861.5万元，扣除应缴纳税费511714.5元后，实际应支付8103285.5元，涉案工程实际支出6357388元，净利润为1745897.5元，按五分之一计算，原告应得到利润款349179.5元。二被告对此不予认可，二被告认为实际支出是756.31万元，且宏祥公司以房抵款的房屋也属于合伙财产，其二人并没有领到对应的现金，应当要对房屋进行清算，也不同意按照平均分配。本院认为，合伙应当要对合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权债务进行清算，现原、被告均认可与宏祥公司存在以房抵款，该部分款项二被告并没有领到现金，以房抵款的房屋也属于合伙资产，以房抵款的房屋属于小产权房，存在房屋贬值的可能，故应当对房屋进行清算，现原告坚持不对其进行清算，也不要该房屋，原告不同意对合伙资产进行清算，故不论二被告是否存在虚增开支的情形，合伙清算均应当包括合伙资产、债权、债务，现三方对此无法达成一致意见，也不同意清算，故原告要求分得相应利润的请求不能成立，本院不予支持。对于原告要求二被告支付垫付沥青款25000元的请求，因该款属于合伙支出，应当一并纳入清算范围，现原告不同意清算，故该请求本院不予支持。对于原告主张的鉴定费30000元，本院（2017）苏1323民初4249号民事判决已经判决由原告葛垒负担，现在主张属于重复主张，本院不予支持。综上，原告的诉讼请求不能成立，本院不予支持。 依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、参照《中华人民共和国合伙企业法》第二十一条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第54条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 驳回原告葛垒的诉讼请求。 案件受理费7362元，减半收取3681元，由原告葛垒负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。 审判员  朱兴剑 二〇一九年五月十七日 书记员  葛宇秋 附录法律条文 《中华人民共和国民法通则》 第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。 第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。 合伙经营积累的财产，归合伙人共有。 《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》 第54条合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。 《中华人民共和国合伙企业法》 第二十一条合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产；但是，本法另有规定的除外。 合伙人在合伙企业清算前私自转移或者处分合伙企业财产的，合伙企业不得以此对抗善意第三人。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。