陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕01民终2302号上诉人（原审被告）：西安山水户外运动有限公司，住所地陕西省西安市碑林区。法定代表人：龚亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：张嘉轩，男，1977年1月11日出生，该公司员工，住陕西省西安市碑林区。委托诉讼代理人：蔡雪鹏，男，1981年6月12日出生，汉族，该公司员工，住江苏省仪征市。被上诉人（原审原告）：张随群，男，1971年10月20日出生，汉族，自由职业者，住陕西省西安市未央区。委托诉讼代理人：潘欣，陕西秦岳律师事务所律师。委托诉讼代理人：李艳新，陕西秦岳律师事务所律师。上诉人西安山水户外运动有限公司因与被上诉人张随群机动车交通事故责任纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2018）陕0103民初714号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。西安山水户外运动有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判；2、涉诉一、二审费用全部由张随群承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当。一、张随群报名参加羚羊户外俱乐部的活动，理应由羚羊户外俱乐部负责购买保险，而且羚羊户外俱乐部的负责人老杨也口头答应购买保险，但实际上并未购买，造成无法赔付张随群的经济损失，因此老杨负有主要责任。张随群完全可以起诉羚羊户外俱乐部，其与张随群对此均予以承认，而且有微信聊天记录为证，但一审判决对该事实只字未提。二、发生交通事故是由于降雪造成路面结冰，进而车轮打滑，司机田某某为了保护全车人的生命安全而采取紧急避险措施。并且责任认定书是认定田某某全责，而不是其公司。三、司机田某某并未与其公司签订正式劳动合同，也没有证据证明田某某在该案中有履职行为，一审判决所称司机收取150元没有任何证据证实。四、在张随群住院期间，其公司己经垫付过医疗费、伙食补助费、营养费、护理费、交通费、误工费等各项费用总共5万元左右，张随群应归还其公司，且应重新计算具体费用。五、一审判决所称“双方均认可被告支付部分未在原告诉讼请求范围内”，应该重新取证确认。六、关于残疾赔偿金，由于事故发生在1月，而张随群伤残鉴定时间是在8月，距离事故发生己经很久，在此期间张随群有可能因为别的原因受到伤害，张随群没有证据证明伤残是由于1月的事故所致。张随群在出院后不及时定残，有故意多算误工时间、多收取赔偿的可能。七、关于误工费，张随群并未提供营业执照、劳动合同、工资单等能证明其工作和收入的有效证据，所以其要求误工费不合理。八、没有任何证据证明其公司作为车主有主观过错；九、其公司的委托诉讼代理人在一审中只是去法院接受相关询问和领取相关法律文书，并没有出庭参加过诉讼。十、精神损害抚慰金不应判决。十一、根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条、第二十八条、第二十九条 、第三十一条、第四十九条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第二十条、第二十五条的规定，本案应撤销原判或者发回重审。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，维护其公司的合法权益。张随群辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，西安山水户外运动有限公司的上诉理由无任何法律依据，请求驳回西安山水户外运动有限公司的上诉，维持原判。张随群向一审法院起诉请求：1、判令西安山水户外运动有限公司支付其医疗费8203.7元，住院伙食补助费6700元（按照100元∕天标准，从2017年1月8日至同年3月17日计算67天），营养费2010元（按照30元∕天标准，从2017年1月8日至同年3月17日计算67天），护理费6700元（按照100元∕天标准，从2017年3月14日至同年5月22日计算67天），交通费60.2元，误工费11729.1元（按照2016年陕西省私营单位就业人员年平均工资35676元标准计算120天），鉴定费800元，残疾赔偿金37584元，精神损害抚慰金5000元，被扶养人生活费2570.4元，共计81357.4元；2、本案诉讼费由西安山水户外运动有限公司承担。事实和理由：2017年1月7日18时许，西安山水户外运动有限公司的司机田某某驾驶陕3AQ069“大马”牌中型普通客车沿青兰高速路（G22）由北向南行驶至1449公里960米处时，车辆与道路西侧隔离设施相碰撞，造成其作为车内乘员受伤。事故发生后其被送往中国人民解放军第三二三医院，经诊断为：颅骨骨折、胸部挫伤、肋骨骨折等。住院期间做了肋骨骨折切开复位内固定术。2017年3月14日出院，住院64天。后因病情需要2017年3月14日进入西安交通大学第二附属医院入院治疗，经诊断为：创伤性胸腔积液、肋骨骨折等。2017年3月17日出院，住院3天，合计住院67天。2017年1月9日，庆阳市公安局交XX队XX公路XX大队对本次事故作出道路交通事故认定书认定，机动车驾驶人田某某负事故全部责任，其无责任。西安山水户外运动有限公司的侵权行为使其在财产上造成了损失，给精神上带来了痛苦，为维护其合法权益，现起诉请求法院依法裁判。西安山水户外运动有限公司辩称，张随群不能提供证据说明乘坐其公司的车，没有合同、收据、发票，属于借车和免费坐车，损失应和其公司共同负担。其公司在事故发生后承担了张随群在中国人民解放军第三二三医院的全部医疗费用。张随群如何坐上其公司的车，其并不知情，故其公司不承担赔偿责任。一审法院认定事实：2017年1月7日，西安山水户外运动有限公司的司机田某某驾驶该公司陕AXXXXX号“大马”牌中型普通客车，以收取张随群等人每位150元组织前往甘肃庆阳进行户外看冰窟一日游活动。当日17时18分许，沿青兰高速（G22）由北向南行驶至1449公里960米处时，车辆与道路西侧隔离设施相碰撞，造成车内乘员张随群等三人轻微受伤。经庆阳市公安局交通警XX队XX大队作出道路交通事故认定书，认定机动车驾驶人田某某负本起道路交通事故的全部责任，乘坐人张随群等三人无责任。2017年1月8日，张随群被送往中国人民解放军第三二三医院救治，初步诊断为：1、肋骨骨折；2、创伤性湿肺（双侧）。2017年1月12日，张随群进行“肋骨骨折切开复位内固定术”。2017年2月9日出院，住院32天。出院诊断为：1、肺挫伤（双侧）；2、Ⅱ型呼吸衰竭；3、肋骨骨折（左侧2-5肋骨、右侧2-6肋骨）； 4、胸腔积液（左）；5、脂肪肝。2017年2月10日，张随群再次住进中国人民解放军第三二三医院，初步诊断为：1、肺挫伤（双侧）；2、肋骨骨折（左侧2-5肋骨、右侧2-6肋骨）；3、胸腔积液（左）。2017年3月14日出院，住院32天。出院诊断为：1、肺挫伤（双侧）；2、肋骨骨折（左侧2-5肋骨、右侧2-6肋骨）；3、胸腔积液（左）。出院医嘱为：建议至外科住院治疗。庭审中，西安山水户外运动有限公司称其支付张随群在中国人民解放军第三二三医院医疗费，同时还支付了护理费和伙食补助费。张随群仅认可医疗费及部分护理费。双方均认可西安山水户外运动有限公司支付部分未在张随群诉讼请求范围内。2017年3月14日张随群又入住西安交通大学第二附属医院（西北医院）治疗，初步诊断为：1、左侧液胸；2、双侧多发肋骨骨折（陈旧性），当月17日出院,住院3天。花费医疗费6081.2元。出院诊断为：1、左侧液胸；2、双侧多发肋骨骨折（陈旧性）。出院小结为：建议定期复查胸部CT，加强肺功能训练，加强营养，不适随诊。另外，张随群称出院后还花费门诊医疗费2122.5元，交通费60.2元。 2017年8月1日，张随群申请对其伤残等级进行鉴定。陕西公正司法鉴定中心于2017年8月12日作出陕公正司鉴[2017]临鉴字第3645号司法鉴定意见书，鉴定意见为：张随群双侧多发肋骨骨折属九级伤残。本次鉴定产生鉴定费用800元。西安山水户外运动有限公司对鉴定意见存有异议，但经法院释明是否申请重新鉴定，西安山水户外运动有限公司不予表态。另查，张随群系农业家庭户口，其子张家辉于2001年XX月XX日出生。又查，2017年3月9日以前，肇事车辆所有人为西安山水户外运动有限公司，肇事司机田某某系西安山水户外运动有限公司公司司机。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。本案中西安山水户外运动有限公司在第一次庭审时承认肇事司机田某某系其公司司机，之后又予以否认，但未举证证明，故法院认定田某某系西安山水户外运动有限公司司机。西安山水户外运动有限公司派遣其公司司机田某某驾车组织张随群等人进行一日游活动，并收取了约定的费用，即应承担张随群乘车安全责任。田某某驾驶车辆发生交通事故经庆阳市公安局交通警XX队XX大队认定田某某负事故全部责任，因田某某系履职行为，故涉案车辆所有人西安山水户外运动有限公司应承担责任。西安山水户外运动有限公司经法院释明对张随群伤残等级是否申请重新鉴定，西安山水户外运动有限公司拒绝表态，故对张随群提供的陕西公正司法鉴定中心司法鉴定意见书依法予以采信。关于张随群所主张的：医药费8203.7元，张随群提供票据中2017年6月6日254.1元，显示结算时间为2016年12月15日，该时间事故尚未发生，4元结算时间为2017年3月9日，无病历，2017年9月20日160元，显示结算时间为2017年9月19日，无病历和312.48元，张随群提供了当天检查肝胆胰脾双肾彩超检查单，该检查与张随群事故伤情无关，上述费用张随群无证据证明系治疗事故伤害花费，应予扣除，其余7473.12元予以支持；关于住院伙食补助费，张随群主张以100元/天计算，张随群住院67天，西安山水户外运动有限公司称曾支付了伙食补助费，但未提供相应证据，张随群不予认可，西安山水户外运动有限公司亦认可其垫付费用未包含在张随群诉请范围之内，故张随群诉请6700元，符合法律规定，予以支持；张随群主张营养费2010元，按30元∕天计算，从2017年1月8日至同年3月17日，共计67天，根据西安交通大学第二附属医院（西北医院）出院小结要加强营养，故张随群要求住院期间营养费理由正当，但应以20元∕天计算为宜，营养费1340元予以支持；关于张随群主张护理费，结合张随群伤情，酌情支持张随群2017年3月14日至当月17日住院3天及出院后30天，合计33天的护理费3300元（33天×100元∕天﹦3300元）；关于残疾赔偿金，张随群为农业户口，九级伤残，现主张按2016年度农村居民人均可支配收入9396元计算20年为37584元（9396×20×20%﹦37584），与法不悖，予以支持；关于精神损害抚慰金，张随群伤残为九级，以2000元赔付为宜；关于误工费，张随群主张按照2016年度陕西省私营单位就业人员平均工资35676元∕年计算120天，因张随群定残日为2017年8月12日，张随群要求误工期120天，比较合理，故张随群主张误工费11729.1元（35676÷365×120﹦11729.1）予以支持；关于被扶养人生活费，张随群之子张家辉2001年XX月XX日出生，16岁，其生活费为1713.6元（张随群按2016年度农村居民人均生活消费支出8568元∕年计算，8568×2×20%÷2﹦1713.6），予以支持；关于交通费，张随群主张60.2元，因其中13.3元张随群未提供证据证明系治疗事故伤害所花费，故该款应予扣除，其余46.9元予以支持；关于张随群主张鉴定费800元，因系车祸对张随群致残等级所作的鉴定，西安山水户外运动有限公司对此事故负有全部责任，故法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第四十八条，《最高人民法院》第一条、第九条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条规定，原审遂判决：一、被告西安山水户外运动有限公司于本判决生效之日起十日内赔付原告张随群医疗费7473.12 元、住院伙食补助费6700元、营养费1340元、护理费3300元、残疾赔偿金37584元、精神损害抚慰金2000元、误工费11729.1元、被扶养人生活费1713.6元、交通费46.9元、鉴定费800元，以上合计 72686.72元。二、驳回原告张随群其余之诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1834元，由原告张随群负担200元，被告西安山水户外运动有限公司负担1634元（此款原告张随群已预交，被告西安山水户外运动有限公司于付上述款项时直付原告张随群1634元）。经审理查明，二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，西安山水户外运动有限公司指派其司机田某某驾驶其公司所有的陕AXXXXX号客车，组织并载乘张随群等人去外地旅游，并向张随群等人收取150元/人的费用。田某某在驾车过程中发生单方交通事故，致张随群等乘客受伤，经交警部门认定，田某某负事故全部责任，张随群等乘坐人无责任。张随群在本案中以机动车交通事故责任纠纷起诉要求西安山水户外运动有限公司赔偿其各项损失，而西安山水户外运动有限公司作为司机田某某的雇佣单位及车辆的所有人和受益人应对张随群的损失承担赔偿责任。对于西安山水户外运动有限公司上诉认为田某某并非其公司司机，不存在履行职务行为，其公司不应承担赔偿责任的主张，因西安山水户外运动有限公司法定代表人龚亮在一审开庭时当庭承认田某某系其公司司机，现西安山水户外运动有限公司否认该事实，但并未提供能够推翻该事实的相反证据，本院不予采信。对于西安山水户外运动有限公司上诉称，张随群报名参加的是羚羊户外俱乐部的活动，该户外俱乐部应负责给张随群购买保险但未购买，负有主要责任，张随群应起诉羚羊户外俱乐部的理由，因张随群是因交通事故导致受伤，其在本案中也是以机动车交通事故责任纠纷提起诉讼，而根据交警队的事故认定，西安山水户外运动有限公司的司机负全部责任，故一审判决西安山水户外运动有限公司承担本案赔偿责任符合法律规定。西安山水户外运动有限公司所称的羚羊户外俱乐部应购买保险而未购买，导致张随群的经济损失无法赔付，和本案侵权纠纷无利害关系，与本案不属于同一法律关系，西安山水户外运动有限公司该上诉理由，于法无据，本院不予采纳。就西安山水户外运动有限公司针对一审判决认定的残疾赔偿金、误工费、精神损害抚慰金提起的上诉，一审法院根据鉴定意见确定的九级伤残，按照农村居民标准计算的残疾赔偿金、参照2016年陕西省私营单位就业人员平均工资，以120天计算的误工费以及根据张随群的九级伤残等级认定的2000元精神损害抚慰金均于法不悖。另，对于西安山水户外运动有限公司上诉提出的垫付费用问题，因张随群在一审中表示，其起诉的费用不包括西安山水户外运动有限公司的垫付费用，西安山水户外运动有限公司法定代表人龚亮当庭予以认可，现其上诉否认该事实并要求张随群返还垫付费用缺乏事实和法律依据，亦未提供充分证据予以佐证，本院不予支持。综上，一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1617元（西安山水户外运动有限公司已预交），由西安山水户外运动有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  张 亚 凤审 判 员  王 慧 芳审判员  辛   娟 二○一九年五月   日 书 记 员  刘 燕 子    1