广东省广州市黄埔区人民法院民 事 判 决 书（2016）粤0112民初158号原告（反诉被告）：广州铝星科技有限公司（原广州通用玻璃有限公司），住所地广州市黄埔区云埔工业区埔北路**。法定代表人：吴国彪，该公司总经理。委托代理人：刘子凡，广东君厚（萝岗）律师事务所律师。被告（反诉原告）：广州市番禺区第二建筑工程公司，住所地广州市番禺区市桥街清河东路**。法定代表人：朱宝忠，该公司经理。委托代理人：许玮、黄广钊，均系广东鸿蒙律师事务所律师。被告：梁展侠，男，1973年出生，汉族，住广州市番禺区。原告广州铝星科技有限公司（来由广州通用玻璃有限公司于2018年3月26日被核准变更登记，简称铝星科技或原通用玻璃）诉被告广州市番禺区第二建筑工程公司（简称番禺二建）、梁展侠建设工程施工合同纠纷一案，番禺二建在答辩期内提起反诉，本院一同受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了合并审理。铝星科技的委托代理人刘子凡、番禺二建的委托代理人许玮和黄广钊、梁展侠本人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告铝星科技诉称：原通用玻璃与番禺二建于2004年的8月、9月订立合同，由番禺二建承建本区埔北路A3地块上的厂房、综合楼桩基础及综合楼土建工程，综合楼限同年12月15日竣工，延期的每天以总造价的万分之五计收违约金。为保证顺利履约，梁展侠出具担保书，承诺若不能按时完工每天追加赔偿损失1万元。后原通用玻璃提供施工条件和支付了进度款，但不断协商、催促，前述工程迟至2005年9月30日才交付，此时已支出工程款共209万余元。另施工方不配合办理竣工验收备案和结算，没有完整提交有关资料，不肯在备案文书加盖公章，其单方编制的价款又畸高，导致结算未果。原通用玻璃只好委托中介机构重新核计，汇总得2436840.32元，故余下340695.46元未付；且两被告须就迟延交工达289日承担违约责任，番禺二建本应付违约金为352123.42元，梁展侠应付赔偿金可降低至每天1000元为28.9万元。遂请求判令：1.番禺二建向铝星科技支付违约金300427.96元，梁展侠对其中28.9万元连带清偿；2.两被告协办工程竣工验收备案手续。被告番禺二建辩称：尽管撤场时无所确认，但实际交付原定工程是在2005年3月底（佐证是原通用玻璃至此完成消防和规划验收），加上变更及零星工程则在同年5月；且因设计变更和增加了工程量，原通用玻璃又未准时付款（即便对比其自评结算价也是这样），工期理当顺延。施工方未收齐进度款固然有权拒绝竣工验收备案（其实资料都交过了），不能混淆成据以诉请违约金的延期交工情形，再说主张该违约金最晚在2008年后超过诉讼时效，显然不应支持。建设方有意将初始图纸弄作竣工图纸，概不承认工程量改变，却要求在载有声明工程款已按合同支付的备案表上签章，无法保障施工方的合法权益。被告梁展侠辩称：中间多次改增施工内容，使得工期顺延，多出的工程款没有和原进度款一起支付，诉请缺乏任何依据。被告番禺二建反诉称：基于答辩理由，诉争工程早在2006年2月取得不动产权属登记、已长时间经营使用，原通用玻璃屡经追收不予回应及结清工程款，依法应按我公司先前的估价支付余款，并为阻碍所谓付款条件的成就计付违约金。故请求判令铝星科技向番禺二建支付欠款1810458.74元和相应违约金（自2005年3月30日至清偿之日，以欠款基数按约定每天万分之二的标准计算）。原告铝星科技辩称，不同意反诉请求。番禺二建持有2005年3月时的签证单，到同年8月还在接收进度款，于同年3月份交工是不可能的；其要价没有对应签证单为凭，与事实不符，一直未能结算清楚的原因在于其拖延提交合规的资料。经审理查明：2004年8月17日，原通用玻璃（发包人）与番禺二建（承包人）签署《广州通用玻璃有限公司厂房、综合楼基础工程施工合同》大致约定：总建筑面积约6432平方米，本项目为桩基础及承台地梁工程等设计图纸所含全部内容，2004年8月22日开工，工期总日历天数48天（从试桩之日开始，测桩时间不计入），合同价款共701160元（固定单价，桩工程量据实结算）；2004年9月13日，双方又签署《广州通用玻璃有限公司综合楼工程施工合同》大致约定：总建筑面积约2072平方米，本项目为土建工程等设计图纸所含全部内容（玻璃幕墙除外），2004年的9月15日开工，12月15日竣工，合同价款86万元（固定单价总包干，独立费表项据实结算，商品混凝土由建设单位提供）；两份合同均有类似的合同价调整、工期顺延、付款进度、双向违约金等条款，附录详细的预算编制说明及列表。同期，梁展侠为原通用玻璃签署《履约担保书》、《履约担保书之二》，大致载称梁展侠是实际责任人和不可撤销的履约担保人，如有违约情况同意无条件赔偿原通用玻璃的经济损失，特别是确保在2004年12月15日前竣工，否则每推迟一天赔付1万元。梁展侠于是在施工许可证远未取得时即安排工人进场，原通用玻璃则在2004年8月20日至2005年6月15日间累计直接向番禺二建付款2033455元，于2005年8月19日代付玻璃款15230.6元，于次月26日支出劳保金47459.26元。2005年10月8日，所在项目用电报装经供电部门验收合格装表接通，但原通用玻璃与施工方因工程结算发生争执，没有顺利办妥交工验收及后续手续，而房管部门已在2006年2月首次填发了房地产权证。诉争双方在2006年初至2014年初的交接书据、2008年至2015年的多份函件显示：施工方初于2006年1月6日提交竣工验收资料，到2014年2月19日仍在来往补充、整理；番禺二建2010年7月时宣称原通用玻璃尚欠工程款约100余万元，原通用玻璃在2014年的7月、11月催办结算，在2015年1月收到正式结算资料；因不认可结算金额，2015年3月起原通用玻璃循环索要其满意的结算凭据，番禺二建频频以对方未在规定时限内反馈等理由执言己见清结欠款。拉锯之下，施工方向房管、建设部门投诉原通用玻璃违规未通过工程竣工验收予以施压，经属地质监站等介入调停，最终组织补办了竣工验收，于2015年7月31日形成验收报告。但备案阶段原通用玻璃未获进一步协助，区住建局于2016年1月7日下达通知书，称该公司申办材料中的《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》“施工单位意见”栏无相关意见和加盖公章，无《建设工程档案验收合格证》，《工程款已按合同支付的证明》无施工单位法人签字并加盖公章，责令其改正。本案随之成讼。审理中，铝星科技及两被告各自举示其结算报告，前者既含厂房防雷的内容但未见扣减甲购水泥价，后者则没有将保安亭部分计算在内。为求公允，本院摇珠选中广东信怡工程造价咨询有限公司进行司法鉴定，繁复轮番举证与质证、实地勘验、初稿审议与修订等程序，该公司制作粤信怡〔2017〕造价鉴字第3号《鉴定意见书》，评定：争议不大的施工名目总造价（含综合楼工程之外主用的商品混凝土共148739.04元等材料费）2777066.38元；未定增加工程单列参考价中，综合楼部分（补正甲购瓷砖、瓷片价）137458.71元，厂房土建22114.91元、防雷（仅接地母线敷设）10369元，围墙部分10488.98元，混凝土输送泵承租费（收据金额）共32664元。铝星科技的实质性异见包括：厂房、综合楼基础和室外道路工程价款比初稿大额调升依据不明；甲供（购）材料价应予全数核减（含墙地砖等共123278.54元、商品混凝土219850元、水泥141865元）；保安亭（以第三方施工报价单为证）、厂房防雷不是被告方施工的；混凝土输送泵属施工设备，承租费归入包干价，等等。两被告对估价结果基本认同，指出混凝土输送泵承租签证单均有对方代表签认，而对方的水泥单据无施工方签认。关于两被告之间的关系，铝星科技认为是梁展侠挂靠在番禺二建名下施工，两被告称梁展侠是番禺二建聘请的项目负责人，没有劳动关系，负责介绍项目、代表签约和现场管理。经释明，当事人均表示若本案合同涉属借用资质而被认定无效的，坚持原有诉求，铝星科技还提出施工方向其采购玻璃的一笔货款21844.2元，两被告同意用来抵销工程余款。本院认为：连贯梁展侠未与番禺二建建立劳动关系，可事实上近乎掌控了从签约、施工到结算的整个进程来看，足资印证铝星科技的说法，即番禺二建向梁展侠出借了资质，由其以公司名义承接本案工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的明确规定，《广州通用玻璃有限公司厂房、综合楼基础工程施工合同》、《广州通用玻璃有限公司综合楼工程施工合同》及从属的《履约担保书》、《履约担保书之二》统归无效，不受法律保护，关涉违约金赔付的主张无疑丧失合同基础，迳行驳回。虽然合同无效，由于工程项目建成投用十多年，不妨碍施工方参照约定取得工程款以折价补偿其物化劳动和其他费用，本案争点亦聚焦于结算价的确定上。考量施工时间久远、履约过程难言规范（比如没有严格落实签证操作）等因素，在本院主持下，广东信怡工程造价咨询有限公司已尽力多角度甄别、查验在案证据材料，其受托作出的鉴定意见程序合法、评析充分，可予采信定案。基于厂房、综合楼基础和室外道路工程造价的变动缘于合理涵括了土方开挖、外运的工程量；无论约款本身和预算附录都表明，综合楼工程部分的商品混凝土是纯甲供非代购性质，不在86万元包干价范围内；商品混凝土输送泵承租费宜作为材料附加价理解，单列处理后不区分甲供或代购全应“甲付”；铝星科技所举含厂房防雷、无扣减甲购水泥价的结算报告构成自认，且目前未有真切的反证推翻；故保留扣减甲购材料价、剔除保安亭部分的造价之外，本院对铝星科技就第三方估价提出的质疑，均不予接纳。工程款余额遵此计算为：（估价2777066.38元＋137458.71元＋22114.91元＋10369元＋10488.98元＋32664元）－（甲购123278.54元＋148739.04元）－（已付款2033455元＋15230.6元＋47459.26元）－抵销货款21844.2元＝600155.34元。番禺二建收到余款后，需如铝星科技诉请完善工程竣工验收备案手续，即履行在《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》、《工程款已按合同支付的证明》上签章的义务。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条及第九十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项及第二条的规定，判决如下：一、原告广州铝星科技有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内，向被告广州市番禺区第二建筑工程公司支付工程余款600155.34元；二、被告广州市番禺区第二建筑工程公司收到前项余款后，配合原告广州铝星科技有限公司完善工程竣工验收备案手续，包括在《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》、《工程款已按合同支付的证明》上签章；三、驳回原告广州铝星科技有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告广州市番禺区第二建筑工程公司的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费本诉5806元、反诉16464元，广州铝星科技有限公司、广州市番禺区第二建筑工程公司已各自预交，分别负担10707元、11563元；评估费75405元，由广州铝星科技有限公司、广州市番禺区第二建筑工程公司对半负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  邓劭充人民陪审员  潘新标人民陪审员  何敏玲二〇一九年五月九日书 记 员  曾志能附一：本判决主要法律依据《中华人民共和国合同法》第五十二条当事人有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第九十九条当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。附二：申请执行期限《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。