中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2019）最高法民再127号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：融创房地产集团有限公司。住所地:天津市西青区经济开发区七支路****。 法定代表人：汪孟德，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：李科峰，北京市集佳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：闫春德，北京市集佳律师事务所上海分所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：江西省融创房地产开发有限公司。住所地:江。住所地:江西省南昌市新建区长堎镇大道**> 法定代表人：万国强，该公司董事长。 委托诉讼代理人：余纪富，江西求正沃德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈晶，江西求正沃德律师事务所律师。 再审申请人融创房地产集团有限公司（以下简称融创集团公司）因与被申请人江西省融创房地产开发有限公司（以下简称江西融创公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服江西省高级人民法院（2017）赣民终542号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年11月22日作出（2018）最高法民申4913号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2019年4月8日公开开庭审理了本案。再审申请人融创集团公司的委托诉讼代理人李科峰、闫春德，被申请人江西融创公司的委托诉讼代理人余纪富、陈晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 融创集团公司申请再审称：（一）二审判决认为江西融创公司未侵犯融创集团公司涉案“融创”注册商标专用权，属于认定事实不清、适用法律错误。融创集团公司拥有“”“”“”三个商标专用权。江西融创公司使用“融创”字样的方式包括“融创地产”“融创红谷世界城”和三种形式（以下简称被诉标识）。“融创地产”属于商标性使用，与融创集团公司的“融创”商标构成相同商标。江西融创公司将“融创地产”突出用于正在建设的涉案楼盘外墙上，且对外宣传中使用，属于突出使用。第二种形式“融创红谷世界城”与融创集团公司涉案商标“融创”商标构成近似商标。第三种形式与融创集团公司涉案商标“融创”构成近似商标，且江西融创公司已自认“融创”是用于表明开发商身份，可见“融创”发挥了区分商品或服务来源的作用。涉案商品房与融创集团公司涉案商标核定服务构成商品与服务之间的类似。江西融创公司使用“融创”标识，容易导致混淆误认。融创集团公司提交的证据足以证明在江西融创公司成立之前，涉案“融创”商标和字号在全国范围内具有较高知名度。综上，江西融创公司在开发的楼盘上使用“融创地产”、“融创红谷世界城”等标识，侵犯融创集团公司涉案“融创”注册商标专用权。（二）二审判决认定江西融创公司使用“融创”字号不构成不正当竞争，属于认定事实不清，适用法律错误。融创集团公司已提供证据证明在江西融创公司成立之前在多家媒体上发布广告以及有关“融创”的文章，宣传“融创”楼盘，传播范围覆盖全国。尽管融创集团公司在江西没有项目开发，但上述媒体传播范围覆盖全国，全国各地相关公众容易通过各种媒体了解涉案“融创”商标。江西融创公司本应合理避让，但为搭便车，将其字号登记为“融创”并使用在与融创集团公司相同的房地产开发行业，误导相关公众认为其与融创集团公司有一定关系，构成不正当竞争行为。（三）融创集团公司请求赔偿经济损失及合理支出150万元应当予以支持。江西融创公司作为房地产企业，获利高是众所周知的事实。有证据表明，江西融创公司涉案楼盘成交金额是164807万元，且房地产企业的平均净利润均在业务收入的10%左右。故江西融创公司因其被诉侵权行为的获利已远远超出融创集团公司所诉求的150万元。江西融创公司侵权的恶意明显，融创集团公司曾发律师函给江西融创公司，江西融创公司也承诺更名，停止侵权行为，但其拒不履行该承诺。江西融创公司被诉侵权行为既包括商标侵权，亦包括不正当竞争，且行为性质和情节均较为严重。融创集团公司所提交的其为制止江西融创公司涉案侵权行为而产生的律师费、公证费、资料费等开支证据，可以证明费用应予以支持。故请求撤销二审判决，改判：1.江西融创公司停止侵犯融创集团公司“融创”注册商标专用权行为；2.江西融创公司立即停止在企业名称中使用“融创”字号；3.江西融创公司在江西省发行的报纸上刊登声明，为融创集团公司消除影响；4.江西融创公司赔偿融创集团公司经济损失及合理支出150万元。由江西融创公司承担全部诉讼费用。 江西融创公司辩称，（一）二审判决认定江西融创公司未侵犯融创集团公司商标专用权的事实清楚，适用法律正确。江西融创公司成立之前，融创集团公司在全国及江西地区并不具备知名度，江西融创公司不存在侵权的主观故意。融创集团公司仅在天津、北京、重庆地区有房产销售，广告投入也仅有18655.77元。江西融创公司在销售房产上使用“融创”字样，并非商标性使用，也不存在突出使用的情况，是江西融创公司对企业字号的正当使用。江西融创公司提供的商品类别与融创集团公司商标核定的服务不构成类似，融创集团公司使用的商标标识与江西融创公司的标识整体和主要部分不构成相同或近似，二者差异较大。江西融创公司并未将字号突出使用，并不能使相关人员产生混淆或错认。（二）二审判决认定江西融创公司登记、使用“融创”字号不构成不正当竞争的事实清楚、适用法律正确。融创集团公司的商品并非知名商品或有一定影响力的商品。其获奖及广告投入的证明材料的真实性、合法性无法保证，无法证明其商标品牌价值高。融创集团公司在二审庭审结束前并未进入江西省内开发房地产项目，与江西融创公司之间不存在竞争关系。江西融创公司在楼盘标识中使用“融创”二字，系对字号的正当使用，不存在攀附融创集团公司商标和字号的声誉，客观上不会造成相关公众的混淆或误认。（三）江西融创公司不应当承担赔偿责任。江西融创公司未侵权，不应赔偿。融创集团公司未实际使用其所提供的商标，即使江西融创公司存在不当行为，融创集团公司也不能因此请求赔偿，“融创”标识对江西融创公司经营行为的贡献率微乎其微。江西融创公司知晓融创集团公司提起诉讼后，立即清除了楼盘中带有“融创”字样的标识。 融创集团公司向一审法院起诉，请求判令：1.江西融创公司停止侵犯融创集团公司“融创”注册商标专用权行为；2.江西融创公司变更含有“融创”中文文字的企业名称及停止不正当竞争行为；3.江西融创公司在《中国工商报》上连续刊登一个月的声明，为融创集团公司消除影响；4.江西融创公司赔偿融创集团公司经济损失及合理支出150万元。一审法院认定事实：天津融创置地有限公司成立于2003年1月31日，2015年8月，天津融创置地有限公司更名为融创集团公司，经营范围包括房地产开发及商品房销售、物业管理等。融创集团公司经注册及受让成为“融创”文字系列注册商标的专用权人，依法享有第3917458号、第4654821号、第8350627号“融创”文字注册商标专用权。2008年至2016年间，融创集团公司及其关联公司就“融创”品牌在报刊杂志、网络、公司楼盘等各类宣传载体对“融创”品牌进行广告宣传，在相关消费群体中具有一定的知名度。2016年7月27日，融创集团公司的委托代理人向江西省南昌市东湖公证处申请对其前往融创红谷世界城拍照的行为进行保全证据公证。江西省南昌市东湖公证处指派公证员一同于2016年7月27日下午，来到位于南昌市新建区长堎大道999号的融创红谷世界城，对融创红谷世界城及售楼中心与“融创”标识相关的区域进行拍照，并在融创红谷世界城售楼中心索取融创红谷世界城宣传资料，对该宣传资料进行拍照。江西省南昌市东湖公证处对上述证据保全行为出具（2016）赣洪东证内字第13116号公证书。2016年10月17日，融创集团公司代理人向北京市方圆公证处申请对浏览互联网上相关网页内容的过程办理保全证据公证。2016年10月17日下午16点47分，公证员和工作人员在该公证处监督代理人在该处计算机上登录“南昌市新建区房地产信息网”查询预售公示信息、商品住宅项目价格排行榜等内容，其中，商品住宅排行榜中第12位的为江西融创公司开发的项目名称为融创红谷世界城的楼盘，成交套数为2384套，成交面积为22万平方米，成交金额为164807.41万元。北京市方圆公证处对上述保全公证行为出具了（2016）京方圆内经证字第24057号公证书。江西融创公司于2012年11月27日成立，注册资本5000万元，经营范围包括房地产开发经营、物业管理、房屋租赁等。融创集团公司主张江西融创公司使用“融创”字样的方式有三种：第一种是融创地产四个字并排；第二种是融创•红谷世界城；第三种是融创（竖排成列）红谷世界城。江西融创公司确认有以上三种使用方式，但认为第三种使用方式在融创二字前有地球仪标识，文字下方有英文。根据双方陈述及公证保全等情况，可以确认江西融创公司使用融创字样的方式如下图： 一审法院判决：一、江西融创公司自该判决生效之日起立即停止侵犯融创集团公司享有的第3917458号、第4654821号和第8350627号“融创”注册商标专用权的行为；二、江西融创公司自该判决生效之日起十五日内立即停止在企业名称中使用“融创”字号；三、江西融创公司于该判决生效之日起十五日内在江西省发行的报纸上刊登声明，为融创集团公司消除影响（声明内容须经法院核实，逾期不刊登，法院将依融创集团公司申请，在相关媒体发布判决主要内容，费用由江西融创公司承担）；四、江西融创公司于该判决生效之日起十日内赔偿融创集团公司经济损失及合理费用共计人民币20万元；五、驳回融创集团公司的其他诉讼请求。案件受理费13800元，由融创集团公司负担3800元，由江西融创公司负担10000元。 融创集团公司及江西融创公司均不服，分别提起上诉。融创集团公司上诉请求：1.撤销江西省南昌市中级人民法院（2016）赣01民初438号民事判决第四项；2.改判江西融创公司赔偿经济损失及合理支出150万元；由江西融创公司承担一、二审诉讼费用。江西融创公司上诉请求：1.撤销江西省南昌市中级人民法院作出的（2016）赣01民初438号民事判决；2.改判驳回融创集团公司的全部诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费用由融创集团公司承担。二审法院认定事实：江西融创公司开发的“融创红谷世界城”项目总面积为35万平方米，还建房10万平方米左右，商建自持部分3万平方米，对外销售22万平方米，均价7000元平方米左右。融创集团公司在二审庭审中自认其公司还未进入江西省内开发房地产项目。二审法院认为，江西融创公司的经营范围与融创集团公司涉案“融创”商标核定使用的范围属于类似服务。融创集团公司提供的证据无法证明“融创”服务商标在江西地区的知名度。消费者不会产生将江西融创公司的“融创红谷世界城”与融创集团公司开发的楼盘存在特定联系之误认。江西融创公司在开发的楼盘标识中使用“融创地产”、“融创红谷世界城”等标识与“融创”商标不构成相同或近似商标，亦不构成突出使用，未侵犯融创集团公司涉案“融创”注册商标专用权。现有证据不足以证明江西融创公司成立之时“融创”商标在江西省范围内具有一定知名度，亦不足以证明“融创”作为融创集团公司的字号在江西省区域内具有一定的知名度。融创集团公司关于江西融创公司在销售涉案楼盘过程中有误导消费者与融创集团公司具有某种特定联系的行为，楼盘标识中使用“融创”二字，攀附融创集团公司“融创”商标和字号的声誉，且客观上已经或足以造成相关公众产生混淆或误认的主张证据不足。融创集团公司关于江西融创公司构成不正当竞争行为的诉讼请求，不予支持。综上，融创集团公司的上诉请求不能成立，江西融创公司的上诉请求有事实和法律依据。一审法院认定江西融创公司构成商标侵权和不正当竞争，适用法律错误，应予纠正。遂判决：一、撤销江西省南昌市中级人民法院（2016）赣01民初438号民事判决；二、驳回融创集团公司的诉讼请求。一审案件受理费13800，二审案件受理费22600元，共计36400元，由融创集团公司负担。 本院再审庭审中，融创集团公司提供天津市第一中级人民法院（2018）津01民初19号民事判决书，主张其“融创”商标经长期使用和推广，在“不动产事务”服务上具有极高的知名度。江西融创公司质证认为，该判决与本案没有关联，在2012年前融创集团公司没有投入全国性的宣传，在江西没有任何知名度。 本院对原审判决认定的事实予以确认。 本院再审认为，本案焦点问题是：江西融创公司是否侵犯融创集团公司的注册商标专用权；江西融创公司在企业名称中使用“融创”字号是否与融创集团公司构成不正当竞争；本案侵权民事责任的承担。对此，分析如下： 一、关于江西融创公司是否侵犯融创集团公司的注册商标专用权问题 融创集团公司享有第3917458号、第4654821号和第8350627号“融创”注册商标专用权，三个商标至今仍在有效期间内，依法应受法律保护。本案江西融创公司被诉侵权行为表现形式如下：江西融创公司在其销售的楼盘以及宣传册中使用带有“融创”字样的标识。对于江西融创公司是否在相同或类似商品（服务）上使用与融创集团公司注册商标相同的商标，首先，对于是否在相同或近似商品或服务上使用的问题，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款规定，商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。本案融创集团公司的“融创”系列注册商标核定使用的范围为《类似商品和服务区分表》第36类中的房地产开发、不动产管理等，与江西融创公司在商品房上使用的被诉标识相比，两者功能用途、消费对象、销售渠道基本相同，属于商品与服务之间的类似，应认定江西融创公司是在与融创集团公司相同或近似的商品或服务上使用标识。其次，对于江西融创公司使用“融创”的标识与融创集团公司的商标是否构成相同或近似，导致相关公众混淆误认的问题，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。本案融创集团公司注册商标系“融创”文字商标，江西融创公司在其商品房宣传、销售过程中使用了“融创地产”、“融创•红谷世界城”等标识，与融创集团公司注册商标的“融创”文字字形、读音相同或近似。虽然江西融创公司在使用过程中有在“融创”前增加地球仪图形标识或下方标有英文标识或融创二字以竖排呈现的形式，但文字“融创”是其主要识别部分，相关公众难以区分与融创集团公司商标的差别，容易对服务来源产生混淆误认，应认定构成商标近似。再次，对于江西融创公司使用“融创”为其企业名称问题，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项规定：将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于《中华人民共和国商标法》第五十二条第五项（注：修改后的商标法第五十七条第七项）规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。本案江西融创公司在实际经营中简化使用登记字号，在商品房宣传销售过程中使用“融创”字样，实质上产生商标性使用的效果，属于上述司法解释规定的“突出使用”。据此，江西融创公司上述行为侵害了融创集团公司的注册商标专用权。二审判决认定江西融创公司的行为不构成商标侵权属于认定事实错误、适用法律不当，应予纠正。 二、关于江西融创公司在企业名称中使用“融创”字号是否构成不正当竞争问题 《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵循公认的商业道德。《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定：“被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。”原审诉讼中，融创集团公司提供了大量证据，证实其“融创”等系列注册商标使用多年，经其多年在各大媒体上广告宣传，宣传覆盖全国，在2012年11月27日之前即江西融创公司成立前，经过融创集团公司多年经营，使得“融创”在房地产行业中具有一定的知名度，且“融创”并非房地产的通用名称。在本院再审庭审中，融创集团公司提供的另案生效判决也确认了上述事实。而江西融创公司在从事与融创集团公司相同的房地产行业时，使用了与融创集团公司涉案注册商标相同的文字作为企业字号，主观上明显具有攀附融创集团公司注册商标的故意，客观上容易导致消费者对融创集团公司与江西融创公司提供商品或服务的来源产生混淆误认，从而损害融创集团公司的利益，其行为构成不正当竞争。二审判决对此未予认定属于认定事实不清、适用法律不当，应予纠正。 三、关于本案侵权民事责任的承担问题 江西融创公司的行为构成商标侵权和不正当竞争，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。依据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条“被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任”的规定，江西融创公司应立即停止侵犯融创集团公司第3917458号、第4654821号和第8350627号“融创”注册商标专用权的行为及不正当竞争行为,江西融创公司企业名称中不再使用“融创”为字号。关于融创集团公司提出的消除影响的诉讼请求，融创集团公司经过多年经营、宣传，融创商标与字号在相关公众中具有较高的知名度，江西融创公司侵权行为主观故意明显，且其行为足以使相关公众混淆并误认为江西融创公司销售的楼盘与融创集团公司具有特定的联系，给融创集团公司的商标和字号造成损害。消除影响是侵害人在其侵权行为不良影响范围内承担消除对受害人不利后果的民事责任方式，故融创集团公司要求在报刊上刊登声明为其消除影响的诉讼请求应予以支持，但因江西融创公司销售的楼盘位于江西省南昌市，消除影响的范围应以江西省为宜。关于赔偿数额，依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”，融创集团公司主张按照侵权获利，即根据江西融创公司的销售额、销售房屋的面积和套数来计算。对此，销售额并不能反映江西融创公司的直接获利情况，且商品房销售除涉及开发商品牌认知度，还涉及楼盘所在的地理位置、销售价格、配套设施等多方因素。综合考虑本案融创集团公司注册商标的知名度、范围和声誉、不动产商标的特殊性，江西融创公司侵权行为的性质、经营时间等因素，以及融创集团公司为制止侵权所支付的合理开支，酌定融创集团公司赔偿损失及合理费用。融创集团公司诉讼请求赔偿数额为150万元，并未超出法定赔偿额的范围，且并不超出江西融创公司因侵权所获利益，故应全额支持。二审判决驳回融创集团公司的诉讼请求不当，但一审判决仅支持融创集团公司20万元的损失赔偿亦不妥，应予纠正。 综上，再审申请人融创集团公司的再审请求具有事实和法律依据，本院予以支持。一审判决部分判项内容正确，本院予以维持，部分判项不当，本院予以纠正。二审判决认定事实错误，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百零七条第一款之规定，判决如下： 一、撤销江西省高级人民法院（2017）赣民终542号民事判决； 二、维持江西省南昌市中级人民法院（2016）赣01民初438号民事判决第一项、第二项、第三项及第五项； 三、变更江西省南昌市中级人民法院（2016）赣01民初438号民事判决第四项为：江西融创公司于本判决生效后十日内赔偿融创集团公司经济损失及合理费用共计人民币150万元。 如果未按本判决指定的期间履行给予金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费13800，二审案件受理费22600元，合计36400元，由江西融创房地产集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张志弘 审判员  曹 刚 审判员  毛立华 二〇一九年五月五日 法官助理赵钊 书记员芦菲