黑龙江省牡丹江市东安区人民法院民 事 判 决 书（2018）黑1002民初1118号原告：陈云香，女，1967年2月出生，汉族，无职业，住黑龙江省牡丹江市阳明区。委托诉讼代理人：安传友，黑龙江学府（牡丹江）律师事务所律师。被告：黑龙江牡安建设集团有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市东新荣街29号。法定代表人：张秋，该公司董事长。委托诉讼代理人：王发国，黑龙江江昊律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨旭春，黑龙江江昊律师事务所律师。原告陈云香与被告黑龙江牡安建设集团有限公司（以下简称牡安集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月2日立案后，依法适用普通程序，分别于2018年7月31日、2018年11月20日公开开庭进行了审理。原告陈云香及其委托诉讼代理人安传友、被告牡安集团公司的委托诉讼代理人王发国到庭参加诉讼。2018年7月31日至2018年11月19日，原、被告申请庭外和解。经本院院长批准，延长审限一个月。本案现已审理终结。原告陈云香向本院提出诉讼请求：1.要求被告牡安集团公司给付工程款420061元；2.要求牡安集团公司自2013年6月30日起至2018年6月11日承担欠付工程款银行同期同类贷款利息111607.29元；3.牡安集团公司承担本案诉讼费用。事实和理由：2012年8月29日，陈云香与牡丹江市安装工程有限公司海林建安分公司（以下简称海林建安分公司）签订牡丹江市世贸南外滩大白工程合同，合同约定：陈云香为承包人；承包范围：1#、2#、4#楼的大白（涂料粉刷）工程；承包方式：包工包料，水泥、电由发包方负担，工程款计算方式单价为每平方米23元。合同签订后，陈云香组织队伍进场施工，如期完成约定工程量。2013年8月28日，牡丹江市安装工程有限责任公司更名为牡安集团公司，即现在的名称，海林建安分公司系牡安集团公司下设不具备法人资格的分公司。2013年6月30日，牡丹江世贸新城房地产开发有限公司将陈云香施工工程投入使用。工程施工期间，牡安集团公司给付工程款517079元，2017年8月16日经双方测算，陈云香施工工程款为937140元，牡安集团公司尚欠420061元。陈云香多次向牡安集团公司催要工程款，但牡安集团公司以各种理由拖延给付，在陈云香多次维权的情况下，牡安集团公司于2017年8月16日出具欠据，由海林建安分公司负责人张建签字。综上，为维护自身合法权益，故原告陈云香提起诉讼。被告牡安集团公司辩称，原告陈云香起诉主张所谓工程款，没有事实和法律依据，应当予以驳回。2012年8月29日，海林建安分公司与陈云香签订了牡丹江市世贸南外滩大白工程合同，将牡丹江市世贸南外滩1#、2#、4#楼的大白工程分包给陈云香包工包料施工，每平方米单价为23元。合同第三条付款方式约定：“大白工程款付款方式为50%的现金，50%的北安街地下商铺。按乙方大白工程完成量的进度支付工程款。商铺平方米单价以开发商合同价格为准。11000元/㎡。”经双方结算，陈云香完成工程量总价款为937140元。因陈云香称自己爱人有病资金困难，向牡安集团公司借款，最终牡安集团公司以现金方式向陈云香支付工程款共计517079元，超过了以现金支付50%工程款的约定比例。陈云香已经选定用于支付其余工程款的北安街地下商铺。牡安集团公司按照惯例为陈云香预留了陈云香已经选定的北安街地下商铺，只待陈云香提供商铺的实际购买人信息，牡安集团公司即可为陈云香提供正式商品房买卖合同，最终完成商铺的交付。以实物方式支付劳务费是原、被告合同约定的给付方式，双方的合同之债内容就是以实物给付，牡安集团公司已经履行了合同预定的付款义务，陈云香要求变更给付方式用货币支付，没有法律和事实依据，应当驳回。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对原告陈云香所举证据一，电子版企业基本信息两份、企业名称变更证明一份；证据二，2012年8月29日原告陈云香与海林建安分公司签订的牡丹江市世茂南外滩大白工程合同一份、2017年8月16日海林建安分公司负责人张建为陈云香出具的结算欠据一份。被告牡安集团公司无异议，本院予以确认并在卷佐证。对陈云香所举有争议的证据，本院认定如下：1.证据三，牡丹江世茂南外滩建设单位说明复印件一份、世茂南外滩住户手册复印件一份。意在证明：涉案工程已经于2013年6月30日投入使用。被告牡安集团公司对此组证据有异议。上述证据都是空白的复印件，与本案没有关联性，证明不了该房屋是2013年6月30日投入使用。本院认为，结合庭审情况，可以证明涉案工程于2013年6月30日交付，对此事实本院予以确认。2.证据四，司法公开信息一份。意在证明：被告牡安集团公司与开发公司黑龙江昌健房地产开发集团有限公司（以下简称昌健公司）就本案所涉及的抵顶工程款的房屋所涉案工程于2017年12月26日定于在牡丹江中级人民法院开庭，也就是说其二者之间仍存在工程款结算纠纷，因此其所主张的抵顶工程款房源并不当然归牡安集团公司处分，二者之间仍然存在债权关系。被告牡安集团公司认为此份证据不具有真实性、合法性、关联性。即便是牡安集团公司与昌健公司存在工程款结算纠纷也无法证明原告陈云香所要证明的问题，陈云香上述证明的问题是其主观猜测，没有事实依据。我们向法庭出示一下（2017）黑10民初148号民事调解书,该案是因牡安集团公司承建涉案北安公园地下工程欠付工程款的纠纷，该工程总造价6800多万，已经支付4800多万，尚欠2000多万，包括工程竣工应返还的质保金没有返还，所以牡安集团公司请求支付尚欠的工程款，返还工程质保金，双方在法院的主持下达成了调解，涉案北安公园地下工程的房源共计1200多万元，已经计算在已付的4800多万元工程款中，案件调解确定的是尚欠的2000多万元工程款和质保金与本案没有关联性。本院认为，此份证据与本案无关，故在本案中对此份证据不予采信。3.证据五，照片九张。意在证明：被告牡安集团公司主张的用以抵顶工程款的涉案房源现今状况，其与双方订立合同时房屋应有价值相差巨大，不足以抵顶双方实际产生的工程款。被告牡安集团公司认为，此组证据的形式及拍摄时间和地点都与本案没有关联性，从照片反映出的建筑物来看，结构完整，装修精美，完全具备商铺的使用功能，原告陈云香所说价值差距大毫无根据。陈云香以此理由拒绝接受该房源，说明陈云香是基于合同违约的不诚信的行为，更不应该支持。本院认为，此份证据能够证明双方合同约定抵账房屋的现实情况，对此事实本院予以确认。对被告牡安集团公司所举有争议的证据，本院认定如下：1.证据一，2012年8月29日陈云香与海林建安分公司签订的牡丹江市世茂南外滩大白工程合同一份。意在证明：合同第三条约定原告陈云香所承包的大白工程，付款方式为50%现金，50%北安街地下商铺，商铺价格按每平方米1.1万元，具体以开发商确定为准。以上是双方约定的付款方式，现在被告牡安集团公司已经给付了超过50%的现金，履行了付款义务，陈云香主张其余应当以商铺，房屋形式支付工程款，变为以现金方式支付没有合同依据，不应支持。原告陈云香对此份证据的形式要件无异议，对证明问题有异议。其给付的现金部分符合合同约定，被告牡安集团公司并没有证明其按照实际付款时间给付房产，牡安集团公司同意给付房产已经失去双方当时订立合同的目标利益，由于牡安集团公司的违约造成陈云香实际存在着损失，依法主张，符合法律规定。本院认为，此份证据为合法有效的书证，具有客观真实性，本院对此予以采信。2.证据二，牡安集团公司与陈云香对账确认给付工程款具体商铺的预付账款明细账一份。意在证明：经原、被告双方确认，原告陈云香已经选定合同约定的北安街地下商铺（奥特莱斯广场）B56号商铺和东居华庭房屋一处，且已经签字确认，被告牡安集团公司也已经向陈云香履行了提供房屋的义务，房屋没有实际交付是因陈云香没有最终确定登记产权人。也反映出陈云香完成的工程范围除了世茂南外滩工程外，还有2014年、2015年原告陈云香完成的其他零星工程，2017年8月16日双方对账结算完毕，并对维修款各负担一半作出了约定。原告陈云香对此份证据的形式要件无异议，对证明问题有异议。1.被告牡安集团公司提供的该份证据显示，时间为2013年1月12日，双方的结算时间和工作量在2013年已经完成，与牡安集团公司证明的2013年以后又发生工程量有矛盾；2.该份证据只是显示以房抵工程款的方式，但不能证明牡安集团公司已经将该房屋进行了交付，结合了陈云香提交的第二组证据中的欠据，恰恰证明牡安集团公司自2017年8月16日出具给付款欠据时，尚欠42万余元，其根本没有给付剩余工程款是事实。本院认为，此份证据不能证明被告牡安集团公司所要证明的问题，故本院对此份证据在本案中不予采信。3.证据三，2012年6月6日牡丹江市北安公园项目（A标段）施工合同一份、牡丹江市北安公园项目A区工程款抵顶房源明细表一份、2018年11月1日昌健公司出具的证明一份、企业信用信息公示报告一份。意在证明：根据施工合同第32条第二项约定发包方昌健公司用北安公园地下商铺抵顶工程款，房源表上的38套房屋已作为工程款抵顶给被告牡安集团公司。牡安集团公司具有涉案房屋的处分权，完全具备向原告陈云香提供工程款房屋的实际履行能力。结合牡安集团公司上次开庭向法庭出示的原、被告双方结算确认单，陈云香已经选定B56号房源作为抵顶工程款的房屋，牡安集团公司和陈云香已经协商确定履行方式和内容，陈云香现在的诉讼是违约行为，不应予以支持。原告陈云香对此组证据的形式要件无异议，对证明问题有异议。首先该施工合同所约定的以房抵债也是一种债权并非证明该房源已经全部支付给被告牡安集团公司，牡安集团公司有对该批房源的合法支配权，而且从牡安集团公司提交的房源信息表时间2014年7月11日及出具的证明时间2018年11月1日，证明牡安集团公司作为施工方，在与陈云香签订施工合同时其并没有实际取得该房产的支配权。陈云香与牡安集团公司所涉案工程双方在庭审中都已认可于2013年6月30日就已经交付使用，该批房源从其提交的证据显示为2014年7月1日才取得，并且根据2017年8月16日双方签订的结算单据中，牡安集团公司仍未将该房源列入其所出欠据中。根据合同法相关规定，履行义务一方有义务证明其已经履行了其应当承担的义务，即便牡安集团公司于2014年7月11日真取得了房源明细表中的涉案房屋，但其没有提供充分证据证明其给付陈云香出具了相关手续，陈云香拒收的事实，因此其抗辩是陈云香违约与事实不符，该组证据也无法证实其要证明的问题。本院认为，此份证据不能证明被告牡安集团公司所要证明的问题，故本院对此份证据在本案中不予采信。4.证据四，2017黑10民初148号民事调解书一份。意在证明：该案是因被告方承建涉案北安公园地下工程欠付工程款的纠纷，该工程总造价6800多万，已经支付4800多万，尚欠2000多万，包括工程竣工应返还的质保金没有返还，所以牡安集团公司请求支付尚欠的工程款，返还工程质保金，双方在法院的主持下达成了调解，涉案北安公园地下工程的房源共计1200多万元，已经计算在已付的4800多万元工程款中，案件调解确定的是尚欠的2000多万元工程款和质保金，与本案没有关联性。原告陈云香认为，从该份证据恰恰证明了被告牡安集团公司与本案所涉房源的开发单位存在工程款争议，其不能证明开发单位会全力配合被告办理相关房屋的过户手续，且该调解书中牡安集团公司也自认其所涉案的工程款尚欠2000多万，也并没有证明其将本案所涉的房屋已经办理给陈云香，而陈云香拒收的事实。本院认为，此份证据与本案无关，故对此份证据在本案中不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2009年11月27日，被告牡安集团公司设立海林建安分公司，类型为有限责任公司分公司（国有控股），不具备法人资格，负责人：张建。2012年8月29日，海林建安分公司（甲方）与原告陈云香（乙方）签订牡丹江世贸南外滩大白工程合同，合同约定：“……经双方友好协商，甲方现将牡丹江市世贸南外滩1#、2#、4#楼的大白工程分包给乙方。……三、付款方式：大白工程款付款方式为50%的现金，50%的北安街地下商铺。按乙方大白工程完成量的进度支付工程款。商铺平方米单价以开发商合同价格为准。11000元/㎡。……甲方：牡丹江市安装工程有限公司海林建安分公司（盖章）、张建（签字）。乙方：陈云香（签字）。”除合同约定的工程量外，陈云香还为海林建安分公司施工了部分增项工程。2013年6月30日，上述工程完工交付。2017年8月16日，海林建安分公司为陈云香出具核算单据，主要内容为：工程款总计937140元，已付款517079元，余420061元。上述合同约定的付款方式中的北安街地下商铺于2013年1月15日竣工，2013年12月末可以交付使用，该商铺至今未与陈云香签订不动产买卖合同，亦未交付给陈云香。本院认为，关于原告陈云香与海林建安分公司签订的牡丹江世贸南外滩大白工程合同效力问题。《最高人民法院》第一条第一款、第二条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”本案中，陈云香不具有相关涉诉建设工程的施工资质，故陈云香与海林建安分公司签订的牡丹江世贸南外滩大白工程合同应属无效。关于原告陈云香要求被告牡安集团公司给付工程款420061元的诉讼请求，本院认为，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”本案中，海林建安分公司系牡安集团公司依法设立的分公司，分公司不具法人资格，其民事责任由牡安集团公司承担。虽然陈云香与海林建安分公司签订的上述合同无效，但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，陈云香依合同约定进行施工的工程已投入使用，依双方签订的合同及对账情况，牡安集团公司对海林建安分公司尚欠陈云香420061元工程款无异议，故本院对原告陈云香的此项诉讼请求予以支持。关于被告牡安集团公司认为海林建安分公司与原告陈云香所签订的牡丹江市世贸南外滩大白工程合同中对付款方式的约定为50%的现金，50%的北安街地下商铺，其已经支付的现金比例已超过50%，不能支持陈云香的诉讼请求的抗辩意见，本院认为，根据双方合同的约定，以北安街地下商铺抵偿50%工程款，此以物抵债的约定亦称代物清偿，是我国法律允许的一种债权实现、债务消灭的方式。代物清偿属于实践性法律行为，抵债行为并未改变原债的同一性。代物清偿除了要有代物清偿的合意、债务人的给付行为之外，还须有债权人的受领并取得所有权和占有权，才发生清偿的效力。未实际履行物权转移的，抵债目的并未实现，原债务未消灭。本案中，牡安集团公司未能举证证明其在约定的期限内积极履行了代物清偿的协议，抵债物未实际交付陈云香亦是事实，本案抵债目的并未实现，陈云香原债权仍合法有效存在。现陈云香选择要求牡安集团公司履行原债务，给付工程款420061元的请求于法有据，应予支持。牡安集团公司不积极履行代物清偿协议，以双方之前达成的合同付款方式为由，要求以物抵债消灭其债务的抗辩理由不能成立，本院不予支持。关于原告陈云香要求被告牡安集团公司自2013年6月30日起至2018年6月11日承担欠付工程款银行同期同类贷款利息111607.29元的诉讼请求，本院认为，陈云香与海林建安分公司签订的工程承包合同付款方式的约定为50%的现金，50%的北安街地下商铺，其中北安街地下商铺交付使用的时间为2013年12月末，陈云香对此知情并认可，故应认定原债务到期日为2013年12月末，即利息起算时间为2014年1月1日。关于欠付工程款利率，《最高人民法院》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”故欠付工程款420061元的利息应从2014年1月1日计算至2018年6月11日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，经计算利息金额为97617.51元，对此数额本院予以确认，超出部分不予保护。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院》第一条第一款、第二条、第十七条之规定，判决如下：一、被告黑龙江牡安建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告陈云香工程款420061元；二、被告黑龙江牡安建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告陈云香欠付工程款利息97617.51元（欠付工程款420061元从2014年1月1日计算至2018年6月11日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；三、驳回原告陈云香其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费9117元，由原告陈云香负担240元，由被告黑龙江牡安建设集团有限公司负担8877元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省牡丹江市中级人民法院。审 判 长  许 永人民陪审员  王凤敏人民陪审员  张西海二〇一九年五月十四日书 记 员  解倩兮