河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀08民终1400号上诉人（原审原告）：唐山玉全聚氨脂开发有限公司，住所地：河北省唐山市玉田县高新技术产业园区。法定代表人：魏元国，该公司经理。委托诉讼代理人：宋彩虹，女，1970年12月25日出生，汉族，该公司副经理，住河北省唐山市玉田县。委托诉讼代理人：吉建超，河北宏广律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王静宇，女，1950年1月23日出生，汉族，退休干部，住天津市蓟州区。委托诉讼代理人：韦东方，河北东庆律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：王雅轩，男，1964年12月22日出生，汉族，干部，天津市蓟州区室。委托诉讼代理人：高长江，天津江旭律师事务所律师。原审第三人：北京昊玉顺达房地产开发有限公司，住所地：北京市平谷区马坊镇西大街**。法定代表人：陈文双，该公司董事长。原审第三人：兴隆县兴隆热力有限责任公司，，住所地：河北省兴隆县兴隆镇莽源路法定代表人：李春生，该公司董事长。委托诉讼代理人：段海济（该公司职工），男，1972年11月13日出生，汉族，河北省兴隆县号。上诉人唐山玉全聚氨酯开发有限公司（以下简称玉全公司）因与被上诉人王静宇、王雅轩、原审第三人北京昊玉顺达房地产开发有限公司（以下简称昊玉顺达公司）、兴隆县兴隆热力有限公司（以下简称热力公司）排除妨害纠纷一案，不服河北省兴隆县人民法院（2017）冀0822民初2890号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人玉全公司的委托诉讼代理人宋彩虹、吉建超；被上诉人王静宇的委托诉讼代理人韦东方、王雅轩的委托诉讼代理人高长江，原审第三人热力公司的委托诉讼代理人段海济到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人玉全公司上诉请求：撤销兴隆县人民法院（2017）冀0822民初2890号民事判决，依法改判被告排除妨害、返还财产、或发回重审。事实和理由：第一、原审判决认为昊玉顺达公司与王雅轩签订的借款协议，王雅轩与王静宇签订的房屋买卖协议，系双方当事人真实意思表示。合法有效是完全错误的。首先、按被告陈述和借款人没有任何关系，即出借款项；被告又提供不出款项来源，借款协议的真实性存疑。其次，该协议明确约定，到期不能偿还借款所抵押的房屋抵顶借款，此约定明显违反担保法关于不得约定将抵押物直接抵顶债务强制性规定。依此条款所发抵顶通知均是无效的。再次、既然王雅轩没有获得所有权，取得房屋的依据是违法的，那么其对该房屋的任何处置都不应是合法行为，其与被告王静宇签订的买卖协议当然是无效的。第二、上诉人已经对争议房屋进行占有，是被告强占，侵犯了上诉人的合法权益。上诉人与原审第三人在2006年1月12日签订协议后即对该房屋进行管理占有，上诉人交纳2007、2008、2009年度的取暖费既是直接证据；被上诉人是2005年7月30日发出抵顶通知，2005年8月30日签订买卖合同，直至2009年才对外出租，此前没有任何证据其对该房屋进行占有，这是一审判决认定的事实，说明是上诉人占有在先，被上诉人占有在后，一审法院却认为是被上诉人占有在先，显然是错误的。第三、上诉人对被上诉人的借款协议、抵顶协议的真实性、合法性提出异议，并申请对其形成时间进行鉴定，但一审法院仅以无权威单位进行精准鉴定这种不明确的法律术语予以驳回，显然剥夺了上诉人合法的诉讼权利。据此上诉人认为一审法院认定事实错误，适用法律不当，应当予以撤销。被上诉人王静宇答辩称：一、借款协议、抵顶协议、房屋买卖合同均合法有效。北京吴玉顺达房地产开发有限公司（以下简称昊玉顺达公司）在兴隆县开发建设文苑大厦期间，因资金不足，2005年2月4日自本案另一被上诉人王雅轩处借款10万元，并于当日签订了借款协议，王大彬作为昊玉顺达公司的经理在借款协议上签字，并加盖了昊玉顺达公司的公章和项目负责人王瑞民的印章。借款协议约定用文苑大厦房号为A204的二层商铺一间作为抵押借款10万元，借款期限为5个月，每个月给付利息贰仟元人民币，如到期不能偿还所借款额，无条件将上述商铺冲抵借款。王雅轩于借款协议签订的当日向昊玉顺达公司交付了10万元，同日昊玉顺达公司向王雅轩出具了借条。因昊玉顺达公司在借款协议约定的期限内不能还本付息，2005年7月30日王雅轩向昊玉顺达公司发出抵顶通知书，通知用文苑大厦A204号商铺抵顶借款及利息，同日吴玉顺达公司的经理王大彬代表昊玉顺达公司与王雅轩签订了协议，约定“用文苑大厦二层A204商铺一间抵顶所欠王雅轩借款，并且已经在2005年7月30日将上述商厦交付给王雅轩，文苑大厦二层A204商铺一间的产权自2005年7月31日起归王雅轩所有，王雅轩不再要求北京吴玉顺达房地产开发有限公司偿还借款”抵顶协议签订的当日昊玉顺达公司将文苑大厦二层A204号商铺交付给王雅轩。2005年8月30日，王雅轩与答辩人王静宇签订买卖合同，约定将文苑大厦二层A204号商铺卖给王静宇，价格15万元，并将该房交付给王静宇。虽然昊玉顺达公司和王雅轩签订的借款协议约定了以本案诉争房屋抵押的条款，没有实际办理抵押登记，但在借款协议到期后，王大彬代表昊玉顺达公司与王雅轩签订了抵顶协议，约定用本案诉争房屋抵顶借款并实际交付给王雅轩。抵顶协议签订于2005年7月30日，先于2006年1月12日上诉人与昊玉顺达公司、兴隆县兴隆热力有限责任公司签订的《协议书》不存在合同法第52条规定的合同无效的情形,抵顶协议合法有效并已实际履行。2005年8月30日，王雅轩与答辩人王静宇签订买卖合同将本案诉争房屋卖给答辩人，也是先于2006年1月12日上诉人与昊玉顺达公司、兴隆县兴隆热力有限责任公司签订的《协议书》房屋不能办理产权登记不影响买卖合同的效力。二、答辩人对本案诉争房屋是有权占有，且已实际占有10余年2005年8月30日，王雅轩与答辩人王静宇签订买卖合同将本案诉争房屋卖给答辩人，王雅轩在卖房时已经取得了对本案诉争房屋的占有，不能办理产权登记是因昊玉顺达公司的原因，不是王雅轩的过错。王雅轩将本案诉争房屋卖给答辩人后，答辩人实际占有了该房，且一直无间断地占有至今，答辩人是有权占有。上诉人与昊玉顺达公司、兴隆县兴隆热力有限责任公司签订的《协议书》其中约定的内容有，“昊玉顺达公司另欠热力公司2003年、2004年两年度取暖费133287.36元，此款最终以双方结算为准，热力公司欠原告管道款。但最终双方或三方没有进行过结算。答辩人自2009年1月1日起将本案诉争房屋出租至今10余年，上诉人一直未向答辩人提出过异议，上诉人提起本案诉讼的原因是北京昊玉顺达房地产开发有限公司于2008年10月13日被吊销营业执照，法定代表人蒲连荣已经死亡，上诉人无法向昊玉顺达公司主张权利，才向答辩人提起诉讼。上诉人是恶意诉讼，其一审诉讼请求不应被支持，一审法院认定事实和适用法律正确。综上，借款协议、抵顶协议、房屋买卖合同均合法有效并已履行，答辩人对本案诉争房屋是不间断地有权占有，上诉人对昊玉顺达公司享有的债权不足以排除答辩人对本案诉争房屋的占有。请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。被上诉人王雅轩答辩称：不同意上诉人上诉请求，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审认定昊玉与王雅轩的借款协议，实际履行，相关手续齐全，应属有效。本案中被上诉人王雅轩与昊玉公司的借款协议，上诉人在诉状中认定直接抵顶是错误的。借款协议到期不能偿还，我们发出抵顶通知书，就房屋抵顶双方又进行确认，所以被上诉人王雅轩取得房屋是经过三步程序，符合法律规定，履行相关手续，昊玉公司将房产交给王雅轩，王雅轩取得了房屋的所有权。在这种情况下进行转让也是合法的。上诉人认为自己对涉案房屋进行占有，与客观事实不符。被上诉人王雅轩和王静宇先后对该房屋实际占有使用10年多，一直属于实际占有。而上诉人与热力公司、昊玉定了协议，但是并没有履行，三方债务并未结清，其缴纳取暖费，只是对欠款的抵顶。上诉人主张对房屋实际占有没有证据。上诉人对于借款协议真实性合法性提出异议，但是没有证据支持他的主张，申请也被法院驳回，没有剥夺上诉人的诉讼权利。涉案房屋是被上诉人王雅轩、王静宇占有在先。本案中，上诉人对涉案房屋没有形成实际占有，不是排除王静宇对涉案房屋行使排除权的主体，原审判决完全正确。原审第三人热力公司答辩称：2006年1月12日，因原审第三人北京昊玉顺达房地产开发有限公司拖欠答辩人入网费及取暖费40万元、答辩人拖欠上诉人工程款40万元。故此上诉人与北京昊玉顺达房地产开发有限公司及答辩人三方达成协议：北京昊玉顺达房地产开发有限公司将自己开发的兴隆县兴隆镇文苑大厦A214、A204两处房屋做价40万元后出售给上诉人，用以偿还北京昊玉顺达房地产开发有限公司拖欠答辩人入网费及取暖费40万元，答辩人用该款偿还拖欠上诉人的管道款，三方相互抵顶。该份协议签订后，三方已经实际履行。上诉人给答辩人出具收到工程款40万元的收条，答辩人给北京昊玉顺达房地产开发有限公司出具收到入网费、取暖费的收据。三方协议实际履行至今已经长达12年之久。答辩人认为：三方签订的协议合法有效，且已实际履行；一审法院错误的认定了北京昊玉顺达房地产开发有限公司与王雅轩签订的所谓借款协议、以及王雅轩与王静宇签订的所谓借款协议合法有效，已经超过一审诉讼请求范围，应属违法。特请求承德市中级人民法院依法判决。玉全公司向一审法院起诉请求：1.要求被告交还位兴隆县4房屋，返还租金；2.要求昊玉顺达公司为原告办理兴隆县文苑大厦A204、A212的房屋产权登记手续。一审法院认定事实：2005年2月4日，昊玉顺达公司与王雅轩签订《借款协议》，约定昊玉顺达公司以其所有的文苑大厦二层商业铺一间A204（建筑面积79.483平方米）做抵押向王雅轩借款100,000.00元，借期5个月，利息2,000.00元/月，自王雅轩将款交付昊玉顺达公司时开始计息，当借款期限届满，昊玉顺达公司如未依约偿还借款，无条件地将文苑大厦二层A204商铺冲抵借款。双方未对该抵押房屋进行抵押权登记。同日，昊玉顺达公司出具收到王雅轩借款现金100,000.00元的借条一张，借期5个月（自2005年2月4日至2005年7月4日）的收条一张。2005年7月30日，王雅轩制作并向昊玉顺达公司发出《抵顶通知书》，认为上述借款协议约定的以文苑大厦A204冲抵借款的条件已成就，所以冲抵协议已生效，王雅轩要求昊玉顺达公司将该A204商铺对其进行交付。王大彬代表昊玉顺达公司对该《抵顶通知书》进行签收，该文书上无昊玉顺达公司的盖章。同日，王大彬与王雅轩共同签订文书，确认于2005年7月30日昊玉顺达公司将文苑大厦二层A204商铺抵顶王雅轩的借款并于2005年7月30日将该商铺交付给王雅轩，王雅轩自此不得再要求昊玉顺达公司偿还借款。王大彬与王雅轩在“双方经手人签字确认”处签字，该文书无昊玉顺达公司签章。2005年8月30日，王雅宇与被告王静宇签订《买卖合同》，约定将文苑大厦二层商铺A204出卖给王静宇，价款150,000.00元，王静宇于签订协议时将全部房款一次性付清。王雅轩已将上述借款和抵顶手续交给王静宇，王静宇于2009年1月1日起将该商铺对外出租至今，被告认可已收租金共计30,000.00元，原告认可以被告出租合同为依据进行计算。2006年1月12日，原告与昊玉顺达公司、热力公司签订《协议书》，约定：昊玉顺达公司在开发兴隆县文苑大厦工程中，应付热力公司入网费516,712.64元，已付2003年、2004年入网费合计250,000.00元，仍欠热力公司266,712.64元，昊玉顺达公司另欠热力公司2003年、2004年两年度取暖费133,287.36元，此款最终以双方结算为准，热力公司欠原告管道款；经三方协商，昊玉顺达公司同意将其开发的文苑大厦二层商铺A212、A204两套房产（总面积195.33平方米）出售给原告，单价2,550.00元/平方米，总价款498,091.50元，所得房款用于偿还尚欠热力公司的热力入网费及取暖费，热力公司用此款偿还所欠原告管道款，昊玉顺达公司与原告双方结算按实际发生为准，采用多退少补方式进行结算，热力公司扣除昊玉顺达公司的热力入网费、取暖费后，剩余房款由原告支付给昊玉顺达公司；昊玉顺达公司出售给原告A212、A204两套房产中间发生的相关事宜，均由昊玉顺达公司负责，原告在房屋购买后所发生的房产相关的各项费用及其它费用均由原告负责，与昊玉顺达公司无关；协议或合同生效后，并办好房产证明和相关的手续，A212、204两套房产如发现抵押、抵账等附带债务已存在现象，由昊玉顺达公司负责一切责任；付款时间在协议签字生效后15日内一次付清所有欠房款，即时办好三方抵债财务手续；本协议签字盖章后生效。杜玉代表昊玉顺达公司签字并加盖了昊玉顺达公司的公章，其他两方均签字或盖章。2006年1月12日原告出具收到热力公司工程款400,000.00元的收条，并注明“顶文苑大厦A214、204房屋款”，热力公司法定代表人李春生于2006年1月12日在该收条内签字：“同意顶玉全合同工程款，李春生”。2006年1月24日，杜玉代表昊玉顺达公司出具收到原告房款20,000.00元的收条一张，但未加盖昊玉顺达公司公章。2007年2月7日，原告出具收到热力公司工程款383,656.60元的收条一张，热力公司法定代表人李春生于2007年3月6日在该收条内签字：“同意顶账，李春生”。2008年1月22日，昊玉顺达工作人员仇连喜出具收取原告购房款9,698.36元的收条一张，注明用于冲抵07年取暖费。2007年3月21日,原告向热力公司交纳文苑大夏二层A204、A212的2007年取暖费，并于2016年9月向热力公司交纳了文苑大夏二层A204的2009年取暖费。本案讼争房屋未办理产权登记。庭审中，原告与热力公司均认可三方于2006年6月12日签订的协议已履行完毕，原告主张昊玉顺达公司已将文苑大厦二层A204交付原告，原告用锁锁住，但未进行管理，于2016年到热力公司清理他笔账目时，被告知要求补缴2009年取暖费，故才发现讼争房屋锁被开且被他人使用，并放弃在本案中主张的第二项诉讼请求。原告提出要求对王雅轩与王大彬签订的文书进行文字形成时间的鉴定，但由于目前无权威单位作出精准鉴定，故无法对外委托，而未启动鉴定程序。一审法院认为，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外，本案原告与被告对讼争房屋均未取得所有权。昊玉顺达公司与王雅轩签订的借款协议，王雅轩与王静宇签订的房屋买卖协议，系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方应依约履行。王大彬代表昊玉顺达公司与王雅轩签订了借款协议，故后期王大彬将房屋抵顶交付给王雅轩，构成了表见代理，王雅轩再将房屋出卖给王静宇，符合法律规定。王雅轩与昊玉顺达公司签订的协议在先，王雅轩、王静宇对本案讼争房屋形成占有在先，且时间久，故属于有权占有，原告的抵顶协议签订在后，且未能形成实际占有，不具有排除王静宇对本案讼争房屋占有使用的相关权属。一审法院经该院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、《中华人民共和国物权法》第九条、第二百四十五条的规定判决：驳回原告唐山玉全聚氨脂开发有限公司的诉讼请求。一审案件受理费100.0元，公告费570.00元，合计670.00元由原告唐山玉全聚氨脂开发有限公司负担。本院二审期间，上诉人与被上诉人均未提交新的证据。本院审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，受法律保护。上诉人玉全公司与原审第三人昊玉顺达公司、热力公司于2006年1月12日签订的《协议书》系三方真实意思表示，并不违反相关法律、法规的禁止性规定，合法有效。综合上诉人玉全公司与原审第三人热力公司提交的抵顶账目及上诉人玉全公司交纳的2007年本案诉争房屋取暖费收据等证据，能够形成完整的证据链条证明，三方抵顶交付完毕，但未进行最终账目清算及办理房屋产权过户手续，因此上诉人玉全公司虽未取得本案诉争的兴隆县房屋的物权，但因合同而有权占有本案诉争房屋。原审第三人昊玉顺达公司与被上诉人王雅轩签订的借款协议中约定将本案诉争房屋作为借款抵押物，如果借款到期，昊玉顺达公司不能偿还借款，其无条件将本案诉争房屋冲抵王雅轩的借款。该约定条款属于流质条款，依据《中华人民共和国物权法》第一百八十六条：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”的规定，该流质条款的约定无效。被上诉人王雅轩基于无效的流质条款及没有昊玉顺达公司公章的《抵顶通知书》、交付确认文书而占有本案诉争房屋属于无权占有，其与被上诉人王静宇签订房屋买卖合同，属于无权处分。被上诉人王静宇明知王雅轩因流质条款而占有诉争房屋，且明知该诉争房屋未办理产权登记，而与王雅轩签订买卖合同，故王静宇不构成善意取得。综上，上诉人玉全公司要求被上诉人王静宇交还位于兴隆县房屋的诉讼请求成立，本院予以支持。上诉人玉全公司在2006年抵顶交付完毕后即应对本案诉争房屋进行经营管理，但其疏于管理亦存在过错，故上诉人玉全公司主张被上诉人王静宇返还租金的请求，依据不足，本院不予支持。另，流质条款无效，并不影响相应合同的效力，王静宇、王雅轩可另行主张权利。综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院查明后，依法予以改判。依照《中华人民共和国物权法》第九条、第三十四条、第一百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项（原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；）的规定，判决如下：一、撤销河北省兴隆县人民法院（2017）冀0822民初2890号民事判决；二、被上诉人王静宇于本判决生效之日起三十日内将位于兴隆县房屋返还给上诉人唐山玉全聚氨酯开发有限公司。三、驳回上诉人唐山玉全聚氨酯开发有限公司的其它诉讼请求。一审案件受理费100.00元、公告费570.00元；二审案件受理费100.00元合计770.00元，由被上诉人王静宇负担。本判决为终审判决。审判长 白 云审判员 吴国庆审判员 李国兴二〇一九年五月二十日书记员 孙秋晨