成都市成华区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川0108刑初66号 公诉机关成都市成华区人民检察院。 被告人谭志豪，男，1996年6月12日出生，汉族，中专文化，户籍所在地：成都市锦江区。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年7月3日被成都市公安局成华区分局刑事拘留，于2017年8月8日被成都市公安局成华区分局取保侯审。经本院决定，于2019年2月13日对其取保候审。 辩护人王洪星，四川科信律师事务所律师。 成都市成华区人民检察院以成华检公诉刑诉〔2019〕49号起诉书指控被告人谭志豪犯诈骗罪，于2019年1月21日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，分别于2019年2月13日、2019年5月8日公开开庭进行了审理。成都市成华区人民检察院指派检察员黄通治、朱远出庭支持公诉，被告人谭志豪其辩护人王洪星到庭参加了诉讼。在案件审理过程中，经成都市成华区人民检察院建议补充侦查，本院决定延期审理一次。本案现已审理终结。 成都市成华区人民检察院起诉指控，2016年1月，熊江(在逃)成立成都中连天下科技有限公司，公司生产经营地:成都市高新区府城大道中段1号1栋406单元2层1号。 成都中连天下科技有限公司成立后，租用成都市成华区某某中心的1601、1206号作为办公场地，由被告人熊入玉（另处）、伍海莉（另处）担任公司负责人，负责公司整体运作及日常事务，并聘用被告人曾燕（另处）负责管理该公司的资金及财务工作;聘用被告人信世军（另处）为公司行政人员，负责公司日常事务;聘用被告人邓勇、罗雄（另处）为售后主管负责处理被害人的投诉;聘用被告人刘浩（另处）等人为业务组长，负责培训、管理业务员实施诈骗;聘用被告人谭志豪等人为业务员，负责用网络电话、微信联系客户，进行诈骗活动。 成都中连天下科技有限公司通过架设VOIP网络电话，以纂改的电话号码、组织业务员冒充银联公司工作人员的方法，向社会不特定的广大群众联系。用可以办理高额度信用卡为名，骗取群众信任后，采用送POS机收取高额押金的方法，诈骗他人财物。 2016年12月19日，公安民警根据线索，在成都市成华区某某中心的1206号成都中连天下科技有限公司办公地，挡获涉嫌诈骗的部分被告人，以及用于实施电信诈骗的电脑ＶＩＯＰ网络电话设备和电话机、话术单等作案工具。 经鉴定，2016年1月至12月期间，熊入玉等人以成都中连天下科技有限公司名义，共计骗取6562名被害人共计人民币13780963元，共非法获取公民个人信息15504666条。 被告人谭志豪在职期间拨打电话500人次以上，涉及62名被害人共125368元。 公诉机关认为，被告人谭志豪伙同他人，利用电信网络技术手段实施诈骗，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人谭志豪在本次共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚。 被告人谭志豪对公诉机关起诉指控的主要犯罪事实和罪名没有异议。辩护人对公诉机关起诉指控的罪名和主要犯罪事实没有异议，提出如下辩护意见：被告人谭志豪在职期间是5月到9月，不应以中连公司经营期间诈骗金额认定为谭志豪的犯罪数额；谭志豪拨打的电话很多是无效拨打，没有造成危害的后果；本案存在正常的POS机买卖业务，该部分不应纳入诈骗数额，POS机价值应从犯罪数额中予以扣除；谭志豪的底薪应从违法所得中扣除，谭志豪仅根据公司规定提成，主观恶性较小，系从犯、系坦白、系初犯，请法庭对其适用缓刑。 经审理查明，熊江（在逃）先后于2013年、2014年成立锦江区中连商贸部、四川中连信息技术有限公司，从事POS机销售、收单推广等业务。 2016年2月1日，成都中连天下科技有限公司（以下简称“中连公司”）成立，熊入玉（另案处理）担任法定代表人，公司登记地为成都市高新区某某大道中段X号X栋XXX单元X层X号,实际租用成都市成华区某某中心的1601、1206号等地作为办公场地。熊入玉、信世军、伍海莉（均另案处理）担任该公司经理，负责人员管理、培训以及日常事务；曾燕（另案处理）应聘入职业务员并接受安排进行新进员工培训，后担任公司财务人员；邓勇（另案处理）应聘入职业务员，自2016年3月起担任售后人员，负责处理ＰＯＳ机售后服务及被害人的投诉；唐晓菲（另案处理）等人应聘担任业务组长，负责培训、管理业务员并接受安排实施诈骗；被告人谭志豪等人受聘担任业务员，接受安排实施诈骗。 熊入玉等人以中连公司名义，以低于100元的价格购置大量POS机，利用熊入玉、信世军等人自网上购买大量包含他人姓名、电话联系方式等信息，组织业务人员使用单向拨号的网络电话、微信等与全国不特定客户联系，虚构其为银联POS机商务中心人员或其公司可担保办理信用卡的事实，虚假承诺办理使用POS机可免费办理5-30万不等的大额信用卡，并采用朋友圈推广银行下卡视频、发送虚假下卡审核图片等手段，骗取群众信任，根据客户申请办理的信用卡额度、客户资产状况等收取998元-3998元不等的POS机押金，宣称使用POS机达一定期限或刷卡消费达一定金额后押金全额退还，在客户通过微信等方式交纳定金后，通过快递公司邮寄POS机收取剩余押金。客户在交纳押金、签收POS机后，未收到大额度信用卡，业务人员和售后人员按要求对客户办卡、退款事宜相互推诿，部分业务员将客户加入联系人黑名单，逐步断绝与客户之间的联系。部分被害人在支付定金后拒绝接收快递和支付剩余押金，使诈骗未能全部得逞。 2017年7月3日，公安机关在成都市锦江区房屋将被告人谭志豪挡获。 经鉴定，被告人熊入玉等人诈骗被害人6562人13607409元，既遂数额为10044861.4元，未遂数额为3562547.6元。被告人谭志豪诈骗62名被害人125368元，既遂数额为80752元，未遂数额为44616元。 另查明，被告人谭志豪参与诈骗期间违法所得为24084.04元，在案件审理过程中谭志豪自愿退缴全部违法所得至本院。 上述事实有以下证据予以证实：受案登记表、立案决定书、到案经过；被告人基本情况、户籍信息及识别说明；成都中连天下科技有限公司的工商营业档案；成都国虹通信技术有限公司的相关执照及相关工作人员李某忠、熊某洲的证言；上海银嘉的协议、中汇支付的协议、瑞银信和中连公司的协议；同案的业务人员及管理人员电脑中查获的电子工作记录及电子数据；调取的熊江、熊入玉、曾燕、黄某艳的银行账户；话术单、公司自制的信用卡信息表、公司关于业务人员的提成规定和微信使用发放文档及工资发放的相关数据；顺丰快递与中连公司的合同、财务结算手续及其他提取的相关手续；鉴定报告；民生银行卡明细；被告人退赔赃款的票据；被害人陈述；被告人谭志豪的供述等。上述证据来源合法，客观真实并与本案有事实关联，经庭审举证、质证，能够相互印证，本院予以采信。 本院认为，被告人谭志豪采取电信网络手段实施诈骗，诈骗数额已达数量较大以上，其行为已构成诈骗罪，依法应予处罚。成都市成华区人民检察院起诉指控被告人所犯罪行成立，罪名正确，本院予以支持。 关于被告人谭志豪诈骗数额的认定问题，本院认为，因无充分证据证实被告人具体参与犯罪期间，无法确认被告人参与期间的共同犯罪数额，本院结合被告人的供述、业绩表以及在案鉴定意见等证据，遵循有利于被告人的原则，按被告人本人实施诈骗的数额进行认定，并就既未遂金额进行区分，但被告人快递的POS机系被告人为实施诈骗犯罪所用工具，其价值不应从犯罪数额中扣除，同时提取的业绩表对于二维码支付、代理等方式区分标注，公诉机关综合业绩表所载内容、被告人供述等综合认定本案诈骗数额并无不当。综上，对于辩护人相应意见，本院不予采纳。 被告人谭志豪在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应从轻或减轻处罚。被告人谭志豪到案后如实供述主要犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。被告人谭志豪系初犯，且自愿退缴全部违法所得，可酌定从轻处罚。本院综合被告人的犯罪作用、犯罪金额、认罪悔罪态度、退赃情况综合对被告人予以处理，对被告人谭志豪免予刑事处罚。对于辩护人发表的相应意见，本院予以采纳。 被告人的违法所得依法应予追缴。本案中，被告人谭志豪受雇实施涉案诈骗行为，应以其实际收入认定为其违法所得，其已全额将违法所得退缴至本院。对于辩护人所提意见，本院不予采纳。 据此，为依法保护公民的隐私权及财产权不受侵犯，惩罚犯罪，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第三十七条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人谭志豪犯诈骗罪，免予刑事处罚。 二、暂缴至本院的违法所得依法发还被害人。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。 审 判 长  刘 韵 人民陪审员  雷代华 人民陪审员  费怀银 二〇一九年五月八日 书 记 员  杨颖竹 书 记 员  秦 学 附：《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。