重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝01民初752号原告：吴泽武，男，1955年5月5日出生，汉族，住重庆市北碚区。委托诉讼代理人：金煌阳，重庆德正天泽律师事务所律师。被告：核工业金华建设工程公司，住所地浙江省金华市婺城区文苑街81号，统一社会信用代码91330701147330581C。法定代表人：屈岩，总经理。委托诉讼代理人：元劲松，泰和泰（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹莹，泰和泰（重庆）律师事务所律师。原告吴泽武与被告核工业金华建设工程公司（以下简称金华建设公司）建设工程施工合同纠纷一案。本院曾作出（2016）渝01民初143号民事判决，吴泽武不服向重庆市高级人民法院提起上诉，重庆市高级人民法院作出（2017）渝民终3号民事裁定，撤销原判，发回重审。本院于2017年5月22日立案后，依法另行组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告吴泽武的委托诉讼代理人金煌阳，被告金华建设公司的委托诉讼代理人元劲松、邹莹均到庭参加审理。本案现已审理终结。吴泽武向本院提出诉讼请求判令：1、金华建设公司支付吴泽武工程款38025508元及从2014年9月11日起至付清之日止按年利率6%的三倍和法院认定工程款金额为基数计付逾期付款利息；2、金华建设公司返还民工保证金70万元并从2013年10月7日起至付清之日止按70万元基数以年利率6%计付利息；金华建设公司承担本案全部诉讼费。原审期间，吴泽武撤回了对重庆华瓯置业有限公司（以下简称华瓯公司）的起诉，本院予以准许。金华建设公司申请追加华瓯公司为本案被告，后金华建设公司撤回了对华瓯公司作为本案被告的申请。事实和理由：“华瓯理想城”系华瓯公司开发的项目,工程地点位于重庆市渝北区冉家坝。工程承建方为金华建设公司,专门成立了“核工业金华建设工程公司重庆华瓯理想城项目部”（以下简称金华建设公司华瓯理想城项目部），并为项目部雕刻了印章。2010年11月23日，以金华建设公司华瓯理想城项目部为甲方，以吴泽武为乙方，双方签订了《内部承包合同书》。合同约定:“华瓯理想城”项目由乙方内部承包承建;承包方式为自主经营,自负盈亏;该项目运转所需的资金均由乙方自筹;项目一、二期总的工程保证金为2000万元。工程竣工验收合格后，甲方应在三个月内办完工程竣工结算(审计)且甲方须一次性支付到97%的工程款。甲方应在前述约定时间内审核乙方所报的工程结算资料，若甲方逾期无故不解决的，则以乙方提交的结算书作为双方工程结算依据。甲方不按时向乙方支付垫资款、进度款及工程款，逾期7日以上的，甲方应按拖欠乙方应付款项资金的三倍银行同期贷款利息承担责任等等。同日，项目部出具了《工程项目任命书及证明》，任命吴泽武为“华瓯理想城”项目的工程内部负责人，并明确吴泽武是工程内部承包人。《内部承包合同书》签订后，吴泽武不仅按约交纳了2000万元工程保证金，而且还交纳了70万元民工保证金。2011年2月23日吴泽武进场施工，一期工程于2013年10月6日竣工。后因华瓯公司和金华建设公司的原因,吴泽武做完一期工程后未继续做二期工程。现2000万元工程保证金已如数退还，但70万元民工保证金至今未退。2014年6月3日,金华建设公司华瓯理想城项目部签收了吴泽武报送的一期工程《重庆市建筑安装工程造价预(结)算书》，但时至今日,一年半过去了，金华建设公司仍未审核结算。因此，依据《内部承包合同书》中有关结算的约定，吴泽武请求法院按照报送的《重庆市建筑安装工程造价预(结)算书》结算工程价款141025508元，扣除已付工程款1.03亿元，确认金华建设公司尚差欠的工程价款为38025508元。另依据合同约定,金华建设公司除了应退还民工保证金及支付工程款外,还应承担相应逾期还款、付款利息。6%年利率是按银行同期贷款利率，具体以法庭查明为准。因吴泽武不是金华建设公司员工，也无施工资质，认可内部承包合同无效，但工程已竣工验收合格，依法可按合同约定支付吴泽武工程款。金华建设公司辩称，1.吴泽武借用金华建设公司建筑施工企业资质，挂靠金华建设公司进行施工。因华瓯公司及之后承接本案工程的企业不认可或无力支付工程款，吴泽武转而起诉国有的金华建设公司。金华建设公司并未从该项目中获利，不应承担支付义务。2.原审一审针对双方认可的争议焦点审查，认定吴泽武以自己名义或加盖项目部印章、吴泽武签名的形式，对与华瓯公司签订的合同重要内容予以变更，且没有金华建设公司参与。确认本案法律关系为吴泽武借用金华建设公司名义，与华瓯公司建立建设工程施工合同关系，驳回了吴泽武诉讼请求正确。3.转包中，权利义务的相对方为转包人和实际施工人，转包人需按约定向实际施工人承担付款责任。借用资质挂靠中，权利义务的相对方为发包人和实际施工人，应由发包人向实际施工人承担付款责任，被挂靠人仅负有代收代付之责。本案转包与挂靠之争，亦即案涉合同的实质相对方及相关权利义务之争。原审二审，割裂事实和证据，仅以《内部承包合同》确定金华建设公司承担责任，不客观，违背法律规定。司法解释规定的建设工程施工合同，不能扩大理解至《内部承包合同》，属于借用资质的挂靠时，向发包人请求支付工程款的主体只能是实际施工人，而不是名义上的承包人。4.吴泽武陈述前后矛盾。吴泽武与金华建设公司签订《内部承包合同》早于金华建设公司与华瓯公司签订《施工承包合同》，保证金、施工合同内容变更、工程款结算均是由吴泽武与华瓯公司直接为之。原审一审引用《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》确认本案法律关系为挂靠而非转包正确。华瓯公司通过项目部账户支付的工程款均已实际支付给了吴泽武。金华建设公司在未收到华瓯公司支付的工程款的情况下，吴泽武向金华建设公司主张剩余工程款无法律依据。吴泽武应直接向华瓯公司主张。民工工资保证金是吴泽武直接向华瓯公司交纳，退还主体也应是华瓯公司。吴泽武和金华建设公司在本案重审指定的举证期内均未提交证据。吴泽武表示，其举示证据与原审一、二审举示证据相同。金华建设公司质证意见与原审相同，并补充意见：1.吴泽武举示的工程造价预结算书上，金华建设公司员工金仲卫签收日期2014年6月2日早于结算书制作日期2014年6月3日，华瓯公司项目代表李明蓉签收日期也是2014年6月3日，金仲卫签名与李明蓉签名字迹更为接近，说明吴泽武造假，结算书项目部章是吴泽武自行加盖，并直接交给华瓯公司，非报送金华建设公司。2.吴泽武二审提交的证据均是华瓯公司发送给项目部的函件，吴泽武是项目部负责人、实际施工人，发给项目部等同于发送给吴泽武本人，说明吴泽武与华瓯公司就其系合同相对方的权利义务是认同的。金华建设公司表示，其举示证据与原审一、二审举示证据相同，并当庭提交2010年9月1日至2010年12月31日期间金华建设公司银行流水，拟证明金华建设公司具有缴纳履约保证金2000万元的实力。吴泽武质证意见，与原审相同，银行流水不是新证据，与本案无关。在本案审理过程中，吴泽武申请了本案工程合同造价鉴定，双方对鉴定报告真实性无异议，坚持对鉴定争议金额的异议。经过原审及本案庭审质证，双方当事人对《内部承包合同书》、《工程项目任命书及证明》、民工保证金收据、《重庆华瓯理想城施工承包合同》、华瓯理想城一期2#.3#楼竣工验收意见书、个人活期明细结果、吴泽武保证金利息计算明细、《关于退还保证金及利息的事项》、2013年4月25日《会议纪要》、《收条》、《补充协议》、《关于商品砼材料价格调整的补充协议》、《关于页岩砖价格的补充协议》、工程款支付申请表、华瓯理想城项目部账户银行流水、与重庆市文学艺术界联合会柱基共桩造价预结算书、《关于华瓯理想城1号楼与3号楼共桩部分基础工程款支付情况的说明》、鉴定报告的真实性无异议，本院予以采信。双方对《设计合同》、《建筑防水工程承包合同》、《屋面、楼面保温层分包协议》、《内墙涂料分包合同》、《建筑保温砂浆系列产品供货合同》、《电线、电缆购销合同》、《灯具购销合同》、《瓷砖购销合同》、《防火门制安合同》、《塑钢窗工程制作安装合同》、《三方合伙承包经营协议》、工程款支付审批表及收条、领款说明真实性无异议，但，合同系金华建设公司或金华建设公司华瓯理想城项目部或仅吴泽武签名签订的分包或材料采购协议，《三方合伙承包经营协议》也系吴泽武与他人个人内部合伙关系，工程款支付审批表及收条、领款说明均系吴泽武对外支付的款项，均与本案《内部承包合同书》无关，本院不予采信。《重庆市建设安装工程造价预（结）算书》、华瓯理想城结算费用汇总表系仅加盖金华建设公司华瓯理想城项目部印章并向华瓯公司报送的结算；且《内部承包合同书》结算计价有定额标准下浮8%，《内部承包合同书》与《重庆华瓯理想城施工承包合同》结算计价标准不同；结算也无吴泽武签名确认，故该两份结算凭据与本案《内部承包合同书》无关，本院不予采信。依据本院采信的证据，并结合双方当事人庭审陈述，本院经审理认定事实如下：吴泽武与金华建设公司没有劳动关系，不是金华建设公司的员工。2010年11月23日，甲方为金华建设公司华瓯理想城项目部，乙方为吴泽武，签订了《内部承包合同书》，将位于重庆市渝北区冉家坝“华瓯·理想城”，总建筑面积约23万平方米，其中一期两栋约7万平方米，二期约16万平方米内部承包给吴泽武。合同承包范围：包括该项目的所有土建（地基基础工程、主体工程、装饰装修工程、门窗安装、楼地面、屋面工程、防水工程、保温节能工程等）、水电安装以及道路、管网等小区内的附属工程（但消防、二次供水、强电的高压、弱电、智能化、天燃气的安装、小区景观绿化、以及其它需政府垄断性行业安装除外）。工作内容：按建设单位提供的经过审查备案的施工图、设计审查意见书、设计交底纪要以技术洽商单等设计文件中所包括的工作内容。承包方式：自主经营，自负盈亏；该项目运转所需的资金均由乙方自筹。合同价款及计价依据：该项目实行包工包料方式，计费按照（2008）《重庆市建筑工程计价定额》、（2008）《重庆市市政工程计价定额》、（2008）《重庆市建设工程费用定额》、（2008）《混凝土及砂浆配合比表》、（2008）《重庆市安装工程单位计价表》及有关配套文件执行。工程类别及所有费用标准按定额规定执行，人工费调增15元/工日，定额直接工程费下浮8%（人工费和建设单位认质认价的材料不下浮）。材料供应及价格执行约定：所有材料由乙方自行采购供应、除钢材、商品混凝土、砖三种材料实行动态管理，每月中旬由建设单位认质认价外，其它材料价格按施工同期《重庆市建设工程造价信息》公布的价格为准，材料品牌以甲方确认的为准。工程保证金约定：该项目一、二期总的工程保证金为2000万元，本合同签订后5个工作日内，乙方先划1000万元到建设单位银行账户；10个工作日内，乙方再划1000万元到建设单位银行账户。若乙方在规定时间内没有向建设单位支付工程保证金，甲方有权解除本合同。工程保证金（一期每栋按300万元）的退还时间：该项目每栋完成到主体框架10层楼顶板砼浇筑完成时，退还该栋楼40%的工程保证金；结构封顶时，再退40%；预验收合格后7日内，甲方退还该栋楼的全部工程保证金，工程保证金不计息。本合同签订起三个月内，因建设单位或甲方原因导致乙方未进场或未开工的，甲方或建设单位应立即退还全部工程保证金，并按月利率2%的标准计息支付给乙方。且承担甲方确认的乙方前期准备工程实际发生的损失。根据本项目的实际情况，双方协商顺延或终止。二期工程最迟不超过2011年10月31日开工，如因建设单位原因导致不能按时开工的，甲方或建设单位应立即退还乙方剩余的全部工程保证金并按月利率2%的标准计息支付给乙方。根据本项目的实际情况，双方协商顺延或终止。工程款支付约定：工程预验收合格后，甲方须支付至工程总造价的85%；竣工验收合格后，乙方移交所有档案资料（包括电子文件），但必须符合重庆市档案馆的规定。甲方应在三个月内办完工程竣工结算（审计）且甲方须一次性支付到97%的工程款。甲方应在前述约定时间内审核乙方所报的工程结算资料，若甲方逾期无故不解决的，则以乙方提交的结算书作为双方工程结算依据。合同第十一条第（一）项甲方权利义务第2条约定，对乙方应缴的相关税费，甲方有权代扣代缴；第（二）项乙方权利义务第1条约定，自主经营的权利；第2条约定，有人员聘用、解聘、岗位变动、工资增减、绩效考核和惩处的权利；第12条约定，指派现场负责人或代表负责现场施工技术、施工管理和协调工作。特别约定：1.乙方应按国家的税收政策，按时缴纳税费，并向甲方上交工程结算总价的2%企业所得税（包干税）。2.甲方收到建设单位应支付乙方的工程款，在15日内扣除项目应缴税费后，应将该款转入乙方指定账户。逾期，甲方按同期银行贷款利率的四倍承担利息，因乙方自身的原因，甲方不承担责任。3.因该项目产生的所有经济权利与责任，对外由甲方代为享有和承担，对内由乙方享有和承担，本项目无滞留权。保修：保修范围内若需维修，甲方应及时通知乙方，乙方必须保证小维修在48小时内完成，大维修报甲方延期，若乙方拒不到场维修，甲方根据实际发生的维修费从保修金中双倍扣减；根据规定退还乙方的保修金。违约责任：2.甲方不按时向乙方支付垫资款、进度款及工程款，逾期7日以上的，甲方应按拖欠乙方应付款项资金的三倍银行同期贷款利息承担责任。该合同尾部甲方位置加盖了金华建设公司华瓯理想城项目部印章，并有项目部负责人金仲卫签名；乙方为吴泽武签名。同日，加盖金华建设公司华瓯理想城项目部印章的《工程项目任命书及证明》载明：我公司任命吴泽武为重庆“华瓯理想城”项目的工程内部负责人，其任职时间为2010年11月23日起至整个项目完工并清算完毕之日止；同时亦证明吴泽武系我公司在该项目的工程内部承包人，其经济承包形式为独立核算，自负盈亏。2015年8月8日，在该《工程项目任命书及证明》上手写注：“核工业金华建设工程公司重庆华瓯理想城项目的资金支配权及债务全部由吴泽武负责。但所有资金必须进核工业金华建设工程公司重庆华瓯理想城项目部”。2010年10月26日，吴泽武分三次，每次500万元向郑明星转账支付了1500万元履约保证金；2010年11月30日，吴泽武向郑明星转账支付100万元履约保证金；2010年12月4日，吴泽武向郑明星转账支付400万元履约保证金。2010年12月1日，华瓯公司与金华建设公司签订《重庆华瓯理想城施工承包合同》。承包范围：施工图范围内包含的全部土建、安装工程（不含消防工程、绿化工程、景观工程和水电安装的表前工程）所示全部内容和设计交底及图纸会审纪要、设计变更（或技术核定单）。工程暂定合同金额：4亿元。11.2承包人的工期延误：逾期竣工违约金的计算方法10000元/天。11.3提前竣工的奖励办法：按计划执行；若有要求另签协议。14.2.1进度款：（1）工程垫资至第11层后，以上部分按每月形象进度的75%付款，付款时间为次月的5日前。（2）工程预验收合格后7日内支付到形象进度总产值的85%。（3）竣工验收后总六个月内办完结算；结算经甲方审核确认后六个月内，支付至结算审定金额的97%（扣取工程结算价款的3%作为质量保修金）。（4）第11层以下的产值（含基础）在框架结构施工至第20层时，5日内支付甲方审核产值的40%，施工至第30层时，5日内支付甲方审核产值的40%，剩余的部分按本条（2）、（3）支付。（5）付款方式：发包方以转帐支票的方式支付承包人。14.4.2工程结算原则：（1）工程量计算：按发包方、监理单位、承包方三方代表签字认可的竣工图、竣工资料、措施方案、签证单进行计算。（2）执行定额：按《重庆市建筑工程计价定额（CQJZDE-2008）》、《重庆市建设工程费用定额（CQFYDE-2008）》定额等2008年计价定额及有关配套文件执行。（3）本工程建筑材料由承包方自行采购。材料价格按《重庆工程造价信息》同期公布的信息价作为结算价执行，造价信息中没有的材料，由承包方报价、发包方认价后执行。（4）人工费按信息价执行。（5）安全文明施工措施费用现按重庆市建设委员会文件渝建发[2006]177号文执行（有新文件时，按新文件执行）。工程结算时，发包人根据本工程安全文明施工状况，综合评定结果计算支付安全文明施工专项费，安全文明评定为不合格的，其安全文明施工专项费在结算中扣除。（6）比例：按同期公布的信息价执行。（7）对于发包方分包的部分，承包方不再收取配合费。（8）非常规检测试验费，由发包方按实际发生额结算。15.1.1履约保证金2000万元；15.1.2乙方必须于协议签订后10个工作日内2000万元诚意金划入华瓯公司指定账户。15.1.4履约保证金的返还（在乙方按照合同履行全部义务情况下的返还方式，不计息）：每栋主体施工到11层后7日内返还40%即120万元；每栋主体封顶后7日内返还40%即120万元；每栋初步验收完毕后7日内返还20%即60万元。15.1.5双方签订合同、承包人交付履约保证金后三个月内因发包人原因不能正常施工，发包人无条件退还全部履约保证金，并承担月利率2%利息，其签订的施工承包合同自然终止。15.1.6约定：二期工程在2011年10月31日前未开工时，除去一期工程的履约保证金，发包人应在15日内返还其余保证金和月利率2%的利息，二期合同终止。16.1.2质保金的返还：保修期内无质量问题，发包方在工程竣工验收完成之日计算，第二年满后7日内，发包人返还给承包人质保金的30%；第三年满后7日内，发包人返还给承包人质保金30%；第五年满后之7日内，发包人返还给承包人质保金的40%。合同尾部为发包人华瓯公司加盖印章，法定代表人寿振江签名。承包人加盖金华建设公司印章，法定代表人金旭东加盖印鉴。2010年12月27日，吴泽武向华瓯公司交纳了70万元民工保证金。2011年10月28日，金华建设公司华瓯理想城项目部与华瓯公司签订了《关于商品砼材料价格调整的补充协议》，该协议甲方华瓯公司加盖公章，乙方由吴泽武签名，并加盖了金华建设公司华瓯理想城项目部印章。2011年12月13日，金华建设公司华瓯理想城项目部与华瓯公司签订了《关于页岩砖价格的补充协议》，该协议甲方仅由寿振江签名，乙方由吴泽武签名，并加盖了金华建设公司华瓯理想城项目部印章。2012年4月12日，华瓯公司向吴泽武出具了保证金利息计算明细。2012年8月29日，华瓯公司与吴泽武签订了《关于退还保证金及利息的事项》。该材料上载明：我公司承建的华瓯理想城工程，在签订合同的前期，按照贵司的要求由吴泽武同志支付了贰仟万现金到贵司作为保证金，一期工程2号、3号楼保证金陆佰万已退还，二期的保证金按照合同约定应于2011年10月底全部退还，后因贵司资金紧张，经双方协商，约定于2012年3月15日归还吴泽武同志保证金及利息壹仟玖佰肆拾万零玖佰元整。此款直至今日贵司仍未退还，为了现场的生产，请贵司务必在2012年9月15日前全部退还。华瓯公司同意按月息3%计算。2013年4月25日，华瓯公司与金华建设公司“华瓯理想城项目部”签订座谈《会议纪要》。该纪要载明：根据寿振江、简广兰于2013年4月23日的《股权转让及限额承债式项目收购合同书》有关条款约定，于2013年4月25日上午由重庆华瓯置业有限公司组织了华瓯理想城项目总承包单位及收购方就“华瓯理想城”项目一期复工的有关事宜召开协调会，会上一致达成的意见纪要如下，并作为合同的一部分，均必须遵照执行。一、复工5000万资金已于4月24日到双方共管账户上，决定于4月28日支付3000万元给总包单位承包人吴泽武的账户上，该笔款项优先用于归还总包方的保证金和利息，个体的保证金和利息的计算将在下一步进行协商解决。……三、甲方（华瓯公司）将从2013年4月26日开始对施工现场的实际损失进行确认计量，并双方签字，在5月20日前对损失及保证金利息等有关遗留问题双方严格按照合同约定及相关法律法规的规定时行友好协商，争取达成一致意见。如果不能达成一致意见，双方均可以请第三方协调或者通过诉讼渠道进行解决……由华瓯公司签单章。加盖金华建设公司华瓯理想城项目部印章，并吴泽武签名，注明“此保证事宜由吴泽武自负”。2013年4月28日，吴泽武并加盖金华建设公司华瓯理想城项目部印章出具《收条》。载明：今收到华瓯公司委托重庆金易房地产开发（集团）有限公司支付给我司的人民币3000万元资金，该笔资金主要是归还我司缴纳给华瓯公司的施工保证金和保证金所产生的利息。吴泽武注明1300万元户打入重庆瀚韵置业有限公司在中行渝中解放西路支行账户；1700万元打入重庆成强建材厂在农行重庆渝北支行营业部账户。华瓯公司（甲方）与吴泽武（乙方）签订《补充协议》，约定：“由于华瓯理想城项目一期因甲方原因停工和甲方股权转让，现就保证金退还及利息支付、停工损失、工程进度等有关问题，经甲、乙双方友好协商达成如下补充协议，作为主合同的重要履约部分、共同遵守。”；一、关于乙方交给甲方该项目的所有保证金和利息通过甲乙双方认真计算核对共计为2941.18万元，该款项已于2013年4月28日甲方委托重庆金易房地产开发（集团）有限公司从其股权转让及项目收购资金中支付给了乙方，从此，甲方不再欠乙主交纳的华瓯理想城项目施工保证金和利息…。二、关于乙方停工期间所有的损失补偿（不含停工期间的水电费用）甲方一次性给予乙方补偿300万元…。三、乙方必须完成下列工程进度，每逾期一天按5000元/天进行处罚，罚款甲方直接从应支付给乙方的工程款或其它款项中扣除，若延期超过15天的（含15天），除每天处罚5000元以外，乙方还需要承担延期交房支付给业主的违约金，违约金甲方有权从乙方的工程结算款中直接扣除支付给业主，并且甲方可将乙方不能完成的工程内容委托其它施工单位完成，工程单价由甲乙双方确定，所有的费用直接从乙方的工程款中扣除。反之，工期提前一天奖5000元/天…。五、“本补充协议及附件作为主合同的重要组成部分，与主合同具有等同的法律效力，若产生争议协商不成时，双方均可向渝北区人民法院提起诉讼解决。”甲方华瓯公司代表三人于2013年6月22日签名并加盖公章，乙方吴泽武于2013年6月21日签名。在施工过程中，吴泽武以自己的名义或加盖了金华建设公司华瓯理想城项目部印章的名义，将部分工程分包给其他单位或个人进行施工，并由吴泽武或经吴泽武等其他人同意，将工程款项支付给实际施工的分包单位或个人。吴泽武以自己的名义或加盖了金华建设公司华瓯理想城项目部印章的名义采购了钢材、电线、电缆、瓷砖、灯具等。建设工程竣工验收意见书载明：华瓯理想城一期工程2#楼、3楼的工程范围均为基础、主体、楼地面、屋面工程、门窗、内外装饰、电气、给排水安装、节能及相关配合、室外散水明沟；实际竣工日期2013年10月6日；验收日期2013年10月24日；同意竣工验收。另：由于涉案工程与重庆市文学艺术界联合会的重庆市文艺家活动中心大楼相邻，产生共基关系。重庆市文学艺术界联合会向吴泽武支付了305972元的工程费用。重庆市文学艺术界联合会出具的《关于华瓯理想城1号楼与3号共桩部分基础工程款支付情况的说明》载明：由开发方华瓯公司还建我单位的重庆市文艺家活动中心大楼（即华瓯理想城1号楼）工程，因设计时该工程的基础工程中部分桩基础（1C-A轴线上的11个桩基）与紧邻的3号楼桩基础共桩关系，因此，我单位只能将1号楼共桩部分的桩基础委托给施工单位核工业金华建设工程公司重庆华瓯理想城项目部（以下简称项目部）吴泽武负责的3楼施工队伍进行承建……。吴泽武举示了2014年6月3日形成的、加盖了金华建设公司华瓯理想城项目部印章的《重庆市建设安装工程造价预（结）算书》，该资料上载明“华瓯理想城一期工程合同内部分”工程造价为：120501844.50元。吴泽武还举示了“华瓯理想城结算费用汇总表”。该表载明：土建部分工程造价为：126509223元，备注为报审造价；安装部分工程造价为12668527元，备注为报审造价；前期项目部分工程造价为：1847758元，备注为前期已结算。该汇总表合计金额为141025508元。该表加盖金华建设公司华瓯理想城项目部印章。有金仲卫于2014年6月2日签字。李明蓉于2014年6月3日在该汇总表上签注了“今收到华瓯理想城2＃、3＃楼土建工程结算书一份”。吴泽武认为金仲卫系金华建设公司的涉案项目部负责人；金华建设公司认为金仲卫虽系金华建设公司的员工，但在涉案项目部中系受吴泽武领导，由吴泽武发放工资，代表吴泽武。双方均认可李明蓉系华瓯公司代表。吴泽武以此为据提起诉讼。本案针对吴泽武完成《内部承包合同》部分施工的工程造价争议，吴泽武申请了造价鉴定。鉴定报告载明：华瓯理想城一期已完工工程的可确定的造价鉴定金额为93391813.63元；由法院裁定，双方争议单列鉴定意见金额：（一）、2号、3号楼的基础土石方工程，由于现场未对基础部分的土石比例进行收方签证，鉴定争议意见：按吴泽武主张全部为石方计算涉及金额756305.85元；按金华建设公司主张全部为土方计算涉及金额393568.62元。（二）、1.2号、3号楼的屋顶幕墙是否属《内部承包合同书》实施范围存在争议，涉及造价420611.93元；2.58份签证单金华建设公司认为工作人员签字真实性无法核实，故单列涉及造价3092423.90元；3.只有复印件的3张签证单，单列涉及造价124169.55元；4.2号、3号楼屋面和楼地面的保温，金华建设公司对吴泽武是否按施工图施工有争议，按施工图计算涉及造价3133672.71元；5.2号、3号楼的内、外墙面腻子，图纸设计未明确乳胶漆是否做腻子层。金华建设公司否认《2012－4－10华瓯理想城外墙涂料施工方案》、《2013.5.15签证单58号附件华瓯理想城停工期间部分材料损失》的真实性，而认为未做。按图计算涉及造价231980.97元；6.2011年高温补贴，金华建设公司对吴泽武提供的《2011年中高温期间施工人数统计表》真实性不认可。按表计算涉及造价12919.48元；7.2#、3#场地平整是否实施涉及造价5526.1元；8.2#、3#防盗门、防水门是否属《内部承包合同书》实施范围存在争议，涉及造价1281450.35元；9.2#、3#户内电气、户内给排水是否属《内部承包合同书》实施范围存在争议，涉及造价6714230.5元；10.2#、3#除户内以外的电气，施工图有设计，竣工图漏画但现场已实施，金华建设公司不认可由吴泽武实施的材料，涉及造价1211730.4元。1至10项合计争议造价金额16228715.89元。庭审中，双方当事人当庭确认基础土石方造价为65万元。针对鉴定中只有复印件的3张签证单涉及造价124169.55元，审理中，吴泽武找到了原件，并双方质证认可原件与复印件的一致性，但金华建设公司坚持工作人员签字真实性无法核实，不予认可。另，鉴定机构针对本案鉴定报告出具补充说明，载明：1.争议项中，有原件的签证单（58份）中的41号签证单关于停工损失补偿鉴定金额为244875.07元；2.争议项中，有原件的签证单（58份）中的62号签证单关于停工期间的水电费损失鉴定金额为83949.18元；3.争议项中，有原件的签证单（58份）中的58号签证单附件（华瓯理想城停工期间部分材料损失）因无计算依据，本次鉴定未予计算。双方质证对鉴定机构出具补充说明的真实性、合法性及金额均无异议，但对是否包含在已支付吴泽武停工损失300万元内存在争议。针对鉴定争议举示的证据，结合鉴定质询意见确认事实：1.吴泽武举示的分包合同复印件是甲方华瓯公司分包的，吴泽武要求此部分鉴定其应收的施工配合费。金华建设公司华瓯理想城项目部与华瓯公司于2011年10月20日“关于113项目消防配套费补充协议”约定有华瓯公司支付金华建设公司华瓯理想城项目部配套费18万元。2012年4月12日“关于施工过程中相关问题协调会会议纪要”中有关于一期施工过程中电梯、自来水、二次供水、强弱电、天然气及景观工程等项目施工配合费问题，经双方商榷，一致同意：工程造价在300万元以下，按5%计算相关配套费；工程造价超过300万元，按3%计算相关配合费。该会议纪要有华瓯公司加盖公章，施工单位与会人员宋德刚、吴泽武、叶春雷签字。2.61份签证单及《2011年中高温期间施工人数统计表》有原件及建设单位陈彩红签字，其他监理、施工单位也有人签字，部分无单位盖章；其中监理单位签字人徐关前、建设单位签字人陈彩红身份在所在单位均盖章确认的2#、3#楼竣工验收意见书上有作为项目负责人列名。3.屋顶幕墙施工图作出是在2012年2月。吴泽武在起诉状中自认收到涉案工程款共计10300万元，在诉讼中吴泽武称收到工程款的数额发生变化，为100173614元。金华建设公司在诉讼中称已支付吴泽武92542079.18元（含吴泽武应交税金6283607.18元），故自己举示项目部账户流水有8000多万元实际付款，由华瓯公司直接支付给吴泽武1050万元。吴泽武诉讼中认可原一审经双方对账后认定金华建设公司直接支付工程款92542079.18元，还有华瓯公司直接支付其工程款750万元作为金华建设公司已付工程款，另300万元系华瓯公司支付的停工损失。双方认可在已支付款时，实际已按应付工程款金额同步代扣代缴了6.79%税费。针对金华建设公司华瓯理想城项目部印章，审理中，吴泽武认为由金华建设公司刻制，由金华建设公司保管使用；金华建设公司认为该印章由吴泽武刻制，由吴泽武保管使用。本院认为，依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案，吴泽武和金华建设公司均认可，吴泽武不是其员工，无劳动合同关系。因此，吴泽武与金华建设公司所签《内部承包合同书》，不是真实合法的内部承包。吴泽武作为自然人无建筑施工企业资质，不能承包相应的工程进行施工，《内部承包合同书》违反了相关法律的强制性规定，属于无效合同。又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案吴泽武承包施工部分的工程已经竣工验收合格，吴泽武有权请求参照《内部承包合同书》约定要求金华建设公司支付相应的工程款。针对本案双方当事人争议焦点，本院评判如下：一、本案吴泽武主张工程款的给付主体。建设工程施工合同纠纷可能存在多重合同关系，或内部合同关系与外部合同关系，如发包人与承包人、承包人与分包人、转包人与转承包人，内部发包人与承包人；内部挂靠人与被挂靠人等。每个合同均有各自不同的主体、权利义务关系，影响每个合同效力的因素也各不相同。根据合同相对性原则，每个合同是各自独立的。吴泽武与金华建设公司签订了《内部承包合同书》，金华建设公司为案涉工程与华瓯公司签署了施工承包合同，并任命吴泽武为涉案的重庆“华瓯理想城”项目的工程内部负责人，为项目部雕刻了印章、开立了银行账户，应认定金华建设公司为《内部承包合同书》的相对方。本案吴泽武基于《内部承包合同书》起诉，金华建设公司应承担吴泽武对该合同主张工程款的给付责任。吴泽武与金华建设公司是内部合同关系，并吴泽武是内部自主经营的承包人，同时吴泽武又是代表金华建设公司履行金华建设公司与华瓯公司外部施工合同的“华瓯理想城”项目承包负责人。金华建设公司抗辩，吴泽武系挂靠金华建设公司，与华瓯公司签订施工承包合同，吴泽武直接与华瓯公司建立建设工程施工合同关系，应由华瓯公司承担吴泽武所施工的工程款支付责任，不符合法律规定，本院不予支持。金华建设公司认为《内部承包合同书》系吴泽武利用自己保管项目部印章机会，自己与自己签订，无证据证实，也不能成立。二、吴泽武对《内部承包合同书》施工工程造价总金额。《重庆市建设安装工程造价预（结）算书》、华瓯理想城结算费用汇总表系仅加盖金华建设公司华瓯理想城项目部印章并向华瓯公司报送的结算，两份汇总金额也相差2000余万元，结算也无吴泽武签名确认；且《内部承包合同书》结算计价有定额标准下浮8%，而《重庆华瓯理想城施工承包合同》结算计价无定额标准下浮，两合同结算计价标准不同；故该两份结算凭据不能作为《内部承包合同书》的结算。吴泽武起诉以此为依据主张工程造价，不能成立，本院不予支持。本案吴泽武申请了其完成《内部承包合同》部分施工的工程造价鉴定。鉴定报告载明，华瓯理想城一期已完工工程的可确定的造价鉴定金额为93391813.63元，双方无异议，本院予以确认。本院针对鉴定中双方争议，以及鉴定报告单列意见金额分别认定如下：（一）、针对吴泽武举示分包合同要求鉴定施工配合费问题。《重庆华瓯理想城施工承包合同》明确约定，对于华瓯公司分包的部分，金华建设公司不再收取配合费。本案《内部承包合同书》也无施工配合费的约定。虽金华建设公司华瓯理想城项目部与华瓯公司“关于113项目消防配套费补充协议”及2012年4月12日“关于施工过程中相关问题协调会会议纪要”中有提到华瓯公司支付施工配合费，但对存在多重独立合同关系的情况下，金华建设公司华瓯理想城项目部与华瓯公司施工中对施工配合费的约定，不能证明改变了《内部承包合同书》约定，且吴泽武要求鉴定施工配合费的分包合同均是复印件，属华瓯公司分包其他单位施工的，无其他证据印证真实性，不能作为鉴定依据，本院不予支持。（二）、针对2号、3号楼的基础土石方工程造价，由于鉴定报告出具后的庭审中，双方当事人当庭确认基础土石方造价为65万元，本院予以确认。（三）、针对鉴定报告单列的争议造价金额，本院认定如下：1.关于2号、3号楼的屋顶幕墙施工造价。依据鉴定质询意见，屋顶幕墙施工属单独专业资质施工工程，不属装饰装修工程，结合《内部承包合同书》签订在《重庆华瓯理想城施工承包合同》前及施工范围约定，该项专业施工工程内容均未在两份合同施工范围中，屋顶幕墙施工图又在两份合同签订的1年多后的2012年2月出具，华瓯公司在案涉工程还有分包工程存在，故现有证据，本院确定屋顶幕墙施工不在《内部承包合同书》施工范围内，该部分鉴定造价420611.93元不予支持。2.关于61份签证单造价。因现61份签证单均有原件，且签证单上有建设单位陈彩红签字，其他监理、施工单位也有人签字，部分无单位盖章，其中监理单位签字人徐关前、建设单位签字人陈彩红身份在所在单位均盖章确认的2#、3#楼竣工验收意见书上有作为项目负责人列名，因此，该61份签证单真实性应予采信，涉及鉴定造价3092423.90元+124169.55元＝3216593.45元。另，鉴定机构出具鉴定报告的补充说明，明确其中41号签证单原件造价中关于停工损失补偿鉴定金额为244875.07元。华瓯公司在与吴泽武的补充协议中又明确约定除停工期间水电费外，所有停工损失共支付300万元，吴泽武也明确收到涉案工程华瓯公司停工损失300万元。因此，该41号签证单停工损失造价金额244875.07元，应予扣除；62号签证单关于停工期间的水电费损失鉴定金额为83949.18元不予扣除。则总计签证单鉴定造价3216593.45元－244875.07元＝2971718.38元，应予支持。3.关于2号、3号楼屋面和楼地面的保温造价。施工图包含有保温施工，双方对施工图真实性无异议。合同约定有按施工图，金华建设公司反驳吴泽武未按施工图，无证据证实，而现场也无法确定保温施工，故金华建设公司反驳不成立，本院依法采信按施工图计算的鉴定造价3133672.71元，予以支持。4.关于2号、3号楼的内、外墙面腻子造价。图纸设计未明确乳胶漆是否做腻子层。金华建设公司否认有腻子层的《2012－4－10华瓯理想城外墙涂料施工方案》、《2013.5.15签证单58号附件华瓯理想城停工期间部分材料损失》真实性，未举示证据证明，而现场也无法确定，故本院依法采信按施工图计算涉及造价231980.97元，予以支持。5.关于《2011年中高温期间施工人数统计表》造价。该表有原件及建设单位陈彩红签字，其他监理、施工单位也有人签字，建设单位签字人陈彩红身份在所在单位盖章确认的2#、3#楼竣工验收意见书上有作为项目负责人列名，故本院对《2011年中高温期间施工人数统计表》真实性应予采信，2011年高温补贴涉及造价12919.48元应予支持。6.关于2#、3#场地平整造价。虽无图纸及相关施工资料显示，但场地平整应属合同约定土建施工范围。金华建设公司反驳未实施，未举证证明，故本院采信该项鉴定造价5526.1元予以支持。7.关于2#、3#防盗门、防火门造价。依据鉴定质询意见，2#、3#防盗门、防火门包含在施工图中，应属合同约定门窗安装工程，故本院采信属《内部承包合同书》施工范围内，涉及鉴定造价1281450.35元予以支持。8.关于2#、3#户内电气、户内给排水造价。依据鉴定质询意见，2#、3#户内电气、户内给排水应属合同约定水电安装，故本院采信属《内部承包合同书》实施范围内，涉及鉴定造价6714230.5元予以支持。9.关于2#、3#除户内以外的电气造价。《重庆华瓯理想城施工承包合同》施工范围明确不含水电安装的表前工程。结合依据鉴定质询意见，2#、3#除户内以外的电气属电气施工工程，不属合同水电安装工程。故虽有相应施工图设计，现场已实施，但本院采信此部分施工不属金华建设公司所取得并承包给吴泽武的施工范围，涉及鉴定造价1211730.4元不予支持。以上，鉴定报告单列的施工范围争议事项造价金额，本院支持金额为2971718.38元+3133672.71元+231980.97元+12919.48元+5526.1元+1281450.35元+6714230.5元＝14351498.49元。综上，本院采信吴泽武已完《内部承包合同书》施工工程造价总计为93391813.63元+65万元+14351498.49元＝108393312.12元，予以支持。三、已支付吴泽武的工程价款总金额及欠付款金额和利息计算。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第三款规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案，金华建设公司作为《内部承包合同书》履行付款义务一方，应承担其已支付吴泽武工程价款的举证责任。现金华建设公司举示涉案工程项目部银行流水及部分直接支付下属劳务工程款凭据，不能直接证明金华公司依据《内部承包合同书》支付吴泽武本案工程款，且自称实际支付吴泽武工程款金额8000多万元，少于吴泽武自认金额，故金华建设公司应承担举证不能的法律后果。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于已不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。本案，吴泽武在起诉状中自认收到涉案工程款共计10300万元，构成自认。在诉讼中吴泽武称收到工程款的数额发生变化，为100173614元，无相应证据证明，违反自认，本院不予采信。但，金华建设公司在诉讼中称已支付吴泽武92542079.18元（含吴泽武应交税金6283607.18元），故自己举示项目部账户流水有8000多万元实际付款，由华瓯公司直接支付给吴泽武1050万元。吴泽武诉讼中认可原一审经双方对账后认定金华建设公司直接支付工程款92542079.18元，还有华瓯公司直接支付其工程款750万元作为金华建设公司已付工程款，另300万元系华瓯公司支付的停工损失，并有《补充协议》为证。故双方庭审中的一致陈述，改变了吴泽武自认金额。故本院依法采信金华建设公司已支付吴泽武92542079.18元，华瓯公司直接支付吴泽武工程款750万元，合计100042079.18元（含税费）。另华瓯公司支付吴泽武的300万元停工损失费，已有双方签订的《补充协议》为证，故不应作为已付工程款认定。吴泽武认为华瓯公司直接支付的750万元，包含有其前期工程施工费用，无相应合同及施工依据证明，本院不予支持。因此，金华建设公司欠付吴泽武工程款为：108393312.12元－100042079.18元＝8351232.94元。因双方认可在已支付款时，实际已按应付工程款金额同步代扣代缴了6.79%税费。故金华建设公司按约定扣税费后还应支付吴泽武工程款为8351232.94元－8351232.94元×6.79%＝7784184.22元。本案工程竣工日期2013年10月6日，已过合同质保期，欠付工程款应全额支付。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案，《内部承包合同书》无效，故合同约定违约责任也无效。本案吴泽武也明确基于合同无效主张权利，故依法应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算欠付工程款的资金占用利息损失。至于工程款利息的起止时间。本案，《内部承包合同书》约定竣工验收合格后，应在三个月内办完工程竣工结算，并支付工程款至97%，以及约定了保修金；但未约定保修金退还时间。结合《重庆华瓯理想城施工承包合同》约定扣工程款3%作质保金，第二年满后7日付30%，第三年满后7日付30%，第五年满后7日付40%，符合法定最长保修期。本案工程竣工日期2013年10月6日。故质保金108393312.12元×3%＝3251799.36元应按上述退还时间分段退还，质保期内不计息。则，金华建设公司支付欠工程及质保金利息损失为，分别从2013年10月7日起至2015年10月13日按本金4532384.86元，从2015年10月14起至2016年10月13日按本金5507924.67元，从2016年10月14日起至2018年10月13日按本金6483464.48元，从2018年10月14日付清之日止按本金7784184.22元，均以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息损失，本院予以支持；吴泽武主张超过部分，不符合法律规定，本院不予支持。四，吴泽武主张金华建设公司退还70万元民工保证金是否成立。本案《内部承包合同书》未约定缴纳民工保证金。按建设工程施工相关规定，民工保证金应由施工单位向政府相关部门缴存。现吴泽武直接向华瓯公司缴纳70万元民工保证金，也无已退还该民工保证金至华瓯公司或金华建设公司的依据。故吴泽武向金华建设公司主张退还该民工保证金，缺乏事实及合同依据，本院不予支持。综上所述，吴泽武主张金华建设公司支付工程欠款7784184.22元及相应利息损失，本院予以支持；吴泽武的其他诉讼请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条第一款、第一百零八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第三款、第七十四条的规定，判决如下：一、被告核工业金华建设工程公司在本判决生效后三十日内支付原告吴泽武工程欠款7784184.22元；二、被告核工业金华建设工程公司在本判决生效后三十日内支付原告吴泽武工程欠款利息损失，分别从2013年10月7日起至2015年10月13日按本金4532384.86元，从2015年10月14起至2016年10月13日按本金5507924.67元，从2016年10月14日起至2018年10月13日按本金6483464.48元，从2018年10月14日付清之日止按本金7784184.22元，均以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；三、驳回原告吴泽武的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费261983.87元，诉讼保全申请费5000元，合计266983.87元，由原告吴泽武负担209390.22元，被告核工业金华建设工程公司负担52593.65元；司法鉴定费90万元，由原告吴泽武负担222662元，被告核工业金华建设工程公司负担元677338元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于重庆市高级人民法院。审判长  廖鸣晓审判员  邓 山审判员  朱华惠二〇一九年五月十六日书记员  江 波