安徽省宣城市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)皖18刑终116号 原公诉机关安徽省广德县人民检察院。 上诉人（原审被告人）李兵，男，1970年1月24日出生于安徽省广德县，汉族，小学文化，农民，户籍地广德县，租住广德县。曾因犯盗窃罪，于1991年11月16日被广德县人民法院判处有期徒刑一年六个月；曾因盗窃，于2009年5月3日被广德县公安局拘留八日并处罚款500元；曾因开设赌场，于2013年9月25日被广德县公安局行政拘留十日并处罚款3000元；曾因赌博，于2014年1月29日被广德县公安局罚款500元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年7月25日被广德县公安局取保候审，2019年2月15日经原审法院决定继续取保候审，同年2月18日由广德县公安局执行取保候审。 辩护人夏锴，安徽宣广律师事务所律师。 辩护人黎逢成，安徽宣广律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告人）刘光东，男，1980年9月21日出生于安徽省广德县，汉族，小学文化，农民，住广德县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年9月21日被广德县公安局取保候审，2019年2月15日经原审法院决定取保候审，同年2月20日由广德县公安局执行取保候审，经原审法院决定于同年4月1日由广德县公安局执行逮捕。现羁押于广德县看守所。 原审被告人吴元胜，绰号“老胜”，男，1969年8月21日出生于安徽省广德县，汉族，初中文化，个体工商户，住广德县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年8月24日被广德县公安局取保候审，2019年2月15日经原审法院决定取保候审，同年2月18日由广德县公安局执行取保候审，同年2月27日经原审法院决定逮捕，同年3月5日由广德县公安局执行逮捕。现羁押于广德县看守所。 安徽省广德县人民法院审理安徽省广德县人民检察院指控原审被告人李兵、吴元胜、刘光东犯开设赌场罪一案，于2019年3月25日作出（2018）皖1822刑初41号刑事判决。宣判后，原审被告人李兵、刘光东不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：2017年2月初至2018年7月期间，以被告人李兵为首的恶势力犯罪集团为了获取非法经济利益，经常纠集在一起，共同多次实施开设赌场的犯罪活动，严重扰乱社会生活秩序，造成了恶劣的社会影响。具体犯罪事实如下: 1.2017年2月初至2017年3月6日，李兵在广德县龙街道附近竹林里多次开设赌场，组织参赌人员以“摇骰子”的方式赌博。该赌场每天开设两场，每次参赌人员二十人左右，李兵每场抽头获利1000元。2017年夜，该赌场参赌被公安机关查获。 2.2017年3月底至4月、2017年下半年至2018年6月底，李兵先后在广德县的山上、桃州镇天庭公墓附近的山林、桃州镇山关垃圾站附近的山林等地多次开设赌场组织参赌人员以“摇骰子”的方式赌博。李兵安排被告人吴元胜、刘光东在赌场附近望风，并安排周正林（另案处理）、邓某1（另案处理）接送参赌人员。该赌场每天开设一至两场，每场参赌人员一二十人至三四十人不等。在一年多时间里，赌场断断续续开设不低于100场。李兵平均每场抽头获利5000元。 3.2018年7月，李兵伙同王某1（另案处理）在广德县的山林等地开设赌场组织参赌人员以“摇骰子”的方式赌博。王某1负责在赌场抽头子，李兵负责带参赌人员进入赌场赌博，邓某1（另案处理）负责接送参赌人员及运送赌博用具。该赌场每天开设3场，每场参赌人员一二十人至三四十人不等，平均每场抽头获利4000元。李兵参与开设赌场3天，共非法获利人民币1400元。 4.2018年7月中旬，李兵伙同陈坤河（另案处理）等人在广德县等地多次开设赌场组织参赌人员以“摇骰子”的方式赌博。李兵负责带人进入赌场赌博，陈坤河负责在赌场抽头子，刘某1（另案处理）等人开车接送参赌人员。该赌场每天开设2场，每场参赌人员二三十人，平均每场抽头获利2000元至3000元不等。李兵参与开设赌场两天半，合计5场次。 5.2018年7月初，吴元胜应邀到王某1（另案处理）等人开设在广德县卢村乡境内的赌场帮忙望风十余天，并从中非法获利人民币2000元。 综上所述，李兵在开设赌场期间非法抽头获利共计120余万元;吴元胜非法获利20000元;刘光东非法获利5000元。李兵于2018年7月25日被广德县公安局抓获归案，吴元胜于2018年8月21日主动到广德县公安局投案，刘光东于2018年9月6日主动到广德县公安局投案。归案后，李兵、吴元胜、刘光东均如实供述了自己的犯罪事实。广德县公安局依法收缴了吴元胜违法所得人民币22000元，收缴了刘光东违法所得人民币5000元。 原判认定上述事实的证据有：物证手机及随案移送清单，书证户籍资料、照片、受案登记表、立案决定书、抓获经过、到案经过、拘留证、不予收押通知书、取保候审材料、接处警情况登记表、受案登记表、收缴物品清单、行政处罚决定书、刑事判决书、行政处罚决定书等，检查证、检查笔录及照片，证据保全决定书、证据保全清单，搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及照片、发还清单，辨认笔录及照片，现场勘验检查笔录，手机电子数据，证人姚某、邓某1、宁某、王某1、杜某1、刘某1、王某2（“小王某2”）、王某2、章某、杜某2、刘某2、邓某2、宋某、周某、别某、何某1、成某、解某、陈某1、何某2、吴某、刘某3、缪某、李某、张某1、李应元、付某、杨某、郁某、张某2、范某1、陈某2、范某2、陈某3、余某、徐某、倪某、雷某、高某、张某3的证言，被告人李兵、吴元胜、刘光东的供述与辩解等。 原审法院认为：被告人李兵、吴元胜、刘光东以非法获利为目的开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。李兵、吴元胜、刘光东为获取不正当经济利益，经常纠集在一起组成较为固定的组织，共同多次实施开设赌场的犯罪活动，严重扰乱社会生活秩序，造成了恶劣的社会影响，应当认定为犯罪集团。李兵组织、领导犯罪集团进行犯罪活动，是该犯罪集团的首要分子，系主犯，对集团全部犯罪行为承担责任；吴元胜、刘光东在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚，可以根据二被告人的犯罪情节，在共同犯罪中的作用大小给予适当的量刑处罚。归案后，李兵如实供述了自己开设赌场的犯罪事实，其行为构成坦白，并当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚；案发后，吴元胜、刘光东均主动到公安机关投案，如实供述了自己的犯罪事实，其行为构成自首，并当庭自愿认罪，依法可对二被告人从轻或者减轻处罚。李兵具有犯罪前科，酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条之规定，判决：一、被告人李兵犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元。二、被告人吴元胜犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五万元。三、被告人刘光东犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万元。四、随案移送的犯罪工具VIVO手机一部予以没收，上缴国库。五、被告人李兵、吴元胜、刘光东的违法所得予以追缴，上缴国库（被告人吴元胜、刘光东的违法所得公安机关已追缴）。 李兵上诉称：原判认定其非法获利120万元不属实，其虽承认抽头大约120万元左右，但该数额包括支付其他人员的工资及交通、伙食等费用，实际获利并没有这么多，原判按照该数额对其定罪量刑，显然量刑过重；其身患严重疾病，系骨癌晚期，一审对其判处实刑显然没有考虑其身体情况。综上，请求二审法院查明事实，依法改判三年以下有期徒刑并对其适用缓刑。 其辩护人发表辩护意见认为：李兵对本案犯罪事实并无异议，但其主观恶意较轻，归案后主动如实供述，积极配合调查，认罪态度好，且其系骨癌晚期，建议二审法院对其从轻、减轻或免除处罚。 刘光东上诉称：其是因为李兵欠其钱要求其放风并承诺赌场赚钱后就还钱给其，才给李兵的赌场放风，且参与时间不长，不应当认定其是恶势力犯罪集团成员；其一贯表现良好，无前科，又是自首且自愿认罪，也已经退出全部非法所得，且患有肺结核，本案一审期间其仍在住院治疗，一审对其量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚并适用缓刑。 经审理查明：原判认定的事实已被一审判决列举的经一审庭审举证、质证并认证的相关证据证实。二审期间，上诉人李兵、刘光东及原审被告人吴元胜均没有提出影响案件事实认定的新的证据，故本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。 本院认为：上诉人李兵伙同上诉人刘光东、原审被告人吴元胜以非法获利为目的开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。 刘光东上诉称不应当认定其是恶势力犯罪集团成员。审理认为:本案中，李兵为了获取非法经济利益，纠集吴元胜、刘光东等人形成较为固定的组织，共同多次实施开设赌场的犯罪活动，严重扰乱社会生活秩序，造成了恶劣的社会影响，应当认定为犯罪集团。刘光东接受李兵的安排参与开设赌场共同犯罪，原判决据此认定其系该恶势力犯罪集团成员，并无不当。李兵组织、领导犯罪集团进行犯罪活动，是该犯罪集团的首要分子，是主犯，依法应当对集团全部犯罪行为承担责任。吴元胜、刘光东在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。刘光东关于其是因为李兵欠其钱要求其放风并承诺赌场赚钱后就还钱给其，才给李兵的赌场放风，且参与时间不长的辩解与本案犯罪事实及性质的认定没有关联，且原判决已经充分考虑其在共同犯罪中具体所起的作用并认定其是从犯，所作认定符合法律规定，故刘光东的此节辩解不能成立，本院不予采纳。 李兵上诉称原判认定其非法获利120万元不属实，原判按照该数额对其定罪量刑，显然量刑过重。审理认为：李兵在本案开设赌场犯罪期间非法抽头获利共计120余万元的事实，李兵在侦查阶段已经作出稳定供述，亦与在案的相关书证、证人证言能够相互印证，其上诉亦承认抽头大约120万元左右，其关于该数额包括支付其他人员的工资及交通、伙食等费用，实际获利并没有这么多的辩解并不影响对本案非法抽头获利数额的认定，原判决此节事实认定并无不当。故李兵的此节辩解不能成立，本院不予采纳。 案发后，吴元胜、刘光东均主动到公安机关投案，如实供述了自己的罪行，是自首，一审庭审中亦自愿认罪，依法均可以从轻或者减轻处罚。李兵归案后亦如实供述了自己的罪行，一审庭审中亦自愿认罪，依法可以从轻处罚。李兵具有犯罪前科及多次被行政处罚的劣迹，可以酌情从重处罚。原判决综合本案三被告人犯罪的事实、性质、情节及社会危害性，对其分别所作的量刑适当。李兵、刘光东关于一审量刑过重，请求二审法院对其再予从轻、减轻处罚并适用缓刑的上诉理由、请求及辩护人关于本案量刑方面的意见均不能成立，本院不予采纳。二上诉人关于自己身患严重疾病的上诉理由与本案定罪量刑均无关联，本院亦不予采纳。 综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  马林海 审判员  刘 燕 审判员  曹 沂 二〇一九年五月二十八日 法官助理杨成林 书记员郑梦婕 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； ……