安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民终916号上诉人（原审原告）：铜陵市市政建设有限公司，住所地安徽省铜陵市淮河路华福大厦，统一社会信用代码913407001511003400。法定代表人：李威，董事长。委托诉讼代理人：詹高，安徽天谛律师事务所律师。委托诉讼代理人：许贵勇，安徽华律律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：芜湖市安达水利土石方工程有限责任公司，住所地安徽省芜湖市镜湖区融汇中江广场**楼1924，统一社会信用代码91340200719904297A。法定代表人：张道平，职务不详。被上诉人（原审被告）：章义森，男，1956年7月15日出生，汉族，住安徽省芜湖市弋江区。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司芜湖中心支公司，住所地安徽省芜湖市镜湖区弋江北路旅游商品经济园区，统一社会信用代码91340200849406325M。负责人：肖新彬，经理。委托诉讼代理人：温凯，该公司员工。委托诉讼代理人：赵义华，安徽元贞律师事务所律师。上诉人铜陵市市政建设有限公司（以下简称铜陵市政公司）与被上诉人芜湖市安达水利土石方工程有限责任公司（以下简称安达公司）、章义森、中国平安财产保险股份有限公司芜湖中心支公司（以下简称平安财保公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服安徽省芜湖市弋江区人民法院（2018）皖0203民初1091号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。铜陵市政公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、申请保全人是否有过错，不仅看其诉讼请求最终是否得到支持，还要看其是否存在故意或重大过失。本案中安达公司、章义森在民间借贷案件中申请诉讼保全明显存在故意或重大过失。1、芜湖市弋江区人民法院（2015）弋民一初字第859号民事判决书及芜湖市中级人民法院（2017）皖02民终1273号民事判决书能够说明安达公司、章义森将铜陵市政公司作为民间借贷案件当事人错误，且安达公司、章义森提交的证据能够反映借款是杭启文个人所借，而要求铜陵市政公司承担责任自相矛盾。2、在安达公司、章义森申请保全后，铜陵市政公司提供房产作为反担保，要求变更保全对象，但安达公司、章义森不同意。3、芜湖市中级人民法院（2017）皖02民终1273号民事判决书下发后，安达公司、章义森对铜陵市政在芜湖市重点工程局的到期工程款260万元继续采取保全措施，直到该裁判文书公告送达期满后才于2017年10月17日解除保全措施。二、安达公司、章义森在民间借贷案件中是否存在过错，该过错抗辩权的行使只能是安达公司、章义森自己行使，而不是一审法院依据职权行使，而在案件审理过程中，安达公司、章义森没有参与诉讼，一审法院采取缺席判决的方式作出判决。三、一审法院认为安达公司、章义森不存在过错的理由为，安达公司、章义森提交的《借款担保合同》及《承诺函》，认为安达公司、章义森申请保全行为系法律赋予的诉讼权利，与事实不符。《承诺函》是安达公司、章义森当庭提交，而在开庭时，市政公司的财产已被保全三个多月，再结合其他证据，能够判断市政公司承担责任的证据不足。因此安达公司、章义森申请保全时未尽谨慎注意义务，主观故意或重大过失明显，一审法院依据职权履行抗辩权缺乏事实依据，不能成立。平安财保公司辩称，安达公司、章义森申请诉中财产保全属于当事人行使民事权利的行为，虽经一、二审判决安达公司、章义森部分诉请未获法院判决支持，但因其不是恶意诉讼，主观上并无明显过错，不应承担其申请诉中财产保全不当的法律后果。安达公司、章义森未作答辩。铜陵市政公司向一审法院起诉请求：1、判令安达公司、章义森赔偿因其财产保全造成的利息损失889712元；2、判令平安财保公司对安达公司、章义森赔偿承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由安达公司、章义森、平安财保公司共同承担。一审法院认定事实：2015年6月30日，安达公司和章义森以民间借贷案由向该院起诉铜陵市政公司及杭启文，并申请对铜陵市政公司及杭启文的财产在价值540万元的范围内采取保全措施，由平安财保公司对该保全出具保单保函进行担保。2015年7月9日，该院做出（2015）弋民一初字第00859号民事裁定书，裁定保全铜陵市政公司及杭启文540万元的财产。2015年7月13日，该院向芜湖市重点工程建设管理局发出《协助执行通知书》，要求对铜陵市政公司在其单位的工程款在540万元的范围内停止支付。2015年7月20日，该院先后向四家银行发出《协助冻结存款通知书》，对铜陵市政公司的账户进行冻结、查封。2015年7月22日，铜陵市政公司提出解除对其银行账户财产保全的申请，经协商，由铜陵市政公司提供银行存款280万元予以保全，对不足540万元的部分在芜湖市重点工程建设管理局的工程款中予以查封。2015年7月24日，芜湖市弋江区人民法院冻结铜陵市政公司在徽商银行狮子山支行账户的存款280万元，解除了对其余银行账户的保全，并于2015年7月25日作出（2015）弋民一初字第00859-2号民事裁定书，解除对该院已保全的铜陵市政公司在芜湖市重点工程建设管理局工程款540万元中的280万元的保全。2017年6月29日，经二审终审判决，铜陵市政公司在上述民间借贷案件中不承担责任。2017年9月12日，芜湖市弋江区人民法院作出（2015）弋民一初字第00859-3号民事裁定书，裁定解除了对铜陵市政公司价值540万元的财产的保全。现铜陵市市政建设有限公司认为因安达公司、章义森保全错误致其损失，同时，平安财保公司为安达公司、章义森的诉讼保全提供担保，应依法承担担保责任，故诉至该院成讼。一审法院认为，一、关于申请保全错误是否仅以申请人诉讼请求未得到支持为充分条件的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”由于当事人的法律知识、对案件事实的举证证明能力、对法律关系的分析判断能力各不相同，通常达不到司法裁判所要求的专业水平，因此当事人对诉争事实和权利义务的判断未必与人民法院的裁判结果一致。对当事人申请保全所应尽到的注意义务不应过于苛责。如果仅以保全申请人的诉讼请求是否得到支持作为申请保全是否错误的依据，必然会对善意当事人依法通过诉讼保全程序维护自己权利造成妨碍，影响诉讼保全制度功能的发挥。而且，《中华人民共和国侵权责任法》第六条和第七条规定，侵权行为以过错责任为原则，无过错责任必须要有法律依据，但《中华人民共和国侵权责任法》所规定的无过错责任中并不包含申请保全错误损害赔偿责任。综上，申请保全错误，须以申请人主观存在过错为要件，不能仅以申请人的诉讼请求未得到支持为充分条件；二、安达公司、章义森在涉案民间借贷案件中申请保全是否存在过错。在案涉民间借贷纠纷一案中，安达公司及章义森提交了由铜陵市政公司芜湖市利民东路（中江大道-荆峰路）道路工程项目部作为借款人盖章的《借款担保合同》及2013年6月28日铜陵市政公司向安达公司（章义森）出具《承诺函》，该函载明：铜陵市政公司因承建芜湖市重点工程建设管理局发包的芜湖市利民路（中江大道-荆峰路）工程垫资，向芜湖市安达水利土石方工程有限公司（章义森）累计借款三百六十万元。铜陵市政公司承诺委托芜湖市重点工程建设管理局在上述工程项目工程款结算付款时归还芜湖市安达水利土石方工程有限公司（章义森）上述借款本息。该两份证据证明的事实已经（2017）皖02民终1273号民事判决书查明确认。基于安达公司、章义森提供的上述证据，其有理由相信铜陵市政公司作为借款人的身份，在诉讼过程中，其为保证将来判决生效后能得到顺利执行，在诉争标的范围内对铜陵市政公司的财产申请保全，系法律赋予其的诉讼权利，其在诉讼保全过错中不存在故意或者重大过失的情形。铜陵市政公司所提交的证据亦不能证明安达公司、章义森申请保全存在过错。综上，安达公司、章义森在涉案民间借贷案件中提出保全申请并无过错，不应承担损失赔偿责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：驳回铜陵市市政建设有限公司的诉讼请求。案件受理费12697元，由铜陵市市政建设有限公司负担。本院二审期间，铜陵市政公司向本院提交以下证据：2013年5月28日的委托书、接收函、承诺函，2013年6月28日的承诺函，上述材料均系复印件，证明安达公司明知其与铜陵市政公司之间没有360万元借款的情况下，申请法院对铜陵市政公司的540万元财产实施保全行为，主观过错明显。平安财保公司质证意见：不是新证据，不能作为证据使用，且三性不予认可，达不到其证明目的。本院认证意见：接收函系复印件，真实性无法确认。委托书及两份承诺函系安达公司、章义森在案涉民间借贷纠纷一案中主张铜陵市政公司应承担还款责任向法院提交的证据材料，上述证据无法证明安达公司申请法院保全铜陵市政公司的财产存在主观过错，达不到铜陵市政公司的证明目的。二审查明的事实同一审。本院认为，申请诉中财产保全损害赔偿应当适用侵权责任法规定的过错责任归责原则，只有在申请人对出现财产保全错误存在故意或重大过失的情况下，才能认定申请人的申请有错误。申请人基于现有事实和证据提出诉讼请求，并尽到合理注意义务，即使法院判决最终没有支持或仅支持其部分诉讼请求，也不能认定财产保全申请有错误。根据（2017）皖02民终1273号生效民事判决书查明的事实，安达公司、章义森起诉要求铜陵市政公司偿还借款并申请财产保全的依据在于以下两点，一是铜陵市政公司芜湖市利民东路道路工程项目部作为借款人在《借款担保合同》上盖章，二是铜陵市政公司向安达公司（章义森）出具《承诺函》，承诺委托芜湖市重点工程建设管理局在上述工程项目工程款结算付款时归还安达公司（章义森）上述借款本息。因此，可以认定安达公司、章义森的起诉和申请财产保全有一定的合理基础，其主观上并无故意或重大过失行为。虽然生效判决最终未支持安达公司、章义森对铜陵市政公司的诉讼请求，但铜陵市政公司所举证据并不足以证明安达公司、章义森存在通过财产保全行为限制铜陵市政公司处分财产或者给铜陵市政公司造成不必要负担的恶意。因此，安达公司、章义森申请财产保全的行为不构成《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定的申请有错误的情形。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12697元，由上诉人铜陵市市政建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邓甲楷审判员  徐海军审判员  钱 晨二〇一九年五月三十日法官助理赵青青书记员丁春燕附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。