浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙07民终1616号上诉人（原审被告）：张超群，男，1973年8月23日出生，汉族，住东阳市。委托诉讼代理人：王剑萍、张晓，东阳市新时代法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：中天建设集团有限公司，住所地：东阳市吴宁东路65号。法定代表人：庄严，董事长。委托诉讼代理人：张晓，东阳市新时代法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：陈章金，男，1957年6月7日出生，汉族，住东阳市。原审被告：卢妙花，女，1971年12月28日出生，汉族，住东阳市。委托诉讼代理人：王剑萍、张晓，东阳市新时代法律服务所法律工作者。上诉人张超群、中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）因与被上诉人陈章金及原审被告卢妙花合同纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2018）浙0783民初13304号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张超群、中天公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回陈章金的诉讼请求或发回重审。事实与理由：1、本案一审认定事实错误，适用法律不当。一审认定2016年9月份陈章金及其儿子陈剑明与张超群协商承包中天公司的重庆云阳未来城项目水电工程等事实，均不正确。现有证据足以证明2016年9月8日中天公司与陈剑明签订水电承包合同，合同相对方为中天公司与陈剑明。陈剑明于合同签订后的2016年9月20日、9月28日汇入张超群账户50万元合同保证金，汇款人为陈剑明的父亲陈章金。张超群于2016年11月8日以个人名义出具承诺书一份，同意退回保证金。之后张超群通过其儿子账户将保证金50万元退给了陈剑明。2、一审法院认定承包人是陈章金与陈剑明父子错误，合同有相对性，只能是陈剑明。陈剑明因为涉及多起民事诉讼而拒不履行支付义务，被法院列为失信人员，无法自由使用银行账号。为此，通过其父亲的账号交付保证金，但这样并不能变更合同主体。3、双方合同明确如有纠纷由工程所在地法院管辖，东阳法院没有管辖权。4、张超群以个人名义出具的承诺书，对中天公司没有效力，不应由中天公司承担，中天公司没有收到过保证金，也没有追认张超群的承诺书由公司承担。5、张超群自己个人名义出具承诺书，并按承诺书约定退回保证金，法院不能判决由中天公司再重复退回保证金。陈章金答辩称：1、张超群与本案不具有直接利害关系，不具有上诉利益，张超群无权对一审判决提起上诉，请求驳回张超群的上诉。2、中天公司编造陈剑明与张超群、中天公司于2016年9月8日就签订水电承包合同。涉案工程是中天公司直接投标中标，不是张超群个人承包。真实合同是在2018年7月13日陈剑明与张超群签的水电包清工合同，陈章金也在场。3、即便2016年9月8日签订的合同真实，9月20日和28日陈章金把款打入中天公司账户，同年11月8日中天公司就承诺退回保证金，并逾期自愿承担月3%赔偿款，充分说明由于工程承包内容变动，中天公司自觉理亏，按理应立即退还陈章金的保证金。4、陈章金是一个独立主体，陈章金将保证金汇给中天公司，中天公司负责人也承诺会退还给陈章金，有依有据。5、中天公司、张超群称50万元保证金已经通过张超群儿子的账号退还给陈剑明，没有依据。6、对于管辖问题，本案属于退保证金，不是工程纠纷，更不是中天公司与陈剑明合同中的内容，在被告所在地起诉并无不当。7、陈章金在一审中向法院提交的证据可以证明中天公司指定张超群为重庆云阳工程直接负责人。在一审中，中天公司代理人也明确向法院说明张超群在重庆云阳工程的行为是职务行为。卢妙花答辩称：支持张超群、中天公司的意见。陈章金向一审法院起诉请求：一、三被告立即归还原告保证金人民币50万元整，并支付月百分之三赔偿款，计算时间从2016年9月20日至2018年9月20日，暂计36万元，材料赔偿款2016年11月8日至2018年2月10日，4.4万元×3%=19800元，暂计赔偿金额379800元，以后赔偿款按上述计算至本案全部归还为止。二、诉讼费由被告承担。一审法院认定：2016年9月份，原告及其儿子陈剑明与被告张超群协商承包中天公司承建的重庆市云阳县逸合﹒两江未来城七区一期工程（以下简称涉案工程）水电项目。根据双方口头协议商定应缴纳保证金70万元，其中50万元为原告缴纳，分别于2016年9月20日汇入张超群账户20万元、2016年9月28日汇入张超群账户30万元。后因合同条款未达成一致，原告退出承包。此后涉案工程水电项目由原告儿子陈剑明个人继续施工。2016年11月8日，张超群向原告出具《承诺书》一份，承诺云阳县逸合两江未来城七区一期工程施工单位中天建设责任人张超群收到陈章金水电保证金人民币500000元（伍拾万整）。由于合同变更，责任人张超群郑重承诺在2017年1月20日前退还保证金伍拾万元及垫付的材料款（材料款金额另行结算）。如承诺人违反本承诺，承诺人自愿从收到款项之日起赔偿陈章金按月计算应退还总金额的3%作为补偿，直至退完为止。承诺期限届满后，被告至今未向原告退还前述保证金。中天公司在庭审中陈述，张超群系涉案工程的项目负责人，其向原告收取保证金的行为系职务行为。一审法院认为，本案主要争议焦点为：1、本案原告是否适格？2、涉案50万元保证金的退还义务主体是谁？关于争议焦点1，虽然涉案工程的水电项目仍由原告儿子即案外人陈剑明施工，但原告与陈剑明在法律上系独立的主体，结合张超群对原告出具的承诺书可以认定，在原告退出涉案工程水电项目后，双方已经协商达成一致即以原告名义汇给张超群的50万元保证金予以退还。故本案的原告适格。关于争议焦点2，中天公司在庭审中确认，张超群向原告收取保证金的行为系职务行为，那么根据法律规定该行为所产生的法律上的权利义务应由中天公司承受。而张超群向原告出具退还50万元保证金的承诺行为即使没有经过中天公司的授权，就原告而言张超群的前述行为亦构成表见代理，故相应法律责任亦应由中天公司承受。因此，50万元保证金退还义务的主体应为中天公司。而原告要求张超群、卢妙花退还保证金的诉请，没有法律和事实依据，不予支持。由于履行期限届满未履行保证金退还义务，原告要求按每月3%支付赔偿款的请求，超过法律规定范围，酌定为按每月2%标准计付。关于原告要求被告承担材料费44000元的逾期退还赔偿金的诉请，由于凭证中载明的材料付款主体为涉案工程水电项目实际施工人陈剑明而非本案原告，原告也未就此进一步举证证明该材料款付款主体为其本人，退一步讲即使如原告所陈述该材料款由其所付并已退还该款项，但无法证明退还时间，赔偿金的计算期间无法明确，故对于该诉请不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、被告中天建设集团有限公司应于判决生效之日起十日内退还原告陈章金工程保证金50万元并支付逾期赔偿款（逾期赔偿款以20万元为基数从2016年9月20日起、以30万元为基数从2016年9月28日起，分别按每月2%标准计算至实际退还之日止）。二、驳回原告陈章金对被告张超群、卢妙花的诉讼请求。三、驳回原告陈章金的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6299元（已减半收取），由原告陈章金负担1714元，由被告中天建设集团有限公司负担4585元。二审中，陈章金向本院提交水电安装工程劳务分包合同一份，证明中天公司、张超群在上诉状称2016年9月8日所签合同是虚假的，合同只有一份原件。中天公司、张超群质证认为：该证据与一审中中天公司、张超群提供的证据内容一致，恰恰证明了本案合同主体应该是陈剑明，合同签订时间是2018年7月，应以合同日期为准。卢妙花质证认为：支持中天公司、张超群的观点。本院认为，因各方对该证据的真实性均无异议，本院予以确认。中天公司、张超群、卢妙花未向本院提交新的证据。经审理，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，一审中，中天公司自认张超群在重庆云阳项目中是项目负责人，行使职务行为，张超群在2016年11月8日的承诺书中承诺2017年1月20日前向陈章金退还保证金50万元，并加盖了中天公司工程项目部技术资料专用章，即便未经中天公司授权，也可视为构成表见代理，该付款义务应由中天公司负担。该承诺书的对象系陈章金，中天公司应根据承诺书约定向陈章金返还保证金。中天公司、张超群认为已通过张超群儿子账户返还保证金50万元，未提供证据加以证明，本院不予采信。对于管辖权问题，当事人应在提交答辩状期间提出，其未在提交答辩状期间提出管辖权异议，本院对于管辖权问题不作审查。故中天公司、张超群的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费9170元，由上诉人中天建设集团有限公司、张超群负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑林军审 判 员 虞惠珍审 判 员 韦红平二〇一九年五月二十日法官助理黄晖代书记员 杨凯蝶