贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终2246号 上诉人（原审被告）：贵州七众置业有限公司，住所地：贵州省毕节市七星关区瑞丰新城**楼****房。统一社会信用代码：9152050205908259X2。 法定代表人：韩义，该公司执行董事。 委托诉讼代理人（特别授权)：张健，该公司职工。 委托诉讼代理人（特别授权)：李娇，该公司职工。 被上诉人（原审原告）：毛多品，男，汉族，1968年9月17日出生，住贵州省毕节市。 被上诉人（原审原告）：宋成莲，女，汉族，1968年8月15日出生，住贵州省毕节市。 二被上诉人委托诉讼代理人（特别授权）：吴慢慢，贵州创驰律师事务所律师，执业证号：15205201811069398。 上诉人贵州七众置业有限公司（以下简称：七众公司）因与被上诉人毛多品、宋成莲商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初364号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 原审原告毛多品、宋成莲提起诉讼，请求判令：1、被告为原告办理毕节市碧阳大道圆梦国际4号楼2单元13层4号房屋的权属转移登记；2、被告退还两原告已交的测绘费、电开户费、闭路开户费、燃气开户费共计3641.00元。3、被告支付原告逾期办理涉案商品房转移登记有关文书的违约金暂定42882.00元(自2017年5月1日至实际办理商品房不动产登记之日止，共暂计650天，以购房款384621.00元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算)，违约金计算到被告为原告办理不动产登记证书之日止。事实及理由:两原告于2014年8月11日与被告签订了《商品房买卖合同》，约定两原告向被告购买毕节市碧阳大道圆梦国际4号楼2单元13层4号房屋，该房屋面积为118.82平方米，单价为每平方米3237.00元，总价款384621.00元，该房屋系两原告共同共有。两原告依照合同的约定，在合同规定的期限内于2014年8月11日向被告交付首期房款124621.00元，后于2014年11月6日与中国建设银行股份有限公司毕节市分行签订《住房公积金借款合同》，两原告向中国建设银行股份有限公司毕节市分行贷款260000.00元用于支付两原告向被告购买该房屋的余款，并且银行已于签订合同当日一次性将该笔款项转给被告。两原告已依照合同约定的时间向被告支付全部购房款共计384621.00元以及办理房屋所有权证所需的费用，被告也出具了相应的票据给两原告。合同约定:(一)出卖人承诺于2017年5月1日前，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书，交付给买受人。(二)2、约定日期起180日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，双方同意按下列第(1)项处理:(1)买受人有权退房，买受人退房的，出卖人应当自收到退房通知之日起90日内退还买受人已付款，并按照银行同期活期存款利率支付利息。因两原告不同意退房，原、被告双方又未约定违约金，应依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定来计算违约金，即按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算。同时根据《房产测绘管理办法》第十条以及《贵州省城镇房地产开发经营管理条例》第三十一条的规定，测经费应由被告支付，并且商品房的价格已经包括水、电等配套设施的建设安装费用，因此被告应将以上费用退还给原告。合同约定的办理商品房转移登记的期限届满后，两原告多次与被告沟通，要求被告尽快办理该房屋的权属转移登记，被告均以各种理由推脱至今。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定以及双方签订的买卖合同，被告已构成违约，因此被告应依照合同的约定向两原告承担违约责任。综上所述，两原告为维护自身的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定提起诉讼，请求判如所诉。 原审被告七众公司答辩称：一、双方当事人订立的《商品房买卖合同》对逾期办理房产转移登记手续的处理方式进行了明确约定，请求法院以双方合同约定为认定案件的依据作出判决。《商品房买卖合同》第八章第二十二条，对出卖人逾期办理房产转移登记手续的处理方式进行了明确约定，即：“约定日期起180日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，双方同意按下列(1)项处理—(1)买受人有权退房，买受人退房的，出卖人应当自收到退房通知之日90日内退还买受人已付款，并按照银行同期活期存款利率支付利息。”综观该条款，其表述包含前后紧密关联的两项内容:1、即如果出卖人逾期办证超过180日，买受人有权退房。2、买受人选择退房的，出卖人还必须承担退款付息责任。由此可知，原告有权主张违约金的前提是要行使其退房的权利。如果原告不选择退房，依据约定，其也没有权利主张相应的违约金。若双方继续履行合同，出卖人当然免除违约责任。由此可知，上述约定对于出卖人逾期办证的处理方式已经做出了明确、具体且唯一的约定。既不是约定不明也不属于没有约定，该合同条款系合同双方当事人的真实意思表示，不违反国家法律、行政法规的强制性规定。根据《贵州省高级人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见(一)》第十一条：“合同双方约定的关于出卖人逾期交房、逾期办证的免责条款，只要不违反法律、行政法规的强制性规定，人民法院应予认定。双方对于提供办证资料的时间、办理房屋权属证书的期限、委托办证、交付、违约金等事项有特殊约定的，应当依当事人约定处理。”，答辩人请求人民法院充分尊重双方当事人的合同约定。退一步而言，答辩人也承认确实存在逾期办理产权转移登记的情形。从公平角度而言，在此情况下，答辩人认为即使原告不主张退房，答辩人也愿意参考前述合同条款对于违约金的计算方式，按银行同期活期存款利率计算，向原告支付相应的利息。二、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》适用前提是“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿计算方法”，本案已经在合同中做出明确约定，显然不应错误适用该司法解释的相关法律规定。在民事案件的法律适用上，应当遵循“法无禁止即自由”的原则，即除非法律对某种行为进行了强制性规定，否则应当遵循当事人意思自治原则。当事人有约定的，除非其约定违反法律禁止性规定，否则应当从其约定。如前所述，对于逾期办证的处理方法，双方已进行了明确约定。在此情况下，应当按照合同约定进行处理。而并非无视合同约定，直接引用法律规定，况且原告所依据的法律规定中，也明确指出该法律规定适用的前提是“除当事人有特殊约定外”以及“合同没有约定违约金数额或者损失赔偿计算方法”。因此在对本案判决依据的选择上，应当优先适用双方的合同约定，而非原告所引用的司法解释。三、原告要求答辩人承担违约赔偿金金额明显过高。首先，逾期办证并不会给原告造成过大的实际损失。大多数购房者在接收房屋之后即开始装修使用。其对房屋的相应权能不因未获房屋权属证书受到多少限制或遭受损失。其次，即便原告主张其受到了损失，也应当按照“谁主张，谁举证”的原则，由原告证明损失的发生及其具体金额。若原告没有证据能够证明上述事实，则应当承担举证不能的后果。四、请求法院综合考虑房开商现今困难生存环境，结合公平原则和诚实信用原则综合予以衡量。目前《商品房买卖合同》的出卖人逾期办理商品房转移登记手续已经是一个普遍存在的现象，有其主观原因也有客观原因所致，且答辩人“圆梦国际”项目涉及两千余户业主，若按被答辩人诉请依据计算违约金，答辩人将承担巨额的违约金，其生产经营势必面临困境，不利于经济社会和谐、健康、有序的发展。鉴于此，原告提出的诉讼请求不符合双方合同约定。请求从公平原则出发，综合考虑双方的合同约定、答辩人的赔偿能力、判决执行的可能性因素，依法判决只按双方合同约定的同期活期存款利率计算支付违约金，对于原告的其他诉讼请求依法不予支持。 原审经审理查明：2014年8月11日，原告作为买受人，被告作为出卖人，双方签订《商品房买卖合同》约定：买受人购买出卖人修建的位于毕节××城市南部新区圆梦国际第4号楼2单元13层4号房；建筑面积118.82平方米，套内建筑面积96.52平方米；该商品房总价款为384621.00元；买受人以公积金贷款方式支付购房款，应于合同签订之日向出卖人交付首期房款124621.00元，余款260000.00元以公积金贷款支付；第十四条交接手续（四）双方同意按照下列第1中方式缴纳相关费用：1、买受人同意委托出卖人代买受人向相关单位缴纳下列第1、2、5、6项费用，并在签订本合同之日起7日内将上述费用交给出卖人，出卖人应当于缴费后30日内向买受人交付相应缴款凭证。（1）专项维修基金、（2）契税、（5）燃气开户费、（6）电视闭路、水、电开户费。出卖人承诺于2017年5月1日前，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书，交付给买受人。出卖人不能在前款约定期限内交付办理商品房转移登记的有关文书，双方同意按照下列约定处理：1、约定日期起90日内，出卖人交付办理商品房转移登记有关文书的，按已付房价款的万分之一承担违约责任；约定日期起180日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，双方同意按下列第1项处理：（1）买受人有权退房，出卖人应当自收到退房通知之日起90日内退还买受人已付款，并按照银行同期活期存款利率支付利息。合同还约定了其他事项。合同附件十二补充协议约定：第3.1若出卖人代办《房屋所有权证》，则买受人在出卖人通知之日起7日内将与办理《房屋所有权证》所需的相关费用及文件资料交给出卖人；若为买受人自行办理的则由买受人自行到房地产行政主管部门缴纳以上费用及办理相关手续。合同签订后，原告按合同约定向被告支付了全部购房款。被告代收了原告契税5769.00元、维修基金8912.00元，2016年7月4日，被告收取了原告办证费4016.00元。合同约定交付办理涉案商品房转移登记的有关文书的期限届满后至庭审时，被告仍未取得涉案商品房的所有权初始登记，亦未向原告支付相应的违约金，原告遂以前述诉请诉至法院。 原审认为：当事人应当遵循诚实信用原则，按约定全面履行自己的义务。本案中，原、被告订立的《商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约定履行各自的义务。原告按约定交付了购房款，被告承诺于2017年5月1日前取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书，交付给原告，但至今仍未履行，构成违约。原告诉请被告支付逾期交付办理商品房转移登记的有关文书的违约金，有合同约定，本院予以支持。但违约金的计算标准，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；……合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”的规定，原、被告合同中仅约定了约定日期起90日内，出卖人交付办理商品房转移登记的有关文书的，按已付房价款的万分之一承担违约责任，超过180日以后的，未约定原告不退房时违约金的计算标准。而至今被告尚不能交付办理商品房转移登记的有关文书，已超过180日，根据上述法律的规定，可以按照原告已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准，即中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍，从2017年5月2日起计算违约金。关于违约金的截止时间，根据原、被告合同附件十二《补充协议》中的约定，被告向原告代收了相关办证费用，即原告委托被告代为办证，而被告将办证相关文书交到办证部门并通知原告后，即履行了约定的义务，何时能办理完权属证书已不在被告的控制范围内，故违约金的计算应截止至被告交付完毕办理商品房转移登记的有关文书至办证部门并通知原告之日止。 因涉案商品房尚不具备法定办证条件，故对原告主张被告为其办理并交付涉案商品权属证书的诉请，不予支持。 原、被告在《商品房买卖合同》中约定，原告同意被告代原告向相关单位缴纳电视闭路、水、电开户费、燃气开户费，原告在签订合同后将上述费用交付被告，由被告代为交付；本案系原告委托被告办证，根据合同附件十二补充协议3.1中约定，原告在被告通知之日起7日内将与办证所需的相关费用及文件资料交给被告，故原告主张被告向其退还测绘费、电开户费、闭路开户费、燃气开户费的诉请均有合同约定，对该诉请不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：一、被告贵州七众置业有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付原告毛多品、宋成莲逾期交付办理商品房转移登记的有关文书的违约金，违约金以原告已付购房款384621.00元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍，从2017年5月2日起计算至被告提交完毕办理涉案商品房转移登记的有关文书到办证部门并通知原告之日止；二、驳回原告毛多品、宋成莲的其他诉讼请求。案件受理费482.00元（已减半收取），由被告贵州七众置业有限公司负担。 一审宣判后，七众公司不服，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实及理由：一、《商品房买卖合同》第八章第二十二条明确约定，被上诉人主张逾期办证违约金的前提是退房。被上诉人不选择退房，双方继续履行合同，按照合同约定，上诉人当然免除违约责任，被上诉人无权主张违约金。二、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定适用的前提是合同没有约定违约金或者损失数额难以确定，本案不符合该条规定的情形，故不应适用该条为本案判决依据。三、违约金首要属性是对守约方所受损失的补偿性，一审判决的违约金数额明显过高，本案应结合被上诉人实际所受损失合理认定上诉人的违约责任。首先，上诉人逾期办证客观上不会给被上诉人造成过大损失。大多数购房者在接收房屋之后即开始装修使用，其对房屋的相应权能不因未获房屋权属证书受到多少限制或遭受损失。其次，被上诉人主张其受到了损失，应举证证明损失的发生及其具体金额，否则应当承担举证不能的后果。 被上诉人毛多品、宋成莲未作答辩。 经审理查明，二审认定事实与一审认定的一致。 本院认为：综合双方当事人的诉辩主张及本案证据和事实，本案二审的争议焦点是：一审参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准判决上诉人承担逾期办证违约责任是否得当？ 涉案《商品房买卖合同》约定，上诉人应于2017年5月1日前，取得涉案商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给被上诉人。如不能在前款约定期限内交付办理商品房转移登记的有关文书，按照下列约定处理:1、约定日期起90日内，出卖人交付办理商品房转移登记的有关文书的，按已付房价款的万分之一承担违约责任;2、约定日期起180日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，按下列第(1)项处理:（1）买受人有权退房，买受人退房的，出卖人应当自收到退房通知书之日起90日内退还买受人已付款，并按照银行同期活期存款利率支付利息。 在案证据显示，上诉人未依约于2017年5月1日前取得涉案商品房所有权初始登记并将办理商品房转移登记的有关文书交付被上诉人，已构成违约，且违约时间已超过180日。双方在上诉人违约超过180日的情形下，未依合同约定作退房处理，而是选择继续履行合同。根据《商品房买卖合同》第二十二条约定内容可知，上诉人与被上诉人在《商品房买卖合同》中仅约定了上诉人逾期超过180日上诉人不能交付办理商品房转移登记有关文书，被上诉人选择退房情形之违约责任，对上诉人逾期超过180日仍不能交付办理商品房转移登记的有关文书，双方选择不退房，继续履行合同情形的违约责任未作约定。故一审适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款：“合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”判决上诉人以被上诉人已付购房款为基数，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准向被上诉人承担违约责任，并无不当。上诉人主张一审适用法律错误的上诉意见不能成立，其主张上述违约金标准过高，亦缺乏事实及法律依据，故不予采信。 综上，上诉人的上诉理由均不能成立，对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费964元，由上诉人贵州七众置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨孝春 审 判 员 罗 珣 审 判 员 殷 勇 二〇一九年五月二十三日 法官助理 任云娇 书 记 员 何曼青