山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）晋08民终397号 上诉人（原审被告）：山西惠嘉商贸有限公司，住所地：太原市迎泽区朝阳街。 法定代表人：马铮铮，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨永明，北京中伦文德太原律师事务所律师。 委托诉讼代理人：崔生芸，北京中伦文德太原律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：运城通宝国际商业广场有限公司，住所地：运城市盐湖区学苑路以东。 法定代表人：马一佳，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：牛志雄，男，1981年7月28日出生，汉族，山西省运城市盐湖区。系该公司总经理。 委托诉讼代理人：刁甜密，女，1992年3月17日出生，汉族，山西省绛县古绛镇。系该公司综合专员。 上诉人山西惠嘉商贸有限公司（以下简称惠嘉公司）因与被上诉人运城通宝国际商业广场有限公司（以下简称通宝公司）合同纠纷一案，不服山西省运城市盐湖区人民法院（2018）晋0802民初3107号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人惠嘉公司的委托诉讼代理人杨永明、崔生芸与被上诉人通宝公司的委托诉讼代理人牛志雄、刁甜密到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 惠嘉公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法驳回通宝公司的全部诉讼请求；2、判令通宝公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实、适用法律均出现错误。1、一审判决认定本案不属于“一事不再理”完全错误。一审判决在“再查明”部分，以另案已生效判决（下称生效判决）中有“另行解决”为由，认为通宝公司的起诉符合法律规定。但是通宝公司的起诉不能违背《民事诉讼法》第一百二十四条第五项规定，可本案通宝公司关于赔偿装修损失的诉求与生效判决所认定以及判令的问题本质上完全属于一事。本案双方依据联营合同的约定（通宝公司按照实际销售额的16%－19%范围分成）进行对账分成已得到生效判决支持。而且，根据联营合同约定可知，通宝公司提供了销售场所和承担了装修费用是影响双方分成比例的重大因素，是联营合同公平的重要基础。可是本案通宝公司在已经有生效判决处理双方利益分成纠纷的情况下，却又要单独拿出装修费用诉讼，其本质与生效判决所处理的按照分成比例支付案件完全属于一事。2、一审判决认定通宝公司“存在一定的违约行为，但该违约行为并不构成被告离场直接原因”，进而认定惠嘉公司“未经原告同意离场，该行为亦构成违约，应承担违约责任”，完全错误。通宝公司拖欠惠嘉公司货款属于严重违约行为，而不仅仅是“存在一定违约行为”。惠嘉公司对通宝公司拒不履行合同主要义务（拖欠货款）行为催告过多次，但通宝公司拒绝纠正。本案惠嘉公司是在通宝公司严重迟延履行主要债务，并在多次催告后，通宝公司拒绝纠正的前提下，被迫停业、离场、终止合作之行为，完全符合《合同法》第九十四条第（三）项的规定，一切后果均应当由通宝公司承担。况且，本案争议的装修费用装修的就是通宝公司的商场，惠嘉公司停业离场时既没有损毁，又没有带走。3、一审判决适用《合同法》第一百二十条规定，认为本案双方都违反合同，这属于适用法律错误，因为本案没有任何证据证明惠嘉公司有违反合同行为。 通宝公司辩称，1、惠嘉公司既然违约擅自离场，就应当向通宝公司承担违约责任。本案中，双方签订的《通宝天际名店－联营协议书》及《补充条款》，约定的是一种新型合作模式。其与传统合作模式不同之处就在于，惠嘉公司无需承担租金和店面装修的成本支出，只需在合作期限内，按销售比例向通宝公司支付合作收益即可。这种合作模式的核心就是，通宝公司与惠嘉公司共同承担了经营风险（传统模式下，不论惠嘉公司赚或赔，都不会影响通宝公司的租金收益）。既然是共担风险，双方经营到合作期满就成为了最基本的合作要求，若提前解约必须协商一致。那么，惠嘉公司中途擅自离场，就一定要按照协议约定向通宝公司承担违约责任。2、通宝公司向惠嘉公司主张擅自离场的违约损失，与惠嘉公司向通宝公司主张结算货款并不冲突。双方合作之时，所有的销售款项均由通宝公司统一收取并管理，每月结算时，都是销售款项扣除包含人员工资在内的所有日常开支后，剩余部分才和惠嘉公司结算合作收益。然而，由于惠嘉公司经营不善，导致数月销售额下滑，且不能满足日常开支。所以，才导致无货款可结算。之后，就出现了惠嘉公司擅自离场的情况。虽然，生效判决确认通宝公司应当向惠嘉公司结算货款,但是该判决的存在并不能掩盖惠嘉公司擅自离场的违约行为，因此，通宝公司向惠嘉公司结算货款，与惠嘉公司向通宝公司承担擅自离场的违约损失并不冲突。另外，想要特别说明的是，双方约定的擅自离场违约金为补贴装修金的两倍，而通宝公司在一审时仅主张了一倍，但一审却判决通宝公司承担惠嘉公司擅自离场的主要责任，仅要求惠嘉公司承担次要责任。对于这种结果，通宝公司实际上是不能接受的。但也是考虑到经济下滑对双方都造成了影响，所以，本着早日解决纠纷的原则，才没有上诉。 通宝公司向一审法院起诉请求：1、依法判令惠嘉公司赔偿通宝公司装修损失1256600元；2、依法判令惠嘉公司赔偿通宝公司租金损失（以鉴定结论为准）；3、本案诉讼费由惠嘉公司承担。 一审法院认定事实：2014年5月，通宝公司、惠嘉公司经协商一致签定《联营协议书》。协议书约定：甲方：通宝公司、乙方：惠嘉公司。经营合作方式为乙方在甲方营业场所特定营业区域内实行联合经营，在联营期内，甲方同意将商场内约定场地作为乙方的经营场地，乙方从事商品的销售统一以甲方的名义对外经营。联营合同的有效期为贰年，自2014年5月1日至2016年4月30日止。联营分成：乙方同意，在合同期内甲方按其销售额的第一年16%，第二年18%提取合作收益。如乙方未能完成本合同规定的销售目标时，甲方仍有权以本合同销售目标为准，按上述比例提取分成。结算方式：原则上甲方当月结算乙方上月已销货款，每月销售的起止日期为每月的1日至当月的31日，次月的10日至次月的15日为甲乙双方的对账日。乙方营业额不足以支付应付费用的时候，必须在次月的6日前向甲方补足。否则，甲方按照乙方违约处理。该费用包括1%的广告宣传费、空调取暖费、电费等。同时查明，2014年10月31日，双方又签订《补充条款》。约定：甲方同意引进乙方服装类经营品牌，并给乙方如下支持：补贴装修金。甲乙双方合同签订后，乙方在30日内递交全套装修设计图纸，经甲乙双方审批合格后，甲方将在5个工作日内支付乙方装修支持款总额的50%，乙方在收到该笔装修支持款45日内货柜及道具进场开始全面装修。甲方所支付给乙方的装修补贴款包括满足乙方开店装修、装饰的所有费用，除此之外，甲方不再支付乙方任何有关装修的费用，乙方装修店面须达到甲乙确认的开店条件。甲乙双方在合同履行期内，乙方如擅自离场，应向甲方支付违约金，如违约金不足以弥补甲方的实际损失，乙方应承担赔偿甲方实际损失的责任，违约金的标准为甲方支持给乙方所有费用的双倍。还查明，合同签订后，通宝公司向惠嘉公司提供了经营场地和装修资金125.66万元，惠嘉公司销售相应品牌的商品服饰。联营过程中，由于市场因素及通宝公司不能按约定结清货款等多重原因，致使惠嘉公司未经通宝公司同意离开商场。惠嘉公司所经营各品牌离场的时间为爱玛女装品牌于2015年6月底离场（爱玛品牌店包含爱玛、妆宜、茵可三个女装品牌），名盾男装品牌于2015年12月底离场，爱莫女装于2015年8月底离场，哥邦女装于2015年3月底离场，黑牌男装品牌于2015年11月底离场，集杰品牌于2015年12月底离场。再查明，运城市盐湖区人民法院2017年6月20日作出的（2017）晋0802民初1208号民事判决书中阐明关于本案通宝公司的损失，因在原1208号案件中，当事人一方未提供证据、未提出反诉，并告知可另行解决。现通宝公司以惠嘉公司擅自离场为由诉至法院，请求惠嘉公司赔偿通宝公司装修损失125.66万元和通宝公司的租金损失符合法律规定，予以支持。一审法院认为，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，通宝公司未按合同约定期限向惠嘉公司履行付款义务，通宝公司存在一定的违约行为，但该违约行为并不构成惠嘉公司离场直接原因。根据双方签订的《补充条款》约定，甲乙双方在合同履行期间发生纠纷，首先应协商解决，协商不成时双方均有权向合同履行地人民法院诉讼。合同履行期内，惠嘉公司未经通宝公司同意擅自离场，该行为亦构成违约，应承担违约责任。因惠嘉公司的离场行为，导致通宝公司产生的直接装修损失，惠嘉公司应承担次要责任。现通宝公司的装修损失为1256600元，惠嘉公司应承担376980元。审理中，通宝公司虽主张租金损失但未向一审法院提供相关证据，亦未申请鉴定，对其请求不予支持。惠嘉公司辩解一事不再理的辩解意见，与事实不符，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第一百二十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、山西惠嘉商贸有限公司于本判决生效后十日内向运城通宝国际商业广场有限公司赔偿损失376980元；二、驳回运城通宝国际商业广场有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16109元，减半收取8054.5元，由运城通宝国际商业广场有限公司和山西惠嘉商贸有限公司各半负担。 经二审查明事实与一审查明事实基本一致。 根据上诉请求及答辩意见，本案当事人争议的主要焦点为：1、本案是否属于重复诉讼？2、惠嘉公司的行为是否构成违约？3、一审适用法律是否正确？ 二审中，当事人针对争议焦点没有提交新证据。 本院认为，根据当事人主张的民事法律关系的性质，本案案由为合同纠纷。现围绕焦点事项评析如下：一、关于本案是否属于重复诉讼的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：1、后诉与前诉的当事人相同；2、后诉与前诉的诉讼标的相同；3、后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”本案中，惠嘉公司在前次起诉的诉讼请求是请求通宝公司清偿惠嘉公司货款352616.07元及利息，运城市盐湖区人民法院（2017）晋0802民初1208号民事判决中认定“合同在履行过程中，惠嘉公司、通宝公司双方结算了部分货款。截止2015年11月30日，通宝公司尚欠惠嘉公司货款270010.07元”“通宝公司称惠嘉公司的行为给其造成巨大损失，但未提供证据证实，亦未提出反诉，可另行解决”，并据此判决通宝公司支付惠嘉公司货款270010.07元及利息。由于通宝公司的损失部分在运城市盐湖区人民法院（2017）晋0802民初1208号民事判决中并未作出裁判，通宝公司在上述判决生效后，依据该生效判决中有关“另行解决”的裁判内容，向原审法院提起本案诉讼，以惠嘉公司擅自离场为由，要求其赔偿损失，有生效裁判的依据。惠嘉公司有关通宝公司的诉讼请求在前次诉讼中已审判完毕的主张不能成立，本案后诉的诉讼请求虽然通宝公司在前次诉讼的答辩中已提出，但通宝公司并未提出反诉，且前次诉讼中法院对该部分并未进行判决确定，而是要求“双方另行解决”进行处理，因此通宝公司不构成重复起诉，本案并不符合上述司法解释规定的重复起诉的情形。对于惠嘉公司该项主张，本院不予支持。二、关于惠嘉公司的行为是否构成违约的问题。双方在2014年10月31日签订的《补充条款》中约定：“双方在合同履行期内，乙方（惠嘉公司）如擅自离场，应向甲方（通宝公司）支付违约金，并对违约金的标准约定为甲方支持给乙方所有费用的双倍。”一审法院根据案件查明事实，结合当事人实际损失，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度等综合因素，认定惠嘉公司未经通宝公司同意擅自离场构成违约，承担次要责任，并无不妥。三、关于一审适用法律是否正确的问题。本案中，双方当事人签订的《联营协议书》《补充条款》中对违约责任约定明确，一审法院在查明本案事实的基础上，适用《中华人民共和国合同法》第一百二十条的规定进行处理并无不当。综上所述，上诉人惠嘉公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理6955元，由上诉人山西惠嘉商贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 靳 彦 审判员 毛松伟 审判员 张山平 二〇一九年五月十三日 书记员 赵丽娜