四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川08民终515号 上诉人（原审原告）：张在玉，男，汉族，初中文化，退休干部，住四川省广元市利州区。 被上诉人（原审原告）：魏刚，男，汉族，高中文化，个体建筑业，住重庆市铜梁区。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：冯建桥，四川天称律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李良富,男,汉族,小学文化,个体户,住重庆市铜梁区。 原审第三人：西南建工集团有限公司，住所地四川省广安市广安经济技术开发区奎阁园区石滨路9号。 法定代表人：沈鑫，执行董事。 委托诉讼代理人：高怀锦，广元上西法律服务所法律工作者。 上诉人张在玉、魏刚与被上诉人李良富及原审第三人西南建工集团有限公司（以下简称西南建工公司）合伙纠纷一案，不服四川省剑阁县人民法院（2018）川0823民初2122号民事判决，向本院提起上诉。 本院于2019年4月11日立案后，于2019年5月13日组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张在玉、魏刚及其委托诉讼代理人冯建桥，原审第三人西南建工公司委托诉讼代理人高怀锦到庭参加诉讼，被上诉人李良富经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张在玉、魏刚上诉请求：1、改判被上诉人李良富向二上诉人赔偿合伙损失152316元；2、改判青川竹制品有限公司对被上诉人李良富享有的6万元债权（材料费）已转让给二上诉人（二审庭审中撤回）；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:1、关于塔吊损失。二上诉人在原审中提交了第四、第五组共八份证据，被上诉人对其真实性、合法性均无异议。原审也对该二组的证据的真实性、合法性予以了确认，根据前述证据证实塔吊损失为458475.00元。在西南建工出具的结算清单中，应扣减劳务方的金额合计为203615.00元。那么，458475.00元扣减203615.00元后下余254860.00元就是西南建工应实际赔偿劳务方的塔吊损失，但被上诉人李良富未与二上诉人协商，擅自签字同意只要20万元的塔吊损失，下余54860.00元予以放弃，明显属于怠于行使权利,损害了合伙人的权利，造成了合伙人的损失，被上诉人依法应向二上诉人赔偿。2、关于前述证据中西南建工扣减劳务方6.5万元安全罚款和材料损失，在2017年1月16日与劳务方下属班组签订的《结算单》中已明确约定“在施工过程中违规构成的违规事项由西南建工集团“宝龙锦绣’项目部处理处罚的数额按项目部罚款依据从欠付款中扣除”。同时，在2017年2月24日的《合伙协议纪要》中，二上诉人和李良富又明确约定:“从今日起，劳务合伙人三人共同确认签字的相关文件具有法律效力”之后，在2018年2月12日支付各班组合计45万元的劳务费时，是三合伙人共同签字确认的，但在后来支付各班组合计96万元的最后尾款时，李良富并未按《合伙会议纪要》的约定由三人签字，而是单独个人签字支付，且在支付尾款时未按与各班组签字的《结算单》的约定扣减各班组的安全罚款和材料损害费6.5万元，李良富存在明显违约和怠于行使权利,该6.5万元应当由李良富承担。3、关于西南建工扣减98615.00元抹灰项目未做的损失，在西南建工出具的结算单中，地下室抹灰未做是客观存在的事实，抹灰项目是由混凝班组（也称水泥班）承包,承包人陈治学是李良富侄儿。2017年1月20日，西南建工出具结算单后，二上诉人始知西南建工要扣减108615.00元的未做抹灰工程款，就坚持要在陈治学的混凝班组扣减该108615.00元，但李良富为了亲属利益，说只扣一万，二上诉人坚决不同意，以上事实证人游某也当庭予以了证实。但后来，李良富又瞒着二上诉人向陈治学支付了全部劳务费（包括未做的抹灰项目款）。该行为不仅是怠于行使权利且有明显的恶意。因此，二上诉人请求赔偿是有理有据的。4、在补强证据时，二上诉人提交了欠付混凝班组424074.00元的证据和2018年2月13日李良富委托西南公司向该班组支付446074.00元的证据，以上证据充分证明李良富故意向其侄儿陈治学多转2万元的事实。因此，该2万元，李良富也应承担。以上四项合计228475.00元，二上诉人占三分之二比例即152316.00元。 李良富未提交书面答辩意见。 西南建工集团有限公司述称，上诉人要求李良富承担其合伙损失的152316元的请求和事实，作为第三人是在2017年1月20日与该工程的实际施工人李良富进行了结算，结算中对其工程量以及工程中的损失都做了明确约定，并且在上诉人一审起诉的时候也是以2017年1月20日作为实际施工人与第三人所对劳务结算的协议作为合伙清算的唯一的依据在进行算账，从整个合伙协议结算中，不论是对什么损失都做了明确约定，并且结算时均是以三合伙人所签订的单据作为结算依据，所以二上诉人对一审中认可的结算行为作为结算的合伙的依据，不应在二审中以已经认可的事实进行陈述。 张在玉、魏刚向一审法院起诉请求：1.确认被告李良富、第三人西南建工公司于2017年1月20日签订的《宝龙锦绣项目工程款结算清单》无效，（庭审中变更为要求确认该《宝龙锦绣项目工程款结算清单》有效）；2.被告李良富在西南建工公司处的劳务费1070000为二原告应得的合伙利润（庭审中变更为886995.00元）共同所有，赔偿塔吊等设备租赁损失费、诉讼损失、质保金利息等195000元3.西南建工公司在欠付被告工程款范围内承担支付责任；4.本案受理费、财产保全费等诉讼费用由被告承担。 一审法院认定的案件事实：“宝龙锦绣”项目系宝龙山公司开发，该项目经招投标程序由西南建工公司中标承建。2014年5月28日，西南建工公司作为甲方与汇坤源公司作为乙方签订了“宝龙锦绣”项目《建筑工程劳务分包协议》，双方约定建筑面积为大约6.3万㎡；承包单价：1.以建筑面积405元/㎡；包干价计算（包括乙方承包范围，乙方施工管理人员工资、人工费、机具机械费、周转材料费、辅助材料费、脚手架费、进场所有人员人均相应保额的保险费、临时搭建围挡等人工费）。2.乙方必须向甲方提供300万元与该合同相关的纳税发票。3.甲方在乙方劳务合同总价款中扣除10万元，作为该劳务合同代扣代缴税款；付款方式：1.保证金约定，乙方交纳150万元安全、质量工程保证金，本合同签订后17日内一次性打入甲方指定账户，以收到此款为准。2.保证金退还，业主第一次拨款后甲方返还保证金总款50%，主体完工返还30%验收合格后返还剩余的20%。3.工程款拨付按甲方与业主的支付同步同比例进行。4.民工工资的发放程序，班组造册--劳务审批--项目部审批--公司审批；项目部按班组花名册直接支付给民工；协议自双方签字之日起正式生效，如有争议可由广元市仲裁委员会仲裁等内容。西南建工公司由法定代表人刘建国、委托代理人徐勇签字并加盖公司印章；汇坤源公司由法定代表人罗代中、委托代理人李良富签字并加盖公司印章。2014年6月1日，李良富以汇坤源公司委托代理人名义向西南建工公司《工作联系函》，其内容为：“根据我公司与你司在2014年5月28日签订的劳务分包协议，我公司已向你司出具了该项目的负责人，对于分包的项目所需的技术人员、临时的管理人员、住工地的采购人员等，均由李良富全权安排，望公司接洽为盼”。其后因汇坤源公司不具有安全施工许可证，故该合同未经备案，合同的履行以及工程款的支付由西南建工公司与李良富进行衔接和办理。 2014年6月15日，李良富作为甲方、魏刚作为乙方、张在玉作为丙方共同签订《宝龙锦绣工程劳务合伙协议》约定:“劳务公司缴纳给西南建工公司的履约保证金150万元，由甲乙丙三方各出资50万元人民币，后续资金投入按出资比例均等出资；甲乙丙三方分工，甲方负责项目全面管理，与总包单位衔接事宜，工程进度的实施及督促，核算分包班组工程进度款，材料采购及相关合同的订立，劳务人员的组织、安全教育与质量监督管理，项目安全管理，管理本项目全面工作。乙方负责现场全面管理，现场劳务人员的组织、实时提出的材料计划及资金计划的安排与落实，负责工程质量、工程进度实施与督促、施工安全管理，审核分班组工程进度款实时拨付。丙方负责材料采购的监督、资金使用的审批划拨，承担票据、资金管理的安全责任，督促项目搞好工程安全生产；工程进度计划的实施”等内容，李良富、魏刚、张在玉在该合同分别签字确认。在合伙期间，根据合伙协议约定的劳务资金建账管理办法，以劳务施工生产管理人游某的名义在工商银行开设个人账户62×××61，作为合伙人共管账户。2014年5月2日，李良富通过银行转账方式向徐勇转款20万元；2014年6月26日、2014年6月30日，游某通过共管银行账户向徐勇分别转款70万元、60万元，完成西南建工公司150万元保证金的缴纳。施工过程中，西南建工公司对工程进度款的拨付除2014年11月20日第一笔款项支付与合伙人共管账户外，其余款项均支付与李良富个人。 宝龙锦绣项目劳务工程于2014年5月28日分包合同签订后进场施工，于2017年1月完工。该项目整体工程于2017年2月23日竣工验收合格，因环评及人防设施未经验收，故未完成竣工验收备案。在劳务工程施工期间，因工期延误等造成劳务工程部分合同外的损失，西南建工公司与李良富之间形成如下签证资料：汇坤源公司混凝土班组于2014年9月9日出具《关于2、3号楼混凝土浇筑超量和误工事宜》一份，显示该班组因承包方原因产生误工天数计14×6小时=84小时÷9小时/天=9天，该清单分别由西南建工公司项目经理张瑞祥及陶家兵签字确认。2014年10月18日，西南建工公司宝龙锦绣项目部出具《2014年5月-8月计时工量核定》一份，其内容显示5月至8月用工及其他费用合计26198.00元，李良富及西南建工公司项目经理张瑞祥、会计孙泽康分别在该核定清单上签字确认。2015年10月14日，西南建工公司宝龙锦绣项目部作为甲方与汇坤源公司作为乙方签订《关于宝龙锦绣工程项目劳务承包合同的补充协议》一份，为工程项目顺利进行，双方就甲方原因导致塔机超时使用以及劳务税收缴纳等事宜达成如下协议：一、劳务公司于2014年5月1日进入宝龙锦绣项目施工现场施工，根据劳务公司与甲方签订的合同工期为460天，由于甲方原因截止9月已经大大超出合同约定总工期，造成塔机使用费用增加,包括塔吊司机工资、信号工工资、1、2、5、6、11#楼塔吊合计77900元；双方友好协商一致认可从2015年10月1日起，每月塔吊设备租金45900元由西南建工项目部承担，进入工程决算；每月塔吊司机及信号工工资32000元由劳务公司承担。根据项目部与劳务公司所签订的合同关于税票的约定，现在双方商定劳务公司不再承担300万元税票，300万元税票折合成人民币5万元整，由劳务公司交给项目部。二、除合同约定和补充协议税收缴纳方式外，不再产生其他税收和税票等内容。该协议分别由徐勇代表西南建工公司项目部、李良富代表汇坤源公司签字确认。2016年8月5日，宝龙山公司、汇坤源公司与剑阁县下寺宏强建筑设备租赁站（以下简称宏强租赁站）对汇坤源公司截止2016年7月23日租赁钢管、扣件的费用进行对账共计573000元，三方协商该笔费用从2016年8月10日止由宝龙山公司直接支付给宏强租赁站，该结账协议三方签字即生效，此债务关系转移，与汇坤源公司无任何债权、债务关系，该协议由宝龙山公司董平签字并加盖公司印章、李良富作为汇坤源公司代理人签字、贾宗强作为宏强租赁站代理人签字、西南建工公司项目部代表西南建工公司作为证人加盖项目部印章进行确认。2017年1月20日，李良富以汇坤源公司代理人的名义与西南建工公司宝龙锦绣项目部徐勇办理了宝龙锦绣项目工程预结算，根据李良富、徐勇签字确认的《宝龙锦绣项目工程预结算清单》显示，一、总产值：26350348.00元。包括1.总建筑面积计64350㎡×405元/㎡=26061750.00元；2.2014年5月至2015年12月所发生的计时工26198.00元；3.2、3#楼混凝土超量4350元；4.浇筑误工费2210.00元（17天×130元/天）；5.2014年12月至2015年12月用工（普工115天，技工60.5天）25840.00元；6.使用围挡租赁费及3#楼塌方损坏钢管费1.5万元；7.2014年12月11日至12月19日因项目部无商砼浇筑导致的相关损失1.5万元；8.塔机超期使用，经商议西南建工公司一次性补助汇坤源公司20万元，另西南建工公司对汇坤源公司的安全罚款和材料损失费6.5万元不计，办公室租金和水电费共计3万元不付，内外地下室抹灰7241㎡×15元/平方=108615.00元不计，增加2、3#楼第二层地下室不单项计算，已按合同价格计算。二、应扣减部分1501200.00元。包括1.合同原定的税务10万元；2.补充协议中300万元发票不交，折合税款5万元；3.外墙抹灰面积未做部分63540平方×1.05×20元/㎡=1351200.00元。三、质保金。质保金按25000000.00元计算，计125万元（1250000.00元）竣工备案起两年内付清不计利息。四、保证金部分。原支付保证金150万元，已退还140万元，剩余10万元。五、结算。总价26350348.00元减应扣除1501200.00元减应扣除质保金1250000.00元减应扣除已领款19271250.00（2017.1.20止）元加上应退保证金100000.00元等于下余款4427898.00元。 2017年2月24日，李良富、张在玉、魏刚召开合伙人会议，在该次会议上作出如下决定：一、依据合伙人与各班组的内部承包合同，建立完善农民工资备案审批表，核准农民工身份信息及劳动工资额，督促各班组负责人建立工资发放协议（承诺书），做好足额全员兑现农民工工资；二、合伙人根据与“西南建工宝龙锦绣项目部”签订的劳务分包合同及相关签证，工程相关计价依据与项目部全面准确的做好结算工作，相关资料原保管人游某移交张在玉保管；三、自今日起劳务合伙人李良富、魏刚、张在玉三人共同确认签字的相关文件具有法律效力，魏刚股权委托人游某终止签证权等内容。2018年2月23日，李良富作为甲方、魏刚作为乙方、张在玉作为丙方签订《宝龙锦绣工程劳务合伙人退出合伙协议》一份，约定：李良富自愿退出合伙协议，其代表魏刚、张在玉以汇坤源公司与西南建工公司签订的分包“宝龙锦绣项目”劳务分包合同，与各劳务小班组签订的分包合同，所产生的欠付劳务工资、材料、租赁款项由魏刚、张在玉承担支付责任，李良富不再享有合伙协议、合同约定的权利和义务。三人合伙协议承担的债权债务及相关事务由魏刚、张在玉两人承担等内容，三人分别在协议上签字具结，协议上已列明的劳务小班组未签字确认。其后，张在玉于2018年3月3日以手机短信方式向徐勇转发《宝龙锦绣工程劳务合伙人退出合伙协议》，并要求双方办理结算。2018年3月10日，西南建工公司向汇坤源公司发送《工作联系函》一份，表示对李良富将《宝龙锦绣项目》代理权限转交张在玉、魏刚的请求事项，不予认可。原因1.双方签订的分包合同是双方在自愿、平等的条件下达成的合法有效的合同；2.李良富作为公司“委托代理人”并在合同中签字是双方共同同意其作为该项目唯一代理人；3.李良富未经两公司同意的情况下私自将代理权转交张在玉、魏刚等自然人，西南建工公司强烈反对，张在玉与西南建工公司无任何合同、经济往来，李良富与张在玉在该项目的关系与西南建工公司无关。该函件由李良富同日签收并表示同意。2018年3月26日，李良富向张在玉发送手机短信，表示对于2018年2月23日签订的退伙协议因未经施工班组同意，故对退伙协议的效力不予承认。2014年11月8日至2018年7月18日，西南建工公司在李良富出具收条的前提下，已支付工程进度款23803940.00元，其中张在玉以及魏刚认可22792450.00元，对于2018年2月13日李良富委托代付班组民工工资966490.00元、2018年7月18日李良富以支付塔机租赁费的名义领取的4.5万元不予认可；李良富分别于2014年9月26日、2014年11月15日、2014年11月21日、2016年4月26日、2016年11月4日、2018年2月12日向西南建工公司出具领条，分别载明收取西南建工公司退履约保证金20万元、30万元、25万元、30万元、35万元、10万元，除最后一笔2018年2月12日的10万元未实际领取外，已实际收回保证金140万元，张在玉及魏刚对140万元保证金的退回事实予以确认。2018年3月22日，原告张在玉、魏刚以与被告重庆汇坤源建筑劳务有限公司、西南建工集团有限公司、剑阁县宝龙山房地产开发有限公司建设工程分包合同纠纷一案向一审法院起诉，并提出诉讼请求：1.判令汇坤源公司、西南建工公司连带支付拖欠原告的劳务费2235198.00元（庭审中变更为1997088.00元），赔偿塔吊等设备租赁损失费458475.00元，退还保证金10万元（庭审中变更为40万元），并从2017年2月23日起至付清之日止按人民银行同期贷款利率承担资金利息；2.判令被告汇坤源公司、西南建工公司连带支付原告财产保全担保保险费9000.00元；3.被告宝龙山公司在欠付被告西南建工公司工程款范围内承担支付责任；4.本案受理费、财产保全费等诉讼费用全部由三被告承担。案经立案受理，一审法院审理后作出了（2018）川0823民初726号民事裁定书，判决驳回了原告的诉讼请求。 再查明，汇坤源公司于2018年7月20日向张在玉出具书面《证明》一份，载明：一、2014年5月中旬，李良富等人找到原汇坤源公司的法定代表人罗代中，要求以汇坤源公司名义与西南建工公司签订建设工程合同，并提出交付2万元作为借用资质的费用，在李良富交付2万元后，汇坤源公司遂配合李良富等人在建筑工程劳务分包协议书上加盖了公司印章；二、汇坤源公司在劳务分包协议上盖章后，从未参与该劳务分包协议的履行，也未收取任何劳务费；三、李良富等人与汇坤源公司纯属借用劳务资质关系，不具有委托人与代理人的关系等内容。案经多次组织各方当事人调解未果。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.关于《宝龙锦绣工程劳务合伙协议》的效力如何认定；2.涉案劳务工程实际施工人确认；3.原告张在玉、魏刚与被告李良富之间的合伙利润如何确认；4.原告张在玉、魏刚是否有向劳务分包合同相对方西南建工公司主张分包合同的相关权利。 关于第一个争议焦点。通过庭审事实查明，作为该协议的劳务承包方系李良富挂靠汇坤源公司与劳务发包方西南建工公司签订，该协议无论是从李良富的挂靠行为，还是从汇坤源公司劳务作业法定资质的主体角度审查，均违反了法律的强制性规定，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建工合同司法解释）第一条“（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”的规定，该协议无效。双方在该协议中所约定的内容，除按照《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第五十七条规定的解决争议方法的条款以及按照《建工合同司法解释》第二条合同约定工程价款的条款外，其余条款内容均不具法律约束力。关于《宝龙锦绣工程劳务合伙协议》，虽《建筑工程劳务分包协议》无效，但并不必然导致《宝龙锦绣工程劳务合伙协议》无效。合伙协议是指两个以上的自然人为明确出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项所订立的协议。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的自然人联合经营体。合伙合同属诺成合同，合伙合同一经当事人的意思表示一致即可成立，原告张在玉、魏刚与被告李良富共同签署该协议后，各方当事人共同出资，共同经营，共担风险、共负盈亏，该劳务合伙协议系各方当事人真实意思的表示，亦不违反法律法规强制性的规定而归于有效。 关于第二个争议焦点涉案劳务工程实际施工人确认。在履行涉案项目的劳务工程中，李良富作为涉案工程实际施工人的身份予以确认，其可依据汇坤源公司与西南建工公司的《劳务分包协议》主张合同的相关权利。理由如下：其一，汇坤源公司向二原告出具的《证明》，证实其与李良富系挂靠关系，汇坤源公司除签订合同时收取李良富2万元挂靠费后并未实际参与施工项目的承建；其二，李良富挂靠汇坤源公司后与二原告签订的《合伙协议》，通过合伙协议的内容，可以认定涉案项目启动资金的来源及项目主要机构组成；其三、在劳务工程的履行过程中，李良富分别与施工班组签订劳务合同、与发包方西南建工公司直接办理工程进度款的拨付以及已完工工程的预结算等，足以证实其在涉案项目中的主导地位。对于二原告的身份，通过本案事实的查明，其作为李良富的合伙人，根据合伙协议的内部约定，履行保证金的交付以及办理其他合伙事务，对本案的西南建工公司而言并不产生直接的建设工程劳务分包合同关系，其作为实际施工方的内部人员，如同施工中的相关班组、民工的法律身份一致，不能越过其与实际施工人的相关协议直接确认为实际施工人，其向劳务分包合同相对方西南建工公司主张分包合同的相关权利，一审法院认为欠缺事实依据和法律依据不予支持，但并不否认其可以按照合伙协议约定向李良富主张合伙人的相关权益。 关于第三个争议焦点张在玉、魏刚与李良富之间的合伙利润如何确认。在庭审过程中，原告对李良富、徐勇签字确认的《宝龙锦绣项目工程预结算清单》明确表示承认并确认，虽各方当事人对合伙期间的合伙利润均持异议，但在诉讼期间，经一审法院多次组织原告张在玉、魏刚与被告李良富以及当第三人西南建工公司对账核实，最终确认（一）、应付劳务费用1145208元；（二）、合伙期间应付第三方材料款项：1、欠向荣东塔机租赁费30000元；2、欠下寺宏强租赁站租赁费21500元；3、欠四川云鹏设备租赁费61624元；4、欠广元大成设备公司租赁费51000元；5、欠青川师丕尧竹模板款60000元。合计224124元；（三）、张在玉在合伙期间借西南建工公司30000元。据以上三项品迭后（1145208-224124）÷3=307028元，故张在玉的合伙利润应为：307028元-30000（张在玉借款）+10000元=287028元；魏刚的合伙利润应为：307028元+10000元（张在玉借款三合伙人均摊10000元）=317028元；李良富的合伙利润应为：307028元+10000元（张在玉借款三合伙人均摊10000元）=317028元。上述金额经各方当事人核对后进行了签字确认，一审法院予以确认。在一审庭审过程中，经确认，原告张在玉、魏刚、被告李良富合伙期间的合伙利润及合伙期间对外债务共计1145208元在一审辩论终结前第三人西南建工公司未实际支付案涉劳务分包合同实际施工人李良富。在一审庭审过程中，李良富提出在合伙期间由张在玉保管的共同账户中余额39000元由张在玉提取，应当在本案中作为合伙利润予以分配，但在一审庭审过程中，张在玉对此否认，且李良富未提供证据予以支撑，故对于李良富的该主张不予支持。对于原告张在玉、魏刚提出应当由被告李良富承担2018年3月22日其以与被告重庆汇坤源建筑劳务有限公司、西南建工集团有限公司、剑阁县宝龙山房地产开发有限公司建设工程分包合同纠纷一案中的所产生的诉讼费用及律师费用均应由李良富承担，因该案驳回了原告诉讼请求，亦未提供证据证实此次诉讼所产生的损失系李良富原因所致，故对其该项诉讼请求不予支持。原告要求李良富赔偿损失的问题，原告在一审庭审过程中，并未提供证据证实在执行合伙事务期间因被告有重大过错或怠于行使权利而给其他合伙人即本案的二原告已经造成损失，故对原告的该项诉讼请求不予支持。 关于本案第四个争议焦点。本案中，原告并无证据证实涉案劳务工程实际施工人李良富在执行合伙事务时怠于行使权利即保障合伙债权尽快实现之事实。无论二原告基于实际施工人身份还是基于债权债务转移人身份提起本案诉讼，二原告与本案第三人之间不存在合同关系，根据权利义务对等原则，西南建工公司没有向二原告支付案涉款项的义务，二原告亦不能超越合同的相对性原则而径行向西南建工公司主张合同权利，均应受原《劳务分包合同》关于争议解决方式的约定约束。对西南建工公司主张本案的处理与其公司没有利害关系，亦无独立的请求权，原告将其公司列为第三人不符合法律规定，相对于原告的诉而言，西南建工公司与本案原告并无合同的权利义务关系，故对于西南建工公司抗辩不应该是本案的第三人的抗辩理由成立，予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、五十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认原告张在玉、魏刚与被告李良富共同签订的《宝龙锦绣工程劳务合伙协议》有效；二、原告张在玉、魏刚与被告李良富合伙期间的合伙利润分别为：张在玉287028元、魏刚317028元、李良富317028元；三、驳回原告张在玉、魏刚其他诉讼请求。 本院审理时，双方当事人均未提交新证据，对一审法院认定的案件事实，本院予以确认。同时，根据上诉人的上诉请求，本院查明：1、上诉人向一审法院起诉时，其第一项诉讼请求为“确认被告李良富、第三人西南建工公司于2017年1月20日签订的《宝龙锦绣项目工程款结算清单》无效”，后于2018年12月3日一审开庭时变更为“要求确认该《宝龙锦绣项目工程款结算清单》有效”。并向法庭明确确认2017年1月20日结算清单的效力、清单中的金额以及清单中关于下欠的费用。2、上诉人提出其塔机超期租赁损失包括租赁费、塔机师工资合计458475元，西南建工只同意支付20万元，而西南建工同意支付这20万元是在扣除劳务方应承担的安全罚款和材料损失6.5万元、办公租金和水电费3万元、内外地下室抹灰未做108615元共计203615.00元外同意支付的，因此，除办公租金和水电费3万元外，安全罚款和材料损失6.5万元和内外地下室抹灰未做108615元以及还未赔付够的54860元（458475元-203615元-200000元）应由被上诉人按比例承担。上诉人提交了一张塔机超期租赁损失清单，但该清单没有被上诉人的签字。在被上诉人与西南建工项目负责人签订的结算单中，对安全罚款和材料损失等表述为“另西南建工集团有限公司对重庆汇源劳务有限公司的安全罚款和材料损失费6.5万元不计，办公室租金和水电费共计3万元不计，内外地下室抹灰7241平方米×15元/平方米=108615元不计”。3、上诉人提出仅欠付混凝班组424074.00元，但经由被上诉人同意向该班组支付446074.00元，被上诉人多转2万元。上诉人提交了三合伙人与混凝土组负责人签订的结算单，根据该结算单，截止2017年1月16日，尚欠混凝土组1895074元。被上诉人对上诉人称2017年1月26日、4月23日、8月30日及2018年2月12日向混凝土组支付1的货款未提出异议，根据上诉人提交的证据，被上诉人于2018年2月23日签字同意通过西南建工付款给混凝土组446074.00元，在该款支付后，超付上诉人与被上诉人共同确认的2.2万元，上诉人主张因未经协商一致超付的2万元（仅主张）按比例应由被上诉人承担。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 上诉人对一审法院确认的案涉合伙项目利润不持异议，但对其认为合伙期间的损失提出上诉。上诉人在一审提起诉讼时，先请求确认被上诉人与西南建工达成的结算协议无效，后又请求确认该协议有效，并对结算协议中相关结算事项以及下欠费用予以明确的确认。根据该结算协议，上诉人提出的罚款、材料损失、内外地下室抹灰未做等，在结算单中均表述为“不计”，而不是扣除。上诉人在一审庭审中认可被上诉人与西南建工的结算，现又对其认为被上诉人放弃索赔的部分要求被上诉人承担，其理由不充分，其请求不予支持。 上诉人提出被上诉人多付混凝土组2万元，相应损失应由被上诉人承担，上诉人该主张成立，该项请求应予支持。 综上，上诉人关于合伙期间的损失的上诉请求因证据不充分而不能得到支持，但关于被上诉人多付混凝土款应由被上诉人负责，相应损失应赔偿给上诉人。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持四川省剑阁县人民法院（2018）川0823民初2122号民事判决第一、二项，即“确认原告张在玉、魏刚与被告李良富共同签订的《宝龙锦绣工程劳务合伙协议》有效”、“原告张在玉、魏刚与被告李良富合伙期间的合伙利润分别为：张在玉287028元、魏刚317028元、李良富317028元”； 二、撤销四川省剑阁县人民法院（2018）川0823民初2122号民事判决第三项，即“驳回原告张在玉、魏刚其他诉讼请求”； 三、被上诉人李良富在本判决送达之日起十日内赔偿上诉人张在玉、魏刚损失各6667元。 一审诉讼费的负担，按一审法院确认的执行。二审本案诉讼费4485元，由上诉人张在玉、魏刚负担4000元，被上诉人李良富负担485元（在执行中一并支付给上诉人）。 本判决为终审判决。 审判长  夏茂中 审判员  吕 晶 审判员  徐小雁 二〇一九年五月二十八日 书记员  王汇锋