湖南省高级人民法院行 政 判 决 书（2019）湘行终6号上诉人（一审原告）李方炎，男，1958年4月22日出生，汉族，住汨罗市。委托代理人李灿，女，1986年10月27日出生，汉族，住汨罗市，系李方炎之女。委托代理人张始清，北京盈科（天津）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）汨罗市人民政府。住所地：汨罗市建设西路22号。法定代表人朱平波，该市市长。委托代理人卢玲，该政府法制办公室工作人员。上诉人李方炎因与被上诉人汨罗市人民政府（以下简称汨罗市政府）行政强制一案，不服湖南省岳阳市中级人民法院（2018）湘06行初45号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。岳阳市中级人民法院审理查明，李方炎系汨罗市村民，1998年响应政府号召自筹资金建造了一个500多平米的养牛场及部分配套设施，后经十几年的发展，2014年养牛场占地900多平米。2016年6月23日申领营业执照，创立汨罗市方炎养殖场，经营范围为牛、羊养殖、销售。2016年12月15日，原汨罗市屈子祠镇副镇长徐放明出具《证明》一份，内容为“兹证明原屈子祠镇金钩村12组村民李方炎系屈子祠镇养牛大户，该户肉牛养殖得到畜牧水产局、屈子祠镇政府的支持和肯定。屈子祠镇政府为鼓励养殖业发展于2001年奖励该户现金5000元，用于推动养殖业的发展，李方炎曾任屈子祠镇养殖协会副会长一职。特此证明”，2017年1月8日，汨罗市屈子祠镇政府在该证明上加盖公章并注明原副镇长徐放明同志证明材料属实。汨罗市屈子祠镇金钩村民委员会出具《证明》一份并加盖村委会公章，内容为“兹有我村村民李方炎（金钩村12组）2003年列入汨罗市粮食局养殖帮贫户，该局2003年下拨帮助资金5000元，2004年帮扶5000元，该户2003年已列入养殖大户。特此证明”。2016年12月6日，汨罗市水务局向李方炎下达了《关于拆（清）除汨罗江水域范围内临时建筑物、构筑物的通知》，内容为：“李方炎：为全面保护汨罗江国家湿地公园生态环境，切实加强汨罗江河道管理，依据《中华人民共和国水法》、《中华人民共和国河道管理条例》、《国家湿地公园管理办法》、《湖南省湿地公园管理办法》等法律法规以及市人大常委会关于保护汨罗江国家湿地公园的有关决议，请你（单位）于2016年12月31日前自行拆（清）除在金钓村十二组牛棚的临时建筑物、构筑物，逾期未拆（清）除，将依法强制拆（清）除，由此造成的损失由你（单位）自行承担”。李方炎当天收到该通知并在送达回执上签字确认，但李方炎在收到通知后并未履行自行拆除义务。2017年5月，包括汨罗市在内的南方地区出现强降雨天气，从中央到省一级政府相关部门向汨罗市发来《关于认真贯彻李克强总理重要批示精神全力做好南方强降雨防范和北方抗旱工作的通知》，汨罗市的防汛工作进入高危紧急戒备状态。2017年5月17日，汨罗市水务局联合湖南汨罗江国家湿地公园管理局为确保行洪安全，再次向李方炎下达了《关于拆（清）除汨罗江水域范围内临时建筑物、构筑物的通知》，内容为：“李方炎：为全面保护汨罗江国家湿地公园生态环境，切实加强汨罗江河道管理，依据《中华人民共和国水法》、《中华人民共和国河道管理条例》、《国家湿地公园管理办法》、《湖南省湿地公园管理办法》等法律法规以及市人大常委会关于保护汨罗江国家湿地公园的有关决议，请你（单位）于2017年5月23日前自行拆（清）除在狮子口处的临时建筑物、构筑物，逾期未拆（清）除，将由相关职能部门依法强制拆（清）除，由此造成的损失由你（单位）自行承担”。但直至2017年5月23日，李方炎仍没有自行拆除相关建筑物、构筑物。2017年5月24日，汨罗市政府组织相关部门将李方炎建筑在汨罗江河道管理范围内、汨罗屈子公园对面高地上的牛棚和附属设施进行了拆除。李方炎在牛棚等养殖设施被拆除向汨罗市屈子祠镇政府反映，汨罗市屈子祠镇政府于2017年8月30日，作出《关于李方炎信访事项的处理意见书》屈信复【2017】66号，内容为：“李方炎先生：您系屈子祠镇金钩村12组村民，于2017年8月23日向湖南省信访局反映汨罗市政府为保护湿地公园，将您经营近20年的牛棚拆除、补偿标准不合理的信访事项，于2017年8月24日受理，并发出了受理通知书。经调查：湿地公园的控建拆违行动是由汨罗市政府组织汨罗市水利局、林业局、公安、国土、规划、屈子祠镇人民政府等单位联合执法，对湿地内建筑进行强制拆除。共拆除9户，市政府经常委会研究，为减轻养殖户的损失，统一按照建筑面积100元/㎡的标准进行补偿，您所有的建筑面积经测量为956平方米，共补偿95600元。如不服本处理意见，可自收到本处理意见书起30日内向汨罗市人民政府提出复查申请，如逾期不提出复查申请，各级人民政府信访工作机构和其他行政机关不再受理。”汨罗市屈子祠镇政府于2017年12月25日又作出《关于李方炎信访事项的处理意见书》屈信复【2017】91号，内容为：“……但湖洲属国家湿地公园，汨罗市政府已对屈子文化园及湿地公园保护出台了政策，而湖洲上的所有建筑属违章建筑，您的牛场建筑也不例外：依据国家和湖南省保护湿地的有关法律法规，2016年12月6日，汨罗市水务局依法已对您下达了拆除汨罗江水域范内临时建筑物、构筑物的通知，2017年5月18日汨罗市水务局再次依法对您下达了拆除汨罗江水域范围内临时建筑物、构筑物的通知：由于您及其他户未按通知自行拆除，2017年5月27日，由汨罗市政府组织，汨罗市湿地管理局、水利局、水政监察大队及屈子祠政府等单位联合执法，对湿地范围的违规建筑依法依规强制拆除，按政策违章建筑强拆无任何补偿，但汨罗市政府考虑其损大，决定由市林业局对您及其他户统一给予100元／平方米的湿地种养棚补偿费，其他户都已领取补偿金，你户认为补偿标准过低，一直未领取。如不服本处理意见，请您向法院提起诉讼。”李方炎不服，向一审法院提起诉讼，请求判令：1、依法确认汨罗市政府于2017年5月24日强拆李方炎956平方米养殖设施的行为违法；2、诉讼费用由汨罗市政府承担。在一审法院庭审中，李方炎陈述所建牛棚在2015年大雨时淹过一次，在2017年汨罗市政府组织拆除其牛棚后，因为下暴雨又被淹了，并称因为政府将牛棚拆掉导致几十头牛被水冲走，造成较大损失。经一审法院现场查看，李方炎所建牛棚位于汨罗江河道屈子公园对面的高地上，仍将牛放养在原地，只是未加盖牛棚等设施。汨罗市水务局称李方炎所建牛棚位于汨罗江河道管理范围，属于行洪障碍物。岳阳市中级人民法院审理认为，本案争议焦点为汨罗市政府对李方炎所建牛棚等养殖设施的拆除行为是否合法。首先，根据《中华人民共和国防洪法》第五条：“防洪工作按照流域或者区域实行统一规划、分级实施和流域管理与行政区域管理相结合的制度”、第八条第三款：“县级以上地方人民政府水行政主管部门在本级人民政府的领导下，负责本行政区域内防洪的组织、协调、监督、指导等日常工作。县级以上地方人民政府建设行政主管部门和其他有关部门在本级人民政府的领导下，按照各自的职责，负责有关的防洪工作”以及《中华人民共和国水法》第六十五条第一款：“在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，或者从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动的，由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令停止违法行为，限期拆除违法建筑物、构筑物，恢复原状；逾期不拆除、不恢复原状的，强行拆除，所需费用由违法单位或者个人负担，并处一万元以上十万元以下的罚款”的规定，汨罗市水务局对其管理范围内（即涉案河道）的河道具有相应的管理职能。其次，关于李方炎所建牛棚是否为行洪障碍物。一审法院认为，诉争牛棚所在位置属于汨罗江河道范围以内，根据《中华人民共和国防洪法》第二十二条的规定：禁止在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，倾倒垃圾、渣土，从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动。故此，汨罗市水务局认定李方炎所建牛棚等养殖设施属行洪障碍物符合法律规定，李方炎认为所建牛棚等养殖设施不属于行洪障碍物的理由不能成立，不予采信。最后，关于拆除行为是否合法的问题。根据《中华人民共和国行政强制法》第五十二条“需要立即清理道路、河道、航道或者公共场所的遗撒物、障碍物或者污染物，当事人不能清除的，行政机关可以决定立即实施代履行；当事人不在场的，行政机关应当在事后立即通知当事人，并依法作出处理”的规定，根据岳阳市水务局提供的证据，李方炎牛棚所建位置位于河道管理区，属于行洪障碍物。在拆除其所建牛棚之前，中央省市下达多次暴雨预警，李方炎所建牛棚处于河道管理区，不及时清除行洪障碍物将影响行洪安全，可能对社会公共安全造成损害的情况下，汨罗市政府组织相关部门对李方炎所建牛棚及设施进行立即代履行符合法律规定，李方炎也承认在拆除后几天河道就涨水造成了损失，也证实了其所建牛棚在河道管理范围，属于行洪障碍物，应予拆除。另外汨罗市水务局在2016年12月6日及2017年5月17日两次催告李方炎自行拆除其建在河道范围内的牛棚及设施，已履行了催告义务，李方炎收到通知仍不自行拆除，汨罗市政府组织相关人员进行拆除并不违反法律规定。综上，李方炎请求确认汨罗市政府拆除其所建牛棚等养殖设施行政行为违法的诉讼请求，缺乏事实和法律依据。据此，依照《中华人民共和国防洪法》第五条、第八条第三款，《中华人民共和国水法》第六十五条，《中华人民共和国行政强制法》第五十二条，《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回李方炎的诉讼请求。一审案件受理费50元，由李方炎负担。李方炎不服上述判决，向本院提起上诉称：1、一审判决认定事实不清，汨罗市政府没有证据证明被拆除建筑物在汨罗江河道范围内。2、汨罗市政府没有实施强拆涉案建筑物的法定职权，强拆程序严重违反《中华人民共和国行政强制法》的规定，即便是实施代履行行为，也应当进行催告、送达代履行决定书后才能实施。3、涉案养殖设施用房被拆除的原因不是在汨罗江河道范围内影响行洪，而是因汨罗江国家湿地公园建设被划入禁养区而被拆除。请求撤销一审判决，依法改判支持李方炎的诉讼请求。汨罗市政府答辩称：1、汨罗市政府具有实施被诉行政行为的法定职权。2、李方炎在汨罗江河道管理范围内擅自修建的建筑物、构筑物确属影响行洪的障碍物。3、汨罗市政府实施的立即代履行符合法律规定。请求驳回上诉，维持原判。双方当事人在本案一审中提交并经庭审质证的证据已随案移送本院。二审期间，上诉人李方炎提交了四份证据，其中第三份证据2017年5月27日汨罗网的新闻报道虽然是在一审开庭之后才取得，但能够客观反映被诉行政行为当时的基本情况，且来源于正规网站，可以认定。第一份证据封洲禁牧协议书、第二份证据的照片和第四份证据2017年10月9日汨罗市政府网站的新闻报道与本案没有关联性，不予认定。二审查明，汨罗市人民政府在本案诉讼过程中既没有提交汨罗江河道管理范围的划分及其界限的相关证据和李方炎所建牛棚及附属设施处于道路、河道、航道或者公共场所的证据，也没有提交在强制拆除李方炎的牛棚等养殖设施后告知当事人的证据。关于2017年5月17日，汨罗市水务局和湖南汨罗江国家湿地公园管理局《关于拆（清）除汨罗江水域范围内临时建筑物、构筑物的通知》，汨罗市政府没有提交已经送达给李方炎的证据，虽然提交了共计含有11名受送达人的签收表，但该表的签收人为“阳其代”，该人并非李方炎的近亲属，李方炎也不予认可，因而不符合送达的基本要求，应当认定为没有送达。二审调查中，汨罗市政府再次确认其实施拆除李方炎所建牛棚及附属设施行为的原因是影响行洪及河道安全，行为依据是《中华人民共和国行政强制法》规定的立即代履行。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为：第一，关于拆除行为的事实和法律依据。《中华人民共和国行政强制法》第五十二条规定：“需要立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物，当事人不能清除的，行政机关可以决定立即实施代履行；当事人不在场的，行政机关应当在事后立即通知当事人，并依法作出处理”。立即代履行是行政机关在紧急情况下，为保护公共利益而采取的快速处置行为，适用立即代履行最重要的前提是“需要立即清除”，适用范围是道路、河道、航道或者公共场所。本案中，汨罗市政府没有提交证据证明李方炎所建牛棚及附属设施处于道路、河道、航道或者公共场所，而且李方炎所建牛棚及附属设施经过多次扩建，当地政府或相关部门长时期内从未以影响行洪危及河道安全的原因提出过质疑，相反当地政府还曾以奖金及列入养殖大户的方式对李方炎的养殖事业予以奖励，在李方炎所建牛棚及附属设施已存在多年的前提下，需要被立即清除的主要证据不足。因而不符合立即代履行的基本条件。同时，从本案的证据可以看出，汨罗市政府在实施拆除行为之前和拆除行为过程中，从未有过代履行的表达与告知，而是在本案诉讼过程中才以立即代履行为理由进行答辩。故其拆除行为没有事实和法律依据。第二，关于拆除程序。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条的规定，行政机关在实施强制拆除前，应当事先催告当事人自行拆除并告知其享有的陈述和申辩的权利，在充分听取其意见后，对其提出的事实、理由和证据进行记录、复核。若经催告逾期仍不自行拆除，且无正当理由，行政机关才能做出强制执行决定，并将催告书和强制执行决定书送达给当事人。本案中，汨罗市政府未向李方炎告知权利并听取意见、也未作出正式强制执行决定书，仅仅于2016年12月6日由汨罗市水务局以“为全面保护汨罗江国家湿地公园生态环境，切实加强汨罗江河道管理”为由，向李方炎下达了《关于拆（清）除汨罗江水域范围内临时建筑物、构筑物的通知》，除此之外，未经其他合法程序，即直接实施了拆除行为，违反法定程序。综上，汨罗市政府实施拆除李方炎所建牛棚及附属设施的行为缺乏事实和法律依据，主要证据不足，违反法定程序，应当确认违法。一审判决认定事实部分不清，适用法律错误，应予纠正。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款（一）项，第八十九条第一款（二）项、第三款之规定，判决如下：一、撤销湖南省岳阳市中级人民法院（2018）湘06行初45号行政判决；二、确认汨罗市人民政府拆除李方炎牛棚和附属设施的行为违法。一、二审案件受理费各50元，共计100元，由被上诉人汨罗市人民政府负担。本判决为终审判决。审判长  万向东审判员  赫荣生审判员  张少波二〇一九年五月二十一日法官助理刘柯岑书记员杨雅婷