湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终2744号上诉人（原审原告）：张学思，男，1980年12月8日出生，汉族。委托诉讼代理人：夏俊武，湖北瀛楚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：博世电动工具（中国）有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区滨康路567号。法定代表人：赵红，该公司总经理。委托诉讼代理人：童志敏，湖北泓峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：王新，湖北泓峰律师事务所律师。上诉人张学思与被上诉人博世电动工具（中国）有限公司（以下简称博世公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2018）鄂0103民初11105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月19日受理案件后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，由于当事人没有提出新的事实、证据或者理由，经合议庭评议决定本案不需要开庭审理。本案现已审理终结。张学思上诉请求：1.撤销一审判决；2.将本案发回重审或依法改判确认博世公司解除劳动合同属于违法解除，博世公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金231,975元；3.一、二审诉讼费由博世公司承担。事实和理由：一、一审法院适用法律错误。博世公司根据全球战略调整和博世公司业务发展的需要，撤销原用户发展部并同时重新组建行业用户销售部，并不属于客观情况发生重大变化的情形，博世公司据此解除合同不能适用劳动合同法第四十条第三款的规定，其是违法解除与张学思的劳动合同。1.《中华人民共和国劳动法》第二十六条与《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的内容基本相同，《关于若干条文的说明》第二十六条规定“客观情况”是指“发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等”，该条文说明把“客观情况发生重大变化”分为两大类，其中第二类情形采用举例说明的方式，同时排除《中华人民共和国劳动法》第二十七条所列的经济性裁员情况。博世公司撤销原用户发展部而成立行业用户销售部既不属于不可抗力的情形，也不属于第二类情形中举例说明的情况，故其不属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化的情形。2.《中华人民共和国劳动法》第二十六条第三款和《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款的规定均源自民法中的情势变更原则，该法律规定能够有效解决用人单位在用工过程中出现的僵局，但“客观情况发生重大变化”的解释仅限于企业外部环境发生的企业自身无法改变或控制的重大变故，而非一般的经营状况不佳，博世公司战略调整和业务发展需要均属于企业主观可控因素，不能简单归属于客观情况发生重大变化的情形。3.对于客观情况发生重大变化的情形不应进行扩大性解释，否则损害劳动者合法权益，另从条文说明第二十六条第四款列举的几种情形可以看出，“客观情况”确属企业无法控制或无法改变的外部事实，解除劳动合同也是企业无奈之举。博世公司将公司两个不同销售部门撤销后组建新的销售部门，不能简单认定为劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化。二、一审法院认定事实不清。劳动合同法第四十条第三款规定用人单位需与劳动者进行协商，未能就变更劳动合同内容达成协议是其解除劳动合同前置条件。双方进行协商变更的基础是同等条件或者高于原来条件下进行协商变更原劳动合同，但博世公司在2017年12月至2018年3月期间两次单方调整张学思的岗位，其无论从岗位级别、薪资待遇、绩效考核等关系到劳动者重大利益的方面与调整前的岗位均有较大差别，张学思据此对博世公司的调岗予以拒绝，其不能认定为双方未能就变更劳动合同内容达成协议。1.通过张学思2017年工资明细核算全年薪酬合计322,314元，博世公司给张学思制定2018年薪酬标准为333,125元。博世公司安排两次调岗中，基本工资没有发生变化，而张学思作为博世公司部门销售负责人，一定比例的收入均来源于绩效考核奖金和业务提成。调整后的岗位中，博世公司一直未给出明确绩效考核方案与业务提成方案，仅仅是确保调岗后张学思两个月绩效奖金不发生变化。博世公司表面上维持或者上调张学思基本工资，实际上明显降低整体薪酬标准，从博世公司提交的《撤销部门设置的征求工会意见函》中可以明确看出博世公司是“尽量保证员工薪酬不低于原岗位薪酬”，也没有明确员工薪酬不低于原岗位薪酬。另外，双方协商就岗位调整进行变更劳动合同应具有合理性，其主要包括调岗后岗位与张学思的技能是否相匹配，薪资水平是否相当，职务的变动是否合理等，对于博世公司提出的降薪调岗及不合理职务安排，张学思有权拒绝，其整个调岗过程均是博世公司单方意见。2.博世公司对张学思第一次调岗后的岗位为区域产品经理，汇报对象为市场部经理，第二次对其调岗后的岗位为重点行业销售经理，汇报对象为行业用户销售部经理。张学思调岗后岗位级别比原有工作岗位明显有所降低，且通过张学思原直属领导胡立帆发送给张学思的邮件可以看出，博世公司安排张学思新的工作岗位级别明显有所降低。张学思对博世公司调岗予以拒绝，不能认定双方未能就变更劳动合同内容达成协议。博世公司答辩意见：因业务发展需要成立新部门，故张学思的岗位被撤销，双方多次协商转岗未达成一致意见，博世公司合法解除并支付经济补偿金，博世公司无需支付经济赔偿金。张学思向一审法院提出诉讼请求：1.确认博世公司解除劳动合同属于违法解除；2.博世公司向张学思支付违法解除劳动合同经济赔偿金231,975元；3.本案诉讼费及其他相关费用由博世公司承担。一审查明事实：张学思2010年11月15日与浙江外企人力资源服务有限公司签订《劳动合同书》，约定合同为固定期限，自2010年11月15日至2012年11月14日，浙江外企人力资源服务有限公司将张学思派至博世公司，派遣期限自2010年11月15日至2012年11月14日。该劳动合同期满后，浙江外企德科人力资源服务有限公司与张学思签订期限自2012年11月15日至2015年12月31日的劳动合同，张学思继续被派往博世公司从事销售及客户服务工作。2015年12月9日，张学思和博世公司签订《全日制劳动合同》，约定合同期限为无固定期限，自2016年1月1日起到法定的解除或终止合同的条件出现时止。乙方（即张学思，下同）从事销售及客户服务工作，工作地点在本公司销售业务范围区域。2016年2月18日张学思和博世公司及浙江外企德科人力资源服务有限公司签订《劳动关系转移协议书》，约定甲（即浙江外企德科人力资源服务有限公司，下同）乙（即张学思，下同）双方的劳动关系自2015年12月31日起终止。甲乙双方已结清所有法律、法规规定的款项，乙方确认，甲方不需要向乙方支付任何经济补偿金，乙方与甲方再无任何劳动争议。丙方（即博世公司，下同）与乙方于2010年11月15日起建立劳动关系，丙方认可乙方从2010年11月15日起至2015年12月31日期间由第三方人力资源公司派遣到丙方的工作年限，并承诺该部分工作年限与乙方在丙方的工作年限连续计算。如乙方与丙方的劳动关系解除或终止，按照劳动法的规定需要支付经济补偿金的，由丙方按上述工作年限承担经济补偿金。2017年11月13日博世公司向工会委员会发出《撤销部门设置的征求工会意见函》，就最迟在2018年4月1日之前撤销用户发展部和工业工具销售部两个部门及全部岗位、成立新的行业用户销售部及员工安置征求工会意见。同日，工会委员会回复同意公司撤销用户发展部和工业工具销售部两个部门及全部岗位，并要求尽可能提供内部其他合适岗位妥善安置员工，多与员工进行沟通协商，切实维护员工的合法利益。2017年11月15日博世公司管理层通过《项目中组织结构变更的决议》，根据博世全球战略调整和博世公司业务发展的要求和需要，对公司以下销售业务部门做如下变更决定，决定自2018年4月1日起生效。建立中国区重点行业用户销售部，负责重点工业终端用户的直接销售业务。同时，撤销原用户发展部和工业工具销售部。2018年1月8日博世公司在与张学思口头沟通后，向张学思发出《岗位调整通知函》，明确张学思级别仍为G8，主要工作地点武汉市，需服从公司因工作需要安排的出差。薪资结构为12个月的基本月工资+1个月的固定年终奖+0-25%的年终浮动奖金（同市场部员工，详见《员工手册》）。基本月度工资（税前）20,500元。并描述了张学思的岗位职责及报到时间。2018年1月12日张学思向博世公司回复不接受前述工作调整。此后，博世公司向张学思发出《工作调整通知函》，为张学思提供重点行业销售经理岗位，级别G8不变，主要工作地点武汉市，基本月度工资（税前）17,760元（维持不变），薪资结构遵循行业用户销售部销售岗位的薪资结构设定，浮动绩效奖金考核方式遵循行业用户销售部销售岗位的绩效考核方式，全年目标浮动绩效奖金人民币102,245元（浮动奖金的目标金额维持不变，考评及发放规则遵循行业用户销售部的奖金考评及发放政策）。报到时间为2018年4月2日，如未在2018年3月31日前收到决定告知，视为不接受以上工作岗位。2018年3月30日张学思向博世公司发送邮件，要求继续履行原有劳动合同。2018年4月2日博世公司经征求工会意见，向张学思发出《解除劳动合同通知》，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条有关规定以及公司的业务运营及管理工作要求，决定与张学思的劳动合同和劳动关系于2018年4月2日解除。同年4月4日博世公司向张学思支付解除劳动合同经济补偿金及相当于一个月工资的代通知金共计133,759元。2018年4月28日张学思向武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同年8月9日该委以江劳人仲裁字（2018）第400号仲裁裁决书驳回张学思全部仲裁请求，仲裁裁决书送达后，张学思不服向一审法院起诉。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同；（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。本案博世公司根据博世全球战略调整和博世公司业务发展的要求和需要，自2018年4月1日起建立中国区重点行业用户销售部，同时撤销原用户发展部和工业工具销售部两个部门及全部岗位，2017年12月至2018年3月期间，张学思和博世公司就调整张学思工作岗位多次协商，未能达成一致，博世公司根据上述法律规定向张学思支付经济补偿金及代通知金后解除张学思劳动合同不违反法律规定，张学思要求确认博世公司解除劳动合同违法的请求没有事实和法律依据，不予支持。因不属于违法解除劳动合同，张学思要求博世公司支付赔偿金231,975元的请求，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决：驳回张学思的诉讼请求。减半后案件受理费5元免交。张学思和博世公司在二审均未提交新证据。经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，劳动合同法第四十条第三款规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。该规定体现出国家制定劳动相关法律，在保护劳动者合法权利的同时，也充分尊重企业的经营自主权。用人单位与劳动者应当根据变化后的客观情况，就变更劳动合同进行充分协商，如果双方确系协商不成，原劳动合同所确立的劳动关系没有存续的可能性，用人单位方可与劳动者解除劳动合同。张学思和博世公司签订劳动合同约定张学思从事销售及客户服务工作，工作地点在本公司销售业务范围区域。博世公司因业务发展需要，取消张学思的原部门及所有岗位，博世公司多次与张学思协商，调整张学思工作岗位，工资待遇不变，亦未造成张学思劳动条件明显变化。张学思坚持要求按原劳动合同继续履行，但其工作部门被撤销，原劳动合同所确立的劳动关系没有存续的可能性。张学思拒不接受调岗、拒不到岗的行为缺乏法律依据，也违反了双方劳动合同的相关约定，故博世公司据此做出解除劳动关系，支付张学思经济补偿金的决定，并不违反法律规定。因此，一审法院对张学思主张博世公司支付违法解除劳动合同赔偿金不予支持并无不当。张学思主张博世公司违法解除劳动合同，应支付经济赔偿金的理由不能成立。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张学思负担，予以免交。本判决为终审判决。审判长  廖艳平审判员  陶 歆审判员  陈 祥二〇一九年五月十五日法官助理张政书记员徐梦窈