安徽省宿州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖13民终608号上诉人（原审被告、原审原告）：宿州博洋纺织有限公司，住所地安徽省宿州市经济技术开发区纺织路**，统一社会信用代码9134130277111986XX。法定代表人：吕红锋，该公司董事长。委托诉讼代理人：高飞，男，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：张强，安徽拂晓律师事务所律师。被上诉人（原审原告、原审被告）：杨秋生，男，1967年9月13日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。委托诉讼代理人：李先义，安徽君光律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏化林，安徽君光律师事务所律师。上诉人宿州博洋纺织有限公司因与被上诉人杨秋生劳动争议一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院（2018）皖1302民初6287号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年2月25日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。宿州博洋纺织有限公司上诉请求：撤销原判，改判不予支持杨秋生伤残津贴和假肢安装费。事实和理由：1、一审判决确认杨秋生2006年1月至2015年7月伤残津贴为112433元，因宿州博洋纺织有限公司2009年至2015年6月向杨秋生支付了生活费8028.90元，该费用应从伤残津贴中予以扣除，故判令宿州博洋纺织有限公司应向杨秋生补发伤残津贴104404.10元。宿州博洋纺织有限公司认为一审对向杨秋生已支付生活费数额认定是错误的，该公司一审当庭提供了杨秋生2006年至2015年11月工资发放清单原件，经核算共计支付杨秋生生活费为79687.90元，因此伤残津贴应为32745.10元（112433-79687.90）。2、关于假肢安装费用，该费用尚未实际发生，因此应当进行相应的物价鉴定得出具体数额，人民法院是审判机关，不是物价鉴定机关，一审判决对该费用行使自由裁量权予以酌定，显然没有事实依据。杨秋生答辩称:1、一审认定事实清楚，判决补发正确。根据宿州博洋纺织有限公司一审提供的证据，宿州博洋纺织有限公司当庭没有提供杨秋生2006年至2015年11月份工资发放清单，没有提供原件，仅提供的是从2010年12月份以后的工资单复印件13张，扣除2015年8月份支付的，从2009年至2015年6月份仅支付了生活费8028.90元，一审判决补发伤残津贴104404.10元正确。2、杨秋生为工伤四级，经宿州市劳动能力鉴定委员会鉴定确认同意配置假手臂，安置假肢确系生活需要，杨秋生是弱势群体、经济困难，无劳动能力又无生活来源，无力支付高昂的假肢费用，一审根据本案事实和上诉人的实际情况和客观需求，参照司法鉴定机构的假肢鉴定价格判令宿州博洋纺织有限公司预付假肢安装费并无不当，且假肢安装费用不属物价鉴定部门鉴定的范围。杨秋生向一审法院提出诉讼请求：1、判令宿州博洋纺织有限公司支付从1991年9月起至2015年7月的伤残津贴203298.75元及25%经济补偿金50824.69元；2、判令宿州博洋纺织有限公司支付解除劳动合同经济补偿金42560元；3、判令宿州博洋纺织有限公司为杨秋生补缴从2015年7月至12月的各项社会保险费；4、判令宿州博洋纺织有限公司支付残疾辅助器具费204000元、残疾辅助器具维修费55080元、装配期间陪护费44256元、鉴定费1200元，计304536元。宿州博洋纺织有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、判决无须支付杨秋生伤残津贴112433元；2、判令无须支付杨秋生假肢更换维修费168300元；3、判决无须支付杨秋生解除劳动关系经济补偿金36250元。一审法院认定事实：1988年1月，杨秋生入职宿州博洋纺织有限公司的前身宿州市纺织厂工作，宿州市纺织厂后更名为宿州鸿鹏纺织有限公司。2005年12月3日宿州市人民政府与宁波博洋纺织有限公司（现更名为宁波博洋控股集团有限公司）签订了《合作协议》，将宿州鸿鹏纺织有限公司整体收购。协议约定：一、合作方式：整体收购，债随资走，人随资走。二、收购范围及接收人员：宿州鸿鹏纺织有限公司现有全部在册人员4329人（包括离岗、内退等人员）。以上人员接收后，与宿州博洋纺织有限公司重新签订劳动合同，其中包括杨秋生。三、双方权利义务：宿州市人民政府不向宁波博洋纺织有限公司收取包括土地出让金在内的一切税费，宁波博洋纺织有限公司应缴纳的土地出让金全部直接留给企业用于职工安置。2005年1月24日，宁波博洋纺织有限公司注册组建了宿州博洋纺织有限公司，并进行了工商登记注册。在本次安置中，杨秋生的劳动关系转移到宿州博洋纺织有限公司。杨秋生于1991年8月发生工伤，宿州市劳动能力鉴定委员会于1998年1月10日鉴定其为劳动功能障碍伤残四级，该委于2017年3月16日确认同意其配置假手臂。2015年8月，宿州博洋纺织有限公司出具工伤人员名录，支付了杨秋生四级伤残的一次性伤残补助金50211元，自2009年至2015年6月份，宿州博洋纺织有限公司每半年一次向杨秋生分12次支付了生活费共计8028.90元，并从2015年8月起每月支付伤残津贴1520元。杨秋生入职以来，原宿州市纺织厂、宿州鸿鹏纺织有限公司、宿州博洋纺织有限公司未给杨秋生参加工伤保险。一审法院认为：当事人可以放弃其民事权利及诉讼权利，杨秋生当庭表示其诉请第三项不再主张，系对其民事权利的处分，既不违反法律规定亦不损害他人利益，应予准许。公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利，我国宪法以根本大法的形式，规定公民具有在丧失劳动能力的情况下从国家和社会获得物质帮助的权利。杨秋生因工负伤被鉴定为四级伤残丧失部分劳动能力，因此依法享有从国家和社会获得部分物质帮助的权利，根据工伤保险条例第三十五条规定，其可以保留劳动关系退出工作岗位，并享受领取伤残津贴的待遇。依据2005年12月3日宿州市人民政府与宁波博洋纺织有限公司签订的《合作协议》，将杨秋生等工人的劳动关系转移到宿州博洋纺织有限公司，2006年1月1日，宿州博洋纺织有限公司继承了原宿州鸿鹏纺织有限公司的相应法律义务。《工伤保险条例》第三十五条规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：四级伤残为21个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；”第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”宿州博洋纺织有限公司未为杨秋生参加工伤保险，故杨秋生的工伤保险待遇，应当由宿州博洋纺织有限公司支付，2015年8月宿州博洋纺织有限公司支付了杨秋生四级伤残的一次性伤残补助金亦已表明其履行了部分义务，《工伤保险条例》第四十三条规定：“用人单位分立、合并、转让的，承继单位应当承担原用人单位的工伤保险责任；”，故宿州博洋纺织有限公司应当向杨秋生补发2006年1月至2015年7月的伤残津贴，经核算为112433元，因自2009年至2015年6月份，宿州博洋纺织有限公司向杨秋生支付了生活费共计8028.90元，该笔生活费应从上述伤残津贴中予以扣除，故宿州博洋纺织有限公司应向杨秋生补发的伤残津贴金额为104404.10元。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”，本案中宿州博洋纺织有限公司未依法在合理时间内为杨秋生缴纳社会保险费，杨秋生于2016年1月申请解除劳动合同，依法应当享受经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。”和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；”。本案中，杨秋生的劳动关系从原宿州鸿鹏纺织有限公司转移到宿州博洋纺织有限公司，且原宿州鸿鹏纺织有限公司在转移劳动关系时并未支付经济补偿，故杨秋生的工作年限应当合并计算，为1988年1月至2016年1月。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”杨秋生的工作年限合并计算为28年，解除劳动关系前，宿州博洋纺织有限公司未向其发放工资，参照宿州博洋纺织有限公司自2015年8月每月向杨秋生支付伤残津贴1520元，杨秋生解除劳动关系经济补偿金应为42560元。《工伤保险条例》第三十二条规定：“工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付”，杨秋生因伤致残经宿州市劳动能力鉴定委员会鉴定其为劳动功能障碍伤残四级，该委确认同意其配置假手臂。杨秋生为生活之需经宿州市劳动能力鉴定委员会同意后应到具备相应资质的假肢安装机构安装或由其出具认定意见，以确定假肢的安装及更换、维修费用，仅凭司法鉴定机构的鉴定意见来确定上述费用缺乏客观依据，且不能确定准确数额，无法认定应由宿州博洋纺织有限公司承担的具体金额。鉴于本案杨秋生系弱势群体，且安装假手臂亦确系生活之需，虽然诉讼之时尚未发生但亦即将发生，参照司法鉴定机构的上述鉴定意见原审法院酌情认定应由宿州博洋纺织有限公司预先支付26000元为宜，待杨秋生安装假手臂后凭安装机构的发票多退少补，以最大限度地维护杨秋生的合法权益，至于安装假手臂以后的更换和维修费用，可待安装机构作出评估后另行主张。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第三款，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《工伤保险条例》第三十二条、第三十五条、第四十三条、第六十二条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、宿州博洋纺织有限公司于判决生效之日起十日内向杨秋生补发伤残津贴104404.1元，支付解除合同经济补偿金42560元，预付假肢安装费26000元，合计172964.1元。二、驳回杨秋生的其他诉讼请求。三、驳回宿州博洋纺织有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，由宿州博洋纺织有限公司负担。二审中，宿州博洋纺织有限公司为支持其上诉理由，提供工资发放表，以证明宿州博洋纺织有限公司自2006年至2015年9月支付杨秋生工资共计75572.90元。杨秋生的质证意见为：该证据不属于新证据，且系宿州博洋纺织有限公司单方举证，不能证明杨秋生实际收到该费用。本院认证意见：虽然宿州博洋纺织有限公司举证的杨秋生等人的工资发放表系宿州博洋纺织有限公司单方制作，但宿州博洋纺织有限公司举证的工资发放表上加盖了中国银行股份有限公司宿州南区支行业务专用章，结合宿州博洋纺织有限公司之前举证的银行汇款凭证，能够认定宿州博洋纺织有限公司将杨秋生的工资通过中国银行股份有限公司宿州南区支行汇至杨秋生的银行账户内。故本院对宿州博洋纺织有限公司的证明目的予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审法院除查明“自2009年至2015年6月份，宿州博洋纺织有限公司向杨秋生支付生活费共计8028.90元”的事实与实际支付数额不一致外，其他事实均属实。二审另查明：从宿州博洋纺织有限公司提供的工资发放表载明的内容看，自2006年1月份至2010年7月份，杨秋生每月工资357元；2010年8月份至9月份，杨秋生每月工资209.10元；2010年10月份杨秋生的工资188.90元；2010年11月份至2012年2月份，杨秋生每月工资357元；2012年3月份杨秋生的工资1475元；2012年4月份杨秋生的工资951.80元；2012年5月份杨秋生的工资420.50元；2012年6月份杨秋生的工资951.80元；2012年7月份至2012年9月份，杨秋生每月工资916元；2012年10月份杨秋生的工资1058.40元；2012年11月份至2013年6月份，杨秋生每月工资951.60元；2013年7月份杨秋生的工资982.80元；2013年8月份杨秋生的工资1402.80元；2013年9月份至2014年7月份，杨秋生每月工资1192.80元；2014年8月份至2015年5月份，杨秋生每月工资1202.60元；2015年6月份杨秋生的工资2383.40元；2015年7月份至2015年9月份，杨秋生每月工资1793元。合计为76467.20元。宿州博洋纺织有限公司从76467.20元中扣除杨秋生个人承担的养老保险费用、医疗保险费用、失业保险费用等费用后，将余下的款通过中国银行股份有限公司宿州南区支行汇至杨秋生的银行账户内，宿州博洋纺织有限公司将扣除杨秋生个人承担的养老保险费用、医疗保险费用、失业保险费等费用，连同单位承担的部分一并缴至社保部门。庭审中宿州博洋纺织有限公司自认按75572.90元予以扣除本院认为：综合本案当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1、宿州博洋纺织有限公司自2006年1月至2015年7月支付杨秋生的工资数额；2、一审判决支持杨秋生假肢预安装费是否正确。（一）关于宿州博洋纺织有限公司自2006年1月至2015年7月支付杨秋生工资数额问题通过查明事实看，宿州博洋纺织有限公司自2009年10月份至2015年9月份计算杨秋生的工资数额为76467.20元，宿州博洋纺织有限公司从76467.20元中扣除杨秋生个人承担的养老保险费用、医疗保险费用、失业保险费等用后，将余下的款通过中国银行股份有限公司宿州南区支行汇至杨秋生的银行账户内，宿州博洋纺织有限公司将扣除杨秋生个人承担的养老保险费用、医疗保险费用、失业保险等费用，连同单位承担的部分亦一并缴至社保部门。原审法院认定宿州博洋纺织有限公司自2006年1月至2015年7月支付杨秋生生活费8028.90元与事实不符，本院予以纠正。2006年1月至2015年7月杨秋生的伤残津贴数额为112433元，杨秋生与宿州博洋纺织有限公司对应支付杨秋生的伤残津贴数额为112433元均无异议，虽然宿州博洋纺织有限公司已实际支付给杨秋生的工资为76467.20元，但宿州博洋纺织有限公司自愿按照75572.90元予以扣除，宿州博洋纺织有限公司自愿扣除的意思表示不违反法律规定，本院予以采纳。扣除宿州博洋纺织有限公司已支付给杨秋生的工资数额75572.90元，宿州博洋纺织有限公司还应支付杨秋生伤残津贴36860.10元（112433元-75572.90元）。（二）关于一审判决支持杨秋生假肢预安装费是否正确问题杨秋生因伤致残经宿州市劳动能力鉴定委员会鉴定其为劳动功能障碍伤残四级，该委确认同意其配置假手臂。杨秋生为生活之需经宿州市劳动能力鉴定委员会同意后应到具备相应资质的假肢安装机构安装，以确定假肢的安装及更换、维修费用。原审法院在杨秋生没有实际安装假肢的情况下，判决由宿州博洋纺织有限公司预先支付假肢费用给杨秋生没有法律依据，本院予以纠正。鉴于杨秋生没有实际安装假肢，对杨秋生的假肢安装费本院暂不作处理，待杨秋生实际安装假肢后另行主张。原审作出由宿州博洋纺织有限公司支付给杨秋生解除合同经济补偿金42560元的判决后，宿州博洋纺织有限公司并未提出上诉，本院依法予以维持。综上所述，宿州博洋纺织有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第三款，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《工伤保险条例》第三十二条、第三十五条、第四十三条、第六十二条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《工伤保险辅助器具配置管理办法》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院（2018）皖1302民初6287号民事判决；二、上诉人宿州博洋纺织有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人杨秋生支付伤残津贴36860.10元、支付解除合同经济补偿金42560元，合计79420.10元；三、驳回被上诉人杨秋生的其他诉讼请求；四、驳回上诉人宿州博洋纺织有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由上诉人宿州博洋纺织有限公司负担。二审案件受理费10元，由上诉人宿州博洋纺织有限公司负担6元，被上诉人杨秋生负担4元。本判决为终审判决。审判长  张志敏审判员  姚 强审判员  郜周伟二〇一九年五月二十七日法官助理马文书记员崔玉凤附：本案适用的法律条文《中华人民共和国劳动法》第七十三条劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一）退休；（二）患病、负伤；（三）因工伤残或者患职业病；（四）失业；（五）生育。劳动者死亡后，其遗属依法享受遗属津贴。劳动者享受社会保险待遇的条件和标准由法律、法规规定。劳动者享受的社会保险金必须按时足额支付。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；第四十七条经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满年支付个月工资的标准向劳动者支付。个月以上不满年的，按年计算；不满个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前个月的平均工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条当事人双方不服劳动争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决，均向同一人民法院起诉的，先起诉的一方当事人为原告，但对双方的诉讼请求，人民法院应当一并作出裁决。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；《工伤保险条例》第三十二条工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。第三十五条职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残的为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%.伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额。职工因工致残本鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险。第四十三条用人单位分立、合并、转让的、承继单位应当承担原用人单位的工伤保险责任；原用人单位已经参加工伤保险的，承继单位应当到当地经办机构办理工伤保险变更登记。第六十二条第二款依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用；《工伤保险辅助器具配置管理办法》第二十四条有下列情形之一的，经办机构不予支付配置费用：（一）未经劳动能力鉴定委员会确认，自行配置辅助器具的；（二）在非协议机构配置辅助器具的；（三）配置辅助器具超目录或者超出限额部分的；（四）违反规定更换辅助器具的。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。