湖南省长沙市岳麓区人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0104民初1726号原告：长沙高新开发区麓通人力资源开发有限公司，住所地长沙高新开发区麓谷大道662号软件中心大楼专业楼、孵化楼一楼18房。法定代表人：胡建雄。委托代理人：杨茂清，湖南开阳律师事务所律师。被告：陈石强，男，1968年11月25日出生，汉族，住湖南省湘乡市。委托代理人李坚，男，1970年6月26日出生，汉族，住湖南省株洲市荷塘区。第三人：湖南中冶长天重工科技有限公司，住所地长沙高新开发区麓松路480号。法定代表人：伍九畴，总经理。委托代理人：周一蕾，湖南泓锐律师事务所律师。原告长沙高新开发区麓通人力资源开发有限公司（以下简称“麓通公司”）诉被告陈石强、第三人湖南中冶长天重工科技有限公司（以下简称“中冶公司”）劳动合同纠纷一案，本院于2019年1月23日立案受理后，依法适用普通程序，组成由审判员刘蜜纯担任审判长，人民陪审员廖寓舒、李毅参加的合议庭于2019年5月13日公开开庭进行了审理，书记员曾辉担任法庭记录。原告麓通公司的委托代理人杨茂清，被告陈石强，第三人中冶公司的委托代理人周一蕾均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告麓通公司向本院提出如下诉讼请求：请求判决原告麓通公司不承担支付被告年休假工资、经济赔偿金、书报费和加班费的义务，以上共计74335.63元。事实和理由：被告陈石强与第三人中冶公司、原告麓通公司赔偿金等劳动争议，经长沙市劳动人事争议仲裁委员会仲裁。原告对仲裁裁决不服，依法起诉。一、被告陈石强因严重违反劳动纪律和规章制度被第三人退回，并自愿与第三人办理了离职手续，因此，原告与被告解除劳动合同系被告的过错，被告要求经济赔偿金缺乏事实和法律依据。二、第三人已安排了被告的年休假或调休，原告和第三人没有安排被告加班、被告并没有必要的证据证明其加班的事实，因此，被告主张年休假工资和加班费缺乏事实依据。三、原告与被告及第三人没有约定书报费福利待遇，除工资待遇外的福利属于用人、用工单位经营自主权的范畴，同时，被告也没有提供出必要证据证明其发生了书报费的开支。因此，被告的书报费要求缺乏事实依据。综上，为维护自身合法权益，特提出前列诉讼请求。被告陈石强辩称：一、关于违法退回和非法解除劳动合同。第三人中冶公司于2017年8月24日下发通知《关于对主管食堂负责人刘岳峰同志及食堂师傅陈石强同志的处理决定》，以厨师兼采购被告陈石强严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害为由居高临下、盛气凌人地将被告陈石强进行所谓“劝退”，被告陈石强被退回劳务派遣公司即原告麓通公司，并被其解除劳动合同。被告陈石强认为，实属是第三人劳务派遣违法退回和原告违法解除劳动合同。其理由如下:首先被告陈石强认为劳动法里只有解除或终止劳动合同，而没有劝退一说。第三人中冶公司之所以用所谓劝退一词，其实不过是用人单位中冶公司在规避法律、规避违法解除带来支付经济赔偿金的后果的瞒天过海的鬼把戏而已，并以此用来欺骗、忽悠一些不明真相的人们。使不明真相的人们以为该劝退好像是用人单位与劳动者协商的含义，好像是劳动者自己主动提出的解除劳动合同。事实不然，第三人中冶公司与被告陈石强从来没有协商过，被告陈石强也从未自己提出过辞职。第三人中冶公司莫须有的捏造被告陈石强“对食材供应商选择不规范，采购价格控制不到位”，“损害了公司和员工利益”等恶名。这种上下其手的鬼话听起来好像是言之在理，一贯勤劳善良、坚持原则、为工作任劳任怨被告陈石强瞬间变成了一个劣迹斑斑、天理不容的不法之徒，或一个隐藏很深的反面人物，务必要除之而后快。这是怎样的悲哀!被告陈石强究竟违反了劳动法哪一条?究竟违反公司规章制度哪一条?居然要遭受如此恶毒的攻击和陷害？第三人(中冶公司)始终拿不出任何确凿证据，简直就是污蔑、诽谤。这种大言不惭的流言居然出自综合部某某领导嘴里，真是对当局者的嘲弄，对当今法制和真理的践踏。第三个中冶公司综合管理部某领导为了不名几文的早餐钱却要和被告陈石强斤斤计较，并以此怀恨在心，侍机报复。你在食堂就餐本来就得刷卡付钱，这是天经地义的事情。你吃饭不打卡付钱，想白吃，搞特权要吃霸王餐;被告陈石强和你的斤斤计较又有何过错?采购食材工作都是被告陈石强按以前中冶公司要求的采购地方购回来的，被告陈石强只看货好新鲜，有营业执照就可以，回来后也有人验收，综合部领导对食材质量和价格进行控制。被告陈石强没有价格控制权，且价格也是随市场有所波动。然事后不分青红皂白，一概把责任推给被告陈石强，真是可恶之极。第三人中冶公司管理一片混乱，至今拿不出合法的、经过民主程序的公司规章制度，更不要奢谈规章制度已公示并告知了被告陈石强。被告陈石强已于2017年5月由于劳务派遣工身份的转变，第三人中冶公司已与被告陈石强签订劳动合同。至今这个所谓劝退通知也没有通知工会。被告陈石强既违反了劳动法实体法，又违反了劳动法的程序法。被告陈石强已于2017年5月转变了劳务派遣工的身份，第三人中冶公司已与被告陈石强签订劳动合同。由于第三人中冶公司未将劳动合同发给被告陈石强，故被告陈石强没有与第三人中冶公司签订的劳动合同。然而原告麓通公司与被告陈石强本同为受害者，其不但不维护劳动者的合法权益，反而迫不及待地赶在第三人中冶公司下达《关于对主管食堂负责人刘岳峰同志及食堂师傅陈石强同志的处理决定》通知2017年8月24日之前解除劳动合同，于2017年8月21日下达《解除劳动关系通知书》，唯恐落其后，实乃助纣为虐。被告陈石强与第三人中冶公司成了既是劳动关系又是劳务派遣关系。这是不是闹了这样一个笑话:与中冶公司存在劳动关系的被告陈石强被“劝着退回了”劳动派遣的麓通公司。既然中冶公司已与被告陈石强已签订劳动合同，那么中冶公司就应当同时通知劳动派遣的麓通公司与被告陈石强解除劳动关系。否则，被告陈石强的双重劳动关系是由中冶公司过错造成的。同时，在原告麓通公司向被告陈石强下达的《解除劳动关系通知书》里，其中有“劳动合同解除后，甲乙双方的权利义务即行终止，恕不承担责任”的条文。被告陈石强认为这是用人单位在免除自己的法定责任、排除劳动者权利:是在蓄意给劳动者设陷阱，这不仅是侵犯劳动者的合法权利的行为，同时显失公平。因为按劳动法相关规定，非法解除劳动合同，用人单位就面临对劳动者进行双倍赔偿的境地，该通知书是在限制和剥夺劳动者依法维权。因为当事人事先并没有与中冶公司、麓通公司达成任何解除劳动合同的协议。退一步讲，即使达成了协议，也可以因重大误解和显失公平，劳动者根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第十条也可申请撤销。至于所谓通知中“签字生效”，也只能证明通知当事人已收到，内容已知悉，劳动者收到解除通知，只是表明用人单位确实履行了通知到劳动者的义务。如果用人单位解除程序违法或实体违法，或两者兼而有之，劳动者完全可以用人单位非法解除劳动关系申请仲裁和诉讼，可以要求继续履行劳动合同，也可以要求足额支付补偿金、或赔偿金和其它应得劳动报酬和待遇。综上，原告麓通公司和第三人中冶公司应当承担违法解除的责任，按被告陈石强在中冶公司的实际工龄6.5年来支付违法解除劳动合同的赔偿金，共2×6.5×3600=46800元。二、关于通讯费补贴工资、书报费工资、医疗保健津贴工资、夏季高温费。1.根据我国《关于工资总额组成的规定》、《关于工资总额组成的规定》若干具体范围的解释、《关于企业加强职工福利费财务管理的通知》等规定，通讯补贴、医疗保健津贴、书报费、是属于工资范畴，而不是福利范畴。同时麓通公司就应当按与被告陈石强签订的《劳务派遣合同》中条款第六章劳动报酬、福利中的第九条“员工享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利”;以及按原告麓通公司和第三人之间签订的《劳务派遣服务协议》条款中“第五条劳动报酬：(一〉派遣员工享有与甲方同岗位或相近岗位劳动者同工同酬和福利待遇的权利”等明确约定的同工同酬原则，来支付劳动报酬和相关福利待遇;且该内容也是法律法规关于同工同酬等有关规定所要求的。被告陈石强已举证和证实第三人中冶公司上述项目工资和节假日物资等劳动报酬存在，第三人中冶公司辩称通讯费补贴工资、书报费工资、医疗保健津贴工资在合同中没有规定，可以不发，没有事实和合法依据。根据上述法律同工同酬规定，来支付上述工资等待遇。由此可见，原告麓通公司和第三人中冶公司称所谓的自主权是在非法使用或者滥用其经营自主权。2.按举证责任倒置的法律原则，原告麓通公司和第三人中冶公司没有就该四项工资的发放情况记录以及有没有向劳务派遣员工发放过提供任何事实证据，属举证不能，也应承担败诉后果。3.至于原告麓通公司和第三人中冶公司称被告陈石强未提供发生书报费消费的开支证明。原告麓通公司和第三人中冶公司先就剥夺了被告陈石强的书报费、通讯费等以上待遇，被告陈石强还怎么提供，即使提供又有什么意义呢?4.夏季高温津贴是国家规定的夏季高温季节津贴工资。厨师工作环境虽然在室内，由于没有空调降温措施，温度超过330度是众所周知的事实。综上，根据《工资支付暂行规定》，被告陈石强认为原告麓通公司和第三人中冶公司应当支付被告陈石强2011年3月31日至2017年8月21日书报费工资1200元/年×5.5年=7800元，支付2011年3月31日至2017年8月21日医疗保健津贴工资1800元/年×5.5年=11700元。同时夏季高温季节津贴工资也应当补发。希望法庭予以救济和支持。三、关于第三人克扣未安排原告未休年休假工资。1.被告陈石强在第三人中冶公司工作年限为5.5年，累积工龄已超过10年;同时被告陈石强提供的休年休假也已证明被告陈石强工龄累积超过10年。被告陈石强休年假每年应为10天。2.被告陈石强认为，原告麓通公司和第三人中冶公司不安排被告陈石强休年休假，实际上就是剥夺了劳动者的休息权。依据《职工带薪年休假条例》、《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，年休假是用人单位应当安排劳动者休的，而不是要劳动者首先提出申请的。既然用人单位不安排被告陈石强休年休假，那么就应当对被告陈石强应休而未休的年休假天数，根据该职工日工资收入300%的标准来支付年休假工资报酬。综上，原告麓通公司和第三人中冶公司应当支付被告陈石强未休年休假工资:6.5年x10天x166元/日(日工资)x300%=32370元。请法庭予以救济、支持。四、关于加班工资。由于食堂工作的特殊性，需要经常加班。第三人中冶公司常年安排被告陈石强正常工作日加班延点，每个周六也需要安排加班。春夏工作日每天延点0.5小时，6.5年中共406.25小时:秋冬工作日每天延点1小时，6.5年中共812.5小时;6.5年中周六加班共312天。这在被告陈石强与食堂同事刘永红和综合管理部领导刘岳峰的聊天记录中也得到证实;同时在仲裁中麓通公司也承认有周六加班的事实。考勤机照片及视频也证明被告陈石强的考勤记录由中冶公司掌握。所以原告麓通公司和第三人中冶公司应当就此支付加班费。综上所述。本案事实清楚，证据确凿，原告麓通公司和第三人中冶公司的司马昭之心已昭然若揭。被告陈石强请求法庭驳回原告的起诉，切实维护作为弱势群体劳动者的正当合法权益，希望法庭采纳。第三人中冶公司辩称：认可原告麓通公司的起诉意见。双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方当事人提交的证据本院认定如下：原告麓通公司所提交证据:证据一、仲裁裁决及送达回证，证据二、劳动合同书。被告陈石强提交证据:证据一、被告身份证复印件，证据二、劳动合同书，证据四关于对主管食堂负责人刘岳峰同志及食堂师傅陈石强同志的处理决定，证据五、劳动关系终止通知书，证据十、2015年度年休假安排表，证据十一、中冶公司技术部QQ群视频资料，证据十二、借记卡历史清单明细，证据十五、考勤机照片，证据十六、劳动仲裁庭审笔录上述证据各方当事人均无异议，本院对上述证据的真实性、合法性、关联性予以认定并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认定如下：被告陈石强所提交证据三、劳务派遣服务协议，并未提交原件予以核实，本院不予认定；证据六、中冶公司通讯录，为单纯的打印件，没有任何签字盖章，无法核实其真实性，且无其他证据佐证，本院不予认定；证据七中冶公司技术部QQ群照片六张，证据八、中冶书报费报销通知，证据九、中冶公司通讯费报销通知，证据十一、中冶公司技术部QQ群视频资料，证据十三、与中冶公司员工刘永红的微信聊天记录，证据十四、与中冶公司员工刘岳峰的微信聊天记录，均为电子证据，无法核实其真实性，本院不予认定。证据十、2015年度年休假安排表虽没有原件，但该证据系第三人中冶公司在仲裁时提交，本院对其真实性、合法性、关联性均予以认定。证据十五、考勤机照片只能证明第三人中冶公司有考勤机，不能达到被告的证明目的，本院不予认定。证据十七、关于车间管理人员加强考勤管理的通知，证据十八通知均没有原件，无法核实其真实性，通知的内容也系针对车间工作人员，被告陈石强的岗位为厨师，与被告陈石强的关联性也不强，对该两份证据本院不予认定。结合上述有效证据及当事人陈述，本院查明如下事实：2011年3月31日，被告陈石强与原告麓通公司签订劳务派遣合同，合同期限为2011年3月31日至2018年3月31日，约定被告陈石强为原告麓通公司派往第三人中冶公司从事厨师工作，未约定年终奖、高温费、医疗保健津贴。工作期间，被告陈石强根据第三人中冶公司的安排，于2015年休带薪年假10天。第三人中冶公司以被告陈石强采购工作不符合规范要求，供货渠道不正规，采购价格控制不到位，采购食材存在质量问题为由于2017年7月27日出具了调研报告，被告陈石强在调研报告上签字。2017年8月21日，第三人中冶公司与被告陈石强填写了离职单，离职单中未注明离职方式和离职原因。同日，原告麓通公司以单位劝退为由，解除了与被告陈石强的劳动合同。2017年8月24日，第三人中冶公司以被告陈石强对食材供应商选择不规范，采购价格控制不到位，损害了公司及全体员工的利益为由对被告陈石强作出了劝退处理决定。后被告陈石强向长沙市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“市仲裁委”）申请仲裁，请求裁定第三人中冶公司和原告麓通公司支付违法解除劳动合同的赔偿金46800元，2012年3月31日至2017年8月21日年休假工资13446元，书报费工资7800元，医疗保健津贴工资11700元，2017年度高温费600元，2017年度年终奖2000元，延长工作时间加班费37823.28元，周六加班工资103282.76元，从事采购工作期间的工资312000元。市仲裁委于2018年10月16日做出仲裁裁决，裁定由原告麓通公司支付被告陈石强年休假工资2648.28元，赔偿金46800元，书报费7673.56元，加班费17213.79元，第三人中冶公司承担连带赔偿责任。原告麓通公司、第三人中冶公司均不服该仲裁裁决，诉至本院。被告陈石强没有提起诉讼。另查明，被告陈石强离职前十二个月的平均工资为3600元。被告陈石强自入职之日起每周六均需上班，每周休息四天。在职期间，第三人中冶公司和原告麓通公司从未给被告陈石强发放过书报费。第三人中冶公司对开餐时间有要求，但被告陈石强在职期间无须打卡考勤。第三人中冶公司在公司内为被告陈石强安排了住宿。本院认为：原告麓通公司和被告陈石强于2011年3月31日签订劳务派遣合同，双方建立劳动合同关系，用人单位为原告麓通公司。被告陈石强被派往第三人中冶公司从事厨师工作，系用工单位。2017年7月，第三人中冶公司以被告陈石强采购工作不符合规范要求，供货渠道不正规，采购价格控制不到位，采购食材存在质量问题为由出具了调研报告，被告陈石强在调研报告上签字确认，可以认定被告陈石强在采购工作中确实存在不足之处。被告陈石强虽在本案庭审过程中声称其是被强制的，但缺乏证据证明，本院不予采信。但是，原告麓通公司解除劳动合同的程序存在瑕疵，在第三人中冶公司于2017年8月24日作出处理决定并将被告陈石强退回原告麓通公司处，原告麓通公司在2017年8月21日即通知解除劳动合同，程序违法，系违法解除，应当支付被告陈石强赔偿金46800元（3600元/月×6.5个月×2倍）。对于年休假工资，第三人中冶公司和原告麓通公司均没有举证证明安排被告陈石强在2016年、2017年休带薪年假，应当承担举证不能的后果，应当支付被告陈石强带薪年休假工资差额2648.3元（3600元/月÷21.75天×8天×2倍）。对于书报费和周六加班工资，被告陈石强的岗位为厨师，从入职以来，原告麓通公司就没有给被告陈石强发放过书报费，都是每月休息4天，被告陈石强在职6年多的时间都没有提出过异议，在离职后又要求按月补发书报费和支付周六加班工资缺乏事实和法律依据，本院不予支持。第三人中冶公司在将被告陈石强退回原告麓通公司处前，与被告陈石强办理了离职手续，其后又将被告陈石强退回原告麓通公司处，退回程序不当，对被告陈石强的各类损失，应当承担连带赔偿责任。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第六十二条、第六十六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十二条、第三十五条，参照《劳动派遣暂行规定》（中华人民共和国人力资源和社会保障部令第22号）第三条、第十二条之规定，判决如下：一、限原告长沙高新开发区麓通人力资源开发有限公司在本判决生效之日起十日内支付被告陈石强赔偿金46800元；二、限原告长沙高新开发区麓通人力资源开发有限公司在本判决生效之日起十日内支付被告陈石强年休假工资差额2648.3元；三、第三人湖南中冶长天重工科技有限公司对原告长沙高新开发区麓通人力资源开发有限公司的上述款项承担连带清偿责任；四、驳回原告长沙高新开发区麓通人力资源开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由原告长沙高新开发区麓通人力资源开发有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 长  刘蜜纯人民陪审员  廖寓舒人民陪审员  李 毅二〇一九年五月十五日书 记 员  曾 辉附相关法条：《中华人民共和国劳动合同法》第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第六十二条用工单位应当履行下列义务:（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。第六十六条劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十二条劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的，依照劳动合同法第四十八条的规定执行。第三十五条用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每位被派遣劳动者１０００元以上５０００元以下的标准处以罚款；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。《劳动派遣暂行规定》（中华人民共和国人力资源和社会保障部令第22号）第三条用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。第十二条有下列情形之一的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位：（一）用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定情形的；（二）用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的；（三）劳务派遣协议期满终止的。被派遣劳动者退回后在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。