河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终2448号上诉人（原审原告）：宋中苗，男，汉族，1973年1月24日出生，住安徽省安庆市潜山县。被上诉人（原审被告）：洛阳灵山国诚旅游发展有限公司，住所地宜阳县锦屏镇灵山村，统一社会信用代码91410327572478624L。法定代表人：刘聚宾，该公司执行董事。委托诉讼代理人：蒋驰，河南光法（洛阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南涧桥建筑集团有限公司，住所地洛阳市红山乡小浪底专线2号院。统一社会信用代码91410300727017903P(1-1)。法定代表人：赵玲,该公司董事长。委托诉讼代理人：夏林，该公司员工。被上诉人（原审被告）：李帅听，男，汉族，1969年11月12日出生，住宜阳县。宋中苗诉洛阳灵山国诚旅游发展有限公司（以下简称国诚公司）、河南涧桥建筑集团有限公司（以下简称涧桥公司）、李帅听建设工程施工合同纠纷一案，河南省宜阳县人民法院于2017年12月20日依法作出（2017）豫0327民初2399号民事判决书，宋中苗不服提出上诉，本院于2018年4月25日作出（2018）豫03民终1896号民事裁定书，撤销原判，发回重审。河南省宜阳县人民法院依法重新组成合议庭审理后作出（2018）豫0327民初2482号民事判决，宋中苗不服提出上诉，本案现已审理终结。宋中苗向本院提出如下上诉请求：1、依法撤销（2018）豫0327民初2482号民事判决，要求依法改判李帅听与涧桥公司支付工程款1239836.54元及逾期付款违约金163658.42元，国诚公司在未付工程款承担付款责任，被上诉人并承担自起诉之日起至工程款付清之日按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，判决李帅听给付工程款351652元是错误的。一审判决仅依据了国诚公司所提供的未施工项目及费用清单且李帅听予以认可，就认定宋中苗完成的工程量为1331982.5元是错误的。一、双方签订的《工程分包合同书》中确有个别项目宋中苗未予施工，但不应当以对方所认可的未施工项目为准，应当以宋中苗实际施工量进行结算，宋中苗要求二审法院对宋中苗所施工的项目进行司法鉴定，以确定宋中苗的实际施工量及工程款项。其次，宋中苗在《工程分包合同书》之外按照对方要求又完成增加工程量，工程价款分别为25000元和34836.54元，一审判决仅认定其中的25000元而对另外的34836.54元未予认定是错误的。二、宋中苗在施工过程中仅收到李帅听所支付的工程款500000元，一审中李帅听向法庭出示双方结算后王志水收取的980000元的收据，宋中苗对该收据予以否认，但一审法院在没有相关证据证明的情况下就认定李帅听支付了宋中苗工程款980330.5元是错误的。基于以上两点，一审判决错误，另国诚公司所支付的款项未达到宋中苗所完成工程量价款，所以要求二审法院支持宋中苗的上诉请求。涧桥公司未做答辩。国诚公司答辩称，关于宋中苗的实际施工量，国诚公司已经将工程款全部付清，且付超了一部分，请求二审法院驳回宋中苗对国诚公司的诉求。宋中苗向一审法院提出如下诉讼请求：要求被告支付工程款1239836.54元及逾期付款违约金163658.42元，并承担自起诉之日起至工程款付清之日按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。一审法院经审理查明：2013年3月18日，李帅听借用涧桥公司的资质，以涧桥公司的名义与国诚公司签订了《工程承包合同》，承建国诚公司宜阳莲花公园莲花台项目工程，合同总金额178万元（该工程预算总造价为2070144.38元）。同年3月20日，李帅听和王志水代表涧桥公司与宋中苗签订了《工程分包合同书》，合同总金额168万元。后宋中苗开始组织施工，施工期间，国诚公司增加工程量25000元。施工期满后，宋中苗并未完成合同约定的全部工程量，未施工项目按照工程预算书造价进行计算，合计459643元。2014年2月27日，国诚公司将剩余工程及设备安装等工程承包给博奥文化传播有限公司继续施工。国诚公司对宋中苗已完成的工程量双方至今未进行结算。期间，国诚公司先后支付李帅听工程款1352990元（扣除翻墙罚款4000元）。李帅听向宋中苗付款980330.5元。一审法院认为：李帅听借用涧桥公司的资质与国诚公司签订的工程承包合同书，以及涧桥公司与宋中苗签订的工程分包合同书，因违反法律强制性规定，均属无效合同，对已完成的工程，国诚公司已经转给他人继续施工，应视为对该工程质量的认可，故宋中苗有权要求按照合同约定的价款支付相应的工程款。李帅听作为该工程的实际承包人，应承担直接付款责任，涧桥公司作为被挂靠单位，应承担连带责任，国诚公司作为发包方，应在未付工程款范围内承担责任。因双方至今未进行结算，对宋中苗完成的工程量可按合同总价款减去未完成部分的合同价来计算，因该工程预算总造价为2070144.38元，而宋中苗所签订的合同总价为1680000元，故未完成部分工程的合同价应为1680000/2070144.38x459643=373017.5元，宋中苗完成的工程量价款应为1680000-373017.5+25000=1331982.5元，扣除李帅听已付的980330.5元，尚欠351652元未付。国诚公司已付的工程款已超过宋中苗完成的工程量价款，故不应再承担付款责任。涧桥公司及李帅听辩称不应承担还款责任的理由不足，法院不予采纳。因双方至今未进行结算，国诚公司认为宋中苗的诉讼请求超过诉讼时效的意见理由不足，不予采纳。宋中苗自身亦存在违约行为，其要求被告支付逾期付款违约金及利息理由不足，对该诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十三条之规定，判决：一、限李帅听于本判决生效之日起10日内给付宋中苗剩余工程款351652元。二、河南涧桥建筑集团有限公司对上述款项承担连带还款责任。三、驳回宋中苗其他诉讼请求。如不按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按日万分之一点七五的利率支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17432元，由宋中苗承担10858元，李帅听、涧桥公司共同承担6574元。本院经审理查明的事实与一审一致。二审庭审过程中，宋中苗认可李帅听出具的2016年12月28日证明条上余张流签字的真实性，但主张日期不对，宋中苗称2015年其在北京的时候曾委托姐夫余张流带着王志水去找李帅听催账，余张流给宋中苗打电话说尾款还有七十多万，宋中苗当时想着加上增项六万元也同意李帅听赶紧把这些钱支付，但是后来李帅听把钱花了并未支付。宋中苗称上述证明条上显示已付款960330元是王志水和李帅听的往来账，宋中苗不清楚。本院认为，李帅听借用涧桥公司的资质承建了国诚公司的莲花台项目，又分包给宋中苗。宋中苗认可其未干完全部工程且其所建工程未经国诚公司竣工验收。宋中苗并未就实际工程量提交双方认可的结算依据，且国诚公司已经将剩余工程另行发包完工，目前已经不具备司法鉴定的条件，故原审法院考虑到本案实际情况，根据国诚公司提交的《项目整合协议书》等相关证据，按照相应比例计算宋中苗已施工的工程价款并无不当，应予维持。关于宋中苗提出的增加工程量34836.54元，宋中苗仅提交了单方制作的预算书，但其他各方当事人对此均不予认可，故本院无法认定。关于李帅听已付工程款的数额问题，宋中苗认可其委托余张流和王志水去催账，一审法院要求其提供余张流和王志水的联系方式宋中苗不予提供，宋中苗主张李帅听与王志水有其他经济往来也未提交相关证据，且不申请追加王志水为本案第三人导致法院无法核实相关事实，故原审法院将余张流和王志水签字认可的已付款金额认定为支付给宋中苗的款项不违反有关法律规定。综上，宋中苗的上诉请求理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14267元，由上诉人宋中苗承担。本判决为终审判决。审判长  王惠谦审判员  王 睿审判员  蔡美丽二〇一九年五月二十二日书记员  张 利