江苏省连云港经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)苏0791民初382号 原告：王某，男，1971年6月21日生，汉族，住连云港市海州区。 委托诉讼代理人：王翠红，江苏连大律师事务所律师。 被告：连云港市花果山索道有限责任公司，住所地连云港市花果山风景区。 法定代表人：廉德明，董事长。 委托诉讼代理人：郭中方、王广凤，江苏田湾律师事务所律师。 原告王某诉被告连云港市花果山索道有限责任公司（以下简称索道公司）劳动争议一案，本院于2019年2月20日立案后，依法适用简易程序，于2019年4月4日公开开庭进行了审理。原告王某及委托代理人王翠红、被告索道公司委托代理人王广凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告王某向本院提出诉讼请求：1、请求确认双方签订的劳动合同中关于不为原告缴纳社会保险的条款无效；2、判决被告为原告补缴社会保险；3、判决被告支付违法解除劳动合同赔偿金41480元；4、判决被告支付2015年至2018年每年7月15日至8月30日的延时六小时加班工资15555.2元，补发2018年10月1日至10月10日加班工资2106元；5、判决被告支付2018年10月-12月工资15555元；6、判决被告支付因公司国庆节加班而致原告病情加重额外产生的医疗费5445元。诉讼过程中，原告称其同意市仲裁委对第6项医疗费的裁决结果，故原告撤回第6项诉讼请求，本院经审查后予以准许。事实与理由为：原告于2014年10月10日入职索道公司，从事索道安全检查工作。2018年9月中旬，原告经检查发现肠道生出肠腺瘤2个，定于2018年10月16日手术切除。2018年10月9日，原告因突然恶寒怕冷到医院治疗，医生称是肠炎、肠腺瘤拖延所致，建议尽早手术。2018年10月15日，原告住院，次日手术，医嘱建议术后1个月内不可负重，2个月不可做剧烈运动。原告及时与被告方沟通，表示不能再做早检，希望被告安排原告专职做索道技工工作，但被告予以拒绝。2018年11月7日，被告发信息告知原告岗位职责不变，让原告考虑一天后去上班。原告于11月9日去上班，被告法定代表人仍然表示索道技工不缺人，原告只能做早检，否则即使原告上班也不能计出勤，原告被迫回家。2018年11月12日，原告至被告处要求被告出具双方所签的劳动合同、支付10月份工资和加班工资、出具解除劳动合同证明等，被告均予拒绝。综上，请求法院支持原告的诉讼请求。 被告索道公司辩称：一、原告的第一项及第二项诉讼请求未经仲裁前置程序，且第二项诉讼请求不属于民事案件的受案范围，应当不予处理。二、原告自2018年10月8日起以就医为由向公司领导口头请假一周，但是假期满后未来公司上班，也未履行请假手续。原告认为自己不能从事原岗位工作，但是未向被告提交证据予以证明。综上，原告无故旷工超过三天，构成严重违反公司规章制度的行为，被告有权解除与其之间的劳动合同，原告主张违法解除劳动合同赔偿金没有事实和法律依据。三、原告要求支付2015年至2018年每年7月15日至8月30日的加班工资没有事实和法律依据。原告平均每天工作5小时左右，每周不超过40小时，每周调休一次或淡季调休，不能调休或者安排加班的，被告也已经支付加班工资，不存在拖欠原告加班工资的情形。另外，原告主张的加班工资也超过诉讼时效，不应予以支持。四、原告2018年10月1日至8日上班，10月1日至7日虽然上班，但存在无故旷工的情形，根据公司规章制度，旷工一天，扣发三天工资，原告10月份工资已经扣完。2018年10月8日不属于加班，10月9日、10日未上班，原告要求支付10月8日至10月10日的加班工资没有事实和法律依据。五、原告自2018年10月9日起未上班，被告不应向其支付工资，原告要求支付2018年10月-12月工资没有事实和法律依据。六、原告所称的国庆加班导致其病情加重并因此额外支付医疗费，没有事实和法律依据，且与被告无关。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：原告在被告处从事巡线工作，负责索道安全检查，双方最近一次签订劳动合同的期限为2018年1月1日至2018年12月31日。该劳动合同第八条G款约定原告从被告处领取社会保险补贴，自行缴纳社会保险，同时约定原告的基础工资1720元/月，“五险”773元/月，索道技工的技术工资200元/月，索道技工的岗位补贴(法定休息日上岗、工龄及岗位延时的综合补贴）350元/月，物价补贴为在岗10元/日；该劳动合同第九条约定，法定节假日上岗，按照连云港市最低工资标准计算加班工资，休息日加班工资结算为基础工资＋职务工资＋技术工资＋岗位补贴。2017年1月1日，原告被任命为安全员，时限三年。被告称原告每天早上6点至8点早检，淡季7点到8点半结束，下午14点半到17点，旺季延长到18点或19点下班。原告提供的证人证明原告旺季（每年4月1日至10月14日）上午7点至7点30分、淡季（每年10月15日至次年4月1日）上午8点左右结束早检下班，下午14点左右坐缆车动态巡线一圈约50分钟，旺季下午巡线后在玉女峰站从事索道工工作，帮助上下乘客。另证明原告淡季下午17点下班，旺季时到天黑下班，旺季加班的被告会安排在淡季补休。被告提供的悬挂于其九龙桥站点办公室的《站纪站规》规定，早检时间为“早6时一7时半”，原告称其早上：5点开始早检。该站纪站规第三条规定旷工一天扣三天工资，月累计旷工三天以上者，予以除名，同时规定病假需凭医院证明，经领导批准后执行，无假条或未经领导批准者按旷工处理。2018年9月12日，原告做电子肠镜检查。2018年10月15日原告在连云港市第二人民医院住院治疗，当月18日出院，出院记录显示原告行直肠息肉APC治疗术，治愈出院，医嘱建议半月内注意休息，避免剧烈运动。原告对被告举证的考勤表真实性无异议，该考勤表显示原告2018年10月1日至10月8日正常出勤，2018年10月9日起未再提供劳动。原告举证的电话录音及微信聊天记录显示，原告在2018年11月初与被告联系，表示不能再从事早检巡线工作，可从事索道工工作（帮助游客上下缆车）。被告告知原告岗位职责不变，只有早检工作，索道工不缺人，原告拒绝再从事早检工作。2018年12月1日，被告在函告连云港市云台山风景区工会后作出解除劳动合同通知书，原告于当月4日收到该通知书。该通知书大意为原告2018年11月初提出换岗要求，但未向被原告提供医院相关证明，被告明确告知原告无有效证明，不符合换岗条件，原告在未履行请假手续的情况下未按时至原工作岗位上班视为旷工。根据被告规章制度第二章第五项及劳动合同法第三十九条第（二）项之规定解除与原告的劳动合同关系，并通知工会。被告规章制度第二章内容为站纪站规，其第五条与悬挂于九龙桥站点办公室的《站纪站规》第三条关于旷工、病假的规定相同。被告举证2009序舍体职工审议并通过规章制度的会议纪要一份，原告对此不予认可，称未见过该会议纪要。被告称根据景区淡旺季及行业特点，每月固定发放350元，作为休息日上岗及延时加班的补贴，法定节假日加班另外再发放加班工资。旺季的休息日加班一般在淡季安排补休，如果不能补休，另外再根据休息日加班天数支付加班工资。被告举证的工资表记录了原告的出勤天数、基本工资、技术工资、工龄工资、加班工资（法定节假日）等。岗位工资（合同中的岗位补贴）、误餐补助（合同中的物价补贴，根据工资表中的出勤天数计算）另外造表发放。原告领取工资时会在三张表上签字领取。被告举证的2017年10月至2018年10月工资表、岗位工资表和误餐补助表，除2018年7月至10月的岗位工资表无原告签字外，其余均有原告签字，原告对其签字予以认可。原告庭审中称其主张的每年7月15日至8月30日加班工资为该期间每天延长6小时的延时加班工资。原告申请证人滕某,4出庭证明其存在加班的事实，滕某,4与原告系一个村子的邻居，滕某,4原系索道公司的工作人员，后因与索道公司之间发生工作上的矛盾而离职。原告主张其平均工资为4800元/月，但其未提供证据予以证明，被告也不予认可。根据被告提交的工资表、误餐补助表、岗位工资表，可得原告在2017年10月至2018年9月十二个月的平均工资为2631.25元/月。 另查明，王某诉索道公司劳动争议一案，向连云港市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称市仲裁委）申请劳动仲裁，仲裁请求为裁决索道公司1、支付违法解除劳动合同赔偿金41480元；2、支付2015年至2018年每年7月15日至8月30日加班工资15555.2元，补发2018年10月1日至10月10日加班工资2106元；3、支付2018年10月-12月工资15555元；4、补发因公司国庆节加班而致病情加重产生的医疗费5445元。市仲裁委经审理后，于2019年2月11日作出连劳人仲案字[2019]第6-1号仲裁裁决，一、裁决索道公司向王某一次性支付2018年10月1日至10月7日加班工资1869.1元、2018年10月8日工资99.77元，合计1968.87元；二、对王某主张的赔偿金、2018年7月15日至8月30日加班工资、2018年10月8日至10月10日加班工资及补发2018年10月9日至12月工资的仲裁请求，不予支持。同日，市仲裁委作出连劳人仲案字[2019]第6-2号仲裁裁决，裁决索道公司支付王某医疗费426.75元。原告王某对上述两份仲裁裁决不服，向本院提起诉讼。 本院认为，关于原告主张的第1、2项请求确认合同中的保险条款无效及补缴社会保险的诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条的规定有关仲裁前置的规定，因原告对第1、2项两项诉讼请求未申请仲裁，不符合仲裁前置程序的规定，故本院对该两项诉讼请求不予处理。 关于原告主张的违法解除劳动合同赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第三十九条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；……。《劳动合同法》第二十九条规定：用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。即在劳动合同关系中，劳动者提供劳动力，而用人单位则是使用该劳动力。劳动者接受用人单位的指挥与管理，向用人单位提供劳动，是劳动者最基本的义务。诚然，劳动者有权利向用人单位提出调整岗位及休息休假等利益诉求，但应采用协商的方式解决，并且按照用人单位的规章制度办理相应的手续，而不应以消极怠工甚至不出工的方式进行抵制或者对抗。具体到本案而言，原告于2018年10月16日行直肠息肉APC治疗术，于10月18日出院，出院医嘱为半月内注意休息，避免剧烈运动。出院后原告本应回到索道公司，按照公司的安排从事工作。如果原告认为其身体状况不宜从事原工作，应提供证据予以证明，并请求单位调整岗位。但是原告未提供证据证明其不能从事原岗位工作，在此情况下，被告要求其继续从事原工作并无不妥。原告在调整岗位未获批准，亦未按照单位要求履行请假手续的情况下，无故旷工超过三日，其行为严重违反单位的规章制度，且该规章制度已经悬挂于办公场所，原告应当知晓。被告在函告工会后，解除与原告之间的劳动关系，符合法律规定。综上，原告主张违法解除劳动合同赔偿金没有事实和法律依据，本院不予支持。 关于原告主张的2015年至2018年每年7月15日至8月30日每天延时加班六个小时的加班工资。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。依据上述规定，原告应对其主张的加班事实及被告拖欠其加班工资的事实承担举证责任。本院认为原告申请出庭的证人滕某,4与王某系同村邻居关系，且滕某,4也是因与索道公司之间发生工作上的矛盾而从索道公司离职，因此，滕某,4的证言不足以证明原告在上述期间内存在延时加班六个小时的情况，本院对原告主张的2015年至2018年每年7月15日至8月30日每天延时加班六个小时的加班工资不予支持。 关于原告主张的2018年10月1日至10月10日加班工资。原告在2018年10月1日至8日均出勤。2018年10月1、2、3日属于法定节假日，10月4、5、6、7日四天系国家规定的调休日，10月8日不属于加班，10月9、10日原告未出勤。依据原、被告签订的劳动合同第九条第1项约定，法定节假日加班工资应按2018年8月连云港市市区最低工资标准1830元/月计算，10月1、2、3日的加班工资金额为757.24元（1830元/月÷21.75天/月×3天×3倍）。10月4、5、6、7日调休日的加班工资，劳动合同第九条第2项约定的并不明确，依据《江苏省工资支付条例》第六十四条第三项的规定，应当按照原告主张加班工资前十二个月的平均工资2631.25元/月作为计算基数，10月4、5、6、7日调休日的加班工资应为967.82元（2631.25元/月÷21.75天/月×4天×2倍）。综上，被告应支付原告2018年10月1日-7日加班工资合计为1725.06元（757.24元+967.82元）。 关于原告主张的2018年10月至12月的工资。依据《江苏省工资支付条例》第二十六条规定：劳动者无正当理由未提供劳动的，用人单位无需向其支付工资。原告于2018年10月9日口头请假一周，于2018年10月18日出院，出院后未按照单位要求履行请假手续，也未上班，原告无正当理由未向索道公司提供劳动，索道公司可以不予支付其工资。因此，对原告主张的2018年10月19日至12月31日的工资不予支持。原告2018年10月8日出勤，10月9日-18日虽未出勤，但因住院治疗口头请假，被告应支付2018年10月8日-18日共11日的工资，金额为1330.75元（前十二个月的平均工资2631.25元/月÷21.75天/月×11日）。 关于原告主张的国庆节加班致病情加重产生的医疗费。依据江苏省高级人民法院于2013年2月5日发布执行的《劳动争议案件审理指南》第二章第四节第一项的规定，人民法院对当事人未提起诉讼的仲裁裁决事项，与当事人提起诉讼的部分事项在审理方式上仍应按照“不告不理”的诉讼原则区别对待，即对劳动争议仲裁裁决中当事人未提起诉讼的仲裁裁决事项不必进行重新审理，而应在裁判文书的“本院查明”部分作出表述，将其作为法院查明的案件事实的组成部分，并将当事人未提起诉讼的仲裁裁决事项列入人民法院发生法律效力的裁判文书主文，以此作为执行的依据。原告主张的医疗费，市仲裁委裁决支持原告的金额为426.75元，因原告同意对该项目裁决结果，被告对该裁决项目未提起诉讼，故将市仲裁委对医疗费作出的裁决直接列入判决主文中。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《江苏省工资支付条例》第十二条第一款、第二十条第一款第二项、第三项、第二十七条、第六十四条第三项及《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决如下： 一、被告连云港市花果山索道有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告王某2018年10月1日-7日加班工资1725.06元、2018年10月8日-18日工资1330.75元、医疗费426.75元，合计3482.56元。 二、驳回原告王某其他的诉讼请求。 案件受理费减半收取5元，由被告负担（原告已预交，被告于本判决生效之日起十日内给付原告）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，同时向该院预交上诉案件受理费10元。连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行营业部，账号：44×××94。 审判员 徐 威 二〇一九年五月十四日 书记员 谢昊航 法律条文 《中华人民共和国劳动合同法》 第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （二）严重违反用人单位的规章制度的； 《中华人民共和国调解仲裁法》 第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。 《江苏省工资支付条例》 第十二条第一款劳动者提供了正常劳动，用人单位应当按照劳动合同约定的工资标准支付劳动者工资。劳动合同约定的工资标准不得低于当地最低工资标准。 第二十条第一款第二十条用人单位安排劳动者加班加点，应当按照下列标准支付劳动者加班加点的工资： （一）工作日延长劳动时间的，按照不低于本人工资的百分之一百五十支付加点工资； （二）在休息日劳动又不能在六个月之内安排同等时间补休的，按照不低于本人工资的百分之二百支付加班工资； （三）在法定休假日劳动的，按照不低于本人工资的百分之三百支付加班工资。 第二十七条劳动者患病或者非因工负伤停止劳动，且在国家规定医疗期内的，用人单位应当按照工资分配制度的规定以及劳动合同、集体合同的约定或者国家有关规定，向劳动者支付病假工资或者疾病救济费。 病假工资、疾病救济费不得低于当地最低工资标准的百分之八十。国家另有规定的，从其规定。 第六十四条本条例第二十条用于计算劳动者加班加点工资的标准，第二十四条、第二十八条、第二十九条、第三十条用于计算劳动者提供正常劳动支付月工资的标准，第二十六条用于计算不予支付月工资的标准应当按照下列原则确定： （三）前两项无法确定工资标准的，按照劳动者前十二个月平均工资计算，其中劳动者实际工作时间不满十二个月的按照实际月平均工资计算。 《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》 第九条动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。 上诉须知 根据有关法律、法规、司法解释的规定，现将有关上诉事宜告知如下： 当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。 上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院，逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法救助申请或者申请司法救助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。 本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。