山西省大同市中级人民法院民事判决书（2019）晋02民终607号上诉人(原审被告)：安邦财产保险股份有限公司天津分公司蓟县支公司；住所地，天津市蓟县康平路**。负责人：王晓光，系该公司经理。委托诉讼代理人：王某，男，1983年6月1日生，汉族，安邦财产保险股份有限公司天津分公司员工，住大同市平城区梅园**楼****。被上诉人(原审原告)：刘某1，男，1978年10月23日生，汉族，个体工商户，住阳高县。委托诉讼代理人：吕某，山西阳和律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：刘某2，男，1981年7月16日生，汉族，住，住河北省遵化市/div>上诉人安邦财产保险股份有限公司天津分公司蓟县支公司（以下简称“安邦财险”）因与被上诉人刘某2、刘某1机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省阳高县人民法院（2018）晋0221民初238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人安邦财险的代理人王某，被上诉人刘某1的委托诉讼代理人吕某到庭参加诉讼，被上诉人刘某2经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。安邦财产保险股份有限公司天津分公司蓟县支公司上诉请求：1.依法撤销山西省阳高县人民法院（2018)晋0221民初238民事判决，依法改判或发回重审。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人承保车辆×××出险时拉有货物，依据货单显示当时为超载状态。根据《机动车综合商业保险条款》第二十七条第二款的规定，违反安全装载规定的，实行10%的绝对免赔率。二、医疗费用应扣除非医保用药15%。三、根据伤者病例中临时医嘱单显示用药截止到2017年5月16日，故实际住院天数应为24日，而并非为101日，所以伤者明显存在挂床行为。四、依据山西省司法厅中国保险监督管理委员会山西监管局关于做好涉及保险理赔司法鉴定工作的通知该案件鉴定伤者刘某1伤情诊断为脑震荡，为伤情较轻，一般不达伤残。根据山西省司法厅中国保险监督管理委员会山西监管局关于做好涉及保险理赔司法鉴定工作的通知的要求，委托人、当事人、保险公司应当在山西省司法厅编制的《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册（山西》中选择司法鉴定机构。故上诉人不认可鉴定机构作出的结论，申请重新鉴定。五、被扶养人生活费计算错误，超上一年度城镇消费性支出。六、误工费、护理费、营养费应当按照公安部关于2014年11月26日发布的人身损害误工期、护理期、营养期评定规范GA/T1193-2014标准计算分别为120天、60天、60天计算。七、精神抚慰金、鉴定费、诉讼费，上诉人不予承担。一审法院认定事实不清、证据不足，适用法律错误。现我公司依法提起上诉，望二审人民法院查明事实，依法判决，支持我公司的上诉请求，以维护我公司的合法权益。刘某1辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。刘某2未出庭答辩，亦未提交书面意见。刘某1向一审法院起诉请求：⒈请求判令刘某2、安邦财保蓟县支公司赔偿其因本次交通事故造成的各项损失共计46930.99元。因其被评定为十级伤残，刘某1遂将诉讼请求中的赔偿总额变更为194372.59元。一审法院认定事实：2017年4月23日13时许，在阳高县S301线63KM＋900M处，刘某2驾驶×××号、×××号重型仓栅式半挂车由南向北行驶过程中，与刘某1驾驶的晋02217**号变形拖拉机尾部接触，造成刘某1一人受伤，两车不同程度损坏的道路交通事故。本次事故经阳高县公安局交通警察大队认定，刘某2应负本次事故的全部责任，刘某1无责任。事发当日，刘某1即被送入阳高县人民医院住院治疗至2017年8月2日出院，共计住院101天。其伤情被诊断为：枕部皮肤裂伤、脑震荡、胸部软组织损伤、脑挫裂伤。2018年10月17日，经上海润家生物医药科技有限公司司法鉴定所鉴定，刘某1目前的精神状态为器质性焦虑障碍，构成十级伤残。刘某2驾驶的×××号、×××号重型仓栅式半挂车登记车主为天津市宝通汽车运输有限公司，该车在安邦财保蓟县支公司处投保了交强险和保险限额为100万元、不计免赔的商业三者险，其中交强险期限从2016年11月22日0时起至2017年11月21日24时止，商业三者险期限自2016年11月23日0时起至2017年11月22日24时止。一审法院还查明，刘某1夫妇于2002年5月13日生育一女刘玉茜，2006年5月4日生育一子刘金龙；刘俊山（1951年9月2日生）与妻子李占梅（1953年8月1日生）共生育包括刘某1在内三名子女。刘某1及其被扶养人刘玉茜、刘金龙、刘俊山、李占梅均为农业家庭户口，事发前一直在阳高县城居住、生活，刘某1还从事机械租赁业务等经商活动。刘某1在本次事故中所遭受的各项损失，经一审法院审核认定如下：⒈医疗费，9747.99元;⒉住院伙食补助费，刘某1主张应按每天100元的标准计算101天，安邦财保蓟县支公司认为应按照每天100元的标准计算24天。一审法院认为，刘某1的该项主张成立，一审法院予以支持，即住院伙食补助费确定为10100元（100元／天×101天）。⒊护理费，刘某1主张应按山西省2017年居民服务业在岗职工平均工资38547元的标准计算101天，安邦财保蓟县支公司认为，应按照该标准计算24天。一审法院认为，刘某1的该项主张，理由成立，一审法院予以支持，即护理费确定为10666元（38547元÷365天×101天）。⒋误工费，刘某1主张应按山西省2017年租赁和商务服务业在岗职工平均工资42939元的标准计算540天为63526元，安邦财保蓟县支公司认为，误工费应按照该标准计算120天。一审法院认为，根据刘某1提供的营业执照可证实其长期在阳高县城从事经商活动，刘某1的误工收入应按照山西省2017年租赁和商务服务业在岗职工平均工资42939元的标准确定，且安邦财保蓟县支公司对此无异议，一审法院予以支持；根据法律规定，刘某1的误工期限应从受伤之日2017年4月23日计算至定残日前一天即2018年10月16日共计542天，误工费应计算为63761元（42939元÷365天×542天），刘某1的该项主张未超出该数额，一审法院予以支持，即误工费确定为63526元。⒌残疾赔偿金，刘某1主张58264元（29132元×20年×10％），符合法律规定，本院予以支持；被扶养人生活费，被扶养人刘俊山、李占梅、刘玉茜、刘金龙在刘某1定残时年龄分别为67周岁、65周岁、16周岁、12周岁，刘某1应承担的该四被扶养人生活费合计24538.6元（18404元／年×13年×10％÷3（人）＋18404元／年×15年×10％÷3（人）＋18404元／年×2年×10％÷2（人）＋18404元／年×6年×10％÷2（人））。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》的规定，被扶养人生活费应当计入残疾赔偿金，合计82802.6元（58264元＋24538.6元）。合计82802.6元（58264元＋24538.6元）。⒍精神损害抚慰金,5000元。⒎鉴定费，6000元。⒏交通费，酌定支持500元。⒐车载货物损失费，一审法院不予支持。⒑车辆修理费，一审法院对其主张不予支持。以上费用共计188342.59元，其中医疗费9747.99元、住院伙食补助费10、住院伙食补助费10100元9元，一审法院认为，公民的生命健康权应受法律保护，因过错侵害他人民事权益的，应承担侵权责任。刘某2应对刘某1因本次事故造成的各项合理损失承担全部赔偿责任。鉴于刘某2驾驶的机动车在安邦财保蓟县支公司处投保了交强险和限额为100万元、不计免赔的商业三者险，且本次事故发生在保险期限内，故对刘某1的各项合理损失，依法首先由安邦财保蓟县支公司在交强险责任限额范围内分项承担赔偿责任；不足部分由安邦财保蓟县支公司在商业三者险限额内根据保险合同约定予以赔偿，仍有不足的，由侵权人刘某2承担赔偿责任。先由安邦财保蓟县支公司在交强险医疗费用赔偿限额内承担10000元，剩余部分9847.99元在商业三者险限额内予以承担；护理费10666元、误工费63526元、残疾赔偿金82802.6元、精神损害抚慰金5000元、交通费500元，合计162494.6元，先由安邦财保蓟县支公司在交强险死亡伤残赔偿限额内承担110000元（优先赔付精神损害抚慰金5000元），剩余部分52494.6元连同鉴定费6000元合计58494.6元在商业三者险限额内予以承担。以上共计安邦财保蓟县支公司在交强险限额内赔偿数额为120000元，在商业三者险限额内赔偿数额为68342.59元。因刘某1主张的各项合理损失未超过安邦财保蓟县支公司交强险和商业三者险的保险限额之和，故刘某2不再承担赔偿责任。综上，对刘某1诉讼请求中符合法律规定部分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条规判决如下：一、安邦财产保险股份有限公司天津分公司蓟县支公司于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险责任限额内一次性赔偿刘某1损失共计120000元；二、安邦财产保险股份有限公司天津分公司蓟县支公司于本判决生效之日起十日内在机动车商业第三者责任险限额内一次性赔偿刘某1损失共计68342.59元；三、驳回刘某1的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4187元，由刘某1负担130元，安邦财产保险股份有限公司天津分公司蓟县支公司负担4057元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对于本案事故经过、责任划分及投保情况等一审法院查明的双方当事人无异议的事实，本院予以确认。本案的争议焦点为：一、上诉人是否可因承保车辆超载状态，实行10%的绝对免赔率。二、医疗费用是否可扣除非医保用药15%。三、本案是否存在挂床行为。四、本案是否应重新鉴定。五、被扶养人生活费计算的问题。六、误工期计算的问题。七、精神抚慰金、鉴定费、诉讼费的承担问题。本院认为：一、关于上诉人是否可因承保车辆超载状态，实行10%的绝对免赔率的问题。由于保险公司并未举证证明就此免责条款对被保险人履行了提示和告知义务，不具备免责条款生效的法定要件，故上诉人的该项上诉请求于法无据，本院不予支持；二、关于医疗费用是否可扣除非医保用药15%的问题。上诉人要求扣除非医保用药15%，但并未举证证明就此免责条款对被保险人履行了提示和告知义务，不具备免责条款生效的法定要件，故上诉人的该项上诉请求于法无据，本院亦不予支持；三、关于本案是否存在挂床行为的问题。本院经庭审查明，虽然阳高县人民医院的出院记录显示，刘某1于2017月4月23日入院接受治疗，于2017年8月2日出院，住院天数为101天，住院天数为101天的临时医嘱单显示，2017年5月16日后，并未有刘某1用药或接受检查的相关记录，且一审询问主治医生的笔录中也没有说明形成上述情况的合理解释。同时，刘某2亦未作出合理解释。故本院认为，刘某1的实际住院天数应从2017年4月23日计算至2017年5月16日，计24天为宜。故上诉人的该项上述请求成立，本院予以支持。据此，刘某1的住院伙食补助费，应计算为2400元（100元／天×24天）；护理费应计算为2534元（38547元÷365天×24天）。两项合计减少15832元。四、关于本案是否应重新鉴定的问题。本案司法鉴定意见书系本院委托鉴定机构依法作出，上诉人不认可鉴定机构作出的结论，但并未提供本案需要依法进行重新鉴定的相关证据，故上诉人的该项上诉请求于法无据，本院不予支持。五、关于被扶养人生活费计算的问题。据一审查明事实，刘某1及其被扶养人刘玉茜、刘金龙、刘俊山、李占梅虽均为农业家庭户口，但事发前一直在阳高县城居住、生活，且刘某1还从事机械租赁业务等经商活动，故一审法院依山西省上一年度城镇居民人均消费性支出额为18404元计算刘某1被抚养人生活费无误，故上诉人的此项上诉请求不能成立，本院不予支持；六、关于本案误工期计算的问题。本案被上诉人因为各种原因在出院后未在合理期限内进行伤残等级鉴定，定残时间严重超期，而一审法院认定刘某1的误工期限从受伤之日计算至定残日前一天计542天，显系不妥，本院予以纠正。根据本案实际情况，本院酌情支持刘某1误工天数为204天（实际住院天数24天加6个月），其误工费应计算为23999元。较一审认定减少39762元。七、关于精神抚慰金、鉴定费、诉讼费的承担问题。关于精神抚慰金的问题，本院认为，本案事故使被上诉人刘某1患上器质性焦虑障碍，日常生活有关的活动能力轻度受限，构成十级伤残，对其造成了较大的精神损害，一审法院依据事故发生的情况、双方当事人的过错程度等多种因素综合考虑，酌定精神抚慰金为5000元，并无不当，故上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于鉴定费的问题，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。故鉴定费应当由上诉人承担，其该项上诉请求本院不予支持。关于诉讼费的负担问题。根据国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款规定，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。原审依据本案的胜败诉比例判决确定本案的诉讼费负担，符合法律规定。故上诉人安邦财险称其不应当承担诉讼费的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，安邦财产保险股份有限公司天津分公司蓟县支公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山西省阳高县人民法院（2018）晋0221民初238号民事判决第一项，即“安邦财产保险股份有限公司天津分公司蓟县支公司于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险责任限额内一次性赔偿刘某1损失共计120000元”；二、维持山西省阳高县人民法院（2018）晋0221民初238号民事判决第三项，即“驳回刘某1的其他诉讼请求”；三、撤销山西省阳高县人民法院（2018）晋0221民初238号民事判决第二项，即“安邦财产保险股份有限公司天津分公司蓟县支公司于本判决生效之日起十日内在机动车商业第三者责任险限额内一次性赔偿刘某1损失共计68342.5元”；四、安邦财产保险股份有限公司天津分公司蓟县支公司于本判决生效之日起十日内在机动车商业第三者责任险限额内一次性赔偿刘某1损失共计12748.59元；一审案件受理费4187元，二审案件受理费4067元，共计8254元，由安邦财产保险股份有限公司天津分公司蓟县支公司负担5637元，由刘某1负担2617元。本判决为终审判决。审判长 石俊丰审判员 李 华审判员 雷剑飞 二〇一九年五月二十四日书记员 闫文静