内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2019）内民再100号抗诉机关：内蒙古自治区人民检察院。申诉人（一审被告、二审上诉人）：夏元玲，女，1963年6月13日出生，汉族，无固定职业，住内蒙古自治区包头市。委托诉讼代理人：乌兰托亚，内蒙古辰星律师事务所律师。委托诉讼代理人：李娜，内蒙古辰星律师事务所律师。被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：梁桂娟，女，1969年9月23日出生，汉族，无固定职业，住内蒙古自治区包头市。委托诉讼代理人：王耀禄，内蒙古字仁律师事务所律师。一审被告：郝秀萍，女，1963年4月8日出生，汉族，无固定职业，住内蒙古自治区包头市。申诉人夏元玲与被申诉人梁桂娟、原审被告郝秀萍民间借贷纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市中级人民法院（2016）内02民终2307号民事判决，向检察机关申诉。内蒙古自治区人民检察院作出内检民（行)监[2018]150XXXXXXXX号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2018）内民抗90号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。内蒙古自治区人民检察院指派检察员张某、任某出庭。申诉人夏元玲的委托诉讼代理人乌兰托亚、李娜，被申诉人梁桂娟的委托诉讼代理人王耀禄到庭参加诉讼。一审被告郝秀萍经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。内蒙古自治区人民检察院抗诉认为，包头市中级人民法院（2016）内02民终2307号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。理由如下：（一）关于本案借款是否已纳入非法吸收公众存款刑事判决中的问题。根据包头市九原区人民法院（2012）包九原刑初字第98号夏元玲非法吸收公众存款刑事案件卷宗，包头市广源会计师事务所于2012年3月22日出具的包广源会审字（2012）第30号《审计报告》所审计的内蒙古合正投资有限公司（前身包头市金鑫担保有限责任公司）财务帐“应付账款一梁桂娟”科目记载：2008年9月17曰，融入梁桂娟款100000元；2009年3月5日，分别融入梁桂娟款80000元和50000元；2011年6月15日向梁桂娟付50000元，尚欠180000元。即《审计报告》“全部融资人员佘额明细表”中记载“2008年融入梁桂娟10万元”，对应的是财务账记载“2008年9月17日，融入梁桂娟款100000元”，该款与本案民间借贷纠纷涉及的100000元借款数额、发生日期一致。梁桂娟特别授权的代理人郭永红在接受包头检察院询问时也陈述在2008年9月17日与夏元玲之间只发生一笔借款。至于借款单仍为梁桂娟所持有的问题，经包头市公安局九原区分局经济犯罪侦查大队2018年4月10日出具情况说明，该分局在办理夏元玲等人涉嫌非法吸收公众存款一案时，集资参与人（出借人）提供的“借款单”原件核对复印件真伪后，原件仍由集资参与人（出借人）保存。因此，本案梁桂娟与夏元玲民间借贷纠纷涉及的100000元借款与包广源会审字(2012）第30号《审计报告》中载明的借款应为同一笔借款，并已包含在夏元玲等非法吸收公众存款刑事案件的吸收资金总数中。(二）关于因非法吸收公众存款的犯罪而受到财产损失的被害人在人民法院刑事判决发生法律效力后另行提起的民事诉讼的问题。包头市九原区人民法院做出（2012）包九原刑初字第98号刑事判决，认定被告人夏元玲等四人犯非法吸收公众存款罪，并判处刑罚，并责令四被告人对造成的经济损失予以退赔；对相关被告人违法所得予以继续追缴。被告人夏元玲不服，经包头市中级人民法院（2013）包刑二终字第36号裁定：驳回上诉，维持原判。该刑事判决已经发生法律效力。刑事判决中的责令退赔是人民法院在刑事案件审理中，对被害人因财产被非法占有、处分而遭受损失的事实予以确认后，做出的责令被告人承担民事赔偿责任的判决事项，该判决事项具有约束力、确定力和执行力，性质上是对被害人民事权利的救济手段，与民事判决具有同等法律效力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九条规定，“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理”。最高人民法院《关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》规定：“根据刑法第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百三十九条的规定，被告人非法占有处置被害人财产的，应当依法追缴或者责令退赔……被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予审理”。根据上述规定，对于因犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受的物质损失，应当通过追缴或者责令退赔手段予以救济，被害人不能另行提起民事诉讼。本案中，梁桂娟起诉的被告夏元玲与包头市九原区人民法院(2012）包九原刑初字第98号刑事判决认定的承担刑事责任的被告夏元玲完全竟合，且该刑事判决对涉案财产的处理结果已经涵盖民事诉讼请求的赔偿范围，被害人已经获得公力救济。在此情况下，梁桂娟基于同一事实、相同诉讼标的、事实和理由另行提起民事诉讼，违反民事诉讼法“一事不再理”原则，包头中级人民法院判决中对夏元玲的判项属适用法律错误。夏元玲同意检察机关的抗诉意见，申诉称，本案主体设置错误，夏元玲是包头市金鑫担保有限责任公司的法定代表人，包头市金鑫担保有限责任公司在借款单担保人处下方盖章，两审法院未认定其是借款人身份错误，本案借款主体不是夏元玲，本案遗漏主体，因而主体设置错误。本案所涉借款已经纳入非法吸收公众存款一案中，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。”本案中两审法院并未首先认定梁桂娟提交借据的法律效力，显然错误。请求依法判决。梁桂娟辩称，（一）梁桂娟与夏元玲对于本案借款的用途及目的没有约定，夏元玲从未告知梁桂娟借款用作何处，所以九原区法院的生效刑事判决不能影响本案借款合同的真实性和有效性。（二）梁桂娟从未向公安机关报过案，对于包头市金鑫担保有限责任公司将借款计入其财务账一事梁桂娟并不清楚。（三）根据《中华人民共和国担保法》第十八条规定，一、二审判决确认的不仅是刑事判决的退赔部分，还确认了支付借款利息及刑事判决所未涉及到的担保人郝秀萍的连带担保责任，本案与刑事案件的当事人、诉讼标的、诉讼请求均不同，不属于重复诉讼。（四）非法吸收公众存款案件所侵犯的客体为国家金融管理秩序，而且刑事案件判决的退赔是否执行、执行机关是谁、执行情况及退赔多少并不清楚，梁桂娟也因从未报过案不可能得到退赔。检察机关的抗诉理由不能成立。梁桂娟向一审法院起诉请求：1.由夏元玲、郝秀萍返还借款本金100000元；2.由夏元玲、郝秀萍支付梁桂娟借款本金100000元的利息，从2011年6月起按年利率24%计算，利随本清；3.诉讼费由夏元玲、郝秀萍负担。一审法院认定以下事实：1.2008年9月17日，夏元玲、郝秀萍给梁桂娟出具借款单一张，载明：今借到梁桂娟人民币100000元，月利率2.5%，注：担保人与借款人对债务承担连带责任，直至还清本息为止。夏元玲在借款单借款人处签名，郝秀萍在借款单担保人处签名，包头市金鑫担保有限责任公司在借款单担保人处盖章。梁桂娟、夏元玲一致认可夏元玲已按约定利率支付梁桂娟借款利息至2011年5月。2.包头市金鑫担保有限责任公司于2008年5月注册成立，法定代表人为夏元玲，2009年12月，该公司转让于姜轶、陈金莲。2012年12月，夏元玲因犯非法吸收公众存款罪被判处有期徒刑三年。一审法院判决：（一）夏元玲返还梁桂娟借款100000元，于判决生效之日起十日内付清；（二）夏元玲支付梁桂娟借款100000元的利息，从2011年6月起按年利率24%计算，利随本清；（三）郝秀萍对夏元玲的上述还款承担连带清偿责任；（四）郝秀萍承担保证责任后，有权向夏元玲追偿。案件受理费2300元，由夏元玲、郝秀萍负担。夏元玲不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，驳回梁桂娟的全部诉讼请求；一、二审案件受理费由梁桂娟负担。二审法院认定事实与一审法院认定事实一致。二审法院认为，本案的争议焦点为夏元玲应否承担还款责任。借据是民间借贷法律关系的直接证据，夏元玲称该笔借款已纳入夏元玲非法吸收公众存款案中，但从列入包广源会审字（2012）第30号审计报告中载明的借款，无法证明与本案诉争借款为同一笔借款，且借款单仍为梁桂娟所持有，公安机关并未予收缴，故夏元玲诉争借款已纳入非法吸收公众存款一案的主张不成立，不予支持。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由夏元玲负担。本院再审查明，夏元玲、李润宽、寇芬莲、熊计喜非法吸收公众存款罪一案（2013）包刑二终字第36号刑事裁定书已发生法律效力。该案查明，从2008年8月1日至2011年7月28日，夏元玲、李润宽、寇芬莲、熊计喜通过包头市金鑫担保有限责任公司、内蒙古合正投资有限责任公司共向社会不特定公众吸收资金共计人民币20004.39万元，有侦查机关出具的包头市金鑫担保有限责任公司、内蒙古合正投资有限责任公司的会计资料及包头市广源会计师事务所作出的审计报告证实。该案中，包头市广源会计师事务所作出的包广源会审字（2012）第30号审计报告中载明，梁桂娟融入资金总额230000元，返还资金汇总50000元，余额180000元，支付利息汇总168167元，结余融资额11833元。具体融入时间为2008年融入100000元，2009年融入130000元，2011年返还50000元，付息时间自2008年10月起至2011年6月止。属于包头市金鑫担保公司人员融资。另查明，九原区公安分局经侦大队在夏元玲等人涉嫌非法吸收公众存款一案时，未留存集资参与人（出借人）提供的借款单原件，借款单原件仍由集资参与人（出借人）保存本案争议的100000元借款已纳入夏元玲等人非法吸收公众存款数额中。本院再审查明的其他事实与一审法院查明事实一致。本院再审认为，关于本案合同的效力问题，本案借款合同由夏元玲与梁桂娟签订，夏元玲无证据证明梁桂娟出借时对夏元玲非法集资的行为为明知，违法犯罪的意思仅在夏元玲一方，故本案借款合同为有效合同。据此，郝秀萍作为担保人的担保行为亦有效。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条，“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。”郝秀萍应依保证合同的约定对本案借款承担连带保证责任，并依法偿还借款本金及所欠付利息并承担梁桂娟实现债权的费用，梁桂娟作为刑事案件受害人，因刑事判决追缴违法所得获得返还的部分应予扣除。根据查明事实，本案借款本金未予偿还，夏元玲与梁桂娟双方认可借款利息给付至2011年5月，故应从2011年6月起给付利息，至实际付清本金之日。梁桂娟主张按年利率24%计算支付借款利息，符合法律规定，本院予以支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九条及最高人民法院《关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》规定，夏元玲的还款责任已由生效刑事判决确定承担方式，梁桂娟对夏元玲另行提起民事诉讼，人民法院不予受理，检察机关的抗诉意见成立，本院予以支持。一、二审判决认定事实存在错误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条、第十三条、第二十六条，《中华人民共和国担保法》第二十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》法释【2000】44号第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销包头市中级人民法院（2016）内02民终2307号民事判决及包头市青山区人民法院（2016）内0204民初1024号民事判决；二、郝秀萍偿还梁桂娟借款10万元，并给付自2011年6月起按年利率24%计算的利息，于本判决生效之日起十日内付清。三、郝秀萍承担给付责任后，有权向夏元玲追偿。四、驳回梁桂娟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，二审案件受理费2300元，由郝秀萍负担2300元，梁桂娟负担2300元。本判决为终审判决。审判长  王文君审判员  魏 英审判员  萨仁娜二〇一九年五月十六日书记员  王海瑞