四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川14民终430号 上诉人（原审被告）：四川新高峰瓷业有限公司，住所地四川省丹棱县杨场镇石马村工业园区。 法定代表人：孙世勇，系公司董事长。 委托诉讼代理人：吴明伟，四川明雅律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：谢丽群,女，1974年4月30日出生，汉族，住四川省丹棱县。 上诉人四川新高峰瓷业有限公司（以下简称新高峰公司）因与被上诉人谢丽群、被上诉人孙全军劳动争议两案，不服四川省丹棱县人民法院（2018）川1424民初898号、897号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年4月2日立案受理后，依法组成合议庭对两案进行了合并审理，现已审理终结。 新高峰公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：（一）一审法院认定事实不清，被上诉人连续旷工已达30日，严重违反公司规章制度和双方劳动合同约定，依据双方劳动合同的约定和劳动合同法第三十九条的规定，上诉人可以单方解除合同并不需支付经济补偿金。二审中上诉人变更该理由为：案涉劳动合同系被上诉人单方违法解除，因解除时未提前30日通知上诉人，故被上诉人依法不享有经济补偿金；（二）一审适用劳动合同法第四十六条第五项错误，该条适用前提是劳动合同全面履行至期满，本案被上诉人没有继续上班，不存在期满之说。 被上诉人谢丽群辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 谢丽群一审诉讼请求：请求新高峰公司支付经济补偿金18275元。 一审法院认定事实：2010年7月12日起至2018年3月初，谢丽群在新高峰公司食堂从事厨师工作，并领取工资（平均工资为2150元/月），双方签订了书面的劳动合同。最近一次签订书面劳动合同的时间是2017年7月14日，新高峰公司（甲方）与谢丽群（乙方）签订了《四川新高峰瓷业有限公司劳动合同书》，合同内容包括：一、合同期限为1年，即从2017年7月14日起至2018年7月13日止；二、生产（工作）任务；三、职业风险告知和劳动保护；四、劳动纪律；五、工作时间和劳动报酬；六、工伤保险和待遇；七、合同的变更、解除和终止；八、双方认为需要约定的事项；九、违反劳动合同应承担的违约责任；十、调解与仲裁；十一、其他；十二、乙方郑重声明等内容。2017年11月5日，新高峰公司在公告栏张贴通知，其内容为：因公司食堂整改，整体承包给毛静忠负责经营管理。厨房员工：朱玉祥、张加明、孙全军、刘德贵、谢丽群、徐方群、贺秀美等七人，于2017年11月6日起，全部继续在厨房工作。日常工作由毛静忠负责，工资福利待遇不变。未及时在毛静忠处报到者视为自动离职。谢丽群等人到毛静忠处报到后，因不满要求他们每天必须早上五点上班至下午六点下班，工作时间长达13小时等规定，找新高峰公司主管和经丹棱县陶瓷工业园区管委会（以下简称县陶管委）调处无果后，于2017年11月17日向丹棱县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称县劳动仲裁委）申请劳动仲裁，因其请求事项为解除与用人单位的劳务合同等，县劳动仲裁委认为谢丽群等申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围等，于2017年11月21日作出丹劳人仲不字【2017】第7号不予受理通知书。2017年12月4日，一审法院立案受理谢丽群等五人提起的劳动争议诉讼，案号为（2017）川1424民初827号。在该案庭审中，新高峰公司举出了与谢丽群等人签订的劳动合同书，因谢丽群、新高峰公司之间存在的是劳动关系而不是劳务关系，谢丽群等人当庭撤诉。2018年1月23日，县劳动仲裁委立案受理谢丽群等五人要求与新高峰公司解除劳动合同并支付经济补偿金的申请。2018年4月2日，县劳动仲裁委作出丹劳人仲案（2018）14号仲裁裁决书，该裁决书认为：……新高峰公司与谢丽群等五人均签订了书面劳动合同，双方发生劳动争议时在劳动合同期限内；新高峰公司将食堂承包给个人后，让谢丽群等人继续在食堂工作，未解除和谢丽群等人之间的劳动合同，也未改变其工作内容、性质等……谢丽群等人与新高峰公司为劳动合同的甲乙双方，谢丽群等人未按照法律规定提出解除劳动合同的前提下，仲裁委认为无权裁决解除双方的劳动合同等，故驳回了谢丽群等人的所有仲裁请求。2018年5月2日，一审法院立案受理谢丽群等四人提起的劳动争议诉讼，案号为（2018）川1424民初361号。在该案庭审中，双方就解除劳动关系未达成一致意见，签订的劳动合同尚未到期，谢丽群等人当庭撤诉。2018年7月24日，县劳动仲裁委立案受理谢丽群仲裁申请，谢丽群的请求事项为要求新高峰公司支付其经济补偿金18275元。2018年10月8日，县劳动仲裁委作出丹劳人仲案【2018】49号仲裁裁决书，该裁决书认为：……谢丽群2018年3月8日起到双方劳动合同终止之日即2018年7月13日止，谢丽群未再到新高峰公司上班，谢丽群并没有尽到劳动合同约定的义务，可认定为已用自己的实际行为解除了和新高峰公司之间的劳动关系。并认为谢丽群称劳动合同到期要求新高峰公司支付经济补偿金，没有事实和法律依据，其不予支持，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条第二款、第四十六条的规定，驳回了谢丽群的仲裁请求。谢丽群不服仲裁裁决，提起本案诉讼。 一审法院认为，本案的争议焦点为新高峰公司是否应当支付谢丽群经济补偿。根据查明的事实，2017年7月14日，新高峰公司与谢丽群签订了1年期固定期限劳动合同，约定谢丽群的工作岗位为厨师工作，谢丽群同意按新高峰公司的生产（工作）需要，服从新高峰公司工种安排和工作岗位调动。2017年11月，新高峰公司决定公司食堂整改，并将公司食堂整体承包给公司以外的人员（承包人为毛静忠，承包期为：2017年11月1日至2018年10月31日）经营管理。本案中，谢丽群系与新高峰公司签订的劳动合同，且工作岗位也系新高峰公司食堂的厨师工作岗位，新高峰公司将公司食堂整体对外承包并将谢丽群的岗位调整至新高峰公司以外的承包人处工作系变更了劳动合同的主要内容。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”之规定，新高峰公司在公告栏通知谢丽群等人继续在对外承包后的厨房继续工作，谢丽群按照公司的安排仍在厨房工作，并接受和从事承包人安排的工作和在承包人处领取工资到2018年3月初，谢丽群不存在劳动合同书中约定的在合同期内拒绝新高峰公司工种安排和工作岗位调动的，新高峰公司可以解除劳动合同的情形；新高峰公司也未与谢丽群采用书面形式变更劳动合同。新高峰公司与毛静忠就《食堂经营承包合同》发生纠纷，该合同没有继续履行后，新高峰公司也没有为谢丽群安排工作岗位，发放工资。从纠纷发生到劳动合同期满的期间，谢丽群等原新高峰公司食堂工作人员多次向新高峰公司的有关主管和县陶管委等反映情况，请求相关部门解决纠纷。两次申请劳动仲裁，在仲裁请求被不予受理和驳回后，向一审法院提起诉讼。因此，新高峰公司关于谢丽群违反《四川新高峰瓷业有限公司劳动合同书》第七条2款（2）项、（6）项等规定；以及仲裁裁决书关于谢丽群2018年3月8日起到双方劳动合同终止之日即2018年7月13日止，谢丽群未再到新高峰公司上班，谢丽群并没有尽到劳动合同约定的义务，可认定为已用自己的实际行为解除了和新高峰公司之间的劳动关系等观点与一审法院查明事实不符，也不符合法律规定，不予采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；”之规定，一审法院认定谢丽群与新高峰公司签订的劳动合同因在纠纷解决过程中，双方约定的劳动合同期满，于2018年7月13日终止。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；”之规定，新高峰公司应当向谢丽群支付经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。谢丽群的入职时间为2010年7月12日，工作年限为8年，经济补偿按照原、被告认可的2150元/月的平均工资计算。谢丽群的诉讼主张符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十三条、第四十四条第一项、第四十六条第五项、第四十七条规定，判决：一、新高峰公司于判决生效之日起十日内支付谢丽群经济补偿17200元。二、驳回谢丽群其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由新高峰公司负担。 被上诉人在二审中陈述，其到毛静忠处工作期间，工作由毛静忠安排，工资由毛静忠发放，工资按天计，每工作一天100元，每月以现金方式发放。在上诉人处工作时，工资以月计，平均每月2150元，由上诉人打在其银行卡内。上诉人认可该陈述。 二审经审查认定的其余案件事实同一审判决认定的案件事实，本院对一审判决认定的案件事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1.案涉劳动合同是属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项规定的“劳动合同期满”终止的情形，还是属于被上诉人单方违法解除情形；2.上诉人应否支付被上诉人经济补偿金。 关于争议焦点一。本院认为，案涉劳动合同既不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项规定的“劳动合同期满”终止情形，也不属于被上诉人单方违法解除情形，而是上诉人单方违法擅自解除的情形。 首先，上诉人于2017年11月5日在公司公告栏张贴的通知内容其实质就是上诉人单方擅自解除双方劳动合同的行为。据上诉人于2017年11月5日在公司公告栏张贴的通知可知，上诉人已将公司食堂整体承包给毛静忠，从2017年11月6日起，包括被上诉人在内的食堂员工只有两种选择：要么到毛静忠处报到工作，要么自动离职，即上诉人不再为不到毛静忠处工作的员工安排工作，而到毛静忠处工作的，需服从毛静忠管理，并由毛静忠发放工资，即实质是另行与毛静忠建立新的用工关系，只是这种用工关系因毛静忠不具备劳动法要求的用工主体资格而属于劳务合同关系。本案被上诉人最终在毛静忠处工作至2018年3月8日，其在毛静忠处工作期间，其工资实际也是由毛静忠支付（工资计发方式也不同于上诉人），工作由毛静忠安排，这也从事实层面印证了到毛静忠处工作的被上诉人是与毛静忠建立新的劳务合同关系，而非履行与上诉人签订的原来的案涉劳动合同的行为。因此，不管被上诉人作出哪种选择，上诉人均无需再履行双方原来签订的案涉劳动合同，其不再受该劳动合同的约束，故上诉人于2017年11月5日在公司公告栏张贴的通知内容其实质是上诉人单方擅自解除双方的劳动合同，因该解除行为不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十九条、第四十条、第四十一条规定的用人单位解除劳动合同的情形，故属于违法解除。一审法院将上诉人该通知的法律性质，认定为劳动合同内容的变更显然不当，因合同内容变更以合同主体不变为前提，本院对一审的该认定予以纠正。 其次，被上诉人关于案涉劳动合同属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项规定的“劳动合同期满”终止情形的抗辩意见不能成立。该条规定的“劳动合同期满”是指劳动合同正常履行至期满的情形，并非指未正常履行的劳动合同约定的劳动期间因时间的自然经过而届满的情形。本案案涉劳动合同于2017年7月14日签订，合同签订后，被上诉人仅在上诉人处工作至2017年11月5日，即便之后在毛静忠处工作也只是工作至2018年3月8日，而案涉劳动合同期满日期为2018年7月13日，故不能认定为案涉劳动合同属于该法条规定的合同期满终止的情形。一审因时间自然经过认为案涉劳动合同属于该条规定的“劳动合同期满”终止的情形，是对该条的错误理解与适用，本院予以纠正。 第三，上诉人关于案涉劳动合同属于被上诉人单方违法解除的主张亦不能成立。因案涉劳动合同已由上诉人于2017年11月5日以公告通知的形式单方擅自解除，双方不再具有劳动合同关系，故不可能存在后来再由被上诉人单方解除的情形。 一审判决错误认定案涉劳动合同属于合同期满终止情形进而导致法律适用错误，除《中华人民共和国劳动合同法》第十三条外，应当适用该法第四十七条、第四十八条、第八十七条而一审不当适用了第四十四条第一项、第四十六条第五项，本院予以纠正。 关于争议焦点二。本院认为上诉人应当支付被上诉人赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条规定，用人单位违法解除劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。被上诉人月工资为2150元，被上诉人2010年7月12日起至2017年11月5日期间在上诉人处工作，共7年零3个月，应计算双倍于7.5个月工资的赔偿金，即32250元。被上诉人一审以合同期满为由主张18275元经济补偿金，尽管其理由与本院认定不一致，但其主张的经济补偿金18275元包含在两倍于经济补偿金的赔偿金范围内，对其一审诉求应予支持，但在一审判决仅支持17200元的情形下，被上诉人对其未获一审支持的1075元并未提起上诉，视为对一审判决的认可或对其自身权利的处分，二审对未上诉的部分不再涉及。 综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，但判决结果正确，据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定应予维持。另，一审法院在判项中将被上诉人应当获得的赔偿金表述为经济补偿，因未实质影响被上诉人的实体权利，本院不再对判项的该表述作更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由四川新高峰瓷业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  倪玉君 审判员  梁 丹 审判员  罗 洁 二〇一九年五月十日 书记员  陈 琳