山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁13民终1940号上诉人（原审被告）：赵清林，男，1964年4月16日出生，汉族，居民，住临沂市兰山区。委托诉讼代理人：郑德广，临沂兰山金达法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）:李洪昌，男，1947年11月28日出生，汉族，居民，住临沂市罗庄区。委托诉讼代理人：马洪涛，山东上和（深圳）律师事务所律师。原审被告：郇守菊，女，1964年6月23日出生，汉族，居民，住临沂市兰山区。委托诉讼代理人：郑德广，临沂兰山金达法律服务所法律工作者。原审第三人：马晓东，男，1987年4月19日出生，汉族，居民，住山东省日照市岚山区。上诉人赵清林因与被上诉人李洪昌及原审被告郇守菊买卖合同纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2019)鲁1302民初13517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵清林上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2.诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一审判决认定事实不清适用法律不当，上诉人赵清林不应承担返还李洪昌款项193.5万及利息的责任，其返还责任应当由第三人马晓东承担。上诉人在二审庭审中补充上诉意见：1.案外人陈军与本案系同一事实，均是通过上诉人介绍与第三人马晓东交易，但在陈军起诉的案件中，上诉人并未承担责任。2.被上诉人李洪昌之子李华峰系上诉人多年好友，2016年11月份其主动打电话联系上诉人，问银行承兑汇票从哪里购买，称其父亲做生意要用。上诉人如实相告，李洪昌及李华峰同意从第三人马晓东处购买。但因双方不熟悉，被上诉人李洪昌想通过上诉人将买票的钱转给马晓东，上诉人同意帮忙代转购买。马晓东实际收到上诉人代转款项26641600元，其中2470660元由马晓东直接与李洪昌交付完毕。李洪昌对上述事实是认可的，对于马晓东至今尚欠上诉人购买款项894000元的事实也是知情的。3.本案所涉193.5万元是由李洪昌单独与马晓东联系的，李洪昌先后三次将193.5元转给上诉人，上诉人收到当天转入马晓东账户内1908000元，通过现金交付27000元，有第三人马晓东于2017年8月14日、8月23日出具给李洪昌的借条为证。4.马晓东关机失联后，2017年9月8日上诉人同案外人陈军在沂南一工地找到马晓东，同年9月10日李洪昌之子打电话给上诉人约定时间商量报案解决，后由李华峰亲自找人托关系以第三人马晓东诈骗上诉人、被上诉人、案外人陈军为由向兰山公安局报案，公安机关于2017年9月13日对第三人马晓东进行刑事拘留，后因检察机关作出不批捕决定将马晓东释放。5.被上诉人李洪昌的行为构成非法经营罪，法院应将本案移交有关机关查处并驳回李洪昌的诉讼请求。6.一审对于马晓东为李洪昌出具借条，而李洪昌拒收借条及马晓东愿意分期偿还本案欠款的事实未予认定错误。7.因上诉人从未占用李洪昌的款项，因此对于一审认定的利息及诉讼保全费上诉人不应负担。8.关于录音光盘及文字整理稿的问题，上诉人当庭提出异议，后未在指定期间内未提交书面鉴定申请。该视听资料系案外人与被上诉人通话，并非上诉人的真实意思表示，案外人李华峰在上诉人思维不清晰、精神压力大的情况下对上诉人进行误导，打断上诉人的自白，将上诉人随口应答的“嗯”、“是”等词作为证据，属恶意获取不实证据，不能作为本案有效证据适用。而第三人马晓东向被上诉人出具的借条，上诉人与马晓东一同多次交付给李洪昌，李洪昌均予以拒收的情况下暂存上诉人处。且马晓东在取保候审期间，随时有可能被传唤，将借条暂存上诉人处也符合常理。被上诉人辩称，一审判决事实清楚，证据充分，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原审判决。上诉人补充意见中诉称其与被上诉人之间存在委托关系，没有任何证据支持，而被上诉人所主张的买卖合同关系有原始的银行转账记录以及录音通话相作证，对此，一审判决做出了正确的事实认定。上诉人申请追加第三人参与诉讼，其目的无非是利用亲属关系相互串通，妄图将上诉人本应承担的法律责任转嫁给无任何财产能力的第三人。但是根据原审判决第三人不承担责任的情况下，上诉人所提起的诉讼并未以责任分配不当为理由将第三人作为被上诉人，提出诉求。所以从法律程序讲，上诉人转嫁责任的诉求也从根本上不能实现。综上，请求判决驳回上诉人的上诉。郇守菊、马晓东述称：同意上诉人的上诉意见。李洪昌向一审法院起诉请求：1.判令赵清林与郇守菊共同偿还193.7万元款项及利息（其中145.2万元自2017年8月14日起、48.3万元自2017年8月23日起，以同期人民银行贷款利率计息）；2.由赵清林与郇守菊承担本案一切诉讼费用。一审法院认定事实：自2016年11月15日起，李洪昌多次向赵清林银行账户汇款用于购买银行承兑汇票。其中，2017年8月14日分两笔汇款100万元、45.2万元，后又于同年8月23日汇款48.3万元，上述三笔汇款共计193.5万元，用于购买面额为200万元的银行承兑汇票。后赵清林未能向李洪昌提供相应金额的银行承兑汇票，亦未返还上述款项。双方协商未果，李洪昌遂诉至法院，主张权利。庭审中，李洪昌称其诉讼主张第一项中金额193.7万元系笔误，应为193.5万元。另查明，赵清林收到李洪昌的上述三笔款项后，分别于同日向第三人马晓东转账99万元、44.1万元、47.7万元。还查明，李洪昌申请诉讼保全，花费诉讼保全费0.5万元。一审法院认为，李洪昌为购买银行承兑汇票，多次向赵清林转账交付共计193.5万元，赵清林未向李洪昌交付承兑汇票，亦未返还上述款项的事实，有李洪昌提交的中国农业银行银行卡交易明细清单打印件、录音光盘及文字整理稿及庭审调查等予以证实，事实清楚，予以认定。赵清林收取李洪昌款项后，负有按约交付承兑汇票义务。因其不能交付构成违约，应就李洪昌所付款项本息损失承担赔偿责任。故对李洪昌要求赵清林返还价款193.5万元及利息的主张，理由正当，予以支持。关于利息的计算标准，法院分别自李洪昌转账之日起，按年利率6%予以支持。李洪昌因本案花费诉讼保全费0.5万元，该费用系李洪昌为实现债权支出的必要费用，应由赵清林承担。赵清林虽抗辩称其仅是代李洪昌转款，应由第三人承担还款责任，但从其汇款情况来看，其收到李洪昌的款项后，均扣除了部分费用后再转账给第三人；且其未提交证据证实李洪昌与第三人之间存在合同关系以及汇票交付、资金结算的实际履约事实，亦不符合合同履行的相对性特征，故对赵清林的该抗辩主张，不予采信。李洪昌虽要求郇守菊承担共同还款责任，但郇守菊对此不予认可，李洪昌亦未向法庭提交证据证实涉案债务用于赵清林与郇守菊共同生活或共同经营，故对李洪昌的该诉讼主张，于法无据，不予支持。综上，依照《合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条，参照《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条之规定，判决如下：一、赵清林于本判决生效后十日内返还李洪昌价款193.5万元及利息（以145.2万元为基数，自2017年8月14日起至实际给付之日止；以48.3万元为基数，自2017年8月23日起至实际给付之日止，均按年利率6%计算）；二、赵清林于本判决生效后十日内偿付李洪昌诉讼保全费0.5万元；三、驳回李洪昌的其他诉讼请求。案件受理费11117元（已减半），由赵清林负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据：1.临沂市公安局兰山分局对第三人的拘留通知书、取保候审决定书、释放通知书各一份。证明了原审第三人马晓东因涉嫌其他诈骗，案件正在审理中。同时证明上诉人、被上诉人以及案外人陈军共同进行承兑汇票，进行买卖交易的事实。因此根据相关法律规定，以及《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪涉嫌若干问题的规定》（法解1998年第7号）的第11条等相关法律规定，该案不能成立。2.银行明细清单两份共40页，证明了上诉人以及被上诉人之间的购买承兑汇票时的全款金额达26641600元。同时还证明上诉人与第三人马晓东进行交易金额6251860元，与案外人陈军交易是18336050元，均能同清单上体现事实。3.上诉人与第三人马晓东通过建设银行账号为62×××12先后发生26次业务，至今仍欠上诉人894000元款项的事实。证据2.3均证实了上诉人、被上诉人、案外人陈军以及第三人马晓东共同交易的事实。4.手机录音一份。证明2017年9月28日上午11:36分上诉人与被上诉人李洪昌的对话，证明被上诉人转款上诉人，上诉人将款转给第三人，第三人直接将承兑汇票与被上诉人交付，以及涉案1935000元系被上诉人与第三人自行联系业务后将款项汇入上诉人账户，随后由上诉人转第三人的事实。被上诉人经质证认为：1.对于证据一是给马晓东的诈骗案件刑事立案手续，真实性无从确认。即使证据真实的话，其内容无法反映出诈骗背后所控告的受害人的身份及内容，无从支持上诉人所主张的我方与马晓东存在交易关系的事实。而实际上在我方于一审中所提交的上诉人的录音通话内容中，上诉人明确承认其损失系马晓东诈骗行为所导致，并承认是上诉人以受害者身份对马晓东提起了刑事控诉，因此相关的诈骗内容与我方没有任何关联。2.对证据二、三真实性及关联性问题我们坚持在原审诉讼中所提出的质证意见，同时需补充说明的是，我方交付给上诉人100万、45.2万元、48.3万元共三笔资金，而上诉人转给马晓东的金额分别为99万元、44.1万元、47.7万元，中间所形成的价差，显然是上诉人作为中间商所赚取的差额利润，而与委托关系基本特征明显不符。3.对于证据四的真实性提出异议，尽管录音中对话人身份系被上诉人可以确认，但该录音明显的没有双方如何进行接洽以及后续谈话内容收尾的完整过程，显然是经过上诉人有选择性的进行剪辑而形成，作为不完整的录音内容，证据存在瑕疵，且上诉人方所谓的手机损坏也不能作为合理性的解释意见，所以对该证据的真实性、合法性我们不予认可。同时就证据经过裁剪的现有内容来看，李洪昌所明确的受害人是上诉人，而并非被上诉人，至于录音内容中上诉人为了支持其提出的主张而采用诱导的方式，但并未得到李洪昌的明确回应和认可。另外说明的是录音内容中谈到领第三人马晓东进行接洽，其背景为损失形成后，上诉人所主动提议的解决方案并不能反映各方业务进展过程中所形成的真实意思表示。4.上诉人所提供的相关法律规定及有关案例因并非最高人民法院公告判例，不能具备参照效力。至于民间买卖汇票是否构成非法犯罪的问题，根据最高人民检察院2013年10月作出的答复意见，承兑汇票作为无因性权利凭证，基于其流通效力发生的民间买卖不应作为非法经营归责。同时汇票买卖是否违法涉及到对金融秩序的破坏问题，但由此产生的债权债务系民事责任，人民法院应当予以支持。更况且本案所涉及的193.5万元款项所追求的票据买卖行为并未发生。上诉人庭后提交证据四的完整音频光盘及整理的文字材料，被上诉人经质证认为：对于该证据的真实性无异议，但证据内容所反映的事实是被上诉人与上诉人之间所建立的承兑汇票买卖关系以及形成的债权债务结算问题。被上诉人所明确的责任主体系上诉人一方，同时该录音内容反映，在债务纠纷未发生之前，上诉人一方从未向被上诉人披露过其本人与案外人马晓东之间的另外的买卖合同关系。另外说明，该录音中所谈到的控告马晓东一事只是上诉人向被上诉人所介绍的偿还债务资金来源的一种可行性方案，该事实并不改变本案双方当事人之间的合同关系。且系上诉人以受害人的身份对马晓东提出的控告。即使假设上诉人主张属实的花，单就其向他人出借银行账户的行为本身同样也摆脱不了法律责任。原审被告郇守菊与原审第三人马晓东对上诉人所提交的证据均无异议。对当事人二审争议的证据，本院认证如下：1.原审第三人马晓东的拘留通知书、取保候审决定书及释放通知书均系复印件，且该宗证据没有反映出与本案的关联性，本院不予认定，不为本案有效证据。2.关于赵清林的中国工商银行交易明细与一审中上诉人所提交的证据一致，不属于新证据，本院不予审查。3.赵清林所制作的其与马晓东的款项往来清单，原审第三人马晓东无异议，但该证据仅能证明赵清林将收取的部分款项转账给了第三人马晓东，而不能证明李洪昌与马晓东之间形成买卖合同关系，对上述证据的关联性本院不予认定。4.上诉人所提交的录音证据，被上诉人李洪昌对其真实性无异议，本院对该证据的真实性予以认定。但从录音内容来看，被上诉人李洪昌一直坚持其是与上诉人发生交易，且认为马晓东系跟着上诉人“跑个腿”，认为“这钱我打给你（上诉人）了，任何人我也不弄”，“只能跟你要，旁没法”。因此上诉人所提交的该份录音不能证明被上诉人李洪昌系同马晓东之间直接发生交易，本院对其所要证明的问题不予认定。本院对一审查明事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：上诉人赵清林是否系涉案承兑汇票买卖合同的出卖人。被上诉人李洪昌自2016年11月15日起多次向赵清林银行账户汇款用于购买银行承兑汇票，其系以上诉人赵清林作为其购买承兑汇票的合同相对方而作出意思表示，赵清林亦认可其系帮李洪昌代购银行承兑汇票，而上诉人在收到汇款后将款项转给何人，安排何人向被上诉人李洪昌交付票据，并不影响买卖合同关系中出卖人的主体身份。此外，如按上诉人所述，在开始交易时因被上诉人李洪昌与原审第三人马晓东不熟悉而让上诉人从中转交购买款，那么在多次交易后，李洪昌完全可以与马晓东直接交易，而无需通过上诉人转交交易款项。上诉人主张转账差额均系通过现金支付，但未提供有效证据予以证明，本院不予采信。综上，上诉人主张被上诉人李洪昌系与原审第三人马晓东之间存在承兑汇票买卖合同关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人关于本案应移交公安机关查处的上诉理由，因上诉人未提供证据证明李洪昌因购买银行承兑汇票而涉嫌犯罪，其该项上诉理由，本院不予支持。综上所述，上诉人赵清林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22233元，由上诉人赵清林负担。本判决为终审判决。审判长  万法宝审判员  姚玉蕊审判员  田开玉法官助理朱萱萱二〇一九年五月三十一日书记员  王 雨