四川省绵阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川07刑终152号 原公诉机关四川省梓潼县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张明，男，生于1964年5月7日，汉族，初中文化，农民，住四川省梓潼县。1985年因犯诈骗罪被判处有期徒刑七年；1994年5月20日因犯抢劫罪、流氓罪被梓潼县人民法院判处有期徒刑八年。2018年5月25日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现羁押于绵阳市看守所。 四川省梓潼县人民法院审理四川省梓潼县人民检察院指控原审被告人张明犯合同诈骗罪一案，于2019年3月25日作出（2019）川0725刑初2号刑事判决。宣判后，原审被告人张明不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，查阅了案卷材料，讯问了被告人，经合议庭评议并作出决定，本案现已审理终结。 四川省梓潼县人民法院判决认定：2016年3月24日，被告人张明注册资本1.5亿元的“绵阳市龙洋农业发展有限公司”（以下称为“龙洋公司”），并系该公司法定代表人，注册资金为150000000元，而实际并无出资。后被告人张明明知无实际履约能力的情况下，以“龙洋公司”的名义发包工程项目为诱饵，在2016年4月至2017年7月期间，被告人张明先后与他人签订建筑工程施工合同，骗取他人履约保证金共计1981900元。 1、2016年4月18日，被告人张明以“龙洋公司”名义与被害人陈某签订合同协议书，以修建梓潼县长卿镇潼江村一社的长卿山生态颐养产业园风景大门为由，骗取陈某工程履约保证金11900元。 2、2016年4月26日，被告人张明以“龙洋公司”名义与四川省同创伟业建设工程有限公司签订工程建设施工协议书，以修建潼江村一、三、四社的道路为由，骗取钟兴均工程履约保证金150000元。 3、2016年5月4日，被告人张明以“龙洋公司”名义与被害人白某签订工程建设施工协议书，以修建梓潼县长卿镇潼江村三社的道路为由，骗取白某履约保证金120000元。 4、2016年5月26日，被告人张明以“龙洋公司”名义与被害人胡某签订工程建设施工协议书，以修建梓潼县潼村的环山公路为由，骗取胡某工程履约保证金100000元。 5、2016年5月30日，被告人张明以“龙洋公司”名义与四川大丰建筑工程有限公司签订工程建设施工协议，以修建梓潼县潼江村的观光大道为由，骗取游光彬工程履约保证金300000元。 6、2016年6月6日，被告人张明以“龙洋公司”与成都金禾园林工程有限公司签订生态景观工程建设合同书，以修建长卿山红叶国际度假村为由，骗取汪勇工程履约保证金300000元。 7、2016年6月21日，被告人张明以“龙洋公司”名义与成都兴峻建筑劳务有限公司签订工程建设施工协议书，以修建梓潼县长卿镇潼江村三社的公司道路、堰塘为由，骗取田某工程履约保证金300000元。 8、2016年8月3日，被告人张明以“龙洋公司”名义与被害人丁某签订工程建设施工协议书，以修建梓潼县长卿镇潼江村一社的凉亭、牌坊为由，骗取丁某工程履约保证金100000元。 9、2016年11月4日，被告人张明以“龙洋公司”名义与海南中建龙建筑工程有限公司达州分公司签订建筑工程施工合同，以修建梓潼县长卿镇潼江村三社的绵阳市龙洋福康养老服务有限责任公司园区围墙工程项目为由，骗取顾万新工程履约保证金150000元。 10、2017年7月10日，被告人张明以“龙洋公司”名义与江苏共创建设工程公司签订工程建设施工协议书，以修建梓潼县长卿镇潼江村一社的园区内道路开挖及硬化为由，骗取邹某工程履约保证金450000元。 原审法院以经庭审质证核实的书证、物证、证人证言、被告人的供述和辩解、辨认笔录、鉴定意见、勘验、检查笔录、视听资料等证据认定上述事实。 原判认为，被告人张明以非法占有为目的，在无实际履行能力的情况下，采用与他人签订合同、向他人发包工程的方式，骗取他人保证金共计1981900元，数额特别巨大。被告人张明在归案后如实供述自己的罪行，属坦白，可以从轻处罚；被告人张明具有犯罪前科，可酌情从重处罚。遂以被告人张明犯合同诈骗罪，判处其有期徒刑十年，并处罚金十万元。 上诉人（原审被告人）张明认为一审判决认定事实不清，适用法律错误，量刑过重，请求依法改判，理由如下：一、龙洋公司是经正规注册的公司，公司名下的养老产业是经梓潼县发改局批准立项的合法产业，公司是上诉人与敬彦明共同组建，公司组成人员分工明确，每次招标均是经公司高管讨论决定，上诉人是代表龙洋公司行使的公司行为，并非个人行为，本案是单位犯罪，上诉人不构成合同诈骗罪；二、上诉人是接到梓潼县公安局的电话通知主动到案并接受询问，应认定为自首；三、上诉人认为一审判决所认定的第十笔即骗取邹某45万元这一笔钱款不应归为诈骗金额之中，应属于民间借贷。四、上诉人认为一审判决所认定的第七笔即骗取田某30万元这一行为与上诉人无关，上诉人称在签订合同期间自己一直处于昏迷之中，无法签订合同。 本院二审经审理查明的证据和事实与原审一致。 本院认为，上诉人（原审被告人）张明以非法占有为目的，在无实际履行能力的情况下，采用与他人签订合同、向他人发包工程的方式，骗取他人保证金共计1981900元，数额特别巨大，应依法予以惩处。 关于上诉人张明是否构成合同诈骗罪的问题。张明以认激注册资本1.5亿元的方式设立龙洋公司，但并未有任何实际出资。张明在庭审中辩称其承包的生态颐养项目融资六千万的辩解理由无证据证实，经查，侦查机关根据张明本人的供述并未查找到任何纸质或电子数据的投资协议，且与其在侦查阶段所做“陈宗宪给我说先收保证金，把工程做起来再融资”的供诉不一致，其称自己有履约能力的辩解理由与审理查明的事实不符。张明明知自己或者龙洋公司无经济能力实际履约的情况下，仍以龙洋公司为依托与多名被害人签订建设工程施工合同书收取保证金，没有履约的诚意或可能性。张明收取的保证金除支付土地流转费用及支付公司人员的日常开销外，资金大部分去向不明。在建设工程施工合同签订后，上诉人张明也不存在真实履行合同的行为。其辩称修了道路和牌坊，经查，已完成的工程量在已签约的工程量中占比极低，且张明也未支付完相应的工程款，其履行行为与其收取的履约保证金和合同约定的工程量相比所占比例极低。在与施工方签订合同前，张明谎称龙洋公司名下的颐养观光项目有政府立项、自己在双流有一块地、龙洋公司有承建项目的经济实力；在履约过程中，张明为应对施工方的怀疑而伪造存单骗取施工方信任；在陆续签订几个工程合同后，张明一边拖延履行期限，躲避施工方的催促和追讨，一边继续与其他建筑公司签订工程合同以收取履约保证金。其欺骗行为贯穿于合同的签订、履行整个过程。综上，从履约能力、履约程度、欺骗行为三方面可以判断上诉人张明主观上具有非法占有他人钱财的故意，客观上表现为以签订建设工程施工合同的形式骗取被害人的履约保证金，其行为构成合同诈骗罪。龙洋公司成立后并无其他经营行为，张明成立龙洋公司后仅以龙洋公司为依托与多名被害人签订建设工程施工合同以骗取履约保证金，根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体运用法律有关问题的解释》第二条“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”之规定，本案不属于单位犯罪。 关于上诉人张明是否应认定为自首的问题。经查，张明虽经电话通知到案，但其前三次并未作如实供述，第四次供述中才承认其没有经济实力，属于空手套白狼。张明在二审中对其无经济实力的供述再次翻供，其不符合自首关于“如实供述”的构成要件，不应认定为自首。 关于上述人张明与邹某之间的45万元金钱往来的性质认定问题。经查，2016年12月龙洋公司资金链已断，2017年7月10日张明与邹某签订工程建设施工协议书并约定履约保证金为45万元，之后邹某分别于2017年8月12日、2017年12月21日与2018年1月5日通过银行转账的方式向张明转账44.55万元，期间邹某又以微信转账的方式向张明转账4500元，总计45万元。另查明，张明与邹某之间无借贷合同和其他经济往来。以上证据之间形成锁链，足以证明45万元为张明骗取邹某的履约保证金。 关于田某被骗取的30万元履约保证金是否应认定为犯罪金额的问题。经查，由绵阳市龙洋农业发展有限公司与成都兴峻建设劳务有限公司签订的《工程建设施工协议书》中，其落款盖有龙洋公司的公章及张明的私人印章，且该笔资金打入了张明支配和管理的个人账户或龙洋公司账户，张明对该笔资金有支配权和控制权，应认定为其犯罪金额。 综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 蒋明文 审 判 员 何 娟 审 判 员 向星燃 二〇一九年五月三十一日 法官助理 赵 青 书 记 员 张莉莉 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。