浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙07民终1267号 上诉人（原审被告）：何华荣，男，1975年9月14日出生，汉族，住金华市金东区。 委托诉讼代理人：蒋健，浙江泽大（义乌）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：何建军，男，1973年12月23日出生，汉族，住金华市金东区。 委托诉讼代理人：何基鹏，浙江振进律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐怀君，浙江振进律师事务所实习律师。 上诉人何华荣因与被上诉人何建军合同纠纷一案，不服浙江省金华市金东区人民法院（2018）浙0703民初5954号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人何华荣上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：一审法院审理程序违法，认定事实不清，适用法律错误。1、一审法院审理程序违法。何华荣与何国忠等村民并未要求一审法院审理双方之间的合同有无效力，本案审理的是何华荣与何建军之间的土地承包经营权转让协议纠纷，何建军的诉讼请求是确认双方签订的协议无效，一审法院不应对何华荣与何国忠等村民之间的合同有无效力作出认定。该合同是何建军以证据的形式提交给法院，双方应对该证据的三性进行质证，而不是由一审法院认定合同无效。即使一审法院认定该合同的有无效力对本案有重大关联，在一审审理过程中也应通知何国忠等村民以无独立请求权第三人的身份参加诉讼，保障其诉讼权利。因此，一审法院在未通知何国忠等村民参加诉讼的前提下，认定何华荣与何国忠等村民之间的合同无效，不仅违反了民事诉讼不告不理的原则，也变相剥夺了何国忠等村民的处分权与辩论权等权利。2、一审法院认定事实不清，适用法律错误。一审法院认定何华荣与何建军之间签订的协议无效理由是违反了相关法律的强制性规定，但并未说明是哪些相关法律。从该判决书认定何华荣与何国忠等村民之间的合同无效是因为违反了《中华人民共和国农村土地承包法》第三十四条和《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定来看，一审法院认定违反相关法律的强制性规定应是指上述法律条文。而何华荣在2013年与何建军签订土地承包经营权转让协议时，虽未经发包方同意，但发包方对涉案土地的土地承包经营权转让给何建军一事应该是知情的，可由何建军第一次起诉何华荣解除合同案件中作为证据提交的《金东区设施农用地审批表》体现。该审批表明确表示发包方对何建军要在涉案土地上建房之事表示同意。故本协议的转让事实，发包方是知情的。其次，何建军想在涉案土地上建房这一目的，何华荣完全不知情。签订协议时，何建军一直声称涉案土地是用来做中草药晒场之用。协议的签订目的并未改变土地使用性质，不存在发包方不同意转让的法定理由，而发包方并未明确表示不同意，但对该土地承包经营权转让又是知情的，综合来看，应当认定发包方是在拖延表态，故一审法院适用《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效”的规定错误，应适用该条文“但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外”，本协议的签订是双方真实的意思表示，协议内容并未违反国家法律、行政法规的强制性规定，应认定双方签订的协议是合法有效。3、一审法院认定的土地占有使用费每年按5000元来计算，远远低于目前的市场价，对何华荣显失公平。即使二审法院还是认定双方协议无效，关于土地占有使用费，也应按照市场价来计算；土地占有使用费按20000元一年来计算才合理。庭审中何华荣补充：前几天意外得知，在何建军第一次起诉要求解除合同的诉讼过程中，2018年11月13日一审法官单独告知何建军该合同可能被认定为无效，问是否需要变更诉讼请求，并制作了一份调查笔录。何建军利用法官的释明后撤诉，重新起诉合同无效。释明权是法官的权利也是义务，一审法官应在双方当事人在场的情况下行使释明权，而不是单独对何建军一方进行释明，并且事后也未通知何华荣，违反了《浙江省高级人民法院关于规范民商事案件中法官释明的若干规定》第一条“释明应当遵循合法、公开、中立、适度、有利于诉讼的原则”，以致何华荣在一审中认为已论证充分，而事实上，在开庭前一审法官就已认定涉案合同无效，这让何华荣在一审中的主张与举证变得毫无意义。这对何华荣而言极不公平，也有违法官中立原则，且一审法官单独对何建军进行释明，是否存在过度释明的问题？因此，一审法官的不当行为属于民事诉讼司法解释第四十四条第六种情形“有其他不正当行为，可能影响公正的审理的”，不适合审理该案，应当回避。 被上诉人何建军辩称：1、一审法院审理程序并无不当。双方当事人之间的转让协议是以何华荣与何国忠等村民签订的协议为基础，故非常有必要审查该协议的效力。根据该协议的内容可知，何国忠等村民与何华荣签订的合同系为土地买卖合同，用途是将农用地直接用于办厂建房，合同应为无效。2008年4月10日金华市国土资源局也对何华荣及倪卫芬（何华荣妻子）非法占用涉案土地行为作出了处罚，责令将涉案土地退还村集体经济组织。一审法院以何华荣与何国忠等村民合同无效，推出本案的转让协议无效符合法律规定，并无不当。2、《金东区设施农用地审批表》是何建军欲开发铁皮石斛等神农中药材生态种植专业合作社项目所做的审批表，流转土地面积是185亩，生产规模面积是485亩，并非是指涉案所争议的土地，两者之间没有紧密的联系，村集体在该表中盖章，只是同意何建军上报设施农用地1500平方米，并非对双方之间的土地流转以及何华荣与何国忠等人之间的土地转让表示认可的意思表示。3、一审法院认定土地占用使用费按照每年5000元来计算，仅仅是按照双方的转让价格除以30年而得出，与当地实际的土地使用费每亩400元相差甚远。而且双方所签订的流转协议并没有约定，一审法院机械地按照30年来计算土地使用费显然与事实不符。何华荣提出的2万元一年更加与实际所需的土地使用费不相符。4、关于何华荣所提出的补充上诉意见，该调查笔录并非是本案所涉的调查笔录，是另案中法官对何建军所做出的释明，而该释明也并非明确协议一定无效，只是认为有可能被认定无效，如果被认定无效的情况下，是否变更诉讼请求，所以并无偏颇之意。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 何建军向一审法院起诉请求：1、判决确认双方于2013年1月10日签订的关于下何山约3.8亩荒地承包经营权转让协议无效；2、判决何华荣返还转让款150000元并支付利息90000元，合计240000元；3、由何华荣承担本案的诉讼费。 一审法院认定，何建军与何华荣均系金华市金东区傅村镇上何村村民。2006年7月10日，傅村镇上何村何国忠等十户村民将其位于上何村下何山土名“石六地”的土地承包经营权转让给何华荣，双方签订《合同》一份，内容为：“石六地经双方协议转让何华荣户办厂建房，每平方米补偿费拾元。各土地户主今后不改口，同意立下条约为证。”何华荣受让取得土地承包经营权后在土地上建造了厂房，后该厂房被认定为违法建筑，于2011年被强制拆除。2013年1月10日，何建军（乙方）与何华荣（甲方）签订《协议》，约定：甲方将位于下何山约3.8亩荒地承包经营权、附属设施及附着物所有权转让给乙方，乙方同意支付15万元受让甲方地块；甲方向乙方承诺，现转让的地块属于基本农田以外的土地，甲方在出让该土地使用、经营权后，应立即将该土地交付乙方；乙方享有公共设施的使用权，依法享有生产经营自主权、处置权，如遇国家依法征用、占用时，乙方有权依法获得相应的补偿费；今后乙方需要甲方协助处理该土地相关事宜（如出现第三人追索等事宜）及周边关系时，甲方不得推诿、拒绝、拖延等情况，否则甲方必须支付该转让金的双倍的罚款给乙方，并赔偿乙方相应的损失。协议还对其他事项做出了约定。协议签订后，何建军向何华荣支付了转让款15万元，何华荣将土地交付给何建军使用。2018年3月20日，何建军以何华荣违约致使合同目的无法实现为由诉至该院，要求解除双方之间签订的土地承包经营权转让协议，由何华荣返还转让款15万元并支付违约金7.5万元。2018年11月21日，何建军向该院申请撤诉，该院裁定予以准许。2018年11月26日，何建军再次诉至该院。 一审法院认为，关于双方于2013年1月10日签订的《协议》的效力问题。土地承包经营权可以依法采取互换、转让、出租（转包）、入股或者其他方式流转。从本案何华荣与何国忠等村民于2006年7月10日签订的《合同》及双方于2013年1月10日签订的《协议》内容看，约定的均系对土地承包经营权进行转让。《中华人民共和国农村土地承包法》第三十四条规定：“经发包方同意，承包方可以将全部或者部分的土地承包经营权转让给本集体经济组织的其他农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。”《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效。但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外。”本案中，何国忠等村民将土地承包经营权转让给何华荣，未经发包方同意，且何华荣受让土地承包经营权系用于违法建房，改变了土地用途，不符合转让土地承包经营权的条件，存在发包方不同意转让的法定理由，故双方之间关于转让土地承包经营权的《合同》应认定为无效。何华荣于2013年1月10日与何建军签订《协议》，将其非法受让的土地承包经营权转让给何建军，亦未经发包方同意，故该协议虽系双方真实意思表示，但因违反了相关法律的强制性规定，亦应认定为无效。何建军请求确认双方于2013年1月10日签订的关于下何山约3.8亩荒地承包经营权转让协议无效的诉讼请求，予以支持。关于何建军要求何华荣返还转让款15万元并支付利息9万元的诉讼请求。该院认为，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，双方签订的《协议》虽然无效，但鉴于何建军已占用涉案土地达6年，应承担相应的土地占有使用费。关于土地占有使用费数额，双方约定的转让款为15万元，该院以承包期为30年计算，认定每年的占有使用费为5000元，故6年的占有使用费为3万元，何华荣应返还的转让款为12万。何建军要求何华荣支付利息9万元于法无据，不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国农村土地承包法》第二十一条、第三十四条、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，判决：一、何建军与何华荣于2013年1月10日签订的《协议》无效；二、由何华荣于判决生效后十日内返还何建军转让款12万元；三、驳回何建军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2450元（已减半收取），由何建军负担1100元，由何华荣负担1350元。 二审中，何华荣向本院提交以下证据： 1、《金东区设施农用地审批表》一份，证明何华荣转让涉案土地承包经营权时，发包方即村集体是知情的。 2、金华市金东区人民法院调查笔录一份，证明在何建军第一次起诉解除合同时，法官单方行使释明权，未通知何华荣，一审法官不适合审理该案件，应当回避。 何建军质证认为：对证据1的真实性无异议，但对证明目的有异议。该审批表仅仅是对何建军所拟投资的专业合作社项目所做的审批表，并非是仅仅针对本案所涉土地的审批手续。村集体在该表中的意见仅仅是同意何建军上报适用设施农用地，而并非同意何华荣与何建军之间的土地流转以及同意何华荣与何国忠等人之间的土地转让协议。对证据2的真实性无异议，但是该调查笔录是何建军2018年3月20日起诉该案件中的调查笔录，而并非是本案的调查笔录。而且调查笔录的内容也仅仅是将协议可能被认定为无效，若被认定无效是否变更诉讼请求做出释明，而并非直接认定协议是无效，所以并无偏颇。 本院认为，证据1，该审批表中村集体签字盖章落款时间为2012年10月18日，而双方当事人于2013年1月10日才签订涉案《协议》，故何华荣的证明目的不能成立，本院不予认定。证据2，系另案中法官对何建军诉讼请求进行释明而制作的调查笔录，笔录中并未明确认定涉案《协议》无效，该释明行为对本案何华荣的诉讼权利并未造成损害，故本院对证明力不予认定。 何建军向本院提交金华市国土资源局行政处罚决定书1份，证明本案转让协议之前，金华市国土资源局已经责令将涉案土地退还给村集体，何华荣无权再将涉案土地流转给何建军。 何华荣质证认为：对证据的真实性有异议，具体由法院核实；其并未收到过该份处罚决定书。 本院认为，该处罚决定书虽系复印件，但结合处罚决定书中的内容、何华荣一审提交的拆除违建房屋的证明以及何华荣二审庭审陈述缴纳过罚款等事实，本院对该证据的真实性予以认定。 本院对一审判决认定的事实予以认定。 本院认为：本案争议焦点主要在于涉案《协议》是否无效。二审庭审中，何华荣明确《协议》中的下何山约3.8亩荒地承包经营权全部来源于何国忠等村民，故一审法院一并审查何华荣与何国忠等村民于2006年7月10日签订的《合同》效力并无不当。从《合同》、《协议》内容来看，均系对土地承包经营权的转让。而根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效。但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外。”之规定，何华荣从何国忠等村民受让土地承包经营权时未经发包方同意，更用于违法建房，改变了土地用途，不符合转让土地承包经营权的条件，存在发包方不同意转让的法定理由，该《合同》应认定为无效。而何华荣将其非法受让的涉案土地承包经营权转让给何建军亦未经发包方同意，何华荣上诉主张发包方对该转让行为是知情的，只是拖延表态，但何华荣并未能提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。因此，涉案《协议》因违反法律强制性规定，应认定为无效。至于涉案土地占有使用数额的认定问题，何华荣主张土地占有使用费应为2万元一年，但未提供相应依据，本院不予采信。一审法院从整个转让数额、承包期一般为30年等因素，认定每年的占有使用费为5000元并无不当。综上，何华荣的上诉主张不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4900元，由上诉人何华荣负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 宋文茹 审 判 员 黄良飞 审 判 员 盛 伟 二〇一九年五月八日 代书记员 陈 欢