贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终1418号 上诉人（原审被告）：吴青荣，男，1971年9月16日出生，穿青人，农民，住贵州省织金县。 被上诉人（原审原告）：贵州众隆融资担保有限公司，住所地贵州省毕节市织金县平远明珠9-2号，统一社会信用代码：91520524577115363H。 法定代表人：但启萍，公司董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：周林，贵州印鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人（一般授权）：张娟，贵州印鼎律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：张青宣，男，1974年2月28日出生，穿青人，居民，住贵州省织金县。 被上诉人（原审被告）：刘梅，女，1977年3月1日出生，汉族，居民，住贵州省织金县。 上诉人吴青荣因与被上诉人贵州众隆融资担保有限公司（以下至判决主文前简称众隆公司）、张青宣、刘梅追偿权纠纷一案，不服贵州省织金县人民法院（2018）黔0524民初3108号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年2月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人吴青荣上诉请求：1、撤销贵州省织金县人民法院（2018）黔0524民初第3108号民事判决第二项（即被告刘梅、吴青荣对上述款项931050.69元承担连带责任保证）；2、改判为驳回众隆公司对吴青荣的诉讼请求。3、上诉费由被上诉人众隆公司或被上诉人张青宣、刘梅共同负担。事实和理由：一审判决认定事实有瑕疵，适用法律错误，导致判决结果瑕疵。本案中，2013年6月30日上诉人吴青荣向被上诉人众隆公司提供反担保为被上人张青宣向织金惠民村镇银行借款300万元是本案不争的事实，该款于2014年8月30日到期。2014年8月7日，张青宣偿还了银行贷款50万元，余款250万元向银行申请展期，上诉人吴青荣继续为被上诉人众隆公司提供反担保也是本案不争的事实，但该款于2015年8月27日到期，之后被上诉人众隆公司未向被上诉人张青宣催收借款，也未向上诉人吴青荣主张权利。2016年12月30日被上诉人张青宣在被上诉人众隆公司的担保下向银行借款190万元用于偿还上诉人吴青荣提供反担保的款项250万元借款。根据《中华人民共和国担保法》“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定”；第二十五条第一款“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月”；第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”之规定，上诉人吴青荣为被上诉人众隆公司提供反担保向银行借款最后一次到期届满的时间为2015年8月27日，即从2015年8月27日起顺延6个月为上诉人吴青荣的保证期间，加之被上诉人张青宣2016年12月30日与银行变更借款合同未取得上诉人吴青荣的书面同意，因此，上诉人吴青荣在本案中应当免除保证责任。与此同时，根据被上诉人众隆公司在庭审中的陈述，吴青荣的保证期间约定为2年，那么，从2015年8月27日起顺延2年至2017年8月27日止即为吴青荣的保证期间。在吴青荣的保证期间，被上诉人众隆公司既未向主债务人张青宣主张权利，也未向上诉人吴青荣主张权利，因此，至2018年7月10日，被上诉人众隆公司起诉上诉人吴青荣缺乏事实和法律依据，法院理应驳回被上诉人众隆公司对上诉人吴青荣的诉讼请求。 被上诉人众隆公司二审答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。本案中对于旧贷的主合同并未终止或解除，对于尚欠的本金及利息，上诉人仍然承担连带保证责任。被上诉人张青宣、刘梅于2016年12月30日向织金惠民银行借新款190万元用于偿还尚欠的2014年8月的250万元中的部分旧款，对于被上诉人张青宣、刘梅向织金惠民银行申请的新贷190万元，未经上诉人吴青荣书面同意，上诉人的确对190万元不应承担任何担保责任，但旧贷尚欠本金60万元及以250万元本金从2014年8月8日至2016年12月30日产生的利息、罚息等仍应承担连带反担保责任。 原审原告众隆公司向一审法院起诉请求：1．依法判决被告张青宣立即偿还原告为其代偿的款项1531050.69元及该款项产生的违约利息（利息以1531050.69元为基数，按月利率2%从2017年8月2日起计算相应的违约利息至清偿完毕之日止）；2．判决被告张青宣支付原告为实现债权支出的律师代理费10000元；3．判决被告吴青荣、刘梅对第一项款项及利息、第二项的律师代理费（暂共计1541050.69元）承担连带清偿责任；4．诉讼费由三被告承担。 一审法院认定事实:2013年6月30日，被告张青宣向织金惠民村镇银行有限责任公司申请贷款3000000元，同日被告张青宣（甲方）与原告（乙方）签订编号为织众隆委保字（2013）第077号的《委托贷款担保合同书》，约定：“甲方向债权人织金惠民村镇银行有限责任公司贷款叁佰万元，现甲方申请乙方为其提供担保，乙方同意为甲方该笔借款提供担保，现就甲乙双方的权利义务达成如下协议，以共同遵守：第一条乙方为甲方提供担保事项：……（二）担保期限：自贷款银行发放贷款之日至甲方结清该标的借款本息止。（三）担保的方式为连带责任担保……第五条担保合同项下的索赔……乙方有权从代偿之日起，每日按偿还款项的万分之五乘以实际垫款天数向甲方收取罚金。第六条担保费用……（二）保证金1．在本贷款发放之前，甲方须缴纳贷款额的20%作为保证金，此保证金由甲方筹缴。2．甲方提供给乙方保证金，如甲方逾期支付本金及利息，乙方有权以此保证金直接偿还贷款本息……”。2013年8月9日，原告（保证人）与织金惠民村镇银行有限责任公司（债权人）签订织金村银（营）高保字（2013）年第0095号《最高额保证合同》，合同主要内容为：原告自愿为债务人张青宣自2013年8月9日起至2015年8月8日止，在债权人处办理约定的各类业务，实际形成的债务的最高额折合人民币叁佰陆拾万元整提供保证担保，保证方式为连带责任保证，保证范围为债务人依主合同与债权人发生的全部债务本金、利息、逾期利息、复利等，保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起二年。 2013年8月9日、8月13日、8月31日被告张青宣与织金惠民村镇银行有限责任公司分别签订编号均为织农信小微个借字［2013］（营）借字第0095号《（个人资金）个人借款合同》三份，合同约定：被告张青宣借款分别为1000000元（以下简称第一笔借款）、1200000元（以下简称第二笔借款）、800000元（以下简称第三笔借款），借款期限为一年，年利率为12.1%，按月结息，到期还本。上述借款到期后，被告张青宣仅于2014年8月7日偿还了借款本金500000元（其中第一、二笔借款偿还了本金各200000元，第三笔偿还本金100000元）。由于被告张青宣不能按期还款，2014年8月8日，织金惠民村镇银行有限责任公司与被告张青宣分别签订织金村银（营）借展字第0003、0004、0005号《织金惠民村镇银行借款展期协议书》，约定将第一笔借款800000元、第二笔借款1000000元、第三笔借款700000元分别展期一年，展期期间的月利率均为11.1‰。原告同意为展期的借款继续提供连带保证责任的担保，担保期限为二年。被告刘梅、吴青荣继续为展期借款向原告提供连带保证责任的反担保，二人分别向原告书面承诺，主要内容均为：张青宣到期不能及时归还由贵公司提供担保项下的贷款本息及相关费用时，贵公司可自逾期之日起自行处置已作为贵公司抵押标的的房产、资产、股权外，有权将属于本人家庭所有固定资产、财产及其他可变现权益处置归还债务，本人自愿承担连带反担保责任。借款展期届满后，因被告张青宣未向银行偿还借款，2016年12月30日被告张青宣向织金村镇惠民银行有限责任公司借款1900000元用以偿还上述借款。由于被告张青宣尚欠部分借款的本息，2017年8月2日，原告向惠民银行偿还三笔借款的本息共计1531050.69元，其中：第一笔借款的本金9295.67元及自2015年3月21日至2017年8月2日止的利息277099.18元，第二笔借款的本金445000元及自2015年3月21日至2017年8月2日止的利息398247.67元，第三笔借款的本金145000元及自2015年3月21日至2017年8月2日止的利息256408.17元。另外，被告张青宣按合同约定将保证金600000元交与原告众隆公司。 一审法院认为：被告张青宣向织金村镇惠民银行有限责任公司借款后，原告作为该借款的担保人与被告张青宣签订的《委托贷款担保合同》、《借款延期担保协议书》，被告刘梅、吴青荣与原告签订的反担保《承诺书》均系各方当事人真实意思表示，且约定的内容不违反法律、行政法规的强制性规定，上述合同合法、有效，对各方当事人均有约束力。被告张青宣作为主债务人未能按时归还借款，原告作为该借款的担保人向债权人承担偿还借款本息的义务后，有权向被告张青宣行使追偿权。由于被告张青宣向原告交付了保证金600000元，根据双方约定，在被告张青宣不履行主合同义务时，原告可从该保证金中支付，因此被告张青宣要求从原告代偿款中扣除应予支持；原告与被告委托贷款担保合同中约定从代偿之日起每日按万分之五（月1.5％）计算损失，故原告要求按月利率2%计算违约损失不予采纳；原告要求被告支付律师代理费10000元的主张，因该条款系加重一方当事人责任的条款，在订立合同时，原告未采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，因此被告方主张不应承担律师代理费的抗辩理由成立，故对原告的这一请求不予采纳；被告张青宣以原告向银行代偿借款本息、金额未经其同意确认以及银行所收取的逾期利息、复利等不合法的辩解，因原告作为担保人向债权人履行义务源于借款合同，且其代偿的逾期利息、复利等系被告张青宣与债权人之间的合同约定，该约定并未违反法律、法规的规定，故被告张青宣的这一辩解的理由不能成立，一审法院不予采纳。被告刘梅、吴青荣在被告张青宣展期时，向原告提供了反担保，由于双方对反担保的期限未约定，因此2017年8月2日原告向银行履行了担保人的义务后，此时担保的期限开始计算，从被告刘梅、吴青荣在承诺内容，结合双方签订合同内容符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款所规定的情形，因此对被告刘梅主张不应承担责任、被告吴青荣主张担保责任免除的理由均不能成立。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条的规定，判决：一、被告张青宣于本判决生效后十五日内偿还原告贵州众隆融资担保有限公司931050.69元，并按月利率1.5%支付自2017年8月2日起至偿付之日止的利息；二、被告刘梅、吴青荣对上述款项承担连带责任保证；三、驳回原告贵州众隆融资担保有限公司的其他诉讼请求。案件受理费18579元，由原告贵州众隆融资担保有限公司负担8360元，由被告张青宣负担10219元。 各方当事人二审均未向本院提交新证据. 二审另查明：2013年6月30日，张青宣、刘梅、吴青荣、陈家惠、刘琴与众隆公司签订《反担保（抵押）合同》，吴青荣以自有的220平方米住房为张青宣借款合同项下全部主债权本息、违约金、赔偿金以及实现债权所发生的一切费用进行反担保。双方约定担保期间为债权诉讼时效届满之日后两年。同日，吴青荣向众隆公司出具《抵押担保承诺书》，承诺作为张青宣借款的连带责任反担保保证人。借款合同展期后，吴青荣向众隆公司出具《承诺书》，继续为张青宣的借款向众隆公司承担连带反担保责任。 对一审查明的其余事实本院予以确认。 本案二审争议焦点：上诉人吴青荣是否应承担旧贷中尚未偿还部分的反担保责任。 本院认为，被上诉人张青宣因向织金村镇惠民银行有限责任公司借款，故与被上人众隆公司签订《委托贷款担保合同》及《借款延期担保协议书》，由被上诉人众隆公司为其借款提供担保。被上诉人众隆公司为确保替被上诉人张青宣代偿债务后能实现追偿，要求被上诉人张青宣提供反担保，遂上诉人吴青荣、被上诉人刘梅与被上诉人众隆公司签订《反担保（抵押）合同》及《承诺书》。从前述事实可知，上诉人吴青荣与被上诉人刘梅反担保担保的对象并非被上诉人张青宣向织金村镇惠民银行有限责任公司的借款，而是担保人众隆公司对债务人张青宣的追偿权。反担保在合同签订时追偿权并未实际发生，反担保所担保的追偿权责任亦尚未确定，需根据日后主债权的实现情况具体确定。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条第二款“保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。”的规定可推知，上诉人吴青荣承担反担保责任的诉讼时效亦应从担保人众隆公司代被上诉人张青宣偿还债务之日即2017年8月2日开始计算。虽然被上诉人张青宣的借款展期后，上诉人吴青荣的《承诺书》中未约定担保期间，但根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条第二款“债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。”的规定，对于仅变更主合同履行期限的，即使保证人未书面同意的都应按照原合同保证期间承担保证责任，因此，上诉人吴青荣向众隆公司承担保证责任的期间应为《反担保（抵押）合同》约定的两年。同时，2016年12月30日被上诉人张青宣向织金村镇惠民银行有限责任公司借款1900000元并不是对原借款合同的变更，而是重新产生的借款合同，上诉人吴青荣无需对该借款承担反保证责任，但对被上诉人众隆公司代被上诉人张青宣偿还的原合同债务931050.69元，上诉人吴青荣应当承担连带保证责任。上诉人吴青荣认为被上诉人众隆公司对其起诉超过诉讼时效、因被上诉人张青宣变更主合同其应当免除保证责任的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。 综上所述，上诉人吴青荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18579元，由上诉人吴青荣负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈红梅 审判员  朱 莉 审判员  曹建军 二〇一九年五月二十四日 书记员  向 旭