广西壮族自治区南宁市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂01刑终294号 原公诉机关广西壮族自治区南宁市良庆区人民检察院。 上诉人（原审被告人）龚瑞长，男，1981年12月10日出生于广西壮族自治区原邕宁县，壮族，初中文化，无业，住南宁市良庆区。因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2018年8月31日被刑事拘留，同年9月13日执行逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。 辩护人陆承德，广西桂兴律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）杨海连，女，1978年12月26日出生于广西壮族自治区原邕宁县，壮族，初中文化，无业，住南宁市良庆区。曾因犯盗窃罪，于2015年10月29日被南宁市良庆区人民法院判处管制一年。因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2018年8月31日被刑事拘留，同年9月13日被执行逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。 黄裕锦康，广西桂兴律师事务所律师。 广西壮族自治区南宁市良庆区人民法院审理广西壮族自治区南宁市良庆区人民检察院指控原审被告人龚瑞长、杨海连犯贩卖毒品罪一案，于2019年3月13日作出（2019）桂0108刑初13号刑事判决，原审被告人龚瑞长、杨海连不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经审阅案卷材料，讯问上诉人龚瑞长、杨海连，核实全案证据，听取辩护人意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 广西壮族自治区南宁市良庆区人民法院（2019）桂0108刑初13号刑事判决认定：2018年8月8日10时许，陆某与黄某1去到南宁市良庆区平乐大道平乐村，由陆某以人民币250元的价格向被告人龚瑞长购买1小包毒品海洛因，后两人去到建工城后面吸食。12时许，黄某1被公安人员抓获，并从其身上缴获1小包海洛因（净重0.26克）。同月10日上午，龚瑞长在南宁市良庆区平乐大道平乐村其家中，以人民100元的价格将1小包海洛因贩卖给黄某3。 2018年8月10日11时许，被告人龚瑞长、杨海连在南宁市良庆区平乐大道平乐村家中被公安机关抓获，并抓获前来购买毒品的黄某2、龚某，在龚瑞长家附近查获被龚瑞长从其家楼顶抛弃的海洛因共净重50.34克，从其家中缴获毒资人民币5048元、电子天平、注射器33支等物。 另查明，2018年8月11日，龚瑞长、杨海连因吸食毒品，被公安机关决定行政拘留十五日并强制隔离戒毒二年（2018年8月11日至2020年8月25日）。同月31日，龚瑞长、杨海连因本案被刑事拘留。 上述事实，有受案登记表，抓获经过，户籍证明，搜查证、搜查笔录、提取笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、称量、取样笔录，现场检测报告书、行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书，毒品入库收据、扣押款现金单、专用票据，刑事判决书，证人陆某、黄某1、黄某2、龚某、黄某3的证言及辨认笔录，被告人龚瑞长、杨海连在侦查机关的供述，广西计量检测研究院检定证书、检定委托书、理化检验检定报告、检定意见通知书，辨认现场笔录、指认照片和现场辨认笔录、照片、称量笔录、照片等证据予以证实。 南宁市良庆区人民法院认为，被告人龚瑞长、杨海连违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品仍向他人贩卖，且毒品数量大（50.34克），其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项的规定，构成贩卖毒品罪。龚瑞长在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；杨海连起次要的辅助作用，是从犯，应当减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七第一款、第二款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十三条、第五十九条第一款、第六十四的规定，作出如下判决：一、被告人龚瑞长犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年,并处没收财产人民币三万元。二、被告人杨海连犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年,并处罚金人民币一万元。 龚瑞长上诉称，公安机关所查获的毒品海洛因系其用于自留吸食，并非用于贩卖，其行为不构成贩卖毒品罪，而是非法持有毒品犯罪，一审判决对其量刑过重，请求二审法院对其从轻量刑。 其辩护人提出如下辩护意见：1.本案仅有证人证言，没有其他证据佐证，不足以证实龚瑞长有贩卖毒品行为；2.本案侦查机关提取涉案毒品时，没有进行现场勘查，无法得知现场具体位置和毒品的原始状态，无法证实查获的50.34克毒品是龚瑞长所有。综上，本案事实不清，证据不足，请求二审法院依法改判。 杨海连上诉称，公安机关所查获的毒品是其和龚瑞长的，但其并未贩卖毒品，毒品系其和龚瑞长用于自留吸食，并非用于贩卖，一审判决对其量刑过重，请求二审法院对其从轻量刑。 其辩护人提出如下辩护意见：1.杨海连主观上没有贩卖毒品的故意；2.杨海连客观上没有实施贩卖毒品的行为；3.一审判决将查获的50.34克毒品认定为杨海连贩卖毒品的数量事实不清，证据不足；4.如二审法院认定杨海连构成贩卖毒品罪，则杨海连具有无犯罪前科等从轻、减轻情节，一审判决量刑过重，请求二审法院对杨海连予以减轻量刑。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且认定事实的证据均经一审法院庭审举证、质证属实。客观真实地反映了上诉人龚瑞长、杨海连于2018年8月8日至10日10时许，龚瑞长在南宁市良庆区平乐大道平乐村家中将2包毒品海洛因贩分别卖给吸毒人员陆某和黄某3，并分别收取毒资人民币250元和100元；同月10日11时许，龚瑞长、杨海连在其家中被公安机关抓获，并抓获前来购买毒品的黄某2、龚某，在龚瑞长家附近查获被龚瑞长从其家楼顶抛弃的海洛因共净重50.34克，从其家中缴获毒资人民币5048元的事实。在本院二审期间，上诉人龚瑞长、杨海连及其辩护人均没有向本院提供新的证据，故本院对一审判决所列举的证据，予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）龚瑞长、杨海连违反国家毒品管理法规，明知是毒品海洛因仍进行非法贩卖，贩卖毒品海洛因数量50.34克，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款之规定，均构成贩卖毒品罪。龚瑞长、杨海连系共同犯罪，在共同犯罪中龚瑞长起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；杨海连起次要的辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻或免除处罚。 对二上诉人上诉所提理由及辩护人所提辩护意见，本院结合查明的事实和证据综合评判如下： 1.关于本案的定性。本案中，龚瑞长和杨海连均上诉提出其未贩卖毒品给陆某、黄某1、龚某等人，公安民警从其住处附近查获其所丢弃的毒品海洛因系其用于自留吸食，并非用于贩卖，其行为不构成贩卖毒品罪，而是非法持有毒品。对龚瑞长和杨海连上诉提出的理由，经查，龚瑞长和杨海连均供述承认被查获的毒品系其所有，且承认2018年8月10日上午在其家中分别卖了三份毒品海洛因给三个不同的吸毒人员，平时主要由龚瑞长负责贩卖毒品给购毒人员，在龚瑞长忙不过来时杨海连帮忙一起贩卖毒品。该供述与证人陆某、黄某1、黄某3等人的证言相互印证，公安机关亦当场抓获其和前来购买毒品的龚某，后在瑞和公园公交车站附近抓获向陆某和黄某1，并从黄某1身上查获毒品海洛因1小包（净重0.26克），除了查获其向吸毒人员陆某贩卖的1包毒品海洛因外，还从其住处附近查获其丢弃的毒品海洛因5包共50.34克和毒资人民币5048元。足以认定龚瑞长、杨海连贩卖毒品海洛因的事实。根据我国法律相关规定：“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为另构成非法持有毒品、窝藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚”。本案中，龚瑞长、杨海连并非是在购买、运输、存储毒品过程中被查获，而是在贩卖毒品过程中被查获，确有证据证明其是为了实施贩卖毒品的行为，无证据证明被查获的毒品海洛因系龚瑞长、杨海连用于自己吸食的毒品，且所有证据均指向其贩卖毒品的犯罪事实，证据之间相互印证，形成完整的证据锁链。据此，本案的定性应为贩卖毒品罪，而不是非法持有毒品罪。从龚瑞长、杨海连住处附近查获其丢弃的5包毒品海洛因应当认定为龚瑞长、杨海连用于贩卖的毒品，并入贩卖给他人的毒品总数量中。一审法院将龚瑞长、杨海连的行为认定为贩卖毒品罪正确，其被查获的毒品海洛因全部认定为其二人贩毒数量正确。故二上诉所提前述理由及辩护人所提被查获的毒品无法证实系龚瑞长所有，本案贩卖毒品事实不清，证据不足的意见，没有事实和法律依据，不予采纳。 2.关于量刑。经查，根据我国刑法第347条规定，贩卖毒品海洛因数量50克以上，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。一审判决根据龚瑞长、杨海连共同贩卖毒品海洛因50.34克的事实，结合龚瑞长在共同犯罪中起主要作用，是主犯，按照其所参与的全部犯罪进行处罚，判处其有期徒刑十五年，该量刑属在量刑幅度内量刑，并无不当。杨海连虽曾因犯盗窃罪被判刑，但一审判决鉴于其在本案中起次要辅助作用，是从犯等情节进行综合考量，决定对杨海连减轻处罚，判处其有期徒刑七年。该量刑属在法定最低刑下对其减轻量刑。现龚瑞长上诉上诉所提一审判决量刑过重并要求对其从轻量刑的理由及其辩护人所提相同辩护意见，杨海连上诉所提该理由及辩护人所提其没有犯罪前科，要求再对杨海连减轻处罚的理由，均没有事实依据，不予采纳。 综上，本案原审判决认定事实清楚，证据确实、充分。定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  梁锦康 审判员  欧阳杰 审判员  何 莉 二〇一九年五月三十一日 书记员  江 雨