贵州省安顺市平坝区人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0403民初829号原告：林政兴，男，1964年3月8日出生，汉族，住福建省连江县。原告：周孝林，男，1958年4月27日出生，汉族，住贵州省。二原告共同委托诉讼代理人：罗国福、范述喜，贵州九紫星律师事务所律师。被告：陈绍祥，男，1966年3月14日出生，苗族，住贵州省余庆县。第三人：贵州隆瑞建设有限公司，住所地为贵州省毕节市七星关区天河村森林组。法定代表人：肖世勇，系该公司执行董事兼总经理。统一社会信用代码：915205003087044265。委托诉讼代理人：曾庆福、梁小玲，贵州贵达（贵定）律师事务所律师。原告林政兴、周孝林与被告陈绍祥及第三人贵州隆瑞建设有限公司（以下简称“隆瑞公司”）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年3月28日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告及其委托诉讼代理人、被告陈绍祥及第三人委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告林政兴、周孝林向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即向两原告支付欠款32万元；2.本案诉讼费由被告承担。事实及理由：2018年10月15日，第三人隆瑞公司中标并与安顺市平坝区公路养护管理所签订《平坝区2018年第一批农村公路安全生命防护工程（一标段）承（发）包合同》，约定由隆瑞公司承包平坝区2018年第一批农村公路安全生命防护工程（以下简称“案涉工程”）。后，二原告挂靠隆瑞公司并以隆瑞公司项目负责人的名义内部承包该工程。两原告完成部分工程，并支付机械定金10000元和材料款400000元。后经协商，该项目改由被告负责和承包实施，隆瑞公司与被告于2018年12月13日签订《贵州隆瑞建设有限公司内部承包合同》（原告的承包合同同时被收回）。同时，被告出具承诺，由被告承担和支付原告的前期费用和损失共计620000元。可被告未按承诺支付上述款项，至2019年1月31日止，被告通过第三人陈瑞公司向原告支付300000元，还欠320000元未予支付。原告多次催收未果，特起诉，望判如所请。被告陈绍祥辩称，二原告将案涉工程倒卖给我，并由我与隆瑞公司重新签订内部承包合同，该内部承包合同实际上是挂靠合同，挂靠费是总工程造价的1.5%，隆瑞公司100000元的中标费都是我交的。承诺书是周孝林写好后让我签名的，我虽然承诺总计支付二原告620000元，但国家禁止倒卖工程，因此我只认可400000元材料款和50000元损失，其它费用我不认可。第三人隆瑞公司述称，第三人是案涉工程的总承包单位。本案是因工程分包，分包人之间因工程交接产生的纠纷，第三人与原、被告是工程分包关系。原、被告双方均不是第三人的职工，其双方在工程交接时签署的承诺书，是其双方真实意思表示，其双方因此产生的纠纷与第三人无关，第三人无需承担责任。本院经审理查明：2018年10月15日，第三人隆瑞公司中标并与安顺市平坝区公路养护管理所签订《平坝区2018年第一批农村公路安全生命防护工程（一标段）承（发）包合同》（编号为2018-039），约定由隆瑞公司承包案涉工程施工。2018年10月30日，原告林政兴以隆瑞公司委托代理人的身份代表隆瑞公司与案外人贵州衡瑞交通设施有限公司签订《护栏材料购销合同》，约定隆瑞公司向贵州衡瑞交通设施有限公司购买“十孔板”等建筑材料和租用工程机械，林政兴为此支付机械定金10000元。2018年11月1日，隆瑞公司向原告林正兴、周孝林出具《受权委托书》，受权二原告对案涉工程进行施工管理。同日，隆瑞公司与二原告签订《内部承包合同》，约定二原告以“费用包干、责任包干”方式承包案涉工程施工，隆瑞公司在建设单位（业主）拨款后一次性扣收工程总造价1.5%的管理费等。后，二原告即以隆瑞公司项目负责人的名义就案涉工程组织施工。2018年12月13日，二原告与被告口头约定，二原告将案涉工程交由被告施工完成，被告因此向二原告书面承诺：二原告前期产生的400000元材料款转至被告名下（由被告承担）；被告于2018年12月14日一次性打450000元到林政兴账户，否则，案涉工程仍由二原告继续管理施工，被告不参加投资，不分红，不作任何提成，没有股份；被告支付上述450000元后，进场施工五个工作日内另补170000元至林政兴账户，否则，被告基于案涉工程的投入不作任何补偿，无条件出场，案涉工程仍由二原告负责施工管理。当日，隆瑞公司又向被告出具《授权委托书》，委托被告对案涉工程进行施工管理，并就案涉工程重新与被告签订《内部承包合同》，约定案涉工程由被告继续施工完成，隆瑞公司提取工程总造价1.5%的管理费。其后，被告以隆瑞公司名义继续组织施工。期间，因被告未按承诺内容向二原告支付上述总计620000元款项，双方遂起纷争，致本案成讼。另查明，被告于2019年1月31日委托第三人向二原告支付了300000元。上述事实，有当事人陈述、《平坝区2018年第一批农村公路安全生命防护工程（一标段）承（发）包合同》（编号为2018-039）、《受权委托书》、《内部承包合同》、《护栏材料购销合同》、《收条》等在卷为凭，并经庭审审查和质证，应予确认。本院认为，建设工程与不特定多数人的生命健康安全紧密相关，国家因此对建筑施工企业实行强制资质管理制度。禁止没有建设工程施工资质的单位和个人借用建筑施工企业的施工资质承揽建设工程。就本案而言，根据原、被告双方诉辩意见及第三人陈述，需要解决的焦点问题是：一、原、被告之间法律关系的性质及效力如何认定；二、原告诉判被告支付欠款320000元是否合理。第一，关于原、被告间法律关系的性质和效力问题。首先，案涉工程系公路安全防护工程，属建设工程范畴，要求承包人必须具备相应建筑施工资质。经查，第三人隆瑞公司系具有公路工程施工总承包资质的建筑施工企业，原、被告双方均系与第三人不存在劳动关系的自然人。第三人承揽案涉工程后，与二原告签订《内部承包合同》，将案涉工程转交二原告以其名义组织施工，并约定第三人最终从工程总价款中提取1.5%作为“管理费”。而第三人在工程施工中并未实际派驻技术、质量、安全等方面的管理人员，施工所需建筑材料亦系由二原告自行购买，由此，参照《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十条第三项及第八条第一款第三项、第四项的规定，应当认定二原告与第三人之间因此成立挂靠关系。第三人有关“分包关系”的陈述有悖客观实际，不予采信。其次，二原告挂靠第三人承揽案涉工程后，仅进行了部分施工便将剩余工程连同已施工部分的造价整体交由被告陈绍祥施工和负担，陈绍祥因此承诺于2018年12月14日和进场施工五个工作日内两次总计向二原告支付620000元（其中含二原告施工期间支出的400000元材料款），同时还与第三人签订主要内容与上述《内部承包合同》一致的《内部承包合同》，鉴于陈绍祥“接手”案涉工程后相对于二原告系独立核算，故就案涉工程可以认定被告与二原告成立工程转包关系，与第三人仍成立挂靠关系。再次，由于原、被告均系没有建筑施工资质的自然人，第三人允许原、被告挂靠其承揽案涉工程以及二原告将案涉工程转包给被告，分别违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条和第十八条的禁止性规定，应根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定认定为无效，亦即：被告陈绍祥向二原告所作书面承诺及其双方有关案涉工程转包的口头约定无效。第二，关于原告主张的320000元欠款是否合理的问题。庭审中，原、被告双方一致认可二原告在前期施工中支付了400000元材料款。鉴于被告系在二原告施工基础上继续施工，最终亦系由被告就整个案涉工程（含二原告已施工部分）与第三人直接进行工程结算，由此应视为该款系被告基于上述无效书面承诺取得的财产，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，被告应将上述400000元向二原告予以返还。另，考虑到建设工程施工中除支付建筑材料款，还可能会产生诸如劳务费用等方面的成本支出，本院认为二原告除上述400000元材料款，应当还存在一定费用支出。二原告虽未就此举证予以证明，但被告庭审中自认愿意支付二原告“其它损失50000元”，本院结合上述书面承诺被认定为无效其双方均存在过错的因素考量，对该“50000元损失”予以确认并支持。综合而言，本院认为被告总计应向二原告给付450000元，扣除第三人已代为支付的300000元，尚需给付的金额为150000元。二原告主张超出部分，理据不足，应予驳回。综上分析，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告陈绍祥于本判决生效之日起三日内，向原告林政兴、周孝林给付欠款150000元。二、驳回原告林政兴、周孝林的其余诉讼请求。若被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3050元，由原告林政兴、周孝林共同负担1850元，由被告陈绍祥负担1200元。限于本判决生效之日交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉费6100元，上诉于贵州省安顺市中级人民法院。逾期不上诉，本判决即发生法律效力。若义务人不履行，权利人可于本判决指定履行期间的最后一日起两年内，向人民法院申请强制执行。并且，义务人因此将有可能被纳入失信被执行人名单。审判员  常礼武二〇一九年五月十五日法官助理燕作梅书记员陈夏珊