包头市中级人民法院   民事判决书   （2018）内02民终1817号   上诉人（一审原告）:创金天地投资有限公司。   法定代表人：耿君彩，该公司总经理。   委托诉讼代理人：赵强，内蒙古硕达律师事务所律师。   被上诉人（一审被告）：王文婷，女，1984年11月13日出生，蒙古族，住内蒙古自治区乌兰察布市。   被上诉人（一审被告）：包头市盛荣汽车运输服务有限公司。   法定代表人：张志，该公司经理。   被上诉人（一审被告）：张志，男，1971年10月30日出生，汉族，   被上诉人（一审被告）：内蒙古开元汽车运输有限公司。   法定代表人：王文婷，该公司经理。   被上诉人（一审被告）：黄华，男，1981年5月18日出生，汉族，职业不详。   上诉人创金天地投资有限公司（以下简称创金天地公司）因与被上诉人王文婷、包头市盛荣汽车运输服务有限公司（以下简称盛荣公司）、张志、内蒙古开元汽车运输有限公司（以下简称开元公司）、黄华借款合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2017）内0204民初516号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人创金天地公司的委托诉讼代理人赵强到庭参加诉讼。被上诉人王文婷、盛荣公司、张志、开元公司、黄华经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。   上诉人创金天地公司上诉请求：1、撤销一审民事判决第一项、第二项、第三项，依法改判王文婷偿还上诉人借款本金10000元及利息4250元，及违约金10000元，以及迟延履行违约金(计算方法：以10000元为基数自2016年6月15日至实际付清之日按照日1%‰计算)；2、诉讼费由王文婷、盛荣公司、张志、开元公司、黄华承担。事实和理由：   涉案借款合同已实际履行，一审法院对本案实际借款金额审理有误，请求贵院纠正后依法改判。   双方签订的《个人借款及担保协议》，第三条协议的订立和支付约定：甲方(原告)通过轻易贷以网络在线点击确认的方式接受《个人借款及担保协议》后，授权轻易贷委托的垫富宝投资有限公司直接划转资金至乙方(被告)委托垫付卡账户，完成借款。”第五条借款中约定：“乙方(被告)认可并同意，本协议中的借款人向乙方支付借款的方式为：乙方委托出借人将借款金额支付到乙方委托的垫付卡账户中(该垫付卡账户是垫富宝投资有限公司运营的垫付宝网站www，dianfubao，com用于会员进行交易结算、收款、还款、提现。以下简称“乙方委托垫付卡账户”)，实际借款金额以乙方与出借人在轻易贷签署的《个人借款及担保协议》当中的“借款本金数额”为上限，当乙方委托垫付卡账户中收到垫富宝投资有限公司支付的“额度”时，即视同乙方收到出借人支付的借款。依据上述合同约定，王文婷授权的垫付卡账户中收到等值于借款本金十万元的额度后，上诉人即完成了支付借款义务，被上诉人王文婷即负有按约定还款的义务。双方约定的借款支付方式不是通过现金或银行转账的方式进行支付，一审法院对借款的支付认定有误。   被上诉人王文婷自由消费借款本金，应当承担偿还借款本金及相应利息、违约金的义务。被上诉人王文婷收到等值于借款本金的额度后(十万元)完全可以实际控制、使用该额度。被上诉人将收到的借款中的10%,依照被上诉人与案外人轻易科技有限公司之间的协议约定的服务费等又进行支付，与上诉人无关系。这属于被上诉人提到上诉人约定的事项，根据合同相对性原则，只要上诉人按照和被上诉人签订的协议汇入上诉人指定的垫付宝账户上，合同履行完毕，该十万借款立即生效并完成。原审法院不应该将案外人轻易科技有限公司扣除的10%服务费，从上诉人借款本金中扣去，只认定上诉人借款90%金额，这是不符合上诉人和被上诉人签订的合同，原审法院事实认定错误。因此，被上诉人王文婷收到十万元垫付卡额度后，由其自由消费，其与上诉人是借款及担保的法律关系，其与第三人(消费)的法律关系属于两个不同的法律关系，因此，被上诉人王文婷应按实际收到的垫付卡额度进行偿还本金及相应违约金、利息。   被上诉人王文婷、盛荣公司、张志、开元公司、黄华均未提出答辩意见。   创金天地公司向一审法院起诉请求：1、判令王文婷偿还原告借款本金100000元及借款利息4250（利息从2016年6月15日起至2016年12月12日止,按照年利率8.62%计算）；2、判令王文婷向原告支付违约金10000元；3、判令王文婷向原告支付迟延履行违约金（此处以100000元为基数，从2016年12月13日起至欠款实际付清之日止，按日千分之一计算）；4、判令以上所列其他被告对王文婷的还款义务承担连带担保责任；5、判令本案案件受理费、公告费由被告承担。   一审法院认定，2016年5月27日，被告王文婷通过轻易科技公司创建并运营的网络服务平台轻易贷网络平台向原告创金天地公司借款，双方签订《借款及担保协议》一份，合同约定：借款利率为4.25%／180天；创金天地公司通过轻易贷以网络在线点击确认的方式接受《借款及担保协议》后，授权轻易贷委托的垫富宝投资有限公司直接划转资金至王文婷指定垫付卡账户（用户全名为包头市盛荣汽车运输服务有限公司，垫付卡卡号为×××）完成借款。2016年5月27日，被告盛荣公司出具《担保函》一份，为被告王文婷的借款提供连带责任保证担保，保证期间自借款人与轻易贷签订《借款服务合同》生效之日起，至借款人应付款项全部支付完毕止。同时，原告提交了有被告张志签名的《不可撤销连带担保承诺函》一份，有被告王文婷签字、加盖被告开元公司公章的《不可撤销连带担保承诺函》一份，有被告黄华签字、加盖有被告开元公司公章的《不可撤销连带担保承诺函》一份，内容均为：本人同意为被告王文婷的借款承担连带责任保证担保，保证责任期间为借款人与轻易贷签订《借款服务合同》生效之日起至借款人应付款项全部悉数清偿完毕。2016年6月15日，原告委托垫富宝投资有限公司向被告王文婷指定的账户即被告盛荣公司的账户转款90000元。原告称，借款本金为100000元，之所以转款90000元是因为扣除了服务费、信用保证金及履约保证金共计10000元。   一审法院认为，原告与被告王文婷签订《借款及担保协议》，通过网络平台向原告借款，双方形成借贷关系，内容真实，本院予以确认。被告王文婷应依约偿还借款并支付利息。被告盛荣公司、被告张志、被告开元公司、被告黄华分别为被告王文婷的借款出具了《担保函》及《不可撤销连带担保承诺函》，保证方式为连带责任保证，且在保证期间内，应承担连带责任。因原告预先在借款本金中扣除了服务费、信用保证金及履约保证金共计10000元，应按实际出借的金额即90000元认定借款本金，故该院依法支持被告王文婷向原告返还借款90000元，并从2016年6月15日起至2016年12月12日止，按照年利率8.62%向原告支付借款90000元的利息。原告同时主张借款本金10％的违约金及按100000元的日千分之一计算的迟延履行违约金，属重复计算损失，被告王文婷应支付原告借款本金10％的违约金，即9000元。被告盛荣公司、被告张志、被告开元公司、被告黄华对被告王文婷的上述欠款承担连带还款责任。被告盛荣公司、被告张志、被告开元公司、被告黄华承担保证责任后，有权向被告王文婷追偿。被告盛荣公司、被告张志、被告黄华未到庭，视为其放弃抗辩权。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定，判决：一、被告王文婷返还原告创金天地投资有限公司借款90000元，于本判决生效之日起十日内付清；二、被告王文婷按照年利率8.62%向原告创金天地投资有限公司支付从2016年6月15日起至2016年12月12日止，借款90000元的利息，于本判决生效之日起十日内付清；三、被告王文婷向原告创金天地投资有限公司支付违约金9000元，于本判决生效之日起十日内付清；四、被告包头市盛荣汽车运输服务有限公司、被告张志、内蒙古开元汽车运输有限公司、被告黄华对被告王文婷的上述应付款项承担连带还款责任；被告包头市盛荣汽车运输服务有限公司、被告张志、内蒙古开元汽车运输有限公司、被告黄华承担保证责任后，有权向被告王文婷追偿；五、驳回原告创金天地投资有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2590元、公告费560元（原告创金天地投资有限公司已预交），由被告王文婷、被告包头市盛荣汽车运输服务有限公司、被告张志、内蒙古开元汽车运输有限公司、被告黄华负担。   本院经审理查明的案件事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。   本院认为，创金天地公司提交的其与王文婷签订《借款及担保协议》，能够证明双方当事人形成借贷关系，创金天地公司委托垫富宝投资有限公司向王文婷指定的账户即盛荣公司的账户转款90000元，王文婷应履行还款义务。盛荣公司、张志、开元公司、黄华分别为王文婷向创金天地公司借款出具《担保函》及《不可撤销连带担保承诺函》，应承担连带责任。创金天地公司在借款本金中，预先扣除了服务费、信用保证金及履约保证金共计10000元，故一审判决按实际出借的金额90000元认定借款本金并无不当。创金天地公司既主张借款本金10％的违约金，又主张按100000元的日千分之一计算的迟延履行违约金，属重复计算损失，一审判决酌情支持王文婷支付创金天地公司借款本金10％的违约金，即9000元亦无不当。综上，创金天地公司提出的上诉主张缺乏相应的事实及法律依据，本院不予支持。   综上所述，创金天地公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费2590元，由上诉人创金天地投资有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 刘兴平   审判员 王志刚   审判员 赵艳敏     二〇一九年五月二十九日   书记员 王 巍   附：本判决所引用的法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。   一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。