黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)黑民终93号上诉人（一审被告）：绥化市博物馆，住所地绥化市科技文化馆。法定代表人：董庆鹏，馆长。委托诉讼代理人：魏强，职务副馆长。委托诉讼代理人：王洪亮，黑龙江贵诚律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：哈尔滨清水建筑装饰工程设计有限公司，住所地哈尔滨市南岗区华山路********房。法定代表人：马嘉斌，执行董事。委托诉讼代理人：臧锋，黑龙江龙滨律师事务所律师。委托诉讼代理人：臧婧雯，黑龙江龙滨律师事务所律师。一审被告：哈尔滨北辰环境艺术工程有限公司，住所地，住所地哈尔滨市南岗区红旗大街**龙坤花园******iv>法定代表人：闫莉莉，董事长。委托诉讼代理人：万立军，黑龙江朗信银龙律师事务所律师。上诉人绥化市博物馆因与被上诉人哈尔滨清水建筑装饰工程设计有限公司（以下简称清水设计公司）、哈尔滨北辰环境艺术工程有限公司（以下简称北辰工程公司）侵害著作权纠纷一案，不服哈尔滨市中级人民法院（2018）黑01民初601号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人绥化市博物馆的法定代表人董庆鹏及其委托诉讼代理人魏强、王洪亮，被上诉人清水设计公司的委托诉讼代理人臧锋、臧靖雯，一审被告北辰工程公司的委托诉讼代理人万立军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。绥化市博物馆上诉请求：撤销哈尔滨市中级人民法院（2018）黑01民初601号民事判决主文第一项，依法改判驳回清水设计公司的诉讼请求。事实与理由：1.一审法院认定事实不清，本案的基本事实是2016年绥化市博物馆拟定进行改陈布展工程，2017年绥化市博物馆经洽谈，同意由马嘉斌个人设计，马嘉斌是为了承揽工程而设计，本案所涉设计图不是清水设计公司设计，绥化市博物馆从未与清水设计公司协商过此事，也没有委托其设计图纸。一审法院虽然认定了清水设计公司的法定代表人马嘉斌和其设计人员王彦明多次将其制作的设计图纸带到绥化市博物馆听取意见和建议，但却没有认定本案59张案涉平面设计图、展板设计图和展板施工效果图所使用的设计思路、思想元素、设计元素、设计创意及主要设计要求均来源于绥化市博物馆。为了博物馆的改陈工程，绥化市博物馆自2016年开始即进行了大量的工作，走访了全国多家博物馆，送多名工作人员进行策展人培训，在原有布展基础上借鉴多家博物馆的设计组织编纂了设计大纲，而马嘉斌等人是在绥化市博物馆的设计大纲的基础上对设计大纲的元素及设计思路进行的整编，而不是进行设计工作，其提供给绥化市博物馆的只是平面设计图、展板设计图、施工效果图，没有施工图，不是完整的设计，而且所提供的设计图中有90%以上为绥化市博物馆提供的图片和元素，还有部分设计是在网络下载的图片，所以该59张案涉设计图根本不能称之为马嘉斌等人的设计作品，该设计图面积与实际施工面积也不符，不能作为设计图使用。以上事实有绥化市博物馆在一审提供的证据予以证实，但一审法院却没有给予认定，错误的认定该59张案涉设计图为清水设计公司的设计作品，清水设计公司享有著作权；2.绥化市博物馆之所以使用该59张案涉设计图到政府采购网发布公告，首先是因为该图片为绥化市博物馆设计大纲的初步体现，采用了绥化市博物馆的设计思路；其次，使用该59张案涉设计图也只是为了体现改陈布展工程的思路，而不是具体施工要求及施工设计。绥化市博物馆并没有使用该59张案涉设计图进行招投标工作，具体的招投标工程并不是依据该59张案涉设计图作出。该59张案涉设计图中所显示的布景设计不全面，更没有施工图，不属于完整的作品，根本不具有著作权，绥化市博物馆基于自己的设计思路使用该59张案涉设计图的行为不属于侵权；3.通过清水设计公司在一审提供的《绥化博物馆展陈估算》表，该表中显示的是绥化市博物馆改陈布展所需要的初步估算费用，包括采购材料和施工、设计等项目及费用，由此证据可以看出59张案涉设计图只是马嘉斌等人为了承揽工程，依据绥化市博物馆的具体思路和要求进行的初步规划，以此图片向绥化市博物馆进行报价，并不是其已经完成了设计，向绥化市博物馆交付成果；4.本案绥化市博物馆与清水设计公司之间不具有委托与被委托关系，清水设计公司不具有诉讼主体资格，绥化市博物馆从未委托清水设计公司设计改陈布展工程，涉案图纸是马嘉斌为了承揽工程所提供免费设计图，与委托设计无关；5.一审法院认定损失为27万元无依据，所认定的损失系自由裁量的结果，无事实和法律依据，本案中涉案图纸不是完整的作品，不具有使用性，不能称之为著作权，而且绥化市博物馆并没有用该平面图和效果图进行布展，只是在政府采购网进行了公告，没有将该设计效果和平面效果进行实质性施工使用，一审法院确定损失数额因素的各项考虑缺乏依据；6.一审法院对绥化市博物馆所提供的证据没有采纳，却错误的采纳了清水设计公司提供的证据，清水设计公司证据中足以体现案件事实的部分也没有认定，该认定错误；7.本案本应由侵权行为地法院管辖，清水设计公司为了规避法律规定的管辖权，却错误的将毫无关系的北辰工程公司一并起诉，属于恶意诉讼，规避法定管辖权，原审对此没有审查，属于程序违法。清水设计公司辩称，一、关于案涉设计作品的权利主体问题。清水设计公司对“绥化市博物馆改陈布展工程设计图纸”作品享有著作权。1.清水设计公司是一家专门从事室内外装饰工程的设计公司。马嘉斌是清水设计公司的法定代表人，法定代表人从事的行为属于职务行为。在设计图纸的过程中，法定代表人马嘉斌多次带领案涉设计项目负责人王彦明出席博物馆召开的设计会议，绥化市博物馆一审时提交的证据五2017年6月17日的会议记录明确记载“观看清水设计公司设计方案”，可以确认绥化市博物馆知道马嘉斌是代表公司，不是个人；绥化市博物馆是找设计公司进行设计，不是马嘉斌个人，且设计图纸的交付均是清水设计公司工作人员王彦明通过QQ邮箱的“漂流瓶”传给绥化市博物馆的工作人员，王彦明与清水设计公司具有劳动合同关系，一审时王彦明已经出庭，证实了设计过程，是由公司组织完成，因此案涉设计作品属于单位作品;2.“绥化市博物馆改陈布展工程设计图纸”属于著作权法第三条规定的工程设计图作品，是清水设计公司的工作人员智力成果，并不是绥化市博物馆所称的将博物馆提供设计元素单纯的进行整编。绥化市博物馆为清水设计公司设计创作提供展馆元素、图片、设计要求是定制设计的必然要求，提供相关材料不属于创作行为。二、关于侵权认定问题。绥化市博物馆未经清水设计公司同意，擅自在政府采购网上使用、发表涉案工程设计图纸构成侵权。本案，绥化市博物馆无论在一审诉讼，还是上诉状中均承认其使用了清水设计公司享有的“绥化市博物馆改陈布展工程设计图纸”在绥化市政府采购网上进行招标，其行为属于通过互联网公开发表的行为。根据《著作权法》第四十七条规定：“未经著作权人许可，发表其作品的”应就其侵权行为承担赔偿损失等民事责任。绥化市博物馆承认其将清水设计公司享有著作权的59张案涉设计图在政府采购网上发布公告，且不论绥化市博物馆是否依据案涉图纸进行施工，其将案涉图纸公之于众的行为已经构成了侵权。三、关于赔偿问题。清水设计公司在向绥化市博物馆提交设计图纸时，附带了展陈估算表，标明了设计费273120元。足以说明清水设计公司进行设计属于有偿设计，而非免费设计。绥化市博物馆在黑龙江省政府采购网内的绥化市政府采购网(http/www.hljcg.gov.cn/xwzs!Index.action)中发布招标公告，先后四次在附件中发表了清水设计公司的工程设计图纸。四、关于管辖问题。一审法院审理本案符合法律规定，绥化市博物馆在一审审理期间没有对哈尔滨市中级人民法院提出管辖异议，而且已经应诉答辩，根据《民事诉讼法》第一百二十七条规定视为其认可哈尔滨市中级人民法院为有管辖权的法院，二审期间再提出管辖的，不应获得支持。北辰工程公司辩称，北辰工程公司不存在侵权行为，同意绥化市博物馆上诉意见。清水设计公司向一审法院起诉请求：一、绥化市博物馆、北辰工程公司在黑龙江省级以上媒体上公开向清水设计公司赔礼道歉；二、绥化市博物馆、北辰工程公司赔偿清水设计公司经济损失及维权费用50万元；三、本案诉讼费用由绥化市博物馆、北辰工程公司负担。一审判决认定事实：绥化市博物馆成立于2008年，机构类型：事业法人。清水设计公司成立于2007年5月30日，经营范围：室内外装饰工程设计、施工。北辰工程公司成立于1997年7月30日，经营范围：按资质从事房屋建筑、建筑装饰；企业策划、展览展示服务等。2016年，绥化市博物馆拟进行改陈布展工程。2017年，绥化市博物馆经洽谈，同意由清水设计公司为该博物馆作改陈布展工程设计，双方未签订合同。其后，清水设计公司的法定代表人马嘉斌和其设计人员王彦明多次将其制作的设计图纸带到绥化市博物馆听取意见和建议。2017年7月，清水设计公司完成了绥化市博物馆布展工程设计工作，制作了平面设计图纸10张、展板设计图和展板施工效果图49张。该59张案涉设计图通过王彦明的邮箱分别于2017年7月24日、7月31日、8月11日发送到绥化市博物馆的工作人员魏强、迟萌萌的邮箱，8月11日还随图传送了《绥化博物馆展陈估算》表，该表最后一项显示：设计经费合价273,120元。2017年9月8日，绥化市博物馆在绥化市人民政府采购网发布《绥化市政府采购中心竞争性磋商公告》，主要内容为：项目名称绥化市博物馆改陈布展工程项目；采购人：绥化市博物馆；集中采购机构：绥化市政府采购中心。该公告附件下载文件系清水设计公司为绥化市博物馆制作的上述全部设计图。其后，绥化市博物馆又分别于9月8日和9月26日在该政府采购网发布《绥化市博物馆改陈布展工程项目展面施工图纸补充公告》、《绥化市博物馆改陈布展工程项目补充公告》、《绥化市博物馆改陈布展工程项目竞争性磋商公告（二次）》，共计4次发布使用了清水设计公司的上述59张案涉设计图。2017年10月10日，绥化市博物馆在绥化市政府采购网发布《绥化市政府采购中心采购中标公告》，主要内容为：项目名称：绥化市博物馆改陈布展工程项目；采购方式：竞争性磋商；采购人：绥化市博物馆；中标供应商：北辰工程公司；中标价格：2,892,531.37元。2017年10月17日，绥化市博物馆与北辰工程公司签订《黑龙江省绥化市政府采购合同》，主要内容为：项目名称：绥化市博物馆改陈布展工程项目；工程地点：绥化市科技文化馆楼内：承包范围：招标项目清单内所有施工项目；承包方式：包工包料；合同总价款：2892,531.37元；开工前一天，绥化市博物馆向北辰工程公司提供经确认的施工图纸或做法说明，并向北辰工程公司进行图纸会审和现场交底。该项工程于2018年1月10日验收合格。清水设计公司举示的其与满洲里市规划局签订的《满洲里中俄蒙民俗博物馆工程建设工程设计合同》显示，博物馆展览陈列及相关建筑装饰工程，设计面积10000平米，设计经费为2458,500元。一审法院认为，绥化市博物馆对其在绥化市政府采购网上发布使用了59张案涉设计图的事实无异议。该案的争议焦点为：1.清水设计公司是否适格的原告；2.清水设计公司是否59张案涉设计图的著作权人；3.绥化市博物馆发布使用59张案涉设计图是否侵害了清水设计公司的著作权，以及如何确定责任；4.北辰工程公司是否侵害了清水设计公司的著作权，以及如何确定责任。《中华人民共和国著作权法》第三条规定：本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：（七）工程设计图、产品设计图、地图、示意、地图形作品和模型作品；第十一条第三款规定：“由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者”；《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第（十二）项规定：“图形作品，是指为施工、生产绘制的工程设计图、产品设计图，以及反映地理现象、说明事物原理或者结构的地图、示意图等作品。”59张案涉设计图，属于《中华人民共和国著作权法》第三条第（七）项和《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第（十二）项规定受著作权法保护的图形作品。该作品由清水设计公司主持，代表清水设计公司意志创作，由清水设计公司承担责任，清水设计公司应当依法视为作者。《中华人民共和国著作权法》第二条第一款规定：“中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权”；《中华人民共和国著作权法》第十七条规定：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人”。绥化市博物馆与清水设计公司未签订合同，双方形成事实上的委托创作合同关系。对于绥化市博物馆委托清水设计公司创作的作品著作权的归属，双方无约定也未订立合同，依照《中华人民共和国著作权法》第十七条规定，该作品的著作权属于受托人清水设计公司。综上，清水设计公司有权作为原告对侵犯其著作权的行为人提起诉讼。绥化市博物馆主张清水设计公司主体不适格、不是涉案作品的著作权人的抗辩不成立，一审法院不予支持。《中华人民共和国著作权法》第四十七条规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：（一）未经著作权人许可，发表其作品的；（六）未经著作权人许可，以展览、摄制电影和以类似摄制电影的方法使用作品，或者以改编、翻译、注释等方式使用作品的，本法另有规定的除外；（七）使用他人作品，应当支付报酬而未支付的”。绥化市博物馆未经著作权人清水设计公司许可，4次公开发表了清水设计公司的全部59张案涉设计图作为招标文件使用、未支付报酬，侵害了清水设计公司的著作权，应当承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。故对清水设计公司要求绥化市博物馆赔偿损失的诉讼请求予以支持。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款和第二款规定：“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十九条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”由于清水设计公司的实际损失或者绥化市博物馆的违法所得不能确定，故应在法定赔偿范围内根据本案的具体情况判定绥化市博物馆的赔偿数额。考虑清水设计公司的作品类型、合理使用费，考虑绥化市博物馆的侵权行为性质、后果、主观过错、综合判定绥化市博物馆的赔偿数额。清水设计公司请求赔偿数额过高，对其不符合本案实际情况不合理部分不予支持。清水设计公司未举示证据证明北辰工程公司侵害其著作权，北辰工程公司亦否认侵权，故清水设计公司请求北辰工程公司承担赔偿责任的诉讼请求无根据，本院不予支持。一审法院判决：一、绥化市博物馆赔偿清水设计公司经济损失27万元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回清水设计公司的其他诉讼请求。二审庭审中，绥化市博物馆提交一组证据，系绥化市政府招标网的截图5页（3组12张图），意在证明绥化市博物馆在改陈布展招标时只使用了马嘉斌设计的3组平面图，该平面图仅为59张案涉设计图中的一小部分，不具有独创性。每一组图片的不同能证明马嘉斌设计的59张案涉设计图没有最后定稿，不是完整作品。清水设计公司对该组证据的真实性有异议，认为该组证据不能够全面客观的反映绥化市博物馆在进行招标公告时使用案涉侵权设计图纸的事实。清水设计公司一审举示了哈尔滨国信公证处公证的59张案涉设计图，绥化市博物馆举示的该组证据不能够否定公证书所公证的内容,且其欲证明的内容与其上诉状中陈述“上诉人之所以使用该59张案涉设计图到政府采购网发布公告”是矛盾的，绥化市博物馆已经在上诉状中包括在一审答辩中自认使用了59张案涉设计图，本次上诉中主张仅使用12张，与事实不符，无非是为了减轻自己的侵权责任，所以这组证据不能作为本案定案依据。本院认证意见为：绥化市博物馆举示该组证据不能否定(2018)黑哈国证内经字第510号公证书确认的事实，且绥化市博物馆在一审庭审中认可的其在政府采购网上发布59张案涉设计图的事实，因此不能证明其欲证明的问题。本院查明的其他事实与一审一致。本院认为，根据绥化市博物馆、清水设计公司、北辰工程公司的诉辩意见，本案二审争议焦点为，59张案涉设计图是否享有著作权的问题；清水设计公司是否是著作权人的问题；一审法院判决赔偿数额是否合理的问题。一、关于59张案涉设计图是否享有著作权的问题。经审查，绥化市博物馆一审庭审中对经过公证机关确认的其在绥化市政府采购网上发布使用了59张案涉设计图的事实无异议。二审中绥化市博物馆提交的绥化市政府招标网的截图5页，因与公证机关确认的并经其自认的事实相矛盾，又无其他证据佐证，因此不能证明其欲证明的问题。59张案涉设计图中不仅包含展板设计图和展板施工效果图，还包含部分施工工程设计图，能体现出清水设计公司付出了劳动，具有一定创作性，存在进行设计创作的事实。一审法院依据《中华人民共和国著作权法》第三条、《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条相关规定，认定59张案涉设计图享有著作权并无不当。由于清水设计公司受绥化市博物馆委托设计博物馆的工程图，必然要接受绥化市博物馆的设计要求，体现绥化市博物馆的设计思路，所以清水设计公司在作品中体现绥化市博物馆提供的设计元素，并不能否定作品具有一定独创性的事实。绥化市博物馆主张59张案涉设计图中有90%以上是绥化市博物馆提供的图片和元素，还有部分是网络下载的照片，依据现有证据尚不能得出该结论。另外清水设计公司仅以59张案涉设计图主张著作权，该59张案涉设计图即便经过了修改或还需修改完善，也不能否定该设计作品具有一定的独创性的事实，且作品是否享有著作权不以完整性为必要条件。绥化市博物馆关于59张案涉设计图是在绥化市博物馆的设计大纲基础上对设计大纲的元素及设计思路进行的整编，不是设计工作、不属于完整的作品、不享有著作权等主张，事实及法律依据不充分，本院不予支持。二、关于清水设计公司是否是著作权人的问题。一审中清水设计公司举示的（2018）黑哈国证内经字第4408号公证书、王彦明证人证言、劳动合同及绥化市博物馆举示的会议纪要、会议照片等证据，证明在设计过程中，清水设计公司的法定代表人马嘉斌与王彦明曾多次出席过博物馆召开的设计会议，王彦明与清水设计公司具有劳动合同关系，该59张涉案设计图的交付均是王彦明通过QQ邮箱传给绥化市博物馆的工作人员。一审法院认定马嘉斌参与设计的行为系清水设计公司的职务行为，清水设计公司享有该59张案涉设计图的著作权并无不当。三、关于一审法院判决赔偿数额是否合理的问题。本案系侵害著作权纠纷，绥化市博物馆未经著作权人清水设计公司许可而擅自发表其享有著作权的作品，侵害了清水设计公司的著作权，应承担赔偿责任。一审法院在清水设计公司实际损失及绥化市博物馆的违法所得不能确定的情况下，考虑侵权方主观过错、侵权行为性质、后果等情节，综合确定绥化市博物馆赔偿数额属法官自由裁量权，并无明显不当，本院无法调整。绥化市博物馆主张马嘉斌为承揽工程免费为其提供设计，证据不充分，本院不予支持。关于管辖权异议的问题，应在一审答辩期间提出，本院二审不予审查。综上所述，绥化市博物馆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5350元，由绥化市博物馆负担。本判决为终审判决。审判长  李晓晔审判员  徐明珠审判员  付兴驰二〇一九年五月二十日法官助理单萌萌书记员叶子