河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终791号上诉人（原审原告）：游学红，男，汉族，1975年5月3日出生，住新安县。委托诉讼代理人：吕小慧，河南慕容律师事务所律师，新安县法律援助中心指派律师。一般代理。上诉人（原审被告）：陈保波，男，汉族，1971年4月6日出生，住河南省长垣县。委托诉讼代理人：王小京，河南君信合律师事务所律师。一般代理。被上诉人（原审被告）：李小军，男，汉族，1974年7月16日出生，住新安县。委托诉讼代理人：张健，洛阳市新安县新城法律服务所法律工作者。特别授权。上诉人游学红、上诉人陈保波因与被上诉人李小军健康权纠纷一案，不服河南省新安县人民法院（2018）豫0323民初1610号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人游学红的委托诉讼代理人吕小慧、上诉人陈保波及其委托诉讼代理人王小京、被告李小军的委托诉讼代理人张健均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。游学红上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判由二被上诉人承担各项损失206526元；2、上诉费用由二被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实不清，划分责任不当。一审法院仅从被上诉人陈保波的营业执照的经营范围来推定被上诉人李小军在选任和指示不存在过错是错误的。本案中旧的电动葫芦安装在高约10米左右的天车上，系高危特种作业。对此被上诉人李小军是明知的。根据《特种设备作业人员监督管理办法》第二条第二款规定，从事特种设备作业的人员应当按照规定取得《特种设备作业人员证》方可从事相应的作业。其在选择拆卸电动葫芦从业人员时应该慎重对待。一审庭审已查明被上诉人陈保波和游学红均不具有《特种设备作业人员证》，被上诉人李小军将拆卸电动葫芦的事承揽给被上诉人陈保波是存在选任过错的。故请求二审法院查明事实并依法改判，以维持上诉人的合法权益。陈保波上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判上诉人不承担赔偿责任。2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决程序错误，遗漏当事人。本案中造成游学红伤害的责任人是合伙劳务中的参与人梁利冬及游学红本人。由于梁利冬的错误操作，才致使游学红从升降平台上摔下，故本案应追加梁利冬参加诉讼。二、本案认定事实与实际事实不符，认定法律关系和适用法律错误。一审认定陈保波与游学红之间是雇佣关系的判决是错误的。本案中陈保波与游学红、梁利冬之间是劳务关系，第一天三人安装完毕后已结算完毕。第二天拆卸劳务也是三人合伙拆卸，由李小军支付劳务费900元。故三人与李小军之间是雇佣关系。三、一审判决适用法律和划分责任错误。本案中李小军是陈保波、游学红、梁利冬三人的共同雇主，但原审没有判决李小军承担赔偿责任，系适用法律和划分责任不当。综上，请求依法发回重审或改判上诉人不承担赔偿责任。陈保波针对游学红的答辩意见同上诉意见，要求李小军也承担相应责任。游学红针对陈保波的答辩意见同上诉意见，要求追加事故的直接责任人梁冬利参加诉讼，并且由梁冬利和李小军共同承担赔偿责任。李小军针对陈保波、游学红共同答辩称：1、我的旧电动葫芦需要拆卸，与被告陈保波协商，由陈保波负责将我的旧电动葫芦拆卸，拆卸费用900元，陈保波指派原告进行拆卸，原告在拆卸过程中受伤，原告的受伤与我无关。2、我与陈保波之间是承揽关系，原告工资为每天300元，由陈保波发放，原告与陈保波之间形成的是合伙或者雇佣关系，且原告是在陈保波提供的升降车上摔地受伤，与我无关，应驳回对我的诉讼请求。3、答辩人在对陈保波的选任没有过错，答辩人购买陈保波的电动葫芦，并由陈保波进行安装，游学红是在上诉人陈保波的升降机上摔下受伤的，且陈保波的营业执照中经营范围包括维修和安装，故答辩人对陈保波的选任没有过错，不应承担赔偿责任。原告游学红一审诉称：2017年3月10日，我受被告陈保波雇佣指派到被告李小军经营的位于新安县××××村废品收购站维修铲车，日工资300元，在干活过程中，我从天车上坠落，当场被送往河南科技大学第一附属医院，经诊断：1、脑挫裂伤术后蛛网膜下腔出血术；右侧肋骨多发骨折；3、右侧肩胛骨骨折。我住院期间，被告李小军仅支付我部分医疗费用，而我因为此事花去巨额医疗费用，为维护我的合法权益，诉至法院，请求判令：1、二被告共同赔偿原告医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、伤残抚慰金、精神抚慰金等共计311279.38元。2、本案诉讼费由二被告承担。一审法院经审理查明：被告陈保波在洛阳市××西区谷水洛新交界牌东100米处经营一“洛阳市××西区宝波起重设备销售部”，经营范围为起重机零售及维修，营业期限自2009年4月8日至2018年6月30日，并在新安县××××一分店。被告李小军因自己天车上的起重设备“电动葫芦”损坏，即以18000余元的价格购买陈保波的“电动葫芦”一台，并由陈保波负责安装，陈保波将“电动葫芦”安装好后，李小军又让陈保波把旧的“电动葫芦”拆下来，两人谈好拆卸费900元。2017年3月10日，陈保波雇佣原告游学红、案外人梁利冬二人上到陈保波的平台车上，在未佩戴安全头盔、也未系安全带的情况下，进行拆卸“电动葫芦”工作，陈保波负责在地面控制电闸，将“电动葫芦”拆掉后，因平台车发生故障，致游学红从平台车上摔落地面受伤。原告伤后于2017年3月10日至4月19日、同年6月11日至7月7日、同年7月27日至8月15日先后三次到河南科技大学第一附属医院住院治疗，第一、三次住院期间需要2人陪护，第二次住院期间需1人陪护，为治伤共花去医疗费154035.01元。2018年11月5日，洛阳景华法医临床司法鉴定所作出司法鉴定意见书，内容为：游学红创伤性颅脑损伤，蛛网膜下腔出血，脑挫裂伤，右侧顶蝶骨骨折，硬膜下血肿，经手术治疗后现头颅外观基本正常，右侧颞顶弧形手术切口长约25㎝，双侧额纹对称，双眼睑无下垂，鼻唇沟对称，口角示齿无歪斜，伸舌居中，四肢肌力、肌张力正常，腱反射正常，评定为十级伤残。同时，该司法鉴定所又作出医疗评估意见书，认为游学红出院后需一人护理，护理期限为30天。另查明：被告陈保波在案发后向原告支付赔偿款11000元，被告李小军向原告支付赔偿费10000元。游学红之父游平修，生于1942年10月20日，之母黄荣兰生于1943年11月6日，现居住于新安县城关镇××村。游学红有兄弟姐妹5人。游学红其妻郭亚丽，其长子游彪，生于1999年8月15日，次子游宇琛生于2001年2月14日，现居住于洛阳市××西区谷水西社区丰泰苑小区。原审法院认为：公民的健康权受法律保护。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”原告游学红在从事被告陈保波指示范围内的劳务活动中受伤，雇主陈保波应当承担赔偿责任。原告游学红依法应获得的赔偿项目和数额为：（1）医疗费，依据医疗机构出具的票据为154035.01元，原告出示的在药店购药的发票不能证明与本案有关联性，本院不予支持。（2）误工费，按照河南省统计部门公布的2017年度农业人口平均工资100.78元/日计算，期间为从其受伤住院至定残前一天，共604天，为60871.12元。（3）护理费，按照河南省统计部门公布的2017年服务行业平均工资100.95元/日计算，数额为17565.53元［（40×2+26+19×2+30）×100.95］。（4）住院伙食补助费，按照河南省统计部门公布的2017年国家工作人员出差伙食补助标准计算，期间为其住院治疗期间，数额为4250元（85天×50元/天）。（5）营养费1700元（85天×20元/天）。（6）交通费，本院酌定为1500元。（7）伤残赔偿金59115.72元（29557.86元×20×10%）。（8）被扶养人生活费4571.4元｛[19422.27+（19422.27×1/2+9211.52×2/5）+（9211.52×2/5×3）+9211.52×1/5]×10%｝。以上共计303608.55元。原告请求超出上述部分，不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任，”原告游学红未佩戴安全头盔，未尽到安全注意义务，其自身有过错，酌定陈保波承担70%的责任，游学红承担30%的责任，故陈保波应向原告赔偿212526元。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条的规定，被告陈保波还应向原告赔偿精神损害抚慰金，综合考虑本案情况，酌定被告陈保波赔偿5000元为宜。以上陈保波总计应赔偿217526元，扣除陈保波已支付的11000元，还应再向原告赔偿206526元。关于原告要求被告李小军应当在选任过错的范围内对原告损失承担赔偿责任的意见，原审认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”被告李小军将安装、拆卸“电动葫芦”的工作交给被告陈保波来完成，因陈保波的营业执照载明其经营范围为起重机零售及维修，故李小军在指示和选任上没有过错，不承担赔偿责任，原告的该项辩解意见不予支持。关于被告陈保波辩解其与游学红同时受雇于李小军、李小军系雇主的意见，原审认为，李小军购买陈保波的电动葫芦，并让陈保波负责安装，之后又让陈保波负责拆卸，约定拆卸费900元，后陈保波雇佣游学红、梁利冬二人拆卸“电动葫芦”，每人挣300元，虽然陈保波在拆卸工作中并未多挣钱，但其仍是游学红的雇主，游学红和李小军之间并无直接关系，故被告陈保波的该项辩解意见与事实不符，不予采纳。关于被告李小军辩解原告受伤与其无关的意见，符合本案情况，本院予以支持。被告李小军在案发后主动向原告支付赔偿款10000元，视为被告李小军出于人道主义对原告的帮助，原告可不予返还。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条之规定，判决如下：一、被告陈保波于判决生效之日起十日内再赔偿原告游学红各项经济损失206526元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告游学红的其它诉讼请求。本案受理费2056元（原告已预交2056元），其它诉讼费1300元，共计3356元，由被告陈保波负担。二审查明事实与一审认定事实一致。本院认为，陈保波是洛阳市××西区宝波起重设备销售部个体工商户。陈保波在一审中陈述了其与游学红的关系，并称游学红是专业维修天车的，安排游学红干活，每天工资为200元。事发当天给李小军干活由于路途远，每天为工资300元，原审认定陈保波与游学红是雇佣关系并无不当。梁利冬与游学红同为被陈保波雇佣的工人，梁冬利在本案中无明显过失，故一审未将其列为当事人并无不当；本案中李小军与陈保波之间形成了加工承揽关系，李小军为定作人，陈保波为承揽人，因陈保波的营业执照载明其经营范围为超重机零售和维修，故李小军在指示及选任上没有明显过错，原审认定其不承担赔偿责任于法有据。综上所述，上诉人游学红、陈保波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费1533元，由上诉人游学红负担766元；陈保波负提767元。本判决为终审判决。审判长  杨利云审判员  黄义顺审判员  王茂兵二〇一九年五月五日书记员  李军霞