包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终1058号   上诉人（原审被告）:包头市富力房地产开发有限公司。   法定代表人：杨某，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：刘某，内蒙古城誉律师事务所律师。   委托诉讼代理人：邢某，内蒙古城誉律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：张某，男，1972年9月14日出生，住包头市。   委托诉讼代理人：邬某，内蒙古恩照律师事务所律师。   上诉人包头市富力房地产开发有限公司因与被上诉人张某商品房销售合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市九原区人民法院（2019）内0207民初103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月17日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。   包头市富力房地产开发有限公司上诉请求：撤销原审判决第一项关于上诉人支付给原告张某因上水无法正常使用的违约金8378.1元部分；撤销原审判决第二项关于上诉人赔偿给被上诉人张某因暖气无法正常使用的违约金11023.82元的部分；判令被上诉人承担诉讼费。事实和理由：1、一审判决上诉人承担上水和暖气无法正常使用的违约金无事实和法律依据。上诉人已经依约交付了商品房，被上诉人已经对房屋进行了实际占有和使用。合同第九条约定承担违约责任的情况是上水和供暖等配套设施未按约定运行。本案中被上诉人收房时上水是完全正常运行的，不存在逾期运行的情形。关于供暖，也可以正常运行。只是当初基于入住户数非常少，运行供暖可能造成好多房屋供水管道冻坏以及房屋漏水等严重后果，考虑业主利益，才泄水停止供暖。故上诉人不承担违约责任。2、即使上诉人供暖构成违约，计算违约金应当从逾期运行90天之后开始计算，至多计算至供暖季结束。即从2018年1月13日开始计算至2018年4月15日止。且违约金以实际损失为基础，兼顾合同履行情况等，根据公平原则予以衡量。被上诉人实际占有使用房屋，并没有造成实际损失，合同约定违约金过高。3、一审判决上诉人给付被上诉人房屋不能入住的损失无事实和法律依据。   张某答辩称，1、上诉人称被上诉人已经对房屋进行了实际占有使用，并称交付房屋时上水和供暖可以正常运行，但未提供任何证据证实。双方签订房屋买卖合同，被上诉人依约履行了付款义务，上诉人就应当将符合入住使用条件的房屋交给被上诉人。对于房屋上水和暖气能否正常运行，应当由上诉人承担举证责任。2、关于供暖违约金计算时间，上诉人认为应当截止到2018年4月15日止是错误的。上诉人未能在约定的暖气运行时间为被上诉人开通暖气，直到2018年10月15日才正常供暖，这是客观事实。订立合同的目的就是为约束合同双方全面履行义务，义务人履行义务并不以权利人是否需要为前提，虽然在夏季不需要暖气，但房屋具备供暖条件，这在被上诉人的合理期待范围之内。被上诉人有理由相信房屋能在需要正常供暖时正常使用才能放心入住。因此应当认定2018年10月15日暖气才能正常运行。因此，供暖的违约金截止日期应当截止到2018年10月15日。3、关于物业服务，因房屋不能正常使用，因此被上诉人并不能享有物业服务，因此被上诉人缴纳的物业服务费属于因上诉人违约造成的直接损失。   张某向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付因上水无法正常使用的从2017年9月25日起至2018年7月14日的违约金11823.6元（共计295天，以400866元为基数，以每日万分之一计算）；2.判令被告向原告支付因暖气无法正常使用的从2017年10月15日起至2018年10月14日的违约金14629.2元（共计365天，以400866元为基数，以每日万分之一计算）；3.判令被告给付原告因房屋不能入住而造成的实际损失4283.47元（包括暖气费1717.99元、水费300元，首期物业费2265.48元）；4.本案诉讼费由被告承担。   一审法院认定事实：原、被告于2017年5月22日签订《包头市商品房买卖合同》，约定原告购买被告开发的位于包头市××区一套，房屋总价款400866元。合同第九条商品房配套设施运行的约定，上水运行时间为2017年6月25日，暖气运行时间为2017年10月15日。并约定，上述配套设施未按约定日期运行的，甲方应在90日内采取补救措施，并赔偿乙方损失；超过上述约定期限的，甲方应赔偿损失，并且每项还应每日按商品房价款的万分之一向乙方支付违约金。2017年6月26日，原告按照约定全部付清了购房款，被告向原告交付了房屋，原告向北京恒富物业服务有限公司包头分公司缴纳了水费300元、暖气费1717.99元、电费300元、首期物业服务费2265.48元等费用。2017年9月23日，包头市富力城F区物业服务中心张贴了《关于公寓泄水的紧急通知》，通知因公寓楼2017年10月15日-2018年4月14日不供暖，为避免管道冻裂，决定于2017年9月25日开始泄水。另查明，2018年4月22日，物业通知恢复供水。2018至2019年度，供暖正常运行。   一审法院认为,原、被告双方签订的《包头市商品房买卖合同》是双方真实意思表示，内容合法有效。原告已依约履行了交付购房款的义务，被告应依约履行为房屋接通配套管网的义务。按照合同约定，房屋上水运行时间为2017年6月25日，暖气运行时间为2017年10月15日。并约定，上述配套设施未按约定日期运行的，甲方应在90日内采取补救措施，并赔偿乙方损失；超过上述约定期限的，甲方应赔偿损失，并且每项还应每日按商品房价款的万分之一向乙方支付违约金。被告不能提供其已经履行该义务的充分证据，故其构成违约，应当承担违约责任。上水未按约运行，其违约金的起算时间应自停止供水之日起算，即2017年9月25日起，计算至恢复供水之日，即2018年4月21日，共计209天，以房屋价款400866元按每日万分之一计算，即8378.1元。暖气未按约运行，其违约金的起算时间应自2017年10月15日后的90日起算，即2018年1月13日起，计算至暖气正常运行之日，即2018年10月14日，共计275天，以房屋价款400866元按每日万分之一计算，即11023.82元。关于原告违约金的诉讼请求，符合双方约定，且不违反有关法律、行政性强制法规的规定，一审法院按实际违约的天数予以支持。关于原告实际损失中暖气费的请求，因原告缴纳的暖气费已抵顶2018-2019年度的暖气费，不存在实际损失，不予支持。关于原告实际损失中水费的请求，原告未提供证据证明其缴纳的水费存在损失，不予支持。关于原告实际损失中首期物业费的请求，因被告违约导致原告无法入住未享受到的物业服务的时间为2017年9月25日至2018年4月22日，共计209天，故物业费的损失为1297.22元（2265.48÷365×209）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十九条、第四十一条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条之规定，判决一、被告包头市富力房地产开发有限公司给付原告张某上水无法运行的违约金8378.1元；二、被告包头市富力房地产开发有限公司给付原告张某暖气无法运行的违约金11023.82元；三、被告包头市富力房地产开发有限公司给付原告张某首期物业费的损失1297.22元；四、驳回原告张某的其他诉讼请求。以上执行款项于本判决生效后十五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费430元，减半收取285元，由原告张某负担93元，由被告包头市富力房地产开发有限公司负担192元。   经本院审理查明的事实与一审查明事实一致，有相关书证在案佐证。   本院认为,上诉人与被上诉人签订的《包头市商品房买卖合同》是双方真实意思表示，内容合法有效，双方应按合同全面履行自己的义务。被上诉人履行了付款义务，上诉人应当按照合同约定确保上水、暖气等房屋配套设施正常运行。关于上水的问题，上诉人对停水事实认可，但主张其是出于维护业主利益考虑才停水，对此上诉人并未提供充分的证据证明不停水会对全体业主造成实际损失，且该理由也不属于免除其责任的法定事由，故对上诉人的该项上诉理由本院不予采信。关于供暖违约金的计算时间，双方认可起算时间为2018年1月13日。对于截止日期，因夏季并不使用供暖设施，因此被上诉人未因供暖设施无法正常运行而遭受实际损失，故供暖违约金的截止日期应计算至供暖季结束之日，故上诉人主张暖气无法使用的违约金计算应截止到2018年4月15日的请求本院予以支持。即从2018年1月13日起算违约金，计算至2018年4月15日止，期间共计93天，违约金为3728.05元（400866元×1/10000×93天=3728.05元）。   综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条、第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：   一、维持内蒙古自治区包头市九原区人民法院（2019）内0207民初103号民事判决第一项、第三项，即：一、被告包头市富力房地产开发有限公司给付原告张某上水无法运行的违约金8378.1元；三、被告包头市富力房地产开发有限公司给付原告张某首期物业费的损失1297.22元；   二、撤销内蒙古内蒙古自治区包头市九原区人民法院（2019）内0207民初103号民事判决第二项、第四项，即：二、被告包头市富力房地产开发有限公司给付原告张某暖气无法运行的违约金11023.82元；四、驳回原告张某的其他诉讼请求；   三、上诉人包头市富力房地产开发有限公司给付被上诉人张某因暖气无法正常使用的违约金3728.05元（400866元×1/10000×93天=3728.05元）；   四、驳回被上诉人张某的其他诉讼请求。   上述款项于本判决生效之日起十日内履行完毕。   如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费285元、二审案件受理费570元，由包头市富力房地产开发有限公司负担513元，由张某负担342元。   本判决为终审判决。   审 判 长 高 芳   审 判 员 杨励昕   审 判 员 赵文革     二○一九年五月八日   法官助理 王 婷   书 记 员 王 婷   附：本判决所引用的法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百二十七条人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。   当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖的除外。   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。