云南省永平县人民法院民 事 判 决 书（2018）云2928民初550号原告：蒋显林，男，1975年10月17日生，汉族，城镇居民，四川省安岳县人，户籍所在地四川省资阳市安岳县，现住云南省永平县。委托诉讼代理人：陈德金，云南展腾律师事务所律师，特别授权代理。被告:大理宏盛建筑有限责任公司，住所地云南省大理州永平县博南镇博南春天12幢法定代表人：蒋德宏，该公司董事长。委托诉讼代理人：董德华，男，1964年2月24日生，汉族，大理宏盛建筑有限责任公司员工，云南省永平县人，住所地永平县，特别授权代理。被告：永平县供排水有限责任公司，住所地永平县博南镇龙兴路**。法定代表人：万仕虎，该公司董事长。委托诉讼代理人：马伟，男，1988年1月17日生，汉族，永平县供排水有限责任公司员工，，住所地永平县特别授权代理。委托诉讼代理人：刘艳婕，云南善律律师事务所律师，特别授权代理。被告：颜红鲜，男，1974年9月10日生，汉族，大理宏盛建筑有限责任公司员工，云南省永平县人，，住所地永平县委托诉讼代理人：郭文显，云南富达律师事务所律师，特别授权代理。被告：大理经济开发工程有限责任公司，，住所地云南省大理白族自治州大理市大理经济开发区金贝商业城**法定代表人：马学彪，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨华兵，男，1985年2月9日生，白族，大理经济开发工程有限责任公司员工，云南省云龙县人，住，住所地云龙县别授权代理。原告蒋显林与被告大理宏盛建筑有限责任公司（以下简称宏盛公司）、永平县供排水有限责任公司（以下简称供排水公司）、颜红鲜建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月13日立案受理后，依法适用简易程序，于同年12月3日公开开庭进行了审理。因大理经济开发工程有限责任公司（以下简称经济开发公司）与本案有法律上的利害关系，本院于2019年3月20日依职权追加该公司为被告参加诉讼，2019年4月10日再次适用简易程序公开开庭进行了审理。两次庭审，原告蒋显林及其委托诉讼代理人陈德金、被告宏盛公司的委托诉讼代理人董德华、被告供排水公司的委托诉讼代理人马伟及刘艳婕、被告颜红鲜均到庭参加诉讼；被告颜红鲜的委托诉讼代理人郭文显第一次庭审到庭参加诉讼，第二次庭审未到庭；被告经济开发公司的委托诉讼代理人杨华兵于第二次庭审到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告蒋显林向本院提出诉讼请求：1、判令四被告共同支付给原告建设工程款378880元，并按工程项目总额1131160元的30%支付违约金339348元，两项合计718228元。2、诉讼费用由四被告承担。事实和理由：2016年2月17日原告与宏盛公司项目部负责人颜红鲜签订了污水管网检修工程合同两份，工程地点：县城到污水处理厂约6公里，主要工程包括井壁、井底、管道接头渗漏等，而该工程最初系供排水公司发包给宏盛公司，宏盛公司的项目部经理颜红鲜又转包给原告，该工程项目总额1131160元，原告按照双方的约定清沟、补沟、补接头等，原告认真完成施工义务，将施工工程投入使用后，大理宏盛公司却违约，至今尚有42万余元工程款未支付，根据双方约定以项目总额30%计付违约金，违约金达339348元，两项合计718228元。原告为支付部分民工工资，四处举债，每逢节假日，催债人就到原告家又吵又闹，致使原告受到家人责备，甚至打骂。经多次催讨未果，故原告提起诉讼。被告宏盛公司辩称，涉案工程是由经济开发公司中标、承包的工程，原告与该公司设立的项目部（负责人颜红鲜）分包施工，与宏盛公司无关，宏盛公司不应承担任何责任。宏盛公司向原告支付过工程款，是因涉案工程中标时现任宏盛公司的法定代表人蒋德宏是经济开发公司的员工，经济开发公司借宏盛公司的办公场所设立项目部，并将涉案工程交由蒋德宏施工，蒋德宏又委托颜红鲜具体施工，宏盛公司也从未与原告及供排水公司签订任何合同，涉案工程与宏盛公司无关，原告要求宏盛公司承担责任无事实依据，请求驳回对宏盛公司的诉讼请求。被告供排水公司辩称，原告所诉与事实不符，涉案该工程的中标单位是经济开发公司，供排水公司仅与经济开发公司存在合同关系，与原告、宏盛公司及颜红鲜均无任何合同关系。供排水公司不是合同的当事人，不是本案适格被告，不存在承担责任。供排水公司作为发包人对实际施工人支付工程款的前提是存在欠付工程款，但供排水公司与经济开发公司已对工程款进行了结算，并按审计的价格向经济开发公司全额支付了工程款，故原告要求供排水公司支付工程款缺乏事实及法律依据，请求驳回对供排水公司的诉讼请求。被告颜红鲜辩称，涉案工程的中标单位是经济开发公司，蒋德宏是项目负责人，蒋德宏将工程承包给被告，被告代表蒋德宏对外实施行为。但涉案工程与污水管网工程不属于同一工程，经济开发公司已经完成了污水管网工程，因为工程质量不合格，供排水公司多次找经济开发公司未果，被告单独与原告签订合同。因此，涉案的管道检修工程，不存在转包，请求依法判决。被告经济开发公司辩称，经济开发公司转包给颜红鲜施工的工程是经济开发公司与供排水公司承包的建设施工合同中的主体工程，而涉案工程并不属于主体工程，经济开发公司从未与供排水公司承包过管道检修工程，该涉案工程与经济开发公司无关，请求驳回对经济开发公司的诉讼请求。原告蒋显林围绕诉讼请求向本院提交如下证据：A1、身份证复印件1份1页，拟证明原告主体资格适格。A2、永平县污水管道检修施工班组协议（DN500HDPE波纹管）1份，拟证明工程名称、工程地点、工程内容、工程劳务费、工程结算方式及工程违约金规定。A3、永平县污水管道检修施工班组协议（DN500-DN800水泥预制）1份，拟证明工程名称、工程地点、工程内容、工程结算方式及工程总价。A4、污水管道检修工程量复印件1份，拟证明乙方按合同约定完成了工程量，2016年7月14日再次对工程量进行了确认并签字认可。A5、污水管网（修复）工程1份，拟证明合同双方约定的工程单价以及双方确认实际工程量的工程总价。A6、纳税人存款账户账号报告表1份及账户交易信息明细4页，拟证明①宏盛公司与原告所施工的污水管道修补工程相关，宏盛公司是适格的被告；②宏盛公司是用对公账户4次转账支付给原告涉案工程款共计25万元。经质证，被告宏盛公司对证据A1、A6无异议，对证据A2、A3、A4、A5有异议，不认可关联性；被告供排水公司对证据A1、A6无异议，对证据A2、A3、A4、A5有异议，不认可客观性和合法性；被告颜红鲜对证据A6无异议，对其他证据均有异议，其中不认可证据A1、A2、A3、A4的证明方向，不认可证据A5的工程造价核算；被告经济开发公司对上述证据均无异议。被告宏盛公司对其答辩理由，向本院提交如下证据：B、建设工程施工合同1份，拟证明涉案工程是由供排水公司发包给经济开发公司，原告的诉请与宏盛公司无关。经质证，原告蒋显林有异议，认为不具关联性；被告供排水公司、颜红鲜、经济开发公司均无异议。被告供排水公司对其答辩理由，向本院提交如下证据：C1、《关于对永平县污水处理厂及配套管网工程第一标段截污干管渗漏问题进行限期整改的函》、《关于永平县污水处理厂及配套管网工程第一标段截污干管渗漏问题进行限期整改的回函》、《永平县住房和城乡建设局关于对永平县城市污水处理厂及配套管网工程截污干管第一标段渗漏进行返工完善的工作方案》各1份，拟证明供排水公司对永平县污水处理厂及配套管网工程第一标段截污干管渗漏问题进行返工完善，所对应的公司均是经济开发公司，且双方均己明确：所有返工完善工程所产生的费用由经济开发公司承担。供排水公司与原告、宏盛公司及颜红鲜之间均无任何合同关系，不承担合同的相对义务；C2、付款凭证55页，拟证明供排水公司与经济开发公司的工程款已全部结算付清。经质证，原告蒋显林、被告宏盛公司、被告颜红鲜、被告经济开发公司均无异议。被告颜红鲜对其答辩理由，向本院提交如下证据：D1、施工班组协议（波纹管）、施工班组协议（水泥预制），拟证明约定有施工不合格必须返工，由原告方承担，本合同承包方乙方不是有资质的企业，所以合同无效；D2、污水管道检修施工协议书1份（甲方颜红鲜、乙方韩某）及领条两张，拟证明因原告承包的工程不合格，被告另与他人签订施工合同，由他人完成检修工程；D3、污水管道复修工程量清单1份，拟证明原告完成涉案工程的工程量；D4、永平县人力资源和社会保障局劳动保障监察案件案卷以及承诺书各1份，拟证明原告作为工程施工人拖欠民工工资，农民工到永平县人力资源和社会保障局投诉经济开发公司，经协调支付，蒋显林承诺所欠民工工资已全部付清。D5、申请证人韩某到庭作证证言，拟证明韩某在原告施工不合格后再次进行修复，支付工程款20多万元，应从工程总额里面扣除。经质证，原告蒋显林对证据C1、C2、C3无异议，对证据C4和C5有异议；被告宏盛公司及被告供排水公司均无异议；被告经济开发公司对证据C2和C5有异议，对其他证据无异议。被告经济开发公司对其答辩理由，未向本院提交证据。通过原、被告各方对上述证据的质证，本院认证如下：原告蒋显林、被告宏盛公司、被告供排水公司提交的证据及被告颜红鲜提交的证据D1、D3、D4，内容客观真实，形式与来源合法，与涉案法律关系相关联，本院予以确认；被告颜红鲜提交的证据D2和D5，系属颜红鲜未与蒋显林就现有施工工程量进行证据固定情况下，颜红鲜另外雇请他人施工，系颜红鲜与蒋显林单方解除合同行为，对蒋显林不具约束力，故该证据与涉案法律关系不具关联性，本院不予作为定案依据。本院经审理认定事实如下:宏盛公司与经济开发公司属具备从事相应工程施工资质的企业法人。2010年12月6日，经济开发公司在永平县城市污水处理厂及配套管网工程第一标段工程施工中中标。同年12月17日，供排水公司作为发包方与经济开发公司签订建设工程施工合同，由经济开发公司完成县城银江河大桥—曲硐新城污水厂厂区截污干管的工程（以下简称污水管网工程），合同条款其中约定“承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。”合同签订后，经济开发公司将该污水管网工程项目部设在宏盛公司进行施工，经施工，该污水管网工程于2012年9月29日完工，但因工程管道渗漏，至今未通过竣工验收。自2011年1月31日起，供排水公司开始向经济开发公司支付工程款，最后一笔的支付时间为2019年1月11日。庭审中，供排水公司与经济开发公司一致确认双方之间的债权债务已经全部清结。针对污水管道渗漏问题，永平县城市污水处理厂及配套管网工程建设领导组办公室于2016年1月12日致函经济开发公司，要求经济开发公司对此问题予以返修。1月13日，经济开发公司回函，由其根据设计要求实施检修（也即污水管道检修工程）。2016年2月17日，颜红鲜以宏盛公司员工身份(甲方)与蒋显林（乙方）签订污水管道检修施工班组协议两份，将污水管道检修工程承包给原告蒋显林施工,工程内容均为“井壁、井底、管道接头渗漏的修补施工”，协议分别就涉案工程在使用DN500HDPE波纹管和DN500-DN800水泥预制时的单价及其规格进行了约定。其中对DN500HDPE波纹管的协议价款约定“土方由甲方开挖，所需材料由甲方提供，乙方负责人工施工费，每个接头以700元收取；检查井土方开挖由甲方负责，乙方需要做防水处理，所需材料由甲方自负，单价1500元/个（含井底、井壁内外两个接口处理），只做井底800元/个（抽水机械及油料由乙方自负）；土方过高及特殊地段的接头甲乙双方根据情况现场协商，适当增加价格，每个接头200—400元调整。新增工程量协议定价据实结算……”对DN500-DN800水泥预制的协议价款约定“接头包工包料，甲方只负责施工用地农作物协调补偿，每个接头协议价380元；长度在30CM以内的每个点（洞）协议价160元，长度在30—60CM的每个点（洞）协议价260元；如在两井号中间少于6个接头的甲方补给乙方500元的挖井及设施费用（如需降水）；水泥管内壁破裂、修补每根协议价1600元；新增工程量协议定价据实结算……”两份协议的违约责任条款约定“双方必须自觉遵守本协议，如有任意一方违约，违约的一方向另一方赔偿该项目总价款30%的违约金。”经蒋显林如约进行施工，工程完工后，至今双方未结算工程款，该工程亦未进行验收。庭审中，各方确认涉案工程未验收，但已投入使用。2016年7月14日，蒋显林与颜红鲜对施工工程量进行对账，确认以下项目：⑴处理井底80个（含两头管口）；⑵井壁井身54个（含混泥水接口爬梯）；⑶土建工程井修复4个；⑷水泥管与波纹管接头处放水恢复费1000元；⑸波纹管接头（4米下93个、4米到6米51个、6米到7米10个）；⑹换钢带管230米；⑺处理水泥管接头（闭水实验前900个、做闭水实验315个）；⑻从波纹管接头到厂区清污泥3.7公里用工120个；⑼补破管188根；⑽取铁环补漏52个；⑾零用材料（水泥18包、液化气5瓶、闭水实验用油500元）；⑿5月16日到31日闭水实验前处理内补波纹管接头63个。2016年4月23日、5月27日、6月14日和7月26日，宏盛公司通过永平县农村信用合作联社账户四次向蒋显林转款共计25万元。2018年间，因涉案工程的民工工资被拖欠，数名民工到永平县人力资源和社会保障局投诉经济开发公司讨要工资，经颜红鲜及蒋显林到场配合调查，蒋显林于2018年8月24日以涉案工程实际施工人身份作出承诺“至此次项目部代付工人工资84280元后，本人负责施工的该项目下的全部工人工资已付清”，经核实，该承诺中的工人工资84280元系由宏盛公司支付。至此，包括前述信用社转款在内，蒋显林共计向宏盛公司领取工程款752280元。余款经蒋显林多次催讨未果，故起诉来院。针对涉案工程造价意见不一的问题，经过本院征询意见，各方当事人均表态愿意在蒋显林主张的工程款基础上由本院酌定。本院认为，经济开发公司与供排水公司承包污水管网建设工程进行施工后，因施工质量有缺陷（管道渗漏），该质量问题属于建设工程施工合同的组成部分，也即本案涉及的工程（污水管道检修工程）与建设工程施工合同涉及的工程（污水管网工程）为同一个工程。因此，本案应定性为建设工程施工合同。经济开发公司承包污水管网工程后，因施工管道渗漏返修，在此过程中，由宏盛公司多次向蒋显林支付工程款达752280元，宏盛公司对其付款行为又未能进行合理性解释，足以认定经济开发公司已将污水管道检修工程分包给宏盛公司。颜红鲜以宏盛公司员工的身份与蒋显林签订的污水管道检修协议，从宏盛公司向蒋显林的付款行为看，宏盛公司已对颜红鲜的行为予以追认，也即颜红鲜是代表宏盛公司对外履行职责行为，前述合同产生的权利义务依法对宏盛公司发生法律效力，其责任应由宏盛公司承担。关于宏盛公司与蒋显林签订《污水管道检修协议》的效力。两份协议的约定除土方开挖及施工用地涉农协商外，蒋显林的工作不仅提供劳务，还包括提供材料，况且材料是主要争议之一，也即蒋显林的工作属于包工包料，据此可知，涉案工程并非单纯的劳务，还涉及工程款，故应认定为工程分包。《建设工程质量管理条例》的第七十八条第二款规定“本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包方将建设工程分包给不具备相关资质条件的单位。（二）建设工程总承包方合同中没有约定，但又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的。（三）施工总承包方将建设工程的主体结构施工分包给其他单位的。（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。”本案中，经济开发公司将涉案工程分包给宏盛公司后，宏盛公司又将涉案工程再次分包给不具有相应工程施工资质的蒋显林施工，属于违法分包，故涉案《污水管道检修协议》不符合法律规定，属于无效合同。关于蒋显林主张的付款义务主体。如前所述，颜红鲜是代表宏盛公司对外履行职责行为，其行为后果应由宏盛公司承担。宏盛公司作为合同的相对方，其作为付款义务主体符合法律规定。对于供排水公司和经济开发公司应否承担付款义务，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”供排水公司和经济开发公司一致确认双方之间的债权债务已经全部清结，供排水公司对其发包的污水管网工程不存在欠付工程价款，故供排水公司不承担责任。经济开发公司将涉案的污水管道检修工程分包给具备相应工程施工资质的宏盛公司施工，并不违反法律规定，故经济开发公司亦不承担责任。关于原告主张的工程款数额如何确定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案工程虽未经验收，但鉴于施工完工后已投入使用，应视为工程已竣工合格，故原告作为实际施工人主张参照合同约定的价款支付工程款，于法有据。针对涉案工程造价意见不一的问题，鉴于涉案工程造价中数额较大的项目（水泥管接头、补破管）污水管道检修协议中已有明确约定，经过本院征询意见，各方当事人均表态愿意在原告主张的造价基础由本院酌定造价。据此，本院根据蒋显林与颜红鲜对施工工程量对账确认的项目，依法确定本案工程款如下：1处理井底80个×800元/个=64000元；⑵井壁井身54个×700元/个=37800元；⑶土建工程井修复4个×1500元/个=6000元；⑷水泥管与波纹管接头处放水恢复费1000元；⑸波纹管接头：4米下93个×600元/个=55800元，4米到6米51个×800元/个=40800元，6米到7米10个×900元/个=9000元；⑹换钢带管230米×70元/米=16100元；⑺处理水泥管接头1215个×380元/个=461700元；⑻从波纹管接头到厂区清污泥3.7公里用工120个×200元/个=24000元；⑼补破管188根×1600元/根=300800元；⑽取铁环补漏52个×100元/个=5200元；⑾零用材料：水泥18包×20元/包=360元，液化气5瓶×60元/瓶=300元，闭水实验用油500元；⑿5月16日到31日闭水实验前处理内补波纹管接头63个380元/个=23940元。以上工程款合计1047300元，扣减蒋显林已向宏盛公司领取的工程款752280元，宏盛公司尚欠蒋显林工程款295020元。对于蒋显林主张的违约金，由于涉案的两份《污水管道检修协议》无效，合同中的违约责任条款亦自始无效，对当事人不发生法律效力和约束力，况且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定精神，建设工程施工合同无效时，承包人请求参照合同约定支付的范围仅限于工程价款，并不包括违约金，故该项请求本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第五项、一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由被告大理宏盛建筑有限责任公司于本判决生效后三十日内支付原告蒋显林工程款295020元；二、驳回原告蒋显林其余诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11240元，减半收取5620元，由被告大理宏盛建筑有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于大理白族自治州中级人民法院。审判员  李子俊二〇一九年五月三十日书记员  忽状飞