广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤01民终2203号上诉人（原审被告）：广州市利斯特环保科技有限公司，住所地广东省广州市海珠区艺苑路东庆街****自编**。法定代表人：王细菊。委托诉讼代理人：陈惠民，广东广信君达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州市恒智三利广告有限公司，住所地，住所地广东省广州市从化街口街新城东路五巷****iv>法定代表人：王保虎。委托诉讼代理人：宋玉才，北京德和衡（广州）律师事务所律师。上诉人广州市利斯特环保科技有限公司（以下简称利斯特公司）因与被上诉人广州市恒智三利广告有限公司（以下简称恒智三利公司）广告合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2017）粤0105民初6289号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。利斯特公司上诉请求：1.请求依法撤销原审民事判决，并依法改判驳回恒智三利公司全部诉讼请求；2.请求依法判令诉讼费由恒智三利公司承担。事实和理由：（一）一审法院未查明恒智三利公司未实际发布广告的事实，属于认定事实错误，应当依法改判。1.根据恒智三利公司证据，《LED屏媒体广告发布确认单》、《户外广告发布合同》是恒智三利公司与案外人星辰公司签订的，未经利斯特公司同意并确认，真实性无法考证，恒智三利公司也未举证证明已将拟支付100万元委托星辰公司发布广告一事告知利斯特公司并征得利斯特公司同意。2014年1月21日记账凭证、支票存根、进账单、发票并未载明系支付案涉广告费，真实性及关联性均无法确认。况且2014年6月30日恒智三利公司《记账凭证》中载明两笔各100万元的星辰公司广告费的应付账款，证明恒智三利公司与星辰公司之间存在大量广告业务往来，亦不能证明2014年1月21日恒智三利公司向星辰公司支付的100万元广告费即是案涉广告费。2013年年底利斯特公司与恒智三利公司已因围墙广告发布事宜发生争议。在此背景下，2014年1月21日恒智三利公司称向星辰公司支付100万元案涉广告费令人难以信服。至于没有原件且未显示来源的照片打印件及光盘，因互联网技术的发展，照片及光盘内容极易制作，更加无法证明恒智三利公司已为利斯特公司发布广告的事实。利斯特公司曾在一审庭审中根据庭审情况申请对恒智三利公司证据的形成时间进行鉴定，但被一审法院以已过举证期限为由予以驳回，剥夺了利斯特公司的举证权利。总之，恒智三利公司的待证事实不具有唯一性和排它性，并不能形成优势证据，无法证明恒智三利公司已为利斯特公司发布了广告且发布广告的时间长达19周的事实。2.作为广告的发布方，恒智三利公司有义务将广告发布具体情况如实向利斯特公司汇报并经利斯特公司确认与验收，以便作为履行合同的依据或结算广告费的依据，这也是广告行业交易惯例。一审法院仅以“恒智三利公司利斯特公司之间同期还存在围墙广告等合同关系，及恒智三利公司与利斯特公司因股东的原因直接或间接地存在关联关系等因素”为由，认定恒智三利公司没有提供验收的书面证据，也不构成LED屏广告实际发布的必要充分的阻却理由。3.参照《中华人民共和国合同法》第398条规定，委托人应当预付处理委托事务的费用。面对高达100万元的广告发布费，恒智三利公司为何不在2012年8月20日前要求利斯特公司预付或抵扣?恒智三利公司也未举证曾要求利斯特公司预付费用或抵扣而利斯特公司拒绝。反而在利斯特公司与恒智三利公司发生争议后，于2014年1月22日支付给星辰公司100万元，付费后既未告知利斯特公司，更未向利斯特公司催收或主张抵扣，直至本案诉讼时才主张，恒智三利公司的行为不符合商事主体的行为准则。综上，一审法院未查清利斯特公司与恒智三利公司约定在五月花广场LED屏空档期免费插播广告的事实，以利斯特公司与恒智三利公司之间同期还存在围墙广告等合同关系及因股东的原因直接或间接地存在关联关系等因素为由，忽略商事主体在做出商事行为时应秉承的谨慎、注意义务及商业惯例，属于认定事实错误。（二）原审法院枉顾案涉确认单①②对价款及付款方式已做出明确约定的事实，认定事实错误，进而错误适用法律，应当依法改判。1.作为一个正常理性的人，应当能轻易地理解案涉确认单①②中“刊例价、媒体净价、媒体总价”用横线画掉，没有显示金额,且“总投放金额、付款方式”约定为“无”。即是不需要支付任何费用的意思。一审法院认定合同双方对价款或者报酬约定不明确，缺乏事实依据和法律依据，也不符合日常经验法则。2.基于一审法院对案涉确认单①②的理解错误导致错误适用了《中华人民共和国合同法》第六十一条、六十二条规定，将享有免费发布广告的权利转换成须支付高达1OO万元广告费的义务。一审法院对案涉确认单①②的主观判断及演绎推理，违背了《中华人民共和国合同法》第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。恒智三利公司作为专业的广告发布商也未举证其在签订案涉确认单①②受到欺诈、胁迫或对确认单内容存在重大误解及显失公平情形。综上，一审法院仅凭恒智三利公司与案外人炮制的真实性存疑的系列证据及主观臆断，枉顾案涉确认单①②明确约定无须支付总投放金额的事实，认定合同双方对价款约定不明，认定事实不清、适用法律错误，导致作出错误判决。利斯特公司特向贵院提出上诉，恳请贵院依法改判，驳回恒智三利公司的所有诉讼请求。恒智三利公司辩称，1.原审法院查明事实清楚，认定事实正确，不存在违法审判情况，双方之间签订确认单，确认单中对于广告相关数据均有约定。本案中恒智三利公司与利斯特公司签订的《LED屏媒体广告发布确认单》中的“媒介总价、刊例价、媒体竞价”一栏是横线，总投放金额一栏为“无”，其原因及真实意思表示是当时利斯特公司与恒智三利公司双方暂时无法口头上对该广告发布的市场价格或费用达成一致意见，当时双方真实意思是事后根据市场的合理价格再作确定。“无”及“横线”并非意思等同于“零”，恒智三利公司不可能自己出钱100万元为利斯特公司发布广告，如果是则必须有明确的字眼写明，而不能以有争议的文字推断恒智三利公司接受委托为利斯特公司利益办理委托事项而发生的必要费用100万元由受托人恒智三利公司承担。退一步说，即使上述的投放金额一栏为“无”，最多也是指利斯特公司无需向恒智三利公司支付委托服务费用，而并非连广告发布的成本费用都不收取。在双方没有明确约定的情况下，不应推断为利斯特公司无需支付该合同需要支出的必要发布费用。而且在本案的涉案广告发布金额高达100多万的情况下，恒智三利公司也没有任何理由免费为利斯特公司发布广告。在涉案金额高达100多万的情况下，如确认单意思是利斯特公司无需支付包括成本费用等任何费用，确认单定会明确写明，也会用明确的条款和字眼来表达。恒智三利公司向一审法院起诉请求：1.利斯特公司支付恒智三利公司广告发布费100万元（本案的币种均指人民币）及该款项自2012年12月31日起至实际支付之日止的利息（利息暂按中国人民银行同期同类贷款利率计算平均利率为6.6%，暂计算至提起诉讼之日起至2017年7月11日为299170元），以上共计1299170元；2.利斯特公司承担本案全部受理费、诉讼保全费及其他诉讼费用。一审法院认定事实：2011年10月19日，广东美奇经贸有限公司（以下简称美奇公司）、广东富基创新投资有限公司、广州市富晋投资顾问有限公司（以下简称富晋公司）、广州市中宏市场管理有限公司（以下简称中宏公司）签订《利斯特公司增资协议书》，约定美奇公司原持有该司100%股份，现接受广东富基创新投资有限公司（后变更名称为广东中矿创新投资有限公司，以下简称中矿公司）、富晋公司、中宏公司的增资，成为利斯特公司新股东的事宜。同日，上述公司又签订《补充协议书》，就利斯特公司有关广告事宜进行约定，其中约定利斯特公司委托美奇公司或者指定的广告公司发布利斯特公司相关广告，广告发布费共900万元；广告费分两期支付；第一期为400万元，第二期为500万元；等。2012年2月2日，利斯特公司向恒智公司支付了400万元广告发布费，并先后三次在恒智公司出具的《媒体广告发布制作确认单》上盖章确认，制作费合计156476元。2012年8月15日，恒智三利公司（代理商）与利斯特公司（广告客户）签订《LED屏媒体广告发布确认单（客户）》（以下称涉案确认单①）一份，分为表格上方内容、表格内容、表格下方内容三部分，一、表格上方的主要内容如下：投放产品为“利斯特光触媒”；框架协议合同号为“无合同，以此确认单为准”；提供TVC的视频格式为“AVI、MPG”;提供LOGO或文字素材的文件格式为“AI、CDR”。二、表格的主要内容如下：投放位置为“五月花”；媒体尺寸（宽m×高m）为“13.5×11.5”；投放时间为“2012.8.20－2012.9.16”；投放周期（周）为“4”；版本长度（秒）为“30”；频次/天为“60”；刊例价（元/周）为“—”；媒体净价（元/周）为“—”；媒体总价（元）为“—”；总投放金额为“无”；播放模式为“滚动播放（√）”；备注为“广告片共有2个版本，请在亮屏期间（8：30－21：00），每段广告片间隔滚动播放。”三、表格下方的主要内容如下：备注为“1.广告播放内容必须符合广告法及国家相关规定。2.此媒体确认单一式贰份，作为合同，与合同同具法律效力，经双方签署后有效。3.付款方式：无”。2012年9月15日，恒智三利公司（代理商）与利斯特公司（广告客户）签订《LED屏媒体广告发布确认单（客户）》（以下称涉案确认单②）一份，涉案确认单②与涉案确认单①的形式相同，二者的内容对比情况如下：一、表格上方的内容相同；二、表格的内容，除涉案确认单②的投放时间为“2012.9.16－2012.12.31”；投放周期（周）为“15”，与涉案确认单①不同外，其余内容相同；三、表格下方的内容相同。恒智公司曾起诉利斯特公司、富晋公司、中宏公司、中矿公司支付广告制作费，该案经一审法院审理作出（2014）穗海法民二初字第1102号民事判决，判决利斯特公司向恒智公司支付广告制作费156476元，富晋公司、中宏公司、中矿公司承担连带还款责任。判后，利斯特公司提起上诉，广州市中级人民法院经审理于2015年3月18日作出（2015）穗中法民二终字第202号民事判决，认为广告制作费不同于广告发布费，该156476元广告制作费不应在利斯特公司向恒智公司支付的400万元广告发布费中进行核算。判决驳回上诉，维持原判。利斯特公司曾起诉恒智公司、美奇公司，第三人富晋公司、中宏公司、中矿公司，请求恒智公司、美奇公司返还利斯特公司已支付的广告发布费400万元等，诉讼中，恒智公司辩称，《补充协议书》约定，广告发布形式为围墙广告等，但实际履行过程中，双方以签订《LED屏媒体广告发布确认单》的形式增加了LED屏的广告发布方式，广告发布形式在协议实际履行中发生了变化……其按约定发布了一定数量的围墙和LED屏广告，已经完全履行了合同义务……。该案经广州市天河区人民法院审理作出（2015）穗天法民二初字第808号民事判决，认为有关LED屏广告发布费用不在《补充协议书》约定的400万元广告发布费范围内，该案不予调处，各方可另循途径解决；双方对于《补充协议书》约定的广告发布形式是否发生变化未能达成一致意见……在此期间，恒智公司占有该广告发布费有一定合理依据，故利斯特公司主张支付利息的诉讼请求，该院不予支持。判决恒智公司、美奇公司向利斯特公司返还广告发布费304万元等。判后，利斯特公司、恒智公司、美奇公司均提起上诉，广州市中级人民法院经审理于2017年5月15日作出（2016）粤01民终18803号民事判决，认为在涉案合同中并没有约定LED屏的内容；在LED屏广告确认单框架协议合同号一栏均注明无合同……；原审未予认定正确。关于LED屏广告发布的纠纷该案不予调处。判决驳回上诉，维持原判。2017年7月13日，恒智三利公司向一审法院提起本次诉讼并申请对利斯特公司价值1299170元的财产进行财产保全措施。同日，一审法院作出（2017）粤0105民初6289号民事裁定书，裁定保全利斯特公司相应价值的财产。恒智三利公司为证明已履行涉案确认单①、②的约定，为利斯特公司发布了LED屏广告，向一审法院提交了以下证据：1.恒智三利公司与广州市星辰广告发展有限公司（以下简称星辰公司）签署的两份《LED屏媒体广告发布确认单》，上述确认单与涉案确认单①、②形式相同，投放产品均为利斯特光触媒，其中签署时间为2012年8月15日的确认单显示总投放金额为21.6万元；签署时间为2012年9月15日的确认单显示总投资金额为81万元。2.恒智三利公司（甲方）与星辰公司（乙方）签订的《户外广告发布合同》（签署时间显示为2012年9月），约定：甲方委托乙方在乙方经营的户外LED大屏幕媒体上发布甲方的广告；广告发布地点为广州市中山五路五月花广场LED，尺寸为13.5m×11.5m，开屏时间为8：30－22：30，每日滚动播出次数60次，每次播出长度30秒，总价折实100万元；播放时间自2012年8月20日起至2012年12月31日；甲方必须在起播前提前3天以上向乙方提供广告播放资料；乙方制作完成的广告播放带须经甲方审核确认同意，可用于正式投放；乙方须于广告开始播放后向甲方提供含有发布照片的验收报告；等。3.恒智三利公司的《记账凭证》和广东增值税专用发票各一张，其中《记账凭证》显示“应付账款－星辰公司”，发票（开票日期为2014年6月11日）显示恒智三利公司向星辰公司支付广告发布费100万元。4.星辰公司出具的发布涉案广告的证明书及其附件[五月花广场LED屏广告发布现场照片打印件和光盘（内有“利斯特光触媒”视频一、二）]，证明书内容为：按与恒智公司于2012年9月签订的《户外广告发布合同》约定（含2012年8月15日签署的《LED屏媒体广告发布确认单》及2012年9月15日签署的《LED屏媒体广告发布确认单》），我司发布了如下广告：发布期限……发布地点……发布内容：利斯特光触媒（版本1，版本2，共2个），以上广告发布正常，特此证明。5.广州银行进账单、支票存根、《会计档案记账凭证》，单据上显示恒智三利公司于2014年1月支付星辰公司“广告费”100万元。6.星辰公司出具的证明，内容为：我司己收到恒智公司于2014年1月22日，根据我司与恒智公司于2012年9月签订的《户外广告发布合同》支付我司的广告费100万元，特此证明。7.广州市城市景观协会（社会团体法人）出具的《证明》，内容为：根据恒智公司的申请，现对位于广州市中山五路五月花广场南侧墙体LED显示屏媒体（规格：13.5m×11.5m）的发布价值证明如下：……其对外宣传刊例价为15万元/周（按30秒版本播放时长及60秒/天的播放频次计），根据户外广告行业LED媒体广告发布的相关标准及市场供求状况，发布价格在3折-4折区间，均为合理市场价格。经质证，利斯特公司认为，对上述1－7项证据的三性均不认可，恒智三利公司、美奇公司、星辰公司是关联企业，恒智三利公司与星辰公司之间的确认单、合同及发票等书证的真实性和来源无法核实；光盘及照片均为恒智三利公司单方制作；广州市城市景观协会的业务范围不包含对广告价值进行评定；上述证据不足以证明星辰公司为恒智三利公司发布了广告。另外，上述的《户外广告发布合同》内容可证明LED屏广告发布的一般流程。利斯特公司为了证明美奇公司是其股东，美奇公司、恒智公司、星辰公司均为赵刚实际控制的关联企业，以及证明在利斯特公司未参与且毫不知情前提下，恒智三利公司单方面与其关联企业星辰公司制作的确认单、合同、发票、照片等证据真实性和合法性无法核实，系没有证明力的事实，向一审法院提交了以下证据：1.《利斯特公司章程》（无显示签订日期），章程载明，股东的名称为美奇公司、广东富基创新投资有限公司、富晋公司、中宏公司；美奇公司共计出资500万元，占注册资本的33.33%；等。2.国家企业信用信息公示系统查询的企业信息打印页，该打印页显示：美奇公司（成立于2000年9月26日）的法定代表人为路俊丽，法定代表人变更前为赵刚，变更日期为2016年10月18日；股东为路俊丽、谢晖，股东变更时间为2015年；等。3.广东省工商行政管理局于2015年1月30日出具的《企业机读档案登记资料》，该资料载明：美奇公司法定代表人为赵刚；投资人为赵刚、赵茜茜；等。4.《美奇公司章程》（签订日期显示为2009年2月25日）、《美奇公司股东会决议》、《美奇公司章程修正案》、《美奇公司经营范围变更登记章程修正案》，其中该章程载明：公司股东共二个，赵刚和赵茜茜；赵刚占公司注册资本90%；等。5.国家企业信用信息公示系统查询的企业信息打印页，恒智公司（成立于1995年11月24日）的法定代表人为王保虎，法定代表人变更前为赵刚，变更日期为2016年5月17日，经营范围为广告业；室内装饰、装修；广告牌安装施工等。6.《商事登记信息》（广州市工商行政管理局于2015年1月30日出具）、《有限责任公司章程》、《恒智公司章程修正案》，上述材料反映：恒智公司股东为赵刚（出资450万元）、赵茜茜（出资50万元）；等。7.国家企业信用信息公示系统查询的企业信息打印页，该打印页显示：星辰公司（成立于2011年4月15日）的法定代表人为张涵茜，股东名称为美奇公司和广州市众和文化传播有限公司；等。经质证，恒智三利公司对上述1－6项证据的真实性认可，不认可其关联性，并认为恒智三利公司从未对星辰公司持股，且赵刚已不是美奇公司的股东。一审诉讼中，据恒智三利公司的申请，一审法院摇珠选定了广东高迪评估咨询有限公司对“2012年8月20日至2012年12月31日期间，位于广州市越秀区中山五路五月花广场LED屏（媒体尺寸13.5m×11.5m）播放的广告长度为30秒/次，播放频次为60次/天，播放周期为19周的广告的发布费”进行评估，该公司于2018年9月10日作出高迪评估[2018]016号《价格评估结论书》，该结论中综述价格评估结论为：价格评估标的LED屏自2012年8月20日至2012年12月31日期间的广告发布费为114万元。恒智三利公司支出价格评估费10630元。一审庭审中，恒智三利公司补充陈述，其提交作为证据的光盘内容是利斯特公司在签署涉案确认单时一起给恒智三利公司的；关于LED屏广告发布的价格，双方法定代表人口头约定根据市场价格计算；在上述400万元广告合同纠纷诉讼前，未主张LED屏广告发布费，原因是认为400万元广告发布费已包含本案广告发布费。利斯特公司补充陈述，涉案确认单签订的背景是双方老板口头约定利用空档期播放广告，而且是无偿的原因，所以其没有留意广告播放情况，也没有催办；利斯特公司确认恒智三利公司提交作为证据的光盘内容是利斯特公司的产品，但否认光盘内容由其提供给恒智三利公司。一审法院认为，双方签订涉案确认单①、②，约定利斯特公司委托恒智三利公司发布关于“利斯特光触媒”产品的LED屏广告；并约定广告投放位置、媒体尺寸、投放时间、投放周期、播放模式，涉案确认单①、②作为合同，与合同同具法律效力，经双方签署后有效等内容，以上事实，有双方的陈述，涉案确认单①、②等证据予以证实，故一审法院予以认定。诉讼中，双方对涉案确认单①、②为双方真实意思基础上签订并无异议，且涉案确认单①、②并无违反法律、行政法规的强制性规定，故一审法院认为涉案确认单①、②作为合同自成立时生效，双方均应当依约履行各自的权利义务。根据诉辩双方的意见，一审法院查明的事实，一审法院归纳本案的焦点问题如下：一、本案的案由问题。双方诉争的法律关系实为涉案确认单①、②约定的权利义务所指向的法律关系。鉴于涉案确认单①、②内容具有委托合同性质，但其核心内容为利斯特公司委托具有广告经营资格的恒智三利公司为其处理广告发布事务，且双方对双方存在委托关系并无异议，双方争议的是广告发布部分的权利义务，故本案以广告合同纠纷确立案由为宜。广告合同属于无名合同，法律适用上可适用《中华人民共和国合同法》总则的规定，并可以参照该法分则或者其他法律最相类似的规定。二、恒智三利公司是否为利斯特公司发布了LED屏广告问题。首先，利斯特公司有在五月花广场发布关于“利斯特光触媒”产品的LED屏广告的意向，恒智三利公司对此了解并有意愿为利斯特公司办理该事务，为此，双方签订了涉案确认单①、②。因此，恒智三利公司代理利斯特公司发布LED屏广告的事务有合同依据。从涉案确认单①、②内容反映，合同中并无指定必须由恒智三利公司亲自完成发布广告的事务。其次，恒智三利公司为证明其已履行涉案确认单①、②的约定，为利斯特公司发布了LED屏广告，向一审法院提交了包括但不限于与星辰公司签署的《LED屏媒体广告发布确认单》《户外广告发布合同》，相关的记账凭证、发票、银行进账单、支票存根，及星辰公司出具的证明书、广告发布现场照片打印件和光盘等证据，上述证据显示的LED屏广告的发布地点、时间、周期、播放模式等均与涉案确认单①、②约定内容一致，且广告内容亦为关于“利斯特光触媒”产品的广告，上述证据与证据之间相互印证，形成一条较完整的证据链。利斯特公司对此予以否认，但未提交实质性的相反证据。再者，从在案证据分析，恒智三利公司虽未能提交“广告发布内容已交由利斯特公司确认和验收”的书面证据，但综合涉案确认单①、②表格内“备注”有“广告片共有2个版本”的约定，双方之间同期还存在围墙广告等合同关系，及恒智三利公司与利斯特公司因股东的原因直接或者间接地存在关联关系等因素，故一审法院采信恒智三利公司的说法，认为不排除双方于签订涉案确认单①、②时，利斯特公司已口头确认并交付涉案确认单①、②中“广告片共有2个版本”所指向的“广告片”的事实，本案中，即便恒智三利公司未能提交“广告发布内容已交由利斯特公司确认和验收”的书面证据，也不构成LED屏广告实际发布的必要充分的阻却理由。最后，在（2015）穗天法民二初字第808号案和（2016）粤01民终18803号案的民事判决生效前，双方对于《补充协议书》约定的广告发布形式是否发生了变化问题未有明确的判定，恒智三利公司以此为由未向利斯特公司催收广告发布费的说法存在一定的合理性。综上分析，根据“谁主张谁举证”原则，综合双方的举证，一审法院认为恒智三利公司主张的待证事实的存在具有高度可能性，故一审法院认定恒智三利公司已依约为利斯特公司发布了LED屏广告。三、利斯特公司是否应该向恒智三利公司支付广告发布费问题。涉案确认单①、②内容显示，刊例价（元/周）、媒体净价（元/周）、媒体总价（元）均为“—”；总投放金额为“无”；付款方式：无”。关于上述“—”和“无”的内涵，恒智三利公司认为不等同于“零”，仅表示未达成一致意见，待日后根据市场价格再作确定。利斯特公司则认为恒智三利公司因关联企业的关系而主动放弃要求合同对价的权利，并同意无偿为利斯特公司发布LED屏广告。对此，一审法院分析如下：首先，双方作为商事主体，在订立合同时均应尽到谨慎、注意义务，双方完全有条件对涉案确认单①、②上的“—”和“无”的内涵，通过签订补充协议或者在确认单上加注详细的文字予以说明。从上述字句的文意上理解，双方的陈述意见均不能排除一审法院的合理怀疑，故一审法院认为双方对价款或者报酬约定不明确。其次，《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。至庭审辩论结束，双方对此仍未达成补充协议，故应按照交易习惯确定。双方之间同期还存在围墙广告等有偿合同关系，利斯特公司称恒智三利公司因关联企业的原因而同意无偿为利斯特公司发布LED屏广告的解释有违双方的交易习惯。再者，依约在五月花广场发布LED屏广告的发布价格高达百万元，根据日常生活法则，恒智三利公司、利斯特公司应有一定的评估预算，除非另有明确约定外，根据公平原则，利斯特公司作为受益人，应支付必要的费用。综上分析，故一审法院认为双方之间的广告合同为有偿合同，利斯特公司应该向恒智三利公司支付必要合理的广告发布费。四、恒智三利公司诉请的广告发布费及利息问题。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第二项规定，当事人就价款或者报酬约定不明确的，依照六十一条的规定仍不能确定的，按照订立合同时履行地的市场价格履行。恒智三利公司请求的广告发布费为100万元，该价格少于司法委托的专业机构作出的《价格评估结论书》的评估价格114万元，恒智三利公司的该请求于法有据，理由充分，故一审法院对恒智三利公司主张的广告发布费100万元的诉讼请求予以支持。由于利斯特公司在（2015）穗天法民二初字第808号案件和（2016）粤01民终18803号案件中主张恒智三利公司返还广告发布费的利息的诉讼请求已被驳回，同理，且恒智三利公司一直未向利斯特公司催收涉案广告发布费，故一审法院对恒智三利公司主张的涉案广告发布费的利息诉讼请求不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第六十一条、第六十二条、第一百二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条的规定，判决：一、广州市利斯特环保科技有限公司在本判决生效之日起十日内向广州市恒智三利广告有限公司支付广告发布费100万元；二、驳回广州市恒智三利广告有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费16492.5元、财产保全费5000元、评估费10630元，由利斯特公司负担。恒智三利公司已预交的受理费和财产保全费由一审法院退回。利斯特公司在本判决生效之日起十日内，将应负担的受理费和财产保全费向一审法院缴纳；并将应负担的评估费支付给恒智三利公司。本院经审理查明，对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。针对利斯特公司上诉主张，分析如下：本案二审争议的焦点之一是恒智三利公司是否履行了广告发布义务。恒智三利公司作为广告发布的受托方，负有提交证据证明其已履行了发布义务。恒智三利公司一审期间提交的恒智三利公司、星辰公司签署的两份确认单的内容与利斯特公司、恒智三利公司签署的确认单的投放产品的名称、投放位置、投放时间、周期等等相符合。恒智三利公司还提供了其与星辰公司签订的合同、支付款项凭证，星辰公司的广告发布证明书，提供了广告发布的照片、视频。一审法院根据上述证据认定恒智三利公司已经履行了广告发布义务并无不当，本院予以确认。利斯特公司对恒智三利公司提供的证据提出了怀疑，但没有提交任何证据证明恒智三利公司提交的证据存在虚假的情况。虽然恒智三利公司未能提交发布广告后经利斯特公司确认和验收的证据，但双方当事人在确认单中并无约定利斯特公司确认和验收的内容。另，利斯特公司作为广告发布的委托方，也应对委托事务予以关注。双方当事人签署的第一份确认单约定的发布日期是8月20日至9月16日，双方当事人签署第二份确认单的日期为9月15日，此时双方约定的第一份确认单的履行期限基本已届满，利斯特公司对第一份确认单的履行情况理应予以关注及核实。利斯特公司未能合理解释如果恒智三利公司未能履行任何发布义务，为何要继续签订第二份确认单。此外，即使恒智三利公司未将发布事项提交利斯特公司确认和验收，也不足以否定恒智三利公司发布了广告的客观事实。利斯特公司上诉主张恒智三利公司未能发布广告，缺乏事实依据，本院不予支持。本案二审争议的焦点之一是恒智三利公司是否免费向利斯特公司进行广告发布。利斯特公司作为委托方，对委托事项所发生的费用负有支付义务。如上所述，涉案广告发布已实际发生，必然会产生相应的费用。恒智三利公司在本案中提交了其因涉案广告发布而向星辰公司支付100万元的证据。一审法院根据双方签署的确认单约定内容对广告发布的市场价格进行了评估，评估价格为114万元。一审法院以恒智三利公司主张的100万元来判决利斯特公司需向恒智三利公司支付的广告发布费用金额正确，本院予以维持。双方之间签署的确认单上没有约定刊例价，媒体净价、媒体总价、总投放金额及付款方式处均注明为无，而恒智三利公司与星辰公司签署的确认单中相应栏目均注明了具体金额。虽然两份确认单具有不同之处，恒智三利公司也未就双方是由于市场价格未确定而未填写金额这一主张提交证据加以证明。但是由于恒智三利公司已提供证据证明履行了发布义务，利斯特公司主张双方当事人约定的是免费进行广告发布，作为主张一方负有举证责任，利斯特公司没有提交充分的证据证明双方当事人明确约定是免费发布广告，故利斯特公司应承担相应的举证不能的责任。利斯特公司以双方约定免费为由主张其无需支付款项，理据不充分，本院不予采纳。由于恒智三利公司提供了合同、转账凭证、照片、视频等证据足以证明发布广告的事实，利斯特公司二审期间向本院提交了要求对恒智三利公司与星辰公司之间的合同、确认单等进行形成时间的鉴定申请，但由于恒智三利公司提供的合同、转账凭证、照片、视频等证据足以证明发布广告的事实，利斯特公司申请的鉴定事项不足以否定广告发布的事实，本院对此申请不予采纳。综上所述，上诉人广州市利斯特环保科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16492.5元,由上诉人广州市利斯特环保科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈珊彬审判员  国平平审判员  汤 瑞二〇一九年五月二十三日本书记员  张佳乐张蔚加依娜尔·户马别克