福建省云霄县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽0622民初2486号 原告：何以华，男，1955年1月28日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。 委托诉讼代理人：陈启宗，福建拓中律师事务所执业律师 被告：福建建工集团有限责任公司，住所地福建省福州市鼓楼区五四路89号置地广场36层，统一社会信用代码913500001581431832。 法定代表人：林秋美，任董事长。 委托诉讼代理人：张志瀚，上海锦天城（厦门）律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：何晓忠，上海锦天城（厦门）律师事务所实习律师。 第三人：山东省保安器材有限公司福建分公司，住所地福建省福州市台江区群众路278号源利公寓1号楼1401室，统一社会信用代码913501005532471936。 法定代表人：林建忠，任总经理。 委托诉讼代理人：王利强，福州市鼓楼区正鑫法律服务所法律服务工作者。 原告何以华与被告福建建工集团有限责任公司（以下简称“建工集团”）、第三人山东省保安器材有限公司福建分公司（以下简称“山东保安公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月2日作出（2017）闽0622民初2298号民事判决。何以华不服该判决，向漳州市中级人民法院提起上诉。漳州市中级人民法院于2018年9月28日作出（2018）闽06民终1769号裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭开庭审理了本案。原告何以华及其委托诉讼代理人陈启宗，被告建工集团委托诉讼代理人张志瀚，第三人山东保安公司委托诉讼代理人王利强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 何以华向本院提出诉讼请求：判令建工集团立即支付工程款818202.53元及自2015年1月1日起至实际支付日止按中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算逾期付款利息，截止起诉之日逾期付款利息为128696元，以上共计946898.53元。事实和理由：2012年7月15日建工集团与漳州翔球置业有限公司签订了《云霄翔球广场工程施工合同》，建工集团是云霄翔球广场工程项目的总承包人，工程内容为地下室土石方工程、桩基、土建、水、电、暖通、消防及总体工程，总建筑面积约30万平方米。2013年6月25日，山东保安公司与建工集团签订了《建筑工程施工专业分包合同》，将云霄翔球广场消防工程项目分包给山东保安公司施工。2013年8月30日，山东保安公司与何以华签订《联营合同》一份，约定由何以华全权负责组织施工人员、材料及负责垫付整个施工过程中所需的一切费用，山东保安公司仅负责提供施工工程及技术，进行技术指导工作。实际上，何以华是挂靠山东保安公司承包了云霄翔球广场的消防工程，是涉案工程的实际施工人。合同签订后，何以华组织工人进场施工，对项目的地下室、1-1#楼、1-2#楼消防系统进行施工。2014年8月29日合同各方确认的《工程审核书》核算工程造价共计2661615元，包含水电安装工程和消防工程两项之和，其中消防工程工程价款为人民币1213121元。因建设单位漳州翔球置业有限公司资金链断裂，2014年5月整个工程停工。在何以华几番请求之下，建工集团分别于2016年1月30日和2017年1月25日向何以华支付两次工程款合计310000元，尚欠工程款903121元未支付，根据《建筑工程施工专业分包合同》专用条款第9.2条其他方式、第58条补充条款约定，应扣除施工管理费2.2%、各种税收4.8%合计7%，工程款余额为818202.53元不予支付，何以华诉至本院，请求支持诉讼请求。 建工集团辩称，1.按照合同相对性原理，何以华与建工集团之间不存在合同关系，何以华不是具有起诉涉案工程款的诉讼主体资格，本案的适格主体应是与建工集团签有分包合同的山东保安公司。本案何以华并未通过债权债务转让等方式取得涉案合同中乙方（即山东保安公司）的法律地位，故本案不能突破合同相对性的基本原则，何以华不具备起诉建工集团的主体资格。2.涉案工程款还没到结算条件，分包人山东保安公司也未向建工集团提供已付款对应的有效发票。漳州市中级人民法院民事判决书可以看出，云霄翔球广场项目停工，漳州翔球置业有限公司没有支付消防工程相应的工程款，从举证责任的归责上，也是应当由何以华承担付款条件成就的举证责任。3.涉案工程的结算总造价有误，按照合同约定扣掉总金额的9%作为总结算金额，虽然项目已停工，但是建筑物后续进行施工，也应提供相应的质量保证责任，质量保证金2%也应扣除。何以华与山东保安公司签订的联营合同有1.2%的管理费也要扣除。何以华的起诉行为损害了山东保安公司的合法权益，另外，已付的工程款不止31万元，何以华存在隐瞒。何以华和杨忠灿已经在施工过程至2016年1月27日止，领取1600000元的进度款，该款项中包括了消防部分的工程款。2016年1月27日队长确认后，建工集团再向劳务公司星诚公司支付水电消防班组的农民工工资310000元，合计安装工程已付款为1900000元。4.根据分包合同第53.8条约定，何以华要求建工集团承担涉案工程款利息也不符合合同约定，建工集团依约不承担违约责任。5.何以华与建工集团之间并不存在事实上的建设工程施工合同关系。 山东保安公司述称，本案中，第三人与何以华存在名为联营，实为挂靠关系，山东保安公司仅对工程的技术及质量进行监管，投资款、管理、施工，山东保安公司均没有参与。我方认为本案工程款已经具备支付条件。对于本案具体尚欠的工程款数额，我方不清楚，由何以华与建工集团之间自行进行结算。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院分析如下： 1.何以华提供的证据2《建设工程施工专业分包合同》，建工集团质证意见为：真实性、合法性无异议，但关联性有异议，该份合同的主体是建工集团与山东保安公司，根据合同的相对性原理，何以华无权以该份合同向建工集团主张权利。且根据该合同付款的约定，前提是承包人收到业主的进度款，工程款支付方式的其他方式中有说明，应当扣除施工管理费2.2%，各种税收约4.8%，质量安全保证金2%，且条款中有说明应提供全额发票。该份合同第35页的第58条补充条款有针对质量安全保证金进行约定，作为是施工人员，应承担相应的施工责任，不存在因合同解除而免责。本院分析认为，《建设工程施工专业分包合同》系建工集团与山东保安公司签订的，系双方真实意思表示，该合同条款对双方均具有约束力。 2.何以华提供的证据3《联营合同》，建工集团质证意见为：表面真实性无异议，但是否客观签订由法庭认定，但该份合同是何以华与山东保安公司的内部约定，无法对建工集团产生约束力，进一步证明何以华不具备诉讼主体资格；建工集团提供的证据1《云霄翔球广场1#地块安装工程》结算说明、证据2收款收据及结算单、证据3建工公司向星诚劳务公司转账凭证、证据4星诚劳务公司员工陈慧贞转账凭证、证据5星诚公司出具的情况说明，欲证明涉案安装工程中消防、水电工程款的结算，截止至2017年12月18日，建工集团已向负责安装工程的水电班组支付1910000元，其中1600000元由作为水电班组合伙人杨忠灿领取，其余310000元由建工集团向星诚劳务公司转账支付云霄县翔球广场的劳务费用，再由星诚劳务公司转账至何以华个人账户，尚欠工程款数额为485453.5元。何以华质证意见为：仅确认收到工程款310000元。本院分析认为：结合山东保安公司与何以华的陈述及建工集团提供的5组证据，何以华与山东保安公司签订的名为《联营合同》，但实质上系挂靠合同关系，何以华挂靠山东保安公司，借用有资质的山东保安公司与建工集团签订《建设工程施工专业分包合同》，建工集团与何以华、杨忠灿就云霄翔球广场1#地块安装工程的结算表，可证明建工集团明知何以华为实际施工人员，才与其进行工程款结算。建工集团提供的5组证据，可证明建工集团已向负责安装工程的水电班组支付1910000元，其中1600000元由作为水电班组合伙人杨忠灿领取，其余310000元由建工集团向星诚劳务公司转账支付云霄县翔球广场的劳务费用，再由星诚劳务公司转账至何以华个人账户。 3.何以华提供的证据4《工程审核书》，建工集团质证意见为：真实性、合法性无异议，消防工程部分的金额虽为1213121元，但根据分包合同的约定，应按总额下浮9%作为建工集团与山东保安公司最终的结算价格；本院分析认为：结合建工集团提供的《云霄翔球广场1#地块安装工程》结算说明，经审核后云霄翔球广场安装工程，水电安装工程造价为1448494元，消防工程造价为1213121元。 4.对何以华提供的证据5《（2016）闽06民初135号民事判决书》，建工集团质证真实性、合法性无异议，但关联性有异议，该判决书证明漳州翔球置业有限公司尚欠建工集团工程款，且合同解除与否与质量责任没有关系，根据分包合同约定，应扣除2%的质量保证金。 5.对何以华提供的证据6《银行流水单》，建工集团质证真实性无异议，但关联性有异议，付款人“陈慧贞”不是建工集团的财务，建工集团都是把款项支付给劳务公司，劳务公司如何结算支付建工集团不清楚。 6.何以华提供的证据7《工作联系单》，建工集团质证意见为：真实性无异议，但关联性有异议，建工集团没有收到该份联系单，该份联系单也没有建工集团的确认，联系单的发文也是山东保安公司，何以华是以山东保安公司的项目负责人名义与建工集团申请结算，进一步证明何以华主体不适格。 7.何以华提供的证据8《隐蔽工程报验申请表、隐蔽工程验收记录、质量验收记录表》，建工集团质证意见为：真实性、合法性无异议，该份证据可证明何以华不是本案适格主体，工程的验收结算均是山东保安公司，都有山东保安公司的盖章，里面所有文件的签名均没有“何以华”。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年7月15日建工集团与漳州翔球置业有限公司签订了《云霄翔球广场工程施工合同》，建工集团是云霄翔球广场工程项目的总承包人，工程内容为地下室土石方工程、桩基、土建、水、电、暖通、消防及总体工程，总建筑面积约30万平方米。2013年6月25日，山东保安公司与建工集团签订了《建筑工程施工专业分包合同》，建工集团将云霄翔球广场消防工程项目分包给山东保安公司施工。2013年8月30日，山东保安公司与何以华签订《联营合同》一份，约定由何以华全权负责组织施工人员、材料及负责垫付整个施工过程中所需的一切费用，山东保安公司仅负责提供施工工程及技术，进行技术指导工作。该份《联营合同》名为联营，实际上是何以华挂靠山东保安公司，借用山东保安公司的资质承揽工程。2014年8月22日经合同各方确认涉案工程的核算工程造价共计2661615元，包含水电安装工程和消防工程两项之和，其中消防工程工程价款为1213121元。涉案工程已通过竣工验收合格。因建设单位漳州翔球置业有限公司资金链断裂，2014年5月整个工程停工。漳州市中级人民法院于2017年4月6日作出（2016）闽06民初135号民事判决书判决“被告漳州翔球置业有限公司应在本判决生效后十日内支付原告福建建工集团有限责任公司工程款50515353元及利息…”。 另查明，建工集团已向负责安装工程的水电班组支付1910000元，其中1600000元由作为水电班组合伙人杨忠灿领取，其余310000元由建工集团向星诚劳务公司转账支付云霄县翔球广场的劳务费用，再由星诚劳务公司转账至何以华个人账户。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定：“第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，何以华借用有资质的山东保安公司与建工集团签订《建筑工程施工专业分包合同》，该合同虽为无效，但本案所涉消防工程已经竣工验收合格，山东保安公司有权向建工集团主张工程款。何以华与山东保安公司签订的名为《联营合同》，实为挂靠合同关系。在挂靠情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据建工集团提供的《云霄翔球广场1#地块安装工程》及何以华与山东保安公司的庭审陈述，可证明何以华为案涉工程的实际施工人，建工集团对此知情才与何以华、杨忠灿进行结算。在庭审过程中，山东保安公司明确表示与何以华存在名为联营，实为挂靠关系，山东保安公司仅对工程的技术及质量进行监管，投资款、管理、施工，山东保安公司均没有实际参与，且山东保安公司愿将向建工集团主张工程款的权利转让与何以华，该行为实质上可定性为债权的转让，诉讼的过程视为告知建工集团，已达到债权转让的构成要件。因此，何以华向建工集团主张支付工程款，并无不当，本院依法予以支持。山东保安公司不得就本案所涉云霄翔球广场安装工程消防工程部分工程款向建工集团主张权利。 根据何以华提供的（2016）闽06民初135号民事判决书、《工程审核书》及建工集团提供的《云霄翔球广场1#地块安装工程》，可明确案涉消防工程的工程价款为1213121元，何以华承认已收取工程价款310000元，尚余903121元。建工集团辩称根据其提供的《云霄翔球广场1#地块安装工程》、收款收据及结算单、建工公司向星诚劳务公司转账凭证、星诚劳务公司员工陈慧贞转账凭证、星诚公司出具的情况说明，可证明其已向水电班组（包含水电安装工程及消防工程）支付工程款1910000元，尚欠485453.5元。本院认为，根据建工集团提供的证据，其中工程款1600000元系由杨忠灿领取，其未能提供其他证据证明杨忠灿与何以华之间存在合伙关系，也未能证明由杨忠灿领取的1600000元工程款中包含案涉消防工程的工程款，因此，本院认可建工集团尚欠消防工程工程款为903121元。另根据《建筑工程施工专业分包合同》专用条款第9.2条其他方式约定：承包人根据发包人实际支付到账的工程进度款，在扣除承包人按本合同约定比例的施工管理费2.2%、各种税收约4.8%、质量安全保证金2%等共9%，其余款项91%支付分包人工程进度款，因此，建工集团尚应支付何以华工程款793940.11元（903121元—1213121×9%）。何以华主张质量安全保证金应当予以返还，但根据《建筑工程施工专业分包合同》通用条款第48.3条约定：质量保证金返还按总包合同约定保修期满后承包人收到发包人退还保修金后7天无息返还分包人。何以华未提供相关的证据证明建工集团已收到漳州翔球置业有限公司退还的保修金，因此，何以华主张质量安全保证金应当予以退还，本院依法不予支持。至于建工集团多付于杨忠灿的工程款，建工集团仍可另寻法律途径解决。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”何以华主张建工集团支付自2015年1月1日起至实际支付日止按中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算逾期付款利息，于法有据，本院依法予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条规定，判决如下： 一、福建建工集团有限责任公司应于本判决生效之日起十五日内支付何以华工程款793940.11元，并支付自2015年1月1日起至实际支付日止按中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算逾期付款利息； 二、驳回何以华的其他诉讼请求。 案件受理费13269元，由福建建工集团有限责任公司负担12875元，由何以华负担394元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于福建省漳州市中级人民法院。 审 判 长  吴耀总 人民陪审员  连淑容 人民陪审员  张旭丹 二〇一九年五月三十一日 法官助理张帆 书记员林祥 附注执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。