四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川民终29号 上诉人（原审被告）：金塔凯元建设集团有限公司，住所地四川省古蔺县迎宾路55号兰尊世家一号楼。 法定代表人：邓先立，董事长。 委托诉讼代理人：陈臻，四川康乾律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：四川省金石置业有限公司，住所地四川省泸州市古蔺县古蔺镇保安路十八号。 法定代表人：邓先立，董事长。 委托诉讼代理人：陈臻，四川康乾律师事务所律师 被上诉人（原审原告）：刘燕平，女，汉族，1963年8月8日出生，住四川省成都市高新区。 委托诉讼代理人：刘麟，泰和泰律师事务所律师。 原审被告：邓先立，男，汉族，1968年10月9日出生，住四川省古蔺县。 上诉人金塔凯元建设集团有限公司（以下简称金塔凯元公司）、四川省金石置业有限公司（以下简称金石公司）因与被上诉人刘燕平、原审被告邓先立借款合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2018）川01民初357号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月10日立案后，依法组成合议庭于2019年5月5日公开开庭进行了审理。上诉人金塔凯元公司、金石公司委托代理人陈臻到庭参加诉讼，被上诉人刘燕平及其委托代理人刘麟到庭参加了诉讼。原审被告邓先立因本院采取其它方式无法送达，依法对其公告送达，邓先立经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依照民诉法第一百四十四条规定，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人金塔凯元公司、金石公司上诉请求：撤销原判改判邓先立归还刘燕平6296000元。事实和理由：原判认定事实错误，多判401万元。606000元原判认定是现金支付不当。对2014年1月6日、4月2日归还的3404000元以未提交转款凭证原件不予认定不当；该款刘燕平自认收到，认为是归还其他借款，未提供证据证明；邓先立不提供原件，原审法院应当调取该证据；刘燕平与邓先立资金往来真假难辨，双方可能串通损害金塔凯元公司、金石公司的利益。原判没有扣减不当。 被上诉人刘燕平辩称：1.606000元是出借的现金。借款人邓先立在2014年4月25日向出借人刘燕平出具的《借条》中明确予以认可的，邓先立于2013年4月25日向刘燕平出具的《借条》下方有“204+20.6=224.6+40=264.6”的数学计算公式及结果，其结果与邓先立于2014年4月25日向刘燕平更换《借条》中确认的借款总金额2646000元完全一致。2.3404000元（312.8+27.6=340.4）的问题。该两笔转款时间分别是2014年1月6日及2014年4月2日，而本案依据的《借款合同》是双方于2014年10月26日经品叠核实后所确定的最终金额。请求驳回上诉。 邓先立未提交书面答辩状。 刘燕平向一审法院提出诉讼请求：1.邓先立向刘燕平偿还本金11858000元及相应利息3218686.8元（暂计算截止至2014年12月1日）；2.邓先立支付刘燕平违约金4391268元以及实现债权所发生的诉讼费、保全费、律师费及其他费用，共计约3000000元整。3.金塔凯元公司与金石公司对邓先立的全部借款本息及违约金以及实现债权所发生的所有费用承担连带保证责任。4.邓先立、金塔凯元公司、金石公司承担本案的全部诉讼费用。 原审法院查明，2013年8月20日，邓先立向刘燕平出具《借条》一张，载明“今借到刘燕平现金人民币贰佰万元整（小写2000000.00元），按3%计付月息（即每月陆万元整），借款期限壹年，借款期满一次性结算本息”，该《借条》上加盖有金塔凯元公司印章。 2013年11月11月，邓先立向刘燕平出具《借条》一张，载明“今借到刘燕平现金人民币大写贰佰陆拾万元整，小写2600000.00元，按3%计付月息（即每月78000元），借款期限壹年，借款期满一次性还清本息”，该《借条》上加盖有金塔凯元公司印章。 2013年4月25日，邓先立向刘燕平出具《借条》一张，载明“今借到刘燕平现金人民币大写壹佰伍拾万元整，小写1500000元，按3%计付月息（即肆万伍仟元整），借款期限壹年，借款期满一次性还清本息。上述期限届满后，邓先立又于2014年4月25日向刘燕平出具《借条》一张，载明“今借到刘燕平现金人民币大写贰佰陆拾肆万陆仟元整，小写2646000元，按3%计付月息（即每月79380元），借款期限壹年，借款期满一次性还清本息。该2646000元的构成为“1500000×0.03×12+1500000=204万元”。刘燕平主张于2014年4月25日向邓先立支付现金606000元，转换条子，构成2014年4月25日的借款金额即“204+60.6=264.6万元”。 2013年6月27日，邓先立向刘燕平出具《借条》，载明“今借到刘燕平现金人民币壹佰玖拾万元整小写1900000元，按3%计付月息。上述期限届满后，邓先立又于2014年6月27日向刘燕平出具《借条》一张，载明“今借到刘燕平现金人民币大写贰佰叁拾万元整，小写2300000.00元，按3%计付月息（即每月69000元），借款期限壹年，借款期满一次性还清本息”。金石公司在担保单位处加盖公章。该230万元的构成为“1900000×0.03×12+1900000=258.4万元”。2014年7月2日，邓先立向刘燕平偿还284000元，转换借条，构成2014年4月25日的借款金额即“258.4-28.4=230万元”。 2014年8月7日，邓先立向刘燕平出具《借条》一张，载明“今借到刘燕平现金人民币大写壹佰柒拾万元整，小写1700000元，按3%计付月息（即每月伍万壹仟元正），借款期限壹年，借款期限一次性还清本息。此款存入邓先立农行卡6228462100001572411，存款凭条与本借条合并并生效。”上述借款到期后，邓先立又于2014年8月7日向刘燕平出具《借条》一张，载明“今借到刘燕平现金人民币大写贰佰叁拾壹万贰仟元整，小写2312000.00元，按3%计付月息（即每月69360.00元），借款期限壹年，借款期满一次还清本息”。该2312000元的构成为“1700000×0.03×12+1700000=231.2万元”。转换借条，构成2014年8月7日的借款金额即2312000元。 2014年10月26日，刘燕平作为甲方（出借方）与作为乙方（还款方）的邓先立、作为丙方（担保方）的金塔凯元公司、作为丁方（担保方）的金石公司签订《还款合同》，载明“邓先立因流动资金短缺，多次向刘燕平借款，刘燕平通过转账及给付现金方式借款给邓先立使用，双方一致确认，从借款之日起至2014年10月31日止，邓先立向刘燕平借款金额为本金人民币1185.8万元，利息人民币277.956万元，本息共计1463.756万元。2014年11月5日前，归还2883200.00元；2014年11月25日前，归还3536000.00元；2015年5月10日前，归还3122280.00元；2015年7月12日前，归还2576000元；2015年8月22日前，归还2520080元。上述借款从2014年11月1日起，至邓先立归还借款之日，资金利息按照月息3%计算。金石公司、金塔凯元公司为邓先立的债务归还提供无限连带责任保证担保”，金塔凯元公司、金石公司分别作为担保人在还款合同上签章。同日，金塔凯元公司向刘燕平出具《股东会决议》，其中载明股东会同意公司作为借款人的保证人，对保证担保的借款本金为人民币14637560元，该份《股东会决议》加盖有金塔凯元公司公章及股东邓先立、刘洋的签字。 另查明，刘燕平于2010年12月4日向邓先立转账70万元，2011年7月7日向邓先立转账70万元，2012年2月16日向邓先立转账20万元，2012年2月23日向邓先立转账10万元，2013年3月29日向邓先立转账35万元，2013年4月24日向邓先立转账150万元，2013年6月26日向邓先立转账190万元，2013年8月7日向邓先立转账170万元，2013年8月20日向邓先立转账200万元，2013年11月11日向邓先立转账260万元，2014年4月26日向邓先立转账40万元，以上共计1215万元。 再查明，1.邓先立于2014年1月6日向刘燕平转账3128000元、2014年4月2日向刘燕平转账276000元、2014年7月2日通过罗燕向刘燕平转账284000元，2014年11月5日向刘燕平转账100万元、2015年2月18日向刘燕平转账6万元，以上共计4748000元；2.金石公司在原审中向原审法院提出对其在《借条》《还款协议》《股东会决议》中的印章进行司法鉴定，原审法院依法委托四川旭日司法鉴定所（以下简称旭日鉴定所）进行鉴定，2016年10月21日，旭日鉴定所向本院出具川旭鉴所函（2016）第133号函，载明，由于金石公司作为申请人未在规定日期内缴纳鉴定费用，故给予退案处理并退回相关材料。 还查明，2014年11月22日，刘燕平作为甲方抵押权人，金石公司作为乙方抵押人，签订9份《房屋抵押合同》，分别约定乙方所担保的主债权为甲方依据其与邓立先于2014年10月31日签订的主合同（编号为20141030号名称：《借款合同》）而享有的对债务人的债权。2014年11月25日，上述合同项下房屋办理的他项权证，房屋他项权利人为刘燕平，房屋所有权人为金石公司。 原审法院认为，邓先立向刘燕平出具的《借条》以及刘燕平与邓先立、金塔凯元公司、金石公司签订的《还款合同》均系各方当事人真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，合法有效。本案的争议焦点为案涉借款本金及利息如何认定，违约金和实现债权的费用是否应当支持，金塔凯元公司、金石公司是否应当对邓先立的借款承担连带保证责任。评判如下： 1.关于案涉借款本金及利息的问题。根据刘燕平的陈述，其认可金石公司、金塔凯元公司出具的8张借条，并确认其中3张借款存在按高息计算后转换为新的借条。其中2014年4月25日，邓先立向刘燕平出具《借条》上载明的金额2646000元中有606000元，刘燕平认为其于当日向邓先立支付现金606000元。金塔凯元公司、金石公司对刘燕平现金支付606000元不认可，原审法院认为，邓先立出具2014年4月25日的《借条》系转换2013年4月25日产生的借款，结合2013年4月25日的《借条》上的计算方式与之后邓先立转换的借条上载明的金额吻合，且邓先立、金塔凯元公司、金石公司对其提供的证据上载明的计算方式未作合理性解释，原审法院确认，刘燕平于2014年4月25日向邓先立支付现金606000元。综上，刘燕平向邓先立实际出借借款为：1030.6万元（200万元+260万元+60.6万元+150万元+190万元+170万元）=1030.6万元）。对于利息的问题，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予以支持”的规定，对于邓先立出具《借条》中载明按月息3%计息，已超过法律规定，因此，原审法院确认利息的计算方式为：1.以200万元为基数，从2013年8月20日起至2014年10月28日止，按月利率2%计算，应为578666.67元（200万元×0.02/30天×434天=578666.67元）；2.以260万元为基数，从2013年11月11日起至2014年10月28日止，按月利率2%计算，应为608400元（260万元×0.02/30×351天=608400元）；3.以606000元为基数，从2014年4月25日起至2014年10月28日止，按月利率2%计算，应为75144元（60.6万元×0.02/30×186天=75144元）；4.以150万元为基准，从2013年4月25日至2014年10月28日，按月利率2%计算，应为551000元（150万元×0.02/30天×551天=551000元）；5.以190万元为基数，从2013年6月27日至2014年10月28日，按月利率2%计算，应为618133.33元（190万元×0.02/30天×488天=618133.33元）；6.以170万元为基数，从2013年8月7日至2014年10月28日，按月利率2%计算，应为506600元（170万元×0.02/30天×447天=506600元）。截至2014年10月28日，邓先立共计欠息2937944元（578666.67+608400+75144+551000+618133.33+506600=2937944元）。现刘燕平确认，邓先立于2014年7月2日归还284000元、2014年11月5日归还100万元、2015年2月18日归还6万元，因双方均未明确约定归还款项的性质是本金还是利息，根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”之规定，邓先立向刘燕平归还的1344000元应按照先利息后本金的方式予以冲抵计算。即截至2014年10月28日，邓先立应向刘燕平支付借款利息为1593944元（2937944元-1344000元=1593944元）。对于金塔凯元公司、金石公司主张邓先立于2014年1月6日、2014年4月2日向刘燕平偿还借款3404000元，应当予以抵扣。本案中，刘燕平提交证据证明2010年12月4日至2013年11月11日向邓先立转账1175万元，用以反驳金塔凯元公司、金石公司的该项主张，证明刘燕平曾多次向邓先立出借款项，该笔款项系偿还之前借款，原审法院认为，金塔凯元公司、金石公司应当就其主张3404000元系归还本案借款进一步举证，但其并未举证证明，应当承担举证不能的法律后果，且2014年10月26日刘燕平与邓先立、金塔凯元公司、金石公司签订《还款合同》，对借款本息进行重新确认，而金塔凯元公司、金石公司主张的上述两笔还款均发生在《还款合同》之前，故对金塔凯元公司、金石公司的该项主张，不予支持。综上，邓先立应向刘燕平偿还借款本金10306000元及支付截至2014年10月28日的利息1593944元，并支付以10306000元为基数，按照月利率2%计算从2014年10月29日起至本金付清之日止的利息。 2.关于违约金和实现债权的费用是否应当支持的问题。虽然《还款合同》约定，在邓先立违约时，应一次性归还剩余全部借款本金及利息，并向刘燕平支付本合同约定的利息以及支付借款总额30%的违约金。因邓先立承担的利息给付责任足以弥补其给刘燕平造成的资金利息损失，故刘燕平要求邓先立支付借款总额30%违约金的诉讼请求，不予支持。刘燕平为实现本案债权实际支出的诉讼费154139.77元、保全费5000元，按照《还款合同》的约定应由邓先立承担该笔费用，但刘燕平的部分诉讼请求未成立，故原审法院对诉讼费的支付据实支持。 3.关于金塔凯元公司、金石公司是否应当对邓先立的借款提供连带保证责任的问题。按照《还款合同》的约定，金塔凯元公司、金石公司自愿为邓先立的债务归还提供无限连带责任保证担保，对邓先立应支付的借款本息承担连带保证责任，其承担保证责任后，有权向邓先立追偿。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”的规定，关于金塔凯元公司、金石公司主张应当优先实现物的担保，缺乏事实依据，不符合上述法律规定，不予支持。 邓先立经原审法院合法传唤既未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见，应视为对刘燕平主张的诉讼请求及事实理由放弃了抗辩权，由此产生的法律后果由其自行承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百四十八条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百三十四条第一款、第一百四十四条、第二百五十三条，之规定，原审法院判决如下：一、邓先立应于本判决生效之日起十日内偿还刘燕平借款本金10306000元并支付利息（利息的计算，截至2014年10月28日止的利息是1593944元，并以10306000元为基数，从2014年10月29日按照月息2%计算至本金偿清之日为止）；二、金塔凯元建设集团有限公司、四川省金石置业有限公司对邓先立上述还款义务承担连带保证责任，金塔凯元建设集团有限公司、四川省金石置业有限公司承担保证责任后，有权向邓先立进行追偿；三、驳回刘燕平的其他诉讼请求。本案案件受理费154139.77元、保全费5000元，合计159139.77元，由刘燕平负担53400元，由邓先立、金塔凯元建设集团有限公司、四川省金石置业有限公司负担105739.77元。 二审中，双方均没有提交新证据。双方均对原判查明的事实没有异议，予以确认。 本院认为，邓先立向刘燕平出具的《借条》以及刘燕平与邓先立、金塔凯元凯元公司、金石公司签订的《还款合同》均系各方当事人真实意思表示，并且没有证据证明违反了法律、行政法规的强制性规定，合法有效。本案是争议点：一是刘燕平是否向邓先立现金支付了606000元借款；二是邓先立是否归还了借款3404000元。 关于刘燕平是否向邓先立现金支付了606000元借款的问题。 金塔凯元公司、金石公司对刘燕平现金支付606000元不认可，原审法院认为，邓先立出具2014年4月25日的《借条》系转换2013年4月25日产生的借款，结合2013年4月25日的《借条》上的计算方式与之后邓先立转换的借条上载明的金额吻合，且邓先立、金塔凯元凯元公司、金石公司对其提供的证据上载明的计算方式未作合理性解释，原审法院确认，刘燕平于2014年4月25日向邓先立支付现金606000元，并无不当，予以维持。 关于邓先立是否归还了借款3404000元的问题。 对于金塔凯元公司、金石公司主张邓先立于2014年1月6日、2014年4月2日向刘燕平偿还借款3404000元，应当予以抵扣。本案中，刘燕平提交证据证明2010年12月4日至2013年11月11日向邓先立转账1175万元，用以反驳金塔凯元公司、金石公司的该项主张，证明刘燕平曾多次向邓先立出借款项，该笔款项系偿还之前借款，原审法院认为，金塔凯元公司、金石公司应当就其主张3404000元系归还本案借款进一步举证，但其并未举证证明，应当承担举证不能的法律后果，且2014年10月26日刘燕平与邓先立、金塔凯元公司、金石公司签订《还款合同》，对借款本息进行重新确认，而金塔凯元公司、金石公司主张的上述两笔还款均发生在《还款合同》之前，故对金塔凯元公司、金石公司的该项主张，不予支持。综上，邓先立应向刘燕平偿还借款本金10306000元及支付截至2014年10月28日的利息1593944元，并支付以10306000元为基数，按照月利率2%计算从2014年10月29日起至本金付清之日止的利息。 因借款人邓先立对原判的认定没有提起上诉，是对自己权利的自由处分，符合法律规定，予以准许。金塔凯元公司、金石公司不是借款人，亦没有提供推翻原判认定的证据，金塔凯元公司、金石公司认为邓先立于2014年1月6日、2014年4月2日向刘燕平偿还借款340.4万元应当予以抵扣的主张，事实依据不足，不予支持。 综上所述，金塔凯元公司、金石公司的上诉请求和理由不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费38880元，由金塔凯元建设集团有限公司、四川省金石置业有限公司元负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  雷 伟 审 判 员  刘 云 审 判 员  蔡源原 二〇一九年五月二十三日 法官助理  何 龙 书 记 员  文小平