河北省石家庄市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）冀01刑终461号 原公诉机关河北省行唐县人民检察院。 上诉人（原审被告人）李琨，男，1989年10月15日出生，汉族，小学文化，户籍所在地河北省石家庄市行唐县，住行唐县。因涉嫌贩卖毒品罪，经行唐县公安局决定，于2017年7月17日被行唐县公安局刑事拘留；经行唐县公安局决定，于2017年8月23日被行唐县公安局取保候审；于2018年8月23日被行唐县人民检察院取保候审；于2019年1月31日被行唐县人民法院取保候审，于2019年3月5日经行唐县人民法院决定逮捕。现羁押于行唐县看守所。 辩护人刘书国，河北天宏律师事务所律师。 河北省行唐县人民法院审理河北省行唐县人民检察院指控原审被告人李琨犯贩卖毒品一案，于2019年3月6日作出（2019）冀0125刑初34号刑事判决，原审被告人李琨不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。 原判审理查明：2017年5月5日，李某通过微信转给李琨5000元让其联系购买10克冰毒，后李琨委托杨某1（已判刑）和杨某2（已死亡）购买，并将5000元钱转给杨某1。杨某1、杨某2到山西阳泉市购买10克冰毒，通过李琨转交给了李某。杨某1和杨某2每人谋利1000多元；2017年6月8日、李某微信转账给李琨5000元钱，再次让李琨为其购买10克冰毒。李琨将5000元钱转给杨某2，杨某1和杨某2二人到山西阳泉通过赵某购买10克冰毒，通过李琨转交给李某。杨某1和杨某2每人再次谋利1000多元。 另查明，在两次购买毒品过程中，杨某1、杨某2会在购得毒品后，自己吸食一部分，之后将剩余的毒品通过李琨转交给李某。 上述事实，由经公诉机关当庭出示并经质证的以下证据证实： 1、受案登记表、照片、李琨前科户籍情况说明、赵某微信收款记录及情况说明、杨某1微信收款记录及情况说明、刑事判决书等书证。 2、证人证言： （1）证人杨某12017年6月18日证言：2008年因为盗窃罪被行唐县人民法院判处有期徒刑两年零六个月，2017年因为吸毒被行唐县公安局处理过。2017年6月8日，杨某2给我打电话，说李琨跟他打电话说给5000元钱让我跟杨某2去山西阳泉拿货（指冰毒），后我给李琨打电话，李琨说有人要10克货，让我跟杨某2去山西弄点好东西（纯度高点的冰毒），让我们在中间也能赚点钱。后我跟山西阳泉高某联系，说要10克货，高某说220元1克。当天下午4点16分，我和杨某2骑上杨某2哥哥的摩托车从上方出发，开着手机导航往山西阳泉走，我们到了山西省阳泉县县政府附近后给高某打电话，她让我们找个饭店歇一下，到饭店是晚上10点，李琨把5000元微信转账给了杨某2，杨某2又通过微信转给我3500元。等了大概二十分钟，高某找到我们，带我们到一个旅馆门口，我用微信给高某每次发200元一共发了2100元的红包，最后差100元给她发不过去了。又等了五分钟左右，那个送货的人坐着出租车过来了，高某到出租车跟前拿货，然后用手机给那个人转账。拿到货后，高某让我们到她住的地方试货，高某自己打车，我们骑摩托车跟着她去了她住的地方，我们三个开始吸毒。吸完后，杨某到楼下等着我，我和高某发生关系，后我用手机转给她400元，后来我联系杨某2，杨某2已经走了，当天我住在高某家，第二天我从阳泉坐客车回去，杨某2给我打电话让我把货送给李琨，我到石家庄站后给李琨打电话，李琨说离那远，让我给他出打车费，我就让杨某2给他转了100元。过了大概半小时，李琨跟一个我不认识的人开车过来了，我怕他出卖我，把货给了李琨就走了。李琨知道我吸毒，知道我在山西那边有这方面的朋友，李琨说他一个老哥要货，我听杨某2说李琨经常买货卖给别人。 我一共去山西拿了两次货。都是李琨让我去的，第一次大概是一个月前，也是跟杨某2一起去的，每次都是10克，价格都是220元每克。高某从哪拿的货我不知道，我把那两个装着冰毒的密封塑料袋放在绿石烟盒里带回来给了李琨。 这次去山西拿货，我分了1300元，杨某2分了1500元。 杨某12017年6月19日证言：（2017年6月8日购买冰毒的经过与第一次所供述内容一致。）第一次去山西拿冰毒是在一个月以前，李琨让我给山西阳泉那边联系购买冰毒，我给高某联系的，也是要了10克，每克220元。李琨给杨某2转了5000元，我跟杨某2坐车去的山西。去了以后我让杨某2在市里医院门口等着，我跟高某在高某的住处见面后我用微信给高某转了2200元，然后高某从一个白色挎包里拿出一个装着冰毒的透明封口的塑料袋，她给了我以后我就放到了衣服兜里，因为着急没有验货就走了。我跟杨某2原路返回，到了石家庄以后我把冰毒直接给了杨某2，他跟李琨打电话把货给了李琨。这次除了冰毒的钱，我和杨某2每人得款1400元。 杨某12017年7月20日证言：我从赵某那购买冰毒到底是200元一克，总共买了2000元，我给赵某通过微信转了2100，多给100元是让赵某买东西的。之前问我的时候我吸食毒品多了记不清了，说成了220元一克。一共从赵某那买过两次冰毒。第一次买了10克，也是通过微信转的账，一共2000元。我的微信昵称是等待。第一次去李琨给我转了5000元，也是微信转账。李琨给我5000，我给赵某2000元购买冰毒，剩下的钱除了吃饭等花了以外，我俩都平分了，我分了大概1000元。第一次是晚上12点多，我跟杨某2打车从阳泉回来，下了高速大概走了五、六公里的一个路口，我用手机给李琨发了个位置，李琨过来以后，我在远处看着，杨某2把装有冰毒的烟盒交给了李琨。第二次我从阳泉回到石家庄北站，李琨和一个年轻人一起过来的，那个年轻人开车拉着李琨，我在车上将装有冰毒的烟盒交给了李琨。李琨每次都说要10克冰毒，但是我交给李琨的每次都不够10克，我每次都拿出来一部分冰毒自己吸了，交给李琨的大概也就7、8克。 杨某12017年7月26日证言证明：李琨让杨某1和杨某2在2017年5月份和6月8日两次去山西找高某买冰毒，第一次李琨用微信给杨某1转的5000元，第二次是李琨用微信给杨某2转了5000元，每次10克，200元一克，每次都是杨某1微信转账给高某，买回来后将冰毒交给了李琨。 杨某12017年7月26日证言：供述第一次是在下了高速走了大概10公里左右的一个路口让杨某2将装有冰毒的烟盒给了李琨。 杨某12018年3月28日证言：我在2017年4月份吸过一回冰毒，然后就是2017年6月8日在阳泉跟赵某一起吸过，从阳泉回来后我自己在家里吸过，还跟杨某2在我家吸过，从6月8日被抓我吸了十几回。4月份吸食的冰毒从哪来的我不记得了，2017年6月8日之后吸的冰毒都是从赵某那买的，我自己从中扣下一部分冰毒自己吸，剩下的冰毒都给了李琨了。2017年6月份那段时间我没有从别处买过冰毒，那段时间吸食的冰毒就是从赵某那买的，卖给李琨的那些冰毒。 （2）证人赵某（又名高某）2017年7月13日证言：2014年10月因为吸毒被阳泉市公安局城区分局行政拘留15天。 我大概卖给过杨某1六七次冰毒。杨某1到了山西阳泉就找我买冰毒，一次拿一克两克的，还有两次拿五克的，他都是说自己吸，最后一次是今年6月8日他带一个行唐人来，找我拿了十克。我帮他买的都是一克200元，最后一次十克他是给我微信转的帐，之前都是现金。因为杨某1知道我吸毒，去年冬天的时候，杨某1带着他媳妇杨某到阳泉找到我，叫我给他买点冰毒，我就找阳泉的杨某给他拿点，杨某1把钱给我，我再给杨某。之后杨某1自己来找过我几次，都是给我现金，我从杨某那拿冰毒给他，少的时候拿一克、两克，拿过两次五克的，他都是说他自己吸，最后一次拿了十克，是带人来拿的，这次我是从阳泉周某手中拿的。 今年6月8日下午，杨某1给我打电话说要找我拿点货（冰毒），是他一个朋友要的，要十克，并说他们骑摩托车从行唐过来。当时我和周某在一起，周某有货，我说你们来吧。当天大概晚上十点左右，我和杨某1还有另外一个人在市立医院门口见面，杨某1说是拿货时跟他一起来的那个人给石家庄市的一个朋友拿的，我打电话联系周某把货送到阳泉市立医院边上的正达宾馆门口，后周某打出租车过来把东西给了我就走了，是用小塑料自封袋分两袋，一袋装着五克，拿上货后，杨某1用微信给我转账，一共给我转了2100元，2000元是拿货的钱，100元是他说来看我替当给我买礼物了。拿上货后，杨某1说先玩玩验验货，然后我打了出租车，杨某1和那个人骑着摩托车跟着我回的阳泉市北岭坡我租的房子里，杨某1从这十克冰毒拿出点来，用我房间的吸毒冰壶我和杨某1吸了，和杨某1一块来的那个人没玩，他就在楼下等着来。他来电话催杨某1走，杨某1不愿意走，想和我发生关系，我不同意，后来我带杨某1去歌厅给他找了两个小姐花了300元。杨某1微信转来我给歌厅付的钱。 杨某1走后第二天还是第三天我记不清了，晚上杨某1给我打电话说他和跟他一起去阳泉的那个人一起喝酒了，酒后他们一起溜冰了，现在那个人已到了医院快不行了，他去医院看着有警察没敢进去，等了一会他又给我打过电话说那个人死了。杨某1买的这十克冰毒，我给周某的媳妇用微信转的帐，转了1600元，之所以少给400元钱，是周某给我的钱，这个我手机上都有记录。周某是山西省阳泉市白杨树村人，是新井矿的职工，他媳妇叫郝某。老家是山西盂县的。她的微信号我手机上有，一个是“妖孽、休得放肆”，号是：ｙｅｚｉ198506；一个是“叶子”，号是：ｈｕｙａｎｎｉ1208。周某和郝会芳都是出货的（指卖冰毒的），也都吸毒。周某的电话182××××2258.我们买货都不去称重，平时卖家给的一小包就说按一克算。昨天你们在我住处搜查的冰毒是我男朋友王某从别人那拿的货。 （3）证人高某（杨某2的妻子）2017年6月18日证言：2017年6月10日晚上，杨某2死亡。2017年6月9日，高某得知杨某2在6月8日去过山西。6月9日上午9点多的时候他当着面给我发了200元红包，中午一点多，杨某2让高某给其发了100元微信红包。杨某2的微信号是×××，昵称锦鲤戏荷。 （4）证人杨某3（杨某2的哥哥）2017年6月18日证言：2017年6月8日杨某2和许由村的杨某1到上方借其摩托车，第二天中午，杨某2将其摩托车送回，他不知道杨某2去山西的事。 （5）证人李某2018年3月27日证言：2017年5月份的一天，李琨在我公司办公室歇着，我跟李琨聊天的时候说我听朋友说过吸毒后精神，玩这个（指冰毒）挺刺激，想试试，李琨就说他能找到，我说那你给找点吧，李琨说要的话最少一次拿10克，一克500元，一共5000元，我就通过微信给李琨转了5000元，过了三四天，李琨问我在哪，东西（指冰毒）到了，我说在办公室，他就把用密封袋装好的冰毒给了我，我们说好的是10克，所以我也没有称过，这些冰毒都是我自己玩了。 第二次是2017年6月份的时候，我给李琨打电话让他给我找10克冰毒，他说行，我通过微信给他转了5000元，大概过了一两天，他还是用密封袋装好把冰毒在我们公司地下车库给的我，给了我以后，我大概玩了三四次，剩下大概五六克，一天去火车站东广场接人时发现有警察，我就把剩下的冰毒放在路边花池了。我从李琨那一共买过两次冰毒，每次10克，够不够分量不知道。我买冰毒就是听别人说玩那个挺刺激，就是想买来自己玩。我不知道李琨给我的冰毒从哪弄的。我买的冰毒除了遇到警察扔了5、6克外，其他的都是我自己玩了（吸食了）。我自己在银河之星酒店内的客房和洗浴内吸食掉了，我吸食毒品的工具都是自己做的，买两根吸管，插到矿泉水瓶里面，矿泉水里面有三分之二的水，把冰毒放在烟盒里面锡纸上，用打火机烤，用管通过水过滤后吸。我前两次吸完冰毒后有点恶心，呕吐，后面就没有不适应的感觉了，觉得吸完后挺清醒，有点亢奋的感觉，特别精神。我的微信号是×××，昵称是时光。我不认识杨某1和杨某2。 李某2018年10月26日证言：我一共买过两次冰毒，都是从李琨那买的，每次都买的10克冰毒。我让李琨帮我购买冰毒的时候跟他说的是我的一个朋友要买来玩，让他帮着。但是实际上我是想自己吸的，我不想让别人知道我吸毒，所以就骗李琨说是帮朋友买的。这些毒品我没有卖给别人，我吸的时候都是一个人。 3、被告人李琨的供述与辩解： （1）2017年7月17日供述：我给李某和杨某（杨某1）、“胖肥”（杨某2）两头牵线，给杨某、“胖肥”转钱让他们购买毒品，然后我接到货又交给李某。去年夏天，我认识了李某，今年三四月份的时候，“胖肥”让我给他介绍贩毒的人，说最近家里也没钱想挣点钱，还说杨某能从山西拿上东西（冰毒），后我在游戏厅放款时听说李某是贩毒的，就跟李某说我朋友是贩毒的，你让谁干不是干，从他们那拿货让他们也挣点钱，李某说你的朋友你联系吧，我把钱给你，他们把货拿过来你把钱给他们就行。 今年5月份，李某通过微信问我有东西吗。想要9克东西，我就给“胖肥”打电话问他有东西吗，“胖肥”让给他把钱转过去，然后“胖肥”让我给名为“等待”的微信号转了3000元，后李某给了我5000元，我又给那个微信号转了2000元。大概晚上12点左右，“胖肥”打电话让我过去拿东西，说东西在中华大街下来高速第一个路口，路边花池里用一个砖头压着。后我和李某去“胖肥”说的地方去拿东西，到那以后，杨某和“胖肥”在远处看着我们，李某没有下车，我按照“胖肥”说的在砖头下面找到一个烟盒，里面放着用自封袋装着的冰毒，具体多少我不知道。后我把冰毒给了李某。 第二次，大概是六月份，我把李某转给我5000元通过微信转给“胖肥”，他们说骑摩托车去山西拿货，第二天中午，杨某给我打电话说到了石家庄北站，让我过去，我说没有钱坐车，后“胖肥”给发了100元红包，后我和李某的一个朋友开车到北站接上杨某，一块去大石门，在路上，杨某在车上从衣服兜里拿出一个烟盒，里面有一个自封袋里面放着冰毒，我就直接给了李某的那个朋友。 我知道杨某和“胖肥”去山西买的，不知道是从哪买的，“胖肥”跟我说是200多元1克，李某从“胖肥”那买是五、六百元一克，他卖出去大概是六、七百元一克。我没有从中盈利。李某是藁城人，开了一家叫森马诺的装修公司，电话139××××7430，我不知道李某把冰毒卖给谁了。 （2）2017年7月18日供述：李琨两次牵线，让杨某和“胖肥”到山西购买冰毒，并将冰毒交给李某。每次都是5000元，每次李某都是说让买9克。但实际上杨某和“胖肥”每次给的不够分量，最多也只有7、8克。“胖肥”是口头镇杜台村人，已经死了。杨某是上方乡许由村。我听说杨某和胖肥因为借了高利贷，没有钱还，所以就干起贩毒的事来了。 （3）2017年9月2日供述：供述第一次杨某1和杨某2给他交货是一天晚上12点左右，杨某2给其发了个位置，李琨和李某一块去拿东西，去了以后李某没下车，当时就杨某2在哪儿并指着几米远的地方跟李琨说冰毒在砖头下面压着的烟盒里面。李琨在一个砖头下面拿了装有冰毒的烟盒，后将冰毒叫给了李某，上车走的时候才看到杨某1。 杨某2知道李某这个人，也知道是给李某拿货，但是李某不知道杨某2。 （4））2018年8月20日供述：证明李琨帮李某买过两次毒品，两次都是李某给的钱，每次都是买了8、9克冰毒，李某一共给了10000元。 4、杨某1辨认李琨、赵某、杨某2的笔录；高某辨认赵某的笔录；李琨辨认杨某1、杨某2、李某的笔录；赵某辨认杨某2的笔录及辨认照片、辨认说明。 5、搜查笔录：2018年10月26日18时3分至18时33分、2018年10月26日17时15分至17时48分两次对李某住所石家庄市开发区周通家园6-1-2401进行搜查，经搜查，未在李某住所发现毒品。 原判认为，走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。被告人李琨明知杨某1、杨某2贩卖毒品并从中牟利，而仍从中居间介绍李某与杨某1、杨某2联络促成买卖毒品交易，其行为帮助杨某1、杨某2达到了贩卖毒品并从中牟利的目的。杨某1已被行唐法院以贩卖毒品罪判处有期徒刑七年十一个月，并处罚金人民币1万元，（杨某2已死亡）。被告人李琨已构成贩卖毒品的共犯，应以贩卖毒品罪追究其刑事责任。关于辩护人提出的毒品数量不足20克及被告人系从犯等辩护意见，原判认为，从证人杨某1及赵某的证言看，杨某1、杨某2从购买的毒品中都拿出了一部分用于了自己吸食，因此应认定杨某1、杨某2实际交付给被告人李琨的毒品数量不足20克（两次）。但结合证人李某的证言，应认定被告人交给李某的毒品数量应在10克以上，对这一情节，在量刑时予以考虑。被告人李琨仅帮助买卖双方达成了毒品交易，未参与贩卖毒品者杨某1、杨某2到山西两次购买及运输毒品等环节，且未牟利，与杨某1比较应处于贩卖毒品犯罪的辅助地位，可认定为从犯。考虑到被告人李琨系初犯，无犯罪前科和认罪等情节，对被告人李琨予以减轻处罚。辩护人的辩护意见予以采纳。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人李琨犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币5000元。 原审被告人李琨上诉及其辩护人辩称，一审认定李琨贩卖冰毒数量在10克以上证据不足，李琨系从犯，原判量刑重。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同。 原审被告人李琨犯贩卖毒品罪的证据经一审质证，二审核实，合法有效，本院予以确认。 本院认为，原审被告人李琨明知他人贩卖毒品并，而从中居间介绍促成买卖毒品交易，其行为已构成贩卖毒品的共犯，应以贩卖毒品罪追究其刑事责任。本案从证人杨某1及赵某的证言看，杨某1、杨某2从购买的毒品中都拿出了一部分用于了自己吸食，因此应认定杨某1、杨某2实际交付给被告人李琨的毒品数量不足20克。但结合证人李某的证言，应认定被告人交给李某的毒品数量应在10克以上，李琨上诉及其辩护人辩称，一审认定李琨贩卖冰毒数量在10克以上证据不足的理由不成立，本院不予采纳。李琨仅帮助买卖双方达成了毒品交易，未参与贩卖毒品的环节，且未牟利，处于贩卖毒品犯罪的辅助地位，可认定为从犯。李琨系初犯，无犯罪前科和认罪等情节，原判对李琨量刑时予以减轻处罚，原判量刑并无不当。李琨上诉及其辩护人辩称原判量刑重的理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王峰 审判员  彭冲 审判员  高雷 二〇一九年五月二十八日 书记员  郅茎