黑龙江省农垦中级法院民 事 判 决 书（2019）黑81民终208号上诉人（原审原告）：黑龙江红兴隆农垦金桦建筑有限公司，住所地黑龙江省双鸭山市宝清县八五二农场场部一百综合楼五委**。法定代表人：卢伟，该公司经理。委托诉讼代理人：王辉，男，该公司项目经理。委托诉讼代理人：孙辉，男，该公司法律顾问。上诉人（原审被告）：黑龙江省饶河农场，住所，住所地黑龙江省双鸭山市饶河县div>法定代表人：王绍峰，该农场场长。委托诉讼代理人：程翀，黑龙江红旗律师事务所律师。上诉人黑龙江红兴隆农垦金桦建筑有限公司（以下简称金桦公司）因与上诉人黑龙江省饶河农场建设工程施工合同纠纷一案，均不服黑龙江省红兴隆农垦法院（2018）黑8103民初91号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年2月21日立案后，依法组成合议庭于2019年4月12日公开开庭审理了本案，上诉人的委托诉讼代理人王辉、孙辉、被上诉人的委托诉讼代理人程翀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金桦公司上诉请求：依法撤销黑龙江省红兴隆农垦法院（2018）黑8103民初91号民事判决第一项中“违约金30万元”部分，依法改判被上诉人承担违约金5,031,478.40元；被上诉人承担上诉费用。事实及理由：一、一审判决认定事实清楚，但判决被上诉人承担违约金30万元数额偏低。2010年5月上诉人通过招投标中标建设施工饶河农场斗文小区项目，2012年3月被上诉人将斗文小区项目重新立项为馨逸小区，并在2012年9月未经招投标就确定施工单位进行施工，致使上诉人与被上诉人签订的《斗文管理区整体搬迁及危房改造安置楼1#、2#、3#楼建设工程施工合同》和《斗文管理区整体搬迁及危房改造4#、5#楼建设工程施工合同》无实际履行可能。按照合同约定，“因发包人原因造成承包人不能按合同约定时间进入现场施工，发包人按中标价日万分之五的违约金赔偿给承包人，并赔偿一切损失。”从2010年五月至2012年3月计22个整月计算，合同价格25,157,392元日万分之五，违约金为830万元，违约金逾期给付利息为229万元，被上诉人应给付1千余万元。而按日万分之五从2010年5月计算至2018年3月，违约金达3,500余万元。为使纠纷尽快解决，上诉人主动降低违约金标准，按合同中标价25,157,392元的20%要求被上诉人承担违约金5,031,478.40元。二、合同法规定当事人应当按照约定全面履行自己的义务。双方签订的合同合法有效，被上诉人对双方签订合同的基本事实予以否认，对经合法招投标的合同没有任何法定事由随意撕毁、不予履行属违法行为。饶河农场辩称，1、双方实际为委托开发关系，所有手续及拆迁均由金桦公司负责，只是以农场名义进行，未能拆迁及开工建设是金桦公司资金不足造成的，并非农场违约，农场不应承担违约责任。2、施工合同仅为金桦公司开发报建过程中一个环节，只为备案使用，双方并不以此合同确定权利义务。3、即使金桦公司不承认双方为委托开发关系，其依据施工合同主张违约金没有事实及法律依据，理由同补充上诉理由一致，稍后一并陈述。饶河农场上诉请求：一、请求二审法院依法撤销黑龙江省红兴隆农垦法院（2018）黑8103民初91号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定的事实不清，证据不足，适用法律错误，对于损失的认定、农场是否存在违约的认定、证据的采信以及举证责任的分配均存在错误，应予纠正。一、金桦公司的诉讼请求已超过诉讼时效。一审法院认为金桦公司从2011年至2017年一直在主张权利，但从一审卷宗中，没有任何关于金桦公司在2011年至2017年主张过权利的证据，唯一的信访材料是2017年之后的，并且只是反映问题并要求农场作出说明，并没有提出赔偿请求，不能产生诉讼时效中断的法律效果，事实是2017年双方因其它工程发生纠纷，金桦公司才连同斗文小区项目一并提出信访。一审法院违反“谁主张、谁举证”的基本原则，违反诉讼时效的规定，仅以金桦公司的自述认定其诉讼请求没有超过诉讼时效，属于认定事实不清，证据不足，应予纠正。二、上诉人与金桦公司之间实际上是委托开发的关系，所有手续及拆迁均由金桦公司负责。农垦各农场普遍采取委托开发的方式，即由承建方以农场名义负责报建、拆迁、办证、销售等所有开发建设工作，由承建方承担所有费用并享有销售所得利益。本案中，金桦公司承建的斗文小区就是由农场委托其以农场名义进行开发的项目，金桦公司负责从报建到销售的所有工作及费用，包括拆迁。因此，双方实际上是委托开发关系，而非单纯的施工合同发包方与承包方的关系，《建设工程施工合同》只是办理报建手续所需的一个环节，仅为向住建局备案使用，并不以此来确认双方的权利义务。最终项目没有继续进行，是由于金桦公司没有能力继续开发，导致项目中断，并非上诉人违约，金桦公司向上诉人主张违约责任没有道理。三、金桦公司依据《建设工程施工合同》主张赔偿损失和违约金也没有事实及法律依据。第一，金桦公司主张的738,000元损失没有任何证据可以证明，应承担举证不能的不利后果。2018年9月12日的庭审中，王辉陈述738,000元损失的构成包括招投标、设计图纸、图纸审查、规划两证一书、环评报告、消防、租塔吊、租架子管、租跳板，以及办理上述手续的车费住宿费等，但未提交任何证据。如果上述费用实际发生，应该有委托上述业务的合同；即使口头约定，也应该有完成上述业务的成果，比如图纸、报告等；还应该有金桦已支付上述费用的发票，至少也应该有相关的付款记录。但金桦公司却没有提供任何证据证明上述费用实际发生且已由其支付。因此，金桦公司应承担举证不能的不利后果，一审法院仅依据其单方陈述就认定了738,000元的损失存在，严重侵害了农场的利益。第二、金桦公司主张其支付的招投标、勘察、设计、消防、环评等费用，都是建设主体的义务，如果金桦公司确实代替农场支付，则属于无因管理，不属于本案审理范围。假设双方不存在委托开发关系，只是单纯的工程施工承包关系，则招投标、勘察、设计、消防、环评等报建所需手续均应由发包方完成，并非承包人金桦公司的义务。因此，这些费用不属于金桦公司基于《建设工程施工合同》所做的前期投入，而应属于无因管理，不属于本案审理范围。即使金桦公司有证据证明确实代替农场支付了上述费用也应另行起诉主张返还，而非在本案中作为损失要求赔偿。第三、金桦公司主张租塔吊、架子管、跳板等产生的损失，同样没有证据证明，即使有证据证明也不应由上诉人承担。金桦公司在饶河农场有多个工程，其租赁的塔吊等并不能确定是为斗文小区工程所用。另外，据金桦公司陈述，其未能进入施工现场是因为拆迁没有完成，也就是说，现场根本不具备作业条件，而金桦公司在不具备作业条件的情况下还租赁塔吊雇佣人员，其损失是其恶意扩大产生，与上诉人无关。第四、一审法院确定的违约金标准缺乏依据，不符合公平公正原则。首先，一审法院认定上诉人应承担违约责任是依据《建设工程施工合同》的补充条款，但该补充条款并没有经过双方当事人的签字或盖章确认，无法确定该补充条款页是否为合同组成部分，对双方当事人是否具有约束力。其次，补充条款为单方手写书写，且合同报备是由王辉办理，不排除其在报备过程中手写添加的可能。再次，合同专用条款第13.1条第（9）项约定“发包人应做的其他工作及其约定：执行通用条款”，除此再无其他约定。假设该合同真实，合同正文已包含了发包人义务条款，且有兜底条款，没有必要单独形成补充条款。最后，即使认定上诉人存在违约，但该合同并未开始履行，金桦公司作为承包人不存在损失，违约金的确定应以实际损失为基础，一审法院确定的30万违约金有违公平原则。综上，请求二审法院依法撤销黑龙江省红兴隆农垦法院（2018）黑8103民初91号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求。金桦公司辩称，双方是建设工程施工合同法律关系，合同中有农场负责拆迁的约定，金桦公司一直在主张权利，从未放弃，农场所诉事实虚假，观点不能成立，请求法院判决农场承担违约责任。金桦公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告给付违约金人民币5,031,478.40元，赔偿经济损失738,000元，合计5,769,478元；2.被告承担诉讼费用。一审法院认定：原告是具有建设工程施工总承包三级资质的建筑企业。被告发包撤队并区危房改造安置楼工程A2标段，经过招投标程序，2010年5月27日，原告与被告订立两份建设工程施工合同，其中：1号－3号楼合同约定：发包人：饶河农场；承包人：黑龙江红兴隆农垦金桦建筑有限公司。工程名称：饶河农场斗文管理区整体搬迁危房改造安置职工住宅楼1号、2号、3号。工程地点：饶河农场场部。工程立项批准文号：红垦局计复〔2010〕36号。工程承包范围：土建、装饰、水暖、电照。开工日期：2010年5月30日。竣工日期：2010年10月30日。合同工期总日历天数154天。质量标准：合格。合同价款13,593,132元。承包人委托代理人：王辉。77条补充条款约定：因发包人原因造成承包人不能按合同约定时间进入现场施工，发包人按中标价日万分之五的违约金赔偿给承包人，并包赔一切损失。4号－5号楼合同约定：发包人：饶河农场；承包人：黑龙江红兴隆农垦金桦建筑有限公司。工程名称：饶河农场斗文管理区整体搬迁危房改造安置职工住宅楼4号、5号。工程地点：饶河农场场部。工程立项批准文号：红垦局计复〔2010〕59号。工程承包范围：土建、装饰、水暖、电照。开工日期：2010年5月30日。竣工日期：2010年10月30日。合同工期总日历天数154天。质量标准：合格。合同价款11,564,260元。承包人委托代理人：王辉。77条补充条款约定：因发包人原因造成承包人不能按合同约定时间进入现场施工，发包人按中标价日万分之五的违约金赔偿给承包人，并包赔一切损失。两份合同签订后，原告并没能按期进行开工建设。关于未开工建设的原因，原告表示被告作为拆迁人根本没有实施拆迁，因被告没有实施拆迁导致原告没有开工建设。被告则表示对工程没有开工建设的原因说不清楚。此后，被告在原定施工地点重新立项规划，重新选择施工单位，建设了馨逸小区。2011年至2017年期间，原告多次以信访、上访等方式到有关部门寻求解决纠纷,并无结果。一审法院认为，本案的主要争议焦点为：一、原告的请求是否超过诉讼时效；二、原告要求的违约金是否应当支持。关于原告的请求是否超过诉讼时效的问题。原告主张：2011年2月28日到农垦中院法院，经过中院当时的立案庭工作人员协调，被告让原告回去协商解决，就没有立案。2012年5月13日原告到饶河农场土地局、建设局等部门要求解决问题，2013年4月20日还找来了记者，2013年5月6日被告支付了200万元合作费用。2014年5月8日原告找到到红兴隆住建局工作人员，住建局工作人员当场就给被告的场长打了电话，过问这个事情，又去饶河农场协调解决此事，被告称马上给解决。2016年在红兴隆住建局信访办公室开会，红兴隆住建局、土地局、被告等人又谈到斗文小区的事情，并称回去给原告马上解决。2017年5月19日在哈尔滨三江宾馆，参加人有饶河农场的工作人员，原告又一次的提出斗文小区的问题，场长答复原告说2017年年底必须给解决，由于一直没有解决，又听说场长要调走，原告害怕更加解决不了，所以2017年10月份原告才走的信访程序，在这种情况下被告向原告出具了（2017）17号信访事项处理意见书。按照信访条例规定如果对处理结果不服可以申请上级机关复查，对复查不服可以申请上级机关进行复核，信访程序三级就算走完了。原告提供的农垦总局住房和城乡建设局信访事项复核意见书与农垦总局发改委信访事项复核意见书都是原告走到了第三级的信访程序给出具的。以上过程可以证明原告的请求没有超过诉讼时效，原告一直在找。本院认为，根据原告陈述的农垦总局住房和城乡建设局信访事项复核意见书与农垦总局发改委信访事项复核意见书的取得过程，可以印证原告多年来一直以信访、上访、协商等形式寻求解决双方矛盾纠纷，被告同意与原告协商解决，案涉事实的发展具有延续的过程，原告并不存在怠于行使权利的故意，多年来也一直在找有关部门解决，故原告的诉讼请求没有超过诉讼时效。关于原告要求的违约金是否应当支持的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决；当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于’造成的损失。”原告认为，如果按照合同约定日万分之五的标准计算，从合同上约定的开工日期2010年5月30日起算到2018年3月1日，两份合同的违约金共3,500余万元，违约金过高可以适当调整，原告以合同总价款的20%计算主张违约金，也为了利于尽快解决纠纷。本院认为，原告与被告签订合同后，原告并没有进入场地开工建设，只是进行了施工前期的准备工作,并且原告自认,被告违约给原告造成的损失是738,000元,被告虽不认可,但没有提供反驳证据，并且被告没有说明违约的原因，存在违约的故意，同时考虑本案双方的合同履行情况、预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，违约金应为30万元。综上，原告主张的经济损失738,000元，因为本案建设工程施工合同经过招投标，原告为了工程施工而进行施工准备的事实也应当存在，被告虽不认可，但没有提供反驳证据，应予支持。原告主张的违约金应支持30万元，过多部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，判决：一、被告黑龙江省饶河农场于本判决生效之日起10日内赔偿原告黑龙江红兴隆农垦金桦建筑有限公司合同损失738,000元，违约金30万元，合计1,038,000元；二、驳回原告黑龙江红兴隆农垦金桦建筑有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费52,192元，由原告黑龙江红兴隆农垦金桦建筑有限公司负担38,050元，由被告黑龙江省饶河农场负担14,142元。财产保全费5,000元，由被告黑龙江省饶河农场负担。本院二审期间，双方当事人举示以下证据，本院组织双方当事人进行了质证。金桦公司举示的证据：证据1.租赁合同四份、收据五张、设计合同一份、环评报告一份、建设工程消防设备检验意见书一份、斗文小区效果图一份（均是与原件核对无异的复印件）；证明：案涉小区的金桦公司直接损失。饶河农场对证据设计合同、环评报告、建设工程消防设备检验意见书的真实性无异议，对关联性有异议。对租赁合同、收据、斗文小区效果图的真实性、关联性均有有异议。对上述证据证明问题有异议。认为设计合同、环评报告、建设工程消防设备检验意见书的合同主体均为饶河农场，并非金桦公司，与金桦公司主张的损失没有关联性。租赁合同的真实性无法核实，是否履行也无法确定。收据的相关票据均为手写票据没有正规发票，也没有金桦公司付款记录予以佐证，不能证明其实际支付上述费用，金桦公司在明知不具备施工条件的情况下租赁机械设备属恶意扩大损失，与农场无关。证据2.关于委托王辉向相关部门反映情况的说明（原件）一份：证明：上诉人金桦公司认可代理人王辉的行为代表上诉人金桦公司。饶河农场对该证据的真实性、关联性、证明问题均有异议。提出信访的主体为王辉个人，并非以金桦公司名义，其证据不能证明其主张。证据3.证人赖某、聂某的证言，证明金桦公司一直在主张权利，没有超过诉讼时效。饶河农场对证据有异议，认为证人与王辉系朋友关系，只是陪同王辉到农场，对于王辉提交的材料内容并不能客观真实陈述，不具有可信性，不应采信。饶河农场举示证据：证据1.2009年至2011年《饶河农场危房改造委托开发建设协议书》三份（与原件核对无误的复印件），证明：饶河农场在斗文小区同时期以及2010年前后进行的危房改造工程，均采用委托开发的方式。本案中，金桦公司承建的斗文小区作为危改工程，也应适用农场统一的危改房开发建设政策。金桦公司对证据的真实性无异议，对关联性有异议。三份合同均系农场与三个不同主体的房地产开发有限公司签订，金桦公司是建设施工单位，不具备开发资质，与农场之间是施工合同法律关系，该组证据不能证实农场证明的问题。证据2.2009年至2012年《建设工程施工合同》四份（与原件核对无误的复印件），证明：四份合同包含了与斗文小区同时期以及2010年前后的施工合同，其中2012年兴饶小区施工合同的承包人也是金桦公司，以上合同均使用住建局统一范本，补充条款均为空白，没有任何单独约定。说明饶河农场在2010年前后，对于建设工程委托采用的是统一标准，不存在单独约定补充条款的情形，金桦公司提供的补充条款不真实。金桦公司对证据的真实性无异议，对证明的问题有异议。首先，签订合同条款均应是一致的，如果有不一致就是假合同的观点不成立，本案中施工合同有特殊约定，是合同双方协商一致的结果，系双方真实意思表示，农场没有证据证实施工合同系伪造，所以不能证明其观点。其次，农场第一组证据称2009-2011年危房改造均采用委托开发的形式，但第二份证据中有农场与红兴隆兴亚建筑安装有限公司2011年5月28日签订的建设工程施工合同一份，按照农场的观点均系委托开发，施工合同按照法律规定就应该是由开发企业委托施工单位施工，并签订施工合同，本案中农场作为发包方与其他建筑公司签订了建设合同，证明农场关于危房改造均系委托开发的观点是不成立，且证据之间相互矛盾。本院对上述证据的认证意见：金桦公司的证据1，饶河农场虽提出异议，但不能提出相反证据予以反驳，故对该组证据予以采信。证据2.3，可以证实金桦公司主张诉求，可以证实证明的内容，饶河农场虽提出异议，但不能提出相反证据予以反驳，故对以上证据予以采信。饶河农场的证据1.2，与本案无关联性，对证明结果是推测得出的结论，且存在矛盾，本院不予采信。本院二审期间查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，双方争议的焦点为：1.金桦公司的诉讼请求是否超过诉讼时效；2.本案双方当事人是委托开发关系还是建设工程施工合同关系；3.金桦公司的经济损失是否有证据证实；4.一审认定的违约金及数额是否合理、举证责任分配是否合理。根据一、二审查明的事实，金桦公司自知道权益被侵害之日，始终未放弃维护权益，几次向农场反映，甚至通过信访途径主张诉求，所以金桦公司的诉讼请求未超过诉讼时效，饶河农场主张本案超过诉讼时效的上诉请求，本院不予支持。关于饶河农场主张双方不是建设工程施工合同，系委托开发关系的上诉请求。饶河农场对自己提出的诉讼请求应当提供充分的证据予以证实，饶河农场虽提供了同时期与其他公司在其他项目中签订的委托开发协议，但不能提供与金桦公司就本案案涉工程项目的委托开发协议，且饶河农场在同类其他项目中，与其他公司也签订过建设工程施工合同，故饶河农场的此项上诉请求，本院不予支持。关于金桦公司的实际损失问题，经查明，金桦公司二审提供了补强证据，通过证据显示，金桦公司实际损失数额超过一审主张的损失数额，饶河农场虽主张其中部分合同主体应是饶河农场，但未提供农场支付了这些费用的证据或不需要缴纳这些费用的证据，金桦公司放弃主张超出部分的损失，符合法律规定，对一审主张的损失数额予以支持。关于一审认定的违约金及数额是否合理、举证责任分配是否合理的问题。饶河农场认为，《建设工程施工合同》附加项部分系空白页手写条款，同时期其他项目的施工合同中的附加项部分均系空白，所以与金桦公司签订的合同此部分也应是空白，并对金桦公司提供的合同内容的真实性提出异议，金桦公司提供的案涉工程《建设工程施工合同》复印件上盖有红兴隆分局建设局合同审查备案专用章，一审对属于政府部门出具的证据予以采信并无不当，饶河农场虽提出异议，但不能提供相反证据予以反驳，一审在举证责任分配的问题上也并无不当或偏袒倾向，金桦公司已经尽到了应尽举证责任义务，饶河农场对自己的主张应承担举证责任，其未能提供证据证实其诉讼主张，应承担举证不能责任，所以对合同内容的真实性予以采信。一审根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，根据公平原则和诚实信用原则，同时考虑本案双方的合同履行情况、预期利益等综合因素，认定违约金为30万元并无不当，符合法律规定。金桦公司主张的违约金过分高于其实际损失数额，不予支持。综上所述，金桦公司及饶河农场的上诉请求均不成立，本院均不予支持综上，上诉人金桦公司及上诉人饶河农场的上诉请求均不成立，不予支持，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费金桦公司预缴47,020.00元，黑龙江省饶河农场预缴14,142.00元，由各自负担。本判决为终审判决。审判长 韩 冬审判员 鲁 民审判员 赵玉忠二〇一九年五月十四日书记员 郑 闯