包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终658号   上诉人（一审被告）：包头稀土高新区现代城业主委员会。   业主委员会主任：康莉。   委托诉讼代理人：崔科，内蒙古祥鹿律师事务所律师。   被上诉人（一审原告）：包头市得惠物业服务有限公司。   法定代表人：白乌力吉，公司总经理。   委托诉讼代理人：额尔敦朝鲁，上海市建纬（包头）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：刘敏，内蒙古昆峰律师事务所律师。   原审第三人：内蒙古智通物业服务有限公司包头分公司。   法定代表人：谢敏仁，公司负责人   委托诉讼代理人：孙雷雷，公司员工。   上诉人包头稀土高新区现代城业主委员会（以下简称现代城业委会）因与被上诉人包头市得惠物业服务有限公司（以下简称得惠物业）、原审第三人内蒙古智通物业服务有限公司包头分公司（以下简称智通物业）确认合同无效纠纷一案，不服内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院（2018）内0291民初1715号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。   现代城业委会上诉请求：1、撤销内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院（2018）内0291民初1715号民事判决，并查明事实，依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院对于《物权法》和《物业管理条例》中选聘和解聘物业服务企业中的双过半理解错误，错误的将得票最高的物业企业的业主数认定为决定选聘物业企业的人数，属于对事实认定严重错误，以及对法条理解的完全错误。一审法院将总建筑面积认定为建筑物总面积，没有将总建筑面积中的共有部分排除，统计专有部分面积中没有按照不动产登记簿记载的面积计算。错误的计算导致做出错误的判决。请求二审法院依法改判，维护上诉人的合法权益。   得惠物业辩称，上诉人选聘物业行为在投票上未达到面积过半的要求，且在其他方面也存在诸多违法、违规情形。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。   智通物业辩称，同意上诉人的上诉意见。   得惠物业向一审法院起诉请求：1、请求依法确认被告与第三人签订的《物业服务合同》无效；2、本案诉讼费用被告承担。   一审法院认定事实：一、现代城小区的建筑物总面积。原告主张以包开建备2011-002号建筑工程备案登记表汇总142290平方米为建筑物总面积，因该数据包含地下车库、会所工程等，因此原告该主张不予支持，此数据不能作为与本案相关的建筑物总面积的依据；原告同时主张《项目基本情况》表中135000平方米为建筑物总面积，因该数据包含出住宅面积及商业用房面积以外的“其他面积”，因此原告该主张不予支持，此数据不能作为与本案相关的建筑物总面积的依据；被告主张以沼潭东路第一社区的情况报告及投票结果公告等证据中备案面积117000平方米作为建筑物总面积，因该数据沼潭东路第一社区没有说明来源，被告及第三人称该数据是分户统计之和，真实性又无法确定，此数据不能作为与本案相关的建筑物总面积的依据；一审法院依职权调取的来源于建设环保局的《项目基本情况》表，住宅及商业用房面积之和为129000平方米，与来源于不动产登记局的建筑物总面积128539平方米数字基本吻合，来源于包头市信得惠房地产开发有限公司的《房地产开发项目手册》，住宅及商业用房面积之和为126800平方米，与以上数据接近；依据证据效力的采信规则，可认定现代城小区建筑物总面积为128539平方米。二、现代城小区业主总人数。根据现代城小区《业主大会和业主委员会指导规则》规定，一个专有面积按1票计算；非住宅建筑面积按建筑面积分段累计计算，101平方米至1000平方米的部分，每100平方米为1票。原、被告双方均引用该规则中的条款，否认对自己不利的条款，在双方无新的证据的情况下，本院对此证据真实性予以认可。原、被告及第三人对住宅人数（户数）704人计算为业主总人数均予认可，被告及第三人对另外的商业用户42人（户）计算为业主总人数不予认可，因商户独立交纳物业费，且现代城小区业主大会议事规则已将非住宅作为投票票数计算，故被告的该理由不予支持，应当将商业用户42人（户）计入业主总人数；原告称议事规则中将商业用房以每100平方米计算为1人（户），商业用房大都为200平米以上，业主总人数超出现在的数字，因无证据证实，本院不予支持；被告称商业用房含有开发商未出售的房屋不应计算在内，因无证据证实，本院不予支持。综上，可认定现代城小区业主总人数为746人（户）。三、选聘物业公司的专有部分面积及业主人数。沼潭东路第一社区对现代城小区投票选举物业服务企业的发放选票、收回选票、抽查选票、计算选票都全程参与，对该过程中产生的基础数据本院予以认定。沼潭东路第一社区的选举结果情况报告显示：1、选智通物业公司有效票392票，另有10票弃权票计入得票高的物业公司，即智通物业公司，合计402票；2、备案面积117000平方米，选聘物业公司有效票402票，占总面积的50.68%。经本院计算得出选聘物业公司专有部分面积应为59295.6平方米。原告称10票弃权票计入得票高的物业公司没有依据，因现代城小区业主大会议事规则将弃权意见视为同意，潭东路第一社区将弃权票计入业主人数及专有部分面积，不违反该规定，原告的理由不予支持，本院认定选聘物业公司的业主人数为402人（户）。   一审法院认为，物权法及物业管理条例均规定了选聘和解聘物业服务企业，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，即通常所称“双过半”。现代城小区的建筑物总面积为128539平方米，选聘物业服务企业的专有部分面积为59295.6平方米，没有超过半数；业主总人数为746人（户），选聘物业服务企业的业主人数为402人（户），超过半数。选聘和解聘物业服务企业因没有达到“双过半”，不符合法律规定。合同法规定，违反法律行政法规的强制性规定的合同无效。选聘和解聘物业服务企业程序不符合法律规定，被告与第三人签订的《物业服务合同》无效,原告是现代城小区现物业服务企业，被告与第三人签订《物业服务合同》，与原告有直接的利害关系。原告请求判决该物业合同无效，符合法律规定，应予支持。原告主张业主委员会成立不合法，无法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第七十六条条、《物业管理条例》第十一条、第十二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：确认被告包头稀土高新区现代城业主委员会与第三人内蒙古智通物业服务有限公司包头分公司签订的《物业服务合同》无效。   案件受理费100元（原告包头市德惠物业服务有限公司已预交），由被告包头稀土高新区现代城业主委员会负担。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。现代城业委会提交的第一组证据为包头市质量技术监督局稀土高新技术产业开发区分局出具的《关于对现代城商住小区在用电梯违法运行停封的通告》，用以证明被上诉人得惠物业不作为，连续六个月未进行电梯年检导致电梯停封。提交的第二组证据为《现代城业主委员会公告》、《召开临时业主大会的投票通知》、《表决投票核验申请》、《投票结果公示》和张贴公告的照片，用以证明由于电梯停封，现代城业委会被迫召开临时业主大会就选聘物业公司事宜进行投票表决，并且将结果进行公示，投票结果均已达到“双过半”的要求。得惠物业质证称，对于第一组证据真实性认可，但是与本案没有关联性，本案争议的核心为合同效力问题，物业服务质量不属于本案审理的范围。对于第二组证据真实性不认可，证明目的也不予认可。相关主管部门已经要求现代城业委会停止工作，更换业委会主任。召开临时业主大会不符合相关法律程序。退一步讲，即使投票表决是真实的，也应当通过公开招投标的方式选聘物业公司，此次投票存在歪曲事实的情况，结果不能作为认定合同效力的依据。并且此次投票发生在2019年，上诉人与被上诉人之间争议的物业服务合同签订于2018年。此次投票与本案不具有关联性。智通物业质证称，同意上诉人的意见。本院认为，本案争议的焦点是现代城业委会与智通物业之间签订的物业服务合同是否有效的问题。上诉人现代城业委会提交的两组证据与本案争议不具有关联性，对该两组证据不予认定。经审理查明的事实与一审判决认定的事实相一致，本院予以确认。   本院认为，本案争议的焦点问题是现代城业委会与智通物业之间签订的物业服务合同是否有效。《中华人民共和国物权法》及《物业管理条例》均规定，选聘和解聘物业服务企业应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主，且占总人数过半数的业主同意。关于业主是否过半的问题，一审法院结合现代城《业主大会和业主委员会指导规则》的相关规定以及双方当事人的举证情况，认定小区业主总人数746人（户），选聘物业服务企业的业主人数402人（户），超过半数，该认定符合案件基本事实。且在二审庭审中上诉人对于选聘物业服务企业业主为402人（户），投票过半数的事实也予以认可，本院予以确认。关于同意选聘物业服务企业的业主所占专有部分面积是否超过建筑物总面积半数的问题，一审法院依职权调取了来源于包头市稀土高新区建设环保局的《项目基本情况表》，与来源于包头市不动产登记局记载的建筑物总面积数字基本吻合，且与包头市信得惠房地产开发有限公司的《房地产开发项目手册》中记载的数据也较为接近。现代城业委会与德惠物业虽然提出了各自主张的建筑物总面积数据，但是并未提交其他证据予以佐证。故一审法院采信不动产登记局所记载的建筑物总面积数据作为计算依据并无不当。经过计算，选聘物业服务企业的业主所占专有部分的面积未超过建筑物总面积的半数。因未到达“双过半”，一审法院据此认定现代城业委会与智通物业之间签订的物业服务合同无效符合法律规定。本院予以维持。现代城业委会主张一审法院对于选聘物业服务企业投票业主人数以及投票业主所占专有面积数据计算错误，但是并未提交相应的证据来证明其主张。对其上诉请求，本院不予支持。   综上所述，上诉人包头稀土高新区现代城业主委员会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费200元，由上诉人包头稀土高新区现代城业主委员会负担。   本判决为终审判决。   审判长 刘 纲   审判员 沈艳萍   审判员 李雅滨     二○一九年五月十五日   书记员 卜凡琦   附：本判决所适用法律条款   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。