辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终993号上诉人（原审原告）：赵现中，男，1955年3月19日出生，汉族，无业，住河南省项城市李赛镇。委托诉讼代理人：付显臣，男，1958年2月6日出生，汉族，系辽宁省合同法研究会推荐。委托诉讼代理人：叶玉华，男，1962年11月4日出生，汉族，住址福建省莆田市秀屿区东庄镇东红村红庴**。上诉人（原审被告）：王金泽，男，1966年3月5日出生，汉族，无业。委托诉讼代理人：才贵富，系辽宁高义律师事务所律师。上诉人（原审被告）：辽宁城建集团有限公司，住所地沈阳市沈河区西滨河路**。法定代表人：李乐军，职务系总经理。委托诉讼代理人：陈其宝，男，1980年8月4日出生，汉族，该公司工作人员。委托诉讼代理人：单勇，系辽宁同方律师事务所律师。上诉人赵现中、王金泽、辽宁城建集团有限公司建设工程合同纠纷一案，均不服沈阳市于洪区人民法院（2017）辽0114民初12762号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。赵现中上诉请求：1.请求撤销原审判决，改判城建公司和王金泽共同给付赵现中防水工程款403987元及利息；2.依法判令城建公司和王金泽承担全部诉讼费用。事实和理由：1.涉案工程的防水部分由赵现中组织施工，经验收合格后，现已交付使用。2010年12月28日、2011年11月30日，双方当事人对华泰馨城A区的涉案工程进行结算，确认数额共计228655元。2012年12月5日，双方当事人对华泰馨城B区的涉案工程进行结算，确认金额为175332元。上述结算单均有华泰馨城项目经理周银章签字。城建公司和王金泽共同欠付赵现中防水工程款403987元，原审法院未采信结算书上载明的结算数额是错误的。2.涉案防水工程的质保期均已届满，质保金不应预留。3.城建公司和王金泽持有结算单原件，但其拒不提供相应证据，因此应承担不予举证的责任。王金泽上诉请求：1.请求二审法院撤销原判，驳回赵现中的诉讼请求，或将本案发回重审；2.本案诉讼费用由赵现中负担。事实和理由：1.赵现中对本案没有诉权，签订合同的主体为河南省项城市建筑防水公司（以下简称“项城公司”），并非赵现中个人。赵现中所提交的其与河南省项城市建筑防水公司的协议真实性无法核实。2.王金泽作为项目负责人，系履行职务行为，不应承担任何还款责任。3.工程造价17.5万余元，但应扣除税金14026元、违约金52599.10元、保证金12273.24元，结合已经付款的10万元，实际已经超额支付款项，并不存在拖欠防水工程尾款的事实，更不应产生利息。城建公司上诉请求：1.请求二审法院撤销原判，判决城建公司不承担给付责任或驳回赵现中的诉讼请求；2.本案诉讼费用由赵现中、王金泽负担。事实和理由：1.赵现中并无本案适格的主体资格。河南省项城市建筑防水公司在已注销的情况下出具的协议书不具有法律效力，应由该公司的权利继受人承继债权债务关系，不应认定赵现中享有债权的追索权。此外，原审认定赵现中的曾用名为“赵献忠”的依据不充分。2.城建公司不应对本案债务承担给付责任。城建公司并非分包合同主体，也未实际参与施工建设或支付相关款项，防水工程由王金泽分包，应由王金泽承担给付责任。2013年6月2日《防水工程专业分包合同》上加盖的项目部印章系王金泽私刻，与城建公司无关。根据城建公司与王金泽的约定，本案项目的一切债权债务由王金泽承担，城建公司不承担给付义务。赵现中一审诉讼请求：1.判令城建公司和王金泽给付赵现中人工费403,987元及利息；2.本案诉讼费用由城建公司和王金泽承担。一审法院认定事实：2013年6月2日，辽宁城建集团华泰馨城项目部（甲方）与项城公司（乙方）签订《防水工程专业分包合同》，约定甲方将沈阳华泰馨城一期B区17、18、19、20、21、22号楼工程、防水工程材料供给及施工发包给乙方。工程地点：沈阳市于洪区北陵八家子村。分包范围：防水工程。分包的劳务工作内容：１.屋面（露台）等SBS防水单价：85元/平方米（实际铺贴展开双层面积单价，含税金，附加层价格已计入单价内，不再单独计算）；2.带板岩SBS防水单价：86元/平方米（实际铺贴展开双层面积单价，含税金，附加层价格已计入单价内，不再单独计算）；3.卫生间高分子防水单价：14元/平方米（实际铺贴展开双层面积单价，含税金，附加层价格已计入单价内，不再单独计算）。付款方式：本工程工程款50%抵顶房形式支付于乙方，43%支付现金。此项工程的质量保修金7%，保修期满一次性付清，保修期五年，从本工程竣工验收合格之日起算。甲方有权对乙方违反上述规定，作出终止协议的决定，并按已完成工作量的70%工程款作为最终结算款。辽宁城建集团华泰馨城项目部合同落款处由王金泽在负责人处签字确认，项城公司合同落款处由赵现中签字确认。现案涉工程已于2013年12月份竣工验收。2014年1月23日，《于洪区农民工维权中心调查笔录》载明：“到年底前付赵现中壹拾伍万元整，余款待核对完成后明年2014、12、30逐步付清，质保金依合同执行，如不支付负法律责任。王金泽2014年元月23日”。2014年5月15日，赵现中出具《收条》载明：“收到王金泽八家子工地防水工资款壹拾万元整”。2014年6月30日，项城公司注销。同日，该公司与赵现中签订一份协议，内容：赵现中系我公司工程部分部经理（因我公司已注销），在其承包的工程施工中，一切债权债务由其本人负责结算，与我公司无关。2016年6月，项城市公安局李寨派出所和项城市李寨镇太阜店村民委员会出具证明一份，证明赵现中曾用名为“赵献忠”。2018年1月18日，赵现中向法院申请对城建公司承建的华泰馨城一期B区17#-22#楼防水工程价款进行司法评估鉴定。经法院委托，辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司出具辽正大鉴字（2018）9号工程造价鉴定意见书：1.赵现中自述鉴定标的物19#-22#的防水工程已经施工完成；17#、18#防水工程未施工。2.王金泽、城建公司对19#-22#的防水工程造价已经确认并签字。鉴定意见为：防水工程无争议造价175,332元。赵现中为此支付鉴定费9,760元。2012年7月18日，辽宁城建集团有限公司建安分公司（甲方）与王金泽（乙方）签订《工程项目投资管理协议》，约定乙方承建华泰新城一期B区B17-22号楼工程，工程造价32,195,700元，约定在甲方监督下乙方自行管理，独立核算，自负盈亏，依法纳税，为承揽工程所发生的费用和投资由乙方承担，甲方负责办理相应手续；项目施工期间及竣工后发生的所有与本项目有关的债权债务和经济纠纷均由乙方负责和处理。双方还约定了其它事项。辽宁城建集团有限公司建安分公司不具备法人资格。在原一审庭审中城建公司自认涉案工程由该公司与王金泽联合投资，共同施工。一审法院认为，依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”。赵现中组织施工案涉防水工程事实成立，并且项城公司出具的协议书约定赵现中自己负责承包工程的债权债务。因此，赵现中以实际施工人的名义起诉，向城建公司、王金泽主张权利，符合法律规定。关于赵现中主张的人工费数额，辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司出具的工程造价鉴定意见书：案涉工程的工程造价为175,332元。本案工程完工时间为2013年12月，因防水工程的保修期限为五年，因此，按照合同约定质保金7%应当预留，王金泽应给付赵现中人工费163,058.76元。王金泽已付人工费10万元，王金泽尚欠赵现中人工费63,058.76元未付。关于赵现中主张的利息。根据《最高人民法院建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日”。因涉案工程各方未约定利息记付标准，但《于洪区农民工维权中心调查笔录》反映出王金泽已作出还款承诺，故利息的起算时间应认定2014年1月23日为宜。关于城建公司是否承担责任的问题。根据《工程项目投资管理协议》，城建公司、王金泽未进行工程结算，在原一审庭审中城建公司自认涉案工程由城建公司、王金泽联合投资，共同施工，故城建公司应与王金泽共同承担给付责任。一审法院判决：一、王金泽、辽宁城建集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内一次性给付赵现中人工费63,058.76元；二、王金泽、辽宁城建集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付赵现中逾期付款利息（以63,058.76元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的标准，从2014年1月23日起计算至本判决确定的履行期限届满时止）；三、王金泽、辽宁城建集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付赵现中鉴定费9,760元；四、驳回赵现中其他诉讼请求。一审案件受理费8,635元，赵现中负担6,529元，王金泽、辽宁城建集团有限公司负担2,106元。本院二审确认一审法院认定的事实。本院认为，关于上诉人赵现中提出原审法院应依据结算单确定工程尾款的主张。赵现中在一审中就B区19-22号楼的防水工程造价申请鉴定，双方当事人就赵现中提交的2012年12月5日的两份结算单复印件上载明的数额达成一致，故鉴定结论亦依据两份结算单上载明的数额作出。因此，原审法院实际上系依据该两份结算单复印件载明的数额作出裁判。至于赵现中所提交的涉及A区部分的两份由周银章签订的结算单，因一审庭审中，一审法院向赵现中释明其起诉的部分系基于华泰馨城B区部分的劳务费，对A区部分的劳务费本案不予受理，赵现中并未提出异议，且其并未对其所主张的A区部分工程造价申请鉴定，应视为其认可A区部分的劳务费由另案处理。故对其此项主张，本院不予支持。赵现中可就其施工的华泰馨城A区防水工程的劳务费另行主张权利。此外，上诉人赵现中提出城建公司和王金泽应承担未提交结算单原件的举证不利后果。因王金泽和城建公司对真实性有异议的三份结算单复印件，其中对2012年12月5日的两张已经达成一致，而2011年11月30日的未在本案予以实质性审理，故赵现中此项主张无相应依据，本院不予支持。关于上诉人赵现中提出质保期已经届满，质保金不应预留的主张。因涉案工程已经2013年12月竣工验收，根据双方当事人的约定，保修期为5年，从工程竣工验收合格之日起计算。该保修期实际应为质量缺陷期，原审法院审理期间涉案工程的质量缺陷期并未届满，本院二审期间涉案工程的质量缺陷期已经届满，在城建公司和王金泽并未提交证据证明涉案工程存在质量问题的情况下，质保金亦应予以足额返还。本院二审对此予以调整。关于王金泽提出其履行职务行为，不应承担还款责任的主张。虽然王金泽主张其为涉案工程的项目经理，系履行职务行为，但根据城建公司在原一审提交的《工程项目投资管理协议》，王金泽与城建公司系联合投资、共同施工的关系，因此王金泽的主张并无相应证据支持，对其此项主张不予支持。关于王金泽提出实际付款已经超出工程造价，不应计算利息的问题。因王金泽所主张的应扣除税金14026元、违约金52599.10元、保证金12273.24元，并无相应证据支持，故对王金泽提出的此项主张，不予支持。关于上诉人王金泽和城建公司提出的赵现中诉讼主体资格问题。虽然涉案合同系项城公司与王金泽签订，但项城公司已经与赵现中签订协议，约定赵现中承包的工程债权债务由其个人负责结算。在此情况下，因赵现中实际施工了本案涉案防水工程，作为涉案工程的实际施工人，故其从项城公司处已经获得了涉案防水工程的债权，其具备本案适格主体资格。而且，上诉人王金泽和城建公司亦未提出相应的证据否定赵现中所提交证据的效力，故对王金泽和城建公司的此项主张，本院不予支持。关于城建公司提出该公司不应承担还款责任的主张。虽然《工程项目投资管理协议》约定由王金泽单独承担项目的债权债务，但该协议系当事人对其内部权利、义务的处分，无法对抗第三人赵现中，因此王金泽与城建公司应对欠付赵现中的款项承担连带给付责任。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销沈阳市于洪区人民法院（2017）辽0114民初12762号民事判决第四项“驳回赵现中其他诉讼请求”；二、维持沈阳市于洪区人民法院（2017）辽0114民初12762号民事判决第二项“王金泽、辽宁城建集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付赵现中逾期付款利息（以63,058.76元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的标准，从2014年1月23日起计算至本判决确定的履行期限届满时止）”、第三项“王金泽、辽宁城建集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付赵现中鉴定费9760元”；三、变更沈阳市于洪区人民法院（2017）辽0114民初12762号民事判决第一项“王金泽、辽宁城建集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内一次性给付赵现中人工费63,058.76元”为“王金泽、辽宁城建集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内一次性给付赵现中人工费75332元”；四、驳回赵现中其他诉讼请求。一审案件受理费8,635元，由赵现中负担7025元，由王金泽、辽宁城建集团有限公司共同负担1610元。二审案件受理费25905元，由赵现中负担7025元，由王金泽负担9440元，由辽宁城建集团有限公司负担9440元。本判决为终审判决。审判长  李倩审判员  相蒙审判员  陈铮二〇一九年五月十六日书记员  李颖本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；