安徽省合肥市包河区人民法院民 事 判 决 书（2018）皖0111民初7657号原告：杨玉妮，女，汉族，1997年3月12日出生，住合肥市庐阳区。委托诉讼代理人：陈丹丹，安徽国恒律师事务所律师。被告：安徽携程百事通国际旅行社有限公司，住所地安徽省合肥市包河区马鞍山路**万达广场****，统一社会信用代码91340100590159766K（1-1）。法定代表人：张和平，集团渠道部总经理。委托诉讼代理人：陈甜，该公司员工，住。委托诉讼代理人：吴思，该公司员工，住。被告：中国平安财产保险股份有限公司南岸支公司，住所地重庆市南岸区江峡路****，住所地重庆市南岸区江峡路********MA5U66897U。负责人：杨艳，经理。委托诉讼代理人：杨汝绅，北京盈科（合肥）律师事务所律师。原告杨玉妮诉被告安徽携程百事通国际旅行社有限公司（以下简称携程公司）、中国平安财产保险股份有限公司南岸支公司（以下简称平安保险南岸支公司）违反安全保障义务纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告杨玉妮及其委托诉讼代理人陈丹丹，被告平安保险南岸支公司的委托诉讼代理人杨汝绅到庭参加诉讼。被告携程公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杨玉妮向本院提出诉讼请求：一、判令被告携程公司赔偿原告医疗费7375.97元、住院伙食补助费450元、残疾赔偿金63280元、精神损害抚慰金8000元、误工费22936.68元、护理费10980元、营养费4500元、鉴定费1800元、交通费3000元、被抚养人生活费17629元，以上合计139951.65元；二、判令被告中国平安财产保险股份有限公司南岸支公司在其人身意外保险责任范围内承担赔偿责任；三、本案诉讼费用全部由被告承担。事实和理由：2017年12月30曰，由周宇与安徽携程百事通国际旅行社有限公司在合肥市旺城大厦签订出境旅游合同，约定本次旅游行程包括杨玉妮在内的8人。合同签订后，携程公司依约收取了旅行的费用，并向中国平安财产保险股份有限公司南岸支公司投保了平安旅行意外伤害保险，意外伤害身故和残疾保额/限额480000元，意外伤害医疗保额限额120000元，杨玉妮是该保险合同的被保险人。2018年1月5日，旅游行程开始后，杨玉妮在沙美岛旅游期间，脚趾受伤。事故发生后，杨玉妮被送到当地医院进行救治，携程公司在境外的合作方垫付了在当地治疗的医药费。2018年1月14日，杨玉妮到合肥市滨湖医院住院治疗，2018年1月23日从滨湖医院出院，在家静养，并每隔几日就到医院进行换药、复查。事故发生后，原告多次找到被告携程公司，要求给予解决赔偿问题，均遭到携程公司的拒绝，要求原告走司法途径。2018年4月26日，杨玉妮委托安徽全诚司法鉴定中心对其伤残等级及三期进行司法鉴定。2018年5月14日安徽全诚司法鉴定中心作出皖全诚司法鉴定中心〔2018〕临鉴字第538号司法鉴定意见书，评定杨玉妮因游玩时致左足拇趾受伤，遗有左足拇趾功能丧失达75%以上，构成十级伤残。误工期以评残前一日为宜（即2018年1月8曰至2018年5月23日止），护理期以90日为宜，营养期以90日为宜。被告携程公司的行为严重侵犯了原告的合法权益。被告携程公司在答辩期内未提交答辩状，亦未在举证期限内提交证据。被告平安保险南岸支公司辩称：一、原告与携程公司之间的法律关系是旅行合同关系，我方与被告携程公司之间的关系是意外伤害保险合同关系，我方与原告之间并不存在任何法律关系，也没有法律或其它法规规定我方可以作为本案的适格被告并直接向原告承担责任，原告将我方列为被告没有法律依据。二、被告携程公司在我方投保旅行意外伤害保险，保额为伤残限额48万元、医疗费限额12万元，我方在意外伤害保险范围内承担的保险责任仅为医疗费和保额比例限额内的残疾赔偿金，其它项目不属于意外伤害险的保险责任范围。经庭审举证、质证，本院查明事实如下：2017年12月30曰，由周宇代表原告杨玉妮在内的八名游客与被告携程公司签订了一份《出境旅游合同》，合同约定：携程公司为杨玉妮等游客提供团队出境旅游服务，代办旅游签证，代订公共交通客票，提供餐饮、住宿、游览等两项以上服务活动，旅游者支付给携程公司的旅游费用包括了必要的签证/签注费用、交通费、住宿费、出境社统一安排的景区景点的门票费等，不包括境外小费、自行安排活动期间发生的费用等。此外在该合同第九章出境旅游出游须知第一条基本注意事项的第五项载明：在旅游行程中或者自由活动期间，游客应当选择自己能够控制风险的活动项目。除特殊团队外，本公司不安排赛车、赛马、攀岩、潜水、探险性漂流等高风险活动，也敬请游客尽量不要去参加此类活动，如游客坚持参加，请自行承担风险。合同签订后，杨玉妮按照约定支付了旅游费，携程公司按照合同约定为杨玉妮等人提供了境外旅游服务。另，携程公司为杨玉妮等人在平安保险南岸支公司购买了旅行意外伤害保险。在携程公司为杨玉妮等人提供的境外旅游期间，2018年1月8日上午，杨玉妮在游玩泰国沙美岛深潜项目时，上岸换乘船过程中左脚趾头被夹伤。后原告被送至当地医院住院治疗4天，经诊断系大脚趾粉碎性骨折、开放性骨折伴脱位，杨玉妮自述系携程公司推销其游玩深潜项目并为其垫付了在境外治疗期间的医疗费。回国后杨玉妮于2018年1月14日至2018年1月23日在合肥市滨湖医院住院治疗，出院后多次至医院门诊复查，治疗期间杨玉妮支付医疗费共计7375.9元。2018年4月26日，杨玉妮委托安徽全诚司法鉴定中心对其伤残等级、误工期、护理期及营养期进行鉴定并支付鉴定费1800元。2018年5月14日，安徽全诚司法鉴定中心出具了司法鉴定意见书，评定：被鉴定人杨玉妮因游玩时致做足拇趾受伤，遗有左足拇趾功能丧失达75%以上，构成十级伤残；被鉴定人杨玉妮的误工期以评残前一日为宜，护理期共计以90日为宜，营养期共计以90日为宜。另查明：原告杨玉妮自2015年12月起一直居住在合肥市庐阳区，受伤前在艺朝艺夕教育科技集团有限公司工作。上述事实有原、被告当庭陈述及出境旅游合同、医疗费发票、出院录、司法鉴定意见书、意外伤害保险团体保险凭证、离职证明等书证予以证实，本院予以确认。本院认为：原告杨玉妮在被告携程公司为其提供的出境旅游服务过程中受伤的事实，有原告的陈述、出境旅游合同、出院录、医疗费发票等证据予以证明，事实清楚，证据充分，本院予以确认。根据法律规定，旅游者在自行安排活动期间遭受人身损害、财产损失，旅游经营者未尽到必要的提示义务、救助义务，旅游经营者应承担相应赔偿责任。本案中，在原被告签订的出境旅游合同中虽然约定除特殊团队外被告携程公司不安排潜水、探险性漂流等高风险活动，审理中原告自述系被告携程公司推销其游玩深潜项目，被告携程公司在收到本院送达的开庭传票、诉状副本、证据材料等应诉材料后未到庭参加诉讼，亦未提交答辩状，视为对其抗辩权利的放弃，故本院对原告主张系携程公司推销其游玩深潜项目的事实予以采信。携程公司作为专业的旅游经营者，应当能够预见游玩深潜等高风险活动时可能对人身造成损害，未能审慎提醒、告知旅游者可能具有的风险，存在过错。原告杨玉妮在游玩过程中未能尽到对自身安全的注意义务，亦具有过错。本院根据原告受伤的原因、具体情形、双方的过错程度等因素，酌定被告携程公司对原告杨玉妮的损失承担30%赔偿责任。审理中，原告向本院明确提起本案诉讼系基于侵权法律关系，平安保险南岸支公司并非原告诉请损害事实的侵权人，杨玉妮虽系平安保险南岸支公司承保的旅行意外伤害保险的被保险人，但其与平安保险南岸支公司之间的法律关系与本案诉争的侵权关系属于不同的法律关系，原告基于侵权法律关系主张平安保险南岸支公司对其损失承担赔偿责任缺乏事实和法律依据，故本院不予支持。原告杨玉妮的损失为：1、医疗费7375.9元，根据医疗机构的医药费收款凭据等予以确定。杨玉妮虽自认携程公司为其垫付了境外治疗期间的医疗费，但携程公司并未向本院主张一并处理，亦未提供境外治疗期间的医疗费发票，本院无法核算该部分损失的具体金额，故无法在本案中对该部分费用予以处理。2、住院伙食补助费450元（50元/天×住院时间9天）。3、营养费4500元（50元/天×营养期90日）。4、原告主张护理费10980元（122元/天×90天），参照2018年度安徽省居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资标准为48500元/人、年，原告主张按照122元/天计算护理费不违反法律规定，本院予以支持。根据安徽全诚司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，原告的护理期为90日，故原告的护理费应为10980元。5、原告主张误工费22936.68元（62014÷365天×135天），本院认为，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，原告的当庭陈述及其提供的证明等证据仅能证明其事故发生前所从事的工作类别，不能证明其每月有固定收入，亦不能证明其在事故发生前三年的平均收入。对于赔偿权利人无固定收入且不能证明最近三年的平均收入的，可以参照其所从事的行业2018年度安徽省居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资标准48500元/人、年予以计算。根据安徽全诚司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，其误工费应为16610元（48500元/人、年÷365天×125天）。6、原告主张伤残赔偿金63280元（31640元/年×20年×10%），本院认为，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。本案中，原告杨玉妮在受伤前一年即在城镇工作生活，故其残疾赔偿金应当按照上一年度安徽省城镇居民人均可支配收入标准31640元/年予以计算。根据安徽全诚司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，原告的伤情构成十级伤残，故其残疾赔偿金应为63280元（31640元/年×20年×10%）。7、原告主张精神损害抚慰金8000元，本院认为，原告身体权、健康权遭受的伤害达到十级伤残，给其造成了精神痛苦和损害。本院根据原告损害后果的形成原因、被告的过错程度等因素酌情予以支持2000元。8、鉴定费1800元，根据原告提供的鉴定费发票予以认定。9、原告主张被抚养人生活费17629元，本院认为，原告的伤情虽经鉴定构成十级伤残，但原告未提供证据证明其劳动能力有所降低及降低的程度，其主张被抚养人生活费缺乏事实依据，故本院不予支持。10、交通费800元，根据原告伤情及治疗情况本院酌情予以确定。综上，原告各项损失合计为107795.9元（含精神损害抚慰金2000元），由被告携程公司承担30%赔偿责任即33739元【（107795.9-2000）×30%+2000】。综上，本院对原告诉讼请求合理的部分予以支持，不合理的部分予以核减，无证据证明的部分不予认定和支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告安徽携程百事通国际旅行社有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告杨玉妮损失33739元；二、驳回原告杨玉妮其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3100元，减半收取1550元，由被告安徽携程百事通国际旅行社有限公司负担485元，原告杨玉妮负担1065元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于合肥市中级人民法院。审判员  杨雯雯二〇一九年五月十七日书记员  徐佳佳附相关法条：《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。第三十七条宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。