山东省高唐县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁1526民初2921号 原告：高唐县尹集镇小刘庄村民委员会，住所地：山东省高唐县尹集镇小刘庄。 法定代表人：赵恒恩，该村委会主任。 委托诉讼代理人：孙长民，山东天地长安律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈玲玲，山东省高唐姜店法律服务所法律工作者。 被告：山东世纪金源新型建材有限公司，住所地：山东省聊城市东昌府区建设西路香江光彩大市场**东经三街**。 法定代表人：李建中，该公司总经理。 被告：华长鹏，男，1977年4月2日出生，汉族，住山东省聊城市东昌府区。 以上两被告的共同委托诉讼代理人：唐恒伟，山东省聊城高新鼎晟法律服务所法律工作者。 原告高唐县尹集镇小刘庄村民委员会（简称小刘庄村委会）与被告山东世纪金源新型建材有限公司（简称世纪金源公司）、华长鹏承揽合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人、两被告及其共同委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 小刘庄村委会向本院提出诉讼请求：1.依法解除原、被告双方签订的《蔬菜大棚工程建设合同》；2.返还超领工程款582200元；3.支付违约金1186968.33元（自2017年6月16日起按总价款3956561.10元的30%计算）；4.诉讼费用由被告承担。事实和理由:2017年4月12日原、被告签订《蔬菜大棚工程建设合同》，该合同就建设项目、棚数、工期、造价、验收、付款、违约责任等相关内容予以约定。合同签订后，原告按约将符合施工条件的土地等交付被告，被告入场施工。合同约定的开工时间为2017年4月16日，工期60天。然而被告却一拖再拖，根本不拿合同履行当回事儿，至今也没有履行完合同约定的义务和责任，大棚也没有建完，无奈之下，原告为尽可能减少损失，只好边与被告交涉协商，一边自己另行找案外人将大棚剩余部分建好。在此期间，为解决尽快履行合同不误农时等问题，原告陆续向其先行支付了160万元工程款，经核算，其实际施工部分价款仅为101.78万元，超领部分应予返还，被告的行为构成根本违约。双方之间的合同已经无法履行，达到法定解除条件，应予解除。由于其没有按合同约定建设完毕大棚，给原告造成巨大生产 经营损失，严重侵害了原告的合法权益，应予支付违约金和赔偿。 世纪金源公司、华长鹏辩称：小刘庄村委会的起诉无事实与法律依据，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。理由如下：1.涉案合同已实际解除。涉案合同签订后，针对合同约定的第一期的10栋大棚及增加部分的施工，答辩人按照合同约定履行了相关义务，在施工过程中，由于原告单方违约，不按合同约定支付工程款，导致涉案合同无法继续履行，在第一期施工完结交付后，双方已实际解除了涉案合同，涉案合同已不存在诉讼解除的事实与情形。2.涉案工程答辩人不存在超领工程款的情形，更不具有返还的事实。涉案合同约定每栋大棚的造价是146539.30元，一期10个大棚的工程造价是1465393元，去除因原告原因不让加盖的棉被造价306600元，再加上实际施工中10个大棚之外追加的材料施工费用330854元及合同之外增加的材料施工费用113416元，原告实际应付工程款为1603063元。实际付款过程中，原告未按合同约定的付款方式给付工程款，截止目前，原告共计按合同约定支付给世纪金源公司120万元，向华长鹏个人支付40万元，如按照合同约定原告仍欠答辩人工程款40多万元，即便加上华长鹏的40万元，原告仍欠答辩人3063元。这尚不包括因原告违约拖延支付工程款原告应承担违约金1871719元。答辩人对此保留反诉或另案主张的权力。3.涉案合同原告实际违约，答辩人不存在违约行为，其诉求支付违约金无事实与法律依据。原告要求违约金的诉称与事实不符，答辩人按照合同约定，2017年4月16日进场，在施工过程中由于因天气原因及原告方指定钢材不能按时进场等原因共计误工59天，但该误工原因非答辩人所致，10个大棚于2017年7月13日建好，实际施工天数用了34天，未超合同预计60天的工期。另外，在施工过程中，由于原告方个别人为了达到不支付答辩人工程款目的，单方阻止不让答辩人加盖棉被，有录音为证，在涉案合同中就第一期10个大棚未加盖棉被的责任完全在原告方，答辩人不存在合同违约的任何情形。因此，无论是涉案合同的实际施工还是工程款的拖延支付过程中，均是原告实际违约，答辩人不存在违约情形，答辩人认为，原告诉求支付违约金的请求无事实与法律依据。 经审理查明：2017年4月12日，小刘庄村委会作为甲方与作为乙方的世纪金源公司签订《蔬菜大棚工程建设合同》一份，由世纪金源公司以包工包料的形式承揽小刘庄村委会的冬暖式蔬菜大棚27栋，每栋造价146539.30元，总价款3956561.10元。合同主要内容为：1.关于大棚用料及质量品牌规格，见合同附件。乙方工程每10栋一垫资，工程分三期，第一期10栋，第二期10栋，第三期7栋。第一期建设完成后按合同规定付款，付款中进行第二期建设，第二期建设完成后按合同规定付款，付款中进行第三期建设，第三期建设完成，按合同规定付款。2.合同标的:大棚每栋造价人民币146539.30元，27栋合计金额3956561.10元，每期建设完毕，验收合格后付每期造价总额的95％，留总金额的5％作为质保金，第二年同月同日无质量问题付清5％质保金。3.双方权利义务：甲方获得建设用地的合理手续及土地使用权。甲方对施工有权按合同提出合理化建议并对施工各进度段的质量进行质量检查及确认。4.甲方在乙方施工前完成工地的三通一平(即水、电、路三通、场地平整)用于乙方施工，乙方施工产生的电费由乙方负责。5.开工日期:2017年4月16日，工期预计六十天，(银行贷款影响日期及施工的雨天等不可抗力因素除外)，因乙方原因未按期完成工程，按未建成大棚总造价每天1％扣款，因甲方拨款不及时造成工期延误及经济损失由甲方负责。6.每期大棚完工后，3日(不算工期)内甲方应组织按合同验收完毕，并办理相关资金手续，7日内按合同比例付清款项，交工30日后，每超过一天，乙方按应付款的1％收取滞纳金。7、关于质保:质保期一年，因乙方建设造成的质量问题和经济损失由乙方负责，因甲方使用不当造成的损失甲方负责。因质量问题甲方通知乙方，乙方三小时内到现场处理。……8.合同有效期:自签订之日起生效。9.合同附件(即材料清单):附件是合同的组成部分，与合同有同等法律效力。10.甲方付工程款及质量保证金，需付至指定帐户。户名:李建中，农行卡号:62×××14(农行聊城兴华支行兴华东分理处)。赵恒恩代表小刘庄村委会、李建中、华长鹏代表世纪金源公司签署了合同，并加盖了公章。 合同签订后，华长鹏开始施工，大棚建设过程中，追加了建筑材料，增加了工程量，且除第一期10个大棚外，被告还购进后续工程中的部分建材。第一期10个大棚中的铺设棉被工程（价值306600元工程款），华长鹏按小刘庄村委会的指示未进行施工，至2017年7月底8月初停工。华长鹏停工后，未再施工，小刘庄村委会自行找人完成了剩余大棚的建设。停工时第一期的10个大棚建设基本完成，除此之外，华长鹏、世纪金源公司主张还将第二期的5个大棚的骨架部分完成，小刘庄村委会则主张第二期完成骨架的有2个大棚，另外1个大棚完成东西四座大梁。小刘庄村委会主张华长鹏停工时间为2017年8月2日，撤离施工现场时间为2017年9月12日；世纪金源公司、华长鹏主张10个大棚建成时间为2017年7月13日，撤离时间为2017年7月20日，2017年9月12日因其他工地需要，华长鹏在涉案工地拉走了部分施工工具，双方均未提交证据证实己方主张。世纪金源公司、华长鹏提交的录音证据中显示，至2017年10月22日，原、被告双方还在相关部门的协调下协商工程款的支付及合同的继续履行问题。 2017年9月1日、10月24日、10月26日原告分三次共支付世纪金源公司工程款120万元。2018年3月9日，华长鹏通过信访途径索要上述工程的剩余工程款，经相关部门协调，高唐县财政局尹集财税分局支付给华长鹏涉案大棚工程款40万元，华长鹏出具内容为：今收到尹集小刘庄村大棚建设工程尾款40万元整的收条一张。 另查明，2017年10月13日，尹集镇政府工作人员与华长鹏、李建中等协调处理大棚工程款事项时，尹集镇政府工作人员曾让华长鹏对施工材料拉个清单，包括合同之外追加部分及10个大棚之外的所进材料，并称将该清单拿给小刘庄村委会主任赵恒恩看看。 2017年11月23日，原告通过高唐县公证处对于涉案大棚的现状进行证据保全，高唐县公证处作出（2018）高唐证民字第600号公证书。原告称自该日之后，自行接手了剩余大棚工程的施工。 再查明，小刘庄村委会向法庭提交高唐县尹集镇刘庄村大棚工程审核情况说明一份，拟证明涉案工程价款为101.78万元，其称该情况说明系山东舜天兆信工程项目管理有限公司制作完成。世纪金源公司、华长鹏对该证据的真实性不予认可。该证据未加盖山东舜天兆信工程项目管理有限公司公章、未显示鉴定人员的姓名及鉴定资格，本院对该证据不予采信。审理过程中，小刘庄村委会申请对世纪金源公司施工的涉案工程造价进行司法技术鉴定。但在本院指定的交纳司法技术鉴定费期间，小刘庄村委会未交费。 世纪金源公司、华长鹏提交自行制作的因外在情况停工原因的书面材料显示，自2017年4月16日至2017年7月10日因下雨、刮大风、停电、争议、增加建材及工程量等原因共计59天。小刘庄村委会对该证据不认可。 以上事实有当事人陈述，小刘庄村委会提交的《蔬菜大棚工程建设合同》及附件、高唐县公证处作出的（2018）高唐证民字第600号公证书及公证费用单据、小刘庄村委会支付工程款及高唐县财政局尹集财税分局支付工程款的银行交易明细、凭证一宗、华长鹏出具的收条，世纪金源公司提交的录音光盘及所附书面整理材料、因外在情况停工原因书面材料证实。 本院认为，本案的争议焦点为：1.小刘庄村委会与世纪金源公司解除《蔬菜大棚工程建设合同》的时间；2.世纪金源公司、华长鹏是否存在超领工程款问题，是否存在违约情况。 关于第一个争议焦点，小刘庄村委会与世纪金源公司签订的《蔬菜大棚工程建设合同》合法、有效，双方实际履行了部分合同义务。小刘庄村委会本次诉求解除涉案合同，世纪金源公司、华长鹏主张第一期10个大棚完结交付后双方即解除了涉案合同。根据双方当事人陈述，涉案工程的停工时间为2017年7月底8月初，世纪金源公司、华长鹏提交的录音证据中显示，至2017年10月22日，原、被告双方还在相关部门的协调下协商工程款的支付及合同是否继续履行问题，因此，世纪金源公司、华长鹏主张解除合同的时间，与事实不符，本院不予采信；结合停工后，世纪金源公司、华长鹏未再施工，2017年11月23日之后小刘庄村委会另行找人施工完成剩余工程的事实，本院认为2017年11月23日双方均以自己的行为表明了解除合同的意愿，该日应为涉案合同的解除日期。 关于第二个争议焦点，小刘庄村委会以其提交并主张系山东舜天兆信工程项目管理有限公司制作的高唐县尹集镇刘庄村大棚工程审核情况说明一份，拟证明涉案工程价款为101.78万元，世纪金源公司、华长鹏超领582200元（160万元-101.78万元）工程款。世纪金源公司、华长鹏对该证据的真实性不予认可。该证据未加盖山东舜天兆信工程项目管理有限公司公章、未显示鉴定人员的姓名及鉴定资格，本院对该证据不予采信。审理中，小刘庄村委会申请对于世纪金源公司施工的涉案工程造价进行司法技术鉴定，但在本院指定的交纳鉴定费期间，小刘庄村委会未交费，应当视为小刘庄村委会放弃鉴定申请。故小刘庄村委会主张世纪金源公司、华长鹏返还超领工程款582200元，无有效证据证实，本院不予支持。 原、被告所签订的《蔬菜大棚工程建设合同》中约定工期为预计六十天，并约定了不可抗力造成的误工时间应当扣除，且因施工过程中增加材料及相应的工程量而顺延的工程日期，根据公平原则，在合同没有约定的情况下，亦应扣除。小刘庄村委会虽不认可世纪金源公司、华长鹏制作停工原因记载的事项及日期，但未提交反证证实，其主张世纪金源公司、华长鹏违约、要求支付违约金1186968.33元，证据不足，本院不予支持。 综上所述，2017年4月12日小刘庄村委会与世纪金源公司签订的《蔬菜大棚工程建设合同》于2017年11月23日解除；驳回小刘庄村委会的其他诉讼请求。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 一、2017年4月12日高唐县尹集镇小刘庄村民委员会与山东世纪金源新型建材有限公司签订的《蔬菜大棚工程建设合同》于2017年11月23日解除； 二、驳回高唐县尹集镇小刘庄村民委员会的其他诉讼请求。 案件受理费10362元，由高唐县尹集镇小刘庄村民委员会负担10337元，由山东世纪金源新型建材有限公司负担25元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省聊城市中级人民法院。 审判员  初桂平 二〇一九年五月二十八日 书记员  魏胜男