广东省阳西县人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤1721刑初94号公诉机关阳西县人民检察院。被告人陈弟，男，1989年12月24日出生于广东省电白县，汉族，初中文化，务工，住广东省茂名市电白县。因本案于2018年12月28日被羁押，同月29日被刑事拘留，2019年1月30日被逮捕。现羁押于阳西县看守所。辩护人：林积昌，广东漠西律师事务所律师。被告人许进财，男，1990年8月12日出生于广东省电白县，汉族，初中文化，务工，住广东省电白县。因本案于2018年12月28日被羁押，同月29日被刑事拘留，2019年1月30日被逮捕。现羁押于阳西县看守所。辩护人：吴建强，广东民道律师事务所律师。被告人潘建明，男，1993年10月1日出生于广东省电白县，住广东省茂名市电白县。因本案于2018年12月28日被羁押，同月29日被刑事拘留，2019年1月30日被逮捕。现羁押于阳西县看守所。辩护人：黄忠健，广东海法律师事务所律师。阳西县人民检察院以西检诉刑诉〔2019〕60号起诉书指控被告人陈弟、许进财、潘建明犯诈骗罪，于2019年4月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。阳西县人民检察院指派检察员何荣强出庭支持公诉，被告人陈弟、许进财、潘建明及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2018年12月24日开始，被告人陈弟组织被告人陈进财、潘建明在阳西县新圩镇旧仓村委会高光村一岭头处通过向不特定的人群打电话实施以“猜猜我是谁”的方式电信诈骗，三人共拨打涉案电话1547条，发送诈骗信息25人次。2018年12月28日民警在阳西县新圩镇旧仓村委会高光村一岭头村处将陈弟、许进财、潘建明抓获，从他们处缴获手机7台、手机电池12块、手机SIM卡10张、含公民个人信息的A4纸35页共2063条、摩托车2辆、以及被告人随身携带的手机2台、银行卡1张等物品并扣押在本案。对上述指控事实，公诉机关向法庭提供了相应的证据予以证实，认为被告人陈弟、许进财、潘建明的行为已构成诈骗罪（未遂），提请依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定处罚。被告人陈弟表示认罪，但辩称其在公安机关供述期间有部分口供是不真实的，其认识到自己的过错，希望法庭对其从轻处罚。其辩护人意见：对被告人陈弟构成诈骗罪无异议，但辩称：一、被告人陈弟犯罪情节轻微，拨打电话的次数只有两百多次，也没有构成什么危害的结果，所以请求法庭从轻处罚。二、该案件应属于犯罪未遂，应从轻或减轻处罚。三、本案中被告人陈弟基本能做到如实供述，具有坦白的情节。被告人陈弟当庭认罪，希望法庭对其从轻处罚。被告人许进财对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，表示认罪，辩称希望法庭对其从轻处罚。其辩护人意见：对公诉机关指控的罪名无异议。一、辩护人认为公诉机关应该具体罗列出三个被告人各自拨打诈骗电话的具体人次，而不是笼统地概述为三人共拨打涉案电话1547人次。被告人许进财自2018年12月24日至12月28日的拨打电话次数为571次，许进财仅需对其拨打的571次诈骗电话的行为负责。二、被告人许进财具有如下从轻、减轻处罚的情节：1、被告人许进财属于诈骗未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；2、被告人许进财是初犯、偶犯，当庭认罪悔罪；3、被告人许进财在“共同犯罪”中属于从属地位，属于从犯；4、被告人许进财犯罪行为的社会危害性较低，拨打诈骗电话次数也仅达到立案追诉的标准，其从事诈骗的时间短，并且未造成接电话的人或者其近亲属财产损失或自杀、死亡及精神失常等严重后果；5、被告人许进财现已离婚，需要抚养两个未成年的孩子以及赡养年迈的父母，其被刑事拘留至今，两个未成年的孩子缺少人照顾。综上所述，请法庭酌情从轻对其处罚。被告人潘建明对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，表示认罪，辩称希望法庭对其从轻处罚。其辩护人意见：对公诉机关指控被告人潘建明的行为构成诈骗罪的定性没有异议，但辩称：一、被告人潘建明在共同犯罪中仅起到辅助作用，所起的作用较小，依法应认定为从犯；二、被告人潘建明参与诈骗时间短，并没有诈骗成功，属于犯罪未遂，其社会危害性相对较小；三、被告人潘建明主动认罪，认罪态度好，有明显的悔罪表现；四、被告人潘建明家境困难，其犯罪行为有出于生活所迫的原因，其犯罪的主观恶性程度较小；五、被告人潘建明系初犯、偶犯，无犯罪前科，应酌定从轻处罚。经审理查明，2018年12月24日开始，被告人陈弟组织被告人陈某、潘建明为牟取非法利益，在阳西县新圩镇旧仓村委会高光村一岭头处通过向不特定的人群打电话以“猜猜我是谁”的方式实施电信诈骗，三人共拨打涉案电话1547条，发送诈骗信息25人次。2018年12月28日民警在阳西县新圩镇旧仓村委会高光村一岭头村处将陈弟、许进财、潘建明抓获，当场缴获手机7台、手机电池12块、手机SIM卡10张、含公民个人信息的A4纸35页共2063条、摩托车2辆以及被告人随身携带的手机2台、银行卡1张等物品并扣押在本案。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1、书证：(1)立案登记表、决定书：证实本案的受、立案情况。(2)抓获经过：证实2018年12月28日民警在阳西县新圩镇旧仓村委会高光村一岭头处抓获被告人陈弟、许进财、潘建明。(3)户籍证明：证实被告人陈弟于1989年12月24日出生、被告人许进财于1990年8月12日出生、被告人潘建明于1993年10月1日出生，犯罪时三人均已年满十八周岁，具备完全刑事责任能力。(4)辨认笔录：证实被告人陈弟、许进财、潘建明之间能够互相辨认出对方。(5)扣押决定书及清单：证实从陈弟、许进财、潘建明三人处扣押手机7台，手机卡4张，手机电池11块，充值卡4张，记录个人信息的A4纸35张；另外从许进财处扣押手机1台，陈弟处扣押手机1台及银行卡1张。(6)指认照片：证实被告人陈弟、许进财、潘建明三人对缴获手机、手机卡等物品进行指认的情况。(7)现场指认笔录及照片：证实被告人陈弟、许进财、潘建明三人均指认出阳西县新圩镇旧仓村委会高某一岭头处为实施诈骗的地点。(8)现场勘查笔录：证实案发现场的情况。(9)现场检测：证实陈弟、许进财、潘建明三人的毒品检测为阴性，三人没有吸食毒品。(10)调取通知书及清单：证实手机通话记录及短信记录，经统计涉案电话号码的通话记录共计1547条，短信记录共计25条。2、被告人的供述与辩解：(1)陈弟的供述：证实2018年12月24日开始，其和许进财、潘建明三人在在阳西县新圩镇旧仓村委会高光村一岭头处通过“猜猜我是谁”打电话的方式实施电信诈骗，其拨打诈骗电话200多次。(2)许进财的供述：证实2018年12月24日开始，其和陈弟、潘建明三人在在阳西县新圩镇旧仓村委会高光村一岭头处通过“猜猜我是谁”打电话的方式实施电信诈骗，其共拨打诈骗电话600多次，在现场缴出的手机、电话卡、公民个人信息是陈弟提供的。如果诈骗成功，陈弟拿53%，其拿47%。许进财的亲笔供词，印证潘建明的供述。(3)潘建明供述：证实2018年12月24日开始，其和陈弟、许进财三人在在阳西县新圩镇旧仓村委会高光村一岭头处通过“猜猜我是谁”打电话的方式实施电信诈骗，其共拨打诈骗电话700多次，在现场缴出的手机、电话卡、公民个人信息是陈弟提供的。如果诈骗成功其和陈弟按六四分成，陈弟拿六成，其拿四成。潘建明的亲笔供词，印证潘建明的供述。对于三名被告人及其辩护人的辩护的意见，经查，本院综合评判如下：1、拨打电话次数问题。对于各被告人辩护人辩称各被告人应对其自己拨打的诈骗电话负责任而对其他被告人拨打的电话不负责任的意见，经查，被告人陈弟伙同被告人许进财、潘建明实施诈骗，有固定的场地、平时是同吃同住，也约定好诈骗成功的分成情况，应依法认定为诈骗犯罪团伙，具备共同犯罪的主客观构成要件，构成共同犯罪。因被告人是三人以上有固定组织的电信诈骗团伙，是多人电信诈骗的共同犯罪，各被告人对其参与期间该团伙拨打电话总数承担全部责任，故对被告人上述辩解意见不予采纳。2、主从犯问题。对于被告人许进财、潘建明的辩护人辩解被告人许进财、潘建明在共同犯罪中均起次要作用，是从犯的意见，经查，被告人许进财、潘建明在被告人陈弟的组织下，使用陈弟提供的诈骗对象号码单拨打电话实施诈骗，直接实施电信诈骗，并约定利润分成，在共同犯罪中均起主要作用，是主犯，但其地位作用相对被告人陈弟较轻，量刑时予以考虑从轻处罚，故对上述辩解意见不予采纳。3、犯罪未遂。在案各被告人通过拨打电话实施诈骗，未能诈骗到财物，是犯罪未遂，依法可比照既遂减轻处罚。故本院对三名被告人及其辩护人辩解犯罪未遂的意见予以采纳。4、初犯问题。在案各被告人均没有犯罪前科，是初犯，依法可酌情从轻处罚，故对被告人及辩护人辩解是初犯的意见予以采纳。5、认罪及悔罪表现。被告人许进财、潘建明归案后以及庭审中亦能坦白交待罪行，认罪态度较好，有悔罪表现，依法可从轻处罚，故对被告人许进财、潘建明的辩护人以此为由请求从轻处罚的意见予以采纳。本院认为，被告人陈弟、许进财、潘建明无视国法，以非法占有为目的，共拨打诈骗电话1547条，发送诈骗信息25人次，对不特定多数人实施诈骗，情节严重，但未诈骗到财物，其行为均已构成诈骗罪（未遂），应予刑罚。在共同犯罪中，被告人许进财、潘建明均积极参与，直接拨打电话实施诈骗，起主要作用，是主犯，但考虑到其较对于被告人陈弟的地位作用较小，量刑时考虑予以从轻处罚。被告人许进财、潘建明归案后能如实供述其犯罪事实，认罪态度好，依法可以从轻处罚。鉴于被告人陈弟、许进财、潘建明是未遂犯，依法可以比照既遂犯从轻处罚。公诉机关指控被告人陈弟、许进财、潘建明的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，应予支持。根据被告人陈弟、许进财、潘建明的犯罪事实、性质、情节以及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第五十二条、弟五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款以及《最高人民法院、最高人民检察院》第五条之规定，判决如下：一、被告人陈弟犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月28日起至2022年6月27日止。罚金限在本判决生效后十日内一次性缴纳。）二、被告人许进财祯犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月28日起至2021年12月27日止。罚金限在本判决生效后十日内一次性缴纳。）三、被告人潘建明犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月28日起至2021年12月27日止。罚金限在本判决生效后十日内一次性缴纳。）四、没收扣押用于作案的手机7台、手机电池12块、手机SIM卡10张、含公民个人信息的A4纸35页等物品。如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内通过本院或直接向阳江市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  孙光志人民陪审员  宋大友人民陪审员  黎志光二〇一九年五月十四日法官助理何俊玲书记员苏开荣附相关法条：第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。《最高人民法院、最高人民检察院》第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：（一）发送诈骗信息五千条以上的；（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。