浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙07民终6567号 上诉人（原审原告）：陈锡良，男，1961年1月19日出生，汉族，住浙江省东阳市。 委托诉讼代理人：严军令，浙江国翔律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：徐健波，男，1979年9月2日出生，汉族，住浙江省东阳市。 委托诉讼代理人：黄国斐，东阳市新世纪法律服务所法律工作者。 上诉人陈锡良因与被上诉人徐健波民间借贷纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2018）浙0783民再3号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 陈锡良的上诉请求：撤销原判，依法发回重审。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足。陈锡良因本案借款已被东阳市公安机关立案侦查，现处于审查起诉阶段，一审法院在刑事案件没有判决的情况下，对民事行为进行片面认定。1、东阳市公安局的调查笔录，其真实性有异议，并且笔录前后矛盾。首先，关于口头协商100万元款项偿还的时间，陈锡良在8次询问笔录中均一致认为是2012年7月份左右，而徐健波的四次询问笔录中，前两次的是2012年7、8月份，但后两次笔录变更为2011年10月或11月份，王巨红的询问笔录中第一次陈述是在2012年左右借条到期后，即应该在2012年5月份之后，而第二次笔录才变更为与徐健波陈述一致的2011年10月、11月份左右，因此，侦查机关将口头约定转让的时间定在2011年10月份左右在情理上是解释不通的，况且徐谷生在2011年中山路二楼的办公室开业时间在2012年。其次，虽然陈锡良、徐健波、徐谷生三人虽有商谈100万元归还问题，但并未完成实际转让。2012年7月份，在徐健波拖欠利息差不多10个月时间并且借款已到期的情况下，徐健波将实际用款人徐谷生带到陈锡良处商谈，让陈锡良将借条放在徐健波处，承诺在两个月内凑齐100万元归还，但陈锡良并没有承诺该笔款项进行实际转让。从他们三人之间600万元的转让形式来看，均有出具借条为证，但本案所涉的100万元三人之间并没有重新签订借条，转让并没有完成。因此，本案所涉的100万元口头约定转让发生的时间确定为2012年7、8月份更符合事实。二、徐谷生并未向陈锡良归还本案借款，徐谷生支付的24万元，并不是归还本案100万元借款。陈锡良于2011年11月7日收到的24万元，系2011年10月29日陈锡良出借徐健波600万元第一个月的利息（按月利率4%计算），该款由实际用款人徐谷生所付，其与陈锡良之间的款项往来全部都是通过转账支付完成，并没有现金交易。三、一审认定陈锡良私自取回借条，通过10万元本金的银行流水记录捏造成借条约定的利息，并私自在借条添加利率用于防止诉讼时效过期的观点，不能成立。本案借条版本是由徐健波提供并填写的，因徐健波在利率处划了斜线，当时陈锡良就提出异议，徐健波表示实际还是会按3分支付的，陈锡良也就不再追究了。徐健波的询问笔录可信度低。从侦查机关对徐健波、王巨红、徐谷生的询问笔录可以看出，三人在转让时间上统一做了变更陈述，并且内容和步调出奇的一致，存在串供的可能性。同样如徐健波、王巨红、徐谷生陈述，本案所涉的100万元已经在2011年10月份转让给徐谷生，那么既然陈锡良清楚徐健波的借款是转借给徐谷生，并从中赚取利息差，陈锡良可以不用10万元当做利息支付也合情合理。 徐健波答辩称：一审认定正确，陈锡良的上诉状内容前后矛盾。陈锡良认为转帐没有转，但是一审法院认定的录音和公安机关的谈话是矛盾的，借条已经还给徐谷生了，他说转帐不成立，显然与事实不符。 陈锡良向一审法院起诉请求判令:徐健波归还借款100万元并支付利息（自2011年11月1日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的四倍计算至实际履行之日止）；徐健波承担陈锡良为实现债权而支出的律师代理费4万元。 一审法院认定事实:2011年1月7日，徐健波向陈锡良借款100万元。同日，陈锡良以转账方式向徐健波交付98万元、现金交付2万元。2011年5月1日，徐健波就上述100万元借款向陈锡良出具借条一份，载明借款期限从2011年5月1日起到2012年4月30日止，到期后三天内尚未归还借款的，由借款人承担催讨人工资和律师等费用，担保人承担连带担保责任，担保期限为借款到期后二年。王巨红在借条担保人处签名，自愿提供连带责任保证。借条未约定利息。徐健波、陈锡良、徐谷生三人曾口头协商，确认将徐健波欠陈锡良的上述100万元债务转让给徐谷生承担，徐谷生于2011年11月7日转账归还陈锡良24万元，于2013年4月归还陈锡良50万元。后陈锡良将该借条交还徐谷生，2015年2月9日，该借条被陈锡良私自到位于东阳市取走。另查明，2014年3月25日，陈锡良依据徐健波于2011年10月29日出具的金额为400万元的借条诉至一审法院，要求徐健波归还借款本金100万元并支付利息，一审经审理后作出（2014）东巍商初字第00217号民事判决，徐健波不服该判决上诉至金华市中级人民法院。金华市中级人民法院作出（2014）浙金商终字第1207号民事判决书认定事实“2011年10月29日，徐健波与陈锡良对以往借款对账后确认徐健波尚欠陈锡良借款本金400万元，并由徐健波出具借条一份”。 一审法院认为：本案的争议焦点为徐健波是否已将其于2011年1月7日向陈锡良所借的100万元债务转让给徐谷生承担？陈锡良认为，该100万元债务并未转让给徐谷生，陈锡良当时同意由徐谷生归还，但徐谷生并未就该笔债务予以清偿，即使徐谷生一方履行还款义务，徐健波作为债务人并没有免除偿还责任。徐健波认为，该100万元债务经三方协商已转让给徐谷生承担，且徐谷生已还清了款项。对此，分析如下：（一）东阳市公安局的调查笔录表明，陈锡良、徐健波、徐谷生、王巨红均陈述陈锡良、徐健波、徐谷生三人经口头协商，一致确认案涉100万元债务转让给徐谷生。其中，陈锡良在2018年2月1日的讯问笔录中陈述“当时我们三方都同意王巨红为徐健波担保的这个100万元让徐谷生来还的”、“因为王巨红担保的这个100万是讲好让徐谷生凑来还钱给我的，王巨红担保是给徐健波担保的，这笔钱该徐谷生还的话，我是不能向王巨红和徐健波再去讨的”。陈锡良在2018年4月3日的讯问笔录中陈述“我们三人协商后讲好这张借条的钱由徐谷生两个月之内还给我，我把这张借条给徐谷生”。陈锡良在2018年4月11日、5月3日的讯问笔录中也有类似陈述。（二）徐谷生曾向陈锡良还款。关于三人协商一致将案涉100万元债务转由徐谷生承担的具体时间，陈锡良、徐健波、徐谷生在公安机关的多次询问中均陈述不一，三人陈述的时间集中于2011年底和2012年6、7月份。2011年11月7日，徐谷生曾向陈锡良转账24万元，而在徐健波将其对陈锡良的债务转让给徐谷生之前，徐谷生与陈锡良之间并无资金往来及债权债务关系。陈锡良在2018年2月1日的讯问中亦陈述“当时我们三方讲好这笔借款的本金让徐谷生凑来还给我的，讲好之后徐谷生大概有还了几十万块钱本金给我的，反正在2012年7月份之前徐谷生打给我的钱都是还王巨红担保的这笔100万的本金”。鉴于事发时间已过去多年，三人对此事件存在记忆偏差亦可理解。结合三人对债务转让时间的陈述及徐谷生的还款情况来看，案涉100万元债务于2011年底转让给徐谷生较为合理。（三）陈锡良将徐健波于2011年5月1日出具的100万元借条交还徐谷生。一般来说，只有借款人还清借款后，出借人才会将借条交还借款人。在原审中，徐健波提供的其妻子蒋天兰与陈锡良的电话录音中，陈锡良曾说“他没有还给我100万元，我怎么可能将借条还给他……他有50万元还给我，还剩50万元，我也不会将借条还给他的”，说明陈锡良对于何时应将借条交还借款人的认知亦未超出普通民众的一般认知。而陈锡良陈述的“徐谷生一分都没有还过”以及“基于对徐谷生的信任才将借条放在徐谷生处”明显与查明的事实不符，也与常理相悖。综上，陈锡良已于2011年底与徐健波、徐谷生协商一致，确认将案涉100万元债务转由徐谷生承担，且徐谷生已履行还款义务并收回借条，陈锡良私自从徐谷生办公室取出借条并涂改添加月利率30‰后起诉徐健波要求还款，系虚假诉讼的行为。一审法院对陈锡良的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第一款、第二十条第一款之规定，判决：一、撤销一审法院（2015）东巍商初字第555号民事判决。二、驳回陈锡良的诉讼请求。一审案件受理费14250元，由陈锡良负担。 本院二审期间双方均没有提供证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为：陈锡良是否可就涉案的100万元借款向徐健波主张权利。本案借条载明的出借人是陈锡良、借款人系徐健波、担保人是王巨红。从陈锡良、徐健波、王巨红、徐谷生等人在公安机关所作的讯问笔录看，因徐健波无力偿还，在其向陈锡良表明案涉款项系借给徐谷生用之后，陈锡良、徐健波、徐谷生三人约定案涉100万元借款由徐谷生向陈锡良归还的事实是清楚的。为此，陈锡良同意先将本案借条放在徐谷生处。且陈锡良在2018年2月1日的讯问笔录中陈述“……我知道这笔钱是该徐谷生还给我的……”，即陈锡良对本案的借款100万元应该当徐谷生归还是认可的，对于本案借条在徐谷生被羁押期间由陈锡良取回的目的，陈锡良陈述“徐谷生因为犯了罪当时已经被关在金华了……我看到徐谷生这里钱是肯定拿不回来了，我就想借此弄下徐健波好让他出这个钱来弥补债务里被徐健波赖掉的利息损失”，因此，陈锡良就本案借条向徐健波主张权利是基于弥补其与徐健波之间其他债务的想法，并非是因为案涉100万元借款应由徐健波归还的事实。故陈锡良以上述借条为据向徐健波主张权利，本院不予支持。一审实体处理并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14250元，由陈锡良负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  高 耘 审 判 员  张淑英 审 判 员  金佳卉 二〇一九年五月二十二日 代书记员  谭李欣