山西省交城县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）晋1122民初918号 原告：金桃园煤焦化集团有限公司，住所地，交城县奈林村北。 法定代表人：孙德于，该公司经理。 委托代理人：冯勇，该公司法务。 被告：湖北攀科石化设备有限公司，住所地，湖北省洪湖市曹市镇中心路**。 法定代表人：颜昌宝，该公司董事长。 委托代理人：唐雄，湖北益之道律师事务所律师。 委托代理人：巴志兰，湖北益之道律师事务所律师。 原告金桃园煤焦化集团有限公司诉被告湖北攀科石化设备有限公司承揽合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告金桃园煤焦化集团有限公司的委托代理人冯勇，被告湖北攀科石化设备有限公司的委托代理人唐雄、巴志兰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告金桃园煤焦化集团有限公司诉称，2018年1月28日原、被告在原告处签订《化产760万大卡管式炉维修合同》，合同签订后，原告依约于当日（2018年1月28日）支付被告预付款30万元，付款后，被告本应在2018年2月28日完工，但时至今日，被告根本没有做任何工作，合同迟迟不与履行，原告多次催促，被告总以各种借口不予履行合同，至今已半年之久。为此，特向贵院提起诉讼请求：1、判令被告退还原告合同预付款30万元。2、诉讼费、保全费等因本案的一切支出由被告承担。诉讼中，原告又交来补充诉状称，2018年1月28日原告依约预付被告300000元，后又于2018年4月7日在支付被告管式炉和熄焦除尘设备款时一并将剩余66000元的预付款支付被告，被告收到原告支付的366000元全部预付款后一直未来人进场施工，期间原告曾多次去电催促被告履行合同，2018年9月8日原告再次发短信通知被告法定代表人颜昌宝及时履行合同，尽快安排施工，否则后果自负，后被告电话通知原告要求退还预付款，原告无奈只好将公司账号等信息短信告知对方，结果被告至今有半年有余都没退还原告预付款，被告的违约行为给原告造成很大的经济损失。原告将诉讼请求变更为：1、判令被告退还原告合同预付款366000元，2、判令被告赔偿原告利息损失32521.24元，3、判令被告因违约给原告造成的损失30000元，并就扩大部分向本院补交了诉讼费。 被告湖北攀科石化设备有限公司辩称，1、2018年10月我方收到起诉状、传票、应诉通知书、举证通知书，其中举证通知书第三条规定“申请鉴定、增加、变更诉讼请求或者提出反诉,应当在举证期限届满前提出”，第六条规定“当事人应当于2018年10月25日前向本院提交证据”。而原告却在2019年4月11日开庭当日才提出变更增加了诉讼请求,并提交了新的证据,明显超出了举证通知书中规定的变更增加诉讼请求、提交新证据的日期,且新的证据并不属于我国《关于民事诉讼证据的若干规定》中规定的“新的证据”，原告提交的证据即收据两张均存放在原告财务处,开票日期也在起诉之前,并非是举证期限届满后新发现的证据,也不是因客观原因无法提供的,因此,被告认为该两份收据为失权证据,人民法院不应采纳。2、开庭当日,被告准时到达人民法院,而原告却无视法律规定及法庭纪律，让原告等了近半个小时才到庭,且庭审开始后,不断接打电话,被告认为,程序正义系实体正义的前提,请求法院按撤诉处理。3、2018年1月28日原、被告签定的合同，工程总造价122万元，按合同第三条约定,合同生效预付30%，即36.6万元，第一条第四款约定合同工期为预付款到位30天完工。该合同为双务合同，原告具有按约定付款及交付图纸的义务,被告具有买材料维修的义务,双方当事人履行合同有先后之分,原告在合同签订后应及时支付完预付款36.6万元,被告在收到预付款后才动工,但原告违约在先,并没有按时足额支付预付款,被告依据我国《合同法》第六十七条规定享有后履行抗辩权,可以不予履行维修的义务,依据双方的合同约定工期也是在预付款未到位后发生顺延。因此,本案全系原告违约引起,导致合同未履行完，被告不应承担任何责任。被告按照原告的要求购买所需材料,经预估,所购材料将需花费70-80万元,而原告只需预付36.6万元,其他所有风险均需被告承担,原告在第一次付款时就已经出现了违约情况,若还要求被告无视合同约定、无视原告无法按时付款的风险,无视法律给予的被告的抗辩权,仍继续履行维修的义务,则明显加重了被告的义务负担,也会导致市场的混乱,对被告显失公平。另签订合同后,被告多次派人前往原告处勘验评估,也按照合同的约定预购了所需的钢材,原告在诉状中称被告未做任何工作,明显与事实不符,原告违约在先的行为给被告造成巨大的经济损失，合同已经生效,也无其他导致合同无效的请求。原告要求我方承担违约责任和利息损失没有相关的法律依据，因此请求法院依法驳回原告的所有诉讼请求。 原告为证明自己的主张向本院提供的证据有： 1、2018年1月28日的收据一份，旨证明原告以承兑的形式给付被告预付款300000元。2、2018年4月7日收据一份，旨证明原告给付被告剩余预付款66000元。 被告对原告提供的证据的质证意见为，对证据1的真实性无异议，认可收到原告支付其的300000元预付款，对证据2的真实性无异议，但对其关联性和证明目的有异议，认为该收据无法证明原告向被告支付了剩余预付款66000元。 被告湖北攀科石化设备有限公司向本院提供的证据有：1、照片8张，旨证明被告曾去过原告处就剩余预付款与原告进行沟通并对设备进行过维修考察。2、住宿发票和火车票据13张，旨证明原告多次往返到达项目所在地进行沟通和考察。3、购买钢材的发票一张，旨证明被告为该项目已经做了实际准备和投入，同时也证明被告的损失情况。 原告对被告提供的证据1、2称与本案无关，不发表意见，对证据3称该份证据只能证明被告购买过钢材，并不能证明所购钢材用于原告项目的维修。 经审理查明，2018年1月28日原、被告签订了一份《化产760万大卡管式炉维修合同》，合同第一条第二款约定“工程总造价为1220000元包干价，含全额17%增值税发票”，第四款约定“施工期为预付款到位30天完工”，合同第三条约定“结算方式为合同生效预付30%，材料人员进场付30%，工程竣工验收调试合格后，付到合同总金额的90%，同时开具17%增值税发票，余10%为质保金运行满一年无质量问题一次性付清”。合同签订的当日，原告依约给付被告一张300000元的承兑汇票作为预付款，但被告以原告未能如数给付其预付款为由未派人员对管式炉进行维修，2018年4月7日原告给付被告200000元。对这200000元原告称里面包括管式炉维修剩余预付款66000元，熄焦除尘设备款（双方另外合作项目）134000元，被告代理人认可这200000元里有管式炉维修款，但对是否是管式炉维修剩余预付款以及具体有多少称不清楚，对此被告未能提供任何证据来加以佐证。庭审中，原告称他方给足被告30%的预付款后一直打电话，发微信，去函要求被告来维修，但被告一直未来，而被告称他方就剩余预付款通过电话、发函的形式和原告联系过，但原、被告均未向本院提供有关的书面或电话录音等证据来加以证明。另被告称他方于2018年5月3日、2018年8月份、2018年12月份前后三次去过原告处考察项目，进行维修准备工作，为证明此说法被告提供了原告厂的管式炉照片、住宿发票和火车票。双方最终未能就管式炉维修事宜达成一致意见，2018年9月3日原告诉来本院要求被告退还其预付款，并另找他人对管式炉进行了维修。第二次庭审结束后本院收到被告通过邮局邮寄来的反诉状，被告没有预交反诉费。 上述事实，有庭审笔录、《化产760万大卡管式炉维修合同》、收款收据等证据在卷佐证，本院予以确认。 本院认为，原、被告签订《化产760万大卡管式炉维修合同》后双方均应按合同的约定各自履行的义务，即原告给付被告30%（366000元）的预付款，被告在收到预付款后一月内完成管式炉维修工作，签订合同后原告给付被告300000元的预付款，对此双方均无异议，对于原告所称的2018年4月7日给付被告的200000元里有66000元的维修预付款，被告未能提供相关证据来加以反驳。据此本院认定200000元有66000元的管式炉维修预付款。也就是说原告给付了被告366000元的管式炉维修预付款。签订合同后原告本应立即如数给付被告全额预付款，但直到2018年4月7日才将剩余预付款66000元给付被告，在此以前被告以原告未能全部付清预付款未对约定工程进行维修，在情里之中，构不成违约。被告在2018年4月7日收到原告的全额预付款后就应积极进行工程的维修工作，但被告却未能和原告就此事进行沟通协商处理，在既不进行维修工作也不退还原告预付款的情况下，原告另找人对管式炉进行了维修，现双方已无法再继续履行合同，被告的行为构成违约。原告要求被告退还其366000元预付款的请求合理合法，原告所主张的利息损失应按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。对于原告主张的其他损失因未能向本院提供相关证据，其请求本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条之规定判决如下: 一、由被告湖北攀科石化设备有限公司于本判决生效后十五日内退还原告预付款366000元，同时以366000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率支付原告2018年4月7日到2019年5月7日期间的相应利息损失。 二、驳回原告的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 诉讼费7728元，由被告负担7188元，原告负担540元，保全费2170元，由原告自行承担，原告预交诉讼费7728元，保全费2170元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于山西省吕梁市中级人民法院。 审 判 长  白雪峰 人民陪审员  闫志刚 人民陪审员  岳治德 二〇一九年五月九日 书 记 员  翟梦茹