广东省广州市白云区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0111民初1021号原告：胡艳青，女，汉族，1975年2月9日出生，身份证住址广州市荔湾区，委托代理人：张昆红，广东威戈律师事务所律师。委托代理人：黄克，广东威戈律师事务所律师。被告：广州银山建设开发有限公司，住所广州市白云区同和镇白云山制药股份有限公司内。法定代表人：胡俊能。委托代理人：张雪芬，广东广信君达律师事务所律师。委托代理人：廖杰文，广东广信君达律师事务所律师。第三人：胡俊能，男，汉族，1981年1月12日出生，身份证住址广州市荔湾区，委托代理人：张雪芳，广东广信君达律师事务所律师。委托代理人：廖杰文，广东广信君达律师事务所律师。原告胡艳青与被告广州银山建设开发有限公司（下称银山公司）、第三人胡俊能公司决议纠纷一案，本院于2019年1月14日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告胡艳青的委托代理人张昆红、黄克，被告银山公司、第三人胡俊能的共同委托代理人张雪芬、廖杰文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告胡艳青诉称：被告银山公司为有限责任公司，原告为银山公司法定代表人、执行董事，持有被告银山公司40%股权，第三人胡俊能持有被告银山公司60%股权。2018年8月9日，胡俊能寄送了《关于要求召开临时股东会的函》，在没有说明任何理由的情况下，要求原告在2日内召集公司股东召开临时股东会议，并限定召开时间不迟于2018年8月31日。2018年8月10日，原告收到上述函件后立即向胡俊能发出了《关于要求召开临时股东会的复函》，并且在函件中明确表示，由于胡俊能在2018年1月18日曾自行作出《股东会决议》，就该决议原告已经依法向广州市白云区人民法院起诉，要求确认该《股东会决议》不成立，案子仍在审理当中，由于效力问题尚未认定，待法院依法对上述《股东会决议》效力作出最终认定后，原告再确认是否就同样的议题重新召开临时股东大会。2018年8月15日，原告收到胡俊能寄出的《告知函》，完全不顾曾作出的《股东会决议》效力问题认定成立与否，强行要求再次召开临时股东大会。2018年8月16日，原告向胡俊能回复了《关于告知函的复函》，并表示由于胡俊能之前作出了虚假的《股东会决议》导致存在争议，要求对2018年1月18日《股东会决议》是否有效成立作出明确意思表示，原告将履行执行董事的相关职责。2018年8月22日，原告收到胡俊能寄出的《广州银山建设开发有限公司临时股东会通知书》及相关议案等文件。2018年8月24日，原告回复《关于临时股东通知书的复函》再次表示，作为执行董事，从未放弃或不履行法定职责，胡俊能强行召开临时股东会违反法定的召集程序。2018年8月28日，原告收到胡俊能寄出的《告知函》，称2018年1月18日作出的《广州银山建设开发有限公司临时股东会决议》法院一审判决不成立，以及号称原告怠于履行召开临时股东会的职责，于2018年9月7日强行召开临时股东大会。2018年9月3日原告回复了《关于对2018年8月28日《告知函》的复函》，明确表示一审法院判决并没有生效，并且对事实并没有明确认定，现该案件仍在二审程序中。召集和主持是由执行董事负责，原告并没有拒绝履行执行董事的责任，胡俊能强行召开临时股东会议不符合法定召集程序。2018年9月4日，原告收到胡俊能提交的一份《公证申请书》，胡俊能申请对召开临时股东会进行证据保全公证。2018年9月7日，由于胡俊能强行召开临时股东会，因此原告于2018年9月7日委托代理人出席了临时股东会议，在《广州银山建设开发有限公司临时股东会会议记录》里明确表示程序不合法，本次会议不能进入表决程序。2018年10月30日，原告从广州市公证处公证员得知，即使在原告提出程序违法的情况下胡俊能仍然于2018年9月7日作出了《股东会决议》，但是至今将近两个月，胡俊能并没有将2018年9月7日作出的《股东会决议》提供给原告，被告银山公司也没有收到该《股东会决议》，无奈之下，原告只有前往广州市公证处调取，但被告知，因为不是申请人，无法调取。原告作为广州银山公司的股东，属于利害关系人，既然胡俊能于2018年9月7日作出了《股东会决议》就应该提供一份给原告。综上所述，胡俊能违反程序召开临时股东大会并且恶意隐瞒、拒绝提供2018年9月7日《股东会决议》给原告，其行为已经严重侵犯了原告的合法权益，原告根据《最高院人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第五条第（一）、（二）项的规定，诉至法院，请求确认被告银山公司于2018年9月7日作出的《股东会决议》不成立。被告银山公司辩称：一、《公司章程》关于股东会召开的相关规定。《公司章程》规定：(1)第八条第一项“股东会的职权”，包括：2．选举和更换执行董事；(2)第八条第二项“股东会的议事规则”，3.股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；8．召开股东会会议，应当于会议召开十五日以前通知全体股东。公司股东会有权选举和更换执行董事，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权，股东会会议的通知期限为十五日以前。二、本次临时股东会会议的召开程序合法。(1)胡俊能是银山公司临时股东会的合法召集人和主持人。胡俊能作为银山公司的大股东，持有公司60%的股权，有权依据《公司法》第39条规定要求召开临时股东会。在2018年8月9日胡俊能发函《关于要求召开临时股东会的函》先行通知公司执行董事胡艳青，要求其履行职责召开临时股东会，对如下事项进行决议：第一，罢免胡艳青执行董事（经理）一职和法定代表人一职的议案；第二，选举胡俊能作为公司新的执行董事（经理）和新的法定代表人的议案。2018年8月10日，胡艳青回复《关于要求召开临时股东会的复函》，表示待法院对上一次《股东会决议》作出效力认定后再行确定是否召开临时股东会，该等要求没有任何合法的依据，可见胡艳青已经以不作为的方式不履行召集和召开临时股东会的职责。2018年8月13日，胡俊能发函《关于要求召开临时股东会的函》要求监事胡雪芬履行召开临时股东会的职责，监事胡雪芬复函明确表示无法召集召开本次股东会。根据《公司法》相关规定，在银山公司执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持：监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。因此，胡俊能有权依法召集和主持银山公司本次临时股东会。(2)本次临时股东会的通知程序合法。2018年8月22日，胡俊能向银山公司股东发送《临时股东会会议通知》并抄送银山公司，《临时股东会会议通知》上载明了会议时间（2018年9月7日）、地点、主持人、参会股东、会议内容、注意事项、联系方式及附件具体议案等。2018年8月24日胡艳青回复《关于临时股东会通知书的复函》表示胡艳青已收到临时股东会会议通知。胡俊能在会议召开以前十五天发出通知，符合《公司法》和《公司章程》的相关规定。(3)本次临时股东会的召开过程合法。银山公司的临时股东会于2018年9月7日15：00正式开始，出席股东有胡俊能、胡艳青（胡艳青委托赵学丰、黄嘉琳出席）。胡俊能主持会议并由广州市公证处公证员对会议的真实召开进行全程公证，股东会会议现场按照出资比例表决通过相关决议并签署《广州银山建设开发有限公司临时股东会决议》、《广州银山建设开发有限公司临时股东会会议记录》。综上，本次临时股东会的召集、通知、主持、召开等均符合《公司法》、《公司章程》的相关规定。三、本次临时股东会会议的决议内容合法本次临时股东会会议经胡俊能（持有公司60%的表决权）表决通过如下议案：(1)罢免胡艳青执行董事（经理）一职和法定代表人一职，(2)选举胡俊能作为公司新的执行董事（经理）和新的法定代表人。上述议案作为非特别决议事项，根据《公司法》和《公司章程》的规定，股东以超过50%以上表决权通过即可。四、原告提出的无法按照《关于要求召开临时股东会的函》的要求召开临时股东会的理由无任何事实与法律依据，理由如下：(1)原告屡次回函提出待法院对上一次《股东会决议》作出效力认定后再行确定是否召开临时股东会。但是根据《公司法》和《公司章程》，并没有相关规定明确要求：就相同事项再行召开临时股东会，需要以上一次临时股东会决议效力确认为前提。因此原告的上述主张无任何法律依据。(2)原告提出胡俊能无权召集和主持临时股东会，该主张没有合法依据。胡俊能经过发函要求执行董事履行召集义务，执行董事不履行召集股东会会议职责，后通知要求监事召集和主持，监事也不召集和主持后，才自行召集和主持临时股东会，该程序符合《公司法》四十条的规定。原告浅显地理解《公司章程》第二条第7款的约定“股东会会议由执行董事召集主持”，认为无论在何种情况下，股东会会议都应由执行董事召集主持。该理解并不准确，如公司执行董事拒不履行召集和主持的职责的情况下，股东会会议是否仍然由执行董事召集主持？《公司章程》对此没有明确约定，此时应当适用《公司法》的相关规定。另外，《公司法》第四十条对股东会会议机制的安排，立法精神在于保障股东合法权益，彰显了股东对公司治理程序正义的价值，该安排是《公司章程》无法排除的，《公司法》第四十条亦没有载明该条规定事项允许《公司章程》作出例外的约定。且根据《公司章程》第十三条“本章程如有与《公司法》想抵触的，以《公司法》为准。”因此，依据《公司法》四十条的规定，被告银山公司有权召集和主持本次临时股东会。综上，被告银山公司2018年9月7日的股东会召集程序、决议内容均符合公司章程和相关法律规定，该决议内容依法应认定有效，恳请法院尽快查清案件事实驳回原告的无理诉求，保护被告银山公司的合法权益。第三人胡俊能称：其意见与被告银山公司一致。经审理查明：银山公司成立于1993年9月15日，公司类型为有限责任公司，法定代表人为胡艳青，注册资本为8000万元，股东胡俊能出资4800万元，占60%股份，股东胡艳青出资3200万元，占40%股份。2010年8月18日，银山公司作出《广州银山建设开发有限公司章程》，章程第五条股东胡俊能出资4800万元，占股60%，股东胡艳青出资3200万元，占股40%。第六条股东的权利和义务。一、股东的权利：2、参加股东会并按出资比例行使表决权。第八条公司的机构及其产生办法、职权、议事规则。一、股东会的职权，本公司股东会由全体股东组成，为公司的权力机构，其职权是：2、选举和更换执行董事，决定执行董事的报酬；12、修改公司章程。二、股东会的议事规则：2、修改公司章程的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过；3、股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；4、股东会的首次会议由出资最多的股东召集和主持，依照本章程规定行使职权；5、股东会会议分为定期会议和临时会议；6、定期会议应当按照本章程的规定按时召开（股东会每年召开一次）。代表四分之一以上表决权的股东，三分之一以上监事，可以提议召开临时会议；7、股东会会议由执行董事召集主持；8、召开股东会会议，应当予会议召开十五日以前通知全体股东；9、股东会应当对所议事项的规定作成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。五、公司设监事一名，由股东会决定选派。监事任期为三年，任期届满，可连选连任。执行董事、经理及财务负责人不得兼任监事。监事行使下列职权：4、提议召开临时股东会。监事列席股东会会议。第九条公司的法定代表人为执行董事（经理），任期三年；第十三条本章程如有与《公司法》相抵触的，以《公司法》为准。胡雪芬被任命为银山公司监事。2017年12月26日，胡俊能向胡艳青送达《关于提议召开临时股东会的函》，载明：胡俊能依法提议召开临时股东会，提请胡艳青在收到本函之日起三日内向公司全体股东发出召集公司临时股东会会议通知，且临时股东会议日期不迟于2018年1月15日。本次临时股东会议题为：1、变更公司法定代表人。请胡艳青自收到本提议起三日内召集并发出会议通知，如逾期或股东会会议召开日期迟于提议最后会议日期，视为胡艳青不履行执行董事的法定职责。2018年1月2日，胡俊能向胡艳青寄送《关于召开股东会的通知书》。2018年1月18日被告银山公司作出《广州银山建设开发有限公司股东会决议》，决议内容：一、同意解除胡艳青在广州银山建设开发有限公司的法定代表人，执行董事兼经理职务。二、同意选举胡俊能为公司的法定代表人，执行董事。原告于2018年5月21日对2018年1月18日作出的《广州银山建设开发有限公司股东会决议》向本院提起了诉讼，要求确认银山公司于2018年1月18日作出的《广州银山建设开发有限公司股东会决议》不成立。本院于2018年8月23日以（2018）粤0111民初6306号作出一审判决：确认被告广州银山建设开发有限公司于2018年1月18日作出的股《广州银山建设开发有限公司股东会议》不成立。原告对上述判决不服，上诉于广州市中级人民法院，广州市中级人民法院于2018年10月29日立案，并于2018年11月28日作出（2018）粤01民终20262号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。上述案件审理期间，胡俊能于2018年8月9日向原告发送《关于要求召开临时股东会的函》，内容：“广州银山建设开发有限公司股东胡俊能持有公司60%的股权，根据《公司法》第四十条、《广州银山建设开发有限公司章程》第八条的规定，现依法要求召开临时股东会，提请您自收到本函之日起二日内向股东发通知召集公司临时股东会会议，且临时股东会会议召开时间不迟于2018年8月31日。本次临时股东会会议议题：罢免胡艳青执行董事（经理）一职和法定代表人一职；选举胡俊能作为公司新的执行董事（经理）和新的法定代表人；请您履行公司执行董事的法定职责，自收到本函之日起两日内发出会议通知。如逾期则视为执行董事不履行召集临时股东会会议义务。”2018年8月10日，原告收到胡俊能上述《关于要求召开临时股东会的函》，并于同日以《关于要求召开临时股东会的复函》回复，内容为：“阁下于2018年8月9日发来《关于要求召开临时股东会的函》本人已收悉，对于阁下来函所提召开临时股东会的问题，回复如下：阁下曾于2017年12月26日发来《关于提议召开临时股东会的函》，要求召开临时股东会，并于2018年1月18日自行作出了《股东会决议》。本人己依法向广州市白云区人民法院起诉要求确认该《股东会决议》不成立，案件仍在审理过程中。因上述《股东会决议》的效力尚未经法院认定，待法院依法对上述《股东会决议》的效力作出最终认定后，本人再行确定是否就同样的议题重新召开临时股东会。”2018年8月13日，胡雪芬向胡俊能出具《之回执》，内容：兹确认本人胡雪芬于2018年8月13日已收到胡俊能以书面方式送达的《关于要求召开临时股东会的函》，内容已知悉。本人无法召集开本次广州银山建设开发有限公司的股东会。”2018年8月15日，胡俊能向原告发出《告知函》，内容为：“本人已收悉你于2018年8月10日发来的《关于要求召开临时股东会的复函》，阁下认为2018年1月18日的《股东会决议》效力需经法院认定后方能确定是否重新召开临时股东会。本人认为阁下上述异议不符合法律法规及银山公司章程的有关规定，请阁下根据本人于2018年8月9日发出的要求。积极履行召集临时股东会会议的职责。若阁下逾期不履行，本人将根据公司法及公司章程的规定执行。”2018年8月16日，原告收到该函后，即日以《关于告知函的复函》向胡俊能回复，回复内容为：“你于2018年8月15日发来《告知函》本人已收悉，对于你来函所提问题，回复如下：正是由于你在2018年1月18日没有实际召开股东会的情况下就同样的议题作虚假的《股东会决议》，才导致双方对该《股东会决议》的成立与否存在争议。在此情况下，如就同样议题要求本人再次召开股东会，首先请你对上述《股东会决议》是否有效及成立与否作出明确的书面意思表示，届时本人将根据你的意思表示情况依据相关法律法规和章程的规定履行执行董事的相关职责。”2018年8月22日，胡俊能向原告发出《广州银山建设开发有限公司临时股东会通知书》，内容:广州银山建设开发有限公司决定于2018年9月7日召开广州银山建设开发有限公司临时股东会，审议表决有关事项，会议有关事项如下：一、会议时间：2018年9月7日14：30时开始，会议时间预计为半天。二、会议地点：广州市大金钟路38号大院12栋3楼会议室。三、会议主持人：胡俊能。四、会议出席人：公司全体股东：胡俊能、胡艳青。列席人员：胡雪芬。五、会议内容：1、罢免胡艳青执行董事（经理）一职和法定代表人一职。2、选举胡俊能作为公司新的执行董事（经理）和新的法定代表人。六、注意事项。1、股东亲自出席会议的应出示本人身份证，委托代理人出席会议的，该股东代理人应出示本人身份证和授权委托书。2、若股东不亲自出席也不委托代理人出席股东会议，视为放弃参加该次会议的权利。七、联系方式。联系人：胡俊能电话：185020805054，联系地址：广州市大金钟路38号大院12栋3楼。八、附件1、《关于召开广州银山建设公司临时股东会的通知之回执》。2、《罢免胡艳青执行董事（经理）一职和法定代表人一职的议案》。3、《选举胡俊能作为公司新的执行董事（经理）和新的法定代表人的议案》。上述通知书附有《关于召开广州银山建设公司临时股东会的通知之回执》、《罢免胡艳青执行董事（经理）一职和法定代表人一职的议案》、《选举胡俊能作为公司新的执行董事（经理）和新的法定代表人的议案》的议案附件。上述通知原告胡艳青于2018年8月23日收到。2018年8月24日，原告以《关于临时股东会通知书的复函》回复胡俊能，回复内容为：对于你发来《广州银山建设开发有限公司临时股东会通知书》，再次强行召开股东会的行为，本人回复如下：召集股东召开临时股东会是公司法和广州银山建设开发有限公司章程赋予执行董事胡艳青的权利和职责，本人作为执行董事，从未表示放弃或不履行上述权利的职责。你强行召开临时股东会的行为已构成滥用股东权利，已违反公司法和广州银山建设开发有限公司章程规定的召集程序，因强行召开导致临时股东会决议不成立、被撤销、无效的后果将由你自行承担。2018年8月28日，胡俊能继续向原告发出《告知函》，内容为：“本人已收到你方于2018年8月24日发来的《关于临时股东会通知书的复函》，根据广州银山建设开发有限公司章程及公司法的相关规定，本人持有广州银山建设开发公司60%的股权，有权召开临时股东会议。本人于2018年8月9日发函要求阁下在2日内发出召开临时股东会的会议通知，阁下以2018年1月的临时股东会的决议效力确认诉讼未作出判决为由推搪，不按照函件要求履行执行董事的职责。该等理由本无法律依据，为不正当理由，现白云区法院已判决广州银山建设开发有限公司于2018年1月18日作出的《广州银士建设开发有限公司临时股东会决议》不成立。2018年8月22日，本人因你方怠于履行召开临时股东会的职责，依法行使股东的权利，发出召开广州银山建设开发有限公司临时股东会的会议通知，通知阁下于2018年9月7日14:30到广州市大金路38号大院12栋3楼会议室出席本次临对股东大会。请阁下按照通知的要求，准时出席或委托他人出席（需有合法的委托手续）本次临时股东会。”2018年9月3日，原告收到该《告知函》并于同日以《关于对2018年8月28日的复函》向胡俊能复函，内容：“阁下于2018年8月28日发来的《告知函》本人已收悉，现本人回复如下：一、根据《公司法》和《广州银山建设开发有限公司章程》规定，临时股东会议召集和主持由银山公司执行董事负责，在执行董事未表示不履行该职责时，阁下无权自行召集和主持临时股东会议。……；二、根据《公司法》的规定，阁下召集于2018年9月7日召开临时股东会议并不符合法定召集程序。……；综上阁下违反召集临时股东会议必将导致本人作为银山公司股东的股东权利到损害，对此本人提出强烈抗议，并仅同意出席由银山公司执行董事在维护银山公司利益的前提下召集和主持临时股东会议。”2018年9月4日，胡俊能向广州公证处申请对2018年9月7日下午2：30分召开的临时股东会文件送达给胡艳青进行公证，以及对临时股东会的内容进行证据保全公证。2018年9月7日，胡艳青出具了授权委托书，授权委托赵学丰、黄嘉琳于2018年9月7日至9月8日代表胡艳青出席2018年9月7日14时30分在广州市大金钟路38号大院12栋3楼会议室召开的临时股东会，并有权对《罢免胡艳青执行董事（经理）一职和法定代表人一职的议案》、《选举胡俊能作为公司新的执行董事（经理）和新的法定代表人议案》代为全权表决权、签署相关文件。2018年9月7日15时30分至15时55分，由胡俊能主持，召开了临时股东会，并作出了《广州银山建设开发有限公司临时股东会会议记录》，会议记录其中记载：会议主持人胡俊能；会议出席人公司股东：胡俊能、胡艳青委托代理人赵学丰、黄嘉琳；列席人员：监事胡雪芬，广州公证处公证员冯某、邓某；会议记录人曹道雄；会议内容：今天会议共审议二项议案，分别是：议案一，审议罢免胡艳青执行董事（经理）一职和法定代表人一职的议案。议案二，审议选举胡俊能作为公司新的执行董事（经理）和新的法定代表人议案。下面对以上各项议案进行逐一介绍：议案一：……在公司过去的8年内，胡艳青女士担任公司执行董事（经职）和法定代表人一职，公司发展不尽人意，大股东胡俊能未曾收获任何利润分红。因此为了公司未来的发展壮大，本次股东会提出罢免胡艳青女士执行董事（经理）一职和法定代表人一职。议案二：……胡俊能先生持有公司60%的股权，是公司的大股东。胡俊能先生对公司的未来发展已经有了一个长远的规划，有希望并尽可能去扭转社会各界，包括政府各部门，全体小业主对银山公司的恶劣印象。我希望成为公司执行董事（经理）和新的法定代表人后，能够带领公司走向更好的发展之路。请各位股东进行审议。胡俊能：同意上述两个议案。胡艳青：通知是下午2点30分开始举行，现在已经3点了，而且与通知的地址不一致。通知是在广州市大金路12栋3楼，现在是在2楼。这个地址到底是2楼还是3楼。胡雪芬：这里是3楼，请说与议案有关，其他事情就不要在会议上说了。胡艳青：到达会议现场后，有一位公证员冯某没有带相关证件。在会议前，会议召集者应该核实所有参会人员的合法身份，是否有权参加本次会议。另外，还有一个程序问题，胡俊能在8月22日发出的股东会通知书，与公司法及章程不符合。首先该通知上是说公司决定，实际是胡俊能的决定。根据公司法四十条规定，本次会议召集程序不合法。股东会议由执行董事召集和主持，银山公司的执行董事是胡艳青。胡艳青在8月9日收到胡俊能要求召开临时股东会的函，之后给予了积极回应，在8月10日向胡俊能复函，复函提到，由于之前在2017年12月26日胡先生也发了一份提议召开股东会的函，之后两位股东在该次股东会上作的股东会决议，由此引发诉讼。我方在2018年8月27日收到一审法院判决书，该判决书至今还未生效。所以我们认为胡俊能在就同样的问题，召开同样股东会的请求，是没有必要的。胡俊能在8月15日寄了一份告知函，我们在8月16日回复，阐述了同一议题召开股东会是没有必要的。在这种情况下可以看出来，胡艳青是在积极履行职责的，不同意召集股东会和不履行执行董事职责，是两个不同的概念。在同一议题，且在之前的判决没有生效之前，本次股东会的召开程序是不合法的。任何的股东会会议如果没有出现执行董事不履行职责的情况下，会议主持人应该是胡艳青，而不是胡俊能。胡先生8月22日邮寄的临时股东会议通知书，我们在收到之后再8月24日复函：再一次阐述胡艳青作为执行董事，从未放弃或者怠于召开股东会。我们认为胡俊能本次会议的议题与此前一样，在判决未生效之前，本次召开没有必要，我们认为此次会议可以结束了。胡俊能：本人持有60%公司股权，在执行董事胡艳青不履行召集股东会议的职责，胡俊能作为代表十分之一以上表决权的股东，有权自行召集和主持。胡艳青：你是依据公司法第四十条来召开此次会议？胡俊能：我不知道第几条，反正是依据公司法。我们可以开始就议案进行表决了么？胡艳青：首先这一条法律的使用是有前提条件的，我们需要确认本次会议是否合法有效。在认为本次会议不合法的情况的下，我们不需要进行表决，不参与表决。胡雪芬：不需要在本次会议讲述太多法律关系问题。胡艳青：我们认为会议召开不合法。胡俊能：我认为合法，我希望就本次会议的议案进行表决，会议的召开是否合法，符合程序，我们双方说了不算。胡艳青：我们认为本次会议召开不符合法律规定，不能进行议案表决，不会进入表决程序。胡俊能：你是否参与表决？胡艳青：我们不表决，也不会参与表决程序，我们认为我方是会议主持人，不是胡俊能，我们宣布本次会议在15点45分结束，之后的事情我们不参与了。上述会议内容有赵学丰、胡雪芬、胡俊能、黄嘉琳、曹道雄、冯某、邓某签字。此后，胡俊能继续主持会议，并称：由于胡艳青一方不参与表决，并于2018年9月7日16点20分左右离场，离场前已阅读此前的会议记录，确认并无异议，已在会议记录上签字确认，现胡艳青放弃继续参与本次会议的权利，本人宣布会议继续。胡雪芬称：由于胡艳青代理人中途离场，拒绝进行表决，我同意继续召开会议。胡俊能称：我同意本次议案。胡俊能称：现在我宣布会议表决结果：1、议案一：审议《罢免胡艳青执行董事（经理）一职和法定代表人一职》与会股东以60%表决权赞成，0%表决权反对，40%表决权弃权的表决结果，审议通过了此议案。2、议案二：审议《选举胡俊能作为公司新的执行董事（经理）和新的法定代表人》与会股东以60%表决权赞成，0%表决权反对，40%表决权弃权的表决结果，审议通过了此议案。主持人称：经过刚刚的表决，本次股东会形成的决议如下：一、同意罢免胡艳青执行董事（经理）一职和法定代表人一职的议案。二、同意选举胡俊能作为公司新的执行董事（经理）和新的法定代表人议案。胡俊能称：今天广州银山建设开发有限公司临时股东会会议到此结束，会议期间，通过表决票的方式表决通过《罢免胡艳青执行董事（经理）一职和法定表人一职的议案》、《选举胡俊能作为公司新的执行董事（经理）和新的法定代表人的议案》。同时作出了《广州银山建设开发有限公司临时股东会决议》，决议记载：出席会议股东：胡俊能、胡艳青；列席人员：监事胡雪芬；记录员：曹道雄。一、本次股东会于2018年9月7日在广州市大金钟路38号大院12栋3楼会议室召开，本次会议的召集程序、表决方式符合《中华人民共和国公司法》及本公司章程的有关规定。公司股东会成员2人，出席本次会议的股东2人，代表公司股东100%表决权，因胡艳青放弃对本次股东会的全部议案进行表决，本次股东会议所作出的决议经公司股东表决权60%同意通过，符合《中华人民共和国公司法》和本公司章程的规定，决议内容如下：一、同意罢免胡艳青执行董事（经理）一职和法定代表人一职的议案。二、同意选举胡俊能作为公司新的执行董事（经理）和新的法定代表人议案。上述表决票有股东胡俊能签字。决议有股东胡俊能签字，及其他参会人员曹道雄、监事胡雪芬签字。2018年9月11日，广州市公证处以（2018）粤广广州第139635号作出公证书，公证广州银山建设开发有限公司定于2018年9月7日十四时三十分在广州市大金钟路38号大院12栋3楼会议室召开的临时股东会在十五时正式开始，出席股东有胡俊能、胡艳青（胡艳青委托赵学丰、黄嘉琳出席），公证书所附照片共七张及录像光盘一张均为我处工作人员现场所拍摄，与实际情况相符。本公证书所附《广州银山建设开发有限公司临时股东会会议记录》复印件与原件相符，《广州银山建设开发有限公司临时股东会会议》上胡俊能、胡雪芬、曹道雄的签字属实。公证书并附有《广州银山建设开发有限公司临时股东会会议记录》复印件一份共七页、《广州银山建设开发有限公司临时股东会决议》复印件一份。以上事实，有银山公司章程、《关于要求召开临时股东会的函》、快递单、《关于要求召开临时股东会的函》、《关于要求召开临时股东会的函》、《告知函》、《告知函复函》、《关于告知函的复函》、《临时股东会会议通知》、《关于临时股东会通知书的复函》、授权委托书、表决票、股东会决议、股东会会议记录、公证书、判决书、当事人陈述等证据证实。本院认为：本案焦点：一、胡俊能是否有权提议召开股东会临时会议。二、胡俊能是否有权主持召开临时股东会议。三、2018年9月7日召开的股东会临时会议是否成立有效。一、关于胡俊能是否有权召开临时股东会。根据《中华人民共和国公司法》第三十九条规定“股东会会议分为定期会议和临时会议。定期会议应当按照公司章程的规定按时召开。代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。”及银山公司章程规定“代表四分之一以上表决权的股东，三分之一以上监事，可以提议召开临时会议。”依照上述法律规定，召开临时股东会可由十分之一以上表决权的股东、三份之一以上董事或不设监事会的监事提议召开临时会议。胡俊能持有银山公司60%的股份，占有该公司60%的表决权，故胡俊能有提议召开临时股东会，并于2018年8月9日向胡艳青寄送《关于要求召开临时股东会的函》的行为没有违反法律规定。二、胡俊能是否有权主持召集召开临时股东会议。根据《中华人民共和国公司法》第四十条的规定“董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。”银山公司的执行董事为胡艳青，监事为胡雪芬，胡艳青在2018年8月10日收到胡俊能寄出的《关于要求召开临时股东会的函》的同日，向胡俊能发出了《关于要求召开临时股东会的复函》，明确表示召集召开临时股东会待银山公司于2018年1月18日作出的股东会决议一案的诉讼审结后再行确定是否召开；胡雪芬于2018年8月13日的函复中，也明确表示其不召集召开临时股东会。对于胡艳青回函的表示，本院认为，在效力待定的2018年1月18日的股东会期间，第三人胡俊能作为公司的代表十分之一以上表决权的股东，提议召开股东会并不会影响公司的自治，也不会造成公司利益受损，法律和章程也赋予了股东在一定的条件下行使其权利，因此胡艳青以2018年1月18日的股东会决议一案尚未审结而不同意召集召开股东会，是属于不履行执行董事职责的行为。第三人胡俊能在执行董事不履行召集股东会职责，监事不履行召集和主持股东会的情况下，其作为代表十分之一以上表决权的股东自行召集和主持临时股东会没有违反法律规定。三、2018年9月7日召开的股东会临时会议是否成立有效。《中华人民共和国公司法》第四十一条规定，有限责任公司召开股东会议，应当于会议召开前十五日通知全体股东；公司章程另有规定或者全体股东另约定除外。银山公司章程约定，召开股东会会议，应当予会议召开十五日以前通知全体股东。第三人胡俊能于2018年8月22日向胡艳青寄送了《临时股东会通知书》，通知书中已就会议召开的时间、地点、主持人、会议内容、议案等内容和事项进行了告知，胡艳青于2018年8月23日收到上述《临时股东会通知书》，清楚知道会议召开时间为2018年9月7日，也委派了赵学丰、黄嘉琳参加股东会会议，且对会议召开的时间未提出任何异议，视为接受和认可股东会召集程序，故临时股东会成立。在临时股东会会议召开过程中，原告委派人员以议题内容与未生效的（2018）粤0111民初6306号一案的股东会议题相同为由而中途离场，对此，本院认为，提议召开股东会议，是股东行使股东权利，会议的议题是否相同，不会影响股东行使权利，也不会侵害原告利益，反之，通过再次召开股东会，更有利于解决公司内部之间的纠纷，化解股东之间的矛盾，利于公司自治；同时，原告也可以通过会议就会议的议题是否同意发表意见，行使表决权，原告也应当知道，股东会议的决议一经作出并付诸实施会产生一系列的法律后果。而原告以中途离场的方式作出反对召开临时股东会，其行为实质是对其权利的放弃，该理由不足以成为原告中途离场不参加会议的正当理由。2018年9月7日，第三人胡俊能召开的银山公司临时股东会议，并在原告离场后在公证人员的公证下，按照公司股东出资比例行使表决权，作出“一、同意罢免胡艳青执行董事（经理）一职和法定代表人一职的议案。二、同意选举胡俊能作为公司新的执行董事（经理）和新的法定代表人议案。”的决议有效。原告主张银山公司于2018年9月7日作出的《股东会决议》不成立，本院不予支持，予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十二条之规定，判决如下：驳回原告胡艳青的诉讼请求。本案受理费50元，由原告胡艳青负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审 判 长  陈桂霞人民陪审员  谭伟强人民陪审员  陈柳红二〇一九年五月七日书 记 员  杜园园