贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终1258号上诉人（原审被告）：江西省现代路桥工程集团有限公司。住所地江西省上饶市信州区吉阳中路62号。统一社会信用代码91361100161401390U。法定代表人：肖祥松。委托诉讼代理人：王胜标，江西帝经律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈庆，男，1969年5月23日出生，汉族，遵义市人，住遵义市红花岗区。委托诉讼代理人：杨虹建，贵州崇尚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李江会，女，1979年12月15日出生，汉族，遵义县人，住遵义市播州区。被上诉人（原审被告）：重庆民福建设工程有限公司。住所地重庆市潼南县金佛东路16号。统一社会信用代码91500223203697274R。法定代表人：杨中富，董事长。委托诉讼代理人：杨航，该公司员工。上诉人江西省现代路桥工程集团有限公司（以下简称江西路桥公司）因与被上诉人陈庆、李江会、重庆民福建设工程有限公司（以下简称重庆民福公司）民间借贷纠纷一案，贵州省遵义市红花岗区人民法院于2014年7月11日作出（2014）红民一初字第1243号民事判决，江西路桥公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2014年12月29日作出（2014）遵市法民二终字第539号民事裁定，裁定撤销原判，将该案发回重审。贵州省遵义市红花岗区人民法院重审后于2016年12月14日作出（2015）红民重字第21号民事判决，江西路桥公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2017年8月22日作出（2017）黔03民终2576号民事裁定，裁定撤销原判，将该案发回重审。贵州省遵义市红花岗区人民法院重审后，于2018年12月3日作出（2018）黔0302民初7764号民事判决，江西路桥公司不服该判决，再次向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。江西路桥公司上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人陈庆对上诉人的全部上诉请求；二、或依法判决撤销本案，并将本案移送贵州省遵义市红花岗区公安局侦查；三、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误：（一）以下证据均是被上诉人李江会先后两次伪造上诉人的印章，并以该两次伪造的印章编造的。（1）被上诉人陈庆提供的三份《借条》；（2）被上诉人陈庆提供的2014年4月8日出具的《承诺书》；（3）贵州省贵阳市立诚公证处出具的《公证书》及办理公证所需的“法定代表人身份证明”、法定代表人王志铭的身份证复印件、受委托人张恩霞的身份证复印件、“授权委托书”；（4）江西路桥公司的业绩证据材料；（5）案外人张恩霞向仁怀市交通局提交的《投标函》、上诉人与仁怀市公路开发有限责任公司于2013年10月10日签订的《仁怀市九中至茅坡通村工程施工合同》；（6）仁怀市公路开发有限责任公司于2014年1月26日向上诉人支付工程款1,515,644元的电汇凭证；（7）李江会到贵州银行遵义碧云支行开立一般账户的《授权书》、《开户申请》及相关附件；（8）李江会到中国工商银行遵义汇川支行开立账户的《授权委托书》及相关附件。原审判决仍然全部采信，并以此推定被上诉人利用伪造的印章向陈庆借款构成“表见代理”，从而判决上诉人承担还款责任，这显然与法相悖。（二）原审认定上诉人曾使用了多枚印章，给他人辨别名称为“江西省现代路桥工程总公司”的公章的真实性带来困难和不确定性，从而推定李江会伪造上诉人单位印章是符合上诉人的意思表示是错误的。首先，上诉人是一家成立并持续经营了近30年的公司，期间使用过多枚印章是一件再也正常不过的事，哪怕是印章的自然损耗也会导致上诉人使用过多枚印章，上诉人的所有印章均是经过公安机关备案并在指定的地点刻制的。（三）原审判决仅凭原告提供的两张网页截图件就认定在相关网站上同一页面刊登了上诉人在遵义市同时中标了两个项目，并据此认定上诉人也应当对该事件知情是错误的。（四）原审认定“16,000元由原告以现金方式交给公司”与事实不符。上诉人从未以任何形式收取过被上诉人陈庆的现金。（五）原审故意回避李江会前后伪造了两枚印章的事实。（六）上诉人原法定代表人不认识被上诉人李江会，更未与其通过电话。（七）原审以上诉人未能举证证明李江会持有上诉人的相关证照、资质证书等材料是通过非法途径取得的，从而推定李江会是通过合法途径取得上述材料，人为加重了上诉人的举证责任，是错误的。（八）上诉人从未参与“仁怀市2013年第一批通村油路工程第五标段（九中至茅坡）”项目工程的投标，上诉人在收到仁怀市发展与改革局（下称仁怀发改局）寄送的《行政处罚告知书》后才获知有人伪造印章以上诉人的名义投标，上诉人即与仁怀发改局交涉，并同时向仁怀市公安局报案。上诉人从未参与投标“仁怀市2013年第一批通村油路工程第五标段（九中至茅坡）”项目工程的施工，被上诉人李江会当庭承认，是其在上诉人不知情的情况下伪造上诉人的印章所为。这从该次投标的整个过程亦可得到印证。主要表现在：（1）投标保证金是李江会交纳给业主，不是从投标单位（上诉人）注册地基本账户支付；（2）中标通知书也是送给李江会本人，未寄送给上诉人；（3）施工合同是李江会伪造的公证授权书授权他人去签订的；（4）工程施工时业主也从未要求投标时承诺的项目经理、总工程师等人员到现场进行履约检查；（5）在判决书中提及的所谓1,515,644元工程款也是汇入李江会伪造印章开立的账户内。上诉人对上述所谓情况全然不知。另外，需要指出的是，上诉人在本案2014年第一次开庭后得知李江会盗用上诉人名义，通过伪造印章在仁怀市交通运输局下属的仁怀市公路开发有限责任公司承揽了“仁怀市2013年第一批通村油路工程第五标段（九中至茅坡）”项目工程后，即于2014年7月18日通过江西省上饶市信江公证处向仁怀市交通运输局发函（该证据已经在原审提交），声明了该投标行为系李江会盗用上诉人名义伪造印章所为，与上诉人无关。二、原审判决适用法律错误。1．原审引用《中华人民共和国民法通则》第六十六条、《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定，认定被上诉人李江会取得了上诉人的同意，李江会与上诉人间形成了委托代理关系是错误的。众所周知，李江会伪造印章的行为依据我国刑法之规定已经构成犯罪。原审把李江会的犯罪行为归类为是经上诉人同意并形成委托代理关系于法无据。2．本案不构成表见代理。3．本案不适用《中华人民共和国民法通则》第六十六条之规定。4．本案应适用《最高人民法院关于审理经济纠纷中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（法释【1998】7号）第五条之规定进行处理。三、原审判决违反程序。虽然遵义市红花岗区公安局撤销了李江会涉嫌合同诈骗案件。该案件撤销后，上诉人即以李江会伪造印章向陈庆借款一事向遵义市红花岗区公安局报案。2018年7月1日遵义市红花岗区公安局决定对李江会涉嫌伪造公司印章案立案侦查，并向上诉人送达了《立案告知书》。故原审在公安机关就李江会同一行为立案侦查的情况下继续审理本案违反程序。被上诉人李江会、陈庆、重庆民福公司未作书面答辩。陈庆向一审法院起诉请求：1．请求江西路桥公司、重庆民福公司、李江会立即偿还陈庆借款220万元，并承担从借款之日起至还清之日止的同期银行贷款四倍利息；2．本案所产生的律师费、交通费、差旅费共计15万元及本案的诉讼费、保全费由江西路桥公司、重庆民福公司、李江会承担。一审法院认定事实：江西路桥公司（曾用名江西省现代路桥工程有限公司、江西省现代路桥工程总公司、江西省上饶路桥技术开发总公司、江西省上饶路桥工程总公司）是经依法注册登记成立的从事公路工程、桥梁工程勘测、设计、施工及管理等经营活动的企业法人。2013年6月6日，李江会持有委托人签章名称为“江西省现代路桥工程总公司”的《授权委托书》及江西路桥公司的营业执照、组织机构代码证、税务登记证、开户许可证、机构信用代码证等材料到中国工商银行遵义汇川支行开立了账号为“24×××33”、户名为“江西省现代路桥工程总公司”的账户。2013年8月8日，贵州省贵阳市立诚公证处出具了（2013）黔筑立诚公字第6827号《公证书》，该公证书所附材料为法定代表人身份证明、法定代表人王志铭的身份证复印件、受委托人张恩霞的身份证复印件、《授权委托书》，这些证据材料上有名称为“江西省现代路桥工程总公司”公章签章，内容为“江西路桥公司”委托张恩霞处理“仁怀市2013年第一批通村油路工程第5合同段”的施工、签订合同和处理相关事宜。2013年8月29日，案外人张恩霞以江西路桥公司的名义向仁怀市交通局提交关于2013年第一批通村油路工程第5合同段施工招标的《投标函》。前述工程以江西路桥公司名义中标后，相关互联网网站如：中国建设工程招标网、贵州省住房和城乡建设厅网、遵义市公共资源交易中心网、360搜索网等网页页面显示，在2013年9月，江西路桥公司成为“遵义市巷口经鸭溪至三合（巷新段）公路工程施工九个合同段”及“仁怀市2013年第一批通村油路工程五标（九中至茅坡）施工”的第一中标候选人，并通过互联网进行公示；同时，在前述网页中，相关招标部门对中标单位公示信息的内容和通过在搜索栏输入江西路桥公司的名称进行搜索的结果显示，前述两个中标工程出现在同一网页面或前后两个网页页面，且这两个中标工程中标的公示信息显示公示时间均为当年9月，且公示时间前后相距几天。同年10月10日，张恩霞以江西路桥公司代表的身份（施工单位）与仁怀市公路开发有限责任公司（建设单位）签订了《仁怀市九中至茅坡通村工程施工承包合同》，该合同约定合同总价为5,216,592元。上述《投标函》中的“投标人”处和施工承包合同中的“承包人”处均有名称为“江西省现代路桥工程总公司”的公章签章。2013年12月底，李江会持有签章名称为“江西省现代路桥工程总公司”的《授权书》、《开户申请》及江西路桥公司的营业执照、组织机构代码证、税务登记证、开户许可证、机构信用代码证到贵州银行遵义碧云支行开立了户名为“江西省现代路桥工程总公司”、账号为“00×××10”的一般账户。2014年1月10日，李江会向陈庆交付一张《借条》，该借条载明借款人为了交纳“湄潭通村油路项目投标保证金”向陈庆借款400,000元，其中384,000元由陈庆直接汇入借款人公司在“贵州银行遵义市碧云支行”开立的账户（账号为：00×××10）、16,000元由陈庆以现金方式交给公司，借款起始日期以实际到账时间为准；同时，约定借款期限为一个月，借款期间按银行贷款利率的四倍支付利息，逾期则必须按照借款总额每月百分之四承担违约金，借条落款时间为2014年1月10日。2014年1月23日，李江会又向陈庆交付一张《借条》，该借条载明借款人为了交纳“官井棚户区项目投标保证金”而向陈庆借款1,300,000元，该借款由陈庆直接汇入“贵州鑫前（集团）建设工程有限公司”、开户行“遵义市红花岗区农村信用合作联社”、账号“2201010001201100034557”，借款起始日期以实际到账时间为准。同时约定借款期限为一个月，借款期间按银行贷款利率的四倍支付利息，逾期则必须按照借款总额每月百分之四承担违约金，借条落款时间为2014年1月23日。2014年1月28日，李江会再次向陈庆交付一张《借条》，该借条载明借款人为了交纳“遵义市文化小学项目投标保证金”而向陈庆借款500,000元，其中480,000元由陈庆直接汇入借款人公司在“贵州银行遵义市碧云支行”开立的账户（账号为：00×××10）、20,000元由陈庆以现金方式交给公司，借款起始日期以实际到账时间为准；同时约定借款期限为一个月，借款期间按银行贷款利率的四倍支付利息，逾期则必须按照借款总额每月百分之四承担违约金，借条落款时间为2014年1月28日。上述三张《借条》上，“借款人”处均有名称为“江西省现代路桥工程总公司”的公章签章及其“法定代表人”处均有名称为“王志铭”的私人签章；“第一担保人”处均有名称为“重庆民福建设工程有限公司”的公章签章及其“法定代表人”处均有名称为“杨中富”的私人签章；“第二担保人”处均有李江会的签名。李江会向陈庆分别交付前述三张借款的当日，陈庆通过其在中国工商银行遵义分行长征支行开立的银行卡汇款384,000元到“00×××10”账户上、汇款1,300,000元到“2201010001201100034557”账户上、汇款480,000元到“00×××10”账户上。2014年1月26日，仁怀市公路开发有限责任公司向户名为江西路桥公司的“00×××10”账户电汇汇入工程进度款1,515,644元。2014年4月8日，李江会向陈庆交付了一份《承诺书》，该承诺书中“承诺人”处有名称为“江西省现代路桥工程总公司”的公章签章及其“法定代表人”处均有名称为“王志铭”的私人签章；并载明公司向陈庆借款2,200,000元，该借款及利息在5月1日前归还，如果没有按时归还，所产生的诉讼费、代理费、交通费及差旅费由公司承担。2014年5月19日，李江会以其私刻江西路桥公司、重庆民福公司印章及其法人印章向他人借款用于赌博为由，到遵义市公安局红花岗区分局投案自首。同年6月16日，该局委托贵州省公安司法鉴定中心对本案所涉三份《借条》中“借款人”处名称为“江西省现代路桥工程总公司”的公章签章及其“法定代表人”处名称为“王志铭”的私人签章、“第一担保人”处名称为“重庆民福建设工程有限公司”的公章签章及其“法定代表人”处名称为“杨中富”的私人签章等（检材）与其提取的江西路桥公司、重庆民福公司的公章签章及其法定代表人私人印章签章等（样材）是否为同一枚印模盖印形成进行鉴定；经该中心鉴定，结论为：检材和样材不是同一枚印模盖印形成，对此，到庭陈庆与江西路桥公司、重庆民福公司、李江会均不持异议。同年5月20日，遵义市公安局红花岗区分局作出对李江会涉嫌合同诈骗案立案侦查的遵市红公（刑）立字［2014］2122号《立案决定书》。同年6月20日，该局向遵义市红花岗区人民检察院提请逮捕嫌疑人李江会，该院决定不批准逮捕嫌疑人李江会。在李江会于2014年5月19日向公安机关投案自首时的询问笔录中，其向公安机关陈述：“陈庆向红花岗区法院起诉江西省现代路桥工程总公司，公司王志铭找到我，让我自己解决好，我由于钱输光了，没办法，才到公安机关来投案”。2014年6月6日，仁怀市公路开发有限责任公司作出了《仁怀市2013年第一批通村油路招标资格复审情况报告》，该报告载明，根据《仁怀市2013年第一批六条通村油路招标专题会议纪要》安排，由仁怀市发改局带队，组织市交通局、市监察分局“于2013年7月9日至7月16日赴江西、贵阳、遵义三地，通过现场实地调查走访公司，查看相关证照、业绩证明原件等形式，对江西万通建设有限公司等七家施工企业提供的资质、业绩、人员资格等真实性进行调查、复查”，“江西省现代路桥工程总公司为上饶市公路局下属国有公司，此次复查重点为该公司提供的3个项目的业绩证明。复查组在该公司查询到了其提供的业绩证明涉及项目的中标通知书、施工合同、验收证明等原件并复印后加盖公章带回”。另查明，2014年4月28日，陈庆为提起本案诉讼与贵州崇尚律师事务签订了《民事案件委托代理协议》，并支付了代理费140,000元，该律师事务所于同年7月4日向陈庆出具了收取前述代理费的发票。李江会开立前述银行账户提供的有关材料、（2013）黔筑立诚公字第6827号《公证书》公证事项所涉有关材料、《投标函》、《仁怀市九中至茅坡通村工程施工承包合同》中的名称为“江西省现代路桥工程总公司”的公章签章均与前述三张《借条》中名称为“江西省现代路桥工程总公司”的公章签章一致，该公章签章中没有数字编码。江西路桥公司在原审中向原审法院提交的落款时间为2014年5月19日的答辩状有其公章签章，该公章签章与前述《借条》上加盖的印章相比较，多出了数字编码，编码的后四位为“9042”。江西路桥公司于2004年3月25日在工商部门预留了公章、财务专用章等印鉴式样，其中，公章印鉴式样有数字编码，编码后四位为“9593”，且在该编码正上方有“（7）”字样。同时查明，2013年8月30日，李江会又以江西路桥公司名义向仁怀市交通局投标仁怀市2013年第一批通村油路工程第15.16合同段施工工程，仁怀市发展和改革局在会同有关部门进行资格预审中发现以江西路桥公司投标提供的有关专业技术文员的资质不实，故该局于2013年11月4日作出仁发改罚告字［2013］第［19］号《行政处罚事先（听证）告知书》，该告知书载明该局拟对江西路桥公司作出如下行政处罚：从即日起1年内取消在仁怀市范围内政府和国有投资项目的招投标活动，纳入仁怀市招投标不良行为记录处理。该局向江西路桥公司送达了该告知书。同年12月，仁怀市公安局信访科接到关于张恩霞私刻“江西省现代路桥工程总公司”公章的信访材料，并要求调查处理；该局治安管理大队对前述信访事项进行了受案初查。原审诉讼过程中，原审法院根据陈庆的财产保全申请及提供的财产担保，依法作出（2014）红民一初字第1243-1号民事裁定，根据该裁定原审法院于2014年5月12日冻结了江西路桥公司在中国建设银行江西省上饶市分行营业部开设的账户（账号为：36×××71）上的存款2,500,000元。在本次重审过程中，在前述存款冻结期限届满之前，原审法院采取了续冻措施。2018年5月16日，遵义市公安局红花岗区分局作出遵市红公法撤案字（2018）4号《撤销案件决定书》，对李江会涉嫌合同诈骗案予以撤销。2018年7月1日，遵义市公安局红花岗区分局作出《立案告知书》，决定对李江会涉嫌伪造公司印章案进行立案侦查，目前正在侦查中。一审法院认为，江西路桥公司辩解其没有向陈庆借款，该借款是李江会伪造其印章向陈庆所借，且公安机关已对李江会伪造公司印章进行立案侦查，本案应中止审理。李江会涉嫌违章印章的行为虽然与本案的审理具有一定的牵连，但李江会是否构成犯罪、是否追究其刑事责任，不影响本案民事责任的承担，据此，从提高诉讼效率、及时维护当事人合法权益及李江会所涉刑事案件的具体情况出发，故对江西路桥公司要求中止案件审理的意见，原审法院不予支持。在庭审中，对李江会持有名称为“江西省现代路桥工程总公司”公章签章的相关材料进行银行开户、投标及以有该公章签章的借条向陈庆借款和陈庆将借款转账支付至李江会开设的前述银行账户内，且该签章与江西路桥公司认可的其他公章明显不一致的事实，到庭各方当事人均不持异议，对前述事实，予以认定。但江西路桥公司对该公章签章的真实性不予认可，认为是李江会私刻，并辩解没有委托任何人投标并中标“仁怀市九中至茅坡通村工程”，也未向陈庆借款，这些都是李江会利用伪造印章所为，故本案的争议焦点在于：一、李江会与江西路桥公司是否存在关系、存在何种关系；二、江西路桥公司是否与陈庆形成借贷关系；三、重庆民福公司、李江会是否对借款承担责任。关于焦点一。关于李江会与江西路桥公司是否存在关系、存在何种关系的问题。李江会以江西路桥公司名义到银行开户、向仁怀市交通局投标等，均提供了江西路桥公司完整的有关国家行政职能部门颁发的证照、资质证书等材料的复印件，而这些材料应由江西路桥公司持有及对外从事有关经营等民事活动所必须具备的主体资格和资质要求的外在体现，其有妥善保管和合理利用的义务。在本案中，李江会虽然没有提供充分证据证明其所提供的前述材料的合法来源，但作为持有人和保管义务人的江西路桥公司也未举证证明排除李江会持有前述材料系通过非法途径取得的事实，同时，在庭审中，江西路桥公司对其与李江会及其所实施的行为是否存在关系和关联，其辩解意见中只是强调李江会私刻公章及其未向陈庆借款的事实，对李江会如何持有前述材料并未作出合理说明及提供证据排除其向包括挂靠人在内的利害关系人提供过前述材料的事实，可见，江西路桥公司作为具有一定规模、应当建立健全相关管理和保管制度的企业法人，其对所持有的前述材料去向不能作出合理说明或提供证据证明李江会持有前述材料系违法所得，因此，其对李江会持有前述材料的事实在管理和保管上有明显的放任态度及过错，并结合目前我国建筑施工市场存在自然人借用建筑施工企业资质进行建筑工程投标和施工的普遍现象，故推定李江会持有前述材料系通过合法途径取得，且不违背江西路桥公司的意志。李江会利用其持有的前述材料以江西路桥公司的名义实施了在银行开户、进行投标等行为。在实施前述行为中，前述材料上有名称为“江西省现代路桥工程总公司”的公章签章，该公章签章与江西路桥公司认可的其他公章签章明显并非出自同一枚印模，但江西路桥公司在对外从事经营活动中使用的公章签章并不具有唯一性，而是有多枚印模的公章签章，这就给他人辨别名称为“江西省现代路桥工程总公司”的公章签章的真实性带来了困难和不确定性，因此，李江会使用名称为“江西省现代路桥工程总公司”的公章签章的行为，不论该公章签章的印模是江西路桥公司提供还是李江会自行私刻，都不能排除符合江西路桥公司的意思表示。李江会利用有名称为“江西省现代路桥工程总公司”的公章签章的相关材料进行与本案相关招标工程的投标后，在网络上，相关网页内容及搜索结果的同一页面和相关联页面显示了李江会中标工程的信息与江西路桥公司认可中标的在遵义范围内的其他工程的信息，且两个中标工程公示时间只相距数天；江西路桥公司作为一家专门从事建筑工程施工承包的企业法人，前述网络上公示和搜索的内容和结果与建筑工程施工中标直接相关，也在江西路桥公司从事的经营活动范围之内，且部分内容和结果也与其认可的已开展的经营活动相符，因此，对于前述网络上公示和搜索的内容和结果，从江西路桥公司的民事行为能力、已从事的经营活动反映，其应当明知，且也没有证据证明在仁怀市发展和改革局向其送达行政处罚事先告知书期间其提出过异议，故对李江会以其名义中标本案所涉工程及江西路桥公司明知的事实，原审法院予以认定。江西路桥公司在仁怀市发展和改革局向其送达行政处罚事先告知书后，虽然以递交信访材料的形式向公安机关报案其公章被他人私刻，但在此后较长时间，没有证据证明其进一步要求公安机关进行处理或采取措施阻止他人使用有其名称的公章签章从事相关活动，表示其放弃权利的行使。李江会到公安机关投案自首是在陈庆提起本案诉讼之后，在自首时，公安机关的询问笔录中，其回答投案自首是因江西路桥公司法定代表人王志铭要求其自己处理好本案诉讼，江西路桥公司对李江会自首时的陈述虽不认可，但结合原审法院对李江会持有前述相关材料、本案所涉工程相关中标事实的认定及江西路桥公司放弃权利行使的事实等，李江会在公安机关自首时的陈述更符合客观事实，原审法院对此予以认定。综上，李江会利用江西路桥公司的证照、资质证书等材料复印件进行银行开户、投标，不违背江西路桥公司的意志，且江西路桥公司在对外从事经营活动中使用的公章签章并不具有唯一性，李江会使用名称为“江西省现代路桥工程总公司”的公章签章的行为，不能排除这符合江西路桥公司的意思表示；更重要的是对李江会以江西路桥公司名义中标本案所涉工程，江西路桥公司明知，且江西路桥公司因李江会利用其名义投标工程项目被处罚后放弃权利的行使，前述事实及认定表明李江会以江西路桥公司的名义实施的行为不违背江西路桥公司的意志，根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”、《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，应视为李江会以江西路桥公司实施的在银行开户、投标等民事行为取得了江西路桥公司的同意，并就前述民事行为的实施在江西路桥公司与李江会形成了委托代理关系，江西路桥公司系委托人、李江会系受委托人。关于焦点二。关于江西路桥公司是否与陈庆形成借贷关系的问题。李江会以江西路桥公司名义向陈庆借款2,200,000元，该借款虽实际为李江会个人借款，同时，即使李江会以江西路桥公司名义借款的行为未取得江西路桥公司的委托授权，李江会以代理人的身份以江西路桥公司名义向陈庆借款，在李江会和江西路桥公司之间属于无权代理。但基于李江会就银行开户、投标等民事行为与江西路桥公司存在委托代理关系，且借款中的384,000元确实汇入账户名为“江西省现代路桥工程总公司”的账户，陈庆有理由相信李江会以江西路桥公司名义实施的行为系受江西路桥公司委托的事实，故根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，李江会以江西路桥公司名义向陈庆借款的行为有效，该行为的后果应由江西路桥公司承担，即在借款关系中，江西路桥公司系借款人、李江会系借款人的受委托人。江西路桥公司承担前述有效代理行为所产生的责任后，可以向李江会追偿因代理行为而遭受的损失。江西路桥公司向陈庆借款，至今未按约定履行偿还借款本息的义务，根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条“借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。”、第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”、第二百零七条“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”、第二百一十一条“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”、第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”之规定，并结合双方的合同约定，对陈庆要求江西路桥公司偿还借款2,200,000元及利息的请求，原审法院予以支持，江西路桥公司应从借款次日起至借款本金清偿之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的四倍计算（以年利率24%为限）向陈庆支付借款利息。陈庆要求江西路桥公司支付律师费、差旅费、交通费，因江西路桥公司、重庆民福公司、李江会已对此作出承诺，不违反法律禁止性规定，原审法院予以支持。陈庆主张的律师费14万元，提供了委托合同及支付该费用的发票予以证明，原审法院予以认定；陈庆主张的差旅费、交通费，没有提供证据证明，原审法院不予认定。关于焦点三。重庆民福公司、李江会是否对借款承担责任。李江会在借条中“担保人”处签署了姓名，且对担保形式未作明确约定，其应为连带保证人，根据《中华人民共和国担保法》第十八条“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”、第二十一条“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”规定，李江会应对本案所涉借款本息及律师费承担连带保证责任。陈庆要求李江会承担共同还款责任，与本案查明的事实不符，原审法院不予支持，但李江会应对本案所涉借款本金及律师费承担连带责任保证。陈庆要求重庆民福公司承担共同还款责任，但没有证据证明该公司对李江会进行了授权，陈庆也未提供证据证明其有理由相信李江会以重庆民福公司名义实施的行为系受该公司委托，同时，《借条》上名称为“重庆民福建设工程有限公司”的签章与重庆民福公司的公章签章不一致，李江会自认该公司的印章是其私刻，因此，陈庆要求重庆民福公司承担保证责任理由不充分、证据不足，原审法院不予支持。李江会经原审法院传票传唤无正当理由未到庭应诉，放弃了相关的诉讼权利，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，本案缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款、《中华人民共和国合同法》第四十九、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条的规定，判决：一、被告江西省现代路桥工程集团有限公司在本判决生效后十日内偿还原告陈庆借款人民币220万元及利息【利息计算方式：1．以40万元借款本金为基数从2014年1月11日起至2014年1月29日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的四倍计算（以年利率24%为限）；2．以220万元借款本金为基数从2014年1月30日起至借款本金清偿之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的四倍计算（以年利率24%为限）】；二、被告江西省现代路桥工程集团有限公司在本判决生效后十日内支付给原告陈庆律师费人民币14万元；三、被告李江会对前述借款本息及律师费承担连带清偿责任；四、驳回原告陈庆的其他诉讼请求。案件受理费29,260元、财产保全申请费5,000元，共计34,260元，由被告江西省现代路桥工程总公司、李江会承担。二审查明的事实与一审相同。经审查，原审法院经庭审质证而认定的证据合法有效，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点在于：一、李江会的行为是否构成表见代理，江西路桥公司是否应对李江会的行为承担责任。二、本案应否根据先刑后民原则中止审理。三、借款人应如何承担还款责任。关于争点一。首先，李江会以私刻的“江西省现代路桥工程总公司”印章向陈庆借款，陈庆既未审查该公章的真伪，也没有审查李江会的真实身份，就向李江会出借款项，自身负有过失。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”、14条“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。”的规定，李江会的行为不构成表见代理。其次，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条“行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。”的规定，行为人私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。除非是单位对此有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位才承担赔偿责任。本案中，对于李江会私刻江西路桥公司印章的行为，并无证据表明是在江西路桥公司的授意下实施。在案证据也不能证明江西路桥公司对于李江会私刻印章的行为有明显过错。因此，江西路桥公司依法不应承担赔偿责任。再次，关于陈庆按照“借条”约定向“江西省现代路桥工程总公司”账户转入借款864,000元，能否向江西路桥公司主张权利的问题。根据李江会的陈述，该银行账户（账号00×××10）系李江会提供虚假材料在贵州银行遵义碧云支行开设，并非是江西路桥公司开设的账户。同时，经贵州省公安司法鉴定中心鉴定，该银行开户资料中“预留银行印鉴申请书”上加盖的“江西省现代路桥工程总公司”印章与江西路桥公司印章不一致。因此，能够认定账号00×××10的账户不是江西路桥公司开立。江西路桥公司对于该账户的开立并无过错。李江会属于冒用江西路桥公司的名义实施民事行为，李江会的行为不能构成表见代理。江西路桥公司对此不应承担民事责任。最后，关于江西路桥公司是否属于“仁怀市九中至茅坡通村工程”施工方的问题，因涉及案外人仁怀市公路开发有限责任公司，本案中对此不做评价。鉴于本案涉及的三张“借条”上约定的借款用途是“湄潭通村油路项目”、“官井棚户区项目”以及“遵义市文化小区项目”，而非“仁怀市九中至茅坡通村工程”，无论江西路桥公司是否承接“仁怀市九中至茅坡通村工程”，李江会向陈庆的借款行为不能代表江西路桥公司。综上所述，李江会伪造江西路桥公司印章和江西路桥公司法定代表人印章，冒用江西路桥公司名义向陈庆借款，属于李江会的个人行为，不能视为江西路桥公司的行为，江西路桥公司依法不承担本案责任。本案借款人应认定为李江会，应由李江会承担还款责任。关于争点二。2018年5月16日，遵义市公安局红花岗区分局作出遵市红公法撤案字（2018）4号《撤销案件决定书》，对李江会涉嫌合同诈骗案予以撤销。2018年7月1日，遵义市公安局红花岗区分局作出《立案告知书》，决定对李江会涉嫌伪造公司印章案进行立案侦查。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第六条“人民法院立案后，发现与民间借贷纠纷案件虽有关联但不是同一事实的涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料的，人民法院应当继续审理民间借贷纠纷案件，并将涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。”的规定，本案应当继续审理。对于江西路桥公司关于应当中止审理的请求不予支持。关于争点三。经查，李江会向陈庆出具的三张“借条”总金额为2,200,000元，借条出具后，陈庆分别于2014年1月10日、2014年1月23日以及2014年1月28日按照案涉三张“借条”约定汇款384,000元、1,300,000元以及480,000元。三笔款项共计2,164,000元。鉴于李江会在本案诉讼中对于收到借款2,200,000元无异议，故确认本案借款本金为2,200,000元。三张“借条”约定的期内利息为银行贷款利率的四倍，借款逾期的违约金约定为每月4%。借款到期后，李江会并未还款，根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条“借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。”、第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”的规定，李江会应偿还陈庆借款本金2,200,000元及借期内利息，其中本金400,000元从2014年1月10日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的四倍（以年利率24%为限）计息至2014年2月9日；本金1,300,000元从2014年1月23日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的四倍（以年利率24%为限）计息至2014年2月22日；本金500,000元从2014年1月28日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的四倍（以年利率24%为限）计息至2014年2月27日。关于陈庆主张的逾期利息以及律师费、交通费、差旅费，首先，案涉三张“借条”并未约定逾期利息，只约定了违约金；其次，律师费、交通费、差旅费应属于因李江会违约给陈庆造成的损失。因此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”、第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”的规定，对于陈庆主张的逾期利息以及律师费、交通费、差旅费，总计不超过借款本金的年利率24%，即本金400,000元应从2014年2月10日起按照年利率24%计息至本金清偿之日止；本金1,300,000元应从2014年2月23日起按照年利率24%计息至本金清偿之日止；本金500,000元应从2014年2月28日起按照年利率24%计息至本金清偿之日止。综上所述，江西现代路桥公司的上诉请求部分成立，本院予以采纳；一审判决认定事实不清，适用法律不当。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、第二百零五条、第二百零六条、《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条、14条、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第六条、第二十六条、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2018）黔0302民初7764号民事判决；二、由被上诉人李江会于本判决生效后十日内偿还被上诉人陈庆借款本金2,200,000元；三、由被上诉人李江会于本判决生效后十日内偿还被上诉人陈庆借款本金2,200,000元的借期内利息（其中：本金400,000元从2014年1月10日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的四倍（以年利率24%为限）计息至2014年2月9日；本金1,300,000元从2014年1月23日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的四倍（以年利率24%为限）计息至2014年2月22日；本金500,000元从2014年1月28日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的四倍（以年利率24%为限）计息至2014年2月27日）；四、由被上诉人李江会于本判决生效后十日内偿还被上诉人陈庆借款本金2,200,000元的逾期利息（其中：本金400,000元从2014年2月10日起按照年利率24%计息至本金400,000元清偿之日止；本金1,300,000元从2014年2月23日起按照年利率24%计息至本金1,300,000元清偿之日止；本金500,000元从2014年2月28日起按照年利率24%计息至本金500,000元清偿之日止）；五、驳回被上诉人陈庆其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费29,260元、财产保全申请费5,000元，共计34,260元，由被上诉人李江会负担；二审案件受理费29,260元，由被上诉人李江会负担。本判决为终审判决。审判长  吴雨审判员  张睿审判员  何亮二〇一九年五月六日书记员  霍燕