西安铁路运输法院     行政判决书     (2018)陕7102行初2528号     公益诉讼起诉人西安铁路运输检察院。   法定代表人马咏春，检察长。   被告西安市雁塔区城市管理局。住所地西安市雁塔区。   法定代表人杨文鹏，局长。   委托代理人胡尚宇，陕西君作律师事务所律师。   委托代理人周正岗，陕西君作律师事务所律师。   第三人陕西润天实业有限公司。住所地陕西省西安市雁塔区。   法定代表人张卫波，总经理。   委托代理人张恒敏，该公司员工。   第三人西安市廉租房建设管理有限公司。住所地陕西省西安市碑林区   法定代表人李文弟，总经理。   委托代理人李启旸，陕西博硕律师事务所律师。   公益诉讼起诉人西安铁路运输检察院（以下简称铁路检察院）因认为被告西安市雁塔区城市管理局（以下简称雁塔区城管局）不履行法定职责，于2018年11月26日向本院提起行政公益诉讼。本院于2018年12月29日受理后，于2019年1月3日向被告雁塔区城管局送达了起诉状副本及应诉通知书，并依法追加陕西润天实业有限公司（以下简称润天公司）及西安市廉租房建设管理有限公司（以下简称廉租房公司）为本案第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2019年4月18日公开开庭审理了本案。公益诉讼起诉人铁路检察院指派检察员彭鸣可、赵静，被告雁塔区城管局副局长毛兴会，委托代理人周正岗，第三人润天公司的委托代理人张恒敏、廉租房公司的委托代理人李启旸到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   2018年7月19日，雁塔区人民检察院向被告雁塔区城管局发出雁检行建〔2018〕11号《检察建议书》，建议该局依据《中华人民共和国城市绿化条例》、《西安市城市绿化条例》、《西安市城市管理综合行政执法条例》、《西安市XX乡规划条例》等法规规章的规定，全面履行监管职责，对陕西润天实业有限公司与西安市廉租房建设管理有限公司未经批准非法占用城市绿地进行项目建设的违法行为依法进行处理，确保国家和社会公共利益不受侵害。同年9月20日，被告雁塔区城管局对该检察建议作出书面回复。雁塔区人民检察院随后对该回复情况进行了调查核实，认为被告对第三人占用城市绿地进行项目建设的行为仍未依法履行职责，国家和社会公共利益仍处于受侵害状态。2018年11月26日，公益诉讼起诉人铁路检察院认为被告雁塔区城管局仍然存在未履行法定职责的情形，依法向本院提起行政公益诉讼。   公益诉讼起诉人铁路检察院诉称，2013年12月10日，第三人廉租房公司与润天公司签订《联建协议书》，双方约定在廉租房公司持有《房屋所有权证》的XX城XX园南侧地下车库顶部的地上开发建设明德门综合便民市场，由廉租房公司负责项目土地使用问题，润天公司负责投资建设。后双方又签订协议进一步明确双方责任义务。2013年12月17日，润天公司向西安市雁塔区长延堡街道办事处提交《关于在明德门社区建设便民农贸市场的请示》，2014年1月17日，长延堡街道办事处向西安市雁塔区市场管理办公室提交《西安市雁塔区长延堡街道办事处关于建设明德门社区综合市场的申请》，同月21日，西安市雁塔区市场管理办公室作出《西安市雁塔区市场管理办公室关于建设明德门社区综合市场的批复》，同意润天公司在地下车库上面建设社区综合市场，并要求收到批复后按程序办理相关建设手续。润天公司与廉租房公司在签订协议后，开始进行清场工作。2014年2月西安市规划局雁塔分局接群众举报调查后，于同月25日、3月11日先后两次向西安市雁塔区城市管理综合行政执法局（2015年机构改革后为西安市雁塔区城市管理局）发出《西安市规划局雁塔分局关于明德门综合市场的行政建议函》，认为“润天公司与廉租房公司联建的位于XX路XX路XX层XX市场项目，占用唐城墙遗址保护绿地，且对城市规划影响较为严重，未取得《建设工程规划许可证》，属违法建设。”建议被告雁塔区城管局依法查处。2014年底，润天公司在未经规划部门和土地部门办理相关规划及用地手续的情况下，擅自开始动工建设。2015年初，明德门综合便民市场建成并投入使用，占地面积3500平方米，被占用土地性质为公共绿地。润天公司和廉租房公司未经批准擅自占用城市绿地进行违法建设，严重破坏城市绿地，损害社会的公共利益。为维护社会公共利益，西安市雁塔区人民检察院于2018年7月19日向西安市雁塔区城市管理局发出检察建议书（雁检行建〔2018〕11号），建议该局依法全面履行监管职责，对润天公司与廉租房公司未经批准非法占用城市绿地进行项目建设的违法行为依法进行处理，确保国家和社会公共利益不受侵害。同年9月20日，被告雁塔区城管局作出书面回复，但回复仅对明德门综合便民市场的建设情况进行了陈述，未对第三人两公司未经批准擅自占用城市绿化用地进行开发建设的违法行为进行查处。公益诉讼起诉人认为，根据《城市绿化条例》第七条第四款、第二十七条以及《西安市城市绿化条例》第五条、第四十一条和《西安市城市管理综合行政执法条例》第十条的规定，被告雁塔区城管局作为雁塔区城市管理行政执法部门，负责辖区内的城市绿化工作，对擅自占用城市绿地进行开发建设的违法行为具有法定的监管职责。但其对第三人润天公司和廉租房公司擅自占用3500平方米的城市绿地建设明德门综合便民市场的行为不依法履行监管职责，在收到西安市雁塔区人民检察院督促履职的检察建议后仍不依法履行职责，致使社会公共利益持续处于受侵害状态。为督促被告依法履行职责，维护社会公共利益，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条的规定，向本院提起行政公益诉讼，请求判令被告雁塔区城管局对第三人润天公司和廉租房公司未经批准违法占用城市绿地进行开发建设的违法行为依法履行监管职责。   公益诉讼起诉人铁路检察院向本院提交了以下证据、依据：   第一组法律依据：   1．《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第四款；   2.最高人民法院最高人民检察院《关于检察公益诉讼案件使用法律若干问题的解释》第四条；   3.陕西省人民检察院《关于明确全省公益诉讼案件管辖问题的通知》（陕检发行字〔2018〕6号）；   4、《陕西省人民检察院关于对西安市雁塔区城市管理局不依法履行职责提起行政公益诉讼一案的批复》（陕检复字〔2018〕82号）；   5、西安市雁塔区人民检察院移送案件函 （雁检行行移字〔2018〕01号）；   该组证据证明西安铁路运输检察院作为本案公益诉讼起诉人的主体资格合法。   第二组证据：   （一）《城市绿化条例》第七条第四款规定、第二十七条规定；《西安市城市绿化条例》第五条、第四十一条规定；《西安市城市管理综合行政执法条例》第十条规定。证明被告雁塔区城管局作为该区城市管理行政执法部门，负有辖区内违反城市绿化规定的查处职责，对擅自占用城市绿地进行开发建设的违法行为具有法定的监管职责。   （二）1、第三人润天公司及廉租房公司登记的基本情况；   2、第三人润天公司与廉租房公司两份《联建协议书》；   3.润天公司2013年12月17日向雁塔区长延堡街道办事处提交《关于在明德门社区建设便民农贸市场的请示》；   4.西安市雁塔区长延堡街道办事处2014年1月17日向雁塔区市场管理办公室提交《关于建设明德门社区综合市场的申请》；   5.西安市雁塔区市场管理办公室2014年1月21日向长延堡街道办事处回复的《关于建设明德门社区综合市场的批复》；    6.《西安市规划局雁塔分局关于的复函》及附件；   （1）雁塔规划分局2014年2月25日及2014年3月11日《关于明德门综合市场的行政建议函》2份；p42-43（2份证据证明雁塔规划分局早已建议被告对违建占用绿地行为进行查处,且按当时的机构责任分工，被告未尽到查处的责任。）   （2）雁塔规划分局《关于明德门综合市场违法建设的调查报告》（该证据证明雁塔规划分局查处情况及对便民市场建议雁塔城管局查处的情况）   7.证人沈某某的证言；（证明第三人两公司签订协议的情况及2013年12月清场、2014年12月底开始建设、2015年初建成的情况）   8.明德门综合便民市场用地卫星拍照图；（证明综合便民市场占据规划绿地的位置）   9.雁塔区规划局提供的规划图；（证明综合便民市场占用的是公用绿地）   10.西安市雁塔区人民检察院于2018年5月10日和7月10日在现场制作的勘查笔录；（证明综合便民市场在检察机关发出检察建议前占据着公共绿地）   该组证据证明被告雁塔城管局对于第三人润天公司在雁塔区XX城XX园南侧地下车库顶部的绿地上开发建设明德门综合便民市场未依法履行监管职责。   第三组关于公益诉讼起诉人发出诉前检察建议的证据：   1.检察建议书；2.检察建议送达回证。   该组证据证明公益诉讼起诉人对被告怠于履职的行为发出检察建议，督促其依法全面履职。   第四组关于被告收到检察建议后仍未履行职责，公益仍处于受侵害状态的证据：   1.被告对检察建议书的回复函；   2.西安市雁塔区人民检察院于2018年10月11日拍摄的照片、公益诉讼起诉人于2018年11月23日拍摄的照片。该组证据证明被告雁塔区城管局自2018年7月19日收到检察建议书后至今，对润天公司与廉租房公司非法占用城市绿地进行项目建设的违法行为，未依照《西安市城市绿化条例》四十一条规定履行监管职责。   被告雁塔区城管局辩称，1、被告自收到规划部门文件后，一直在依法履行职责，不存在未履行法定职责的情形；2、被告对违法建设的处罚需要依据规划部门的处理意见，在规划局意见不明确的情况下，被告无处罚的依据。3、涉案的明德门综合市场已被西安市雁塔区XX市场名单，相关手续正在完善；4、市国土资源局已经对第三人的违法行为进行了处罚，根据一事不再罚的原则，被告不能重复进行处罚；5、行政公益诉讼起诉书中的法律适用不当。综上，被告对涉案项目在职权范围内已经履行了相关的查处工作，同时鉴于该项目已被列入集贸市场改造提升项目，被告也正在联系各部门以确保拆除行为不会与政府其他文件相冲突，故被告不存在不履行法定职责的违法事实，请求依法查明事实，维护被告的合法权益。   被告雁塔区城管局向本院提交了以下证据：   第一组证据：   1、《西安市城市管理局主要职责内设机构和人员编制规定》（市政办发〔2015〕82号）；   2、《西安市规划局、西安市城市管理局关于违法建设查处指责分工的通知》（市规发（2017）50号）；   该组证据证明根据文件规定，2015年10月之起，被告依据规划部门的处理意见才能对违建项目作出具体的行政行为，在规划部门未有明确的书面意见的情况下，被告无法采取具体的处罚措施。   第二组证据：《西安市规划局雁塔分局关于明德便民综合市场违法建设的认定转办函》（市规雁违建认函【2018】424号）。   该组证据证明西安市规划局雁塔分局于2018年10月11日才作出关于明德便民综合市场违法建设的认定转办函，明确该市场属于违法建筑，要求被告予以拆除。这是本案中第一次带有认定字样的法律文书，根据相应的法律法规，在收到该文书后，被告即作出了相应的行政行为。   第三组证据：《责令停止违法行为通知书》、《限期拆除违法建设通知书》、《限期拆除违法建设决定书》、《催告通知书》、《行政强制拆除公告》、《行政强制拆除决定书》、《送达回证》。   该组证据证明被告自接到转办函后，即按程序作出了一系列的行政行为，一直在积极履行法定职责。   第四组证据：《关于印发西安市集贸市场改造提升工作方案的通知》；《关于调整2018年度集贸市场改造提升市场名单的函》；《西安市集贸市场改造提升申请表》。   该组证据证明涉案明德门综合市场此前已经过雁塔区市场管理办公室的批准，现又被人民政府确定为集贸市场改造提升项目，为防止各部门具体行政行为的相互矛盾，需协调各部门统一最终处理意见。   第三人润天公司述称，1、明德门综合市场是便民、惠民市场，已被西安市雁塔区XX市场名单，不应当被处罚；2、西安市国土资源局已经对该市场进行了处罚，西安市雁塔区城市管理局不应当再进行处罚，故请求驳回原告的诉讼请求。   第三人润天公司向本院提交了以下证据：1、公司营业执照；   2、雁塔区市场管理办公室关于建设明德门社区综合市场的批复。证明对涉案市场的建设得到了雁塔区市场管理办公室的批复，其同意建设；3、第三人廉租房公司证明文件；4、明德门地下车库房屋所有权证；5、联建协议书。证明润天公司和廉租房公司联合建设市场的事实；6、西安市集贸市场改造提升申请表；7、雁塔区关于调整2018年度集贸市场改造提升市场名单的函；8、雁塔区城市管理局关于表彰“雁塔百佳文明商户”的决定；9、关于印发西安市集贸市场改造提升工作方案的通知；10、关于明德便民综合市场建设背景及经营现状的情况说明。证明涉案市场受到区市两级政府的肯定，第三人基于信赖原则，对涉案市场进行建设运营；11、西安市国土资源局处罚决定书；12、行政处罚听证告知书；13、限期拆除违法建设通知书、责令停止行政违法行为通知书、限期拆除违法建设决定书，催告通知书。证明西安市国土资源局已经对涉案市场在先予以了处罚，故本案被告不得基于相同的事实作出同种类的行政处罚决定。   第三人廉租房公司述称，1、XX房XX小组1995年1月20日发布的国家安居工程实施方案，西安市人民政府成立了西安市安居工程领导小组办公室，XX居XX组XX居工程，安居工程实施完成后在2007年前后，安居办将涉案土地连同其他土地一并移交给第三人廉租房公司代为管理，我方多次提出将土地移交给西安市园林局，但未得回应，遂承担起涉案土地的维护功能；2、2000年开始，随着周边社区的增多和群众规模扩大，群众反映买菜难的问题日益突出，且有些不法商贩乱搭乱建给周别环境和城市管理带来了问题和困扰，为了解决实际问题，同相关部门沟通协调后，我方综合考虑后与第三人润天公司联建了涉案市场；3、涉案市场是惠民便民的市场，是政府牵头改制的市场，我方在整个过程中并没有牟利行为，仅是依据政府要求提供了涉案土地。2018年3月15日，涉案市场被区政府设为改造提升的重点市场。随后我方向街办提出暂缓改造项目且提出交还土地管理权和租赁权，不再参与市场经营。   第三人廉租房公司未向本院提交证据。   经庭审质证，公益诉讼起诉人对被告提交的第一组证据的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议，认为被告出示的两个文件不能证明其根据绿化法规履行了查处职责，且根据市政办发（2009）257号文件，被告也未尽到对违建查处的责任。对第二组证据的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议，认为被告不能以此建议函作为自己不依据《西安市城市绿化条例》第四十一条的规定对占用绿地行为履行职责的理由。对第三组证据的真实性及关联性无异议，对合法性及证明目的有异议。认为在行政相对人违反法规，出现法规竞合的情况下，被告应依照特别法优于一般法的原则，适用特别法《西安市城市绿化条例》第四十一条规定依法履行职责。对四组证据的真实性及关联性无异议，对合法性及证明目的有异议。认为涉案建设违反《西安市城市绿化条例》第15条的规定未取得“建设工程规划许可证”及第28条“市城市管理行政管理部门批”，不能证明其存在的合法性，更不应在违法的基础上再进行提升改造。   公益诉讼起诉人对第三人润天公司提交的证据真实性均予以认可，对证明目的除证据3、4、5外均不予认可，认为被告未适用特别法对涉案项目违反绿化条例的规定进行处罚。   被告对公益诉讼起诉人提交的第一、三组证据的三性及证明目的均无异议；对第二、四组证据的三性均无异议，对证明目的有异议，认为被告在规划部门作出认定后才有相应的监管职责，且被告在收到规划部门的正式认定意见后已经履行法定职责。   被告对第三人润天公司提交的证据真实性均予以认可，对其认为涉案建设项目合法性的证明目的不予认可，对其提交的证明涉案项目已被国土部门处罚，一事不再罚的证明目的予以认可。   第三人润天公司及廉租房公司对公益诉讼起诉人提交的证据质证意见与被告的质证意见相同，对被告提交的证据真实性、合法性及证明目的均予以认可。第三人廉租房公司对第三人润天公司提交的证据真实性均认可，对证明目的不予认可，认为其并非和润天公司联建，而是其只负责提供代为维护和管理的土地。   本院对以上证据认证如下：   对公益诉讼起诉人提交的证据因来源合法、内容真实，且被告及第三人对其三性均无异议，可以确认铁路检察院具有提起本案公益诉讼的主体资格、被告具有对其行政区XX乡规划及绿化管理法规的行为有监督查处的职责、公益诉讼起诉人在诉前已向被告雁塔区城管局发出检察建议督促其依法履职、被告在收到检察建议后予以回复，但在公益诉讼起诉人发出检察建议后直至其向本院起诉前，被告未对第三人的违法行为作出处理的事实。   对被告提交的证据中，对第一、二、三组证据因来源合法、内容真实，且公益诉讼起诉人对其三性均无异议，故本院对被告在公益诉讼起诉人向其发出诉前检察建议后，向第三人润天公司依据规划部门的认定函作出行政处罚程序的事实予以确认。对被告提交的第四组证据因与本案待证事实无关，本院对此不予采信。   对第三人提交的证据1、3、11、12、13的真实性予以确认，即确认国土部门对涉案项目作出没收及罚款的事实，对其提交的其余证据因与本案待证事实无关，本院对此不予采信。   经审理查明，2013年12月10日，第三人廉租房公司与第三人润天公司（原陕西润天置业有限公司）签订《联建协议书》，双方约定在廉租房公司持有《房屋所有权证》的XX城XX园南侧地下车库顶部的地上开发建设明德门综合便民市场，由廉租房公司负责项目土地使用问题，润天公司负责投资建设，后双方又签订协议进一步明确双方责任义务。2013年12月17日，第三人润天公司向西安市雁塔区长延堡街道办事处提交《关于在明德门社区建设便民农贸市场的请示》，2014年1月17日，长延堡街道办事处向西安市雁塔区市场管理办公室提交《西安市雁塔区长延堡街道办事处关于建设明德门社区综合市场的申请》，2014年1月21日，西安市雁塔区市场管理办公室作出《西安市雁塔区市场管理办公室关于建设明德门社区综合市场的批复》，同意第三人润天公司在地下车库上面建设社区综合市场，并要求收到批复后按程序办理相关建设手续。2014年2月25日及3月11日，西安市规划局雁塔分局先后两次向被告雁塔区城管局（原为西安市雁塔区城市管理综合行政执法局）发出《西安市规划局雁塔分局关于明德门综合市场的行政建议函》，认为“润天公司与廉租房公司联建的位于XX路XX路XX层XX市场项目，占用唐城墙遗址保护绿地，且对城市规划影响较为严重，未取得《建设工程规划许可证》，属违法建设”，建议被告雁塔区城管局依法查处。2014年底，第三人润天公司在未经规划部门和土地部门办理相关规划及用地手续的情况下开始动工建设明德门综合便民市场，并于2015年初建成并投入使用，根据《西安市雁塔区分局规划》（2008-2020年）图显示，被占用土地性质为公共绿地。2018年7月18日，西安市雁塔区人民检察院向被告雁塔区城管局发出雁检行建【2018】11号《检察建议书》，认为被告作为雁塔区城市管理综合执法部门和城市绿化行政主管部门，负责辖区城市管理综合执法工作和城市绿地管理工作，对第三人润天公司及廉租房公司未经批准非法占用城市绿地进行项目建设的违法行为长期不履行法定职责，使国家和社会公共利益持续处于受侵害状态，建议被告依据《中华人民共和国城市绿化条例》、《西安市城市绿化条例》、《西安市城市管理综合行政执法条例》和《西安市XX乡规划条例》的规定，全面履行监管职责，对第三人两公司未经批准非法占用城市绿地进行项目建设的违法行为依法进行处理，并于次日送达被告雁塔区城管局。2018年9月20日，被告向雁塔区人民检察院作出《西安市雁塔区城市管理局关于陕西润天置业有限公司与西安市廉租房建设管理有限公司非法占用城市绿地进行违法建设情况的回复》，未针对该检察建议对第三人作出相应处理。2018年10月11日，西安市规划局雁塔分局向被告作出市规雁违建认函【2018】424号《关于明德便民综合市场违法建设的认定转办函》，认为明德便民综合市场，钢架结构、建筑面积约4500平方米，该项目未取得《建设工程规划许可证》，违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条、《西安市XX乡规划条例》第三十五条之规定，属于违法建设，建议被告依法予以拆除。2018年10月27日，被告向明德门便民综合市场（陕西润天实业有限公司）作出《责令停止违法行为通知书》，认为明德门便民综合市场建筑面积约4500平方米，未取得《建设工程规划许可证》，违反了《中华人民共和国XX乡规划法》及《西安市XX乡规划条例》的规定，责令其于2018年10月30日之前停止违法行为，听候处理。并于同日送达第三人润天公司。2018年11月2日，被告向明德门便民综合市场（陕西润天实业有限公司）作出《限期拆除违法建设通知书》，限后者收到该通知后7日内，自行拆除上述违法建设并清理现场，并告知其享有陈述及申辩的权利。该通知书于同日送达第三人润天公司。2018年11月13日，被告向明德门便民综合市场（陕西润天实业有限公司）作出《限期拆除违法建设决定书》，限其于收到该决定之日起3日内自行拆除涉案违法建设并清理现场。并于同日送达第三人润天公司。2018年11月16日，被告就其作出的限期拆除违法建设决定向第三人润天公司作出催告，告知后者逾期不拆除涉案建设，被告将作出强制拆除决定。2018年11月27日，被告向第三人润天公司作出《行政强制拆除公告》，督促后者自公告之日起20日内自行履行法定义务，逾期不履行的，被告将依法实施行政强制拆除。2018年12月25日，被告向第三人润天公司作出《行政强制拆除决定书》，决定对涉案违法建设实行强制拆除，并于同日送达第三人润天公司。2018年11月26日，公益诉讼起诉人铁路检察院以被告雁塔区城管局不履行法定职责为由向本院提起行政公益诉讼，要求被告对第三人润天公司和廉租房公司未经批准违法占用城市绿地进行开发建设的违法行为依法履行监管职责。    另查明，2018年10月22日，西安市国土资源局向第三人   润天公司作出市国土发【2018】5-21号《土地行政处罚决定书》，就XX街XX道XX市场的行为处以“一、对违法占用土地上的建筑物和其他设施予以没收；二、对你公司违法用地行为处以人民币拾伍万元整罚款。”经询问，公益诉讼起诉人、被告及第三人两公司均认可西安市国土资源局（现为西安市自然资源和规划局）的处罚对象与本案违法建设为同一标的。2019年4月1日，第三人润天公司向本院提起行政诉讼，要求撤销西安市自然资源和规划局向其作出的市国土发【2018】5-21号土地行政处罚决定及西安市人民政府作出的维持该处罚决定的复议决定。   本院认为，本案的争议焦点为被告雁塔区城管局是否存在对第三人润天公司及廉租房公司的涉案行为未依法履行监管职责的情形。根据《西安市城市绿化条例》第五条“市城市管理行政管理部门是本市城市绿化的行政主管部门。区、县城市管理行政管理部门在市城市管理行政管理部门的指导下，负责本辖区内的城市绿化工作。”及2016年5月17日市政办发【2016】34号《西安市人民政府办公厅关于印发城市绿化保洁及养护管理职责调整工作实施方案的通知》中将市管的166条城市道路中的116条和10个广场中的3个广场的绿化养护职责下放相关区、开发区，并在其附件1《市管调整为区管绿化明细表》中明确“明德门绿地”管理职责由“市绿化养护管理处”拟下放至“雁塔区”，《下放绿地及设施清单》中明确“明德门广场”拟下放单位为“雁塔区”之规定，被告雁塔区XX广场绿地的监管职责，对此本院依法予以确认。同时，根据市规发【2017】50号《西安市规划局 西安市城市管理局关于违法建设查处职责分工的通知》，被告雁塔区城管局具有根据规划部门的认定意见，按照法定程序下达法律文书，对违法建设予以制止、查封施工现场、处罚、拆除、没收的法定职责，对此本院亦予以确认。根据本案查明的事实及《西安市城市绿化条例》第四十一条“违反本条例规定，有下列行为之一的，由城市管理行政管理部门责令停止侵害，按照下列规定处以罚款；造成损失的，应当承担赔偿责任：（一）擅自占用城市绿地或者经批准占用，期满后仍占用的，责令限期改正，恢复原貌，补交绿地补偿金，并按照占用面积处以每平方米每天20元的罚款；……”之规定，被告在收到检察机关要求其“依据《中华人民共和国城市绿化条例》、《西安市城市绿化条例》、《西安市城市管理综合行政执法条例》和《西安市XX乡规划条例》的规定，对第三人润天公司及廉租房公司未经批准非法占用城市绿地进行项目建设的违法行为依法进行处理”的检察建议后，未及时对涉案违法建设进行查处的行为属于怠于履行法定职责的情形，构成违法。后被告依据规划部门的认定函，向第三人润天公司作出责令限期拆除涉案违法建设决定的行为，不能构成其作为辖区内绿化管理职能部门对违法占用城市绿地进行违法建设的行为怠于履行法定监管职责的抗辩理由，故本院对被告雁塔区城管局认为其应待规划部门作出违建认定意见后始得履行查处职责的辩称不予认可。根据本案查明的事实，因案涉违法建设行为已经国土行政主管部门先行作出没收及罚款的行政处罚决定，且被告雁塔区城管局已依据规划部门的认定函作出责令限期拆除决定，根据《行政处罚法》第二十四条“对当事人的同一违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”之规定，该行政强制措施是否生效并得以执行，及对案涉违法行为是否应依据绿化条例等法律法规的规定给予相应的处罚措施，应待国土部门的处罚决定是否生效后予以综合考量。故被告雁塔区城管局对其辖区内的违法建设仍负有相应的监管职责，本院对公益诉讼起诉人要求责令被告雁塔区城管局对涉案违法行为继续履行监管职责的诉讼请求依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条之规定，判决如下：   责令被告雁塔区城市管理局对第三人陕西润天实业有限公司和西安市廉租房建设管理有限公司未经批准违法占用城市绿地进行开发建设的违法行为依法履行监管职责。   案件受理费50元，由被告西安市雁塔区城市管理局负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西安铁路运输中级法院。         审判长  赵婧   审判员  胡海军   审判员  蒋漱玉   人民陪审员  娄静霜   人民陪审员  王建   人民陪审员  强智才   人民陪审员  魏来计     二〇一九年五月十六日     书记员  郝建号     附法律条文：   《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条  人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。        1