成都市成华区人民法院 刑 事 判 决 书 （2017）川0108刑初792号 公诉机关成都市成华区人民检察院。 被告人张权，男，1994年10月2日出生，汉族，户籍所在地：四川省通江县。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年5月29日被成都市公安局成华区分局刑事拘留，经成都市成华区人民检察院批准，于2017年7月5日由成都市公安局成华区分局执行逮捕。经本院决定，于2018年7月12日变更强制措施为取保候审。 辩护人王先平，四川善嘉律师事务所律师。 被告人邱义云，男，1996年6月17日出生，汉族，户籍所在地：四川省平昌县。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年5月29日被成都市公安局成华区分局刑事拘留，于2017年7月4日由成都市公安局成华区分局变更强制措施为取保候审。经本院决定，于2018年7月3日对其取保候审。 成都市成华区人民检察院以成华检公诉刑诉[2017]762号起诉书指控被告人张权、邱义云犯诈骗罪，于2017年11月16日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，于2018年1月24日公开开庭进行了审理，后成都市成华区人民检察院于2019年1月15日以成华检公诉刑变诉[2019]3号变更起诉决定书向本院变更起诉，本院于2019年1月29日、2019年5月9日公开开庭进行审理。成都市成华区人民检察院指派检察员朱远出庭支持公诉，被告人张权及其辩护人，被告人邱义云到庭参加了诉讼。在案件审理过程中，经成都市成华区人民检察院建议补充侦查，本院决定延期审理二次，并报经四川省成都市中级人民法院、中华人民共和国最高人民法院延长审理期限。本案现已审理终结。 成都市成华区人民检察院指控，2016年1月，犯罪嫌疑人熊江(另处)成立成都中连天下科技有限公司，并租用成都市成华区某某中心的1601号作为办公场地，由犯罪嫌疑人熊入玉、伍海莉(均另处)担任公司负责人，负责公司整体运作及日常事务，并聘用犯罪嫌疑人曾燕(另处)负责管理该公司的资金及财务工作；聘用犯罪嫌疑人信世军(另处)为公司行政人员，负责公司日常事务；聘用犯罪嫌疑人邓勇(另处)、罗雄(另处)为售后主管，负责处理受害人的投诉；聘用犯罪嫌疑人马白晶(另处)等人为业务组长，负责培训、管理业务员实施诈骗；聘用被告人张权、邱义云等人为业务员，负责用网络电话、微信联系客户，进行诈骗活动。 成都中连天下科技有限公司通过架设V0IP网络电话，以篡改的电话号码、组织业务员冒充银联公司工作人员向社会不特定的广大群众联系。并组织业务员，用可以办理高额度信用卡为名，采取在微信朋友圈发布虚假信用卡下卡视频、图片及文档等手段，诈骗被害群众所谓的“POS机押金”。 经鉴定,2016年1月至12月期间,熊入玉等人以成都中连天下科技有限公司名义,共计骗取6562名被害人共计人民币13780963元,共非法获取公民个人信息15504666条。 被告人张权涉及90名被害人共113472元、邱义云涉及44名被害人共61316元。 公诉机关认为，被告人张权、邱义云伙同他人，利用电信网络技术手段实施诈骗，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人张权、邱义云在本次共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚。 被告人张权对公诉机关指控的主要犯罪事实及罪名无异议，主要辩解意见为：其系通过正规途径应聘并按公司要求从事业务，不清楚公司的诈骗金额和公司上级的工作内容。 被告人张权的辩护人对公诉机关指控的罪名无异议，对指控部分犯罪事实不予认可。主要辩护意见为：本案不是共同犯罪，张权未与邱义云共谋，也未与公司任何高层共谋，不应承担839万元的犯罪后果，张权的犯罪金额仅为2.7万元；张权系从犯、初犯，认罪态度好，可以从轻处罚。 被告人邱义云对公诉机关指控的主要犯罪事实及罪名无异议，主要辩解意见为：其不清楚涉案金额和上级的办公方式，没有参与用微信朋友圈发下卡视频。 经审理查明，熊江（在逃）先后于2013年、2014年成立锦江区中连商贸部、四川中连信息技术有限公司，从事POS机销售、收单推广等业务。 2016年2月1日，成都中连天下科技有限公司（以下简称“中连公司”）成立，被告人熊入玉（另案处理）担任法定代表人，公司登记地为成都市高新区府城大道中段X号X栋XXX单元X层X号,实际租用成都市成华区某某中心的1601、1206号等地作为办公场地。被告人熊入玉、信世军、伍海莉（均另案处理）担任该公司经理，负责人员管理、培训以及日常事务；曾燕（另案处理）应聘入职业务员并接受安排进行新进员工培训，后担任公司财务人员；被告人张权、邱义云等人受聘担任业务员，接受安排实施诈骗。 被告人熊入玉等人以中连公司名义，以低于100元的价格购置大量pos机，利用被告人熊入玉、信世军等人自网上购买大量包含他人姓名、电话联系方式等信息，组织业务人员使用单向拨号的网络电话、微信等与全国不特定客户联系，虚构其为银联POS机商务中心人员或其公司可担保办理信用卡的事实，虚假承诺办理使用POS机可免费办理5-30万不等的大额信用卡，并采用朋友圈推广银行下卡视频、发送虚假下卡审核图片等手段，骗取群众信任，根据客户申请办理的信用卡额度、客户资产状况等收取998元-3998元不等的POS机押金，宣称使用POS机达一定期限或刷卡消费达一定金额后押金全额退还，在客户通过微信等方式交纳定金后，通过快递公司邮寄POS机收取剩余押金。客户在交纳押金、签收POS机后，未收到大额度信用卡，业务人员和售后人员按要求对客户办卡、退款事宜相互推诿，部分业务员将客户加入联系人黑名单，逐步断绝与客户之间的联系。部分被害人在支付定金后拒绝接收快递和支付剩余押金，使诈骗未能全部得逞。 2017年5月29日，公安机关根据线索在四川省都江堰市某某宾馆8512号房间将被告人张权、邱义云挡获。 经鉴定，熊入玉等人诈骗被害人6562人13607409元，既遂数额为10044861.4元，未遂数额为3562547.6元。被告人张权诈骗90名被害人113472元，既遂数额为77496元，未遂数额为35976元。被告人邱义云诈骗44名被害人61316元，既遂数额为51886元，未遂数额为9430元。 另查明，被告人张权参与诈骗期间违法所得为13296.14元，被告人邱义云参与诈骗期间违法所得为3799.50元，在案件审理过程中被告人张权、邱义云自愿退缴全部违法所得至本院。 认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、到案经过；被告人张权、邱义云的主体身份信息材料；被害人提交的收款收据、涉案POS机照片、合同复印件、微信转账截图等材料；现场勘验笔录、提取痕迹、物证登记表、现场方位图、现场平面示意图、现场照片；检测样本提取笔录、现场检测报告书；电子证物检查工作记录；成都中连天下科技有限公司的工商登记资料；话术单；财务报表；同案犯游条平、唐晓菲、陈永波的常住人口基本信息；报案人房某某、白某某、王某、沈某某、任某某的常住人口信息；情况说明；被害人房某某、白某某、王某、沈某某、任某某的陈述；被告人张权、邱义云的供述及辩解；被告人张权、邱义云的相互辨认及二被告人对同案犯游条平的辨认、被告人张权对同案犯唐晓菲的辨认；同案犯游条平、陈永波、唐晓菲的供述；鉴定意见；电子数据；服务合同及顺丰公司结算账单及数据；中连公司与顺丰合同；提取笔录；被害人谭某某、孙某某、王某某、李某某、曾某某的陈述；退赃票据凭证等。 上述证据来源合法，客观真实并与本案事实关联，经庭审举证、质证，能够相互印证，本院予以采信。 本院认为，被告人张权、邱义云采取电话网络方式实施诈骗，诈骗数额已达数额较大以上，二被告人的行为均已构成诈骗罪，依法应予处罚。成都市成华区人民检察院起诉指控被告人所犯罪行成立，罪名正确，本院予以支持。 关于张权的辩护人所提被告人张权并不具有共同诈骗的主观认知和故意、不构成共同犯罪的辩护意见，本院认为，被告人张权在明知公司无法为客户办理大额信用卡的情况下，仍然冒充银联工作人员通过网络电话虚假承诺能够办理大额信用卡向不特定人员推销pos机，并根据办卡人的需求就同一款POS机收取不同数额的押金，在收取押金后对于客户的售后需求进行推诿甚至拉黑，切断与被害人的联系，并根据其所收取的押金数额按照标准提取提成，结合被告人所述其认识到押金不会退还的供述内容，应当认定其主观上具有诈骗的认知和共同故意。被告人张权主观上具有诈骗的认知和主观故意，客观上与他人分工配合，共同实施诈骗行为，构成诈骗罪的共犯，应当以诈骗罪定罪处罚。对辩护人所提相应意见，本院不予采纳。 关于本案各被告人诈骗数额的认定问题，本院认为，二被告人因无充分证据证实二被告人具体参与犯罪期间、业务小组分组情况，无法确认二被告人参与期间的共同犯罪数额，本院结合被告人的供述、业绩表以及在案鉴定意见等证据，遵循有利于被告人的原则，按被告人本人实施诈骗的数额进行认定，并就既未遂金额进行区分。对于被告人、辩护人所提相应意见，本院予以采纳。 被告人张权、邱义云在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应从轻或减轻处罚。被告人张权、邱义云到案后如实供述主要犯罪事实，依法可从轻处罚。二被告人系初犯，并自愿退缴全部违法所得，可酌定从轻处罚。本院综合被告人的犯罪作用、犯罪金额、认罪悔罪态度、退赃情况综合对被告人予以处理，对被告人张权、邱义云免予刑事处罚。 被告人的违法所得依法应予追缴。本案中，被告人张权、邱义云受雇实施涉案诈骗行为，应以其实际收入认定为其违法所得，张权、邱义云已全额将违法所得退缴至本院，依法应予发还被害人。 据此，为依法保护公民的隐私权及财产权不受侵犯，惩罚犯罪，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第三十七条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人张权犯诈骗罪，免予刑事处罚。 二、被告人邱义云犯诈骗罪，免予刑事处罚。 三、暂缴至本院的违法所得依法发还被害人。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。 审 判 长  刘 韵 人民陪审员  陈远发 人民陪审员  梅志超 二〇一九年五月九日 书 记 员  杨颖竹 书 记 员  陈思静 书 记 员  秦 学 附：《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。