河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫08民终1404号上诉人(原审被告)焦作市焦作新区天天小额贷款有限公司，住所地：焦作市山阳路**中华新天地**，统一社会信用代码91410800066498569M。法定代表人：于红林，董事长。委托诉讼代理人：王晓松，河南达成律师事务所律师。委托诉讼代理人：姬姗姗，河南达成律师事务所律师。被上诉人(原审原告)冯志学，男，汉族，住焦作市。委托诉讼代理人：许立，河南敏学律师事务所律师。上诉人焦作市焦作新区天天小额贷款有限公司（以下简称：焦作新区贷款公司）与被上诉人冯志学保证合同纠纷一案，不服河南省焦作市山阳区人民法院（2018）豫0811民初3542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人焦作新区贷款公司的委托诉讼代理人王晓松、姬姗姗，被上诉人冯志学及其委托诉讼代理人许立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。焦作新区贷款公司上诉请求：1、依法撤销原判，并改判驳回一审原告的起诉或者发回重审。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院适用《侵权责任法》的相关规定排除上诉人的主张属于适用法律错误。本案属于民间借贷纠纷。二、原审法院存在证据认定错误的情形。二次开庭时，因本案实际借款人崔香玉没能参与诉讼，无法核实借款的真实性以及担保合同的效力，对于大额民间借贷，法院应当审理是否存在转账记录，不能简单以借条认定事实。但原审法院在主债务人未参与诉讼的情况下仅依据被上诉方的单方陈述和无法形成完整证据链的借条及存在瑕疵的证据就对本案事实进行了认定，明显有违民间借贷审判规则，此举损害的更是作为担保人的上诉人的合法权益。上诉人提供的中院判决书和高新分局的受案回执均与本案主债务人崔香玉有直接关系，崔香玉已因涉嫌经济犯罪而被公安机关立案侦查。三、涉案借款的主债务人崔香玉因涉嫌刑事犯罪已由公安机关立案侦查，本案不属于民事案件的受案范围，依法驳回原告起诉。四、根据《河南省小额贷款公司试点管理暂行办法》的相关规定，被告不具有担保资格，因此本案中被告的担保行为无效，不应承担担保责任。被告作为小额贷款公司，对外担保是相关法规所禁止的行为，因此，被告不具有担保资格，被告在本案中的担保行为无效。五、在被上诉人仅仅起诉上诉人且在上诉人对涉案债权债务的相关事实并不清楚的情况下，涉案借款的主债务人没有到案则无法查明本案主要事实。上诉人在本案中的担保行为并非其真实意思表示。而对于上诉人的担保是否是其真实意思表示应当在崔香玉参与诉讼的情况下由法院进行调查或者根据崔香玉的公安机关的供述进行认定。因此，原审法院在崔香玉未能参与诉讼的情况下所认定的案件事实是错误的或者是不符合真实情况的。冯志学辩称，1.关于本案是否应当先刑后民的问题，被上诉人认为本案系保证合同纠纷案件，上诉人没有任何证据证明了本案保证合同中涉及的主债务的形成系违法犯罪行为，为此，在本案中不涉及到先刑后民的问题，一审人民法院适用法律正确，2.关于证据的认定问题，崔香玉没有参加诉讼，无法核实借款的真实性以及无转账记录，为此无法认定主债务的真实性，被上诉人认为根据主债务人以及上诉人加盖公章的借条所显示本借条同时为借款人收取借款的法律凭证，证明上诉人在加盖担保人担保印章时就已经对借条上所述的主债务没有了异议，认可了主债务形成的事实，认可了借条的效力，为此其抗辩理由不能成立。3.涉案的主债务人崔香玉因涉嫌刑事犯罪为此本案不属于民事案件的受理范围问题，我们认为崔香玉涉嫌刑事犯罪，是事实，但不是因为本借款民间借贷纠纷所产生，其现在已被人民法院予以判处，在郑州监狱服刑，其所涉及犯罪的内容以及数额均和本案的借款合同纠纷没有任何法律关系，为此，该上诉理由不能成立。4.关于上诉人担保资格的问题，上诉人根据河南省小额贷款公司试点管理暂行办法的相关规定，认为其不具有担保资格，为此担保行为无效理由不能成立，第一、该管理暂行办法不是法律法规是内部行业管理规定，第二、根据担保法的法律规定，上诉人的担保行为不违反法律法规的规定，对外是合法有效的，其不具有法定的禁止行为的存在，为此其担保行为应当有效，5.担保行为即使有效被上诉人是否存在过错的问题，根据其本条的上诉理由，我们可以得出的结论是若使其理由成立的话，那么必然是上诉人明知，不可为之而故意行为，反而现在认为被上诉人应当就其行为进行审查，而未审查，这种理论明显是本末倒置的，而对于上诉人的经营范围，以及经营的禁止性规范对于上诉人来讲其是明知的，而对于被上诉人来讲只能从形式上来进行审查，6.崔香玉是否是必要的诉讼参加人的问题，其未参加诉讼案件事实能否查清的问题，我方认为根据现行的法律法规的规定，被上诉人以担保合同纠纷案件起诉上诉人要求其承担担保责任，符合法律的规定，根据最高人民法院关于适用民诉诉讼法若干问题的意见第五十三条的规定，崔香玉不是本案必须的共同参加诉讼的被告。为此，我们认为上诉人的上诉意见不能成立。一审法院判决事实确实清楚，适用法律正确，应当予以维持。冯志学向一审法院起诉请求：要求判令被告立即偿还借款300万元并支付违约金。事实与理由：2014年8月21日、同年9月9日，崔香玉先后两次向原告借款共计300万元，被告为担保人。借款到期后，经催要无果。一审法院认定事实：2014年8月21日，冯志学借给崔香玉人民币150万元；2014年9月9日，冯志学又借给崔香玉人民币150万元，共计300万元。约定：崔香玉于2014年10月15日一次性偿还该借款，如不能按期足额归还借款，应向冯志学支付日2%的违约金。崔香玉向冯志学出具了借条。焦作新区贷款公司在该借条上确认，同意向冯志学承担连带责任保证，保证期限为2014年9月9日起到借款偿还期限届满后两年时止，担保范围及于所有借款本息违约金、赔偿金、冯志学实现债权的费用。借款到期后，崔香玉未返还该借款。2014年10月28日，本院受理冯志学与崔香玉、焦作新区贷款公司及焦作市飞天置业有限公司民间借贷纠纷案，冯志学要求崔香玉立即偿还借款300万元并支付违约金，要求焦作新区贷款公司及焦作市飞天置业有限公司承担连带清偿责任。本院于2014年11月22号在人民法院报G68上刊登公告，向崔香玉、焦作新区贷款公司公告送达起诉书副本等。在审理过程中，焦作市飞天置业有限公司申请对借条上其公司印章进行司法鉴定，经鉴定，检材上的印章与样本上的印章不具同一性。本院于2016年11月20日作出裁定，裁定驳回冯志学的起诉，将有关材料移送公安机关。一审法院认为，按照《中华人民共和国侵权责任法》第四条的规定，侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任。按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。对本案而言，本案符合起诉必须符合的条件，属于民事受案范围。被告焦作新区贷款公司主张本案不属于民事受案范围并应遵循先刑后民的处理原则，没有事实和法律依据，本院不予采信。原告冯志学与被告焦作新区贷款公司为保证合同关系，原告冯志学为债权人，被告焦作新区贷款公司为保证人。按照《中华人民共和国担保法》第十八条第二款的规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。对本案而言，债务人崔香玉在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务，债权人冯志学可以要求保证人焦作新区贷款公司在其保证范围内承担保证责任。按照本法第二十一条第一款的规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。对本案而言，保证担保的范围包括借款300万元、日2%的违约金及原告冯志学实现债权的费用。按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款的规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。对本案而言，保证期间于2016年10月15届满，原告冯志学在保证期间届满前向本院提起诉讼，要求被告焦作新区贷款公司承担保证责任，保证合同的诉讼时效应自本院2014年10月28日受理冯志学与崔香玉、焦作新区贷款公司及焦作市飞天置业有限公司民间借贷纠纷案开始计算。按照本解释第三十六条第二款的规定，连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。对本案而言，主债务诉讼时效自本院2014年10月28日受理冯志学与崔香玉、焦作新区贷款公司及焦作市飞天置业有限公司民间借贷纠纷案中止，被告焦作新区贷款公司的保证债务的诉讼时效同时中止。故，被告焦作新区贷款公司不存在免责情形。违约金是通过当事人协商预先确定的、在违约后作出的独立于履行行为以外的给付，具有惩罚性和赔偿性的双重性质，原则上以惩罚性为主、赔偿性为辅。按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。对本案而言，虽然出借人冯志学与借款人崔香玉没有约定逾期利率，但约定的违约金为日2%，总计超过年利率24%，原告主张的违约金应按年利率24%计算，超过部分不予支持。按照河南省工业和信息化厅印发的《河南省小额贷款公司试点管理暂行办法》（豫工信【2012】525号）第三条的规定，小额贷款公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权，以全部财产对其债务承担民事责任。按照本暂行办法第二十三条的规定，小额贷款公司不得对外担保。对本案而言，被告焦作新区贷款公司对崔香玉的债务提供担保，虽然违反了本暂行办法禁止性规定，但不当然导致担保无效，其应承担相应的担保责任。综上所述，原告冯志学要求被告焦作新区贷款公司偿还借款300万元并支付违约金，理由正当，应予支持。依照《中华人民共和国担保法》第十八条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，判决如下：被告焦作新区贷款公司于判决生效之日起十五日内，偿还原告冯志学之借款300万元并支付违约金；违约金以300万元为基数，自2014年10月15日起计算至还款之日止，按年利率24%计算。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30800元，由被告焦作新区贷款公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。二审查明，在一审中，2018年10月15日，被上诉人冯志学以崔香玉、上诉人焦作新区贷款公司为被告提起诉讼。2018年11月19日撤回对崔香玉的起诉。山阳区人民法院以（2018）豫0811民初3512号裁定准许原告冯志学撤回对崔香玉的起诉。另外，借条中的300万元，2014年9月9日的150万元有转账记录，2014年8月21日的150万元冯志学主张是现金支付。二审查明的其他案件事实与原审认定事实相同。本院认为，本案属于民间借贷产生的担保合同纠纷。该纠纷债权人可以直接起诉担保人，要求担保人履行责任，担保人履行责任后可以向主债务人追偿。从现有证据看，崔香玉涉嫌的是侵占罪，不能确定冯志学与崔香玉之间的民间借贷关系无效，且上诉人的担保行为并不违背法律规定，因此该担保合同属有效合同，上诉人据此应该承担担保责任。关于上诉人主张根据《河南省小额贷款公司试点管理暂行办法》的相关规定，被告的担保行为无效从而不应承担担保责任的理由，因该暂行办法不属于法律规定，不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条的相关规定，该理由本院不予支持。关于崔香玉是否是必要的诉讼参加人的问题，一审根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款的规定，已经做出详细论述，在此不再赘述。关于2014年8月21日的借款150万元，冯志学主张是现金支付，虽然冯志学提供了崔香玉的借条，但大额现金支付不符合日常金融支付习惯，其有义务提供证据证明现金支付行为的真实存在，但其未提供充分有效的证据证明资金来源以及走向，根据目前证据本院不能查清该笔借款是否真实存在。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定：“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决”，本案对该部分借款不予处理，冯志学可在有新证据后，另行主张权利。原审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》错误，予以纠正。综上所述，焦作新区贷款公司的上诉理由部分成立，予以采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省焦作市山阳区人民法院（2018）豫0811民初3542号民事判决；二、焦作市焦作新区天天小额贷款有限公司在接到本判决之日起十日内，偿还冯志学之借款150万元并支付违约金；违约金以150万元为基数，自2014年10月15日起计算至还款之日止，按年利率24%计算。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18300元，由焦作市焦作新区天天小额贷款有限公司负担；二审案件受理费18300元，由焦作市焦作新区天天小额贷款有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李军审判员  柳涛审判员  苏杭法官助理刘成功二〇一九年五月三十一日书记员  靳园