云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终2801号上诉人（原审被告）：赵志平，男，汉族，1988年11月29日出生，住江西省上饶市余干县。委托诉讼代理人：张岳昆，云南义声律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘小红，女，汉族，1987年5月25日出生，住湖南省邵东县，现住云南省昆明市官渡区。委托诉讼代理人：李国祥，云南卓承律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈杰，男，1999年12月7日出生，汉族，住贵州省纳雍县。上诉人赵志平因与被上诉人刘小红、陈杰机生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2017）云0111民初8969号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵志平上诉请求：1.撤销云南省昆明市官渡区人民法院(2017)云0111民初8969号民事判决书第一项、第二项内容;2.查清事实后依法改判由被上诉人陈杰承担被上诉人刘小红的损失赔偿责任；3.一、二审案件受理费由二被上诉人承担。事实事实和理由：一、原判决认定事实不清。（一）判决认为“事故发生时为陈杰上班时间段内，且陈杰驾驶平时用于送餐的车辆，事故发生地点亦位于赵志平的店铺附近，可推定陈杰事发当时从事雇佣活动”。但根据陈杰在交警支队做的询问笔录显示，事发时，其驾驶电动自行车是前往螺蛳湾A区上厕所，并非是在从事送餐活动。（二）上诉人所开的花甲餐厅内有独立的卫生间，不存在需要外出上厕所的情形。故陈杰驾驶电动自行车外出上厕所的行为是其自已主观意思决定，不属于从事雇主授权或指示范围内的劳务活动，与需要从事的劳务活动之间的关联性亦较远。本案中不宜将其外出上厕所发生交通事故认定为从事雇佣活动。（三）经交警支队委托作出的司法鉴定意见书显示，电动自行车转向系统功能有效、车闸能产生有效制动效能。上诉人交给被上诉人陈杰驾驶的电动自行车不存在瑕疵，不存在安全隐患；对于被上诉人陈杰的外出路线也不存在负责、安排或是指示。上诉人在本次交通事故中不存在任何过错。（四）被上诉人陈杰驾驶电动自行车外出上厕所时，通过路口时未能停车瞭望，明显违背了雇主的意愿，更不是为了雇主的利益，不能认为是职务行为的自然延伸。其本可以在店内上厕所而通过驾驶电动自行车外出上厕所与履行职务没有内在的联系，显系其个人行为。雇主责任理论的前提是雇员的行为能为雇主所控制，或是雇主所能预见。雇员必须是从事与工作职务有关的行为。如果缺少这个前提，雇主责任的合理性存疑。本案中，被上诉人驾驶电动车外出上厕所发生交通事故，其行为与职务行为无关，上诉人不应为被上诉人陈杰的行为承担民事赔偿责任。二、被上诉人刘小红对其损害结果的发生存在一定过错，对于造成的损失应承担相应的责任。（一）刘小红的询问笔录第4页，其陈述“我是斜着乘坐电动自行车，未骑跨乘坐。”另，根据《云南省电动自行车管理规定》第十二条，“驾驶电动自行车上道路行驶，。（六）只能在核定载重量范围内附载1人并确保乘坐安全;。”。结合刘小红的陈述，其是斜着乘坐电动自行车，并未骑跨乘坐。通常情况下，乘坐电动车均是骑跨乘坐，且要拉好安全把手。但刘小红的乘坐姿势不符合乘坐要求，且未确保自身的乘坐安全。其斜着乘坐的方式存在过错，对于损害结果应承担责任。刘小红答辩称，根据交警部门所作的询问笔录，可以看出陈杰系赵志平的雇员，从事雇用活动中发生本案交通事故，陈杰承担全部责任。故一审判决正确。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人陈杰未到庭发表答辩意见。刘小红向一审法院起诉请求：1.判令陈杰、赵志平向刘小红赔偿经济损失人民币166729.20元（以下均为人民币）；2.陈杰、赵志平承担本案诉讼费用。一审法院认定的事实：2017年6月4日20时52分，陈杰骑悬挂昆明0993175号牌台铃电动车，由昆明市螺蛳湾精品区10栋前往螺蛳湾A区，途中，陈杰驾车沿商振街北侧道路东向西行驶至商振街与新螺蛳湾精品街交叉路口处，遇刘鑫骑电动车载刘小红沿精品街由北向南直行至路口处，陈杰临近发现制动避让不及，所驾车车头碰撞刘鑫驾驶的车辆左后侧及刘小红身体，致刘小红倒地受伤（经法医鉴定刘小红目前伤情为轻伤一级），车辆部分损坏，造成伤人的道路交通事故。经交警部门认定陈杰承担事故全部责任，刘鑫无责任，刘小红无责任。事故造成刘小红1.右内、外踝闭合性骨折，2.右踝关节脱位并血管神经肌腱韧带断裂。另查明，陈杰系赵志平的雇员。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，陈杰与刘小红发生道路交通事故，陈杰承担事故全部责任，故其应承担相应的赔偿责任。刘小红因事故造成的全部损失为147417.2元，陈杰应赔偿刘小红相应的损失。关于赵志平是否应当承担责任的问题，结合庭审中查明的赵志平系陈杰的雇主，事故发生时为陈杰上班时间段内，且陈杰驾驶平时用于送餐的车辆，事故发生地点亦位于赵志平的店铺附近，可推定陈杰事发当时从事雇佣活动，依据《人损解释》第九条关于“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”的规定，因此雇主赵志平应承担责任；另因陈杰驾驶车辆在通过没有交通信号灯控制也没有交通警察指挥的交叉路口未停车瞭望让右方道路的来车先行导致了交通事故，其违反交通规则存在重大过失，应与其雇主承担连带赔偿责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、赵志平于判决生效之日起十日内向刘小红赔偿因交通事故造成的损失147417.2元；二、陈杰对赵志平的上述债务承担连带赔偿责任；三、驳回刘小红的其他诉讼请求。二审中，上诉人、被上诉人均未向本院提交新的证据。对于一审法院认定的事实，与本院二审查证的事实一致，本院予以确认。本院二审补充确认如下事实：昆明锦康司法鉴定中心于2017年9月21日分别出具了昆锦司[2017]临鉴字第1353号司法鉴定意见书，鉴定结论为刘小红此次损伤等级为十级伤残，还出具了昆锦司[2017]临鉴字第1354号司法鉴定意见书，刘小红的后期医疗费为10000元。本院认为，本案的争议焦点是：陈杰是否在从事雇佣活动中发生本案交通事故，赵志平应否承担赔偿责任？针对争议焦点，本院认为，首先，赵志平对于陈杰系其雇员无异议，陈杰在交警部门所作询问笔录也认可其系赵志平的雇员。故可以认定陈杰与赵志平存在雇佣关系。其次，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’。”结合本案实际，本案交通事故发生的时间为20时52分，赵志平陈述陈杰的工作时间一般为11时至23时，本案交通事故发生在陈杰工作时间内。陈杰骑行的电动自行车系赵志平提供，赵志平陈述该车辆用于陈杰送餐时使用。本案交通事故发生的地点离赵志平所开店铺“热门花甲餐厅”不远。对于陈杰因何原因骑行电动自行车，陈杰陈述骑车去上厕所，赵志平陈述陈杰接到电话就骑车离开了餐厅，赵志平并未过问或者阻拦。本院认为，赵志平作为陈杰的雇主，对于人员和车辆都有管理的权利，也有管理的义务，现在赵志平放任陈杰在工作时间，骑行送餐的电动自行车外出，发生本案交通事故，应当认为陈杰的外出与履行职务有内在联系，应当认定为从事雇佣活动。赵志平作为陈杰的雇主，应当承担赔偿责任。最后，赵志平陈述刘小红对于事故的发生存在过错，应当自行承担部分责任。但根据交警部门的事故认定书，陈杰承担此次交通事故的全部责任。关于电动自行车能否载人，属于行政处罚的问题，交警部门也未因此认为刘小红应对此次交通事故的发生承担责任，故对于赵志平的该上诉意见，本院不予支持。综上所述，赵志平的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3248.32元，由上诉人赵志平承担，剩余的案件受理费385.68元，退还给赵志平。本判决为终审判决。审判长 刘 涛审判员 杨章亮审判员 李 娜二〇一九年五月十六日书记员 潘 倩