广东省清远市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤18刑终163号原公诉机关广东省连州市人民检察院。上诉人（原审被告人）陈富鹏（曾用名陈石伟），男，1995年5月12日出生，汉族，初中文化程度，广东省连州市人，住连州市。因犯抢劫罪，于2011年6月30日被连州市人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币6000元；2014年5月24日刑满释放。因犯盗窃罪，于2017年6月1日被中山市人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币2000元；2017年9月4日刑满释放。因涉嫌犯有生产、销售伪劣产品罪，于2018年7月6日被连州市公安局刑事拘留，同年8月10日被执行逮捕。现羁押于连州市看守所。指定辩护人王积长，广东北湖律师事务所律师。上诉人（原审被告人）吴伟辉，男，1983年3月23日出生，汉族，大专文化程度，广东省连州市人，住连州市。因涉嫌犯有生产、销售伪劣产品罪，于2018年7月6日被连州市公安局刑事拘留，同年8月10日被执行逮捕。现羁押于连州市看守所。辩护人唐贵团，广东北湖律师事务所律师。上诉人（原审被告人）胡旭辉，男，1989年9月10日出生，汉族，初中文化程度，广东省连州市人，住连州市。因涉嫌犯有生产、销售伪劣产品罪，于2018年7月6日被连州市公安局刑事拘留，同年8月10日被执行逮捕。现羁押于连州市看守所。辩护人郭建华，广东大观律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘达敏，男，1984年2月23日出生，汉族，初中文化程度，广东省连州市人，住连州市。因涉嫌犯有生产、销售伪劣产品罪，于2018年7月6日被连州市公安局刑事拘留，同年8月10日被执行逮捕。现羁押于连州市看守所。指定辩护人朱理忠，广东恒展律师事务所律师。原审被告人张建生，男，1985年9月3日出生，汉族，初中文化程度，福建省漳州市云霄县人，住漳州市云霄县。因涉嫌犯有生产、销售伪劣产品罪，于2018年7月6日被连州市公安局刑事拘留，同年8月10日被执行逮捕。现羁押于连州市看守所。原审被告人张振坤，男，1987年3月6日出生，汉族，初中文化程度，福建省漳州市云霄县人，住漳州市云霄县常山农场梧园管区。因涉嫌犯有生产、销售伪劣产品罪，于2018年7月6日被连州市公安局刑事拘留，同年8月10日被执行逮捕。现羁押于连州市看守所。广东省连州市人民法院审理广东省连州市人民检察院指控原审被告人陈富鹏、吴伟辉、胡旭辉、刘达敏、张建生、张振坤犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2019年3月14日作出（2018）粤1882刑初188号刑事判决。原审被告人陈富鹏、吴伟辉、胡旭辉、刘达敏对判决不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，听取了辩护人及指定辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审认定，一、2017年11月上旬，被告人陈富鹏、吴伟辉与他人合作，利用连州市西岸镇西岸村委会靠近二广高速公路的一果场的厂房做为生产场所，生产了约两天时间的伪劣卷烟。被告人胡旭辉受陈富鹏的雇请参与了上述生产伪劣卷烟的相关搬运工作。二、2017年12月期间，被告人陈富鹏、吴伟辉与他人合作，利用连州市瑶安瑶族乡四和村委会罗摊村村长陈某记家的旧房屋做为生产场所，生产了约五天时间的伪劣卷烟后，因产生矛盾，被告人吴伟辉、陈富鹏等人扣押并运走了合作另一方的两套生产卷烟机械设备。被告人胡旭辉受陈富鹏的雇请参与了上述生产伪劣卷烟的相关搬运工作。三、2018年6月中旬，被告人陈富鹏、吴伟辉与他人合作，利用广东省肇庆市怀集县与清远市连山县小三江镇交界地带的一旧厂房做为生产场所，生产了约三天时间的伪劣卷烟后，因怀疑被发现而停止生产并将卷烟机械设备搬离现场。被告人胡旭辉、刘达敏受陈富鹏的雇请参与了上述生产伪劣卷烟的相关搬运、运输工作。四、2018年6月中旬，被告人陈富鹏、吴伟辉与他人合作在连山县福堂镇新溪村委会塘屋村鸡句冲一废弃炼铜厂开展生产、销售伪劣卷烟工作。被告人吴伟辉、陈富鹏将之前扣押的生产卷烟设备运至上述废弃炼铜厂后，由受雇于他人（合作的另一方）的欧某（另案处理）在该伪劣卷烟生产窝点进行设备安装、调试，为生产、销售假烟做准备。2018年6月28日，被告人张建生经欧某介绍，受雇于他人（合作的另一方）来到连州市后，接手之前由欧某负责的保管单据和费用开支记账的财务工作，并按照雇主的要求，列出生产不同品牌的假烟所需要的材料的清单交给欧某或林银海，由他们两人按照清单安排人员将制假烟需要用到的材料运到连山县福堂镇的制烟工场，再由工人制造成不同品牌的伪劣假冒卷烟。被告人胡旭辉、刘达敏受陈富鹏的雇请参与了上述生产窝点相关的搬运、运输原辅材料、机械设备工作，被告人张振坤经被告人张建生的介绍，受雇于2018年7月1日来到连州市后，参与了在上述犯罪活动中的协助开车和为运输转移伪劣卷烟“把风”等工作。2018年7月5日，连州市公安局将上述被告人抓获归案，并会同连州市烟草专卖局对连州市碧桂园51栋301室、连州市西岸镇小带村一废弃矿石仓库、连州市保安镇新塘村金泰玻璃厂一楼仓库、连山县福堂镇新溪村委会塘屋村鸡句冲一废弃炼铜厂及被告人吴伟辉等人运输假烟的粤Ａ×××××重型厢式货车、粤Ａ×××××（假牌）微型面包车进行搜查，查获伪劣的牡丹牌卷烟207万支、红塔山（经典100）牌卷烟15万支、利群（新版）牌卷烟64.5万支、云烟（紫）牌卷烟121.5万支、白沙（精品）牌卷烟48万支以及用于生产伪劣卷烟的原辅材料滤嘴棒488.4万支、烟丝35500公斤、烫金印字水松纸805公斤、普通水松纸365.5公斤、卷烟纸2724.37千米、包装纸箱3480个、白乳胶1475公斤和用于生产、销售伪劣卷烟的设备卷烟机2台、接装机2台等涉案物品和工具。经计算，上述被查获的未销售伪劣卷烟共计456万支的货值金额为人民币2683020元。原审认定上述事实有：1.租赁合同、送货单、笔记本、手机、卷烟机、香烟、汽车等物证；2.户籍证明、抓获经过、广东省连州市烟草专卖局出具的证明、刑事判决书等书证；3.证人柳某、阮某（NGUYEN-THI-HOA）、梁某（LUONG-YIET-HOANG）、陈某1、吴某、卓某就的证言；4.被告人陈富鹏、吴伟辉、胡旭辉、刘达敏、张建生、张振坤的供述；5.鉴定意见、制假窝点涉案物品计价明细、价格认定结论书；6.视听资料、电子数据等证据予以证实。原审认为，被告人陈富鹏、吴伟辉、胡旭辉、刘达敏、张建生、张振坤无视国家法律，结伙生产、销售伪劣假冒卷烟，尚未销售的伪劣假冒卷烟货值金额达人民币268万多元，上述六被告人的行为已构成生产、销售伪劣产品罪，应依法追究其刑事责任。六被告人所生产的伪劣假冒卷烟尚未销售，属于犯罪未遂，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人陈富鹏、吴伟辉为牟取非法利益，与他人合作，多次进行生产、销售伪劣产品犯罪活动，并负责提供制烟场所、制烟机械，并雇请胡旭辉、刘达敏等人帮忙从事犯罪活动中的搬运、运输等工作，在共同犯罪中起到组织、指挥的主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人胡旭辉、刘达敏、张建生、张振坤均系受雇于他人从事生产、销售伪劣产品犯罪活动，在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人陈富鹏曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人陈富鹏、吴伟辉、胡旭辉、刘达敏、张建生、张振坤归案以后如实供述自己的主要罪行，依法可以从轻处罚。六被告人及其辩护人提出从轻、减轻处罚的意见，理由充分，予以采纳。鉴于本案属于犯罪未遂，结合被告人张建生、张振坤参与犯罪的时间较短，情节相对较轻，又系初犯、从犯，且认罪悔罪表现较好，依法可以对被告人张建生、张振坤予以从宽处理，适用缓刑实行社区矫正。根据六被告人在共同犯罪中的地位和作用，参与共同犯罪时间的长短、犯罪情节以及认罪悔罪表现等情况，并依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条、第七十三条之规定，判处：一、被告人陈富鹏犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币190000元。二、被告人吴伟辉犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币170000元。三、被告人胡旭辉犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币110000元。四、被告人刘达敏犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币90000元。五、被告人张建生犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币80000元。六、被告人张振坤犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币80000元。七、对于查获被告人张建生和欧某所持有的用于违法犯罪活动的资金人民币26650.50元，予以没收，由暂扣机关连州市人民检察院直接上缴国库。八、对于本案中查获的犯罪所用的工具及涉案物品，包括红色PHILIPS手机1台、黑色0YSIN手机1台、黑色SUNCUP手机1台，VIV0手机1台（银色X7PLUS、屏已碎）、苹果手机1台（银色）、百合BIHEE黑色手机1部、对讲5部、卷烟机2台（yj14-22）、接装机2台（yj23）、柴油发电机1台、摄像头、摄像机主机、显示器各1台，中诺对讲机2台，小型普通客车一辆（车牌号：粤Ｒ×××××）及该车辆行驶证一本、车辆钥匙一条，重型厢式货车一辆（车牌号：粤Ａ×××××）及该车辆行驶证一本、车辆钥匙四条及微型面包车一辆（车牌号：粤Ａ×××××）以及原辅材料滤嘴棒、烫金印字水松纸、普通水松纸、卷烟纸、白乳胶、包装纸箱等涉案物品，均予以没收，由扣押机关连州市公安局依法处理后，上缴国库。九、对于查获涉案物品，包括全部的原材料烟丝和各种伪劣假冒卷烟，均予以没收，由扣押机关连州市公安局会同连州市烟草专卖管理局依法销毁处理。原判宣判后，上诉人陈富鹏、吴伟辉、胡旭辉、刘达敏不服提出上诉。其中：上诉人陈富鹏称：1.本案大部分仅有被告人的供述，没有其他证据予以证明，不能认定上诉人陈富鹏有罪。2.上诉人陈富鹏是受雇于福建老板，没有决定权，不属于管理人员，是从犯。3.生产的卷烟未包装，不应按成品货值计算。综上，请求二审法院减轻处罚。上诉人陈富鹏的指定辩护人提出的辩护意见与上诉理由一致。上诉人吴伟辉及其辩护人提出：1.原审仅以广东省连州市烟草专卖局出具的《制假窝点涉案物品计价明细》认定涉案假冒伪劣卷烟的货值为2683020元没有法律依据，且涉案的卷烟为半成品尚未进行包装，不应以市面上成品的零售价作为涉案的货值，应由估价机构对涉案的卷烟进行价格鉴定。2.上诉人吴伟辉仅是介绍场地，没有决定权，原审认定的每生产一斤获利1元或0.5元报酬是计件工资，不属于股东利润提成，吴伟辉应属从犯。3.原审遗漏从犯情节，且所制卷烟是半成品，应属犯罪未遂。综上，请求二审法院改判，减轻处罚。上诉人胡旭辉称：1.上诉人胡旭辉在本案中属未遂，兼有从犯及如实供述的情节，依法可减轻处罚。2.上诉人胡旭辉在本案中所起的作用与原审被告人张建生、张振坤相当，具有悔罪表现，对社会不具有危害性。综上，请求二审法院减轻处罚，并适用缓刑。上诉人胡旭辉的辩护人提出的辩护意见与上诉理由一致。上诉人刘达敏称：原审量刑过重。上诉人刘达敏是受雇参与犯罪，参与仅有4天，所使用的车辆是陈富鹏购买登记在刘达敏名下，运输时间、地点均是受人指使，所起作用与原审被告人张振坤相当。综上，请求二审法院减轻处罚，并适用缓刑。上诉人刘达敏的指定辩护人提出的辩护意见与上诉理由一致。经二审审理查明的事实及定案证据与原审一致。二审经全面审查，对一审判决所列证据予以采信，对一审判决认定的事实予以确认。对于四上诉人的上诉理由及其辩护人、指定辩护人提出的辩护意见，综合评析如下：关于上诉人陈富鹏、吴伟辉提出涉案货值的计算问题的上诉理由。经查，上诉人陈富鹏、吴伟辉伙同他人生产的假冒伪劣香烟是有具体的品牌型号的散装香烟，但现有证据无法查清实际售价，应按查获品牌香烟查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算，据此，原审依据广东省连州市烟草专卖局按《广东省烟草专卖局关于发布2018年度全省涉案烟草专卖品价值估算的价格计算标准及有关事项的通知》的价值与查获香烟的支数的乘积计算涉案货值为2683020元符合法律的规定，无须经连州市物价认证中心进行价格认证。故上诉人陈富鹏、吴伟辉提出的该项上诉理由理据不足，本院不予采纳。关于上诉人陈富鹏、吴伟辉提出属从犯的上诉理由。经查，上诉人陈富鹏、吴伟辉供述是与福建的老板协商后进行合作生产假冒伪劣香烟，但在本案中，陈富鹏、吴伟辉伙同他人先后在多个制假工场开展生产、销售假冒伪劣卷烟犯罪活动，按非法利润获取提成或者按生产伪劣产品的数量获取非法收益，并负责寻找生产场地、雇请搬运工和运输押送伪劣产品，且提供在先前的制假工场扣下的生产设备用于后期的制假工场生产伪劣产品，在本案中起组织、指挥作用，上诉人陈富鹏、吴伟辉构成主犯。至于上诉人吴伟辉提出收取一斤获利1元或0.5元属计件工资的上诉理由，鉴于吴伟辉在本案中实际上起到组织、指挥作用，无论是否是属于计件工资，并不影响其主犯的构成。故上诉人陈富鹏、吴伟辉的该项上诉理由理据不足，本院不予采纳。关于上诉人陈富鹏提出证据不足的上诉理由。经查，上诉人陈富鹏伙供述伙同他人生产、销售假冒伪劣香烟的时间、地点、次数、生产假烟的品牌及转运制造假烟设备等细节均有同案上诉人吴伟辉、胡旭辉、原审被告人张建生及同案人欧某等人的供述相吻合，并有现场起获的制假设备、假烟成品及原材料等予以佐证，上述证据已经形成完整的证据链，足以认定陈富鹏伙同他人制造假冒伪劣香烟的事实。关于上诉人胡旭辉及其辩护人提出在本案中胡旭辉属未遂，兼有从犯及如实供述的情节的上诉理由及辩护意见，经查属实，鉴于胡旭辉全程参与本案四次制造、销售假冒伪劣香烟的犯罪，并为此寻找连州西岸镇石兰寨地点，租赁房屋，其犯罪情节、所起作用及社会危害性明显较原审被告人张建生、张振坤大，在量刑时应予以区别。故上诉人胡旭辉提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见理据不足，本院不予采纳。关于上诉人刘达敏提出的上诉理由。经查，根据现有证据，上诉人刘达敏参与的时间较短，但刘达敏参与了肇庆市怀集县制造假冒伪劣香烟窝点的转移，转运设备及原料，又多次参与了连山县福堂镇新溪村委会制造假冒伪劣香烟及原料的运输，起转运承接的作用，其作用较仅参与一次制造销售假冒伪劣香烟的原审被告人张振坤大，在量刑时亦应予以区别。故上诉人刘达敏提出的上诉理由理据不足，本院不予采纳。本院认为，上诉人陈富鹏、吴伟辉、胡旭辉、刘达敏、原审被告人张建生、张振坤无视国家法律，结伙生产、销售伪劣假冒卷烟，尚未销售的伪劣假冒卷烟货值金额达人民币268万多元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。四上诉人及二原审被告人所生产的伪劣假冒卷烟尚未销售，属于犯罪未遂，可从轻或者减轻处罚。在共同犯罪中，上诉人陈富鹏、吴伟辉起组织、领导作用，系主犯；上诉人胡旭辉、刘达敏、原审被告人张建生、张振坤受雇参与犯罪，起次要作用，系从犯，应从轻或者减轻处罚，其中，原审被告人张建生、张振坤仅参与一次犯罪，系作用最轻的从犯，可对其从宽处罚，适用缓刑。上诉人陈富鹏曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应从重处罚。上诉人陈富鹏、吴伟辉、胡旭辉、刘达敏、原审被告人张建生、张振坤归案以后如实供述自己的主要罪行，可从轻处罚。鉴于原审已根据四上诉人及二原审被告人在共同犯罪中的地位和作用，参与犯罪的时间长短、犯罪情节以及认罪悔罪表现等情况，分别对其从重、减轻及从轻处罚，且量刑均在法定幅度内，故本院在此不再重复处罚。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，本院予以维持。上诉人陈富鹏、吴伟辉、胡旭辉、刘达敏及其辩护人、指定辩护人提出的上诉请求理据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  黄德才审判员  罗立兵审判员  何昭敏二〇一九年五月三十一日法官助理黄水妹书记员罗振发附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。