安徽省芜湖经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖0291民初426号 原告：吴金祥，男，1975年3月27日出生，汉族，住安徽省当涂县。 委托诉讼代理人：张信贤，安徽思文律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑迎，安徽思文律师事务所律师。 被告：陶玉保，男，1970年8月26日出生，汉族，住安徽省芜湖经济技术开发区。 被告：马鞍山首建建设有限责任公司，住所地安徽省马鞍山市花山区。 法定代表人：张马龙，总经理。 委托诉讼代理人：袁贤广，安徽铭心律师事务所律师。 被告：芜湖经济技术开发区建设和公用事业管理处，住所地安徽省芜湖市。 法定代表人：褚旭东，副处长。 委托诉讼代理人：谢文婕，安徽文理律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄玮琪，安徽文理律师事务所律师。 原告吴金祥与被告陶玉保、马鞍山首建建设有限责任公司（以下简称首建公司）、芜湖经济技术开发区建设和公用事业管理处（以下简称建管处）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月17日立案后，依法由适用简易程序公开开庭进行了审理。原告吴金祥的委托诉讼代理人郑迎、被告首建公司的委托诉讼代理人袁贤广、被告建管处的委托诉讼代理人谢文婕、黄玮琪到庭参加诉讼，被告陶玉保经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告吴金祥向本院提出诉讼请求：1.被告陶玉保、首建公司共同支付原告工程款142000元，并赔偿原告自2014年6月1日至实际付款日按照银行同期贷款基准利率计算的利息损失；2.被告陶玉保、首建公司共同承担本案的案件受理费、保全费等所有诉讼费用；3.被告建管处在欠付工程价款范围内承担上述付款责任。事实与理由：2011年I2月，被告建管处作为发包人发包芜湖新杨港排涝泵站工程，被告首建公司承包该工程，实际施工人是被告陶玉保。后被告陶玉保代表首建公司新杨港泵站项目部将新杨港泵站的内、外墙涂料工程分包给吴金祥，约定了承包形式、价格以及付款时间等，明确了工程经竣工验收后付工程款的95%，余款5%作为质保金于验收后满一年时付清。2013年5月31日芜湖新杨港排涝泵站工程通过了竣工验收，但工程款仍有142000元至今未支付。 被告陶玉保未依法应诉、答辩，亦未向本院提交证据。 被告首建公司辩称，原告要求被告首建公司与被告陶玉保共同支付原告工程款及相应利息没有事实和法律依据。我方没有与原告签订任何形式的涉案工程相关合同，也未与原告发生涉案工程的工程款往来。案涉欠条上面清楚地载明具欠人是被告陶玉保并非被告首建公司。被告首建公司没有出具任何形式的委托授权手续委托被告陶玉保与原告签订合同，也未授权其与原告进行工程结算，我方在举证的时候提供芜湖市中级人民法院关于案涉工程的相关判决，也证明被告陶玉保不构成职务职务行为及表见代理，其在本案工程当中仅仅是实际施工人，因为该工程产生的一切债权债务由其个人承担。从原告提供的证据来看，其与被告陶玉保之间的合同是2012年签订合同，2013年工程已竣工验收，根据合同条款，工程完工后工程款支付95%，余款5%为质保金，余款应在两个月内一次性付清，2013年工程款已达付款条件，原告起诉已经超过诉讼时效，案涉欠条作为证据也是被告陶玉保后补的，是否存在原告与陶玉保为达到某种不可告人的目的而补签这个欠条，且无工程款相应的计算明细，与合同条款约定的付款方式不一致。请求法院驳回原告的诉请。 被告建管处辩称，原告吴金祥非本案的实际施工人，其主张我方在欠付工程款范围内承担付款义务没有法律依据。住房城乡建设部颁布的建筑业企业资质等级标准里面有12个类别，36个小项，案涉内外墙涂料工程并不包含在前述48个类别中，即内外墙涂料工程不需要具有施工资质的企业与完成，自然人也可以作为施工主体，故原告与被告陶玉保之间签订的案涉合同有效合同，而实际施工人这一主体产生的前提条件是合同无效；实际施工人仅仅只是一层转包或违法分包活动下的施工主体，所以本案中被告陶玉保才是案涉工程的实际施工人，该观点原告已在民事起诉状中予以确认；本案中被告陶玉保借用被告首建公司资质与原告签订内外墙涂料施工合同，原告无权突破合同相对性要求被告建管处承担付款义务。原告与被告陶玉保所签的合同虽名为内外墙涂料施工合同，但实际上是承揽合同，因为内外墙涂料施工并未要求需要有资质的企业施工完成，作为自然人亦能成为合同主体；上述合同约定承包形式包工包料，符合合同法对承揽合同的形式要件，故不适用建设工程施工合同相关法律规定；原告吴金祥非农民工，其直接向发包人主张工程款并无法律依据，与司法解释出台的目的相违背。被告建管处与被告首建公司之间的合同约定，工程竣工验收合格办理完结算并经审计确认后，付至决算价的95%，余款待保修期满无质量争议一次性付清，质量保修期从工程实际竣工之日算起，单项竣工验收的工程按单项工程分别计算质保期，案涉合同价款为17524211.48元，于2015年1月28日竣工验收，一审审计价格为15739825.14元，截至2019年5月8日，经开区建管处在案涉工程上的付款总额为15425000元。付款比例达到98%，由于案涉工程并未过质保期，被告建管处显然已经超付，并不存在欠付的情形。综上所述告原告要求被告建管处在欠付工程款范围内承担责任无事实和法律依据，请求予以驳回。 本院经审理认定事实如下：原告吴金祥与被告陶玉保于2012年4月2日签订《内外墙涂料施工合同》，约定原告以包工包料的方式施工新杨港泵站内外墙涂料工程，开工时间、竣工时间分别为2012年3月8日、2012年10月30日，施工过半时支付材料费、人工费的40%，完工后支付至工程总价的30%，经验收合格后，除总造价5%的质保金外余款在两个月内付清，工程保修期为1年，5%的质保金在工程验收后满一年时支付，该合同上未加盖被告首建公司相关印章。上述合同签订后，原告进行了施工。2019年1月9日，被告陶玉保出具欠条一张，载明欠到新杨港泵站工地油漆工工资及材料款142000元。 另查明，被告陶玉保曾与被告首建公司芜湖分公司签订《承包协议》，约定被告陶玉保承建的新杨港泵站工程造价、工期、质量标准等自愿与被告首建公司合作，被告陶玉保实行独立核算、自负盈亏，以合同总价的2%向被告首建公司支付管理费。新杨港泵站于2015年1月18日竣工验收。 本院认为，原告与被告陶玉保签订《内外墙涂料施工合同》，与被告陶玉保之间进行工程款结算，被告陶玉保向原告出具欠条，双方之间的合同、结算凭据等均无被告首建公司签章，虽然被告首建公司作为承包方与被告建管处之间就新杨港泵站工程签订了《建设工程施工合同》，但根据案涉证据及庭审查明的事实，新杨港泵站工程系被告陶玉保借用被告首建公司资质、挂靠首建公司承建，被告陶玉保为新杨港泵站的实际施工人，原告在与被告陶玉保签订合同、进行结算时应当对被告陶玉保是否有权代理被告首建公司实施相关行为具有审慎注意义务，在无相关证据证明被告陶玉保系获得被告首建公司授权或者构成职务行为、表见代理等情形下，应当根据合同相对性原则由被告陶玉保个人承担相应的合同义务，原告主张被告首建公司、建管处承担合同义务无依据，本院不予支持。 根据《内外墙涂料施工合同》之约定及被告陶玉保出具的欠条可知，原告主张的工程款数额确定且已达付款条件，被告陶玉保应当向原告支付工程款142000元。关于原告主张的利息损失，根据已生效的人民法院判决可知，新杨港泵站于2015年1月18日竣工验收；案涉《内外墙涂料施工合同》约定，验收合格后，除总造价5%的质保金外余款在两个月内付清，工程保修期为1年，5%的质保金在工程验收后满一年时支付；因原告提交的相关证据无法查明其施工内容的总价，且双方未明确约定逾期付款的违约责任，本院结合案情酌定按照欠付工程款的数额，以合同约定的付款节点及比例计算逾期付款利息损失，即以134900元为基数，自2015年3月19日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准计算至实际支付之日止的利息损失，及以7100元为基数，自2016年1月19日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准计算至实际支付之日止的利息损失，超过部分不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告陶玉保于本判决生效之日起十日内支付原告吴金祥工程款142000元及利息损失（以134900元为基数，自2015年3月19日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准计算至实际支付之日止，及以7100元为基数，自2016年1月19日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准计算至实际支付之日止）； 二、驳回原告吴金祥的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期限间的债务利息。 本案案件受理费减半收取为1570元、保全费1320元（原告已预交），由原告吴金祥承担案件受理费170元，被告陶玉保承担案件受理费1400元、保全费1320元（于履行本判决确定支付义务时一并向原告支付）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方人数提交上诉状副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。 审判员  方萍 二〇一九年五月十六日 书记员  潘宁 附相关法条： 《中华人民共和国合同法》 第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。 法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。