广西壮族自治区钦州市钦南区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)桂0702民初2783号 原告（反诉被告）：钦州市旺家装饰设计工程有限公司，住所地钦州市永福西大街**，注册号：450700200049710。 法定代表人：张伟兰，总经理。 委托代理人：米均龙，广西众厚律师事务所律师。 委托代理人：龙运莉，广西众厚律师事务所实习律师。 被告（反诉原告）：湖北凌志装饰工程有限公司，住所地武汉市汉阳区龙阳大道九州通大厦**，统一社会信用代码：91420000714675552J。 法定代表人：欧阳德志，总经理。 委托诉讼代理人：江跃，湖北泓峰律师事务所律师。 被告：广西中裕置业发展有限公司，，住所地钦州市金海湾东大街**统一社会信用代码：914507005718201175 法定代表人：吴金木，董事长 委托代理人：梁专，广西信德嘉律师事务所律师。 委托代理人：黄进延，广西信德嘉律师事务所律师。 原告（反诉被告）钦州市旺家装饰设计工程有限公司（以下简称旺家公司）诉被告（反诉原告）湖北凌志装饰工程有限公司（以下简称凌志公司）、广西中裕置业发展有限公司（以下简称中裕公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月20日立案受理后，适用普通程序分别于2018年11月14日、2019年3月5日公开开庭进行了审理。原告旺家公司的委托代理人米均龙、龙运莉，被告凌志公司的委托代理人江跃、中裕公司的委托代理人梁专、黄进延到庭参加诉讼。在诉讼过程中，原告旺家公司于2018年11月14日对涉案工程向本院申请工程造价司法鉴定，期间从2018年11月14日起至2019年2月14日应从本案审限中予以扣除。原告申请对被告凌志公司的财产予以保全。本案现已审理终结。 原告提出如下诉讼请求：判令被告凌志公司向原告支付工程款969725元，违约金294220元；判令被告凌志公司向原告退回保证金10万元；判令被告凌志公司向原告支付逾期利息166415.7元（利息计算：2016年2月23日至2017年1月25日，以1283656元为本金，按年利率6%计算；从2017年1月26日起暂计至2018年8月22日，以欠款983656元为本金，按年利率6%计算；从2018年8月22日至还清之日止，按上述方法计算）；判决被告中裕公司对被凌志公司上述应付款项承担连带责任；本案的诉讼费用、保险保函费、保全费由两被告承担。事实及理由：原告与凌志公司于2015年3月10日签订《中国东盟商贸城一期凤凰城商业广场中庭栏杆玻璃及室外楼梯扶手工程施工承包合同书》，约定由凌志公司将商业广场中庭栏杆玻璃及室外楼梯扶手工程施工承包给原告；工期为90天，开工时间2015年3月10日，东西区中庭栏杆玻璃安装工期在地砖铺贴完成后，以原告收到凌志公司下发的通知联系单之日起40日内完成；工程价款及结算方式，中庭栏杆玻璃及室外楼梯扶手工程暂定工程量约为7000米（结算按实际施工完成栏杆延长米为准），合同不含税包综合单价352元/米，暂定总价为2464000元；付款方式，本工程无预付款，完成节点及付款。经凌志公司组织验收合同格后，七日内付款至暂定合同总额的80%，工程竣工验收合格并通过备案后，工程量经双方确认后付款至结算总价的95%，余下5%作为质量保证金，在质量保保修期届满后七日内结清。履约保证金30万元按约定返还。2015年3月9日原告依凌志公司的要求将30万元履约保证金汇入发包方中裕公司帐户。2015年9月25日，中裕公司退回保证金20万元，尚有10万元未退回。合同签订后，原告依约定履行了施工义务。并于2016年2月2日向凌志公司提交了结算材料。经结算，工程款合计2956136元。凌志公司分别于2015年5月29日、7月28日、2016年1月21日、2月4日、2017年1月26日支付492800元、492800元、230880元、456000元、30万元，合计共1972480元，余款983656元至今未付。根据合同约定，被告凌志公司逾期付款已经构成违约，应赔偿原告违约金294220元（2942200×10%），并支付逾期利息。由于中裕公司作为发包人，应对凌志公司拖欠的工程款承担连带责任，而且收取的保证金10万元亦没有退还。为此，原告特向人民法院提起诉讼，请求人民法院依法支持原告的合法诉求。 被告（反诉原告）凌志公司辩称，合同约定的是综合包干单价，该单价不受其他改变。因此，旺家公司主张的合同价款不能成立。本案合同造价只能计算栏杆长度乘以单价就是工程造价。对于旺家公司提供的结算单，凌志公司从来没有确认过，同时其主张的“扶手关闭自守、盖板、角铁”等材料属于辅助材料，应计入包干价，不应单独计算。关于送货单，无验收、无收货，属于旺家自制清单，不能作为证据使用；进场材料验收单，未经凌志公司予以验收，不予认可，且属于总包干价内材料。王刚和戴舒支付给旺家的价款属于中裕公司代付，凌志公司予以追认。保证金是中裕公司收取，凌志公司并没有收取该款，不应由凌志公司退还。由于双方并没有对工程进行验收结算，因此凌志公司不存在逾期付款问题。据此，请求法院驳回原告对凌志的诉讼请求。由于原告在签订合同后，没有依合同履行义务，造成工程工期延误，根据合同约定其应承担相应违约责任，为此凌志公司提出反诉，要求旺家公司向凌志公司承担违约金246400元，支付工期延误赔偿金15万元，本案反诉费用由旺家公司承担。 反诉被告旺家公司辩称，反诉原告凌志公司的反诉请求，无事实和法律依据，请求驳回其反诉请求。理由如下：工程工期延误是由于凌志公司变更图纸造成的，责任在于凌志公司。由于旺家公司按期完成工程，中裕公司已依约定返还保证金，旺家公司没有违约行为。保证金支付给中裕公司中根据双方签订合同约定，并不能讲没有收钱就没有责任。 被告中裕公司辩称，中裕公司认为原告的诉讼请求没有事实依据，请求驳回原告对中裕公司的诉讼请求。理由与凌志公司一致。 综合双方当事人的诉辩意见，以及举证、质证情况，本院确认以下法律事实： 凌志公司承包中裕公司开发建设的中国东盟商贸城一期凤凰城商业广场装修工程后，其下设的项目经理部与原告旺家公司于2015年3月10日签订《中国东盟商贸城一期凤凰城商业广场中庭栏杆玻璃及室外楼梯扶手工程施工承包合同书》，约定凌志公司将广场中庭栏杆玻璃及室外楼梯扶手工程施工分包给旺家公司承包施工建设。合同主要约定，旺家公司以包工包料的方式承包建设，包干单价按352元/米计算，工程量暂计7000米，合计2464000元，结算方式按实际计算栏杆长度乘以包干单价；乙方按甲方提供的图纸施式；开工时间为2015年3月10日，工时90天，除凌志公司同意延期之外，不得延期，东区40天完成、西区50天完成。本工程无预付款，东区立杆、横杆完成支付暂定合同总价20%，西区立杆、横杆完成支付暂定合同总价20%，东区玻璃安装完成支付暂定合同总价20%，西区玻璃安装完成且该工程经甲方组织的专项验收合格后支付至暂定合同总额80%；工程竣工验收合格通过备案后，工程结算经双方确认后至付款结算总价的95%，剩余质5%作为质保金，在质保期（一年）届满后七日内结清。在本合同签订后两个工作日内，原告应向凌志公司指定帐户支付30万元履约保证金。履约保证金在中庭玻璃栏杆及室外楼梯横管、立杆全部完成施工后退还20万元，楼梯工程全部完工通过后7日退清，退还时甲方扣除应扣罚的违约金后，无息退还。如有一方违约，违约金按实际结算工程款的10%计算，由于乙方原因不能按期完工，按甲方审批的节点延期，每一天按3000元计，总工程每一天按5000元，总额不超过合同总从价10%,同时由乙方赔偿甲方的损失。合同签订后，原告依约定将30万元履约证金支付至中裕公司的帐户中，并依约定进行了施工。在施工期间，凌志公司通知因业主方即被告中裕公司通知变更工程施工，要求对工程内容进行了相应调整。2015年6月4日，原告按项目经理部要求除完成广场中庭栏杆玻璃及室外楼梯不锈钢工程外，增加钢连廊（幕墙后背）部位底部加固工施工，约定按24元/根包干价结算。工程完成后，原告于2016年2月22日向凌志公司提交《分包工程项目结算确认单》，但凌志公司没有确认。凌志公司（包含中裕公司）分别于2015年5月29日、7月28日、2016年1月21日、2月4日、2017年1月26日支付492800元、492800元、230880元、456000元、30万元，合计共1972480元。2015年9月25日，中裕公司退还旺家公司保证金20万元。由于旺家公司要求凌志公司支付工程款未果，双方为此产生纠纷，旺家公司遂向人民法院提起诉讼要求予以解决。 另查明，中裕公司于2016年4月16日向包括凌志公司在内的各承包单位发出《工程管理部通知单》，为了配合工程竣工验收，要求各分包单位于2016年4月25日前将工程施工资料移交至工程项目部。凌志公司已于2016年12月将原告完成施工的工程交付被告中裕公司。 再查明，中国人民财产保险股份有限公司钦州分公司为旺家公司诉讼保全提供担保，旺家公司为此支付保险费4800元。 在诉讼过程中，本院依原告申请委托国信价格评估集团有限公司对涉案的工程量进行评估，该公司作出国信宏（桂.钦州）（评）字2019第002号工程造价评估报告，评估结论为工程造价2942205元，其中合同内工程造价为2632120.48元，合同外不锈钢栏杆180660.35元、不锈钢扶手立管9385.73元、立柱底部加盖板55056元、立柱底部加角铁60747.75元、玻璃加高1173.38元、拆除不锈钢扶手1755.6元、拆除不锈钢立柱1305.6元。 以上事实，有原告旺家公司提供的合同书、报价表、保修书、分包工程项目结算单、进场材料验收单、送货清单、工程管理部通知单、授权委托书、项目资金往来明细、交易明细查询、保险单、施工图纸、工程联系单和国信价格评估集团有限公司作出国信宏（桂.钦州）（评）字2019第002号工程造价评估报告以及原、被告在庭审中的陈述在案附卷予以证实，本院予以确认。 本院认为，本案工程系中裕公司发包给凌志公司承包施工的后，由凌志公司再将承包合同项下的栏杆及室外扶手等部分施工分包给旺家公司建设施工的行为，由于违反合同法关于禁止分包单位将其承包的工程再分包的禁止性规定，应属无效。虽然建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同结算原则支付工程价款的，应予以支持。对于被告凌志公司辩称其与原告之间的工程只有合同内的，原告主张的合同外工程与其无关，但被告凌志公司没有为其主张提供相应充足证据予以佐证，故对其辩驳主张，本院不予采纳。根据原告提供的工程通知单等证据综合来看，原告除了完成合同内工程外，还包括合同外增加的工程，经鉴定机构评估后，原告旺家公司完成的工程量的工程造价为2942205元。在扣除原告已经收取工程款1972480元后，被告凌志公司尚欠工程款969725元未付。故原告旺家公司要求被告凌志公司支付尚欠工程款及逾期利息，合法有理，本院予以支持。对于原告主张从2016年2月23日起计算逾期付款利息，由于工程分为合同内和合同外两部分，合同内的工程款付款时间为工程竣工验收合同并通过备案后支付，但这部分工程双方均没有提供证据予以佐证具体的竣工验收时间。故原告主张合同内的工程款利息从2016年2月23日起计算，无事实依据，本院不予支持。对于合同外的工程，由于双方也没有证据证实具体的结算验收时间，且原告提交的结算确认单是原告单方制作，对其主张结算单已交付凌志公司，其没有提供的相应证据予以佐证，故对原告的主张，本院认为依据不足，依法不予支持。依据“利息从应付工程价款之日计付，建设工程已实际交付的，为交付之日起视为应付款时间”的规定，从现有证据上无法确认工程的实际准确交付时间，但两被告均确认凌志公司在2016年12月底前已经撤离施工现场，据此，可推定工程已经最迟在2016年12月31日前交付给中裕公司。故原告主张的利息应从2017年1月1日起计算为宜。对于旺家公司主张退还10万元履约保证金问题，鉴于工程已经完工并实际交付中裕公司，且凌志公司均没有提供证据予以佐证旺家公司存在应该扣除履约保证金的情形，故被告凌志公司应退还原告旺家公司所交的履约保证金。由于原告支付的履约保证金30万元，中裕公司已经退还20万元，现尚欠10万元未退，故原告主张被告凌志公司退还履约保证金10万元，合法有理，本院予以支持。 对于旺家公司请求的违约金和凌志公司反诉请求的违约金问题，由于原、被告明知工程不能转包再分包，双方在此前提下签署的建设工程合同，对导致合同无效均具有同等过错，依法应当各自承担相应的责任。因此，旺家公司与凌志公司主张的违约金，于法无据，本院不予支持。 关于原告主张中裕公司对凌志公司的债务应承担连带责任的问题。首先，对于原告主张中裕公司对凌志公司返还履约保证金承担连带责任问题，中裕公司是据于凌志公司与旺家公司之间的合同关系收取旺家公司的履约保证金，现合同已确认无效，中裕公司已无继续收取旺家公司支付的保证金的依据，故中裕公司负有退还剩余的履约保证金10万元给旺家公司的义务。因此，原告旺家公司主张中裕公司对返还履约保证金10万元的诉讼请求，合法有理，本院予以支持。 再者，对于原告要求中裕公司对凌志公司应支付的工程款承担连带责任问题。根据《建设工程司法解释》第二十六条规定，实际施工人提起索要工程款的诉讼，原则上适用该条第一款规定，以不突破合同相对性为法律适用的基本原则；第二款是突破合同相对性的特别规定，诣在保护农民工的合法权益。为此，《建设工程司法解释》第二十六条第二款作出了特殊情况下准许实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程欠款的规定。在本案中，原告与凌志公司签订的广场中庭栏杆玻璃及室外楼梯扶手工程施工承包合同，按合同需提供栏杆玻璃、室外楼梯扶手的制作、安装等工程作业，且包工包料，可见其提供的是专业技术安装工程并非从事的是普通劳务作业，被拖欠的款项属于工程款并非劳务分包费用。并不具备《建设工程司法解释》第二十六条第二的适用条件。原告完成工程作业，也仅仅是凌志公司与中裕公司之间建设工程施工合同内容中的部分施工内容，属于违法分包工程，并非全面履行发包人与承包人之间的合同。因此，并不符合《建设工程司法解释》第二十六条第二款的规定情形。故原告主张中裕公司对凌志公司的债务承担连带清偿责任的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。 对于凌志公司反诉请求旺家公司赔偿工程延误赔偿金15万元的问题。由于在施工过程中，工程分为合同内和合同外两部分，合同内的工程根据双方合同约定，工期为固定的不可变更、不可延长的，即竣工工期为2015年6月10日。但由于履行合同过程中，中裕公司增加了合同外的工程施工内容，即双方在合同履行过程中增加工程内容实际上已经改变了原来的工期约定，现凌志公司主张工期延误，但没有为其主张提供相应证据予以佐证，故凌志公司应承担相应举证不能的法律后果，对其反诉请求旺家公司工期延误赔偿，本院不予支持。 原告在诉讼过程中申请保全所支出的保函费用，属于诉讼合理支出的必要诉讼费用，属于诉讼费用范畴，属于原告财产的损失部分，应由败诉方承担。因此，原告要求被告凌志公司承担该保函费用，合法有理，本院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条第（一）项、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、被告湖北凌志装饰工程有限公司支付给原告钦州市旺家装饰设计工程有限公司工程款969725元； 二、被告湖北凌志装饰工程有限公司支付给原告钦州市旺家装饰设计工程有限公司工程款利息（利息以欠款1269725元为基数，从2017年1月1日起计至2017年1月25日；以欠款969725元为基数，从2017年1月26日起至还清时止，均按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）； 三、被告湖北凌志装饰工程有限公司退还原告钦州市旺家装饰设计工程有限公司履约保证金10万元； 四、被告广西中裕置业发展有限公司对被告湖北凌志装饰工程有限公司上述第三项判决债务承担连带责任； 五、驳回原告钦州市旺家装饰设计工程有限公司的其他诉讼请求； 六、驳回反诉原告湖北凌志装饰工程有限公司的反诉请求。 上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件本诉受理费18711元，反诉受理费3623元，诉前保全费5920元，评估鉴定费46368元，诉讼保函费4800元，合计79422元，由被告（反诉原告）湖北凌志装饰工程有限公司承担73809元，由原告钦州市旺家装饰设计工程有限公司承担5613元（原告已经预付，被告凌志公司在履行义务时一并支付还给原告）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广西壮族自治区钦州市中级人民法院。 审 判 长  何 锋 人民陪审员  黄锦政 人民陪审员  汤荟元 二〇一九年五月二十日 书 记 员  郑稚钟