内蒙古自治通辽市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内05民终464号上诉人（原审原告）:杜志刚，男，1971年12月29日出生，汉族，农民，现住内蒙古自治区通辽市。委托诉讼代理人：左淑艳，内蒙古铭真律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:桑胜军，男，1971年12月2日出生，汉族，农民，现住内蒙古自治区通辽市。被上诉人（原审被告）:房丽云（系桑胜军之妻），女，1970年12月21日出生，蒙古族，农民，现住内蒙古自治区通辽市。上诉人杜志刚因与被上诉人桑胜军、房丽云民间借贷纠纷一案，不服内蒙古自治区扎鲁特旗人民法院（2018）内0526民初3748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月13日立案后，依法组成合议庭，审理了此案，现已审理终结。上诉人杜志刚的上诉请求：1.撤销一审判决；2.请求判决二被上诉人返还不当得利10万元；3.请求判决二被上诉人承担上诉人27万元的责任；4.一、二审的诉讼费由二被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决认定事实不清，适用法律不当。本案需要查明的事实是被上诉人承担37万元的事实和法律依据。在事实部分，被上诉人承认拿过上诉人37万元，上诉人还举出了双方关于37万元由被上诉人承担的录像资料。上诉人认为，双方录像光盘里约定的内容大于法定，属于合同法保护的口头合同。双方约定37万元由被上诉人承担的民事法律行为完全是在自愿、平等、协商的基础上达成的合意。无论双方是合作还是合伙，录像光盘都能直接证明承担37万元的责任属于二被上诉人的真实意思表示。录像内容证实，双方已经结束了合作，并且对合作期间发生的37万元的处理方式达成了口头协议。尤其是被上诉人桑胜军自愿承担37万元的态度明确。评价录像光盘的性质应当划清合作的先前行为和结算行为两个完全不同的阶段。2.被上诉人违反诚实信用原则构成违约。一审法院应当重点对被上诉人违反诚实信用的原则进行评价，应当判决其承担违约责任。3.被上诉人应当承担不当得利10万元责任和27万元过错责任。被上诉人在处分37万元时没有尽到充分的注意义务，有主观过错，还占有上诉人10万元现金作为私用至今未归还。上诉人有理由相信被上诉人是借合作的名义私吞上诉人37万元，一审法院应当将本案移送公安机关。庭审中，上诉人变更部分上诉理由：上诉人对一审法院的第一项判决予以认可，只是对涉案中的16万元，被一审法院认定为合伙关系的投入持有异议。当初被上诉人向上诉人借款37万元，是以办理驾驶员考场的理由向上诉人出借，承诺4个月左右就能办成此事。等考场运营后承诺给上诉人50万元的股份，若办不成此事，立即把37万元的借款返还给上诉人。上诉人是基于被上诉人的承诺才出借了被上诉人37万元，但是直到2017年9月，此事也没有结果，期间被上诉人也表示事情办不成了，并且给上诉人返还了11万借款，但剩余的27万元没有偿还。上诉人在2017年9月16日，找到被上诉人要求偿还借款，二被上诉人没有还款，但给上诉人出具了10万元的借据，约定了还款日期和违约金。其余17万元，被上诉人拒不提供任何手续，因此，上诉人才起诉至一审法院，但一审法院没有查清事实，将整体的37万元分割认定，上诉人认为被上诉人主动偿还11万借款及10万元借条的行为已经认可该款项确属于民间借贷。一审法院将其中的16万元认定为合伙关系的投入是错误的。因上诉人与被上诉人之间不存在任何的合伙关系，双方关系不属于个人合伙，双方不存在合伙经营，共同劳动的合伙特征也不符合法律规定，一审法院认定事实不清，适用法律错误。被上诉人桑胜军、房丽云辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，其与上诉人之间是合伙关系，不是借款关系，是上诉人主动找的被上诉人办理驾驶员考场事宜。对于前期发生的费用，上诉人要求被上诉人出具了借据。原审原告杜志刚向一审法院起诉请求：1.判令被告立即偿还原告借款人民币27万元，并其中10万元自2018年2月16日起以月息2%结算利息直到清偿止。在庭审中，原告将要求被告偿还的本金变更为26万元；2.因被告违约，因此判令被告承担违约金3万元；3.案件受理费由被告负担。一审法院认定的事实：原告共计向第一被告交付了37万元。交付的方式为：2016年12月4日原告在扎鲁特旗邮政储蓄所汇款给第一被告1万元。2017年3月27日，原告在扎鲁特旗农村信用合作联社通过转账的方式向第一被告交付了10万元。2017年3月27日，原告在扎鲁特旗邮政储蓄所向第一被告的账户内存入一笔2万元，一笔18万元。剩余的6万元原告以现金方式交付给第一被告。第一被告已经将上述款项中的11万元返还给了原告。2017年9月16日二被告为原告出具借据一枚，载明借款10万元，借期为5个月，自2017年9月16日至2018年2月16日止。逾期超过一个月的，除支付日5‰的滞纳金外，还应另外支付借款本金及利息总额的30%违约金。未约定利息。证人贾彩云作为证明人在借据上签字。一审法院认为，对于原告主张二被告偿还的26万元应分为两部分。第一部分为原告交付给第一被告的37万元中，第一被告自己使用10万元，为此，二被告为原告出具的借款数额为10万元的借据。对于该款项二被告对其应履行偿还义务没有异议，故对原告主张二被告返还该款项的诉讼请求予以支持。因二被告为原告出具的借据中未约定利息，应视为没有利息约定，故对原告主张二被告按月利率2%主张利息的诉请不予支持。对于原告主张二被告承担3万元违约金的诉请，原告主张违约金超过了年利率24%，故对超过的部分不予支持。原告主张二被告返还的第二部分即16万元，原被告双方对该款项性质及应否全额返还，原被告存在争议。原告认为该款项系借款应该返还，但第一被告认为该款项应系原被告合伙期间产生的损失，应由原被告共同负担，因此不应全额返还。在原告向被告索要37万元的录像资料中，从原告“我不想干了”“我也不参与了，你们愿整你们自己整”“咱哥们儿合作一回”等表述中，可以确认原被告在办理驾驶员考场手续的过程中存在合伙关系，因此，该款项应认定为原告投入合伙关系中的款项。原告主张被告返还该款项应属合伙纠纷，不属于民间借贷纠纷，故原告应另案主张。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条，第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条规定，判决如下：一、由被告桑胜军、房丽云于本判决生效之日起三日内偿还原告杜志刚10万元及违约金2万元，合计12万元；二、驳回原告杜志刚其他诉讼请求。案件受理费5650元，减半收取计2825元，由原告杜志刚负担1667元，由被告桑胜军、房丽云负担1158元。诉讼保全费2020元，由原告杜志刚负担1192元，被告桑胜军、房丽云负担828元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：被上诉人出具的报警回执一份系复印件，无法与原件核对，本院不予采信。二审认定的事实和采信的其他证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，根据上诉人杜志刚在一审提交的录像中“我不想干了”、“我也不参与了，你们愿整你们自己整”、“咱哥们儿合作一回”等表述，以及其在上诉状中“整个录像证实了双方已经结束了合作，并且对合作期间发生的37万元处理方式已经达成了口头协议”、“该证据足以证实上诉人与被上诉人合作结束后对于被上诉人单方过错造成的债务如何承担的自愿约定”等表述，应当认定其与被上诉人桑胜军、房丽云在办理驾驶员考场手续的过程中存在合伙关系。合伙纠纷和民间借贷纠纷属于不同的法律关系，应当另行提起诉讼。综上，上诉人杜志刚的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5650.00元，由上诉人杜志刚负本判决为终审判决。审判长 李 雁 北审判员 张  雷审判员 白  丽二〇一九年五月二十三日书记员 赵阿如汗