四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川05民终251号 上诉人（原审被告）：兰毅，男，1975年11月19日出生，汉族，住址四川省泸州市龙马潭区。 上诉人（原审被告）：陈扬，女，1976年8月24日出生，汉族，住址四川省泸州市龙马潭区。 二上诉人共同委托诉讼代理人：陈锋云，四川恒智达律师事务所律师。 二上诉人共同委托诉讼代理人：张程，四川恒智达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘广东，男，1973年2月15日出生，汉族，住址北京市大兴区。 委托诉讼代理人：胡敏，重庆舟济律师事务所律师。 原审被告：李仁容，女，1949年8月29日出生，汉族，住址四川省泸州市龙马潭区。 原审被告：朱艳，女，1982年2月21日出生，汉族，住址四川省泸州市江阳区。 原审被告：吴学梅，女，1970年11月1日出生，汉族，住址四川省泸州市纳溪区。 原审被告：泸州一品留香酒业有限公司，住所地龙马潭区。 法定代表人：雷尚书。 委托诉讼代理人：陈扬，女，公司员工。 原审被告：泸州元亨利贞商贸有限公司，住所地龙马潭区。 法定代表人：陈青远。 委托诉讼代理人：陈扬，女，公司员工。 上诉人兰毅、陈扬因与被上诉人刘广东、原审被告李仁容、朱艳、吴学梅、泸州一品留香酒业有限公司、泸州元亨利贞商贸有限公司民间借贷纠纷一案，不服四川省泸州市江阳区人民法院（2017）川0502民初4619号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人兰毅、陈扬上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。主要事实和理由：一、原审法院认定事实错误。本金认定错误，被上诉人向上诉人交付出借的金额只有84万元，另外16万元为砍头息，应以实际出借的84万元认定为本案出借的本金。案涉的借款属于套路贷，被上诉人不是实际出借人，一审判决认定主体错误。上诉人是通过冠群驰骋投资管理（上海）有限公司办理的借款业务，借款实际是冠群上海公司出借，因此被上诉人不是出借人，上诉人与被上诉人未达成借款合意。本案中刘广东为职业放贷人，签订的借款合同应属于无效合同，利息不受法律保护，上诉人支付的利息应该认定为支付的本金。二、《以物抵债协议》真实合法有效，该协议约定的以物抵债的金额691500元，加上上诉人已经归还的借款本金和利息以后，上诉人已经清偿了被上诉人的全部借款本息。三、一审判决适用法律错误。本案中，双方明确约定了每一期归还的本金和利息，因此归还的每一笔款项中都是归还了本金和利息，不再区分本息归还的先后顺序。四、本案遗漏诉讼参加人冠群公司和李若龙，程序严重违法应发回重审。 被上诉人刘广东答辩称：本案借款不属于套路贷，被上诉人已经按照约定支付了借款，上诉人也收到了借款。以物抵债协议没有被上诉人的签名，被上诉人也不认识李若龙，李若龙无权代表被上诉人签订协议，如若该协议上是真实的，也不能确定协议上的李若龙就是李若龙本人的签字。 原审被告李仁容、泸州一品留香酒业有限公司、泸州元亨利贞商贸有限公司述称：同意上诉人的意见。 原审被告朱艳、吴学梅未陈述意见。 被上诉人刘广东向一审法院起诉请求：1.被告兰毅、陈扬共同偿还原告刘广东借款本金496398元及逾期利息91596元（逾期利息从2016年5月26日计算至2017年3月28日），合计587994元；2、被告兰毅、陈扬依合同约定承担违约责任（逾期利息、罚息、违约金合计从2017年3月29日起按尚欠本金496398元为基数按月利率2%计算至付清借款之日止）；3.被告李仁容、朱艳、吴学梅、泸州一品留香酒业有限公司、泸州元亨利贞商贸有限公司依据保证合同承担连带保证责任；4.诉讼费由被告兰毅、陈扬承担。 一审法院认定事实：2015年7月31日，被告兰毅、陈扬与原告签订了《借款合同》（编号：GQSC002674），协议约定：二被告向原告借款100万元，还款期限分为12期，本息偿还方式：从2015年8月30日至2016年1月30日期间，每月30日归还本息76667元，2016年2月29日归还本息110000元，从2016年3月30日至2016年7月30日期间，每月30日归还本息110000元，借款用途为购买包材，付款方式为：出借人通过现金加银行转账付至借款人指定账户，户名兰毅，开户银行：中国农业银行股份有限公司四川省泸州市直属支行，账62×××733；借款人必须按约定的还款日期和还款金额偿还出借人的本金和利息，借款人晚于本合同约定的还款日期还款的，应向出借人支付罚息和逾期违约金，罚息按每日当期应还未还款金额的直0.05%收取罚息，每月单独计算，违约金为按照每期应还未还款金额的10%计算，每期单独计算。该合同有被告兰毅、陈扬在借款人栏的签字捺印，原告刘广东在出借人栏签字盖章。该合同签订地为泸州市江阳区泸州中云天立。同日，被告兰毅、陈扬与冠群驰骋金融信息服务（上海）有限公司签订《信用咨询及管理服务协议》，约定二被告应向冠群驰骋金融信息服务（上海）有限公司支付服务费合计120000元。同日，被告李仁容、朱艳、吴学梅、泸州一品留香酒业有限公司、泸州元亨利贞商贸有限公司与原告签订《保证合同》，约定五被告为上述借款承担连带责任，保证期间自主合同履行期限届满之日起两年，保证范围为借款人在主合同项下出借人履行的全部义务，包括但不限于主合同项下本金、利息、罚息、违约金、其他应付款项及出借人为实现债权而支出的诉讼费、差旅费、律师代理费和其他费用。2015年7月31日，原告按照合同约定通过银行转账将840000元打入被告兰毅的农行账户（账号62×××733），同时代被告兰毅向冠群驰骋投资管理（上海）有限公司支付服务费合计120000元（冠群驰骋投资管理（上海）有限公司出具了发票）。被告兰毅、陈扬向原告出具《收款确认书》，载明“收到刘广东现金人民币160000元，银行转账人民币840000元，上述款项视为本人与出借人刘广东于2015年7月31日签订的编号GQSC002674借款本金1000000元的《借款合同》项下的借款本金，特此确认”，被告兰毅、陈扬在该《收款确认书》上签字捺印。另查明，被告兰毅于2016年1月30日前归还原告借款合计460002元，此后，于2016年5月25日归还了原告15万元，2017年3月28日归还原告1万元。 2016年6月20日，被告兰毅与案外人李若龙签订《以物抵债协议》，约定：被告兰毅共计欠原告刘广东借款本息691500元，被告兰毅将其自有瓶装酒（名称：一品留香十二年洞藏，38度，规格型号：1＊6＊500ml,数量800件，金额合计1190400元；名称：一品留香六年洞藏，38度，规格型号：1＊6＊500ml,数量200件，金额合计201600元）折价691500元，用于抵偿所欠原告的债务，双方的债权债务关系即告结清。庭审过程中，原告未认可其曾经委托过案外人李若龙对被告兰毅进行催收。以上法律事实有《借款合同》、《保证合同》、银行转账凭证、《收款确认书》及当事人陈述等证据予以佐证，本院予以确认。 一审法院认为：本案的争议焦点，一是被告兰毅尚欠原告借款本金及借款期限内的利息为多少；二是被告兰毅与案外人李若龙签订《以物抵债协议》是否有效。关于兰毅尚欠原告借款本金及借款期限内的利息为多少的问题，根据《借款合同》的约定，被告兰毅在一年期内需归还本金及利息合计1120002元，其中本金为1000000元，利息120002元。被告兰毅已经归还原告合计620002元，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条：债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。故被告兰毅归还的620002元中，应首先认定其归还了利息120002元，其余500000元应视为归还的本金，故被告尚欠原告借款本金500000元。关于被告兰毅与案外人李若龙签订的《以物抵债协议》是否有效的问题，因原告未认可其曾经委托过案外人李若龙对被告兰毅进行催收，且被告兰毅出具的《授权委托书》系复印件，被告兰毅未能充分举证证明《以物抵债协议》系原告的真实意思表示，事后也未经原告追认，故一审法院认定该《以物抵债协议》对原告不发生法律效力。综上，被告兰毅、陈扬仍欠原告刘广东借款本金500000元，鉴于原告仅请求被告归还本金496398元，一审法院于予以确认。关于原告诉请被告兰毅、陈扬承担借款逾期利息、违约金的主张，因上述项目合计已超过月利率2%的标准，结合该借款给原告造成了资金占用损失，一审法院认为被告兰毅、陈扬应从逾期还款之日（2016年7月31日）起按照月利率2%计算至偿还借款本金之日止向原告支付利息。同时，根据被告李仁容、朱艳、吴学梅、泸州一品留香酒业有限公司、泸州元亨利贞商贸有限公司与原告签订的《保证合同》，依约应为上述债务承担连带偿还责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：“一、被告兰毅、陈扬于本判决生效之日起十五日内偿还原告刘广东借款本金496398元及逾期利息（利息以496398元为本金，从2016年7月31日起按照月利率2%计付至付清欠款本金之日止）； 二、被告李仁容、朱艳、吴学梅、泸州一品留香酒业有限公司、泸州元亨利贞商贸有限公司对被告兰毅、陈扬的上述债务承担连带偿还责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费收取9680元、公告费800元，由被告兰毅、陈扬负担。 二审中，上诉人兰毅、陈扬提交证据1、四川电信电子收据、陈丹与陈扬的聊天记录打印件、陈扬向陈丹的转款记录、兰毅和冠群公司的聊天记录打印件，拟证明上诉人在本案中的借款都是与冠群公司办理，上诉人未与被上诉人刘广东发生过借款；证据2、冠群驰骋投资管理（北京）有限公司企业信息，拟证明被上诉人刘广东为该公司的法定代表人、实际控制人，冠群公司经营范围不具有放贷业务；证据3、裁判文书网截图及裁判文书网下载的三份判决书，拟证明以刘广东名义诉讼的民间借贷案件高达3000多件，刘广东是职业放贷人；证据4、案外人签订的2份协议书及承诺书1份，拟证明李若龙在为刘广东办理催款，以物抵债协议真实有效；证据5、还款凭证，拟证明上诉人向被上诉人还款情况；证据6、兰毅与李若龙签订的以物抵债协议及授权委托书，拟证明刘广东授权李若龙与兰毅达成以物抵债协议，清偿了刘广东的借款本息。被上诉人刘广东质证认为，对证据1不认可，不能证明上诉人陈述的是与冠群公司发生借贷关系，对证据2真实性认可，但认为签订借款协议时刘广东不是该公司的法定代表人，对证据3不认可，对证据4不认可，证据系复印件且与本案没有关联性，对证据5加盖有银行印证的认可，其他不认可，对证据6不认可，刘广东并未委托李若龙签订协议，也不认识李若龙，该组证据与本案无关联。原审被告李仁容、泸州一品留香酒业有限公司、泸州元亨利贞商贸有限公司质证同意上诉人的意见。本院经审查认为，上述证据不属于二审新证据，本院依法不予采信。 本院二审查明：2015年7月31日，兰毅、陈扬（作为借款人）与刘广东（作为出借人）签订了《借款合同》（编号：GQSC002674），协议约定：兰毅、陈扬向刘广东借款100万元，还款期限分为12期，本息偿还方式：从2015年8月30日至2016年1月30日期间，每月30日归还本息76667元，2016年2月29日归还本息110000元，从2016年3月30日至2016年7月30日期间，每月30日归还本息110000元，借款用途为购买包材，付款方式为：出借人通过现金加银行转账付至借款人指定账户，户名兰毅，开户银行：中国农业银行股份有限公司四川省泸州市直属支行，账号62×××73；借款人必须按约定的还款日期和还款金额偿还出借人的本金和利息，借款人晚于本合同约定的还款日期还款的，应向出借人支付罚息和逾期违约金，罚息按每日当期应还未还款金额的直0.05%收取罚息，每月单独计算，违约金为按照每期应还未还款金额的10%计算，每期单独计算。该合同兰毅、陈扬在借款人栏签字捺印，刘广东在出借人栏签字盖章。该合同签订地为泸州市江阳区泸州中云天立。同日，兰毅、陈扬与冠群驰骋金融信息服务（上海）有限公司签订《信用咨询及管理服务协议》，约定兰毅、陈扬应向冠群驰骋金融信息服务（上海）有限公司支付服务费合计120000元。同日，李仁容、朱艳、吴学梅、泸州一品留香酒业有限公司、泸州元亨利贞商贸有限公司与刘广东签订《保证合同》，约定为确保刘广东与兰毅、陈扬签订的借款合同的履行，保证人为上述借款承担连带责任，保证期间自主合同履行期限届满之日起两年，保证范围为借款人在主合同项下出借人履行的全部义务，包括但不限于主合同项下本金、利息、罚息、违约金、其他应付款项及出借人为实现债权而支出的诉讼费、差旅费、律师代理费和其他费用。2015年7月31日，刘广东按照合同约定通过银行转账将840000元打入兰毅的农行账户（账号：62×××73）。兰毅于2016年1月30日前归还刘广东借款合计460002元，此后，于2016年5月25日归还了刘广东150000元，2017年3月28日归还刘广东10000元。2016年至2019年刘广东在泸州辖区内涉诉的民间借贷纠纷达150余件。 本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案当事人的主要争议焦点在于，一、上诉人兰毅、陈扬与被上诉人刘广东之间是否成立民间借贷合同关系，该合同是否有效；二、借款本金的认定、已还款项性质的认定，本案债务是否已结清。对此，本院分别评述如下： 首先，关于上诉人兰毅、陈扬与被上诉人刘广东之间是否成立民间借贷合同关系，该合同是否有效的问题。本院经审理认为，本案借款合同系上诉人兰毅、陈扬作为借款人，被上诉人刘广东作为出借人所签订，本案借款资金交付及已还款项支付是通过本案被上诉人及上诉人，所以，本案借款合同发生在本案上诉人与被上诉人之间，上诉人认为本案遗漏诉讼参加人李若龙及冠群驰骋金融信息服务（上海）有限公司的主张及被上诉人不是出借人其与被上诉人未达成借款合意的主张不能成立。根据《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。刘广东多次出借款项给不特定对象，其2016-2019年来因出借款项给不特定人而在泸州辖区内涉诉达150余案，其出借行为具有反复性、经常性。金融业务活动系国家特许经营业务，其行为扰乱了国家金融管理秩序，违反法律法规的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，案涉借款合同应属无效。一审法院对借款协议效力审查错误，本院予以纠正。 其次，关于借款本金的认定、已还款项性质的认定，本案债务是否已结清的问题。本院认为，无效合同自始没有法律约束力，合同约定的利息及违约责任条款对双方不具有拘束力，故刘广东要求对方支付利息、逾期利息、违约金、罚息的请求于法无据，本院不予支持。根据《合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有返还必要的，应当折价补偿……”，刘广东有权要求合同相对方承担返还财产或者折价补偿、赔偿损失的责任，但根据举证规则，刘广东负有举证证明其依据无效合同支出相关费用的事实。刘广东主张代上诉人向冠群驰骋金融信息服务（上海）有限公司支付120000元服务费应计入交付的借款本金，但刘广东并非上诉人与冠群驰骋金融信息服务（上海）有限公司签订协议的主体，刘广东在未经特别授权或委托的情形下，无权代上诉人缴纳服务费120000元，该120000元不能推定为刘广东向上诉人交付的借款本金。刘广东主张有40000元系扣除了向上诉人收取的保证金，该40000元刘广东并未向上诉人交付，不能推定为刘广东向上诉人交付的借款本金。对于刘广东向兰毅账户转账支付840000元，双方无异议，因此，刘广东向上诉人交付的资金为840000元，刘广东有权要求上诉人返还，根据双方当事人确认，上诉人已向刘广东支付620002元，上诉人尚应向刘广东返还219998元。保证合同是借款合同的的从合同，借款合同无效，保证合同无效，对于合同无效保证人无过错，故刘广东要求李仁容、朱艳、吴学梅、泸州一品留香酒业有限公司、泸州元亨利贞商贸有限公司依据保证合同承担连带保证责任的主张，不能成立，本院依法不予支持。刘广东未认可其曾经委托过案外人李若龙对上诉人进行催收，上诉人未能充分举证证明《以物抵债协议》系刘广东的真实意思表示，且该以物抵债协议所涉的标的物仍在上诉人管理范围内未实际履行，故该《以物抵债协议》对刘广东不发生法律效力，不能据此认定本案债务已结清。 综上，一审判决认定事实清楚，但错误认定案涉借款协议效力、保证合同效力和交付事实，导致本案判决结果错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十八条、中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条、《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销四川省泸州市江阳区人民法院（2017）川0502民初4619号民事判决； 二、上诉人兰毅、陈扬在本判决生效之日起十五日内向被上诉人刘广东返还219998元； 三、驳回被上诉人刘广东的其他诉讼请求。 一审案件受理费9680元，公告费800元，由上诉人兰毅、陈扬承担4716元，由被上诉人刘广东承担4964元；二审案件受理费9680元，由上诉人兰毅、陈扬承担4356元，由被上诉人刘广东承担5324元。 本判决为终审判决。 审判长 何 锋 审判员 李 霞 审判员 何 燕 二〇一九年五月二十日 书记员 许琦民