辽宁省阜新市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）辽09刑终32号抗诉机关（原公诉机关）阜新市太平区人民检察院。原审被告人蘧丹丹（曾用名曲盈锦），女，1982年6月24日出生，汉族，大学文化，原上海宝冶集团沈阳分公司员工。户籍所在地沈阳市沈河区，现住址沈阳市和平区。因本案于2016年6月15日被刑事拘留，同年7月21日被逮捕，2018年7月19日被取保候审。辩护人王洋，辽宁凯旋律师事务所律师。原审被告人张喆禹（别名张宇），男，1974年8月13日出生，汉族，高中文化，自由职业。户籍所在地沈阳市和平区，现住址沈阳市和平区。1993年因犯盗窃罪被沈阳市和平区人民法院判处有期徒刑六年；2005年因犯盗窃罪被新民市人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金1.70万元。因本案于2016年6月15日被刑事拘留，同年7月21日被逮捕，2018年7月23日被取保候审。阜新市太平区人民法院审理太平区人民检察院指控被告人蘧丹丹、张喆禹犯诈骗罪一案，于2018年2月11日作出（2017）辽0904刑初42号判决书。宣判后，蘧丹丹、张喆禹不服，提起上诉，本院审理后,经审判委员会讨论，于2018年6月13日作出（2018）辽09刑终54号裁定，裁定撤销原判，发回重审。太平区人民法院重新审理后于2018年11月19日作出（2018）辽0904刑初57号刑事判决。宣判后，太平区人民检察院不服，提起抗诉。本院受理后依法组成合议庭，于2019年4月15日公开审理了本案，阜新市人民检察院指派检察员肖景奎、赵英伯出庭支持抗诉，原审被告人蘧丹丹及其辩护人王洋、原审被告人张喆禹出庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定，被告人蘧丹丹于2013年应聘到上海宝冶集团沈阳分公司（以下简称宝冶沈阳分公司）营销部市场专员。2013年下半年，蘧丹丹得知阜新宝地置业有限公司宝地太阳广场项目（以下简称宝地项目）招标消息后上报公司，因蘧丹丹欲获得咨询费，便和被告人张喆禹商议，由张喆禹找宝冶沈阳分公司时任总经理施某，提供宝地项目信息并提出可以找领导帮助在宝地项目上中标，中标后需支付咨询费的意向。同时蘧丹丹与张喆禹约定，在中标后由张喆禹在该项目中做工程分包工作。张喆禹找施某商谈后，双方达成口头协议，如运作投标中标，宝冶沈阳分公司给予咨询费（中介费）。之后，蘧丹丹积极运作宝地项目前期市场，并制作相关招投标文件，张喆禹也找专家帮助研究标书，但未找领导疏通关系。2014年4月28日宝冶沈阳分公司以2.518亿元中标宝地项目。张喆禹找到宝冶沈阳分公司原总经理施某称是自己的关系让宝冶公司中标，要求签订协议书支付咨询费。施某同意支付中标价格1%即251.8万元咨询费。2014年6月，施某调离宝冶沈阳分公司，由高某1接任公司总经理，双方对咨询费事宜进行了交接。随后蘧丹丹向梁某1借用沈阳文安建筑材料有限公司（以下简称文安公司）公章及法人章，以文安公司作为乙方，与宝冶沈阳分公司作为甲方签订协议书，高某1盖章签字。协议书约定以现金方式分十次提取咨询费。经宝冶沈阳分公司领导层研究决定，将每笔咨询费预算到上海佳悠贸易有限公司的运输费内，经过审批后进行支付。2014年10月至2015年9月期间，蘧丹丹委托吴某1领取咨询费，宝冶沈阳分公司员工王某1在阜新以现金和银行转账的方式，分9笔，每笔25.18万元支付给吴某1咨询费共计226.62万元，余款25.18万元未付。吴某1将收到的226.62万元咨询费均交给被告人蘧丹丹。2016年6月13日公安机关将蘧丹丹抓获，同月14日将张喆禹抓获。原判认定上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证实：1.案件来源、报案材料、受案登记表、关于案件来源的说明、关于管辖权的请示以及关于管辖权的情况说明，证实2016年5月27日，阜新宝地置业有限公司副经理张某1报案，在宝地项目中，施工单位宝冶沈阳分公司有行贿他人的行为。经阜新市公安局太平公安分局初查，2014年9月1日至2015年5月30日，宝冶沈阳分公司阜新项目部合同预算部主管王某1，分九笔每笔25.18万元，共计226.62万元支付给中介吴某1，宝冶沈阳分公司涉嫌对非国家工作人员行贿罪。2016年5月29日，太平公安分局请示，阜新市公安局指定由太平公安分局办理此案。经侦查后发现，蘧丹丹、张喆禹为骗取宝冶集团226.62万元中介费，找大领导帮忙、行贿他人一事属虚构。案件性质虽然发生改变，但是犯罪事实没有改变，对同一犯罪事实不需要重复指定管辖，故太平公安分局具有管辖权。2.情况说明、侦破报告、抓捕经过，证实本案太平公安分局经侦大队与宝冶沈阳分公司联系，该公司不予出具报案材料。2016年6月13日公安机关将蘧丹丹抓获，同月14日将张喆禹抓获。3.投标商谈记录表、开标揭示表、报价文书、评分表，证实宝地项目招标过程中与各投标单位商谈过程，各投标单位的报价以及评分情况。4.中标通知书接收回执、情况说明，证实2014年4月28日，上海宝冶集团有限公司收到中标通知书。阜新宝地置业有限公司与上海宝冶集团有限公司合同签订日期为2014年8月19日。5.协议书、收款收据、接受证据材料清单，证实甲方上海宝冶集团有限公司沈阳分公司，乙方沈阳文安建筑材料有限公司签订咨询费协议书，甲方在辽宁宝地建设有限公司阜新太阳广场B地块北区施工总承包项目开拓过程中，委托乙方联络技术咨询和劳务等服务；甲方向乙方支付咨询费，金额为中标后的工程合同价款的1%，即2518002.95元，现金结算，分10次提取，自双方协议签订，甲方收到业主第一次付款后，支付乙方至咨询费的10%，直至2015年9月30日前，支付乙方至咨询费的100%。乙方每次提供有效收款凭证。公安机关在抓获张喆禹时在其身上搜查出该协议书复印件，以及第10笔咨询费的收款收据。6.收款收据复印件九张，证实上海宝冶集团有限公司分别于2014年10月26日、12月26日、2015年2月16日、3月8日、4月28日、6月1日、6月21日、7月30日、9月8日向沈阳文安建筑材料有限公司支付咨询费，每次25.18万元，由沈阳文安建筑材料有限公司出具收款收据给王某1。7.被告人蘧丹丹、张喆禹以及吴某1银行卡交易明细，证实被告人蘧丹丹名下银行卡中，盛京银行尾号9723号储蓄卡于2015年7月31日存入25万元、9月9日存入24万元；盛京银行尾号3278号储蓄卡于2015年6月30日存入25万元；建设银行尾号7345号储蓄卡于2014年12月29日存入5万元；建设银行尾号4937号储蓄卡于2014年10月26日存入15万元；中国银行尾号8236号储蓄卡于2014年12月31日存入10万元、2015年3月31日存入23.99万元；工商银行尾号2997号储蓄卡于2015年4月30日存入20万元。吴某1盛京银行尾号8422号储蓄卡于2015年2月16日、6月1日分别转账存入25.18万元。上述存入日期均与在王某1处领取咨询费的时间接近。8.蘧丹丹工资表及调取证据清单，证实蘧丹丹在上海宝冶集团沈阳分公司工作期间，自2013年4月至2014年12月工资合计103218.10元。证实蘧丹丹多张银行卡中的存款并非工资存款。9.上海宝冶集团人力资源部情况说明二份，证实蘧丹丹于2015年3月16日入职上海宝冶集团有限公司市场营销部从事市场营销工作，2015年9月30日离职；朱某于2013年4月调入上海宝冶集团有限公司沈阳分公司，该员工于2014年10月31日离职；张某4于2016年1月至今待聘。10.上海宝冶集团有限公司营业执照、组织机构代码证、税务登记证、企业机读档案登记资料、沈阳分公司企业机读档案登记资料，证实上海宝冶集团有限公司系有限责任公司（国内合资），沈阳分公司系有限责任公司（国有控股）。11.证人张某1、白某的证言，证实张某1系阜新宝地置业有限公司副总经理、白某系宝地项目经理。宝冶沈阳分公司在招标过程中拿出项目总造价的1%作为回扣（251.8万元）给吴某1。12.证人王某1的证言，我是宝冶公司阜新项目部合同预算部主管，在宝地项目合同预算中有251.8万元的服务费需要支付给沈阳一家材料公司。2014年八九月份，张某4给我协议的复印件，让我按协议支付。宝冶分十次，每次25.18万元，以现金方式将服务费支付给吴某1。我和分管宝地项目的裴某1副总、宝地项目首任经理顾某讨论决定，经公司各层审批后将服务费预算到上海佳悠贸易有限公司的运输费里支付。2014年10月26日至2015年9月8日，共分九次共计支付给吴某1226.62万元，其中8次吴某1到阜新取现金，1次打到吴某1盛京银行卡内。13.证人牛某1的证言，证实其时任宝冶沈阳分公司合同管理人员。在合同保管处没有宝地项目服务费的合作协议。14.证人施某的证言，投标宝地项目时我任宝冶沈阳分公司总经理。2014年初营销部长朱某或是蘧丹丹跟我汇报宝地项目，并给我介绍张总（即张喆禹）说能帮忙运作中标，但要中介费。我跟张喆禹谈按中标价的2%支付中介费，或让张喆禹承包工程。张喆禹具体实际的工作内容我不细问，给中介费的前提就是他提供了项目信息，再帮忙运作，在合理价格下中标，我们就应该给中介费，这是公司领导班子集体同意的。投标过程中蘧丹丹没向我汇报过工作。中标后因签协议的事与张喆禹发生过争吵，但立刻缓和。中标后因我被调走，我与张喆禹达成口头协议给1%，并向接任的高某1总经理交待是张喆禹帮忙运作，我答应给1%的中介费，是我们班子集体讨论通过。15.证人施某补充侦查的证言，我与张宇（即张喆禹）在沈阳宝马二期项目认识，张喆禹说可以帮忙运作宝马项目，如果中标拿中介费并参与宝马工程，后来没中标。随后谈起阜新宝地项目，称帮忙运作中标后拿中介费。张喆禹在实际投标过程中做哪些工作我不知道，但因项目信息是他带来，且最后中标，所以要给中介费，这是行业潜规则，也是我们领导班子集体同意的。我们认为张喆禹找领导在中标过程中起了作用，首先我公司受到招标邀请；最后一轮商务议价时我公司顺序在最后，是最有利的顺序；最后我公司以合理价格中标。蘧丹丹没有参与谈中介费，她挣岗位工资和绩效工资，无资格得中介费。16.证人高某1的证言，我于2014年6月12日至2015年年末任宝冶沈阳分公司总经理。我接任时施某还没离开，张宇（即张喆禹）找施总签2%的标前协议，施某称给1%。2014年7月我公司和宝地签完正式合同后，张喆禹和张某4拿着中介费协议找我签字，因施总在临走时交代过，我签二份。中介费要现金支付是和施总谈好的。协议签完后，由我和书记李某、裴某1副总、还有财务薛某决定每笔现金都挂上海佳悠公司的机器费账。我任总经理期间没听说过宝地项目是因为有领导关照中标，只听施总介绍说是张喆禹帮忙运作中标，所以给中介费。17.证人裴某1（时任宝冶沈阳分公司总工程师、宝地项目总指挥）的证言，项目是蘧丹丹上报，施某在办公会上说张宇（即张喆禹）帮忙运作，但要中介费，班子会上通过，大家都同意。最后定的是总标的1%。中介费已支付九次。关于中介费的支出由项目部提出方案，领导班子同意后，走上海佳悠贸易有限公司的账，该公司提供发票。我公司在宝地项目中标是因为我们央企资质、垫付能力强以及中标价最低。18.证人张某2（时任宝地项目公司采购部总监）的证言，宝地招标是邀请招标，首先由采购部根据各投标单位资质进行资格审查，采购部决定并经董事长窦总口头同意后确定上海宝冶集团等6家邀标单位。确定后由采购部业务员给邀标单位打电话到我处购买招标文件，当时是采购部内业谭某与宝冶姓蘧的（即蘧丹丹）业务员联系，由小蘧送资质资料等招标文件。最后约谈时宝冶的报价是最低的。19.证人谭某的证言，我是宝地公司采购部内业，2013年底至2014年初宝地项目招标在宝地内部OA公告，由宝地集团的采购部、工程部、成本部考察之后确定邀标单位，给受邀单位发招标文件，招标单位制作投标文件后进行商谈，最后确定中标单位。宝冶沈阳分公司的曲盈锦送来宣传册称认识我公司采购部总监杨军。前期都是曲盈锦送资料，2-3个月后宝冶集团被确定为邀标单位。我从未向曲盈锦透露过商谈结果，在招投标过程中没给她提供过任何帮助。20.证人刘某的证言，宝地项目时我是宝地总部土建预算员，参与过几次商谈，最后确定的中标单位和中标价格是由宝地老板窦某确定。21.证人梁某1的证言，沈阳文安建筑材料有限公司原法人系我哥哥梁某2亮，现已转给他人。我做泥胶生意和曲姐（即蘧丹丹）有联系。有一次曲姐说用文安公司的公章，我用公章和我哥梁某2亮的法人章给曲姐盖过章，内容我没看。我哥梁某2亮不知道此事。我没在收据上盖过章，没收到过曲姐给的咨询费。22.证人张某3、王某2的证言，证实张某3原系辽宁省政协副主席，退休后任辽宁省工艺美术协会会长；王某2系辽宁省委统战部副部长兼省工商联党总书记。二名证人均认识小曲（即蘧丹丹），在宝地项目中均未帮蘧丹丹疏通关系促使中标。23.证人吴某1的证言，2014年九十月，我的朋友曲盈锦（即蘧丹丹）找我帮忙到阜新找宝冶公司的王某1取钱，称她帮宝冶集团介绍了项目有中介费，因自己是公司的人不好出面，张宇（即张喆禹）与宝冶公司有合同。2014年11月开始，我和蘧丹丹先后八次到阜新王某1处取钱，每次在路上蘧丹丹给我装有收据的信封，蘧丹丹不下车，让我交给王某1，我从王某1处取25.18万元现金，拿回来后交给蘧丹丹。还有一次是王某1将钱打到我盛京银行卡内，卡在蘧丹丹处保管。每次蘧丹丹给我1000元费用。24.证人窦某的证言，我是宝地太阳广场项目招标时董事长，当时招标由副总经理张某2负责并向我汇报，我来决定，当时按正常法律程序邀请6家单位投标，由相关人员商谈后向我汇报。投标过程中没有人打招呼对宝冶公司关照，商谈到最后，宝冶公司的报价最低，再加上宝冶的综合实力，我敲定宝冶中标。25.阜新太阳广场B地块北区施工总承包招标文件、投标邀请书，证实太阳广场项目系邀请招标，宝地公司向宝冶公司发出招标邀请书。26.被告人蘧丹丹的供述，2013年应聘到宝冶沈阳分公司市场部，下半年碰到张喆禹。我听说宝地项目在招标就对张喆禹说起，张称也认识宝地的领导，我们一起合作帮助宝冶沈阳分公司中标，我将张喆禹介绍给施某，他们谈好让张喆禹做劳务分包，签订居间协议。我对张喆禹说我在宝地有关系，其实我谁也不认识，就是希望得到钱。我到宝地了解项目情况报送竞标材料，公司进入预审，随后价格投标由张某4的部门与宝地公司对接。第二轮投标我们的标书做的不好，张喆禹帮找专家修改标书，宝地考察后我们有优势，施某以为是我们找的人起作用，其实是公司自己的能力。最后宝地和我公司领导谈中标价2.518亿元。中标后张喆禹多次找施某签协议，施总一直不签并被调走，高某1接任，上海总部同意签这份协议，同意支付1%费用但不同意让张喆禹干活。后来签订的协议是我用宝冶原来协议修改。高某1签字并盖公章，当时还授权吴某1来取钱。我和吴某1在王某1处一共拿到九笔，每笔25.18万元，共计226.62万元。其中5笔共计125.9万元现金我交给张喆禹，剩下100.72万元在我这，每次给吴某11000元费用，共给8000元。我对张喆禹说文安公司是领导的公司，100.72万元给了领导。我曾找过省政协副主席张某3、省统战部部长王某2、浙江商会会长曾某、吴某1的哥哥吴某2等领导帮忙。协议的签订过程我没参与，协议是合法的，这笔钱是我应得的劳动报酬。27.被告人张喆禹的供述及庭审中的辩解，2013年冬天蘧丹丹找我合作沈阳大东宝马项目，让我冒充领导的亲属作为中介方与宝冶沈阳分公司总经理施某谈合作，如果项目运作成功中标，以我的名义拿两个点服务费，我与蘧丹丹五五分成并让我做一部分工程。随后经蘧丹丹介绍，我与施某谈合作，但宝马项目最后没有中标。不久之后蘧丹丹给我介绍宝地项目，让我拿宝地宣传册找施某谈，与宝马项目同样的方法向施某要服务费，约定2个点服务费给蘧丹丹，我在中标后做工程分包。在合作过程中我帮宝冶找了一名专家审标书。中标后我没能做成分包就撤出不再参与。我未授权过文安公司和吴某1领取服务费，也没在授权书上签过字，服务费我一分钱也没有得到。我在侦查机关曾说我找过沈阳建委的王某3了解情况。28.宝冶沈阳分公司于2010年9月1日发布并实施及2013年6月22日发布并实施的营销考核管理实施细则，证实上述公司对营销人员及社会人员提供营销信息、在投标过程中有效参与达成投标中标的进行奖励作出规定并明确了另有工程咨询协议的按协议执行，工程咨询费必须一事一议。29.公安机关情况说明，证实经公安机关电话联系，证人朱某、张某4均称对公安机关要了解的情况不清楚，不与公安机关见面，具体事宜与施某了解。30.扣押物品清单、扣押决定书及手机两部、阜公（网安）勘[2016]J00011号、[2017]J04001号电子物证检查工作记录，证实被告人蘧丹丹所有的iphone4s、iphone6plus手机已被公安机关依法扣押。公安机关合法提取蘧丹丹手机内微信、短信及通信记录。31.蘧丹丹手机内提取的录音资料：（1）2014年5月30日：朱某与张喆禹交谈内容证实，张喆禹称是自己找领导的原因才使得宝冶公司能够修改标书。蘧丹丹与朱某交谈内容证实，签署协议前蘧丹丹找朱某谈付款的相关问题，能证明蘧丹丹参与了签协议的过程。（2）2014年4月28日:张喆禹与施某交谈内容证实，施某称是低价中标并询问张喆禹找了什么关系起了什么作用，张喆禹表示找了领导但未告知施某具体情况。整个过程蘧丹丹在场。（3）2014年6月3日：蘧丹丹与朱某交谈内容证实，蘧丹丹找到朱某称张喆禹人脉广，与他合作有利益。蘧丹丹知道签订协议书的过程以及分多少次付款的情况。蘧丹丹、高某1、朱某交谈内容证实，蘧丹丹与高某1讨论协议书分几次付清的情况，高某1承诺到期张喆禹可以取款；签订协议书主体双方是张喆禹和宝冶集团，并非蘧丹丹所称咨询费是内部提成；蘧丹丹向高某1提出要宝地项目业绩提成，高某1称该项目没有提成，以后再有中标项目才能谈提成钱，同时高某1表明奖励政策是在2014年5月20日以后开始实施的。（4）2014年6月9日：蘧丹丹与高某1交谈内容证实，蘧丹丹持盖有沈阳文安建筑材料有限公司公章、法人章的协议书交给高某1，让高某1签字盖章。（5）2014年5月28日：张喆禹与施某通话过程证实，张喆禹称让施某将蘧丹丹奖励考虑进去，施某称蘧丹丹作为公司的员工不予考虑提成问题。（6）2014年6月30日：蘧丹丹与朱某交谈内容证实，蘧丹丹找朱某反映情况，要提成钱。（7）2014年12月22日：蘧丹丹与高某1交谈内容证实，蘧丹丹找高某1谈离职，让高某1帮忙调入上海总部，并索要宝地项目的提成款。公安机关与曾某、王某3的通话录音及提取说明证实，因曾某、王某3无法书面作证，公安机关对二人进行电话询问，并将通话录音刻录成盘。二名证人证实在宝地项目中，没有向蘧丹丹提供过帮助。32.蘧丹丹与高某1短信内容证实，蘧丹丹以张宇名义与高某1商议签订协议书的过程。33.蘧丹丹与张喆禹短信内容证实，蘧丹丹告诉张喆禹与高某1商谈签订协议书的具体内容，告诉张喆禹中冶董事长叫国文清，宝冶董事长叫陈某，总经理王石磊等信息。34.蘧丹丹与吴某1微信记录证实，蘧丹丹指使吴某1到阜新王某1处领取宝地项目咨询费的过程。35.户籍证明证实，二名被告人均是具有刑事责任的自然人。36.辽宁省新民市人民法院（2005）新刑初字135号刑事判决书证实，被告人张喆禹曾因犯盗窃罪于1993年被判处有期徒刑六年；2005年5月26日曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑三年，并处罚金17000元（已缴纳）。原审法院判决认为：成立诈骗犯罪必须具备以下构成要件：1、行为人以非法占有为目的而实施欺诈行为；2、欺诈行为致使受害人产生错误认识；3、受害人基于错误认识而处分了财产；4、行为人因为欺诈行为而获取了财产；5、受害人的财产基于这种欺诈行为受到了损害。就本案而言：1、公诉机关指控被告人蘧丹丹、张喆禹具有非法占有目的的证据不够充分。被告人蘧丹丹获知宝地项目信息后，找被告人张喆禹商量，由张喆禹出面找宝冶沈阳公司时任总经理施某提供信息并提出“可以找领导帮助运作中标，但要有中介费或干工程分包”的意向，正符合宝冶沈阳公司开拓北方市场的需要，施某对该意向同意、认可，双方达成口头协议，后经公司班子集体讨论通过。该公司2010年9月1日发布并实施及2013年6月22日发布并实施营销考核管理实施细则均对营销人员及社会人员提供营销信息、在投标过程中有效参与达成投标中标的进行奖励作出规定并明确另有工程咨询协议的按协议执行，该文件明确了奖励对象及标准。虽然协议达成过程中，二被告人存在隐瞒蘧丹丹参与及虚构有领导帮忙的情节，但该协议不违反宝冶沈阳分公司文件规定。另外协议达成时，宝地项目尚未运作，项目如何运作、是否能中标及二被告人能否获取中介费获干工程分包均不能确定，二被告人及施某的目的是共同的，利益是一致的，二被告人只有通过运作，取得投标中标的结果，才能获取利益，而二被告人为实现目的进行运作，对项目中标起到积极作用，于中标合同签订后要求施某履行已经达成的协议并最终获取咨询费属于民事行为，公诉机关所提供的证据不能充分证明二被告人主观上具有非法占有的目的。2、被告人蘧丹丹、张喆禹没有实施欺诈行为。诈骗犯罪中，行为人主观上根本未有担负义务的动机，只企图虚构事实迷惑受害人上当受骗，交出财物。而本案中，证人施某证实是张喆禹提供了项目信息，宝地项目是蘧丹丹负责；证人宝地公司工作人员张某2、谭某均证实“宝冶公司从开始联系业务、送资料到送投标文件都是蘧丹丹一个人来”；上海宝冶集团有限公司法定代表人陈某还授权尚未与公司签订劳动合同的蘧丹丹全权代表其签署宝地项目工程的投标文件内容；被告人蘧丹丹提供的书证还能证明其为公司能够中标而制作了大量的资料和招投标相关材料；张喆禹也找专家给研究标书。以上说明，被告人蘧丹丹参与了宝冶沈阳公司招投标的基本过程，其与张喆禹为项目中标做了积极的工作，为宝冶沈阳公司能够中标宝地城项目起到了积极作用，二被告人虽然没有找领导帮忙，但为运作项目中标，积极地履行了协议所约定的义务，故二被告人没有实施欺骗行为。3、公诉机关指控宝冶沈阳分公司因二被告人的行为产生错误认识并处分了财产的证据不足。时任宝冶沈阳分公司总经理的施某证实，“张喆禹具体实际的工作内容我不细问，给中介费的前提就是他提供了项目信息，再帮忙运作，在合理价格下中标，我们就应该给中介费，这是公司领导班子集体同意的”。其在离任时，还向接任的高某1明确交代了支付二被告人咨询费的问题。说明二被告人在与施某达成支付咨询费的协议过程中，虽然存在虚构和隐瞒事实的行为，但双方对各自行为的性质、目的并未发生认识上的错误，二被告人为项目中标进行运作并最终获取咨询费，这是二被告人与宝冶沈阳分公司施某双方合意内的行为，是基于达成的协议，是双方共同意思的表示,且案发后，宝冶沈阳公司领导施某等人也未陈述产生错误认识，所以，现有证据不能证明宝冶沈阳公司领导层因二被告人的行为产生了错误认识。4、关于二被告人获取咨询费的问题。(1)蘧丹丹通过张喆禹与宝冶沈阳分公司达成获取中介费协议的方式，实际获取了工程咨询费用，虽然施某等宝冶沈阳分公司相关领导称“蘧丹丹不应得到咨询费”，但该公司对此未以任何形式作出说明，故个人观点不能代表法人意思。该公司文件内容显示，被告人蘧丹丹的身份及获取公司工程咨询费用的方式，没有违反文件规定，另外通过蘧丹丹的行为看，其与张喆禹履行了与施某约定的义务，故应是与宝冶沈阳分公司双方履行合同的行为。(2)对于蘧丹丹通过沈阳文安建筑材料公司与宝冶沈阳公司签订协议书获取中介费，宝冶沈阳公司对此明知，并对如何支付咨询费进行了内部确认，属于宝冶沈阳分公司财务收支管理问题。(3)公诉机关指控被告人蘧丹丹获取9笔中介费，蘧丹丹供述其中有5笔以现金形式给被告人张喆禹，经查，虽有蘧丹丹供述，但未有相关证据证明，且张喆禹否认，故不能予以认定。5、宝冶沈阳分公司受到损害的问题。被害人报案与控告是侦查机关发现犯罪线索从而启动侦查程序(即立案)的重要材料，但本案中，案发前宝冶沈阳分公司未报案，案发后该公司也未控告，公诉机关认为该公司支付咨询费不当，存在实际损失，但企业经营有其自主性，宝冶沈阳分公司认为该笔中介费应该支付并已实际支付，未对公诉机关指控观点予以支持。即使宝冶沈阳分公司认为蘧丹丹、张喆禹的行为具有不正当性，按照《中华人民共和国合同法》第五十四条的规定“一方以欺诈的手段，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”，亦属民事法律行为效力的问题。6、关于管辖权的问题。辩护人提出阜新市公安局因被告人蘧丹丹、张喆禹犯对非国家工作人员行贿罪向阜新市公安局太平分局作出指定管辖，但太平分局后续的侦查按合同诈骗罪定性，犯罪性质已经发生变化，太平分局对此无管辖权的意见。公诉机关认为，虽然案件定性改变，但二被告人的犯罪事实未改变，故不需要重复指定管辖。公诉机关的上述意见不违反法律规定。综上，公诉机关指控二被告人犯诈骗罪的证据不足，不能认定二被告人有罪。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（三）项之规定，判决：被告人蘧丹丹、张喆禹无罪。阜新市太平区人民检察院所提抗诉意见是：原判决确有错误,理由如下:1、宝冶公司与蘧丹丹、张喆禹协议的真实意思是:张喆禹一方通过领导关系，走后门、打招呼等违法手段，使宝冶沈阳分公司在阜新宝地项目中获得特别的优待，通过这种特别的优待而使宝冶沈阳分公司中标。这种方式，也就是多名证人、被告人所说的“运作”、潜规则，是严重违反《中华人民共和国招投标法》的行为。因此，不能将“运作”简单的理解为为项目中标所做的任何事情都是“运作”。2、根据现有证据被告人蘧丹丹、张喆禹实际在项目中标过程中所做的工作都不是二被告与宝冶公司所约定的“运作”。(1)为宝冶提供项目信息，为项目投标送资料送投标文件是被告人蘧丹丹作为宝冶公司营销人员职责范围内的正常工作，而公诉机关在庭审中也举证证实了宝地项目的招标信息是对外公开的，有证人张某1补充侦查的证言及宝地公司工程招标公告证实。可见获得招标信息并不需要特殊关系，任何人都可能获得。以上证据在判决书中没有提及。(2)判决书中认定“上海宝冶集团有限公司法定代表人陈某还授权尚未与公司签订劳动合同的蘧丹丹全权代表其签署宝地项目工程的投标文件”，可是，能证实以上内容的证据判决书中没有提及，而且通过现有证据可以证实，在宝地项目的招投标过程中商谈文书、合同等文件上都没有蘧丹丹的签名。且没有证人证实（包括蘧丹丹自己供述）蘧丹丹在宝地项目中有如此重要的作用的地位。(3)判决书中认定“被告人蘧丹丹提供的书证还能证明其为公司能够中标而制作了大量的资料和招投标相关材料”。公诉机关认为蘧丹丹提供的书证（招投标材料）不能采信，以上书证为律师在蘧丹丹电脑中提取，却没有其他证据证实以上材料都为蘧丹丹所制作。以上说明，二被告人在宝地项目中作了一些工作，但这些工作决不是二被告人与宝冶公司所约定的“运作”，只是一些招投标过程中的事务性工作，也是蘧丹丹作为宝冶公司营销人员的本职工作。综上所述，宝冶公司与二被告人是用一个合法的协议形式掩盖了非法的目的，真实意图就是想通过二被告人的领导关系违规使宝冶沈阳分公司在阜新宝地项目上中标。而现有证据恰恰证明二被告人关于有领导关系，是领导关系让宝冶中标的这一情节都是二被告人虚构的，而宝冶沈阳分公司相信了这样的虚构，并处分了财产，因此本案是典型的诈骗犯罪。太平区人民检察院追加抗诉意见是：1、蘧丹丹、张喆禹在宝冶沈阳分公司中标阜新宝地项目过程中做的工作不符合“协议”约定的“实质性的工作”条件，不应获得“咨询费”。在投标过程中，张喆禹将蘧丹丹提供的项目信息推荐给了宝冶沈阳分公司领导后，蘧丹丹跟进了解项目情况、准备竞标材料、投送竞标书；张喆禹联系专家审核标书等工作对中标虽然有一定的作用，但并非实质性工作。张某4、王某1、裴某3、朱某、田某等人的参与都对中标有一定的作用，特别是总经理施某参与商谈，将竞标价降为2.518亿元，对中标起实质性的作用。2、蘧丹丹、张喆禹的行为构成诈骗罪，且二人的行为系共同犯罪，蘧丹丹系主犯、张喆禹系从犯。依据“营销考核管理实施细则”第9条（不含“另有工程咨询协议的按协议实行”）的规定，奖励的最高额为合同签约额的0.1%。蘧丹丹在为了得到高额的“咨询费”，明知宝冶沈阳分公司按正常程序投标完全有可能中标，因此在其实际无法帮助“运作”中标的情况下，仍然对张喆禹谎称她能够“运作”，并在宝冶沈阳分公司按正常程序投标中标后，指使张喆禹与宝冶沈阳分公司签订协议，按工程合同价款2.518亿的1%索要了251.80万元的“咨询费”，高于按合同签约额0.1%的25.18万元。蘧丹丹、张喆禹的犯罪数额应认定为251.80万元，其中226.62万元系既遂、25.18万元系未遂。3、蘧丹丹虚构通过领导关系“运作”使宝冶沈阳分公司中标阜新宝地项目，并非法占有了诈骗所得226.62万元，且是犯意提出者，系主犯。张喆禹受蘧丹丹的指使，在明知不应获得“咨询费”的情况下，虚构领导关系，虽然其主观目的是为了获得中标工程的施工，但其行为客观上帮助蘧丹丹非法占有了251.80万元“咨询费”，系从犯。阜新市人民检察院出庭检察员的出庭意见是：支持太平区人民检察院的抗诉意见。蘧丹丹及其辩护人的意见是：原审判决认定事实及适用法律正确，抗诉机关的抗诉意见不能成立，请求二审法院驳回抗诉，维持原判。张喆禹的意见是：其行为不构成诈骗犯罪，一审判决正确。本院二审查明的案件事实及证据与一审认定的一致。原判认定上述事实、证据均经原审庭审质证、认证。二审过程中，抗诉机关、二原审被告人及辩护人均未提出新的证据，故对原判认定的案件事实和证据依法予以确认。本院认为，诈骗犯罪，是指以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额较大公私财物的行为。行为人主观上有非法占有他人财产的意愿，客观上实施了欺诈行为，且所实施欺诈行为的内容使被骗人产生处分财产的错误认识，进而处分财产，丧失对财产的占有。本案中，公诉机关指控被告人蘧丹丹、张喆禹二人犯诈骗罪的证据不足，现有证据不能认定蘧、张某5以欺诈的方法使宝冶沈阳分公司支付了226.62万元的“咨询费”。故抗诉机关的抗诉理由不能成立，不予支持。经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李 渊审判员 顾坤平审判员 赵洪山二〇一九年五月八日书记员 杨思莹