湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘民再6号再审申请人：（一审被告、二审上诉人）：湖南省黑金时代房地产开发有限公司，住所地长沙暮云经济开发区暮云街道万家丽南路二段1099号。法定代表人：刘嘉玲，该公司总经理。委托诉讼代理人：袁高凤，湖南金州律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡合辉，湖南金州律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：常莉笛，女，1984年9月5日出生，汉族，住广西兴安县。委托诉讼代理人：胡君，湖南湘恒律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：长沙天聚源商业投资管理有限公司，住所地长沙市芙蓉区朝阳二村凯通国际城1栋3单元1401号房。法定代表人：孟珊珊，该公司总经理，因诈骗罪在长康监狱服刑。再审申请人湖南省黑金时代房地产开发有限公司（以下简称黑金公司）因与被申请人常莉笛、长沙天聚源商业投资管理有限公司（以下简称天聚源公司）商品房预售合同纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2018）湘01民终439号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年10月9日作出（2018）湘民申1266号民事裁定，决定提审本案，并于2019年4月26日公开开庭进行了审理。再审申请人黑金公司的委托诉讼代理人袁高凤、被申请人常莉笛及其委托诉讼代理人胡君、天聚源公司法定代表人孟珊珊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黑金公司申请再审请求：撤销一、二审判决；改判驳回常莉笛对黑金公司的全部诉讼请求，并由常莉笛承担全部诉讼费用。事实和理由：1.常莉笛具有重大过错，由此产生的不利后果应由其自行承担；2.本案中孟珊珊的行为涉嫌犯罪，应当移送公安机关侦查，并驳回常莉笛的起诉。常莉笛辩称，公安机关至今未对该案作出处理，且是否构成刑事犯罪不影响本案民事责任的承担。本案符合表见代理的构成要件。请求驳回黑金公司的请求，维持原审判决。天聚源公司辩称，常莉笛是与黑金公司签订的房屋买卖合同，其与天聚源公司之间不成立房屋买卖关系。因当时黑金公司的房屋面积和价格未确定，故经天聚源公司销售的106套房屋是先和客户签订认购书，并加盖天聚源公司的公章。黑金公司授权给天聚源公司员工办理公积金及银行按揭手续，并将加密狗等网签工具交给天聚源公司。综上，应由黑金公司承担全部责任。常莉笛向一审法院起诉请求：1.解除常莉笛与天聚源公司、黑金公司之间的《黑金时代广场商品房认购书》；2.由天聚源公司、黑金公司返还购房首付款、契税、维修基金等266831元及相应的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，从2016年1月31日计算至实际还款之日）；3.由天聚源公司、黑金公司承担定金责任50000元；4.本案案件诉讼费、保全费等由天聚源公司、黑金公司承担。一审法院认定事实：2014年11月10日，黑金公司（甲方）与天聚源公司（乙方）签订《黑金时代广场项目营销代理合同》（以下简称营销代理合同），约定：一、委托代理期限：自本合同签订之日至本项目可销售物业面积完成95%时或本合同签订之日起期满一年。二、甲方责任：1.甲方委托乙方负责“黑金时代广场”全程独家营销策划推广、可售物业的独家销售代理工作（黑金时代广场门面由甲方以拍卖方式销售，不在本合同范围之内）；2.甲方为乙方派驻的工作人员提供项目现场办公场地、办公设备等必要设施；3.按时结算乙方已实现销售应提取的佣金费用。二、乙方责任：1.乙方不得向客户收取未经甲方同意的任何费用；2.乙方应积极催收房款，代表甲方与客户商定《认购书》和《房地产买卖合同》及其他相关文件，并由甲方所派专职负责人按照公司相关程序及管理办法签字盖章，协助办理购房手续；3.乙方负责收齐和审查客户办理按揭贷款及交房等各种资料并负责办理上述事项，配合甲方的客户交房相关工作。三、共同责任和义务：甲乙双方都享有项目销售现场和所有宣传资料的署名权；所有交接资料（房源、价格、面积等）须甲方签章为准。四、相关设施、设备与费用承担：甲方免费提供乙方销售场地、售楼认购书／合同供乙方使用等。营销代理合同签订后，天聚源公司派工作人员入驻黑金时代广场售楼中心（位于长沙市角，以下简称售楼中心），后常莉笛到售楼中心选购房屋。庭审中，常莉笛提交认购书、买卖合同、收据及银行签购单等证据，拟证明房屋购买情况。其中，认购书载明出卖人为黑金公司，认购人为常莉笛，认购物业为502房，对购房定金数额、签订买卖合同时间均未约定，尾部销售代表处由天聚源公司加盖公章，认购方处常莉笛签名。买卖合同载明出卖人为天聚源公司，买受人为常莉笛，合同对房屋情况、付款方式、交付时间等进行约定，尾部出卖人处由天聚源公司加盖公章，买受人处常莉笛签名。收据073466显示：常莉笛3栋502号购房定金5000元。073475显示：常莉笛3栋502号购房定金45000元。042195显示：常莉笛3栋502号首付款16831元。5050018显示：常莉笛黑金时代广场首付款60000元。5050050显示：常莉笛黑金时代3栋502房首付款120000元、5050054显示：常莉笛黑金时代3栋502房首付款20000元，以上款项共计266831元。常莉笛认为，黑金公司委托天聚源公司销售涉案房屋，因销售价格未最终确定，黑金公司未在认购书上签字或盖章。认购书签订后，常莉笛支付定金50000元，后应天聚源公司要求陆续支付房款216831元。另查明，1.502房未办理网签手续，仍在黑金公司名下；2.天聚源公司法定代表人孟珊珊因涉嫌合同诈骗罪正在服刑。一审法院判决：一、解除《黑金时代广场商品房认购书》（编号：0007735）；二、限黑金公司于本判决生效后十日内向常莉笛退还已付款266831元及利息（以266831元为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准，从2016年5月9日计算至实际还款之日）；三、限黑金公司于本判决生效后十日内向常莉笛支付50000元；四、驳回常莉笛的其他诉讼请求。一审受理费6052元，由黑金公司负担。黑金公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判驳回常莉笛的起诉，并由常莉笛承担全部诉讼费用。二审法院查明，2016年1月12日，黑金公司与天聚源公司签订协议，终止了双方签订的《黑金时代广场项目营销代理合同》。二审法院查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。二审法院认为，虽然营销代理合同中约定天聚源公司不得向客户收取未经黑金公司同意的任何费用，但该约定系黑金公司与天聚源公司的内部约定，常莉笛对此约定无从得知，且常莉笛在购房过程中接受天聚源公司的指引签订合同、支付房款并无过错，故黑金公司与天聚源公司的内部约定不得对抗作为善意购房人的常莉笛。综合本案案情，常莉笛有理由相信天聚源公司有权收取房款，一审认定天聚源公司收取房款的行为构成表见代理、其行为后果及于黑金公司并无不妥。案外人孟珊珊是否构成刑事犯罪并不影响本案中民事责任的承担，故对黑金公司要求驳回常莉笛起诉的主张不予支持。二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6052元，由黑金公司负担。本院再审期间，黑金公司提交了下列证据：第一组证据，证人董某（中国建设银行股份有限公司长沙天心水电支行行长）、证人李某（购房人之一）、证人夏某（购房人之一）的证人证言。拟证明黑金公司在售楼中心张贴了公告，要求购房人将房款交给黑金公司的收款账户，已经尽到提示义务，被申请人无视上述公告，将款项支付给天聚源公司和孟珊珊个人具有重大过失；第二组证据，证人詹某的证人证言。拟证明黑金公司在2015年12月11日在售楼中心大门上、小区各出入口、告示栏、电梯口张贴了天聚源公司与黑金公司已经解除了房屋代理销售合同关系的公告；第三组证据，天心分局暮云派出所（2016）立案决定书。拟证明本案涉嫌诈骗犯罪，已被公安机关立案侦查；第四组证据，同期购房户的缴款凭证。拟证明购房户均是直接将房款交付给黑金公司，而非由天聚源公司转交；第五组证据，商品房预售许可证６份。证明黑金公司在售楼部公示的商品房预售许可证中均注明了黑金公司的收款账户；第六组证据，天聚源公司的承诺、黑金公司剩余149套房源表；营销代理公司106套房屋销售情况；招商部7套房屋销售情况。拟证明天聚源公司销售的房屋均是由黑金公司直接收取房款。常莉笛对上述证据发表质证意见，认为黑金公司关于张贴公告的证明是虚假的，在一、二审中没有提交，证人证言对于公告张贴的位置说法存在矛盾，交款时间是在公告张贴之前；承诺函是孟珊珊被迫签订的，黑金公司和天聚源公司在2016年仍在移交合同、契税票等。天聚源公司对上述证据发表质证意见，认为黑金公司所说的公告并未在售楼中心张贴过，黑金公司的银行账户只出现在商品房买卖合同中，签订承诺函是黑金公司为撇清与天聚源公司的纠纷，106套房屋的定金均是交给天聚源公司后，再转交给黑金公司。对于黑金公司提交的六组证据，本院认定如下：第三、四、五、六组证据在原审中已经提交并进行了质证，不属于再审新证据。第一、二组证据在原审中虽未提交，但上述证人证言不属于原审庭审中无法取得的，再审时黑金公司亦未对逾期提交进行合理解释，且第二组证据拟证明内容与二审时黑金公司提供的涂盛的证言一致，故第一、二组证据在形式上不属于再审新证据；在实质上，这两组证据均为证人证言，不能和其他证据形成完整的证据链，无法证明黑金公司的主张。故对于黑金公司提交的证据，再审均不予认定。本院再审对于原一、二审认定的事实予以确认。本院再审认为，本案争议的焦点问题是黑金公司是否应该就天聚源公司的行为承担责任。评议如下：第一、天聚源公司具备了收取房款权利的客观表象。从营销代理合同的约定来看，对于涉案楼盘，黑金公司授予天聚源公司的是全程独家营销策划推广、可售物业的独家销售代理权限；用于推广销售涉案楼盘的售楼中心系黑金公司提供，认购书中载明了出卖人为黑金公司，天聚源公司开具的定金收条上注明系“黑金时代广场”的购房款；常莉笛按照售楼中心工作人员的指引交付了购房定金及首付款。上述一系列事实，足以让购房者有理由相信天聚源公司有代表黑金公司收取房款的权限。第二、常莉笛在购房过程中并不存在过失。常莉笛在涉案楼盘的营销中心选购房屋，与天聚源公司派驻售楼中心的工作人员协商房屋买卖的相关事宜，按照工作人员的指引签订认购书、支付房款。黑金公司虽提交了证人证言，拟证明对天聚源公司不得收取房款一事予以了公告，但上述证言均属当事人事后对涉案情节的描述，存在根据利害关系进行取舍的可能，在没有其他种类的证据予以佐证的情况，不能认定黑金公司已尽到了合理的提示义务。且结合本案房屋销售、认购书的签订及办理网签的情况，即便黑金公司张贴公告一事属实，常莉笛系按照售楼中心销售人员的指引交付的房款，亦不能苛求其作为普通购房者应尽的注意义务，从而认定其存在过错。第三，关于天聚源公司的法定代表人孟珊珊是否在本案中构成刑事诈骗的问题。长沙市公安局天心分局暮云派出所已就本案中天聚源公司收取房款一事有了明确结论，认为属于民事纠纷，即不构成犯罪行为，因此涉案房款不属于刑事案件追赃的范围，常莉笛亦不是刑事案件的受害人，故本案无须移送处理。天聚源公司占有房款未交给黑金公司的行为，侵犯的是被代理人黑金公司的权益，黑金公司可向其另行主张。另，常莉笛的诉讼请求为解除认购书，由天聚源公司、黑金公司返还购房首付款、契税、维修基金等266831元及相应利息并承担定金责任50000元。从本案的事实来看，常莉笛主张的266831元款项中包含了50000元购房定金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金”，因涉案商品房认购书已经解除，故常莉笛所支付的50000元购房定金不能作为购房款进行抵扣，其所主张的定金责任实质上属于要求双倍返还定金，故原审将定金计入购房款并计算利息存在不当，本院再审予以纠正。综上所述，原一、二审判决认定事实清楚、适用法律正确，但将定金计入房款存在不当，再审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条第一款及《中华人民共和国合同法》第一百一十五条之规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市中级人民法院（2018）湘01民终439号民事判决及湖南省长沙市天心区人民法院（2016）湘0103民初2466号民事判决第二、三、四项；二、维持湖南省长沙市天心区人民法院（2016）湘0103民初2466号民事判决第一项；三、限湖南省黑金时代房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向常莉笛退还已付款216831元及利息（以216831元为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准，从2016年5月9日计算至实际还款之日）；四、限湖南省黑金时代房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向常莉笛双倍返还定金100000元；五、驳回常莉笛的其他诉讼请求。本案一、二审案件受理费12104元，由湖南省黑金时代房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙建立审判员  吴爱莲审判员  刘 颖二〇一九年五月三十一日法官助理刘柳书记员邱冰附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。