广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终4186号上诉人（原审原告，反诉被告）：卢华集，男，1979年6月11日出生，汉族，住广东省和平县，上诉人（原审原告，反诉被告）：东莞市沙田星华歌舞厅。住所地：广东省东莞市沙田镇横流社区中心区兆康酒店主楼2-4层。投资人：秦英才，系该歌舞厅经理。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：何超，广东淳锋律师事务所律师。被上诉人（原审被告，反诉原告）：东莞市沙田兆康酒店有限公司。住所地：广东省东莞市沙田镇中心区。法定代表人：何群好，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：莫伟青，广东凯略律师事务所律师。委托诉讼代理人：何勇，广东凯略律师事务所律师。原审反诉被告：秦英才，男，1979年7月20日出生，壮族，住广西德保县，原审反诉被告：刘长生，男，1977年11月24日出生，汉族，住江西省抚州市南城县，上诉人卢华集、东莞市沙田星华歌舞厅（下简称星华歌舞厅）因与被上诉人东莞市沙田兆康酒店有限公司（下简称兆康酒店）及原审反诉被告秦英才、原审反诉被告刘长生租赁合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初9409号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院判决：一、限卢华集、星华歌舞厅、秦英才、刘长生于判决生效之日起三日内连带向兆康酒店支付2018年3、4月租金300000元及违约金（违约金分别150000元、150000元为基数，均按照每日千分之一的标准，分别从2018年3月11日、2018年4月11日起计算至款项付清之日止，但违约金总额应以租金本金300000元为限）；二、限卢华集、星华歌舞厅、秦英才、刘长生于判决生效之日起三日内连带向兆康酒店支付2018年2月、3月水电费及杂费共计30307元；三、驳回卢华集、星华歌舞厅的诉讼请求；四、驳回兆康酒店的其他反诉请求。本案一审本诉受理费18750元、反诉费9219.1元，共计27969.1元，由卢华集、星华歌舞厅、秦英才、刘长生负担20969元，兆康酒店负担7000.1元。卢华集、星华歌舞厅上诉请求：一、判令撤销原审判决第一、二项；二、判令兆康酒店扣除2018年3、4月租金及2018年2、3月水电费后退还卢华集、星华歌舞厅押金余额469693元；三、判令本案诉讼费由兆康酒店承担；主要事实与理由：一、根据双方合同的约定，卢华集、星华歌舞厅没有违约。1、卢华集、星华歌舞厅拖欠租金水电费未达到3个月，不能视为违约。双方签订的《KTV承租经营合同》系由兆康酒店制定和提供的固定合同版本。根据双方签订的《KTV承租经营合同》第四条甲方（兆康酒店）的权利义务第二款第10项规定“拖欠甲方的租金、水电费、员工工资达3个月的，视为乙方（卢华集、星华歌舞厅）违约”。本案中卢华集、星华歌舞厅并没有拖欠兆康酒店的租金和水电费达到3个月之久，根据合同约定，不能视为卢华集、星华歌舞厅违约。如果合同关于拖欠租金水电费违约的约定互相矛盾，亦应当采取对提供固定合同的兆康酒店一方不利的约定。2、星华歌舞厅的经营活动并没有“涉黄”。东莞市公安局发出的《责令停业整顿通知书》明确指明卢华集、星华歌舞厅仅存在有偿陪侍的行为，故该局根据《娱乐场所管理条例》之规定责令东莞市沙田星华歌舞厅停业整顿3个月。庭审过程中法庭调取的市公安局的关于该案的笔录也证明了该案并无“涉黄”行为，故没有依据《治安管理处罚法》和《刑法》的有关规定对星华歌舞厅或涉案人员予以追究相关法律责任。况且，兆康酒店发出的《终止（KTV）承租经营合同告知函》单方面解除合同的依据是因为卢华集、星华歌舞厅“拖欠租金一个月以上”，并非因为卢华集、星华歌舞厅“涉黄”。二、本案押金在合同解除时应当在扣除租金和水电费后予以退还给卢华集、星华歌舞厅。我国法律并未明确规定押金的法律性质。《担保法》解释第一百一十八条规定“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”。就本案而言，合同中没有约定定金罚则的适用情形，故本案押金作为履约预付款，仅具有担保作用。即使卢华集、星华歌舞厅存在违约的情形，兆康酒店在扣除拖欠的租金和水电费后亦应当将押金余额退还给卢华集、星华歌舞厅。三、一审法院判决卢华集、星华歌舞厅支付兆康酒店承担违约金且“违约金总额以租金本金300000元为限”，既无事实依据亦无法律依据。如前所述，本案押金作为履约预付款，具有担保作用。故案涉合同在解除时，本案卢华集、星华歌舞厅拖欠兆康酒店的租金和水电费将自动从押金中扣除或抵扣，故不会产生逾期付款违约金。同时，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。而本案中，一审法院在没有认定兆康酒店损失的情况下判决卢华集、星华歌舞厅支付兆康酒店“违约金总额以租金本金300000元为限”不仅没有事实依据，亦无法律依据。被上诉人兆康酒店提交答辩状称：一、一审法院认定卢华集、星华歌舞厅存在拖欠承租金及从事涉黄陪侍服务的违约行为事实清楚，证据充分，所作出判决驳回卢华集、星华歌舞厅关于返还押金和赔偿损失的诉求正确，恳请二审法院予以维持一审判决，驳回卢华集、星华歌舞厅全部上诉请求。1、《（KTV）承租经营合同》第三条“……乙方必须于每月10日前向甲方支付当月份的承租金……”。第四条第（一）款第1项“按照合同约定向乙方收取承包押金80万，乙方不可以推迟交租。乙方违约押金不退”。第六条“如逾期超过30天仍未足额交纳承租金，则甲方有权单方解除合同，无条件收回出租的其他财物，并追索乙方所欠的全部承租金和违约金”。本案中，卢华集、星华歌舞厅拖欠兆康酒店2018年3、4月份的承租金已超过30天，显然已构成违约。2、《（KTV）承租经营合同》第四条第（二）款第6项“不得经营《营业执照》所确定的承租营业范围之外的业务。如发现超范围经营业务或从事“黄、赌、毒”被查处的，乙方须承担全部责任，且所交的押金不予退还”。东莞市公安局于2018年3月11日出具东公责通字[2018]00122号责令停业整顿通知书，星华歌舞厅于2018年3月10日因存在以营利为目的向消费者提供陪侍服务的涉黄经营行为而被公安机关查处，责令停业整顿三个月，卢华集、星华歌舞厅之行为显然已构成违约。3、卢华集、星华歌舞厅主张《（KTV）承租经营合同》是格式合同不成立，该合同是卢华集、星华歌舞厅与兆康酒店根据实际情况经平等自愿协商一致草拟订立，是双方的真实意思表示，该案涉合同并非格式合同。综上，卢华集、星华歌舞厅存在拖欠承租金及从事涉黄陪侍服务的违约行为事实清楚，证据充分，卢华集、星华歌舞厅主张没有违约行为不成立。二、卢华集、星华歌舞厅存在违约行为，兆康酒店有权解除合同并不退回押金。1、《（KTV）承租经营合同》第四条第（一）款第1项“按照合同约定向乙方收取承包押金80万，乙方不可以推迟交租。乙方违约押金不退”。第六条“如逾期超过30天仍未足额交纳承租金，则甲方有权单方解除合同，无条件收回出租的其他财物，并追索乙方所欠的全部承租金和违约金”。第四条第（二）款第6项“不得经营《营业执照》所确定的承租营业范围之外的业务。如发现超范围经营业务或从事“黄、赌、毒”被查处的，乙方须承担全部责任，且所交的押金不予退还”。2、卢华集、星华歌舞厅存在拖欠租金超过30天以及超范围经营向消费者提供有偿陪侍服务的涉黄行为，兆康酒店有权解除合同并不退回押金。三、卢华集、星华歌舞厅主张以押金抵扣拖欠的承租金和水电费、杂费，并就剩余的押金退回卢华集、星华歌舞厅不成立。1、《（KTV）承租经营合同》并无约定押金可就卢华集、星华歌舞厅拖欠的承租金、水电费、杂费予以抵扣，卢华集、星华歌舞厅单方主张进行抵扣没有依据。2、相反，《（KTV）承租经营合同》第四条第（一）款第1项已明确约定卢华集、星华歌舞厅存在违约行为的押金不退，以及第四条第（二）款第6项明确约定卢华集、星华歌舞厅如发生超范围经营业务或从事“黄、赌、毒”被查处的，其所交的押金不退还。据此，卢华集、星华歌舞厅主张以押金抵扣拖欠的承租金和水电费、杂费，并就剩余的押金退回卢华集、星华歌舞厅不成立。原审反诉被告秦英才、刘长生均未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。二审期间，各方均未向本院提交新的证据。经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案为租赁合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对卢华集、星华歌舞厅上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。围绕卢华集、星华歌舞厅的上诉，归纳本案的争议焦点为：一、卢华集、星华歌舞厅是否构成违约；二、兆康酒店是否有权没收押金；三、兆康酒店诉请的违约金是否合法。关于第一个争议焦点。卢华集、星华歌舞厅确认尚欠兆康酒店2018年3、4月租金及2、3月水电费及杂费未支付。双方在《（KTV）承租经营合同》中约定：“乙方如不能按期交纳承租金，在交租日起给乙方5天时间，则按每迟交一天支付相当于应付拖欠租金1%的违约金。如逾期超过30天仍未足额支付承租金，则甲方有权单方解除合同，无条件收回出租的其他财物，并追索乙方所欠的全部承租金和违约金。”据此，卢华集、星华歌舞厅已属违约。关于第二个争议焦点。双方在《（KTV）承租经营合同》中约定：“按照合同约定向乙方收取承包押金80万（大写人民币捌拾万元）乙方不可以推迟交租。乙方违约押金不退。”如上述分述，卢华集、星华歌舞厅已构成违约，故兆康酒店据此没收押金于法有据。关于第三个争议焦点。卢华集、星华歌舞厅确认尚欠兆康酒店3、4月租金。双方在《（KTV）承租经营合同》中约定：“乙方如不能按期交纳承租金，在交租日是起给乙方5天时间，则按每迟交一天支付相当于应付拖欠租金1%的违约金。”据此，兆康酒店要求卢华集、星华歌舞厅支付违约金合法有据，原审予以支持并无不当。综上所述，上诉人卢华集、星华歌舞厅的上诉理由缺乏依据，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费12143.5元，由卢华集、星华歌舞厅负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长 许 卫审判员 邹凤丹审判员 魏 术二〇一九年五月二十四日书记员 吴晓勇