江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终405号上诉人(原审被告)：邱杰，女，1982年10月10日出生，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人:王禄,江苏民卫律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱柏，男，1984年6月11日出生，住江苏省泗阳县，系邱杰弟弟。被上诉人（原审原告）：陈书敏，女，1988年8月5日出生，住江苏省泗阳县。委托诉讼代理人：王海舟，江苏今宜安律师事务所律师。上诉人邱杰因与被上诉人陈书敏合同纠纷一案，不服江苏省泗阳县人民法院（2018）苏1323民初6906号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人邱杰的委托诉讼代理人王禄、邱柏，被上诉人陈书敏及其委托诉讼代理人王海舟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邱杰上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：1、泗阳县众兴镇邱维亮美容店（以下简称邱维亮美容店）实质上就是邱杰、陈书敏等人合伙的素颜传奇美容店。邱杰、陈书敏等11个合伙人在设立泗阳素颜传奇加盟店时，因工商登记过程中使用素颜传奇名称存在困难，合伙人共同决定任意在11个合伙人中确定一人到工商部门登记为个体工商户。这样既可以在成立加盟店时方便快捷，也便于加盟店成立之后的财务管理。11个合伙人一致同意以合伙人邱维亮的名字命名加盟店的名称。合伙经营过程注重的是合伙的实质，合伙的组织形式并不重要，合伙人也没有约定必须设立有限责任公司。法律也未禁止合伙组织使用个体工商户的组织形式。2、设立运营邱维亮美容店过程中，陈书敏一直在股东微信群中交流美容店经营方案等事宜，也曾多次到店里参与经营管理和消费。美容店的地址位于11位合伙人确定的地址，该地址只有邱维亮美容店一家美容店，店面悬挂素颜传奇的招牌，美容店自开张之日就悬挂营业执照于店内醒目位置，向社会公众公开。陈书敏一审中称2018年7月至该店消费时才看到营业执照上名称为“泗阳县众兴镇邱维亮美容店”，经营形式为个体工商户，经营者为邱维亮。陈书敏的陈述是装糊涂，目的是否认合伙美容店已经成立并经营的事实。3、邱维亮美容店成立后得到了素颜传奇总部的认可。该店的门面招牌使用素颜传奇的统一模式，店里使用的产品是总部发的，经营管理也接受总部的指导。故邱杰、陈书敏等人合伙的素颜传奇美容店已经成立。陈书敏要求退伙，其目的是不承担美容店亏损的责任，有违合伙的共享盈利、共担亏损的法律规定。陈书敏二审辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实与理由：1、陈书敏2018年7月在邱维亮美容店消费的时候发现经营者为邱维亮，之前陈书敏不认识邱维亮。在不认识邱维亮的情况下，陈书敏不可能与其合伙做美容店。2、邱维亮美容店与陈书敏没有关系，并非邱杰、陈书敏之前约定设立的合伙组织。邱杰与陈书敏约定成立的合伙组织实际并未设立。陈书敏没有对邱维亮美容店经营管理，仅是作为消费者在店里消费。3、邱维亮美容店是否得到素颜传奇的授权，不影响一审关于合伙组织未成立的认定。陈书敏向一审法院起诉请求：判决邱杰返还陈书敏退伙款52000元及利息，利息从起诉之起至还清款之日止，按年利率6%计算。一审法院认定事实：双方当事人口头约定成立“素颜传奇”美容，但经营形式并没有约定。陈书敏已支付邱杰52000元。本案一审争议焦点：邱杰是否应当向陈书敏返还52000元。陈书敏认为，邱杰称要设立“素颜传奇”美容，陈书敏作为股东入股52000元。陈书敏入股是想成立有限公司，个体工商户只能是家庭经营和个人经营，无法体现入股的股东身份。陈书敏做服装生意，未对“泗阳县众兴镇邱维亮美容店”进行过管理。陈书敏并不认识邱维亮，不认可“泗阳县众兴镇邱维亮美容店”是陈书敏投资设立的组织。邱杰并未设立合伙组织，理应退还陈书敏股金。邱杰认为，当时与陈书敏口头约定合伙成立“素颜传奇”美容店，经营形式并没有约定。还有另外邱维亮等6个股东入伙，各方对于盈亏、管理、组织形式等都未约定，邱杰是组织者。陈书敏的52000元是打到邱杰的个人账户，当时成立的组织正在筹备阶段，还未正式成立，没有申请预先核准名称等，只是告知陈书敏打算在泗阳成立“素颜传奇”美容店。现在泗阳县众兴镇邱维亮美容店就是与陈书敏等人合伙成立的组织。故不同意退款。一审法院认为：邱杰、陈书敏均认可双方合伙成立“素颜传奇”美容店，但邱杰并未举证证明合伙组织已成立。按邱杰抗辩，其与陈书敏合伙成立的组织是“泗阳县众兴镇邱维亮美容店”，但该美容店营业执照经营者为邱维亮，是个人经营的个体工商户，无法证明与陈书敏投资成立的“素颜传奇”具有关联性。因陈书敏投资与邱杰合伙的组织未成立，且邱杰并未举证证明相应的费用支出，故邱杰应当退还陈书敏款52000元。债务应当清偿。对于陈书敏主张的利息，符合法律规定，予以支持。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：邱杰于判决生效后十日内偿还陈书敏款52000元及利息，利息从2018年8月21日起至还清款之日止，按年利率6%计算。案件受理费已减半收取550元，由邱杰负担。二审中，双方当事人对一审查明事实无异议，本院予以确认。本案二审的争议焦点为：双方当事人之间是否成立合伙关系；陈书敏要求退还入伙款的请求是否应当得到支持。二审中，邱杰为证明其上诉主张，提供如下证据：1、房屋租赁合同两份，旨在证明邱杰为了开设素颜传奇美容店租赁营业用房。2、营业执照，证明邱维亮美容店成立于2018年的1月11日，经营场所位于泗阳县众兴镇万豪国际商业广场第**，与房屋租赁合同上房屋的地址一致。3、商标使用授权书一份，证明素颜传奇商标的所有人湖南迈哲企业咨询管理有限公司将素颜传奇商标授权给邱杰使用。4、商标注册证一份，证明素颜传奇商标的合法性。5、营业执照一份，证明湖南迈哲企业咨询管理有限公司的合法性。6、南京老船木装饰设计工程有限公司客户管理备案单一份，证明邱杰等合伙人装修房屋支付了装修费用。7、南京老城木建筑装饰设计工程有限公司出具的收据一份，施工地址和房屋租赁合同地址一致，证明邱杰等合伙人因素颜传奇美容院店面装修支付了22万元。8、广州创发公司出具的泗阳素颜传奇美容院采购设备的清单一份，载明2018年1月20日采购了金额为51410元的美容院器材设备。9、广州市森澜美容仪器有限公司出具的收据一份，证明邱杰等合伙人成立的素颜传奇美容店2018年2月8日支付了购置仪器款8万元。10、照片5张，反映了泗阳素颜传奇美容店开张时的情况，证明泗阳素颜传奇美容店已经成立。照片显示邱杰作为合伙人代表在开业典礼上发言；开业当天众多的顾客、部分合伙人、员工在店里的活动情况；部分合伙人在开业典礼的合影、剪彩；素颜传奇总部的负责人到泗阳门店检查。11、素颜传奇合伙人成立的微信聊天群的聊天内容截图6张，证明陈书敏是泗阳素颜传奇美容店的合伙人之一，在微信群里参与素颜传奇美容店的经营、策划。12、拍摄素颜传奇合伙人微信群聊天记录的视屏光盘一份，因各合伙人后来闹得很僵，后来微信群解散了，解散之前两位合伙人将群聊天内容拍了下来，该视频与证据11群聊天记录截屏相互印证。13、陈书敏的微信朋友圈截图3张。陈书敏在其微信朋友圈里多次发表邱杰等合伙人的经营宣传广告，以及素颜传奇美容店的宣传动态。14、证人谢某的证言。谢某当庭陈述：谢某与邱杰是从小就认识的朋友。谢某为素颜传奇美容院的合伙人之一，与陈书敏是在开店之后认识。2017年11月筹备开店的时候只有邱杰、邱维亮、谢某、王红霞四名合伙人。邱维亮是邱杰的堂弟，当时几位合伙人协商用邱维亮的名字办理营业执照。合伙人于2017年12月开始租房、装修，2018年2月份开始试营业，5月4号正式营业。美容院的合伙人有7到10个人，陈书敏是合伙人之一，陈书敏是在美容院装修好之后2018年5月4日左右加入的。泗阳素颜传奇美容店由素颜传奇总部管理，具体的操作是由谢某来执行，合伙人的意见、建议可以在素颜传奇美容店合伙人群里面发表。陈书敏曾经在合伙人群里提出管理意见和建议。开业当天照片里有邱杰、邱维亮、谢某、陶慧。谢某和邱杰出资较多，陶慧代表其他出资较少的股东，陈书敏出资较少，所以没有上台。现在美容院已经关门了。美容院关门之前充值的顾客有部分退款了，叶文书妻子也开了一家美容店，转走了素颜传奇美容的部分顾客，并为该部分顾客免费服务。合伙人投入的资金因为店面亏损没有进行处理，前期投资了130万，后期人员工资、客户退款支付了十几万。15、证人叶某的证言。叶某当庭陈述：和邱杰是朋友关系，叶某的丈夫谢某和陈书敏都投资了素颜传奇美容店，都是合伙人，所以叶某也认识陈书敏。2018年2月2日左右，叶某到素颜传奇美容店上班，工资由上海的公司发放。素颜传奇美容店的合伙人有谢某、陈书敏、邱杰、邱维亮等人。邱维亮不参与美容店管理。店长是外部招聘来的。叶某当时也在素颜传奇美容店合伙人微信群里，因为不是股东所以没有发言权，但是能看到里面的人。这个微信群已经解散了，没有原始载体。陈书敏作为股东在群里说过话，陈书敏没有实际参与管理，但是会带人来做美容、做宣传。素颜传奇美容店关闭后，叶某自己开了一个美容店。邱杰将素颜传奇美容店里没做完的顾客交接到叶某的店里继续做美容，用的是邱杰无偿转让的素颜传奇的产品。针对上述证据，陈书敏质证称，上述证据均不属于新的证据：1、两份租赁合同均是复印件，对真实性、合法性、关联性均不予认可。两份租赁合同承租人均为邱维亮，邱杰的签名均是事后添加的。2、对邱维亮美容店营业执照真实性予以认可，但营业执照载明是个体工商户，承担责任的主体应为邱维亮。3、对于商品使用权授权书、迈哲企业咨询管理有限公司的营业执照、商标注册证的真实性请法庭核实。4、对于证据6、7南京老船木装饰设计工程有限公司客户管理备案单和该公司出具的收据的真实性不予认可。邱杰应提供施工合同、税票等予以印证。5、对于证据8、9两张收据的真实性不予认可，如果加盟的是素颜传奇，就不会从素颜传奇以外的美容公司购买仪器、设备。6、几张照片中并不包含陈书敏。7、对聊天记录截图真实性不予认可，邱杰应提供原始载体。该聊天记录截显示合伙人为7人，但是邱杰上诉时称合伙人为11人，前后矛盾。8、对于视频的真实性不予认可，不排除是邱杰后期冒用陈书敏的头像所制作的微信聊天记录。9、陈书敏的朋友圈截图与本案无关，即使陈书敏发了美容院的相关宣传广告，也不能证明陈书敏参与了美容店的合伙经营。10、对两位证人证言的证明效力不予认可。谢某与邱杰是发小，其证言与其妻子叶某的证言又有相互矛盾的地方。在素颜传奇美容店停业后，两位证人依然可以免费获取素颜传奇的产品。两位证人与邱杰有利害关系，证言具有倾向性，不应予以采信。针对陈书敏的上述质证意见，邱杰回应称：1、关于房屋租赁合同上邱杰的签字。因为是邱杰与素颜传奇总部签订的加盟经营合同，邱杰在邱维亮签订租赁合同之后又另行添加了自己的名字，目的是便于日后素颜传奇总部授权给邱杰设立相关的美容店。当时合伙人之间约定，邱维亮的任务是办理工商登记和租赁房屋，故营业执照和房屋租赁合同都是邱维亮签订。2、关于素颜传奇美容店合伙人微信群里显示的合伙人数量，因为该微信群的设立是便于美容店的经营管理，有能力发表意见的人会入群，没有在群里的合伙人说明不太重要。本院认为，邱杰主张其与陈书敏等人合伙成立了素颜传奇美容店，虽然素颜传奇美容店工商登记的字号为邱维亮美容店，但邱维亮美容店实质上就是邱杰、陈书敏等人之前约定成立的合伙组织。邱杰为证明其上述主张，二审中提供了多份证据。邱杰提供的商标使用授权书可以证明，邱杰已经取得了素颜传奇商标的使用权。房屋租赁合同、营业执照的地址一致，可以证明邱维亮为了成立素颜传奇美容店租赁房屋以作营业用房。在无书面合伙协议的情况下认定个人之间成立合伙关系，需要证明各成员共同经营合伙事务，各方对于合伙人之间的权利、义务有过基本的约定。而邱杰提供的证据无法证明陈书敏确实以合伙人身份参与了合伙经营或合伙人之间的权利、义务基本明确。即使素颜传奇美容店确实已经成立，邱杰提供的证据也不足以证明邱杰、陈书敏之间已经成立合伙关系。关于邱杰提供的微信群聊天记录截图及视频。陈书敏不认可其中与其微信头像、名称一致的人是其本人，主张是邱杰事后仿冒。因为该微信聊天群已经解散，考虑到微信聊天主体身份不易确定的情况，本院对于聊天记录截图和视频的真实性不予认定，该证据不能证明陈书敏合伙人的身份。关于邱杰提供的两位证人证言，因两位证人与邱杰均有利害关系，在无其他证据佐证的情况下，不能认定陈书敏为素颜传奇美容店的合伙人。综上，邱杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1100元，由邱杰负担。本判决为终审判决。审 判 长 覃卫东审 判 员 谢朝晖审 判 员 徐金鸽二〇一九年五月二十日法官助理 钱 钥书 记 员 周小凤