安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖16民终1096号 上诉人（原审原告）：亳州市开发区学苑超市，住所地安徽省亳州市开发区师范高等专科学校院内。 经营者：刘长风，男，1973年3月3日出生，汉族，住安徽省涡阳县。 委托诉讼代理人：杨涛，安徽亳乐律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张瑞杰，男，1994年7月11日出生，汉族，住河南省郸城县。 被上诉人（原审被告）：徐树成，男，1970年10月16日出生，汉族，住河南省信阳市浉河区。 被上诉人（原审被告）：刘运华，女，1969年1月6日出生，汉族，住河南省信阳市浉河区。 被上诉人（原审被告）：张某1，女，2011年2月14日出生，汉族，住河南省郸城县。 被上诉人（原审被告）：张某2，女，2012年5月19日出生，汉族，住河南省郸城县。 以上二被上诉人共同的法定代理人：张瑞杰（系张某1、张某2的父亲），男，1994年7月11日出生，汉族，住河南省郸城县。 以上五被上诉人共同的委托诉讼代理人：杨春华，河南洺水律师事务所律师。 原审第三人：亳州学院，住所地安徽省亳州市谯城区南部新区汤王大道南端。 法定代表人：张立驰，该学院校长。 委托诉讼代理人：武守江，男，该学院职工。 原审第三人：涡阳县鲲鹏商贸有限公司，住所地安徽省亳州市涡阳县城关镇杨朱西路68号。 法定代表人：李峰。 上诉人亳州市开发区学苑超市（以下简称学苑超市）因与被上诉人张瑞杰、徐树成、刘运华、张某1、张某2，原审第三人亳州学院、涡阳县鲲鹏商贸有限公司（以下简称鲲鹏公司）劳动争议一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2018）皖1602民初5173号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年3月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人学苑超市的委托诉讼代理人杨涛，被上诉人张瑞杰、张某1、张某2及被上诉人张瑞杰、徐树成、刘运华、张某1、张某2的共同委托诉讼代理人杨春华，原审第三人亳州学院的委托诉讼代理人武守江到庭参加诉讼。原审第三人鲲鹏公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 学苑超市上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。2.一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：2017年10月31日后，学苑超市与徐文不存在劳动关系，一审判决错误。一、2017年8月10日，学苑超市发布招聘信息，招聘收银员、理货员等临用人员，其中招聘条件之一为：“身体健康，无重大疾病病史、××”。通过被上诉人向仲裁委提交的徐文的病历可以看出：徐文已有十三年的心脏病史。徐文对此事实向学苑超市予以隐瞒。二、亳州学院超市满意度调查表显示收银员态度不好，2017年10月31日学苑超市作出对徐文辞退的决定，并由学苑超市店长将辞退通知交付给徐文本人。学苑超市上班时间表显示，2017年11月1日及2日徐文也确实没有上班。三、学苑超市上班时间表及工资结算表显示：“校外兼职：每小时8元，按天结算工资64元／天，上午7：30-11：30，下午14：00-18：00”。徐文突发疾病的时间为中午12点多，且是在超市购买矿泉水后发生。四、一审庭审时，被上诉人向法庭提交的视频录像不能证明徐文是在上班期间。 张瑞杰、徐树成、刘运华、张某1、张某2辩称，一审认定事实清楚，上诉人的上诉没有事实和法律依据，应驳回上诉。—、上诉人称：“2017年10月31日后，上诉人与徐文之间不存在劳动关系”是错误的，学苑超市与徐文之间自2017年8月25日至2017年11月2日期间存在劳动关系。1.2017年8月25日徐文应聘到学苑超市收银员的工作。徐文按照学苑超市的要求进行了体检，答辩人一审期间提交的有徐文生前的健康证，上诉人同意招聘徐文到其超市工作，经过简单的培训之后徐文就开始正式上班，月工资2000元。 徐文按照学苑超市安排的工作时间两班倒，上午的班是早上7点到下午2:30,下午的班是下午2:30到夜里11点，超市负责一顿工作餐，是在学校食堂的窗口吃饭。学苑超市的工作强度比较大，由于徐文负责超市的收银工作，每天下班的时候需要核账，超市生意忙，有时徐文也顾不上吃饭。2.上诉人提交的亳州学院超市满意度调查表与本案没有关联性、不具有证明本案事实的效力。上诉人提交2017年10月31日作出对徐文的辞退决定书是其单方制作，也没有提供任何证据证明向徐文履行告知、送达手续。上诉人超市内的视频和亳州市公安局经济开发区分局亳芜现代产业园派出所依法调取证人三位证人，分别为孟啊峰（学苑超市的兼职）、李贝贝（学苑超市的收银员）、吴培培（学苑超市的校医）。该三位证人证明：徐文在学苑超市工作两个月之久，2017年11月2日中午12点多，徐文在工作期间突然晕倒，经抢救无效死亡。二、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。上诉人所举辞退证明并无辞退原因，也没有证据证明徐文在生前存在上述法律规定的情形，也不能证明履行了辞退告知通知，也与答辩人提供的当天的同事证言和视频监控证明徐文正常上班的事实相矛盾。三、答辩人认为亳州学院将其校内超市经营权发包给鲲鹏公司，而实际经营者为上诉人，亳州学院和鲲鹏公司存在违法转包的情形，存在过错，应当对五答辩人的民事部分共同承担责任。综上，徐文与上诉人存在劳动关系事实清楚。徐文为了工作，突发疾病死在工作岗位上，上诉人却自事故发生至今没有给答辩人赔偿，请求二审法院查明事实，依法裁判。 亳州学院辩称，与我方无关，不做答辩。 学苑超市向一审法院起诉请求：1.确认学苑超市与徐文自2017年10月31日后不存在劳动关系；2.判令学苑超市不支付徐文生前一个月的工资2000元；3.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：徐文于2017年8月25日应聘到学苑超市处从事收银员工作，月工资2000元，双方没有签订书面劳动合同。2017年11月2日12时许，徐文在学苑超市内突发疾病，经亳州市120急救中心以及亳州市人民医院抢救无效于同日14：05分死亡。学苑超市的经营者为刘长风。第三人亳州学院于2016年9月1日与第三人鲲鹏公司之间签订了亳州学院校园超市委托经营合同。张瑞杰与徐文之间系夫妻关系，徐树成与徐文之间系父女关系，刘运华与徐文之间系母女关系，张某1、张某2系张瑞杰、徐文的女儿。张瑞杰、徐树成、刘运华向亳州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：确认徐文与学苑超市之间存在劳动关系；学苑超市依法支付拖欠徐文生前的一个月工资2000元；学苑超市以及亳州学院、鲲鹏公司连带赔偿丧葬费、一次性工亡补助及供养亲属抚恤金90万元。亳州市劳动人事争议仲裁委员会于2018年1月22日作出亳劳人仲裁字（2017）第137号仲裁裁决书，裁决张瑞杰的妻子徐文与亳州市开发区学苑超市劳动关系自2017年8月25日起成立；亳州市开发区学苑超市依法支付张瑞杰之妻徐文生前一个月的工资2000元；驳回张瑞杰、徐树成、刘运华的其他仲裁请求。 一审法院认为，劳动者与用人单位确立劳动关系，是以双方签订劳动合同为基础，双方签订有劳动合同的，在劳动合同期限内双方存在劳动关系。本案中，张瑞杰系徐文丈夫，徐树成、刘运华系徐文父母，张某1、张某2系徐文女儿，五被告作为第一顺序继承人，系本案的适格主体。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第九条规定：劳动者与起有字号的个体工商户产生的劳动争议诉讼，人民法院应当以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号业主的自然情况。原告提供了其营业执照，证实其系有字号的个体户，故原告系本案的适格主体。原告并未提供书面劳动合同，但认可徐文自2017年8月25日应聘至其处工作，被告对该日期并不持异议，因此，徐文应自2017年8月25日应聘到学苑超市处从事收银员工作。用人单位在出现《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条规定的情形下，可以解除合同。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。学苑超市所举辞退证明并无辞退原因，也未提供证据证明徐文在生前存在上述法律规定的情形，也不能证明在徐文生前就辞退之事履行了告知等相关手续。因此，徐文与原告的劳动关系应至其生前，原告诉称从2017年10月31日起其与徐文之间不存在劳动关系，一审法院不予支持。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。学苑超市作为用人单位，应有徐文在生前的工资支付情况，现原告不能提供徐文的工作时间、工资具体数额，应承担不利后果。结合当地从事收银员行业人员收入情况以及被告所举证据，学苑超市拖欠徐文工资事实客观存在，应认定徐文每月收入2000元，且生前一月份工资未支付给徐文。综上，原告应向徐文的家人即本案被告支付其生前一个月的工资2000元。工伤认定是劳动行政部门依据法律的授权对职工因事故伤害是否属于工伤或者视同工伤给予定性的行政确认行为，即应经劳动行政部门依据法律确认是否系工亡后才可主张其工伤待遇。徐文系在原告处工作，也系原告招聘，并不受第三人亳州学院、鲲鹏公司管理、派遣等，故第三人亳州学院、鲲鹏公司在本案中不承担民事责任。判决：一、确认亳州市开发区学苑超市与徐文之间自2017年8月25日至2017年11月2日期间存在劳动关系；二、亳州市开发区学苑超市（经营者为刘长风）于本判决生效之日起五日内向张瑞杰、徐树成、刘运华、张某1、张某2支付徐文生前一个月工资2000元；三、亳州学院、涡阳县鲲鹏商贸有限公司在本案中对张瑞杰、徐树成、刘运华、张某1、张某2不承担民事责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告亳州市开发区学苑超市负担。 本院二审期间，当事人未提供新证据。本院对张瑞杰、徐树成、刘运华、张某1、张某2所举的一审卷66页的未标注时间的三张照片不予认定，因不能证明该三张照片是2017年11月2日徐文死亡当日的拍摄照片。对当事人所举其余证据认定同一审。对于当事人二审争议的事实，本院二审查明同一审。 本院认为，本案的争议焦点为：2017年10月31日后，学苑超市与徐文之间是否存在劳动关系。 双方对学苑超市与徐文之间在2017年8月25日-10月31日间成立劳动关系及学苑超市与徐文之间未签订书面劳动合同均无异议，因此学苑超市与徐文之间自2017年8月25日起存在劳动关系。现学苑超市主张已于2017年10月31日对徐文作出辞退通知并已送达徐文，一审根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定要求学苑超市承担相应举证责任，该举证责任分配并无不当。学苑超市提供的辞退通知上并无徐文签字，不能证明该辞退通知已交付徐文，学苑超市也无法合理解释徐文已被辞退，徐文在2017年11月2日上午8时至12时许一直在学苑超市，并有相应整理物品、清扫卫生等行为。学苑超市所举证据不能证明其已与徐文解除劳动合同，本院对学苑超市的上诉不予支持。 综上，学苑超市的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由亳州市开发区学苑超市负担。 本判决为终审判决。 审判长  过传之 审判员  王桂燕 审判员  彭 亮 二〇一九年五月九日 书记员  梁子雨