广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂06民终237号 上诉人(原审原告）：防城港湘华建材有限公司，住所地：广西防城港市港口区渔洲城龙山北路清华蓝湾******房。统一社会信用代码：450602000101757。 法定代表人：陈金姑，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨致中，广西联融律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韦海象，广西联融律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：广西恒宇建设集团有限公司，住，住所地：广西北流市二环西路**新城国际**楼一社会信用代码：91450981708657032Y。 法定代表人：陈天桂，该公司董事长。 委托诉讼代理人：关怀，广西广为律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周吉英，广西广为律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：欧夏云，男，1966年4月14日出生，汉族，住湖南省衡东县。 委托诉讼代理人：符耀才，广西幸程律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李彩靖，广西幸程律师事务所实习律师。 原审第三人：广西防城港鼎盛混凝土有限公司，住所地，住所地：广西防城港市防城区冲仑物流园区会信用代码：9145060369761129XC。 法定代表人：贺汕，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄铖，广西东方意远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：余世涛，广西东方意远律师事务所实习律师。 上诉人防城港湘华建材有限公司（以下简称湘华公司）因与上诉人广西恒宇建设集团有限公司（以下简称恒宇公司）、被上诉人欧夏云、原审第三人广西防城港鼎盛混凝土有限公司（以下简称鼎盛公司）买卖合同纠纷一案，不服防城港市港口区人民法院（2018）桂0602民初221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。并于2019年3月25日召集双方当事人到庭质证、调解。上诉人湘华公司的委托诉讼代理人杨致中、韦海象，被上诉人恒宇公司的委托诉讼代理人关怀，被上诉人欧夏云的委托诉讼代理人符耀才，原审第三人鼎盛公司的委托诉讼代理人黄铖、余世涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人湘华公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销一审判决第二项，依法改判恒宇公司向湘华公司支付逾期违约金（违约金计算：其中从2014年4月1日至2014年4月30日，以53100元为基数；从2014年5月1日至2014年5月30日，以160877元为基数；从2014年6月1日至2014年6月30日，以416273元为基数；从2014年7月1日至2014年7月30日，以2683053元为基数；从2014年8月1日至2014年8月25日，以3901285元为基数；从2014年8月26日至2014年8月30日，以2291285元为基数；从2014年9月1日至2014年9月10日，以3085952元为基数；从2014年9月11日至2014年9月18日，以3285952元为基数；从2014年9月19日，以3285952元为基数；从2014年9月20日至2014年9月29日，以2785952元为基数；从2014年9月30日，以2285952元为基数；从2014年10月1日，以2984657元为基数；从2014年10月2日至2014年10月15日，以2484657元为基数；从2014年10月16日至2014年10月22日，以2284657元为基数；从2014年10月23日至2014年10月30日，以2084657元为基数；从2014年11月1日至2014年11月10日，以2627132元为基数；从2014年11月11日至2014年11月30日，以2527132元为基数；从2014年12月1日，以3259372元为基数；从2014年12月2日至2014年12月30日，以2859372元为基数；从2015年1月1日至2015年1月25日，以3639095元为基数；从2015年1月26日至2015年1月30日，以3629095元为基数；从2015年2月1日至2015年2月6日，以4460713元为基数；从2015年2月7日至2015年2月17日，以4450713元为基数；从2015年2月18日至2015年3月30日，以3820713元为基数；从2015年4月1日至2015年9月5日，以3180713元为基数；从2015年9月6日至2015年9月18日，以3510713元为基数；从2015年9月19日至2015年9月20日，以3495713元为基数；从2015年9月21日至2015年10月22日，以3195713元为基数；从2015年10月23日至2015年12月4日以3185713元为基数；从2015年12月5日至2016年1月10日，以3175713元为基数；从2016年1月11日至2015年1月18日，以3170713元为基数；从2016年1月19日至2016年2月4日，以3165713元为基数；从2016年2月5日至2016年7月17日，以2882743元为基数；从2016年7月18日至2016年8月22日，以2682743元为基数；从2016年8月23日至2016年8月26日，以2672743元为基数；从2016年8月27日至2017年1月26日，以2572743元为基数；从2017年1月27日至2017年6月2日，以2562743元为基数；从2017年6月3日至2017年9月25日，以2462743元为基数；从2017年9月26日至2018年2月8日，以1663261元为基数计至本案货款实际付清之日止，均按每月利率百分之二的标准分段计算）；二、本案一审、二审诉讼费用由恒宇公司负担。事实和理由：一审判决认定事实错误。一审判决恒宇公司自2016年6月1日起计付违约金错误。因湘华公司与恒宇公司于2013年12月22日签订的编号为：CBDHLF20131212《防城港市商品混凝土购销合同》（以下简称《购销合同》）第六条约定：甲方恒宇公司违反合同付款要求，乙方湘华公司有权暂停或终止混凝土供应，同时甲方应按拖欠款数额以每天千分之二的标准向乙方支付滞纳金，直至付清货款为止。2016年5月27日，湘华公司与恒宇公司签订的《混凝土货款支付协议书》，只是双方对所欠货款本金的最终结算，在该协议中湘华公司并未放弃《购销合同》中追究恒宇公司违约责任权利。且一审庭审中湘华公司亦未承诺不追究恒宇公司前期的违约责任。故一审判决不支持湘华公司对2016年6月1日前的违约责任的主张错误。综上，请求支持湘华公司的上诉请求。恒宇公司上诉主张其不应承担本案责任，与双方签订的涉案合同约定不符，请求驳回恒宇公司的上诉请求。 上诉人恒宇公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回湘华公司对恒宇公司的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实错误，应予撤销。一审法院认为本案合同是恒宇公司与湘华公司签订，欧夏云作为恒宇公司的项目负责人，故本案相关债务应由恒宇公司承担。恒宇公司认为，虽然涉案合同是湘华公司与恒宇公司签订，但由于本案涉案项目由欧夏云实际施工，是本案项目的实际施工人，也是涉案混凝土的实际使用人，货款应由欧夏云负责支付。故三方于2016年5月27日签订的《货款支付协议书》，确认涉案货款由欧夏云支付。该协议约定明确欧夏云支付货款的时间和数额2865713元。该协议是双方当事人的真实意思表示，应认定有效。故本案中如有拖欠货款应由欧夏云负责支付。一审判决恒宇公司支付错误，应予撤销。对上诉人湘华公司上诉请求从2014年4月1日起计算违约金，没有事实和法律依据，应不予支持。 被上诉人欧夏云答辩称：一审判决认定事实不清，实体处理不当，应予撤销。湘华公司提出的诉讼请求没有事实和法律依据。一审中，湘华公司提交的部分证据并未经一审法院组织质证，也未将原件交给各方进行核对质证，程序违法，据以判决的证据不能直接作为定案依据，应当由各方当事人进行核对确认后才能进行判决。因一审审判程序违法，应当撤销一审判决发回重审，查明事实后，再对本案责任的承担依法作出判决。 原审第三人鼎盛公司陈述称，本案尚欠货款与鼎盛公司无关，请求二审法院依法对本案作出公正判决。 湘华公司一审诉讼请求：1.恒宇公司向湘华公司支付混凝土货款2066231元；2.恒宇公司向湘华公司支付空载费、水费、泵租费17030元；3.恒宇公司向湘华公司支付违约金5291869元（暂计至2017年11月29日）。 一审法院审理查明：欧夏云是恒宇公司授权委托的防城港市中央商务区（CBD）五号地块北部湾滨海中心工程的项目总负责人，授权日期为2013年11月3日。2013年12月12日，湘华公司为乙方与恒宇公司为甲方签订《购销合同》，约定乙方负责向甲方施工的广西富乐华房地产开发有限公司（以下简称富乐华公司）五号地块2#、3#楼工地供应混凝土，合同并对混凝土供应要求及单价、验收方法及期限、技术质量要求及供应方式及结算方式作具体约定；并约定若甲方违反合同付款要求，乙方有权暂停或者终止混凝土供应，同时甲方应按拖欠款数额以每天千分之二的标准向乙方支付滞纳金直至付清货款为止；此合同的送货由湘华公司汤斌全权负责产品供应，相关合同责任及货款结算由乙方指定的账户为准；第三人为乙方的合作方（混凝土生产方），有义务遵守本合同条款负责合同签订的一切责任。湘华公司（乙方）与恒宇公司（甲方）、第三人均在合同落款处加盖公章，欧夏云在甲方委托代理人处签字，汤斌在乙方委托代理人处签字。 2015年6月3日，湘华公司与恒宇公司就混凝土货款进行结算并签订《混凝土结算汇总表》，确认自2013年12月至2014年10月共计混凝土货款8530713元，截止至2015年2月18日已支付417万元，尚欠货款3820713元。 2016年5月27日，恒宇公司为甲方、欧夏云为乙方、湘华公司为丙方签订《混凝土货款支付协议书》，约定乙方在2016年5月31日前解决10万元给丙方作为诉讼费、执行费、律师费等费用。协议第二条约定如下乙方向丙方的还款计划：从2016年6月至8月，乙方同意每月由甲方从乙方工程款中扣除20万元支付给丙方；2016年9月、10月乙方同意甲方每月从乙方工程款中扣除100万元支付给丙方；2016年11月30日前，乙方同意由甲方从乙方工程款中扣除货款及利息支付给丙方至结清；如乙方到位的工程款未能足额每月支付丙方货款，由乙方自行负责筹齐并支付丙方。协议第三条约定经甲、乙、丙方审核结算：乙方应支付丙方混凝土货款为2865713元，空载费、水费、泵租费17030元，合计2882743元；从2016年6月1日起乙方同意按实际金额及月息3%给付利息，由甲方从乙方工程款中扣除支付给丙方。 2017年9月26日，汤斌向富乐华公司出具《债权转让协议》，内容为：汤斌截止至2017年9月26日尚欠鼎盛公司材料款及加工费799482元，鼎盛公司在收到款后，与鼎盛公司所有账务全部付清，凭证自动作废；汤斌将对富乐华公司享有的债权中转让799482元给鼎盛公司用于偿还鼎盛公司的相应债务，此款转出后计入恒宇公司工程款，恒宇公司扣除汤斌相应的混凝土款。汤斌在湘华公司代表处签字，欧夏云在恒宇公司项目代表处签字并注明“同意按此协议支付，凭付款凭证扣除恒宇公司工程款”。 另查明，2013年12月24日，欧夏云向汤斌出具《借条》，表示向汤斌借款150万元，借用时间为1年，每月酬金7万元，每月24日存入汤斌建行账户（已付两个月酬金15万元），2014年3月24日开始支付。后欧夏云于2015年1月24日书面表示该借款续借；于2016年1月1日书面表示此借款从2016年1月1日续借，2016年1月1日以前的利息双方已结清，2016年1月1日以后按原条款不复。在《混凝土货款支付协议书》签订后，欧夏云分别于2016年7月18日、2016年8月23日、2016年8月27日、2017年1月27日、2017年6月3日、2018年2月9日向汤斌的银行账户转款20万元、1万元、10万元、1万元、10万元、1万元，合计43万元。 一审法院审理认为，《购销合同》是当事人的真实意思表示，在欧夏云未提交相关证据证明该合同存在无效情形的情况下，该院对该合同的效力及合法性予以确认，故双方均应严格按约履行各自的义务。由于《购销合同》系恒宇公司与湘华公司签订，欧夏云作为恒宇公司派驻在案涉项目的项目总负责人，故本案相关债务应由恒宇公司承担。 关于湘华公司要求恒宇公司支付混凝土货款2066231元及空载费、水费、泵租费17030元的问题。本案中，欧夏云辩称其与案外人汤斌之间存在借款关系，并强调其向汤斌个人账户转款部分是偿还汤斌的借款本息也有部分是支付货款。在此需明确的是，本案案由为买卖合同纠纷，主要就湘华公司与恒宇公司之间的买卖合同关系进行审理，而非汤斌与欧夏云之间的借款关系。湘华公司与恒宇公司、欧夏云于2016年5月27日签订的《混凝土货款支付协议书》最终对混凝土货款的数额及支付作出结算并约定支付月利息，应视为三方重新对混凝土买卖过程中所发生的债权债务作出确认，恒宇公司、欧夏云均应遵照执行该协议确定的债务。本案在审理过程中力促双方进行对账但均未成功，在此情况下则按照双方提交的相关书面证据查明事实后据实予以认定尚欠混凝土货款数额。由于湘华公司对本案被告恒宇公司、欧夏云以外的人的转款行为不予认可，故该院在此对案外人向湘华公司所支付款项不宜认定为支付混凝土货款。综上，扣除双方均认可的债权转让款项799482元及欧夏云在支付协议签订后转给汤斌的43万元款项，恒宇公司尚应支付湘华公司混凝土货款1636231元，空载费、税费、泵租费17030元，合计1653261元。 关于逾期支付违约金问题。由于《混凝土货款支付协议书》系最终结算，应认定为双方之间对债权债务的重新确认，该协议约定恒宇公司自2016年6月1日起按月利率3%的标准向湘华公司支付利息，故湘华公司在此主张的违约金实为逾期付款利息。欧夏云在庭审中对违约金提出异议，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，该院酌情将利息的计算标准调整至月利率2%，即利息按照月利率2%分别计算如下：以2882743元为基数，从2016年6月1日计算至2016年7月17日；以2682743元为基数，从2016年7月18日计算至2016年8月22日；以2672743元为基数，从2016年8月23日计至2016年8月26日；以2572743元为基数，从2016年8月27日计至2017年1月26日；以2562743元为基数，从2017年1月27日计算至2017年6月2日；以2462743元为基数，从2017年6月3日计算至2017年9月25日；以1663261元为基数，从2016年9月26日计算至2018年2月8日；以1653261元为基数，从2018年2月9日计算至实际付清之日止。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、恒宇公司在本判决向湘华公司支付混凝土货款1636231元，空载费、税费、泵租费17030元，两项合计1653261元；二、恒宇公司向湘华公司支付利息（利息按照月利率2%分别计算如下：以2882743元为基数，从2016年6月1日计算至2016年7月17日；以2682743元为基数，从2016年7月18日计算至2016年8月22日；以2672743元为基数，从2016年8月23日计至2016年8月26日；以2572743元为基数，从2016年8月27日计至2017年1月26日；以2562743元为基数，从2017年1月27日计算至2017年6月2日；以2462743元为基数，从2017年6月3日计算至2017年9月25日；以1663261元为基数，从2016年9月26日计算至2018年2月8日；以1653261元为基数，从2018年2月9日计算至实际付清之日止）；三、驳回湘华公司的其他诉讼请求。案件受理费63425.92元，保全费5000元，两项合计68425.92元（湘华公司已预交），由湘华公司承担43375.92元，恒宇公司承担25050元。 上诉人湘华公司、恒宇公司和原审被告欧夏云、原审第三人鼎盛公司二审举证期限内均没有向本院提交新证据。 二审期间，经本院组织双方当事人核对，双方确认：汤斌转给欧夏云的借款为2425000元，欧夏云转给汤斌的款项为957万元，其中10万元是支付给湘华公司的另案起诉费，支付本案货款为6055000元，尚欠货款为1676231元，其余的款项作为欧夏云偿还汤斌的借款本息。 综上所述，一审判决查明的事实除认定尚欠货款数额有误外，认定的其他事实属实，本院予以确认。二审期间，各方对已付货款进行核对，确认本案尚欠货款额为1676231元。 本院另查明，《购销合同》第五条第2项约定：双方同意按以下方式支付货款：自供货之日起，供货之日作为第一个月，第四个月的15日前付清第一个月的货款。第五个月的15日付清第二个月的货款，第六个月的15日付清，以此类推，直至工程完成后一次付清所有货款……付款以银行转账、支票及承兑汇票方式支付。 本院归纳本案争议焦点为：1.本案货款应由谁承担；2.违约金应如何计算。 本院认为，关于第一个争议焦点问题。湘华公司与恒宇公司签订的《购销合同》，是当事人的真实意思表示，内容没有违反法律禁止性规定，一审认定合同有效正确，本院予以确认。恒宇公司作为合同的相对方，本应对其所购买的混凝土货款8530713元承担支付责任。欧夏云作为恒宇公司派驻在案涉项目的项目总负责人，是本案工程的实际施工人，是本案买卖合同的实际购买人。三方于2016年5月27日签订的《混凝土货款支付协议书》是当事人的真实意思表示，应认定合法有效。根据该协议约定：欧夏云应支付湘华公司混凝土货款为2865713元，空载费、水费、泵租费17030元，合计2882743元；从2016年6月至8月，欧夏云同意每月由恒宇公司从欧夏云工程款中扣除20万元支付给湘华公司；2016年9月、10月欧夏云同意恒宇公司每月从欧夏云工程款中扣除100万元支付给湘华公司；2016年11月30日前，欧夏云同意由恒宇公司从欧夏云工程款中扣除货款及利息支付给湘华公司至结清；如欧夏云到位的工程款未能足额每月支付湘华公司货款，由欧夏云自行负责筹齐并支付湘华公司。协议第三条约定经甲、乙、丙方审核结算：从2016年6月1日起乙方同意按实际金额及月息3%给付利息，由甲方从乙方工程款中扣除支付给丙方。上述协议明确欧夏云作为本案货款的支付主体，并以其施工的工程款作为资金来源，而该工程是发包方与恒宇公司进行结算，由恒宇公司从工程款中扣除支付给湘华公司，但恒宇公司没有证据证明其已按约定从工程款中将本案货款支付给湘华公司，故恒宇公司仍应对欧夏云支付的本案货款承担连带责任。一审判决由恒宇公司承担直接支付责任错误，其上诉主张其不是本案货款的直接责任人理由成立，本院予以支持。但其主张其不应承担连带责任，与上述协议约定不符，本院不予采信。由于二审各方当事人对尚欠的货款数额进行了确认，尚欠货款为1676231元，一审认定为尚欠货款1636231元，本院予以纠正。 关于第二个争议焦点问题。《购销合同》约定从第四个月的15日前付清第一个月的货款，如果恒宇公司不按时支付货款，则按恒宇公司应按拖欠款数额以每天千分之二的标准向湘华公司支付滞纳金直至付清货款为止。本案合同从2013年12月开始履行，则本案货款应从2014年3月15日开始支付，但恒宇公司或者欧夏云没有支付，故湘华公司主张违约金从2014年4月1日开始计算。由于三方于2016年5月27日签订的《混凝土货款支付协议书》约定从2016年6月1日起湘华公司同意按实际金额及月息3%给付利息，由恒宇公司从欧夏云工程款中扣除支付给湘华公司，是对《购销合同》违约条款的变更，本院予以确认。上诉人湘华公司主张从2014年4月1日开始计算违约金，与双方签订的《混凝土货款支付协议书》约定不符，本院不予支持。故一审判决根据湘华公司对逾期利息按月率2%的请求，从2016年6月1日按月利率2%计算违约金并无不妥，本院予以维持。因双方重新结算的货款比一审确认的增加4万元，故一审判决确认从2016年6月1日的尚欠货款2882743元相应增加为2922743元，以后按欧夏云支付的款项相应扣减作为计算利息的基数。 综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，实体处理不当，本院予以纠正。上诉人恒宇公司上诉理由部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下： 一、维持防城港市港口区人民法院（2018）桂0602民初221号民事判决第三项； 二、变更防城港市港口区人民法院（2018）桂0602民初221号民事判决第一项为：被上诉人欧夏云支付上诉人防城港湘华建材有限公司混凝土货款1676231元，空载费、水费、泵租费17030元，合计1693261元； 三、变更防城港市港口区人民法院（2018）桂0602民初221号民事判决第二项为：被上诉人欧夏云支付上诉人防城港湘华建材有限公司逾期付款利息（利息计算方法：以本金2922743元为基数，从2016年6月1日计算至2016年7月17日止；以本金2722743元为基数，从2016年7月18日计算至2016年8月22日止；以本金2712743元为基数，从2016年8月23日计至2016年8月26日止；以本金2612743元为基数，从2016年8月27日计至2017年1月26日止；以本金2602743元为基数，从2017年1月27日计算至2017年6月2日止；以本金2502743元为基数，从2017年6月3日计算至2017年9月25日止；以本金1703261元为基数，从2016年9月26日计算至2018年2月8日止；以本金1693261元为基数，从2018年2月9日计算至实际付清之日止）； 四、上诉人广西恒宇建设集团有限公司对被上诉人欧夏云上述债务承担连带清偿责任。 上述应付义务，限义务人于本案判决生效后十日内履行完毕。如义务人未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决确定的履行期最后一日起两年内，向一审法院申请执行。 本案一审案件受理费63425.92元，保全费5000元，合计68425.92元（上诉人防城港湘华建材有限公司已预交），由上诉人防城港湘华建材有限公司负担；二审案件受理费63425.92元（上诉人防城港湘华建材有限公司、上诉人广西恒宇建设集团有限公司均预交），由被上诉人欧夏云、上诉人广西恒宇建设集团有限公司共同负担，本院多收的二审案件受理费63425.92元，由本院退还给上诉人防城港湘华建材有限公司。 本判决为终审判决。 审判长 陈 雁 审判员 宋丞致 审判员 潘云燕 二〇一九年五月二十二日 书记员 黄柳斌