河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀04民终2485号 上诉人（原审被告）：邯郸市晶瑞幕墙装饰工程有限公司。住所地：邯郸市丛台区青年路北支左楼**。 法定代表人：毛铁山，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张领坡，河北驰舟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王朝民，河北驰舟律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郭伟立，男，1984年1月29日出生，汉族，现住邯郸市大名县。 委托诉讼代理人：张坤，北京市华泰律师事务所律师。 原审被告：磁县安居宝盛房地产开发有限公司。住所地。住所地：邯郸市磁县磁州镇政通路以东以北、平安路以******。 法定代表人：金爱军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：崔孟玺，河北睿安律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宁玮，河北睿安律师事务所律师。 上诉人邯郸市晶瑞幕墙装饰工程有限公司（以下简称晶瑞公司）因与被上诉人郭伟立及原审被告磁县安居宝盛房地产开发有限公司（以下简称宝盛房地产公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服磁县人民法院（2018）冀0427民初688号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月3日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 晶瑞公司的上诉请求：1、依法撤销磁县人民法院（2018）冀0427民初688号民事判决第一项、第二项，或者发回重审；2、依法改判减少给付工程款149847元，改判不支付利息；3、本案一、二审诉讼费用均由郭伟立承担。主要的事实与理由：第一，原判违反法定程序。一审中，郭伟立的诉讼请求为工程款及利息，且利息计算没有起始时间，晶瑞公司也并未增加、变更诉讼请求，晶瑞公司也未收到任何增加、变更诉讼请求的申请书。因此，在郭伟立没有请求鉴定费，以及请求利息不明确、不具体的情况下，原判判决鉴定费、利息，超出当事人诉讼请求，违反法定程序，应予发回重审。第二，原判认定事实错误。在一审中，郭伟立的鉴定申请事项只有涉案工程量，并未申请鉴定工程造价和人工费。因此，本案鉴定意见超出了当事人的申请范围，且双方仅约定了玻璃幕墙、铝单板的单价，并未约定封修铁皮等其他单价，也不应计算在内，属于违法鉴定意见，不应予以采纳，原判予以采纳，认定事实明显错误，应予纠正。另晶瑞公司给付郭伟立工程款481000元，原判仅认定356000元，属于认定事实错误，也应予以纠正。根据合同第七条、第九条等约定，还应当扣除24847元，但是一审法院对我方提交的应当扣除工程款的证据没有进行审核，也没有扣除相应的款项，也属于认定事实不清。第三，原判适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定，当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。本案中，当事人对垫资利息并未约定，郭伟立的利息请求不应支持。原判支持其利息请求，适用法律错误。综上所述，原判违反法定程序，认定事实错误，适用法律错误，应予改判，或者发回重审，以维护晶瑞公司合法权益。 郭伟立辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。一、郭伟立在起诉状中明确主张了利息，并说明了主张利息的起始期间、利率，由其提交的起诉状为证，查看卷宗中的起诉书便知。关于鉴定费，郭伟立在诉讼中已作为证据在庭审中提交，并明确提出鉴定费由晶瑞公司承担，庭审笔录有明确记载。二、关于鉴定事项，郭伟立在鉴定申请书中提出的鉴定事项明确，郭伟立提出鉴定的事项系人工费，卷宗中由其的鉴定申请书和鉴定书第二页鉴定范围为证。关于工程款问题，一审法院认定事实清楚，郭伟立共从晶瑞公司承包三项工程：1、诉争工程；2、邯郸工程；3、马头工程。其中9.5万元系邯郸工程款，收条上均已注明；另外的3万多元系马头工程款。另外上诉状中称的其他损失，系由晶瑞公司自己造成的，郭伟立只负责提供劳务，其他材料由晶瑞公司提供，晶瑞公司自己造成的材料损失与郭伟立无关。三、晶瑞公司曲解了最高院《关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释》第六条规定，该案中，郭伟立系包清工，只负责提供劳务，根本不存在垫资。其交工验收后，晶瑞公司就应该给付其工程款，可晶瑞公司以甲方未支付工程款为由拖欠至今。根据本解释17、18条规定，晶瑞公司应该给付郭伟立利息。综上所述，请求二审法院依法驳回晶瑞公司的上诉请求。 郭伟立向原审法院起诉请求：1.依法判令晶瑞公司、宝盛房地产公司偿还拖欠其的305870元工程款及利息（利息按照年利率6%计算至偿还完毕之日止）；2.诉讼费由晶瑞公司、宝盛房地产公司承担。 一审法院认定事实：2014年12月29日，宝盛房地产公司与晶瑞公司签订了《世纪·名苑新世纪商业大厦幕墙工程施工合同》。宝盛房地产公司将商业大厦玻璃幕墙施工图内所有工程承包给晶瑞公司。合同生效后，晶瑞公司将其中的外装玻璃幕墙、铝单板、广告牌、保温板工程又转包给了郭伟立，并于2015年10月20日签订了《建筑装饰工程施工合同》，该合同约定，“工期为2015年10月20日至2016年1月10日。工程单价及付款方式：玻璃幕墙110元每平米，铝单板95元每平米。验收合格后付款至95%。”工程竣工后，因晶瑞公司未给付郭伟立全部工程款，为此郭伟立诉于原审法院。本案在审理中，因合同约定不明，双方对工程量和工程款结算发生争执。经郭伟立申请，原审法院委托邯郸市创新工程造价咨询有限公司对郭伟立与晶瑞公司在世纪大厦玻璃幕墙等装修工程中的施工工程量和人工费进行鉴定，2018年12月18日，该公司作出邯创信法鉴字（2018）03号司法鉴定报告，鉴定意见为：鉴定总价623139.73元，郭伟立支付鉴定费31000元。 另查明，郭伟立除承包涉案工程外，还在邯郸市和邯郸冀南新区马头承包了晶瑞公司部分工程。晶瑞公司共计给付郭伟立工程款481000元，其中涉及邯郸工程款95000元，邯郸冀南新区马头工程款30000元，涉案工程款356000元。 又查明，宝盛房地产公司已按照《世纪·名苑新世纪商业大厦幕墙工程施工合同》约定，将全部工程款支付给晶瑞公司。 原审法院认为，郭伟立与晶瑞公司签订的《建筑装饰工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应全面履行。因《建筑装饰工程施工合同》对工程量约定不明，致使双方对工程量和工程款发生争执，原审法院依照邯创信法鉴字（2018）03号司法鉴定报告，认定涉案工程款为623139.73元。因晶瑞公司已给付郭伟立涉案工程款356000元，故晶瑞公司应再给付郭伟立工程款267139.73元。关于郭伟立主张利息的诉讼请求，原审法院认为，因双方约定涉案工程完工验收后付款至95%，截止双方形成诉讼之日仍未对工程验收，且郭伟立未向原审法院提供晶瑞公司怠于验收的相关证据，故根据法律规定，利息应自郭伟立向原审法院主张权利之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。由于双方签订的《建筑装饰工程施工合同》对工程量约定不明，系双方过错，故本案鉴定费应由双方共同承担。关于郭伟立主张因设计变更增加的人工费用14440元和晶瑞公司主张的开启扇费用4375元及吊篮租赁等费用，因双方均予以否认，且无证据予以印证，故不予采纳。宝盛房地产公司已全部向晶瑞公司支付了工程款，故郭伟立要求宝盛房地产公司承担责任的诉求，于法无据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、六十二条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、邯郸市晶瑞幕墙装饰工程有限公司自本判决生效之日起十五日内给付郭伟立工程款267139.73元及利息（利息以267139.73元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2017年12月18日起至履行完毕之日止）；二、邯郸市晶瑞幕墙装饰工程有限公司自本判决生效之日起十五日内给付郭伟立鉴定费15500元；三、驳回郭伟立的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6423元，由郭伟立承担883元，邯郸市晶瑞幕墙装饰工程有限公司承担5540元。 二审审理期间，各方当事人均未提交新的证据。 二审审理查明的事实与一审查明的一致。 本院认为,根据晶瑞公司的上诉及郭伟立答辩、宝盛房地产公司的陈述，本案可归纳以下争议焦点：一、原审法院程序是否违法；二、晶瑞公司是否应支付郭伟立工程款及相应利息，具体数额是多少。 关于焦点一、原审法院程序是否违法。本院认为，在原审法院开庭审理期间，郭伟立对主张利息的起至时间进行了明确，请求利息截止时间为给付清款项止按照年息6%的标准计算并要求晶瑞公司承担鉴定费用。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉的，第三人提出与本案有关的诉讼请求地，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。因此，郭伟立在原审法院开庭审理期间变更诉讼请求符合法律规定。故，原审法院确定晶瑞公司自案涉工程交付之日起至履行完毕之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准给付郭伟立利息及承担相应的鉴定费并无不当。因此，晶瑞公司上诉称，原审法院程序违法的主张不能成立。 关于焦点二、晶瑞公司是否应支付郭伟立工程款及相应利息，具体数额是多少。本院认为，在原审审理期间，郭伟立于2018年4月25日向原审法院提交《工程量鉴定申请书》，请求对案涉工程的工程量进行鉴定。后于2018年6月4日又向原审法院提交《鉴定申请书》，请求对郭伟立在该案中的人工费进行鉴定。原审法院并于2018年7月2日组织郭伟立、晶瑞公司对鉴材进行质证。在对鉴材进行质证时，晶瑞公司明确同意郭伟立对所完工的工程量及所完成工程量的劳务费进行鉴定。故，晶瑞公司上诉称，鉴定意见超出当事人申请范围的主张不能成立。经鉴定涉案工程款为623139.73元，因晶瑞公司已给付过涉案工程款356000元，故，晶瑞公司应支付的款项为267139.73元（623139.73元－356000元＝267139.73元）。晶瑞公司上诉称，该公司支付的款项应为481000元并扣除24847元。本院认为，晶瑞公司主张支付481000元包含另外两笔款项为95000元及30000元，郭伟立对该两笔款项不予认可，认为95000元款项是给付在邯郸市所施工的工程款，30000元是给付其在马头工地所施工的工程款。晶瑞公司也认可以上两个工程的工程款尚未结算。晶瑞公司提交的证据并不能证明以上两笔款项系涉案工程的工程款。故，原审法院认定晶瑞公司支付涉案工程款为356000元并无不当。关于是否应扣除24847元的问题。本院认为，对于该主张，晶瑞公司提交的证据并不有效证明。故，晶瑞公司的上诉主张本院不予采信。关于晶瑞公司是否应支付郭伟立利息的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计时。自交付使用以来，晶瑞公司并未给付郭伟立工程款。故，晶瑞公司理应支付郭伟立相应利息。晶瑞公司上诉称，郭伟立进行垫资施工并未提交证据，本院不予采信。 综上所述，晶瑞公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3295元，由邯郸市晶瑞幕墙装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王志敏 审判员  聂亚磊 审判员  郭 晶 二〇一九年五月五日 书记员  赵宇帆