甘肃省定西市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)甘11民终660号上诉人(原审原告)：甘肃伊发房地产开发有限公司,住所地甘肃省陇西县文峰镇汽车路**。法定代表人：赵波，公司经理。委托诉讼代理人：魏伟，公司员工。被上诉人(原审被告)：陇西县威远建筑安装有限责任公司，住所地陇西县巩昌镇人民广场******。法定代表人：李荣，公司总经理。委托诉讼代理人：邱国平，公司员工。被上诉人(原审被告)：柴国文，男，1983年3月21日出生，汉族，住甘肃省会宁县。上诉人甘肃伊发房地产开发有限公司诉与被上诉人陇西县威远建筑安装有限责任公司、柴国文建设工程施工合同纠纷一案，不服陇西县人民法院(2019)甘1122民初112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。甘肃伊发房地产开发有限公司上诉请求：依法撤销甘肃省陇西县人民法院(2019)甘1122民初112号民事判决第二项，判决陇西县威远建筑安装有限责任公司和柴国文承担连带责任。事实和理由：一审认定基本事实清楚,(2019)甘1122民初112号民事判决第二项适用法律错误，请求二审依法改判陇西县威远建筑安装有限责任公司和柴国文对陇西县渭水名都住宅小区8#、14#楼工程项目维修承担连带责任。2014年7月30日、8月5日，双方签署《建设工程施工合同》、《施工协议书》等项目承包合同、施工协议及补充协议，《建设工程施工合同》中《合同协议书》一条约定，由被上诉人承建陇西县渭水名都住宅小区5#、8#、14#楼工程施工，实际施工人柴国文挂靠陇西县威远建筑安装有限责任公司对该项目进行了施工，该项目已经竣工验收。被上诉人威远公司、柴国文在质保期内对陇西县渭水名都住宅小区8#、14#楼需要整改、维修的项目应当依法承担连带责任。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：禁止承包人将工程分包给不具备相应资质的单位。《中华人民共和国建筑法》第二十六条：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承担工程。《中华人民共和国合同法》第五十八条：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第二百八十一条：因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十一条因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。柴国文作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工单位被上诉人陇西县威远建筑安装有限责任公司承揽工程施工，该挂靠行为为国家法律所明确禁止。对外，柴国文是以陇西县威远建筑安装有限责任公司的名义在施工管理的全过程中进行经济往来的民事行为，陇西县威远建筑安装有限责任公司借用资质的行为系帮助柴国文规避法律，形成“合法外衣”，主观上有过错。柴国文无法人资格，不能独立对外承担民事责任，故应由陇西县威远建筑安装有限责任公司对柴国文的施工工程项目，项目施工行为后果承担连带责任。被上诉人陇西县威远建筑安装有限责任公司和被上诉人柴国文均没有提交答辩意见。甘肃伊发房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：判令被告陇西县威远建筑安装有限责任公司、柴国文连带承担质量整改工程量总计436567.84元。一审法院认定事实：2017年7月30日、8月5日，原告与被告陇西县威远建筑安装有限责任公司签署《建设工程施工合同》、《施工协议书》等项目承包合同、施工协议及补充协议，《建设工程施工合同》中《合同协议书》一条约定，由被告陇西县威远建筑安装有限责任公司承建陇西县渭水名都住宅小区5#、8#、14#楼工程施工。协议三条约定，工程竣工日期为2016年1月16日。《施工协议书》对陇西县渭水名都住宅小区8#、14#楼工程项目施工的具体内容、分项内容和单价、甩项项目和单价、工程总价款、付款方式等内容进行了细化约定。《施工协议书》第二条约定了按照施工图纸设计范围内的全部建筑安装工程总承包。第五条约定：本工程采用一次性包干、包死的方式每平方米1560元（签订的价格无论人工、市场材料涨跌等因素，都不予调整）。合同总金额30782964.8元（以实际竣工面积和完成工程量为准结算）。工程实际由被告柴国文为实际施工人施工。被告陇西县威远建筑安装有限责任公司指派被告柴国文为该项目全权代理人，代表其签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改工程施工投票文件、结算所有工程款、签订合同、再委托他人处理相关事宜，被告陇西县威远建筑安装有限责任公司对被告柴国文的行为承担相应的经济责任和法律责任。合同、协议签订后，被告陇西县威远建筑安装有限责任公司进入现场进行了施工，于2016年8月3日，原、被告会同建设、勘察、设计、监理、施工、质检等政府部门进行竣工验收。2018年6月30日，双方进行结算，陇西县渭水名都住宅小区8#、14#楼工程总造价37760322.39元，原告支付部分工程款，余质量保证金1510412.9元。2018年8月20日，原告、被告柴国文和工程监理共同检查确认具有质量缺陷整改项目25项，经三方确认整改需费用702838元。后经原告多次催促，但被告一直未进行整改。另查明，原告自2018年7月30日起至2019年1月6日止，其陆续在质量保证金1510412.9元中，代柴国文支付其他债务（陈红霞外债、扣基础设施配套费、垫付材料款、工程款等）1244142.74元，剩余质量保证金266270.16元不足以支付整改费用702838元，差额部分436567.84元应由被告承担。审理中，原告要求被告柴国文方对工程问题进行维修，如不能在规定期限内维修，由被告威远公司承担连带责任。一审法院认为，原告甘肃伊发房地产开发有限公司将其开发的陇西县渭水名都8#、14#楼工程发包给被告陇西县威远建筑安装有限责任公司承建，被告陇西县威远建筑安装有限责任公司又将工程转包给无相应建筑资质的柴国文实际施工，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”之强制性规定，转包合同无效。虽然转包合同无效，但陇西县渭水名都8#、14#楼工程经竣工验收，陇西县建筑工程安全质量监督站对该工程验收已备案，工程已交付使用。原告提出的25项属于保修项目，因原告还有1510412.9元的质量保证金未付，该保证金足以支付后期的维修费用，但原告却挪用质保金支付了柴国文的其他债务，故原告要求判令被告陇西县威远建筑安装有限责任公司对工程问题整改承担连带责任，依据不足，对其诉讼请求，不予支持；被告柴国文同意对存在的工程问题进行维修，系对其诉讼权利和民事权利的处分，不违反法律规定，本院予以确认。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定，判决：由被告柴国文于判决生效之日起三个月内对存在的25项问题自行予以维修，逾期由原告甘肃伊发房地产开发有限公司自行整改，整改费用由被告柴国文负担。二、驳回原告甘肃伊发房地产开发有限公司要求被告陇西县威远建筑安装有限责任公司承担责任的诉讼请求。本院二审期间，各方当事人均没有提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国建筑法》第五十八条规定，建筑施工企业对工程的施工质量负责。第六十六条规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。《建设工程质量管理条例》第二十六条规定，施工单位对建设工程的施工质量负责。《最高人民法院》第二十五条规定，因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。可见，法律规定是相当清楚的，2019年2月28日陇西县威远建筑安装有限责任公司《追加被告申请》称“本案涉及的工程系柴国文挂靠申请人资质进行施工，柴国文为实际施工人，应当对本案承担直接责任。”本院已经生效的多份判决也确认了柴国文挂靠于陇西县威远建筑安装有限责任公司进行施工的事实，柴国文与陇西县威远建筑安装有限责任公司是挂靠与被挂靠的关系。2018年8月20日，由第三方甘肃金建工程建设监理有限责任公司定西市监理部列明了25项尚存在不合格及未完成项目内容,实际施工人柴国文签字认可，作为施工方应当无条件负责修复。施工方交付质量合格的工程是应尽的基本义务，不能因为预留了质保金而放弃或者免除应当履行的义务，建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。《建设工程质量保证金管理办法》第九条规定，缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。如承包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定从保证金或银行保函中扣除，费用超出保证金额的，发包人可按合同约定向承包人进行索赔。承包人维修并承担相应费用后，不免除对工程的损失赔偿责任。由他人原因造成的缺陷，发包人负责组织维修，承包人不承担费用，且发包人不得从保证金中扣除费用。很显然，建设工程出现质量问题，应当首先由承包人负责维修，不能因预留保证金而放弃维修义务，也不能因预留了保证金而直接由发包人组织维修。建设工程质量保证金预留与否，并不免除施工方因工程质量出现问题而进行返修的义务。一审判决由挂靠人实际施工人承担维修义务是正确的。上诉人经实际施工人柴国文同意将部分质保金支付了柴国文的工程款及工程所负债务，并没有挪作其他用途，不能免除施工方因工程质量出现问题而进行返修、维修的义务，只要挂靠人承担责任，被挂靠人应当依法承担连带责任。故一审判决以保证金足以支付后期的维修费用，判决让挂靠人柴国文承担责任，而免除被挂靠人陇西县威远建筑安装有限责任公司的责任违反了上述法律规定，应予纠正。综上所述，甘肃伊发房地产开发有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国建筑法》第五十八条、第六十六条，《最高人民法院》第二十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持陇西县人民法院(2019)甘1122民初112号民事判决第一项；二、撤销陇西县人民法院(2019)甘1122民初112号民事判决第二项；三、陇西县威远建筑安装有限责任公司对柴国文一审中判决第一项义务承担连带责任。二审案件受理费7848元，由被上诉人柴国文负担。本判决为终审判决。审判长  陈有良审判员  赵云玲审判员  刘 锋二〇一九年五月十五日书记员  黄宝平