黑龙江省农垦中级法院民 事 判 决 书（2019）黑81民终298号上诉人（原审被告）：康元发，男，1972年1月23日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省双鸭山市集贤县。被上诉人（原审原告）：杜景云，女，1955年6月8日出生，汉族，双鸭山农场商业公司退休工人，住黑龙江省双鸭山市宝山区。被上诉人（原审原告）：陈彦真，男，1950年7月2日出生，汉族，双鸭山农场修造厂退休工人，住黑龙江省双鸭山市宝山区。共同委托诉讼代理人：乔义，双鸭山市宝山区红旗法律服务所法律服务工作者。原审被告：黑龙江华优房地产开发有限公司，住所地黑龙江省佳木斯市前进区保卫社区宜福公寓**。法定代表人：金美英，该公司经理。上诉人康元发因与被上诉人杜景云、陈彦真、原审被告黑龙江华优房地产开发有限公司（以下简称华优公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服黑龙江省红兴隆农垦法院（2018）黑8103民初1481号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月26日立案后，依法组成合议庭。因二审上诉人未提交新证据，上诉请求及理由无变化，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第三百三十三条的规定，决定不开庭审理。本案现已审理终结。康元发上诉请求：撤销黑龙江省红兴隆农垦法院（2018）黑8103民初1481号民事判决第一项，改判支持上诉人诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定事实错误，定性错误。1.认定魏彩荣案件与本案具有关联性错误。2.一审以《竣工验收备案证书》落款日期认定为竣工验收之日错误，从而认定上诉人违约错误。3.假设构成违约，一审认定违约时间18个月及外租房30个月的时间计算错误。二、一审判决适用法律错误。1.一审比照其他案件认定本案双方争议的关键问题（租金和违约金数额），属于适用法律错误。2.一审比照魏彩荣案件对被上诉人有利部分判决，对上诉人有利部分却不比照，未将超过面积误差10㎡以内的差价款一并处理是错误的。3.《房屋回迁产权调换安置协议书》并未约定房屋租金和违约金。三、一审适用举证责任分配原则错误。被上诉人未能举出有效证据证明损失，也无证据证明违约金数额，一审应驳回该诉讼请求。被上诉人杜景云、陈彦真辩称，上诉人的上诉请求与事实不符，恳请法院不予采信。请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告华优公司未提出辩解意见。杜景云、陈彦真向一审法院起诉请求：1.要求华优公司和康元发给付自2016年7月8日至2018年1月8日计30个月外租房屋租金损失49,999.80元；2.要求二被告给付自2016年10月15日至2018年4月15日计18个月逾期交付违约金135,000元；3.案件受理费由二被告负担。一审法院认定：2015年7月4日，康元发以鸿腾房地产公司福泽康庄项目部名义与杜景云、陈彦真签订了《房屋回迁产权调换安置协议书》1份。双方在《房屋回迁产权调换安置协议书》约定：新楼安置在福××楼××单元××层，建筑面积43.20平方米，新楼面积以房产测绘为准，误差10平方米，多退少补，按回迁价5,800元/平方米计算，回迁时间2016年10月15日。后因鸿腾房地产公司手续不全，康元发取消了与鸿腾房地产公司的挂靠关系，又挂靠在华优房地产公司。2015年7月13日，华优房地产公司授权康元发以该公司名义签署与本工程项目有关的一切事宜。2015年10月30日，华优房地产公司与双鸭山农场签订《2015年福泽康庄商住楼开发建设合同》，合同规定：建设年限：2015年10月30日至2016年10月30日，原商业大楼一层商业业主的安置，按乙方（华优房地产公司）同8户业主（曲桂香、鲍淑华、方继富、朱立萍、冯成文、张立茹、魏彩荣、杜景云）签订的协议进行安置，8户业主楼房房屋所有权证及土地使用证由乙方办理。合同签订后，华优房地产公司组织福泽康庄商住楼的施工，于2016年11月30日竣工，2017年11月29日经验收后，由黑龙江省农垦红兴隆管理局建设工程质量监督站颁发了《竣工验收备案证》。2015年7月8日，康元发以鸿腾房地产公司福泽康庄项目部名义与魏彩荣签订了《房屋回迁产权调换安置协议书》、《拆迁补偿协议》、《协议书》各1份。双方在《房屋回迁产权调换安置协议书》约定：新楼安置在福××楼××单元××层，建筑面积92.1平方米，新楼面积以房产测绘为准，误差3平方米，多退少补，按回迁价5,800元/平方米，回迁时间2016年10月15日。双方在《协议书》中约定：甲方（商业楼开发商）因拆迁需要出资为乙方（魏彩荣）租赁于晓红门市房继续经营万福商店；租期暂定为一年，租金每年贰万元，甲方一次性交给乙方；如一年新楼房未交工，甲方需继续为乙方租赁该门市房，直到实际交工之日止，租金由甲方负责支付；如果一年完不了工程，到2016年10月15日不能如期回迁，每月赔偿5,000元。一审法院认为，《城市房屋拆迁管理条例》已被2011年1月21日公布实施的《国有土地上房屋征收与补偿条例》废止。而《国有土地上房屋征收与补偿条例》规范的是为了公共利益的需要而由政府组织实施的征收房屋行为。案涉工程系商业开发，非政府行为，不适用上述规定。虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效，但是本案中的《房屋回迁产权调换安置协议书》系在康元发与杜景云、陈彦真充分协商的基础上自愿签订，该协议亦被华优房地产公司在与双鸭山农场签订的《2015年福泽康庄商住楼开发建设合同》中所确认，且双鸭山农场商业大楼拆迁工作已经完成，案涉工程已经竣工验收合格并投入使用，康元发及华优房地产公司并未提供证据证实案涉工程系违法拆迁所建，因此该协议合法有效。康元发有关该协议无效的辩解意见没有法律依据，不予采纳。康元发系案涉工程的实际开发人及投资人，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人与被挂靠人为共同诉讼人。”和《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“……禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”的规定，作为实际开发人的康元发理应对案涉工程拆迁安置补偿等事项承担相应责任，同理出借资质的华优房地产公司亦应对出借房地产开发资质的行为承担责任，即对案涉工程拆迁安置补偿等事项承担相应责任。华优房地产公司、康元发未按约定于2016年10月15日交付回迁房屋，应承担相应违约责任。房地产商业开发并无拆迁危房不给相关补偿的法律规定，故对康元发相关辩解意见不予采纳。关于杜景云、陈彦真要求康元发、华优房地产公司赔偿自2016年7月8日至2018年1月8日计30个月外租房屋租金损失的问题，双方虽对此并无书面约定，但在房屋拆迁安置时，选择房屋产权调换的，产权调换房屋交付前，拆迁人理应向被拆迁人支付临时安置费或者提供周转用房，案涉房屋的实际开发人和投资人康元发以及挂靠单位华优房地产公司，逾期未交付回迁安置房屋，亦未向被拆迁人提供周转用房，则需给付临时安置费即外租房屋租金，比照魏彩荣与康元发关于外租房屋租金每年2万元的约定，支持23,452.77元（2万元÷12月÷92.10ｍ2×43.20ｍ2×30月＝23,452.77元），对超出部分不予支持。关于杜景云、陈彦真要求赔偿自2016年10月15日至2018年4月15日计18个月的回迁安置房屋逾期交付违约金的问题。二人已按协议履行了搬迁义务，案涉房屋的实际开发人和投资人康元发以及挂靠单位华优房地产公司，亦应按照拆迁安置补偿协议的约定承担相应的违约赔偿责任。鉴于双方对此项损失未做约定，杜景云、陈彦真主张违约金每月4,500元，违约金损失81,000元（即4,500元/月×18月＝81,000元），比照魏彩荣与康元发在《协议书》中的约定“2016年10月15日不能如期回迁，每月赔偿5,000元。”，予以支持。关于杜景云、陈彦真就其另外购买的商品房逾期交付所主张的损失的问题，因本案案由为房屋拆迁安置补偿合同纠纷，该项损失不属于本案的审理范围，故在本案中不予支持，但杜景云、陈彦真可另案主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，缺席判决：一、黑龙江华优房地产开发有限公司、康元发应于本判决生效之日起十日内共同给付杜景云、陈彦真外租房屋租金及逾期交付违约金共计104,452.77元；二、驳回杜景云、陈彦真的其他诉讼请求。案件受理费4,000元，减半收取2,000元，由杜景云、陈彦真负担805元，由黑龙江华优房地产开发有限公司、康元发负担1,195元。本院二审期间，当事人各方未提交新证据，本院认定的事实与一审认定的事实一致。本院认为，双方争议的焦点问题为：1.是否应以《竣工备案证》的日期认定违约起止日期；2.一审比照魏彩荣案认定本案双方争议的问题（租金和违约金数额），是否属于适用法律错误；3.一审认定的违约金、房屋租金数额是否正确。对于问题1，上诉人分别以鸿腾房地产公司福泽康庄项目部和华优公司名义与被上诉人签订了《房屋回迁产权调换安置协议书》和《商品房买卖协议》，均约定房屋交付时间为2016年10月15日，虽然《竣工备案证》日期为2016年11月30日，但2017年6月30日签订的《会议纪要》显示，案涉工程存在问题，不符合入住条件，不能交付，故不能认定2016年11月30日为竣工日期，上诉人也不能提供证据证实在被上诉人主张的交付日期之前履行了交付义务，杜景云主张2016年10月15日至2018年4月15日期间的逾期交付违约金，符合法律规定，应予支持。关于问题2、3，一审并非认定魏彩荣案与本案有关联关系，而是基于华优公司与农场签订的案涉工程《开发建设合同》，约定对杜景云、魏彩荣等8户业主按回迁协议予以安置，虽然双方在《调换安置协议书》中对回迁房屋交付前临时安置房租金及逾期交付违约金并无书面约定，但并不表示杜景云放弃此项权利，根据民法公平、诚信原则，一审考虑上诉人与魏彩荣已有安置标准，且被上诉人的此项诉求低于魏彩荣的标准，一审比照上诉人对于魏彩荣的安置标准并无不当。另外，华优房地产公司、康元发未按约定于2016年10月15日交付回迁房屋，应承担相应违约责任。根据双方2016年10月15日签订的《商品房买卖协议》中约定每日1‰违约金，按房屋合同价格157,021.20元计算，每月违约金也超过4,500元，杜景云的诉求应予支持。上诉人的诉讼请求无事实和法律依据，也没有充足的证据证明自己欲证明的问题，对上诉人的上诉请求不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,390.00元，由上诉人康元发负担。本判决为终审判决。审判长 韩 冬审判员 苏 倡审判员 李吉凤二〇一九年五月十五日书记员 郑 闯