贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔民终174号上诉人（原审被告）：贵州毅龙房地产开发有限公司，住所地贵州省修文县龙场镇人民南路******。法定代表人：罗显兵,该公司总经理。委托诉讼代理人：李力，贵州富迪律师事务所律师。委托诉讼代理人：龙伟林，贵州富迪律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：修文县城市建设投资开发有限责任公司,住,住所地贵州省贵阳市修文县龙场镇人民北路**/div>法定代表人：罗兵，该公司副董事长。委托诉讼代理人：黄琨，贵州贵翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄学敏，贵州贵翔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖建木，男，1969年10月9日出生，汉族，住贵州省贵阳市花溪区。被上诉人（原审被告）：李毅（曾用名李晋贤），男，1982年12月13日出生，汉族，住贵州省修文县。上诉人贵州毅龙房地产开发有限公司（以下简称毅龙公司）、修文县城市建设投资开发有限责任公司（以下简称修文城投公司）与被上诉人李毅、肖建木合同纠纷一案，贵州省贵阳市中级人民法院于2016年9月14日作出（2015）筑民一初字第97号民事判决，肖建木不服该判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月25日作出（2017）黔民终386号民事裁定，将该案发回重审。贵州省贵阳市中级人民法院重审作出（2017）黔01民终915号民事判决，毅龙公司、修文城投公司不服该判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，并于2019年3月19日进行了调查询问。上诉人毅龙公司的委托诉讼代理人李力、龙伟林、修文城投公司的委托诉讼代理人黄锟、被上诉人肖建木到庭参加了诉讼。被上诉人李毅经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。毅龙公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回肖建木的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由肖建木承担。事实及理由：一、一审判决认定肖建木向毅龙公司打款1200万元,应承担肖建木款项返还责任,属认定事实错误。首先,毅龙公司从未收到过肖建木的任何项目款项,而肖建木所称1200万元的转款也无任何银行转款记录及凭证,且与其主张严重不符。肖建木所提供的四张收条均为“白条”,有违常理,明显系伪造。即便认定本案存在资金往来,也应认定为李毅与肖建木的个人纠纷,毅龙公司不应对此承担责任。其次，李毅己当庭自认系其收取肖建木款项,涉案款项也系其个人自用。因此毅龙公司也不应对肖建木承担还款义务。再次，肖建木所提供的“毅龙房开股东会会议决议”及民事起诉状等文书均体现旧城改造项目系其与李毅个人达成,非毅龙公司。肖建木在贵州省修文县法院（2015）修民初字第90号案件审理时,曾自认旧城改造项目系其与李毅两人的个人合伙,而非与毅龙公司。所以即便肖建木与李毅就旧城改造项目产生纠纷也系其两人之间的个人纠纷,与毅龙公司无关。二、一审判决适用法律错误。首先,修城南片区旧城改造项目(二)《投资建设合同)的主体系毅龙公司与修文城投公司,肖建木非合同当事人,不享有此合同的任何权利,无权主张此合同的解除、清算等任何权利。即便在本案审理中,毅龙公司与修文城投公司就《投资建设合同》予以解除,也属于合同主体之间的活动,肖建木对此不享有任何合同权利。故一审判决适用《中华人民共和国合同法》处理毅龙公司、肖建木、修文城投公司之间关系,认定肖建木、李毅享有合同权利,进而享有因合作协议解除取得返还的投资款的权利,属于适用法律错误。其次,本案中关于肖建木与修文城投公司之间就《投资建设合同》的处理以及款项事宜,属重复起诉。贵州省修文县人民法院作出的（2015）修民初字第90号民事判决,己对肖建木与修文城投公司之间就《投资建设合同》的处理以及款项事宜予以处理。对于肖建木的诉权并不适用《最高人民法院关于适用的解释》关于再次起诉的规定。再次,肖建木的第一项诉讼请求违反了“一诉一案”的原则，不可一案处理,依法应驳回起诉。三、本案存在肖建木与他人串通进行的虚假诉讼的可能,法庭应对其严肃处理。本案系李毅与肖建木串通后所进行的一次虚假诉讼,目的在于通过诉讼的方式侵吞毅龙公司的资产,更甚者是通过诉讼保护高利贷。表现在以下几点:首先,肖建木所提供的“毅龙房开股东会会议决议”无股东李根的任何签字确认,且在表述上亦将唐诗龙表述为监事而非股东、人员笔迹高度一致,明显系伪造。需着重指出的是:若肖建木所提供的“毅龙房开股东会会议决议”真实,则作毅龙公司内部会议决议,只需参会股东签字,不会有公司盖章且还加盖骑缝章,不排除系肖建木及他人伪造,以损害毅龙公司的可能。其次,肖建木所提供资金往来凭证仅“收条”,且文本高度一致。肖建木庭审时并不能说出出具“收条”的具体时间,仅能自认“收条开具时间是在打款日左右”。但在所谓四笔款的打款时间相隔约1年的情况下,收条的格式、盖印位置、角度却十分一致,明显是同一时间“炮制”,显系伪造。再次,李毅从始至终未参加庭审(包括修文县法院（2015）修民初字第90号案)，而在本案原一审中途却委托李根参加本案审理,此后更是配合肖建木到一审法院且陈述与其在（2015）修民初字第90号案中完全相反,还将自己对本案的陈述文书转由肖建木及其委托人向本案合议庭提交,非存在与肖建木的串通,无合理解释。特别提起法庭注意的是:在毅龙公司股权以及法定代表人变更后,由于李毅从该公司不能再获得收益,故多次与他人串通,以伪造“借条”“收据”等方式,谎称毅龙公司向他人借有款项,目的是将其个人债务转嫁给毅龙公司。在修文县法院（2015）修民初字第1315号案件中李毅伪造的证据己被鉴定为虚假。该等文件与本案肖建木提供的“白条”同出一辙。修文城投公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决第二项判决内容，并在查清事实后依法驳回被上诉人肖建木对上诉人的起诉或驳回其诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案一审诉讼程序严重违法。（1）本案系重复起诉，一审法院再次受理本案违法。肖建木于2015年就本案相同事实、相同理由及相同诉讼参与人向修文县人民法院提起“合同纠纷”诉讼，该院己作出（2015）修民初字第90号生效民事判决书，判决驳回被上诉人肖建木的诉请。此后，肖建木以同一事实理由向一审法院提起本案诉讼，明显违反“一事不再理”民事诉讼原则，故一审法院受理本案明显违法。（2）肖建木在本案发回重审，且已多次开庭审理并在辨论终结后，于2018年11月14日进行所谓的诉讼请求变更，并向法院重新递交新的民事诉状，这明显属于另案起诉行为，但一审法院却违反民事诉讼法明文规定继续将肖建木变更后的诉讼请求及新提交的民事起诉状作为原审案件继续审理，并且在未向修文城投公司送达举证通知书和未对此前己提交证据进行质证的情形下径行开庭审理并采信此前己开庭审理的庭审证据（例如此前提交的证据、质证意见、庭审笔录）作为本案定案依据，故一审程序违法。二、一审法院将修文城投公司列为本案第三人明显属诉讼主体不适格，修文城投公司不应作为第三人参加本案诉讼。修文城投公司与毅龙公司之间所签订的相关合同，其内容并不涉及肖建木，毅龙公司作为享有独立法人主体资格的民事主体，其合同约定内容仅在修文城投公司与毅龙公司之间产生拘束力，肖建木不得依据该合同向修文城投公司主张任何权利。在整个项目实施过程中，修文城投公司从未与肖建木个人产生任何法律关系，修文城投公司也从未认可肖建木参与过该项目实施，同时，也不知晓肖建木与毅龙公司之间存在任何往来，故修文城投公司与肖建木之间不存在任何关联性，肖建木将修文城投公司列为本案第三人属于诉讼主体不适格。三、原审判决法律关系交叉混淆，认定事实错误，依法应予撤销。1.按肖建木的起诉内容本案涉及两个法律关系，一是肖建木与毅龙公司之间是否就涉案“修城南片区改造项目（二）”存在投资合伙关系；二是上诉人与毅龙公司之间就涉案“修城南片区改造项目(二)”所签订的《投资建设合同》已解除,毅龙公司在修文城投公司处尚有债权而由肖建木予以代位追偿的法律关系。由此,只有当上述第一个法律关系己被法院生效法律文书予以确认的情形下,肖建木才能依据其对毅龙公司享有债权(投资款)而通过执行程序或另案起诉方式实施向上诉人代位追偿。但本案第一个法律关系尚未厘清且存在较大争议的情形下原审法院却判决由修文城投公司将其与毅龙公司之间解除合同的债权直接清偿给肖建木,这纯属将两个不同的法律关系在本案中予以混淆处理,其明显属于认定事实逻辑错误。2.依据肖建木一审的诉讼请求第一项“对原被告修城南片区改造部分项目(二)的共同投资合作开发房地产合伙进行清算,判决终止合伙,原告享有参与被告与第三人就该合伙项目《投资建设合同》(BT模式)解除清算权”之内容,一审法院须查明和确认肖建木是否与毅龙公司之间存在合伙及就涉案项目进行共同投资的事实,其次,倘若该合伙及共同投资事实成立,才有可能判令肖建木是否就该项目享有解除清算权的问题。但一审判决结果在未支持肖建木该项诉讼请求的情形下,却强行作出由修文城投公司向肖建木返还投资款752.72万元的判决,其判决逻辑明显颠倒混乱,判决理由不充分。四、原审判决由修文城投公司向肖建木直接退还投资款752.72万元无事实和法律依据。1.本案相关证据显示,修文城投公司与毅龙公司就涉案项目签订《投资建设合同》时肖建木尚未与毅龙公司或李毅就该项目产生合伙或投资行为,修文城投公司在合同履行过程中也从未在肖建木处收到任何投资款项，涉案项目投资款项全部以毅龙公司名义支付给修文城投公司，此后，双方协商解除投资合同，明确由修文城投公司向毅龙公司退还投资款1250万元，该解除协议在未经法院生效裁判文书确认无效或解除，以及肖建木被法院确认为享有解除清算权的情形下，原审法院判令修文城投公司向肖建木直接退还解除协议投资款无事实和法律依据。2.修文城投公司已按约定分两次（2018年4月退还447.28万元，2018年6月退还360.72万元）已向毅龙公司退还款项共计人民币808万元，仅剩442万元款项系因修文城投公司收到修文县人民法院作出的“（2018）黔0123民再1号”案件协助执行法律文书而保全、冻结才未予以退还。由此，毅龙公司在修文城投公司所剩债权款项仅为442万元，而一审法院却判令修文城投公司应向肖建木退还752.72万元，此判决认定事实明显错误。肖建木辩称，1.修文城投公司的上诉请求无法律和事实依据，请予驳回。2.肖建木已将投资款交到修文城投公司，其有责任与义务退还所收款项。李毅未向本院提交书面答辩意见。肖建木向一审法院起诉请求：一、对肖建木与毅龙公司就修县城城南片区旧城改造部分项目（二）的共同投资合作开发房地产合伙进行清算，终止合伙，确认肖建木享有参与毅龙公司与修文城投公司就该合伙项目《投资建设合同》（BT模式）解除清算权；二、判令毅龙公司、李毅退还合作建设投资款1200万元及支付占款期间的资金占用费480万元；三、诉讼费用由李毅、毅龙公司承担。一审法院根据审理查明的情况，向肖建木进行释明，此后肖建木将诉讼请求变更为：一、对肖建木、毅龙公司就修县城城南片区旧城改造部分项目（二）的共同投资合作开发房地产合伙进行清算，判决终止合伙，肖建木享有参与毅龙公司与修文城投公司就该合伙项目《投资建设合同》（BT模式）解除清算权；二、判令毅龙公司与修文城投公司退还合作建设投资款1200万元及支付占款期间的资金占用费480万元；三、诉讼费用由李毅、毅龙公司承担。一审法院认定事实：2012年6月8日，修文县人民政府与毅龙公司签订《修县城城南片区旧城改造部分项目（二）投资合作框架协议》，协议约定采取BT模式（建设-移交）合作，毅龙公司须先行投入用于该项目的前期工作和征收安置工作的所有资金1500万元，垫资建设完成项目后移交修文县人民政府，修文县人民政府委托修文城投公司与毅龙公司签订BT建设合同具体组织项目实施。2013年12月6日，修文城投公司与毅龙公司签订《修县城城南片区旧城改造部分项目（二）BT模式投资建设合同》，约定毅龙公司负责项目投融资、工程建设全过程的组织和管理，并承担期间的风险，在毅龙公司按约定将工程建成竣工移交给修文城投公司及其指定单位后，毅龙公司按BT回购价款收回投资。关于违约责任，上述两份合同均约定：如因毅龙公司资金不足无力继续推进导致项目连续停工30天，视为毅龙公司违约，支付未完成工程量20%的违约金；如因修文城投公司不能按约定时间供地，则按投资总额年20%的资金占用费补偿毅龙公司。毅龙公司于2012年3月29日至2014年6月24日共计向修文城投公司的银行账户付款2550万元（其中李毅于2012年3月29日支付1200万元、3月30日支付300万元），2012年4月至6月修文城投公司向毅龙公司退款1300万元。2012年6月26日，由李毅主持，肖建木、唐诗龙、车小涛参加的“股东会议”明确：毅龙公司与修文县人民政府签订的《修县城城南片区旧城改造部分项目（二）投资合作框架协议》所涉项目由李毅和肖建木单独投资建设，与公司的其他所有经营内容独立核算，该项目所产生的所有债权债务与公司及公司原始股东唐诗龙无关。该文件加盖毅龙公司的印章。肖建木向法院提交了加盖毅龙公司财务专用章的四张收条，内容均为毅龙公司收到肖建木交来资金，分别是：2012年5月30日420万元（入股资金）、2012年11月30日400万元（入股资金），2013年3月1日80万元（投资款）、2013年5月4日300万元（投资款），共计1200万元。应一审法院要求，肖建木提供了2012年5月25日至2012年11月6日共计八张银行转账凭证，付款人分别为：肖倩转给李毅的30万元（借支）、7万元；肖建木转给李毅的173万元、10万元、2万元；刘立熙转给李毅的100万元（附加信息及用途：材料款）、刘立熙转给何军的100万元（附加信息及用途：材料款）、许荣转给李榜付（李毅父亲）100万元（附加信息及用途：材料款）、许荣转给宋开敏的100万元（附加信息及用途：材料款）、唐建转给车小涛的100万元（附加信息及用途：材料款）。以上合计722万元，肖建木称转款人为自己或自己委托的人，收款人为李毅委托的人。另外有378万元不能提交凭证。收条是毅龙公司的财务在审核一个时期的数额后出具，不是每收到一笔就出具一张收条，因此，收条的日期与付款日期不一致。李毅对此予以认可，亦认可收到肖建木投资款数额为1200万元。毅龙公司于2011年06月22日成立，法定代表人李根，股东唐诗龙；2013年12月10日，法定代表人变更为李毅，股东为罗显兵、付麟；2014年11月26日，法定代表人变更为罗显兵。2015年1月8日，肖建木以修文城投公司、毅龙公司为被告，以李毅为第三人向修文县人民法院提起诉讼，称其和李毅不是毅龙公司的股东，二人与毅龙公司之间实际为挂靠关系，而挂靠是法律所禁止的行为，要求确认修文城投公司与毅龙公司签订的《投资建设合同》无效，并由修文城投公司退还其投资款1200万元。贵州省修文县人民法院作出（2015）修民初字第90号民事判决，认为证据无法体现肖建木与毅龙公司之间存在挂靠关系，对其要求确认合同无效及退还投资款的主张予以驳回。该判决已经发生法律效力。2016年2月22日，修文城投公司与毅龙公司签订《解除的协议》，约定双方解除《修县城城南片区旧城改造部分项目（二）投资合作框架协议》及《修县城城南片区旧城改造部分项目（二）BT模式投资建设合同》，同时约定双方对毅龙公司所投入的报地、土地房屋征收等前期费用进行清算，清算完毕后不计息返还。同日，修文城投公司与毅龙公司签署《资金结算凭证》，载明双方共同清算确认修文城投公司需退还毅龙公司所有资金款项1250万元，先期支付447.28万元，余款待毅龙公司因本项目引发的相关司法诉讼纠纷处理终结后依据生效裁判文书处理或支付。本案审理过程中，一审法院根据案情需要，通知案外人李根及唐诗龙到庭调查。李根陈述其2011年在北京开拳击俱乐部时李毅用其身份证注册为毅龙公司的法人，其未参与过毅龙公司的管理，李毅才是公司的实际控制人。唐诗龙陈述毅龙公司是其与李毅两个人商量成立的，其占49%的股份，李毅占51%的股份，但唐诗龙对注册资金没有实际出资公司是李毅在管理。后来公司和修文县政府搞旧城改造，唐诗龙未参与，也未参与公司其他项目，并退出了公司。关于2012年6月26日的股东会纪要属实，开会时唐诗龙在场并签字，李毅和肖建木也在，约定项目由他们两个来做，债权债务与唐诗龙无关。肖建木与李毅均对二人陈述的真实性予以认可。毅龙公司质证称对真实性和关联性有异议，达不到证明目的。修文城投公司质证称对毅龙公司的情况不清楚，真实性无法判断，和本案无关。李毅提交了毅龙公司的财务票证，证实其系毅龙公司实际控制人。肖建木予以认可，毅龙公司质证称李毅在毅龙公司之前确实有管理行为，但是凭借前述票据达不到证明目的。修文城投公司质证称同意毅龙公司的意见。一审法院认为，关于本案是否属于重复起诉的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十八条规定：“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。”该条明确了不适用一事不再理原则的情形。也就是在裁判生效后，如果发生新的事实，即使后诉与前诉的当事人相同、诉讼标的相同、诉讼请求相同，也不构成重复起诉，法院应当受理。本案中，在（2015）修民初字第90号民事判决生效后，2016年2月22日，修文城投公司与毅龙公司解除了《修县城城南片区旧城改造部分项目（二）投资合作框架协议》及《修县城城南片区旧城改造部分项目（二）BT模式投资建设合同》，并约定双方对毅龙公司所投入的报地、土地房屋征收等前期费用进行清算，清算完毕后不计息返还。且于同日，修文城投公司退还毅龙公司款项447.28万元，明确余款待毅龙公司因本项目引发的相关司法诉讼纠纷处理终结后依据生效裁判文书处理或支付。这一事实，应当视为发生新的事实。因此，肖建木再次提起诉讼不构成重复起诉。肖建木的诉请是对其与原审被告就修县城城南片区旧城改造部分项目（二）的共同投资合作开发房地产合伙进行清算，判决终止合伙，退还合作建设投资款，因合伙的目的是为了共同投资合作开发房地产，故本案的案由仍应是“合资合作开发房地产纠纷”，而不是“合伙纠纷”，但实际上本案包含了肖建木与李毅的合伙关系以及毅龙公司与修文城投公司合资合作开发房地产合同关系的两层法律关系。第一，毅龙房开公司成立时登记的股东是李根和唐诗龙，二人均认可公司的实际控制人是李毅，这一点也与2012年6月26日的会议内容中记载李毅为“董事长”相吻合。尽管肖建木与李毅并非当时毅龙公司登记的股东，但与登记为股东的唐诗龙共同召开了股东会议，并明确毅龙公司与修文县人民政府签订的投资合作框架协议，实际投资人是肖建木和李毅，与公司其他经营内容独立核算，债权债务与原始股东唐诗龙无关。鉴于李毅是毅龙公司的实际控制人，尽管其与肖建木无单独的合伙协议，但股东唐诗龙亦对会议内容表示认可，故对该股东会会议纪要的真实性应予认可，肖建木与李毅合伙开发“修县城城南片区旧城改造部分项目”系双方真实意思表示，内容亦未违反法律禁止性规定，合伙关系合法有效，案涉项目合伙主体即是肖建木与李毅。第二，在肖建木参与涉案项目合伙以前，毅龙公司已与修文城投公司签订合同，建立了合资合作开发房地产合同法律关系，李毅于2012年3月29日支付1200万元，3月30日支付300万元，毅龙公司支付1050万元，修文城投公司确认收到2550万元并于2012年4月至6月向毅龙公司退款1300万元。从上述事实可以认定李毅作为毅龙公司的实际控制人与毅龙公司存在财务混同和业务混同。第三，肖建木支付投资款给李毅，李毅确认收到1200万元，毅龙公司亦对此出具了收据：2012年5月30日420万元（入股资金）、2012年11月30日400万元（入股资金），2013年3月1日80万元（投资款）、2013年5月4日300万元（投资款）。由于李毅与毅龙公司之间存在法人人格混同，故肖建木支付给李毅的投资款1200万元，亦即是支付给毅龙公司的投资款，这一点，从李毅收取投资款，而由毅龙公司出具收条来看亦可以相互印证，一审法院对此主张予以采信。肖建木诉请“对原、被告就修县城城南片区旧城改造部分项目（二）的共同投资合作开发房地产合伙进行清算，判决终止合伙，原告享有参与被告与第三人就该合伙项目《投资建设合同》（BT模式）解除清算权”，因2016年2月22日，修文城投公司与毅龙房开公司已解除合同并确定退还毅龙房开公司资金1250万元，故对这一诉讼请求，一审法院不予支持。肖建木提出退还合作建设投资款1200万元，因合作协议解除，返还的投资款本应由李毅及肖建木共同持有，鉴于李毅已明确表示不需要参与合伙关系的清算，故一审法院认定该投资款全额退还肖建木。关于资金占用费问题。虽然《修县城城南片区旧城改造部分项目（二）投资合作框架协议》及《修县城城南片区旧城改造部分项目（二）BT模式投资建设合同》均约定如因修文城投公司不能按约定时间供地，则按投资总额年20%的资金占用费补偿毅龙公司，因导致合同解除的原因并非修文城投公司不能按约定时间供地，且修文城投公司与毅龙公司解除合同时明确约定不计息退还1250万元，亦即毅龙公司并未从该项目中取得收益，故对肖建木主张毅龙房开公司支付资金占用费480万元的诉请不予支持。关于返还投资款的义务主体问题。因肖建木将款项付给李毅，李毅将款项支付给修文城投公司，现项目合作协议解除，修文城投公司应将款项返还李毅及肖建木，现李毅已明确表示不参与分配返还的投资款，则请求返还全部投资款的权利由肖建木一人享有。因李毅已将投资款转入修文城投公司，则李毅无返还义务，对肖建木主张李毅返还投资款的诉请，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”之规定，鉴于本案债务人毅龙公司对修文城投公司的债权已经到期,毅龙公司没有及时行使，肖建木可行使代位权代替毅龙公司行使对修文城投公司的债权，在本案中直接向修文城投公司主张返还7527200元（12000000元-4472800元）。由于修文城投公司与毅龙公司解除合同时明确约定不计息退还1250万元，故对肖建木主张该部分支付资金占用费的诉请，一审法院不予支持。另有4472800元修文城投公司已返还毅龙公司，该部分款项毅龙公司应作为返还义务主体返还给肖建木，且该款项自毅龙公司收到时即应返还，其未返还引发诉争，应在返还款项的同时从2016年2月22日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付资金占用费。综上所述，一审法院判决：一、判决生效后30日内毅龙公司返还肖建木投资款4472800元，并自2016年2月22日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付资金占用费至款项付清之日止；二、判决生效后30日内修文城投公司返还肖建木投资款7527200元；三、驳回肖建木其他诉讼请求。案件受理费122600元，保全费5000元，合计127600元，由肖建木负担38280元，由毅龙公司负担89320元。二审中，修文城投公司围绕其上诉请求，向本院提交其支付给毅龙公司的两笔款项的凭证三份，分别为：1.2018年4月17日退还给毅龙公司447.28万元票据；2.2018年7月退还毅龙公司的360.72万元；3.贵州省修文县法院（2018）黔0123民再1号裁定书及协助执行通知书（原件及复印件）。证明修文城投公司应退还给毅龙公司的剩余款项442万元被贵州省修文县法院冻结，这442万元是毅龙公司向修城投公司就案涉项目缴纳的保证金。以上证据拟证明：毅龙公司向修文城投公司交纳的1250万元保证金已退还808万元，另外442万元被贵州省修文县人民法院冻结现在修文城投公司无钱款退还毅龙公司，修文城投公司与本案无关。经质证，毅龙公司对以上三份证据的真实性无异议，证明目前毅龙公司在修文城投公司处还有442万元保证金处于查封状态。一审时因为修文城投公司没有出示相关证据，所以对360.72万元没有认可。肖建木认为第2份凭证一审庭审时没有提交，支付时间是2018年7月13日，修文县法院的裁定书中冻结的款项是投资款不应该被执行。一审时法院明确告知修文城投公司其负有提交442万元已交纳的证据，但修文城投公司忽视举证责任。本院认为，上述证据能够证明修文城投公司退还毅龙公司的投资款数额，可以作为认定本案事实的依据。根据修文城投公司二审提交的证据，本院二审查明：修文城投公司于2018年7月13日向毅龙公司的指定收款人付丹付款360.72万元。另查明，2018年1月26日，贵州省修文县人民法院根据贵州中盛祥建筑工程有限公司的申请，作出（2018）黔0123民再1号民事裁定，续行冻结毅龙公司向修文城投公司缴纳的保证金442万元，并向该公司送达了《协助执行通知书》，要求该公司未经贵州省修文县人民法院允许，不得向任何人支付此笔款项。本院认为，根据各方当事人的诉辩主张，本案二审涉及的争议焦点是：毅龙公司、修文城投公司是否应对肖建木承担涉案投资款的返还责任。一、关于毅龙公司是否应当就案涉投资款向肖建木承担返还责任的问题。根据一审查明的事实，毅龙公司与修文县政府于2012年6月8日签订《修县城城南片区旧城改造部分项目（二）投资合作框架协议》，约定毅龙公司垫资1500万元，建设完成项目后移交修文县人民政府，修文县人民政府委托修文城投公司与毅龙公司签订BT建设合同具体组织项目实施。该协议签订后，毅龙公司于2012年6月26日召开股东会并形成会议纪要，明确案涉项目由李毅与肖建木单独投资建设，与毅龙公司的其他所有经营内容独立核算。2013年12月6日，修文城投公司与毅龙公司签订《修县城城南片区旧城改造部分项目（二）BT模式投资建设合同》。从上述事实可以看出，案涉协议虽以毅龙公司名义签订，但在毅龙公司内部对于该项目是由李毅和肖建木投资建设而非毅龙公司自行投资建设、该项目与公司其他项目独立核算是有明确约定的，故案涉项目的实际投资人应为李毅和肖建木。从投资款的支付情况来看，修文城投公司确认毅龙公司总共向其支付2550万元，修文城投公司收到上述款项后又于2012年4至6月向毅龙公司退还1300万元。后修文城投公司与毅龙公司解除案涉协议并签署《资金结算凭证》，双方共同确认修文城投公司需退还毅龙公司所有资金款项1250万元，即毅龙公司向修文城投公司支付的2550万元投资款扣除已退还部分的剩余款项。在2550万元款项中，毅龙公司账户向修文城投公司支付1050万元，李毅个人账户向修文城投公司支付1500万元。肖建木于2012年5月25日至2012年11月6日期间向李毅及其指定的收款人转账722万元，剩余478万元虽不能提供转账凭证，但该项目的实际出资人之一李毅认可收到肖建木投资款数额为1200万元，其次毅龙公司亦向肖建木出具四张收条认可收到肖建木投资款1200万元。通过以上事实，可以认定从毅龙公司账户支付至修文城投公司的1050万元投资款已经由修文城投公司予以返还，而从李毅账户支付至修文城投公司的1500万元，修文城投公司尚有1250万元未返还，李毅认可肖建木的投资款为1200万元，毅龙公司主张该款项肖建木未实际支付，但修文城投公司收到上述款项是事实，毅龙公司无法证明该款项系该公司自身或其他案外人支付，故对其抗辩理由不予采信。本院认为，李毅、肖建木作为实际投资人，以毅龙公司名义与修文城投公司签订投资建设合同，其行为不为法律所倡导，但截止本案立案前，案涉协议已经解除，毅龙公司与修文城投公司已就协议解除的法律后果作出约定，应予遵照执行。毅龙公司仅系名义投资人，肖建木作为实际投资人主张毅龙公司将修文城投公司退还的出资款予以返还，有事实和法律依据，应予支持。此外，二审中修文城投公司与毅龙公司均认可2018年7月修文城投公司退还毅龙公司投资款360.72万元，截止本院二审审理终结前，修文城投公司尚欠的1250万元投资款中，已退还毅龙公司808万元，故毅龙公司应当返还肖建木808万元。二、关于修文城投公司是否就案涉投资款向肖建木承担返还责任的问题。本院认为，一审判决以肖建木系案涉项目的实际投资人为由，认为肖建木对修文城投公司未返还毅龙公司的投资款有权行使代位权，适用法律正确，二审予以维持。根据二审查明的事实，修文城投公司还应当向肖建木返还392万元。对于毅龙公司、修文城投公司提出的其他问题，本院经审理后认定如下：1.对于本案诉讼是否违反“一事不再理”原则而应驳回肖建木起诉的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十八条：“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。”之规定，所谓“新的事实”为生效判决发生法律效力后发生的事实，而不是原生效判决未查明或涉及的事实，亦不是当事人在原审中未提出的事实。本案所涉毅龙公司与修文城投公司解除案涉投资合同之事实，乃发生于修文县人民法院（2015）修民初字第90号民事判决之既判力的时间范围之外，即基准时之外，并未被生效判决所确认，不在诉讼系属中，亦不应受既判力的约束。故本案诉讼不适用“一事不再理”原则，人民法院应予受理。2.关于本案是否存在虚假诉讼的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。”、第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在做出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，毅龙公司认为本案“股东会决议”、“收条”系李毅与肖建木伪造，但其未提交证据予以证明。故对该主张不予支持。3.关于一审是否存在程序违法的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条：“下列请求，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无事实行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。”之规定，本案并不存在上述情形，法律也未规定原告变更诉讼请求之前所进行的诉讼程序无效及当事人提交的证据不能作为定案依据，故修文城投公司关于本案一审程序违法的主张没有法律依据，不予支持。综上，上诉人毅龙公司的上诉请求不成立，上诉人修文城投公司的部分上诉请求成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，但因本案二审中出现了影响认定案件事实的新证据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市中级人民法院（2017）黔01民初915号民事判决；二、贵州毅龙房地产开发有限公司于本判决生效后30日内返还肖建木投资款808万元，并支付相应的资金占用费（以447.28万元为基数，自2016年2月22日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付至2018年7月13日；以808万元为基数，自2018年7月14日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付至款项付清之日止）；三、修城市建设投资开发有限责任公司于本判决生效后30日内返还肖建木投资款392万元；四、驳回肖建木的其余诉讼请求。一审案件受理费122600元，保全费5000元，合计127600元，由肖建木负担38280元，由贵州毅龙房地产开发有限公司负担89320元；二审案件受理费187094.4元，由贵州毅龙房地产开发有限公司负担154849.2元，由修城市建设投资开发有限责任公司负担32245.2元。本判决为终审判决。审判长  雷苑审判员  张玮审判员  杨锐二〇一九年五月二十日法官助理田宇书记员肖亮