安徽省宣城市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)皖18民终1号上诉人（原审原告）：周建萍，女，1971年2月27日出生，汉族，住安徽省绩溪县。委托诉讼代理人:程东胜,安徽李美琳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：绩溪县仁和房地产开发有限公司，住所地安徽省绩溪县华阳镇良安路**（原人武部）。法定代表人：刘献征，该公司董事长。委托诉讼代理人：方家杰，安徽梁安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：绩溪县教育体育局，，住所地安徽省绩溪县城内北大街**法定代表人：程云广，该局局长。委托诉讼代理人：章熙飞，安徽石镜律师事务所律师。上诉人周建萍因与被上诉人绩溪县仁和房地产开发有限公司（以下简称绩溪仁和房地产公司）、绩溪县教育体育局（以下简称绩溪县教体局）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服安徽省绩溪县人民法院（2018）皖1824民初386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。诉讼中，双方当事人申请和解，本院依法准许二个月的和解期限，因和解期间当事人之间未达成协议，本院依法继续审理。现已审理终结。周建萍上诉请求：1.撤销原审判决，依法判令绩溪仁和房地产公司、绩溪县教体局给付回迁房屋违约金120000元和办理房屋不动产权证84000元；2.绩溪仁和房地产公司、绩溪县教体局依约办理回迁房屋出让性质的土地证和房产证；并以每日300元的违约金标准计算至办好回迁房屋不动产权证书为止。事实和理由：1、原审认定事实错误。周建萍证明了其实际使用案涉房屋的时间，而绩溪仁和房地产公司应当按照国家规定履行交房手续，但其一直未举证证明其交房时间，仅证明了周建萍于2015年9月30日出租房屋的事实。原审法院将举证责任由上诉人承担，明显违反了举证规则。2、原审法院虽查清案涉拆迁房屋回迁的事实，但对《房屋回迁协议》的法律性质、案涉房屋拆迁法律行为未作判定，只对绩溪仁和房地产公司办证不能和绩溪县教体局作为机关单位担保无效作出认定，显然是错误的。作为担保方的绩溪县教体局，行使的拆迁人的身份，且签订协议时，三方都明知案涉土地的性质和登记单位及案涉土地变更为出让土地性质的法律要求，约定了变更土地性质的程序、操作方式，且约定了绩溪仁和房地产公司承担案涉土地变更的一切费用缴纳。原审法院既然认定案涉条款无效，就应当对《房屋回迁协议》的整体合法性进行审查，对《房屋回迁协议》是否有效，绩溪仁和房地产公司是否有权拆迁案涉房屋、其拆迁行为及在案涉土地上开发是否合法、该协议的法律效力作出判定。若协议有效，应如何支持；若协议无效，应查清当事人各方的过错责任，绩溪县教体局在主合同无效的情况下，判令其应如何承担责任。从一审查清的事实看，《房屋回迁协议》明显违法。但原审法院仅对部分条款作出判定，显失公正，于法无据。绩溪仁和房地产公司辩称，1、上诉人的两个上诉理由自相矛盾，协议效力不在审查范围。一审中绩溪仁和房地产公司证明了其按照合同约定将房屋交付给周建萍。周建萍收到房屋、装修，于2015年9月30日已经将房屋出租的基本事实。2、若周建萍认为协议无效，是否可以将房屋退还给绩溪仁和房地产公司？请求驳回上诉，维持原判。绩溪县教体局辩称，1、绩溪县教体局依法不应承担民事责任。以《房屋回迁协议》全部内容看，该协议仅约定了周建萍与绩溪仁和房地产公司的权利义务关系，没有涉及绩溪县教体局的权利义务，绩溪县教体局为见证方。鉴于绩溪县教体局是国家机关，根据《担保法》第八条规定，其担保无效。且周建萍主张房屋回迁协议的延迟履行和违约责任，绩溪县教体局并无过错，故不应承担民事责任。2、周建萍的房地产权证、土地使用权证至今没有办理的原因与绩溪县教体局无关。绩溪县教体局提交的证据足以证明，回迁协议第七条至今没有履行的原因在于周建萍。案涉房屋土地使用权仍登记在中国农业银行股份有限公司绩溪县支行名下，因没有变更登记至周建萍名下，导致周建萍与绩溪仁和房地产公司之间无法进行过户手续。故周建萍主张绩溪仁和房地产公司赔偿逾期办理不动产权证的违约金的请求不能成立。3、若二审法院认定绩溪仁和房地产公司构成违约，建议对《房屋回迁协议》第十二条约定的每日1000元的违约金进行调整，此违约金过高，且月周建萍承担的违约金标准不一致。请求驳回上诉，维持原判。周建萍向一审法院起诉请求：1、依法判令绩溪仁和房地产公司、绩溪县教体局承担延迟交付回迁房屋违约金120000元；2、绩溪仁和房地产公司、绩溪县教体局向周建萍支付未办妥回迁房屋出让土地证的违约金自2015年10月18日起至2018年4月18日止按每日300元计算；3、绩溪仁和房地产公司、绩溪县教体局向周建萍支付未办妥回迁房屋产权证违约金216000元；4、绩溪仁和房地产公司、绩溪县教体局依约办理回迁房屋出让性质的土地证和房产证，并以每日600元的违约金标准计算至办好回迁房屋土地证和房产证为止。一审法院认定事实：2014年3月15日，绩溪仁和房地产公司与周建萍签订房屋回迁协议，协议约定内容主要有：1、乙方周建萍将其位于绩溪县南门外85号（房地权证绩华字[第6433号]），即划拨土地证上位于绩溪县华阳镇扬之北路30号地块（绩国用（2009）第479号）房屋于2014年5月18日腾空交付给甲方绩溪仁和房地产公司开发改造，乙方原房产建筑面积为1120.76平方米，房屋所有权人为周建萍，占地面积为632平方米，土地性质为商务金融划拨用地，甲方于2015年5月17日前提供新建商业用房给乙方作为回迁用房，回迁为原址回迁，总建筑面积1220.4平方米，一至三层建筑面积均为406.8平方米。2、若甲方逾期交房，按每日一千元赔偿给乙方。若乙方超出约定时间交付建筑，视为乙方违约，违约金按每日300元支付给甲方。3、甲方承诺乙方的回迁用房竣工后两个月内为乙方办好出让土地证，该证占地面积为406.8平方米(商业零售用地)。如两月内未办好出让土地证，则视为甲方违约，违约金按每日300元支付给乙方。4、甲方承诺乙方的回迁用房竣工验收时起6个月内为乙方办好房产证，房产证面积为1220.4平方米（商业零售用地），如6个月内未办好房产证，则视为甲方违约，违约金按每日300元支付给乙方。5、双方共同协商，该土地需缴纳土地契税，如存在甲方缴纳一次，然后甲方再把406.8平方米的出让土地使用权人变更至乙方时又需要缴纳土地契税的情况下，乙方自愿承担一次土地契税的部分费用，如果一次的土地契税需缴纳8万元以内，则乙方出5万，其余部分由甲方补足；如果一次的土地契税超过8万元，则乙方出6万，其余部分由甲方补足。如确实存在两次缴纳，在办理乙方土地证时，乙方按照以上约定自行向土管部门缴纳契税；出让土地证与房产证由甲方负责为乙方办好，办理两证所产生的其他一切费用都由甲方承担。该协议中担保方一栏由绩溪县教体局签章，但协议中对担保事项并未做具体约定。2014年1月18日，绩溪县教体局向县政府提交了“关于‘文体中心项目’周建萍户拆迁安置方案的请示”，请示内容为：1、由教体局作为拆迁人代表县政府与周建萍户签订拆迁协议，收回“两证”注销，所需拆迁费用先由教体局筹措支付；2、拆迁后地块由建委出具规划条件，县国土局挂牌出让，挂牌价根据“花园一号”项目一期取得土地的成本（4300元/㎡）和本次拆迁后的剩余地块面积（477.2㎡）计算，共计205.196万元；3、由开发商摘牌，并如数上缴土地出让价款，然后县政府将该款全额拨给教体局支付拆迁费用；4、开发商根据与周建萍户签订的委托代建协议，把安置地块（406㎡）转让给周建萍，安置部分土地证由开发商分割办理，房产证通过“以旧换新”方式办理换证手续，余下部分由开发商根据文体中心项目统一规划一并开发销售。2014年3月31日，经绩溪县第十六届人民政府第33次县长办公会议研究决定：关于城市文体中心项目，会议原则同意县教体局提出的城市文体中心项目周建萍征迁方案。此后，周建萍与绩溪县教体局并未签订拆迁协议，也未将“两证”交予绩溪县教体局注销，案涉房产所属地块亦未按照绩溪县教体局在请示中提出的方案：“所需拆迁费用先由教体局筹措支付，拆迁后地块由建委出具规划条件，通过县国土局挂牌出让，由开发商摘牌，并如数上缴土地出让价款，然后县政府将该款全额拨给教体局支付拆迁费用”进行。案涉房屋竣工验收后，原告周建萍到相关部门办理土地证及房产证，但因该回迁房屋的土地使用证使用权人仍为农业银行绩溪支行，土地使用权类型仍为划拨，导致该回迁房屋相关权属证明一直未能办理。另查明：案涉房屋房产所有权人原为农业银行绩溪支行，2004年9月，方伟国（系周建萍前夫）与农业银行绩溪支行签订协议书，购买了该房产，2006年7月，方伟国与周建萍离婚，离婚协议约定该房产归周建萍所有，因此案涉房屋房产所有权人登记现为周建萍，登记时间为2006年7月20日，登记号为2006-300，权证字号为房地权证绩华字[第6433号]；2009年10月28日，因中国农业银行绩溪县支行名称变更为中国农业银行股份有限公司绩溪县支行，该房产所在地块土地使用权办理了变更登记，土地使用权人为中国农业银行股份有限公司绩溪县支行，权属证号为绩国用（2009）第479号，，地类用途）为商务金融用地，使用权类型为划拨，使用权面积为632平方米。一审法院认为，案涉争议焦点为：1、绩溪县教体局以担保方名义在案涉《房屋回迁协议》中签字的行为是否构成有效担保；2、案涉房产未能办理房产证及土地证，绩溪仁和房地产公司、绩溪县教体局是否构成违约，周建萍关于违约金的请求是否合法有据；3、案涉房屋的出让性质的土地证与房产证是否应当由绩溪仁和房地产公司负责办理。首先，订立合同的双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但法律上或者事实上不能履行则为例外。周建萍的前夫方伟国从原房屋产权人农业银行绩溪支行处购买案涉地块原房产以及在双方离婚后将房屋所有权转移至周建萍名下时，均未按照法律规定缴纳土地出让金并办理土地使用权转移，土地使用权性质一直未发生变更。在案涉房屋拆迁前，绩溪县教体局与周建萍户关于案涉房产拆迁达成共识，初步约定周建萍户与绩溪县教体局签订拆迁协议，收回“两证”注销，所需拆迁费用先由绩溪县教体局筹措支付，绩溪县教体局因此向县政府提交了“关于‘文体中心项目’周建萍户拆迁安置方案的请示”，对于具体操作事项进行了明确，经县长办公会讨论确定原则上同意绩溪县教体局的方案。但周建萍在与绩溪仁和房地产公司签订房屋回迁协议后，与绩溪县教体局并未签订拆迁协议，也未将“两证”交予绩溪县教体局注销，案涉房产所属地块亦未按照绩溪县教体局在请示中提出的方案实施，导致案涉房屋不动产权证不能办理，因此，案涉房屋不动产权证不能办理的根本原因在于原告本身，而非被告绩溪仁和房地产公司，亦非绩溪县教体局。同时绩溪县教体局系国家机关，根据我国《担保法》第八条中关于国家机关不得为保证人之规定，绩溪仁和房地产公司与周建萍签订的回迁协议中，绩溪县教体局虽作为担保人进行签字，但因该担保情形违反法律的强制性规定，且《房屋回迁协议》中并未就担保事项作出具体说明，故绩溪县教体局以担保方名义在《房屋回迁协议》中签字的行为不构成有效担保，因此，绩溪仁和房地产公司无需承担违约责任。绩溪县教体局亦无需承担违约责任。其次，关于周建萍要求绩溪仁和房地产公司、绩溪县教体局为其办理两证的诉讼请求，从本案查明情况看，周建萍与原房屋产权人农业银行绩溪支行之间土地使用权人的变更为案涉房屋不动产权证办理的前提，如前所述，案涉地块土地使用权的转移未能办理系周建萍个人原因造成。对于案涉地块，周建萍与绩溪县教体局是否应当签订拆迁协议及按请示方案的相关手续办理，该拆迁协议及方案请示是否符合法律法规规定，均不在本案的审理范围内，周建萍可另行主张处理。在案涉地块土地使用权属性质变动手续办妥之前，周建萍要求绩溪仁和房地产公司、绩溪县教体局为其办理两证的诉讼请求，不予支持。对于周建萍主张绩溪仁和房地产公司承担迟延交付回迁房屋违约金的主张，因其不能提供绩溪仁和房地产公司迟延交付回迁房屋的证据，因此对周建萍请求绩溪仁和房地产公司承担迟延交付回迁房屋违约金120000元的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十条、《担保法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决驳回周建萍的诉讼请求。案件受理费9980元，由周建萍负担。本院二审期间，周建萍围绕上诉请求提交证据如下：1.会议录音光盘及录音内容整理资料复印件各一份，拟证明《房屋回迁协议》中约定土地出让金由绩溪仁和房地产公司承担的事实；2.绩溪县建筑业管理局情况说明一份，拟证明案涉房屋于2015年9月底竣工，绩溪仁和房地产公司违约延迟交房和土地出让金应当由其承担的事实。本院组织当事人进行了证据质证。被上诉人绩溪仁和房地产公司认为证据1因没有证人到庭，不能作为证据使用。对证据2的真实性、合法性无异议，认为与本案无关联，达不到其证明目的。被上诉人绩溪县教体局对证据1、2的质证意见同绩溪仁和房地产公司。认为上述2份证据无法体现会议作出了关于土地出让金的决议，不能证明《房屋回迁协议》中约定土地出让金由绩溪仁和房地产公司承担。本院审查认为，证据1，系会议录音资料，该录音资料不能反映周建萍关于案涉房屋土地出让金由绩溪仁和房地产公司承担的证明目的，不予采信作为本案事实认定的依据。证据2，虽然两被上诉人对该证据的真实性、合法性不持异议，但该份证据不能证明周建萍关于绩溪仁和房地产公司违约延迟交房和土地出让金应当由其承担的证明目的，亦不予采信。本院对原审证据的认证意见与一审一致。根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院对一审认定的案件事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张应当提供证据加以证明，没有证据或者所提供的证据不足以证明自己主张的，应当承担不利的法律后果。本案中，周建萍和绩溪仁和房地产公司于2014年3月15日签订的《房屋回迁协议》，对案涉房屋的交付时间作了明确约定。根据民事诉讼法“谁主张，谁举证”原则，周建萍应就其主张绩溪仁和房地产公司违反《房屋回迁协议》的约定延迟交付回迁房屋承担举证责任，由于周建萍未能提供有效证据证明绩溪仁和房地产公司违反《房屋回迁协议》的约定延迟交付案涉回迁房屋，故一审法院根据双方所提举的证据、结合查明的事实，判令绩溪仁和房地产公司不承担延迟交付周建萍回迁房屋的违约责任及对周建萍的诉请不予支持，并无不当。对周建萍称一审法院违反了举证责任转移倒置的规则的上诉理由，不予采纳。周建萍在一审中的诉请要求两被上诉人承担违约责任，一审法院围绕周建萍的诉讼请求对案涉《房屋回迁协议》约定的内容、各方当事人是否构成违约以及各方责任问题已经进行了充分认定。现周建萍上诉称应对案涉回迁协议的效力进行审查认定及绩溪仁和房地产公司是否有权拆迁案涉房屋、其拆迁行为和在案涉土地上开发是否合法作出法律判定，因不属于本案二审审查范围，本院不予理涉。故对周建萍该节上诉理由，本院不予支持。综上所述，周建萍的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4360元，由上诉人周建萍负担。本判决为终审判决。审判长  汤红审判员  谢振审判员  曹沂二〇一九年五月八日法官助理秦炜书记员车玉英附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……