北京市高级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）京刑终62号原公诉机关北京市人民检察院第三分院。上诉人（原审被告人）彭树彬，男，28岁（1991年1月2日出生），汉族，出生地黑龙江省同江市，高中文化，中滇投资管理集团有限公司市场部总监，户籍所在地：黑龙江省同江市；因涉嫌犯诈骗罪于2017年8月28日被羁押，同年9月26日被逮捕；现羁押在北京市朝阳区看守所。指定辩护人刘会丽，北京德怀律师事务所律师。上诉人（原审被告人）胡兵，男，29岁（1989年9月4日出生），汉族，出生地湖北省咸宁市，大专文化，中滇投资管理集团有限公司市场部总监，户籍所在地：湖北省咸宁市咸安区；因涉嫌犯诈骗罪于2017年5月9日被羁押，同年6月14日被逮捕；现羁押在北京市朝阳区看守所。指定辩护人付世德，北京市经纬律师事务所律师。指定辩护人张琪，北京市经纬律师事务所律师。上诉人（原审被告人）侯军，男，24岁（1994年7月29日出生），汉族，出生地内蒙古自治区商都县，高中文化，中滇投资管理集团有限公司市场部经理，户籍所在地：内蒙古自治区商都县（A455）；因涉嫌犯诈骗罪于2017年5月9日被羁押，同年6月15日被逮捕；现羁押在北京市朝阳区看守所。辩护人卢晓艳，北京市大瀚律师事务所律师。辩护人李双双，北京市大瀚律师事务所律师。上诉人（原审被告人）贺海，男，27岁（1991年5月16日出生），汉族，出生地重庆市，小学文化，中滇投资管理集团有限公司市场部经理，户籍所在地：重庆市梁平县；因涉嫌犯诈骗罪于2017年5月9日被羁押，同年6月14日被逮捕；现羁押在北京市朝阳区看守所。指定辩护人贺祖来，北京市尚权律师事务所律师。指定辩护人王音寰，北京市法律援助中心公职律师。上诉人（原审被告人）郜汝浩，男，21岁（1997年8月15日出生），汉族，出生地河北省献县，小学文化，中滇投资管理集团有限公司市场部经理，户籍所在地：河北省沧州市献县；因涉嫌犯诈骗罪于2017年5月9日被羁押，同年6月15日被逮捕；现羁押在北京市朝阳区看守所。辩护人沈东兴，河北林风律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李宁，男，25岁（1993年6月4日出生），汉族，出生地甘肃省天水市，大专文化，中滇投资管理集团有限公司市场部经理，户籍所在地：甘肃省天水市秦州区；因涉嫌犯诈骗罪于2017年5月9日被羁押，同年6月14日被逮捕；现羁押在北京市朝阳区看守所。指定辩护人徐苏，广东德法理（北京）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘雨琦，男，26岁（1992年12月11日出生），汉族，出生地甘肃省天水市，初中文化，中滇投资管理集团有限公司市场部经理，户籍所在地：甘肃省天水市麦积区；因涉嫌犯诈骗罪于2017年5月9日被羁押，同年6月14日被逮捕；现羁押在北京市朝阳区看守所。辩护人李成鼎，北京市扬剑律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张苗苗，女，29岁（1990年3月17日出生），汉族，出生地河北省安平县，小学文化，中滇投资管理集团有限公司市场部员工，户籍所在地：河北省衡水市安平县；因涉嫌犯诈骗罪于2017年5月9日被羁押，同年6月14日被逮捕；现羁押在北京市第一看守所。指定辩护人杜昆志，北京东远鹤錡律师事务所律师。北京市第三中级人民法院审理北京市人民检察院第三分院指控原审被告人彭树彬、胡兵、侯军、贺海、郜汝浩、李宁、刘雨琦、张苗苗犯诈骗罪一案，于二○一八年十二月二十九日作出（2018）京03刑初94号刑事判决。宣判后，原审被告人彭树彬、胡兵、侯军、贺海、郜汝浩、李宁、刘雨琦、张苗苗均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人彭树彬、胡兵、侯军、贺海、郜汝浩、李宁、刘雨琦、张苗苗，审阅了各辩护人提交的辩护意见，认为本案事实清楚，依法决定不开庭审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。北京市第三中级人民法院刑事判决书认定：2017年2月至2017年5月，被告人彭树彬作为中滇投资管理集团有限公司（以下简称“中滇集团”）市场部总监伙同下辖市场部经理被告人侯军、郜汝浩，被告人胡兵作为中滇集团市场部总监伙同下辖市场部经理被告人贺海、李宁、刘雨琦在本市朝阳区时间国际大厦指使作为市场部员工即销售人员的被告人张苗苗等人，通过微信等互联网社交软件，向不特定多数人虚构在“秒盈微交易平台”投资盈利的事实，骗取被害人钱款。被告人彭树彬伙同下辖市场部经理、员工骗取被害人人民币（以下币种均为人民币）130万余元；被告人郜汝浩伙同他人骗取被害人36万余元；被告人侯军伙同他人骗取被害人83万余元，其中侯军个人骗取被害人入金75万余元。被告人胡兵伙同下辖市场部经理、员工骗取被害人94万余元；被告人贺海伙同被告人张苗苗等人骗取被害人37万余元，被告人张苗苗个人骗取被害人入金27万余元；被告人李宁伙同他人骗取被害人34万余元；被告人刘雨琦伙同他人骗取被害人22万余元。2017年5月9日，北京市公安局朝阳分局民警将被告人胡兵、侯军、贺海、郜汝浩、李宁、刘雨琦、张苗苗抓获归案；2017年8月28日，北京市公安局朝阳分局民警将被告人彭树彬查获归案。一审法院认定上述事实的证据有：被害人王某、唐某的陈述，证人李某的证言，入职登记表，相关司法鉴定机构出具的司法鉴定意见书，从杨某、李某、胡兵、贺海、李宁、刘雨琦、张苗苗手机中提取的微信聊天记录，北京天正华会计师事务所出具的司法会计鉴定意见书，扣押决定书、扣押物品清单、案款收据，到案经过、受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、常住人口信息表以及被告人彭树彬、胡兵、侯军、贺海、郜汝浩、李宁、刘雨琦、张苗苗的供述。一审法院认为：被告人彭树彬、胡兵、侯军、贺海、郜汝浩、李宁、刘雨琦、张苗苗伙同他人，以非法占有为目的，利用电信网络技术手段，诈骗他人财物，其中被告人彭树彬、胡兵、侯军数额特别巨大，被告人贺海、郜汝浩、李宁、刘雨琦、张苗苗数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法均应予以惩处。北京市人民检察院第三分院指控被告人彭树彬、胡兵、侯军、贺海、郜汝浩、李宁、刘雨琦、张苗苗犯诈骗罪的事实清楚、证据确实、充分，指控罪名成立。被告人彭树彬、胡兵、侯军、贺海、郜汝浩、李宁、刘雨琦、张苗苗利用互联网发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，酌情应予从重处罚。被告人彭树彬、胡兵、侯军、贺海、郜汝浩、李宁、刘雨琦在各自参与的共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人张苗苗在参与的共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯。鉴于被告人郜汝浩归案后如实供述所犯罪行，被告人彭树彬、胡兵、侯军、贺海、李宁、刘雨琦、张苗苗归案后如实供述所犯罪行且亲属代为退缴违法所得，依法对各被告人予以从轻处罚；各被告人给被害人造成的经济损失，依法应予退赔；在案扣押之款、物，依法处理。故依法判决：被告人彭树彬犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，剥夺政治权利二年，罚金人民币十二万元。被告人胡兵犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，罚金人民币十一万元。被告人侯军犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利二年，罚金人民币十一万元。被告人郜汝浩犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，剥夺政治权利一年，罚金人民币八万元。被告人贺海犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，剥夺政治权利一年，罚金人民币七万元。被告人李宁犯诈骗罪，判处有期徒刑六年九个月，罚金人民币七万元。被告人刘雨琦犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币五万元。被告人张苗苗犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币四万元。继续追缴各被告人的违法所得，用于退赔北京市第三中级人民法院（2018）京03刑初93号刑事判决中的被害人的经济损失。在案扣押款、物，依法处理（附清单）。彭树彬上诉提出：一审判决量刑过重。其指定辩护人所提辩护意见为：彭树彬在共同犯罪中起次要、辅助作用，应认定为从犯，被抓后主动坦白自己的罪行，认罪、悔罪态度好，且积极退赔，请求二审法院对其从轻处罚。胡兵上诉提出：其法律意识淡薄，系初犯，且无诈骗故意，不应认定为主犯，其被抓后积极主动交代，如实供述，退还了全部非法所得，一审判决量刑过重。其指定辩护人所提辩护意见为：胡兵犯罪的主观恶性不大，系从犯，具有法定从轻、减轻处罚情节，且主动退赔，请求二审法院对其从轻处罚。侯军上诉提出：一审判决认定其犯罪数额过高，量刑过重。其辩护人的辩护意见为：侯军系初犯、从犯，被抓后主动供述自己的罪行，且积极退赃，一审判决认定侯军参与犯罪的金额过高，量刑过重，请求二审法院对侯军从轻处罚。贺海上诉提出：其被抓后积极退赔，不应认定为主犯，一审量刑过重，罚金过高。其指定辩护人的辩护意见为：贺海在共同犯罪中没有起主要作用，不应认定为主犯，其积极退赔，有悔罪表现，请求二审法院对其从轻或减轻处罚。郜汝浩上诉提出：其不是主犯，一审判决量刑过重，罚金过高。其辩护人的辩护意见为：郜汝浩犯罪时刚满19岁，文化程度低，法律意识淡薄，系从犯，其在被抓后如实供述自己的犯罪行为，真诚认罪、悔罪，一审判决量刑过重，请求二审法院对其从轻或减轻处罚。李宁上诉提出：不应认定其为主犯，其已退还违法所得，一审判决量刑过重，罚金过高。其指定辩护人的辩护意见为：李宁系从犯，到案后能如实供述自己的犯罪行为，积极退赃，一审判决认定其犯罪的数额过高量刑畸重，请求二审法院对李宁从轻或减轻处罚。刘雨琦上诉提出：其不是主犯，一审判决认定金额不符，量刑过重。其辩护人的辩护意见为：一审判决认定刘雨琦犯罪的数额有误，其系从犯，到案后能够如实供述犯罪事实，认罪、悔罪，家属已代其退赔了违法所得，原判量刑过重，请求二审法院对刘雨琦从轻、减轻处罚。张苗苗上诉提出：其不是主犯，能够积极退赔，一审判决量刑过重。其指定辩护人的辩护意见为：张苗苗系基层业务员，一审判决认定其犯罪的数额不符，量刑过重。在我院审理期间,上诉人彭树彬、胡兵、侯军、贺海、郜汝浩、李宁、张苗苗及其各自的辩护人以及刘雨琦均未提交新的证据。上诉人刘雨琦的辩护人提交二份证据：即“三元桥总群”微信截图和《中滇（三元桥）（胡兵）团队2017年4月提成核算明细表》，拟证明一审判决认定刘雨琦犯罪的数额有误。该辩护人申请调取胡兵与马继明的微信聊天记录，拟证明刘雨琦与马继明同为胡兵团队下的经理，马继明管理下的组员业绩与刘雨琦无关，马继明及其组员的金额不能计入刘雨琦的犯罪数额。法庭经审查认为：在案相关司法鉴定机构出具的鉴定意见书系司法机关依法调取并经法定程序举证、质证，鉴定人员经过从相关手机、电脑中恢复、提取了微信、QQ聊天记录、文档文件等电子数据，足以证实上诉人刘雨琦团队给被害人造成损失的数额为221159元，辩护人提交的证据不能否定鉴定意见，故本院对前述证据以及相关申请,均不予采纳。本院经审核，一审判决书列举并确认的各项证据来源及形式合法，证据内容具有客观性，证据之间具有关联性，能够证明案件事实，本院对一审法院确认的证据亦予以确认。本院经审理查明的事实和证据与原判相同。对于各上诉人分别所提上诉理由、辩解及其各自的辩护人分别所提辩护意见，本院综合评判如下:在案证据证实，同案犯杨永华等人为实施电信网络诈骗犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，内部实行公司化管理，结构严密、层级分明。就实施具体诈骗行为的行为人而言，分为运营总监、市场部总监、市场部经理及市场部员工四个层次：同案犯闫子胥作为中滇集团多个职场的运营总监，系具体实施诈骗行为的总负责人。上诉人彭树彬、胡兵作为市场部总监，上诉人侯军、贺海、郜汝浩、李宁、刘雨琦作为市场部经理，上诉人张苗苗作为市场部员工即销售人员，均明知公司的“秒盈交易平台”能够人为操纵交易结算数据，系虚假的金融产品，且以客户投资损失的金额计算工资提成，仍积极参与本案。彭树彬、胡兵、侯军、贺海、郜汝浩、李宁、刘雨琦分别实施了招募销售人员、对销售人员进行培训、传授话术、对销售人员进行日常管理、设立业绩考核指标、伙同销售人员建立微信群对被害人进行虚假投资指导、发送虚假盈利信息等诈骗行为，张苗苗经市场部总监、经理培训后，谎称自己系白富美身份、通过“秒盈交易平台”挣了钱，通过微信与客户聊天，直接对被害人实施诈骗行为。前述事实，显见本案八上诉人均具有非法占有被害人钱款的主观故意和行为，依法应以诈骗罪追究刑事责任，故原判适用法律正确。在共同犯罪中，彭树彬、胡兵、侯军、贺海、郜汝浩、李宁、刘雨琦在各自管辖的销售团队实施诈骗过程中起主要作用，均系主犯，并应按照各自组织、指挥的全部犯罪处罚；张苗苗处于受指使、被支配的从属地位，且获利较少，起次要、辅助作用，系从犯。原判对于八名上诉人在共同犯罪中所起作用的评判和认定确有事实和法律依据。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》之规定，多人共同实施电信网络诈骗，犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。故彭树彬作为侯军、郜汝浩的上一级销售团队负责人，应当对其参与期间侯军、郜汝浩团队的全部诈骗数额承担责任，侯军、郜汝浩对各自参与期间所带团队的全部诈骗数额承担责任。胡兵作为贺海、李宁、刘雨琦上一级销售团队负责人，应当对其参与期间贺海、李宁、刘雨琦团队的全部诈骗数额承担责任，贺海、李宁、刘雨琦对各自参与期间所带团队的全部诈骗数额承担责任；张苗苗亦应当对其在参与期间所在销售团队的全部诈骗数额承担责任。一审法院根据司法鉴定会计鉴定意见并结合各上诉人的入职时间等相关证据，认定本案各上诉人的诈骗犯罪数额，确有证据支持。根据刑法及相关司法解释的规定，利用互联网发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，酌情应予从重处罚；诈骗公私财物，数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或没收财产；诈骗公私财物3万元至10万元以上的，系数额巨大；50万元以上的，系数额特别巨大。上诉人彭树彬、胡兵、侯军诈骗数额特别巨大，依法均应判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或没收财产；上诉人贺海、郜汝浩、李宁、刘雨琦、张苗苗诈骗数额巨大，依法均应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。一审法院根据本案的犯罪事实、犯罪后果以及各上诉人在整个犯罪团伙中的地位、作用，并鉴于张苗苗系从犯，郜汝浩归案后如实供述所犯罪行，彭树彬、胡兵、侯军、贺海、李宁、刘雨琦、张苗苗归案后如实供述所犯罪行且亲属代为退缴违法所得，依法已分别对各上诉人予以从轻处罚，于法有据，且量刑适当。现各上诉人不具有新的法定、酌定从轻或减轻处罚之情节，请求再予从轻、减轻处罚，缺乏法律依据。综上，各上诉人及其各自的辩护人分别所提上诉理由、辩护意见，均无充分的事实和法律依据，本院不予采纳。本院认为：上诉人彭树彬、胡兵、侯军、贺海、郜汝浩、李宁、刘雨琦、张苗苗伙同他人，以非法占有为目的，利用微信等互联网社交软件，骗取被害人钱款，其行为均已构成诈骗罪，依法均应予以处罚。一审法院根据本案犯罪的事实，犯罪的性质和对于社会的危害程度依法所作判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回彭树彬、胡兵、侯军、贺海、郜汝浩、李宁、刘雨琦、张苗苗的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  蔡云霞审 判 员  许 秀代理审判员  朱锡平二〇一九年五月十三日书 记 员  王 蕊