贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔05民终1768号上诉人（原审被告）：杨国江，男，1972年11月10日生，苗族，住织金县。被上诉人（原审原告）：符丽，女，1970年4月24日生，汉族，住织金县。委托诉讼代理人（特别授权）：熊勇，男，1972年7月8日生，苗族，住织金县，系符丽之夫。原审第三人：杨国友，男，1975年9月8日生，苗族，住织金县。原审第三人：王志杰，男，1977年9月12日生，苗族，住织金县。上诉人杨国江因与被上诉人符丽、原审第三人杨国友、王志杰合伙协议纠纷一案，不服贵州省织金县人民法院（2018）黔0524民初1432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人杨国江上诉请求：1.撤销一审判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。2.一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人及第三人之间不成立合伙关系。1.一审人民法院认定织金县荷花民族雕刻厂登记成立前名为织金县玉玺民族山庄雕刻厂无事实根据。织金县玉玺民族山庄是独立法人，雕刻是玉玺民族山庄经营的其中项目。符丽是玉玺民族山庄负责人；且一审法院认定杨国江应符丽邀请组织工人在织金县玉玺民族山庄雕刻厂工作，并负责管理该厂，每月领取管理费1200元，上诉人在应邀管理玉玺民族山庄雕刻业务期间，未享有盈利，也未负担过亏损。充分证明上诉人与织金县玉玺民族山庄雕刻厂存在的是雇工关系。而织金县荷花民族雕刻厂登记是合伙企业，上诉人是合伙事务执行人。2.荷花民族雕刻厂不具备法律规定的成立要件。符丽提供的证据和一审法院的认定只有符丽个人全部投资62万元，由此可见，荷花民族雕刻厂没有任何人按《合伙协议》出资，亦未按照《合伙协议》第六条的规定参与共同经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏，所以没有事实上的合伙关系。3.符丽提供的荷花民族雕刻厂财务帐目实属织金县玉玺民族山庄的往来财务。证人符倩出庭作证其从2007年起至今一直担任荷花民族雕刻厂会计，上诉人作为荷花民族雕刻厂登记的合伙事务执行人，从未聘任符倩担任过会计职务。一审法院仅凭“会计做账时没有及时更正雕刻厂名称”认定“织金县荷花民族雕刻厂登记成立前名为织金县玉玺民族山庄雕刻厂”，而将本属织金县玉玺民族山庄经营亏损转嫁织金县荷花民族雕刻厂承担不当。二、1.符丽无处理荷花民族雕刻厂合伙事务的权利，一审法院在未经依法清算的情况下判令分割拆迁补偿款不当。《合伙协议》约定委托杨国江为合伙负责人，但在8年的合伙期间，上诉人从未行使过这些权利。而被上诉人符丽自称荷花民族雕刻厂总投资62万元均是自己一人所出。从庭审中出示的证据看，除上诉人建房签字在熊勇处领取的上诉人借贷代付款项外，其余均是玉玺民族山庄雕刻厂的业务往来，与荷花民族雕刻厂无法律上的利害关系。即使如被上诉人所述：其业务往来的名称是沿用玉玺民族山庄雕刻厂而没有及时更为荷花民族雕刻厂，但这些往来业务并未经《合伙协议》中的执行人即上诉人的同意或审批。本案被上诉人主张分割荷花民族雕刻厂拆迁补偿款时，其提供的荷花民族雕刻厂合伙协议规定的合伙期早已届满，该合伙企业清算事由早已发生，在没有合法清算的情形下，一审法院就判决从争议的房屋拆迁补偿款中首先扣除被上诉人自称荷花民族雕刻厂总投资62万元（被上诉人自述亏损545709元）不当。2.被上诉人与第三人在一审中的清算结果不具有法律效力。上诉人作为合伙企业登记的合伙事务执行人，在合同约定的合伙期间，由于没有合伙的客观事实，当然从未行使过合伙事务的执行事由，也就不会同意其他任何人以合伙企业的名义发生的合伙事务进行清算。反之，被上诉人符丽与第三人杨国友、王志杰在一审中的清算事由，发生在合伙协议规定的合伙期满的十五日后且被上诉人符丽向人民法院提起诉讼后，依法只能申请人民法院指定清算人，并通过司法程序进行清算的结果才能作为认定案件事实的根据，一审法院仅以杨国江明确表示拒绝参与清算或申请重新清算为由，以参与诉讼的被上诉人与第三人在一审中的清算结果为准，违反法律的规定和公平公正原则。3.一审法院以上诉人的自建房为荷花民族雕刻厂的财产进行分割违反法律规定。织金县荷花民族雕刻厂自始至终是上诉人个人自办企业。上诉人在荷花村下寨组新修住房及厂房，由于资金困难，夫妻双方在织金县城××北信用社借贷6万元。此间，熊勇告知上诉人，可以帮助上诉人办理工商企业登记后申请国家对中小企业的扶持款。直至被上诉人在提起本案诉讼期间，上诉人才知道荷花民族雕刻厂有合伙企业的营业执照和合伙企业的公章、还私自雕刻上诉人的私章在熊勇处。同时，也是从被上诉人提起的诉状中上诉人才知道国家已对荷花民族雕刻厂补助了15万元。贵警院司法鉴定中心鉴定书对2007年10月24日我上诉人与织金县荷花民族雕刻厂签订的租赁土地《协议书》及被上诉人陈述均能证明上述事实。由此，一审法院将上诉人个人自建住房及厂房（第一层房屋及附属设施）所获得的补偿款736199.03元认定为合伙财产，扣减被上诉人出资款后按合伙比例进行分配是错误的。三、一审在举证责任的分配和对证据的采纳不当。一审庭审中，法庭出示的被上诉人提交的帐务和票据，庭审前未通过上诉人质证或认证，庭审中又未一一出示其它非修建发票、凭证进行质证和分析。另外，在我向法院申请鉴定的当时，符丽的委托代理人熊勇当作法官的面认可，该《合伙协议》中我杨国江的签名、捺印是我弟杨国友（与上诉人同父母所生，系本案第三人）所为。但贵警院司法鉴定中心的鉴定书又认定2007年10月8日的《合伙协议》第二页落款部分“合伙人”一栏处的“杨国江”签名、捺印是杨国江所为。对此，我请求一审法庭将我弟杨国友的笔迹和指纹与我的笔迹、指纹重新作对比鉴定，从而作出正确的鉴定结论。但一审法庭不与准许。综上，请二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。被上诉人符丽辩称：1.答辩人已向原审法院提供荷花民族雕刻厂营业执照、经营期间有上诉人签字的工资册、费用凭证等作为依据，有一审法院对相关合伙人的调查证词和对合伙协议上原告的字迹及手印鉴定结果，上述证据均能证明合伙民族雕刻厂是由上诉人参与经营的合伙企业。2.上诉人在荷花民族雕刻厂运走价值84250元的产品，该事实有符丽、杨国友、王志杰等人证明。3.关于二楼房屋的问题，上诉人作为荷花民族雕刻厂的执行事务合伙人，其修建二楼房屋是代表企业行为，应属共有财产。至于修建过程中涉及的资金问题，因上诉人欠有荷花民族雕刻厂销售货款8万多元，实际是使用合伙资金修建，如果上诉人能提供相应的资金使用依据，可以冲抵其所欠款项。综上，荷花民族雕刻厂是由上诉人在内参与经营的合伙企业，被上诉人是主要投资人，对合伙民族雕刻厂的拆迁补偿款，应按实际投资比例享有较多分配权。原审第三人杨国友述称：请法院依法判决。原审第三人王志杰述称：请法院依法判决。原审原告符丽向一审法院起诉请求：1.要求分割原、被告及第三人合伙经营的织金县荷花民族雕刻厂被拆迁所获的补偿款984883.28元，其中原告应得98万元（含投资款62万元）；2.本案诉讼费由被告杨国江承担。一审法院查明：织金县荷花民族雕刻厂登记成立前名为织金县玉玺民族山庄雕刻厂，被告杨国江应原告符丽邀请组织工人在织金县玉玺民族山庄雕刻厂工作，并负责管理该厂，每月领取管理费1200元。2007年10月8日，原、被告及第三人与罗某1、罗某2、罗某3、杨某签订《合伙协议》，合伙成立织金县荷花民族雕刻厂，协议约定：1.合伙期限自2007年10月24日起至2015年10月23日；2.合伙出资方式、金额为：被告杨国江出资人民币5.5万元，占股份35%；符丽出资人民币4万元，占股份25%，杨国友出资人民币1.5万元，占股份10%；王志杰出资1万元，占股份5%；杨某以技术入股，占股份10%；罗某1、罗某3、罗某23人均以技术入股，各占股份5%；3.盈余分配：以年终财务盈余总额为依据，按股份比例分配；4.债务承担：合伙债务先以合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，以货币出资人占有股份为依据，按比例承担，以技术投资的，不承担债务责任；5.退伙：合伙人有下列情形之一的自然退伙，①死亡或者被依法宣告死亡；②被依法宣告为无民事行为能力人；③个人丧失偿债能力；④被人民法院强制执行在合伙企业中的全部财产份额；⑤以个人技术投资入股但已退出不参与管理有关事务；6.合伙负责人及合伙事务执行……。全体合伙人共同执行合伙企业事务。合伙协议约定或全体合伙人决定，委托杨国江为合伙负责人。2007年10月23日，全体合伙人共同委托肖露为该厂向工商登记机关申请办理荷花民族雕刻厂的登记事宜。同年10月24日，全体合伙人共同委托杨国江为执行事务合伙人。同年10月29日，织金县工商行政管理局为织金县荷花民族雕刻厂颁发《营业执照》。因原织金县玉玺民族山庄内的雕刻厂不符合城建规划，重新选址织金县原城关镇荷花村下寨组被告杨国江使用的土地内建厂。织金县荷花民族雕刻厂于2008年建成，建厂资金共103141.65元系原告投资，修建的厂房有平房一层两间、伙房一间、水池、砖瓦结构车间及院坝硬化。荷花民族雕刻厂建成后，被告杨国江带领工人搬到该厂内生产经营。后因经营状况不好，合伙人罗某1、罗某2、罗某3、杨某先后自行退伙。之后，被告杨国江在该厂的平房上投资加修第二层。2017年，国家因修建织普高速公路需拆迁荷花民族雕刻厂厂房时，被告杨国江与织金县双堰街道办事处分别签订编号为（2017）045号《织普高速公路（织金境）房屋及附属物拆迁补偿协议书》，该协议约定第一层房屋的拆迁补偿款为330670元(含土地补偿款15282.90元)；编号为（2017）046号《织普高速公路（织金境）房屋及附属物拆迁补偿协议书》，该协议约定的第二层拆迁补偿款为186664.73元。同时，被告杨国江代表织金县荷花民族雕刻厂与织金县双堰街道办事处签订《织金县荷花民族雕刻厂搬迁补偿协议》，约定该厂获得搬迁补偿金额364527.10元。此外，因拆迁所获搬迁费、过渡费、奖励款104879.23元，具体金额为：房屋主体奖励72116元（其中一楼34040元、二楼34960元、瓦房3116元）、一楼包括瓦房搬迁费4644.50元、过渡费11146.80元、二楼搬迁费5244元、过渡费8390.40元；厂房搬迁费953.58元、过渡费2383.95元，因原、被告就该款的分配协商未果，该款尚存放在织金县双堰街道办事处。诉讼中，被告杨国江否认与原告及第三人存在合伙关系，并申请一审法院委托有关部门对一审法院在织金县工商行政管理局调取的合伙协议及用地协议上签名处的“杨国江”及指纹进行笔迹和指纹鉴定，一审法院依被告杨国江申请委托贵州警官职业学院司法鉴定中心对落款时间为2007年10月8日的《合伙协议》末页“合伙人：杨国江”字迹上方的红色指印是否是被告杨国江本人所捺、签名是否是被告杨国江本人所签，对落款时间为2007年10月24日《协议书》“甲方：杨国江”字迹上方的红色指印是否是被告杨国江本人所捺、签名是否是被告杨国江本人所签进行鉴定，该鉴定中心于2017年9月20日作出鉴定意见为：1.2007年10月24日的《协议书》落款部分“甲方”一栏处的“杨国江”签名字迹倾向于认定不是杨国江所书写。2.2007年10月8日的《合伙协议》第二页落款部分“合伙人”一栏处的“杨国江”签名字迹倾向于认定是杨国江所书写。于2017年9月28日作出鉴定意见为：1.落款时间为2007年10月8日的《合伙协议》末页：“合伙人：杨国江”字迹中“杨国江”上方的红色指印是杨国江右手拇指第一指节所留。2.落款时间为2007年10月24日的《协议书》“甲方：杨国江”字迹中“杨国江”上方的红色指印不是杨国江本人所留。另查明，原、被告及第三人合伙经营期间，被告杨国江贷款50000元、第三人杨国友贷款50000元、第三人王志杰贷款25000元给原告作为荷花民族雕刻厂建厂和经营所用。原告除为被告及第三人偿还前述贷款本金外，还为被告杨国江偿还利息1376.48元，为第三人杨国友偿还利息1440.76元、为第三人王志杰偿还利息360.07元。被告杨国江对其因鉴定支出的鉴定费未提供相关证据证明，对此也未行主张。因案涉《拆迁安置补偿协议》系行政合同，应根据合同载明的合同主体确认拆迁安置补偿款的所有权人，而本案当事人对被拆迁人的身份有异议，在本案审理过程中，原告符丽先后向贵州省黔西县人民法院、贵州省毕节市中级人民法院提起行政诉讼，毕节市中级人民法院在审理该行政诉讼案件过程中，组织各方当事人进行协调，达成了一致意见：原告对涉案的财产进行民事诉讼，待民事生效判决书明确财产分配后，原告及第三人持生效的民事判决到双堰街道办事处领取涉案两个补偿协议下的补偿款。在民事判决未生效前，办事处暂缓支付该补偿款项。再查明，荷花民族雕刻厂建厂和经营期间，原告累计投资620000元（含代被告及第三人偿还借款），销售收入339250元，中小企业局补助收入150000元，累计支出1034959.1元。一审法院认为，原告符丽与被告杨国江及第三人杨国友、王志杰和证人罗某2、罗某3、罗某1、杨某合伙成立荷花民族雕刻厂时所签订的《合伙协议》对投资数额、股份比例、盈利分配和亏损分担均有明确约定，该协议是前述合伙人的真实意思表示，协议的内容未违反法律法规的禁止性规定，合法有效，对全体合伙人均有约束力。荷花民族雕刻厂被拆迁所获的补偿款扣减合伙人的出资款后，剩余款项应按合伙协议约定的股份比例分享。由于原合伙人罗某1、罗某2、罗某3、杨某中途退伙，且自愿放弃对荷花民族雕刻厂被拆迁所获补偿款的分享权，故该四人的股份25%由原、被告及第三人平均分享，即原告符丽的股份在25%的基础上增加6.25%，合计为31.25%，被告杨国江的股份在原35%的基础上增加6.25%，合计为41.25%，第三人杨国友的股份在10%的基础上增加6.25%，合计为16.25%，第三人王志杰的股份在5%的基础上增加6.25%，合计为11.25%。根据工商登记网络信息，涉案荷花雕刻厂是尚存续的普通合伙企业，执行事务合伙人是杨国江、符丽、杨国友、王志杰四人系持股的合伙人，本案中，原告符丽作为荷花雕刻厂合伙企业的合伙人之一诉请要求分割荷花雕刻厂被拆迁所获的补偿款，应按照《中华人民共和国合伙企业法》第八十六条“合伙企业解散，应当由清算人进行清算。清算人由全体合伙人担任；经全体合伙人过半数同意，可以自合伙企业解散事由出现后十五日内指定一个或者数个合伙人，或者委托第三人，担任清算人。自合伙企业解散事由出现之日起十五日内未确定清算人的，合伙人或者其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人。”的规定进行清算。在庭审中，已明确向当事人释明，可对合伙事务重新进行清算，但被告杨国江明确表示拒绝参与清算或申请重新清算，该清算视为是企业经营期间对某一阶段的经营情况进行清算，故以原告与第三人在一审中清算的结果为准。被告杨国江及第三人杨国友、王志杰虽向银行贷款履行了出资义务，但其向银行所贷之款系原告偿还，该款已计入原告的投资款62万元中，应从荷花民族雕刻厂被拆迁所获的补偿款中优先扣还给原告，同时应返还原告代为支付的利息，利息从被告及第三人分享的金额中扣还给原告。原、被告争议房屋因拆迁所获补偿款986741.06元中，第一层房屋补偿款及搬迁补偿款、奖励款、过渡费总计金额为751481.93元。由于荷花民族雕刻厂系建在被告杨国江的土地上，原告及第三人无证据证明在合伙经营期间支付了被告杨国江的土地款，故荷花民族雕刻厂第一层房屋及附属设施所获的补偿款751481.93元应扣减前述土地补偿款15282.90元后，余款736199.03元才属原、被告及第三人的合伙财产，该款扣减原告出资款620000元后，剩余116199.03元，按原、被告及第三人享有的前股份比例进行分配，即原告符丽享有620000元+（116199.03元×31.25%）+3177.31元=659489.51元，被告杨国江享有116199.03元×41.25%-1376.48元=46555.62元，第三人杨国友享有116199.03元×16.25%-1440.76元=17441.58元，第三人王志杰享有116199.03元×11.25%-360.07元=12712.32元，故原告主张分割该部分款项的诉讼请求，依法不予支持。前述第二层房屋系被告杨国江所修，该厂占地的土地使用权属被告杨国江享有，故该层房屋被拆迁所获补偿款和土地征用补偿款、奖励款、过渡费共计250542.03元不属原、被告及第三人的合伙财产，应属被告杨国江享有（杨国江凭生效文书直接到织金县双堰街道办事处领取），原告主张分割该部分的诉讼请求，依法不予支持。被告杨国江对其与原告及第三人不存在合伙关系，不同意分割前述拆迁补偿款的辩称理由与客观事实不符，不予采纳。因本案的审理是基于拆迁款的分配，荷花民族雕刻厂至今未办理注销登记，诉讼中原、被告及第三人未主张对企业进行清算，对企业是否要清算注销，双方可另案主张权利。据此，一审法院依照《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、对在织金县双堰街道办事处应领的织金县荷花民族雕刻厂、杨国江被拆迁获得的补偿款736199.03元，由原告符丽享659489.51元，被告杨国江享有46555.62元，第三人杨国友享有17441.58元，第三人王志杰享有12712.32元。二、驳回原告符丽的其他诉讼请求。案件受理费13600元，由原告符丽负担12283元，被告杨国江负担963元，第三人杨国友负担236元，第三人王志杰负担118元。二审审理过程中，上诉人杨国江向本院提交一组证据：鉴定费发票，用以证明：经一审法院委托鉴定的鉴定费为4000元。经质证，被上诉人符丽认为鉴定属实的，费用是法院让杨国江去交纳的，具体交了多少我方不清楚。但是我方认为鉴定是杨国江要求的，该鉴定费应由他承担。第三人王志杰认为是杨国江申请鉴定的，费用应由其自己负责，具体数额我不清楚。第三人杨国友认为谁申请鉴定该费用应由谁出，与第三人无关。对上诉人提交的上述证据，本院认为，各方当事人对该证据真实性无异议，且该证据与本案具有关联性，本院予以采信。对该鉴定费用，本院依法在诉讼费用处予以明确。除此之外，各方当事人均未向本院提交其他新证据，对一审查明的事实，本院予以确认。综合双方当事人的诉辩意见，本案二审当事人争议的焦点是：一、被上诉人符丽、第三人王志杰、杨国友与杨国江之间是否存在合伙关系。二、案涉土地和房屋拆迁补偿款是否应当分割，如何分割。针对焦点一，本院认为，当事人对自己的主张应当提供相应的证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被上诉人符丽主张其与第三人王志杰、杨国友与上诉人杨国江合伙经营织金县荷花民族雕刻厂，已提交了合伙协议、营业执照及登记信息等证据予以证明，完成了初步举证责任，上诉人主张合伙关系不成立、织金县荷花民族雕刻厂系其个人经营，亦应提交相应证据予以证明。根据《中华人民共和国合伙企业法》第十一条第一款“合伙企业的营业执照签发日期，为合伙企业成立日期”及第十九条第一款“合伙协议经全体合伙人签名、盖章后生效。合伙人按照合伙协议享有权利，履行义务”之规定，本案中，经杨国江申请一审法院委托鉴定，2007年10月8日双方当事人签订的《合伙协议》上的签名属杨国江本人所写、红色指印为杨国江右手拇指第一指节所留，结合工商登记信息及营业执照，织金县荷花民族雕刻厂登记为普通合伙企业，杨国江、符丽、杨国友、王志杰为持股合伙人，杨国江为执行事务合伙人，故，被上诉人符丽、第三人王志杰、杨国友与杨国江之间存在合伙关系。上诉人主张合伙关系不成立、织金县荷花民族雕刻厂系其个人经营的上诉理由没有充分的事实和法律依据，本院不予采纳。针对焦点二，本院认为，织金县荷花民族雕刻厂为普通合伙企业，根据2007年10月8日各合伙人签订的《合伙协议》约定，合伙期限为2007年10月24日起至2015年10月23日，现合伙期限届满，织金县荷花民族雕刻厂亦未实际经营，根据《中华人民共和国合伙企业法》第八十五条：“合伙企业有下列情形之一的，应当解散：（一）合伙期限届满，合伙人决定不再经营；（二）合伙协议约定的解散事由出现；（三）全体合伙人决定解散；（四）合伙人已不具备法定人数满三十天；（五）合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现；（六）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；（七）法律、行政法规规定的其他原因”之规定，若织金县荷花民族雕刻厂各合伙人决定不再经营或该雕刻厂存在上述规定的其他情形的，应当予以解散，并根据《中华人民共和国合伙企业法》第八十六条：“合伙企业解散，应当由清算人进行清算。清算人由全体合伙人担任；经全体合伙人过半数同意，可以自合伙企业解散事由出现后十五日内指定一个或者数个合伙人，或者委托第三人，担任清算人。自合伙企业解散事由出现之日起十五日内未确定清算人的，合伙人或者其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人”之规定进行清算。本案中，符丽请求分割案涉拆迁补偿款的理由是该拆迁补偿款为合伙企业财产，根据《中华人民共和国合伙企业法》第二十一条第一款“合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产；但是，本法另有规定的除外”及第八十九条“合伙企业财产在支付清算费用和职工工资、社会保险费用、法定补偿金以及缴纳所欠税款、清偿债务后的剩余财产，依照本法第三十三条第一款的规定进行分配”之规定，现合伙企业织金县荷花雕刻厂亦尚未进行清算，其请求分割合伙企业的财产没有法律依据，上诉人认为合伙企业未经清算不能分割企业财产的上诉理由成立，本院予以采纳。一审法院将符丽与第三人杨国友、王志杰在一审中的清算视为企业经营期间对某一阶段的经营状况进行清算，并以该清算结果为准，分割案涉拆迁补偿款属于适用法律错误，本院依法予以纠正。综上，上诉人杨国江的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决适用法律错误，判决结果不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合伙企业法》第二十一条第一款、第八十五条、第八十六条、第八十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销贵州省织金县人民法院（2018）黔0524民初1432号民事判决；二、驳回被上诉人（原审原告）符丽在一审中的诉讼请求。一审案件受理费12283元，二审案件受理费13600元，共计25883元由被上诉人符丽负担；鉴定费4000元，由上诉人杨国江负担2000元，由被上诉人符丽负担2000元。本判决为终审判决。审 判 长 黄世军审 判 员 徐 洪审 判 员 刘光全二〇一九年五月二十三日法官助理 张园园书 记 员 谢贤聪