文书内容江苏省镇江市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）苏11刑终96号原公诉机关江苏省镇江市润州区人民检察院。上诉人（原审被告人）董连勇，无业。因涉嫌犯销售假药罪，于2018年3月21日被刑事拘留，2018年4月26日被逮捕。现羁押于镇江市看守所。辩护人王高宇，江苏瀛镇律师事务所律师。原审被告人张春霞，无业。因涉嫌犯销售假药罪，于2018年4月12日被刑事拘留，2018年5月14日被逮捕，同年12月31日被取保候审。原审被告人孙悦嘉，无业。因涉嫌犯销售假药罪，于2018年6月26日被刑事拘留，2018年7月6日被取保候审。原审被告人王斐妍，无业。因涉嫌犯销售假药罪，于2018年7月10日被取保候审。原审被告人刘智丽，无业。因涉嫌犯销售假药罪，于2018年4月3日被取保候审。原审被告人王敬侠，无业。因涉嫌犯销售假药罪，于2018年7月16日被取保候审。原审被告人马媛媛，百钠民生药业销售。因涉嫌犯销售假药罪，于2018年3月17日被刑事拘留，2018年4月12日被取保候审。江苏省镇江市润州区人民法院审理江苏省镇江市润州区人民检察院指控原审被告人董连勇、张春霞、孙悦嘉、刘智丽、王斐妍、王敬侠、马媛媛犯销售假药罪一案，于2019年4月9日作出（2018）苏1111刑初243号刑事判决。原审被告人董连勇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：（一）2017年9月18日至2018年3月期间，被告人董连勇单独或者与董某、操某（均另案处理）以盈利为目的，由被告人董连勇通过微信等方式联系买家，由董某负责填写快递单号，操某负责配货打包，用快递发货、支付宝、微信转账及银行卡转账等方式，向被告人孙悦嘉、刘智丽、王斐妍、马媛媛及曹某、邓某、鲍某、杨某、潘某等人出售未经国家进口批准的内、外销“Botulax®100U”白毒、内、外销“MEDITOXIN®100U”粉毒、“NABOTA®100U”绿毒、“HUTOXINJ.100U”彩毒等各类肉毒素针剂共计149瓶、麻舒痛乳膏1241桶及“J-CAINcream”黄麻膏3126桶。被告人董连勇销售假药金额为682024元、被查获的尚未销售假药金额为28130元，上述合计人民币710154元。具体事实分述如下：1．2017年12月11日至2018年1月29日，被告人董连勇向被告人孙悦嘉销售肉毒素针剂外销“Botulax®100U”白毒14瓶，外销“MEDITOXIN®100U”粉毒27瓶，内销“MEDITOXIN®100U”粉毒3瓶，“NABOTA®100U”绿毒4瓶，“HUTOXINJ.100U”彩毒4瓶，麻舒痛乳膏2桶及“J-CAINcream”黄麻膏8桶，销售金额共计人民币15285元。2．2018年2月9日至2018年3月19日，被告人董连勇与董某、操某向被告人孙悦嘉销售肉毒素针剂外销“Botulax®100U”白毒12瓶、外销“MEDITOXIN®100U”粉毒23瓶、内销“MEDITOXIN®100U”粉毒17瓶、“NABOTA®100U”绿毒3瓶、麻舒痛乳膏1桶及“J-CAINcream”黄麻膏4桶，销售金额共计人民币17895元。3．2017年12月13日至2018年1月13日，被告人董连勇向曹某（另案处理）销售“J-CAINcream”黄麻膏17桶，销售金额共计人民币990元。4．2018年1月2日至2018年1月17日，被告人董连勇向邓某（另案处理）销售麻舒痛乳膏6桶及“J-CAINcream”黄麻膏2桶，销售金额共计人民币2611元。5．2018年1月2日，被告人董连勇向被告人马媛媛销售麻舒痛乳膏2桶，销售金额共计人民币800元。6．2018年3月7日，被告人董连勇与董某、操某向被告人马媛媛销售“J-CAINcream”黄麻膏10桶，销售金额共计人民币650元。7．2018年2月22日至2018年3月7日，被告人董连勇与董某、操某向被告人王斐妍销售“J-CAINcream”黄麻膏100桶，肉毒素针剂外销“Botulax®100U”白毒2瓶，“HUTOXINJ.100U”彩毒5瓶，“NABOTA®100U”绿毒5瓶，销售金额共计人民币8460元。8．2018年2月24日至2018年3月6日，被告人董连勇与董某、操某通过中间商转发，向杨某（另案处理）销售肉毒素针剂内销“MEDITOXIN®100U”粉毒4瓶，销售金额共计人民币1200元。9．2018年2月26日,被告人董连勇与董某、操某向被告人刘智丽销售“NABOTA®100U”绿毒12瓶，销售金额共计人民币4200元。10．2018年3月17日，被告人董连勇与董某、操某通过中间商转发，向鲍某销售肉毒素针剂“HUTOXINJ.100U”彩毒1瓶，销售金额共计人民币220元。11．2018年3月10日，被告人董连勇与董某、操某通过让古某（另案处理）直接代发或转发的方式销售肉毒素针剂不明内、外销的“MEDITOXIN®100U”粉毒10瓶，销售金额共计人民币2800元。12．2018年2月11日，被告人董连勇与董某、操某通过与微信号为×××的“二哥”（另案处理）联系，用直接代发的方式向潘某（另案处理）销售肉毒素针剂内销“MEDITOXIN®100U”粉毒3瓶，销售金额共计人民币960元。13．2017年9月19日至2018年3月14日，被告人董连勇从袁某（另案处理）处购得麻舒痛乳膏2161桶、“J-CAINcream”黄麻膏用以销售。后被告人董连勇单独或者与董某、操某向浙江、山东、广东等省多人销售麻舒痛乳膏1230桶、“J-CAINcream”黄麻膏2985桶，销售金额共计人民币625953元。14．2018年3月21日，公安机关在浙江省永康市高镇商业街高鑫路12幢401室扣押被告人董连勇、董某、操某尚未销售的肉毒素针剂“HUTOXINJ.100U”彩毒29瓶（销售单价220元）、内销“MEDITOXIN®100U”粉毒1瓶（销售单价230元）、外销“MEDITOXIN®100U”粉毒32瓶（销售单价230元）、外销“Botulax®100U”白毒48瓶（销售单价295元），未销售货值金额总计人民币28130元。（二）2018年2月6日至2018年3月9日期间，被告人张春霞以盈利为目的，通过微信联系、快递发货、支付宝转账等方式，将未经国家进口批准的肉毒素针剂内销“MEDITOXIN®100U”粉毒350瓶销售给被告人董连勇，销售金额共计人民币81750元。（三）2017年12月11日至2018年3月19日期间，被告人孙悦嘉以盈利为目的，通过微信联系买家后，以直接代发或转发的方式，从被告人董连勇处购买未经国家进口批准的肉毒素针剂外销“Botulax®100U”白毒、内、外销“MEDITOXIN®100U”粉毒、“NABOTA®100U”绿毒、“HUTOXINJ.100U”彩毒等共计105瓶、“J-CAINcream”黄麻膏12桶、麻舒痛乳膏3桶予以销售，销售金额总计人民币40090元。（四）2018年2月26日，被告人刘智丽以盈利为目的，通过让被告人董连勇直接代发的方式向被告人王敬侠销售未经国家进口批准的肉毒素针剂“NABOTA®100U”绿毒12瓶，销售金额人民币4560元。（五）2018年2月22日至3月7日期间，被告人王斐妍以盈利为目的，通过微信联系买家后，以直接代发或转发的方式，从被告人董连勇处购买未经国家进口批准的“J-CAINcream”黄麻膏100桶、肉毒素针剂外销“Botulax®100U”白毒2瓶、“NABOTA®100U”绿毒5瓶、“HUTOXINJ.100U”彩毒5瓶等予以销售，销售金额总计人民币11710元。（六）2018年3月上旬，被告人王敬侠以盈利为目的，将从被告人刘智丽处购买的未经国家进口批准的肉毒素针剂“NABOTA®100U”绿毒2瓶，分别销售给查某、丁某，每瓶收费400元。2018年3月29日公安机关在其住处扣押肉毒素针剂“NABOTA®100U”绿毒4瓶，被告人王敬侠销售金额和未销售货值金额总计人民币2400元。（七）2018年1月2日至2018年3月7日期间，被告人马媛媛以盈利为目的，通过微信联系买家后，以直接代发或转发的方式，从被告人董连勇处购买未经国家进口批准的“J-CAINcream”黄麻膏10桶、麻舒痛乳膏2桶予以销售，销售金额总计人民币1762元。上述未经国家进口批准的外销“Botulax®100U”白毒、内、外销“MEDITOXIN®100U”粉毒、“HUTOXINJ.100U”彩毒、“NABOTA®100U”绿毒等各类肉毒素针剂、麻舒痛乳膏、“J-CAINcream”黄麻膏等物品经镇江市食品药品监督管理局鉴定均应按假药论处。案发后，被告人王斐妍到镇江市公安局润州分局自动投案，被告人董连勇退出人民币1199397.35元，被告人张春霞退出人民币10万元，被告人刘智丽退出人民币5000元。在审理过程中，被告人孙悦嘉退出人民币40090元，被告人王斐妍退出人民币11970元，被告人王敬侠退出人民币800元，被告人马媛媛退出人民币1762元。上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：一、书证：1．被告人户籍资料：证实各被告人具有刑事责任能力。2．案发及抓获经过：证实被告人王斐妍到公安机关自动投案，被告人董连勇、张春霞、孙悦嘉、刘智丽、王敬侠、马媛媛被公安机关抓获到案。3．扣押决定书、扣押清单、缴款收据：证实公安机关在被告人董连勇处扣押到尚未销售的肉毒针剂的情况；本案各被告人退出全部违法所得的情况。4．账册、微信聊天记录、手机截图、公安机关制作的销售假药数据汇总：证实被告人董连勇进货、出货及退货记录及各被告人通过微信下单、收款，销售假药的犯罪事实。二、物证内、外销肉毒素针剂及黄麻膏、手机截图等物证照片，证实本案所涉物品情况。三、证人证言证人曹某、邓某、杨某、鲍某、古某、袁某、翟某、黄某等人的证言：证实本案被告人从上线购买肉毒素针剂、麻膏并予以销售的情况。四、被告人供述1．被告人董连勇及董某、操某的供述：证实董连勇在浙江省永康市高镇商业街高鑫路12幢401室开了美容产品的销售店，开始由董连勇在做，后生意较好，由董某和操某帮忙，董连勇负责销售、进货，也就是在微信上联系下家，董某负责填写快递单号，操某清点打包寄出。三个人建立了一个微信群，每一笔销售的地址、货物名称、数量及快递单号均有，留下这些是方便查账，防止物流出现异常。知道药品是假药后，就改成了微信小号。2．被告人张春霞的供述：证实其通过微信联系、快递发货、支付宝转账等方式，向被告人董连勇销售肉毒素针剂共计81750元的事实。3．被告人孙悦嘉的供述：证实其通过微信、以直接代发或转发的方式，从被告人董连勇处购买假药予以销售40090元的事实。4．被告人刘智丽的供述：证实其通过微信向王敬侠销售肉毒素针剂4560元的事实。5．被告人王斐妍的供述：证实其通过微信联系买家后，以直接代发或转发的方式，从被告人董连勇处购买假药予以销售11970元的事实。6．被告人王敬侠的供述：证实其从被告人刘智丽处购买绿毒予以销售800元，被查获的尚未销售的假药有1600元的事实。7．被告人马媛媛的供述：证实其通过微信从被告人董连勇处购买假药予以销售1762元的事实。五、检查笔录、鉴定意见1．检查笔录：公安机关对各被告人手机进行检查，打开微信、支付宝等软件进行拍照取证并制作的检查笔录，证明各被告人销售假药金额、数量等情况，检查内容经各被告人签字确认。2．鉴定意见：由镇江市食品药品监督管理局出具的认定函若干份，证明被告人所销售的各类肉毒素针剂、麻舒痛乳膏、黄麻膏应按假药论处。六、电子数据、光盘镇江市公安局润州分局网络安全保卫大队出具的电子数据检查工作记录、手机勘验记录：证明对本案各被告人手机进行勘验检查，并提取数据的情况。原审法院认为，被告人董连勇、张春霞、孙悦嘉、刘智丽、王斐妍、王敬侠、马媛媛违反国家药品管理法规，明知是假药而予以销售，其中被告人董连勇有其他特别严重情节，其行为均构成销售假药罪，依法予以惩处。被告人王斐妍犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。被告人董连勇、张春霞、孙悦嘉、刘智丽、王敬侠、马媛媛犯罪以后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人董连勇退出全部赃款，酌情可从轻处罚。被告人张春霞、孙悦嘉、刘智丽、王斐妍、王敬侠、马媛媛当庭能予以认罪悔罪，主动退赃，自愿接受处罚，酌情可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第一、三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2014〕14号）第四条第（六）项、第十一条第一款、第十二条、第十五条之规定，以销售假药罪分别判处被告人董连勇有期徒刑十一年，并处罚金人民币一百五十万元；判处被告人张春霞有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二十万元（已缴纳）；判处被告人孙悦嘉有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币十万元（已缴纳）；判处被告人王斐妍拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金人民币二万五千元（已缴纳）；判处被告人刘智丽拘役五个月，缓刑五个月，并处罚金人民币一万五千元（已缴纳）；判处被告人王敬侠拘役三个月，缓刑三个月，并处罚金人民币八千元（已缴纳）；判处被告人马媛媛拘役三个月，缓刑三个月，并处罚金人民币八千元（已缴纳）；被告人董连勇退出的违法所得人民币682024元、被告人张春霞退出的违法所得人民币81750元、被告人孙悦嘉退出的违法所得人民币40090元、被告人王斐妍退出的违法所得人民币11970元、被告人刘智丽退出的违法所得人民币4560元、被告人王敬侠退出的违法所得人民币800元、被告人马媛媛退出的违法所得人民币1762元，均予以没收，上缴国库；扣押在镇江市公安局润州分局的假药肉毒素针剂彩毒29瓶、内销粉毒1瓶、外销粉毒32瓶、外销白毒48瓶、绿毒4瓶没收后予以销毁；禁止被告人张春霞、孙悦嘉、刘智丽、王斐妍、王敬侠、马媛媛在缓刑考验期限内从事药品生产、销售及相关活动。上诉人董连勇及其辩护人提出上诉理由和辩护意见称：原判认定董连勇从袁某处购进，并向多人销售麻舒痛1230桶、黄麻膏2985桶，销售金额共计62万余元的证据不足，其中存在大量退货和重复发货、用正规产品代替发货等情况，实际销售金额远低于原判认定数额。本院经审理查明上诉人董连勇、原审被告人张春霞、孙悦嘉、刘智丽、王斐妍、王敬侠、马媛媛销售假药的事实与原判认定的事实一致。原判所列证据，均经原审法院当庭质证属实，本院予以确认。关于上诉人董连勇及其辩护人认为原判认定其销售麻舒痛、黄麻膏数额有误的上诉理由和辩护意见，经查，案发后，侦查机关对董连勇所用手机内存有的电子数据依法进行了检查和提取，根据董连勇与各下线之间的聊天记录、转账金额等客观数据，核算出董连勇向下线销售麻舒痛、黄麻膏的数量和金额，其中有退货、补货情况的，已经相应进行了剔除。据此认定，董连勇向多人销售麻舒痛1230桶、黄麻膏2985桶，销售金额共计625953元并无不当，本院予以确认。上诉人董连勇的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人董连勇、原审被告人张春霞、孙悦嘉、刘智丽、王斐妍、王敬侠、马媛媛违反国家药品管理法规，明知是假药而予以销售，其中上诉人董连勇有其他特别严重情节，其行为均构成销售假药罪，依法应予惩处。原审被告人王斐妍犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。上诉人董连勇、原审被告人张春霞、孙悦嘉、刘智丽、王敬侠、马媛媛犯罪以后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。上诉人董连勇退出全部赃款，可酌情从轻处罚。原审被告人张春霞、孙悦嘉、刘智丽、王斐妍、王敬侠、马媛媛一审当庭认罪悔罪，主动退赃，自愿接受处罚，可酌情从轻处罚并适用缓刑。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 俞江虹审 判 员 丁力田审 判 员 张 莹二〇一九年五月二十七日法官助理 鲁照兴书 记 员 曹 芹