山西省忻州市中级人民法院刑事裁定书（2019）晋09刑终15号原公诉机关山西省代县人民检察院。上诉人（原审被告人）韩莲，女，1961年3月8日出生，汉族，山西省代县人，初中文化，住代县。2017年6月29日因涉嫌销售假药罪被代县公安局决定取保候审，2018年6月20日被代县人民法院决定取保候审。辩护人石某，男，1970年12月10日出生，汉族。山西省代县人民法院审理山西省代县人民检察院指控原审被告人韩某犯销售假药罪一案，于2018年12月12日作出（2018）晋0923刑初60号刑事判决。判后，原审被告人韩某不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山西省忻州市人民检察院指派检察员白琳出庭履行职务，上诉人韩某及其辩护人均到庭参加诉讼，现已审理终结。原判认定，2014年9月16日被告人韩某注册成立了代县上馆镇东南街韩某卫生所，个体工商户。后一直从事全科医疗、中医科、中西医结合科。经营期间，被告人韩某购买了“蚁力神生精胶囊、玛卡片、乐翻天、金枪不倒丸、VIAGRAV6”等药品储存并予以销售。2017年6月29日，代县公安局民警在被告人韩某门诊柜台内查获“金枪不倒丸、蚁力神、乐翻天、玛卡片、VIAGRAV6”等药品。经忻州市食品监督管理局认定，“蚁力神生精胶囊、玛卡片、乐翻天、金枪不倒丸、VIAGRAV6”按假药论处。2018年5月4日，山西省荣康精神疾病司法鉴定中心对韩某案发时是否具有精神疾病及刑事责任能力作出精神疾病司法鉴定意见书，鉴定意见为：韩某既往有“精神异常”史，案发时未发现确切的精神病性症状，2017年6月29日，韩某销售假药时，辨认能力及控制能力完整，应评定为完全刑事责任能力。上述事实由公讼机关提供，并经法庭当庭质证、认证的下列证据所证实。代县公安局立案决定书证实，2017年6月29日代县公安局决定对韩某涉嫌销售假药一案予以立案。被告人韩某常住人口基本信息证实，被告人韩某出生于1961年3月8日。山西省代县工商行政管理局个体工商户营业执照证实，代县上馆镇东南街韩某卫生所于2014年9月16日注册登记，经营者韩某，为个人经营，经营范围全科医疗、中医科、中西医结合科。山西省荣康精神疾病司法鉴定中心意见书可证实被告人韩某既往有“精神异常”史，案发时未发现确切的精神病性症状，为完全刑事责任能力。检查笔录、扣押物品清单可证实，2017年6月29日，代县公安局食品药品犯罪侦查大队对代县上馆镇大南街“皮肤门诊店”进行例行检查时，发现该店西面柜台下层摆放的“蚁力神、玛卡”等药品疑似假药，遂扣押金枪不倒丸1盒、蚁力神1瓶、乐翻天7盒、玛卡5小瓶、VIAGRAV68小盒。忻州市食品药品监督管理局忻食药监认证函（2017）39号关于认定“金枪不倒丸”等5种产品按假药论处的函证实，“金枪不倒丸、蚁力神生精胶囊、乐翻天、玛卡、VIAGRAV6五种产品属于必须批准而未经批准生产销售的药品，经依法认定，上述该五种产品按假药论处。被告人韩某供述，被告人韩某在代县大南街经营“皮肤门诊”诊所。2017年6月29日在公安人员对店里进行检查中发现的柜台里放着的“蚁力神、玛卡、乐翻天”等药品是有人来店里推销时购买的，知道是假药，平常卖给了不认识的顾客，大约获利三千元左右。庭审（一审庭审）中，被告人韩某的辩护人申请了新的证人贾某出庭作证时陈述，贾某系被告人韩某丈夫，在代县卫生监督所工作，2017年6月29日代县公安局工作人员对韩某开的“皮肤门诊”检查时，其在场，当时工作人员说让配合一下，走个过场，并教韩某如何回答问话。贾也进过药，保健品是自己买上自己吃的，没有卖给过别人，“乐翻天”是贾购买的。据此原审法院认为，被告人韩某明知是假药而予以销售，其行为已构成销售假药罪，公诉机关指控成立，对被告人应依法惩处。被告人辩解称其未出售过假药与查明事实不符，不能成立，辩护人认为被告人无罪的辩护意见，因有被告人供述、现场查获的假药、鉴定意见、视频资料等证据在案佐证，不能成立。辩护人虽提出对该相关证据予以排除的意见及理由，某些证据虽有瑕疵，但不属于非法证据，办案人员已作出解释及补充说明，该证据合法有效，可以采用。辩护人虽申请证人出庭作证，但证人未能证实被告人韩某未销售假药的事实，纵观本案证据，对所认定被告人销售假药的事实已排除合理怀疑，根据本案被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度，结合辩护人的质证意见及辩护意见，经审委会讨论决定，依据《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第三十七条之规定，判决：被告人韩某犯销售假药罪，免予刑事处罚。上诉人韩某上诉提出其无罪，主要理由如下：上诉人未向任何人购买过假药，也未向任何人销售过假药，上诉人销售假药的事实是公安人员通过欺骗、误导、引诱等非法方式炮制而成的虚假事实。本案中有关检查笔录、扣押物品清单及上诉人供述等证据均属于非法证据，应以非法证据予以排除，不能作为定案依据。忻州市食品药品监督管理局关于以假药论处的认证函，因缺乏客观真实性及合法性，也不能作为证据使用。在相关证据不确实、不充分的前提下，应依据疑罪从无的原则宣告上诉人无罪。其辩护人提出如下辩护意见：1.现场执法记录仪的视音频资料原件已经灭失，导致作为复制件的光盘无法与原件核对，该光盘已丧失证据的真实性、合法性，不能作为证据使用，且该光盘记录存在剪裁、拼凑的可能，也可能存在现场录制过程中被录制人员数次关停中断的情形，违反公安部《公安机关现场执法视音频记录工作规定》第六条的规定，且该视频不能证实视频中药品的来源，无法排除侦查人员事先对上诉人进行诱供的可能，也无法排除视频中的药品是侦查人员带入勘查场所的可能，从视频中亦未看到检查笔录中的见证人，即使不作为非法证据予以排除，也不能作为认定事实的依据。现场执法的《检查笔录》的时间与视音频时间发生冲突，该笔录中的见证人并未在场，该检查笔录有无法补正的重大瑕疵，应为非法证据予以排除。执法现场在扣押环节也有明显漏洞，既没有《扣押通知书》，又未向物品持有人交付一联《扣押清单》，侦查机关在扣押清单上对被扣押物品的规格、型号及药品宣称的功能等文字及图案未一一对应的记录，也未在被扣押物品上贴封签、签名等用以证明扣押客体与鉴定检材保持同一性的具体执法行为。公安机关不是药品监督的行政机关，对本案门诊的检查行为应定性为刑事侦查，即未有搜查证，也未刑事立案，刑事侦查不合法。故指控上诉人构成销售假药的关键证据均存在明显甚至极为严重的瑕疵，不能作为认定上诉人销售假药的依据。2.上诉人韩某坚决否认销售假药，辩称在本案侦查阶段存在侦查人员引诱本人现场直编销售假药的虚假事实，有证人贾某的当庭（一审庭审）证词为证，因此上诉人的三次供述都非其本人的真实意思，在侦查人员没有向上诉人明确告知，并纠正其诱供后果的前提下，上诉人的供述不能作为认定案件事实的依据，应作为非法证据予以排除，同时上诉人在扣押清单上的签字也同样受到了诱供影响，无法认定其合法性、真实性。3.忻州市食药局关于药品的认定，无法证明检材是从上诉人的卫生所扣押的，故不能对认定本案事实产生证明力。4.一审中辩护人申请扣押笔录上的见证人张海军出庭，原审法院未予通知，庭前会议中侦查人员已承认见证人未到场，但原审法院未对该扣押笔录排除，且无庭前会议记录，原审法院程序违法。5.本案无法排除侦查人员对实施诱供及伪造证据的合理怀疑，应适用疑罪从无的无罪推定原则，宣告上诉人韩某无罪。二审经审理查明的事实、证据与一审相同，证明上述事实的证据均经一审法庭举证、质证，且二审庭审中，当庭播放了公安机关执法记录仪拍摄的视频，本院予以确认。针对上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：关于上诉人及辩护人所提侦查人员诱供，上诉人构成销售假药的关键证据现场执法记录仪的视音频、检查笔录、扣押清单均存在明显甚至极为严重的瑕疵，不能作为定案依据之相关上诉理由、辩护意见。经查，关于代县公安局食品药品犯罪侦查大队民警在2017年6月29日对上诉人经营的代县上馆镇东南街韩某卫生所进行检查时拍摄的执法记录仪视频间断的原因，侦查机关已作出了情况说明，可以作为证据使用。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第一条规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”。当公安机关采用非法利益进行引诱的方法收集犯罪嫌疑人、被告人供述，可能严重影响司法公正的情况下，有关供述才予以排除。本案中，上诉人辩称没有买卖假药，对该卫生所进行检查的民警郑楠对上诉人进行了引诱，在检查时教上诉人编造假药出售对象、进货渠道，说不怕，配合配合，上诉人就信了，且上诉人之子也在公安机关工作，不会害上诉人。上诉人辩称的内容亦未显示侦查人员采用非法利益对上诉人进行了引诱，上诉人经营卫生所多年，知道或应当知道销售假药涉嫌犯罪，仅因民警让其配合，其就跟着民警编造自己买卖假药的犯罪事实不合常情，且执法民警拍摄的执法记录仪视频已客观真实的记录了民警对该卫生所检查、扣押假药的过程，视频显示上诉人及其丈夫贾某积极配合公安机关检查，主动回答被查获假药的来源、推销假药人员特征、假药的进价、售价等销售假药事实，视频内容不存在民警诱供行为，亦可排除他人故意将假药带到该卫生所的可能，除上诉人外，还有上诉人的丈夫及两名民警在场，且上诉人在检查笔录、扣押清单上签字确认，虽无见证人在场，不影响检查笔录、扣押清单的证明效力，可以作为证据使用。本案是代县公安局食品药品犯罪侦查大队在对代县药品市场进行检查时发现上诉人在其经营的卫生所涉嫌销售假药犯罪，后进行刑事立案，不违反法律规定。故上述上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人及辩护人所提忻州市食药局关于药品的认定，缺乏客观真实性及合法性，无法证明检材是从上诉人的卫生所扣押的，不能对认定本案事实产生证明力，不能作为证据使用之相关上诉理由、辩护意见。经查，侦查人员在上诉人经营的卫生所现场查获涉案假药，当场制作扣押清单，由上诉人核对签字后依法扣押，依法交由忻州市食品药品监督管理局进行认定。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定是否属于刑法第一百四十一条规定的“假药”难以确定的，司法机关可以根据地市级以上药品监督管理部门出具的认定意见等相关材料进行认定。《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第二项规定依照该法必须批准而未经批准生产即销售的药品按照假药论处。国家食品药品监管总局、公安部、最高人民法院、最高人民检察院、国务院食品安全办联合制定的《食品药品行政执法与刑事司法衔接工作办法》第二十三条规定对于符合《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第二规定情形的涉案药品，地市级以上食品药品监管部门可以直接出具认定意见并说明理由，确有必要的，应当载明检测结果。故忻州市食品药品监督管理局有权对涉案药品是否为假药进行直接认定，且认定结果真实、合法，可以作为定案证据使用。故上述上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）韩某明知是假药而予以销售，其行为构成销售假药罪。原判认定事实清楚，证据确实充分、定罪准确、量刑适当、审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 季 蓉审判员 马丽珍审判员 胡正斌 二0一九年五月二十三日书记员 李 萌