福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽06民终1239号 上诉人（原审被告）：杨贵林，男，1971年8月13日出生，汉族，住福建省漳浦县。 委托诉讼代理人：许龙海，福建华忠盛律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：杨国华，男，1968年3月18日出生，汉族，住福建省漳浦县。 委托诉讼代理人：陈惠海，福建仁胜律师事务所执业律师。 上诉人杨贵林因与被上诉人杨国华民间借贷纠纷一案，不服福建省漳浦县人民法院（2019）闽0623民初4882号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨贵林及其委托诉讼代理人许龙海与被上诉人杨国华的委托诉讼代理人陈惠海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杨贵林上诉请求:撤销原审判决，改判驳回杨国华的诉讼请求。事实和理由：一、原审认定事实有误。双方借条中并未约定利息，借条上手写的月利率“3%”是杨国华自行添加后又涂改的，双方并未约定利息。杨和祥出具的说明及其银行转账流水可以说明杨和祥已归还本金234000元，尚欠本金6000元未还。原审以约定违约金为由，结合杨国华所称口头约定月利率4%判决杨贵林按月利率3%计算利息194400元，是错误的。二、本案已超过诉讼时效。2017年4月24日杨国华第一次起诉，后撤回起诉。现杨国华第二次起诉，已超过保证期间。三、杨国华并未起诉要求支付利息，一审却判决支付利息，判非所诉。 杨国华辩称，1、双方借条中已约定违约金，杨国华起诉要求支付违约金符合规定，故一审判决没有判非所诉。2、从杨和祥每月还款的情况可以看出双方口头约定月利率4%。3、本案并未超过诉讼时效。杨国华第一次起诉在保证期间内，后开始计算诉讼时效，故本案未超过诉讼时效。请求驳回上诉，维持原判。 杨国华向一审法院起诉请求：1、判令杨贵林履行连带责任保证，偿还杨国华借款本金25万元及以拖欠的全部本息为基数，自起诉之日起按日利率万分之五计付违约金；2、杨贵林承担全部诉讼费（包括律师费、保全费、执行费）。 一审法院认定事实：2014年9月2日，杨和祥出具借据向杨国华借款25万元，杨国华实际支付借款本金24万元，双方口头约定了月利率4%。杨和祥、杨贵林分别在借据借款人、保证人栏上签名捺印后，借条交由杨国华收执。借款后，杨和祥于2014年10月1日至2016年4月3日期间、2016年9月、2016年11月每月通过银行转账给杨国华10000元，于2016年5月、2016年6月、2016年8月分别通过银行转账给杨国华9000元、8000元、7000元，于2016年12月通过银行转账给杨国华10000元，合计234000元。杨贵林未还过款。杨国华因本案曾于2017年4月1日起诉杨和祥、杨贵林，后杨国华撤诉。 一审法院认为，杨和祥向杨国华借款，双方之间借贷事实清楚，债权债务关系明确，可予确认。杨贵林未与杨国华明确约定担保方式及担保范围，视为提供连带责任保证，杨国华可要求杨贵林对杨和祥还款义务承担连带清偿责任。因杨国华与杨和祥未约定借款期间，杨国华可要求杨贵林返还借款，杨国华起诉之日视为借款期间届满，其可要求杨贵林偿还本金。杨国华仅支付杨和祥借款本金24万元，故本案借款本金为24万元。因杨国华和杨和祥约定的月利率4%过高，原审法院以本金24万元为基数，按月利率3%计算2014年10月至2016年12月期间利息为194400元，因此杨和祥在前述期间支付的234000元扣除194400元后剩余39600元，在本金240000元中扣除，故杨和祥尚欠杨国华本金200400元并应予返还。杨国华要求杨贵林自2018年11月12日（起诉之日）起按照年利率18%（日利率万分之五）计付利息至还清本金之日止，处于法律保护的范围内，予以支持。杨贵林承担清偿责任后，有权向杨和祥追偿。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、杨贵林应在判决发生法律效力之日起十日内付还杨国华借款本金200400元及利息（利息以本金200400元为基数，按年利率18%，自2018年11月12日起计算至还清本金之日止）。二、杨贵林承担连带清偿责任后，有权向杨和祥追偿。三、驳回杨国华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5050元，减半收取2525元，由杨贵林负担2153元，杨国华负担372元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。杨贵林提供两组证据：1、杨国华于2017年3月份第一次起诉的材料，证明杨国华第一次起诉时在案涉借条中自行书写月利率“3%”，经杨和祥抗辩借款时双方没有约定利息并要求司法鉴定后，杨国华撤诉；2、杨和祥书写的《证明书》，证明杨和祥向杨国华借款24万元逐月归还本金234000元，尚欠本金6000元。杨国华对上述两份证据真实性无异议，但认为杨国华当时自行添加月利率3%是为了保护自身权利，其实双方是有口头约定利息的，且杨和祥本来有和解意愿杨国华才撤诉的。对杨和祥归还的款项数额没有异议，但这些款项全部用于支付利息而非本金。杨国华提供其与杨和祥另案（2017）闽0623民初1566号民事调解书及该案案涉借条，证明杨国华和杨和祥的借款利息都是按月利率4%计算的，且有相应的汇款凭证；该案与本案借款方式、还款方式都是相同的。杨贵林对该证据真实性无异议，但认为无法证明是还利息。 本院依职权调取了（2017）闽0623民初1566号卷宗，杨国华及杨贵林对该案卷宗真实性均无异议。 案经本院开庭审理，对原审判决查明的事实，除杨贵林对“口头约定了月利率4%”有异议外，双方当事人对原审判决查明的其余事实均无异议，本院对双方无异议的事实予以确认。 另查明，2014年7月7日，杨和祥向杨国华借款30万元，出具借条一张。杨国华于2017年4月1日向福建省漳浦县人民法院提起诉讼，要求主债务人杨和祥及担保人杨惠泉归还借款30万元及利息。该案开庭审理时，杨和祥向福建省漳浦县人民法院提供一份还款记录及银行转账明细表，以证明实际收到款项288000元，已归还318000元，明细表如下：                            (2017)闽0623民初1566号案件的还款明细                               1                       时间                       金额                       备注                               2                       2014/7/7                       288000                       借款                               3                       2014/8/6                       12000                       以下均为还款                               4                       2014/9/6                       12000                                                     5                       2014/10/6                       12000                                                     6                       2014/11/7                       12000                                                     7                       2014/12/7                       12000                                                     8                       2015/1/6                       12000                                                     9                       2015/2/8                       12000                                                     10                       2015/3/6                       12000                                                     11                       2015/4/6                       12000                                                     12                       2015/5/7                       12000                                                     13                       2015/6/8                       12000                                                     14                       2015/7/8                       12000                                                     15                       2015/8/10                       12000                                                     16                       2015/9/12                       12000                                                     17                       2015/10/10                       12000                                                     18                       2015/11/14                       12000                                                     19                       2015/12/17                       12000                                                     20                       2016/1/20                       12000                                                     21                       2016/2/21                       12000                                                     22                       2016/3/30                       12000                                                     23                       2016/5/3                       10000                                                     24                       2016/6/12                       12000                                                     25                       2016/8/16                       12000                                                     26                       2016/8/23                       8000                                                     27                       2016/10/14                       12000                                                     28                       2016/11/21                       12000                                                     29                       2016/12/1                       12000                                      该案经福建省漳浦县人民法院主持调解，各方当事人达成调解协议，约定杨和祥、杨惠泉认欠杨国华借款本金13万元。福建省漳浦县人民法院于2017年8月15日作出（2017）闽0623民初1566号民事调解书，确认了各方达成的调解协议。 本案案涉借条载明（摘要）：兹向杨国华借到人民币贰拾伍万元（小写：250000元）。借款利率按利率计算。如借款人未能按期还本付息，则除应依约支付本息外，还应承担违约责任，即承担自违约之日起至还清借款本息之日的违约金（按拖欠的全部本息以日利率万分之五计算违约金），并承担债权人实现债权的一切费用。杨和祥和杨贵林分别作为借款人和担保人在借条上签名。 杨国华于2017年4月1日就本案案涉借条第一次提起诉讼，要求主债务人杨和祥及担保人杨贵林归还借款本金25万元及自2016年12月2日起至款项还清之日止按月利率2%计算的利息。后杨国华撤回起诉。 杨国华于2018年11月12日就本案案涉借条第二次提起诉讼，要求杨和祥和担保人杨贵林偿还借款本金25万元及自起诉之日起的违约金。在诉讼过程中，杨国华于2018年12月3日向原审法院申请撤回对杨和祥的起诉。原审法院于当天作出（2018）闽0623民初4882号民事裁定，准许杨国华撤回对杨和祥的起诉。2018年12月5日，杨国华重新提交起诉状，要求判令杨贵林履行连带保证责任，偿还借款本金25万元及自起诉之日起按拖欠的全部本息以日利率万分之五支付违约金。 本案一审时，杨贵林提供一份杨和祥还款清单及杨和祥的银行转账明细，以证明杨和祥实际收到借款为24万元，已归还234000元。杨国华对上述事实无异议。二审时，杨贵林提供一份杨和祥出具的《证明书》，列明还款明细，与杨贵林一审时提供的还款清单一致。杨国华对还款事实无异议，但认为系按双方口头约定月利率4%，支付款项均为利息。具体还款明细如下：                            本案的还款明细                               1                       时间                       金额                       备注                               2                       2014/9/2                       240000                       借款                               3                       2014/10/1                       10000                       以下均为还款                               4                       2014/11/1                       10000                                                     5                       2015/1/1                       10000                                                     6                       2015/2/1                       10000                                                     7                       2015/3/2                       10000                                                     8                       2015/4/2                       10000                                                     9                       2015/5/2                       10000                                                     10                       2015/6/2                       10000                                                     11                       2015/7/3                       10000                                                     12                       2015/8/4                       10000                                                     13                       2015/9/4                       10000                                                     14                       2015/10/10                       10000                                                     15                       2015/11/24                       10000                                                     16                       2015/12/5                       10000                                                     17                       2016/1/5                       10000                                                     18                       2016/2/6                       10000                                                     19                       2016/3/24                       10000                                                     20                       2016/4/3                       10000                                                     21                       2016/5/21                       9000                                                     22                       2016/6/2                       8000                                                     23                       2016/8/1                       7000                                                     24                       2016/9/30                       10000                                                     25                       2016/11/21                       10000                                                     26                       2016/12/23                       5000                                                     27                       2016/12/30                       5000                                                     合计                                             234000                                      本案还款与（2017）闽0623民初1566号案件还款均包含在杨和祥、杨贵林提供的杨和祥银行转账明细中。 本院认为，本案最主要的争议焦点是本案借款是否约定利息及杨和祥已支付的款项应如何抵扣的问题。案涉借条中在月利率处并没有填写利率数额，杨国华亦自认该处原本填写的3%系其自行填写后又涂抹掉，故借条中并未约定利息。杨国华主张双方口头约定月利率4%，且从杨和祥每月支付款项的数额可以看出系按月利率4%在履行，但因杨国华仅起诉杨贵林，未起诉杨和祥，在杨和祥未作为当事人参加诉讼的情况下，本案中本院不予认定杨国华与杨和祥是否口头约定月利率4%的事实。况且，杨国华也没有提供证据证明其与杨和祥口头约定月利率4%时杨贵林在场或取得杨贵林同意，且该约定已经变更了借款合同的主要条款又加重了担保人的责任，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条第一款关于“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任”的规定，杨贵林不承担借款利息的相应责任。故杨和祥已归还的款项对于杨贵林而言就是在归还本金，对抵后，杨贵林承担担保责任的本金范围仅为6000元。但是，在案涉借条中虽未约定月利率，但约定了日利率万分之五的违约金，故杨贵林应承担违约金。双方借条中约定若借款人未能按期还本付息，还应承担违约责任，因双方未约定还款期限，杨和祥自借款之日起均有归还款项至2016年12月30日，此后才未归还款项。但杨国华仅要求杨贵林承担自起诉之日起的违约金，因此，杨贵林承担担保责任的范围为本金6000元及自起诉之日即2018年11月12日起至款项还清之日止按年利率18%计算的违约金。 至于杨贵林上诉提出本案已超过诉讼时效的问题，因本案借款未约定还款期限，杨和祥最后一次归还款项的时间是2016年12月30日，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十六条第一款“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”的规定，杨国华第一次起诉时即2017年3月30日仍在杨贵林的保证期间内。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”的规定，因杨国华撤诉，故此时开始计算保证合同的诉讼时效，杨国华于2018年11月12日再次提起本案诉讼，仍在诉讼时效内，故杨贵林主张本案超过诉讼时效，没有事实和法律依据，不予支持。 对于杨贵林提出的一审判决判非所诉的问题，一审判决认定双方口头约定月利率4%，将杨和祥已归还的款项部分抵扣成利息，最后依据杨国华的诉讼请求即支付违约金下判，并未超过杨国华的诉讼请求，不存在判非所诉的问题。 综上所述，杨贵林上诉其不应承担本案借款利息，有理，应予支持，但因借条中约定了违约金，故其应承担按借条约定的违约金；其还提出本案已超过诉讼时效及一审判决判非所诉的主张，没有依据，不予支持。一审法院在杨和祥未参与本案诉讼的情况下，对杨和祥的两笔借款及还款情况没有查明，且适用法律有误，予以更正。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十六条第一款、第三十条第一款、第三十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省漳浦县人民法院（2019）闽0623民初4882号民事判决； 二、杨贵林应于本判决生效之日起十日内偿还杨和祥向杨国华的借款本金6000元及自2018年11月12日起至款项还清之日止按年利率18%计算的违约金； 三、驳回杨国华的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费5050元，减半收取2525元，由杨国华负担2464元，由杨贵林负担61元；二审案件受理费4306元，由杨国华负担4177元，由杨贵林负担129元。 本判决为终审判决。 审判长  翁艺晖 审判员  洪碧蓉 审判员  康少敏 二〇一九年五月二十九日 法官助理 黄佳   书记员邱喜琼   执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。