安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖15民初108号原告：山东鲁鹏化工有限公司，住所地梁山县韩垓镇双韩路中段工业园大李庄村，统一社会信用代码×××01Ｑ。法定代表人：李延伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：贾敏，江苏鑫律联律师事务所律师。委托诉讼代理人：王杉杉，江苏鑫律联律师事务所律师。被告：霍邱县城关镇大江商务宾馆，住所地安徽省霍邱县城关镇新蓼大道与双湖东路交叉口。经营者：余世江。原告山东鲁鹏化工有限公司（以下简称鲁鹏公司）与被告霍邱县城关镇大江商务宾馆（以下简称大江宾馆）著作权侵权纠纷一案，本院于2019年4月10日立案后，依法适用普通程序，于2019年5月23日公开开庭进行了审理。原告鲁鹏公司委托诉讼代理人贾敏，被告大江宾馆经营者余世江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鲁鹏公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告停止销售侵犯原告注册商标权商品的行为；2.赔偿原告经济损失15000元；3.赔偿原告合理费用5000元（含购买商品费、公证费、律师费、差旅费、查档费等）；4.由被告承担本案的诉讼费。事实和理由：原告位于梁山县韩垓镇双韩路中段工业园（大李庄村），是一家集科研、生产、销售与一体的专业杀虫剂生产经营企业。原告于2012年11月14日核准注册了“鲁鹏国际”图形文字商标（商标注册证号9936728），于2007年10月14日核准注册了“鲁鹏”图形文字商标（商标注册证号4270641），以上商标注册类别均为第五类，核定使用商品包括蚊香、灭蝇剂、杀虫剂等。被告以营利为目的，销售鲁鹏六代蚊蝇香王，该产品与原告产品是同类产品，产品上使用了与原告“鲁鹏国际”图形文字商标（商标注册证号9936728）、“鲁鹏”图形文字商标（商标注册证号4270641）极为近似的标识，而且使用了与原告产品极为近似的包装装潢。经原告鉴定，该产品并非原告生产或授权生产，该产品系抄袭原告注册商标以及包装装潢的假货。原告认为被告销售的产品既侵犯了“鲁鹏国际”商标，又侵犯了“鲁鹏”图形文字商标的文字部分。根据《商标法》等相关规定，被告以营利为目的销售侵犯原告注册商标专用权的商品，属于侵犯原告注册商标专用权的行为，被告应当立即停止这种侵权行为，赔偿原告的经济损失，并承担原告为制止侵权行为所支付的合理费用。大江宾馆辩称，一、被告是一小个体户，平时店内所有商品或是批发商送货上门，或是自己到小商品批发市场自行采购，因为小店不大，每次的进货量也不大，所以不可能什么商品都从厂家直接采购，因为进货量小，即使想从厂家直采，厂方也不一定会供货。又因为是小规模经营的夫妻店，不需要清资和算帐，所以进货时基本都以现金结算，很少留有进货凭证，这样就给原告留下了敲诈勒索的机会。二、被告和法官及所有的人一样，是人而不是神，对所有采购的商品真假难以辨别乃是情理之中的事。3、原告方明知市场上出现了假冒产品不去联合相关部门打假，查其源头断其根却故意放任自流，因而才造成了被告在市场上无意中就进到了假货到店内。四、原告明知假货泛滥成灾，却不去通过正规途径联合相关部门打假、治根，却挖空心思地钻法律空子，不积极向有关部门举报打假，断其来路，净化市场，而是心怀叵测地到各地法院起诉，以达到获取高额赔偿的目的。五、被告向来视假如仇，平时进货也是小心谨慎，生怕进到假货影响自己声誉，我不知也从未有人告诉我该产品是假货，若我故意销售其侵权商品，我愿意接受任何处罚。六、被告方本意是为原告方推广市场是帮原告方获利，不曾想原告假借维权，棒打无辜，让被告背黑锅的同时还要蒙受巨大损失。七、国家制定任何法律法规都是为了保护广大人民利益的，不是让极少数的人用来钻空子并从中掘取不义之财的，原告的做法以损害他人的利益来达到自己敛取黑心钱的不道德行为令人不耻，原告把敲诈当作生财之道更是可恶。原告围绕诉讼请求依法提交了七组证据：证据一、营业执照一份。证明原告是适格的诉讼主体。证据二、（2018）皖宁秦证经内第3620号公证书一份及商标局商标详情。证明原告是图形是文字商标（商标注册证号9936728）的所有者，其有效期至2022年11月13日。证据三、（2018）皖宁秦证经内第3621号公证书一份。证明原告是图形文字商标（商标注册证号4270641）的所有者，其续展期至2027年10月13日。证据四、鉴定报告。证明该产品并非原告生产或者授权生产，系抄袭原告注册商标以及包装装潢的假货。证据五、工商登记表一份。证明被告的诉讼主体资格。证据六、购物保全公证书一份及证物。证明被告销售侵权商品的事实。证据七、委托代理合同、律师费、公证费、差旅费发票。证明原告为被告的侵权行为支出的合理费用。大江宾馆质证意见：证据一、二、三的三性均不持异议。证据四三性均持有异议。被鉴定产品无法证实系从被告处所购买。证据五三性不持异议。证据六、三性均持有异议，同时达不到原告的证明目的。公证书的内容有“首先是……总价为人民币5元的蚊香两盒，该店铺商家没有提供任何发票……”该公证书后面附件的手机是支付的页面，后面是蚊香的照片，结合公证书的内容，我们认为原告无法证实从被告处购买了蚊香。也无法证实其封存的蚊香就是从被告处所购买。同时，原告在公证时并未要求被告对所购买的蚊香和封存的蚊香进行签名盖章确认，我们认为原告该公证书达不到其证明目的。仅凭手机支付页面和被告的超市外观照片来确认曾经从被告处购买过所谓的假货蚊香，不能达到其证明目的。同时保全证据该公证程序严重违反了公证程序规则。证据七、与本案不具有关联性。按照商标法及相关司法解释规定原告在制止侵权行为过程中产生的合理费用可以要求被侵权人承担赔偿责任，但在本案中，直到今天开庭，原告从未向被告口头或书面制止被告销售所谓的假蚊香。大江宾馆向本院提出一份证据：退货单一张。证明原告起诉后我方将蚊香已经退给进货商霍邱鸿利百货批发店（经营者是庞利）19盒，每盒2块钱。鲁鹏公司质证：退货单上面的内容均为手写，也没有任何供货商的身份，其身份是否真实无法体现，也无法看出单据上的产品是否为涉案产品，对证据三性均不予认可。本院组织双方进行了证据交换和质证。被告对原告所举证据一、二、三、五、七的真实性不持异议，本院对其真实性予以确认；被告虽对证据四、六的真实性提出异议，但没有相反的证据予以推翻，本院对其真实性亦予以确认。对证据四、六、七的证明目的，被告均不予认可，对其证明目的本院结合本案事实在论理部分予以阐述。原告对被告提交的证据不予认可，本院认为，该退货单无法确认是谁书写，且无相关供货商的签字，无法达到其证明目的。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告于2007年10月14日核准注册了“鲁鹏”图形文字商标(商标注册证号4270641),其续展期至2027年10月13日。2012年11月14日原告又核准注册了“鲁鹏国际”图形文字英文字母商标(商标注册证号9936728),注册有效期限至2022年11月13日。以上商标注册类别均为第五类,核定使用商品包含蚊香、灭蝇剂、杀虫剂等。根据（2019）宁秦证经内自第220号《公证书》所示，2018年11月23日，江苏省南京市秦淮公证处公证员潘某公证员助理纪金生与原告的委托代理人李成朋一同来到位于安徽省霍邱县新蓼大道与双湖路交叉口处的一处悬挂“大江购物广场”招牌的店铺，李成朋用手机支付的方式购买了标有“鲁鹏六代蚊蝇香王”标识的价格为4元的蚊蝇得王一盒，该店铺内悬挂卫生许可证“名称：霍邱县城关镇大江商务宾馆”。消费过程结束后，购买人向商家索要购物票据，但该店铺商家未提供任何票据，所购商品由公证人员当天带回编号（编号为：23-12）、拍照，应厂家鉴定需要，将包装盒打开，抽出部分蚊蝇箱体，对其拍照后单独封存，并对封存后的外观进行拍照，之后将剩余蚊蝇香体放入包装盒中进行封存，并对封存后的外观进行拍照，最后对两件封存物件进行合影拍照。根据原告提供的《鉴定报告》所示，被控侵权产品与正品比较不同点为：1、正品外包装上印有商标注册证号4270641的“鲁鹏”图形文字商标，而侵权产品使用了该商标文字部分“鲁鹏”；2、正品外包装上使用商标注册证号12503475文字商标“鲁鹏六代香王”，文字中部有水印字“蚊蝇”两字，而侵权产品使用了“鲁鹏六代蚊蝇香王”字样，且文字中间没有水印字；3、正品生产日期尾部字母代码实行一月一更换，三月份生产日期尾部字母代码为DM，但被控产品生产日期尾部字母代码为HL；4、正品外包装顶部只标注了版权登记证号，但侵权产品另标注了“专利产品仿冒必究”字样及专利号。根据以上对比分析，被控产品与该公司生产的正品鲁鹏六代蚊蝇香王在外包装盒及盒内蚊蝇香包装纸都有不同支出，被告产品并非该公司生产，但被控产品外部及内部包装装潢与该公司生产的鲁鹏产品高度近似，并且使用了“鲁鹏”“鲁鹏国际”等标识，侵犯了该公司的注册商标专用权。经本院拆封被控侵权产品与鉴定报告所附正品比对，上述差异均客观存在。原告为制止侵权行为支付了律师费、差旅费等费用。大江宾馆于2012年10月11日成立，经营者余世江，经营范围为住宿服务、食品销售、日杂、百货等。鲁鹏公司为本案取证支付公证费1000元、差旅费300元、蚊香一盒4元。本院认为，原告经国家工商行政管理局商标局核准取得“鲁鹏”、“鲁鹏国际”文字、图形等注册商标专用权，在注册有效期内，其注册商标专用权受法律保护。依据商标法的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标；销售侵犯注册商标专用权的商品，均属于侵犯注册商标专用权行为。本案中，依据江苏省南京市秦淮公证处出具的公证书及封存的印有“鲁鹏”及“鲁鹏国际”等标识的“六代蚊蝇香王”蚊香，结合庭审查明的事实，能够认定被告销售了与原告注册商标类似的商品，被告的行为侵害了原告的注册商标专用权，应立即停止侵权并承担相应的赔偿责任。原告采取公证购买的方式固定被告侵权的事实，江苏省南京市秦淮公证处依申请指派一名公证员及一名公证员助理在原告代理人陪同下前往被告处公证取证，并采取拍照方式固定侵权事实，公证程序应属合法。虽然被告对公证书的证明力提出了异议，但根据《中华人民共和国公证法》第三十六条规定“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外”，在被告未提供足以推翻该项公证的证据的情况下，公证书应作为认定侵权事实的根据。另被告作为零售商，在经营过程中，应按照相关法律法规的规定，从正规的供货单位进货，并查验对方的经销资质，仔细辨别商品真伪，并留存相关的进货凭证等，证实自己合法取得商品的来源。现被告未举证其销售的鲁鹏蚊香系通过正当渠道购买，因此其抗辩销售的鲁鹏蚊香系从原告霍邱代理商处购买的意见，本院不予采纳。因原告未能举证其所受损失或被告所获利益情况，故本院综合考量被告销售侵权产品的时间、后果、经营规模、涉案商标的知名度、被告所受损失程度及原告因维权支付的费用等因素，酌定被告赔偿原告经济损失（含合理维权费用）4000元。依据《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的意见》第九条、第十条、第十六条、第十七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、霍邱县城关镇大江商务宾馆自本判决书生效之日起立即停止销售侵犯山东鲁鹏化工有限公司注册商标权商品的行为；二、霍邱县城关镇大江商务宾馆于本判决书生效之日起十日内赔偿山东鲁鹏化工有限公司经济损失及合理费用总计4000元；三、驳回山东鲁鹏化工有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，由被告霍邱县城关镇大江商务宾馆负担。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于安徽省高级人民法院。审 判 长  王军审 判 员  王丽人民陪审员  张红二〇一九年五月三十日书 记 员  邵爽附：相关法律条文《中华人民共和国商标法》第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节给予三百万元以下的赔偿。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条下列情形属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。第十条人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。第十七条商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。