山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁05民终351号 上诉人（原审原告）：江苏阳江建设集团有限公司，住所地南京市高淳开发区淳溪配套区455号。 法定代表人：倪孝强，董事长。 委托诉讼代理人：胡东凤，女，该公司职工。 上诉人（原审被告）：王献彬，男，1963年2月15日出生，汉族，现住东营市河口区。 委托诉讼代理人：王钟（系王献彬的儿子），现住东营市河口区。 上诉人江苏阳江建设集团有限公司（以下简称阳江公司）因与上诉人王献彬追偿权纠纷一案，不服东营市河口区人民法院（2018）鲁0503民初780号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 阳江公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一、二项，发回重审或依法改判王献彬返还阳江公司为其垫付的款项共计1032944.11元，王献彬按中国人民银行同期贷款利率支付利息至实际支付之日（截止2018年1月11日为68561元）；2.本案一、二审诉讼费用由王献彬负担。事实与理由：一、一审判决阳江公司可追偿的资金数额错误。根据东营市河口区人民法院作出的（2015）河执字第10号执行裁定书，河口区人民法院依据已经发生法律效力的（2014）河商初字第135号民事判决，分四次总计扣拨阳江公司银行账户资金296305.5元，至于该笔资金是否由河口区人民法院实际交付申请执行人，是否由申请执行人向法院出具收条不影响阳江公司向王献彬追偿。根据双方合同约定及权利义务相统一的原则，王献彬在享有领取工程款权利的同时，也应承担因工程施工向第三人购买材料的款项支付义务，王献彬没有履行该支付义务，阳江公司替其垫付后有权就垫付的该笔资金向王献彬追偿。二、一审判决认定的利息计算时间及数额错误。关于垫付资金利息的起算时间，应该从实际垫付资金之日起计算，而不应统一从2017年1月12日起算。履行（2014）河商初字第135号民事判决，划拨296306元的时间为2015年3月17日，该笔资金的利息应该从2015年3月17日计算至2018年1月11日为36519元，划拨61122.31元的利息从2017年1月12日计算至2018年1月11日为2658元。履行（2015）河商初字第291号民事判决，垫付139981.99元的时间为2017年1月12日，至2018年1月11日的利息为6089元。履行（2014）河商初字第136号民事判决，垫付535534.31元的时间为2017年1月12日，至2018年1月11日利息为23295元，以上利息截止2018年1月11日总计68561元。 王献彬辩称，谁签订合同，使用了材料，由谁承担责任，王献彬没有使用涉案材料，所以不需要承担责任。 王献彬上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回阳江公司对王献彬的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由阳江公司负担。事实与理由：一、杨品红系阳江公司驻工程现场实际负责人，系阳江公司的项目经理，一审法院未予认定属认定事实错误。二、杨品红所签署的涉案合同均用于整体工程，王献彬施工使用的部分已最终在（2014）鲁民一终字第470号判决中予以扣除。三、王献彬出具的授权委托书明确载明“经王献彬确认后”即可代表其真实意愿，一审法院将未经其确认款项强加于王献彬。四、王献彬实际施工日期为2012年9月21日至2012年11月15日，一审法院认定为2012年9月8日至2013年1月30日，属认定事实错误。五、王献彬仅施工了整体工程的一小部分，最终三方结算协议中也予以确认，其却承担了全部材料和租赁款项，与事实不符。六、王献彬证据绝大多数来自于相关案件的法院认定和相关卷宗，一审法院对部分证据真实性认定错误。 阳江公司辩称，王献彬的上诉不符合事实，无法律依据，请求驳回王献彬的上诉。 阳江公司向一审法院起诉请求：1.判令王献彬返还阳江公司垫付的钢材款、租赁费、工程款等1441535元；2.支付自阳江公司垫付之日起至起诉之日的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算）暂定83825元；3.判令王献彬支付与阳江公司所签工程发包合同项下税金422043.3元和项目利润98302.01元，合计520345.31元；4.判令王献彬支付违约金72076.75元；5.本案诉讼费由王献彬承担。以上暂合计：2117782.06元。 一审法院认定事实：2012年8月7日，方舟公司与阳江公司签订《协议书》，约定：阳江公司以包工包料的方式承建方舟公司的办公楼、厂房、单身宿舍楼、道路及配套设施，合同价款为七千万元。2012年9月8日，阳江公司（甲方）与王献彬（乙方）签订《工程施工发承包合同》，将其承建的方舟公司食品科技园项目承包给王献彬施工，约定：工程价款为七千万元；承包方式为由乙方完全承包；业主支付的工程款必须划拨到甲方账户，否则乙方必须向甲方支付所划拨款项的20%违约金，紧急情况下由业主直接支付给农民工的工资除外，但必须及时补办手续；项目税金由乙方承担，甲方根据税务机关规定的税种和税率代扣代缴；业主支付到甲方的工程款，甲方必须在三个工作日内支付给乙方，甲方不按约定支付，应按银行同期贷款基准利率的三倍向乙方支付资金利息；王献彬应上交甲方的项目利润为工程总造价的6.5%，平时按照业主支付工程款的额度同比例交纳，当业主工程款支付到95%时，利润要按照100%缴纳结束。 合同签订后，王献彬对工程进行了部分施工。2013年1月27日，方舟公司与阳江公司、阳江公司与王献彬分别签订《黄河方舟办公楼、餐厅、职工公寓结算补充协议》。2013年1月30日，方舟公司（甲方）与阳江公司（乙方）签订《关于黄河方舟建设工程施工合同有关问题的协议》，约定：一、解除双方2012年8月7日签订的《协议书》。协议约定乙方施工建设的工程（2栋职工宿舍楼、1栋餐厅楼、1栋办公楼工程），分为二期，第一期是王献彬项目部施工的部分，第二期是王献彬项目部停止施工后，甲方自己供材自行组织施工的部分。后续工程甲乙双方另行签订建设工程协议。二、第一期的工程款，以甲方委托的东营市诚信工程造价咨询公司垦利分公司的审计报告经双方确认后为准，双方2012年8月7日签订的《协议书》和2013年1月27日签订的结算协议是审计的依据。三、第一期工程施工过程中，对杨品红、王献彬以乙方名义购买、赊欠或者发生的外欠款，乙方进行核实和确认，甲方认可后计入甲方应付乙方的工程款。《关于黄河方舟建设工程施工合同有关问题的协议》还对其他内容进行了约定。同日，王献彬在内容完全相同的另一份《关于黄河方舟建设工程施工合同有关问题的协议》上签字。王献彬搬出工地后，方舟公司以阳江公司名义继续进行施工。2013年6月27日，方舟公司、阳江公司、王献彬签订《方舟公司办公楼、1#、2#职工公寓、职工餐厅审计结果总结》，约定“工程审定值为5693541.08元，甲方供应材料及已付人工费等共计3027307.24元。甲方应付乙方材料款及零星签证859926.34元，甲方应付乙方剩余工程款3526160.18元。”“建设单位为照顾王献彬，在双方确认的审计值基础上为施工单位增加叁十万元（300000元），该款未包含在审计值内。” 东营市河口区聚盛商贸有限责任公司以（2014）河商初字第135号案件起诉阳江公司与王献彬要求支付货款，一审法院判决阳江公司支付2012年9月11日至9月23日期间的剩余货款280965.64元并自2012年11月24日起按日万分之三支付至判决生效之日止的利息，承担诉讼费2757元。该判决生效后，一审法院以（2017）鲁0503执恢4号裁定书划拨阳江公司在河北万都房地产开发有限公司的工程款61122.31元，并由东营市河口区聚盛商贸有限责任公司于2017年1月12日领取。一审法院（2015）河执字第10号裁定书分别划拨阳江公司银行账户存款38109.25元、2373.78元、5185.72元、250637.25元。田茂兵以（2015）河商初字第291号案件起诉阳江公司要求支付货款，一审法院判决阳江公司支付田茂兵自2012年9月20日与阳江公司签订合同后，由王献彬于2012年10月30日出具欠条的货款117000元并自2013年1月1日起至2015年7月7日止按中国人民银行同期同类贷款利率支付逾期付款违约金，承担诉讼费1769.5元。该判决生效后，一审法院以（2017）鲁0503执恢6号裁定书划拨阳江公司在河北万都房地产开发有限公司的工程款139981.99元，田茂兵于2017年1月12日领取了该款。李凤洛以（2014）河商初字第272号案件起诉阳江公司、黄河方舟国际贸易有限公司、第三人王献彬要求支付租赁费及财产损失，经一审法院查明，阳江公司自2012年9月11日至2013年10月8日期间分多次在李凤洛处租赁建筑器材，一审法院判决阳江公司支付李凤洛租赁费、人工费、运费233417.09元及违约金100000元，租赁物损失210339元。该判决生效后，一审法院以（2015）河执字第435号裁定书划拨阳江公司在河北万都房地产开发有限公司的工程款374567.39元，李凤洛于2017年1月12日领取了该款。孙新中以（2014）河商初字第136号案件起诉阳江公司、王献彬要求支付货款及违约金，一审判决阳江公司支付2012年10月8日至11月9日期间的货款447900元并支付违约金，承担诉讼费4666.5元，该案经东营市中级人民法院二审以（2014）东商终字第167号案件维持原判。生效后，一审法院以（2015）河执字第15号裁定书划拨阳江公司银行存款34023元、以（2017）鲁0503执恢5号裁定书划拨阳江公司在河北万都房地产开发有限公司的工程款535534.31元。孙新中于2017年1月12日领取了该款。 王献彬以（2013）东民一初字第24号案件向东营市中级人民法院起诉要求方舟公司、阳江公司支付工程款，该案判决后，王献彬提起上诉，山东省高级人民法院以（2014）鲁民一终字第470号判决书判决阳江公司支付王献彬工程款及支付相应的利息，同时判决驳回了王献彬的其他诉讼请求。一审庭审中，阳江公司认为王献彬在该工程的实际施工期间为2012年9月8日至2012年12月6日；王献彬认为其实际施工期间为2012年9月21日至2012年11月15日。2013年2月7日的授权委托书的内容为“江苏阳江建设集团有限公司：我系黄河方舟项目部实际负责人王献彬（身份证），今委托江苏阳江建设集团有限公司将本项目所涉及工程款（经王献彬确认后）支付供应商及民工工资。如工程款、材料款、民工工资产生误差所产生的一切后果由本人负责，与江苏阳江建设集团有限公司无关。”委托人为王献彬，受托人为阳江公司。 一审法院认为，阳江公司将其从方舟公司承包的工程发包给不具备建设工程施工资质的王献彬，双方所签订的合同系无效合同。王献彬对涉案工程进行了部分施工，且王献彬、阳江公司、方舟公司就王献彬已经施工的工程达成了《黄河方舟办公楼、餐厅、职工公寓结算补充协议》及《方舟公司办公楼、1#、2#职工公寓、职工餐厅审计结果总结》，（2014）鲁民一终字第470号判决书已判决阳江公司支付王献彬施工部分的工程款。根据双方所签协议，该工程分两期，第一期是王献彬项目部施工的部分，第二期是王献彬项目部停止施工后的部分，阳江公司与王献彬约定涉案工程的承包方式为王献彬完全承包，即包工包料，故对王献彬施工期间对外所欠货款及租赁费等应由王献彬承担，阳江公司垫付后，有权向王献彬追偿。2013年1月30日，王献彬在《关于黄河方舟建设工程施工合同有关问题的协议》上签字，王献彬即撤出了涉案工地［已经（2014）鲁民一终字第470号判决确认］，一审庭审中阳江公司认为王献彬对该工程的实际施工期间为2012年9月8日至2012年12月6日；王献彬认为其实际施工期间为2012年9月21日至2012年11月15日。阳江公司要求王献彬返还垫付的（2014）河商初字第135号民事判决确认阳江公司支付的是2012年9月11日至9月23日期间的货款，根据阳江公司、王献彬签订的《工程施工发承包合同》、《关于黄河方舟建设工程施工合同有关问题的协议》及阳江公司、王献彬自认，可认定该货款发生在王献彬施工期间，根据阳江公司提供的证据，东营市河口区聚盛商贸有限责任公司于2017年1月12日领取了货款61122.31元，其他款项虽经一审法院划拨，但阳江公司没有提供证据证明东营市河口区聚盛商贸有限责任公司已领取该款，故认定阳江公司据（2014）河商初字第135号判决为王献彬垫付货款61122.31元；关于（2015）河商初字第291号判决的支付内容，该判决认定该货款发生在2012年9月20日后，王献彬于同年10月30日出具了欠条，发生在王献彬施工期间，该案当事人田茂兵于2017年1月12日领取了案款139981.99元。关于（2014）河商初字第136号判决的支付内容，该判决认定该货款发生在2012年10月8日至同年11月9日期间，该案当事人孙新中于2017年1月12日领取了涉案款项535534.31元。对上述三份判决书认定的判决内容，因发生在王献彬施工的工程期间，故对阳江公司要求王献彬返还垫付款的诉讼请求予以支持。对阳江公司要求自其垫付之日起至起诉之日止按中国人民银行同期贷款利率计算利息的诉讼请求予以支持。关于（2014）河商初字第272号判决的支付内容，该判决认定租赁费及财产损失发生在2012年9月11日至2013年10月8日期间，该期间不仅包括王献彬所施工的涉案工程的第一期，也包括王献彬停止施工后的第二期工程，阳江公司在庭审中没有提供证据证明王献彬所施工期间的款项数额，故对阳江公司的该项诉讼请求不予支持。关于阳江公司主张的税金，因阳江公司未举证证明其已交纳了税金，故对其该项主张不予支持。关于阳江公司主张的利润，东营市中级人民法院（2013）东民一初字第24号判决与（2014）鲁民一终字第470号判决中已论述清楚，阳江公司的该项诉讼请求不予支持。关于阳江公司主张的违约金，因阳江公司、王献彬所签合同为无效合同，违约金条款亦归于无效，东营市中级人民法院（2013）东民一初字第24号判决亦考虑到阳江公司未及时付款给王献彬造成了实际损失，故对阳江公司要求王献彬支付违约金的诉讼请求不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、王献彬于判决生效后十日内返还阳江公司为其垫付的款项736638.61元；二、王献彬于判决生效后十日内按中国人民银行同期贷款利率支付阳江公司自2017年1月12日起至2018年1月11日止的利息；三、驳回阳江公司的其他诉讼请求。案件受理费23742.26元，由王献彬负担8706.82元，由阳江公司负担15035.44元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 阳江公司二审提交2015年11月9日、2015年9月21日河口区人民法院过付款凭证三份、结算票据两份（庭后提交河口区人民法院盖章的复印件）。拟证明：一审法院执行（2014）河商初字第135号民事判决，过付阳江公司296306元给申请执行人。王献彬质证认为，该证据系复印件，对其真实性不予认可，如果真实，以实际过付为准；王献彬对此不知情，不应承担责任。 王献彬二审提交照片10张。拟证明：王献彬施工时还有其他施工队在施工，而且以其他施工队为主。阳江公司质证认为，对该证据的真实性、证明目的均不认可，照片是建成之后拍摄，不能证明王献彬施工时同时存在其他队伍施工。 本院分析认为，阳江公司二审提交的证据盖有河口区人民法院的印章，本院对其真实性予以采信。王献彬二审提交的照片是工程建成之后拍摄，对其证明目的本院不予采信。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议的焦点问题为：一审判决王献彬支付阳江公司垫付款项736638.61元及自2017年1月12日至2018年1月11日的利息是否正确。 本院认为，关于东营市河口区聚盛商贸有限责任公司依据东营市河口区人民法院（2014）河商初字第135号案件起诉阳江公司与王献彬要求支付的货款及违约金。王献彬主张其施工的工程实际使用的该项材料款25万元已经在其工程款中扣除，剩余材料均用在阳江公司的其他项目上，剩余工程款不应由其承担。本院认为，王献彬在该案《商品销售合同》及收料单上签字，涉案欠款发生在王献彬施工期间，其主张剩余材料均用在阳江公司的其他项目上，对此阳江公司不予认可，王献彬并未提供有效证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，一审判决东营市河口区人民法院（2014）河商初字第135号案件款项由王献彬承担并无不当。阳江公司一审提交的东营市河口区人民法院（2015）河执字第10号裁定书及其二审提交的过付款凭证、结算票据能够证明，一审法院于2015年3月17日拨付阳江公司的银行账户存款共计296306元已过付给东营市河口区聚盛商贸有限责任公司，因此以上款项亦应由王献彬承担，该部分款项应该从款项划拨之日即2015年3月17日起计算利息。 关于田茂兵依据东营市河口区人民法院（2015）河商初字第291号案件起诉阳江公司要求支付的货款及违约金。涉案欠款发生在王献彬施工期间，王献彬在该案《买卖合同》上签字并出具了欠条。王献彬主张涉案的电缆、配电箱最终留在工地继续由阳江公司、及甲方黄河方舟公司所用，该款包含在东营市河口区人民法院（2013）河民初字第911号民事调解书陆守忠临时设施费15万元中，已经在王献彬的工程款中予以扣除。王献彬未举证证明田茂兵主张的涉案款项包含在陆守忠15万元临时设施费中，应承担举证不能的法律后果，且王献彬也认可临时设施费甲方支付乙方20万元，现场临时工程均为甲方所用，可见甲方即使使用临时设施也支付了对价。因此，一审判决东营市河口区人民法院（2015）河商初字第291号案件款项由王献彬支付并无不当。 关于孙新中依据东营市河口区人民法院（2014）河商初字第136号案件起诉阳江公司、王献彬要求支付的货款及违约金。涉案欠款发生在王献彬施工期间，王献彬曾于2013年2月4日与孙新中签订《协议书》，对该案欠付的款项数额及如何偿还进行约定。王献彬主张该款项在山东省博兴县人民法院（2013）博商初字第92号民事调解书中已经处理，且该调解书的数额已经在王献彬的工程款中予以扣除125万元。王献彬未提交证据证明孙新中主张的该案款项包含在山东省博兴县人民法院（2013）博商初字第92号民事调解书处理的款项中，应承担举证不能的法律后果。一审判决东营市河口区人民法院（2014）河商初字第136号案件款项由王献彬支付并无不当。 综上，王献彬应支付阳江公司的款项共计为1032944.61元，阳江公司上诉主张的数额为1032944.11元，以其主张的数额为准。 阳江公司一审中主张垫付款利息计算至起诉之日，其上诉主张垫付款利息应计算至实际支付之日超出一审诉讼请求，对其超出部分，本院不予支持。 综上所述，王献彬的上诉请求不能成立，应予驳回；阳江公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销东营市河口区人民法院（2018）鲁0503民初780号民事判决； 二、王献彬于本判决生效后十日内返还江苏阳江建设集团有限公司为其垫付的款项1032944.11元及利息（利息计算方式：以工程款296306元为基数，自2015年3月17日起至2018年1月11日止，以工程款736638.11元为基数，自2017年1月12日起至2018年1月11日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）； 三、驳回江苏阳江建设集团有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回江苏阳江建设集团有限公司的其他上诉请求； 五、驳回王献彬的上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费23742.26元，由江苏阳江建设集团有限公司负担11102.26元,由王献彬负担12640元;二审案件受理费14096.5元，由江苏阳江建设集团有限公司负担6591.5元，由王献彬负担7505元。 本判决为终审判决。 审判长 聂 燕 审判员 于秋华 审判员 崔海霞 二〇一九年五月二十一日 法官助理王欣欣 书记员杨玉洁