贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔05民终1182号上诉人（原审被告）广西建工集团建筑工程总承包有限公司，住所地广西南宁市兴宁区朝阳路49号建工总承包大厦综合楼。法定代表人陈祖训，该公司董事长。上诉人（原审被告）广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区绿地联盛国际6、7号楼（6）1单元29层3、4号房。负责人林锦峰，该分公司经理。二上诉人共同委托诉讼代理人张开琴，贵州佳合律师事务所律师。委托诉讼代理人韦敏玲，广西建工集团有限公司律师。被上诉人（原审原告）贵阳安伟建筑工程劳务有限公司，住所地贵州省贵阳市花溪区民主路59号。法定代表人许有森，该公司总经理。被上诉人（原审原告）王启华，男，汉族，1972年11月7日出生，住四川省泸县，二被上诉人共同委托诉讼代理人张厚军，贵州印鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人顾月，贵州印鼎律师事务所实习律师。上诉人广西建工集团建筑工程总承包有限公司（下称广西建工公司）广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司（下称建工贵州公司）因与被上诉人贵阳安伟建筑工程劳务有限公司（下称安伟公司）、王启华建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初7900号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，上诉人委托诉讼代理人张开琴、韦敏玲，被上诉人委托诉讼代理人张厚军参加二审质询。本案现已审理终结。上诉人广西建工公司、建工贵州公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人诉讼请求；2.本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：事实及理由：一、一审法院认定案涉合同为有效合同系阐明事实不清，适用法律错误。表现为：1.案涉合同内容分包违法，其分包内容超过劳务作业本身，属于包工、包机械、包周转性材料、辅材等施工方式，名为劳务分包实为转包。2.该合同属于超越资质签订的合同，被上诉人所举的证据中有被上诉人的资质证书、该证书上载明安伟公司的承接资质只限于模板脚手架专业分包。3.被上诉人王启华与安伟公司系借用资质的关系。4.该劳务分包合同上的签字人“邹明”并非上诉人员工也没有上诉人委托其签订合同的授权委托书。二、王启华转账给王伟的个人的100万元及汇入尾号为0101招商银行账户150万元不属于被上诉人履行劳务分包合同上交纳保证金的行为。表现为：1.王启华转给王伟的时间早于劳务合同签订的时间，王伟也并非该合同的委托代理人。2.合同已约定收款账户为交通银行账户，如实施过程中变更账户属于合同条款的变更，而施工合同属于要式合同，应当采用书面形式，双方并未签订变更合同的书面协议。3.所有转账凭证上都未写明是履约保证金，而是备注“工程款”、“工资”等，故不能认定王启华的转账行为是交纳工程保证金。三、被上诉人王启华在2016年向上诉人主张返还250万元保证金，但上诉人认为其主张金额系转入王伟个人及王伟私设账户，并未交付公司，我公司认为该250万元不能够作为保证金退还被上诉人。而被上诉人王启华表示如不能收回250万元保证金，将无法支付农民工工资及下一步施工。为确保工期，在王启华班组未达到合同约定的付款条件的情况下，上诉人与王启华签订了借款协议，将其主张的250万元以借支劳务人工费的名义支付给王启华。双方并约定，如将来查明该250万元是王启华交纳的保证金，则借款不用归还，如查明不属于交付保证金，则该250万元折抵工程款或应当归还。该250万元在签订借款协议前就于2016年8月12日支付了100万元，剩余150万元在2017年1月26日支付。四、合同无效，上诉人无需承担违约责任。一审判决上诉人承担违约责任并参照民间借贷的月利率2%支付违约金于法不公，且被上诉人对合同无效存在过错应当承担自己的损失。被上诉人安伟公司、王启华答辩称：1.案涉合同真实有效，合同中约定的机械是由承包人组织，主材由上诉人提供，核心技术由上诉人公司负责，被上诉就涉案工程的劳务进行承包，这并不超出劳务分包范围。2.关于资质的问题，2015年建筑企业资质标准中明确规定劳务承包资质不分等级及类别，所以安伟公司是具有劳务资质的企业，且可以承包工程中的劳务部分，并不涉及专业分包的内容。3.关于王启华、王伟的身份问题。王启华一审中并未陈述自己与安伟公司系挂靠关系，王启华是安伟公司委托在案涉项目的负责人。在结算工程款时也是由上诉人向安伟公司进行结算。王伟是上诉人公司委派到贵州分公司就案涉工程项目的负责人，该事实有生效判决进行确认。我公司有理由相信王伟与上诉人公司构成表见代理。4.案涉合同已实际履行，案涉合同系双方真实意思表示，上诉人构成违约，应当支付违约金。5.保证金250万元属于安伟公司履行合同义务的体现，虽借款协议签订时间早于签订案涉合同时间，是由于当时资金短缺，但交纳的保证金是交入上诉人招商银行账户，也注明款项是案涉项目的保证金。6.王启华负责的工程是三四单元的工程，根据结算单也能看出工程封顶时间就是三四单元的封顶时间，我方认为结算保证金的时间起算点按三四单元的封地时间计算，一审也是按照该时间结算的。7.上诉人不按时退换保证金，虽合同约定违约金是按照按天支付，但一审按照2%月利率计算我方也认为合情合理。8.关于上诉人二审提交的新证据，我方认为一是超过举证期限，二是与本案无关。9.案涉工程工程量不确定，已付款也不明确，我方建议的是双方进行对账或另案处理，不属本案需解决的事项。原审原告安伟公司、王启华起诉请求：1.判令被告返还原告王启华交纳的保证金250万元，并计付下列违约金给原告王启华：以150万元为基数按月利率2%计算从被告第一次支付工程款的2014年6月26日起至2016年10月8日（第一期工程主体封顶之日止的违约金）；以250万元为基数按月利率2%计算从2016年10月10日至被告还本利清之日止的违约金；以上标的额暂合计4544666.67元（保证金250万元+截止起诉时的违约金暂为2044666.67元）。2.本案诉讼费用由被告承担。庭审中，二原告变更第一项诉讼请求，请求判令被告返还原告安伟公司交纳的保证金250万元，并计付违约金给原告安伟公司。事实及理由：被告作为毕节市碧新区安置房项目工程的总承包人，于2014年1月6日，被告为甲方，原告安伟公司为乙方（原告王启华为委托代理人），签订了《毕节市碧新区部分安置房项目劳务分包合同》。合同第五条关于结算及付款方式中3.1约定：本工程按月进度支付劳务费。第十条关于履约保证金返还的约定：第一次支付工程进度款返还乙方150万元，剩余部分在第一期工程主体封顶后一次性无息返还给乙方。保证金不能按时返还甲方按每天2‰的违约金支付给乙方。合同签订后，原告安伟公司的现场施工负责人王启华向被告的贵州分公司于2013年12月30日交保证金100万元，2014年7月4日交保证金100万元，2014年7月14日交保证金50万元，共计250万元。原告于2014年5月26日进场施工，根据合同约定，被告应当于2014年6月26日支付上月进度款给原告。同时，按合同第十条关于履约保证金返还的约定，被告应于2014年6月26日返还原告保证金150万元。涉案工程第一期主体工程于2016年10月8日封顶，按合同约定，被告应于封顶之日即2016年10月8日返还剩余的100万元保证金。然而被告却未按约定履行，应按约定每天2‰计付违约金。由于目前法律保护的合法违约金是月利率2%，双方约定的违约金超过法律允许的范围，因此原告按照月利率2%主张违约金，合理合法。望依法判如所诉。一审认定事实：2013年年底，王启华作为原告安伟公司委托代理人与被告广西建工公司商议，初步达成广西建工公司将其总承包的毕节市碧海新区部分安置房项目工程中的部分劳务分包给安伟公司施工，安伟公司需先预交部分履约保证金等事宜。2013年12月，王启华按照安伟公司和广西建工公司的口头约定，通过银行转账100万元至广西建工公司承建涉案工程负责人之一的王伟账户，同年12月30日，王伟向王启华出具加盖广西建工公司财务专用章的收款收据1份。该收据载明：“今收到王启华交来履约保证金款人民币（大写）壹佰万元正。”备注栏内容为“毕节市碧海新区部分安置房项目”。2014年1月6日，以广西建工公司为甲方、安伟公司为乙方补签书面《毕节市碧海新区部分安置房项目劳务分包合同》，约定“甲方因生产需要，同意由乙方提供足额、技术熟练的建筑作业工人自带相应的机械及措施材料进入毕节市碧海新区部分安置房项目施工现场，承揽该项目的劳务施工任务。”该合同约定了工程概况、劳务承包范围、方式和工作内容、承包工程费用计算方法等事项。其中第五条“结算及付款方式”3、付款方式中载明：“3.1本工程按月进度支付劳务费，每月付至工程进度价款的80%，本工程（本栋楼）主体封顶验收合格三天支付到主体结构工程款的90%，……”；第九条“履约保证金的交纳”条款载明：“履约保证金叁佰万圆整（小写：￥3000000.00元）。合同签订时乙方向甲方指定账户打入壹佰万圆整（小写：￥1000000.00元）合同履约保证金。进场施工后乙方在塔吊安装完毕后7天内向甲方指定账户打入贰佰万圆整（小写：￥2000000.00元）合同履约保证金。”第十条“履约保证金的返还”条款载明：“第一次支付工程进度款返还乙方壹佰伍拾万圆整（小写：￥1500000.00元），剩余部分在第一期工程主体封顶后一次性返还给乙方无息。保证金不能按时返还甲方按第（每）天2‰的违约金支付给乙方。”第十二条合同纠纷的解决方式还注明合同履行过程中，如果产生纠纷，双方友好协商解决，如协商不成，任何一方可向工程所在地人民法院提起诉讼等事项。该合同尾部在甲方处加盖“广西建工集团建筑工程总承包有限公司”印章及“黄深红”印章，在甲方委托代理人处签名为“邹明”，乙方处加盖“贵阳安伟建筑工程劳务有限公司”印章等，乙方委托代理人处由王启华和张铃签名。签订该合同后，以王启华为代表的安伟公司于2014年5月26日开始组织进场施工。2014年7月4日，王启华通过其账户向王伟指定的建工贵州公司开设于招商银行贵阳分行营业部账户转账100万元，同月10日、14日，王启华又分别通过农行、建行向建工贵州公司前述招商银行账户转账20万元、30万元。两份加盖建工贵州公司财务专用章的“收款收据”日期、金额分别显示：2014年7月4日收款金额为100万元、2014年7月14日分两笔收款金额共50万元，用途均为王启华交来毕节市碧海新区安置房项目劳务履约保证金。另查明，本案涉及的王伟、王文、林锦峰等人为广西建工公司职员，王伟、王文均为建工贵州公司副经理，林锦峰为建工贵州公司经理，均负责涉案工程项目建设工作事务。建工贵州公司营业执照显示该分公司登记时间为2014年4月21日，类型为有限责任公司分公司（非自然人投资或控股的法人独资）。庭审中原、被告双方均认可被告承建的涉案工程六块地块安置房三、四单元劳务工程由安伟公司实际施工，王启华为安伟公司负责该项目的项目经理，代表安伟公司与被告接洽各项涉案工程事务。目前涉案工程除保证金外，被告与原告之间的涉案工程劳务款项已基本结算清楚。王启华在庭审中明确其所转账交纳的保证金共250万元系代安伟公司交纳。一审限期要求被告提交涉案工程三、四单元封顶资料，被告期满未交。一审认为：关于王伟、王文等人在涉案合同事务中行为效力如何认定。人民法院生效裁判文书已认定王伟等人系广西建工公司指派的建工贵州公司负责人，负责承建毕节市碧海新区部分安置房项目工程等建设工作事务；庭审中被告亦承认王伟、王文、林锦峰等人为广西建工公司职员，王伟、王文均为建工贵州公司副经理，林锦峰为分公司经理，均负责涉案工程项目建设工作事务等。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人”的规定，王伟等人在以被告名义从事涉案工程项目建设工作事务中的行为属于职务代理行为，其以两被告名义实施的与原告接洽和商议工程事务、收取合同款项等的行为系其职务范围内行为，故该行为对广西建工公司及建工贵州公司发生效力，所产生的相应权利义务应由二被告承受。王启华作为原告安伟公司委托代理人以安伟公司名义与被告订立劳务分包合同，其向王伟及建工贵州公司转账250万元虽从其个人账户转出，但其庭审中明确其所转款项系代表安伟公司转账至被告账户，王启华虽不是安伟公司员工，但其行为系代表安伟公司，安伟公司亦认可王启华为安伟公司的涉案项目经理，根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”的规定，王启华代表安伟公司与被告订立的涉案合同及所转款项，其产生的相应的权利义务应由安伟公司承受。关于双方签订的《毕节市碧海新区部分安置房项目劳务分包合同》是否有效。《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成……”本案中，安伟公司的营业执照载明其经营范围包括建筑劳务分包等，其建筑业企业资质证书中显示，该公司的主项资质等级为砌筑作业分包一级，并有其他增项资质如钢筋作业分包一级、木工作业分包一级等资质，而资质证书载明“模板脚手加架专业承包不分等级”，结合双方签订的《劳务分包合同》第三条约定了劳务承包的范围、方式和工作内容来看，安伟公司具备分包涉案工程的资质条件，该合同是双方的真实意思表示，为有效合同。对被告提出的安伟公司的承建资质只限于模板脚手架专业，并不具备涉案劳务分包合同资质的抗辩意见，不予支持。对被告提出的合同印章非公司印章、公司未与原告签订涉案合同的抗辩意见，该主张不能成立，其理由如下：首先，与安伟公司签订的涉案合同是以被告公司名义、收取预付的100万元履约保证金款项的王伟是被告公司负责涉案工程的负责人之一，另150万元款项均是打入被告建工贵州公司开设的账户，亦由该公司向原告出具加盖财务印章的收据；其次，被告认可原告为其承包的涉案项目三、四单元建设工程项目施工，并已向原告支付了相关款项，被告虽否认涉案合同却未提供其认可的原告为其实际施工并支付工程款项的相关合同资料，故该抗辩意见不符合常理、明显与事实不符。结合原告所提供的涉案合同、交纳履约保证金转收账凭证及原告实际为被告施工的客观事实，即使涉案合同印章存在瑕疵，亦不影响双方发生涉案工程分包的客观事实，从而对依据查明的事实作出的裁判不产生影响，故原告申请印章鉴定已经没有实际意义。关于原告交纳的250万元款项是否系履行涉案劳务分包合同缴纳的保证金。二被告在原告的委托代理人王启华转账到其指定账户后，所出具的3份收据均载明为毕节市碧海新区部分安置房项目履约保证金，结合双方的劳务分包合同约定的履约保证金条款来看，应认定该250万元为原告为履行涉案合同所交纳的履约保证金。对被告提出的其未收到王伟及上述账户转交被告公司而不能作为公司收款的主张，因其工作人员是否转账是被告公司内部管理的问题，该抗辩意见不能对抗原告主张，不予采纳。关于被告应否承担返还履约保证金及违约金如何计算。综合前述争议的焦点，二被告与原告安伟公司签订的涉案合同依法成立并生效，双方均应按合同约定履行相应的义务。在原告履行交纳履约保证金并承担进场施工义务后，被告应按照双方约定履行相应的义务。原告诉请的是返还履约保证金及相应违约责任，由于双方约定的履约保证金返还为第一次支付工程进度款时返还150万元，即原告进场施工时间2014年5月26日之后1月即当年6月26日，剩余部分在“第一期工程主体封顶后”返还，被告应按合同约定返还。关于对“第一期工程主体封顶后”的理解问题，因双方的劳务分包合同中约定的工作量为建筑面积约270000平方米、履约保证金为300万元，但双方在实际履行合同过程中，由于二被告建设融资资金困难等原因，原告方实际只完成了涉案工程中6号安置地块的三、四单元劳务分包建设，所交履约保证金为250万元，双方合同中对此并无明确约定如何处理，且在庭审中双方对此也未提出异议或者达成新的补充协议，根据合同法中对约定不明事项处理的规定，本案中对合同约定不明事项的处理，应结合合同目的、按照合同相关条款以及交易习惯等确定。虽然原告所承包的三、四单元只为第一期主体工程的一部分，但双方的合同目的返还剩余履约保证金的目的实为原告为被告完成承包的建设工作任务后即返还剩余保证金，即在三、四单元封顶的时间时返还。因三、四单元封顶时间的资料在被告处掌握，经一审责令其限期提交，被告超过一审所限定的期限无正当理由拒不提交，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十二条的规定，可以推定原告主张的三、四单元封顶时间为2016年10月8日的真实成立。因被告未在上述时间按约定返还履约保证金，已构成违约，应承担相应的违约责任。由于双方约定的违约金过高，原告主动将违约金比例调整为按月利率2%计算，该标准未超过民间借贷司法解释规定的合法利息，予以支持。关于第一期应给付的履约保证金金额，因在约定返还时间内，原告当时实际只交纳了100万元保证金，而双方约定返还150万元系交纳总额300万元的二分之一，故参照此比例从2014年6月26日计算违约金和基数应为50万元。因建工贵州公司系依法成立并领取营业执照的分公司，涉案保证金亦为该分公司收取，故对于原告主张的债权，应依法由建工贵州公司返还，但建工贵州公司作为广西建工公司设立的分支机构，对于分支机构不能履行的债务，广西建工公司应承担补充责任。一审依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条、第一百六十二条、第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十一条、第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百一十二条之规定，作出如下判决：一、限被告广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司于本判决生效之日起十日内返还原告贵阳安伟建筑工程劳务有限公司履约保证金250万元，并承担因逾期履行所产生的违约金（违约金分两期计算：第一期以50万元为基数按月利率2%从2014年6月26日起计算至2016年10月8日；第二期以250万元为基数按月利率2%从2016年10月9日计算至履行完毕之日）。被告广西建工集团建筑工程总承包有限公司对前述债务承担补充责任；二、驳回原告贵阳安伟建筑工程劳务有限公司、王启华的其他诉讼请求。案件受理费减半收取21579.00元，由被告广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司、广西建工集团建筑工程总承包有限公司共同负担。二审中上诉人广西建工公司、建工贵州公司向本院提交如下证据：一、收条及转账凭证，用以证明二上诉人已于2016年8月12日已通过银行转账方式以劳务费的形式退还安伟公司100万元的保证金，并由安伟公司自认的本案项目负责人之一的张铃向我方出具收条。之所以这样做是因为我公司不应当承担返还保证金的事实，我方认可王伟及贵州分公司招行账户收到了250万元，但该250万元我方不认为是保证金。被上诉人认为250万元是保证金且被上诉人工作人员也出具了收条，在收款方式上双方予以确认。经质证，被上诉人认为该证据不属于新证据，但认可安伟公司确实收到这100万元，但该100万元属于支付劳务工程款，而不是退还保证金，这个问题上诉人也是认可的。上诉人认为是以劳务费的名义退还，劳务费就是劳务工程款，对于工程款双方并未进行结算，我方主张另案处理。二、证人张某出庭证实：我在2016年6月被任命为案涉项目工程的负责人。后来王启华找到我提出返还保证金的问题并提供了转账的票据，我们发现其中150万元是转到贵州分公司的账户，另外100万元是转入王伟的个人账户，这250万元都不是转到广西建工公司认可的账户，所以我们也不认可这笔钱。我无法确定该250万元是否为王启华向我公司交纳的工程保证金，所以我公司关于保证金的问题，建议王启华从法律途径解决问题，但至今这个问题都没有解决。王启华以借支工程款的名义向我公司借款250万元，当时我公司项目部还与王启华、张铃签订了借款协议。王伟确实是贵州分公司的人，但是对于王伟在贵州分公司的职务我确实不清楚。保证金是需要退回的。我认为保证金与工程款的区别是肯定有的。同时，出庭作证前，证人张某向本院提交书面证明，内容为“本证人证明广西建工已全部向王启华返还250万元保证金，其中2016年8月12日返还100万元，2017年1月我本人从项目卡返还150万元，支付到王启华指定的劳务班组个人账户。”上诉人广西建工公司、建工贵州公司申请张某出庭作证的证明目的是案涉250万元的保证金在支付工程款的过程中已经支付。经质证，被上诉人认可借款协议书上的张铃是安伟公司委派到案涉项目的负责人之一。但认为证人张某的证言不能达到上诉人的证明目的，保证金至今未退还。上诉人付给上诉人的相关款项系劳务工程款，不属退还保证金性质。1.证人的书面证言与其当庭陈述相矛盾；2.上诉人提供的借款协议是以预借工程款的形式发放农民工工资，与保证金没有关。被上诉人应上诉人要求借支了款项用于发放农民工工资；3.借款协议中约定了月利率2%的违约金，所以一审判决认定的月利率2%也是符合实际的。经审查，证人张某出庭所作陈述与其同日提交给法庭的书面证明内容在250万元款项性质及是否退还完毕等问题上自相矛盾，对证人张某的证言不予采纳；被上诉人安伟公司认可出具2016年8月12日收条的“张铃”系安伟公司派驻本案工程的负责人及安伟公司确实收到该笔款项，张铃出具收条时已然明确广西建工公司在2016年8月12日返还的100万元为“2013年12月30日所缴（交）纳的第一笔保证金”，与上诉人广西建工公司证明目的所述“以劳务费形式退还安伟公司保证金100万元”相互吻合，收条及转账凭证能够证实广西建工公司已于2016年8月12日退返安伟公司保证金100万元，予以采纳。二审查明:一、上诉人广西建工公司、建工贵州公司与被上诉人安伟公司一致认可双方尚未对本案工程劳务费用进行结算；二、就施工现场派驻的“五大员”问题。上诉人广西建工公司、建工贵州公司认可其作为项目总承包人，派驻本案工程现场的项目经理、技术负责人、质量管理负责人等“五大员”由其配备。同时主张安伟公司亦组建项目部委派五大员负责管理3、4单元，广西建工公司派驻的五大员管理1、2单元及其他不属于安伟公司施工部分。安伟公司认可其就本案工程的劳务部分按规定派出技术人员等参加工程的劳务施工，主张最核心的技术和工程质量的管理人员等均由上诉人公司委派，本案项目的1、2单元也是以同样的方式将劳务部分分包给出去的。三、二审中广西建工公司认可其收到安伟公司分别于2013年12月30日、2014年7月4日、7月14日支付的250万元，但主张该250万元非保证金。2016年8月12日安伟公司项目负责人张铃向广西建工公司出具收条，是日广西建工公司以返还“2013年12月30日所缴（交）纳的第一笔保证金”为由，退还安伟公司保证金100万元。除上述事实外，一审认定事实属实，本院予以确认。综合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.案涉《劳务分包合同》的效力认定；2.案涉250万元款项的性质是保证金还是劳务费用，如属保证金，广西建工公司、建工贵州公司应否退还安伟公司保证金的数额及违约金的认定。本院认为：关于焦点一，案涉《劳务分包合同》的效力认定问题。《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”上诉人广西建工与被上诉人安伟公司签订的《劳务分包合同》已然明确约定安伟公司劳务承包的范围、方式和工作内容，并不超出安伟公司营业执照及建筑业企业资质证书所载明的经营范围、主项资质等级及增项资质内容，且广西建工公司为本案工程配备委派“五大员”，案涉劳务分包合同系广西建工公司与安伟公司的真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，应认定为有效。上诉人广西建工公司、建工贵州公司主张《劳务分包合同》为无效合同，事实及法律依据不足，不予支持；关于焦点二，案涉250万元款项的性质是保证金还是劳务费用，如属保证金，广西建工公司、建工贵州公司应否退还安伟公司保证金的数额及违约金的认定。案涉《劳务分包合同》第九条双方约定安伟公司在合同签订时应向广西建工公司指定账户汇入300万元的履约保证金，尔后安伟公司向建工贵州公司指定账户交付250万元保证金，建工贵州公司亦向安伟公司代理人出具收条，证明广西建工公司收到安伟公司交付的250万元履约保证金。二审中广西建工公司向人民法院提交的安伟公司项目负责人出具的收条，亦能证明广西建工公司在2016年8月12日退还安伟公司部分保证金。在广西建工公司、安伟公司提供的由二公司持有、本次诉讼产生前的与本案纠纷相关的文本、凭条中，广西建工公司、安伟公司对案涉来往款项均明确记载为“履约保证金”或“保证金”，而履约保证金或保证金与工程款或劳务费用在性质上有本质区别，作为具有工程总承包资质的广西建工公司及具有专业分包资质的安伟公司应当可以准确加以区分，在无其他证据佐证广西建工公司、安伟公司提供的凭条中所涉“履约保证金”或“保证金”为其他费用时，应当以各方当事人自认的款项名称认定款项性质，即广西建工公司出具收条所涉250万元、安伟公司出具收条所涉100万元均属于保证金。广西建工公司主张其收取的250万元非保证金，安伟公司主张其2016年8月12日收取的100万元为工程劳务费用，理据不足，本院不予支持。根据案涉《劳务分包合同》第十条关于履约保证金返还的约定，广西建工公司第一次支付工程进度款返还安伟公司保证金150万元，剩余保证金应当在本案工程第一期工程主体封顶后一次性返还。因安伟公司并未按合同约定足额支付300万元保证金，且对广西建工公司退还第一期保证金100万元的时间节点、金额在出具收条时未提出异议，应当认定广西建工公司第一期保证金的返还符合合同约定。就所余保证金150万元，广西建工公司应当在三、四单元封顶时一次性返还，对该时间节点，因工程相关资料由广西建工公司持有，一审责令广西建工公司限期提交而广西建工公司未予提交，一审以安伟公司主张的时间节点作为三、四单元封顶时间，符合民事诉讼证据规则。另外，广西建工公司应当退还安伟公司保证金而未予退还，构成违约，客观上造成安伟公司资金利息损失，因劳务分包合同约定的违约金计算标准过高，安伟公司在一审中自愿调减计算标准为月利率2%，该计算标准未超过相关司法解释规定的利息计算标准。综上所述，上诉人广西建工公司、建工贵州公司的上诉理由，部分有理，对有理部分，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初7900号民事判决；二、上诉人广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司于本判决送达生效之日起十日内返还被上诉人贵阳安伟建筑工程劳务有限公司履约保证金150万元及支付违约金（违约金以150万元为基数按月利率2%从2016年10月9日计算至履行完毕之日）。上诉人广西建工集团建筑工程总承包有限公司对前述债务承担补充责任；三、驳回被上诉人贵阳安伟建筑工程劳务有限公司、王启华的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间债务的利息。一审案件受理费减半收取21579.00元，上诉人广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司、广西建工集团建筑工程总承包有限公司承担12947.40元，被上诉人贵阳安伟建筑工程劳务有限公司承担8631.60元；二审案件受理费43158.00元，上诉人广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司、广西建工集团建筑工程总承包有限公司承担25894.80元，被上诉人贵阳安伟建筑工程劳务有限公司承担17263.20元。如果义务人未按判决指定的期间履行义务，权利人可于自动履行期限届满后的两年内向一审法院申请强制执行。本判决为终审判决。审判长  李可审判员  张晶审判员  唐琳二〇一九年五月八日书记员  曹晶