浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)浙01民终2998号 上诉人（原审被告）：长业建设集团有限公司,住所地：浙江省绍兴市解放南路**。 法定代表人：虞学泽，董事长。 委托代理人：李丹丹、江杨，浙江浙杭律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江雄伟汽车服务有限公司,住所,住所地：浙江省杭州市西湖区文二西路******div> 法定代表人：俞海祥，执行董事兼总经理。 委托代理人：谢凯、许梦琳，浙江丰国律师事务所律师。 上诉人长业建设集团有限公司（以下简称长业公司）与被上诉人浙江雄伟汽车服务有限公司（以下简称雄伟公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2018）浙0110民初7859号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定：2016年11月3日，长业公司（甲方）与案外人奕大江（乙方）签订建设工程项目内部经济责任承包合同一份，约定：长业公司将位于杭州市余杭区工程基坑土方开挖及回填分项工程承包给奕大江施工。合同还就其他事项进行了约定。 2017年4月28日，雄伟公司（乙方）与长业公司（甲方）签订土方工程承包补充合同一份，约定长业公司将杭州师范大学仓前校区二期C区块公共办公建筑及学部教学建筑标段工程基坑土方开挖及回填分项工程承包给乙方施工。合同约定本工程挖土综合单价为93元/m3，此综合单价包含第三条所有内容所产生的全部费用。短驳按26元/m3,具体包括挖土、运输费、堆土处机械台班费；建筑垃圾50元/m3（含税），具体包括机械垃圾平整；塘渣68元/m3,具体包括机械塘渣平整。本工程总土方量约为40万m3，合同总款暂定3720万元。根据乙方实际完成的开挖工程量，并经甲方确认后作为结算工程量。付款方式如下：完成土方开挖总量达到的50%，支付已完成工程量50%的工程款；土方开挖全部完成，付至土方总价款的60%；±0.000结构全部完成付至土方总价款的80%；2018年2月15日前支付总价款的90%，于2018年5月15日前结清剩余全部款项。合同对雄伟公司账户亦进行了约定。合同还就其他事项进行了约定。乙方指派马国平为现场负责人。双方还就其他事项进行了约定。奕大江代表长业公司在合同上签字，张雄伟、马国平代表雄伟公司在合同上签字。 2017年4月15日，张雄伟和奕大江作为借款方，向邬夏春借款12000000元。2017年7月17日，奕大江作为借款方，张雄伟作为担保方，向俞杭青借款7500000元。俞杭青将7500000元付至奕大江账户，奕大江将其中7300000元支付给张雄伟。2017年7月17日，张雄伟（乙方）与奕大江（甲方）签订汇款情况说明一份，约定甲方承建的杭州师范大学仓前校区二期C区块公共办公建筑及学部教学建筑标段工程，基坑土方开挖及回填分项工程承包给乙方施工。今双方协商一致，由奕大江支付张雄伟人民币7300000元，其中3000000元是归还当时张雄伟指定俞林美支付给奕大江的施工保证金，剩下4300000元由奕大江个人支付，以弥补乙方损失，与甲方公司无关。因施工现场剩下土方量挖运平衡回填，现由甲方自行处理，不计乙方工程量计价内，但不影响双方公司商定的工程量和数额，等甲方在现场场内土方平衡后，剩缺再由乙方回填，乙方不收取甲方回填费用。 2017年8月1日，奕大江代表长业公司与雄伟公司签订杭师大仓前校区C区块教学区标段土方工程结算单，内容为：土方工程已经全面开挖完成，土方工程费用36396000元。自2017年7月10日起，本工程承包范围内所有的土方回填、河道及部分基坑开挖、场地土方平衡工作均由长业公司自行组织施工。该结算单上加盖了长业公司的技术专用章。 另查明，雄伟公司、长业公司签订土方工程承包补充合同前，长业公司与宇轩建业集团有限公司（以下简称宇轩公司）签订过土方工程承包补充合同，合同内容与雄伟公司、长业公司之间签订的土方工程承包补充合同一致。该合同亦系奕大江代表长业公司签订，马国平、张雄伟亦代表宇轩公司在合同上签字。宇轩公司在雄伟公司之前曾进行过涉案工程的土方开挖工作。 雄伟公司认可长业公司合计支付其工程款21500000元。长业公司认为除21500000元还领取了10900000元。其中2000000元系长业公司已支付给宇轩公司，另8900000元系通过奕大江支付给雄伟公司。 雄伟公司的诉讼请求为：1.长业公司向雄伟公司支付工程款1489.6万元；2.长业公司向雄伟公司支付因拖欠工程款的逾期利息150615元（以1489.6万元为基数，按年利率6.5%，从2018年2月16日起暂计算至2018年4月13日，实际应计算至长业公司完全履行付款义务之日止）；3.长业公司向雄伟公司支付律师代理费、保全担保费等因实现债权所支出的费用165000元；4.本案诉讼费用由长业公司承担。 原审法院认为：雄伟公司、长业公司之间签订的土方工程承包补充合同系双方当事人真实意思表示，双方均应依约履行。综合本案事实，本案争议焦点如下：一、奕大江于2017年8月1日代表长业公司与雄伟公司签订杭师大仓前校区C区块教学区标段土方工程结算单是否可以作为双方结算的依据；二、双方争议的10900000元款项是否能视为长业公司已支付雄伟公司。 关于争议焦点一，原审法院认为，奕大江已代表长业公司签订土方工程承包补充合同，奕大江作为涉案工程长业公司的公司员工及涉案项目的内部承包人，有权代表长业公司进行结算，故应视为奕大江签署的土方工程结算单可以作为双方结算的依据。 关于争议焦点二，长业公司认为雄伟公司除领取21500000元外，还领取了10900000元。雄伟公司认为长业公司支付给宇轩公司的2000000元系作为宇轩公司已做土方开挖工程的工程款。8900000元的其中7300000元系张雄伟和奕大江向俞杭春的借款。1600000元不确定是否收到，如果收到亦系奕大江与张雄伟的其他经济往来。关于长业公司支付给宇轩公司的2000000元，原审法院认为，因雄伟公司与宇轩公司亦签订了建设工程合同，雄伟公司与奕大江结算时，并未标明将宇轩公司已经施工的工程量计算在内，与雄伟公司分属不同的主体，且长业公司未提供其他证据证明支付给宇轩公司的款项应视为支付给雄伟公司的款项，故对该2000000元原审法院认为不应视为支付给雄伟公司的工程款。关于7300000元系张雄伟和奕大江向俞杭春的借款，奕大江亦予以确认，故不应视为支付给雄伟公司的工程款。关于1600000元，因奕大江与张雄伟有其他经济往来，且长业公司提供的证据不足以证明雄伟公司收到该款项，故不应视为长业公司支付给雄伟公司的工程款。 综上所述，涉案土方工程费用36396000元，长业公司已经支付21500000元，尚欠14896000元。 关于雄伟公司要求长业公司支付利息损失的诉讼请求，双方合同约定2018年2月15日前支付总价款的90%，即32756400元。至2018年2月15日，长业公司支付雄伟公司21500000元，尚欠11256400元。自2018年2月16日起至2018年5月15日，应以11256400元为本金，按中国人民银行同期同类银行贷款利率计算为119693.05元。至2018年5月15日，长业公司应支付雄伟公司全部工程款36396000元，故自2018年5月16日起至实际支付日止的利息损失，以14896000元为本金，按中国人民银行同期同类银行贷款利率另行计付。 关于雄伟公司要求长业公司支付律师费、保全担保费用的诉讼请求，因双方合同并未明确约定律师费、保全担保费的承担，故原审法院不予支持。 长业公司抗辩意见中的合理部分，原审法院予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、长业公司支付雄伟公司14896000元，于判决生效后十日内付清；二、长业公司支付雄伟公司利息损失（自2018年2月16日起至2018年5月15日止的利息为119693.05元，自2018年5月16日起至实际支付之日止的利息以本金14896000元，按中国人民银行同期同类贷款利率的另行计付），于判决生效后十日内付清；三、驳回雄伟公司的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费113070元，由雄伟公司负担1456元，由长业公司111614元，于判决生效之日起十日内交纳原审法院。本案保全费5000元，由长业公司负担。 宣判后，长业公司不服，向本院提起上诉称：一、长业公司与雄伟公司未就案涉工程量进行结算。一审判决（P6）中“2017年8月1日，奕大江代表长业公司与雄伟公司签订杭师大仓前校区C区块教学区标段土方工程结算单”系已就工程量进行结算的事实认定错误。首先，根据《土方工程承包补充合同》第四点工程结算依据、承包价款及付款方式，双方约定工程的结算应由甲方确认，即由长业公司进行确认。该份合同中虽有奕大江作为代表签字，但长业公司仅加盖了合同专用章而非公章，可见，奕大江虽然是长业公司的员工，但其仅代表长业公司签订项目合同，长业公司未就该项目的后续管理及结算进行授权。其次，《杭师大仓前校区C区块教学区标段土方工程结算单》虽有奕大江签字，但是长业公司未加盖公章甚至是合同专用章，而是加盖了技术专用章，章上明确写有（非经济合同类）字样。因此，技术专用章仅能用于技术资料使用，如工程施工图纸。雄伟公司在明知奕大江未取得长业公司授权并且合同中明确约定工程量应由雄伟公司进行确认的情况下，要求奕大江对工程量结算单进行签字，其行为不能构成表见代理。最后，根据奕大江的调查笔录，结算单虽为其本人所签，但并非因为双方确认后进行工程量的结算，只是因为如果不签，张雄伟不给开工。杭师大仓前校区为浙江省重点工程，如果工期延误会造成严重后果，故该结算单系奕大江本人受胁迫作出，即未取得长业公司授权的情况下迫于压力作出，而雄伟公司也并未有其他行为对奕大江的意思表示进行任何追认，故双方并未就案涉工程的实际工程量进行结算。二、长业公司已经通过宇轩公司支付雄伟公司工程款200万元。一审判决（p7）认定“雄伟公司与宇轩建业集团亦签订了建设工程合同，雄伟公司与奕大江结算时，并未表明将宇轩公司已经施工的工程量计算在内，与雄伟公司分属不同的主体，且长业公司未提供其他证据证明支付给宇轩公司的款项应视为支付给雄伟公司的款项，故对该2000000元原审法院认为不应视为支付给雄伟公司的工程款”系事实认定错误。建设工程领域中，挂靠施工现象普遍，对于挂靠的行为，根据《杭州市中级人民法院民一庭关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》第二点第二条“挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，被挂靠人是否应当与挂靠人一并承担连带责任?答：挂靠人作为实际施工主体应对自己的施工内容承担相应的法律后果，被挂靠人虽未直接参与工程建设施工，但允许他人以自己名义承揽施工，也应负担该施工行为产生的法律后果。因此，当该建设工程施工合同向对方主张挂靠人与被挂靠人承担连带责任的，一般应予以支持。”本案雄伟公司与宇轩公司的合同与雄伟公司和长业公司签订的合同内容完全相同，且均由张雄伟作为代表签字，施工现场负责人均为马国平，其实为一个施工队伍。同时，根据长业公司提供的《土方工程结算单》，结算的工程价款为2016年6月25日-2016年9月20日，2016年9月20日-2017年4月30日两个阶段的合计。可见，宇轩公司为张雄伟的前一挂靠单位，张雄伟应当承担连带责任，即已经领受相应工程款项，而张雄伟系雄伟公司的实际控制人、授权代表人，因此长业公司已经通过宇轩公司支付雄伟公司工程款200万元。三、雄伟公司已通过奕大江领受890万元工程款。一审判决（P8）认为“关于730万元系张雄伟和奕大江向俞杭春的借款，奕大江亦予以确认，故不应视为支付给原告的工程款”，系事实认定错误。奕大江在笔录中明确该笔款项是工程款，且其与雄伟公司之间并无其他经济往来，长业公司亦提供了相应领付款凭证予以印证，故雄伟公司已通过奕大江领受案涉工程的工程款730万元。一审判决（P8）认为“关于160万元，因奕大江与张雄伟有其他经济往来，且长业公司提供证据不足以证明雄伟公司收到该款项，故不应视为长业公司支付给雄伟公司的工程款”，系事实认定错误。雄伟公司提供的用于证明奕大江与张雄伟之间的其他经济往来的证据都不足以证明双方确存在其他经济往来，同时长业公司也提供了相应领付款凭证证明奕大江已将相应款项作为杭师大工程款领取，同时奕大江亦确认该款项已作为工程款支付给雄伟公司。因此，雄伟公司已通过奕大江领受案涉工程的工程款160万元。四、一审判决长业公司支付欠付工程款利息没有事实和法律依据。因双方未就案涉工程价款进行结算，故合同约定的付款条件实质上并未成就，长业公司事实上并不存在欠付工程款的行为，故一审判决长业公司支付欠付工程价款的利息没有事实和法律依据。补充如下：案涉项目土方工程结算单是奕大江，就是案涉项目经理，在受胁迫的情况下做出，且损害国家利益，应属无效。首先，雄伟公司负责本项目施工的项目负责人张雄伟已经涉及黑恶势力犯罪，被公安所拘留；其次，在工程施工过程中，张雄伟一度采取了拉横幅，用大型机械堵住施工现场门口等违法手段，扰乱施工现场，长业公司多次报警，但是本案件并没有能进入侦查阶段。现在了解到他已经被拘留了，在签订结算单的时候，张雄伟以停工为威胁，逼迫奕大江签字的行为，这点在奕大江的一审的笔录当中有提及；最后，该工程是浙江省重点工程工程款，是财政支出，也是国家项目，张雄伟胁迫签订结算单并索要工程款的行为，其实直接损害的是国家利益。综上，该结算单应属无效合同，恳请法院进一步查明事实。同时本案涉嫌刑事犯罪，且本案中张雄伟刑事犯罪嫌疑案件确认的事实，将直接影响本案的性质合同效力以及双方责任的承担，依照中华人民共和国民事诉讼法第一百三十六条第一款、第五项的规定，法院应裁定中止审理，将犯罪线索移送有关公安机关或检察机关，等刑事终结刑事程序终结之后，再恢复审理。综上，请求：1、撤销原审判决，改判驳回雄伟公司的一审诉讼请求；2、本案的一、二审诉讼费用由雄伟公司承担。 针对长业公司的上诉，雄伟公司发表答辩意见称：一、长业公司与雄伟公司于2017年8月1日对案涉工程量共同确认后，签署土方工程结算单，长业公司称未就案涉工程量进行结算不能成立。双方签署的土方工程结算单真实有效，长业公司应据此支付工程款。土方工程量的结算本就属于技术层面的问题，加盖技术专用章合乎情理。且长业公司的项目负责人同时也是员工和内部承包人奕大江亦在结算单上签字确认。长业公司称奕大江系在受胁迫的情况下签字的，该说法没有事实依据，笔录中奕大江并没有说受到胁迫，并且也只是其单方说法。长业公司在结算单签署后陆续支付多笔款项，也说明长业公司认可结算单的效力。二、长业公司主张的支付给宇轩公司的200万元不应计入本案工程款。案涉土方工程最初由宇轩公司分包，后来由于各种原因，转由雄伟公司分包，长业公司与雄伟公司另行于2017年4月28日签订承包合同。长业公司向宇轩公司付款的时间是2017年1月22日。该200万元的支付是发生在长业公司与雄伟公司签订合同之前，不能视为支付给雄伟公司的工程款。并且，长业公司与雄伟公司之间进行结算的时间是2017年8月1日，在该200万元付款发生之后。由于该结算是在长业公司与雄伟公司之间进行的，如果结算的总金额包括该200万元，且该款已向宇轩公司支付，那么双方在结算中势必要进行明确。如果结算中没有提及该款项，应理解为双方在结算时已经扣除，未计入结算总金额。三、长业公司有关雄伟公司通过奕大江领受890万元的事实不能成立。其中730万元的来源并非奕大江向长业公司领款，而是来源于俞杭青的借款。而且即使领款，也是奕大江和长业公司之间的内部关系。同时奕大江在向张雄伟付款时，双方签署有汇款情况说明。明确该730万款项中300万元系退还保证金，另430万元系奕大江个人补偿给张雄伟的，与长业公司无关。因此，奕大江向张雄伟付款时，双方对该款项的性质用途已有明确约定，长业公司主张系其支付工程款没有事实和法律依据。其中160万元是奕大江个人支付给张雄伟个人的，而张雄伟与奕大江之间存在其他经济往来，该款项系双方个人经济往来的一部分。一审中已充分阐明，在此不再赘述。另外，长业公司与雄伟公司合同中对雄伟公司的收款账户有明确约定，合同履行过程中，长业公司都会要求雄伟公司先开具发票，再进行结算，双方公司结算严格按照公对公付款的流程进行，每一笔款项均有据可查。因此长业公司主张的其他付款也与双方履行合同的惯例和合同约定不符，更不能认定为支付本案工程款。四、长业公司未按约定支付工程款项，构成违约，雄伟公司有权要求其支付相应利息。长业公司与雄伟公司于2017年8月1日共同确认工程量后签署土方工程结算单。根据合同，长业公司应于2018年2月15日前支付总价款的90%，于2018年5月15日前结清全部款项。长业公司未按约定支付工程款项，构成违约，应当支付逾期付款期间的利息损失。一审法院判决长业公司支付利息损失，适用法律正确。关于长业公司认为本案涉及刑事犯罪要求移送的这个问题，答辩如下：首先，所谓雄伟公司胁迫奕大江签署结算单的事实，不能成立，长业公司在一审时并没有这样的一个说法，应该算是一个新的说法，而且在奕大江的笔录当中，实际上也并没有说他是受到胁迫，只是他陈述当时张雄伟找他签，如果他不签的话，要给他停工，有这样一个说法，但是这个跟胁迫还是两个概念。还有一点，长业公司刚才说张雄伟涉嫌黑恶势力犯罪，他确实现被刑拘被逮捕了，但是是因为涉及西湖区的一个P2P平台，罪名是非法吸收公众存款。第三点，结算单的签署是双方真实意思，如果说当时真的是如长业公司所讲的以非常激烈的胁迫的方法要求进行签署，实际上当时对方就完全可以报案，公安直接就可以立案，不会形成这样的一个结算单。所以说结算单胁迫的或者说是犯罪的，是不能成立的，即使雄伟公司有一些比方说催讨主张行为，也是属于正常的，长业公司所谓的涉嫌刑事要求移送的事实理由不成立。 二审举证期限内，雄伟公司未提交属于二审程序的新的证据。长业公司向本院提交如下证据材料： 照片，拟证明本案案涉项目经理张雄伟在施工过程中有拉横幅，大型机械档门等违法行为，涉嫌刑事犯罪的事实。 上述证据材料经出示，雄伟公司发表意见称：不属于二审新证据，不同意质证。在此基础上发表意见如下：真实性不认可，与本案也没有关联性，并不能证明存在胁迫的事实，也不能证明横幅是谁拉的，结算单的签订时间是2017年8月1日，照片的时间是2018年的3月17号，不存在胁迫签订结算单的事实。 本院经审核认为，上述证据不属于二审新证据，长业公司未提交该证据的原件，而雄伟公司对该证据的真实性不予认可，且该组证据中部分照片显示的时间在案涉结算单之后，故该证据不能达到长业公司的证明目的，雄伟公司的异议成立，故对该证据，本院不予采信。 本院经审理查明的事实与原审法院一致。 本院认为：奕大江曾代表长业公司与雄伟公司签订《土方工程承包补充合同》，且奕大江系长业公司的员工及案涉项目的内部承包人，因此原审法院认定奕大江签署的土方工程结算单可以作为双方结算的依据并无不当，长业公司上诉称双方未进行结算，与在案证据相悖，本院不予采信。 长业公司上诉认为支付给宇轩公司的200万元应视为支付给雄伟公司的工程款，雄伟公司认为结算时并未计算进去。同时，双方二审中明确，该200万元为土方开挖费用，长业公司并认为结算单中第一项“土方外运”即包含土方开挖费用。本院经审核认为，双方“土方外运”一项的结算单价为93元/立方米，该单价与长业公司、雄伟公司之间签订的合同约定的挖土综合单价相同，但与长业公司、宇轩公司约定的挖土综合单价不同，现并无证据证实长业公司、宇轩公司亦按照93元/立方米的单价进行结算，故本院认为，该200万元不能视为长业公司支付与雄伟公司结算单内的工程款，双方若对此有争议，可另行处理。 长业公司上诉称雄伟公司通过奕大江领受890万元工程款，其中730万元系张雄伟和奕大江向俞杭春的借款，另160万元并无证据证实雄伟公司已经实际领取，其就上述两笔款项，长业公司并未实际支付给奕大江，故长业公司主张该两笔款项应作为已付工程款的主张，本院难以采信。 长业公司补充上诉意见认为，本案存在涉嫌刑事犯罪的情形，应将犯罪线索移送公安机关或检察机关，经与长业公司确认，长业公司陈述，其就本案中主张的雄伟公司涉嫌刑事犯罪的事由，已向公安机关报案，但公安机关并未就此立案侦查，而自长业公司报案，到本案审理期间，张雄伟并未作出与长业公司报案时不同的、新的行为。根据长业公司的陈述及本案的实体审查情况，本院认为，其所主张的本案存在涉嫌刑事犯罪的主张缺乏事实依据，故对其补充上诉意见，本院亦不予采纳。 综上，长业公司的上诉意见依法不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费111894元，由上诉人长业建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  睢晓鹏 审判员  陈 艳 审判员  毕克来 二〇一九年五月二十二日 书记员  徐森燕