河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终6104号 上诉人（原审被告）：石家庄源宏源物业服务有限公司，住所地，石家庄市长安区华药东街**省医药公司宿舍2-1-102，统一社会信用代码91130102673227074Q。 法定代表人：郑兰娥，该公司经理。 委托诉讼代理人：杨志昆、刘朋朋，北京大成（石家庄）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：常涛涛，男，1984年2月4日出生，汉族，住藁城区。 上诉人石家庄源宏源物业服务有限公司（以下简称源宏源公司）因与被上诉人常涛涛劳动争议纠纷一案，不服河北省石家庄市长安区人民法院（2019）冀0102民初208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人源宏源公司的上诉请求：一、请求法院依法撤销河北省石家庄市长安区人民法院作出的（2019）冀0102民初208号民事判决书，发还重审或依法改判。二、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院并未查清本案事实，仅凭没有反映出任何事实的录音便判决由上诉人支付被上诉人经济补偿金、应休未休年休假工资是错误的。 一、被上诉人并没有任何证据证明双方之间持续存在劳动关系。1、被上诉人与河北省残疾人体育运动管理中心之间成立劳动关系，而非上诉人。被上诉人在一审起诉状中明确陈述自2008年5月1日在河北省残疾人体育运动管理中心（以下简称体管中心）担任厨师工作，被上诉人的原工作岗位、工作地点、工资发放方式均未发生改变，并且在庭审中，被上诉人也称其接受体管中心厨师长王建峰管理，并且工资由王建峰发放，而王建峰系体管中心的工作人员，而非上诉人处的员工，从诉状及庭审中能够客观反映出，被上诉人是接受体管中心的管理、工资由体管中心发放。依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。被上诉人与体管中心之间成立劳动关系，被上诉人应当向体管中心主张权利，而非上诉人。2、被上诉人与上诉人之间不存在劳务派遣关系。被上诉人在一审时提供的劳务派遣协议，根本无法证明双方之间存在劳务派遣关系，该协议并非原件、公章根本无法看清、法定代表人签字也并非“郑兰娥”本人签字，属于无效证据，不能起到任何证明作用，协议约定的期限为1年，之后未再续签，然而被上诉人一直在体管中心上班，被上诉人的诉讼早已过仲裁时效。另外被申请人提交的一份录音中，虽然是与上诉人的法定代表人之间的谈话，但是谈话内容并没有反映出任何问题，谈话中并没有工作情况、工资情况，更重要的一点，录音中并没有被上诉人的声音，根本就不能作为被上诉人的证据，相反被上诉人提交的另一份与体管中心有关领导的录音中，也能反映出被上诉人一直在体管中心工作，并接受体管中心的管理。一审法院在不予审查全面证据的情况下，但凭录音便判决上诉人赔偿被上诉人经济补偿金、未休年休假工资是明显没有查明事实的错判。 二、被上诉人并没有提交任何证据证明诉求各项的基数。依据谁主张谁举证的原则，被上诉人应当举证证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，其中包括工资发放的主体、工资发放的数额以及考勤等，只有完成初步举证责任，才能主张相应赔偿，而非本案中，被上诉人自始至终就没有提供任何证据证明工资发放的基数，一审法院单凭被上诉人的口述便支持经济补偿金、未休年休假工资显然是草率的。被上诉人完全可以拿着另一段录音去起诉体管中心，按照一审法院的判决思路，也应当支持被上诉人，那么情况就变成了被上诉人做一份工作，可以获得两份相同的赔偿，显然是错误的。劳动者与用人单位成立劳动关系的前提是存在用工，究竞是谁的用工行为，从被上诉人的诉状以及庭审过程、工资发放主体完全可以体现，均指向体管中心。一审法院绕开体管中心，判决由上诉人承担责任是错误的，有偏袒之嫌。 综上所述，一审法院在没有查明事实的情况下，单凭录音就认定双方之间存在劳动关系，并且由上诉人承担赔偿责任是错误的，希望二审法院能够查明客观事实。作出公正、合理的判决。 被上诉人常涛涛答辩称，上诉人说我与源宏源公司不存在劳动关系是错误的，我们双方签订了劳动合同，原件在上诉人手中，我拿的是复印件，关于工资基数，合同中有明确约定。 原告常涛涛向原审法院起诉请求：1、被告支付原告经济补偿金33600元；2、被告支付原告带薪年休假工资8827.58元；3、被告支付原告加班工资30602.29元。事实和理由：原告于2008年5月1日到河北省残疾人体育运动管理中心单位担任厨师工作，2014年1月1日非原告本人原因河北省残疾人体育运动管理中心安排原告与被告签订劳动合同，月工资3000元。原告原工作岗位、工作地点、工资发放方式均未改变，原告在被告、河北省残疾人体育运动管理中心单位工作期间，河北省残疾人体育运动管理中心、被告均未按照法律规定为原告缴纳社会保险，未提供相应的劳动保护，经常出现拖延支付工资的情况，故2018年8月1日原告根据《劳动合同法》第三十八条的规定，向被告提出辞职，并根据相关法律规定要求被告支付原告2013年10月至2018年8月期间的经济补偿金。另外，原告在岗工作期间，每天工作8小时以上，被告未按法律规定安排原告休息双休日，每周仅安排休息一天，另外一天双休日加班工资未支付。2009年5月至2018年8月期间被告也没有安排原告休息法定带薪年休假，也未支付带薪年休工资。上述事实，原告曾经向石家庄市长安区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，现已经审理结案，并驳回原告的诉讼请求，原告不服并认为该委员会审理事实不清楚，适用法律错误，故请求法院改判如所请。 原告为了支持其诉请，向原审法院提交了如下证据：证据1.2018年8月5日多运芳出具的证人证言，证人身份证复印件，证明原告2008年5月到第三人处工作，2014年1月1日与被告签订劳动合同。证据2.2018年8月1日原告向被告公司出具的辞职信。2018年8月1日原告向体管中心出具的解除劳动合同关系通知书。证据3.快递运单。证据4.快递回执。证据2-4证明原告依据《劳动合同法》第三十八条分别向被告和河北省残疾人体育运动管理中心邮寄辞职信，并已经签收。证据5.2014年1月1日与被告签订的劳务派遣人员合同（复印件），2018年8月被告员工董圣法给的复印件，原件在被告处，证明劳动关系。证据6.2018年8月录音笔录两份，证明原告2008年5月到河北省残疾人体育运动管理中心处工作，2014年1月1日与被告签订劳动合同，并且已经签订的劳动合同被告没有给原告。证据7.2018年7月31日被告公司出具的调令。 被告质证称，对证据1因多运芳本人没有出庭作证，对证人证言不予认可，对证人的身份证复印件认可。对证据2-4原告不能证明辞职信的内容与邮寄投递的内容相一致，并且邮政号码显示邮寄给被告公司的为他人收，被告并未收到该份辞职信。原告提供的两份辞职信分别向被告以及体管中心作出，显然是不符合逻辑的，一个劳动者只能入职一家用人单位，不可能同时与两家用人单位成立劳动关系，并且从庭审以及辞职信内容可以得知，原告自始至终是体管中心的厨师，身份并未发生任何变化。对证据5因该份合同为复印件并且公章模糊不清，对其不认可。在合同中约定的合同期限为2014年1月1日至2014年12月31日，期限为一年。至本案开庭已有4年有余，完全超过仲裁时效。被告为物业服务公司，而并非劳务派遣公司。对证据6两份录音笔录不予认可，根据原告提供的录音笔录显示原告接受体管中心张连岐的管理，而张连岐为体馆中心的正式员工，显示是与体管中心成立劳动关系。对证据7真实性予以认可，但是对其关联性不予认可，该调令并非针对原告本人，不能确定唯一性，事实上该调令是被告在体管中心的物业服务人员，其中包括卫生、保洁、水电，并没有食堂，也并非针对食堂的工作人员作出的。该证据不能证明双方之间存在劳动关系。 被告向原审法院辩称，原被告双方之间不存在任何形式的劳动关系，原告的各项诉求没有任何事实及法律依据。原告在诉状的事实与理由部分已经明确陈述，原告于2008年5月1日到体管中心担任厨师工作，原告的原工作岗位、工作地点、工资发放方式均未发生变化，原告与体馆中心成立劳动关系，而并非被告，主体不适合。 被告为了支持其抗辩，向原审法院提交了如下证据：劳动仲裁委员会的庭审笔录及仲裁裁决书，证明本案原告出示的所有证据均在仲裁过程中出示，并且其证据的效力经过仲裁委员会的认定。 原告质证称，认可。 原审法院查明认定的事实，原告自述2008年5月1日到河北省残疾人体育运动管理中心担任厨师工作，2014年1月1月与被告签订了劳动合同，工资以现金形式发放，没有缴纳保险。2018年8月份原告从被告处辞职。 原审另查明，原告辞职后，作为申请人，以被告为被申请人，向石家庄市长安区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，申请事项为：1、被申请人向申请人支付经济补偿金33600元；2、被申请人向申请人支付年休假工资8827.58元；3、被申请人向申请人支付加班工资30602.29元。石家庄市长安区劳动人事争议调解仲裁委员会作出（2018）长劳裁字第284号仲裁裁决书，内容为：驳回申请人申诉请求。原告于2018年12月26日向原审法院提起诉讼。 以上事实，有原告提交的证据及本案庭审笔录予以佐证。 原审法院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据，如不能提供充分证据证明，将承担不利的法律后果。用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。该案中，原告提交了由被告法人郑兰娥签字的劳动合同复印件，及双方发生争议后，原告及他人与郑兰娥的谈话录音，录音中郑兰娥承认合同在被告处，经原审法院询问郑兰娥本人，其认可录音中为其本人谈话，故原审法院认定原、被告之间2014年1月1日签订了书面劳动合同，对于原告提交的劳动合同复印件予以采信。 原告2014年1月1日与被告签订书面劳动合同，合同期限为一年，之后并未续签，但双方仍按照原合同约定内容履行，后因被告派遣原告到其他单位将原告退回，被告未能另行安排工作岗位及缴纳相关社会保险，原告2018年8月1日辞职，被告应向原告支付经济补偿金，原告在被告处共工作4年7个月，故参照原、被告签订的劳动合同，应支付的经济补偿金应为3000*5=15000元。 职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬，本案中，原告主张带薪年休假工资，被告未能提交原告已休年休假的证明及原告不应享受年休假的其他证据，故应支付应休未休年休假工资，具体为3000/21.75*5*300%=2069元。 原告主张被告支付加班工资，但未能提交基本证据证明原告存在加班的情况，应承担举证不能的不利后果，原审法院对该项诉请不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，一审判决如下：一、被告石家庄源宏源物业服务有限公司于本判决生效后十日内，给付原告常涛涛经济补偿金15000元、应休未休年休假工资2069元；二、驳回原告常涛涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由被告石家庄源宏源物业服务有限公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。双方发生争议后，对于被上诉人在原审诉讼过程中提供的与郑兰娥的谈话录音，录音中郑兰娥承认合同在上诉人处，经原审法院询问郑兰娥本人，其认可录音中为其本人谈话。二审诉讼过程中，上诉人主张录音中并无被上诉人的发言，被上诉人解释称：自己在该录音中说了一句“想知道工资待遇问题”，但在一审提交录音笔录时并未把这句话整理到录音文字材料中，这是后来上诉人上诉提出录音中没有我的声音，我后来听了听有我说的话，因为该录音说的就是关于合同的事，我也有合同，所以肯定有关联性。上诉人对被上诉人该说明未明确发表不同意见。本院查明认定的其他事实与原审法院查明认定的事实一致。 本院认为，被上诉人提交了劳动合同复印件，该复印件中显示有上诉人法人郑兰娥的签字，虽然上诉人对该签字真实性并不认可，但并未对此提供相反证据。结合发生争议后双方谈话录音，原审法院对被上诉人常涛涛所提供的劳动合同真实性予以采信符合常理。根据该合同约定，该合同为固定期限合同，自2014年1月1日至2014年12月31日止，此后双方虽未续签劳动合同，但被上诉人仍从事原工作，应视为已签订无固定期限劳动合同。该合同中对工资数额有明确约定，原审法院据此计算相关补偿数额并无不当。上诉人主张其并无劳务派遣资质，但上诉人公司营业执照经营范围里明确载有“国内劳务派遣”，因此，对上诉人主张不予采信。综上所述，上诉人石家庄源宏源物业服务有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人石家庄源宏源物业服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王靖 审判员  李祥 审判员  张洁 二〇一九年五月二十九日 书记员  王超