内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终816号   上诉人（原审被告、反诉原告）：赵杰，男，1967年11月17日出生，汉族，住内蒙古自治区包头市昆都仑区。   上诉人（原审被告、反诉原告）：赵颖，女，1969年10月25日出生，汉族，住内蒙古自治区包头市昆都仑区。   上诉人（原审被告、反诉原告）：孟幼龄，女，1943年6月24日出生，汉族，住内蒙古自治区包头市昆都仑区。   三上诉人共同的委托诉讼代理人：张伟，内蒙古自仁律师事务所律师。   三上诉人共同的委托诉讼代理人：王峰，内蒙古自仁律师事务所律师。   被上诉人（原审原告、反诉被告）：内蒙古包头市当代建设集团有限责任公司，住所地内蒙古自治区包头市青山区。   法定代表人：陈青平，该公司总经理。   委托诉讼代理人：李志强，内蒙古义源律师事务所律师。   委托诉讼代理人：白秀兰，内蒙古义源律师事务所律师。   上诉人赵杰、赵颖、孟幼龄因与被上诉人内蒙古包头市当代建设集团有限责任公司（以下简称当代公司）保证合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2018）内0203民初2727号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人赵杰、赵颖、孟幼龄共同的委托诉讼代理人张伟，被上诉人当代公司的委托诉讼代理人李志强、白秀兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   赵杰、赵颖、孟幼龄上诉请求：1.撤销内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2018）内0203民初2727号民事判决书第一项、第二项，依法改判驳回当代公司的诉讼请求；2.本诉一审、二审诉讼费用由当代公司承担。事实和理由：（一）一审判决赵杰、赵颖、孟幼龄返还当代公司保证金128500元错误。1.双方约定的返还保证金条件未成就，无需向当代公司返还保证金。根据《期房贷款担保协议书》第十条的约定，返还保证金的前提有两个。其一，当代公司不负责办理购房借款人《房屋产权证》的抵押登记手续，事实上当代公司负责办理该手续，该条件自始无法成立。其二，当代公司负责办理购房借款人《房屋产权证》的抵押登记手续，当代公司应按约定时间将《房屋产权证》及抵押登记手续办妥并全部交付包头市广济担保投资咨询有限公司（以下简称广济公司）验收齐全后才能退还保证金。结合协议书第十一条、第十二条约定，当代公司应当在2009年4月30日前为购房借款人办理完成《房屋产权证》及抵押登记手续并送交给广济公司。事实上，当代公司在约定的期限内未将《房屋产权证》及抵押登记手续办理完毕，也未递交验收。当代公司构成违约，且其未达到约定的保证金返还条件，因此当代公司无权要求返还保证金128500元。2.当代公司缴纳128500元保证金的事实基础是广济公司为当代公司的购房借款人向银行提供连带保证担保。此保证担保是全程担保，并非阶段性保证担保。根据协议书第十五条的约定，赵杰、赵颖、孟幼龄有权直接从当代公司的保证金中抵扣上诉人的垫款。截至目前担保一直处于连续状态，在保证期内均面临资金被银行扣划的风险。因此，赵杰、赵颖、孟幼龄在保证期限届满前有权拒绝向当代公司返还保证金。3.赵杰、赵颖、孟幼龄从未认可向当代公司出具还款计划，广济公司已于2011年11月21日注销，其于2017年9月30日没有出具也无法出具盖章的还款计划。一审判决认定赵杰、赵颖、孟幼龄认可还款计划依据不足，与客观事实不符。一审判决据此判令返还128500元保证金错误。4.赵杰、赵颖、孟幼龄已提供充分有效的证据证实向银行为购房借款人垫付4832.2元保证金，赵杰、赵颖、孟幼龄有权从当代公司的保证金中等额扣减。一审认定了广济公司垫付保证金的事实和金额，却未对此给予最终认定，属于遗漏重要事实。（二）一审判决认定赵杰、赵颖、孟幼龄对当代公司将抵押手续送至中国工商银行的行为未提出异议视为双方变更合同的履行方式完全错误。首先，赵杰、赵颖、孟幼龄对于当代公司将抵押手续送至中国工商银行的行为不知情，赵杰、赵颖、孟幼龄无从提出异议。其次，当代公司未将抵押手续递交给赵杰、赵颖、孟幼龄就构成违约，当代公司不能通过其违约行为获利，更不能通过违约行为给赵杰、赵颖、孟幼龄设定义务。再次，退一步讲，即使赵杰、赵颖、孟幼龄得知当代公司将抵押手续送至银行，赵杰、赵颖、孟幼龄也没有义务必须向当代公司提出异议，更不能由此视为赵杰、赵颖、孟幼龄同意变更协议履行方式。最后，赵杰、赵颖、孟幼龄从未同意也未以行为变更与当代公司签订的协议书。一审判决作出视为赵杰、赵颖、孟幼龄变更合同履行方式的认定无事实和法律依据。综上，本案本诉判决错误，二审法院应予纠正。   当代公司辩称，（一）当代公司与广济公司签订的《还款计划》是双方真实意思表示，对双方具有法律约束力。广济公司虽然于2011年11月21日注销，但其股东一直以该公司名义对外办理业务从事民事活动，其公章及办公人员一直存续，公章是真实有效的，并有办公场所。当代公司提供的广济公司出具的“张晓强扣款收据”第二联与上诉人提供的“收据第一联”内容完全一致，当代公司提供的收据上有广济公司收费公章，该公章与《还款计划》上加盖的广济公司公章相一致，足以证明《还款计划》的真实性，《还款计划》对双方具有法律约束力。（二）《还款计划》签署后，原合同已经解除不再履行，还款计划明确原合同权利义务完结。赵杰、赵颖、孟幼龄陈述其承担全程性担保责任与事实不符，其亦未提供任何证据予以证明，依据民事诉讼法“谁主张，谁举证”的原则，赵杰、赵颖、孟幼龄应承担举证不利的责任。赵杰、赵颖、孟幼龄提供的广济公司与银行的合作协议约定的合作期限为一年，足以证明其与银行并未签订全程性保证合同。   当代公司向一审法院起诉请求：1.判令赵杰、赵颖、孟幼龄退还当代公司保证金128500元及利息（按中国人民银行同期贷款利率，从2017年9月30日起至付清之日止）。2.案件诉讼费由赵杰、赵颖、孟幼龄承担。   赵杰、赵颖、孟幼龄向一审法院提起反诉请求：1.请求判令当代公司向赵杰、赵颖、孟幼龄支付违约金1000000元；2.案件受理费由当代公司承担。   一审法院认定事实：对当事人无异议的证据，该院予以确认并在卷佐证。原被告双方无争议的事实为：1.原告与被告因合作签订期房贷款担保协议书；2、双方按合同约定由原告在被告处留存阶段性保证金128500元。对上述无争议的事实该院予以确认。对有争议的证据和事实，该院认定如下：一、当代公司作为乙方与广济公司作为甲方于2008年6月1日签订《期房贷款担保协议书》，约定乙方开发的坐落于青山区团结大街15号面积23443.58平方米，289户，其中住宅286户，商铺3户，甲方为其购房借款人提供按揭担保，并约定在甲方提供按揭担保前，必须首先征得工行昆区支行同意。同时约定，乙方存入甲方指定账户按照贷款额2.5%计算的保证金，甲方返还乙方预交保证金的前提为，“1、经协商，乙方不负责办理购房借款人《房屋产权证》的抵押登记手续时，乙方按规定时间将购房借款人的《房屋产权证》办妥并全部交付甲方验收齐全后；2、经协商，由乙方负责办理购房借款人《房屋产权证》的抵押登记手续时，乙方按规定时间将购房借款人的《房屋产权证》及抵押登记手续办妥并全部交付甲方验收齐全后”。双方约定违约责任，乙方在办妥房屋总产权证后，必须在一个月内为购房借款人办妥分户房屋所有权证及抵押登记手续并送到广济公司，如逾期一个月内，乙方愿按照贷款额每月2.1%比例向甲方支付违约金，逾期超过一个月后，甲方每月按照贷款额加收0.9%的违约金。原告按合同约定支付保证金128500元。上述事实有《期房贷款担保协议》、原被告当庭陈述可以证实。二、孟幼龄、赵杰、赵颖系广济公司的股东，该公司于2011年11月21日以决议解散方式注销登记。该事实有企业机读档案登记资料及三被告的庭审陈述足以证实。三、2016年5月31日广济公司代购房人张晓强支付银行贷款4832.2元，该款项从当代公司留存广济公司处的保证金账户予以扣划，2017年3月16日当代公司的会计张丽出具了收据。上述事实有工商银行转款凭证、收据足以证实。当代公司对该事实不认可，但未提出相反证据予以反驳。四、赵杰、赵颖、孟幼龄认可，2017年9月30日向当代公司出具了还款计划，确定截止2017年9月30日当代公司在广济公司存有的阶段性担保保证余额为128500元，并承诺于2018年末还清。上述事实有还款计划足以证实。五、双方针对当代公司是否存在违约情形，赵杰、赵颖、孟幼龄提供了房屋他项权证予以证明，对此当代公司不认可，并称赵杰、赵颖、孟幼龄在2009年5月至2011年5月期间内明知当代公司未交付房屋产权证不主张权利，现已过诉讼时效。根据赵杰、赵颖、孟幼龄所提供的房屋他项权证可以看出当代公司开发的涉案房屋中的24套房屋他项权证登记时间为2013年5月2日。当代公司庭审认可房屋抵押登记手续办理完毕后未交付广济公司，直接留存中国工商银行。   一审法院认为，广济公司已注销，其股东赵杰、赵颖、孟幼龄应作为民事法律关系的主体承担相应的责任。   本诉中双方争议焦点为，赵杰、赵颖、孟幼龄应返还当代公司保证金的数额；赵杰、赵颖、孟幼龄应否支付当代公司相关的利息损失。关于第一个争议焦点，赵杰、赵颖、孟幼龄提供的由当代公司张丽出具的收据、中国工商银行特种转账凭证，足以证实中国工商银行从广济公司处扣划4832.3元的事实，且当代公司同意予以扣减，当代公司对此未提供相反证据予以反驳，该院对赵杰、赵颖、孟幼龄所提交的证据予以采信。当代公司提交的2017年9月30日被告出具的还款计划，被告对此认可，经庭审询问，双方表示是在结算之后出具的，由此可以说明出具还款计划时，被告已认可在其处留有原告的阶段性保证金128500元，综上，被告应返还原告保证金128500元。关于第二个争议焦点，当事人对返还保证金时并未约定逾期利息，对当代公司利息的主张，该院不予支持。   反诉中双方争议的焦点为当代公司是否存在违约情形。根据《期房贷款担保协议书》约定，当代公司应在办妥房屋总产权证后，必须在一个月内为购房借款人办妥分户房屋所有权证及抵押登记手续并送到担保公司。首先，本条款履行中需要有明确的购房借款人才可能实现办理分户房屋所有权证及抵押登记手续，当代公司在履行合同过程中，将购房借款人的抵押登记手续送至中国工商银行，赵杰、赵颖、孟幼龄未提供广济公司与中国工商银行的合同，且对当代公司的行为未提出异议，故应视为双方已变更合同的履行方式。其次，根据合同第十二条约定，当代公司应该于2009年4月30日前办妥借款人的分户房屋所有权证及抵押登记手续，即反诉原告从2009年4月30日即知道当代公司未交付抵押登记手续，直至2018年7月9日才起诉主张，反诉原告未提供证据证明存在诉讼时效中止、中断的情形，故反诉原告的主张已超过诉讼时效，对当代公司的抗辩意见，该院予以采信。综上所述，故对反诉原告的主张，该院不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款之规定，判决：一、被告赵杰、赵颖、孟幼龄于本判决生效后十五日内返还原告内蒙古包头市当代建设集团有限责任公司保证金128500元；二、驳回原告内蒙古包头市当代建设集团有限责任公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告赵杰、赵颖、孟幼龄的诉讼请求。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。本院对当事人提交的证据认定如下：对当代公司提交的包头市白云矿区人民法院（2014）白民初字第123号民事判决书，系在中国裁判文书网上公开的裁判文书，本院对其真实性、合法性、关联性予以确认，作为认定案件事实的证据采信，其证明力需结合其他事实和证据予以认定；对当代公司提交的加盖包头市广济担保投资咨询有限公司收费专用章的金额为4832.2元的收据，赵杰、赵颖、孟幼龄对出具收据的事实认可，但不认可收据上的广济公司收费专用章，因赵杰、赵颖、孟幼龄未提交反驳证据证实收据上的广济公司印章由当代公司自行加盖，故本院对该份证据予以采信，其证明力需结合其他事实和证据予以认定。   经二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院依法予以确认。   本院认为，本案二审的争议焦点为赵杰、赵颖、孟幼龄应否返还当代公司案涉保证金及在应当返还前提的具体返还数额。虽然双方当事人对于案涉《期房贷款担保协议书》中所约定的保证金返还条件是否成就各执一词，但广济公司向当代公司出具的还款计划明确载明,双方合作的按揭贷款担保业务已经完结，当代公司存于广济公司的阶段性担保保证金128500元，广济公司计划按月退还。该份还款计划形成于《期房贷款担保协议书》之后，此还款计划的出具足以认定广济公司同意返还当代公司案涉保证金。赵杰、赵颖、孟幼龄否认该还款计划的真实性，但该份还款计划与广济公司向当代公司出具的收据中均加盖有广济公司收费专用章，赵杰、赵颖、孟幼龄未提交证据证实公章系他人伪造并由当代公司擅自加盖。且包头市白云矿区人民法院（2014）白民初字第123号民事判决书足以证明，广济公司在注销后，仍以公司的名义从事民事诉讼活动，该判决书中亦明确载明“针对本案争议焦点原告向本院提供了四组证据。证据一：原告的营业执照、组织机构代码证、负责人任命通知……”。据此，依据广济公司出具的还款计划，赵杰、赵颖、孟幼龄应向当代公司返还案涉保证金。   关于应返还保证金的具体数额，双方当事人均认可中国工商银行从广济公司账户扣划4832.2元的事实，当代公司未能提交证据证实扣划后其公司向广济公司补交4832.2元的相关证据，故该4832.2元广济公司垫付款项应当从128500元保证金中核减。核减后，应返还的保证金数额为123667.8元。   关于赵杰、赵颖、孟幼龄主张的“一审判决认定上诉人对被上诉人将抵押手续送至中国工商银行的行为未提出异议视为双方变更合同的履行方式完全错误”，因一审法院的此项认定系针对赵杰、赵颖、孟幼龄的反诉请求所作，而赵杰、赵颖、孟幼龄并未就一审法院对其反诉请求的判项提起上诉，故其该项主张本院不予审查。   综上所述，赵杰、赵颖、孟幼龄的上诉请求部分成立，依法应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2018）内0203民初2727号民事判决第二项、第三项；   二、变更内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2018）内0203民初2727号民事判决第一项，即“一、被告赵杰、赵颖、孟幼龄于本判决生效后十五日内返还原告内蒙古包头市当代建设集团有限责任公司保证金128500元”为：上诉人赵杰、赵颖、孟幼龄于本判决生效后十五日内返还被上诉人内蒙古包头市当代建设集团有限责任公司保证金123667.8元。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍给付迟延履行期间的债务利息。   一审本诉案件受理费2870元，二审案件受理费2870元，合计5740元，由上诉人赵杰、赵颖、孟幼龄负担5640元，由被上诉人内蒙古包头市当代建设集团有限责任公司负担100元。一审反诉案件受理费13800元，由上诉人赵杰、赵颖、孟幼龄负担。   本判决为终审判决。   审判长 刘兴平   审判员 王志刚   审判员 赵艳敏     二〇一九年五月三十日   书记员 钱 程   附本判决所引用的法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。