辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)辽01民终2033号上诉人（原审被告）：长春建工集团有限公司，住所地吉林省长春市南关区解放大路**21世纪国际商务总部****。法定代表人：王永君，系该公司董事长。委托诉讼代理人：姜博骞，男，1994年6月2日出生，汉族，系该公司员工，住吉林省公主岭市。被上诉人（原审原告）：沈阳鑫中科涂装工程有限公司，住所地：沈，住所地：沈阳市沈河区凌云街**>法定代表人：徐晓伟，系该公司总经理。委托诉讼代理人：任辉，系辽宁卓政律师事务所律师。委托诉讼代理人：安伯伦，男，1966年5月5日出生，汉族，系该公司员工，住沈阳市沈河区。上诉人长春建工集团有限公司（以下简称建工公司）因与被上诉人沈阳鑫中科涂装工程有限公司（以下简称鑫中科公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市和平区人民法院（2018）辽0102民初3149号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年1月16日立案后，依法组成合议庭，经询问当事人没有提出新的事实和理由，不开庭进行了审理。现已审理终结。建工公司上诉请求：1、请求撤销原审判决，依法审查合同的有效性并按照政府指导价重新核算工程款；2、诉讼费、上诉费、鉴定费均由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定原告具备施工资质明显错误，合同效力存疑。一审法院在上诉人对被上诉人资质等级及合同效力提出异议的情况下，没有查明被上诉人资质等级而仅以被上诉人的营业执照所列经营范围包含保温工程施工项认定被上诉人有资质，明显属于认定事实错误；2、本案工程欠款数额认定不准确。本案合同应属无效合同，约定计价方式也缺乏适用依据，应当按照政府指导价核算工程价款；3、关于本案欠款利息数额的认定，上诉人认为一审法院有失公平。本案工程欠款数额尚无法确定，上诉人认为逾期付款利息的基数应当以合法合理的工程欠款为基数，一审法院认定不准确且没有法律依据；4、一审法院认定原告查档案的费用由被告承担没有法律依据。被上诉人因向鉴定机构提供资料而花费的查档费应当属于被上诉应承担的费用，不属于诉讼费用。本案工程款的拖欠被上诉人并非没有任何过错，上诉人认为对于该项费用应当由双方合理分担。鑫中科公司辩称：同意一审判决。鑫中科公司向一审法院起诉请求：请求法院依法判令被告偿还拖欠的工程款596999.68元，并承担自2009年1月1日起至2013年6月13日的银行利息。发回重审后，原告变更诉讼请求为，1、请求法院依法判令被告偿还拖欠的工程款555315元（包括465775元工程款及89540元维修和工具费用），并以465775元本金为计算基数，承担自2009年1月1日起至被告实际给付之日止的利息，按照中国人民银行同期贷款利率计算。2、被告承担本案工程造价鉴定费21470元以及调档费用1120元。一审法院查明：2008年7月8日，原告与被告沈阳万达商业广场项目部签订《工程施工合同》一份，约定原告为万达新天地工地3、4号楼外墙保温工程进行施工，人工费单价每平方米22元，按实结算。该合同第四条约定，按工程进度付款，工程完工付工程款80%，工程验收后3日内付款到95%，预留5%质保金，六个月内付清。被告方经办人为张国庆。2008年8月25日，原告向被告申请确认构造柱部分和空调板外延部分计价方式按照每延长米18元计算，被告张国庆在该申请书上签字确认。原告施工结束后，于2009年5月20日自行统计其3号楼施工面积为31714.39平方米，价款586071.78元，4号楼施工面积为29677.41平方米，价款551387.90元。因被告对结算方式有争议，未对原告工程量进行确认。被告已支付原告工程款630000元，原告为索要剩余工程款，诉至法院。依据原告提供的工程质量保修书，沈阳万达商业广场二期工程3号楼、4号楼工程于2008年12月20日整体竣工。施工单位为长春建工集团有限公司。该公司张国庆在该保修书上签字确认。对于被告提出原告是否有施工资质问题，依据原告企业法人营业执照记载，其经营范围包括保温工程施工项。诉讼中，原告沈阳鑫中科涂装工程有限公司申请对工程造价进行鉴定，辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司（以下简称正大造价所）于2018年8月17日作出的辽正大鉴字（2018）10号工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：1、合同及施工图纸范围造价：1075693元；2、合同外但现场已施工造价：10988元；沈阳万达新天地3#、4#楼外墙保温工程。空调板下粘滴水线条现场实际存在，但图纸未体现。3、争议部分（合同外现场无法勘查造价）：9094元；3#、4#号楼31层以上挑梁外侧保温，现场因在外墙外侧，无法实际查看，图纸也未体现，但原告说此项目实际已经施工，因此我司暂计入争议项目，由原被告双方向法庭举证，由法庭裁定。鉴定报告中沈阳万达新天地3#/4#外墙保温人工费汇总表，写明，3#楼合同及施工图纸范围包括：构造柱外沿部分工程量为3619.5米，单价为18，总价为65151元；空调板外沿部分工程量为3793.6米，单价为18，总价为68285元；除构造柱和空调板外沿部分工程量为19248.1平方米，单价为22，总价为423458元；小计556894元。4#楼合同及施工图纸范围包括：构造柱外沿部分工程量为3429米，单价为18，总价为61722元；空调板外沿部分工程量为3572.8米，单价为18，总价为64310元；除构造柱和空调板外沿部分工程量为17853.04平方米，单价为22，总价为392767元；小计518799元。合同及施工图纸范围合计1075693元。合同外但现场已施工包括：3#楼空调板下粘滴水线条工程量为3752.6米，单价为1.5，总价为5629（市场价）；4#楼空调板下粘滴水线条工程量为3572.8米，单价为1.5，总价为5359（市场价）；合计为10988元。合同外现场无法勘察包括：3#楼31层以上挑梁外侧工程量为258.8米，单价为18，总价为4658元；4#楼31层以上挑梁外侧工程量为246.4米，单价为18，总价为4435元；合计9094元。被告对鉴定中的构造柱外沿部分鉴定提出异议，认为依据图纸，构造柱无须进行保温施工，对此鉴定人庭审中予以解答，该原告委托进行鉴定的构造柱并非建筑行业中所定义的构造柱，实为保温过程中的线条部分，经现场勘查，线条部分已施工完毕，为了与鉴定委托项目表述一致，故称为构造柱外延部分。被告认为鉴定中的滴水线条部分原合同中没有约定，鉴定单位没有按照合同中约定的结算方式进行计算，对此提出异议。鉴定人认定，该项虽为合同外部分，但已施工，故按市场价计算。被告认为鉴定书中合同外现场无法勘察的部分，鉴定单位属于无法确认的工程量，被告认为该计算结果无效。一审法院认为，本案中原告进行保温工程施工，对于被告提出原告是否有施工资质问题，依据原告企业法人营业执照记载，其经营范围包括保温工程施工项。故原告有施工资质。原告与被告沈阳万达商业广场项目部签订了《工程施工合同》且有被告方经办人张国庆签字确认，该合同代表被告真实的意思表示。被告对被告方盖章、签字均不予认可，无证据证明，亦未申请鉴定，本院不予采信。该合同系双方当事人真实的意思表求，且不违反法律及行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应恪守履行。原告已完成外墙保温工程，被告应依约与原告进行结算并支付工程款。关于工程价款金额，原告已申请鉴定，鉴定部门已出具鉴定报告，该鉴定结论分为两项，非争议项及争议项。非争议项为：1、合同内部分。包括除构造柱和空调板外沿部分、空调板外沿部分、构造柱外沿部分。关于三部分工程量，鉴定部门系依据合同约定及图纸范围进行测绘。关于三部分工程单价，鉴定部门系依据合同约定及张国庆签字的确认书予以计算，依据充分，本院予以采信。被告提出依据图纸，构造柱无须进行保温施工，因鉴定部门业已阐明，鉴定中构造柱实为保温过程中的线条部分，且已施工完毕，故对被告异议，本院不予采信。2、空调板下粘滴水线条合同外部分。该项为合同外部分，双方未约定单价，鉴定部门以市场价计算，因原告已施工，本院予以采信，对于被告不予认可的主张，本院不予采信；争议项为3#楼、4#楼31层以上挑梁外侧工程，因争议工程为合同外施工，且鉴定部门对于现场无法勘察，本院无法认定为该项为原告施工，故对争议项，本院不予采信。综上，被告应给付原告工程款1086681元（1075693+10988），被告仅支付工程款630000元，尚欠原告工程款456681元。涉案工程于2008年12月20日整体竣工，依据双方合同第四条约定，被告应于2008年12月23日前给付原告95%的工程款，于2009年6月20日之前给付原告5%的质保金，故被告已构成违约，应承担违约责任。对于违约金的起算的时间，从合同约定，对于5%的质保金即54334元的利息，从2009年6月21日开始计算，对于其余工程款402347元的利息，从2008年12月21日开始计算，原告主张从2009年1月1日开始计算，系其对自身权利的处分，本院准予。关于原告主张89540元维修和工具费用的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。关于原告主张工程造价鉴定费21470元及查档案的费用1120元由被告承担的诉讼请求，均系因鉴定所发生费用，本院予以支持。判决：一、本判决生效后十日内，被告长春建工集团有限公司给付原告沈阳鑫中科涂装工程有限公司工程款456681元；二、本判决生效后十日内，被告长春建工集团有限公司支付原告沈阳鑫中科涂装工程有限公司逾期给付工程款的利息，以工程款402347元为计算基数，从2009年1月1日开始计算，以工程款54334元为计算基数，从2009年6月21日开始计算，均至判决给付之日止，均按照中国人民银行规定的同期贷款利率标准计算；三、本判决生效后十日内，被告长春建工集团有限公司支付原告沈阳鑫中科涂装工程有限公司鉴定费21470元，调档费1120元；四、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费13213元，由原告承担1986元，由被告长春建工集团有限公司11227元。公告费600元（原告已预交），由被告建工集团有限公司承担。二审中，当事人未提交新证据。本院认为，当事人对涉案工程已通过竣工验收的事实均予以认同。二审中，涉案工程的鉴定人员到庭接受了质询，但当事人对鉴定结论均未提出异议，上诉人对一审认定的欠付工程款数额亦未提出异议，故对于上诉人在上诉状中所述对欠付工程款数额的异议，因二审中未提交有效证据予以佐证，本院不予采信。对于上诉人提出涉案工程施工合同效力的问题。因双方争议的涉案工程项目为外墙保温施工，在被上诉人提交的《企业法人营业执照》经营范围一栏中，标注了“保温工程施工”字样，上诉人虽对被上诉人的施工资质提出异议，但未提交证据对该主张予以佐证，同时依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，因涉案工程已通过竣工验收，上诉人该项上诉主张成立与否，均不足以对抗其按合同约定给付工程款义务，故对于该项上诉请求，本院不予支持；对于上诉人提出利息起算时间的问题。本案经审理，上诉人对于涉案工程存在欠付工程款的事实，根据当事人签订施工合同第四条约定，上诉人未按合同约定支付工程款，应属于违约行为，故一审根据合同约定的工程款支付节点判定上诉人承担给付利息责任，并无不当。对于上诉人提出调档费分担的异议，依照《诉讼费用交纳办法》第六条：“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（一）案件受理费；（二）申请费；（三）证人、鉴定人、翻译人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴”的规定，本案争议的调档费不属于上述法律规定的诉讼费用范畴，再依照《诉讼费用交纳办法》十二条：“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负责的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。人民法院依照民事诉讼法第十一条第三款规定提供当地民族通用语言、文字翻译的，不收取费用”的规定，一审判定上诉人承担该项费用，法律依据不足，本院予以纠正。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持辽宁省沈阳市和平区人民法院（2018）辽0102民初3149号民事判决第一、二项；二、撤销辽宁省沈阳市和平区人民法院（2018）辽0102民初3149号民事判决第四项；三、变更辽宁省沈阳市和平区人民法院（2018）辽0102民初3149号民事判决第三项“本判决生效后十日内，被告长春建工集团有限公司支付原告沈阳鑫中科涂装工程有限公司鉴定费21470元，调档费1120元”为“本判决生效后十日内，上诉人长春建工集团有限公司支付被上诉人沈阳鑫中科涂装工程有限公司鉴定费21470元”；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。四、驳回上诉人长春建工集团有限公司其他上诉请求；五、驳回被上诉人沈阳鑫中科涂装工程有限公司其他诉讼请求；一审案件受理费13213元，由沈阳鑫中科涂装工程有限公司负担2036元，由长春建工集团有限公司负担11177元。公告费600元（被上诉人已预交），由长春建工集团有限公司负担。二审案件受理费13213元，由上诉人长春建工集团有限公司负担13163元，被上诉人沈阳鑫中科涂装工程有限公司负担50元。本判决为终审判决。审判长  李倩审判员  相蒙审判员  陈铮二〇一九年五月七日法官助理刘建东书记员陈超杰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。