福建省长汀县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0821民初634号 原告：张淑云，女，1977年6月3日出生，汉族，经商，住龙岩市新罗区。 委托诉讼代理人：邓伟先，福建津都律师事务所律师。 被告：刘芬发，男，1975年7月26日出生，汉族，公司职员，住长汀县。 委托诉讼代理人：丘明，福建矩圆律师事务所律师。 被告：福建省嘉华置业有限公司，住所地长汀县汀州镇水门新村**，统一社会信用代码91350821056124619G。 法定代表人：吴志雄，该公司经理。 委托诉讼代理人：戴求忠，福建古进律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴春华，福建古进律师事务所律师。 被告：沈发兴，男，1976年3月25日出生，汉族，公司职员，住长汀县。 原告张淑云与被告刘芬发、福建省嘉华置业有限公司（以下简称嘉华公司）、沈发兴民间借贷纠纷一案，本院于2019年3月12日立案后，依法适用简易程序公开开庭审理了本案。原告张淑云的委托诉讼代理人邓伟先，被告刘芬发的委托诉讼代理人丘明、被告嘉华公司的委托诉讼代理人戴求忠、吴春华及被告沈发兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张淑云向本院提出诉讼请求：1、判令刘芬发偿还借款295万元，并支付自2016年12月11日起至借款还清之日止，按月利率2%计算的利息；2、判令嘉华公司、沈发兴对刘芬发的上述债务承担连带清偿责任。事实和理由：2012年7月至2013年4月期间，张淑云分别通过其父亲张文津、丈夫陈水敏和朋友陈麓冰的银行账户转账共计550万元给刘芬发。刘芬发借款后，陆续归还了部分借款。2014年1月31日经结算，刘芬发尚欠张淑云借款350万元。当日，刘芬发向张淑云出具借条一张，并由嘉华公司、沈发兴作为担保人为借款进行了担保。2014年4月份，张淑云再次通过张文津的账户以转账方式借款170万元给刘芬发。借款后，刘芬发也有归还部分借款，截止至2016年4月10日止，刘芬发尚欠张淑云借款295万元。当日，刘芬发重新向张淑云出具借条一张，借款仍由嘉华公司、沈发兴进行了担保，并承诺担保期限至借款全部还清之日止。此后，经张淑云多次催要，刘芬发仅支付了利息46万元，但对尚欠的借款295万元及自2016年12月11日起的利息至今仍未偿还。 刘芬发辩称，一、自2012年7月16日起至2013年4月18日，其确实收到了张淑云出借的借款550万元。2014年1月31日止，经双方结算其尚欠张淑云借款350元，并重新出具了借条一张给张淑云收执等事实没有异议。但对于张淑云诉称“至2016年4月10日止，被告刘芬发尚欠张淑云借款295万元……但时至今日，被告刘芬发只支付给原告利息46万元，借款本金295万元及2016年12月11日起至今的利息未付”有异议且与事实不符。首先，2016年4月10日出具的借条，是在2014年1月31日第一次结算尚欠借款350万元后的第二次结算凭证；其次,事实上，因刘芬发与张淑云系朋友关系，在借款时没有书面约定借款利息，仅仅口头约定按月利率3%计付利息。在出具借条时也未约定利息，其原因是刘芬发当时已经资金周转困难没有支付利息的能力，张淑云也体谅刘芬发的处境同意不再要求其支付利息。但是，在2014年1月31日结算时，张淑云却将刘芬发陆续偿还的借款本金，却当成是支付的利息要求先予扣除，故才得出刘芬发尚欠张淑云借款350万元的事实。同样，2016年4月10日在第二次结算时，张淑云也无理要求将此前刘芬发归还的借款本金也按月利率3%计算利息扣除后，从而才得出刘芬发仍尚欠张淑云借款295万元的事实，刘芬发碍于张淑云丈夫的身份、职务关系才无奈出具了借条。故张淑云起诉刘芬发仅支付了46万元利息的主张，明显与事实不符。事实上，刘芬发总计共向张淑云借款720万元，但已经返还了张淑云的款项有763.43万元；二、原告提供的2016年4月10日尚欠295万元的借条，借条中的“月利息按2%计取”并非刘芬发在出具该张借条时所书写，是事后应张淑云的要求补写。因此，即使张淑云要求刘芬发支付利息也应当从补写之日起按月利率2%计算，而不是从出具借条之日起计算。从双方的银行流水也可以看出，出具借条后自2016年4月10日起根本没有利息支付的相关流水记录。如果当时有书面约定利息，根据市场交易习惯，张淑云从2016年5月10日开始就应当要求刘芬发依约按时支付利息。综上，刘芬发向张淑云偿还的46万元是借款本金，而不能认为是支付的利息。请求法院在查明事实的基础上，依法作出公正判决。 嘉华公司辩称，一、嘉华公司不应对刘芬发在2014年1月31日向张淑云的借款承担保证责任。第一、嘉华公司没有为该笔借款提供担保。该借条中虽加盖有类似于公司印章的痕迹，但该借条没有公司法定代表人的签名，且李健林作为公司的股东及当时的法定代表人对刘芬发的借款不知情更没有提供担保。根据2005年修订的《公司法》第十六条规定，公司对外提供担保应当经过董事会或者股东会决议，否则就应属无效。本案中，为刘芬发的借款提供担保，嘉华公司的股东是不知情的，也没有召开股东会进行表决；第二、2014年1月31日的借条已经超过保证期间。该借条虽然未约定保证期间，但约定了主债务的履行期限是至2015年1月30日止。根据法律规定，张淑云应当在2015年7月30日前向担保人主张权利，现在主张明显已超过了法定的保证期间。二、嘉华公司不应对张淑云要求在2016年4月10日由刘芬发出具的借款承担保证责任。其一、嘉华公司没有在该借条上盖章，且在2016年4月10日期间嘉华公司是自然人独资公司，股东谢力伟对刘芬发的借款不知情，也没有提供担保。其二、刘芬发、沈发兴是福建兴扬帆建设工程有限公司的股东，沈发兴也是该公司的法定代表人，但沈发兴却不是嘉华公司的股东。借条中“本人及公司担保至该款还清之时止”的“公司”不是代表嘉华公司。三、张淑云诉称的款项没有实际发生。嘉华公司未使用过张淑云的款项，其依据第二张借条提起本案的诉讼，没有提供有实际支付了借款的证据。四、2016年4月10日借条中“月利率按2%计息”明显是张淑云作为借条持有人在事后添加，对借款人和担保人都不具有约束力。综上，张淑云的起诉不符合事实和法律的规定，请求驳回要求嘉华公司承担保证责任的诉讼请求。 沈发兴辩称，张淑云诉称的借款没有实际发生，与刘芬发之间不存在借贷关系。沈发兴在借条上签字是出于对刘芬发的信任，但对于借款是否真实发生其并不知情。从张淑云提供的银行流水可以看出，张淑云向刘芬发转账了720万元，而刘芬发向张淑云又转账了673.93万元，再加上2017年至2019年2月止分三笔支付共计46万元，刘芬发至少已付给了张淑云7**.93万元，根本不存在张淑云诉称的借款295万元。同时，沈发兴在第二张借条签名时，借条上没有“月利息按2%计取”的内容，该内容是张淑云事后添加的，对沈发兴不具有约束力。综上，沈发兴不需要对本案借款承担任何的担保责任。 本院经审理认定事实如下：2012年间，刘芬发因投资开发长汀县汀州镇红星酒店房地产项目缺少资金向张淑云借款，并口头约定按月利率3%计算支付利息。张淑云同意后，在2012年7月至2013年4月期间，分别通过其父亲张文津、丈夫陈水敏和朋友陈麓冰的银行账户以转账方式共计支付给刘芬发借款550万元。刘芬发借款后，陆续归还了部分借款和支付了利息。2014年1月31日，经刘芬发与张淑云结算，刘芬发尚欠张淑云借款350万元。结算后，刘芬发对尚欠的借款向张淑云出具借条一张，其内容为“兹向张淑云借到人民币叁佰伍拾万元（￥3500000元）整。用于投资红星酒店开发。借用期暂定一年（2014年.1.31至2015.1.30）此据。借款人：刘芬发。2014年1月31日”。在借条的担保人处有沈发兴的签名并盖有“福建省嘉华置业有限公司”的公章。2014年4月11日和4月14日，张淑云再次应刘芬发的要求，通过其父亲张文津的账户以转账方式又借款170万元给刘芬发。借款后，刘芬发也陆续偿还了部分借款及利息。2016年4月10日，刘芬发再次与张淑云就尚欠的借款进行结算，经双方确认截止至2016年4月10日止刘芬发尚欠张淑云借款295万元。为此，刘芬发向张淑云又出具借条一张，其内容为“兹向张淑云借到人民币贰佰玖拾伍万元（￥2950000元）整。此款用于投资红星酒店开发。此据。借款人：刘芬发。2016年4月10日。身份证号：3526221975××××××××”。在该借条上的担保人处，沈发兴同样亲笔签上了自己的名字，并写明“本人及公司担保至该款还清为止。2016.4.10”。刘芬发向张淑云出具了上述借条后，特意在2014年1月31日出具给张淑云的借条上注明“此条已改写2016年4月10日的借条，故此条不作为重复欠款”。出具借条一段时间后，刘芬发又应张淑云的要求在2016年4月10日出具的借条中的“此款用于投资红星酒店开发”后补写了“月利息按2%计取”。2017年至2019年2月期间，刘芬发向张淑云分四次共计支付了46万元。此后，虽经张淑云多次催要，但刘芬发均未履行偿还借款义务，致使张淑云诉至本院。 另查明，嘉华公司于2012年11月6日成立为有限责任公司，发起人为谢力伟、沈鸿兴。2014年3月25日，嘉华公司的投资人（股权）由原来的李健林、刘胜、吴流明变更为李健林，法定代表人为李健林。2014年5月15日，嘉华公司的法定代表人由李健林变更为沈发兴。2017年8月3日，嘉华公司的法定代表人由沈发兴变更为吴志雄。同时还查明，2009年8月19日，沈发兴与刘芬发及案外人韩春春共同投资，在龙岩市工商行政管理登记成立了“福建兴扬帆建设工程有限公司”，法定代表人是沈发兴。2019年4月2日，本院依据张淑云诉讼保全申请，依法作出（2019）闽0821民初634号民事裁定书，冻结了刘芬发、嘉华公司、沈发兴在银行账户上的存款。 上述事实有张淑云向本院提供的如下证据：2014年1月31日和2016年4月10日刘芬发向张淑云出具的“借条”各一份、中国农业银行上杭支行营业部、龙岩分行营业部出具的“账户历史数据查询单”、中国银行长汀支行出具的“个人同城跨行转账专用凭证（回单）”、长汀县市场监督管理局出具的“内资企业登记基本情况表”等证据。刘芬发向本院提供的证据有：中国建设银行长汀宏达支行出具的“交易流水清单”、中国农业银行出具的“借记卡交易明细”、刘芬发与张淑云丈夫陈水敏微信聊天记录截图以及嘉华公司向本院提供的福建兴扬帆建设工程有限公司“企业信用信息公示报告”等证据在卷佐证。同时，对本案的事实还有张淑云的委托诉讼代理人、刘芬发的委托诉讼代理人、嘉华公司的委托代理人以及沈发兴在法庭上的陈述予以证实。 本院认为，本案争议的焦点是：一、2016年4月10日，刘芬发出具的借条即尚欠张淑云借款295万元是否实际发生？刘芬发是否应当向张淑云支付利息？二、嘉华公司、沈发兴是否应对本案借款承担保证责任？保证的范围是否包含利息？ 一、2016年4月10日，刘芬发出具的借条即尚欠张淑云借款295万元是否实际发生，刘芬发是否应当向张淑云支付利息的问题 本院现已查明，刘芬发之所以会在2016年4月10日向张淑云出具尚欠借款295万元的借条，是由于在2014年1月31日之前其还尚欠张淑云借款350万元，加上2014年4月11日和4月14日向张淑云再次借款100万元和70万，共计尚欠借款520万元。扣除2014年2月1日至2016年4月10日期间，刘芬发向张淑云支付的款项是469.93万元（按其自己计），如果不再计算支付利息的话，刘芬发实际应尚欠张淑云的借款是50.07万元。但是，刘芬发同意出具尚欠295万元的借条给张淑云，说明支付超过的部分244.93万元｛469.93万元-（520万元-295万元）｝是刘芬发自愿按双方口头约定的利率（未超过年利率36%）计算向张淑云支付的利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。依此法律规定，虽然在2014年1月31日刘芬发出具的借条中未注明需要支付利息，但在合同履行过程中，刘芬发已自愿按口头约定向张淑云支付了利息。因此，刘芬发主张将属于支付的利息要求视为偿还借款本金的辩解，不符合法律规定，本院不予采纳。由于刘芬发尚欠张淑云借款295万元的事实，有刘芬发亲笔书写的借条在案予以证明，证据确实充分，本院予以采信。同时，借条中的“月利息按2%计取”虽然是在出具借条后由刘芬发补写，但刘芬发补写的这一行为应视为是其对尚欠的全部借款同意支付利息的追认，故刘芬发认为不应再支付利息和应从补写之日起计算利息的辩解，本院不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。依此规定，刘芬发在出具借条后向张淑云偿还的46万元，依法应认定是向张淑云支付的利息。 二、嘉华公司、沈发兴是否应对本案的借款承担保证责任？保证的范围是否包含利息的问题。 如上第一项所述，刘芬发在2016年4月10日向张淑云出具尚欠借款295万元的借条，是由于在2014年1月31日之前尚欠张淑云借款350万元未全部偿还而续写的借条。在2014年1月31日刘芬发向张淑云出具的借条中，嘉华公司作为保证人在担保人处盖章，而沈发兴作为保证人在担保人处签名，说明嘉华公司、沈发兴同意为刘芬发向张淑云的借款提供担保。嘉华公司认为担保未取得全体股东同意而担保无效的辩解，由于是否取得全体股东的同意是其公司内部管理问题，该辩解不能对抗第三人即本案的出借人张淑云。况且沈发兴在法庭上也自认在盖公司公章前已向当时的法定代表人李健林电话作了请示，李健林明确表示如果不要担保利息，公司可以为刘芬发的借款进行担保。因此，依法应认定在2014年1月31日嘉华公司、沈发兴为刘芬发向张淑云的借款进行担保合法有效。 2016年4月10日，刘芬发向张淑云出具的借条，是因刘芬发未能全部偿还尚欠张淑云的借款而续写。正因为如此，作为嘉华公司当时的法定代表人沈发兴才会在该借条上写明“本人及公司担保至该款还清为止”。《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款规定，法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。沈发兴作为当时嘉华公司的法定代表人，同意嘉华公司为刘芬发尚未偿还的借款继续担保，其法律后果依法应由嘉华公司承受。沈发兴认为同意担保的公司是指“福建兴扬帆建设工程有限公司”，对这一辩解，本院分析认为，第一、刘芬发向张淑云借款后，为借款履行担保的公司是嘉华公司，且在借条上盖章同意担保的行为人也是沈发兴；第二、虽然沈发兴在借条担保人处签字时，既是嘉华公司的法定代表人，又是福建兴扬帆建设工程有限公司的法定代表人。但是，由于在第一次同意承担保证责任的公司是嘉华公司，在沈发兴没有特意向张淑云释明以及未在担保人处具体写明公司名称的情况下，依据日常生活经验法则均应认定沈发兴写明的公司是指嘉华公司，而且嘉华公司、沈发兴没有证据证明在签立担保协议时，有明确告知了张淑云担保的公司是“福建兴扬帆建设工程有限公司”；第三、借条上明确写明借款用途是“此款用于投资红星酒店开发”，而嘉华公司正是“红星酒店”的房地产开发商。综上，沈发兴认为在借条上同意担保的公司是“福建兴扬帆建设工程有限公司”的辩解，本院不予采信。沈发兴作为嘉华公司当时的法定代表人以及个人，在2016年4月10日刘芬发向张淑云出具的借条上，签字同意为刘芬发尚欠张淑云借款295万元进行担保，其行为已表明自己及嘉华公司同意继续担保的借款是295万元，故对张淑云依据2016年4月10日沈发兴同意担保的数额为依据，要求沈发兴和嘉华公司承担保证责任的主张，有事实依据和法律依据。嘉华公司、沈发兴辩解认为，刘芬发向张淑芬支付的属于利息部分应作为偿还了借款予以扣除，从而认为本案借款没有实际发生，签字盖章仅是出于对刘芬发信任的辩解，没有事实依据，且不符合法律规定，本院不予采纳。同时，由于刘芬发在2016年4月10日向张淑云要求继续使用借款后，双方并没有约定还款时间，故张淑云依法可以随时要求借款人、担保人履行义务，故对嘉华公司认为已超过保证期间的辩解，本院一并不予支持。综上，因嘉华公司在2014年1月31日为刘芬发向张淑云的借款提供了担保，在2016年4月10日刘芬发续写上述借款的借条时，仍由嘉华公司的法定代表人沈发兴及个人在担保人处签字同意继续担保，故嘉华公司、沈发兴对本案的借款应承担连带保证责任。 2016年4月10日之后，关于嘉华公司、沈发兴保证的范围是否包含利息的问题。本院认为，现已查明沈发兴在2016年4月10日出具借条时，并没有写明“月利息按2%计取”，应视为保证人嘉华公司和沈发兴是对借条中载明的借款进行担保。刘芬发事后补写和同意支付利息，张淑云没有证据证明嘉华公司和沈发兴同意对应付的利息也进行担保。《中华人民共和国担保法》第二十四条规定，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。依此规定，刘芬发同意向张淑云支付利息，未经保证人嘉华公司和沈发兴的书面同意，嘉华公司和沈发兴依法可以免除对利息部分承担保证责任。因此，张淑云要求嘉华公司、沈发兴对尚欠的利息也要承担保证责任的诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，本院认为，刘芬发尚欠张淑云的借款是双方经过结算后，由其自愿出具给张淑云的借条，依法可以认定其尚欠借款的事实。在履行借款合同过程中，刘芬发已向张淑云支付的款项依法应视为是其自愿支付的利息。同时,在借条中写明“月利息按2%计取”虽然是刘芬发事后补写，但其行为可以认定是同意按月利率2%计算向张淑云支付利息的追认。因此，出具借条后刘芬发向张淑云所支付的46万元应视为是支付的利息，故对张淑云要求刘芬发偿还借款295万元，并支付自2016年12月11日起至借款还清之日止（刘芬发已付的46万元，应视为从2016年4月10日起至2016年12月11日止的利息），按月利率2%计算利息的诉讼请求，本院予以支持。嘉华公司、沈发兴作为保证人为本案的借款进行了担保且没有约定保证的方式，依法应承担连带保证责任，故对张淑云要求嘉华公司、沈发兴承担保证责任的诉讼请求，符合法律规定，本院一并予以采纳。嘉华公司、沈发兴在承担了保证责任后,依法可以向刘芬发追偿。嘉华公司、沈发兴没有同意对借款利息进行担保，张淑云要求嘉华公司、沈发兴对应支付的利息也承担连带保证责任的主张，不符合法律规定，本院不予采纳，刘芬发在出具借条后已支付的利息46万元，也应从担保总额中予以扣减，故嘉华公司、沈发兴仅应对尚欠借款总额295万元中的249万元（295万元-46万元）承担连带保证责任。依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条第一款、第二十四条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定，判决如下： 一、刘芬发应于本判决生效之日起十日内偿还尚欠张淑云的借款295万元，并支付从2016年12月11日起至借款还清之日止，以尚欠的借款为基数，按月利率2%计算的利息。 二、福建省嘉华置业有限公司、沈发兴对上述第一项刘芬发尚欠张淑云的借款中的249万元承担连带清偿责任。福建省嘉华置业有限公司、沈发兴在承担了保证责任后，有权向刘芬发追偿。 三、驳回张淑云的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费43144元，减半收取计21572元，由张淑云负担1572元，刘芬发、福建省嘉华置业有限公司、沈发兴共同负担20000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于龙岩市中级人民法院。 本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员  罗利荣 二〇一九年五月二十七日 书记员  王龙华 附注：本案所引用的主要法律条文 一、《中华人民共和国民法总则》 第六十一条依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。 法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。 法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。 二、《中华人民共和国合同法》 第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。 第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。 三、《中华人民共和国担保法》 第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 第二十四条债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。 第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 四、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》 第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。 五、《最高人民法院》 第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。 借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。 六、执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。