四川省仪陇县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川1324民初2079号 原告：秦天兴，男，汉族，1972年12月19日出生，住四川省南部县。 委托诉讼代理人：吴林艳，四川金粟律师事务所律师。 被告：四川星星建设集团有限公司，住所华蓥市渠水路28号，统一社会信用代码：915116817091357890。 法定代表人：匡建华，董事长，男，汉族，1968年10月1日出生，住四川省华蓥市。 委托诉讼代理人（特别授权）：蒋春城，四川荣恩律师事务所律师。 第三人：四川星星建设集团第三工程有限公司，住址四川省华蓥市渠水路28号西楼103室，统一社会信用代码：91511681572788809M。 法定代表人：王文庆，男，汉族，1972年1月17日出生，住成都市高新区。执行董事。 原告秦天兴与被告四川星星建设集团有限公司（简称星星公司）、第三人四川星星建设集团第三工程有限公司（简称星星公司第三公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月14日立案受理，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告秦天兴及其委托诉讼代理人吴林艳，被告星星公司的委托诉讼代理人蒋春城，第三人星星公司第三公司的法定代表人王文庆到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告对位于仪陇县度门镇的四川宏德职业学院综合食堂工程予以结算，并判令被告支付下欠工程款1924750元，并自2014年5月1日起按年利率24%计算支付利息；2.判令被告赔偿因停工所造成原告的损失共计1065918元；3、判令被告承担工程结算评估鉴定费、诉讼费、保全费等全部费用。事实及理由：第三人于2013年7月28日与原告签订建设工程施工合同，由原告承建位于仪陇县度门镇的四川宏德职业学院综合食堂工程，合同签订后，原告在多方要求下如约进行施工，综合食堂工程主体早已封顶，后因施工手续不齐以及其他多种原因致使原告被迫停工。根据原告聘请的造价员核算，原告已完成的工程量总价款为555万元，代扣税5.5%后工程价款为5244750元，扣除已付款332万元，现下欠工程款1924750元，因被告原因导致停工所造成的原告的损失为1065918元。因原告已于2014年4月就向被告、第三人提交了竣工结算文件，但被告并不同意结算支付工程款，故被告应当自2014年5月1日起支付下欠工程款利息。 第三人与原告签订的合同书第二条：承包形式约定由甲乙双方按本合同第三条约定承包施工，实行依法经营，独立核算，在保证完成国家税费和上交甲方管理费的前提下，自负盈亏，自担风险，这表明第三人仅收取原告的管理费，其余则由原告自负盈亏，自担风险；故原告与第三人仅仅是一种挂靠关系。同时，被告在起诉发包方四川茂钮投资管理有限公司一案也诉称，案涉工程即四川宏德职业学院综合食堂工程由其施工已封顶，最后该案已由南充中院出具民事调解书，对该事实再次以生效法律文书予以确认。况且本案所涉综合食堂工程系四川宏德职业学院工程的一部分，而包含食堂工程在内的工程，被告系中标人、总承包人。故本案原告是实际施工人，承建了被告发包给原告的四川宏德职业学院项目之一的综合食堂工程。根据《中华人民共和国合同法》第403条之规定，被告与原告才系真正相对方，故原告有权选择被告作为合同相对方主张权利。现为维护原告的合法权益，请判准原告如上诉请。 被告星星公司辩称，针对原告诉请，从原告提交的合同及诉状看，原告明知其合同相对人为本案第三人，根据法人的人格财产责任独立性，被告不应承担付款义务，也不应是本案的被告。对原告的诉请，对第一项的前半部分，原告向被告主张给付行为，由于工程没有结算不能给付工程款。利息是按照同期同类贷款利息给付，应该是从结算之后开始给付。关于损失问题，谁都是有损失，损失是为了填补合同的损失，而不是其他损失，原告主张利息就已经弥补了损失，被告不应承担额外的损失。诉状中的事实及理由，是最初由第三人与其签订施工合同，之后又说与第三人是内部承包关系，之后又成为施工人。原告是没有相关资质的，应为无效合同，其相对人就应该是第三人，诉状中已经封顶与建筑物的施工完成不是一个概念，工程量也是无法确定的。 第三人星星公司第三公司述称，本工程还没有结算，其余应该由谁承担责任，依照法律规定。对于利息、损失依据法律规定来承担。 本院经审理认定事实如下：被告星星公司为第三人星星公司第三公司的股东。2013年3月被告星星公司中标四川省茂钮投资管理有限公司的四川宏德职业学院工程，2013年5月20日四川省茂钮投资管理有限公司与被告星星公司签订《建设工程施工合同》，约定由星星公司承建四川省茂钮投资管理有限公司的位于仪陇县度门镇成巴高速仪陇出口收费站处的四川宏德职业学院，承包范围：一期项目65098㎡，教学楼25500㎡、实训楼4600㎡、行政楼7800㎡、食堂7990㎡、图书馆11000㎡、艺术楼7658㎡、附属用房550㎡。2013年7月28日原告（乙方）与第三人星星公司第三公司（甲方）签订《建设工程施工合同》（内容为“建筑工程栋号施工内部承包合同书”），建设单位为四川省茂钮投资管理有限公司；工程名称四川宏德职业学院综合食堂；工程地点四川省仪陇县度门镇；本工程主体封顶后十五日内，甲方按乙方已完成工作量的70%支付工程款；承包方式依法经营独立核算，在保证完成国家税费和上交甲方管理费的前提下自负盈亏自担风险；本期工程验收合格后十五个日历天，工程款拨付至工程总造价的85%，审计结束后十五个日历天内支付至工程总价的95%，最终结算总价再下浮5%作为管理费用，工程余款5%待质保期满后支付，质保金的退还时间按工程竣工验收合格后180个日历天内付质保金的70%（无息）、工程竣工验收合格后5年后的15日内付质保金的30%（无息）；本协议所列拨付工程款及退付质保金均为下浮5%后的数据，且应扣除甲供商品混凝土及其他材料费用；工程工期自2013年8月1日至2014年5月1日止。2013年7月27日，被告星星公司（使用方）与南充汇丰建材有限公司（供应方）签订《商品混凝土供销合同》，约定供应方为使用方提供用于仪陇县度门镇的四川宏德职业学院工程的一期工程和二期工程的混凝土。 同时查明，被告星星公司于2014年3月24日在南充市中级人民法院起诉四川省茂钮投资管理有限公司建设工程施工合同纠纷一案，主要涉及被告星星公司与四川省茂钮投资管理有限公司于2013年5月20日签订的《四川宏德职业学院项目建设工程施工合同》，该案中星星公司的委托代理人王文庆陈述：综合食堂我们也主体封顶了，对方至今没有付一分钱，也具备了付款条件。后经调解，2014年11月6日星星公司与四川省茂钮投资管理有限公司结算确认案涉工程结算金额总计17383289.36元（包括“现场技术签证核定单”确定的3156369.72元），双方均同意核为1600万元，其中综合食堂结算金额为5314959.11元，双方达成了调解协议：一、星星公司与四川省茂钮投资管理有限公司双方同意解除于2013年5月20日签订的建筑工程施工承包合同；二、星星公司与四川茂钮投资管理有限公司确认前期工程量的工程价款及所有损失（含违约金）1600万元；该数额作为结算依据；星星公司向四川省茂钮投资管理有限公司已支付的保证金1500万元，双方无异议。四川省茂钮投资管理有限公司向星星公司总计支付3100万元。 2018年9月7日被告星星公司申请工程造价鉴定，本院依法委托中证房地产评估造价集团有限公司进行鉴定，鉴定依据为《建设工程施工合同》、《关于四川宏德职业技术学院工程已完工程结算相关问题的报告》、《图纸会审记录》、《土方回填施工方案》、《模板工程施工方案》、《现场技术签证核定单》、《土方开挖施工组织设计》、《四川宏德职业技术学院施工组织设计》、《施工图》等。鉴定方法为按照施工图纸结合施工现场完成的工程节点计算工程量，按照原告与第三人签订的合同第三条即按照《建设工程工程量清单计价定额》GB500500-2008、2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》及相关配套文件、规定计算工程价款。鉴定结论为：工程总价款为4001245.81元，其中确认部分金额为3855144.86元，争议部分金额为146100.95元。争议部分是指含税及下浮后的规费，按国家相关文件需提供规费取费证。另外原被告均认可甲供材（商砼）价格为994542元。被告已经支付工程款3464542元（含商砼）。用去鉴定费40000元，由被告星星公司预付。 另查明，2014年1月10日，因施工手续不齐，仪陇县住建局向被告发出停工通知，原告在2014年2月底停工，食堂工程主体封顶。 原告认为未鉴定但签证的工程应当计算，包括食堂周围的土方及填方未收方、基础挖土方与边界之间低洼处的工程量，原告方提供了“工作联系单”复印件，未提供甲方的签证单，上面记载综合食堂的四周挖土方及填土未收方，基础挖土方至综合食堂与边界之间低洼处为未收方工程。本院向鉴定机构提交的鉴定依据中的“现场技术签证核定单”核定内容为“永久道路开挖及路基回填”。从南充市中级人民法院的调解比例中计算得出的项外工程价款为907110元。被告认为该工作联系单系复印件，真实性无法认可。 原告认为因为被告原因停工并且没有及时通知原告，致使原告产生了材料、人工、租赁等损失共计1195566.7元，为此原告提供了工人严晓峰、秦小民、任奎星、严发云、秦自贵、马飞的证言，证明内容是因停工造成2014年2月至2014年5月务工损失；机械车主何君勇、张伟、杨林君、朱家洪的证言，证明工地从2014年2月停工至今，为配合土方施工产生的计时费等；以及发货单、收货单、送货单；原告聘请员工任奎星所做的综合食堂工程建筑工程外工程竣工结算总价。被告认为原告的该项主张与合同约定的自负盈亏不符，与被告星星公司没有关系。 本案的争议焦点有，1.原告与第三人之间的合同是否有效，是转包还是内部承包合同？原告向被告主张权利是否合法？2.规费是否应该计取？3.原告认为的签证工程是否应该计算？4.原告主张的利息、损失有无法律依据？ 本院认为，对于焦点一，被告星星公司中标四川省茂钮投资管理有限公司的四川宏德职业学院工程，并签订了《建设工程施工合同》，被告星星公司是总承包人，因该合同的履行被告星星公司作为原告在南充市中级人民法院向四川省茂钮投资管理有限公司主张权利，并已调解结案，说明第三人星星公司第三公司系代星星公司与原告签订关于四川宏德职业学院工程的综合食堂施工合同，依照《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张权利，但第三人不得变更选定的相对人。”第三款“委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可向第三人主张其对受托的抗辩及受托人对第三的抗辩。”因此原告可以向被告主张权利，且原告也实际进行了施工，综上本院认为本案的实际责任主体应为被告星星公司。原告不是被告单位及第三人的职工，第三人将被告中标的工程分包给没有资质的原告修建，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”的规定，该《建设工程施工合同》为违法分包，属于无效合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，现原告要求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 对于焦点二，鉴定结论中的争议部分即规费的计取，规费主要包括工程排污费、社会保障金等内容，原告虽然没有相应资质，但在施工过程中为了改善安全生产条件处理工程污染物、缴纳保险费等，会产生相应费用，本院认为应当计取规费，被告认为应当按照实际缴纳的保险费进行计取，但规费不仅仅包括保险费，还有工程排污费等，因此本院认为规费应当依照鉴定结论的计取标准。 焦点三，原告认为未鉴定但签证的工程应当计算，原告陈述的签证部分的工程包括食堂周围的土方及填方未收方、基础挖土方与边界之间低洼处，本院认为鉴定依据包括本院向鉴定机构提交的“现场技术签证核定单”，该项内容即为“永久道路开挖及路基回填”，鉴定机构的鉴定方法为按照施工图纸结合施工现场完成的工程节点计算工程量，因此原告所称的签证部分已纳入了鉴定，鉴定结论已经计算了土方的开挖和回填的工程量及价款，对于是否超过了“现场技术签证核定单”中工程量原告方未提供证据证明，同时星星公司与四川茂钮投资管理有限公司在南充市中级人民法院的“四川宏德职业学院建设工程结算确认表”中的“现场技术签证核定单”确定的3156369.72元中，包括原告等人所修建的共五项工程内容，五项内容的签证核定各有不同，原告也未提供证据证明比例一样，故现原告要求在南充市中级人民法院调解案件的基础上按比例再次计算没有事实和法律依据，本院对该项主张不予支持。 焦点四，案涉工程因建设单位没有齐全的手续而停工，虽不能归责于被告星星公司，但根据合同相对性原则，被告星星公司应当因为甲方的违约向其乙方承担违约责任，又因原告与第三人签订的《建设工程施工合同》属于无效合同，被告星星公司应当与原告根据各自的过错承担缔约过失责任。原告认为因被告的原因停工产生了材料、人工、租赁等损失共计1195566.7元，原告提供的工人证言以及机械车主的证言，证实损失的存在，损失包括人工工资、设备租金等，本院认为，停工必然会对原告造成一定的损失，在停工时原告已经主体封顶，按照合同约定主体封顶后十五日内，被告应当按照原告已完成工作量的70%（3497050元）支付工程款，被告已经支付了3464542元，仍未达到合同的约定，被告为此应当承担相应的责任；原告在知道停工之后并没有及时止损，造成损失的扩大，原告也应承担部分责任。结合本案的实际，本院酌定其损失为20万元，原告自行承担10万元，被告承担10万元。对于利息问题，按照合同约定被告应当在竣工验收合格后十五个日历天工程款拨付至工程总造价的85%，审计结束后十五个日历天内支付至工程总价的95%，最终结算总价再下浮5%（本案中即249789.39元）作为管理费用；工程余款5%待质保期满后支付，质保金的退还时间按工程竣工验收合格后180个日历天内付质保金的70%（无息）、工程竣工验收合格后5年后的15日内付质保金的30%（无息），本协议所列拨付工程款及退付质保金均为下浮5%后的数据。被告抗辩应该扣减管理费于法无据，本院不予采信，但质保金应当按照约定提取。虽然工程因停工未完工，但在2014年11月6日被告星星公司与四川省茂钮投资管理有限公司已就包括本案工程在内的四川宏德职业学院项目建设工程调解结案，应视为该工程验收审计已经完成，被告在2014年11月22日向原告支付工程总价款的95%即4745998.42元的条件已经成就，被告没有按照约定支付工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，被告应当从2014年11月22日起按照同期同类中国人民银行贷款基准利率以本金1281456.42元为基数计算资金利息，还应该扣减质保金74936.82元（质保金5%的30%）在2019年11月6日之后支付，另外质保金的70%即174852.57元应从2015年5月22日起计算利息。鉴定费40000元，本院酌定由被告承担。 综上所述，依照上引之法条及《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”第六十条第一款：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”第四百零三条第二款“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张权利，但第三人不得变更选定的相对人。”第三款“委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可向第三人主张其对受托的抗辩及受托人对第三的抗辩。”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，判决如下： 一、被告四川星星建设集团有限公司在本判决书生效之日起十五日内向原告秦天兴支付工程款1456308.99元及利息（利息以本金1281456.42元为基数从2014年11月22日起按照中国人民银行公布的一年期贷款基准利率计算至付清之日止；以本金174852.57元为基数从2015年5月22日起按照中国人民银行公布的一年期贷款基准利率计算至付清之日止）； 二、被告四川星星建设集团有限公司在本判决书生效之日起十五日内向原告秦天兴赔偿损失10万元； 三、驳回原告秦天兴的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费30725元（原告预交5000元），由原告秦天兴负担10000元，由被告四川星星建设集团有限公司负担20725元，鉴定费40000元由被告四川星星建设集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。 审 判 长  张芝蓉 审 判 员  王光学 人民陪审员  李映斌 二〇一九年五月二十七日 书 记 员  魏 丽