陕西省宝鸡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕03民终931号上诉人（原审被告）：岐山县新恒泰机械加工厂，住所地：陕西省宝鸡市岐山县五丈原同星村**。统一社会信用代码：916103236879662571。投资人：杨乖勋，任厂长。委托诉讼代理人：霍生茂，陕西金宝律师事务所律师。委托诉讼代理人：谷亚娟，陕西金宝律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：宝鸡中业建筑工程有限公司，住所地：陕西省宝鸡市陈仓区虢镇东门十字（信用社对面）。统一社会信用代码：91610304745017165M。法定代表人：段岁有，任执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张武练，陕西正泰律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：王岁劳，男，1953年7月25日出生，住宝鸡市陈仓区。原审被告：杨乖勋，男，1968年12月18日出生，住陕西省岐山县。委托诉讼代理人：霍生茂，陕西金宝律师事务所律师。上诉人岐山县新恒泰机械加工厂（以下简称新恒泰加工厂）因与被上诉人宝鸡中业建筑工程有限公司（以下简称中业公司）、王岁劳、原审被告杨乖勋建设工程施工合同纠纷一案，不服宝鸡市陈仓区人民法院(2018)陕0304民初2128号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人新恒泰加工厂委托诉讼代理人霍生茂、谷亚娟，被上诉人中业公司委托诉讼代理人张武练，被上诉人王岁劳，原审被告杨乖勋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新恒泰加工厂上诉称，请求二审法院撤销（2018）陕0304民初2128号民事判决，依法改判，驳回被上诉人的起诉。事实与理由:一、原审判决认定事实错误，主要有：1、将被上诉人中业公司认定为原告错误。中业公司备案印章与本案诉状、陕西宝德正资产评估公司的《评估报告书》印章均不一致，不能证明本案诉讼行为是中业公司所为。2、被上诉人中业公司的委托代理人之一尚拴劳不是该公司员工，不符合《民事诉讼法》第五十八条第二款第二项之规定。3、根据陈仓区人民法院审理的河南省铁山起重设备公司诉新恒泰加工厂买卖合同纠纷一案的庭审笔录中尚拴劳证言证明，本案工程投资人是尚拴劳而非中业公司。4、原审判决认为“被告新恒泰加工厂系涉案工程的发包人”，该认定缺乏证据支持。5、原判决采信的《决算书》、《工程总价表》无建设单位、无监理单位、无审核人签名盖章，未委托司法鉴定，该认定未经依法审查。6、原审判决将本案建设工程施工合同关系确立在中业公司与新恒泰加工厂之间没有证据。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条之规定，被上诉人中业公司应举证证明该法律关系是否存在的基本事实，并且中业公司未完成该举证责任。原审判决采信证人尚秋勋的证言错误。7、原判决混淆事实。陕西信合《转账汇款回单》证明陈满堂向尚拴劳转账十万元，原审判决却视为上诉人新恒泰加工厂向被上诉人中业公司的支付行为。8、2015年12月28日被上诉人中业公司的民事诉状，2013年宝鸡市高新国土分局对王岁劳下发的《责令停止违法行为通知书》，2014年宝鸡市高新国土分局下发的《土地违法案件处罚决定书》，均证明本案的建设人是王岁劳，其在土地上从事建设活动是违法行为，而非上诉人在从事建设活动。上诉人提交的《民事审判笔录》是证明本案涉案工程投资人是尚拴劳，中业公司不具备主体资格，原审判决却认定为“欲证明涉案工程系尚拴劳个人垫资”，上诉人与尚拴劳及王岁劳未认为是“个人垫资”，该认定错误。二、原审判决适用法律错误。本案涉案工程建设在农业用地上，不符合《土地管理法》、《建筑法》、《城乡规划法》、《招投标法》等相关法律规定，原审判决错误援引了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条的规定。三、原审判决存在程序违法情形。本案审理了近20个月，违反了《民事诉讼法》第一百四十九条之规定。被上诉人中业公司答辩认为，原审判决程序合法，事实认定清楚，法律依据充分，请求依法驳回上诉人的上诉请求。被上诉人王岁劳答辩认为，原审判决剥夺了其合法权利，对该判决不认可。原审被告杨乖勋答辩认为，涉案工程与其无关，原审判决不正确。中业公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告新恒泰加工厂支付我公司工程款1323502元，并承担延期支付期间的利息（计算方法：从2014年1月1日起至款清之日止，按照银行同期贷款利率计算），被告杨乖勋承担连带责任；2.诉讼费及资产评估费由二被告承担。一审法院认定的事实：尚拴劳系原告中业公司第三项目部负责人，被告杨乖勋系被告新恒泰加工厂的厂长，第三人王岁劳系被告杨乖勋之舅。2013年3月，原告中业公司第三项目部承建被告新恒泰加工厂位于宝鸡市陈仓区钓渭镇东阳村一组第三人王岁劳经营农地的新建厂房工程，承包方式为包工包料，钢结构厂房施工图纸由被告新恒泰加工厂邀请张科利绘制。施工前期，原告中业公司第三项目部组织人员对新建厂房工程附属的桥梁施工，并提供了桥梁所需的钢材（不含沙石、水泥）。2013年春，尚拴劳收到涉案工程款10000元。施工中，第三人王岁劳曾作为发包方人员与监理人员张科利在工程现场监督、把关工程质量。2013年7月31日，尚拴劳收到陈满堂的银行账户转款100000元。经过建设，涉案工程的二层办公楼（不含门、窗安装）、钢结构厂房（不含地平）、围墙完工。2013年9月，由于发包人未再支付工程款，原告停止施工。工程停工后，原、被告对造价金额有分歧，未形成一致的决算。原告对完工的工程总造价决算为1433502元【其中：办公楼工程造价460738元、新建路桥工程造价（含人工费）25336元、厂房及土建工程造价927673元、围墙工程造价19755元】。诉讼中，原告中业公司工商登记的法定代表人由赵广见变更为段岁有。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、涉案工程的发包、承包方分别是谁，谁应承担工程款支付义务？2、工程造价为多少？3、原告主张的延期支付利息是否应当支持？1、原、被告或第三人就涉案工程未签订书面的建设工程施工合同，不符合法定的形式要件，应属无效。经多名证人证言证实，尚拴劳以原告中业公司第三项目部的名义承建涉案工程，项目资金虽系尚拴劳个人前期垫付，但原告认可尚拴劳的行为属于职务行为，故涉案工程的承建方系原告中业公司，原告有权对工程价款进行主张。经审查，建设厂房的用途、用地准备、排除施工阻碍、监理人员聘请、协调工程付款、决算均由被告新恒泰加工厂负责。虽二被告辩称该工程与其无关，但与本院查明的事实和法律不符。被告新恒泰加工厂系涉案工程的发包人，应承担工程款支付义务。依照个人独资企业法的相关规定，被告杨乖勋作为该厂的投资人，应对此承担连带责任。虽涉案工程位于第三人经营土地，其与被告杨乖勋系亲属关系，也参与过工程建设，但第三人据此主张其为工程发包人的依据不足，本院不予采纳。2、原、被告未签订书面合同，工程结算、竣工验收无明确、具体的约定，因被告未及时支付工程款，导致已完工工程不能验收，原、被告也未能形成一致的决算。停工后，原告中业公司结合实际施工状况对完工工程作出决算为1433502元；诉讼中，原告申请陕西宝德正资产评估有限公司对涉案完工工程进行评估，评估机构以2018年7月23日为基准日，对涉案完工工程的资产价值评估为1532296元。决算书及评估报告书虽均为原告提供，但原告以其决算价格主张工程款，有利于被告。被告虽不认可，但未提交相关证据支持其反驳理由，应当承担举证不能的法律后果。故本院认定涉案完工工程的造价为1433502元，扣除已付110000元后，被告应付工程款为1323502元。因原告未以评估结论主张工程款，本院也未采信该评估报告，故其主张评估费用由被告承担的诉讼请求，不予支持。3、原告主张未付工程款被告应支付逾期利息的诉讼请求，因双方当事人无明确约定，亦无法律依据，本院不予支持。综上，为了保护当事人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序，依据《中华人民共和国民法总则》第一百零四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百零九条、第二百七十条，《中华人民共和国个人独资企业法》第二条、第三十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十一条第一款、第九十条、第九十二条第一款之规定，判决如下：一、被告岐山县新恒泰机械加工厂于本判决生效后十日内支付原告宝鸡中业建筑工程有限公司剩余工程款1323502元；二、被告杨乖勋对上述第一条款项承担连带责任；三、驳回原告宝鸡中业建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付义务应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17835元，由原告宝鸡中业建筑工程有限公司负担2835元，被告岐山县新恒泰机械加工厂、杨乖勋负担15000元。二审期间，上诉人新恒泰加工厂提交了两份证据，即宝高新国土监字（2014）第5号《行政处罚决定书》和（2013）第1号《责令停止违法行为通知书》各一份；证明从事建设活动的行为人是王岁劳，而非上诉人，该建设施工行为不具有合法性，原判决认定事实错误。本院组织双方当事人进行了质证。被上诉人中业公司质证意见为：该两组证据均不是新证据，《行政处罚决定书》是2014年7月24日作出，《责令停止违法行为通知书》是2013年8月24日作出，均不是在一审判决之后获取的证据，也不是上诉人无法获得的证据；对其证明目的不认可，该证据无法证明建设活动是王岁劳而非上诉人。被上诉人王岁劳质证意见为：证据真实可信，但不是新证据。原审被告杨乖勋质证意见为：对该两组证据无异议。该两组证据均不属于新证据，本院不予认定。被上诉人中业公司提交了两组新证据，即王岁劳起诉中业公司侵权的民事诉状一份和（2019）陕0304民初388号传票一张；证明王岁劳作虚假陈述，本案建筑物和王岁劳无关。本院组织双方当事人进行了质证。上诉人新恒泰加工厂质证意见为：证据不是新证据，且诉状与本案的诉讼主体不一致，对其证明目的不认可。被上诉人王岁劳质证意见为：证据真实无异议。原审被告杨乖勋质证意见为：对该两组证据无异议。本院对该两组证据的真实性予以认定。本院认为，本案争议焦点为：1、本案中业公司作为诉讼一方主体是否适格。2、本案工程发包人是谁？是否应当支付工程价款？工程款数额多少？3、原审程序是否存在违法情形。焦点一：关于本案中业公司作为诉讼一方主体是否适格的问题。从原审查明的事实和证据来看，尚拴劳是中业公司任命的第三项目部负责人，中业公司亦提交了授权委托书，尚拴劳以中业公司第三项目部名义在被上诉人王岁劳的土地上为新恒泰加工厂修建厂房，其个人垫资中业公司亦认可为职务行为，故中业公司作为新恒泰加工厂新建厂房的承建人，有权对其主张工程价款。故上诉人认为中业公司作为本案诉讼一方主体不适格的上诉理由不能成立，本院不予支持。焦点二:关于本案工程发包人及工程价款的问题。上诉人新恒泰加工厂及原审被告杨乖勋辩称该工程与其无关，从原审查明的事实和证据锁链来看，新恒泰加工厂及杨乖勋虽未与中业公司签订书面合同，涉案工程亦是在被上诉人王岁劳土地上修建，但该工程前期准备、厂房用途、排除施工阻碍、监理人员聘请、协调工程付款、决算均由新恒泰加工厂及杨乖勋负责，其辩称与庭审查明的事实不符，上诉人新恒泰加工厂应对涉案工程承担支付工程价款的义务。上诉人认为本案工程系在农业用地上建设厂房，既无建设工程项目立项批复和用地证明，亦无规划许可证和施工许可证，未经招投标，未签订施工合同，也未经竣工验收和决算，原审判决采信中业公司作出的决算1433502元，缺乏严谨态度，未经依法审查。本案涉案工程因上诉人未及时支付工程款，导致已完工工程不能验收，虽未经双方一致决算，但原审中被上诉人中业公司提交了其结合实际施工状况对已完成工程作出的决算书，亦自行委托了陕西宝德正资产评估有限公司对本案已完成工程进行评估，评估机构以2018年7月23日为基准日，对涉案完工工程的资产价值评估为1532296元。决算书及评估报告书虽均为被上诉人中业公司提供，但其以决算书价格主张工程款，有利于上诉人，故上诉人认为其与涉案工程无关，原审法院以被上诉人作出的决算书认定涉案已完工工程造价错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定涉案完工工程的造价为1433502元，扣除已支付110000元后，上诉人新恒泰加工厂应付工程款为1323502元并无不当，本院予以支持。焦点三：关于原审程序是否存在违法情形的问题。本案在原审过程中，因双方当事人对涉案工程已完成工程量及工程造价有争议，原审法院征求双方意见后，给中业公司指定了申请鉴定的期限，中业公司亦按期提交了鉴定申请，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，依法作出了中止裁定，均不存在违反法律规定的情形，故上诉人该上诉理由亦不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，其请求本院均不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17835元，由岐山县新恒泰机械加工厂负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴成君审 判 员 孙亚峰审 判 员 刘勇东二〇一九年五月二十四日法官助理 张 娜书 记 员 黄伟岐