江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣08民终1149号上诉人（原审被告）：吉安县横江镇良枧村村民委员会，住所地江西省吉安县横江镇良枧村。法定代表人：吴新林，该村委会主任。委托诉讼代理人：龚虹英，江西律星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖求寿,男，汉族，1963年7月5日生。委托诉讼代理人：高正华，永丰县恩江法律服务所法律服务工作者。上诉人吉安县横江镇良枧村村民委员会（以下简称良枧村委会）与被上诉人肖求寿因建设工程施工合同纠纷一案，不服吉安县人民法院（2019）赣0821民初97号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年5月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人良枧村委会上诉请求：依法撤销原审判决，发回重审或改判驳回肖求寿的诉讼请求。事实与理由：1.涉案肖家桥项目系经肖家自然村的村民争取政府立项的工程，实际施工人为肖求寿，业主实为肖家自然村的村民，肖求寿与肖家自然村的村民曾对涉案工程签订了施工合同，就权利与义务、质量标准及违约责任等约定，双方明确约定除政府部门对该工程的拨款外，不需要肖家自然村另外支付任何费用。因项目必须经过政府招标，肖家自然村无法定招标资格，经政府协调，由良枧村委会挂名进行招标，而肖求寿则挂靠吉安市恒通工程有限责任公司（以下简称恒通公司）投标，付款、验收、决算等合同权利与义务均非由良枧村委会承担，良枧村委会非实际业主，不应承担本案工程施工的付款责任。2.在合同签订前，实际业主及施工人就涉案工程协商过，招标后肖家自然村为保证桥梁工程质量，经村民共同决议，每月专门出资6000元，聘请了相关监理人员对肖求寿的施工行为进行监督。期间发生的争议，均由肖家自然村与肖求寿双方协商解决。工程进行一半时，肖求寿提出招标工程中标价过低，要求以有漏项为由额外加价，当时肖家自然村聘请的监理提出不属于漏项项目不同意增加工程造价，肖求寿拒绝施工并以停工两个月威胁。迫于停工压力，肖家自然村在交通部门、镇政府及相关部门的劝说协调下，与肖求寿达成协议，就工程漏项部分专门列出清单为108396.5元工程款并已经结清。3.肖求寿不具有招标资格，其借用有资质的恒通公司进行施工，违反了建筑法相关规定，该合同无效。本案肖求寿借用恒通公司的名义招标，涉嫌违反招标法，并且涉嫌刑事犯罪，应收缴其已经取得的非法所得。4.恒通公司是涉案合同的签订主体，而肖家自然村是本案实际业主，并且非常清楚本案工程履行情况，与本案的处理结果均有利害关系，根据相关规定及合同相对性，应当将其列为当事人，而本案中遗漏了必要当事人，也是造成本案事实不清的主要原因，故本案程序违法，应发回重审。5.本案漏项工程款108000元已由实际业主按双方协议支付完毕，涉案工程款已经付清，肖求寿故意隐瞒该事实，并致一审采信其陈述作出错误判决，涉嫌恶意欺诈，涉嫌虚假诉讼刑事犯罪，请求对肖求寿的非法行为予以制裁。6.肖求寿请求良枧村委会支付工程款证据不足，肖求寿提供的材料均是复印件没有原件，且没有加盖复印属实的公章，无法确认其真实性，不符合证据的要件形式。肖求寿一审期间提供的批复建设单位是横江镇政府批复中明确注明建设单位是横江镇人民政府，同时其提供的验收备案表等验收单位是横江镇政府，良枧村委会并没有参加验收，也没有参加审计，以上证据证实良枧村委会不是本案的建设单位，良枧村委会是在被欺骗的情况下签订的合同。被上诉人肖求寿答辩称：1.涉案工程的合同全部加盖了良枧村委会的公章，并且还有当时的法人代表的签字，合同履行义务人是良枧村委会不是肖家自然村，工程款应该由良枧村委会承担。2.肖求寿借用恒通公司的资质对肖家桥进行施工没有违反法律规定，涉案工程款不存在违法所得。涉案施工合同是恒通公司签订的，合同上的委托代理人是肖求寿，恒通公司与肖求寿签订协议书，约定涉案工程由肖求寿负责，相关法律责任由肖求寿承担。3.恒通公司向肖求寿出具了相关委托书，故本案不存在遗漏必要当事人。4.涉案工程的业主是良枧村委会不是肖家自然村，良枧村委会关于追加修建肖家桥资金的报告上加盖了公章，政府相关部门均签字盖章，良枧村委会主张涉案工程款已付清，其申请增加资金报告涉嫌骗取国家资金。5.肖求寿在一审期间已将证据的原件交给一审法院审核。涉案合同、工程交易登记表、项目告知书等均是良枧村委会加盖公章，横江镇政府并非建设单位只是指导工作，实际业主是良枧村委会。6.良枧村委会没有证据证实肖家自然村是实际业主，肖求寿也不存在欺骗良枧村委会的情形。肖求寿作为挂靠的施工人没有违反法律规定。被上诉人肖求寿向一审法院起诉请求：1.请求良枧村委会支付肖求寿工程款171532.2元及利息（利息从2014年9月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至上述工程款本息支付之日止，截止起诉之日利息为35000元）；2.本案诉讼费用由良枧村委会承担。一审法院认定的事实：涉案工程位于良枧村委会辖区内肖家至罗家K0＋100处的新建肖家桥，为吉安县发展和改革委员会于2012年12月31日以吉县发改字（2012）237号《关于对横江镇肖家桥项目立项的批复》文件批准立项建设的以工代赈项目。项目建设规模为：桥长40.66米，桥面宽—净5.5＋2×0.5米，2×16米预应力混泥土空心板；项目概算投资766800元。2013年2月19日，经吉安县公共资源交易中心公开招投标后，恒通公司以607827元中标该项目工程。2013年2月25日，良枧村委会以招标单位名义向恒通公司发出《中标通知书》，通知签订该工程承包合同。2013年3月5日，恒通公司与良枧村委会签订了《建设工程施工合同》一份，约定：发包人为良枧村委会即甲方，承包人为恒通公司即乙方；工程名称为横江镇肖家桥新建工程，建设地点为肖家村；工程立项批准文号为吉县发改核字[2011]237号；工程承包范围及内容为施工图范围内的桥梁工程；合同价款为人民币607827元。2013年3月5日开工，2013年7月5日竣工。工程在开工前，甲方要及时做好（水、电、路）三通。按当月完成工程量80％支付工程款，余款待竣工验收后一周内付清。工程量超过部分按当地市场价决算补给乙方；工程变更按投标文件条款约定；竣工验收与结算为按实际完成工程量并套用最新版桥梁定额决算。双方均在该合同上签字并盖章。同日，恒通公司与肖求寿签订了一份《协议书》，约定由其负责对该工程全面施工，恒通公司只收取管理费。2013年7月28日，恒通公司书面委托肖求寿全权办理该工程债权债务等事宜，并可直接收取工程款。该工程由肖求寿实际组织施工，2013年11月该工程竣工。2014年7月28日，该工程经吉安县以工代赈办公室组织相关部门验收质量合格。吉安县审计局经对该工程进行审计，于2014年8月15日出具县吉县审意字（2014）117号《吉安县审计局关于县横江镇良枧村委会肖家桥新建工程决算造价的审计意见》，结论为：该工程审定造价总额为719532.2元，比中标价增加11.1万元，增加内容及原因为：1.签证桥墩基础开挖后由于雨水造成塌方二次开挖，增加造价约1.9万元。2.签证增加施工便道土方及填碎石，增加造价约3.6万元。3.增加施工围堰增加造价约5万元。4.清单漏项支座钢板增加造价约0.5万元。2014年8月22日，吉安县财政局向良枧村委会下发了吉县财建（2014）127号《关于横江镇良枧村委肖家桥新建工程财务决算的批复》，批复同意按吉安县审计局核定的金额719532.2元进行财务决算。吉安县发展和改革委员会的《吉安县以工代赈项目竣工验收备案表》载明：该工程审定造价总额719532.2元；资金来源为：2013年国家以工代赈200000元，交通部门补助328000元，其余199532.2万元由镇村另行解决。该工程国家以工代赈200000元，交通部门补助328000元，共528000元，通过横江镇人民政府于2014年1月27日向肖求寿支付150000元，通过良枧村委会于2014年8月29日、2015年9月25日分别向恒通公司支付200000元、178000元。2016年3月2日，良枧村委会另向肖求寿支付了工程款20000元。肖求寿认可其共收到该建设项目工程款548000元，良枧村委会尚欠肖求寿工程款171532.2元未付。良枧村委会为清偿该工程欠款，曾于2016年12月18日分别向吉安县发改委、吉安县交通局、吉安县财政局、吉安县铁路办提交了《关于请求追加修建肖家桥建设资金的报告》，请求解决该工程191532.2元的资金缺口未得到回复。肖求寿经催付工程欠款未果，遂向法院提起本案诉讼。一审法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。涉案工程为良枧村委会申报并经批准以工代赈立项建设的新建肖家桥工程，经吉安县公共资源交易中心公开招投标后，恒通公司中标该项目工程施工。恒通公司由此与良枧村委会签订的《建设工程施工合同》是双方的真实意思表示，且不违反国家法律，为有效合同。虽恒通公司将其承包的该建设工程项目施工转包于不具建筑施工相应资质的肖求寿，违反了相关法律禁止性规定而无效，但作为该建设项目工程的实际施工人的肖求寿，按恒通公司与良枧村委会签订的《建设工程施工合同》的约定，完成了该建设工程项目的施工，且经验收质量合格，并已交付使用。因此，肖求寿主张良枧村委会在欠付工程价款范围内对其承担支付尚欠工程价款的责任，依法有据，法院予以支持。良枧村委会关于涉案工程系政府为肖家自然村立项所建设，其非涉案工程的建设单位，不应承担该工程尚欠工程款的支付责任的辩解意见，无事实和法律依据，法院不予采纳。良枧村委会尚未支付的该工程价款为171532.2元，有肖求寿提供的该工程总价款的审计结论、财政部门的批复意见及工程款发票所确认，良枧村委会在其提交给相关部门的向上争资报告中也予以了认可。良枧村委会未支付工程款应支付相应的资金利息。故肖求寿主张良枧村委会自2014年9月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算支付利息至上述工程款支付之日止，法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款之规定，判决：被告吉安县横江镇良枧村村民委员会于本判决生效之日起十日内向原告肖求寿支付工程款171532.2元及利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2014年9月1日起计算至该款付清之日止）。如未按本判决指定的期间履行还款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4398元，由被告负担。本院二审期间，良枧村委会围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：肖求寿对肖家桥漏项清单结算协议、2013年12月10日的肖家所有店工工资表、2013年12月31日的肖家桥男女小工工资表、2013年11月29日的收条、2013年12月13日和2014年1月29日的收条的真实性、合法性、关联性均持异议。本院认为，三张收条均是肖求寿出具的，且均载明：“收到人肖求寿”，在庭审期间，肖求寿的委托诉讼代理人当场向肖求寿电话了解三张收条及两张工资表是否肖求寿本人所签，肖求寿认可该三张收条及两张工资表均由肖求寿本人所签。因此，该三张收条足以证实肖求寿收到了肖家桥漏项工程款88000元。2013年12月10日的肖家所有店工工资表上不仅有肖求寿的签字，还注明了请肖明安代发，故该表足以证实肖明安代肖求寿发了肖家桥项目的相应工资13502元；2013年12月31日的肖家桥男女小工工资表上只有肖求寿的签字，良枧村委会亦未提供证据证实该表上所载的款项系肖家村村民小组代发的，故本院对该证据依法不予采信。肖求寿对吉安县人民法院（2018）赣0821民初139号民事裁定书的真实性和合法性不持异议，本院对该证据的真实性和合法性依法予以确认；肖求寿对该证据的关联性与证明目的不予认可，本院认为，涉案争议工程款虽由海威天悦建设有限公司作为原告起诉过良枧村委会，但海威天悦建设有限公司因证据不足撤回起诉，故该证据并不能直接证明肖求寿不具有诉讼主体资格，对该证据依法不予采信。肖求寿认为肖根德和肖铭德是肖家自然村的村民，不是中立的第三方，其证人证言存在瑕疵。本院认为，肖根德和肖铭德虽为肖家自然村的村民，但其所作的关于肖家桥项目漏项工程款的结算和支付情况的证人证言与良枧村提供的收条和工资表等相印证，故对该部分证人证方依法予以采信，但是该二人的证人证言并不能证实良枧村委会不是涉案工程的发包方。本院经二审审理查明：肖求寿于2013年11月29日、2013年12月13日和2014年1月29日分别出具收条，载明收到肖家桥漏项工程款50000元、30000元和8000元，总计88000元。肖求寿在2013年12月10日的肖家所有店工工资表上签字认可该表载明的工资为13502元，同时写明：“请肖明安代发。”另查明，良枧村委会在二审期间提出肖求寿一审提交的证据未提供原件予以核实。经本院二审核实，除了县吉县审意字[2014]117号《吉安县审计局审计意见书》和吉县招确字（2013）9号《建设工程项目交易成交确认书》，其他证据的原件均已由肖求寿在一审第二次开庭时提交给了一审法院。二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：本案的争议焦点为：1.本案是否存在遗漏当事人的情形，应否发回重审？2.涉案建设工程施工合同是否有效？3.涉案合同的发包方是良枧村委员会还是肖家自然村？4.涉案工程款是否已经结清？关于第一个争议焦点问题。涉案《建设工程施工合同》系良枧村委会与恒通公司签订的，肖家自然村并不是该合同的当事人，良枧村委会关于应追加肖家自然村作为本案当事人的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。良枧村委会上诉认为，应当追加恒通公司为本案当事人。本院认为，恒通公司与良枧村委会在签订涉案合同的当日与肖求寿签订《协议书》，约定由肖求寿负责肖家桥新建工程的全面施工，该项目所涉及的任何债权、债务均由肖求寿承担，与恒通公司无关。2013年7月28日，恒通公司出具《委托书》，委托肖求寿全权办理肖家桥债权债务民工工资税收等事宜，该工程款可直接转入肖求寿个人账户。涉案工程由肖求寿实际负责施工，现工程已竣工验收并已交付使用，肖求寿作为涉案工程的实际施工人，有权主张发包方良枧村委会在欠付工程款范围内承担支付工程款的责任。根据现有的证据，涉案工程款的总价款及欠付款项均可查清，故本案无需追加恒通公司为本案的被告以查清欠付款项的具体金额。因此，良枧村委会的该项上诉理由不充分，本院依法不予采纳。关于第二个争议焦点问题。本院认为，肖求寿与恒通公司签订的《协议书》及恒通公司与良枧村委会签订的《建设工程施工合同》，均是在2013年3月5日签订的，且肖求寿以恒通公司委托代理人的身份在《建设工程施工合同》上签订。涉案工程实际上亦是由肖求寿组织施工的，恒通公司只是收取管理费并未实际组织施工。因此，涉案《建设工程施工合同》系肖求寿借用恒通公司的资质签订的。由于肖求寿不具有相应的建筑施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》关于“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同应认定为无效”的规定，涉案《建设工程施工合同》应认定为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定；“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案工程已竣工验收并交付使用，实际施工人肖求寿有权主张良枧村委会支付欠付的工程款。关于第三个争议焦点问题。涉案《建设工程施工合同》、《中标通知书》以及《关于请求追加修建肖家桥建设资金的报告》等书面材料，涉案工程的发包人均是良枧村委会。良枧村委会上诉称，涉案工程系政府为肖家自然村立项所建设，应由肖家自然村承担涉案工程款的支付责任。良枧村委会的该上诉理由缺乏事实和法律依据，本院依法不予采纳，涉案工程的发包方是良枧村委会。关于第四个争议焦点问题。涉案工程的工程造价经审定为总额719532.20元。涉案工程国家以工代赈200000元、交通部门补助328000元的方式，分别通过横江镇人民政府和良枧村委会共支付了528000元工程款，良枧村委会另向肖求寿支付了工程款20000元，合计548000元。良枧村委会二审期间提供了《收条》等证据证实肖家自然村因涉案工程已向肖求寿支付工程款108396.57元，涉案工程款已全部付清。本院认为，肖求寿认可良枧村委会在二审期间提交的三张收条系其本人出具的，故可以认定肖家自然村已向肖求寿支付了肖家桥漏项工程款88000元。肖求寿签字认可的肖家所有店工工资表上写明：“请肖明安代发。”，故可以认定该工资13502元系肖家自然村代发的，理应计算在已付工程款范围内；虽然肖求寿在2013年12月31日的肖家桥男女小工工资表上对金额签字认可了，但良枧村委会亦未提供证据证实该款系肖家自然村代发的，故表上的金额不能计算在已付工程款范围内。肖求寿认可良枧村委会二审提交证据证实的已付工程款101502元（88000元+13502元）未计算在其一审认可的已付工程范围，因该款亦系因涉案肖家桥新建工程而支付的，理应计算在良枧村委会已付工程款范围内。因此，良枧村委会因涉案工程尚欠肖求寿70030.20元[719532.20元-（548000元+101502元）]，其作为涉案工程的发包方，理应将该款支付给肖求寿，并自2014年9月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算支付利息至上述工程款支付之日止。综上，因良枧村委会在二审期间提供了新证据证实，肖家自然村就涉案工程已向肖求寿支付了101502元工程款，该款理应在原审判决认定的欠付工程款金额内予以核减。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更吉安县人民法院（2019）赣0821民初97号民事判决为：上诉人吉安县横江镇良枧村村民委员会于收到本判决之日起十日内向被上诉人肖求寿支付工程款70030.20元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付该款利息自2014年9月1日起至该款付清之日止。二、驳回被上诉人肖求寿的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行还款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4398元，二审案件受理费4655.78元，合计9050.78元，由上诉人吉安县横江镇良枧村村民委员会负担1550元，被上诉人肖求寿负担7500.78元。本判决为终审判决。审判长  欧阳骥审判员  肖建文审判员  肖永兰二〇一九年五月二十九日书记员  杨丹妮