浙江省杭州市上城区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0102民初4564号 原告：毛水乔，男，1948年11月26日出生，汉族，住杭州市拱墅区。 委托诉讼代理人：陈高举，浙江中科智律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吕杭峰，浙江中科智律师事务所律师。 被告：浙江稠州商业银行股份有限公司杭州西湖支行，住所地：杭州市上城区建国中路****。 负责人：盛华波，行长。 被告：浙江稠州商业银行股份有限公司杭州分行，，住所地：杭州市上城区富春路** 负责人：肖刚，行长。 被告：浙江稠州商业银行股份有限公司杭州涌金小微企业专营支行，住所，住所地：杭州市上城区延安路**维多利亚丽嘉酒店**div> 负责人：朱熠，行长。 三被告的共同委托诉讼代理人：沈悦，女，系浙江稠州商业银行股份有限公司杭州分行员工。 三被告的共同委托诉讼代理人：包妍妮，女，系浙江稠州商业银行股份有限公司杭州分行员工。 原告毛水乔为与被告浙江稠州商业银行股份有限公司杭州西湖支行（以下简称稠州银行西湖支行）、浙江稠州商业银行股份有限公司杭州分行（以下简称稠州银行杭州分行）侵权责任纠纷一案，于2018年8月20日向本院提起诉讼。本院受理后，依法适用简易程序，由审判员朱旭东独任审理。经原告申请，本院依法追加浙江稠州商业银行股份有限公司杭州涌金小微企业专营支行（以下简称稠州银行涌金支行）作为被告参加诉讼，于2018年9月19日第一次公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本院将本案转为普通程序审理，于2018年12月27日再次公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人陈高举、吕杭峰，三被告的共同委托诉讼代理人沈悦（未参加2018年9月19日庭审）、包妍妮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告起诉请求法院依法判令：1.被告稠州银行西湖支行赔偿266万元；2.被告稠州银行杭州分行、稠州银行涌金支行对上述第一项承担连带责任；3.诉讼费用由三被告承担。事实和理由：2012年8月14日，原告经人介绍获悉被告稠州银行西湖支行有贴息存款业务，经手人是该行客户经理，并且资金存入后有银行签发的一年到期还本付息承诺函。原告基于银行信用于2012年8月14日在被告稠州银行西湖支行银行柜台存入110万元，并根据被告稠州银行西湖支行客户经理陆鹏程的授意告知了账户密码。当日，陆鹏程也根据先前约定给付12%存款贴息款并将银行承诺函交付原告。2013年8月13日一年存款到期，原告在被告开立的账户收到110万元本金及法定利息。2013年8月15日和9月17日，原告根据客户经理的邀请再次分别转入124万元和87万元，被告客户经理以同样的手法交付原告贴息款和承诺函，至一年期满后的2014年8月14日和9月17日原告账户分别收到124万元和87万元的本金和法定利息。同样，2014年的8月15日和9月18日原告根据客户经理的再次邀请分别存入140万元（其中1343800元是银行转账，56200元是现金交付）和126万元，被告客户经理以同样的手法交付原告贴息款和承诺函，但该款至今没有返还。2015年5月6日，被告客户经理陆鹏程因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，后被判处犯集资诈骗罪，刑事判决已生效。原告该案受害人之一，但未获分文退赃和赔偿。原告认为，原告是基于对被告的信赖而将资金存入被告稠州银行西湖支行，原告的资金处分行为是相信被告贴息存款业务的真实存在，而被告对这个外观的形成具有明显的过错。首先，作为被告稠州银行西湖支行客户经理的陆鹏程是本案及刑事案件的核心人物，该主体外观的形成是因为被告稠州银行西湖支行对雇佣人员存在疏于选任、监督之责；其次，在长达三年多的交易期里，原告包括其他受害人的大额存款资金进出同一个账户，没有提醒警示受害人可能存在的资金风险，致使受害人进一步确信银行内部业务的真实性；再次，曾有客户持“承诺函”前往银行要求退款后均得到如数返还，被告未追查虚假承诺函导致危害后果进一步发生。因此，三被告的监管严重缺失，给原告造成重大资金损失，故纠纷成讼。 三被告共同答辩称：一、陆鹏程的犯罪行为系其个人行为，与三被告无刑事上的因果关系。二、原告是否存在损失的事实尚不确定。现无证据证明原告通过退赔程序发还取得的金额，故无法确认原告是否有实际损失。三、从流向上看，资金只是在被告活期账户内过渡，经原告自身授意将密码、身份证等信息告知、转交他人后转至第三人账户导致损失，且原告对款项被转账取走是明知的，但原告未到被告处进行核实，视为对交易记录无异议。四、被告柜台工作人员按照规定对身份证原件进行审查并进行了联网核查及凭密码转账的操作流程。划转原告款项的刑事案件被告人李华明并非被告员工，银行柜台工作人员按照相关规章制度进行审查及转账操作并无不妥。五、原告称曾有客户持“承诺函”向被告要求退款，该事实被告不予认可，即使按照原告举证，上述事实发生时间为2015年后，而本案被告最后一笔款项发生在2014年，故与本案无关联性。六、陆鹏程的行为并非其作为被告员工的职务行为，亦不构成表见代理。陆鹏程缺乏履行职务的基本条件和必要的外在条件，该业务显然不可能是被告的正常合法的业务范围。承诺函系陆鹏程伪造，并不是被告与原告合法储蓄的凭证。原告作为相对人，其存在重大的过失，在交易场所、目的、对象、凭证、利息的取得时间、利率水平、交易操作过程均与银行正常业务相悖的情况下，原告未尽注意义务，甚至将密码、身份证、银行卡交付他人，直接造成损失。综上，被告不存在过错，不存在侵权行为，无须承担侵权责任。 根据上述有效证据，本院查明案件事实如下： 原告毛水乔经案外人介绍，知晓有高额利息回报的投资机会。为投资，2012年8月14日，原告在其稠州银行账户62×××37内存入110万元。同日，原告将自己的身份证、银行卡交予陆鹏程，并将卡的密码一并告知。陆鹏程将原告交付的上述物品交予同伙李华明，李华明当即在被告稠州银行涌金支行柜台，以原告代理人身份将原告卡内110万元转出到自己账户。李华明完成操作后，将上述物品交还给陆鹏程。陆鹏程回转找到原告，将原告物品归还，同时交付原告12%的现金“贴息款”以及承诺函一份。该笔款项于2013年8月13日转回至原告的该账户。 2013年8月15日和9月17日，原告再次分别存入124万元和87万元，被告客户经理以同样方式向原告交付贴息款和承诺函，2014年8月14日和9月17日分别收到上述二笔款项的本金和法定利息。2014年8月15日和9月18日，原告再次分别存入140万元和126万元，被告客户经理以同样方式向原告交付贴息款和承诺函。2014年8月15日，陆鹏程交付原告承诺函一份，载明：“存款人毛水乔（身份证号码：3301061948××××××××）。存款人毛水乔于2014年8月15日在我行存款人民币壹佰肆拾万元整。存款账号：62×××37。存款期限为一年。本行保证一年到期后，即2015年8月15日存款人可无条件支取本金及利息。”该承诺函落款处有陆鹏程以客户经理身份签字，并加盖了银行章，印文为“浙江稠州商业银行股份有限公司杭州分行业务（1）清讫”，落款时间为2014年8月15日。 2014年9月18日，陆鹏程交付原告承诺函一份，载明：“存款人毛水乔（身份证号码：3301061948××××××××）。存款人毛水乔于2014年9月18日在我行存款人民币壹佰贰拾陆万元整。存款账号：62×××37。存款期限为一年。本行保证一年到期后，即2015年9月18日存款人可无条件支取本金及利息。”该承诺函落款处有陆鹏程以客户经理身份签字，并加盖了银行章，印文为“浙江稠州商业银行股份有限公司杭州分行业务（1）清讫”，落款时间为2014年9月18日。 另查明，涉案两份承诺函中的印章与浙江稠州商业银行股份有限公司杭州分行在承诺函出具的相同时间段使用的印章不一致，系伪造。陆鹏程于2011年8月至2015年4月在浙江稠州商业银行任职，曾先后在被告稠州银行西湖支行、稠州银行杭州分行担任客户经理。 再查明，2016年11月，杭州市中级人民法院依法制作（2016）浙01刑初40号刑事判决书，判决：“…二、被告人方向明犯集资诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。三、被告人陆鹏程犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币100万元。四、被告人李华明犯集资诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币20万元…九、被告人金群英犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20万元。十、被告人顾慧英犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20万元…十四、责令各被告人退赔犯罪所得人民币1.35亿元，按比例发还给被害人。”被告陆鹏程等人不服判决上诉至浙江省高级人民法院，该院于2017年5月9日依法制作（2016）浙刑终562号刑事判决书，认定陆鹏程参与共同商量利用其银行工作人员身份，虚构银行贴息存款业务或银行小金库投资业务，以高息为诱饵诱骗被害人办理该业务从而骗取钱款，集资诈骗行为积极，作用重要。认定金群英、顾慧英等中间人介绍客户办理该业务时，明知该业务不是银行正规业务、客户资金被实际转入个人账户等事实，故作为中间人足以认识到该业务的非法性质，符合非法吸收公众存款罪的主观构成要件。最终判决：“一、撤销杭州市中级人民法院（2016）浙01刑初40号刑事判决对被告人陆鹏程、金群英、顾慧英、王海娟的量刑部分，维持判决其余部分…”。 本院认为，本案系侵权责任纠纷，争议焦点在于各被告是否存在侵权行为。首先，陆鹏程实施的案涉行为已被生效刑事判决认定为构成集资诈骗犯罪，并非系作为稠州银行的员工所实施的职务行为，其个人已被追究刑事责任。至于陆鹏程交付承诺函是否构成表见代理，本院认为，表见代理是指虽然行为人事实上无代理权，但相对人有理由认为行为人有代理权而与其进行法律行为，其行为的法律后果由被代理人承担的代理。表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权，同时，相对人应就上述代理的表象以及其善意无过失地相信行为人具有代理权承担举证责任。本案原告未能举证证明陆鹏程的行为具有代理权的表象以及原告本身善意无过错，不构成表见代理，理由如下：首先，原告仅凭陆鹏程单方陈述及介绍人介绍就轻易相信“高额贴息”银行业务的存在，从未前往被告工作场所进行核实。其次，陆鹏程出具承诺函存在许多疑点：其一，承诺函本身并非是银行存单业务的凭证样式，且经过鉴定，该函落款处的印章系伪造，并非被告稠州银行杭州分行的业务章；其二，原告取得承诺函的地点并非在银行柜台；其三，原告取得承诺函的同时也收取了现金投资回报，年利率达12%，远远高于银行正常利率水平；其四，为了获取承诺函，陆鹏程向原告索要银行卡、身份证原件以及银行卡密码，而原告亦实际交付上述物品。因此，本院认为，原告作为一名具有多年银行从业经历的人员，其对银行业务办理方式应当清楚明了，其应能辨别所谓的“高额贴息”并非银行正规业务，但在高额利息回报面前，原告未尽到必要的注意义务，存在重大过失，不构成表见代理。况且，根据生效刑事判决，原告不仅是“投资人”之一，亦是陆鹏程集资诈骗环节中的中间人，其明知吸收存款的主体不是银行，而是个人的情况下，仍以高额利息为诱饵，向社会公众吸收资金，被判处构成非法吸收公众存款罪。综上，本院认定陆鹏程出具承诺函的行为并非代表被告稠州银行杭州分行。稠州银行西湖支行作为陆鹏程的用人单位，对其上述个人犯罪行为无须承担责任，即使存在人事管理上的问题，也与陆鹏程的个人犯罪行为不存在法律上的因果关系。至于稠州银行涌金支行，其工作人员在核实了委托人及代理人的身份证原件、银行卡原件及密码后办理转账业务符合规定，不存在违法行为。至于其是否严格执行金融监管部门的要求，则属于行政管理的范畴，不属于本案的审查范围。综上，三被告在本案中不存在侵权行为，原告以其侵权为由要求承担赔偿责任缺乏依据，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 驳回原告毛水乔的全部诉讼请求。 案件受理费16500元，由原告毛水乔负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交案件受理费，案件受理费按照不服本院判决部分的上诉请求由本院另行书面通知。 审 判 长  朱旭东 人民陪审员  骆仕君 人民陪审员  王明珠 二〇一九年五月二十日 法官助理化耀民 书记员李超