河北省邯郸市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）冀04刑终322号抗诉机关河北省临漳县人民检察院。原审被告人彭彦臣，男，汉族，初中文化，1964年3月19日出生于河南省安阳市，住河南省安阳市殷都区。因涉嫌犯非法经营罪于2018年10月24日被临漳县公安局刑事拘留，11月23日被逮捕。现羁押于临漳县看守所。河北省临漳县人民法院审理河北省临漳县人民检察院指控原审被告人彭彦臣犯非法经营罪一案，于2019年3月1日作出（2019）冀0423刑初22号刑事判决，河北省临漳县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理审理了本案。河北省邯郸市人民检察院指派检察员佘静、李颖到庭履行职务，原审被告人彭彦臣到庭参加诉讼。现已审理终结。原判决认定，2018年10月23日，被告人彭彦臣明知自己没有取得烟草批发、零售及运输许可资格，驾驶汽车先后到成安县临漳县多个烟草零售门市上，收购南京牌、黄金烟、钻石牌等品牌香烟共计112条，价值19445元。当日14时许，彭彦臣驾车行至临漳县临漳镇西前坊表村路口，被临漳县烟草局查获。2018年5月至9月期间，被告人彭彦臣明知自己没有取得烟草批发、零售及运输许可资格，多次从临漳县邺都大街临霞烟酒门市店主王临霞处，订购多种品牌香烟，王某通过物流将香烟运到彭彦臣处，彭彦臣收到香烟后通过无卡存款、支付宝转账方式，将香烟款共计109542元转给王某。其中2018年5月21日转6550元，2018年5月24日转8492元，2018年7月1日存9500元，2018年7月22日存9800元，2018年8月1日存9700元，2018年8月13日存9900元，2018年8月23日存9600元、900元，2018年8月31日存9900元，2018年9月10日存9200元，2018年9月12日存9000元，2018年10月20日存9600元、3500元。后彭彦臣将收购的香烟卖给马某等人。上述事实，有下列证据证实：1、临漳县公安局扣押决定书、扣押清单及照片证实，2018年10月23日扣押了彭彦臣的南京（炫赫门）烟42条、黄金烟（天叶）2条、钻石（荷花）12条、利某（夜西湖）4条、中华（软）1条、利某（新版）30条、红山茶（软）19条、黄鹤楼（侠骨柔情）2条。2、河北省烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表证实，彭彦臣所收购的112条香烟，价值19445元。3、辨认笔录证实，王某辨认后指出彭彦臣就是买烟的人。彭彦臣辨认后指认出马某。4、马某支付宝账号向彭彦臣支付宝账号转款记录证实，2018年4月9日至9月7日，马某转给彭彦臣烟款共计125107元。并有从彭彦臣手机提取的支付宝收马某转烟款截图在案为证。5、彭彦臣支付宝账号向王某支付宝账号转烟款记录证实。彭彦臣通过支付宝于2018年5月21日、24日向王某转烟款6550元和8492元，共计15042元。并有彭彦臣与王某支付宝转款截图在案为证。6、工商银行卡流水及王某手机银行短信记录证实，自2018年7月1日至9月12日，王某收到彭彦臣烟款94500元。7、临漳县烟草专卖局证明，2018年10月23日查获的彭彦臣的112条卷烟，将卷烟条码后16位输入专卖系统，查询结果显示了各类卷烟的销售门市名称、地址和负责人。8、王某证实，2018年5月20日左右，彭彦臣到她门市说想要红利群、红南京、红山茶、夜西湖、峡谷柔情、天叶、炫赫门、荷花等香烟要一箱，还说以后有这些烟都要，彭彦臣说烟多拿不走，让她凑够一箱之后通过物流发过去。5月21日她配好一箱烟之后，给彭彦臣打电话，彭彦臣联系物流车路过她门市把烟拿走了，大约是50多条，价值是6550元，彭彦臣是通过支付宝给她转账的。2018年5月24日，彭彦臣又联系说要烟，还是之前说的那几种烟，彭彦臣联系物流车路过她门市带走的，这次价值是8492元，彭彦臣通过支付宝给她转过来钱的。2018年7月1日至9月12日她又用同样的方法给彭彦臣发了几次货，每次用的箱子都不一样，有时是奶箱，有时用食品箱，所以每次放的条数都不一样。彭彦臣要了她工商银行卡号，每次她发了货告诉彭彦臣，彭彦臣每次都是通过银行ATM机无卡存款存到银行账户里，有零头的话，会用微信转过来。这样彭彦臣买烟，给她工商银行卡（卡号62×××83）ATM机存款共94500元。彭彦臣总共通过支付宝和银行无卡存款，转烟款109542元。9、袁某、杜某、孙某、牛某、李某1均证实，经过辨认，确认彭彦臣在他们门市上买过香烟。10、张某证实，经过照片指认确认，2018年6月至10月份，王某通过他物流了大概十来次货物，到安阳都是彭彦臣领取。11、姜某证实，2018年4月份他从马某手中接手的门店，负责管理这个店，但店里的营业执照和烟草零售许可证都是马某的名字。店内的香烟是马某订的，都由马某付款，烟草局送烟到店里后，他按照零售价销售，香烟的盈利属于马某，店里其他物品的盈利才是他的。有时候马某的朋友来拿烟，都是十条至六十条不等，马某打电话，他就给来拿烟的人，也不用收钱。2018年马某介绍的朋友拿走200多条烟。12、李某2证实，那天他和舅舅彭彦臣一起在临漳县的烟草门市收烟，准备拉回安阳时，被临漳县烟草稽查查获。主要收购利某、红山茶、南京炫赫门、黄鹤楼这四种烟，其他的烟安阳可以卖的也收，大概110多条香烟。他没有烟草专卖零售许可证和运输许可证。并证实他换去安阳“玄鸟”处的一个物流公司取过香烟，是他舅舅让他去那个物流公司取的，货物箱里是香烟，但不是香烟箱子，是普通的纸箱。13、被告人彭彦臣供认上述犯罪事实。河北省临漳县人民法院认为，被告人彭彦臣违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，非法经营数额128987元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。提出从王某处购买的109542元的卷烟的犯罪事实，是被告人主动供述的，应对被告人从轻处罚并适用缓刑的理由，经查，被告人彭彦臣被抓获后，如实供述司法安机关尚未掌握的同种罪行，应从轻处罚，但不宜适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，认定被告人彭彦臣犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金五万元；扣押的香烟予以没收，由扣押机关上缴国库；扣押的其他物品由扣押机关依法处理。河北省临漳县人民检察院抗诉提出，原判决未认定原审被告人彭彦臣的非法所得数额是多少，罚金五万元，属于适用法律不当。经二审审理查明的事实和证据与原判决认定的一致。原判决认定事实的证据经一审庭审质证，本院予以确认。河北省临漳县人民检察院抗诉提出，原判决未认定原审被告人彭彦臣的非法所得数额是多少，罚金五万元，属于适用法律不当的理由，经查，刑法第二百二十五条规定，违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。原判决只认定了非法经营数额是128987元，但未查清非法所得的数额，并处罚金五万元，接近营业额的50%，显系处罚数额高，应判处罚金二万元。本院认为，原审被告人彭彦臣违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，非法经营数额128987元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。原判决认定事实清楚，量刑适当。审判程序合法。但判处罚金不当。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项，第五十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）（二）项、第二百四十四条之规定，判决如下：一、维持河北省临漳县人民法院（2019）冀0423刑初22号刑事判决对原审被告人彭彦臣的定罪量刑及第二项的判决部分；即原审被告人彭彦臣犯非法经营罪，判处有期徒刑一年。扣押的香烟予以没收，由扣押机关上缴国库；扣押的其他物品由扣押机关依法处理。二、撤销河北省临漳县人民法院（2019）冀0423刑初22号刑事判决对原审被告人彭彦臣的罚金部分；即原审被告人彭彦臣犯非法经营罪，判处罚金五万元；三、原审被告人彭彦臣犯非法经营罪，判处罚金二万元。本判决为终审判决。审判长  夏魁利审判员  王晓鹏审判员  张耀旗二〇一九年五月二十八日书记员  韩旭东