北京知识产权法院行 政 判 决 书（2019）京73行初2116号原告：北京健盒子餐饮管理有限公司，住所地北京市朝阳区小红门乡龙爪树南里****楼**210。法定代表人:沈康，董事长。（未到庭）委托诉讼代理人:李栋，北京安生律师事务所律师。（到庭）委托诉讼代理人:唐旭，北京安生律师事务所律师。（到庭）被告：国家知识产权局，，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**法定代表人：申长雨，局长。（未到庭）委托诉讼代理人：李紫牧，国家知识产权局审查员。（到庭）委托诉讼代理人：高源，国家知识产权局审查员。（未到庭）案由：商标申请驳回复审行政纠纷。被诉决定：商评字[2019]第945号《关于第24608515号“脏脏包”商标（简称诉争商标）驳回复审决定书》。本院受理时间：2019年2月26日。开庭审理时间：2019年3月19日。被诉决定认定：诉争商标违反了《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第十一条第一款第（二）项的规定，驳回诉争商标在复审商品上的注册申请。原告诉称：一、脏脏包用于一种新形态的用巧克力和面的起酥面包，并在起酥面包上撒满巧克力粉，吃起来因为嘴巴和手都会沾上巧克力而变“脏”，因此得名，脏脏包并不是对商品内容特点的直接表示，不违反商标法第十一条第一款第（二）项的规定，被告在审查过程中依据的是百度百科的内容，而百度百科不是法律。二、“脏脏包”是由韩国商品翻译而来，系原告首创使用在面包上，经使用已在相关公众中产生较高影响力。三、脏脏包创立时间短，不可能为巧克力可颂面包的别称，也不可能成为通用名称。四、鉴于原告商标较高的知名度和影响力，自2017年9月下旬开始，陆续有不法商家在看到“脏脏包”火爆的人气后恶意跟风模仿，如果不能及时获得商标权，原告无奈之下只能依据《中华人民共和国反不正当竞争法》的有关规定进行维权，维权的难度和成本将大幅度增强；此外，其他含有“脏脏包”字样的商标已获准注册，如果诉争商标无法获准注册，原告还有可能被第三方提起侵权诉讼。综上，请求法院撤销被诉决定，并责令被告重新作出决定。被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求判决驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明：一、诉争商标1.申请人：原告。2.申请号：24608515。3.申请日期：2017年6月9日。4.标识：“脏脏包”。5.指定使用商品（第30类，类似群3004；3006；3008）：面包；小圆面包；馅饼（点心）；三明治；布丁；多谷物面包；葡萄干面包；羊角面包；谷类制品；甜食（糖果）。二、其他事实在评审阶段，原告向被告提交了下列证据：1.原告与北京苏芙特丽餐饮管理有限公司于2017年6月10日签订的《商标使用授权合同》、北京苏芙特丽餐饮管理有限公司的营业执照、“天眼查”企业关系图、北京苏芙特丽餐饮管理有限公司“OUR_Bakery”的微博首页、“BadFarmers＆OurBakery”店的大众点评网首页，用于证明诉争商标的许可使用情况；2.“脏脏包”的百度百科页面和搜狗百科页面，用于证明“脏脏包”从原料、制作方法上应归类于巧克力起酥（或巧克力可颂）；3.面包起名的文档截图、经公证保存的大众点评网账号“纯洁的美食家”所有人的点评内容、“纯洁的美食家”所有人的证词、面包的六面图等，用于证明“脏脏包”创意时间为2017年3月，最早使用时间为2017年4月；4.从2009年8月16日至2017年4月22日“脏脏包”在新浪微博的搜索页面，用于证明在2017年4月22日以前从未有人将“脏脏包”作为商品名称、商业标识或非商业标识使用，“脏脏包”与巧克力起酥的结合系原告首创；5.从2016年1月1日至2018年7月1日“OURBakery”在新浪微博的搜索页面、从2017年4月至2018年7月在大众点评网上关于“脏脏包”的评论页面，用于证明“OURBakery”生产的巧克力起酥形态独特、用料考究，在韩国的名称为“DirtyChoco”，是原告首先将这种巧克力起酥命名为“脏脏包”，并将“OURBakery”以及包括“脏脏包”在内的产品在中国做出时尚的代名词，产品自2017年5月开始一直处于供不应求的状态，购买北京三里屯的“脏脏包”已经成为一种文化和情调，诉争商标在相关公众中具有较高的知名度和影响力；6.“OUR_Bakery”的新浪微博页面、部分知名博主与该微博的互动内容，用于证明诉争商标在相关公众中具有较高的影响力，消费“脏脏包”已经成为一种文化和情调；7.正品贵德餐饮管理软件销售统计的公证文件，用于证明诉争商标最早使用的时间和持续使用的情况；8.北京市朝阳区人民法院受理案件通知书，证明北京苏芙特丽餐饮管理有限公司已经开始采用反不正当竞争的方式进行维权。诉讼过程中，原告向本院提交了北京苏芙特丽餐饮管理有限公司与北京上田兴亮图文设计中心于2018年2月4日签订的《图文输出制作委托协议》、“OURBakery”连锁店在北京和上海的分布图、“楽茶君的脏脏包”商标信息等证据，用于支持其诉讼主张。诉讼过程中，被告向本院提交了诉争商标档案、《商标驳回通知书》、《驳回商标注册申请复审申请书》、原告在评审阶段提交的证据、百度百科关于“脏脏包”的释义、“脏脏奶茶”“脏脏蛋糕”“脏脏泡芙”“脏脏卷”“脏脏咖啡”的百度搜索页面、北京“脏脏包”商号排行网页等证据，用于支持其答辩意见。经查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。上述事实，有当事人当庭陈述和诉争商标档案、《商标驳回通知书》、《驳回商标注册申请复审申请书》、当事人提交的证据材料等在案佐证。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：诉争商标的注册申请是否违反商标法第十一条的规定。根据商标法第十一条的规定，下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。商标的功能在于识别和区分商品和服务的来源，如果诉争商标系对商品或服务的特点及内容的直接描述，则因其通常难以起到区分商品及服务来源的作用，不具有商标所应有的识别能力，故其属于不具有显著特征的标志，不得作为商标注册。诉争商标是文字商标的，该文字是否是对商品或服务的特点及内容的直接描述，应当考虑特定语境下相关公众对该文字的通常认知，即使该文字在使用之初是对商品或服务的特点及内容的暗示而非直接描述，而经过原告和同业经营者的广泛使用亦可转化为特定语境下的直接描述性文字，因为相关公众的通常认知亦会随着外部环境的变化而发生变化。本案中，诉争商标是纯文字商标“脏脏包”，“包”字表示商品类别，显著识别性较弱，因此该商标的主要认读部分是“脏脏”。“脏脏”的原义是“肮脏的，不干净的”，近年来，随着“脏脏包”的热销，各商家纷纷推出“脏脏”系列食品，将“脏脏”与食品名称组合使用成为商家推销的手段和食品的卖点，在此语境下，“脏脏”在原义的基础上产生了新义，成为直接描述食物配料呈现出的浓黑色，或食物沾满黑色粉末或泡沫的形态，以及食客们食用后手上、嘴上沾满黑色食物的“吃相”的词语。诉争商标使用在指定的“面包、小圆面包、馅饼（点心）、三明治、布丁”等商品上，相关公众易将其认读为描述上述商品颜色、形态等特点的词语，而不会将其作为商标来识记。故诉争商标符合商标法第十一条第一款第（二）项规定的情形，属于直接描述性的商标，无法起到识别商品来源的作用，不具有商标的固有显著特征。缺乏固有显著性的标志，如已通过使用在特定商品或服务上达到了必要的知名程度，足以使相关公众将使用在该商品或服务上的这一标志与使用者之间建立起了稳定对应关系，则可以认定该标志在这一商品或服务上具有了商标所要求的识别特性，具有了显著性，可以作为商标予以注册。原告主张将“脏脏包”与巧克力起酥结合系其首创，但其提交的新浪微博的搜索页面等证据不足以证明该事实，而且即使是首创，也不必然使该商标取得显著特征，该商标由于缺乏固有显著特征，仍然需要经过一定程度的使用才能取得显著性，是否取得显著性需要结合全国范围的相关公众的通常认识加以具体判断。原告在评审阶段提交的“OUR_Bakery”的新浪微博页面、部分知名博主与该微博的互动内容、大众点评网上关于“脏脏包”的评论页面等证据，虽然能够证明经原告许可使用诉争商标的“BadFarmers＆OurBakery”店从2017年4月开始销售名为“脏脏包”的食品，该店销售的“脏脏包”受到许多网友好评，具有一定的知名度，但原告的上述证据及原告在诉讼阶段提交的“OURBakery”连锁店在北京和上海的分布图均无法证明该商品在全国范围具有足够的影响力、市场占比份额等可以使诉争商标标识与商品提供者之间形成可相互指代的稳定对应关系，也就是说“脏脏包”并未因使用在其固有含义的基础上产生了识别商品来源的意义。因此，诉争商标亦未经过使用取得显著特征。原告另主张有不法商家在看到“脏脏包”火爆的人气后恶意跟风模仿，以及原告还可能被第三方提起侵权诉讼，对此，本院认为，原告的上述主张并非本案的审理范围，原告可以另行寻求其他途径予以救济，故本院对此不予评述。综上，被告作出的被诉决定认定事实清楚，适用法律法规正确，符合法定程序。原告的诉讼请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告北京健盒子餐饮管理有限公司的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告北京健盒子餐饮管理有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，双方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，同时预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费，按照自动撤回上诉处理。审 判 长  王建宏人民陪审员  毛艾越人民陪审员  芮玉奎二〇一九年五月二十八日法官 助理  王 婧书 记 员  赵梦杰