贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔23民终618号 上诉人（原审被告）：黔西南州富利来房地产开发有限公司，住所地：贵州省兴义市桔山街道办机场大道富瑞雅轩6号。 法定代表人：汪国富，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：刘丽娟，贵州天生律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄绍雄，贵州天生律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：肖祥益，男，1984年6月9日出生，汉族，农民工，住贵州省安龙县。 委托诉讼代理人：张智杰，兴义市法律援助中心法律工作者。 原审被告：袁显友，男，1976年8月7日出生，汉族，住四川省长宁县。 原审被告：贵州天寿建设工程有限公司，住所地贵州省兴义市瑞金大道铭都公寓A栋第19层03房。 法定代表人：杨天寿，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨夏有，男，系贵州天寿建设工程有限公司办公室主任。 上诉人黔西南州富利来房地产开发有限公司（以下简称富利来公司）因与被上诉人肖祥益，原审被告袁显友、贵州省天寿建设工程有限公司（以下简称天寿公司）劳务合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2018）黔2301民初1228号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 富利来公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法改判上诉人对支付被上诉人肖祥益劳动报酬不承担连带清偿责任；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。上诉人不是案涉工程施工单位。一审法院认定上诉人与天寿公司为联营关系，并据此认定上诉人自己发包、自己建设的主要证据是《联合经营合同》、《情况说明》等。首先，虽上诉人与天寿公司签订有《联合经营合同》，但该《联合经营合同》因违反法律规定备案失败后根本未实际履行，双方实际履行的是2014年4月24日签订的《建设工程施工合同》，对此《建设工程施工合同》一审判决第三页已经予以认定，后一审法院在没有依据的情况下又认定《联合经营合同》有效，前后矛盾。其次，上诉人将案涉工程总体发包给天寿公司建设过程中，因天寿公司多次出现拖欠工资情况，人社局多次找上诉人协调，为保障农民工权益，保障工程进度，上诉人根据劳动和社会保障部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第九条的规定，曾多次监督天寿公司发放工人工资。但监督发放工资并不代表上诉人自己发包、自己建设案涉工程，个别工人和包工头对此存在一定误解。据此，一审法院对本案关键事实涉案工程施工单位的认定缺乏事实及法律依据，存在严重的定性错误。二、一审法院认定事实的部分证据未经质证。在判决书第5页第二段中，一审法院表述：另查明，天寿公司于2015年5月15日在中国银行开设富瑞雅轩三期工程的专户，该账户由富利来公司财务及会计管理使用。以此作为认定富瑞雅轩项目系上诉人自筹自建的主要证据，作出对上诉人不利的判决。在一审过程中，肖祥益、天寿公司、袁显友均未提供天寿公司三期工程的专户由富利来公司财务及会计管理使用的证据，一审也未就其调查的相关证据组织上诉人质证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条第一款的规定，未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。三、一审判决参照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定突破合同相对性原则，要求上诉人承担责任，系适用法律有误。一审参照适用的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条的规定，该条是针对工程总承包企业的，而上诉人是业主方，并不是案涉工程总承包企业，一审法院援引法律错误。四、根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》规定，上诉人对袁显友拖欠的工人工资无付款义务。依据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十条规定，在本案中，上诉人已经超额支付承建单位天寿公司工程款，并就超付工程款诉至兴义市人民法院，要求天寿公司返还超额支付部分。另，上诉人向承建单位天寿公司支付工程款中，其中有2100万余元系由天寿公司直接领取，但该款项未全额支付至案涉工程而是由天寿公司截留，故应由天寿公司在未付工程款范围内承担支付义务，上诉人不应当承担支付被上诉人肖祥益劳动报酬的义务。 肖祥益辩称，案涉农民工的劳动报酬经兴义市劳动监察大队对名单、数据核实盖章，并经该班组的包工头的确认签字。上述证据已经一审质证。根据富利来公司与天寿公司签订的《联合经营合同》，足以证实该工程为富利来公司借用天寿公司名义进行施工，由富利来公司组织施工并组建工程管理项目部，天寿公司提供技术、资质，肖祥益系给富利来公司提供劳务，双方之间成立劳务合同关系，富利来公司理应依法连带承担支付劳动报酬的义务。故一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审予以维持。 袁显友二审辩称，一审法院认定案件事实清楚，判决适用法律得当。首先，一审法院认定袁显友与富利来公司签订主体装饰分包合同，袁显友是无相应施工资质的个人，因此双方签订的主体装饰分包合同应属于无效合同，这一认定完全符合法律规定。根据《劳动和社会保障部、建设部关于印发的通知》第十二条的规定，本案中富利来公司就其工程发包给自己建设的行为本身就违反法律、行政法规的强制性规定，其分包给袁显友的分包合同也就当然无效。其次，一审法院在审理中所认定的事实及适用法律法规并无错误，并不是富利来公司所称的对合同相对性原则作出突破，而是依法认定的事实。富利来公司将工程发包给自己的行为本身就违反法律法规，依法应对其行为承担相应的法律责任。再次，富利来公司在上诉状中称其超额支付工程款项一事，属于另一法律关系，在本案中不能混为一谈，不能以此作为不承担责任的理由。综上，一审判决认定事实清楚，判决适用法律得当，二审法院应依法判决驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 天寿公司辩称，根据富利来公司与天寿公司签订的《联合经营合同》，足以证实该工程为富利来公司借用天寿公司名义进行施工，由富利来公司组织施工并组建工程管理项目部，天寿公司提供技术、资质，肖祥益系给富利来公司提供劳务，双方之间成立劳务合同关系，富利来公司理应依法承担支付拖欠劳务报酬的义务。 肖祥益向一审法院起诉请求：1．判令被告支付拖欠原告劳动报酬40000元；2．本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2014年4月6日，富利来公司（甲方）与天寿公司（乙方）签订了《联合经营合同》，合同约定联合经营工程名称为富瑞雅轩二期工程D1、D2、E、F1、F2栋（简称三期），联合经营方式为甲方组织工程施工并组建工程管理项目部，乙方提供技术、资质支持，合同还约定甲乙双方按程序雕刻“富瑞雅轩三期财务专用章”一枚，并为甲方设专户，确保专款专用，由甲方向乙方办理有关手续，甲方保证定期向乙方报送有关资料，项目结束后交回乙方财务专用章。后富利来公司与天寿公司就涉案工程，分别于2014年4月22日、2014年4月24日签订了两份《建设工程施工合同》，其中4月22日签订的合同约定合同价款按照建筑面积960元/平方米包干，该合同上有富利来公司、天寿公司的盖章以及两公司的法定代表人汪国富、杨天寿及代理人彭钟村的签名；4月24日签订的合同约定工程承包范围为甲方即富利来公司以不包料承包给乙方即天寿公司施工，价款按照实际建筑面积910元/平方米结算，合同价格形式为投标总价包干，该合同上有富利来公司、天寿公司的盖章以及两公司的法定代表人汪国富、杨天寿的签章，双方对2014年4月24日签订的合同办理了备案登记。2014年4月30日，富瑞雅轩项目部与袁显友签订主体装饰分包合同，将富瑞雅轩涉案工程的砼、模板、砖砌体、内外墙抹灰、外墙贴砖等工程发包给袁显友施工，双方约定按建筑面积235元/平方米结算。袁显友承接工程后，组建了泥工班组，木工班组，组织肖祥益、刘贵川、潘仁兴等人进场进行了施工，袁显友确认尚欠肖祥益劳务报酬40000元。另查明，天寿公司于2015年5月15日在中国银行开设富瑞雅轩三期工程的专户，该账户由富利来公司财务及会计管理使用。 一审法院认为，关于涉案工程施工单位的认定问题。根据富利来公司与天寿公司签订的《联合经营合同》来看，涉案工程实为富利来公司借用天寿公司名义进行施工，即自己发包自己建设。虽富利来公司辩称项目施工单位是天寿公司，但从富利来公司2016年11月8日出具的情况说明的内容可以看出双方已实际按照《联合经营合同》的约定进行履行。按照《联合经营合同》的约定，由富利来公司组织施工并组建工程管理项目部，天寿公司提供技术、资质，故认定富瑞雅轩三期工程的实际施工人为富利来公司。根据上述认定情况，系富利来公司将涉案工程的主体装饰发包交由袁显友施工，并与袁显友签订主体装饰分包合同。首先富利来公司没有相关施工资质，其借用天寿公司资质进行施工，非合法的施工单位，其次袁显友为无相应施工资质的个人，因此，双方签订的主体装饰分包合同应属无效合同。对于劳务报酬支付的问题。肖祥益系袁显友雇请的工人，双方之间成立劳务合同关系，工人工资花名册记载袁显友尚欠肖祥益劳务报酬为40000元，袁显友对此不持异议，因此袁显友对此款具有支付义务。按照合同相对性来说，肖祥益应当向与其具有合同关系的相对人主张权利，而不应向与其无合同关系的发包人主张权利。根据《劳动和社会保障部、建设部关于印发的通知》第十二条规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”。在本案中，富利来公司自发包自建设的行为本身就违反法律、行政法规的强制性规定，其分包行为也当然无效，在此情况下合同的相对性较为弱化，从保护农民工合法权益的角度出发，参照《劳动和社会保障部、建设部关于印发的通知》的规定就合同相对性原则作出突破更符合实际情况。富利来公司应对肖祥益的劳务报酬承担连带清偿责任。同时，天寿公司出借资质给富利来公司，其行为也具有违法性。虽然天寿公司未实际参与涉案工程的施工，但在该工程的施工许可证上天寿公司是施工单位，在该工程办理竣工验收备案时天寿公司也是施工单位，因此天寿公司从外观表象上来看是涉案工程的施工单位，天寿公司应当对违法的行为承担相应的法律后果，也应对肖祥益的劳务报酬承担连带清偿责任。 因本案中未涉及富利来公司与袁显友之间工程款结算的问题，若富利来公司存在欠付袁显友工程款的情况，其在承担连带责任后可抵充欠付袁显友的工程款。另外，若不存在欠付工程款的情况，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第二款之规定，富利来公司在承担连带清偿责任可另案向袁显友进行追偿。依据上述规定，天寿公司在承担连带清偿责任也可另案向袁显友进行追偿。 依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第二款，《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定，判决：一、袁显友于本判决生效之日起十日内向肖祥益支付劳务报酬40000元；二、黔西南州富利来房地产开发有限公司、贵州天寿建设工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任。案件受理费800元，减半收取400元，由袁显友、黔西南州富利来房地产开发有限公司、贵州天寿建设工程有限公司负担。 二审中，富利来公司向本院提供下列证据：2015年6月富瑞雅轩三期工程班组工人名单，拟证明：该名单是袁显友、杨兴勇及其工人到人社局要求解决拖欠工资问题时所提供，名单上没有肖祥益，富利来公司有足够理由怀疑肖祥益所诉请的工人工资是在其他工地所拖欠。经质证，肖祥益、天寿公司均质证称不予认可，并称该证据在一审未向法庭提供，且该组证据不真实，未加盖劳动监察大队的印章，字体是出自一人之手，富利来公司对肖祥益一审提供的劳动监察大队的名单是认可的。袁显友二审经本院通知未到庭应诉，未发表质证意见。经审查，该证据其来源及真实性无法核实，肖祥益及天寿公司均不予认可，本院不予采信。 被上诉人肖祥益，原审被告天寿公司、袁显友二审未提交证据。 本院依职权调取的关于富利来公司起诉天寿公司超额支付工程款一案中兴义市人民法院对富利来公司会计薛玲、出纳卢丽云与天寿公司会计安芝辉的调查询问笔录，以证实天寿公司为富利来公司富瑞雅轩三期工程开设专户，该户由富利来公司财务及会计管理使用。对于上述询问笔录，富利来公司认为不应作为本案定案证据，肖祥益、天寿公司亦认为与本案无关，但经本院审查，该调查笔录系兴义市人民法院依法询问并制作，虽上述笔录在本案一审中未予质证，但富利来公司法定代表人在该笔录中对上述人员的陈述发表了相应意见，与本案具有关联性，本院予以采信。即一审认定“天寿公司于2015年5月15日在中国银行开设富瑞雅轩三期工程的专户，该账户由富利来公司财务及会计管理使用。”一节，程序并无不当，本院予以确认。 本院查明的其余案件事实与一审查明基本一致，本院予以确认。 本院认为，综合双方当事人的分歧意见，归纳本案二审争议焦点为：一、肖祥益的诉讼主体是否适格；二、富利来公司对袁显友所拖欠的劳务款是否有连带支付义务。 关于争议焦点一。首先，本案，从案涉富瑞雅轩项目部与袁显友进行结算来看，该项目确实差欠袁显友施工班组工程款，至本案判决生效时若富利来公司、天寿公司还存在欠付杨兴勇工程款的情况，其在承担连带责任后可抵充欠付杨兴勇的工程款。另外，若不存在欠付工程款的情况，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第二款之规定，富利来公司、天寿公司在承担连带清偿责任可另案向袁显友进行追偿；其次，从袁显友一、二审陈述来看，其认可肖祥益为其在案涉工程提供劳务，并对欠付劳务费用即农民工工资进行了确认，而现无证据证实双方恶意串通损害其他当事人的利益；再次，虽富利来公司提交2015年6月富瑞雅轩三期工程班组工人名单以主张肖祥益并非案涉工地农民工，但该证据的来源无法确定，且即使该名单真实，因农民工具有流动性大的特点，该证据也仅能反映2015年6月前后一段时期内的工人情况。因此，富利来公司的主张不能成立，肖祥益的诉讼主体适格。 关于争议焦点二。本案涉及富利来公司与天寿公司签订的《联合经营合同》和多份《建设工程施工合同》。天寿公司所提供的《联合经营合同》《结算审核单情况说明》显示，富利来公司系借用天寿公司的名义自行组织对其建设的富瑞雅轩三期工程项目进行施工，而并非独立的发包方，且据兴义市人民法院审理的富利来公司起诉天寿公司及彭钟村返还超付工程款一案中依职权对富利来公司财务人员及天寿公司财务人员所作询问，同时由富利来公司、天寿公司对此所发表意见的笔录，印证了天寿公司依照《联合经营合同》向富利来公司提供银行专户交由富利来公司在案涉工程管理使用的事实。但是，富利来公司所提供的《建设工程施工合同》等证据，并不足以形成优势证据反驳或推翻天寿公司所举证据所证明的事实，即富利来公司所举证据不足以证实其与天寿公司实际履行《建设工程施工合同》，而《联合经营合同》未履行，其是案涉建设工程独立的发包人。同时，袁显友并不具有承接劳务工程的资质，就劳务工程的违法分包，富利来公司与天寿公司均具有过错，现富利来公司与天寿公司因内部法律关系导致拖欠农民工工资，一审法院参照《劳动和社会保障部、建设部关于印发〈建设领域农民工工资支付管理暂行办法〉的通知》第十二条的规定，判决富利来公司和天寿公司对袁显友拖欠的劳务报酬承担连带清偿责任并无不当。 综上，富利来公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费800元，由上诉人黔西南州富利来房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  尹慧兰 审判员  陈映桃 审判员  刘金洲 二〇一九年五月十七日 书记员  岑 涛