江苏省东海县人民法院 民 事 判 决 书 (2017)苏0722民初6643号 原告:刘兆宝,男,1973年10月10日生,汉族，住东海县。 法定监护人：蔡某，女，1982年7月20日生，汉族，住址同上。 委托诉讼代理人：郭中方、杨亮，江苏田湾律师事务所律师。 被告:东海县裕鎏生活垃圾资源化处理有限公司,住东海县开发区石湖林场。 委托诉讼代理人：李心宜，连云港市海州区新东法律服务所法律工作者。 第三人：刘兆银，男，1975年11月13日生，汉族，住东海县。 委托诉讼代理人：杨克礼，江苏东帝律师事务所律师。 原告刘兆宝与被告东海县裕鎏生活垃圾资源化处理有限公司（以下简称：裕鎏公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年8月30日受理后，依法适用普通程序，依据被告及刘兆银本人的申请，依法追加刘兆银作为第三人参加诉讼，先后于2017年11月29日、2018年4月11日和2018年11月28日公开开庭进行了审理，原告刘兆宝的法定监护人蔡某及其代理人郭中方、杨亮，被告裕鎏公司的代理人李心宜、第三人刘兆银及其代理人杨克礼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告刘兆宝向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付工程款6448669.43元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率自2010年9月1日起计算至实际给付之日止）；2.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2009年3月2日，原告刘兆宝承包被告石湖林场钢结构厂房、办公楼、发酵仓和附属工程等工程，2010年8月底完工交付被告使用。后因工程备案的需要，原告以江苏禹王水利建设工程有限公司东海分公司的名义与被告签订《建设工程施工合同》三份，约定工程款合计6448669.43元。工程交付后，原告以各种方式催要工程款，被告至今未支付。2015年，原告起诉要求被告及被告公司全体股东，经东海法院、连云港中院一审、二审及发回重审，因原告在重审过程中变更诉讼请求和事实理由，东海法院驳回原告的起诉,并要求原告另案主张，为维护原告合法权益，特诉至贵院，请求判如所请。 被告裕鎏公司辩称，裕鎏公司法定代表人单某因意外去世，至今未产生新的法定代表人或负责人，因公司经济纠纷和遗留问题较多，目前尚无人愿意担任法定代表人或负责人，本公司无法应诉，现仅仅有原法定代表人的妻子持有其丈夫身前留下的公章一枚，其他股东对公司负责人尚未形成一致意见，本案应当中止审理。原告主体不适格，不是实际施工人，应当追加刘兆银作为本案第三人参加诉讼，只有他到庭才能够说清案件事实。涉案工程承包事宜是单某与刘兆银洽谈的，没有书面合同，对承包范围、工程质量、工程总价款都是口头约定。现单某去世，刘兆宝又是无民事行为能力人，只有刘兆银是完全民事行为能力人。另外，被告公司反映出来涉案工程款大多数是汇给刘兆银个人账户，所以只有刘兆银出庭才能查清案件事实。实际答辩人已不欠刘兆银、刘兆宝工程款。工程范围、工程量及工程造价目前不知道是多少，但是答辩人已付428.06万元，而且刘兆银、刘兆宝与答辩人协商达成协议，约定从答辩人处拉走了大量的机械设备和物品抵债，这些物品总价值114.2315万元，总额已经超过工程款总造价。总之，被告不欠涉案工程款，请求法庭驳回原告的诉讼请求。 第三人刘兆银发表参加诉讼意见，案涉建设工程由原告和第三人合伙承建，对于原告主张的工程款，应属原告和第三人共同享有。 经审理查明，2009年3月2日，2009年7月3日和2010年4月2日，原告刘兆宝借用江苏禹王水利建设工程有限公司东海分公司（以下简称：禹某分公司）的名义与被告签订建设工程施工合同三份，承建位于石湖林场的钢结构厂房、办公楼、发酵仓和附属工程等工程，合同价款分别为1460981.43元、1896600元和3091088元，合计6448669.3元。原告刘兆宝组织人员施工承建案涉工程，2010年8月完工交付被告使用。 2015年4月14日，刘兆银驾驶京Ｐ×××××号小型轿车，在长深高速宁杭方向由北向南行驶至2161KM+700M处，与案外人郑某驾驶的冀Ｊ×××××重型半挂牵引车发生交通事故，京Ｐ×××××号乘车人员单某、刘兆宝受伤，单某经抢救无效死亡，刘兆宝重伤（植物人状态）。 2015年7月8日，原告将裕鎏公司及除单某之外的其他公司股东列为被告，诉至本院，请求给付案涉工程款5357500元及利息(以5357500元为基数，按月利率1.8%计算)，在该案审理中，原告提供一张欠条，内容如下：“欠条今有刘兆宝为我单位施工，现工程已验收合格。经结算并支付了部分工程款，余款伍佰叁拾伍万柒仟伍佰元整（5357500元）人民币，定于2014年7月1日前付清，该工程款按月息1.8%计息，从即日开始计算至付清为止。欠款人：裕鎏公司（盖章）法定代表人：单某（签字）2013年2月13日。”同时，原告还提交一份当日（2013年2月13日）签署的债权转让协议书，证明禹某分公司将上述债权转让给刘兆宝。本院经审理后作出(2015)连东民初字第1413号民事判决书，判令被告裕鎏公司支付原告工程款5357500元及利息。裕鎏公司不服提起上诉，连云港市中级人民法院经审理，通过鉴定审查认定该欠条系复印件，认为一审事实不清，以欠条复印件作为结算定案依据不足，2017年4月，作出(2016)苏07民终2413号民事裁定书，撤销(2015)连东民初字第1413号民事判决书，将该案发回本院重审，在重审过程中，原告变更了诉讼请求和事实理由，本院又于2017年7月(2017)苏0722民初3516号民事裁定书，驳回原告的起诉，并告知原告可根据变更后的诉讼请求及事实理由另行起诉，遂原告于2017年8月提起本案诉讼。 审理中，原告就案涉工程申请造价鉴定，在鉴定过程中，原、被告及第三人一致同意按照合同约定的价款1460981.43元、1896600元和3091088元，作为结算依据，工程总造价合计6448669.3元。 关于被告已付工程款项，当事人之间存在争议，本院为查明付款事实，组织双方对账，对于被告提供的24笔付款明细及凭证，原告及第三人对其中无异议付款金额共计377万元，对于争议的付款项目，结合当事人抗辩，分别认定如下：1、2009年4月28日的20万元现金支票存根，经本院调取银行的流水明细，没有相关银行流水记录，无法证明支付该笔20万元，本院不予认定；2、2009年11月24日，被告支付的8万元，原告主张为垃圾转运费用，不属于工程款，建设工程中出现的垃圾转运项目也属于工程造价范围内，在原告不能提供相关证据证明系建设工程之外的垃圾转运费用，该笔款项应当计入支付工程款；3、2011年1月30日1.7万元的银行付款凭证和2011年4月28日的1.7万元现金收条，收条及电子交易回单载明付款用途为“打井余款”，与案涉工程没有关联，不计入付款范围；4、2011年2月19日，刘兆宝出具3万元收条，原告抗辩支付其他的工程款项，没有证据予以认定，计入支付案涉工程款；5、2011年7月18日、19日的银行流水，各4万元，上述银行流水明细未载明收款人，后本院调查核实，均汇款给案外人，与本案没有关联性，故本院不予认定。6、2011年11月11日4万元汇款凭证及2012年3月23日收条，用途为还款，不计入付工程款范围。7、2012年3月24日转账0.66万元，转账备注为“应付利息”，付款用途与案涉工程无关联，不计入付款范围。综上，被告已付原告工程款388万元。 以上事实，有当事人陈述、禹某分公司与被告签订的建设工程施工合同、债权转让协议书、民事判决书、付款凭证及银行流水明细、证人证言等证据予以证实。 被告主张刘兆宝、刘兆银从拉走机器设备及有机肥料抵债，价值共计114.2315万元，审理中被告提交一组机器设备的明细及财务记账凭证，经质证原告称被告的提交的明细清单不能证明上述机器设备由刘兆宝或刘兆银运走或变卖，第三人刘兆银质证称其当时仅仅拉走了一个塑料颗粒机，但并非原告主张的明细中的塑料颗粒机。被告申请其厂房门卫刘某到庭作证，证人刘某称：刘兆宝和刘兆银在一年之内从被告厂里拉走的机器设备如下：1、大小电动机70余个；2、拉板机3台及拌料机1台；3、小空调2台；4、柴油小铲车1台；5、柴油小三轮车1台；6、颗粒机2台及洗纸机一台；7、磨土机1台；8、废铁约6吨；9、配电箱1个；10、有机肥料100吨。其中就拉板机还能用，其他机器设备颗粒机、粉碎机等都不能用了，70余个电机拉走卖给东开发区专门收购废旧电机的人，当时电话联系单延喜同意原告及第三人拉物品，但是没有说具体的价值，被告公司2010年开始生产，大约干了三四年就停工了。经质证，原告及第三人对证人证言内容真实性有异议，不予认可。 关于第三人与原告就案涉工程是否存在合伙关系，原告持否定意见，认为第三人只是担任原告方的会计，第三人为证明其观点，提交下列证据： 1、建设工程施工合同三份。证明建设工程施工合同由第三人与被告签订，总工程款是6448669.43元，原告和第三人是合伙关系。 2、（2016）苏07民终2413号案件开庭笔录（第6、8页），证明原告和第三人是合伙关系。 3、东海县公安局第三人涉嫌职务侵占侦查卷宗询问和讯问笔录。 原告经质证，发表如下质证意见； 对证据1，对三份合同除了第三人签字部分真实性有异议外，其它的真实性无异议，该签字明显是后来添加上去的，和禹某分公司与被告签订的合同承包人处明显不一致。这三份合同是原告在工程完工后应被告备案要求而找禹某分公司挂靠所签订，第三人签字明显是添加上去的，与形成的时间是不一致。 对证据2、3，第三人断章取义，证明目的不能成立，原告方在第一次庭审中开庭笔录全套提供给法庭，其中有证人李某、鲍某出庭作证记录，均充分证实涉案工程是原告带人所干。 本院认为，原告刘兆宝组织人员施工，承建案涉工程，同时借用禹某分公司的名义与被告签订建设工程施工合同，因原告个人并无相关建设工程施工资质，原被告之间的建设工程施工合同关系，违反法律强制性规定，应当认定无效。案涉工程已经交付，被告已经实际经营使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，承包人可以请求参照约定支付相应的工程价款，另外禹某分公司将工程款债权已转让原告，故被告应当向原告支付案涉工程款。审理中，当事人一致确认按照合同约定的价款，作为结算工程造价，符合法律规定，本院予以采纳。被告已通过转账、现金的方式累计支付原告388万元，本院予以确认。关于原告方有无从被告公司拉走机器设备冲抵工程款债务，根据被告提交的购买机器设备的财务记账凭证、被告公司门卫的证言，结合上述机器设备并未存放在被告公司院内的客观情况，就被告主张原告方拉走机器设备抵充工程款这一事实，具有高度盖然性，本院予以认定。关于抵充工程款的数额，因当时原被告之间并无书面协议，相关机器设备的数量、价值，现无法确定，根据证人陈述当时机器设备的状况，公司生产经营年限，结合原告的处置方式，本院酌情认定原告方拉走的机器设备冲抵20万元工程款。综上，被告尚欠工程款2368669.43元，原告主张按照中国人民银行同期贷款利率从2010年9月1日起计算工程欠款利息，符合法律规定。第三人刘兆银主张与刘兆宝合伙承建涉案工程，系合伙法律关系，由当事人另行解决，本案不予合并审理。 综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下： 一、被告东海县裕鎏生活垃圾资源化处理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘兆宝工程款2368669.43元及利息（利息自2010年9月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至付清款止）； 二、驳回原告刘兆宝其他的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。 案件受理费56941元,由原告负担36026元，被告负担20915元（原告已预付，被告应负担部分待支付上述款项时一并付给原告）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于连云港市中级人民法院，同时向连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费人民币56941元。江苏省连云港市中级人民法院开户行：江苏省连云港市农行苍梧支行，帐号：10×××94。010000 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。 审 判 长  李明哲 审 判 员  吴 鹏 人民陪审员  马长宜 二〇一九年五月八日 法官 助理  马 跃 书 记 员  王 玥 法律条文及上诉须知附录 一、法律条文 （一）、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 二、上诉须知 根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下： 当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。 上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。 本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。