中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2018）最高法民终959号 上诉人（一审原告）：河北万隆房地产开发有限责任公司，住所地河北省石家庄市桥西区工农西路455号。 法定代表人：郭树林，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：卢福祥，河北世纪方舟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘宇新，河北世纪方舟律师事务所律师。 上诉人（一审原告）：郭树林，男，1953年4月29日出生，汉族，住河北省石家庄市桥西区。 委托诉讼代理人：卢福祥，河北世纪方舟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘宇新，河北世纪方舟律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：石家庄市裕西公园管理处，住所地河北省石家庄市桥西区中山西路698号。 法定代表人：韩书君，该管理处主任。 委托诉讼代理人：常树民，河北三和时代律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：石家庄市园林局，住所地河北省石家庄市桥西区四中路8号。 法定代表人：刘金文，该局局长。 委托诉讼代理人：赵素校，该局副局长。 委托诉讼代理人：贾广同，河北三和时代律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：石家庄市人民政府，住所地河北省石家庄市长安区中山东路216号。 法定代表人：邓沛然，该市政府市长。 委托诉讼代理人：赵素校，石家庄市园林局副局长。 委托诉讼代理人：贾广同，河北三和时代律师事务所律师。 一审原告：石家庄金杉商业广场管理有限公司，住所地河北省石家庄市桥西区中山西路698号。 法定代表人：郭树林，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：翟亚星，河北世纪方舟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：闫博，河北世纪方舟律师事务所律师。 上诉人河北万隆房地产开发有限责任公司（以下简称万隆公司）、郭树林因与上诉人石家庄市裕西公园管理处（以下简称裕西公园管理处）、石家庄市园林局（以下简称市园林局）、被上诉人石家庄市人民政府（以下简称市政府）以及一审原告石家庄金杉商业广场管理有限公司（以下简称金杉公司）合同纠纷一案，不服河北省高级人民法院（2017）冀民初3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人万隆公司、郭树林的共同委托诉讼代理人卢福祥、刘宇新，上诉人裕西公园管理处的委托诉讼代理人常树民，上诉人市园林局、被上诉人市政府的共同委托诉讼代理人赵素校、贾广同，一审原告金杉公司的委托诉讼代理人翟亚星、闫博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 万隆公司、郭树林上诉请求：1.依法改判市政府与市园林局、裕西公园管理处共同承担给付收购款的义务；2.依法改判支持郭树林对石家庄海洋水族馆（以下简称海洋水族馆或水族馆）资产收购款自基准日后至2016年4月间的利息损失；3.在一审判决第二项基础上，支持万隆公司200万元专项法律服务费和裕西公园文化休闲园（以下简称文化休闲园或休闲园）项目投入自有资金合理回报率4476480.95元（两项合计增加收购款数额为6476480.95元）；4.依法改判支持万隆公司在一审诉请中对扩大损失的诉讼请求；5.一审判决万隆公司、郭树林多承担诉讼费用40万元，请求依法改判；6.本案上诉费由市园林局、裕西公园管理处、市政府承担。事实和理由：1.一审判决市政府不承担责任属于错判，市政府和市园林局一样，是文化休闲园的具体当事人、主导者和决策者，市园林局是项目的具体管理者、指挥者和实施者。海洋水族馆的拆迁补偿和文化休闲园项目的建设是紧密相连的，拆迁导致的海洋水族馆的经济补偿是前因，先后进行的海洋水族馆改造利用工程和文化休闲园项目的建设是后果。2009年以拆迁补偿方式对海洋水族馆进行补偿，市政府负有法定赔偿责任，为海洋水族馆的拆迁补偿进行的评估，是为市政府给付拆迁补偿款提交依据；因市政府、市园林局、裕西公园管理处未能践约支付海洋水族馆的拆迁补偿款，市政府转而要求万隆公司、郭树林继续投资建设新项目是对海洋水族馆给予补偿的继续，且万隆公司、郭树林同意继续投资建设新项目是和市政府直接达成意见在先，履行政府部门审批程序在后；文化休闲园施工过程中两次被强制停工都是市政府直接决定的，而两次复工包括随意改变市城乡规划委员会审议通过的建设方案也同样是市政府直接决定的；2015年7月因项目未取得《建筑工程规划许可证》最终被查封，主体责任在市园林局；因此，市政府于情于理于法都应该和市园林局、裕西公园管理处共同承担对海洋水族馆和文化休闲园项目的全部损失和赔偿责任；2016年为了彻底解决该历史遗留问题，采用“评估收购”方式对万隆公司、郭树林的损失赔偿，也是市政府和万隆公司、郭树林先达成一致意见后才开始的，而历时半年多所开展的一系列评估工作，是“政府由于政策原因决定依法评估、依法收购这两个项目”而进行的，评估的目的是“为市政府依法收购提交依据”。直至2016年年末“评估收购”工作陷于停滞，市政府、市园林局、裕西公园管理处答辩是由于市财政评审中心因受职能所限不能对《评估咨询报告书》进行评审，万隆公司、郭树林认为表面看问题在市财政，实则问题在市政府。因此，市政府作为收购主体有充分的证据支持，一审判决认定市政府不承担责任不符合客观事实。2.一审判决以评估后双方未就收购款金额和支付时间达成书面意见为由，不支持郭树林主张的收购款利息损失是错误的。海洋水族馆的评估基准日为2009年4月27日，套用的08定额，与套用2012定额相比，资产价格差额甚大，郭树林的资产价值大大降低，评估机构将2009年为评估基准日作为收购款的计息日体现了公平原则，合理合法。将该利息损失计入收购费也是评估机构在评估过程中与各方多次沟通协调的结果，评估机构系各方共同选定和委托，在评估机构对市政府、市园林局、裕西公园管理处所提意见明确不予答复的情况下，市政府、市园林局、裕西公园管理处也未提出司法鉴定申请，评估报告应当作为定案依据。3.万隆公司、郭树林与河北世纪方舟律师事务所签订的《专项法律服务合同》第一条明确约定服务内容每一项都与文化休闲园项目有关，从本项目实施至被迫停建，河北世纪方舟律师事务所的工作时间长达3年多时间，项目的法律服务费用是该项目建设的合理成本，一审判决认定该服务费用与合作项目的建设没有关联是错误的。4.一审判决认为文化休闲园项目投入自有资金合理回报率与投入自有资金成本属于重复计算是错误的，自有资金成本与自有资金合理回报率是评估机构按照《资产评估业务约定书》确定的评估范围和国家相关评估法律法规规定依法将自有资金回报率计入收购款的，不存在重复计算。5.评估机构出具的评估报告中对民间借贷的利息支出计算到2016年3月31日，现场损失计算到2016年1月21日，之后民间借贷利息还在发生，现场损失也在发生，只要对方不支付收购款，损失就会继续扩大，无法止损且会越积越多，因此市政府、市园林局、裕西公园管理处违背收购承诺，迟迟不予支付收购款，对于扩大的损失应予赔偿。6.万隆公司、郭树林一审主张标的额为33850.95万元，一审支持的款额为24874.1万元，万隆公司、郭树林一审预交诉讼费1734348元，按照胜败诉比例承担诉讼费的原则，万隆公司、郭树林承担的为诉讼费应为30余万元，而一审判决却让万隆公司、郭树林承担了734348元，请求二审法院改判。 市政府辩称，1.一审判决依法认定市政府不承担收购义务是正确的，市政府并非案涉合作协议的主体，市政府从未就收购问题与万隆公司、郭树林有过磋商的行为，也没有达成任何合意。2.市政府对市园林局上报事项、请求问题作出批示，是政府内部根据议事程序所作行为，与万隆公司、郭树林不能产生任何民事法律关系，万隆公司、郭树林以此要求市政府承担支付收购款的义务没有事实和法律依据。3.案涉文化休闲园项目的建设方未取得开工手续，属违法项目，被相关部门叫停以后，由此产生的损失应由建设方自行承担，与市政府无关。4.案涉项目建设过程中，市政府只是对相关问题作出了批示，但从未以市政府名义决定后再由相关部门予以照办，万隆公司、郭树林对于相关文件的理解曲解了事实的发生过程。 市园林局辩称，1.市园林局不应承担支付海洋水族馆和文化休闲园收购款的义务，市园林局作为裕西公园的上级管理部门，负责对相关问题作出批示，解决不了的依程序上报市政府，市园林局不是合作协议的相对方，不应成为收购的主体。2.市园林局不是收购的相对方，从未就收购问题与万隆公司、郭树林达成任何合意，也未形成民事法律关系，因此万隆公司、郭树林主张由市园林局支付收购价款及其他费用、损失的请求没有事实和法律依据。 裕西公园管理处辩称，1.文化休闲园项目未取得建设工程规划许可证及工程施工许可证，属于违法项目，万隆公司、郭树林无权要求裕西公园管理处进行收购。2.裕西公园管理处与万隆公司、郭树林之间未形成任何形式的收购协议或约定，对于收购问题双方只是处于前期磋商阶段，在没有任何约定的情况下，要求裕西公园管理处承担收购义务，没有事实和法律依据。3.关于万隆公司、郭树林提出的利息损失和经营损失问题，利息损失与经营损失同时主张属于重复主张；关于200万元专项法律服务费，没有证据证实与本案有直接关联性，不应支持；关于投入自有资金合理回报率，一审判决在第21项中已经支持，不应重复主张；关于扩大损失问题，万隆公司在案涉项目未取得施工手续的情况下违法开工，所造成的损失应自行承担，且双方并未对收购达成协议，收购基准日无法确定，扩大的损失就无法确定。 市园林局、裕西公园管理处上诉请求：1.依法撤销一审判决并依法改判；2.一、二审诉讼费用由万隆公司、郭树林承担。事实与理由：1.案涉争议事项应当按照行政诉讼程序审理，一审法院错误适用审判程序。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第十一项的规定，认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的，人民法院应当受理按照行政诉讼程序解决。虽然市园林局、裕西公园管理处与万隆公司、郭树林双方就海洋水族馆、文化休闲园项目的收购事宜尚处以磋商阶段，但是，如果该收购合同一旦签订，则基本具备行政协议的全部特征。首先，一方合同主体为行政机关；其次，《裕西公园文化休闲园项目评估服务招标文件》之第三章《评估事项及要求》之二《项目介绍》之2《文化休闲园情况简介》规定：市政府由于政策原因决定依法评估、依法收购这两个项目。由此可知，市政府、市园林局之所以与万隆公司、郭树林磋商收购两个项目，是由于政策原因，为妥善处理该项目遗留的海洋水族馆经营期限并未届满、文化休闲园项目拖欠施工单位大量工程款及农民工工资等问题；是行政机关为了实现依法拆迁补偿的行政管理目标，履行其维护社会稳定的法定职责。第三，正在磋商的收购行为，是基于特定行政管理目的，并非平等民事主体之间的民事行为或商业行为。2.文化休闲园项目为违法项目。一审判决判令市园林局、裕西公园管理处对该项目进行收购，庇护、纵容了违法行为，违背法律的基本原则。文化休闲园项目并未取得任何审批、许可手续，属于典型的非法项目、非法工程。该非法项目违法开工后，政府有关部门多次要求其停止非法施工。一审判决判令市园林局、裕西公园管理处收购该非法项目，使违法行为不但未因违法而受到惩罚，相反，却因违法而获得利益，是对违法行为的庇护与纵容。因此，一审判决严重违背法律的基本原则。3.一审判决判令市园林局与裕西公园管理处共同承担对海洋水族馆和文化休闲园的收购义务，属于认定事实错误。(1)市园林局从未向万隆公司、郭树林提出对海洋水族馆和文化休闲园进行收购；(2)建设海洋水族馆项目的《合作协议》由石家庄市动物园与河北省经济技术开发总公司签署，市园林局不是合同当事人；(3)市园林局不是《评估咨询业务约定书》中的委托方；(4)市园林局从未就海洋水族馆、文化休闲园项目的收购事宜，与万隆公司、郭树林达成过任何形式的协议或约定。市园林局作为裕西公园管理处的上级主管机关，对海洋水族馆、文化休闲园有关问题，只负责对上报事项作出批示处理并向上级机关进行汇报请示。因此，市园林局与万隆公司、郭树林不存在民事法律关系，一审判决判令市园林局承担收购义务属于认定事实错误。4.市园林局、裕西公园管理处与万隆公司、郭树林双方并未达成任何形式的收购协议或约定。由于文化休闲园项目拖欠重庆、四川、东北等多地500余名农民工工资，涉及材料、设备供货商资金更多达数千万元。项目农民工曾多次赴住建部、省、市上访，围堵市政府和市园林局机关近百次，存在极大不稳定因素。市园林局将相关情况向市政府进行了报告，并根据市政府领导“着力从根本上解决”的指示精神，市园林局与郭树林反复深入交换意见，郭树林同意对项目进行评估、评审，根据评审结果进行收购。评估完成后，由于评审工作无法开展，收购价款无法最终确定。因此，对于海洋水族馆、文化休闲园项目的收购工作，双方尚处于合同磋商阶段，对于收购价款数额、收购方式、付款条件、标的物交付、权利义务等合同关键性内容，双方从未进行协商，更未达成一致意见，即双方并未达成任何形式的收购协议或约定。5.《裕西公园管理处拟收购石家庄海洋水族馆、文化休闲园项目评估咨询报告》（以下简称《评估报告》）不能作为市园林局、裕西公园管理处收购石家庄海洋水族馆、文化休闲园项目的依据。(1)资产评估，是确定收购价款的一个步骤，只是为收购提供参考而并非最终依据。(2)评估机构对相关损失进行评估，没有法律或准则上的依据。资产评估的实体准则中，包括《资产评估准则-不动产》、《资产评估准则-无形资产》、《资产评估准则-机械设备》、《资产评估准则-珠宝首饰》、《资产评估准则-企业价值》、《资产评估准则-森林资源资产》，对于《评估报告》中所涉及的海洋水族馆停业21年的经营损失及2009年4月27日至2016年4月20日之间的利息损失、文化休闲园停工期间损失、文化休闲园项目管理费、文化休闲园项目外部融资利息、投入自有资金成本及合理回报等，并没有相应的准则可依据，事实上，上述相关损失只能在法律认定的责任划分的基础上，依据有关证据材料等，通过审计方式来确定，无法进行评估。(3)评估机构不具有在建工程价格鉴定资质。根据《工程造价咨询企业管理办法》的规定，工程造价咨询企业应当依法取得工程造价咨询企业资质，并在其资质等级许可的范围内从事工程造价咨询活动。未取得工程造价咨询企业资质从事工程造价咨询活动或者超越资质等级承接工程造价咨询业务的，出具的工程造价成果文件无效。评估机构在未取得工程造价咨询企业资质的情况下，违规从事工程造价咨询业务，其出具的《评估报告》无效。6.收购价款认定错误。(1)一审判决按照行业平均利润确定海洋水族馆的预期经营利润损失没有法律依据。海洋水族馆少于28年合作期限部分的投资方的经营净利润损失的计算公式为：海洋水族馆每年净利润×剩余合作年数=（海洋水族馆每年门票收入-应当支付给市动物园的门票收入+其他业务收入-经营成本-经营费用-税金）×剩余合作年数。海洋水族馆正常营业期间的年平均净利润，应当根据海洋水族馆经营单位真实、完整的会计财务资料予以确定，该部分材料，根据举证责任的分配原则，应当由万隆公司、郭树林提供。在万隆公司、郭树林无法提供上述证据的情况下，应当承担举证不能的责任。一审判决按照行业平均利润确定海洋水族馆的预期经营利润损失没有法律依据。(2)一审判决将“水族馆改建方案审计费”“水族馆原址改建勘察费”计入文化休闲园收购价款，没有事实与法律依据。(3)一审判决将文化休闲园项目外部融资利息计入收购价款违反公平原则。(4)一审判决将自有资金成本计入文化休闲园收购价款属于收购价款的重复计算。 万隆公司、郭树林答辩称，1.万隆公司、郭树林与市园林局、裕西公园管理处达成的收购协议属民事合同，一审法院按照民事诉讼程序审理，认定事实清楚，适用法律正确。无论是1997年5月12日河北省经济技术开发总公司与石家庄市动物园的合作协议，还是2011年10月20日裕西公园管理处与万隆公司签订的协议书，都是双方自愿达成的民事合同。上述协议不能履行后，万隆公司、郭树林与市园林局、裕西公园管理处经过充分协商、谈判、沟通就文化休闲园的收购事宜达成了一致，市园林局、裕西公园管理处的收购行为是为了赔偿万隆公司、郭树林的经济损失，而不是基于特定行政管理目的。通过招标确定评估公司后，万隆公司与裕西公园管理处共同作为委托方与河北中联光大资产评估有限公司签订《评估咨询业务约定书》，如果是单纯的行政管理的行为，只能是政府单方委托，不存在共同委托的情形。因此，本案当事人之间在收购协议上不存在领导关系、隶属关系，当事人之间系平等主体之间的民事合同关系，双方只是对收购价款数额有争议，并不存在因行政审批、行政许可等行政权力决定事项产生的争议。2.市园林局、裕西公园管理处称文化休闲园项目为违法项目违背了基本事实，如果支持市园林局、裕西公园管理处，会将其违法背信行为合法化，有违公平公正的基本理念。文化休闲园项目经过石家庄市城乡规划委员会合法审批，经过了项目公示，相继办理了项目立项、可研、环评、初步设计、消防预审等相关手续，项目的建设主体是裕西公园管理处，万隆公司、郭树林只是合作投资人，市园林局会议纪要明确项目的规划许可证、开工许可证等均由市园林局办理，市园林局未办理上述两证应承担责任。项目的合法性应由市园林局、裕西公园管理处负责，石家庄市桥西区综合执法局2015年7月14日查封通告上列明的被查封人是石家庄市裕西公园管理处，证明违法主体是市园林局、裕西公园管理处，不能因为市园林局、裕西公园管理处违法而让万隆公司、郭树林承担由此产生的经济损失和后果。无论项目是否合法，在双方协商确定了评估收购方案后，市园林局、裕西公园管理处均应诚信守约完成收购。3.一审判决判令市园林局、裕西公园管理处共同承担对海洋水族馆、文化休闲园项目的收购义务，认定事实清楚，应予维持。无论海洋水族馆项目还是后来的文化休闲园项目，市园林局均参与其中，在文化休闲园项目停工后，市园林局根据市政府的意见主动向万隆公司和郭树林提出了评估收购方案，参与了项目的收购赔偿谈判全过程。确定评估收购方案之后，市园林局和裕西公园管理处又共同发出了《裕西公园文化休闲园项目评估服务招标文件》且在《评估咨询业务约定书》第一条“评估咨询目的”中明确说明，依据《裕西公园文化休闲园项目评估服务招标文件》依法评估。2016年7月28日，经市政府同意，市园林局又协调裕西公园管理处与万隆公司、总包方、劳务分包方签订《关于裕西公园文化休闲园项目农民工工资发放事宜的协议》，并监督从收购款中支付600万元，专项用于支付农民工工资。由此可以看出，市园林局始终是评估收购工作的参与者，更是评估收购工作的责任主体，一审判决市园林局与裕西公园管理处共同承担责任认定事实清楚。4.市园林局、裕西公园管理处已与万隆公司、郭树林达成事实的收购协议，并已开始履行。双方虽然没有签订书面的收购协议，但反复洽商谈判确定的评估收购方案说明双方已经就收购事宜达成了一致，之后双方开始履行约定共同招标确定评估机构，签订招标文件，对项目的资产价值和相关损失依法评估。评估公司出具《资产评估咨询报告书》后送达市园林局、裕西公园管理处，随后市园林局、裕西公园管理处将报告报送市政府并送交财政评审，前述《关于裕西公园文化休闲园项目农民工工资发放事宜的协议》签订后，在市园林局监督下市财政拨付裕西公园管理处专款。这说明市园林局、裕西公园管理处与万隆公司、郭树林已达成事实的收购协议并开始实际履行。5.评估报告应当作为市园林局、裕西公园管理处及市政府的收购依据，以评估价格作为收购依据是双方反复协商的结果，在招标文件中也明确评估是“为市政府依法收购提供依据”，评估的内容和范围也是经双方多次协商确定的。评估公司并没有对在建工程造价进行鉴定，只是评估时参考了造价师出具的意见，评估公司出具的是评估报告，只要具有评估资质即可。评估报告是依据评估规范作出的，如无相反证据推翻应作为认定收购价款的依据，这是双方协商一致的结果，一审法院也当庭向市园林局、裕西公园管理处释明可以申请司法鉴定，但市园林局、裕西公园管理处没有提交鉴定申请，依法应当承担不利后果，视为其认可评估报告。综上，万隆公司、郭树林请求依法驳回市园林局、裕西公园管理处的上诉。 金杉公司、万隆公司、郭树林向一审法院起诉请求：1.请求依法判令市政府、市园林局、裕西公园管理处履行对海洋水族馆和文化休闲园项目的收购义务，按评估价29610.85万元（大写：贰亿玖仟陆佰壹拾万捌仟伍佰元）立即支付收购款；2.请求判令市政府、市园林局、裕西公园管理处以评估价29610.85万元为基数，支付自《评估报告》出具之日至实际支付之日的利息损失，利率按中国人民银行同期贷款利率计算（起诉日暂计算为761万元，大写：柒佰陆拾壹万元）；3.请求判令市政府、市园林局、裕西公园管理处就扩大的损失承担赔偿责任，按评估报告确认的损失计算方法支付赔偿款直至实际支付之日止（起诉时暂计算至2016年12月31日扩大的损失数额为34791008元，大写叁仟肆佰柒拾玖万壹仟零捌元）；4.本案诉讼费用及律师费用由市政府、市园林局、裕西公园管理处承担。 一审法院认定事实：1997年5月12日，石家庄市动物园（甲方）与河北省经济技术开发总公司（乙方）签订《合作协议》，约定双方合作建设案涉海洋水族馆，合作期限为28年，合作期届满后双方请评估部门对海洋水族馆的固定资产进行评估，评估后的资产重置价归乙方，乙方同意甲方以重置价的50%收购。1998年12月7日，石家庄市动物园（甲方）、河北省经济技术开发总公司（乙方）、石家庄海洋水族馆（丙方）签订《补充协议》，主要约定1997年5月12日《合作协议》签订时，丙方尚未注册，故由乙方代签合作协议，现丙方已经在工商局登记注册，三方同意将乙方在原合作协议中的主体资格变更为丙方。2005年6月13日，因原石家庄市动物园搬迁闭园，海洋水族馆停止经营。石家庄市动物园迁移新址后，原址改建为现石家庄市裕西公园。 2009年4月27日，石家庄市裕西公园向石家庄海洋水族馆发出通知，告知因提升改造，需对海洋水族馆建筑拆除迁移，经济补偿问题由评估公司评估后双方协商解决。2009年5月5日，石家庄市裕西公园、石家庄海洋水族馆与河北光大资产评估有限公司签订《资产评估业务约定书》，约定由河北光大资产评估有限公司对海洋水族馆全部资产进行评估。 2010年6月20日，石家庄海洋水族馆向市政府递交了《关于将海洋水族馆改建为电影文化广场的项目报告书》，提议为解决海洋水族馆历史遗留问题，整合原有资源改建为石家庄电影文化广场。2010年11月20日，市园林局向市政府呈送了《关于裕西公园海洋水族馆改造的请示》，主要内容是：2009年石家庄市裕西公园提升改造时，拟对原海洋水族馆采取补偿的方式进行拆除，但经评估费用高达2700万元，补偿费过高，当时未实施拆迁。为适应公园新环境，提升公园文化品位，经与海洋水族馆业主（注：业主为郭树林）协商，拟由海洋水族馆业主投资，将其改造为集文化、休闲、娱乐一体的文化产业园项目。2010年12月17日，石家庄市城乡规划局根据市政府的要求，出具了《关于裕西公园海洋水族馆改造的规划意见》。 2011年4月8日，石家庄海洋水族馆向市园林局递交了《关于海洋水族馆改建项目的请示》，主要内容是：提议将文化产业园项目安排在裕西公园西北角实施建设。2011年5月20日，市园林局向市政府呈送了《关于对裕西公园海洋水族馆拆除迁建的请示》，主要内容是因在海洋馆原址改建文化产业综合体将与公园整体风格不协调，建设期间也会影响市民游园，经与海洋馆投资方协商，拟将原址上的海洋馆拆除后恢复绿地，由海洋馆出资在公园西北角建设文化产业综合体，目前该地块为闲置硬化地面。同时，报告写明了项目规模、建设内容、经营模式、进度安排等具体内容。2011年6月23日，石家庄市城乡规划局根据市政府的要求，出具了《关于对裕西公园海洋水族馆拆除迁建的规划意见》。2011年9月13日，市园林局就裕西公园内海洋水族馆迁建（即：电影文化广场筹建）事宜召开内部会议（郭树林参加会议），会议研究确定了近期需要抓好的几项重点工作，会议纪要显示：“城市电影文化广场项目的规划、开工许可证等审批手续由市园林局出具委托书，均以裕西公园的名义办理，具体跑办事宜由水族馆负责，确保手续齐全”，……“项目一旦开工，就要千方百计加快建设速度，争取利用6个月完成项目主体建设，3个月完成主体外装和周边绿化景观、道路广场建设，确保整体工期不超过10个月”。 2011年10月20日，石家庄市裕西公园（甲方）与万隆公司（乙方）经自愿协商签订《协议书》一份，市园林局作为协议主管单位在协议书签字盖章。《协议书》的主要内容是：为了进一步提升石家庄市裕西公园的景观效果和文化品位，增强省会西部地区城市的文化配套功能，满足广大市民日益增长的文化消费需求，甲乙双方本着平等互利、共同发展的原则，在1997年5月12日签订的原《合作协议》基础上，就石家庄海洋水族馆改建为电影文化广场的有关事宜达成一致意见。为明确各方的权利和义务，特签订本协议，供双方共同遵守。一、关于合作双方的主体变更。原《合作协议》（注：1997年5月12日签订）甲方变更为石家庄市裕西公园，享有原《合作协议》甲方全部权利，承担全部义务。原石家庄海洋水族馆经营至2005年6月13日，后未年检注册，其权利义务由业主郭树林享有和承担。甲方同意万隆公司代签本协议，待乙方依法设立新的项目公司后，乙方在本项目中的权利义务由新公司享有和承担（注：即金杉公司）……二、双方合作条件。1、关于占地和投资。改建项目甲方提供地上建筑占地6400平方米，地下建筑占地15000平方米，乙方筹措项目所需资金4亿元为合作条件，现场地面树木的移植由甲方提供场地，乙方负责具体实施并负担移植费用。2、关于工程建设。按照市规划局的规划意见，新项目要充分利用地下空间增强项目功能，地下建成后，地面绿化及景观建设方案上报园林局批准后由乙方实施并负担施工费用。项目施工由乙方独立自主实施建设，甲方负责监督管理。3、关于合作期限。依照原协议，截止到2005年6月水族馆停业之日，仍有21年合约未履行，考虑到新建项目还要再投资4亿元，加大了投资风险和投资回收期等因素，双方同意新改建项目的合作期限在剩余21年基础上再增加19年，总期限延长至40年，自项目建成正式营业之日起开始计算；4、关于双方收益。项目竣工开业后，项目使用权归乙方，由乙方独立经营、自负盈亏。甲方按年度收取固定回报，具体数额为前十年每年22万元，第二个十年为每年28万元，第三个十年每年33万元，最后十年每年40万元。乙方自项目正式营业之日起开始向甲方支付，具体支付时间为每年6月份的第一周……6、关于新项目的申请和产权界定。新项目的各项手续由甲方向市政府及有关部门提出申请，负责向政府及有关部门争取各项优惠政策，并协助乙方申办各项具体手续……五、双方责任。涉及相关责任依照原《合作协议》第六条执行。六、关于违约责任，依照原《合作协议》第七条执行。七、争议解决和未尽事宜，依照原《合作协议》第八条执行。八、协议生效及其他。本协议为补充协议，对原协议有修改的条款依照本协议内容执行，对原协议未作修改的依然依照原协议的内容执行。 《协议书》签订后，2011年11月18日，市园林局向石家庄市城乡规划局提交了《关于申请石家庄城市电影文化广场项目规划条件的函》，请求办理石家庄城市电影文化广场项目各项规划手续。2011年12月20日，石家庄市城乡规划局向市园林局出具《关于石家庄市城市电影文化广场项目规划的函复意见》，主要意见是：1、在占地面积和地上建筑面积与海洋馆的规模保持一致的前提下，原则同意在公园西北角选址建设电影文化广场项目；2、项目建设前，应将原海洋馆拆除并恢复为绿地。2012年5月11日，市园林局向市政府呈送了《关于适度扩大裕西公园内文化休闲项目建筑规模的请示》，主要内容是请示适度扩大文化休闲园的建筑规模。2012年11月13日石家庄市城乡规划局的会议纪要显示，经会议审议原则同意市园林报送的方案。2012年12月21日，市园林局就文化休闲园筹建事宜召开会议（郭树林参加会议），研究确定的主要内容是：一、完善开工手续。立项手续由石家庄市裕西公园委托市咨询院制定，完善立项手续。三证的办理，规划证由市园林局办理，建筑许可证在初设的基础上，采取建筑市场公开招标的方式办理。开工许可证由市园林局办理。质量监督由石家庄市裕西公园委托省质监站监督。二、开工准备工作。文化产业园建设工期原则为两年，自2013年1月1日至2014年12月31日；施工用临时水电石家庄市裕西公园给予支持，挂表计量，据实收费；项目范围内的树木移植由石家庄市裕西公园负责，投资方出资，近期完成；项目范围内的公厕向城管委发函建议拆除，在苑西街建设面积和功能相同的公厕，投资方出资建设……。2013年2月1日，就文化休闲园筹建事宜市园林局再次召开会议（郭树林参加）。根据上述会议确定的事项，市园林局于2013年2月21日向石家庄市城管委发出《关于迁建裕西公园西北角公厕的函》，石家庄市裕西公园于2013年3月20日与万隆公司签订《树木移植协议书》，2013年3月25日裕西公园管理处（注：“石家庄市裕西公园”与“石家庄市裕西公园管理处”系同一单位，2013年规范用印后该单位均以“石家庄市裕西公园管理处”名义对外）向市园林局提交了《关于文化休闲园西北侧围挡设置的请示》。2013年5月20日，石家庄市城乡规划局发出《关于裕西公园文化休闲园项目规划公示的通告》，公示期内未收到周边单位和个人反馈意见。2013年7月29日，裕西公园管理处向石家庄市发展改革委员会提交了《关于的请示》。2013年8月6日，石家庄市发改委向裕西公园管理处下发了《关于石家庄市裕西公园文化休闲园项目建议书的批复》，正式确定项目名称为“石家庄市裕西公园文化休闲园”，建设单位“石家庄市裕西公园管理处”，主要建设内容“文化展厅、科普展厅、体育场馆、便民服务设施、公园配套设施及道路广场、公园绿地等”，建设周期“24个月”，同时提出“接到批复，请抓紧进行土地、规划、环评等前期准备工作，编制可行性研究报告后报我委审批”。2013年10月8日，石家庄市环境保护局桥西区分局，对“石家庄市裕西公园文化休闲园”项目环境影响报告作出批复。2013年11月1日，石家庄市工程咨询研究院出具了《关于的评估意见》，同意通过该可研报告。2013年11月5日，裕西公园管理处向石家庄市发展改革委员会提交了《关于的请示》。2013年11月19日，石家庄市城乡规划局就裕西公园文化休闲园项目出具《建设项目规划选址意见书》，2013年12月3日石家庄市发展改革委员会作出《关于裕西公园文化休闲园项目可行性研究报告的批复》。 关于“裕西公园文化休闲园”项目实际开工建设日期，根据万隆公司、郭树林提交的《裕西公园文化休闲园项目评估服务招标文件》显示为2013年3月1日；根据市政府、市园林局、裕西公园管理处提交的《关于对裕西公园文化休闲园项目进行评审的请示》显示为2013年12月份。至双方发生纠纷，该项目主体建设已接近尾声。2014年1月27日，河北省住房和城乡建设厅印发了《关于进一步加强公园管理的通知》，指出严禁在公园内设立私人会所、高档餐馆、高档茶楼以及违背公园服务功能的变相经营活动。2014年11月26日，石家庄市桥西区人民政府依据《石家庄市城乡违法建设项目集中整治行动实施方案》，责令项目停工。2015年7月14日，桥西区城市管理综合执法局向裕西公园管理处发出《关于查封“裕西文化休闲园”违法建设工地的通告》，认定该项目未取得建设工程规划许可证，属于违法建设项目，依法予以查封。 2015年11月25日，裕西公园管理处向万隆公司发出《关于文化休闲园项目评估的通知》，具体内容是：“根据市政府意见，结合当前政策，决定对裕西公园文化休闲园和海洋水族馆项目进行评估，为彻底解决该遗留问题提供依据。评估工作将按照公平、公正、公开的原则开展，依法评估，依法收购，请贵公司给予配合。”2016年1月，市园林局、裕西公园管理处作为招标人委托河北博鳌招标代理有限公司发布《裕西公园文化休闲园项目评估服务招标文件》，招标文件第三章“评估事项及要求”第三项“评估事项”：1、评估目的：根据市政府意见，结合当前政策，需对文化休闲园和海洋水族馆所涉的资产及相关损失依法评估，为市政府依法收购提供依据；2、评估额范围：资产及相关损失。3、评估方法：对海洋馆评估采用两个步骤，一是28年合同期限假定持续有效，采用收益法评估经营收益，二是对固定资产投资损失，采用成本法评估；对文化休闲园建设的评估，鉴于目前尚在建设中，且无规划许可证，根据实际完成的工程量进行资产评估和相关损失评估。2016年3月24日，裕西公园管理处、万隆公司作为委托方，河北中联光大资产评估有限公司作为受托方，经协商签订《评估咨询业务约定书》，评估咨询目的为“依据《裕西公园文化休闲园项目评估服务招标文件》，对河北万隆房地产开发有限责任公司的文化休闲园项目和海洋水族馆项目的资产价值和相关损失依法评估，为政府收购提供参考”，评估内容和评估方法与上述招标文件基本一致，协议第七条第（二）项第3点约定万隆公司应积极配合市财政部门的评审工作。 2016年5月16日，河北中联光大资产评估有限公司根据委托，作出《石家庄市裕西公园管理处拟收购石家庄海洋水族馆、裕西公园文化休闲项目评估咨询报告》（共两册），其中：第一册《石家庄市裕西公园管理处拟收购石家庄海洋水族馆评估咨询报告摘要》（冀中联光大评咨字（2016）第009-1号），第五条评估咨询结论为：委托资产在基准日（2009年4月27日）评估咨询值为3332.39万元，21年经营收益现值在评估基准日（2009年4月27日）评估咨询值为2299.55万元。另，基准日后至2016年4月应付收购费的利息损失为2404.84万元，利率选用2009年4月至2016年4月期间长期贷款利率平均值6.1%。根据该报告附表，3332.39万元资产评估值构成为建筑物及构筑物净值29350835元、设备及办公用品净值9394元、库存商品净值351414元、工程前期费用及其他费用净值3612300元。第二册《石家庄市裕西公园管理处拟收购裕西公园文化休闲园评估咨询报告摘要》（冀中联光大评咨字（2016）第009-2号）,第五条评估咨询结论为：委托项目在基准日（2016年1月21日）的评估咨询结果为21574.07万元。根据该报告附表和评估咨询说明，21574.07万元评估值构成为：1、水族馆改建方案设计费120万元（欠付84万元）；2、水族馆原址改建勘察费288634.4元；3、水族馆迁建勘察费105万元（欠付105万元）；4、迁建-休闲园项目设计费8766060元（欠付8666060元）；5、迁建-休闲园项目推广120万元（欠付120万元）；6、迁建-休闲园项目监理306万元（欠付296万元）；7、迁建-树木移植86.5万元（欠付21.5万元）；8、水族馆迁建一次围挡456480元；9、裕西公园文化休闲园项目二次围挡及水电改造123万元（欠付123万元）；10、迁建-休闲园围挡占地70000元；11、迁建-休闲园环评费490107元；12、迁建-休闲园基坑监测30000元（欠付20000元）；13、迁建-休闲园工程检测215600元（欠付215600元）；14、迁建-休闲园景观设计20万元（欠付18万元）；15、迁建-休闲园装饰设计281万元（欠付218万元）；16、海洋馆修缮及新建厕所等2615322.75元；17、裕西公园文化休闲园地下、地上土建工程107943016.95元；18、裕西文化休闲园施工单位损失（土方）4869320.7元（欠付4869320.7元）；19、裕西文化休闲园施工单位损失（总包）20466119.22元（欠付20466119.22元）；20、文化休闲园项目外部融资利息29233707元（已付1803.7元，欠付1129.67元）；21、文化休闲园项目投入自有资金成本5376165.85元；22、文化休闲园项目投入自有资金合理回报率4476480.95元；23、万隆房地产公司的项目管理费16899700元；24、专项法律服务合同200万元（欠付200万元）；25、石家庄裕西公园文化休闲园项目可行性研究报告及概算10万元；26、工程造价咨询费27万元（欠付24万元）。 2016年6月13日，市园林局向市政府呈送了《关于对裕西公园文化休闲园项目进行评审的请示》，内容是：“裕西公园文化休闲园项目位于裕西公园西北角，是为解决原动物园海洋水族馆遗漏问题而产生的项目。文化休闲园项目于2013年12月开始施工，由于该项目施工手续不全，2014年11月26日桥西区政府依据《石家庄城乡违法建设项目集中整治行动实施方案》，要求该项目停工。由此引发一系列农民工集体上访问题，期间还发生集体进京到国家住房和城乡建设部上访事件，影响社会稳定。为彻底解决遗留问题，经市政府批准，我局于2015年8月启动裕西公园文化休闲园项目评估工作，评估内容为：原海洋水族馆的建设投资和相关资产情况，截止目前为止文化休闲园项目建设投资情况。经过近一年的艰苦谈判，并组织专家多次论证，终于与项目投资方达成一致意见，正式出具项目评估咨询报告书，评估资金合计约2.96亿元。为尽快解决遗留问题，避免再次发生农民工大规模集体上访事件，维护社会稳定，恳请市政府协调市财政局对评估结果进行评审。”到目前为止，河北中联光大资产评估有限公司的评估结果尚未进行财政评审。诉讼中，市政府、市园林局、裕西公园管理处表示未能进行财政评审的原因一是市财政投资评审中心受职能所限，只能评审实体资产部分，预期利益、停工损失等虚拟部分无法评审，二是就实体评审部分，项目投资人不配合提交相关评审资料。对此，万隆公司、郭树林、金杉公司表示不认可，称没有不配合提交资料的情况，而且相关资料已提交河北中联光大资产评估有限公司，可以随时调取。 2017年7月15日，一审法院第一次开庭审理后，市政府、市园林局、裕西公园管理处对河北中联光大资产评估有限公司的评估报告提出书面质证意见。对于市政府、市园林局、裕西公园管理处提出的异议，万隆公司、郭树林、金杉公司亦提交了书面意见。2017年11月1日，一审法院第二次开庭审理时，对双方就评估报告提出的意见进行了审理，河北中联光大资产评估有限公司派人参加庭审，就有关问题接受了法庭询问，对市政府、市园林局、裕西公园管理处提出的异议，其当庭答复称按照委托协议约定，评估报告应当递交市政府进行财政评审，不再进行答复。鉴于河北中联光大资产评估有限公司明确表示不再进行答复，市政府、市园林局、裕西公园管理处也明确表示财政评审无法继续进行。就举证责任分配问题，一审法院在听取双方意见后，经当庭合议认为市政府、市园林局、裕西公园管理处负有继续举证的义务，并向其进行了释明，告知其就评审报告提出的异议属于法律适用或合同理解方面的问题由合议庭合议决定，属于工程造价、会计审计等专业方面的问题其可以申请司法鉴定，但在一审法院限定的期限内，市政府、市园林局、裕西公园管理处未提出司法鉴定申请。 另查明，2016年7月28日，裕西公园管理处、万隆公司、宿迁市建设工程（集团）有限公司、文化休闲园项目劳务总包方（负责人周广建）签订了《关于裕西公园文化休闲园项目农民工工资发放事宜的协议》，根据该协议，裕西公园管理处从文化休闲园项目收购款中拿出了600万元，用于发放农民工工资。 一审法院认为，本案争议的焦点问题主要有三个：1、郭树林、金杉公司是否具备原告主体资格；2、市政府、市园林局、裕西公园管理处是否应当履行对海洋水族馆和文化休闲园项目收购义务，应付收购款的金额；3、市政府、市园林局、裕西公园管理处是否应就扩大损失承担赔偿责任及赔偿金额。 关于郭树林、金杉公司是否具备原告主体资格问题。一审法院认为，首先，2011年10月20日石家庄市裕西公园与万隆公司签订的《协议书》第一条“关于合作双方的主体变更”第3、4点载明：“水族馆经营至2005年6月13日，因原石家庄动物园搬迁闭园被迫停业，后水族馆未年检注册，不具备签订合同的条件，水族馆在工商登记的业主为郭树林，实际经营者也是郭树林，水族馆不再年检后，其权利义务应当由郭树林享有和承担。”根据该约定，可以看出郭树林与案涉石家庄海洋水族馆拆迁补偿问题具有直接利害关系，依法具备原告主体资格；其次，同样根据上述《协议书》第一条第5点约定，可以看出金杉公司系合作双方为合作项目“裕西公园文化休闲园”而新设的项目公司，万隆公司在金杉公司成立前代签合作协议。根据已查明的事实，金杉公司虽进行了工商登记注册，但“裕西公园文化休闲园”中途停工，尚未实际对外经营，项目建设过程中均是以万隆公司或郭树林个人名义对外负债，合作双方也尚未依据《协议书》签订补充协议明确金杉公司的权利和义务，故金杉公司与本案无直接利害关系，不属于本案适格原告，市政府、市园林局、裕西公园管理处提出的金杉公司不具备原告主体资格的抗辩理由成立，应予以支持。 关于市政府、市园林局、裕西公园管理处是否应当履行对海洋水族馆和文化休闲园项目收购义务及应付收购款金额的问题。一审法院认为，首先，关于海洋水族馆和文化休闲园项目的权利和责任主体问题。根据已查明的事实，石家庄海洋水族馆系1997年5月12日《合作协议》下的合作项目，根据1998年12月7日的《补充协议》、2011年10月20日的《协议书》等两份补充协议，合作双方最终变更为郭树林和裕西公园管理处。2005年6月13日，石家庄海洋水族馆因原石家庄动物园搬迁闭园被迫停业，发生固定资产和剩余21年经营期限预期利益损失。根据2010年11月20日市园林局向市政府呈送的《关于裕西公园海洋水族馆改造的请示》可以看出，就石家庄海洋水族馆拆迁补偿问题，市园林局、裕西公园管理处与原石家庄海洋水族馆（实际为郭树林）进行过协商，并就补偿金额问题曾委托第三方进行评估，但因评估结果金额过高问题未能落实。后各方经协商并报经市政府同意，拟通过新设合作项目即“裕西公园文化休闲园”方式，弥补原石家庄海洋水族馆的损失。但因各种原因，新设合作项目“裕西公园文化休闲园”中途停止建设，未能实际经营获益，故郭树林起诉主张原“石家庄海洋水族馆”项目的资产和预期利益损失依法有据。同时，根据裕西公园管理处于2015年11月25日发出《关于文化休闲园项目评估的通知》、2016年1月市园林局、裕西公园管理处对外发布的《裕西公园文化休闲园项目评估服务招标文件》、2016年3月24日裕西公园管理处与万隆公司作为共同委托方签订的《评估咨询业务约定书》可以看出，在三份合作协议均不能继续履行的情况下，市园林局、裕西公园管理处主动提出对案涉项目的资产和预期利益损失进行评估并收购，故市园林局、裕西公园管理处应共同承担相应民事赔偿责任。市政府并非合作协议的合同主体，系作为市园林局的上级机关对上报事项作出批示处理，并未与郭树林、万隆公司签订任何书面收购协议，双方不存在民事法律关系，郭树林、万隆公司要求市政府承担收购责任依法无据，不予支持。 其次，关于海洋水族馆项目收购款的金额问题。一审法院认为，根据河北中联光大资产评估有限公司于2016年5月16日作出的《石家庄市裕西公园管理处拟收购石家庄海洋水族馆评估咨询报告摘要》（冀中联光大评咨字（2016）第009-1号）显示，委托资产在基准日（2009年4月27日）评估咨询值为3332.39万元，21年经营收益现值在评估基准日（2009年4月27日）评估咨询值为2299.55万元。根据该报告附表，3332.39万元资产评估值构成为建筑物及构筑物净值29350835元、设备及办公用品净值9394元、库存商品净值351414元、工程前期费用及其他费用净值3612300元。另，基准日后至2016年4月应付收购费的利息损失为2404.84万元，利率选用2009年4月至2016年4月期间长期贷款利率平均值6.1%。经归纳总结，市政府、市园林局、裕西公园管理处提出的异议主要有四点：1、该评估报告未经财政评审，不能作为认定收购金额的依据；2、对于资产损失，应当按照28年合作期满后即2025年5月12日海洋水族馆固定资产评估重置价的50%予以收购，而且不应包括存货等其他非固定资产的价值，定额套用及材料价格记取不合理311.69万元;3、对于预期利益损失，应当根据海洋水族馆经营单位真实、完整的会计财务资料予以确定，评估单位评估方法没有依据；4、海洋水族馆合作双方并未约定明确的收购日期，计算所谓的收购费利息没有任何事实上的依据。对此，万隆公司、郭树林、金杉公司则认为：1、评估公司多次、反复征求了委托人意见并进行了适当修订，正式出具《评估咨询报告》送达委托方后，裕西公园管理处签收了报告并向评估机构支付了评估服务费，市园林局不但认可《评估报告》，并将《评估报告》呈报市政府，市政府批示“请市财政局加速评审”。由此可见，市政府、市园林局、裕西公园管理处当时已经将《评估报告》视为合格成果。市财审中心受职能所限，拒绝对《评估报告》进行审核，不能作为市政府、市园林局、裕西公园管理处否定《评估报告》合法有效的理由。从收购开始到现在，双方从未有过“收购价款的数额，必须由市财政部门评审确定”的约定；2、双方在收购谈判过程中，收购方为压低收购价格，提出文化休闲园项目只给建筑成本，不再给预期利润，海洋水族馆资产按照100%补偿，资产损失评估范围是合理的，结论准确；3、海洋水族馆已经停业十一年，没有近期的净利润数据，因此评估公司采用近年的行业平均利润来确定其合理利润是合理的；4、评估基准日2009年4月27日及预期收益损失距今已经过去八年多，收购方并未支付收购款。因此，收购方应支付应付未付的收购款利息，并计算至收购款支付完成时。对此，一审法院认为，1、关于财政评审问题。虽然根据《财政投资评审管理规定》和《评估咨询业务约定书》相关条款，河北中联光大资产评估有限公司作出的评估结论，确实还须经过财政评审才能作为最终确定收购款的依据。但根据《评估咨询业务约定书》的内容，进行财政评审郭树林和万隆公司只负有配合义务，也没有证据表明其拒绝履行配合义务。同时，市园林局作为主管部门，虽然履行了报批义务，但因客观原因无法进行财政评审。基于上述客观情况，一审法院已依法分配了举证责任，向市政府、市园林局、裕西公园管理处当庭释明可以申请司法鉴定对评估结果进行核验，以解决双方对评估报告中定额套取、工程量核定等专业问题的分歧，但其未在限定期限内提出鉴定申请。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款的规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”具体到本案，应由市园林局、裕西公园管理处承担举证不能的不利后果，其抗辩未经财政评审不能作为定案依据的理由，不予支持；2、关于资产损失问题。根据1997年5月12日签订的《合作协议》第五条“合作期满后的财产处理”第3、4点约定，合作期满后按固定资产重置价50%收购。本案中，虽然海洋水族馆项目尚有21年经营期未实际履行，但在郭树林主张21年预期利益损失的情况下，固定资产损失补偿金额应按照上述约定确定。根据河北中联光大资产评估有限公司的评估结论，以2009年4月27日为基准日，海洋水族馆项目固定资产损失3332.39万元包括建筑物及构筑物净值29350835元、设备及办公用品净值9394元、库存商品净值351414元、工程前期费用及其他费用净值3612300元。因河北中联光大资产评估有限公司已当庭答复，无法以合作期限届满日即2025年5月12日为基准日进行评估，且在评估过程中对于评估单位选定的基准日各方未提出异议，故市政府、市园林局、裕西公园管理处在诉讼中对评估基准日提出的异议不予支持。但与此同时，根据《合作协议》和评估报告固定资产损失3332.39万元的具体构成，设备及办公用品净值9394元、库存商品净值351414元不属于固定资产重置价的范围，扣除后固定资产重置价应为32963092元。另，虽然郭树林主张双方在收购协商过程中，市政府、市园林局、裕西公园管理处答应不再扣减50%，但没有提供相应证据，诉讼中市政府、市园林局、裕西公园管理处也不予认可，故应按50%计取，固定资产应付收购款金额为16481546元；3、关于预期利益损失问题。河北中联光大资产评估有限公司已当庭对评估方法做出解答，如前所述，评估过程中裕西公园管理处和市园林局未提出异议，故预期利益损失金额应以评估报告确定金额即2299.55万元为准，上述两项损失金额总计为39477046元；4、关于利息问题。因评估后双方未就收购款金额和支付时间达成书面意见，故利息应自郭树林起诉主张之日，即2017年1月9日起按照中国人民银行同期贷款利率计算。 关于文化休闲园项目收购款的金额问题。一审法院认为，根据河北中联光大资产评估有限公司于2016年5月16日作出的《石家庄市裕西公园管理处拟收购裕西公园文化休闲园评估咨询报告摘要》（冀中联光大评咨字（2016）第009-2号）,以2016年1月21日为基准日，“裕西公园文化休闲园”项目资产和相关损失评估咨询结果为21574.07万元。经归纳总结，市政府、市园林局、裕西公园管理处对此提出的异议主要有四点：1、评估报告未经财政评审不能作为定案依据；2、对于在建工程，河北中联光大资产评估有限公司没有评估资质；3、工程款定额套用及材料价格计取不合理，共多计约3592.07万元；4、不应当列入收购价款的项目，包括：已完成工程的价值（因为该项目为非法项目）、水族馆改建方案设计费、水族馆原址改建勘察费、海洋馆修缮及新建厕所、接待中心装修、办公室装修、法律服务费、融资利息、投入自有资金成本的利息，停工期间的损失，文化休闲园投资回报。总体而言，万隆公司、郭树林、金杉公司的意见认为评估结论正确应予采纳。对此，一审法院认为，关于财政评审问题以及双方在定额套取、工程量核定等专业问题上的分歧，因市政府、市园林局、裕西公园管理处未在限定期限内提出司法鉴定申请，应承担不利后果，对其抗辩理由不予支持。关于收购款的具体项目问题，根据评估报告第11-19页所列的评估咨询说明和双方诉辩主张，一审法院经审查认为，其中：第1项“水族馆改建方案设计费120万元”，该费用与“裕西公园文化休闲园”项目筹建有关，120万元系合同金额，万隆公司实际已支付36万元，在其余84万元款项尚未实际支付，且万隆公司未提供结算凭证的情况下，应暂将实际支付的36万元计入收购款金额，待万隆公司实际支付后可另行主张权利；第2项“水族馆原址改建勘察费288634.4元”，该费用与“裕西公园文化休闲园”项目筹建有关，根据评估咨询说明，该费用已全部实际支付，故应计入收购款；第3项“水族馆迁建勘查费105万元”，该费用与“裕西公园文化休闲园”项目筹建有关，但万隆公司尚未支付分文，105万元仅是合同金额，也未提交结算凭证，故暂不计入；第4项“迁建-休闲园项目设计费8766060元”，理由同第1项，暂时计入实际支付的10万元；第5项“迁建-休闲园项目推广120万元”，理由同第3项，暂不计入；第6项“迁建-休闲园项目监理306万元”，理由同第1项，暂时计入实际支付的10万元；第7项“迁建-树木移植86.5万元”，理由同第1项，暂时计入实际支付的65万元；第8项“水族馆迁建一次围挡456480元”，理由同第2项，全额计入；第9项“裕西公园文化休闲园项目二次围挡及水电改造123万元”，理由同第3项，暂不计入；第10项“迁建-休闲园围挡占地70000元”，理由同第2项，全额计入；第11项“迁建-休闲园环评费490107元”，理由同第2项，全额计入；第12项“迁建-休闲园基坑监测30000元”，理由同第1项，暂时计入实际支付的2万元；第13项“迁建-休闲园工程检测215600元”，理由同第3项，暂不计入；第14项“迁建-休闲园景观设计20万元”，理由同第1项，暂时计入实际支付的2万元；第15项“迁建-休闲园装饰设计281万元”，理由同第3项，暂不计入；第16项“海洋馆修缮及新建厕所等2615322.75元”，因该项费用属于工程建安成本，评估单位依据合同约定的工程定额进行了工程竣工造价决算，在没有相反证据予以推翻的情况下，应予采信，计入收购款金额；第17项“裕西公园文化休闲园地下、地上土建工程107943016.95元”，理由同第16项，全额计入；第18项“裕西文化休闲园施工单位损失（土方）4869320.7元”，停工损失不属于工程直接费用，万隆公司与施工方尚未进行工程结算并确认停工损失，评估单位也仅是依据合同相关条款进行测算，故暂不计入，待双方正式结算、实际支付或有生效裁判文书确认停工损失金额后，万隆公司可另行主张权利；第19项“裕西文化休闲园施工单位损失（总包）20466119.22元”，理由同第18项，暂不计入；第20项“文化休闲园项目外部融资利息29233707元”，理由同第1项，暂时计入实际支付的18037000元；第21项“文化休闲园项目投入自有资金成本5376165.85元”，因万隆公司为项目建设垫付部分资金，在合作项目不能如期建成收益情况下，该损失应纳入收购款范围；第22项“文化休闲园项目投入自有资金合理回报率4476480.95元”，因第21项已按同期贷款利率计算万隆公司投入自有资金的利息损失，故再按通过同期国债利率计算收益属于重复计算，不应计入；第23项“万隆房地产公司的项目管理费16899700元”，该费用已据实支出，有财务凭证，应予计入；第24项“专项法律服务合同200万元”，该费用与合作项目的建设没有关联，且尚未支付分文，故不应计入；第25项“石家庄裕西公园文化休闲园项目可行性研究报告及概算10万元”，理由同第2项，应全额计入；第26项“工程造价咨询费27万元”，理由同第1项，暂计入实际支付的3万元。以上应计入收购款金额的款项总计153105426.95元，扣除2016年7月28日裕西公园管理处代付的600万元农民工工资，收购款金额应为147105426.95元。另，如前所述，因合作双方未就收购款支付的具体时间达成一致意见，根据公平原则，一审法院酌定收购款利息自万隆公司起诉之日起即2017年1月9日按同期贷款利率计算。 关于市政府、市园林局、裕西公园管理处是否应就扩大损失承担赔偿责任及赔偿金额问题。一审法院认为，在2016年5月16日河北中联光大资产评估有限公司作出评估报告后，裕西公园管理处、市园林局和市政府始终积极筹备财政评审事宜，后因客观原因未能进行，合作双方也始终未能就收购款支付时间达成书面意见，故郭树林、万隆公司主张市政府、市园林局、裕西公园管理处承担逾期收购的扩大损失，不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条之规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、市园林局、裕西公园管理处于判决生效后十五日内给付郭树林“石家庄海洋水族馆”项目收购款39477046元及利息（利息以39477046元为基数，自2017年1月9日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际履行完毕之日止）；二、市园林局、裕西公园管理处于判决生效后十五日内给付万隆公司“裕西公园文化休闲园”项目收购款147105426.95元及利息（利息以147105426.95元为基数，自2017年1月9日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际履行完毕之日止）；三、驳回郭树林、万隆公司的其他诉讼请求；四、驳回金杉公司的起诉。如未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1734348元，由郭树林、万隆公司负担734348元，由市园林局、裕西公园管理处负担100万元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、本案是否应当适用行政诉讼程序审理；二、市政府是否应当承担给付收购款的义务；三、市园林局是否应当与裕西公园管理处对案涉海洋水族馆、文化休闲园项目共同承担收购义务；四、评估报告应否作为案涉海洋水族馆、文化休闲园收购价款的依据。 关于本案是否应当适用行政诉讼程序审理的问题。本案中，《合作协议》的主体是石家庄市动物园、河北省经济技术开发总公司（后变更为石家庄海洋水族馆，业主为郭树林），该协议是平等主体的石家庄市动物园、石家庄海洋水族馆合作建设海洋水族馆的民事法律行为，双方之间的关系为民事法律关系。《协议书》是裕西公园管理处、万隆公司就海洋水族馆改建为电影文化广场（后变更为文化休闲园）而达成的协议，也是平等民事主体之间从事的民事法律行为，双方之间的法律关系亦为民事法律关系。上述协议无法履行后，市政府、市园林局等政府部门以及裕西公园管理处并未以行政命令或其他具体行政行为对案涉项目作出处理，而是通过指示、通知、会议等方式与万隆公司、郭树林展开协商。市政府、市园林局与万隆公司、郭树林进行协商以及后续进行的招标、评估行为均是为了解决《协议书》《合作协议》不能继续履行而导致的万隆公司、郭树林的损失补偿问题。《合作协议》《协议书》不能履行并非是市政府、市园林局提出对案涉项目进行拆迁导致，而是因为“裕西公园文化休闲园”项目未取得建设工程规划许可证被有关行政管理部门查封。因而市园林局、裕西公园管理处上诉提出收购案涉项目是行政机关为了实现依法拆迁补偿的行政管理目标的理由，本院不予支持。综上，一审法院适用民事诉讼程序审理本案并无不当。 关于市政府是否应承担支付收购款义务的问题。本案中，市政府并非《合作协议》《补充协议》的当事人，在上述协议履行过程中以及协议不能履行时，市政府通过召开会议、作出指示等方式对市园林局上报的有关事项进行处理，属依法履行审批、管理以及协调职权的行为，未加入与万隆公司、郭树林之间的债权债务关系。市政府亦未与万隆公司、郭树林签订书面收购协议或明确承诺承担支付收购款的义务。因此，万隆公司、郭树林上诉主张要求市政府承担支付收购款及赔偿相关损失的依据不足，本院不予支持。 关于市园林局是否应与裕西公园管理处共同对案涉海洋水族馆、文化休闲园共同承担收购义务的问题。根据2011年9月13日市园林局内部会议（郭树林参加会议）的会议纪要显示，“城市电影文化广场项目的规划、开工许可证等审批手续由市园林局出具委托书，均以裕西公园的名义办理，具体跑办事宜由水族馆负责，确保手续齐全”。由该会议纪要可知，市园林局作为裕西公园管理处的上级管理机关，虽然承担管理职能，但在该项目中，市园林局作为委托方对项目的审批手续办理亦负有一定的义务，对于案涉项目审批手续未能办理亦应承担相应的责任。此外，在案涉项目的建设过程中，市园林局与裕西公园管理处一起共同参与项目规划、筹建工作，项目被查封后，市园林局与裕西公园管理处共同提出对海洋水族馆项目及文化休闲园项目进行评估、收购。因此，市园林局、裕西公园管理处与万隆公司、郭树林协商收购、招标及评估的过程及相关文件事实上已经达成了收购协议，案涉项目未能办理审批手续并不影响市园林局与裕西公园管理处共同承担收购义务。故一审判决市园林局与裕西公园管理处应对案涉项目共同承担收购义务，并无不当。 关于评估报告应否作为案涉海洋水族馆、文化休闲园收购价款的依据的问题。评估报告系由裕西公园管理处、万隆公司共同委托河北中联光大资产评估有限公司作出，评估的目的就是“为政府收购提供参考”，评估内容和评估方法与市园林局、裕西公园管理处共同委托河北博鳌招标代理有限公司发布的《裕西公园文化休闲园项目评估服务招标文件》基本一致。由于财政部门无法对评估报告进行评审，导致各方未对收购事项达成一致。本院认为，河北中联光大资产评估有限公司具有相应的评估资格，受裕西公园管理处、万隆公司共同委托对案涉项目进行评估，是双方当事人的合意行为，评估内容、评估方法均按照招标文件、协议约定进行，评估程序合法，评估报告可以作为案涉海洋水族馆文化休闲园项目收购价款的参考依据。故市园林局、裕西公园管理处提出评估报告无效的理由，本院不予支持。 关于评估报告中收购价款的具体项目问题。关于海洋水族馆预期经营利润损失的计算问题，海洋水族馆已经停业多年无法确定未履行期间的利润数据，评估机构依据行业平均利润计算预期经营利润损失有一定合理性，评估过程中市园林局、裕西公园管理处亦未提出异议，故一审判决采信评估报告该项结论并无不当。关于“水族馆改建方案审计费”及“水族馆原址改建勘察费”的问题，上述费用系万隆公司在筹建文化休闲园过程中支出的费用，应当计入文化休闲园收购价款，一审判决根据万隆公司提供结算凭证的情况部分予以支持并无不当。关于外部融资利息，万隆公司作为合作方建设案涉项目，会产生一定的融资成本，一审判决根据万隆公司支出融资利息的实际情况部分支持该项费用，并无不当。关于自有资金成本，万隆公司将自有资金投入案涉项目但长期未有收益，一审判决根据评估报告确定的同期贷款利率计算自有资金的利息损失亦属合理。关于自有资金合理回报率的问题，在已经按照同期贷款利率计算自有资金的利息损失的情况下，万隆公司主张自有资金合理回报率属于重复计算。关于万隆公司、郭树林提出的扩大损失问题，本案双方争议的核心是收购款问题，而双方在协调及评估过程中并未就收购款项的具体数额及支付时间达成一致，因此万隆公司、郭树林主张市园林局、裕西公园管理处应承担逾期支付收购款产生的扩大损失缺乏依据。关于收购款的利息计算问题，本院认为，收购款利息的计算应当以收购款数额的确定为前提，评估报告作出后，因无法进行财政评审，收购款数额及支付时间一直无法确定，在收购方义务数额未确定的情况下，一审判决酌定自起诉之日计算利息并无不当。关于200万元专项法律服务费的计算问题，法律服务费并非是项目建设的必需成本，一审判决未予支持亦无不当。 综上所述，万隆公司、郭树林及市园林局、裕西公园管理处的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1248137元，由石家庄市园林局、石家庄市裕西公园管理处负担1000000元，河北万隆房地产开发有限责任公司、郭树林负担248137元。 本判决为终审判决。 审判长  王友祥 审判员  谢爱梅 审判员  肖 峰 二〇一九年五月二十九日 书记员  李雪薇