内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内06民终544号 上诉人(原审被告)：中十冶集团有限公司，统一社会信用代码×××。 法定代表人：刘某1，该公司董事长。 委托代理人：张某，内蒙古慧灵律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：刘某2，公民身份证号码：×××，现住内蒙古鄂尔多斯市。 委托代理人：于某，内蒙古百宁律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：鄂尔多斯市达拉特旗蒙新煤炭有限责任公司，统一社会信用代码×××。 法定代表人：韩某，该公司执行董事。 委托代理人：杜某，内蒙古振耀律师事务所律师。 上诉人中十冶集团有限公司因与被上诉人刘某2、鄂尔多斯市达拉特旗蒙新煤炭有限责任公司买卖合同纠纷一案，不服达拉特旗人民法院（2017）内0621民初2248号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中十冶集团有限公司（中十冶公司）的委托代理人张某，被上诉人刘某2及其委托代理人于某，被上诉人鄂尔多斯市达拉特旗蒙新煤炭有限责任公司（蒙新煤炭公司）的委托代理人杜某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中十冶公司上诉请求：依法撤销原审判决中第一项判决内容并改判为上诉人中十冶公司不承担付款责任。事实和理由：1、一审法院认为本案不应移送公安机关处理无事实与法律依据；2、中十冶公司与刘某2的损失无因果关系，不应承担付款责任，王某是本案的合同签订者，应当由王某承担付款义务，因为中十冶公司成立分公司并无过错，而张光艺并非中十冶公司以及中十冶温州分公司的员工，即使张光艺是温州分公司的员工，也无权私刻公司公章并对外私自签订合同，只有在单位存在明显过错且该过错与被害人经济损失之间有因果关系时，单位才应承担民事责任，而且该民事责任属于“赔偿责任”而非基于合同产生的“合同给付义务”；3、一审法院认定王某通过温州分公司挂靠中十冶公司成立无事实与法律依据，因张光艺并非中十冶公司以及中十冶温州分公司员工，温州分公司以及蒙新煤炭项目部的印章是张光艺、王某等人利用伪造的“中十冶公司”印章私刻，其来源不合法，不具有真实性；4、刘某2对王某挂靠中十冶公司的真实性未尽到审慎审核的义务，存在过错，本案不构成表见代理，故中十冶公司不应承担付款义务；5、一审判决对中十冶公司产生严重影响，造成国有资产流失等后果，不仅违反了民法中的公平原则，也损害了国家利益。 刘某2辩称，不同意上诉人的上诉请求，原审认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持，上诉人的上诉请求无法成立，理由为：1、关于移送公安机关处理的问题，因本案为买卖合同，而移送公安机关为案件的定性的问题；2、上诉人认为其无过错的理由不能成立，上诉人设立了分公司就应当承担相应的责任，不能对抗买卖合同；3、对于张光艺的身份，因其为办公室负责人，王某是经过张光艺挂靠上诉人；4、本案中刘某2不存在过错；5、关于国有资产流失的上诉理由不成立，基于合同关系上诉人要承担其相应的法律后果。 蒙新煤炭公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，我公司对原审判决第一项由上诉人承担给付义务没有异议，对原审第二项有异议，但由于上诉费方面我方并未提起上诉。我们是保证人，如果二审判决上诉人不承担责任，那么保证人也不承担责任。 刘某2向一审法院起诉请求：1、请求判令中十冶公司支付油款本息共计8846667．45元，其中本金5717720．55元，利息3128946．9元（以本金2335035元按月利率2％计算从2011年10月21日起计算至2017年5月20日止计67个月），并从2017年5月21日起按月利率2％计算至实际给付之日止。2、判令蒙新煤炭公司对以上债务承担连带保证责任。3、诉讼费由中十冶公司、蒙新煤炭公司承担。 一审法院认定事实：2011年9月24日，杨士峰、刘某2与中十冶集团有限公司驻鄂尔多斯市达拉特旗蒙新煤炭有限责任公司项目部签订了《供油垫资协议书》，约定由刘某2向该项目部承包的杭盖沟煤矿土石方剥离工程供柴油，价格随行就市，供货到第六车后必须付款，由蒙新煤炭公司担保，从甲方的工程款中扣除给乙方。协议签订后，刘某2向该项目部提供柴油，2011年11月1日，该项目部向刘某2出具收条一支，收条中载明自2011年8月1日至10月22日止共收到刘某2供油866．418吨，合计价款7624478元整。另该项目部盖财务专用章出具信纸单据一张，载明已付油款500000元，2335035元油款“利息按3％另外支付，日期按收料单为准，收料单已收回”。至2015年1月18日，被告蒙新煤炭公司通过以煤抵款的方式向刘某2偿还油款776757．45元，另向刘某2支付630000元，中十冶公司项目部向刘某2支付500000元。2014年10月17日，刘某2与蒙新煤炭公司签订协议，约定刘某2与王某、安徽怀远公司在诉讼过程中，在以上三方诉讼过程中，刘某2保证在诉讼阶段不再向矿方提任何要求，蒙新煤炭公司支持刘某2通过诉讼渠道解决。 2011年7月18日，中十冶公司温州分公司与第三人王某签订《外出工程承包责任协议书》，中十冶公司温州分公司同意王某负责承包工地施工并上缴管理费，王某向中十冶公司温州分公司缴纳65000元管理费及印章押金2000元。同日，中十冶公司温州分公司以中十冶公司的名义出具《关于成立项目部及任职的通知》、《委托代理证书》、《关于启用新印章函》，成立中十冶集团有限公司驻鄂尔多斯市达拉特旗蒙新煤炭有限责任公司项目部（以下简称中十冶公司项目部），委任王某为项目部负责人。 再查明，杨士峰（身份证名字杨男儿）已于2015年1月6日去世，其继承人长子杨成君、次子张成伟、长女张成霞、此女杨小霞书面表示不参加本案诉讼，但保留将来有足够证据时的相关诉权。杨士峰的妻子现患脑梗不便于交流，姊妹几个代表其母亲发表意见同上。 另查明，刘某2于2014年12月30日就本案纠纷提起诉讼，于2015年5月8日撤诉。 一审法院认为，一、关于中十冶公司的辩称项目部公章为伪造公章，应当移交公安机关处理，中十冶公司不应该承担责任。中十冶公司提供证据仅能证明其报案、公安机关调查的事实，根据另案查明的事实，鄂尔多斯市公安局已撤销立案，故不影响本案民事审理，其主张移交公安机关处理的理由不予采纳。中十冶公司温州分公司系中十冶公司依法成立的分支机构，中十冶公司温州分公司与王某签订《外出工程承包责任协议书》，并收取管理费及印章押金后出具《关于成立项目部及任职的通知》、《委托代理证书》、《关于启用新印章函》等文件，成立中十冶集团有限公司驻鄂尔多斯市达拉特旗蒙新煤炭有限责任公司项目部，委任王某为项目部负责人。上述行为均系中十冶公司温州分公司所为，中十冶公司应就其温州分公司实施行为产生的法律后果承担责任，其主张不应该承担责任的辩称理由，一审法院不予采纳。二、关于蒙新煤炭公司的辩称理由，1、刘某2一人提起诉讼，遗漏了必要诉讼当事人。该辩称理由在一审法院查明事实中已述，不再赘述，本案刘某2主体适格。2、蒙新煤炭公司保证期间已过，刘某2未在保证期间向蒙新煤炭公司主张权利，被告法定免责。理由一，协议约定“供到第六车后必须付款”，而刘某2从供到第六车后在六个月内未向蒙新煤炭公司主张权利。一审法院认为，该约定表明不止供六车油，该表述并不能判断保证期间的时间点，且至2015年1月18日前，蒙新煤炭公司通过以煤抵款的方式代中十冶公司驻蒙新煤炭公司项目部向刘某2偿还油款并另向刘某2支付油款，说明刘某2在主张权利，蒙新煤炭公司也在履行合同义务。故蒙新煤炭公司该辩称理由一审法院不予采纳。辩称理由二，关于总价款中有2335035元油款按照月利率3％计算利息另行支付的约定，蒙新煤炭公司对此并不知情，也未参与，更未就此进行过任何新的追认，因此刘某2与中十冶公司的该行为应当认定为对原合同的变更，依据担保法第二十四条规定，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任，故蒙新煤炭公司法定免责。一审法院认为，刘某2与中十冶公司驻蒙新煤炭公司项目部约定部分油款计息，应视为补充协议，并不是对原合同的变更，故蒙新煤炭公司该辩称理由一审法院不予采纳。但该利息约定未经保证人同意及追认，保证人对该利息不应承担保证责任。辩称理由三，2014年10月17日，刘某2与蒙新煤炭公司签订的协议，表明了刘某2已经放弃了对蒙新煤炭公司主张的权利，且另一案仍然在诉讼中，因此刘某2不能对蒙新煤炭公司主张权利。从该协议约定的内容看，并不影响刘某2通过诉讼主张其权利，故该辩称理由一审法院不予采纳。三、关于本案买卖合同的效力及责任承担问题。刘某2与中十冶集团有限公司驻鄂尔多斯市达拉特旗蒙新煤炭有限责任公司项目部签订的《供油垫资协议书》，为合同几方的真实意思表示，且刘某2履行了供油义务，中十冶公司、蒙新煤炭公司部分履行了付款义务及保证义务，为有效合同，买受人应当按照约定的数额支付价款。中十冶公司应就其温州分公司实施行为产生的法律后果承担责任，蒙新煤炭公司作为保证人，在《供油垫资协议书》在约定“由煤矿担保，从甲方的工程款中扣除给乙方”，故应对合同价款承担连带给付责任。四、关于本案合同欠付款及利息请求。刘某2供油数量为866．418吨，合计价款7624478元整。至2015年1月18日，蒙新煤炭公司通过以煤抵款的方式向刘某2偿还油款776757．45元，另向刘某2支付630000元，中十冶公司项目部向刘某2支付500000元，欠付油款为5717720．55元。另该项目部盖财务专用章出具单据一支，载明其中有2335035元油款“利息按3％另外支付，日期按收料单为准，收料单已收回”，刘某2主张按月利率2％计算从2011年10月21日起计算至2017年5月20日止计67个月，并从2017年5月21日起按月利率2％计算至实际给付之日止的利息。在刘某2提供的信纸上盖有5枚项目部盖财务专用章的单据中，没有写明出具该结算及约定利息计算的具体时间，且刘某2在庭审中陈述2335035元油款已包含在2011年11月1日项目部出具的收条中所述油款中，“利息按3％计算”，中十冶公司、蒙新煤炭公司不认可，无法确定其意思是月利率3％，可确认该单据约定利息不明，计算期间不明，故在本案中刘某2的该项请求不予支持，刘某2在有足够证据证明时可另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百五十条之规定，判决：一、中十冶集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付刘某2欠付油款5717720．55元；二、鄂尔多斯市达拉特旗蒙新煤炭有限责任公司对上述债务承担连带给付责任；三、驳回刘某2的其它诉讼请求。 本院二审期间，各方当事人除原审证据外，均为提交新证据。 本案经审理查明的事实与原审法院经审理查明的基本事实一致，应予确认。 本院认为，本案的争议焦点为上诉人中十冶公司是否应当承担付款责任。依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”。本案根据庭审查明情况可知，首先，案外人王某在并无中十冶公司授权的情况下与被上诉人刘某2签订《供油垫资协议书》，属于明显的无权代理行为；其次，被上诉人与案外人王某所签订合同中甲方签字盖章处印有“中十冶集团有限公司”字样，蒙新煤炭公司作为担保方亦在该协议书上加盖了公章，同时案外人王某向被上诉人陈述其挂靠于中十冶公司温州分公司，而该分公司2010年9月成立，2011年12月注销，本案所涉《供油垫资协议书》系2011年9月签订，也就是说该协议签订时，案外人王某所挂靠的中十冶公司温州分公司是存在的；再次，被上诉人刘某2与案外人王某之前并不相识，系他人介绍后与之签订合同，且本案属第三方供油合同，根据日常交易习惯，第三方在签订协议时，并无审查总合同及分包合同之必要，故本院认定被上诉人刘某2为善意无过失的第三人。综合以上，本案所有客观表象均有理由使被上诉人刘某2相信其供油的相对方系上诉人中十冶公司，符合《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条中表见代理的构成要件，上诉人应承担相应的付款责任。 综上所述，中十冶集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费73727.0元，由上诉人中十冶集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  乌 宁 审 判 员  郝 蓉 审 判 员  牛 强 二〇一九年五月三十一日 法官助理  齐凯红 书 记 员  徐 洁 本案引用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第（一）项（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 《中华人民共和国民法总则》 第一百七十二条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。