新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院民 事 判 决 书（2018）新2801民初3899号原告：巴州九星房地产开发有限责任公司（以下简称九星房地产公司），住所地库尔勒市团结北路金都广场xx楼。法定代表人：潘万军，该公司董事长。统一社会信用代码：。委托诉讼代理人：徐靖俊,新疆天雪律师事务所律师。委托诉讼代理人：陶博文，新疆天雪律师事务所律师。被告：新疆天润疆南集团农资有限责任公司（以下简称天润农资公司），住所地新疆铁门关市二十九团老团部农贸市场法定代表人：任思平，该公司董事长。统一社会信用代码：。委托诉讼代理人：郁新林，新疆天擎律师事务所律师。原告九星房地产公司诉被告天润农资公司分期付款买卖合同纠纷一案，本院于2018年8月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告九星房地产公司的委托代理人徐靖俊、陶博文、被告天润农资公司的委托代理人郁新林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。九星房地产公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告按2012年3月8日所签订协议书之约定履行合同义务；2、判令被告赔偿原告经济损失9950000元；3、判令被告承担本案相关涉诉费用。事实和理由：2012年3月8日，原告与被告签署“协议书”，约定被告购买原告金汇来商住大厦一楼J-1-xx号房，设计面积约134.375㎡，单价为80000元/㎡；J-1-xx号房，设计面积约78.8㎡，单价为70000元/㎡；如价格上涨，原告不得上涨，如遇下降随之下降；3、原告经结算应向被告结付的钢材款可与被告应付的购房款对冲结算，双方多退少补；4、当本协议所涉及的商业用房符合预售、销售条件后，双方签订商品房预售、销售合同明确双方权利义务。在此协议中，双方就交易的标的、数量、价款、履行方式等均已明确约定。协议签订之后，原告鉴于协议条款陆续从被告处购进价值近亿元的钢材用于金汇来商住大厦建设，以期与被告的购房款相冲抵结算。与此同时，原告在商业用房符合预售、销售条件后，多次催促被告签署《商品房买卖合同》，但被告迟迟不予履行。现被告不按约履行合同义务已给原告带来巨大损失。原告为维护合法权益诉至法院。天润农资公司辩称，《协议书》背景事实是原告欠答辩人及下属公司的钢材货款，拟通过购买原告开发的商品房（商铺）的方式来抵销原告所负钢材货款的债务，但因当时原告所开发的涉案房地产没有取得合法预售许可，依法不能签订《商品房合买卖合同》，故双方形成了一个意向性预约购房协议。《协议书》中明确约定“原告具备预售、销售商品房法定条件后，双方再签订《商品房预售合同或商品房买卖合同》”。双方并不以《协议书》约定的内容作为确定将来的《商品房买卖合同》的权利、义务。目前双方没有签订《商品房买卖合同》，商品房买卖合同关系未成立。《协议书》中的预约条款对于双方都没有明确确定的商品房买卖合同权利和义务。原告要求答辩人履行《协议书》的合同义务没有事实根据。双方在2015年9月间对《协议书》已形成一致意见，均放弃了履行，答辩人不再通过购房方式抵销原告应付的钢材货款，而是双方又另行签订了两份《还款协议》且进行了公证。原告仍然以货币方式支付欠答辩人的钢材货款。因对涉案《协议书》的履行，双方达成合意不再履行，答辩人认为就此双方对《协议书》的履行均不存在违约行为。答辩人没有要承担《协议书》违约责任赔偿经济损失的违约事实。原告诉讼请求主张答辩人赔偿原告经济损失9950000元，答辩人不予认可，认为原告主张的经济损失赔偿计算没有事实，缺乏依据。据此，答辩人请求法庭驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原被告于2012年3月8日签订的协议书，原告以此证明双方是先达成协议，后由被告提供钢材，并产生日后的长期合作关系。被告对此真实性认可，但认为是原告拖欠被告的钢材货款才形成该协议。本院对此真实性予以认定。2、金汇来大厦的商品房预售许可证，原告以此证明根据协议内容，原告在取得预售许可证时双方约定的合同生效要件已达成，被告应按照协议与原告签订房屋买卖合同，并履行以房款抵钢材款的约定。被告对真实性认可，但认为该份证据证实双方签订协议的时候还没有预售许可，不能证实原告所要证实的问题。本院对此真实性予以认定。3、工矿产品买卖合同三份，原告以此证明因为有该协议所以会继续合作。被告对合同真实性均认可，但认为双方建立的是钢材买卖合同关系，在合同中有明确约定，用房屋抵付钢材并不直接发生法律关系。本院对此真实性予以认定。4、征询函、邮寄单，原告以此证明取得预售许可证后，向被告送达了继续履行3月8日的协议书，并且对被告书面告知了。被告对真实性不认可，认为没有收到结算函。如果征询函确实是这个时间段发出的，该内容可以反映双方签订商品房买卖合同的邀约，并把钢材购销进行结算。双方在2015年是否在签合同或者以商品房抵扣钢材款又有新的约定。该组证据为复印件，且邮单中并没有相关人员签字签收，因此本院对此不予认定。5、准予变更登记通知书（复印件）一份，被告以此证明被告属依法登记的企业法人。原告对此予以认可。本院对此予以认定。6、《工矿产品买卖合同》4份，被告以此证明原告与被告建立了钢材购销的买卖合同关系，双方履行该合同中形成了债权、债务,是双方签订预购房意向性《协议书》的背景事实。原告对此真实性认可，证明的问题不认可，该四份协议中只有一份是2011年，剩余的都是在冲抵协议之后，原告为了履行2012年3月8日协议约定的内容所签订的。本院对此真实性予以认定。本院对此真实性予以认定。7、《还款协议书》，被告以此证明原告拖欠货款，《协议书》经双方协商一致不再履行，而达成新还款一些，被告对预购房《协议书》的履行没有违约行为。原告对此真实性认可，但认为还款协议中没有明确约定取消房屋抵钢材交易，和协议书没有冲突。本院对此真实性予以认定。8、《公证书》，被告以此证明证实《还款协议书》的真实性。原告对此真实性认可，但认为该两份公证书已经经垦区中院裁定撤销不予执行了，并且该两份公证书中没有写明以房屋抵销钢材款的交易。本院对此真实性予以认定。9、《收款收据》四份，被告以此证明还款协议签订后，原告于2015年12月23日向被告付款200万元,于2016年7月13日向被告付款200万元，可以印证双方均放弃履行《协议书》。原告对此真实性认可，但认为恰恰证实原告始终如一在履行3月8日的协议书，被告也应当依照协议书签订商品房买卖合同来冲抵钢材款。本院对此真实性予以认定。10、拖欠货款事宜商榷函，被告以此证明原告商函中建议所提供的商铺房抵账钢材货款的标的物已不是《协议书》中的预购房标的物，可以印证2012年3月8日的《协议书》已不需履行。原告认为复印件，对真实性、合法性、关联性均不予认可。因该函系复印件，无法证实其证明的问题，对此不予支持。本院经审理认定如下事实：2011年1月12日原、被告签订了一份《工矿产品买卖合同》，约定原告从被告处购买钢材及品种、质量、付款方式等内容。双方还还对供货清单进行签字确认。原、被告双方于2012年3月8日签订了一份协议书，约定原告应向被告结付的钢材款与被告从原告处购买的两套商用房房款相冲抵，双方多退少补；当该两套商用房符合预售、销售条件后，原、被告签订商品房预售、销售合同明确双方权利义务。2013年1月10日、2013年1月11日原、被告双方签订了两份《工矿产品买卖合同》、《金特钢材甲乙双方确认价》，约定原告从被告购买钢材及货款支付方式等。2013年8月19日双方签订了一份《购销合同》，约定原告从被告处购买总价为10578765元的钢材，结算方式为签订合同之日二个月内付清全款。原告于2013年11月29日取得金汇来大厦1栋《商品房预售许可证》。2015年9月30日被告及案外人第二师天润金属材料有限责任公司作为债权人与原告签订了两份还款协议，载明原告欠被告货款金额及还款方式、违约责任等，三方对该还款协议进行了公证。原告于2015年12月23日、2016年7月13日共计还款4000000元。本院认为，预约乃是约定将来成立一定契约的一种契约。双方于2012年3月8日协议书确实含有用购房款对冲钢材款的意思表示，是双方在磋商过程中达成的意向性协议。然而意向性协议是否能够构成预约应当审查意向性协议是否满足预约的四项基本特性，即：合意性、约束性、确定性、期限性。首先，预约应当具备约束性，即应当具有双方当事人受其约束的意思表示。从该协议的内容“甲方（即原告）经结算应向乙方（即被告）控股的农二师天润金属材料有限责任公司结付的钢材款可与乙方应付的购房款对冲结算，双方多退少补”来看，双方对钢材款结算有进一步确认的意图，因此，该意向性协议仅属于缔约过程的一部分，没有法律拘束力。其次，预约应当具备确定性，即预约的内容应具有一定的确定性，一般应具有标的物的基本状况及将来依照预约订立本约的意思表示。该协议没有明确双方关于购房合同权利义务的内容，可以看出协议不具备预约所要求的确定性。最后，预约应当具备期限性，即应当是在一定期限内签订本约。该协议并未明确约定在何时签订商品房预售、销售合同，即本约。综上，由于双方签订的该协议不具有预约所要求的约束性、确定性、期限性等要件，故不构成预约。原告基于预约合同成立而要求被告按该协议履行合同义务，即签署《商品房买卖合同》的诉讼请求，于法无据，依法不予支持。另签订完该协议后，原告又与被告签订了还款协议并偿还了4000000元货款，该事实足以证实双方已经不再履行抵房协议内容，可视为双方自愿放弃履行该协议书，因此原告要求被告履行该协议书没有事实依据，不符合法律规定。关于原告的第二项诉讼请求，原告所依据的基础法律关系不存在，故该主张也无法成立，因此本院对此不予支持。综上所述，本院认为原告的诉讼请求没有事实依据，不符合法律规定，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、的规定，判决如下：驳回原告巴州九星房地产开发有限责任公司的诉讼请求。案件受理费81450元由原告巴州九星房地产开发有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院。审 判 长 切曼古力·买买提人民陪审员 张   灵   芝人民陪审员 范   向   东二〇一九年五月五日书 记 员 刘      蓓