广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂09民终683号 上诉人（原审被告）：广西新王都房地产开发有限责任公司，住所地广西陆川县温泉镇温汤路温汤桥头东南边。 法定代表人：周渝人，总经理。 委托诉讼代理人：覃海光、蒙文捷，广西道森律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：何山，男，1981年12月10日出生，汉族，住广西陆川县。 委托代理人：朱万欢，广西华锦律师事务所律师。 上诉人广西新王都房地产开发有限责任公司（以下简称新王都公司）因与被上诉人何山民间借贷纠纷一案，不服陆川县人民法院（2018）桂0922民初2300号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月11日立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。现已审理终结。 新王都公司上诉请求：1、撤销陆川县人民法院（2018）桂0922民初2300号民事判决；2、驳回被上诉人何山的全部诉讼请求；3、一、二审诉讼费由被上诉人何山负担。事实和理由：一、被上诉人的借款只有215万元，另外85万元现金支付没有证据；二、上诉人从2014年10月3日至2016年2月1日，共向被上诉人支付120.3025万元，一审判决只认定18万元是错误的；三、本案的股金在2016年12月4日已经转为何山与丘得良的个人民间借贷关系，是另一法律关系，与新王都公司无关，一审认定借款本金是300万元并支付利息是错误的。 被上诉人何山答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确，请求驳回上诉人的请求，维持一审判决。 何山向一审法院起诉请求：1、广西新王都房地产开发有限责任公司返还借款3000000元，其中本金1200000元，自2012年10月13日起计付利息，本金1800000元，自2013年3月10日起计付利息，均按月利率2%计付利息至付清欠款之日止给何山；2、本案诉讼费用由新王都公司承担。 一审法院查明的事实：2011年7月5日，广西翔宇房地产开发有限公司（协议乙方）与吴元才、李德勤等人为代表的新都宾馆228户股东（协议甲方）签订了《新都宾馆房地产联合开发协议书》，主要约定：甲方负责提供土地面积15亩，乙方负责全额出资进行商品房建设；建成商品房后，交228套股份商品房及228个标准小车车位给甲方所有，剔除绿化土地、公共土地及228份股东所分摊的土地，其余房产均由乙方所有，乙方安排销售或出租，收入所得的资金由乙方支配。工程所有的投入资金由乙方负责解决，乙方自负盈亏；工程启动后半个月内，乙方投入工程启动及劳动保障金10000000元，同时必须交给甲方保障金228000元；工期建筑预计为二年半，时间从基础开工之日算起；如无故停工半年以上，甲方有权终止合同，乙方无条件退出，一切后果由乙方承担；乙方开发预收款及按揭贷款的使用，要接受甲方股东的监督使用。2011年12月2日，广西翔宇房地产开发有限公司选聘丘德良担任公司法定代表人兼执行董事。2012年10月13日，广西翔宇房地产开发有限公司、丘德良作为甲方，何山作为乙方，双方签订了一份《协议书》，约定：“经甲乙双方协商，同意乙方入股300万元人民币参与甲方的新都国际花园的房地产开发。双方本着互信诚实的原则，订立此协议，现将有关事项分述如下：一、关于投入。乙方投资叁佰万元（300万元）参与新都国际花园的房地产开发，第一期于2012年10月13日投入壹佰贰拾万元（120万元），第二期于2013年3月投入壹佰捌拾万元（180万元），两期合计为叁佰万元（300万元）。二、关于分红。乙方投入叁佰万元人民币参与新都国际花园的房地产开发，甲方同意满6年后即2018年当年给予乙方玖佰万元（900万元）人民币的分红（不含股本金300万元）。如商品房卖得快，资金回笼快，也可提前给乙方分红。三、关于退还股金。乙方分两期投入的叁佰万元股金，甲方同意分别满两年后退还给乙方，即在2014年10月13日退还壹佰贰拾万元；在2015年3月退还壹佰捌拾万元。四、乙方拥有对新都国际花园的开发、经营、销售的知情权。五、不尽事宜，双方可签订补充协议。”协议签订当日，何山通过其父何健华的账户转账1000000元给丘德良，同时交付现金200000元给丘德良，丘德良于同日出具了一份《收条》给原告收执。《收条》载明：“今收到何山交来新都国际花园房地产项目开发股金壹佰贰拾万元（120万元）整。此据。广西翔宇房地产开发有限公司，经收人：丘德良。”该《收据》并加盖有广西翔宇房地产开发有限公司、广西新王都房地产开发有限责任公司的公章。2013年3月10日，何山又向依约丘德良交付了1800000元，丘德良于同日出具了《收条》给何山收执，并加盖有广西新王都房地产开发有限责任公司的公章。2013年1月1日，广西翔宇房地产开发有限公司对公司章程进行了修正。《广西翔宇房地产开发有限公司章程修正案》主要内容为：将原公司名称广西翔宇房地产开发有限公司修改为广西新王都房地产开发有限责任公司；公司原股东莫永遐、吕海燕变更为丘德良、吴元才；原股东的出资方式、出资额、出资比例修改为丘德良出资人民币9000000元，占注册资本90%，吴元才出资人民币1000000元，占注册资本的10%。2013年2月16日，吴元才出具了一份《授权委托书》给丘德良，载明：“本人吴元才年岁已高原因，不能亲自到场办理广西新王都房地产开发有限责任公司的日常事务。本人授权委托丘德良同志（身份证件号码：4525271948********）具体处理公司的所有日常事务，并全权代表本人在合同协议银行等相关文件上签章，由此产生的一切民事法律责任由本人承担。”2013年3月6日，广西新王都房地产开发有限责任公司形成了一份《广西新王都房地产开发有限责任公司章程修正案》，主要内容为：公司法定代表人丘德良变更为吴元才。此后，广西新王都房地产开发有限责任公司即开始着手对新都宾馆进行开发，办理土地使用权证、施工建设许可等，并拆除了原有的大部分建筑，对地基进行开挖等。2014年10月13日，广西新王都房地产开发有限责任公司、丘德良为甲方、何山为乙方，双方签订了一份《补充协议》，约定：“甲乙双方于2012年10月13日签订了关于新都国际花园开发乙方入股和分红等有关事项的协议书。现双方签订补充协议，对有关事项补充说明，具体如下：一、乙方同意乙方投入的股本金300万元人民币，再延长多壹年给甲方使用，即第一次投入的120万元人民币延长到2015年10月13日还给乙方；第二次投入的180万元人民币延长到2016年3月10日还给乙方。二、乙方投入的300万元人民币股本金给甲方使用多壹年，甲方同意增加多90万元的分红给乙方，可以提前支付。三、乙方与甲方所签之协议所得的分红不包括税金，税金由甲方负责。”该《补充协议》亦加盖了广西新王都房地产开发有限责任公司的公章。此后，2015年1月21日和2015年4月14日，丘德良通过银行分别转账了90000元、共180000元给何山，并已全部记入被告广西新王都房地产开发有限责任公司账上。2015年10月10日，广西新王都房地产开发有限责任公司召开股东会议，对公司章程进行了修正，并形成了《广西新王都房地产开发有限责任公司章程修正案》，主要内容为：将公司原股东丘德良、吴元才变更为吴元才、吕福全、谢柏松、周汉生；股东认缴出资变更为吴元才出资2500000元人民币，占注册资本的25%，吕福全出资2500000元人民币，占注册资本的25%，谢柏松出资2500000元人民币，占注册资本的25%，周汉生出资2500000元人民币，占注册资本的25%。此后，丘德良不再是广西新王都房地产开发有限责任公司的登记股东。2015年11月12日，广西新王都房地产开发有限责任公司又形成了一份《广西新王都房地产开发有限责任公司章程修正案》，将公司股东变更为吴元才、吕福全、谢柏松、周汉生、李德勤、谭树军、曾珊维、刘增德、林红、宋福业。另查明，吴元才、吕福全、周汉生、谢柏松曾出具了一份《声明书》给丘德良，主要内容为：四人于2005年12月9日参加竞拍取得土地使用权，并与农行陆川县支行签订了《协议书》，现申请办理土地变更过户到广西新王都房地产开发有限责任公司的名下，需要参加签订《协议书》的10人都登记为公司股东才能办理过户到公司名下，单鉴于其中6人是在职国企公职人员，因此该六人不作为股东登记在该公司；四人为配合办理土地使用证，进入广西新王都房地产开发有限责任公司作为股东，待办理土地使用证后，四人全部退出公司，不作为公司股东，公司债权债务均与四人无关；四人未出资成立公司，也未参与经营，未出资给公司开发房地产。2016年12月4日，原告何山因发现新都国际花园房地产项目迟迟未能开发，即找到丘德良协商。同日，双方签订了一份《协议书》，主要约定：何山交付的3000000元股金，因新都国际花园地产项目还未开发，经双方协商同意将3000000元股金改为借款，月息为2.2%；1200000元从2012年10月13日起计息；1800000元从2013年3月10日起计息。2017年3月10日，广西新王都房地产开发有限责任公司向丘德良发出了一份《通知》，主要内容为：2011年7月5日，吴元才等10人与广西翔宇房地产开发有限公司、丘德良签订了《新都宾馆房地产联合开发协议书》，协议签订后，广西翔宇房地产开发有限公司变更为广西新王都房地产开发有限责任公司，2015年11月12日，广西新王都房地产开发有限责任公司系吴元才等10人完全控股的公司，丘德良退出该公司。2015年12月14日，广西新王都房地产开发有限责任公司与陆川县国土局签订了《国有建设用地使用权出让合同》，2016年1月15日领取了《国有土地使用证》。新都宾馆联合开发过程中，丘德良严重违约，并与他人签订一地多份施工协议引发纠纷和擅自盖公司印章在其私人借据上，经研究决定，解除前述的《新都宾馆房地产联合开发协议书》，涉及到丘德良经营管理新都国际花园期间的债权债务等法律责任由丘德良负责承担。还查明，本案在原审庭审中，丘德良辩称，向何山借款系事实，但借款属于公司行为，且借款已用于广西新王都房地产开发有限责任公司办理各种证件和手续，还款责任应由广西新王都房地产开发有限责任公司承担。庭审中，何山承认广西新王都房地产开发有限责任公司分别于2015年1月21日、2015年4月14日各支付了借款利息90000元，共计已支付了借款利息180000元。 一审法院认为，何山与广西翔宇房地产开发有限公司、丘德良签订的《协议书》，从其内容上看，何山并不参与公司的经营管理活动，亦未作为公司股东记入公司名册，且其在交纳股金后，只享受固定分红，不承担经营风险，故何山交付的3000000元名为入股，实为借款，合同当事人之间构成的是借贷关系。《协议书》虽系广西翔宇房地产开发有限公司、丘德良作为合同主体与何山签订，但广西翔宇房地产开发有限公司之后已更名为广西新王都房地产开发有限责任公司，且在借款时，丘德良系公司法定代表人或实际控制人，广西新王都房地产开发有限责任公司又是新都国际花园房地产开发项目的开发主体，协议亦约定何山交付的款项用于新都国际花园房地产项目开发，丘德良所收取的何山的款项也均已用于新都国际花园房地产项目开发，故丘德良的行为系履行职务的行为，本案借款的返还义务应由被告广西新王都房地产开发有限责任公司承担。广西新王都房地产开发有限责任公司虽于2017年3月10日通知丘德良解除《新都宾馆房地产联合开发协议书》，但不能据此免除其应承担的民事责任。2013年10月13日签订的《协议书》约定，何山投入的3000000元，分别在年满两年后退还给何山，但广西新王都房地产开发有限责任公司至今未退还，已构成违约。何山诉请广西新王都房地产开发有限责任公司返还借款本金3000000元，于法有据，本院予以支持。广西新王都房地产开发有限责任公司辩称2012年10月23日签订的协议书属投资协议，2016年12月4日丘德良和何山签订协议后，债权债务关系已转换为丘德良和何山之间的关系，与新王都公司无关，以及该案存在虚假诉讼的可能等，缺乏事实和法律依据，依法不予采信。 关于本案的借款利息的计算问题。双方当事人在2012年10月13日签订的《协议书》中约定满6年后给予何山9000000元人民币的分红，该约定应视为系对借款利息的支付，但该约定的借款利息已明显高于法律规定；2016年12月4日何山与丘德良签订的《协议书》约定月息为2.2%，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”的规定，也超出了法律规定，本案借款利息应当按照年利率24%计算。何山请求出借的两笔款项分别从借款之日起按照月利率2%计算借款利息，符合上述法律规定，本院予以支持。但广西新王都房地产开发有限责任公司已支付的180000元借款利息应予减除。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，判决：一、广西新王都房地产开发有限责任公司返还借款本金3000000元给何山；二、广西新王都房地产开发有限责任公司支付上述借款的利息给何山，利息的计算方法：1、以借款本金1200000元为基数，按月利率2%计算，从2012年10月13日起计至借款清偿之日止；2、以借款本金1800000元为基数，按月利率2%计算，从2013年3月10日起计至借款清偿之日止；广西新王都房地产开发有限责任公司已支付的利息180000元应予减除。案件受理费30800元（何山已预交9240元），由广西新王都房地产开发有限责任公司负担。 上诉人新王都公司、被上诉人何山在二审期间均没有向本院提供新证据。 经本院审理查明，一审判决查明的事实属实，依法予以确认。 本院认为，被上诉人何山与广西翔宇房地产开发有限公司、丘德良签订的《协议书》，与丘德良、新王都公司签订《补充协议》，被上诉人何山不是公司的登记股东，不参与公司的经营管理，不享有开发、经营、销售的知情权，没有得到股东分红，及不享有其他股东权利，上诉人与被上诉人之间发生的实际是民间借贷关系。一审判决认定名为入股，实为借款，合同当事人之间构成的是借贷关系并无不当，依法应予支持。广西翔宇房地产开发有限公司更名为广西新王都房地产开发有限责任公司，被上诉人丘德良是上诉人新王都公司的股东及委托代理人，上诉人新王都公司授权委托丘德良处理公司的日常事务，丘德良的行为是职务或委托代理行为，其民事行为法律后果由上诉人新王都公司承担。被上诉人何山提供了款项，上诉人新王都公司和丘德良在协议上签名和盖章并出具收条确认,上诉人新王都公司在借款后亦向被上诉人何山支付了部分利息，上诉人新王都公司与被上诉人何山之间发生民间借贷关系成立并生效。上诉人没有按约定偿还借款，已构成违约，应承担违约责任。双方约定的分红实际为利息约定，约定的利息过高，一审判决按月利率2%支付利息，已支付的18万元利息应抵减，符合法律规定，依法应予维持。上诉人主张丘德良、吴婉霞等人向被上诉人何山的账户汇进的1203000元是还款，何山与丘德良等人存在其他经济往来，无法确属认上诉人还何山本案的款项，对其主张依法不予支持。上诉人主张何山只支付215万元借款，已经转为丘德良的个人债务，没有提供充分证据证明，依法不予采信。综上所述，上诉人新王都公司上诉无理，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30800元（上诉人新王都公司已预交），由上诉人新王都公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  甘伟强 审判员  江永胜 审判员  谭泉清 二〇一九年五月十三日 书记员  梁 愉