山西省高级人民法院民事判决书（2019）晋民终153号上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市红源旅游景观发展集团有限公司（曾用名深圳市红源旅游景观设计工程集团有限公司）。住所地：广东省深圳市福田区上梅林梅坳三路**建科大楼**。法定代表人：张东，该公司董事长。委托诉讼代理人：张培义，北京德恒（太原）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝晓琴，山西佳镜律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：山西乌金山文化旅游开发有限公司。。住所地：山西省榆次区乌金山镇平地泉法定代表人：王福生，该公司董事长。委托诉讼代理人：李树彬，北京市鼎业律师事务所律师。上诉人深圳市红源旅游景观发展集团有限公司（以下简称红源公司）与上诉人山西乌金山文化旅游开发有限公司（以下简称乌金山公司）建设施工合同纠纷一案，山西省晋中市中级人民法院于2015年3月2日作出（2014）晋中中法商初字第21号民事判决后，红源公司不服，向本院提起上诉，本院于2016年3月9日作出（2015）晋商终字第98号民事裁定，裁定撤销原判，发回山西省晋中市中级人民法院重审。重审后，山西省晋中市中级人民法院于2018年12月10日作出（2017）晋07民初11号民事判决。双方均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人红源公司的委托诉讼代理人张培义、郝晓琴，上诉人乌金山公司的委托诉讼代理人李树彬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告红源公司向一审法院提出的诉讼请求：1.判令被告支付欠付工程款人民币29310856元及截止起诉之日利息3193840元；2.判令被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：原告与被告于2011年1月28日签署《建设工程施工合同》，约定由原告以包干价人民币6192万元承包被告发包的乌金山狂欢谷主题乐园总包工程项目。同日，原告与被告又签署了一份《建设工程代理采购合同》，约定由原告负责乌金山狂欢谷主题乐园游乐设备代理采购及安装，包干价人民币6108万元，工程款总计为人民币1.23亿。双方于2011年3月3日和2011年4月25日分别签署关于乌金山狂欢谷建设工程项目总承包合同和建设工程代理采购合同《备忘录（一）》和《备忘录（二）》，根据《建设工程施工合同》、《建设工程代理采购合同》及《备忘录（一）》和《备忘录（二）》的约定，被告应根据原告工作进度，分期向原告支付合同约定总价。发包人未按合同约定履行的，应支付相应滞纳金。原告于2011年3月27日开工，目前工程已竣工验收合格并已投入使用，被告在合同履行期间，多次未按双方约定按期足额支付工程款，经原告多次催要，截止本起诉状之日已支付的工程款为人民币98258950元，尚欠人民币24741050元，按照银行同期贷款利率计算，截止起诉之日利息为3193840元。在上述合同履行期间，被告多次要求原告在原有工程基础上增加部分工程，增加工程量总价人民币25145297元。原告依照被告要求完成了全部新增工程的建设，并已全部竣工验收合格。截止本起诉状之日被告仅向原告支付新增工程价款20575491元，尚欠原告4569806元未支付。综上，被告拖欠原告工程款共计人民币29310856元，利息为3193840元，为维护我方的合法权益，特向法院提起诉讼，请求判如所请。被告乌金山公司辩称，一、关于乌金山狂欢谷工程总包的事实。乌金山公司同红源公司经多次协商由红源公司总包承建欢乐谷项目，俗称“交钥匙工程”。红源公司、乌金山公司双方于2011年1月28日签订了《建设工程施工合同》、《建设工程代理采购合同》，同时合同附件有五份分别是:山西乌金山狂欢谷矿谷乐园工程总包特别说明、项目工程估算表、乐园项目清单、乐园总平面图、乐园深化设计册。合同主要内容：项目总造价为1.23亿元；项目工期为2011年3月30日至2012年4月30日；承包范围为24个景点项目的设计工程代理采购（并完成设备的安装、调试基础、装饰）、工程设计、工程施工；产品经检验合格后，经国家授权单位出具的书面检验合格证是设备交付验收合格的唯一依据；工期每逾期一天红源公司应支付乌金山公司九万元违约金。2011年3月3日，双方以备忘录的形式对原合同进行了补充，主要内容:工程工期修改为2011年3月30日至2012年6月25日；甲方工地代表为贺爱明，乙方工地代表为刘杨等内容。2011年4月25日，双方再次协商签订了《备忘录二》，主要内容针对红源公司在设备采购时改变生产商以及推进工程进度方面，同时约定了工程质保金为5%，设备质保金为10%。红源公司在施工过程中，由于其人员、技术力量的欠缺，施工进度缓慢，双方多次进行了沟通和协商。截止到2013年4月25日，红源公司承建的24个游乐项目只取得了21个项目的《安全检验合格证书》，另有观览车、海盗船、脚踏车三个项目没有取得合格证。为避免损失进一步扩大，乌金山公司被迫低于正常票价30元于2013年4月28日开业。2013年7月23日，双方对施工资料齐全、证照完备的19个项目办理了正式移交。2013年10月15日，双方对前期工程量进行了阶段性结算。确认管网、、地面硬化消防、防水等土建施工普遍存在质量问题，要认真整改。截止到起诉前，原告承建的24个游乐项目实际建成并合格交付的只有22个项目，海盗船项目由于原告采购了国家已淘汰的设备，无法通过国家质检局的验收，最终经双方确认并拆除，确认核减工程价款200万元双方已达成一致。脚踏车项目由于原告施工的土建工程不合格导致基础下沉，设备变形，没有通过安全验收，原告至今没有进行重建和维修。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条：因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。根据2013第79号工程项目结算一览表，截止2013年10月15日，乌金山公司已付红源公司工程款11120.48万元，答辩人按期付款的义务已完成。原告要求答辩人支付滞纳金没有任何事实依据。相反，依据原告提交给答辩人的代付申请，2013年10月答辩人代原告向其债权人付款548万元，截止诉前已付11668.48万元，仅余431.52万元，答辩人已超出了约定的付款额。二、红源公司所诉部分内容不是同一法律事实。红源公司起诉主要事实是基于乌金山狂欢谷造价为1.23亿的总包合同提起的诉讼，两份合同《建设工程施工合同》、《建设工程代理采购合同》毫无疑问可以合并审理。但红源公司所诉增加工程量总价25145297元，包括红源公司所提及的《山外山公寓楼外包装工程施工合同》、《欢乐谷出口工程施工合同》、《欢乐谷服务中心A、B段护坡合同》、《欢乐谷峡谷大桥包装工程施工合同》、《欢乐谷东门外包装及海盗船等工程》、《山外山连廊外包装工程》、《乌金山东门广场包装施工合同》这些工程双方均另行签订有施工合同，合同标的不同，这是其一；其二，合同工程内容有的与狂欢谷根本没有任何关系，仅是乌金山景区的一些其他工程建设；其三，这些施工合同中的结算，双方均是另行结算，并没有计算在总包合同中的增减项当中；其四，合同规定的质量约定、违约金等合同要件与总包合同均不同，有很大区别。鉴于上述事实，红源公司所提及的增加工程量部分同欢乐谷总包工程不是同一法律事实，系不同的法律关系，不应并案处理，因此，请法庭裁定驳回此部分请求。三、红源公司的违约已给乌金山公司带来巨大的损失。依据双方签订的《建设工程承包合同》第七条第二项第三款的规定：以项目总造价1.23亿为标准因承包人原因不能按照本合同约定的工期、工程师同意的顺延工期或因发包方原因顺延后的工期竣工的，每逾期一天乙方应向甲方支付九万元违约金。红源公司在施工过程中由于其自身施工力量不足，造成工程久拖未完，从2012年6月25日应当完工之日起至2013年4月25日止已达300天，给乌金山公司实际经营带来巨大损失。按合同约定，红源公司应向乌金山公司支付违约金2700万元。实际损失远远大于违约金。本应于2012年6月25日工程竣工开业，但整个2012年度没能正常开业。比照2013年6、7、8、9、10、11月应得营业收入17884860元，2012年全年损失为17884860×1.3=23250318元。2013年由于红源公司仅完成22个项目，乌金山公司被迫降价30元门票，全年损失以第一个2013年度狂欢谷实际收入24963620元为基数，2013年应收24963620×1.3=32452706元，损失7489086元。2012年及2013年实际损失为：30739404元。脚踏车项目原告既不重建也不维修，致使该项目报废不能使用，应当从工程总量中扣减86万元（设备价43万元）。为此，答辩人已经提起反诉，以维护答辩人的合法权益不受损害。综上所述，答辩人认为，原告所述与事实不符，原告严重违反合同约定，给答辩人带来巨大损失，请法庭查明事实，公正判决。反诉原告乌金山公司向一审法院提出的诉讼请求：1.请求判令扣减被反诉人脚踏车设备及工程款86万元；2.请求判令被反诉人向反诉人支付违约金2700万元；3.请求判令被反诉人承担本案诉讼费。事实和理由：乌金山公司同红源公司经多次协商由红源公司为乌金山公司总包承建欢乐谷项目，俗称“交钥匙工程”。双方于2011年1月28日签订了《建设工程施工合同》、《建设工程代理采购合同》，之后于2011年3月3日、5月13日签订了《备忘录一》、《备忘录二》。合同约定：由红源公司为乌金山公司承建乌金山狂欢谷24项游乐项目，工期从2011年3月30日起至2012年6月25日止。合同履行中，红源公司由于其自身施工力量不足，导致项目建设一再拖延。为避免损失扩大，乌金山公司降价开业。截止到2013年4月28日乌金山公司狂欢谷正式开业，红源公司承建的工程仍有三个项目未能通过验收。2013年10月15日，双方对前期工程量进行了阶段性结算。确认管网、、地面硬化消防、防水等土建施工普遍存在质量问题，要认真整改。红源公司承建的海盗船项目因其采购的设备为国家已淘汰设备，未能通过安检，己被拆除。另一项目脚踏车，红源公司施工的基础不合格造成地基下沉，设备报废。24项游乐项目仅完成22项。报废的脚踏车项目，依据红源公司采购价43万元计算，加上土建部分按43万元计算，应从项目总造价中扣减86万元。红源公司从2012年6月25日应当竣工而延期至2013年4月25日止共计300天，依据《建设工程施工合同》第七条第二项之规定，红源公司应当支付乌金山公司违约金2700万元。综上所述，被反诉人在工程总包中不能按质量如期完成工程建设，被反诉人的行为已给反诉人带来巨大损失，依约应向反诉人支付违约金。请求法庭查明事实，判如所请。本案法庭辩论终结后，乌金山公司于2018年6月19日向一审法院提出变更诉讼请求的申请，其变更后的反诉请求为：“1.请求判令扣减反诉被告工程款86万元；2.请求判令反诉被告赔偿反诉原告损失2700万元；3.请求判令反诉被告承担本案诉讼费。”反诉被告红源公司辩称，一、反诉原告主张从工程总价中扣减海盗船200万元和脚踏车86万元，共计286万元，缺乏事实依据。1.关于海盗船。海盗船设备于2012年5月安装完毕，由于反诉原告一直未按约定提供正式电源，导致无法预约国家检测，因此延迟了检测时间。后进行了检测，设备没有问题，可以正常运行，但因提供资料不适合检测标准而需要重新检测，在答辩人、设备商和国检部门协商，检测还未有结果的情况下，反诉原告在没有得到设备厂家及我方的同意下，单方面拆除海盗船设备（直接用氧焊把海盗船四根支撑立柱切割掉），以致该设备彻底报废，无法使用。该设备全部拆除后的部件一直由反诉原告保管至今。以上情况有相关资料和照片为证。反诉原告以海盗船设备报废为由主张扣减200万元无任何事实根据；2.关于脚踏车。答辩人提供的脚踏车设备于2012年8月初全部安装并调试完成，等待检测。但因在检测期间下大雨造成了儿童乐园区的整个地块下沉，导致了脚踏车设备基础也随地块一起下沉，推迟了检测时间，，地基下沉系天灾而非人祸该结果是答辩人无法预见的。在发生地基下沉后，答辩人积极采取补救措施，对地块进行了稳固，对脚踏车进行了修复。在该乐园开业前，脚踏车设备的各项资料及培训事宜全部完成，该设备也可以正常使用，且在乐园开业后该设备也投入实际运营中。脚踏车设备无检测合格证一方面是因天灾，另一方面是因反诉原告拖欠设备款导致检测时间一再推迟而没赶上复检，在开园前没拿到合格证，但脚踏车设备不存在反诉原告所诉的报废情形，该脚踏车反诉原告正在正常使用，且脚踏车的设备价是43万元，反诉原告要求扣除答辩人86万元无任何事实和法律依据。二、答辩人不存在任何违约情形，反诉原告主张工期违约金2700万元，缺少合同依据，与事实情况不符，不能成立。1.狂欢谷项目中存在多种法定及约定工期顺延事由，根据《建设工程施工合同》、《建设工程设备采购代理合同》及法律法规中关于工期顺延的规定，狂欢谷项目共计应顺延至少600天：⑴乌金山公司未能依约在开工之前向红源公司交付达到施工条件的平台，平均延迟达108天，工期应合理相应顺延；⑵在合同履行过程中，乌金山公司不履行三通一平的义务，导致施工缓慢、停滞，设备无法检测，由此引起的延期顺延为90天；⑶因乌金山公司怠于履行配合义务，致使设备无法达到检测条件，工期应相应顺延60天；⑷乌金山公司未按照合同节点按时足额支付工程款和设备款，平均每期付款延迟长达188天，工期相应顺延；⑸受施工场地限制且乌金山公司未及时开展护坡工作，因霜冻、暴雨等因素导致工期顺延为154天；⑹因暴雨导致地基下陷所造成的工期延迟至少为30天，工期相应顺延。2.红源公司土建工程的实际竣工时间应为2012年11月30日。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”2012年11月30日，红源公司向乌金山公司提交了竣工验收报告申请，而发包人拖延验收，因此，土建工程的竣工验收时间应为2012年11月30日。根据反诉原告与答辩人签订的《建设工程施工合同》、《建设工程设备采购代理合同》、《备忘录一》、《备忘录二》的规定，竣工时间应为2012年6月25日，如相应顺延600天，竣工时间将到2014年，不存在反诉原告主张的竣工延期300天的说法，答辩人也不应承担工期延迟的违约责任；3.在本案中，红源公司与乌金山公司就土建工程和设备采购安装工程分别签署了合同，分别确定了竣工验收的标准，且合同中关于违约责任的约定也完全不同，因此，土建工程与设备采购安装工程的竣工验收标准应当分别认定；4.违反招投标法规定签订的建设工程施工合同应当认定无效，违约责任条款失去效力。反诉原告主张的违约金依据的《建设工程施工合同》、《建设工程设备代理采购合同》，因答辩人承建的乌金山狂欢谷主题乐园项目工程款1.23亿元，后新增工程工程款25145297元，该项工程的总投资额远远高于3000万人民币，且乌金山狂欢谷主题乐园属于旅游项目，即包含在大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目里，属于《中华人民共和国招标投标法》和国家相关法律、法规项目。狂欢谷主题乐园建设工程属于法定必须进行招投标的项目，红源公司与乌金山公司未经招投标而签订的《建设工程施工合同》、《建设工程设备代理采购合同》违反了法律的强制性规定，应认定无效。合同认定无效后，违约责任条款自然失去效力。合同无效后，应当适用合同法中对于无效合同处理的规定，具体参照合同法第五十八条的相关规定。综上，反诉原告所述与事实不符，反诉原告要求扣减工程款并追究答辩人违约责任，无事实和法律依据，请求法院在查清事实的基础上，依法驳回反诉原告的反诉请求。一审法院经审理查明，本案审理的是乌金山公司发包的乌金山狂欢谷主题乐园总包工程项目及与该工程项目配套的九项新增零星工程，前述工程为乌金山公司自筹资金实施的自主经营的游乐项目，由乌金山公司向市场自主选择施工单位。（一）乌金山狂欢谷主题乐园总包工程合同的订立情况。2011年1月28日，经乌金山公司与红源公司双方协商，发包方乌金山公司与承包方红源公司签订了乌金山狂欢谷主题乐园总包工程项目合同。在《建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》）中约定由红源公司以包干价人民币6192万元承包乌金山公司发包的土建工程。在《建设工程代理采购合同》（以下简称《设备合同》）中，约定由红源公司负责乌金山狂欢谷主题乐园游乐设备代理采购及安装，包干价人民币6108万元。同时合同附件有五份，分别是:山西乌金山狂欢谷矿谷乐园工程总包特别说明、项目工程估算表、乐园项目清单、乐园总平面图、乐园深化设计册。合同中约定：红源公司为乌金山公司承建乌金山狂欢谷24项游乐项目，工期从2011年3月30日起至2012年4月30日止。工程款总计为人民币1.23亿。项目工期为2011年3月30日至2012年4月30日，工期395天，如遇下列情况，经发包人或现场监理工程师签证后，工期相应顺延，并以书面形式确定顺延期限：（1）因发包人的临时决策如重大设计变更等原因造成施工方法与设计规定不符而增加工程量影响进度；（2）施工过程中因停水停电连续长达8小时以上；（3）因遇自然灾害（如台风、水灾、、地震等而影响工程进度；承包范围为24个景点项目的设计工程及代理采购（并完成设备的安装、调试基础、装饰）、工程设计（土建、基础、建设、水电管网、临时构筑物、景观装饰、包装施工设计）、工程施工（土建、基础、建筑、临时构筑物、景观装饰、包装、水电管网、、地面铺装主体景观、路灯等）。不包含内容及范围：（1）园区12.6万㎡以外的所有工程设计、工程施工。（2）园区施工现场的三通一平（需达到设计要求），所有开挖后形成的护坡治理工程，主环路的设计及施工，桥梁设计及施工，园林绿化的施工。特别说明：（1）电力、供水、通讯、消防以乐园12.6万㎡范围为界限。甲方需将主管线接到设计指定的统一地点。（如：综合配电房、水房、通讯房、消防房）园区以内分支管线乙方负责。（2）甲方需一次性提供地质勘探资料，便于乙方进行工程的土建及基础设计及施工。（以后乙方负责）（3）……产品经检验合格后，经国家授权单位出具的书面检验合格证是设备交付验收合格的唯一依据；依据《建设工程施工合同》第七条第二项之规定，因承包人原因，不能按照本合同约定的工期、工程师同意的顺延工期或因发包方原因顺延后的工期竣工的，每逾期一天红源公司应当向乌金山公司支付九万元违约金，如红源公司提前竣工，乌金山公司将以每日三万元奖励红源公司。双方又于2011年3月3日和2011年4月25日分别签署关于乌金山狂欢谷建设工程项目总承包合同和建设工程代理采购合同《备忘录（一）》和《备忘录（二）》（以下统称《补充协议》），《备忘录（一）》主要内容为:工程工期修改为2011年3月30日至2012年6月25日；甲方工地代表为贺爱明，乙方工地代表为刘杨，双方工地代表所签发的有关工程建设的文件，均由双方承担相应的法律责任等内容。《备忘录（二）》主要内容针对红源公司在设备采购时改变生产商以及推进工程进度方面，同时约定了工程质保金为5%，设备质保金为10%。合同约定的质保期为经过一年运营后，如工程质量没有发生问题，发包方将支付全部款项。如在质保期间，发生工程质量问题，发包方维修后有权从质保金中扣除所支出的维修费用。还约定工程质量保修期为一年，从工程验收合格交付之日起计算。根据《施工合同》、《设备合同》及《补充协议》的约定，乌金山公司应根据红源公司工作进度，分期向红源公司支付合同约定总价。乌金山公司未按合同约定履行的，应支付相应滞纳金。（二）乌金山狂欢谷主题乐园总包工程合同的履行情况。红源公司与乌金山公司均认可红源公司工程开工时间是2011年3月27日，2012年10月22日欢乐谷的土建工程及设备设施的安装工程基本完成，大部分工程验收合格并投入使用时间是2013年4月26日。在2013年4月26日双方交付时，红源公司承建的24个游乐项目只取得了21个项目的《安全检验合格证书》，另有观览车、海盗船、脚踏车三个项目没有取得合格证。乌金山公司于2013年4月28日开业。2013年7月5日观览车取得合格证。红源公司承建的24个游乐项目实际建成并合格交付22个项目，有两项不合格。一项是海盗船项目，由于无法通过国家质检局的验收，最终经双方确认并拆除。在双方签字的2013年第79号《工程项目结算一览表》中，载明：因海盗船项目未领取合格证，拆除，从工程款中扣除200万，狂欢谷土建、设备工程实际结算价为12100万元。一项是脚踏车项目，由于红源公司施工的土建工程不合格导致基础下沉，脚踏车设备变形，该项目没有通过安全验收。关于脚踏车项目的费用，根据红源公司向乌金山公司提供的游乐设备购销及工程安装合同，脚踏车设备价为43万元，因本案24个项目总包合同中土建与设备价格基本是各占一半，乌金山公司主张核减脚踏车项目的费用为86万元。在原、被告均提供的2013第79号《工程项目结算一览表》中载明：工程为狂欢谷工程，施工单位为红源公司，开工时间为2011.3.27，竣工时间为2012.10.22。工队负责人张振华，住址深圳市福田区，身份证号×××，固定电话135XX******。工程内容及计算：狂欢谷土建、设备工程原合同包定价：12300万元。因海盗船项目未领取合格证，拆除。从工程款中扣除200万元，狂欢谷土建、设备工程，实际结算价为12100万元。已付进度款：1.2012年底前，17次累计付款10506.18万元；2.2013年4-6月，8次累计付款539万元；3.2013年9月又付75.3万元，合计11120.48万元。扣质保金50万元，剩余款929.52万元。有双方工地代表刘杨、贺爱明及审核人韩拴虎三人签字。时间是2013年10月15日。（注：付工程款时已扣工程质保金500万元）。关于竣工日期及工程延期问题。红源公司主张土建部分的竣工日期应为红源公司提交竣工验收申请报告之日，即2012年11月30日。而乌金山公司认为竣工日期为2013年4月26日，依据是2013年10月15日双方签字确认的2013第79号《工程项目结算一览表》及《工程竣工验收及结算签证单》。在《工程竣工验收及结算签证单》中载明，狂欢谷土建、设备工程开工日期为2011年3月27日，竣工日期为2012年10月22日，验收日期为2013年4月26日，施工工队为红源公司，工队负责人为张振华。验收结果记录及测算一栏中，一、土建工程合同包定价6192万元，二、设备工程合同包定价为6108万元，两项合计结算价为12300万元，三、海盗船项目未领取合格证，拆除，从工程包定价中扣除200万元，狂欢谷土建、设备工程实际结算价为12100万元。在验收评价及整改问题中提出：土建、设备工程经验收，原则上通过，但存在以下问题：1.土建、设备按合同拟定时间，超期112天。2.合格证办理严重超期。3.管网、、地面硬化消防、防水等土建施工普遍存在质量问题，要认真整改。在签字栏中，有双方工地代表刘杨、贺爱明二人签字及参加验收人4人、记录测算人张龙飞、审核人韩拴虎等人签字。时间是2013年10月15日。关于工程延期问题，乌金山公司主张红源公司迟延竣工300天，红源公司认为有理由延期竣工600天，根据上述2013第79号《工程项目结算一览表》及《工程竣工验收及结算签证单》，在验收评价及整改问题中提出的问题中显示“1.土建、设备按合同拟定时间，超期112天”。故一审法院可以确认双方签字确认延期竣工天数为112天。（三）新增零星工程的合同签订及履行情况。在欢乐谷1.23亿总包工程履行的同时，双方还就总包工程的新增零星工程前后分别订立了十二项合同，分别为：（一）山外山公寓楼外包装工程；（二）欢乐谷出口大假山工程；（三）欢乐谷服A、服B段护坡工程；（四）欢乐谷峡谷大桥包装工程；（五）欢乐谷东门外包装工程及海盗船花池包装、试吃塑石、庭院灯、排水沟等工程；（六）山外山连廊外包装工程；（七）两广场工程；（八）狂欢谷四项工程补助款；（九）山外山别墅外包装工程；（十）飞索缆绳增加费用及狂欢谷入口建筑板房搬迁费用；（十一）零星外包装工程；（十二）山外山“两中心”外包装工程。以上工程，红源公司均已施工完毕，并经竣工验收及结算。其中，第一至九项新增工程合计结算价为25136942元，第十至十二项工程款已结清，不包含在红源公司本案诉讼请求中。红源公司认为该九项新增工程应当与本案合并审理，理由是狂欢谷总包工程与零星工程履行主体一致，客体一致，付款交叉、混同，无法区分，一并审理最符合经济原则，能够避免法院重复审查案件事实，减少当事人诉讼成本。不能因基于多份合同、多份结算单就认为应当分案处理，不符合行业惯例。乌金山公司认可与红源公司就增加工程量另行签订的协议，但认为新增工程系双方另行签订施工合同，每个合同工程内容与狂欢谷总包工程之间根本没有任何关系，仅是乌金山景区的一些其他工程建设；在这些施工合同中，双方均是另行结算，并没有计算在总包合同中的增减项当中，且合同规定的质量问题、违约金等合同要件与总包合同均不同，有很大区别。认为红源公司所提及的增加工程量部分同欢乐谷总包工程不是同一法律事实，系不同的法律关系，不应并案处理，请求法庭裁定驳回此部分请求。（四）关于支付工程款情况本案审理过程中，一审法院合议庭组织原、被告双方对总包工程及九项新增零星工程所涉及的全部经济往来进行财务对账，具体付款情况为：1、银行转账40笔，共计114165391元（已扣减飞索缆绳增加费用及狂欢谷入口建筑板房搬迁费用97319元）；2、现金付款10笔，共计1795400元。其中9笔有刘杨签字，1笔为红源公司员工荣之艳签字，金额为120000元；3、代金券8笔，共计1327990元；4、承兑7笔，共计3700182元；5、罚款3笔，共计750000元；6、代付款共计14笔，共计12934000元。对于以上付款，红源公司提出：1.对银行转账部分均无争议；2.对现金付款10笔均有争议，刘杨虽然是我公司的工地代表，但其只负责施工现场的工程建设，不负责财务，无权接受款项，同时刘杨签收的款项是否真实收到无从证明，也没有交回我公司或用于工程建设，不予认可。荣之艳虽是我公司员工，但没有任何的身份和授权，不予认可；3.对代金券8笔有争议，无凭证，无我方人员签字盖章，不予认可；4.对承兑7笔有争议，虽有刘杨签字，但既不能证明实际收到承兑汇票，刘杨也无权接受包括承兑汇票在内的任何款项，更没有将该承兑汇票交付我公司，不予认可；5.对于罚款3笔有争议，仅是乌金山公司单方出具的说明，无红源公司的签字盖章，不予认可；6.对于代付款，13笔无争议，有争议的1笔，即2013年4月27日代付普乐方公司设备款200万元，乌金山公司支付给普乐方公司的该笔费用证据不足，不予认可。经一审法院审查，对于上述双方无争议的付款部分，予以确认。对于有争议的部分，结合乌金山公司所提供的相应付款凭证，做如下认定：对现金付款、代金券、承兑汇票付款及罚款，有乌金山公司会计原始记账凭证中所附的付款通知单、银行汇款凭证及红源公司出具的工程款发票、收款收据等证据在卷佐证，且有红源公司工地代表刘杨签字确认（其中1笔现金付款为红源公司员工荣之艳签字），能够证实相关付款事实，一审法院对红源公司提出的争议理由不予采信，并对以上付款事实予以确认；对于代付深圳普乐方公司的设备款200万元，有红源公司盖章及刘杨签字确认的收据（该收据背面备注有代付的人员、付款银行及其账号）、银行付款凭证等证据相互印证，能够证实此付款事实，一审法院对红源公司提出的争议理由不予采信，并对该笔付款事实予以确认。综上，乌金山公司对本案乌金山狂欢谷主题乐园总包工程及九项新增零星工程共计付款金额为134672963元。（五）关于乌金山公司提出的反诉乌金山公司提出，在合同履行中，红源公司由于其自身施工力量不足导致项目建设一再拖延，为避免损失扩大，反诉人降价开业。截止到2013年4月28日反诉人狂欢谷正式开业，红源公司承建的工程仍有三个项目未能通过验收。2013年10月15日，双方对前期工程量进行了阶段性结算。确认管网、、地面硬化消防、防水等土建施工普遍存在质量问题，要认真整改。被反诉人承建的其中的海盗船项目因其采购的设备为国家已淘汰设备，未能通过安检，己被拆除。另一项目脚踏车则因被反诉人施工的基础不合格造成地基下沉，设备报废。24项游乐项目仅完成22项。乌金山公司反诉提出，报废的脚踏车项目依据红源公司采购价43万元计算，加上土建部分43万元，应从项目总造价中扣减86万元。红源公司从2012年6月25日应当竣工而延期至2013年4月25日止共计300天，依据《建设工程施工合同》第七条第二项之规定，红源公司应支付违约金2700万元。乌金山公司提出造成票价损失问题，证据是榆次区物价局文件区价字[2013]6号，证明24项游乐设施门票票价为130元/人次，而实际门票为100元/人次。榆次区物价局文件区价字[2014]04号，证明游乐项目服务设施在不断增加和提升后，票价为159元/人次。由于红源公司未能按照合同约定24项交付，导致乌金山公司造成门票降低出售的经济损失。请求按合同约定的逾期一天九万元支付300天违约金2700万元。另查明，深圳市红源旅游景观设计工程集团有限公司于2014年5月22日更名为原告名称深圳市红源旅游景观发展集团有限公司。红源公司于2016年8月5日取得建筑装饰工程设计专项乙级工程设计资质证书，于2017年7月13日取得建筑装修装饰工程专业承包贰级建筑业企业资质证书。以上为本案事实。上述事实，有《建设工程施工合同》、《建设工程代理采购合同》、《备忘录一》、《备忘录二》等合同、2013第79号《狂欢谷项目工程项目结算一览表》及《工程竣工验收及结算签证单》、代付函、设备合格证、游乐设备购销及工程安装合同、乌金山公司会计原始记账凭证、证人证言、红源公司资质证书等证据及原、被告庭审陈述证实，予以采信。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题如下：一、本案总包合同是否违反法律禁止性规定，是否合法有效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；…。”本案中，承包人红源公司与乌金山公司于2011年1月28日所签订的《建设工程施工合同》、《建设工程代理采购合同》，因红源公司在合同签订及履行期间均未取得涉案工程所需的建筑业企业资质证书，不符合法律强制性规定的资质条件，故依据上述法律规定，依法认定上述两份总包合同无效。二、总包工程与新增零星工程是否属于同一法律关系，应否同案审理。一审法院认为，本案所涉各项新增零星工程与总包工程虽系分别订立合同，但是合同主体、客体一致。从施工内容上看，新增零星工程系对总包工程进行补充、完善的附属工程，与狂欢谷工程具有一体性。新增零星工程与总包工程在施工过程中系交叉、同步施工。原、被告双方进行财务对账时也无法对总包工程及新增零星工程的付款进行严格区分。同时，总包工程及九项新增零星工程均已满足付款条件。鉴于以上，一审法院认为，将以上工程分解为十余个诉讼必然存在重复审查案件事实的问题，从尊重建筑行业惯例，实际解决双方付款纠纷，节约司法资源，减少当事人诉累的角度考虑，应将总包工程与新增零星工程同案审理为妥。三、海盗船、脚踏车项目应否在工程款总价中扣减。红源公司认为，海盗船200万不应当扣除，因为能够正常使用，是由于被告不配合复检擅自拆掉，而脚踏车已经在总包结算中予以结算并正常使用，不应当扣除。经一审法院审查，在本案乌金山欢乐谷总包工程24项游乐项目中，双方确认交付使用的乌金山狂欢谷游乐项目为22项，有两项不合格。一项为海盗船项目，该项目因未通过国家质检局的验收，未取得验收合格证，经双方协商，海盗船项目核减200万，并已经双方在结算书中由原、被告双方予以结算确认。另一项为脚踏车项目，由于原告施工的土建工程不合格导致基础下沉，设备变形，没有通过安全验收，原告至今没有进行重建和维修，故被告反诉主张脚踏车项目应核减86万元，其中设备款43万元，脚踏车项目的土建款根据设备款也确定为43万元。一审法院认为，因脚踏车项目未完成合同约定的义务，理应在总承包款中予以核减。本案是土建与设备采购约各占一半的总承包合同，该脚踏车项目中设备款43万元，土建款可根据设备款确定为43万元，反诉原告主张的脚踏车项目总计核减86万元的请求合理合法，一审法院应予支持。四、工程款的支付情况及利息计算问题。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，红源公司与乌金山公司之间的总包工程合同虽然无效，但是所涉工程早已竣工并投入使用，故红源公司有权要求乌金山公司支付欠付的工程价款。依据现已查明的案件事实，本案所涉总包工程与九项新增工程结算价总计146136942元，已支付工程款为134672963元，核减脚踏车项目工程款86万后，尚欠工程款10603979元。本案所涉工程质保期一年已过，可以支付剩余款项。关于红源公司主张的利息，应从质保期满一年起算，因验收交付之日为2013年4月26日，故应当于2014年4月26日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。五、违约金应否支持。乌金山公司反诉主张红源公司支付2700万元的依据系按照双方所签订的《建设工程施工合同》关于违约责任的约定，因该合同属无效合同，故关于违约责任的约定也应无效。对乌金山公司反诉提出的违约金请求，依法不予支持。另，乌金山公司于2018年6月19日向一审法院提出变更诉讼请求的申请，因乌金山公司变更诉讼请求的申请未在法庭辩论结束前提出，依据民事诉讼法及司法解释的相关规定，依法不予准予。综上，依据《中华人民共和国民法通则(?http:?/??/?www.chinalawedu.com?/?web?/?23249?/?""_blank?)》第一百零六条、第一百一十二条，《中华人民共和国合同法(?http:?/??/?www.chinalawedu.com?/?web?/?23249?/?""_blank?)》第一百零九条、第一百一十一条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十一条、第十四条、第十六条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法(?http:?/??/?www.chinalawedu.com?/?web?/?23249?/?""_blank?)》第五十一条、第一百四十条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条之规定，判决如下：一、本诉被告山西乌金山文化旅游开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付本诉原告深圳市红源旅游景观发展集团有限公司剩余工程款10603979元，并从2014年4月26日起至判决确定的履行期限届满之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。二、驳回反诉原告山西乌金山文化旅游开发有限公司要求反诉被告深圳市红源旅游景观发展集团有限公司支付违约金2700万元的反诉请求。本诉案件受理费204324元，由本诉原告深圳市红源旅游景观发展集团有限公司承担130404.4元，本诉被告山西乌金山文化旅游开发有限公司承担73919.6元。反诉案件受理费90550元，由反诉被告深圳市红源旅游景观发展集团有限公司承担2795.2元，反诉原告山西乌金山文化旅游开发有限公司承担87754.8元。一审判决后，红源公司不服，向本院提起上诉。其上诉请求:1.撤销山西省晋中市中级人民法院作出的（2017）晋民初11号民事判决第一项，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。2.本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。主要上诉理由：1.原审法院认定合同无效的法律依据不完整。除原审以上诉人未取得资质认定合同无效的依据外，本案讼争的狂欢谷主题乐园建设工程属于法定必须进行招投标的项目，上诉人红源公司与乌金山公司未经招投标而签订的《建设工程施工合同》、《建设工程设备代理采购合同》及新增合同违反了法律的强制性规定，应认定无效。（1）乌金山公司发包给上诉人红源公司承建的狂欢谷主题乐园项目属于旅游项目，是关系社会公共利益、公众安全的为公众服务的合同，同时项目总投资超过3000万元，属于法律和司法解释规定必须进行招投标的大型基础设施、公用事业项目。《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（一）项规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目必须进行招标。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括:（三）体育、旅游等项目；且《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条规定“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标:（一）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。”本案中，上诉人红源公司承建的乌金山狂欢谷主题乐园项目工程款1.23亿元，后新增工程工程款25145297元，该项工程的总投资额远远高于3000万人民币，且乌金山狂欢谷乐园属于旅游项目，即包含在大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目里，属于《中华人民共和国招标投标法》和国家相关法律、法规规定的必须进行招投标的项目。（2）依据前述事实和法律、司法解释的规定，上诉人红源公司承建的项目属于必须进行招投标的建设工程，未经招投标签订的建设工程施工合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效:（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，上诉人乌金山公司作为狂欢谷主题乐园建设工程的发包人，在与承包人红源公司签订《建设工程施工合同》、《建设工程设备代理采购合同》及新增工程合同前必须就建设工程进行招投标程序，但乌金山公司在未实施招投标程序的情况下，与上诉人红源公司签订上述合同，违反了法律的强制性效力规定，应认定合同无效。2.原审法院从工程总价中核减海盗船及脚踏车的费用共计人民币286万元，缺乏事实依据。（1）关于海盗船。海盜船在2012年5月安装完成后，由于被上诉人一直未按约定提供正式电源，导致无法预约国家检测，因此延迟检测时间。2012年11月国家检测单位对海盗船进行检测，设备运行检测各项指标没有任何问题，可以正常运行，但因提供资料不适合检测标准而需重新检测。在上诉人、设备商和国检部门协商，检测还没有结果的情况下，被上诉人在没得到设备厂家及上诉人的同意下，单方面拆除海盗船设备，直接用氧焊把海盗船四根支撑立柱切割掉。以致该设备彻底报废，无法使用，且海盗船全部拆除后的残骸一直由被上诉人占有。因此海盗船的200万元不应当从工程总价中核减。（2）关于脚踏车。上诉人提供的脚踏车设备于2012年8月初全部安装并调试完成，等待检测，但因在检测期间，大雨造成了儿童乐园区整个地块下沉，导致脚踏车设备基础也随地块下沉，推迟了检测时间，，地基下沉是天灾而非人祸该结果是上诉人无法预见的。在地基下沉后，上诉人积极采取补救措施，对地块进行稳固，对脚踏车进行了修复。在儿童乐园开业前，脚踏车设备的各项资料及培训事宜全部完成，该设备也可以正常使用。但由于被上诉人没有支付设备款，导致上诉人一直没有拿到合格证，但不存在脚踏车报废问题。因此脚踏车的86万元不应当扣除。3、本案所涉的总包工程与九项新增工程的合同总结算价应为148136942元。原审法院直接从结算总价中核减海盗船200万元，以146136942元为工程结算价，从而确定乌金山公司欠付的剩余工程款金额为10603979元，系认定事实错误。海盗船的200万元不能从总结算价中直接扣除，乌金山公司应支付上诉人剩余工程款金额为29310856元，应以29310856元为基数来计算利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定:“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因此，乌金山公司应按照法律规定支付上诉人狂欢谷工程及新增零星工程的工程款。关于乌金山已支付工程款的金额应依据双方认可的票据来确定，对于被上诉人辩称的以现金付款、代金券、承兑汇票付款及罚款等方式向上诉人支付款项部分，均为被上诉人乌金山公司的单方辩解行为，无其他证据相互印证，应依法驳回。因此上诉人红源公司的主张工程款29310856元及利息，有明确的法律依据，有充分的事实根据，法庭应予支持。综上所述，请求二审法院在查清事实的基础上，依法改判支持上诉人的全部诉求，以维护红源公司的合法权益，维护司法公正。一审判决后，乌金山公司也不服，向本院提起上诉。上诉请求：依法查明事实，撤销山西省晋中市中级人民法院（2017）晋民初11号民事判决第二项，改判被上诉人赔偿上诉人损失2700万元，并赔偿从2013年4月26日至支付之日按同期银行贷款利率计算的利息损失。主要上诉理由：1、原审审判程序违法，适用法律错误。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定:诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。原审法院在审理中认定合同无效的情况下，并没有告知上诉人可以变更诉讼请求，审判程序违法。2018年6月11日，上诉人要求法庭恢复法庭调查，查明被上诉人是否具有建设工程总承包资质，但法庭没有调查。2018年6月19日，在被上诉人在法庭辩讼终结后仍没有向法庭提供建筑企业专业总包资质证，在此情况下，上诉人对合同无效下的诉讼请求及时作出变更，被原审法院驳回，属适用法律错误。2、原判认定合同履行中延期竣工的天数为112天，与事实不符，认定事实错误。2013年10月15日，双方在《工程项目结算一览表》中注明“土建设备按合同拟定时间超期112天”但同时也注明“竣工日期为2012年10月22日，验收日期为2013年4月26日”。上诉人认为，合同第六条约定:产品经检验合格后，国家授权单位出具的书面检验合格证是设备交付验收合格的唯一依据。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条:建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。事实上，在2012年10月22日，被上诉人所施工的项目土建、设备安装完成，但24个游乐项目中需要国家强制验收的项目共有17项，被上诉人没有任何一台获得合格证，2012年10月才开始准备验收资料，到2013年4月26日，被上诉人仅获得其中14项合格证，尚有3台设备没有获得合格证。特别强调的是，国家颁布实施的《游乐设施安全规范》对双方诉争的17个游乐设备是强制性的，在没有经过国家质检部门的验收并颁发合格证是严格禁止运营的。可见，原判认定竣工日期为2012年10月22日既违反了法律及国家强制性规范，又不符合双方的合同约定。双方在2013年4月26日才是竣工验收的时间。3、被上诉人工程延期给上诉人带来巨大损失事实上，被上诉人在承揽工程时声称其具有总承包资质，隐瞒了没有资质证的事实。在2011年3月3日双方签订的《备忘录一》中首先强调被上诉人应当提交承包工程资质证，此时工程尚未开工。开工后，被上诉人施工进度缓慢未达到约定的施工进度，这也在2011年5月23日《备忘录二》中确认。之所以工程延期是由于被上诉人无施工资质，二无充足的施工力量造成的。2012年6月25日双方约定的竣工日期，被上诉人未能按期完工起至当年11月止，上诉人未能按时开张营业。2012年的经营损失应当比照2013年同期经营利润计算2000万元。2013年4月28日开业后，由于被上诉人有海盗船和脚踏车两个重要的国检项目不能运营，故不能按照榆次区政府核定的130元价格执行，实际门票价格为100元。2013年经营损失按照2013年度25万人计，总计损失700万元。一审判决合同无效，造成合同无效的原因是被上诉人无相应的承包工程资质。工程施工文件中，双方已确认了造成工期延误的原因均由被上诉人造成，被上诉人提出的工期延误的种种证据及理由均未被采纳。由此可见，造成合同无效及损失的全部责任在被上诉人，《合同法》第五十八条规定“有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失”。为此，上诉人诉请赔偿损失既有事实依据又有法律规定，理应得到支持。本院二审审理查明的案件事实与原审一致。本院认为，本案的争议焦点共有三个，分别阐述如下：一、上诉人红源公司与上诉人乌金山公司在一、二审中对涉案合同无效的认定均无异议。上诉人红源公司认为，一审判决认定合同无效的法律依据不完整，除红源公司未取得资质认定合同无效的依据外，本案讼争的狂欢谷主题乐园建设工程属于法定必须进行招投标的项目，红源公司与乌金山公司未经招投标而签订的《建设工程施工合同》、《建设工程设备代理采购合同》及新增合同违反了法律的强制性规定，应认定无效。本院认为红源公司该项主张成立，本院予以采信。本案合同是因双方当事人均存在过错责任导致产生合同无效的法律后果。二、关于海盗船、脚踏车项目工程款扣减问题、工程款的支付情况及利息计算问题、合同履行中延期竣工的天数认定问题。原审判决已作充分阐释，事实法律依据充分，并无不当，本院不再赘述。三、关于一审审判程序是否违法问题。乌金山公司于2018年6月19日向一审法院提出变更诉讼请求的申请，因乌金山公司变更诉讼请求的申请未在法庭辩论结束前提出，依据民事诉讼法及司法解释的相关规定，一审法院依法不予准予变更符合法律规定。乌金山公司上诉主张因红源公司工程延期给其带来巨大损失，本案不予审理，可另行主张解决。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律基本正确。上诉人红源公司部分上诉理由成立，但并不影响裁判结果，上诉人乌金山公司的上诉理由不成立，对上诉人红源公司与上诉人乌金山公司的上诉请求，本院无法予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费328103.58元，由上诉人深圳市红源旅游景观发展集团有限公司承担151303.58元，由上诉人山西乌金山文化旅游开发有限公司承担176800元。本判决为终审判决。审判长 凌 宇审判员 姬 芳审判员 门 华 二○一九年五月二十一日书记员 王宇飞