陕西省西安市中级人民法院     民 事 判决 书     (2019)陕01民终3403号      上诉人（原审被告）曹磊，男，汉族，1972年10月9 日出生，住甘肃省正宁县。   委托代理人曹鹏程，陕西为民律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）陕西汇发机械设备有限公司，住所地陕西省西咸新区沣东新城上林路**。   法定代表人石高波，该公司执行董事兼总经理。   委托代理人杜增辉，陕西陈兵律师事务所律师。   委托代理人刘安华，陕西陈兵律师事务所律师。   上诉人曹磊因与被上诉人陕西汇发机械设备有限公司（以下简称汇发公司）买卖合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2018）陕0112民初5568号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。   原审法院审理查明，2013年6月18日，汇发公司（甲方、卖方）与曹磊（乙方、买方）签订《工业品买卖合同》，约定：买方从卖方购买成路牌平地机一台，规格型号为PY185，机号为2092，价格为44万元；付款方式：分期付款，买方应在合同生效后当日内按照合同价格向卖方首次付款10万元，余款34万元分十八次付清（具体见还款协议）；随机附带的《保修手册》或《使用说明书》，三包期限为半年或600小时；标的物所有权自乙方付清所有款项时转移。乙方付清所有款项前，标的物所有权属于甲方所有。乙方只拥有其使用权，占有权及收益权利，没有其处分权利；违约责任：乙方不按照还款协议约定时间及数额还款，应向甲方支付逾期未付款项每日万分之六的违约金，并赔偿对方损失（包括但不限于调查费、拖车费、诉讼费、律师费、差旅费、执行费等实现债权的费用）。合同同时对检验标准、方法及期限、包装标准、交货地点等进行了约定。同日，汇发公司、曹磊双方达成的《还款协议》中约定：该整机单机价44万元，曹磊已支付10万元，分十八次于2014年12月20日前将欠款34万元（具体还款时间与金额按《还款执行表》规定办理）全部还清。《还款执行表》中载明：2013年12月20日前支付分期款10万元，2014年7月30日前支付分期款10万元，2014年12月20日前支付分期款14万元。以上合计34万元。2013年7月13日，汇发公司将涉案平地机交付于曹磊。曹磊向汇发公司支付货款情况如下：2013年6月17日支付10万元、2014年3月20日支付10万元、10月31日支付8万元、12月29日支付2万元、2015年5月31日支付5万元、2016年5月24日支付3万元，以上合计38万元，余款6万元（44万元-38万元）至今未付。另查，庭审中，曹磊辩称其与汇发公司重新签订了《还款协议》，变更了付款时间，并向提交了一份2014年1月10日《还款协议》佐证，该份协议载明：曹磊于2013年在汇发公司处购买的成路牌平地机（机型：PY185）一台，已付部分购机款，对于欠款部分达成如下还款协议：该整机单机价44万元，曹磊已支付10万元，分十八次于2015年3月20日前将欠款34万元（具体还款时间与金额按《还款执行表》规定办理）全部还清。《还款执行表》中载明：2014年3月20日前支付分期款10万元，2014年10月30日前支付分期款10万元，2015年3月20日前支付分期款14万元。以上合计34万元。汇发公司称《还款协议》上未载明平地机机号，其落款处亦未书写合同签订日期，故对该份《还款协议》不予认可。案件审理过程中，曹磊认可除涉案这台平地机之外，其从汇发公司处另行购买了一台规格型号同为PY185的成路牌平地机。再查，关于反诉部分，曹磊向法庭提交《司法鉴定申请书》，要求对涉案平地机的质量、车辆贬值损失进行司法鉴定。但鉴定部门多次通知曹磊预交评估费用曹磊均未交纳，致使评估工作无法完成，司法鉴定申请遂被西安市中级人民法院司法技术室退回。另，庭审中曹磊将其反诉请求中的维修费用2万元再增加6840元，但未向法院交纳相应反诉费。因汇发公司、曹磊意见分歧较大，致该案调解未果。   原审法院认为，2013年6月18日签订的《工业品买卖合同》和《还款协议》均系汇发公司、曹磊双方自愿达成，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。双方均应按照上述约定全面履行各自义务。合同签订后，汇发公司依约向曹磊交付了平地机，曹磊亦应依约向汇发公司支付货款，但曹磊仅支付了部分货款，余款6万元至今未付，曹磊行为已构成违约，故对汇发公司要求曹磊支付剩余货款6万元及逾期付款违约金的诉讼请求，该院依法予以支持。关于违约金一节，汇发公司主张以每期所欠货款为基数，自合同约定的应付而未付款之日起分段计算至判决给付之日止，于法不悖，该院予以支持。但汇发公司主张的日计万分之四违约金计算标准过高，结合案件情况，应调整为日计万分之二为宜。综上，截至2018年3月22日起诉之日违约金为32718元，此后的违约金以所欠款项6万元为基数，按照日计万分之二标准，自2018年3月23日起计算至判决给付之日止。关于曹磊辩称其与汇发公司重新签订了《还款协议》，变更了付款时间一节，因曹磊从汇发公司处购买了两台同样品牌、规格型号的平地机，曹磊用以佐证的2014年1月10日的《还款协议》上未明确约定机号，且落款处汇发公司方未书写合同签订日期，综上，曹磊不能证明该份《还款协议》系汇发公司、曹磊为涉案机号为2092的平地机达成的《还款协议》，故对曹磊该项辩称，该院依法不予采信。关于反诉部分。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”曹磊称涉案平地机存在质量问题，汇发公司对此不予认可，而曹磊在向法庭提出《司法鉴定申请书》后却不预交鉴定费用，导致鉴定工作无法完成，案件争议事实无法查清，曹磊对此应承担举证不能的法律后果。故对曹磊要求汇发公司支付因产品质量问题产生的维修费用的反诉请求，因证据不足，该院依法不予支持。关于曹磊增加的反诉请求，因未向法院交纳相应反诉费，视为自动撤诉。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款之规定，遂判决：一、被告曹磊于本判决生效后十日内支付原告陕西汇发机械设备有限公司货款6万元。二、被告曹磊于本判决生效后十日内支付原告陕西汇发机械设备有限公司违约金（截至2018年3月22日为32718元；此后的违约金以6万元为基数，按照日计万分之二标准，自2018年3月23日起计算至判决给付之日止）。三、驳回原告其余诉讼请求。四、驳回反诉原告的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费2824元（原告已预交），由原告承担750元，被告承担2074元；反诉受理费150元（被告已预交），由被告承担。被告承担部分于上述付款时间一并支付原告。   宣判后，曹磊不服，向本院提起上诉称，上诉人未向被上诉人支付的剩余设备款金额为50000元，原审判决依法应撤销并改判。案涉平地机确实存在严重质量问题，本案纠纷未经司法评估程序而做出的判决结果对上诉人有失公允。请求撤销原判，发回重审或予以改判，并支持上诉人的反诉请求。本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。   汇发公司答辩称，被上诉人从未扣押上诉人设备二十余天，涉案机械设备没有任何质量问题。一审中，上诉人虽申请鉴定，但拒不缴纳鉴定费用，致鉴定无法进行，证明上诉人对设备的质量是认可的。且涉案设备早已过保修期，被上诉人无需承担任何责任。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。   本院经审理查明，原审法院查明的基本事实属实。另，二审中，汇发公司认可2018年5月16日曹磊支付了1万元，现下欠货款本金5万元。   本院认为，汇发公司与曹磊签订的《工业品买卖合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，各方均应按约履行。合同签订后，汇发公司依约向曹磊交付了平地机，曹磊未能依约支付货款，已构成违约，应承担相应的违约责任。一审诉讼中，曹磊又向汇发公司支付货款1万元，汇发公司予以认可，表示现下欠货款本金5万元，本院予以认定。曹磊称涉案平地机存在质量问题并提出鉴定申请，但却不缴纳鉴定费用，致鉴定工作无法进行，对此应承担相应的法律后果。对曹磊的该上诉请求，本院不予支持。综上，曹磊的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：                                     一、维持西安市未央区人民法院（2018）陕0112民初5568号民事判决第四项；   二、撤销西安市未央区人民法院（2018）陕0112民初5568号民事判决第三项；   三、变更西安市未央区人民法院（2018）陕0112民初5568号民事判决第一项为被告曹磊于本判决生效后十日内支付原告陕西汇发机械设备有限公司货款5万元；   四、变更西安市未央区人民法院（2018）陕0112民初5568号民事判决第二项为被告曹磊于本判决生效后十日内支付原告陕西汇发机械设备有限公司违约金（截至2018年3月22日为32718元；此后的违约金以6万元为基数，按照日计万分之二标准，自2018年3月23日起计算至2018年5月16日；以5万元为基数，按照日计万分之二标准，自2018年5月17日计算至判决给付之日止）；   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   五、驳回原告其余诉讼请求。   二审案件受理费1190元，由曹磊负担1140元，陕西汇发机械设备有限公司负担50元。   本判决为终审判决。          审判长  杨    柳   审判员罗    怡   审判员  宋    亮                                 二○一九年五月七日     书 记 员  杨艺婷            1