江苏省连云港市连云区人民法院 行 政 判 决 书 （2018）苏0703行初52号 原告陆开林，性别××年××月××日生，××族，连云港市泰达出租车有限公司经理。 委托代理人李建国，江苏云台山律师事务所律师。 被告连云港经济技术开发区城市管理综合监察大队，住所地：连云港经济技术开发区黄河路**，统一社会信用代码×××611。 法定代表人刘海龙，大队长。 委托代理人郑井艳，江苏苍梧律师事务所律师。 原告陆开林因认为连云港经济技术开发区城市管理综合监察大队（以下简称开发区城管监察大队）作出的限期拆除通知书、强制拆除行为、扣押原告车辆和集装箱行为违法，于2018年11月8日向本院提起行政诉讼。本院于2018年11月12日立案后，于同月13日向被告送达了起诉状副本、应诉通知书等诉讼材料。本院依法组成合议庭，于2018年12月13日公开开庭审理了本案。原告陆开林委托代理人李建国、被告开发区城管监察大队法定代表人刘海龙及委托代理人郑井艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告开发区城管监察大队于2018年4月16日作出限期拆除通知书，认定陆开林未经批准擅自在开发区德兰路东侧、中华西路南侧地块搭建临时设施的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第四十四条第一款，限你在10日内自行拆除。逾期不自行拆除，本机关将依法强制拆除，在强制拆除过程中造成的一切损失由你自行承担。被告于2018年7月27日强制拆除了涉案地块上的设施。 原告陆开林诉称，2012年原告经开发区领导同意将位于开发区××与××路南侧荒地用石料填平，清理生活垃圾后打上水泥地坪4000多平方米，建设厂房600多平方米，后作为汽车修理和停车使用。2018年4月28日，被告委派一名不明身份的工作人员向原告送达限期拆除通知书，并口头说明在规定限期内自行拆除，每平方米奖励300元，否则将依法强制拆除，在强制拆除过程中所造成的损失由原告承担。原告代理人和被告的工作人员王浩州据理力争，并说明被告的行为在程序上违法，王浩州未予理睬。同年5月22日，原告提起行政诉讼，请求法院撤销被告作出的限期拆除通知书。法院于同日立案（该案现己撤回起诉，与本案一起起诉）。在该案诉讼中，被告知法犯法于2018年7月27日将原告的厂房和围栏强制拆除，并扣押停放在厂地里的十几台车辆和两个40英尺集装箱。7月31日，原告用中通快递向被告发送告知函，要求被告返还非法扣押的车辆及集装箱，被告至今拒绝返还。原告认为，1、被告作出的限期拆除通知书适用《城乡规划法》第四十四条第一款的规定，而原告所建设施不在乡村庄规划区内，同时该款也没有“限期自行拆除及强制拆除”的规定，被告适用法律错误。2、被告程序违法，没有告知原告有陈述、申辩和提起行政复议或提起行政诉讼的权利，也没有履行催告程序，程序违法。3、被告强制拆除行为依据的限期拆除通知书违法，故强制拆除行为违法。4、被告扣押原告车辆和集装箱无法律依据，未制作扣押文书和清单。被告的行为给原告造成了巨大损失（原告将在本案结束后提起国家赔偿诉讼)，为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求法院：1.确认被告开发区城管监察大队于2018年4月16日作出的限期拆除通知书违法；2.确认被告于2018年7月27日强制拆除行为违法；3.确认被告扣押原告车辆和集装箱的行为违法；4.被告承担本案的全部诉讼费用。 原告陆开林向本院提交了以下证据： 证据1.限期拆除通知书。 证明原告具有主体资格，限期拆除通知书程序违法，没有经过立案程序。 证据2.行政起诉状。 证明原告在2018年5月向连云区人民法院针对限期拆除通知书提起诉讼。 证据3.被告答辩状1份。 证明被告明知原告针对限期拆除通知书提起诉讼，在法院审理过程中实施强拆是典型的知法犯法。 证据4.照片15张。 证明原场地脏、乱、差，原告对此投入几百万进行改造，保护了环境，也维护城市文明，该行为应该倡导。 证据5.视频（光盘1张、U盘1个）。 证明被告的强拆行为和扣车、扣集装箱行为。 证据6.证人杨某,4、王某,4出庭作证证言。 杨某,4证言的主要内容是：大约在2015年3、4月份，其带四、五个人负责安装陆开林家的钢结构厂房（钢结构、彩瓦），根据现场格子计算大约600多平方米，材料是陆开林自己买的，干了10天左右，总价大约2万元。。地下打桩等其他项目是陆开林找其他人干的不知道陆开林的行为是个人行为还是代表连云港市泰达出租车有限公司（以下简称泰达公司）的行为。 王某,4证言的主要内容是：其是连云港江洋修理厂汽车修理工，老板是庞跃州，厂里有三、四十个人。2014年冬天抛填、打水泥地，当时那一片地都是垃圾、臭水沟，没有发包给别人，是陆开林找工人干活，工人抽空就去干一下，机械是陆开林自己找的，干好后才建厂房。陆开林让工人干活是个人行为，如果是公司行为，陆开林的“对象”庞跃州在早会上会安排。厂房是2015年3月建的，大约600平方米，厂房面积其没有测量过，有四、五个车间，每个车间都可以停一个集装箱，停好后还有很大面积。钢结构是老杨干的。 被告开发区城管监察大队辩称，一、陆开林不具有原告主体资格。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”陆开林需要举证证明其对主张的房屋以及车辆、集装箱享有权属权利，不能仅凭《限期拆除通知书》来证明其行政相对人的身份。如果陆开林无证据证明其基础实体权利，本案之诉则成了空中楼阁，无本之源，没有基础实体权利，陆开林就不具有本案的原告主体资格。 二、被告作出的《限期拆除通知书》是过程行为，不具有可诉性。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一条第二款第（六）项的规定，行政机关作出的过程性行为不属于人民法院的受案范围。《限期拆除通知书》对原告的权利义务不产生实质影响，这只是被告采取的让行政相对人自行纠正违法行为的一种策略方法，如果行政相对人能够自觉履行，被告就不需要进行处罚以及采取强制措施，因此该行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围。 三、被告没有实施强制拆除和扣押原告的车辆和集装箱的行为。被告调查得知，原告起诉状中涉及的地块土地使用权归连云港临达工贸有限公司（以下简称临达公司），被告同时也向临达公司送达了《限期拆除通知书》，要求其自行清理地上违法建筑。被告只在清理当天现场拉了警戒线，维持了一下现场秩序，没有实施强制拆除和扣押原告车辆和集装箱的行为，所有的清理行为均是临达公司基于土地使用权自行作出的，与被告无关。综上，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。 被告开发区城管监察大队向本院提交了以下证据、依据： 证据1.限期拆除通知书2份（送达陆开林、临达公司各一份）及送达现场照片2张及送达回证1张。 证明被告实施的是过程性行政行为。 证据2.连云港市国土资源局开发区分局作出的《情况说明》及连云港市工投集团台北投资有限公司确权地块示意图。 证明涉案违法建筑所占用地块的权属情况，同时证明原告无权占用属于临达公司享有使用权的土地。 审判长 :被告出示作出行政行为的依据。 依据： 1.《城乡规划法》； 2.《江苏省城乡规划条例》； 3.住建部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》； 4.连云港市人民政府2018年2月8日作出的《连云港市违法建筑分类处置指导意见》。 经庭审质证，原告对被告所举证据的质证意见为：对证据1的真实性无异议，合法性有异议，限期拆除通知书能证明原告陆开林的主体身份，被告已经确认陆开林搭建临时设施违法，与后来强拆具有因果关系。现场照片及送达回证不符合法律规定的送达程序，首先应该直接送达，不能直接送达才可以留置送达，留置送达必须邀请相关见证人在场，同时需要在回证上记载拒收的事由和日期，并有见证人签字。送达人张景轩、蒋子安无行政执法资格，该送达回证不具有法律效力。被告没有提供证据2原件，视为被告没有证据证明其主张的事实，复印件不具有证明力；被告应在开庭前提交证据，被告至今没有提交证据原件视为被告没有证据。 被告对原告所举证据的质证意见为：对证据1的真实性、合法性、关联性无异议，不能证明原告的证明目的。对证据2，原告向法院提起诉讼的事实无异议，但是内容是原告单方陈述，不能作为本案定案证据使用。对证据3的真实性无异议，限期拆除通知书是过程性行为，不具有可诉性。证据4照片中不管地上如何脏、乱、差，在没有相关权属的前提下，没有经过有关部门审批，任何人都不能实施建设行为，该证据不能证明原告对该土地占有的合法性。关于证据5，1.该视频证据不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十二条规定的证据形式。首先，提供的证据载体不是原始载体；其次，未注明制作方法、制作时间、制作人和证明对象；视频分成很多段，无法保证完整性，不确定是否有被剪辑过，不能排除其他对被告方有利的内容被剪掉。最后，视频中有声音，未能提供该声音内容的文字记录。2.其内容不能证明其证明目的。视频内容虽然显示被告参与了拆除工作，但是不能仅凭此就能排除存在其他组织者的可能。3.其内容恰恰证明了被拆除的钢结构违法建设是原告所负责的泰达公司汽车修理分公司（以下简称泰达修理分公司）用于修理车辆的车间，空地上停放的车辆也是与泰达修理分公司经营范围有关的车辆，或者是泰达公司的出租车，或者是已修理或者待修理的车辆。原告提供的证明以前涉案地块环境脏乱差的照片，其中有一张拍摄有泰达修理分公司的门面，该照片也证明了泰达修理分公司的实际经营地在涉案地块处。原告出庭作证的王某,4证言，证明其是修理厂的员工，陆开林是其老板庞跃州的妻子，被拆除的钢结构房屋是其单位修理车间。从上述所列举的证据可以看出，违法建设的建设主体以及使用主体都是泰达修理分公司，而不是陆开林本人，陆开林所实施的与此相关的行为都是代表泰达修理分公司的行为，并不是其个人行为。因此，涉案的违法建设以及被提存的车辆的权利主体不是陆开林个人，而是泰达修理分公司和车辆产权人，故而陆开林不具有本案的诉讼主体资格。4.由于泰达修理分公司是由泰达公司开设，分公司不具有法律上的独立主体地位，因此，本案的适格主体应是泰达公司，而不是由陆开林提起诉讼。证据6中杨某,4的证言无法证实建设行为是陆开林的个人行为还是代表泰达公司的行为，杨某,4与原告存在利害关系，曾经为原告或者原告所代表的公司提供过劳动，所以其证言不能作为定案证据使用。王某,4的证言，该证人是陆开林先生的职工，与原告具有利害关系，其证言也不能作为本案定案证据使用。 本院根据行政诉讼证据规则，结合当事人质证意见，对上述证据认定如下： 对被告所举证据1（其中1份限期拆除通知书与原告所举证据1同）的真实性，当事人无异议，本院予以确认。被告所举证据2系复印件，原告有异议，因其不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十条第一款第（一）项：“根据行政诉讼法第三十一条第一款第（一）项的规定，当事人向人民法院提供书证的，应当符合下列要求：（一）提供书证的原件，原本、正本和副本均属于书证的原件。提供原件确有困难的，可以提供与原件核对无误的复印件、照片、节录本；”规定的证据要求，本院不予认定。对原告所举证据2、证据3的形式真实性及与本案其他证据能够相互印证部分的内容真实性，本院予以确认。对原告所举证据4的真实性，被告未提出异议，本院予以确认。原告所举证据5不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十二条第（一）项、第（二）项：“根据行政诉讼法第三十一条第一款第（三）项的规定，当事人向人民法院提供计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当符合下列要求：（一）提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的，可以提供复制件；（二）注明制作方法、制作时间、制作人和证明对象等；”规定的证据要求，本院不予认定。对原告所举证据6证人证言中与本案其他证据能够相互印证部分的真实性，本院予以确认。被告所举证据1、原告所举证据1-证据4、证据6的来源合法、形式合法，且具有证明本案待证事实的可能性，本院对其合法性、关联性予以确认。 经审理查明，2015年前，原告陆开林未经行政许可，在其无土地使用权的位于连云港经济技术开发区××路东侧与××路南侧的荒地上抛填土地，打水泥地坪，建设厂房作为汽车修理和停车使用。2018年4月16日，被告开发区城管监察大队对原告陆开林、临达公司分别作出限期拆除通知书，并于同月18日至原告处送达，原告拒绝签名，送达人进行了拍照。陆开林不服限期拆除通知书，以连云港经济技术开发区城管局、连云港经济技术开发区城市管理综合监察大队（以下简称开发区城管监察大队）为被告，于2018年5月22日向本院提起行政诉讼，本院于同日立案[案号为（2018）苏0703行初19号]。原告于2018年6月26日以连云港经济技术开发区城管局不存在为由撤回了对该局的起诉，本院裁定予以准许。2018年7月27日，被告强制拆除了原告所建上述厂房及相关设施。该案在审理过程中，原告于2018年11月7日以被告已实施强制拆除，拟撤诉后另案起诉为由，自愿向本院申请撤回起诉，本院裁定予以准许。其后原告提起了本案之诉。 另查明，开发区城管监察大队系事业单位法人，举办单位为原连云港经济技术开发区建设局，业务范围为“对违反城市规划、土地、环保、市容、市政、交通、河道的行为进行监督、检查和行政处罚管理。” 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二十一条：“当事人对由国务院、省级人民政府批准设立的开发区管理机构作出的行政行为不服提起诉讼的，以该开发区管理机构为被告；对由国务院、省级人民政府批准设立的开发区管理机构所属职能部门作出的行政行为不服提起诉讼的，以其职能部门为被告；对其他开发区管理机构所属职能部门作出的行政行为不服提起诉讼的，以开发区管理机构为被告；开发区管理机构没有行政主体资格的，以设立该机构的地方人民政府为被告。”的规定，开发区城管监察大队作为经国务院批准设立的连云港经济技术开发区管理委员会所属职能部门，是本案适格被告。 根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”的规定，陆开林系限期拆除通知书中的相对人，且涉案厂房及相关设施系其建设，故限期拆除通知书及强制拆除行为与其有利害关系，可以作为原告提起行政诉讼，陆开林具备原告主体资格。因原告陆开林所举证据及本案查明的事实不能证明其第三项诉讼请求，即“确认被告扣押原告车辆和集装箱的行为违法”中的车辆和集装箱的停放系其个人行为而不是公司行为，故其就此项请求不能作为原告提起行政诉讼，本案对此不予涉理。关于被告主张的其作出限期拆除通知书系过程性行为，不具有可诉讼性的观点，因从该限期拆除通知书载明的内容可以确认其设定了原告的义务，不属于《最高人民法院关于适用的解释》第一条第二款第（六）项：“下列行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围：（六）行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为；”规定的过程性行为，其对原告的权利义务有实质性影响，具有可诉性，故对被告的该观点，本院不予采纳。 关于被告主张的“只在清理当天现场拉了警戒线，维持了一下现场秩序，没有实施强制拆除和扣押原告车辆和集装箱的行为，所有的清理行为均是临达公司基于土地使用权自行作出的，与被告无关，其不是强制拆除的组织者。”的事实，因限期拆除通知书系被告作出，涉案厂房及相关设施已被拆除，故被告对其上述主张的事实应负有举证责任，被告未举证证明，且其主张与强制拆除发生经过的事实不符，本院不予采信，本院确认强制拆除系由被告实施。关于原告主张被告送达限期拆除通知书违法的观点，因原告拒绝签名，送达人进行了拍照，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条：“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。”的规定，故对原告的该观点，本院不予采纳。 被告在作出限期拆除通知书及强制拆除涉案厂房及相关设施前，未调查核实涉案厂房及相关设施所占用土地的土地性质、权属及原告违法建设情况，本院确认被告的被诉行政行为事实不清。被告在行政程序中未告知原告享有陈述、申辩和提起行政复议或行政诉讼的基本权利；在强制拆除涉案厂房及相关设施前，也未履行催告、公告程序，违反了《中华人民共和国行政强制法》第三十五条第一款：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务”、第三十六条：“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳”、第四十四条：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”中相关程序规定，程序违法。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下： 一、确认被告连云港经济技术开发区城市管理综合监察大队于2018年4月16日作出的限期拆除通知书违法。 二、确认被告连云港经济技术开发区城市管理综合监察大队于2018年7月27日实施的强制拆除原告陆开林建设的厂房及相关设施的行为违法。 三、驳回原告陆开林的其他诉讼请求。 案件受理费50元，由被告承担（因原告已预交，被告于本判决生效之日起十日内给付原告）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时预交上诉案件受理费50元。连云港市中级人民法院开户行：农行苍梧支行，账号：10×××94（上诉人将上诉费交费凭证连同上诉状一并交与本院）。 审判长金明山 人民陪审员王娟 人民陪审员刘道根 二○一九年五月十一日 书记员石梦 法律条文及上诉须知附录 一、法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为： （一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的； （二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。 行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法： （一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的； （二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的； （三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。 二、上诉须知 根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下： 当事人享有《中华人民共和国行政诉讼法》第八十五条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。 上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法救助申请或者申请司法救助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。 本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力