广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终16762号上诉人（原审原告、反诉被告）：刘上福，男，汉族，1976年4月14日出生，身份证住址：广东省吴川市，委托诉讼代理人：王晶晶，广东广和律师事务所律师。委托诉讼代理人：方秋林，广东广和律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳中南海滨大酒店有限公司。住所地：广东省深圳市南山区南新路中南半岛大厦**。诉讼代表人：深圳中南海滨大酒店有限公司管理人。管理人负责人：吴嘉。委托诉讼代理人：张魂丽，系该管理人工作人员。委托诉讼代理人：胡波，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：深圳市中南酒店管理有限公司。住所。住所地：广东省深圳市南山区南新路中南半岛大厦****div>法定代表人：陈祝新，系该公司董事长。被上诉人（原审被告）：陈祝新，男，汉族，1955年3月24日出生，身份证住址：广东省深圳市福田区，两被上诉人共同委托诉讼代理人：王静，系公司员工。上诉人刘上福因与被上诉人深圳中南海滨大酒店有限公司（以下简称中南海滨大酒店）、深圳市中南酒店管理有限公司（以下简称中南酒店管理公司）、陈祝新居间合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2016）粤0304民初24373号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人刘上福上诉请求撤销原审判决，并依法改判。事实与理由：一、根据刘上福与中南海滨大酒店、中南酒店管理公司和陈祝新签订的《居间服务合同》第三条第6款的约定，刘上福促成了中南海滨大酒店与案外人蔡杰泰签订了《借款合同》即已完成全部居间义务，中南海滨大酒店按约定应向刘上福支付全部居间费用。而原审法院所认定的所谓的“贷后管理义务”是依据涉案《居间合同》第一条第7款的约定。该约定中明确“根据实际情况尽可能的提供必要服务”，而实际情况是，在《借款合同》签订后，利息是由中南海滨大酒店直接向贷款人支付的，所以不存在所谓的代付利息，而刘上福协调贷款人将借款本金交付给中南海滨大酒店后，中南海滨大酒店就已不需要定期报告，因此不存在所谓的贷后管理义务。在中南海滨大酒店未按约定在借款期限届满后履行还款义务，案外人当时已向深圳市罗湖区人民法院提起民事诉讼，经刘上福居中协调，案外人才同意再给中南海滨大酒店时间还款，并与中南海滨大酒店签订了和解协议。因此，在刘上福促成中南海滨大酒店与案外人签订借款合同时即已视为刘上福完成全部居间义务，原审法院认定刘上福未履行所谓的居间服务合同约定的贷后管理义务，属于认定事实错误。二、居间服务合同已约定促成借款合同的签订即视为刘上福履行了居间服务合同义务，中南海滨大酒店应当向刘上福支付居间报酬，原审法院在认定居间服务合同有效的情况下，擅自调整居间报酬标准,没有任何法律依据。原审法院认定刘上福与中南海滨大酒店存在居间关系，双方的《居间服务合同》合法有效，那刘上福与中南海滨大酒店、中南酒店管理公司、陈祝新均应履行《居间服务合同》约定的义务，刘上福已促成中南海滨大酒店与案外人蔡杰泰签订了《借款合同》，并对双方关系进行协调。按照《居间服务合同》的约定，在刘上福促成中南海滨大酒店与案外人蔡杰泰签订《借款合同》时即视为刘上福已完成全部居间义务，因此，中南海滨大酒店应向刘上福支付全部居间报酬。而原审法院却违背刘上福与中南海滨大酒店、中南酒店管理公司、陈祝新之间《居间服务合同》的约定，错误认定居间报酬的支付条件，并擅自调整居间报酬的支付标准，明显没有法律依据。被上诉人中南海滨大酒店、中南酒店管理公司、陈祝新辩称：一、根据《借款合同》的约定，在借款合同成立后，中南海滨大酒店不仅有支付利息返还本金的义务，还有向借款人报告财务状况等诸多义务，应属刘上福的贷后服务范围，这些义务刘上福根本没有履行，特别是在借款合同期满后其更没有提供任何服务。因此中南海滨大酒店认为刘上福要求支付借款合同期满后的居间服务费没有事实依据。二、因刘上福没有全面提供合同约定的居间服务项目，没有权利全额收取居间服务费，一审法院酌情确定刘上福收取服务费为44万元，判决刘上福退还多收的88万元给中南海滨大酒店，完全符合事实。根据《居间服务合同》第3条第2款的约定，居间服务报酬由下列几项构成：（1）促成甲方与贷款人签订借款合同；（2）乙方工作人员对甲方自信状况的调查；（3）乙方委托专业人士（法律顾问、财务会计）等支出；（4）乙方工作人员贷后管理及汇报；（5）乙方工作人员贷后催收工作。因刘上福签约目的是为了获取高利息，中南海滨大酒店没有见到刘上福，根本不知道刘上福提供了什么服务，正是因刘上福没有按照合同全面的向中南海滨大酒店提供居间服务，刘上福就没有权利全额收取服务费。刘上福在《居间服务合同》签订后，就没有向中南海滨大酒店提供任何的居间服务，根据民事行为权利与义务相对等的原则，中南海滨大酒店不应继续向刘上福支付居间服务费，而刘上福多收的没有提供服务的费用也应退回。请求二审法院依据事实维持一审判决，驳回刘上福的上诉请求。刘上福向一审法院起诉请求：1.中南海滨大酒店立即向刘上福支付居间服务费374万元（按每月22万元的标准，自2015年5月14日起计算至居间服务期限届满之日止，暂计至2016年10月13日止）；2.中南海滨大酒店承担刘上福为追索居间服务费而支出的律师费134200元；3.中南酒店管理公司、陈祝新对中南海滨大酒店的上述债务承担连带清偿责任；4.案件诉讼费、保全费等诉讼费用由中南海滨大酒店、中南酒店管理公司、陈祝新共同承担。中南海滨大酒店向一审法院反诉请求：1.刘上福返还中南海滨大酒店已支付的居间费用134万元或判令该款折抵（2015）深罗法民一初字第2314号案件的本金；2.刘上福承担案件受理费。一审法院认定事实：2014年11月13日，刘上福作为居间人（乙方）与作为借款人的中南海滨大酒店（甲方）、作为借款保证人的中南酒店管理公司（丙方一）、张晔（丙方二）、陈祝新（丙方三）签订《居间服务合同》。第一条居间服务约定：一、居间服务事项：因甲方急需借款1100万元，特委托乙方作为居间人寻找贷款人并协助、促使借款的完成。1.乙方负责利用自身的各处渠道资源为甲方寻找具备充分资金实力的贷款人，并协助促成甲方与贷款人签订借款合同。甲方充分认可乙方借款渠道资源的稀缺性、及时性及可靠性。2.乙方负责与贷款人协商和沟通，利用各种渠道资源调查、以满足贷款人对甲方资信实力的了解。3.乙方根据实际需要聘请相关的专业人士（包括但不限于法律顾问、财务会计）参与谈判等贷款事宜。4.乙方负责根据贷款人的需要，向贷款人提供书面材料（包括但不限于甲方的基本资料、公司主要业务、经营状况等信息）。5.乙方负责协助甲方办理与借款有关的手续，协助贷款成交、提供贷款前后相关的各项咨询等事项。6.乙方负责向甲方阐明贷款所需的资料、材料、相关手续及事项、全面协调和处理甲方与贷款人之间的关系。7.在甲方与贷款人签订借款合同后，乙方负责甲方与贷款人之间的协调沟通，并根据实际需要尽可能的提供必要的服务（包括但不限于代付利息、定期报告等服务）。二、居间服务期限：本协议生效之日起至编号为2014CJTJK-06之《借款合同》项下借款本金全部清偿止。三、居间服务报酬的计付方式、支付时间和支付方式：1.甲方同意，在甲方与乙方推荐贷款人协议约定的借款期限内，按编号为2014CJTJK-06《借款合同》项下借款本金金额的2%/月向乙方支付居间费，每月22万元。甲方应在与乙方推荐贷款人签订《借款合同》当日向乙方支付6个月居间费共计132万元，其余居间费应按首月支付日之对应日支付。该报酬不含税，若甲方需要相应的发票，应先另行支付相应的税金。2.居间服务报酬主要由下列部分构成：（1）促成甲方与贷款人签订借款合同；（2）乙方工作人员对甲方资信状况的调查；（3）乙方委托专业人士（法律顾问、财务会计）等支出；（4）乙方工作人员贷后管理及汇报；（5）乙方工作人员贷后催收工作。3.自本协议签订之日起2个月内（双方协商同意延长的除外），如乙方没有促成甲方与贷款人签订相关的借款合同，则乙方不收取任何居间服务报酬。4.甲方支付方式：以现金或转帐的方式在中国大陆支付。乙方收取居间服务报酬的帐户：62×××85，户名：刘上福，开户行：中国民生银行深圳香蜜支行……六、保证条款：1.保证人中南酒店、陈祝新、张晔自愿作为连带责任保证人承当甲方履行本合同项下义务之连带责任。2.保证人保证范围为本合同项下乙方对甲方的全部债权以及为实现债权而支出的费用，包括但不限于居间服务费、违约金、律师费、财产保全费等。3.保证期间为本合同确定的履行期间及自履行期限届满之日起2年。另查明，案外人蔡杰泰将中南海滨大酒店、中南酒店管理公司、陈祝新、张晔以民间借贷纠纷为由诉至罗湖法院。中南海滨大酒店、中南酒店管理公司、陈祝新在该案中答辩称，1.中南海滨大酒店向蔡杰泰贷款1100万元的事实存在，但同时签订了居间合同，且居间合同并未交予中南海滨大酒店。2014年11月14日，中南海滨大酒店向居间方刘上福汇款132万元。同时，中南海滨大酒店还自2014年11月13日至2015年5月27日，共计支付182万元的利息给蔡杰泰。中南海滨大酒店支付给蔡杰泰及居间人刘上福的利率和远高于法律规定的标准，应予冲抵本金。罗湖法院后作出（2015）深罗法民一初字第2314号民事判决，该判决查明，蔡杰泰与中南海滨大酒店签订《借款合同》，约定中南海滨大酒店向蔡杰泰借款1100万元，借款月利率为2%，借款期限从2014年11月14日至2015年5月13日。中南酒店管理公司、陈祝新、张晔向蔡杰泰出具《保证合同》，自愿为中南海滨大酒店的上述借款本息承担连带责任保证。关于中南海滨大酒店抗辩称为顺利从蔡杰泰处借款，与刘上福签订了居间合同并于2014年11月14日向刘上福支付了居间费132万元，但中南海滨大酒店并未向法庭出示居间合同，蔡杰泰亦未向法庭出示该居间合同，并否认指示刘上福代为收取居间费。故对于中南海滨大酒店的该项辩称，罗湖法院不予采信。该判决判令：一、中南海滨大酒店向蔡杰泰偿还本金1100万元、借款期限内的利息2万元及逾期利息（自2015年5月14日起，按中国人民银行同期贷款利率四倍标准支付逾期利息，计至该判决确定的还款之日止）；二、中南海滨大酒店支付蔡杰泰律师费11万元；三、中南酒店管理公司、陈祝新、张晔对中南海滨大酒店的上述债务承担连带清偿责任。该判决还查明，蔡杰泰与中南海滨大酒店于2015年5月26日签订《和解协议》，载明，中南海滨大酒店确认截止和解协议签订之日尚欠蔡杰泰借款本金1100万元及借款期限内的利息2万元；中南海滨大酒店同意支付蔡杰泰因维权产生的律师费11万元。该和解协议并未实际履行。中南海滨大酒店不服该判决，上诉至本院，本院（2016）粤03民终7772号民事判决维持原判。另查，2014年11月14日，中南海滨大酒店委托深圳市中建酒店用品有限公司向刘上福支付居间费132万元。庭审中，刘上福称在促成中南海滨大酒店与蔡杰泰签订借款合同后，因中南海滨大酒店未履行还款义务，刘上福还为中南海滨大酒店与蔡杰泰协调，促成双方签订和解协议。中南海滨大酒店对此予以否认。一审法院认为，刘上福与中南海滨大酒店之间成立居间合同法律关系。根据双方订立的《居间服务合同》，刘上福的合同义务不仅在于促成中南海滨大酒店与资金出借方蔡杰泰订立借款合同并获得融资贷款，亦包括为中南海滨大酒店在使用贷款的整个期间内提供持续性的贷后管理服务，故《居间服务合同》约定刘上福服务报酬为按月收取，且收取的时间约定为直至借款本金全部清偿止。刘上福称其在中南海滨大酒店逾期向蔡杰泰还款后，曾居间促成双方达成和解协议，然中南海滨大酒店否认该和解协议系由刘上福居间促成，刘上福亦未能举证证明系其居间达成。故对于合同约定的其他贷后管理服务，刘上福未有任何证据证明其履行相关合同义务，故刘上福主张中南海滨大酒店向其继续支付服务报酬、律师费并要求中南酒店、陈祝新承担连带清偿责任，事实依据不足，一审法院不予支持。关于中南海滨大酒店的反诉，中南海滨大酒店依据《居间服务合同》的约定，在签订《借款合同》当日即向刘上福支付了6个月的居间报酬共计132万元。然依据一审法院查明的事实及前述理由，刘上福在本次居间服务中，仅系为中南海滨大酒店寻找贷款资源并促成中南海滨大酒店贷得款项，刘上福未提供证据证明其提供了其他贷后管理服务，故对于中南海滨大酒店要求刘上福返还居间报酬的主张，基于刘上福向中南海滨大酒店提供的居间服务，一审法院酌情确定服务报酬为44万元，刘上福收取的超出44万元之部分，即88万元，应返还中南海滨大酒店。关于中南海滨大酒店主张返还的现金2万元，因未提供证据证明其曾交付刘上福，对于该部分反诉请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条、第一百四十二条的规定，判决：一、驳回刘上福的全部诉讼请求；二、刘上福应于判决生效之日起十日内返还中南海滨大酒店88万元；三、驳回中南海滨大酒店有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费37794元、保全费5000元，共计42794元，由刘上福负担；反诉案件受理费8430元，由刘上福负担6300元，中南海滨大酒店负担2130元。本院对原审法院查明的事实予以确认。二审中，刘上福提交一份由案外人蔡杰泰出具的情况说明，拟证明（2015）深罗法民一初字第2314号案件诉讼的过程中，案外人蔡杰泰与中南海滨大酒店在刘上福的协调与沟通下签订《和解协议》。本院认为:本案为居间合同纠纷。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的承担不利后果。刘上福上诉主张中南海滨大酒店支付剩余居间服务费，应当举证证明已经履行完毕合同义务，否则应承担举证不能的法律后果。刘上福二审提交的案外人蔡杰泰出具的情况说明性质上属于证人证言，案外人蔡杰泰未到庭作证，本院对该证据不予采信。首先，根据《居间服务合同》的约定，除了促成借款合同之外，中南海滨大酒店与资金出借方蔡杰泰订立借款合同并获得融资贷款，刘上福的合同义务还包括资信状况调查、贷后管理及汇报以及贷后催收工作，刘上福未提交其履行上述合同义务的证据，其主张支付相应报酬，证据不足，不能成立。其次，《居间服务合同》约定的居间服务期限为该协议生效之日起至编号为2014CJTJK-06之《借款合同》项下借款本金全部清偿止，居间服务报酬为借款本金金额的2%/月。该居间服务报酬不是固定金额，若中南海滨大酒店未偿还完毕全部借款，则需继续按2%/月的利率支付居间服务报酬，该约定与一般的居间服务合同约定的服务费有明显差异，原审按照刘上福完成的合同义务对服务报酬进行酌定，并无不当，本院予以确认。综上，刘上福的上诉理由不能成立，本院不予以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7675元，由刘上福负担。本判决为终审判决。审判长 张    程审判员 梁  晴  敏审判员 雒  文  佳二〇一九年五月二十日书记员 李东静（兼）