云南省玉溪市红塔区人民法院民 事 判 决 书（2019）云0402民初1445号原告：云南协力基础工程有限责任公司。住所地：云南省昆明市拓东路174号。统一社会信用代码：915300007134854234。法定代表人：谭洪光，董事长。委托诉讼代理人：李荣昌，云南义海律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：李文岗，云南义海律师事务所律师。一般授权代理。被告：玉溪物流投资有限公司。住所地：云南省玉溪市高新区明珠路125号。统一社会信用代码：91530400MA6KE3L63J。法定代表人：陈建勋，董事长。委托诉讼代理人：李勇，云南红塔律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：普继友，玉溪物流投资有限公司监事会主席。特别授权代理。原告云南协力基础工程有限责任公司（以下简称协力公司）与被告玉溪物流投资有限公司（以下简称物流投资公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月22日受理。依法适用简易程序于2019年4月22日公开开庭进行了审理。原告协力公司的委托诉讼代理人李荣昌、李文岗，被告物流投资公司的委托诉讼代理人李勇、普继友到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告协力公司向本院提起诉讼要求：1、判令被告立即支付原告的工程款1489778.30元，并承担逾期支付竣工结算价款之日起至实际清偿之日止的违约金130205.43元（从2018年1月6日起暂计至起诉之日，按未付工程款的万分之一每天计算）；2、判令被告立即向原告退还质保金人民币1489750.96元；3、判令被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2014年8月17日，原告与玉溪城市建设投资集团有限公司签订关于玉溪市人民医院改扩建工程的《建设工程施工合同》，约定原告承建玉溪市人民医院改扩建工程项目的深基坑支护、工程桩施工及基坑土方开挖、基坑周边回填等工作。合同签订后，原告按约履行了合同义务，该工程于2015年6月1日竣工并经验收合格后交付玉溪城市建设投资集团有限公司继续主体施工。2017年12月18日，原、被告双方签订《玉溪市人民医院改扩建工程项目建设工程施工合同补充协议》，约定将该工程的项目代建主体从玉溪城市建设投资集团有限公司变更为物流投资公司，原合同中的权利义务从2017年12月1日起由原、被告双方共同享有并承担。2017年12月25日，主体工程封顶后，原告将竣工结算等资料报送给被告，经审计审定工程结算价为人民币29795019.26元，但被告至今仍余有2979529.26元（包含质保金1489750.96元）工程款未付，经原告多次催要未果，特提起诉讼。被告物流投资公司辩称，请求驳回原告提出的全部诉讼请求。工程款的给付是以审计部门的审计工作完成后作为给付条件的。同时，原、被告双方签订的进度款支付协议明确，工程款支付按项目初审支付至90%，原告不能再以任何理由要求提前支付工程款，剩余的工程款应待审计部门审计完成后才能支付。因此，原告主张支付工程款依据不足。本案审理过程中，原告协力公司提供了以下证据：一、协力公司营业执照、法定代表人资格证明书、物流投资公司企业信用信息公示报告，证明原告主体身份适格，被告的诉讼主体资格；二、《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议》、《工程竣工验收证明书》、《建设项目审计审定工程结算书》、《付款账目明细》各一份，证明：1、原告按照建设工程施工合同约定按质按量完成了所有的工程项目，“补充协议”将项目的代建主体从玉溪城市建设投资集团有限公司变更为物流投资公司，原建设工程施工合同中的权利义务从2017年12月1日起由原、被告共同享有并承担；2、涉案建设项目经过了各方主体竣工验收，已合格；3、建设工程施工合同专用条款第六条（26）明确约定“5%的质量保修金待主体工程封顶后无息退还”；4、涉案建设项目经过审计审定工程结算价为29795019.26元，被告总计支付的款项为26815490元，尚欠付工程款2979529.26元（其中包含质保金1489750.96元）；三、玉溪市红塔区人民法院（2017）云0402民初794号应诉通知书、民事调解书，玉溪市红塔区人民法院（2017）云0402执1906号执行通知书、限制消费令、报告财产令，昆明仲裁委员会昆仲调解（2018）81号调解书，证明因涉案工程项目被告迟迟不支付工程款剩余款项，导致原告不能及时向第三方支付有关款项，已被第三方起诉、仲裁、现裁决文书已生效，其中一案已进入执行阶段，并被法院限制消费。被告以审计为理由不支付工程款，已经严重损害了原告的合法权益，明显显失公平；四、主体工程封顶验收材料，证明涉案工程项目的主体工程已封顶，并经合格验收，根据建设工程施工合同专用条款第六条（26）明确约定“5%的质量保修金待主体工程封顶后无息退还”之约定，质保金返还条件已成就。经质证，被告对第一组的三性没有异议。对证据二第一份证据对真实性和合法性没有意见，关联性有异议，工程进度款支付比例为70%，待竣工完成之后到合同价款的80%，并经审计部门，初步竣工完后，已经支付至合约价款的90%；对第二份证据的三性没有异议；对第三份证据真实性合法性没有异议，验收的仅是单项的项目。对第四份证据真实性合法性没有异议，关联性有异议，因为认定书仅是施工中阶段性的审计意见，不是最后审计结果。最终结算有待于合同规定的审计结果后来确认。对第五份证据的三性没有异议，恰好证实其支付工程款至90%。对第三组证据的真实性、合法性无异议，关联性有异议，调解书涉及到申请人是红塔区瑞阳工程部，工程尾款后面支付的270万元中已经支付了，与本案没有关联性。对第四组证据的真实性、合法性无意见，对关联性有意见，是指工程的部分验收，不是整体的验收，不能证实主体工程已经验收的事实。被告物流投资公司提供了以下证据：一、玉溪市发展和改革委员会关于玉溪市人民医院改扩建工程项目（含门诊医技综合用房和全科医生临床培养基地）初步设计的批复，证明玉溪市人民医院改扩建工程项目（含门诊医技综合用房和全科医生临床培养基地）初步设计，经玉溪市发改委批复同意，项目投资总投资52040.37万元，申请中央专项资金7700万元，地方配套77万元，土地置换13000万元，贷款24000万元，自筹6565.37万元。按《中华人民共和国审计法》第二十二条“审计机关对政府和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算，进行审计监督”的规定，玉溪市人民医院改扩建工程项目以政府投资为主的建设项目，应进行审计。二、建设工程施工合同复印件一份，证明2014年8月27日，原玉溪城市投资集团有限公司与原告协力公司签订《建设工程施工合同》。合同第三部分“专用条款”六、合同价款与支付26.工程（进度款）支付明确约定：工程进度款支付比例为70%。当工程款（含预付款）累计支付代合同价款（扣除暂列金额）的70%时停止支付进度款；待竣工验收合格后支付至合同价款（扣除暂列金额）的80%；竣工结算经发包人审核确认后并经审计部门审计工作完成后，发包人支付到竣工结算价的95%，保留5%为缺陷责任期的质量保修金（发包人不必向承包人支付质量保证金的任何利息或收益）。经审计等部门审核批复的结算才是最终结果，双方无条件接收。根据双方所签《建设工程施工合同》约定，现涉案工程并未经主管审计部门审计，涉案工程不存在拖欠原告工程款的问题。三、玉溪市人民医院改扩建工程施工合同补充协议复印件一份，证明根据玉溪市人民政府办公室收文处理笺文件精神要求，同意将玉溪市人民医院改扩建工程项目代建管理主体从玉溪城市建设投资集团有限公司变更为玉溪市物流投资有限公司。四、关于玉溪市人民医院改扩建工程项目地基与基础工程（进度款）支付协议复印件一份，证明2018年10月31日原告与被告签订《（进度款）支付的协议》，协议明确：工程款支付至项目初审定案金额的90%，即217.14万元。本次款项拨付到位后，乙方（本案原告）不能再以任何理由要求提前拨付工程余款，所支付的价款双方严格按照合同和补充协议执行。五、承诺书复印件一份，证明2018年10月24日，原告向物流投资公司出具《承诺书》，申请支付金额217.14万元。剩余款项在审计主管部门审计工作未完成前，我公司不再申请支付。被告已按合同约定足额支付工程款，工程尾款的支付尚未，满足合同约定的支付条件。六、云南增值税普通发票复印件一份，证明被告于2018年11月7日按（进度款）支付协议的约定支付了217.14万元。七、物流投资公司章程复印件一份，证明物流投资公司是玉溪是国有资产监督管理委员会代表玉溪人民政府出资的国有独资公司。按《中华人民共和国审计法》第二条：“国家实行审计监督制度。国务院和县级以上地方人民政府设立审计机关。国务院各部门和地方各级人民政府及其个部门财政收支，国有的金融机构和企业事业组织的财务收支，以及其他依照本法规定的应当接受审计的财政收支、财务收支，依照本法规定接受审计监督”，以及第二十二条的规定，玉溪市人民医院的改扩建工程项目的代建主体为物流投资公司，其财务收支，应接受审计机关的审计监督。经质证，原告协力公司对证据一的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，认为不能证明被告的主张，审计机关按照法定程序作出的审计结论，主要是针对各级人民政府及其工作部门的财政收支行为的合法性作出的，合理性监督和效率性监督不是审计监督的主要任务，建设工程价款不能以政府的审计结论为依据，最高人民法院公报中明确指出，在双方当事人已经通过结算确认工程结算价款并基本履行完毕的情况下，国家机关作出的审计报告不影响双方作出结论的效力，国家建设项目的承包合同是民事合同，应按被告委托的审计机构审定的价格为结算价格；对第二组证据的三性没有异议，但不认可被告的证明内容，涉案合同专用条款第六条第二十六项约定的，支付工程款的条件没有约定审计的具体部门，未约定审计时间，未约定由哪一方审计，属于约定不明，该条款同时约定了5%的质保金，应在主体工程封顶后予以返还，原告主张的质保金返还条件早已于2018年2月6日成就，被告按约定应予返还；对证据三的三性没有异议；对证据四真实性没有异议，合法性关联性有异议，也不认可被告的主张，该协议以原告放弃拨付工程款为基础，明显的显失公平，是在原告为防止农民工闹事的情况下违背真实意思作出的。对证据五真实性没有异议，合法性关联性有异议，不认可被告的主张，也不认可被告的主张，该协议以原告放弃拨付工程款为基础，明显的显失公平，是在原告为防止农民工闹事的情况下违背真实意思作出的，该份承诺书没有法定代表人的签字，不是原告的真实意思表示；对证据六的三性没有异议。经本院询问，原告陈述依据《中华人民共和国审计法》的规定，以政府投资为主的建设项目预算决算进行审计监督，市医院项目属于政府投资为主的建设项目应进行审计，审计部门是玉溪市审计局。关于缺陷责任期问题，原、被告均认可从项目通过相关建设行政主管部门验收日起算。本院认为，原告协力公司所举证据和被告物流投资公司所举证据均具备证据的真实性、合法性、关联性，本院予以认定。对于双方争执的审计机关审计的问题，因物流投资公司是玉溪市国有资产监督管理委员会代表玉溪人民政府出资的国有独资公司，依据《中华人民共和国审计法》和《中华人民共和国审计法实施条例》的规定，玉溪市审计局对该公司建设项目的单项工程结算、项目竣工决算进行审计监督。对于缺陷责任期的问题，原、被告虽约定了缺陷责任期的起算时间，但未约定缺陷责任期间，依照《建设工程质量保证金管理办法》第二条第三款“缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定”的规定，本案中缺陷责任期起算时间应为该项目通过相关建设行政主管部门验收日起算。综合上述证据，结合当事人陈述，本院认定本案事实确认如下：2014年8月27日，原告协力公司与案外人玉溪城市建设投资集团有限公司签订《建设工程施工合同》，合同约定案外人玉溪城市建设投资集团有限公司将玉溪市人民医院改扩建工程（含门诊、医技综合用房和全科医生临床培养基地）建设项目地基及基础工程承包给原告协力公司施工，其中合同专用条款第26工程款（进度款）支付约定“工程进度款支付比例为70%。当工程款（含预付款）累计支付到合同价款（扣除暂列金额）的70%时停止支付进度款；待竣工验收合格后支付至合同价款（扣除暂列金额）的80%；竣工结算经发包人审核确认后并经审计主管部门审计工作完成后，发包人支付到竣工结算价款的95%，保留5%为缺陷责任期的质量保修金（发包人不必向承包人支付质量保证金的任何利息或收益），同时无息退还履约保证金。经审计等部门审核反复的结算额才是最终审核结果，双方应无条件接受。5%的质量保修金待主体工程封顶后无息退还。”专用条款47.4约定“承包人工程缺陷责任期从项目通过相关建设行政主管部门验收日起算。”2015年6月1日，玉溪市人民医院改扩建项目医疗综合楼及裙楼附属设施工程桩基与分部工程经建设、设计、监理、施工四方进行了工程竣工验收。2017年12月18日，原告协力公司与被告物流投资公司签订《玉溪市人民医院改扩建工程项目建设工程施工合同补充协议》，约定原由案外人玉溪城市建设投资集团有限公司与原告协力公司签订的《建设工程施工合同》自2017年12月1日起原、被告共同享有并承担。2018年1月5日，被告物流投资公司委托云南光诚建设工程造价咨询有限公司对建设项目进行工程结算认定工程款为29795019.26元，原告协力公司也盖章进行了确认。2018年2月6日，玉溪市人民医院改扩建工程主体施工验收合格。2018年10月24日，原告出具《承诺书》给被告，承诺剩余款项在审计主管部门审计工作未完成前，不再申请支付，并附资金使用计划表。2018年10月31日，原告与被告签订《关于玉溪市人民医院改扩建工程项目地基与基础工程款（进度款）支付的协议》，约定被告支付原告进度款至项目初审定案金额的90%，即再支付2171427.33元。后被告物流投资公司按约定支付了进度款2171427.33元。自2014年9月26日至2018年11月12日，被告物流投资公司支付原告协力公司工程进度款共计26815490元。本院认为：《中华人民共和国建筑法》第十五条规定：“建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。发包单位和承包单位应当全面履行合同约定的义务。不按照合同约定履行义务的，依法承担违约责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。”《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”第二百七十九条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”本案中，原告协力公司与被告物流投资公司签订的合同系双方真实意思表示，不违反法律的强制性规定，依法属有效合同，双方均应当按照约定履行各自义务。在合同的履行过程中，被告物流投资公司已依照合同约定支付原告协力公司工程进度款至约定的90%，原告协力公司仍起诉要求被告物流投资公司支付工程款及违约金和质量保修金，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。理由如下：一、原告协力公司要求支付工程款及违约金的理由不成立。原、被告双方签订的《玉溪市人民医院改扩建工程项目建设工程施工合同补充协议》约定了双方享有2014年8月27日原告协力公司与案外人玉溪城市建设投资集团有限公司签订的《建设工程施工合同》的权利义务，合同中对工程进度款的支付在合同专用条款26条作了明确约定，现本案工程尚未经玉溪市审计局进行工程审计，原告协力公司要求支付工程款的理由不成立。要求支付违约金也因其工程款主张不成立而不应支持；二、原告协力公司要求以2015年6月1日为工程竣工验收时间违背了合同约定。双方承受的《建设工程施工合同》专用条款第47.4条明确了工程缺陷责任期的起算日为相关建设行政主管部门验收日，本案中原告协力公司所做工程虽经建设、设计、监理、施工四方进行了工程竣工验收，但该竣工验收不符合双方约定的质量保修金支付的条件。为维护正常的社会经济秩序、保护劳务提供者的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条之规定，判决如下：驳回原告云南协力基础工程有限责任公司的诉讼请求。案件受理费31678元，减半征收计15839元，诉讼保全费5000元，共计20839元，由原告云南协力基础工程有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于玉溪市中级人民法院。审判员  杨国民二〇一九年五月十四日书记员  郭函宜