山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁13民终2825号上诉人（原审原告）：张春财，男，1973年2月20日出生，汉族，居民，住费县。委托诉讼代理人：马嘉慧，山东衡正源律师事务所律师。委托诉讼代理人：李宝进，山东有序律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：临沂市兰山区沂蒙建筑安装公司，住所地：临沂市兰山区银雀山路**。法定代表人：刘艳斌，经理。委托诉讼代理人:宋国民，山东拓成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘常青，男，1981年4月20日出生，汉族，住临沭县。上诉人张春财因与被上诉人临沂市兰山区沂蒙建筑安装公司（以下简称沂蒙建筑公司）、刘常青追偿权纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302民初13109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张春财及其委托诉讼代理人马嘉慧、李宝进、被上诉人沂蒙建筑公司的委托诉讼代理人宋国民到庭参加诉讼。被上诉人刘常青经传票传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。张春财上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：1.上诉人是本案的适格主体，有向二被上诉人追偿的权利。根据人身损害赔偿司法解释第11条第2款，侵权责任法第14条规定，违法发包人、分包人应当与雇主分担责任，而不是由雇主一人承担，上诉人张春财承担全部责任后有权向二被上诉人追偿。退一步讲，即使上诉人主体不适格，依法应当裁定驳回起诉，而非驳回诉讼请求，一审驳回我方诉讼请求实际上是对上诉人主体资格的认可。2.刘常青借用沂蒙建筑公司资质承包涉案工程，其又转包给其明知没有资质的上诉人，存在选任的过失，违背了注意义务；且二被上诉人未履行工程管理义务、未提供相应的施工安全防护措施及用具、未对上诉人进行安全培训，造成工地安全隐患，导致雇员发生安全事故，二被上诉人存在过错，应承担赔偿责任。上诉人与刘常青签订的合同是发生事故后补签的，具有明显逃避责任的意图，合同中手写部分不应溯及合同签订日之前，手写部分“张春才”并非我方姓名，二被上诉人不能以此条款免除赔偿责任。3.本案适用法律错误。沂蒙建筑公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。刘常青未作答辩。张春财向一审法院起诉请求：依法判令二被告偿付原告垫付的赔偿款35790.8元及利息。一审法院认定事实：被告刘常青借用被告沂蒙建筑公司资质承建临沂市兰山区汪沟镇集前尚城小区工程，原告承包了该工程中的5、6号楼及沿街楼房的木工项目，原告与被告刘常青签订了《分项工程施工承包合同》，内容为“…七、本工程要求从2017年4月28日至2017年7月28日完成。…九、合同内容：1….2.安全：甲方为乙方提供劳动保护用品和劳动设施，为乙方做好安全技术交底和岗前安仁教育。乙方必须严格遵守安全操作规范，服从工地安全员的管理，杜绝违章作业，杜绝发生各类安全事故。乙方工人应及时发现和上报自己操作区域内的一切实全事故隐患，严禁在存有安全隐患的区域作业。如承包方违反安全制度，乙方必须接受工地安全员对违犯者的经济处罚，如乙方人员因违章作业造成事故，一切责任由乙方负员。…十、本合同未尽事宜，双方协商解决或增加补充条款。本合同一式两份，双方各执一份。本合同双方签字、益章之日起生效。十一、补充协议：无条件服从工地甲方管理人员安排，班组长张春才负全部安全责任。”，被告刘常青在甲方处签字，书写的时间为2017年4月28日；原告在乙方处签字，书写的时间为2017年5月31日。原告承包了工程后，即组织人员施工，2017年5月11日上午，工作人员高丕果在工作过程中不慎坠落受伤，因就其损失与张春财协商未果，将张春财及案外人临沂帝成建筑工程有限公司诉至本院，一审法院经审理作出（2017）鲁1302民初13752号民事判决书，判决张春财承担80%的赔偿责任，赔偿高丕果53686.15元（含已垫付的16510元），并负担案件受理费566元，驳回了高丕果的其他诉讼请求。张春财不服依法提起上诉，临沂市中级人民法院作出（2018）鲁13民终1968号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。上述判决作出后，原告于2018年7月2日将其应承担的款项37742.15元交至一审法院，后向法院提起诉讼，要求二被告承担其赔偿总数额的2/3。原告与被告刘常青就双方签订的承包合同的时间分别作出解释，原告称承包合同是事故发生后补签的，被告刘常青具有明显逃避责任的嫌疑，对于合同中手写部分第十一条，不应溯及合同签订日之前，且手写部分内容“张春才负全部安全责任”中“张春才”并非原告的名字，且手写部分明显作为甲方的刘常青无安全管理责任，有违公平原则，二被告不能以此条款免除赔偿责任。被告刘常青称合同其签订时间为2017年4月28日，原告方签订时间为2017年5月31日，在原告方雇员受伤之后，原告方才签订了该份合同，而且明确知道合同中第十一条之规定，仍然选择了签订该份合同，即视为对前期即合同的履行期间发生的事故由其承担责任的一种认可，现在却声称不具备溯及力，有违合同的诚信公平原则。上述事实，原告提交了《分项工程施工承包合同》、民事判决书两份、资金往来结算票据予以证实，被告刘常青对真实性均无异议，被告沂蒙建筑公司未到庭，视为放弃质证权利，一审法院对上述证据经审查后予以认证。对上述事实予以确认。一审法院认为：被告刘常青借用被告沂蒙建筑公司资质承建临沂市兰山区汪沟镇集前尚城小区工程的事实，当事人均无异议，予以确认。原告与被告刘常青签订的《分项工程施工承包合同》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，并已实际实施，应为有效，各方均应按合同约定履行各自的义务。原告雇佣的人员在施工中受伤、原告已赔偿受伤人员损失54252.15元的事实，有民事判决书、结算票据予以证实，对此予以认定。该承包合同双方的签订时间虽不一致，但原告在签订合同时间之前已经实际施工，该时间并不影响本案事实的认定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”、第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”、《中华人民共和国侵权责任法》第十三条规定：“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权要求请求部分或全部连带责任人承担责任。”，根据上述法律规定，雇员的损害应由雇主承担赔偿责任，发包人、分包人仅是与雇主承担连带赔偿责任，被侵权人有权请求雇主、发包人、分包人部分或全部承担责任，发包人、分包人在承担了连带责任后，可以向雇主追偿，雇主在承担赔偿责任后，无权向承担连带责任的一方追偿，故本案原告在承担赔偿义务后，向作为发包人、分包人的被告进行追偿，理由不当，于法无据，不予支持。综上所述，原告张春财要求被告临沂市兰山区沂蒙建筑安装公司、刘常青偿付其已垫付的赔偿款35790.8元及利息的请求，理由不当，于法无据，不符合法律规定，不予支持。被告临沂市兰山区沂蒙建筑安装公司经合法传唤，无正当理由未到庭，应视为对一审诉讼权利的放弃，不影响对本案事实的认定。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第三十五条、参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回原告张春财要求被告临沂市兰山区沂蒙建筑安装公司、刘常青偿付其已垫付的赔偿款35790.8元及利息的诉讼请求。案件受理费347元，由原告张春财负担。本院二审审理查明的事实与证据和一审相同。本院认为，被上诉人沂蒙建筑公司出借资质给被上诉人刘常青以建设临沂市兰山区汪沟镇集前尚城小区工程，被上诉人刘常青将前述工程的5号楼、6号楼及沿街的木工项目分包给上诉人张春财，上诉人张春财在组织施工过程中，其雇佣的工人高丕国在工作时受伤，案外人高丕国通过诉讼向上诉人张春财主张权利，上诉人张春财向高丕国赔付了54252.15元，前述事实各方当事人均无异议，本院予以确认。《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，上诉人张春财没有相应的施工资质，被上诉人刘常青应当知道该情形，故其存在过错，同时上诉人张春财和被上诉人刘常青签订的《分项工程施工承包合同》中虽约定由张春财负全部安全责任，但该责任免除条款违反法律强制性规定，该条款无效；另，被上诉人沂蒙建筑公司向被上诉人刘常青出借资质亦存在过失，因此，两被上诉人存在相应过错，均应与上诉人张春财承担连带赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十三条规定：“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”第十四条规定：“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”即全部连带责任人之间可以依据各自过错程度相互追偿，该“连带责任人”概念包含应承担侵权责任的雇主，因此上诉人张春财有权向连带责任人即被上诉人刘常青和沂蒙建筑公司追偿。结合本案事故中各方当事人的过错，本院酌定由被上诉人刘常青和沂蒙建筑公司分别按20%比例承担上诉人张春财实际偿付的赔偿数额（54252.15元）。综上所述，上诉人张春财的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十四条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302民初13109号民事判决；二、被上诉人临沂市兰山区沂蒙建筑安装公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人张春财10850.43元；三、被上诉人刘常青于本判决生效之日起十日内支付上诉人张春财10850.43元；四、驳回上诉人张春财的其他诉讼请求。一审案件受理费347元，由上诉人张春财负担207元，被上诉人临沂市兰山区沂蒙建筑安装公司负担70元，被上诉人刘常青负担70元；二审案件受理费695元，由上诉人张春财负担415元，被上诉人临沂市兰山区沂蒙建筑安装公司负担140元，被上诉人刘常青负担140元。本判决为终审判决。审判长 姚 军审判员 王周华审判员 邹海波二〇一九年五月三十日书记员 郇小雪