山西省大同市中级人民法院民事判决书（2019）晋02民终712号上诉人(原审被告)：钱生存，男，1969年5月1日出生，汉族，无业，住大同市。被上诉人(原审原告)：杨玉斌，男，1977年11月20日出生，汉族，住大同市。上诉人钱生存因与被上诉人杨玉斌民间借贷纠纷一案，不服山西省大同市平城区人民法院（2016）晋0202民初597号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人钱生存，被上诉人杨玉斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。钱生存上诉请求：1、请求撤销（2016）晋0202民初597号民事判决书改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、判决书认定2017年10月26日被告钱生存以庞家崇名下奔驰车（价值200万）一辆转抵给杨玉斌，原告杨玉斌不予认可，声称以此抵顶借款利息，评估价为98万元，这是杨玉斌一相亲愿，事实上是2017年10月25日杨玉斌亲自与我到当时车主庞家崇家楼下车库见面，直接谈好以最高配的奔驰500轿车一辆价值200万元抵顶钱生存所欠杨玉斌的借款，车主才能同意给他开车的，当时杨玉斌就看对了亲自开走该车辆，并且自行过户到杨玉斌自己名下。一年后的今天杨玉斌出尔反尔说算做借款利息，违背当事人的意愿，现原车主要求退回车辆不予顶帐，并且要求杨玉斌承担一年的车辆折旧等费用。2、本案《借款协议书》中第二条明确规定借款人的该笔借款用于民生银行偿还贷款，而且第三条中特别规定借款期限为二个月，从2015年4月21日至2015年6月20日止。这明显是民生银行信贷部经理翟雨生同杨玉斌一起从事银行“过桥”业务，而且款项打入了翟雨生指定帐户张旭的民生银行卡号：×××，却没有还了钱生存的民生银行贷款而是挪作他用，杨玉斌也是同意的，并且一直由翟雨生直接给杨玉斌支付利息至2016年2月份直到翟雨生出了事（被人打折了腿，单位开除）后，杨玉斌从来没有跟我要过钱，一直到2017年的9月份杨玉斌才来找我要钱，又是起诉，又是报案。（可查电话号码通话单，他一年来从来没有给我打过一个电话。）所以建议法院该笔借款、以及所产生的利息等其它费用都应由实际使用人、也是担保人翟雨生来偿还。3、依据《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题规定》第十四条之第二款和第十九条的款项来源、款项流项以及借款双方关系，经济状况之规定，当时钱生存所借该笔资金根本没有还款来源，而且当时出借人也是知道的，所以借款协议规定借款期限为两个月的时间，是足以达到从银行“过桥”转贷成功后用于还款，所以翟雨生作了担保。出借人才同意的。尤其是所借款项并未直接给借款人使用。实际上是由出借人和担保人控制长达三年半之久。另根据《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关通知》（银保监发（2018）10号）文件第四条规范民间借贷中规定出借人资金必须是其合法的自有资金，禁止吸收或变相吸收他人资金用于借贷。还有《关于建立疑似职业放贷人民录制度实施意见》中的要求，原告杨玉斌存在“当头抽利”、“隐性高利”。并且还应该存在有给其它客户做银行“过桥”业务的行为。2015年4月21日晚上5时由翟雨生带领杨玉斌等3人到我办公室介绍说是做银行借贷“过桥”的，并且约定了该笔借款期限为2个月。2017年9月6日杨玉斌带我直接还给东信商城马某30万元，足以证明不属于他个人自有资金，说明杨玉斌系职业放贷者。综合这几条规定再结合《非法金融机构和非法金融业务活动取谛办法》认定为本案《借款协议》为无效协议和认定本案借款属于违法，法院不予保护。杨玉斌辩称，一审判决认定事实清楚适用法律正确应当维持。钱生存向一审法院起诉请求：一、请求判决被告归还原告借款本金人民币200万元以及利息54万元（到2018年6月21日）；二、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2015年4月21日原被告签订了《借款协议书》，约定，借款人为钱生存、白润利，出借人为杨玉斌；借款数额2000000元；借款用途为偿还民生银行大同分行贷款；支付方式为：通过转账支付借款到张旭银行卡内；借款期限为两个月，自2015年4月21日至2015年6月20日止；借款月利息为4％，利息按月支付，每期开始即上打本月利息。上述协议书签订后，原告杨玉斌通过银行转账支付1800000元，即日被告钱生存给杨玉斌出具收条一份，载明：“收到杨玉斌支付人民币2000000元，该款依据《借款协议书》向杨玉斌的借款”。借款到期后，被告钱生存支付了原告借款期限内的利息，未归还借款本金。2017年9月6日，原被告共同出具“证明”一份，载明：“杨玉斌于2015年4月21日借款于钱生存2000000元······现钱生存退还300000元，钱生存还欠款1700000元”。2017年10月26日，被告钱生存因欠原告杨玉斌借款，暂无还款能力，以庞家崇名下奔驰车一辆转抵给原告杨玉斌。对原被告争议的证据和事实一审法院作以下认定：一、借款的本金数额。原被告在借款协议书中约定借款金额为200万元，也约定了支付方式为通过转账支付借款到张旭银行卡内，原告杨玉斌提交的转账凭证证明通过银行转账借款数额为180万元，另原告杨玉斌陈述现金交付被告钱生存借款20万元，被告钱生存对现金交付不认可。一审法院认为，原告杨玉斌不能举证证明现金交付被告钱生存借款20万元，其未按借款协议足额向被告钱生存转账200万元，因一审法院认定双方的实际借款金额为180万元。至于被告钱生存辩称在借款中提前扣除了20万元的利息一节，因其未能提交证据证明，原告杨玉斌对此也不予认可，一审法院不予采信支持；二、借款本息被告钱生存是否已经向原告杨玉斌全部清偿。原被告约定的借款期限为两个月，借款到期后，原告杨玉斌认可被告钱生存支付了借款期限内的利息8万元，一审法院予以确认。被告钱生存辩称给付了三个月的利息，无据为证，一审法院不予采信。关于借款本金的归还数额，依据2017年9月6日原告杨玉斌与被告钱生存共同出具的证明书，一审法院认定被告钱生存给付原告杨玉斌的30万元，系归还原告杨玉斌借款本金，在此之后所欠的借款本金为150万元。后因被告钱生存无还款能力，于2017年10月26日以庞家崇名下奔驰车一辆转抵给原告杨玉斌，被告钱生存称在将车辆抵顶后欠原告杨玉斌的所有借款本息全部清偿完毕，原告杨玉斌不予认可，称以此抵顶车辆偿还的是借款利息。一审法院认为，因双方在以车辆抵顶时未签署抵顶协议，因此一审法院不能确认在以车抵顶后原被告之间的债权债务已经清结。但依现实生活中的实际情况判断，被告钱生存抵顶给原告杨玉斌的车辆应认定为是对借款本金的偿付。后经原被告一致同意，一审法院委托鉴定机构对车辆在抵顶时的价格进行了评估，评估价格为98万元（含税）。被告钱生存以车抵顶借款后，尚欠原告杨玉斌的借款本金数额应为52万元。对于借款未偿付之前的利息，即从2015年6月21日借款逾期之日截止到2017年9月6日偿付借款30万元之日（2年2个月零17天），被告钱生存欠原告杨玉斌借款180万元的利息按照月利率2分计算为956400元；从2017年9月7日起依照150万元借款本金按照月利率2分计算利息，计算至2017年10月26日被告钱生存将车辆抵顶给原告之日（1个月零20天），利息数额为5万元；以车抵顶借款后所欠借款本金52万元的利息，从2017年10月27日起算至原告请求的2018年6月21日（7个月零26天），按照月利率2分计算，利息数额为81813元。综上，被告钱生存截止到2018年6月21日，尚欠原告杨玉斌借款本金520000元，利息1088213元。一审法院认为，被告钱生存向原告杨玉斌借款180万元的事实清楚，被告钱生存未按照承诺的借款期限归还原告杨玉斌借款，显系违约，理应承担违约责任。被告钱生存在原告杨玉斌提起诉讼后给付原告杨玉斌的30万元及抵顶的车辆，应为对借款本金的偿付，偿还后被告钱生存尚欠原告杨玉斌借款本金52万元，理应予以归还。原被告在借款协议中约定月利率为4％，超过最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题规定》二十六条关于年利率24％的规定，现原告要求按照月息2分计算利息，一审法院予以支持。依照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题规定》第二十九条的规定，“约定了借期内的利率未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”，因此原告要求被告按照月利2％给付借款期限内及借款逾期后直至2018年6月21日的利息，不违反法律规定，一审法院予以支持。判决如下：一、被告钱生存在判决生效后十日内给付原告杨玉斌借款本金52万元；二、被告钱生存在判决生效后十日内给付原告杨玉斌借款利息1088213元。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27120元，由原告负担9949元，由被告负担17171元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。本案的争议焦点为，案涉奔驰车抵顶借款的范围。本院认为，杨玉斌辩称案涉奔驰车当时约定抵顶的范围仅包括利息，最后一审判决认定抵顶了本金其也认可并接受。而钱生存主张案涉奔驰车抵顶的范围包括借款的全部本金及利息，其辩称抵顶时双方曾进行过口头约定，而杨玉斌不予认可。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”钱生存负有对自己的主张提出证据加以证明的责任，现钱生存除个人陈述之外并未提交相应的证据证明其在用案涉奔驰车辆抵顶与杨玉斌的借款时，约定了抵顶的范围包括全部借款本金及利息。故一审法院认定案涉奔驰车辆抵顶了借款本金，并无不当。综上所述，钱生存的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19274元，由钱生存负担。本判决为终审判决。审判长 陈大涵审判员 常 春审判员 智绪鲁 二〇一九年五月十七日书记员 樊芙蓉