辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终439号上诉人（原审被告）：沈阳华生建设工程有限公司，住所地沈阳市大**白塔路**。法定代表人：李敬先，该公司总经理。委托诉讼代理人：鲁延鹤，男，1971年5月21日出生，汉族，该公司员工，住址沈阳市和平区。委托诉讼代理人：于姣，辽宁园丁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨会，女，汉族，1968年3月20日出生，住址沈阳市铁**。委托诉讼代理人：付显臣，辽宁省企业法律顾问协会工作人员。被上诉人（原审被告）：辽宁乾德集团有限公司，住，住所地康平县农业经济技术开发中心苇塘组/div>法定代表人：关英，该公司董事长。委托诉讼代理人：关雲泽，男，1985年6月4日出生，满族，该公司工作人员。上诉人沈阳华生建设工程有限公司因与被上诉人杨会、辽宁乾德集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服法库县人民法院（2018）辽0124民初1264号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。沈阳华生建设工程有限公司上诉请求:1.撤销法库县人民法院（2018）辽0124民初1264号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费、保全费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。一、本案是发回重审案件，并有沈阳中院裁定意见，根据（2017）辽01民终13282号民事裁定书“挂靠人向发包人主张工程款，是由于发包人接收挂靠人的工作成果，从而产生的向其对应给付的义务，但挂靠人向被挂靠单位对发包人欠付工程款的行为承担责任，则无事实和法律依据”。原审法院对关于原告杨会与被告华生建设工程有限公司之间针对案涉工程施工是挂靠关系，还是分包关系的问题认定事实还是错误。事实上，被上诉人杨会就是无资质承包工程人员，承揽施工工程必须挂靠一家有资质单位，根据上诉人与被上诉人杨会之间签订的《经营目标责任书》内容已经明确：“在甲方监督下，乙方自行管理、独立核算、自负盈亏。”所以案涉工程是杨会挂靠了沈阳华生建设工程有限公司进行了工程施工，因此，应当认定上诉人沈阳华生建设工程有限公司与被上诉人杨会之间是借用建设工程资质的挂靠关系。二、本案是被上诉人杨会与被告乾德公司先行谈定工程，因被上诉人杨会没有施工资质，无法与乾德公司签订合同，才挂靠到上诉人，上诉人没有参与实际施工，只是收取税金及管理费7.5%，上诉人与被上诉人在《经营目标责任书》内容已经明确：“在甲方监督下，乙方自行管理、独立核算、自负盈亏。”原审法院对此部分事实没有认定清楚。已经认定杨会是案涉工程实际施工人，并且是没有建筑施工资质，依照规定，原审法院不应当再按照合同相对性原则认定是分包法律关系。三、原审法院举证责任分配错误。被上诉人杨会作为人工费清包施工人，其主张对工程材料进行了采购，但在庭审中被上诉人杨会并没有举证证明自己所提供的投入到案涉工程中的工程材料款的相关证据，原审法院只是根据鉴定报告中的工程总造价确定了欠付被上诉人杨会的工程款数额。被上诉人只列举过人证，证明其存在80余万的材料采购款，暂不论该人证的证明效力，就其对自己的主张也未进行足够的证明。而原审法院无视杨会举证不能应承担不利后果，将举证责任强加给上诉人及乾德公司，只保留甲材料6669646元。在杨会没有任何证据证明其提供材料款款的情况下，其与材料款全部判给被上诉人杨会。这不仅违背了谁主张谁举证的原则，更是违背了客观事实。请求二审法院予以改判。杨会辩称,同意一审法院判决。辽宁乾德集团有限公司未到庭亦未提交书面答辩意见。杨会向一审法院起诉请求：1.被告华生公司给付剩余工程款4387149.6元及利息（自2012年1月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款逾期利率计算），并承担本案诉讼费、保全费、鉴定费；2.被告乾德公司在尚欠被告华生公司工程款范围内承担连带给付责任。一审法院认定事实：2010年1月10日，发包人乾德公司与承包人华生公司签订《建设工程施工合同》第一部分协议书约定：“一、工程概况。工程名称：法库鸿福嘉园住宅。工程地点：法库县边门街1号。工程内容：住宅、网点（不含塑钢窗、单元门、进户门、楼梯扶手、电梯、电表箱、外墙保温、外墙砖、层面保温）。安装部分包括：建筑物所有给排水、电、暖及指定分包工程（消防、智能、通风）主体阶段的各项预留及预埋（管线预留空洞等）。给排水、采暖、电气工程等管线出户管线、出户管线接至建筑墙外甲方制定或专业公司指定地点。资金来源：企业自筹。二、工程承包范围。承包范围：图纸内的土、水、电（包工包料）。三、合同工期。开工日期：2010.3.15。竣工日期：2010.10.15。主体工程：多层结构2010年8月15日竣工；小高层结构2010年10月30日竣工。四、质量标准。工程质量标准：实际结算竣工面积为准，质量合格。五、建筑面积。建筑面积：13万平方米。六、合同价款。本工程按2008年预算定额，取费标准（三类）作为结算依据，在总造价下浮1%，不执行有关部门调整政策。主材按省定额站发布的同期市场价格为准。七、组成合同文件。1、协议书。2、中标通知书。3、投标书及其附件。4、专用条款。5、通用条款。6、标准、规范及有关技术文件。7、图纸。8、工程量清单。9、工程报价单或预算书。八、本协议书中有关词语含义与本合同第二部分《通用条款》中分别赋予它们的定义相同。九、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。十、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。十一、合同生效。乾德公司签章；法定代表人关英签章。华生公司签章；法定代表人翟乃琦签章。”2010年1月10日，发包人乾德公司与承包人华生公司签订《建设工程施工合同》第二部分通用条款规定：“27.1实行发包人供应材料设备的，双方应当约定发包人供应材料设备的一览表，作为本合同附件2。一览表包括发包人供应材料设备的品种、规格、型号、数量、单价、质量等级、提供时间和地点。27.2发包人按一览表约定的内容提供材料设备，并向承包人提供产品合格证明，对其质量负责。发包人在供材料设备到货前24小时，以书面形式通知承包人，由承包人派人与发包人共同清点。”2010年1月10日，发包人（甲方）乾德公司与承包人（乙方）华生公司签订《建设工程施工合同》第三部分专用条款工程款（进度款）支付的方式及时间约定：“1、乙方保证垫资施工，地，地上**主体完工后（以**为**）甲方、乙方、监理公司验收合格后，甲方开始付款，拨付已完成工程量的80%，以后每月按已完成工程量的80%拨付，待工程验收、工程档案交付后，结算完付至97%。2、工程总造价的3%为乙方工程质量保证金，缺陷责任期满后扣除发生的经济费用，余下一次性不计利息返还给乙方，不足部分由乙方交付给甲方。”2010年1月10日，甲方（建设单位）乾德公司与乙方（施工单位）华生公司签订《工程补充协议书》约定：“一、工程概况。1、工程项目名称：法库鸿福家园住宅小区。2、内容：住宅、网点（不含门、窗、电梯、外墙砖及消防工程）。施工图纸内其他所有工程由乙方整体施工。安装部分包括：建筑物所有给排水、电、暖及指定分包工程（消防、智能、通风）主体阶段的各项预留及预埋（管线预留空洞等）。给排水、采暖、电气工程等管线出户管线、出户管线接至建筑墙外甲方制定或专业公司指定地点。3、工程地点：法库县边门街1号。二、工程质量。工程质量合格。三、工程造价。1、本工程按2008年预算定额，取费标准（叁类）作为结算依据，下浮乙方工程范围内总造价1%，不执行有关部门调整政策。组材按省定额站发布的同期价格为准。2、工程造价计算依据以本协议相关条款，施工图及甲方项目部、设计院、监理公司、施工单位共同确认的设计变更和经甲方、监理公司、施工单位共同确认施工现场签证为准。3、设计变更和工程签证均按本协议相关条款约定原则计量计价。乙方不得拒绝施工，也不得要求单独按包干价计价，除非甲方同意。四、工程期限：2010年3月15日-2010年10月15日主体工程多层结构2010年8月15日竣工；主体工程小高层结构2010年10月30日竣工。竣工日期说明：本合同约定承包内容全部完工，乙方将质量监督站验收合格后的资料交给甲方（甲方负责协调，督促外委单位将工程档案交给乙方、乙方接到外委工程档案后应尽快整理，及时申请质量监督站验收）。有效工期以实际可施工天数为准。1.甲乙双方在确定竣工日期是已充分考虑了可能出现的阴雨、高温天气、停水、停电等因素（不可抗力除外）。2.由于甲方原因本工程不能按时开工及按时竣工，工期相应顺延。五、质量标准。1、按设计院图纸施工，达到设计要求，总承包范围和结算范围内的各分项部分工程质量，必须符合国家质量检验评定的合格标准。2、建筑中所有材料（包括甲控材料）符合国家有关质量标准要求并提供进场材料的出厂合格证、检验报告单、检质单，质量证明等资料。六、图纸提供。1、建设单位在2010年3月10日前提供正式施工图纸（图纸经双方签字认可）。2、施工中图纸的变更和现场签证也应经甲方、监理公司、乙方签字认可，没有经过甲方的认可，乙方擅自变更图纸施工，甲方有权要求返工，造成甲方工期延误及经济损失的乙方应付赔偿责任。七、付款方式。1、乙方保证垫款施工，地上五，地上**主图完工后、乙方、监理公司验收合格后，甲方开始付款，拨付已完工程量的80%，以后每月末付本月已完工程量的80%拨付，待工程竣工验收、工程档案交付后，结算完付至97%。2、工程总造价的3%为乙方工程质量保证金，缺陷责任期满含有扣除发生的经济费用，余下一次性不计利息返还给乙方，不足部分由乙方交付给甲方。八、甲乙双方权利义务。1.甲方权利义务：1.1、甲方在开工前完成三通一平工作。1.2、甲方负责办理开工许可证和临时占道等合法手续。1.3、甲方开工前向乙方提供施工场地、地址勘、地址勘察资料iv>1.4、甲方向乙方提供施工图6套，其中含3套竣工图纸。1.5、甲方对乙方施工工程进行定期或不定期检查、发现不合要求处，乙方负责无偿返工，且工程不顺延，由此给甲……（因二被告未提供该补充协议第5页，故该补充协议缺失第5页内容）③质量保证措施体系；④安全与文明施工管理制度。2.7、乙方应加强安全教育，落实安全责任制，认真执行安全技术规范，严格遵守安全制度，落实安全措施，确保施工安全。施工场地周围建筑物、构筑物和地下管线和已完工程部分的物品、成品保护工作，因乙方责任发生损坏，乙方自行承担由此引起的一切经济损失既相应罚款。2.8、乙方应加强施工现场管理，严格执行建设主管部门、环保、安全、消防、环卫等有关部门对施工现场的管理规定，做到文明施工。乙方承担由于自身责任造成的质量修改，返工，工期拖延，安全事帮，现场脏、乱造成的损失及相应罚款。2.9、乙方必须保证工程质量，坚持工程质量标准，严格按照设计图纸、施工验收规范，施工组织设计，施工技术方案等有关要求精心组织施工，确保工程质量达到约定的要求。如乙方达不到质量要求，应返工或赔偿由此给甲方造成的一切经济损失并扣罚质量保证金。2.10、乙方违反施工操作规程，且不改正的，甲方有权终止合同。造成甲方或第三者损害的，由乙方负责赔偿。造成乙方员工人身损害及财产损害的，由乙方自行承担与甲方无关。2.11、乙方应按时完工，工程竣工验收合格后进行结算。由于乙方原因造成拖延工期或停工，每拖延一天罚款一万元人民币；造成停工的，3日内无任何附加条件撤离现场，给甲方造成的损失应予全部赔偿。2.12、乙方施工过程中出现的质量问题，其返工费由乙方承担，所耽误的工期不予补偿，如因重大质量事故造成甲方向业主交房困难，在交房或使用过程中业主发生的投诉索赔，乙方应承担赔偿费用。乙方在垫资施工过程中，如因资金不足造成停工的，停工3日内不能复工，应无条件撤离现场。原有建筑设备，设施，乙方不得损坏、拉走，已建建筑物及设备、设备归甲方所有。因资金不足乙方应承担违约责任，造成甲方损失的，乙方还应承担赔偿责任（包括一切损失及可得利益）。2.13、乙方必须选派具有二级项目经理（建造师）资格的人担任项目经理，选择具有工程师以上职称人员担任单位工程专业技术负责人，选择具有工程师职称、施工经验丰富的专职质量检验员，乙方应保证项目部门人员固定，如有更换需得甲方同意。2.14、在施工过程中，乙方在接到甲方或监理公司发出的质量问题通知后，应及时迅速提出书面整改意见并付诸实施，视质量问题的严重程度，甲方有权对乙方处以每次1000元到5000元人民币的罚款、必要时有权要求乙方立即调换现场技术负责人、项目经理，直至甲方提出更换施工队伍，由此产生的返工费用、工期延误及其他损失全部由乙方承担。2.15、乙方无权擅自更改设计，乙方有义务对施工图纸和设计变更单位内错误及严重不合理内容提出合理建立，并报甲方、监理公司由设计院提出变更。2.16、乙方在每道工序施工完成后，报甲方、监理公司共同检验合格后，方可进行下道程序施工。乙方在混凝土施工棚面应采用新竹板进行施工，确保混凝土工程质量，每月25日乙方应提交下月施工进度计划书，此计划书与《施工进度总计划》相符。当工程有特殊要求时，乙方有责任根据甲方要求向甲方提交调整后的施工进度计划。2.17、甲方外委工程乙方配合发生费用由甲方外委分包单位的承担。配合费用由甲方与外委单位确定并经甲方同意后给付，配合费2%；甲方外委工程的档案由分包单位编制整理，有乙方统一负责编制、整理归档。工程竣工后，乙方应于15日内提交工程档案给甲方，乙方负责向档案馆转交竣工档案材料，并将档案回执送交甲方（由于甲方原因未能按时交档，时间顺延）。九、甲控材料要求。1、甲控材料系制定材料的生产厂家、规格及价格，并对材料样品进行验收签订的材料，由乙方采购、运输和保管，并以协议附近形式另行签订。2、甲控材料项目清单（下列项目中以本工程最后施工图设计为准）外墙装饰材料、防水材料、砖机砌块、屋石保温材料、给排水管、阀门、电器开关插座。甲控材料甲乙双方共同提供厂家，在保证优质廉价的原则下共同认证。需提供三家以上材料生产厂家、样品、价格、甲方根据乙方提供的产品市场调研，考虑安全性、合理性、性价比明确厂家及样式。以上所用材料必须有国家相关部门，检验合格的生产许可证、采货单、0出场合格证、备案证明。且材料质量为同类产品中“中、高”档次，否则发生的工程质量验收纠纷由乙方承担全部责任。3、对乙方未经批准自行使用的甲控材料，乙方应无条件更换由此引起的费用损失乙方承担。4、本工程主体阶段使用混凝土为商品混凝土，按现浇混凝土取费，甲方承担价差。5、其他未说明的材料乙方要严格按照设计图纸规定的型号，规格选用，均为同类产品“中、高”档次价位，严禁信用劣质材料为本工程所用材料。十、施工用水电费。乙方施工水电费由乙方承担，甲方先垫付，待工程结算时从乙方工程款中扣除。甲方外委工程发生水电甲方外委分包单位执行承担。十一、竣工与验收。1、工程竣工验收移交条件。1.1、经国家质量监督部门验收完毕，达到合同要求的质量标准。1.2、乙方对甲方和监理公司提出的质量问题，整理完毕复验合格。2、撤场。工程验收合格在双方履约的前提条件下，乙方7日内移交全部钥匙及相关物品，10日内撤除全部施工人员、机械、剩余材料及全部临时设施。3、保管。乙方在工程未移交前，对整个工程负有管理责任。十二、工程保养。执行《建设工程质量管理条例》和《沈阳市建筑工程质量监督管理办法》的规定。十三、违约责任。甲方不履行或不按合同约定履行义务时，应按已完工程的同期银行存款利息向乙方付违约金。当发生下列情况之一时，乙方应承担违约责任：乙方因自身原因延期交工的，每延误一日，每个单位工程罚款1万元人民币。乙方不履行或不按合同约定履行义务时，按单位工程总条款的20%向甲方支付违约金，乙方还应赔偿因违约给甲方造成的经济损失（包括一切损失和可得利益），乙方因此而延误的工程时间不予顺延。十四、乙方进入现场配合桩机正常施工一栋楼后，乙方支付甲方100万元人民币作为合同履约金。甲方退还合同履约金时间为2010年4月1日以前。十五、本合同未尽事宜由甲乙双方协商解决，协商不成，向甲方所在地法院诉讼。十六、本协议为建设施工合同不可分割之附件，建设施工合同中与本补充协议有不同之处，以本协议为准。十七、本协议一式四份，甲乙双方各执两份，具有同等效力。乾德公司签章；法定代表人关英签章。华生公司签章；法定代表人翟乃琦签章。”2010年1月10日，发包人乾德公司与承包人华生公司签订《工程质量缺陷保修书》约定：“一、工程质量缺陷保修范围和内容。质量缺陷保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程、电气管线工程、给排水管道工程、设备安装工程、供热和供冷系统工程、装饰装修工程等项目。具体质量缺陷保修范围和内容双方约定如下：法库鸿福嘉园住宅工程范围内的所有项目。二、工程质量缺陷保修期。质量缺陷保修期从工程实际竣工之日算起。单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量缺陷保修期。双方约定本工程质量缺陷保修期如下：1.地基基础工程、主体工程设计文件规定的合理使用年限；2.屋面防水工程、由防水要求的卫生间/房间和外墙面的防渗漏工程为5年；3.电气管线工程、给排水管道工程、设备安装工程为2年。4.供热和供冷系统工程为2个采暖期、供冷期；5.装饰装修工程为2年；6.其他项目保修期约定：1年。三、工程质量缺陷保修责任。1.属于保修范围内的项目，在保修期内，承包人应在接到保修通知之后7天内派人修理，承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人员修理，保修费用从质量缺陷保修金内扣除。2.发生紧急抢修事故的，承包人接到事故通知后，应立即到达事故现场抢修。非承包人施工质量引起的事故，抢修费用由发包人承担。3.在国家规定的工程合理使用期限内，承包人确保地基基础工程和主体结构的质量。因承包人原因致使工程在合理期限内造成人身和财产损害的，承包人应承担损害赔偿责任。四、工程质量缺陷保修费用。工程质量缺陷保修费用及相关的损害赔偿责任由造成质量缺陷的责任方承担。五、工程质量缺陷保修金。工程质量缺陷保修金一般不超过施工合同价款的3%,发包人承包人约定本工程的工程质量保修金为施工合同价款的3%。质量缺陷保修金银行利率为：未填写。六、工程质量缺陷保修金的支付发包人在工程质量缺陷保修期满后14天内，将剩余工程质量保修金和利息返还给承包人。七、其他。发包人承包人约定的其他工程质量缺陷保修事项：无。本《工程质量缺陷保修书》作为施工合同附件由发包人承包人双方共同签署。乾德公司签章；法定代表人关英签章。华生公司签章；法定代表人翟乃琦签章。”总承包方华生公司在履行与发包方乾德公司签订上述《建设工程施工合同》及《工程补充协议书》约定法库鸿福嘉·名都花园住宅及网点一期工程建筑面积13万平方米过程中，承建法库鸿福嘉·名都花园住宅一期工程1#楼、2#楼、3#楼、4#楼、5#楼等共计13栋楼住宅及网点工程，分别分包给5个工程队进行施工，其中，总承包方华生公司将案涉法库鸿福嘉·名都花园2#楼、3#楼、22#楼住宅及网点工程分包给3队杨会施工。2010年5月12日，甲方华生公司与乙方杨会签订《经营目标责任书》约定：“由华生公司承建的法库鸿福嘉·名都花园2#楼、3#楼住宅及网点工程，以项目经营目标责任制的形式确定由杨会承包施工。依据该工程投标文件、建筑工程施工合同和公司内部的管理条例，甲乙双方协商达成如下责任条款：第一条工程概况。一、工程名称：法库鸿福嘉·名都花园一期2#楼、3#楼住宅工程。二、工程地点：法库县边门街1号。三、工程内容：土建、给排水、暖通、电气。四、建筑面积：未填写。五、工程造价：未填写。六、工程质量标准：合格。七、工程开、竣工时间：2010.3.15-2010.10.15。第二条责任目标。一、乙方以工程总造价为基数向甲方上缴7.5%税金、管理费。二、在甲方监督下乙方自行管理，独立核算，自负盈亏。三、工程质量目标：合格。四、安全施工：按《安全生产法》等有关规定，执行甲方与业主签订施工合同文本有关条款内容及要求。（《建筑安装工程安全责任书》另行签订）第三条双方的权利、责任。一、甲方的权利、责任。1、甲方委派张绍光为工地代表，根据业主、监理要求监督乙方执行工程合同条款及工程项目财务收支情况。2、在工程施工期间，乙方因违反政策或工作严重失误给工程造成经济损失或不能满足合同文本中的内容要求时，甲方根据业主及监理工程师的意见给予经济处罚，直至中止承包协议，另行安排施工队伍，所发生的经济损失既相关责任由乙方承担。二、乙方的权利、责任。1、遵守国家和地方政府的法律、法规、政策及甲方指定的各项规章制度，不许对工程进行转包。2、认真做好施工现场的安全管理工作，按甲方要求配备经有关部门培训并考试合格的专职安全员，管理好施工现场安全的内业及外业，如果发生安全责任事故，立即报告甲方同时，乙方处理好事故的善后，并承担一切经济责任。3、严格按照施工图纸、规范要求精心施工，严把材料质量关，所用材料必须采用通过建委备案的产品，有厂家的材质单，并符合图纸的要求。保证工程质量，如果发生质量事故，承担一切经济责任。工程质量和技术管理以及工程技术档案管理，按照有关规定执行。竣工档案及财务档案上交甲方一份存档。负责施工预算结算的编制，甲方协助审查，经业主确认后作为要求拨付工程款和结算的依据。4、严格履行甲方与业主签订的工程合同中的全部条款。对工程合同中的全部条款承担经济和法律责任。（1）聘用施工队人员的费用；（2）招用的劳务人员的费用；（3）招标管理费、代理费、定额测定费、工程意外伤害保险、农民工保险金、合同印花税等办理工程施工所需的规定费用。5、按时上报各种报表，执行甲方财务管理制度，按照甲方内部核算程序，进行成本核算，建立成本台帐，合同归集费用票据，确保成本的合法性。6、本协议仅为内部承包的依据，不允许项目承包人以此进行材料赊购、机械、架具等一切经济合同的签订。项目施工期间及竣工后发生的所有与本施工项目有关的债权、债务和经济纠纷均由乙方负责实施和债务清偿。执行承担工程施工期间所发生各种经济支出和行政罚款。第四条工程履约保证金和保修由乙方自行承担完成。第五条本目标责任书未定事宜，按甲方与业主签订的工程合同执行。第六条本目标责任书一式二份，双方各执一份。第七条目标责任书有效期。该《经营目标责任书》自甲乙双方签字盖章后生效，至工程款结清为止。甲方华生公司签章。乙方杨会签字签章。”甲方华生公司按照上述《经营目标责任书》约定分包给乙方杨会法库鸿福嘉·名都花园一期2#楼、3#楼住宅及网点工程外，双方在履行《经营目标责任书》过程中，甲方华生公司又另外实际分包给乙方杨会法库鸿福嘉·名都花园一期22#楼住宅及网点工程。原告杨会系案涉分包法库鸿福嘉·名都花园一期2#楼、3#楼、22#楼住宅及网点工程的实际施工人。2010年3月，实际施工人原告杨会在位于法库鸿福嘉·名都花园一期2#楼、3#楼、22#楼住宅及网点工程施工现场分别打3眼水井，供应其案涉分包工程施工时使用。经发包方乾德公司、总承包方华生公司、实际施工人原告杨会三方共同确认案涉分包工程施工及竣工时间如下：2010年4月，原告杨会开始对法库鸿福嘉·名都花园一期2#楼住宅及网点工程进行施工，于2011年11月竣工。2010年8月，原告杨会开始对法库鸿福嘉·名都花园一期3#楼工程住宅及网点进行施工，于2011年12月竣工。2010年8月，原告杨会开始对法库鸿福嘉·名都花园一期22#楼工程住宅及网点进行施工，于2011年10月竣工。2011年12月，原告杨会将案涉分包法库鸿福嘉·名都花园一期2#楼、3#楼、22#楼住宅及网点工程交付给被告乾德公司。被告乾德公司未与被告华生公司结算工程款，被告华生公司未与原告杨会结算案涉分包法库鸿福嘉·名都花园一期2#楼、3#楼、22#楼住宅及网点工程款。2010年3月至2011年12月，实际施工人原告杨会到法库县电业局缴纳其在位于法库鸿福嘉·名都花园一期2#楼、3#楼、22#楼住宅及网点工程施工期间使用的电费。2010年3月至2011年11月，实际施工人原告杨会施工方收到并经其签字确认被告乾德公司签章位于法库鸿福嘉·名都花园一期案涉分包2#楼、3#楼、22#楼住宅及网点工程施工期间使用被告乾德公司甲供材金额合计6669646元（空心砖金额281470元+苯板金额152280元+木材金额840995元+商砼金额2022605元+阀门金额21690元+钢材金额3350606元）。2010年7月23日至2011年11月10日，被告华生公司在此期间累计26次已付原告杨会工程款累计7242500元（原告杨会已实际领取累计6812500元+被告华生公司已扣除7.5%税金、管理费合计430000元）。2011年1月31日至2012年2月23日，被告乾德公司在此期间累计11次已付原告杨会工程款累计581240元（已扣除原告杨会未签字的2011年11月25日收据137900元）。2016年10月31日，原告杨会委托本院对位于法库鸿福嘉·名都花园一期案涉分包2#楼、3#楼、22#楼住宅及网点工程造价进行鉴定。2016年12月7日至2017年6月21日，辽宁隆丰工程造价项目管理有限公司在此期间对实际施工人原告杨会案涉分包位于法库鸿福嘉·名都花园一期2#楼、3#楼、22#楼住宅及网点工程造价进行鉴定。2017年6月21日，辽宁隆丰工程造价项目管理有限公司作出辽隆造字[2017]4110号《工程造价鉴定报告》鉴定说明如下：“1.本鉴定的工程量按照原告与被告华生公司签订的《经营目标责任书》、二被告签订的《建筑工程施工合同》、《工程补充协议书》、施工图纸、现场工程量签证有关证据等计算。2.对于被告乾德公司提供的甲供材资料复印件，原告提出异议并主张与原件核实，因二被告表示不参与甲供材资料核对工程，我公司无法确定甲供材金额，所以本鉴定结果未扣减甲供材费用，本工程所涉及的甲供材料费用，由原告和被告华生公司自行扣减。3.本鉴定中甲供材料单价按照辽宁省建设工程造价管理总站发布的同期信息价计入。4.本鉴定中包含施工期间水电费，由原告和被告华生公司自行扣减。5.本鉴定中外墙混凝土墙面、女儿墙内测和屋顶装饰架抹灰工程，原告主张为原告施工，二被告主张原告未施工，现场勘察无法确定此部分工程是否施工，我公司将此部分造价183250.53元作为争议。6.本鉴定中空调板、飘窗、挑檐、雨篷抹防水砂浆工程，原告主张为原告施工，二被告主张原告未施工，现场勘察无法确定此部分工程是否施工，我公司将此部分造价25161.72元作为争议。7.本鉴定天棚水泥砂浆抹灰工程，原告主张为原告施工，二被告主张原告未施工，现场勘察无法确定此部分工程是否施工，我公司将此部分造价75207.32元作为争议（根据施工监理证实天棚没有水泥砂浆抹灰，只刮胶泥找平的证言，我公司将原鉴定中列为争议部分的天棚水泥砂浆抹灰工程造价25161.72元，调整为无争议的天棚刮胶泥找平造价59176.65元）。8.本鉴定卧室、客厅等其他房间水泥砂浆地面工程，原告主张为原告施工，二被告主张原告未施工，现场勘察无法确定此部分工程是否施工，我公司将此部分造价116609.41元作为争议。9.本鉴定2#楼露台防水工程，原告主张为原告施工，二被告主张原告未施工，现场勘察无法确定此部分工程是否施工，我公司将此部分造价1799.29元作为争议。10.本鉴定2#、3#、22#管道保温工程，原告主张为原告施工，二被告主张原告未施工，现场勘察发现部分管道有保温，但原告主张管道保温全部施工，部分又被拆除了。如按原告主张管道保温全部施工造价为59926.84元；如按现场勘察部分管道保温施工造价为13038.25元。我公司将此部分列为争议部分。11．本鉴定中现场工程量签证（建设单位只有签字未盖章、监理单位签字、施工单位签字部分共4份），因二被告主张只有建设单位签字没有建设单位盖章部分不予认可，我公司将此部分造价38949.8元单独列项作为争议部分。12．本鉴定中现场工程量签证（建设单位只有签字未盖章、监理单位未签字、施工单位签字部分共11份），因二被告主张只有建设单位签字没有建设单位盖章部分不予认可，我公司将此部分造价17251.44元单独列项作为争议部分。13.根据辽宁省现行定额规定，工程造价中应包含材料检验试验费，因原告只提供材料检测费35000元收据的复印件，且二被告对此复印件提出异议，所以本鉴定结果未包含材料检验试验费。另本报告附件《工程造价鉴定汇总表》载明：工程总造价下浮1%。”上述工程造价双方有争议部分（不包括材料检测费35000元）合计442949.03元（183250.53元+25161.72元+116609.41元+1799.29元+59926.84元+38949.8元+17251.44元）。2017年7月6日，被告华生公司书面提出《对法库鸿福嘉·名都花园2#楼、3#楼、22#楼鉴定报告疑议回函》。2017年7月27日，辽宁隆丰工程造价项目管理有限公司对被告华生公司作出《关于对法库鸿福嘉·名都花园住宅小区项目2#楼、3#楼、22#楼工程造价鉴定复议情况的函》。2017年9月4日，辽宁隆丰工程造价项目管理有限公司作出《关于对法库鸿福嘉·名都花园住宅小区项目2#楼、3#楼、22#楼基础土方回填、天棚抹灰、垂直运输工程造价鉴定调整的说明》载明：“我公司将法库鸿福嘉·名都花园住宅小区项目2#楼、3#楼、22#楼工程鉴定结果调整为：鉴定总额19082903.66元（详见工程造价鉴定汇总表）。在鉴定总额中，无争议部分结果18639954.63元；有争议部分结果442949.03元。”上述法库鸿福嘉·名都花园一期2#楼、3#楼、22#楼住宅及网点工程造价无争议部分结果18639954.63元扣除被告乾德公司甲供材料款合计6669646元后，原告杨会未向被告华生公司缴纳7.5%税金、管理费金额897773.15元[（18639954.63元-6669646元）×7.5%]。上述被告华生公司对位于法库鸿福嘉·名都花园一期2#楼、3#楼、22#楼住宅及网点工程造价无争议部分结果未与原告杨会结算工程款3678795.48元（无争议部分结果18639954.63元-被告乾德公司甲供材料款合计6669646元-被告乾德公司已付原告杨会工程款累计581240元-原告杨会实际领取被告华生公司已付工程款累计6812500元-原告杨会未向被告华生公司缴纳7.5%税金、管理费金额897773.15元）。上述法库鸿福嘉·名都花园一期2#楼、3#楼、22#楼住宅及网点工程造价有争议部分结果442949.03元原告杨会未向被告华生公司缴纳7.5%税金、管理费金额33221.18元（442949.03元×7.5%）。上述被告华生公司对位于法库鸿福嘉·名都花园一期2#楼、3#楼、22#楼住宅及网点工程造价有争议部分结果未与原告杨会结算工程款409727.85元（442949.03元-33221.18元）。上述被告华生公司对位于法库鸿福嘉·名都花园一期2#楼、3#楼、22#楼住宅及网点工程造价未与原告杨会结算欠付工程款共计4088523.33元（3678795.48元+409727.85元）。另查，2014年8月6日，沈阳市于洪区宏发钢膜租赁站以华生公司、杨会、乾德公司为被告，起诉要求给付租赁架管、架管扣子、卡具等租赁费，并对损坏部分及到期不付款等违约行为进行赔偿。2015年1月7日，经（2014）于民三字第01904号民事判决，华生公司对196906.9元架子管租赁费用及其他损害赔偿等承担给付义务，杨会及乾德公司承担连带给付责任。华生公司被强制执行后，依据其与杨会签订的《经营目标责任书》，将杨会诉至铁西区法院。2016年4月20日，经（2015）沈铁西民三初字第02405号民事判决，杨会给付华生公司因于洪区法院的生效判决被划走的执行款326824.52元。一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告乾德公司经本院传票传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。本院根据原告杨会及被告华生公司提供的证据对案件事实予以认定。本案在审理过程中，案涉当事人发生的争议焦点如下：一、关于原告杨会与被告华生公司之间针对案涉工程施工是挂靠关系，还是分包关系的问题。总承包方华生公司在履行与发包方乾德公司签订《建设工程施工合同》及《工程补充协议书》等合同约定法库鸿福嘉·名都花园住宅及网点一期工程建筑面积13万平方米过程中，承建法库鸿福嘉·名都花园住宅一期工程1#楼、2#楼、3#楼、4#楼、5#楼等共计13栋楼住宅及网点工程，分包给5个工程队进行施工，其中，总承包方华生公司将案涉法库鸿福嘉·名都花园2#楼、3#楼、22#楼住宅及网点工程分包给3队杨会施工。被告华生公司与原告杨会签订《经营目标责任书》约定：“由被告华生公司承建的法库鸿福嘉·名都花园2#楼、3#楼、22#楼住宅及网点工程，以项目经营目标责任制的形式确定由原告杨会承包施工。依据该工程投标文件、建筑工程施工合同和公司内部的管理条例，双方协商达成由原告杨会以案涉分包工程总造价为基数向被告华生公司缴纳7.5%税金、管理费。在被告华生公司监督下，原告杨会自行管理，独立核算，自负盈亏。该《经营目标责任书》自双方签字盖章后生效，至工程款结清为止。”被告华生公司与原告杨会签订《经营目标责任书》明确了双方责、权、利关系，对双方具有约束力，双方应当按照《经营目标责任书》约定的内容履行各自的义务。原告杨会系法库鸿福嘉·名都花园2#楼、3#楼、22#楼住宅及网点工程的实际施工人，并将位于法库鸿福嘉·名都花园2#楼、3#楼、22#楼住宅及网点竣工工程交付给被告乾德公司。根据上述合同约定及履行的事实，被告华生公司将案涉法库鸿福嘉·名都花园2#楼、3#楼、22#楼住宅及网点工程分包给原告杨会施工，原告杨会系案涉分包工程的实际施工人，并将案涉分包竣工工程交付给被告乾德公司。据此确认原告杨会主张与被告华生公司之间是案涉工程分包关系既有合同明确约定，又有实际履行形成的案涉工程分包关系的事实存在，故本院予以支持。被告华生公司抗辩主张与原告杨会之间是挂靠关系。针对其抗辩主张，因发包方被告乾德公司与总承包方被告华生公司签订《建设工程施工合同》及《工程补充协议书》载明由双方约定案涉工程造价并由发包方被告乾德公司向总承包方被告华生公司按已完成工程量比例拨付案涉工程款，且已实际履行支付部分案涉工程款，实际施工人原告杨会并非上述合同签订的当事人，故被告华生公司抗辩主张既没有合同约定，又没有事实根据，本院不予支持。二、关于如何确认欠付案涉工程款给付主体的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”被告华生公司将案涉法库鸿福嘉·名都花园2#楼、3#楼、22#楼住宅及网点工程分包给原告杨会施工，原告杨会将位于法库鸿福嘉·名都花园2#楼、3#楼、22#楼住宅及网点竣工工程交付给被告乾德公司。根据上述法律规定及事实，按照合同相对性原则，实际施工人原告杨会以发包人被告华生公司为被告主张权利，请求由被告华生公司给付欠付案涉分包工程款于法有据，事由充分，本院予以支持。根据上述法律规定，本院依据原告杨会申请依法追加转包人被告乾德公司为本案被告。鉴于被告乾德公司未与被告华生公司结算工程款，被告华生公司未与原告杨会结算案涉分包工程剩余工程款，被告乾德公司应当依法对被告华生公司欠付原告杨会案涉分包工程款承担连带给付责任。三、关于如何确定案涉工程甲供材数额问题。二被告签订的《建设工程施工合同》第二部分通用条款规定：“发包人在供材料设备到货前24小时，以书面形式通知承包人，由承包人派人与发包人共同清点。”被告华生公司将案涉法库鸿福嘉·名都花园2#楼、3#楼、22#楼住宅及网点工程分包给原告杨会施工，原告杨会将位于法库鸿福嘉·名都花园2#楼、3#楼、22#楼住宅及网点竣工工程交付给被告乾德公司。根据上述《建设工程施工合同》通用条款规定及事实，原告杨会主张以其实际施工人施工方收到并经其签字确认有效被告乾德公司签章位于法库鸿福嘉·名都花园一期案涉分包2#楼、3#楼、22#楼住宅及网点工程施工期间使用被告乾德公司甲供材金额合计6669646元（空心砖金额281470元+苯板金额152280元+木材金额840995元+商砼金额2022605元+阀门金额21690元+钢材金额3350606元）于法有据，事由充分，本院予以支持。二被告反驳原告杨会诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明。二被告在履行《建设工程施工合同》及《工程补充协议书》过程中，被告华生公司将承建被告乾德公司发包的位于法库鸿福嘉·名都花园住宅一期工程1#楼、2#楼、3#楼、4#楼、5#楼等共计13栋楼住宅及网点工程，分别分包给5个工程队施工，其中，被告华生公司将案涉法库鸿福嘉·名都花园2#楼、3#楼、22#楼住宅及网点工程分包给3队杨会施工。在此前提条件下，被告乾德公司提供甲控材料部分合同、付款收据及运至施工现场的甲供材料单及二被告确认案涉工程量甲供材料确认单等证据，在没有案涉分包工程实际施工人原告杨会施工方签字确认有效的情形下，证明案涉分包工程甲供材料数额，既不符合《建设工程施工合同》第二部分通用条款规定，也不能排除其他4个工程队甲供材料情况的发生。据此，二被告提供的上述证据，不足以证明其事实主张，故由负有举证证明责任的二被告承担不利后果。四、关于原告杨会主张欠付工程款利息计算标准及计付时间问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”另该解释第十八条第一款第一项规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日”被告华生公司与原告杨会签订的《经营目标责任书》对欠付工程款利息计付标准没有约定。2011年12月，原告杨会将案涉分包法库鸿福嘉·名都花园2#楼、3#楼、22#楼住宅及网点竣工工程交付给被告乾德公司。根据上述法律规定及事实，被告华生公司对欠付原告杨会工程款利息计付标准应当依法按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，利息计付时间应当依法自案涉工程已实际交付之日即2012年1月1日起计付。五、关于案涉分包工程水电费应否在鉴定总额中扣减的问题。辽隆造字[2017]4110号《工程造价鉴定报告》载明：“本鉴定中包含施工期间水电费，由原告杨会和被告华生公司自行扣减。”因实际施工人原告杨会于2010年3月在位于案涉分包工程施工现场分别打3眼水井供应其施工时使用，并到法库县电业局缴纳施工期间使用的电费，故不应在鉴定总额中扣减水电费。六、关于案涉分包工程中外墙混凝土墙面、女儿墙内测和屋顶装饰架抹灰工程是否施工的问题。辽隆造字[2017]4110号《工程造价鉴定报告》载明：“本鉴定中外墙混凝土墙面、女儿墙内测和屋顶装饰架抹灰工程，原告主张为原告施工，二被告主张原告未施工，现场勘察无法确定此部分工程是否施工，我公司将此部分造价183250.53元作为争议。”因案涉分包工程于2011年12月全部竣工，并由实际施工人原告杨会交付给被告乾德公司，原告杨会主张案涉分包工程中外墙混凝土墙面、女儿墙内测和屋顶装饰架抹灰工程由其施工于法有据，事由充分，本院予以支持。因此，本院确认鉴定外墙混凝土墙面、女儿墙内测和屋顶装饰架抹灰工程造价183250.53元有效。二被告抗辩主张原告杨会未施工所依据的事实应当提供证据加以证明。因二被告未能提供证据证明其事实主张，故由负有举证证明责任的二被告承担不利后果。七、关于案涉分包工程中空调板、飘窗、挑檐、雨篷抹防水砂浆工程是否施工的问题。辽隆造字[2017]4110号《工程造价鉴定报告》载明：“本鉴定中空调板、飘窗、挑檐、雨篷抹防水砂浆工程，原告主张为原告施工，二被告主张原告未施工，现场勘察无法确定此部分工程是否施工，我公司将此部分造价25161.72元作为争议。”因案涉分包工程于2011年12月全部竣工，并由实际施工人原告杨会交付给被告乾德公司，原告杨会主张案涉分包工程中空调板、飘窗、挑檐、雨篷抹防水砂浆工程由其施工于法有据，事由充分，本院予以支持。因此，本院确认鉴定空调板、飘窗、挑檐、雨篷抹防水砂浆工程造价25161.72元有效。二被告抗辩主张原告杨会未施工所依据的事实应当提供证据加以证明。因二被告未能提供证据证明其事实主张，故由负有举证证明责任的二被告承担不利后果。八、关于案涉分包工程中卧室、客厅等其他房间水泥砂浆地面工程是否施工的问题。辽隆造字[2017]4110号《工程造价鉴定报告》载明：“本鉴定卧室、客厅等其他房间水泥砂浆地面工程，原告主张为原告施工，二被告主张原告未施工，现场勘察无法确定此部分工程是否施工，我公司将此部分造价116609.41元作为争议。”因案涉分包工程于2011年12月全部竣工，并由实际施工人原告杨会交付给被告乾德公司，原告杨会主张案涉分包工程中卧室、客厅等其他房间水泥砂浆地面工程由其施工于法有据，事由充分，本院予以支持。因此，本院确认鉴定卧室、客厅等其他房间水泥砂浆地面工程造价116609.41元有效。二被告抗辩主张原告杨会未施工所依据的事实应当提供证据加以证明。因二被告未能提供证据证明其事实主张，故由负有举证证明责任的二被告承担不利后果。九、关于案涉分包工程中2#楼露台防水工程是否施工的问题。辽隆造字[2017]4110号《工程造价鉴定报告》载明：“本鉴定2#楼露台防水工程，原告主张为原告施工，二被告主张原告未施工，现场勘察无法确定此部分工程是否施工，我公司将此部分造价1799.29元作为争议。”因案涉分包工程于2011年12月全部竣工，并由实际施工人原告杨会交付给被告乾德公司，原告杨会主张案涉分包工程中2#楼露台防水工程由其施工于法有据，事由充分，本院予以支持。因此，本院确认鉴定2#楼露台防水工程造价1799.29元有效。二被告抗辩主张原告杨会未施工所依据的事实应当提供证据加以证明。因二被告未能提供证据证明其事实主张，故由负有举证证明责任的二被告承担不利后果。十、关于案涉分包工程中2#、3#、22#管道保温工程是否施工的问题。辽宁隆丰工程造价项目管理有限公司于2016年12月7日对实际施工人原告杨会案涉分包位于法库鸿福嘉·名都花园一期2#楼、3#楼、22#楼工程造价进行鉴定。发包方乾德公司与总承包方华生公司签订《工程质量缺陷保修书》约定：“质量缺陷保修期从工程实际竣工之日算起。单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量缺陷保修期。双方约定本工程质量缺陷保修期电气管线工程、给排水管道工程、设备安装工程为2年；供热和供冷系统工程为2个采暖期、供冷期。”辽隆造字[2017]4110号《工程造价鉴定报告》载明：“本鉴定2#、3#、22#管道保温工程，原告主张为原告施工，二被告主张原告未施工，现场勘察发现部分管道有保温，但原告主张管道保温全部施工，部分又被拆除了。如按原告主张管道保温全部施工造价为59926.84元；如按现场勘察部分管道保温施工造价为13038.25元。我公司将此部分列为争议部分。”根据上述《工程质量缺陷保修书》约定及事实，因案涉分包工程于2011年12月全部竣工，并由实际施工人原告杨会交付给被告乾德公司，距离2016年12月7日案涉分包工程造价鉴定开始已间隔近4年时间，已超出上述《工程质量缺陷保修书》约定质量缺陷保修期近2年时间，故原告杨会主张案涉分包工程中2#、3#、22#管道保温工程由其全部施工于法有据，事由充分，本院予以支持。因此，本院确认鉴定2#、3#、22#管道保温工程造价59926.84元有效。二被告抗辩主张原告杨会未施工所依据的事实应当提供证据加以证明。因二被告未能提供证据证明其事实主张，故由负有举证证明责任的二被告承担不利后果。十一、关于二被告主张现场工程量签证4份只有建设单位签字没有建设单位盖章部分不予认可的问题。辽隆造字[2017]4110号《工程造价鉴定报告》载明：“本鉴定中现场工程量签证（建设单位只有签字未盖章、监理单位签字、施工单位签字部分共4份），因二被告主张只有建设单位签字没有建设单位盖章部分不予认可，我公司将此部分造价38949.8元单独列项作为争议部分。”案涉分包工程现场工程量签证4份有建设单位发包方被告乾德公司工作人员签字、监理单位签字、施工单位签字系实际履行二被告签订《建设工程施工合同》及《工程补充协议书》等合同约定的有效行为，据此确认此部分造价38949.8元有效。因此，二被告主张只有建设单位签字没有建设单位盖章部分不予认可于法无据，本院不予以支持。十二、关于二被告主张现场工程量签证11份只有建设单位签字没有建设单位盖章部分不予认可的问题。辽隆造字[2017]4110号《工程造价鉴定报告》载明：“本鉴定中现场工程量签证（建设单位只有签字未盖章、监理单位未签字、施工单位签字部分共11份），因二被告主张只有建设单位签字没有建设单位盖章部分不予认可，我公司将此部分造价17251.44元单独列项作为争议部分。”案涉分包工程现场工程量签证11份有建设单位发包方被告乾德公司工作人员签字、施工单位签字系实际履行二被告签订《建设工程施工合同》及《工程补充协议书》等合同约定的有效行为，据此确认此部分造价17251.44元有效。因此，二被告主张只有建设单位签字没有建设单位盖章部分不予认可于法无据，本院不予以支持。十三、关于原告杨会主张案涉分包工程材料检测费35000元的问题。辽隆造字[2017]4110号《工程造价鉴定报告》载明：“根据辽宁省现行定额规定，工程造价中应包含材料检验试验费，因原告只提供材料检测费35000元收据的复印件，且二被告对此复印件提出异议，所以本鉴定结果未包含材料检验试验费。”原告杨会对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明。原告杨会仅提供材料检测费35000元收据复印件证据不足以证明其事实主张，无法与材料检测费35000元收据原件进行核对确认其是否真实有效，应待其完善证据后另行主张权利解决。十四、关于二被告主张被告乾德公司于2011年11月25日已付原告杨会工程款137900元的问题。二被告抗辩主张被告乾德公司于2011年11月25日已付原告杨会工程款137900元所依据的事实应当提供证据加以证明。因二被告提供原告杨会未签字的2011年11月25日工程款137900元收据证据，不足以证明其事实主张，不能确认原告杨会于2011年11月25日收到被告乾德公司已付工程款137900元，应待其完善证据后另行主张权利解决。十五、关于原告杨会主张被告乾德公司法定代表人关英欠付借款15万元问题。关于原告杨会主张被告乾德公司法定代表人关英欠付借款15万元问题，不在本案法律关系调整范围之内，应当另行主张权利解决。十六、关于被告乾德公司主张原告杨会交付案涉分包工程后产生部分维修费用问题。被告乾德公司抗辩主张原告杨会交付案涉分包工程后产生部分维修费用所依据的事实应当提供证据加以证明。因被告乾德公司提供的证据不足以证明其事实主张，无法确认实际发生数额，应待其完善证据后另行主张权利解决。一审法院判决：一、被告沈阳华生建设工程有限公司给付原告杨会案涉分包工程剩余工程款4088523.33元；二、被告沈阳华生建设工程有限公司给付原告杨会案涉分包工程剩余工程款4088523.33元利息（自2012年1月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；三、被告辽宁乾德集团有限公司对上述给付款项承担连带给付责任；四、驳回原告杨会的其他诉讼请求。上述给付款项，于本判决发生法律效力后15日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41897元，由原告杨会负担2389元，由被告沈阳华生建设工程有限公司负担39508元，被告辽宁乾德集团有限公司承担连带给付责任。保全费5000元，由被告沈阳华生建设工程有限公司负担，被告辽宁乾德集团有限公司承担连带给付责任。鉴定费204400元，由被告沈阳华生建设工程有限公司负担，被告辽宁乾德集团有限公司承担连带给付责任。本院二审期间，当事人未提供新证据，本院查明的事实与一审法院基本一致。本院认为，上诉人沈阳华生建设工程有限公司（下称华生公司）与被上诉人杨会就案涉工程的工程款数额等均无争议，本案的争议焦点在于上诉人与被上诉人杨会之间就案涉工程形成的法律关系是为挂靠或是分包。关于挂靠法律关系。我国《建筑法》、建设工程司法解释等法律法规均规定了建设工程施工资质准入制度。而在司法实践中，通常存在一些缺乏资质的企业或者个人借用其他单位的资质承揽工程的挂靠现象。借用资质的企业或者个人通常被称为挂靠者，出借资质的单位通常称为被挂靠单位。在双方的挂靠关系中，核心在于挂靠人借用资质施工，挂靠者独立经营，自负盈亏。本案中，被上诉人杨会为自然人，不具备建筑工程施工主体资格；2010年5月12日，上诉人华生公司与被上诉人杨会签订了《经营目标责任书》，其中约定：由华生公司承建的法库鸿福嘉名都花园住宅部分工程以项目经营目标责任制的形式确定由杨会承包施工，并约定了由上诉人杨会交纳税金管理费、独立核算、自负盈亏等条款。同时，还约定了由甲方向乙方派驻工地代表，根据业主、监理要求监督乙方执行工程合同条款及工程项目财务收支情况等；另外，杨会施工过程中的部分工程款也可以从发包单位辽宁乾德集团有限公司直接取得。从以上情况看，杨会与华生公司外在关系符合挂靠施工的基本特征。关于违法分包关系。我国《建筑法》等建设工程相关法律对分包亦作了解释和规定。分包主要是指承包单位将其承包工程中的部分或劳务作业依法发包给具有相应资质的单位。同时，我国的法律也规定了禁止转包、违法分包的情形及相应的法律后果。本案中，被上诉人辽宁乾德集团有限公司（甲方）与上诉人华生公司（乙方）于2010年1月10日签订了《建设工程施工合同》以及《工程补充协议》，甲方辽宁乾德集团有限公司将法库鸿福嘉园住宅项目发包给乙方华生公司。以上两份协议均盖有辽宁乾德集团有限公司、华生公司公章以及法定代表人印鉴确认，此其一。另外，结合一审庭审情况，上诉人华生公司在一审过程中申请追加被上诉人辽宁乾德集团有限公司为本案第三人，辽宁乾德集团有限公司在第二次庭审中称：“2010年，被告沈阳华生建设工程有限公司承揽第三人的工程，被告将2、3号楼及一个门市房（22号楼）发包给原告杨会工程队，这个事实存在…”，此其二。从三方签订协议的时间来看，2010年1月10日上诉人华生公司先与被上诉人辽宁乾德集团有限公司签订了大合同，之后2010年5月12日上诉人华生公司将部分工程以责任制的形式发包给了被上诉人杨会，此其三。从以上三点来看，杨会并未参与到华生公司与甲方辽宁乾德集团有限公司签订的大合同中，该公司的当庭表述也印证了被上诉人杨会主张的工程的取得过程，并且三方签订协议的时间也符合建筑市场承包单位承包后再行分包的一般逻辑。基于以上分析，因上诉人提供的证据不足以证明案涉工程系被上诉人杨会以上诉人名义同发包方乾德公司签订施工合同，本院无法认定上诉人与被上诉人杨会为挂靠施工关系。上诉人华生公司将其承包的部分工程向不具备施工资质的自然人杨会进行分包，该行为构成违法分包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同若干问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。一审法院依据双方违法分包关系判令华生公司对于欠付工程款承担连带给付责任并无不当，本院予以支持。综上所述，沈阳华生建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费41897元，由沈阳华生建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 冬审判员 王 纪审判员 孙菁蔓二〇一九年五月十四日书记员 杨俊驰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；