陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕01民终4898号 上诉人（原审被告）：西安天宇重工有限公司，住所地陕西省西安市临潼区。法定代表人：王澈，该公司总经理。委托诉讼代理人：安勤，陕西智冠律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫洁，陕西智冠律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：西安东城建筑实业公司，住所地陕西省西安市。法定代表人：熊保运，该公司总经理。委托诉讼代理人：李良，男，该公司员工，住陕西省西安市莲湖区。被上诉人（原审原告）：张永刚，男，汉族，1979年11月3日出生，陕西省旬邑县村民，。委托诉讼代理人：陈永红，陕西彬泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋玉娥，陕西彬泽律师事务所实习律师。上诉人西安天宇重工有限公司（以下简称天宇公司）、西安东城建筑实业公司（以下简称东城公司）因与被上诉人张永刚案外人撤销之诉一案，不服西安市临潼区人民法院（2016）陕0115民撤1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月7日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人天宇公司委托诉讼代理人安勤、闫洁，上诉人东城公司委托诉讼代理人李良，被上诉人张永刚及其委托诉讼代理人陈永红、宋玉娥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天宇公司上诉请求：一、依法撤销西安市临潼区人民法院（2016）陕0115民撤1号民事判决；二、一、二审诉讼费由张永刚承担。事实和理由：一、一审法院认定的几个错误的事实。张永刚与彭某某、小张（张军平）、龚四平签订的协议，天宇公司从未听说过，协议涉及的小张（张军平）、龚四平，天宇公司也从未见过；天宇公司认可的是天宇公司和东城公司的《建设工程施工合同》，从未认可过东城公司与彭某某签订的《西安东城建筑实业公司项目施工合同》，也不知道有这份合同的存在，更不知道彭某某是挂靠东城公司施工；天宇公司从未与张永刚达成协议，从未认可张永刚的施工身份。二、张永刚提起的撤销之诉已经超过法定的诉讼时效。张永刚多次到天宇公司在临潼的工地无理取闹，天宇公司每次都报案。2015年5月17日张永刚又一次到工地闹事，工地及时报案，代王派出所出警到场，同时天宇公司给张永刚和派出所出示了（2015）临潼民初字第00661号民事调解书，派出所出警民警向张永刚释明建设单位和施工单位已经通过法律解决施工问题，张永刚看了调解书，在民警警告后离开工地，即张永刚从2015年5月17日就应该知道该调解书的内容，其诉权从2015年5月17日开始计算为六个月，其已经超过六个月，已丧失诉权；2015年7月9日王朝阳诉张永刚、天宇公司、东城公司劳务费纠纷一案开庭时，天宇公司向临潼区法院举证时提交了（2015）临潼民初字第00661号民事调解书，当日张永刚就知道该调解书的内容，故其诉讼时效超过了六个月。根据法律规定，张永刚的诉讼已经超过诉讼时效，依法应该驳回。三、张永刚不是实际施工人，没有起诉的权利。天宇公司和东城公司有合同关系，且合同已经结束，并通过法律诉讼得到解决，双方达成的调解协议合法有效，张永刚不具有第三人诉讼主体资格。天宇公司在合同履行过程中，将全部工程款支付给东城公司，收款发票也由东城公司出具，故天宇公司与张永刚无任何法律关系。综上，请求驳回张永刚的诉讼请求。张永刚答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，天宇公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、关于天宇公司所说一审法院认定的几个错误事实。天宇公司所说张永刚与彭某某、小张（张军平）、龚四平签订的协议，天宇公司从未听说，协议涉及的小张（张军平）、龚四平天宇公司也从未见过，以及不认可东城公司与彭某某签订的《西安东城建筑实业公司项目施工合同》，也不知道有这份合同的存在，更不知道彭某某是挂靠东城公司施工。协议真实存在，张军平和龚四平也确有此人，该证据证明了张永刚与彭某某、小张（张军平）、龚四平四人为涉案工程的实际施工人。彭某某与东城公司签订的《西安东城建筑实业公司项目施工合同》是当事人的真实意思表示，合法有效，应得到法律的保护。天宇公司是否知道协议涉及的四人以及是否知道东城公司与彭某某签订的《西安东城建筑实业公司项目施工合同》并不是本案的重点，与本案也并不相关，本案的重点是张永刚就是实际施工人，天宇公司与东城公司达成的调解书损害了张永刚的合法权益。至于天宇公司是否认可或者是否知道协议中的四人及《西安东城建筑实业公司项目施工合同》并不能否定张永刚实际施工人的地位，更不能此为由损害张永刚的合法利益。天宇公司和张永刚达成的协议真实存在，张永刚已经在一审中提交过证据，也经一审法院查明，张永刚就是实际施工人，且协议内容能明确得出天宇公司对张永刚实际施工人身份的认可。二、张永刚是实际施工人，具有诉讼主体资格。在一审中张永刚已经向法院提交了充分的证据，足以证明张永刚是实际施工人。2013年11月25日天宇公司与东城公司签订的《建设工程施工合同》、2013年11月30日东城公司与彭某某签订的《西安东城建筑实业公司项目施工合同》、2013年11月29日张永刚与彭某某、小张（张军平）、龚四平签订的《协议》，证明天宇公司将位于西安市临潼区代新工业园骊半九路的天宇重工2号钢结构厂房发包给东城公司进行建设，后东城公司将该涉案工程全部转包给彭某某，工期、价款等问题与《建设工程施工合同》内容一致，且根据《协议》约定，张永刚、彭某某、小张（张军平）、龚四平四人为涉案工程的实际施工人。《产品购销合同》、《协议书》、《钢结构制作合同》、《兴业钢结构公司二十八万尾款结算协议书》、《彩钢板安装施工合同》证明张永刚和彭某某等三人在签订《协议》后，以东城公司名义参与了涉案工程的建设，且由于彭某某未能将涉案工程款用于工程建设，东城公司同意将工程款汇入张永刚名下，即张永刚在涉案工程施工过程中，实质性地参与到工程建设。《声明》、《协议》证明了彭某某与张永刚等四人系涉案工程实际施工人，《协议》亦能证明张永刚实际参与了涉案工程，且天宇公司认可了张永刚的施工身份。《借条》及《欠条》证明张永刚多次以借款形式从东城公司领取工程款，即张永刚为实际施工人，且东城公司认可了张永刚实际施工人的身份。综合以上证据，张永刚系涉案工程实际施工人，天宇公司和东城公司均知情且认可张永刚的实际施工人身份，张永刚具备诉讼主体资格。张永刚作为实际施工人，在天宇公司与东城公司就涉案工程款等问题达成调解时，张永刚因不能归责自己的原因未参与此次调解，导致张永刚作为实际施工人的利益受损。调解书对于工程的结算价款为2370000元，而该工程实际完成工程量的造价为5329614.62元，工程款相差3099614.62元。三、张永刚提出的第三人撤销之诉并没有超过诉讼时效。东城公司与天宇公司背着张永刚结算工程款的诉讼张永刚并不知情，在2015年另一案的庭审中，天宇公司才拿出了调解书，时间是2015年7月9日，张永刚才知道了调解书的内容，张永刚在2015年11月进行撤销起诉，法院因年终让来年起诉并进行审查。2016年1月11日立案，该时间并未超过法律规定的期限。天宇公司出具的代王派出所的证明材料只能证明天宇公司向民警出示了调解书，民警仅向张永刚做了解释，并未向张永刚送达，张永刚并不知道其中的内容。故张永刚提出的第三人撤销之诉并没有超过诉讼时效。综上所述，调解书的内容侵害了实际施工人张永刚的权益，符合民诉法应当撤销的法律规定，应当撤销。东城公司上诉请求：一、依法撤销西安市临潼区人民法院（2016）陕0115民撤1号民事判决书，发回重审；二、上诉费由张永刚承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、关于实际施工人的认定。东城公司与彭某某于2013年11月30日签订《建设工程施工合同》。2014年4月22日，彭某某以张永刚为其财务人员，要求东城公司将天宇公司支付的工程款汇入张永刚名下。后期因东城公司已知张永刚为彭某某的财务人员，才与其发生财务关系。在合同履行期间彭某某一直告知东城公司张永刚是其财务人员，彭某某与张永刚签订协议，东城公司并不知情。东城公司自始认为张永刚仅为彭某某的财务人员。在一审审理过程中，一审法院并未要求让彭某某到庭，而张永刚仅以单方与彭某某签订的协议以及在彭某某委托张永刚代收工程款的条件下认为自己为实际施工人。且东城公司与彭某某签订施工合同，并未与张永刚签订任何协议，发生财务关系也是在彭某某委托的前提下进行的。临潼区人民法院在(2015)临潼民初字第00414号民事判决和(2016)陕0115民初712号民事判决均认定张永刚并非实际施工人，与东城公司也无任何合同关系。因此一审法院认定事实错误。2、关于天宇公司与东城公司达成调解协议是否损害张永刚利益的问题，东城公司与张永刚既无合同关系，也无经济往来，一切的关系发生来源于彭某某。东城公司与天宇公司达成调解协议，是因东城公司受彭某某委托，即使有损害利益，也仅仅可能损害彭某某的利益，也应由彭某某向法院提起诉讼，而非张永刚。张永刚的证据中有多张下欠东城公司的欠条，而东城公司并未向张永刚提起诉讼，只因张永刚仅为彭某某的财务人员。一审法院认定事实错误。3、关于张永刚提出的第三人撤销之诉的诉讼时效问题。首先，张永刚无权提起撤销调解协议的第三人撤销之诉，然后才是已经超出了诉讼时效。张永刚与东城公司并无任何关系，临潼区人民法院在(2015)临潼民初字第00414号民事判决和(2016)陕0115民初712号民事判决已经做了明确的认定。二、一审法院适用法律错误。张永刚既不是实际施工人，也与东城公司无任何合同关系，无权向东城公司提起诉讼，一审法院应不予受理。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，应驳回张永刚的诉讼请求。张永刚答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，东城公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、张永刚既负责财务，又是项目的投资人和实际施工人，东城公司和天宇公司知情且认可。在一审中张永刚已经向法院提交了充分的证据，足以证明张永刚是实际施工人。2013年11月25日天宇公司与以彭某某为代表的东城公司签订的《建设工程施工合同》、2013年11月30日东城公司与彭某某签订的《西安东城建筑实业公司项目施工合同》、2013年11月29日张永刚与彭某某、小张（张军平）、龚四平签订的《协议》，证明天宇公司将位于西安市临潼区代新工业园骊半九路的天宇重工2号钢结构厂房发包给东城公司进行建设，后东城公司将该涉案工程全部转包给彭某某，工期、价款等问题与《建设工程施工合同》内容一致，且根据《协议》约定，张永刚、彭某某、小张（张军平）、龚四平四人为涉案工程的投资人和实际施工人，张永刚负责财务。《产品购销合同》、《协议书》、《钢结构制作合同》、《兴业钢结构公司二十八万尾款结算协议书》、《彩钢板安装施工合同》证明张永刚和彭某某等三人在签订《协议》后，以东城公司名义参与了涉案工程的建设，且由于彭某某未能将涉案工程款用于工程建设，东城公司同意将工程款汇入张永刚名下，即张永刚在涉案工程施工过程中，实质性地参与到工程建设。《声明》、《协议》证明彭某某与张永刚等四人系涉案工程实际施工人，《协议》亦能证明张永刚实际参与了涉案工程，且天宇公司认可了张永刚的施工身份。《借条》及《欠条》证明张永刚多次以借款形式从东城公司领取工程款，即张永刚为实际施工人，且东城公司认可了张永刚实际施工人的身份。综合以上证据，张永刚系涉案工程实际施工人，天宇公司和东城公司均知情且认可张永刚的实际施工人身份，张永刚具备诉讼主体资格。临潼区人民法院作出的(2015)临潼民初字第00414号民事判决和(2016)陕0115民初712号民事判决涉及的诉与本案第三人撤销之诉为不同性质的诉，前两个判决未认定张永刚为实际施工人地位并不影响第三人撤销之诉中张永刚的实际施工人地位。因为前两个诉和本案的第三人撤销之诉是不同性质的诉，诉讼请求也不同，导致判决结果也不同。前两个诉为建设工程施工合同纠纷引起的一般给付之诉，诉讼请求为要求天宇公司、东城公司给付拖欠工程款，而本案之诉是为纠正已生效调解书的第三人撤销之诉，诉讼请求为撤销已生效的调解书。由此可知，由于有了错误的生效调解书的存在才给前两个诉之中的张永刚主张权利带来阻碍，因此才有了本案的第三人撤销之诉，即前两个诉的顺利进行以本案第三人撤销之诉顺利进行为前提。因此，前两个判决未认定张永刚为实际施工人地位并不影响第三人撤销之诉中张永刚的实际施工人地位。二、天宇公司与东城公司达成调解协议已经损害张永刚的利益。自2013年11月30日张永刚开始参与工程施工，身份是项目财务负责，是以彭某某牵头的隐名合伙人之一，在2014年彭某某擅自离开工地以后张永刚经东城公司同意，对彭某某的出走登报，让张永刚出资，继续施工，即东城公司已经认可了张永刚实际施工人的身份，张永刚也实际出资完成了施工，且张永刚多次向东城公司借款，也是说明了东城公司对张永刚实际施工人身份的认可。张永刚作为实际施工人，在天宇公司与东城公司就涉案工程款等问题达成调解时，张永刚因不能归责自己的原因未参与此次调解，导致张永刚作为实际施工人的利益受损。调解书对于工程的结算价款为2370000元，而该工程实际完成工程量的造价为5329614.62元，工程款相差3099614.62元。三、张永刚提出的第三人撤销之诉并没有超过诉讼时效。东城公司与天宇公司背着张永刚结算工程款的诉讼张永刚并不知情，在2015年另一案的庭审中，天宇公司才拿出了调解书，时间是2015年7月9日，张永刚才知道了调解书的内容，张永刚在2015年11月进行撤销起诉，法院因年终让来年起诉并进行审查。2016年1月11日立案，该时间并未超过法律规定的期限。天宇公司出具的代王派出所的证明材料只能证明天宇公司向民警出示了调解书，民警仅向张永刚做了解释，并未向张永刚送达，张永刚并不知道其中的内容。故张永刚提出的第三人撤销之诉并没有超过诉讼时效。综上所述，调解书的内容侵害了实际施工人张永刚的权益，符合民诉法应当撤销的法律规定，应当撤销。张永刚向一审法院起诉请求：一、请求依法撤销（2015）临潼民初字第00661号民事调解书。二、诉讼费用由天宇公司、东城公司承担。一审法院认定事实如下：2013年11月25日，天宇公司与东城公司签订《建设工程施工合同》，约定将天宇公司位于西安市临潼区代新路骊半九路的天宇重工2号厂房工程发包给东城公司，建筑面积2360平方米，钢构结构，工程价款280万元，按09定额清单报价，工期四个半月，从2013年11月28日至2014年4月10日，工程质量等级合格。在合同承包人处加盖有东城公司合同专用章、法定代表人熊保运私章及委托代理人彭某某签名。2013年11月30日，东城公司与彭某某签订西安东城建筑实业公司项目施工合同，约定将涉案工程全部转包给彭某某，工程工期、价款与《建设工程施工合同》内容一致，同时约定彭某某向东城公司支付实际结算款的1.2%作为管理费。2013年11月29日，彭某某与张永刚、龚四平、小张（张军平）四人签订《协议》，约定彭某某为涉案工程总负责，张永刚负责财务，小张负责协调事务，龚四平负责后勤，分配方案为净利润龚四平15%，其余三人28.3%。2014年4月22日，东城公司与张永刚签订《协议书》，同意将工程款汇入张永刚名下。2014年9月20日，天宇公司与东城公司就涉案工程出现的问题签订了补充协议。2014年11月7日，因彭某某久未负责涉案工程，东城公司在华商报上刊发声明“彭某某见报之日起5日内到公司办理相关手续，逾期不到，后果自负。”后2015年3月30日，东城公司与张永刚签订协议。2015年3月31日，天宇公司以建设工程施工合同纠纷为由将东城公司诉至临潼法院，2015年4月23日，（2015）临潼民初字第00661号民事调解书就天宇公司与东城公司之间的工程款及材料折价款已结清进行了确认。现张永刚诉至一审法院，请求依法撤销天宇公司与东城公司之间达成的（2015）临潼民初字第00661号民事调解书。审理中，因双方意见差距较大，致调解协议未能达成。一审法院认为，第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，并应当提供存在下列情形的证据材料：（一）因不能归责于本人的事由未参加诉讼；（二）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；（三）发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益。本案中，张永刚作为涉案工程的实际施工人，因不能归责于本人的原因未参加诉讼，致天宇公司与东城公司达成的（2015）临潼民初字第00661号民事调解书损害了其合法的民事权益，在知道调解书内容之日起六个月内诉至一审法院请求依法撤销（2015）临潼民初字第00661号民事调解书，于法有据，依法予以支持。天宇公司与东城公司辩称张永刚不是涉案工程实际施工人及其起诉超过诉讼时效，因无充分证据予以证明，一审法院不予采信。综上所述，对张永刚的诉讼请求依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第六十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十二条、第二百九十五条规定，判决如下：撤销西安市临潼区人民法院（2015）临潼民初字第00661号民事调解书。案件受理费50元，由西安天宇重工有限公司、西安东城建筑实业公司各负担25元。本院二审期间，天宇公司、东城公司、张永刚均未向本院提交新证据。经本院审理查明，2014年4月22日，东城公司与彭某某（彭伟）、张永刚达成协议书，写明为了工程款安全到达，东城公司需将天宇公司每项工程款打入张永刚的账户。2015年3月30日，天宇公司与张永刚签订协议，写明天宇公司不在厂房内进行土建施工；天宇公司锁大门；天宇公司保证张永刚从小门正常出入。一审法院认定的其余事实属实，本院予以确认。二审审理中，经查，张永刚于2016年2月将东城公司、天宇公司诉至西安市临潼区人民法院，要求东城公司、天宇公司支付其剩余涉案工程款3099614.62元，该院于2016年12月28日作出（2016）陕0115民初712号民事判决，认为张永刚与东城公司、天宇公司并不存在合同关系，张永刚未能提交证据证明其与东城公司、天宇公司存在建设工程施工合同关系，判决驳回张永刚的诉讼请求。后当事人均未上诉，该判决已发生法律效力。二审中，张永刚陈述西安市临潼区人民法院（2015）临潼民初字第00661号民事调解书损害其向天宇公司、东城公司主张涉案工程款的权益。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款规定：“前两款规定的第三人因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”张永刚已于2016年2月将东城公司、天宇公司诉至西安市临潼区人民法院主张涉案工程款项，西安市临潼区人民法院已作出（2016）陕0115民初712号民事判决，该判决已发生法律效力。西安市临潼区人民法院（2015）临潼民初字第00661号民事调解书并未对张永刚向东城公司、天宇公司主张涉案工程款形成阻碍，张永刚提交的证据亦不足以证明西安市临潼区人民法院（2015）临潼民初字第00661号民事调解书存在错误，损害其民事权益，故其要求撤销该调解书的请求缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销西安市临潼区人民法院（2016）陕0115民撤1号民事判决；二、驳回张永刚的诉讼请求。一、二审案件受理费200元，由张永刚承担。本判决为终审判决。   审 判 长  田 任 华审 判 员  臧 振 华审 判 员  张   鹏 二○一九年五月二十八日  书 记 员  张 钰 洁 1