安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖15民终342号上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽中意塑胶有限公司，住所地安徽省舒城县。法定代表人：许本好，执行董事。委托诉讼代理人：池洪、安徽舒洲律师事务所律师。委托诉讼代理人：王海波，该公司工程部主任。被上诉人（原审原告、反诉被告）：舒城县城关镇玖隆门窗厂，住所地安徽省舒城县。经营者：徐才年，男，1972年4月14日出生，安徽省舒城县人，住安徽省舒城县。委托诉讼代理人：张品访，安徽舒洲律师事务所律师。上诉人安徽中意塑胶有限公司因与被上诉人舒城县城关镇玖隆门窗厂与被告承揽合同纠纷一案，不服安徽省舒城县人民法院于2018年6月20日作出的（2017）皖1523民初2682号民判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审中舒城县城关镇玖隆门窗厂诉讼请求:1.判令解除原、被告签订的《塑钢门窗制作安装合同》；2.判令被告赔偿原告因解除合同造成的实际损失422129.13元（扣除已付款）；3.由被告承担诉讼费用。事实与理由：2015年4月2日，原被告签订了《塑钢门窗制作安装合同》，约定：被告自愿将安徽中意塑胶公租房3#楼塑钢门窗制作安装工程承包给原告。合同中对工程内容、材料型号、质量要求、付款方式及双方的权利和义务等均有明确约定。合同签订后，原告按合同约定的材料型号购买进厂，组织人员抓紧加工制作。为避免二次施工，原告方紧跟土建单位施工进度密切配合安装，至4月17日止，已将所有塑钢外窗安装完毕。同时对内框窗扇及玻璃进行加工，随时准备安装。至此，原告方已投入了几十万元资金。而被告方的墙面在未喷涂真石漆之前，是绝对不允许安装内框窗扇的，此时，尽管原告方已经完全可以安装，但也只好等待。几天后，被告方打电话称6月底要交房子，要求原告方抓紧安装内框窗扇，原告要求其支付部分资金遭到拒绝，为此，双方多次电话均协商未果。此后，被告在未解除双方合同的情况下，擅自交由他人安装内框窗扇。当原告将内框窗扇及玻璃运输到被告施工现场时，发现已经被他人安装，双方发生纠纷并报警。2017年5月8日，安泰资产评估报告对原告方已安装的及未安装的材料成本进行了评估。为此，现依法提起诉讼。原审中安徽中意塑胶有限公司辩称，舒城县城关镇玖隆门窗厂违约在先，导致原被告间合同早已解除，该厂现主张其备料损失赔偿，无法律依据，安徽中意塑胶有限公司不应赔偿损失；舒城县城关镇玖隆门窗厂提交的评估报告内客不符合实际情况，门窗外框大约占窗子总价的三分之一，合同固定单价只有二百多元，但评估外框价格高达146.83元，明显不符合市场价值情况，且其系单方申请评估，安徽中意塑胶有限公司对其合法性、真实性、关联性均持有异议，依法申请法院重新评估。原审中安徽中意塑胶有限公司反诉请求：1.判令舒城县城关镇玖隆门窗厂违约致安徽中意塑胶有限公司损失10万元；2.本案诉讼费用舒城县城关镇玖隆门窗厂承担。事实与理由：2015年4月2日，反诉原告与反诉被告就安徽中意塑胶公租房3#楼塑钢门窗制作安装工程签署塑钢门制作安装合同。根据合同约定，反诉被告应确保按质、按量、按期完成，同时约定了付款方式以中意家园公租房抵消（即以房抵款）。时至2016年4月，反诉被告才将所有门窗窗框安装结束，按照施工进度，外墙真石漆完工后就应安装窗户内扇。2016年2月底，3#楼外墙真石漆就已完工，反诉原告要求反诉被告及时安装门窗时，反诉被告要求支付部分资金后再安装，根据安装合同的付款方式约定：1、所有窗框安装结束后付工程总款的30%；2、窗扇安装结束后付工程款的40%；3、剩余部分验收合格后付总价的25%；4、余款5%为保证金，安装使用后保修期一年，期满一次性结清。反诉原告在2015年10月11日就按约支付给反诉被告30400元，若按合同约定，反诉原告已向反诉被告超额支付了价款。但反诉被告明确告知反诉原告不先支付款项，就拒绝恢复安装施工，其擅自停工两月之久。后双方协商未果，反诉原告于2016年5月19日向反诉被告寄发延误工期通知书，明确告知反诉被告：擅自停工已严重影响反诉原告的工程进度；反诉被告在接到通知之日起3日内仍不恢复施工，反诉原告将解除合同，由此造成的损失由反诉被告承担。逾期后，反诉被告仍未复工。2016年5月26日，反诉原告迫于无奈与案外人杨某另行签署塑钢门制作安装合同，并由杨某将门窗安装工程完成。综上，反诉原告因反诉被告违约擅自停工，造成工程延期，其不得已解除与反诉被告的安装合同，并将门窗安装交予他人，反诉原告因此造成巨大经济损失。为此，提起诉讼，请求支持反诉原告的反诉请求。原审中舒城县城关镇玖隆门窗厂辩称，安徽中意塑胶有限公司违约在先，且该厂未收到安徽中意塑胶有限公司的延误工期通知书，该公司要求舒城县城关镇玖隆门窗厂承担其损失100000元，无事实法律依据，请求法院驳回其反诉请求。原审查明，2015年4月2日，舒城县城关镇玖隆门窗厂与安徽中意塑胶有限公司签订了《塑钢门窗制作安装合同》，约定：一、工程内容。1、安徽中意塑胶（有限公司）公租房3#楼塑钢门窗制作安装工程；2、工程量以粉刷后实际洞口面积计算。二、发包方工作……三、承包方工作。1、确保按质、按量、按期完成任务；2、与土建单位做好密切配合，避免二次施工，若因承包方原因延误造成工期或其他不良后果，一切责任由承包方承担，具体配合时间、步骤等由承包方与业主单位协商……六、付款方式约定：1、所有窗框安装结束后付工程总款的30%；2、窗扇安装结束后付工程款的40%；3、剩余部分验收合格后付总价的25%；4、余款5%为保证金，安装使用后保修期一年，期满一次性结清；5、工程款用中意家园公租房抵消，另附补充协议。七、其他未尽事宜，双方协商处理。合同签订后，舒城县城关镇玖隆门窗厂按合同约定的选用材料型号购买进厂，组织人员加工制作。为避免二次施工，其跟随土建单位施工进度配合安装，时至2016年4月17日止，已陆续将塑钢外窗安装完毕；同时，舒城县城关镇玖隆门窗厂按约对内框窗扇及玻璃进行加工，以便适时安装。期间，安徽中意塑胶有限公司以房抵款304000元。2016年5月11日，安徽中意塑胶有限公司用电话与舒城县城关镇玖隆门窗厂联系内框窗扇安装事宜，舒城县城关镇玖隆门窗厂以墙面未喷涂完真石漆为由未予同意，并要求其支付部分资金，安徽中意塑胶有限公司予以拒绝。此后，双方多次电话协商未果。2016年5月中旬，安徽中意塑胶有限公司找案外人杨某商谈替代舒城县城关镇玖隆门窗厂制作安装内框窗扇事宜，但杨某不愿意接手施工，安徽中意塑胶有限公司向其承诺“一切后果由其承担”后，双方于20日签订了塑钢门制作安装合同（落款日期为2016年5月26日），22日派员进场施工。杨某按约完工后，双方结算合同价款为697118.4元（不含外框价款），2016年6月1日至2017年1月19日，安徽中意塑胶有限公司向杨某先行支付计504000元。2016年5月19日，安徽中意塑胶有限公司向舒城县城关镇玖隆门窗厂经营者许才年邮寄信函，其向原审法院出具的中国邮政速递物流1183在线客服显示，信函由许才年本人收，许才年予以否认，其亦未按本院要求在庭审后提交涉案快递原件和有许才年签名的快递回执。2016年6月15日、16日、18日、29日，舒城县城关镇玖隆门窗厂因案外人安装内框窗扇，与安徽中意塑胶有限公司发生矛盾，且有毁损玻璃等事实发生，报警后，经接警机关调处未果。期间，舒城县城关镇玖隆门窗厂将其制作的内框窗扇等送往安徽中意塑胶有限公司仓库，此物品一直在安徽中意塑胶有限公司仓库存放至今。另查明，舒城县城关镇玖隆门窗厂曾于2016年7月25日就本起承揽合同纠纷向原审法院提起诉讼，此次诉讼中，舒城县城关镇玖隆门窗厂申请资产评估，原审法院（技术室）依法向安徽中意塑胶有限公司送达选取鉴定机构通知，该公司拒收通知，且未按通知时间来院，原审法院依法选取舒城安泰资产评估事务所为鉴定机构，并派员对评估标的进行清点。2017年5月8日，该事务所出具的资产评估书：评估价值为人民币692700元。2017年5月25日舒城县城关镇玖隆门窗厂撤回起诉。2017年6月26日，舒城县城关镇玖隆门窗厂再次向原审法院起诉。审理中，安徽中意塑胶有限公司申请重新评估，因安徽中意塑胶有限公司申请重新评估未在举证期限内提出,且该案先后两起诉讼涉案标的相同，前期诉讼的评估机构为原审法院依法选定，评估资产总额小于安徽中意塑胶有限公司与案外人结算的门窗内扇制作安装价款，即该机构的评估结论与涉案标的价款相符。据此，原审法院对安徽中意塑胶有限公司的重新评估申请,依法予以驳回。原审认为，依法成立的合同，受法律保护；定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。舒城县城关镇玖隆门窗厂与安徽中意塑胶有限公司签订的《塑钢门窗制作安装合同》是双方真实意思表示，且不违反法律规定，故舒城县城关镇玖隆门窗厂与安徽中意塑胶有限公司间的承揽合同关系依法成立，双方在合同中依法约定的条款合法有效。舒城县城关镇玖隆门窗厂作为承揽人，按约选用材料、制作塑钢门窗，其行为并无不当；合同履行中，双方在门窗内扇的安装条件、时间、付款等问题上发生争议，合同中虽未约定具体的履行时间，但依据合同“具体配合（安装）时间、步骤等有承包方与业主单位协商…其他未尽事宜，双方协商处理”的约定，双方应协商解决，故舒城县城关镇玖隆门窗厂在双方协商未果的情况下未安装门窗内扇，不应认定为违约。安徽中意塑胶有限公司作为定作人，按约接受舒城县城关镇玖隆门窗厂安装塑钢门框后，在双方未就门窗内扇的安装条件、时间、付款等协商一致的情况下，将涉案门窗内扇制作安装交付案外人施工，属定作人以其行为不履行承揽合同主债务的违约行为；法律虽赋予其随时解除合同的权利，但依照法律规定，其应通知承揽人，并对造成承揽人的损失，承担赔偿责任。关于2016年5月19日安徽中意塑胶有限公司是否将解除合同通知送达舒城县城关镇玖隆门窗厂问题，安徽中意塑胶有限公司虽向原审法院提交了2016年5月19日向舒城县城关镇玖隆门窗厂经营者许才年邮寄信函的快递复印件和中国邮政速递物流1183在线客服显示“许才年本人收”的查询单。但许才年否认其签收，且安徽中意塑胶有限公司亦未按原审法院的要求在庭审后提交涉案快递原件和有许才年签名的快递回执，致使无法比对或文检，另其所“邮寄”的信函内容无法确认，故原审法院对其“已将解除合同通知送达舒城县城关镇玖隆门窗厂”的主张，因证据不充分，依法不予认定；安徽中意塑胶有限公司以此为由，主张“合同早已解除”，因不符合解除合同的形式要件，依法不予采纳。本诉中，舒城县城关镇玖隆门窗厂要求解除与安徽中意塑胶有限公司签订的《塑钢门窗制作安装合同》，安徽中意塑胶有限公司亦称该合同早已解除，据此，原审认定解除合同是双方真实意思表示，且不违反法律规定，故对舒城县城关镇玖隆门窗厂此项诉讼请求，予以支持；舒城县城关镇玖隆门窗厂因与安徽中意塑胶有限公司解除合同损失388700元（评估资产总额692700元一抵付款304000元），有证据在卷佐证属实，故依照法律规定，安徽中意塑胶有限公司应承担赔偿责任。反诉中，安徽中意塑胶有限公司以舒城县城关镇玖隆门窗厂违约为由，要求该厂赔偿损失10万元，因舒城县城关镇玖隆门窗厂在履行合同中无违约行为，且安徽中意塑胶有限公司亦未提供证据证明其损失数额，故对安徽中意塑胶有限公司的反诉请求，原审依法予以驳回。但舒城县城关镇玖隆门窗厂因案外人安装内框窗扇，与安徽中意塑胶有限公司发生矛盾，毁损玻璃等，属侵权责任，与本案为不同的法律关系，安徽中意塑胶有限公司可与其协商或另行依法解决。综上，原审对舒城县城关镇玖隆门窗厂的本诉请求，其合理合法部分，依法予以支持；对安徽中意塑胶有限公司的反诉请求，依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百零七条、第一百二十条、第二百五十五条、第二百六十八条、《最高人民法院关于适用解释》第一百二十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定,作出判决:一、解除原告（反诉被告）舒城县城关镇玖隆门窗厂与被告（反诉原告）安徽中意塑胶有限公司签订的《塑钢门窗制作安装合同》；二、被告（反诉原告）安徽中意塑胶有限公司应于本判决书生效后十日内向原告（反诉被告）舒城县城关镇玖隆门窗厂赔偿损失388700元；三、驳回原告（反诉被告）舒城县城关镇玖隆门窗厂的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）安徽中意塑胶有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7600元，鉴定费5000元，反诉费1150元，合计由安徽中意塑胶有限公司负担13150元，舒城县城关镇玖隆门窗厂负担600元。安徽中意塑胶有限公司上诉称：一审判决认定事实错误，采纳证据错误，依法应当予以改判。一、一审认定“被上诉人在双方协商未果的情况下未安装门窗内扇，不应认定为违约”是错误的。安装门窗内扇是承揽工作的一部分，按照约定被上诉人应与土建单位做好密切配合，服从监理及业主单位现场管理人员的统一管理，确保按质按量按期完成任务。2016年2月份3#楼外墙真石漆工程完工，按照施工进度要求，真石漆喷涂一处，门窗外框紧跟安装一处，但直至2016年4月份，被上诉人才将所有门窗外框安装结束。外墙真石漆完工后应当全面安装门窗内扇，当上诉人要求被上诉人及时安装门窗内扇时，被上诉人却提出要求上诉人先支付一部分资金。而根据双方约定，上诉人支付的工程价款已经超出了协议约定的付款进度，但被上诉人表示上诉人不支付款项就拒绝安装内扇，为此，工程部、监理部多次电话催告，被上诉人置之不理。在上诉人多次催促无果的情况下，为了避免工期过度延误，上诉人书面通知被上诉人三日内不恢复安装，将解除合同，造成损失由被上诉人自行承担，但被上诉人仍然不予理睬。被上诉人未按约定为上诉人安装塑钢门窗，属以其行为不履行承揽合同主债务的违约行为，故，违约的是被上诉人而不是上诉人，一审对违约事实的认定发生明显的错误。二、一审关于“已将解除合同通知送达……的主张，证据不充分”的认定与事实不符。上诉人已将解除通知邮寄给被上诉人，中国邮政速递物流11183在线客服显示了邮件是徐才年本人签收，一审法院认定有误。三、一审法院关于损失赔偿款的认定不当。被上诉人系从事塑钢门窗生产经营，窗扇可以继续为其所用，不应认为是损失，一审法院将评估资产总额减去抵付款的差额认定为损失款明显不当。退一步说，即使被上诉人有损失，其自己造成的损害应该由其自行承担。四、被上诉人的违约行为导致上诉人损失，应当承担赔偿损失的责任。被上诉人要求上诉人提前付款违反约定，不服从监理及业主单位的管理和指令拒绝安装施工，且严重影响工程整体进度，构成违约，其违约行为导致工程延期，造成上诉人损失，且被上诉人后期打砸上诉人安装好的门窗亦给上诉人造成损失，被上诉人违约事实与上诉人主张损失之间存在必然的因果关系，所以一审驳回上诉人反诉请求错误。请求二审法院依法撤销舒城县人民法院（2017)皖1523民初2682号民事判决，并依法改判，驳回被上诉人（一审原告）一审诉讼请求，支持上诉人（一审被告）的反诉诉讼请求。二审期间，安徽中意塑胶有限公司提供证据：证据一、一审判决中提到的快递原件，因为该原件在一审判决后发现。证明上诉人向被上诉人邮寄了解除合同，在邮寄单上有被上诉人徐才年的联系电话、地址和邮寄的时间。该证据结合客服查询单可证明已经送达被上诉人。证据二、两本安全日志记载施工单位对三号楼喷涂真石漆的时间，2015年9月19日开始喷涂北面墙，2015年11月9日开始喷涂南面墙。证明真石漆工程的进度，结合监理工程通知单记载的2016年2月底真石漆工程结束，认定被上诉人没有配合土建单位进度。舒城县城关镇玖隆门窗厂质证意见：证据一不属于二审中提交的新证据。一审判决书第4页明确要求上诉人在庭审后三日内提交；单子上的朱文静，不是舒城县城关镇玖隆门窗厂职工，是安徽中意塑胶有限公司的员工，不能达到证明目的。对于证据二，安全日志同样不应作为二审新证据。被上诉人一审中提交的证据四证明，到2016年6月20日上诉人仍然有部分墙面真石漆未喷涂，上诉方构成违约。本院认证意见：舒城县城关镇玖隆门窗厂对证据一的真实性不持异议，对其证据效力予以确认。由于证据二系复印件，对其证据效力不予确认。二审查明的案件事实与原审基本一致。本案争议焦点是：一、本案当事人双方是否存在违约行为。二、2016年5月19日上诉方关于解除合同的通知是否能产生解除合同的效力。三、上诉方的反诉请求要求赔偿损失10万元是否有事实和法律依据。关于争议焦点一，双方2015年4月2日签订的《塑钢门窗制作安装合同》第三条第2项规定：承包方工作，与土建单位做好密切配合，避免二次施工。若因承包方原因造成延误工期或其他不良后果，一切责任由承包方承担。具体时间、步骤等有承包方与业主单位协商……本案中，2015年10月11日，安徽中意塑胶有限公司付款304000元。2016年4月17日，舒城县城关镇玖隆门窗厂将塑钢门窗外框安装完毕，从2016年5月10日的监理通知单反映，2016年2月底，真石漆工程结束。从上述事实看，舒城县城关镇玖隆门窗厂诉讼所称至2016年4月17日已投入几十万元，并等待真石漆工程结束安装内窗框，尔后安徽中意塑胶有限公司电话通知舒城县城关镇玖隆门窗厂2016年6月底要交房，要求其抓紧安装内框窗扇。此时舒城县城关镇玖隆门窗厂要求安徽中意塑胶有限公司支付部分资金遭到拒绝，双方多次电话均协商未果。合同约定的付款方式为：1、所有窗框安装结束后付工程总款的30%；2、窗扇安装结束后付工程款的40%；3、剩余部分验收合格后付总价的25%；4、余款5%为保证金，安装使用后保修期一年，期满一次性结清；5、工程款用中意家园公租房抵消，另附补充协议。根据舒城县城关镇玖隆门窗厂起诉时提供的工程款数额726129.13元，及已完成的工作量（所有窗框安装结束后付工程总款的30%），应支付工程款数额为217800元（726129.13元×30%）。但此时已付款304000元，已超过合同约定的付款比例。由此可见，舒城县城关镇玖隆门窗厂在安徽中意塑胶有限公司要求其进行安装内窗框时以安徽中意塑胶有限公司拒绝支付部分资金而延迟安装显然行为不当，存在过错。关于争议焦点二，安徽中意塑胶有限公司提供其于2016年5月19日向舒城县城关镇玖隆门窗厂邮寄延误工期告知书，虽在告知中明确“有权解除合同”，但该告知书并非解除合同通知书。因此在未解除双方合同的情况下，安徽中意塑胶有限公司即将后续内框窗扇安装工程交由他人施工，其行为显然不符合合同约定，也存有过错。关于争议焦点三，安徽中意塑胶有限公司要求赔偿损失主要包括三部分，一是延误工期损失；二是剩余工程交由第三人施工多支付的差价；三是双方发生纠纷时损坏部分的财产。对此经审查，由于安徽中意塑胶有限公司未能提供相应的证据，以及不能确定具体损失数额，不予支持。综上，原审认定安徽中意塑胶有限公司单方违约显然不当。对于本案实际损失部分，应由双方按50%比例承担较为合理。对于损失数额的确定，根据鉴定报告记载的内容，即：门窗外框已安装，该部分价值为54.22万元不应作为损失范围，扣除已付款30.4万元，余款23.82万元。应予支付。内框已运抵3号楼，玻璃分别放在古城铸造厂和舒城县城关镇玖隆门窗厂，该部分评估价值为15.06万元，由于未能使用，应作为损失范围。二审期间，经与双方了解并征求意见，该部分残值约1万元左右，本院酌定为1万元。因此实际损失数额为14.06万元，双方各承担7.03万元。对于残值1万元，由安徽中意塑胶有限公司返还舒城县城关镇玖隆门窗厂，现存于安徽中意塑胶有限公司的内框窗扇由其自行处理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持舒城县人民法院（2017）皖1523民初2682号民事判决第一、四项，即：一、解除原告（反诉被告）舒城县城关镇玖隆门窗厂与被告（反诉原告）安徽中意塑胶有限公司签订的《塑钢门窗制作安装合同》；四、驳回被告（反诉原告）安徽中意塑胶有限公司的反诉请求。二、撤销舒城县人民法院（2017）皖1523民初2682号民事判决第二、三项，即：二、被告（反诉原告）安徽中意塑胶有限公司应于本判决书生效后十日内向原告（反诉被告）舒城县城关镇玖隆门窗厂赔偿损失388700元；三、驳回原告（反诉被告）舒城县城关镇玖隆门窗厂的其他诉讼请求；三、安徽中意塑胶有限公司于本判决书送达后十日内支付舒城县城关镇玖隆门窗厂门窗外框款23.82万元；四、安徽中意塑胶有限公司于本判决书送达后十日内赔偿舒城县城关镇玖隆门窗厂赔偿损失7.03万元；五、现存于安徽中意塑胶有限公司的内框窗扇作价1万元，由安徽中意塑胶有限公司于本判决书送达后十日内支付给舒城县城关镇玖隆门窗厂，上述内框窗扇由安徽中意塑胶有限公司自行处理；六、驳回舒城县城关镇玖隆门窗厂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7600元，鉴定费5000元，反诉费1150元，合计由安徽中意塑胶有限公司负担13150元，舒城县城关镇玖隆门窗厂负担600元。二审案件受理费8750元，由安徽中意塑胶有限公司负担负担8000元，舒城县城关镇玖隆门窗厂负担750元。本判决为终审判决。审判长  关德全审判员  顾德明审判员  高 华二〇一九年五月六日法官助理鲍芳书记员王冰洁附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；