中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2017）最高法民终924号 上诉人（一审原告、反诉被告）：新兴铸管建设工程有限公司，住所地北京市海淀区西三环北路72号院A座601。 法定代表人：徐建利，该公司总经理。 委托诉讼代理人：税军，北京市华博金隆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马军，北京市华博金隆律师事务所律师。 上诉人（一审被告、反诉原告）：邯郸市中道房地产开发有限公司，住所地河北省邯郸市东环路中段。 法定代表人：王喜堂，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张继富，该公司员工。 委托诉讼代理人：马广立，北京大成（石家庄）律师事务所律师。 上诉人新兴铸管建设工程有限公司（以下简称新兴工程公司）与上诉人邯郸市中道房地产开发有限公司（以下简称中道房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省高级人民法院（2013）冀民一初字第7号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2017年11月10日立案后，依法组成合议庭，于2018年10月18日对本案进行了询问，上诉人新兴工程公司的委托诉讼代理人税军、马军，上诉人中道房地产公司的委托诉讼代理人马广立、张继富到庭参加询问。本案现已审理终结。 新兴工程公司上诉请求：1.将一审判决第一项改判为，中道房地产公司给付新兴工程公司工程欠款56284178.41元、工期奖励5101096.5元，共计61385274.91元及利息（利息以61385274.91元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2011年11月1日起计算至债务实际履行完毕之日止）。中道房地产公司向新兴工程公司支付中道大厦·红星美凯龙世博家居广场工程（以下简称红星美凯龙工程）总工程款50％的规费、税金。2.撤销一审判决第二项，判令中道房地产公司给付财务费用48530963元（红星美凯龙工程财务费用自2010年5月24日至2013年3月31日；中道大厦工程财务费用自2010年11月26日至2014年9月30日）。3.判令中道房地产公司负担本案一、二审全部诉讼费用及鉴定费用。 事实和理由：（一）本案工程应当按照《邯郸“中道广场”工程施工补充协议书》（以下简称《施工补充协议书》）结算，一审判决认定红星美凯龙工程按照中道房地产公司主张的《河北省建设工程施工合同》（以下简称备案合同）约定的2008工程定额进行结算，违背了客观事实、双方当事人约定和相关法律规定，依法不能成立。首先，《施工补充协议书》是双方当事人真实意思表示，在案涉工程施工过程中，双方一直按照《施工补充协议书》履行各自义务，对此，双方当事人均予认可，一审判决亦对此进行了确认。中道房地产公司所称应作为结算依据的备案合同，在签订时双方就另外签订《协议书》明确约定，备案合同仅作为施工备案使用，不作为支付工程款和结算依据，没有任何法律效力。同时，备案合同是2011年9月19日红星美凯龙家居广场工程竣工前4天签订的，双方不可能据此进行工程约定、施工和结算，以备案合同约定作为红星美凯龙工程结算依据，无事实和法律依据。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》〔法释（2004）14号〕（以下简称《司法解释14号文》）第十六条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方式有约定的，按照约定结算工程款”。依据此规定，案涉工程应当以《施工补充协议书》作为结算工程款和有关款项的依据。尽管双方当事人签订的《施工补充协议书》没有经过招投标和备案程序，被人民法院确定为无效，但根据《司法解释14号文》第二条“建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，新兴工程公司为中道房地产公司施工建设的已完工程均已竣工验收合格，并已被中道房地产公司正常使用，因此即便《施工补充协议书》被认定为无效，依据上述法律规定，也应当依据《施工补充协议书》结算工程款和其他相关款项。再次，一审判决在适用《施工补充协议书》还是备案合同结算红星美凯龙工程上，存在明显错误。1.一审判决既认定《施工补充协议书》为双方当事人真实意思表示，双方在工程施工中履行了该补充协议，且判决中道大厦工程按照该补充协议进行结算，但对于在同一个《施工补充协议书》中约定的红星美凯龙工程，却判决依据中道房地产公司主张的备案合同约定的标准进行结算。对同一合同中约定的两个工程，适用不同合同标准结算的做法，自相矛盾，不能成立。2.一审判决根据鉴定机构的鉴定报告，推断《施工补充协议书》对红星美凯龙工程约定的1150元/㎡暂定单价包含的工程量在理解和适用上存在模糊和分歧，同时与《工程施工分界会议记录》（以下简称《施工分界记录》）载明的合同外工程量在理解和适用上也存在模糊和分歧，与事实不符。从鉴定结论看，鉴定报告依据《施工补充协议书》和《施工分界记录》对红星美凯龙工程作出了鉴定结论，评估出了具体的金额，双方客观存在争议的工程量和金额不大，这说明了一审判决不适用《施工补充协议书》结算红星美凯龙工程的理由与事实不符，不能成立。而一审判决关于“依据新兴工程公司主张的结算标准和对两份文件理解测算出的工程造价已大幅度高于市场一般标准”的认定，更明显基于主观臆断，背离了当事人意思自治原则，违背客观事实，置法律规定于不顾。3.一审判决既认定备案合同无效，又通过推断认为不应适用《施工补充协议书》结算红星美凯龙工程，最终还是依据无效的备案合同约定结算，前后矛盾，据此作出的判决结果有失公允，严重损害了新兴工程公司的利益。（二）新兴工程公司要求中道房地产公司支付工程垫资财务费用的权利主张，具有合同依据，符合法律规定，请求人民法院予以支持。《施工补充协议书》约定，新兴工程公司的垫资从垫层开工之日起按实际垫资时间计算，垫资财务费用为10%。同时《司法解释14号文》第六条规定：“当事人对垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还其利息的，应予支持。”由于新兴工程公司是垫资施工，垫资产生的财务费用即垫资利息也属于建安成本，双方在协议中对此作出明确约定，符合我国相关法律的规定；同时，《施工补充协议书》第一条约定：“规费、税金按河北省和邯郸市有关规定计取，甲乙双方各承担50%。”因此，新兴工程公司请求二审法院判令中道房地产公司向新兴工程公司支付垫资的财务费用和红星美凯龙工程价款50％的规费、税金。 中道房地产公司辩称，（一）一审判决对案涉红星美凯龙工程造价的认定，按照2008年工程定额据实结算，符合双方真实意思表示，新兴工程公司主张按照《施工补充协议书》约定进行结算不能成立。《施工补充协议书》没有约定明确的结算价格，只是暂定单价1150元/㎡；双方签订的备案合同明确约定依据2008年工程定额结算，该约定系双方最终确定的结算方式。依照新兴工程公司对《施工补充协议书》《施工分界记录》的理解进行结算，实际无法操作，存在重复计价。一审判决按照2008年定额结算工程价款符合事实，而且已经达到了折价补偿的上限。（二）新兴工程公司没有充分证据证明其垫资的数额和时间，即使有垫资也不应超过同期银行贷款利率，在中道房地产公司已经支付1000万元垫资费用的情况下，一审判决驳回新兴工程公司再次提起的垫资财务费的主张合理合法。（三）新兴工程公司在一审中没有提出由中道房地产公司支付规费、税金的主张，因二审调解不成，应当另行起诉。综上，请求二审法院驳回新兴工程公司的上诉请求。 中道房地产公司上诉请求：1.撤销一审判决相应部分，改判为：驳回新兴工程公司关于支付工期奖励的请求；新兴工程公司向中道房地产公司支付财务费用13345000元；新兴工程公司向中道房地产公司支付水电费3901289.86元。2.本案诉讼费用由新兴工程公司承担。 事实和理由：（一）一审判决认定红星美凯龙工程提前竣工不符合事实。一审判决认定的主要根据是双方签署的《工程签证记录》，但中道房地产公司提交的原始证据《监理日志》可以证明该主体工程事实上是逾期完工。一审中双方均认可主体封顶的日期为2011年1月29日，争议的焦点为垫层开始的日期。一审中，中道房地产公司向法庭提交了五份《监理日志》，证明中道房地产公司自2010年6月22日开始垫层及其他部分的施工，以此计算红星美凯龙工程的主体封顶比约定延迟了20天。而新兴工程公司则主张垫层施工的起始日为2010年7月23日，依据是2011年1月10日签署的《工程签证记录》，依此则工期提前10天。中道房地产公司认为，《监理日志》的证明力高于《工程签证记录》，理由是：新兴工程公司对于《监理日志》的真实性没有异议；《监理日志》是第三方依职权对工程进度的客观记录，具有原始及不可更改性，其记载的日期及施工内容具有连续性及不可逆的前后规律性；《工程签证记录》是双方派驻人员根据回忆对工程进度的主观认识，存在认识错误的可能性。所以两相比较，前者比后者更可信。一审判决以《工程签证记录》而非《监理日志》为依据认定工期是错误的。（二）双方当事人及一审法院均认定案涉合同均属无效。既然合同无效，就不应该支持工期奖。（三）一审判决认定《施工补充协议书》没有反向约定新兴工程公司向中道房地产公司支付财务费用，不符合事实。《施工补充协议书》第五条第一款明确约定：“合同签订后中道房地产公司分两次向新兴工程公司预付工程款5000万元，至工程完工的其余工程款由新兴工程公司垫资解决；如中道房地产公司提前支付工程款财务费用（年10%），从垫层开始之日起按实际垫资时间计算；2011年春节前中道房地产公司再支付乙方一亿元人民币。”上述约定说明：中道房地产公司支付5000万人民币后，垫资施工直到工程竣工是新兴工程公司的义务，在施工过程中中道房地产公司再支付5000万之外的工程款即属于提前付款。所以对2011年春节前中道房地产公司一亿元的付款，新兴工程公司应依约承担财务费用。（四）在施工的过程中，红星美凯龙与中道大厦的水电费用由中道房地产公司垫付，该项费用已经记入工程总造价，应从工程款中扣除。 新兴工程公司辩称：（一）中道房地产公司依据《监理日志》否定《工程签证单》的理由不能成立，因《工程签证单》经系双方及工程监理方共同确认，效力高于监理单位单方制作的《监理日志》，新兴工程公司对《监理日志》不予认可，中道房地产公司应依据《施工补充协议书》和《工程签证单》向新兴工程公司支付工期奖励。（二）《施工补充协议书》约定了新兴工程公司垫资的财务费用，中道房地产公司本应向新兴工程公司支付工程款和垫资的财务费用，其要求新兴工程公司支付反向财务费用没有事实和法律依据。（三）中道房地产公司在一审中从未主张水电费，其在二审中要求新兴工程公司支付水电费不属于本案审理范围。综上，请求二审法院驳回中道房地产公司的上诉请求。 新兴工程公司一审请求判令中道房地产公司支付红星美凯龙工程:1、工程款117916389元、提前竣工奖励5126970元,两项合计123043359元；2、财务费用36466582元;3、逾期付款违约金30384695元（自2010年5月4日至2012年3月25日），以上三项合计189894636元。一审法院认为，案涉红星美凯龙工程和中道大厦工程在结算上不具有可拆分性。经一审法院释明，新兴工程公司于2014年9月28日增加诉讼请求，请求判令中道房地产公司支付中道大厦工程：1.工程欠款32397998元；2.财务费12064381元（按合同约定的年息10%标准计算至2014年9月30日）；3.逾期付款违约金22873184元（按合同约定的每日万分之四计算至2014年9月30日）；4.停工索赔9356426元；5.承担全部诉讼费用。由于一审法院已认定双方签订的两份施工合同均属于无效合同，并向双方进行了释明，新兴工程公司将两项工程的逾期付款违约金更改为逾期付款损失，标准按同期贷款利率计算。 中道房地产公司于2014年11月5日提出反诉，请求一审法院判令新兴工程公司：1.支付财务费用13345000元；2.返还财务费用10457270元；3.赔偿公司延误损失4347550元；4.承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实如下： （一）关于双方就案涉两工程签订的相关协议。对于新兴工程公司提交的《施工补充协议书》，虽然双方当事人对协议形成的时间、形成的背景和过程陈述各异，但鉴于对协议的真实性均无异议，且均认可中道大厦工程应以此为结算依据，故对该证据真实性、合法性和关联性予以确认。关于《施工补充协议书》的形成时间和背景，协议本身并未显示具体月份和日期，但根据中道房地产公司提交的证据显示，“新兴铸管建设工程有限公司”于2010年6月24日才由“北京苏坛建筑安装工程有限责任公司”更名而来，故新兴工程公司主张该施工协议签订于2010年5月14日在时间逻辑上存在矛盾，中道房地产公司陈述的事实更具有证据优势，应予以采信。根据《施工补充协议书》约定，红星美凯龙工程总价为19563万元（以最终双方审定的结算为准），暂定单价为1150元/㎡,规费、税金按河北省和邯郸市有关规定计取，甲乙双方（甲方为中道房地产公司，乙方为新兴工程公司）各自承担50%；在保证质量和工期的前提下，甲方向乙方支付30元每平米作为奖励，其中：1.幕墙预埋只含人工；2.屋顶广告牌预埋只含人工；3.钢材含量按70千克每平米、单价5000元每吨，混凝土含量按0.5立方米每平米、单价250元每立方（其中泵送费为20元每立方），超过增加费用，减少扣减费用；4.人防工程相关各项建安造价超过暂定单价部分按实际调整结算，调整依据为工程2003定额。工程取费类别按一类工程取费，材料价格执行邯郸市同期工程造价信息价格（特殊材料由甲方认价），人工费调整按照冀建质[2008]280号文件执行调整，设计变更由双方会签后据实调整计入决算。中道大厦工程暂定总价为1.5亿元，采用据实结算的方法，工程量计算、套价和取费均执行工程2003年定额，工程取费类别按一类工程取费，施工方承诺取费费率降低5%，材料价格执行邯郸市同期工程造价信息价格（特殊材料由甲方认价），人工费调整按照冀建质[2008]280号文件执行调整，设计变更由双方会签后据实调整计入决算。另，《施工补充协议书》第5条约定合同签订后甲方（即中道房地产公司）分两次向乙方（即新兴工程公司）预付工程款5000万元，十日内甲方向乙方支付第一次预付款3000万元，四十日内再付2000万元；至工程完工的其余工程款项由乙方垫资解决；甲方如提前支付工程款，财务费用（年10%）从垫层开工之日起按实际垫资时间计算；2011年春节前甲方再支付乙方一亿元人民币。红星美凯龙家居广场交付乙方施工后6个月内、中道大厦竣工验收30日内，甲方累计付至工程款的95%，并同时另行支付乙方垫资费用（按乙方垫资款的10%计算）；工程决算后十日内支付工程总决算造价的97%，留3%作为保修金。另，在案涉工程施工过程中，双方就红星美凯龙工程补办了招投标手续，《中标通知书》日期为2010年11月15日，中标价176919231.22元。2011年9月19日双方就红星美凯龙工程签订制式备案合同，该合同专用条款第61条双方手写约定“工程结算以图纸为依据，以实际发生量为准，依据河北省2008建筑安装工程综合基价、2008河北省建设安装工程相应费率的调整；材料价格执行邯郸市同期工程造价信息”。签订备案合同前，2011年8月17日双方签订《协议书》，约定《中道国际·红星美凯龙世博家居广场施工合同》仅作为备案使用，不作为工程结算的依据，双方仍以《施工补充协议书》为准。另，新兴工程公司提供2010年7月4日双方施工管理人员签字确认的《施工分界记录》，主张红星美凯龙工程外围护墙、正负零以下水电风等专业预留预埋及安装、负二层二次结构装修等工程属于《施工合同补充协议书》承包范围之外的工程，应单独计价。对此，中道房地产公司不予认可。 （二）关于案涉两工程实际施工情况。2010年5月，新兴工程公司进场施工，两项工程交叉施工，红星美凯龙工程于2011年9月23日通过竣工验收，并于当日开始试营业投入使用。2011年11月1日，中道大厦工程主体结构封顶，双方发生争议，工程处于停工状态。新兴工程公司于2011年11月10日向中道房地产公司递交了工程结算书，但中道房地产公司对此不予认可，并委托备案合同约定的造价咨询机构河北安详工程项目有限公司进行结算审核，该机构作出《建设工程结算书》，认定新兴工程公司完成的工程造价为161767180.2元。新兴工程公司对该审核结果不予认可。后在邯郸市政府领导的指示下，邯郸市审计局对案涉两项工程进行了审计，2012年9月3日该局作出审计报告，认定红星美凯龙工程造价为16576.9万元，中道大厦工程造价为9203.44万元，审计报告确认抢工期奖励金额为512.1万元，但新兴工程公司对邯郸市审计局结论亦不予认可。之后，双方于2012年8月16日在邯郸市建设局、邯郸市建管办的协调下，签订了《中道国际·红星美凯龙世博家居广场和中道大厦工程协议书》（以下简称2012年8月16日协议），约定红星美凯龙工程和中道大厦工程费用暂定30035万元，其中含工程款、奖金、财务费用等，结算后据实多退少补。现甲方已支付给乙方人民币17000万元，剩余人民币13035万元甲方分三次支付乙方。协议签订后7日内第一次支付9035万元，2012年11月中旬第二次支付2000万元，2013年1月底第三次支付2000万元。协议还就解除股权质押、中道大厦后期施工事宜、中道大厦竣工验收事宜等进行了约定。2012年8月20日，新兴工程公司移交了中道大厦工程后撤场，中道大厦后续未完二次结构等未完工程由其他施工单位继续施工。另，新兴工程公司提交2011年1月10日《工程签证记录》一份，证明双方曾就红星美凯龙工程比合同约定提前10天主体结构封顶的事实进行了确认。中道房地产公司认可签证记录的真实性，但称该签证记录的内容与事实不符，不存在提前主体结构封顶的事实。 （三）关于已付款情况。经庭审核对，双方签订《施工补充协议书》后，中道房地产公司自2010年6月11日起至9月1日止，按照协议约定分十笔支付了5000万元工程预付款，于2010年12月份又依约支付了工程款共计9500万元，但当月新兴工程公司又退回3000万元。2011年4月份付款500万元，2011年6月份付款1760万元，2011年8月份付款2300万元，2011年9月份付款510万元，2011年11月9日付款8万元，2011年11月11日付款199357元，2012年1月份付款898万元。至此，在2012年8月16日协议签订前，中道房地产公司共支付工程款172279357元（含双方争议的2011年11月11日付款199357元），协议签订后，中道房地产公司于2012年8月16日给付工程款9035万元，2013年1月10日给付资金占用费1000万元。另，中道房地产公司依照上述协议，在中道大厦工程交接过程中，2012年9月10日给付撤场时遗留的材料费、活动板房费各81.5万元，2013年3月21日10.4万元和7.8万元两笔塔吊租赁费，2013年4月7日44.2万元塔吊租赁费，2012年10月15日技术咨询服务费150万元，双方对此部分付款金额和项目无异议，也均认可与工程款无关。 （四）关于案涉已完工程总造价金额问题。诉讼中，因双方不能对造价方法、金额协商一致，一审法院根据新兴工程公司的申请，依法委托河北筑业工程咨询有限公司（以下简称筑业公司）对红星美凯龙工程和中道大厦工程进行造价鉴定。筑业公司于2016年12月26日出具《工程造价鉴定意见书》。其中，中道大厦工程依据2010年双方签订的《施工补充协议书》约定的结算标准，核心为依据2003工程定额据实结算，工程一类取费下浮5%，鉴定结论为：可鉴定无争议的工程内容造价为94387352.61元，可鉴定有争议工程内容部分造价为365261.38元。红星美凯龙工程分别采用三种结算标准进行了造价测算，第一种结算标准参照中道大厦工程结算标准（按照2003工程定额据实结算，工程类取费未下浮5%），已完工程造价金额为182884729.6元（未列争议项目具体金额）；第二种结算标准依据《施工补充协议书》的约定和2010年7月4日《施工分界记录》，核心是先按照1150元/㎡计价，再考虑协议中对幕墙预埋、屋顶广告牌、钢材混凝土、人防工程、设计变更、相关费用、暂定单价不含项目等7个问题的约定，同时对《施工分界记录》界定的合同外工程单独计价，最后扣除实际未完工程造价，鉴定结论为总造价金额为206451081.88元，另，由于《施工补充协议书》约定的结算条款有模糊之处，涉及的争议造价为2851790.89元（主要为地下人防工程）；由于2010年7月4日《施工分界记录》与《施工补充协议书》约定的承包范围有冲突，涉及的争议造价为2944280.55元（主要为外墙保温工程）。同时，通过对地下二层人防和非人防区域的造价分析和比较，不能断定哪些构建为人防专属所有，故未在1150元/㎡单价基础上对人防工程造价进行调整。第三种结算标准依据双方签订的备案合同，即按照2008工程定额据实结算，鉴定结论为可鉴定无争议的造价为170462605.53元，可鉴定有争议的造价金额为2524756.37元。《工程造价鉴定意见书》送达后，双方当事人均提出书面异议，一审法院于2017年3月17日组织双方对《工程造价鉴定意见书》进行质证，筑业公司鉴定人员出庭接受质询。根据双方提出的异议和庭审质证情况，筑业公司于2017年5月5日出具《工程造价鉴定意见书补充意见稿》（以下简称《补充意见稿》），载明：关于中道大厦工程，经过与双方预算员就工程量和材料价格变化进行沟通，对土建钢筋、钢筋接头、SBS防水等费用进行调整，最终鉴定结论为可鉴定无争议工程造价：95787316.33元，可鉴定有争议部分造价：219600.96元。关于红星美凯龙工程，第一种结算标准：依据《施工补充协议书》和《施工分界记录》，按照新兴工程公司的主张对人防工程超出暂定单价部分据实调增工程款约3133万，按照新兴工程公司对《施工分界记录》的理解调增合同外工程价款约728万元，同时对其余造价做相应调整，最终结论为：可鉴定无争议工程造价221499771.80元，可鉴定有争议部分造价总结为1626447.28元。第二种结算标准依照备案合同约定，即2008工程定额据实结算，可鉴定无争议工程造价：172532173.82元，可鉴定有争议部分造价：1557759.25元，争议具体为：1、屋面1:6水泥炉渣找坡厚度最薄处，原告（即新兴工程公司）主张100mm厚；被告（即中道房地产公司）主张30mm厚，提供照片未经法庭质证，本预算仅做差异70mm找坡内容列为争议，争议金额300417.31元；2、一层外墙保温现场抽查未见保温层，原告主张已施工，被告主张未施工，列为争议，争议金额290032.86元；3、高压线、变压器的防护，原告主张新增费用，被告主张安全文明、临时设施已包含，列为争议，争议金额11844.16元；4、签证013#，原告主张新增费用，被告主张临时设施已包含，列为争议。争议金额85829.76元；5、签证014#，原告主张新增费用，被告主张是由原告损坏后修补，列为争议，争议金额44625.36元；6、人防门争议：原告主张现场未安装的人防门已经按订货合同定做，列为争议，争议金额316286.6元；7、地下筏板防水找平层（30390.49㎡），地下外墙防水水泥砂浆找平层、保护层（6528.51㎡），原被告双方核对确认表无此部分内容，图纸有此做法，原告主张已按图纸做法施工，被告主张未施工，列为争议，争议金额508723.2元。《补充意见稿》送达双方后，双方又均提出书面异议，一审法院于2017年8月23日组织双方到庭对《补充意见稿》进行质证，鉴定单位筑业公司出庭接受质询。针对双方提出的异议，筑业公司当庭答复称关于双方对鉴定结论提出的异议，原补充意见已经进行了答复，无新的修正意见。同时，筑业公司称，双方当事人对《施工补充协议书》的效力、1150元/㎡暂定单价包含的工程量范围、对人防工程的理解以及与《施工分界记录》的关系，存在重大分歧。2017年5月份作出的《补充意见稿》，人防工程造价调整系接受法院委托按照原告方的理解进行的计算，不代表鉴定单位的意见。 一审法院认为,本案诉争的焦点问题主要有：案涉两工程应付款总额；中道房地产公司已付款金额、工程欠款金额；新兴工程公司主张的工期奖励是否应予支持及金额；新兴工程公司主张的财务费用是否应予支持及金额；新兴工程公司主张的逾期付款损失是否应予支持；新兴工程公司主张的中道大厦工程停工损失是否应予支持及金额；中道房地产公司反诉主张的财务费用、工期延误损失是否应予支持及金额。 关于案涉两工程应付款总额。根据筑业公司出具的最终鉴定结论，中道大厦工程已完工程无争议部分造价金额为95787316.33元，该鉴定结论经双方质证，一审法院予以确认。对于219600.96元人防门争议，鉴定单位根据双方提交的施工资料和现场勘查情况，无法确定该部分工程是否为新兴工程公司施工，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民事诉讼法解释》）第九十条之规定，应由对已完工程量负有举证责任的施工方即新兴工程公司承担不利后果，对该争议造价金额一审法院不予认定。关于红星美凯龙工程，根据双方诉辩及对鉴定报告质证意见看，双方除对已完工程量存在很小争议外，主要的争议是结算的标准，以及对《施工补充协议书》和《施工分界记录》如何理解和适用。基于双方存在重大分歧，筑业公司根据法院的要求，按照双方不同的主张进行工程造价，列明了各项主要分歧的造价金额。对此，一审法院认为，双方就红星美凯龙工程先后签订的《施工补充协议书》和备案合同均因违反《中华人民共和国招投标法》的相关强制性规定，依法应认定无效。根据双方2011年8月17日签订的《协议书》，以及2012年8月16日协议书载明的财务费用、奖励费等结算项目，可以认定双方实际履行的为未载明具体日期的《施工补充协议书》。在两份施工合同均无效的情况下，本应参照双方实际履行的协议进行结算。但根据筑业公司出具的鉴定报告可知，《施工补充协议书》对红星美凯龙工程约定的1150元/㎡暂定单价包含的工程量在理解和适用上存在模糊和分歧，同时与《施工分界记录》载明的合同外工程量在理解和适用上也存在模糊和分歧。庭审中，双方均认可红星美凯龙工程为一般民用建筑工程，不存在特殊之处，而依照新兴工程公司主张的结算标准和对两份文件理解测算出的工程造价已大幅度高于市场一般标准，故依照双方签订的备案合同专用条款约定的2008工程定额据实结算更符合建筑市场行情和公平原则。根据筑业公司出具的最终鉴定意见，依据2008工程定额据实结算，红星美凯龙工程已完工程无争议造价金额为172532173.82元，一审法院予以认定。对于争议项目，对于第1、2、7项，根据筑业公司对施工资料的审查，能够确认上述项目属于施工图纸载明的施工内容，中道房地产公司主张不应计价的理由是实际施工情况与施工组织设计要求不符，对此其负有提供反驳证据的责任。在相关工程项目已经过分部分项验收，鉴定单位通过现场勘查无法确定是否按图施工的情况下，应由中道房地产公司承担举证不能的不利后果，三项争议造价应予计入；对于第4、第5项，新兴工程公司已提供的施工签证，应认定属于变更洽商项目，中道房地产公司的抗辩无证据支持，相关造价应予计入；对于第3、第6项，新兴工程公司作为施工方对工程量实际发生负有举证责任，在相关证据不充分情况下应承担不利后果，相关造价不应计入。综上，红星美凯龙工程已完工程造价金额应为172532173.82元（无争议造价）+1557759.25元（争议项总额）-11844.16元（第3项争议金额）-316286.62元（第6项争议金额）=173761802.29元。综上，案涉两工程应付款总额应为95787316.33元（中道大厦工程）+173761802.29元（红星美凯龙工程）=269549118.62元。 关于中道房地产公司已付款金额、工程欠款金额。根据庭审核实，2012年8月16日协议签订前，中道房地产公司总计支付工程款172279357元，协议签订后中道房地产公司依约支付工程款9035万元，另2013年1月10日给付资金占用费1000万元。对于2013年1月10日给付的资金占用费1000万元，因2012年8月16日协议明确载明结算项目包括财务费用，同时新兴工程公司收到款项后开具的发票名目亦为财务费用，中道房地产公司对此未提出异议，故该笔款项不应计入已付工程款。对于双方争议的2011年11月11日199357元抢工抹灰费，因该笔费用已实际支付，且属于案涉工程施工中发生的费用，新兴工程公司主张该笔费用直接支付给了农民工不应计入已付款的于法无据，一审法院不予支持，故中道房地产公司已支付的工程款总额应为262629357元，欠付款金额为6919761.62元。 关于新兴工程公司主张的工期奖励是否应予支持及金额。庭审中，双方对协议约定的30元/㎡的抢工期标准无异议，争议的是红星美凯龙主体结构工程是否存在提前竣工的事实。根据新兴工程公司提交的2011年1月10日《工程签证记录》，可以证实双方对提前竣工的事实在施工过程中已进行了确认。同时，中道房地产公司提交的邯郸市审计局作出的审计报告，亦对抢工期奖励进行了确认，双方最终签署的2012年8月16日协议也载明奖励费用为结算项目之一，故对新兴工程公司主张的工期奖励应予支持。依据筑业公司出具的鉴定报告，红星美凯龙工程实际竣工面积为170036.55平方米，依照双方施工协议约定，工期奖励金额应为5101096.5元。 关于新兴工程公司主张的财务费用是否应予支持及金额。根据双方签订的《施工补充协议书》第五条约定，在施工过程中，如新兴工程公司存在垫资施工的行为，应根据其实际垫资金额及期限，中道房地产公司按照年息10%的标准支付财务费用。因中道房地产公司同样根据上述合同约定提出支付财务费用的反诉请求，故应视为其认可上述约定的有效性。庭审中，双方就垫资费用主要争议点在于新兴工程公司是否存在垫资施工行为、垫资的金额及期限。因新兴工程公司诉讼中提交的工程月产值数据资料系其施工工程中单方核算的数据，故在中道房地产公司不予认可且与司法鉴定造价金额存在明显差距的情况下，不能作为计算财务费用的依据。另，因双方不能提交确认一致的月施工进度施工资料，故缺乏对整个工程造价按月份、按实际施工进度进行准确切割的基础。但进行如下大致推算，从2010年7月23日垫层施工至2011年11月1日中道大厦主体结构封顶停工，新兴工程公司共施工15个月左右。按照司法鉴定结论，案涉两工程造价总金额269549118.62元，按月平均计算，每月完成工程量造价金额约为1797万。因中道房地产公司于2010年7月份已预付工程款5000万元，故大致推算至2010年10月中旬新兴工程公司才开始产生垫资施工行为。至2011年11月1日工程停止施工前后，中道房地产公司已支付工程款172279357元（其中800万元于2011年11月9日支付，11月11日支付199357元），与269549118.62元工程总造价金额相比，尚未支付的工程款不足1亿元，换言之新兴工程公司在2010年10月中旬至2011年11月初，陆续垫付工程施工成本资金不足1亿元。因上述1亿元垫付资金系随施工进度陆续产生，故即使都按照一年垫付期限计算，产生的财务费用不足1000万元。在中道房地产公司已自愿支付1000万元财务费用的情况下，对新兴工程公司主张的财务费用一审法院不予支持。 关于新兴工程公司主张的逾期付款损失是否应予支持。庭审中，新兴工程公司明确将原来诉请的逾期付款违约金更改为逾期付款损失，计算标准亦降低为同期贷款利息。因双方在履行合同中发生争议，在2011年11月1日中道大厦主体结构封顶后，双方发生争议，至2012年8月20日经当地政府有关部门协调双方签订初步结算协议并移交全部工程，双方施工合同已协商解除。现新兴工程公司就已完工程量主张权利，对于工程欠款及工程奖励，应自后一工程即中道大厦工程主体竣工之日即2011年11月1日起计算法定利息。 关于新兴工程公司主张的中道大厦工程停工损失是否应予支持及金额。中道大厦工程自2011年11月1日主体结构封顶，至2012年8月20日双方进行工程交接，一直处于停工状态。对此，一审法院认为，双方在上述停工期间进行了多次函件协商，从往来函件和会议纪要等证据，均不足以认定系单方原因导致停工近10个月。同时，2012年8月16日协议对中道大厦后续施工、工程验收等事宜均进行了约定，未体现双方就停工期间主张停工损失或工期延误损失，故对新兴工程公司的主张一审法院不予支持。 关于中道房地产公司反诉主张的财务费用、工期延误损失是否应予支持及金额。首先，《施工补充协议书》第五条系对施工方垫资费用进行的约定，没有施工方反向支付财务费用的内容，故中道房地产公司要求新兴工程公司支付1334.5万元支付财务费用依法无据。其次，根据已查明的事实，新兴工程公司在施工中确实存在垫资行为，故中道房地产公司要求返还其已自愿给付的1000万元财务费用一审法院不予支持。再次，如前所述，根据双方举证，不能将中道大厦停工近10个月的单独归责于任何一方，双方因停工均存在损失，但在双方最后签署的初步结算协议中均未相互追究责任，故对中道房地产公司的该项反诉请求一审法院亦不予支持。 一审法院判决：一、中道房地产公司于本判决生效后十五日内给付新兴工程公司工程欠款6919761.62元、工期奖励5101096.5元,共计12020858.12元及利息(利息以12020858.12元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2011年11月1日起计算至债务实际履行完毕之日止)”；二、驳回新兴工程公司其他诉讼请求；三、驳回中道房地产公司反诉请求。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：（一）案涉红星美凯龙工程应依据《施工补充协议书》还是备案合同进行结算，中道房地产公司欠付工程款的数额是多少；（二）中道房地产公司是否应支付工期奖励；（三）中道房地产公司是否应向新兴工程公司支付垫资的财务费用及数额；（四）新兴公司是否应向中道房地产公司支付财务费用及数额；（五）中道房地产公司是否应向新兴工程公司支付红星美凯龙工程造价50％的规费、税金；（六）红星美凯龙工程与中道大厦工程的水电费用是否应从工程款中扣除。 （一）关于红星美凯龙工程价款结算依据及中道房地产公司欠付工程款问题。1.关于工程价款结算依据。双方就红星美凯龙工程先后签订的《施工补充协议书》和备案合同均因违反《中华人民共和国招标投标法》相关规定，依法应认定无效。双方实际履行的合同为《施工补充协议书》，对此双方没有争议。《司法解释14号文》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”新兴工程公司上诉请求参照实际履行的《施工补充协议书》结算工程价款，符合上述司法解释的规定，依法应予支持。一审法院认为依照新兴工程公司主张的结算标准和对两份文件理解测算出的工程造价已大幅度高于市场一般标准，依照双方签订的备案合同专用条款约定的2008工程定额据实结算更符合建筑市场行情和公平原则，并依据2008工程定额据实结算的工程造价，与双方实际履行情况不符，亦不符合司法解释规定，依法应予纠正。本案工程应参照双方实际履行的《施工补充协议书》的约定结算工程价款。 2.关于工程造价。一审法院委托的鉴定单位筑业公司根据《施工补充协议书》《施工分界记录》作出的《工程造价鉴定意见书》载明，红星美凯龙工程造价为206451081.88元，由于《施工补充协议书》约定的结算条款有模糊之处，涉及的争议造价为2851790.89元（主要为地下人防工程）；又由于《施工分界记录》与《施工补充协议书》约定的承包范围有冲突，涉及的争议造价为2944280.55元。同时，通过对地下二层人防和非人防区域的造价分析和比较，不能断定哪些构建为人防专属所有，故未在1150元/㎡单价基础上对人防工程造价进行调整。后一审法院组织双方对《工程造价鉴定意见书》进行质证，筑业公司按照新兴工程公司的主张对人防工程超出暂定单价部分据实调增，按照新兴工程公司对《施工分界记录》的理解调增合同外工程价款，同时对其余造价作相应调整，于2017年5月5日出具《工程造价鉴定意见书补充意见稿》（以下简称《补充意见稿》），最终结论为无争议工程造价221499771.80元，可鉴定有争议部分造价为1626447.28元。针对《补充意见稿》，筑业公司在一审中表示，双方对《施工补充协议书》的效力、1150元/㎡暂定单价包含的工程量范围、对人防工程的理解以及与《施工分界记录》的关系，存在重大分歧。《补充意见稿》中人防工程和分界记录计算系接受法院委托按照原告方（即新兴工程公司）的理解进行的计算，判断部分不是鉴定单位的鉴定范围。对此，本院认为，《补充意见稿》认定的最终结论系根据新兴工程公司对两份合同的理解进行的价款调增，而中道房地产公司对此并不认可，该调增亦不代表鉴定单位的意见。《民事诉讼法解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求的事实，应当提供证据证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据该规定，新兴工程公司负有举证证明工程总造价应按照其理解进行鉴定的责任，但其未能充分举证证明该事实，应承担不利后果，故本院对《补充意见稿》载明的工程造价不予认定。筑业公司出具的《工程造价鉴定意见书》载明工程造价为206451081.88元，符合《施工补充协议书》《施工分界记录》的约定和工程实际施工情况，应予认定。《工程造价鉴定意见书》另载明，由于《施工补充协议书》约定的结算条款有模糊之处，涉及的争议造价为2851790.89元（主要为地下人防工程），又由于《施工分界记录》与《施工补充协议书》约定的承包范围有冲突，涉及的争议造价为2944280.55元。以上争议造价系因结算条款存在模糊之处以及两份合同约定的承包范围存在冲突而产生，如前所述，因新兴工程公司未能充分举证证明该争议造价对应的工程由其施工完成，本院对上述争议造价不予认定。综上，应认定红星美凯龙工程总造价为206451081.88元。 3.关于中道房地产公司欠付工程款数额。一审法院已查明，中道大厦工程应付工程款为95787316.33元，故案涉两工程应付工程款总额为206451081.88元+95787316.33元=302238398.21元。中道房地产公司已支付工程款262629357元，尚欠工程款39609041.21元。欠付工程款的利息应按照中国人民银行同期同类贷款利率，自中道大厦工程主体结构封顶之日即2011年11月1日起计算至实际履行完毕之日止。 （二）关于中道房地产公司是否应支付工期奖励问题。双方对《施工补充协议书》中约定的30元/㎡抢工期标准均无异议，故工期奖励应视为合同约定的工程价款的一部分。二审中中道房地产公司主张根据《监理日志》记载，新兴工程公司自2010年6月22日开始施工，并非《工程签证记录》记载的2010年7月23日开始施工，故红星美凯龙工程的主体封顶比约定延迟了20天，不应获得工期奖励。本院认为，《工程签证记录》系双方签字确认，双方在一审中均表示认可，可以认定其载明的事项具有证明力；而中道房地产公司提交的《监理日志》系由监理方单方制作，在新兴工程公司不认可的情况下，无法否定《工程签证记录》的内容和效力。中道房地产公司该上诉主张没有事实依据，本院不予支持。 （三）关于中道房地产公司是否应向新兴工程公司支付垫资的财务费用及数额问题。双方签订的《施工补充协议书》第五条约定，在施工过程中，如新兴工程公司存在垫资施工的行为，应根据其实际垫资金额及期限，中道房地产公司按照年息10%的标准支付财务费用。根据该约定，中道房地产公司已经向新兴工程公司支付1000万元财务费用。二审中，新兴工程公司主张中道房地产公司应再向其支付财务费用3800万元；中道房地产公司则主张因《施工补充协议书》无效，有关财务费用的约定亦无效，不应支持1000万元财务费用。对此，本院认为，根据前述第一个焦点问题中认定的工程总价款，结合一审认定的新兴工程公司垫资情况，可大致推定新兴工程公司在一年内陆续垫资约1.3亿元。因上述1.3亿元垫付资金系随施工进度陆续产生，新兴工程公司未能举证证明其垫资的具体时间节点和垫资数额，故其关于财务费用超过1000万元的主张没有事实依据，本院不予支持。中道房地产公司虽主张不应支付财务费用，但其已自愿向新兴公司支付1000万元财务费用，其主张与《施工补充协议书》的约定以及实际履行情况不符，本院不予支持。 （四）关于新兴公司是否应当支付中道房地产公司财务费用及数额问题。双方《施工补充协议书》第五条系对施工方垫资费用进行的约定，没有施工方反向支付财务费用的内容，且本院已查明新兴工程公司确有垫资行为，故中道房地产公司要求新兴工程公司支付13345000元财务费用无事实和合同依据，该上诉主张不能成立。 （五）关于中道房地产公司是否应向新兴工程公司支付红星美凯龙工程造价50%的规费、税金问题。新兴工程公司上诉主张中道房地产公司应向其支付红星美凯龙工程造价50％的规费、税金，依据是双方《施工补充协议书》的约定。但其在一审诉讼请求中并未提出该主张，对该主张本院不予审理，新兴工程公司可以另行起诉。 （六）关于中道房地产公司是否垫付案涉工程水电费以及垫付费用是否应从工程款中扣除问题。中道房地产公司在一审抗辩事由及反诉请求中均未主张其垫付水电费，故对其该上诉请求不予审理，中道房地产公司可以另行起诉。 综上所述，新兴工程公司的上诉请求部分成立，中道房地产公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持河北省高级人民法院（2013）冀民一初字第7号民事判决第三项； 二、撤销河北省高级人民法院（2013）冀民一初字第7号民事判决第二项； 三、变更河北省高级人民法院（2013）冀民一初字第7号民事判决第一项为：邯郸市中道房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内给付新兴铸管建设工程有限公司工程欠款39609041.21元，工期奖励5101096.5元，共计44710137.71元及利息（利息以44710137.71元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2011年11月1日起计算至债务实际履行完毕之日止）； 四、驳回新兴铸管建设工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1374733元，由新兴铸管建设工程有限公司负担90万，由邯郸市中道房地产开发有限公司负担474733元；反诉费91270元，由邯郸市中道房地产开发有限公司负担；鉴定费189.2万元由双方各负担一半。 二审案件受理费708062元，由新兴铸管建设工程有限公司负担388168元，由邯郸市中道房地产开发有限公司负担319894元。 本判决为终审判决。 审判长  李明义 审判员  吴晓芳 审判员  方 芳 二〇一九年五月七日 书记员  乔禹博