山东省枣庄市薛城区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0403民初566号原告：王勇，男，1971年10月1日出生，汉族，自由职业者，住枣庄市薛城区。被告：山东宏海建设集团有限公司。住所地：滕州市界河镇驻地。统一社会信用代码：91370481738164378R。法定代表人：李长东，执行董事。委托诉讼代理人：庞宜刚，山东善国律师事务所律师。委托诉讼代理人：李甜，山东善国律师事务所实习律师。被告：枣庄市锦泰置业有限公司。住所地：枣庄市薛城区武夷山路。统一社会信用代码：91370400071339490X。法定代表人：张涛，经理。委托诉讼代理人：刘朋，山东薛国律师事务所律师。委托诉讼代理人：董艳萍，山东薛国律师事务所实习律师。原告王勇与被告山东宏海建设集团有限公司（以下简称宏海公司）、枣庄市锦泰置业有限公司（以下简称锦泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年2月21日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行审理。原告王勇、被告宏海公司的委托诉讼代理人庞宜刚、李甜及被告锦泰公司的委托诉讼代理人刘朋、董艳萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王勇向本院提出的诉讼请求：1、判令被告宏海公司向原告支付工程款4,913,050.01元及利息（按当期中国人民银行贷款利率计算，自2016年9月14日至2019年1月22日的利息；自2019年2月份开始至工程款全部付清时的利息另计）。2、判令被告锦泰公司在未支付工程款范围内对上述款项承担责任。3、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2010年5月，被告锦泰公司（原枣庄高新区兴仁街道城中村改造指挥部）将“托三片区G4号、D17号、D18号、D21号、D22号楼土建安装工程”发包给宏海公司施工，后宏海公司将部分工程交由原告实际施工。2016年6月，工程施工完毕并经竣工验收合格，同时进行上房。2018年2月9日，经审计单位审定，涉案工程造价为33,522,525.93元（原告施工部分工程款为33,522,525.93元）。截至2019年1月22日，宏海公司仅支付原告工程款28,609,475.92元（2016年9月14日前拨付G4号楼工程款19,117,096.07元，拨付D17号、D18号、D21号、D22号楼工程款6,993,626.07元：2018年12月13日拨付G4号楼工程款397,519.10元，拨付D17号、D18号、D21号、D22号楼工程款609,948.66元含扣回塑钢窗款182,958.31元；包含钢材水泥材料1,261,286.02元；审计费G4号楼150,000元，D17号、D18号、D21号、D22号楼80,000元），余款经原告多次向宏海公司催要未果。自竣工验收完成后，被告长期不予进行审计结算（2016年6月至2018年2月），2018年2月完成审计结算后也迟迟未拨付工程款，造成原告利息损失加重。现原告为维护自己的合法权益，依据《民事诉讼法》的相关规定提起诉讼，请求依法裁判。被告宏海公司辩称，1、对原告与被告宏海公司之间存在合同关系无异议，但是现在宏海公司不具备约定的付款条件，因为双方在彼此之间的合同中明确约定发包方在未付清全部工程价款之前宏海公司不承担拖欠工程款的责任，目前发包方还尚欠工程款宏海公司与原告之间的付款条件还没有成就，2、原告起诉的欠款金额错误，诉状中原被告之间的工程价款及工程款余额均不符，经被告宏海公司核算截至目前尚余工程款200多万元，3、原告与被告宏海公司在履行合同的过程中，原告曾经向宏海公司承诺不向宏海公司主张任何权利，目前锦泰公司尚欠D17#、D18#、D21#、D22#楼及G4#住宅楼工程款5,029,318.84元，现在原告对宏海公司提起诉讼违反了双方的约定，应予以驳回。综上，原告的诉求不成立，依法应予以驳回。被告锦泰公司辩称，1、锦泰公司仅欠付宏海公司工程款308,100.07元（共中106,938元的质保金未到期，到期无质量问题时才能支付）。兴仁街道将托三片区D17－D30号楼、G1－G6号楼及北会所共计21幢楼的土建、装饰、安装工程发包给宏海公司施工，三区合一后锦泰公司接手后续工程。经审计，最终造价为105,460,757．29元，锦泰公司先后支付宏海公司105,152,657.22元，仅欠付308,100.07元；2、在原告起诉前，本院及其他法院共计查封锦泰公司欠付宏海公司的工程款（债权）11,310,869元。之后，原告申请法院冻结（查封）了锦泰公司的银行存款4,913,050.01元。因锦泰公司仅欠付宏海公司308,100.07元，查封的效力应仅限于该数额，原告的查封应为轮侯查封。在执行时，各债权人仅能就锦泰公司实际欠付的工程款请求分配，无权执行锦泰公司的其他财产和存款。3、依据《建设工程施工合同解释》第26条及《建设工程施工合同解释（二）》第24条的规定，锦泰公司作为发包人只在欠付工程款的范围内与宏海公司承担责任，原告要求锦泰公司承担利息损失没有法律依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年2月26日，枣庄高新区兴仁街道办事处与被告宏海公司签订《建设工程施工合同》一份，双方约定：将托三村安置房工程第五标段“D17#-D30#、会所共15栋（建筑面积约47986.82平方米）的土建安装工程”发包给被告宏海公司施工。承包范围为施工图范围内土建、装饰、安装工程。2010年5月4日，枣庄高新区兴仁街道办事处与被告宏海公司签订《建设工程施工合同》一份，双方约定：将托三村安置房工程第四标段“托三村G1-G6号六栋住宅楼（建筑面积约47723平方米）的土建安装工程”发包给被告宏海公司施工。承包范围为施工图范围内土建、装饰、安装工程。承包人因本工程发生的应交税金由发包方代扣代缴。双方在合同中及补充协议中还约定：约定工程款在工程竣工后至审计结束付审定工程结算值的95%及余款5%为质保金，在保修期满2年返还工程保修金60%，保修期满5年扣除发包人支付的维修费用后，一次返还余款（无息）涉案工程为枣庄市中心城区城中村改造项目（托前、托后、托一、托二、托三、徐沃），工程的发包方原为枣庄高新技术产业开发区兴仁街道办事处，根据市委、市政府作出了“三区合一”工作部署，将上述城中村改造项目交由薛城区负责，在《中共枣庄市中心城区工委会议纪要》（2012）第4号中予以明确“薛城区为托前、托后、托一、托二、托三、徐沃6个城中村改造重启建设的责任主体”。为确保项目尽快重启建设、实现群众回迁，薛城区按照市委、市政府要求，全盘现状接收了6个城中村改造项目，继续使用原中标单位，并成立了枣庄市锦泰置业有限公司，由该公司作为开发建设主体，于2014年10月20日与被告宏海公司签订《补充协议书》一份，双方约定：原合同竣工日期2010年12月24日调整为2015年8月31日。除已施工的部分外以后的人工日工资调整为56元。2010年4月28日，宏海公司以第一工程处的名义与王勇签订《建设工程施工合同》一份，双方约定：将托三村安置房工程第五标段“D17#、D18#、D21#、D22#楼（建筑面积约14000平方米）的土建安装工程”发包给王勇施工。承包范围为施工图范围内土建、装饰、安装工程；合同价款执行大合同；工程结算按税前造价降3%；拨款方式按照建设单位拨款情况（包括整付材料），宏海公司第一工程处扣除管理费和代扣代交的税费及设备租赁费后，余款根据工程进度，由宏海公司第一工程处分管经理签字后分批拨付王勇。在发包方未付清全部工程价款之前，宏海公司第一工程处不承担拖欠工程款的责任，王勇必须由指定人员签字并出具收款收据。2010年5月6日，宏海公司以第一工程处的名义与王勇签订《建设工程施工合同》一份，双方约定：将托三村安置房工程第四标段“拖三村G4#住宅楼（建筑面积约12000平方米）的土建安装工程”发包给王勇施工。承包范围为施工图范围内土建、装饰、安装工程；合同价款暂定1,500万元；工程结算按税前造价降4%；拨款方式按照建设单位拨款情况（包括整付材料），宏海公司第一工程处扣除管理费和代扣代交的税费及设备租赁费后，余款根据工程进度，由宏海公司第一工程处分管经理签字后分批拨付王勇。在发包方未付清全部工程价款之前，宏海公司第一工程处不承担拖欠工程款的责任，王勇必须由指定人员签字并出具收款收据。合同签订后，王勇按照合同约定组织施工。2016年11月30日、12月8日，枣庄市住房和城乡建设局出具将托三村安置房工程的“D17#、D18#、D21#、D22#楼及G4#住宅楼建设工程档案合格证，认定王勇移交的建设工程档案符合归档要求。目前，该工程已经验收合格，并交付使用。2018年2月9日，山东中技兴安工程项目管理管理拍卖有限公司出具鲁兴安工审字【2017】071号工程造价质询报告书，认定D17#工程造价2,894,796.34元、D18#工程造价3,441,957.26元、D21#工程造价2,784,213.47元、D22#工程造价2,020,988.47元，合计11,141,955.54元；出具鲁兴安工审字【2017】072号工程造价质询报告书，认定G4#住宅楼工程造价22,380,570.39元。2018年3月16日，经王勇与宏海公司对账双方确认D17#、D18#、D21#、D22#楼多层已付工程款中已扣税的工程款5,021,645.90元，未扣税的2,061,027.95元，合计7,082,673.90元。减去公司占用89,047.83元，实付6,993,626.07元；G4#住宅楼已付工程款中已扣税的工程款12,977,883.07元，未扣税的6,379,469元，合计19,358,696.07元。减去公司占用241,600元后，实付19,117,096.07元；本案在审理过程中，宏海公司主张：G4#住宅楼审计值：22,380,570.39元，锦泰公司已付：19,953,203.49元，按照宏海公司与王勇之间约定的工程价款：2238057039×96％＝21,485,347.57元。王勇承担的税、费：1、税金：已扣税金：358,504.22元，待扣（后续税金）：2427366.90×5.42％＝131,563.29元；2、招标服务代理费：64,923元；3、意外伤害保险费用：234,720元；已付王勇价款：1、2016年9月14日前已付19,117,096.07元；2、2017年1月17日付塑钢窗款85,000元；3、2018年付150,000元；4、2018年12月13日付397,519.10元；5、2019年2月3日付款20万元。以上合计付款：19,949,615.17元。D17、18、21、22#多层住宅楼审计值：11,141,955.54元，锦泰公司已付：8,540,003.60元，按照宏海公司与王勇之间约定的工程价款：114195554×97％＝10,807,696.87元。王勇承担的税、费：1、税金：已扣税金：116,043.71元，待扣（后续税金）：2601951.94×5.42％6＝141,025.80元；2、招标服务代理费45,910元；已付王勇价款：1、2016年9月14日前已付6,993,626.07元；2、2018年12月13日付609,948.66元；3、2018年付8万元；4、付钢材水泥款1,261,286.02元。以上合计付款：8,944,860.75元。综上，G4、D17、18、21、22楼总价款为21,474,836.48元+10,807,696.87元＝32,293,044.44元减掉各项税、费：860,317.22元；减掉王勇己收款总额：2,889,475.92元，尚未支付王勇的工程价款为2,538,251.30元。由于锦泰公司目前尚欠宏海公司G4、D17、18、21、22楼价款5,029,318.84元（说明：锦泰付款额度与宏海支付王勇的额度不对应，是因为锦泰付的少，宏海自己垫付了部分），根据宏海公司与王勇的合同约定，宏海公司尚不具备支付义务。锦泰公司主张：案涉工程总造价105,460,757.29元，锦泰公司共计向宏海公司支付工程款74,194,565.59元，另有821,549.18元已实际拨付，但尚未查到凭证。锦泰公司实际拨付宏海公司75,016,114.77元。加上前期康宝公司（兴仁街道办事处）支付25,716,277.02元及甲方供材420,265.43，宏海公司已收到工程款105,152,657.22元，锦泰公司仅欠付宏海公司308,100.07元。另，在原告起诉前，本院及其他法院共计查封锦泰公司欠付宏海公司的工程款（债权）11,310,869元。原告王勇申请法院冻结（查封）了锦泰公司的银行存款4,913,050.01元。因锦泰公司仅欠付宏海公司3,081,007元，查封的效力应仅限于在实际欠付的工程款的范围内请求分配，无权执行锦泰公司的其他财产和存款。王勇认为：2017年1月17日支付的塑钢窗款85,000元，不是本人收的，是其对施工塑钢工程的施工人签的收据，并由施工塑钢工程的施工人收取的。2019年2月3日宏海公司付给原告20万银行转账，钱是其收到了，但该笔20万元是其与马飞之间的经济往来，其和马飞之间另行结算。另外，宏海公司主张后续税金按5.42％扣除不符合实际，原来公司结算时是按3.42%扣除，仍应按该比率扣除。本院认为，合同是平等主体当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。被告锦泰公司与被告宏海公司签订的《建设工程施工合同》并不违反法律法规的强制性规定，依法应认定有效。从庭审查明的事实来看，原告王勇作为个人并无相应资质承包建设工程，原告系借用被告宏海公司名义挂靠从事建设工程施工。被告宏海公司以其第一工程处的名义将其承包的G4、D17、18、21、22号楼的施工工程分包给王勇施工，被告宏海公司将承包的建设施工工程转包给不是本公司人员的王勇，并由王勇根据合同约定实际完成工程的施工，应属于违法转包，违反了法律、行政法规的强制性规定，应当认定无效。因此，本案王勇与被告宏海公司第一工程处签订的《建设工程施工合同》属无效合同。该合同虽为无效，但各方对原告王勇已经实际履行，涉案工程已由王勇实际施工完成，经验收合格并已交付使用，锦泰公司对此亦认可，其为工程实际施工人这一事实并无异议。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，本院确认涉案工程应参照王勇与被告宏海公司第一工程处签订的《建设工程施工合同》约定的结算条款结算工程价款。依照相关法律规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，原告王勇作为实际施工人，有权以自己的名义对发包人即被告锦泰公司提起诉讼，被告锦泰公司应在欠付工程价款的范围内对原告承担责任。庭审中，被告锦泰公司已经自认认为按照合同约定，包含工程质保金在内欠付宏海公司308,100.07元，被告宏海公司认为锦泰公司目前尚欠宏海公司G4、D17、18、21、22楼价款5,029,318.84元，因二被告均未向本院提交相关证据予以证明被告锦泰公司实欠工程款数额，故被告宏海公司认为锦泰公司目前尚欠宏海公司G4、D17、18、21、22楼价款5,029,318.84元本院不予认定。但锦泰公司自认未付的工程款数额虽不能作为锦泰公司与宏海公司之间结算依据，却能成为原告王勇主张要求被告锦泰公司偿付王勇的工程款的依据，故被告锦泰公司可在其自认未付的工程款数额范围内承担补充支付责任，因该未付工程款已被多次轮候查封，具体偿付金额按民事执行的相关法律规定确定。涉案所有工程经三方认可工程总价款的数额为21,485,347.57元+10,807,696.87元＝32,293,044.44元。本案的争议焦点是：一、被告宏海公司已支付原告王勇的工程款数额；二、被告宏海公司主张的应扣款项是否合理。三、原告主张逾期付款利息是否合理。四、宏海公司主张现因双方合同约定在发包方在未付清全部工程价款之前宏海公司不承担拖欠工程款的责任，目前发包方还尚欠工程款不具备约定的付款条件，现在原告对宏海公司提起诉讼违反了双方的约定，应予以驳回的理由是否成立。关于争议焦点一，被告宏海公司已付工程款：G4#住宅楼审计值：22,380,570.39元，按照宏海公司与王勇之间约定的工程价款：22,380,570.39×96％＝21,485,347.57元。已付王勇价款：2018年3月16日，经王勇与宏海公司对账双方确认G4#住宅楼已付工程款中已扣税的12,977,883.07元，未扣税的6,379,469元，合计19,358,696.07元。减去公司占用241,600元后，实付19,117,096.07元，另外还有2018年付150,000元、2018年12月13日付397,519.10元。以上付款双方无异议，本院予以确认。关于2017年1月17日付塑钢窗款85,000元的问题，原告王勇虽然予以否认，但该付款财务凭据里有其亲笔书写的收条予以证实，由金泰公司直接拨付给塑钢窗安装单位符合有关财务规定，应当认定王勇实际收到该笔付款。关于宏海公司主张的于2019年2月3日宏海公司付给原告20万银行转账的问题，因该笔付款的账户为个人网银，而不是宏海公司账户，结合王勇辩称系其与马飞之间的个人经济往来的理由，宏海公司未再提交相应的证据予以证实该笔付款系其公司支付，其主张本院依法不予采信。综上，G4#住宅楼宏海公司已付王勇工程款19,749,615.17元。D17、18、21、22#多层住宅楼审计值：11,141,955.54元，按照宏海公司与王勇之间约定的工程价款：11,141,955.54×97％＝10,807,696.87元。宏海公司已付王勇价款：1、2018年3月16日，经王勇与宏海公司对账双方确认D17#、D18#、D21#、D22#楼多层已付工程款中已扣税的5,021,645.90元，未扣税的2,061,027.95元，合计7,082,673.90元。减去公司占用89,047.83元，实付6,993,626.07元；2、2018年12月13日付609,948.66元；3、2018年付8万元；4、付钢材水泥款1,261,286.02元。以上合计付款：8,944,860.75元，双方无异议，本院予以确认。但对于宏海公司公司占用G4#住宅楼工程款241,600元及D17、18、21、22#多层住宅楼占用工程款89,047.83元没有合同依据，依法应予支付。关于争议焦点二被告宏海公司主张的应扣款项是否合理。G4#住宅楼王勇承担的已扣税金：358,504.22元、招标服务代理费：64,923元、意外伤害保险费用2,347.20元；D17、18、21、22#多层住宅楼王勇承担的已扣税金：116,043.71元、招标服务代理费45,910元。双方无异议，本院予以确认。关于宏海公司主张的G4#住宅楼待扣后续税金为2,427,366.90×5.42％＝131,563.29元；D17、18、21、22#多层住宅楼待扣后续税金为2,601,951.94×5.42％＝141,025.80元，王勇主张应按3.42%扣除。根据现行的税收管理的法律规定，代扣税金是按照营业税=营业额×3%，和其他附加税费（城建税=营业税×7%，教育费附加=营业税×3%，地方教育费附加=营业税×1%，印花税=营业额×0.0003）等一起计算出来的一个综合应纳税的比例计算，应为3.42%。因此王勇主张按3.42%代扣税金本院依法应予支持。根据双方合同约定按审计总值让利3%或4%结算，宏海公司已经获利，其再要求按5.42%扣除无事实及法律依据，本院依法不予采信。综上，G4#住宅楼审计值：22,380,570.39元，按照宏海公司与王勇之间约定的工程价款：22,380,570.39×96％＝21,485,347.57元。应付款为21,485,347.57元-已扣税金358,504.22元-已扣税的已付工程款12,977,883.07元=8,148,960.28元；8,148,960.28元×（1-3.42%）-招标服务代理费64,923元-意外伤害保险费用2,347.20元-未扣税的已付工程款6,379,469元-塑钢窗款85,000元-2018年付150,000元-2018年12月13日付397,519.10元=791,007.54元，该数额加宏海公司已经记账拨付实际未付的公司占用款241,600元，G4#住宅楼未付工程款应为1,032,607.54元；D17、18、21、22#多层住宅楼审计值：11,141,955.54元，按照宏海公司与王勇之间约定的工程价款：114195554×97％＝10,807,696.87元。应付款为10,807,696.87元-已扣税金116,043.71元-已扣税的已付工程款5,021,645.90元=5,670,007.26元。5670007.26元×（1-3.42%）-招标服务代理费45,910元-未扣税的已付工程款2,061,027.95元-2018年12月13日付609,948.66元-2018年付8万元-付钢材水泥款1,261,286.02元=1,417,920.38元，加上宏海公司已经记账拨付实际未付的公司占用款89,047.83元，D17、18、21、22#多层住宅楼未付工程款应为1,506,968.21元，以上二者合计2,539,575.75元。关于争议焦点三，原告要求被告支付逾期付款利息的主张，鉴于工程审计结束时间为2018年2月9日，双方未进行结算汇总，对此双方均存在相应过错，其利息应从提起诉讼之日起计算，按照同期中国人民银行贷款基准利率计算至本判决生效之日止。关于焦点四，因王勇与被告宏海公司第一工程处签订的《建设工程施工合同》属无效合同，合同中该项约定应当属于无效，且宏海公司仅就其公司承包的部分施工工程转包给王勇进行施工，而双方约定在发包方在未付清全部工程价款之前宏海公司不承担拖欠工程款的责任，显失公平，违反法律规定，因此宏海公司的该项辩称理由不能成立，本院依法不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百二十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告山东宏海建设集团有限公司于本判决生效之日起三十日内给付原告王勇工程款2,539,575.75元及利息（以2,539,575.75元为基数，从提起诉讼之日即2019年2月21日起计算，按照同期中国人民银行贷款基准利率计算至本判决生效之日止）；二、被告枣庄市锦泰置业有限公司在实际欠付被告山东宏海建设集团有限公司工程款的范围内对上述第一项判决承担补充给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费46,104.40元，减半收取23,052.20元，保全费5,000元，由被告山东宏海建设集团有限公司承担，并于本判决生效后七日内交纳。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于山东省枣庄市中级人民法院。审判员  李运海二〇一九年五月三十日书记员  褚文郡