安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖民终65号上诉人（一审被告）:安徽清水岩生态科技有限公司，住所地安徽省马鞍山承接产业转移示范园区朝阳路**。法定代表人：陈玮琦，该公司总经理。委托诉讼代理人：汤茂盛，合肥诚兴知识产权代理有限公司专利代理人。被上诉人（一审原告）：邹瑾，男，1958年2月20日出生，汉族，住陕西省西安市，香港特别行政区居民。委托诉讼代理人：孙振宇，安徽中天恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：王利民，安徽中天恒律师事务所律师。一审被告：安徽东皖建设集团有限公司，住，住所地安徽省合肥市新站区芦岭路康城水云间**商办用房/div>法定代表人：周先发，该公司总经理。委托诉讼代理人：张磊，男，该公司员工。委托诉讼代理人：史张涛，男，该公司员工。上诉人安徽清水岩生态科技有限公司（以下简称清水岩公司）因与被上诉人邹瑾、一审被告安徽东皖建设集团有限公司（以下简称东皖公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2018）皖01民初393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人清水岩公司的委托诉讼代理人汤茂盛，被上诉人邹瑾的委托诉讼代理人孙振宇、王利民，一审被告东皖公司的委托诉讼代理人张磊、史张涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。清水岩公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回邹瑾的诉讼请求；诉讼费由邹瑾负担。事实和理由：一、一审事实认定错误。1.一审判决对被控侵权产品的技术特征描述不当。三个植草孔以品字形格局布置在周边轮廓整体上呈三角形的护坡砖块上，且植草孔贯通护坡砖块的厚度设置，其中三个植草孔分别布置在临近护坡砖块三个角部的区域处，三个植草孔之间以及植草孔与直角所在处没有唯一确定上下关系；正方形植草孔临近直角布置，该正方形植草孔的两个相对边与一个直角边平行，该正方形植草孔的另外两个相对边与另一个直角边平行，一审判决认为“正方形的边与三角形的腰线平行”不当；被控侵权产品中直角所对的边为整体上呈燕尾状的凹部区域，凹部区域的底边上有向凹处延伸的凸部，该凸部的中部有圆弧形凹缺部，该部位是与临近护坡砖块贴靠布砌时围成两个箭头形的条形植草孔和一个位于两箭头形的条形植草孔箭头之间的圆形植草孔，被控侵权产品中不存在安装孔；被控侵权产品在植草孔的边上有浅槽，浅槽长度方向与所在边垂直并连通到相应砖块外侧边沿处，一审判决将该浅槽描述为“植草孔之间的分割棱表面各设置有一垂直短纹”不当。2.被控侵权产品不存在相连两块砖体的镶嵌安装的过程，只有两相邻砖块的彼此贴靠关系，所以没有安装孔，也没有搬运孔，而邹瑾的专利既有搬运孔，又有安装孔，一审判决认定被控侵权产品有搬运孔、无安装孔，涉案专利无搬运孔，有安装孔错误。3.直角等腰三角形本身的几何形状就具有特定的对称性，砖块或称护坡砖此类产品上布设有植草孔，一则本身具有圆形、方形、三角形等常规几何形状，自然具备几何意义上的对称性；二则这些镂空元素之间也具备了特定的几何关系，并不排除彼此之间具有对称关系；其三，普通消费者并非是所有自然人，任何产品的使用者都是确定的，护坡砖使用场所决定了只有使用者才有机会和可能观察到其整体形状，一般消费者应当是将砌块布设到地面上构成护面的工匠们，被控侵权产品在铺设时，斜边部分彼此只要对齐并相互贴靠即可，而涉案专利则需要将斜边侧错位并让锐角处相互嵌锁，同时还要利用搬运孔搬运调整砌块位置和姿态，最后还要用绳索穿连连接孔，所以一般消费者关注的砌块的主要部位在于斜边的具体轮廓以及安装孔、搬运孔及连接孔。据此，一般消费者的观察判断的结果是被控侵权产品与涉案专利完全不同，即两者的形状具有显著差异；其实两者之间的差异即使由任何具有视觉能力自然人来识别，差异也是显著的，不可能误认彼此。二、一审判决适用法律错误。1.对于采用等腰直角三角形外轮廓设计属于原创设计的主张，应当由主张方承担举证责任，一审判决却将举证责任转给清水岩公司，违背了基本的举证规则，事实上等腰直角三角形的基本常识是人们接受小学教育的时候就知晓了的公理，无需证明；另外，现有技术中也有大量的周边轮廓为等腰直角三角形的砌块设计。2.一审判决认为涉案专利具有较高的新颖性，应当给予较宽和较强的保护没有法律依据。邹瑾辩称，一、一审判决认定事实清楚，清水岩公司关于一审判决认定事实错误的主张不能成立。1.根据北京智慧知识产权司法鉴定中心的司法鉴定意见书第10页附图，一审法院对被控侵权产品的植草孔的描述准确。植草孔的设计是以等腰直角三角形底边上的高为对称轴作出的轴对称设计，顶部四边形植草孔相对的两个边平行于等腰三角形的一个腰，顶部四边形植草孔另外的相对的两个边平行于等腰直角三角形的另一个腰。在等腰三角形中，腰即是直角边，因此，清水岩公司认为“不可能出现正方形植草孔的边与三角形的腰线平行的情况”是对等腰直角三角形的几何结构没有理解导致的。2.涉案专利产品进行互嵌仅仅是某一种使用状态，也存在不互嵌简单拼凑的情况，比如两个护坡砌块的直角边靠直角边的形式铺设。况且，判断被控侵权产品是否侵权，应当以外观设计专利证书中的图片或者照片中的该产品的外观设计为准。3.虽然等腰直角三角形为公知的几何形状，但是将等腰直角三角形应用在护坡砌块中及植草孔以等腰直角三角形底边的高为对称轴成对称的放置位置也属于邹瑾独创。4.清水岩公司关于普通消费者的理解是错误的。判断外观设计是否相同或近似时，应当基于被比外观设计产品的一般消费者的知识水平和认知能力进行评价，不同种类的产品有不同的消费群体。涉案专利是护坡砌块，主要应用在河道、沟渠两侧，应用于市政工程，属于公共服务设施，消费者是对在使用状态下的护坡砌块进行观察和欣赏。在界定护坡砌块类产品的一般消费者的时候，应当注重该类产品的使用状态，护坡砌块的最终使用者及护坡砌块功能的享用者显然是不特定的社会公众，并非仅仅是专门从事护坡砌块的制造、销售、购买、安装及维修人员。判断被控侵权产品是否构成侵权，应当以外观设计专利的整体为准，不存在对单独要素或某些要素组合的保护，护坡砌块铺设在河道或者沟渠后，公众对于护坡砌块的观察更多的是站在河道或者沟渠的一侧来观察另一侧的护坡砌块或者是站在连接河道或沟渠的桥梁上观察河道或者沟渠两侧的护坡砌块，从观察位置上看，属于较远距离的查看。因此，被控侵权产品与涉案专利存在的细微差异并不会构成明显的视觉差异。二、一审法院适用法律正确，一审法院引用了侵权责任法、专利法、专利法司法解释、民事诉讼法对本案进行裁判，并对上述法条进行了列明。一审法院根据涉案专利的基本情况，认为应当给予涉案专利较宽和较强的保护，并无不当。三、清水岩公司侵权恶意明显，应当承担侵权责任。清水岩公司股东与邹瑾于2015年就专利合作事宜进行过商谈，但未能达成合作协议。此后，清水岩公司根据商谈过程中获得的专利信息，对专利进行修改，然后大量生产，获得了巨大的市场利益，主观恶意明显，应当受到法律的惩戒。东皖公司同意清水岩公司的上诉理由。邹瑾向一审法院起诉请求判令清水岩公司、东皖公司：1.立即停止为生产经营目的制造、许诺销售、销售等侵犯邹瑾专利权产品的行为，并销毁生产用模具及已经生产的侵权产品；2.在国家级媒体上公开道歉，消除影响；3.连带赔偿邹瑾损失20万元；4.连带承担邹瑾为维权而支付的律师费1万元；5.承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：邹瑾是涉案外观设计专利的专利权人，该专利的名称为“砌块（大块护坡型）”，专利号为ＺＬ20123023××××.8，申请日为2012年6月7日，授权公告日为2012年11月21日，专利权至今有效。专利的简要说明记载产品的用途是垒砌生态护坡，设计要点是形态，最能表明设计要点的图片或照片是主视图。根据涉案专利的授权图片，专利确定的设计外观大致为：正面轮廓总体为对称的等腰直角三角形，对称中轴靠近直角顶角处以及下方的“V”型凸起处，各有一小安装孔，中轴两侧对称各设有一个大致直角等腰三角形的植草孔（三角均为圆弧过渡），底边对称设置两安装腔，两安装腔的内侧斜边交汇后形成“V”型凸起，三角形的两底角为斜切倒角设计，底角内各设有一小三角形搬运孔。2016年9月26日，安徽诚信项目管理有限公司受庐江县水务局的委托，在安徽合肥公共资源交易中心网站（网站网址××），对黄泥河项目（项目编号2016GNCC2774）进行公告，披露该项目概算为195万元。9月28日，安徽诚信项目管理有限公司在该网站公告披露项目第一中标（成交）候选人为东皖公司。9月30日，该网站公布项目中签人为东皖公司。2017年2月23日，东皖公司与清水岩公司签订产品购销合同，约定由后者向前者施工的黄泥河项目供应清水岩三角生态护坡产品，数量为952平方米，含税单价为79元每平方米，总金额为75208元。邹瑾提交了三张照片，称拍摄于黄泥河项目现场，照片包含有被控侵权产品。清水岩公司、东皖公司不认可照片拍摄于黄泥河项目现场，并认为照片未能全面地展示被控侵权产品的外观特点。鉴于：一、清水岩公司提交了一份由北京智慧知识产权司法鉴定中心出具的[2018]知鉴字第03号司法鉴定意见书作为证据，以此主张该公司的产品外观与邹瑾涉案专利设计相比，差别很大；二、东皖公司认可其在黄泥河项目中使用的被控侵权产品，与该鉴定意见书附图展示产品的外观相同；三、邹瑾同意以该鉴定意见书附图展示的产品外观作为被控侵权产品外观用于比对；一审法院遂确定以该鉴定意见书第10页附图所示的产品，来替代被控侵权产品与邹瑾专利进行比对。该附图显示，被控侵权产品也呈现对称的等腰直角三角形，三角形的主要面积为三个植草孔所占据（直角顶角下设置一正方形植草孔，正方形的边与三角形的腰线平行，在正方形的下方对称设置两个四边形植草孔），底边对称设置两安装腔，两安装腔的内侧斜边形成一向下的凸起，凸起顶部设置一半圆孔，植草孔之间的分隔棱表面各设有一垂直短纹。邹瑾比对后认为，被控侵权产品的外观与涉案专利相比，相同点有：1.本体均为三标棱柱形，横截面均为等腰直角三角形；2.均以底边高线为对称轴，两连设置左右植草孔3.底边中线处均设有凸起；4.砌块本体腰的延长线与底连的夹角处均设有钩锁；5.凸起与钩锁之间形成腔体。两者的不同点有：1.被控侵权产品底角为尖角，涉案专利为倒角；2.植草孔有所不同，被控侵权产品除左右植草孔外，在顶角处还设有植草孔，涉案专利设置左右植草孔；3.被控侵权产品底边凸起不是如涉案专利的“V”型凸起，而是先凸起后再做一圆弧凹陷。邹瑾主张，两者属同类产品，用途相同，实际使用中在功能上也不具有实际意义的分别；两者总体设计风格一致，缺乏引人注意的区别；两者之间的不同属于局部和细节差异，不足以令被控侵权产品外观相比邹瑾专利发生明显区别；以普通消费者视角，以整体观察、要部比较和综合判断的方式，考虑涉案产品在正常使用时容易被消费者直接观察到的部分，被控侵权产品近乎具备涉案专利的全部特征，无实质性差别，构成高度近似，足以令普通消费者将被控侵权产品误认为是依涉案专利生产的产品，落入邹瑾专利权的保护范围。清水岩公司、东皖公司认为，被控侵权产品的外观与涉案专利存在多处不同：1.被控侵权产品设有三个植草孔，三孔之间形成“Y”型连接，涉案专利设有两个植草孔，两孔之间为“1”型连接，两者视觉效果差异巨大；2.涉案专利的底部设有尖角凸起，凸起上设有小孔；被控侵权产品底部凸起无明显凸起，而是凹槽，且无小孔；3.涉案专利两底角为斜角，被控侵权产品为尖角；4.涉案专利两底角各设有一搬运孔，被控侵权产品无；5.涉案专利顶角处设有一小孔，被控侵权产品无。清水岩公司、东皖公司主张两者整体不相近似，以一般消费者视角观之，视觉效果差别巨大。一审法院审查后，确认被控侵权产品外观与涉案专利存在双方指出的差异。邹瑾为本案诉讼，支付律师代理费10000元。清水岩公司2016年7月22日成立，注册资本2000万元，经营范围：新型节能环保材料的研发、生产、锁住，建筑工程、水利工程的设计及技术咨询；水利生态、护坡及挡墙的研发、生产及销售等。东皖公司1992年6月24日成立，注册资本3.3亿元，经营范围：房屋建筑工程施工总承包壹级、市政公用工程施工总承包壹级等。一审法院认为，涉案专利权合法有效，受我国法律保护，未经邹瑾许可,不得生产、销售落入邹瑾专利权保护范围的产品。被控侵权产品与涉案专利产品的用途相同，属于同类产品。此类产品的区分重点在于截面。比较两者截面外观，相同之处在于两者截面的轮廓均为等腰直角三角形，截面上均存在底边与底边高线的垂直结构，底边下侧的结构均近似相同。不同之处在于，截面上的植草孔布局有差异，涉案专利为两孔，清水岩公司为三孔；被控产品有搬运孔，无安装孔，涉案专利无搬运孔，有安装孔；下方的凸起顶部两者存在不同；涉案专利底角为斜角，被控侵权产品为尖角。由于两者的轮廓均为等腰直角三角形，截面元素布局均为对称结构，施以普通消费者的知识水平和认知能力进行观察，两者呈现出相类似的整体视觉效果。尽管两者存在差别，但除了植草孔的不同外，其他均属于细节、局部的区别，不易引人注意；两者植草孔尽管存在一定区别，但应当注意，两者植草孔均为轴对称设计，植草孔边线均平行于产品整体外轮廓的边线，上述因素的存在，在较大程度上消减了植草孔差别的引人注意程度，而令两者整体上趋同。另一方面，清水岩公司、东皖公司未能提供证据证明，在邹瑾对其专利采用等腰直角三角形外轮廓设计时，该种形态已成为行业内的现有设计；因此涉案专利具有较高的新颖性，应当给予较宽和较强的保护。清水岩公司生产、销售涉案产品构成侵权，应承担停止侵权、赔偿损失的责任。考虑邹瑾诉请赔偿额明显超出清水岩公司对涉案工程提供侵权产品的货值，邹瑾显然主张清水岩公司的侵权不限于此。但邹瑾未证明己方受损或清水岩公司、东皖公司获利情况，一审法院根据产品用途、售价、清水岩公司经营规模等因素，并适当考虑邹瑾维权合理支出，酌定为10万元。邹瑾未证明东皖公司为明知，东皖公司产品具有合法来源，也不存在对侵权产品的后续使用行为，其在本案中不承担法律责任。邹瑾关于销毁侵权产品及生产模具的请求，因其未提供生产模具及库存产品的处所，不予支持。邹瑾关于公开道歉的请求，亦不支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款（一）、（六）项，第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、清水岩公司于判决生效之日起停止侵害邹瑾的ＺＬ20123023××××.8号外观设计专利权。二、清水岩公司于判决生效之日起十日内赔偿邹瑾经济损失10万元。三、驳回邹瑾的其他诉讼请求。一审案件受理费4450元，由邹瑾负担450元，清水岩公司负担4000元。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。清水岩公司提交了两组证据。证据一、ZL201220266984实用新型专利权利要求书、说明书及附图，证明该实用新型专利的使用状态；证据二，CN200830086859、CN200830086858、DE409616-0002（译文）、DE409616-0002（原文）、JP2007009794、USD585517S、001757659号专利文献（打印自国家知识产权局网站），证明：1.砌块一类的产品周边轮廓整体上呈直角等腰三角形形状设计属于现有设计；2.砌块类产品周边轮廓整体式呈等腰直角三角形的形状不属于涉案专利的原创设计。邹瑾质证认为，对证据一的真实性、合法性、关联性均无异议，对证明目的有异议，该实用新型专利的专利权人也是邹瑾，实用新型专利并不影响涉案外观设计专利的新颖性；对证据二真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的有异议，国际外观设计分类表中分类相同并不代表该组证据的中的专利产品与涉案专利产品种类相同或相似。邹瑾提交二组证据。第一组证据：ZL201630043297.X专利的无效宣告请求审查决定书，证明ZL201630043297.X专利无效；第二组证据：ZL2012302305608专利状态和ZL2012302305608的缴费情况，证明涉案专利目前处于保护期内，已按时交纳年费。清水岩公司质证认为，对ZL201630043297.X的无效宣告请求审查决定书真实性无异议，但与本案无关，对ZL2012302305608专利状态及缴费情况真实性无异议。本院经审查认为，对清水岩公司及邹瑾提交证据的真实性予以确认，是否能实现证明目的将结合其他证据综合进行认定。二审另查明，涉案专利两底角对称设有一个小三角孔，顶角处设有圆形小孔，被控侵权产品底角无三角孔，顶角无圆形小孔。一审法院认为被控侵权产品有搬运孔（三角孔），无安装孔（圆形小孔），涉案专利无搬运孔，有安装孔，认定事实错误，本院予以纠正。本院二审对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：被控侵权产品的外观设计是否落入本案的专利权保护范围。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定,外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定,在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上,采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的,人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。第十条规定,人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力,判断外观设计是否相同或者近似。本案中，被诉侵权产品与涉案外观设计专利均为护坡型砌块,用途相同，属于同类产品。除了关于三角孔及圆形小孔的认定，清水岩公司与邹瑾均认同一审判决对被控侵权产品与涉案专利异同的认定，本院予以确认。本案被诉侵权产品与涉案专利均为较薄的三角块，整体均采用下部凹口和内部镂空的结构设计。具体外观上，被控侵权产品与涉案专利均为等腰直角三角形，表面分布位置对称的植草孔，三角块底边沿中间向两边有较大的近似平行四边形的内凹，两内凹之间形成凸起。从整体上观察，容易使得一般消费者对二者产生设计风格基本相同的视觉印象。虽然被控侵权产品与涉案专利也存在植草孔数量、形状，是否具有三角孔、圆形小孔，底部内凹之间凸起的顶端设计不同等差别，但这些差别相对于产品整体而言，属于局部细微差异，对整体视觉效果并不产生实质的影响。因此,从一般消费者的角度出发，被诉侵权产品与涉案专利属于相似的外观设计，落入了涉案外观设计专利权的保护范围，构成侵权。因常见护坡型砌块存在不同的外轮廓设计形状，有三角形、梯形、长方形及不规则形状等，本案中，在被控侵权产品与涉案专利均采用等腰直角三角形的情况下，二者呈现的整体视觉效果是判断是否构成近似的重要考量因素，至于等腰直角三角形的外廓设计是否为现有设计并非判断被控侵权产品是否落入涉案专利保护范围的依据。清水岩公司关于被诉侵权产品未落入涉案外观设计专利保护范围的上诉理由不能成立。综上，清水岩公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由安徽清水岩生态科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张苏沁审判员  郑 霞审判员  马士鹏二〇一九年五月十三日法官助理任纪敏书记员王晓菲