广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤06民终457号上诉人（原审被告）：冼昭瑜，女，汉族，1976年9月2日出生，住所地：广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：关惠玲，北京大成（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄纳川，北京大成（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：余康钦，男，1952年9月15日出生，香港特别行政区居民。委托诉讼代理人：陈廷隆，广东世港律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘映旺，广东世港律师事务所律师。原审被告：深圳市汇亚创富资产管理有限公司。住所地：广东省深圳市南山区。法定代表人：冼昭瑜，该司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：关惠玲，北京大成（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄纳川，北京大成（广州）律师事务所律师。上诉人冼昭瑜因与被上诉人余康钦、原审被告深圳市汇亚创富资产管理有限公司（以下简称汇亚创富公司）合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初6732号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。上诉人冼昭瑜上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判驳回余康钦的全部诉讼请求；3.由余康钦负担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、余康钦没有依约向汇亚创富公司介绍项目，公司没有任何收益，一审判决要求冼昭瑜支付报酬津贴及违约金，没有事实与法律依据。余康钦实际上没有任何出资，其负责项目的介绍与协调工作以及汇亚创富公司的部分管理工作，其获得干股分红及顾问津贴的前提是成功向甲方介绍项目并完成投资，使公司获得收益。但是，余康钦介绍的项目实际上都没有完成投资，经尽职调查证实项目均不符合汇亚创富公司的投资要求，而且在项目还没完成时，余康钦已退出合作，对汇亚创富公司的管理工作及项目进展均不过问，其介绍的项目至今没有完成投资，也没有任何收益。余康钦没有履行自己的职责，却要求冼昭瑜支付报酬津贴以及相应的违约金，没有事实与法律依据。二、余康钦没有为汇亚创富公司进行任何管理与咨询顾问工作，且汇亚创富公司没有收益，在这种情况下支持其报酬津贴及违约金，明显有失公允。2015年5月，余康钦退出合作，没有再为汇亚创富公司进行任何管理行为，也没有做任何咨询顾问的工作，虽然协议上约定了在汇亚创富公司存续期内向余康钦每月支付报酬1.8万元，报酬应在付出劳务的前提下支付，余康钦没有对冼昭瑜的项目作任何顾问工作，而且冼昭瑜的项目没有完成投资，没有任何收益，在这种情况下仍要求冼昭瑜向其支付报酬以及相应的违约金，明显有失公允。被上诉人余康钦辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回冼昭瑜的上诉。余康钦向一审法院起诉请求：1.冼昭瑜向余康钦支付公司顾问津贴费用（下简称顾问津贴）共232000元及违约金79833元（以232000为本金，按日千分之一的标准，暂计至2017年2月28日，具体计算至实际支付之日止）;2.汇亚创富公司对冼昭瑜上述第1项诉讼请求的债务承担连带清偿责任。3.该案诉讼费由冼昭瑜、汇亚创富公司承担。一审法院认定事实：汇亚创富公司为有限责任公司，股东为冼昭瑜、吴婉云，冼昭瑜为汇亚创富公司的法定代表人。余康钦与冼昭瑜于2015年5月13日签订干股分红协议，双方约定，鉴于余康钦以往对冼昭瑜的项目贡献，双方同意冼昭瑜以干股的方式对余康钦的工作进行奖励和激励。冼昭瑜同意在汇亚创富公司存续期间内分配给余康钦该公司共20%的干股，及冼昭瑜将汇亚创富公司年终税后分红的20%分配给余康钦。余康钦在获得冼昭瑜赠与的干股而获得相应比例的冼昭瑜税后可分配利润的同时，冼昭瑜同意在汇亚创富公司及汇亚公司（为汇亚创富下所有的SPV公司下的所有企业合称汇亚公司），存续期间内每月给付余康钦18000元，以作为余康钦过往对汇亚创富公司贡献的顾问津贴，冼昭瑜应于每月5日（如遇假期则提前一天）前将上述报酬存入余康钦的银行账户中。另，该协议第4条约定，任一方违反本协议约定的，守约方有权要求违约方赔偿相应的经济损失，如冼昭瑜未能按协议约定向余康钦付款的，则应按每日千分之一的标准向余康钦支付逾期付款违约金。第6条约定，上述协议不得以口头方式修改，而须以双方签署书面文件的方式修改。双方签订上述协议后，余康钦于2015年6月8日、2015年7月30日分别收到2015年5月及2015年6月的“工资”各15705元；于2015年10月9日收到“7-8月顾问费”30240元，于2015年10月30日收到“9月顾问费（税后）”15120元；于2015年11月30日收到“10月顾问费（税后）”15120元；于2016年5月12日收到“11月顾问费（税后）”15120元，其后冼昭瑜未再支付余康钦所主张的报酬即顾问津贴予其。余康钦庭后补充提交的《违约金明细表》说明：2015年10月9日，收到标注“付差旅费”的款项12128.5元及“13个月税后津贴”款项86580元，该款项分别对应《深圳市汇亚创富资产管理有限公司关于干股分红协议》中第2.6.1条中所述的“差旅费12128.5元”和第2.6.3条中所述的“津贴（扣除个人所得税后）”。一审法院认为：该案系合同纠纷，因余康钦为香港特别行政区居民，故该案属于涉港民事案件，在诉讼程序方面应比照适用《中华人民共和国民事诉讼法》涉外编的有关规定，即该案应按照涉外民事诉讼程序的特别规定处理。余康钦、冼昭瑜、汇亚创富公司均同意选择处理争议所适用的法律为内地法律，故该案适用内地法律。余康钦与冼昭瑜签订的干股分红协议为双方当事人的真实意思表示，协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方应按照协议约定履行义务，根据协议约定，余康钦该案中主张的每月获得18000元的顾问津贴在于余康钦过往对冼昭瑜项目及汇亚创富公司及汇亚公司的贡献，而并非为汇亚创富公司及汇亚公司将来可获得的业绩，故对冼昭瑜、汇亚创富公司答辩称其认为余康钦需要为公司进行咨询管理工作且公司一定要有收益才享有报酬没有依据，对于该答辩意见一审法院不予采纳，对于余康钦主张的顾问津贴费用的项目，一审法院予以支持。对于余康钦主张的顾问津贴的金额，一审法院认为，该案中虽然冼昭瑜将于2015年6月8日、2015年7月30日分别向余康钦转账2015年5月及2015年6月的报酬共计31410元称为“工资”，根据《中华人民共和国个人所得税法实施条例》第八条之规定，工资所得是指个人因任职或者受雇而取得的工资、薪金、奖金、年终加薪……的其他所得，劳务报酬所得是指个人从事设计、装潢、安装……介绍服务、经纪服务、代办服务以及其他劳务取得的所得。且余康钦庭审中也已明确涉案所称“报酬”实际为“顾问津贴”或称“顾问费”，根据协议前后文理解，一审法院认为涉案“报酬”应为劳务所得更为合理，故每月18000元的劳务报酬应纳税额为2880元，即税后劳务报酬为15120元。故冼昭瑜应支付以15120元为基数从2015年12月开始暂计至2017年2月的顾问费226800元予余康钦，一审法院予以支持。对于余康钦多出该计算基数的部分，一审法院不予支持。关于违约金问题。双方签订的协议第4条约定，任一方违反本协议约定的，守约方有权要求违约方赔偿相应的经济损失，如冼昭瑜未能按协议约定向余康钦付款的，则应按每日千分之一的标准向余康钦支付逾期付款违约金。冼昭瑜认为违约金过高，经审查冼昭瑜逾期未支付顾问津贴予余康钦确给其带来相应的利息损失，但每日千分之一的标准就相对余康钦的利息损失而言的确过高，故结合冼昭瑜的答辩意见，酌定违约金标准以日万分之六计算。以余康钦税后顾问津贴15120元为标准，按每日万分之六计算违约金如下：1.2015年6月8日收到冼昭瑜支付的第一笔顾问津贴15705元（冼昭瑜多支付585元），逾期3天，违约金计算为27.216元；2.2015年7月30日收到顾问津贴15705元（冼昭瑜多支付585元），逾期25天，违约金计算为226.8元；3.2015年10月9日收到7-8月顾问津贴共计30240元，分别逾期65天、34天，违约金计算分别为589.68、308.448元；4.2015年10月30日收到9月顾问津贴15120元，逾期25天，违约金计算为226.8元；5.2015年11月30日收到10月顾问津贴15120元，逾期25天，违约金计算为226.8元；6.2016年5月12日收到11月顾问津贴15120元，逾期159天，违约金计算为1442.448元；7.2015年12月顾问津贴从2016年1月5日至2017年3月10日止，逾期共计430天，违约金计算为3900.96元；8.2016年1月顾问津贴从2016年2月5日起至2017年3月10日止逾期共计399天，违约金计算为3619.728元；9.2016年2月顾问津贴从2016年3月5日起至2017年3月10日止逾期共计370天，违约金计算为3356.64元；10.2016年3月顾问津贴从2016年4月5日起至2017年3月10日止逾期共计339天，违约金计算为3075.408元；11.2016年4月顾问津贴从2016年5月5日起至2017年3月10日止逾期共计309天，违约金计算为2803.248元；12.2016年5月顾问津贴从2016年6月5日起至2017年3月10日止逾期共计278天，违约金计算为2522.016元；13.2016年6月顾问津贴从2016年7月5日起至2017年3月10日止逾期共计248天，违约金计算为2249.856元；14.2016年7月顾问津贴从2016年8月5日起至2017年3月10日止逾期共计217天，违约金计算为1968.624元；15.2016年8月顾问津贴从2016年9月5日起至2017年3月10日止逾期共计186天，违约金计算为1687.392元；16.2016年9月顾问津贴从2016年10月5日起至2017年3月10日止逾期共计156天，违约金计算为1415.232元；17.2016年10月顾问津贴从2016年11月5日起至2017年3月10日止逾期共计125天，违约金计算为1134元；18.2016年11月顾问津贴从2016年12月5日起至2017年3月10日止逾期共计95天，违约金计算为861.84元；19.2016年12月顾问津贴从2017年1月5日起至2017年3月10日止逾期共计64天，违约金计算为580.608元；20.2017年1月顾问津贴从2017年2月5日起至2017年3月10日止逾期共计33天，违约金计算为299.376元；21.2017年2月顾问津贴从2017年3月5日起至2017年3月10日止逾期共计5天，违约金计算为45.36元。上述违约金共计32568.48元，冼昭瑜于2015年6月8日、7月30日的两期顾问津贴共多支付了1170元，冼昭瑜于质证意见中明确在未给付的款项中抵扣一审法院予以确认，故冼昭瑜尚应支付违约金31398.48元予余康钦。对于余康钦主张冼昭瑜按协议约定支付的86580元的差旅费和津贴的违约金，经审查，双方所签订协议中约定款项于交接完成后支付，余康钦于本案中并未举证证明双方交接时间，故对2015年10月9日收到该笔费用的违约金不予以支持。另，余康钦主张汇亚创富公司对冼昭瑜的涉案欠款承担连带清偿责任，经一审法院审查，干股分红协议的合同签订相对方为余康钦及冼昭瑜，该协议的签订在于“余康钦过往对冼昭瑜的项目贡献”，协议中也明确释明了干股是指汇亚创富公司以及所有的SPV公司合称为的汇亚公司，包括但不限于广东汇亚某发展有限公司等名义上的分红比例。从该协议的文本条款上理解可知，该分红协议包括但不限于汇亚创富公司的分红比例，余康钦获得汇亚创富公司及汇亚公司的干股也为冼昭瑜的赠与，而本案中余康钦主张的报酬及顾问津贴，也在于冼昭瑜同意在汇亚创富公司及汇亚公司存续期间给付，另协议中也未约定汇亚创富公司有承担给付的义务，故余康钦要求汇亚创富公司对冼昭瑜于本案中的债务承担连带清偿责任，没有合同上的依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条的规定，一审法院判决如下：一、冼昭瑜应于判决生效之日起十日内支付2015年12月起至2017年2月止共15期的顾问津贴226800元及2015年6月至2017年2月期间延迟支付顾问津贴违约金计至2017年3月10日止共计为13198.48元及对违约金从2017年3月11日起至实际清偿之日止，按每日万分之六的标准计算违约金予余康钦；二、驳回余康钦的其他诉讼请求。本案适用普通程序结案，受理费全额收取5977.49元，由冼昭瑜承担。双方当事人在二审期间未提交新证据。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，余康钦是香港特别行政区居民，故本案具有涉港因素，属于涉港商事纠纷。一审法院适用内地法律审理本案，双方当事人对此均无异议，本院予以确认。根据双方当事人的诉辩意见，本上诉案争议焦点是：冼昭瑜应否向余康钦支付顾问津贴及违约金。冼昭瑜在本案中认为余康钦没有依约向汇亚创富公司介绍项目，也没有为汇亚创富公司进行管理与咨询顾问工作，故不应向其支付顾问津贴及违约金。经查，案涉《深圳市汇亚创富资产管理有限公司关于干股分红协议》约定：“鉴于乙方以往对甲方的项目贡献，经甲、乙双方友好协商，本着互惠互利的原则，双方同意甲方以干股的方式对乙方的工作进行奖励和激励。”“乙方在获得甲方赠与的干股而获得相应比例的甲方税后可分配利润的同时，甲方同意在汇亚创富及汇亚公司存续期内每月给付乙方人民币壹万捌仟元／月……”上述协议已明确冼昭瑜向余康钦支付顾问津贴是基于其“以往”对冼昭瑜的项目贡献。该协议并未约定余康钦获得顾问津贴的条件是为冼昭瑜或汇亚创富公司将来的发展介绍项目并使汇亚创富公司获取收益，冼昭瑜也未提供证据证明余康钦获得顾问津贴须另行提供其他管理或咨询顾问工作。故此，本院对其主张不予支持。原审判决认定冼昭瑜须向余康钦支付尚欠顾问津贴及违约金的处理正确，本院予以确认。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。冼昭瑜的上诉主张不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5977.5元，由上诉人冼昭瑜负担。本判决为终审判决。审判长  罗凯原审判员  梁亦民审判员  霍 娟二〇一九年五月二十二日法官助理巫江禺书记员何敏玲