云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云03民终495号上诉人（原审被告）：周恩才，男，1961年10月21日生，汉族，宣威市人，住宣威市。上诉人（原审被告）：云南恒通建筑有限责任公司。住所地：罗平县罗雄街道西关街127号。统一社会信用代码：91350324217332196W。法定代表人：陈保祥，系该公司总经理。被上诉人（原审原告）：余汝进，男，1980年6月12日生，彝族，宣威市人，住宣威市。原审被告：赵家瑞，男，1980年10月11日生，汉族，宣威市人，住宣威市。原审被告：吴志刚，男，1980年2月12日生，汉族，曲靖市麒麟区人，住麒麟区。上诉人周恩才、云南恒通建筑有限责任公司（以下简称为恒通公司）因与被上诉人余汝进、原审被告赵家瑞、吴志刚提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宣威市人民法院（2018）云0381民初635号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周恩才、恒通公司上诉请求：二审院撤销一审民事判决书第一项判决内容；改判被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实部分错误，法律适用不当。1、一审法院在认定本案案由时就已经错误。一审法院的案由是“提供劳务者受害责任纠纷”，被上诉人起诉书中的诉讼请求及事实理由都是围绕人身损害赔偿进行的，并不是责任纠纷。当时案发时挖掘机未熄火是事实，但并不是突然抖动，是挖掘机主吴志刚雇佣的驾驶员在操作室内放自己的被子时误动了手柄，且被上诉人自己采用了站在挖掘机斗上加油，被上诉人作为完全民事行为能力人，将自己置于危险之中的这一行为，本就存在重大过错。故二个行为才使被上诉人从挖掘机斗上坠落，这才是侵权损害产生的一个根本原因。侵权行为的产生及损害后果与被上诉人、挖掘机驾驶员之间存在重大因果关系，可挖掘机主吴志刚时至今日都拒不提供挖掘机驾驶员的相关身份信息。而不是裁决中所称的：“原告在工作过程中没有尽到安全注意义务，其自身存在一定过错。”本案中没有任何证据证明给挖掘机加油属于被上诉人的工作范畴，在案发时挖掘机已经退出施工现场，事后询问上诉人“当时是谁让其加油的？上诉人回答说是挖掘机驾驶员让帮忙加油的。”上诉人在庭上并没直接反驳该事实，但在判决中并没有该事实认定，这就导致一审法院在案件事实认定上错误。2、上诉人恒通公司与一审被告吴志刚之间的法律关系一审法院认定错误。本案中被告吴志刚与上诉人恒通公司之间是承揽合同关系，而不是租赁合同关系。吴志刚并未将挖掘机交付恒通公司使用，而是将挖掘机交给其雇佣的驾驶员使用，换言之，吴志刚是利用自己的机械和技术力量、劳力为恒通公司提供服务，挖掘机是在吴志刚雇佣的驾驶员的控制之下，恒通公司只有通过该驾驶员才能使用该挖掘机，这显然具备了承揽法律关系的特征，是典型的承揽合同。吴志刚承揽恒通公司的建设工程后，约定按日计酬，不违反法律规定，不能以此认定当事人之间就是租赁关系而非承揽关系。3、被上诉人与上诉人周恩才之间法律关系一审法院认定错误。被上诉人与上诉人周恩才之间并不是劳务关系而是存在雇佣关系与承揽关系双重法律关系，在损害产生时，被上诉人是在从事运输工作，与上诉人周恩才之间形成的是承揽关系。本案应当由挖掘机所有人吴志刚承担侵权赔偿责任，且被上诉人对损害的产生也有重大过错，应自行承担损害后果。一审法院这项判决内容完全本末倒置，没有任何证据、没有任何法律依据、没有任何理由要让上诉人周恩才和恒通公司对其承担连带赔偿责任。二、一审法院在对本案中被上诉人的损害赔偿的范围及金额认定错误。从原告提交给法院的证据中以及在起诉书中都载明了诊断病情为：1、腰椎压缩性骨折L2；双肾结石。在庭审当天被上诉人并没有向法庭出示手术治疗方式及相关的用药明细、出院证明等证据，无法确定损害范围，也未进行质证。很明显本案中双肾结石手术与腰椎压缩性骨折手术是同时进行的，而一审法院这样的判决将与本案损害之间不存在任何因果关系的双肾结石费用，也由被上诉人来承担，显然是错误的。本案中被上诉人请求的赔偿金额不应当得到支持，医疗费用中渗杂着不应当由上诉人承担的费用。被上诉人余汝进未作答辩。余汝进向一审法院起诉请求：1、判令四被告连带赔偿原告各项损失合计111456.4元。2、由被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：被告赵家瑞是被告恒通公司的员工。被告恒通公司是具有水利水电工程施工总承包资质的施工企业，其承包了位于沾益区花山街道的土地整改项目工程，被告赵家瑞在该工地上负责施工。被告恒通公司把部分施工项目分包给被告周恩才，原告余汝进于2017年2月底到了被告周恩才所在工地打工，工资按日计算，因原告余汝进自己有车，如果工程需要其运送着货物则另算费用。2017年3月6日，在周恩才的安排下，原告余汝进和案外人王玉垂共同运送水泥和柴油等来到被告吴志刚的挖掘机所在的“大树屯”工地，并给挖掘机加注柴油，原告余汝进将油桶放置在挖掘机的机斗中，利用自高向低的重力原理进行操作，由于挖掘机未熄火并突然抖动，从而导致原告余汝进跌落受伤。伤后，原告余汝进被先后送往沾益区人民医院及曲靖市第一人民医院治疗，住院治疗23天，花去治疗费42013.5元。其伤情经曲靖珠源司法鉴定中心鉴定为：1、十级伤残；2、后期治疗费15000元。另查明，挖掘机的机主为吴志刚，其以800元每天的租金将挖掘机及机械操作手提供给被告赵家瑞使用，且双方口头约定挖掘机的油料由被告赵家瑞负责提供。被告吴志刚已为原告垫付费用9000元。一审法院认为，1、关于本案当事人之间的法律关系问题。原告与周恩才之间，由于原告是临时到周恩才的工地上班，且是按日计酬，符合劳务关系的法律特征，应认定为个人之间形成的劳务关系；周恩才与恒通公司之间，符合工程分包的法律特征，应认定为工程分包法律关系；赵家瑞是恒通公司的员工，属于劳动合同关系；吴志刚将挖掘机以日计酬的方式提供给赵家瑞使用，符合租赁合同的法律特征，应认定为租赁合同关系。2、关于当事人之间的法律责任问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任……”的规定，挖掘机的操作员作为专业机械操作人员，未能尽到安全注意义务且与原告跌落受伤具有直接的因果关系，吴志刚作为挖掘机操作员的雇主，其应对雇员从事雇佣活动造成的损失承担赔偿责任，因此吴志刚应承担相应的赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，周恩才作为劳务的接受者应对原告遭受的损害承担赔偿责任，但原告在工作过程中没有尽到安全注意义务，其自身存在一定的过错，也应承担部分责任。结合本案的实际情况，三者的具体责任比例划分为：原告承担10%，周恩才承担50%，吴志刚承担40%，同时，吴志刚已经垫付的9000元，应当予以扣减。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”及《建设工程安全生产管理条例》第二十四条“……总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包合同中应当明确各自的安全生产方面的权利、义务。总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任”及《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”的规定，赵家瑞是恒通公司的员工，其行为后果应当由恒通公司来承担，因此赵家瑞在本案中不应承担赔偿责任。恒通公司作为工程项目的总承包人，其将部分项目分包给无资质的个人进行施工且未对项目的安全履行有效监督管理职责，因此，恒通公司应当与周恩才承担连带赔偿责任。3、关于原告的赔偿标准问题。原告受伤于2017年3月6日，同年7月27日被鉴定为十级伤残，因此适用“2017年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准”计算赔偿较为适当。4、关于原告的损失数额。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用……”的规定，同时参照2017年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准，并结合本案查明的事实，具体确认如下：医疗费42013.5元、误工费10854元（44019元/365天×本院酌情认定90天）、住院伙食补助费2300元（100元/天×23天）、残疾赔偿金18040元（9020元/年×20年×0.1）、后期治疗费15000元、鉴定费1800元、交通费500元（本院酌情认定）、营养费1150元（50元/天×23天），上述合计91657.5元。精神损害抚慰金和护理费，证据不足，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，第三十四条，第三十五条；《中华人民共和国建筑法》第二十八条；《建设工程安全生产管理条例》第二十四条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、由被告周恩才和恒通公司于本判决生效后30日内连带赔偿原告余汝进45829元（91657.5元×50%，精确到整数）。二、由被告吴志刚于本判决生效后30日内赔偿原告余汝进36663元（91657.5元×40%），扣除已经垫付的9000元，还应支付27663元。三、驳回原告余汝进的其他诉讼请求。案件受理费免于交纳。二审中，当事人没有提交新的证据。经二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”、第十六条：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”、第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”、第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，公民的身体健康权受法律保护，任何人不得侵犯。被上诉人余汝进为上诉人周恩才从事工作，由上诉人周恩才视不同情况给付相应的劳务报酬，双方当事人已形成事实上的雇佣关系，被上诉人余汝进作为上诉人周恩才的雇员在从事雇佣劳动中身体受到伤害，上诉人周恩才作为雇主应承担相应的损害赔偿责任；但被上诉人余汝进在从事雇佣劳动中不注意自身安全，对导致本案的发生存在一定的过错，应由其自行承担一定的责任；上诉人恒通公司将部分工程项目分包给不具有相应资质的上诉人周恩才，一审法院判决其与上诉人周恩才承担连带赔偿责任是正确的；原审被告吴志刚作为本案挖掘机的管理使用者，对挖掘机管理使用不当，对本案的发生亦有一定过错，依法亦应承担相应的损害赔偿责任。一审法院据此依法判决由上诉人周恩才、恒通公司及原审被告吴志刚赔偿被上诉人余汝进相应的医疗费、误工费、伤残赔偿金等费用并无不当。综上所述，上诉人周恩才、恒通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费予以免收。本判决为终审判决。审判长  付卫红审判员  夏 尧审判员  高体所二〇一九年五月七日书记员  叶雪玉