贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔23民终571号 上诉人（原审原告）：邱成明，男，1944年3月15日生，汉族，贵州省兴仁市人，住兴仁市。 被上诉人（原审被告）：兴仁市水务局。住所地：兴仁市。 负责人何忠书，局长。 委托诉讼代理人余光云，贵州黔乾律师事务所律师。代理权限：特别授权。 上诉人邱成明因与被上诉人兴仁市水务局劳动争议纠纷一案，不服贵州省兴仁市人民法院（2018）黔2322民初3486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月14日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。 上诉人邱成明上诉请求：1.撤销贵州省兴仁市人民法院（2018）黔2322民初3486号民事判决，判决被上诉人支付劳动报酬或将本案发回重审；2.本案一、二审费用由被上诉人承担。理由是：一、一审判决认定上诉人未搬出被上诉人的水库管理房，且其妻子及几个孙子相继搬入该处居住，但一审庭审时被上诉人律师当庭宣读了百德镇原水利站站长龚华江的证言，证明上诉人是受龚华江和被上诉人原副局长黎国华的邀请，才居住在水库管理房，并负责水库安全和卫生，而非看管工地结束后赖住水库管理房。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，上诉人受邀之日起就与被上诉人建立了劳动关系，而建立职工名册是用人单位的义务，应追究被上诉人未建立的责任，不能让上诉人承担该责任。二、一审判决认定上诉人认可被上诉人多次叫其搬出水库管理房，该认定与事实不符，被上诉人在上诉人上访后，对上诉人作了一次笔录，上诉人不识字（无上诉人识字家属或亲戚寨邻在场），而念给上诉人听的记录内容与其本人讲述的不一致，该问题上诉人已在庭审时阐明，事实应是上诉人2013年居住在水库管理房的家属较多，龚华江认为不卫生，要求上诉人家属搬出。2017年被上诉人领导到现场时，上诉人要求被上诉人支付多年来的报酬，被上诉人为了不支付报酬就叫上诉人搬出。2014年，被上诉人还支付了上诉人1600元的报酬。三、一审认为，上诉人在被上诉人水库管理房居住期间，并未受到被上诉人单位规章制度的管理，亦不用受考勤制度的约束，被上诉人也未为上诉人缴纳相应的社会保险。但上诉人受邀看管水库，考勤及规章制度等应由被上诉人主动管理、制定，被上诉人失职，辩称理由牵强。被上诉人未给上诉人缴纳社会保险，一方面是因为上诉人超过六十岁不能缴纳，另一方面是被上诉人连劳动报酬都不能支付，更何谈社会保险，这明显是将被上诉人的过错强加给上诉人。 被上诉人兴仁县水务局辩称，一、被答辩人不是受答辩人的聘用进入水库管理房的。被答辩人起诉状中载明，2009年水库改造工程还未验收期间，其是受施工方的聘请暂时居住在水库管理房看守工地（报酬600元/月），而非兴仁县水务局的聘用。被答辩人长期占用水库管理房拒不搬出，相关领导多次劝说均无用，被答辩人反而将其家人也带到屋内居住。因被答辩人的个人房屋有安全隐患，答辩人才未强行要求被答辩人搬出。被答辩人不能以其曾入住过水库管理房为由便主张其与答辩人之间存在劳动关系。是否存在劳动关系应从劳动期间是否不间断支付工资、是否缴纳社会保险、是否发放工作证、是否填写登记表及是否进行考勤管理等方面来认定，依据上述标准，本案无法证明答辩人与被答辩人之间存在劳动关系。二、被答辩人于2009年入住何家湾水库管理房，2017年搬出，与答辩人主张的2011年至2017年仅支付1600元的事实不符。实际上，2011年水库改造竣工后，答辩人多次要求被答辩人搬离水库管理房，被答辩人拒不搬离，答辩人迫于无奈向其支付2014年6月-9月汛期水位信息报送费1600元，被答辩人却认为是工资。若该1600元确为工资，答辩人从2012年-2017年5月五年的时间，仅支付被答辩人四个月的工资明显不符合常理，结合答辩人的调查（询问）笔录，可认定被答辩人是强行占用水库管理房，非因答辩人的聘用合法居住。三、根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，用人单位自接受劳动者提供劳动之日起,双方即建立劳动关系，用人单位应当建立职工花名册备查。而被答辩人没有证据证明自己的主张，不能证明其与答辩人之间存在劳动关系，答辩人无需将其纳入职工名册备查。四、答辩人属国家机关，招录与其形成劳动关系的工作人员须依照法律规定的程序和条件进行，根据《中华人民共和国公务员法》第二条、第二十四条之规定，招录与之形成劳动关系的公务员应由省级公务员主管部门或省级公务员主管部门授权的设区的市级公务员主管部门组织，答辩人无权自行组织完成，不能认定答辩人与被答辩人之间存在劳动关系。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审原告邱成明向一审法院起诉请求：1.判决原告与被告劳动关系成立；2.判决被告支付原告看管百德镇何家湾水库8年劳动报酬73600元。事实与理由：2009年原兴仁县百德镇新元村何家湾水库改造工程结束还未验收期间，原告受施工方聘请暂时住在何家湾水库管理房为施工方看守工地（报酬600元/月）。2010年9月水库改造工程验收前，被告单位黎副局长与百德镇水利站龚站长到何家湾查看水库工程完成情况时，黎局长说原告房屋已不好，不如就继续住在水库管理房里面并负责管护该水库，主要负责开、关水库闸阀和安全提醒，具体报酬慢慢商量。2013年，被告单位领导和百德镇水利站工作员到何家湾水库工作，见原告及其家属居住在水库管理房，要求原告家属搬出，并请村里面的干部做原告工作，但因原告房屋多年未住，已成严重危房，原告要求被告给付原告管理水库3年的报酬，以便维修原告房屋后搬回，但未得到明确答复。2014年左家友任百德水利站负责人，其到何家湾水库工作时，请原告继续看管好水库，并说被告按每月400元的报酬给原告，且于2014年10月支付原告4个月共计1600元的报酬，此后虽然被告单位每次到水库工作，原告均口头索要报酬，但被告单位人员以各种借口未支付原告报酬至今。2017年，原告已搬出水库管理房，仍然继续看好水库。原告自管理水库以来，尽职尽责，得到了全村群众的肯定。2017年被告及百德镇水利站领导到水库开展河（库）长制工作，原告再次提出支付管护费一事，被告领导以未签订有关协议为由，拒绝支付。2018年4月，原告通过信访局举报上述原告反映的问题，信访局回复要求原告不得到其他地方上访，并继续管理好水库看管工作。2018年6月23日，镇政府杨书记、水利站站长到原告处做笔录，并念给原告听，原告因不识字，不知道他们具体做什么。2018年7月19日，被告给原告的回复还是拒不支付原告的看管水库的报酬，其理由是因未与原告签订过书面协议，不存在劳动关系，并告知原告可以向黔西南州水务局申请复查，原告于2018年8月7日向州水务局申请复查，该局于2018年8月21日回复原告属劳动合同纠纷，不予原告复查。原告认为，原告看管水库是受被告单位有关人员邀请，虽未签订劳动协议，但原告确实为被告看管了水库，杜明刚等村民证言及被告下属支付给原告4个月的报酬等证据，能够证明原、被告存在劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十八条、第二十八条的规定，被告应向原告支付8年看管何家湾水库的报酬73600元。综上，为维护原告的合法权益，遂起诉至法院。 一审法院认定事实：2010年9月，何家湾水库进行除险加固，被告兴仁市水务局请案外人罗林进行施工。施工过程中遇春节无人看管工地及施工材料，遂请原告邱成明为其看守工地，由于邱成明家离施工地较远，就让邱成明居住在水库管理房内。工程完工验收后，罗林以600元每月的报酬给付原告，双方之间已结算清楚。之后原告未搬出被告水库管理房，且其妻子及几个孙子相继搬到该处居住，并搭建其他建筑进行牲畜饲养。2013年，被告领导及工作人员到水库工作时要求原告搬出，原告要求被告支付其3年报酬，被告未予答复。2014年10月，被告以支付防汛工作经费为由向原告支付了1600元，领款单已明确注明为汛期6月至9月水位监测信息报送费。2017年，原告二儿子的房屋修建后，原告搬出水库管理房，并向被告主张支付管理费，被告以未签订任何协议为由拒绝。2018年7月19日，被告作出《兴仁县水务局关于邱成明信访事项的答复意见》（仁水字[2018]79号）送达原告，该文件中的处理意见为：“你（原告）入住百德镇水库管理站房的背景是为罗林施工队守护施工材料。你长期居住在管理站房内的原因是你没有安全住房。通过多方调查和你本人调查笔录均不能说明你和兴仁县税务局劳动关系纠纷。故请你按照兴仁县水务局通知规定的时间要求，自行搬出百德镇何家湾水库管理站房，逾期不搬出，造成的后果由你自行负责。”，原告不服处理意见，遂起诉至法院。 一审法院认为，原告邱成明系自然人，被告水务局系具有用工主体资格的法人，本案的争议焦点为：原、被告是否成立劳动关系。原告主张其与被告存在事实劳动关系，并举证被告曾支付其4个月的劳动报酬1600元，但通过被告所举证据，该笔1600元是以防汛工作经费支付的，且被告并未按月支付原告劳动报酬，而是一次性支付，原告所举证据银行流水并非其所谓的工资表，亦不能证实被告按月支付原告工资的事实。原告也认可被告多次叫其搬出水库住房，且从来没有与其谈过具体的劳动报酬。原告在被告水库管理房居住期间，并未受到被告单位规章制度的管理，亦不用受考勤制度的约束，被告也未为原告缴纳相应的社会保险费用，原告与被告之间并不存在成立劳动关系的合意，故原、被告之间的事实劳动关系不成立。由此，原告要求被告支付其看管百德镇何家湾水库8年的报酬73600元不应得到支持。 综上，原告诉请判决其与被告存在事实劳动关系且由被告支付劳动报酬73600元，与查明的案件事实不符，不予采纳。被告辩称原、被告之间不存在劳动关系，其不应支付劳动报酬，与查明的案件事实相符，予以采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、确认原告邱成明与被告兴仁县水务局之间不存在劳动关系；二、驳回原告邱成明的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告邱成明负担。 在二审审理过程中，上诉人及被上诉人均未提交新证据。 二审经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。 综合当事人诉辩请求与理由，归纳本案二审争议焦点为：本案的争议焦点为上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系。 本院认为，因上诉人与被上诉人之间未签订劳动合同，故上诉人主张其与被上诉人之间存在事实劳动关系。第一，存在事实劳动关系需以双方之间有成立劳动关系的合意为前提。上诉人最初是受案外人罗林（何家湾水库除险加固的施工方）的邀请，居住在水库管理站房为罗林看守工地，上诉人与罗林结算之后未搬出水库管理房，称其是受被上诉人的邀请继续管理水库并居住在水库管理房，但上诉人提供的书面证言仅能证明其确在水库居住和开关水库的水，无法证明其是受被上诉人邀请对水库进行管理，且出具书面证言的证人无正当理由未出庭的，该书面证言不能作为定案依据。另，上诉人二审上诉理由中主张龚华江（原百德镇水利站站长）的调查笔录能证明其是受被上诉人的邀请才居住在水库管理房，但从调查笔录的内容来看，仅证明上诉人居住在水库管理房并拒不搬出，未能证明上诉人之主张。即，本案上诉人与被上诉人之间并无成立劳动关系的合意。 第二，存在事实劳动关系需审查用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者。上诉人称其受邀看管水库，被上诉人应主动制定规章制度对其进行管理，但被上诉人作为合法用人单位，设立的各项规章制度通常应适用于全体劳动者，毋须针对单个劳动者设立特定的规章制度。若确实存在工作岗位特殊需单独管理的劳动者，可视情况对考勤制度等进行相应变通，而非完全不受用人单位规章制度的管理。故，本案被上诉人依法制定的规章制度不适用于上诉人，无法证明上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系。 第三，存在事实劳动关系需判断是否确属提供劳动及是否应支付劳动报酬。上诉人称被上诉人对其做的调查笔录记录内容不真实，但综合全案证据来看，上诉人一直在水库管理房居住，居住期间还饲养了家畜，上诉人家属也在未经任何同意的情况下进入水库管理房居住。虽然上诉人称其对水库进行了管理，但为水库开关水等简单事务不能作为上诉人已为被上诉人提供劳动的依据，相较而言，上诉人在水库管理房居住所获的利益远远大于其劳动价值。故上诉人据此要求被上诉人支付劳动报酬的理由不充分。此外，上诉人主张被上诉人2014年向其支付了4个月的劳动报酬1600元，但该笔以防汛工作经费为由支付的费用，是上诉人2014年6月至9月的水位监测信息报送费，不是被上诉人按月支付的劳动报酬，不属劳动关系成立后的固定工资范畴。 另，因上诉人与被上诉人之间不存在事实劳动关系，被上诉人毋须为上诉人缴纳相应社会保险。 综上所述，邱成明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人邱成明负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈颜虹 审 判 员 王幼封 审 判 员 陇忠平 二〇一九年五月八日 法官助理 余芳晶 书 记 员 杨 艳