安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民终703号上诉人（原审被告）:无为慧成房地产开发有限公司，住所地安徽省无为县。法定代表人：钱良海，该公司总经理。上诉人（原审被告）:无为天筑房地产开发有限公司，住所地安徽省无为县。法定代表人：钱良海，该公司总经理。上述二位上诉人共同的委托诉讼代理人：游中正，北京中银（合肥）律师事务所律师。上述二位上诉人共同的委托诉讼代理人：李明月，北京中银（合肥）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海房屋销售（集团）有限公司合肥分公司，住所地安徽省合肥市政务区。负责人：吴滨，该公司经理。委托诉讼代理人：龚英亮，安徽美林律师事务所律师。委托诉讼代理人：万应旭，安徽美林律师事务所律师。上诉人无为慧成房地产开发有限公司（以下简称慧成公司）、无为天筑房地产开发有限公司（以下简称天筑公司）因与被上诉人上海房屋销售（集团）有限公司合肥分公司（以下简称上海房屋公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服安徽省无为县人民法院于2018年11月14日作出的（2018）皖0225民初6039号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月5日受理后，依法组成合议庭，因当事人各方均未提交新证据，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。慧成公司、天筑公司上诉请求：1、请求撤销一审判决第一项，改判慧成公司支付上海房屋公司253096.87元(不符判决金额为1519.23元；2、请求撤销一审判决第二项，改判天筑公司支付上海房屋公司1227455.33元(不符判决金额为12200.7元）；3、本案的一审、二审诉讼费用由上海房屋公司承担。事实与理由：一审法院认定上海房屋公司在一审中提交的证据材料复印件中对上海房屋公司不利部分的，由慧成公司、天筑公司举证证明，明显属于法律适用错误。首先，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据规则的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”的规定，本案一审中，上海房屋公司提供的慧成公司、天筑公司与上海房屋公司结算单复印件中，其中2015年11月份结算明细中可以看出慧成公司、天筑公司针对上海房屋公司的结算金额作出更改，注明：根据销售部意见，11月份绩效未达标，本期结算佣金按80%结算。其次，根据天筑公司与上海房屋公司签订的《蓝鼎?中央城项目营销代理合同》第七条第二款第一项的约定：联合营销商未完成每阶段销售指标，少于该阶段销售应达指标的80%(含80%)时，扣该阶段应得销售佣金的20%。从以上约定可以看出慧成公司、天筑公司与上海房屋公司双方针对销售绩效未达标已经作出了约定，慧成公司、天筑公司也是按照约定在双方的结算明细表中进行了更改。最后，本案中上海房屋公司提供的证据复印件中明显有对上海房屋公司不利的，且该证据原件由上海房屋公司持有，但上海房屋公司在庭审中拒不提供该份证据的原件，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据规则的若干规定》第七十五条的规定，可以推定慧成公司、天筑公司针对2015年11月份的销售结算明细表中金额作出的更改应当成立。综上，一审法院适用法律错误，将应当由上海房屋公司提供的证据的举证责任分配给慧成公司、天筑公司明显错误，因此请求二审法院依法查明案件事实，支持慧成公司、天筑公司的上诉请求。上海房屋公司辩称，本案上诉的焦点是上海房屋公司在一审期间提供了2015年11月份的两张结算单复印件。当时因为上海房屋公司没有完成约定的业绩，当时结算扣除了佣金的10%。也就是慧成公司、天筑公司争议的标的1519.23元和12200.7元。该结算是阶段性结算，不是最终结算。最终结算上海房屋公司完成了约定的销售任务。就没有扣除相应的佣金。上海房屋公司当庭提供了最终结算原件，得到了一审法院的认可。另外慧成公司、天筑公司还上诉称上海房屋公司没有按照约定协助交房，需要扣除1987.13元。慧成公司、天筑公司也没有提供任何的证据证明上海房屋公司没有按照约定协助交房。因此一审法院对该数额也未予以支持。请求二审法院维持一审判决。上海房屋公司向一审法院起诉请求：1.判令慧成公司、天筑公司支付代理费1700920.61元，其中慧成公司支付代理费254616.10元、天筑公司支付代理费1239656.03元、慧成公司、天筑公司共同支付代理费206648.48元；2、本案诉讼费由慧成公司、天筑公司承担。一审法院认定事实：上海房屋公司系房地产销售代理企业，慧成公司、天筑公司系无为蓝鼎·中央城项目房地产开发企业。2014年5月12日，上海房屋公司与慧成公司在无为县签订《蓝鼎·中央城项目营销代理合同》，约定由上海房屋公司代理销售慧成公司开发建设的蓝鼎·中央城项目楼盘；约定销售佣金为实际成交销售总价的0.9%；佣金的结算方式为两个月结算一次，每两个月结束后的三天内，慧成公司在收到上海房屋公司结算通知书且经核对无误后十日内一次性支付上海房屋公司应得佣金。2015年2月1日，上海房屋公司与天筑公司签订《蓝鼎·中央城项目营销代理合同》。2015年2月6日上海房屋公司与慧成公司、天筑公司三方共同签订《补充协议》，约定上海房屋公司与慧成公司签订的编号为LDWU-01Q-YX-002《蓝鼎·中央城项目营销代理合同》转为正式合同；上海房屋公司与天筑公司签订的编号为LD-WUJXY-01Q-YX-010《蓝鼎·中央城项目营销代理合同》不作为双方结算考核的依据，上海房屋公司与天筑公司之间的佣金结算等实际权利义务的履行以上海房屋公司与慧成公司在无为县签订的编号为LDWU-01Q-YX-002《蓝鼎·中央城项目营销代理合同》为准。此后，上海房屋公司与慧成公司、天筑公司进行了数次结算。上海房屋公司与合同在约定结算佣金付款的同时还约定慧成公司、天筑公司在支付每笔款项前，上海房屋公司需提供同等金额且符合税务要求的发票，否则慧成公司、天筑公司可推迟付款，直至上海房屋公司提供合法有效的票据。2017年11月28日，上海房屋公司开具100万元增值税发票给慧成公司、天筑公司，本案在一审审理过程中上海房屋公司开具700920元增值税发票，但慧成公司、天筑公司仍一直未予付款。一审法院认为，上海房屋公司与慧成公司、天筑公司签订的营销代理合同系双方当事人真实意思表示，主体适格，不违反法律规定，属有效合同，双方当事人均应依照合同约定履行合同权利义务。现上海房屋公司已依约履行房屋代理销售义务，慧成公司、天筑公司应当依约给付房屋销售佣金。双方当事人经结算，慧成公司欠上海房屋公司254616.10元，天筑公司欠上海房屋公司1239656.03元，慧成公司、天筑公司共同欠上海房屋公司206648.48元，上述欠款经过双方当事人签字确认，且上海房屋公司与慧成公司、天筑公司合同约定结算确认无误后十日内付款，现慧成公司、天筑公司至今未予给付，构成违约，上海房屋公司现要求慧成公司、天筑公司给付上述佣金，符合法律规定，予以支持。慧成公司、天筑公司辩称在复印件中的结算书中有慧成公司、天筑公司单位扣减佣金的备注，提出要扣减13719.93元佣金，针对原件与复印件的不一致，一审法院限定慧成公司、天筑公司提供与复印件一致的原件，但慧成公司、天筑公司均未在规定期限内提交，且认为上海房屋公司掌握了该复印件的原件，该举证义务属于上海房屋公司。一审法院认为，首先，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定，无法与原件、原物核对的复印件、复制品，不能单独作为认定案件事实的依据；其次，上海房屋公司在庭审中已提交了由双方当事人签字盖章的原件，且表示以原件为准，慧成公司、天筑公司现主张以该复印件作为定案依据，慧成公司、天筑公司应负举证责任，现慧成公司、天筑公司在规定时间内未予举证同时也未能对复印件上的备注作出合理解释，故一审法院对慧成公司、天筑公司要求扣减佣金的辩称意见不予采纳。关于慧成公司、天筑公司辩称因未办理交房手续，需要扣减佣金1987.13元，同样因未提供相关证据，不予采纳。上海房屋公司庭后向一审法院提供了2017年11月28日开具的面额100万元增值税发票，本案审理过程中上海房屋公司对剩余款项700920元开具了发票，故上海房屋公司已依约履行了开票义务，慧成公司、天筑公司辩称上海房屋公司未开票慧成公司、天筑公司可以延迟付款，一审法院不予采纳。慧成公司、天筑公司欠上海房屋公司房屋销售佣金1700920.61元事实清楚，证据充分，综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条规定，一审法院判决：一、慧成公司于判决生效后十日内给付上海房屋公司254616.10元；二、天筑公司于判决生效后十日内给付上海房屋公司1239656.03元；三、慧成公司和天筑公司于判决生效后十日内给付上海房屋公司206648.48元。案件受理费减半收取10054元，慧成公司负担1054元，天筑公司负担9000元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，上海房屋公司一审提交的《蓝鼎中央城》代理费结算书原件中，所涉每月份的结算报告及代理费结算明细表均有上海房屋公司及慧成公司或天筑公司的签章，且上海房屋公司及慧成公司或天筑公司在每份代理费结算书骑缝处亦予以签章。该结算书应是双方就代理费结算的真实意思表示，足以证明双方已对代理费完成结算，一审法院以该结算书确认慧成公司、天筑公司欠付上海房屋公司的代理费数额，并无不当。上海房屋公司已就代理费出具了足额发票，慧成公司、天筑公司应当按约定及结算价款向上海房屋公司支付代理费。慧成公司、天筑公司上诉认为存在应当扣减上海房屋公司佣金的情形，但其并未提交证据予以证明。上海房屋公司一审中提交的代理费决算书复印件与原件不一致，在复印件中记载因绩效未达标扣减了上海房屋公司相应佣金，但据此不足以否定上海房屋公司提交的代理费结算书原件载明的结算结果。综上所述，慧成公司、天筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费143元，由上诉人无为慧成房地产开发有限公司、无为天筑房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱训明审判员  杨东清审判员  李广磊二〇一九年五月二十四日书记员  王 娟附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。