安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民终1105号上诉人（原审被告）：芜湖鸠兹混凝土有限公司，住所地安徽省芜湖县六郎镇永太村，统一社会信用代码913402215704215445。法定代表人：程宇，总经理。委托诉讼代理人：杨成，安徽吉和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：芜湖海峰化工有限责任公司，住所地安徽省芜湖市经济技术开发区长江路西北侧，统一社会信用代码9134022719948476C。法定代表人：孟凡福，总经理。委托诉讼代理人：路巍，安徽正伦律师事务所律师。原审第三人：马鞍山中海新材料有限公司，住所地安徽省马鞍山市慈湖经济开发区太子大道1066号，统一社会信用代码91340500698970796B。法定代表人：郭玉芬，董事长。上诉人芜湖鸠兹混凝土有限公司（以下简称“鸠兹公司”）因与被上诉人芜湖海峰化工有限责任公司（以下简称“海峰公司”）、原审第三人马鞍山中海新材料有限公司（以下简称“中海公司”）债权人代位权纠纷一案，不服安徽省芜湖县人民法院作出的（2018）皖0221民初895号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鸠兹公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回海峰公司一审全部诉讼请求；2.海峰公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：原审法院认定鸠兹公司欠付中海公司货款304444元错误。一、鸠兹公司法定代表人在芜湖经济技术开发区人民法院的执行笔录中称经初步计算尚有货款304444元，该数额系初步估算，是不确定不准确的，并没有经过鸠兹公司和中海公司最终决算。二、鸠兹公司并不欠付中海公司货款，鸠兹公司虽有未支付中海公司部分货款的事实，但是鸠兹公司在使用中海公司的货物过程中发现存在明显的质量问题，中海公司对此也予以认可，中海公司应予以维修并承担损失，鸠兹公司因货物质量问题所产生的返工及损失远远大于欠付的货款，对此中海公司是明确知晓并予以认可的，按照损失鸠兹公司不应支付中海公司上述货款，相反中海公司还应补足不足部分。双方之间的意思也是一致的，否则七八年间中海公司也不会一直不向鸠兹公司索要，同时，该债权也早已过了诉讼时效。海峰公司答辩意见：一、在芜湖经济技术开发区人民法院的执行笔录和保全笔录中，鸠兹公司已明确认可尚有货款未支付给中海公司；二、中海公司在回复函中称混凝土墙板存在局部脱落的现象，可能是多种因素导致的，只能配合查找原因。鸠兹公司也未能提供证据证明混凝土墙板存在局部脱落现象是中海公司所提供混凝土质量问题所导致的，故鸠兹公司扣除工程款的行为于法无据。海峰公司向一审法院起诉请求：鸠兹公司在确定的债务限额内向海峰公司代位支付671594.1元。一审法院认定事实：海峰公司与第三人中海公司之间买卖合同纠纷一案，业经安徽省芜湖经济技术开发区人民法院以（2016）皖0291民初190号民事判决审理终结。该判决认定中海公司给付海峰公司货款1662455.1元。由于中海公司拒不履行生效判决确定的义务，在案件执行阶段，2016年3月15日，安徽省芜湖经济技术开发区人民法院依法裁定鸠兹公司在180万元范围内协助上述判决的执行，同日，鸠兹公司法定代表人承认，中海公司“尚有数十万货款未取走”。2016年8月11日，鸠兹公司法定代表人承认经双方初步计算，鸠兹公司尚欠中海公司货款304444元”。另查明，鸠兹公司于2013年1月10日函告中海公司，要求其解决混凝土墙板存在局部脱落问题。中海公司接到通知书后，于2013年1月15日以书面方式称，经现场勘察发现：同一楼层，首先施工的混凝土和最的施工的混凝土拆模后都表层脱落现象，唯独中间墙面脱落，公司技术部门将全力配合查找原因。一审法院认为：我国合同法七十三条规定：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条规定：债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案中，海峰公司对中海公司享有合法、确定的债权的事实已被生效的民事判决所确认。结合鸠兹公司的辩称主张，本案争议焦点在于，中海公司是否怠于行使到期债权。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第十三条规定：”合同法第七十三条规定的债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害，是指债务人不履行其对债权人的到期债权，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人不认为债务人有怠于行使到期债权情况的，应当承担举证责任。现未有证据显示中海公司以诉讼或仲裁方式向鸠兹公司主张到期工程款，而海峰公司对中海公司享有合法债权67万余元，债务人中海公司又怠于行使其到期债权，显然对债权人海峰公司造成损害，故海峰公司提起代位权诉讼，要求鸠兹公司支付304444元，符合法律规定，应予以支持。鸠兹公司认为中海公司施工完成的工程存在问题，且仍需维修费用，故不同意支付所扣留的工程款。经查明，该工程已交付使用长达五年之久，第三人中海公司在回复函中称，该混凝土墙板存在局部脱落现象，可能是多种因素所导致，其同意全力配合查找原因，鸠兹公司也未能提供证据证明，混凝土墙板存在局部脱落现象是第三人中海公司所供混凝土存在质量问题，故其扣除工程款的行为于法无据，对鸠兹公司的辩解意见不予采纳。综上所述，对海峰公司的诉讼请求依法予以支持。中海公司未到庭应诉，不影响根据查明的事实作出处理。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、芜湖鸠兹混凝土有限公司于本判决生效十五日内向芜湖海峰化工有限责任公司支付工程款304444元；二、驳回芜湖海峰化工有限责任公司其他诉讼请求。如果芜湖鸠兹混凝土有限公司未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10516元，由芜湖海峰化工有限责任公司负担5749元，芜湖鸠兹混凝土有限公司负担4767元。二审审理过程中，鸠兹公司向本院提交证据：承诺函一份。证明目的：中海公司供给鸠兹公司的货物质量有问题，造成鸠兹公司严重损失。海峰公司质证意见：承诺函不真实，没有负责人签名，证据形式不合法，且承诺函内容和回复函内容有冲突，达不到证明目的。本院认证意见：一、该承诺没有中海公司负责人签章，证据形式不合法；二、该承诺与中海公司出具的回复函内容冲突，该两份书面材料均系中海公司出具，但内容存在明显冲突，且该承诺中中海公司认可因供货质量问题给鸠兹公司造成直接经济损失35万元无任何依据，不足以证明中海公司提供的货物存在质量问题且对鸠兹公司造成损失，达不到证明目的。经查阅原审卷宗及询问当事人，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为海峰公司能否向鸠兹公司行使债权人代位权。一、在（2016）皖0291民初190号案件执行阶段，鸠兹公司法定代表人承认经双方初步计算，鸠兹公司尚欠中海公司货款304444元，即中海公司对鸠兹公司享有债权，且该债权已到期，海峰公司作为中海公司的债权人具有行使债权人代位权的基础。二、鸠兹公司诉称因中海公司所供货物存在质量问题，由此造成的损失远远大于其欠付的货款，经查，鸠兹公司未能提供充分证据证明混凝土墙板局部脱落是中海公司供货质量导致，中海公司在回复函中也仅表示同意全力配合查找原因，并未认可其供货存在质量问题，且该工程于2013年即已交付使用，中海公司发出回复函后，鸠兹公司与中海公司再未就墙面脱落原因及损失问题进一步协商解决，故对鸠兹公司该项上诉理由本院不予认可。三、现无证据显示中海公司以诉讼或仲裁方式向鸠兹公司主张到期货款，中海公司怠于行使其到期债权，对债权人海峰公司造成损害，海峰公司提起债权人代位权诉讼符合法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按照一审判决承担，二审案件受理费5867元，由上诉人芜湖鸠兹混凝土有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  王昌敏审判员  汪 智审判员  肖 珍二〇一九年五月二十四日法官助理王旭东法官助理丁梦宁书记员戴兵附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。