内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内07民终410号上诉人（原审被告）：江苏常源钢结构有限公司（原某常源钢结构有限公司），住所地江苏省徐州市九里区火花乡卧牛村。法定代表人：李云海，董事长。委托诉讼代理人：孟秋，江苏淮海正大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：满洲里蒙根花农牧休闲文化有限公司，住所地内蒙古自治区满洲里市西九公里互贸区管委会办公大楼一层。法定代表人：李明，董事长。委托诉讼代理人：菅文光，男，该公司职工（项目负责人）。委托诉讼代理人：贺小玉，内蒙古盖伦律师事务所律师。原审被告：许祥练，男，1960年8月10日出生，住江苏省宿迁市。原审被告：王纯章，男，1966年10月27日出生，住江苏省宿迁市。上诉人江苏常源钢结构有限公司（以下简称常源公司）因与被上诉人满洲里蒙根花农牧休闲文化有限公司（以下简称蒙根花公司），原审被告许祥练、王纯章建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区满洲里市人民法院（2017）内0781民初1422号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人常源公司的委托诉讼代理人孟秋，被上诉人蒙根花公司的委托诉讼代理人菅文光、贺小玉到庭参加诉讼。原审被告许祥练、王纯章经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。常源公司上诉请求：撤销内蒙古自治区满洲里市人民法院（2017）内0781民初1422号民事判决第二项、第三项。事实和理由：一、常源公司与蒙根花公司没有签订过施工合同，没有参与过涉案工程的施工，常源公司不能作为被告承担责任。庭审中，常源公司已经提供了公安机关的备案章，可以清楚地看出，涉案合同中的公章和合同专用章都不是常源公司的，常源公司也已经向蒙根花公司去函说明了此种情况，所以常源公司不应作为被告承担责任，应由签订合同的许祥练、王纯章承担责任。二、鉴定机构选择程序违法，该鉴定机构不能作为鉴定部门进行鉴定。鉴定依据违法，该鉴定结论不能作为定案依据。常源公司没有委托鉴定部门进行鉴定，在法院的鉴定委托书中也没有说明为什么要选择该鉴定部门，选择该鉴定部门的依据是什么。同时没有告知常源公司已经选择该鉴定机构，故该鉴定机构的选择程序违法。鉴定意见书中的造价鉴定依据是内蒙古自治区工程造价管理总站的某软件、2009年内蒙古自治区建设工程计价依据，这些鉴定依据均不符合规定。蒙根花公司的诉状中称，涉案工程于2016年7月施工，而鉴定依据却是2009年的工程计价。2009年至今，市场价格已经发生了翻天覆地的变化，而鉴定机构却依据2009年的市场行情进行鉴定，显然错误。蒙根花公司自行委托的鉴定机构，鉴定结果是120000余元，正常的司法鉴定部门作出的鉴定结论只能高于蒙根花公司自行委托鉴定部分的数额，不可能远远低于该数额，故鉴定依据不合法，不能作为案件审理的依据。该鉴定内容在庭审中没有质证，对于鉴定内容和鉴定范围均没有经过各方当事人的确认。常源公司在收到该鉴定报告后，根据法院发出的质证要求，在规定时间内提出了书面异议，一审法院在收到常源公司的异议后，应当给予是否重新鉴定的说明，但是一审法院却对常源公司的异议书不予理睬，属于程序违法。本案应发回重审，重新进行鉴定。三、一审判决常源公司承担损失240000元没有事实和法律依据。常源公司与蒙根花公司没有合作关系，其提供的合同价款不是真实的合同价款。依据当时的市场行情，蒙根花公司在合同中所列的合同价款是不可能履行的，即许祥练、王纯章与蒙根花公司签订的合同内容在当时的市场行情下是不可能完成的，故原签订的合同无效，不能依据该合同与徐州某公司（以下简称某公司）之间的合同差额作为蒙根花公司的经济损失。综上，常源公司不应当成为被告承担责任。一审判决程序违法，请求二审法院依法驳回蒙根花公司对常源公司的诉讼请求。蒙根花公司辩称，一、常源公司的上诉请求没有任何事实和法律依据。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。二、常源公司上诉称没有与蒙根花公司签订过施工合同，也没有参与过工程施工，涉案合同中的公章系许祥练和王纯章伪造，该说法与事实不符。一审法院已经查明了常源公司与蒙根花公司形成了建设工程施工合同关系。常源公司在一审中提供的证据有蒙根花公司与常源公司的邮件往来截图、常源公司的官网截图、视频，以及常源公司在邮件中的报价单、企业资质和资产负债信息等，均能够证明常源公司在接受蒙根花公司的要约后，对蒙根花某项目1-3号馆的施工作出了报价，最终常源公司中标二号馆的钢结构建设工程。常源公司委托许祥练和王纯章与蒙根花公司于2016年6月26日签订了《满洲里蒙根花某项目-2#馆钢结构工程施工承包合同》，合同加盖常源公司的合同专用章，且明确了付款的对公账户。蒙根花公司按照合同约定向常源公司对公账户汇款500000元（预付款250000元、工程进度款250000元）。常源公司也派人对工程进行了预埋件的施工。以上事实均有证据予以证明，能够证明双方形成了施工承包合同关系，而常源公司也为履行合同作出了相应的准备工作。王纯章和许祥练在一审的答辩也明确认可了上述事实，并称承包合同的公章系常源公司授权带到内蒙进行签约使用，并不是私刻的公章。常源公司的说法与事实不符，且没有任何证据予以证明。常源公司与蒙根花公司形成了工程施工承包合同关系，按照法律规定，依法成立的合同，当事人均应遵守，一方违约给对方造成的损失应当予以赔偿。二、常源公司上诉称没有委托鉴定部门进行鉴定，且鉴定内容没有经过质证，属于程序违法，与事实不符。起诉之前，蒙根花公司自己委托了第三方鉴定机构对常源公司已施工的预埋件工程造价进行了鉴定。在举证质证阶段，蒙根花公司向法庭提交了基础平面图、预埋件布置图和工程结算书。常源公司称结算书系蒙根花公司单方委托，对其合法性不予认可，但常源公司对基础平面图和预埋件布置图没有任何异议，而这两份图纸就是鉴定预埋件价款的依据和范围，因此不存在常源公司所称的鉴定内容没有经过质证的问题。鉴于工程结算书确实是蒙根花公司单方委托进行，而常源公司对其合法性不予认可，所以蒙根花公司又向一审法院申请委托鉴定机构对预埋件工程的工程造价重新进行了鉴定。委托鉴定的过程完全符合法律规定，至于常源公司所称的自己没有委托该鉴定部门，是因为经一审法院传唤后，常源公司放弃到庭抽签选择鉴定机构的权利，因此，鉴定部门的选择不存在任何违法问题。三、蒙根花公司在一审时举证证明了与常源公司洽谈合同的整个过程、最终双方合同的签订以及付款履行等情况。常源公司认为合同报价在当时市场行情下不可能完成，因此合同是无效的，该说法不符合事实和法律规定。2号馆工程的报价系常源公司自己的招投标价格，且双方在正式的合同文本中明确进行了签字确认，不存在任何欺诈、胁迫的情形，完全是常源公司的真实意思表示。合同的无效必须符合合同法的相关规定，常源公司所称的情形不符合合同无效的规定，因此双方之间的承包合同依法成立并履行。因常源公司根本违约，拒绝履行合同义务，导致蒙根花公司工期延误，将本应该在当年施工期内就完结的工程拖到了冬季施工。因为冬季施工期材料费、人工费等纷纷上涨，蒙根花公司在重新对2号馆进行招标时，投标企业数量骤减，且报价大幅上涨，蒙根花公司因此多支付了工程款240000元。因此，在工程设计未发生任何变更的情况下，因常源公司拒绝施工，导致蒙根花公司多支付了240000元工程款，且迟延竣工43天，对蒙根花公司造成了不可估量的损失。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。许祥练、王纯章未作陈述。蒙根花公司向一审法院起诉请求：1.解除蒙根花公司与常源公司于2016年6月26日签订的满洲里蒙根花某项目-2#馆钢结构工程施工承包合同；2.常源公司返还蒙根花公司支付的预付工程款158610元；3.常源公司向蒙根花公司支付违约金860000元；4.常源公司向蒙根花公司赔偿经济损失240000元；5.诉讼费由常源公司负担。一审法院认定事实：蒙根花公司系满洲里蒙根花某项目-2#馆钢结构工程发包单位。常源公司原系某常源钢结构有限公司，于2017年4月28日变更公司名称为江苏常源钢结构有限公司。2016年6月26日，蒙根花公司与常源公司签订《满洲里蒙根花某项目-2#馆钢结构工程施工承包合同》。合同约定：由常源公司承包蒙根花公司位于满洲里市蒙根花某项目-2#馆钢结构工程，合同总价5260000元，开工日期为2016年7月15日，完工日为2016年9月10日，工期55天。合同第7条工程款支付中约定，合同签订后，支付贰拾伍万元为工程预付款；预埋件全部安装完毕后支付贰拾伍万元为工程进度款。合同第12条违约中约定：乙方（常源公司）如不能按合同工期竣工，每延迟一天罚款20000元。除非双方协议将合同终止，或因乙方违约时合同无法履行，违约方承担上述违约责任后仍应继续履行合同。同时，蒙根花公司与常源公司签订建筑工程施工安全合同。两份合同发包方处均加盖蒙根花公司公章并由委托代理人吕某1签字，承包方处均加盖常源公司“某常源钢结构有限公司合同专用章”，并由委托代理人即王纯章签字。合同签订后，2016年6月29日，蒙根花公司按合同约定通过某银行向常源公司账户支付工程预付款250000元，常源公司出具收据一份，加盖“某常源钢结构有限公司财务专用章”，经办人李某1签字。常源公司遂按照合同约定于2016年6月29日进入施工现场开始安装2#馆钢结构预埋件，2016年7月9日完成预埋件安装。2016年7月18日，蒙根花公司通过某银行向常源公司账户支付了250000元的预付工程款。因常源公司未按合同约定的开工日2016年7月15日开工。2016年7月20日，蒙根花公司向常源公司作出“关于满洲里蒙根花某项目2#馆桁架施工单位未履行施工合同的函”，要求常源公司3日内提供施工组织方案及进度总计划，在2016年7月25日前钢构主材进场并且开工。2016年7月25日，常源公司回函：“你公司向我汇款时，我司发现王纯章、许祥练假借我司名义与你公司订立满洲里蒙根花某项目2#馆桁架合同，我司查实后，即将你司所汇款贰拾伍万转汇你司，请查收。另，王纯章、许祥练假借我司名义与你司所定合同，我司不予认可。如你司愿与我司订立合同，你司可来我司订立，我司将积极合作”。蒙根花公司与常源公司未能继续履行工程承包合同。2016年7月25日，蒙根花公司另与某公司签订《满洲里蒙根花某项目-2#馆钢结构工程施工承包合同》。合同约定：由某公司承包蒙根花公司位于满洲里市蒙根花某项目2#馆钢结构工程，合同总价5500000元，开工日期为2016年8月15日，工期70天。后某公司完成该工程，经工程决算后，蒙根花公司共向其支付工程价款5600000元。另，蒙根花公司自行委托内蒙古某工程项目管理有限公司对工程预埋件造价进行评估，于2016年10月15日作出工程结算书，结论为预埋件工程造价127836元。常源公司对该份工程结算书不予认可。蒙根花公司向该院申请，对工程预埋件造价鉴定。该院委托内蒙古某工程项目管理有限公司（以下简称某公司）对工程预埋件已完工工程价款进行鉴定，鉴定意见为预埋件工程造价91390元。一审法院认为，本案首要争议焦点系蒙根花公司与常源公司是否存在工程承包合同关系。蒙根花公司向该院提交的蒙根花公司与常源公司邮件往来洽谈、工程承包合同、两次工程预付款汇款凭证与预埋件工程实际施工情况能够相互印证，形成完整的证据链条，能够证明常源公司对承包工程事宜知情，蒙根花公司与常源公司之间签订工程承包合同，视为蒙根花公司、常源公司真实意思表示，双方存在工程承包合同关系。常源公司辩称，蒙根花公司提供的工程承包合同系王纯章、许祥练二人伪造常源公司公章与蒙根花公司签订的工程施工合同，与常源公司无关。但常源公司仅提供2017年5月2日印章缴销留印卡及派出所接处警证明，该院无法仅根据上述两份证据确认工程承包合同公章系伪造、合同系虚假签订，常源公司的抗辩理由无证据支持，该院无据维护。故蒙根花公司与常源公司之间存在工程承包合同关系，现因蒙根花公司、常源公司未能继续履行合同，蒙根花公司诉请解除工程承包合同，该院予以支持。介于蒙根花公司与常源公司之间存在的工程承包合同关系，蒙根花公司、常源公司理应按照合同约定履行义务。因常源公司未能按照合同约定时间开工并完成该工程，即存在以下争议焦点：一、预埋件工程款金额的确定以及常源公司应返还预付工程款金额的认定；二、常源公司是否应支付蒙根花公司违约金，违约金数额如何认定；三、常源公司是否应赔偿蒙根花公司经济损失，经济损失金额如何确定。一、常源公司进行了本案工程预埋件施工，因未能继续履行合同，蒙根花公司自行委托内蒙古某工程项目管理有限公司评估工程预埋件造价127836元。常源公司对该份工程结算书不予认可。蒙根花公司遂向该院申请，对工程预埋件进行造价鉴定。该院委托某公司对工程预埋件已完工工程价款进行鉴定，鉴定意见为预埋件工程造价91390元。常源公司认为该份鉴定意见书鉴定程序违法、鉴定依据、内容不合法，对91390元工程造价不予认可。此次造价评估，系该院根据蒙根花公司申请，依法按照司法鉴定程序进行的，鉴定程序符合法律规定，常源公司亦未提供鉴定依据、内容违法的相关证据，故该院对司法鉴定意见予以采纳，预埋件工程造价为91390元。蒙根花公司预付常源公司工程款250000元，常源公司理应返还多付工程款158610元。二、关于违约金的认定。双方在工程承包合同第12条违约中约定：“乙方（常源公司）如不能按合同工期竣工，每延迟一天罚款20000元。除非双方协议将合同终止，或因乙方违约时合同无法履行，违约方承担上述违约责任后仍应继续履行合同”。蒙根花公司以此诉请按照每天20000元计算延期竣工43天的违约金860000元。该院认为，蒙根花公司与常源公司签订的合同中约定的违约条款并不适用于本案情形，蒙根花公司、常源公司仅对逾期竣工的违约责任作出约定，但本案中双方并没有实际履行合同，双方对未履行合同的违约责任约定不明。现蒙根花公司主张860000元违约金没有事实和法律依据，该院不予支持。三、蒙根花公司认为其与常源公司签订合同总价为5260000元，由于常源公司未能按约定履行合同，导致蒙根花公司另与其他公司签订合同，由于拖延了工期，人工费、物价上涨，合同总价上涨为5500000元，造成合同差价240000元的损失，应当由常源公司赔偿。该院认为，根据有关蒙根花公司提交的证据能够认定蒙根花公司已按照与某公司合同约定实际支付工程款，相比与常源公司的合同约定价款多支付240000元，属于因常源公司违约造成的蒙根花公司的实际损失，常源公司理应赔偿。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、解除满洲里蒙根花农牧休闲文化有限公司与江苏常源钢结构有限公司签订的满洲里蒙根花某项目-2号馆钢结构工程施工承包合同；二、江苏常源钢结构有限公司于本判决生效之日起十五日内返还满洲里蒙根花农牧休闲文化有限公司已支付的预埋件工程款158610元；三、江苏常源钢结构有限公司于本判决生效之日起十五日内支付满洲里蒙根花农牧休闲文化有限公司经济损失240000元；四、驳回满洲里蒙根花农牧休闲文化有限公司其他诉讼请求。案件受理费16127.49元，由江苏常源钢结构有限公司负担5107.68元，满洲里蒙根花农牧休闲文化有限公司负担11019.81元。鉴定费7000元，由江苏常源钢结构有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：常源公司是否应承担向蒙根花公司支付工程款及赔偿经济损失240000元的责任。对常源公司提出的并未与蒙根花公司签订施工合同，不应承担给付工程款及损失的责任及一审鉴定程序违法的上诉主张，本院不予支持。理由如下：其一，蒙根花公司就满洲里蒙根花某项目钢结构工程进行邀请招标，常源公司通过公司邮箱对蒙根花公司的邀请招标进行了回复，将企业资质、负债信息及报价单发送给蒙根花公司。双方于2016年6月26日签订《满洲里蒙根花某项目-2#馆钢结构工程施工承包合同》。合同签订后，蒙根花公司于2016年6月29日通过电汇方式向常源公司支付工程预付款250000元，常源公司为蒙根花公司出具收据一张，同时加盖财务专用章予以确认。施工过程中，蒙根花公司于2016年7月18日再次向常源公司支付工程款250000元。上述证据及实际施工情况相互印证，形成完整证据链条，可以证明常源公司对承包涉案工程事宜知情。常源公司与蒙根花公司之间签订的承包合同，应视为双方真实意思表示，合法成立并生效，本院予以确认。常源公司主张涉案合同中的公章及合同专用章均系王纯章、许祥练二人伪造，但就其该项主张并未提交有效证据予以证实，且就其公司为何对蒙根花公司的邀请招标进行回复、发送企业资质、报价单并实际收取工程款并未作出合理解释。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”的规定，常源公司应承担举证不能的不利后果，其作为合同签订主体，应承担支付工程款的责任。其二，常源公司主张一审法院选择鉴定机构程序违法，鉴定结论不能作为定案依据，但某公司系一审法院根据蒙根花公司的鉴定申请依法委托，鉴定程序并未违反法律规定。常源公司经一审法院合法传唤，并未到庭对某公司出具的鉴定报告发表质证意见，视为放弃自身权利，且并未提交证据证明某公司出具的鉴定报告存在不应予以采信的情形，亦未就涉案工程造价重新申请鉴定，因此对其上诉主张，本院不予支持。其三，因常源公司未能按照双方签订的《满洲里蒙根花某项目-2#馆钢结构工程施工承包合同》约定履行合同义务，导致蒙根花公司另行与其他公司签订施工合同，并产生合同差价240000元，该部分费用属于蒙根花公司的实际损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，常源公司应就该合同差价240000元承担赔偿责任。综上所述，常源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16127.49元，由上诉人常源公司负担7279.15元；剩余案件受理费8848.34元予以退回。本判决为终审判决。审判长  刘富宇审判员  张静超审判员  李 光二〇一九年五月十七日书记员  陈 蕾附相关法律、法规规定：《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。