河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀01民终6931号上诉人（原审原告）：郭昊，男，1995年7月22日出生，汉族，住石家庄市桥**。委托诉讼代理人：宿艳会，河北冀人律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘君英，女，1972年5月12日出生，汉族，住石家庄市桥**。委托诉讼代理人：刘景，河北林平律师事务所律师。上诉人郭昊因与刘君英民间借贷纠纷一案，不服河北省石家庄市桥西区人民法院（2019）冀0104民初652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘君英上诉请求：1、撤销石家庄市桥西区人民法院（2019）冀0104民初65号民事判决书；2、请求依法驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；3、本案的第一审、第二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为在本案中，需要厘清和查明的案件法律事实包括：1、被上诉人是否存在投资损失以及损失的数额是多少？2、什么是重大过失以及上诉人是否存在重大过失行为？3、如果上诉人存在重大过失行为，同时被上诉人也存在投资损失。那么上诉人的重大过失行为与被上诉人的投资损失之间是否存在必然的因果关系？上诉人认为，只有完全查明了上述案件事实，才能正确地适用法律。做出正确的判断进而做出正确的判决。但是。遗憾的是，一审判决书并没有查明上述案件事实，从而作出了错误的判决。（一）原审法院在没有查明被上诉人损失以及损失的数额是多少情况下，直接以其投资金额为损失数额。其认定基础事实错误。根据损失的应有之意，上诉人认为，被上诉人主张的投资损失应当是已经实际发生的投资损失。而事实却不是这样。首先。被上诉人在一审开庭审理过程中，从未提供过任何证据更不用说确凿的证据来证明被上诉人存在确凿无疑的投资损失以及投资损失的数额是多少？原审法院直接引用被上诉人其投资本金11万元为基数，来确认被上诉人损失金额，没有事实基础和法律根据。另外，案外人金手指财务（中国）投资控股有限公司出具的《说明》中明确了被上诉人投资的4号基金产品，并承诺其款项由该公司负责偿还，这更可以说明了被上诉人的投资损失并没有实际发生，根本不存在在此情况下，原审认定被上诉人在该公司投资的11万元金额作为依据，确定是被上诉人的实际损失，其认定基础事实严重错误。由此可见，被上诉人投资的11万元并不是被上诉人实际已经发生的投资损失，也不是必然发生的损失。综上，原审在没有任何证据支持的情况下，就认定被上诉人存在投资损失而且是全部的投资损失，就成了“无源之水无本之木”了，其认定是完全错误的。（二）原审认定上诉人存在重大过失与事实不符，于法无据，其认定错误且存在自相矛盾。1、民法上的重大过失，就是行为人对受害人应负注意义务的疏忽和懈怠。过失行为是行为人无法预计自己的行为将产生何种后果。上诉人作为被上诉人的受托人，并不具备更多的金融知识，不能要求以职业投资人的标准，对市场风险作出准确的市场评判。上诉人认为其委托无偿委托中，不能适用职业投资人应该注意风险义务标准来要求上诉人承担责任。2、上诉人与被上诉人是朋友关系，在投资前向被上诉人提示投资有风险，而且在2018年7月12日被上诉人又再次追加投资1万元时，上诉人再次通过微信方式向被上诉人提示风险（原审时上诉人已经提交证据），上诉人已经尽到一个普通人风险提示义务，上诉人不存在任何重大过失情形。被上诉人明确知道投资会出现风险，仍然继续投入，这充分说明其对风险是明知的。上诉人对可能造成损失没有任何过错，不应承担任何责任。3、另外，被上诉人作为北京兴华会计师事务所的职员，其职业为投资方面审计业务工作，对投资风险有着专业知识和技能，其对风险是知道或应当知道状态。对其风险完全属于放任或自信状态如出现损失应由被上诉人承担全部责任。由此可见，上诉人在接受被上诉人的委托代持其投资的基金过程中，不存在任何重大过失情形。综上，案外人金手指财务（中国）投资控股有限公司已经明确表示由其负责归还被上诉人的投资本息，被上诉人根本没有任何证据证实其存在投资损失，而且上诉人根本不存在任何过失行为，更不存在任何重大过失行为。上诉人认为，被上诉人的一审诉讼请求没有任何事实根据和法律依据，依法应当予以驳回；一审判决书认定事实和适用法律存在错误，依法应当撤销。为维护上诉人的合法权益，依法向贵院提起上诉，依法支持上诉人的请求。郭昊上诉请求：一、请求法院依法撤销（2019）冀0104民初652号民事判决书第一项判决，由原判决被上诉人给付上诉人55000元改判为被上诉人给付上诉人110000元；二、本案一审、二审诉讼费及其他费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误。（一）、被上诉人未按照上诉人的意思完成《补充协议》中的委托事项。1、被上诉人未提供证据证明其在金手指财务（中国）投资控股有限公司（以下简称金手指公司）存在金手指4号基金的投资。被上诉人在整个庭审中未提交任何有关其在金手指公司开设的基金账户、交易确认明细表、基金份额凭证、申购认购的对账单等凭证。被上诉人提供的证据互相矛盾，有造假的嫌疑。2、被上诉人未按照上诉人指定的平台、指定的账户购买金手指4号基金。《补充协议》明确了在FGR平台开设的交易账户（账户为56×××89）购买金手指公司金手指4号基金。被上诉人提供的《收据》以及《委托协议》均是在环球金融平台开设的账号529。、33003379购买的金融衍生品（见委托协议第一段）。2019年2月28日，金手指公司出具的证明“原告以他人名义参与公司投资理财基金”，也并未明确是否为金手指4号基金，基金的不同严重影响本金及收益所存在的风险。3、被上诉人未在上诉人委托的投资期间进行投资。被上诉人提供的证据仅能证明被上诉人曾在2016年7月进行过投资，2018年7月19日《委托协议》中合同期限自2018年7月6日至2018年11月9日。然而，上诉人委托被上诉人的投资期限为2018年4月11日至2018年8月17日。（二）、一审法院认定被上诉人在金手指基金投资1000000元取得4号基金的购买资格错误。被上诉人在庭审中提交的证据绝大数均盖有金手指的章，如果被上诉人与金手指之间仅有投资行为，金手指不可能给被上诉人的每一份证据均盖章，足以证明上诉人是金手指的员工。（三）、被上诉人未将上诉人的投资款11万元，进行专项投资。被上诉人金提交了一份2018年4月11日转账给王建龙10万元的凭证，对于上诉人1万元的柚子款未提交任何证据。2018年4月11日转账给王建龙的10万元摘要注明“转支”，附言为空白，银行设置摘要就是为了转账时可以注明用途，被上诉人不但未注明“郭昊的投资款”也未注明“投资款”。所以，被上诉人并未将上诉人的投资款11万元进行投资，被上诉人应当将11玩呀生年给付给原告。刘君英答辩称，刘君英不应支付案涉的投资款，依法驳回郭昊的上诉请求。1、庭审中郭昊多次变更案涉款项性质，开始称名为投资实为借贷，后变更为确为投资，但认为我方有重大过错，现在又称我方未按其要求投资，郭昊的目的只有一个通过虚构事实让我方为其承担投资当中的风险，但是我方没有此项义务。2、根据双方签订的《补充协议》，我方仅为郭昊的代持人，中间不收取任何费用，也不因此获益，协议中明确投资中产生的风险由金手指负责，我方不承担风险责任。3、代持行为中我方不存在过错，且郭昊自始未提交我方有重大过错的证据。4、双方同在金手指开设的微信群中，双方均可以通过微信群获得案涉项目的相关情况及进展，双方的信息来源是对等的，不存在我方有消息不告知郭昊的情况。5、上诉人的损失现在无法认定，也无法确定是否实际存在损失，金手指公司也为上诉人出具了证据认可其投资行为，并承诺还款，所以我方认为郭昊不存在实际损失。6、郭昊的职业为会计师，专职把控投资风险，其本人涉及到投资行为应更为敏感与专业，而其声称对其本人的投资项目不知情也不了解明显与其专业性的身份不符。综上，郭昊上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。郭昊答辩称，刘君英的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。郭昊向一审法院起诉请求：一、依法判决被告刘君英偿还原告11万元及利息8800元（利息自2018年8月11日起暂计算至起诉之日止，利率按年24%支付）；二、本案诉讼费及其他费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年4月11日，原审原告郭昊（甲方、委托方）与原审被告刘君英（乙方、受托方）签订《补充协议》，协议约定：乙方与金手指财务（中国）投资控股有限公司于2018年4月11日签订的原编号为JSZ0220180411280901委托协议，委托协议期限2018年4月11日至2018年8月17日；选择FGR平台开设交易账户（账号56×××89）执行操作。甲、乙双方本着自愿、平等、公平、诚实、信用的原则，根据中华人民共和国有关法律、法规的规定签订本协议，由双方共同遵守。一、委托协议中甲方郭昊投资本金人民币￥100000元，时间2018年4月11日，4月12日起息。大写：总计壹拾万元整，属于甲方所有。乙方按本金享有金手指财务（中国）投资控股有限公司所发收益。二、乙方每月收到金手指财务（中国）投资控股有限公司所发收益后将属于甲方的收益打到甲方指定银行账户。三、委托协议中约定的甲方的权利与义务，由补充协议甲方郭昊按本金比例承担。四、在履行本协议过程中如发生纠纷，双方应协商解决，本补充协议与公司委托协议具有同等法律效力。五、本协议为委托协议补充协议，甲方所投入本金产生的一切风险，均由原委托协议乙方李建宾及其担保方金手指财务（中国）投资控股有限公司联袂承担，委托协议乙方刘君英仅仅是代持。乙方需密切关注账户动态，发现问题及时向甲方汇报。同日原审原告郭昊通过中国建设银行向原审被告刘君英转款100000元，并附言“郭昊投资十万元”。2018年7月12日原审原告郭昊让其母亲张岩向原审被告刘君英转款10000元。原审被告刘君英分别于2018年5月10日、6月14日、7月8日、9月11日、9月17日、9月25日分六笔通过微信转账方式向原审原告郭昊转款1700元、3450元、2850元、75元、105元、120元，共计8800元。另查明，原审被告刘君英在金手指基金投资1000000元取得4号基金的购买资格。原审原告郭昊称其不了解该基金产品情况，因信任原审被告的高管身份且考虑到其所在单位与原审原告公司有合作关系，出于对原审被告的信任，才先后分两笔向被告打款100000元、10000元，共计110000元，以被告刘君英名义进行投资。以上事实，有庭审笔录、银行转账明细、《补充协议》、《委托协议》、微信截图等证据，在案佐证。一审法院认为，原审原、被告签订的《补充协议》是双方的真实意思表示，且未约定报酬支付条款，协议内容符合《中华人民共和国合同法》第三百九十六条之规定，属于无偿委托合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第四百零六条的规定，委托人可以要求受托人承担损失赔偿责任的法定事由是受托人存在故意或重大过失。本案中，原审被告与原审原告仅签订了《补充协议》，而未签订本协议，刘君英所述的本协议指向的是其与李家诚签订的《委托协议》，从该节事实来看，对于标的基金状况及其运作模式，原审原、被告在缔约时所掌握的信息是明显不对称的，受托人刘君英在接受委托前负有向委托人郭昊如实说明标的基金合法性的义务，诉讼中原审被告没有证据证明其履行了该义务。原审原告郭昊在进行委托投资之前也应当保持理性谨慎并采取适当措施查询案涉基金的合法、合规性问题，但其为追求高收益回报而未作查询等信息甄别，显然属于盲目投资，自身过错明显，其将责任完全归咎于原审被告也明显不当。另外，根据协议第五条的约定，原审被告向原审原告负有报告的义务，庭审中原审被告称2018年9月即发现偿付的风险问题并口头告知原审原告，原审原告对此予以否认，原审被告未举证证明其履行了报告义务，对此，刘君英应负重大过失责任。纵观案件事实，原审原、被告在合同签订、履行等方面对案涉资金的损失负有同等的责任。判决：一、被告刘君英于本判决生效之日起十日内给付原告郭昊55000元；二、驳回原审原告郭昊的其他诉讼请求；如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费1338元，保全费1120元，合计2458元，由原审原、被告各半负担。本院二审期间，刘君英提交了投资群成员名单，拟证明其已及时在投资群发布信息，郭昊在此群里已对投资情况充分了解，但未提交群聊天记录的证据，郭昊认可该群的存在，故本院采纳该证据。本院认为，首先，郭昊以刘君英名义投资金手指理财产品，刘君英上诉称其代持基金过程中，不存在任何重大过失的情形，可见，郭昊和刘君英对本案双方为代持关系或委托关系意见不一；双方提交的证据都是双方2018年4月11日签订的《补充协议》，该协议虽约定有委托的表述，但该协议第五条明确说明本协议是委托协议的补充协议，甲方所投入本金产生的一切风险均由原委托协议乙方李建宾及其担保方金手指财务（中国）投资控股有限公司联袂承担，委托协议乙方刘君英仅仅是代持；由此可见，刘君英与郭昊之间只是代持关系而非委托理财关系，双方对理财风险承担也排除了刘君英的责任。其次，刘君英在代持过程中有无重大过错或故意隐瞒投资风险信息给郭昊造成损失问题。刘君英和郭昊均是金手指财务（中国）投资控股有限公司的投资人，并且同为金手指公司人员组建的外汇投资群和一天复利群的成员，群内有金手指公司的客服，刘君英知道的情况郭昊也应当同时知道，郭昊未提供刘君英失察的具体情形，故不能认定刘君英在代持过程中存在重大过错或故意隐瞒信息造成郭昊损失的情形；故综合以上两点，郭昊要求无偿代持人刘君英承担赔偿责任的依据不足；若郭昊与金手指存在纠纷，可另行主张权利。最后，关于郭昊在“金手指”的投资是否已经造成损失问题，郭昊实际投资理财的数额为11万元，该笔款项并未归还，双方对此均不持异议，故该笔款项应列入郭昊损失数额。关于郭昊诉称刘君英未按郭昊要求购买金手指4号基金问题，刘君英称其与李家诚签订合同时郭昊在场，且签订合同后合同原件给了郭昊，郭昊对此在一审时并未否认；合同签订后“金手指”也按合同约定给郭昊支付了收益，且转账记录上明确注明是4号基金收益，郭昊也没有对金手指提出过异议，故对郭昊的此项陈述不予采信。关于上诉人郭昊主张刘君英是否金手指员工问题，上诉人郭昊仅以刘君英提交的证据盖有“金手指”公章为由认定刘君英是“金手指”员工依据不足，本院不予采信。综上，刘君英对郭昊在金手指理财投资属于代持，且不能认定刘君英在代持过程中存在重大过错，刘君英上诉理由充分，应予支持。郭昊的上诉理由不充分，其要求刘君英承担赔偿责任的依据不足，应予驳回。一审判决认定事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销河北省石家庄市桥西区人民法院（2019）冀0104民初652号民事判决书；二、驳回上诉人郭昊的诉讼请求。一审案件受理费1338元，保全费1120元，合计2458元，由上诉人郭昊负担；二审案件受理费4014元，由上诉人郭昊负担。本判决为终审判决。审判长  孙丽娜审判员  申 玉审判员  于 英二〇一九年五月三十日书记员  乔秀艳