贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔05民终1932号 上诉人（原审被告）：毕节市鑫城房地产开发有限公司，住所地:贵州省毕节市七星关区三板桥办事处茶亭村，统一社会信用代码：9152050258412134XE。 法定代表人：谢双喜，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵雄，贵州本芳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王涛，贵州本芳律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：聂冲，男，汉族，1991年5月10日出生，住贵州省毕节市。 委托诉讼代理人：龙海、林蔓（实习），贵州名城（金沙）律师事务所律师。 上诉人毕节市鑫城房地产开发有限公司（以下简称“鑫城房开公司”）因与被上诉人聂冲商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初9305号民事判决，向本院提出上诉，本院于2019年3月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求,本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。 事实和理由：一、一审判决认定事实错误。本案逾期办证事实的发生因政府原因导致，属于行政不可抗力，所以上诉人不应承担支付逾期办证违约金的法律责任。只有因出卖人的原因逾期办证的，出卖人才应支付逾期办证违约金。二、被上诉人的起诉严重超过诉讼时效，请求人民法院驳回其诉讼请求。三、一审判决适用法律错误。违约金是否过高应由被上诉人举证证明其损失后进行判断，一审法院将举证责任分配给上诉人明显系适用法律错误。其次，政府怠于行使行政权利，上诉人无权追究政府的违约责任。 被上诉人未予答辩。 原审原告向一审法院起诉请求：一、判令被告鑫城房开公司支付原告逾期交付办理商品房转移登记有关文书违约金暂计人民币20000.00元（以上违约金计算从2014年7月1日起以290919.00元为基数按日万分之二向原告支付违约金至交付房屋权属证书之日止）；二、请求判令被告立即为原告办理涉案房屋（毕节市商品房批发大市场A15幢1层20号）权属证书；三、被告承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2013年5月22日，原告作为买受人与被告鑫城房开公司作为出卖人签订了《商品房买卖合同》，合同约定：“买受人购买的商品房毕节市商品综合批发大市场小区第A15幢1层20号房，房号为A15-1-20。建筑面积31.28平方米，总房款290919.00元；出卖人承诺于2014年6月30日前，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品转移登记的有关文书，交付给买受人。出卖人不能在约定期限内交付办理商品房转移登记的有关文书，双方同意按照下列约定处理：约定日期起180日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，双方同意按下列第2项处理：（2）买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金；双方同意按照下列第2种方式办理商品房转移登记：2、买受人同意委托出卖人向房屋登记机关申请办理房屋权属转移登记，委托费用按实际发生收取，由买受人承担。”此外，合同还对原、被告双方的其他权利及义务进行了约定。合同签订后，原告向鑫城房开公司支付了涉案房屋购房款290919.00元，并于2013年9月30日向被告交付了公共维修基金、契税、房屋登记等办证所需的费用。截止庭审之前，被告仍未向房屋登记管理部门提交办理转移登记的有关文书。 另查明，涉案项目“毕节市商品综合批发大市场”（一期）15幢于2018年9月25日办理了不动产权证书，不动产权证号为：黔（2018）毕节市不动产权第0017494号，现涉案商品房已具备了办理商品房不动产权证书的条件。 一审法院认为：当事人应当遵守诚实信用原则，按约定全面履行自己的义务。本案中，原、被告订立的《商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应按约定履行各自的义务。原告已依约支付了购房款，被告承诺2014年6月30日前取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给买受人，但至今仍未履行，构成违约，原告诉请被告支付逾期交付办理商品房转移登记的有关文书违约金，有合同约定，一审法院予以支持。因涉案房屋已取得所有权初始登记，符合办理转移登记条件，故对原告要求被告办理涉案房屋不动产权属证书的请求，一审法院予以支持。 关于被告提出的诉讼时效问题。逾期交付办理商品房转移登记的有关文书违约责任属于单纯的债权性质的义务，从督促权利人及时行使权利以及尽快稳定社会秩序的角度，逾期交付办理商品房转移登记的有关文书违约责任的请求权应当适用诉讼时效。因原、被告在合同中约定以日为单位累计计算违约金数额，则违约金的数额随着违约行为的持续而不断增长，该种违约金给付，在性质上属于继续性债权，即其内容和范围受到时间因素的影响，随着时间的推移不断发生变化，故违约金应当以每个个别的债权分别适用诉讼时效。本案中，由于双方在合同中约定被告应在2014年6月30日前将办理商品房转移登记的有关文书交付给原告，且约定按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金，原则上应从2014年7月1日起开始计算违约金。但原告在被告违约时就已知道或者应当知道其权利受到损害，其向人民法院请求保护的诉讼时效期间，应当适用《中华人民共和国民法总则》关于3年诉讼时效期间的规定，而原告所举证据不足以证明逾期交付办理商品房转移登记的有关文书违约金的诉讼时效出现中止、中断或延长的情形。故自原告向一审法院提起诉讼之日（2018年11月1日）回溯3年的违约金应予保护，超过3年的部分，应认定为已超过诉讼时效期间，不予保护。即2015年11月1日起的逾期交付办理商品房转移登记的有关文书违约金请求权未超过诉讼时效，而之前的违约金请求权已超过诉讼时效，故本案原告诉请逾期交付办理商品房转移登记的有关文书的违约金的起算时间为2015年11月1日。因《商品房买卖合同》约定原告同意委托被告向房屋登记机关申请办理房屋权属转移登记，被告无须将办理涉案房屋转移登记的有关文书提交给原告，现涉案房屋已具备办理转移登记的条件，且被告已当庭通知原告提交办理涉案房屋转移登记的有关资料（应由原告提交部分），故应以本案第一次开庭审理的时间，即2018年11月29日作为被告履行通知原告提交办理涉案房屋转移登记有关文书的时间节点。综上所述，被告应当承担逾期提交办理涉案房屋转移登记的有关文书违约金的起止时间为2015年11月1日至2018年11月29日，共计1124日，依照合同约定被告应当按日以已付房款的万分之二支付逾期提交办理涉案商品房转移登记有关文书的违约金，被告应当支付给原告的违约金计算为290919.00元×0.02%×1124日=65398.59元。故对原告要求被告支付逾期提交办理涉案房屋转移登记有关文书的违约金的诉请，一审法院予以支持65398.59元。 关于被告主张违约金比例过高，请求予以调整的问题。原、被告签订的《商品房买卖合同》第二十二条，就被告逾期交付办理涉案商品房转移登记有关文书的违约责任的约定具体明确，是基于双方当事人意思自治而缔结，不违反法律规定，司法应予尊重。被告以约定违约金过高要求调整，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少”的规定，对违约金由高调低的条件是合同约定的违约金高于造成损失的30%，且违约金的调整以不超过实际损失30%为限。被告主张调整违约金，应当承担举证责任，但被告未举证证明因其违约给原告造成的实际损失及具体数额，故被告的调整违约金主张缺乏事实依据，一审法院不予采纳，违约金应按合同约定的标准进行计算。 对于被告提出的本案逾期办证事实的发生系因政府原因导致，属于行政不可抗力，所以不应承担支付逾期办证违约金的抗辩主张。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”之规定，第三人因素不能免除被告根据合同约定应承担的违约责任。且有关部门征地拆迁滞后行为并不属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力情形，不属于被告不应承担违约责任的免责事由，故对被告的该项抗辩主张，一审法院不予采纳。 据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百二十一条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告毕节市鑫城房地产开发有限公司于原告聂冲交纳办证所需税费和提供相关文书之日起九十日内为原告聂冲办理位于毕节市××区××大道茶亭村“××市商品综合××市场”××号房屋的不动产权证书； 二、被告毕节市鑫城房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告聂冲逾期交付办理商品房转移登记有关文书的违约金65398.59元； 三、驳回原告聂冲的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费150.00元，由被告毕节市鑫城房地产开发有限公司承担。 二审中，当事人没有提交新证据。经二审审理查明，原审查明事实无误，本院予以确认。 二审争议的焦点：上诉人应否承担逾期办证违约金,违约金如何计算。 本院认为：本案中,双方合同约定2014年6月30日前上诉人将办理商品房转移登记的有关文书交付给被上诉人，且约定违约按日向被上诉人支付已交付房价款万分之二的违约金。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任”规定，上诉人未能在合同约定时间交付涉案房屋转移登记手续,构成违约,依法依约应承担逾期办理违约金。再根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，民事诉讼时效为三年，一审判决支持被上诉人向法院提起诉讼之日（2018年11月1日）回溯3年的违约金并无不当。据此，一审判决上诉人承担逾期办证违约金，以已付购房款总额的万分之二，从2015年11月1日计算至2018年11月29日（一审法院第一次开庭审理的时间，作为上诉人履行通知被上诉人提交办理涉案房屋转移登记有关文书的时间节点）止依法有据，本院予以维持。 关于上诉人上诉认为本案逾期办证事实的发生因政府原因导致，属于行政不可抗力的主张，政府办证行为属于具体行政行为，不符合《中华人民共和国合同法》第一百一十七条关于不可抗力的规定。如上诉人认为政府办证行为给其造成损害，其可通过行政复议、行政诉讼等程序予以克服和救济。故对上诉人以不可抗力事由提出的违约责任免除主张，不予支持。 关于上诉人上诉认为本案已过诉讼时效的问题，经查，涉案合同约定的上诉人办证义务是继续性债务，上诉人未办证前均构成持续性违约，故被上诉人起诉要求上诉人办证不超过法定诉讼时效(但逾期办证违约金依照诉讼时效分段处理)，上诉人该主张不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人上诉认为违约金过高的问题，双方合同约定违约金按日以已付购房款总额的万分之二计算，一审法院据此计算违约金为65398.59元，相比涉案购房款290919元而言，该违约金并不过高，故本院不予采纳该主张。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费300元，由上诉人毕节市鑫城房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 可 审判员 张 晶 审判员 唐 琳 二〇一九年五月三十一日 书记员 邱诗韵