广西壮族自治区高级人民法院 行 政 判 决 书 (2018)桂行终1410号 上诉人（一审原告）韦德仁，男，1968年11月2日出生，壮族，农民，住广西大化瑶族自治县。 委托代理人彭诚，北京在明律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）大化瑶族自治县人民政府，住所地:广西大化瑶族自治县新化东路**。 法定代表人蓝胜，县长。 委托代理人韦汉喜，大化瑶族自治县综合执法局工作人员。 委托代理人谭正辉，广西维仁律师事务所律师。 上诉人韦德仁因其诉被上诉人大化瑶族自治县人民政府（以下简称大化县政府）房屋行政强制及行政赔偿纠纷一案，不服河池市中级人民法院作出的（2018）桂12行初18号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 河池市中级人民法院一审查明：韦德仁及其父兄韦祖辉、韦德兴均为大化水电站库区搬迁移民。1983年2月3日，韦德仁的父亲韦祖辉、二哥韦德兴分别与大化水电站马山段淹没搬迁安置办公室签订《搬迁建房合同书》，约定大化水电站马山段淹没搬迁安置办公室给予被淹没（征用）房屋补偿和同意两人在异地迁建新房，其中韦祖辉迁建新房3间（30.24平方米），韦德兴迁建新房3间（33.6平方米）。上述合同书签订后，韦祖辉、韦德兴即按照上述合同约定在原广西水电工程局职工医院用地范围内的国有土地上建房居住。此后，韦祖辉的父母、二哥韦德兴先后同意将上述共63.84平方米的6间房赠与给韦德仁使用。2000年10月，韦德仁将上述老房扩大建成一栋一层铁皮瓦水泥砖结构厂房，建筑面积402.95平方米，用于开办万乐饮料厂。 2017年9月7日，大化县政府作出大政通[2017]22号《限期清理搬迁通告》，告知县政府拟对位于大化县红河南路西面原工程局职工医院国有建设用地使用权实施开发建设，要求各有关企业、个人按照通告中规定的清理搬迁范围及清理搬迁时间进行清理搬迁。2017年11月14日，韦德仁向大化县政府递交《请求大化县人民政府书面答复我饮料厂厂房被政府要求限期清理的若干问题》。同日，大化县国土资源局针对韦德仁递交的上述材料作出大国土资访告字（2017）6号《告知书》，该告知书认定：“（一）你父亲韦祖辉原旧房属于大化电站工程库区淹没范围内，你父亲韦祖辉因淹没搬迁后被安置在原广西水电工程局医院南面，四至界限为“东邻原广西水电工程局医院用地，南邻原广西水电工程局开挖队用地，西邻广西水电工程局开挖队用地，北邻原广西水电工程局医院用地。”当年被安置建房用地面积为30.24平方米，土地性质为国有建设用地（原土地权利人为广西水电工程局），1983年你父亲韦祖辉被安置至今，你户尚未到相关部门办理国有建设用地使用权变更登记手续。（二）2000年你户在未经有批准权的人民政府批准的情况下擅自建设万乐饮料厂，占地面积约400平方米，该厂用地属于原广西水电工程局的国有建设用地红线范围内，你户占地建厂已构成侵权行为。”该告知书的处理意见：“（一）根据县城总体规划建设需要，现你饮料厂用地属于大化县30年县庆重点建设项目用地范围内，建议你自行拆除饮料厂所占地建设的构筑物，并退还所侵占的国有建设用地。（二）鉴于1983年原大化水电站马山东段淹没搬迁安置办公室已给予你户安置用地建房，特此，建议你尽快持相关有效证件等材料到我局下属机构土地储备交易所办理拆迁安置手续。” 2018年1月15日，大化县综合执法局向韦德仁作出大综限拆[2018]002号《行政处罚决定书》，限其在收到决定书之日起五日内自行拆除违法建设的房屋，逾期未自行拆除的，将依法强制拆除。韦德仁不服，于2018年1月17日向大化瑶族自治县人民法院提起行政诉讼，请求撤销该《行政处罚决定书》。在该案诉讼过程中，大化县综合执法局于2018年3月6日以适用法律不当为由自行撤销了大综限拆[2018]002号《行政处罚决定书》。大化瑶族自治县人民法院遂于2018年6月28日作出（2018）桂1229行初4号行政判决书，确认大化县综合执法局作出《行政处罚决定书》的行为违法，该判决已发生法律效力。 2018年3月1日，大化县政府作出大政通[2018]5号《关于决定拆除清理原工程局职工医院国有土地红线范围内地上附着物的通告》（以下简称《拆除清理通告》），告知有关单位和个人按通告要求在2018年3月7日前自行拆除清理广西水电工程局原职工医院国有土地红线范围内的地上附着物，拒不自行拆除清理的，县政府将组织有关部门予以强制拆除。2018年3月7日，大化县政府组织其工作人员强制拆除韦德仁的房屋。韦德仁不服，向法院提起行政诉讼，请求大化县政府赔偿因强制拆除韦德仁400多平方米简易房造成的经济损失28万元；大化县政府赔偿因强占韦德仁500多平方米宅基地造成的经济损失640万元。 另查明：在本案审理过程中，经韦德仁申请，人民法院曾委托专业评估机构对涉案房屋及宅基地的价值进行评估，专业评估机构以估价对象已经拆除、缺乏权属证明材料等原因，将委托评估事项退回。 河池市中级人民法院一审认为：一、关于大化县政府对韦德仁房屋强制拆除的行为是否合法的问题。本案中，大化县政府强制拆除涉案房屋的依据是大化县综合执法局的大综限拆[2018]002号《行政处罚决定书》，而该决定书已被其作出机关大化县综合执法局自行撤销。大化县政府在上述行政处罚决定已被撤销且尚未重新作出处罚的情况下，自行将韦德仁所有的房屋强制拆除，该强制拆除行为缺乏执行依据，且在拆除过程也未按照《中华人民共和国行政强制法》的规定履行催告、听取当事人的陈述和申辩、作出强制执行决定书、公告等强制执行程序，属于违法行政行为。鉴于涉案房屋已被拆除，被诉强制拆除行为不具有可撤销的内容，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，依法应确认大化县政府于2018年3月7日将韦德仁所有的涉案房屋进行强制拆除的行政行为违法。 二、关于韦德仁请求大化县政府赔偿损失的诉讼请求是否有事实和法律依据的问题。关于韦德仁于1983年因搬迁安置而建设的房屋及其土地使用权的损失。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条的规定：“国家机关及其工作人员行使行政职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”韦德仁被拆除的房屋是否为合法财产以及该财产是否受到大化县政府强制拆除行为的侵犯是判断其应否取得行政赔偿的基本前提。我国有关城市规划以及土地管理的法律制度，是从上世纪80年代开始逐步建立。因此，对于建筑物的合法性认定，要尊重历史，同时还要结合不同时期的有关法律、法规的规定进行认定。本案中，韦德仁及其父兄韦祖辉、韦德兴均为大化水电站库区搬迁移民。1983年2月3日，为了安置移民，当时的大化水电站马山段淹没搬迁安置办公室分别与韦祖辉、韦德兴签订《搬迁建房合同书》，同意韦祖辉、韦德兴在涉案土地上建房居住。国务院1983年5月25日批准，城乡建设环境保护部于1983年6月4日发布的《城镇个人建造住宅管理办法》第四条第二款规定：“城镇个人建造住宅需要征用土地的，必须按照国家有关规定，办理征地手续，禁止任何单位和个人未经批准擅自建造住宅。”国务院1984年1月5日发布《城市规划条例》，该条例第四十四条和第五十条规定，在城市规划区内，未取得城市规划主管部门核发的建设许可证或者未照建设工程规划许可证的规定进行建设的建筑物，属于违法建筑物。上述规定表明，个人所建住宅在1983年6月4日之前，其他建筑在1984年1月5日之前就已存在的，虽未取得城市规划主管部门的建设许可，但因法不溯及既往，不应认定为违法建筑。在本案庭审及本院依职权调查的过程中，大化县政府均认可韦德仁系库区搬迁安置移民并长期居住在该地的事实，虽然韦德仁未能提供上述房屋的不动产权属凭证，但并不能因此否认其对上述房屋拥有合法的产权。因此，韦祖辉、韦德兴1983年因搬迁安置而建设的房屋不应认定为违法建筑。韦德仁提供的两份《搬迁建房合同书》中记载韦祖辉、韦德兴被淹没（征用）房屋分别为“30.24平方米”和“33.6平方米”，迁建新房规模分别为“3间30.24平方米”和“3间33.6平方米”，可以证实韦祖辉、韦德兴1983年搬迁建设的房屋合计6间，占地面积（建筑面积）合计63.84平方米（30.24平方米+33.6平方米），韦德仁主张上述合同中记载的30.24平方米和33.6平方米分别只是一间房屋的占地面积（建筑面积）的理由不能成立，不予支持。综上所述，韦德仁对1983年因搬迁安置而建设的63.84平方米房屋及其土地使用权享有合法的权益，大化县政府违法强制拆除该部分建筑物，本应根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条的规定承担退还违法占地并予恢复原状的赔偿责任，但因上述房屋被拆除后土地已被用于其他开发建设，现已不具有返还的可能性。而且，上述房屋及其土地使用权因未办理权属登记亦无法准确评估其实际价值。考虑到上述房屋及土地本身具有安置库区移民的特殊性质，在大化县国土资源局给原告的《告知书》中也已建议韦德仁对上述房屋、土地办理拆迁安置手续，因此，为了更好地保障原告作为库区移民的居住权，不宜直接判令大化县政府通过支付赔偿金的方式赔偿上述损失，而应当由大化县政府采取相应的补救措施以维护原告的上述合法权益。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二条的规定，征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋所有权人给予公平补偿。结合本案的事实，应当由大化县政府参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的相关规定对韦德仁1983年因搬迁安置而建设的63.84平方米房屋及其土地使用权作出补偿决定。 关于韦德仁于2000年扩建的房屋损失。1990年4月1日起施行的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条和第四十条的规定，在城市规划区内，未取得县级以上城市规划主管部门核发的建设许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的建筑物，属于违法建筑物。1999年1月1日起施行的《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第五十三条、第七十六条规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地，未经批准使用土地的属于非法占地。按照上述规定，韦德仁于2000年扩建的厂房未取得相应的建设规划许可和建设用地许可，其扩建的部分建筑物不属于合法的建筑物。虽然本案界定韦德仁的房屋为违法建筑的大化县综合执法局的大综限拆[2018]002号《行政处罚决定书》已被其作出机关大化县综合执法局自行撤销，但上述行政处罚决定被撤销并不能使韦德仁未经许可建设的这一部分建筑物合法化，亦不能使韦德仁的这一部分建筑物获得与合法建筑物相同的行政赔偿。因此，韦德仁主张其2000年扩建的建筑物应当按照合法建筑物的标准赔偿其经济损失的诉讼理由不能成立，不予支持。但是，考虑到建设本身违法并不意味着建筑材料亦随之变成非法财物，建筑材料仍属于当事人的合法财产，大化县政府在对韦德仁的建筑物实施强制拆除的过程中，未按照《中华人民共和国行政强制法》规定履行相应的法定程序，导致韦德仁所有的建筑材料全部毁损，应当根据韦德仁2000年扩建的建筑材料的合理价值、违法强制拆除行为造成的合理损失等因素承担相应的赔偿责任。鉴于涉案建筑材料已灭失，应当由被告以支付赔偿金的方式赔偿韦德仁的损失。综合本案的事实，酌定由大化县政府赔偿韦德仁建筑材料损失50000元。 关于韦德仁主张的500多平方米宅基地损失。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。韦德仁应对其拥有500多平方米宅基地的合法使用权的事实承担举证责任，否则将承担举证不能的后果。在本案审理过程中，韦德仁始终未能提供证据证明其对除1983年因搬迁安置使用63.84平方米土地之外的其他土地拥有合法的使用权，故其请求大化县政府赔偿500多平方米宅基地的损失缺乏事实和法律根据，不予支持。 综上所述判决:一、确认大化县政府2018年3月7日强制拆除韦德仁所有的涉案厂房的行为违法；二、大化县政府赔偿韦德仁的建筑材料损失人民币50000元；三、大化县政府自本判决生效之日起两个月内对韦德仁1983年因搬迁安置而建设的63.84平方米房屋及其土地使用权作出安置补偿的决定；四、驳回韦德仁的其他诉讼请求。 上诉人韦德仁上诉称：一、一审判决未查明涉案土地性质是国有土地还是农村集体土地。涉案的“疗角坡”土地，是原广西水电工程局职工医院没有征用过的，涉案土地原属于马山县周鹿公社古感大队的集体土地，因此签订涉案的《搬迁建房合同书》的监督单位为该大队。大化县政府没有任何证据足以证实上诉人的涉案土地属于原广西水电工程局职工医院用地范围国有土地。二、对于本人500多平方米涉案土地被大化县政府非法强拆强占并出让给他人作为建设用地的这一问题，一审判决没有作出相应正确的事实认定和处理。三、一审对于本人的厂房仅判决大化县政府赔偿本人建筑材料损失费人民币5万元过低，不符合实际损失价值。请求：1、撤销一审判决第二、三、四项判决；2、判令大化县政府强占本人涉案500多平方米土地的行政行为违法；3、改判大化县政府赔偿强拆本人厂房损失费人民币28万元；4、判令大化县政府在判决生效之日内对强占本人500多平方米涉案土地作出退回继续使用的决定，如大化县政府不愿退回涉案土地就按市场价现金赔偿本人640万元。 被上诉人大化县政府未提交二审书面答辩意见，在本院询问中答辩称：1983年韦祖辉迁建新房的面积30.24平方米是总面积而非一间面积。上诉人所搭建的涉案建筑物在96年批复红线图中。对于没有办证的国有土地上的房屋按照两违案件处理不予补偿。请求：维持一审判决，驳回上诉人的诉讼请求。 经审查，本院确认一审判决确认的证据合法有效，可作为认定案件事实的依据。据此，本院对一审判决查明的事实予以确认。 另查明：韦德仁一审提交《搬迁建房合同书》载明：韦祖辉、韦德兴搬迁前的住房面积分别为主屋30.24平方米和33.6平方米；韦祖辉户的杂房38.22平方米，韦德兴户的杂房48.2平方米。 本院认为：关于被诉强制拆除行为合法性的问题。被诉强制拆除行为缺乏执行依据，且在拆除过程也未按照《中华人民共和国行政强制法》的规定履行催告、听取当事人的陈述和申辩、作出强制执行决定书、公告等强制执行程序，一审判决认定被诉强制拆除行为违法正确，双方当事人均未对此提出上诉，本院予以确认。 关于赔偿问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关及其工作人员行使行政职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”本案中，韦德仁的父亲和兄长作为库区移民于1983年获得搬迁安置，其1983年因搬迁安置建设的房屋应视为经批准建设的房屋，赠予韦德仁后属于韦德仁的合法财产，根据上述法律规定有权获得赔偿。根据韦德仁一审提交并经质证的《搬迁建房合同书》记载，韦祖辉、韦德兴搬迁前的住房面积分别为主屋30.24平方米和33.6平方米。除主屋外，韦祖辉户还有杂房38.22平方米，韦德兴户还有杂房48.2平方米，这一部分也应当依法获得补偿安置。由于涉案房屋已经灭失，不具备评估条件，一审考虑到大化县国土资源局已明确表示可以对这部分房屋、土地办理补偿安置手续，为了实质性化解纠纷，判令被上诉人对搬迁安置建房部分房屋及其土地使用权一并作出安置补偿符合本案实际，但补偿安置面积仅计算主屋部分，未考虑合同记录的其他合理附属房屋用地不当，未能充分保护库区移民的合法权益，本院予以纠正。移民户原合法建设使用的杂房亦应纳入补偿安置范围，故对韦德仁的补偿安置面积应为（30.24+38.22）+（33.6+48.2）=150.26平方米。韦德仁一审期间主张其1983年搬迁安置建房面积为63.84平方米*3=191.52平方米；二审期间本院询问中，其又主张1983年建房实际面积近300平方米，均未能提供证据证实，且与其自己提供的书面证据《搬迁建房合同书》记载的面积不符，本院不予采信。韦德仁2000年以后扩建的建筑未能提供证据证实其合法性，请求赔偿没有法律依据，但其可回收再次利用的建筑材料属于合法财产，一审酌情判令被上诉人赔偿韦德仁建筑材料残值50000元并无不当，本院予以维持。韦德仁主张涉案土地为其所在集体经济组织所有，但其提交的《搬迁建房合同书》载明涉案土地周边均为国有土地，韦德仁又未能提供其他证据证实自己的主张，本院不予支持。至于韦德仁请求赔偿的“强占宅基地损失”640万元，没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上，一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，程序合法，但对韦祖辉、韦德兴应获得的补偿安置面积计算有误，本院依法予以纠正。上诉人韦德仁上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下： 维持河池市中级人民法院（2018）桂12行初18号行政判决第一、第二、第四项； 变更河池市中级人民法院（2018）桂12行初18号行政判决第三项为：“由被告大化瑶族自治县人民政府自本判决生效之日起两个月内对原告1983年因搬迁安置而建设的150.26平方米房屋及其土地使用权作出安置补偿的决定。” 二审案件受理费50元，由被上诉人大化瑶族自治县人民政府负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 韦威助 审 判 员 宋玉杰 审 判 员 黄碧辉 二〇一九年五月三十日 法官助理 方虞雅 书 记 员 王家兴