河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终7398号上诉人（原审被告）：谷进义，男，汉族，1958年10月2日出生，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：邹巧英、沈欣（实习），河南明治律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南农大后勤发展中心，住所地郑州市文化路**。法定代表人：夏越新，总经理。委托诉讼代理人：王同良、李雨，河南豫商律师事务所律师。原审第三人：河南农业大学，，住所地河南省郑州市金水区文化路**法定代表人：张改平，校长。委托诉讼代理人：郭建宏，该单位职工。上诉人谷进义因与被申请人河南农大后勤发展中心、原审第三人河南农业大学劳动争议纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院作出的（2019）豫0105民初31478号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谷进义上诉请求：一、依法撤销河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初31478号民事判决书；二、依法判决被上诉人支付上诉人违法解除劳动关系的赔偿金98800元，判令被上诉人支付上诉人从2004年9月3日至2017年6月21日法定节假日加班工资49968元、休息日加班工资232611元，判令被上诉人支付上诉人2004年9月3日至2017年6月21日期间未签订固定期限劳动合同的双倍工资129200元；三、由被上诉人承担本案二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定上诉人与被上诉人不存在劳动关系，认定事实错误。第一、一审法院依据2017年6月20日第三人出具的《情况说明》来认定上诉人与被上诉人不不存在劳动关系错误。该份说明是复印件，复印件不能作为定案的依据。第二、2018年8月29日第三人出具的《情况说明》显示第三人投资设立被上诉人，说明被上诉人与第三人是有利益关系的，该情况说明只是为了免除被上诉人的责任。同时，2018年8月29日第三人出具的另一份《情况说明》显示第三人发放工资的历史变迁，并未显示代发账户将工资转到上诉人的账户中。第三、一审法院依据第三人称河南农业大学桃李园食堂归第三人管理，河南农业大学后勤发展总公司是第三人的内设部门为由认定上诉人与被上诉人不存在劳动关系错误，因为第三人与被上诉人实际上就是一套人马。第四、由于第三人不配合调查，导致相关部门无法认定上诉人与第三人存在劳动关系，并且2018年8月29日第三人出具的情况说明上显示第三人出资设立被上诉人，说明第三人与被上诉人完全就是来逃避自己应当承担的法律责任。二、一审法院如果认为第三人是上诉人的工资单位，应当依法予以判决，而不是置之不理，视上诉人的合法权利于不顾。三、一审法院不判被上诉人承担赔偿责任错误。第一、在裁决书中仲裁庭查明上诉人从2004年9月3日到被上诉人处工作双方未签订书面劳动合同。2017年6月21日，因上诉人要求被上诉人为其补缴社会保险，被上诉人不同意，将上诉人辞退。根据《劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除劳动合同，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。则上诉人的赔偿金数额应当是13个月乘以3800元再乘以2倍，即98800元。第二、被上诉人应当向上诉人支付从2004年9月3日至2017年6月21日法定节假日加班工资49968元，休息日加班工资236211元。第三、上诉人从2004年9月3日到被上诉人处工作，到2014年9月3日满十年，依据《劳动合同法》第十四条规定，劳动者在该用人单位连续工资满十年的，应当订立无固定期限劳动合同。《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资，所以从2014年9月3日到2017年6月21日共计34个月，即3800乘以34个月共计129200元。河南农大后勤发展中心答辩，第一、一审判决认定上诉人与被上诉人不存在劳动关系，认定事实清楚。根据一审庭审中答辩人提交的荣誉证书，河南农业大学内部付款通知单、工资表即中国农业银行进账单回单及第三人河南农业大学出具的情况说明，均可证实上诉人的工资并非是由答辩人发放，一审法院认定答辩人与上诉人之间不存在劳动关系，事实清楚。第二、上诉人要求判决答辩人支付其违法解除劳动合同赔偿金、法定节假日加班工资、休息日加班工资等没有事实及法律依据。首先，从事实上根据多次庭审中双方提交的证据显示，上诉人与答辩人之间不存在劳动关系，上诉人要求答辩人承担赔偿责任没有事实依据。其次，在郑州市××区劳动人事争议仲裁委员会作出金劳人仲裁字（2017）387号仲裁裁决书后，裁决了答辩人支付上诉人赔偿金76000元。上诉人并未在收到该裁决书后15日内提起诉讼，也没有在一审举证期限届满前提起反诉，却在二审阶段增加诉讼请求，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第328条的规定，在二审程序中，原审被告提出反诉或者原审原告增加独立诉讼请求的，二审人民法院可以根据当事人自愿的原则，将新增加的诉讼请求或者反诉请求进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。本案中上诉人要求答辩人支付各项赔偿金没有法律依据，不应予以支持。综上，一审判决认定事实清楚，使用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。原审第三人：驳回上诉，维持原判河南农大后勤发展中心向一审法院起诉请求：1.原告无须向被告支付违法解除劳动关系的赔偿金76000元；2.本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：1、被告曾于2012年1月被河南农大后勤发展总公司评为河南农业大学后勤发展总公司2011年度优秀员工。2、被告称其从2004年9月至2017年6月一直在河南农业大学桃李园食堂工作，其科长即为第三人河南农业大学的委托代理人，后经其班长通知，被告不再上班。第三人称河南农业大学桃李园食堂归第三人管理，河南农业大学后勤发展总公司是第三人的内设部门。3、被告提交的中国邮政银行文博东路支行出具的个人用户签约查询单显示：业务代码为[201010]代发工资，委托单位为河南农大后勤发展中心，用户姓名为谷进义，卡号为60×××92，签约日期为2008年5月22日。4、原告曾于2017年5月19日向郑州市人力资源和社会保障局投诉第三人河南农业大学未按规定为其参加社会保险登记及未与其订立劳动合同。2017年6月20日，第三人河南农业大学向郑州市劳动保障监察支队出具《情况说明》一份，载明：“关于我校后勤员工谷进义同志未办理社会统筹的情况，是我校多年来的历史遗留问题，此类员工有102名。因近段时间我校正在调研解决办法，此事件暂时无法给予及时的回复与解决。待调研论证结束后，出台我校此类问题解决办法，届时将一并解决此类员工的社会统筹问题。特此说明。”5、2018年8月29日，河南农业大学出具《情况说明》一份，其中显示：我校文化路校区的学生食堂等后勤管理工作职责由我校内设部门河南农业大学后勤发展总公司行使。我校出资设立的企业法人河南农大后勤发展中心和其出资设立的郑州佰宜餐饮有限公司均未参与我校后勤学生食堂的营业活动，也没有招用和管理学生食堂聘用人员。由于我校是全民事业单位，按照当时银行设立代发工资账户的要求，我校后勤发展总公司曾以河南农大后勤发展中心名义在银行设立了代发工资账户。但自2008年5月至今，包括学生食堂厨师谷进义等外聘无事业编制人员的工资报酬等都是直接从我校农行商都支行16×××945等银行账户汇入邮政银行、交通银行代发工资账户，而后由代发银行如期发放。不宜仅凭谷进义提供的代发工资《查询单》显示的委托单位名称就认定谷进义等与河南农大后勤发展中心存在劳动关系。若是应由我校承担的法律责任，我校依法承担。6、2017年8月15日，谷进义向郑州市××区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求河南农大后勤发展中心向其支付违法解除劳动关系赔偿金、加班工资、双倍工资，该仲裁委员会于2017年11月6日作出金劳人仲裁字[2017]387号仲裁裁决书，裁决河南农大后勤发展中心向谷进义支付违法解除劳动关系的赔偿金76000元。一审法院认为，虽然被告提交的中国邮政银行文博东路支行出具的个人用户签约查询单显示原告系为其代发工资的委托单位，但第三人出具《情况说明》解释了其以原告名义在银行设立代发工资账户的原因。根据庭审调查，被告在第三人河南农业大学桃李园食堂工作，第三人认可该食堂由其管理。被告也曾因第三人未给其办理社会保险、未签订劳动合同一事向相关部门投诉第三人，第三人也向劳动监察部门出具《情况说明》认可被告系其后勤员工，同时被告的荣誉证书也系由第三人的内设部门发放。可见，被告的用工单位并非是原告，原、被告之间并不存在劳动关系，原告的诉讼请求，于法有据，该院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：原告河南农大后勤发展中心无须向被告谷进义支付违法解除劳动关系赔偿金76000元。案件受理费10元，由被告谷进义负担。本院二审期间，当事人均没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审认定事实一致。本院认为，关于上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系问题，虽然上诉人提交的中国邮政银行文博东路支行出具的个人用户签约查询单显示被上诉人系为其代发工资的委托单位，但第三人出具的《情况说明》解释了其以被上诉人名义在银行设立代发工资账户的原因；上诉人称其在河南农业大学桃李园食堂工作，第三人亦认可该食堂由其管理；上诉人也曾因第三人未给其办理社会保险、未签订劳动合同一事向相关部门投诉第三人，第三人也向劳动监察部门出具《情况说明》认可上诉人系其后勤员工；同时上诉人的荣誉证书也系由第三人的内设部门发放，一审根据上述情况认定上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系合法有据。鉴于上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，上诉人请求被上诉人支付违法解除劳动关系赔偿金无事实依据。综上所述，谷进义的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人谷进义负担。本判决为终审判决。审判长 李继军审判员董忠智审判员邵晓斐二〇一九年五月三十日书记员 米             彦