湖北省长阳土家族自治县人民法院刑 事 判 决 书（2019）鄂0528刑初23号公诉机关湖北省长阳土家族自治县人民检察院。被告人肖沛，男，1968年7月13日出生，土家族，大学文化，湖北三雄律师事务所律师，湖北省五峰土家族自治县人，住宜昌市西陵区。因涉嫌诈骗罪，于2017年11月16日被五峰土家族自治县公安局刑事拘留，2017年11月30日变更为取保候审。2019年1月29日被长阳土家族自治县人民检察院取保候审。辩护人胡俊涛，湖北三雄律师事务所律师。被告人肖沛被控诈骗一案，由宜昌市中级人民法院指定本院管辖。长阳土家族自治县人民检察院于2019年1月31日以长检公诉刑诉（2019）9号起诉书向本院提起公诉，本院于同日立案，依法组成合议庭，于2019年3月11日公开开庭审理了本案。本县人民检察院指派检察员何海东、检察官助理田林婧出庭支持公诉，被告人肖沛及其辩护人胡俊涛到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。公诉机关指控：2011年，安徽省岳西县居民王某1在湖北省五峰从事公路施工建设期间，向同在五峰工作的江苏省江阴市居民汪某1借款369452元，2014年6月归还165000元，尚欠204452元。2014年6月14日，汪某1委托被告人肖沛代理“汪某1诉王某1借款纠纷一案”，向肖沛提供5张总金额为369452元的借条，并告知肖沛王某1已归还借款165000元的事实。2015年7月14日，被告人肖沛以汪某1为原告、王某1（2014年11月去世）的妻子刘某1为被告，隐瞒王某1已归还汪某1欠款165000元的事实,擅自以338952元的标的额向五峰土家族自治县人民法院提起诉讼，并以汪某1的名义委托律师彭某代理诉讼。2015年10月12日，五峰土家族自治县人民法院判决“被告刘某1清偿原告汪某1借款338952元”。之后，被告人肖沛申请强制执行，于2016年3月代为领取了全部执行款342149元（含诉讼费3197元），将超出汪某1诉讼请求的134500元据为己有。公诉机关认为，被告人肖沛以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应当以诈骗罪追究其刑事责任，提请依法判处。建议对被告人肖沛判处三年至四年的有期徒刑，并处罚金。被告人肖沛辩解称，他不构成诈骗罪。他与汪某12014年6月14日的委托代理关系在2014年11月4日终止后，汪于2015年5月再次电话联系他，重新建立了委托关系。第二次委托对债务重新进行了审核，即为2012年12月3日的总借条数额338952元。第二次委托实际谈的是风险代理，汪某1以约14万将债权转让给他。判决后他告诉了汪某1结果，汪没有提出异议。公诉机关指控他诈骗的13万多元，不属于非法所得，而是债权转让后他应所得。依据罪刑法定、疑罪从无原则，公诉机关指控他隐瞒债务部分清偿的诉讼行为不构成犯罪，一是（2002）高检研发第18号“关于骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复”应作为本案适用法律参考的依据，二是刑法规定的虚假诉讼罪客观行为方面为“以捏造的事实提起民事诉讼”，而司法解释规定隐瞒债务已经全部清偿提起诉讼要求他人履行债务的，以“以捏造的事实提起民事诉讼”论，因此不包含隐瞒债务部分清偿提起诉讼的情况。此外，刘某1系因怠于行使诉讼权利和义务承担了举证不力法律后果的诉讼当事人，而非刑事案件的被害人，其权利法定救济程序是民事申请再审。其辩护人提出：1、公诉机关指控的事实与客观事实不符。2014年6月14日汪某1和方某根找到被告人时，被告人以为他们是夫妻关系。按汪某1出示的证据，王某1欠款为338952元，已还款16.5万元是被告人按汪某1的陈述计算出来的，实际上没有王某1直接向汪某1还款的证据。被告人按汪某1提供的证据起诉没有任何过错，查明案件事实是法院的职责，被告人不存在诈骗的犯意。五峰法院的判决至今没被撤销，仍系有效判决。在诉讼和执行过程中，法院均告知了相关诉讼权利义务，当事人怠于行使民事诉讼救济途径而导致法院将执行款交付给被告人，不能认定被告人占有他人财产的故意。2、公诉机关指控的罪名缺少构成要件，指控的罪名不成立。在民事审判中，双方当事人经常出现举出各自完全相反的证据来支持自己的主张，法院要根据证据优势原则认定案件事实，法院认定的是法律事实，不是客观事实，因此当事人要承担举证不利的法律后果；诈骗罪侵犯的客体是公私财物所有权。按照公诉机关的指控，被告人侵犯的客体主要是法院的正常审判活动。从客观方面来看，刘某1并非自愿将财物交出，而是通过法院的审判来实现。因此，被告人的行为与诈骗罪的客体、客观方面不一致，缺少两个犯罪构成要件，指控其诈骗犯罪不能成立。经审理查明：2012年，安徽省岳西县居民王某1在湖北五峰承建公路项目施工期间，先后五次向在该工程项目部工作的汪某1（江苏省江阴市人）立据借款，金额共计369452元，其中四张为借支单，借款时间分别为2012年9月5日、9月27日、10月2日，金额合计30500元，另一张为借条，注明系总条，金额338952元，借款时间为2012年12月3日（有涂改现象）。王某1于2014年6月14日向方某根（汪某1的朋友）的银行卡转账18万元，其中偿还方某根1.5万元、汪某116.5万元。汪某1当日收款后，将余下的欠款委托被告人肖沛诉讼清收。被告人肖沛当时未取得律师执业证，但在湖北今天（宜昌）律师事务所设有办公室。汪某1把王某1所立的前述五张借款凭据交给肖沛时，讲明王某1已还款165000元，尚欠204452元。肖沛接收证据后即给汪某1出具了一张收条，内容为“今收到汪某1借条原件五份，合计借款369452元，大写……。说明：汪某1陈述，王某1已转账还款165000元，大写……，尚欠贰拾万零肆仟肆佰伍拾贰元整。另双方约定，本案代理费三万元整（含一审、二审及执行程序），代理费汪某1委托后五日内转账支付本人。”借条上注明了肖沛的农行卡号，汪某1亦在收条上签名同意。随后汪某1于当日通过方某根的银行卡给肖沛转款4万元（包括诉讼费）。后因被告人肖沛迟迟未到法院起诉立案，汪某1于2014年11月4日终止了对肖沛的委托，并写了一张“肖沛于2014年6月14日写的收据、条作废”的字据。因代理费等费用退还问题，汪某1自2015年1月4日起不断向司法行政部门、市律协等单位投诉，称肖沛拒不退还其4万元的代理费用。至2015年7月8日，汪某1再次委托肖沛代理诉讼。肖沛借其在湖北今天（宜昌）律师事务所工作之名签订授权委托书，载明特别代理权限为“代为申请执行、代领执行款项、代收法律文书”。2015年7月14日，被告人肖沛代汪友娟向五峰土家族自治县人民法院（以下简称五峰法院）起诉王某1（2014年11月去世）的妻子刘某1偿还借款。在汪某1不知情的情况下，被告人肖沛故意隐瞒王某1生前已还款165000元的事实，擅自以一张金额为338952元的借条为依据起诉，要求判令刘某1还款338952元。2015年10月9日五峰法院开庭审理此案时，被告人肖沛因无律师执业证，于同年10月8日借汪某1之名擅自转委托彭某（湖北德豪律师事务所律师）出庭。由于双方当事人汪某1、刘某1均未到庭参加诉讼，五峰法院遂按照被告人肖沛提出的主张于2015年10月12日作出判决，判决刘某1于判决生效之日起十日内清偿汪某1借款338952元，负担诉讼费3197元。刘某1的判决书通过特快专邮寄送达，汪某1的判决书由被告人肖沛以“彭某”的名义签收，但汪某1本人一直未收到判决书。2015年11月10日，被告人肖沛代汪某1向五峰法院申请执行该判决，并提供王某1在五峰法院尚有40余万元执行款被冻结的财产线索。2015年11月25日，王某1之子王某3得知其父生前已偿还汪某1债务18万元，遂向五峰法院执行局反映，执行局工作人员答复暂缓执行一个月，让其进行上诉或申诉。2015年12月5日，五峰法院以被执行人暂无可供执行的财产为由，裁定终结本次执行。2016年3月7日，被告人肖沛代汪某1申请恢复执行，并于同年3月21日代为领取了全部执行款342149元（含诉讼费3197元）。被告人肖沛给汪某1共转款20万元，其中在执行款划领之前即2016年2月2日转款10万元，在执行款划领之后即2016年3月24日转款10万元，剩余执行款142149元被肖沛占有，其中超出汪某1诉讼请求的134500元系刘某1被额外执行的债务。为掩盖事实真相，规避法律责任，被告人肖沛在第二次转款的当日，要求汪某1写了“款已付清，双方无任何纠纷”的字据（字据内容写在肖沛于2014年6月14日给汪某1出具的证据收条的落款空白部分，其他原内容已裁剪），并事后又私自在该字据上添加“执行款342149元已结，代理费342149×30%即102644.20元”的字样说明。2016年7月18日，王某1之子王某2向岳西县公安局报案，称汪某1、方某根等人涉嫌诈骗其父18万元。岳西县公安机关经初查认为案发地不在岳西县，于2017年1月1日将本案移送五峰公安机关，后王某2又到五峰公安机关报案，五峰公安机关于同年8月11日立案。同年11月15日，被告人肖沛被传唤到案。被告人的家属于2017年11月17日代为退赔165000元至公安机关。同时查明，2013年4月，王某1因与福建省第一公路工程公司建设工程施工合同纠纷一案委托被告人肖沛代理诉讼，2014年5月经五峰法院审理执行，王某1有140余万元的执行款在法院执行账户。随后因代理纠纷王某1被肖沛起诉，其中有50余万元执行款被保全。2015年7月1日五峰法院判决刘某1等人支付肖沛代理费19万余元（2015年12月二审法院维持该判决），执行后结余保全款30多万元，肖沛代汪某1领取的342149元执行款即来源于此。被告人肖沛与汪某1第一次终止委托代理关系后，汪某1于2015年1月16日曾委托五峰天民法律服务所的王林代理诉讼，双方签订的委托代理合同载明债权标的额为204452元（约定风险代理，按欠款余额30%支付代理费）。另查明，被告人肖沛于2012年5月至2013年5月在湖北德豪律师事务所实习，直至2016年9月才取得律师执业证，在湖北三雄律师事务所执业。上述事实，有经庭审质证、本院予以采信的下列证据证实：1、书证：（1）公安机关的受案登记表、立案决定书，证明案件来源于王某2（王某1的儿子）的报警。（2）公安机关的传唤证、归案经过说明，证明被告人系被传唤到案。（3）退赔记录及暂扣款票据，证明被告人的家属主动向五峰公安机关退赔165000元。（4）侦查人员向汪某1调取的收条影象复印件1份，证明汪某1在提交借条时明确告知肖沛“王某1已还款16.5万”的事实；汪某1与五峰天民法律服务所签订的委托代理合同，印证汪某1主张的债权为204452元。（5）方某根银行卡交易明细，证明2014年6月14日王某1向方某根转账18万元，其中包括给汪某1还款16.5万元。（6）被告人肖沛的农业银行卡交易明细，证明2014年6月14日汪某1通过方某根向肖沛转账4万元支付诉讼代理费。（7）汪某1书写证明复印件一份，证明汪某1于2014年11月4日终止对肖沛的委托时，注明2014年6月14日肖沛书写的收据、条作废。（8）湖北德豪律师事务所2015年案件登记表，证明该所律师彭某于2015年10月8日代理汪某1诉刘某1民间借贷纠纷案。（9）五峰土家族自治县司法局的证明，证明肖沛于2014年至2018年4月8日未在五峰土家族自治县法律服务机构注册执业。（10）调取的汪某1投诉书复印件一份，证明汪某1于2015年1月4日向司法部门投诉，称其委托肖沛代理诉讼王某1的204452.54元欠款一案，肖沛一直未向法院立案，亦拒不归还其3万元代理费及1万元诉讼费。（11）宜昌市律师协会证明，证明2015年上半年，宜昌市律师协会秘书处接待过汪某1投诉肖沛拒绝退还代理费等费用。肖沛直至2016年9月才取得律师执业证；湖北今天律师事务所证明一份，证实肖沛2014年欲转该所执业，临时借用办公桌，因其有投诉及执业证一直未办，未在该所正式执业。2015年有当事人到本所投诉肖沛，已明确告知肖沛不是本所执业律师，让其找宜昌市司法局投诉。（12）中国农业银行交易凭证两份，证明肖沛于2016年2月2日、2016年3月24日两次分别给汪某1转账10万元，共计20万元。（13）调取的汪某1与刘某1民间借贷纠纷案的审理及执行卷宗证实：2015年10月12日，五峰法院缺席判决刘某1偿还汪某1借款338952元，承担诉讼费3197元，汪某1未到庭参加诉讼，彭某为其诉讼代理人。同年11月8日，被告人肖沛代汪某1申请执行，并向法院提供了汪某1于2015年7月8日签署的授权委托书，该授权委托书带有湖北今天律师事务所的标识，注明肖沛的工作单位为湖北今天（宜昌）律师事务所。被告人肖沛于2016年3月21日代领执行款342149元。（14）向被告人肖沛调取的汪某1于2016年3月24日出具的“款已付清，双方无任何纠纷”的字据一张，证明有关代理费10余万元的内容系肖沛私自添加。（15）湖北三真司法鉴定中心的司法鉴定意见书证实：起诉状、彭某的授权委托书及执行申请书上的“汪某1”签名不是汪某1本人所签，判决书送达回证上“彭某”的签名也不是彭某本人所签。字据中有关代理费的说明内容与“款已付清，双方无任何纠纷”的字迹不是一次性形成。由此证实被告人肖沛以338952元对刘某1起诉和申请执行，汪某1并不知情，存在弄虚作假、隐瞒事实真相。2、证人证言：（1）王某2（系王某1、刘某1之子）的证言证实：因得知汪某1等人起诉父亲王某1时隐瞒了已还款18万元的事实，涉嫌诈骗，其与其兄到五峰法院反映情况，并向公安机关报案。（2）汪某1的证言证实：2014年6月14日，她与方某根到宜昌今天律师事务所找肖沛代理与王某1的借款纠纷案，她见公示牌上有肖沛的名字和照片，就相信肖沛是正规律师。她给了肖沛5张借条，总额为36万余元，并说明王某1已还款16.5万元，还欠204452元。约定按照标的额15%支付代理费，即3万元的代理费，另支付1万元的诉讼费。肖沛写了收条，并载明王某1已还款16.5万元，尚欠204452元。她通过方某根向肖沛提供的银行账号转账4万元，支付了代理费及诉讼费；肖沛收了4万元费用后，迟迟没有到法院起诉，2014年11月4日她找肖沛要回了借条，终止了委托代理，并写了一张“2014年6月14日肖沛书写的条据作废”的证明。因肖沛拒不退还4万元诉讼费及代理费，为此她曾多次向司法行政部门等单位投诉；后来不得已第二次委托肖沛代理，由于肖沛第一次收取的4万元代理费及诉讼费还没有退还，没有重新商定代理费，不存在按照诉讼标的30%收取代理费或转让债权的事；她没有在起诉书上签名，不清楚提出了338952元的诉讼请求，也不认识彭某。后得知官司赢了，她多次找肖沛要钱，肖沛说没有那么多钱，她到法院找到法官后才得知起诉了33万余元。肖沛分两次给她转了20万元的执行款。（3）方某根的证言证实：王某1生前找汪某1和他都借过钱，找汪某1借了30多万元，找他借了1.5万元。经讨要，王某1于2014年6月14日通过农行卡（6228450778033509677）向他的农行卡（6228450770056887916）转账18万元，其中1.5万元是归还给他的，16.5万元是归还给汪某1的，他收到钱后即转付给汪某116.5万元；2014年6月14日，他和汪某1在宜昌今天律师事务所找到肖沛“律师”，委托肖沛代理汪某1与王某1的债务纠纷案，将总额为369452元的五张借条给肖沛，明确告知王某1已还款16.5万元，应起诉还款204452元。肖沛提出代理费按标的额15%收取，也就是3万元，另收取1万元的诉讼费，汪某1用他的卡给肖沛转账4万元。后来因为肖沛一直拖着没去起诉，中途汪某1就没有要肖沛代理了，并为4万元的代理费和诉讼费一直投诉肖沛。到了2015年7月，汪某1才又找肖沛代理；汪某1向肖沛提供的5张借条中的一张总借条不包括另外四张支条的金额，总借条是经他的手借给王某1的，另外四张支条是汪某1直接借给王某1的；他陪同汪某1第二次找肖沛代理是在宜昌东站出站口右侧的快餐店商谈的，当时汪某1把五张借条给肖沛，肖沛写了收条，还要汪某1写了一个特别授权委托书，这次没有重新商谈代理费，因为之前的3万元代理费和1万元诉讼费还没有退还给汪某1，所以不存在重新确定按30%收取代理费的事，也没有听见肖沛同汪某1谈及债权转让的事。他与汪某1从东站回安徽后，肖沛曾跟他打电话，说若以后法院问起这18万元的事，就说是他与王某1有往来账，不是还汪某1的钱，他当时就回绝了。（4）彭某的证言证实：2015年下半年，因肖沛无律师执业证，他代肖沛参加汪某1与刘某1的民间借贷纠纷案庭审。授权委托书是肖沛拿来给他签的。他只在庭审笔录上签了字，不清楚案情，也未拿过判决书。（5）艾祖鸿（湖北德豪律师事务所主任）的证言证实：2012年5月份至2013年5月份，肖沛曾经在湖北德豪律师事务所实习一年。2015年10月份，本所执业律师彭某代理汪某1诉刘某1民间借贷纠纷案在内勤处有登记，但没有收费记录。（6）裴远凯（汪某1诉刘某1借贷纠纷案承办法官）的证言证实：2015年7月份，五峰法院审理了汪某1诉刘某1民间借贷纠纷案，汪某1和刘某1都没有参加庭审，汪某1的诉讼代理人彭某到庭参加诉讼，但是案子实际上是肖沛接手的。提供的证据中有一张总借条，金额33万多元，是根据这张总借条判决的，不知道已还款16.5万元的事实。（7）陈某（系汪某1原同事）的证言。证实2015年上半年其陪同汪某1找市司法局等单位投诉肖沛不退还诉讼费及代理费。（8）蔡阳辉（系汪某1与刘某1民间借贷执行一案的法官）的证言证实：肖沛代汪某1申请执行时提供了王某1在五峰法院有执行款被冻结的线索。被执行人刘某1的儿子王某3、王某2曾提出异议，称王某1生前已经给汪某1还款18万元。（9）王利（办理汪某1与刘某1借贷纠纷恢复执行案件的法官）的证言证实：肖沛代汪某1申请恢复执行后，经汪某1认可，法院将王某1被冻结的执行款划拨给了肖沛，由肖沛代为领取执行款，但未告知汪某1执行款的数额。3、被害人刘某1的陈述：2014年汪某1到家找王某1要钱时，听王某1说过已还了一笔钱，具体数额不清楚。2015年收到法院传票时，以为是诈骗。直至2015年10月份，儿子在家收到判决书后才得知王某1被汪某1起诉。前期因与肖沛代理费纠纷被法院划走执行款20多万，后委托儿子到法院提剩下的30多万时才被告知已支付给汪某1了。4、被告人的供述和辩解。被告人在庭前的几次供述和辩解都不稳定。2017年8月9日供述：2014年6月14日，汪某1和方某根委托他代理汪某1与王某1的债务纠纷，提供了一叠借条，他出具收条并收取了3万元代理费，2014年11月4日，汪某1中止其委托代理时，写了该收条作废的证明。2015年四五月份，汪某1与方某根再次找他代理时，他与汪某1商定为风险代理，按执行款的30%收取代理费用。2016年，他代领了执行款项，转付给汪某120万元。2017年11月15日及16日供述：2013年，他因和王某1发生代理合同纠纷，在五峰法院起诉王某1，并申请保全冻结了王某1的执行款40余万元。2014年，汪某1和方某根第一次找他代理与王某1的债务纠纷时，汪某1已告知他王某1已还款16余万元，并在收条中注明，汪某1向他支付了3万元代理费和1万元诉讼费。2015年5月份左右，汪某1再次找他代理时，汪某1同意以14.5万元将其对王某1的债权转让给他。从递交起诉状至领取执行款均由他全权负责，汪某1没有参与。他将执行款中的20万给了汪某1。在起诉时没有扣除王某1已偿还的165000元，是考虑到在庭审中被告可提供已还款的凭证，经庭审核实后予以扣除。且根据谁主张谁举证的原则，他没有义务帮被告举证证明还款的事实。他向汪某1按执行款的30%收取了约10万元的代理费。此前汪某1先后找他借过两次钱，一次3万元，一次10万元，在扣除代理费及借款共计23万元后，他给汪某1支付了10万元执行款。2017年12月1日的供述辩称：汪某1第一次终止其代理关系时，其已将4万元代理费及诉讼费退还给汪某1。其在庭审中辩解：汪某1第一次终止委托代理时他给汪某1退了2万元代理费。汪某1第二次委托他代理时，实际商定的是汪某1将对王某1享有的债权以13万余元转让给他，并签有转让协议，同时他给汪某1的收条上也做了注明，协议和收条都在汪某1手上。针对被告人及其辩护人的辩解及辩护意见，本院评判如下：关于被告人肖沛是否退还了汪某1当初支付的代理费等费用问题。被告人肖沛一时辩称退还了3万元，一时辩称退还了2万元，依据就是汪某12014年11月4日书写的“2014年6月14日肖沛书写收据、条作废”证明。但汪某1、方某根陈述称，支付给肖沛的4万元中，3万元代理费不存在退的问题，而应退的1万元诉讼费一直未退。汪某1、方某根、陈某及宜昌市律协、湖北今天（宜昌）律师事务所还证实，自汪某1第一次终止委托到第二次重新委托肖沛代理期间，汪某1曾多次投诉肖沛不退还4万元费用。汪某1书写的“2014年6月14日肖沛书写收据、条作废”证明是基于其要找肖沛拿回证据（即王某1的五张借据）而出具的，目的是证明肖沛当场退还了五张借条，并不能直接证明肖沛当场退还了款项。作为熟悉法律业务的被告人肖沛，在给他人支付几万元的款项时，不会不知道应该让人写收据。因此被告人肖沛的上述辩解不能成立。关于被告人肖沛从执行款中获取的13万余元是否属于其应收取的代理费用。被告人肖沛一时辩称汪某1第二次委托其代理时商定为风险代理，按执行款的30%收取代理费，其应收10余万元的代理费，并私自在汪某12016年3月24日写的“款已付清，双方无任何纠纷”的字据上注明；一时又辩称汪某1第二次委托其代理时，将王某1的30余万元债权以13万余元转让给他了，转让协议及收条在汪某1手中。但汪某1、方某根均陈述不存在风险代理或债权转让之事，也没有签订什么转让协议，代理费没有变化，就是当初确定并已支付了的3万元。由于被告人肖沛的上述辩解与证人证言等其他证据不一致，且其辩解自相矛盾，查无证据，故其辩解不能成立。关于被告人及其辩护人辩称王某1给汪某1还款16.5万元没有书面依据，被告人按照汪某1提供的证据向法院起诉没有过错、不存在诈骗犯意的意见。审理查明，王某1向方某根转款18万元有银行转账凭证，方某根与汪某1均证实其中包含给汪某1偿还的16.5万元借款。被告人肖沛2014年6月14日书写的证据收条、汪某12016年3月24日书写的“款已付清，双方无任何纠纷”的字据及汪某1、方某根的证言能相互印证被告人肖沛清楚知道王某1已偿还汪某1借款16.5万元的事实，但肖沛在代理诉讼时仍然隐瞒这一事实真相，且事后在汪某1出具的“款已付清，双方无任何纠纷”的字据上添加10万余元的代理费，并将超出委托人请求的10余万元占为己有，表明其通过不正当诉讼手段牟取非法利益的意图很明确。故被告人及其辩护人的上述辩解与辩护意见不成立。关于被告人及其辩护人辩称刘某1因怠于行使民事诉讼权利和义务才导致其多被执行了10余万元，刘某1系承担举证不力法律后果的诉讼当事人而非刑事犯罪案件的被害人，不能认定被告人有主动占有他人财物的故意的意见。本院审理认为，刘某1怠于履行民事诉讼权利义务虽然是被告人非法占有他人财物得逞的主要原因之一，但即使被害人有过错，也不能就此否认被告人主观上非法占有他人财物的犯意。故被告人及其辩护人的上述辩解与辩护意见不成立。关于被告人及其辩护人辩称本案侵犯的客体主要是人民法院的正常审判活动，而非公私财物所有权，司法解释规定隐瞒债务全部清偿的诉讼行为才以“捏造的事实提起民事诉讼”论，故被告人隐瞒部分债务清偿的行为不构成犯罪的意见。本院审理认为，刑法第三百零七条之一第一款和“两高”《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第六条有关虚假诉讼罪的规定，针对的主体是诉讼当事人及与当事人有共谋行为的其他诉讼参与人如诉讼代理人等。本案证据表明，被告人肖沛作为诉讼代理人，其隐瞒债务部分清偿的事实提起诉讼，并非与当事人共谋，而完全系其个人行为，其既欺骗了对方当事人、人民法院，也欺骗了其委托当事人，目的就是私自占有对方当事人财物。被告人的行为既妨害了司法秩序，也严重侵害了他人的财产权益，依法应按处罚较重的诈骗罪予以刑事处罚。故被告人及其辩护人的上述辩解与辩护意见不成立。关于被告人及其辩护人辩称，根据（2002）高检研发第18号答复，“以非法占有为目的，通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为所侵害的主要是人民法院正常的审判活动，可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理，不宜以诈骗罪追究行为的刑事责任”，该答复应作为本案适用法律参考依据的意见。本院审理认为，根据刑法第三百零七条之一第三款及“两高”《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，采取虚假诉讼非法占有他人财产构成诈骗等犯罪的，应依照处罚较重的规定定罪从重处罚。因此，该答复与现行法律及司法解释规定相冲突的内容不应再适用，被告人及其辩护人的上述辩解及辩护意见不成立。综上,本院认为，被告人肖沛在没有取得执业律师证的情况下，借在湖北今天（宜昌）律师事务所工作之名擅自接受当事人的委托代理民事诉讼，且在代理过程中，采取弄虚作假、隐瞒事实真相等手段欺骗双方当事人和人民法院，致使当事人刘某1被判决并执行额外债务134500元，并由被告人非法占有。故被告人的行为属于以非法占有为目的骗取他人财物，且数额巨大，构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名及犯罪事实成立。被告人及其辩护人关于不构成犯罪的辩解及辩护意见，与查明的事实及相关法律规定不符，不能成立。鉴于被告人的家属代为退缴了违法所得，可酌情对被告人从轻处罚。公诉机关的量刑建议符合本案事实及相关法律规定，本院予以采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、被告人肖沛犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；罚金限判决生效后三十日内缴纳）。二、责令被告人肖沛退赔被害人刘某1人民币134500元（从退缴于五峰公安机关的涉案款项中支付）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或直接向湖北省宜昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  田开文审 判 员  郑红霞人民陪审员  胡碧闻二〇一九年五月三十日法官助理鲁健书记员何宏业附相关法律条文《中华人民共和国刑法》：第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》：第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。