陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕08民终1162号上诉人（原审被告）：神木综合康复医院。住所地：陕西省神木市神木镇东兴街南。法定代表人：乔振杰，神木综合康复医院董事长。委托诉讼代理人:杨正国，陕西至正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孟引全，男，1955年9月9日出生，汉族，陕西省神木市人，住神木市。委托诉讼代理人：张强，男，1973年11月23日出生，汉族，陕西省神木市人，住神木市。上诉人神木综合康复医院因与被上诉人孟引全劳动争议纠纷一案，不服陕西省神木市人民法院（2018）陕0881民初7910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月6日立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案，现已审理终结。神木综合康复医院上诉请求：1、撤销神木市人民法院（2018)陕0881民初7910号民事判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、原审判决存在多处适用法律错误，自2015年9月9日起，上诉人与被上诉人之间为劳务关系。《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条规定：企业男职工年满六十周岁的，应该退休。另外，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同关系终止。被上诉人出生于1955年9月9日，其在2015年9月9日年满六十周岁，上诉人与被上诉人之前建立的劳动关系也因被上诉人达到法定退休年龄退休而终止，双方之后的用工法律关系为劳务关系。原审判决在认定上诉人与被上诉人之间的用工法律关系时，未适用国务院颁布的行政法规《实施条例》，而是适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》。原审判决认定上诉人与被上诉人自2009年5月至2018年3月存在劳动关系，属于适用法律错误。2、上诉人与被上诉人已就降低工资达成一致，而非扣发被上诉人工资。因上诉人经营困难，经公司管理层开会讨论，决定自2014年8月起对全体职工降薪，以度过困难，而非克扣被上诉人工资，且上诉人已将降薪决定通知了全体工作人员，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定：变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。在上诉人通知全体工作人员降薪后，被上诉人一直未提出任何异议，应当认定变更劳动合同有效，双方就降低工资达成一致。原审判决适用《劳动合同法》第三十六条，判决上诉人补发被上诉人工资，属于适用法律错误。3、上诉人无需向被上诉人支付经济补偿。上诉人与被上诉人不存在解除或终止劳务关系。《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》中并未规定用人单位因劳动者达到法定退休而终止劳动关系的，需要向劳动者支付经济补偿。原审判决适用法律错误。上诉人为维护自身合法权利，现提起上诉，请求依法查清案件事实，支持上诉人的上诉请求。孟引全辩称：1、劳动关系问题，由法律规定，因为上诉人未给被上诉人办理养老保险金和退休金，法院应该判定属于劳动关系。2、关于工资问题，上诉人也未经过被上诉人的同意协商解决，无故扣除工资。3、变更劳动关系问题，从未采取书面形式，也没有说解除劳动合同关系，到后来不发工资了才向一审法院起诉。4、原审法院判决清楚，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。孟引全向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法认定原、被告在2018年12月3日之前存在劳动关系。2、请求人民法院依法判令被告给付原告2014年8月至2018年3月总共44个月非法扣发每月800元，合计35200元，及2017年4月1日至2017年12月的照看工地工资款每月3200元，7个月工资22400元，补发2009年至2018年间9年的养老保险共计23067元。3、请求人民法院依法判令由被告给付原告9个月的经济补偿金28800元，每月3200元，共计9个月。4、依法由被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：被告于2009年5月入职于被告处，工资为每月3200元，但一直未与原告签订劳动合同，2014年8月因经营不善将原告工资降为2400元每月，被告将工资发放于2018年3月后被告停止发放工资，原告亦停止了在被告处工作，原告在被告处工作近9年，被告未与原告签订劳动合同，未依法缴纳养老保险。另查，原告于2018年10月24日向神木市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，神木市劳动人事争议仲裁委员会以主体不适格于当日作出神劳仲案（2018）第127号不予受理申诉通知书。一审法院认为，劳动关系是劳动者在劳动过程中与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利、义务关系。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，原告在被告处工作9年未签订劳动合同，故应视为已与被告建立无固定期限劳动合同；且根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。本案中原告既未享受养老保险待遇又未领取退休金，故原告虽达退休年龄，但原、被告仍属劳动关系。原告要求确认与被告至2018年12月3日均属劳动关系，但原告从2018年3月底已离开被告处，诉请补发工资只请求至2018年3月份，可知原告亦认可至2018年3月份，故认定原、被告于2009年5月至2018年3月存在劳动关系。原告请求补发从2014年8月至2018年3月，每月扣发的工资800元，被告称系其效益不好，统一降低工资标准，但根据《劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容，变更劳动合同，应当采用书面形式。而被告并未提供证据证明，其降低原告工资标准系与原告协商一致，且书面签订了变更工资标准的变更合同，故对原告请求被告支付所扣发工资共计35200元的请求，本院予以支持。原告请求被告支付从2009年5月至2018年3月的经济补偿金28800元（每月3200元，共计9个月），被告称被告因效益不好，故与被告签订了解除劳动关系的证明，但并未提供，根据《劳动合同法》第四十六条之规定，被告应向原告支付经济补偿，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，经济补偿的时间为9个月，因原告每月工资为3200元，故经济补偿数额应为28800元，故对原告请求经济补偿28800元的诉讼请求，本院予以支持。原告请求支付2017年4月至2017年11月照看工地之工资，但并未提供证据证明被告曾承诺原告照看工地另行支付工资，故对原告该诉讼请求，本院不予支持。被告要求原告为其补缴养老保险的请求系社会保险行政部门管理范围，不属于人民法院的受理范围，故本案中不予审查。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十四条、第三十五条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条之规定，判决：1、原告孟引全与被告神木综合康复医院于2009年5月至2018年3月存在劳动关系。2、限被告神木综合康复医院于判决生效后十五日内支付原告孟引全从2014年8月至2018年3月所扣发工资共计35200元。3、限被告神木综合康复医院于判决生效后十五日支付原告从2009年5月年至2018年3月共计9个月经济补偿28800元。4、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告神木综合康复医院负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院查明的事实相同，予以确认。本院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。被上诉人孟引全在上诉人神木综合康复医院工作9年，未签订书面劳动合同，应视为双方订立无固定期限劳动合同。上诉人认为与被上诉人之间形成的是劳务关系，并非劳动关系，经查，被上诉人在上诉人处工作期间既未享受养老保险待遇又未领取退休金，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。故被上诉人虽达退休年龄，但双方仍属劳动关系。上诉人神木综合康复医院认为，双方就降低工资达成一致，而非扣发被上诉人工资，原审判决上诉人补发被上诉人工资，属于适用法律错误之上诉理由，经查，从2014年8月起神木综合康复医院开始降低孟引全的工资数额，孟引全未提出异议，视为对降低工资这一事实的认可，时隔几年，直至2018年10月24日孟引全才主张支付降低的工资数额，已超过诉讼时效，其主张不应当支持，一审判决有误，依法应予纠正。上诉人神木综合康复医院认为无需支付经济补偿，根据《劳动合同法》第四十六条之规定，上诉人应向被上诉人支付经济补偿，一审法院判决支持经济补偿28800元并无不当。综上，原审判决有误，依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持陕西省神木市人民法院（2018）陕0881民初7910号民事判决第一项、第三项、第四项。二、撤销陕西省神木市人民法院（2018）陕0881民初7910号民事判决第二项。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费20元，由上诉人神木综合康复医院负担15元，被上诉人孟引全负担5元。本判决为终审判决。审判长  杨忠东审判员  惠莉莉审判员  王 娟二〇一九年五月二十三日书记员  张 秀