清水河县人民法院民事判决书（2018）内0124民初680号原告：王文兵，男，住内蒙古呼和浩特市。委托诉讼代理人：庞军，内蒙古辩证律师事务所律师。被告：北京城建九建设工程有限公司，住所地：北京市海淀区。统一社会信用代码:xxx。法定代表人：胡二英，该公司总经理。被告：李小东，男，公司员工，户籍地为浙江省东阳市。现住清水河县。委托诉讼代理人：郝利俊，内蒙古新盛律师事务所律师。第三人：王计何，男，农民，住内蒙古呼和浩特市清水河县。原告王文兵与被告北京城建九建设工程有限公司、李小东建设工程合同纠纷一案，本院于2018年10月25日立案后，被告李小东请求追加第三人王计何到庭参加诉讼，本院依法追加王计何作为第三人到庭参加了诉讼，依法组成合议庭公开开庭审理了此案。原告王文兵及其委托诉讼代理人庞军、被告李小东的委托诉讼代理人郝利俊、第三人王计何到庭参加了诉讼。被告北京城建九建设工程有限公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王文兵向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即支付工程款1032200元，并支付相应的利息（从2016年1月23日起至实际付款之日止按中国人民银行利率支付利息）；2.诉讼费、鉴定费由被告负担。事实与理由：2011年7月11日，原被告经协商订立《外墙保温涂料工程承包协议书》，该协议约定被告同意将内蒙古清水河县完全中学外墙保温涂料工程以包工包料的形式包给原告施工。承包外墙保温涂料工程内容主要有：完全中学1号楼、2号楼、餐厅、教学楼、实验楼。约定单价为每平米110元，以结算为准，安装工期为50天，从协议签订之日起计算。协议对双方权利和责任、质量要求进行了明确的约定。付款方式及要求按实际完成工程量总额付40%，施工验收合格后按实际工程量总额的40%给付，余款验收合格后一年付清。协议订立后，原告如期完工。期间多次向被告催要工程款。随后被告于2011年、2012年陆续向原告支付工程款630000余元，余款1032200元工程款至今拖欠。原告认为，协议是在双方平等自愿的基础上协商订立，系双方真实意思表示，双方均应严格履行协议。被告应当依照协议约定的付款方式向原告支付工程款，被告拖欠原告工程款的行为严重侵害了原告的合法权益，故向人民法院提起诉讼。被告北京城建九建设工程有限公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，也未提供答辩意见。被告李小东辩称：原告陈述的与事实不符，工程款已经全部支付完毕，不存在拖欠行为。原告不是该工程的实际施工人，该工程施工初期由原告及本案第三人共同以原告的名义施工，后原告完全退出工程施工，由第三人施工。后续的工程款也有原告和第三人共同结算的凭证和手续，承包方按照双方约定和实际施工的事实，已经全部支付完毕。李小东在工程承包中属于职务行为，不应承担民事责任。请法庭审查本案的诉讼时效，也请原告提供实际施工的相关明细。第三人述称：我和原告是老乡，2011年原告在做完廉租房工作后，两人联手做完全中学的外墙。由于我不懂外墙，原告为我带班。原告和李小东签订了合同后，原告算起来不赚钱，就撤场不做了，原告也没有垫付任何费用。总之，合同是原告和李小东签订的，原告仅做了前期就不做了，其余的工程都是我做的。后来原告退场后，我找李小东说明了情况，李小东给我划了5套房子，我卖了房子之后，才把完全中学的工程做完。结算的时候，原告都在每页签了字。当事人围绕诉讼请求向本院提供了证据，本院组织双方当事人进行了质证。原告提供的第一组证据是户籍证明、转让权利通知书、营业执照、法定代表人身份证复印件，欲证明原告主体适格。虽被告李小东、第三人王计何提出异议，因外墙保温涂料工程承包协议书系王文兵代表北京生态家园新型建材有限公司与李小东代表的北京城建九建设工程有限公司签订的，故对于该组证据予以确认；第二组证据是呼和浩特市发展和改革委员会文件、中标通知书和承包协议书，欲证明北京城建九建设工程有限公司中标清水河县完全中学建设工程，王文兵本人代表北京生态家园新型建材有限公司与李小东代表的北京城建九建设工程有限公司签订了外墙保温涂料工程承包协议书。因被告李小东及第三人王计何无异议，予以确认；第三组证据是工程结算单，欲证明工程总价为1896200元。因被告李小东及第三人王计何无异议，予以确认；第四组证据是司法鉴定意见书和鉴定费收据，欲证明2016年元月22号“所有完全中学外墙保温工程款由王计何结算”签名王文斌不是本人所签，以及鉴定费的支出情况，李小东无异议，虽王计何提出异议，因该鉴定意见系本院委托有资质的鉴定机构出具，对此予以确认。庭审结束后，本院组织原告王文兵与第三人王计何就完全中学保温涂料工程进行了证据交换。原告王文兵向本院提供了四组证据，申请证人周某出庭作证。原告王文兵提供的第一组证据是北京生态家园新型建材有限公司的证明，欲证明清水河县完全中学外墙保温涂料工程施工的具体情况，包括项目负责人施工进度情况。并明确，施工方的负责人为王文兵，无第二责任人（除责任人签字外其他签字无效）。虽第三人王计何不认可，因该证明能反映施工的真实情况，对此予以确认；第二组证据是高处作业吊篮租赁合同两份以及收据，欲证明施工期间所使用的吊篮全部为原告租赁并由原告支付租赁费用。虽王计何不认可，因吊篮系高空作业的必备工具，对此予以确认；第三组证据是技术交底记录、工程部施工安全措施，欲证明实际施工人系原告。虽第三人王计何不认可，因该证据可与其他证据可互相印证，予以确认；第四组证据是购买原材料的票款，欲证明该工程花费原材料145468元。经本院核实，除聚苯板、砂浆和网格布外，支出原材料款138520元，王计何对聚苯板、砂浆无异议，对于其他原材料款不认可。虽王计何提出异议，因上述原材料是保温涂料工程必须的原材料，对此予以确认。证人周某的证言证明完全中学两栋学生宿舍楼、一栋教学楼、一栋实验楼保温涂料工程系周某带人为王文兵做的，而且2012年也过来维修，系王文兵给发的工资。王计何的质证意见是证人在工程上干过活，不是带班的。虽王计何提出异议，因周某实际参予了该项目的施工，对于周某的证人证言，予以确认。被告李小东提供的证据是付款凭证7张，欲证明工程款已经全部支付完毕，其中四张凭证系本案第三人签字后领取的，原告没有提出任何异议，证明第三人系被告的代理人，应由承包方给付实际施工人，由被代理人承担民事责任。第三人王计何对此无异议，原告对2011年7月18日、2011年8月3日、2011年8月29日、2012年4月25日、2012年1月11日、2011年9月23日共六张凭证共计630000元认可，对于2016年6月15日给付王记何1182200元工程款不予认可。因原告认可前期给付的工程款630000元，故对被告给付王文兵工程款630000元，予以确认；对于给付王计何1182200元工程款，虽原告提出异议，因该款项实际已经支付王计何，王计何也没有异议，故对于被告方给付王计何工程款1182200元，予以确认。被告北京城建九建设工程有限公司以及第三人王计何未向本院提供证据。本院认定事实如下：2011年4月29日，经呼和浩特市发展和改革委员会批复，同意清水河县异地新建完全中学建设项目，北京城建九建设工程有限公司中标。2011年7月11日，李小东代表北京城建九建设工程有限公司清水河县完全中学项目部与王文兵代表的北京生态家园新型建材有限公司签订了外墙保温涂料工程承包协议书，约定承包的内容为，完全中学1号楼、2号楼、餐厅、教学楼、实验楼外墙保温涂料工程，单价每平米110元。2011年7月18日至2012年4月25日，王文兵与王计何陆续向被告借款630000元。王文兵在完成1号楼、2号楼、教学楼、实验楼后，餐厅由王计何实际施工。在整个施工过程中，王计何为该工程提供聚苯板和砂浆。后经王文斌、王计何与被告方结算，实际工程款共计1896200元，扣除税金84000元，被告方应给付工程款1812200元，但未注明结算的时间。在结算单的背面，写明“所有完全中学外墙保温工程款由王计何结算”，签名为王计何、王文斌。落款日期为2016年元月22号。对于结算单背面记载的内容，王文兵不认可。经王文兵申请，本院委托内蒙古中泽司法鉴定中心进行笔迹鉴定，鉴定意见为：2016年1月22日《完全中学外墙保温结算单》背面上的“王文兵”签名字迹与样本字迹不是同一个人书写。王文兵支出鉴定费2420元。2016年6月15日，北京城建九建设工程有限公司给付王记何五套楼房抵顶剩余工程款1182200元，并注明：所有的工程款已经全部结清。本院认为，本案争议的焦点是王文兵作为原告的主体是否适格；应当谁来支付原告王文兵剩余的工程款。综合本案的所有证据和本院庭审查明的事实来分析和认定，本案中的《外墙保温涂料工程承包协议书》系王文兵代表北京生态家园新型建材有限公司与李小东代表北京城建九建设工程有限公司签订的，在2018年9月10日，北京生态家园新型建材有限公司为王文兵出具了《权利转让通知书》，声明：由于实际施工人为王文兵，该公司将清水河县完全中学外墙保温涂料项目权利全部转让于王文兵，王文兵可以自己的名义对外主张权利，该公司愿意承担相应的法律后果。从该通知书可以看出，本案中的合同签订方已经将其在本项目的所有权利均转让于王文兵，且明确了王文兵系该项目的实际施工人，故王文兵作为本案的原告主体适格；关于应当由谁来支付王文兵剩余工程款的问题。本案的案由名为建设工程施工合同纠纷，实际为王文兵与王计何之间的合伙纠纷。本案中被告北京城建九建设工程有限公司与北京生态家园新型建材有限公司签订的保温涂料工程协议所约定的权利义务均已履行完毕。王文兵与王计何履行完了合同约定的施工义务，并交付使用。而被告北京城建九建设工程有限公司在工程结算完毕，按结算价格给付了工程价款，合同相对方的合同权利义务消灭。所争议的焦点是，被告北京城建九建设工程有限公司给付王计何五套楼房抵顶1812200元工程款的行为是否对王文兵产生法律效力。从2011年至2012年的六张借款单上可以看出，王计何单独借款四次，支票及现金支付王计何380000元，王文兵与王计何共同借款两次，支票支付王文兵250000元。而且，王文兵也自认完全中学项目保温涂料工程中餐厅的工程系王计何所完成。结算单上由王文兵与王计何共同结算并共同签名。虽然结算单背后“所有完全中学外墙保温涂料工程款由王计何结算”下面王文兵的签名经内蒙古中泽司法鉴定中心鉴定为“王文兵”签名字迹与样本字迹不是同一人书写。但北京城建九建设工程有限公司没有审查王文兵签名是否真实的义务。故北京城建九建设工程有限公司有理由相信支付王计何工程款会对王文兵产生法律效力。但是，该给付行为因违反了合同相对性原则而存在瑕疵。本案中，王文兵与王计何合伙完成完全中学外墙保温涂料工程，王文兵提供了证据证明其完成1号楼、2号楼、教学楼、实验楼的外墙保温涂料工程，并提供了材料费、吊篮费及运费的相关票据，工人工资虽未提供具体的花名，但也提供了1号楼、2号楼、教学楼、实验楼以及补修工人工资的具体数额。王文兵也自认王计何为该工程提供了聚苯板和砂浆材料，餐厅外墙保温涂料工程也系王计何单独完成。而第三人王计何虽抗辩称王文兵只做了前期就撤场了，余下的工程完全由自己完成。但王计何自始至终未向本院提供任何证据支持其抗辩主张。故本院对王计何的抗辩主张，不予支持。王计何没有合法的依据领取属于王文兵的工程款，应予退还。本案中王计何未经王文兵的同意以五套楼房抵顶了工程款1182200元，王文兵请求1032200元，中间的差额视为王文兵对王计何餐厅施工的留下的费用。故本院对王文兵请求给付1032200元的诉讼请求，予以支持。王计何抵顶工程款的时间为2016年6月15日，故王计何应当从2016年6月16日起按中国人民银行同期同类贷款利率给付王文兵利息，直至工程款付清止。北京城建九建设工程有限公司因履行合同存在瑕疵，违反合同相对性原则，应当对上述债务承担连带给付责任。因李小东系北京城建九建设工程有限公司清水河县完全中学项目部的负责人，其个人对公司的债务不承担偿还责任。故对王文兵要求李小东给付工程款的诉讼请求，本院不予支持。被告李小东请求本院审查诉讼时效期间。经审查，本案中工程结算日期为2016年1月22日，王文兵向本院提起诉讼的时间是2018年10月25日，没有超过法律规定的三年的诉讼时效期间。被告北京城建九建设工程有限公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：一、第三人王计何给付原告王文兵工程款1032200元，于本判决生效后十日内付清。并从2016年6月16日起，以1032200元为基数按中国人民银行同期同类贷款给付利息，直至工程款付清止。二、被告北京城建九建设工程有限公司对上述第一项债务承担连带给付责任。被告北京城建九建设工程有限公司承担连带给付责任后，可以向第三人王计何追偿。三、驳回原告王文兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14090元，由第三人王计何负担，北京城建九建设工程有限公司承担连带责任。鉴定费2042元，由第三人王计何负担，北京城建九建设工程有限公司承担连带责任。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院。审 判 长 吕贵斌人民陪审员 李占成人民陪审员 王永何 二〇一九年五月十三日书 记 员 高 娟附：相关法律规定《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民法通则》第九十二条没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得不当利益返还受损失的人。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，法律另有规定的，依照其规定。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，应当按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条第二款利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。