广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤04民终828号上诉人（原审被告）：广东中建建筑消防设施检测有限公司，住所地：珠海市香洲童心路33号。法定代表人：唐国华，董事长。委托诉讼代理人：李显文，北京市盈科（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：涂正浩，北京市盈科（珠海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑世展，男，汉族，1965年12月30日出生，住址：广东省珠海市香洲区，委托诉讼代理人：汪泉泓，广东敬业律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎海燕，广东敬业律师事务所实习律师。上诉人广东中建建筑消防设施检测有限公司（以下简称中建公司）因与被上诉人郑世展劳动合同纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2018）粤0402民初9067号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。当事人一审诉讼请求郑世展一审诉讼请求：1.即日起解除郑世展与中建公司之间的劳动关系；2.中建公司支付郑世展拖欠自2018年3月1日至2018年6月15日的工资32200元；3.中建公司支付郑世展在劳动关系存续期间拖欠劳动工资的经济补偿金8050元（应发工资报酬百分之二十五的经济补偿金）；4.中建公司支付郑世展业务提成共计131661.95元；5.中建公司支付郑世展解除劳动合同经济补偿金23000元；6.中建公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院查明的事实一、员工入职时间：郑世展于2016年5月1日入职中建公司单位。二、签订书面劳动合同情况：2016年5月1日，郑世展、中建公司签订了劳动合同，约定合同期限从2016年5月1日起至2016年12月31日止，郑世展工作岗位为拓展部经理或中山办负责人，试用期2个月，郑世展每天工作8小时，每周工作6天，工资9200元/月（基本工资6000元+岗位补贴1000元+交通补贴2000元+话费补贴200元），并约定双方协商确认：“按合同期内或续签补充协议确定有关业务提成、待遇、报酬、奖励方面的条款，协商一致达成协议后，乙方（郑世展）同意继续履行本合同，否则乙方辞职无责。”2016年9月1日，郑世展、中建公司重新签订劳动合同，约定合同期限从2016年9月1日起至2018年8月31日止，郑世展工作岗位为业务部，每天工作7小时，每周工作6天，试用期工资3000元/月，试用期满3500元/月。三、工资支付情况：中建公司从2016年5月1日起至2018年2月28日止，均以每月工资9200元向郑世展支付工资。四、购买社会保险情况：中建公司为郑世展缴纳了2016年5月至2018年3月期间的社会保险费。五、双方签订居间协议的情况：2018年3月1日，郑世展、中建公司签订了《协议书》，其中协议主要内容：1.乙方（即本案郑世展）应具有丰富的销售经验和多年累积的固定客户群，乙方愿意为甲方（即本案中建公司）提供业务居间中介服务；4.甲方同意乙方在甲方指定场所借用办公，乙方可以以甲方合作方名义进行日常销售活动；7.乙方为甲方承接签订的业务合同，付诸实施后，乙方有权提取居间服务费。凡乙方于2018年3月1日之后签订的消防设施检测、维保合同，即属于有效的居间服务费用计提合同；9.居间服务费提取比例，根据不同价格采取分段计费方式；13.乙方声明：乙方仅是为甲方业务的居间中介人，无论提供服务过程中是否可能涉及以甲方名义进行，均非为甲方履行职务，与甲方不存在劳动合同关系。乙方提供居间中介服务过程中，如发生人身安全事故等均由乙方自行承担，与甲方无任何关系。无论是合作合同履行期间及终止后，乙方不得以双方存在聘用或雇佣或劳动关系为由，向甲方主张任何权利；14.若乙方认为双方既是居间代理，又是聘用或雇佣或劳动关系，或认为双方实质非居间中介服务关系而是其他关系的，签订本合同时应明确提出，以便双方根据意思自愿原则确定是否签署本协议。若乙方未提出，则双方均认同乙方仅为甲方业务提供居间介绍服务。”六、解除合同的原因：2018年4月7日，中建公司向郑世展发出《解除协议通知书》，载明：“郑世展先生：鉴于你与我司合作过程中，捏造事实，损毁我司社会声誉，我司认为完全无继续合作必要，特此通知你解除双方2018年3月1日所签订的《协议书》，并郑重告知你我司将通过法律途径追究你非法行为造成我司名誉和财产损失的法律责任。”2018年4月9日，中建公司向郑世展发出《通知》，《通知》内容为：“郑世展先生，鉴于我司与你已解除合作关系，现经我司决定，请你于2018年4月9日上午12点之前搬离办公室，特此通知。”七、郑世展离职前十二个月平均工资：9200元。八、申请仲裁时间：2018年6月22日。九、仲裁请求：郑世展向珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1.中建公司支付郑世展2018年3月1日至6月15日期间的工资32200元；2.中建公司按拖欠工资的百分之二十五支付郑世展经济补偿金8050元；3.中建公司支付郑世展业务提成131661.95元；4.中建公司支付郑世展解除劳动合同经济补偿23000元。十、仲裁结果：2018年8月20日，珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会作出珠香劳人仲案字[2018]1189号仲裁裁决，裁决驳回申请人郑世展的所有仲裁请求。郑世展不服仲裁裁决，故提起本案诉讼。十一、需要特别说明的情况：中建公司提交了郑世展与伟创力公司来往的邮件，郑世展在邮件中向中建公司客户倾诉“中建公司言而无信、克扣员工”，未按约定支付其业务提成，郑世展在邮件中提及“双方进行了沟通，并于3月1日签订了本人不领取工资只计业务提成服务费的协议，规定凡于2018年3月1日之后本人所签订的协议，均有权提取服务费。”中建公司认为郑世展在协议期履职期间严重损害了公司利益，故中建公司于2018年4月7日提出解除双方合作协议。一审判决结果及理由一审法院认为，郑世展于2016年5月1日与中建公司建立劳动关系，双方的劳动合同期限至2018年8月31日止。本案的焦点是从2018年3月1日起，郑世展、中建公司签订了《协议书》，双方之间是劳动关系还是居间合同关系。居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。郑世展、中建公司签订了《协议书》明确中建公司同意郑世展在中建公司指定场所借用办公，对于劳动关系则无需注明借用办公场所的约定；该协议又注明郑世展在提供服务过程中，郑世展与中建公司不存在劳动合同关系。此外，郑世展与中建公司客户伟创力公司来往邮件已形成了完整的证据链条，足以证明郑世展、中建公司双方已于2018年3月1日通过签订《协议书》的形式协商一致，将双方原劳动合同关系变更为居间中介服务关系，因此郑世展、中建公司双方从2018年3月1日起不存在劳动关系。郑世展请求支付自2018年3月1日至2018年6月15日的工资32200元及拖欠劳动工资的经济补偿金8050元没有事实和法律依据，一审法院不予支持。本案的案由为劳动合同纠纷，郑世展与中建公司签订的居间《协议书》涉及的报酬则不属于劳动合同的纠纷，郑世展主张的“业务提成”131661.95元，不属于劳动争议案处理的范畴，本案不作处理。郑世展主张解除劳动合同经济补偿金23000元，由于双方在2018年3月1日签订的《协议书》并未注明是由郑世展主动提出终止或解除劳动合同，双方均未充分举证证明对方提出解除劳动关系。参照《广东高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第二十九条规定：“劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿。”则视为中建公司提出且经双方协商一致解除劳动合同，中建公司应向郑世展支付经济补偿18400元（郑世展在中建公司处的工作年限算至2018年2月28日止，按2个月计算，9200元/月×个月）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，一审法院作出如下判决：一、中建公司于判决生效之日起三日内向郑世展支付解除劳动合同经济补偿18400元；二、驳回郑世展的其他诉讼请求。如中建公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由中建公司负担。当事人上诉及答辩情况中建公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判中建公司不承担对郑世展的经济补偿金责任；2、本案一、二审案件受理费由郑世展承担。事实与理由：一审认定事实不清、适用法律错误，判决给予郑世展经济补偿金错误。根据郑世展发给伟创力公司的邮件内容完全可充分证实系郑世展主动提出解除合同，经中建公司同意而解除，解除后双方重新签订具有中介服务性质的协议书。根据郑世展邮件的自述，无论是否客观真实，均能充分证实郑世展对其工资计酬不满意，为此向伟创力吐苦水，特别是消防强制检测政策出台后，郑世展发现中建公司公司业务开拓、发展一路向好的前景下，并认为即使改长久的固定工资发放为基本工资加公司提成制度计算均仍不满足其愿望，为此主动提出解除双方的劳动合同关系，不再受劳动法律及公司薪酬制度的约束，另循新的合作方式签署相关协议。可见，郑世展主动提出解除合同因果事实清楚。相反，中建公司一直以来均愿意且实际实施按固定工资发放给郑世展，也从未找寻郑世展违反工作纪律或不符合公司任职不可继续留用的理由，且当时公司因消防政策落地后业务量正快速增长，没有任何理由主动提出解除双方的合同关系。如果中建公司主动提出解除，后又再签订继续合作的合同文件，尚不如什么都不去做维持现状而简单直接，凭什么主动去干自己本身不愿改变的事情。中建公司当初之所以同意以解除劳动合同重新签订合作协议处理，实际是当时正缺消防检测人员，为了挽留住郑世展，最大限度减少公司的损失。可见，仅凭郑世展发出的邮件及仲裁、一审查明的其他事实结合起来，完全可充分证实系郑世展主动提出解除合同，即使与中建公司协商一致，也不应承担支付经济补偿。正因该事实客观存在，双方解除合同过程、签署及后续履行《协议书》中，郑世展均未提及经济补偿一事，倘若当时尚有该意思表示，后续解除及重新签订协议书的事实将不会发生。一审推定中建公司主动提出，与现有证据呈现及通过常理便能推知的客观实际完全不一致，从而作出错误的判决，应当依法改判。郑世展答辩称：不是郑世展自动辞职提出解除劳动关系。中建公司唐国华提出二选一的方案，一是做到20万的量，才有工资，按照合同3500元每个月；二是按照提成，没有底薪。在签订协议书时双方没有讨论过解除劳动合同。签订之后没有发生争议双方就一直合作下去了。3月1日签订居间合同之后，郑世展一直按时上下班，谈业务等。郑世展是第一个在这个公司上班的人，签订后公司也为郑世展购买社保，郑世展也服从公司的管理。二审判决结果及理由经审查，一审法院查明事实清楚，本院予以确认。本案二审争议的焦点问题是：中建公司是否应当向郑世展支付解除劳动合同经济补偿。对此本院认为，中建公司上诉主张其无须向郑世展支付解除劳动合同经济补偿的理由是郑世展主动提出辞职导致双方劳动合同解除。但中建公司对此上诉主张并未提供直接的证据予以证明，中建公司仅依据郑世展发给伟创力公司的邮件内容中反映出郑世展对其工资计酬不满意，从而推断是郑世展主动提出辞职。因该邮件中并没有郑世展要从中建公司辞职的言语或者意思表示，故仅凭该证据不足以证明中建公司的上述主张。一审法院认定双方均未充分举证证明对方提出解除劳动关系，可视为中建公司提出且经双方协商一致解除劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，中建公司应当向郑世展支付解除劳动合同经济补偿。因双方均未对经济补偿的金额提出上诉，本院迳行予以维持。综上所述，中建公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由广东中建建筑消防设施检测有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑伟民审判员  李 灵审判员  艾欣欣二〇一九年五月二十九日书记员  龚畅亚