中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2019）最高法知民终10号 上诉人（原审被告）：广州畅悠网络科技有限公司。住所地:广东省广州市番禺区东环街番禺大道**番禺节能科技园内天安科技产业大厦**801。 法定代表人：程桂桥，该公司总经理。 委托诉讼代理人：孙夷则，广东南方福瑞德律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王国强，男，1978年1月12日出生，汉族，住河南省商城县。 委托诉讼代理人：戴家盛，广东广开律师事务所律师。 上诉人广州畅悠网络科技有限公司（以下简称畅悠公司）因与被上诉人王国强计算机软件合同纠纷一案，不服广州知识产权法院于2019年1月23日作出的（2018）粤73民初3492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月3日立案后，依法组成合议庭,因双方当事人申请本案不开庭审理，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，本院对本案进行了书面审理。该案现已审理终结。 畅悠公司上诉请求：依法改判畅悠公司无需向王国强返还技术服务费50000元（人民币，下同）；无需赔偿服务器及域名费用1800元；本案一、二审的诉讼费用判令王国强承担。主要事实和理由：（一）畅悠公司已完成并交付网络游戏平台，已收取的技术服务费不应退还。原审中畅悠公司提供的证据能证明其已经根据《红鼎游戏销售协议》（以下简称涉案协议）约定，开发完成游戏平台，并已向王国强交付可以使用并运营的游戏平台，畅悠公司已经完成合同义务，技术服务费不应退还。（二）涉案协议约定服务器由王国强负责租赁，服务器及域名费用应由王国强承担。（三）即使解除合同，畅悠公司已完成交付游戏平台的主要合同义务，原审判决要求畅悠公司返还50000元也明显过高。 王国强答辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求本院依法驳回畅悠公司的全部诉求。 王国强于2018年11月向广州知识产权法院提起本案诉讼，请求确认其与畅悠公司签订的涉案协议于2018年9月10日解除；判令畅悠公司向其双倍返还定金共24000元以及已支付的技术服务费38000元、服务器与域名费用1800元；判令畅悠公司向其支付因催促畅悠公司履约产生的合理开支2061.15元；并由畅悠公司承担本案诉讼费用。 原审法院审理查明：2018年6月1日，畅悠公司（甲方）与王国强（乙方）签订涉案协议，主要内容如下：1.合作方式1.1甲方为乙方研发网络游戏平台，乙方将自主管理，独立运营该游戏平台。1.2甲方一次性授权乙方使用《红鼎游戏》软件产品一套，且只允许乙方在本合同1.1款约定的平台及域名中使用。1.3甲方为乙方研发网络游戏平台，并为其搭建后台管理系统等，乙方后期任何经营行为及平台上传内容等均与甲方无关。1.4甲方为乙方游戏平台提供平台维护及技术支持等服务，期限为2018年6月1日至2019年6月1日为止。2.乙方的权利与义务2.1乙方权利（1）乙方有权要求甲方按照合同约定，交付网络游戏平台以及后台管理系统，并确保该游戏平台能够正常运行。（2）乙方有权要求甲方免费对其平台版面及技术进行相应的更新升级，并享有新平台技术的被告知权。（3）在合同期限内，乙方有权按照合同约定的方式使用《红鼎游戏》的软件产品……2.2乙方义务：（1）乙方有义务维护网络游戏平台的健康有序经营，乙方运营的网络游戏平台出现违反国家法律规定的内容而导致的法律责任，由乙方独立承担。（2）乙方有义务按照本协议约定，向甲方支付相关费用。（3）乙方不得以复制、修改、出租等其他任何方式侵犯甲方提供的《红鼎游戏》软件产品著作权。（4）平台服务器由乙方负责租赁，因服务器不续租被释放导致乙方平台无法正常运行的，责任由乙方承担，与甲方无关。3.甲方的权利与义务3.1甲方权利（1）甲方有权依照合同约定要求乙方支付相关费用。（2）甲方有权监督乙方的经营行为，以防止其侵犯甲方所有的知识产权以及第三方对网络游戏平台产生混淆，误认为是甲方的。另外乙方不得以任何方式损害甲方品牌及形象，否则甲方有权终止合作，并追究其法律责任。如造成甲方损失，还应承担赔偿责任。（3）甲方享有《红鼎游戏》软件产品著作权。3.2甲方义务（1）甲方确保交付给乙方的网络游戏平台能够使用运行，当《红鼎游戏》软件产品存在一定程序缺陷时，甲方应及时予以修正。（2）甲方确保数据稳定运行，如出现游戏软件框架故障导致的数据中断应24小时内予以恢复。4.合作保障4.1如因甲方的《红鼎游戏》技术问题导致不能正常运行使用软件，甲方有义务就技术部分进行修正，以确保乙方能够正常使用《红鼎游戏》软件产品。5.技术服务费用5.1乙方应向甲方支付技术服务费60000元，不含税，该费用包含网络游戏平台的研发与搭建、合同期内技术维护与支持等。5.2协议签订之日起，乙方需向甲方缴纳技术服务费，甲方保证为乙方建设平台提供一切技术服务和售后支持。5.3自乙方支付完款项后30个工作日之内，甲方需将网络游戏平台建立完毕并交付乙方……6.2其他未约定事宜，甲乙双方协商一致后签订补充协议，补充协议与本合同具有同等法律效力，与本合同约定不一致的，以补充协议为准。同日，双方还签订《附加协议》，约定：乙方在十天内预付定金50000元，甲方按照乙方要求修改信阳商城麻将规则另加牛牛、跑得快、斗地主，共四款游戏，在30个工作日内交付乙方，乙方测试完毕后交付余款。如乙方在运营期间出现问题导致不能正常运营，乙方可以要求甲方退款。上述合同及附加协议上均加盖有畅悠公司的合同专用章并有王国强的签名。 2018年6月1日和6月8日，王国强分两次向畅悠公司支付30000元和20000元，畅悠公司确认收到上述款项并出具两份收款收据，分别载明“王国强技术服务费30000元”“王国强技术服务费20000元”，并加盖有畅悠公司财务专用章。畅悠公司于庭审中确认收到上述款项。王国强主张依据《附加协议》约定，该50000元为定金，畅悠公司主张该50000元为技术服务费。 涉案协议约定的软件交付时间为王国强支付完款项后30个工作日，王国强、畅悠公司均未主张曾对合同履行期限进行变更，原审法院认定根据双方约定涉案协议履行期限为2018年7月23日。 王国强提供了其与畅悠公司工作人员魏枫的微信聊天记录截图，显示王国强于2018年6月8日支付1800元服务器及域名费用至魏枫的微信账户。畅悠公司确认收到上述款项，但认为依照协议约定，上述费用应由王国强负担。 2018年9月8日，王国强向畅悠公司寄出《合同解除通知函》，该函载明：“贵司的行为已经严重违反《网络游戏协议》约定，构成根本违约”，“现通知如下：1.贵司与我俩2018年6月1日签订的《网络游戏协议》，贵司收到本通知函之日起解除合同；2.贵司应在收到本函之日起3日内给付我各项款项损失”。畅悠公司确认已于2018年9月10日收到上述函件。 王国强主张其为督促畅悠公司履行合同义务，支出交通费用2061.15元。 畅悠公司提供QQ聊天记录截图，显示昵称为“培训邱老师”的用户于2018年7月15日发送了下载链接（http：//106.14.205.9:81/）和二维码，并表示“另外的游戏还有些BUG,等技术那边处理修复好了就给你加上去，现在这个你可以扫描二维码下载看下”。畅悠公司据此主张已于该日向王国强交付了协议约定软件，王国强认可该聊天记录的真实性，但称该链接无法打开。 另查明，畅悠公司系有限责任公司（自然人投资或控股），成立于2016年8月1日，注册资本为1亿元，经营范围包括软件开发。 以上事实，有涉案协议及附加协议、微信聊天记录截图、银行转账记录及收据、《合同解除通知函》、快递单、签收底单、快递妥投记录、交通费用票据等证据，畅悠公司提供的QQ聊天记录截图，以及当事人的当庭陈述附卷为据。 原审法院认为：王国强与畅悠公司签订的涉案协议是双方当事人的真实意思表示，其内容未违反法律法规的强制性规定，合法有效，各方当事人均应遵照履行。涉案协议内容包含畅悠公司为王国强研发网络游戏平台，故本案涉案协议应为计算机软件开发合同。 各方当事人均确认协议约定的软件交付时间为王国强支付完款项后30个工作日，王国强、畅悠公司均未主张曾对协议履行期限进行过变更，故根据上述约定确定涉案协议履行期限为2018年7月23日。从协议履行情况来看，畅悠公司对于王国强已在协议约定时间内支付款项50000元无异议，王国强已依约履行其协议义务。畅悠公司主张其在约定期限内完成了涉案游戏平台开发并已于2018年7月15日将符合约定的软件交付给王国强，畅悠公司负有证明上述主张的责任。就其所提交的证据而言，畅悠公司仅提供了聊天记录的部分截图，未能提供该聊天记录的原始载体与之进行核对，无法显示其交付的具体内容。从该截图所示内容来看，畅悠公司的工作人员亦表示还存在瑕疵，需要等待技术人员进行修复，可见其该次交付的并非协议约定应交付的最终版本。尽管用于部署已交付软件的服务器目前已无法使用，不具备对涉案软件进行演示的客观条件，但畅悠公司作为游戏的开发方，负责游戏研发、架设网络游戏平台，必然掌握着相应数据，如果其已按照协议约定完成了涉案游戏平台的研发，其应有能力举证证实。因畅悠公司的举证并不足以证实其已开发完成符合协议约定的涉案游戏平台并在约定期限内交付给王国强，应当由其承担举证不能的责任。畅悠公司未在协议约定期限内交付符合约定内容的软件给王国强，其行为构成违约。王国强签订合同的目的业已不能实现，作为合同守约方的王国强有权解除涉案协议。王国强已于2018年9月向畅悠公司发出《合同解除通知函》，该函于2018年9月10日被畅悠公司签收，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项的规定，确认王国强、畅悠公司于2018年6月1日签订的涉案协议于2018年9月10日解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案中，涉案协议解除后，畅悠公司应当向王国强返还其业已收取的款项。其中，返还的具体范围存在以下几项：1.关于王国强交付的五万元中是否包含12000元的定金问题。王国强诉请要求畅悠公司双倍返还定金24000元及技术服务费38000元，庭审中明确其主张已交付的定金12000元系与其他的技术服务费38000元一同支付给畅悠公司。对于王国强交付的12000元是否应当认定为定金问题，首先，《中华人民共和国担保法》第九十条规定：定金应当以书面形式约定；当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限；定金合同从实际交付定金之日起生效。因此，定金应当由合同双方当事人用文字对彼此的权利、义务进行明确的约定。本案中，涉案协议并未涉及定金的约定，更没有具体条款约定定金的数额和支付期限，仅在《附加协议》中有“乙方在十天内预付定金50000元”的表述，因此，涉案协议并没有按照法律规定明确约定定金。其次，涉案协议中“预付定金50000元”的表述不能视为双方对定金的明确约定。第一，结合涉案协议的合同条款来看，协议第5.2条明确约定，自协议签订之日起，王国强需向畅悠公司缴纳技术服务费。但是，王国强在签约后向畅悠公司支付的款项仅有该50000元，从王国强签订合同的目的来看，该50000元应当是其为履行义务而按约定支付的技术服务费，而不是作为债权担保的定金。畅悠公司出具的收据亦显示该款项为技术服务费，王国强亦未就此向畅悠公司提出过异议。反之，如果将该款项认定为定金，那么王国强并未按照约定向畅悠公司另行缴纳技术服务费，这与其签订合同的目的显然不符，亦与其业已履行合同义务的主张不符。第二，从数额上来看，涉案协议约定王国强向畅悠公司支付的技术服务费总额为60000元，在此情况下，如果双方均认可其中50000元为定金，定金将占到技术服务费总额的六分之五，显然不符合交易常理。综上，王国强主张其与畅悠公司在协议中约定定金为50000元并请求畅悠公司双倍返还其定金24000元缺乏依据，不予支持，但其已向畅悠公司缴纳的该12000元款项系技术服务费的一部分，畅悠公司理应一并返还。2.关于服务器及域名费用问题。王国强租赁服务器及域名的目的是为了履行合同，现因畅悠公司存在重大违约行为而导致合同目的不能实现，畅悠公司应当赔偿王国强相关租赁费用损失。3.关于王国强为维权支付的交通费是否应予赔偿的问题。本案属于计算机软件开发合同纠纷，并非侵权纠纷，王国强于本案中行使的系违约请求权，其要求畅悠公司支付为解决纠纷而产生的交通费损失没有合同依据，亦缺乏法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审法院判决：一、确认王国强与畅悠公司于2018年6月1日签订的《红鼎游戏销售协议》于2018年9月10日解除；二、畅悠公司应于本判决生效之日起十日内，向王国强返还技术服务费5万元并赔偿服务器及域名费用1800元；三、驳回王国强的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1446.52元，由王国强负担154.52元，畅悠公司负担1292元。 本院二审期间，畅悠公司、王国强均未提交新证据。 原审查明的事实基本属实，本院予以确认。 本院认为，涉案协议及补充协议是双方当事人的真实意思表示，其内容未违反法律法规的强制性规定，协议合法有效。本案的争议焦点问题是：畅悠公司是否履行了涉案协议约定的义务，原审法院判决畅悠公司承担的法律责任是否适当。 一、关于畅悠公司是否履行了涉案协议约定的义务 畅悠公司在原审期间提供了王国强与畅悠公司员工于2018年7月15日的聊天记录，主张畅悠公司已经完成涉案协议约定的义务。根据审理查明的事实，该聊天记录中仅记载了畅悠公司向王国强提供了一个链接地址，并称“另外的游戏还有些bug，等技术那边修复好了给你加上去。现在这个可以扫描二维码下载看下。”该记录内容证实,畅悠公司在协议履行中交付的软件需要等待技术人员进行修复，该事实与其主张已交付了符合协议约定的涉案游戏平台相矛盾。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。畅悠公司主张按照协议约定完成了涉案游戏平台的研发，其负有举证责任，应当举证予以证明。畅悠公司是涉案协议的甲方，作为软件开发方，负责游戏平台的设计开发，其有能力提交相应的数据和开发工作记录，证明其完成并交付游戏平台的主张。但本案中，畅悠公司并未提供证据证明在约定期限内交付了符合协议约定内容的软件，故畅悠公司应当承担举证不能的法律后果。原审判决关于畅悠公司构成违约的事实认定以及法律适用正确。畅悠公司关于履行了涉案协议约定的交付义务，游戏平台可以使用并运营的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。 二、关于原审法院判决畅悠公司承担的法律责任是否适当 根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。根据本案审理查明的事实，王国强签订合同的目的业已不能实现，作为合同守约方的王国强有权解除涉案协议。本案涉案协议解除后，畅悠公司应当返还已收取王国强的款项。畅悠公司对收取王国强技术服务费、服务器及域名费用共计51800元的事实并无异议。原审判决判令畅悠公司向王国强返还51800元，事实认定和法律适用均无不当，本院予以维持。畅悠公司关于原审判决法律责任认定错误，王国强支付的技术服务费、服务器及域名费用不应退还的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，畅悠公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1095元，由广州畅悠网络科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 罗 霞 审判员 童海超 审判员 徐 飞 二〇一九年五月二十八日 法官助理张楠 书记员胡子璇 裁判要点                            案  号                       （2019）最高法知民终10号                               案  由                       计算机软件开发合同纠纷                               合 议 庭                       审判长：罗霞             审判员：童海超、徐飞                                                     法官助理：张楠                       书记员：胡子璇                                                     裁判日期                       2019年5月28日                               关 键 词                       计算机软件开发合同 违约                               当 事 人                       上诉人（原审被告）：广州畅悠网络科技有限公司             被上诉人（原审原告）：王国强                               裁判结果                       驳回上诉，维持原判。             原判主文：一、确认王国强与广州畅悠网络科技有限公司于2018年6月1日签订的《红鼎游戏销售协议》于2018年9月10日解除；二、广州畅悠网络科技有限公司应于本判决生效之日起十日内，向王国强返还技术服务费50000元并赔偿服务器及域名费用1800元；三、驳回王国强的其他诉讼请求。                               相关法条                       《中华人民共和国合同法》第九十四条、九十七条；             《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项。                               法律问题                       广州畅悠网络科技有限公司是否履行了协议约定的义务及承担的法律责任是否适当。                               裁判观点                       一、关于畅悠公司是否履行了涉案协议约定的义务             畅悠公司是涉案协议的甲方，作为软件开发方，负责游戏平台的设计开发，其有能力提交相应的数据和开发工作记录，证明其完成并交付游戏平台的主张。畅悠公司主张按照协议约定完成了涉案游戏平台的研发，其负有举证责任，应当举证予以证明。但本案中，畅悠公司并未提供证据证实，其在约定期限内交付了符合约定内容的软件，故该公司应当承担举证不能的法律后果。             二、关于原审法院认定畅悠公司承担的法律责任是否适当             王国强签订合同的目的业已不能实现，王国强作为合同守约方有权解除涉案协议并要求畅悠公司赔偿损失。本案涉案协议确认解除后，畅悠公司应当返还收取王国强的款项。原审法院判决判令畅悠公司应向王国强支付其实际损失51800元，事实认定和法律适用均无不当。                               注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。