安徽省桐城市人民法院 民 事 判 决 书 (2017）皖0881民初3300号 原告：安徽省东方家美装饰工程有限公司，住所地安徽省桐城市文昌街道文昌居委会昌平路北七号楼，统一社会信用代码9134088155326185XQ（1-1）。 法定代表人：占叶莉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张雪松，安徽卓邦律师事务所律师。（代理权限：特别授权） 被告：北京菲尼有限公司，住所地北京市西城区阜成门外大街1号16层1626A室，统一社会信用代码91110102625902039C。 法定代表人：白雨，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李金通，北京市京师律师事务所律师。（代理权限：一般代理） 被告：安徽盛源集团百货有限公司，住所地安徽省桐城市龙眠街道龙眠路100号，统一社会信用代码91340881MA2MT9DU1L。 法定代表人：盛笑知，该公司董事长。 委托诉讼代理人：耿仁飞，安徽同合律师事务所律师。（代理权限：特别授权） 原告安徽省东方家美装饰工程有限公司诉被告北京菲尼有限公司、安徽盛源集团百货有限公司装饰装修合同纠纷一案，本院于2017年10月9日立案，审理过程中，被告北京菲尼有限公司在举证期内提出管辖权异议申请，本院依法予以驳回。被告北京菲尼有限公司不服，提起上诉，安庆市中级人民法院驳回上诉，维持原裁定。2019年4月22日，本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告安徽省东方家美装饰工程有限公司委托诉讼代理人张雪松，被告北京菲尼有限公司委托诉讼代理人李金通，被告安徽盛源集团百货有限公司委托诉讼代理人耿仁飞到庭参加诉讼。庭审中，原告安徽省东方家美装饰工程有限公司撤回对被告雷鸣的起诉，本院予以准许。本案现已审理终结。 安徽省东方家美装饰工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令北京菲尼支付原告工程款并按银行同期贷款利率支付利息；2、被告盛源集团在欠付工程款范围内对上述工程和利息的支付承担连带责任；3、诉讼费用由被告方承担。事实和理由：2013年7月25日，被告北京菲尼公司通过招投标中标被告安徽盛源集团百货有限公司招标的“桐城市盛源财富广场室内装饰第一标段工程”。2013年7月27日，被告三安徽盛源集团百货有限公司与被告北京菲尼有限公司签订《室内装饰工程施工合同》。2013年7月底，被告北京菲尼有限公司委托代理人雷鸣与原告签订《装饰工程施工合作协议》一份，将被告北京菲尼有限公司中标的上述工程转包给原告施工。协议签订后，原告安排人员进场施工。在施工过程中，原告支付雷鸣履约保证金18.5万元。后原告以被告北京菲尼有限公司名义与被告安徽盛源集团百货有限公司签订《盛源财富广场内装饰强电安装工程合同》一份，并实际完成该工程施工。2013年9月26日，原告再次以被告北京菲尼有限公司名义与被告安徽盛源集团百货有限公司签订《盛源财富广场内装饰工程（一标段）补充协议》一份，并完成该合同工程的施工。2013年12月24日，原告施工的所有工程通过竣工验收。工程结束后，多次要求两被告审计结算，但两被告迟迟没有审计，收到北京菲尼2693100元，收到盛源公司2650000元，收到盛源公司通过安徽盛源典当有限公司代支付工程款50万元。原告经多次交涉无果后，为维护自身权益，遂诉至法院，请求判如诉请。庭审中补充意见如下：1、盛源共计支付620万元，但是我方在中标以后，一次性通过北京菲尼公司向盛源公司支付了37万元的履约保证金，故该620万元应扣除该37万元。2、盛源是否向北京菲尼公司支付了305万元由法庭核实。3、法院委托鉴定机构作出的鉴定结论，有确定部分，有争议部分，对争议部分鉴定机构单列出来，由法院根据实际情况确定，这其中争议部分、原告方单方申报部分工程量及价款，原告方认为都已经实际施工，请法院主持原被告方现场测量，最终确定原告方实际工程量。4、在实际施工过程中，由于现场实际情况和施工工艺的需要，对实际施工内容是有所调整的，为此，原告方也通过监理公司向盛源公司递交了工程联系单，该部分联系单都有监理公司签字确认，但盛源公司对递交的联系单一直不予答复。 北京菲尼有限公司辩称：北京菲尼有限公司不同意原告的诉讼请求，1、菲尼公司与原告是合作关系，而不是工程转包关系，本案中菲尼不应当作为被告，而是第三人。2、原告是涉案工程的实际施工人，被告盛源公司是涉案工程的发包人，本案涉案工程价款经人民法院核实后，应当由盛源公司直接支付给本案原告。原告对盛源公司享有实际施工人的诉讼权利。综上特提出该答辩意见，请法庭核实后支持菲尼公司的答辩意见。 安徽盛源集团百货有限公司辩称：1、原告是案涉工程的实际施工人，案涉工程系由两被告签订，根据法律规定，盛源公司仅在欠付的工程款范围内承担责任，所以原告要求盛源公司承担工程款的利息无法律依据；2、案涉工程经司法鉴定，对案涉工程的两个合同，安装合同和装饰合同，已完成的确定工程量作出了司法鉴定，同时扣除上次质证时鉴定机构核减的部分，即是本案案涉工程诉争的工程款，对鉴定机构认定为争议的部分，由于两被告的合同以及招标文件、邀标书等相关文件，明确约定了未有业主方签证的不计入工程量。故对鉴定机构确定的争议部分，人民法院应当不予认可。3、对已付工程款部分，盛源公司共计向北京菲尼公司支付工程款为305万元，向原告支付工程款265万元，同时通过盛源典当以借款名义支付原告50万元，共计我方已支付620万元工程款。这与鉴定机构确定的完成项6255904元相差无几，同时该款项还应当扣除鉴定机构核减的部分，实际盛源公司就案涉工程已经不欠付原告及北京菲尼工程款。至于原告未在北京菲尼处领取305万元，应由北京菲尼承担给付责任。37万元是菲尼转入的，但18.5万元返还给菲尼了，还有18.5万元由原告实际控制人张平领走，具体实际情况待庭后与财务核实，予以确定。对盛源公司未认可的工程量，鉴定机构按争议项目处理，是因合同约定及邀标书的约定，均明确业主方不签字盖章的不计入工程量。现在没有业主方签字盖章的，人民法院依据合同也不应当计入本案工程量中。 当事人围绕诉讼请求依法提交的证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定案件事实如下：2013年7月27日，被告安徽盛源集团百货有限公司与被告北京菲尼有限公司就桐城市“盛源财富广场”第一标段室内装饰工程签订《室内装饰工程施工合同》，合同价为3762722元。2013年9月8日，被告安徽盛源集团百货有限公司与被告北京菲尼有限公司就盛源财富广场一期内装饰强电安装（A区强电管线平面图）工程签订《盛源财富广场内装饰强电安装工程合同》，合同价为915000元。2013年9月26日，被告安徽盛源集团百货有限公司与被告北京菲尼有限公司就盛源财富广场内装饰工程（一标段）签订补充协议一份。雷鸣系本案涉案工程中被告北京菲尼有限公司的委托代理人，其与原告安徽省东方家美装饰工程有限公司签订《装饰工程施工合作协议》，由原告安徽省东方家美装饰工程有限公司对涉案工程实际施工。被告安徽盛源集团百货有限公司向原告安徽省东方家美装饰工程有限公司及被告北京菲尼有限公司共计支付工程款620万元，并向原告安徽省东方家美装饰工程有限公司、被告北京菲尼有限公司分别返还工程履约保证金各18.5万元。在审理过程中，原告安徽省东方家美装饰工程有限公司向本院提出申请，要求对桐城市盛源财富广场室内装饰第一标段工程及盛源财富广场内装饰强电安装工程的造价进行鉴定。因各方当事人协商鉴定机构未达成一致意见，本院依法指定安徽百友司法鉴定中心进行造价鉴定。2019年1月22日，安徽百友司法鉴定中心作出《桐城市盛源财富广场室内装饰第一标段工程及盛源财富广场内装饰强电安装工程造价鉴定意见书（征求意见稿）》，原告安徽省东方家美装饰工程有限公司、被告安徽盛源集团百货有限公司均提出异议。2019年2月28日，安徽百友司法鉴定中心作出皖百友【2018】工鉴字第37号《桐城市盛源财富广场室内装饰第一标段工程及盛源财富广场内装饰强电安装工程造价司法鉴定意见书》（以下简称鉴定意见书），盛源广场一标段装饰（含装饰强电安装）已完成项目工程造价鉴定分项为：1、装饰已完成确定项目工程造价5478147.24元；2、装饰强电安装已完成确定项目工程造价777757.09元；3、装饰争议项目（不含玻璃门）工程造价1005222.27元；4、装饰玻璃门争议项目工程造价376155.94元；5、装饰强电安装争议项目工程造价124068.34元。2019年4月16日，本院召集各方当事人及鉴定机构对《鉴定意见书》进行现场答疑并质证。2019年4月19日，鉴定机构出具书面《更正函》对《鉴定意见书》中有错误的项目进行更正：1、装饰已完成确定项目工程造价5444425.13元（扣减33722.11元）；2、装饰强电安装已完成确定项目工程造价728212.52元（扣减49544.57元）；其他未作变更。2019年4月23日，经原告申请，本院组织原告安徽省东方家美装饰工程有限公司、被告安徽盛源集团百货有限公司对《司法鉴定意见书》中争议项目进行现场勘验。被告安徽盛源集团百货有限公司对《司法鉴定意见书》中“3、装饰争议项目（不含玻璃门）工程造价1005222.27元”中的222886.62元予以认可。原告安徽省东方家美装饰工程有限公司支付鉴定费80000元、被告安徽盛源集团百货有限公司支付鉴定费80000元。 本院认为：综合当事人举证、质证及抗辩意见，本案争议的焦点是：1、本案涉案工程工程量及工程造价如何认定？2、涉案剩余工程款由谁承担？3、北京菲尼是作为第三人，还是作为被告的问题？ 关于焦点1，对《鉴定意见书》中“1、装饰已完成确定项目工程造价5444425.13元；2、装饰强电安装已完成确定项目工程造价728212.52元”,原被告均未提出异议，对该部分，本院予以认定。对争议项目中，原告安徽省东方家美装饰工程有限公司提出申请并列出清单，本院组织当事人现场勘验：1、项目编码:020209001001隔断（双面石膏板隔断），虽然被告安徽盛源集团百货有限公司提供另外发包的证据，但原告提供的工程联系单有被告安徽盛源集团百货有限公司施工负责人签字认可“四层中庭四周轻钢隔墙由北京菲尼施工”，即由原告实际施工完成，故《鉴定意见书》中隔断13741.32元，本院予以认定；2、项目编码020207001002装饰板墙面（不锈钢中庭钢挂底包边），经现场勘验，该部分单价以18.27元计算为宜，故该部分以以被告安徽盛源集团百货有限公司认可的18706.65元为准；3、项目编码-补充-27一之三层中庭扶手，原告方认可其中土建部分由土建施工单位施工应予扣除，故对该部分以被告安徽盛源集团百货有限公司认可的13854.98元为准；4、项目编码020204003001块料墙面，原告提供的联系单无法确认，以被告安徽盛源集团百货有限公司认可的134632.61为准；5、项目编码020102001004一层商铺地面、6、项目编码020102001009二层商铺地面、7、项目编码02030001001天棚吊顶、8、项目编码“另加8”吊顶石膏板、9、项目编码020506001001抹灰面油漆，该5-9项，《鉴定意见书》有说明“由于装修即安装工程可移动性和隐蔽性，竣工图标示的项目不一定已施工，工程现场未发现的项目不一定未施工”，同时原告方提供的联系单不足以证明业主方已经对该部分工程量进行确认，本院无法核实，原告方可以待证据完善后另行主张；10、项目编码020204003002块料墙面，现场勘验原告方确认同意扣除，故不予计算；11、项目编码-补充-24消防卷帘、12、项目编码-补充-25消防箱包层，经现场勘验实际存在，被告安徽盛源集团百货有限公司未提供证据反驳，故对《鉴定意见书》中造价第11项造价41764.26元、第12项造价11883.65元予以认定；13、14、15、16系玻璃门争议项目，经现场勘验实际存在，但《鉴定意见书》中已经说明双方“商铺外围钢化玻璃门及隔墙在招标清单项目特征中包含了门楣、门楣上的固定件、商铺中间的块料墙面，但没有明确钢化玻璃门的计量方式；同时，业主方对实际施工的门楣、门楣上端的固定件与施工图不一致”，由于前期双方对计量方式约定不明，后期业主方对门楣、门楣上端的固定件进行了变更，现在原告已经实际施工，业主方也未提供证据证明对该部分的变更不计入工程量，本院综合考虑，认为对玻璃门争议项目应当计入工程量，故对装饰玻璃门争议项目工程造价376155.94元予以认定；17、中庭脚手架，《鉴定意见书》中说明“中庭脚手架费用在装饰工程补充协议中已约定2万元，但未明确是共计2万元还是单价2万元，由于具体工程量无法核实，多出部分暂按施工单方申报处理”，该部分双方在补充协议中已经明确按贰万元计，确定项目中已经计算，故对该部分不予支持；18、块料切边、19、一之三层地面找平，《鉴定意见书》中已说明“装饰前现状楼地面高差较大，远大于5cm楼地面找平，需要另外增加5cm楼地面找平工程量，干挂块料墙面砖、部分地面砖需在业主提供的主材上切割，需要增加切割磨边费用，尽管招标答疑有说明，不增加费用，但实际施工人认为不清楚该项答疑，由于具体工程量无法核实鉴定，暂按施工单方申报处理”，虽然实际发生，但原告提供的联系单不足以证明业主对该部分工程量及报价予以了确认，鉴定机构已经作为原告方单方报价处理，故对该部分，本院无法确认，原告方可待证据完善后另行主张；20、二之三层吊顶桥架，《鉴定意见书》中说明“吊顶桥架项目竣工图未标示，无法核实鉴定，暂按施工单方申报处理”，由于无法核实鉴定，原告方仅提供照片不足以证明工程量的多少、工程是否已经计算等不确定因素过多，且鉴定机构已经作为原告方单方报价处理，对该部分，本院无法认定，原告可待证据完善后另行主张；21、砖、混泥土结构暗配硬质聚氯乙烯管敷设、DN20，22、照明线路管内穿线、铜芯2.5mm2以内，23、组合型嵌入式荧光灯具安装、T5，24、射灯安装、吸顶灯、射灯，该21-24项，原告方已提供联系单、图纸，其中被告安徽盛源集团百货有限公司发给被告北京菲尼有限公司的通知中明确有增补工程，现鉴定机构对争议部分已经做出工程造价，故对21-24项，本院予以确认，装饰强电安装争议项目工程造价124068.34元，予以认定。综上所述，《司法鉴定意见书》中1、装饰已完成确定项目工程造价5444425.13元，予以确认；2、装饰强电安装已完成确定项目工程造价728212.52元，予以确认；3、装饰争议项目（不含玻璃门）工程造价1005222.27元，对其中290275.85元，予以确认；4、装饰玻璃门争议项目工程造价376155.94元，予以确认；5、装饰强电安装争议项目工程造价124068.34元，予以确认。对原告单方申报项目，已作说明，原告方可待证据完善后另行主张。故本案涉案工程经鉴定，已确定工程总价款为6963137.78元。 关于焦点2，根据庭审调查及庭后核实，被告安徽盛源集团百货有限公司向原告安徽省东方家美装饰工程有限公司支付工程款315万元，向被告北京菲尼有限公司支付工程款305万元，并向原告安徽省东方家美装饰工程有限公司、被告北京菲尼有限公司分别返还18.5万元工程履约保证金。对工程履约保证金原告庭审中已确认无异议。被告北京菲尼有限公司向原告安徽省东方家美装饰工程有限公司支付工程款269.31万元。对被告北京菲尼有限公司提出的支付雷鸣款37万元，因雷鸣系被告北京菲尼有限公司委托代理人，故该37万元不能认定为被告北京菲尼有限公司支付给原告安徽省东方家美装饰工程有限公司的工程款。对于被告北京菲尼有限公司提出的原告安徽省东方家美装饰工程有限公司应支付合作费的意见，本院不予支持。故在本案已确认的工程款中，被告北京菲尼有限公司尚应支付原告安徽省东方家美装饰工程有限公司工程款1120037.78元，被告安徽盛源集团百货有限公司在欠付工程款范围内尚应支付原告安徽省东方家美装饰工程有限公司763137.78元。 关于焦点3，经过庭审及证据核实，已经查明，本案原告安徽省东方家美装饰工程有限公司系涉案工程实际施工人，被告北京菲尼有限公司系涉案工程承包人，被告安徽盛源集团百货有限公司系涉案工程发包人。原告安徽省东方家美装饰工程有限公司与被告北京菲尼有限公司之间的合作，不能改变被告北京菲尼有限公司系本案涉案工程承包人的事实。现原告安徽省东方家美装饰工程有限公司将北京菲尼有限公司作为被告起诉，符合法律规定。 对于本案鉴定费160000元，综合考虑本案实际处理结果，由原告安徽省东方家美装饰工程有限公司、被告安徽盛源集团百货有限公司分别承担80000元（已经实际支付）。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，判决如下： 一、被告北京菲尼有限公司于本判决生效后十日内支付原告安徽省东方家美装饰工程有限公司工程款1120037.78元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付自2017年10月9日至本判决确定的履行期间止的利息； 二、被告安徽盛源集团百货有限公司在欠付工程款范围内对上述被告北京菲尼有限公司应付工程款中的763137.78元及利息向原告安徽省东方家美装饰工程有限公司承担连带给付责任。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费34000元，由原告安徽省东方家美装饰工程有限公司负担22800元，被告北京菲尼有限公司负担3569元，由被告安徽盛源集团百货有限公司负担7631元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。 审 判 长  吴跃辉 人民陪审员  汪 志 人民陪审员  吴晓芳 二〇一九年五月五日 书 记 员  黄 青 附法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。