安徽省宿松县人民法院民 事 判 决 书（2019）皖0826民初1263号原告：宿松县中小企业融资担保有限公司，住所地安徽省宿松县孚玉镇孚玉西路农村合作银行八楼。法定代表人：徐继红，该公司总经理。委托诉讼代理人：张洁斌，男，该公司员工。被告：安徽省十二钗酒业有限公司，住所地安徽省宿松县孚玉镇龙门北路。法定代表人：赵永华，该公司经理。被告：赵永华，男，1969年1月1日出生，汉族，住安徽省安庆市宿松县。被告：刘湘，女，1980年3月15日出生，汉族，住安徽省安庆市宿松县。被告：宿松县柴智木业有限公司，住所地安徽省宿松经济开发区。法定代表人：柴智，该公司总经理。原告宿松县中小企业融资担保有限公司（以下简称“宿松融资担保公司”）诉被告安徽省十二钗酒业有限公司（以下简称“十二钗酒业公司”）、赵永华、刘湘、宿松县柴智木业有限公司（以下简称柴智木业公司）、陈金焰、燕的妹、张叶保、刘小容追偿权纠纷一案，本院于2019年3月18日立案后，于2019年4月22日公开开庭进行了审理。2019年5月10日，原告宿松融资担保公司与被告陈金焰、燕的妹、张叶保、刘小容经协商达成调解协议，本院另行制作调解书予以确认。原告宿松融资担保公司的委托诉讼代理人张洁斌到庭参加了诉讼，被告十二钗酒业公司，被告赵永华、刘湘，被告柴智木业公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭应诉。本案现已审理终结。宿松融资担保公司向本院提出诉讼请求：一、判令十二钗酒业公司给付代偿的借款本息2561851.11元，并自2018年4月26日起至2018年11月30日止以代偿金额4346841.27元按同期银行贷款基准年利率4.35%上浮100%支付资金占用费，自2018年12月1日起至实际清偿之日止以代偿金额2561851.11元按同期银行贷款基准年利率4.35%上浮100%给付资金占用费，以贷款金额500万元的15%支付违约金；二、判决对陈金焰、燕的妹、张叶保、刘小容抵押房地产进行拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权，三、判决赵永华、刘湘、柴智木业公司对上述债务承担连带清偿责任；四、本案诉讼费用及其他实现追偿权的全部费用均由被告负担。事实与理由：十二钗酒业公司为向案外人安徽宿松农村商业银行股份有限公司(以下简称“宿松农商行”)贷款500万元，请求宿松融资担保公司为其提供信用保证，赵永华、刘湘、柴智木业公司提供信用反担保，陈金焰、燕的妹、张叶保、刘小容向宿松融资担保公司提供抵押反担保。各方就上述事项达成一致意见后,2016年1月8日十二钗酒业公司与宿松农商行签订《流动资金借款合同》，约定宿松农商行为十二钗酒业公司提供借款500万元，借款期限为12个月。同日，十二钗酒业公司与宿松融资担保公司签订《委托担保合同》，约定宿松融资担保公司为十二钗酒业公司向宿松农商行上述贷款提供信用担保，担保范围为主合同所约定的借款本金、利息、逾期利息、复利、罚金及因十二钗酒业公司违约而由宿松融资担保公司向宿松农商行支付的违约金、损害赔偿金、贷款人实现债权的费用等；如果宿松融资担保公司代十二钗酒业公司偿还债务即构成十二钗酒业公司违约，应偿付宿松融资担保公司代偿的全部款项，给付全部代偿资金自代偿次日起的资金占用费(依代偿额和代偿天数按同期银行贷款基准利率上浮100%执行)，承担为行使追偿权而产生的全部费用，按委托担保合同第三条之规定支付违约金(以主合同贷款金额的15%计算)。上述合同签订后，宿松农商行根据宿松融资担保公司的通知向十二钗酒业公司发放贷款500万元。2017年1月8日贷款到期后，十二钗酒业公司没有偿还宿松农商行的贷款。宿松融资担保公司于2018年4月25日向宿松农商行代十二钗酒业公司偿还了借款本息等共计4346841.27元。2018年11月30日，案外人胡丽珠为该笔贷款偿还了1784990.16元，本息部分剩余2561851.11元。宿松融资担保公司于2018年12月19日向各被告送达了律师函，催促各被告承担应当承担的责任。根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》等相关法律的规定，十二钗酒业公司未按约定偿还所借宿松农商行500万元贷款，致宿松融资担保公司为其代偿的借款本息，有权向其追偿。赵永华、刘湘、柴智木业公司向宿松融资担保公司提供信用反担保，应对上述债务承担连带清偿责任。宿松融资担保公司对陈金焰、燕的妹、张叶保、刘小容提供抵押的房地产在拍卖、变卖后所得价款有优先受偿权。为维护公司的合法权益，宿松融资担保公司特提起诉讼，请求人民法院依法支持其诉讼请求。十二钗酒业公司、赵永华、刘湘、柴智木业公司未作出答辩。宿松融资担保公司为证明其主张，向本院提交的《流动资金借款合同》、《委托担保合同》、《个人信用反担保合同》、《反担保抵押合同》、他项权证、解除担保通知函、律师函、代偿凭证证明了宿松融资担保公司依据合同约定履行保证责任取得追偿权的事实，经审查，宿松融资担保公司提交的证据来源合法，符合证据的真实性、合法性和关联性，本院予以采信并在卷佐证。十二钗酒业公司、赵永华、刘湘、柴智木业公司未到庭发表质证意见，视为其放弃质证权利。对于宿松融资担保公司主张的事实，本院亦予以认定。另查，赵永华、柴智木业公司于2016年1月7日与宿松融资担保公司分别签订《信用反担保合同》，约定反担保人保证担保的方式为连带保证责任，担保范围为宿松融资担保公司代十二钗酒业公司清偿的全部债务以及应由十二钗酒业公司支付给宿松融资担保公司的代偿资金占用费及委托担保合同中约定的十二钗酒业公司应向宿松融资担保公司支付的违约金、宿松融资担保公司为实现担保权而产生的费用。保证期间为宿松融资担保公司担保的主合同履行期届满之日起两年。刘湘作为赵永华的财产共有人在赵永华签订的信用反担保合同上签名。同日，案外人宿松县永芳商贸有限公司也与宿松融资担保公司签订《信用反担保合同》，除上述约定内容以外，增加一条三方约定的其他条款即“该笔担保贷款抵押物（抵押额壹佰壹拾万元）优先受偿，不足部分由柴智木业和永芳商贸公司共同承担连带责任保证”。中国人民银行2018年度一年以内（含一年）贷款基准利率为4.35%。本院认为，十二钗酒业公司与宿松农商行之间订立的借款合同、宿松农商行与宿松融资担保公司之间订立的保证合同、十二钗酒业公司与宿松融资担保公司之间订立的委托担保合同、宿松融资担保公司与赵永华、刘湘、柴智木业公司之间订立的信用反担保合同、宿松融资担保公司与陈金焰、燕的妹及张叶保、刘小容分别签订的反担保抵押合同等均真实有效。十二钗酒业公司向宿松农商行贷款500万元后未按约还清贷款本息，对宿松农商行构成违约，宿松融资担保公司按合同约定代其向宿松农商行偿还了债务，履行保证责任后，十二钗酒业公司又对宿松融资担保公司构成违约，宿松融资担保公司依据合同约定取得向十二钗酒业公司追偿代偿款并要求支付资金占用费、违约金的权利。赵永华、刘湘、柴智木业公司作为信用保证人对上述债务承担连带保证责任。赵永华、刘湘、柴智木业公司承担保证责任后，有权向十二钗酒业公司追偿。宿松融资担保公司就陈金焰、燕的妹、张叶保、刘小容应当承担的抵押担保责任与该四人达成调解协议，约定陈金焰、燕的妹与张叶保、刘小容共计偿还代偿款本金956305.08元（443377.81元＋512927.27元）及相应的资金占用费、诉讼费（5921元＋5921元），本院予以确认。宿松融资担保公司主张按中国人民银行基准贷款利率上浮100%即按年利率8.7%计付资金占用费符合合同约定，且未超出法定标准，本院予以支持。但该资金占用费的计费基数自2019年5月10日起应调整为1605546.03元（2561851.11元－956305.08元）。根据宿松融资担保公司与十二钗酒业公司签订的委托担保合同约定，宿松融资担保公司向贷款人偿还债务即构成十二钗酒业公司违约，宿松融资担保公司可以根据合同约定按主合同贷款金额的15%即750000元（5000000元×15%）向对方主张违约金，本院认为约定违约金应以《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定的“损失的百分之三十”为限，而本案中宿松融资担保公司履行保证责任代十二钗酒业公司偿还贷款本息后取得向十二钗酒业公司的追偿权，十二钗酒业公司及保证人赵永华、刘湘、柴智木业是否无偿还能力无证据证明，宿松融资担保公司未举证证明其承担保证责任造成的损失，本院参照《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定，确定以年利率24%作为宿松融资担保公司主张计付资金占用费、违约金的上限，其中违约金按年利率15.3%（24%－8.7%）自2018年4月26日起至2018年11月30日止以4346841.27元为基数计付，自2018年12月1日起至2019年5月9日止以2561851.11元为基数计付，自2019年5月10日起至实际还款之日止以1605546.03元（2561851.11元－956305.08元）为基数计付，且数额以750000元为限。本案各信用担保人依合同约定承担的均系连带责任保证，作为债权人有权选择各连带责任保证人（担保人）主张债权，现宿松县永芳商贸有限公司已经承担了部分保证责任，宿松融资担保公司未向宿松县永芳商贸有限公司主张权利是其对其诉讼权利的正当处分，未侵害其他信用保证人的权利。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十八条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告安徽省十二钗酒业有限公司于本判决生效之日起30日内向原告宿松县中小企业融资担保有限公司给付代偿款本息1605546.03元，并按年利率8.7%计付资金占用费，自2018年4月26日起至2018年11月30日止以4346841.27元为基数计付，自2018年12月1日起至2019年5月9日止以2561851.11元为基数计付，自2019年5月10日起至实际清偿之日止，以1605546.03元为基数计付；按年利率15.3%计付违约金，自2018年4月26日起至2018年11月30日止以4346841.27元为基数计付，自2018年12月1日起至2019年5月9日止以2561851.11元为基数计付，自2019年5月10日起至实际还款之日止以1605546.03元为基数计付，违约金数额以750000元为限。二、被告赵永华、刘湘、宿松县柴智木业有限公司对上述第一项债务承担连带保证责任；被告赵永华、刘湘、宿松县柴智木业有限公司承担保证责任后有权向被告安徽省十二钗酒业有限公司追偿。三、驳回原告宿松县中小企业融资担保有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取17753元，扣除被告陈金焰、燕的妹及张叶保、刘小容各承担5921元计11842元，其余5911元由被告安徽省十二钗酒业有限公司负担，被告赵永华、刘湘、宿松县柴智木业有限公司、承担连带责任。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。审判员  周玉峰二〇一九年五月十日书记员  董 琪附：相关法律条款一、《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。二、《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。四、《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三十条出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持五、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十八条同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。六、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。