宁夏回族自治区彭阳县人民法院民事判决书 （2019）宁0425民初384号 原告：彭阳县科胜商砼有限责任公司，统一社会信用代码×××，住所地彭阳县南门工业园区。法定代表人：辛艳，任董事长。委托诉讼代理人：张科，男，彭阳县科胜商砼有限责任公司总经理。委托诉讼代理人：徐玉贞，宁夏信用律师事务所律师。被告：宁夏第一建筑有限公司，统一社会信用代码×××，住所地银川市民族北街195号。法定代表人：苏克宁，任总经理。委托诉讼代理人：李元生，男，宁夏第一建筑有限公司职员。被告：彭阳县住房和城乡建设局，统一社会信用代码×××，住所地彭阳县城广安路。法定代表人：王继讲，任局长。委托诉讼代理人：杨宁郡，男，彭阳县住房和城乡建设局职工。委托诉讼代理人：海连俊，宁夏茹河律师事务所律师。原告彭阳县科胜商砼有限责任公司（以下简称科胜公司）与被告宁夏第一建筑有限公司（以下简称一建公司）、被告彭阳县住房和城乡建设局（以下简称彭阳住建局）买卖合同纠纷一案，本院于2019年2月12日立案后，一建公司于2019年3月25日申请追加宁夏巨峰房地产开发有限公司、张祥、吕福祥为本案被告，本院2019年3月26日裁定驳回一建公司的申请，依法适用简易程序于2019年3月27日公开开庭进行了审理。原告科胜公司诉讼代理人张科、徐玉贞，被告一建公司诉讼代理人李元生，被告彭阳住建局诉讼代理人杨宁郡、海连俊均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。科胜公司向本院提出诉讼请求：一建公司与彭阳住建局连带支付剩余商砼款2839974元及逾期付款违约金（按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2014年1月起算至实际支付之日止）。庭审中，原告变更诉讼请求为：一建公司与彭阳住建局支付剩余商砼款2539974元及逾期付款违约金（按照年利率5%计算，自2014年1月起算至实际支付之日止）。事实和理由：2012年，彭阳住建局开发了彭阳县宁馨花园，后彭阳住建局将工程发包给一建公司（宁夏第一建筑公司于2017年12月4日更名为宁夏第一建筑有限公司）。为了便于施工，一建公司设立了宁夏××县工程项目部，并委派专人负责上述工程建设事项。2012 年8月10日，该项目部与科胜公司签订了《商品混凝土销售合同》，约定由科胜公司向一建公司承包的工程提供商品混凝土。由于一建公司未按照约定支付货款，科胜公司停止供货。后经彭阳住建局于2014年7月向科胜公司出具证明1份，称今后向一建公司支付工程款时优先向科胜公司支付商砼款。经科胜公司与一建公司结算，除去已支付款项，一建公司尚欠科胜公司商砼款2539974元。该款经科胜公司多次催要，一建公司以各种理由拒绝未付。科胜公司为支持其诉讼请求成立，向法庭提交了下列证据：1.建设施工合同复印件2份，商品混泥土销售合同原件3份，对账单原件42份，欠款明细表原件3份，证明案涉工程由一建公司承建后交由其十一分公司施工，施工期间使用科胜公司混凝土，后经双方核算一建公司共拖欠科胜公司商砼款2539974元的事实；2.手机通话录音光盘1张，对账确认单复印件2份，证明本案尚在有效诉讼时效期内的事实；3.书面材料原件1份，证明2014年7月18日，彭阳住建局向科胜公司出具书面承诺，若今后向一建公司支付工程款时优先向科胜公司支付商砼款以及彭阳住建局违约的事实。被告一建公司辩称，1.一建公司不是本案适格诉讼主体，本案为买卖合同纠纷，买卖合同具有很强的相对性，本案合同主体应为宁夏巨峰房地产开发有限公司（以下简称巨峰公司）、张祥和吕福祥，合同系他们与科胜公司所签并实际履行，商砼款也非一建公司支付；2.蔡龙、袁娟娟、杨国忠、陈亮、肖宗权、代小芳等人不是一建公司工作人员，一建公司未授权他们与科胜公司签订或履行买卖合同、进行结算，也未授权委托任何人刻制项目部印章，对于商品混凝土销售合同中加盖印章一事，一建公司概不知情，其行为与一建公司无关，一建公司与科胜公司没有形成合同关系，既未签订合同也未履行合同，科胜公司起诉一建公司公司承担付款责任无事实和法律依据。一建公司向法庭提交了建设工程合作协议书复印件3份，证明一建公司十一分公司将案涉工程分包给巨峰公司、张祥、吕福祥实际施工的事实。彭阳住建局辩称，1.彭阳住建局并非买卖合同当事人，只是在科胜公司书写的一张带有调解性质的书面材料中加注属实意见并加盖单位公章而已，真正买卖合同当事人系科胜公司与一建公司。2.彭阳住建局在出具书面材料后向一建公司拨付的是人工工资，并非其他工程款。根据书面材料约定，人工工资的支付不受该书面材料的约束，彭阳住建局支付人工工资并不违约；3.彭阳住建局向科胜公司优先支付商砼款的前提是科胜公司必须提供其与一建公司于2014年7月18日之后的每月对账单。况且，科胜公司提交法庭的对账单里关于2014年7月18日后的对账单只有4笔，即2014年9月5日，货款40590元；2014年9月7日，货款45880元；2014年8月9日，货款32400元；2014年9月10日，货款95760元，合计214630元。3.彭阳住建局向科胜公司承诺的优先支付货款是达成书面承诺后供应的商砼款，而科胜公司起诉的是一建公司所欠的所有商砼款，且即使承诺支付商砼款，其支付前提是一建公司与科胜公司提交每月对账单，但至今未见科胜公司提供任何对账单。4.自2014年7月18日至2016年底，彭阳住建局支付一建公司工程装饰装修及人工工资共计5800万元。5.自2014年7月18日起至科胜公司起诉之日，科胜公司未向彭阳住建局主张支付商砼款，科胜公司诉讼时效已过。6.科胜公司要求彭阳住建局承担违约金没有事实依据，彭阳住建局并未在2014年7月18日出具的书面材料中承诺过如不支付商砼款应承担违约金。彭阳住建局向法庭提交了中标通知书复印件2份，证明宁馨花园建设工程由一建公司中标承建的事实。上述证据，经当事人相互质证后对建设工程施工合同、中标通知书均无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据，本院综合分析认证如下：1.对科胜公司提交的商品混泥土销售合同，一建公司称杨国忠、蔡龙、肖宗权均不是其公司职工，一建公司也没有委托过三人签订合同，项目部印章也非一建公司授权刻制。本院认为，该销售合同能够证明系宁夏××县工程项目部与科胜公司所签，合同中甲方代理人分别为杨国忠、肖宗权、蔡龙的事实，但不能证明合同系一建公司与科胜公司签订的事实。2.对账单，能够证明科胜公司与陈亮、代小芳、肖宗权等人进行结算的事实，但因对账单中均未加盖一建公司印章，也没有其他证据证明代小芳、肖宗权等人系一建公司员工或受一建公司委托的事实，故不能证明科胜公司与一建公司进行结算的事实。3.欠款明细表，系科胜公司单方出具，上面无欠款方签字或盖章，不能证明一建公司欠科胜公司商砼款的事实。4.手机通话录音，不能证明科胜公司的事实主张。5. 2份对账确认单能够证明科胜公司于2018年12月31日与宁夏巨峰房地产开发有限公司对账确认，给宁馨花园项目部供应商砼结算挂账6528490元、已付6130000元、未付408490元和给彭阳县人民医院迁建项目部供应商砼结算挂账2616216元、已付1900000元、未付716216元的事实。6.科胜公司书面材料，能够证明彭阳住建局协调科胜公司继续向一建公司承包的宁馨花园项目工程中供应商砼，承诺在向一建公司支付工程款时（除人工工资）优先支付科胜公司商砼款的事实，但不能证明彭阳住建局对支付商砼款承担保证责任及违约需支付违约金的事实。7.一建公司提交的建设工程合作协议书，能够证明一建公司将案涉工程交由其第十一分公司负责实施及第十一分公司与彭阳县宁馨花园工程张祥项目部、宁夏巨峰房地产开发有限公司（蔡治国）、彭阳县宁馨花园工程吕福祥项目部分别签订《建设工程合作协议书》，将彭阳县宁馨花园部分工程分解后转包的事实。根据当事人陈述和审查确认的证据，本院经审理认定事实如下：宁夏第一建筑公司于2018年6月名称变更为宁夏第一建筑有限公司，彭阳县城乡建设和环境保护局于2019年1月名称变更为彭阳县住房和城乡建设局。2012年5月25日，一建公司中标彭阳住建局发包的彭阳县2012年保障性住房—宁馨花园工程（Ⅰ、Ⅱ标段）建设项目，并与彭阳住建局签订了建设工程施工合同。合同签订后，一建公司将工程交由其下设第十一分公司负责实施。一建公司第十一分公司又分别与宁夏巨峰房地产开发有限公司（蔡治国）、彭阳县宁馨花园工程张祥项目部（张祥）、彭阳县宁馨花园工程吕福祥项目部（吕福祥）签订《建设工程合作协议书》，将案涉工程违法转包给宁夏巨峰房地产开发有限公司、张祥、吕福祥，并对外以宁夏××县工程项目部名义施工。2012年8月10日，科胜公司同时与“宁夏××县工程项目部” 分别签订了3份《商品混凝土销售合同》，杨国忠、肖宗权作为该项目部委托代理人，蔡龙作为法定代表人分别在合同上签字，并加盖“宁夏××县工程项目部”印章。3份合同主要相同内容：“工程名称：彭阳县宁馨花园工程;建设单位：彭阳住建局;施工单位：宁夏××县工程项目部;付款方式：严格按照合同约定事项进行付款，合同签订后车库砼量按5000立方米付款，楼号按月进度在次月15号之前付款，每次付款按70%付清,主体工程验收合格后付10%，尾款3个月后付清;违约责任:本合同生效后，双方应按照合同约定全面履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同，如有一方违约，应向对方支付总金额5‰的违约金。”合同还约定了其他内容。签订合同后，科胜公司开始向彭阳县宁馨花园工程项目供应商砼。供货后，科胜公司与工程项目工地负责人或财务人员进行对账或结算。2012年至2014年，科胜公司给该工程第一施工队（杨国忠）供料后经与陈亮、安希勇对账共计11585440元，原告认可已支付10980000元，剩余605440元未支付；给第二施工队（蔡龙）供料后经与袁娟娟对账共计9155606元（其中，有2616216元商砼系科胜公司供应给彭阳县人民医院迁建项目工程工地），原告认可给彭阳县宁馨花园项目工地供应商砼6538490元，已支付6130000元，剩余408490元未支付；给第三施工队（肖宗权）供料后经与肖宗庸、代小芳对账共计2831475元，原告认可已付1822647元，剩余1008828元未支付。同时查明，宁馨花园工程于2017年竣工验收，2018年进行验收备案，工程总价款225268134.51元，彭阳住建局给一建公司已付工程款211546082.7元，剩余13722051.81元作为质保金尚未支付。另查明，科胜公司提供的对账单中显示，有一部分商砼是供应给彭阳县人民医院工程工地。彭阳县人民医院迁建项目工程系宁夏建工集团中标承建。本院认为：关于一建公司是否应承担支付货款及违约金责任的问题。一建公司主张其与科胜公司没有签过合同，也未授权任何人刻制项目部印章，一建公司与科胜公司之间没有任何合同法律关系的事实。经查，彭阳县2012年保障性住房—宁馨花园工程（Ⅰ、Ⅱ标段）建设项目是一建公司中标并与发包单位彭阳住建局签订合同承建。一建公司承包后将工程交由其下设的第十一分公司负责实施，第十一分公司又将工程分解后违法转包给宁夏巨峰房地产开发有限公司、张祥、吕福祥，并对外以宁夏××县工程项目部名义施工的行为，能够说明实际施工人与一建公司之间存在借用资质的挂靠与被挂靠关系。科胜公司提供的3份《混凝土购销合同》中，分别有杨国忠、肖宗权以委托代理人身份在合同尾部签字，蔡龙以法定代表人身份签字。尽管一建公司未授权杨国忠、蔡龙、肖宗权代理一建公司对外签订合同，但在该三人与科胜公司所签订的《商品混凝土销售合同》中均加盖“宁夏××县工程项目部”印章，而该项目部所实施的工程就是一建公司承建的，科胜公司有理由相信宁夏××县工程项目部印章的真实性及得到一建公司授权。合同签订后，科胜公司也依约履行了向该项目工程工地供应商砼的义务。因此，该行为构成表见代理，其行为后果应由一建公司承担。一建公司未依约按期支付科胜公司商砼款的行为违约，应承担相应的违约责任。案涉3份合同中均约定“如有一方违约，应向对方支付总金额5‰的违约金”的内容，鉴于双方合同违约条款中对 “总金额”是供应商砼结算总金额还是剩余欠付款总金额的约定不明确，综合考虑本案合同的性质、目的、交易习惯、履行情况，本院酌情确定按照合同剩余未付商砼款总金额计算较为公平合理。即，一建公司应支付科胜公司违约金10114元（2022758×5‰）。科胜公司要求按照年利率5%，自2014年1月至实际给付商砼款之日止计算支付违约金的诉请不符合合同约定，本院不予采纳。科胜公司给第二施工队（蔡龙）供料经与袁娟娟对账共计9155606元中，有2616216元商砼系科胜公司供应给彭阳县人民医院迁建项目工程的工地，科胜公司提供的对账单上也加盖“宁夏建工集团彭阳县人民医院项目部专用章”印章，科胜公司也未提供相关证据证明该工程系一建公司承建的事实。因此，对该部分所供商砼欠款不能由一建公司承担付款责任。剔除科胜公司向彭阳县人民医院项目工地所供商砼款后经计算，科胜公司向一建公司供应商砼共计20955405元，科胜公司认可已支付18932647元、剩余2022758元未支付。关于诉讼时效的问题。案涉3份合同中均约定，合同签订后车库砼量按5000立方米付款，楼号按月进度在次月15号之前付款，每次付款按70%付清,主体工程验收合格后付10%，尾款3个月后付清。经查，彭阳县宁馨花园工程于2017年竣工验收，2018年进行验收备案，科胜公司于2019年2月12日提起诉讼。因此，一建公司抗辩科胜公司的起诉超过诉讼时效的理由不能成立，本院不予采纳。关于彭阳住建局是否应承担连带支付商砼款及违约金的问题。科胜公司主张彭阳住建局承担连带付款及违约金责任的依据是加盖彭阳县城乡建设和环境保护局印章的书面材料具有保函、担保的性质。首先，该份材料系科胜公司自行拟定，彭阳住建局在材料上加注属实并加盖了单位印章。从形式上来看，彭阳住建局对该材料内容的真实性起了证明作用。从内容来看，彭阳住建局曾协调科胜公司给一建公司承建的彭阳县保障性住房宁馨花园工程项目工地继续供应商砼的事宜。彭阳住建局向一建公司支付工程进度款时应优先支付商砼款，但并未明确约定彭阳住建局需对商砼欠款承担连带保证支付责任，该书面材料也不具有保函或保证合同的性质。因此，科胜公司要求彭阳住建局承担连带支付商砼款及违约金责任的诉请无事实和法律依据。综上所述，对原告要求一建公司支付剩余商砼款2539974元及违约金的诉讼请求，本院部分予以支持；要求彭阳住建局承担连带支付责任的诉讼请求，本院不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第四十九条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第六条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告宁夏第一建筑有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告彭阳县科胜商砼有限责任公司剩余商砼款2022758元及违约金10114元；二、驳回原告彭阳县科胜商砼有限责任公司要求被告彭阳县住房和城乡建设局承担连带支付商砼款及违约金的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27120元，减半收取计13560元，由原告彭阳县科胜商砼有限责任公司负担2000元，被告宁夏第一建筑有限公司负担11560元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区固原市中级人民法院。   审   判  员     海文  二〇一九年五月十日 法官助理     辛偲榕书   记  员     韩红霞 附：本判决所适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第八条 依法成立的合同，对当事人具有法律效力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第三十二条 当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。第四十九条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义地里合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。第一百零九条  当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十四条 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第一百三十条 买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。第一百五十九条 买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。第一百六十一条 买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。《中华人民共和国担保法》第六条 本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条 人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。