山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁13民终1860号上诉人（原审原告）：山东达驰电气有限公司，住所地山东省菏泽市成武东郊工业园区。法定代表人：马效坤，董事长。委托诉讼代理人：步建忠，山东文亭扶正律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘月雷，山东文亭扶正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：华盛江泉国际贸易有限公司，住所地临沂市罗庄区沈泉庄工业园。法定代表人：张纪锋，总经理。委托诉讼代理人：杨传国，男，系该公司职员。上诉人山东达驰电气有限公司(下简称达驰公司)因与被上诉人华盛江泉国际贸易有限公司（下简称江泉公司）买卖合同纠纷一案，不服临沂市罗庄区人民法院（2017)鲁1311民初2583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。达驰公司上诉请求：1.依法改判一审判决第二项。按照上诉人原审诉讼请求支付违约金，即应当增加支付违约金81.2万元。2.一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：1.采购合同约定的违约责任是双方的真实意思表示，合法有效，且违约时间长达4年多，给上诉人造成的损失远远高于总金额的20%，(即116万元)，一审判决“依法”调整违约金数额仅是上诉人贷款利息损失的20%，远远不能补偿上诉人的损失，恳请贵院予以纠正。一审判决书认定被上诉人的违约给上诉人造成了一定的损失，并没有对损失作出数额认定，亦没有阐述认定标准。一审判决书将原告主张的合同总金额20%的违约金116万元调整至34.8万元，没有事实和法律依据.退一步讲，即使仅计算银行贷款基准款利息及罚息，暂时计算至2017年11月24日，上诉人的利息损失就高达170.7万元，(2014年10月20日满足交货条件，最迟自2014年11月1日起计算，逾期天数：2014年11月1日-2017年11月24日(暂计算至2017.11.24)，计1119天。即580×6.4%=365×1119×(1+50%)=170.7万元)。如果计算至2018年11月20日判决书出具之日高达222万余元(580×6.4%×4×(1+50%)=222.72万元)。显然上诉人主张116万元的违约金并不高于同期银行贷款利息及罚息，一审判决“依法”调整违约金数额仅仅是上诉人贷款利息损失的20%，按照预付款的20%没有事实和法律依据，与合同的约定不符，恳请贵院予以纠正。2.一审判决办案程序存在瑕疵，案件自2017年5月8日立案，6月20日开庭审理，本应于2017年11月9日审结，经过多次电话沟通，上诉人直到2018年11月30日才收到一审判决书，办案期限长达16个多月，这期间上诉人也没收到延期办案的裁定书，违反了一审审限6个月的规定。被上诉人辩称，一、由于2014年国家环保政策变化这一不可预见且不属于商业风险的重大变化，导致继续履行涉案合同对被上诉人而言将造成十分不利的不公平结果，因此经双方协商已经解除了涉案合同，上诉人的诉讼请求缺乏合同依据及事实依据，依法应予驳回。1．由于国家法律法规政策发生变化导致原本需要使用涉案变压器的工程无法建设，双方当事人已经协商一致解除了涉案合同。案涉合同所约定的变压器最终用户为华盛江泉热电有限公司，购买目的是为了二期项目建设所需。但是在2014年签订涉案合同后不久，国家环保政策在无预兆的情况下突然收紧，大幅度减少甚至停止热电项目的审批，在这场众所周知的“环保风暴”之下，江泉热电二期项目因无法继续办理生产手续而被迫下马。而除了江泉热电厂的项目外，被上诉人并无其他途径使用或消化这两台变压器。在此情况下，如果要求江泉国贸继续履行合同购买相应的变压器，无疑将给江泉公司造成极大的损失，也是非常不公的。因此，被上诉人与上诉人进行协商，要求解除双方之间签订的涉案合同，上诉人对此也予以理解并同意不再继续履行合同。正因为此，上诉人才在涉案合同签订后两年半的时间内从未催促被告支付预付款，也从未要求被告履行合同。显然，涉案合同已经解除的情况下，上诉人无权要求被上诉人继续履行涉案合同。2．退一步而言，即使双方尚未解除合同，由于涉案变压器所涉工程因国家政策变化这一不可预知的非商业风险而不再可能开工建设，被上诉人有权要求解除合同。《最高人民法院关于适用达驰公司向一审法院起诉请求：1、依法判令江泉公司承担违约金116万元；2、依法判令继续履行双方签订的买卖合同；3、诉讼费用由江泉公司承担。一审法院认定事实：2014年7月，江泉公司就采购变压器设备进行招标，达驰公司缴纳投标保证金3万元参与招标并中标，2014年7月20日，达驰公司作为供货方，江泉公司作为采购方签订《采购合同》，约定：江泉公司向达驰公司购买型号为SFSZ11-80000/220的变压器两台，总价款580万元；交货地点：山东华盛江泉热电有限公司35KV华铝变电站工程现场；交货方式：达驰公司负责运至合同约定交货地点；交货时间：合同生效后，达驰公司自收到预付款次日起90日内将设备运达交货地点；结算方式：电汇；期限：合同生效后，江泉公司支付达驰公司30%的预付款，发货前江泉公司支付达驰公司30%的提货款，达驰公司随货提供全额17%的增值税专用发票，全部设备到货初步验收合格江泉公司支付达驰公司15%的到货款，通电验收合格后江泉公司再支付达驰公司15%的通电验收款，留10%货款作为质量保证金，自通电验收合格之日起满一年，设备无任何质量问题一次性付清；违约责任：双方如有一方违背约定，由违约方向非违约方支付合同总额20%的违约金。本合同自双方签字盖章之日起生效，合同执行期内，合同双方均不得随意的变更或解除合同，否则，视为违约。双方均在合同上加盖公章，江泉公司委托代理人处有其工作人员赵磊的签字。合同签订后，达驰公司着手进行设备生产，江泉公司迟迟未支付预付款。2016年2月29日，江泉公司委托临沂圣文国际贸易有限公司向达驰公司转账3万元，并备注：江泉国贸退保证金。2017年3月24日，达驰公司向江泉公司发送律师函，要求其按照合同约定履行付款义务，7日内支付预付款。后江泉公司一直未付款，设备存放于达驰公司处。本案审理过程中，江泉公司申请对达驰公司提交的《采购合同》中其公章的真实性进行鉴定，但未在规定的时间内提交鉴定所需公章，导致鉴定终止。一审法院认为，根据达驰公司提供的《采购合同》，结合达驰公司、江泉公司双方在庭审中的陈述，能够证明江泉公司就变压器进行招标、达驰公司投标并中标，后双方于2014年7月20日签订买卖合同的事实。合同签订后，江泉公司未按照合同约定支付预付款，经达驰公司多次催要后仍未支付，构成违约，现达驰公司要求江泉公司继续履行双方签订的《采购合同》，依法予以支持。江泉公司辩称双方已协商解除涉案买卖合同，但未提交证据予以证明，且合同约定，合同执行期内双方均不得随意变更或解除合同，否则视为违约。故对该抗辩理由，依法不予采信。江泉公司辩称该案已过诉讼时效，根据合同约定，合同生效后，江泉公司向达驰公司支付30%预付款，但未约定具体付款时间，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。达驰公司于2017年3月24日向江泉公司发出法律顾问函，要求其于收到该函七日内支付预付款，继续履行合同，该函于2017年3月27日由江泉公司赵磊签收。故江泉公司应于2017年4月3日前支付预付款，后江泉公司未付款，达驰公司诉至法院，未超出诉讼时效。达驰公司另要求江泉公司支付违约金116万元，合同约定双方如有一方违背约定，由违约方向非违约方支付合同总额20%的违约金。合同生效后，达驰公司已按照约定制作出设备，江泉公司一直未支付预付款，给达驰公司造成一定损失。法院依法将违约金调整至预付款的20%即34.8万元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条，规定，判决如下：一、山东达驰电气有限公司与江泉公司华盛江泉国际贸易有限公司继续履行双方于2014年7月20日签订的《采购合同》；二、华盛江泉国际贸易有限公司支付山东达驰电气有限公司违约金34.8万元，于本判决生效后十日内履行；三、驳回山东达驰电气有限公司的其他诉讼请求。案件受理费15240元，由山东达驰电气有限公司负担8720元，由华盛江泉国际贸易有限公司负担6520元。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，本案二审的争议焦点在于：一审认定的违约金的数额是否适当。上诉人与被上诉人所签订的采购合同系双方当事人真实意思表示，且不违反相关法律规定，系有效合同。双方当事人均应按照协议约定的内容享有权利、履行义务。该合同第三条约定：“交货时间：合同生效后，供货方自收到预付款次日起90日内将设备运达交货地点。”第六条约定：“合同生效后，采购方支付供货方30%的预付款，发货前采购方支付供货方30%的提货款……。”根据相关法律规定，涉案采购合同自双方当事人签字、盖章之日起成立并生效，即该合同的生效时间为2014年7月20日，则截至2014年10月18日被上诉人应支付至合同约定的货款总额的60%，即348万。因此，根据合同约定，上诉人的损失系前两期货款的利息损失，上诉人主张的违约金已超出损失的30%，本院予以调整。因被上诉人在长达两年多的时间内一直不予提货，并主张其退还投标保证金即视为解除合同，其不履行合同义务的意思表示明显，过错较大，本院酌情调整违约金为69.6万元（348万×20%）。一审判决认定事实有误，本院予以纠正。关于被上诉人关于本案存在因政策变化导致继续履行合同对被上诉人明显不公平的抗辩理由，因被上诉人并未提供证据予以证明，也未提出反诉要求变更或者解除合同，且对一审判决未提出上诉，本院不予审查。综上所述，上诉人山东达驰电气有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持临沂市罗庄区人民法院（2017)鲁1311民初2583号民事判决第一项；二、撤销临沂市罗庄区人民法院（2017)鲁1311民初2583号民事判决第三项；三、变更临沂市罗庄区人民法院（2017)鲁1311民初2583号民事判决第二项为：被上诉人华盛江泉国际贸易有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人山东达驰电气有限公司违约金69.6万元；四、驳回上诉人山东达驰电气有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15240元，由上诉人山东达驰电气有限公司负担6100元，由被上诉人华盛江泉国际贸易有限公司负担9140元。二审案件受理费15240元，由上诉人山东达驰电气有限公司负担6100元，由被上诉人华盛江泉国际贸易有限公司负担9140元。本判决为终审判决。审判长  万法宝审判员  姚玉蕊审判员  田开玉法官助理朱萱萱法官助理葛志龙二〇一九年五月十七日书记员王雨