广西壮族自治区百色市中级人民法院 关于上诉人百色百旺物业服务有限公司与被上诉人吴庭送物业服务合同纠纷一案的审理报告 （2019）桂10民终684号 一、案件的由来和审理经过 上诉人百色百旺物业服务有限公司与被上诉人吴庭送物业服务合同纠纷一案，不服百色市右江区人民法院（2018）桂1002民初1865号民事判决，向本院提起上诉。2019年3月18日本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 二、当事人和其他诉讼参加人的基本情况 上诉人（原审原告）百色百旺物业服务有限公司，住所地：百色市右江区大旺路1-1号C区01座3楼。 法定代表人廖如朗，董事长。 委托代理人李辉，广西通诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）吴庭送，男，1979年4月3日出生，汉族，现住百色市右江区。 委托代理人黄秋兰，广西祺光昭来律师事务所律师。 三、原判要点和上诉的主要内容 一审法院审理查明，原告系被告居住房屋所在“广安?公园里”泰安公寓一期的物业服务企业，被告系该小区5栋2702室业主，该房建筑面积131.24平方米。2014年9月1日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《泰安公寓前期物业管理服务协议》，合同约定，原告对“广安?公园里”泰安公寓一期进行物业管理，其中第一条第8点约定：每六个月（不低于一次）向乙方公布物业管理费用收支账目；第10点：不得占用本物业的共用部分、共用设施设备或改变其使用。第二条：物业管理服务内容为：一、房屋共用部分的维护和管理；二、房屋共用设施设备及其运行的维护和管理；三、环境卫生；四、次序维护，小区内实行24小时门卫值班和巡逻制度；五、交通次序与车辆停放，小区出入口24小时值班、有完整的交接班记录和外来车辆登记记录。第三条物业管理服务质量：房屋建筑完好率达到98%以上，设备运行正常，小区路灯、楼道灯完好率达到100%，同时对小区内道路整洁、楼道内清洁、绿化、消防作出约定。第四条：物业管理服务费：按建筑面积每月每平方米0.7元，电梯维护费按建筑面积每月每平方米0.18元。第八条：受有关部门或单位委托，甲方提供水费、生活垃圾处理费代收代缴收费服务，收费标准执行政府规定。第十一条：违约责任。逾期缴纳按每天千分之三交纳违约金。另，合同中还规定了其他甲乙双方的权利、义务及物业管理服务标准等内容。2014年11月2日，双方办理交房手续，被告领取钥匙。自2016年3月始，原告向被告催收物业服务费等各项费用。被告认为原告物业服务质价不对等，没有看到过催收单。 另查明，2017年1月10日，2018年1月20日，原告与百色市环境卫生管理处签订协议，由后者清运生活垃圾，合同履行期限为一年，当年的收费标准为每户8月/元。原告提交的银行电子转账凭证证实其交纳了2016年的垃圾清运费，但，未举证每户收费的单价。 一审法院认为，本案系物业服务合同纠纷。本案的争议焦点为：一、被告是否违约；二、原告主张的各项费用如何计付。 一、关于被告是否违约的问题。原、被告签订的物业服务合同系双方的真实意思表示，对被告具有约束力，原告依法为被告小区提供了物业服务，被告作为该小区业主，在接受物业服务的同时，应按约定足额交纳物业服务费用。关于被告辩称原告物业服务质价不符，小区存在诸多问题一节。该院认为，物业管理是一种服务，物业管理服务的最终效果要通过服务对象的感受体现，相同的服务不同的服务对象感受也可能不一样，对于物业公司的物业服务质量可以合理方式提出异议，而非以拒交物业服务费的方式进行对抗。如被告认为原告的物业服务不到位或存在侵害业主合法权益的行为，其可以通过合法渠道向原告反映或另行主张，在此之前，被告以此为由拒交物业服务费没有法律依据。原告自2016年3月始已向被告发放催款通知，故被告主张2015年之前的费用已经超过诉讼时效的辩解，应不予采纳。 二、原告主张的各项费用如何计付。 1、物业服务费及电梯维护费。合同已经约定，物业服务费和电梯维护费分别计费，分开收取，故物业服务费和电梯维护费并没有重复收费。被告从2015年11月1日至2018年2月28日未支付物业服务费、电梯维护费，根据原、被告签订的物业服务合同约定的收费标准，被告共欠原告物业服务费：2572.3元（0.7×131.24㎡×28个月）及电梯维护使用费661.4元（0.18×131.24㎡×28个月）。 2、代收垃圾清运费。原告举证证明2017年、2018年，代收垃圾清运费按每月8元/户收取，故被告应缴纳2017年1月1日至2018年2月28日的垃圾清运费112元（8×14个月）。 3、代收水费的问题。物业合同约定，由原告提供代收水费业务。如原告已经履行代收义务，可向被告主张。但原告提交的代收水费票据是泰安一期水费的银行电子转账凭证，系泰安一期的整体水费款。原告提交的欠费表系单方做出的明细表，仅列明数据，无水表度数等数据。故，据现有证据，无法确认被告欠缴水费的度数、单价，对该诉请，不予支持。原告可补充证据另行起诉。 4、代收公摊水电费。物业费并不包含公摊水电费。由于原告仅提交其交纳公摊电费的票据，未能提交其公摊电费具体计算依据及公示情况，应由其自行承担举证不能的法律后果，对其诉请被告交公摊电费，不予支持。 5、违约金。物业公司与业主是相互依存的关系，小区服务质量的提高，和谐秩序的创建，需要全体业主、物业公司的相互配合，相互努力。物业公司应依约提供物业服务并根据业主的合理要求不断完善服务质量，小区业主应依约交纳物业服务费。考虑原告现仍是该小区的物业服务企业，物业服务企业与业主之间保持良好的关系是不断提高物业服务质量、改善全体业主生活环境的保障。现原告与部分业主之间存在纠纷，双方理应加强沟通、及时化解矛盾，为维系双方之间的和谐稳定关系，对本次诉讼滞纳金部分不予支持。希望双方能体谅本案判决的良苦用心，着眼大局，多考虑全体业主特别是已交费业主的利益，不要因为少部分业主的纠纷而损害整体权益。 另，原告存在重大过失逾期提交证据，但逾期提交的证据7、8与本案基本事实有关，应予以采纳，并依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百一十五条的规定，对原告的诉讼代理人杨璧绮律师予以训诫，并责令原告承担本案诉讼费用。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《物业管理条例》第七条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百零二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告吴庭送于本判决生效之日起十日内支付原告百色百旺物业服务有限公司物业服务费2572.3元及电梯维护使用费661.4元；二、被告吴庭送于本判决生效之日起十日内支付原告百色百旺物业服务有限公司代收生活垃圾处理费112元；三、驳回原告百色百旺物业服务有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费50元，减半收取25元，由原告百色百旺物业服务有限公司负担。 百色百旺物业服务有限公司的上诉请求：维持一审判决第一、第二项，判决被上诉人支付上诉人水电公摊费349.2元、水费1613.3元、违约金3263.7元（暂计至2018年2月28日，实际计算至履行清偿完毕之日止）。本案的全部诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、根据上诉人与被上诉人签订的《泰安公寓前期物业管理服务协议》第十一条第四款，双方就被上诉人不按期交纳费用作出了约定，上诉人主张违约金有事实和法律依据。上诉人主张的违约金先弥补损失，再惩罚。根据《中华人民共和国合同法》第四条的规定，双方就逾期交费的违约作出约定未违反法律规定，是当事人的真实意思表示，符合合同法意思自治原则。一审在已认定被上诉人拒交物业费没有法律依据的前提下，没有尊重双方的契约精神及上诉人的合法权益，属于滥用自由裁量权。被上诉人未支付物业费，却要求物业公司提供优质服务，物业公司没有更多的资金去运营给业主提供服务。《物业管理服务协议》第11条第1款对物业服务质量的违约及逾期缴纳费用进行了约定，因此，上诉人的主张有事实根据。2、上诉人已尽举证义务，对提出被上诉人支付水费的主张应予以支持。首先，上诉人在一审期间虽然举出的代收水费票据是泰安一期整体水费款，但能证实已履行代收支付水费的事实。根据《广西壮族自治区住宅物业服务收费管理办法（试行）》桂价格〔2013〕62号第16条规定，上诉人行使代收水费有法律依据，在双方签订的合同第8条中，也对代收进行了约定。其次，上诉人按总表代为支付水费，物业行业中也是物业公司代为业主向水利部门支付，该行为符合行业习惯。其三，一审已认定上诉人向被上诉人发放催收物业服务费等各项费用，该催缴的费用就包括水费，但被上诉人从未提出异议。其四、被上诉人已经实际使用水电，上诉人作为代收费用的物业公司，在未获利的情况下为被上诉人代付费用且上诉人已尽所能举证的义务。其五、上诉人提交的催缴单及水费票据是上诉人作为物业公司唯一能举出的证据，已尽举证责任。小区内的大部分业主均未支付上诉人代付的水费，如法院判定被上诉人不支付水费，则上诉人将无法收回所垫付的水费，损失巨大，在这种情况下，一审不查实被上诉人实际用水情况，明显有违公平。3、上诉人主张的公摊费有事实和法律依据，理由如上。4、一审以上诉人存在重大过失逾期提交证据进行对代理人进行训诫及要求上诉人承担诉讼费用不合理。上诉人是依一审的意思提交的部分证据，不构成重大过失逾期提交证据，不应对代理人进行训诫且让当事人承担诉讼费用。 被上诉人吴庭送答辩称，（一）关于水电费。1、上诉人并未提交被上诉人的水电费发票，且违法收取水电费，属自行增加的收费项目，被上诉人有权拒交物业费及水电费。 2、上诉人作为物业公司不享有供水供电权。根据《广西壮族自治区住宅物业服务收费管理办法》第十六条的规定，物业管理区域水电费的收取单位是供水、供电等专业经营单位，而不是物业公司。 3、上诉人违反《物业管理条例》第41条、《广西物业收费管理服务办法》第12条、《广西壮族自治区住宅物业服务收费管理办法理》第28条、第29条以及《前期物业服务合同》第26条的规定和约定，未公布账目，收支、收费项目没有公开、透明，被上诉人无法监督其工作，侵害了被上诉人的知情权，被上诉人有权拒绝缴纳物业费及水电费。 4、被上诉人从未收到上诉人提供的《综合费用的催缴通知》，该通知上并没有被上诉人的签字，是起诉后上诉人事后补的。故上诉人主张的在2015年9月30前的物业费、水电费等各项费用已过了诉讼时效，应驳回这部分的诉讼请求。 （二）关于公摊水电费。 1、参照最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》及《广西壮族自治区住宅物业服务收费管理办法》第十二条的规定，公摊水电费应包含在物业服务费中，上诉人向被上诉人收取的公摊水电费，属重复收费，被上诉人有权拒绝缴纳。 2、上诉人属营利性企业，其所用的水电费应计入公司运营的成本，但该公司没有自己单独的用水用电的计量表，而把自身用的水电费分摊到业主头上来，是不合理的。 3、小区车库目前由上诉人收取租金，这些场所使用的公摊水电费不应当简单划归业主分摊，应采取谁受益谁买单的原则。停车费的收益归上诉人，那么相应的水电费应当由上诉人承担。 4、1#、2#楼两栋廉租房的水管与水表是与商品房住户共用的，廉租房的公摊水电费摊到商品房业主的头上来，造成有些住户一个月的水费仅有几十元而公摊水费上百元的情况，上诉人提供的证据中有一户业主的公摊水电费用是73.4元，并不像上诉人所说的只有每月十几元，而且上诉人从未公布公摊水电费的计算依据及进行公示。因此，上诉人将1#、2#楼两栋廉租房的公摊水电费摊在商品房业主的头上来，明显有失公平。 （三）关于物业费和违约金。 1、上诉人违反法律、法规、部门规章规定的收费标准，不经被上诉人许可自行增加收费项目,擅自扩大收费范围、提高收费标准、重复收费，损害了被上诉人的利益，故被上诉人不应向上诉人缴纳物业费及违约金。 2、上诉人违反《广西壮族自治区住宅物业服务收费管理办法》第十九条、第二十二条的规定收费，且占用或出租公共绿地、空间，损害被上诉人利益，根据《广西壮族自治区住宅物业服务收费管理办法》第三十条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，被上诉人可以拒绝缴纳物业费。 3、上诉人未尽管理责任，不完全履行合同义务，比如长期不组织保安巡检、不履行检查消防设备的义务、占用业主共有的道路（小区前面的公共部位）用作停车位并收取停车费、占用小区公共部位建奶茶店盈利、2016年左右，小区内的超市装修搭业主的电等等，且未公布账目，侵害业主知情权，因此，上诉人违约在先，被上诉人多次提出意见也没有整改，故无权要求被上诉人支付物业服务费，其收取被上诉人的违约金也明显违背公平原则。 4、根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，物业公司经书面催叫后，业主还不支付物业费的，才能起诉。上诉人没有催业主、物业使用人及时缴纳，违反合同约定。 5、物业无权要求支付高额违约金，该条款没有经过业主委员会或者业主大会的1/2业主同意，为无效条款。退一步来说，即使该条款有效，上诉人主张的违约金也过高，根据合同法，违约金不能高于损失的30%，而且上诉人应当举证证明其损失，再乘以30%即为合理合法的违约金。同时，因物业费是先服务后交费，物业费是每月一缴，那么上诉人计算违约金的时间应当从上诉人开始催业主缴纳物业费开始，按照阶梯式计算。如果法院认为被上诉人应当承担违约金，请求法院对违约金予以减少。 综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，一审法院驳回上诉人要求被上诉人支付水费及违约金的诉讼请求是正确的，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。 四、对事实和证据的分析与认定 二审期间，上诉人百色百旺物业服务有限公司向法庭提交以下证据材料： 第1组，用水抄录表，证实上诉人每月对业主用水量进行抄录及反映业主的用水量。 第2组，收款单，证实有业主向上诉人支付代收的水电公摊费及代收水费，佐证了用水抄录表中数据的真实性。 被上诉人吴庭送的质证意见是： 对上诉人提交的两组证据，1、已经超过举证期限，被上诉人不予以认可，不应该作为定案的依据；2、对用水抄录表的证据三性有异议，该表是上诉人单方制作的，没有任何一位业主签名承认，没有水厂抄表人和物业公司的签名、盖章，没有公示及送达给业主，没有附上公摊水电费的计算依据的材料。每份表格不相同，有出入，不能确认表格的真实性，不能真实反映业主的实际用水量；3、对收款单的三性有异议，即使有个别业主交水电费，也不能证实被上诉人已认同该份数据。上诉人主张吴庭送交了费用，就不应当起诉要求吴庭送重复交费。水电费应该按水电公司抄录的表格来收取。 被上诉人吴庭送没有新证据向法庭提交。 本院对上诉人百色百旺物业服务有限公司向法庭提交的证据材料认证如下： 对第1组，可以反映被上诉人已实际使用了生活用水，上诉人也已代为缴纳了水费，被上诉人没有相反的证据材料推翻该用水抄录表，故应予以采信； 对第2组，虽然该组证据材料能反映出部分业主支付了上诉人代收的水电公摊费，但因涉案小区附近的两栋廉租房的公摊水电费也分摊到小区业主头上，同时上诉人在日常办公中也存在使用公摊水电的情况，故该组证据材料不能真实地反映被上诉人应承担的水电公摊费的情况，故不予采纳。 本院经审理查明，1、被上诉人吴庭送入住小区后已实际使用了生活用水，上诉人也已代其缴纳了水费1613.3元。被上诉人吴庭送一户不存在与其他业主共用入户水管的情况。2、“广安?公园里”泰安公寓一期与附近的两栋廉租房因公共设施共用水管，产生的公摊水电费由全部住户一并承担，该费用上诉人百色百旺物业服务有限公司已代为缴纳。百色百旺物业服务有限公司在日常办公中存在使用公摊水电办公的情况。以上事实，有庭审笔录、用水抄录表等证据证实，百色百旺物业服务有限公司对以上事实没有提出异议。3、在案的证据材料没有反映出上诉人的一审代理人是在主办人的授意下逾期提交证据的，一审代理人逾期提交的证据不存在正当理由。二审查明的其他事实与一审的一致。 五、解决纠纷的意见与理由 合议庭认为，本案的争议焦点是：上诉人百色百旺物业服务有限公司主张的违约金、水费、公摊水电费有无事实和法律依据？ 关于违约金。1、上诉人与被上诉人是物业服务合同关系，均享有合同约定的权利和义务，一方的权利就是另一方的义务。比如，上诉人有提供符合合同约定的服务的义务，被上诉人有权享受上诉人提供符合合同约定的服务；被上诉人有缴纳物业服务费、清洁费、上诉人代缴的生活水电费等的义务，上诉人有收取符合合同约定的各项费用的权利。本案中，双方当事人均不能很好的履行合同约定的义务，均存在违约行为。根据合同法过错相抵的原则，物业公司不能只要求业主承担违约金而不承担自身应负的合同责任。2、物业服务合同纠纷的特点不仅体现单个业主与物业服务公司之间的矛盾，更重要的是反映了整个小区业主与物业服务公司的矛盾，在处理此类纠纷时，双方不应局限于单个个体，不应局限于当前的状态，须把眼光放远，为小区的长远利益做打算才能找到合理的解决方法。在本案中，双方在履行物业服务合同中均存在过错，如果只从自己的立场来判断对方的对错，必然使矛盾更加扩大化，从这一角度来说，如果只支持上诉人一方的诉讼请求，由被上诉人来承担全部的违约责任，显然是不妥当的，日后势必加深双方的矛盾，不利于问题的解决。基于以上的理由，对上诉人主张的违约金，应不予以支持。 关于水费。被上诉人入住小区后已实际使用了生活用水，上诉人也已代为缴纳了水费，虽然没有做到一户一表，但并没有存在与他人共用生活用水的情况，且被上诉人没有相反的证据材料推翻上诉人制作的用水抄录表，因此，上诉人的该诉讼请求应予以支持。 关于公摊水电费。虽然小区正常运转需要公共的水电费支出，但该小区附近的两栋廉租房的公摊水电费也分摊到小区业主头上，同时上诉人在日常办公中也存在使用公摊水电的情况，这种情形下没有区分合理与不合理的开支，就由被上诉人承担全部的公摊水电费用显然是不公平的，故上诉人主张的公摊水电费没有事实和法律依据，不应采纳。 关于上诉人提出其一审代理人逾期提交证据的行为不存在重大过失，一审不应进行训诫且让上诉人承担诉讼费用的问题，经查，在案的证据材料没有反映出上诉人的一审代理人是在主办人的授意下逾期提交证据的，一审代理人逾期提交的证据不存在正当理由，一审因此训诫一审代理人且由上诉人负担一审案件受理费，并无不妥。 综上所述，上诉人关于违约金、公摊水电费的上诉理由不成立，不应采纳；关于水费的上诉理由成立，应予以采纳。一审判决认定程序合法，但对部分事实的认定不清，适用法律不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、第（二）项之规定，判决： 一、维持广西壮族自治区百色市右江区人民法院（2018）桂1002民初1865号民事判决第（一）、第（二）项； 二、撤销广西壮族自治区百色市右江区人民法院（2018）桂1002民初1865号民事判决第（三）项； 三、被上诉人吴庭送支付上诉人百色百旺物业服务有限公司代收的水费1613.3元； 四、驳回上诉人百色百旺物业服务有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费25元，由上诉人百色百旺物业服务有限公司负担20元，由被上诉人吴庭送负担5元； 二审案件受理费50元，由上诉人百色百旺物业服务有限公司负担40元，由被上诉人吴庭送负担10元。 百色市中级人民法院 二〇一九年五月十五日