贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）黔05民终2169号 上诉人（原审原告）：孔捍东，男，1970年7月30日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。 委托诉讼代理人：张笑，贵州尚恩律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：湖南湘江电力建设集团有限公司，住所地：湖南省娄底市经济技术开发区。 法定代表人：陈光阳，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈胜华，贵州本芳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：漆颜，贵州本芳（贵阳）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：贵州电网有限责任公司毕节供电局，住所地：毕节市七星关区桂花路14号。 负责人：李涟叶，系该局局长。 委托诉讼代理人：赵新春，贵州本芳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：商瑞崇，贵州本芳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：程瑶，女，1981年10月22日出生，土家族，贵州省贵阳市云岩区人，住贵州省贵阳市云岩区。 委托诉讼代理人：陈胜华，贵州本芳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：漆颜，贵州本芳（贵阳）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：田野，男，1979年6月15日出生，汉族，贵州省贵阳市南明区人，住贵州省贵阳市南明区。 委托诉讼代理人：陈胜华，贵州本芳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：漆颜，贵州本芳（贵阳）律师事务所律师。 上诉人孔捍东、湖南湘江电力建设集团有限公司（下称湘江公司）与被上诉人毕节供电局（下称供电局）、程瑶、田野建设工程施工合同纠纷一案，贵州省毕节市七星关区人民法院于2015年11月17日作出（2014）黔七民初字第2562号民事判决，孔捍东和湘江公司均不服，向本院上诉。本院作出（2016）黔05民终475号民事裁定，撤销原判，发回重审。贵州省毕节市七星关区人民法院重审后于2017年2月14日作出（2016）黔0502民初2279号民事判决。孔捍东和湘江公司均不服，向本院上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 孔捍东上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。二、判决被上诉人立即支付上诉人工程款241.8153万元。三、判决被上诉人支付上诉人建设场地征用及清理及由此发生的工作协调费59.386万元。四、判决被上诉人立即支付欠上诉人工程款的银行同期贷款利息33.1321万元。五、判决被上诉人立即返还上诉人交纳的安全保证金30万元。六、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。主要的上诉理由是：一、供电局主张工程款及保证金已经支付没有相应证据佐证。二、湘江公司提交的证据不足以反驳上诉人提交的证据。三、程瑶、田野均没有提供任何证据。四、《施工班组承包协议》为无效协议，合同约定的价格下浮32%的约定无效，湘江公司不能单独享受下浮的32%。上诉人主张该32%的部分上诉人分配45%。五、程瑶支付给孔捍东的工程款为156.246元。六、上诉人主张的利息应当得到支持。 湘江公司上诉请求：撤销一审判决，驳回孔捍东的一审诉讼请求。一、二审诉讼费用由孔捍东承担。主要的事实和理由是：一、《工程款支付申请表》、《进度款拨付审核表》仅是拨付工程进度款的参考，仅只是形象进度，不是最终实际完成工程量的依据，一审以《工程款支付申请表》、《进度款拨付审核表》作为实际工程量的依据错误。同时，《工程款支付申请表》、《进度款拨付审核表》记载工程量明显与实际完成的工程量严重不符。二、孔捍东实际完成的工程量应在中期验收确认的38个子项范围内，并应扣除湘江公司施工的部分。下浮32%后为234.74144万元。三、湘江公司支付款项已经超过孔捍东应得工程款和保证金。已付工程款为：一审认定的209.42326元，38个验收子项对应的小工费41.0526万元。拉盘费19.2100万元。湘江公司代偿孔捍东欠下的20.8110万元。合计290.49686万元。 湘江公司对孔捍东的上诉请求答辩称，孔捍东应得工程款应下浮32%。湘江公司通过程瑶直接支付孔捍东220.2441万元，扣除孔捍东支付的税款10.80084万元后，湘江公司已经支付工程款为209.44336万元。孔捍东在出具领条上表明所有款项性质为毕节供电局2012农村电网升级工程十标，用途明确，湘江公司支付该几笔款项均是基于案涉工程产生，应作为湘江公司已向孔捍东支付工程款在本案中予以扣除。施工班组承包协议系孔捍东在明确知晓协议条款内容以及双方责任的请求下自愿签署，湘江公司没有任何强制或胁迫，且孔捍东也未举证证明协议内容非其真实意思表示，为此该施工班组承包协议应对孔捍东有效。关于建设场地征用及协调费，虽然在毕节供电局签订的施工合同中存在该笔费用，但是在2014年7月经贵州普诚正华工程造价事务所有限公司在验收资料基础上对案涉工程造价进行结算时审定价格中并未提及存在该项费用，湘江公司也未收到毕节供电局支付的该项费用，同时，对此项费用孔捍东并未举证证明费用是否产生以及其是否支付，为此，孔捍东主张的该项费用不予支持。关于保证金30万元，湘江公司同意退款，但是由于孔捍东在工程施工期间产生的拉盘费、小工费以及运输款、管理人员工资等费用均由湘江公司予以代扣，故该保证金应当相应抵扣。关于资金占用费，由于孔捍东退场时湘江公司不能找到其本人，不能与其本人进行工程款的结算，且在其施工期间产生的小工费、管理人员工资、拉盘费等费用在孔捍东退场后全体人员均向湘江公司主张，在双方工程款未进行结算且孔捍东未付清全部费用的前提下，湘江公司保留孔捍东部分工程款合情合理。况且，后经计算，湘江公司支付孔捍东及孔捍东和债权人费用已超过孔捍东应得工程款，故不存在资金占用损失。 被上诉人供电局答辩称，意见与一审答辩意见一致。 孔捍东对湘江公司的上诉请求未提交答辩状，也未当庭答辩。 程瑶、田野未答辩。 一审原告孔捍东向一审法院起诉请求：一、判决被告支付原告工程款339.446万元；二、判决被告支付原告建设场地征用及清理及由此发生的工作协调费63.2513万元；三、判决被告支付原告上述款项银行同期利息30.2023万元；四、判决被告返还原告缴纳的安全保证金30万元；五、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院查明，2012年6月9日，供电局和湘江公司签订《施工合同》，约定供电局将其工程项目“2012农村电网改造升级工程海拉线工程”发包给湘江公司，合同承包价为人民币795.1282万元（包括建设场地征用及由此发生的协调费）。程瑶和田野系夫妻关系，程瑶作为湘江公司代理人将湘江公司承包的“2012农村电网改造升级工程海拉线工程”按《施工合同》约定的价格795.1282万元下浮32%的价格承包给孔捍东施工，并要求孔捍东向供电局支付30万元的工程安全保证金。孔捍东于2012年6月进场施工，于2012年12月24日向田野支付安全保证金30万元，田野将该30万元安全保证金转到湘江公司账上。湘江公司于2012年12月26日向供电局支付安全保证金30万元。2012年12月31日，湘江公司与孔捍东签订《施工班组承包协议》，载明湘江公司代表程瑶。约定湘江公司将其承包的“2012农村电网改造升级工程海拉线工程”按《施工合同》约定的价格795.1282万元下浮32%的价格承包给孔捍东施工；湘江公司不支付预付款。孔捍东在施工过程中，供电局于2013年9月23日以湘江公司违法转包、分包的原因通知湘江公司对工程的全部部位实施暂停施工。2013年10月30日供电局同意湘江公司的复工申请，2013年10月30日之后的工程系湘江公司施工。孔捍东施工期间截至2013年8月17日止经湘江公司、贵州电力工程建设监理公司、供电局共同审核完成工程量495.71万元。“2012农村电网改造升级工程海拉线工程”于2014年4月30日竣工，并经供电局、贵州大学勘察设计研究院、贵州电力工程建设监理公司、湘江公司共同验收合格。供电局、湘江公司、贵州普诚正华工程造价事务所有限公司于2014年7月23日对已经验收合格的“2012农村电网改造升级工程海拉线工程”进行结算，结算的工程总量为749.9638万元。“2012农村电网改造升级工程海拉线工程”于2014年9月28日移交供电局投入使用。涉案工程款及工程安全保证金，供电局称已全部支付给湘江公司。孔捍东施工期间，截至2013年8月8日止，程瑶支付给孔捍东的工程款为2094232.6元。 一审法院认为，2012年6月9日供电局和湘江公司签订的《施工合同》系其双方当事人的真实意思表示，合同内容未违反法律、行政法规的强制性规定。故《施工合同》合法有效。 关于2013年10月30日之前原告孔捍东所做的工程量是多少的问题。原告提供的毕节供电局2012年农村电网改造升级工程进度款拨付审核汇总表及所附的5次《进度款拨付审核表》、《工程款支付申请表》，证明了原告应得工程款为495.71万元。该证据经涉案工程业主、业主方的项目经理、涉案工程监理公司项目部及湘江公司签章予以认可，该证据在原审时被告湘江公司认为该证据上湘江公司印章不真实，要求对该印章进行鉴定，但重审时，被告湘江公司明确放弃对原告提供的该证据上被告湘江公司的印章的鉴定，故原告孔捍东2013年10月30日之前所做的工程量为495.71万元。关于被告湘江公司主张的替孔捍东垫付的费用该不该由原告孔捍东负担。本院认为，该费用在庭审中原告孔捍东不认可，且该费是否真实无法核实，是否是原告所欠，欠多少需权利人与原告核实后向原告主张权利。被告湘江公司在未经原告核实的情况下盲目支付的费用应由湘江公司自己承担。关于原告孔捍东与被告湘江公司约定的下浮32%是否有效。本院认为，2012年12月31日湘江公司与孔捍东签订《施工班组承包协议》，约定湘江公司将其承包的“2012农村电网改造升级工程海拉线工程”按《施工合同》约定的价格795.1282万元下浮32%的价格承包给孔捍东施工，是双方的真实意思表示，应对双方具有约束力。2013年10月30日之前，涉案工程的实际施工人系孔捍东。孔捍东施工期间，截至2013年8月17日止经湘江公司、贵州电力工程建设监理公司、供电局共同审核完成工程量495.71万元。涉案工程款及工程安全保证金，供电局称已全部支付给湘江公司，该协议约定的工程价款系其双方当事人的真实意思表示。孔捍东是代表湘江公司对《施工合同》约定的工程进行施工。因湘江公司违法转包、分包的原因，致使孔捍东于2013年9月23日停工，停工之后《施工合同》约定的工程系湘江公司施工。因此，对孔捍东施工期间完成的工程量495.71万元，应由湘江公司依据《施工班组承包协议》的约定进行支付。《施工班组承包协议》载明湘江公司的代表系程瑶，程瑶支付给孔捍东的工程款2094232.6万元，应视为系湘江公司支付给孔捍东的工程款。孔捍东支付给田野的安全保证金30万元，田野已转到湘江公司账上，并由湘江公司向供电局支付，该安全保证金30万元应由湘江公司返还。依据《施工合同》的约定，建设场地征用及清理及由此发生的工作协调费已包含在合同承包价795.1282万元之内。《施工班组承包协议》系湘江公司与孔捍东的违法转包、分包协议，该协议的签订最终导致孔捍东于2013年9月23日停止施工，孔捍东未完成《施工合同》约定的工程。对此，孔捍东及湘江公司均具有不可推卸的责任。故孔捍东诉请的建设场地征用及清理及由此发生的工作协调费和银行同期利息的诉讼请求，不予支持。至此，湘江公司应支付孔捍东的工程款为495.71万元×（100%－32%）=337.0828万元，该款再减去程瑶支付给孔捍东的工程款209.42326万元，即337.0828万元－209.42326万元=127.6595万元。故湘江公司应实际支付给孔捍东的工程款为127.6595万元，应返还孔捍东支付的安全保证金30万元。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、第一百零九条之规定，判决如下：一、由被告湖南湘江电力建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告孔捍东支付工程款人民币127.6595万元。二、由被告湖南湘江电力建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告孔捍东返还工程安全保证金人民币30万元。三、驳回原告孔捍东的其他诉讼请求。本案案件受理费人民币43,832.00元，由原告孔捍东承担人民币28,929.12元，由被告湖南湘江电力建设集团有限公司承担人民币14,902.88元。 二审中，孔捍东、湘江公司和供电局均新提交有证据，且经湘江公司申请，本院委托贵州弘典工程建设咨询有限公司进行工程造价鉴定。 本院认为，一审认定的事实除关于工程总价款方面的事实以及已付款方面的事实外，其余事实各方无争议，本院予以确认。 鉴于孔捍东的上诉主张和湘江公司的上诉主张均是围绕工程总价款以及已付工程款数额两个核心事项，本院围绕争议事项相关的证据、事实、法律处理作综合论述，不再单独论述，本院意见如下： 关于孔捍东施工的工程总价。孔捍东提交的《进度款拨付审核表》、《工程款支付申请表》属于进度款支付依据，实际工程量和工程造价不等同于工程进度款，实际工程量和工程造价不是简单的进度工程量和进度款的累加，故不能仅以前述证据认定孔捍东已完工程的工程量。经委托鉴定机构鉴定，鉴定机构按照三个方案给出鉴定结果，方案一为原告提出，即按照《工程款支付申请表》以及《进度款拨付审核表》载明的工程子项及内容鉴定；方案二为被告提出，即按照孔捍东申报的65个子项中的35个子项，湘江公司认可其申报价，剩余30个子项按照供电局结算审核的工程量和价款，两部分工程价款相加后再下浮32%；第三种方案第2项（第1项为本院用于考察孔捍东是否存在重大虚报工程进度的行为）（以下简称方案三）为本院提出，即38个验收过的项目中孔捍东申报过的34个项目按照验收工程量计算，其余4项按照验收工程量单列计算，未验收过的31个子项孔捍东申报工程量未超过竣工验收工程量的按照申报工程量计算，超过竣工验收工程量的按照竣工验收工程量计算。就前述三个方案，第三个方案更为合理，理由是：方案一，孔捍东申报工程量均是进度工程量，进度工程量申报审核并非如结算审核一般是对准确工程量的审核确认，更多体现的是一种形象进度，这也是为什么工程完工后还需要最终结算，而不是直接以申报的进度工程量作为最终结算数额。其次，孔捍东申报的部分子项工程量超出了供电局和湘江公司最终竣工结算核对的工程量，明显与事实部分，故方案一不客观，不应适用。方案二，第一，湘江公司一方面主张孔捍东提交的进度申报表仅是形象进度，不能准确反映工程量，一方面又要将其中的35个子项单价按照孔捍东进度申报表申报价格进行计算，前后矛盾。第二，进度申报表更多体现的是形象进度，实际工程量即可能比申报量少，也可能比申报量多，因此该方案也不够合理，不应适用。方案三，验收过的38子项，其中孔捍东申报过的有34个项目，其余4个孔捍东未申报过，实际工程量有湘江公司和供电局验收确认。至于湘江公司主张孔捍东申报过的34个子项工程在孔捍东停工后其又继续施工完善才得以验收的理由，湘江公司无证据证明其具体施工部分是多少，故不予支持，故该部分工程按照验收工程量计算能够客观反映该部分的工程造价。其余孔捍东申报过的31个子项，孔捍东与湘江公司发生争议撤场后，供电公司在对已做工程进行检查验收时，湘江公司仅带领供电局查验38个子项（即已验收的38个子项），未带领供电局查验前述31个子项，该事实有供电局一方的员工出庭证实，且之后湘江公司接续施工前，也未对该31个子项已完工程量通知孔捍东进行核定或者在无法通知孔捍东的情况下通过其他方式核定孔捍东已完工程量情况，导致现无法核实孔捍东就该31项子项工程完成的准确工程量，可见，湘江公司对此有重大过错，基于此，虽然进度申报量与实际工程量可能存在误差，但该申报量是涉案工程中目前最为与实际工程量相近的，结合湘江公司对不能确定实际工程量具有重大过错，故应当以进度申报量确定，超过竣工结算工程量的，当然以竣工结算工程量计算。综上，按方案三作出的工程造价鉴定最为合理，即：方案三的工程造价为3517888.51元，单列的38个经过验收的子项中孔捍东未申报过的4项金额分别为：33070.79元、21323.88元、34066.68元，78946.04元。孔捍东主张的共计68项，故应当从前述四项中扣除一项，因其未能提供证据证明其完成的工程量最大的是哪三项，故应当扣除最大的一项，即扣除金额为78946.04元的一项，至于湘江公司称该四项均应当扣除的理由，湘江公司在第二次一审中认可孔捍东实施了该38个子项的施工，湘江公司现有证据也不能区分其完成的部分是多少，故不予支持。综上，应当认定孔捍东施工部分的工程造价为：3517888.51元+33070.79元+21323.88元+34066.68元=3606349.86元（该金额为下浮32%后的金额）。至于湘江公司对方案三提出的造价计算异议，无确凿的证据支持其异议，不予采纳。 关于已付款问题：湘江公司将全部付款证据重新整理后提交孔捍东一方核对质证。本院结合证据情况，就已付款情况认定如下： 一、湘江公司主张支付给孔捍东的工程款为221.7324万元，其中220.7324万元有相应的领款凭证、银行凭证予以证实，能够确认真实性，对无证据的1万元，不予采信。孔捍东就其中部分款项主张是其他工程的工程款并提交了部分证据，但前述款项，孔捍东出具的领款凭证已经注明用途就是涉案工程的工程款，故对孔捍东的抗辩不予支持，对其提交的证据不予确认。另外，上诉人孔捍东主张支付的款项中有其垫付的税款8.34174万元，应予扣除，对此，双方之间合同约定税款由湘江公司承担，湘江公司在二审中答辩承认应扣除的税款为10.80084万元，故应在220.7324万元中扣除税款10.80084万元。据此，湘江公司支付的工程款为209.93156万元。二、湘江公司主张代孔捍东支付的工程款。1.邹元亮租金37500元，对此，皱元亮在其调查笔录中陈述孔捍东向其出具了欠条，但湘江公司并未提交孔捍东向邹元亮出具的欠条，同时也无租赁合同予以佐证，故不能证明孔捍东是否确实欠付邹元亮租金，不予确认。2.王维松房租、水电费、看管费63000元，仅有调查笔录的同步录音录像和调查笔录、收条，不能证明孔捍东是否与之存在租赁关系、保管合同关系以及孔捍东是否确实欠有款项，不予确认。3.丁巧芬拉盘费192100元，仅有承诺书、收条、材料领料单，承诺书是湘江公司出具，且是孔捍东离场后出具，领料单无孔捍东签字，收条为丁巧芬出具，不足以证明孔捍东确实欠其192100元。4.陈银、邓旭东运费190950元，接警记录、收条、承诺书形成证据链，并与孔捍东出具的欠条相互印证，故予以确认。5.杨光彩运输费2万元，该部分费用有接处警登记表、接警情况说明、杨光彩出具的收条形成证据链，能够说明湘江公司因杨光彩与孔捍东之间的纠纷导致杨光彩要拖走电力设施，而孔捍东无法联系，湘江公司不得已支付该2万元，故该部分费用的发生系孔捍东导致，应当确认，孔捍东如认为杨光彩不应当获得该2万元的，其可以另行向杨光彩主张。6.刘文运费5000元，有孔捍东出具的欠条和刘文出具的收条予以印证，予以确认。前述不予认定的部分，虽然在本案中湘江公司不能主张与应付孔捍东的工程款进行抵销，但如有其他证据证明确实是代孔捍东支付的，湘江公司可以另行基于不当得利向孔捍东予以主张。三、湘江公司主张应在工程造价中扣除其支付的小工费、劳务费。对此，支付的这些费用凭证中，均无孔捍东出具的欠条或者和孔捍东就相关费用的结算凭证，且收款凭证均是在孔捍东离场后，孔捍东离场后湘江公司接续施工，无证据能够区分发生的这些费用中多少是孔捍东施工期间发生的，故不予支持，对湘江公司小工费、劳务费方面的证据不予支持。湘江公司之后如有证据证明确系代孔捍东垫付的，可以基于不当得利另行向孔捍东主张。综上，湘江公司总计的已付款应认定为：湘江公司支付孔捍东的工程款为209.93156万元；湘江公司代孔捍东支付给陈银、邓旭东运费190950元，杨光彩运输费2万元，刘文运费5000元。共计：2315265.6元。据此，湘江公司尚欠孔捍东的工程款应为：3606349.86元-2315265.6元=1291084.26元。对于孔捍东主张的建设场地征用及清理费用，3606349.86元总价款中已经予以了考虑（鉴定机构在作出鉴定时已经包含了该部分相应费用），不再支持。对于孔捍东主张工程价款下浮的32%其应当享有的45%的主张，本院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，孔捍东只能按照合同约定的标准主张工程款，下浮32%是双方合同约定的工程款计算标准，孔捍东无权主张超过合同约定标准的工程价款，故不予支持。关于孔捍东主张的保证金30万元，各方无异议，应当退回。关于孔捍东主张的逾期付款利息，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条第一项“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，本院支持按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准，从2014年9月28日起以欠付的1291084.26元为基数计算至付清之日止，最高不超过孔捍东主张的利息30.2023万元。一审不予支持利息错误，本院予以纠正。 另，关于鉴定费，本院采信的鉴定意见结论数额大于按照进度申报表计算的工程价款数额，故鉴定费用由湘江公司自行负担。 综上，上诉人湘江公司的上诉理由部分成立，但不足以改变一审判决结果。孔捍东的上诉理由部分成立，本院对上诉请求予以部分支持。一审认定事实部分有误，适用法律部分错误，本院予以纠正。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持贵州省毕节市七星关区人民法院（2016）黔0502民初2279号民事判决第二项；二、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2016）黔0502民初2279号民事判决第一项、第三项。 三、由湖南湘江电力建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向孔捍东支付工程款1291084.26元及利息，利息以1291084.26元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准从2014年9月28日起计算至付清之日止，最高不超30.2023万元。 四、驳回孔捍东的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费43832元，由孔捍东承担25929.12元，由湖南湘江电力建设集团有限公司承担17902.88元。湖南湘江电力建设集团有限公司上诉部分应收二审案件受理费18990元，湖南湘江电力建设集团有限公司交纳了43832元，多交纳的24842元退还湖南湘江电力建设集团有限公司，应收的18990元由湖南湘江电力建设集团有限公司负担。孔捍东上诉部分应收二审案件受理费35946元，孔捍东交纳了43832元，多交纳的7886元退还孔捍东，应收的35946元由孔捍东自行负担32946元，湖南湘江电力建设集团有限公司负担3000元。 本判决为终审判决。 审判长 张 雄 审判员 徐 洪 审判员 张 晶 二〇一九年五月二十八日 书记员 郑勤文