山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁13民终1990号上诉人（原审原告）：孙成峰，女，1943年11月2日出生，汉族，住山东省莒南县。委托诉讼代理人：孙健，山东铭星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李善华，男，1953年12月22日出生，汉族，住山东省临沭县。被上诉人（原审被告）：李守涛，男，1979年1月7日出生，汉族，住临沂市兰山区。被上诉人（原审被告）：吴云翠，女，1978年9月24日出生，汉族，住临沂市兰山区。三被上诉人共同委托诉讼代理人：陈世祯，山东兰友轩律师事务所律师。上诉人孙成峰因与被上诉人李善华、李守涛、吴云翠生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2018)鲁1302民初17586号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙成峰上诉请求：依法判决被上诉人李守涛、吴云翠对于上诉人所受到的损失共计81224.57元承担连带赔偿责任。事实和理由：本案中被上诉人李善华与被上诉人李守涛系父子关系，被上诉人李守涛与被上诉人吴云翠系夫妻关系，被上诉人李守涛与被上诉人吴云翠在北园小区25号楼一楼租赁了两个车库开设了一个小卖部，后来将其中的一间分出来与其父亲李善华合伙开设了按摩店，由被上诉人李善华提供技术，被上诉人李守涛和吴云翠提供场地进行合伙经营。所以，对于经营过程中所造成的损失，作为合伙人的被上诉人李守涛和吴云翠应当承担连带赔偿责任。事故发生后，基本上由被上诉人李守涛和上诉人孙成峰的女婿宋仪庆商谈赔偿事宜。后基本上双方达成了赔偿协议，被上诉人李守涛明确表示如果其父亲李善华不出这个钱，这个钱由他来出，但是最后被上诉人并未实际履行。根据双方达成的协议，被上诉人李守涛也有赔偿义务，也证实了与其父亲的合伙关系。被上诉人辩称，一审判决事实清楚，证据充分，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原审判决。孙成峰向一审法院起诉请求：1.依法判决李善华等三人共同承担给孙成峰造成的医疗费、伤残费、护理费等共计111682.09元；2.诉讼费由李善华等三人承担。一审法院认定事实：孙成峰患有腰间盘突出，其在2018年6月14日让李善华做过按摩治疗。孙成峰称其在按摩后病情加重，后于2018年6月21日到临沂市第四人民医院治疗，经检查诊断为股骨颈骨折，孙成峰在临沂市第四人民医院住院治疗16天，本次住院总计医疗费31954.69元，基本医保报销14059.12元。临沂市第四人民医院出具的诊断证明治疗或建议中记载孙成峰需两人护理。经孙成峰的亲属委托，临沂正泰法医司法鉴定所作出正泰司鉴所[2018]临鉴字第470号司法鉴定意见书，其分析说明记载：1、据法医检验、相关材料记录及影像学检查，分析认为被鉴定人孙成峰左股骨颈骨折可以认定。2、被鉴定人孙成峰左股骨颈骨折人工关节置换述后，根据《人体损伤致残程度分级》5.9.6.5）款之规定，构成九级伤残。3、被鉴定人孙成峰之损伤，根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）10.2.8.b）款之规定，护理期150日，营养期180日。鉴定意见：1、被鉴定人孙成峰之损伤，构成九级伤残。2、被鉴定人孙成峰之损伤，护理期150日，营养期180日。孙成峰支付鉴定费1610元。李善华等三人对上述鉴定意见书提出异议，并申请重新鉴定，但李善华等三人在法院规定的期限内未提交书面申请。现双方就赔偿问题协商未果，形成本案诉讼。孙成峰要求赔偿的各项损失具体包括：医疗费31954.69元、残疾赔偿金44146.8元、住院伙食补助费480元（16天×30元/天）、交通费160元、护理费30237元（150天×100.79元/天×2人）、营养费5400元（180天×30元/天）、精神抚慰金5000元、医疗器械费271元、复印费21元、鉴定费1610元、代理费3000元，以上合计122280.49元。庭审中，孙成峰主张其自2018年6月11日起在李善华处做按摩治疗，至2018年6月14日共做了四次按摩，一共交给李守涛800元。李善华对此不予认可，并称其仅在2018年6月14日给孙成峰做过一次按摩，没有收费。孙成峰为证实其损伤是李善华按摩造成的，向法庭提交其女婿宋仪庆与李善华的通话录音予以证明；李善华等三人对该录音的真实性无异议，但称李善华并没有认可是其按摩行为给孙成峰造成伤害，只是基于其儿子李守涛与孙成峰的女婿关系不错并本着人道主义才口头同意支付部分钱款。一审法院认为，本案双方争议的焦点是孙成峰的股骨颈骨折是否系李善华按摩治疗造成的。对此孙成峰向法庭提交了其女婿宋仪庆与李善华的通话录音两份，在双方通话中孙成峰的女婿宋仪庆陈述道孙成峰在李善华处按摩后不能走了，并由其背回去的，后经医院诊断为股骨颈骨折，需要花费大约3万元医疗费；李善华在通话中对宋仪庆的陈述未予否认，并表示愿意承担部分赔偿责任；通过该录音证据及庭审调查可以认定孙成峰的损伤系李善华按摩所致，因此李善华对孙成峰因伤造成的相关损失应承担赔偿责任；对于李善华给孙成峰做按摩治疗是否收取费用不影响其责任的承担。庭审中，李善华等三人对孙成峰提交的司法鉴定意见书提出异议，并申请重新鉴定，但李善华等三人在法院规定的期限内未提交书面申请，应视为对其相应权利的放弃，故对孙成峰提交的司法鉴定意见书予以认定。对于孙成峰主张的医疗费31954.69元，因基本医保报销14059.12元，故报销后剩余的部分17895.57元，李善华等三人李善华应当予以赔偿。孙成峰主张的住院伙食补助费480元、医疗器械费用271元、复印费21元、鉴定费1610元，均符合法律规定，且有相关证据证实，予以支持。对孙成峰的护理期、营养期，参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）10.2.8.b）款的规定，护理期为90-150日，营养期为90-180日，结合本案案情，本院酌情认定其护理期、营养期均为100天，因医院出具的诊断证明记载孙成峰需两人护理，故经计算其护理费应为20158元（100天×100.79元/天×2人），营养费为3000元（100天×30元/天）。孙成峰主张的残疾赔偿金，经计算应为36789元。孙成峰主张的精神抚慰金，酌情支持1000元。对于孙成峰主张的交通费，因其未提交任何证据证实，不予支持。孙成峰主张的代理费3000元，不符合法律规定，对此亦不予支持。对于孙成峰主张李善华等三人系合伙经营按摩店，李善华等三人应共同承担赔偿责任的请求，因其无相关证据证实，对此不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决：一、李善华赔偿孙成峰因伤造成的医疗费17895.57元、住院伙食补助费480元、营养费3000元，合计21375.57元。二、李善华赔偿孙成峰因伤造成的护理费20158元、残疾赔偿金36789元，合计56947元。三、李善华赔偿孙成峰花费的医疗器械费用271元、复印费21元、鉴定费1610元，合计1902元。四、李善华赔偿孙成峰精神抚慰金1000元。五、驳回孙成峰的其他诉讼请求。以上赔偿款项李善华应于本判决生效后十日内履行完毕。案件受理费2746元，减半收取1373元，由李善华负担916元，孙成峰负担457元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交2018年7月7日上诉人的女婿宋仪庆与被上诉人李守涛的录音一份，证明被上诉人李守涛是与其父李善华合伙经营按摩店，事故发生后，均是由李守涛与宋仪庆协商赔偿事宜，双方达成了由李守涛赔偿15000元的协议，但是李守涛未实际履行。被上诉人庭后提交质证意见，认为：对于录音的真实性无异议，但是对于上诉人提交的书面整理材料中有部分内容与录音不符。在录音中，李守涛和宋仪庆始终是以代理人的身份谈孙成峰和李善华之间的赔偿事宜，没有谈及李守涛、吴云翠与李善华合伙开按摩店。李守涛是临沂市大成物业管理有限公司的职工，业余时间帮吴云翠经营食品店，并未和李善华合伙经营按摩店。被上诉人提交营业执照、食品流通许可证（复印件）及个体经营许可证（复印件），证明李守涛与吴云翠由另外经营的项目，并未和李善华合伙经营按摩店。上诉人经质证认为：对上述证据的真实性无异议，李守涛就是和吴云翠一起经营的百货店，租的北园小区的两个相邻的车库，其中作为店面，一个作为仓库，后来他父亲来经营按摩店的时候，他就把其中一个车库给其父亲免费使用，作为合伙一起经营。按摩店没有名字，也没有经营执照等手续，该店面的租赁费是由李守涛租赁并支付的。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.对上诉人提交的录音，被上诉人对其真实性无异议，本院对该份证据的真实性予以认定。在该录音中，被上诉人李守涛仅陈述与其母亲商量赔偿事宜的过程，并要求宋仪庆“你先给垫着，我赶过两天家走，我拿给你”，并没有表示其愿意代替李善华赔偿，也没有关于三被上诉人合伙经营按摩店的内容。2.对于被上诉人所提交的营业执照等证据，上诉人对其真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以认定，对于其关联性本院不予认定。本院对一审查明事实予以认定。本院认为，本案二审的争议焦点在于：李守涛、吴云翠对于本案中李善华所承担的赔偿责任是否负连带赔偿责任。上诉人主张被上诉人李守涛等三人系合伙经营按摩店，且李守涛同意代李善华支付赔偿款，因此李守涛、吴云翠对于本案中李善华所承担的赔偿责任应负连带赔偿责任，则上诉人应对其所主张的事实承担举证责任。因上诉人在一、二审期间所提交的证据不足以证明其所主张的事实，其该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人孙成峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2746元，由上诉人孙成峰负担。本判决为终审判决。审判长  万法宝审判员  田开玉审判员  姚玉蕊法官助理朱萱萱二〇一九年五月十七日书记员  王 雨