江西省上饶市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2019）赣11行终35号 上诉人(原审原告)张善和，男，1953年6月7日出生，汉族，江西省鄱阳县人，住鄱阳县。 委托诉讼代理人刘宏国，北京京平律师事务所律师，一般代理。 被上诉人（原审被告）鄱阳县三庙前乡人民政府，住所地鄱阳县三庙前乡万安明珠城，统一社会信用代码113609300147942946。 法定代表人周同才，该乡乡长。 委托代理人洪田，江西赣鄱律师事务所律师，特别授权代理。 原审第三人鄱阳县三庙前乡洪曹村民委员会，住所地三庙前乡洪曹一甲村。 法定代表人余正虎，该村民委员会主任。 上诉人张善和因与被上诉人鄱阳县三庙前乡人民政府（以下简称“三庙前乡政府”）、原审第三人鄱阳县三庙前乡洪曹村民委员会（以下简称“洪曹村委会”）行政强制一案，不服万年县人民法院（2018）赣1129行初93号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭于2019年3月25日公开开庭审理了本案，上诉人张善和及其委托代理人刘宏国，被上诉人行政机关负责人周同才及被上诉人的委托代理人洪田，原审第三人的负责人余正虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审认定如下事实：张善和在鄱阳县三庙前乡洪曹一甲村有一栋砖混结构的平房。洪曹村委会因搞秀美乡村建设等原因，认为张善和的房屋在那里与村容村貌不协调，决定拆除原告的房屋。2018年3月8日，洪曹村委会雇请人员拆除了张善和的上述房屋。2018年9月18日，张善和提起行政诉讼，请求判决确认鄱阳县三庙前乡人民政府拆除其房屋的行政行为违法。 原审认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定：公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。第五款规定：行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告。本案中，拆除张善和房屋的行为是三庙前乡洪曹村委会实施的，且张善和又没有提供证据证明村委会的拆除行为系由三庙前乡政府委托，故张善和主张三庙前乡政府作出了拆除其房屋的行政行为，没有事实依据。村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，并非行政机关，当事人对村委会依据法律、法规、规章的授权履行行政管理职责的行为不服时，以村委会为被告。本案中，洪曹村委会基于自我管理决定拆除张善和的房屋，该行为不属于行政诉讼的受案范围。综上，张善和的起诉不符合起诉条件，已经立案的，应裁定驳回起诉。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第一项之规定，裁定驳回张善和的起诉。 上诉人张善和不服一审裁定称，原审裁定明显认定事实不清，适用法律错误，理由如下：被强拆的房屋系上诉人合法拥有的唯一房屋，上诉人提供的房屋照片能反映涉案房屋原状，原审庭审中，上诉人提供了2018年1月10日拍摄的房屋照片，原审以该照片并非在强拆之日拍摄，不能充分证明房屋拆除前的情况在逻辑上行不通。涉案房屋在被强拆时，被上诉人三庙前乡乡长在现场的照片，可以证实被上诉人拆除了上诉人房屋，原审法院不认定被上诉人乡长在现场指挥强拆，但未详述其不是在指挥强拆的理由，即使被上诉人的法定代表人在场只是旁观，他身为辖区乡长，也有义务制止强拆行为，且上诉人提供的证人证言可以确凿证明被上诉人实施了强拆行为，但原审在不存在任何相反证据证明证人陈述不真实的情况下认定“该证据不能证明被上诉人强拆了上诉人的房屋”，其裁判是违法且不公正的。被上诉人提供的询问笔录不符合行政诉讼证据的规定，该证据不仅在证据形式和程序上不合法，且笔录相关证人未出庭作证，按照法律规定，被上诉人无权在诉讼中自行向证人收集证据，其真实性和证明效力无从谈起。上诉人在二审中提交的录音材料（上诉人与周同才乡长交谈及协商赔偿事宜）的赔偿材料证明了被上诉人强拆了涉案房屋。上诉人认为，建设秀美乡村是由各级政府推进实施的，对其合法建筑的拆除应当推定为行政强制行为，民事主体或基层组织无权实施拆除行为，请求二审依法撤销原审（2018）赣1129行初93号行政裁定书，发回重审或者依法改判。 被上诉人鄱阳县三庙前乡政府答辩称，被上诉人未拆除上诉人房屋，其不是本案适格被告，原审裁定认定事实清楚，适用法律正确。原审第三人三庙前乡曹洪村委会为建设秀美乡村，多次与上诉人协调未能达成一致，原审第三人前任支部书记洪兆明说要尽快拆除，于是便将上诉人的一幢平房拆除，原审中，第三人已经出具证明，当庭承认该房屋是其组织拆除的，包括搬移房内物品、与上诉人沟通拆除等事项全都由第三人处理，与被上诉人没有任何关系，本案应属于民事纠纷而非行政争议，上诉人不应成为本案原审被告。且本案已过诉讼时效，上诉人于2018年3月8日知道其房屋被推倒，其在2018年9月下旬才提起行政诉讼，已过六个月的诉讼时效。上诉人二审提交的证据在原审之前已经客观存在，但其在原审中未提交，二审人民法院应不予认可。上诉人所称，即使涉案房屋不是被上诉人拆除，其法定代表人在场也有义务保护辖区人民财产利益，且把被上诉人乡长与其商谈赔偿事宜认定为强拆证据，这种观点毫无道理。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。 原审第三人三庙前乡洪曹村委会未提交书面答辩意见。 上诉人在二审中向本院提交记载上诉人与被上诉人鄱阳县三庙前乡政府乡长周同才的通话记录的U盘，该通话记录一审前已存在，为了给周乡长面子没有在一审中提交。被上诉人认为该证据不符合新证据的规定，不予质证。本院认为，根据《最高人民法院行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条之规定，在一审程序中应当准予延期提供而未获准许的证据或一审中依法申请调取而未获准许，人民法院在二审中调取的证据或者原告或第三人提供的在举证期限届满后发现的证据。本案中，上诉人在二审中提交的证据在一审举证期限内已存在，未提交且无正当理由，不符合上述规定，本院不予认定为新证据。 本院认为，本案主要争议焦点有二：一是拆除本案诉争房屋是原审第三人还是被上诉人三庙前乡政府的行为，是否属于行政诉讼受案范围；二是本案是否超过起诉期限。 关于争议焦点一，《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条规定，诉讼应当有明确的被告和事实根据。根据《江西省人民政府关于实施和谐秀美乡村建设工程若干意见》明确秀美乡村的建设工作由县组织推进，乡镇负责具体实施。且本案在一、二审庭审中，被上诉人行政机关及其负责人的自认以及上诉人张善和在起诉时提交的照片等证据，可以证实上诉人房屋被拆除时，被上诉人有关负责人就在拆除现场，上诉人已完成初步举证责任。针对上诉人张善和的举证，被上诉人应就其是否是本案拆除行为的实施主体承担进一步举证责任，在被上诉人没有相反证据证明其与诉争房屋拆除行为无关的情况下，应当推定为被上诉人作出本案拆除行为，本案应属于行政诉讼受案范围。原审将举证责任全部分配给了上诉人张善和，以上诉人没有提交证据证明本案拆除行为系被上诉人委托原审第三人实施为由，作出上诉人主张被上诉人作出的拆除行为没有事实依据的判断，有违公平公正原则，属举证责任分配不当。对于被上诉人提出其负责人在拆除现场是受原审第三人邀请到现场做工作的辩称，并未提交任何证据予以证实，且于情理和逻辑不符，本院不予支持。 关于本案起诉期限问题。被上诉人提出上诉人张善和起诉超过法定期限的辩称意见，但没有提供证据证实，上诉人的房屋于2018年3月8日被拆除，同年9月6日即已向原审法院提起诉讼，从房屋被拆除之日至起诉亦未超过6个月的诉期限，何况从未有书面告知上诉人有关诉权，上诉人的起诉显然未超过法定起诉期限。 综上所述，原审以本案不属于行政诉讼受案范围驳回上诉人张善和起诉不当，本院指令继续审理。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百零九条第一款之规定,裁定如下： 一、撤销万年县人民法院作出的（2018）赣1129行初93号行政裁定； 二、指令万年县人民法院继续审理。 本裁定为终审裁定。 审判长  张明华 审判员  余细花 审判员  王 鹿 二〇一九年五月十六日 法官助理王景琪 书记员黄明佳 相关法律法规条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条：人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：…（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更… 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百零九条：第二审人民法院经审理认为原审人民法院不予立案或者驳回起诉的裁定确有错误且当事人的起诉符合起诉条件的，应当裁定撤销原审人民法院的裁定，指令原审人民法院依法立案或者继续审理…