山东省青岛市黄岛区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0211民初1832号 原告：青岛力坤装饰工程有限公司。住所地：青岛市黄岛区。统一社会信用代码：91370211MA3F5BN69E。 法定代表人：王力，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：潘旭光,山东正洋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘齐旻，山东正洋律师事务所实习律师。 被告：程全祥，男，1967年7月12日出生，汉族，工人，住山东省曹县。 委托诉讼代理人：吕庆立，山东诚泉律师事务所律师。 原告青岛力坤装饰工程有限公司（以下简称力坤装饰）与被告程全祥劳动争议纠纷一案,本院于2019年1月21日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告力坤装饰之法定代表人王力及委托诉讼代理人潘旭光、潘齐旻，被告程全祥及委托诉讼代理人吕庆立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 力坤装饰向本院提出诉讼请求:1、判决原、被告不存在劳动关系；2、判决原告不应向被告支付双倍工资差额；3、诉讼费及其他法院费用由被告承担。事实与理由：2017年2月起，王力个人作为包工头在承包工程劳务时，需临时雇佣务工人员。被告作为自由劳动力，自行选择做农活或农闲时外出打工，有时为王力提供临时劳务。被告给王力提供劳务的报酬为出工一天200元，出工半天为100元，不出工没有报酬，劳务报酬由王力发放，随要随取，双方清楚只是临时雇佣，不存在任何劳动关系，更不存在劳动合同，王力对被告没有管理或隶属关系。2018年5月27日，被告干活时因擅自摘掉安全带，导致自身受伤，随后被送至医院治疗，王力先行为其垫付了医疗费。2018年10月29日，被告因一再向王力提出不理智的赔偿要求未果，遂恶意向青岛西海岸新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认原被告之间存在劳动关系，并要求支付未签订书面劳动合同双倍工资。该仲裁委员会以青黄劳人仲案字[2018]12506号受理了该案，并裁决确认原、被告自2017年8月1日至2018年5月27日存在劳动关系，原告向被告支付双倍工资差额。该裁决在认定事实和适用法律方面均错误，导致裁决结果完全错误。一、原告作为被申请人的主体错误，原被告之间不存在任何劳动关系，该仲裁裁决认定事实错误。1.裁决书认定，被告在空闲时受王力个人雇佣打工，劳务报酬也一直是王力发放，王力与被告之间只是临时雇佣，不可能存在劳动关系。2.即使在原告公司成立后，被告出工也是受王力个人雇佣，由王力介绍到其他工地打工，劳务报酬也是王力发放，与原告公司没有任何关系。3.原、被告之间从未形成劳动关系的任何合意，被告没有任何证据证明原告公司招用过被告，或被告与原告公司有劳动关系的合意，或被告要求签订劳动合同而原告不予签订的情形。原被告之间也没有过任何工资的约定，或周期性发放工资的约定。事实上，因被告只是市场上的零工，从不受原告公司的工作时间、工作纪律或制度的约束和管理，也不可能存在劳动合同法意义上的工资，更不会存在双倍工资。被告只是受王力个人雇佣，每打一天工获得一天的劳务报酬。4.仲裁裁决称，2017年6月29日原告公司注册成立，符合法律规定的用工主体资格，但该裁决并没有说明原告注册成立与被告有何关系，事实上与被告也不存在任何关系。二、该仲裁裁决适用法律错误，导致裁决结果错误。1.仲裁裁决引用《山东省劳动人事争议仲裁证据规则》第六条“当事人对自己提出的仲裁请求所依据的事实或反驳对方仲裁请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。……”。原告已提交了相关的证据足以证明王力与被告之间存在雇佣关系，原被告之间不存在任何劳动关系，但被告没有任何证据证明其与原告之间存在劳动关系。2.仲裁裁决引用劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，但被告没有任何证据证明其符合该通知第一条所列各项的任何行为或事实。3.在原被告之间根本不存在任何劳动关系、不存在任何工资约定的情况下，该仲裁裁决原告向被告支付双倍工资，更是荒唐。原告为维护其自身合法权益，特具状法院，恳请法院依法判决如诉讼请求。 程全祥辩称:原、被告之间存在劳动关系，因原告未与被告签订劳动合同，按照法律规定原告应支付未签订劳动合同的双倍工资。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在案佐证。 对当事人无异议的事实，本院确认如下：2017年6月29日，原告力坤装饰核准成立。被告程全祥在工地从事玻璃幕墙的安装制作工作，工资每天200元。加班7小时算一天，也是每天200元。程全祥在工地的出勤情况由力坤装饰法定代表人王力的姐夫王庆密记录。2018年5月27日，程全祥在济南工地工作时受伤。王凤兰是程全祥之妻。力坤装饰提交的程全祥离职前报酬结算对帐单记载:“济南9月份16天,10月份10.8天,11月份23天加15时49.8;青岛2月10.4人工,3月29人工,4月26.5人工,5月26人工加2时,6月22人工加7时,7月21人工加16时,8月25人工加3时,9月12人工,10月7天,11月5天,12月30.5天237.9;1月23.5天共计287.7+4.8=292.5=58500元。”程全祥在对账单上签字,并标注“已清”。力坤装饰和程全祥均认可“济南9月份16天”，系2016年9月份，“青岛2月10.4人工”系2017年度，“1月23.5天”系2018年度。力坤装饰提交的考勤表记载:2018年2月程全祥没有出勤；2018年3月出勤24天加15时；2018年4月出勤29天加9时,2018年5月出勤26.5天加12时。经程全祥与力坤装饰核算，程全祥2018年3月劳动报酬5228元（4800元+加班428元），4月6057元（5800元+257元），5月1日至26日5642元（5300元+342元）。2018年3月至2018年5月26日期间程全祥的劳动报酬共计16927元。 力坤装饰提供的银行流水明细、微信转账记录记载力坤装饰的法定代表人王力向程全祥转账支付的款项，分别为：2017年7月25日微信转账5000元，9月22日微信转账10000元，10月31日微信转账2000元，11月22日微信转账2000元，12月3日微信转账500元，12月19日微信转账3000元；2018年1月18日微信转账1000元，2月4日微信转账5000元，2月10日微信转账5580元，2月12日微信转账3500元，2月12日银行转账16500元，4月1日银行转账3000元，4月28日银行转账10000元，6月12日微信转账2000元，7月12日微信转账5500元。 2018年10月29日，程全祥向青岛西海岸新区青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决：1、确认双方2017年8月1日至2018年10月29日存在劳动关系。2、力坤装饰支付程全祥未签劳动合同双倍工资66000元。3、力坤装饰支付程全祥2017年高温补贴400元。2018年12月20日青岛西海岸新区青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会作出青黄劳人仲案字[2018]第12506号裁决书，裁决：1、确认程全祥与力坤装饰自2017年8月1日至2018年5月27日存在劳动关系。2、力坤装饰支付程全祥双倍工资差额52080元。3、驳回程全祥的其它仲裁请求。力坤装饰对该裁决书不服，诉至本院。 双方有争议的事实和证据。 原告力坤装饰主张程全祥与王力个人之间系雇佣关系，程全祥的时间完全由其自己支配，是一个完全自由的零工，王力对其没有管理权。程全祥在给王力个人提供劳务时，力坤装饰并没有成立，也就是说，程全祥一直与王力个人存在劳务关系。力坤装饰设立的目的是因为王力的孩子需要入学，根据黄岛区政府的要求，必须设立公司才能让孩子入学，力坤装饰从来没有进行过合同签订、对外经营活动，也没有相应的资质。程全祥应当举证证明在给王力提供劳务的时候是如何转换为与力坤装饰之间的关系。王力虽然是名义上的法定代表人，但是给王力个人提供劳务不能恶意推定为给公司提供劳务。1、王力作为自然人和实际施工人一直承接劳务，程全祥在农闲时外出打零工，自2016年9月起，程全祥作为王力的老乡偶尔去王力承包的工地提供劳务。从程全祥在2016年9月至2018年1月期间提供劳务的时间看，程全祥在2016年12月和2017年1月未提供任何劳务，其他月份，程全祥每月提供劳务的时间从几天到十几天、二十几天不等。力坤装饰与程全祥之间不存在任何隶属性，不存在管理与被管理的关系。双方之间的关系不符合劳动关系的特征。2、从工作职位和报酬的计算方式看，程全祥没有技术，没有固定工作岗位，只是在工地上做小工，干零活，提供劳务，没有基本工资。程全祥一天的劳务报酬为200元，干半天为100元，即干一天活计算一天报酬，干半天给半天的报酬，不干就没有报酬。从该对帐单可以很清楚的看出，这完全是平等民事主体之间的普通民事行为，与劳动合同法意义上的工资支付的特征完全不符。另外，程全祥没有上班或每月工作天数的规定，更没有迟到、早退或旷工的纪律或经济处罚，不受王力的管理，更不受原告公司的纪律和规章制度的约束。3、从支付劳务报酬的方式看，双方没有按月支付工资的约定，即没有支付时间和数额的约定，程全祥在需要钱时，随时要求王力支付，王力按程全祥的要求，随时转帐给程全祥，年末春节，王力与程全祥对帐，按天计算的劳务报酬尚有余额的，王力个人将余额全部支付程全祥，绝不拖欠。而且，程全祥的劳务报酬，都是王力个人支付，力坤装饰从未向程全祥支付过任何劳务报酬，也从未与程全祥达成过任何协议。上述情况不符合劳动关系的特征。需要进一步强调的是从王力的微信转账记录看，以及劳务结算单显示，王力自始至终都不知程全祥的姓名，以为叫程传祥，直到程全祥在劳务报酬结算单上签名，才知道程全祥的名字。王力连程全祥的真实姓名和身份都不清楚，怎么会有劳动关系，程全祥只是零工。4、从2016年9月到2018年5月，程全祥断断续续为王力提供劳务，在此期间内，程全祥提供劳务和获得劳务报酬的方式，完全一样，即使在力坤装饰设立后，也没有任何变化。也就是说，程全祥为王力提供劳务这一事实，与力坤装饰是否设立、何时设立，没有任何关系。5、程全祥为王力提供劳务的工地，均是王力个人承包，而不是力坤装饰承包。 力坤装饰向本院提交2017年9月18日王力与浙江高扬建筑劳务有限公司青岛分公司签订的劳务内部承包协议书，记载：王力承包了浙江高扬建筑劳务有限公司青岛分公司位于济南时代国际项目一标段幕墙工程。提交2019年5月14日加盖浙江高扬建筑劳务有限公司青岛分公司公章的情况说明、营业执照复印件、银行账户明细，记载:浙江高扬建筑劳务有限公司青岛分公司将位于济南时代国际项目一标段幕墙工程劳务分包给王力，已将全部劳务费支付给王力。程全祥称，内部承包协议书、情况说明是王力与案外人签订的，对此不清楚，但是程全祥是在该工地受伤，济南时代国际项目一标段幕墙工程是以王力的名义还是以力坤装饰的名义承包，与程全祥与力坤装饰之间是否存在劳动关系属于二种不同的法律关系。账户明细仅能证明王力与案外人之间有资金往来，不能证明力坤装饰与程全祥不存在劳动关系。 程全祥主张:2017年年初通过老乡到力坤装饰位于济南的工地从事玻璃幕墙的安装制作工作，平时力坤装饰向程全祥支付生活费，月底发放工资，年底把余款全部与程全祥结清。程全祥是力坤装饰的员工，而不是由王力个人雇佣的。程全祥向本院提出如下证据： 1、曹县中医院住院病历，程全祥于2017年5月27日在力坤装饰济南工地工作期间受伤，被送往该医院救治，其中入院证中记载联系人“王普”为力坤装饰职工，系法定代表人王力的弟弟。 2、曹县中医院医学诊断证明书，诊断书载明程全祥工作单位为力坤装饰，证明程全祥为力坤装饰员工，双方为劳动关系。 3、新华保险公司“团体保险投保单”、“团体保险被保险人名单”、电子保单、保险产品，记载力坤装饰于2018年4月19日为包括程全祥在内的职工共计11人在新华保险曹县营销服务部购买“357华平团体意外伤害保险”一份，力坤装饰在投保时明确将程全祥列为职工（三类）身份，说明双方存在劳动关系。 4、提交程全祥之妻用手机拍摄的2018年10月12日力坤装饰与程全祥签订的《协议书》照片打印件，记载甲方程全祥，乙方力坤装饰法定代表人王力。甲方系乙方职工，乙方委派甲方在济南全福立交桥附近荣盛时代国际二期从事幕墙装修装饰工作，2018年5月27日，甲方在济南工地工作过程中，不慎摔伤，经住院治疗后出院疗养。乙方为甲方已在新华保险公司曹县分公司投有意外伤害保险，现双方对该保险金赔偿事宜达成如下协议：1、双方互相配合，由甲方向新华保险公司办理伤残理赔事宜，具体赔偿金额以保险公司最终审核结果为准。2、乙方在收到保险公司理赔款后，扣除已垫付的医疗费，将剩余的赔偿款在三日内转账给甲方。3、其他事宜双方另行解决。王力及程全祥之妻王凤兰在协议书上签字。证明力坤装饰认可程全祥系公司员工。协议书共计二份。签名之后王力说要回单位盖章送回，结果没有送回来。 5、提交程全祥之妻王凤兰与力坤装饰法定代表人王力短信记录，并当庭出示该手机，证明程全祥受伤后，程全祥之妻与王力就治疗、赔偿等事宜沟通的过程。2018年11月21日，程全祥之妻王凤兰向王力发短信“王总，你今天回曹县了吗？咱们签的两份协议和老程给我的委托书您都拿走说盖上章给我一份的也没信息了，您到底想咋做呢？您这样不长不短的有意义吗？到底想怎么做痛快点行吗？”2018年11月22日，王力回复“你说那个价不合适，我接受不了，我也没法”、“协议处理掉就好了，发视频给老程，委托书让老程写多少不行”、“可以吧”。证明力坤装饰以公司之名为程全祥购买意外保险，证明力坤装饰认可程全祥为公司员工。 6、曹县孙老家镇王集行政村村民委员会证明，记载：我村村民程全祥常年在外务工，其不在老家务农，证明力坤装饰在仲裁中抗辩程全祥为临时雇佣人员不成立。 力坤装饰对曹县中医院住院病历、曹县中医院医学诊断证明书真实性无异议，称，是程全祥为王力提供劳务时因不听从指挥不系安全带，导致受伤，程全祥受伤与力坤装饰无关。 对新华保险公司“团体保险投保单”、“团体保险被保险人名单”、电子保单、保险产品类别真实性无异议，这恰恰证明了无论是力坤装饰还是王力与程全祥均不存在劳动关系。正是因为不存在劳动关系，王力为避免农民工干活时意外受伤，为农民工投缴团体商业险。因该保险是团体险，只能是以公司的名义投保，王力就借用了力坤装饰的名义为11位农民工投缴了商业险。虽然投保人是力坤装饰，但事实上与力坤装饰没有任何关系。 对《协议书》真实性和证明内容均不认可，王力从来没与程全祥之妻签订过协议书。 向程全祥转账的是王力个人的微信号，2017年9月22日1万元、2018年2月12日3500元这2笔款项是程全祥向王力个人的借款，不是劳务费。力坤装饰、程全祥之间没有月工资的约定也没有发放时间，程全祥是随用随取或者随借，每次款项的支付都是由王力个人付款，进一步证明双方不存在劳动关系，只是与王力有普通劳务关系。 对程全祥之妻王凤兰与原告法定代表人王力短信记录不认可，因为发送短信人不是程全祥，与本案无关，对王凤兰的身份不清楚。 对曹县孙老家镇王集行政村村民委员会证明的真实性无法确认，对内容均不认可。村委会无法证明哪一个人在哪一个地方打工或者出去干什么。在外务工是不真实的。 本院认为：一、关于双方是否存在劳动关系的问题。 程全祥自2016年8月之后一直跟随王力干活，双方约定每日工资200元，王力通过微信、银行转账形式向程全祥发放劳动报酬，在2017年6月29日力坤装饰注册成立前王力与程全祥之间系雇佣关系。2017年6月29日力坤装饰注册成立之后，程全祥与力坤装饰之间形成劳动关系。理由如下： 根据劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”之规定，力坤装饰符合法律法规规定的用工主体资格。程全祥在工作时接受王力的管理和指派，力坤装饰的法定代表人王力向程全祥发放劳动报酬。力坤装饰的业务经营范围为建筑幕墙工程施工等，程全祥在工地上从事的是玻璃幕墙的安装制作工作，程全祥从事的工作是力坤装饰业务的组成部分。 2、《中华人民共和国保险法》第三十一条规定“投保人对下列人员具有保险利益:(一)本人;(二)配偶、子女、父母;(三)前项以外与投保人有抚养、赡养或者扶养关系的家庭其他成员、近亲属;(四)与投保人有劳动关系的劳动者。”力坤装饰于2018年4月19日为包括程全祥在内的11名职工在新华保险曹县营销服务部购买“357华平团体意外伤害保险”，力坤装饰没有证据证明程全祥属于《中华人民共和国保险法》第三十一条第一款第(一)项、第（二）项、第（三）项所规定的情形，故，可认定力坤装饰与程全祥属于《中华人民共和国保险法》第三十条第一款第（四）项所规定的“与投保人有劳动关系的劳动者”。 3、2017年2月起，除2017年10月出勤7天、11月出勤5天、2018年2月未出勤之外，程全祥均不间断地提供了劳动。以上证据，形成一个完整的证据链，充分证明程全祥自2017年6月29日之后系力坤装饰的职工，程全祥与力坤装饰存在劳动关系。对程全祥主张的确认其与力坤装饰自2017年8月1日至2018年5月27日存在劳动关系的意见，本院予以采纳。 二、关于原告是否应支付双倍工资及数额的问题。 程全祥自2017年6月29日与力坤装饰存在劳动关系，力坤装饰应与程全祥协商签订劳动合同，因力坤装饰未履行其义务，应向程全祥支付自2017年7月29日起至2018年6月29日止共计11个月的双倍工资差额。程全祥要求自2017年9月1日开始计算双倍工资差额的意见，本院准许。程全祥要求支付10个月的双倍工资差额，即支付至2018年7月1日，但根据法律规定程全祥的双倍工资差额至2018年6月29日期满，对程全祥要求支付至2018年7月1日的意见，本院不予支持。 根据力坤装饰提交的与程全祥的对账单所记载的出勤天数，2017年9月出勤12天，工资2400元（12天×200元/天），2017年10月出勤7天，工资1400元（7天×200元/天），2017年11月出勤5天，工资1000元（5天×200元/天），2017年12月出勤30.5天，工资6100元（30.5天×200元/天），2018年1月出勤23.5天，工资4700元（23.5天×200元/天）。2017年9月1日至2018年1月期间，力坤装饰应向程全祥支付的劳动报酬共计15600元。2018年3月至2018年5月26日期间，力坤装饰支付给程全祥的劳动报酬共计16927元。2018年5月27日程全祥受伤之后未出勤，力坤装饰也未支付其2018年5月27日至2018年6月29日期间的病假工资，对程全祥该期间的病假工资，力坤装饰应参照《青岛市企业工资支付规定》第二十条“劳动者因病或者非因工负伤停止工作,××救济费:（一）在规定的医疗期内,停工医疗累计不超过6个月的,由用人单位发给本人工资70%的病假工资”的规定，向程全祥支付70%的病假工资。2018年4月程全祥劳动报酬为6057元（5800元+257元），其2018年5月27日至31日期间的病假工资为779.75元（6057元÷21.75天×4天×70%）。2018年6月1日至6月29日期间法定工作日20天的病假工资为3898.76元（6057元÷21.75天×20天×70%）。综上，2017年9月1日至2018年6月29日期间，程全祥的工资应为37205.51元（15600元+16927元+779.75元+3898.76元），力坤装饰公司应向程全祥支付的双倍工资差额为37205.51元。对程全祥主张双倍工资差额52080元的过高部分，本院不予支持。 综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、原告青岛力坤装饰工程有限公司与被告程全祥在2017年8月1日至2018年5月27日期间存在劳动关系。 二、原告青岛力坤装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内向被告程全祥支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额37205.51元。 本案案件受理费10元，减半收取5元，由原告青岛力坤装饰工程有限公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本一份，上诉于山东省青岛市中级人民法院。 审判员  鲍广平 二〇一九年五月二十九日 书记员  刘俊琼