苏州市吴中区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0506民初10448号原告：肖杰，男，1980年3月9日出生，汉族，住浙江省杭州市下城区。原告：华晓蓝，女，1982年9月2日出生，汉族，住江苏省苏州市姑苏区。上述二原告之共同委托诉讼代理人：徐琼，江苏简文律师事务所律师。上述二原告之共同委托诉讼代理人：苏诗雨，江苏简文律师事务所实习律师。被告：苏州首开融泰置业有限公司，住所地江苏省苏州吴中经济开发区越溪街道吴中大道1368号1幢。法定代表人：张剑峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋丽琴，北京市炜衡（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈苏萍，北京市炜衡（苏州）律师事务所实习律师。本院于2018年11月28日受理了原告肖杰、华晓蓝与被告苏州首开融泰置业有限公司（以下简称首开公司）商品房预约合同纠纷一案，依法由审判员梁虹适用简易程序公开开庭进行了审理，后依法组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。原告肖杰、华晓蓝及其共同委托诉讼代理人徐琼、苏诗雨，被告首开公司之委托诉讼代理人宋丽琴、陈苏萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告肖杰、华晓蓝向本院提出诉讼请求：1.被告退还预付款50000元；2.诉讼费用由被告承担。事实和理由：其于2018年10月2日签订《常青藤花园定购单》一份，约定其定购被告常青藤花园2幢105室房屋，预测建筑面积286.39平方米，单价29319.41元/平方米，总价8396808元，特价总价6765654元。定购单还约定定购单在其缴足100000元定金后，经其与被告签字加盖公章后生效。同日，其向被告交付了50000元。2018年10月5日，其发现涉案房屋存在一些问题，并向被告表示不愿购买，要求被告退还已支付的50000元，但被告不愿退还。2018年10月31日，其向被告发出律师函，要求被告退还50000元，被告于2018年11月12日复函，表示不愿退还。为此，其诉至法院，请求判如所请。被告首开公司辩称：第一，定购单已经合法成立并生效，定购单约定的生效条件是原告缴足定金后经双方签字加盖公章后生效。这一约定表明定金的交付和签署之间是有前后顺序的。在原告未足额缴纳定金的情形下，双方通过签署的形式确立了定购单的效力，证明定购单已经依约生效，双方认可缴付50000元定金后就生效。第二，定金合同为实践性合同，依据担保法90条的规定，定金合同自实际交付定金之日起生效，所以原告交付定金的行为也证明定金合同已经具备了法定的生效要件。第三，定金合同的生效条件已经通过双方实际履行合同的行为进行了变更，依据担保法司法解释第119条规定，实际交付的定金多于或者少于约定金额视为变更定金合同，因此本案属于双方对于定金金额的变更。第四，原告向其交付50000元的定金后，其向原告开具收据，说明其对原告交付的定金是没有异议的，并予以接受的，50000元是原告依据定购单履行交付定金的义务，缴付金额多少并不产生款项性质的变化，本案是100000元定金实际交付50000元，但不因为未足额缴纳就将50000元定金转化为预付款性质，既然是定金按照法律规定就应适用定金罚则。第五，原告未履行合同的理由是其不愿意购买讼争房屋，不属于不可归责于双方原因导致的本约未能订立，但其实际保留涉案房屋未对外销售，所以按照法律规定应承担因买受人原因导致本约未能订立定金没收的责任。综上，请求法院驳回原告诉请。本院经审理认定事实如下：2018年10月2日，原告肖杰（乙方）与被告首开公司（甲方）签订《常青藤花园定购单》一份约定，乙方自愿购买常青藤花园2幢105室，预测建筑面积286.39平方米，单价29319.49元/平方米，总价8396808元。十一期间参团30万享一口价特价房总价6765654。乙方在定购上述房屋时，已清楚了解有关《苏州市区商品房预售合同》条款及其附件，已清楚了解所定购房源情况，并自愿支付定购该房屋的定金：人民币壹拾万元整。第4条约定，乙方应于2018年10月17日前携带本定购单、产权登记名义人之身份证、结婚证、户籍证明、收入证明及缴清首付款金额，前来现场售楼处签定《苏州市区商品房预售合同》及其附件。定金自动无息转为购房首期款，其余房款除银行贷款外，根据付款方式在签合同当日缴清应付款项。若乙方未能在规定期限内履行上述第4条相关义务，则视同违约，甲方可不做催告，本单即行作废。乙方所购单位不予保留，有权将其物业另作买卖。已付定金不得以任何理由要求退还。本定购单在签署《苏州市区商品房预售合同》后自动失效（共一式叁联，乙方执壹联，甲方执贰联，具同等法律效力）。因本定购产生的争议由双方协商解决；协商不成，双方同意向该房屋所在地的人民法院提起诉讼。本定购单在乙方缴足壹拾万定金后，经甲乙双方签字加盖公章后生效。同日，原告向被告缴纳了50000元，被告向原告开具金额为50000元收据一份，交款单位为华晓蓝，收款事由为常青藤花园购房定金（2-105）。2018年10月31日，原告委托江苏简文律师事务所向被告邮寄了律师函，要求被告收函后三日内退还50000元。2018年11月12日，被告向江苏简文律师事务所邮寄律师函复函称，原、被告签订的《常青藤花园定购单》已生效，鉴于原告未能依据约定时间与被告签署《苏州市区商品房预售合同》的违约行为，因此，被告有权没收原告已支付的定金50000元。江苏简文律师事务所收函7日内如未能至被告处办理商品房买卖合同签署事宜，其将解除双方订购单，本函同时作为解除通知函。另查明，原告肖杰、华晓蓝系夫妻关系，于2005年7月4日登记结婚。再查明，案涉的常青藤花园2幢105室房屋系现房销售，原、被告就涉案房屋未签订《苏州市区商品房预售合同》。截至2019年3月25日，涉案房屋仍未售出。以上事实，由原告提供的《常青藤花园定购单》照片打印件、结婚证、律师函、律师函复函、邮寄凭证、可售房源销售信息打印件，被告提供的《常青藤花园定购单》、收据及本院庭审笔录等附卷佐证。审理中，原告称，2018年10月2日，其至被告处签订《常青藤花园定购单》，但当时被告并未盖章也未给其原件，其仅拍照留存。根据定购单约定，其应支付定金100000元，但其当时因资金不足，仅向被告支付了50000元，被告向其开具了收据。2018年10月5日，其至被告处欲交纳剩余50000元，但发现涉案房屋周围存在电线塔和高压线，该电线塔和高压电线塔应该是在其第一次看房前就建好了，但其第一次看房是晚上，销售也并未告知该情况，故其不再打算定购，并立即与被告销售人员联系，要求退还已交纳的50000元。其认为，根据《常青藤花园定购单》约定，定购单在其缴足100000元定金后，经双方签字加盖公章后生效。因其未缴足100000定金，且双方并未就定金数额变更达成一致意见，所以案涉定购单并未生效，其交纳的50000元应为预付款性质，被告应予以退还。为此，原告向本院递交了微信截图5张，证明其于2018年10月5日与被告销售人员饶伊洁商量退款未果，被告要求其支付定金100000元而不是50000元。被告质证后称，饶伊洁系其业务人员，但因饶伊洁未保存微信聊天记录，故对原告提供的该份证据真实性无法确认。该证据无法证明存在有不可归责于双方原因的事由，原告有权据此解除定购单，因为涉案房源属于现房销售，原告签署定购单时也知晓房屋现状，原告提出的上述问题并不影响房屋的使用，原告的行为属于违约。无论如何50000元的定金性质在原告交款时就已经定性了，其接受并开具收据，载明款项的性质是定金原告也没有提出异议，视为定金合同变更。原告现在拒绝继续履行定购单义务，系单方违约的不诚信行为，按照约定及法律规定，定金不应退还，故请求驳回原告的诉讼请求。本院认为，本案争议焦点为原告肖杰与被告首开公司签订的《常青藤花园定购单》是否生效。首先，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。根据被告提供的《常青藤花园定购单》原件，原告肖杰在该定购单上签名，被告加盖了公章，该定购单系双方真实意思表示，依法成立。依法成立的合同，自成立时生效。附生效条件的合同，自条件成就时生效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就。两原告系夫妻关系，原告肖杰与被告首开公司签订的《常青藤花园定购单》中约定“本定购单在乙方缴足壹拾万定金后，经甲乙双方签字加盖公章后生效”，该条件的成就依赖于原告的行为程度或者努力意愿，从原告陈述来看，其在2018年10月5日时已具备足额支付100000元定金的能力，且被告业已履行了为原告保留房源的义务，具有合同生效选择权的原告在有能力积极促成合同生效的情况下，故意未交纳剩余50000元定金，不正当地阻止了定购单生效条件的成就，视为该定购单已生效。关于原告缴纳的50000元的性质。涉案定购单从内容上看属于预约合同，合同中约定原告应交纳定金100000元，根据原、被告陈述，定购单签订当日原告因资金不足仅向被告交纳50000元，其于2018年10月5日欲补足定金100000元，故原告交纳50000元目的为购买案涉房屋而支付的定金，且被告当日开具给原告的收据明确载明收款事由为购房定金，原告收取该收据并未提出异议，故原告向被告交纳的50000元应为定金而并非预付款。原告实际交付的定金虽少于约定数额，但被告收受定金未提出异议并接受定金，视为变更定金合同，定金合同生效。关于被告是否应当返还原告50000元。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金。收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。根据约定，原告应于2018年10月17日前携带定购单等至售楼处与被告签订《苏州市区商品房预售合同》及其附件，但原告以其发现案涉房屋周围存在电线塔、高压线等为由拒绝与被告签订《苏州市区商品房预售合同》。首先，从购房人应尽的审慎义务角度看，楼盘不利因素系一般购房人应当关注的重大事项，购房人在购房前应当通过询问、察看等方式衡量可能由此带来的购房风险。案涉房屋系现房销售，原告签订定购单时已至涉案房屋现场查看，其在对案涉房屋周围是否存在高压线等情况应已明知。其次，原告称其第一次至涉案房屋查看时电线塔等应已存在，且其也未提供证据证明高压线等系在其签订定购单之后新建，故现有证据不能证明双方签订定购单时依据的客观情况发生了重大变更。最后，即便案涉房屋周围存在高压线、电线塔，该情况并不导致合同目的无法实现，原告据此拒绝签订正式的商品房买卖合同,违反诚实信用原则，缺乏合法合理的依据,本院不予支持。现因原告原因使签订本约不成，根据双方约定及法律规定，原告交纳的定金50000元应按照定金罚则处理，被告首开公司可不予退还。综上，原告要求被告退还预付款50000元的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十五条，《中华人民共和国担保法》第八十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十五条、第一百一十九条、第一百二十条之规定判决如下：驳回原告肖杰、华晓蓝的全部诉讼请求。案件受理费人民币1050元，由原告肖杰、华晓蓝负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76。审 判 长  梁 虹人民陪审员  石小芳人民陪审员  吴宝玲二〇一九年五月二十二日书 记 员  徐姝玢