广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤09民终1662号上诉人（原审被告）：陈晓亮，男。委托诉讼代理人:许耀超，广东橘城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨华柱，男。委托诉讼代理人:吴广祥，广东红棉律师事务所律师。原审被告：湛江市第四建筑工程有限公司。法定代表人：吴培文。原审被告：深圳市机利石材有限公司。法定代表人：张建华。上诉人陈晓亮因与被上诉人杨华柱、原审被告湛江市第四建筑工程有限公司（以下简称四建公司）、深圳市机利石材有限公司（以下简称机利公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服高州市人民法院（2017）粤0981民初9号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。陈晓亮上诉请求：1.撤销(2017)粤0981民初第9号民事判决第一项、第四项，驳回杨华柱对陈晓亮诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由杨华柱及四建公司、机利公司承担。事实和理由：一、杨华柱与机利公司之间是帮工人与被帮工人的关系，杨华柱在帮工活动中受损害，依法应由被帮工人机利公司承担赔偿责任。根据一审判决认定的事实可知，四建公司承包了位于高州市高凉东路的高州市XX工程后，四建公司又与机利公司签订了外墙干挂、园林建设铺装报价单，把外墙干挂、园林建设铺装工程发包给机利公司。随后，机利公司又把园林建设地板铺装工程以包工不包料的形式分包给陈晓亮。因属包工不包料，即所有铺装园林的材料均由机利公司负责提供并运输到施工现场，铺装园林的主材料石头更是由机利公司运输到施工现场附近并加工成如瓷片般的小块后，再用铲车运输到施工现场。即装卸材料石头根本不属陈晓亮的承包范围。2016年10月12日上午9时许，机利公司将大石材料运输到陈晓亮施工现场附近后，因需将石材料卸下以便进行加工工作，即未经陈晓亮与陈晓亮授权的管理人员杨贵松同意，擅自叫杨华柱前往帮忙卸载，在卸载过程中，不慎被石头砸伤。杨华柱所受的伤，明显属无偿帮机利公司干活期间所受的伤。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定，杨华柱所受的损害，应当由机利公司承担赔偿责任。二、杨华柱并非在为陈晓亮提供劳务过程中遭受的损害，且陈晓亮对杨华柱的伤害没有任何过错，依法不应承担赔偿责任。一审判决认定杨华柱是在为陈晓亮从事雇佣活动过程中受伤，依法应承担60%的赔偿责任，认定事实与适用法律错误。1.一审判决认定杨华柱受雇于陈晓亮，主要从事铺设地板和搬石头，缺乏事实依据，是自相矛盾的。从上述可知，陈晓亮从机利公司分包到XX工程的园林地板铺设建设工程是事实，但该分包是包工不包料，根本不包括搬石头及装卸材料。石头是由机利公司从其他地方运输到施工现场附近的加工场，加工成适合铺装的如瓷片般的小块再用铲车运输到铺装现场的，即装卸石头是机利公司的职责范围。搬石头根本不属陈晓亮的分包范围，更不是杨华柱的工作职责。一审判决认定杨华柱受雇于陈晓亮，主要从事铺设地板和搬石头，缺乏事实依据。同时，既认定陈晓亮的分包范围包括搬石头，即杨华柱搬石头的行为自然属从事雇佣活动，一审判决却又适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，以杨华柱卸载石头的活动，是事先经过了陈晓亮授权的管理人员杨贵松的同意，应认定为从事雇佣活动，明显自相矛盾，缺乏事实依据，是错误的。2.本案的客观事实是2016年10月12日上午9时许，机利公司将石头材料运输到陈晓亮施工现场附近后，因需将石头材料卸下以便进行加工工作，事先需卸载铁架，机利公司经征得杨贵松同意，杨华柱离开施工现场前往帮机利公司卸载铁架。杨华柱回来后，机利公司在未经杨贵松同意的情况下，再次擅自到施工现场叫杨华柱前往帮忙卸载石头，在卸载过程中，不慎被石头砸伤。从而可知，杨华柱作为帮工人，自己同意无偿为机利公司卸载石头，因此受损害，其是为机利公司提供帮工过程中受伤，并非是为陈晓亮供劳务过程中受伤。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定，依法应判决机利公司对杨华柱的损害承担赔偿责任。三、一审判决未依法认定杨华柱承担部分责任，也是错误的。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，杨华柱在卸载石头过程中受到伤害，不管杨华柱提供的是有偿劳务或无偿劳务，是为陈晓亮提供劳务或为机利公司提供劳务，杨华柱均是在提供劳务过程中受损害。即杨华柱在提供劳务过程中，未能尽到充分谨慎的注意义务，致自己被石头砸伤，杨华柱对损害的发生也有一定的过错，依法应承担一定的责任。四、一审判决对杨华柱的营养费、交通费、精神抚慰金等损失的认定错误。1.一审判决认定杨华柱的营养费为4000元错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，杨华柱提供的高州市中医院疾病诊断证明书等证据，并没有杨华柱因受伤需加强营养的意见，且杨华柱的住院天数是27天，一审判决认定杨华柱的营养费损失为4000元，缺乏事实和法律依据。2.一审判决认定交通费为1500元，缺乏事实依据。杨华柱没有提供相关交通费凭据。3.一审判决认定精神损害抚慰金为8000元，明显偏高。杨华柱属九级伤残，根据茂名市的司法实践，精神损害抚慰金应是6000元，一审判决认定精神损害抚慰金为8000元，明显偏高。杨华柱辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。二、关于营养费4000元的问题，有高州市中医院和骨科医院的诊断记录，是有依据的。三、关于交通费1500元的问题，杨华柱及伤者家属从平定镇到医院治疗，交通费是事实存在的。四、鉴定费的问题也是有事实依据的。杨华柱向一审法院起诉请求：1.请求判令四建公司、机利公司、陈晓亮赔偿杨华柱误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、伤残赔偿金、精神损害赔偿金、被扶养人生活费、后续医疗费共计126724.5元（在庭审过程中变更为134477.44元）；2.判令四建公司、机利公司、陈晓亮承担本案的诉讼费用。一审法院审理查明：四建公司承包了位于高州市高凉东路的高州市XX工程。高州市XX工程施工合同第六条对安全责任进行约定：承包人必须按规定做好施工现场内外的安全防护措施和设施，制定落实好各项安全管理及消防安全制度。若发生安全事故造成人员伤亡及财产损失，均由承包人负责，与发包人无关。合同签订后，四建公司又与机利公司签订了外墙干挂、园林建设铺装报价单，把外墙干挂、园林建设铺装工程发包给机利公司。机利公司又把园林建设工程分包给陈晓亮。机利公司按照工程进度向陈晓亮支付工程款。陈晓亮雇佣了杨华柱、杨贵松等人从事具体工作。陈晓亮委托杨贵松负责XX工地的园林建设工程进行管理。杨华柱受雇时，负责从事铺设地板和搬石头，属于小工，工资由陈晓亮不定期支付。2016年10月12日上午，杨华柱按照杨贵松的指示为机利公司卸载石材时被石头砸伤，后被送至高州市人民医院及高州市中医院医治。经诊断，陈晓亮因外伤致左胫腓骨粉碎性骨折。2016年12月15日，经鉴定：被鉴定人杨华柱被石头砸伤致左胫腓骨粉碎性骨折，胫骨行内固定术后评定为Ⅸ（九）级伤残。参照《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》，杨华柱因本次事件产生的损失有：(1)误工费5745元。杨华柱为农村居民，参照国有在岗从事农业的职工年平均工资32764元，误工期间为：2016年10月12日至2016年12月14日（评残前一天）共计64天。误工费为32764元÷365日×64天=5745元。(2)住院伙食补助费2700元。根据高州市中医院出院记录，杨华柱住院共27天，住院伙食补助费100元／天×27天=2700元。(3)营养费4000元，根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见酌定。(4)护理费2700元。根据高州市中医院疾病诊断证明书注明“住院期间留陪护人员1人”，故护理费为100元／天×27天=2700元。(5)伤残赔偿金58049元。14512.2×20年×20%=58049元。(6)被扶养人生活费22360元。杨华柱与邓小婵的婚生儿子（未命名）出生于2016年12月27日，计至其年满18周岁尚余6574日，在此期间需要杨华柱及邓小婵履行抚养义务；又因其跟随杨华柱在化州市平定镇山口坡搂岭村生活，所以应该按照2016年全省农村居民人均年生活消费支出12414.8元计算生活费，故被抚养人生活费为：12414.8元×6574日÷2×20%=22360元。(7)交通费1500元。根据本案实际情况酌定。(8)鉴定费8000元。(9)精神抚慰金8000元。至于后续治疗费，因尚未实际发生，待实际发生后另行主张。以上九项合计106854元。一审法院所确认的上述事实，有双方身份证、户口簿、高州市人民医院病历资料、高州市中医院病历资料、粤弘诚司鉴所[2016]临鉴字第481号司法鉴定意见书、邓X婵的分娩资料、杨X松的询问笔录、高州市XX工程施工合同、报价单、开庭笔录等书面材料在卷佐证，一审法院予以确认。一审法院认为：本案的焦点问题是：一是杨华柱与四建公司、机利公司、陈晓亮是何种法律关系；二是杨华柱受伤时是否从事佣活动；三是四建公司、机利公司、陈晓亮应否承担赔偿责任以及如何承担赔偿责任。关于问题一，四建公司将外墙干挂、园林建设铺装工程发包给机利公司，四建公司与机利公司之间应认定为承揽关系。机利公司把园林建设工程分包给陈晓亮，则机利公司与陈晓亮之间也认定为承揽关系。陈晓亮根据工程进度获得工程款，并向杨华柱支付工资，则陈晓亮与杨华柱之间属劳务关系。关于问题二，陈晓亮授权杨贵松对施工工地进行管理。杨华柱受雇于陈晓亮，主要从事铺设地板和搬石头。事发当天，杨华柱经杨贵松的同意帮助机利公司卸载石头。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动。因此，杨华柱卸载石头的活动，事先经过了陈晓亮授权的管理人员杨贵松的同意，应该认定为从事雇佣活动。关于问题三，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”结合本案，杨华柱在从事雇佣活动中遭受人身损害，自身不存在故意或者重大过失的情形；陈晓亮作为接受劳务者一方疏于对施工现场的安全生产管理，对杨华柱的人身损害应承担主要的责任即对杨华柱的损失承担60%的赔偿责任。此外，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”《中华人民共和国侵权责任法》第十四条：“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”结合上述法律规定和本案的案情分析如下：总承包单位四建公司既未对机利公司进行谨慎的资质审核，亦未经建设单位认可，就擅自把外墙干挂、园林建设铺装工程发包给机利公司，把工程发包给不具备相应资质条件的单位，存在一定的过错，对本案杨华柱的损失应承担20%的责任。分包单位机利公司将其承包的外墙干挂、园林建设铺装工程再分包给陈晓亮，既未对其进行资质审核，亦违反了法律的禁止性规定即“禁止分包单位将其承包的工程再分包”，对本案杨华柱的损失应承担20%的责任。此外，根据“总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任”的规定，四建公司、机利公司及陈晓亮应对杨华柱的损失承担连带赔偿责任。至于四建公司要求追加杨贵松为本案被告，经查明杨贵松是陈晓亮的雇员，按照陈晓亮的授权对工地进行管理，不具备本案的主体资格，依法不应作为本案的被告。此外，机利公司经一审法院公告传唤，无正当理由拒不到庭。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”故一审法院依法作缺席判决。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十四条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、陈晓亮应于判决生效之日起十日内向杨华柱赔偿经济损失64112元。二、深圳市机利石材有限公司应于判决生效之日起十日内向杨华柱赔偿经济损失21371元。三、湛江市第四建筑工程有限公司应于判决生效之日起十日内向杨华柱赔偿经济损失21371元。四、陈晓亮、深圳市机利石材有限公司、湛江市第四建筑工程有限公司应对上述三项债务互负连带责任。如果未按判决指定的期限给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2437元，由陈晓亮负担1462元，由深圳市机利石材有限公司负担487元、由湛江市第四建筑工程有限公司负担487元。二审中，当事人没有提交新证据。一审判决查明的事实，经本院审查，予以确认。本院认为，本案争议的焦点有：一、杨华柱与机利公司之间是否存在帮工的法律关系；二、一审判决对各方责任比例划分是否正确；三、一审判决对杨华柱的各项损失认定是否正确。一、关于杨华柱与机利公司之间是否存在帮工的法律关系的问题。从本案查明的事实来看，四建公司将外墙干挂、园林建设铺装工程发包给机利公司，后机利公司再将园林建设工程分包给陈晓亮，陈晓亮再雇请杨华柱等人进行具体的施工，陈晓亮根据工程进度获得工程款后向杨华柱支付工资。因此，可以认定陈晓亮与杨华柱之间是雇佣关系。杨华柱是在陈晓亮授权的工地管理人杨贵松的同意下，帮助机利公司卸载石头的过程中受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定可知，从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。因此，应当认定杨华柱所受的伤是在从事雇佣活动中受伤。陈晓亮上诉称杨华柱是在帮工的过程中受伤，杨华柱与机利公司之间存在帮工的法律关系，故其受伤与陈晓亮无关的理由不成立，本院不予支持。二、关于一审判决对各方责任比例划分是否正确的问题。本案中四建公司与机利公司之间是承揽关系，机利公司与陈晓亮之间也是承揽关系，陈晓亮与杨华柱之间是雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，一审判决认定四建公司、机利公司分别承担杨华柱损失20%的赔偿责任合法合理，本院予以支持。又根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，本案中陈晓亮作为接受劳务者一方疏于对施工现场的安全生产管理，其过错程度较大，但杨华柱作为完全民事行为能力人，其在从事雇佣活动过程中，也应当具备安全意识，其在工作中不注意安全造成受伤，其自身也有一定过错。故本院认定陈晓亮应当承担杨华柱损失的40%的赔偿责任，杨华柱自己承担其损失的20%的赔偿责任。一审判决认定陈晓亮承担60%的赔偿责任过重，也与上述法律不相符，本院予以纠正。三、关于一审判决对杨华柱的各项损失认定是否正确的问题。陈晓亮上诉称一审判决对杨华柱的营养费、交通费、精神损害抚慰金认定错误。本院分析如下：1.营养费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，本案中，医疗机构出具的医嘱有要求加强营养，因此，一审判决酌情认定营养费4000元合法合理，本院予以支持。2.交通费。因杨华柱住院治疗确实产生交通费用，故一审判决根据本案实际情况酌定交通费为1500元，合法合理，本院予以支持。3.精神损害抚慰金。因杨华柱构成9级伤残，故一审判决认定精神损害抚慰金8000元合法合理，本院予以支持。综上，一审判决认定杨华柱在本案中的损失为106854元正确，但认定陈晓亮承担60%的损失不当，本院予以纠正，本院认定陈晓亮应当赔偿42741.6元（106854元×40%）给杨华柱。综上所述，陈晓亮的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持高州市人民法院（2017）粤0981民初9号民事判决第二项、第三项；二、撤销高州市人民法院（2017）粤0981民初9号民事判决第一项、第四项；三、限上诉人陈晓亮在本判决发生法律效力之日起十日内向被上诉人杨华柱赔偿经济损失42741.6元；四、上诉人陈晓亮、原审被告深圳市机利石材有限公司、湛江市第四建筑工程有限公司对上述第一项、第三项互负连带责任。一审案件受理费2437元，由上诉人陈晓亮负担976元，由被上诉人杨华柱负担487元，原审被告深圳市机利石材有限公司负担487元、湛江市第四建筑工程有限公司负担487元；二审案件受理费2437元，由上诉人陈晓亮负担1614元，由被上诉人杨华柱负担823元。被上诉人杨华柱应负担的二审案件受理费823元，由被上诉人杨华柱径付给上诉人陈晓亮，本院不再另行退收。本判决为终审判决。审判长  江剑兵审判员  庞健军审判员  曾维海二〇一九年五月八日书记员  郑富华书记员  汤智磊