西安市中级人民法院 西安市中级人民法院民事判决书(2019)陕01民终5787号 上诉人（原审原告）：晁东保，男，汉族，1960年2月15日出生，住西安市灞桥区。委托诉讼代理人：朱彭涛，陕西汉廷律师事务所律师。委托诉讼代理人：权仙萍，陕西汉廷律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：西安医学院第二附属医院。住所地：西安市。法定代表人：王建榜，该院院长。委托诉讼代理人：聂政，男，1987年11月30日出生，汉族，该医院员工，住西安市灞桥区。委托诉讼代理人：肖嘎，男，1980年5月1日出生，汉族，该医院员工，住西安市灞桥区集体。上诉人晁东保因与被上诉人西安医学院第二附属医院（以下简称医学院二附院）医疗损害责任纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院(2018)陕0111民初913号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。晁东保上诉请求：1.请求撤销一审判决。2.发回重审或改判支持其全部诉讼请求。3.判令本案一、二审诉讼费及鉴定费全部由医学院二附院承担。事实和理由：陕西佰美法医学司法鉴定所作出的鉴定结论错误，一审法院在其提交书面异议并申请重新鉴定的情况下，未通知鉴定机构出庭作证，程序严重违法，且鉴定结论未经鉴定人出庭作证，不应作为认定事实的依据；其因医学院二附院的医疗过错行为导致多次实施手术，致使花费医药费合计176764.67元，一审法院认定医学院二附院仅应赔偿其多次住院过程中个人自费部分，不应承担医保报销部分毫无事实及法律依据；其所主张的误工费、护理费、交通费等各项费用均系医学院二附院医疗过错行为造成的实际损失，理应全部得到赔偿.医学院二附院辩称，2016年5月18日至6月4日期间，晁东保因“右下腹疼痛1天”之主诉在其医院治疗，晁东保出院后未遵医嘱进行复诊导致其医院不能及时准确地对晁东保所患右肾癌进行诊治，且晁东保在2016年12月12日就已知道自身患右肾癌的事实，但其及家属拒绝手术治疗，其医院仅应根据司法鉴定意见结论，就2016年6月4日至2016年12月12日期间给晁东保带来的损害承担民事赔偿责任；晁东保目前的损害结果巨大腹壁切口疝，与其医院诊疗行为之间不存在因果关系，其医院对晁东保右肾癌的延误诊疗行为虽存在一定过错，但没有增加晁东保的经济负担；晁东保提起本案之诉，超过身体受到伤害纠纷一年的诉讼时效。请求驳回晁东保全部诉讼请求。晁东保向一审法院起诉请求：1.判令医学院二附院向其赔偿因医疗过错行为造成的损失216547.6元。2.本案诉讼费及鉴定费由医学院二附院承担。一审法院对于双方认可的证据予以确认并附卷佐证。对于双方有争议的证据经质证认为，第四军医大学PET/CT检查单一份、证明一份，可以证明晁东保做检查单事实。陕西省老医药卫生工作者协会中诊断证明，不能看出晁东保诊断的病情内容，该证据不予认可。依据上述证据和庭审查明如下事实：2016年5月18日，晁东保因右下腹疼痛在医学院二附院就诊，被诊断为急性阑尾炎，住院17日于2016年6月4日手术出院，医保报销后晁东保支付4246元，由于身体不适，晁东保2016年12月19日在陕西省人民医院普外科就诊，被主要诊断为巨大腹壁切口疝，其他诊断：右肾癌，左肾多发囊肿，高血压等症，住院10天，个人花费1002.42元，2017年1月2日至陕西省医院泌尿科确定为右肾肿瘤，医院要求手术治疗，晁东保家属拒绝要求出院，住院3天，花费953.70元，2016年12月29日晁东保至唐都医院医治并作影像检查结果，肾癌等花费9505元，2018年2月22日，晁东保入住西安交通大学第一附属医院再次被确诊为右肾肿瘤进行手术治疗，于2018年3月13日出院，晁东保个人支付16058.98元，2018年11月13日，晁东保又入住交大一附院做腹壁切口疝手术，2018年11月23日出院，晁东保支付20465.08元。双方因赔偿事宜协商未果，晁东保于2018年元月诉至一审法院提出上述请求，本案在审理中，晁东保申请医学院二附院的诊疗行为是否存在过错，诊疗行为与损害后果之间是否存在因果关系及原因力大小鉴定，经本院司法鉴定中心委托陕西佰美法医鉴定所鉴定，鉴定结果：医学院二附院对患者的诊疗行为存在过错，该过错行为与患者的损害右肾癌延误诊疗之间存在因果关系，系主要原因，对于该结果，晁东保要求重新鉴定，医学院二附院同意鉴定结果，不同意重新鉴定的要求。一审法院认为，本院委托鉴定机构出具的的司法鉴定书，晁东保表示不认可要求重新鉴定，但其未提交充分的证据推翻该鉴定报告，故此晁东保要求重新鉴定不予支持，依据该鉴定报告，医学院二附院对晁东保的损害主要是对右肾癌诊疗的延误负有主要责任，故此，晁东保此部分的费用应由医学院二附院承担70%，依据晁东保出具的票据，其个人部分在医治右肾癌的医疗花费是：31720元，为治疗右肾癌住院33天，误工费3434元，护理费2640元，住院伙补1650元，交通费酌定300元，营养费2700元，共计42444元，该费用由医学院二附院承担29710.80元，一审法院遂依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、《中华人民共和国侵权责任》法第五十七条之规定，判决：一、本判决生效后十日内西安医学院第二附属医院赔付晁东保医疗费，误工费，交通费，护理费等共计29710.80元。二、驳回原告晁东保其余诉请。本院二审期间，当事人没有提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明事实属实。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，晁东保于2016年5月18日至6月4日期间，以主诉“右下腹疼痛1天”在医学院二附院就诊，医学院二附院对其进行了手术诊治，双方之间建立了医患关系。现晁东保以医学院二附院将其右肾癌诊断为急性阑尾炎，延误了其对癌症治疗，给其造成损伤为由提起本案诉讼，要求医学院二附院承担赔偿责任。根据晁东保述称之诊疗事实及举证证据，并不能认定医学院二附院在对其的诊疗过程中存在《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定的“推定医疗机构有过错”的情况，晁东保应当对其所主张的医学院二附院及其医务人员有诊疗过错之事实承担举证责任。审理中，晁东保申请就医学院二附院诊疗行为是否存在过错、诊疗行为与损害后果是否存在因果关系及原因力大小进行司法鉴定后，经本院委托，陕西佰美法医学鉴定所作出的陕美法司【2018】临鉴字第750号《法医临床司法鉴定意见书》鉴定意见为：医学院二附院对晁东保的诊疗行为存在过错，该医疗过错与患者的损害后果（右肾癌的延误诊疗）之间存在因果关系，系主要原因。晁东保虽对该鉴定结论意见提出异议，并申请重新鉴定，但涉案鉴定由本院经法定程序委托司法鉴定部门作出，鉴定意见经过综合分析得出，综合晁东保述称意见及举证证据，既不能认定鉴定结论存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，也不足以推翻鉴定结论意见，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条之规定，可以认定鉴定部门作出的鉴定结论证明力。一审法院对晁东保重新鉴定的申请不予准许，并采信鉴定意见结论，符合民事诉讼中对证据的审核认定规定，并无不当。关于医学院二附院责任问题。晁东保所患右肾癌并非医学院二附院诊疗行为直接造成，医学院二附院本仅应就延误晁东保治疗右肾癌疾病的治疗承担相应责任。晁东保所主张的医疗费等赔偿项目中，既包括了其在医学院二附院治疗急性阑尾炎的费用，也包括了在其他医院治疗右肾癌的费用，一审法院将两项疾病的花费一并计入医学院二附院的责任范畴，虽有加重医学院二附院责任之嫌，但医学院二附院没有就此问题提起上诉，本院对一审判处结果予以确认。综上所述，本院对晁东保的上诉意见不予采纳，其上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4037元，由晁东保负担。本判决为终审判决。   审  判  长  何      强审  判  员  肖  晓  通审  判  员  朱  利  安二〇一九年五月二十三日  书  记  员  周       伟   1