文书内容江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏05民终3243号上诉人（原审被告）:苏州雨润发综合超市有限公司唯亭店，营业地江苏省苏州工业园区唯亭镇金陵西路168号。负责人：朱千旺。委托诉讼代理人：黄海晶，上海市树声(昆山)律师事务所律师。委托诉讼代理人：李亚东，上海市树声(昆山)律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：四川省百世兴食品产业有限公司，住所地四川省成都市龙泉驿区大面街道龙华村。法定代表人：官毅，董事长。委托诉讼代理人：葛宜婕，上海卓冉律师事务所律师。原审被告：苏州雨润发综合超市有限公司，住所地江苏省苏州市百家巷8号(A115室)。法定代表人：朱清雨。上诉人苏州雨润发综合超市有限公司唯亭店（以下简称雨润发公司唯亭店）因与被上诉人四川省百世兴食品产业有限公司（以下简称百世兴公司）、原审被告苏州雨润发综合超市有限公司（以下简称雨润发公司）侵害商标权纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院（2018）苏0591民初804号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。雨润发公司唯亭店上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回香飘飘公司的诉讼请求。事实和理由：其作为涉案商品的一级零售商，事先无法核实、事后也无法调查被控商品是否侵害他人商标权，其主观上不存在销售侵犯商标权的故意。被控商品系其从鸿德源商贸（昆山）有限公司合法进货取得，具有合法来源，无需承担侵权赔偿责任。涉案销售商品总利润才几元，百世兴公司请求三万元的赔偿金额与事实不符亦无法律依据。百世兴公司辩称，上诉人雨润发公司唯亭店的合法来源主张没有新证据支持，不能成立。请求二审法院驳回其上诉请求，维持原判。原审被告雨润发公司未到庭亦未发表答辩意见。百世兴公司向一审法院起诉请求：1、雨润发公司、雨润发公司唯亭店立即停止销售侵犯第3607361号、第G1022223号注册商标专用权商品的行为；2、雨润发公司、雨润发公司赔偿其因侵权行为造成的损失及合理费用3万元；3、雨润发公司、雨润发公司承担本案的诉讼费用。一审法院查明事实：2007年8月21日，经国家工商行政管理总局商标局核准，原告百世兴公司取得第3607361号“”注册商标，核定使用商品(第29类)：加工过的花生、加工过的瓜子、精制坚果仁，注册有效期限自2007年8月21日至2017年8月20日，后经续展至2027年8月20日。经国家工商行政管理总局商标局核准，原告百世兴公司取得“”商标，注册号为G1022223号，核定使用商品(第29类)：加工过的花生、精致坚果仁、蛋类，注册有效期限自2009年10月26日至2019年10月26日。2013年12月10日，核定使用在“加工过的花生”上的G1022223号“”注册商标被成都市工商行政管理局认定为成都市著名商标，有效期限5年。2017年5月27日，上海市东方公证处公证员张某、公证人员王某申请人上海卓冉律师事务所的委托代理人谢先亮共同来到位于江苏省苏州工业园区唯亭镇金陵西路中国银行苏州唯亭支行旁的“雨润发”，在公证人员的现场监督下，谢先亮在该超市购买了花生米两袋和被套一件，并在支付了32元(其中花生单价分别为5.2元、3.5元)后当场取得收银小票一张。在上述过程中，公证员使用摄像机对购物过程进行摄像，并使用手机对该超市及周边进行拍照。离开超市后，谢先亮随即将其购买的上述物品交给公证人员保管，公证人员在一张标签纸上简要记录了购物的顺序编号、超市名称及地址、所购物品及价格等信息，并将该标签纸粘贴至该超市提供的购物袋上；后公证员对上述物品、收银小票、购物袋等进行了拍照，拍照完成后，公证人员使用本处封条将上述物品连同购物袋进行了封存，并在封条上标记了相应的公证书编号，封存完成后，公证员将该封存物品交申请人的委托代理人谢先亮收执。2017年6月30日，上海市东方公证处出具了(2017)沪东证经字第13703号公证书，记载了上述公证过程，并将照片打印件附于公证书后。庭审中，在确认公证封存实物封存完好后，本院当庭对上述公证封存的物品进行了拆封，内有净含量为168克、110克包装的花生各一袋；其中，净重量为168克的花生包装袋正面左上角标注有“(HAOCHANGXING)好长兴”图文标识，中间纵向显示“酒鬼花生”，“酒鬼花生”四个汉字字体明显大于前述位于左上角的图文标识，底部印有“莆田市华大食品有限公司”；包装袋背面左中部偏上位置纵向印有“酒鬼花生”，包装袋背面还印有配料、规格、原产地、分装商等信息，同样，“酒鬼花生”四个汉字字体也是明显大于其余信息。净重量为110克的包装袋正面左上角标注有“龙之家”图文标识，中上部横向显示“酒鬼花生”，“酒鬼花生”四个汉字字体明显大于前述位于左上角的图文标识，底部印有“好运食品有限公司”；包装袋背面左上角印有“龙之家”图文标识，中上部横向印有“酒鬼花生”，包装袋背面还印有配料、规格、原产地、分装商等信息，同样，“酒鬼花生”四个汉字字体也是明显大于其余信息。另查明，被告雨润发公司唯亭店是雨润发公司的分公司，于2012年9月11日成立。再查明，原告百世兴公司向本院提供公证费发票(金额500元)、律师费发票(金额5000元)以及购物小票(金额32.6元)，主张为本案诉讼支出律师费5000元、公证费250元、取证购物费8.7元。一审法院认为，原告百世兴公司系涉案第3607361号注册商标的商标权人，上述商标处于有效期限内，原告百世兴公司依法享有的商标专用权应受法律保护。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为；销售侵犯注册商标专用权的商品的，亦属于侵犯注册商标专用权的行为。本案被诉侵权产品与第3607361号注册商标核定使用范围中的“加工过的花生”属相同商品。被诉侵权产品上标注的“酒鬼”标识与涉案注册商标仅有字体和排列方面的细微差别，两者文字、呼叫等方面完全相同，在视觉上基本无差别，该标识构成与注册商标相同的标识，在百世兴公司的涉案“酒鬼”商标具有一定知名度的情况下，被诉侵权标识容易导致相关消费者的混淆及误认，涉案产品属于侵害注册商标专用权的产品。被告辩称“酒鬼”系该产品的通用名称，无任何证据佐证，亦与事实不符。被告雨润发公司唯亭店辩称其有合法来源，但其提供的证据不足以证明其主张，故本院对该抗辩不予支持。被告雨润发公司唯亭店在其经营场所销售侵犯注册商标专用权的商品，侵犯了原告百世兴公司的注册商标专用权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于本案赔偿额的确定问题。我国商标法第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照商标许可使用费的倍数合理确定；若上述三项均难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费用的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理费用。本案中，原告未能举证证明其因被告的违法行为所遭受的实际损失，也未能证明被告因侵权所获得的利益或原告商标许可使用费，故本院依法适用法定赔偿原则。综上，本院综合考虑涉案注册商标的知名度、侵权行为性质、被告的主观过错、侵权范围、侵权物价值等因素，并结合制止侵权行为的合理开支，依据法定赔偿原则，酌定被告赔偿原告百世兴公司损失6500元。因雨润发公司唯亭店是雨润发公司设立的不具有法人资格的分支机构，故雨润发公司应在雨润发公司唯亭店财产不足清偿部分承担清偿责任。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项、第六十三条，《最高人民法院》第十六条、第十七条之规定，一审法院判决：一、被告苏州雨润发综合超市有限公司唯亭店于本判决生效之日起停止销售侵犯原告四川省百世兴食品产业有限公司第3607361号注册商标专用权的商品；二、被告苏州雨润发综合超市有限公司唯亭店于本判决生效之日起十日内赔偿原告四川省百世兴食品产业有限公司损失及合理开支合计6500元；三、被告苏州雨润发综合超市有限公司对被告苏州雨润发综合超市有限公司唯亭店财产不足清偿部分承担清偿责任；四、驳回原告四川省百世兴食品产业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取为550元，由原告百世兴公司负担500元，由被告雨润发公司唯亭店负担50元。对一审法院查明事实，雨润发公司唯亭店认为一审法院未认定其所销售的被控商品来源于鸿德源商贸（昆山）有限公司属事实认定错误。对一审法院其余认定事实，雨润发公司唯亭店、百世兴公司均无异议，本院予以确认。二审中雨润发公司唯亭店提交盖有鸿德源商贸（昆山）有限公司的销售单两份用于证明其涉案被控商品来源于该公司。本院认为，该证据系案外人鸿德源商贸（昆山）有限公司在本案诉讼二审期间出具，鸿德源商贸（昆山）有限公司未到庭陈述并接受法庭质询，故本院对其证明力不予认定。本院认为，雨润发公司唯亭店上诉认为其销售的涉案侵权商品具有合法来源，但根据其现有举证，其上诉理由缺乏事实依据，故本院对其该上诉理由不予采纳。一审法院综合考虑多项因素适用法定赔偿原则确定雨润发公司唯亭店赔偿百世兴公司6500元，该判决确定金额适当。雨润发公司唯亭店的上诉请求无事实依据不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人苏州雨润发综合超市有限公司唯亭店负担。本判决为终审判决。审判长  庄敬重审判员  张小全审判员  王蔚珏二〇一九年五月二十日书记员  沈昕烨