四川省阆中市人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川1381民初1434号 原告：邓加杰，男，1972年7月12日出生，汉族，住四川省阆中市。 委托诉讼代理人：马国，四川泰典律师事务所律师。 被告：福建省南平市水利电力工程处，住所地福建省南平市中路1号武夷山大厦17层。 法定代表人：郑克雄，处长。 委托诉讼代理人：郑涛，四川源正律师事务所律师。 被告：宋玉强，男，1976年10月1日出生，汉族，住四川省阆中市。 被告：阆中市抗旱服务中心，住所地阆中市巴都大道173号。 法定代表人：赵小兵，该中心主任。 委托诉讼代理人：王敏，四川纪明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：彭剑，四川纪明律师事务所律师。 原告邓加杰与被告宋玉强、福建省南平市水利电力工程处（以下简称“南平工程处”）、阆中市抗旱服务中心（以下简称“抗旱中心”）建设工程施工合同纠纷一案，本院2019年3月4日立案后,依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人、被告宋玉强和被告南平工程处、抗旱中心委托诉讼代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告南平工程处、宋玉强共同连带支付原告工程款3,411,027.95元，第三人抗旱中心在欠付南平工程处工程价款的范围内承担责任；2.请求判令被告南平工程处、宋玉强支付原告逾期付款违约金（违约金以3,411,027.95元为基数，按每日万分之五的标准从被告违约时起至付清为止）；3.判令被告南平工程处、宋玉强承担原告实现该笔债权所产生的律师费170,551元；4.案件受理费由被告负担。事实和理由：2016年2月，南平工程处中标承建抗旱中心发包的阆中市五马水库（枢纽）工程项目，南平工程处承包后把部分工程项目发包给宋玉强。2016年3月，原告作为实际施工人承接了宋玉强分包的该工程土石方工程、机械、劳务等工程项目，原告即组织工人施工，工程在约定的期限内完成。2017年6月，宋玉强又将工程中全部黏土的运输及挖掘承包给原告，原告施工完毕后，于2018年11月18日办理了结算，该项目未支付原告工程款为3,411,027.95元，同时，对约定下欠工程款的支付时间和逾期支付费违约责任。2019年春节前，南平工程处、宋玉强未按照约定支付下欠原告工程款，导致原告下欠的工人工资、机械设备租赁等无法支付，债权人多次向原告催讨无果。南平工程处、宋玉强的行为损害原告权益，请求法院支持原告诉讼请求。 南平工程处辩称，我方要求驳回原告诉请。1.原告主张的以下事实不属实。原告主张被告将工程发包给宋玉强不属实。其次原告主张宋玉强将土石方等发包给原告不属实。另外，原告2018年11月与原告办理结算，下欠341万余元不属实。2.形成建设工程分包合同关系属实，因原告完成的部分工程内容有待核定工程量，因此尚未办理工程结算。3.被告已经按照约定拨付了进度工程款，被告不存在违约行为。4.原告应当向被告提供已付款项的发票。 宋玉强辩称，原告称我发包土石方给他以及我与公司存在承包关系不属实。我是南平工程处的工作人员。 抗旱中心辩称，本案诉称的法律关系是合同之债。抗旱中心与原告不存在合同关系。抗旱中心作为业主单位，我方仅与南平工程处建立合同关系。一.根据合同4.3约定，南平工程处作为施工单位，无权分包工程。至于工程处在承包中是否分包我方不知晓，也不认可。二.已付工程款，我方是直接向南平工程处拨付。三.本案不适用关于审理建设工程施工合同的司法解释26条、24条，即不适用发包人在欠付工程款内承担责任的规定，上述司法解释是有条件的突破合同相对性，需要两个条件，1.合同均已经结算且存在欠款。2.原告应当具有责任证明其合同相对方不具有履行责任的能力。然而事实是，作为抗旱中心已经足额拨付工程款，按照17.3的约定，我方截止目前已经拨付33,095,582元，超过总工程款70%的约定。我方也未收到南平工程处丧失履约能力的文件。即使在合同审计后，支付的主体也应当是南平工程处。综上，本案应当按照合同相对性，审查责任。抗旱中心不是合同相对方，不应当承担责任。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，并在卷佐证。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年1月，南平工程处中标承建抗旱中心（原阆中市抗旱办公室）发包的阆中市五马水库（枢纽）工程项目，合同约定总价款43,911,000元，承包人项目经理为陈固勇，技术负责人郑克雄。修建中增加了一千余万元的工程量。2015年3月，南平工程处将案涉工程土石方工程、机械等工程项目转包给原告邓加杰，原告即组织工人施工，工程在约定的期限内完成。2017年6月，宋玉强代表南平工程处又将工程中全部黏土的运输及挖掘承包给邓加杰，原告施工完毕后，南平工程处未给付工程款，2018年9月19日邓加杰向本院提起诉讼，请求南平工程处、宋玉强给付工程款，诉讼中，南平工程处项目部作为乙方，邓加杰作为甲方，于2018年11月18日对欠邓加杰工程款等进行了结算，结算后认定拖欠邓加杰工程款3,411,027.95元，并达成《协议书》，约定：“一、乙方确认乙方尚欠应支付甲方工程款人民币3,411,027.95元。二、付款方式。经双方协商确定乙方按不低于业主方每次所拨付工程款总额的15%向甲方支付，在工程暂留金支付完毕时或在2020年1月23日前乙方必须付清所有甲方工程款。三、甲乙双方一致同意，在业主方阆中市抗旱办公室或其他方在支付阆中市五马水库（枢纽）工程建设项目工程款后5个工作日内，由乙方支付甲方。”同时约定，乙方未按照上述约定支付工程款视为违约，并按照拖欠工程款从违约之日起每日万分之五的标准甲方支付违约金，并赔偿调查费、诉讼费、律师费等。该协议书乙方由宋玉强、王富、宋鸿昌共同签字。协议达成后邓加杰撤回起诉。 抗旱中心在南平工程处修建案涉工程中累计拨款33,095,582元（约总工程款的70%），其中，2018年7月9日拨付50万元，2018年11月1日拨付30万元，2019年1月31日拨付200万元。南平工程处在2019年1月31日抗旱中心给其拨付200万元后，给付邓加杰10万元。邓加杰认为南平工程处未按照约定的15%支付其工程款，构成违约，南平工程处称拨付的款支付了民工工资。抗旱中心还应给付南平工程处下余工程款（已拨付约70%）待审计后拨付。 还查明，案涉工程项目章是《关于成立阆中市五马水库（枢纽）工程项目经理部的通知》载明的项目经理陈固勇管理。陈固勇是外地人，因语言障碍等问题，南平工程处便聘请（或委托）被告宋玉强负责案涉工程，具体负责财务、施工和监理等工作。宋鸿昌分管案涉工程材料机械等工作。邓加杰承包的工程材料、工程量经现场工作人员和宋鸿昌签字确认，并加盖项目部印章。案涉工程修建中，宋鸿昌还代表南平工程处与阆中市风行爆破工程技术有限公司签订《土石方爆破合同》，加盖的是南平工程处项目部印章，并履行了合同。由于宋鸿昌还监管其他工程，便请王富代管其应监管项目。 邓加杰在2018年7月6日与陈固勇通话中，陈固勇称南平工程处阆中项目只认宋玉强。邓加杰在2018年11月2日与南平工程处法定代表人郑克雄通话中认可邓加杰承包的工程和供应的部分材料，认可宋鸿昌的结算。 另查明，邓加杰与四川泰典律师事务所签订《民事委托代理合同》，约定四川泰典律师事务所委派马国律师作为本案委托诉讼代理人，以本案诉讼金额3,411,027.95元为基数，律师代理费为170,551元。 本院认为,根据本院查明的事实和诉辩双方的意见本案争议的焦点为：1.南平工程处是否将案涉工程转包给宋玉强？2.宋玉强、王富、宋鸿昌以南平工程处项目部名义与原告达成的《协议书》是否有效？3.宋玉强、南平工程处是否构成违约？4.违约方是否应支付违约金，并赔偿损失？5抗旱中心是否承担责任？ 关于南平工程处是否将案涉工程转包给宋玉强的问题。宋玉强不认可自己系案涉工程的实际承包人，当事人也未提供南平工程处与宋玉强之间达成的转包协议或内部承包协议等证据证明转包给宋玉强的事实，因此，原告主张宋玉强系案涉工程实际承包人的意见，本院不予采信。本院认定南平工程处未将案涉工程转包给宋玉强。 关于《协议书》的效力问题。根据本院查明的事实，认本院定《协议书》有效，该协议直接约束南平工程处。其理由是：首先，根据原告承包的工程材料、工程量现场由宋鸿昌签字确认，并加盖项目部印章，宋鸿昌还代表南平工程处签订《土石方爆破合同》等事实，证明宋鸿昌系案涉项目管理人员；其次，根据南平工程处法定代表人郑克雄与该处职员陈固勇与原告的通话，证明宋玉强、宋鸿昌系案涉工程负责人；第三，南平工程处项目部系南平工程处内设机构，宋玉强、王富、宋鸿昌在协议上签字，并加盖了南平工程处项目部印章，虽然没有南平工程处书面授权，但根据宋鸿昌还以南平工程处项目部名义签订了其他合同并履行了合同的事实，原告有理由相信宋玉强、王富、宋鸿昌有代表南平工程处结算并签订协议的权利，故本院认定宋玉强、王富、宋鸿昌的行为构成表见代理，该代理行为有效。第四，达成协议后南平工程处给付原告10万元，证明南平工程处在履行《协议书》。 关于违约问题。首先，按照2018年11月18日《协议书》约定，南平工程处不低于抗旱中心每次所拨付工程款总额的15%向原告支付工程款，而南平工程处在2019年1月31日抗旱中心给其拨付200万元后，只给付邓加杰10万元，占拨付工程款总额的5%，远远低于15%的约定；其次，工程款中包含民工工资，且抗旱中心支付的工程款高达百分之七十左右,故南平工程处辩解拨付的200万元仅是民工工资，不是工程款的理由，本院不予采信，况且原告主张的工程款同样含民工工资。因此，南平工程处未按照约定支付原告工程款，构成违约。应当继续履行并承担违约责任。但双方约定的按照拖欠工程款从违约之日起每日万分之五的标准甲方支付违约金过高，应予以适当降低，故本院确定从2019年2月1日起按照每日万分之三支付违约金。同时，南平工程处应当按照约定赔偿原告调查费、诉讼费、律师费等损失，原告主张委托律师代理费170,551元，符合法律规定，本院予以支持。 关于抗旱中心责任问题。抗旱中心虽然对南平工程处将部分工程转包给原告不知情，但根据本院查明的事实，南平工程处转包给了原告部分工程，因此，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，应在欠付工程款的范围内对原告承担责任。 综上所述，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。履行义务不符合约定的，应当继承履行、支付违约金并赔偿损失。因此，原告主张南平工程处支付工程款欠款、承担违约金、赔偿委托律师代理费，以及抗旱中心在欠付工程款的范围内对原告承担责任，本院予以支持。南平工程处已经给付的10万元，应从中扣减，故南平公司应支付原告3,311,027.95元（34,11,027.95元-100,000元）。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条和《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条之规定，判决如下: 一、被告福建省南平市水利电力工程处于本判决生效后二十日内支付原告邓加杰工程款3,311,027.95元，被告阆中市抗旱服务中心在欠付工程款的范围内承担连带责任； 二、被告福建省南平市水利电力工程处从2019年2月1日起、以3,311,027.95元为基数按照每日万分之三支付原告邓加杰违约金，至付清3,311,027.95元之日止； 三、被告福建省南平市水利电力工程处于本判决生效后二十日内支付原告邓加杰委托律师代理费170,551元； 四、驳回原告邓加杰的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费35,453元，原告负担2000元，被告福建省南平市水利电力工程处负担33,453元（原告已经垫付，由被告直接给付原告）。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,通过本院递交上诉状,并按对方当事人人数提出副本,上诉于四川省南充市中级人民法院。 审 判 长  何清卫 人民陪审员  马 勇 人民陪审员  宋玲华 二〇一九年五月二十七日 书 记 员  赵怡晨