贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终1649号 上诉人（原审被告）：戴永鹏，男，1970年9月26出生，汉族，住贵州省威宁县。 委托诉讼代理人（特别授权）：李运刚，贵州湖岛律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：管彦高，男，1960年12月23日出生，汉族，住贵州省威宁县。 委托诉讼代理人（特别授权）：朱军厂，贵州省威宁县中心法律服务所法律服务工作者。 原审被告：威宁彝族回族苗族自治县国营建筑工程公司。住所地威宁县草海镇建设东路**。注册号522427000036887。 法定代表人：林科远，该公司董事长。 上诉人戴永鹏因与被上诉人管彦高及原审被告威宁彝族回族苗族自治县国营建筑工程公司（以下简称威宁县国营建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2018）黔0526民初5300号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 上诉人戴永鹏的上诉请求：1、请求贵院撤销贵州省威宁县人民法院作出的（2018）黔0526民初5300号民事判决书，依法改判驳回被上诉人的起诉或驳回其全部诉讼请求。2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案超过诉讼时效起诉，依法应予以驳回。根据民事诉讼法第一百九十二条的规定，诉讼时效期间届满的，义务人可以提出不履行义务的抗辩。本案中，即使上诉人未支付工程款，自2013年3月至被上诉人起诉之日，被上诉人并未向上诉人主张过权利，其早已超过诉讼时效，一审中被上诉人并未提供任何证据证实，本案存在诉讼时效中止中断的情形，上诉人在一审明确提出诉讼时效抗辩，要求依法驳回被上诉人起诉，一审法院将该问题作为争议焦点，但在判决中却对此问题避而不谈，有偏袒被上诉人的嫌疑，请求二审法院依法纠正。二、一审法院认定事实错误，导致判决错误。1、一审法院关于被上诉人所做的工程及工程款的认定错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。本案系建设施工合同纠纷，被上诉人有义务提供证据证实其具体做了哪些工程，工程量是多少，单价是多少。一审诉讼中，被上诉人主张挖沟20元每米共830米、桥10000元、落水沟20000元、落水洞25000元，除了上诉人认可的800米每米20元挖沟，砌50方边沟（上诉人与被上诉人一致认可180元每方）、拉6根水泥管外，被上诉人未提供任何证据可以证实其做了桥10000元、落水沟20000元、落水洞25000元工程，在庭审法庭调查中（见一审庭审笔录第9页）被上诉人也当庭承认其只做了830米挖沟、涵洞管子10000元，砌边沟180元一方，仍称做落水洞25000元，默认其未做桥10000元、落水沟20000元。根据一审法院依职权在水务局调取的竣工完成工程量汇总表显示，上诉人承包的整个工程只有排洪沟和消水洞处理两项工作，具体就是挖沟、用石方砌帮沟（因变更增加边沟挡墙，用石方砌边沟泥土不会散落，因此基本无清淤工作，清淤的费用实际上是砌边沟的费用，因此工程量汇总表上砌石方只有3.43方，上诉人与被上诉人结算是50方。）、消水洞处理安水泥管，上诉人承包的整个工程根本没有做桥、落水沟、落水洞的工作内容，被上诉人主张的上述工程根本不存在。综合全案证据只能认定被上诉人挖沟800米，每米20元，砌帮沟50方每方180元，安装水泥管。被上诉人所做的工程即使按照安管子工程款10000元，挖沟16000元（800米，每米20），砌帮沟9000元（50方每方180），总工程款35000元及购买一根水泥管的费用及运费。一审法院认定整个工程款总金额为100500.88元，其中部分工程款就高达96958.37，据此认定被上诉人主张71600元并无不当，纯粹主观臆断，凭想象办案，于合同约定及案件事实于不顾（事实上可以查明挖沟，上诉人与被上诉人按照20元每米价款是16000元，上诉人承包的是按方量计算价款为62083.51元。砌帮沟上诉人与被上诉人约定的是180元每方价款为9000元，上诉人承包的价格为276.20元每方）。2、关于工程款是否已经支付，一审认定错误。首先，一审中三个证人证言均证实2013年3月份被上诉人去上诉人家要钱，证人均听见上诉人与被上诉人谈到账目清楚了，并且被上诉人亲口告诉其中一个证人得到钱了。证人事实求是的讲没有看见怎么给钱，给了多少钱，更能说明证人证言的客观性，而且确实被上诉也认可证人证言，庭审中被上诉人对证人证言三性予以认可。被上诉人只问证人看见没看见怎么给钱，给了多少，结清的是那个项目，但并未否认其去要钱、要到钱，并且谈到账目结清的事实。该证据客观真实、来源合法、与本案具有关联性并且被上诉人予以认可，应予以采信。根据优势证据规则原则，上诉人主张已支付工程款的证明标准已经完成，可以证实上诉人已经支付完工程款。至于被上诉人问证人是否看见怎么给钱，给了多少，结清的是那个项目，但并没有否认去要钱过，要到钱，谈结清的事实，如果被上诉人表达的是结清的不是本案的款项，那么构成一个新的待证事实，被上诉人应该提供证据证实。一审法院不知出于何种目的，置证据规则优势证据原则于不顾，用苛刻的证明标准对上诉人提供的证据不予采纳。其次，如果上诉人未支付，被上诉人还欠付工人工资，其多年不向上诉人主张工程款，也不符合情理。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，导致判决错误，严重损害了上诉人合法权益，请求二审法院依法支持上诉人的请求。 被上诉人管彦高二审辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判，驳回上诉人的上诉请求。 原审被告威宁县国营建筑公司二审未作陈述。 管彦高向一审法院起诉请求：2012年5月，被告因承建威宁县么站镇抱都村防汛工程，连工带料一起承包给我修建。口头约定：挖沟20元/米，桥为10000元，落水沟20000元，公路落水洞25000元。被告戴永鹏预支了20000元启动资金。完工后实地测量水沟长830米，工程款为16600元。工程款合计71600元，原告支付了20000元，剩余款项被告戴永鹏以水利局未验收付款为由拒付。请求判令被告戴永鹏支付原告建设工程合同欠款51600元。 一审法院认定事实，2012年4月，被告威宁县国营建筑公司与威宁县水务局签订合同，由威宁县国营建筑公司承建威宁县么站镇抱都村排涝应急工程，之后威宁县国营建筑公司将该工程施工转由挂靠该公司的被告戴永鹏施工，被告戴永鹏以该工程项目经理的身份又将该工程转由原告管彦高施工，并预支付给原告管彦高工程款20000元。原告管彦高于2012年5月动工兴建，于2012年6月完工。2012年12月20日，威宁县水利局及么站镇相关领导和业务人员对该工程进行了检查验收，认定工程已按设计完成。认定已完成的工程量有：修建排洪沟800m，恢复落水洞两座。工程价款金额共计100500.88元，该款项已于2013年1月28日支付给被告威宁县国营建筑公司。因二被告未支付给原告工程款，原告多次找到被告戴永鹏索要款项，被告戴永鹏以工程未验收，威宁县水利局未支付工程款为由拒付工程款，导致原告管彦高多次上访，在上访过程中得知工程已验收，工程款已支付，遂向一审法院起诉。 一审法院认为：当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯全面履行义务。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业与他人签订建设施工合同的行为无效。”被告戴永鹏将工程非法转包给原告管彦高，其与原告管彦高口头承包建设工程协议为无效合同。该《解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”原告管彦高与被告戴永鹏达成口头协议，由原告承包威宁县抱都村排涝应急工程施工，原告已经完成工程施工，经威宁县水利局及么站镇相关领导和业务人员对该工程进行了检查验收，验收合格。威宁县水利局已向被告威宁县国营建筑公司支付了该工程款项。被告有按协议向原告支付款项的义务，原告要求被告支付欠付款项，于法有据，一审法院予以支持。 关于原告主张欠付工程款51600元的问题。本案在庭审中，被告戴永鹏陈述：具体项目是挖800米排洪沟，砌50多方沟帮，拉了六棵100X50厘米的水泥管，其中一颗水泥管是原告购买，另外清淤是原告做的。结合一审法院在威宁县水务局调取的竣工完成工程量汇总表、合同单价项目竣工支付明细表，就排洪沟土方开挖、淤泥开挖，消水洞处理的土方开挖、淤泥开挖、砌石，工程总金额为100500.88元，而排洪沟土方开挖、淤泥开挖的工程款就达96958.37元，故原告主张工程款合计51600元并无不当。 被告戴永鹏主张已支付给原告全部工程款，对此原告予以否认，被告提供证人管某1、管某2、程某等出庭作证，三证人的证言不足以证明被告戴永鹏的主张。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”被告上述主张一审法院不予采信。 关于被告威宁县国营建筑公司是否承担连带清偿责任的问题。最高人民法院《关于适用的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”被告戴永鹏与被告威宁县国营建筑公司是挂靠与被挂靠的法律关系，被告威宁县国营建筑公司主张其不是本案的适格被告，与法律规定不符，一审法院不予支持。 据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，最高人民法院《关于适用的解释》第五十四条之规定，一审判决：由被告戴永鹏支付原告管彦高威宁县么站镇抱都村排涝应急工程下欠工程款51600元。被告威宁彝族回族苗族自治县国营建筑工程公司对上述应付款项承担连带清偿责任。定于判决生效后10日内履行。一审案件受理费545元，由被告戴永鹏承担。 二审中，为支持其上诉主张，戴永鹏申请证人刘某出庭作证，以证明上诉人已与被上诉人就本案诉争工程款进行结算，且已全部付清。刘某证言的主要内容为：我以前给戴永鹏建房的时候拖钢筋。大概2013年3月份，我拖钢筋的时候，我在戴永鹏家里坐起喝茶，戴永鹏和管彦高也在里面坐起喝茶。我看见戴永鹏拿钱给管彦高，但是具体多少钱不知道，只听到戴永鹏的夫人给管彦高说帐清了清了，至于为什么拿这个钱我不知道。 经质证，上诉人戴永鹏对刘某证言无异议，认为能够证明2013年3月双方所有账目均已结清的事实。被上诉人管彦高对刘某证言的三性均有异议，认为证人证言前后相互矛盾，达不到上诉人的证明目的。 为支持其抗辩主张，被上诉人管彦高提供了威宁县信访局出具的《信访件基本情况》，以证明2017年8月22日，被上诉人还在向信访部门反映案涉工程有关情况，所以本案不存在超诉讼时效的情形。 经质证，上诉人戴永鹏对《信访件基本情况》的真实性无异议，但认为达不到被上诉人的证明目的。案涉工程已于2012年完工，而被上诉人2017年8月22日才到信访局反映问题，本案起诉已超过诉讼时效。 本院对上诉人戴永鹏申请刘某的出庭证言及被上诉人管彦高提交的《信访件基本情况》分析认证如下： 刘某的证言不能证明戴永鹏支付管彦高款项的性质、金额，对其证言不予采信。 《信访件基本情况》客观真实，能够证明管彦高于2017年8月22日到威宁县信访局反映案涉工程有关情况，请求政府帮助解决包工老板欠付其工程款6万余元的事实。本院对《信访件基本情况》予以采信。 二审经审理查明，2017年8月22日，管彦高到威宁县信访局反映案涉工程有关情况。 二审查明的其他事实与一审无异，对一审认定的其他事实本院予以确认。 本案二审争议焦点：一、被上诉人管彦高一审起诉时是否超过诉讼时效。二、案涉工程款如何认定及上诉人是否已支付完毕。 本院认为，关于焦点一。《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”根据本案查明的事实，管彦高于2012年5月动工兴建案涉工程，于2012年6月完工，管彦高与戴永鹏就案涉工程款项的支付问题多次进行协商，戴永鹏以工程未验收，威宁县水利局未支付工程款为由拒付工程款，导致管彦高多次上访。本案诉讼时效因管彦高通过上访形式主张工程款而存在中断的情形，故管彦高向一审起诉时并未超过诉讼时效，上诉人戴永鹏认为本案已超诉讼时效的上诉理由不成立，不予采纳。一审判决说理部分未对诉讼时效问题进行分析评判不当，本院予以纠正。 关于焦点二。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，双方就案涉工程的项目、材料及费用支付等仅为口头约定，且案涉工程中的部分项目（桥）已被淤泥淹没，一审法院结合威宁县税务局调取的《竣工完成工程量汇总表》、《合同单价项目竣工支付明细表》及管彦高、戴永鹏的庭审陈述，认定案涉工程款为51600元并无不当。戴永鹏认为管彦高未做桥10000元、落水沟20000元、落水洞25000元工程，其在二审中表示系案外人戴恩义、戴恩济、陈国才等人所做，但其未提供证据证明其主张，故对其该抗辩不予支持。戴永鹏在一、二审申请证人管某1、管某2、程某、刘某出庭作证，以证明其已付清管彦高案涉工程款项。但上述证人均表示不清楚其向管彦高付款的原因，亦不清楚付款的具体数目，故达不到戴永鹏的证明目的，一审法院对其上述主张不予采信并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人戴永鹏的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费545元，二审案件受理费1090元，合计1635元，由上诉人戴永鹏负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 可 审 判 员  张 晶 审 判 员  唐 琳 二〇一九年五月二十八日 法官助理  曾 建 书 记 员  龚佳铃