贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终2740号上诉人（原审原告）：罗义康，男，汉族，1965年11月16日出生，重庆市綦江区人，住重庆市綦江区。委托诉讼代理人：李辅智，贵州承宣律师事务所律师。委托诉讼代理人：王利，贵州承宣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：韩业云，男，汉族，1965年8月5日出生，习水县人，住贵州省遵义市红花岗区。被上诉人（原审被告）：遵腾建设工程集团有限公司。营业地址遵义市红花岗区珍珠路中环花园A区二期5幢2-4-2号。统一社会信用代码915203000903017382。负责人：袁付明，总经理。委托诉讼代理人：易凤，系公司员工。上诉人罗义康因与被上诉人韩业云、遵腾建设工程集团有限公司（以下简称遵腾建设公司）劳务合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2018）黔0302民初9448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。罗义康上诉请求：原判认定上诉人不能举证证明显属错误，请求二审法院查清事实依法改判。理由：一、原判认定“本院认为……原告称，2017年1月7日结算时，少计算了自己完成的3835㎡工程量，韩业云对此予以否认，原告不能举证证明”显属错误。根据2015年8月3日罗义康与韩业云所签《内外粉做工协议》证明韩业云将涉案工程内外粉部分转包给罗义康施工，双方约定建筑面积按50元/㎡计算之事实。根据2016年10月29日罗义康、案外人杨永德、侯显发与韩业云所签《长征文化博览园1#2#楼各班组协议》，可佐证双方对各班组施工面积进行了结算，结算面积暂定为47694.58㎡,最终以项目部或权威部门结算为准，每个班组所结算的面积实行多退少补原则之事实。2016年12月13日韩业云与遵腾建设公司所签《关于长征文化博览园一标段工程劳务班组结算有关事项的协议》载明建筑面积39625㎡.斜坡面积按一半计算3835㎡;而2017年1月7日罗义康与韩业云签订的《长征文化博览园内外粉班结算明细》，建筑面积按39625㎡计算，少计算3835㎡的工程款之事实。上述事实足以证明韩业云在与罗义康进行结算时少计算3835㎡的工程款；且案外人梁波、侯显发因此纠纷将韩业云、遵腾建设公司诉至法院，己经遵义市红花岗区人民法院（2017)黔0302民初3471号民事判决（判决：一、韩业云在本判决生效后十日内向梁波、侯显发支付工程款人民币496632.50元；二、由遵腾建设工程集团有限公司在欠付工程价款范围内对前项明确的韩业云的义务承担连带责任）生效并执行完毕，而原判认定罗义康不能举证证明显属错误。三、遵腾建设公司应在欠付工程款范围内承担责任;本案涉案工程系被告韩业云从遵腾建设公司承接涉案工程后，将内外粉部分转包给罗义康施工，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，遵腾建设公司应在欠付工程款范围内承担责任。综上所述，上诉人认为，上诉人原审时提交的证据足以认定韩业云在与上诉人进行结算时少计算3835㎡的工程款，原判以证据不足驳回上诉人的请求属错误，请求二审法院查清事实依法改判。韩业云二审辩称，根据劳动合同：乙方罗义康应承担的工作内容：1、2号楼内、外墙两部分组成，当时已说好，内粉25元每平方米，外粉25元每平方米，（其中的工作内容：内、外墙清光，斜坡屋面找平，小青瓦贴面等工作）。而在实际施工过程中，外粉只做了斜坡屋面一层3835平方米，其它没有做。内粉只做了39625平方米，其它没有做。根据劳动合同法多劳多得，不劳不得的原则，甲方并没有少算给乙方，而是在乙方多次的纠缠中作出让步，多支付乙方四十多万元，第一笔工程款支付后乙方就去买了一个车来使用，原本想到乙方会知道感恩和满足，谁知道他却不履行职责，对自己做的不合格产品拒不整改致使答辩人又多用人工费柒万多元去整改验收。遵腾建设公司二审辩称，一、罗义康并未与公司签订任何合同。公司于2015年1月26日只与韩业云、苟正贵签订了《劳务合同》施工合同，根据合同相对性特点，该合同项下的任何权利和义务均与公司无关。二、公司于2016年12月13日与韩业云签定了《关于长城文化博览园一标段工程劳务班组结算有关事项的协议》，结算总金额为275328.00元，截止2019年2月公司己支付了20799465.40元，支付金额达到93.34%。综上，公司认为上诉人上诉状中第二条要求遵腾建设公司应在欠付工程款范围内承担责任无事实依据，上诉人罗义康的诉讼请求应予以驳回。罗义康向一审法院起诉请求：由韩业云支付工程款191750元，遵腾建设公司对此承担连带责任。一审法院认定事实：遵腾建设公司承建了“中国（遵义）长征文化园旅游建设项目工程”，该公司将一标段劳务承包给韩业云。2015年8月3日，韩业云与罗义康签订协议，将部分内外墙粉糊工程交给罗义康。2017年1月7日，罗义康与韩业云结算，结算依据为“根据合同内容及所有单据”，双方签字确认了结算总工程款，韩业云按照结算支付了全部工程款。一审法院认为，罗义康与韩业云已经按照罗义康完成的工程量进行了结算，韩业云已经向罗义康支付了全部工程款，履行了双方的合同义务。罗义康称，2017年1月7日结算时，少计算了自己完成的3835㎡工程量，韩业云对此予以否认，罗义康不能举证证明。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，对罗义康的主张，不予认定。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定，判决如下：驳回原告罗义康的诉讼请求。案件受理费4135元，减半收取计2068元，由原告罗义康承担。本院二审查明，2015年8月3日，韩业云与罗义康签订的内外粉做工协议约定：工程承包内容：1号2号楼内外墙的弹浆、挂网、打点、粉面、湿润墙面、内外墙清光、斜坡屋面的找平、小青瓦贴面勾缝清理及建筑外围一米内散水清光等工序。工程计价标准：按建筑面积每平方米50元人民币结算。2017年1月7日，韩业云与罗义康结算明细载明：一、建筑面积39625平方米×50元/平方米=198.125万元，塔吊复盖补助17万元，地坪清光22426.8平方米×15元/平方米=33.6402万元，搅拌扣补助1万元，小计249.767万元。二、未做部分外墙清光18900平方米×24元/平方米=45.36万元，中途支付120万元，小计165.36万元。三、合计工程（一）-（二）=249.767万元-165.36万元=84.407万元。以上结算是根据合同内容及所有单据组成，其他的任何依据作废，款清合同自然作废（注：保证金已退还）。双方对于罗义康做了斜坡外墙屋面，外粉只做了3845平方米，斜坡内粉未做。韩业云认为结算时包括了斜坡部分等在内的所有部分，罗义康认为结算时没有包括斜坡。罗义康二审提供了杨庭福银行交易明细证明，证明斜坡屋顶劳务由杨庭福等人完成。韩业云认为罗义康转包给谁做与其无关。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，从双方协议约定内容来看，罗义康承包的范围包括了1号2号楼内外墙的弹浆、挂网、打点、粉面、湿润墙面、内外墙清光、斜坡屋面的找平、小青瓦贴面勾缝清理及建筑外围一米内散水清光等工序，而双方在结算时亦明确表明按照合同内容及所有单据进行的结算，因此，罗义康上诉认为斜坡部分没有进行结算的理由与事实不符。其余案件与本案事实并不一致，不能作为本案判决依据。综上所述，罗义康的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理4135元，由罗义康负担。本判决为终审判决。审判长 田 滔审判员 袁晶晶审判员 李成波二〇一九年五月十日法官助理李艳丽书记员饶正娇