广东省惠州市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）粤13行终33号上诉人（原审原告）惠城区新千盏灯饰经营部。经营者何艳玲，女，汉族。委托代理人吴承校，广东凯扬律师事务所律师。委托代理人何佩玲，广东凯扬律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）惠州市惠城区市场监督管理局。法定代表人朱斯文，局长。委托代理人刘永良，惠州市惠城区市场监督管理局政策法规股股长。被上诉人（原审被告）惠州市惠城区人民政府。法定代表人陈国强，区长。委托代理人林亚壮，惠州市惠城区人民政府法制局副局长。委托代理人李春缘，惠州市惠城区人民政府法制局科员。上诉人惠城区新千盏灯饰经营部因撤销行政处罚决定纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院（2018）粤1322行初87号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人惠城区新千盏灯饰经营部委托代理人吴承校、何佩玲，被上诉人惠州市惠城区市场监督管理局委托代理人刘永良，被上诉人惠州市惠城区人民政府委托代理人林亚壮、李春缘到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，原告分别于2014年11月10日、2015年1月10日、2015年1月13日从TCL-罗格朗国际电工（惠州）有限公司的经销商（惠城区**电器商行）购进“legrand”开关、插座367个，购进价格是8721.27元。2017年6月15日，被告惠城区市监局接到案外人的投诉，对位于惠城区中信水岸城**栋*号别墅进行检查。该场所为地下二层、地上三层的别墅，检查发现室内使用的开关、插座的面板及背面均标有“legrand”图标。且上述开关、插座面板的边框出现不同程度的开裂和脱落现象。被告经调查后查实，原告在未经注册商标持有人的同意或者授权的情况下，通过原任“TCL-罗朗格国际电工（惠州）有限公司”的王某介绍找到惠州品格精密工业有限公司将开关、插座的主体功能键的盖板喷成香槟色、将原厂“legrand”白色边框改为银色铝拉丝边框并喷上“legrand”商标，改动的开关、插座面板数量216个，改动费用6792元。原告将上述改动后的“legrand”开关、插座销售给丁某奇位于惠州惠城区中信水岸城**栋*号别墅使用，开关、插座面板的实际使用数量为198个，剩余18个开关插座留做备用，数量共216个，非法经营额共17952.64元。2017年6月19日，TCL-罗朗格国际电工（惠州）有限公司对当事人所销售的上诉“legrand”开关、插座作出了《产品鉴定报告》，鉴定结果为：“产品面盖非我司生产（印有legrand商标），产品表面喷色非我司对应产品颜色，产品模块为我司生产，产品整体属于真假拼装而成。认定当事人所销售的上述产品为侵犯其注册商标专用权的商品。”原告对该产品鉴定报告提出异议，认为应该将鉴定报告中对“产品整体属于真假拼装而成”措词修改为“产品面盖属于真假拼装而成”。被告惠州惠城区市场监督管理局分别于2017年7月3日和2017年7月24日向TCL-罗格朗国际电工（惠州）有限公司发出了征询函。对此，TCL-罗格朗国际电工（惠州）有限公司于2017年7月5日做出了关于惠城区市场监督管理局征询函的回复，回函中说明：“1、我司有几个系列的产品，签约经销商是可以面盖和产品功能分开单独订货的，具体有逸享系列、美爵系列、奥特系列等。但是签约经销商在面对终端经销商销售的时候，是作为一个整体去销售。……3、被投诉的涉案产品属于真假部件私自拼装后作为整体进行销售、使用的，且产品面盖上非法印有legrand商标，因此涉案产品属于假货。尽管被投诉产品的部分功能件是我司生产的，但已私自做变色处理；被投诉产品的面盖非我司生产，且面盖上未经授权印有legrand的商标。……”根据原告申请，被告惠城区市监局于2017年9月20日召开了听证会，听取原告的陈述和申辩。被告惠城区市监局于2017年10月12日作出（惠城）市监处字（2017）616号行政处罚决定书，认定原告惠城区新千盏灯饰经营部未经‘Legrand’注册商标持有人同意擅自改动他人注册商标商品及销售上述‘Legrand’注册商标的开关、插座面板的行为违法并决定处罚罚款20000元。”被告惠城区市监局于2017年10月12日将行政处罚决定书送达给被告。原告不服上述处罚决定，于2017年12月3日向被告惠城区政府提交行政复议申请书。被告惠城区政府经批准延长审查期限30日，并于2018年3月15日作出了惠城府行复【2017】32号《行政复议决定书》，决定维持惠城区市监局作出的（惠城）市监处字【2017】616号《行政处罚决定书》。原告不服，向一审法院提起诉讼。另查明，惠州品格精密工业有限公司在未经TCL-罗格朗国际电工（惠州）有限公司授权的情形下承接原告业务，对原告提供的216个涉案开关插座的盖板及边框进行喷色并在边框喷上了legrand字样的行为，被告惠城区市监局于2017年8月9日对惠州品格精密工业有限公司作出（惠城）市监处字[2017]503号行政处罚决定，责令立即停止侵权行为，并处罚款10000元。2017年8月21日，被告惠城区市监局对涉案产品购买人丁某奇委托处理代办涉案开关面板，插座质量纠纷事项的案外人熊焰进行询问调查，熊焰称要求所用的产品必须是TCL罗格朗国际电工的产品，包括外观、面板、核心部件等，要求的开头面板的颜色要一致，但并不清楚原告销售的是已改动过的产品。原告称是经购买者要求而改动开头插座面板的，但未能提供书面合同或者其他证据予以证实。涉案案外人丁某奇因所安装的开关面板会脱落，部分插座使用过程中不能通电的问题与原告产生买卖合同纠纷，在惠州市惠城区人民法院提起了民事诉讼。原审法院认为，原告作为销售涉案产品的商家，未经TCL-罗格朗国际电工（惠州）有限公司授权委托惠州品格精密工业有限公司对涉案产品面板、边框重新喷色并重新喷上“legrand”商标，并以17952.64元的价格销售给案外人丁某奇，事实清楚，本院予以确认。被告惠城区市监局根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第七项：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”《中华人民共和国商标法》第六十条第二款：“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，……没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。……”的规定，对原告作出罚款20000元的行政处罚，事实清楚，适用法律法规正确。被告惠城区市监局依原告的申请组织召开听证会，听取了原告的陈述和申辩，程序合法。原告辩称是应购买者的要求才对面板重新时行喷色，原告对该主张应提供证据，举证责任不在被告惠城区市监局，且该事实的认定对本案审查没有影响。原告主张被告惠城区市监局也要对购买者进行处罚，不是本案的审理范围。原告主张开关插座的面板按照市场买卖习惯是分开计价的，应按照面板改动的费用6792元来计算经营金额，但根据查明的事实，原告不是将开关插座的面板分开计价销售的，而是将开关插座整体一起计价销售。根据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十八条的规定：“计算商标法第六十条规定的违法经营额，可以考虑下列因素：(一)侵权商品的销售价格；……”被告惠城区市监局按照原告的销售价格17952.64元确认经营数额，于法有据，本院予以支持。综上所述，被告惠城区市监局对原告作出的涉案行政处罚决定，事实清楚，证据充分，适用法律法规正确，程序合法；被告惠城区政府维持被告惠城区市监局作出的上述行政处罚决定符合法律规定；原告请求撤销涉案行政处罚决定和行政复议决定，理由不充分，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告惠城区新千盏灯饰经营部的全部诉讼请求。本案受理费50元，由原告负担。上诉人惠城区新千盏灯饰经营部不服原审判决，向本院提起上诉称，上诉人与被上诉人撤销行政决定纠纷一案，惠州市博罗县人民法院于2018年9月27日作出（2018）粤1322行初87号《行政判决书》，该判决书认定“上诉人未经“Legrand”注册商标持有人同意擅自改动他人注册商标商品及销售上述“Legrand”注册商标的开关、插座面板为由，被上诉人惠城区市场监督管理局对上诉人作出罚款20000元的行政处罚”是错误的，缺乏事实依据，适用法律错误。事实、理由如下：一、被上诉人对部分事实尚未查清，导致处罚错误。1、改动开关插座面板的行为系购买者销售后的要求，不是上诉人为了销售而改面板。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定，销售侵犯注册商标专用权商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。而上诉人在销售TCL-罗格朗产品时，对外展示和宣称的均为正品商品，在与客户达成买卖意向并完成商品交付后，客户因为家庭装修的风格统一和美观，要求将上诉人出售的开关面板按照其要求进行重新改动，导致了本案的发生。因此，上诉人在销售该商品时并没有侵犯注册商标专用权，更改面板也仅是销售后的售后服务行为，但被上诉人惠城区市场监督管理局的调查处理时，对该部分事实未能认定，导致处罚错误。2、经营数额认定错误。被上诉人惠城区市场监督管理局按照上诉人销售给客户的总销售额来认定经营金额不符合法律规定，应该按照改动的费用来认定面板的经营金额。开关插座对面板和开关插座按照市场买卖习惯是分开计价，本案中即便构成了侵犯商标的行为，也只有面板进行了改动，故只能对面板的销售价格认定为违法的经营金额，在本案中，经查明的改动金额为6792元，所以被上诉人惠城区市场监督管理局查明的经营额是错误的。3、改动的厂家系TCL-罗格朗公司指定加工厂家这一事实尚未认定。上诉人在客户的要求下，通过TCL-罗格朗公司的前员工找到了替TCL-罗格朗代加工的公司对面板进行了加工处理，这一行为应该得到认定，从这一事实也可证实上诉人没有隐瞒改动面板商标这一行为，也可证实上诉人没有侵犯商标的故意。4、上诉人销售给客户的是TCL-罗格朗公司的正品产品。这从TCL-罗格朗公司的鉴定意见和上诉人的进货渠道都可以证实。二、上诉人不存在销售侵犯注册商标专用权商品和给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为。侵害商标行为的认定，根据法律的规定必须同时具备有违法行为存在、有损害事实发生、违法行为人主观上具有过错、违法行为与损害后果之间必须有因果关系这四个方面，本案中上诉人按照客户要求改动面板的行为不符合法律规定的销售侵犯注册商标专用权商品的上述要件。1、根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定，销售侵犯注册商标专用权商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。根据该项规定，销售时的商品为侵犯注册商标专用权的才符合该项规定，倘若销售时的商品并未侵犯注册商标专用权则不符合该项规定的情况。显然，上诉人重新喷上“Legrand”商标的行为是发生在客户对商品的使用过程中，不属于在销售过程中。没有任何证据证明上诉人在销售时已将面板进行了改动且使用了“Legrand”商标，本案的事实是上诉人将商品销售给客户后，协助客户在使用该商品时对面板进行改动，这与《商标法》规定的侵犯商标的行为不符。况且，上诉人仅是更改了主体功能键盖板的颜色及边框，盖板的颜色及边框功能成分在整体的开关健功能上几乎不占比重，仅是对视觉有影响，原厂产品的主要功能并没有改变，换言之，该商品就是原厂生产的商品，非他厂生产的商品。而《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项规定，销售侵犯注册商标专用权商品的，属侵犯注册商标专用权的行为。该规定中的商标侵权以销售行为导致相关公众对商品来源产生混淆为构成要件，不会导致混淆，就不构成侵权。而上诉人的行为根本不会致使相关公众对商品的来源产生混淆，因该商品本身就是“Legrand”公司的商品，这从TCL-罗格朗公司的鉴定意见和上诉人的进货渠道都可以证实。再者，上诉人销售的对象具有特定性，即上诉人仅是售后对特定客户的要求对商品更改了极小部分，上诉人并没有为了销售而去更改商品来吸引大众客户。法律规定的原意是打击混淆商品出处、损害消费者的合法利益、为了销售而侵犯注册商标专用权的不法经营者，根据上文所述，上诉人的行为并不会混淆商品的出处，也不会损害消费者的合法利益，更不是为了吸引大众客户而更改商品来销售。因此上诉人没有侵犯注册商标专用权，进而可以认定上诉人不存在“销售侵犯注册商标专用权的商品的”的行为。2、本案没有损害事实的发生。本案的发生系客户在使用开关插座时，因改装面板脱落而发生纠纷，但该纠纷是上诉人和客户之间的合同纠纷，没有造成商标持有人TCL-罗格朗公司任何损失。3、上诉人改动面板的行为主观上没有任何故意伪造商标的过错。上诉人在客户的要求下，通过TCL-罗格朗公司的前员工找到了替TCL格朗代加工的公司对面板进行了加工处理，从这一事实也可证实上诉人没有隐瞒改动面板商标这一行为，也可证实上诉人没有侵犯商标的故意。三、本案适用法律错误。1、根据《中华人民共和国行政处罚法》第四条、第五条之规定，作为管理部门的被上诉人也应该坚持处罚与教育相结合的原则，处罚与社会危害程度相当的原则，上诉人的经营行为有轻微瑕疵，社会危害程度甚微，可以责令整改，给上诉人一个改进的机会，而非为了处罚而处罚，为了罚款而罚款，这样极不利于市场经济的活跃与发展。2、如果一定要将上诉人改动面板的行为进行行政处罚也应将指使上诉人改动的客户一并处罚。上诉人改动面板的行为完全是应客户的要求进行，但被上诉人惠城区市场监督管理局在进行查处时不能公平对待，只处罚上诉人，而对主要责任者却不进行任何处罚，不符合法律面前人人平等的基本原则。综上所述，上诉人的行为不属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项和第（七）项所指的销售侵犯注册商标专用权和给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为。被上诉人惠城区市场监督管理局在（惠城）市监处字（2017)616号《行政处罚决定书》作出罚款20000元的行政处罚认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院查明实情，维护上诉人的正当权益。故请求：1、撤销博罗县人民法院作出的（2018）粤1322行初87号《行政判决书》；2、撤销被上诉人惠城区市场监督管理局于2017年10月12日作出的（惠城）市监处字（2017)616号《行政处罚决定书》的具体行政行为。被上诉人惠州惠城区市场监督管理局答辩称，上诉人向原审法院博罗县人民法院起诉被上诉人，请求撤销被上诉人2017年10月12日作出的（惠城）市监处字（2017)616号《行政处罚决定书》。原审法院作出(2018）粤1322行初87号《行政判决书》，判决驳回原告全部诉讼请求，惠城区新千盏灯饰经营部提起上诉。被上诉人认为，原审法院事实查明清楚、适用法律正确，行政判决合法合理，请求二审法院维持一审法院所作出的判决，驳回上诉人的上诉请求。被上诉人惠州市惠城区人民政府答辩称，一、答辩人作出的《行政复议决定书》（惠城府行复[2017]32号）查明事实清楚，适用法律正确。经审查查明：被答辩人分别于2014年11月10日、2015年1月10日、2015年I月13日从TCL-罗格朗国际电工（惠州）有限公司的经销商（惠城区**电器商行）购进罗格朗逸享系列开关、插座367个，以上产品包括边框、盖板、主体功能键均为白色，购进价格是8721.27元。被答辩人称为了迎合客户的要求，在未经注册商标持有人的同意或授权的情况下，通过原任“TCL-罗格朗国际电工（惠州）有限公司”的王某介绍找到惠州品格精密工业有限公司将上述开关、插座的主体功能键的盖板喷成香槟色、同时将原厂“Legrand”白色边框改为银色铝拉丝边框并喷上“Legrand”商标，改动的开关、插座面板数量216个，改动费用6792元。改动后的“Legrand”开关、插座销售到惠城区中信水岸城**栋*号别墅。经现场清点，上述改动后的“Legrand”开关、插座面板实际使用数量为198个，剩余的18个开关插座当备用。而且剩余的18个上述“Legrand”开关、插座，被答辩人称已自行销毁。因此，被答辩人销售上述“Legrand”开关、插座数量共216个，非法经营额共17952.64元。2017年6月19日，TCL-罗格朗国际电工（惠州）有限公司对被答辩人所销售的上述“Legrand”开关、插座做出鉴定结论，并出具了《产品鉴定报告》，鉴定结果为：产品面盖非TCL-罗格朗国际电工（惠州）有限公司生产（印有“Legrand”商标），产品表面喷色非TCL-罗格朗国际电工（惠州）有限公司对应产品颜色，产品模块为其生产，产品整体属于真假拼装而成，认定被答辩人所销售的上述产品为侵犯其注册商标专用权的商品。惠城区市场监督管理局于2017年8月29日向被答辩人送达了《行政处罚听证告知书》，2017年9月4日收到被答辩人提出的听证申请，被告于2017年9月20日在其办公楼十二楼会议室依法举行了听证会。根据上述违法事实和证据，惠城区市场监督管理局认为被答辩人未经“Legrand”注册商标持有人同意擅自改动他人注册商标商品及销售上述“Legrand”注册商标的开关、插座面板的行为，属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项和第（七）项所指的销售侵犯注册商标专用权商品和给他人的注册商标专用权造成其他损害的的行为。根据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款的规定，惠城区市场监督管理局对被答辩人作出了立即停止侵犯他人注册商标专用权行为，罚款20000元的（惠城）市监处字[2017]616号《行政处罚决定书》。被答辩人不服上述处罚决定，依法向答辩人申请行政复议，答辩人依法予以受理，但其抗辩理由不充分，证据不足，答辩人依法未予支持。因此，答辩人依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项及《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条之规定，决定维持惠城区市场监督管理局作出的（惠城）市监处字[2017]616号《行政处罚决定书》的行政复议决定，查明事实清楚，适用法律正确。二、答辩人作出的《行政复议决定书》（惠城府行复[2017]32号）符合法定程序。（一）答辩人对此复议案件具有管辖权。根据《行政复议法》第十二条、《中华人民共和国行政复议法》第六条，惠城区市场监督管理局属于答辩人的工作部门，对其作出的（惠城）市监处字[2017]616号《行政处罚决定书》的具体行政行为，答辩人依据上述法律规定具有管辖权。（二）答辩人在法定期限内作出《行政复议决定书》（惠城府行复[2017]32号）并依法送达。被答辩人于2017年12月18日向答辩人申请行政复议，并提交《行政复议申请书》及证据材料，答辩人于当日予以受理。惠城区市场监督管理局于2017年12月28日进行了答复。因案情复杂，答辩人依法延长审查期限30天。经审理，2018年3月15日，答辩人依法作出了《行政复议决定书》（惠城府行复[2017]32号），并于2018年3月16日送达当事人，符合《中华人民共和国行政复议法》第三十一条第一款之规定，程序合法。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，被答辩人提出的上诉请求缺乏事实与法律依据。请贵院依法驳回被答辩人的全部上诉请求。经二审审理查明：二审查明的事实与原审查明的事实基本一致，本院因此确认原审查明的事实。本院认为，《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第七项规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”本案中，从TCL-罗格朗国际电工（惠州）有限公司向惠州惠城区市场监督管理局出具的《产品鉴定报告》，可以证实上诉人惠城区新千盏灯饰经营部向惠州惠城区中信水岸城**栋*号别墅出售的涉案产品整体属于真假拼装而成。上诉人在未取得TCL-罗格朗国际电工（惠州）有限公司授权的情况下，委托同样未取得授权的惠州品格精密工业有限公司对涉案产品进行改动并销售的行为，属上述法条规定的侵犯注册商标专用权的行为，该侵权事实清楚。被上诉人惠州惠城区市场监督管理局依照查明的事实，在作出涉案行政处罚决定前，对上诉人侵犯注册商标专用权的行为进行了充足的调查取证，并告知了上诉人拟处罚的事实和依据及其依法享有的陈述、申辩权，经上诉人的申请依法召开听证会，被上诉人根据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款规定对上诉人作出罚款20000元的行政处罚决定处罚幅度适当，适用法律正确。被上诉人在作出本案行政处罚决定后将《行政处罚决定书》依法送达给上诉人。因此，被上诉人作出的被诉行政处罚决定在程序上符合法律规定，并无不当。至于上诉人主张其改装涉案产品的行为系购买者销售后的要求，上诉人在本案一、二审期间，并未提供相应的证据证明该主张，因此，本院对该项主张不予支持。关于惠州市惠城区人民政府作出的被诉复议决定是否合法的问题。惠州市惠城区人民政府作为惠州惠城区市场监督管理局的本级人民政府，系本案适格的复议机关。惠州市惠城区人民政府依法受理上诉人的行政复议申请后，依照法定程序予以立案受理、通知、调查取证，依法申请了延期审理，依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条的规定，在法定的复议期限内作出了行政复议决定并送达给各方，该行政复议决定事实清楚，程序合法，适用法律正确，本院予以确认。综上所述，上诉人惠城区新千盏灯饰经营部的上诉，理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人惠城区新千盏灯饰经营部承担。本判决为终审判决。审判长  黄潮明审判员  覃毅华审判员  邱炜炜二〇一九年五月二十三日法官助理肖瑶书记员林美娴附相关法律法规：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；《中华人民共和国商标法》第六十条第二款工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。