安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖18民终541号 上诉人（原审原告）：殷小兵，男，1965年9月6日出生，汉族，住安徽省宣城市宣州区。 委托诉讼代理人：吴遵莲，京衡律师集团上海事务所律师。 被上诉人（原审被告）：泾县云岭建筑安装工程有限责任公司宣城分公司，住所地安徽省宣城市宣港公路3公里处。 负责人：刘长江，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：泾县云岭建筑安装工程有限责任公司，住所地安徽省泾县泾川镇苏红东路48号。 法定代表人：陈荣波，该公司董事长兼总经理。 上述两被上诉人共同的委托诉讼代理人：梁伟，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：宣城市天欣房地产开发有限公司，住所地安徽省宣城市区响山路花园村。 法定代表人：黄振宇，该公司执行董事及总经理。 委托诉讼代理人：吴坤，安徽师阳安顺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汪寨，安徽师阳安顺律师事务所律师。 上诉人殷小兵因与被上诉人泾县云岭建筑安装工程有限责任公司（以下简称为云岭公司）、泾县云岭建筑安装工程有限责任公司宣城分公司（以下简称为云岭宣城分公司）、宣城市天欣房地产开发有限公司（以下简称为天欣公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省宣城市宣州区人民法院（2017）皖1802民初6313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 殷小兵上诉请求：在原判决确认的数额基础上改判云岭公司及宣城分公司退还工程质保金442752.16元。事实和理由：1.一审程序违法。其一，本案于2017年12月1日立案，一审于2018年5月30日作出判决，期间要求当事人倒签和解时间，原判未在立案之日起六个月内审结，严重超审限。其二，一审财产保全程序错误。一审法院作出裁定，曾口头告知其已全额首轮保全被申请人银行存款66万元，后又于2018年12月12日告知被申请人账户无资金，保全金额错误。其三，云岭宣城分公司的法律顾问孙树林曾任职原审法院，未主动回避，并于庭审中当庭发言，严重干扰一审正常审理程序。2.案争合同未约定质保期，一审径行判定质保期均为5年，认定案涉工程于2019年1月20日工程质量保修期届满错误。建设工程的保修期，应当自竣工验收合格之日起计算。案涉工程竣工标识牌载明工程于2013年8月1日竣工验收，质保期已届满，应当退还质保金。 云岭宣城分公司辩称，1.工程质保期按照法律规定是2到5年，案涉工程竣工时间应当以竣工报告的日期为准。2.因天欣公司未退还质保金，故云岭宣城分公司亦没有退还给殷小兵质保金。 云岭公司辩称，其对具体情况不清楚，故请求二审法院依法裁判。 天欣公司辩称，天欣公司与云岭公司签订了合同，与殷小兵之间没有直接的合同关系，且天欣公司与云岭公司关于案涉工程价款最终审计结果也没有出来，具体是否尚欠工程款暂时不清楚，请求二审法院驳回殷小兵对天欣公司的上诉请求，维持原判。 殷小兵向一审法院起诉请求：1.云岭公司及宣城分公司给付工程款652733元及利息（自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算至实际还款之日止）；2.天欣公司在欠付云岭公司及宣城分公司工程款范围内对工程款及利息承担连带给付责任。 一审法院认定事实：天欣公司将宣城市桂花园小区工程发包云岭公司承建。2011年11月5日，云岭宣城分公司将宣城市桂花园小区二期工程B8#楼及18班小学教学楼工程分包殷小兵施工，双方签订《内部承包合同》，约定乙方（殷小兵，下同）按工程结算总价的7.5%向甲方（云岭宣城分公司，下同）缴纳管理费；工程结算价以业主委托的咨询公司审计为准，其审计费用审减率在8%以内由业主承担，审减率超过8%的，超过部分由乙方承担；工程款在项目审计后15日内支付至95%、余款5%转为工程质量保修金。合同签订后，殷小兵组织施工。案涉工程于2014年1月20日经竣工验收合格。2016年3月28日，案涉工程经审核确认工程造价为8636072.19元；2016年1月25日，经审核确认增项部分工程造价为218971.02元，合计工程总造价为8855043.21元（8636072.19元+218971.02元），工程质保金为442752.16元（8855043.21元×5%）。云岭宣城分公司已付工程款为8188246元，其中殷小兵应负担的管理费为38695.2元、增项部分审计费10948.55元。 诉讼中，殷小兵提出财产保全申请，请求冻结公司及其宣城分公司的银行存款66万元，不足部分对其他财产在66万元限额内予以保全并支付保全费3820元，一审法院依法裁定予以保全。后殷小兵于2018年5月14日撤回该保全，一审法院依法裁定予以解封。2017年12月1日，殷小后诉至法院请求判如所请。一审法院认为，殷小兵虽无建筑资质，但其作为实际施工人就案涉工程进行施工，工程总造价经审核确认为8855043.21元，云岭公司及其宣城分公司应承担给付工程款义务。依据内部承包合同约定，工程总价款5%作为质保金，但殷小兵与云岭宣城分公司未约定支付期限，殷小兵认为应在2年内返还，但未予以举证，根据《建设工程质量管理条例》规定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程为2年；其他项目的保修期限由建设单位和施工单位在合同中约定，建设项目的保修期，自竣工验收合格之日起计算，则案涉工程质保金442752.16元应于2019年1月20日期限届满，在本案中应予以扣减，待质保期届满后，如无质量问题，由云岭公司及其宣城分公司予以给付殷小兵。结合上述认定的事实，云岭公司及其宣城分公司应给付的工程款为174401.3元（8855043.21元-质保金442752.16元-已付工程款8188246元-管理费38695.2元-增项部分审计费10948.55元）。根据合同约定，项目审计后15日内支付至工程款的95%，云岭公司及其宣城分公司未完全履行，已构成违约，应向殷小兵承担自2016年4月13日起按中国人民银行同期同类贷款利率承担至实际给付之日止的利息损失。天欣公司作为发包人应在欠付的工程款范围内承担给付责任。云岭公司经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审判。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、泾县云岭建筑安装工程有限责任公司、泾县云岭建筑安装工程有限责任公司宣城分公司于判决生效之日起十日内给付殷小兵工程款174401.3元及利息（自2016年4月13日起按中国人民银行同期同类贷款利率承担至实际给付之日止）；二、宣城市天欣房地产开发有限公司在欠付泾县云岭建筑安装工程有限责任公司、泾县云岭建筑安装工程有限责任公司宣城分公司工程款范围内对上述第一项确认的款项承担付款责任；三、驳回殷小兵其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10327元、保全费3820元，合计14147元，由殷小兵负担9147元，泾县云岭建筑安装工程有限责任公司、泾县云岭建筑安装工程有限责任公司宣城分公司负担5000元。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院认证与一审一致，对一审查明的事实予以确认。 另查明：本案于2017年12月1日立案受理，一审诉讼期间，殷小兵的委托诉讼代理人吴遵莲、云岭宣城分公司的委托诉讼代理人钟奇志及天欣公司的委托诉讼代理人吴坤分别于2018年1月31日、2018年5月31日请求给予庭外和解期限四个月和三个月。2017年12月5日，殷小兵向法院申请财产保全，一审法院于当日作出（2017）皖1802民初6313号民事裁定，冻结云岭宣城分公司、云岭公司的银行存款66万元，不足部分对云岭宣城分公司、云岭公司的其他财产在66万元限额内予以保全，同时查封殷小兵提供的担保财产。2017年12月8日，徽商银行宣城鳌峰路支行协助冻结存款通知书回执反馈因账户余额不足，未冻结。2018年5月14日，殷小兵以贷款到期申请解除财产保全以释放担保财产。同日，一审法院作出（2017）皖1802民初6313号之一民事裁定，解除了云岭宣城分公司、云岭公司及殷小兵的财产保全。 本院认为，本案二审争议焦点为云岭公司及其宣城分公司应否退还殷小兵442752.16元质保金。 关于本案所涉内部承包合同效力问题。经查，云岭宣城分公司与殷小兵就案涉工程施工签订内部承包合同，但本案中无证据证明殷小兵与云岭宣城分公司存在劳动关系，且殷小兵个人不具有承建工程的施工资质，故该内部承包合同的为违法分包合同，依法应认定为无效合同。 关于殷小兵能否请求支付建设工程价款及相关费用的问题。审理认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程经竣工验收合格，理应给付殷小兵工程款，各方对一审认定的工程造价8855043.21元、已付工程款8188246元、管理费38695.2元、增项部分审计费10948.55元及保证金442752.16元的数额均不持异议，本院直接予以确认。 关于本案竣工日期及质保期的确认问题。故云岭公司及其宣城分公司因双方对实际竣工日期产生争议，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一项规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。经查实，案涉工程于2014年1月20日竣工验收合格。根据《建设工程质量管理条例》有关最低保修期限的强制性规定，案涉工程竣工验收合格之日即2014年1月20日起算至2019年1月20日，质保期已于二审诉讼期间届满，故对殷小兵主张退还质保金的请求予以支持，云岭公司及其宣城分公司应当自质量保证期限届满次日即2019年1月21日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准支付利息，实际计算至付清之日止。 关于原审程序问题。经查，殷小兵二审中提及的一审审判程序违法一节。经查，扣除双方庭外和解期限，一审法院未超过法定审限6个月。殷小兵称一审财产保全程序违法因未提供有效证据证明，本院不予采纳。 综上所述，殷小兵的部分上诉请求成立，应予支持。原判决认定事实基本清楚，二审基于新的事实予以变更。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条第一项、第十六条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省宣城市宣州区人民法院（2017）皖1802民初6313号民事判决第一项和第三项，即“一、泾县云岭建筑安装工程有限责任公司、泾县云岭建筑安装工程有限责任公司宣城分公司于判决生效之日起十日内给付殷小兵工程款174401.3元及利息（自2016年4月13日起按中国人民银行同期同类贷款利率承担至实际给付之日止）；三、驳回殷小兵其他诉讼请求”； 二、被上诉人泾县云岭建筑安装工程有限责任公司、泾县云岭建筑安装工程有限责任公司宣城分公司于判决生效之日起十日内退还上诉人殷小兵保证金442752.16元及利息（自2019年1月21日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至实际付清之日止）； 三、变更安徽省宣城市宣州区人民法院（2017）皖1802民初6313号民事判决第二项为：被上诉人宣城市天欣房地产开发有限公司对上述第二、三项确认的款项，在欠付泾县云岭建筑安装工程有限责任公司、泾县云岭建筑安装工程有限责任公司宣城分公司工程款范围内承担给付责任。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10327元、保全费3820元，合计14147元，由上诉人殷小兵负担563元，被上诉人泾县云岭建筑安装工程有限责任公司、泾县云岭建筑安装工程有限责任公司宣城分公司负担13044元。二审案件受理费7941元，由被上诉人泾县云岭建筑安装工程有限责任公司、泾县云岭建筑安装工程有限责任公司宣城分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 谢 振 审判员 曹 沂 审判员 陈月银 二〇一九年五月十五日 书记员 刘佳慧 附：相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理： （一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期； （二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期； （三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。 第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ……