广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂09民终340号 上诉人（原审原告）：陈健，女，1955年6月22日出生，汉族，住广西南宁市江南区。 委托诉讼代理人：韦汉有，广西五行律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韦俊宇，广西五行律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：陈美芳，女，1960年9月13日出生，汉族，住广西容县。 委托诉讼代理人：胡东亮，广西顺通律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：梁守荣，男，1960年10月25日出生，汉族，住广西容县。 被上诉人（原审被告）：广西容县油麻建材厂，住所地广西容县容西镇西山村油麻队，统一社会信用代码914509210994502622。 负责人：陈戈。 上诉人陈健因与上诉人陈美芳及被上诉人梁守荣、广西容县油麻建材厂（以下简称油麻厂）合伙协议纠纷一案，不服容县人民法院（2018）桂0921民初226号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月19日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈健的委托诉讼代理人韦汉有、上诉人陈美芳的委托诉讼代理人胡东亮、被上诉人梁守荣到庭参加诉讼，被上诉人油麻厂经本院合法传唤，无正当理由不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈健上诉请求：1、维持（2018）桂0921民初226号民事判决第一项；2、改判被上诉人应从2015年8月1日起，以上诉人出资3,153,182.3元为基数，按银行同期贷款利息计付利息，直至付清为止的利息（计至一审判决时止约750,000元）；3、纠正一审错误认定毫无票据开支的94,674.75元（红砖款20,000元，耐火砖款20,000元，支地震局3,500元，环评报告费20,000元，林艺拉水泥砖块款4,830元，窑车制作22,294.75元，重复列支建房工资4,050元，共94,674.75元）。以及梁守荣、陈戈筹建期间工资100,000元的事实；4、改判被上诉人梁守荣与被上诉人陈美芳夫妻共同承担退还上诉人出资款的责任；5、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审在认定事实上存在如下错误：一、一审判决支持及认定上诉人退出合伙的时间为2015年7月31日，从2018年8月1日起由被上诉人接手经营、使用、收益甚至处分包括合伙人的财产款，使用上诉人出资3,153,182.3元的财产长达三年多，被上诉人在经营中产生了利益、收益，相反给上诉人造成利息损失约750,000元。一审判决驳回上诉人利息主张错误。二、双方从筹建至2015年7月31日上诉人退伙界限日为止的财务、票据、账册，进行核对、结算，作为合伙期间所有收支一切均由被上诉人经手全部收支，但被上诉人自始至终均无法提供如下开支：红砖款20,000元，耐火砖款20,000元，支地震局3,500元，环评报告费20,000元，林艺拉水泥砖块款4,830元，窑车制作22,294.75元，重复列支建房工资4,050元，合计共94,674.75元。对上列的开支，上诉人从来没有认可过，原审判决也没有任何证据证实确为被上诉人已开支的事实。三、被上诉人梁守荣及陈戈筹建期间工资100,000元的问题，双方结算长达三年多时间，上诉人从来没有同意过，而且梁守荣作为容县公安局的民警、公务员的身份，依法不允许兼职生意业务。一审判决支持被上诉人梁守荣在筹建期间的工资是错误的，陈戈在2014年3、4月份试产之前，被上诉人从来没有提到陈戈这个人，据了解，陈戈一直是帮被上诉人梁守荣管理其个人开办的石场生意的，不应该由双方合伙的油麻厂发工资。四、梁守荣与陈美芳夫妻共同经营油麻厂，作为合伙人的一方，梁守荣应共同承担退还上诉人投资款。请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 陈美芳、梁守荣辩称，一、陈健要求维持一审判决第一项无事实和法律依据。理由如上诉意见。二、一审判决不支付利息正确。1、陈健与陈美芳不符合退伙的约定，双方没有合法结算，陈健主张退伙未发生法律效力；2、即使按退伙处理，应退还的仅是退伙人的财产份额，而不是出资额；3、双方未经清算，合伙财产未明晰，不存在资金占用的事实；4、陈健主张利息违背公平原则，陈健出资额总计380万元，因市场不景气导致大额亏损、合伙财产贬值才出现纠纷，陈健主张的利息远超过一审判决其应承担的亏损，陈健不仅没有共担风险，还从中获利，严重违背公正原则。因此一审不支持陈健主张利息正确。三、陈健上诉请求第3项所列款项实际发生，以前庭审中多次质证，一审对该项的认定正确，陈健上诉无事实依据。四、陈健上诉请求梁守荣与陈美芳共担退还其出资款的责任没有事实和法律依据。陈美芳是以自己个人财产出资合伙，梁守荣不是合伙人，油麻厂不是夫妻共同经营，梁守荣的筹建行为只是协助性质，陈美芳个人合伙产生的债务不属于夫妻共同债务。一审判决对陈健上诉请求的2、3、4项认定正确。 油麻厂无答辩意见。 陈美芳上诉请求：1、撤销一审判决；2、驳回被上诉人一审诉讼请求或查清事实后依法改判；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定被上诉人已于2015年7月31日退伙错误。1、上诉人从未明确表示过同意上诉人退伙，反而是在庭审中多次表示是散伙；2、上诉人虽然在原一审答辩状中有过“原告虽然在2015年8月退出合伙”的表述，但只是同意被上诉人按照《合作协议》有关退伙的约定来退伙，而不是同意被上诉人以单方面的意思来退伙。况且，原一审判决因上诉被裁定发回重审而无效，原一审认定的事实被否认，应在重审时重新审理认定，一审判决再以原一审上诉人陈述为定案依据，无法律依据。上诉人已明确不受让被上诉人的股份，显然被上诉人的退伙不发生效力；3、因上诉人与被上诉人未就退伙事宜协商及签订相关协议，故被上诉人退伙未发生法律效力。如果其他合伙人也不同意继续经营，那么合伙关系则是按解散处理，合伙各方对合伙财产进行清算；4、一审判决认定上诉人擅自更改对外的企业名称及油麻厂解聘程东来认定上诉人同意被上诉人退伙无事实及法律依据。首先，上诉人的工商营业执照从没有改变过，一直是油麻厂；其次，解聘程东是日常经营的正常人事行为，与退伙事项无关，也不是《合伙企业法》31条规定应当由全体合伙人一致同意的事项；5、上诉人恢复生产，是为了减少共同损失，维护共同利益，且是在通知被上诉人无果的情况下做出的决定，上诉人作为占股大的合伙人，做出恢复生产的决定合法合情合理，一审判决据此认定上诉人同意被上诉人退伙无法律事实依据。二、一审法院对各合伙人没有约定如何退还合伙财产的情况下，判决以货币的形式退还被上诉人出资额，程序错误，适用法律错误。三、一审判决认定上诉人退还被上诉人出资额3,153,182.3元，无事实法律依据。本案是合伙纠纷，双方的出资款均已转化为合伙财产油麻厂，即使认定被上诉人退出合伙，但合伙期间合伙财产的贬值、升值均应有合伙人共同分担共同分享，退还财产份额也应根据发生退伙时合伙财产的现值按双方出资比例来确认双方分割应得到的份额，而不是简单的出资额加减亏损、债权债务等简单加减法来确定退伙时双方应得到的财产份额。必须评估被上诉人退伙时砖厂的实际价值，再结合债权债务亏损之后才能得出公平合理的剩余财产份额。四、一审判决认定上诉人应承担清算不能的法律后果无事实与法律依据。法律对鉴定不能应承担何种责任后果，该后果应由谁来承担均没有规定，申请鉴定是原告应承担的举证责任，鉴定不能应等同于原告举证不能，按程序应驳回原告诉讼请求。鉴定不能主要是因为被上诉人派驻的会计程东工作不规范造成的，程东同时负责保管基本上所有的会计账簿，这是双方共同确认并经一审法院查明的，程东没有完整提供鉴定资料，把提供会计凭证的责任推给上诉人，严重违反举证程序。五、一审法院在清算不能的情况下再次自行确认清算，无事实法律依据。经过两个会计师事务所均不能鉴定上诉人与被上诉人合伙期间的出资、开支、收支、库存、债权债务、亏损等财务、情况，一审法院再次自行组织清算或确认，充当鉴定人的角色，不符合法律规定。六、一审法院确认厂长林寿新在被上诉人提供的证据8《库存明细表》上的签字是真实意思表示错误。1、油麻厂从未聘请过林寿新为厂长，合伙人也从未共同确认过林寿新是厂长；2、林寿新在《库存明细表》签字不是其真实意思表示，林寿新在容县公安局容西派出所报案时也明确表明其是在没有看清内容的情况下在程东提供的纸张上签名的；3、林寿新从未说过参与了盘点，也没有盘点的工作职责；4、《库存明细表》只有2015年2-5月有签字，且林寿新只签了一次字，恰恰说明林寿新没有参与盘点就签字了；5、《库存明细表》上的物品均标有价格，但有些物品是．使用过或者损耗了的，页岩砖的价格也经常变动，存砖的价格只能由合伙人共同确定，而程东无权确定。综上所述，一审法院认可《库存明细表》真实、认定库存材料为167,384.55元严重错误。七、一审判决认可被上诉人自行计提的固定资产折旧，严重错误。1、被上诉人提供的证据9《油麻厂固定资产及折旧明细表》是其单方制作的，制作方式过于粗糙，不符合财政部《会计准则》的要求，不能真实反映油麻厂固定资产折旧情况。2、一审法院在委托评估鉴定时也没有委托鉴定折旧情况，存在疏漏；3、被上诉人提供的《油麻厂固定资产及折旧明细表》完全不能体现计提折旧符合法律法规规定、符合程序要求、符合情理，故不应予以认可。八、一审法院将《关于收支总汇》作为认定的依据，属认定事实错误。《关于收支总汇》作为《资产负债表》和《利润及利润分配表》是被上诉人单方制作表格，制作依据绝大部分由被上诉人保管，原始票据不能真实、客观、完整反映砖厂的财务状况，且未经上诉人共同确认，可见，《关于收支总汇》、《资产负债表》、《利润及利润分配表》均不能作为定案依据。九、陈健出资额只有380万元，其没有证据证实现金交付20万元给梁守荣。梁守荣虽然发过短信给陈健的丈夫，是因为陈健的丈夫说通过银行转账要梁守荣查收，梁守荣没有查验就先回信息，最终收到的投资款应以银行记录为准。十、一审判决遗漏了变压器被盗的损失。十一、一审判决没有查明合伙财产的市场价值，如果认定陈健退伙，应当评估当时油麻厂财产的价值才能确定退伙所分得的财产份额。十二、一审判决适用企业所得税法第55条、第60条不当，未经法定评估程序不知道亏损是多少，一审没有评估资产的贬值就认定的亏损额不正确。总之，一审判决错误，请二审法院撤销、依法改判。 陈健辩称，一、一审认定退伙时间是2015年7月31日有事实依据。1、（2015）容民初第1345号、原一审（2016）桂0921民初1066号中，陈美芳、梁守荣及其他代理人的答辩状、庭审陈述、双方结算退伙前的财务对账等一系列证据表明陈健退伙时间是2015年7月31日。陈美芳直到针对（2016）桂0921民初1066号的上诉时才提出陈健不是退伙，应按散伙处理。陈美芳已经独自经营了油麻厂三年多，期间厂里效益好时没有通知过合伙人结算分享利润，也没有提出双方还是合伙经营。2、双方签订的《合作协议》第一条2也明确约定“若出资后自动弃股的，一方只赔偿另一方所出资金本金”。因此陈健只要求确认退伙后，在承担合伙期间的亏损和债务后，退还应退还的投资，以及上诉人独自接手经营后继续占用陈健资金的占用费，符合法律规定。3、陈美芳从2015年8月1日以后独自经营，擅自更改企业名称、聘任经营管理人员、处分企业设备没有经过陈健的同意，双方不再是合伙经营。二、如前所述，陈美芳完全接受了合伙财产，一审判决以货币形式退还陈健出资额正确。三、一审认定不能对陈健退伙前的合伙期间财务清算进行会计鉴定的责任在于陈美芳是正确的。四、《油麻厂固定资产及折旧明细表》经过双方质证，一审判决对此予以认定有充分事实证据，陈美芳始终没有提出任何证据说明哪些不符合会计准则。五、变压器被盗的损失没有遗漏，因为购置变压器记录在会计账中，作为双方投资，双方均知道变压器被盗，责任也是双方的，会计账上反映是双方的责任。六、陈美芳认为需要评估后才能确定财产数额理由不成立，陈健退伙后，自2015年8月1日起至现在都是陈美芳独自经营、管理、处分、收益，不能按现有财产进行评估。七、关于折旧费的问题，厂里所有开支都经过陈美芳、梁守荣，他们派出的出纳提供票据给会计，根据会计账计算折旧符合企业计算折旧的通则，是公平合法的，陈美芳提出折旧之外还有财产贬值不合理，陈美芳已经独自经营四年多，且油麻厂的生产线已经更换过，不能按现有财产情况评估。综上，请求驳回陈美芳上诉，支持陈健的上诉请求。 梁守荣陈述，同意陈美芳的上诉请求。 油麻厂无陈述意见。 陈健向一审法院起诉，请求：1．准许解除陈健与陈美芳签订的《合作协议》，准许陈健退出油麻厂的合伙经营。2．陈美芳、梁守荣、油麻厂共同退还陈健合作投资款（股金）4,000,000元及利息给陈健【利息计算办法：从2015年8月1日起至退还完毕投资款为止，以本金4,000,000元为基数，按银行同期贷款利率计】。3．合伙经营期间至2015年7月31日前的债务按清算结果确定双方的投资比例承担。4．本案诉讼费用由陈美芳、梁守荣、油麻厂承担。 一审法院审理查明：陈美芳、梁守荣系夫妻关系。2013年，陈健与陈美芳签订一份《合作协议书》，约定：1．双方共同入股建设油麻厂，股份分配为陈健占49%，陈美芳占51%。2．资金投资，经估算办厂投入约8,000,000元。按股份份额出资，陈健出资额3,920,000元，陈美芳出资额4,080,000元。如一方股东资金投入不足，另一方股东可出资补上。该厂投产前结算双方股东实际资金投入，多还少补或再次确定双方股权份额。3．各股东具有本企业的经营、决定、监督和表决权；按应占份额获得利润，承担应占份额投资风险；共同承担法律责任。4．股东对本厂的重大事务有表决权、管理权。不能参加管理、表决的股东，可以委托他人部分或全部的管理和表决，并作出表决记录，共同执行。5．本协议内所有股权和财产为股东共同所有，非经全体股东同意，不得随意作为抵押、出租、出借、出让等。 合同签订后，陈健与陈美芳成立合伙关系。由陈美芳具体负责筹建成立油麻厂，陈健则分别于2013年10月12日、10月24日、11月3日、11月19日、2014年1月23日、4月17日出资800,000元、1,000,000元、200,000元、1,000,000元、500,000元、500,000元合计4,000,000元支付给陈美芳、梁守荣。 2014年4月29日，油麻厂经容县工商行政管理局核准登记成立为个人独资企业，负责人陈戈，注册资本300万元，经营范围页岩砖生产、销售。油麻厂成立后，由陈美芳负责所有具体合伙事务的经营、管理、开支，并由其派驻了梁守荣的妹妹梁惠莲负责出纳工作，陈健不负责具体的合伙事务，但是派驻了具有会计从业资格的会计程东负责对陈美芳或其委派人员出具的开支、原始凭据进行定期入账，并制作财务会计账册。 2015年5月31日，因陈健与陈美芳、梁守荣之间因发生纠纷，油麻厂停产。2015年7月13日，梁守荣发送信息明确：“经油麻厂决定，解聘你在本厂担任的会计职务，从2015年7月13日起发生的一切会计事务与本厂无关。”后双方因合伙协议纠纷协商无果，陈健提起本案诉讼。在原审一审过程中，陈美芳在一审期间对陈健退伙没有提出异议，2015年7月31日，陈健退伙，其中在原审一审答辩状中明确表示“陈健虽然在2015年8月退出合伙”。2015年8月1日起，陈美芳自行恢复油麻厂生产，并未告知陈健，并将企业名称自行改为“容县油麻页岩砖厂”，并由陈美芳自行经营、管理至今，亦未告知陈健关于2015年8月1日之后的所有经营、财务情况。 另查明，从筹建油麻厂至2015年7月31日陈健退伙前，因陈健提供的《油麻厂财务状况》系由陈健派驻的具有会计从业资质的会计程东根据从筹建期间至2015年5月停产前的28本财务账册制作而成，该院综合质证予以认定，确认事实如下： 一、出资额情况：在筹建油麻厂期间，投资款合计8,561,984.01元，其中陈健出资4,000,000元，占投资额46.72%，陈美芳出资4,561,984.01元，占投资额53.28%。 二、流动资产情况：1．货币资金284,316.97元。2．库存材料167,384.55元。3．其他应收款70,000元（其中：电费押金50,000元、容北页岩砖协会押金20,000元）。以上合计521,701.52元。 三、经营利润、亏损情况：依据《中华人民共和国企业所得税实施条例》第五十五条、第六十条的规定，经核算应计提折旧474,962.86元，在《资产负债表2015年5月》已经计提折旧268,862.84元，应补计提206,100.02元。根据《利润及利润分配表2015年5月》，油麻厂未分配利润为-382,051.12元（其中2014年5月至12月-517,596.7元，2015年1月至4月135,545.58元），加上应补计提206,100.02元，实际未分配利润为-588,151.14元。 四、在诉讼中，该院根据陈美芳重新提供的原始支出凭据、白条，经双方质证认定，综合认定合伙期间债务情况如下： 1．林海飞工资36,000元。2．欠李日坤厂蓬款163,241元。3．欠广西北流市智宇陶瓷自动化设备有限公司除硫塔工程款50,000元。4．欠陈双全窑炉技术指导费28,000元。5．欠罗玉健建窑人工费20,000元。6．欠覃毅煤款345,049元。7．欠林海飞勾机租金23,280元。8．欠木柴款3,850元。9．预收砖款491,828.5元。10．应付职工薪金40,200元。11．梁守荣、陈戈筹建期间工资100,000元。12．停产期间留守人员工资及伙食22,080元。13．柳州宝江砖机厂机械费125,400元。14．湖南资江鼓风风机厂风机费5,000元。15．湖南风机押金3,000元。16.2015年5月至7月电费129,975.01元。17.2014年10月至2015年6月排污费13,860元。18．质检费5,000元。19．取水费5,000元。20．储量核实费7,000元。21．公路咨询费使用费5,600元。22．监测服务费（除硫塔验收费）16,000元。23．风机机座建设费10,800元。24．矿泉水费900元。25．氧气费900元。26.2013年2月6日餐饮费3,500元。27．红砖款20,000元、耐火砖款20,000元、支地震局费用3,500元、环评报告费20,000元、多付林艺拉水泥砖块款4,830元、窑车制作22,294.75元，以上债务合计1,746,088.26元。 综上，因陈健与陈美芳的出资额比例为46.72%、53.28%，陈健与陈美芳在合伙经营油麻厂期间按出资比例分担债务：1．陈健分担846,817.70元［（负债1,746,088.26元+亏损588,151.14元-资产521,701.52元）×46.72%］；2．陈美芳分担965,720.18元［（负债1,746,088.26元+亏损588,151.14元-资产521,701.52元）×53.28%］。 在审理过程中，陈健于2018年5月12日向该院提出委托鉴定申请：对陈健与陈美芳合伙筹建的油麻厂从筹建期间至2015年7月31日止，油麻厂股东出资、开支、收入、库存、债权、债务、亏损等财务进行审计、核查鉴定，并依法作出鉴定结论。陈健据其申请提交了油麻厂自筹建期间到2015年5月期间的财务会计账册，该院依法组织双方进行证据材料质证，陈美芳在质证过程中认为会计账册不具有真实性、不齐全，不予认可。陈健认为以上账册均系根据陈美芳提供的原始凭证形成，其已经认可，具有真实性。该院依法委托了广西中威华通会计师事务所有限责任公司进行委托鉴定，广西中威华通会计师事务所有限责任公司于2018年7月17日出具《关于委托财务审计书的回函》，认为双方提供的鉴定材料，投产前即筹建期的会计基础工作缺失，只是简单罗列了大量白条等自制原始凭证，既无勾稽对应关系也无核算分类归集，不具备开展鉴定工作的基础，无法实施相应的审计程序作出客观真实的财务审计结论。收到回函后，该院依法重新委托了备选鉴定机构广西信达友邦会计师事务所有限责任公司对以上鉴定事宜进行委托鉴定，经其发出要求双方当事人补充资料的《司法鉴定业务沟通函》后，该院组织双方对补充材料及原有鉴定材料进行质证，陈健与陈美芳坚持原来质证意见，陈美芳对以上账册真实性不认可，也不同意在其原来出具的原始凭据上补签名。广西信达友邦会计师事务所有限责任公司于2018年11月2日出具《退件函》，明确：经审查当事人提供的2014年5月-2015年5月的会计凭证原始附件很多都是自制且无相关人员签名，提供的材料不符合鉴定要求，依据《司法鉴定程序通则》第十五条规定，将本案鉴定材料退回。 一审法院认为，本案系合伙协议纠纷。陈健与陈美芳签订的《合作协议书》是双方真实意思表示，没有违反法律行政法规强制性规定，应合法有效。本案争议焦点为：一、陈健主张于2015年7月31日退伙应否支持；二、陈健还是陈美芳导致合伙企业财产清算不能。 针对争议焦点一，陈健认为陈美芳自2015年5月停产后即解聘陈健安排的会计并于2015年8月之后私自开工自行经营，并将油麻厂更名为容县油麻页岩砖厂，陈健均不知情。综合原一审案卷可知，陈美芳原一审期间明确表示同意陈健退伙，只是双方一直因为清算协商不一致，现在重新反悔。陈美芳抗辩其一直没有表示同意退伙，退伙仅是陈健单方意思表示，同意清算无法证实是同意退伙，重新经营是为了减少合伙企业损失。该院认为，综合原审一审案卷材料可知，陈美芳在原审一审期间对陈健退伙无异议，其中在原审一审答辩状中明确表示“陈健虽然在2015年8月退出合伙”，并提出退伙的话应当结算退出合伙时的合伙企业财产、债务，在庭审中也表示陈健在2015年8月已经退出。关于陈美芳抗辩2015年8月重新经营是为了减少损失，但是其未提供证据证实在重新经营后告知陈健，并对之后经营的企业状况告知陈健或与陈健共同合伙经营、管理的事实，反而自行经营并擅自更改对外的企业名称，在重新经营时解聘陈健派驻的会计程东，以上均可以证实陈美芳已经视为同意陈健已经退伙，陈美芳并已自行实际继续经营，故，该院对陈美芳抗辩不予采纳。综上，该院认为双方已经在原审一审期间达成陈健于2015年7月31日退伙的事实。因此，陈美芳于2018年6月3日提出的对油麻厂进行散伙处理的合伙企业财产即债务进行评估清算申请，基于本案陈健已经于2015年7月31日退伙，不具有必要性，该院依法不予准许。综上，陈健主张解除陈健与陈美芳签订的《合作协议书》，并退出油麻厂的合伙经营，于法有据，符合情理，该院应予支持。 针对争议焦点二，陈健认为清算不能原因在于陈美芳不认可其提供的开支原始凭据，不同意在其开支原始凭据上签名导致鉴定不能，其鉴定不能的不利后果应由陈美芳承担。陈美芳认为鉴定不能原因在于陈健方，会计程东系由陈健方委派，作为财务人员应该清楚如何整理入账，入账前应对会计凭证提出相应要求，陈美芳方开支获得凭证大多是白条，但是陈健当时没有提出异议，而退件的原因是在于大量白条无法鉴定，责任应为陈健聘请的会计。该院认为，从鉴定机构出具的《关于委托财务审计书的回函》、《司法鉴定业务沟通函》、《退件函》内容可知，被退回主要原因在于认为双方提供的鉴定材料只是简单罗列了大量白条等自制原始凭证，会计凭证原始附件很多都是自制且无相关人员签名，提供的材料不符合鉴定要求，不具备开展鉴定工作的基础。本案陈健作为鉴定申请方，已在指定期限内提交了从筹建期间至2015年5月期间的所有财务会计凭证，且双方确认油麻厂一直由梁守荣负责具体的经营管理，陈健提交的以上会计凭证的原始票据均系由陈美芳方提供，现因陈美芳方对以上所有财务会计凭证真实性不予认可，不同意在原始凭据上补签名，认为不齐全或者以上会计凭证仅是交付税务部门查看，很多开支没有入账，不具有真实性，但是其不能在指定举证期限内提供反证予以证实以上会计凭证不具有真实性，亦不提交其认为具有真实性的证据作为鉴定材料。反之，陈健对陈美芳提交的部分开支票据、白条作为鉴定材料，陈健已经发表了明确质证意见。综上，该院认为，陈健已经尽到了其举证责任，反而陈美芳对其曾提交的原始单据、白条予以否认致使鉴定机构无法作出鉴定结论，其应就鉴定不能承担相应举证不能的法律后果。 经该院组织双方质证，该院对合伙经营期间的债权、债务、盈亏、出资额进行了确认。陈健于2015年7月31日退伙后，陈美芳对油麻厂继续进行经营、管理、收益、处分。根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条第二款、第三十五条第一款规定可知，合伙经营积累的财产，归合伙人共有。合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。又根据《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第54条规定可知，合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。同时，《合作协议书》约定双方按应占份额获得利润，承担应占份额的投资风险。故，陈健主张退还出资额并按合伙经营期间的债务比例分担，其实质应是在清算合伙企业资产后扣除陈健按出资比例承担的亏损后再予以退还。综上事实可知，陈健占出资额46.72%，负债及亏损分别是1,746,088.26元、588,151.14元，资产剩余521,701.52元，经核算陈健应分担负债计为846,817.70元。因陈健实际投资额为4,000,000元，故，陈美芳应返还陈健投资额3,153,182.3元。 关于陈健主张的利息，双方是个人合伙关系，由各自提供资金、技术等，合伙经营、共同劳动、共担风险，陈健亦应就其出资承担风险，且双方一直未经清算，故，陈健主张陈美芳支付利息，于法无据，该院不予支持。 关于陈健主张梁守荣、油麻厂共同承担退还出资额方面，因双方在庭审中均认可合伙人是陈健和陈美芳，故，陈健主张梁守荣承担共同返还责任，于法无据，该院不予支持。同理，油麻厂虽然工商登记为个人独资企业，但是实际上是陈健、陈美芳合伙经营的企业，故，陈健主张油麻厂退还出资额，于法无据，该院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条第二款、第三十五条第一款和《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第四十七条、第五十三条、第五十四条规定，判决：一、陈美芳应于本判决生效之日起二十日内退还陈健出资额3,153,182.3元；二、驳回陈健的其他诉讼请求。本案收取受理费38,800元，由陈健负担8,214元，陈美芳负担30,586元。 本院二审期间，陈美芳提交如下证据：油麻厂营业执照复印件（原件在厂里），欲证明油麻厂没有变更过任何企业信息。 经组织质证，陈健认为：对证据的真实性无异议，但陈美芳从2015年8月1日接手后独自经营、独自处分厂里的财产、厂名，当时就把油麻厂的牌子换掉了，一审判决后，又把油麻厂的牌子挂在厂门口，现在厂门口挂着两个厂牌子。陈美芳对于曾挂过页岩砖厂的牌子及现在挂着两个厂牌的事实无异议，但认为陈健一直是知情的，也没有提出异议，这是为了提高厂的知名度，不能据此认为陈美芳独自经营。梁守荣认为：对证据无异议。 对陈美芳提交的证据，本院认定如下：陈健、梁守荣对陈美芳提供的证据真实性无异议，该证据可以作为本案认定事实的依据。但结合陈美芳认可的事实，应认定虽然油麻厂没有变更过企业工商登记信息，但是陈美芳确实在油麻厂门口挂过页岩砖厂的牌子，现使用两个厂牌进行经营。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、陈健对一审判决认定红砖款20,000元，耐火砖款20,000元，支地震局3,500元，环评报告费20,000元，林艺拉水泥砖块款4,830元，窑车制作22,294.75元，重复列支建房工资4,050元，共94,674.75元有异议，经本院审理查明，一审判决对于重复列支建房工资4,050元，已予以扣除，并认定陈美芳以上支出负债为90,624.75元。在二审中，陈健对上述90,624.75元不再提出异议，同意计为陈美芳的投资及调整双方投资比例。陈美芳对此亦无异议。因此，该90,624.75元应计入陈美芳的投资额，并从合伙债务中予以扣除。2、陈健对一审判决认定梁守荣、陈戈筹建期间工资100,000元有异议，经本院审理查明，陈健的配偶韦江平对于该笔工资已向梁守荣确认过，且一审判决已将该100,000元计入双方合伙期间债务，并据此计算出陈健应分担的债务为846,817.70元以及陈美芳应返还给陈健的投资额为3,153,182.3元，陈健对此项判决没有提出上诉，因此一审判决认定梁守荣、陈戈筹建期间工资100,000元并无不当，本院予以认定。3、对于陈美芳、梁守荣对一审判决认定陈健的出资额是400万元有异议，但从梁守荣2014年1月23日发送短信确认已收到陈健的投资款50万元，共收到350万元，2014年4月17日又再次发送短信确认收到投资款50万元，共收到投资款400万元。两次短信时间衔接、内容明确，不存在歧义，且双方合伙后，陈美芳未提出过异议，因此一审判决认定陈健的出资额是400万元属实，本院予以确认。4、陈美芳对于一审判决认定流动资产、库存材料、经营利润、亏损情况有异议，没有提供证据证实其主张，但认为应进行重新评估、鉴定。陈健对此不同意。经本院审理查明，一审期间，一审法院先后委托广西中威华通会计师事务所有限责任公司、广西信达友邦会计师事务所有限责任公司对油麻厂股东出资、开支、收入、库存、债权、债务、亏损等财务进行鉴定，两会计师事务所均认为不具备鉴定条件，并退回鉴定材料。因此陈美芳申请重新评估、鉴定没有鉴定的基础，不具备鉴定的条件，对此本院不予准许。一审判决认定的流动资产、库存材料、经营利润、亏损情况并无不当，本院予以确认。各方当事人对一审判决认定的其余事实无异议，本院予以认定。 综上，陈健、陈美芳投资款合计8,652,608.76元（8561984.01+90624.75＝8652608.76），其中陈健出资4,000,000元，占投资额46.23%，陈美芳出资4,652,608.76元（4561984.01+90624.75＝4652608.76），占投资额53.77%。合伙期间债务合计1,655,463.51元（1746088.26-90624.75＝1655463.51）。 陈健应分担的债务：796,040.44元［（负债1,655,463.51元+亏损588,151.14元-资产521,701.52元）×46.23%］；陈美芳应分担925,872.69元［（负债1,655,463.51元+亏损588,151.14元-资产521,701.52元）×53.77%］。 本院认为，本案争议的焦点是：1、陈健是退伙还是合伙组织散伙；2、陈美芳应否退还陈健出资款，如应退还，如何计算数额或分割合伙组织相关财产，应否计算利息；3、梁守荣应否对上述债务承担连带清偿责任。 陈健与陈美芳签订的《合作协议书》是双方真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规强制性规定，是合法有效的。陈健、陈美芳均确认是二人合伙，共同设立了油麻厂，虽然该厂的工商登记为陈戈个人独资企业，但油麻厂及陈戈对上述事实并未提出异议及上诉，因此可以认定油麻厂是陈健、陈美芳共同设立的合伙企业。 对于争议焦点一。合伙企业的解散，是指已经依法设立的合伙企业，因合伙协议事由或者法定事由的出现而停止企业的对外积极活动，开始企业的清算，处理未了结事务并使企业消灭（注销）的法律行为。本案《合作协议书》虽然约定了经全体股东会议同意方可退份，但仅有两名合伙人的合伙企业，合伙人享有同等表决权，在正常经营期间的，合伙人之一认为出现矛盾导致人合性丧失的，在不给合伙企业事务执行造成不利影响情况下，合伙人可以退伙，而无需合伙企业解散。陈健表示不愿继续合伙，其提出退伙应予准许，陈健有权要求与其他合伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还其财产份额。陈健提出退伙后，作为合伙企业的油麻厂仍在经营，陈美芳主张应是合伙组织散伙没有事实和法律依据，本院依法不予支持。陈健起诉要求解除双方签订的《合作协议书》并退出油麻厂的合伙经营合法有理，本院予以支持，一审判决虽然在论述时已经予以认定，但遗漏处理该项请求不当，本院予以纠正。 对于争议焦点二。窗体顶端 对于争议焦点二。《中华人民共和国合伙企业法》第五十一条规定“合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减其应当赔偿的数额。退伙时有未了结的合伙企业事务的，待该事务了结后进行结算。”第五十二条规定“退伙人在合伙企业中财产份额的退还办法，由合伙协议约定或者由全体合伙人决定，可以退还货币，也可以退还实物。”因《合作协议书》中对于退伙人财产份额退还办法没有约定，且陈美芳在陈健提出退伙后仍继续经营油麻厂，为不影响油麻厂正常生产和管理，一审判决陈美芳以货币形式退还陈健出资额并无不当，本院依法予以维持。根据双方认可及本院查明的事实，陈美芳应返还陈健投资额为3203959.56元（4000000-796040.44＝3203959.56）。因陈健已经在2015年7月31日退伙，陈美芳本应在2015年8月1日起退还陈健的投资款，但没有退还，且占用该投资款自行经营油麻厂，其应支付占用陈健资金期间的占用费，陈健上诉请求陈美芳按银行同期贷款利率支付占用资金期间的占用费有理，本院予以支持。 对于争议焦点三。油麻厂是陈健、陈美芳合伙经营的企业，油麻厂并不属于陈美芳、梁守荣共同经营，陈健要求退伙，陈美芳应退还陈健的投资款及相应占用资金期间的利息，依法不属于陈美芳、梁守荣夫妻存续期间的共同债务，因此梁守荣对本案债务不应承担连带清偿责任。 综上所述，陈健的上诉请求成立，本院予以支持。陈美芳的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审认定基本事实清楚，但实体处理部分不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合伙企业法》第五十一条、第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、撤销容县人民法院（2018）桂0921民初226号民事判决第二项； 二、变更容县人民法院（2018）桂0921民初226号民事判决第一项为：陈美芳应退还陈健出资款3203959.56元； 三、解除上诉人陈健与上诉人陈美芳签订的《合作协议书》，陈健退出广西容县油麻建材厂的合伙经营； 四、陈美芳应支付占用陈健出资款的资金占用费（计算方法：以3203959.56元为基数，自2015年8月1日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付）； 五、驳回上诉人陈健的其他诉讼请求； 六、驳回上诉人陈美芳的上诉请求。 上述第二、四项确定的债务，义务人应于本判决送达之日起二十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。 本案一审案件受理费38800元，由陈健负担3142元，陈美芳负担35658元；二审案件受理费50100元（上诉人陈健已预交11300元，上诉人陈美芳已预交38800元），由上诉人陈美芳负担。 本判决为终审判决。 审判长  吕海欢 审判员  谭泉清 审判员  郑燕冰 二〇一九年五月十三日 书记员  苏 宇