广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤06民终2136号上诉人（原审原告）：腾讯科技（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市南山区。法定代表人：马化腾，总经理。委托诉讼代理人：陈国平，广东卓建律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊永明，广东盾元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：戴辉，男，1977年12月10日出生，汉族，住湖南省南县大通湖区，（系原顺德区均安镇某运多百货商店的经营者）。委托诉讼代理人：杨健，男，1996年3月29日出生，汉族，住广东省吴川市，系原顺德区均安镇某运多百货商店员工。被上诉人（原审被告）：吴川市博美塑料鞋厂，住所地广东省吴川市。经营者：陈康木，男，1964年12月28日出生，汉族，住广东省吴川市。委托诉讼代理人：冼日生，广东仁乐律师事务所律师。上诉人腾讯科技（深圳）有限公司（以下简称腾讯公司）因与被上诉人戴辉、吴川市博美塑料鞋厂（以下简称博美厂）侵害著作权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初11340号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月12日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。腾讯公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判戴辉停止销售被控侵权商品及停止不正当竞争行为，改判博美厂停止制造、销售被控侵权商品及停止不正当竞争行为，并改判戴辉、博美厂赔偿腾讯公司经济损失人民币20万元（含合理维权费用）；（二）本案一、二审诉讼费用由戴辉、博美厂承担。事实与理由：（一）腾讯公司提交的（2017）粤某韶州第17XX号公证书及（2017）粤某东江第35X号公证书与本案具有关联性，能证明被控侵权商品为博美厂制造，应作为本案定案依据。一审判决对前述证据不予采纳，属于认定事实不清。（二）腾讯公司在一审中提交的证据已经足以认定博美厂为被控侵权产品的制造商。博美公司虽主张被控侵权商品是他人冒用其名义制造，但未能提供证据证明，应承担举证不能的法律后果。一审法院未认定被控侵权商品系由博美厂制造、销售，属于认定事实不清。（三）一审法院未认定戴辉、博美厂的行为构成不正当竞争，属于认定事实不清。（四）一审判赔金额过低。戴辉辩称：（一）一审判决认定事实清楚，戴辉不存在继续销售被控侵权商品的可能，博美厂是否制造、销售被控侵权商品与戴辉无关。（二）一审判决适用法律正确。首先，戴辉与腾讯公司不存在竞争关系，不构成不正当竞争。即便构成不正当竞争，一审判决已根据《中华人民共和国著作权法》给予腾讯公司相应的保护；其次，戴辉与博美厂不存在共同侵权的故意或过失，戴辉只需在自身过错范围内独立承担赔偿责任，腾讯公司诉请戴辉与博美厂共同承担赔偿责任于法无据。博美厂辩称：腾讯公司提交的（2017）粤某韶州第1760号公证书及（2017）粤某东江第357号公证书与本案待证事实无关，一审判决已综合考量各个相关因素酌定判赔金额。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。腾讯公司向一审法院起诉请求：1.戴辉、博美厂在“新博美”品牌拖鞋上立即停止侵犯腾讯公司的著作权及不正当竞争行为；2.戴辉、博美厂赔偿腾讯公司经济损失及合理开支共计30万元；3.戴辉、博美厂承担本案诉讼费。一审法院认定事实：腾讯公司系于2000年2月24日成立，经营范围为从事计算机软硬件的技术开发、销售自行开发的软件、商品的批发与零售、动漫及衍制造品设计服务等。2014年7月30日，腾讯公司以著作权人的身份就名称为《微信品牌标识》作品在国家版权局进行版权登记，并取得作品登记证书（登记号：国作登字-2014-F-00123101；创作完成时间：2010年11月30日，首次发表时间：2011年1月21日）。其中登记证书后附的作品为：、、。2017年1月5日，广东省某关市某州公证处的公证员及公证人员与腾讯公司的委托代理人刘某来到佛山市顺德区均安镇某华市场招牌显示为“某运多超市”的店铺，刘某以普通客户的名义购买了附有微信商标拖鞋一双及其他商品若干，以刷卡形式支付并当场取得了某运多购物广场（均安店）购物小票以及商户名为顺德区某运多超市的pos机签购单一张。上述购买过程均在公证员及公证人员监督下完成，购买完毕后，公证人员对上述所购物品进行拍照封存。广东省某关市某州公证处针对上述公证过程出具（2017）粤某韶州第575号公证书，证明相关物品均在公证人员监督下在公证记载店铺购买，与公证书相粘连的照片均为对所购物品及购买地点周围环境进行拍照所得，内容与当时实际情况相符。腾讯公司为此支出公证费700元。一审中查验，公证封条及印鉴完整。拆封后内有拖鞋一双、牙膏牙刷、购物袋等，其中拖鞋鞋面上使用“”图案（以下简称被控侵权图案）。腾讯公司认为上述被控侵权图案与腾讯公司已进行作品登记（登记号：国作登字-2014-F-00123101）中登记的《微信品牌标识》作品相同，某运多商店销售被控侵权商品的行为侵犯腾讯公司对案涉作品所享有的发行权及擅自使用腾讯公司知名商品名称的不正当竞争行为，博美厂制造销售被控侵权商品的行为侵犯腾讯公司对案涉作品所享有的复制权及发行权，并构成擅自使用腾讯公司知名商品名称的不正当竞争行为。戴辉表示公证书中所标注的小票及购物袋均是顺德区均安镇某运多百货商店（以下简称某运多商店）的，但该商店也是从他人手中接手经营，相关的货物不清楚从哪里进货，由于商店已注销，相关单据均无法找到。博美厂表示公证封存的拖鞋不是博美厂制造，很多地方都制造新博美拖鞋。另查明，某运多商店系于2015年12月3日注册成立，其登记经营者为戴辉，经营范围为销售：预包装食品，日用百货等，该商店已于2017年11月6日核准注销。博美厂系于2008年6月12日注册成立的个体工商户，经营者为陈康木，经营范围为制造、销售：塑料鞋，塑料制品。其经国家工商行政管理总局商标局核准注册第7450796号“新博美”注册商标，该商标核定使用商品第25类：凉鞋、套鞋、拖鞋、鞋、鞋底等，注册有效期自2010年10月14日至2020年10月13日止。一审法院认为，本案为侵害著作权及不正当竞争纠纷，围绕腾讯公司、戴辉、博美厂三方的诉辩及一审法院查明事实，一审法院对本案所涉相关问题评述如下：案涉《微信品牌标识》,是采用一左一右的两个卡通化的对话图标，填充不同颜色并配搭特定的中文汉子或英文词组，巧妙独特传达交流沟通的理念。创作者通过独特的设计、颜色搭配，形成了特定化、固定化的标识设计，其所体现的创作者的独创性符合《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”所规定的独创性要求，属于《中华人民共和国著作权法》第三条所保护的作品。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据”的规定，结合腾讯公司提供的作品登记证书及相关发表使用情况，并在戴辉、博美厂未提供反驳证据的情况下，一审法院可以确认腾讯公司系其所主张的《微信品牌标识》作品的合法著作权人，其对案涉作品享有包括复制权、发行权等在内的著作权。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”的规定，腾讯公司提供的（2017）粤某韶州第1760号公证书对公证封存商品的购买及封存过程均进行了完整记录，一审中拆封的物品与公证书中后附的购买物品一致，且戴辉亦确认公证书中记载的店铺名称、地址、封存物品中的购物袋及小票均出自其经营某运多商店，因此在戴辉、博美厂没有提供反驳证据推翻上述公证书记载情况下，一审法院可以确认腾讯公司当庭提交的公证封存商品拖鞋是由某运多商店销售。经比对，公证封存商品拖鞋正面所使用的图案与案涉《微信品牌标识》作品之间虽存在字母拼写方式及排列结构上的细微差距，但两者在图形组成元素及各元素整体设计要点上趋向一致，两者之间细微的差别亦未从实质上改变两者在主体形象特征的一致性，换言之公证封存商品拖鞋上所使用的图案使用了案涉作品独创性表达，两者构成实质性近似。根据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款“著作权包括下列人身权和财产权：……（六）发行权，即以出售或者赠予方式向公众提供作品的原件或复制件的权利……”的规定，某运多商店销售使用与案涉作品构成实质性近似的侵权图案的行为，侵害腾讯公司基于上述法律规定对案涉作品所享有的发行权。至于腾讯公司指控某运多商店的上述行为亦构成擅自使用腾讯公司知名商品的特有名称的不正当竞争行为的主张。因案涉同一侵权行为已基于著作权法相关规定获得相关保护，因此无需再适用反不正当竞争法进行处理。对于腾讯公司认为被控侵权商品由博美厂制造销售的主张，博美厂否认被控侵权商品由其制造销售，并提供了其使用的合格证等标牌，经查看与被控侵权商品吊牌所标注内容存在差异；其次被控侵权商品所标注的富华商品拖鞋及条形码均亦未能指向博美厂，结合被控侵权商品的销售方经营者戴辉亦不确认与博美厂存在交易往来的情况下；在腾讯公司亦未能进一步提供证据消除上述疑点的情况下，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，腾讯公司应承担举证不能的法律后果。一审法院采纳博美厂的相关抗辩意见，腾讯公司仅凭合格证上标注博美厂的企业名称等信息而主张被控侵权商品系博美厂制造销售缺乏事实依据，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国著作权法》第四十八条的规定，对于侵害著作权的行为，可以判令侵权人承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉和赔偿损失的民事责任。案中因销售被控侵权商品的主体是某运多商店，且在该商店已核准注销的情况下，腾讯公司要求其经营者戴辉停止侵权缺乏依据，一审法院不予支持。关于本案赔偿数额，根据《中华人民共和国民法通则》第二十九条“个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担”的规定，某运多商店已注销，相应的民事侵权责任应由其经营者戴辉承担。案中因腾讯公司提供的证据未能准确具体反映腾讯公司因戴辉、博美厂的侵权行为所遭受的实际损失或侵权人违法所得，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际赔偿损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定”及第二十六条“著作权法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”的规定，一审法院综合考虑案涉作品的知名度及创作难度、戴辉、博美厂的经营规模、戴辉、博美厂侵权的主观过错，侵权行为的性质等因素，并结合一审法院在本案中注意到以下情况：1.侵权图案对于被控侵权商品的销售并未起到实质性的影响；2.某运多商店系被控侵权商品的零售商；3.腾讯公司有实际聘请律师出庭应诉，但未提供委托合同及票据予以证实；公证费有相关票据予以佐证，结合维权开支的合理性、必要性、相关性的原则及相关律师费等收费标准等，一审法院酌定戴辉赔偿腾讯公司经济损失及合理费用共12000元。腾讯公司主张超出的诉请部分缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国著作权法》第三条、第九条、第十条第一款第六项、第四十八条、第四十九条、第五十三条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第十九条、第二十五条、第二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十九条之规定，判决：一、戴辉于判决发生法律效力之日起十日内，向腾讯公司赔偿经济损失及维权合理费用共12000元；二、驳回腾讯公司的其他诉讼请求。如戴辉未在判决确定的期间履行给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5800元，由腾讯公司负担2800元，戴辉负担3000元。本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。经审理，一审判决认定的事实基本正确，本院予以确认。另查明，根据国家企业信用信息公示系统显示，博美厂的经营场所为吴川市某铺街道某窑坡开发区。另查明，腾讯公司在一审中提交的公证购买的被控侵权商品带有一张纸质合格证，合格证上印有“新博美”标识以及“商标证号：7450796”“吴川市博美塑料鞋厂地址：广东省吴川市博铺街某窑坡开发区”字样。本院认为，本案系侵害著作权及不正当竞争纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审中的争议焦点是：博美厂是否存在制造、销售被控侵权商品的行为；腾讯公司上诉主张戴辉、博美厂的行为构成侵犯著作权及不正当竞争是否应当得到支持；戴辉、博美厂的民事责任。关于第一个争议焦点。本院认为，被控侵权商品的合格证上标注有“新博美”标识及“商标证号：7450796”“吴川市博美厂地址：广东省吴川市博铺街某窑坡开发区”字样，而上述信息与博美厂的注册商标、企业名称、经营场所等信息相互吻合，结合博美厂的经营范围为制造、销售塑料鞋的事实，本院认定博美厂实施了制造、销售被控侵权商品的行为，博美厂系被控侵权商品的制造者。博美厂辩称被控侵权商品并非由其所制造，但对合格证上标注的信息无法作出合理解释，亦未举证证明存在他人冒用其商标信息、企业名称、经营场所等情况，故本院对其辩解不予采纳。一审法院未认定博美厂系被控侵权商品的制造者，本院予以纠正。关于第二个争议焦点。一审判决已认定戴辉的行为侵犯了腾讯公司的著作权，戴辉对此未提出上诉，本院予以维持。本院认为，因博美厂制造、销售的被控侵权商品正面所使用的“”图案与案涉《微信品牌标识》作品构成实质性近似，博美厂制造、销售的被控侵权商品侵犯了腾讯公司拥有的案涉作品的著作权。腾讯公司上诉主张，戴辉在销售的被控侵权商品上及博美公司在制造、销售的被控侵权商品上使用“”图案的行为，属于《中华人民共和国反不正当竞争法》中的擅自使用他人知名商品的特有名称的行为，构成不正当竞争。《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年12月1日施行）第五条第二项规定，“知名商品特有的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”，构成不正当竞争。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的知名商品……。”本院认为，判断某一商品的名称是否构成知名商品的特有名称，依据是使用该名称的商品在相关市场领域中是否具有一定的知名度。本案中，腾讯公司并未提交证据证明“WECHAT”、“微信”曾使用于拖鞋等商品上并具有一定的知名度，故腾讯公司的“WECHAT”、“微信”不构成拖鞋商品上的知名商品的特有名称。腾讯公司主张戴辉在销售的被控侵权商品上及博美公司在制造、销售的被控侵权商品上使用“”图案的行为构成擅自使用共知名商品的特有名称的不正当竞争行为，无事实和法律依据，本院不予支持。关于第三个争议焦点。腾讯公司上诉请求，改判戴辉停止销售侵权商品及博美厂停止制造、销售侵权商品。本院认为，戴辉经营的某运多商店已经注销，腾讯公司亦未提交证据证明戴辉在某运多商店注销后仍然销售侵权商品，故对于腾讯公司的前述请求，本院不予支持。博美厂制造、销售侵权商品侵害了腾讯公司的著作权，应当承担停止制造、销售带有“”图案的侵权商品的行为。腾讯公司上诉主张，戴辉、博美厂应共同向其赔偿经济损失及维权合理费用共计20万元。本院认为，首先，腾讯公司在本案中并未提交证据证明戴辉与博美厂具有共同侵权的故意，故对于腾讯公司要求戴辉、博美厂承担共同侵权责任的诉请，本院不予支持。其次，关于戴辉应当负担的赔偿责任。一审法院综合考虑案涉作品的知名度及创作难度，戴辉侵权行为的性质、后果，以及腾讯公司为维权支出的合理费用等因素，酌情判令戴辉向腾讯公司赔偿经济损失及维权合理费用共计12000元，处理得当，本院予以维持。再次，关于博美厂应当负担的赔偿责任。由于腾讯公司并未提交证据证明其实际损失或博美厂的违法所得，本院综合考虑案涉作品的类型、侵权行为性质、后果以及腾讯公司为制止侵权支付的合理开支等因素，酌情判令博美厂向腾讯公司赔偿经济损失及为制止侵权支付的合理开支共计50000元。腾讯公司超出上述部分的诉请，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，腾讯公司的上诉请求部分成立，予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初11340号民事判决第一项；二、撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初11340号民事判决第二项；三、吴川市博美塑料鞋厂于本判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售使用“”图案的拖鞋；四、吴川市博美塑料鞋厂于本判决发生法律效力之日起十日内向腾讯科技（深圳）有限公司赔偿经济损失及合理开支共计50000元；五、驳回腾讯科技（深圳）有限公司的其他诉讼请求。如戴辉、吴川市博美塑料鞋厂未在判决确定的期间履行给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5800元，由腾讯科技（深圳）有限公司负担2800元，由戴辉负担600元，由吴川市博美塑料鞋厂负担2400元。二审案件受理费4060元，由腾讯科技（深圳）有限公司负担2963.8元，由吴川市博美塑料鞋厂负担1096.2元。本判决为终审判决。审判长  郑正坚审判员  邱程辉审判员  吴媛媛二〇一九年五月六日法官助理黎嘉鸿书记员何智峰