陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕04民终784号 上诉人（原审原告）:付少丰，男，汉族，1970年12月27日生，住西安市碑林区。 上诉人（原审被告）：中国葛洲坝集团第三工程有限公司。住所地：陕西省西咸新区沣西新城尚业路总部经济园5号楼5层，统一社会信用代码证：91610131081015174X。 法定代表人:冯兴龙，系该公司董事长。 委托诉讼代理人:孙文博，陕西锦路律师事务所律师； 委托诉讼代理人:刘登辉，陕西锦路律师事务所实习律师。 上诉人付少丰与上诉人中国葛洲坝集团第三工程有限公司（以下简称葛洲坝三公司）劳动争议一案，均不服陕西省咸阳市秦都区人民法院(2018)陕0402民初6137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月5日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人付少丰、上诉人葛洲坝三公司委托诉讼代理人孙文博到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 付少丰上诉请求：1、请求判决葛洲坝三公司补发付少丰2017年12月1日至2017年12月7日的带薪休假工资3000元；2、请求判决葛洲坝三公司补发付少丰2018年2月11日至咸阳市中院判决生效之日期间的国内工资（每月6828.25元）、并补合同期内缺失的社保（基本养老、医疗、工伤、失业、生育）；3、请法院将葛洲坝三公司的疑似犯罪线索移交公安机关进行侦查；4、请法院在判决文书中提醒葛洲坝三公司严格执行法律机关裁定及判决，主动履行法定义务及国家行政管理部门规定的企业应尽义务；5、葛洲坝三公司承担诉讼费用。事实与理由：1、葛洲坝三公司在2018年1月1日向付少丰发放的4133元实为2017年第四季度绩效奖，2017年12月1日—2017年12月7日的带薪休假工资并未发放。2、2018年2月11日至今，付少丰并非没有工作，而是在积极奔走维护自身权益，因此应当发给工资。 葛洲坝三公司辩称，对于付少丰上诉主张第一项，带薪年休假工资，葛洲坝三公司已经实际向付少丰发放，一审期间提供了证据；对于付少丰上诉主张第二项，劳动仲裁和一审均已经认定双方劳动合同已于2018年2月11日起解除，且付少丰在一审中明确要求法院确认双方劳动合同解除，故其主张的第二项国内工资部分无事实和法律依据，补缴社保也不是法院受案范围；对于付少丰上诉主张第三项，葛洲坝三公司认为该项应该是法院依职权作出的内容。 葛洲坝三公司上诉请求：依法撤销（2018）陕0402民初6137号民事判决书第二项“被告中国葛洲坝集团第三工程有限公司支付付少丰2016年12月5日—2017年1月31日试用期工资12054.5元”。事实与理由：因付少丰原因致使其未在2016年12月5日至2017年1月31日这一试用期内付出实际劳动，根据按劳分配这一基本原则，葛洲坝三公司不应向付少丰支付任何报酬。 付少丰辩称，其在2016年12月5日至2017年1月31日这一试用期内未实际工作是因为葛洲坝三公司不及时向自己安排工作。 付少丰向一审法院起诉请求：1、补发付少丰试用期（2016年12月5日-2017年1月31日）工资12054.5元及补缴社会保险；2、补发2017年3月1日-2017年5月5日的工资差额11770.84元；3、补发付少丰2017年12月1日-2017年12月7日的带薪休假工资3000元、2017年12月7日-2017年12月31日的国内工资5286.2元、2018年1月工资6828.25元、2018年2月1日-2018年2月11日的国内工资2682.4元；4、补发付少丰2018年2月11日-法院判决结束期间的国内工资（每月6828.25元）并补缴社会保险；5、解除付少丰、葛洲坝三公司于2016年12月5日签订的劳动合同，葛洲坝三公司重新制作送达解除劳动合同书，并为付少丰办理失业相关手续（期限：2016年12月5日-法院判决生效之日）；6、将葛洲坝三公司疑似犯罪行为（“伪造国家党政机关企事业单位公文”、“伪造外国机构公文”）移交公安机关进行侦查。 一审法院认定事实：付少丰与中国葛洲坝集团第三工程有限公司于2016年12月5日签订《劳动合同书》一份，约定试用期至2017年2月28日。后来，双方又补签了格式内容相同的落款日期仍为2016年12月5日的《劳动合同书》一份，但手书的约定试用期至2017年5月5日。合同约定：劳动合同期限为无固定期限，自2016年12月5日起至法定终止条件出现时止；岗位为管理或专业技术，工作地点为公司所属各机构；执行综合工时的工时制度；劳动报酬每月以货币形式支付，在付少丰提供正常劳动情况下，月工资按公司员工薪酬管理制度规定执行；同时约定的提前三十日通知或者以支付代通知金方式解除劳动合同的情形，与《劳动合同法》第四十条的规定一致。2017年2月5日，付少丰前往葛洲坝三公司在巴基斯坦的SK项目部工作，任设计／技术管理科员一职。葛洲坝三公司自2017年3月20日以银行转账方式向付少丰发放工资，次月发放上月工资，发放期间为2017年2月—2017年11月。付少丰2017年5月5日前的工资葛洲坝三公司按照试用期工资标准发放。2017年1月1日发放付少丰2017年12月1日—7日的带薪休假工资4133元。葛洲坝三公司为付少丰交纳了2017年1月—2017年10月的养老、医疗、失业、生育和工伤保险。2017年10月24日付少丰因故申请调离巴基斯坦SK项目部，辞去设计／技术管理科员一职，10月26日办理完离职交接，10月28日离岗回国。此后，葛洲坝三公司再未安排付少丰具体工作，付少丰处于休假状态（付少丰可以休假41天，2017年10月28日—2017年12月7日）。葛洲坝三公司2018年1月11日作出《解除劳动合同通知书》并邮寄送达付少丰，付少丰于次日收到。内容为：因SK项目部工作需要，招录付少丰为葛洲坝三公司员工。付少丰在该项目部工作期间，不服从项目部管理，并违反项目部管理制度等行为，同时，其专业技能无法胜任岗位工作，2017年10月26日付少丰从项目部办结调离手续离开项目部。现通知与付少丰解除劳动合同，合同于本通知书送达签收之日起一个月解除，同时，公司将支付工资到解除时止，并按照规定支付一个半月的经济补偿金，付少丰于签收之日起一个月至公司人力资源部办理离职手续。后付少丰申请仲裁，请求中国葛洲坝集团第三工程有限公司支付其：1、2016年12月5日—2017年1月31日试用期工资10000元并补缴社会保险，2、2017年3月1日—5月5日的工资11770.84元，3、2017年12月1日—7日的带薪休假工资3000元及社会保险、其后工资及社会保险（按照月工资6800元计算），4、继续履行2016年12月5日的劳动合同，5、报销或补发400元的职工体检费用。2018年9月12日西安市劳动人事争议仲裁委员会作出市劳人仲案字（高新）（2018）213号裁决书，裁决：1、双方劳动合同于2018年2月11日解除，2、公司支付付少丰2017年12月份工资2667元、2018年1月份工资6800元、2月份工资2188.50元（计11655.50元），3、支付职工体检费400元，4、补缴付少丰2017年11月—2018年2月11日的社会保险，5、驳回付少丰的其他仲裁请求。付少丰不服该裁决，遂诉至法院。一审法院认为，付少丰、葛洲坝三公司签订的两份劳动合同均为相同的格式合同，但在手书内容上，仅合同的试用期不相同。一审法院对此认为，补签劳动合同手书内容为付少丰本人书写，是其真实意思表示；试用期本意是用人单位对新招收的员工包括劳动能力在内综合能力的合理考察期限，因葛洲坝三公司将付少丰安排至SK项目部，原定试用期的初衷将因付少丰实际到岗日期的延迟而失去意义。在此情况下，双方经协商采用重新补签劳动合同的方式，将试用期期限延长，虽其采用的方式不恰当，但不违反法律的强制性规定，双方均应当按照延长的试用期履行。依照上述论述，付少丰主张葛洲坝三公司应按照全额工资支付2017年3月1日-2017年5月5日试用期间工资差额11770.84元，无事实依据，本院不予支持；而双方约定的2016年12月5日—2017年1月31日试用期间，付少丰虽未提供劳动，但因是葛洲坝三公司公司没有依照约定在所属机构为其合理安排工作岗位，其拒付试用期工资没有法律依据，付少丰主张该期间的工资为12054.5合法，本院予以支持。另依据付少丰、葛洲坝三公司劳动合同约定内容，付少丰的岗位并不局限于SK项目部，付少丰因故办理了岗位调离手续，辞去了在该项目部的职务，葛洲坝三公司认为该调离等同于其主动辞职，没有事实和法律依据，本院不予采信。用人单位以提前三十日通知或支付代通知金方式解除劳动合同的情形，《劳动合同法》第四十条已有明确规定，付少丰、葛洲坝三公司在其签订的劳动合同中也有相同规定。而根据葛洲坝三公司《解除劳动合同通知书》所载，无论其所述是因付少丰不服从管理、违反公司规章制度，还是专业技能无法胜任岗位工作，葛洲坝三公司是以提前三十日通知的方式解除劳动合同，上述情形均不符合双方合同约定及劳动法律法规规定，属于违法解除。但付少丰要求葛洲坝三公司重新制作并送达解除劳动合同书没有法律依据也无客观必要。综上，葛洲坝三公司依法应该也同意支付付少丰劳动合同解除之日（2018年2月11日）前工作期间工资。付少丰回国后2018年10月28日—12月7日（41天）为带薪休假期，葛洲坝三公司已经完整发放11月份工资。2018年1月1日葛洲坝三公司支付付少丰2017年12月1日—7日的带薪工资4133元，付少丰称应是2017年第四季度绩效工资，没有事实依据，本院不予采信。付少丰主张2017年12月8日至2018年2月11日的月工资计算标准为6828.25元合法，经本院核算后其请求的该期间工资共计14796.85元于法有据，予以支持。至于付少丰主张的2018年2月11日后的工资待遇，虽葛洲坝三公司违法解除劳动合同，付少丰也不再要求继续履行，葛洲坝三公司仅且应当按照法律规定承担该违法解除的法律责任，而付少丰主张其后的工资待遇，因其并没有提供劳动，该诉讼请求依法不能成立。付少丰仲裁时主张的职工体检费400元，双方对仲裁裁决无异议，本院经审查后予以确认。又，现付少丰、葛洲坝三公司已经本院确认解除劳动关系，依据《劳动合同法》第五十条的规定，葛洲坝三公司应当及时依照付少丰要求办理其失业保险转移手续。付少丰主张的补缴社会保险费一节，因欠费发生的争议，是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理范畴，应由社会保险管理部门解决处理，不属于人民法院劳动争议案件受案范围，本院不予处理。付少丰要求将葛洲坝三公司涉嫌犯罪线索移送公安机关的诉讼请求亦不属于人民法院民事案件受案范围，且在案件审理中未有证据表明葛洲坝三公司有涉嫌犯罪行为，本院不予处理。遂依据《中华人民共和国劳动法》第一百条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第十九条、第二十九条、第三十条、第四十条、第五十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决：一、付少丰与中国葛洲坝集团第三工程有限公司的劳动合同自2018年2月11日解除；二、中国葛洲坝集团第三工程有限公司支付付少丰2016年12月5日—2017年1月31日试用期工资12054.5元；三、中国葛洲坝集团第三工程有限公司支付付少丰2017年12月8日—2018年2月11日工资共计14796.85元；四、中国葛洲坝集团第三工程有限公司支付付少丰职工体检费400元；五、中国葛洲坝集团第三工程有限公司于本判决生效后十五日内为付少丰办理失业保险转移手续。六、驳回付少丰的其他诉讼请求。（上述第二、三、四项内容，于本判决生效后十五日内给付）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费10元，减半收取5元，由被告负担。 二审经审理查明，本院对一审判决查明的案件事实予以确认。 本院认为，付少丰与中国葛洲坝集团第三工程有限公司先后签有两份劳动合同，两份合同均为双方真实意思的表示，且不违反法律的强制性规定。因此，后一份合同应当视为对前一份合同的变更。根据双方的第二份合同，试用期为2016年12月5日至2017年5月5日，合同期限为无固定期限，自2016年12月5日起至法定终止条件出现时止。根据我国《劳动合同法》第十九条规定，三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月，因此该试用期约定合法。中国葛洲坝集团第三工程有限公司认为“付少丰在2016年12月5日至2017年1月31日未实际到岗工作，因此，不应该支付此期间的工作报酬”，此主张没有法律依据。自2016年12月5日起，二上诉人已经建立起合法的劳动关系，按照公司安排，付少丰已经开始为出国做准备，正式开工前的预备工作亦属于“履行工作任务”，此其一；其二，双方约定的工作地点并不仅限于SK项目部，在SK项目开工前，葛洲坝三公司完全可以为付少丰安排其他工作；其三，自合同签订后，即2016年12月5日后，付少丰即丧失了与其他公司签约的可能性。据此，中国葛洲坝集团第三工程有限公司理应按照约定支付试用期工资。 关于付少丰主张补发“2017年12月1日至2017年12月7日带薪休假工资”的诉请。经查，2018年1月1日，中国葛洲坝集团第三工程有限公司向付少丰转账4133元，该公司主张其为付少丰2017年12月1日至2017年12月7日带薪休假的工资，付少丰则认为是2017年第四季度绩效工资。对于所发工资的性质，劳动者对此提出质疑，应提供相应证据。付少丰主张其为绩效工资，无证据支持，本院不予采信。 关于付少丰主张补发“2018年2月11日至咸阳市中院判决生效之日期间的国内工资（每月6828.25元）、并补合同期内缺失的社保（基本养老、医疗、工伤、失业、生育）”一节。葛洲坝三公司主张2018年2月11日起劳动合同已经解除，付少丰本人亦不要求继续履行合同，且付少丰此后并未在葛洲坝三公司付出实际的劳动，故对其该项请求本院不予支持。 付少丰要求将葛洲坝三公司涉嫌犯罪线索移送公安机关的上诉请求不属于人民法院民事案件受案范围，且在案件审理中现未有证据表明葛洲坝三公司有涉嫌犯罪行为，本院不予处理。付少丰关于“法院在判决文书中提醒葛洲坝三公司严格执行法律机关裁定及判决，主动履行法定义务及国家行政管理部门规定的企业应尽义务”的请求亦不属于民事案件的审查范围，依法应予驳回。 综上，二上诉人的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院均不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由付少丰承担10元，中国葛洲坝集团第三工程有限公司承担10元。 本判决为终审判决。 审判长 高 山 审判员 刘煜阳 审判员 李为纲 二〇一九年五月十六日 书记员 许珊珊