安徽省芜湖市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）皖02刑终189号 原公诉机关安徽省芜湖市三山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）王昌宏，男，汉族，2000年2月29日出生，中专文化，户籍地及现住地安徽省芜湖市三山区。无业，2018年6月8日因涉嫌犯聚众斗殴罪被芜湖市公安局三山分局刑事拘留，同年7月12日经芜湖市三山区人民检察院批准，次日被芜湖市公安局三山分局执行逮捕，现羁押于芜湖市。 辩护人张昊，安徽渡江律师事务所律师。 原审被告人王斌，男，汉族，1998年3月24日出生，初中文化，现住地安徽省芜湖市三山区。2017年3月28日因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年六个月，缓刑三年。2018年6月8日因涉嫌犯聚众斗殴罪被芜湖市公安局三山分局刑事拘留，同年7月12日经芜湖市三山区人民检察院批准，次日被芜湖市公安局三山分局执行逮捕，现羁押于芜湖市。 原审被告人杨有山，男，汉族，1997年10月18日出生，初中文化，户籍地及现住地安徽省芜湖市三山区。芜湖华奥公司员工，2018年6月8日因涉嫌犯聚众斗殴罪被芜湖市公安局三山分局刑事拘留，同年7月12日经芜湖市三山区人民检察院批准，次日被芜湖市公安局三山分局执行逮捕，后羁押于芜湖市。2019年3月26日经芜湖市三山区人民法院决定取保候审。 原审被告人方阳，男，汉族，1999年3月29日出生，初中文化，户籍地及现住地安徽省芜湖市三山区。无业，2018年6月8日因涉嫌犯聚众斗殴罪被芜湖市公安局三山分局刑事拘留，同年7月12日经芜湖市三山区人民检察院批准，次日被芜湖市公安局三山分局执行逮捕，后羁押于芜湖市。2019年3月26日经芜湖市三山区人民法院决定取保候审。 原审被告人刘仓华，男，汉族，2000年2月28日出生，初中文化，户籍地安徽省芜湖市三山区，现住安徽省芜湖市三山区。芜湖市邦仕德汽车修理公司员工，2018年9月11日因涉嫌犯聚众斗殴罪被芜湖市公安局三山分局取保候审，同年9月12日被芜湖市三山区人民检察院取保候审，2019年1月14日被芜湖市三山区人民法院决定取保候审。 安徽省芜湖市三山区人民法院审理三山区人民检察院指控原审被告人被告人王斌、王昌宏、杨有山、方阳、刘仓华犯聚众斗殴罪一案，于2019年3月18日作出（2019）皖0208刑初15号刑事判决，原审被告人王昌宏不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人王昌宏，并听取其辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理完毕。 原判认定：2018年5月16日下午，吴某等人与杨某等人在芜湖市三山区第三十九中学校内，因言语不合双方发生打架。事后，吴某对杨某称：“你等着，我晚上喊人过来。” 随后，杨某将当日下午打架的事情告知杨有山，杨有山随邀集王斌、王昌宏等人一起帮忙准备替杨某打架。晚间，吴某等人在三山街道欧麦思餐厅吃饭时，被告人杨有山、王斌先后与吴某通电话，在电话中再次发生言语冲突，逞强斗狠，并最终约定晚上在杨子学院打架斗殴。与此同时吴某也邀集汪某等一班人准备前往杨子学院与杨有山、王斌等人斗殴。 当晚7时左右，被告人杨有山、王斌、方阳等人先行到达杨子学院，久等未见吴某等人，认为吴某不会应邀前来打架而先行离开。当吴某等人于晚上8时左右赶到杨子学院西门时，又未见到被告人王斌等人，便打电话给被告人王斌，说自己已经到达杨子学院，并挑衅说若不来就认怂。被告人王斌立即电话通知被告人王昌宏并让他通知杨有山。王昌宏让和其在一起的张某（未满十六周岁）先过去，自己跑到杨有山家通知杨有山及在杨家的方阳一起去打架；同时，打电话邀钱某（另处）参加。杨有山又邀集被告人刘仓华、胡某等人参加打架。被告人王斌及张某从王斌亲属家带来数根金属管，被告人王昌宏让刘仓华带来一根棒球棍，并在打架前分发。 被告人王斌、王昌宏、杨有山、方阳、刘仓华和钱某等人汇合后前往杨子学院西门便发现吴某等人在此等候。碰面后，被告人王斌、杨有山、方阳、钱某、刘仓华等人手持金属管、棒球棍将吴某殴打倒地。吴某邀集来的人见王斌等人手持器械殴打吴某下手较狠，均不敢上前帮忙。被告人王斌、王昌宏等人又因汪某说话带有挑衅，其中被告人王斌、王昌宏等人又对汪某进行殴打。打架结束后，被告人均各自回家。 当日吴某在芜湖市中医院就诊，主诉打架致头部及腹部疼痛。中医诊断：疾病诊断。西医诊断：外伤。 案发后，被告人杨有山于2018年5月28日经办案机关电话通知后主动投案，被告人王昌宏于2018年5月29日经办案机关电话通知后主动投案，被告人王斌于2018年6月1日经办案机关电话通知后主动投案，被告人方阳于2018年6月5日经办案机关电话通知后主动投案，被告人刘仓华于2018年8月12日经办案机关电话通知后主动投案. 原判依据公诉机关提交并经一审庭审质证的证人吴某、汪某、桂某、秦某、赵某、腾某、曹某、王某、宁某、杨某、钱某、任某、张某、胡某、骆某1、骆某2证言，被告人王斌、王昌宏、杨有山、方阳、刘仓华的供述与辩解，立案决定书、拘留通知书、执行逮捕书、被告人户籍资料、到案经过、刑事判决书、病历、指认笔录、刑事谅解书等证据认定上述事实。 原判认为：被告人王斌、王昌宏、杨有山、方阳、刘仓华在公共场所持械聚众斗殴，其行为均构成聚众斗殴罪，且系共同犯罪。被告人王斌、王昌宏、杨有山、方阳、刘仓华方与被害人吴某方为逞强斗狠，实施斗殴均聚集多人。其中被告人方聚集十余人，携带器械在杨子学院殴打被害人吴某。虽被害人方某被告人方多人携带凶器而未敢动手互殴，但不影响本罪成立。被告人杨有山的辩护人相关辩护意见不成立。被告人王斌手持器械殴打吴某等人的事实有各被告人的供述和各被害人的陈述相印证。被告人王斌的辩护人关于被告人王斌没有持械的辩护意见不能成立。在犯罪中各被告人的作用有大小，但尚未达到主从犯之分。被告人方阳、刘仓华的辩护人关于方阳、刘仓华在本案中起次要辅助作用，是从犯的辩护意见不成立。各被告人的辩护人其他辩护意见成立。王斌、王昌宏、杨有山、方阳、刘仓华主动归案并如实供述，均系自首，依法减轻处罚。被告人王斌在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。被害人在本案中有过错，且对各被告人予以谅解，酌情从轻处罚。原判依据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第四项、第二十五条第一款、第六十七条第一款，第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第七十七条第一款之规定，判决：一、被告人王斌犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年十个月。撤销安徽省芜湖市繁昌县人民法院（2017）皖0222刑初第5号刑事判决书“被告人王斌犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑三年，并处罚金5000元”的缓刑部分；实行数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金5000元。二、被告人王昌宏犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年三个月。三、被告人杨有山犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年三个月，宣告缓刑三年。四、被告人方阳犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年。五、被告人刘仓华犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年十一个月，宣告缓刑二年。 原审被告人王昌宏上诉及其辩护人辩护提出：一审判决显失公平。上诉人刚满18周岁，本案未造成被害人人身伤害，并取得被害人谅解，被害人有过错，斗殴物证缺失，应比照未持械聚众斗殴量刑为宜。请求二审法院改判有期徒刑并宣告缓刑。 经审理查明：原判认定上诉人王昌宏及原审被告人王斌、杨有山、方阳、刘仓华犯聚众斗殴罪的上述事实由原公诉机关提交并经一审庭审质证的上述证据予以证实，足以认定。二审中上诉人王昌宏对原判所认定的事实亦未提出异议，原判认定事实清楚，证据确实充分，本院亦予以认定。 本院认为：上诉人王昌宏及原审被告人王斌、杨有山、方阳、刘仓华在公共场所持械聚众斗殴，其行为均构成聚众斗殴罪，且系共同犯罪。原判认定事实清楚，定罪正确。上诉人王昌宏上诉及其辩护人辩护提出斗殴物证缺失，应比照未持械聚众斗殴量刑的意见，不符合法律规定，不予采纳。原判根据上诉人王昌宏及原审被告人王斌、杨有山、方阳、刘仓华的犯罪事实、性质、情节和对社会危害程度依法定罪科刑并无不当。上诉人王昌宏在聚众斗殴犯罪中积极邀集他人，系聚众斗殴的积极参加者，且属持械，原判考虑到其具有自首、被害人具有过错、对被告人表示谅解等法定、酌定情节，对其减轻处罚，已充分体现从宽，现其以原审已考虑的情节，提出再予从轻并宣告缓刑，无法律依据，不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 江 权 审判员 吴建平 审判员 吴金华 二〇一九年五月三十一日 法官助理江群 书记员王文娟 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。