广西壮族自治区南宁市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂01刑终124号 原公诉机关广西壮族自治区南宁市江南区人民检察院。 上诉人（原审被告人）韦强，男，1989年4月25日出生于广西壮族自治区北流市，汉族，小学文化，原系广西南凯建设有限公司保安，住南宁市良庆区（户籍所在地广西北流市）。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年12月22日被刑事拘留，2017年1月27日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。 辩护人池鸿，广西至诚律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）马长世，男，1998年8月22日出生于广西壮族自治区南宁市，壮族，初中文化，无业，住南宁市良庆区。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年12月31日被刑事拘留，2017年1月27日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。 辩护人韦文西，广西桂三力律师事务所律师。 原审被告人潘仕超，男，1987年5月8日出生于广西壮族自治区钦州市，汉族，初中文化，无业，住钦州市钦**。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年12月13日被刑事拘留，2017年1月11日被逮捕。2019年2月11日经南宁市江南区人民法院决定取保候审，现在家。 原审被告人黄代飞，男，1989年3月6日出生于广西壮族自治区南宁市，壮族，初中文化，无业，住南宁市良庆区。曾因犯故意伤害罪于2010年8月24日被南宁市良庆区人民法院判处有期徒刑一年六个月。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年12月13日被刑事拘留，2017年1月11日被逮捕。2019年1月11日经南宁市江南区人民法院决定取保候审，现在家。 广西壮族自治区南宁市江南区人民法院审理南宁市江宁区人民检察院指控原审被告人韦强、马长世、潘仕超、黄代飞犯故意伤害罪一案，于2018年11月19日作出（2017）桂0105刑初254号刑事判决。原审被告人韦强、马长世不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派检察员廖艳艳出庭履行职务，上诉人韦强、马长世及其辩护人池鸿、韦文西，原审被告人潘仕超、黄代飞，实习律师池思远到庭参加诉讼。现已审理终结。 南宁市江南区人民法院（2017）桂0105刑初254号刑事判决认定，2016年12月7日上午，被害人肖某1与肖某2、陈某1、陈某2等人到南宁市江南区金凯路“和信公馆”建筑工地向广西南凯建设有限公司追讨钢材款，并将车辆堵在工地大门。被告人韦强知情后驾驶套牌桂Ａ×××××的奥迪Q7小汽车到达现场，并纠集被告人马长世、黄代飞、潘仕超等多人前往上述地点以驱赶到场追讨钢材款的人员，被告人潘仕超又纠集“阿某”和“阿狗”二人到场。被告人马长世开车到达现场后，按照被告人韦强的授意，将车辆反堵住肖某2等人的车辆。在纠集人手的过程中，被告人韦强等人准备好砍刀、钢管、钢筋等工具，分别放置在被告人马长世驾驶的车牌号为桂Ａ×××××的红色现代牌酷派轿跑车尾箱及工地大门口旁。当日上午11时许，被告人韦强、马长世，黄代飞、潘仕超及韦强召集而来的其他人员分别持钢管、钢筋、砍刀等工具冲向上述追讨钢材款的人员，在此过程中，被告人马长世持钢管打被害人肖某1的后背，肖某1随后被人围殴捅伤，导致其左侧锁骨远端骨折、脾脏破裂，并行脾切除术。经鉴定，被害人肖某1的损伤程度为重伤二级。 案发后，为逃避法律处罚，被告人韦强与潘仕超、黄代飞商量，决定由潘仕超、黄代飞向公安机关投案，并谎称被害人肖某1系遭二人殴打、刀捅致伤。2016年12月12日，韦强交给潘仕超、黄代飞每人各20万元人民币作为安家费。当晚，被告人潘仕超、黄代飞在被告人韦强的安排下，假意到公安机关投案。2016年12月22日，被告人韦强在南宁市被公安人员抓获；2016年12月31日，被告人马长世在南宁市被公安人员抓获。 另查明，2017年1月23日，被告人韦强的亲属代表全部涉案人员向被害人肖某1赔偿130万元人民币，被告人韦强、马长世、潘仕超、黄代飞因此取得肖某1的谅解。 上述事实，有受案登记表、立案决定书，抓获经过及情况说明，肖某1的病历材料复印件，刑事和解协议书、谅解书，户籍证明，刑事判决书及前科劣迹材料，证人肖某2、陈某2、陈某1、陈某3、陈某4、陈某5、林某、覃某的证言及肖某2、陈某1的辨认笔录，被害人肖某1的陈述及辨认笔录，被告人韦强、马长世、潘仕超、黄代飞的供述及辨认笔录，肖某1法医学人体损伤程度检验鉴定书及鉴定意见通知书，被告人韦强、马长世、潘仕超、黄代飞辨认现场笔录及辨认现场照片，证人陈某2提供的现场照片等证据予以证实。 南宁市江南区人民法院认为，被告人韦强组织、召集被告人马长世等人持械驱赶殴打他人，致一人重伤，二人行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款的规定，构成故意伤害罪。被告人潘仕超、黄代飞明知是犯罪的人而作假证明帮助顶罪，其二人行为均已构成包庇罪，系共同犯罪。控方指控被告人潘仕超、黄代飞犯故意伤害罪罪名不当，予以纠正。 在共同犯罪中，被告人韦强负责召集、组织人员到场驱赶殴打他人，起主要作用，是主犯，应当按照其所组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人马长世积极实施故意伤害行为，亦认定为主犯，但鉴于被害人重伤部位并非其直接所致，可在量刑时考虑。 被告人马长世归案后能够如实供述自己的主要犯罪事实，认罪态度较好，可以从轻处罚。被告人黄代飞曾因犯故意伤害罪被判处刑罚，有犯罪前科，在量刑时应从严处理。被告人黄代飞虽因利益驱使“顶包”到案，但其到案后能够如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人潘仕超的到案方式虽与黄代飞相同，但其当庭翻供，并未如实供述其所知的犯罪事实，不宜从轻处罚。 被害人肖某1等人为追讨工程款而将车辆堵住工地大门，虽然被害方追讨薪酬的方式不值得赞成，但其行为并不直接导致被告人韦强等人受到严重的伤害或损失，因此被害人肖某1不具有刑法意义上的过错，而被告人韦强等对此不仅不能通过合理合法手段加以解决，反而召集人员持械围殴、追逐肖某1等人，并造成肖某1重伤的严重后果，因此不宜认定肖某1有过错而据此给予韦强、马长世等人从轻处罚。但是鉴于肖某1等用车堵门的方式可能造成双方矛盾激化，故可在对被告人量刑时酌情考虑。 案发后被告人韦强、马长世、黄代飞、潘仕超等人及广西南凯建设有限公司与被害人肖某1达成刑事和解协议，被害人的全部经济损失已获赔偿完毕并对全部涉案人员表示谅解，在量刑时对四被告人均酌情予以考虑。 根据被告人韦强、马长世、潘仕超、黄代飞的犯罪具体情节，结合四人行为的社会危害程度及归案后表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款，第三百一十条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款之规定，作出如下判决：一、被告人韦强犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年二个月。二、被告人马长世犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。三、被告人潘仕超犯包庇罪，判处有期徒刑二年二个月。四、被告人黄代飞犯包庇罪，判处有期徒刑二年一个月。 韦强上诉称，1.本案案发系因对方妨碍生产及聚众闹事等引起，其已有效制止冲突行为，并没有参与到伤人行为；2.其案发后积极筹钱8万元支付被害人的医疗费，事发后再赔偿被害人经济损失130万元并取得被害人的谅解；3.其没有要求潘仕超、黄代飞代其顶罪行为，只是动员他们到公安机关投案自首；4.其是初犯，归案后认罪悔罪好。综上，一审判决量刑过重，请求二审法院依法改判轻刑。 其辩护人提出如下辩护意见：一审判决认定事实不清，证据不足，理由有：1.韦强主观上并无持续驱赶殴打他人的故意，客观上没有持续驱赶殴打他人行为；2.韦强给予潘仕超、黄代飞各20万元是委托其二人赔偿被害人的钱，并非安家费用；3.案发后，韦强先是委托他人送8万元给被害人作医疗费用，后再委托其父亲韦某筹集130万元赔偿给被害人并与被害人达成和解协议，取得谅解；4.一审判决没有查明直接加害人，且回避被害人方某到场人数。综上，请求本院查明事实，依法改判。 为证明其主张，辩护人向法庭提供《刑事和解协议书》、广西南凯建设有限公司出具的财务证明和潘仕超、黄代飞书写的欠条等证据八份。 马长世上诉称，其不是组织者和领导者，在整个案件中起到次要作用，是从犯，一审判决认定其为主犯并据此量刑过重。请求二审法院依法改判轻刑并适用缓刑。 其辩护人提出的辩护意见与上诉人马长世上诉意见一致。 南宁市人民检察院认为，一审判决认定韦强纠集马长世等人故意伤害被害人肖某1致重伤，以及潘仕超、黄代飞案发后“顶罪”包庇犯罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法。韦强、马长世上诉所提理由及辩护人提出的辩护意见，没有事实和法律依据，对韦强上诉所提案发后，其已赔偿支付被害人肖某18万元医疗费的理由和证据，建议二审法院核实后，依法进行裁判。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且认定事实的证据均经一、二审法院庭审举证、质证属实，客观真实地反映了上诉人韦强、马长世纠集他人故意伤害肖某1致重伤，以及原审被告人潘仕超、黄代飞包庇犯罪的事实。故本院对上述一审判决所认定的证据，予以确认。 对于辩护人提交的《刑事和解协议书》、广西南凯建设有限公司出具的财务证明和潘仕超、黄代飞书写的欠条等八份证据，经核查，有关上诉人韦强的父亲韦某代韦强、马长世、潘仕超、黄代飞等涉案人员与被害人肖某1达成刑事和解协议，赔偿被害人肖某1经济损失人民币130万元、取得被害人肖某1谅解的事实，一审判决已予以认定，且认定的证据与辩护人在二审庭审中提供的相关证据原件并无矛盾，故本院对该两份证据予以确认。对广西南凯建设有限公司出具的财务证明，证人林某、肖某1出具的证明和收据，可以证实案发后，韦强已给付肖某1医疗费8万元的事实，本院予以采信。对潘仕超、黄代飞出具的欠条两份，虽然该两份欠条证实韦强分别给其二人的20万元，是用于支付被害人肖某1的医疗费和赔偿款，但该两份证据与韦强、马长世、潘仕超、黄代飞在公安机关所作的稳定供述相矛盾，且现有证据亦证实潘仕超、黄代飞从韦强处所得20万元，均已留给其家人使用或者用于归还其个人债务，并没有用于支付被害人的医疗费或赔偿给被害人，故对辩护人提交的该两份欠条证据，本院不予采信。 本院认为，上诉人韦强为了驱赶到现场讨要钢材款的肖某1、肖某2、陈某1、陈某2等人，组织并纠集上诉人马长世等社会闲杂人员持械对被害人肖某1等人进行殴打，致被害人肖某1重伤，其二人的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款规定，均构成故意伤害罪。原审被告人潘仕超、黄代飞明知韦强等人是犯罪人而到公安机关作虚假证明，帮助韦强等人顶罪，其二人的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百一十条规定，均构成包庇罪，系共同犯罪。在共同故意伤害犯罪中，韦强组织纠集他人到现场驱赶并放任对被害人肖某1等人进行殴打，起主要作用，是主犯，依法应当按照其所组织、指挥的全部犯罪处罚；马长世积极参与犯罪，持械对被害人肖某1等人进行殴打，与他人共同致被害人肖某1重伤，起主要作用，是主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪处罚（鉴于被害人重伤部位并非其直接所致，可在量刑时酌情从轻处罚）。马长世归案后能如实供述自己的主要犯罪事实，认罪态度较好，可以从轻处罚。原审被告人黄代飞虽因利益驱使“顶包”到案，但其到案后能够如实供述其犯罪事实，可以从轻处罚；原审被告人潘仕超到案方式虽与黄代飞相同，但在一审庭审时当庭翻供，且未如实供述其犯罪事实，依法不给予从轻处罚。鉴于案发后，韦强、马长世、黄代飞、潘仕超等人及广西南凯建设有限公司与被害人肖某1达成刑事和解协议，已赔偿被害人肖某1全部经济损失138万元（含韦强先行支付的肖某1治疗费用8万元），并取得被害人谅解，均可在量刑时对其四人酌情从轻处罚。 对上诉人韦强、马长世上诉所提理由及辩护人所提辩护意见，本院结合查明的事实和证据综合评判如下： 1.关于事实认定问题。经查，本案在案证据已证明，被害人肖某1等人到广西南凯建设有限公司的建筑工地现场的目的是向某公司讨要被拖欠的钢材款，并非无理取闹在聚众进行闹事，且在冲突发生后，没有携带任何器械和刀具与韦强纠集而来的马长世等人进行互殴。韦强作为南凯公司的保安，为了驱赶到和信公馆讨要钢材款的被害人肖某1等人，纠集马长世等社会闲杂人员到场充人头，并对其召集而来的人员持刀具、钢管等作案工具作案持默认放任态度，明知上述人员在持械驱赶殴打讨要钢材款的被害人，有可能致人重伤甚至死亡之犯罪行为，不仅不予以制止且仍对马长世等人持械殴打被害人的犯罪行为持默认放任态度，由此造成被害人肖某1被殴打致重伤的危害后果发生。韦强作为组织者纠集人，无论其是否直接实施犯罪实行行为，其都应对被害人肖某1被马长世殴打致重伤的犯罪危害结果承担刑事责任，其主观上有持械驱赶殴打他人的故意，客观方面其应对马长世等人造成的故意伤害罪危害后果承担刑事责任。故韦强上诉提出“本案案发系因对方妨碍生产及聚众闹事等引起，其已有效制止冲突行为，没有参与到伤人行为”的理由，以及辩护人提出的韦强主观上并无持续驱赶他人的故意，客观上没有持续驱赶殴打他人行为的辩护意见，没有事实和法律依据，不予采纳。 2.关于韦强给予潘仕超、黄代飞各20万元人民币性质问题。经查，本案在案证据已证实，本案发生后，韦强在喜乐会找马长世等人商议顶罪等相关事宜。韦强向在场人员允诺谁愿意去“顶罪”，除可一次性获得20万元安家费外，每月还给3000或5000元不等费用；潘仕超、黄代飞答应韦强愿意代其去“顶罪”后，韦强于2016年12月12日，从林某处拿到40万元现金后，给予潘仕超、黄代飞各20万元，并要求其二人安排好家人后，马上到公安机关“自首”；潘仕超、黄代飞基于对“顶罪”可以得到20万元等现实经济利益考量，收到韦强给予的20万元钱款后，即将钱款留给家人使用或用于归还个人债务，接着按韦强要求到公安机关投案，并向公安机关作虚假供述。前述事实，不仅有韦强、马长世、潘仕超、黄代飞的稳定供述所印证，且有证人林某陈述及广西南凯建设有限公司出具的财务证明所证实，并有相关同步录音录像等证据予以证实。前述证据共同证明潘仕超、黄代飞并非故意伤害被害人肖某1的犯罪行为人，其二人主动到公安机关“投案”的行为，是在经济利益的驱使下代人“顶罪”行为。由此说明韦强给予潘仕超、黄代飞各20万元的钱款性质是代人“顶罪”所得安家费，并非用于赔偿被害人的赔偿费用，客观上被害人肖某1至今亦未从潘仕超、黄代飞处得到任何赔偿费用。故韦强上诉提出“其没有要求潘仕超、黄代飞代其顶罪，而是动员其二人到公安机关自首”的理由及辩护人提出的韦强给予潘仕超、黄代飞各20万元，是委托其二人赔偿被害人的赔偿款，并非安家费的辩护意见，没有事实依据，不予采纳。潘仕超、黄代飞因包庇韦强等人犯罪从韦强处各得到20万元钱款，属犯罪分子违法犯罪所得钱财，依照相关法律规定应当依法予以追缴，现一审法院没有依照法律规定对潘仕超、黄代飞违法犯罪所得各20万元判决予以追缴，显然不当，应予以纠正。 3.关于赔偿被害人经济损失及认罪悔罪问题。经查，有关本案事发后，韦强的父亲韦某积极筹集钱款130万元主动代韦强、马长世等人赔偿被害人肖某1经济损失130万元，与被害人达成和解并取得被害人谅解，以及归案后的认罪悔罪等情节，一审判决均予以认定，并在量刑时已对韦强、马长世、潘仕超、黄代飞分别给予从轻或酌情从轻处罚，本院对此不再予以重复评价。对上诉人韦强提出的“其案发后积极筹集8万元支付被害人肖某18万元医疗费”的理由及辩护人提出的相同辩护意见，予以采纳并纳入韦强赔偿被害人肖某1经济损失的总数额里。 4.关于主从犯认定问题。经查，虽然现有证据证实，被害人肖某1所受重伤系被他人使用尖刀捅刺所致，上诉人马长世在对被害人实施殴打时并没有使用到刀具，故可以认定被害人肖某1所受重伤并非马长世所为，但综观本案，马长世在韦强的纠集下，不仅积极参与犯罪，且在具体犯罪过程中持械对被害人肖某1实施到殴打行为，起到积极主要作用，依法应认定为主犯。故一审判决认定其是主犯并根据被害人重伤部位并非其行为直接所致，在量刑时予与他人有所区别酌情对其从轻处罚正确。马长世上诉提出“其是从犯，一审判决认定其是主犯错误”的理由及辩护人提出的相同辩护意见，没有法律依据，不予采纳。 5.关于原判量刑及缓刑适用问题。本案中，上诉人韦强仅因被害人肖某1等人到广西南凯建设有限公司建筑工地讨要钢材款之事，就纠集上诉人马长世及潘仕超、黄代飞等社会闲杂人员持械对被害人肖某1等人进行驱赶殴打，并造成被害人肖某1重伤的危害后果发生。二上诉人的行为性质恶劣，社会影响较大，现一审法院根据其二人与原审被告人潘仕超、黄代飞所涉嫌犯罪的性质、情节、社会危害程度及各自归案后的认罪悔罪表现，对其四人均依法判处有期徒刑实刑，量刑并无不当。故韦强、马长世上诉要求改判轻刑及马长世要求适用缓刑的理由，没有充足法律依据，不予采纳。 综上，本案原审判决认定事实清楚、证据确实、充分。定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法予以维持。对南宁市人民检察院发表的出庭意见，本院已予充分考虑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  梁锦康 审判员  郑晓霞 审判员  何 莉 二〇一九年五月十四日 书记员  王逸尘