贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终1396号 上诉人（原审被告，反诉原告）：贵州翰林置业有限公司，住所地：贵州省毕节市七星关区鸭池镇干海子村远航七星万象城博览中心**，统一社会信用代码：91520000587288487K。 法定代表人：彭跃，该公司董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：王妍，贵州锐驰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘力铭，贵州锐驰律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：林长，男，汉族，1979年8月24日出生，住贵州省毕节市七星关区层台镇官厢村石窝组，现住贵州省毕节市七星关区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：石远飞，女，汉族，1981年12月1日出生，住贵州省毕节市七星关区流仓桥办事处甲秀村石家湾组**，现住贵州省毕节市七星关区。 上诉人贵州翰林置业有限公司（以下简称翰林置业）因与被上诉人林长、石远飞商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初8200号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 翰林置业的上诉请求：一、撤销七星关区人民法院（2018）黔0502民初8200号民事判决第一项、第三项；二、改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，支持上诉人的反诉请求；三、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、上诉人未能在约定期限内交付办理商品房转移登记有关文书，是因不可抗力因素导致。因毕节市供电部门架设的高压线横越上诉人开发的项目地上方，上诉人多次向政府打报告申请迁改，原定于2015年4月底全面完成高压线的迁改工程直至2016年5月29日才拆除完毕，致使上诉人工程建设不能按期完工，是因不可抗力因素导致上诉人未能按合同约定期限交付办理商品房转移登记有关文书。且一审中，被上诉人并未提供证据证明其因此遭受损失，在被上诉人未履行先合同义务具有过错又没受到损失的前提下，原《商品房买卖合同》关于逾期交付办理商品房转移登记有关文书的违约金条款应因被上诉人存在过错作相应调整，不应继续适用。结合上述原因，上诉人不应承担违约责任。2014年至2016年期间，毕节市供电部门架设的高压线横越上诉人开发项目上方，已开挖好的电缆沟本已可以进行混泥土铺设打底但一直未能实施，施工处于停工状态。上诉人于2015年5月8日、2015年5月27日、2015年7月28日、2015年9月10日、2016年2月25日5次向七星关区人民政府反映该情况。2014年4月18日上午，时任七星关区人民政府副区长周祖华在区行政办公中心八三会议室支持召开会议，专题研究毕节远航七星万象城高压线迁改有关事宜，形成《关于研究毕节远航七星万象城高压线迁改有关事宜的专题会议纪要》（七星府专议[2014]90号）文件，载明：“毕节远航商贸物流城市综合体作为全省5个100工程是省项目观摩会的观摩点之一，该项目在推进过程中受横跨项目的三组高压线影响导致施工受阻，对该高压线实施迁改已刻不容缓。”2015年3月21日下午，时任七星关区人民政府副区长周祖华在毕节远航七星万象城会议室主持召开会议，专题研究毕节远航七星万象城高压线迁改有关事宜，形成《关于研究毕节远航七星万象城高压线迁改有关事宜的专题会议纪要》（七星府专议[2015]47号）文件，会议议定：“该项目在推进过程中存在房屋及土地征收补偿安置、电力设施迁改进度缓慢，市政设施不完善等问题，严重影响项目建设进度。由于鸭池镇甘海子村上甘海子组地处远航七星万象城低洼区域，雨季来临时，有形成堰塞湖的安全隐患，为消除隐患，毕节市德溪建设开发有限公司与区房屋征收管理局密切配合，进一步加大力度，确保4月底前全面完成房屋及土地征收安置补偿工作。毕节市德溪建设开发有限公司会同毕节供电局城区分局，按照《关于研究毕节远航七星万象城高压线迁改有关事宜的专题会议纪要》（七星府专议[2014]90号）的相关要求，加快项目区高压线迁改进度，确保4月底前全面完成。”2015年11月22日上午，时任区人民政府副区长周祖华在区政府第二会议室主持召开会议，专题研究远航七星万象城建设有关事宜，区政协主席吴坚出席会议。经与参会人员充分讨论，形成一致意见，纪要如下：“为保障远航七星万象城建设水利推进，南源科技有限公司作为德溪片区高压线迁改的施工单位，务必倒排工期，加强施工组织，确保高压线迁改工作2015年12月20日前完成，并将施工计划表报德溪新区建设投资有限公司。德溪新区建设投资有限公司作为该高压线迁改工程的业主单位，要督促南源科技有限公司按照施工计划，保质保量如期完成该高压线迁改工程。”直至2016年5月29日高压线迁改工程才拆除完毕。据此，由于上诉人开发的项目内高压线迁改工程施工进度缓慢，严重影响上诉人工程建设，该高压线迁改工程需由施工单位即南源科技有限公司进行，上诉人除了多次向七星关区人民政府反映解决，无法采取其他的补救措施，已形成不可抗力因素，故上诉人应当依法免除承担逾期交付办理商品房转移登记有关文书的违约责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。”据此，被上诉人不仅未遭受任何的损失，相反是其逾期付款的行为给上诉人带来了资金占用损失，鉴于被上诉人逾期付款违约在先且未承担逾期付款违约金的前提下，原《商品房买卖合同》关于逾期交付办理商品房转移登记有关文书的违约金条款更不应继续适用，应根据公平原则和诚实信用原则，兼顾被上诉人存在过错的条件下相应调整，免除上诉人的违约责任。二、被上诉人主张上诉人应向其支付逾期交付办理商品房转移登记的有关文书违约金，因被上诉人并未履行交付房款的顺序在先的合同义务，故其无权向上诉人提出该主张。且被上诉人未在约定的付款期限支付款项，应当承担逾期付款违约责任。被上诉人与上诉人于2015年9月9日签订《商品房买卖合同》，向上诉人购买了涉案房屋，约定的付款方式为按揭贷款，被上诉人交付590000元首付款后，因国家政策调整（限购、限贷）银行因此期间不再办理商业代款，故没有授信为被上诉人办理按揭，经上诉人多次电话催收，直至2018年1月19日被上诉人才将购房尾款付清。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行的一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行方拒绝其相应的履行要求”。据此，被上诉人对其在合理时间内全面履行付款义务负有举证责任加以证明，被上诉人不能提出证据合理解释其付款义务为何推迟到3年后才履行的，应当认定其逾期付款的事实成立。《商品房买卖合同》第八条第四款约定：“非因归责于双方的原因，导致买受人未能获得贷款或获得贷款少于申请贷款数额的，买受人应在7日内支付不足款项。逾期，任何一方均可单方解除合同，合同解除后60日内，出卖人应退还已付款及银行同期存款利息。”第十条第一款第（2）项约定：“逾期超过90日后，出卖人有权解除合同……买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意后，合同继续履行，自约定的应付款期限届满之次日起至实际支付应付款之日止，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金，并于实际支付应付款之日起60内向出卖人支付违约金。”据此，被上诉人办理按揭贷款的合理时间为一个月左右，被上诉人未提供证据证明其已全面履行付款义务的，应当承当举证不能的法律后果，承担相应的逾期付款的违约金。综上所述，被上诉人未履行先合同义务，具有过错，应根据公平原则和诚实信用原则，兼顾被上诉人存在过错的条件下相应调整，原《商品房买卖合同》关于逾期交付办理商品房转移登记有关文书的违约金条款不应继续适用。且上诉人不能在约定时间内办理交付办理商品房转移登记有关文书系不可抗力因素导致，被上诉人也并未因此遭受任何损失，故上诉人不应当承担违约责任。被上诉人未按约定时间支付购房款，应当承担逾期付款违约责任。恳请贵院明镜高悬，依法改判，维护上诉人的合法权益为谢！ 林长、石远飞二审未作答辩。 林长、石远飞向一审法院起诉请求：1、判决被告以购房总价1180000元为基数，从2016年1月1日起至2016年3月31日按日万分之一的比例支付因逾期交房所产生的违约金10738元，从2016年4月1日起至2018年1月19日按日万分之二的比例支付因逾期交房所产生的违约金154344元，共计165082元；2、判决被告以购房总价1180000元为基数，从2017年1月1日起按日万分之一的比例支付因逾期交付办理商品房转移登记的有关文书所产生的违约金暂计78470元(具体违约金计算至被告实际交付房屋权属证书给原告之日);3、本案诉讼费用由被告承担。 翰林置业向一审法院反诉请求：1、判决反诉被告承担逾期支付房款的违约金49619元(以应付款590000元为基数，按日万分之一的标准，从2015年10月1日起算至2018年1月19日止);2、反诉诉讼费用由被反诉人承担。 一审法院认定事实，2015年9月9日，原告作为买受人，被告作为出卖人，双方签订《商品房买卖合同》。合同约定：买受人购买出卖人开发建设的位于毕节市七星关区××办事处××村与鸭池镇××村交接处××星××城城市综合××公寓××层，房号为B105的房屋，建筑面积100.92平方米，套内建筑面积78.54平方米；总价款为1,180,000.00元；买受人选择贷款方式付款，应于本合同签订之日向出卖人交付首期房款590,000.00元，余款590,000.00元以银行按揭支付；因买受人的原因导致买受人未能获得贷款或获得贷款少于申请贷款数额的，出卖人同意买受人在收到书面通知之日起7日内，支付不足款项，不承担本合同第十条约定的违约责任；逾期，出卖人有权解除合同，合同解除后60日内将已付款退还买受人。因出卖人的原因导致买受人未能获得贷款或获得贷款少于申请贷款数额的，买受人可以选择以下第1、2种方式：（1）合同继续履行，具体付款方式和付款期限另行协商，并签订补充协议。（2）买受人有权解除本合同，合同解除后60日内出卖人应退还已付款及银行同期贷款利息。因非归责于双方的原因，导致买受人未能获得贷款或获得贷款少于申请贷款数额的，买受人应在7日内支付不足款项。逾期，任何一方均可单方解除合同，合同解除后60日内，出卖人应退还已付款及银行同期存款利息；出卖人应当在2015年12月30日前向买受人交付该商品房；出卖人承诺于2016年12月31日前取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书，交付给买受人。出卖人不能在前款约定期限内交付办理商品房转移登记的有关文书，双方同意按照下列约定处理：1、约定日期起180日内，出卖人交付办理商品房转移登记的有关文书的，按已付房价款的万分之一承担违约责任；2、约定日期起180日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金；买受人同意委托出卖人向房屋登记机关申请办理房屋权属转移登记，委托费用根据国家标准收取，由买受人承担。合同还约定了其他事项。同日，原告向被告交付购房款500,000.00元。2015年10月10日，原告向被告交付购房款40,000.00元。之后，原告未能获得银行按揭贷款支付购房余款。2018年1月19日，原告向被告交付购房尾款640,000.00元。同日，被告向原告交付涉案房屋。至今，被告尚不能提供办理涉案房屋转移登记的有关文书。原告因被告未按约定交付涉案房屋及未按约定将房屋权属登记证书交付原告，故以前述诉请诉至一审法院。被告认为，原告违反合同约定逾期支付购房款，应当承担相应的违约责任，故以前述反诉请求向一审法院提起反诉。 一审法院认为：当事人应当按约定全面履行自己的义务。本案中，原、被告签订的《商品房买卖合同》系双方的真实意思表示，其内容未违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人具有约束力，原、被告均应按合同约定履行各自的义务。但对原告的诉请，被告提出了先履行抗辩权，认为其未履行义务系因原告方作为先履行方并未履行义务所致。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”之规定，原告支付了首付款540,000.00元后，一直未能办理按揭贷款。虽原、被告双方所举证据均不能证明未能办理按揭贷款是何方原因导致，但按合同约定，原告作为买受人应先履行付款义务，如未履行，双方可以解除合同，则原告未履行完毕付款义务时，涉案合同是否解除尚处于不确定的状态，被告对于交房及交付转移登记有关文书的合同义务享有先履行抗辩权，故被告的先履行抗辩主张成立。同时，原告付清购房款之日，被告即向原告交付涉案房屋，故原告主张逾期交房违约金的诉请，一审法院不予支持。 对于原告主张逾期交付办理商品房转移登记有关文书的违约金的诉请。原告于2018年1月19日已履行完毕付款义务，被告不再有先履行抗辩理由，即应履行提交办理转移登记有关文书的义务。但被告至今尚不能提供办理涉案房屋转移登记的有关文书，仍处于持续违约状态，应按合同约定的标准向原告支付相应的违约金。同时，原、被告在合同中约定原告同意委托被告办证，而被告将办理商品房转移登记的有关文书提交到办证部门并通知原告后，即履行了约定的义务，何时能办理完权属证书已不在被告的控制范围内。故原告诉请的该项违约金，一审法院支持以原告已付购房款1,180,000.00元为基数，按合同约定的日万分之一的标准，从2018年1月20日（原告付清购房款之次日）起计付至被告提交完毕办理涉案商品房转移登记有关文书到办证部门并通知原告之日止。 对于反诉原告翰林置业提出的反诉请求。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自已提出的主张，有责任提供证据。”的规定，反诉原告所举证据不能证明系反诉被告自身的原因导致不能办理按揭贷款并在约定的付款时间内未支付款项。故反诉原告的反诉请求，无证据支撑，一审法院不予支持。 另，庭审中，被告认为原告提供的协议书上的公章不是其公司的公章，申请对该公章进行鉴定。经查，该协议书内容约定为逾期交房违约金的相关事宜，因被告提出的先履行抗辩主张成立，则该协议书上公章的真伪，对本案无实质意义，无鉴定必要性，故一审法院不予移送鉴定。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决：一、被告（反诉原告）贵州翰林置业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告（反诉被告)林长、石远飞支付逾期交付办理商品房转移登记有关文书的违约金（违约金以1,180,000.00元为基数，按日万分之一的标准，从2018年1月20日起计付至被告提交完毕办理涉案商品房转移登记的有关文书到办证部门并通知原告之日止）；二、驳回原告(反诉被告)林长、石远飞的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）贵州翰林置业有限公司的反诉请求。案件受理费2,477.00元（已减半收取），原告（反诉被告）林长、石远飞负担1,596.00元，被告（反诉原告）贵州翰林置业有限公司负担881.00元；反诉案件受理费520.24元，由被告（反诉原告）贵州翰林置业有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审无异，本院予以确认。 本案二审争议的焦点是：1、翰林置业主张的违约免责事由是否成立；2、一审未判决林长、石远飞承担逾期付款违约金是否正确。 本院认为，翰林置业主张的违约免责事由是否成立的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条关于不可抗力的规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。一般而言，自然灾害以及战争、罢工等突发社会异常事件属于不可抗力。本案中，翰林置业所称“供电部门架设的高压线恒越上诉人开发的项目上方，经其多次向政府打报告申请迁改，原定于2015年4月底全面完成高压线直至2016年5月29日才拆除完毕，致使案涉工程建设不能按期完工”的事由不应列入不可抗力范畴，故对其以不可抗力事由提出的违约责任免除主张，本院不予支持。翰林置业所称的供电部门迁改高压线延期致使案涉工程建设不能按期完工的事由应属第三人原因，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”的规定，一审认定翰林置业逾期交付办理房屋产权转移登记有关文书构成违约并判决其承担违约责任，并无不当。 关于一审未判决林长、石远飞承担逾期付款违约金是否正确的问题。首先，翰林置业一审提交的“贵阳银行毕节分行关于林长、石远飞按揭贷款的证明”、“不动产登记中心的说明”，并不能证明系林长、石远飞的原因导致不能办理银行按揭贷款手续；其次，依据双方所签《商品房买卖合同》关于付款方式及期限的约定“如果出现非归责于双方的原因，导致买受人未能获得贷款或获得贷款少于申请贷款数额的，买受人应在7日内支付不足款项。”翰林置业并未举证证明其已书面通知林长、石远飞不能办理银行按揭贷款手续及补交购房尾款的具体时间，且林长、石远飞已于交房当日即2018年1月19日履行完毕所有付款义务，故一审对翰林置业关于林长、石远飞应承担逾期付款违约金的主张不予支持并无不当，本院予以维持。 综上所述，贵州翰林置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5474.24元，由上诉人贵州翰林置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 可 审 判 员  张 晶 审 判 员  唐 琳 二〇一九年五月十六日 法官助理  曾 建 书 记 员  龚佳铃