内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内07民终611号上诉人（原审原告）：卜某，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：谭某，广东卓建律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广西某1建设集团有限公司。法定代表人：陈某，执行董事。委托诉讼代理人：奇某，内蒙古则维律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新乡市某2公路工程有限公司。法定代表人：路某，经理。委托诉讼代理人：赵某。委托诉讼代理人：张某，内蒙古金利律师事务所律师。原审被告：刘某，住内蒙古自治区。（无民事行为能力）法定代理人：田某（与刘某系母子关系），住内蒙古自治区鄂尔多斯市。上诉人卜某因与被上诉人广西某1建设集团有限公司（以下简称某1公司）、新乡市某2公路工程有限公司（以下简称某2公司）、原审被告刘某建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区额尔古纳市人民法院（2018）内0784民初1057号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月1日立案后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。卜某上诉请求：1.撤销一审判决，改判由某1公司、某2公司支付施工费344316元，利息110181.12元，合计454497.12元，利息计算至欠款本金还清时止；2.本案的全部诉讼费用由某1公司、某2公司承担。事实和理由：1.一审法院部分认定事实不正确。一审法院认定2015年9月25日撤离现场，卜某对工程量未经双方最终确认是错误的。卜某一审时提交的两份某1公司第六合同段和某2公司第七合同段汇报材料复印件，证明了六标段及七标段的施工面积；卜某与刘某签订的《清工承包合同》中约定6、7标段基层、面层合计金额864323元，卜某按此合同履行了施工义务，且在2015年9月25日撤场时，卜某与刘某对两个标段确认清工承包费为864321元，刘某先支付520000元，其后又支付30000元，某1公司某2公司尚欠卜某清工承包费344316元，此与第一次起诉数额不一致，是因漏算。《汇报材料》原件在某1公司、某2公司处，一审法院应以《汇报材料》复印件作出不利于某1公司、某2公司的判决，而不应驳回卜某的请求。卜某施工的路段没有质量问题，已通车使用。2.一审法院部分论述错误。即论理部分对路肩清边和路肩施工予以混淆，认为卜某不能证明主张的工程量已全部施工完毕是错误的。另外，1.一审法院判决书中未对卜某是实际施工人予以认定，属于对本案实际实施有遗漏，卜某依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》（一）第二条、第二十六条向某1公司、某2公司主张劳务费，上述司法解释赋予了实际施工人在没有签订有效合同情形下，以自己实际履行行为向工程承包方主张劳务报酬权利，因为，某1公司、某2公司接收了实际施工人交付的工程且向发包方交付了工程后的对价，不向实际施工人支付劳务报酬属于不当得利，且双方移交行为形成了事实合同，合同成立。2、一审法院未对刘某与某1公司、某2公司关系认定是错误的，一审法院认定刘某与某1公司没有关系，认定刘某与某2公司是代理合同关系均是错误的，根据卜某在二审期间提交的陈某某诉额尔古纳交通局案件及某1公司、某2公司、刘某的案件一审判决第11页，某2公司认可与刘某系合作施工关系、第6页本院认为部分证明刘某与某2公司是承包合同关系、某2公司违法转包涉案工程给无资质的刘某是引起本次纠纷的主要原因；判决书第3页陈某某民事起诉中陈述其接受刘某指派在6、7标段从事劳务，主要工作是施工工地主管及后勤工作、判决书第5页第3点陈某某为项目部人员，其中某1公司、某2公司虽然是二标段，但实际是同一套人员，第5页第2点额尔古纳市交通局认可陈某某在现场施工，认可陈某某为项目部人员，上述反映某1公司、某2公司作为涉案项目承包人没有实际履行施工合同内容，该工程实际施工人是卜某的主张无其他相反证据推翻，应当予以认可。根据中华人民共和国住房和城乡建设部《建设工程施工发包承包违法行为认定查处办法》的通知第七条、第八条规定，以下行为为本办法所规定的转包。某1公司、某2公司未在任何一次诉讼过程中提交与刘某之间有劳动关系，也未提交与齐某1存在劳动关系，因此，根据陈某某一二审判决可以知道某1公司、某2公司在涉案工程6、7标段是将工程违法转包给了刘某施工，随后刘某又将该工程劳务部分发包给卜某。3.一审法院在原审判决书中对清工合同内容理解有偏差，事实存在错误，对路肩清边字面意思是对路肩及边沟进行清理的意思，路肩部分施工属于培土路肩工程与路肩清边两个概念，在一审法院向交通局调取的6、7标段工程量清单中可以看出培土路肩属于单独施工工程，该工程的两标段总金额为60000元，卜某认为与本案合同内容无关。本合同清包合同性质属于劳务分包合同，一审法院未予认定，该合同是固定价款的劳务分包合同，合同中没有约定工程量计算失误、漏算、错算、人工费涨价，6、7标段工程量增加、减少需要对合同约定定额的劳动报酬予以调整，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》（一）第二十二条规定，当事人约定了固定总价结算工程款的，原则上应当尊重双方当事人的意思表示，卜某无需证明。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》（一）第二条规定，工程竣工验收合格的参照合同约定支付工程款。一审法院把参照合同约定理解为据实结算是错误的，即便按照据实结算方式，卜某已经通过证明自己是涉案工程实际施工人完成了对工程量的证明，某1公司、某2公司向交通局提交了6、7标段工程的工程量是以卜某为实际6、7标段实际施工人推定出来的，根据法律规定，事实的推定属于免证事实，属于法院依法需要进行认定的。一审交通局6、7标段工程量清单，该证据事实上具有高度可行性，与实际施工人按工程量清单完成全部工程量之间具有高度盖然性。且在本案中某1公司、某2公司未举证证明存在相反事实；某1公司、某2公司在庭审中陈述了在其他6个案件中没有其他实际施工人主张该部分工程，足以认定，该证据已经移交给某1公司、某2公司，不是某1公司、某2公司掌控卜某无法举证，如果某1公司、某2公司对工程量有异议，应当向法院申请鉴定。4.一审法院对该项目是否竣工情况认定是错误的，陈某某诉某1公司、某2公司的二审判决书第6页中，法院查明额尔古纳交通局已经向某1公司付清工程款，尚欠867元，支付给某2公司的工程款尚欠795元，结合卜某提交的其他证据包括2016、2017、2018的相关证据证明6、7标段早已竣工完成，交通局已经实际使用。某1公司辩称，本案已经历一审两次庭审，对案件事实已经充分的查明。在首次庭审过程当中，卜某是以代表众多工人索要劳动报酬为由提起诉讼；在第二次诉讼又以工程合同为由主张工程款，再次提起诉讼。在本案一审过程当中，某1公司就提出该诉属于重复诉讼。就事实部分一审法院已经依法查明，且卜某经历了两次庭审过程当中的举证质证，某1公司认为本案应该围绕着合同的相对性，以及卜某与某1公司究竟建立了何种法律关系？款项是否应予以支付？支付多少进行举证，而卜某在一审并没有提出相应的证据来加以证实。通过卜某所补充的较多的重复性的事实与理由，得出一个结论，本案仍然没有新的证据。以及新的事实理由来证实某1公司与卜某究其是存在何种法律关系。某1公司在坚持一审答辩意见的基础上，希望各方要尊重和节约司法资源，本案是属于接待，某1公司认为没有必要再总结争议焦点，因为一审法院总结的争议焦点是很清楚的，希望维持一审判决，驳回卜某的各项诉讼请求。某2公司辩称，服从一审判决。某1公司与某2公司是两个不同的施工主体，承包的范围和获得的工程款也是不一致的，即便卜某曾经提供过劳务，卜某在某1公司、某2公司处分别获得的价款也是不一致的。卜某在一审中主张某1公司、某2公司共同支付其价款，属于诉讼请求不明确，就是两个不同的义务主体应当有所区分。第一，某1公司给卜某多少、某2公司给卜某多少，因为，某1公司与某2公司不是连带责任。第二，至今卜某与刘某也未进行结算，其实际完成的工程量及对应价款也不明确，其仅以草签的合同作为依据，显然证据不足。第三点，卜某当庭提供的数份判决书，所引用的部分，均为当事人陈述，并非生效判决所确认的事实。第四，既然提到了劳务，卜某在此前被驳回的案件中，明确主张了本案的价款是38名工人的工资；排除了卜某个人独占性。如今再次提起诉讼，已经构成了重复诉讼。第五，由于刘某、齐某2、陈某某、王某某等人涉嫌伪造某2公司的公章，并将其应用到诉讼过程中，某2公司已经报案，公安机关已经立案进行侦查。要求驳回上诉，维持一审判决。刘某未作陈述。卜某向一审法院起诉请求：1.判令某1公司、某2公司给付施工费344316元，给付2016年1月1日至2018年9月1日的利息110181.12元（344316元×10‰×32个月），本息合计454497.12元，2018年9月2日以后的利息仍按月利率10‰计算至欠款本息还清为止；2.本案一切诉讼费用由某1公司、某2公司承担。一审法院认定事实：2015年7月1日，某1公司、某2公司分别成为额尔古纳市黑山头至室韦段边防公路工程（文书内均简称黑室线）施工六、七标段中标人。2015年7月8日案外人齐某1成为某1公司在诉争工程中六标段工程签署施工合同及处理有关事宜的代理人。2015年7月10日，刘某成为某2公司在诉争工程中七标段工程签署施工合同及处理有关事宜的代理人。2015年7月28日，卜某（合同中乙方）与刘某（合同中甲方）签订了合同（卜某在庭审提交合同时将合同命名为“清工承包合同”）一份，合同约定施工单位是黑室线六、七标项目部；工程名称为黑室线六标段公路工程；工程项目为人工铺筑水泥稳定基层、油面面层、清扫基层路面、撒石屑、路肩清边、搅拌站后台用工、倒水泥、养生人工；工程价款基层1.5元/平方米，油面1.7元/平方米；合同总价款：基层280402平方米×1.5元/平方米＝420603元，面层261012平方米×1.7元/平方米＝443720元，按工程进度每五公里拨一次款；承包范围是清工方式；合同第三条第二项还约定乙方所雇佣的工人完全由乙方进行管理并支配使用，对工人工资、安全等负全部责任，出现工资纠纷和人为所造成的安全事故，甲方不承担任何责任。合同首部及尾部均有刘某签名，合同尾部书写为“广西某1建设集团有限公司黑室线六标项目部，甲方代表签字：刘某”。卜某曾雇佣工人在黑室线六、七标段施工，撤离现场时间是2015年9月25日，但卜某庭审陈述具体工程量未经双方最终结算确认；卜某诉状中主张工程量是根据与被告刘某的合同中约定书写的；卜某对工程施工完成情况未提交证据；卜某对工程款给付数额的陈述在（2017）内0784民初560号案的起诉状中与本案诉讼中不一致；卜某亦未提供证据证明黑室线六、七标段工程是否已验收合格。卜某曾于2017年7月20日向该院提起诉讼，诉讼中除了将本案中的三名被告列为被告外，还将额尔古纳市交通运输局列为被告，诉讼请求要求刘某支付工程款314321元及利息46244.4元，要求某1公司、某2公司及额尔古纳市交通运输局承担连带责任。在该案中卜某自认是劳务工人代表，是领头干活的人，不是劳务承包商，并在该案庭审中明确表示其主张是38名工人工资，故（2017）内0784民初560号民事案件以驳回卜某起诉结案。本案庭审中法庭询问其在上一案件中为何主张工人工资，其表示认为请求支付工人工资的话受保护力度大，故在该案中作此陈述。在该案中当事人信息处确认刘某为无民事行为能力人。一审法院认为，卜某在（2017）内0784民初560号案中当事人与本案当事人不一致，本案依法不应认定为重复诉讼。卜某与刘某签订了“清工承包合同”，合同首部的刘某签名前虽书写为“黑室线六、七标项目部”，但刘某只有黑室线七标段承包人（某2公司）的授权书，卜某未提交证据证明刘某亦对黑室线七标段工程有权对外签署合同。从签订合同的主体上看，该合同为部分无效；同时根据卜某提交的证据可知其在事实上带领工人在黑室线六、七标段工程现场施工过，但卜某当庭表示其并没有相应施工工程的资质，某1公司、某2公司即使以实际行为默认卜某的施工行为，但将承包的工程交由没有施工资质的人施工，事实上形成的合同关系属无效合同。而卜某并未提交工程竣工验收合格的证据；其亦未能提供实际履行工程量的证据；三位证人证明卜某于2015年9月25日撤离现场，卜某对此日期亦无异议，但证人陈凯明确陈述了路肩的施工是在2016年，根据卜某提交的“清工承包合同”路肩清边也是工程项目的内容之一，而该部分工程施工时间是在卜某撤离施工现场后施工的，更进一步说明了卜某未能证明其诉讼请求中主张的工程量已全部施工完毕。对于卜某实际收到工程款的数额问题，卜某对数额的陈述在（2017）内0784民初560号案件中与本案中又不一致，故不能单纯以其自身陈述认定其已实际收到工程款数额，又因其对自己诉讼主张及身份的陈述在前后两个案件中也是相互矛盾，可见其陈述的真实性较低，其应进一步举证证明收到工程款数额。综上，卜某对工程是否竣工验收合格、工程量完成情况、收到工程款数额均未能完成举证责任，故依法对其主张不予支持。综上所述，对卜某的全部诉讼请求不予支持。判决：驳回卜某的全部诉讼请求。案件受理费8117.46元，由卜某负担。本院二审期间，卜某围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。卜某提交的第七标段的《工程量清单》，证明刘某完成的工程量。某1公司质证称，对该证据真实性不认可，与6标段无关，不属于新证据，一审两次庭审均没有出示，证据上有涂改。某2公司质证称，对该证据真实性不认可，与7标段无关，不属于新证据，一审两次庭审均没有出示，证据上有涂改。刘某未予质证。因该证据系复印件，且没有证据证明来源，本院对其不予确认。刘某、某1公司、某2公司没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，卜某自称：对涉案工程，刘某与卜某没有结算，刘某妻子齐某3已给卜某520000元工程款，其中180000元现金、340000元转账到卜某的银行卡上；欠付的344316元工程款，是6、7标段工程共同的，刘某支付的工程款分别属于哪一个标段，卜某无法确认。本院认为，关于卜某上诉提出某1公司、某2公司应支付施工费344316元及利息110181.12元的主张，本院不予支持。即：一、卜某已经收到的工程款，均是由刘某支付的，某1公司、某2公司均没有向卜某支付过工程款，卜某要求某1公司、某2公司对已付工程款承担举证责任，违反“谁主张，谁举证”的举证原则；二、即便卜某是实际施工人，涉案工程又是刘某转包给卜某，那么，在刘某与某1公司、某2公司对涉案工程结算情况尚不能确认的情况下，根据合同相对性原则，卜某仅能向刘某主张权利，某1公司、某2公司依法在欠付刘某涉案工程款范围内，对卜某承担连带给付责任；三、卜某认为涉案工程是某1公司与某2公司共同承包的工程，却不能提交证据证明；并且对6、7标段工程分别涉及的欠付工程款额度亦不能确认；直至二审，卜某对某1公司、某2公司分别欠付其工程款的额度仍不能明确。鉴于针对涉案工程某1公司、某2公司是两个不同的施工主体，卜某要求对涉案工程款及利息由某1公司、某2公司共同支付，应归结为卜某诉讼请求不明确。综上所述，卜某的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8117.46元，由卜某负担。本判决为终审判决。审判长  刘富宇审判员  李豫元审判员  阿 润二〇一九年五月二十七日书记员  陈 蕾附：本案所依据的相关法律：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。