昆明市晋宁区人民法院民 事 判 决 书（2019）云0122民初590号原告：戚竹仙，女，汉族，1953年12月10日生，住云南省昆明市盘龙区。委托代理人：李永奎，云南正能量律师事务所律师，特别授权代理。被告：戚鹏文，男，汉族，1953年10月20日生，住云南省昆明市晋宁区。被告：戚鹏武，男，汉族，1956年7月3日，住云南省昆明市晋宁区。被告：戚竹媛，女，汉族，1961年12月10日生，住云南省昆明市呈贡区。被告：戚鹏龙，男，汉族，1962年12月8日生，住云南省大理白族自治州大理市。被告：戚竹参，女，汉族，1965年5月22日生，住云南省昆明市晋宁区。被告戚竹媛、戚竹参委托代理人赵春宏，云南晋航律师事务所律师，特别授权代理。被告：戚鹏虎，男，汉族，1968年12月10日生，住云南省昆明市晋宁区。委托代理人：戚阳，男，汉族，1991年12月8日生，住云南省昆明市晋宁区，被告戚鹏虎与戚阳系父子关系，特别授权代理。被告：戚鹏江，男，汉族，1974年12月16日生，住云南省昆明市。（未到庭）原告戚竹仙诉被告戚鹏文等共有纠纷一案，本院2019年3月1日受理后，依法适用简易程序，于2019年5月7日公开开庭进行了审理，被告戚鹏江经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，除被告戚鹏江外其他当事人均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告戚竹仙的诉讼请求：一、请求依法分割属于原、被告共同所有位于昆明市晋宁区晋城镇白沙村委会白沙下村两所房屋（老房屋占地面积约120平方米；新房屋二层建筑面积约460平方米）原、被告各自享有的份额。二、判令被告承担本案诉讼费。事实与理由：原、被告的父母戚守华、赵美玲共养育了原告和被告共八个子女，父亲戚守华于2011年去世，母亲赵美玲于2019年1月22日去世。1969年，原、被告的父亲戚守华、母亲赵美玲与大女儿戚竹仙和长子戚鹏文共同建盖了位于晋城土木结构房屋，后来随着子女的成长，家庭房屋己经不够居住，在1979-1980年，家庭户主戚守华两次向当时的本村大队申请宅基地一所（占地面积约240平方米），当时因家庭贫困，只建了围墙。一直到了2008年，在父母戚守华、赵美玲的倡议下，由被告戚鹏文、戚鹏武、戚鹏江各出资7万元，戚鹏龙出资15万元，戚鹏虎出资2万元，父母出资6万元，原告戚竹仙出资2万元（主要用于购买各种杂物和买菜等开支），上述人员出资后新建盖了一所二层砖混结构房屋，后来进行了初步的装修，之后就由父亲戚守华、母亲赵美玲在新房一直居住到父亲戚守华2011年去世。自2011年父亲去世后，原告戚竹仙就回老家白沙村照料和护理母亲赵美玲近8年时间，天天帮母亲做饭、洗衣服陪伴母亲直到2019年1月22日去世。2011年，父亲戚守华去世时，主要由被告戚鹏文、戚鹏龙、戚鹏江出资安葬。另外，母亲赵美玲在世期间写下《遗嘱》，将属于其名下的老房屋和新房屋中的份额指定给原告戚竹仙继承享受。现在，原被告经多次协商，因各方意见无法统一，为维护原告合法权益，特诉至人民法院，恳请依法裁判。被告戚鹏文辩称，原告所述属实，我没有异议。被告戚鹏武辩称，原告所述不是事实。原告已经嫁出去三十多年，无权来分家产。老房子批建是在1967年，当时盖房子要伐木，原告尚未满十八岁，根本帮不上忙。新房子是1980年批建的，当时建新房出资是被告戚鹏文、戚鹏武、戚鹏龙、戚鹏虎、戚鹏江每人先交5万元，后来又交了2万元用于装修。原告没有正当收入，没有参与出资。父母当时也没有出钱，是我们兄弟几个出钱盖的。被告戚竹媛辩称，原告所述不属实，老房有两处，新房有一处，1967年批建的老房和1993年建盖的老房耳房部分，新房是五个儿子每人分别出资5万元、2万元建盖的。父亲是医生有稳定的收入，后来还分得30万元的土地补偿款，父母的身体较好，也有经济能力照顾自己，平时各个子女都照顾老人。对于原告要求分割房产，1967年建盖的老房可作为老人的遗产分割，但是后来在宅基地上新建的房产，只有本村村民戚鹏虎能享有房子产权，该房不应在本案中进行分割，除戚鹏虎出资5万元外，其他儿子的出资是7万元。被告戚鹏龙辩称，对原告所述无异议，提出房子要赡养父母的人才能享有，辱骂父母的人不能享有房子。扩建耳房时我出资过2000元。盖新房我出资15万元，第一次拿了10万元给戚鹏江，后来收尾钱不够，我又出资5万元。被告戚竹参辩称，原告所述不是事实，1993盖耳房时是我丈夫参与建盖的。被告戚鹏虎辩称，原告所述不是事实，1993年盖耳房时是我和被告戚竹参出资出力建盖的。建新房时我家参与出资是5万元，对于戚鹏龙多出资部分不清楚。因为只有我留在村里，平时赡养老人我出资出力也较多，对于父亲的赡养和安葬也承担了较大义务。平时被告戚竹媛、戚竹参对老人的照顾也较多。被告戚鹏江未到庭应诉答辩。原告对其诉讼请求向本院提交以下证据：1、宅基地批建申请复印件二份，欲证明家庭户主戚守华经依法申请，获得新房屋的宅基地一宗；2、照片四张，欲证明新、老房屋的现状；3、遗嘱一份、录音录像一份，欲证明原、被告母亲赵美玲生前写下遗嘱并做了录音录像，将属于其名下的老房和新房的份额指定给原告继承享有。经质证，被告戚鹏文、戚鹏武、戚竹媛、戚鹏龙、戚竹参、戚鹏虎对以上证据1、2的真实性无异议。被告戚鹏文、戚鹏龙对以上证据3的真实性无异议。被告戚鹏武、戚竹媛、戚竹参、戚鹏虎对以上证据3的真实性、合法性、关联性不予认可。本院对双方无争议以上证据1、2的真实性予以采信。对于证据3，因其形式要件不符合法律规定，本院不予采信。被告戚鹏武对其抗辩主张，向本院提交：赡养协议书一份，欲证明五个儿子对赡养老人达成过赡养协议。经质证，原告及被告戚鹏文、戚鹏武、戚竹媛、戚鹏龙、戚竹参、戚鹏虎对以上证据的真实性无异议。本院对双方无争议以上证据的真实性予以采信。被告戚鹏虎对其抗辩主张，向本院提交以下证据：1、赡养协议书一份，欲证明五个儿子对赡养老人达成过赡养协议；2、证明二份，欲证明被告戚鹏虎对于赡养父母尽了较大义务；3、借条一份，欲证明原告无正当收入，没有经济能力出资建房和赡养老人。经质证，原告对以上证据1无异议；对证据2个人出具的证明不予认可，对村委会出具的证明真实性无异议，提出与本案无关；对证据3的真实性无异议，提出与本案无关。被告戚鹏文、戚鹏武、戚竹媛、戚鹏龙、戚竹参对以上证据的真实性无异议。本院对双方无争议以上证据的真实性予以采信。原告申请证人李某出庭作证。证人李某陈述，与被告戚鹏文是朋友关系，与其他人只是认识。当时被告戚鹏文要我帮忙作遗嘱的见证人，老人赵美玲说她去世后房产的份额要分给原告，写遗嘱时我在场，老人的状态还是清醒的，也没有诱导的情况，后来又到北门那边做了光盘。遗嘱是在镇政府对面的律所做的，遗嘱写好后读给老人听了，签字时我没有看见，手印是老人本人按的，原告的律师当时也在场。经质证，原告对以上证人证言无异议。经质证，被告戚鹏文、戚鹏龙对以上证人证言无异议。经质证，被告戚鹏武对以上证人证言不予认可。经质证，被告戚竹媛、戚竹参对以上证人证言不予认可，提出证人作为遗嘱见证人没有全程参与，摄像时不在，证人也不能肯定是老人自己签的字。经质证，被告戚鹏虎对以上证人证言不予认可，提出证人的陈述前后矛盾。本院认为，因代书遗嘱及录音录像的形式要件不符合法律规定，对以上证人证言所佐证的内容，本院不予采信。经被告戚鹏虎申请，本院依法调取了赵美玲住院治疗期间的病情病历材料。经质证，原告及被告戚鹏文、戚鹏武、戚竹媛、戚鹏龙、戚竹参、戚鹏虎对以上证据的真实性无异议。本院对双方无争议以上证据的真实性予以采信。经审理查明，原告戚竹仙及被告戚鹏文、戚鹏武、戚竹媛、戚鹏龙、戚竹参、戚鹏虎、戚鹏江系戚守华、赵美玲的子女。戚守华于2011年去世，赵美玲于2019年1月22日去世。戚守华、赵美玲于1967年建盖了位于昆明市晋宁区晋城镇白沙村委会白沙下村360号土木结构房屋两间两耳一所，两间耳房为草房，在1993年被告参与戚竹参、戚鹏虎翻建了耳房。2008年，被告戚鹏文、戚鹏武、戚鹏龙、戚鹏虎、戚鹏江在昆明市晋宁区晋城镇白沙村委会白沙下村共同出资建盖了砖混结构两层房屋一栋。本院认为，综合原、被告的诉辩主张，本案争议的焦点为：1、老房属谁所有？2、遗嘱是否有效？3、老房的份额应当如何处理？4、新房应如何处理？针对争议焦点1：根据庭审查明的事实，戚守华、赵美玲于1967年建盖老房，当时原、被告尚未成年且未参与出资建盖，故老房属戚守华、赵美玲所有。1993年被告戚竹参、戚鹏虎参与翻建了耳房，仅仅是对房屋耳房部分的翻新和扩建，并未改变房屋的所有权，房屋的实际权利人仍为戚守华、赵美玲，根据以上情况，在分割份额时，对参与翻建老房耳房的被告戚竹参、戚鹏虎可适当增加比例。对于被告戚鹏龙提出自己在老房翻建耳房时出资过2000元，因被告戚鹏龙未提交确实充分的证据证明，对以上被告戚鹏龙的辩称，本院不予采纳。针对争议焦点2，原告向本院提交代书遗嘱一份和对应的录音录像，对于该遗嘱的效力如何认定？本院认为，首先，根据《中华人民共和国继承法》第十八条第三款：下列人员不能作为遗嘱见证人：“（三）与继承人、受遗赠人有利害关系的人。”之规定，代书遗嘱的见证人不能与继承人有利害关系，本案中制定遗嘱是在原告代理人的律所进行的，原告代理人当时在场，遗嘱中作为见证人及代书人的张丽勤是原告代理人律所的职员，张丽勤直接受原告代理人的管理和支配，本院认为，张丽勤显然和原告代理人存在着利害关系，而原告代理人保护的是原告的权益，故张丽勤间接与原告有利害关系，不能作为遗嘱的见证人；其次，原告提交的录音录像没有和立遗嘱的过程同步，形式上存在瑕疵。综上，本院认定，原告提交的遗嘱在形式要件上不符合法律规定，不具有法律效力。针对证据焦点3，老房的权利人戚守华、赵美玲现已去世，二人的房屋发生继承，因原告提交的遗嘱不具有法律效力，本案应按照法定继承办理，戚守华、赵美玲的子女原、被告八人均对戚守华、赵美玲履行了赡养义务，能够作为第一顺序继承人均享有继承权。被继承人戚守华于2011年去世，房产的一半分出为配偶赵美玲所有，剩余的一半由继承人赵美玲、戚竹仙、戚鹏文、戚鹏武、戚竹媛、戚鹏龙、戚竹参、戚鹏虎、戚鹏江继承；后被继承人赵美玲于2019年1月22日去世，赵美玲的份额由继承人戚竹仙、戚鹏文、戚鹏武、戚竹媛、戚鹏龙、戚竹参、戚鹏虎、戚鹏江继承。对于遗产应如何分配？根据《中华人民共和国继承法》第十三条第三款：“对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分”的规定，本院认为，原告与被继承人赵美玲共同生活有八年时间，原告对被继承人赵美玲承担了较多赡养义务，在分配遗产时应当予以多分。此外，被告戚竹参、戚鹏虎对老房的耳房进行了翻建，进行了相应投资，在分配遗产时应当予以适当多分。综上，本院认定，被继承人戚守华、赵美玲的老房由原告戚竹仙继承30%的份额，由被告戚竹参、戚鹏虎各继承15%的份额，由被告戚鹏文、戚鹏武、戚竹媛、戚鹏龙、戚鹏江各继承8%的份额。庭审中，被告戚鹏武、戚竹媛、戚竹参明确表示自己的份额归被告戚鹏虎所有，本院予以确认。针对争议焦点4，对于原告提出原告对建新房出资2万元的诉讼主张，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款:“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，原告未向本院提交确实充分的证据证明原告对建盖新房的出资情况，原告应承担举证不能的不利后果，故本院不能认定原告对建新房有过出资，对其诉讼主张，本院不予支持。因原告对新房没有份额，庭审中原、被告均未提交确实充分的证据证明戚守华、赵美玲对新建房屋进行过出资，且当事人之间对于戚守华、赵美玲是否出资相互予以否认。综上，因原告未提交确实充分的证据证明自己在新房上出过资，也没有确实充分的证据证明原、被告的父母戚守华、赵美玲在新房上出过资，故对原告要求分割新房份额的诉讼主张，本院不予支持。本院认为，就新房的份额分割问题，应当由新房的相关权利人进行主张，在本案中本院不做处理。综上所述，根据《中华人民共和国继承法》第二条、第三条、第五条、第十条、第十三条第一、三款、第十八条第三款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条第一款、第一百五十二条之规定，判决如下：一、位于昆明市晋宁区晋城镇白沙村委会白沙下村**土木结构房屋一所，由原告戚竹仙享有30%的份额，由被告戚鹏虎享有46%的份额（被告戚鹏武、戚竹媛各享有8%的份额和被告戚竹参享有15%的份额归被告戚鹏虎享有），由被告戚鹏文、戚鹏龙、戚鹏江各享有8%的份额；二、驳回原告戚竹仙的其他诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元，由原告戚竹仙承担20元，由被告戚鹏虎承担18元，由被告戚鹏文、戚鹏龙、戚鹏江各承担4元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。审判员  李新顺二〇一九年五月二十日书记员  李 阳