江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书（2018）苏民申3129号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：扬州华亨房地产开发有限公司，住所地江苏省扬州市开发东路**。法定代表人：蒋金坤，该公司董事长。委托诉讼代理人：王祥君，宜兴市东山法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：丁可，江苏高的律师事务所律师再审申请人（一审被告、二审上诉人）：江苏丰义建筑安装工程有限公司，住，住所地江苏省无锡市宜兴市官林镇丰义西街/div>法定代表人：吴南松，该翁公司总经理。委托诉讼代理人：张祖仁，该公司工作人员。委托诉讼代理人：吴晓林，江苏锦创律师事务所律师。再审申请人扬州华亨房地产开发有限公司(以下简称华亨公司)与再审申请人江苏丰义建筑安装工程有限公司（以下简称丰义公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服江苏省扬州市中级人民法院(2017)苏10民终2400号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。华亨公司申请再审称，一、二审法院违反证据规则，对案涉工程的工期和竣工验收日期两大核心事实认定错误。1.尽管补充协议书约定工期为400日历天，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，应以华亨公司与丰义公司签订的向行政机关登记备案的建设工程施工合同约定的350日历天为案涉工程工期。2.现有证据足以证明《单位工程竣工验收证明书》记载的竣工验收日期不是双方当事人的真实意思，是丰义公司自行添加的虚假日期，且该日期已被案涉工程的具体施工材料检测报告和各分部分项验收记录所否定。3.华亨公司有新证据证明一、二审法院关于案涉工程的竣工验收日期的认定错误。扬州市住建局制作的备案于扬州市城建档案馆的案涉工程《竣工验收备案表》明确记载涉案工程于2015年6月18日竣工验收。华亨公司提供了涉案工程11幢房屋的后续部分的施工用材的各项检测报告，各分部分项的验收记录已形成证据锁链。故扬州市住建局制作的《竣工验收备案表》具有排他性的证据效力和证明目的，案涉工程的竣工验收日期应认定为2015年6月18日。4.二审法院适用法律错误。二审法院仅凭丰义公司持有的虚假《单位工程竣工验收证明书》，推翻华亨公司提供的完整竣工验收资料，且这些资料大部分是丰义公司自行制作形成，违反了证据规则。5.双方当事人签订的合同约定，涉及合同履行发生诉讼由丰义公司负担华亨公司支付的律师费、诉讼费和其他费用，故丰义公司应当负担本案中华亨公司支付的律师代理费525200元。丰义公司提交意见称，华亨公司在本案中提交的证据不属于新证据，不能推翻原一、二审判决认定的相关事实。请求依法驳回华亨公司的再审请求。丰义公司申请再审称，1.案涉建设工程施工合同及补充协议书因双方当事人的串标行为应认定无效，故相关的违约责任条款亦无效。2.案涉工程的工期迟延是华亨公司过错引起。华亨公司应当承担的过错责任主要有三个方面：一是迟延付款。二是设计变更。三是肢解分包。丰义公司名义上作为总承包方，实际上仅为发包方华亨公司指定的施工人提供挂靠。3.因华亨公司原因而有理由顺延工期的天数应当全部扣除。（1）根据补充协议书约定，2013年8月30日，丰义公司向华亨公司提出过顺延三个月的工期应当扣减。（2）因华亨公司资金拖延给付造成的顺延工期至少应当扣减4个月。（3）因华亨公司要求而增加工程量，日期也应当顺延。4.不可归责双方原因的政府行为引起工期顺延的天数应当全部扣减。（1）因“烟花三月国际经贸旅游节”，2013年3月28日，扬州市人民政府通告，禁止渣土车、运输车通行，故工期应顺延一个月(30天)，二审法院仅扣减10天不当。（2）2014年3月28日扬州市人民政府通告，禁止渣土车、运输车通行，工期应顺延30天。（3）2013年、2014年高考6天的工期应当顺延。（4）施工期间遇上百年未遇的持续高温、暴雨等恶劣的自然气候环境，也应法定酌情扣减工期。5.一、二审法院对涉案工程1#、3#、4#楼的竣工日期认定有误。一、二审法院认定涉案工程1#、3#、4#楼竣工日期的依据是扬州市城建档案馆备案的《单位工程竣工验收证明书》，但该证明书中丰义公司的公章是假的。丰义公司存有当时11幢楼同时竣工验收的资料，资料上有发包方加盖的印章和负责人签名。华亨公司没有对丰义公司提供的这三栋楼的《单位工程竣工验收证明书》加盖的华亨公司印章及负责人签字作出否定的解释。故根据丰义公司提交的《单位工程竣工验收证明书》，1#、3#、4#楼的竣工日期应为2014年4月30日，而非2014年11月30日。6.本案发包方与承包方利益严重失衡。即便认定违约，违约金过高亦应予下调。华亨公司没有损失，原审认定如此高的违约金显失公平。华亨公司向丰义公司主张工期延误违约金，缺乏合同事实根据，依法不能获得支持，应当判决驳回其诉讼请求。综上，请求依法提起再审。华亨公司提交意见称，1.双方当事人是在正常招投标程序后签订案涉建设工程施工合同，之后又就合同的具体细节进行协商而签订补充协议书，一、二审法院对案涉合同效力的认定正确。2.工程延误不是华亨公司的过错引起的。3.丰义公司未提供过因华亨公司资金支付不到位或涉及变更、增减工程量而导致工期延误的证据。3.案涉合同明确约定政府行政行为不在合同约定的工期顺延之列。4.扬州市城建档案馆备案的1#、3#、4#楼的《单位工程竣工验收证明书》加盖的丰义公司公章在施工过程中也使用过。5.案涉合同约定的违约金在正常合理的范围，且丰义公司从未向法院主张过违约金过高。综上，请求驳回丰义公司的再审申请。再审审查中，为证明一、二审法院关于案涉工程竣工日期的认定错误，华亨公司提交了以下新证据：1.2015年5月13日丰义公司《君悦蓝庭小区一期工程1#、3#、4#、6—8#、10—13#、S1#楼、地、地下车库及人防竣工预验收汇报》.从扬州市城建档案馆调取的编号为2015（057）《竣工验收备案表》复印件。该备案表记载案涉工程最早于2015年5月30日由施工单位自检合格，丰义公司签署日期及意见并加盖公章，竣工验收日期为2015年6月18日。除此之外，华亨公司还提交了系列分部分项验收报告、材料检测报告、监理日志、施工内容等证据。丰义公司质证认为：首先，上述证据均形成于诉讼前，不属于再审新证据范围；其次，不认可其证明目的，且由于案涉工程的水电安装是华亨公司另行指定分包，丰义公司自行负责的土建工程在2014年4月30日前已基本完工，因此华亨公司自愿在《单位工程竣工验收证明书》上盖章确认工程项目在2014年4月30日竣工，但此时的水电安装、消防、门窗、电梯等项目还未完工。本院经审查认为，1.关于案涉建设工程施工合同及补充协议书的效力问题。案涉工程不属于“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围”，不属于强制招投标项目。丰义公司仅因投标书上文字错误相同主张投标人与招标人存在恶意串通证据不充分，且一审审理中，华亨公司、丰义公司对合同系双方真实意思表示均未提出异议，一、二审法院认定丰义公司仅为推翻违约金条款而主张合同无效，有悖诚实信用并无不当。2.关于案涉工程工期延误的责任认定问题。2013年2月1日，双方当事人就君悦蓝庭项目签订备案的建设工程施工合同约定的总工期是350日历天，但此后双方又签订了补充协议书，约定合同工期是400日历天。一审诉讼中，双方一致表示虽然签订了建设工程施工合同，但实际履行是按照补充协议书，工期纠纷的处理亦按照补充协议书进行。故华亨公司申请再审主张案涉工程工期应按备案的建设工程施工合同认定没有事实依据，本院不予支持。3.关于案涉工程竣工日期的认定问题。华亨公司申请再审主张应以扬州市城建档案馆备案的《竣工验收备案表》中载明的竣工验收日期即2015年6月18日为案涉工程的竣工验收日期，首先，该陈述与其一、二审陈述相矛盾。一、二审审理中，华亨公司均主张以其提交的《单位工程竣工验收证明书》记载的验收日期2015年6月25日为案涉工程的竣工日期。其次，该《竣工验收备案表》仅是华亨公司为了案涉工程竣工验收而进行的备案，且案涉工程还存在华亨公司指定分包情形，丰义公司施工的土建工程的竣工与整个工程的完工不是一个概念。第三，虽然再审审查阶段，华亨公司提交了系列关于案涉工程分部分项验收材料、施工内容案涉工程所需材料的相关检测报告、监理日志、施工内容等证据，但华亨公司对其在工程未能竣工情形下为何在案涉工程的《单位工程竣工验收证明书》中的施工单位栏签字并加盖公章行为作出合理解释，且华亨公司、丰义公司及一审法院依职权从扬州市城建档案馆调取的《单位工程竣工验收证明书》均有施工单位、监理单位、建设单位、设计单位及勘查单位的签字盖章。第四，华亨公司和丰义公司分别持有的及一审法院依职权从扬州市城建档案馆调取的6#-8#、10#-13#楼《单位工程竣工验收证明书》均记载竣工日期为2014年4月30日，故一、二审法院认定6#-8#、10#-13#楼的竣工日期是2014年4月30日并无不当。虽然丰义公司提交的1#、3#、4#、S1#四栋楼《单位工程竣工验收证明书》记载的竣工日期均为2014年4月30日，但华亨公司提交的《单位工程竣工验收证明书》记载的该四栋楼竣工日期是2014年11月30日，而一审法院依职权从扬州市城建档案馆调取的《单位工程竣工验收证明书》载明1#、3#、4#楼的竣工日期是2014年11月30日；S1#楼无《单位工程竣工验收证明书》，但备案的该楼的“单位工程质量竣工验收记录”中记载S1#楼完工日期为2014年4月30日。据此，一、二审法院认定1#、3#、4#楼的竣工日期为2014年11月30日，S1#楼的竣工日期为2014年4月30日亦无不当。丰义公司虽主张扬州市城建档案馆中1#、3#、4#楼的《单位工程竣工验收证明书》中加盖的丰义公司公章系伪造，但一审审理中，华亨公司主张丰义公司在施工过程中多次使用该公章，丰义公司对此未提出异议且未提供相反证据反驳。综上，华亨公司、丰义公司关于案涉工程竣工日期认定错误的主张均证据不充分，本院不予支持。4.关于案涉工程工期延误的责任认定问题。（1）关于华亨公司迟延支付工程进度款问题。补充协议书约定：丰义公司未按本合同规定编制预算造成工程进度款延误支付的责任由丰义公司承担，丰义公司不得以任何理由拖延工期及拒绝履行合同应完成的工作，因此即便华亨公司延迟付款，但因丰义公司未按合同约定在开工前编制工程预算作为形象进度款的付款依据，由此造成的工期延误责任应由丰义公司承担。丰义公司主张因华亨公司迟延支付工程进度款而应承担顺延工期的责任及应当顺延工期四个月证据不充分，本院不予支持。（2）关于设计变更及增加工程量问题。首先，设计变更并不必然增加工程量。其次，双方在补充协议书中明确约定；工程量增加或现场变更等因素造成工期延误（工程量达到合同价的2%以上时），发生后三天内由承包人提交经监理签字确认的书面报告，经发包人现场负责人及工程项目分管副总经理审核签字并加盖发包人企业技术专用章后可以顺延，否则工期一律不得顺延。丰义公司并未举证证明变更设计或增加的工程量达到合同价的2%，亦未能举证证明就工程量增加问题向华亨公司提出过工期顺延及华亨公司同意工期顺延的相关证据，故丰义公司据此主张应顺延工期证据不充分，本院亦不予支持。（3）关于华亨公司指定分包问题。补充协议书明确约定：本合同工期为丰义公司完成承包范围内工作及分包方完成分包工作（含华亨公司分包项目）工期在内，故丰义公司申请再审主张华亨公司应承担肢解分包导致工期延误的责任与合同约定不符。综上，丰义公司关于工期延误的责任在于华亨公司的事实依据不充分，本院不予支持。5.关于案涉工程应顺延工期的认定问题。（1）关于丰义公司在2013年8月30日向华亨公司提出过顺延工期三个月问题。补充协议书明确约定系华亨公司原因造成工期延误，丰义公司应在事件发生后七天内提出，华亨公司收到报告后逾期不予确认也不提出修改意见，视同同意顺延工期，但如前所述，因丰义公司未按合同约定在开工前编制工程预算作为形象进度款的付款依据，故根据补充协议书，该工期延误的责任应丰义公司承担；且丰义公司亦未能举证证明华亨公司在2013年8月30日确实存在迟延支付工程进度款情形。故一、二审法院对丰义公司关于顺延三个月工期的抗辩不予采信并无不当。（2）关于2013年3月28日扬州市人民政府通告造成的顺延工期问题。虽然2013年3月28日扬州市人民政府通告，禁止渣土车、运输车通行，但该通告并未禁止工程施工，故一、二审法院酌定扣除十天工期并无不当。（3）关于2013年高考、2014年高考及高温、暴雨天气、2014年3月28日扬州市人民政府通告是否应顺延工期问题。鉴于一、二审审理中，丰义公司并未提出过上述抗辩，本院再审审查中不再予以理涉。6.关于违约金问题。双方在合同中明确约定：延误工期丰义公司按每幢每天5000元承担相应的违约金，且丰义公司并未提供证据证明合同约定的违约金过分高于工期延误给华亨公司造成的损失，故二审法院根据丰义公司延误的工期天数并结合合同约定的违约金作出相应的判决并无不当。7.关于华亨公司申请再审主张的律师费问题。该申请再审主张已超出华亨公司原审的诉讼请求范围，本院再审审查中不予理涉。综上，华亨公司、丰义公司的再审申请均不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回扬州华亨房地产开发有限公司、江苏丰义建筑安装工程有限公司的再审申请。审判长  何春兰审判员  邰虓颖审判员  丁 益二〇一九年五月二十日书记员  张敏慧