贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终2139号上诉人（原审被告）：中国移动通信集团贵州有限公司。住所地:贵州省贵阳市观山湖区金诚街**。统一社会信用代码91520000761388505T。法定代表人：刘雪峰，系公司总经理。委托诉讼代理人：李力，贵州富迪律师事务所律师。委托诉讼代理人：张光燕，贵州富迪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：罗小林，男，汉族，生于1972年2月20日，贵州省余庆县人，住余庆县龙溪镇红军村新春组**。被上诉人（原审原告）：向永前，男，汉族，生于1980年3月26日，贵州省余庆县人，，住余庆县白泥镇魁龙村中坝组**二被上诉人共同委托诉讼代理人：田景波，贵州祥景律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川锐锟建设工程有限公司。住所地:四川省成都市武候区玉林南路********。统一社会信用代码915101076675586517。法定代表人：彭玉坤，系公司总经理。被上诉人（原审被告）：黄尚明，男，生于1971年1月26日，汉族，贵州省余庆县人，住，住余庆县龙溪镇红军村幸福组**/div>上诉人中国移动通信集团贵州有限公司（以下简称移动公司）因与被上诉人向永前、罗小林、四川锐锟建设工程有限公司（以下简称四川公司）、黄尚明建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省余庆县人民法院（2018）黔0329民初1024号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。移动公司上诉请求：请求撤销原判，依法改判驳回原告对上诉人要求支付工程款648436元的诉讼请求，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、本案系被上诉人罗小林、向永前与被上诉人黄尚明之间承包的工程，应当由被上诉人黄尚明向罗小林、向永前承担。从被上诉人罗小林、向永前提供的《内部承包协议》《传输线路施工协议》可知，涉案工程系由四川公司承包给黄尚明，合黄尚明经个人名义将工程转包给罗小林、向永前。故本案应由黄尚明承担直接支付责任，而不应判决上诉承担连带支付责任。二、本案无证据证明罗小林、向永前为实际施工人，其无权向上诉人主张工程款。罗小林、向永前二人没有施工资料、竣工资料、验收资料、付款资料等证据证明系涉案工程的实际施工人，仅凭《传输线路施工协议》不足以证明二人为实际施工人。三、上诉人对被上诉人四川公司并没有欠付648436元工程款，一审判决上诉人承担连带支付责任错误。首先，上诉人提交了监理报告证明四川公司完成的涉案工程存在质量问题，需要整改，且该工程至今未通过第三方验收，因此无欠付工程款可言。其次，工程款数额应以审计结果为准，而不能以订单金额为准。根据框架协议第2.3款约定“本协议实际履行金额以甲方委托的第三方审计定案价为准进行结算。”而本案被上诉人主张的648436元是订单价款2152436减去上诉人已付民工工资的剩余部分，不是审计定案价，该价款不是上诉人欠付的工程款。再次，根据合同约定，四川公司存在所做工程有问题、拖欠民工工资、违法转分包等违约情形，应当支付违约金、赔偿损失。框架合同约定如四川公司有赔偿、支付违约金或被扣款处罚的情形，则上诉人有权从任一笔款项付款中扣除。因此，即使有应付工程款，减去损失和违约金，上诉人对四川公司已无欠付工程款。四、即使可能存在部分未付工程款，上诉付款条件未成就。根据框架协议的约定，工程款的支付是分四步支付，需经过初验、审计、保修期、无质量问题等环节，现涉案工程存在质量问题，付款条件未成就。同时付款还需开具足额合格发票，因四川公司未开具发票，付款条件未成就。五、本案涉及虚假诉讼。因四川公司涉及多起纠纷，执行款费用已超过本案诉讼费用，因此四川公司向上诉人主张权利也得不到工程款。为此，罗小林、向永前虚构实际施工人身份起诉上诉人，是想越过四川公司直接获利。因为本案《传输线路施工协议》是黄尚明与罗小林、向永前签订的，不是四川公司与罗小林、向永前签订的，不排除三人串通炮制证据进行虚假诉讼。综上理由，请二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人向永前、罗小林辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。主要理由为：1、上诉人系本案工程发包方，罗小林、向永前作为实际施工人，根据建工合同司法解释26条之规定，二人有权向上诉人在欠付工程款范围内要求支付，所以上诉人作为被告诉讼主体合法，一审判决其承担责任正确；2、罗小林、向永前作为实际施工人，有上诉人与四川锐锟建设工程有限公司签订的《施工协议》及四川锐锟建设工程有限公司与黄尚明签订《内部承包》，黄尚明与罗小林、向永前签订的《传输线路施工协议》，以及上诉人向罗小林、向永前下达的施工服务订单，罗小林、向永前二人在项目上投入会计账目，上诉人出具的工程量确认表，合同段落表等证据证明罗小林、向永前系实际施工人；3、一审中上诉人代理人认可欠付工程款事实，罗小林、向永前存在拖欠民工工资的行为是因上诉人未按约支付工程款，所以造成拖欠工资。工程质量问题是上诉人拒付工程款的借口，截止一审开庭前，上诉人并未出具工程质量问题的报告，而是在开庭前2日，上诉人找到监理方出具单方报告；4、该工程2015年12月已经完工，且2016初已经投入使用，上诉人一直未验收、审计，故施工方一直未取得工程款，审计和验收义务应是上诉人一方；5、四川锐锟建设工程有限公司现濒临破产是事实，不能因四川锐锟建设工程有限公司情况导致罗小林、向永前二人拿不到工程款，二人有权要求上诉人支付工程款。虚假诉讼是原被告双方恶意串通损害国家利益，本案不存在该情况，不存在虚假诉讼。6、上诉人作出的工程量确认表就是最终结算金额，不以审计金额为结算金额。被上诉人四川公司未向本院提交书面的答辩意见，亦未作口头答辩。被上诉人黄尚明未向本院提交书面的答辩意见，亦未作口头答辩。罗小林、向永前向一审法院起诉请求：请求判令移动公司、四川公司、黄尚明支付传输线路工程款648436元并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：移动公司2015年传输线路施工项目2标段（遵义）包5工程，经过招投标，被四川公司中标。2015年3月30日，移动公司向四川公司下达了中标通知书。2015年5月22日，移动公司与四川公司签订了“2015年传输线路施工框架协议2标段包5”合同。2015年4月11日，四川公司与黄尚明签订了“内部承包协议书”，黄尚明为该项工程的项目经理。2015年4月15日，黄尚明与罗小林、向永前签订了“传输线路施工协议”，协议约定，由罗小林、向永前负责组织“2015年传输线路施工框架协议2标段包5”项目遵义市余庆县、湄潭县区域的施工。按照移动公司的工程项目服务订单进行了施工，罗小林、向永前完成施工后，于2016年1月21日，四川公司对“2015年传输线路工程2标段5”湄潭县、余庆县区域线路施工工程，截至2015年12月底，共计施工95段，订单金额2152436元，向移动公司请求工作量确认，得到了移动公司的确认。期间，移动公司受四川公司委托代支付民工工资1504000元，移动公司至今仍有648436元工程款未给付四川公司。罗小林、向永前经向移动公司、四川公司、黄尚明催收工程款未果诉来原审法院。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，对双方当事人均具有约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。四川公司与移动公司所签订的《2015年传输线路施工框架协议（2标段包5）》合同，合法有效，原审法院予以确认，移动公司应当按照合同约定向四川公司支付工程价款。罗小林、向永前属于自然人，不具备工程建设施工资质，四川公司项目经理黄尚明与罗小林、向永前签订的《传输线路施工协议》应属无效，但不影响罗小林、向永前作为涉案工程实际施工人主张工程款的权利，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，罗小林、向永前作为涉案工程的实际施工人，有权提起诉讼请求四川公司、移动公司支付工程价款。故对的主张，原审法院予以支持，移动公司应在欠付工程价款范围内对承担责任。移动公司以工程量完成有瑕疵，余款30%，即648436元，需审计和保修期满后支付的辩解理由，原审法院不予支持。黄尚明是四川公司该项目的项目经理，代表四川公司对项目进行管理，不属于个人行为，罗小林、向永前要求黄尚明支付工程价款的请求，原审法院不予支持。对四川公司经原审法院公告传唤未到庭参加诉讼的行为，原审法院视为其自行放弃在法庭上享有的陈述、举证、质证、辩论和申请回避等诉讼权利，并应承担因此而产生的不利后果。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：被告四川锐锟建设工程有限公司、被告中国移动通信集团贵州有限公司自本判决生效之日起十日内连带支付原告罗小林、向永前工程款648436元；驳回原告罗小林、向永前的其余诉讼请求。案件受理费10284元，公告费690元，合计10974元。由被告四川锐锟建设工程有限公司、被告中国移动通信集团贵州有限公司连带负担10284元，由被告四川锐锟建设工程有限公司负担690元，原告已预交，由被告自本判决生效之日起十日内给付原告。本院二审期间，上诉人移动公司向本院提交审计资料5份，证明涉案工程的审计金额为1575295.34元，该证据经质证，被上诉人向永前、罗小林审计资料系上诉人单方委托，其并不知晓，对真实性、合法性不予认可。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，综合上诉诉辩双方的理由，本院二审各方当事人争议的焦点问题为：1、涉案合同的效力应如何认定，被上诉人向永前、罗小林是否可以实际施工人身份向上诉人移动公司主张权利；2、涉案工程量及价款应如何认定，订单金额能否作为定案依据，其付款条件是否成就；3、本案是否存在虚假诉讼。关于焦点一，就本案而言，涉案合同有三份，一是四川公司与移动公司所签订的《2015年传输线路施工框架协议（2标段包5）》（简称《框架协议》），二是四川公司与四川公司项目经理黄尚明签订的《内部承包协议》（简称《承包协议》），三是黄尚明与罗小林、向永前签订的《传输线路施工协议》（简称《施工协议》），以上三份协议经审查，《框架协议》和《承包协议》的签订未违反法律法规禁止性规定，系当事人真实意思表示，合同依法成立有效。依法成立的合同，对双方当事人均具有约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，移动公司应当按照合同约定向四川公司支付工程价款。而《施工协议》的签订，因合同一方主体罗小林与向永前系自然人，根据建设工程施工资质的要件要求，不具备工程建设施工资质，故四川公司项目经理黄尚明与罗小林、向永前签订的《施工协议》应属无效。《施工协议》虽为无效合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，罗小林、向永前作为涉案工程的实际施工人，除了向转包人四川公司主张权利外，可突破合同相对性，有权向发包人移动公司要求在欠付工程款内主张权利。关于焦点二，就涉案工程的价款问题，根据审理查明的事实认定，罗小林、向永前共计施工95段，订单金额2152436元，四川公司、移动公司在工作量确认单上对订单金额2152436元进行了确认，且移动公司按此订单金额受四川公司委托代支付民工工资1504000元，故在无其他有效证据证明工程量及价款已结算的情况下，该订单金额应视为各方对涉案工程量及价款的确认。根据涉案工程的支付情况，移动公司仍有648436元工程款未给付四川公司。故原审认定移动公司在欠付的工程款内对实际施工人承担支付责任并无不当，本院予以确认。至于上诉人在二审中提出经委托审计部门涉案工程的审计金额为1575295.34元，应按此金额进行工程价款认定支付的上诉理由，一是该证据经二被上诉人质证，被上诉人向永前、罗小林对其真实性、合法性不予认可；二是该审计金额系上诉人单方委托，不符合委托审计的程序要求，不能作为定案依据。故上诉人提出的该上诉理由不成立，本院不予支持。至于涉案工程款付款条件是否成就的问题，涉案工程已于2015年12月底施工完成，2016年1月21日四川公司、移动公司对其在工作量进行了确认，工程已交付使用多年，已过合同约定的工程款支付的时间，支付条件已成就。至于上诉人提出的工程未经验收、审计且存在质量问题其支付条件未成就的上诉理由，工程的验收问题，工程已交付使用多年，应视为验收合格，至于审计问题，上述焦点对工程量确认单的认定就否认定了上诉人移动公司要求按审计意见确认工程量，故以未审计作为付款条件未成就，其理由当然不能成立，上诉人对此提出的上诉理由亦不成立，本院不予支持。至于上诉人提出四川公司未开具足额发票至付款每件未成就的上诉理由，四川公司是否开具发票不应当作为本案工程款支付的前提条件，上诉人提出的该上诉理由不成立，本院不予支持。关于焦点三，至于本案诉讼是否为虚假诉讼的问题，通过本案审理查明的事实认定，虽然四川公司涉及多起纠纷，但被上诉人向永前、罗小林为本案涉案工程的实际施工人不存任何虚假，并已实际完成了工程，故向永前、罗小林作为实际施工人向上诉人主张权利符合法律规定，不存在虚假诉讼。故上诉人对此提出的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，中国移动通信集团贵州有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10284元，由中国移动通信集团贵州有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 文小琼审判员袁晶晶审判员李成波二〇一九年五月三十日法官助理张涛松书记员杨涛