云南省普洱市思茅区人民法院民 事 判 决 书（2019）云0802民初275号原告：廖炳军，男，1965年1月10日出生，汉族，个体户，初中文化，广西壮族自治区贵港市人，现住云南省普洱市思茅区。委托代理人：李武宏，云南乾楷律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告：张金龙，男，1973年2月7日出生，汉族，云南省大理白族自治州祥云县人，现住云南省大理白族自治州祥云县。被告：张金虎，男，1975年11月22日出生，汉族，云南省大理白族自治州祥云县人，现住云南省大理白族自治州祥云县。被告：思茅区进源石料经营部。统一社会信用代码：92530802MA6KU3W79N。经营场所：云南省普洱市思茅区阳光新城49幢1层14号。经营者：刘进明，该经营部负责人。委托代理人：自文华，男，1995年1月1日出生，彝族，思茅区进源石料经营部职工，初中文化，云南省大理白族自治州祥云县人，现住云南省普洱市思茅区。代理权限：特别授权代理。原告廖炳军诉被告张金龙、张金虎、思茅区进源石料经营部建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月18日立案受理后，于2019年5月22日依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告廖炳军委托代理人李武宏，被告思茅区进源石料经营部委托代理人自文华到庭参加诉讼，被告张金龙、张金虎经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告廖炳军向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告支付所欠原告思澜高速公路大尖山隧道口石料加工厂钻井工程余款23210.00元；2、请求依法判令被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2016年12月28日，因工程、生活用水需要，被告思茅区进源石料经营部职工张金龙找到原告，要求原告在思澜高速公路大尖山隧道口石料加工厂附近选择地点钻井取水。双方约定，钻井工程单价为300元人民币/每米。后原告按照要求钻井一口，深度90米，出水质量符合工程、生活用水需求。2017年3月，被告张金龙的胞弟张金虎联系原告，要求原告在上述加工厂附近另外选择合适地点再钻一口井取水，以满足工程、生活用水需要。期间，被告张金虎向原告分期支付了两口井的部分工程款，合计31390.00元，尚欠23210.00元。之后，原告多次向被告张金龙、张金虎索要，但是被告均找各种理由拒付。原告认为，被告张金龙、张金虎长期拖欠原告工程款的行为已经构成违约，依法应该承担违约责任。因被告张金龙、张金虎系被告思茅区进源石料经营部的职工，因此，被告思茅区进源石料经营部应对上述工程款余款承担连带清偿责任。依据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国合同法》等相关法律规定，现原告提起诉讼，请求依法查清本案事实，维护原告的合法权益。被告张金龙、张金虎经合法传唤，未到庭参加诉讼，也未提供书面答辩状。被告思茅区进源石料经营部辩称，被告思茅区进源石料经营部注册是在2017年7月12日成立的，但是本案原告写的事情发生在2016年12月28日，与被告思茅区进源石料经营部成立时间不符合；被告思茅区进源石料经营部没有委托任何人钻井，也没有签订过协议。原告廖炳军为证实自己的诉讼主张，向本院提交原告廖炳军在云南普洱思茅农村商业银行阳光支行账号62×××51，2016年12月至2017年6月26日交易记录清单（原件存于本案（2018）云0802民初1721号案件中）、《钻井工程现场照片》、2018年6月25日，原告廖炳军与思澜高速公路大尖山隧道口负责人李爱民手机通话记录、刻录光盘及庭审与被告思茅区进源石料经营部调查，能形成证据锁链证实原告为被告打钻两口井，被告张金虎向原告支付45000.00元工程款的事实，对此，本院予以采信。对原告所述被告张金虎向原告分期支付工程款31390.00元与原告提交的交易记录不一致，本院不予采信。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”，被告张金龙、张金虎未向法庭提交证据，也未到庭参加诉讼，应对此承担举证不能的后果。综上，本院确认本案的法律事实如下：被告张金龙、张金虎系被告思茅区进源石料经营部雇佣人员。2016年12月28日，在承揽思澜高速公路大尖山隧道口石料加工供应中，因驻地生活用水的需要，被告张金龙与原告廖炳军达成口头约定，由原告廖炳军在思澜高速公路大尖山隧道口，被告思茅区进源石料经营部石料加工厂附近钻井取水。约定钻井工程单价为300元人民币/每米，原告按照要求钻井一口，深度90米。2017年3月，被告张金虎联系原告廖炳军，要求原告廖炳军在被告思茅区进源石料经营部石料加工厂供应高速公路石料附近另外再钻一口井取水，原告按照要求钻井一口，深度92米。两口井共计工程款为：54600.00元[300元/每米×（90米+92米）=54600.00元]。此期间，被告张金虎于2017年1月13日向原告支付10000.00元；于2017年3月4日向原告支付20000.00元；于2017年3月15日向原告支付15000.00元，合计45000.00元。被告思茅区进源石料经营部认可其至今仍在使用原告所打钻的其中一口井。2017年7月12日被告思茅区进源石料经营部取得营业执照，在此之前，被告思茅区进源石料经营部一直在思澜高速公路大尖山隧道口从事石料加工厂活动。庭审中，原告廖炳军予以明确要求被告张金龙、张金虎、被告思茅区进源石料经营部共同承担违约责任。本院认为，一、原告廖炳军主张23210.00元工程款是否应予支持问题：根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条第一款之规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”、“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”，本案被告思茅区进源石料经营部认可使用原告打钻好的一口井结合被告张金虎已支付45000.00元工程款的事实能相互印证，原、被告形成合同合意，原告为被告钻井两口并已交付使用，故对原告主张被告支付剩余工程款，本院予以支持。但原告所作的工程价款是54600.00元，被告张金虎已支付45000.00元，实际所欠钻井工程款应是9600.00元，对原告主张的23210.00元工程款与事实不符，本院予以部分支持9600.00元。二、原告廖炳军所述被告张金虎支付的45000.00元工程款中有31390.00元是工程款，13610.00元为其他材料费用的问题：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”，因原告廖炳军未提供13610.00元为其他材料费用的证据予以佐证，本院不予支持。三、被告思茅区进源石料经营部辩称未使用两口井和营业执照取得朝后的问题：本案原告廖炳军已按约定施工并交付两口井，对这水井如何使用是被告思茅区进源石料经营部自行管理的事宜。被告思茅区进源石料经营部以此抗辩不同意支付两口井的工程款，其应提供相应证据材料予以证实，因被告思茅区进源石料经营部未提供，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本院不予支持。被告思茅区进源石料经营部营业执照的取得朝后，并不影响其已在此之前实际营业、使用的经营活动，也不是导致原、被告合同无效和不履行的法定原因。且，被告思茅区进源石料经营部对已使用原告打钻的一口井无争议，该事实即表明，被告思茅区进源石料经营部营业执照的取得朝后的行为与应支付原告工程款的情形并不冲突，故对被告思茅区进源石料经营部这一主张不予支持。四、被告张金龙、张金虎、思茅区进源石料经营部是否共同责任承担问题：通过庭审查实，被告张金龙、张金虎系被告思茅区进源石料经营部的雇佣人员，在雇佣期间，与原告约定打两口井用于被告思茅区进源石料经营部生活使用。但被告思茅区进源石料经营部只认可使用一口，故对另一口打钻井行为是否授权被告张金龙、张金虎，因被告张金龙、张金虎未到庭，不能查实。根据《中华人民共和国合同法》第四十八条之规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”被告张金龙、张金虎对此应承担责任。因这两口井的打井地和使用与被告思茅区进源石料经营部存有直接关联性，被告思茅区进源石料经营部即不能对抗原告，也应共同承担责任。被告张金龙、张金虎经合法传唤未到庭参加诉讼，视为对自己权利的放弃，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”，二被告对此应承担相应的后果。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第一百零九条、第二百六十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，判决如下：一、被告张金龙、张金虎、思茅区进源石料经营部定于本判决生效后5日内向原告廖炳军支付工程款9600.00元。二、驳回原告廖炳军其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费380.00元，由原告廖炳军承担223.00元，被告张金龙、张金虎、思茅区进源石料经营部承担157.00元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省普洱市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后的二年内向本院申请强制执行。审 判 长  牟 伟人民陪审员  陈文贵人民陪审员  李朝仙二〇一九年五月二十四日书 记 员  蒋富吉