陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕01民终4425号 上诉人（原审原告）:高成东，男，汉族，1966年5月24日出生，住西安市临潼区。委托诉讼代理人：王戈力，陕西学高律师事务所律师。委托诉讼代理人：王起，陕西学高律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）:宁新卫，男，汉族，1970年4月2日出生，住西安市碑林区。委托诉讼代理人：张金巧，甘肃笃厚律师事务所律师。原审原告:韩锦，女，汉族，1994年10月26日出生，住西安市临潼区。原审原告:韩少雄，男，汉族，1991年5月17日出生，住西安市临潼区。原审原告:郭巧利，女性，汉族，1968年7月19日出生，住西安市临潼区。上诉人高成东因与被上诉人宁新卫、原审原告韩锦、韩少雄、郭巧利建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院(2018)陕0111民初4687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。高成东上诉请求：一、撤销原审(2018)陕0111号民初4687号《民事判决书》；改判支持高成东的诉讼请求；二、判令由宁新卫承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、原审法院认定四位原告诉讼请求相同适用法律错误。(2018)陕0111号民初4687号《民事判决书》第二页第二段——“原告高成东、原告郭巧利、原告韩少雄、原告韩锦向本院提出诉讼请求：被告向原告支付工程裁362670元”的述有误。原审诉讼请求是高成东以个人名义向宁新卫主张给付自己的垫资款，而不是同其他三位原告共同主张权利。其他三位原告，郭巧利与韩锦未到庭，韩少雄亦未在庭审中要求分割高成东的诉请。而原审法院却依职权追加案外人郭巧利、韩少雄（又名韩某乙）、韩锦为本案共同原告，将高成东独立诉请演变为四位原告的共同诉讼标的，适用法律错误。二、原审法院对尚未给高成东结算的工程款额认定事实不清。2015年3月22日高成东与其合作伙伴韩某甲（已病逝）与宁新卫就承包酒十路一处商铺建设签订《施工合同》，合同约定：“乙方（高成东、韩中银）承包酒十路一处商铺建设，含工料。乙方金额垫付。建筑面积714好，土建面积714m²含工料X240元=171360元。钢结构面积714m²含工料X330元=235620元。以上合计407000元”，后期施工的内容按实际要求进行施工。根据《施工合同》的约定，该《施工合同》属非固定总价合同。应按实结算工程垫付的总价款。高成东与其合作伙伴韩某甲以垫资的方式帮助宁新卫完成施工任务。《施工合同》中对合同价款的约定仅是就建筑面积与钢结构面积所产生的工程款的约定，并不包括高成东依宁新卫安排就酒十路商铺所实际垫付的商业混凝土费用、西安市勘察测绘院地形图费用、坐标平面设计费用、临时用水材料及人工费用、商铺内的上下水及人工费用、围挡垫资费用及铝合金窗10套的费用。三、原审法院认定双方已结算的工程款额证据不足。四、原审法院对依职权追加的郭巧利、韩锦进行实体权利分配适用法律错误。民事诉讼法第一百四十三条规定，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可按撤诉处理。原审原告郭巧利、韩锦经灞桥区人民法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，又未委托代理人参加诉讼，依法应按撤诉处理。因被追加的共同原告拒不到庭，未在庭审过程中明确其诉讼请求或放弃其诉讼请求，原审法院在判决中无法判令被告该如何向其履行何种义务。而本案原审法院在追加的共同原告未到庭主张其诉讼权利的情形下，以法官自身主观臆断将高成东的诉讼请求作为共同原告主张的诉讼请求，并在原审判决中对宁新卫应向高成东一人支付的工程垫资款进行了分割，属明显适用法律错误。宁新卫辩称，一、由于一审法院没有扣减因高成东房屋塌陷而给宁新卫造成的损失58300元，宁新卫接收判决书后也准备上诉，但为了息事宁人就没有上诉，但高成东的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求二审法院依法审理后予以驳回，维持一审判决。二、本案由高成东、郭巧利等四人作为原告进行诉讼，符合法律规定，原审法院是在查明一审高成东与案外人韩某甲共同为宁新卫施工的情况下，由于共同施工人韩某甲因病去世，部分工程款系由韩某甲及儿子韩少雄领取的，在这种情况下，原审法院才依职权追加韩某甲的妻子郭巧利、韩某甲之子韩少雄、韩某甲之女韩锦为本案的共同原告参与诉讼。三、本案中不存在尚未结算的工程款。涉案工程为包死工程，总工程款为407000元，不存在再次结算工程款的问题。假设涉案工程在施工过程中有需要增加或变更的工程量，也必须要经双方签字确认，在有增加或变更工程量确认单的情况下，才可以增加或变更。很显然，本案中高成东所说的单方增加或变更工程量是不符合法律规定的。因此，原审法院认定“原告提交的其余证据均系原告为履行合同约定的包工包料的义务的投入，均属原告单方工程管理，成本控制范围的事务和材料，本案《施工合同》约定的价格是包工包料，原告的回报已经包含在结算价中，原告提交的上述诸材料，不能作为本案结算的证据使用。”是完全正确的。四、至于高成东在一审中向法院提交的2015年7月7日韩某甲出具给高成东的《酒十路商铺工程款》，该份证据与宁新卫没有关系，这只是韩某甲与高成东内部合作之间的事，与宁新卫没有直接关系，该《酒十路商铺工程款》上也没有宁新卫的签字确认，因此，宁新卫对该份证据不承担任何责任。五、本案中因高成东建造的房屋质量存在问题而造成的损失远远大于12000元，只是在七婆串串香火锅经营者杨义英的损失单上有高成东的签字确认，因为该损失发生时，高成东当时还在现场施工，所以损失发生时高成东不可能推卸责任，就在损失单上签字确认了。但后期的损失发生时，高成东已经离开工地，虽然宁新卫多次打电话要求高成东来处理房屋塌陷的问题，但高成东一直没有到现场，所以就不可能有高成东签字认可的书面证据。这也是导致原审法院对房屋塌陷造成的损失没有认可的直接原因。高成东、郭巧利、韩少雄、韩锦向一审法院起诉请求：宁新卫向高成东、郭巧利、韩少雄、韩锦支付工程款362670元。一审法院认定事实：高成东及合作者韩某甲作为乙方与作为甲方的被告于2015年3月22日签订《施工合同》，约定：乙方承包酒十路商铺建设，含工料，乙方全额垫付；因外界原因影响施工，甲方应积极调解，工期为60天，因人力无法抗拒的原因，可延续施工时间；建筑面积714m²，土建面积714m²（含工料）X240元=171360元，钢结构面积714m²（含工料）X330元=235620元，两项合计407000元，后期施工的内容按实际要求进行施工；付款方式，每一期为6个月，甲方留余20万元，其余乙方全部收为工程款，第二期乙方全部收完工程款；甲方宁新卫签名，乙方高成东、韩某甲签名。《施工合同》签订后，高成东、韩某甲进场施工，已完成施工。高成东于2015年7月7日签署《酒十路工程款》指示付款文书，内容为：应付韩某甲工程款285460元。宁新卫根据《酒十路工程款》，于2015年6月至2015年12月期间向韩某甲支付工程款11笔共计172000元，韩某甲出具《收条》11份。韩某甲于2016年7月因伤病死亡。宁新卫在2016年3月至2018年9月12日期间共向韩某甲之子韩少雄支付工程款6笔共计115000元，韩少雄出具《收条》6份。法庭审理中，韩少雄对2015年6月12日、2015年6月17日、2015年7月5日、2015年7月23日、2015年12月22日的5份《收条》中“韩某甲”字样的签名笔迹有异议，对本人2016年3月28日、2017年11月24日的2份《收条》中“韩少雄”字样的签名笔迹有异议。法庭审理中，向原告韩少雄告知了笔迹司法技术鉴定的权利、义务、责任、后果后，韩少雄表示不申请对异议笔迹进行司法技术鉴定。据此可认定，宁新卫向韩银及韩少雄支付工程款共计287000元。宁新卫于2016年3月29日向高成东支付工程款45000元，高成东出具《收条》1份。宁新卫向韩某甲、韩少雄、高成东共支付工程款332000元。因建造的商铺漏雨，高成东签署《2015年7月20日因房屋漏水诰成本店损失清单》，确认损失数额为12000元。法庭审理中，宁新卫当庭出示借款人王少朋的2017年1月19日《借条》1份，《借条》内容为“今借十里铺马哥人民币10000元”，主张从工程款中扣减。高成东认为与本案无关，拒绝扣减。法院审查后认为，2017年1月19日《借条》借款与本案无关联，不应抵作工程付款。高成东出示落款人为韩某甲的2015年7月7日《酒十路商铺工程款》书面材料1份（内容为：“应付高成东工程款31480元，款项移交人韩某甲”），并将其中工程款31480元计入诉讼请求数额，请求宁新卫支付。宁新卫不予认可。一审法院认为，该文书不是双方的工程结算文件，不能作为认定宁新卫应付工程款的证据使用。因韩某甲已死亡，一审法院追加韩某甲之妻郭巧利、韩某甲之子韩少雄、韩某甲之女韩锦为本案原告。高成东起诉时的诉讼请求为：宁新卫向高成东支付垫资款362670元。法庭审理中，一审法院告知高成东主张的诉讼请求不符合《施工合同》约定的结算方式，并征询高成东意见，是坚持原诉讼请求，还是同意根据在卷证据、事实，依法处理。高成东表示，不坚持原诉讼请求，法庭可根据证据、事实依法裁处本案纠纷。一审法院认为，工程发包人应按约定支付工程款。依据《施工合同》，涉案工程的承包价为407000元，此价格即为双方的涉案工程结算价。扣除宁新卫向韩某甲、韩少雄、高成东支付的工程款332000元，以及高成东、郭巧利、韩少雄、韩锦应负担的赔偿金12000元后，宁新卫还应向高成东、郭巧利、韩少雄、韩锦支付工程款63000元。高成东、郭巧利、韩少雄、韩锦超出认定付款数额之外的诉讼请求部分，无有效证据证明，不予支持。判决：宁新卫在判决生效后十日内向高成东、郭巧利、韩少雄、韩锦支付工程款63000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6740元，宁新卫负担1171元，高成东、郭巧利、韩少雄、韩锦负担5569元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：涉案房屋属于临时建筑，现已灭失。高成东向西安市勘察测绘院支付过11300元。2015年5月5日，宁新卫出具一份商铺内上、下水及人工费的单据，合计41393元。本院认为，本案涉及的施工合同，甲方宁新卫签名，乙方为高成东、韩某甲签名。也就是说，高成东、韩某甲为合同的共同施工人，在韩某甲去世后，一审法院追加韩某甲的继承人郭巧利、韩少雄、韩锦为共同原告，符合法律规定。高成东上诉主张郭巧利、韩锦一审开庭时未到庭，应当按照撤诉处理。于法无据，本院不予支持。高成东上诉主张商铺内上、下水及人工费41393元，应由宁新卫支付。因相关单据上有宁新卫的签名，本院对高成东该上诉主张予以支持。高成东上诉还主张其代宁新卫向西安市勘察测绘院支付过11300元，虽提交了转款记录，但不足以证明该笔费用系代宁新卫支付，本院对该上诉主张不予支持。综上所述，高成东的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：变更西安市灞桥区人民法院(2018)陕0111民初4687号民事判决为：宁新卫在判决生效后十日内向高成东、郭巧利、韩少雄、韩锦支付工程款104393元，宁新卫负担4938元。一、二审案件受理费12345元，由高成东、郭巧利、韩少雄、韩锦负担7407元。本判决为终审判决。   审 判 长  张   熠审 判 员  周 向 红审 判 员  唐 居 文 二○一九年五月二十七日  书 记 员  华 罗 庚 1