广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终2551号上诉人（一审被告）：邓淑华，女，1969年10月30日出生，香港特别行政区居民。被上诉人（一审原告）：谢海琳，女，汉族，1974年3月16日出生，住所地：广东省佛山市禅城区。一审被告：佛山市添彩美容院（普通合伙）。住所地：广东省佛山市禅城区。执行事务合伙人：邓月嫦。委托诉讼代理人：邓淑华，女，1969年10月30日出生，系该美容院的实际经营者。上诉人邓淑华因与被上诉人谢海琳、一审被告佛山市添彩美容院（普通合伙）（以下简称添彩美容院）服务合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初21876号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。邓淑华上诉请求：撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初21876号民事判决，改判邓淑华无需对添彩美容院向谢海琳返还诚意金2000元及支付服务费283.33元承担连带清偿责任。事实与理由：一、根据双方争议的服务合同规定，谢海琳需按要求每星期到店接受服务一次，每月共接受服务四次。谢海琳一个月来三次或一个月来五次，甚至不来，都属于违反合同的规定，应扣除10%的保证金。二、谢海琳辩称添彩美容店很难预约不符合实际情况，添彩美容院已经迁就其时间，事实上是谢海琳因要外出旅游所以才没有时间过来做护理，并非是添彩美容院的原因导致没有为谢海琳提供服务。综上所述，一审判决认定事实错误，请求二审法院予以改判。谢海琳答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。添彩美容院称其答辩意见与邓淑华的上诉意见一致。谢海琳向一审法院起诉请求：1.添彩美容院和邓淑华返还谢海琳的诚意金2000元，未按合同履行剩余两次护理费用400元，合计2400元；2.添彩美容院和邓淑华赔偿谢海琳误工费、交通费、精神损失费556.80元；3.本案诉讼费用由添彩美容院和邓淑华承担。一审法院认定事实：2017年4月24日，添彩美容院作为甲方，谢海琳作为乙方，双方签订《赠送协议》，主要内容如下：为响应“百艾堂”品牌2016年全国寻找100位民间形象代言人活动，现由中国总经销授权甲方拥有50个配增年度五星级身体护理卡名额（共价值340000元），根据中国总经销商的赠送要求，乙方已达到赠送要求条件，本着三方共同利益，现经甲、乙双方共同协商一致，共订立以下条款。一、赠送条件：…5、乙方须交纳2000元年卡诚意金（到期后，甲方在3个工作日内全额返还乙方诚意金）；二、有效期约定及价值约定。乙方向甲方暂付2000元的诚意金，即可获得“百艾堂”公司馈赠的五星级身体护理卡1张，年度美容护理共48次，价值6800元，有效期为2017年4月29日至2018年4月29日止。三、双方责任约定…3、为达到最佳效果，乙方须有规律的坚持做护理，作出产品效果，以达到口碑相传的目的。乙方承诺，若在协议期内保持每月累计4次到店接受五星级身体护理（建议护理时间间隔7天为宜），享受护理满48次后，即可凭协议退还所支付的诚意金，若乙方每缺席一次护理，甲方有权直接从乙方所交纳的诚意金扣除200元作为广告成本赔偿，若所交诚意金不到赔偿金额，本协议继续有效，但诚意金不返还。…四、权益约定。…3、全年拥有6次（含6次）免赔偿权利。甲方处由添彩美容院盖章，签约代表为黄娴，乙方处为谢海琳。2017年4月24日，添彩美容院向谢海琳出具收据，记载：今收到谢海琳百艾堂形象代言人保证金2000元，经手人为黄娴。添彩美容院提供的开卡护理登记表显示：2017年4月29日至5月28日，谢海琳完成护理5次；2017年5月29日至6月28日，谢海琳完成护理3次；2017年6月29日至7月28日，谢海琳完成护理4次；2017年7月29日至8月28日，谢海琳完成护理5次；2017年8月29日至9月28日，谢海琳完成护理4次；2017年9月29日至10月28日，谢海琳完成护理4次；2017年10月29日至11月28日，谢海琳完成护理4次；2017年11月29日至12月28日，谢海琳完成护理4次；2017年12月29日至2018年1月28日，谢海琳完成护理4次；2018年1月29日至2月28日，无护理记录；2018年3月1日至3月28日，谢海琳完成护理3次。以上共计护理40次。谢海琳提供了其与添彩美容院工作人员的微信聊天记录，其中2018年2月6日11时19时，谢海琳询问添彩美容院工作人员周四中午是否可以安排，添彩美容院工作人员答复已经约满了，谢海琳继续询问春节前是否可以约一次，添彩美容院工作人员答复不行。2018年2月27日，谢海琳询问添彩美容院工作人员是否可以约2018年2月28日，添彩美容院工作人员表示不行。添彩美容院提供了一份说明书，内容如下：添彩美容院负责人邓某、合伙人罗某的出资邓淑华已全部归还，上述说明由添彩美容院盖章，合伙人处由邓某、罗某签名。邓淑华在庭审中陈述：添彩美容院设立至今均由邓淑华个人经营，登记合伙人邓某、罗某仅是名义上的合伙人，并不参与实际经营。谢海琳在诉讼中表示不申请追加邓某、罗某为该案被告参加诉讼，不要求邓某、罗某承担责任，仅主张由实际经营者承担责任。一审法院认为，该案属服务合同纠纷。因邓淑华为香港特别行政区居民，故该案属于涉港商事案件，应参照涉外民事诉讼程序的特别规定处理。经一审法庭询问，双方均选择适用内地法律，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第十九条，涉案合同应适用内地法律。案涉《赠送协议》不存在无效情形,受法律保护,双方应严格依约履行。关于添彩美容院是否需要退还诚意金。根据《赠送协议》，添彩美容院向谢海琳退还诚意金的条件是保持每月累计4次到店接受服务，且护理次数满48次，谢海琳拥有6次免赔偿权利。截止至合同有效期届满之日，根据开卡护理表记录，谢海琳于2017年4月29日至5月28日、2017年7月29日至8月28日两个时间段期间到店接受服务5次，2017年5月29日至6月28日、2018年3月1日至3月28日两个时间段期间到店接受服务3次，2018年1月29日至2月28日，无护理记录。首先，2017年5月29日至6月28日期间，谢海琳未累计4次到店接受服务，应按照缺席一次计算；其次，2017年4月29日至5月28日、2017年7月29日至8月28日两个时间段，谢海琳到店接受服务5次，该两个时间段接受服务的次数与累计4次到店服务的约定不符，超出约定次数为两次；再次，2018年1月29日至2月28日期间，根据谢海琳提供的微信聊天记录显示，谢海琳多次与添彩美容院工作人员协商护理时间，但添彩美容院工作人员以预约已满或回乡等理由拒绝提供服务，谢海琳在上述期间内未能履行每月累计4次到店护理约定的原因在于添彩美容院，谢海琳实际上未能进行护理不属违约，故该时间段应护理的4次并不能按谢海琳缺席处理；最后，根据添彩美容院抗辩，2018年3月，谢海琳拒绝添彩美容院提出的谢海琳承诺同意不退还诚意金的要求后，添彩美容院已不再安排护理，此时，因添彩美容院拒绝提供服务，谢海琳已不可能履约，故谢海琳在2018年3月、4月未能按约进行护理的责任在于添彩美容院。综上，谢海琳在合同有效期内未按约定进行护理的次数为三次，在合同约定的范围内，其余时间段不能完成护理并非谢海琳造成，不存在需要扣减诚意金的情形，故添彩美容院应向谢海琳返还诚意金2000元。关于谢海琳诉请的添彩美容院支付《赠送协议》未完成的两次护理费用400元。根据《赠送协议》约定，谢海琳签订《赠送协议》时即可预期获得48次护理服务，现因添彩美容院违约，谢海琳诉请添彩美容院支付未完成的护理费用属于要求添彩美容院采取补救措施，但《赠送协议》约定48次护理价值6800元，应以该约定计算护理费用，故添彩美容院应向谢海琳支付护理费用283.33元（6800元÷48次×2次）。关于谢海琳诉请的误工费、交通费、精神损失费，未能提供证据予以证明，一审法院对此不予支持。关于邓淑华的责任。邓淑华承认其为添彩美容院的实际经营者，因添彩美容院为普通合伙企业，参照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”，邓淑华应对添彩美容院的债务承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审判决如下：一、添彩美容院在判决发生效力之日起十日内向谢海琳返还诚意金2000元；二、添彩美容院在判决发生效力之日起十日内向谢海琳支付服务费283.33元；三、邓淑华对上述第一、第二项判决主文确定的添彩美容院的债务承担连带清偿责任；四、驳回谢海琳的其他诉讼请求。案件受理费50元，由添彩美容院、邓淑华共同负担。二审中，双方当事人没有向本院提供新的证据。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案属服务合同纠纷。邓淑华系香港特别行政区居民，本案具有涉港因素，属于涉港民事纠纷，依照《最高人民法院关于适用的解释》第五百五十一条之规定，应参照适用涉外民事诉讼程序的特别规定进行审理。双方当事人对一审法院适用内地法律审理本案纠纷均无异议，本院予以确认。在二审庭审中，邓淑华当庭对一审判决关于其本人对添彩美容院向谢海琳支付服务费283.33元承担连带清偿责任的判项表示服判，属于当事人的自认，本院予以确认。综合双方当事人的诉辩意见和已查明的事实，本案的争议焦点是：邓淑华是否需要对添彩美容院向谢海琳返还的诚意金2000元承担连带清偿责任。本院对本案的争议焦点作如下分析认定。首先，一审判决添彩美容院向谢海琳返还诚意金2000元，邓淑华虽然是添彩美容院的实际经营者，但根据添彩美容院的营业执照显示，添彩美容院的经营类型为普通合伙企业，执行事务合伙人为邓月嫦，故邓淑华以个人名义提起上诉，并不能视为以添彩美容院名义提起上诉，故其在上诉状中陈述的添彩美容院无须向谢海琳返还诚意金2000元的意见并不能代表添彩美容院的意思表示。因此，添彩美容院就一审判决确定的债务并未提起上诉，应视为服判，本院予以确认。其次，依照《中华人民共和国合伙企业法》第二条规定，普通合伙企业由普通合伙人组成，普通合伙人对普通合伙企业的债务承担无限连带责任。诉讼中，邓淑华承认是添彩美容院的实际经营者，故其是添彩美容院的合伙人之一，依法应当对添彩美容院的债务承担无限连带责任。邓淑华上诉认为无须对添彩美容院的债务承担连带责任的理由不能成立，本院不予支持。一审判决处理正确，本院予以维持。综上所述，邓淑华的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人邓淑华负担。本判决为终审判决。审判长  罗凯原审判员  谢达辉审判员  禤敏婷二〇一九年五月二十三日书记员  任小青