湖南省长沙市岳麓区人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0104民初1193号原告：雷群先，女，1968年8月27日出生，汉族，住长沙市岳麓区。委托代理人：江平，湖南江海洋律师事务所律师。被告：安莉芳（上海）有限公司，住所地上海市杨浦区昆明路**********。法定代表人：郑碧浩，总经理。委托代理人：戴卓，湖南言顺律师事务所律师。委托代理人：刘志远，湖南言顺律师事务所律师。被告：安莉芳（中国）服装有限公司，住所地深证市罗湖区东晓街道布吉路**中设广场**1，住所地深证市罗湖区东晓街道布吉路**中设广场****西侧**，金稻田路**翠山工业区****东侧T: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人岳明珠，董事长。委托代理人戴卓，湖南言顺律师事务所律师。委托代理人刘志远，湖南言顺律师事务所律师。原告雷群先诉被告安莉芳（上海）有限公司（以下简称“安莉芳上海公司”）、安莉芳（中国）服装有限公司（以下简称“安莉芳中国公司”）劳动合同纠纷一案，本院于2019年1月15日立案受理后，依法适用普通程序，组成由审判员刘蜜纯担任审判长，人民陪审员廖寓舒、李毅参加的合议庭于2019年4月15日公开开庭进行了审理，书记员曾辉担任法庭记录。原告雷群先及其委托代理人江平，被告安莉芳上海公司、安莉芳中国公司共同的委托代理人戴卓、刘志远均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告雷群先向本院提出如下诉讼请求：1.被告向原告支付被迫解除劳动合同经济补偿金140051元；2.被告向原告支付拖欠的节假日加班劳动报酬207207元；3.被告向原告支付拖欠的年度休假的劳动报酬35880元；4.被告向原告支付拖欠的每周公休假加班1天的劳动报酬663182元；5.被告向原告支付拖欠的每年三八妇女节期间强行加班劳动报酬47092元；6.被告向原告支付拖欠的每年的圣诞节、情人节、年终跨年、强行要求原告延时加班的劳动报酬9418元；7.被告向原告支付拖欠的延时加班劳动报酬46644元。8.请求判决被告向原告支付克扣的销售提成1794元。事实和理由：原告因工资等劳动争议一案，不服长沙市劳动争议仲裁委员会长劳人仲案字(2018)第867号裁决，认为该委的裁决违反我国劳动法律相关的强制性规定，在劳动用工制度、经济补偿、经济赔偿、节假日加班劳动报酬、延时加班劳动报酬等方面适应的标准错误，与已经查明的事实不符，其裁决缺乏事实根据，亦与劳动法律法规的具体规定相悖，没有依法维护原告作为劳动者的合法权益，其裁决显失公平，现依法向人民法院提起诉讼。原告自1997年7月入职被告公司起建立劳动合同关系。由被告分支机构长沙办事处安排在长沙市内工作达21年多，被告安莉芳(上海)有限公司于2017年1月又与原告续签了无固定期限的劳动合同。2018年7月，原告因临近退休去社保机构查询社保信息准备办理退休手续时，方知被告安莉芳(中国)服装有限公司从2001年2月至5月在广州才为原告购买了5个月的社保，其中有在工资里面扣除了原告个人的保险金额，但是并没有为原告实际购买社保。自2001年7月起才为原告在长沙办理了社保登记手续并且缴纳养老保险至201?年8月126个月，自2011年9月至2018年由湖南外国企业服务有限公司购买了80个月，原告工作期间应缴254个月，被告实缴211个月，少缴43个月。被告从2006年才开始为原告缴纳医疗保险，应缴254个月，实缴149个月，少缴105个月3住房公积金应缴254个月，实缴3个月，少缴251个月。根据上述事实情况，原告在被告安莉芳(中国)服装有限公司、安莉芳(上海)有限公司21年多的劳动合同履行期间，被告存在以下违法行为:1、违反劳动法律的规定，拖欠法定节假日安排原告加班的劳动报酬；2、违反劳动法律规定拖欠原告公休日加班的劳动报酬;3、违反劳动法律规定拖欠原告延时加班的劳动报酬;4、未按照《职工带薪年休假条例》关于职工年度休假的规定，拖欠原告年度休假未休的劳动报酬;5、未按照劳动法律规定，未及时、未足额、未按基数为原告购买养老保险、医疗保险、失业保险;6、未按《住房公积金管理条例》为原告足额缴存住房公积金;7、故意克扣的原告应得的销售提成劳动报酬。鉴于上述原因，原告多次找被告分支机构长沙办事处交涉，要求被告依法为原告补缴社会保险、办理退休手续，被告方推诿不予重视和解决，也不为原告向社会保险机构办理退休手续，无奈之下，原告被迫于2018年8月20日，向二被告提出解除劳动合同，并向被告等送达了书面通知。并于2018年B月底向长沙市劳动仲裁委员会提出劳动仲裁。依照《劳动法》第三十六条、第四十条、《劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《湖南省工资支付监督管理办法》之相关规定，原告在被迫提出解除劳动合同的同时，依法要求被告就其违反劳动法律法规强制性规定的上述违法行为，向原告进行经济补偿，并且依照法律规定，向原告支付拖欠的法定节假日加班、公休日加班、延时加班、克扣原告销售提成奖金等劳动报酬。综上所述，原告认为，被告上述违法事实已经构成对原告合法权益的实质性损害，还造成原告不能依法享受法定社会保险待遇按时退休等损失，显然属于违法行为，应当依法承担相应的法律责任。为维护劳动者的合法权益不被非法侵害，特向贵院提起诉讼，请人民法院依法支持原告的诉讼请求。被告安莉芳上海公司、安莉芳中国公司共同辩称：一、原告主张被告支付经济补偿金没有事实和法律依据。首先，长沙市劳动人事争议仲裁委员会在做出的长劳人仲案字(2018)第867号裁决书中虽认定原告是于1997年7月8日入职被告处，但该份裁决书尚未生效，被告与原告均不服该裁决书而向长沙市岳麓区人民法院提起诉讼，故原告依据该份裁决书中认定的入职时间主张被告未依法为其缴纳社保，缺乏事实依据。其次，被告实际是于2001年2月才与原告建立劳动关系。建立劳动关系后，被告一直按时向原告支付劳动报酬及缴纳社会保险，并且严格按照法律规定支付原告的加班工资。而原告却单方向被告提出解除劳动合同，其解除劳动合同的理由也与事实不符，故其送达解除通知的行为应视为其因个人原因。不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的情形，原告主张被告支付经济补偿缺乏法律依据，故被告不需要向原告支付经济补偿金。最后，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算”之规定，原告主张按照工作年限21年多的时间计算工作年限也没有法律依据。二、原告主张要求被告支付各种加班工资没有事实依据。1、关于原告的节假日、每周公休假的加班工资。首先，被告并未明确主张的节假日具体是什么?也未提供节假日的计算公式，对于原告主张的节假日加班工资被告无法核实。其次，被告在平时向原告发放的工资明细中就已经包含了每逢节假日或公休假的加班工资。2、关于原告三八妇女节加班工资。依据《劳动和社会保障部办公厅关于部分公民放假有关工资问题的函》[劳社厅函(2000)18号]明确规定：按照国务院《全国年节及纪念日放假办法》(国务院令第270号)中关于妇女节、青年节等部分公民放假的规定，在部分公民放假的节日期间，对参加社会或单位组织庆祝活动和照常工作的职工，单位应支付工资报酬，但不支付加班工资。因此，原告要求的加班工资没有法律依据。3、关于原告的每年圣诞节、情人节、跨年等延时加班工资。首先，被告已经上海市杨浦区人力资源和社会保障局批准，对于公司营业员岗位实行以季为周期的综合计算工时工作制。从公司排班的制度以及原告提交的月排班表来看，原告每天上班分为A、B、C三个班次、A班(上午班)的工作时间为9:00-15:00，B班(下午班)的工作时间为15:00-22:00(22:30)，C班(插班)的工作时间为11:00-18:00，每班均有半小时的离柜吃饭时间以及其他零散休息时间，如通班则中晚餐共计有1小时吃饭时间，即:即A班工作时长至多为5.5小时，B班工作时长至多为6.5小时，C班工作时长至多为6.5小时。其次，从原告主张的平时延时加班跟节假日加班来说，原告不仅没有提交平时延时加班的证据，而且原告每日的工作时间完全符合《中华人民共和国劳动法》第二十六条的规定，每日工作时间不超过八小时，何来延时加班一说。即算原告有加班的情况，从被告提交的工资发放明细表来看，在每月支付原告劳动报酬里就已经包含了延时加班工资以及节假日加班工资，故原告再向被告主张支付加班工资是没有事实依据的。三、关于原告的年休假工资。就拿2017年与2018年年休假来说，2017年与2018年原告都向被告提交了年休假申请表。从原告提供的2017年9月份排班表来看，原告在2017年9月11日至9月15日进行了5天的年休假，明显与原告主张的事实不符，且原告主张的年休假工资已经超过了仲裁时效。关于原告诉请第八项，并未在劳动仲裁中提出，违反了法律规定的仲裁前置程序，且事实上安莉芳公司不存在克扣销售提成的情况。综上所述，原告的诉讼请求，既无事实依据也无法律依据，恳请贵院依法驳回原告的诉讼请求，维护被告的合法权益。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，原告雷群先提交的证据一原、被告2014年签订的无固定期限的劳动合同、证据二原、被告在2008年签订的实行标准工时制的劳动合同、证据三原告雷群先2017年9月至2018年8月在长沙市建行的工资流水单、证据四原告雷群先社会保险个人基本信息、参保情况表、参保证明、证据七解除劳动合同通知书及送达凭证、证据八湖南省公积金管理中心缴存证明、证据九长沙市劳动人事争议仲裁委员会（2018）第867号裁决书、被告安莉芳上海公司、安莉芳中国公司提交的证据一劳动合同书、证据三工作日志、证据四平和堂官方网站的店铺介绍、证据五工资发放明细表、证据六银行流水、证据七个人参保情况表、证据八年假申请表、证据九仲裁裁决及送达回证本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告雷群先提交的证据五1997年9月至2000年3月在被告工作的部分工资条能够证明原告雷群先的入职时间，被告安莉芳上海公司、安莉芳中国公司虽有异议，但没有提交相反的证据证明在此期间原告雷群先是为私人供货商提供劳动，且原告雷群先在填写年休假申请表时，均填写的入职时间为1997年7月，也能佐证原告雷群先的入职时间，因此，本院对原告雷群先提交的证据五予以认定。证据六原告雷群先在分支机构工作部分工作、考勤记录本院予以认定。证据十长沙办事处员工的证词因证人均未出庭作证，无法核实真实性，本院不予认定。被告安莉芳上海公司、安莉芳中国公司提交的证据二没有原件，真实性无法核实，本院不予认定。综合上述有效证据，本院认定如下事实：原告雷群先自1997年7月8日起入职被告安莉芳中国公司的长沙办事处从事营业员工作，此后一直在被告安莉芳中国公司工作。2008年1月，原告雷群先与被告安莉芳中国公司广州分公司签订书面劳动合同，期限至2010年11月30日，原告雷群先的工作地点与内容均没有变化。2014年1月1日，原告雷群先与被告安莉芳上海公司签订书面劳动合同，合同约定：原告雷群先职位为售货员,工作地点为长沙，期限为无固定期限，工作时间为综合计算工时制。原告雷群先离职前的工作地点在长沙市岳麓区岳麓大道57号的平和堂奥克斯广场店。原告雷群先的岗位分为A、B、C三种班次，A班(上午班)的工作时间为9点至15点、B班(下午班)的工作时间为15点至22点、C班(插班)的工作时间为11点至18点。原告雷群先作为柜长，每月柜台的加班情况由其统计并上报给公司，作为计算加班工资的依据。原告雷群先在职期间，被告安莉芳上海公司为其发放过加班工资。2018年8月，原告雷群先因无法办理退休手续和被告安莉芳上海公司就社会保险缴纳及转移接续手续问题产生分歧，2018年8月20日，原告雷群先向两被告邮寄解除劳动合同通知书，以被告安莉芳上海公司、安莉芳中国公司未及时足额为原告雷群先缴纳社会保险费、未及时足额支付原告雷群先加班工资、未足额安排原告雷群先休年休假为由，解除了劳动关系。根据原告雷群先的银行流水及被告安莉芳上海公司提交的工资表，原告雷群先离职前十二个月的平均应发工资为3760元。原告雷群先辞职后向长沙市劳动人事争议仲裁委（以下简称“仲裁委”）申请劳动仲裁，请求裁定两被告支付：l.经济补偿140051元；2.在职期间法定节假日加班的劳动报酬207207元；3.在职期间年休假工资35880元；4.在职期间休息日加班的劳动报酬663182元;5.在职期间三八妇女节加班的劳动报酬47092元；6.在职期间圣诞节、情人节、年终跨年加班的劳动报酬9418元；7.在职期间延时加班的劳动报酬46644元。2018年10月31日，仲裁委做出裁决：1.被告安莉芳上海公司支付原告加班工资差额1688元、年休假工资4299元、经济补偿81764.5元；2、被告安莉芳中国公司承担连带赔偿责任；3.原告的其他仲裁请求不予支持。原、被告均不服该裁决已向本院提起诉讼。另查明：1.2001年2月份起，被告安莉芳中国公司开始陆续通过多种途径给原告缴纳社会保险，其中2001年2月至2001年6月被告安莉芳中国公司在广州为原告缴纳了5个月的基本养老保险。2001年3月起被告安莉芳中国公司以其广州分公司的名义或者委托湖南省外国企业服务有限公司开始为原告在长沙缴纳基本养老保险至2018年7月。2.原告雷群先于2017年度休年假5天、2018年度休年休假10天。本院认为，对于原告雷群先的入职时间，原告雷群先提交了注明安莉芳公司员工字样的工资条证明其入职时间为1997年7月，在被告安莉芳上海公司、安莉芳中国公司提交的2017年、2018年的年假申请表中，原告雷群先填写的年假申请表中入职时间均填写为1997年7月8日，被告安莉芳上海公司、安莉芳中国公司均在年假申请表中予以认定并审批同意原告雷群先休年假，并没有对入职时间提出异议。在本案诉讼过程中，被告安莉芳上海公司、安莉芳中国公司虽对入职时间提出异议，主张原告雷群先在2001年之前即便是销售安莉芳品牌的服装，也是替其他人工作，但没有提交其与长沙地区代理商的代理销售合同或其他证据证明其主张，本院不予采纳，因此，原告雷群先的入职时间本院认定为1997年7月8日。原告雷群先入职后，和被告安莉芳中国公司建立劳动关系，其后又非因本人原因和被告安莉芳中国公司广州公司建立劳动关系，2014年1月1日起，原告雷群先又非因本人原因和被告安莉芳上海公司建立劳动关系直到劳动关系解除，其解除劳动关系时的用人单位应当认定为被告安莉芳上海公司。对于年休假工资，原告雷群先已经累计工作满20年，依法每年可以享受带薪年休假15天，2016年7月8日至2018年8月20日合计应休30天，原告雷群先于2017年度休年假5天、2018年度休年休假10天，应休未休年休假天数为15天，被告安莉芳上海公司没有安排原告雷群先足够的年休假天数，应当支付年休假工资差额5186元（3760元/月÷21.75天×15天×200%）。2016年7月以前的年休假工资发放记录被告安莉芳上海公司不负举证责任，原告雷群先主张在此之前的年休假工资差额，本院不予支持。对于节假日加班工资、公休假加班工资及三八妇女节加班工资、圣诞节、情人节、年终跨年的加班工资、延时加班工资，本院认为，原告雷群先在职期间担任柜长，其每月休息一天的工作模式已经持续多年，每月柜台成员的加班情况均由其统计并上报给公司，作为计算加班工资的依据，被告安莉芳上海公司再据此核发加班工资，原告雷群先在职时间长达21年，用人单位变更为被告安莉芳上海公司后也工作了4年多，在此期间原告雷群先并没有对被告安莉芳上海公司和被告安莉芳中国公司核发工资的方式及实际发放的工资数额提出过异议，辞职后又主张工作多年期间的加班工资，本院不予支持。对于原告雷群先主张的克扣的销售提成，在被告安莉芳上海公司、安莉芳中国公司提交的工资表计算明细中，原告雷群先应得的销售业绩提成分列为销售提成和普通加班津贴两栏，在计算应发工资时均计入了应发工资总额，原告雷群先主张克扣销售提成缺乏事实依据，本院不予支持。2018年8月20日，原告雷群先向两被告邮寄解除劳动合同通知书，以被告安莉芳上海公司、安莉芳中国公司未及时足额为原告雷群先缴纳社会保险费、未及时足额支付原告雷群先加班工资、未足额安排原告雷群先休年休假为由，解除了劳动关系，该辞职理由部分成立，被告安莉芳上海公司依照法律的规定应当支付经济补偿。原告雷群先自1997年7月8日入职后，非因本人原因变更过几次用人单位，原用人单位均没有支付经济补偿，原告雷群先的工作年限应当连续计算。根据原告雷群先的工资水平及工作年限，被告安莉芳上海公司应当支付经济补偿80840元（3760元/月×21.5个月）。原告雷群先在2014年后的用人单位变更为被告安莉芳上海公司，要求被告安莉芳中国公司承担连带责任缺乏法律依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十二条之规定，判决如下：一、限被告安莉芳（上海）有限公司自本判决生效之日起五日内支付原告雷群先年休假工资差额5186元；二、限被告安莉芳（上海）有限公司自本判决生效之日起五日内支付原告雷群先经济补偿80840元。如未按本判决指定的期限履行给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由被告安莉芳（上海）有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 长  刘蜜纯人民陪审员  廖寓舒人民陪审员  李 毅二〇一九年五月二十八日书 记 员  曾 辉附相关法条：《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同:（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。《职工带薪年休假条例》第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。第五条单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工。日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。第十二条用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。第十一条用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。第十二条计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。