云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云03民终616号上诉人（原审原告）：曹粉珍，女，1946年9月14日出生汉族，贵州省威宁县人，农民，住威宁彝族回族苗族自治县。委托代理人：宁选辉（曹粉珍之子），住威宁彝族回族苗族自治县。特别授权代理。委托代理人：戴杰，云南在线律师事务所律师。一般诉讼代理。被上诉人（原审被告）：宁伯万（又名宁佰万），男，1971年5月26日出生汉族，云南省会泽县人，住会泽县。被上诉人（原审被告）：会泽县大井镇卫生院。住所地：会泽县大井镇。统一社会信用代码：12530326431832618U。法定代表人：管红昆，院长。上诉人曹粉珍因与被上诉人宁伯万、会泽县大井镇卫生院医疗损害责任纠纷一案，不服会泽县人民法院（2018）云0326民初2378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曹粉珍上诉请求：撤销一审民事判决书，依法改判支持上诉人在一审中的诉讼请求。事实和理由：上诉人因摔伤致骨折于2016年5月7日到被上诉人宁佰万挂诊的会泽县大井镇卫生院黄梨树分院作X光检查，被宁佰万错误地诊断为“股骨头脱位已复位”，因伤势疼痛难忍上诉人于2016年7月4日到会泽县以礼卫生院治疗，检查结论为“左侧股骨颈陈旧性骨折”，支付治疗费用3150元，于2017年5月10日至5月30日到贵州水矿控股集团有限责任公司总医院治疗仍被诊断为“左侧股骨颈陈旧性骨折”，支付费用45566.88元，且被告知因错过了进行固定手术的最佳时机，无奈之下做了置换手术，但金属物在体内只能管十年，超过时间需再做置换手术，这一结果给上诉人造成了巨大精神伤害和肉体上的伤害，该事实一审判决已经认定上诉人无异议。但一审判决根据《最高人民法院民事诉讼法解释》第90条之规定以上诉人不能举证证明损害后果与被上诉人宁佰万、会泽县大井镇卫生院之间存在必然的因果关系径行驳回上诉人的诉讼请求属适用法律错误，理由如下：一、上诉人所提供第六组证据，会泽县卫生和计划生育局通知，证实宁佰万对上诉人的诊疗行为属非法行医，一审判决对此事实未作任何评判，未能体现国家法律对非法行医的打击力度，也极不利于作为患者的上诉人受到非法行医行为侵害后合法权益的保护。二、非法行医引起的损害赔偿责任依法应适用举证责任倒置，一审判决将举证责任归由作为患者的上诉人不符合法律规定。《云南省高级人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的会议纪要》(云高发【2009】147号)第5条明确规定“非法行医引起的损害赔偿纠纷，按医疗损害赔偿纠纷审理，适用举证责任倒置的原则。之后的《侵权责任法》亦未废止或修改医疗损害责任的举证规定，且按《侵权责任法》第58条之规定，被上诉人宁佰万违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定非法从医也应当推定医疗机构存在过错，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条规定，下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：（八）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。据此规定，无论被上诉人是合法行为或是非法行医，医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错举证责任应在被上诉人而非作为患者的上诉人，一审判决将本案上诉人所诉举证责任归于上诉人属适用法律依据的明显错误，亦未能体现国家法律对非法行医行为的打击力度。三、从本案一审庭审查明的事实，会泽县大井镇黄梨树分院2007年经会泽县卫生局批复设立，2015年7月29日被注销，时至2016年5月7日上诉人就诊时宁佰万仍挂牌会泽县大井镇黄梨树分院从事诊疗行为，足已说明被上诉人会泽县大井镇卫生院存在明显过错，属共同侵权，是二被上诉人的行为误导和欺骗了作为普通民众的上诉人到“会泽县大井镇黄梨树分院”就诊进而受到损害，根据《侵权责任法》第6条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”、《民法通则》第130条“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”之规定，二被上诉人依法应对上诉人所受损害承担连带赔偿责任。综上所述，上诉人本就因摔伤致骨折被被上诉人宁佰万错误地诊断仅为股骨头脱位，且已复位，其过错不仅在事实上是显而易见的，也有法律的明确规定应当推定其存在过错，会泽县大井镇卫生院放纵被上诉人宁佰万以会泽县大井镇黄梨树分院名义非法行医从事治疗活动增加和扩大了上诉人身体上的伤痛、治疗费用的增加以及精神上的巨大伤害，二被上诉人依法应对上诉人所受损害承担连带的赔偿责任。被上诉人宁伯万答辩称，一、上诉人曹粉珍称一审对其在会泽县金钟街道办事处以礼村卫生所诊断为左侧股骨颈陈旧性骨折的事实进行了认定，完全是在欺骗二审法院。一审中，上诉人仅提供一份以礼卫生所的收据，上面只有收费金额，并没有病情诊断，据此，一审只认定了上诉人在以礼卫生所支出3150元，并未认定病情。二、上诉人所称答辩人属非法行医不符合本案实情。答辩人所在的大井镇卫生院黄梨分院这些年以来与大井镇卫生院产生过多的纠纷，直到现在，纠纷仍未彻底解决，有关部门更没有认定过答辩人属非法行医。尤其应予注意的是，无论是否非法行医，都必须有损害事实存在，才有承担责任的事实基础，损害事实都不存在，自然不存在赔偿责任。三、上诉人关于非法行医引起的损害赔偿应适用举证责任倒置原则的理由不能成立。(一)、上诉人所引用的云南省高级人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的会议纪要(云高发[2009]147号)，与侵权责任法及最高院的多个司法解释矛盾，省高院已明确规定该会议纪要不再执行，上诉人仍引用该文件明显错误。(二)、《侵权责任法》第五十四条规定的是过错责任，第五十八规定的是推定过错，侵权责任法已不再规定举证责任倒置，最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第四条规定的举证责任倒置已经与上述法律规定冲突，依法不得再适用，上诉人坚持适用该司法解释属适用法律错误。(三)、最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释(2017年)第四条规定，患者要求医疗机构赔偿的，应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据。该解释条文已明确，医疗损害的举证责任在于患方，医方提出抗辩的，医方只就抗辩事由承担举证责任。上诉人不提交证据证明其受到损害，继续坚持举证责任倒置，明显违反上述司法解释规定。四、根据现有证据和事实，答辩人的诊治并未给上诉人造成任何损害。(一)、按上诉人陈述，其一共进行过三次诊治，第一次是2016年5月7日到答辩人处诊治数小时，第二次是2016年7月4日至8月20日到以礼卫生所诊治46天，第三次是2017年5月10日到贵州水矿医院住院20天。上诉人无确实证据证明其骨折的形成时间，按照常理，骨折必然会剧烈疼痛，必然会发炎，上诉人第一次初步诊治不可能解决骨折问题，不可解除病痛，病痛未解除，不可能不到上级医院进一步治疗，不可能不再次就诊，上诉人第一次就诊后，长达两个月未就诊，两个月后才到另一个卫生所治疗，不符合常理，无法排除其在这两个月的时间内再次受伤的可能。(二)、一审中，上诉人仅提供了以礼卫生所的收费收据一张，除此之外，并无任何证据证明其在以礼卫生所已确诊为左侧股骨颈骨折，上诉人的左侧股骨颈陈旧性骨折到底发生在何时，是何原因导致，目前无法确定。(三)、答辩人仅仅是上诉人初次就诊时，对上诉人进行过初步诊断，当时上诉人只有股骨脱臼症状，答辩人不存在误诊。(四)、上诉人并未提供证据证明答辩人的诊治行为对其造成了损害，上诉人明显举证不力，一审判决认定证据不足，并无不当。五、上诉人的损害系其自身原因所致。(一)、上诉人是自行摔伤，并无他人应对其损害承担责任。(二)、上诉人第一次初诊后，症状无改善，就应及时到上级医院诊治，其不但未及时到上级医院诊治，而且在两个月后才到另一个卫生所诊治，两年后才到技术较好的医院住院，上诉人存在严重的自己延误治疗的情形。(三)、按照医疗常识，股骨颈骨折如无移位，伤后立即拍摄的X片上可以看不见骨折线，需行CT或者磁共振检查，或者2—3周复查，骨折线才能显现，上诉人仅凭第一次检查未发现骨折，就认为存在误诊，明显违反医疗常识。(四)、根据医疗常识，股骨颈骨折最佳治疗方法为手术治疗，股骨颈骨折常见并发症为骨折不愈合和股骨头缺血性坏死，上诉人选择保守治疗，并且是到村卫生所治疗，人为增加了并发症发生概率，上诉人最终进行股骨头置换，完全是其延误治疗，病情正常发展所致，与答辩人的初次诊治没有任何关系。综上，上诉人所举证据不能证明答辩人的诊治行为给其造成了损害，一审认定上诉人的诉请无证据证明，判决驳回其诉讼请求，并无不当，请求二审人民法院判决驳回上诉人的上诉请求。被上诉人会泽县大井镇卫生院答辩称，以前我们成立过黄梨树分院，在2015年7月份被会泽县卫生局注销了，之后我院按市场价格收购了该分院，我们与宁伯万就没有任何关系了，我方在本案中不存在过错，不应当承担责任。曹粉珍向一审法院起诉请求：判决被告连带赔偿因被告宁伯万错误诊断给原告曹粉珍造成的经济损失59808.88元。一审法院认定事实：2016年5月7日，原告曹粉珍到被告宁伯万处作X光检查，经诊断为：股骨头脱位，已复位。后原告曹粉珍到会泽县金钟街道办事处以礼村卫生所做过检查治疗，支付医疗费3150元。2017年5月10日到5月30日，原告曹粉珍到贵州水矿控股集团有限责任公司总医院检查治疗，诊断为左侧股骨颈陈旧性骨折，做左侧人工股骨头置换术，支付医疗费45566.88元，住院20天。一审法院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”原告曹粉珍所提供的证据不足以证明其损失与被告宁伯万的检查诊断之间存在必然的因果关系，故其要求被告宁伯万与被告会泽县大井镇卫生院连带赔偿其经济损失59808.88元的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回原告曹粉珍的诉讼请求。案件受理费1300元，减半收取为650元，由原告曹粉珍负担。二审中，当事人没有提交新的证据。经二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条：“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用”、《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”、《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条：“患者依据侵权责任法第五十四条规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据。患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许。医疗机构主张不承担责任的，应当就侵权责任法第六十条第一款规定情形等抗辩事由承担举证证明责任”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”、第二十五条：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”之规定，公民的身体健康权受法律保护，任何人不得侵犯。上诉人曹粉珍曾于2016年5月7日因摔伤到被上诉人宁伯万处做过X光检查，后其又到会泽县以礼卫生所做过检查治疗；上诉人曹粉珍于2017年5月到贵州水矿控股集团有限责任公司总医院检查，并进行了相关手术治疗，其认为本案被上诉人宁伯万、会泽县大井镇卫生院存在过错，要求二被上诉人承担连带赔偿责任。虽然会泽县卫生和计划生育局于2018年7月26日向上诉人曹粉珍出具的不予受理医疗事故鉴定的通知中，已指明宁伯万未取得《执业医师证》、《乡村医生执业证》等相关执业资格，宁伯万所从事的诊疗活动属于非法行医行为，但不能证明被上诉人宁伯万于2016年5月对上诉人曹粉珍的诊疗行为对导致其于2017年5月到贵州水矿控股集团有限责任公司总医院进行相关手术治疗存在因果关系，依法应由上诉人曹粉珍承担举证不能的不利后果；关于被上诉人宁伯万、会泽县大井镇卫生院在本案中是否存在医疗过错的争议焦点问题，上诉人曹粉珍并未依法在本案一审程序中申请进行医疗过错鉴定，其在二审程序中才提出的医疗过错鉴定申请不符合上述相关法律规定，依法应不予准许；一审法院据此以证据不足为由依法判决驳回上诉人（原审原告）曹粉珍的诉讼请求并无不当。综上所述，上诉人曹粉珍的上诉理由依据不足，不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，实体处理恰当，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由上诉人曹粉珍负担。本判决为终审判决。审判长  付卫红审判员  何福浩审判员  高体所二〇一九年五月七日书记员  叶雪玉