四川省成都市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2018）川01民初1639号 原告（申请执行人）：畅叙，男，1973年11月10日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。 委托诉讼代理人：丁潇，北京市天元（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王巍，北京市天元（成都）律师事务所律师。 被告（执行案外人）：四川昊鑫融资担保有限公司，住所地四川省成都市锦江区工业总部基地锦盛路******。 诉讼代表人：四川嘉汇会计师事务所有限责任公司。 委托诉讼代理人：邱霞，四川善嘉律师事务所律师。 被告（执行案外人）：泸州鑫福矿业集团有限公司，住，住所地四川省泸县得胜镇得胜街村（商贸街******）/div> 法定代表人：赖大军，总经理。 委托诉讼代理人：张钰，四川弘齐律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李洪科，四川弘齐律师事务所律师。 被告（被执行人）：四川鑫福产业集团有限公司，住所地，住所地四川省成都市青羊区顺城大街**四川国际大厦****iv> 法定代表人：赖大军，总经理。 委托诉讼代理人：张钰，四川弘齐律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李洪科，四川弘齐律师事务所律师。 被告（被执行人）：陈俊，男，1979年11月15日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。 被告（被执行人）：张阳，男，1979年11月26日出生，汉族，住四川省成都市成华区。 原告畅叙与被告四川昊鑫融资担保有限公司（以下简称昊鑫公司）、泸州鑫福矿业集团有限公司（以下简称泸州鑫福公司）、四川鑫福产业集团有限公司（以下简称四川鑫福公司）、张阳、陈俊申请执行人执行异议之诉一案，本院于2018年5月7日立案后，依法组成合议庭，于2018年12月18日公开开庭进行了审理。原告畅叙的委托诉讼代理人王巍、丁潇，被告昊鑫公司的委托诉讼代理人邱霞，被告四川鑫福公司、泸州鑫福公司共同的委托诉讼代理人李洪科到庭参加诉讼，被告陈俊、张阳经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。 原告畅叙向本院提出诉讼请求：1.撤销成都市中级人民法院作出的（2017）川01执异2101号《执行裁定书》（以下简称2101号裁定书），依法追加四川鑫福公司、泸州鑫福公司为（2015）成民初字第661号民事判决的被执行人，在69012万元范围内承担清偿责任；2.诉讼费由被告承担。事实和理由：2101号裁定认定事实严重错误。一、昊鑫公司股东利用关联交易将出资转出属于典型的抽逃出资，应被追加为被执行人。四川鼎鑫宏长会计师事务所作出的川鼎会审字（2016）032号鉴定报告（以下简称032号鉴定报告）载明2008年7月昊鑫公司成立起就存在实收资本转入公司后马上就有大额资金流出现象，泸州鑫福公司和四川鑫福公司向昊鑫公司出资后，资金迅速流出至其关联公司，累计流出资金多达69012万元，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第12条规定，应当认定其存在抽逃出资的行为。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第18条之规定，昊鑫公司财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其抽逃出资的股东四川鑫福公司和泸州鑫福公司应被追加为被执行人，在抽逃出资69012万元范围内承担清偿责任。二、032号鉴定报告系由成都市公安局委托鉴定，具有客观真实性，四川鑫福公司、泸州鑫福公司在执行异议中提交的川鼎会审字（2017）064号审计报告(以下简称064号审计报告），系由被告单方委托出具，易受委托人意志影响，客观真实性存疑。三、被告提交的证据不足以证明昊鑫公司已收回全部注册资金。泸州鑫福公司、四川鑫福公司提交的银行凭证记载的流入资金数额明显少于抽逃的数额，不能证明其补足注册资金，且不能排除系其他交易产生。 被告四川鑫福公司、泸州鑫福公司共同辩称，第一，2101号执行裁定书认定事实清楚、程序合法、适用法律正确。第二，昊鑫公司将资金转出行为属于正常投资行为，股东不存在关联交易，没有抽逃注册资本。第三，032号鉴定报告由于其依托的证据材料存在瑕疵、不全面，仅对注册资本的流出进行评价，未对后期资本流入情况进行判断，且该注册资本的流出属于正常的投资行为，因此该报告所阐述的抽逃注册资本超出了会计师事务所本身的事务范围，不能认定股东超逃注册资本的依据。第四，064号审计报告是对昊鑫公司成立以来注册资本流出和相应资金流入的情况进行的全面、综合的评价，且属于同一审计机构作出的科学、全面的设计报告，应予采纳。其审计报告与资金流出、流入的情况一一对应，064号审计报告证实相应资金已经回到昊鑫公司账上，属于投资收回的情况，其股东没有抽逃出资的行为。 被告昊鑫公司辩称，昊鑫公司与本案无直接利害关系，不应当承担本案诉讼费用。 被告陈俊、张阳未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。 本案审理过程中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明以下事实：畅叙与陈俊、张阳、昊鑫公司民间借贷纠纷一案，本院于2015年6月25日作出（2015）成民初字第661号民事判决，判决：一、陈俊偿还畅叙借款本金3800万元，并支付利息37.5万元以及违约金（以3000万元借款本金为基数，从2014年8月23日起至付清之日止；以600万元借款本金为基数，从2014年7月19日起至付清之日止，以200万元借款本金为基数，从2014年7月22日起至付清之日止，均按中国人民银行同期流动资金贷款基准利率四倍计付）；二、张阳、昊鑫公司对陈俊上述还款义务承担连带保证责任，其承担保证责任后，有权向陈俊追偿。昊鑫公司不服上述判决，向四川省高级人民法院提起上诉，四川省高级人民法院于2016年2月24日作出（2016）川民终156号民事裁定，裁定按昊鑫公司自动撤回上诉处理。上述判决发生法律效力后，本院立案受理畅叙申请执行被执行人陈俊、张阳、昊鑫公司民间借贷纠纷一案，执行案号：（2016）川01执1360号，执行标的：本金3800万元及利息、受理费等。执行过程中，因陈俊、张阳、昊鑫公司均无财产可供执行，畅叙向本院申请追加昊鑫公司股东四川鑫福公司、泸州鑫福公司作为该案被执行人，本院经审查后，于2018年3月27日作出（2017）川01执异2101号执行裁定，驳回畅叙的追加申请。畅叙对该裁定不服，在法定期限内向本院提起本案诉讼。 另查明：1.昊鑫公司于2008年7月25日成立，注册资本85000万元，股东为四川鑫福公司、泸州鑫福公司。2.四川鼎鑫宏长会计师事务所根据成都市公安局机动警务支队的委托，于2016年7月20日作出川鼎会审字（2016）032号鉴定报告,在该报告的鉴定意见中有“公司股东涉嫌抽逃注册资金、昊鑫担保公司注册资本流入85000万元，流出69012万元”等内容。3.2017年12月27日，四川鼎鑫宏长会计师事务所出具一份《情况说明》,载明:出具032号鉴定报告的目的是为侦查机关办案提供线索，鉴定方向按侦查机关的办案要求进行，鉴定范围仅限于委托单位送鉴材料，未与被鉴定单位、个人直接接触，未自行实施询证等程序。4.四川鼎鑫宏长会计师事务所根据昊鑫公司的委托，于2017年11月9日作出的川鼎会审字（2017）064号审计报告，审计结论：昊鑫公司2008年7月至2009年4月共计收到股东投资和增资款8.5亿元，短期内转账支付给股东关联单位及其他单位款等共计8.48亿元，在长期股权投资作往来款中进行了核算，最终截至2010年12月31日全部收回，其中通过银行资金直接转账收回7.88亿元，协议转让收回0.6亿元。 再查明，2018年6月20日，本院根据案外人泸州新方兴干混砂浆有限公司的申请，裁定受理昊鑫公司破产清算一案，案号为（2018）川01破申46号。2018年7月19日，本院指定四川嘉汇会计师事务所有限责任公司担任四川昊鑫融资担保有限公司管理人。 本院经审查认为，依据《中华人民共和国企业破产法》第十九条“人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。”之规定，相应的执行程序应当中止。虽然执行程序中止并不当然排除变更追加程序的适用，但因股东尚未履行的出资应作为债务人财产供全体债权人受偿，故由破产管理人依据相关法律规定向股东追索更为恰当。具体到本案中，针对昊鑫公司的破产申请在本案审理过程中被依法受理，依据《中华人民共和国企业破产法》第三十五条规定，“人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。”，债务人进入破产程序后，即使没有到缴纳期限，管理人有权要求未履行缴纳义务的股东缴纳其认缴的出资，实现股东的出资义务以及股东以出资额为限对公司债务承担法律责任的义务。该法第十六条同时规定，“人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。”即是说，股东未缴纳的出资额在认缴后，需要纳入到公司的财产中，按照公平受偿、同等比例的原则向债权人进行分配，不能向某个债权人进行单独清偿，除非在受理破产申请前已经生效判决确认并已执行完毕。同理，债权人也不可以在破产申请受理后再在单个债权的变更追加程序中追加债务人的股东，要求其针对单个债权向其直接承担出资不实或者抽逃出资的责任，故本案已无继续审查之必要，应驳回畅叙的起诉。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下： 驳回畅叙的起诉。 原告畅叙预交的案件受理费231800元，本院予以退回。 如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。 审 判 长  谢 芳 审 判 员  童庆勇 人民陪审员  谢援朝 二〇一九年五月二十一日 书 记 员  王 芋