贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔05民终1829号 上诉人(原审被告)：贵州兴宙爆破工程有限公司，住所地贵州省七星关区同心路碧阳国际城七栋2-5。统一社会信用代码为915205006927095033。 法定代表人：倪继安，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郑秋艳，贵州圣谋律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：谢焕堂，男，1969年2月16日出生，汉族，住浙江省诸塈市山下湖镇。 委托诉讼代理人：周刘英，男，1955年12月25日出生，汉族，住所地浙江省诸塈市山下湖镇。 上诉人贵州兴宙爆破工程有限公司因与被上诉人谢焕堂劳动争议纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院(2018)黔0502民初8472号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人贵州兴宙爆破工程有限公司上诉请求：1、判决撤销(2018)黔0502民初8472号民事判决，改判谢焕堂与贵州兴宙爆破工程有限公司之间不存在劳动关系；2、本案一二审案件受理费由被上诉人谢焕堂负担。事实及理由；一、一审判决认定“2016年6月8日，原告在涉案矿山上班过程中受伤，与被告产生劳动争议”属认定事实不清。 在一审过程中，谢焕堂虽然陈述“原告曾于2016年6月8日在单位上班过程中受伤，后由被告送往医院治疗，医药费已由被告付清，被认定为10级伤残……”但对谢焕堂主张的事实，上诉人兴宙公司答辩称：并不知晓谢焕堂是否受伤，也未为谢焕堂支付医疗费用。谢焕堂也未举证证明其于2016年6月8日受伤。关于“原告于2016年6月8日受伤与被告产生劳动争议”，原告谢焕堂及被告兴宙公司均未提及。因此，既不能认定谢焕堂于2016年6月8日受伤，也不能认定谢焕堂就2016年6月8日“受伤”与兴宙公司产生劳动争议。 二、谢焕堂与兴宙公司不存在劳动关系，一审适用《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定判决谢焕堂与兴宙公司之间存在劳动关系属适用法律错误。 劳动关系是指劳动者与用人单位之间为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系，以劳动力所有权与使用权相分离为主体特征，兼具平等性与隶属性。劳动关系的建立，离不开劳动关系主体之间的合意，如果没有缔结劳动关系的合意这一前提，就没有劳动关系存在的现实。这是劳动契约自由，也是《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款规定的合法、公平、平等自愿、协商一致原则的集中体现。而有关事实劳动关系的认定，应从劳动关系的本质属性，即隶属性特征进行判断和认定。所谓隶属性特征，通常指管理与被管理的关系，表现为工作内容和工作地点是否接受安排、工作时间和休息休假是否受限等。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条明确规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”。 本案中，首先，谢焕堂非兴宙公司聘请至案外人毕节市江天水泥有限公司(以下简称“江天公司”)的矿山车间工作，双方之间没有建立劳动关系的合意。其次，谢焕堂也未受兴宙公司的管理，工资也非由兴宙公司发放。第三，谢焕堂提供的劳动不是兴宙公司业务的组成部分，兴宙公司制定的各项劳动规章制度并不适用谢焕堂。第四，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条虽明确规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。但“用工主体责任”不等于劳动关系，该规定仅属于判断民事责任主体的规定，不能作为认定劳动者与发包人之间是否存在劳动关系的法律依据。况且，兴宙公司既不是建筑施工企业，也不是矿山企业。不是该《通知》规定的建筑施工、矿山企业等用人单位。第五，如果按照谢焕堂持有的“工作证”，应当认定谢焕堂与江天公司存在劳动关系。请求二审依法处理。 被上诉人谢焕堂二审答辩称：原判正确，请求二审予以维持。 原审原告谢焕堂向一审法院提出诉讼请求：1.判决原告与被告之间存在劳动关系；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告应被告之邀，于2013年到被告单位工作，工作地点在被告承包的毕节市江天水泥有限公司的矿山车间。工作岗位是采石爆破兼任爆破班长。工作时间每天9小时，工资每月7000元左右，按月发放。原告曾于2016年6月8日在单位上班过程中受伤，后由被告送往医院治疗，医药费已由被告付清被认定为10级伤残(未作处理)。康复后，原告继续在被告单位原岗位工作。2017年9月20日上午，原告在搭建钻孔平台时从12米高处坠落，至身体多处受伤，后由被告送往医院治疗，医药费已由被告单位支付。现原告请求贵院判决原、被告之间存在事实劳动关系。 一审法院经审理认定事实如下：2013年3月，原告经自然人詹建章招用进入其承包的毕节市江天水泥有限公司石灰石矿山工作。2014年3月8日、2015年3月11日，被告贵州兴宙爆破工程有限公司两次与案外人毕节市江天水泥有限公司签订《承包合同书》，被告单位承包了案外人毕节市江天水泥有限公司所需的矿山爆破作业。2015年8月27日，被告贵州兴宙爆破工程有限公司与案外人毕节市江天水泥有限公司签订了《矿山开采爆破及生产碎石承包合同》，案外人毕节市江天水泥有限公司将自己享有采矿权的矿山开采业务以独立承包的方式承包给被告单位，承包期限为2015年8月27日至2018年12月31日。该《矿山开采爆破及生产碎石承包合同》签订后，被告贵州兴宙爆破工程有限公司负责该矿山爆破作业，涉案合同项下的碎石开采业务仍由原自然人詹建章负责。原告谢焕堂在涉案矿山工作期间，工作由詹建章安排、工资由詹建章发放。2016年6月8日原告在涉案矿山上班过程中受伤后，与被告产生劳动争议纠纷。为此原告向毕节市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，申请裁决原、被告之间存在劳动关系。该委于2018年9月25日作出毕市劳人仲案字(2018)第129号仲裁裁决，驳回了原告谢焕堂的仲裁请求。原告不服该仲裁裁决，故向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，2013年3月，原告经自然人詹建章招用进入其承包的毕节市江天水泥有限公司石灰石矿山工作，接受詹建章的管理、工资由詹建章发放。因自然人詹建章不具有矿山开采资质，2015年8月27日，案外人毕节市江天水泥有限公司将自己享有采矿权的矿山开采业务以独立承包的方式发包给被告，并签订了《矿山开采爆破及生产碎石承包合同》。该合同签订后，被告取得了合同项下的涉案矿山爆破业务及碎石开采业务。为履行涉案合同，矿山爆破作业由被告负责，矿山碎石开采业务仍詹建章负责。因此，应当认定被告将自己承包的矿山开采工程业务部分分包给了詹建章，是否收取分包费用并不影响被告与案外人詹建章之间存在工程分包的法律关系。根据劳社部发〔2005〕12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本案中，詹建章系不具有用工主体资格的自然人，被告贵州兴宙爆破工程有限公司将《矿山开采爆破及生产碎石承包合同》项下的碎石开采业务分包给不具有用工主体资格的自然人詹建章，其应当承担用工主体责任。故根据前述规定，詹建章招用的劳动者谢焕堂与被告贵州兴宙爆破工程有限公司之间存在劳动关系。 综上所述，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第四条规定，判决：原告谢焕堂与被告贵州兴宙爆破工程有限公司之间存在劳动关系。案件受理费5元，由被告贵州兴宙爆破工程有限公司负担。 二审经审理，除对“原告谢焕堂在涉案矿山工作期间，工作由詹建章安排、工资由詹建章发放”不予确认外，其余查明的事实与一审相同，本院予以确认。另查明，《矿山开采爆破及生产碎石承包合同》签订之后，上诉人取得了合同项下的涉案矿山爆破业务及碎石开采业务。为履行涉案合同，矿山爆破作业由上诉人负责，矿山碎石开采业务仍由詹建章负责。被上诉人在上诉人爆破车间工作。被上诉人的工资由上诉人工作人员徐利忠发放。 二审双方当事人争议的焦点为：上诉人贵州兴宙爆破工程有限公司与被上诉人谢焕堂是否存在劳动关系。 本院认为：关于上诉人贵州兴宙爆破工程有限公司与被上诉人谢焕堂是否存在劳动关系的问题，根据本院二审查明的事实，2015年8月27日之后，被上诉人开始为上诉人工作，工资也由上诉人发放。因此，2015年8月27日之后双方当事人构成了劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”之规定，双方当事人从2015年8月27日之后成立劳动关系。原判认定双方存在劳动关系正确，本院予以确认。 上诉人贵州兴宙爆破工程有限公司提出双方不存在劳动关系，原判适用《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)错误的上诉主张成立，本案应适用中华人民共和国劳动合同法》第七条进行处理。原判虽适用法律存在瑕疵，但判决结果正确。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。”之规定，本院对此纠正后予以维持。故对此上诉理由，本院不予支持。 综上，一审判决结果恰当，本院予以维持。对上诉人的上诉请求不成立，本院不予支持，予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人贵州兴宙爆破工程有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  周莺 审判员  殷勇 审判员  吉雪 二〇一九年五月十一日 书记员  谭湘