甘肃省酒泉市中级人民法院民事判决书（2019）甘09民终379号上诉人（原审原告）：柴廷祥，男。上诉人（原审被告）：酒泉市通达风成机械工程有限公司，统一社会信用代码×××。法定代表人：李兴忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：李玉生，甘肃雄韬律师事务所律师。上诉人柴廷祥与上诉人酒泉市通达风成机械工程有限公司（以下简称通达公司）买卖合同纠纷一案，均不服甘肃省酒泉市肃州区人民法院（2018）甘0902民初4653号民事判决，向本案提起上诉。本院于2019年3月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。柴廷祥上诉请求：1.请求二审法院对（2018）甘0902民初4653号民事判决进行改判，对一审少判的水泥款20000元予以支持；2.对一审少判的电梯尾款700元予以支持，并判令通达公司支付违约金384054元；3.一、二审案件受理费由通达公司负担。事实和理由：1.一审认定通达公司偿还水泥款部分正确，一审认定水泥款金额为716717元，实际少判20000元，应为736717元。29700元电梯款认定为29000元，实际少判700元。2.利息应按通达公司未还款之日起即2016年6月1日起算，一审择取2018年8月20日至2018年12月23日、2018年9月10日至2018年12月23日计算利息认定错误。通达公司仅承诺在这个时间段还款，但实际分文未还，应按通达公司和柴廷祥共同约定的时间段来承担利息及违约金，即自2016年6月1日起算。另445717元从2018年9月10日至2018年12月23日计算利息，实属错误。柴廷祥在2016年给通达公司送水泥后，于2016年6月26日经双方对账，柴廷祥给通达公司承建的敦煌雅丹地质公园北环线（二期）改建工程送水泥，共计产生水泥款1125152元，有双方对账详单为证。2016年6月26日后，柴廷祥又向通达公司在玉门新开的工地送水泥一车，产生水泥款11564.8元。2016年9月26日，经双方对账，确认水泥款共计1136717元（1125152元+11564.8元）。2016年5月18日通达公司给柴廷祥付款20万元，剩余936717元，由柴廷祥、通达公司及通达公司财务会计和项目经理共同签字确定；其后在2016年10月11日前后柴廷祥又向通达公司玉门的工地送水泥2车，共计2万元。从2016年4月至2016年11月共产生水泥款936717+20000=956717元（这2万元是在2016年9月26日对完账以后又送了2车发生的，之后再未另写对账单，但通达公司一直认可）。通达公司4月8日给柴廷祥付款2万元后，在2018年7月5日给柴廷祥的还款保证书上明确欠款为936717元，同时注明欠电梯尾款为29700元，共计966417元。通达公司在2018年8月8日向柴廷祥付款20万元后，于8月9日又向柴廷祥写了还款保证书，确认剩余水泥款736717元，电梯款29700元写成了29000元，合计766417元，并非是765717元。并且注明2018年7月5日标记所写还款保证书在款项结清后一并交付通达公司。综上，一审计算方式有误，导致结果失衡。柴廷祥经查找，提交2万元的送货单，以证实少判2万元的证据。请二审法院查明事实后支持柴廷祥的诉讼请求。通达公司辩称，1.柴廷祥起诉通达公司主体不适格。一审柴廷祥的起诉状中，被告为通达公司，而柴廷祥提供的统计单、发货单、结算单、还款保证书，均没有通达公司的公章，仅有李兴忠等人的签名，依据合同的相对性，通达公司不承担付款义务。2.柴廷祥认为一审判决少判水泥款2万元，通达公司认为，一审法院就该项欠款的认定，事实清楚，柴廷祥的上诉理由不成立。3.柴廷祥认为电梯尾款少判了700元，通达公司认为，一审判决认定的事实清楚准确。再者，电梯的购置与安装，是通达公司与杭州霍普曼电梯有限公司签订的合同，与柴廷祥无关，杭州霍普曼电梯有限公司也没有委托柴廷祥收取电梯尾款，故柴廷祥要求支付电梯尾款29000元无事实和法律依据。对于柴廷祥要求通达公司支付违约金384054元的上诉请求，违反法律规定，一审法院在认定利息及违约金方面，依据事实清楚，适用法律得当，请求二审法院驳回柴廷祥的上诉请求。通达公司上诉请求：1.请求撤销（2018）甘0902民初4653号民事判决，依法改判或将本案发回重审；2.一、二审案件受理费由柴廷祥负担。事实和理由：1.根据《中华人民共和国合同法》第二条的规定，合同具有相对性，柴廷祥依据的买卖合同，是与李兴忠口头约定的，该买卖合同的当事人是柴廷祥和自然人李兴忠。通达公司与柴廷祥之间并没有合同关系，不存在通达公司承担工程货款、利息及违约金的问题，柴廷祥要求通达公司支付工程货款、利息及违约金没有法律依据。柴廷祥将通达公司列为案件被告诉讼主体不适格。2.柴廷祥主张的电梯尾款的诉求与事实不符。2015年12月30日，通达公司与杭州霍普曼电梯有限公司签订了电梯设备买卖合同和电梯设备安装合同，该电梯于2016年2月1日前安装完毕并交付通达公司使用，电梯安装完毕验收后，通达公司按照合同约定支付了大部分设备款和安装费，剩29000元的质量保证金未付，该电梯的购置和安装与柴廷祥没有任何关联。依据以上事实，该电梯尾款应由通达公司支付给杭州霍普曼电梯有限公司，柴廷祥既不是合同的一方当事人，也不是由杭州霍普曼电梯有限公司授权委托收款的人员，故柴廷祥起诉通达公司向其支付电梯尾款，既没有合同约定也没有法律依据。综上，一审在认定事实不清的情况下，判决通达公司承担工程货款、电梯尾款、利息及违约金不符合法律规定，请求二审法院依法查明事实，维护通达公司合法权益。柴廷祥辩称，1.对账单上有通达公司会计及项目经理的签字，故通达公司称合同系柴廷祥与李兴忠个人行为的上诉理由不成立。2.关于水泥款，一审中，通达公司认可其与敦煌雅丹地质公园北环线（二期）改建工程签订了合同，柴廷祥要求通达公司支付全部的水泥款及逾期利息、违约金符合法律规定。3.关于电梯尾款，柴廷祥系杭州霍普曼电梯有限公司在酒泉的电梯代理人，通达公司的电梯设备款及安装款都是支付给柴廷祥后，再由柴廷祥付给杭州霍普曼电梯有限公司的，故通达公司称电梯尾款与柴廷祥无关的理由不成立。柴廷祥向一审法院起诉请求：1.判令通达公司支付柴廷祥货款736717元、电梯尾款29000元、利息177039元、违约金384054元，共计1326810元；2.本案诉讼费由通达公司负担。一审法院认定事实：2016年，柴廷祥与通达公司达成口头协议，约定柴廷祥为通达公司承建的工地供应水泥。2016年9月26日，经双方结算，水泥款共计1136717元，通达公司于2016年5月18日付款20万，欠款为936717元。2018年7月5日，通达公司法定代表人李兴忠向柴廷祥出具还款保证，承诺水泥款936717元（以结算单为准）及电梯尾款29700元（以财务挂账为准）于2018年8月6日前支付。2018年4月8日、8月8日，通达公司分别向柴廷祥付款20000元、200000元。2018年8月9日，李兴忠再次向柴廷祥出具还款保证，承诺欠付的水泥款736717元、电梯尾款29000元，共计765717元，于2018年8月20日前付30万元，剩余款项于2018年9月9日前付清，如不能偿还，由其承担利息（年利率万分之八点四）及违约金（每天万分之五）。后因通达公司未按期付款引发诉讼。一审法院认为，双方争议的焦点为：1.通达公司主体是否适格；2.电梯款、水泥款的欠款数额如何认定；3.利息及违约金的认定。对于通达公司主体是否适格的认定。柴廷祥、通达公司均认可电梯系为通达公司安装，故对电梯款的欠款主体为通达公司予以认定。对于水泥款，柴廷祥提交的结算单中有通达公司财务人员审核签字；李兴忠向柴廷祥出具的还款保证中亦将水泥款与通达公司的电梯款一并进行了结算；案涉水泥系为敦煌雅丹地质公园北环线（二期）改建工程所供应，李兴忠个人并无工程承包资质；李兴忠作为通达公司法定代表人未在一审法院指定期限内接受法庭询问，且未在指定举证期限内提交敦煌雅丹地质公园北环线（二期）改建工程的承包合同、其起诉发包方的诉状和立案通知书，以便查明事实，确定责任主体。综上，李兴忠作为通达公司法定代表人，在其无证据证实涉案水泥款与公司无关的情况下，综合认定通达公司为水泥款的欠款主体，柴廷祥所诉被告主体适格。通达公司辩称水泥款为其法定代表人李兴忠个人所拖欠，与通达公司无关的答辩意见，不予采信。欠款数额的认定。电梯款：2018年7月5日的还款保证书中电梯尾款为29700元，但备注以财务挂账为准，2018年8月9日的还款保证书中电梯尾款为29000元，对于电梯尾款，依时间在后的还款保证书认定为29000元。水泥款：2016年9月26日双方结算的欠付水泥款为936717元，2018年7月5日的还款保证书中确认水泥款为936717元（以结算单为准），此后通达公司陆续付款22万元，余款应为716717元，而非2018年8月9日的还款保证书中的736717元。柴廷祥主张其中的差额2万元是通达公司已付玉门的水泥款、该部分水泥款不在结算单中包含，但其未提交有效证据证实，且送往玉门的水泥款11564.8元亦与差额2万元数额不一致，对柴廷祥的该主张不予采纳。利息及违约金的认定。2018年7月5日还款保证书出具前双方未约定付款时间，2018年8月9日还款保证书出具前双方未约定违约责任，故对利息及违约金的起算时间依据2018年8月9日还款保证书中的付款时间计算。通达公司承诺逾期未付款承担利息及违约金，但双方对利率存有争议，违约金约定亦较高，对于柴廷祥主张的利息及违约金结合其实际损失，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款关于“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”的规定，予以支持12945.23元【30万元×4.35%÷365天×124天（2018年8月21日至2018年12月23日）×130%+445717元(716717元+29000元-30万元)×4.35%÷365天×104天（2018年9月10日至2018年12月23日）×130%】。综上所述，柴廷祥的诉讼请求，部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第一百五十九条规定，判决：一、通达公司支付柴廷祥水泥款716717元；二、通达公司支付柴廷祥电梯款29000元；三、通达公司支付柴廷祥逾期付款利息及违约金共计12945.23元；四、驳回柴廷祥的其他诉讼请求。案件受理费8371元，由柴廷祥负担3585元，通达公司负担4786元。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。柴廷祥提交以下证据：1.2016年10月7日、10月11日水泥销售凭证2份及2016年11月11日增值税发票3份，拟证实柴廷祥向通达公司在玉门的工地运送水泥，该笔费用通达公司亦认可，但一审判决未计算在内。经质证，通达公司对该证据的真实性无异议，但认为水泥销售凭证中收货方为瓜州县腾龙新型建材有限公司，增值税发票中购买方为酒泉市中盛远达建设工程有限公司，销售方为酒泉开元商贸有限公司，均无法证实柴廷祥向通达公司送过水泥，认为与通达公司无关。经审查，对该组证据本院将结合本案其他证据进行综合认定。2.杭州霍普曼电梯有限公司营业执照、特种设备制造许可证，电梯设备买卖合同，施工自检报告，2014-2016霍普曼（杭州）有限公司甘肃省酒泉及张掖市代理（代理人：柴廷祥）业绩表，酒泉市柴廷祥-A级代理商2015年电梯销售底价表，拟证实柴廷祥系杭州霍普曼电梯有限公司在酒泉的代理商，柴廷祥与通达公司安装的电梯有直接关系。经质证，通达公司认为该组证据仅能证实通达公司与杭州霍普曼电梯有限公司有合同关系，无法证实杭州霍普曼电梯有限公司已授权柴廷祥主张权利，该组证据与柴廷祥没有关联性。经审查，对该组证据本院将结合其他证据进行综合认定。3.柴廷祥与李能宝签订的借款合同，拟证实因通达公司未按约定付款，柴廷祥向他人借款500万元偿还货款，产生利息20万元。经质证，通达公司对该证据不认可，认为该证据与通达公司无关。经审查，对柴廷祥提交的借款合同，因与本案缺乏关联性，本院不予认定。通达公司提供电梯设备买卖合同一份，以证明通达公司系与杭州霍普曼电梯有限公司签订的合同，具体的款项支付与柴廷祥无关。经质证，柴廷祥对该合同的真实性无异议，但认为案涉电梯的订购款是通过其支付给杭州霍普曼电梯有限公司的。经审查，对该买卖合同本院予以采信。经审理查明，2018年8月9日，李兴忠向柴廷祥出具还款保证，承诺于2018年8月20日前归还柴廷祥水泥款736717元（以结算单具体数据为准），电梯尾款29000元，合计765717元。款项支付方式为分期付款，并约定如不能按期归还，由其本人承担总金额965717元的银行贷款利息，违约金从2016年6月1日起算，对于其上载明的利率，因书写问题，双方存在争议。另查明，案涉电梯系通达公司与杭州霍普曼电梯有限公司签订买卖（安装）合同，其上加盖有双方公司印章。经二审查明的其他事实与一审认定的无异，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.柴廷祥起诉通达公司主体是否适格；2.柴廷祥主张的水泥款数额应如何认定；3.电梯费是否应由柴廷祥主张；4.柴廷祥主张的违约金应如何认定。关于柴廷祥起诉通达公司主体是否适格的问题。根据柴廷祥提供的水泥用量结算单，其上有财务审核于艳芳、部门负责人马亮国的签名，李兴忠也作为审核人签名，并附有工程名称，对于艳芳、马亮国两人的签名，通达公司认可系其公司工作人员，仅认为结算单为复印件，不具有证据效力。结合李兴忠两次出具还款保证中“以结算单具体数额为准”内容及欠款数额，可认定双方此前签署过结算单，现通达公司未能提供乙方所持有的结算单，应对柴廷祥提供结算单的效力予以确认，一审法院结合该结算单及通达公司未能提供证据证实案涉工程系李兴忠个人承揽等案件实际，认定通达公司为水泥款的欠款主体正确。关于柴廷祥主张的水泥款数额应如何认定的问题。对一审已认定的水泥款716717元双方均无异议，本院予以确认，现双方仅对柴廷祥上诉主张的水泥款2万元存有争议。为此，柴廷祥提交水泥销售凭证及增值税发票拟证实其主张，经查，柴廷祥提交的水泥销售凭证中收货方为瓜州县腾龙新型建材有限公司，增值税发票中购买方为酒泉市中盛远达建设工程有限公司，销售方为酒泉开元商贸有限公司，在此情形下，应由柴廷祥进一步举证证实该证据与本案的关联性，现柴廷祥提交的证据不足以直接证实其主张，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，应由柴廷祥承担举证不利后果。关于电梯费是否应由柴廷祥主张的问题。柴廷祥提交的电梯设备买卖合同、施工自检报告等证据，均显示合同签订主体为通达公司与杭州霍普曼电梯有限公司，柴廷祥提供的证据不足以证实杭州霍普曼电梯有限公司已授权其主张电梯费用，故一审认定通达公司支付柴廷祥电梯费欠妥，应予纠正。关于柴廷祥主张的违约金应如何认定的问题。经查，双方于2016年9月26日对水泥款进行了结算，确定欠款数额为936717元，但对付款日期，双方均未提供证据证实，根据《中华人民共和国合同法》第一百六十一条“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。”的规定，通达公司应当自收到货物或双方结算之后及时向柴廷祥支付，现通达公司欠付水泥款事实存在，且未能提供对方就其逾期付款行为放弃追究违约责任的证据，应认定通达公司构成违约。关于违约金的计算方式，柴廷祥认为应按照李兴忠出具还款保证中约定的2016年6月1日起算利息，经查，关于违约责任李兴忠在还款保证中所书写的内容为，如款项不能按时付清，其本人愿意承担相应的责任，故对该还款保证中关于违约责任的约定，不能一并认定为通达公司的公司行为。结合双方的结算日期及柴廷祥在起诉状中关于“对方承诺在2017年春节前付清”的陈述，对通达公司逾期付款违约金的起算日期以2017年1月1日起认定，计算至2018年12月23日。对计息基数以结算确定的936717元认定。对于计息利率标准，因双方未做明确约定，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，并结合柴廷祥未签订书面合同即与对方形成大额供货关系，致双方对付款时间约定不明，计息利率标准应以人民银行同期贷款基准利率4.75%认定。综合双方结算后通达公司的两次付款情况（2018年4月8日付款2万元、2018年8月8日付款20万元），通达公司应承担的逾期付款违约金为：936717元×4.75%/365天×461天+916717元×4.75%/365天×121天+716717元×4.75%/365天×137天=83409.6元。综上所述，柴廷祥、通达公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：一、维持甘肃省酒泉市肃州区人民法院(2018)甘0902民初4653号民事判决第一项；二、撤销甘肃省酒泉市肃州区人民法院(2018)甘0902民初4653号民事判决第二项、第四项；三、变更甘肃省酒泉市肃州区人民法院(2018)甘0902民初4653号民事判决第三项为：上诉人酒泉市通达风成机械工程有限公司支付上诉人柴廷祥违约金83409.6元；四、驳回上诉人柴廷祥的其他诉讼请求。以上各项，限于本判决生效后十五日内履行完毕，如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8371元，由上诉人柴廷祥负担3348元，上诉人酒泉市通达风成机械工程有限公司负担5023元；二审案件受理费18758元，由上诉人柴廷祥负担7503元，上诉人酒泉市通达风成机械工程有限公司负担11255元。本判决为终审判决。审判长 刘 倩审判员 赵建兵审判员 苏小红 二〇一九年五月二十日书记员 季晶晶