福建省福州市鼓楼区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽0102民初1824号 原告：俞建皓，男，汉族，1991年7月24日出生，住福建省霞浦县。 委托诉讼代理人：欧阳昆钱，福建建达（霞浦）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蔡高骅，福建建达（霞浦）律师事务所律师。 被告：袁丽华，女，汉族，1967年11月26日出生，住福建省福州市晋安区。 被告：杨凌，男，汉族，1979年5月15日出生，住福建省福州市鼓楼区。 委托诉讼代理人：邱学智，福建麦博律师事务所律师。 委托诉讼代理人：余晓婷，福建麦博律师事务所律师。 第三人：福建省霞浦县鑫辉房地产开发有限公司，住所地福建省霞浦县松港街道东关工业桃源**区裙楼北通口**。 法定代表人：袁丽华，执行董事兼总经理。 原告俞建皓与被告袁丽华、被告杨凌、第三人福建省霞浦县鑫辉房地产开发有限公司（以下简称鑫辉公司）损害公司利益责任纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告俞建皓的委托诉讼代理人欧阳昆钱、蔡高骅，被告杨凌的委托诉讼代理人邱学智、余晓婷到庭参加诉讼。被告袁丽华、第三人鑫辉公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 俞建皓向本院提出诉讼请求：1.依法确认袁丽华擅自以鑫辉公司名义为杨凌的个人债务提供的担保行为违法，并判令袁丽华立即清偿擅自以鑫辉公司名义对外担保或设立的债务；2.依法确认袁丽华、杨凌不得担任公司董事、监事及高级管理人员；3.依法判令鑫辉公司解除袁丽华的执行董事（法定代表人）职务；4.依法判令由作为公司监事的俞建皓负责召集并主持召开公司股东会，选举新一届执行董事、监事和高级管理人员；5.依法判令在新一届执行董事和高管人员产生之前，限期由袁丽华向俞建皓移交公司公章、财务报表、会计账簿、营业执照、土地使用证、房屋所有权证、银行开户许可证，由俞建皓暂为保管；6.本案诉讼费由袁丽华、杨凌承担。 事实和理由：鑫辉公司的前身系闽东水产品中心市场开发有限公司，原投资人为霞浦县兴海冷冻厂。2001年6月份，闽东水产品中心市场开发有限公司变更为鑫辉公司，后为解决闽东水产品市场二期工程40亩土地开发事宜，引进袁丽华、杨凌作为鑫辉公司托管代持股东，至2012年12月3日，鑫辉公司的登记股东为俞建皓、袁丽华、杨凌，分别持有40%、35%、25%的股权，袁丽华担任公司执行董事及法定代表人。 自2012年12月份以来，袁丽华作为鑫辉公司的执行董事，从未依照公司章程规定召集及主持召开股东会，独断经营、隐瞒公司财务情况，从未向股东公示公司的经营情况及重大事项。更为甚者，自2013年起，杨凌在外结欠借款本金高达8900000元及相应借款利息、诉讼费用及律师费的个人债务，袁丽华未经召开公司股东会讨论议定，擅自使用公司公章，对外以公司的名义对杨凌的个人的上述债务予以提供连带责任担保，导致公司巨大经济损失。 而俞建皓作为公司的最大持股股东及公司监事，对袁丽华、杨凌结欠大额债务及袁丽华擅自以公司名义对外担保的情形一无所知，直至2017年5月31日福州市中级人民法院发出（2016）闽01执1498号之一执行裁定书，裁定对公司资产采取强制拍卖措施后，俞建皓方知事态严重，若继续放任袁丽华、杨凌继续肆意妄为，将对俞建皓股东利益及公司利益造成不可挽回的后果。根据《中华人民共和国公司法》第十六条第二款“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”的规定，请求依法确认袁丽华的行为违法，应承担立即清偿擅自以鑫辉公司名义对外担保或设立的债务。依据《中华人民共和国公司法》第一百四十六条第一款“有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：(五)个人所负数额较大的债务到期未清偿”及第三款“董事、监事、高级管理人员在任职期间出现本条第一款所列情形的，公司应当解除其职务”的规定，在袁丽华、杨凌目前结欠大量个人债务的情况之下，不得担任公司董事、监事和高级管理人员，并请求法院依法解除袁丽华的执行董事职务。在公司治理碰到如此紧迫情形及袁丽华不能行使执行董事职责的困境之下，俞建皓依据《中华人民共和国公司法》第四十条第三款“董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持”的规定，请求由作为公司监事的俞建皓召集并主持股东会议，并选举新一届的执行董事、监事及高管人员。同时，为避免在新一届的人员任免产生之前，袁丽华继续滥用股东权利损害公司及其他股东的利益，控制损失扩大，请求暂由俞建皓其保管公司相应印章、证件。 就此，无奈之下，特依据《中华人民共和国公司法》第五十三条“监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权：(六)依照本法第一百五十一条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼”及公司实体法规定的股东相关享有的权利义务的规定，在袁丽华、杨凌拒不妥善处理相关事宜，俞建皓在无法获知上述滥用股东权利的行为所产生的债务是否仅为冰山一角，又无法私力救济的紧急情况之下，只能请求司法介入，在公司治理实体法律规范内，寻求正当合法权利的司法保护，遂提起诉讼，请求判如所请。 杨凌辩称，一、以杨凌的名义借款8900000元，实际借款人是鑫辉公司，该8900000元均用于偿还鑫辉公司一期建设产生的债务，而且鑫辉公司对外担保融资得到了全体股东的同意，不存在违反《公司法》的规定为杨凌个人提供担保的行为。（一）由于叶树昌等债权人认为杨凌信用更好，故在鑫辉公司对外借款时，债权人要求由杨凌出具借条，并由袁丽华和鑫辉公司提供担保。上述8900000元均用于偿还鑫辉公司一期建设产生的债务，该事实有杨凌的银行流水、俞伏粦披露的《债务明细表》以及杨凌与袁丽华签署的《确认书》等证据证明。（二）俞建皓是代其父亲俞伏粦持有鑫辉公司40%股权，俞伏粦同意鑫辉公司对外担保融资。2010年3月25日，俞伏粦与袁丽华、杨凌在《协议书》第二条第4款中约定，为了尽快了结鑫辉公司一期建设产生的债务，俞伏粦同意鑫辉公司提供冷库等资产用于担保融资。2015年10月5日，俞伏粦出具《委托函》同意将冷库提供给法院拍卖。二、鑫辉公司的冷库拍卖或变卖均不成功，即便“担保”也尚未给鑫辉公司造成损失，而且担保人还享有向债务人追偿的权利。三、俞建皓要求袁丽华立即清偿以鑫辉公司名义对外担保或设立的债务缺乏法律依据。四、俞建皓的第二、三四项诉讼请求，司法不应随意介入，应当通过公司自治手段解决。俞建皓作为公司监事，依照《公司法》和公司章程的规定均可以召集股东会，公司的董事、监事、高级管理人员应当由股东会按照出资比例表决产生或变更。且袁丽华不属于《公司法》第一百四十六条第五项不得担任公司董事、监事、高级管理人员的情形，杨凌只是鑫辉公司股东，并非董事、监事、高级管理人员。五、俞建皓要求移交和保管鑫辉公司的营业执照等材料缺乏事实和法律依据，况且公章已经于2017年6月23日被俞建皓抢夺走。根据俞伏粦、袁丽华、杨凌三方《协议书》第一条第2款的规定，公章、财务章、营业执照和会计账册等应由袁丽华和杨凌保管。而且，袁丽华是鑫辉公司的法定代表人，根据公司章程第三十条的规定，法定代表人才能代表公司签署有关文件。 袁丽华、鑫辉公司未作答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。俞建皓提供的《协议书》、[2016]榕仲裁字第669号裁决书、（2016）闽01执1498号之一执行裁定书、内资企业登记基本情况表、《鑫辉公司章程》，杨凌对真实性均无异议；杨凌提供的《协议书》、内资企业登记基本情况表，俞建皓均无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.杨凌提供的《合作开发协议书》、《公章移交》、《确认书》（吴韦松与袁承平各一份）、授权委托书及《备忘录》、《执行和解协议》及收条、《委托函》，均涉及案外人且未出庭作证，俞建皓对此亦不予认可，真实性无法确认，本院不予采纳。2.杨凌提供的《银行交易明细》，对其真实性，本院予以确认。3.杨凌提供的《确认书》，系杨凌与袁丽华之间签署，袁丽华未到庭予以说明，对其真实性，本院不予采纳。4.杨凌提供的报警登记、（2017）闽0921财保6号民事裁定书、起诉状与本案无关，本院不予采纳。5.杨凌提供的冷冻库司法拍卖二次拍卖流拍的网页截图，对其真实性，本院予以确认。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：鑫辉公司成立于1999年11月29日，自2012年11月1日起至今，鑫辉公司股东为袁丽华、杨凌、俞建皓，分别持有35%、25%、40%的股份，袁丽华担任公司法定代表人、执行董事、总经理，鑫辉公司不设监事会，由俞建皓担任监事。 2016年7月20日，叶树昌、林秀云、兰隽、何青与杨凌、鑫辉公司、袁丽华、高廷勇签订《协议书》，约定：1.各方确认，杨凌于2013年7月18日向叶树昌借款3000000元，约定月利息3%；杨凌于2013年12月9日向林秀云借款2600000元，约定月利息3%；杨凌于2013年8月21日向兰隽借款2000000元，约定月利息3%；杨凌于2014年3月11日向何青借款1300000元，约定月利息3%。2.叶树昌、林秀云、兰隽、何青同意在本协议签订之日起将上述各自对杨凌的全部债权转让给高廷勇；杨凌应于2016年8月5日前将上述借款本金8900000元及利息一次性偿还给高廷勇；鑫辉公司、袁丽华同意为杨凌欠高廷勇的债务提供连带保证责任担保，担保范围包括但不限于借款本金、利息、逾期利息、实现债权的费用，保证期间至2018年8月15日止。鑫辉公司为杨凌欠高廷通的债务提供连带责任保证，未经股东会、股东大会或者董事会。 上述协议签订后，因杨凌未按约定还清借款本息，高廷勇向福州市仲裁委员会申请仲裁。在仲裁过程中，鑫辉公司未经股东会、股东大会或者董事会决议，同意为杨凌欠高廷通的债务提供连带责任保证。福州市仲裁委员会于2016年12月12日作出[2016]榕仲裁字第669号裁决：“一、杨凌应于2016年12月15日前向高廷勇一次性付清借款本金8900000元、利息729666.67元及为实现债权而支出的案件受理费38973元、处理费5000元、律师代理费20000元，上述费用合计9693639.67元；二、杨凌未履行上述第一项裁决的，除应向高廷勇支付9693939.67元外，还应以借款本金8900000元为基数，按月息2%标准支付自2016年12月15日起至全部款项付清之日止的利息；三、杨凌未履行上述第一项裁决的，除应向高廷勇支付9693639.67元外，还应向高廷勇支付借款本息总额5%的违约金；四、袁丽华、鑫辉公司对上述第一、二、三项裁决提供连带保证责任担保，保证期间到前述债务履行期限届满之日起五年”。 因杨凌、袁丽华、鑫辉公司未履行上述仲裁裁决确定的义务，高廷勇遂向福州市中级人民法院申请强制执行。福州市中级人民法院于2017年5月31日作出（2016）闽01执1498号之一执行裁定，拍卖鑫辉公司名下坐落于霞浦县水产品中心批发市场冷库房产（霞房权证松港字第××号）及土地使用权（霞国用××字第××号）。经二次拍卖，均为流拍。 俞建皓作为鑫辉公司监事，认为袁丽华在未经股东会决议的情况下，擅自以鑫辉公司的名义为杨凌所欠债务提供担保，损害了鑫辉公司的利益，遂提起诉讼。 本院认为，本案为股东损害公司利益责任纠纷。袁丽华系鑫辉公司的股东，同时担任公司执行董事、总经理、法定代表人。俞建皓系鑫辉公司的股东，同时担任公司监事。根据《中华人民共和国公司法》第五十三条第（六）项“监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权：依照本法第一百五十一条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼”的规定，故俞建皓作为公司监事有权代表公司对袁丽华提起本案诉讼。袁丽华未经股东会、股东大会或者董事会，以鑫辉公司的名义为杨凌的债务提供担保，违反了《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第（三）项关于“董事、高级管理人员不得有下列行为：违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保”的规定，但俞建皓要求确认该担保行为违法，不属于确认之诉的审理范畴。结合本案现有证据，鑫辉公司在福州市中级人民法院执行案件中，并未实际承担担保责任，即使鑫辉公司承担了担保责任，鑫辉公司亦有权向杨凌追偿，在追偿尚未完成之前，鑫辉公司的损失尚未确定，根据《中华人民共和国公司法》第一百四十九条“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”的规定，袁丽华以鑫辉公司的名义为杨凌的债务提供担保的行为，尚未给鑫辉公司造成损失，俞建皓径行要求袁丽华清偿鑫辉公司对外提供担保的债务，于法无据，本院不予支持。俞建皓的第二、三、四、五项诉讼请求，均系鑫辉公司内部事务，不属于民事诉讼的受案范围，本院不予处理。袁丽华、鑫辉公司经本院送达开庭传票，无正当理由拒到庭参加诉讼，本院依法缺席开庭审理及判决。依照《中华人民共和国公司法》第五十三条第六项、第一百四十八条第一款第二项、第一百四十九条、第一百五十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 驳回俞建皓的诉讼请求。 案件受理费100元，由俞建皓负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审 判 长  黄宜财 人民陪审员  邱建云 人民陪审员  杨金华 二〇一九年四月二十日 书 记 员  张继星 附相关法律条文： 1.《中华人民共和国公司法》 第五十三条监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权： （一）检查公司财务； （二）对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议； （三）当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正； （四）提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议； （五）向股东会会议提出提案； （六）依照本法第一百五十一条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼； （七）公司章程规定的其他职权。 第一百四十八条董事、高级管理人员不得有下列行为： （一）挪用公司资金； （二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储； （三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保； （四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易； （五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务； （六）接受他人与公司交易的佣金归为己有； （七）擅自披露公司秘密； （八）违反对公司忠实义务的其他行为。 董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。 第一百四十九条董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。 第一百五十一条董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。 监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。 他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。 2.《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。