广东省深圳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）粤03民终65号 上诉人（原审被告）：深圳市美嘉美印刷有限公司，住所地广东省深圳市龙华区观澜街道章企路**美嘉美工业园厂房**，统一社会信用代码91440300279420642H。 法定代表人：巫培芳，总经理。 委托诉讼代理人：王元第，广东太上律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邓国松，广东太上律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：深圳市科元制冷设备有限公司，住所，住所地深圳市罗湖区文锦北路洪湖二街50-3社会信用代码914403007311328591。 法定代表人：陈星光，总经理。 委托诉讼代理人：郑勇敏，广东环宇京茂律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢爱玲，广东环宇京茂律师事务所律师。 上诉人深圳市美嘉美印刷有限公司（以下简称美嘉美公司）因与被上诉人深圳市科元制冷设备有限公司（以下简称科元制冷公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区（2018）粤0306民初10370号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 美嘉美公司的上诉请求：一、撤销深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初10370号民事判决第一项、第二项，驳回科元制冷公司的起诉；二、判决科元制冷公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法。一审法院将举证责任强加给美嘉美公司，仅凭科元制冷公司未经质证、也未经第三方认证的虚假的个人微信聊天记录而判决美嘉美公司败诉，对美嘉美公司严重不公平。一、在双方签订了《中央空调安装承包合同》后，由于科元制冷公司没有主动履行合同义务，未按期完工、未竣工验收、未交接使用，科元制冷公司已经自行终止履行该承揽施工合同。但科元制冷公司却恶人先告状，在合同签订两年多之后才凭《中央空调安装承包合同》到法院起诉美嘉美公司，并把美嘉美公司账户查封，企图逼迫美嘉美公司付款，达到非法获取不当利益及进行恶意诉讼的目的。因此，一审判决确认双方签订的《中央空调安装承包合同》已经履行是认定事实不清，判决错误。二、一审法院故意偏袒科元制冷公司，在科元制冷公司无任何证据证明中央空调工程己经安装完工及交接使用的情况下，强行将中央空调“工程未安装、未交接使用”的举证责任推给美嘉美公司，让美嘉美公司承担举证不能的不利后果，明显违反了“谁主张谁举证”的法律规定，错误的确认了科元制冷公司已完成合同项下中央空调工程的安装。请求二审法院查明事实，纠正一审错误。三、一审法院适用法律错误，程序违法。一审法院对已过举证期限及未质证的微信聊天记录证据违法采纳。微信聊天记录能够作为证据使用均应满足证据的“三性”，即真实性、合法性和关联性，法院应对证据的“三性”进行审查认定。科元制冷公司提供的微信聊天记录不具有真实性、合法性、关联性。1.真实性方面，该微信聊天记录没有确认微信的使用人就是案件当事人，其真实性无法确认。2.合法性方面，科元制冷公司获取微信聊天记录的途径和手段不合法，自始至终只有科元制冷公司自己制作的聊天记录打印件。3.关联性方面，该聊天记录并不完整性，存在篡改的可能，该电子数据也没有保存在终端载体中。4.该聊天记录中所谓的追款内容与一审法院认为的“科元制冷公司有向美嘉美公司追偿工程安装款”完全是两码事。四、微信聊天记录不应作为证据使用。1.根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《若干规定》第34条和第47条第1款的规定，所谓证据失权，是指当事人超出人民法院指定的举证期限提交的证据不能作为有效的证据使用，人民法院不能将其作为认定案件事实的依据。根据《若干规定》，证据失权有几种例外：①当事人超出举证期限提交的证据，对方当事人同意质证。②属于新证据。本案中，科元制冷公司提供的微信聊天记录未在一审举证期限内提交、未经质证。且该微信聊天记录显示为2017年7月至8月的聊天记录，根本不属于新证据。科元制冷公司提供的也只是打印件，作为微信聊天记录载体的手机电子设备也从未出示给法院及美嘉美公司确认，微信聊天记录也没有经过第三方机构（如公安机关、公证处）的认证，也没有经过腾讯公司后台查证。因此，该微信聊天记录不属于《若干规定》规定的证据失权的例外情形，不应被采信。2.从美嘉美公司一审庭审后主动找一审法官助理见到的聊天记录来看，该聊天记录所提到的只是“空调款”，根本没有提到“安装款”。空调款与安装款不是同一个概念，不能混同。而且该微信聊天记录也没提到具体金额，完全不能证明空调款就是安装款。3.从整个案件情况来看，即使该微信聊天记录是真实的，其中所谈及的空调款只是美嘉美公司向科元制冷公司购买的两台空调主机款，而不是安装款。两台空调主机合同报价是20万元，美嘉美公司只支付了18万元，科元制冷公司开具了20万的发票，美嘉美公司仍差2万元未付。因此该微信聊天记录中所谓的空调款指的就是2万元空调主机款差额，并不是安装款。一审法官没有认真审查证据，错误的认为空调款就是安装款，明显属于常识性错误。4.该微信聊天记录只是个人之间的对话，没有公司的委托，不能代表公司进行商务活动。因此，一审判决认定双方签订的《中央空调安装承包合同》已经履行完毕，没有丝毫事实依据和法律依据，请求二审法院撤销一审错误判决，驳回科元制冷公司的起诉。五、科元制冷公司除了给美嘉美公司提供涉案的空调主机之外，没有提供其他附属设备，也没有进行安装。空调安装、提供设备的事实依法应当由科元制冷公司举证。但美嘉美公司为了更方便的查清本案事实，在二审中提交一份《空调安装情况说明》，以证明科元制冷公司提供的两台中央空调主机之外，其他的附属设备及安装均是由黄某某进行的。美嘉美公司目前使用的中央空调的两台冷却塔和水泵的型号与规格，都与双方合同约定的型号、规格不同。冷却塔和水泵属于大件，如果是科元制冷公司提供及安装的，科元制冷公司一定会按照合同约定的型号和规格提供相应设备。由此可见，空调其他辅助设施的提供以及空调的安装不是科元制冷公司进行的。六、科元制冷公司没有任何证据证明其除了提供两台空调主机之外，还进行了其他设施设备的提供和安装。美嘉美公司认可科元制冷公司确实提供了两台空调主机给美嘉美公司。但在科元制冷公司提供了空调主机后，美嘉美公司催促科元制冷公司很多次，科元制冷公司都不提供其他设备和进行空调的安装，最后美嘉美公司被迫找其他人进行了安装。七、双方合同于2016年1月21日签订，美嘉美公司按照合同约定于2016年1月22日向科元制冷公司支付了18万元。由此说明，美嘉美公司是严格按照合同约定进行的。科元制冷公司一直未提供其进行了移交或者其有移交的证据。且科元制冷公司也从未提出让美嘉美公司付款。八、按照管理常规，科元制冷公司需要开具发票，美嘉美公司才可付款。美嘉美公司之后曾要付款，但科元制冷公司一直未开具发票。这从另外一个角度也证明科元制冷公司未履行合同约定。九、美嘉美公司在与科元制冷公司签订合同时有一份附件，即《分布分项工程量清单计价表》。该表上各项费用非常清楚，例如空调的主机价格、员工费和综合单价。在计量清楚准确的情况下，科元制冷公司并没有证据证明其按照《计价表》上的计量清单履行了合同。科元制冷公司除了《中央空调安装承包合同》之外，没有任何证据表明其已经履行了相关义务。一审法院将举证责任落在美嘉美公司不合适。综上，按照合同约定，科元制冷公司既要提供设备也要进行安装，但科元制冷公司没有按照合同约定的内容进行安装，也没有提供其他配件。科元制冷公司没有完全履行合同，已经构成违约，其没有权利也没有理由再要求美嘉美公司支付剩余款项。 科元制冷公司口头答辩称：一、一审查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回美嘉美公司的上诉请求。二、双方《合同》明确约定了19万元不开发票，所以美嘉美公司主张科元制冷公司未开具发票系违约，理由不成立。三、一审庭审中对微信聊天记录中微信号所关联的电话号码是否属于美嘉美公司以及对美嘉美公司法定代表人的电话号码及股东的电话号码均有确认。微信聊天内容是一审开庭时当庭提交和质证的。事后，由科元制冷公司的法定代表人提供手机给一审法院检查原始载体。四、美嘉美公司称科元制冷公司只提供了两台空调主机，没有参与其他工作，是不符合事实的。二审法院可以到现场检查，如果科元制冷公司能够清楚说明整个中央空调安装的相关内容以及中央空调当中安装的相关材料，就证实了科元制冷公司所陈述的意见是属实的。如果科元制冷公司不能确认相关的事实或者不能够清楚说明相关的安装程序及相关的材料，那么科元制冷公司起诉是虚假的。按照《民事诉讼法》的相关规定，如果任何一方作虚假陈述，应自愿接受法庭的处罚。五、双方在合同中清楚约定“合同的价格是包干价，无需再进行结算。如果美嘉美公司未对工程进行验收的，视为已完工”。工程完工后，科元制冷公司按照合同要求开具了20万元的发票，另外的19万元无需开具发票。提供发票、开具发票的过程也证实了工程已完工。如果确如美嘉美公司所陈述的科元制冷公司只是提供了空调主机，那么两台空调主机的价格没有达到美嘉美公司支付的款项金额。但美嘉美公司从未向科元制冷公司要求退还款项或者要求追究科元制冷公司的违约责任。六、科元制冷公司法定代表人与美嘉美公司法定代表人的聊天记录可以证实，科元制冷公司一直向美嘉美公司追款，美嘉美公司一直以空调存在质量问题拒绝支付。但科元制冷公司每一次去检查空调时，空调都不存在任何质量问题。反而是美嘉美公司故意堵塞空调铜管，造成空调铜管滴水，从而以此为由拒绝付款。七、本案立案后，如果科元制冷公司只是提供两台空调主机，那么美嘉美公司直接应诉即可。但美嘉美公司从立案后就提出管辖权异议，管辖权裁定出来之后又提出上诉，一审判决之后再提出上诉。美嘉美公司的行为就是故意拖延以达到迟延付款的目的，其行为缺乏诚信。 科元制冷公司向一审法院提出起诉，请求：一、美嘉美公司支付工程款及货款合计210000元；二、美嘉美公司支付违约金，暂计为人民币61320元（违约金以210000元为基数，每天按照万分之四计算至美嘉美公司清偿安装款之日止，2016年3月15日至2018年3月14日的违约金暂计为61320元）；三、由美嘉美公司承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年1月21日，科元制冷公司、美嘉美公司签订《中央空调安装承包合同》，约定科元制冷公司承揽美嘉美公司中央空调安装工程，工程范围和内容为两台分别为60匹开利中央空调安装和相应管道安装；工程造价390000元，其中两台开利空调主机由科元制冷公司按购机价格（200000元）开具增值税专用发票给美嘉美公司，另外190000元不含税；全部工程自2016年1月25日开工，至2016年3月8日竣工；工程款支付方式为：合同签订后支付工程预算款总额的50%作为采购空调主机及安装材料之用，风管安装完成90%和水塔安装完成以及室外管道安装完成的情况下支付工程预算总额的30%，在整个工程安装、调试完成后七天内支付工程预算款总额的20%，每逾期一天，按预算造价万分之四支付违约金；工程结算按人民币390000元包干结算；工程经验收合格再行移交，科元制冷公司负责从竣工验收之日起工程质量保修一年，工程完工后，未经验收美嘉美公司使用的，视为工程验收合格。合同就其他相关事项亦进行了约定。2016年1月22日，美嘉美公司通过银行转账方式支付工程款180000元。科元制冷公司另提交了增值税专用发票证明其已按合同约定向美嘉美公司开具200000元增值税专用发票。科元制冷公司主张工程已于2016年3月8日前竣工并投入使用。美嘉美公司不予认可，主张科元制冷公司仅将空调主机送到，其他附属设施均没有安装，美嘉美公司于是委托第三方完成了空调的安装。科元制冷公司提交了与美嘉美公司法定代表人巫培芳的微信聊天记录，证明其向美嘉美公司催款的情况。聊天记录显示，科元制冷公司于2017年6月至8月期间多次要求美嘉美公司支付工程款。 一审法院认为，科元制冷公司、美嘉美公司签订的《中央空调安装承包合同》系双方的真实意思表示，双方均应按照合同约定履行各自的义务。案涉中央空调在使用，美嘉美公司否认系科元制冷公司完成合同项下空调工程的安装，主张系其另外委托第三方完成案涉空调的安装，但是未能提交证据证明，应承担举证不能的不利后果，法院对其主张不予采信，确认科元制冷公司已完成合同项下中央空调工程的安装。科元制冷公司提交的与美嘉美公司法定代表人巫培芳的微信聊天记录显示，其于2017年6月至8月期间要求美嘉美公司支付工程款，微信号码显示绑定的手机号码确为美嘉美公司法定代表人使用，故对于美嘉美公司本案已超过诉讼时效的主张，法院亦不予采信。关于违约金，双方在合同中约定为日万分之四，该约定不违反法律的相关规定，法院予以支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条之规定，一审法院判决：一、美嘉美公司于本判决生效之日起五日内一次性支付科元制冷公司工程款210000元。二、美嘉美公司于本判决生效之日起五日内一次性支付科元制冷公司逾期支付工程款的违约金（按照日万分之四的标准，自2016年3月16日计至清偿之日止）。 本院二审期间，美嘉美公司提交了两份证据：1.美嘉美公司于2019年4月8日出具的《空调安装情况说明》，以证明黄某某进行配套工程安装施工的时间、主要内容以及施工款项金额。2.美嘉美公司目前使用的空调的两个主要构建，即两台冷却塔和两台水泵的照片，以证明照片上显示的上述配套设备的型号、规格均与双方合同约定的规格、型号完全不同，上述所列的设备根本不是科元制冷公司提供和安装的。科元制冷公司质证称：1.对于上述两份证据的真实性、合法性和关联性均不予认可。2.证据1《空调安装情况说明》是美嘉美公司自己制作的，并非是与黄某某签订的安装工程合同或其支付工程款的证据。3.证据2照片仅显示了水塔和水泵，但是拍摄的是谁的设备并没有证据证明。对此，本院认为，美嘉美公司提交的《空调安装情况说明》系其所做的说明，没有证据相佐证，本院不予采纳；照片未显示拍摄的时间及地点，无法证明所拍摄的设备系本案所涉空调的附属设备，本院对此也不予采信。 科元制冷公司在二审期间提交了三份证据：1.东莞市洋钢材有限公司于2018年9月25日出具的《供货证明》及该公司的《送货单》和《营业执照》；2.深圳市罗湖区百佳黄五金商行于2018年9月25日出具的《供货证明》及该商行的《送货单》和《营业执照》；3.惠州市惠城区怡诚塑料制品厂于2018年9月20日出具的《送货证明》及该厂的《送货单》和《营业执照》；上述三份证据拟证明科元制冷公司除了向美嘉美公司提供空调主机之外，还对空调进行了安装，安装的相关配件是从有关厂家购买的，相应的厂家直接将配件送到了美嘉美公司工厂。美嘉美公司质证称：1.对于科元制冷公司提供的上述三份证据的真实性、合法性和关联性均不予认可。2.科元制冷公司本身是安装空调的公司，其采购这些材料很正常，不能证明与本案存在关联。3.上述证据在形式上存在瑕疵，例如《送货单》显示红联应由客户保管，即应由科元制冷公司保管，但却由供货商提供了上述《送货单》。对此，本院认为，科元制冷公司提供的三份《供货证明》应属书证范畴，但上述书证并不符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条第一款所规定的证据形式要求，且上述《供货证明》中的主要内容，即相关货物系送至美嘉美公司地址的事实在所附的《送货单》中并无体现，无法印证《供货证明》内容的真实性，故本院对《供货证明》不予采信。《送货单》未显示送货的具体地址，也未载明接收一方为美嘉美公司，故上述《送货单》无法证明本案事实，与本案处理没有直接关联，本院不予采信。 经本院审理查明，一审查明事实清楚，本院予以确认。 本院认为，本案当事人之间签订的《中央空调安装承包合同》是双方的真实意思表示，其内容未违反法律法规的强制性规定，应为合法有效，双方的权利义务均应按照有关法律法规的规定及合同约定予以确定。 根据二审期间双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点在于科元制冷公司是否履行了双方合同所约定的全部供货及安装义务。科元制冷公司主张涉案空调安装工程在2016年3月8日之前就已竣工并移交给美嘉美公司使用；美嘉美公司则主张科元制冷公司仅提供了两台空调主机，并未提供其他附属设备，也未进行安装。对此，本院认为，美嘉美公司承认涉案空调目前已在使用，但主张是由案外人黄某某提供的空调附属设备及安装服务，美嘉美公司应当对此承担举证责任。但美嘉美公司证明其该项主张的依据仅为其单方出具的《空调安装情况说明》，并未提供其与黄某某就涉案空调附属设备及安装工程所签订的合同，也未提供证据证明其向黄某某支付安装款的事实，亦未要求黄某某到庭作证。故本院认为美嘉美公司并无证据证明其目前使用的空调系由案外人提供附属设备及安装。同时，双方合同约定的工程竣工日期为2016年3月8日，美嘉美公司主张科元制冷公司一直未按约定提供附属设备及安装，但未提供任何证据证明其曾要求科元制冷公司继续履行合同义务或向科元制冷公司提出解除合同、要求其承担违约责任，该情形也明显不符合常理。另外，美嘉美公司虽然主张其未对科元制冷公司提供的微信聊天记录进行质证，但其在一审庭审中已确认该微信聊天记录中显示的微信号所关联的手机号码确系其法定代表人的手机号码，故本院由此认定美嘉美公司已对该微信聊天记录进行了质证。美嘉美公司并未提供反证推翻该微信聊天记录的真实性，故本院对该微信聊天记录予以采信。虽然科元制冷公司在该微信聊天记录中向美嘉美公司主张的是“空调款”，但无论是空调主机款还是附属设备款和安装款都是双方之间《中央空调安装承包合同》项下的款项，且上述设备的提供及安装均系同一合同事项，科元制冷公司在微信聊天过程中用“空调款”指称该合同项下的所有款项也符合情理及一般微信聊天内容较为简便的交流惯例。因此，美嘉美公司主张科元制冷公司仅向其追索空调主机款的抗辩理由不成立，本院不予支持。因本院已认定科元制冷公司已完全履行了合同约定的交货及安装义务，美嘉美公司就应按照合同约定的金额向科元制冷公司支付剩余款项。美嘉美公司未依约履行支付义务，应承担违约责任，即支付逾期付款违约金。一审确定的剩余款项金额及违约金计付标准并无不妥，本院予以维持。 综上，美嘉美公司的上诉理由不成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，处理妥当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费人民币4450元，由上诉人深圳市美嘉美印刷有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长 邢 蓓 华 审判员 彭 建 钦 审判员 蔡 雪 燕 二〇一九年五月二十二日 书记员 张慧(兼) 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。