四川省广安市前锋区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）川1603民初1360号 原告：李友明，男，汉族，1963年4月8日出生，住四川省大竹县。 委托诉讼代理人（特别授权）：刘明清，四川爱众律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：胡长江，男，1981年1月8日出生，汉族，住四川省华蓥市。 被告：广安坤园生态农业开发有限公司，住所地广安市前锋区观塘镇仙鹤村村委会办公楼。 法定代表人：陈吉平，执行董事。 委托诉讼代理人：罗世华，重庆锦世律师事务所律师。 第三人：四川省阿尔文建设有限公司，住所地四川省大竹县白塔街道新生街235号。 法定代表人：刘运中，该公司董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：李畏烨，女，汉族，1963年6月21日出生，住四川省大竹县，该公司员工。 委托诉讼代理人：张晓斌，四川省大竹县文星法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人（特别授权）：莫彬，四川省大竹县石河法律服务所法律工作者。 原告李友明与被告广安坤园生态农业开发有限公司（以下简称广安坤园）、第三人四川省阿尔文建设有限公司（以下简称阿尔文公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年9月14日立案后，依法适用普通程序，两次公开开庭进行了审理。第一次开庭原告李友明的委托诉讼代理人刘明清、胡长江，被告广安坤园的委托诉讼代理人罗世华，第三人阿尔文公司的委托诉讼代理人张晓斌、李畏烨到庭参加了诉讼；第二次开庭原告李友明的委托诉讼代理人刘明清、第三人阿尔文公司的委托诉讼代理人莫彬到庭参加诉讼，被告广安坤园经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院缺席审理，本案现已审理终结。 原告李友明向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院判决被告向原告支付工程款及违约金；2、本案诉讼费、保全费有被告承担。事实与理由：2013年12月8日，原告作为实际施工人先后为被告广安坤园修建北新建材11、12、13号3幢别墅基础，经双方核算共计36万元，修建上山道路经双方核算为135万元，修园区道路双方核算后为30.04万元.修建园区办公楼基础设施6栋，经核算共计235万元，修建生态广场周边管网，经核算共计138.209万元，原告向被告支付保证金30万元，上述工程合计4348561元。该工程已完工，被告仅向原告支付45万元，经多次催收无果，遂向人民法院提起诉讼。在诉讼过程中，原告撤回了对上山道路、园区道路、生态广场周边管网的诉讼请求,本院口头裁定予以准许。 被告广安坤园辩称：其是与第三人阿尔文签订的《北新建材11#、12#建筑基础施工合同》、《仙鹤四组上山道路施工合同》、《工程承包合同》，原告李友明不是适格主体，6栋办公楼基础没有合同，原告无权主张权利。广安经开区委托前锋区护安镇人民政府与他公司就广安坤园项目进行了竣工结算并出具《司法鉴定报告》，相关工程价款应以该《司法鉴定报告》为准。被告已向原告支付708233元。原告向被告交付的工程保证金为20万元。 第三人阿尔文公司辩称，原告以第三人的名义与被告签订合同，第三人不知情，是原告的个人行为，涉案工程与第三人无关。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。综合原、被告及第三人的举证、质证及当事人的陈述、辩论意见，本院认定以下事实: 2013年10月2日，以广安坤园为甲方，以阿尔文公司为乙方，签订《工程承包合同》并加盖了双方的印章。甲方将坤园园区内的道路（含道路沿线排水、管网）上签字。 2013年12月8日，以广安坤园为甲方，以阿尔文公司为乙方，签订《北新建材11#、12#号建筑基础施工合同》，合同约定的承包方式为包工包料，合同总价款为122000元，工期为20天。合同还就双方的权利义务、付款方式、违约责任等进行了约定。广安坤园加盖了印章，广安坤园的法定代表人陈吉平加盖了印章，乙方阿尔文公司没有加盖印章，仅有李友明的签字。 2013年11月2日，广安坤园向阿尔文公司发出通知，对仙鹤六组便道、六栋别墅11月、12月的工程进度进行了明确。 证人王某向本院证实，他曾经任坤园项目的总工，他见到是李友明对坤园园区内的别墅基础进行的施工，一共六栋，两栋北新建材的基础是李友明做的。同时证实，在2013年初，罗先成向他转账的10万元，是李友明的钱，是陈吉平叫李友明垫付的，目的是能拿回坤园项目的设计图。2013年10月25日，罗先成向广安坤园转账20万元。2017年9月22日，李友明出具了一份说明，称阿尔文罗先成向坤园打入保证金30万元，该说明的纸张只有半截，在该纸张的背面有“属实，陈吉平，2017.9.22”。 广安坤园向本院提交护安镇人民政府、广安坤园共同委托的华春建设工程项目管理有限责任公司出具的《司法鉴定报告》（复印件），工程总价为5967916元。陈吉平对李友明所做工程进行了标注，包含24#、25#、26#、17#、23#、18#共六栋，金额为458935.24元；迎宾大道十字路口右侧混凝土公路，金额49315.76元；北新建材3栋，金额180000元；仙鹤四社上山道路3280945.74元。 本院向护安镇人民政府调取的竣工结算书，工程总价为5967916元，六栋别墅，金额为458935.24元。同时调取的还有四川宏晔资产评估有限公司出具的坤园拆迁资产市场价值项目《评估报告》，该报告评估显示园区内建构筑、设备设施及前期费用等的市场价值为9626400元。六栋别墅基础541100元，别墅塔吊基础为11600元。无北新建材相关内容。 原告于2018年12月17日向本院申请对所做工程进行造价鉴定。本院通过摇号的方式确定了四川天成造价咨询有限公司对上述工程进行造价鉴定。由于上山道路、园区道路、生态广场周边管网的工程量无法确定，四川天成造价咨询有限公司无测绘资质，原告申请撤回上述工程的造价鉴定。2019年4月26日，四川天成造价咨询有限公司出具川天成成工鉴报字D（2019）第008号《工程造价鉴定意见书》，对北新建材3栋别墅基础的造价鉴定为411500.13元，六栋别墅基础的造价鉴定为764287.84元。鉴定费为5万元。广安坤园向本院提交的《关于四川天成工程造价咨询有限公司造价报告的初步意见》中明确，北新建材3栋别墅存在合同关系，工程价格是双方合意。 被告广安坤园及第三人阿尔文公司均向本院申请对案涉《工程承包合同》中加盖的四川阿尔文建设有限公司的公章的真实性进行鉴定。本院向大竹县公安局调取四川阿尔文建设有限公司的公章印模时，大竹县公安局出具证明显示，四川阿尔文建设有限公司印章编号为“5130240001844”的印章于2008年8月11日缴销。 案涉《工程承包合同》中加盖的四川阿尔文建设有限公司的公章编号不清楚，同一时期阿尔文公司使用在其他合同的印章编号为“5130240001844”，原告在诉讼中称该印章的编号为“5130240001844”。 关于已支付的工程款，在本院以阿尔文为原告、广安坤园为被告的（2016）川1603民初1188号案件中，涉及的诉讼标的物是一致的，上述案件结案方式为按撤诉处理。本案原告李友明在上述案件中的身份为代理人，在上述案件的庭审对账中，广安坤园提供证据证明已支付558233元，李友明认可555233元，另外的3000元，李友明认为是修建停车场的费用于涉案工程无关。在诉讼中广安坤园委托经开区管委会向李友明支付工程款10万元，原告在庭审中自述被告已支付其工程款655233元。 另查明，2014年7月25日，广安市国土资源局前锋区分局向恒发通投资发展有限公司发出《责令停止国土资源违法行为通知书》，责令停止了坤园旅游项目的施工。2017年1月1日起中国人民银行公布执行的金融机构一至三年(含三年)期贷款基准年利率为4.75%。 还查明，原告申请对被告广安坤园在广安经开区护安镇的赔偿款予以冻结，本院作出裁定并实施。原告缴纳财产保全申请费5000元。 以上事实，有《工程承包合同》、《北新建材11#、12#号建筑基础施工合同》、川宏晔评字（2018）第17号资产评估报告、华春建设工程项目管理有限责任公司出具的广安坤园生态农业观光园司法鉴定报告、《广安坤园生态农业观光园竣工结算书》、川天成工鉴报字D（2019）第008号报告书、本院（2016）川1603民初1188号庭审笔录、大竹县公安局于2018年11月1日出具的证明、《责令停止国土资源违法行为通知书》、证人证言、被告书面答辩意见，原、被告及第三人的当庭陈述等证据予以证实。 本院认为，本案的焦点问题为： 一、第三人阿尔文公司在本案中处于何种地位，应否承担相关责任?原告李友明是否具备向被告广安坤园主张工程款及违约金的主体资格？大竹县公安局于2018年11月1日出具的证明可以查明，被告广安坤园与第三人阿尔文公司签订的工程承包合同及基础施工合同实则是李友明在事前未取得阿尔文公司授权、事后未获得阿尔文公司追认的情况下，以阿尔文公司的名义与他人签订合同，其行为为无权代理，该合同的权利义务应由其承担。阿尔文公司既不享有上述合同权利也不承担上述合同义务。同时，李友明作为个人与广安坤园签订《工程承包合同》、《北新建材11#、12#建筑基础施工合同》的行为，违反法律强制性规定，上述合同应为无效合同。同时，原告作为上述工程及六栋别墅基础的实际承包人与施工人，其以包工包料的形式对上述合同中涉及的工程完成了承建施工，现已全部竣工，且经相关机构组织验收合格，根据最高人民法院《关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定，“建设工程施工合同被确认无效以后，建设工程质量合格的，可以参照合同约定结算工程价款”。故，原告李友明作为上述工程的实际施工人有权向上述工程的发包方广安坤园主张工程价款。 二、原告应得到支持的工程价款及其违约金主张能否得到支持？ 1、原告与被告广安坤园签订的《北新建材11#、12#建筑基础施工合同》中对原告承建的北新建材11#、12#建筑的价款有明确约定，被告应按该合同约定向原告支付此处工程价款。同时，原告还为被告修建了北新建材13#建筑基础，虽原、被告双方未就此处的工程价款达成一致合意，但该工程在性质上与11#、12#相同，理应参照11#、12#基础工程价款计算13#基础工程的价款。不应采纳川天成工鉴报字D（2019）第008号报告书中关于北新建材基础的造价鉴定意见。故，被告广安坤园应支付原告11#、12#基础工程价款122682.4元、13#基础工程价款61341.2元，共计184023.6元。 2、原告承建的广安坤园24#、25#、26#、17#、23#、18#共6栋别墅基础工程，双方未签订施工协议，也未对上述工程价款达成一致合意，本院委托四川天成工程造价咨询有限公司对此6栋别墅基础工程的价款进行了鉴定，鉴定结论其工程造价为764287.84元，此次鉴定符合法院规定，本院予以认可，原告此6栋别墅基础工程应获得的工程价款为764287.84元。诉讼中，原告撤回上山道路、园区道路、生态广场周边管网的诉讼请求。故，对原告的上述请求，在本案中本院不作处理，原告可另案起诉。 3、原告在诉讼中表示其主张的工程款包括被告应返还其缴纳的保证金300000元，虽然被告只认可20万元的保证金，但从李友明出具的说明看，尽管陈吉平在说明的背面签的字，但从该半截纸张来看，正面剩余的空间太小，陈吉平在背面签署意见较为真实，且从证人王某的证言可以印证原告李友明确实代广安坤园出钱拿图纸。且涉案工程已经相关部门验收，原告有相关证据及证人予以证实，本院对保证金数额予以认可，对原告的要求被告返还缴纳的保证金300000元诉讼请求本院予以支持。 另，原告在诉讼中向本院陈述被告已支付其工程价款655233元，但从本院（2016）川1603民初1188号庭审笔录及证据可以看出，虽然李友明称其中的3000元是修建坤园停车场，但没有其他证据来证实，因此，本院认定广安坤园实则已向李友明支付工程款658233元。 被告广安坤园经本院传票传唤，第二次开庭未到庭参加诉讼，视为其放弃相关诉讼的权利。据此，被告还应支付原告的工程款为290078.44元（184023.6+764287.84元-658233元）。 2、原告的违约金主张能否得到支持？ 关于原告主张违约金的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条“(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案双方当事人对欠付工程款利息给付标准没有约定明确，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。坤园项目因涉嫌违法被停工，原告也未向被告交付，工程价款也未进行结算。据此，被告广安坤园应从2017年9月14日即原告起诉之日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率即年利率4.75%计算逾期付款利息。 三、关于鉴定费、保全费的问题。 原告为证实工程造价，申请法院对涉案工程的造价进行鉴定，并支付鉴定费50000元，对于该鉴定费应当根据原告主张的工程造价与本次鉴定和法院认定的结果按比例承担。原告主张的4048561元，经鉴定和本院认定的工程价款为948311.44元（184023.6+764287.84元），被告广安坤园应承担鉴定费11712元，原告李友明承担38288元。由于被告未按时支付工程款，已构成违约，故财产保全申请费5000元应由被告承担。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告广安坤园生态农业开发有限公司向原告李友明支付工程款290078.44元，并从2017年9月14日起按照年利率4.75%计算逾期付款利息； 二、被告广安坤园生态农业开发有限公司向原告李友明退还保证金300000元，并支付鉴定费11712元； 三、驳回原告李友明其他诉讼请求。 上述义务，应在本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费31280元，由被告广安坤园生态农业开发有限公司负担6152元，由原告李友明负担25128元；财产保全申请费5000元，由被告广安坤园生态农业开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省广安市中级人民法院。同时依法预交上诉案件诉讼费，逾期未预交又不提出缓交申请的，依法按自动撤回上诉处理。 审 判 长  李乾波 审 判 员  肖 波 人民陪审员  李章连 二〇一九年五月二十八日 书 记 员  张双盛 附本判决所适用相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： (一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益; (二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益; (三)以合法形式掩盖非法目的; (四)损害社会公共利益; (五)违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效： (一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的; (二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的; (三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。