广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终3011号上诉人（原审原告）：张智，女，1974年12月23日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。委托诉讼代理人：包红先，广东正帆律师事务律师。上诉人（原审被告）：港中旅（佛山）国际旅行社有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：麦敏萍，副总经理。上诉人（原审被告）：广东中信国际旅行社有限公司，住所地广东省广州市越秀区。法定代表人：程宇，任董事长。港中旅（佛山）国际旅行社有限公司、广东中信国际旅行社有限公司的共同委托诉讼代理人：陈彦，广东拓孚创展律师事务所律师。港中旅（佛山）国际旅行社有限公司、广东中信国际旅行社有限公司的共同委托诉讼代理人：梁彩云，广东拓孚创展律师事务所律师。上诉人张智因与上诉人港中旅（佛山）国际旅行社有限公司（以下简称港中旅公司）、广东中信国际旅行社有限公司（以下简称中信公司）旅游合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初6559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张智上诉请求：1.撤销一审判决，改判港中旅公司、中信公司向张智赔偿损失增加至422561.5元；2.一、二审诉讼费用由港中旅公司、中信公司承担。事实与理由：一、一审判决不支持张智于2017年3月25日搭乘飞机回国产生的机票损失3909.1美元明显错误。张智由于脑部受伤，头痛、无晕，无法起床，在无法搭乘普通座位回国的情况下，向港中旅公司申请要求头等仓或商务仓机票，但港中旅公司拒绝，张智经打电话给美国使领馆请求处理无果，只能自行购买商务仓机票回国。张智实际产生了机票损失3909.1美元，折合人民币268988元，该损失应由港中旅公司、中信公司承担。二、一审判决对张某甲前往美国照顾张智产生的误工费、往返机票损失不予认定不当。张智受伤后在美国治疗期间，身边没有亲人，张某甲作为张智的妹妹，前往美国照顾其符合情理，应予支持。虽美国相关病历并无关于需要陪护的证明，但从张智一审提交的由佛山市顺德某医院于2017年4月12日出具的《疾病医学证明书》反映，张智在回国后再次住院，住院期间仍需要人陪护。而张智在美国受伤初期，伤情更加严重。因此，张智的妹妹张某甲前往美国陪护照顾张智合情合理，应当支持。三、一审判决不支持张智提出的公证费损失320元明显不当。张智一审提交了经公证的病历及公证费发票，公证费用320元为张智因本次诉讼实际产生的损失，该损失应由港中旅公司、中信公司承担，一审法院不予支持显然不当。综上，一审法院认定事实不清，判决错误，请二审法院查明事实，依法改判。港中旅公司、中信公司针对张智的上诉答辩称：1.关于张智要求回国机票的问题，港中旅公司、中信公司已经为张智购买了回程的机票，但是张智不理会及回应，其未及时作出回程的时间确定导致机票作废，张智自行购买的机票也没有直飞国内，该行为扩大了损失，不应由港中旅公司、中信公司承担。2.关于张智请求赔偿其妹妹误工费、来回机票费，没有证据证明这与本案有关联性。张智在发生事故后第3天出院，出院后直至回国也没有与其妹妹一起出行，张智也没有举证证明其妹妹到美国后陪伴张智，故一审法院驳回张智请求其妹妹前往美国的相关机票、误工费的主张正确。3.关于公证费，是张智准备诉讼的费用，不应由港中旅公司、中信公司承担，一审对此认定正确。港中旅公司、中信公司分别上诉请求：1.撤销原判，改判驳回张智的诉讼请求；2.判令张智承担本案所有的诉讼费用（包括但不限于诉讼受理费等）。事实与理由：一、张智提供的鉴定报告鉴定结论明显依据不足，本案中有充分证据证明该鉴定结论不合理，一审法院不准许港中旅公司的重新鉴定申请，属于认定事实及适用法律错误。1.鉴定报告调查材料不充分。调查材料均为伤者家属的所做陈述，伤者家属作为利害关系人，所做的陈述不具备客观真实性。鉴定机构仅以伤者家属所述伤者受伤前后状态作为调查材料，依据不充分，不具备客观真实性。而鉴定机构却以此作为鉴定的重要依据，明显依据不足。2.鉴定机构对被申请人精神检查作出的“意志活动减退、智能略下降，记忆力较差”结论无客观依据。鉴定机构以向被申请人提出的部分问题被申请人未回答或回答错误为依据，作出被申请人“意志活动减退、智能略下降，记忆力较差的结论，明显依据不足。该鉴定报告中，鉴定机构所提出的问题，张智均可以故意不回答或者故意答错，不能合理排除被申请人存在故意答错的隋形。因此，仅凭对被申请人提问而作出的上述结论不具备合理性。3.根据鉴定意见书：“3.辅助检查（2）韦氏记忆量表：行为观察：被试由家人陪同步行入评估室；衣着整齐，言语交谈尚好；检查过程勉强被动合作，自述不会连续计算，第八个触觉项目被试不愿戴眼罩，不愿动手操作，故部分项目无法正常实测；上述情况可能会影响测验结果，请结合临床综合判断。本结果显示受试者的记忆上述为：4.鉴定中被申请人所提交的疾病医学证明书不具备真实性。该诊断结果是张智故意以不实的情况误导医院做出的诊断。根据佛山市顺德某医院疾病医学证明书，疾病诊断及处理意见：“患者因车祸致昏迷五天，头晕，双下肢乏力一月余”，而根据张智所提交的在美国的病例资料，其昏迷时间不超过30分钟，张智明显故意欺骗以误导医院做出错误诊断。且根据鉴定报告中资料摘要，头颅CT示：“1.颅内CT平扫未见明确异常”，结合该情况，医院做出脑损伤的诊断依据应是在张智的不实表述基础上作出的，而鉴定机构以该错误诊断作为依据，明显存在错误。5.鉴定意见书中“日常生活有关的活动能力中度受限”的结论，鉴定机构没有对得出该鉴定结论的过程进行说明，也没有做出该结论的相关依据，而径行做出该结论，明显依据不足。根据张智交通事故后的实际情况，张智不存在“日常生活有关的活动能力中度受限”的情况。张智2017年3月25日在没有任何人陪同下可以独自一人跨越三个国际机场从洛杉矶机场、香港机场、广州白云国际机场办理复杂的出入境所有手续。从美国洛杉矶搭乘国泰航空转机香港再到达广州。在此过程中，在洛杉矶机场：张智处在全英文语境环境下，需在洛杉矶机场办理所有出美国海关手续才能出境，需自行填报全英文的个人申报内容，全英文申报个人信息，办理相关的退税手续，经过安检海关后，并准确找到具体的登记位置；到达香港转机时，张智还需带上全部行李下飞机后，重新找到飞广州的转机位置，办理转机的手续才能登上另一架飞机；到达广州后，还需自行办理报关、申报财产信息、报税等入境手续，并在完成入境手续后领取行李通关，这一系列工作都是张智一人独自完成没有任何陪同），在2017年3月25日独自回国的事实在一审时张智已经确认。张智在回国后均独自一人多次从顺德开车多次到旅行社及佛山市旅游局进行沟通要求赔偿事宜，在沟通过程中对其诉求表达清晰自如。上述事实明显能够证明张智不存在意识障碍及记忆力较差情形，不存在活动能力受限的情况。二、张智拒绝港中旅公司的救助安排，其自身亦未及时就医，即使造成损害后果扩大，亦应自担大部分责任。本案交通事故发生于2017年2月27日，交通事故发生后张智被送入美国当地医院检查，医院的诊断为轻微脑震荡，2017年3月5日被医院要求出院。2017年3月7日不辞而别自行离开旅行社安排的酒店不知去向，港中旅公司多次联系均不予回应，直至2017年3月25日才回国，在2017年3月7日至2017年4月1日期间，张智均未去医院就医。事故发生当时，张智的伤情仅为轻微脑震荡，但由于其不配合港中旅公司的救助工作，自行离团并一直滞留美国直至2017年3月25日才回国，又无法解释在美国滞留期间的活动，在滞留期间也未去医院就医，也未主张任何在美国的费用。张智在回国后直至2017年4月12日才到国内医院就医。即使导致伤情由轻微脑震荡加重到目前的脑损伤，该伤情的扩大，也是张智未及时回国就医所造成的，应当由其自担责任。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，应予纠正。港中旅公司、中信公司在二审庭审补充上诉意见：一、关于是否构成伤残等级。港中旅公司在整理手机时发现录音，是2017年11月28日张智到顺德旅游局调解的录音，能证明张智在残疾鉴定前不存在智力下降的情形。从录音反映，张智在该时独自一人参加调解，现场反应迅速，不存在智力下降、不能独立出行的问题。两录音都是在鉴定机构出具鉴定意见之前，张智在一审提交的鉴定意见书事实依据不足。通过公估公司的工作人员到张智工作的地方，保安人员认定张智在事发前后的行为没有异常，智力是正常的。港中旅公司、中信公司向一审法院提出重新鉴定申请，理由是仅依据家属的表述就得出了张智有九级伤残，明显依据不足，但一审法院驳回了港中旅公司、中信公司的申请，港中旅公司、中信公司在二审法院申请重新鉴定。二、关于误工费。一审法院计算误工费到定残前一天没有依据。张智在国内住院只有14天，而张智是在2018年3月19日鉴定，没有证据证明其产生了误工费、减少了工资收入。三、关于被抚养人生活费。一审法院认定张某乙是退休人员，既然是退休人员就有退休费，故港中旅公司、中信公司不应向张某乙支付生活费。四、关于保险。港中旅佛山公司为张智垫付了人寿保险费，中信公司也购买了人寿保险，属于意外险的部分，属于财产性质，该意外险包括意外伤残赔偿、医疗费赔偿、住院费赔偿，购买保险的目的是在发生保险事故的时候把风险转移给保险公司，否则丧失了购买保险的目的和需求，因此旅行社购买的保险获得的赔偿应予扣减对方获得的赔偿，否则对方将得到不当得利。张智答辩称：一、关于伤残情况。佛山市顺德某司法鉴定所是具备资质的鉴定所，该鉴定意见是鉴定人的专业意见，鉴定程序合法，所依据的鉴定材料客观、真实，且鉴定所是在对张智进行了精神检查、躯体检查、辅助检查12项，检查结论为脑外伤致精神障碍，器质性遗忘，被评为九级伤残。报告还显示，张智因交通事故致上述伤残及中度抑郁症，张智在做鉴定检查后身体和精神都受到极大的影响和折磨，港中旅公司、中信公司在没有任何证据证明该鉴定结论不真实、不合法的情况下申请重新鉴定，一审法院不予准许依据充分，应予维持。二、张智在2017年3月27日回国，虽没有亲属陪同，但由于张智每到一个机场都向机场工作人员救助，每次都由机场工作人员为其办理相关手续，并引领其坐上飞机才得以顺利回国。按港中旅公司、中信公司的说法，张智脑部受伤就应该不能独自回国，能独自回国就代表日常生活能力没有受限，逻辑混乱。三、旅行社于2017年3月7日强行将张智及其他团友赶出酒店，不再安排住宿。张智与旅行社沟通，由于头部受伤无法乘坐普通座位的机票回国，要求旅游行买头等仓或商务仓的机票，旅行社不同意。旅行社答复只能购买普通座位的机票，但张智头痛、头晕、无法起床，根本无法坐着十几个小时飞机回国。张智曾无助哭着打电话给美国领事馆，但领事馆并没有明确的处理意见。张智只能跟随其中的几个团友一起暂时住在美国。后张智的妹妹联系上张智，并于3月11日到达美国照看张智。由于身体不适，旅行社也一直不给张智买头等仓或商务仓的机票，而张智妹妹去美国前买的是往返机票，3月24日张智妹妹就先回去了，回国前张智的妹妹为张智购买了商务仓的机票，张智回国时，由亲属叫美国当地的朋友送张智到机场、办理登机手续，然后向机场工作人员求助并引领坐上飞机，因此张智并不存在港中旅公司、中信公司称的自行离团，滞留美国的情况。至于港中旅公司、中信公司称张智多次独自一个从顺德开车到旅行社沟通，更是严重违背事实，由于港中旅公司、中信公司以各种理由逃避承担责任，张智的丈夫、妹妹无次数陪同张智前往讨要说法，至今仍无理抵赖，推卸责任。4.张智在美国出院后，由于身体原因不能回国，美国的医院只救助重大、危急病情的病人，对于已在医院出院的病人，如果没有出现生命安全出现危险的紧急状态，是不允许再次入院治疗的。张智在美国无法得到救治，但其身体状况也不能回国，客观上也不可能在美国再次进行治疗。况且美国住院的医院的医嘱为：在出现反复呕吐、失去知觉、视力模糊等严重症状时才需要就医，张智并没有出现上述严重的症状，也没有在美国就医具有合理性。至于港中旅公司、中信公司提出的张智在3月27日回国后直到4月12日才到国内医院就医的质疑，因张智回国在家中休养多日后，病情并未有好转才决定入院治疗，符合正常人的思维逻辑。港中旅公司、中信公司的称张智没有及时就医造成扩大的损失等理由不能成立。综上，港中旅公司、中信公司的上诉请求及事实理由缺乏事实依据，应予驳回。张智针对港中旅公司、中信公司的补充上诉意见答辩称：关于港中旅公司、中信公司提交估价公司的视频，存在问题：一共走访了3个人，他们都不认识张智，公司搬走的情况与视频中的内容不一致。视频中的邻居说不认识张智，认识张智的邻居也不觉得张智有问题，邻居也说在几年前见过张智，所以不符合事实，张智交通事故是2017年发生的，邻居几年前见过张智，不可能知道张智的伤残情况。保安说张智此人很高大，前几天来拿快递，但是实际张智只有1.55米，而且从来不会在保安室拿快递。另一个保安说被辨认的照片不是张智。公估公司的经营范围中没有对某些人进行精神障碍的业务，不是专业的医疗机构，无法鉴定张智是否伤残。港中旅公司、中信公司提供了光盘和录音从中有与张智的对话，比如第一页可见张智的精神状态以及受伤情况很严重的，与港中旅公司、中信公司争取权益的对话过程也不能得出张智没有伤残的结论，九级伤残并非变得疯疯癫癫，精神是否存在伤残是无法凭肉眼来判定的。张某乙超过60岁，而张智有抚养义务，张智不因为张某乙有退休费而不用尽抚养义务。张智在一审中提交了证据证明了误工费的依据，而且张智的职位不是普通的工人，而是会计主管，月收入不止11000元，一审法院按照实际工资支持误工费是正确的。由于法律关系不一样，保险金不应在本案中处理。到目前为止，张智没有报保险故未得到保险的赔偿。张智起诉请求：1.港中旅公司向张智赔偿损失505041.27元；2.中信公司承担连带赔偿责任。港中旅公司、中信公司承担本案诉讼费用。在一审庭审期间，张智当庭撤回要求精神损害抚慰金40000元的诉讼请求。一审法院查明：2017年2月22日，张智与港中旅公司签订《团队出境旅游合同》，约定：张智参加港中旅公司组织的美国11天游旅行团（出发时间2017年2月24日，结束时间2017年3月6日），旅游费用为成人6999元/人；委托出境社购买某出境保险；如不能成团，旅游者同意出境社委托中信公司履行合同，旅游者同意采用拼团方式拼至中信公司（合同第二十三条）；旅游费用不包括旅游者投保的人身意外伤害保险费用；旅游者在人身、财产安全遇有危险时，有权请求救助和保护，人身、财产受到侵害时，有权依法获得赔偿；当未达到约定的成团人数不能成团时，旅游者可以与出境社就如下安排在本合同第二十三条中做出约定，其中转团为出境社可以在保证所承诺的服务内容和标准不降低的前提下，经事先征得旅游者书面同意，委托其他旅行社履行合同，并就受委托出团的出境社违反本合同约定的行为先行承担责任，再行追偿。旅游者和受委托出团的出境社另行签订合同的，本合同的权利义务终止。张智拼团至中信公司。2017年2月27日，张智随旅行团在美国前往观光路上搭乘的车辆发生交通事故，导致张智受伤。张智被送至当地医院治疗，病历记载：脑震荡伴意识丧失不超过30分钟、多发性肋骨骨折、颈部挥鞭样损伤，于2017年3月3日出院。张智于2017年3月25日搭乘飞机回国，为此支付了机票3909.10美元。另，张智的妹妹张某甲支出了往返美国机票5906元。张智于2017年4月12日至4月26日期间在佛山市顺德某医院康复医学科治疗，诊断为：经治疗后仍有视物重影，听力、记忆力差，行为异常，行走不稳，反应迟钝，建议休息三个月，继续到上级医院或门诊治疗，十五天要人陪护。期间，支出了陪护费1500元。2017年8月1日，佛山市顺德某医院康复医学科出具的疾病医学证明书，记载原告于2017年4月12日收入院，诊断为：脑损伤，经治疗后好转出院，但现仍有视物呈重影，听力、记忆力差，有异常行为，反应迟钝，理解力差，行走不稳，无恶心呕吐。建议继续门诊休息治疗三个月。2017年10月19日，张智在顺德某医院门诊治疗，产生医疗费259.20元，该院出具诊断证明书，诊断张智为脑外伤后遗症，休息三个月。张智分别于2017年10月23日、10月24日在广东同江医院进行门诊治疗，产生医疗费3550元；于2017年10月31日、11月1日在顺德某医院门诊治疗，产生医疗费595.20元；于2018年1月15日在佛山市顺德某医院门诊治疗；于2018年1月16日在佛山市顺德某人民医院门诊治疗，产生医疗费1840元。2017年12月11日，张智向佛山市旅游局投诉港中旅公司。2018年1月12日，佛山市旅游局出具《旅游投诉终止调解书》，内容为经该局三次调解，港中旅公司已赔偿以下款项：1、某医院住院费7279.06元（保险公司已支付）；2、团费：6999元+保险85元；3、小费110美金；4、住院津贴1400元（保险公司已支付）。剩余赔偿要求，双方未在60日内达成调解协议，终止本投诉的调解。张智在该调解笔录中确认在美国受伤后有收到旅行社提供的手机。2018年3月15日，张智的丈夫张某丙委托佛山市某司法鉴定所对张智目前的精神状况、精神伤残程度进行鉴定。该所于2018年3月30日出具《司法鉴定意见书》，鉴定结论为张智目前诊断为脑外伤所致精神障碍：器质性遗忘（轻度），目前的精神伤残程度符合九级伤残。为此，张智支付了鉴定费4269.50元。诉讼中，经一审法院释明，张智明确选择基于旅游合同关系主张权利。庭审中，港中旅公司、中信公司确认案涉旅游项目都是由中信公司组织、安排，港中旅公司是委托方，中信公司是受托方，发生事故的车辆是美国当地的地接社提供的。并查明，张某乙、黄某甲是张智的父母，共生育了张智等两个女儿，张智生育了张某丁、张某戊两个子女。至张智定残之日，各人的被扶养年限分别为张某乙13年、黄某甲14年、张某丁1年、张某戊10年。事故发生前，张智在中山市某家具有限公司工作，任公司财务主管，月工资11000元。另查明，港中旅公司作为乙方与中信公司作为甲方签订《旅行社互为代理合同书》，约定乙方同意将组织成行的旅游团交由甲方接待，甲方应当按照乙方所提出的接待标准，安排旅行团的旅行游览活动。张智委托港中旅公司在安联保险公司购买了旅行人身意外伤害保险及附加险，保险费为85元。中信公司为张智在人寿广州公司购买了旅行社团体意外险。一审法院认为，张智在旅游时发生交通事故导致受伤，并提起本次诉讼,张智在诉讼中明确主张港中旅公司、中信公司承担合同违约责任，故本案属旅游合同纠纷。张智与港中旅公司签订《团队出境旅游合同》，是双方的真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，双方的旅游合同关系合法有效。关于港中旅公司、中信公司在本案中是否应承担责任，若需承担，应如何承担责任的问题，一审法院作如下分析：一、港中旅公司系旅游经营者，应按约定向旅游者提供旅游服务，在旅游期间应确保旅游者安全。现张智随团在乘坐旅行社安排的车辆发生交通事故导致张智受伤，构成违约责任和侵权责任的竞合，旅游者有权选择合同之诉或侵权之诉要求旅行社承担相应民事赔偿责任。现张智选择以违约之诉主张，港中旅公司、中信公司作为旅行社，为参团旅游者提供行、游、住、食等服务系其基本义务；张智作为旅游者，在旅游期间对其乘坐的车辆并无选择权，所乘坐的车辆应当视为系旅行社提供的整个旅游行程之一部分，旅行社应确保张智在该行程中的安全，故旅行社应当承担违约责任，赔偿张智的损失。港中旅公司认为其对行程中意外发生事故没有任何过错，不是侵权人，故不应承担责任的抗辩，缺乏依据，一审法院不予采纳。二、关于事故导致张智脑损伤的问题，张智已提供当地医院的病历及回国后治疗的病历等初步本证证据，根据美国当地医院的病历记载张智脑震荡伴意识丧失不超过30分钟，也即张智受伤后存在昏迷情况，至于张智回国后门诊所述的车祸致昏迷5天，医院病历亦记载为张智所诉，且昏迷的时间及天数并不影响医生的诊断，港中旅公司、中信公司认为交通事故与张智的脑损伤无因果关系亦未能提供相应反证证据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，一审法院认定交通事故与原告的脑损伤存在关联性，对港中旅公司、中信公司的抗辩意见，一审法院不予采纳。三、本案中，张智是与港中旅公司签订旅游合同，张智同意不能成团时由港中旅公司委托中信公司履行合同，亦同意采用拼团方式至中信公司成团。而中信公司只是作为港中旅公司的受托人履行旅游合同，《团队出境旅游合同》约定港中旅公司委托其他旅行社履行合同，并就委托出团的出境社违反合同约定的行为先行承担责任，再行追偿。根据《中华人民共和国合同法》第六十五条“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”的规定，港中旅公司作为合同的一方当事人，根据合同相对性原则，应对造成张智的损失承担违约责任。故港中旅公司认为应由中信公司承担责任的抗辩，一审法院不予采纳，但中信公司在本案中同意与港中旅公司共同承担责任，一审法院予以准许。关于张智的损失问题，结合双方当事人的诉辩意见及举证及相关法律规定，一审法院核定如下损失：1.医疗费6244.40元。2.住院伙食补助费1400元。张智在佛山市顺德某医院住院共14天，按每天100元计算。3.护理费1500元（按张智实际产生的护理费）。4.误工费143733元。张智每月工资11000元，根据医嘱休息时间结合原告评残时间，张智主张误工时间从2017年2月27日计算至定残前一天即至2018年3月29日并无不妥，一审法院予以支持。经核算误工天数为395天，误工费计算为11000元/月÷30天×395天=144833.33元，按张智主张143733元。5.残疾赔偿金（含被扶养人生活费）227993.11元。张智主张按广东省2017年度人身损害赔偿计算标准计算，其中残疾赔偿金按城镇居民标准计算，张智为九级伤残，残疾赔偿金为：37684.30元/年×20年×20%=150737.20元；被扶养人张某乙、黄某甲、张某丁、张某戊的抚养年限分别为13年、14年、1年、10年，前13年每年各人的生活费总和均超出或等于城镇居民人均年消费性支出金额，故四人的扶养费为：28613.30元/年×13年×20%+28613.30元/年×1年×20%÷2=77255.91元。6.交通费300元（本院综合本案案情结合就诊情况酌定）。7.鉴定费4269.50元。8.财产损失1000元。张智在事故中遗失一台手机，对该事实港中旅公司、中信公司并未提出异议，且港中旅公司、中信公司亦为张智配置了一台手机，综合考虑，一审法院酌定损失为1000元。对于张智的伤残等级，已提供相应的鉴定结论支持，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。现港中旅公司、中信公司对该鉴定结论有异议但是未能提供相应证据予以反驳，故对港中旅公司、中信公司的重新鉴定申请，一审法院不予准许。张智主张的机票损失及张某甲的误工费损失，缺乏依据，一审法院不予支持。综上，张智在本案事故中的损失为上述1-8项合共386440.01元，张智请求超出一审法院核定范围的，一审法院不予支持。也即由港中旅公司、中信公司赔偿386440.01元予张智。关于港中旅公司、中信公司认为其应承担的赔偿金额应扣减投保的两份的意外险所获得或所应获得的保险赔偿款问题。根据《中华人民共和国保险法》第四十六条“被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不享有向第三者追偿的权利，但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿”的规定，在人身保险中，保险公司向被保险人承担保险赔偿责任后，并不减轻第三者的损害赔偿责任，故对港中旅公司、中信公司该抗辩，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十五条、第一百零七条、第一百二十二条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、港中旅公司、中信公司应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿386440.01元予张智；二、驳回张智的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件适用普通程序结案，张智减少诉讼请求后的案件受理费为8275.62元，由张智负担1398.62元，由港中旅公司、中信公司共同负担6877元。港中旅公司、中信公司在二审期间向本院提交以下证据材料：证据1.2017年11月28日顺德旅游局调解录音光碟及录音文字整理，拟证明张智在友人陪同下参加调解，张智对其诉求表达清楚、思维清晰，对答正常流畅，不存在智能下降、记忆力受损的情况；证据2.2017年12月18日佛山旅游局调解录音光碟及录音文字整理，拟证明张智独自到场参加调解，张智现场反应迅速并有针对性、理据充分、对细节能清楚回应，不存在智能下降、记忆力受损的情况。张智质证认为：对证据1的真实性、合法性、关联性均有异议，公估公司经营范围中没有核实他人有无精神障碍的项目，其也不是专业的医疗机构。视频中基本是拍摄公估人员的脚，谈话对象也说不认识张智，有的虽然认识张智，但也只是几年前的，与本案无关。对证据2，因为张智没有到庭，对其真实性无法确认。没有陪同人的声音，并不能证明是张智一人前去调解，张智能沟通也不能代表精神没有受损，一审提交鉴定报告书也显示因为张智交流尚可，所以评定为九级伤残，如果连交流都无法进行，则伤残程度可能更高。港中旅公司、中信公司提供的证据不能证明张智不构成伤残。本院对上述证据的认证意见详见以下“本院认为”部分。张智在二审期间未向本院提交新的证据。一审法院认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，本案二审争议焦点分析具体如下：关于残疾赔偿金。关于伍仲珮鉴定所对张智所受伤害所作鉴定结论的效力。经审查，张智因本起交通事故受伤送入当地医院住院治疗，诊断为：脑震荡伴意识丧失不超过30分钟、多发性肋骨骨折、颈部挥鞭样损伤。张智在出院回国后亦因其脑损伤前后进行住院、门诊治疗。伍仲珮鉴定所对张智的家人进行调查，并对张智进行精神检查、躯体检查、辅助检查等，并审查受害人的病历材料后，认为张智的脑外伤致精神障碍，：器质性遗忘（轻度），依据《人体损伤致残程度分级》等相关规定，评定张智目前的精神伤残程度符合九级伤残。伍仲珮鉴定所及其鉴定人员具有合法的司法鉴定资质，评估程序合法，其所出具的司法鉴定书客观、真实、依据充分。港中旅公司、中信公司辩称伍仲珮鉴定所仅以伤者家属所述张智受伤前后状态作为调查材料，与前述司法鉴定意见书所载的调查、检查、审查等系列程序相悖；且该鉴定所经检查“未发现其有伪装的表现”，可见该鉴定所对于伤者的伤残情况并非只是参考伤者所回答的问题而作出，亦已考虑是否有伪装的情形。至于港中旅公司、中信公司提出为张智治疗的医疗机构是根据张智的陈述病情作为其诊断依据，但从疾病医学证明书、病历等材料可见，医疗机构是依据患者自诉情况，经疾病诊断等方得出诊断意见及处理意见。即便张智独自乘机、转机回国，可以处理调解事宜，也不能代表本起事故对张智没有造成伤残的结果，亦不足以推翻上述鉴定结论。港中旅公司、中信公司虽对该司法鉴定书提出异议，但未能举证证明该司法鉴定书存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，也没有就此提供足以反驳的证据，故本院对伍仲珮鉴定所作出的张智伤残程度等级的司法鉴定书予以采信，对港中旅公司、中信公司二审举示的证据均不予以采纳，并对其重新鉴定申请不予准许。一审法院依据上述鉴定结论计算张智的残疾赔偿金恰当，本院予以维持。关于误工费。本案中，张智因本起交通事故被诊断为脑震荡伴意识丧失不超过30分钟、多发性肋骨骨折、颈部挥鞭样损伤等，在出院回国后亦因脑损伤前后住院、门诊治疗，从其受伤程度、住院和门诊的治疗时间、医嘱休息时间，结合张智工作的单位也出具证明反映其出国至今请病假在家中休息，张智主张误工费从事故发生之日起计算至定残前一天止，一审予以支持合理充分，本院予以维持。关于被扶养人生活费。港中旅公司、中信公司以张某乙是退休人员主张其有退休金，但其不能举证证实且收取的退休金标准已超过城镇居民人均年消费性支出金额，有固定的生活来源，故其主张不应计算该被扶养人生活费缺乏依据，本院不予采纳。关于张智回国的机票损失，张智未能举证证明这系必然发生的合理费用，其另行支出该费用缺乏依据，一审不予支持并无不当。关于张某甲的来回机票损失及误工费，张智也未能举证证明张某甲前往美国是为了照顾张智，且张某甲也并无与张智一同回国，故张智主张张某甲系为了照顾发生事故的张智而产生了误工费和来回机票损失，缺乏依据，本院不予支持。关于公证费，这并非港中旅公司、中信公司过错导致的必然损失，一审不予支持并无不妥。港中旅公司、中信公司主张其应承担的赔偿金额应扣减投保的两份的意外险所获得或应获得的保险赔偿款，根据《中华人民共和国保险法》第四十六条之规定，张智因本案事故遭受人身损害，保险公司向被保险人承担保险赔偿责任后，并不减轻第三者的损害赔偿责任；且张智是否投保意外保险及能否获得保险赔偿，不是港中旅公司、中信公司可以减轻其责任的理由，故本院对其该主张不予采纳。综上，张智及港中旅公司、中信公司的上诉请求均不能成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7799.64元，由张智负担703.04元，由港中旅（佛山）国际旅行社有限公司、广东中信国际旅行社有限公司负担7096.6元。本判决为终审判决。审判长 罗 睿审判员 李秀红审判员 曾慧元二〇一九年五月三十日法官助理吴升平书记员阮家良