贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终2227号上诉人（原审被告）：贵州构皮滩建筑工程有限责任公司。住所地：余庆县白泥镇中华北路。法定代表人：罗国均，该公司总经理。委托诉讼代理人：许跃平，贵州文冈律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：毛华，男，1973年6月27日出生，汉族，贵州省余庆县人，住余庆县。委托诉讼代理人：吴丹风，贵州商同律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蒋东平，男，1983年1月5日出生，汉族，四川省合江县人，住合江县。被上诉人（原审被告）：程林，男，1974年9月26日出生，汉族，贵州省道真县人，住遵义市汇川区。被上诉人（原审被告）：陈有明，男，1974年10月16日出生，汉族，四川省合江县人，住合江县。上诉人贵州构皮滩建筑工程有限责任公司（以下简称构建司）因与被上诉人毛华、蒋东平、程林、陈有明买卖合同纠纷一案，不服贵州省余庆县人民法院（2017）黔0329民初2032号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。构建司上诉请求：1．依法撤销一审判决；2．将本案发回原审法院重审或者改判上诉人在本案中不承担支付货款和违约金的责任。3．一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清、导致错误判决。首先，上诉人与被上诉人毛华之间并没有买卖砖的事实，不具有买卖法律关系。被上诉人毛华只提供了一张《欠条》，没有其他证据加以证明被上诉人毛华真实地向上诉人的工地供了砖，上诉人并没有在欠据中加以确认。其次，被上诉人毛华向上诉人出售了多少数量和单价均不能确定，没有基础事实。本案中并没有查清被上诉人毛华向上诉人供了多少砖以及砖的单价是多少，基本事实均未查清。仅凭被上诉人陈有明、将东平出具一张《欠条》，原审法院便草率的认定上诉人系购买人，应承担连带责任，上诉人认为于法无据。再次，上诉人与被上诉人陈有明、蒋东平之间无任何法律关系，被上诉人陈有明、蒋东平对外的法律行为，应由被上诉人陈有明、蒋东平自己承担。二、被上诉人陈有明、蒋东平、程林之间之间不是合伙关系，原审法院对这一认定无证据。首先，陈有明、蒋东平至今没有陈述，也没有提供证据证明与程林有合伙的事实。原审法院仅凭程林提供的一份《合伙协议》，并且此证据系复印件，没有得到原件在开庭时核对，原审法院草率就以一份不符合证据要件的证据作为本案的定性依据，严重违反法律的规定。其次、原审法院认定被上诉人程林对金额未提供证据，上诉人认为，其举证责任分配也只能是要求被上诉人毛华提供货单来佐证，而怎么会由上诉人或被上诉人程林提供了，这明显系强人所难。三、原审程序违法，本案遗漏当事人。被上诉人毛华在诉讼中，提供了2015年5月29日，由被上诉人毛华与贵州仟亿筑城建设工程有限公司签订《材料供货协议》，约定由被上诉人毛平向贵州仟亿筑城建设工程有限公司供货，即砖，双方约定了权利和义务，并且被上诉人陈有明代表贵州仟亿筑城建设工程有限公司签字，也明确是用于阳光馨园项目，那么在结算时，砖款就不应当由上诉人支付，上诉人并没有与贵州仟亿筑城建设工程有限公司对被上诉人毛华的货款进行协议转移。四、原审法院认定违约金不合法，没有确定计算违约金的依据。欠条中并没有违约金的约定，原审法院用协议中约定计算违约金10万元不合法，因上诉人并没有与被上诉人毛华签订任何协议，何来每月按2万元来计算违约金的标准。协议是被上诉人毛华与贵州仟亿筑城建设工程有限公司所签订，不具有合同相对性，上诉人与贵州仟亿筑城建设工程有限公司没有任何的法律关系，被上诉人毛华与贵州仟亿筑城建设工程有限公司之间的约定不能约束上诉人。加之原审法院并没有追加贵州仟亿筑城建设工程有限公司为被告或第三人参加诉讼。综上所述，一审判决认定事实和适用法律错误。毛华辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。蒋东平、程林、陈有明没有进行书面答辩。毛华向一审法院起诉请求：1．判令构建司、程林、陈有明、蒋东平支付毛华40万元（货款30万元，违约金10万元）；2．案件受理费由构建司、程林、陈有明、蒋东平承担。一审法院认定事实：2015年5月10日，构建司与余庆县华夏房地产开发有限责任公司签订《建设工程施工合同》，约定由其承建余庆县松烟镇阳光馨苑小区3-6号楼项目。2015年5月12日，程林、陈有明、蒋东平签订《合伙协议》，对松烟镇阳光馨苑小区3-6号楼项目进行合作开发。2015年5月29日，陈有明代表余庆县松烟镇阳光馨苑项目部与毛华签订《材料供货协议》，约定由毛华向其供应砖，价格单价为0.31元，主体完工两个月内付款10%，工程完工后一个月内付清所有货款，如未按期支付货款，每月按贰万元支付违约金。2015年12月25日，陈有明、蒋东平向出具了欠条，载明“欠毛华砖款叁拾万元（300000.00元），2015年12月底付一半，2016年元月20日付清，阳光馨园3-6号楼项目，蒋东平、陈有明、程林（蒋东平代）、贵州构皮滩建筑工程有限公司阳光馨苑项目部（印章）。”。到期后，构建司、程林、陈有明、蒋东平均未按约定支付货款，2016年4月7日，陈有明再次向毛华承诺该款于2016年4月30日前付清，如到期未付清则按合同约定每月支付贰万元违约金。2017年9月22日，毛华诉至原审法院，请求判令构建司、程林、陈有明、蒋东平支付40万元并承担诉讼费用。另查明，构建司与余庆县华夏房地产开发有限责任公司发生纠纷，于2016年7月27日向原审法院提起诉讼，要求解除双方于2015年5月10日签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》，并由余庆县华夏房地产开发有限责任公司支付工程款3599537.82元、退还保证金50万及资金占用费60万元。2017年8月31日，原审法院判决解除了双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》，由余庆县华夏房地产开发有限责任公司支付构建司工程款、保证金等共计3432592.60元。该判决已发生法律效力。再查明，在诉讼中，构建司申请对《欠条》上的“贵州构皮滩建筑工程有限公司阳光馨苑项目部”印章进行鉴定，贵州中一司法鉴定中心于2018年7月27日作出贵中一司鉴【2018】文鉴字第1872号司法鉴定意见书，其《欠条》上“贵州构皮滩建筑工程有限公司阳光馨苑项目部”与2015年9月19日构建司向余庆县华夏房地产开发有限责任公司出具的“关于阳光馨苑损失报告”、“工程鉴定单”上的“贵州构皮滩建筑工程有限公司阳光馨苑项目部”是同一枚印章盖印。一审法院认为，毛华向构建司、程林、陈有明、蒋东平承建的余庆县松烟镇阳光馨苑小区3-6号楼项目供应砖，双方构成的买卖合同合法有效，应受法律保护。关于毛华主张30万元砖款的问题，根据毛华与构建司、程林、陈有明、蒋东平结算后出具的《欠条》，双方认可金额为30万元并对支付时间进行了约定，虽程林对金额提出异议，认为应以销货单为准，但未提供证据，故对其辩解意见不予采纳。关于毛华主张违约金10万元的问题，因陈有明作为代表与毛华签订材料供货协议，协议中明确约定了支付期限及逾期应承担的违约金，其数额为每月2万元，事后因未按时支付再次向毛华进行承诺，构建司、程林、陈有明、蒋东平至今仍未按约定支付欠款，逾期已达30余月，现毛华主张10万元，符合法律规定，予以支持。关于构建司是否承担责任的问题，构建司与发包方签订施工合同后成立了阳光馨苑项目部，准许程林、陈有明、蒋东平借用其资质承建，该行为属于挂靠经营，违反了法律强制性规定，加之构建司在结算时出具的《欠条》上也加盖了项目部的印章进行认可，故应对毛华的砖款30万元及违约金10万元承担连带清偿责任。因构建司、程林、陈有明、蒋东平经原审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为对举证、质证、辩论等诉讼权利的放弃。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：由贵州构皮滩建筑工程有限责任公司、程林、蒋东平、陈有明在本判决生效后十日内连带支付给毛华货款30万元及违约金10万元。案件受理费7300元、申请费2020元、公告费690元，共计10010元，由贵州构皮滩建筑工程有限责任公司、程林、蒋东平、陈有明负担，并在本判决生效后十日内支付给毛华。鉴定费1800元，由贵州构皮滩建筑工程有限责任公司负担。本院二审期间，各方当事人均没有提交新的证据。本院另查明，2015年5月29日，陈有明代表阳光馨苑项目部与毛华签订《材料供货协议》，在该协议的首部甲方的位置，列明甲方为贵州仟亿筑城建设工程有限公司，但在尾部甲方位置，签字为阳光馨苑项目部陈有明。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：1、一审判决是否遗漏了当事人，程序是否合法；2、程林、陈有明、蒋东平是否为合伙关系；3、一审判决构建司、程林、陈有明、蒋东平对毛华的货款30万元及违约金10万元承担责任是否正确。关于第一个焦点，构建司与发包方签订施工合同后，成立了阳光馨苑项目部，准许程林、陈有明、蒋东平借用其资质承建涉案工程，构建司应当对涉案工程产生的权利、义务概括承受。虽然在2015年5月29日《材料供货协议》的首部甲方的位置上列明甲方为贵州仟亿筑城建设工程有限公司，但贵州仟亿筑城建设工程有限公司并没有在该协议上盖章确认，而陈有明代表阳光馨苑项目部在该协议上签字，协议相对方为毛华和陈有明。且毛华向涉案工程项目部供应砖块后，与程林、陈有明、蒋东平进行了结算，构建司阳光馨苑项目部在该欠条上盖章确认。故一审法院没有追加贵州仟亿筑城建设工程有限公司为当事人参加诉讼，并无不当，程序合法。关于第二个焦点，一审法院认定程林、陈有明、蒋东平是合伙关系，程林、陈有明、蒋东平均没有上诉，视为服判。一审中，当事人提供了2015年5月12日程林、陈有明、蒋东平签订的《合伙协议》，且从毛华出具的《欠条》看，该《欠条》有程林、陈有明、蒋东平的签字，故一审法院认定程林、陈有明、蒋东平系合伙关系，并无不当。关于第三个焦点，毛华供货后，与程林、陈有明、蒋东平进行了结算，程林、陈有明、蒋东平向毛华出具了《欠条》，构建司阳光馨苑项目部在该欠条上盖章确认，且构建司本身为涉案项目的挂靠公司，对违法挂靠的行为存在过错，故一审法院认定构建司、程林、陈有明、蒋东平对欠付毛华的货款30万元承担责任，并无不当。但由于构建司本身并没有与毛华签订《材料供货协议》，且《欠条》上也没有明确违约责任的问题，故一审法院判决构建司对毛华因欠付货款产生的10万元违约金承担责任，存在不当，本院予以纠正。由于程林、陈有明、蒋东平系合伙关系，《材料供货协议》的相对方为毛华和陈有明，故程林、陈有明、蒋东平应当按照《材料供货协议》中违约金的约定，履行合同义务。一审判决程林、陈有明、蒋东平对毛华因欠付货款产生的10万元违约金承担责任，并无不当，且程林、陈有明、蒋东平均没有上诉，视为服判。综上所述，构建司的上诉请求部分成立，应予支持，部分不成立，应予驳回。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销贵州省余庆县人民法院（2017）黔0329民初2032号民事判决；二、由贵州构皮滩建筑工程有限责任公司、程林、蒋东平、陈有明在本判决生效后十日内连带支付给毛华货款30万元；三、由程林、蒋东平、陈有明在本判决生效后十日内连带支付给毛华违约金10万元；四、驳回毛华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7300元、申请费2020元、公告费690元，共计10010元，由贵州构皮滩建筑工程有限责任公司、程林、蒋东平、陈有明负担7510元，由程林、蒋东平、陈有明负担2500元，鉴定费1800元，由贵州构皮滩建筑工程有限责任公司负担。二审案件受理费7300元，由贵州构皮滩建筑工程有限责任公司负担5475元，由程林、蒋东平、陈有明负担1825元。本判决为终审判决。审判长 康 龙审判员 梁华勇审判员 胡晓波二〇一九年五月五日书记员 金 鑫