江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏民再20号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：赵海东，男，汉族，1964年1月18日生，住江苏省徐州市新城区（花木大世界内）。委托诉讼代理人：李铁军，江苏彭城律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨云，北京市中满律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：中外园林建设有限公司，住所地北京市西城区阜外大街11号国宾大厦605室。法定代表人：徐亚新，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王祥，江苏天根律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹春新，该公司员工。再审申请人赵海东因与被申请人中外园林建设有限公司（以下简称中外园林公司）民间借贷纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（2017）苏03民终3505号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年12月27日作出（2018）苏民申4253号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人赵海东、被申请人中外园林公司的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵海东申请再审称：1、申请人在原审中为证明借贷关系的存在，提交了中外园林公司出具的账册复印件，虽该册页是中外园林公司的内部记账凭证，但当中外园林公司对外出具该账册复印件时，就是将该复印件作为对外借款凭证出具给了申请人，故该证据足以证明双方已经达成借款的合意，形成了借贷关系。2、为证明案涉借贷关系的存在，赵海东在原审中还提交了中外园林公司徐州地区负责人吴卫梁出具的利息计算明细，吴卫梁为赵海东出具利息计算明细是其履行公司职务的行为，吴卫梁虽否认系代表中外园林公司向赵海东出具确认借款利息，但因其与中外园林公司存在利害关系，该证言的真实性不足采信。3、赵海东通过提交银行打款凭证证明其确向中外园林公司汇款380万元，中外园林公司对此亦不否认，于法于情于理，中外园林公司都应归还该笔款项。综上，请求依法再审本案。中外园林公司辩称:1、中外园林公司在项目中无需出资，无借款必要。2、从赵海东汇款附加信息也可以看出，其所汇款项是工程项目投资款。3、张建平签名和书写的内容不是借款的意思表示。其无权代表公司对外作出借款的意思表示，且书写的内容只是对事实的重复，并无新的意思表示。4、吴卫梁书写的文件也不是利息约定文件。5、会计账册上的记载不能证明双方存在“借款”这一意思表示。6、项目部经理吴卫梁所书写的内容并非付息承诺，属于个人行为，既非职务行为，也非表见代理。综上，中外园林公司不应承担借款人的法律责任。赵海东一审起诉请求判令：中外园林公司归还借款本金380万元、利息260万元。一审法院认定事实：2007年，中外园林公司（甲方）与陈新顺、赵基荣、汪旭强（乙方）、张胜利（丙方）签订《合作承包建设工程合同》一份，该合同约定：甲乙丙三方合作承包建设徐州市新城区3#路景观绿化工程。工程名称，徐州市新城区3#路景观绿化工程。建设规模，徐州市3#路全线分车带及两侧景观带绿化工程，道路长约3300米，绿地面积约10万平方米。合同价款暂定2000万元。合作模式，本工程业主采用土地抵押给甲方的方式进行担保，乙方全额垫资建设项目。为保证全面完成建设甲、乙、丙三方共同出资建设，甲方出资质、技术、管理，乙方出资950万元，丙方出资50万元。如实际发生工程量超出2000万元以上，垫资不够需追加资金，由三方协商解决。本工程建设管理由甲乙二方共同负责管理，施工成本由甲乙双方负责控制。工程利润分配原则，确保乙方获得工程造价30%的利润回报。甲方的利润在超过30%以上获取，达40%时由甲方利润10%，超过40%时，超出部分由甲方与乙方各50%分成。若利润达不到30%时，甲方不承担赔偿责任。直接参加本工程建设的管理人员工资与费用计入工程成本之内。双方对各自委派的人员负有管理责任。合同签订后，中外园林公司及陈新顺、赵基荣、汪旭强分别在合同上签字、盖章，但是无张胜利签名。2008年1月29日，赵海东通过电汇方式向陈后亮账户汇款30万元，附加信息及用途载明为工资款。2008年2月24日、25日，赵海东分别向陈后亮账户存款50万元和70万元。2008年3月10日，赵海东通过其妻子任惠萍账户向陈后亮账户转账100万元。2008年3月14日，赵海东通过电汇方式向陈后亮账户汇款80万元，附加信息及用途载明为材料款。2008年9月13日，中外园林公司出具收据一张（票号0052736）一张，该收据载明：交款单位赵海东，收款方式为现金，人民币叁拾万元，收款事由投入往来账。中外园林公司的账册中长期借款一栏载明（3号路景观工程）：07.12.22赵海东打入30万元（上年结转），2008年1月22日收到赵基荣现金40万元，1月29日收到萧山赵海东转入40万元，2月24日收到赵海东转入100万元，3月10日收到赵海东转入100万元，3月15日收到赵海东转入80万元，9月13日收到赵海东转入30万元。在该凭证下方由被告公司会计张建平书写“赵海东打入3号路工程款合计380万元整”。中外园林公司徐州地区项目负责人吴卫梁在中外园林建设有限公司字样的纸笺上书写：07.12.22,30万，2010.2.10,30*25个月*0.15=112500；1.22,40万，40万*24个月*0.15=144000；2.25,100万，100*23.5个*0.15=352500；3.10,100万，100*23*0.15=345000；3.15,80万，80*23*015=276000；9.13,30万，30*17*0.15=76500，/1306500。510.65万元-300=210.65万元。510.65万*12*0.15=91.91700。602.57。210.65万元*12*0.15=379170。中外园林公司吴卫梁到庭陈述：其于2009开始担任中外园林公司在徐州地区项目部的负责人，系该公司业务经理。2011年1月下旬因赵海东要去安吉找陈新顺结算赵海东替陈新顺投资的380万元，找到其在杭州的家里，让其帮助计算380万元投入到1月份能计算多少利息，计算的稿纸让赵海东拿去了，上面的计算单是其本人所写。380万元是赵海东帮陈新顺投资的，投资的收益归陈新顺，当时的投资都返还给陈新顺、赵基荣、汪旭强了，包括最后的利润也返还了。部分单据上有赵海东的签字，但是钱没有打给他，钱是给赵基荣、陈新顺拿去的。赵海东是陈新顺派到工地负责管理的，并由工地发放赵海东工资。庭审中，中外园林公司提供陈新顺于2011年2月1日出具的《借条》复印件一张，称本案中赵海东打给中外园林公司处的380万元系其代陈新顺打入的投资款，赵海东与中外园林公司之间并无借贷关系或者投资关系，赵海东已就该借条在安吉县人民法院诉讼。一审法院依职权前往安吉县人民法院调取了（2012）湖安商初字第198号案卷材料。该案原告为赵海东，被告为陈新顺，案由为请求确认合同效力。在该案中，赵海东诉称，2009年3月原告同陈新顺、赵基荣以及中外园林公司合作承建江苏省徐州市云龙湖市民广场的景观绿化工程。合作期间原告为施工累计投入500万元。工程结束后，陈新顺同赵基荣相互串通迟迟不给赵海东结算，并迫使赵海东将其工程投资款转让给陈新顺，否则钱很难拿回去，加之年关在即，工人等着拿钱回家，迫于无奈赵海东于2011年1月31日，将工程项目投资款以940万元转让给陈新顺。由于赵海东是在被胁迫和欺诈的情况下实施的转让行为，且被告至今未给付转让款。故赵海东提起诉讼，请求撤销双方于2011年1月31日所达成的工程项目投资款转让协议。陈新顺答辩称，赵海东所提诉讼请求无事实依据，请求依法驳回赵海东的诉讼请求。赵海东提供的退股协议系赵海东单方制作，不具有证据效力，对赵海东提供的借条的真实性、合法性无异议，但对证明目的有异议，该借条是陈新顺在经营溢佳香公司期间与原告达成的借款，但该借条并未实际履行，且与该案无关联性。在2012年2月29日的庭审笔录中，赵海东提供的《退股协议》复印件载明：徐州市民广场同中外园林有限公司签订的合同自愿退出股份转让给陈新顺。退股人赵海东。2011年1月31日。赵海东称2011年1月31日赵海东出具给陈新顺，原件在陈新顺处，陈新顺对该《退股协议》不予认可，称从未看到过该转让协议。赵海东提供的《借条》复印件载明：今借赵海东人民币940万元。从2011.2.1起计息。1分5。此款有徐州云龙湖工程款担保。借款人陈新顺。2011.2.1。陈新顺对于《借条》未提供原件不予认可，且在辩论意见中亦提到该《借条》仅是陈新顺在经营溢佳香公司期间与原告达成的借款意向，也未实质履行。2012年3月2日赵海东申请撤诉，法院裁定准许撤诉。一审法院判决：中外园林公司偿还赵海东借款本金380万元及相应利息。中外园林公司不服一审判决，提起上诉，请求：二审依法改判或发回重审。二审法院经审理后认为，赵海东主张与中外园林公司存在诉争380万元借款关系，应当举证证明双方存在借贷合意以及赵海东实际向中外园林公司交付380万元借款。本案中，赵海东虽然举证证明向中外园林公司交付了380万元，但根据赵海东一审期间的陈述“在2007年底原告应陈新顺、赵基荣的要求准备以合伙人的身份加入到2007年被告同陈新顺、赵基荣所签订的合作承包合同里面，基于此原告最初以为是投资人，就以投资人的身份向被告账户分批打入了380万元”内容，赵海东交付本案诉争380万元款项时并非基于和中外园林公司之间的借款关系，相关银行转汇款凭证中关于款项用途的备注也印证了该事实。赵海东主张其后和中外园林公司合意将诉争380万元款项化为借款，应当举证证明，其虽提供了中外园林公司的会计凭证及徐州地区项目负责人吴卫梁书写的利息计算单据，会计凭证将诉争380万元列为长期借款，但会计凭证是中外园林公司的内部记账，且该款项是统一记载在案外人赵基荣名下，而利息计算单据并无吴卫梁的签字确认，吴卫梁亦否认系代表中外园林公司向赵海东计算确认借款利息，且其作为徐州地区的项目负责人亦无权限代表该公司对外借款。综上，赵海东本案提供的证据，不足以证明与中外园林公司之间达成诉争380万元借款的合意。二审法院判决：驳回赵海东的诉讼请求。在本院再审审理中，双方当事人对原审查明的事实无异议。同时本院另查明，赵海东在庭审中承认其在案涉景观路工程施工中也作为实际施工人实际施工部分工程项目，同时也是苗木提供人，并且还曾作为陈新顺的工地代表。中外园林公司对该事实也予以认可，且提出中外园林公司就案涉工程与陈新顺已结算，赵海东还在390万元的结算款支付凭证上代表陈新顺签字。赵海东在庭审中承认，其当初投入资金是作为合作方而投入，但是在中外园林公司在内部以借款记账后，该投入款已转化为借款。上述事实有本院庭审笔录证实。本院认为，本案再审是基于原审对赵海东在案涉工程中的真实身份未查清，而赵海东究竟是基于承包人的身份投入资金还是纯粹出于出借人身份投入资金影响案件审理的处理结果。从再审查明事实来看，赵海东在案涉工程中有多重身份，既是实际施工人，又是苗木提供者，同时还曾作为陈新顺的工地代表，因此，赵海东对案涉工程中中外园林公司和陈新顺、赵基荣的承包关系及权利义务情况是知情的，中外园林公司在合作中无须出资，故无直接向赵海东借款的必要，且合作关系结束后，中外园林公司与陈新顺一方进行了结算。故赵海东并非合作承包的主体之一，其投入的380万元是代陈新顺一方投入工程，应与陈新顺一方结算。赵海东主张借款的依据主要是中外园林公司的内部会计凭证及中外园林公司徐州地区项目负责人吴卫梁书写的利息计算单据。而中外园林公司的会计记账凭证并不能得出赵海东借款的事实，该记账凭证上虽然将案涉款项记载在长期借款一栏，标明是赵海东转入，但中外园林公司关于赵海东转入仅是客观记载，且如何记账也是中外园林公司的内部事务。至于赵海东所称吴卫梁书写的利息单据，由于单据上并无吴卫梁的签字确认，吴卫梁在原审中也否认其曾代表中外园林公司向赵海东计算确认借款利息，且其作为徐州地区的项目负责人也无权代表公司对外借款，故该证据亦不能证明借款关系。综上，赵海东主张其向中外园林公司账户汇入的380万元已转化为借款的主张因缺乏证据证明不足成立。赵海东请求返还汇款的主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，赵海东再审请求中外园林公司偿还借款本息的主张因证据不足不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回赵海东的诉讼请求。一审案件受理费56600元，由赵海东负担；二审案件受理费56600元，由赵海东负担；再审案件受理费56600元，由赵海东负担。审 判 长 夏正芳审 判 员 杨 艳审 判 员 周 成法官助理 张俊勇二〇一九年五月十四日书 记 员 白 妍