安徽省合肥市包河区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖0111民初10061号 原告（被告）：朱永胜，男，1973年8月11日出生，汉族，住安徽省肥东县。 委托代理人：余智明，安徽晟川律师事务所律师。 委托代理人：朱升禹，安徽晟川律师事务所律师。 被告（原告）：安徽新港混凝土有限公司，住所地安徽省合肥市淝河路新港码头对面，统一社会信用代码9134010073893191X8。 法定代表人：卫道求，董事长。 委托代理人：刘武虎，安徽律维律师事务所律师。 原告（被告）朱永胜与被告（原告）安徽新港混凝土有限公司劳动争议一案，本院于2018年8月22日、2018年9月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（被告）朱永胜及其委托代理人余智明，被告（原告）安徽新港混凝土有限公司的委托代理人刘武虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告朱永胜向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告未订立书面劳动合同二倍工资差额49500元；2、判令被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金135000元；3、判令被告支付原告加班费1302753.12元；4、判令被告支付原告停工留薪期工资27000元、一次性伤残补助金72000元、一次性工伤医疗补助金116226元、一次性伤残就业补助金219538元。事实和理由：1、仲裁裁决遗漏了原告关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金的仲裁请求。2、原告系在特殊情况下作出显失公平的《情况说明》，应属无效。仲裁裁决对其效力的认定明显违法，被告应向原告支付停工留薪期工资。3、仲裁裁决适用仲裁时效错误。首先，原告主张未订立书面劳动合同二倍工资差额，不适用申请仲裁的一年时效期间。其次，被告直至2017年3月仍未与原告订立无固定期限劳动合同，属于持续的违法行为，即使适用仲裁时效，亦应自该月起计算。4、原告已经举证证明加班事实的存在，被告应当举证证明加班费已付。应按实发工资计算加班费，仲裁裁决按照1540元计算2018年的加班费，低于合肥市最低工资（16元/小时）。5、关于工伤保险待遇，依法应以一审法庭辩论终结前的上一年度计算，因此，相应数额应予增加。 被告安徽新港混凝土有限公司辩称，1、被告提交的证据证明双方于2016年11月建立劳动关系，而非仲裁裁决认定的2003年。双方订有书面劳动合同，被告在仲裁阶段已经提交。2、被告并未违法解除劳动合同，而系原告提出解除劳动合同。3、被告已为原告安排调休，即使原告存在加班事实，亦只能从2016年11月起计算加班时间，而工资表显示加班费已付。4、涉案工伤事故发生于2011年，应以2010年统筹地区职工平均工资计算工伤保险待遇，且该问题于2012年已经处理完毕。综上，原告的诉讼请求均无事实与法律依据。 原告安徽新港混凝土有限公司向本院提出诉讼请求：1、判决原告无须向被告支付一次性伤残就业补助金116327.69元；2、判决原告无须向被告支付延时加班工资差额26400元；3、判决原告无须向被告支付未订立书面劳动合同二倍工资差额3469元；4、判决原告无须为被告补缴2003年5月—2007年12月期间的社会保险费。事实和理由：2004年3月18日，皖Ａ×××××号混凝土搅拌车的实际车主王志斌将该车出租给原告使用，被告受王志斌雇用驾驶该车，被告的报酬均由王志斌支付，原告在租赁期间未向被告发放过工资，因此，被告于2010年1月24日发生“工伤”时，与原告之间不存在劳动关系。事故发生后，被告向原告陆续借支136000元。2011年1月7日，被告承诺放弃要求原告补偿的权利。2012年1月18日，原、被告与实际车主签订协议，在原告支付完毕前述费用后，三方确认此次事故的处理一次性结束，之后费用与原告无关，因此，原、被告已就涉案工伤事故达成协议且履行完毕，该协议不存在无效或者可撤销的情形，仲裁机构裁决原告向被告支付一次性伤残就业补助金116327.69元无事实依据。 被告朱永胜辩称，被告于2003年入职原告处，不仅驾驶皖Ａ×××××号混凝土搅拌车，还驾驶原告的其他车辆，服从原告的管理与安排，与原告之间存在劳动关系。被告系在工作过程中遭受交通事故伤害，依法被认定为工伤，应当享受工伤保险待遇。被告存在加班事实，原告应当支付加班费。 本院经审理认定事实如下：2002年6月7日，安徽新港混凝土有限公司经登记成立。自2007年7月起，安徽新港混凝土有限公司开始为朱永胜缴纳社会保险费。2010年1月24日，朱永胜驾驶混凝土搅拌车行至合肥市交叉口时发生交通事故，致右胫骨平台开放性骨折、右股骨髁上骨折、右小腿皮肤挫裂伤、左胫骨平台骨折。事故发生后，朱永胜以出具借条或者收条的形式，陆续从安徽新港混凝土有限公司取得130000元用以治疗。2011年1月7日，朱永胜出具一份《情况说明》，内容为：“现特向劳动部门申请伤残补助，涉及到安徽新港混凝土公司补偿，本人自动放弃。”2011年1月13日，安徽新港混凝土有限公司向合肥市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请。2011年2月17日，该局作出合人社工伤认定04［2011］0314号《工伤认定决定书》，确认安徽新港混凝土有限公司为朱永胜受伤时的单位，认定朱永胜所受上述伤害为工伤。2011年12月8日，安徽新港混凝土有限公司出具一份《个人收入情况证明》，确认朱永胜系其正式职工，从事驾驶员工作，最近六个月平均收入为4500元／月。2012年1月20日，根据安徽新港混凝土有限公司的申请，合肥市劳动能力鉴定委员会作出合劳鉴（2012）0256号《职工因工劳动能力鉴定结论通知书》，朱永胜的劳动功能障碍程度鉴定为六级。2016年11月1日，双方订立书面劳动合同，期限自2016年11月1日起至2018年10月31日。2017年7月7日，安徽新港混凝土有限公司出具一份《证明》，确认朱永胜系其职工，“在我单位工作十几年。”2018年4月28日，安徽新港混凝土有限公司向朱永胜出具一份《解除劳动关系证明》，内容为：“你于2003年入职我单位从事驾驶员职位，现单位于2018年4月28日与你解除劳动关系。”2018年5月7日，安徽新港混凝土有限公司（单位编码112328）在《合肥市职工工伤（亡）保险待遇审核表》上盖章，职工姓名一栏填写的是朱永胜，职工解除或终止劳动关系时间一栏填写的是2018年4月28日。2018年5月9日，朱永胜向安徽新港混凝土有限公司提出一份《辞职申请》。2018年8月10日，合肥市包河区劳动人事争议仲裁委员会作出包仲裁字［2018］227号仲裁裁决书，认定朱永胜离职前月平均工资为3177元，并裁决如下：一、安徽新港混凝土有限公司向朱永胜支付一次性伤残就业补助金116327.69元；二、安徽新港混凝土有限公司向朱永胜支付未订立书面劳动合同二倍工资差额3469元；三、安徽新港混凝土有限公司向朱永胜支付延时加班工资20286元；四、安徽新港混凝土有限公司为朱永胜补缴2003年5月—2007年6月期间的社会保险费。2018年8月15日，朱永胜收到该仲裁裁决书。2018年8月22日，原告朱永胜不服该仲裁裁决，向本院提起民事诉讼。2018年8月29日，安徽新港混凝土有限公司收到该仲裁裁决书。2018年9月11日，原告安徽新港混凝土有限公司不服该仲裁裁决，向本院提起民事诉讼。 以上事实，有朱永胜提交的《情况说明》、《工伤认定决定书》、《个人收入情况证明》、《职工因工劳动能力鉴定结论通知书》、《证明》、《解除劳动关系证明》、《合肥市职工工伤（亡）保险待遇审核表》、《辞职申请》，安徽新港混凝土有限公司提交的营业执照、劳动合同书、仲裁裁决书及其送达证明以及双方的当庭陈述可予证明。 本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”本案中，朱永胜提供的《个人收入情况证明》、《证明》、《解除劳动关系证明》均由安徽新港混凝土有限公司自身出具，这些证据与社会保险费缴纳记录与《工伤认定决定书》相互印证，可以证明双方自2003年起即建立劳动关系。安徽新港混凝土有限公司以双方于2016年11月1日订立书面劳动合同为由，主张双方自该日起建立劳动关系，有悖于上述法律规定。换言之，衡量双方何时建立劳动关系的标准在于用工之日，而并非订立书面劳动合同之日。有鉴于此，仲裁机构确定该公司为朱永胜补缴2003年5月—2007年6月期间的社会保险费并无不当。其他问题分述如下：1、关于未订立书面劳动合同二倍工资问题。《中华人民共和国劳动合同法》（自2008年1月1日起施行）第九十七条第二款规定：“本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。”本案中，安徽新港混凝土有限公司应于2008年1月31日前与朱永胜订立书面劳动合同，否则，该公司应于2008年2月—2008年12月期间向朱永胜每月支付二倍的工资。每个人均有知晓法律的义务，朱永胜直至2018年始予主张该项权利，显然超过申请仲裁的时效期间。2、关于违法解除劳动合同赔偿金问题。根据《工伤保险条例》第三十六条的规定，职工因工致残被鉴定为六级伤残的，保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。本案中，安徽新港混凝土有限公司于2018年4月28日解除与朱永胜的劳动关系，不符合该条规定，且该公司亦未说明基于何种理由解除劳动合同，更谈不上履行将理由通知工会这一法定义务，应当认定该公司存在违法解除劳动合同的行为，于此情形，朱永胜不要求继续履行劳动合同，则有权主张该公司依法支付赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，计算方式为3177×15×2=95310元。安徽新港混凝土有限公司主张本案系朱永胜提出解除劳动合同，本院不予支持，理由为：《解除劳动关系证明》与《合肥市职工工伤（亡）保险待遇审核表》均显示涉案劳动合同解除于2018年4月28日，该解除行为在先，朱永胜的《辞职申请》在后，于此情形，若主张系劳动者提出解除劳动合同，则有悖逻辑。3、关于加班费问题。仲裁机构确定的给付数额并无不当，本院不予变更。4、关于工伤保险待遇问题。（1）鉴于安徽新港混凝土有限公司自2007年7月起开始为朱永胜缴纳社会保险费，根据《工伤保险条例》第三十六条的规定，应由社会保险经办机构向朱永胜核定并支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，亦即：该两项工伤保险待遇的支付，属于行政给付的范畴，应受行政法的调整。（2）根据《工伤保险条例》第三十六条的规定，职工因工致残被鉴定为六级伤残的，经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。本案中，安徽新港混凝土有限公司违法解除劳动合同，朱永胜不要求继续履行劳动合同，表明双方的劳动关系不复存在，该公司应向朱永胜支付一次性伤残就业补助金，计算方式为6457×34=219538元。至于朱永胜与安徽新港混凝土有限公司之间发生的款项130000元，属于其他民事法律关系，本案不作处理。朱永胜于2011年1月7日出具的《情况说明》，只是含糊表示放弃“补偿”，并未明确表示放弃一次性伤残就业补助金，因此，安徽新港混凝土有限公司主张不予支付该工伤保险待遇缺乏事实依据，本院不予支持。为公平起见，基于该《情况说明》的客观存在，本院不予支持朱永胜关于停工留薪期工资的诉讼请求。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款，《中华人民共和国劳动法》第七十二条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条第二款之规定，判决如下： 一、被告安徽新港混凝土有限公司于本判决生效之日起十日内向原告朱永胜支付加班费20286元、违法解除劳动合同赔偿金95310元、一次性伤残就业补助金219538元，合计335134元； 二、被告安徽新港混凝土有限公司于本判决生效之日起三十日内为原告朱永胜补缴2003年5月—2007年6月期间的社会保险费，具体费用由社会保险经办机构核准； 三、驳回两原告的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由被告安徽新港混凝土有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。 审 判 长  刘星月 人民陪审员  浦丽星 人民陪审员  孔令仙 二〇一九年五月十日 书 记 员  董 锐 附：本案适用的法律条文 1、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 2、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。 3、《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 4、《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款：职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。 5、《中华人民共和国劳动法》第七十二条：社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。 6、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条第二款：在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。