宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁0106民初1851号 原告：于平生，男，1988年1月1日出生，回族，现住宁夏回族自治区泾源县。 委托诉讼代理人：张仲文，宁夏黄河志律师事务所律师。 被告：宁夏巨峰房地产开发有限公司，住所地：宁夏回族自治区银川市金凤区。 法定代表人：蔡治国，该公司总经理。 被告：河南天河建设工程有限公司，住所地：河南省林州市。 法定代表人：王长吉，该公司总经理。 被告：宁夏建设投资集团房地产开发有限公司，住所地：宁夏回族自治区银川市高新技术开发区。 法定代表人：白云程，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李梦莹，宁夏辅德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈丽娟，宁夏辅德律师事务所律师。 原告于平生诉被告宁夏巨峰房地产开发有限公司（以下简称巨峰房地产公司）、河南天河建设工程有限公司（以下简称河南天河公司）、宁夏建设投资集团房地产开发有限公司（以下简称宁夏建设投资房产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月28日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告于平生的委托诉讼代理人张仲文，被告宁夏建设投资房产公司的委托诉讼代理人李梦莹、陈丽娟到庭参加了诉讼。被告河南天河公司、巨峰房地产公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告于平生向本院提出诉讼请求：1.请求判决被告河南天河公司、巨峰房地产公司连带给付所欠原告工程款125000元，被告宁夏建设投资房产公司在未付款范围内承担付款责任；2.案件受理费由被告承担。 事实和理由：2015年年初，被告宁夏建设投资集团房地产开发有限公司将银川市某号楼的建筑工程发包给了河南天河公司，河南天河公司又将该工程承包给了巨峰房地产公司，巨峰房地产公司又将水暖安装的一部分工程承包给了原告。原告干完工程后，巨峰房地产公司久未结算。到2019年1月22日经过双方核对，巨峰房地产公司出了《对账单》，写明欠原告“某期125000元”但又不能付款。原告诉至法院，请求依法判决。 被告河南天河公司、巨峰房地产公司均未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见及证据材料。 被告宁夏建设投资房产公司辩称，一、于平生不具有本案原告主体资格。从原告提交的《协议书》的内容来看，原告及案外人“黄某某”均对涉案某区4#、5#的水暖安装分项工程进行过施工，并非由原告一人进行的施工，且《协议书》中明确约定“以后所发生的工程款，除支付完工人工资后剩余工程款（利润）按三七分成（黄某某占三成、原告占七成）”，也即涉案工程的工程款中还包含案外人黄某某施工部分的工程款。本案中，于平生独自作为原告要求被告向其支付涉案工程的全部工程款，于法无据。因此，于平生不具有本案原告主体资格。二、原告并非本案的实际施工人，宁夏建设投资房产公司不是本案适格被告。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项及第四条的规定，实际施工人系指没有施工资质的人借用有资质的建筑施工企业名义施工的人。而本案中没有施工资质且借用有资质企业名义的实际施工人系案外人蔡某某，并非本案原告。就包括涉案工程在内的某期F3区四标段工程，河南天河公司已全部转包给了“蔡某某”个人施工，并与“蔡某某”签订了《工程施工承包合同》，之后“蔡某某”以河南天河公司的名义进行实际施工并收取工程款。鉴于此，就同一个工程不可能存在多个“实际施工人”，而且在实务中，判断实际施工人的标准是与承包人之间订立转包合同且借用承包人名义施工的人才是法律意义上的实际施工人。本案中原告只是涉案工程施工的工人，而不是法律意义上的实际施工人，依法其只能向其合同相对人或合同相对人挂靠的单位主张款项。另外，宁夏建设投资房产公司与原告之间并无合同关系，也没有任何经济往来。涉案工程也已包工包料的发包给了河南天河公司，原告无权直接要求建投集团向其承担付款责任。因此，宁夏建设投资房产公司不是本案适格被告。三、原告要求宁夏建设投资房产公司与其他各被告承担连带责任无法律依据。如上所述，宁夏建设投资房产公司与原告不存在合同关系，也非本案适格被告。根据《解释》只有实际施工人才能突破合同相对性要求发包人承担责任，且仅在欠付工程款范围内承担责任。本案中于平生既不具有原告主体资格，也不是本案实际施工人，更无权违反相关法律规定要求宁夏建设投资房产公司与其他各被告承担连带责任。因此，原告要求宁夏建设投资房产公司与其他被告承担连带责任无事实及法律依据。四、涉案工程已超付工程款，不存在未付款的情形，宁夏建设投资房产公司不应承担责任。本案中，宁夏建设投资房产公司与河南天河公司合同中约定的工程总价款为388123186.63元，根据合同中关于工程进度款的约定，“甲方每月支付到审核批准完成工程量的70%，待工程全部竣工验收合格后，工程款付至85%，工程初始登记完成并结算审核完成后三个月内付至90%，整个项目最终决算审核完成后付至96%。保修期结束无遗留问题，所有工程款无息付清”。截止目前，河南天河公司承建的某期F3区四标段工程，尚未完成工程的初始登记并进行审核结算，根据合同关于工程进度款的约定，建投集团应付至合同价款的85%，涉案工程应付工程款为329904708.635元，现已支付工程款为415437117.46元，已超付工程款85532408.8元，不存在欠付工程款的情形。因此，无论本案是否对宁夏建设投资房产公司与河南天河之间的工程款进行实体审理，宁夏建设投资房产公司均不存在欠付工程款的情形，宁夏建设投资房产公司在本案中不应承担责任。综上，于平生既不具有原告主体资格也非法律意义上的实际施工人，宁夏建设投资房产公司不是本案适格被告，且宁夏建设投资房产公司与原告之间既无合同关系，也无付款义务，同时，本案不存在欠付工程款的情形，宁夏建设投资房产公司不应承担任何责任，请求法院依法驳回原告针对宁夏建设投资房产公司的诉请。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 被告宁夏建设投资集团房地产开发有限公司原名为宁夏建工集团房地产开发有限公司，后更为现名称。2014年8月22日，被告宁夏建设投资房产公司作为发包人与被告河南天河公司签订了《建设工程施工合同》，将某期F3区四标段工程承包给被告河南天河公司施工，被告河南天河公司成立被告河南天河公司宁夏分公司具体负责施工。2014年9月1日，被告河南天河公司与巨峰房地产公司法定代表人蔡某某签订了《工程施工承包合同》，将某区1-5#、7-9#楼工程转包给蔡某某施工。蔡某某将4-5#楼水暖分项于2015年3月18日分包给案外人黄某某施工。因黄某某无垫资能力，原告、案外人黄某某及某区项目部三方签订了《协议书》，协议内容为：“河南天河建设工程有限公司承建的某区4#、5#楼的水暖安装分项工程，于2015年3月18日承包给黄某某施工，在施工过程中，由于黄某某无垫资能力，且多次更换工人，对已完成工程的质量无法保证。每批到场施工工人在施工中途罢工，并到项目部及劳动监察大队闹事，造成工程进度缓慢，依现场施工情况，存在延误工期情况，严重影响交工。根据上述情况，依据《中华人民共和国建筑法》、《合同法》中的条文规定，经某区项目部与黄某某一同商定，并经双方同意，解除某区项目部和黄某某2015年3月18日签订的施工承包合同。后续工程由于平生负责施工，截止今天黄某某的工程款项目部已结算，以后所发生的工程款，除支付完工人工资后剩余工程款（利润）按是三七分成，（黄某某占三分、于平生占七分），黄某某在与项目部后勤部交接完所有手续后人员全部离开施工现场。本协议自三方签字盖章（或指印）之日起生效。”上述协议三方均签字或盖章。依据此协议，原告完成了施工内容。2019年1月22日，被告巨峰房地产公司向原告出具《对账单》一份，载明：“2019年1月22日，经与于平生核对所欠工程款明细如下：1、某期125000元；2、某城项目部66200元；合计191200元。”对账单加盖了巨峰房地产公司印章。原告随后即向本院提起诉讼。 另查明，被告宁夏建设投资房产公司与被告河南天河公司就该工程至今未进行决算，尚不能确定工程价款，也无法查明宁夏建设投资房产公司是否欠付河南天河公司工程款及欠付工程款的具体金额。 本院认为，被告河南天河公司将其承包的工程中分包给没有施工作业资质的被告巨峰房地产公司的法定代表人蔡某某，双方签订的《工程施工承包合同》无效，本案中，虽然《工程施工承包合同》未加盖巨峰房地产公司印章，但因蔡某某系被告巨峰房地产公司的法定代表人，被告巨峰房地产公司又向原告出具了对账单，该行为视为被告巨峰房地产公司认可蔡某某承包工程的行为代表公司，故该责任由被告巨峰房地产公司承担。被告巨峰房地产公司也无建设工程施工资质，故被告河南天河公司将工程分包给不具有施工资质的单位或个人均属于违法分包，应当与分包人即被告巨峰房地产公司承担连带付款责任，故原告主张被告河南天河公司与被告巨峰房地产公司承担连带付款责任的诉讼请求，本院予以支持。被告巨峰房地产公司向原告出具的对账单明确载明欠原告某区工程款125000元，故被告河南天河公司与被告巨峰房地产公司应向原告支付工程款125000元。被告宁夏建设投资房产公司有关原告不具有原告主体资格的辩解，因原告持有三方协议及对账单，该证据足以证明原告的主体地位，故该辩解意见本院不予采纳。原告主张由被告宁夏建设投资房产公司承担未付款责任，虽然本院及中级人民法院已经生效判决以被告间未结算工程款，不能确认被告宁夏建设投资房产公司不欠付河南天河公司工程款为由，确认被告宁夏建设投资房产公司应承担未付款责任，但因本次诉讼期间最高人民法院发布了新的司法解释，该解释明确要求在查明发包人欠付承包人工程款具体金额的范围内，由发包人承担未付款责任，本案被告间未进行工程款结算，不具备查明具体欠付金额的条件，故原告的该项主张因法律发生变化，本院不予支持。被告河南天河公司与被告巨峰房地产公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃相关诉讼权利，由此产生的法律后果自负。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告宁夏巨峰房地产开发有限公司、河南天河建设工程有限公司于判决生效后十日内支付原告于平生工程款125000元； 二、驳回原告于平生的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务的利息。 案件受理费2800元，由被告宁夏巨峰房地产开发有限公司、被告河南天河建设工程有限公司负担。 如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。 审 判 长  杜成军 人民陪审员  耿 敏 人民陪审员  汪淑庆 二〇一九年五月二十一日 书 记 员  刘燕丽 附：相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。 建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。