山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终2059号上诉人（原审被告）：刘强，男，1980年1月5日出生，汉族，农民，住山东省青岛市黄岛区。被上诉人（原审原告）：扬州市第四建筑安装工程有限公司，住所地江苏省扬州市四望亭路**。统一社会信用代码91321000140895432E。法定代表人：丁长根，该公司董事长。委托诉讼代理人：魏广存，山东民桥律师事务所律师。上诉人刘强因与被上诉人扬州市第四建筑安装工程有限公司劳动争议纠纷一案，不服山东省嘉祥县人民法院（2018）鲁0829民初5680号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘强上诉请求：撤销嘉祥县人民法院作出的（2018）鲁0829民初5680号民事判决，依法改判或者发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、刘强在一审中提交的《建筑业企业资质证书》、被上诉人为承接该建设工程授权谢青圣为项目部经理的《授权委托书》以及项目部授权刘强为涉案工程管理人员的《授权书》等证据，均能够证明被上诉人行使的是职务行为，刘强从事的也是在授权范围内行使的工作。从被上诉人的《会议纪要》、《扬州市第四建筑安装有限公司水榭花都项目部人员工作职责》表中，均记载刘强是其工作人员。刘强为涉案工程购买原材料的相关单据，被上诉人的财务管理人员也已经签字认可，也就是说刘强在工作中受被上诉人的管理。以上事实均能够证明刘强与被上诉人存在事实上的劳动关系。而一审法院无视上述事实，认定之间不存在事实劳动关系，是认定事实错误，也不符合客观事实。从被上诉人出具的《授权委托书》，已经明确谢青圣是涉案工程的项目部经理，并加盖了公司印章，因此，谢青圣行使的即是职务行为。被上诉人以谢青圣是借用被上诉人的资质承接的涉案工程，又以谢青圣是其他公司退休职工，之间不存在劳动关系为由，不认可是其工作人员，不符合事实，也不符合法律规定。作为谢青圣是否是退休人员，与被上诉人聘任或者委任其在公司从事工作没有任何关系，也不违反法律的强制性规定，法律没有规定退休人员退休后再不能从事其他工作，也没有规定再从事工作必须以存在劳动关系为前提。只要被上诉人授权谢青圣，并且在授权范围内行使的行为就是职务行为。一审法院在被上诉人没有提供任何证据证明谢青圣是借用其资质对涉案工程进行建设的情况下，认定谢青圣“借用被告扬州市第四建筑安装工程有限公司的名义承接了涉案工程，谢青圣为实际施工人”，被上诉人“只是被借用资质，并未对涉案工程进行实际施工”为由，认定刘强与被上诉人不存在劳动关系，是认定事实错误。二、由于一审法院错误认定刘强与被上诉人不存在劳动关系的基础上，未支持上诉人的其他请求，明显错误。扬州市第四建筑安装工程有限公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立，请依法驳回上诉，维持一审判决。一、刘强不是我公司员工，刘强与我公司没有任何关系。谢青圣是江苏省九洲交通物流集团有限公司2016年1月退休职工，不是我公司职工。谢青圣只是退休后2018年元月份挂靠我公司干的久泰水榭花都工程，与被上诉人不存在劳动关系，不存在职务行为。在2018年开始建筑时，谢青圣对嘉祥县的环境不熟悉，购买建筑材料恐怕受骗，为了保证建筑材料的质量，谢青圣就与周德明达成代购建筑材料的口头协议。后来周德明又找的刘强代购建筑材料。但是，谢青圣对刘强说必须保证建筑材料的质量和价格，也不能直接从客户手中直接拿回扣。为了防止他恶意串通，通过建筑材料的数量、质量验收及价格关口上作假，损害谢青圣利益，谢青圣也不让他与工地其他人员过多的接触。然而，刘强没有其他工作，平常就在谢青圣该建筑工地上玩，等着接订单。二、刘强利用代购建筑材料，与周德明联合诈骗谢青圣，使谢青圣受损严重。先是，2018年3月周德明携带谢青圣去曲阜工贸公司购买钢材,周德明以网上价，不开增值税票，跟工贸公司签定了购货合同，总计金额为2475602元，而后他从工贸公司拿了10%的税款逃离，谢青圣损失20多万元，至今谢青圣还没追回来。谢青圣通过查账和市场咨询发现刘强也存在从商户手中拿回扣，虚报建筑材料的数量等问题。其中被发现从嘉祥县五金经销商高中民处拿5%的回扣，一次性拿走四千元。谢青圣发现后对刘强批评教育要他抓紧处理好多余材料，移交结算手里还剩余的资金。从2018年4月28日谢青圣就没有安排刘强任何活，就不再购买他经手的建筑材料。刘强剩余资金未归还，所有的帐未移交，2018年6月15日没有打任何招呼就走了，使谢青圣好多材料无法入帐，蒙受资金损失几万元。在2018年4月10日左右，刘强在本地小卖部以扬州市第四建筑安装工程有限公司久泰水谢花都项目部名义骗取8000元。在7月份小卖部老板柏莉君已报警，嘉祥县公安局中心街派出所以诈骗立案，谢青圣到派出所跟办案民警讲刘强拿的钱项目部认可,算刘强的劳务费，谢青圣至今未收取小卖部的房租和水电费等。刘强在11月左右已退出赃款，归还小卖部。目前公安机关以对刘强、周德明诈骗团伙和恶意讨薪已立案侦查中。刘强在谢青圣工地总共3个月时间，其中25天未提供劳务，刘强民事诉状所述谢青圣总共付给他108900元，按材料估计，大约材料款只有7万多元，谢青圣还多付了3万元，刘强应归还，其它刘强用不正规的票据来冲报，谢青圣没有认可，无签字。刘强还在工地领走3000元的借款。刘强应退还所剩款，结算他的劳务费。三、刘强起诉的垫付工程材料款不属于劳动争议的受案范围，一审依法驳回其此劳动争议请求。首先，垫付款等事项属于合同纠纷，不属于劳动争议的受案范围。其次，建筑材料购买合同关系主体是谢青圣和周德明。刘强作为周德明的雇员，无权向我公司主张。最后，不仅我公司不拖欠刘强劳务费，而且他还给我公司带来很多麻烦。综上所述，我公司没有承包涉案工程，我公司也没有对刘强进行管理，也没有支付刘强劳务报酬。我公司与刘强不存在劳动合同关系，也不存在事实劳动关系，刘强也没有确实充分证据证明与我公司存在劳动关系。刘强一审诉讼请求第1至4项没有事实与法律依据，第5项不属于劳动争议范围，一审法院依法驳回刘强的全部诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确。刘强的上诉请求不合法不合理，不能成立，请依法驳回上诉，维持原判。刘强向一审法院起诉请求：1.请求法院依法解除原被告之间的劳动关系。2.请求法院依法判令被告给付原告劳动报酬5.12万元。3.请求法院依法判令被告给付原告自2018年2月13日至2018年6月17日的双倍工资4.12万元。4.请求法院依法判令被告给付原告经济补偿金5000元。5.请求法院依法判令被告偿还原告为其垫付的工程材料款29612元。6.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年1月，江苏省九洲市交通物流集团退休职工谢青圣以被告扬州市第四建筑安装工程有限公司的名义承建了位于嘉祥县洪山路与裕祥路交界处嘉祥县久泰水榭花都3#、4#、5#楼的建设工程，并设立了扬州市第四建筑安装工程有限公司久泰、水榭花都项目部，谢青圣与他人为该项目的实际施工人。2018年1月13日原告刘强经人介绍为该项目代购材料，并口头约定每月给付原告刘强报酬8000元，谢青圣与另一实际施工人各承担4000元。如刘强工作出色，两实际施工人可每月各承担刘强报酬5000元。2018年1月15日，扬州市第四建筑安装工程有限公司久泰、水榭花都项目部向原告刘强出具了授权书，授权刘强为该项目材料员并现场管理，负责涉案3#、4#、5#楼的材料采购、现场文明施工管理、紧急安全事件处理。后原告因故离开工地。一审法院认为，本案的焦点问题是原被告是否存在劳动关系。谢青圣系江苏省九洲市交通物流集团退休职工，退休后，其借用被告扬州市第四建筑安装工程有限公司的名义承建了涉案工程，谢青圣为实际施工人。根据上述事实，被告扬州市第四建筑安装工程有限公司只是被借用资质，并未对涉案工程进行实际施工，对涉案工程实际施工的是谢青圣。故按照常理，被告扬州市第四建筑安装工程有限公司不可能招用原告刘强对涉案工程进行具体施工。原告刘强提起劳动仲裁主张其与被告扬州市第四建筑安装工程有限公司存在劳动关系，但其并未提供充分证据证实其在施工过程中接受该公司管理，遵守该公司各项劳动规章制度，由该公司为其发放劳动报酬。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，认定劳动关系的必要条件之一为用人单位依法制定的各项劳动规章制度，适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。故在本案中如上分析，不宜认定原告刘强与被告扬州市第四建筑安装工程有限公司之间存在劳动关系。因此，对原告请求由被告支付其劳动报酬、双倍工资、经济补偿金不予支持。原告起诉要求被告偿还原告垫付的工程材料款，不属于劳动争议的范畴，本案不予处理。故依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决：驳回原告刘强的诉讼请求。案件受理费10元，由原告刘强负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘强提交手机中存储的《扬州市第四建筑安装有限公司水榭花都项目部人员工作职责》照片一张，上面盖有“扬州市第四建筑安装工程有限公司久泰水榭花都项目部”印章，用以证明刘强系材料员，主要负责项目材料采购、紧急事件的联系人以及文明施工，与被上诉人存在劳动关系。同时说明，其在2018年1月13日至2018年6月17日在扬州市第四建筑安装工程有限公司学府名都项目部工作，一直没有发工资，所以干到6月份就不干了，离职后提的劳动仲裁。扬州市第四建筑安装有限公司质证称：上诉人说的证据的形式不具有法律效力，不能证明上诉人的观点。上诉人陈述中提到从未从被上诉人处领过工资，进一步证明上诉人与被上诉人双方不存在劳动关系。被上诉人未承接本案工程，谢青圣也不是项目经理，谢青圣在被上诉人处无职务，谢青圣是江苏省九州交通物流集团有限公司2016年1月退休职工，本案上诉人和被上诉人双方不存在劳动合同关系，也不存在事实劳动关系，上诉人也不能提供有效证据证明双方存在劳动关系，上诉人在一审提交的授权委托书是复印件没有法律效力，上诉人在一审提交的授权书也没有法律效力，被上诉人在一审提交的被上诉人的授权委托证明证实久泰水榭花都项目章不可用于工程资料以外的签章，如签订合同（包括材料合同、借款、对外担保等）一律无效。同时也证明了谢青圣只是借用了被上诉人的名字从事工程项目，上诉人一审提交的通讯录、工作职责表没有相关人员签字或单位盖章，不具有真实性。综上，双方不存在劳动合同的关系,也不存在事实劳动关系。本院经审查认为，刘强二审提交的手机拍摄的《扬州市第四建筑安装有限公司水榭花都项目部人员工作职责》中，刘强为材料员列在表内，仅仅能够证明刘强参与该工程建设，但参与工程建设的可能是雇佣人员，亦有可能是委托关系，还有可能是合作关系，不能证明其与被上诉人之间存在劳动关系，对刘强的证明观点，本院不予认定。本院认为，本案争议焦点为：刘强与被上诉人之间是否存在劳动关系？《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据刘强所陈述的其在此项目中前后工作5个多月，不但从未领取过上诉人发放的工资，相反垫付材料款高达13.85万元等，不符合一般劳动关系中从业人员履行职责行为习惯。刘强一审期间提交的上诉人向谢青圣出具的《授权委托书》，证明谢青圣在授权时限内仅仅能够进行项目建设，并无招工权限；盖有项目部印章的授权刘强为材料员的《授权书》，证明项目部与刘强是委托关系，而非劳动关系；嘉祥县人力资源和社会保障局劳动监察大队调查笔录，证明刘强最初与谢青圣或者周浩德之间存在雇佣关系，后来单纯受雇于谢青圣，后因怀疑刘强在进材料时吃回扣而拒绝支付工资。刘强一、二审期间均未提交与被上诉人之间的劳动合同，亦未能够提交被上诉人向其发放工资的流水明细、考勤记录、工作证等用以证明劳动关系存在的证据。其一、二审期间提交的证据均不能够证明其与被上诉人之间存在劳动关系，其上诉请求不能成立。至于其劳务报酬，可另行向雇主主张。综上所述，刘强的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由刘强负担。本判决为终审判决。审判长  刘善书审判员  吕玉宝审判员  张 杰二〇一九年五月三十一日法官助理潘玉清书记员计涵