云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云31民终72号上诉人（原审被告）：郭建兴，男，阿昌族，1964年11月9日生，住云南省德宏州陇川县。被上诉人（原审原告）：郭延峰，男，汉族，1981年7月10日出生，山东省宁阳县鹤山乡郭平村**，现住云南省德宏州陇川县。委托诉讼代理人李建国，云南欣艺律师事务所律师，委托代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人唐恩欢，云南欣艺律师事务所律师，委托代理权限为特别授权代理。上诉人郭建兴因与被上诉人郭延峰农村建房施工合同纠纷一案，不服陇川县人民法院（2017）云3124民初409号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月12日立案受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。上诉人郭建兴上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决；2、驳回郭延峰的一审诉讼请求。事实和理由：工程造价鉴定应按双方协议价格1200元/平方米来确定，本案鉴定机构采用市场价计算工程造价既违法也违反当事人的真实意思表示，是没有事实及法律依据的，一审采信该鉴定意见错误；一审认定事实错误，郭延峰共完成工程的造价为73458.64元，上诉人已支付工程款90000元，为其垫付石料款4800元，上诉人已多支付了21341.36元。被上诉人郭延峰答辩称：因为上诉人在一审中不同意双方按约定进行结算，郭延峰才申请造价鉴定，并由法院委托进行鉴定，本案中司法鉴定合法，上诉人也参与了鉴定时的现场勘验，确认了郭延峰完工的工程部分。一审判决正确，请求维持。郭延峰向一审法院提出诉讼请求：1、依法解除原、被告双方于2016年10月8日签订的《建房工程主体项目施工协议书》。2、判令被告支付原告的工程尾款60000元。3、判令被告郭建兴承担本案的一切诉讼费用。一审法院认定事实如下：2016年10月8日，郭建兴作为甲方，郭延峰作为乙方，双方签订一份《建房工程主体项目施工协议书》，该协议书约定：1、郭建兴将其位于陇川县明社村委会铝勒寨的私人住宅工程的所有项目承包给郭延峰。2、工程结构：砖混。承包性质：乙方针对本工程主体及装修部分包工包料。3、承包价款：本工程总造价按实际产生的建筑面积1200元/平方米计算。4、工期要求：2016年10月8日至2017年4月12日止竣工验收。5、承包范围：按建设业主要求的施工图纸及有关施工附加说明文件，从基础至屋顶的所有主体部分，简单装修。双方同时对基础、装饰装修材料标准做了约定：基础深度为-1.5米，屋面女儿墙，室外踏步，房屋面积约140平方米，围墙380元/m,基础为-50cm,高2.5m；外墙青砖沟缝，内墙涂料粉刷，防盗栏满装；卧室门安装价为450元至650元，大门价位为5000元；客厅及走道为石材地面，卧室地面瓷砖规格为60×60，单价15—25元左右，客厅地面瓷砖规格为被80×80，单价30—45元左右；屋顶有斜坡的地方做扣板吊顶；客厅大灯1000元，其他灯具为150元，窗子为铝合金窗户，灯具为普通材质，电线为昆缆厂国标线，水管为ppp管。付款方法：双方签订合同后被告需支付原告进场费40000元，以确保工程正常开工。6、双方签订合同后，郭建兴需支付郭延峰进场费40000元，以确保工程正常开工。郭延峰将砖打至平口部位，郭建兴需支付60000元。在主体验收后两个月内将余款一次性支付给郭延峰。施工过程中如更改图纸，造成1000元内损失的，不另计算，超过1000元的由双方协商，另行计算。所需的施工工具由郭延峰自备，郭延峰必须安全生产、文明施工，任何安全事故与郭建兴无关。合同签订后，郭延峰于2016年11月进场施工，于2016年12月施工至四平口部位。郭建兴先后于2016年11月13日支付40000元，于2017年1月26日支付30000元，于2017年6月10日支付20000元，共计90000元。之后，双方因施工问题互不信任，合同约定工程未再进行施工。郭延峰于2017年6月退场，郭建兴于2017年6月另行聘用他人施工。依据原告郭延峰的申请，一审法院委托德宏求实司法鉴定所对郭建兴的新建住房进行工程造价鉴定。2018年7月8日德宏求实司法鉴定所作出（2018）工鉴字第6号司法鉴定意见书，鉴定意见：本次接受委托鉴定对原告郭延峰为被告郭建兴实际完成的房屋土建工程造价为148082.69元。依据该鉴定意见，一审法院认为被告郭建兴尚欠原告郭延峰工程款58082.69元（148082.69元-90000元=58082.69元）。针对本案争议焦点和原告提出的诉讼请求，一审法院评判如下：1、对于原告提出解除原、被告双方于2016年10月8日签订的《建房工程主体项目施工协议书》的问题。一审法院认为，本案属农村建房施工合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第二条第一款：本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。第八条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自已的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第九十四条：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第一百二十条：当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条：发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持。（一）未按约定支付工程价款的；（二）提供的主要建筑材料、筑构配件和设备不符合强制性标准的；（三）不履行合同约定的协助义务的。本案中，原告郭延峰与被告郭建兴签订的《建房工程主体项目施工协议书》，系双方当事人真实意思表示，该协议不违反法律法规的强制性规定，应属有效，双方当事人均应按照约定履行各自的义务。对原告郭延峰而言，合同约定工期：2016年10月8日至2017年4月12日止竣工验收。但郭延峰未按合同约定的工期按时完成施工工程。对被告郭建兴而言，应在2016年10月8日签订《建房工程主体项目施工协议书》时，向郭延峰支付40000元，砖打至平口部位支付60000元。但郭建兴没有按照合同约定足额支付价款。对于本案合同的不能全面履行，原、被告双方均应承担相应责任。庭审中，一审法院查明郭延峰于2017年6月退场，郭建兴于2017年6月另行聘用他人施工。原、被告双方的行为表明均不愿继续履行合同。据此，依据上述相关法律规定，对于原告的该项诉讼请求，一审法院予以支持。2、对于原告要求被告支付工程款的诉讼请求的问题。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第九十七条：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条：建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此给对方造成的损失。本案中，原告施工的工程经德宏求实司法鉴定所鉴定，鉴定原告郭延峰实际完成的房屋土建工程造价为148082.69元。依据该鉴定意见，被告郭建兴尚欠原告郭延峰工程款58082.69元（148082.69元-90000元=58082.69元）。对该鉴定意见，被告未提供充分证据证明施工工程存在质量问题。据此，一审法院在58082.69元范围内支持原告的诉讼请求。对于被告郭建兴提出原、被告双方约定工程总造价按实际的建筑面积1200元/平方米计算，鉴定意见却按市价计算违反法律规定，结论不合法的答辩意见。本院认为，（1）原、被告双方约定的1200元/平方米的价格，是指双方约定工程竣工验收合格后进行结算依据的标准。而本案德宏求实司法鉴定所的鉴定意见，是因双方发生纠纷，对原告已实际完成的工程量，按定额计价模式计算。（2）鉴定意见的单位造价为1043.90元，该单位造价没有超过原、被告双方约定的1200元/平方米的价格。（3）一审法院于2017年11月21日向原、被告询问对原告已做工程量造价申请鉴定，被告无异议。基于上述理由，对被告的该答辩意见，一审法院不予采纳。被告答辩称在原告施工期间，曾代原告垫付4800元石料款，但被告未提供充分证据证明其主张，对被告的该答辩意见，一审法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二条第一款、第八条、第九十四条、第九十七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十条之规定，一审法院判决如下：一、解除原告郭延峰与被告郭建兴于2016年10月8日签订的《建房工程主体项目施工协议书》；二、被告郭建兴自本判决生效之日起十日内支付原告郭延峰工程款58082.69元；三、驳回原告郭延峰的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院对当事人一审提交证据的审核认证意见正确，本院予以确认。本院二审查明法律事实与一审一致。本院认为：对于上诉人提出当事人双方约定工程总造价按实际的建筑面积1200元/平方米计算，鉴定意见却按市价计算违反法律规定的上诉意见，本院认为，当事人双方约定的1200元/平方米的价格，是双方约定工程竣工验收合格后进行结算依据的标准，而本案的鉴定意见，是因双方发生纠纷，对郭延峰已实际完成的工程量，按定额计价模式计算，鉴定意见的单位造价为1043.9元，该单位造价没有超过当事人双方约定的1200元/平方米的价格。一审法院判令郭建兴支付郭延峰工程款符合法律规定，应予维持。上诉人的上诉请求和理由，没有相应的法律和事实为依据，本院不予支持。综上所述，上诉人郭建兴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币1300元，由上诉人郭建兴承担。本判决为终审判决。审判长  张学良审判员  孙 媛审判员  寸守庆二〇一九年五月五日书记员  杨志玲