山东省临清市人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁1581民初206号原告：程涛，男，1976年10月21日生，汉族，农民，住济南市天桥区。原告：于承涛，男，1982年9月20日生，汉族，农民，住临清市。委托诉讼代理人：徐小云，山东新润律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘国祥，山东新润律师事务所律师。被告：李庆朋，男，1960年3月8日生，汉族，居民，住临清市。委托诉讼代理人：徐洪杰，临清宏宇法律服务所法律工作者。被告：北京金河水务建设集团有限公司。住所地：北京市昌平区沙河镇西沙屯。法定代表人：周付春，董事长。委托诉讼代理人：王玲杰，北京市隆安律师事务所律师。被告：临清市浩钢机械租赁有限公司。住所地：临清市先锋街道办事处西石槽村。法定代表人：曹付刚，经理。委托诉讼代理人：徐洪杰，临清宏宇法律服务所法律工作者。被告：曹付刚，男，1983年11月25日生，汉族，居民，住临清市。委托诉讼代理人：徐洪杰，临清宏宇法律服务所法律工作者。原告程涛、于承涛与被告李庆朋、北京金河水务建设集团有限公司（以下简称“北京金河水务公司”）、临清市浩钢机械租赁有限公司（以下简称“浩钢公司”）、曹付刚建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。后因案情复杂，不宜适用简易程序，改为适用普通程序进行审理。原告于承涛、原告程涛的委托诉讼代理人徐小云、刘国祥、被告李庆朋、浩钢公司、曹付刚的委托诉讼代理人徐洪杰、被告北京金河水务公司的委托诉讼代理人王玲杰均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。程涛、于承涛向本院提出诉讼请求：1、判令被告李庆朋向二原告支付工程款126.8万元，后变更为1301891元及相应利息（以1301891元为基数，自2016年6月29日计算至实际支付之日，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算）；2、其余三被告对上述第一项诉讼请求承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用、鉴定费由四被告承担。事实和理由：2016年北京金河水务公司承包了临清市张官屯水库土方建设工程，2016年4月北京金河水务公司将其中部分土方工程标段转包给李庆朋施工，李庆朋又将该工程直接转包给两原告，两原告合伙共同完成了该工程。两原告如期完成施工后，李庆朋仅支付部分工程款，剩余款项至今未付。被告李庆朋辩称，原告与答辩人签订了作业协议书，当时仅仅约定土方量暂定30万方，经答辩人核算尚欠原告402074.4元。被告北京金河水务公司辩称，答辩人与原告不存在合同关系，答辩人与被告李庆朋不存在合同关系，答辩人与浩钢机械租赁公司存在合同关系，而且已经结算，并已经支付了绝大部分的工程款，据答辩人了解，浩钢机械与被告李庆朋存在合同关系，并已经结算，并已支付了工程款，答辩人不应再承担责任。被告浩钢公司、曹付刚辩称，答辩人已支付李庆朋工程款1742677元，其中包括油票48万元，税额扣除63415元，工地扣费500元，贴息869元，第一次付款23万元，第二次付款36万元，第三次付款229946元，第四次付款249120元，第五次付款160854元，第六次245983元，第七次163990元，第八次40997元，第九次40997元，第十次20790元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷为凭。本院认定事实如下：2016年4月1日，被告北京金河水务公司与临清北控水务有限公司签订了《南水北调东线一期工程临清市续建配套工程施工合同》，被告承揽该工程，签约合同价342042425元，计划开工日期2016年3月15日，计划竣工日期2017年6月30日，工程质量符合合格标准。工程质量保修期为竣工验收后满两年。2016年4月3日，曹付刚以其名下的“临清市屹美工程建设有限公司”的名义与北京金河水务公司签订了《土方挖运劳务分包合同》，后曹付刚以“北京金河水务建设有限公司土方施工一队”的名义与乙方李庆朋签订“临清市张官屯水库土方工程作业协议书”，李庆朋又将其承包的涉案工程转包给程涛，双方签订了“临清市张官屯水库土方工程作业协议书”，协议约定承包范围：甲方指定范围内及图纸范围内的土方工程，包括但不限于库中土方开挖、外运、及弃土点土方建筑、压实、超挖区域土方回填压实（筑坝区域超挖除外）等工作内容。开工日期2016年4月，竣工日期2016年6月29日。土方挖装运平单价（运距3公里内7元/立方米，每超1公里加价0.5元/立方米），暂定土方30万方，单价每立方7元。计价方式为固定综合单价，暂定总价，工程量为按照先前施工图纸所示计算之暂定工程量，单价为包干综合单价。工程进度款按月支付确认工程款的75%，结算款的支付为坝体工程施工完毕并经总包单位、管理公司、监理单位验收合格并具备蓄水条件后甲方向乙方支付工程款至合同价款的85%，总包方整体工程验收合格后付至合同价款的100%。该协议书末尾甲方李庆朋签名，乙方有原告程涛签名。“北京金河水务建设有限公司土方施工一队”并对原告等人的施工作业队提出了技术要求，包括筑坝施工技术要求、围坝坝体填筑技术要求、土方开挖外运技术要求等，以及库内局部土方回填技术要求。审理中，本院对曹付刚（因涉嫌刑事犯罪，在看守所羁押）进行调查。曹付刚陈述自己自北京金河水务公司承包挖运土方的工程后，自行以“北京金河水务土方施工一队”的名义将其中的部分工程又分包给本案原告及其他人。大部分人的工程款已经结清，只有少部分人提出工程量有争议，未完全结清。向原告付款转账的李秀芳和李霞，均是浩钢公司的人员。李庆朋是**的负责人，双方约定3公里以内按8元/方计算，超出3公里以外按合同约定的方式加付工程款。临清北控水务有限公司与北京金河水务公司签订的《南水北调东线一期工程临清市续建配套工程施工合同》，该工程于2018年1月17日完成验收，竣工验收尚未进行。本案双方的争议焦点是：原告诉称的欠款是否成立及承担付款责任的主体。原告称，2016年4月，二原告同被告李庆朋约定就涉案工程进行实际施工，由二原告负责提供车辆、工人，并要求在约定工期内即2016年4月至2016年6月29日完成涉案工程，暂定施工量为30万方，工程单价根据运距确定为每立方米8.2元，二原告在约定后即施工，在工期内完成实际工程量368115立方米，工程量远远超过原暂定工程量。提交证据：一、张官屯水库工程土方施工作业队技术要求、临清市张官屯水库土方工程作业协议书复印件、金河水务建设公司关于作业队配备机械设备的通知，证明北京金河水务是涉案工程项目的发包人，被告李庆朋承包了该工程项目，同时，约定了被告李庆朋施工项目工程量、工程期间及单价等；二、原告程涛与被告李庆朋的录音附书面材料一份、保证金收条一份，证明被告李庆朋认可二原告系实际施工人欠付工程款的相关情况；三、书面证人证言两份，证明涉案工程的实际施工情况及欠付农民工工资的相关情况；四、施工量统计清单一份，证明二原告实际完成工程量368115立方，超出了合同约定工程量；五、中国农业银行银行卡交易明细清单4份，证明被告李庆朋通过银行转账方式支付了工程款676248元，同时以实物方式支付了460000元，以现金方式支付了55752元，共计支付了119.2万元，余款126.8万元，至今未付；六、证人于某、刘某、高某出庭作证（于某称，程涛、于承涛雇用我给他们负责开单子。干了4个月。有时二十多辆车，有时十八、九辆车，出高价雇车，每天不够二十辆车罚款。白天晚上24小时在那里盯着。每车大约23、24方，长5.6米、宽2.3米，高1.5米，再加个挡板。具体多少车，我有单子，都是我签字。我干了4个月的活儿于承涛给了我2000元，我与于承涛是同村；刘某称，我给于承涛收单子、结算，给车上发钱。干了大约4个月。统计工程量是于某开单子。每天大约二十辆车左右，车长约5.5米、高1.6、1.7米左右，按车给钱，一共多少车没数，我没统计数，于某统计数。每一车90多元运费。我的工资没发。二原告的活应该是给金河水务干的。每天发出去多少钱，我没计算，每天三、四万元，干了三、四个月，我的工资按月发，每月四、五千元，工资还没发给我。拉土的车开进去，于某负责开票，拉土出来。我是第二天给拉土的人发钱，给到个人手里，凭于某给他们开的票，发了钱把票收回来，每车90元。高某称，程涛、于承涛雇我拉土，2016年4月20日开始干活，干了1050车，没有结算，一共干了大约58天，在于某那里领单子，根据单子结算，开始一车八十多元，钱还都没有给我。我开的车长5.6米、高1.5米、宽2.3、2.4米左右，有一个三十公分的挡板。像我这样开车的，大约二十多个，开始进场时我就去了，一直干到离场。每天不到二十车土，每次二十三、四方土。我不知道谁给我结算，我只知道领单子，一直没有结算。二原告给谁干的活我不知道）；七、收款收据一宗，结合证据四施工量统计清单，证明原告实际完成的施工量为320100立方。共计16005车，运往大屯312车，运往正乾板业15963车，运距定的都是5公里，价格是3公里之内8元/方，每超过1公里0.6元，但是实际距离超过5公里，按5公里计算，浩刚给李庆朋是单价9.2元，李庆朋给我是8.2元。被告李庆朋称，对证据一中的技术要求不清楚，而且该技术要求无被告李庆朋签字，与本案不具有关联性。证据一中的作业协议书是复印件，应提交原件，内容与本案不具有关联性。证据一中的通知，被告不清楚，无李庆朋的签字。证据三证人证言，根据证据规则，证人应出庭作证。对证据四统计清单不予认可，不具有真实性，而且为原告自己书写，不符合证据范围。对证据五银行卡交易明细真实性认可。证据二中保证金收条需回去核实。证据二中的录音，听不清，是否为被告李庆朋本人，需要核实。证据六证人证言不具有真实性，证人证言相互矛盾，不应作为认定事实的依据。对证据七收款收据的真实性有异议，对证明的目的有异议，根据合同约定，按图纸方量计算，而并非按照车次计算，不符合证据类型。被告北京金河水务公司称，对证据一中的技术要求合法性不认可，章是私刻的，与我公司无关。作业协议无原件，真实性无法核实，甲方为曹付刚，浩钢机械的法定代表人为曹付刚。对证据一中的通知合法性不认可，印章系个人私刻，我公司不知情，也不是我公司印章。对证据三证人证言，证人应出庭作证，否则证言无效。证据四施工清单不属于证据中的一种，是原告单方出具，不具有法律效力。对证据五交易明细的真实性认可，但是与我公司无关，我公司已将相关工程款支付给浩钢机械。李庆朋收条真实性无法核实，请法院正确判定。对证据二的录音真实性无法核实，请法庭综合质证。证据六证人与原告系雇佣关系，证明力较低，不能证明原告与被告存在合同关系及结算关系。证据七证据形式不符合法律规定，没有被告签字，真实性无法核实。被告浩钢公司、曹付刚称，对证据一原告应提供原件，同时可以看出工程量应按照图纸计算。对证据二录音材料不清楚。对证据三，证人与本案原告具有利害关系，其证言不具有真实性。对证据四清单为原告自己书写，不应作为依据。对证据五真实性无异议，但其并非原告所收款项的全部。对证据七收款收据不认可。被告李庆朋提交证据：一、被告李庆朋给原告书写的收款收据5张，证明李庆朋已经向原告支付了工程款862929元；二、浩刚公司出具的原告支取油票48万元、扣除税额63415元、工地扣费500元、承兑贴息869元，证明通过实物方式已经支付原告工程款1407713元；三、被告李庆朋与原告的作业协议书；四、施工图纸3份（水库设计断面图、2016年5月18日变更后的库盘底部高程布置图、包括原告等人的施工分工图）、张官屯水库原始测量点数据电子版1份。原始测量数据电子版及其水库设计断面图，均和临清市南水北调局保存的一致。电子版是业主发给浩刚公司的。原告称，认可李庆朋已向原告方支付862929元。对证据二真实性、关联性有异议，与原告无关，认可收到48万元的油票，冲抵了相应工程款。税额、工地扣费、贴息均与原告无关。对证据三作业协议书的真实性无异议，可以证明双方之间合同关系。合同约定，超过三公里，每公里加价应当是0.6，但合同中改为0.5，对合同中约定的第3条改动部分有异议。被告李庆朋从浩钢机械承包的涉案工程再分包给我们，被告李庆朋从中取得1元的利润。我们运到正乾板业，距离5.5公里，运距每超过1公里，价格加0.6元，实际超了2.5公里，2.5×0.6+7元=8.5元，与被告李庆朋谈的按8.2元。与被告二签定协议的所有施工的26家，协议是完全一样的，价格也一样。都是运到正乾板业。最后一小部分是运到东一个窑厂，距离还要远，近7公里。对施工图纸真实性需要结合电子版的数据进行确认，要求被告提交电子版。如果该图纸确实与甲方图纸一致，原告认可该真实性。根据该图纸可以核算原告的实际工程量。被告北京金河水务公司称，对5份收据的真实性请法院核实。油票证实被告李庆朋与浩钢机械存在合同，与我公司不存在合同关系。对作业协议书与我公司无关，请法院综合认定。对提交的水库库盘底部高程布置图真实性认可，施工图真实性认可，分区图无法核实，不是被告分的区。对电子版的真实性认可。被告浩钢公司、曹付刚对此无异议。被告北京金河水务公司提交证据：一、被告与浩钢机械租赁公司签署的施工机械设备租赁合同，证实被告与曹付刚为法人的浩钢机械公司存在施工机械设备租赁合同关系，与原告无合同关系。证明被告的主体是北京金河水务建设集团有限公司，而不是起诉书中的土方施工一队；二、情况说明两份，证明项目部的印章不是原告所用的土方施工一队，证明该工程尚未竣工验收；三、被告二与浩钢机械公司的就张官屯水库的结算协议书及付款记录6份，证实被告二已经和浩钢机械结算并已支付工程款，拖欠的工程款尚未达到付款条件；四、结算协议书补充协议附电子银行回执四份，证实被告已经向浩刚机械等四家租赁公司总计结算金额136007033元，已付金额114929800元，剩余工程款21077233元包括财产保全的项目，证实结算协议的真实性；五、结算协议书，证明内容同上；六、被告浩钢公司与其他三家分别结算的结算协议书、付款凭证，佐证与浩刚机械的结算是真实的。这四家租赁公司无法划清彼此车辆和人员的界限，同意互负连带责任，共欠款21077233元；七、库底检查点图电子版，证明水库图纸情况。原告称，证据一租赁合同无签订时间，无经手人签字，只有公章和人名章，其真实性无法核实，从内容看，该合同属于租赁合同，与本案的建设施工合同不属于同性合同，二者之间是否实际履行无法核实，根据证据三付款记录看，支付的均为租赁费，但是相应的租赁合同在没有履行的情况下，该付款应由租赁公司返还给被告二，原告主张的是实际施工人的权利，原告实际投入了车辆和人工，完成了相应的工程量，而根据被告金河水务公司的陈述，其虽然以合同的形式将工程委托给了曹付刚，但是曹付刚并没有实施任何施工行为，而且以被告的名义制作了其工程公章，并对外进行了分包，由此产生的法律后果，应由被告金河水务公司承担责任。对临清市屹美工程公司的情况说明，形式上没有经办人签字，所述内容无法核实，假设其所述内容真实，也充分证明曹付刚虽然以租赁合同的形式签订了合同，但是却没有实际履行合同，而且其所谓的分包合同，也被作废，所以其所实施的相关行为应视为代表被告二的行为。对监理中心的说明，也无经办人签字，按照其所述内容，被告二虽然未结算相应的工程款，但是对于原告的相应的工程款，被告二首先有支付工程款的义务，其所谓的未结算不能影响本案的履行。对证据三真实性有异议，而且结算书因为双方的租赁合同关系并没有履行，假设进行了结算，也应当将相应的款项予以返还。对证据四、五、六的真实性不认可，证据与本案没有直接关联，与本案的工程结算没有关系，对相关事实不予认可。对证据七的真实性无法核实，应以原告实际完成的工程量确定本案的工程量。被告李庆朋、浩钢公司、曹付刚对上述证据的真实性无异议。被告浩钢公司、曹付刚提交证据：浩刚公司支付给被告李庆朋的付款表一张，证明浩刚公司与被告李庆朋的工程款支付过程。原告称，对真实性有异议，系单方制作，不能证明实际付款情况，属无效证据。被告李庆朋无异议。被告北京金河水务公司称，与我公司无关，请法院综合认定。审理中，本院在临清北控水务有限公司依法调取了临清北控水务有限公司与被告北京金河水务公司签订的施工合同、图纸、施工合同项目完成验收鉴定书、电子版原始点测数据等证据材料。诉讼中，根据原告的申请，对原告的施工方量及应得工程款进行了司法鉴定。经鉴定，程涛、于承涛施工的涉案工程A5区的工程造价为2624820元(320100方×8.2元/方)。原告支付鉴定费35000元。原告称，我方起诉时以暂计工程量30万方而提出的诉讼请求。原告实际掌握的运输的车辆的方数统计的是36万方，该鉴定报告是低于实际数额的，鉴定报告是客观的。对该鉴定意见书无异议。被告李庆朋、浩钢公司、曹付刚对此有异议，申请按照图纸计算工程量再行鉴定。被告北京金河水务公司称，对鉴定方法有异议，采用申请人主张的土方开挖工程量和运距，经庭审质证，双方对工程量和运距未达成一致，不能作为鉴定依据，应当按照双方签字的合同约定图纸量进行计算。对鉴定书合法性不认可，与最高院新规定的关于司法鉴定的意见相矛盾。鉴定的数额远远超过原告之前的诉讼请求，靠单方的数据不客观、不真实。另查明，本案涉案工程已投入使用，尚未进行竣工验收。诉讼中，原告申请保全，后自愿撤回了保全申请。本院认为，被告北京金河水务公司自临清北控水务有限公司承包了南水北调东线一期工程临清市续建配套工程，又将该工程部分分包给曹付刚为法定代表人的临清市屹美工程建设有限公司，双方并签订了《土方挖运劳务分包合同》，后曹付刚又以北京金河水务建设有限公司土方施工一队的名义与李庆朋签订了作业协议书，李庆朋将该工程转包给二原告，双方并签订作业协议书，二原告实际施工完成了涉案工程，因此二原告具有本案的诉讼主体资格。曹付刚以临清市屹美工程建设有限公司的名义与北京金河水务公司签订了土方挖运劳务分包合同，承包了涉案工程，此后曹付刚又另行注册了浩钢公司，浩钢公司承接了临清市屹美工程建设有限公司在该合同中的权利义务，浩钢公司系曹付刚独资成立的有限公司(曹付刚未举证证明浩钢公司的财产独立于自己的财产)，被告北京金河水务公司又与浩钢公司补签了合同，继续履行之前与临清市屹美工程建设有限公司签订的合同的权利义务，被告北京金河水务公司及浩钢公司、曹付刚均具备本案的诉讼主体资格。关于原告诉称的欠款是否成立及承担付款责任的主体。被告李庆朋与曹付刚名下的浩钢公司签订了协议书，浩钢公司将土方挖运工程发包给李庆朋，李庆朋又将工程转包给二原告，二原告按照协议约定完成了工程量，应得到相应的工程款，首先李庆朋对此应承担相应的付款义务。被告浩钢公司支付了李庆朋部分工程款项（1742677元），对剩余工程款浩钢公司应承担偿付责任。浩钢公司系曹付刚独资成立的有限公司，曹付刚未举证证明浩钢公司的财产独立于自己的财产，依照公司法的规定，曹付刚应对浩钢公司所欠原告款项承担连带责任。被告北京金河水务公司系工程的总承包方，其将工程分包给临清市屹美工程建设有限公司，并与临清市屹美工程建设有限公司签订了《土方挖运劳务分包合同》，后虽因被告公司内部审计问题，又与曹付刚紧急注册的浩钢公司签订了《施工机械设备租赁合同》，但原告提出异议，认为该租赁合同不真实，且曹付刚亦认为自己与被告北京金河水务公司之间系承揽关系，故对被告主张其与浩钢公司之间系机械设备租赁关系，本院不予采信。被告北京金河水务公司提交其与浩钢公司之间的“结算协议书”及补充协议，认可剩余工程款2107723元未付。综上，被告北京金河水务公司对浩钢公司所欠原告款项，应与浩钢公司承担连带责任。原告施工的工程量，经鉴定A5区工程款为2624820元。被告方虽对鉴定报告提出异议，因经法院委托作出鉴定结论的鉴定机构山东三维建设项目管理有限公司具有法定司法鉴定资质，鉴定人员亦具备相应的鉴定资格，鉴定程序合法，对被告的异议理由本院不予采信。对鉴定报告的结论本院予以采信。关于原告已收到的工程款。原告认可已收到工程款862929元，加油票480000元，合计1342929元。对李庆朋主张的贴息869元、工地扣费500元、税额扣除63415元，其并未提供充分证据证明其主张，对李庆朋主张的该部分费用应计算在已付工程款中的意见本院不予采信。则李庆朋应付原告的剩余工程款为1281891元（2624820元-1342929元）。鉴于浩钢公司已经支付李庆朋1742677元，浩钢公司应支付李庆朋A5区的工程款应为2944920元（2624820元+1元利润部分320100元），因此浩钢公司欠付李庆朋工程款范围为1202243元（2944920元-1742677元），对于李庆朋应支付原告的工程款1281891元，浩钢公司、曹付刚应在1202243元范围内承担连带赔偿责任。至于原告要求被告支付拖欠工程款的利息，本院认为自原告向法院主张权利时开始计算较为合适，即自2018年1月12日开始至实际给付之日止，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算。因鉴定工程款支出的鉴定费用35000元，应由李庆朋承担，浩钢公司与曹付刚承担连带责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国公司法》第六十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告李庆朋支付原告程涛、于承涛工程款1281891元及利息，利息自2018年1月12日起至实际给付之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算。临清市浩钢机械租赁有限公司、曹付刚在1202243元范围内对上述款项承担连带责任。二、被告李庆朋支付原告鉴定费35000元，临清市浩钢机械租赁有限公司、曹付刚承担连带责任。三、被告北京金河水务建设集团有限公司对上述第一、二项中临清市浩钢机械租赁有限公司承担的付款义务承担连带责任。四、驳回原告其他诉讼请求。上述第一、二、三项于本判决生效之日起十日内付清。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原告申请执行的期间为本判决生效后自动履行期限届满之日起二年。案件受理费16517元，由李庆朋、临清市浩钢机械租赁有限公司、曹付刚承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时交纳上诉费，上诉于山东省聊城市中级人民法院。上诉期届满后七日内未交纳上诉费，按自动撤回上诉处理。审判长  王禄生审判员  王 星审判员  都 伟二〇一九年五月二十一日书记员  张 昕