四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终5381号 上诉人（原审原告）吴卫东，男，1969年9月23日出生，汉族，住四川省大邑县。 委托诉讼代理人：彭红梅，四川华晨（南充）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：廖成彬，男，1963年8月6日出生，汉族，住成都市温江区。 被上诉人（原审被告）：汤火先，女，1964年10月15日出生，汉族，住四川省仁寿县。 被上诉人（原审被告）：廖秋棠，女，1986年3月8日出生，汉族，住成都市温江区。 三被上诉人共同委托诉讼代理人：黄莎，四川合状律师事务所律师。 上诉人吴卫东因与被上诉人廖成彬、汤火先、廖秋棠民间借贷纠纷一案，不服成都市温江区人民法院(2018)川0115民初4645号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月8日立案后，依法组成合议庭，于2019年4月11日不开庭进行了审理。上诉人吴卫东及其委托诉讼代理人彭红梅，被上诉人廖成彬、汤火先、廖秋棠的共同委托诉讼代理人黄莎参加了诉讼。本案现已审理终结。 吴卫东上诉请求：1.撤销原判，依法改判支持吴卫东的全部诉讼请求；2.一、二审全部诉讼费用由廖成彬、汤火先、廖秋棠负担。事实和理由：1.借款本金为1000000元，原判认定借款本金为955000元错误。廖成彬、汤火先与吴卫东经《借款协议》及当面多次确认案涉借款本金为1000000元；2.原判认定案涉借款利息约定不明，按年利率6%计算利息错误。双方口头约定月利率为4.5%，廖成彬亦从借款开始每月月初向吴卫东支付利息45000元，能够印证借款本金为1000000元、月利率为4.5%。3.未付利息应当按年利率24%计算,原判按年利率6%计算错误。 廖成彬、汤火先、廖秋棠共同答辩称：1.吴卫东仅举出955000元的转账凭证，借款本金应为955000元；2.截止2017年2月，廖成彬已向吴卫东还款1120000元，履行全部还款义务，主债权消灭；3.汤火先虽与廖成彬是夫妻关系，但并非案涉借款的共同债务人；4.廖秋棠与吴卫东虽签订房地产抵押合同，但因主债权已经消灭，廖秋棠不应再承担抵押担保责任；5.双方在借款协议中，已经明确约定了违约金，则廖成彬不应当再额外承担资金占用利息；6.2014年9月26日吴卫东向其转款109000元、12月12日转款104500元以及2017年4月10日廖成彬向吴卫东出具的1000000元借条与本案借款无关。 吴卫东向一审法院起诉请求：1.判令廖成彬、汤火先返还吴卫东借款1000000元；2.判令廖成彬、汤火先支付吴卫东借款利息1010000元（利息计算：以1000000元为本金从2014年7月15日起计至借款清偿之日止，按月利率2%标准计算，暂计至2018年9月7日止）；3.判令廖成彬、汤火先承担10%的违约金；4.判令廖秋棠对上述借款及利息承担连带清偿责任，且吴卫东有权对廖秋棠所提供的抵押物拍卖、变卖的价款优先受偿；5.廖成彬、汤火先、廖秋棠承担本案全部诉讼费、保全费。 一审法院经审理认定事实如下：廖成彬与汤火先系夫妻关系，廖秋棠系二人之女。2013年10月29日,吴卫东与廖成彬、汤火先签订《借款协议》，协议约定：“一、廖成彬、汤火先向吴卫东借款人民币1000000元。二、借款期限为6个月，从2013年11月1日起至2014年4月30日止。三、借款期限届满，廖成彬、汤火先保证返还借款，否则愿意承担一切法律责任。四、吴卫东在本协议书签订后二日内将借款交付廖成彬、汤火先。五、吴卫东未按时将款交付廖成彬、汤火先或者廖成彬、汤火先未按时还款，违约方应当向守约方支付违约金10%。”2013年10月28日，廖秋棠与吴卫东签订《房地产抵押合同》，廖秋棠以其所有的位于温江区房屋为上述债务作抵押担保，抵押担保范围为主债权 1000000元及由此产生的附属债权。抵押期限不作约定。2013年11月6日，吴卫东与廖秋棠办理了抵押登记。借款协议签订当日，吴卫东向廖成彬转款955000元。2013年12月1日，廖成彬向吴卫东还款45000元，2014年1月2日，廖成彬向吴卫东还款45000元，2014年1月29日，廖成彬向吴卫东还款45000元，2014年3月3日，廖成彬向吴卫东还款45000元，2014年4月1日，廖成彬向吴卫东还款45000元，2014年5月1日，廖成彬向吴卫东还款45000元，2014年6月8日，廖成彬向吴卫东还款45000元，2014年7月14日，廖成彬向吴卫东还款45000元，2014年7月25日，廖成彬向吴卫东还款100000元，2014年10月8日，廖成彬向吴卫东还款135000元，2014年11月10日，廖成彬向吴卫东还款100000元，2014年12月16日，廖成彬向吴卫东还款90000元，2014年12月30日，廖成彬向吴卫东还款45000元，2015年1月29日，廖成彬向吴卫东还款45000元，2015年3月2日，廖成彬向吴卫东还款45000元，2015年4月3日，廖成彬向吴卫东还款45000元，2015年6月3日，廖成彬向吴卫东还款45000元，2015年8月8日，廖成彬向吴卫东还款45000元，2017年1月28日，廖成彬向吴卫东还款20000元。 另查明，2014年9月26日，吴卫东向廖成彬转款109000元，2014年12月12日，吴卫东向廖成彬转款104500元。2017年4月10日，廖成彬向吴卫东出具借条一张，载明：“今借到吴卫东人民币现金1000000元，此款已到本人账户，借期一年，到期归还本金和利息。注：（到期时间：2018年4月9日）”。 一审法院认为，吴卫东与廖成彬、汤火先、廖秋棠签订的《借款协议》《房地产抵押合同》是双方真实意思表示，合法有效，对双方具有约束力，现吴卫东依约向廖成彬支付了借款955000元，廖成彬、汤火先应当按照约定向吴卫东归还本金，现廖成彬、汤火先到期未归还本金的行为构成违约，故吴卫东有权要求廖成彬、汤火先按照合同约定归还剩余借款本金并支付本金10%的违约金即95500元。因借款协议中未约定利息，吴卫东主张讼争借款有口头约定利息为月利率4.5%，对此其应承担相应的举证责任。虽然廖成彬自2013年12月起陆续向吴卫东账户汇款，但仅凭廖成彬汇款的事实不足以证明其所汇款项为利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定：“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明的，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。”对吴卫东主张按月利率2%计算利息的诉讼请求不予支持。但廖成彬、汤火先应当自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息。截止2014年5月1日借款到期，廖成彬共计向吴卫东还款本金270000元，剩余本金685000元未付，廖成彬、汤火先应当按照约定向吴卫东支付违约金95500元。2014年5月2日至2014年7月25日期间(共85天)，廖成彬向吴卫东还款190000元（其中包括95500元违约金、9571元的逾期利息和84929元的本金），剩余600071元本金未付。2014年7月26日至2014年10月8日期间（共75天），廖成彬向吴卫东还款135000元（其中包括7398元的逾期利息和127602元的本金），剩余472469元本金未付。2014年10月9日至2014年11月10日期间（33天），廖成彬向吴卫东还款100000元（其中包括2563元的逾期利息和97437元的本金），剩余375032元本金未付。2014年11月11日至2014年12月16日期间（36天），廖成彬向吴卫东还款90000元（其中包括2219元的逾期利息和87781元的本金），剩余287251元本金未付。2014年12月17日至2014年12月30日期间（14天），廖成彬向吴卫东还款45000元（其中包括661元的逾期利息和44339元的本金），剩余242912元本金未付。2014年12月31日至2015年1月29日期间（30天），廖成彬向吴卫东还款45000元（其中包括1198元的逾期利息和43802元的本金），剩余199110元本金未付。2015年1月30日至2015年3月2日期间（32天），廖成彬向吴卫东还款45000元（其中包括1047元的逾期利息和43953元的本金），剩余155157元本金未付。2015年3月3日至2015年4月3日期间（32天），廖成彬向吴卫东还款45000元（其中包括816元的逾期利息和44184元的本金），剩余110973元本金未付。2015年4月4日至2015年6月3日期间（61天），廖成彬向吴卫东还款45000元（其中包括1113元的逾期利息和43887元的本金），剩余67086元本金未付。2015年6月4日至2015年8月8日期间（66天），廖成彬向吴卫东还款45000元（其中包括728元的逾期利息和44272元的本金），剩余22814元本金未付。2015年8月8日至2017年1月28日期间（540天），廖成彬向吴卫东还款20000元（其中包括2025元的逾期利息和17975元的本金），剩余4839元本金未付。因此，廖成彬、汤火先应向吴卫东偿还借款本金4839元并自2017年8月9日起支付逾期利息。廖秋棠提供抵押物位于温江区房屋为廖成彬、汤火先提供担保，并办理了抵押登记，在廖成彬、汤火先无法清偿吴卫东上述债务时，吴卫东有权对抵押物行使抵押权，即有权以上述抵押财产折价或者拍卖、变卖该抵押物所得的价款优先受偿。 2014年9月26日，吴卫东向廖成彬转款109000元；2014年12月12日，吴卫东向廖成彬转款104500元。上述两笔款项吴卫东主张系廖成彬向其借款，因廖成彬未举证证明该款项系其他用途，故一审法院对吴卫东的主张依法予以支持。该笔款项系吴卫东直接转给廖成彬，债务虽产生在廖成彬和汤火先婚姻存续期间，但吴卫东不能证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示，因此该笔债务为廖成彬的个人债务。借款双方未约定利息和还款期，吴卫东可随时要求廖成彬返还。如逾期不还，应当支付利息。廖秋棠提供的房屋抵押担保的债务仅为2013年11月29日廖成彬、汤火先向吴卫东的借款。对于以上两笔债务，廖秋棠无抵押担保义务。吴卫东主张廖秋棠承担对债务承担连带清偿责任无法律依据，对吴卫东的该项诉讼请求，一审法院依法不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》，第三十三条、第三十四条、第四十一条、第五十三条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定判决：一、廖成彬、汤火先于判决生效之日起十日内支付吴卫东借款本金4839元及逾期利息（利息计算方式：以4247元为基数，按年利率6%从2017年8月9日起计算至本息付清之日止）；二、若廖成彬、汤火先不履行上述付款义务，吴卫东有权对廖秋棠所有的抵押物位于温江区房屋行使抵押权。即有权以上述抵押财产折价或者拍卖、变卖该抵押物所得的价款优先受偿。三、廖成彬于判决生效之日起十日内支付吴卫东借款本金213500元及逾期利息（利息计算方式：以213500元为基数，按年利率6%从2018年10月17日起计算至本息付清之日止。）四、驳回吴卫东的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取11840元，由吴卫东负担10000元，廖成彬、汤火先、廖秋棠负担1840元。 本院二审期间，吴卫东围绕其上诉请求申请证人李树平作证，李树平陈述：其与吴卫东、廖成彬均系朋友关系，参与了协商借款及签订借款协议的全部过程，双方约定借款利率为月利率4.5%，因该利率约定超过法律规定上限，故未在借条上载明。以证明案涉借款约定有利息，月利率为4.5%，且廖成彬按该约定每月支付了利息。廖成彬、汤火先、廖秋棠共同质证称：对证人证言的真实性有异议，李树平并未全程参与借款协议、房地产抵押合同签订及抵押登记和还款过程，其对上述协议及抵押登记的时间和先后顺序均不清楚，也无法排除吴卫东与证人串通的可能。本院认为，李树平的证人证言能够与吴卫东提交的证据形成证据锁链，证明借款约定有利息，本院在关于利息的认定中一并评述。 二审另查明：2013年11月9日，温江区房产管理局出具温房他证他权字第××号《房屋他项权利证书》，载明房屋他项权利人为吴卫东，房屋所有人为廖秋棠，债权数额为1000000元整。 二审经审理查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1.借款本金金额；2.借贷双方是否约定了利息以及利息标准；3.尚欠本金金额以及利息、违约金的处理；4.汤火先、廖秋棠的责任。评述如下： 一、借款本金为955000元。吴卫东主张借款本金为1000000元，但二审调查中其明确实际转款为955000元，45000元为预先支付当月利息，已构成自认，同时，廖成彬亦认可仅收到955000元，故本案借款本金为955000元。 二、借贷双方约定有利息、月利率为4.5%。廖成彬主张借款没有约定利息，不应支付。因借条上未载明利息以及利率的约定，故证明利息及利率的责任应由吴卫东承担。吴卫东举出证人证言、2017年4月10日的《借条》及廖成彬的还款记录。就还款金额，吴卫东主张廖成彬的还款中2014年7月25日、2014年10月8日两笔转款100000元系廖成彬向吴卫东出借的借款，双方约定利率为月利率4.5%，而2014年9月26日，吴卫东向廖成彬转款109000元系对2014年7月25日借款的还本付息，即本金100000元和两个月利息9000元；2014年12月20日，吴卫东向廖成彬转款104500元系对2014年11月10日廖成彬向吴卫东借款100000元的还本及付一个月利息。廖成彬在二审答辩中认可吴卫东向廖成彬转款109000元、104500元与本案无关，但对2014年7月25日、2014年10月8日其向吴卫东所转的两笔100000元认为系本案还款。但因吴卫东对该两笔100000元作出了合理解释，且该两笔转款金额与双方前后有规律的转款45000元（或倍数）金额不符，而廖成彬也不能作出合理解释，故本院认为，上述四笔款项往来系其他款项往来，与本案无关，不在本案中处理。与本案相关的还款有：2013年12月1日45000元，2014年1月2日45000元，2014年1月29日45000元，2014年3月3日45000元，2014年4月1日45000元，2014年5月1日，2014年6月8日45000元，2014年7月14日45000元，2014年10月8日135000元，2014年12月16日90000元，2014年12月30日45000元，2015年1月29日45000元，2015年3月2日45000元，2015年4月3日45000元，2015年6月3日45000元，2015年8月8日45000元；2017年1月28日20000元。由此可见，借款期内和借款期限届满后廖成彬连续每月有规律的转款45000元，转款金额一致、时间相对固定，能够反映支付规律，证人李树平亦证实双方约定有利息，且廖成彬对为何每月支付此金额尤其是在借款未到期的情况下支付未作出合理说明，而吴卫东的解释与转款金额相符也符合民间借贷交易中资金的趋利性特征和利率的市场标准，故能够认定双方约定按月利率4.5%（45000÷1000000=4.5%）支付利息，而且廖成彬按此约定支付了部分利息。 三、关于欠款本金金额以及利息、违约金 1.参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”之规定，廖成彬均按月利率4.5%归还利息，已超过法律规定上限，故本院按照法律规定予以调整，并结合吴卫东“利息以1000000元从2014年7月5日计至借款清偿之日止按月利率2%的标准计算”的诉讼请求，本院认定：本金基数为955000元，2014年7月15日前的已还款按月利率3%抵扣利息，超出当期利息部分抵扣本金；之后的应付未付利息按月利率2%计算，并扣除期间已付利息20000元。据此计算（参见下表）：截至2017年1月28日，廖成彬尚欠本金为495814.65元，利息为175722.15-20000=155722.15元，之后利息以495814.65元为基数，按月利率2%从2017年1月29日起计算至本金清偿之日止。 本金起算时间还款时间天数年利率应支付利息实际还款金额应抵扣本金955000.002013-10-292013-12-13336%31083.294500013916.71941083.292013-12-12014-1-23236%29702.144500015297.86925785.422014-1-22014-1-292736%24653.794500020346.21905439.222014-1-292014-3-33336%29470.194500015529.81889909.402014-3-32014-4-12936%25453.854500019546.15870363.252014-4-12014-5-13036%25753.214500019246.79851116.462014-5-12014-6-83836%31899.384500013100.62838015.842014-6-82014-7-143636%29755.304500015244.70822771.142014-7-142014-7-15136%811.500.00822771.142014-7-152014-10-88524%46796.5213500088203.48734567.662014-10-82014-12-166924%33327.239000056672.77677894.902014-12-162014-12-301424%6240.354500038759.65639135.242014-12-302015-1-293024%12607.604500032392.40606742.842015-1-292015-3-23224%12766.534500032233.47574509.382015-3-22015-4-33224%12088.314500032911.69541597.682015-4-32015-6-36124%21723.264500023276.74518320.942015-6-32015-8-86624%22493.714500022506.29495814.652015-8-82017-1-2853924%175722.15200000.00参照《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》第三十条：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”之规定，尽管案涉借款约定有违约金，但吴卫东在已诉请按月利率2%支付利息的同时请求支持违约金，故本院在按月利率2%支持利息的情况下，对违约金不再支持。 关于汤火先、廖秋棠的责任问题 因廖成彬到期未还款，廖成彬、汤火先共同签订借款协议，汤火先为共同借款人，应当与廖成彬承担共同还款责任。廖秋棠以其房屋为案涉借款提供房屋抵押，并办理了抵押登记，应当承担抵押担保责任。因廖秋棠仅为抵押担保人，而非连带保证人，故吴卫东主张廖秋棠承担连带还款责任缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，吴卫东的上诉请求部分成立，本院部分支持。原判认定事实基本清楚，但对利息认定不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、撤销成都市温江区人民法院（2018）川0115民初4645号民事判决； 二、廖成彬、汤火先于本判决生效之日起十日内归还吴卫东借款本金495814.65元，并支付利息（截至2017年1月28日的利息为155722.15元，之后的利息以495814.65元为基数，按年利率24%从2017年1月29日起计算至本金付清之日止）； 三、如廖成彬、汤火先到期未履行本判决确定的付款义务，吴卫东有权对廖秋棠所有的位于温江区的房屋【以温房他证他权字第××号《房屋他项权利证书》为准】折价或者拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿权。廖秋棠承担抵押担保责任后，有权向廖成彬、汤火先追偿； 四、驳回吴卫东的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费11840元，由廖成彬、汤火先、廖秋棠负担5015元，吴卫东负担6825元，二审案件受理费23680元，由廖成彬、汤火先、廖秋棠负担10030元，吴卫东负担13650元。 本判决为终审判决。 审 判 员 王卫红 审 判 员 马 雯 审 判 员 聂彪峰 二〇一九年五月十五日 法官助理 李娅飞 书 记 员 邓语嫣