辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)辽01民终6005号上诉人（原审被告）：南京永腾建设有限公司，住所地南京市江宁区东山街道兴发路9号。法定代表人：焦臣凤，系该单位董事长。委托诉讼代理人：许亚新，系辽宁东拓律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海浦东洋泾建筑工装工程有限公司，住所地上海市崮山路648号。法定代表人：凌德明，职务系经理。委托诉讼代理人：曹善勤，系辽宁善勤律师事务所律师。上诉人南京永腾建设有限公司（以下简称“南京永腾公司”）因与被上诉人上海浦东洋泾建筑工装工程有限公司（以下简称“浦东洋泾公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市于洪区人民法院（2017）辽0114民初9882号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年3月22日立案后，依法组成合议庭，经询问当事人没有提出新的事实和理由，不开庭进行了审理。现已审理终结。南京永腾公司上诉请求：请求依法撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1、一审法院判定上诉人支付高支模、模板补偿费没有事实与法律依据。一审法院未就二审裁定中明确的是否构成重复诉讼进行审查，反而委托司法鉴定就高支模以及模板的费用进行鉴定，最终以超出被上诉人原诉讼请求两百多万的数额认定上诉人支付款项；被上诉人曾依据审定的数额向上诉人主张过高支模的费用，且经两级法院审理终结，并已执行完毕高支模的工程款，现被上诉人又向上诉人以审定单系暂定价，并非最终价为由诉请支付同一工程的高支模费用，属于后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果的情形；关于模板补偿费用问题。一审法院在未查明上诉人与被上诉人的施工合同或之间约定的情况下，连同高支模的费用一同委托司法鉴定，在判决中也未进行任何论述直接以鉴定报告的数额判定上诉人支付款项，对于被上诉人曾在起诉状中自认的“已支付190余万元模板费用”的事实也未进行任何审理查明以及扣减，而是直接允许被上诉人就鉴定报告的数额多增加200多万元的诉讼请求，明显有失公平；2、一审判决支付混凝土离析损失81907.73元，无事实依据。该项内容是发生在2013年5月的签证问题，上诉人与被上诉人双方在2015年确认的《工程结算审定单》第5、6项内容正是“签证变更内容”，故被上诉人在签字确认时已将该笔费用考虑在内，否则被上诉人对于该诉请也已经超过了诉讼时效。即使另外计算此项费用，也应结合签证单上的实际情况认定，上诉人在签证单上明确载明“人工费按考勤表计入，其他不认可”，故被上诉人单凭该份签证单主张损失赔偿不应得到法院的支持；3、一审中判项三、四中认定的利息起算点有异议，一审载明双方于2014.7.9协商签订了“决算审议”事宜，2015.3.30双方签订工程结算审定单，被上诉人提交的2015.4.14张长年付款计划中约定的付款时间为2015.12.31。浦东洋泾公司辩称：1、答辩人不违反一事不再理原则。由于原二审判决书中对工程款利息、工程质保金未予处理，而且审定单中也已经清楚地载明均为暂定价，并非最终价，答辩人就未处理的部分和争议部分提起诉讼，并不违反一事不再理的原则；2、高支模工程属新增工程项目，自然应另行结算，鉴定结论应做为双方结算依据。就一层高支模费用，答辩人以辽宁东联工程造价咨询事务所有限责任公司的审计价407万余元作为报审价，而被答辩人在审定单中的暂定价为183万余元，由于被答辩人拒绝按照与其他施工单位的结算价300万元给答辩人补差价而引发诉讼。现双方在诉讼中共同委托鉴定部门进行司法鉴定，自然应依照鉴定结论进行结算，一审判决对已给付的183万已经扣除，计算方法正确，符合法律规定，依法应予维持；3、现有证据无法证明被答辩人已向答辩人支付了模板补偿费用，应按鉴定结论给予补偿。被答辩人称模板补偿费用已包含在清单内造价之中，根据证据规则应就此承担举证责任，而现有证据无法证明被答辩人已向答辩人支付了模板补偿费用，故其上诉理由不能成立。浦东洋泾公司向一审法院起诉请求：1、由被告返还工程质保金1,15,845元、利息255,043元（2015年9月25日至2016年8月25日，按同期银行贷款利息的四倍计算），及至实际给付之日止利息（按同期银行贷款利息的四倍计算）；2、由被告给付工程款利息1,693,253元（以5,234,056.18元为基数，自2015年3月30日起至2016年8月3日止，按同期银行贷款利息的四倍计算）；3、由被告给付高支模、模板补偿费4,765,527.30元，利息784,452.13元（2013年9月25日至2016年8月25日，按同期银行贷款利息计算）及至实际给付之日止的同期银行贷款利息；4、由被告给付因甲供材不合格而造成损失83,567.30元、利息14,630元（2013年9月25日至2016年8月25日，按同期银行贷款利息计算），及至实际给付之日止的同期银行贷款利息；5、被告承担本案全部诉讼费用。一审法院查明，2012年5月10日，原告（承包方）与被告（分包方）双方签订《劳务分包合同》，合同约定：项目名称为“沈阳冷库土建劳务分包合同”，工程地点位于沈阳市于洪区，分包范围为完成图纸的工作内容及为完成本工程所需的所有工作（不包含承包人专业分包项目）。合同约定开工日期以承包人（被告）批准的开工令为准，计划竣工日期为正式开工后150个日历天。合同第17条第1项约定的合同总金额为1760万元。合同第19条约定劳务报酬支付方式为：两栋冷库一层顶板混凝土浇筑完成，经验收合格，付至已完工程量的65%；两栋冷库二层顶板混凝土浇筑完成，经验收合格，付至已完成工程量的80%；结算审计后付至已完成工程量造价的90%；留结算总价的10%作为保修金，一年内无质量问题支付5%，二年内无质量问题付清质保金，质保金不计息。合同第21条第1项约定：劳务分包人施工完毕，应向工程承包人递交完工报告，工程承包人应当在收到劳务分包人的上述报告后7天内对分包人施工成果进行验收，验收合格或者工程承包人在上述期限为组织验收的，视为劳务分包人已经完成了本合同规定的工作。第3项约定：本工程质保期以竣工交付使用的移交书上签字之日起开始计算等。张长年以被告委托代理人身份在合同上签字，并加盖被告单位公章。2012年5月18日，监理公司向原告发出开工令。2013年9月25日，原告施工完毕，向被告发出《劳务分包工程主体决算书》两份、《劳务分包工程新增项决算书》两份。2014年7月9日，原、被告双方签订《决算审计协议书》一份，约定：双方共同委托辽宁东联工程造价咨询事务所有限责任公司对涉案工程进行决算审计，一旦事务所出具审计结果，双方必须认可，不得变更。被告承担此次审计费中的固定费用，原告承担事务所核减额提成费用。在决算过程中，双方必须无条件配合审计事务所工作，不得发生任何滋扰事务所正常审计的行为，直至出具决算审计结果，否则双方不得中途反悔退出。但该所出具结果，未出具审计报告。该审计结果中载明立体梁、板、柱模板制作安装面积为39403.558平方米，楼梯模板制作安装面积为710.96平方米。2015年3月30日，原、被告双方签订“工程结算审定单”一份，该审定单记载的审定额为23,156,901.18元.该审定单载明：“审定价均为暂定价。其中一层高支模为1,834,010.70.项目为冷库C座单内造价、冷库D座单内造价、水电费及罚款、氨机房、签证变更、四层高支模下跳板、一层高支模、顶层模板拆除协议、质量清理及预埋偏位。”被告已给付原告工程款16,765,000元。合同约定质保金为1,157,845元（23,156,901.18元×5%）。在合同履行过程中，本案所涉工程存在工程变更，因高支模致原告增加支出了租赁钢管等费用。同时，因工程变更，使原告增加了模板费用支出，致原告损失1,602,447.03元。A至F冷库面积相同，有三家公司施工。对其他公司支付高支模费用300万元。原告在施工过程中，因D栋发生混凝土离析问题，致原告工期滞后8天，给原告造成租赁材料及塔吊损失计81,907.03元。原告另行为被告施工了合同外的部分零星工程，工程款总计210,843.64元，该笔款项被告已于2014年10月22日支付给原告。原告提供一份2015年4月14日付款计划，被告单位副总经理张长年以江苏润恒物流发展有限公司名义出具的“付款计划”一份，第3条载明：在2015年12月31日前，具体以沈阳财务核对后结算款项全额付清。第6条违约责任载明：到期未付工程款按银行同期利息4倍计算。另查明：原告曾起诉至法院，一审法院判决被告支付工程款4,284,056.18元，并从2015年5月1日起支付利息，利率按中国人民银行同期贷款利率计算。二审法院以原告未交利息部分的诉讼费，告知原告另案诉讼。对于尚欠质保金部分也另案诉讼，二审法院判决被告给付工程款5,234,056.18元。被告在答辩中称：至2016年8月3日执行完毕。2013年9月5日，原告将模板出卖给案外人，获得价款303,526元。再查明：2018年9月10日，辽宁志城建设工程管理咨询有限公司（以下简称“志诚咨询公司”）做出《关于沈阳润恒农产品市场有限公司冷库工程高支模、模板费用工程造价鉴定的报告》（辽志诚鉴（法）字[2018]第272号），鉴定结果为：根据各种证据，对“沈阳润恒农产品有限公司冷库工程高支模、模板费用”进行工程造价鉴定，鉴定金额为6,599,538元。鉴定报告送达后，原、被告在法定时间内均提出复议。志诚咨询公司于2018年10月16日作出《关于沈阳润恒农产品市场有限公司冷库工程高支模、模板费用工程造价鉴定复议答复》。一审法院认为，原、被告于2012年5月10日签订的《劳务分包合同》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，该合同有效。被告应全面履行合同义务。关于质保金的问题。《建设工程价款结算暂行办法》第十四条第（四）项对工程竣工价款结算做出规定：发包人收到承包人递交的竣工结算报告及完整的结算资料后，应按本办法规定的期限（合同约定有期限的，从其约定）进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人根据确认的竣工结算报告向承包人支付工程竣工结算价款，保留5％左右的质量保证（保修）金，待工程交付使用一年质保期到期后清算（合同另有约定的，从其约定），质保期内如有返修，发生费用应在质量保证（保修）金内扣除。经另案认定，涉案工程已经由被告实际管理，视为已经交付使用，且双方在合同中约定两年内付清质保金。质保期满后，被告应支付质保金，数额为1,157,845元（23,156,901.18元×5%）。关于质保金利息的问题。被告单位副总经理张长年以江苏润恒物流发展有限公司名义出具的“付款计划”一份，第3条载明：在2015年12月31日前，具体以沈阳财务核对后结算款项全额付清。第6条违约责任载明：到期未付工程款按银行同期利息4倍结算。劳务分包合同第21条第1项中约定，劳务分包人施工完毕，应向工程承包人人递交完工报告。工程承包人应在收到劳务分包人的上述报告人后7天内对分包人施工成果进行验收，验收合格或工程承包人在上述期限内未组织验收的，视为劳务分包人已经完成了本合同规定工作。2013年9月25日，原告施工完毕，向被告发出《劳务分包工程主体决算书》两份、《劳务分包工程新增项决算书》两份。被告应于7天内即2013年10月2日前组织验收，被告未组织验收，按照合同约定，视为原告已履行完毕合同义务。且被告未提供证据证明质保期到期日。因此，质保期应于2015年10月2日到期。而张长年在诉争工程进行的期间内，存在交叉代表被告及江苏江苏润恒物流发展有限公司与原告签署文件，因此，质保金应于2015年10月3日起给付原告，但被告未给付。按照被告的承诺，利率是按照银行同期利息4倍给付，属约定不明，故本院认定按中国人民银行同期同类贷款利率计算。关于工程款利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。2015年3月30日，原、被告双方签订工程结算审定单，未约定给付工程款时间，应于结算后，立即给付工程款。而诉争付款计划中约定在2015年12月31日前全额付清，到期未付工程款按银行同期利息4倍结算。被告曾自认上述工程款至2016年8月3日执行完毕。故被告应从2015年12月31日至2016年8月3日止给付原告工程款5,234,056.18元的利息，而诉争付款计划中的利息计算标准约定应视为不明，因此，利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算。关于高支模、模板补偿费的问题。根据志诚咨询公司做出的《关于沈阳润恒农产品市场有限公司冷库工程高支模、模板费用工程造价鉴定的报告》（辽志诚鉴（法）字[2018]第272号），鉴定结果，即对“沈阳润恒农产品有限公司冷库工程高支模、模板费用”进行工程造价鉴定，鉴定金额为6,599,538元。现被告已经支付原告高支模费用1,834,010.7元，因此，被告还应支付原告高支模、模板补偿费4,765,527.3元。关于原告主张的全部诉讼费用中的司法鉴证费的问题。该费用已由原告先行垫付，根据审计情况，由被告负担43,326元，原告负担16,674元。关于甲方供材不合格造成的损失及利息的问题。因D栋发生混凝土离析问题，致原告工期滞后8天，给原告造成租赁材料及塔吊损失。计算方法为：297,456米×0.02元/米×8天=47,592.96元；237,836只×0.01元/米×8天=19,026.88元；3888只×0.07元/米×8天×2=4,354.56元；20,500元×2台÷30天×8天=10,933.33元。以上计为：81,907.73元。关于高支模、模板补偿费用、混凝土离析造成损失费用的利息问题。2013年9月25日，原告施工完毕。此三项费用均为工程变更，原告属对于本案工程也属于劳务分包，双方对于工程变更所涉工程款没有约定给付时间，工程款应于施工完毕后给付。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。原、被告均没有提供证据证明工程变更中对欠付工程款有约定。因此，利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算。关于被告提出的一事不再理的问题。二审法院判决书中对工程款利息及尚欠质保金部分未予处理。而且审定单中也裁明均为暂定价，并非最终价，故被告的该项反驳意见，本院不予采信。关于张长年在还款计划上签字如何认定的问题。张长年作为被告的委托代理人在劳务合同上签字，且为被告单位副总经理。还款协议所涉内容也为本案所涉工程，故可以认定张长年在还款协议上的签字系代表被告的职务行为。关于被告举证责任的问题。按照决算审计协议书，双方共同委托审计公司进行审计，被告承担审计费中的固定费用，原告承担核减额提成费用。被告占较大比例，原告提供了初步的审计结果，而被告没有提供相反证据，也不能说明合理的理由，应由被告承担举证不能的后果。判决：一、被告南京永腾建设有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付原告上海浦东洋泾建筑安装工程公司质保金1,157,845元及利息（以1,157,845元为基数，从2015年10月3日至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、被告南京永腾建设有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付原告上海浦东洋泾建筑安装工程公司工程款的利息（以5,234,056.18元为基数，从2015年12月31日至2016年8月3日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、被告南京永腾建设有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付原告上海浦东洋泾建筑安装工程公司高支模、模板补偿费用4,765,527.3元及利息（以4,765,527.3元为基数，从2013年9月25日至实际给付之止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；四、被告南京永腾建设有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付原告上海浦东洋泾建筑安装工程公司混凝土离析损失81,907.73元及利息（以81,907.73元为基数，从2013年9月25日至实际给付之止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；五、被告南京永腾建设有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付原告上海浦东洋泾建筑安装工程公司司法鉴证费43,326元；六、驳回原告上海浦东洋泾建筑安装工程公司的其他诉讼请求。案件受理费73,080.2元，保全费5,000元，由被告南京永腾建设有限公司承担。二审中，当事人未提交新证据。本院认为，上诉人对一审判定其支付质保金及工程款利息的判项未提出上诉请求，本院予以维持。对于当事人争议的高支模、模板补偿费问题。在上诉人与被上诉人签订的“工程结算审定单”中，对于该部分工程标注的工程暂定价为1,834,010.7元，该款项已在另案生效判决中判定上诉人给付，二审中，当事人对上述事实未提出异议，故对于本案争议的“高支模”工程造价而言，经一审法院委托，辽宁志城建设工程管理咨询有限公司出具了辽志诚鉴（法）字（2018）第272号鉴定报告，认定了“高支模”工程造价为5,320,268元（鉴定结论扣除模板补偿费用），由此可见，经鉴定机构认定的“高支模”工程造价与当事人在“工程结算审定单”认定的工程造价相差较大，虽被上诉人依据“工程结算审定单”标注的数额在另案中主张了权利，但考量当事人对该审定单约定了“暂定价”，以及实际工程造价与暂定价相差较大的事实，一审判定上诉人承担给付工程款责任，并无不当。对于上述模板补偿费的争议，因案外人张长年作为其公司副总经理，在涉案工程签证单上标注了“模板每平方米增加19元”事宜，故对于该部分费用，一审判定上诉人承担给付责任，也并无不当，应予维持。对于上述高支模、模板补偿费的利息起算时间的争议。对于本案争议的高支模工程结算事宜，当事人于2015年3月30日签订了“工程结算审定单”，其上标注了高支模暂定价1,834,010.7元，故一审以被上诉人完工时间为利息的起算时间，事实依据不足，应予纠正。二审中，上诉人在上诉请求及陈述理由中，虽对一审判定的利息起算时间提出异议，但未明确其主张的具体起算时间及理由，故对于该争点，首先，因该部分系双方争试试看内容，其给付亦应按照合同约定结算审定后给付，而双方对此并未形成一致的结算意见；其次，根据当事人导致延迟给付的过错程度分析，本院认为，对于当事人争议的高支模工程造价问题，根据提交的现有证据，当事人仅在2015年3月30日签订的“工程结算审定单”上有所体现，而被上诉人在另案已生效判决中，也仅依据该“工程结算审定单”标注的数额主张了权利，并未对其本案主张的高支模工程造价及模板补偿等事宜主张权利，故被上诉人对于其主张的欠付工程款事宜，其自身亦存在过错，由此导致的延期支付利息的损失问题，被上诉人亦应承担部分责任，故本院以被上诉人一审提起本案诉讼之日起，即2016年8月25日，作为欠付工程款的利息起算时间，符合公平原则。对于当事人争议的混凝土离析损失问题。二审中，被上诉人明确该部分费用为停工期间设备、材料的租赁费用，并于一审提交了“工程签证单”佐证，但对于被上诉人主张的上述费用，通过其提交的“工程签证单”所记载的批示内容，明确标注了除人工费补偿外不予认定，故不能认定上诉人对被上诉人主张的损失同意给予补偿，且二审中，被上诉人亦认同其上标注的人工费补偿上诉人已实际履行，故对于该部分租赁费用，一审判定上诉人承担给付责任，事实依据不足，应予纠正；对于上诉人提出的鉴定费问题。依照《诉讼费用交纳办法》第六条：“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（一）案件受理费；（二）申请费；（三）证人、鉴定人、翻译人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴”的规定，本案争议的鉴定费不属于上述法律规定的诉讼费用范畴，再依照《诉讼费用交纳办法》十二条：“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负责的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。人民法院依照民事诉讼法第十一条第三款规定提供当地民族通用语言、文字翻译的，不收取费用”的规定，鉴定费用分担应依据举证责任原则予以分担，具体本案中，被上诉人作为一审原告，其应对主张的涉案工程总造价承担举证证明责任，故对于该项费用，应由被上诉人自行负担，一审判定上诉人承担鉴定费，法律依据不足，本院予以纠正。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持辽宁省沈阳市于洪区人民法院（2017）辽0114民初9882号民事判决第一、二项；二、撤销辽宁省沈阳市于洪区人民法院（2017）辽0114民初9882号民事判决第四、五、六项；三、变更辽宁省沈阳市于洪区人民法院（2017）辽0114民初9882号民事判决第三项“被告南京永腾建设有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付原告上海浦东洋泾建筑安装工程公司高支模、模板补偿费用4,765,527.3元及利息（以4,765,527.3元为基数，从2013年9月25日至实际给付之止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）”为“上诉人南京永腾建设有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付被上诉人上海浦东洋泾建筑安装工程公司高支模、模板补偿费用4,765,527.3元及利息（以4,765,527.3元为基数，从2016年8月25日至实际给付之止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）”；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。四、驳回上诉人南京永腾建设有限公司其他上诉请求；五、驳回被上诉人上海浦东洋泾建筑工装工程有限公司其他诉讼请求；一审案件受理费73,080.2元，保全费5,000元，由上诉人南京永腾建设有限公司负担；鉴定费43,326元，由被上诉人上海浦东洋泾建筑工装工程有限公司负担。二审案件受理费73,80.2元，由上诉人南京永腾建设有限公司负担71,209.2元，被上诉人上海浦东洋泾建筑工装工程有限公司负担1,871元。本判决为终审判决。审判长  李倩审判员  相蒙审判员  陈铮二〇一九年五月十七日法官助理刘建东书记员陈超杰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。