广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂08民终490号 上诉人(原审被告)：山东省洁泉建设工程有限公司，住所地：山东省济宁市邹城市大束镇。 法定代表人:岳书文，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：赵银春，男，1991年12月23日出生，汉族，系该公司职员。 委托诉讼代理人：张沅陵，男，1983年1月21日出生，苗族，系该公司职员。 被上诉人（原审原告）：罗昌学，男，1970年1月14日出生，汉族，住贵州省余庆县。 委托诉讼代理人：汪洪芬，桂平市148法律服务所法律工作者。 上诉人山东省洁泉建设工程有限公司（以下简称洁泉公司）与被上诉人罗昌学工伤保险待遇纠纷一案，不服桂平市人民法院（2018）桂0881民初4659号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月7日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人洁泉公司上诉请求：1、请求二审法院依法驳回一审判决第一项交通费、护理费、伙食费共计1440.1元的判决；2、依法改判一审判决第二至第五项费用，认定月工资标准为3080元；3、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1、原审法院在原审洁泉公司未提供发票的情况下，就判决上诉人承担交通费、护理费、伙食费共计1440.1元，明显不当；2、原审法院仅依据上诉人第一次对被上诉人支付6900元就认定被上诉人工资标准为200元/天不合理，被上诉人工伤之前工作了30.5天，按其标准与考勤计算无法得出6900元的工资，被上诉人的6900元中明显有部分是借支的，请二审法院查明事实。综上，一审认定事实及适用法律部分错误，导致赔偿标准、赔偿数额错误，请求二审法院依法改判。 被上诉人罗昌学答辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉人上诉，维持原判。 罗昌学向一审法院提出诉讼请求：1、洁泉公司向罗昌学支付解除劳动关系的经济补偿金4920.5元(4920.5元/月×l个月)；2、洁泉公司向罗昌学支付护理费730.1元(104.3元/天×7天)；3、洁泉公司支付一次性伤残补助金44284.5元(4920.5元/月×9个月)、一次性工伤医疗补助金54125.5元(4920.5元/月×11个月)、一次性伤残就业补助金44284.5元(4920.5元/月×9个月)给罗昌学；4、洁泉公司支付给罗昌学停工留薪工资59046(4920.5元/月×12个月)；5、洁泉公司支付给罗昌学工资4550元【130元/天×（30天+5天）】。 一审法院认定事实：洁泉公司是一间具有企业法人资格的有限责任公司。罗昌学于2016年11月27日到洁泉公司处从事模板工工作，工作期间双方没有签订书面劳动合同，洁泉公司没有为罗昌学缴纳工伤保险。2016年12月28日，罗昌学在洁泉公司处工作时被挖沟机掉下来的石头砸到左脚，致其左外踝骨折、左趾舟骨骨折。罗昌学在桂平市人民医院住院治疗27天，出院医嘱：骨折愈合前左下肢免负重，术后6周、12周、半年、1年拍片复查了解骨折愈合情况。罗昌学在桂平市人民医院住院期间，洁泉公司指派员工汪中先到医院护理罗昌学。罗昌学于2017年11月2日至11月9日在桂平市中医医院行内固定装置取出术，住院治疗7天，出院医嘱：三个月内禁伤肢负重及剧烈活动等建议。罗昌学本次住院治疗期间，由罗昌学的家属护理，洁泉公司未支付护理费。罗昌学两次住院治疗的医疗费用，均已由洁泉公司支付。期间，罗昌学向贵港市人力资源和社会保障局申请了工伤认定，该局于2017年7月13日作出贵人社工伤认字[2017]1-26号认定工伤决定书，认定罗昌学工作中所受伤为工伤。2018年4月16日，贵港市劳动能力鉴定委员会作出贵劳鉴伤字[2018]10号初次鉴定结论书，鉴定罗昌学的伤残情况为九级。另查明，自2016年11月27日起至12月28日止，罗昌学发生工伤前，工作了30.5天，休息1天。2017年1月27日，罗昌学领取到工资6900元。罗昌学受伤治疗出院后，在洁泉公司处工地休养至2017年年底，期间，洁泉公司没有继续安排罗昌学工作。洁泉公司在罗昌学住院期间支付了2300元给罗昌学，并分别于2017年4月6日、5月17日、7月17日、8月24日、10月28日、2018年7月11日各支付给罗昌学7000元、5000元、10000元、18100元、5000元、3000元，合计50400元。2018年6月12日，罗昌学向洁泉公司书面提出离职申请，并经洁泉公司同意罗昌学的离职申请。之后，罗昌学、洁泉公司因工伤保险待遇问题未能协商一致，为此罗昌学向桂平市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委员会于2018年11月12日作出浔劳人仲字【2018】第82号仲裁裁决书，裁决：一、罗昌学与洁泉公司之间的劳动关系于2018年6月12日解除；二、自本裁决生效之日起十日内，洁泉公司应一次性支付罗昌学工伤保险待遇95311.70元；三、对罗昌学的其他仲裁请求不予支持。罗昌学不服上述仲裁裁决书，并在法定期限内向法院提起诉讼。 一审法院认为：根据罗昌学、洁泉公司的诉辩意见,法院归纳本案的争议焦点为：1、洁泉公司应否向罗昌学支付因解除劳动合同关系的经济补偿金；2、洁泉公司应否支付相应的工伤保险待遇费用给罗昌学，若应支付的，各项工伤保险待遇费用是多少；3、洁泉公司应否支付停工留薪期工资给罗昌学，若应支付的，金额是多少；4、洁泉公司是否拖欠有罗昌学的工资，若拖欠有的，金额是多少。首先对于双方劳动关系的解除问题。由于罗昌学经贵港市人力资源和社会保障局认定罗昌学在洁泉公司处工作中所受伤为工伤，而罗昌学、洁泉公司之间存在劳动关系是工伤认定的基础，故依法确认双方已形成了事实上劳动关系。依据贵港市劳动能力鉴定委员会作出的初次鉴定结论书，认定罗昌学为工伤九级伤残，依照《工伤保险条例》第三十五条“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位……”的规定，罗昌学伤残尚未达到保留劳动关系，退出工作岗位的级别，而罗昌学于2018年6月12日向洁泉公司书面提出离职申请并经洁泉公司同意，双方劳动关系因而终止，予以确认。其次，对于罗昌学的工资标准问题。根据举证责任分配原则，洁泉公司应对罗昌学的工资标准负举证责任。洁泉公司主张罗昌学的日工资标准为140元，加班费30元/小时，已支付给洁泉公司的6900元中有部分款项是借支款，但仅是其单方陈述，并没有提供证据予以证明，对此不予确认。相反，罗昌学提供了自2016年11月27日起至2016年12月28日止在洁泉公司处工作期间（出勤天数为30.5天），共领取工资6900元，对此予以确认。据此计算罗昌学的日工资应为226.23元(6900元÷30.5天)。依照原劳动部的《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》之规定，月计薪天数为21.79天【（365天-104天）÷12个月】，折算罗昌学月工资为4920.49元【(6900元÷30.5天)×21.75（月计薪天数)】，但庭审中，罗昌学主张其月工资是6000元，那么日工资为200元，这是当事人依法处分其实体权利行为，予以照准。据此折算罗昌学月工资为4350元（200元×21.75月计薪天数。以下涉及罗昌学工资标准的，均按该标准进行计算。对于第一个争议焦点。依照《劳动合同法》第四十六条的规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：第一、劳动者依照本法第三十八条的规定单方行驶劳动合同解除权的；第二、用人单位依照本法第三十六条的规定与劳动者协商一致而解除劳动合同的；第三、用人单位依照本法第四十条的规定，用人单位因无过失性辞退并提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，解除劳动合同的；第四、用人单位依照本法第四十一条第一款的规定，因经济性裁员规定解除劳动合同的；第五、除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项劳动合同终止而终止固定期限劳动合同的；第六、依照本法第四十四条第（四）项用人单位被依法宣告破产及第（五）项用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散而终止劳动合同的；第七、法律、行政法规规定的其他情形。本案中，罗昌学与洁泉公司之间的劳动关系解除，是罗昌学主动提出离职申请，并经洁泉公司同意而解除劳动关系，并非罗昌学单方行驶劳动合同的解除权，也不是洁泉公司违法解除双方的劳动合同，不存在洁泉公司应当向罗昌学支付支付经济补偿的情形。因此罗昌学的该项诉请，无事实和法律依据，依法不予支持。对于第二个争议焦点。在贵港市劳动能力鉴定委员会作出贵劳鉴伤字[2018]10号初次鉴定结论书，认定罗昌学的伤残为九级后，双方当事人在法定的15日内均未向广西壮族自治区劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，视为各方当事人已放弃再次鉴定的权利，该初次鉴定结论书已发生法律效力，可作为定案依据。对洁泉公司不服上述初次鉴定结论书的鉴定结论，并在诉讼期间申请法院予以重新鉴定，是无法律依据的，不予以采纳。由于洁泉公司没有为罗昌学依法缴纳工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按本条例规定的工伤保险待遇和标准支付费用”的规定，洁泉公司理应依《工伤保险条例》所规定的项目及标准承担罗昌学的工伤保险待遇支付责任。洁泉公司应支付罗昌学的工伤保险待遇为：（1）护理费：罗昌学在行拆除内固定术住院期间（7天）需陪护人员1人，但洁泉公司并未履行对罗昌学因工受伤住院期间的护理责任，理应向罗昌学支付相应的护理费，并应参照上一年度（2016年）统计数据，即参照2017年《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》农、林、牧、渔业单位在岗职工年平均工资104.30元/天计算为730.10元。（2）交通费：酌情确定为200元。（3）住院伙食补助费：根据《广西壮族自治区人民政府关于贯切实施＜工伤保险条例＞(修订)有关问题的通知》第二条第(一)项“住院伙食补助费标准。工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费为每人每天15元”的规定，罗昌学因工伤住院治疗的天数为34天，每天15元计算为510元(15元/天×34天)。（4）一次性伤残补助金：根据《工伤保险条例》第三十七条第(一)项的规定，职工因工致残被鉴定为九级伤残的，享受从工伤保险基金支付一次性伤残补助金为9个月的本人工资。洁泉公司应支付罗昌学一次性伤残补助金为39150元(4350元/月×9个月)。（5）一次性工伤医疗补助金：根据《广西壮族自治区实施办法》第二十四条“七级至十级伤残职工劳动合同期满终止或者本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金按照下列规定支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位按照下列规定支付一次性伤残就业补助金，工伤保险关系终止:(一)一次性工伤医疗补助金。以解除或者终止劳动关系时本人工资为计发基数:……九级伤残计发11个月”的规定，罗昌学依法应享受一次性工伤医疗补助金为47850元(4350元/月×11个月)。（6）一次性伤残就业补助金：根据《广西壮族自治区实施办法》第二十四条“七级至十级伤残职工劳动合同期满终止或者本人提出解除劳动合同的……由用人单位按照下列规定支付一次性伤残就业补助金，工伤保险关系终止……(二)一次性伤残就业补助金。以解除或者终止劳动关系时本人工资为计发基数:……九级伤残计发9个月”的规定，罗昌学依法应享受相应的一次性伤残就业补助金为39150元(4350元/月×9个月)。对于第三个争议焦点。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月……”的规定，罗昌学因工伤治疗在停工留薪期内的工资福利待遇应由洁泉公司依法承担。参照公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》单踝骨骨折误工期是90日-120日,舟、楔骨骨折误工期是120日，而罗昌学在第一次住院治疗出院后，未遵医嘱在术后6周、12周、半年拍片复查，以便于了解骨折愈合，以确定其前左下肢是否应免负重行走，罗昌学在行内固定折除术后，医嘱“3个月内禁伤肢负重及剧裂活动”，结合罗昌学伤情属左外踝骨骨折及左足舟骨骨折并行手术治疗的实际情况，本院酌情确定停工留薪期为5个月。按罗昌学工伤前的月工资为4350元计算停工留薪期工资为21750元(4350元/月×5个月)。对于第四个争议焦点。罗昌学主张自2017年9月27日至10月31日其在洁泉公司处从事晚上看守工棚的工作，但罗昌学并未提供证据予以证明其主张，洁泉公司对此亦不予以认可。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”的规定，对罗昌学该项主张，不予采纳。同样，罗昌学主张洁泉公司支付的50400元中，有2500元是洁泉公司发给其在2017年春节的过节费用，也仅是其个人陈述，同样不予支持。对洁泉公司提出不应向罗昌学支付相应费用的抗辨理由不成立，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三款、第三十七条、第六十二条第二款，《工资支付暂行规定》第六条第三款，《广西壮族自治区实施办法》第二十四条，《广西壮族自治区人民政府关于贯切、实施〈工伤保险条例>(修订)有关问题的通知〉第二点第(一)项的规定,判决：一、山东省洁泉建设工程有限公司应当支付交通费200元、住院伙食补助费510元、护理费730.10元，合计1440.10元给罗昌学；二、山东省洁泉建设工程有限公司应当支付一次性伤残补助金39150元给罗昌学；三、山东省洁泉建设工程有限公司应当支付一次性工伤医疗补助金47850元给罗昌学；四、洁山东省洁泉建设工程有限公司应当支付一次性伤残就业补助金39150元给罗昌学；五、山东省洁泉建设工程有限公司应当支付停工留薪期工资21750元给罗昌学；六、山东省洁泉建设工程有限公司已支付给罗昌学的50400元，应在上述第一项至第五项判决的款项中予以扣减；七、驳回罗昌学的其他诉讼请求。 二审中，双方当事人没有提交新证据。对一审法院认定的事实，本院予以确认。 本院认为，关于护理费、交通费、伙食费是否应当支付的问题，（1）护理费：根据《工伤保险条例》第三十三条第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”的规定，罗昌学在桂平市中医医院住院治疗7天期间是由其家属护理，洁泉公司未承担护理责任，应支付罗昌学护理费用，一审根据《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》，计算出护理费为730.10元（104.3元/天×7天）正确；（2）交通费：虽被上诉人没有提供相关票证证实产生的交通费，但仲裁委员会及一审法院考虑到被上诉人去医院治疗确实会产生一定的交通费用，故酌情支持交通费200元并无不当；（3）住院伙食补助费：一审法院根据《广西壮族自治区人民政府关于贯切实施＜工伤保险条例＞(修订)有关问题的通知》第二条第(一)项“住院伙食补助费标准。工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费为每人每天15元”的规定，被上诉人因工伤住院治疗的天数为34天，每天15元计算为510元(15元/天×34天)正确。上述的护理费、交通费、住院伙食补助费均属于《工伤保险条例》中所规定的项目，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按本条例规定的工伤保险待遇和标准支付费用”的规定，应由上诉人支付给被上诉人，现上诉人称被上诉人住院期间的护理费、交通费、伙食费均已支付给被上诉人，没有相关证据予以佐证，本院不予采信。 关于被上诉人工资标准的问题，根据《劳动部关于印发的通知》第六条“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”的规定及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，关于被上诉人的工资数额，应当由上诉人洁泉公司进行举证，上诉人称被上诉人的月工资标准为3080元，6900元工资中部分是借支的，没有证据予以佐证，应当承担举证不能的后果。相反，被上诉人提供了其2016年11月27日起至2016年12月28日止领取工资6900元的证据，一审法院据此计算出被上诉人日工资为226.23元（6900元÷30.5天），又因在原审庭审过程中，被上诉人自行主张日工资为200元，低于所计算出来的日工资数额，这是当事人依法处分实体权利的行为，故一审法院依照被上诉人每日工资200元及《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，折算出被上诉人月工资为4350元（200元×21.75天）正确。 综上所述，上诉人山东省洁泉建设工程有限公司的上诉请求不成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人山东省洁泉建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈香妙 审 判 员 黄钰雄 审 判 员 苏洁平 二〇一九年五月二十八日 法官助理 李佳璐 书 记 员 周燕妮