贵州省丹寨县人民法院民 事 判 决 书(2019)黔2636民初95号原告广东电白建设集团有限公司，住所地广东省茂名市电白区水东镇广南路108号（长兴大厦三楼）。法定代表人陈世成，男，该公司总经理。委托代理人余璐，女，贵州知合律师事务所律师。委托代理人叶江兰，女，贵州知合律师事务所律师。被告贵州兴恒基房地产开发有限公司，住所地贵州省黔东南苗族侗族自治州丹寨县龙泉镇兴泉西路。法定代表人袁学明，男，该公司董事长。原告广东电白建设集团有限公司诉与被告贵州兴恒基房地产开发有限公司建筑工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月8日立案，同年4月18日，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告的委托代理人余璐和叶江兰、被告的法定代表人袁学明到庭参加诉讼，现已审理终结。原告诉称：原、被告于2013年10月5日签订《丹寨兴恒基·城市广场工程GF-1999-0202建设工程施工合同》及《补充协议》，约定：原告承包被告开发建设的丹寨兴恒基·城市广场工程，合同就项目工程的施工内容、范围、进度款支付、工程量结算等相关事项作了明确约定，其中《建设工程施工合同补充协议》第三条第二款约定“……在工程竣工验收合格交付使用后，甲方支付工程款至97%，其余3%作为保修金”。合同及补充协议签订后，原告依约进场施工。该工程于2016年1月28日竣工验收合格，2016年11月28日，被告审定结算造价为36690035.64元。因被告完成最终结算后未及时支付剩余工程款，原告曾于2017年6月向贵院提起诉讼，贵院以（2017）黔2636民初341号民事判决书判决支持了原告部分诉请，对于根据合同约定所扣留的3%的工程质量保证金1100701元，因竣工验收未满两年，法院未予支持。在该工程竣工满两年后，原告曾多次要求被告退还工程质量保证金，但被告以各种理由推诿，至今未予退还，为维护自己的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求：1、判令被告退还原告工程质量保修金1100701元及延退工程质量保证金的违约金198126.18元（以工程保修金1100701为基数，自2018年1月28日起，按照月息2%计算至实际履行完毕之日止，本案违约金数额暂计至2018年10月28日）；2、案件受理费由被告承担。在举证期限内，原告提交下列证据材料：1、原告营业执照、建筑企业资质证书、法定代表人身份证明等相关证照及被告企业基本信息。用以证明原、被告主体资格及资质情况。2、《建设工程施工合同》、《补充协议》。用以证明原、被告双方施工合同关系以及双方权利义务，《补充协议》第二页第三条第二款载明质量保修金支付的约定以及《补充协议》第五页第六条第二款载明质量保修金违约的约定事实。3、贵州省建设工程竣工验收备案表（丹质备【2016】第015号）。用以证明案涉工程竣工验收并备案的基本情况。4、兴恒基城市广场工程结算审定确认表。用以证明案涉工程建设单位和施工单位结算审定，结算造价为36690035.64元的事实。5、（2017）黔2636民初341号民事判决书、（2017）黔26民终2437号民事判决书。用以证明两审法院对案涉工程验收、结算、工程保修金等基本事实的认定；证明对于根据原、被告双方约定所扣留的3%的工程质量保证金1100701元因竣工验收未满两年，未予退还的事实。被告的质证意见：1、对第1、2、5号证据均无异议。2、不认同第3号证据，因施工方也没有收到备案表原件，需要原告方出示原件。3、不认同第4号证据，就2017年的案件，法院没有采纳被告的意见，被告申请第三方重新统计。本院认证意见：1、被告对第1、2、5号证据均无异议，且来源合法、客观真实、与本案具有关联性，本院予以采信，作为本案事实的认定依据。2、对于第3号证据，在本院（2017）黔2636民初341号民事判决书中载明：丹寨县建设工程质量监督站说明称，原告承建的“兴恒基城市广场”项目至今未达到竣工验收备案条件，其主要原因为由于消防设施和电梯安装等分项工程未经验收，之所以出具贵州省建设工程竣工验收备案表是让建设方即本案被告利用验收备案表到金融部门进行贷款融资进而解决拖欠民工工资和工程款的问题。因此，该证据不能证明案涉工程已竣工验收并备案的事实。3、本院（2017）黔2636民初341号民事判决书认定，对于剩余未付工程款的数额，应当以原、被告共同审定的《结算审定确认表》作为计算依据。因此，被告对第4号证据的异议，本院不予采纳。被告辩称：1、在民事起诉状收到以前，被告没有收到原告方要求支付3%保修金的文书或通知；2、3%的保修金，是质量安全保修金，目前涉案主体工程没有验收，虽然以前确定工程验收合格，但是被告没有收到主体工程验收合格的文件，要求原告配合验收工程，但是原告要求被告支付尾款后才验收；3、被告多次和原告方李总沟通，在保修期内，主体工程维修的费用需要在质量保修金中扣除，现在涉案工程有100多家屋面漏水和地下室漏水问题没有解决，如原告方解决上述问题，被告将向原告方支付质量保修金；4、有关质量保修金的违约金问题，被告认为在工程都没有验收合格的情况下，不能谈论质量保修金的违约问题，因为工程没有验收且工程有质量问题。被告当庭提交下列证据材料：1、支出明细表。用以证明被告方对主体工程进行维修的支出明细的事实。2、物业公司和业主的反馈情况。用以证明涉案工程有漏水的情况，需要维修的事实。原告的质证意见：1、对第1号证据的三性均有异议，该证据是被告单方制作的，无法证明涉案工程存在质量问题，无法证明被告不支付质量保修金的关联性，证据中大多是白条和复印件，真实性不认可，同时根据工程质量保修的问题，被告应该先行通知原告来维修，要在原告拒绝的情况下，被告方才能自行维修，对被告自行维修的费用原告不予认可。2、对第2号证据的三性也有异议，无法证明涉案工程出现质量问题。本院认证意见：对于提交的证据，被告没有证据证明与本案具有关联性，且被告未提出反诉，故不予审理。经审理查明：2013年10月5日，原、被告签订《丹寨兴恒基·城市广场工程建设工程施工合同》及《补充协议》，约定：被告将位于丹寨县原人民大会场的丹寨兴恒基·城市广场工程发包给原告承建；合同价款为5000万元，采用可调价格合同，按双方认可计价方式和实际发生的工程量计算；在工程竣工验收合格交付使用后，甲方支付工程款至97%，其余3%作为保修金；消防、电气（设备）安装、通风不在本合同范围内。签订《丹寨兴恒基·城市广场工程建设工程施工合同》及《补充协议》后，原告依约进场施工。2016年1月28日，原告施工完毕，消防设施以及电梯安装分项工程未能与主体工程同步竣工。2016年2月，被告为了解决融资问题，组织原、被告及设计、勘察、监理五家单位将该工程向丹寨县建设工程质量监督站申报备案。2016年11月28日，原告编制《建设工程结算审定确认表》，并将该表送给被告核定，最终被告审定结算造价为36690035.64元。2017年6月14日，原告向本院提起要求被告支付尚欠工程款之诉，本院于2017年9月10日作出（2017）黔2636民初341号民事判决书，判决后，被告不服，提起上诉，二审法院于2018年2月22日作出（2017）黔26民终2437号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。本院（2017）黔2636民初341号民事判决书认定：虽然工程在2016年1月28日竣工，但是工程款的支付是以双方审定的工程价款作为依据，直至2016年11月28日双方才对工程价款形成最终的统一认定意见；工程质量保修金应自工程通过竣工验收之日起两年内予以支付。二审法院（2017）黔26民终2437号民事判决书认定：“……《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。……虽然，本工程实际尚未经过竣工验收备案，但主要原因在不属于原告承包的消防设施和电梯安装分项工程未以竣工验收导致，并且该工程项目已经实际交付使用，按照上述规定工程质量视为合格，……”。2019年1月8日，原告以在该工程竣工满两年后，原告曾多次要求被告退还工程质量保证金，但被告以各种理由推诿，至今未予退还，为维护自己的合法权益为由，向本院提起诉讼。在庭审辩论中，被告当庭申请对工程质量进行鉴定。上述事实有原、被告的陈述，原告提交的证据以及本院庭审笔录在卷证明，足以认定。本院认为，本案的争议焦点：一、被告是否应退还原告工程质量保修金1100701元；二、被告是否应支持延退工程质量保修金的违约金；三、被告的鉴定申请应否支持。关于被告是否应退还原告工程质量保修金1100701元的问题。在《建设工程结算审定确认表》中，原、被告双方最终审定结算造价为36690035.64元，根据双方将工程款的3%作为保修金的约定，工程质量保修金应为1100701.07元，且本案工程已于2016年1月28日竣工，按照本院（2017）黔2636民初341号民事判决书“直至2016年11月28日双方才对工程价款形成最终的统一认定意见，工程质量保修金应自工程通过竣工验收之日起两年内予以支付”的认定，以及二审法院（2017）黔26民终2437号民事判决书“……《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。……虽然，本工程实际尚未经过竣工验收备案，但主要原因在不属于原告承包的消防设施和电梯安装分项工程未以竣工验收导致，并且该工程项目已经实际交付使用，按照上述规定工程质量视为合格，……”的认定，虽然本案工程实际尚未验收，但已实际交付使用，工程的质量视为合格，且从2016年11月28日起计算至今已满两年，因此，原告要求判令被告退还原告工程质量保修金1100701元的诉讼请求，本院予以支持。关于被告是否应支付延退工程质量保修金的违约金的问题。从双方签订的《丹寨兴恒基·城市广场工程建设工程施工合同》及《补充协议》来看，均未对迟延支付工程质量保修金的违约事项作出约定，因此，对原告的此项请求，本院不予支持。关于被告的鉴定申请应否支持的问题。首先，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第一款“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出”的规定，被告的申请已超过举证期限。其次，被告没有在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出”规定的期限内提出反诉。第三，工程质量问题，在生效的（2017）黔26民终2437号民事判决书中已作出了工程质量视为合格的认定。因此，被告的鉴定申请，本院不予准许。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条之规定，判决如下：一、被告贵州兴恒基房地产开发有限公司在本判决发生法律效力之日起三十日内，向原告广东电白建设集团有限公司支付工程质量保修金1100701元。二、驳回原告广东电白建设集团有限公司诉讼请求。案件受理费16489元，由被告贵州兴恒基房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，直接向上诉法院交纳上诉费，上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。逾期不上诉，本判决即发生法律效力。审 判 长 乐 德 跃审 判 员 赵   巍人民陪审员 胡 景 光二〇一九年五月二十二日书 记 员 杨毅（代）