江苏省高级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 (2017)苏行赔终34号 上诉人(原审原告)史桂露，女，1963年9月8日生，汉族，户籍地南京市浦口区，现住南京市浦口区。 委托代理人史建强，男，汉族，住南京市秦淮区。 委托代理人周雨石，江苏兢慎律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)南京市浦口区人民政府，住所地南京市浦口区文德路**。 法定代表人曹海连，该区区长。 委托代理人吴明勇、倪泉，该区政府工作人员。 上诉人史桂露因诉南京市浦口区人民政府（以下简称浦口区政府）行政赔偿一案，不服江苏省南京市中级人民法院(2017)苏01行赔初6号行政赔偿判决，向本院提出上诉。本院立案受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人史桂露及其委托代理人史建强、周雨石，被上诉人浦口区政府的委托代理人吴明勇、倪泉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 一审法院认定，南京市浦口区金汤街146-1号房屋的所有权人为浦口区房产经营公司，史桂露承租该公有住房。2013年11月21日，浦口区政府作出征收决定，对南京市浦口区顶山街道东至南门一期、朱家山河，南至浦镇站办公宿舍区，西至浦津铁路，北至锦绣路范围内房屋予以征收。案涉浦口区金汤街146-1号房屋处于征收范围内。征收部门为南京市浦口区拆迁管理中心（以下简称浦口区拆管中心）。因征收部门未能与史桂露达成补偿协议，2014年1月24日，浦口区政府作出浦征补字[2014]31号《房屋征收补偿决定书》（以下简称《31号补偿决定》），该补偿决定认定案涉房屋建筑面积为36.86平方米，经评估机构评估，价格为322341元。该补偿决定明确：支付浦口区房产经营公司补偿款32234元，如史桂露选择货币补偿，向史桂露支付房屋补偿款290107元、装饰装修补偿款10744元、附属物补偿款1075元、搬迁补助费1843元、过渡补助费28800元、其他迁移费990元，合计333559元。如史桂露选择房屋产权调换，则将坐落于浦口区南门二期产权置换房（建筑面积约为58平方米）作为产权调换房，由浦口区拆管中心与史桂露结清被征收房屋价值与产权调换房价值的差额。 2014年4月23日，浦口房产经营公司向浦口区拆管中心发函，提出因案涉房屋毗邻的金汤街146号、148号房屋被拆除，案涉房屋成为危房，要求浦口区拆管中心就案涉房屋征收事宜与史桂露协商并予以妥善处理。2014年4月25日，浦口区政府组织拆除了案涉房屋。 史桂露得知房屋被拆除后，向公安机关报警，并向有关单位和部门信访。2015年3月25日，南京市公安局浦口分局（以下简称浦口公安分局）向史桂露作出不予立案通知，并告知史桂露，就其提出控告案涉房屋内财物被盗案，因经审查认为没有犯罪事实，决定不予立案。有关单位和部门亦向史桂露作出信访答复。史桂露认为浦口区政府违法拆除案涉房屋，于2015年12月29日向江苏省南京市中级人民法院提起行政诉讼，请求确认浦口区政府拆除南京市浦口区金汤街146-1号房屋行为违法并赔偿房屋内物品损失。该案审理中，史桂露撤回了要求浦口区政府予以赔偿的诉讼请求。江苏省南京市中级人民法院于2016年6月17日对该案作出(2015)宁行初字第415号行政判决：确认浦口区政府于2014年4月25日组织拆除南京市浦口区金汤街146-1号房屋的行为违法。宣判后，双方均未上诉，该判决已生效。 2016年12月22日，史桂露向浦口区政府邮寄赔偿申请书，申请浦口区政府就案涉房屋拆除问题予以赔偿。浦口区政府收到后，经与史桂露方协商赔偿事宜，未能达成一致意见。浦口区政府于2017年2月23日作出浦政赔字[2016]2号《不予行政赔偿决定书》（以下简称《2号不予赔偿决定》），认为：涉案房屋所有权人系浦口区房产经营公司，史桂露作为承租人只能享受其征收补偿利益，其征收补偿利益在浦口区政府作出的《31号补偿决定》中已确定。史桂露申请赔偿房屋损失225万元没有依据。史桂露申请赔偿财物损失135万元，应当提交证据证明房屋内确有价值135万元的财物，且该财物是因浦口区政府组织拆除涉案房屋灭失。但史桂露未能提交相关证据。史桂露申请赔偿的停产停业损失、搬迁损失、精神损害赔偿均与《中华人民共和国国家赔偿法》第三条、第七条、第三十五条、第三十六条第（八）项等的规定不符，故决定根据该法第十三条的规定，对史桂露提出的赔偿申请不予赔偿。 另查明，2014年5月20日，浦口公安分局南门派出所就案涉房屋被拆除问题向史桂露进行调查，史桂露称：其于2003年取得案涉房屋后入住，于2006年将户口迁入；2013年初，因该片区拆迁，故史桂露搬离，房屋交给他人使用至2013年9月；之后，史桂露将房屋上锁，等待拆迁；史桂露将约100万元的金银首饰放在案涉房屋的房梁与房顶的夹层中，房屋被拆除后不见了；房屋内没有其他什么东西了。 本案审理中，浦口区拆管中心于2017年8月18日向江苏省南京市中级人民法院出具情况说明：关于案涉《31号补偿决定》中确定向史桂露补偿的333559元，现专户存储于该中心账户，可随时提取。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第四条第二款的规定，赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，须以赔偿义务机关先行处理为前提。本案中，浦口区政府于2014年4月25日组织拆除了史桂露承租的案涉房屋，该拆除行为已经生效判决确认违法。史桂露向浦口区政府申请赔偿后，浦口区政府亦已作出了《2号不予赔偿决定》。故史桂露有提起本案行政赔偿诉讼的权利。 《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条规定：“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（一）处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的，返还财产；（二）查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏或者灭失的，依照本条第三项、第四项的规定赔偿；（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；（五）财产已经拍卖或者变卖的，给付拍卖或者变卖所得的价款；变卖的价款明显低于财产价值的，应当支付相应的赔偿金；（六）吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支；（七）返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息；（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。根据以上规定，因侵犯财产权造成损害的赔偿范围为受害人的直接损失，且不包括精神损害赔偿。本案中，史桂露主张赔偿的停产停业损失不属于直接损失，而精神损害赔偿亦不属于侵害财产权的赔偿范围，故该两项赔偿请求缺乏法律依据。 《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定：“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”本案中，史桂露主张房屋损失225万元，但其在本案中未能提交充分证据证明案涉房屋价值达225万元。史桂露另主张赔偿金首饰损失、部分家具损失，但根据浦口公安分局南门派出所于2014年5月20日向史桂露进行调查时其本人的陈述，该房屋内除约100万元的金银首饰外，没有其他物品，并陈述其于2013年初搬离该房屋，并将该房屋交给他人使用至2013年9月。史桂露在本案中主张赔偿家具损失与其当时的陈述不符，且在本案中亦未能提交证据证明该房屋内有家具。而史桂露于2013年初搬离并将房屋交他人使用，此情况下将价值超过100万元的贵重首饰置于房屋内，与常理不符。据此，史桂露的该三项诉讼请求缺乏事实依据。 本案系在国有土地上房屋征收过程中发生的行政赔偿争议。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条第一款规定：“作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予的补偿包括：（一）被征收房屋价值的补偿；（二）因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿；（三）因征收房屋造成的停产停业损失的补偿。”据此，可看出《国有土地上房屋征收与补偿条例》确定的补偿范围广于《中华人民共和国国家赔偿法》确定的赔偿范围，且浦口区政府因案涉房屋被征收已经对史桂露作出《31号补偿决定》，史桂露在本案中主张的赔偿通过征收补偿更有利于维护其权益。 综上，史桂露的赔偿请求缺乏事实和法律根据，不予支持。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条、第三十六条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条、第三十三条的规定，判决驳回史桂露的赔偿请求。 上诉人史桂露上诉称：1、一审法院对其提交的有关涉案房屋性质、面积、房屋物品等证据不予认定错误；2、一审法院不认可其受到房屋、房内贵重物品、停产停业以及精神损失缺乏事实根据和法律依据；3、国有土地上房屋被合法征收和违法强拆系两个不同的概念，一审法院认定“补偿范围广于国家赔偿确定额赔偿范围”，从而得出不予赔偿的结论于法无据；4、被上诉人浦口区政府违法拆除涉案房屋，且未对室内物品进行清点公证，故对于造成损失的举证责任应当由被上诉人承担；5、由于被上诉人浦口区政府未能举证，故应当对上诉人史桂露室内物品损失予以认定。请求本院撤销一审判决，改判被上诉人浦口区政府赔偿其各项损失共计577万元，或由该区政府赔偿其等价值的安置房以及财物损失、停产停业损失和精神损失。 被上诉人浦口区政府答辩称，涉案房屋在拆除前并无人居住，故上诉人史桂露称涉案房屋内有100万元的金银首饰与常理不符；上诉人史桂露提出赔偿请求缺乏事实根据，依法不应得到支持。请求本院驳回上诉，维持原判。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，依法予以确认。 本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本案中，上诉人史桂露认为，被上诉人浦口区政府违法拆除涉案房屋并造成其受到损失，遂要求被上诉人浦口区政府予以赔偿，具体内容如下：1、房屋损失225万元（按5万元/平方米、45平方米计算）或等值的安置房；2、金首饰损失约120万元（包括：金条4根、金项链8条、金手镯6只、金手链6条、金戒指20只、金耳环3副、铂钉3副、金挂坠6只，重量约3000克，按350元-360元/克计算）；3、部分家具损失15万元（包括1张床、1张桌子、室内装修、原材料生产设备即史桂露自行组装的车床）；4、停产停业损失117万元（按2013年职工年平均收入65000元、5名从业人员及史桂露本人共6人，计算3年）。4、精神损失费100万元，合计577万元。针对以上诉讼请求，本院认为，根据上诉人史桂露目前所提供的证据材料，其诉讼请求无法得到支持，理由分述如下： 一、关于涉案被拆除房屋应予赔偿还是补偿的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（三）项规定，行政机关违法征收，侵犯财产权的，受害人有取得赔偿的权利。本案中，被上诉人浦口区政府拆除涉案房屋的行为已被人民法院生效判决确认违法，故依据上述规定，上诉人史桂露有权获得因违法行为而造成其合法权益损失的赔偿。但在拆除前，被上诉人浦口区政府已就涉案房屋作出《31号补偿决定》，对其价值进行了确定。此时，被上诉人浦口区政府应依照《中华人民共和国国家赔偿法》的相关规定对上诉人史桂露进行赔偿还是应根据先期已作出的补偿决定对其进行补偿？本院认为，根据目前我国法律规定，行政机关或国家工作人员对他人财产权造成损害的，按照直接损失给予赔偿，但本案系因违法强制拆除引发的赔偿，为体现对违法拆除行为的惩诫，并有效维护上诉人史桂露的合法权益，对其赔偿不应低于因依法征收所应得到的补偿。 二、涉案房屋补偿数额确定的问题。《南京市国有土地上房屋征收与补偿若干问题的规定》第一条第一款第（一）项规定，征收执行政府规定租金标准的房屋，房屋征收部门应当将货币补偿金额的10%支付给房屋产权人，90%作为补贴支付给承租人。租赁双方有约定的，从其约定。本案中，浦口区金汤街146-1号房屋的所有权人为浦口区房产经营公司，上诉人史桂露系该公有住房的承租人。因上诉人史桂露未能与征收部门达成协议，被上诉人浦口区政府遂于2014年1月24日作出《31号补偿决定》。经评估，涉案面积为36.86平方米房屋的价格为322341元。产权人浦口区房产经营公司获得补偿款为总补偿款的10%，即32234元；承租人史桂露获得房屋价值的90%的补偿，加上装饰装修补偿款、附属物补偿款、搬迁补助费、过渡补助费以及其他迁移费共计333559元。如史桂露选择房屋产权调换，则将坐落于浦口区南门二期产权置换房（建筑面积约为58平方米）作为产权调换房，由浦口区拆管中心与史桂露结清被征收房屋价值与产权调换房价值的差额。由此可见，关于浦口区金汤街146-1号房屋的价值已由评估机构评估，并由2014年1月24日作出的《31号补偿决定》所确定。虽然被上诉人浦口区政府拆除涉案房屋的行为已经被确认违法，但该拆除行为的对象仍然是已经确定了征收补偿价值的涉案房屋，故上诉人史桂露要求被上诉人浦口区政府赔偿其房屋损失225万元（按5万元/平方米、45平方米计算）或等值的安置房的请求缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。 三、关于涉案停产停业损失补偿的问题。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十三条规定，对因征收房屋造成停产停业损失的补偿，根据房屋被征收前的效益、停产停业期限等因素确定。具体办法由省、自治区、直辖市制定。宁政规字[2012]13号《南京市国有土地上房屋征收与补偿办法》第四十八条第一款规定，被征收人擅自将住宅、房屋改变为经营性用房的征收时不给予停产停业损失补偿，擅自改变非住宅房屋用途的，按照原用途计算停产停业损失。原《南京市城镇公有房屋管理条例》第二条第（二）项规定，擅自改变房屋核定用途的出租人有权解除租赁关系，收回公有房屋。公租房是政府为了解决住房困难群体的居住问题而设立的制度。政府通过提供租金低廉的房屋，保障这部分人的居住利益，因此，公房承租人不能擅自改变公租房的房屋用途；如擅自将住宅、房屋改变为经营性用房的，征收时不应给予停产停业损失补偿。本案中，上诉人史桂露是浦口区金汤街**房屋的承租人，该房屋系住宅性质的公租房。虽然上诉人史桂露提供了《个体工商户营业执照》、《税务登记证》等材料，意图证明涉案房屋用于经营，应当给予停产停业损失补偿。但上诉人史桂露将住宅性质的公房擅自改变为经营性用房违反了上述规定，故其要求被上诉人浦口区政府给予停产停业损失补偿缺乏法律依据，本院不予支持。 四、关于上诉人史桂露主张金首饰、家具等赔偿的问题。本案中，在涉案房屋被拆除前，被上诉人浦口区政府已经评估，作出《31号补偿决定》，对涉案房屋、装饰装修、附属物、搬迁补助、过渡补助以及其他迁移费给予了补偿。但如果被上诉人浦口区政府在拆除涉案房屋过程中导致上诉人史桂露受到的损失超出《31号补偿决定》的范围，其仍然应当给予赔偿。对此，《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条也规定，在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。上诉人史桂露就其房屋内物品损失事实、损害大小、损害金额承担举证责任，否则将承担不利后果。同时，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款还规定，在行政赔偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。因此，因行政机关违反正当程序，不依法公证或者依法制作证据清单，给原告履行举证责任造成困难，且被告也无法举证证明实际损失金额的，人民法院可在原告就损失金额所提供证据能够初步证明其主张的情况下，依法作出不利于行政机关的损失金额认定。本案中，上诉人史桂露主张的相关动产损失包括：金首饰损失约120万元（包括：金条4根、金项链8条、金手镯6只、金手链6条、金戒指20只、金耳环3副、铂钉3副、金挂坠6只，重量约3000克，按350元-360元/克计算）；部分家具损失15万元（包括1张床、1张桌子、室内装修、原材料生产设备即史桂露自行组装的车床）。依据上诉人史桂露向法院提供的在卷证据，无法证明遭受了上述损失。需要明确的是，本案中，被上诉人浦口区政府在违法拆除涉案房屋时，未进行现场清点，导致室内物品难以查清。因此，其应当承担举证责任。根据被上诉人浦口区政府提供的浦口公安分局南门派出所2014年5月20日对上诉人史桂露的《询问笔录》，上诉人史桂露称涉案房屋内价值百万的金银首饰丢失，要求公安机关调查处理。笔录中，上诉人史桂露表示：“我房子里面其他东西倒没什么，关键是我价值大概100万的金银首饰没有了，所以我要你们查查看，到底谁拆我的房子，谁拿了我的金银首饰。”对于房屋的实际使用状况，上诉人史桂露称：“2013年1月份左右，因为有拆迁，我就搬走了,房子给一个炸油条的用了,她大概13年9月份就没用了，因为开始谈拆迁了，然后我把门锁锁，就等待拆迁了。”从上诉人史桂露的陈述可以看出，在涉案房屋被拆除之前，上诉人史桂露已经将房屋租赁给卖油条的摊贩，且笔录中上诉人史桂露也未表示房内还有其他物品。由于上诉人史桂露未能提供证据证明其所主张物品的存在，而被上诉人浦口区政府提供了初步证据显示，涉案房屋内不存在相关物品，且已经租给他人使用，结合浦口公安分局南门派出所对上诉人史桂露相关刑事案件不予立案的因素，本院认为，上诉人史桂露主张在该房屋内存放价值超百万元的金条首饰、家具等物品确实有悖常理，故对于该主张，本院亦不予支持。 五、关于上诉人史桂露主张的精神赔偿等问题。 《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条规定，有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。该法第三条和第十七规定的是行政机关侵犯人身权或者行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时侵犯人身权的，被侵害人具有获得精神赔偿的权利。本案中，被上诉人浦口区政府仅拆除了涉案房屋，并未实施侵害上诉人史桂露人身权的行为，故上诉人史桂露要求被上诉人浦口区政府赔偿其精神损失费100万元缺乏事实根据和法律依据。 六、关于涉案行政争议实质化解的问题。 根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十条第一款的规定，人民法院审理行政案件，不适用调解。但是，行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。本案中，为化解行政争议、彻底解决涉案纠纷，被上诉人浦口区政府承诺在《31号补偿决定》确定的补偿数额基础之上，为上诉人史桂露增加补偿15万元。上诉人史桂露表示不能接受，故调解无果。 综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人史桂露的上诉请求缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审判长  郑琳琳 审判员  李 昕 审判员  张松波 二〇一九年五月八日 书记员  张家松