广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂03民终1336号 上诉人（原审原告）：广西临桂农村商业银行股份有限公司南边山支行，住所地广西壮族自治区桂林市临桂区。 负责人：张润才，该支行行长。 委托诉讼代理人：王真理，广西银杉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：芦冬萍，广西银杉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：邓连兰，女，1974年6月24日出生，汉族，住广西壮族自治区桂林市叠彩区。 被上诉人（原审被告）：曾庆明，男，1974年11月12日出生，汉族，住广西壮族自治区桂林市七星区。 被上诉人（原审被告）：邓运兴，男，1966年3月25日出生，汉族，退休职工，住广西壮族自治区桂林市象山区。 被上诉人（原审被告）：李百灵，女，1969年4月4日出生，汉族，桂林市雁山区政府职工，住广西壮族自治区桂林市象山区。系被上诉人邓运兴之妻。 被上诉人邓运兴、李百灵共同的委托诉讼代理人：黄燎原，湖南常邦律师事务所律师。 上诉人广西临桂农村商业银行股份有限公司南边山支行（以下简称广西农商行南边山支行）因与被上诉人邓连兰、曾庆明、邓运兴、李百灵金融借款合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2018）桂0312民初1638号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人广西农商行南边山支行的委托诉讼代理人王真理、芦冬萍，被上诉人邓运兴、李百灵及其共同委托诉讼代理人黄燎原到庭参加诉讼。被上诉人邓连兰、曾庆明经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 广西农商行南边山支行上诉请求：1.撤销一审判决第四项；2.判令邓运兴、李百灵对一审判决前三项债务承担连带清偿责任；3.判令上诉人有权就位于象山区相应土地使用权【房屋所有权证编号为：桂林市房权证象山区字第××号、土地使用权证编号为：桂国用（2008）第0590号】在前述范围内折价或以拍卖、变卖所得的价款优先受偿;4.本案一、二审诉讼费用（包括案件受理费、公告费等）由四被上诉人共同承担。事实和理由：一、一审法院错误认定上诉人存在违约行为。一审判决书第13页认定“原告未履行合同义务在未审核借款人实际借款用途，且不与抵押担保人协商的情况下再次发放贷款，并且属于借新还旧违规放贷，原告的该放贷行为。构成违约”，一审法院这一认定没有事实和法律依据。1.上诉人履行了审核借款用途的义务。上诉人根据其与被上诉人邓连兰签订的《最高额个人借款合同》约定及邓连兰提供的购买材料借款申请，在充分履行了审核义务之后才向其发放贷款。如邓连兰未按借款实际用于购买材料，属邓连兰违反了合同约定，邓连兰应承担违约责任。上诉人无法约束借款人在借款成功后将款项实际用于何处，一审法院认定上诉人未审核借款人实际借款用途超出了合同义务的范围，对上诉人明显不公。2.上诉人无须与抵押担保人协商即可再次发放贷款。根据《最高额个人借款合同》第一条约定，借款人在合同约定的有效期内，可根据自身需要在最高额度范围内分次申请借款，在借款期限和最高贷款额度内，可循环使用贷款额度，不再逐笔签订借款合同，无须逐笔办理担保手续。上诉人于2017年1月20日、10月31日发放的贷款均符合合同约定，没有违反法律的强制性约定。一审法院的上述认定违反了合同自由原则。3.上诉人不存在借新还旧违规放贷行为。一审中未对借新还旧进行充分的调查和论证，没有任何证据证明该笔贷款存在借新还旧，没有证据证明上诉人对此知晓，且上诉人在发放贷款前被上诉人邓连兰均已还清之前的借款，一审法院径行作出认定有失偏颇。二、《最高额抵押担保合同》解除条件未成就，合同仍然有效。一审法院认定上诉人与被上诉人邓连兰、曾庆明违约，适用合同法第九十四条认为合同目的不能实现，从而邓运兴、李百灵享有合同解除权。但是如前所述，上诉人按照合同约定充分履行了合同义务，不存在违约行为，因而邓运兴、李百灵不享有《合同法》第九十四条的法定解除权。此外，本案中也不存在协商解除合同的情形。根据《最高额抵押担保合同》第十三条13.2，须经双方协商一致达成书面协议才可变更或解除合同。本案中，邓运兴、李百灵虽曾与银行交涉过，但并未表现出协商解决的态度，其无论是在短信还是在《担保还款声明》中都只是强硬地单方面表达不再承担担保责任。被上诉人邓运兴、李百灵企图单方面解除担保合同，不符合合同约定。此外，消灭不动担保特物，除了签订抵押合同解除，还应当到登记机关办理抵押注销登记。本案中未达到解除条件，《最高额抵押担保合同》依然有效。三、邓运兴、李百灵应当共同以涉案房屋承担担保责任。在《最高额抵押担保合同》中双方明确约定担保方式为用邓运兴、李百灵提供的房产为涉案合同借款作抵押担保。本案涉及的借款发生于2017年10月31日，系在涉案担保合同约定的最高额债权额度内和期限内。根据涉案抵押担保合同第九条6.9，现借款人未按约定及时清偿债务，上诉人有权要求邓运兴、李百灵对该笔债务承担抵押担保责任。根据相关法律规定及涉案抵押担保合同9.2条，本案债务履行期届满，主债务未清偿，上诉人有权行使抵押权，并就抵押物折价或以拍卖、变卖所得的价款优先受偿。 邓运兴、李百灵辩称，一、上诉人未履行贷款“三查”制度，未审核借款用途，存在借新还旧违规放贷行为，在一审中，被上诉人已充分举证并附卷，在二审时被上诉人又提供了中国银行保险监督管理委员会桂林监管分局桂林银保监信复【2019】03号信访答复意见书，足以认定上诉人存在未履行审核义务，系违规放贷行为。二、上诉人于2017年1月20日发放贷款的行为不符合借款合同约定，违反了其法定义务，一审判决合法合理。1.自2016年4月19日以后，邓连兰接连有两个季度以上未及时付息，至2016年9月23日第一笔单笔借款最长期限届满，邓连兰的行为已有违涉案主合同通用条款第二条第（5项）约定，担保人邓运兴亦多次电话、短信通知上诉人称邓连兰的偿还能力严重缺失，如银行再放款，必将会损害担保人的利益及银行的利益。担保人多次明确向上诉人及其上级表达了解除担保合同的意思，并以电话、短信、书面通知等方式告诉上诉人，上诉人收到邓运兴解除通知后仍继续放款，构成权利滥用，损害了担保人利益及银行自身利益。2.上诉人继续放款的行为违反了《合同法》第六条、第六十条、《担保法》第三条，上诉人没有履行其应履行的法定附随义务。《合同法》第六十条重申了严格履行原则及诚实信用原则并规定合同当事人应负的附随义务。《担保法》第三条要求担保活动应遵循诚实信用原则是对主债权人，主债务人及担保人的一体要求，第六条的诚实信用原则则要求权利的取得和义务的履行均应善意，不能滥权，包括滥用权利及怠于行使权利。本案中，纠纷完全可能避免。银行作为发放贷款一方，有权停发，也有权不停发。上诉人于2017的1月20日发不发放贷款给邓连兰，既体现了合同的严格履行原则和诚实信用，也是依合同的约定行使权利。上诉人2017年1月20日继续发放贷款的行为系不履行合同约定，违反了法定义务的行为，且是非善意的。3.物权法中有规定担保债权人的义务。债权人对债务人侵害债权的行为负有积极行为和监督的义务，债权人对此义务的违反，在影响担保责任的范围内，将免除担保人的担保责任。三、被上诉人享有法定解除合同权，其向上诉人发出的解除声明已产生法律效力。为了维护合同非解除权方的利益及防止合同一方滥用解除权，合同法在赋予一方享有解除权的同时，赋予了合同另一方异议权，可参见《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条规定，即对当事人没有约定异议期间的，规定了提起确认之诉的除斥期间为三个月，超过三个月才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。四、本案应比照适用担保法司法解释第二十四条。依照《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》第七条规定了类推适用或比照适用。同时最高人民法院（2014）民提字第136号民事判决认为：在以第三人财产设定抵押的情形下，抵押担保法律关系在主体内容、目的、效果等方面与保证担保的特征相似，在司法解释未对类似情况抵押的责任问题做出明确规定的情形下担保法司法解释关于保证的相关规定可比照适用于抵押。这一裁判规则对本案有参考价值，本案主债权履行期已届满四个多月，担保人督促主债务人向银行归还了全部本息，而不是提供了一个财产线索，银行收到真金白银，银行有权停发贷款。五、即使法院要判担保人承担担保责任，李百灵不是担保合同的当事人，亦无需担责。李百灵并未在抵押合同上签字，不是本案适格的被告。邓运兴一个人在抵押担保合同上签字，将属于夫妻共有的房产予以抵押超出家事代理范围，李百灵不是担保人，不应承担担保责任。请求二审法院维持原判。 广西农商行南边山支行向一审法院起诉请求：1、判令被告邓连兰、曾庆明偿还原告借款本金50万元，支付利息、罚息、复利（计算至2018年11月28日止为66641.48元，此后利息按照合同约定计算至实际还清之日止）；2、判令被告邓连兰、曾庆明赔偿原告律师代理费20000元、案件受理费及其他原告实现债权的费用；3、判令被告邓运兴、李百灵对第一、第二项债务承担连带清偿责任；4、判令原告有权就被告邓运兴名下位于象山区相应土地使用权[房屋所有权证编号为：桂林市房权证象山区字第××号、房屋他项权证编号为：桂林市房他证象山区字第××号、土地使用权证编号为：桂国用（2008）第0590号]在第一、第二项范围内折价或者以拍卖、变卖所得的价款优先受偿。 一审法院认定的事实：2015年9月22日，被告邓连兰因购买材料需要资金向原告广西农商行临桂南边山支行申请借款人民币伍拾万元整，双方于2015年9月24日签订了《最高额个人借款合同》（合同编号为365803151856881），合同约定：借款金额伍拾万元整，借款期限为2015年9月24日至2018年9月23日，贷款利率按浮动利率方式，贷款利率在中国人民银行公布的同期人民币贷款基准利率上浮50%，即执行利率7.5%，还款方式为按季结息，到期还本，结息日为每季末月的20日，逾期借款从逾期之日起在合同约定的借款执行利率基础上上浮50%计收罚息。根据借款合同第10.6项约定：本合同有效期限内发生下列事项之一的，贷款人有权停止发放借款，宣布本合同提前到期，行使担保权，宣布借款人与贷款人签订的其他借款合同项下借款立即到期……⑵借款人其中任何一期放款未足额偿还借款本息……该笔借款被告未按合同约定履行义务，该笔贷款提前到期，即执行年利率11.25%。借款合同第10.5项约定：对应付未付利息，原告依据中国人民银行规定计收复利。……逾期借款的应付未付利息，按逾期贷款利率计算复利。被告曾庆明系被告邓连兰配偶，该笔借款用于家庭经营，系夫妻关系存续期间共同债务，被告曾庆明对该笔贷款承担共同清偿责任。借款的担保方式为抵押，被告邓运兴、李百灵为该笔贷款保证人，2015年9月24日于原告签订《最高额抵押担保合同》，（合同编号：365804150955781），合同约定以被告邓运兴、李百灵名下的坐落于产（房屋所有权证编号为：桂林市房权证象山区字第××号、土地使用权证编号为：桂国用（2008）第0590号）的房产作为抵押担保，双方到桂林市房管局办理抵押登记（他项权证编号为：桂林市房他证象山区字第××号）。抵押合同第四条规定，抵押担保范围包括：……债务本金、利息、罚息、复利……诉讼费……等债权人实现债权和担保权的费用。原告于2015年9月29日将贷款本金伍拾万元整发放至被告邓连兰账户。为此，2018年7月10日，原告广西农商行临桂南边山支行诉至该院，提出前述诉请。 同时查明，原告广西农商行临桂南边山支行分别于2015年9月29日、2017年1月20日、2017年10月31日三次放款500000元至被告邓连兰账户，并注明借款用途为购买材料；截止到2018年11月28日止，被告尚欠原告借款本金500000元及利息、罚息、复利合计为66641.48元。2018年11月27日，广西临桂农村商业银行股份有限公司代原告广西农商行临桂南边山支行为本案支付律师费20000元给广西银杉律师事务所。 一审法院认为，关于被告所欠原告借款本金及利息计算问题。原告广西农商行临桂南边山支行与被告邓连兰签订的《最高额个人借款合同》，是双方当事人真实意思表示，该合同是合法、有效的，该院予以确认。被告尚欠原告借款本金500000元及利息66641.48元未予归还是事实，属被告违约，且有原告提供的《最高额个人借款合同》、广西农商行临桂南边山支行借款借据所证实，故此，原告诉请被告应按照合同约定归还原告借款本金及利息，符合法律规定，该院予以支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释㈡》第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”的规定，被告邓连兰向原告广西农商行临桂南边山支行借款500000元及利息66641.48元是在两被告婚姻关系存续期间形成的，应属于被告邓连兰、曾庆明夫妻共同债务，理应由两被告共同归还。被告曾庆明经该院合法传唤，未到庭参加诉讼亦未作答辩，视其已放弃答辩和质证的权利，依法承担与其不利的法律后果。 关于被告邓运兴、李百灵是否应当承担抵押担保责任的问题。被告邓连兰与原告广西农商行临桂南边山支行在《最高额个人借款合同》中约定的借款用途是购买材料，被告邓运兴、李百灵用其房产为上述借款提供了最高额抵押担保。《最高额个人借款合同》签订后，由于被告曾庆明、邓连兰所经营的项目出现严重资不抵债、无法偿还贷款本金及利息的情形，被告邓运兴、李百灵在知晓后将其实际情况通知原告，同时请求原告不要再向被告发放贷款，否则其将不再为该笔借款承担抵押担保责任，且已经书面告知债权人。但原告未履行合同义务在未审核借款人实际借款用途，且不与抵押担保人协商的情况下再次发放贷款，并且属于借新还旧违规放贷，原告的该放贷行为及被告邓连兰和曾庆明的行为均构成违约，在此情形下，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项“当事人一方迟延履行主要债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同”规定，作为抵押人的被告邓运兴、李百灵因为原告和被告邓连兰、曾庆明的违约行为而享有合同解除权。同时根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除，对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”。本案中，被告邓运兴、李百灵已经书面告知债权人，不要再向被告发放贷款，否则其将不再为该笔借款承担抵押担保责任，其行为应视为明确向原告提出解除合同的通知。原告收到该通知后，未请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力，故可以认定该解除合同通知到达原告之日，即2017年1月20日，双方的抵押合同解除。据此，被告邓运兴、李百灵对被告邓连兰500000元借款及利息、罚息、复利等不应承担抵押担保责任。 依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十四条第一款第（四）项、第九十六条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决： 一、被告邓连兰、曾庆明共同偿还借款本金500000元给原告广西农商行临桂南边山支行；二、被告邓连兰、曾庆明共同支付利息66641.48元[利息（含复利及罚息）已计算至2018年11月28日，之后按合同约定另行计算至本案生效判决规定的履行期限最后一日止]给原告广西农商行临桂南边山支行；三、被告邓连兰、曾庆明支付律师费20000元给广西农商行临桂南边山支行；四、驳回原告广西农商行临桂南边山支行的其他诉讼请求。本案案件受理费8800元，公告费260元，合计9060元，由被告邓连兰、曾庆明共同负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提供了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人邓运兴、李百灵提交的证据是：2019年1月3日中国银行保险监督管理委员会桂林监管分局信访答复意见书（桂林银保监信复【2019】03号），被上诉人主张该证据证明在出现风险的情况下，上诉人仍发放第二、第三笔贷款是违规贷款。上诉人对该证据的质证意见为：认可合法性；因银行并未收到这份证据，其真实性需要和银行再次核实；不认可关联性，该《意见书》提到上诉人在放款和管理方面存在瑕疵，不影响抵押担保合同的效力。本院对该证据的认证如下：该证据证明上诉人在向被上诉人邓连兰发放贷款时未严格执行贷款发放制度要求，与本案事实存在关联性，本院对该证据予以采信。对当事人二审争议事实，本院认定如下：上诉人认为一审判决中查明借款的担保方式为抵押，被上诉人邓运兴、李百灵为该笔贷款抵押人而非保证人。被上诉人邓运兴、李百灵则认为李百灵不是抵押合同当事人。本院认为2015年9月22日，被上诉人邓运兴、李百灵在被上诉人邓连兰提交的借款申请书中所列的抵押人名称处签字，注明以房地产作为抵押物提供抵押担保。2015年9月24日，被上诉人邓运兴在《最高额抵押担保合同》及房地产抵押物清单中抵押人处签名捺印，李百灵没有在《最高额抵押担保合同》约定的立约人处有记载，也未在《最高额抵押担保合同》上签名，故被上诉人邓运兴为涉案借款合同的抵押人，而李百灵不是《最高额抵押担保合同》的当事人。本院对该事实予以纠正。当事人对一审查明的其他法律事实没有异议，本院依法予以确认。 本院认为，上诉人与被上诉人邓连兰签订的《最高额个人借款合同》，上诉人与被上诉人邓运兴签订的《最高额抵押担保合同》均系当事人的真实意思表示，未违反法律法规的禁止性规定，均合法有效。 本案二审的争议焦点是：讼争抵押担保合同是否已经解除,抵押人是否应当继续承担担保责任。 首先，法律设置担保的目的是为了确保债权的实现。抵押权人在实现自己权利的同时，也应当遵守抵押合同的义务，不得损害抵押人的合法权益。本案当中，上诉人对讼争的金融借款不能偿还存在明显过错。被上诉人邓连兰于2015年9月29日取得第一笔贷款50万元后，从2016年3月至2016年9月连续存在逾期未足额支付利息的情形。根据合同约定，单笔借款最长借期为一年。但直至2017年1月19日，逾期三个月零20天后，邓连兰才归还本金。此时，邓连兰已出现了资金状况恶化，丧失偿债风险的情形。根据《最高额个人借款合同》第10.6条规定，借款人其中任何一期放款未足额偿还借款本息的，贷款人有权停止发放借款，宣布本合同提前到期，行使担保权。此时，上诉人如提前宣布终止借款合同既不违反合同约定，也能使自己的资金处于安全状态。但上诉人作为专业的金融机构并未严格执行金融机构内部关于发放贷款的风险审查制度。中国银行保险监督管理委员会桂林监管分局信访答复意见书已经认定“临桂农商行南边山在邓连兰已出现风险的情况下仍发放了第二笔、第三笔借款，属未严格执行贷款‘三查’制度，在贷款发放和管理方面存在瑕疵”。正因为上诉人对潜在的资金安全风险未尽审慎注意义务，导致其向邓连兰发放的第三笔贷款逾期不能收回，其自身存在严重过错。一审判决认定银行“以新还旧”违反银行业管理规定并无证据证实，本院予以纠正。其次，作为抵押人的邓运兴尽到了抵押人保证主债务得以实现的义务。邓运兴、李百灵系借款人的亲戚，在得到银行催收信息并知晓借款人的经济状况后，通过电话、短信等方式将借款人的经济状况及时向上诉人进行了通报并督促债务人清偿了第一笔借款。邓运兴、李百灵辅助债权人的债权得以实现，使上诉人的借款得以安全回笼。并且根据自己掌握的借款人信息告知上诉人再次发放贷款可能存在的风险。邓运兴尽到了作为一个良善的抵押人应尽的义务。再次，邓运兴享有合同解除权。虽然抵押合同明确约定经双方协商一致才能解除合同。但当合同双方当事人就解除合同不能达成一致时，法律赋予当事人单方的合同解除权。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”第九十六条第一款规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”本案讼争的抵押合同本身涉及三方当事人，即贷款方、借款方和抵押人。在借款方经济状况恶化，存在符合解除借款合同条件的逾期还款的严重违约行为的情形下，抵押人判断其丧失合同履行能力且第一笔借款已经回笼而要求解除抵押合同符合法律规定的单方解除合同的条件。并且从银行与抵押人之间的信息沟通反映出抵押人解除合同的意思表示已经到达了对方，其解除合同的意思表示在到达对方当事人时即发生法律效力。上诉人如对邓运兴解除抵押合同有异议，应当向人民法院起诉请求确认解除行为的效力，但上诉人并未依法行使诉权，该抵押合同已经依法解除。因此，上诉人无权就已经解除的抵押合同向抵押人主张权利。综观本案，银行作为抵押权人不能因片面追求经济利益而将经营风险完全转嫁给抵押人，从而过份加重抵押人的义务。银行因怠于履行风险防范义务而应自行承担相应责任。 综上所述，广西临桂农村商业银行股份有限公司南边山支行的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9666元，由上诉人广西临桂农村商业银行股份有限公司南边山支行负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  程 锦 审 判 员  朱孟儒 审 判 员  王 艳 二〇一九年五月二十三日 法官助理  黄 荣 书 记 员  周 红