广东省阳江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤17民终306号上诉人（原审原告）：阳江市江城区新潮流餐饮服务有限公司。住所地：广东省阳江市江城区东风三路**综合楼****西侧。法定代表人：曾正，总经理。委托诉讼代理人：杨昳，广东荣耀律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：戴利明，男，1979年12月14日出生，汉族，住湖北省麻城市。上诉人阳江市江城区新潮流餐饮服务有限公司（以下简称新潮流公司）因与被上诉人戴利明劳动争议纠纷一案，不服广东省阳江市江城区人民法院（2018）粤1702民初5066号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人新潮流公司上诉请求：1、依法撤销阳江市江城区人民法院（2018）粤1702民初5066号民事判决第一项；2、依法改判上诉人无需支付经济补偿金11700元给被上诉人；3、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。主要事实与理由：被上诉人在新潮流公司上班期间，同时与沃尔玛（广东）商业零售有限公司阳江东风路分店签订劳动合同并打卡上班。一审法院在认定被上诉人同时与沃尔玛建立劳动关系的同时认为被上诉人的行为并不必然对其完成上诉人的工作任务造成严重影响是错误的。被上诉人在沃尔玛上班的行为严重影响了其在新潮流公司的工作，经常无故拖延维修时间，造成新潮流公司KTV房间多次因无人维修而导致不能正常开放经营，对新潮流公司的正常经营造成严重影响以及经济损失。新潮流公司主管发现被上诉人同时在沃尔玛上班后，曾多次找被上诉人谈话，要求其立即与沃尔玛解除劳动关系。被上诉人虽口头答应，却一直没有行动，在新潮流公司中造成非常不好的影响。被上诉人的行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（四）项规定的情形，新潮流公司可以合法解除其劳动合同，不需要向其支付经济补偿。被上诉人戴利明辩称：1、新潮流公司没有与戴利明进行协商解除劳动关系，是非法解除劳动关系。2、一审判决正确，请求维持原判。新潮流公司一审法院起诉请求：1、判令新潮流公司无需支付违法解除劳动关系的补偿金23400元给戴利明；2、本案的诉讼费用由戴利明承担。一审法院认定事实：戴利明于2015年12月23日入职新潮流公司，任工程部工程员。新潮流公司未与戴利明签订书面劳动合同及建立社会保险关系。戴利明的工作时间为上午9时30分至下午6时30分，通过纸卡打卡考勤。2018年10月1日，新潮流公司的经理蔡弟兵通过微信通知戴利明次日不用来上班，要求戴利明有空来新潮流公司结算工资。2018年10月8日，戴利明向阳江市江城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求新潮流公司支付违法解除合同经济补偿金3900元/月×3个月×2倍＝23400元，以及赔付解聘代通知金一个月工资3900元。阳江市江城区劳动人事争议仲裁委员会经审理后，于2018年11月15日作出江劳人仲案非终字[2018]377号《仲裁裁决书》，裁决新潮流公司向戴利明支付违法解除劳动关系的赔偿金23400元。新潮流公司收到上述裁决书后不服提起诉讼。新潮流公司主张通知戴利明次日不用回来上班，并不是解雇的意思，后来有通过电话通知戴利明继续回来上班，但未能提供证据证明。新潮流公司还主张戴利明同时还在沃尔玛（广东）商业零售有限公司阳江东风路分店工作，申请法院调查。2018年12月14日，一审法院依新潮流公司的申请向沃尔玛（广东）商业零售有限公司阳江东风路分店调取《劳动合同书》和戴利明于2018年6月22日至2018年12月14日期间的工时明细表。经质证，戴利明对《劳动合同书》予以认可，但表示另做兼职并不会造成新潮流公司任何损失；对工时明细表则提出对打卡时间不清楚，新潮流公司开除其并非以该事实为理由。上述《劳动合同书》反映，2018年7月13日，戴利明与沃尔玛（广东）商业零售有限公司阳江东风路分店签订《劳动合同书》，约定合同有效期为三年，即自2018年7月13日至2021年7月12日止；在劳动部门担任员工职务；工作时间按综合计算工时工作制执行;等等。工时明细表反映，2018年7月24日至2018年9月30日期间，戴利明在沃尔玛（广东）商业零售有限公司阳江东风路分店上班的时间为52天，工作时段大部分是下午2时左右至晚上11时左右，少部分是上午7时30分左右至下午4时30分左右。新潮流公司表示戴利明兼职的时间与在新潮流公司工作的时间相冲突，但未提供证据证实戴利明的兼职行为对完成新潮流公司的工作任务造成严重影响，或者曾向戴利明提出而戴利明拒不改正。戴利明在新潮流公司担任工程员职务，主要承担电视设备、吧台机械设备、天花漏水等工程维修任务。另查明，戴利明离职前12个月工资的平均数为3937.08元/月，新潮流公司表示同意按3900元/月计算经济赔偿。案经庭后电话调解，新潮流公司同意支付经济补偿5000元给戴利明，戴利明则要求新潮流公司支付经济补偿15000元。调解无法达成一致意见。一审法院认为，戴利明是新潮流公司招用的员工，双方虽未签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系，受法律保护。本案争议焦点主要是新潮流公司解除与戴利明的劳动关系属于合法解除、违法解除还是协商一致解除。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（四）项规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的”，法律并不禁止劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，只有在对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位才有权单方解雇劳动者。戴利明在新潮流公司负责电器设备、天花等工程维修工作，合同虽约定戴利明的工作时间是固定的，但根据其工作性质实际上应当是机动的，而戴利明与沃尔玛（广东）商业零售有限公司阳江东风路分店的合同约定执行综合计算工时工作制，故戴利明同时与沃尔玛建立劳动关系，并不必然会对戴利明完成新潮流公司的工作任务造成严重影响。并且，新潮流公司亦未提供证据证实已造成严重影响，或曾向戴利明提出而戴利明拒不改正，因此，新潮流公司据此主张合法解除，证据不充分，一审法院不予支持。2018年10月1日，新潮流公司的经理通知戴利明次日不用来上班，并抽空回来结算工资，对此，新潮流公司主张只是通知戴利明暂时不用来，并未解雇，此后，戴利明亦未回新潮流公司工作，新潮流公司亦没有证据证明其通知戴利明回来工作。结合戴利明主张新潮流公司电话通知解除劳动关系且戴利明不能提供证据反对解除劳动关系，以及戴利明一直没有再回新潮流公司上班的事实，一审法院依法认定是新潮流公司提出并与戴利明达成一致解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”以及第四十六条第一款第（二）项的规定，新潮流公司应当向戴利明支付经济补偿。戴利明同意经济补偿按3900元/月计算，故新潮流公司应当支付戴利明经济补偿3900元/月×3个月×1倍＝11700元。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、限新潮流公司在本判决生效之日起十日内支付经济补偿金11700元给戴利明；二、驳回新潮流公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，由新潮流公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（四）项规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。新潮流公司未提供证据证明戴利明与其他用人单位建立劳动关系对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者新潮流公司已向戴利明提出而戴利明拒不改正，新潮流公司单方通知戴利明解除劳动关系不符合法律规定。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”新潮流公司请求判决其无需支付经济补偿金11700元给戴利明不符合法律规定，本院依法不予支持。新潮流公司并未与戴利明协商解除劳动关系，戴利明亦未明示表示同意解除劳动关系，原审判决认定新潮流公司提出并与戴利明达成一致解除劳动关系没有事实和法律依据，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，本院仅对新潮流公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，由于戴利明没有上诉，本院对原审判决确定的新潮流公司支付戴利明的经济补偿数额不作调整。综上所述，新潮流公司的上诉理由不成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人阳江市江城区新潮流餐饮服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈德印审判员  李 桥审判员  黄光汉二〇一九年五月二十日法官助理高玲书记员陈秋瑜附：本判决适用的相关法律1、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。