河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终4212号 上诉人（原审原告）：张田甜，女，1985年7月25日出生，汉族，住河北石家庄市裕华区。 委托诉讼代理人：陈淑琴，河北冀华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：霍丽惠，河北冀华（赞皇）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司石家庄建南支行，住所地：河北省石家庄市裕华区建华南大街**。 负责人：韩立杰，该支行行长。 委托诉讼代理人：宋建宏，河北三和时代律师事务所律师。 上诉人张田甜因与上诉人中国工商银行股份有限公司石家庄建南支行（以下简称建南支行）借记卡纠纷一案，不服石家庄市裕华区人民法院（2017）冀0108民初4923号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人张田甜及代理人陈淑琴、霍丽惠，上诉人建南支行代理人宋建宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人张田甜上诉请求：1.变更一审判决第一项为“被告中国工商银行股份有限公司石家庄建南支行于本判决生效之日起十日内给付原告存款本金152.25万元；并支付原告利息（自2015年1月10日起至2016年1月10日以121.8万元为基数，按银行一年定期存款利率计算；自2016年1月11日起至生效判决确定的履行之日止，以121.8万元为基数，按银行同期贷款利率计算；自2015年1月19日起至2016年1月19日以30.45万元为基数，按银行一年定期存款利率计算，自2016年1月20日起至生效判决确定的履行之日止，以30.45万元为基数，按银行同期贷款利率计算。”；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、范丽曼涉嫌盗窃罪的刑事案件已作出判决书，认定银行为刑事案件被害人，原审判决上诉人有过错并承担5%的损失系适用法律错误。（一）范丽曼刑事案件认定银行为被害人，追缴赃款发还给银行，储户不应承担过错责任。刑事判决书并未将储户列为被害人的诉讼地位，认定范丽曼在履行业务职责中实施了犯罪行为，建南支行发现范丽曼的问题后没有重视，放任其犯罪行为，范丽曼盗窃的是银行而不是储户，储户与银行形成合同关系，与刑事案件无法律关系，不应承担过错责任。（二）上诉人在银行营业厅办理存款及网银业务的过程中无任何过错，不应对银行工作人员犯罪行为造成的损失承担5%的责任。上诉人在营业时间到银行营业场所找银行工作人员按照工作人员指示办理业务，已尽到最大的注意义务，审查范丽曼是否存在违法犯罪行为已超出上诉人的注意义务，上诉人为了获取高息并不是过错，也不是导致存款被转走的原因，上诉人在所有的业务办理过程中是善意无过失的，不应对损失承担任何责任。二、建南支行除支付全部存款外，还应为逾期支付存款承担按照银行贷款利率计算的违约金。一审法院适用合同法第107条判决银行承担违约责任，但未判决银行对因违约造成的损失进行赔偿，系适用法律错误。根据合同法第112条及《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算的问题的批复》并参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件若干问题的规定》第二十四条第四款的规定，上诉人请求银行按照中国人民银行同期贷款利率标准计算其逾期付款的利息符合法律规定。三、本案与系列案不同之处及事实认定瑕疵。张田甜2015年1月10日存入本金140万元利率13%，2015年1月12日张田甜收到利息18.2万元，2015年1月19日张田甜存入本金35万元，年利率13%，次日张田甜收到利息4.55万元，张田甜共收到利息22.75万元。张田甜的录像中未出现张菁，反而是范丽曼在窗口外核对U盾编号时故意没有让张田甜核对，却让张田甜在载有U盾编号的凭单上签字，此为银行制度重大漏洞。原告系2015年1月10日在建南支行办理存款业务并领取U盾，不是2014年1月10日。 建南支行答辩称，一、上诉人在本案中过错明显，其个人过错是导致存款被转走的根本原因，其应承担全部责任。刑事案件被告人实施犯罪并不能证明上诉人没有过错，恰恰是其个人过错给刑事案件被告人实施犯罪的机会。上诉人称盗窃银行的主张不能成立，如果盗窃金融机构量刑应为无期徒刑或死刑，由此可见其盗窃的是个人存款，以获得密码和U盾方式盗窃，证明上诉人未能妥善保管密码及U盾。上诉人在本案中过错明显，有获得明显不是银行存款利息的违规高息的主观故意，在高息诱惑下按照他人指定设定网银密码并将U盾交付他人、签订放弃自身权利的承诺书，对明显违背常识的情形未尽合理质疑审查义务。上诉人的过错是存款被转走的根本原因，密码是身份识别工具，上诉人没有按照秘密原则设定密码而是按照他人要求设定，不能否认储户自身的过错，正是因为密码才激活了U盾转走了存款，如果密码是秘密，即使U盾被掉包其存款也无法被盗窃，所以上诉人的过错是导致存款被转根本原因。二、上诉人要求支付逾期违约金没有依据，当时存款本身就是活期存款，银行已按照电子指令支付了存款，没有再支付利息的责任，本案不是买卖合同，上诉人引用买卖合同司法解释没有意义。 上诉人建南支行上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或驳回起诉；2.全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定上诉人存在管理漏洞，对造成被上诉人存款损失存在重大过错没有依据，是错误的。上诉人提交的部分储户办理业务视频影像显示储户在柜台自行设置网银密码，并领取了和银行账户相匹配的U盾，储户本人将U盾交给刑事案件介绍人张菁等，一审法院无视上诉人提交的视频证据，认定U盾被掉包是上诉人原因造成的缺乏证据支持。二、造成被上诉人存款被转走的根本和直接原因是其自身过错所致，与上诉人无关。（一）被上诉人提供的证据中，没有任何证据证明范丽曼要求被上诉人设定指定的密码或者以查验U盾的理由获取被上诉人U盾的事实。工行的网银业务中，不存在要求客户设定工行指定密码的情况，也不存在客户领取U盾后再要求客户交回进行查验的情况，工行已经提示被上诉人按照私密原则设定密码并妥善保管U盾，上诉人没有任何违规。如果被上诉人系按照他人指定设定了密码，并将U盾交付他人，则其本人具有重大过错。被上诉人负有严格按照私密原则设定自己的密码、妥善保管U盾的义务，对不符合常理、有违日常生活经验法则的信息指令质疑义务。（二）上诉人认为一审判决并没有认定范丽曼的行为构成职务行为，被上诉人的信赖利益没有法律依据。范丽曼对被上诉人的职务行为均以其签章来履行或者完成，工行与被上诉人的相关业务，也均以书面凭证或者电子数据方式进行处理，除此之外的行为即使发生在上诉人办公场所也不代表上诉人。被上诉人自身过错明显，不构成善意、无过失，其不仅具有非法获取高息的故意和事实，还根据他人指定设定密码将U盾交付他人，签署承诺书放弃自身利益，其主张信赖利益不能成立。（三）本案存款是以网银方式进行，按照私密原则设置密码、妥善保管U盾是被上诉人的注意义务和责任，被上诉人的过错是导致其存款被转走的根本决定性原因。三、本案事实并未全部查清，一审判决并未就被上诉人是否明知其存款被董泽霞高息使用进行调查，认定事实不清，违反法定程序。四、一审判决关于刑民交叉问题的认定没有依据，适用法律错误。被上诉人涉及的重点是非法吸收公众存款，被上诉人向刑事被告人签署书面承诺，还收取了高息，其存款转至被告人处的事实和资金参与非吸的事实完全相同，应根据刑事诉讼进行退赔驳回被上诉人起诉。五、上诉人在办理被上诉人存款的过程没有违约亦无过错，不应承担赔偿责任。被上诉人的开户申请书等证据显示上诉人工作人员按照业务规范为被上诉人办理业务，不应对被上诉人的损失承担赔偿责任，被上诉人对账户享有支配权，对于因其U盾和密码保管不善自身原因导致的资金被他人盗取结果，应由被上诉人自行承担责任。 张田甜答辩称，一、视频证据资料中并没有卢一夫、张田甜将U盾交给张菁的内容，本案涉及储户三十多名，银行选择性恢复视频，且选择办理业务过程中出现张菁的视频以推卸自己责任。录像视频都是窗口办理业务的过程，在办理业务之前和之后发生的事情银行都未能予以证实，刑事判决书证实在未到窗口办理业务时范丽曼已经为办理网银、指定密码做好了各种准备。视频内容恰说明储户办理业务时根本不看银行凭单内容，柜员让签字就直接签字，柜员并未将U盾交给储户进行核对，工行业务存在漏洞，在张田甜录像中范丽曼就站在张田甜身边，不让张田甜核对而直接签字。储户有理由相信范丽曼是银行工作人员并有理由相信范丽曼为其合规办理业务。二、本案中储户存款被转走的根本和直接原因是范丽曼在办理业务过程中故意违规操作，与案外人勾结通过控制储户的登录密码和U盾再转走储户的存款，故银行应承担违约责任。刑事判决书已认定范丽曼利用职务便利多次调换或直接获取储户U盾，交给董泽霞转走储户存款的事实，刑事判决书也认定范丽曼指定密码是不争的事实。范丽曼在工作时间工作地点，在办理业务过程中就业务内容给储户提出办理办法或指引，对储户而言就是代表建南支行，其行为引起的后果也由建南支行承担。银行承担违约责任不是以相对方是否有过错为前提的，虽然储户收到10%高息，但在2014年相当于银行普通理财产品，储户签订承诺书是范丽曼要求签订，不签订就不支付利息，承诺书中明确存款为定期性质，故承诺书不影响储户与银行之间的关系。刑事案件已查明银行工作人员操作导致储户密码U盾转移到董泽霞手中，储户对此不知情也不存在过错。三、本案为民事案件，所调查的事实只要能判断双方责任即可，并非按照上诉人要求查清储户是否明知其存款由董泽霞高息使用的事实，更何况该事实是不存在的事实。四、本案涉及行民交叉问题，但本案一审中恢复审理符合法律法规，符合立法本意和司法实践，程序无误，本案原中止诉讼的事由已经消除，恢复审理合理合法。五、本案为系列案件，涉及储户三十多人，法院应当对同类案件作出相同裁判。 张田甜向一审法院起诉请求：1.判令被告中国工商银行股份有限公司石家庄建南支行给付原告存款本金175万元；2.判令被告中国工商银行股份有限公司石家庄建南支行给付原告自2015年1月10日起至175万元本金还清之日止的银行利息，其中140万元自存款之日起至2016年1月10日止为一年定期存款利息，以后为逾期付款按银行同期贷款利率计算，截止2015年6月10日为19250元；35万元自2015年1月19日起按照银行同期存款利率计算，截止2015年6月25日为590元，上述利息合计19840元；3.案件诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告在高利息诱使下，到被告营业厅按照被告工作人员范丽曼等人要求办理开卡、设立密码、领取Ｕ盾、开通网银等业务，并应范丽曼等人查验要求将从柜台领取的Ｕ盾交付范丽曼等人核实。2014年1月10日，原告在工商银行建南支行开户办理存款业务，卡号为62×××51（以下简称0151卡），存入140万元，期限为一年定期。同时为该卡开通网银、手机银行，并领取了对外支付功能的Ｕ盾（序号为6249129484）。同年1月19日，原告通过银上银行向0151卡转账349990元，加上卡内剩余的10元，共计35万元，两次共计存入175万元。2015年1月19日0151卡存款中35万元、10万元先后通过网银被转出；1月25日该卡存款中的13万元通过网银被转出；1月26日该卡存款中的100万元通过网银被转出；1月30日该卡存款中的17万元通过网银被转出。共计转出175万元。原告称，2015年5月，原告到建南支行查看并主张支取存款时，被拒付致案发。 一审法院认为，被告建南支行作为储蓄存款合同关系的一方，对原告的存款具有提供安全保障的法定义务，为此应当加强内部管理，制定完善的业务规范和规章制度，使每一位工作人员能够严格遵守工作流程和操作规范，尽到最大注意义务，以确保储户存款安全。而本案中被告的工作人员指导原告按其要求设立密码、领取U盾、开通网银，又以查验U盾为名获取过原告U盾；范丽曼的上述行为发生在正常工作时间并于银行办公场所实施完成。以上事实足以证明被告建南支行在管理上存在较大漏洞，致使范丽曼等利用银行工作人员的身份和便利条件与他人勾结非法转走原告的存款，被告对储户存款未尽到安全保障义务，对造成原告存款本息损失存在重大过错。对原告存款的损失承担95%的责任为宜。原告认可通过银行卡收到利息140万元的利息18.2万元，35万元的利息4.55万元，利息共计22.75万元。原告作为完全民事行为能力人，存款时应尽最大注意义务以确保自身存款的安全。但原告为获取高息，按银行工作人员范丽曼等的指示和要求设立密码、领取U盾、开通网银，并将U盾交付过范丽曼等人，为范丽曼等人非法获取原告存款提供了一定的条件，对自身存款本息的损失应承担一定的责任，以5%为宜。原告本金损失应为152.25万元（存款175万元-原告收取的高息22.75万元）；利息损失应自存款之日起算，本金115.71万元（121.8万元×95%），自2015年1月10日起至付清之日止，按银行同期活期存款利率计算；本金28.9275万元（30.45万元×95%），自2015年1月19日起至付清之日止，按银行同期活期存款利率计算。故被告应返还原告存款本金的数额为144.6375万元(152.25万元×95%)。虽涉案刑事案件尚未审结，但是询（讯）问笔录系案件证据材料，民事案件与刑事案件需要证明的事实和证明力均不相同。故该询（讯）问笔录可以作为本案的证据。依照《最高人民法院关于银行储蓄卡密码被泄露导致存款被他人骗取引起的储蓄存款纠纷应否作为民事案件受理问题的批复》本案应当立案受理。原被告之间是储蓄借款合同纠纷与刑事案件中犯罪嫌疑人是否应承担刑事责任并退赔受害人之间虽然存在一定联系，但属于不同法律关系和法律事实，因此被告在承担责任后可以向犯罪嫌疑进行追偿。故对于被告关于本案应裁定驳回起诉或中止审理的观点，不予采纳。判决如下：一、被告中国工商银行股份有限公司石家庄建南支行于本判决生效之日起十日内给付原告存款本金144.6375万元；并支付原告利息（自2015年1月10日起至付清之日止，以115.71万元（121.8万元×95%）为基数，按银行同期活期存款利率计算；自2015年1月19日起至付清之日止，以28.9275万元（30.45万元×95%）为基数，按银行同期活期存款利率计算）。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费20729元，由原告张田甜负担1037元，由被告中国工商银行股份有限公司石家庄建南支行负担19692元。 本院二审审理期间，查明基本事实与原审一致，本院予以确认。 本院认为，双方当事人争议的焦点是：一、张田甜对案涉存款损失是否存在过错；二、建南支行向张田甜支付利息应当按存款利息计付还是按贷款利息计付；三、建南支行对案涉存款损失是否存在过错，在办理存款过程中是否存在U盾调包的情形。 上诉人张田甜作为完全民事行为能力人，存款时应尽最大注意义务以确保自身存款的安全。但上诉人张田甜为获取高息，按银行工作人员范丽曼等的指意和要求设立密码、领取U盾、开通网银，并将U盾交付过范丽曼等人，为范丽曼等人非法获取案涉存款提供了一定的条件，据此，应当认定上诉人张田甜对案涉存款损失存在一定过错。 二上诉人之间是储蓄存款合同关系，故建南支行向张田甜支付利息应当按存款利息计付。 上诉人建南支行作为储蓄存款合同关系的一方，对案涉存款具有提供安全保障的法定义务，为此应当加强内部管理，制定完善的业务规范和规章制度，使每一位工作人员能够严格遵守工作流程和操作规范，尽到最大注意义务，以确保储户存款安全。而本案中建南支行的工作人员指导上诉人张田甜按其要求设立密码、领取U盾、开通网银，又以查验U盾为名获取过张田甜U盾；并让张田甜签订存款期限内不支取、不查询、不转让的承诺书，范丽曼的上述行为发生在正常工作时间并在银行办公场所实施完成。以上事实足以证明上诉人建南支行在管理上存在较大漏洞，致使范丽曼等利用银行工作人员的身份和便利条件与他人勾结非法转走张田甜的存款，建南支行对储户存款未尽到安全保障义务，对造成张田甜存款本息损失存在重大过错。 综上所述，上诉人的上诉请求均不成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22432元，由上诉人张田甜负担1703元，由上诉人中国工商银行股份有限公司石家庄建南支行负担20729元。 本判决为终审判决。 审判长 任 磊 审判员 陈 路 审判员 李坤华 二〇一九年五月十七日 书记员 陈 畅