山东省潍坊市奎文区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0705民初857号 原告：潍坊明润视光科技有限公司。 法定代表人：高骞，董事长。 委托诉讼代理人：沈子清、岳媛，山东求是和信律师事务所律师。 被告：王甜甜。 委托诉讼代理人：孔涛，高密崇实法律服务所法律工作者。 原告潍坊明润视光科技有限公司（以下简称明润视光公司）与被告王甜甜劳动争议纠纷一案，本院于2019年3月15日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人沈子清、岳媛，被告及其委托诉讼代理人孔涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求，请求法院依法判决：1.解除原、被告双方签订的《保密和竞业禁止协议书》，被告返还原告已支付的保密费10200元并支付原告违约金30万元；2.原告无需支付被告经济赔偿金、病假工资；3.被告承担诉讼费。事实与理由：原、被告于2011年4月建立劳动关系，被告曾在原告处任区域经理等职务。2015年7月20日，原、被告签订《保密和竞业禁止协议书》，协议第一条第1项约定：未经原告同意，被告在任职期间不得经营或为他人经营、指导与原告同类的业务，不得在与甲方生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业担任任何职务，包括股东、合伙人、董事、职员、代理人等。协议同时约定了保密费的支付以及不履行协议的违约责任。协议签订后，原告按约定向被告支付了保密费，但被告违反协议约定，在职期间协助其配偶成立烟台呵目光学科技有限公司，该公司经营范围完全涵盖原告在烟台设立的直营店烟台开发区明润视光中心的经营范围。同时，被告在原告处任职期间，利用职务便利，诱使原告处员工离职，给原告内部造成恶劣影响和造成重大经济损失。在收集到被告违约的证据后，原告已依法解除与其劳动关系，但被告没有履行协议中关于竞业限制的相关义务，被告配偶设立的烟台呵目光学科技有限公司至今持续经营，且被告拒绝退还已收取的保密费、拒绝支付违约金。为维护原告的合法权益，诉至法院，请求依法判决。 被告辩称，一、原告的第1项诉讼请求没有法律依据，且被告没有违反竞业限制规定，请求原告支付竞业限制补偿金自2018年6月至2019年3月，按照潍坊市最低工资标准1710元计算，共计17100元；二、请求维持仲裁裁决第二项的前提下，原告另支付2个月工资，因原、被告建立劳动合同的时间是2010年5月，仲裁裁决认定签订劳务合同的时间与事实不符，原告给被告发放工资自2010年6月5日始，每月5日由原告财务人员苗萍将上个月工资发放到被告工商银行卡。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。原告提供的仲裁裁决书、劳动合同、被告出具的收到条34张及保密费打款凭证，解除劳动合同通知书及邮政快递查询等，被告无异议，本院予以确认并在卷佐证。 对有争议的证据和事实，本院认定如下： 原告提供：证据1、2015年7月20日原、被告签订的保密和竞业禁止协议书，证明双方约定被告在职期间及离职后18个月内均负有保密和竞业禁止义务，均不得诱使知悉原告商业秘密的员工离职，被告违约需支付原告30万元违约金； 证据2、烟台呵目光学科技有限公司工商登记信息，证明该公司成立于2018年3月，经营范围为光学技术开发、销售Ⅰ类Ⅲ三类医疗器械，预包装散装食品，眼镜，办公用品，日用品，磁疗器具，眼保健咨询，验光配镜，该公司股东有被告的丈夫杜敏，持有该公司29%的股权，还有股东徐靖等； 证据3、原告和直属经营机构烟台开发区明润视光中心的企业公示信息，证明原告的经营范围包括销售Ⅲ类：6822-1塑性角膜接触镜及护理用液，销售：食品，眼镜，办公用品，日用品，Ⅰ类医疗器械，物理治疗设备中的磁疗器具，眼保健咨询服务，非医疗验光配镜；烟台开发区明润视光中心的经营范围包括：眼镜销售，视力保健咨询服务，零售预包装食品，结合烟台呵目光学科技有限公司工商登记信息，证明烟台呵目光学科技有限公司的经营范围与原告和烟台直营机构的经营范围高度重合，被告以配偶杜敏的名义出资设立与原告经营范围相同的公司，违反了保密和竞业禁止义务； 证据4、原告的员工手册及被告出具的声明，证明被告对员工手册的内容已知悉并愿意遵守，员工手册第五条中规定，违反对公司的忠实义务，违反保密协议约定的原告有权给予辞退处理； 证据5、原告的员工鲁晓妮与被告的微信聊天记录、鲁晓妮与原告副总经理綦丽萍的微信聊天记录，证明被告曾诱使鲁晓妮到杜敏出资设立的烟台呵目光学科技有限公司工作，同时称原告的员工徐靖也从青州辞职来了，从原告设立的烟台店和招远店都找了一个员工，鲁晓妮将其了解的杜敏设立公司，被告拉拢原告员工去工作的信息告诉了原告副总经理； 证据6、原告与徐靖签订的劳动合同，证明双方存在劳动关系，2018年3月20日前，徐靖被被告拉拢到烟台呵目光学科技有限公司成为股东，被告违反了保密和竞业禁止规定。 经质证，被告认为，对证据1有异议，第1页被告的签名身份信息住址系被告书写，第2页的被告签名不是本人所签；证据2与被告无关；对证据3，原告和烟台开发区明润视光中心是二个不同单位，从经营范围上看，都属于零售业企业，不存在商业秘密；对证据4，认可声明是被告所签，被告不了解员工手册的内容；对证据5，从鲁晓妮和被告的微信记录看，徐靖辞职是自身的原因，离职后到哪里就职是徐靖的选择，与被告无关；对鲁晓妮和綦丽萍的微信记录，二人均是原告的高级管理人员，与原告有利害关系，不能作为证据使用；证据6与本案无关。 本院认定，证据１系原件，被告认可第1页签名系被告所写、落款处有原告公章及被告签名，被告虽主张落款处签名非本人所签，但未提供证据予以证明，应承担举证不利的法律后果，结合被告出具的收到保密费的收到条，应认定被告知晓该协议，愿意履行该协议，对证据1的有效性，本院予以确认；证据2、3是企业信息，真实、合法且与本案相关联，本院予以确认；被告认可证据4中声明是其签字，称对员工手册内容不了解，与事实不符，本院不予采信，对证据的有效性，本院予以确信；证据5虽然是真实的、但是鲁晓妮、綦丽萍均是原告处职工，与原告有利害关系，本院不予采信；证据6是原告与案外人之间的关系，与本案无关，本院不予采信。 王甜甜提供：证据1、卡号为62×××73的工商银行卡交易明细一份、恒丰银行业务交易账单一份，证明自2010年6月5日至2015年3月原告通过工商银行卡向被告发放工资，自2015年4月始改为被告卡号为62×××98的恒丰银行卡作为发放工资的账号，证明原告向被告发放的工资； 证据2、潍坊市妇幼保健院的住院病案5份，证明原告解除劳动合同系被告怀孕期间，被告于2018年7月6日生育一子，现仍在哺乳期，没有参加工作，且病历可以看出被告属于高危妊娠，在原告处工作期间住院保胎及其他治疗； 证据3、2018年3月的请假条，5月的请假条，证明被告分别向綦丽萍和卢玉秋请假，向季秀珊请假，已经同意； 证据4，2017年1月至2018年1月被告的工资明细一份，证明被告工资底薪2500元/月，其余按照营业额提成，从工资构成看，被告不是高级管理人员，不属于应当受到保密和竞业限制的人员。 经质证，原告认为，对证据1真实性无异议，但工商银行交易明细无法体现与本案的关联性；对证据2真实性无异议，但原告解除劳动合同是基于被告严重违约予以辞退，即便被告怀孕，原告仍有权解除双方劳动关系；对证据3真实性无异议，但被告只是普通的申请休假，并没有申请医疗期，原告不应支付其病假期间的费用；对证据4真实性有异议，与被告工资不符。 本院认定，原告对证据1-3的真实性无异议，只对关联性及证明事项有异议，因证据1能够体现被告的工资收入，与本案具有关联性，证据2能够证明原告解除劳动合同时被告的身体情况，与本案有关联性，证据3能够证明被告的请假情况，与本案有关联，本院均予以采信；证据4系被告单方制作的，原告不予认可，本院不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： （一）、原、被告存在劳动关系，双方之间有劳动合同。其中2015年4月12日原、被告签订劳动合同一份，合同中约定，劳动合同期限自2015年4月12日至2017年4月12日。原告于2018年5月31日向被告邮寄解除劳动合同通知书，其中载明：因你任职期间违反了对公司忠实和竞业禁止的义务，给我公司造成了极大经济损失。现依据法律规定和协议约定，我公司决定于2018年5月31日解除与你2011年4月1日签订的劳动合同等内容，被告于2018年6月2日签收该邮件。 （二）、原告处员工手册，员工奖惩管理办法一章中第三项第4条载明：“员工有下列情形之一者，予以辞退。（4）故意泄露公司经营或其他相关机密者；违反对公司忠实的义务、违反保密协议约定者”。2014年2月28日，被告出具声明，其中载明：潍坊明润视光科技有限公司的规章制度已公示，我已充分阅读并知悉了员工手册、规章制度的所有内容，在工作中将遵守和服从上述规章制度。 （三）、2015年7月20日，原、被告双方签订保密和竞业禁止协议书一份，约定鉴于被告受聘于原告，在任职期间被告有从原告获得商业秘密及增进知识、经验、技能的机会，原告为被告支付工资、奖金、奖励等报酬，被告认可其不与原告竞业是获取上述报酬的必要条件。协议第一条被告承诺第2款中约定，不论因何种原因被告从原告处离职，离职后18个月内都不得到与原告有竞争关系的单位就职（包括兼职）……；第二条原告承诺约定，被告在任职期间每月支付保密费300元，被告离职后的竞业禁止期间内，原告给予被告的经济补偿方式为：原告按照法律规定每月支付被告相应的补偿费用600元，被告在二年的竞业禁止期间内必须履行竞业禁止义务等；第三条违约责任约定，如果被告不履行本协议确定的法律义务，应当承担违约责任，被告除将违约行为所获收益归还原告外，还要退还原告已支付的补偿费用和保密费用，同时被告还将支付原告30万元作为违约金。双方并商定了其他事项。保密和竞业禁止协议书签订后，自2015年7月始至2018年4月，原告向被告支付了34个月的保密费共计10200元，被告为原告出具了收到条。 （四）、被告在原告处工作期间，2017年6月、7月、8月、9月、10月、11月、12月分别实发工资4123元、13764元、16105元、3669元、7097元、6065元、9265元；2018年1月、2月分别实发工资10431元、3651元，共计74170元。 （五）、被告因怀孕身体不适分别于2018年3月向原告请假1个月，5月4日又向原告申请请假。2018年5月31日原告向被告邮寄解除劳动合同通知书时，被告仍处于怀孕期间，被告于2018年7月生育一子。 （六）原告的经营范围包括：销售Ⅲ类：6822-1塑性角膜接触镜及护理用液；销售：食品，眼镜，办公用品，日用品，Ⅰ类医疗器械，物理治疗设备中的磁疗器具，眼保健咨询服务，非医疗验光配镜；原告直属经营机构烟台开发区明润视光中心的经营范围包括：眼镜销售，视力保健咨询服务，零售预包装食品。 烟台呵目光学科技有限公司公司成立于2018年3月，经营范围为：光学技术开发、销售Ⅰ类Ⅲ类医疗器械，预包装散装食品，眼镜，办公用品，日用品，磁疗器具，眼保健咨询，验光配镜，被告的丈夫杜敏为该公司股东之一，持有该公司29%的股权，徐靖亦为该公司股东之一。 （七）、后原告明润视光公司向潍坊市奎文区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求仲裁委依法裁决王甜甜立即停止违反竞业禁止行为，按照约定继续履行竞业限制义务，并裁决王甜甜向明润视光公司返还已支付的保密费10200元，支付竞业禁止违约金30万元。被告王甜甜也向潍坊市奎文区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求仲裁委依法裁决明润视光公司向王甜甜支付：一、违法解除劳动合同经济赔偿金136000元；二、2018年3月和5月病假工资16000元，4月工资8000元，共计24000元。潍坊市奎文区劳动人事争议仲裁委员会于2018年9月30日作出奎劳人仲案字〔2018〕第134号仲裁裁决书，裁决：一、王甜甜继续履行竞业限制义务至2019年12月2日；二、明润视光公司向王甜甜支付赔偿金95572.35元（6371.49元/月×7.5个月×2），拖欠的工资7008.85元，上述款项共计102581.2元，于本裁决生效日起十日内一次性付清；三、驳回明润视光公司（王甜甜）的其他仲裁请求。明润视光公司不服该仲裁裁决，诉至本院。 本院认为，原、被告双方建立劳动关系，双方应按照相关法律规定享有权利，履行义务。 关于双方当事人劳动关系起始时间和劳动关系解除时间。被告主张双方于2010年5月建立劳动关系，未提供证据证明，原告不予认可，已经奎文区劳动仲裁委查询国家企业信用信息公示系统，确认被告成立时间为2012年1月13日，因双方当事人均未提供证据证明所主张的劳动关系起始时间，本院确认以原告出具的解除劳动合同通知书上载明的2011年4月1日为准。原告将解除劳动合同通知书通过邮寄方式送达被告，被告于2018年6月2日签收，故本院确认双方当事人劳动关系解除时间系2018年6月2日。因此，本院认定，双方当事人劳动关系存续期间为自2011年4月12日至2018年6月2日。 关于竞业禁止约定。原告主张被告违反竞业禁止约定，要求被告支付竞业禁止违约金30万元，停止竞业行为，按约定继续履行竞业禁止义务，被告对该主张不予认可，认为其没有违反对原告的忠实和保密义务。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条的规定，用人单位可以与劳动者约定相关保密事项，对负有保密义务的劳动者，双方可以约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。原、被告双方当事人签订的保密和竞业禁止协议书，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力，双方当事人均应按约定履行自己的义务。保密和竞业禁止协议书约定有竞业禁止条款，并就双方解除或终止劳动合同后向劳动者支付竞业禁止补偿金做出相关约定，双方均应遵照执行。至于被告是否违约的问题，烟台呵目光学科技有限公司经营范围虽然与原告经营范围有重合的部分，被告的丈夫杜敏虽为该公司股东，但原告提供的证据不足以证明被告为烟台呵目光学科技有限公司经营或参与该公司指导，不能认定被告违反双方的竞业禁止协议，对原告要求被告支付违反竞业禁止违约金30万元的诉讼请求，本院依法不予支持。 原告仅向被告支付了2015年7月始34个月的保密费10200元，在双方劳动关系解除后，原告未向被告履行补偿义务，事实清楚，其行为违反了保密和竞业禁止协议书的约定，应承担违约责任。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条规定：当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。因此，双方在约定了竞业禁止及经济补偿的前提下，劳动者要求解除竞业禁止约定，应行使请求权，即被告在原告未依法支付补偿的情况下，协议并不自然失效，应当向用人单位即原告履行请求支付或解除的行为。被告未提供证据证明其向原告履行了请求支付或解除的行为，应当承担举证不能的法律后果。故对原告要求被告继续履行双方竞业禁止约定的诉讼请求，本院依法予以支持。另外，根据《中华人民共和国劳动合同法》及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的司法解释（四）》的规定，原告要求被告履行竞业禁止义务至与被告解除劳动关系18个月，即2019年12月2日的约定，符合法律规定，本院依法予以支持。 关于保密费。原告主张被告违反保密和竞业禁止协议，要求其返还已支付的保密费10200元，根据保密和竞业禁止协议书第三条违约责任的约定，如果被告不履行本协议确定的法律义务，应当承担违约责任，被告除将违约行为所获收益归还原告外，还要退还原告已支付的补偿费用和保密费用，同时被告还将支付原告30万元作为违约金，但原告提供的证据不足以证明被告违反保密协议，因此，对原告要求被告返还保密费的诉讼请求，本院依法不予支持。 关于被告主张的2018年3月及5月病假工资及4月工资。对于2018年3月和5月工资，根据请假条载明的内容，应认定被告3月全月休病假，5月除5月1日至4日正常上班外休病假，原告作为用人单位未提供证据证明已为被告发放病假工资，因此，对被告要求原告支付2018年3月全月、5月5日-31日的病假工资及5月1日-4日工资的诉讼请求，本院依法予以支持。对于2018年4月工资，原告在奎文区劳动仲裁委仲裁时认可未向被告支付，数额为3110元，被告则主张工资数额为3230元，但未提供证据证明，奎文区劳动仲裁委据此确认工资数额为3110元，现被告认可奎劳人仲案字〔2018〕第134号仲裁裁决书第二项裁决，因此，本院依法确认4月工资数额为3110元。奎文区劳动仲裁委仲裁时确认被告基本工资为2000元，确认被告病假期工资以2000元/月为基数计，现被告认可奎劳人仲案字〔2018〕第134号仲裁裁决书第二项裁决，因此，本院依法确认被告的基本工资为2000元/月。综上，原告应向被告支付未支付的工资共计7008.85元[（2000元×80%+2000元/月÷21.75天/月×（1天×300%+3天）+2000元/月÷21.75天/月×19天+3110元）]。 关于赔偿金。被告主张原告违法解除双方劳动合同，要求原告支付其赔偿金136000元，原告对该主张不予认可，主张系被告违反了保密和竞业禁止协议书，从原告处拉人到其他单位等。本院认为，一、竞业禁止义务是在双方劳动关系解除或终止后才产生，原告主张被告在职期间违反竞业禁止义务与法律规定不符；二、原告提供的员工手册、声明能够证明被告知道原告的管理规章制度，并承诺在工作中将遵守和服从，原告出具的解除劳动合同通知书亦载明因被告任职期间违反了对原告忠实和竞业禁止义务，给原告造成了极大的经济损失等内容，但这只是原告单方陈述，不能因为被告收到解除劳动合同通知书即是对自己违约事实的确认，因此，原告提供的证据不足以证明被告存在违约行为。故对被告要求原告支付赔偿金的诉讼请求，本院依法予以支持。被告在劳动关系解除前12个月即2017年6月-2018年5月期间平均工资为6764.90元/月，现被告认可奎劳人仲案字〔2018〕第134号仲裁裁决书第二项裁决，因此，本院依法确认被告劳动关系解除前12个月的平均工资为6371.49元。 综上所述，原、被告双方合理的诉讼请求，本院依法予以支持。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十条、第四十七条、第八十七条、《山东省企业工资支付规定》第二十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条之规定，判决如下： 一、被告王甜甜继续履行竞业限制义务至2019年12月2日； 二、原告潍坊明润视光科技有限公司向被告王甜甜支付赔偿金95572.35元（6371.49元/月×7.5个月×2），拖欠的工资7008.85元，上述款项共计102581.2元，于本判决生效日起十日内一次性付清； 三、驳回原告潍坊明润视光科技有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取计5元，由原告负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。 审判员 陈 倩 二〇一九年五月十三日 书记员 刘莎莎