安徽省芜湖市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）皖02刑终180号 原公诉机关安徽省南陵县人民检察院。 上诉人（原审被告人）赵业兵（绰号“四害”），男，1973年2月3日出生于南陵县，汉族，小学文化程度，务工，户籍所在地安徽省芜湖市南陵县，住南陵县。被告人赵业兵曾因赌博，于2016年2月8日被南陵县公安局决定罚款三百元。被告人赵业兵因涉嫌开设赌场罪，于2018年2月6日被南陵县公安局取保候审，因再次开设赌场于2018年8月6日被南陵县公安局刑事拘留，于2018年9月7日经南陵县人民检察院批准逮捕，同日由南陵县公安局执行逮捕。现羁押于南陵县看守所。 辩护人邹守松，安徽皖陵律师事务所律师。 原审被告人鲁国军（绰号“小鲁”），男，1988年5月6日出生于南陵县，汉族，初中文化程度，无业，户籍所在地安徽省芜湖市南陵县，住南陵县。被告人鲁国军因涉嫌开设赌场罪，于2018年8月6日被南陵县公安局刑事拘留，于2018年8月9日被南陵县公安局取保候审；于2018年10月15日经南陵县人民检察院决定取保候审，由南陵县公安局执行取保候审。2019年4月2日经南陵县人民法院决定，由南陵县公安局执行逮捕。现羁押于南陵县看守所。 原审被告人陈银珍（绰号“珍姐”），女，1970年10月25日出生于南陵县，汉族，小学文化程度，无业，户籍所在地安徽省芜湖市南陵县，住南陵县。被告人陈银珍因涉嫌开设赌场罪，于2018年8月6日被南陵县公安局刑事拘留，于2018年9月8日被南陵县公安局取保候审；于2018年10月15日经南陵县人民检察院决定取保候审，由南陵县公安局执行取保候审。2019年4月2日经南陵县人民法院决定，由南陵县公安局执行逮捕。现羁押于芜湖市女子看守所。 原审被告人刘小满（绰号“二元”），男，1975年1月14日出生于南陵县，汉族，小学文化程度，无业，户籍所在地安徽省芜湖市南陵县，住南陵县。被告人刘小满因涉嫌开设赌场罪，于2018年8月15日被南陵县公安局刑事拘留，于2018年9月7日被南陵县公安局取保候审；于2018年10月16日经南陵县人民检察院决定取保候审，由南陵县公安局执行取保候审。 原审被告人李明富（绰号“大海”），男，1969年9月25日出生于南陵县，汉族，小学文化程度，无业，户籍所在地安徽省芜湖市南陵县，住南陵县。被告人李明富因涉嫌开设赌场罪，于2018年8月20日被南陵县公安局取保候审。于2018年10月17日经南陵县人民检察院决定取保候审，由南陵县公安局执行取保候审。 原审被告人谢云飞，男，1965年8月25日出生于南陵县，汉族，小学文化程度，务工，户籍所在地安徽省芜湖市南陵县，住南陵县。被告人谢云飞因涉嫌开设赌场罪，于2018年8月25日被南陵县公安局取保候审。于2018年10月15日经南陵县人民检察院决定取保候审，由南陵县公安局执行取保候审。 原审被告人沈为红，男，1963年12月4日出生于南陵县，汉族，小学文化程度，务工，户籍所在地安徽省芜湖市南陵县，住南陵县。被告人沈为红因涉嫌开设赌场罪，于2018年8月20日被南陵县公安局取保候审。于2018年10月15日经南陵县人民检察院决定取保候审，由南陵县公安局执行取保候审。 原审被告人鲁国宏，男，1989年11月7日出生于南陵县，汉族，初中文化程度，芜湖市百世物流有限公司驾驶员，户籍所在地安徽省芜湖市南陵县，住南陵县。被告人鲁国宏因涉嫌开设赌场罪，于2018年8月16日被南陵县公安局取保候审。2018年10月15日经南陵县人民检察院决定取保候审，由南陵县公安局执行取保候审。 原审被告人乔志祥，曾用名乔志强，男，1985年11月10日出生于南陵县，汉族，初中文化程度，务工，户籍所在地安徽省芜湖市南陵县，住南陵县。被告人乔志祥因涉嫌开设赌场罪，于2018年8月21日被南陵县公安局取保候审。于2018年10月15日经南陵县人民检察院决定取保候审，由南陵县公安局执行取保候审。 原审被告人鲍胜群（绰号“鲍老五”），男，1973年7月29日出生于南陵县，汉族，高中文化程度，务工，户籍所在地安徽省芜湖市南陵县，住南陵县。被告人鲍胜群因涉嫌开设赌场罪，于2018年8月15日被南陵县公安局取保候审。于2018年10月15日经南陵县人民检察院决定取保候审，由南陵县公安局执行取保候审。 原审被告人朱世文，男，1967年3月30日出生于南陵县，汉族，半文盲，务农，户籍所在地安徽省芜湖市南陵县，住南陵县。被告人朱世文因涉嫌开设赌场罪，于2018年8月21日被南陵县公安局取保候审。于2018年10月15日经南陵县人民检察院决定取保候审，由南陵县公安局执行取保候审。 安徽省南陵县人民法院审理南陵县人民检察院指控原审被告人赵业兵、鲁国军、陈银珍、刘小满、李明富、谢云飞、沈为红、鲁国宏、乔志祥、鲍胜群、朱世文犯开设赌场罪一案，于2019年4月2日作出（2019）皖0223刑初3号刑事判决，原审被告人赵业兵不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人并听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。 原判认定：一、2018年7月12日至8月5日，被告人鲁国军、赵业兵、陈银珍、刘小满四人以营利为目的组织他人进行赌博，由刘小满、鲁国军二人负责寻找赌博地点，赵业兵负责在赌场“吃赔”赌资，陈银珍负责管账，四人出赌资，在工山镇大工山××附近山林，大工村西湖村树林里、大工古铜矿遗址，跃进村树林里，葛林水库附近山林等多处地点邀集他人以“摇单双”方式进行赌博，以“点子占优”的方式从中获利10万余元。该赌场安排被告人谢云飞、沈为红、李明富及季某负责望风，安排被告人乔志祥、鲍胜群、鲁国宏负责接送赌博人员、安排被告人朱世文及胡某、姜某、沈某在赌博场负责摇宝、团宝、吃赔钱，赌场每天给上述人员一百到二百元的工资，并给望风人员配发对讲机。2018年8月5日，该赌场被公安机关查获，现场扣押现金9.79万元（其中抽头渔利2.19万元，赌资7.6万元）。 另相应为赌场望风人员即被告人谢云飞获利1000元、被告人李明富获利2000元、被告人沈为红获利1000元；为赌场接送赌博人员即被告人鲁国宏获利3000元、被告人乔志祥获利1800元、被告人鲍胜群获利1000元；为赌场负责摇宝人员即被告人朱世文获利2000元。 2018年9月11日被告人刘小满退出违法所得5万元。2019年4月2日被告人谢云飞退赃1000元、被告人李明富退赃1000元、被告人沈为红退赃1000元、被告人鲁国宏退赃3000元、被告人乔志祥退赃1800元、被告人鲍胜群退赃1000元、被告人朱世文退赃2000元。 二、2017年10月上旬至2018年1月7日期间，被告人赵业兵伙同鲍成等人以营利为目的，在南陵县籍山镇曙光村、沈亭村、古亭村、南陵县开发区的“小佬庄园”饭店和籍山镇五里街道的“怪味牛骨馆”饭店等多处开设赌场，以“摇单双”、“推牌九”的方式组织他人赌博，获利11万余元。 2018年11月23日，本院对被告人赵业兵伙同鲍成、刘玉胜、朱志祥、张勇、沈某、谈有靖、李华春、鲍斌、沈正保等人开设赌场的犯罪行为予以判决，并对违法获利11万余元追缴，已上缴国库。 原判另认定，2018年2月6日被告人赵业兵主动至公安机关投案；2018年8月5日因再次开设赌场被公安机关抓获归案；2018年8月5日被告人鲁国军、陈银珍被公安机关抓获归案；2018年8月15日被告人刘小满、鲍胜群向公安机关投案；2018年8月20日被告人李明富、朱世文向公安机关投案；2018年8月14日被告人谢云飞、沈为红向公安机关投案；2018年8月16日被告人鲁国宏向公安机关投案；2018年8月13日被告人乔志祥向公安机关投案。 原判依据公诉机关提交并经一审庭审质证的被告人的户籍信息、到案经过、行政处罚决定书、同案犯刑事判决书、扣押清单及暂扣款凭证等书证；证人胡某、姜某、季某、沈某、曹某、何某1、邢某、陕金萍、王某、刘某、张某1、徐某、张某2、何某2等人的证言；被告人的供述和辩解；搜查证、搜查笔录、现场辨认笔录等证据认定上述事实。 原判认为：被告人赵业兵、鲁国军、陈银珍、刘小满以营利为目的开设赌场；被告人李明富、谢云飞、沈为红、鲁国宏、乔志祥、鲍胜群、朱世文为赌场提供帮助，其行为均已构成开设赌场罪且属共同犯罪。被告人赵业兵、鲁国军、陈银珍、刘小满在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人李明富、谢云飞、沈为红、鲁国宏、乔志祥、鲍胜群、朱世文在共同犯罪中起辅助作用或次要作用，是从犯。被告人赵业兵开设赌场，属情节严重。被告人赵业兵伙同鲍成等人开设赌场后主动投案，并如实供述犯罪事实，是自首，可从轻或减轻处罚；其伙同鲁国军等人开设赌场被抓获归案后，并如实供述犯罪事实，是坦白，可从轻处罚。被告人鲁国军、陈银珍被抓获归案后，并如实供述犯罪事实，是坦白，可从轻处罚；被告人刘小满、李明富、谢云飞、沈为红、鲁国宏、乔志祥、鲍胜群、朱世文系主动投案，并如实供述犯罪事实，是自首，可从轻或减轻处罚。相关被告人退缴部分赃款，对其分别酌情从轻处罚。现根据其犯罪事实、情节及悔罪表现，决定对被告人赵业兵、鲁国军、陈银珍、刘小满从轻处罚但不适用缓刑，对被告人李明富、谢云飞、沈为红、鲁国宏、乔志祥、鲍胜群、朱世文从轻处罚并适用缓刑。综上，原判依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十四条之规定，对被告人赵业兵依照《中华人民共和国刑法》第二十六条第一、四项、第六十七条第一、三款，对被告人鲁国军、陈银珍依照《中华人民共和国刑法》第二十六条第一、四项、第六十七条第三款，对被告人刘小满依照《中华人民共和国刑法》第二十六条第一、四项、第六十七条第一款，对被告人李明富、谢云飞、沈为红、鲁国宏、乔志祥、鲍胜群、朱世文依照《中华人民共和国刑法》第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第一、三款之规定，判决：一、被告人赵业兵犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币30000元。二、被告人鲁国军犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币15000元。三、被告人陈银珍犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币15000元。四、被告人刘小满犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元。五、被告人李明富犯开设赌场罪，判处拘役四个月，宣告缓刑八个月，并处罚金人民币1000元。六、被告人谢云飞犯开设赌场罪，判处拘役四个月，宣告缓刑八个月，并处罚金人民币1000元。七、被告人沈为红犯开设赌场罪，判处拘役四个月，宣告缓刑八个月，并处罚金人民币1000元。八、被告人鲁国宏犯开设赌场罪，判处拘役四个月，宣告缓刑八个月，并处罚金人民币1000元。九、被告人乔志祥犯开设赌场罪，判处拘役四个月，宣告缓刑八个月，并处罚金人民币1000元。十、被告人鲍胜群犯开设赌场罪，判处拘役四个月，宣告缓刑八个月，并处罚金人民币1000元。十一、被告人朱世文犯开设赌场罪，判处拘役四个月，宣告缓刑八个月，并处罚金人民币1000元。十二、公安机关查获的赌资人民币7.6万元，予以没收，上缴国库。十三、被告人赵业兵、鲁国军、陈银珍、刘小满退出违法所得人民币7.19万元、被告人谢云飞退出违法所得人民币1000元、被告人李明富退出违法所得人民币1000元、被告人沈为红退出违法所得人民币1000元、被告人鲁国宏退出违法所得人民币3000元、被告人乔志祥退出违法所得人民币1800元、被告人鲍胜群退出违法所得人民币1000元、被告人朱世文退出违法所得人民币2000元，合计人民币8.27万元，予以没收，上缴国库；未退缴的违法所得人民币1.73万元，继续追缴。 原审被告人赵业兵上诉及其辩护人辩护提出：一审认定上诉人从赌场获利82000元，证据不足，一审量刑过重。请求二审法院从轻处罚。 经审理查明：原判认定上诉人赵业兵、鲁国军、陈银珍、刘小满、李明富、谢云飞、沈为红、鲁国宏、乔志祥、鲍胜群、朱世文犯开设赌场罪的上述事实由原公诉机关提交并经一审庭审质证的上述证据予以证实，足以认定。上诉人赵业兵上诉提出原判决认定其从赌场获利82000元，证据不足。经查，原判认定该事实由上诉人赵业兵审前供述及同案犯相互印证的供述予以证实，上诉人赵业兵在一审庭审中亦明确表示对公诉机关指控的犯罪事实无异议，对上诉人赵业兵该异议不予采信。原判认定事实清楚，证据确实充分，本院亦予以认定。 本院认为：上诉人赵业兵及原审被告人鲁国军、陈银珍、刘小满开设赌场；原审被告人李明富、谢云飞、沈为红、鲁国宏、乔志祥、鲍胜群、朱世文为赌场提供帮助，其行为均已构成开设赌场罪且属共同犯罪。上诉人赵业兵及原审被告人鲁国军、陈银珍、刘小满为主犯；原审被告人李明富、谢云飞、沈为红、鲁国宏、乔志祥、鲍胜群、朱世文为从犯。上诉人赵业兵开设赌场，属情节严重。原判认定事实清楚，定罪正确。原判根据上诉人赵业兵及原审被告人鲁国军、陈银珍、刘小满、李明富、谢云飞、沈为红、鲁国宏、乔志祥、鲍胜群、朱世文的犯罪事实、性质、情节和对社会危害程度依法定罪科刑并无明显不当。上诉人赵业兵上诉及其辩护人辩护提出原判量刑过重，请求从轻处罚，依据不足，不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  李强国 审判员  江 权 审判员  吴建平 二〇一九年五月二十四日 法官助理江群 书记员王文娟 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。