江西省赣州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）赣07刑终828号原公诉机关江西省信丰县人民检察院。上诉人（原审被告人）梁高，男，1966年2月10日出生于江西省赣州市赣县区，汉族，大学文化，原系赣州市赣县区工业与信息化局副局长，家住赣州市赣县区。因涉嫌犯滥用职权罪，于2015年7月21日被刑事拘留,同年8月1日被逮捕，2015年8月25日、2017年12月13日被取保候审。辩护人宋雄昌，江西海融律师事务所律师。原审被告人廖贤龙，男，1973年11月10日出生于江西省兴国县，汉族，高中文化，系赣州市巨龙投资有限公司法人代表、赣州市巨龙废旧物资调剂市场有限公司法人代表，家住赣州市章贡区。因涉嫌犯行贿罪，于2015年7月14日被指定居所监视居住，同年8月8日被刑事拘留,同年8月22日被逮捕，2016年4月19日、2017年12月13日被取保候审。辩护人欧阳瑞仓，江西海融律师事务所律师。江西省信丰县人民法院审理江西省信丰县人民检察院指控原审被告人梁高犯滥用职权罪、原审被告人廖贤龙犯行贿罪一案，于二○一八年九月十日作出（2017）赣0722刑初224号刑事判决，原审被告人梁高不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，赣州市人民检察院指派检察员朱建干出庭履行职务，上诉人梁高及其辩护人宋雄昌，原审被告人廖贤龙及其辩护人欧阳瑞仓到庭参加诉讼。期间，赣州市人民检察院建议延期审理一次，经江西省高级人民法院批准延长审理期限二个月。经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。原判认定，根据《江西省企业投资项目备案方法》，企业技术改造类投资项目由经济贸易行政主管部门备案。根据职能配置，赣县经贸委（现为工信局）负责全县的技改项目登记备案以及技改贴息项目的审核、申报和监管实施工作。根据分工，2008年至2012年被告人梁高在任赣县经贸委副主任（副局长）期间，分管企业技术改造工作。2007年开始，国家陆续开展节能技术改造财政奖励工作。2008年年底，被告人廖贤龙得知该项目后，找到赣县双福页岩建材厂（以下简称赣县双福厂）厂长郑某，提议以赣县双福厂的名义申报国家节能技术改造财政奖励项目资金，由郑某提供厂里的相关材料，由被告人廖贤龙负责申报并承担申报项目的费用和风险，所得奖励资金廖贤龙分成85%，赣县双福厂分成15%。随后廖贤龙雇请并要求赣州市发改委工作人员谢某1按照上级下达的申报文件要求对赣县双福厂进行企业包装，夸大生产规模、经营状况等数据，使制作的可行性报告符合申报条件。2009年1月，谢某1制作完成《赣县双福页岩建材厂年产1.5亿块（折标砖2.55亿块）新型墙体材料窑炉节能改造工程项目可行性研究报告》（以下简称《可行性报告》），载明赣县双福厂现有固定资产7627万元，有3台32门和1台36门普通轮窑新墙材生产线，年产页岩多孔砖和空心砖1.5亿块（折标砖2.55亿块），耗电580万千瓦时等内容。2009年1月初，郑某将项目《可行性报告》和《备案申请表》提交赣县经贸委签署项目备案意见，梁高审查后认为该项目编制的数据过大，投资规模、生产规模与实际不符，将申请资料退回给了郑某。郑某将该情况反馈给廖贤龙，廖贤龙找到赣州市经贸委节能与资源综合利用科工作人员戴某（另案处理）请其出面帮忙说情。戴某同廖贤龙一起到赣县找到梁高，请梁高对赣县双福厂申报的国家节能技术改造财政奖励项目予以关照，并约请梁高一起吃饭。尔后梁高在《备案申请表》中签署了同意意见。2009年1月8日，赣州市经贸委向赣县双福厂下达了同意备案的通知书。2009年4月份，郑某到赣县经贸委找到梁高说赣州市经贸委已对赣县双福厂申报的项目进行备案，但还需要赣县经贸委和赣县财政局联合呈报一个报告才能申报。梁高在确认赣州市经贸委需要该报告后，随即安排工作人员参照其它县的样本按照之前赣县双福厂申报资料的虚假数据拟写了《关于呈报2009年国家节能技术改造财政奖励项目的报告》，并于2009年4月26日会同赣县财政局进行了签发，呈报给了赣州市经贸委。经过层报由江西省经贸委将材料归口到江西省发改委汇总上报到国家发改委。为使项目顺利通过审批，2009年下半年一天，廖贤龙来到南昌，约请江西省经贸委环境和资源综合利用处周某2（另案处理）在省政府斜对面的“黑天鹅”宾馆前见面，送给周某210万元人民币，希望周某2重点推荐赣县双福页岩厂申报的节能技术改造财政奖励项目。之后，周某2在该项目申报承诺表负责人处签署了名字，同意上报。2009年9月27日，国家发改委下达了2009年节能技术改造财政奖励项目实施计划，赣县双福厂新型墙体材料窑炉节能改造项目被列入其中。2010年1月，根据上述国家发改委下达的项目实施计划文件精神和要求，梁高组织赣县经贸委有关科室工作人员到赣县双福厂等4家企业了解掌握项目进展情况及存在问题，并予以了书面通报。其中，描述赣县双福厂目前已淘汰原有普通轮窑及工艺，改造了一座新型结构节能轮窑，后续改造工作已进入土地开挖整平阶段，日产量20万标砖，完成率45%。2009年12月18日，江西省财政厅以通知的文件形式将赣县双福厂节能技术改造财政奖励项目第一批资金515万元下达到赣县财政局。为尽快将资金拨付到赣县双福厂账户上，廖贤龙邀请赣县财政局分管经建工作的副局长谢某2（另案处理）到章贡区滨江大道一家咖啡店喝茶，希望谢某2在资金拨付上给予关照，并送给谢某25万元人民币。谢某2收下后答应会尽快办理。2010年2月2日、2月10日，谢某2分别在赣县双福厂申请拨付300万元、215万元的审批单签署了同意拨款意见。随后第一批资金515万元拨付到了赣县双福厂账户。廖贤龙知道情况后，通过虚假交易将515万元转入其个人账户或其可支配使用的账户上。2010年年底，为感谢戴某在赣县双福厂节能技术改造财政奖励项目资金申报工作中的关照，廖贤龙邀请戴某到其办公室喝茶，并在办公室送给戴某5万元人民币。2012年9月13日，江西省财政厅以通知的文件形式将赣县双福厂节能技术改造财政奖励项目第二批资金270万元下达到赣县财政局。通知要求财政部门会同节能主管部门督查项目实施，确保项目按时完工并实现节能目标。以前年度安排的项目要在2012年底完工，未按期限完工的项目，原则上收回奖励资金。为得到谢某2在资金拨付上的关照，确保资金顺利拨付，廖贤龙又送给谢某25万元人民币。2012年10月31日，梁高在未核实赣县双福厂节能技术改造财政奖励项目实施完成情况的背景下，即在该项目资金拨款审批表中项目主管部门意见栏签署了“该技改工程项目竣工”的意见并加盖了单位公章。谢某2在财政局分管领导意见中签署“拟拨”意见。2012年11月26日，赣县财政局拨付资金189万元到赣县双福厂账户。2013年1月6日，梁高在仍未进行核实的情况下，在赣县双福厂申请拨付剩余81万的拨款审批表中项目主管部门意见栏签署了“该技改项目任务已完成，建议按要求拨付国家专项资金”的意见并加盖了单位公章。谢某2在财政局分管领导意见中签署“拟拨”意见。2013年1月14日，赣县财政局拨付81万元资金到赣县双福厂账户。上述270万元其中220万元转入了廖贤龙可支配使用的账户上，50万元用于赣县双福厂。赣州市人民检察院反渎局专案组办案人员在办案工作发现廖贤龙有涉嫌行贿行为，于2015年7月13日在赣州市章贡区长征大道“森林公馆”将廖贤龙传唤归案。2015年7月14日，赣州市人民检察院将廖贤龙涉嫌行贿案指定信丰县人民检察院管辖。2015年7月20日，赣州市人民检察院将梁高滥用职权案指定信丰县人民检察院管辖。信丰县人民检察院办案人员在办理廖贤龙涉嫌行贿案件过程中已掌握梁高的滥用职权行为，遂于2015年7月20日将梁高传唤归案。2015年8月21日，廖贤龙家属代其退缴了非法所得785万元。2016年9月8日，廖贤龙向赣州市公安局章贡分局沙河派出所检举揭发一卖淫嫖娼场所。2017年1月17日，赣州市章贡区人民法院判处该场所经营者陈某某犯容留卖淫罪，判处有期徒刑八个月，罚金人民币六千元。另查，2015年8月21日，被告人廖贤龙家属代其退缴了非法所得785万元，侦查部门于在2016年1月15日移送审查起诉的（即在移送审查起诉前，该非法所得便已全部退缴）。原判认定上述事实，有常住人口信息表，赣县经贸委职能配置内设机构和人员编制规定的相关文件、梁高任职文件、领导分工，2006年“十一五”十大重点节能工程实施意见（发改环资（2006）1457号）、2007年赣州市财政局、经贸委、发改委转发《财政部、国家发改委关于印发的通知》[赣市财建字（2007）85号]、2009年国家发改委办公厅、财政部办公厅关于组织申报2009年节能技术改造财政奖励项目的通知[发改办环资（2009）618号]，2006年江西省企业投资项目备案办法（2006年4月14日江西省人民政府令第146号），赣县双福页岩建材厂个体信息、营业执照及申请登记相关材料，土地承包合同，供电公司出具的砖厂电量统计表等信息，赣县双福页岩建材厂年产1.5亿块（折标砖2.55亿块）新型墙体材料窑炉节能改造工程项目可行性研究报告，2009年1月8日赣县双福页岩建材厂《江西省企业投资技术改造项目备案申请表》、赣市经贸投资备（2009）03号赣州市经贸委出具的《江西企业投资技术改造项目备案通知书》，2009年4月26日赣县经贸委、赣县财政局《关于呈报2009年国家节能技术改造财政奖励项目的报告》（赣县经贸字（2009）20号）及当时签发文件的拟文稿纸，资金申请报告，包括项目申报承诺表、企业基本情况表，2009年6月17日赣县发展和改革委员会和赣县财政局联合文件《关于要求将赣县双福页岩建材厂列入2009年国家节能技术改造财政奖励项目的请示》（赣县发改字（2009）78号及签发该文件的拟文纸稿，江西省工业和信息化委员会《关于转发国家发改委2009年节能技术改造财政奖励项目实施计划（第一批）的通知》[赣工信资源字（2009）243号]，2009年江西省财政厅文件[赣财建（2009）421号、赣财建字（2012）97号]，2010年1月4日赣县双福页岩材料厂《关于要求拨付国家节能技术改造财政奖励资金的请示》（第一批）、2010年1月7日赣县经贸委《关于2009年赣县前沿新型建材有限公司等4家企业节能结束改造项目实施进展情况的通报》、赣县财政专户拨款审批单（300万元、215万元），项目资金拨款审批表（189万元、81万元），江西省农村信用社进账单，归案情况说明，立案决定书、拘留证、逮捕证，赣州市公安局章贡分局沙河派出所出具的廖贤龙询问笔录及赣州市章贡区人民法院出具的陈朝瑞容留卖淫案刑事判决书，勘验检查笔录、刑事摄影照片，证人戴某、郑某、谢某1、刘某1、周某1、肖某1、周某2、谢某2、曾某、邱某、李某1、俞某、饶某、李某2、刘某2、肖某2、刘某3、温某、王某、张某、黎某的证言，赣县财政局拨款凭证、赣县双福页岩建材厂建行交易明细、绵强公司农信社交易明细及有关凭证、沙石建筑公司农行交易明细等交易明细，被告人廖贤龙、梁高在侦查阶段的供述和辩解等证据证实。1、关于非法证据排除的问题。对于被告人梁高及其辩护人提出以被告人梁高2015年7月14日、7月20日的询问笔录没有同步录音录像、2015年7月21日、2016年1月8日的讯问同步录音录像听不到声音、2017年7月22日的讯问同步录音录像无法打开、2017年7月24日的讯问笔录中注有同步录音录像但未附卷、2015年8月1日的讯问笔录内容与同步录音录像不一致为由，申请对该几次笔录予以排除。合议庭认为，采用非法方法收集的被告人供述，应当予以排除，而非法方法收集的供述应是采用殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段，使被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述、采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法，使被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述及采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的供述。本案中，被告人梁高的供述无证据证明是通过上述非法方法收集，且被告人梁高对其供述有认真核对（通过其供述中有58处修改可以看出），由此，合议庭认为被告人梁高及其辩护人提出的排除非法证据的理由不当，应予以驳回。2、关于赣县双福页岩建材厂年产1.5亿块（折标砖2.55亿块）新型墙体材料窑炉节能改造工程项目申报路径的问题。被告人梁高其及辩护人提出该项目是通过赣县发改委层层上报而申报成功的，并非是通过赣县经贸委申报成功的，并提交赣县发改委与赣县财政局联合发文的《关于要求将赣县双福页岩建材厂列入2009年国家节能技术改造财政奖励项目的请示》、赣州市发改委与赣州市财政局联合发文的《关于申报2009年节能技术改造财政奖励项目的请示》及江西省发改委下发的《关于下达2009年节能技术改造财政奖励项目实施计划（第一批）的通知》予以证明该项目是通过县、市、省发改委层层申报而成的。经查，该项目最初由项目单位赣县双福页岩建材厂在2009年1月6日向赣县经贸委提出备案申请，赣县经贸委于2009年1月8日同意其申请后，报送赣州市经贸委备案，赣州市经贸委于2009年1月8日同意了该备案。2009年3月20日，国家发改委及财政部联合发文《关于组织申报2009年节能技术改造财政奖励项目的通知》，通知就报送时间进行了明确（请于2009年5月29日前，将项目申报材料按上述要求送达，逾期不予受理）。2009年4月26日，赣县经贸委联合赣县财政局发文《关于呈报2009年国家节能技术改造财政奖励项目的报告》，就本涉案项目报告中提到“项目总投资5262万元，其中固定资产投资4462万元”，“经审核，该项目符合申报条件，现特予呈报”。2009年5月12日，赣州市经贸委与赣州市财政局联合发文《关于申报我市2009年节能技术改造财政奖励项目的请示》，文件将该项目列入申报项目。与此同时赣县双福页岩建材厂2009年4月29日填报的《国家2009年（第一批）企业节能技术改造财政奖励项目资金申请报告》中，赣州市经贸委于2009年5月22日作为上报单位同意上报，并在该报告中签字并盖章，江西省经贸委于2009年5月27日作为上报单位同意上报，并在该报告中签字盖章。之后，由于要求上报到国家发改委的项目都需要通过省发改委联合省财政部门行文请示，便于2009年6月17日由赣县发改委与赣县财政局联合发文《关于要求将赣县双福页岩建材厂列入2009年国家节能技术改造财政奖励项目的请示》，2009年6月22日由赣州市发改委与赣州市财政局联合发文《关于申报2009年节能技术改造财政奖励项目的请示》及江西省发改委下发的《关于下达2009年节能技术改造财政奖励项目实施计划（第一批）的通知》[结合证人王某（时任赣县发改委副主任）、张某（时任赣县发改委主任）、黎某（时任赣州市发改委工业科科长）的证言可以认定]。通过申报，2009年9月27日，国家发改委下发了《国家发展改革委关于下达2009年节能技术改造财政奖励项目实施计划（第一批）的通知》，赣县双福页岩建材厂项目被列入其中，2009年10月16日，江西省工信委发文《关于转发国家发改委2009年节能技术改造财政奖励项目实施计划（第一批）的通知》，将列入项目转发至各设区市经贸委及省直有关集团公司。2009年10月22日，江西省发改委发文《关于下达2009年节能技术改造财政奖励项目实施计划（第一批）的通知》，赣县双福页岩建材厂项目在列。2009年12月18日，江西省财政厅发文《江西省财政厅关于下达2009年和2007年、2008年节能技术改造财政奖励资金预算的通知》，要求按规定将资金及时拨付给项目单位，赣县双福页岩建材厂项目在列。综述，原审法院认为，赣县双福页岩建材厂申报的项目是通过赣县、市、省经贸委申报而成的。3、关于被告人梁高在赣县双福页岩建材厂节能技术改造财政奖励项目中是否存在滥用职权的行为的问题。被告人梁高及其辩护人提出，被告人梁高依职权行使了职权，本案中的项目备案机关是市经贸委，县经贸委只是协助企业申请，呈报的报告数据来源于备案通知书和可研报告，且是集体讨论形成（提供证人周某1、肖某1的证言，并当庭作证）。技改资金的拨付，周某1汇报技改完工，且梁高请示领导同意签字盖章，其不签字资金也能下发至企业，梁高的行为与本案的损失之间没有刑法上的因果关系。经查，赣县经贸委的职能其中之一为“指导协调资源节约和综合利用工作；负责资源综合利用企业（项目）的审核、申报”，在本案中，本案项目由赣州市经贸委备案，但赣县经贸委需对该项目进行审核，在审核中被告人梁高“查看了双福砖厂的可行性研究报告，发现项目备案申请表和可行性研究报告上填报的数据明显过大，特别是该项目技改的固定资产总投资数据太大”，其就把备案申请表退回去了，之后由于戴某出面说情，并说项目审查由市经贸委负责，不要其承担责任，其才同意把备案表报上去。辩解意见中提到申报是集体讨论形成的，证人周某1（2017年11月24日的证言）称备案申请表是梁高和其及肖某1对照了2006年《江西省企业投资项目备案办法》后，认为符合备案条件，向刘某1主任汇报后再盖章的，肖某1（2017年11月23日的证言）称是技术科讨论后认为符合备案条件盖章的。合议庭认为，在对照备案条件时，被告人梁高与周某1、肖某1的讨论不能用以抗辩梁高某明知申请表及可行性研究报告数据明显过大，而仍然在他人说情后同意上报的对审核权的滥用。项目申报批准后，被告人梁高作为项目主管部门的分管领导，有责任在项目的进展、资金的拨付等方面进行项目实施的督查，而本案中，被告人梁高在2010年1月7日对赣县双福页岩建材厂项目检查后就情况进行了通报，通报中写明“目前该公司已淘汰了原有普通轮窑及工艺，改造了一座新型结构节能轮窑，后续改造工作已进入土地开挖整平阶段，日产量20万标砖，完成率为45%”，结合证人刘某3、谢某2的证言及勘验检查笔录，该通报与实际不符，并且其在检查中，也应该发现企业现状与申报内容不符，但被告人梁高未将情况如实进行说明，而是通报该项目完成率为45%，并将该通报抄送至赣县财政局。之后，被告人梁高分别在第二次、第三次项目资金拨付审批表上签署“该技改工程项目竣工”、“该技改项目任务已完成，建议按要求拨付国家专项资金”的意见，其签署的意见也与项目实施的实际情况不符。综述，被告人梁高在赣县双福页岩建材厂节能技术改造财政奖励项目中存在滥用职权的行为。4、关于被告人廖贤龙向谢某2行贿10万元中，谢某2是否是索贿的问题。被告人廖贤龙的辩护人提出，被告人廖贤龙向谢某2行贿10万元，谢某2是索贿。经查，结合被告人廖贤龙的供述及谢某2的证言，在谢某2提出经办人有不同意时，被告人廖贤龙便约谢某2到迪欧咖啡店，送给其现金5万元，之后，第二批资金到了后，被告人廖贤龙又送了5万元给谢某2，综述，该10万元的行贿款非谢某2索贿而成的。5、关于被告人廖贤龙给戴某的5万元，是属于行贿款还是借款的问题。被告人廖贤龙的辩护人提出，廖贤龙给戴某的5万元，应认定是借款。经查，被告人廖贤龙供述，“在我办公室我跟他说今年年成好，感谢关照，多付几万元利息给你。我就用塑料袋装了5万元钱交给戴某，戴某收下了这5万元钱。2011年1月份，我跟戴某结算利息的时候，戴某说他自己要钱用了，借给我的13.5万元钱要连本带息一起还给他，所以我就戴某借给我的13.5元本金和2010年的4万元利息共计17.5万元通过转账还给了戴某”，结合证人戴某的证言，其称廖贤龙送5万元现金给其是为了感谢其在赣县双福砖厂申报资金时的帮忙，同时也是为了感谢其平时工作对他的关照。由此，合议庭认为廖贤龙给戴某的5万元是属于行贿款。原审法院认为，被告人梁高担任赣县经贸委（工信局）分管企业技术改造工作，明知赣县双福页岩建材厂不符合申报国家节能技术改造财政奖励项目资金条件的情况下，随心所欲地对事项做出决定，滥用审核等职权，致使国家遭受重大损失，情节特别严重，其行为已构成滥用职权罪，被告人廖贤龙明知赣县双福页岩建材厂不符合申报国家节能技术改造财政奖励项目资金条件的情况下，为获得国家节能技术改造财政奖励项目资金，送给相关国家工作人员人民币共计25万元用以协调关系，其行为已构成行贿罪。起诉书指控的事实与罪名成立。被告人廖贤龙归案后如实供述犯罪事实，并自愿认罪，依法可以从轻或减轻处罚。被告人廖贤龙在被追诉前主动交待行贿行为，依法可以从轻或者减轻处罚。同时，被告人廖贤龙揭发他人犯罪行为，查证属实，具有立功表现。公诉机关建议对被告人梁高在有期徒刑三年以上、被告人廖贤龙在有期徒刑五年以下予以量刑。根据《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款，第三百八十九条第一款，第三百九十条第一款、第二款，第六十七条第三款，第六十八条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，作出如下判决：一、被告人梁高犯滥用职权罪，判处有期徒刑二年；二、被告人廖贤龙犯行贿罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币20万元；三、被告人廖贤龙退缴的违法所得（未随案移送），予以没收，由侦查机关上缴国库。梁高上诉提出：1、一审认定赣县双福页岩建材厂申报的节能技术改造财政奖励项目是通过赣县经贸委报送成功的，这不符合事实，证据不足；2、梁高没有审核涉案项目的职权；3、即使认定梁高构成滥用职权罪，本案也是多因一果，梁高犯罪情节显著轻微，不应判处刑罚。其辩护人提出：1、项目备案时，项目还没有进行建设，没有办法审查项目的真实性。备案只是后面申请奖励资金的前提。根据备案办法委六条及第八条，备案时还没有开始实施的，项目申报项目应当对申请表内容真实性负责，也明确了对什么项目进行审查。2、项目进行备案后，企业开始施工，施工以后，如果要获得国家奖励资金必须再进行申报，和备案没有必要联系，企业备案后也可以不去申报。3、现有证据充分表明申报国家奖励不是经贸委，而是发改委。梁高为职责同意申报的行为与国家奖励资金被套取没有必然的因果关系。（1）从时间上看，梁高所在的赣县经贸委联合县财政局及市、省经贸委、财政局（厅）行文将申报材料上报，时间分别为2009年4月26日、2009年5月12日、2009年5月27日；而赣县发改委、财政局及市发改委、财政局行文将申报材料上报，时间2009年6月17日、2009年6月22日。国家发改委下发《国家发改委关于下达2009年节能技术改造奖励项目实施计划（第一批）的通知》，时间为2009年9月27日。公诉机关、一审法院认为国家发改委限定上报最后期限为“2009年5月29日前”，从而认定是赣县经贸委上报成功的。这是典型的有罪且经不住推敲。（2）退一步来说，梁高所在的单位仅为县级经贸委，根据财政部、国家发改委《节能改造财政奖励资金管理暂行办法》财建[2007]371号第十二条明确了是省级部门对申请报告进行初审、确定，而不是梁高所在的县级部门。公诉机关、一审法院仅凭证人证言的主观认为，而不顾国家规章的规定，错误认定梁高有查明早报项目是否属实的职责。根据该暂行办法第十三条，即就算省级部门初审、确定后，还得通过国家部委组织的专家评审。事实上该项目不仅通过了专家评审，还通过了国家检查组的检查。（3）根据第十六条，即最终要想获得国家奖励资金，还必须由国家部委委托的节能量审核报告，国家最终根据其审核报告来确定是否发放及根据节能量发放不等的国家资金。公诉机关、一审法院仅凭证人主观的认为，忽略国家部门规章的规定，就错误认为梁高一县级部门副职负有审查申报项目是否属实的职责，忽视省、市主管部门的职责，忽视专家评审组、第三方鉴定机构的职责，忽视国家检查组的职责，将所有的责任归责于某一人，这不仅与事实不符，也显然违背了法律的公平、正义。综上，请二审法院坚持罪刑法定原则，依法改判梁高无罪或免予刑事处罚。原审被告人廖贤龙及其辩护人提出：1、廖贤龙没有骗取国家资金；2、对原审判决没有意见。请求二审维持原判。二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致，原判认定犯罪事实的证据均经一审庭审质证属实，可以作为定案的根据，本院予以确认。关于上诉人梁高的行为是否构成滥用职权罪的问题。经查，现有证据表明，赣县经贸委作为赣县经济贸易行政主管部门，其职能为“指导协调资源节约和综合利用工作；负责资源综合利用企业（项目）的审核、申报”。本案项目虽由赣州市经贸委备案，但梁高作为赣县经贸委分管企业技术改造工作的副主任需对该项目进行审核，在审核中梁高“查看了双福砖厂的可行性研究报告，发现项目备案申请表和可行性研究报告上填报的数据明显过大，特别是该项目技改的固定资产总投资数据太大”，其把备案申请表退回去了，之后由于戴某出面说情，并说项目审查由市经贸委负责，不要其承担责任，才同意把备案表报上去。证人周某1（2017年11月24日的证言）称备案申请表是梁高和其及肖某1对照了2006年《江西省企业投资项目备案办法》后，认为符合备案条件，向刘某1主任汇报后再盖章的，肖某1（2017年11月23日的证言）称是技术科讨论后认为符合备案条件盖章的。在对照备案条件时，梁高与周某1、肖某1的讨论不足以抗辩梁高某明知申请表及可行性研究报告数据明显过大，而仍然在他人说情后同意上报的对审核权的滥用。项目申报批准后，梁高作为项目主管部门的分管领导，有责任在项目的进展、资金的拨付等方面进行项目实施的督查，而本案中，梁高在2010年1月7日对赣县双福页岩建材厂项目检查后进行了通报，通报中写明“目前该公司已淘汰了原有普通轮窑及工艺，改造了一座新型结构节能轮窑，后续改造工作已进入土地开挖整平阶段，日产量20万标砖，完成率为45%”，结合证人刘某3、谢某2的证言及勘验检查笔录，该通报与实际不符，并且其在检查中，也应该发现企业现状与申报内容不符，但梁高未将情况如实进行说明，而是通报该项目完成率为45%，并将该通报抄送至赣县财政局。之后，梁高分别在第二次、第三次项目资金拨付审批表上签署“该技改工程项目竣工”、“该技改项目任务已完成，建议按要求拨付国家专项资金”的意见，其签署的意见也与项目实施的实际情况不符。本案中，造成本案780余万元资金的损失是多个部门滥用职权共同造成的损失，梁高作为赣县经贸委分管企业技术改造工作的副主任在赣县双福页岩建材厂节能技术改造财政奖励项目申报、拨付过程中滥用审核等职权，具有滥用职权的行为，梁高的行为与国家奖励资金785万元被骗存在刑法上的因果关系，其行为构成滥用职权罪。本院认为，上诉人梁高担任赣县经贸委（工信局）分管企业技术改造工作，明知赣县双福页岩建材厂不符合申报国家节能技术改造财政奖励项目资金条件的情况下，随意对事项做出决定，滥用审核等职权，致使国家遭受重大损失，情节特别严重，其行为已构成滥用职权罪。原审被告人廖贤龙明知赣县双福页岩建材厂不符合申报国家节能技术改造财政奖励项目资金条件的情况下，为获得国家节能技术改造财政奖励项目资金，送给相关国家工作人员人民币共计25万元用以协调关系，其行为已构成行贿罪。鉴于上诉人梁高对犯罪事实认可，所造成的国家损失已由廖贤龙退回，个人没有获得非法利益，本案的发生是由县、市、省等各个职能部门共同渎职行为造成的，梁高犯罪情节较轻微，综合本案的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害的程度，可以对梁高免予刑事处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第二款、第六十七条第三款、第六十八条、第三十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江西省信丰县人民法院（2017）赣0722刑初224号刑事判决第一项中对被告人梁高的定罪部分及第二、三项，即被告人梁高犯滥用职权罪；被告人廖贤龙犯行贿罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二十万元；被告人廖贤龙退缴的违法所得，予以没收，由侦查机关上缴国库。二、撤销江西省信丰县人民法院（2017）赣0722刑初224号刑事判决第一项中对被告人梁高的量刑部分，即判处有期徒刑二年。三、上诉人（原审被告人）梁高犯滥用职权罪，免予刑事处罚。本判决为终审判决。审 判 长  曾小育审 判 员  肖福林审 判 员  刘廷轩二〇一九年五月二十八日代理书记员  姚冰霞代理书记员  赖爱珍