贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终2281号 上诉人（原审被告）：贵州七众置业有限公司，住所地：贵州省毕节市七星关区瑞丰新城10号楼2单元307号房，统一社会信用代码：9152050205908259X2。 法定代表人：韩义，该公司执行董事。 委托诉讼代理人（特别授权)：王丹，该公司职工。 委托诉讼代理人（特别授权)：李娇，该公司职工。 被上诉人（原审原告）：杨纪兰，女，汉族，出生于1986年3月24日，住毕节市七星关区。 被上诉人（原审原告）：熊勇，男，汉族，出生于1986年8月7日，住毕节市七星关区。 二被上诉人委托诉讼代理人（特别授权）：张競，贵州圣谋律师事务所律师，执业证号：15205201311395378。 二被上诉人委托诉讼代理人：吴敏，贵州圣谋律师事务所实习律师，身份证号码：522401199310140424。 上诉人贵州七众置业有限公司（以下简称：七众公司）因与被上诉人杨纪兰、熊勇商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初9347号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 原审原告杨纪兰、熊勇提起诉讼，请求判决：1、被告立即为原告办理并交付毕节圆梦国际项目的5号楼1单元16层2号商品房转移登记的有关文书及产权证；2、被告以已付购房款403655元为基数按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准支付原告自2016年7月30日至实际交付办理商品房转移登记的有关文书及产权证之日止的违约金（暂定51594.57元）；3、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2015年3月22日，原告与被告签订《圆梦国际认购书》，2014年3月29日，原告与被告签订《商品房买卖合同》，购买被告位于毕节市七星关区××大道与××路交汇处圆梦国际项目5号楼1单元16层2号房(房号:5#-1-1602)(约定购房款为403655.00元，房屋建筑面积为125.71平方米)，并依约交付123655.00元首付款给被告。之后，原告通过向中国建设银行股份有限公司毕节市分行贷款，向被告支付了剩余28万元购房款，完全履行了自己的付款义务。根据《商品房买卖合同》第十一条的约定，被告应当在2016年5月1日前向原告交付房屋，同时，《商品房买卖合同》第二十二条约定，出卖人负责在商品房交付使用之日起90日内申请该商品房所有权初始登记。因被告开发的圆梦国际项目消防一直未能验收合格，小区土建、绿化、机电设备均未能完善，电、气等基础设施未配备，故圆梦国际至今未完成验收，被告未能如期交房。但由于原告急需房屋居住，迫于无奈，原告只好在2016年8月22日收房，并交纳了维修基金、契税、水电开户费、燃气费、办证费等给被告。至今，被告从未向原告交付任何办理房屋权属登记的有关文书，也未通知原告可以向有关部门申请办理房屋权属登记。《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定:“预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续;现售商品房的购买人应当自销售合同签订之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定:“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任:(一)商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限;(二)商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日;(三)商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”原告认为，交付办理商品房转移登记的有关文书给原告系被告的义务，被告迟延交付办理商品房转移登记的有关文书给原告直接导致原告迟迟不能办理商品房转移登记，取得房屋产权证，被告的行为不仅违约，且严重损害了原告的合法权益，恳请依法支持原告的诉讼请求，保护原告的合法权益。 原审被告七众公司答辩称：一、双方当事人订立的《商品房买卖合同》对逾期办理房产转移登记手续的处理方式进行了明确约定，请求法院以双方合同约定为认定案件的依据作出判决。《商品房买卖合同》第八章第二十二条，对出卖人逾期办理房产转移登记手续的处理方式进行了明确约定，即:“约定日期起180日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，双方同意按下列(1)项处理一(1)买受人有权退房，买受人退房的，出卖人应当自收到退房通知之日90日内退还买受人己付款，并按照银行同期活期存款利率支付利息。”综观该条款，其表述包含前后紧密关联的两项内容:1、即如果出卖人逾期办证超过180日，买受人有权退房。2买受人选择退房的，出卖人还必须承担退款付息责任。由此可知，原告有权主张违约金的前提是要行使其退房的权利。如果原告不选择退房，依据约定，其也没有权利主张相应的违约金若双方继续履行合同，出卖人当然免除违约责任。由此可知，上述约定对于出卖人逾期办证的处理方式已经做出了明确、具体且唯一的约定。既不是约定不明也不属于没有约定。该合同条款系合同双方当事人的真实意思表示，不违反国家法律、行政法规的强制性规定。根据《贵州省高级人民法院关于审理商品房头卖合同纠纷案件若干问题的指导意见(一)》第十一条:“合同双方约定的关于出卖人逾期交房、逾期办证的免责条款，只要不违反法律、行政法规的强制性规定，人民法院应子认定。双方对于提供办证资料的时间、办理房屋权属证书的期限、委托办证、交付、违约金等事项有特殊约定的，应当依法事人约定处理。”故答辩人请求人民法院充分尊重双方当事人的合同约定。退一步而言，答辩人也承认确实存在逾期办理产权转移登记的情形。从公平角度而言，在此情况下，答辩人认为即使原告不主张退房，答辩人也愿意参考前述合同条款对于违约金的计算方式，按银行同明活期存款利率计算，向原告支付相应的利息。二、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》适用前提是“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿计算方法”，本案已经在合同中做出明确约定,显然不应错误适用该司法解释的相关法律规定。在民事案件的法律适用上,应当遵循“法无禁止即自山”的原则。即除非法律对某种行为进行了强制性规定，否则应当遵循当事人意思自治原则。当事人有约定的，除非其约定违反法律禁止性规定，否则应当从其约定。如前所述，对于逾期办证的处理方法，双方已进行了明确约定。在此情况下，应当按照合同约定进行处理。而并非无视合同约定，直接引用法律规定，况且原告所依据的法律规定中，也明确指出该法律规定适用的前提是“除当事人有特殊约定外”以及“合同没有约定违约金数额或者损失赔偿计算方法”。因此在对本案判决依据的选择上，应当优先适用双方的合同约定，而非原告所引用的司法解释。三、原告要求答辩人承担违约赔偿金金额明显过高。首先，逾期办证并不会给原告造成过大的实际损失。大名数购房在接收房屋之后即开始装修使用。其对房屋的相应权能不因未获得房屋权属证书受到多少限制或遭受损失。其次，即便原告主张其受到了损失，也应当按照谁主张，谁举的原则，由原告证明损失的发生及其具体金额。若原告没有证据能够明上述事实，则应当承担举证不能的后果。四、请求法院综合考虑房开商现今困难生存环境，结合公平原则诚实信用原则综合予以衡量。目前《商品房买卖合同》的出卖人逾期办理商品房转移登记手续经是个普遍存在的现象，有其主观原因也有客观原因所致，且答辩“圆梦国际”项目涉及两千余户业主，若按被答辩人诉请依据计算违金，答辩人将承担巨额的违约金，其生产经营势必面临困境，不利于经济社会和谐、健康、有序的发展。鉴于此，原告提出的诉讼请求不符合双方合同约定。请求从公原则出发，综合考虑双方的合同约定、答辩人的赔偿能力判决执行可能性因素，依法判决只按双方合同约定的同期活期存款利率计算文违约金，对于原告的其他诉讼请求依法不予支持。 原审经审理查明：2014年3月29日，原告作为买受人，被告作为出卖人，签订《商品房买卖合同》约定：“购买被告位于毕节市七星关区××大道与××路交汇处圆梦国际项目5号楼1单元16层2号房(房号:5#-1-1602)，购房款为403655.00元，房屋建筑面积为125.71平方米；出卖人负责在商品房交付使用之日起90日内申请该商品房所有权初始登记。如晚于上述期限办理初始登记的，但不影响出卖人按时办理转移登记的义务，出卖人不就此承担违约责任，如因此导致过期办理转移登记的，则出卖人按本条第三款承担过期办理转移登记的违约责任，二者的违约责任不累加。三、转移登记（二）出卖人不能在前款约定期限内交付办理商品房转移登记的有关文书，双方同意按照下列约定处理：1、约定日期起180日内，出卖人交付办理商品房转移登记的有关文书的，按已付房价款的万分之一承担违约责任；约定日期起180日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，双方同意按下列第1项处理：（1）买受人有权退房，买受人退房的，出卖人应当自收到退房通知之日起90日内退还买受人已付款，并按照银行同期活期存款利率支付利息。合同还约定了其他事项。合同附件十二《补充协议》中：第3.1若出卖人代办《房屋所有权证》，则买受人在出卖人通知之日起7日内将与办理《房屋所有权证》所需的相关费用及文件资料交给出卖人；若为买受人自行办理的则由买受人自行到房地产行政主管部门缴纳以上费用及办理相关手续。”明确了办理水、电、闭路电视、燃气开户等手续的费用及办证相关费用由买受人承担。原告依约交付123655.00元首付款给被告。之后，原告通过向中国建设银行股份有限公司毕节市分行贷款，向被告支付了剩余28万元购房款。另查明，涉案商品房现尚未通过综合验收,尚不能交付办理商品房转移登记的有关文书到办证部门。 原审认为：当事人应当遵循诚实信用原则，按约定全面履行自己的义务。本案中，原、被告订立的《商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约定履行各自的义务。原告按约定履行了交付购房款的义务，被告向原告交付了涉案商品房，但未交付办理商品房转移登记的有关文书，构成违约。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：……（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；……合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”的规定，双方合同中未约定转移登记的时间，原告于2016年8月22日接收房屋，被告应于交房之日起90日即2016年11月20日内取得房屋权属证书，但被告现尚不能履行交付相关文书到办证部门办证的义务，构成违约，故原告诉请被告承担逾期交付办理商品房转移登记的有关文书的违约金，于法有据，予以支持。关于违约金的计算标准问题，原、被告合同中仅约定了约定日期起180日内，出卖人交付办理商品房转移登记的有关文书的，按已付房价款的万分之一承担违约责任，超过180日后未交付的，未约定违约金的计算标准。而至今已超过180日，被告尚不能交付办证的相关文书，根据上述法律的规定，可以按照已付购房款总额40365.00元，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准从2016年11月21日起计算。对于违约金的截止时间，根据原、被告双方合同中《补充协议》约定，被告向原告代收办证费用，即原告委托被告代为办证，而被告将办证相关文书交到办证部门并通知原告后，即履行了约定的义务，何时能办理完毕权属证书已不在被告的控制范围内，故违约金的计算应截至被告交付完毕办理商品房转移登记的有关文书至办证部门并通知原告之日止。涉案商品房现尚未通过综合验收,尚不能交付办理商品房转移登记的有关文书到办证部门，属事实上的履行不能，待被告具备办证条件时，原告再主张。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十条第一项、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，原审判决：一、被告贵州七众置业有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付原告杨纪兰、熊勇逾期交付办理商品房转移登记的有关文书的违约金。（违约金以原告已付购房款人民币403，655.00元为基数，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准，从2016年11月21日起计算至被告提交完毕办理商品房转移登记的有关文书到办证部门并通知原告之日止）；二、驳回原告杨纪兰、熊勇的其他诉讼请求。案件受理费人民币545.00元（已减半收取），由被告贵州七众置业有限公司负担。 一审宣判后，七众公司不服，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实及理由：一、《商品房买卖合同》第八章第二十二条明确约定，被上诉人主张逾期办证违约金的前提是退房。被上诉人不选择退房，双方继续履行合同，按照合同约定，上诉人当然免除违约责任，被上诉人无权主张违约金。二、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定适用的前提是合同没有约定违约金或者损失数额难以确定，本案不符合该条规定的情形，故不应适用该条为本案判决依据。三、违约金首要属性是对守约方所受损失的补偿性，一审判决的违约金数额明显过高，本案应结合被上诉人实际所受损失合理认定上诉人的违约责任。首先，上诉人逾期办证客观上不会给被上诉人造成过大损失。大多数购房者在接收房屋之后即开始装修使用，其对房屋的相应权能不因未获房屋权属证书受到多少限制或遭受损失。其次，被上诉人主张其受到了损失，应举证证明损失的发生及其具体金额，否则应当承担举证不能的后果。 被上诉人杨纪兰、熊勇未作答辩。 经审理查明，二审认定事实与一审认定的一致。 本院认为：涉案《商品房买卖合同》约定，上诉人负有取得涉案商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给被上诉人的义务。《商品房买卖合同》未对上诉人履行该义务的时间进行约定，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款第(二)项的规定，上诉人应于案涉商品房交付之日起90内取得涉案商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给被上诉人。在案证据显示，上诉人未于案涉商品房交付之日起90日内取得商品房所有权初始登记并将办理商品房转移登记的有关文书交付被上诉人，已构成违约，且违约时间已超过180日。双方在上诉人违约超过180日的情形下，未依《商品房买卖合同》第二十二条关于“约定日期起180日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，按下列第(1)项处理:（1）买受人有权退房，买受人退房的，出卖人应当自收到退房通知书之日起90日内退还买受人已付款，并按照银行同期活期存款利率支付利息”的约定，作退房处理，而是选择继续履行合同。因《商品房买卖合同》对上诉人逾期超过180日仍不能交付办理商品房转移登记的有关文书，双方选择不退房，继续履行合同情形的违约责任未作约定，一审适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款：“合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”的规定，判决上诉人以被上诉人已付购房款为基数，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准向被上诉人承担违约责任，并无不当。上诉人主张一审适用法律错误的上诉意见不能成立，其主张上述违约金标准过高，亦缺乏事实及法律依据，故不予采信。 综上，上诉人的上诉理由均不能成立，对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1090元，由上诉人贵州七众置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨孝春 审 判 员 罗 珣 审 判 员 殷 勇 二〇一九年五月二十三日 法官助理 任云娇 书 记 员 何曼青