四川省天全县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川1825民初1144号 原告：天全县天益建材有限公司。住所地：天全县小河乡沙坪村。 法定代表人：高明蓉，该公司经理。 委托诉讼代理人：杨岭，女，汉族，生于1981年3月5日，住四川省雅安市名山区。系该公司销售经理。 委托诉讼代理人：高涌，男，汉族，生于1962年7月28日，住四川省天全县。系该公司副总经理。 被告：四川鼎好水电建筑工程有限公司。住所地：四川省达州市通川区西外凤凰大道**。 法定代表人；符纯平，该公司总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）:吴星宇，四川厚海律师事务所律师。 被告：张强，男，汉族，生于1984年10月14日，住四川省天全县。 被告：章学芳，女，汉族，生于1975年2月8日，住四川省天全县。 委托诉讼代理人（一般授权）：李浩，四川浩菲律师事务所律师。 原告天全县天益建材有限公司与被告四川鼎好水电建筑工程有限公司（以下简称“鼎好建筑公司”）、张强买卖合同纠纷一案，于2018年10月16日起诉来院，本院受理后，经被告鼎好建筑公司申请，本院审查准许，依法追加章学芳为本案被告参加诉讼，并由审判员王军独任审判，于2019年4月3日公开开庭进行了审理。原、被告及其委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称，被告鼎好建筑公司承建了天全县200万只肉兔冷链物流项目，2015年5月9日与原告签订商品混凝土供应合同，双方就工程项目、价款、支付方式及违约责任、纠纷解决方式等进行了约定。2015年8月29日及2016年7月30日双方进行了结算，其项目现场负责任人即被告张强在结算单上签字确认。后经原告多次催收，张强承诺所欠混凝土款在2017年12月31日前付清，并为原告出具了欠条一份，载明：“今欠到天全县天益建材有限公司（天全县200万只肉兔冷链物流项目）混凝土料款119330元，此款于2017年12月31日前付清”。后原告又多次向二被告催收，二被告以各种理由予以推诿。故诉请法院依法判令二被告连带支付拖欠的混凝土材料款计人民币119330元，并支付自2018年1月起至11月止期间的逾期利息每月238元，共计2618元；由二被告承担本案全部诉讼费用。 其提供的证据为：原告营业执照、行业确认书、建筑业企业资质证书复印件；《商品混凝土供应合同》；天全县农业局证明；欠条；对账结算单；发货单。 被告鼎好建筑公司辩称：本案原告诉称的债务真实性无法确定，其公司对该债务金额不予认可。原告未充分举证证明下欠款项金额属实，缺乏相关证据链予以支撑。原告举证的《商品混凝土供应合同》系张强签订，说明原告是与张强建立买卖合同法律关系；对账结算单为张强、章学芳签字，则同样说明是张强、章学芳在与原告履行《商品混凝土供应合同》。对于其证明的总货款926840元，已经支付807510元，下欠货款119330元的事实，其公司无法进行确认。其公司没有参与《商品混凝土供应合同》的订立、履行、结算对账和欠条的出具，本案的合同、对账结算单、欠条均没有其公司加盖印章，不是其公司意思表示，对其公司不具有法律约束力。从已有付款807510元均为张强、章学芳实际支付的惯例，119330元欠条由张强出具和合同相对性原则来看，本案即使下欠金额119330元属实，则也同样应当由张强、章学芳承担支付责任。从该项目挂靠人的角度讲，双方在合同中约定的单价不含税违背了法律法规强制性规定，依据合同法的规定属于无效条款约定，该条款不应当予以执行。原告应当就其所提供的混凝土926840元开具16%的增值税专用发票，其后才享有收取剩余货款的权利。本案原告不能够开具增值税专用发票时，应当扣除926840元×16%=148294.4元。其公司保留向税务机关投诉的权利。其次与原告形成买卖合同法律关系的当事人系本案案涉项目实际施工人张强、章学芳，根据合同相对性原则和权利义务一致性原则，本案应当由被告张强、章学芳向原告承担相应法律责任。鉴于本案中张强、章学芳系挂靠在其公司名下对项目进行实际施工的挂靠人，故张强的行为并非属于代表其公司的职务行为或代理行为、表见代理行为，其对原告出具欠条和签订合同的行为对其公司不具有法律约束力。根据张强、章学芳与其公司签订的《项目承包协议》相关约定，及结合章学芳在收取其公司拨付的工程款时出具的《收条》和其公司已经实际足额向张强、章学芳拨付了工程款，而张强、章学芳未能提供所有已经拨付的工程款合法真实使用于案涉项目开支这些事实，均可以看出本案对原告承担责任的主体是项目实际施工人张强、章学芳，而不是其公司。张强、章学芳涉嫌伪造企业印章罪和虚假诉讼罪，本案应当依法移送公安机关按照先刑事后民事进行处理。本案不能依据《现场项目经理委托书》及《请款报告》中加盖了张强、章学芳私刻伪造的其公司公章，就认定张强系其公司的该案涉项目经理这一事实，进而确定张强的行为是职务行为这一错误事实。综上，其公司不应承担原告混凝土欠款的支付责任。 其提供的证据为：《项目承包协议》；章学芳出具的收条以及公司向章学芳转账凭证；类似案件判决书。 被告张强辩称，原告所主张的欠款金额属实；被告鼎好建筑公司向其出具了《现场项目经理委托书》，由其担任该公司案涉工程项目部负责人，其行为是代表公司，属于职务行为，欠原告的款项应由鼎好建筑公司支付；章学芳是其请来项目部帮忙的管理人员，与鼎好建筑公司签订的《项目承包协议》也是其委托章学芳去该公司办理一些手续时候公司让她代其签订的，但上面的内容并不与口头所说一致，其也向公司反映过，公司称只是完善手续，其当时也没放在心上；业主天全县农业局现在已经拨了工程款接近一千万，但其实际收到的只有九百多万，公司暂扣了七十几万，加上农业局还剩几十万未拨付；与原告谈定的价格是不含税的，当时是跟公司汇报了的，公司回复先不用开增殖税发票。原告也提供了泵单和配合比报告的，都已交公司存档。 其提供的证据为：《项目承包协议》。 被告章学芳辩称，按照合同相对性原则，其没有与原告 签订过任何施工合同，也没有与原告进行结算，其只属于该项目 的一般工作人员，不是该项目的实际施工人，《项目承包协议》是其代张强签订。如果原告起诉事实 是真实的，具体的支付责任也不应由其承担，其已将鼎好建筑公 司拨付的工程款全部交给了被告张强。 其提供的证据为：转账凭证9张；《对账结算单》1份;缴税凭证。 本院经审理认定事实如下：2015年4月1日，被告鼎好建筑 公司与天全县农业局签订《建设工程施工合同》，承包修建该农 业局发包的“天全县200万只肉兔冷链物流项目”建设工程，签 约合同价为7165866元。同年5月22日，被告鼎好建筑公司（甲 方）与被告张强（乙方，项目部负责人）签订《项目承包协议》（系被告章学芳代张强签订，张强认可），约定：甲方将该项目工程的施工任务交由乙方（项目部）负责组织实施，并由乙方全部履行甲方与建设单位签订的《建设工程施工合同》中的全部条款；合同价款为7165866元(最终以结算计算)；承包范围：甲方与建设单位签订的施工合同工程内容；承包方式：乙方采用“包工、包料、包机械设备、包税金、包工期、包质量、包安全、包文明施工和环境保护及包涉及《建设工程施工合同》范围内甲方对建设单位的承诺及建设单位对甲方所作的规定、约束等”的方式全面独立包干本工程，自担风险，全面履行甲方与建设单位签订的《建设工程施工合同》中甲方的全部权利义务。该《项目承包协议》还对工程价款的结算和乙方承包该工程价款的计算，管理费用、工程安全、质量保证金的收取和缴税、费标准，账务管理和工程价款的付款方式，双方权利义务和违约责任等进行了约定。其中约定了本工程的工程竣工结算由乙方自行负责，并代表甲方与建设单位进行结算，甲方以乙方确认的工程竣工结算的数据作为本项目结算的依据。如乙方需甲方经营部门代为办理工程结算，首先要出具书面申请，经甲方同意后，向甲方经营部门提交所有与该工程结算有关的招投标资料和签证等经济资料等，同时和甲方签订委托协议书；本工程的财务决算由乙方自行负责，代表甲方与建设单位进行决算，并以乙方最终确认的数据为准；该项目经营承包负责人，在不违反国家政策、法律法规的前提下，甲方授权乙方全权处理该项目所有业务。由乙方自筹资金，以内部承包形式承包经营该工程项目，该项目公司不出任何资金，也不参与该工程项目运作，该工程项目竣工结算完毕该合同即为终止。该工程项目所产生利润都由乙方个人所有，由乙方自主经营，自负盈亏独立核算并承担所有法律责任及债权债务。乙方需依法纳税和应交费用。乙方承担该工程项目的组织管理和经济管理的一切权利和一切责任，负责处理施工、人事安排，验收、结算、内业资料等全部项目工作和及时拨付一切费用（包括报名费、资料费、投标押金，风险押金、开放规费、现场设施、施工费用、材料费用、办公业务费用、人员工资等所有开放费用）。甲方不承担该项目的任何法律责任及债权债务；乙方向甲方缴纳该工程管理费为工程结算价格的2%(按最终结算计算)，且乙方向甲方提供工程成本发票；严禁乙方以甲方或工程项目部的名义对外负债，对外提供任何担保。乙方在工程施工的生产经营活动中，应及时清偿各种债权债务，按合同支付各种款项和人工费，如因未能按时支付材料款和其他各种款项，所产生的债权债务经济纠纷均由乙方承担，甲方对此不承担任何经济和法律责任。乙方承诺：不仅不以甲方企业及工程项目部名义与材料设备供应商、分包商、实际施工人、包工头发生经济来往（包括但不限于采购、赊账）签订协议，而且有义务禁止工程项目部负责人有前述使用甲方企业及工程项目部名义的行为，以工程项目部名义发生的任何债务均与甲方无关等内容（其他内容详见在卷该《项目承包协议》）。 后该项目工程由被告张强全权负责修建，鼎好建筑公司收取天全县农业局支付的工程款后，先后向被告章学芳、艾月琪(系章学芳丈夫)拨付。双方至今未进行结算。 2015年5月9日，张强以被告鼎好建筑公司的名义与原告签订《商品混凝土供应合同》，约定由原告向该项目工程供应工程所需商品混凝土，并约定“本合同综合单价含水泥、砂石、外加剂等原材料、加工费及运费，是不含税价。如需要提供混凝土发票就在普通单价上加收25/方”。后原告开始为该项目工程供应商品混凝土。2016年7月30日，双方进行结算，确认原告供应的商品混凝土价款共计926840元，已支付807510元，尚欠119330元。张强于2017年7月8日向原告出具欠条1张，载明“欠条今欠到天全县天益建材有限公司（天全县200万只肉兔冷链物流项目）混凝土料款119330.00元（大写壹拾壹万玖仟叁佰叁拾元整），此款于2017年12月31日前付清。欠款人：四川鼎好水电建筑工程有限公司现场负责人：张强2017年7月8日”。因被告至今未支付该欠款，原告于2018年10月16日起诉来院，提出上述诉讼请求。 另查明：1、被告鼎好建筑公司具有房屋建筑工程施工资质,被告张强无房屋建筑工程施工资质。案涉工程经验收合格并已投入使用； 2、被告张强提供的《项目承包协议》与被告鼎好建筑公司 提供的《项目承包协议》内容一致，仅在后面项目经理(负责人) 签字栏“章学芳”签名后多了一个“(代)”字。庭审中，被告张强认可该协议是章学芳代其与被告鼎好建筑公司签订； 3、被告章学芳提供的《对账结算单》载明“……。收条拨款总数11128128.50元，实收款总数10380050元，余款748078.50元。今实收到章学芳交来(天全县200万只肉兔冷链物流项目）相关支出转款凭证及现金支付收余总额合计：10380050元（大写:……）。票据接收人：张强2017年6月8日”。庭审中，被告张强对该结算单无异议； 4、在审理本案及涉及三被告“天全县200万只肉兔冷链物流项目工程”的另外11件案件中，被告张强提供了《现场项目经理委托书》原件，载明“现场项目经理委托书委托单位名称：四川鼎好水电建筑工程有限公司法人代表姓名：符纯平，性别：男，职务：董事长受委托人姓名：张强，性别：男，职务：项目经理身份证号：5131261984××××××××本授权委托书声明：我系四川鼎好水电建筑工程有限公司法人代表，委托：张强同志为天全县200万只肉兔冷链物流项目工程的项目经理，凡本工程的有关技术、工程进度、现场检验、结算与支付等方面工作，由张强代表本单位全面负责。授权期限为：2015年5月20日至工程竣工为止。特此证明。委托单位(公章)：四川鼎好水电建筑工程有限公司2015年5月18日”。该委托单位公司名称及日期上加盖“四川鼎好水电建筑工程有限公司”印章。在本案审理该12件系列案中，被告鼎好建筑公司对该《现场项目经理委托书》上盖有的“四川鼎好水电建筑工程有限公司”印章真实性有异议，申请对该印章印文与其公司在公安机关备案的印章印文的同一性进行司法鉴定，被告张强申请对该《现场项目经理委托书》上盖有的“四川鼎好水电建筑工程有限公司”印章印文与被告鼎好建筑公司留存于天全县农业局的《建筑工程施工合同》（本院依职权调取）上的该公司印章印文及向天全县农业局申请付款的资料“2015年8月15日《请款报告》”上的该公司印章印文的同一性进行司法鉴定。经本院委托四川求实司法鉴定所进行司法鉴定，鉴定结论为：《现场项目经理委托书》上盖有的“四川鼎好水电建筑工程有限公司”印章印文与被告鼎好建筑公司在公安机关备案的印章印文及《建筑工程施工合同》上的该公司印章印文不是同一枚印章盖印，与“2015年8月15日《请款报告》”上的该公章印文是同一枚印章盖印。被告鼎好建筑公司和被告张强各交纳鉴定费2200元。庭审中，被告张强、章学芳均否认其伪造被告鼎好建筑公司印章，称《现场项目经理委托书》和《请款报告》上的印章均是被告鼎好建筑公司加盖，不排除该公司有多枚印章的可能。 以上事实，有各方当事人庭审陈述及《商品混凝土供应合同》、欠条、对账结算单、发货单、天全县农业局证明、《项目承包协议》、《现场项目经理委托书》、收条和转账凭证、《对账结算单》、《建筑工程施工合同》、《请款报告》、《司法鉴定意见书》等证据证实，本院予以确认。 本院认为，被告鼎好建筑公司承包修建案涉项目工程后，以与被告张强签订《项目承包协议》的形式将该项目工程的施工任务全部承包给被告张强（项目部负责人)负责组织实施。虽该《项目承包协议》对双方权利义务以及最终责任承担等进行了约定，张强是实际施工人。但张强在组织施工过程中，是以鼎好建筑公司现场项目经理(负责人）的名义对外签订合同和进行价款结算。且案涉工程款是从建设单位天全县农业局支付被告鼎好建筑公司后，再由鼎好建筑公司拨付张强，张强再支付合同相对方，而不是建设单位直接支付张强。综合以上表现形式，张强让合同相对人即原告相信其以被告鼎好建筑公司的名义签订商品混凝土买卖合同并进行价款结算的行为有鼎好建筑公司的代理权，构成表见代理。该代理行为有效，其行为后果依法应由被代理人鼎好建筑公司承担。 我国《建筑法》规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。国务院《建设工程质量管理条例》规定，禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。施工单位不得转包或者违法分包工程。本案中，鼎好建筑公司将案涉工程的施工全权承包给无房屋建筑工程施工资质的被告张强，违反上述了法律规定，且其应当预见挂靠或借用资质、转包或违法分包工程存在巨大风险，其明知违法且存在巨大风险而不顾，对由此产生的后果依法应承担相应法律责任。被告张强提供的《现场项目经理委托书》上的印章印文虽经鉴定与鼎好建筑公司在公安机关的备案印章印文以及《建设工程施工合同》上的印章印文不一致，并不影响该表见代理的成立。如果鼎好建筑公司认为被告张强、章学芳伪造其公司印章，可向公安机关报案，由公安机关侦查处理。 原告主张的商品混凝土欠款有张强出具的欠条及对账结算单、发货单证明，且张强无异议。因张强是具体经办人，是否真实只有其本人才清楚，如果其与原告恶意串通，伪造该债务，最终后果也由其自己承担。鼎好建筑公司怀疑其真实性，但无反驳证据予以反证，故本院对该欠款予以认定。原告要求被告鼎好建筑公司支付商品混凝土欠款人民币119330元，事实清楚，证据充分，符合法律规定，本院予以支持。其要求支付从2018年1月起至11月止期间的逾期利息每月238元(年利率2.39%)，共计2618元，符合法律规定，本院予以支持。张强为表见代理人，不在本案中承担责任。被告鼎好建筑公司承担该欠款支付义务后，可依据与张强签订的《项目承包协议》向张强进行结算和主张相应权利。 被告鼎好建筑公司主张张强、章学芳系合伙关系，因《项目承包协议》载明的协议乙方是张强，张强也认可协议是章学芳是代其签订，章学芳是其聘请的项目部管理人员，故鼎好建筑公司转款给章学芳(艾月琪)，章学芳最后与张强对账并移交账目也符合常理，不能因此认定两人系合伙关系。故该主张证据不足，本院不予认定。 被告鼎好建筑公司主张被告张强、章学芳涉嫌虚假诉讼，证据不足，本院不予认定。 被告鼎好建筑公司主张原告应出具增殖税专用发票，因双方在《商品混凝结供应合同》中约定了“本合同综合单价含水泥、砂石、外加剂等原材料、加工费及运费，是不含税价。如需要提供混凝土发票就在普通单价上加收25/方”，且开具增殖税专用发票涉及行政法律、法规的适用问题，民事审判中处理无法律依据，本案不予处理。其可向相关税务机关反映，请求处理。但原告是否开具增殖税专用发票，不能抗辩其承担支付原告上述欠款责任。 被告鼎好建筑公司提供的案例证据与本案无关联性，本院不予采信。 审理中，因各方当事人坚持己见，致本案调解不能达成协议。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第一百零九条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，国务院《建设工程质量管理条例》第二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、由被告四川鼎好建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告天全县天益建材有限公司商品混凝土欠款119330元，并支付从2018年1月起至11月止期间的逾期利息2618元，合计人民币121948元； 二、驳回原告其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1369元，保全申请费1130元，共计2499元，由被告四川鼎好建筑工程有限公司承担。被告张强、四川鼎好建筑工程有限公司交纳的鉴定费，由双方各自承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递 交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省雅安 市中级人民法院。 审判员 王 军 二〇一九年五月二十四日 书记员 杨妤婕 附法律适用条文： 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事 人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。 第一百零九条当事人一方未履行价款或者报酬的，对方可 以要求其支付价款或者报酬。 第一百一十三条第一款当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 《中华人民共和国建筑法》 第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资 质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。 禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 国务院《建设工程质量管理条例》 第二十五条施工单位应当依法取得相应等级的资质证 书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。 禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以 其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或着个人以本单位的名义承揽工程。 施工单位不得转包或者违法分包工程。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对 方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。