文书内容苏州市吴江区人民法院民 事 判 决 书(2019)苏0509民初167号原告：苏州锐马文化传播有限公司，住所地苏州市吴江区松陵镇中山南路1729号上领大厦409室。法定代表人：李树萍，该公司总经理。委托诉讼代理人：王惠，江苏合鼎律师事务所律师。被告：苏州仙格健康科技有限公司，住所地苏州市吴江区松陵镇双板桥路8号-504B。法定代表人：秦小犇，该公司执行董事。委托诉讼代理人：祁惠，江苏简安律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄悦，该公司员工。原告苏州锐马文化传播有限公司（以下简称锐马公司）与被告苏州仙格健康科技有限公司（以下简称仙格公司）合同纠纷一案，本院于2019年1月3日立案受理后,依法由代理审判员曹欢欢适用简易程序于2019年2月20日公开开庭进行了审理。后因案件审理需要，本院裁定将本案转为普通程序，并依法组成合议庭于2019年5月23日公开开庭进行了审理。原告锐马公司的委托诉讼代理人王惠，被告仙格公司的委托诉讼代理人祁惠两次庭审均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。锐马公司向本院提出诉讼请求：1.仙格公司向锐马公司支付违约金30万元；2.仙格公司承担本案诉讼费、保全费。事实和理由：2018年8月，锐马公司与仙格公司签订《吴江首届卡特主题水上世界合作经营合同》一份，双方共同合作投资经营苏州湾首届卡通主题水上世界项目，合同约定由仙格公司提供经营场地、经营用水电、及相关审批手续。2018年8月18日，水上乐园项目正式开始营业，但2018年9月5日，项目所在地的场地管理方通知，要求水上乐园项目于2018年9月6日完成撤场。锐马公司遂于2018年9月6日拆除了水上乐园项目的全部设施。为维护自身合法权益，现锐马公司依据《合作经营合同》第五条第1项的约定起诉至法院，请求依法支持全部诉请。仙格公司辩称，1、锐马公司起诉所依据的合同并非双方的真实意思表示，在合作磋商阶段，锐马公司表示该合同仅用于其内部流程，具体履行的合同内容，包括期限、违约条款等等，都待仙格公司和场地方即苏州投资有限公司（以下简称）合同确定后再与锐马公司书面确定，最终确定的内容为双方履行的依据。待仙格公司将上述内容确定，并将新合同交给锐马公司后，锐马公司表示涉案的项目履行期限较短，书面合同没有必要重新签订，按照真实的活动期限履行完毕即可，故仙格公司不存在任何违约行为，无需支付锐马公司违约金。2、锐马公司起诉所主张的违约金是依据并未生效的合同，且该违约金标准过高；退一步讲，即使法院认为应当按照锐马公司提供的合同来审理本案，锐马公司应当提供进一步的证据证明其实际损失，以及违约金约定的合理性。当事人围绕诉辩主张提交了相关证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。关于事实部分，双方当事人对以下证据的真实性无异议：锐马公司提供的《吴江首届卡通主题水上世界合作经营合同》、搭建场地的照片、撤场通知书、《关于车展补偿说明》、微信聊天记录，仙格公司提供的微信聊天记录、通过微信发送的《吴江首届卡通主题水上世界合作经营合同》、仙格公司与签订的《协议书》、通话录音，本院予以确认并在卷佐证。关于损失部分，锐马公司自制《吴江首届卡通主题水上世界财务记录》，并提交相应付款项目及付款凭证。锐马公司在财务记录中所列的除李XX外的现金付款无相应证据证明，本院不予采信。对于吊车及集装运输（序号14）、集装箱（洗澡改造）（序号33）、集装箱采购（序号45）、小程序（序号47）、深度吴江（序号63）、住宿（序号68）、水上设备租赁（序号75）、水上物料搭建设备费用（序号80）、水上设备租赁（序号91）的付款，锐马公司未提交原件，本院对真实性不予采信。锐马公司提供的其余银行转账记录、微信转账记录（除钮岑外）、支付宝转账记录收款方主体不明，无法证明与锐马公司及案涉合作经营合同之间的关联性；锐马公司提供的淘宝购买记录部分为吴XX购买，部分购买主体不明，均不能证明与锐马公司及案涉合作经营合同之间的关联性。仙格公司对锐马公司提交的两份《合作协议》真实性无异议，本院予以认可。关于李XX出具的搭建费收据（序号81）、吴XX微信转账给钮X的租赁费转账记录（序号83、90），李XX、钮X到本院接受询问，并形成询问笔录。依据上述经确认的证据以及双方当事人在证据交换及庭审中的陈述，本院查明事实如下：2018年8月7日，仙格公司（甲方）与锐马公司（乙方）签订《吴江首届卡通主题水上世界合作经营合同》一份，约定甲、乙双方共同合作投资经营苏州湾首届卡通主题水上世界项目，合作经营合同主要内容为：第一条用于项目经营内容双方拟共同合作经营的项目位于苏州，宣传期间以甲方为主体，甲方负责相关审批手续及所需证照。乙方提供水上乐园设施，总建筑面积2500平方米。水上乐园配套设施总建筑面积500平方米。配备工作人员不低于10人。第二条合作期限自2018年8月8日至2018年10月10日。第三条合作方式1、该项目由甲方提供经营场地、经营用水电，及与地方、相关部门的各种审批联系工作。2、乙方负责项目前期宣传、中期营运、以及后期维护、人员管理等所有工作，并负责检票及核对。3、收益分成方式……所有门票销售收入，甲乙双方以甲方40%、乙方60%的比例进行分配……本项目乙方作为唯一出资人，承担较大风险，为确保项目顺畅运转，以便完成整个运营周期，乙方将引入美食商户及企业赞助商进而补充营运费用。此项费用意在收回本项目广宣及营运费不在收益分配方案之内。第四条双方责任一、甲方责任1、甲方向乙方提供水上乐园的场地使用经营权。2、甲方保证乙方经营期间的用水、用电。3、甲方在本项目运营期间应承担与各职能部门的审批协调工作。二、乙方责任……第五条违约条款1、项目举办期间，因甲方协调审批原因导致乐园提前关闭，甲方应向乙方支付违约金，以当月营业额的5倍作为违约金。如经营时长未满30天，则甲方支付乙方30万元作为违约金。……上述合同甲方处由仙格公司法定代表人秦小犇签字，乙方处加盖锐马公司公章。合同签订后，锐马公司进场搭建水上乐园设施。2018年8月15日，仙格公司法定代表人秦小犇通过微信向锐马公司股东吴XX发送《协议书》（由仙格公司与签订），《协议书》约定仙格公司向租赁吴中区太湖大堤公司部分场地用于主办经营“吴江首届卡通主题水上世界”；租赁日期：2018年8月18日至2018年9月2日；交付日期：2018年8月16日前；仙格公司举办“吴江首届卡通主题水上世界”活动期间，只得在本合同项下的场地上设汽车展位3个，商业展位2个；协议书还对租金、场地交付及收回和转租、合同解除条件、违约责任等事项作出约定。仙格公司在庭审时陈述，该《协议书》是2018年8月15日左右签订的。2018年9月5日，发出《关于撤场的通知书》，通知所有在太湖大堤公园场地搭建的有关公司，需于9月6日前完成撤场。锐马公司依照该通知要求于9月5日开始撤场，于9月6日完成撤场。另查明，自前期磋商至合同签订、履行，均由锐马公司的股东吴XX与仙格公司的法定代表人秦小犇联系，双方微信聊天记录显示：2018年7月25日，吴XX：“我们可以放多久，合同和哪边签，他们是楼盘，那我们招商会不会和他们有冲突？”秦小犇：“现在我跟他们那边谈的是放到十月份，最不行的话也得放到九月份多到九月底吧，然后现在就是一个月、两个月是没问题的，三个月的话，就是有点难度，但是我是直接跟他们招商的对接了。”2018年8月10日，吴XX：“秦总，麻烦你，要不你把你这边仙格和歌林的合同，复印件传我一份，我这边财务也要归档，我钱划出去了几十万，现在合同还没齐全呢，然后还有，咱们之前那个合同不是也要改吗，这样的话，你和歌林这个合同你给我，我根据你们上面的一些条款，就直接根据这个条款改吧，也省得自己改来改去的不规范。”2018年8月13日，秦小犇：“今天晚上我有个应酬，我让律师晚上先把我们的合同给你看一下。”吴XX：“那你那个合同你给我，我去复印，复印完了，我给你原件拿过来，我看看那个合同上面招商摊位到底是怎么写的。”“确认明天进场时间和开闸。”秦小犇：“你明天联系宫总，彭不在。”2018年8月14日，秦小犇通过微信向吴XX发送由其修改后的《吴江首届卡通主题水上世界合作经营合同》一份，该合同载明的合作期限为自2018年8月18日至2018年9月2日，在违约责任部分第1条删去了“如经营时长未满30天，则甲方支付乙方30万元作为违约金”的条款。吴XX表示“咱们这个活动都已经在搭建了，那个合同还没下来，那你也要催催他们的，不要老是变成好像我跟你一样”。秦小犇回复：“我发给你的那份合同你看看，完后我们就签掉它就行了。你老是要看我跟他们签的合同，那合同你也看过，看到了，那我等你你等他，有什么用呢，你等的是我跟你的合同呀，那我把合同那个律师已经拟好了，给你看一下，没问题，我们就签掉它。”2018年8月15日，秦小犇通过微信向吴XX发送仙格公司与签订的协议书后，吴XX回复：“时间到9月2号，还有没有变通条款，到时候他们场地摆不平咱们只能撤场？！”2018年8月16日，吴XX：“兄弟，你这个时间变动大的去了，这个怎么做呢，你说咱们办了两个月，中途碰到自然天气或者说政府规定，后期暂停，这个倒也说得过去，你直接那个时间上面就轻轻死到9月2号，就这么死了，十来天二十来天，我们这样劳心劳力，花这么大的投入，合适吗？而且那个展位，你跟对方签的那个展位上面，我和你的合同上面写的是三个汽车展位啊，然后你这个合同里面变成了两个汽车展位。”秦小犇：“后面我这边已经在协调，协调差不多了。”吴XX：“……但是这个时间是肯定不行啊，肯定不行，你说我们合同里面就写好两个月，你中途有什么事情，咱们可以暂停是吧，然后后期延期，这个也说得过去，或者咱们合同后面有一份补充协议，那个时间可以延长，怎么样的，这个也行。如果只是这一份的话，说真的，你也在商场打滚这么长时间了，咱们在商言商，如果就简单的这么一份合同，到时候批不下来，就只能硬撤你说咋办？”秦小犇：“我知道你那边的难处，我也知道你那边的想法，然后他现在的情况就是先批份合同，然后中间我们再运营……。我知道你的意思，我跟你说，我现在真实的想法，就是在那边，他签了9月2号，我们就往后面拖，他们也答应我们往后面拖，几率蛮大的，然后就是说他们那么的意思呢，这个往后面拖没什么问题，大概拖了一段时间，如果说到时候撤场，现在我还有下一步打算，就是10月1号，我们不行的话到水秀天地看看，还能再放一下，知道吗，我现在准备去水秀天地那边沟通了。”2018年8月26日，秦小犇：“合同呢，还签不签了？”吴XX：“那个歌林的，连头带尾加起来也就七天了，一个礼拜时间了，签不签都无所谓了；你那个水秀呢，你落实一下……”2019年2月16日，在秦小犇与吴XX的通话录音中，秦小犇：“当初我们第一份合同大家都说了，肯定是不算的，我们签第二份合同。”吴XX：“第一份合同我们签完以后你不是后来都改了，改了么第二份合同也就没有必要再去签下来了，所以就这么做了，当时也都是说的不清不楚的。”秦小犇：“不是，当时我们第二份合同是发给你们的，你们都看了，到最后你不是给我反馈说也没几天了，没几天了大家无所谓，签不签都无所谓的。”吴XX：“没有，实际情况是我们原来一开始签是想按照第一份这样一个来做的，但是你不是一直说可以和他们沟通、联系，但是后来签下来之后还是时间那么短的那一份，时间短的那一份也明显马上就要到期了，你这一份合同签在那边还有什么意义，所以就不去再签这样一份合同了，啊是啦？”……吴XX：“原来你不是第一份合同没有盖章吗？”秦小犇：“对啊，没盖章。”吴XX：“等于说我以为是没有效力的，那你到后来再拟一份那还有什么好签的。”秦小犇：“对啊，当时我也不知道，那你们现在拿着这个事情。当时大家都说了，是你们和我说的，第一份合同没有盖章就没有法律效力，我也不知道，我也无所谓，所以就想那就算了嘛，大家都是朋友，怎么可能干出这种事情，那就第二份合同吧，第二份你们就说时间没几天了，签不签无所谓了，你们是这样反馈给我的。”吴XX：“道理呢应该是，如果说第二份合同我们认可的话，这个说也不用说了，因为什么，第一份合同签是签了，签了么没有盖章，没有盖章大家都以为是没有效力的，在你后续重新又拟了一份，说可以沟通协商把时间拉长，但是合同期限还是到9月2号结束么，这个合同和以前商量好的还有什么意义啊，所以第一份合同没签么，第二份合同就更加没有必要了，反正就这么做了，这样做大家也都没有觉得合同是有效力的，都没有认为有效力的话，那就能做几天就做几天么。”秦小犇：“当时我也是这样认为的呀，但你们现在不是这样做的呀。”再查明，关于锐马公司主张的损失：2018年7月中下旬，锐马公司与吴江市平望镇一席之地茶水馆、吴江区震泽镇凤鸣江南饭店签订《吴江首届卡通水上乐园美食摊位租赁合同合作协议》各一份，约定吴江市平望镇一席之地茶水馆、吴江区震泽镇凤鸣江南饭店分别承租锐马公司吴江首届卡通水上乐园美食摊位，由于承租的摊位与锐马公司的经营场地具有时间上的一致性，双方约定在2018年8月8日至2018年10月7日内，美食摊位的租赁期间为场地的实际经营期间；租赁费用分别为2万元、2万元；吴江市平望镇一席之地茶水馆、吴江区震泽镇凤鸣江南饭店称因进场时间一直拖延，摊位未实际租赁，亦未付租金。2018年8月17日，吴XX向钮X微信转账10000元、13000元，2018年8月21日，吴XX向钮X微信转账20000元。钮X向本院陈述，其和丈夫也是从事广告行业的，与锐马公司老板认识，当时手头正好有一些水上乐园设施，锐马公司就向其租赁了水池和2、3个水上设备，水池是用钢管搭建的，水上设备有水上足球之类给小孩子玩的，上面印有卡通图案；租赁的设备8月份运到永旺那边的水上乐园，其派人过去指导搭建；当时与锐马公司有个手写的协议，约定租2个月，具体期限不记得了，约定租金43000元，锐马公司提前归还设备的话也不退租金，后来没多久锐马公司就归还了设施，现在租金43000元已经全数收到，协议找不到了。2018年12月30日，李XX出具收据一份，载明收到2018年8月11日至2018年9月2日水上乐园人工搭建费22500元。李XX向本院陈述，其一直帮锐马公司搭建开业、庆典、暖场等活动的设施，自2018年8月11日开始为锐马公司搭建案涉水上乐园设施，搭了半个多月，2018年9月5日至7日，其叫手下的工人去拆除了水上乐园设施，水上乐园在，22500元是搭建费和拆除费，是现金支付的。还查明，2018年8月31日，仙格公司向锐马公司出具《关于车展补偿说明》，载明因场地方原因，导致本次车展活动暂停摆放，就此承担本次活动所损失的40%，（活动经费3600+拖车1600）*0.4=2080，双方确认该2080元仙格公司已支付。庭审中，仙格公司主张，该补偿即对锐马公司2个汽车展位的补偿，双方就汽车展位损失已经结清；锐马公司则主张，该补偿是因为当天突发事件，汽车展商已到现场，但被仙格公司一方要求退场，所产生的拖车等费用，与汽车展位的广告费无关。本院认为，原告锐马公司与被告仙格公司之间的合作经营合同依法成立并生效，被告仙格公司由其法定代表人秦小犇签字，未加盖被告仙格公司的印章不影响合同效力。被告仙格公司辩称该合作经营合同非双方真实意思表示，应对此承担举证责任，而现有证据表明，上述合同签订后，原告锐马公司的股东吴XX虽在2018年8月10日的微信中表示同意根据被告仙格公司与的协议书来修改上述合同，但此时被告仙格公司与之间的协议书尚未签订，租赁期限尚未确定，在2018年8月15日秦小犇将协议书发送给吴XX后，吴XX当即表示不同意；对于秦小犇发送的合作期限修改至2018年9月2日的合作经营合同，原告锐马公司亦未同意并实际签署。故被告仙格公司的上述抗辩意见，无事实和法律依据，本院不予采纳，本案应当按照原、被告实际签署的合作经营合同确定各自的权利义务。根据合作经营合同约定，由被告仙格公司向原告锐马公司提供水上乐园的场地使用经营权；项目举办期间，因被告仙格公司协调审批原因导致乐园提前关闭的，应向原告锐马公司支付违约金，如经营时长未满30天，则仙格公司支付锐马公司30万元作为违约金。原告锐马公司与被告仙格公司约定的合作期限为自2018年8月8日至2018年10月10日，而被告仙格公司在之后与签订的协议书中确定租赁日期至2018年9月2日止，2018年9月5日，发出《关于撤场的通知书》，原告锐马公司撤场。本院认为，因被告仙格公司未与谈成晚于2018年10月10日的租赁期限，导致水上乐园提前关闭的责任在于被告仙格公司，故被告仙格公司构成违约。本案当事人的争议焦点为：合作经营合同约定的违约金30万元是否过高,如过高应如何调整。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定:“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定:“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”根据上述规定,确认违约金数额是否过高,应以实际损失数额为基础,结合合同履行情况,并根据公平原则及诚实信用原则作出处理。原告锐马公司现主张如下三部分损失：一、直接损失，即原告锐马公司为案涉项目投入的物料、人工，被告仙格公司对该部分证据的关联性均不予认可。本院认为，案涉卡通主题水上世界项目确需使用大量的水上设施、设备，原告锐马公司通过淘宝购买的设施、设备，因原告无法证明系用于案涉项目，且原告经营范围为文化艺术活动交流策划，广告设计、制作、代理、发布，庆典礼仪服务，展示展览服务等，即使确因案涉项目购买了财务记录所列的相应设备，其仍可用于后续经营活动，故本院对于设施、设备采购费用难以支持。原告锐马公司向钮X租赁水上设备的租赁费用，钮X已向本院进行合理说明，且租金转账时间与合同履行时间吻合，故对该租金43000元本院予以认可；此外，从租赁场地面积和原告提供的搭建场地照片看，确需搭建多个水上游乐设备，李XX对搭建费、拆除费已进行合理说明，故对该费用22500元本院亦予以认可。双方约定租期为2018年8月8日至10月10日，而水上世界项目实际仅经营至2018年9月5日，租期减少了一月有余，因此，场地搭建、拆除费和设备租赁费虽系原告的经营成本，但因实际使用期限大大缩短，原告确存在部分损失。二、预期利益损失，包括预期的门票收入以及广告（美食摊位、汽车摊位广告赞助）损失。本院认为，关于2个美食摊位损失4万元，原告锐马公司已与吴江市平望镇一席之地茶水馆、吴江区震泽镇凤鸣江南饭店分别签订美食摊位租赁合同，但因租赁期限问题未实际履行，合同未履行的原因在于被告仙格公司一方过错，且在原、被告双方的合作经营合同中明确约定了美食摊位，该部分损失属于被告仙格公司可以预见的损失，本院予以支持；关于门票损失和汽车展位广告损失，因原告锐马公司未提供证据证明门票收入和汽车广告的预期收入，本院不予支持。三、原告锐马公司为履行案涉项目所投入的精力。本院认为，从合同磋商、签订、准备工作、到合同履行、撤场，原告锐马公司需投入精力、人力成本，原本预期经营2个月的水上世界项目，实际只经营了不到一个月的时间，原告锐马公司为此投入的精力虽难以物化，但该因素可以作为衡量损失的参考。综上，被告仙格公司主张违约金过高，但未有任何举证；原告锐马公司认为违约金标准合理，并提供了部分证据，但根据原告锐马公司损失部分的现有证据，本院认为30万元的约定过分高于原告实际损失，应予调整。结合本案双方合作经营合同的履行情况、违约过错程度、逾期损失等因素，本院酌情认定违约金为10万元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：被告苏州仙格健康科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告苏州锐马文化传播有限公司违约金10万元。（如采用转账方式支付，请汇入原告指定账号；或汇入苏州市吴江区人民法院，开户行：中国农业银行吴江分行营业部，账号：62×××64）。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，诉讼保全费2020元，合计7820元，由被告苏州仙格健康科技有限公司负担，并于本判决生效之日起十日内交至本院。原告已预交的诉讼费用，本院于本判决生效之日起十五日内退回。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院，同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向该院（户名：苏州市中级人民法院；开户行：中国农业银行苏州苏福路支行；账号：10×××76）预交上诉案件受理费。审 判 长  张 勇代理审判员  曹欢欢人民陪审员  顾福根二〇一九年五月三十一日书 记 员  姚思越附录法律条文：《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十三条第一款当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。