江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终298号上诉人（原审原告、反诉被告）：刘爱兰，女，1973年10月11日出生，住宿迁市宿城区。委托诉讼代理人:王向阳，江苏钟山明镜（宿迁）律师事务所律师。委托诉讼代理人:纪修胜，江苏钟山明镜（宿迁）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏项王故里景区旅游发展有限公司，住所地宿迁市宿城区马陵河西侧公园路南侧。法定代表人：张辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：牛跃辉，江苏马陵山律师事务所律师。上诉人刘爱兰因与上诉人江苏项王故里景区旅游发展有限公司（以下简称“项王故里旅游公司”）租赁合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2017）苏1302民初5140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘爱兰上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1、刘爱兰已实际支付了品牌加盟费383000元以及加盟年费68000元，但因项王故里旅游公司的原因导致无法继续履行合同，该部分损失应由项王故里旅游公司承担。2、项王故里旅游公司于2016年7月28日采取停电措施以后，刘爱兰随即进行沟通。后项王故里旅游公司将装修公司赶出涉案房屋，刘爱兰已无法控制涉案房屋亦无法继续施工，故刘爱兰不应当支付占用费。项王故里旅游公司辩称：1、刘爱兰在未与项王故里旅游公司确定租赁合同的基础上，未经项王故里旅游公司同意即以涉案房屋为使用地点与他人签订合同，由此产生的费用与项王故里旅游公司无关。刘爱兰提交的加盟合同中载明加盟费用系2012年的费用，与本案无关联。刘爱兰提交的加盟合同签订时间为2016年7月，而增值税发票开具的时间为2017年3月，两者之间存在明显矛盾。2、一审第一次庭审结束时，刘爱兰拒绝交付钥匙并提出室内装修需要鉴定，在第二次庭审中已经查明房屋一直由刘爱兰占有，钥匙亦一直由刘爱兰持有。综上，请求驳回刘爱兰的上诉请求。项王故里旅游公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1、本案属于缔约过失责任纠纷。项王故里旅游公司开始就明确告知刘爱兰租赁房屋需要经过招投标，且在招标开始时亦通知了刘爱兰，刘爱兰未能中标并不是项王故里旅游公司的过错所致。项王故里旅游公司在刘爱兰开始装修后收取的装修保证金，是刘爱兰提供的一种担保方式，并不是项王故里旅游公司对签订租赁合同的承诺。项王故里旅游公司在本案中没有过错，不应当承担责任。刘爱兰在诉讼中多次变更损失数额，刘爱兰主张的装潢损失68万元并不属实，主张的违约金59万元亦不符合常理。2、刘爱兰自2016年5月份就占用涉案房屋，占用费应当从实际占用时开始计算，即占用费应为2851903元。刘爱兰辩称：1、项王故里旅游公司虽然要求租赁房屋需经过招投标程序，但刘爱兰进场施工是取得其许可，相关的损失应当由项王故里旅游公司承担。刘爱兰进场施工后，项王故里旅游公司曾经要求停止施工，物业部将锁砸掉并换上新锁，那么房屋的使用权就在旅游公司的手中。刘爱兰对涉案房屋失去控制，也无法进场施工，刘爱兰不应当支付占用费。2、即使刘爱兰应承担占用费，一审法院认定的标准偏高，且计算租金的时间有误。项王故里旅游公司提供的招投标公告显示涉案房屋6A号的租金为每天0.64元，而且会给予装修期八个月，免租期六个月。刘爱兰向一审法院起诉请求：1、判令项王故里旅游公司返还刘爱兰交纳的装修保证金44000元、投标保证金110000元；2、判令项王故里旅游公司赔偿刘爱兰支出的品牌加盟费383000元及加盟年费68000元；3、判令项王故里旅游公司赔偿刘爱兰装潢损失405078元及装潢违约金590000元。项王故里旅游公司向一审法院反诉请求：1、判令刘爱兰立即将占有房屋交还给项王故里旅游公司并恢复原状；2、判令刘爱兰给付房屋占有使用费2215461.6元（暂计算至2017年11月2日，并请求按同等标准计算至房屋实际恢复原状退还给项王故里旅游公司之日）。一审法院认定事实：江苏西楚旅游文化发展有限公司（以下简称“西楚公司”）系涉案房屋的登记所有权人。2015年1月30日，西楚公司（甲方、委托方）与项王故里旅游公司（乙方、受托方）就包含涉案房屋在内的项王故里一期、二期商铺签订《房屋租赁授权委托书》，约定甲方于2015年1月30日将项王故里一期、二期商铺（范围涵盖项王故里景区一、二期建筑红线内可供出租的全部建筑及配套设备设施）委托乙方进行出租及经营管理。双方在委托书中约定，委托权限为：1、房屋的出租和日常管理。以受托方名义签订、履行《房屋租赁合同》，承担合同项下的法律责任。2、对本委托书第二条约定范围的房屋依法实施物业管理。委托期限自2015年1月30日至2016年12月31日止。2016年7月15日，项王故里旅游公司向刘爱兰出具收据，载明收到刘爱兰“装修保证金”44000元。2016年8月1日，项王故里旅游公司发布《宿迁市项王故里景区商铺招租公告》，内容：江苏项王故里景区旅游发展有限公司现就景区西楚大街5A号楼一二三层、西楚大街5B号楼二层等商铺出租进行竞争性谈判，欢迎合格竞标人前来竞标。……其中西楚大街6A1、2层，建筑面积2237平方米，文创类0.64元/平米/天，租期8年，装修期8个月，免租期6个月……该公告第五项报名信息写明：投标保证金缴纳户名：江苏项王故里景区旅游发展有限公司。意向承租商须在2016年8月11日17:30前将投标保证金缴纳到上述账户，并持打款凭证至报名地点以确认参与竞租。中标人确定后，所缴纳的保证金转为履约保证金；未中标人的保证金在开标后15个工作日内退还（不计息）。2016年8月12日，刘爱兰以牛津国际幼儿园名义向项王故里旅游公司缴纳投标保证金110000元，项王故里旅游公司向刘爱兰出具收据。2016年6月26日，刘爱兰委托案外人王某（发包方、甲方）与宿迁市鼎诺装饰工程有限公司（承包方、乙方，以下简称“鼎诺公司”）就涉案房屋的装饰装修签订《工程承包合同》。合同内容包括：合同总价为4600000元整；工期为50天，开工日期为2016年7月1日，完工日期为2016年8月21日；甲方可根据工程实际情况，安排优秀项目经理陈诚作为本工程现场负责人，对工程进行统一调度指挥。违约责任，因甲方原因造成乙方停工的应向乙方支付停工费用捌拾陆万元整（即工程总价20%支付违约金）。2016年8月15日，王某向鼎诺公司支付装修款680000元，鼎诺公司出具收据，收据载明的交款单位为英国牛津幼儿园（王某），收款事由为内装修图纸、消防设计图纸、装修款，该收据上有鼎诺公司盖章及陈诚签字。2017年1月26日，王某向张洪波转账590000元。鼎诺公司于当天出具收条，收条主要内容为“今收到王某项王故里幼儿园装潢违约金人民币伍拾玖万元（590000）此款已打入张洪波卡上”，鼎诺公司及陈诚分别在收款人处盖章、签字。一审另查明，2016年7月3日，刘爱兰代表宿迁项王城市幼儿园（乙方）与津典公司（甲方）签订《牛津国际幼儿园合作合同书》一份。合同第1条约定：1.1幼儿园区域：位于江苏省宿迁市宿城区黄河南路项王故里**楼内。1.2幼儿园基本情况：幼儿园建筑面积2400平方米左右，办园规模为12个班，招收幼儿300-360人左右。1.3该幼儿园项目是基于2012年6月26日甲方与……。第2条约定：2.1品牌加盟期限：五年，即从2016年7月3日至2021年6月30日止。2.2.1甲方“牛津国际文化教育集团（以下简称“牛津国际”）品牌加盟费总额为大写：人民币叁拾捌万叁仟元整（小写：人民币383000元），因2012年基于以上第1条1.3之原因，此转让合同款于2012年6月已经支付了人民币贰拾万元整（小写：人民币200000元）给甲方，那么，乙方只需于签订本合同之日，即2016年7月3日支付本转让加盟费的余额：壹拾捌万叁仟元整（小写：人民币183000元）给甲方。2.4.1除加盟费之外，加盟年费按年收取，乙方每学年需向甲方支付68000元，总额为340000元。2017年3月6日，津典公司向刘爱兰出具5张增值税发票，其中4张金额均为95750元，合计383000元（95750元*4），另一张金额为68000元。2018年9月11日上午，一审法院至争议房屋勘察现场时，涉案房屋仍未出租。本案一审争议的焦点为：1、双方之间是否成立房屋租赁合同关系；2、项王故里旅游公司是否应承担责任；3、刘爱兰主张的损失如何认定；4、项王故里旅游公司的反诉请求是否应予以支持。关于争议焦点一。刘爱兰为证实自己从项王故里旅游公司处租赁涉案房屋，举证如下：证据一、2016年8月12日、7月15日收据各一份，证实刘爱兰支付项王故里旅游公司招投标保证金和装修保证金的事实；证据二、开工备案表，证实项王故里旅游公司将涉案房屋交付刘爱兰并同意刘爱兰进行装修。证据三、视频资料，拍摄的地点是项王故里物业部工程部104室，证实刘爱兰到物业部核实物业部和项王故里旅游公司公司之间的关系。证据四、涉案6号楼建筑专业分册，即房屋的结构图。证实是项王故里旅游公司将涉案房屋图纸给刘爱兰的，进一步证实双方之间存在租赁合同关系。证据五、刘爱兰与案外人签订的《加盟合同》，证实刘爱兰租赁涉案房屋目的是为了开牛津幼儿园。证据六、七，证据六刘爱兰与案外人顶诺装饰装修公司签订的装饰合同，证实刘爱兰对涉案房屋进行装潢，项目经理为陈诚及合同违约的相关后果。证据七装潢公司出具的收据，证实刘爱兰由于装修合同无法继续履行，已经向装饰装修公司赔偿了相关的损失及违约金。证据八、案外人王某的银行账号明细，证实案外人经刘爱兰委托向装饰装修公司支付违约金及装修合同履行情况。项王故里旅游公司对上述证据发表质证意见如下：证据一、对收据的真实性无异议，但同时也说明了项王故里旅游公司将6号楼出租给刘爱兰的事实不存在，否则不应再缴纳投标保证金。证据二、开工备案表是复印件，对于真实性不认可，刘爱兰提供的开工备案表上也没有项王故里旅游公司方相关责任人员的签名，对于加盖的“项王故里景区物业部”印章的真实性和备案表的来源有异议。证据三、视频资料不能证实拍摄地点和被拍摄的双方当事人，不能达到刘爱兰的证明目的。证据四，图纸没有四个部门的联合印章，图纸上的建设单位不是项王故里旅游公司，不是项王故里旅游公司提供。证据五，对刘爱兰提供的合同及相关的票据均有异议，发票出具的时间为2017年3月6日，而刘爱兰称其与项王故里旅游公司签订的合同是2017年6月，而且加盟费是2012年的。证据六、七、八，对三性均有异议，按照刘爱兰所述，支付的装修款为680000元，但是支付的违约金为590000元，不符合常理，项王故里旅游公司有理由怀疑是刘爱兰为诉讼做准备。而且开工日期及竣工日期均有矛盾之处，且收款方与装饰公司的法定代表人不是同一人。一审法院认证如下：证据一的真实性予以确认。从刘爱兰提供的“装修保证金”收据看，收取单位为项王故里旅游公司，再结合刘爱兰称从项王故里旅游公司手中于5月份领取了涉案房屋的钥匙，可以相互印证，至少可以证实在刘爱兰缴纳装修保证金时即2016年7月15日之前，在项王故里旅游公司同意下刘爱兰已实际控制了涉案的房屋。证据二开工备案表，该份证据和出庭证人即装修公司的施工人员陈诚的证言相互印证，可以证实对于刘爱兰安排装修公司进场装修，项王故里旅游公司是知晓的。同时作为项王故里旅游公司的物业部，在刘爱兰装修施工十几天的时间里也不可能不知晓。证据三视频经现场勘察，物业部和工程部是合并在一起办公，均是项王故里旅游公司的内设机构。证据四关于涉案六号楼的图纸分册，虽无项王故里旅游公司加盖印章和相关的交接手续，但是经过与项王故里旅游公司核实，该图纸应是来源于项王故里旅游公司。证据五，虽然项王故里旅游公司对加盟合同及相关收据不予认可，但依据刘爱兰已领取涉案房屋的钥匙、交纳装修保证金后，从项王故里旅游公司处获得涉案房屋的结构图纸是较合理的，而且在图纸上确实也是涉案房屋的结构图。证据六、七、八可以相互印证，刘爱兰在接收房屋后，为开幼儿园履行的相关事宜。根据刘爱兰与案外人签订的装修协议的约定，刘爱兰终止履行装修协议，应该支付相关的装修价款及支付违约金。对于刘爱兰提供的证据一、二、分析可知，刘爱兰收到涉案房屋钥匙及图纸后，即对涉案房屋进行装修可看出，刘爱兰基于对项王故里旅游公司的信赖，为涉案租赁合同的继续洽谈做好了充分的准备，包括为履行租赁合同产生的加盟费、装修费。后因项王故里旅游公司的原因，要求刘爱兰退出涉案房屋，导致涉案的租赁合同无法成立。对于双方之间是否成立租赁合同关系。一审法院认为，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。刘爱兰主张与项王故里旅游公司之间存在房屋租赁合同关系，项王故里旅游公司予以否认，对此刘爱兰应承担举证责任。本案中，刘爱兰和项王故里旅游公司是在磋商租赁合同的过程中，最终因故并未订立租赁合同。理由如下：1、刘爱兰申请的证人王某证实“没有和我们谈租期”。我们要租15年；出庭的证人王某也未明确说明双方协商的租赁期限；根据商铺的招标公告上看，租赁期间为8年，并非刘爱兰所说的15年；2、关于租金的标准，证人称当时是9毛钱一平方；而根据发布的招租公告是低价0.64元/平米。由此可见，双方对于租金的标准也未确定；3、依据刘爱兰陈述租赁期限应该是超过六个月，依照合同法规定，超过六个月的租赁合同应该以书面形式订立合同，双方并无书面合同，同时刘爱兰也未提供证据证明存在口头合同；4、刘爱兰及出庭证人均称“投标只是形式”，也就是刘爱兰对于涉案房屋的租赁必须经过招投标的程序是明知的；5、刘爱兰在庭审中也明确陈述招标时项王故里旅游公司明确和我说涉案的房屋不能出租给刘爱兰；6、庭审过程中刘爱兰陈述曾起草过租赁合同交给项王故里旅游公司，项王故里旅游公司未签字，再结合之后的招投标，可以证实租赁合同只是双方在协商磋商的过程中。关于争议焦点二。一审法院认为，双方之间虽然未成立房屋租赁合同关系，但是项王故里旅游公司在双方协商租赁过程中存在违背诚实信用的行为。先期将涉案房屋的钥匙交给刘爱兰，在刘爱兰施工过程中（2016年7月28日前）未加以阻拦，在2016年7月15日接收刘爱兰交付的装修保证金44000元。上述种种行为均表明项王故里旅游公司确有和刘爱兰签订租赁合同的意思表示，刘爱兰基于对项王故里旅游公司的信赖对案涉房屋进行装修、签订装修合同并支付相应款项，但鉴于租期、租金等问题需要项王故里旅游公司统一解决，故双方未签订租赁合同。后因项王故里旅游公司方要求刘爱兰退出租赁房屋，导致租赁合同无法达成一致意见，给刘爱兰造成了相关的损失，故项王故里旅游公司应该承担缔约过失责任。关于争议焦点三。1、刘爱兰主张项王故里旅游公司返还刘爱兰交纳的装修保证金44000元及投标保证金110000元，项王故里旅游公司在庭审中亦予以认可，予以支持。2、刘爱兰主张项王故里旅游公司赔偿刘爱兰品牌加盟费383000元及加盟年费68000元。根据刘爱兰与津典公司签订的加盟合同，品牌加盟费383000元为五年期限，加盟年费为每学年需支付68000元。且据刘爱兰庭审中陈述该品牌加盟费可以转让，结合刘爱兰提供的津典公司出具的增值税发票开具日期为2017年3月6日，而加盟合同签订的时间为2016年7月3日，故对刘爱兰主张的上述费用不予支持。3、刘爱兰主张项王故里旅游公司赔偿其装潢损失680000元及装潢违约金590000元，共计1270000元。对于上述费用，有刘爱兰提供的与鼎诺公司签订的《工程承包合同》、鼎诺公司出具的收据及银行转账记录在卷证实，予以确认。关于争议焦点四。既然刘爱兰和项王故里旅游公司之间对于租赁合同一直在磋商过程中，项王故里旅游公司在招租公告发布之后也接受了刘爱兰的投标保证金。因此双方之前占有租赁房屋的费用不应由刘爱兰负担。而刘爱兰在项王故里旅游公司于2016年7月28日采取停电措施之后，刘爱兰仍然未退出租赁房屋，反而仍要求装修公司继续施工，由此造成的相关损失应由刘爱兰自行负担。装修公司称在7月28日之后仅仅施工两天，对于两天的工程量无法区别，故予以酌情考虑。刘爱兰申请的装修公司称8月15日后两天项王故里旅游公司将其赶出涉案房屋，在此种情况下刘爱兰应及时将涉案房屋返还给项王故里旅游公司。但刘爱兰仍然占用房屋至2018年4月9日，占用期间的使用费应给付项王故里旅游公司。关于占用费的标准，因为目前涉案房屋仍未出租，刘爱兰在庭审过程中曾称租金为0.9元/平方，项王故里旅游公司主张参照0.8元/平方米计算，该标准在招租公告的标准之内，故项王故里旅游公司参照0.8元/平米计算占有使用费并无不当。关于租赁房屋的面积，根据招租公告的记载为2237*2即4474平方米，现在项王故里旅游公司主张面积为5035.14平方米未能提供相关证据，不予支持。项王故里旅游公司该项主张即占有使用费为2147520元（2237*2*0.8元/平米*600天）。综上，依据《中国人民共和国合同法》第四十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、江苏项王故里景区旅游发展有限公司返还刘爱兰投标保证金110000元及装修保证金44000元；二、江苏项王故里景区旅游发展有限公司赔偿刘爱兰装修损失1270000元；三、刘爱兰向江苏项王故里景区旅游发展有限公司支付占有使用费2147520元。上述第一、二、三项相互抵消后，刘爱兰应给付江苏项王故里景区旅游发展有限公司款项723520元。案件受理费收取19200元，反诉费12200元，合计31400元，由刘爱兰负担14200元，江苏项王故里景区旅游发展有限公司负担17200元。二审中，刘爱兰围绕上诉请求申请证人葛某,何某。本院组织当事人进行了质证。葛某陈述的主要内容为：涉案装修工程是夏天开始施工，葛某在工地为陈诚记账、买小材料。砖砌起来之后停工过几天。房屋的钥匙由葛某保管，停工期间发现有一个门被打开，其他的锁没有换过。葛某之后没有再去过工地，钥匙还给了何新。葛某共计干了一、两个月，是跟何新进去干活的。何新陈述的主要内容为：何新是做装修的，前年夏天的时候做一个幼儿园的装修工程，是从王某手里拿的活，跟陈诚一起干的。施工期间物业要求停工，是陈诚和物业接触的，陈诚告诉何新需要停工一段时间。工地上的钥匙由何新和葛某保管，大概有十二、三把锁，后来钥匙放在车上，忘记放到哪里了。停工期间锁被换过，具体的不清楚，是陈诚和物业沟通的。何新只做了一小部分工程，和陈诚之间的钱没有算清，已经拿了二十多万元装修款。项王故里旅游公司对上述证据质证认为：两证人对于是否更换锁的问题陈述相互矛盾，不具有可信性。何新陈述后期涉案房屋的所有钥匙记不清是放在车里还是交给陈诚了，表明何新持有的钥匙一直未交回，与刘爱兰方在一审陈述的钥匙一直由刘爱兰方持有相印证。二审过程中，刘爱兰在提起上诉的同时申请免交二审诉讼费用。经本院审查，刘爱兰的申请不符合免交诉讼费用的情形，故本院依法向刘爱兰送达不准予免交诉讼费用通知书。刘爱兰在通知书规定的期限内未交纳二审诉讼费用。本院裁定按刘爱兰自动撤回上诉处理。本院认为，双方当事人对一审法院认定的案件基本事实没有异议，本院予以确认。本案中，针对项王故里旅游公司提出的上诉理由：1、关于过错责任的问题。双方之间虽然未签订房屋租赁合同，但项王故里旅游公司在进行招投标之前已将涉案房屋的钥匙交付给刘爱兰，并在2016年7月15日收取了刘爱兰交纳的装修保证金44000元。后项王故里旅游公司于2016年8月1日发布招租公告，注明涉案房屋的“业态”为“文创类”，“租期”为“8年”。刘爱兰参与投标但未能中标，项王故里旅游公司解释刘爱兰未能中标的原因是因租赁期限、经营业态不符合要求。根据上述查明的事实，项王故里旅游公司向刘爱兰交付涉案房屋的钥匙以及收取装修保证金的行为，表明双方之间存在过协商并同意刘爱兰对涉案房屋进行装修，刘爱兰据此亦有理由相信其符合承租条件，故刘爱兰对于提前装修并无过错。项王故里旅游公司明知涉案房屋需经过招投标方能出租，亦应当知道刘爱兰租赁房屋的用途，但项王故里旅游公司却在进行招投标之前就将涉案房屋交付给刘爱兰装修，项王故里旅游公司的行为存在明显过错，应当承担相应的赔偿责任。项王故里旅游公司主张其没有过错以及刘爱兰交纳的装修保证金仅是一种担保方式，无充分事实和法律依据。2、关于赔偿损失的问题。刘爱兰为了证明其装修损失，在一审中提交了《工程承包合同》、收据以及银行查询明细清单等证据，用于证明其已经向鼎诺公司支付了装潢款以及违约金等共计1270000元。项王故里旅游公司虽然对上述证据不予认可，但未能提供证据予以反证，故一审法院依据现有证据认定刘爱兰的装潢损失为1270000元，并无不当。项王故里旅游公司主张涉案房屋的占用费应自2016年5月份起开始计算，因刘爱兰对于提前装修并无过错，故一审法院认定刘爱兰不应支付装修期间的占用费，并无不当。综上所述，项王故里旅游公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19200元，由江苏项王故里景区旅游发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  覃卫东审判员  谢朝晖审判员  徐金鸽二〇一九年五月十六日书记员  汤媛媛