四川省泸州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)川05刑终71号 原公诉机关四川省合江县人民检察院。 上诉人（原审被告人）宋南充（绰号“南春”），男，1995年5月26日出生，汉族，初中文化程度，无业，四川省合江县人，住合江县。曾因犯非法拘禁罪于2016年11月14日被合江县人民法院判处有期徒刑一年，2017年1月25日刑满释放。因本案于2017年12月15日被刑事拘留，同月22日被逮捕。现羁押于泸州市看守所。 指定辩护人冯俊，四川杰可律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）傅永涛（绰号“小大汉”），男，1990年9月10日出生，汉族，初中文化程度，无业，四川省合江县人，住合江县。曾因犯非法拘禁罪于2016年11月14日被合江县人民法院判处有期徒刑一年，2017年1月26日刑满释放。因本案于2017年10月17日被刑事拘留，同年11月16日被取保候审，2018年5月5日被逮捕。现羁押于合江县看守所。 指定辩护人游双江，四川辞鉴律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）江无缺（绰号“小江”），男，1998年9月9日出生，汉族，初中文化程度，无业，重庆市万州区人，住重庆市万州区。因本案于2017年11月17日被刑事拘留，同年12月22日被逮捕。现羁押于泸州市看守所。 指定辩护人周章杰，四川蜀泸律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张仁林（曾用名张成林，绰号“小林”），男，1998年1月20日出生，汉族，初中文化程度，无业，四川省合江县人，住合江县。因本案于2017年11月17日被刑事拘留，同年12月22日被逮捕。现羁押于泸州市看守所。 指定辩护人王莉，四川理光律师事务所律师。 原审被告人刘洋（绰号“洋哥”），男，1993年10月15日出生，汉族，初中文化程度，无业，四川省合江县人，住合江县。因本案于2017年11月17日被刑事拘留，同年12月22日被逮捕。现羁押于泸州市看守所。 原审被告人宋伟，男，1997年10月18日出生，汉族，初中文化程度，无业，四川省合江县人，住合江县。曾因犯交通肇事罪于2017年1月20日被合江县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。因本案于2017年11月21日被刑事拘留，同年12月22日被逮捕。现羁押于合江县看守所。 四川省合江县人民法院审理四川省合江县人民检察院指控原审被告人宋南充、江无缺、张仁林、刘洋、宋伟犯寻衅滋事罪；宋南充、傅永涛、江无缺、张仁林、刘洋犯聚众斗殴罪；江无缺、张仁林、宋伟犯故意毁坏财物罪一案，于2019年1月7日作出(2018)川0522刑初193号刑事判决。原审被告人宋南充、傅永涛、江无缺、张仁林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省泸州市人民检察院检察员欧小桃出庭履行职务，上诉人（原审被告人）宋南充、傅永涛、张仁林、江无缺及辩护人冯俊、游双江（律师助理唐寅）、周章杰、王莉均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定： 一、关于恶势力犯罪团伙的违法犯罪事实 2016年以来，被告人宋南充、傅永涛、江无缺开始相互纠集，逐步形成了以傅永涛、宋南充、江无缺、张仁林为主要成员的恶势力犯罪团伙，相互邀约，逞强好胜，实施了聚众斗殴、寻衅滋事、聚众扰乱公共秩序等违法犯罪活动，造成了恶劣的社会影响。具体事实如下： （一）聚众斗殴的事实 2017年9月18日21时许，肖体委（另案处理）与傅永涛在合江县“快乐迪”ＫＴＶ喝酒时发生矛盾，双方发生抓扯，并相约在合江县滨江路上段音乐广场打架。后傅永涛邀约宋南充、江无缺、张仁林等人持械至音乐广场，与肖体委邀约的鞠重飞、梁彬、王华春（均另案处理）等人持砍刀等器械进行互殴，造成傅永涛、肖体委、江无缺等人受伤。经法医学鉴定，傅永涛所受损伤为轻微伤。 （二）寻衅滋事的事实 2017年11月14日13时许，常伟与被害人胡某在合江县佛荫镇因所驾车辆并道问题发生口角，进而发生抓扯。次日22时许，常伟邀约了江无缺，江无缺邀约了张仁林、宋伟，由李世林开车载乘江无缺、张仁林、宋伟到合江县佛荫镇报复胡某。常伟安排丁俊元（均另案处理）在佛荫镇接应，并带领江无缺、张仁林、宋伟、李世林前往胡某的门市，指认了胡某停在自家门市前的车辆，江无缺、张仁林、宋伟遂持钢管将胡某的川Ｅ×××××号车辆砸坏。经价格认定，车辆损失为人民币9300元。 2017年11月15日23时许，廖廷江、张松等人在合江镇“名豪”ＫＴＶ喝酒，廖廷江、张松以被害人牟某酒后故意撞了廖廷江女朋友、闯入二人所在ＫＴＶ包房喝酒将成绍锦划伤为由，指使宋南充、游小勇找人前来教训牟某。后宋南充邀约了江无缺和刘洋、何洋波，江无缺邀约了张仁林、宋伟，游小勇邀约了莫兴川、刘波，莫兴川邀约了黄泰铭、戴文源、戴仲淼（均另案处理）。上述人员到“名豪”ＫＴＶ音乐茶座Ａ03号房间内持钢管、啤酒瓶对被害人牟某、景某、裴某、陈某等人进行殴打。在撤离过程中，上述人员在“名豪”ＫＴＶ外滨江路公路上，再次采用钢管打、脚踢方式对被害人裴某、景某、陈某实施殴打。经法医学鉴定，被害人裴某所受损伤程度为轻伤二级；被害人景某所受损伤程度为轻微伤；被害人陈某所受损伤程度为轻微伤。 （三）聚众扰乱公共场所秩序的违法事实 2017年8月13日19时许，杨科与张正权为解决双方女朋友之间的矛盾，约定在酒城乐园外谈判。杨科害怕在谈判的过程中吃亏，便让袁维春找人“扎场子”，袁维春便邀约傅永涛，傅永涛再邀约宋南充、张仁林、江无缺等人，一起前往泸州市江阳区酒城乐园“裕红阁”酒楼门口的停车场，与张正权及张邀约的黄正金等人谈判。因谈判过程中黄正金用手撑到杨科遭傅永涛制止，引发双方发生争吵。后傅永涛、宋南充、张仁林、江无缺等人见对方持械追砍便开始撤离。在撤离过程中，袁维春后背被对方划伤。 （四）被告人傅永涛、宋南充的前科犯罪事实 2016年1月16日22时许，宋南充、傅永涛因怀疑被害人潘某在与杨正海打牌过程中作弊，伙同他人将潘某、但某从合江县江畔明珠小区附近强行带至合江县密溪乡圣地庄园，对潘某实施非法拘禁。合江县人民法院于2016年11月14日以非法拘禁罪分别判处宋南充、傅永涛有期徒刑一年，后二人分别于2017年1月25日、26日刑满释放。 二、被告人刘洋的个人犯罪事实： （一）寻衅滋事的事实 2017年6月5日20时许，郑鹏（时年15岁）在合江县“辣皇尚”饭店门口与被害人刘某发生口角，后郑鹏打电话告知刘洋自己被人打了并请求刘洋帮忙。刘洋遂邀约曾沂林（已亡）一起来到饭店，与郑鹏一起采用刀刺、啤酒瓶砸、扇耳光等方式，对刘某、王某实施殴打。经法医学鉴定，被害人刘某所受损伤程度为轻伤二级；被害人王某所受损伤程度为轻微伤。案发后经协商，刘洋、曾沂林、郑鹏赔付了王某、刘某经济损失并取得了谅解。 2017年11月15日22时许，刘洋与被害人杨某在合江县川源“宝乐迪”ＫＴＶ唱歌期间，因赌喝啤酒时杨某没有喝引起刘洋不满，刘洋遂持啤酒瓶对杨某进行殴打，后在包间厕所内用拳打脚踢的方式对杨某再次进行殴打。离开ＫＴＶ后，刘洋又在福多啦超市门口的人行道旁碰见杨某，再次对杨某实施殴打，致杨某全身多处受伤。经法医学鉴定，被害人杨某所受损伤程度为轻微伤。经治安调解，刘洋支付了杨某赔偿款800元。 （二）聚众斗殴的事实 2016年8月25日凌晨，彭玉峰因帮女朋友黄某还钱给了刘艺翔后，听黄某说并没有欠刘某的钱，便准备找刘某讨要说法。彭玉峰邀约被告人刘洋和周宇、袁亮、武正涛（均另案处理）等人，一起跟随刘某至合江县时代广场电梯公寓郑伟巴餐馆处，持砍刀和匕首与持菜刀的刘某和持洋铲的先锋进行互殴，致彭玉峰右手臂受伤，周宇左肩和左手腕受伤。 原判认定上述事实的证据有：受立案文书、强制措施类文书、病历资料、照片、通话清单、调解书、收条、购车发票、维修车辆材料等书证、现场勘验笔录、伤情鉴定意见、价格认定书、视听资料、辨认笔录、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解等。 原判认为，被告人傅永涛纠集被告人宋南充、江无缺、张仁林等人在音乐广场聚众斗殴的行为，应当以聚众斗殴罪定罪处罚，其中被告人傅永涛是首要分子，宋南充、江无缺、张仁林是积极参加者，四人均积极参加斗殴，不宜划分主从犯。被告人宋南充纠集江无缺、张仁林、宋伟、刘洋在“名豪”KTV随意殴打他人的行为，应当以寻衅滋事罪定罪处罚；被告人江无缺纠集被告人张仁林、宋伟等人在佛荫镇任意损毁他人财物，情节严重的行为，也应当以寻衅滋事罪追究其刑事责任，在两起寻衅滋事共同犯罪中，宋伟起次要作用，系从犯，其余被告人行为积极或者作用较大，系主犯。被告人刘洋受他人邀约参与时代广场聚众斗殴行为，应当以聚众斗殴罪追究刑事责任，在共同犯罪中系积极参与者；被告人刘洋还先后在“宝乐迪”KTV、“辣皇尚”饭店处随意殴打他人，情节恶劣，也应当以寻衅滋事罪一并追究其刑事责任。公诉机关指控六被告人的主要犯罪事实清楚，证据确实充分，但将佛荫镇砸车案定性为故意毁坏财物罪不当，原判依法予以变更。傅永涛、宋南充曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。宋伟在前罪缓刑考验期内又犯新罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人宋南充、江无缺、张仁林、宋伟、刘洋一人犯数罪，均应当数罪并罚。被告人宋南充、傅永涛、江无缺、张仁林、宋伟归案后如实供述自己的主要罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。刘洋犯罪后自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或减轻处罚；对“宝乐迪”KTV和“辣皇尚”饭店寻衅滋事案的被害人进行了赔偿并取得部分被害人的谅解，可酌情从轻处罚。原判综合考虑各被告人的犯罪事实、性质、情节和认罪悔罪态度，决定对被告人宋南充、傅永涛、江无缺、张仁林从重处罚，对被告人宋伟、刘洋从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二百九十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十五条、第六十九条、第七十七条、第六十七条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条第（二）项之规定，判决：一、被告人宋南充犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑六年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑四年；数罪并罚，决定执行有期徒刑九年六个月；二、被告人江无缺犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年二个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑四年四个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑九年；三、被告人张仁林犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑四年四个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑八年十个月；四、被告人刘洋犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑四年；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑七年；五、被告人傅永涛犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑六年六个月；六、被告人宋伟犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年；撤销原判（2017）川0522刑初21号判决书中主文“被告人宋伟犯交通肇事罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年”的缓刑部分，执行有期徒刑一年；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年八个月。 上诉人宋南充上诉称：本案不应当认定为恶势力犯罪团伙；原判认定其为聚众斗殴的积极参加者不符合事实，且应当区分主从；2017年8月13日酒城乐园事件不应认定为聚众扰乱公共场所秩序行为；案发后主动投案并如实供述全部犯罪事实，应当认定为自首；原判两个罪名均量刑过重，请求予以改判。其辩护人的辩护意见是：宋南充主动到案后虽未如实供述，但其在一审庭审时、判决前作了如实供述，应当认定为自首；聚众斗殴事件事出有因，宋南充没有主动带凶器，虽应承担责任，但是否构成聚众斗殴罪值得商榷；非法拘禁已经判决不能重复评价，恶势力认定的司法解释系2019年4月发布，根据刑法从旧兼从轻原则不能适用，宋南充是否构成恶势力团伙有待商榷；宋南充并非积极的组织者、参与者，不能认定主犯。 上诉人傅永涛上诉称：对原判认定的事实和罪名没有异议，但其没有多次纠集他人实施违法犯罪活动，不是恶势力犯罪团伙的主要纠集者，酒城乐园事件不应当认定为违法事实，非法拘禁事件与本案被告人不是相同人员，认定其属于恶势力犯罪团伙成员不成立；合江音乐广场聚众斗殴事件对方过错在先；取保候审期间外出打工换了电话，被公安机关网上追逃后主动投案，系自首，应当从轻或者减轻处罚；原判量刑过重。其辩护人的辩护意见是：对聚众斗殴事件的事实和罪名无异议，但对方存在一定过错，事件发生在晚上和非闹市区，不足以严重扰乱社会秩序；非法拘禁与聚众斗殴的人员不同，且已经判决，傅永涛仅参与了聚众斗殴事件，不应认定为恶势力犯罪。 上诉人江无缺上诉称：每次都是受他人邀约参与，不是积极参与，更不是主要分子，三起犯罪事实并无关联，参与人员也不同，其均系被临时邀约，不应认定为恶势力犯罪团伙成员；聚众斗殴事件不是积极参加者，且应当划分主从；佛荫镇砸车案应认定为故意毁坏他人财物；酒城乐园事件没有违法犯罪行为；原判量刑过重，定罪不准。其辩护人的辩护意见是：在聚众斗殴事件中，江无缺仅充当“打手”和“小弟”的角色地位，应当认定为从犯；寻衅滋事犯罪也认定为从犯；江无缺还具有坦白、自首情节，原判量刑过重。 上诉人张仁林上诉称：其不是积极参加者，也不是主犯，每次都是在不知情的情况下参与，不是团伙成员；主动交代犯罪事实，认罪态度好，具有坦白、从犯、初犯等情节，原判两个罪名均量刑过重，请求宽大处理，减轻处罚。其辩护人的辩护意见是：对原判定性没有异议，但张仁林在聚众斗殴犯罪中不属于积极参加者，原判量刑畸重；张仁林坦白认罪、平时表现好，因交友不慎、顾忌感情而参加犯罪，希望从宽处理。 四川省泸州市人民检察院的意见是：原判认定事实清楚，证据确实、充分，四被告人的行为符合两高两部关于恶势力犯罪的意见规定，应当认定为恶势力犯罪团伙，原判认定准确；宋南充系聚众斗殴犯罪的积极参加者；非法拘禁事件虽已判决，但应当作为认定恶势力犯罪的事实；宋南充主动投案后一直未如实供述，至开庭时才如实供述，不能构成自首；傅永涛系在取保候审期间脱逃后投案，不应当认定为自首；江无缺明知打架而持械前往，应当认定为聚众斗殴的积极参加者；张仁林每次均是知道具体事由后前往参与实施犯罪；佛荫镇砸车案被告人主观上具有逞强好胜的心理，认定为寻衅滋事罪正确；四上诉人的上诉理由均不能成立，建议驳回上诉、维持原判。 经二审审理查明的事实及采纳的证据与原判一致,本院予以确认。 另查明，2017年10月16日，傅永涛在合江县新华南路中国电信营业厅外被抓获归案。同年11月16日上午，刘洋被电话传唤到合江镇派出所接受讯问；当日晚上，江无缺、张仁林在合江县兴教街如峰酒店被抓获归案；同月21日13时许，宋伟在合江镇建设路上段“汽车人家”洗车场被抓获归案。同年12月15日11时许,宋南充主动到公安机关投案，但一审庭审前一直未作如实供述。 本院认为，上诉人（原审被告人）傅永涛纠集宋南充、江无缺、张仁林等人与他人聚众斗殴，四人行为均已构成聚众斗殴罪，且系在公共场所持械聚众斗殴，依法应当在三年以上十年以下有期徒刑范围内量刑；其中被告人傅永涛是聚众斗殴的首要分子，宋南充、江无缺、张仁林是聚众斗殴的积极参加者。宋南充纠集江无缺、张仁林以及原审被告人宋伟、刘洋等人在“名豪”KTV随意殴打他人的行为，江无缺纠集张仁林、宋伟等人在佛荫镇任意损毁他人财物情节严重的行为，刘洋先后在“宝乐迪”KTV、“辣皇尚”饭店处随意殴打他人情节恶劣的行为，五人行为均已构成寻衅滋事罪；在前两起寻衅滋事共同犯罪中，除宋伟外其余被告人行为均积极主动起主要作用，系主犯；宋伟起次要作用，系从犯，依法可以从轻或者减轻处罚。原审被告人刘洋受他人邀约参与时代广场聚众斗殴的行为，还构成聚众斗殴罪，系聚众斗殴的积极参与者，属于持械聚众斗殴，依法应在三年以上十年以下有期徒刑范围内量刑。 傅永涛、宋南充曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。宋伟在前罪缓刑考验期内又犯新罪，应当撤销缓刑数罪并罚。宋南充、江无缺、张仁林、宋伟、刘洋一人犯数罪，也应当数罪并罚。刘洋犯罪后自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或减轻处罚；对“宝乐迪”KTV和“辣皇尚”饭店寻衅滋事的被害人进行了赔偿并取得部分被害人的谅解，可酌情从轻处罚。傅永涛、江无缺、张仁林、宋伟归案后能够如实供述自己罪行，可以从轻处罚。 关于本案能否认定恶势力犯罪团伙的问题。本院认为，恶势力是指经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。结合具体犯罪事实，本案符合恶势力犯罪特征，应当认定为恶势力犯罪团伙。理由如下：第一，已被处理或者已作为民间纠纷调处，后经查证确属恶势力违法犯罪活动的，均可以作为认定恶势力的事实依据。本案非法拘禁行为虽然已经人民法院判决，但仍然可以作为认定恶势力的事实根据，同时也并不存在司法解释溯及力的问题。第二，宋南充、傅永涛、江无缺、张仁林在2016年1月至2017年11月期间，先后五次纠集在一起实施违法犯罪活动，其中四人共同参与实施聚众斗殴犯罪1次、参与聚众扰乱公共场所秩序违法活动1次，宋南充、江无缺、张仁林共同参与实施寻衅滋事犯罪1次，江无缺、张仁林共同参与实施寻衅滋事犯罪1次，宋南充、傅永涛共同参与实施非法拘禁犯罪1次，符合经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动的恶势力犯罪的基本特征。第三，该犯罪组织成员较为固定，宋南充、傅永涛系主要纠集者，江无缺、张仁林为积极参加者，虽然不能达到犯罪集团的组织特征，但符合一般恶势力犯罪3人以上，纠集者相对固定的组织特征。第四，从犯罪行为和后果来看，四名被告人参与实施上述犯罪和违法行为，均系为了树立江湖地位和权威、逞强斗狠、无事生非、发泄不满等原因，动辄采取暴力手段实施违法犯罪行为，均造成了不同程度的严重后果，属于为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序、造成较为恶劣社会影响的犯罪行为，符合恶势力犯罪行为的危害后果特征。综上所述，本案应当认定为恶势力犯罪团伙，其中宋南充、傅永涛为纠集者、江无缺、张仁林为其他成员。对四人实施的恶势力团伙犯罪在量刑时应当依法从严惩处。相关上诉人及辩护人认为本案不构成恶势力犯罪团伙的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 关于音乐广场聚众斗殴的相关问题。本院认为，该事件系傅永涛与肖体委因琐事产生纠纷，然后相互约架发生，双方行为积极，均系事件产生的重要原因，并非系因一方过错引发事端，因此不能认定对方具有过错。其次，在傅永涛一方人员中，傅永涛引发纠纷并邀约其他人参与斗殴，应当认定为聚众斗殴的首要分子，其余人系积极参加者，四名被告人均行为积极主动，且已经依法区分为首要分子和积极参加者，不宜再划分主从，而应当按照各自的地位、作用和具体行为予以量刑。因此，相关上诉人及辩护人关于聚众斗殴行为的上诉理由及辩护意见均不能成立，本院亦不予采纳。 关于自首的问题。本院认为，宋南充在主动投案后并未如实供述罪行，虽然后来在一审庭审时对主要罪行作了供认，但其供认并非在司法机关掌握其犯罪事实前所作，依照《刑法》及相关司法解释的规定，不能认定为自首；傅永涛在被采取强制措施期间违反规定擅自外出失联而被网上追逃，后虽主动归案，但也不能认定为自首。宋南充、傅永涛及辩护人所持二人构成自首的上诉理由和辩护意见不能成立，本院亦不以采纳。宋南充归案后一直未如实供述，在一审庭审时能够如实供述，量刑时可酌情考虑。 综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律和定性准确，审判程序合法，量刑时已经充分考虑各被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节、社会危害程度以及认罪悔罪态度，决定对宋南充、傅永涛、江无缺、张仁林从重处罚，对宋伟、刘洋从轻处罚，所判处刑罚并无不当，依法应予维持。四上诉人及其辩护人的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳；四川省泸州市人民检察院的意见成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 陈 刚 审判员 李旭东 审判员 徐翻翻 二〇一九年五月五日 书记员 杜宏丽 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉，维持原判； ……