贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔05民终1447号 上诉人（原审原告）周小东，男，1965年11月17日生，汉族，初中文化，住四川省合江县。 委托代理人唐春雨，四川凯翰律师事务所律师。 上诉人（原审被告）贵州钢建工程有限公司，住所地：贵州省遵义市红花岗区石龙路**。统一社会信用代码：91520302214778360L-8-1。 法定代表人谭代群，系该公司总经理。 委托代理人邰超，贵州遵兴律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）刘勇，男，1973年4月3日生，仡佬族，大专文化，住贵州省遵义市红花岗区。 被上诉人（原审被告）贵州汇润仓储物流有限公司。。住所地：贵州省毕节市威宁县草海镇草海路**统一社会信用代码：91520526580699638A。 法定代表人李宏，系该公司经理。 委托代理人徐仁凯，贵州浩锐律师事务所律师。 被上诉人(原审第三人)贵阳安伟建筑工程劳务有限公司，住所地，住所地：贵阳市花溪区清溪路省委党校旁中铁五局**构代码：78976489-1。 法定代表人田彦，系该公司总经理。 上诉人周小东、贵州钢建工程有限公司（以下简称钢建公司）与被上诉人刘勇、贵州汇润仓储物流有限公司（以下简称贵州汇润公司）、贵阳安伟建筑工程劳务有限公司（以下简称安伟建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院作出（2015）黔威民初字第179号民事裁定驳回周小东起诉。周小东不服上诉，本院裁定指令一审法院审理。贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院审理后作出（2017）黔0526民初1184号民事判决，周小东、钢建公司、贵州汇润公司不服上诉，本院裁定将本案发回重审。贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院重审后作出（2018）黔0526民初3830号民事判决，周小东、钢建公司不服向本院提出上诉，本院于2019年2月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人钢建公司上诉请求：改判驳回上诉人周小东的起诉。 事实和理由：一审判决认定周小东以贵阳安伟建筑工程劳务有限公司代表的身份与上诉人签订的《建筑劳务承包协议》系违反建设工程相关法律规定而无效，并以此认为周小东作为实际施工人是不妥的。本案涉案工程并未完工和验收，周小东亦未举证证明该工程质量合格或验收，本案不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的工程款支付条件。 上诉人周小东上诉请求：撤销一审判决改判支持上诉人一审全部诉讼请求。案件受理费由本案被告共同承担。 事实和理由：一审法院认定涉案310万元劳务费包括了材料款63万元和保证金100万元在内错误，从刘勇的欠条和支付材料款的承诺和收取保证金收条内容上均不能得出该结论。本案被告未按承诺期限付款应承担逾期付款的责任，即利息。 被上诉人未予答辩。 原审原告向一审法院起诉请求：请求判令三被告共同支付下欠原告劳务报酬3730000元和逾期付款利息（从2014年3月30日起计算至付清为止），被告贵州钢建公司和刘勇退还原告履约保证金600000元和支付逾期退还保证金利息（从2014年7月30日起计算至付清款为止），并承担本案的诉讼费。 一审法院认定事实：2012年12月28日，被告贵州汇润公司将贵州汇润仓储物流有限公司仓储、物流、商贸工程发包给被告贵州钢建公司承建，双方签订了《建设工程施工合同》及补充协议。《补充协议》第二条第一款约定：“本工程为3栋仓库、3栋批发市场、1栋公寓办公楼，承包人垫资施工完成全部7栋楼的主体混凝土屋面结构板面时（以最迟完工的一栋混凝土屋面结构板面为准），承包人向发包人提交以完成工程进度报告，发包人七日内审定，并在审定后七日内按审定工程进度的70%（第一次支付工程进度款）支付工程进度款”。被告刘勇被贵州钢建公司任命为该项目的负责人，直至2014年8月之前。2013年1月16日，被告刘勇代表贵州钢建公司（协议中的甲方）与第三人贵阳安伟公司签订了（协议中的乙方）《建筑劳务承包协议》，甲方将贵州汇润仓储物流、商贸工程项目的全部劳务工程承包给乙方施工。《建筑劳务承包协议》约定了承包范围、承包单价、付款方式、履约保证金、违约责任等条款。履约保证金约定为合同签订3日内乙方向甲方提交100000元保证金，乙方进场正常施工15日内再提交900000元。被告刘勇和原告周小东分别作为甲方、乙方在协议尾部签名捺印。协议加盖了贵阳安伟公司公章和贵州钢建公司项目部的齐缝章。之后，原告周小东组织人员进场施工，并交纳了1000000元的合同履约保证金。2013年4月28日，被告刘勇在收到保证金后向原告出具了收条，并在《收条》上载明该款2014年7月30日前退还。之后在施工期间，原告通过现金、汇款等方式陆续收取被告刘勇给付的工程款共计11760000元。2014年3月16日，被告刘勇向原告周小东出具了一份承诺。《承诺》载明：“因周小东退场结算，有630000元木材款的争议，我承诺如汇润物流项目木板和木方在封顶不差，就按630000元支付给周小东；如差木板、木方，就从此款中扣出，余下部分支付给周小东。此据刘勇”。该《承诺》出具后，双方一直未就争议的木材进行结算。2014年3月18日，原告周小东（协议中的乙方）与被告刘勇（协议中的甲方）签订了《解除劳务合同协议》，约定甲方与乙方于2013年1月16日签订的合同双方同意解除，乙方退场，并附劳务结算清单及欠条，《欠条》载明：“今欠到周小东人民币3100000元。注：此款为汇润物流项目退场的所有费用……。”被告刘勇退还原告周小东400000元保证金后就未再支付任何款项。原告周小东退场时，汇润仓储、物流、商贸工程项目的七栋楼的主体工程尚未全部封顶，本案涉案工程至今未竣工。 另查明：2014年3月18日，原告周小东退场后，被告刘勇继续组织原施工班组进行施工。后因刘勇管理不力，贵州汇润公司与贵州钢建公司共同成立问题处理小组后将其辞退。之后，由贵州汇润公司组织后续工程施工，贵州钢建公司负责提供工程的全部技术资质、配合贵州汇润公司办理交验备案等手续。工程竣工验收之后，贵州汇润公司支付贵州钢建公司工程总造价1%的管理费。被告刘勇担任工程项目负责人期间所产生的债权债务，经贵州钢建公司、贵州汇润公司、债权人三方确认后，由贵州汇润公司偿付。 一审法院认为：原告周小东以第三人贵阳安伟公司代表的身份与被告贵州钢建公司签订的《建筑劳务承包协议》虽是双方真实意思表示，但该协议违反了法律的相关规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）、（二）项明确：“建筑工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建筑工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。故周小东以第三人贵阳安伟公司代表的身份与被告贵州钢建公司签订的《建筑劳务承包协议》是无效的，即便是贵州钢建公司将涉案工程转包给贵阳安伟公司而签订协议，亦违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”之规定，所签订的协议同样无效。对于无效的建筑施工合同的处理方式，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建筑工程施工合同无效，但建筑工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。由此可见，当事人签订的建筑工程施工合同虽因违法而导致无效，但基于该合同而涉及的工程价款在一定条件下是应当支付的，而本案原告周小东实施的工程虽未竣工验收，但其已和贵州钢建公司项目负责人刘勇进行了结算，该结算应视为贵州钢建公司对原告周小东实施工程的认可，应作为支付涉案工程价款的依据与基础。 关于欠付工程价款的认定，2014年3月16日，钢建公司项目负责人刘勇向原告周小出具《承诺》，载明“因周小东退场结算有陆拾叁万木材款的争议，我承诺如汇润物流项目木板和木方在封项不差，就按陆拾万支付给周小东；如差木板木方就从此款中扣出，余下部分支付给周小东”。2014年3月18日，原告周小东与被告刘勇签订的《解除劳务合同协议》明确约定甲方与乙方于2013年1月16日签订的合同双方同意解除，乙方退场及同日被告刘勇向原告周小东出具了《欠条》，载明：“今欠到周小东人民币3100000元。注：此款为汇润物流项目退场的所有费用……”。可见，涉案工程的工程价款经周小东和贵州钢建公司的项目负责人刘勇通过结算之后，贵州钢建公司尚欠周小东工程价款3100000元，但该欠条中已载明此款为退场的所有费用，《欠条》在《承诺》之后出具，且在几次诉讼中，原告及刘勇均未提供证据证明3100000元工程款的构成，故该3100000元应视为包含630000元木材款及1000000元履约保证金。但因贵州钢建公司及刘勇在出具《欠条》后退还400000元保证金，故应将已退还的400000元扣除，现还欠2700000元未付，对于该笔工程价款，贵州钢建公司应当支付。 关于被告汇润物流公司在本案中的责任认定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。因被告汇润物流公司与贵州钢建公司未经过结算，一审法院无法查实汇润物流公司的欠付工程款金额，故对贵州钢建公司所欠周小东的2700000元工程款，应由汇润物流公司在未付工程价款内承担连带支付责任。 关于原告周小东在诉讼中提出要求被告支付上述欠付工程款利息的请求，因周小东未能提供计算利息的依据及标准，故对该请求一审法院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、由被告贵州钢建工程有限公司于本判决生效后一月内支付周小东工程款2700000元，由贵州汇润仓储物流有限公司在未付工程价款内承担连带支付责任； 二、驳回原告周小东的其他诉讼请求。 案件受理费41440元，由被告贵州钢建工程有限公司承担25693元，由原告周小东承担15747元。 二审中，当事人没有提交新证据。经二审审理查明，原审查明事实无误，本院予以确认。 二审争议的焦点：一、涉案工程款是否达到支付条件，钢建公司对周小东的工程款应否承担支付责任；二、欠付的工程款金额如何认定。 本院认为：一、关于涉案工程款是否达到支付条件，钢建公司对周小东的工程款应否承担支付责任的问题。本案中，贵州汇润公司将涉案建设工程发包给钢建公司承建，钢建公司委托项目负责人刘勇以钢建公司名义与周小东代表的贵阳安伟公司签订劳务分包合同,但因合同履行中,钢建公司并未通知贵阳安伟公司,而是由周小东实际履行,故本院认定周小东借用贵阳安伟公司名义承揽案涉工程。一审认定周小东为案涉工程实际施工人并无不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）、（二）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”规定，钢建公司与周小东达成的涉案合同系无效合同。再根据上述解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，周小东完成部分的工程已经双方结算，且周小东退场后后续施工人在周小东完工基础上继续修建使用，视为对周小东完工部分工程已实际使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，对钢建公司提出的质量异议本院不予采信，钢建公司应支付周小东工程款。 二、关于欠付的工程款金额如何认定的问题。本案中，周小东与钢建公司的项目负责人刘勇解除涉案协议时，刘勇出具欠条确认欠到周小东人民币3100000元，并注明此款为汇润物流项目退场的所有费用。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”规定，上述欠条系周小东与钢建公司解除协议最后一次结算，该结算结果应为双方真实意思表示，欠条具备法律效力，根据欠条内容可以认定周小东还应获得的工程欠款为3100000元，该款为所有工程相关费用，包括材料款和退还的保证金在内。一审法院认定涉案欠付款金额为3100000元依法有据，本院予以维持。上诉人周小东上诉认为欠条载明的3100000元不包括材料款和退还的保证金在内的主张与欠条注明的内容不符，且周小东也未能提交其他结算依据或工程资料足以推翻上述欠条，故其主张依据不足，本院不予采纳。 关于上诉人周小东上诉认为法院应支持其逾期付款利息诉请的主张，经查，涉案欠条载明欠款310万元，于2014年3月30日前支付150万元，余款再确定。欠条出具后，周小东已获得40万元，剩余欠付款270万元。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”规定，钢建公司欠付周小东工程款，其应依约依法支付周小东欠付款利息。欠条约定150万元的最后付款时间为2014年3月30日前，余款160万元的付款时间未定。则扣减已付40万元后，剩余120万元工程款的支付时间约定不明，本院以本案起诉之日，即原告向法院主张权利之日，2014年12月30日作为该款的履行期限。故本院认定欠付款利息以150万元为本金，从2014年3月30日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至还清之日止，以120万元为本金，从本案起诉之日（2014年12月30日）起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至还清之日止。一审判决未支持周小东诉请的利息属适用法律错误，本院予以纠正。 综上所述，上诉人钢建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人周小东的上诉请求部分成立，一审判决认定事实清楚，适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下： 一、撤销贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2018）黔0526民初3830号民事判决； 二、由上诉人贵州钢建工程有限公司于本判决生效后一月内支付上诉人周小东工程款2700000元及欠付款利息，利息以150万元为本金，从2014年3月30日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至还清之日止，以120万元为本金，从本案起诉之日（2014年12月30日）起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至还清之日止。由贵州汇润仓储物流有限公司在未付工程价款内对上述款项承担连带支付责任； 三、驳回上诉人周小东的其他一审诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费41440元，由上诉人贵州钢建工程有限公司负担25840元，由上诉人周小东负担15600元。二审案件受理费60910元，由上诉人贵州钢建工程有限公司负担37981元，由上诉人周小东负担22929元。 本判决生效后，义务人未在指定期间内履行义务的，权利人可在两年内申请人民法院强制执行。 本判决为终审判决。 审判长 李 可 审判员 张 晶 审判员 唐 琳 二〇一九年五月十六日 书记员 邱诗韵