安徽省芜湖市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）皖02刑终380号 原公诉机关安徽省芜湖市镜湖区人民检察院。 上诉人（原审被告人）邵金童，男，1981年4月2日出生，汉族，大学文化，原系芜湖美的暖通设备销售有限公司总经理，户籍地江苏省南京市江宁区，经常居住地安徽省芜湖市。因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪于2016年12月15日被芜湖县公安局刑事拘留，2017年1月19日经芜湖县人民检察院批准逮捕，次日由芜湖县公安局执行逮捕，同年1月26日被芜湖县公安局变更强制措施为取保候审。2017年9月26日被安徽省芜湖市镜湖区人民法院决定取保候审。2018年11月9日被芜湖市镜湖区人民法院变更强制措施为逮捕，当日由芜湖县公安局执行逮捕。现羁押于芜湖县看守所。 辩护人沈亮，上海瀚元律师事务所律师。 辩护人干崇舟，安徽青弋江律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）曹华歆，男，1983年11月10日出生，汉族，大学文化，原系芜湖美的暖通设备销售有限公司多联机产品经理，户籍地安徽省芜湖市鸠江区。因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪于2016年12月16日被芜湖县公安局刑事拘留，2017年1月19日经芜湖县人民检察院批准逮捕，次日由芜湖县公安局执行逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。 辩护人奚玮，上海金茂凯德（芜湖）律师事务所律师。 辩护人章诚，上海金茂凯德（芜湖）律师事务所实习律师。 安徽省芜湖市镜湖区人民法院审理芜湖市镜湖区人民检察院指控原审被告人一案，于2017年12月26日作出（2017）皖0202刑初第354号刑事判决。宣判后，原审被告人邵金童、曹华歆不服，提出上诉。本院于2018年1月17日立案受理后，依法组成合议庭，并于立案后向上诉人邵金童、曹华歆告知了合议庭组成人员、书记员名单及当事人依法享有的各项诉讼权利。根据上诉人邵金童、曹华歆的近亲属的委托，上海瀚元律师事务所律师沈亮、安徽青弋江律师事务所律师干崇舟担任邵金童的辩护人，上海金茂凯德（芜湖）律师事务所律师奚玮、实习律师章诚担任曹华歆的辩护人。本院于2019年5月21日依法公开开庭审理了本案。安徽省芜湖市人民检察院指派检察员何茂鑫出庭履行职务，上诉人邵金童及其辩护人沈亮，上诉人曹华歆及其辩护人奚玮、章诚，均到庭参加诉讼。案件审理期间，芜湖市人民检察院于2019年3月4日以补充侦查为由提出延期审理建议，本院同意其申请并重新计算审理期限。因邵金童在二审审理中有检举揭发他人的犯罪线索，需要时间由侦查机关予以查实，经安徽省高级人民法院批准，本案延长审理期限两个月。本案现已审理终结。 芜湖市镜湖区人民法院认定： 2015年12月份，安徽恒胜公司法定代表人梅某在报名参加安庆都市产业园空调采购及安装项目招投标前，与芜湖美的暖通设备销售有限公司多联机产品经理曹华歆等人商议，准备以美的品牌参加安庆都市产业园空调采购及安装项目招投标，请求曹华歆提供帮助。曹华歆与公司总经理邵金童商议：他们可以帮助梅某公司中标，如果中标后，公司可以以该项目是政府标志性工程，可以树立美的品牌形象，扩大市场占有率为由，按比美的集团中央空调事业部规定的买断价低520万元作为合同价格，然后，由曹华歆出面找梅某索要500万元，并要求梅某在该项目空调发货前一次性付清。曹华歆将与邵金童商议结果告知了梅某，并要求梅某给付530万元好处费，梅某答应了。在安徽恒胜公司中标后，梅某因资金周转问题无法一次性付清约定的500万元款项，后邵金童、曹华歆以不按时发货和按梅某付款进度进行发货等方式要挟梅某付款，梅某在2016年2月至2016年6月，分五次支付给曹华歆520万元。邵金童分得242万元，曹华歆分得278万元。 中标前，曹华歆向梅某提出要40万元作为前期招标费用，梅某付了15万元，曹华歆将该款交给行拓部经理于见廷（另案处理），由于见廷出面打点其他空调品牌关系人，期间，于见廷花费12万元，剩余3万元占为己有。 2016年2月初，在安徽恒胜公司中标该项目后，被告人曹华歆以给团队业务员辛苦费的名义，安排于见廷强行扣留应返还给安徽恒胜公司的保证金53万元。被告人曹华歆将30万元现金给七名公司业务员分掉，其中于见廷分得4万元；剩余23万元由曹华歆与于见廷均分，曹华歆分得12万元，于见廷分得11万元。（于见廷因归还曹华歆3万元个人债务，给了曹华歆15万元）。 2016年8月份，安徽恒胜公司从芜湖美的暖通设备销售有限公司拿到美的空调品牌授权投标安庆市空调采购及安装项目，投标前，芜湖美的暖通设备销售有限公司多联机产品经理曹华歆利用职务便利，以需要打点帮忙参与陪标的其他空调品牌关系人为由，向梅月升收取39万元费用，曹华歆将其中29万元分别付给了各相关单位，尚有10万元在其处。 另查明，2016年12月14日晚上，被告人邵金童、曹华歆得知公安机关要到公司对其传唤，两人主动向公司董事长通过电话报告了其受贿的事实，表示第二天会主动到公司接受处罚。次日，两人到公司后，被公安机关办案人员带走。 案发后，被告人邵金童退出赃款242万元，被告人曹华歆退出赃款278万元，六名业务员退出违法所得26万元。本院审理期间，被告人曹华歆退出赃款15万元，退出违法所得10万元。 芜湖市镜湖区人民法院认定上述事实的证据有： （一）被告人供述与辩解 1、被告人邵金童的供述与辩解：2016年1月左右，我公司负责安庆地区的业务员黄某通过公司多联机产品经理曹华歆向我报告说，安庆都市产业园有个中央空调安装项目准备招标，安庆的安徽恒胜机电有限公司董事长梅某有意向投这个标，我就安排曹华歆去和梅某接触，让他和我们合作，以美的产品来投这个标。我和曹华歆商量了一下，觉得可以利用梅某给我们自己也挣点好处费，我们根据估测的利润额，确定了向梅某要500万元的好处费。后来曹华歆和我说也是收了梅某500万元，但到底是多少，因为是由曹华歆从梅某处收取的，所以我不清楚。为了保证梅某事后会给钱给我们，我让曹华歆去和梅某说，只要他和我们合作，我们可以帮他把空调采购价格定在1450万元以内，同时保证帮他搞定招标的人，让他顺利中标承接到这个工程。如果没有我们帮他中标，他基本中不到标。曹华歆和梅某谈后，梅某答应了我们的条件。梅某的公司中标后过了个把月，曹华歆和我说，梅某付钱给我们了，但没有一次性付500万元。我和曹华歆商量，梅某付了多少钱我们就给他按比例发货，以此来制约梅某。最后梅某分多次把500万元付清了。钱是梅某支付到曹华歆老婆罗某账户上，之后曹华歆再从他老婆罗某账户上分四次打了共242万元到我老婆张某1在江苏扬州建设银行开户的一个账户。我收到的242万元，我付了13万元用于支付请那些评估专家去帕劳旅游的费用，我自己买了大概180万元的股票，还有50万元左右，目前存放在我妻子那个账户上。 我们公司有权力就一些大项目和广东美的暖通设备销售公司来商谈具体的价格。就安庆都市产业园这个项目来说，这套设备总公司给我的进货价是1970万元，梅某答应给我500万元好处费，那我就以这个项目是政府工程，标志性建筑，承接下来之后可以提升品牌市场形象为由，向总公司申报以1450万元的销售价格来亏损经营，因为这是帮美的提升品牌形象，所以美的公司会帮我公司承担大概90%左右的亏损额。我公司这笔业务实际亏损只有50万元左右，但因为这是大项目，可以大幅提高我公司的销售业绩，所以以亏损50万元来做这笔业务，公司其他人不会有异议。 被告人邵金童当庭辩称：我到案前一天晚上，我就跟董事长坦白了，第二天在公司等待公安机关调查。 2、被告人曹华歆的供述与辩解：2015年12月份，安徽恒胜公司想参与安庆市都市产业园空调采购及安装项目招投标，安徽恒胜公司的梅某向我提出要获取美的集团的授权来参与投标，并让我帮助恒胜公司中标。我就跟梅某说他要搞这个项目需要找一些其他中央空调品牌的负责人或者关系人帮忙陪标，这些人需要我们去联系，需要给人家一定的好处费。我和梅某约定的好处费是40万元，但他考虑自己的风险，答应投标前先给我15万元，如果中标了再付25万。我就让梅某把15万元汇到我的手下业务员黄某的银行账户里，梅某通过他妻子胡修翠的账户将钱转给黄某后，再由黄某将这15万元转给于见廷，钱都是由于见廷支配的，我并不清楚于见廷具体如何支配的。 2016年1月份，安徽恒胜公司中标后，我向总经理邵金童汇报此事，邵金童看了安徽恒胜公司的申报价格后跟我讲，安徽恒胜公司做这个项目能赚不少钱，让我找梅某要500万元给我们两个人做好处费，如果梅某给这笔钱，我们可以再帮梅某将申报价格从1970万元买断价压低到1450万元。之后，我找到梅某谈这个事，他同意给我这500万元好处费。另外在刚中标时梅某承诺给我私人30万元作为好处费，所以这两块费用加起来一起合计530万元，实际上，梅某只给了我520万元。我本来是要求梅某在发货前一次性付清，梅某开始是同意的，但发货前梅某因为资金不到位不能一次性付清。于是梅某就分批付款，他付多少钱我就按照比例发相应价格的货，且我是先发内机再发外机的，梅某最终分五次付给了我520万元。他是通过妻子胡修翠的账户分五次将这520万元汇到我妻子罗某的中国建设银行账户上，分别是一次汇了100万元，一次汇了40万元，一次汇了80万元，一次汇了200万元，一次汇了100万元，具体是什么时间汇的款我记不清了，这五笔款都是通过银行转账的，具体的转账时间都以银行转账凭证或银行交易流水为准。这520万元我通过我妻子罗某的账户转了242万元到邵金童的妻子张某1的账户上给邵金童，剩下的278万元是我的。邵金童知道的只有我和他商量的500万元，其他的钱都是我安排或我和梅某商量的，邵金童并不知情。梅某按我要求给我贿赂是因为：一、安徽恒胜公司选择美的品牌投标可以获得最大的利润，而且安徽恒胜公司想要以美的品牌投标必须要通过芜湖美的暖通公司向美的中央空调事业部申请授权；二、我们可以利用手上的资源帮助安徽恒胜公司串标，以达到中标的目的；三、安徽恒胜公司中标后，我们可以压低报价，帮助其达到利润最大化；四、安徽恒胜公司的商品发货是由我安排向美的中央空调事业部申请的，其想要按进度发货就得按时将钱给我。 另外我在帮助安徽恒胜公司投标时，我安排于见廷联系的代表大金品牌的上海斜厍公司，代表三菱电机的安徽信惠公司，均分别需要交80万元投标保证金，这两笔钱我都是让梅某出的。投标结束后，上海斜厍公司的80万元我全部退给了梅某。安徽信惠公司的80万元保证金，我让于见廷通过打到江海龙账户退给了梅某25万元，扣下55万元。这是梅某答应给我团队业务员30万元的辛苦费以及在投标前约定的中标后他要给的40万元剩余的25万元。我让于见廷扣55万元下来时，于见廷当时说还有2万元费用要付。实际拿到53万元，这53万元中30万元分给了我手下的7位业务员，黄某6万元，于见廷、刘某、陈灼、张某3、费某、何某各分4万元；剩下的23万元，我和于见廷一人一半，于见廷说我分12万元，他分11万元，还说到时候把他欠我的3万块一道转给我。2016年2月2日于见廷分三次转了15万元到我建设银行尾号是0950的银行账户上。 安徽恒胜公司在安庆市的空调采购及安装项目招投标准备中，我以帮助他联系串标为由向梅某要了40万元，但实际上梅某通过其妻子胡修翠汇了39万元到我账户上。这39万元我实际付出去了29万元，还有10万元没有付出去。我在投标前安排了10万元现金让于见廷给了代表格力的安徽美尔特公司的姚某。给了代表大金的安徽中冠公司的张某45万元现金，中标后我又通过银行转账给了张某410万元。通过我的支付宝给了代表大金联合体公司南京祥泰公司的许某23万元（中标前1万元，中标后2万元）。投标前，让黄某转账1万元给安徽恒胜公司的联合体公司江苏天勤机电设备安装有限公司一个姓潘的项目经理。这个项目我和邵金童商量，考虑到这个项目利润不大，我们不会在这个项目上找梅某要钱。我虽然还有10万元没有付出去，但是在最初考虑的时候这10万元也是要付出去的。我在投标前承诺给江苏天勤公司15万元没有付，给美尔特公司的60万元还有50万元没有付。所以剩下的10万元给哪家都不够。梅某还有一部分费用没付，我想等梅某把后续费用付了之后再给人家把钱付清的。我主观上没有想要占有这笔钱。 我收受的梅某一共有293万元，2016年6月份左右，我花了50万元购买了一辆奥迪Ａ6；2016年7月份我借了80万元给我哥曹煜华买房；2016年7月份我花了30万元买了基金；2016年10月份中旬，我自费10万元组织评标专家到新疆旅游；2016年10月30日，我借了16万元给郑本俊；另外还消费掉了大概30万元；目前我和我的妻子罗某的账户上还共有约80万元左右。 被告人曹华歆当庭辩解：我和邵金童在出事的前一天就知道出事了，约好第二天由邵金童到我家把接我到公司，等待公安机关调查。 3、同案犯于见廷的供述与辩解：大概是在2016年初的时候，安徽恒胜机电工程有限公司的老板梅某和曹华歆、黄某知道安庆市有一个大的空调采购及安装项目，叫安庆都市产业园空调采购及安装项目。梅某就想让曹华歆和黄某帮忙协助安徽恒胜公司拿下这个项目，曹华歆答应了，但是也跟梅某讲他得拿钱给他打点关系，梅某也答应了。我和曹华歆测算打点关系费用是20万元左右，我们跟梅某说需要40万元，最后梅某只给了15万元。钱是打到黄某账户上，由黄某再转进我的账户。我负责找三个公司来对安庆都市产业园进行“串标”，帮助梅某的安徽恒胜公司拿下这个项目。随后我就按照曹华歆的安排，找了日本三菱电机在合肥办事处的负责人汪某，让他找一家经销商以日本三菱电机品牌参与投标，他找的是安徽信惠公司。又找了日本大金品牌经销商上海斜厍公司的项目经理姜某，因为上海斜厍公司没有投标资质，找了中徽机电公司的关系人顾某，让上海斜厍公司和中徽机电公司组成招标联合体以日本大金品牌参与投标。最终该项目是我安排的这三家公司和梅某的安徽恒胜公司入围，梅某的安徽恒胜公司因为投标价最低中标。投标前我给了姜某5万元，给汪某3万元，给顾某1万元，中标后给了姜某2万元，顾某1万元。我打点关系花了12万元，给自己留下了3万元，算是我收的好处费。 投标过程中，上海斜厍空调设备有限公司的80万元投标保证金和安徽信惠公司的80万元投标保证金都是梅某出的。安徽恒胜公司中标后，曹华歆就说梅某答应会给我和其他参与此项目的几个公司职员好处费30万元，以及投标前40万元打点费中剩余的25万元，这55万元从梅某交给安徽信惠公司的80万元投标保证金里面扣下来。但是汪某退还80万元保证金时扣下2万元好处费，实际转给我78万元，我收到钱后返还25万元给梅某指定的一个叫江海龙的账户。然后拿出30万元和公司职员分掉，我与黄某、刘某、陈灼、张某3、费某、何小辉七人各得4万元，多出来的2万元曹华歆让我给了黄某，由黄某安排我们吃饭喝酒。最后剩下的23万元，他分12万元，我11万元。我转给他15万元，其中3万元是我欠他的私人债务。 安庆市空调采购及安装项目我是按照曹华歆的要求办事的，也是直接经办人。在投标前一个来月的时候，曹华歆安排我去找安徽美尔特建设工程有限公司总经理姚某，因为安徽美尔特建设工程有限公司也参与安庆市立医院项目投标。我私下找姚某谈，给他60万元好处费，让他把他们公司投标的商务标标底告诉我。但是姚某没有表态，只是推辞说具体业务让我去找他们公司副总赵某去谈。之后我就找赵某谈了，答应给他公司60万元好处费，投标前把这个项目商务标标底告诉我，赵某当场也同意了。之后曹华歆安排了10万元现金让我送给姚某作为好处费，如果我们中标了会再给50万元。这10万元，姚某让我把钱给他们公司一个叫赵某的副总经理。 同案犯于见廷当庭辩称：我具有自首情节，我本来是在合肥，经理打电话给我要我回公司，在回来的路上有人已经告诉我邵金童、曹华歆被公安机关带走了，我也知道公安机关在等着我，但我还是回来接受调查。 （二）证人证言 1、证人梅某的证言，证实其系安徽恒胜机电有限公司法定代表人。2016年元月份，安徽恒胜公司从芜湖美的暖通设备销售有限公司拿到美的空调品牌授权参与安庆都市产业园空调采购和安装项目的投标。投标前，曹华歆到安庆找其商量怎么做才能使恒胜公司中标率要大一些，当时曹华歆提出来，要其拿一笔钱出来给他作为前期打点关系的费用，其也没有反对。其记得曹华歆当时提出来的打点关系费用是几十万块，具体数字其记不清楚了，其当时考虑他报的打点关系费有点多，而且其公司能不能中标还是个未知数，所以其就跟曹华歆说其的银行账户上只有15万元，曹华歆就让其把钱打到黄某的银行账户上。另外投标前，曹华歆让其安排两笔共160万给两家他们找的公司，钱是打到曹华歆安排的两个银行账户上。 2016年元月中旬，其公司作为第一候选人入围这个项目，其当时在招标中心当着芜湖美的暖通公司业务员张某3、黄某等人的面说，如果其公司能顺利中标，到时候拿点钱出来给兄弟们搞点辛苦费，具体多少钱其当时也没有说。中标后，其打电话给曹华歆让他把160万元投标保证金退给其，曹华歆安排人打了一笔80万元的保证金给其，另一笔80万元保证金他说要扣55万元下来作为给公司兄弟们的辛苦费。其跟他说其现在经济紧张，推脱说过段时间再讲，其想把这个事情拖过去，其本意就不愿意让他扣这笔55万元，也不想给这笔钱。但是曹华歆说马上要过年了，不管其经济紧不紧张，他都要把这笔钱扣下来。后来其没法子只能让他从80万元保证金中扣了55万元下来，剩下的25万元他安排人打到其表弟江海龙的账户上了。 中标后申报价格前，曹华歆跟其说，包括投标前给的15万以及中标后他扣的55万元在内总共要给他600万元，他就可以安排其把申报价采购价格控制在1450万元，如果其不给这笔钱他就把申报采购价格控制在2200万元。其当时跟曹华歆说能不能给个一两百万，曹华歆说不可能，还说是老板的意思。之后其就按照1450万元申报采购价格，美的集团价格批下来后，其就跟曹华歆说发货的事情，曹华歆说让其把600万元中剩下的530万元一次性付了他才能安排发货，但是其那时候没有那么多现金，就和曹华歆商量能不能先发货，等工程款拿到之后再给这笔钱，曹华歆听了就不同意，还说其给多少钱他就按付钱比例发多少货。其也没办法，其每付一次钱，曹华歆他们就发一次货，其分别在2016年2月29日、2016年3月22日、2016年4月5日、2016年5月20日、2016年6月3日以其妻子胡修翠的名义转账到曹华歆妻子罗某账户上100万元、40万元、80万元、200万元、100万元，总共分五次打了520万元。 2016年8月上旬，其和曹华歆谈其公司投标安庆市空调采购及安装项目，曹华歆当时提出要200万元，他给其帮忙中标，其也同意了，其和曹华歆约好其先给他40万元，等曹华歆帮忙让其公司中标后再给他160万元。其因为银行账户上只有39万元，就在2016年8月30日以其妻子胡修翠的名义转账39万元到曹华歆自己银行账户上。投标前曹华歆又找其付剩下的161万元，其不同意，等于为了后续钱的事情其和曹华歆搞翻脸了。事实上开标后曹华歆找的两家空调品牌公司都没有入围（废标了），其认为其公司中标是以其公司自身实力中标的。其公司是机电施工三级资质，不符合投标文件要求，最后是曹华歆出面找的有机电施工一级资质的江苏天勤机电设备工程有限公司配合其公司作为联合体进行投标的。 2、证人许某1的证言，证实其系美的集团审计部廉政专员。证实美的集团审计部收到安徽恒胜公司举报芜湖暖通设备销售公司邵金童、曹华歆、于见廷利用职务便利向安徽恒胜公司索贿600万元的事实及美的集团报案的情况。 3、证人张某2的证言，证实其系芜湖美的暖通公司董事长，其不参与公司经营和管理。芜湖暖通公司是美的集团下属的中央空调事业部控制的。2016年12月14日晚上其在芜湖宾馆，邵金童打电话给其，说他和曹华歆、于见廷在做业务时收了钱，他知道明天公安局的人会到公司来抓他和曹华歆、于见廷等参与收钱的人，他承认错了，还说他们不会跑的，会把钱的事情和集团领导及公安局说清楚的，会积极配合集团和公安局的调查。其让他第二天到公司说清楚。第二天（2016年12月15日）早上八点左右，邵金童、曹华歆已经在会议室等其开会，其没看到于见廷在。之后邵金童、曹华歆当着其和集团审计部领导的面承认他们收受经销商梅某500万元的事情，他两表示会配合美的集团和公安局进行调查，还说会把款项全部退出来，这时候公安局民警就来将他二人带走了。当时于见廷还没有到，其让人打电话问于见廷到哪了，于见廷说他在从合肥来芜湖上。其听公司人说，公司打电话给于见廷的时候，于见廷已经知道邵金童、曹华歆被公安局带走了，于见廷说他不会跑的，后来他被留在公司等他的民警带到公安局了。 4、证人王某的证言，证实其系美的集团审计部廉政专员。2016年12月14日下午，其和美的集团审计总监钟铮来芜湖，按芜湖县公安机关要求安排芜湖暖通公司董事长张某2通知公司中层干部第二天上午八点半来公司开会，要邵金童通知曹华歆、于见廷。第二天来上午八点半左右，邵金童、曹华歆来到公司，于见廷在从合肥开车往公司赶，其和钟铮、张某2找邵金童、曹华歆谈话，他们承认收了钱。其当时告诉他们两个，其已经在公安机关报案了，他们说会在公司配合集团和公安机关调查，之后民警就把他两带走。大概过了一个小时左右于见廷到公司，民警将他带走。 5、证人徐某、付某、佘某的证言，证实其三人均为芜湖美的暖通设备销售公司股东。证实芜湖美的暖通设备销售公司的基本情况及其不知邵金童、曹华歆、于见廷索贿的事实。 6、证人黄某的证言，证实其系芜湖美的暖通设备销售公司业务员。2015年10月左右，安徽恒胜公司梅某找其和曹华歆说他公司想做安庆都市产业园空调采购及安装项目，想让芜湖美的暖通公司给他们授权并帮他们公司中标。这个项目比较大，又是政府标志性工程，芜湖美的暖通公司也有业绩任务，所以对这个项目也很感兴趣。其协助曹华歆做这个项目。和梅某商量的结果就是由曹华歆等人出面找关系，让其他品牌中央空调经销商代表同意曹华歆等人以他们的品牌参与投标并确定投标的价格，梅某出钱由曹华歆出面给其他两家品牌中央空调经销商代表私人一些好处费。最后一旦安徽恒胜公司和曹华歆找的两家品牌经销商入围，就会因为安徽恒胜公司投标的价格低而中标。2015年12月30日，曹华歆让梅某通过他妻子胡修翠的银行账户打了15万元到其的账户，之后曹华歆要求其把这笔钱转给于见廷。这笔钱其只知道曹华歆肯定是让于见廷去支付投标前的一些准备费用，至于见廷具体怎么安排其不清楚。在2015年12月份，在帮安徽恒胜公司做投标前的准备过程中，梅某到芜湖美的暖通公司当着曹华歆和所有同事的面说，等项目拿下来后会给大家一些辛苦费。中标后，2016年2月2日，曹华歆跟其七个人说，安徽恒胜公司梅总安排30万元好处费，由于见廷负责给大家分一下，之后于见廷安排包括他在内的七个人每人4万元钱，多出来2万块曹华歆当大家面说放在其这里，由其负责请大家吃饭喝酒等消费。在芜湖美的暖通公司向安徽恒胜公司发中央空调外机货之前，梅某向其诉苦说他除了支付项目投标前费用，以及给业务员的好处费外，曹华歆还另外找他要一笔600万元好处费，在发货过程中，梅某不给曹华歆钱，他就利用延迟发货等手段逼梅某给钱。 安庆市项目，其也参与了这个项目投标前的前期准备工作。其知道梅某给曹华歆39万元，是他们两谈好后，由曹华歆负责用来支付项目投标前的运作费用。但其不知道曹华歆具体怎么花的这笔钱。其在2016年8月30日根据曹华歆安排支付了江苏天勤机电设备安装有限公司一个姓潘的项目经理1万块钱，其是和江苏天勤机电公司的一个叫单子芮的公司文员对接联系的，钱按照单子芮的要求打到一个叫陈晨的人账户上。 7、证人张某3、何某、刘某、费某、陈灼的证言，均证实其五人均为芜湖美的暖通设备销售公司业务员。安徽恒胜公司获得美的授权后，曹华歆就安排多联机产品部所有业务员制作安徽恒胜公司参与安庆都市产业园空调采购及安装项目的投标文件。梅某中标后拿了30万元给业务员做辛苦费，于见廷、黄某、张某3、费某、何某、陈灼、刘某共七个人，每人各分4万元，剩下2万元曹华歆安排交给黄某，让他安排大家晚上去吃饭喝酒等消费开支。 8、证人张某1的证言，证实其系邵金童的妻子。卡号62×××90的中国建设银行储蓄卡系其开户的，平时是邵金童在使用。罗某62×××75的账户分四次共转入其账户242万元的情况其不知道，看了公安出示的交易明细才知道。 9、证人罗某的证言，证实其系曹华歆的妻子。卡号62×××75的中国建设银行储蓄卡是其开户的，平时其不怎么使用，一般放在家里，其丈夫曹华歆知道卡的密码。胡修翠卡号62×××71五次转账共计520万元到其账户的事，其不知道，看了公安出示的交易明细才知道。其账户分四次共计转了242万元到张某1的账号为62×××90的账户上的情况其不知道，看了公安出示的交易明细才知道。 10、证人姜某的证言，证实其系上海斜厍空调设备有限公司工程部项目经理，其公司代理大金中国投资有限公司。曹华歆和于见廷没有找过其陪标安庆都市产业园空调采购及安装项目，其公司是以大金品牌自己参与投标的。在安庆都市产业园空调采购及安装项目招投标前后，其收了曹华歆和于见廷的7万元，分两次现金给的，一次5万元一次2万元。属于业务往来费用。 11、证人顾某的证言，证实2016年9月份之前其是中徽机电科技股份有限公司华东区域经理，现在是公司工程中心总监。于见廷没有找过其让其公司陪标安庆都市产业园空调采购及安装项目。在安庆都市产业园空调采购及安装项目招投标前后，于见廷给过其两次钱，一次1万元，共2万元。但是这个钱和安庆都市产业园空调采购及安装项目没有关系，其和于见廷之间一直有业务往来，2万元都是业务往来费用。 12、证人汪某的证言，证实2016年6月份之前其是三菱电机空调影像设备有限公司合肥办事处主管。在安庆都市产业园空调采购及安装项目招标前，于见廷找其说他自己要参与这个项目，要借用三菱电机这个品牌以及一家代表三菱电机空调品牌有资质的经销商去参与投标，所以其就安排安徽信惠机电有限公司给于见廷帮忙，开标前缴纳的投标保证金80万元是于见廷安排人分两次打到其私人账户上，之后其把这笔钱打到安徽信惠公司账上。安徽信惠公司入围了，是第二中标候选人，最后中标的是代表美的品牌的一家经销商。投标保证金退回来后，其扣了2万元作为项目投标期间的开支。在安庆都市产业园空调采购及安装项目招投标前后，其收了于见廷的3万元。 13、证人潘某的证言，证实其是三菱重工空调系统（上海）有限公司合肥办事处经理。在安庆都市产业园空调采购及安装项目招投标前，于见廷来找过其，想让其把三菱重工的品牌授权给他一个朋友参与这个项目投标，当时其答应了他，但是在投标报名的时候于见廷找到其，说不需要三菱重工的授权了。在安庆都市产业园空调采购及安装项目招标前后，其没有收过于见廷钱。 14、证人姚某的证言，证实其系安徽美尔特建设工程有限公司总经理。在安庆市空调采购及安装项目招投标前大概半个月左右，于见廷带着他们公司老板邵金童、曹华歆来找其，让其帮忙陪标，并且承诺给其100万元好处费，但是其没有同意。之后在开标时格力因为技术标出了差错被废标了，安庆的一家经销商以美的空调品牌中标了。 15、证人赵某的证言，证实其系安徽美尔特建设工程有限公司负责业务的副总经理。2016年7月份，于见廷来安徽美尔特公司给其10万块钱，这笔钱是一个布袋子装着的，当时于见廷说是给其公司的项目业务费。于见廷送的这10万元具体是哪一块的项目业务费其记不得了。其没有将该笔钱是情况跟姚某汇报。 16、证人张某4的证言，证实其系中冠机电工程有限公司股东，也是公司渠道部总经理。曹华歆没有找过其让其公司陪标安庆市空调采购及安装项目。在招标前后，因为其和曹华歆之间一直有业务往来，曹华歆给了其10万元业务费。钱是分两次给的，每次5万元，都是通过银行转账。 17、证人许某2的证言，证实其系南京祥泰系统科技有限公司合肥分公司负责人。大概在2016年6月份，上海斜厍公司的总经理姜某找到其，说安庆市立医院空调采购及安装项目他想竞标，但因为资质不够需要跟其公司联合一起参与竞标。但是开标的时候没有中标，是安庆当地一家公司中标的。在招标前后，曹华歆给过其3万元，与安庆市立医院空调采购及安装项目没有任何关系。曹华歆给其这3万元是因为曹华歆跟其有业务合作，这些钱是住宿、差旅费。曹华歆分两次通过支付宝给其的。 18、证人陈某的证言，证实其系江苏天勤机电设备工程有限公司经理。江苏天勤公司与安徽恒胜机电工程公司联合中标安庆市空调采购及安装项目，期间曹华歆安排他们公司业务员黄某付了1万块的招标费用给其公司。钱是黄某在2016年8月25日通过转账到其公司文员陈晨的银行账户上，后入了公司财务。这1万元是用于招标期间的相关费用支出。 （三）书证 1、户籍材料，证实被告人邵金童、曹华歆犯罪时均已达完全刑事责任年龄。 2、报案材料，证实案发情况。刑事案件登记表、立案决定书及指定管辖决定书，证实公安机关立案侦查等情况及管辖权问题。 3、到案经过（芜湖县公安局出具的材料），证实2016年12月15日上午，办案民警对邵金童、曹华歆、于见廷进行了抓捕，三人均能配合公安机关执法。到案情况说明(芜湖美的暖通设备销售有限公司)，证实2016年12月14日，邵金童、曹华歆、于见廷三人已经知道公司向公安机关报案的事情。2016年12月15日早上，邵金童、曹华歆来到公司，均承认收取经销商现金的事实，后被公安机关带走调查。于见廷在明知邵金童、曹华歆二人被公安机关带走调查情况下，仍主动到公司接受调查。 4、安庆都市产业园及安庆市立医院新院区空调采购及安装项目开标记录表、招标合同及中标单位投标文件，证实安庆都市产业园空调采购及安装项目和安庆市立医院新院区空调采购及安装项目的投标人及中标情况。 5、安徽省建设工程招投标中标通知书，证实安徽恒胜公司与江苏天勤公司作为联合体中标安庆市立医院新院区空调采购及安装项目；安徽恒胜公司中标安庆都市产业园空调采购及安装项目。 6、芜湖美的暖通设备销售有限公司提货订单、广东美的暖通公司货物运输合同、广东美的制冷设备公司货物运输合同，证实芜湖美的暖通设备公司通过四次给安徽恒胜公司发货，时间分别是2016年3月1日、2016年4月1日、2016年4月20日、2016年5月21日。 7、徽商银行网上银行转账电子回单、徽商银行对账单，证实2015年12月30日胡修翠账户（卡号62×××71）给黄某账户（卡号62×××41）转账15万元。胡修翠账户转账给罗某账户（卡号62×××75）：2016年2月29日转了100万元，2016年3月22日转了40万元，2016年4月5日转了80万元，2016年5月20日转了200万元，2016年6月3日转了100万元。2016年8月30日胡修翠账户给曹华歆账户（卡号62×××52）转账39万元。 8、黄某银行账户交易明细，证实黄某2015年12月30日通过支付宝支出2万元，2015年12月31日通过银行转账13万元到于见廷账户。 9、于见廷银行账户交易明细，证实2016年2月1日汪某转账给于见廷78万元，2016年2月2日于见廷转账25万元给江海龙，2016年2月2日于见廷分三次转账15万元给曹华歆，2016年2月2日于见廷取出现金30万元。 10、罗某银行账户交易明细、张某1银行卡交易明细，证实2016年3月1日转账给张某172万元，2016年4月11日转账给张某140万元，2016年5月22日转账给张某1100万元，2016年6月6日转账给张某130万元。 11、银行结账凭证及王学文银行流水，证实2015年12月28日梅某妹夫王学文两次转账给汪某80万元。 12、银行回单，证实安庆都市产业园空调采购及安装项目及安庆市立医院空调采购及安装项目投标单位均缴纳保证金80万元，招标结束后均退还给投标单位。 13、芜湖县公安局财政专用收据，证实在侦查阶段，被告人邵金童退出违法所得242万元，被告人曹华歆退出违法所得278万元，黄某等六名业务员退出违法所得26万元。 14、中国银行汇款凭证，证实在本院审理阶段，被告人曹华歆家属代为退出违法所得25万元。 15、芜湖美的暖通设备销售有限公司关于邵金童、曹华歆、于见廷三人具体职责及分管工作的情况说明，证实三被告人的具体职责及分管工作情况。 16、美的集团人事任免的决定，证实被告人邵金童任芜湖区域暖通公司总经理，被告人曹华歆任芜湖暖通公司多联机产品经理，同案犯于见廷任芜湖暖通公司行业拓展产品经理。 17、芜湖美的暖通设备销售有限公司情况说明，证实美的集团中央空调事业部为了提升品牌形象、扩大市场占有率，对有影响或标志性的工程采取补损政策。 18、芜湖美的暖通设备销售有限公司谅解书，证实芜湖美的暖通设备销售有限公司对被告人邵金童、曹华歆表示谅解。 19、芜湖美的暖通设备销售有限公司情况说明及与客户往来明细，证实安庆都市产业园项目及安庆市立医院投标期间，上海斜厍空调设备有限公司、安徽信慧机电有限公司、三菱重工空调系统（上海）有限公司合肥办事处、安徽美尔特建设工程有限公司、南京祥泰系统科技有限公司合肥分公司、江苏天勤机电设备工程有限公司与芜湖美的暖通公司无往来，无业务合作；中徽机电科技股份有限公司向芜湖美的暖通公司汇款339704元，提货339313元；中冠机电工程有限公司向芜湖美的暖通公司汇款25876166元，提货26116804元。 20、美的集团股份有限公司营业执照及情况说明，证实美的集团企业性质情况及对芜湖美的暖通设备销售公司实际控制情况。 21、安徽恒胜机电有限公司营业执照，证实安徽恒胜公司情况。 22、芜湖美的暖通设备销售有限公司工商材料，证实芜湖美的暖通设备销售有限公司相关情况。 根据以上事实及证据，芜湖市镜湖区人民法院认为，被告人邵金童、曹华歆为公司管理人员，利用职务上的便利，收受他人财物并为他人谋取利益，数额巨大，其行为构成非国家工作人员受贿罪，且系共同犯罪。对于公诉机关指控二被告人行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十六条，该条款适用于受贿罪，而本案二被告人构成非国家工作人员受贿罪，故不能适用，不予支持。对被告人邵金童、曹华歆的索贿情节,酌情从重处罚。被告人邵金童、曹华歆能够主动到案，如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻、减轻处罚。二被告人能够退出全部违法所得，获得案发单位谅解，酌情予以从轻处罚。并对二被告人及辩护人的相关意见予以采纳。故判决：一、被告人邵金童犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年。二、被告人曹华歆犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年六个月。三、在案扣押的的赃款535万元及违法所得36万元，予以没收，上缴国库。 邵金童的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1、一审认定以非国家工作人员受贿罪的定性显属不当，表面上看是其和曹华歆向安徽恒胜公司梅某索要好处费，但实质上是两人利用职务便利，通过梅某恶意串通，将两人所在的美的公司应得到收益侵占，是其利用职权降低合同价格，由梅某支付相应降低价格的差价，其实质是损害美的公司利益，侵吞的是美的公司财产而非安徽恒胜公司的财产或梅某个人的财产，本案属性应认定为职务侵占；2、一审判决在定罪情节上的运用存在问题，一审已将索取他人财物作为定罪情节，再次作为量刑情节有悖刑法上的“禁止重复评价”原则，且“索贿的从重处罚”是针对国家工作人员的规定，本案是非国家工作人员，在法律没有明文规定的前提下，不应对其酌情从重处罚；3、一审判决认定其涉案金额520万元与实际不符，其与曹华歆只有共同侵占500万元的故意，梅月升在500万元之外支付的20万元与其无关，该20万元是梅月升另外给曹华歆个人的好处费，该20万元应从犯罪数额中剔除；4、一审判决没有把修正后的《刑事诉讼法》“认罪认罚从宽”制度加以运用，未能在判决中体现出来；5、其家庭存在实际困难，其妻子患有精神疾病，两个年幼孩子无人照料。综上，请求二审法院对其减轻处罚，判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。 曹华歆的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1、其构成自首，可以减轻处罚，对其有在法定刑以下量刑的可能；2、一审判决对其索贿情节酌情从重处罚，有违禁止重复评价原则且也无法律依据；3、其自愿认罪认罚，全部退赃，并取得芜湖美的暖通设备销售有限公司的谅解，依法应从宽处罚，一审判决对认罪认罚在量刑中未体现；4、本案造成的社会危害性相对较小，对其改判缓刑能够实现法律效果和社会效果的统一。综上，请求二审法院依法改判对其适用缓刑。 经审理查明：芜湖市镜湖区人民法院认定上诉人邵金童、曹华歆犯非国家工作人员受贿罪的事实由经一审庭审质证的上述证据予以证实，事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。 二审庭审中，出庭检察员向本院提交了两份线索移交函，证实：邵金童在二审期间，有检举揭发他人的线索，现检察机关已向公安机关移送了线索，线索尚在侦办中。 邵金童及其辩护人对该份新证据无异议，并请求彻底查清举报线索。 本院经审查认为，该两份移送函取证合法，内容真实，且与本案有关联性，应予以确认。 本案争议焦点：1、邵金童、曹华歆从梅某处获取的520万元的行为性质是职务侵占还是受贿；2、邵金童涉案数额的认定；3、能否对邵金童、曹华歆在本案中的索贿情节予以从重处罚。 针对邵金童、曹华歆的上诉理由及其辩护人的辩护意见以及二审检察员的意见，本院根据审理查明的事实、证据，综合评述如下： 1、关于邵金童及其辩护人提出本案一审定性错误，应认定为职务侵占的意见，经查，第一，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将自己在职务上主管、经手或者管理的单位的财物，通过侵吞、窃取等手段非法占为己有，数额较大的行为，其获取的财物必须是所在单位的集体财产，其以非法占有本单位财物为典型特征；非国家工作人员受贿罪是指公司、企业的工作人员利用职务上的便利索取他人财物或非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的行为，其获取的财物是第三方送予受贿者的，犯罪对象是他人给付的财物，不属于本单位所有；两者财物的归属和性质不同。本案中，在案证据可以证实，在安庆都市产业园空调采购安装项目上，经邵金童、曹华歆授意，安徽恒胜公司向芜湖美的暖通公司的申报价格是1450万元，芜湖美的暖通公司予以认可并接受，且向美的集团申报的价格是1947万元，中间因此产生的520万元差价从本质上来说就不再属于芜湖美的暖通公司所有，虽然美的集团事后会对芜湖美的暖通公司进行大项目补贴，但该补贴是基于公司内部政策的重新拨付，显然与涉案的520万元不属同一性质，且亦无证据证实该520万元的属性系芜湖美的暖通公司的财产。第二，涉案的520万元系梅某个人支付给两上诉人，性质是邵金童、曹华歆从安徽恒胜公司梅某处获取的520万元好处费，是两人利用其分别担任芜湖美的暖通公司总经理及多联机产品经理的职务便利，帮助梅某公司以比美的集团中央空调事业部规定的买断价低520万元的空调采购价中标。梅某在安徽恒胜公司中标后，因资金周转问题无法一次性付清与曹华歆等人约定的给付款项，后邵金童、曹华歆以不按时发货和按梅某付款进度进行发货等方式要挟梅某付款，后梅某分五次支付给曹华歆520万元。可见，该520万元款项的占有、使用、分配权均归属梅某。第三，芜湖美的暖通公司财产受损的原因正是两上诉人在本案中实施的犯罪行为，导致美的集团不再按照补贴政策对芜湖美的暖通公司进行补贴，是补贴政策的不再适用，并非两上诉人直接侵占了公司财产520万元。第四，邵金童、曹华歆之所以能够从梅某处获巨额贿赂款，基于以下三个方面原因：①同意并帮助梅某用美的品牌参与安庆都市产业园项目竞标，以达到中标目的；②压低空调采购报价，帮助梅某达到利润最大化；③在梅某没有按时给付约定的款项时，以拖延发货要挟其继续给付余款。所以，压低采购报价只是邵金童、曹华歆为梅某谋取利益的手段之一。第五，从梅某代表的安徽恒胜公司与美的签订协议之后，双方依约履行，梅某有权决定是否支付这笔520万元支出，如果梅某没有支付（或不按期支付），邵金童、曹华歆只能通过延迟发货加以制约，通过索取的方式获取贿赂款。综合以上分析，可见邵金童、曹华歆在主观上具有在履职过程中谋取私利的意图，在客观上又分别利用了两人的职务便利，向梅某索取回扣，这种在合同之外另行向梅某索取好处费的行为，本质上体现的是职权与利益的交易，侵犯了非国有公司企业的正常管理制度和公司企业工作人员管理人员职务的廉洁性，符合非国家工作人员受贿罪的构成要件。故本案应认定为非国家工作人员受贿而非职务侵占，对该节上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。 2、关于邵金童及其辩护人提出一审判决认定其涉案金额520万元与实际不符，20万元应从犯罪数额中剔除的意见，经查，在案证据证实邵金童和曹华歆根据估测的利润额，共同确定了向梅某索要500万元的好处费，实际梅某给付了520万元，虽然邵金童对超出约定的该20万元没有明确的约定，其也不清楚曹华歆从梅某处具体收了多少钱，但该20万元和约定的500万元均系梅某为同一请托事项而给付，也未明显超出两人约定的金额，故该上诉意见，本院不予支持。 3、关于邵金童、曹华歆及其各辩护人均提出一审法院对其索贿情节酌情从重处罚，有违禁止重复评价原则且也无法律依据的意见，经查，虽然我国《刑法》第三百八十六条规定了“索贿的从重处罚”，这是针对国家工作人员这一特定主体身份，而对非国家工作人员受贿具有索贿的没有此规定，但是本案中，原判就邵金童所犯受贿罪的事实并结合其他量刑情节，酌情从重处罚，对其判处有期徒刑五年，并不存在量刑过重的问题。一审量刑既考虑了上诉人邵金童自首、积极退赃等法定和酌定的从轻、减轻情节，同时也考虑了其索贿等从重情节，量刑在法定刑幅度内，体现了罪责刑相适应原则，故该上诉理由和辩护意见，本院亦不予采纳。 4、关于邵金童、曹华歆及其各辩护人均提出一审法院对其对认罪认罚在量刑中未体现的意见，经查，邵金童受贿数额为520万元被告人曹华歆受贿数额为573万元，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，两人均数数额巨大，均应当在五年以上有期徒刑量刑，一审法院分别根据两人的量刑情节科以刑罚，量刑适当，已分别对两人从轻处罚，在量刑中已经体现了对两人认罪态度的肯定，二审中再以此要求减轻处罚，依据不足，故对该上诉意见，本院不予采纳。 5、关于邵金童及其辩护人提出其家庭存在实际困难，请求二审法院对其减轻处罚，判处三年以下有期徒刑并适用缓刑以及曹华歆及其辩护人提出改判缓刑的意见，因家庭困难并非法定或酌定的量刑情节，且两人犯罪情节不属于较轻，不符合缓刑的适用条件，故对该上诉意见，本院不予采纳。 6、关于邵金童检举揭发他人犯罪是否构成立功的问题，经查，本院已将邵金童检举的相关线索按照法律规定移交给了芜湖市人民检察院，芜湖市人民检察院将该线索已移交公安机关依法处理，但鉴于该案线索复杂，查证需要时日，公安机关至本判决作出时未能作出是否属实的明确答复，根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第六条规定：侦查机关出具材料，表明三个月内还不能查证并抓获被检举揭发的人，或者不能查实的，人民法院审理案件可不再等待查证结果。因此，本案中不能认定邵金童构成立功，如在本院判决作出后该线索经查证属实，可作为其服刑期间的减刑情节予以考虑。 本院认为，上诉人邵金童、曹华歆身为公司管理人员，利用职务上的便利，分别收受他人财物520万元和573万元，并为他人谋取利益，数额巨大，其行为均已构成非国家工作人员受贿罪，且系共同犯罪。原审定罪正确。鉴于邵金童、曹华歆有自首情节，可依法对其从轻处罚。二上诉人能够退出全部违法所得，获得案发单位谅解，可酌情予以从轻处罚。邵金童、曹华歆及其各辩护人均提出本案应定职务侵占罪、邵金童及其辩护人提出其犯罪数额为500万元的意见，与事实和在案证据不符，本院不予采纳。对于邵金童、曹华歆及其各辩护人均提出改判适用缓刑的意见，于法无据，本院不予采纳。原审人民法院根据邵金童、曹华歆的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，认定的事实清楚、证据确实、适用法律正确、量刑适当、审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第三百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  胡庆九 审判员  梁 莹 审判员  王昌敏 二〇一九年五月二十四日 法官助理姚昊 书记员牛文昕 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第三百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。