河南省武陟县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0823民初37号原告：刘阳，男，1988年2月27日出生，汉族，住河南省武陟县。委托诉讼代理人：谢全海，河南国昌律师事务所律师。被告：祝东坡，男，1971年5月30日出生，汉族，住河南省武陟县。被告：焦作市宜居置业有限公司，住所地：河南省武陟县兴华路**，统一社会信用代码：91410823694850973L。法定代表人：祝东坡，董事长。二被告委托诉讼代理人：宋立成，河南正乾坤律师事务所律师。原告刘阳与被告祝东坡、焦作市宜居置业有限公司（以下简称宜居公司）合伙协议纠纷一案，本院于2018年9月10日立案受理后，于2018年10月24日作出（2018）豫0823民初3400号民事裁定，驳回原告刘阳起诉。原告刘阳不服提起上诉，焦作市中级人民法院于2018年12月12日作出（2018）豫08民终3560号民事裁定，撤销本院（2018）豫0823民初3400号民事裁定，指令本院立案审理。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告刘阳的委托诉讼代理人谢全海、被告祝东坡、宜居公司的委托诉讼代理人宋立成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘阳向本院提出诉讼请求：1、被告立即返还原告2750万元。2、诉讼费及保全费由被告承担。事实与理由：2017年11月份被告祝东坡以和原告签订合作开发协议的名义，用被告宜居公司的资质合作开发武陟县2017-26号地块，原告将保证金和出让金共2750万元支付给被告，由被告向国土局缴纳，但被告仅将原告支付的上述保证金、出让金交给了国土部门，而被告应缴纳的出让金部分至今分文未缴，导致国家土地行政管理机关解除与被告的出让合同，不予返还已缴纳的款项。被告的所作所为说明其不履行合作协议，所以，原告才多次向被告催要其收取原告的2750万元款项。但被告以没钱为由至今尚未返还，故原告诉至法院。请求判令：1、被告立即返还原告2750万元。2、诉讼费及保全费由被告承担。被告祝东坡辩称，祝东坡与原告所签的协议是代表宜居置业公司的行为，合作开发协议涉及的内容也是以宜居公司名义竞拍取得土地进行开发的，所以祝东坡所签合同行为系职务行为，本人不承担任何责任。被告宜居公司辩称，在宜居公司在与原告签订合作开发协议后，按照协议约定双方共同找第三方青岛盟斯达国际贸易有限公司（以下简称青岛盟斯达）合作，签订了合作开发及股权转让协议，该协议是对合作开发协议的补充和变更，两个协议之间存在重大权利义务变更，且宜居公司已依据合作开发及股权转让协议中的仲裁条款向焦作仲裁委员会提起仲裁申请，宜居公司也于庭前向法庭提交了中止审理申请书，根据民事诉讼法150条第五款之规定，申请法庭依法中止诉讼，待仲裁委员案件裁决结果后恢复审理。根据当事人的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点是：1、祝东坡于2017年签订的合作开发协议是否为职务行为。涉案的合作开发协议权利义务承担方是祝东坡或宜居置业。2、涉案合作开发协议是否因另案协议发生了变更，该案的审理是否与仲裁案件存在冲突，应否中止审理。3、如该案无须中止审理，原告要求返还2750万元依据是否充分。4、涉案的原、被告签订的合作开发协议的性质是否是借款合同关系。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原告提供的第八组证据网上下载的资料，与本案无关，本院不予采信。原告提供的第九组盟斯达的证明，被告虽有异议，但未提供足以反驳的相反证据推翻证明的真实性，本院予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、2017年11月17日，原告刘阳（甲方）与被告祝东坡（乙方）签订《合作开发协议》，协议约定在2017年10月11日向武陟县国土资源局缴付3300万元保证金，其中刘阳出资1650万元，祝东坡出资1650万元（刘阳出资的资金由刘方成个人银行卡转至祝东坡、王春玲个人银行卡）。2017年10月13日经双方共同协商以人民币1.24亿元竞拍取得武陟县2017-26号地块一处（30.5972亩住宅用地，地，地址位于武陟县××东××双方共同开发。协议载明：第一条：甲、乙双方协商同意使用乙方现有一定品牌效应的宜居公司资质竞拍土地编号为“2017-26号”住宅地块，并以1.24亿元人民币竞拍成功进行共同开发。甲方占30%股份，乙方占70%股份。第二条：此项合作的财务账务由甲、乙双方共同管理，由甲方配合会计人员，乙方配备出纳人员。在合作期间的每笔进出款项必须由甲、乙双方签字认可后由会计入账，出纳付款，工程款5000元以下由祝东坡签字即可付款，账务必须日清月结。第三条：在合作期间，甲方出资人民币3720万元（包含以前缴付的1650万元），乙方出资8680万元（包含以前缴付的1650万元），利息双方各自承担。2017年11月14日乙方需缴纳2900万元土地出让金，2017年11月21日甲方需缴纳770万元土地出让金。另甲方为乙方融资530万元，此款由宜居公司借款，缴纳乙方土地出让金，利息由公司支付，每月支付利息10.6万元人民币。2017年12月14日甲方需缴纳1300万元土地出让金，乙方需缴纳3600万元土地出让金。如任何一方出资不足造成资金短缺，影响此地块不能正常开发经营的所有损失由出资不足方承担一切造成的损失。土地证办好后，用土地证做抵押进行贷款，所贷款项用于此地块的开发，此项投资由双方投资所用，任何一方不得随意抽资、挪用。如资金宽裕，可按投资比例等额撤出。如资金不足，双方根据施工进度情况，按股份比例追加投资额度，满足开发工程施工要求。合作工程完工并验收合格、销售结束后所得款项，应先抽回甲、乙方双方所投入的本金，盈余的净利润按三七分成。第四条：因本项目投入资金需用量过大，甲、乙双方都有权利再找第三方合作伙伴入股，如第三方合作伙伴所入股金股份，则甲、乙双方各自缩减原有股金股份比例。（本条为意向条款，如与第三方合作成功，甲、乙双方再签补充协议）……二、2017年10月10日、10月11日，刘方成分七笔向王春玲、祝东坡的账户共计转账1650万元。2017年12月4日、12月11日、12月21日，刘阳分五次向宜居公司转账1500万元。2018年4月2日、4月25日，宜居公司向刘阳转账427.47万元。三、2018年7月6日，武陟县国土资源局（以下简称国土局）向宜居公司送达解除2017-26号宗地《国有建设用地使用权出让合同》通知书，该通知载明，2017年10月13日，宜居公司通过焦作市国有建设用地使用权采矿权网上交易系统以人民币1.24亿元，竞得了位于沁河路××南侧编号××号宗地国有建设用地使用权，2017年10月27日，签订《国有建设用地使用权出让合同》。按照合同约定宜居公司应于2017年11月25日前支付第一期国有建设用地使用权出让价款6200万元，2017年12月25日前支付第二期国有建设用地使用权出让价款6200万元。但宜居公司仅在合同签订后于2017年12月14日支付出让价款1100万元，另保证金3300万元抵作出让价款，共计支付4400万元出让价款。余款8000万元经多种形式催缴，至今未支付，已构成根本违约。经县政府批准，国土局决定：（一）解除国土局与宜居公司签订《国有建设用地使用权出让合同》；（二）宜居公司支付的4400万元出让价款不予返还。宜居公司收到该解除通知后，向修武县人民法院提起诉讼，修武县人民法院作出（2018）豫0821行初37号行政判决。国土局不服判决，上诉于焦作市中级人民法院，焦作市中级人民法院主持调解，国土局和宜居公司达成和解协议：一、2017年10月27日国土局与宜居公司签订的《国有建设用地使用权出让合同》于2018年7月6日确认解除；二、宜居公司向国土局缴纳的4400万元土地出让金，扣除成交价款1.24亿元的20%即2480万元的定金不予返还，余款1920万元于协议生效后三十日内一次性支付至宜居公司账户；三、双方就本案所涉出让合同别无纠纷。焦作市中级人民法院作出（2018）豫08行终273号行政调解书。另查明：一、2018年元月12日，宜居公司、青岛盟斯达、焦作桦洋置业有限公司（以下简称桦洋公司）签订《合作开发及股权转让协议》，三方就宜居置业拥有的武陟县沁河路东段南侧（土地编号为2017-26#）住宅用地，达成协议：一、宜居公司拥有的土地编号为2017-26#住宅地块，土地出让金为1.24亿元的70%产权转让给青岛盟斯达，青岛盟斯达应据此向宜居公司支付8680万元的土地出让金，并同意转让给桦洋公司15%产权，宜居公司自留15%产权。二、青岛盟斯达原则上在2018年元月31日前将8680万元土地出让金支付到宜居公司账户，桦洋公司将1860万元转到宜居公司账户，宜居公司原则上在5个工作日内（工商、税务等政府部门情况除外），将甲方企业的法人代表变更为马爱立先生；祝东坡与刘阳为股东，三方全额支付完毕该住宅地块土地出让金1.24亿元后的5个工作日内，办理完毕该住宅地块的土地使用权证……及合同约定其他事项。2018年元月28日，三方签订《关于（合作开发协议）的补充协议》（第二份），协议约定，三方签订的合作开发协议，及在2018年元月28日由青岛盟斯达让宜居公司签字盖章的《合作意向协议书》（甲方为：宜居公司，乙方为：安徽悦翔投资有限公司）和同时让宜居公司盖章的（“河南焦作-武陟凤凰城房地产开发”项目）项目潜在收益分析及资金管理实施细则咨询服务合同书，乙方为深圳市誉展投资咨询有限公司。如在2018年2月15号前资金不能到账，宜居公司有权解除所有合同、合作协议等，再找其他合作伙伴……及合同约定其他事项。2018年11月26日，青岛盟斯达出具证明，载明因三方签订协议约定的资金未如约到位，故签订的所有协议均自动解除。二、宜居公司的法定代表人系祝东坡，桦洋公司的法定代表人系刘阳。三、2019年1月14日，宜居公司依据与青岛盟斯达、桦洋公司签订的《合作开发及股权转让协议》中仲裁条款，向焦作仲裁委申请仲裁，2019年1月16日，焦作仲裁委作出受理通知书。本院认为，一、案涉合同的性质认定。原告刘阳与被告祝东坡签订的《合作开发协议》，系针对宜居公司竞拍取得位于武陟县沁河路东段路南“2017-26号”住宅地块而进行后续合作开发房地产的协议，在该《合作开发协议》中双方约定了投资比例、盈余分配比例及其他合作投资事项，但祝东坡与刘阳均系自然人，宜居公司此时也并未取得该宗土地的土地使用权，不属于合资、合作开发房地产合同纠纷，也不属于借款合同纠纷，双方签订的《合作开发协议》究其性质而言系合伙性质协议。二、案涉合同是否因另案协议发生变更，本案应否中止审理认定。本案审理的《合作开发协议》的签订人为刘阳、祝东坡，另焦作仲裁委受理的案件，系依据宜居公司、青岛盟斯达、桦洋公司签订的《合作开发及股权转让协议》产生的纠纷案件，虽案件涉及的标的均为同宗土地，但系两份独立的合同，另案的审理与本案审理不冲突，不应中止本案审理。三、案涉《合作开发协议》责任的承担主体认定。本案《合作开发协议》的签订人为刘阳、祝东坡，系二人拟合作开发房地产所签订的合同，故被告祝东坡应当承担涉案协议的法律责任。另祝东坡系宜居公司的股东及法定代表人，刘阳、祝东坡系借用宜居公司的资质进行的竞拍土地及后续进行房地产开发事宜而达成的协议，宜居公司对此系明知，合伙投资的款项均以宜居公司名义向国土局进行了缴纳，国土局与宜居公司解除合同后，返还的土地出让金也进入宜居公司名下。现原告将被告祝东坡及宜居公司作为共同诉讼人，要求共同承担本案责任，有事实及法律依据，本院予以支持。祝东坡、宜居公司庭审辩称，祝东坡与刘阳签订《合作开发协议》的行为，系职务行为，宜居公司系涉案合同的权利义务享有及承担方，依据不足，本院依法不予采纳。四、在履行合同过程中，被告是否存在违约行为，应否返还原告投资款项及数额认定。案涉协议约定，祝东坡、刘阳在分别缴纳保证金各1650万元后，祝东坡应于2017年11月14日缴纳2900万元，2017年12月14日缴纳3600万元，另由刘阳为祝东坡融资530万元。刘阳应于2017年11月21日缴纳770万元，2017年12月14日缴纳1300万元。但经庭审查明，刘阳于2017年12月份向宜居公司转账1500万元，而宜居公司除向国土局缴纳3100万元的保证金外，仅于2017年12月14日向国土局缴纳了土地出让金1100万元，此而导致宜居公司构成严重违约，而被国土局通知解除案涉土地的使用权出让合同。后经焦作市中级人民法院调解，对其中缴纳土地出让金1.24亿元的20%即2480万元定金不予返还，余款1920万元返还。纵观该案，原、被告双方均未按照协议约定全部出资到位，根据权利义务一致原则，被告应对于国土局扣除的保证金损失2480万元承担主要责任。本院酌定由祝东坡承担90%的损失，刘阳承担10%的损失。双方对于宜居公司已返还的427.47万元的事实不持异议，且均认可其中27.47万元系利息，但对于400万元的性质存在争执。被告抗辩称给付刘阳的427.47万元系与本案无关的借款及利息款项，但未提供相关证据予以佐证，结合本案证据本院可以认定，被告宜居公司向刘阳转账的427.47万元系返还刘阳的出资款项及利息。综上，被告应返还原告刘阳投资款2502万元（3150万元-2480万元×10%-400万元）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告祝东坡应于本判决生效后十日内向原告刘阳返还2502万元；二、被告焦作市宜居置业有限公司对于上述第一项义务承担连带清偿责任。三、驳回原告刘阳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费179300元、诉前保全费5000元，由原告刘阳负担12400元，祝东坡、焦作市宜居置业有限公司负担171900元如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。审 判 长  田 敏审 判 员  孙保忠人民陪审员  焦翠英二〇一九年五月十日书 记 员  古荷花河南省武陟县人民法院民事判决书（附页）（2019）豫0823民初37号（2019）豫0823民初37号民事判决书所引用的相关法律法规，具体内容表述如下：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。