贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔05民终1283号 上诉人（原审被告）：周遵伍，男，1981年11月10日生，住赫章县。 委托诉讼代理人（特别授权代理）：周礼军，男，汉族，1971年4月23日出生，住贵州省毕节市，系上诉人侄子。 被上诉人（原审原告）：贵州江南凯通经济开发有限责任公司，住贵州省遵义市汇川区昆明路唯一国际11-17-16号。统一社会信用代码：91520301214781914L。 法定代表人:黄健，该公司董事长。 委托诉讼代理人（特别授权代理）：李辅智，贵州承宣律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权代理）：王利，贵州承宣律师事务所律师。 上诉人周遵伍因与被上诉人贵州江南凯通经济开发有限责任公司劳动争议纠纷一案，不服贵州省赫章县人民法院(2018)黔0527民初3139号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人周遵伍上诉请求：请求二审撤销原判，依法改判，判决确认上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。事实与理由：1、原判认定赫章县劳动争议仲裁委员会作出赫劳人仲案字（2018）第0051号仲裁裁决书认定“2017年6月30日，被上诉人将中标的2017年多彩贵州广电云户户用项目转包给不具备用工主体资格的自然人高吉康；同日，高吉康又将该工程转包给高吉昌；又是同日，高吉昌又将该工程的劳务分包给王荣庆。王荣庆将上诉人周遵伍喊去其负责的施工段上班，从事架设网线工作。”的事实不当。2、原判适用法律错误，最高人民法院2011年全国民事审判工作会议纪要》第59条规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”而该条规定的是劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。但本案中被上诉人不是工程发包方，而是工程承包方，上诉人要求确认与工程承包方的劳动关系不应受到该条规定限制。故原判适用该条错误。3、被上诉人与高吉昌之间不是非法转包而是内部承包关系。因此，原判认定事实不清，适用法律错误，请求二审依法处理。 被上诉人贵州江南凯通经济开发有限责任公司二审答辩称：原判正确，请求二审予以维持。 与实人求：请求二审撤销原判，依法改判，判决确定XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX原审原告贵州江南凯通经济开发有限责任公司向一审法院提出诉讼请求：一、确认原、被告双方不存在劳动关系。二、诉讼费用由被告承担。事实和理由：原裁决事实不清、证据不足，适用法律错误，应依法不予认定原、被告存在劳动关系。 一、原裁决认定事实不清、证据不足。 原裁决认定“本委认为，……原劳动和社会保障部下发了《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）的通知，该通知的第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，此通知首次确立用人单位倒追原则，有利的解决了劳动者确认劳动关系难问题……根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，裁决如下：申请人与被申请人存在劳动关系”属事实不清、证据不足。 劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，关键是看事实上双方是否存在劳动权利义务关系，根据劳社部发【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》（下称《通知》）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”之规定，确认双方是否存在劳动关系，应从劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件以及向劳动者支付报酬的方式等因素综合认定，且如果把该《通知》第四条规定理解为确认用人单位与劳动者之间的劳动关系，则第一条的规定将失去意义，并只能导致劳动关系与雇佣关系、劳务关系混淆不清。 本案凯通公司承接涉案工程后，将涉案工程发包给高吉康，高吉康部分分包给髙吉昌，高吉昌将赫章县河镇乡四方村施工段分包给王荣庆。被告周遵伍在王荣庆承包的工地从事架设网线工作，其受王荣庆聘请，工资亦是由王荣庆发放，说明被告周遵伍不是凯通公司直接招用、管理，凯通公司制定的各项劳动规章制度亦不适用于被告周遵伍，也不算由凯通公司支付报酬，双方没有建立劳动关系的合意，故凯通公司与周遵伍之间并不同时具备上述三项情形，而原裁决仅以原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定认为原、被告间存在劳动关系，显属错误。 二、原裁决适用法律错误。 本案凯通公司承接涉案工程后，将涉案工程发包给高吉康，高吉康部分分包给高吉昌，高吉昌将赫章县河镇乡四方村施工段分包给王荣庆。被告周遵伍在王荣庆承包的工地从事架设网线工作。根据《最高人民法院2011年全国民事审判工作会议纪要》“八、关于劳动争议纠纷案件……59、建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”之规定，且结合2014年4月11日最高人民法院发布的《对最高人民法院〈全国民事审判工作会议纪要〉第59条作出进一步释明的答复》所载内容：“关于实际施工人招用的劳动者与承包人也就是建筑施工企业之间是否存在劳动关系，理论与实践中存在两种截然相反的观点：第一种观点认为，实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。理由是：建筑施工企业与实际施工人之间只是分包、转包关系，劳动者是由实际施工人雇用的，其与建筑施工企业之间并无建立劳动关系或雇佣关系的合意。另一种观点则认为，应认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，因为认定他们之间存在劳动关系，有利于对劳动者保护。我们同意第一种观点。主要理由如下：……”，均不宜强行认定原告凯通公司与被告周遵伍之间存在劳动关系，而原裁决以劳社部2005年所作《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定，强行认定原、被告之间存在劳动关系显属适用法律错误。 综上所述，原告认为，根据上述理由，结合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条之规定，现向贵院起诉，恳请贵院判决支持原告的诉请。 原审被告周遵伍辩称： 一、被告与原告之间的事实劳动关系客观存在。 本案中，原告与高吉昌签订的《毕节广电项目部成本内控协议书》是原告与自己的员工签订的一份内部协议，是原告对自己公司员工的工作安排，属于劳动合同的范畴。高吉昌实施的工程是原告业务的组成部分，应认定高吉昌是原告的员工。高吉昌招用王荣庆及被告的行为属于代理原告招用员工，王荣庆及被告均属于原告的员工。虽然被告不真正明了同谁建立劳动关系，但是被告清楚自己在原告承建的工地提供劳动，并获取劳动工资报酬，原告在生产经营活动中实际使用了被告的劳动力，答辩人提供劳动，原告是间接的接受被告的劳动，被告与原告的劳动关系客观存在。赫章县劳动人事争议仲裁委员会的《仲裁裁决书》认定事实清楚，证据充分。 二、关于本案的法律适用问题。 劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发（2005)12号文件]属于部门规章，是审理民事案件可参照的规范性文件。该通知第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”该规定切实保障了劳动者的合法权益，是对我国《劳动法》的正确贯彻与落实，同时制止建筑施工企业违法分包行为，促进建筑施工业人力资源市场健康有序发展，减轻了劳动者举证证明劳动关系存在的责任，实现了救济的快捷。《2011年全国民事审判工作会议纪要》不属于司法解释的范畴，不属于审理民事案件的法律依据。根据前述，原告与高吉昌、王荣庆之间均属于劳动关系，不存在非法转包和违法分包的事实，原告以该会议纪要第59条的规定为由提起诉讼，主张原告与被告之间不存在劳动关系，适用法律错误。 综上所述，赫章县劳动人事争议仲裁委员会的《仲裁裁决书》认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回原告的诉讼请求，认定被告与原告之间的劳动关系。 一审经审理查明以下事实：2017年6月30日，原告将中标的2017年多彩贵州广电云户户用项目转包给不具备用工主体资格的自然人高吉康；同日，高吉康又将该工程转包给高吉昌；又是同日，高吉昌又将该工程的劳务分包给王荣庆。王荣庆将被告周遵伍喊去其负责的施工段上班，从事架设网线工作，工资由王荣庆支付。2017年7月7日，被告架设网线时因电杆侧翻而受到伤害，随即被告被送到毕节市人民医院治疗。出院后，被告到赫章县人力资源和社会保障局申请认定工伤，原告认为与申请人无劳动关系不予配合认定。 2018年9月5日，申请人向赫章县劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求裁决被告与原告存在劳动关系。2018年10月12日，赫章县劳动争议仲裁委员会作出赫劳人仲案字（2018）第0051号仲裁裁决书，该裁决确认原被告存在劳动关系。裁决的理由是：原告将工程发包给不具备用工主体资格的自然人，根据原劳动和社会保障部下发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）的第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，此通知首次确立用人单位倒追原则，有利的解决了劳动者确认劳动关系难问题。因此，裁决原被告之间存在劳动关系。原告不服向一审法院请求处理。 一审法院认为：本案争议的焦点是：1.被告是否直接与原告方存在劳动关系；2.原劳动和社会保障部下发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）的第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。该“承担用工主体责任”是否应当理解为就是劳动关系。 在本案的审理过程中，被告在答辩时称“赫章县劳动人事争议仲裁委员会的《仲裁裁决书》认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回原告的诉讼请求，认定被告与原告之间的劳动关系”。从这一意见看，被告既然认可《仲裁裁决书》认定事实清楚，被告就是对原告将工程发包给不具备用工主体资格的自然人这一事实的认可，并认可了自己是自然人招用的劳动者。因此，被告与原告不直接存在劳动关系。被告在庭审中称王荣庆和被告都是高吉昌代原告招用的劳动者，无证据证实。 被告既然认可《仲裁裁决书》适用法律正确，就是认可“承担用工主体责任”就是存在劳动关系。关于原劳动和社会保障部下发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）的通知的第四条规定的“承担用工主体责任”是否应当理解为就是劳动关系。一审法院认为，承担用工主体责任并不是当然的劳动关系。劳动关系是要建立在双方的合意的基础之上，双方之间有一定的要约与承诺，如果在没有书面合同的情况下，应当按照该通知的第一条的规定予以认定，即：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”《最高人民法院2011年全国民事审判工作会议纪要》第59条规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”。该会议纪要虽然不是法律，但他是指导我们理解法律法规等的指导性文件，因此，原劳动和社会保障部下发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）的通知的第四条规定的“承担用工主体责任”，不能以此认定存在劳动关系。 综上所述，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”又根据贵州省高级人民法院与贵州省人力资源和社会保障厅联合下发的《关于劳动争议案件若干问题的会议纪要》黔高法（2012）136号第十二条规定：“双方当事人对是否存在劳动关系发生争议时，举证责任分配如下：（1）劳动者主张劳动关系存在的，应当提交相应的劳动合同、或工资领取、社会保险、福利待遇、工作管理等方面的证据；（2）劳动者举证证明存在劳动关系，如用人单位主张劳动关系不存在的，用人单位应当举证证明。”根据该条规定，劳动者主张劳动关系存在，其基本的事实应当先由劳动者提供证据证明，该举证责任在劳动者一方。如果用人单位否认存在劳动关系，是在劳动者已经基本证明存在劳动关系的情况下，有责任提供反驳的证据。本案中，劳动者一方未提供的证据证明原被告之间存在劳动关系，被告又提供证据证明原被告不存在劳动关系，故原告主张确认原被告之间不存在劳动关系的请求应当支持。据此，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：原告贵州江南凯通经济开发有限责任公司与被告周遵伍不存在劳动关系。 二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致，无新的事实、证据。 二审双方当事人争议的焦点为：双方当事人是否存在劳动关系。 本院认为：关于双方当事人是否存在劳动关系的问题。根据劳动和社会保障部下发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”之规定，认定双方当事人是否存在劳动关系应从以上三个方面予以审查。经查，赫章县劳动争议仲裁委员会作出赫劳人仲案字（2018）第0051号仲裁裁决书认定以下事实：“2017年6月30日，被上诉人将中标的2017年多彩贵州广电云户户用项目转包给不具备用工主体资格的自然人高吉康；同日，高吉康又将该工程转包给高吉昌；又是同日，高吉昌又将该工程的劳务分包给王荣庆。王荣庆将上诉人周遵伍喊去其负责的施工段上班，从事架设网线工作。”上诉人在一审答辩状中认可了仲裁裁决所认定的事实。其行为已构成“自认”故对仲裁裁决认定的事实本院予以采信。根据上述事实，上诉人并未受被上诉人各项规章制度的管理，也未在被上诉人的安排下从事有报酬的劳动。而是非法转包人王荣庆的安排下从事劳动。因此，上诉人与被上诉人不形成劳动关系。 上诉人周遵伍提出原判采信仲裁裁决认定的事实不当的上诉主张，与其自认的行为不符，本院不予支持。 上诉人周遵伍提出原判适用法律错误的上诉理由，最高人民法院2011年全国民事审判工作会议纪要》第59条规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”。该条规定的是劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。本案中，被上诉人不是工程发包方，而是工程承包方，上诉人要求确认与工程承包方的劳动关系不应受到该条规定限制。上诉人认为原判适用该条错误的上诉理由，经查，本案被上诉人即为上述法条所规定的“承包人”，故该上诉理由系上诉人对法律的理解错误所致，故对此上诉理由，本院不予采纳。 上诉人周遵伍提出被上诉人与吉昌之间不是非法转包而是内部承包关系的上诉主张与其自认的事实不符，本院不予支持。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人周遵伍的上诉请求及相应的诉讼请求不成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人周遵伍负担。 本判决为终审判决。 审判长  周莺 审判员  殷勇 审判员  吉雪 二〇一九年五月十五日 书记员  谭湘