河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终2200号 上诉人（原审原告）：中铁中基第三工程局有限公司，地址：成都市高新区天府二街**蜀都中心**楼**。统一社会信用代码：9151000077584564XX。 法定代表人：徐刚，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵英杰，河北乾骥律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河北瑞美房地产开发有限公司，地，地址：河北省行唐县203省道北50米北永青饲料科技有限公司院内）。统一社会信用代码：911301255632272174。 法定代表人：王玉良，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王伟军，男，1971年8月23日生，汉族，住行唐县，系被告瑞美房地产开发有限公司副总经理。 委托诉讼代理人：王树平，河北峥嵘律师事务所律师。 原审第三人：罗江利，男，1969年12月21日生，汉族，重庆市永川市朱沱镇滩子口村岚坳上村民小组。 委托诉讼代理人：王晨，河北大广律师事务所律师。 上诉人中铁中基第三工程局有限公司（以下简称中铁公司）因与被上诉人河北瑞美房地产开发有限公司（以下简称瑞美公司）、原审第三人罗江利建设工程合同纠纷一案，不服河北省行唐县人民法院（2018）冀0125民初1042号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中铁公司的委托诉讼代理人赵英杰、被上诉人瑞美公司的委托诉讼代理人王伟军、王树平、原审第三人罗江利的委托诉讼代理人王晨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人中铁公司的上诉请求：1、依法撤销行唐县人民法院（2018）冀0125民初1042号民事判决书；2、依法改判被上诉人向上诉人支付工程款15675000元，并按合同第12.3条约定向原告支付违约金直至应付款付清之日止。（截止目前已产生违约金790191元）。3、请求依法改判确认原告在被告欠付的工程款及违约金范围内就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿；4、请求依法解除原、被告双方签订的《行唐县盛世华府项目施工协议》；5、请求依法改判本案诉讼费用及保全费由被告承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律不当。1、上诉人是该案涉及的行唐县盛世华府项目的承包人也是施工人。事实上2016年10月24日上诉人与被上诉人双方签订了《行唐县盛世华府项目施工协议》，约定由原告承包位于行唐县的行唐县盛世华府楼工程。原告按照合同约定及被告指令如期开工，为该履行该合同对外进行材料采购、人员组织、资金准备、配合政府部门的检查及相关工作等。为此上诉人对外签署了《钢筋连接套管采购合同》、《工程检测合同》、《预拌混凝土使用合同》、《工程造价咨询服务委托合同》、《行唐县建筑施工扬尘治理目标责任书》、《质量技术监督检查抽样单》；并与中铁中基（天津）建材贸易公司对钢材销售情况、木材销售情况分别进行结算对账；对施工现场进行管理，对遂宁市明润劳务有限公司出现的严重失误进行交涉并发出了《施工现场整改通知单》、《停工整改通知书》，与被上诉人、设计单位、监理单位等一起对《图纸会审记录》进行确认并盖章；并对现场保安人员进行管理，针对钢筋废料的出场问题进行《通知》；项目部放假通知也是由上诉人发送和确认，项目部的放假也是由上诉人集团公司安排；工程款的支付申请也是由上诉人进行申请；对该项目的合作方、劳务队、个材料供应商的暂停施工公告也是由上诉人进行通知；该项目涉及的分包单位河北兴华建筑工程有限公司出具的《委托书》、受托人的身份证复印件也是由上诉人保管；施工过程的施工组织、设计／方案报审表也是有上诉人盖章确认；行唐县人力资源与社会保障局针对上诉人拓建工资事宜也是向上诉人发出《劳动保障监察责令限期改正指令书》。从以上内容可以看出实际施工过程中的材料采购、人员组织与管理、劳务分包及其他相关辅助公司的聘用及管理、与被上诉人和监理单位的沟通与交涉、与政府相关部门的协调均是由上诉人负责和处理。实际施工也就是有上诉人负责。并且本案第三人提交的答辩状中明确写明：“原告为了承包被告项目，曾经委托答辩人与被告就本案所涉及的项目进行沟通，最终原告中铁中基第三工程局有限公司与被告河北瑞美房地产开发有限公司行唐双方签署了《行唐县盛世华府项目施工协议》，约定由原告承包位于行唐县的行唐县盛世华府楼工程，原告成功承包该工程后答辩人仅仅作为原告方针对该项目的负责人而已，实际是原告作为实际施工人履行着《行唐县盛世华府项目施工协议》。”所以，一审法院认定第三人罗江利为实际施工人是错误的，也就是说一审法院认定事实不清，事实上上诉人是该案涉及的行唐县盛世华府项目的承包人也是施工人。2、一审法院适用法律错误。即便认定罗江利为实际施工人，也不应当剥夺上诉人向被上诉人主张工程欠款的权利。即便认定本案第三人罗江利是实际施工人，基于合同关系，被上诉人也应当向上诉人履行合同支付工程款。因为《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。是上诉人与被上诉人之间签署的《行唐县盛世华府项目施工协议》，该合同合法有效，并且在2018年1月12日与被告就已完工程量进行了结算，结算定价为15675000元。所以被上诉人应当按照结算书向上诉人支付工程结算款。一审判决中采用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。但是，该条适用的前提是实际施工人提起诉讼，实际施工人以发包人为被告主张权利为前提。实际施工人依据合同法第七十三条规定，以转包人违法分包人总于向总承包人、发包人行使工程款债权，损害其利益为由提起代位权诉讼的，人民法院才应予受理。并且实际施工人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定提起诉讼的，应当符合下列条件：实际施工人有证据证明与其具有合同关系的缔约人丧失履约能力或者具有下落不明等情形，导致其劳务分包工程款债权无法实现。但是本案中以及到现在为止一审法院所认定的实际施工人罗江利也没有提起诉讼，更没有向被上诉人主张权利，却提交了书面答辩状：认为实际是罗江利仅仅作为原告方针对该项目的负责人而已，上诉人作为实际施工人履行着《行唐县盛世华府项目施工协议》。并且原被告之间于2018年1月对项目剩余款项进行了对账，签订了《行唐县盛世华府项目工程结算书》，根据实际情况，认为被上诉人应当支付所欠上诉人的款项。所以，一审法院适用法律也是错误的，即便认定罗江利为实际施工人，也不应当剥夺上诉人向被上诉人主张工程欠款的权利，也是由被上诉人直接向上诉人支付所欠工程款。二、一审法院程序、证据适用存在问题。1、本案中第三人罗江利并未能当庭参加庭审，第三人未能当庭经过质证，其而一审法院仅仅依据未经过合法质证的对第三人的电话询问作为定案依据，缺乏事实和法律依据。2、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。第十条当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。被上诉人主张第三人与上诉人之间存在《工程联合经营合作协议书》，但未能依法提交证据原件，第三人也未能提交原件；上诉人并没有义务提供该证据，并且也未曾找到过该证据；一审法院明知是由第三人提供给被上诉人的，应当向第三人调取，却没有向第三人调取反而要求对该证据不认可的上诉人调取明显存在为难上诉人，故意刁难上诉人的情形，在上诉人经过核实未能找到一审法院所要调取的证据后就贸然就采用该证据，明显与事实和法律不符，使用证据错误。3、退一步讲，即便曾经《工程联合经营合作协议书》，该协议书是否真实、有效并未能经过核实，该协议书是否依法履行也未能经过核实和质证，一审法院便以此为依据，明显不符合常理。所以，一审法院在本案的程序及证据适用上也存在严重错误。三、根据合同法规定及上诉人与被上诉人之间的合同约定，被上诉人应当向上诉人支付所欠款项并承担由此产生的法律效果。上诉人与被上诉人结算完成后，经原告多次催要，被告始终拒绝支付工程款，已经严重违反合同约定并对原告造成了重大损失，依据《行唐县盛世华府项目施工协议》12.3条约定，截至起诉时被告应当向原告支付790194违约金（违约金计算至被告将应付未付工程款付清为止）。根据《合同法》第二百八十六条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”原告依法享有优先受偿权。其他法院的参考资料，也应当是由被上诉人向上诉人直接履行合同义务，支付所欠款项。综上所述，为维护原告的合法权益，特诉至贵院，望贵院依法改判。 被上诉人河北瑞美房地产开发有限公司答辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，审判程序合法，对证据的认定依法有据，上诉人无理缠诉，应驳回上诉，维持原判。一、一审判决认定第三人罗江利是盛世华府项目的实际施工人，事实清楚，证据充分。盛世华府项目的施工合同是第三人罗江利借用上诉人的资质通过承诺给介绍人史建刚（史建刚是答辩人公司负责质量监理的工作人员）总工程款1%的介绍费而鉴定的。（该介绍费按照工程的进度经罗江利认可亦由答辩人为罗江利垫付给了史建刚）从2016年10月20日，罗江利给史建刚出具的介绍费承诺书的内容便知，罗江利是借用上诉人的资质承揽的该项目工程，实际施工人是罗江利。2016年10月24日施工协议签订的当日，上诉人为约束第三人向其交纳出借资质的管理费，从形式上与第三人签订了所谓的工程联合经营合作协议书，但就合作协议的内容不难看出，属于整体转包，实际施工人为罗江利。在实际承建过程中，第三人对整个工程进行管理，包括劳务人员的招用（2016年10月30日，罗江利本人与遂宁市明润建筑劳务有限公司签订了劳务合同）、融资（罗江利于2017年5月9日与刘保军签订了建筑工程项目股份合作协议），材料的购进大型机械设备的租赁以及上诉人派驻人员的工资等均是由罗江利本人办理的。上诉人未向该项目工程出资过一分钱，也不直接参与项目的管理，实际施工人是罗江利，上诉人是名义上的承包人。基于以上事实，罗江利在实际施工期间以上诉人的名义行为，仅是流于文书形式而应名，非实际承包人，更非实际施工人。二、被上诉人向罗江利支付工程款依法有据。罗江利作为实际施工人，实际履行了合同，上诉人仅是名义上的合同当事人，罗江利实际履行着合同，享有合同的权利和义务，上诉人经与罗江利进行结算，应罗江利要求，为其垫付工程款冀工人工资，依法有据，上诉人无权主张。三、一审判决程序合法，对合作协议书的真实性予以认定，依法有据。为证明上诉人与罗江利签订的合作协议书的真实性，被上诉人向法院出示了该协议书的电子版和复印件，电子版和复印件是罗江利留存在被上诉人处的，为进一步核实其真实性，通过电话方式与罗江利进行了质证，并当庭播放了通话录音，罗江利对合作协议书真实性不持异议并称原件存放于上诉人处。至此，有证据证明上诉人持有这份证据，而上诉人故意不予出示该份证据，一审法院据此认定合作协议书的真实性，依法有据。四、目前我国法院审判民商事案件不适用举例法，上诉人所列举的各省份的判决与本案无关联性，列举的做高院的判决也不是最高院指导案例，且与本案案情不符，本案根据上诉人与罗江利签订的合作协议，由罗江利自负盈亏，独立承担经济和法律责任，无需上诉人授权，且罗江利于2018年1月17日给上诉人出具的承诺书的内容看，罗江利与被上诉人结算工程款无需上诉人授权，系罗江利本人的事情与上诉人无关。综上事实，上诉人无理缠诉，应驳回上诉，维持原判。 中铁中基第三工程局有限公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告向原告支付工程款15675000元，并按合同第12.3条约定向原告支付违约金直至应付款付清之日止（截止目前已产生违约金790191元）；2、请求依法确认原告在被告欠付的工程款及违约金范围内就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿；3、解除原、被告双方签订的《行唐县盛世华府项目施工协议》；4、原告办理本案诉讼保全所支付的保险费与本案诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年10月24日，原、被告双方签订了《行唐县盛世华府项目施工协议》，约定由原告承包位于行唐县的行唐县盛世华府楼工程项目3至12号楼工程建设。建筑面积约30万平方米，地，地上**地下**，地上**地下**高层住宅楼为全现浇钢筋混凝土剪力墙结构。承包形式按照施工图纸内容，工程总承包，承包人以包工、包料方式承包，除甲方分包工程外，乙方不得将承包的工程进行转包、分包，并约定了根据工程进度拨付工程款。合同签订后，第三人罗江利到场组织施工。2018年1月18日，原告与被告就行唐县盛世华府项目3＃楼工程达成结算书，双方负责人协商确认结算施工内容和结算如下：一、根据施工进度及施工现状，3＃楼主体结构施工至14层封顶，北侧地下车库主体结构封顶，南侧地下主体结构1跨，消防水池结构封顶。二、3＃楼及地下车库、消防水池主体结构结算定价为1650万元整（壹仟陆佰伍拾万元整），按本价格下浮5个点计算。双方签字盖章予以确认生效。原告盖章及其代表人罗江利签字。2018年1月19日，原告行唐县盛世华府项目3至12号项目部出具的工程款支付申请表，要求被告按照合同7.1.1条，申请支付工程款1254万元，计算方法：1650×95%×80%＝1254万元。原告称第三人罗江利是原告委派的盛世华府工程项目的总负责人，工程施工是原告实施，工程款结算应由被告向原告支付。 在原被告签订《行唐县盛世华府项目施工协议》后，第三人罗江利进场施工，被告认为第三人是实际施工人，并提供了2016年10月24日原告（甲方）与第三人罗江利（乙方）签订的《工程联合经营合作协议书》电子版合同和复印件。该合同约定，就河北瑞美房地产开发有限公司与原告签订的行唐县盛世华府项目3-12号楼工程施工合同，经双方协商，签订本工程联合经营合作协议。第二条承包方式：1、本工程以罗江利为项目负责人，负责本工程施工的全部管理。2、本工程劳务分包由乙方（罗江利）选择有资质、技术过硬的劳务队伍以及具有相应资质的专业化公司承担施工。3、在服从甲方（原告）统一管理的前提下，甲方将项目以工程经营管理负责制的方式承包给乙方，乙方表示项目在建期间服从甲方管理，并向甲方交纳管理费用。4、乙方自负盈亏，独立承担经济及法律责任。如因乙方行为导致甲方担责的，甲方有权向乙方追偿。5、甲方暂定委派4名管理人员协助乙方进行项目管理，工资由乙方支付。第五条费用及支付，乙方支付给甲方的工程服务费为工程结算总价款的1.5%。本院电话询问第三人罗江利，其认可《行唐县盛世华府项目施工协议》、原告与第三人签订的《工程联合经营合作协议书》的原件在原告处存档。本院向原告调取原告与第三人签订的《工程联合经营合作协议书》的原件，原告未向本院出示。 在第三人施工期间，应第三人罗江利的要求，截止到2018年1月25日被告为3号楼工程已垫付工人工资5018912元，材料费6534055元，环保部门罚款45000元，合计11597967元，第三人在对账单上签字确认，并在每笔支款明细单上均签字认可。自2018年1月25日第三人与被告对账后至2018年2月14日，被告又为第三人垫付工程介绍费、劳务费、混凝土款及转账给罗江利款项965140元，共计给付第三人罗江利12563107元。 原告承包被告的盛世华府工程3到12号楼，只对3号楼工程主体结构施工至14层封顶，北侧地下车库主体结构封顶，南侧地下主体结构1跨，消防水池结构封顶和3号楼及地下车库、消防水池主体结构进行了建设，其他工程项目未施工建设。 一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案被告已向第三人罗江利履行了支付工程款义务，原告又向被告主张给付已结算的工程款，本案的实际施工人是谁系双方争议的焦点。原告主张第三人系其委派的项目负责人，第三人履行合同的行为是代表原告的行为，履行合同的主体是原告，原告为被告进行了施工建设。被告对原告的主张不予认可，并提供了原告与第三人签订的《工程联合经营合作协议书》电子版合同和合同复印件，虽然原告对合同复印件不认可，但电子版合同能证实该合同确实存在。第三人罗江利在与本院通话时认可该合同原件在原告处存档，本院向原告调取该证据，原告在本院指定的期限内未向本院提交，应推定原告持有该证据。因此可以认定原告已将承包被告的盛世华府工程，已转包给第三人罗江利，原告只是名义上的承包人，原告在本案诉讼过程中，未提供其向工程进行投资的证据，涉案工程由第三人负责施工建设。第三人罗江利在施工过程中购买材料、支付工人工资，并由被告为其垫付，第三人予以认可，第三人存在实际施工行为；第三人参与建设工程承包合同的签订和具体施工的履行，并存在投资，向被告签字收取工程款事实，从上述种种情况来看，第三人罗江利系本案的实际施工人。 尽管合同形式上是由原被告签订，但系第三人转包的原告承包的被告工程，因原告提供的证据不能证明其在涉案过程中实际施工，而被告提供的证据能够证实第三人实际履行了合同，故涉案工程相应的权利义务由实际施工人与发包人被告承受。发包人被告应在欠付工程款范围内向实际施工人罗江利承担责任，原告无权向被告主张工程款。被告已按合同约定的工程款支付条款及施工人申请结算3号楼工程款所列款项支付给第三人罗江利12563107元，已按合同约定进行履行。对于后续款项，双方应按合同约定履行，待向被告提供相关票据后另行结算解决。 原告请求与被告解除原、被告双方签订的《行唐县盛世华府项目施工协议》，因原告未实际履行合同，第三人只对3号楼完成了部分工程，被告也同意解除该合同，对此诉求，本院予以支持。原告要求被告支付工程款及请求依法确认原告在被告欠付的工程款及违约金范围内就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿的诉讼请求，依法应予驳回。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院判决如下：一、解除原告中铁中基第三工程局有限公司与被告河北瑞美房地产开发有限公司双方于2016年10月24日签订了《行唐县盛世华府项目施工协议》。二、驳回原告中铁中基第三工程局有限公司其他诉讼请求。案件受理费120591元，保全费5000元，共计125591元，由原告负担。 本院二审期间，被上诉人河北瑞美房地产开发有限公司提交新证据：罗江利在合同签订之前，给史建刚的承诺书。原审第三人罗江利质证认为，上边签名是罗江利。上诉人中铁中基第三工程局有限公司质证认为，1、该证据落款时间为2016年10月20日，从其形成时间上看，不属于新证据，并且被上诉人未在举证期限内提交，并且该证据的介绍费是否实际支付，并未提交任何证据。并且在一审庭审过程中被上诉人提交的所谓的向罗江利的转款凭证中，多处注明了借款，说明罗江利与被上诉人之间存在其他的债权债务关系，对于罗江利的对上诉人不利的陈述以及所形成的所谓证据的真实性不予认可，并且介绍费承诺书是否实际履行以及是否是罗江利本人承包了本案所涉及的项目，均不能够得以体现，并且史建刚并没出庭作证，也有可能是罗江利与史建刚之间的所谓的介绍行为，没有成功，罗江利没有向史建刚支付介绍费，从2016年10月20日至今已经有两年半，史建刚也没有向罗江利主张该权利，而恰恰可以证明，并没有成功的介绍促成罗江利本人承包这个项目，而是上诉人实际承包了该项目，聘用罗江利作为该项目的负责人而已。二审查明其他事实同一审。 本院认为，上诉人与被上诉人虽然签订了《行唐县盛世华府项目施工协议》，但上诉人并没有提供充分证据证实自己参与了实际施工和投资建设；被上诉人在一审期间提供了上诉人与原审第三人签订的《工程联合经营合作协议书》电子版合同和合同复印件，《工程联合经营合作协议书》的内容显示，盛世华府工程已转包给第三人罗江利；第三人罗江利在施工过程中购买材料、支付工人工资，并由被上诉人为其垫付，第三人参与建设工程承包合同的签订和具体施工的履行，原判认定第三人罗江利系本案的实际施工人，符合本案的实际情况。上诉人现仅凭与被上诉人签订的《行唐县盛世华府项目施工协议》让被上诉人再次支付工程款，事实依据不足，本院不予支持。综上所述，中铁中基第三工程局有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费120,591.0元，由上诉人中铁中基第三工程局有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李秀云 审判员  高瑞江 审判员  寻 亚 二〇一九年五月五日 书记员  张 林 ——