广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤18民终675号上诉人（原审被告、反诉原告）：慧峰（清远）房地产有限公司。法定代表人：文树均，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄卫国，广东明典律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎玉莹，广东明典律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：钟劲光，男，汉族，住广东省遂溪县。委托诉讼代理人：朱绍敏，广东法行律师事务所律师。上诉人慧峰（清远）房地产有限公司因与被上诉人钟劲光承揽合同纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2018）粤1802民初5731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人慧峰（清远）房地产有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人的反诉请求。2、案件诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：首先，合同约定造价为490万元，被上诉人报送的审核造价为269.61万元，合同约定的工程量并未增加而是减少。其次，7#楼的停车场在合同约定范围内，不属于增加工程量，被上诉人认为增加工程量，应提供增加工程量的图纸及工程单，但被上诉人并未提交任何证据。被上诉人钟劲光答辩称：答辩人不存在违约行为，结算时上诉人也没有要求答辩人支付违约金。7#楼工程不属于合同约定范围，属于增加工程量部分。钟劲光向一审法院起诉请求：1、判决慧峰（清远）房地产有限公司立即支付工程欠款1180941元及利息（从2016年1月13日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至还清日止）；2、案件诉讼费由慧峰（清远）房地产有限公司负担。慧峰（清远）房地产有限公司向一审法院反诉请求：一、请求确认钟劲光违约；2、请求判令钟劲光支付逾期竣工违约金1416000元；3、请求判令钟劲光开具1022059元的发票；4、案件诉讼费由钟劲光负担。一审法院认定事实，2011年10月22日，以清远市清城区绿之源园林中心为乙方，慧峰（清远）房地产有限公司为甲方，双方签订了一份《“**豪庭”二期园林景观工程施工合同》。乙方除盖有清远市清城区绿之源园林中心印章外，钟劲光也在合同乙方上作为签约代表签名。清远市清城区绿之源园林中心于2006年7月5日核准成立，类型为个体工商户，工商登记经营者是钟劲光，经营范围是花卉、苗木、种植、销售、园林、服务，该中心于2018年6月1日注销。对于钟劲光是实际施工人，慧峰（清远）房地产有限公司没有异议。合同约定，甲方将位于清远**豪庭小区二期的园林景观绿化工程发包给乙方施工，工程采用包工包料、包工期、包质量、设计等方式。工程内容：“**豪庭”小区二期范围内所有软景、硬景、建筑小品、电气及给排水系统、绿化植物、道路景观、照明景观、架空间绿化、无障碍通道、便民设施、中庭道路和室外广场等园林景观图纸中包括的所有施工内容的施工及一年绿化养护。合同第三条约定了工期，6#楼施工段2011年10月25日开工至2011年12月10日完成，2#楼施工段2011年10月28日开工至2011年12月15日完工，6#楼至2#楼消防通道施工段2011年11月15日开工至2011年12月20日完成，3#、5#、7#楼范围施工段分别按甲方提供施工场地当日起50个历天完成。根据甲方销售、工程验收及交楼等需要，部分园林景观工程须提前施工使用或展示等，乙方必须全力按照甲方计划进行施工，否则视为乙方违约。第四条约定了工程价款与支付方式，合同暂定总价为4900000元。乙方完成2#楼、6#楼、消防通道范围的覆土及种植的回填、碎石滤水层、道路路基、照明线管预埋、给排水管网后，支付实际完成的75%工程款，并返还乙方提交进度款支付申请报表和“工程付款申请书”，并经甲方审核后7个工作日内支付给乙方。乙方完成2#楼、6#楼合同范围内消防通道、地面铺装、照明、给排水和绿化种植后支付至实际完成的80%工程款，乙方提交支付申请报表和“工程付款申请书”并经甲方审核通过后7天内支付给乙方。乙方完成3#楼、5#楼合同范围内的中庭覆土及种植土的加填、碎石滤水层、道路（广场）路基、照明线管预埋、给排水管网后，支付至实际完成的75%工程款，乙方提交进度支付申请报表和“工程付款申请书”，并经甲方审核通过后7天内支付。乙方完成合同的全部内容后支付至累计实际完成的85%的工程款，乙方提交进度支付申请表和“工程付款申请书”并经甲方审核通过后7天内支付。甲方支付工程款时，乙方须同时提供等额的工程发票。工程完工经甲方验收并办理结算后30天内甲方支付至结算总价97%给乙方，余款作为保质金，待保养期满后7天内无息付清。第十二条约定，工程保修期和免费养管期为1年，具体时间从甲方验收合格之日起计算。第十三条对工期延误作了：1、由于以下原因造成竣工日期延误，经甲方确认，工期可相应顺延。（1）重大设计变更而且确实影响到施工进度关键线路（但属于施工技术措施失误影响的工期由乙方自负）；（2）甲方未按计划提供设计图纸而确实影响到施工进度；（3）、不可抗力及自然灾害；（4）、一周内非乙方原因停水、停电造成停工累计超过8小时；（5）、一天内连续下大雨超过4个小时（或雨量未达大雨及4个小时降雨时间，但经监理、甲方确认确实影响施工的），工期顺延一天；（6）、其他国家政策性行为导致停工。2、乙方在以上情况发生后3日内，就延误的内容向甲方、监理方提出报告，否则甲方不予受理。甲方在收到报告后10日内予以确认答复，逾期不予答复，乙方即可视为延期要求已慧峰（清远）房地产有限公司确认。除此之外，不得以任何理由变更合同工期。第十四条第5点约定，因乙方原因不能按合同约定相应施工段日期竣工的，每延期一天，乙方应向甲方支付人民币2000元违约金。2011年11月1日钟劲光进场施工，2012年7月25日2、3、6座二期的园林绿化竣工，2012年8月2日，2、3、5、6座中庭园林水电项目竣工移交给慧峰（清远）房地产有限公司，并于2012年9月11日出具工程竣工验收报告。2013年2月1日，7座中庭园林竣工，2013年7月20日，背面车道停车位园林绿化竣工，2013年9月28日出具竣工验收报告，竣工验收报告注明存在以下几个问题：1、中庭8#-7#楼之间石米线开裂；2、进入物业保安宿舍东面门口脚踏板太低，有水进入宿舍；3、7座绿化过道积水严重；4、7座前面高杆灯不亮。钟劲光向一审法院提供了《建设工程造价审核表》和《慧峰（清远）房地产有限公司文件审批表》，《慧峰（清远）房地产有限公司文件审批表》注明是**豪庭二期园林景观工程，附件包括：1、竣工验收结算资料（竣工图、结算书）；2、合同附件（含补充单价）；3、工程竣工验收报告（慧峰二期园林、**豪庭二期7#北面环小区道路停车位园林工程），审批表有慧峰（清远）房地产有限公司工程部经理、财务经理、董事长助理签名确认，均注明无异议，最后由慧峰（清远）房地产有限公司总经理签名确认，同意按2403000元办理结算，审核日期为2016年1月12日。钟劲光称，慧峰（清远）房地产有限公司已付款为1222059元，但并未向慧峰（清远）房地产有限公司开具发票，而慧峰（清远）房地产有限公司抗辩称，已付款是1322059元。双方之间争议为100000元。慧峰（清远）房地产有限公司向一审法院提供了支付凭证，其中一张编号尾数为8518的农业银行支票存根（时间是2011年1月28日），工程款为50000元，慧峰（清远）房地产有限公司认为是支付工程款，钟劲光则认为是慧峰（清远）房地产有限公司支付给钟劲光的一期工程款，而不是二期工程款。经庭审询问，慧峰（清远）房地产有限公司同意该50000元作为支付第一期工程款，不在工程款中扣除，亦即慧峰（清远）房地产有限公司认可已付工程款为1272059元。现双方争议已付金额相差是50000元，另一张编号尾数为6757的中国银行的支票存根（时间是2011年12月8日），金额100000元，钟劲光认为，该100000元当中只有50000元是支付工程款，而另外50000元则是支付之前的一期工程款，慧峰（清远）房地产有限公司则认为，该100000元均是支付二期工程款。一审法院认为，本案是承揽合同纠纷。清远市清城区绿之源园林中心在签订合同时并未注销，具有园林绿化施工资质，其与慧峰（清远）房地产有限公司之间签订的《“**豪庭”二期园林景观工程施工合同》是在自愿基础上签订的，合同没有违反法律强制性规定，合同有效。钟劲光完工后，经慧峰（清远）房地产有限公司验收，并且慧峰（清远）房地产有限公司已出具审批表，同意按2403000元结算，工程也于2013年7月20日全部完成，也过了保修期和免费养管期，因此，钟劲光要求慧峰（清远）房地产有限公司支付余款，一审法院予以支持。关于已付工程款及余款的确定问题。尾数为6757的中国银行的支票存根时间是2011年12月8日，而钟劲光、慧峰（清远）房地产有限公司之间签订合同时间是2011年10月22日，付款时间是在合同签订之后的，钟劲光也没有提供证据证明一期工程的结算和付款情况，因此，一审法院确认慧峰（清远）房地产有限公司二期工程款已付金额为1272059元，即未付金额为1130941元（2403000-1272059）。钟劲光主张慧峰（清远）房地产有限公司未付二期工程款为1180941元，对于多出的50000元，一审法院不确认是支付一期工程款。至于利息，因工程款已于2016年1月12日审核通过，钟劲光要求从2016年1月13日开始计算，一审法院予以支持，利息参照中国人民银行同期贷款利率计算，至付清时止。慧峰（清远）房地产有限公司反诉认为钟劲光违约，要求计算违约金。一审法院认为工程已于2013年7月20日竣工，虽然验收报告上写明存在4点问题，但双方于2016年1月12日才结算，历时2年多，期间慧峰（清远）房地产有限公司也没有提出违约金问题，说明在竣工验收至结算期间双方对存在问题修复后才结算，结算时慧峰（清远）房地产有限公司也没有提出要求钟劲光支付违约金，且审批表上面的7#北面环小区道路停车位园林工程并不是在合同约定范围，也说明存在增加工程量，因此，慧峰（清远）房地产有限公司反诉认为钟劲光超期完成工程，要求钟劲光支付违约金1416000元，证据不足，一审法院不予支持。慧峰（清远）房地产有限公司反诉要求钟劲光开具1022059元的发票，因慧峰（清远）房地产有限公司已支付了1272059元，钟劲光应当提供1272059元的发票，现慧峰（清远）房地产有限公司只要求钟劲光开具1022059元的发票，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院于2018年11月27日作出如下判决：一、慧峰（清远）房地产有限公司应于判决生效之日起十日内向钟劲光支付工程款1130941元及其利息（利息从2016年1月13日起，按中国人民银行同期贷款利率计算，至付清时止）；二、钟劲光应于判决生效之日起十日内向慧峰（清远）房地产有限公司开具1022059元的发票；三、驳回钟劲光的其他诉讼请求；四、驳回慧峰（清远）房地产有限公司的其他诉讼请求。案件受理费7714元，反诉费8772元，合共16486元，由钟劲光负担1100元，由慧峰（清远）房地产有限公司负担15386元。二审中，当事人没有提交新证据。经审查，本院对一审法院查明的基本事实予以确认。本院认为，本案系承揽合同纠纷。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人的上诉请求范围进行审理。根据审理查明的事实，结合双方当事人上诉请求和答辩意见，本案争议焦点归纳为被上诉人钟劲光应否向上诉人慧峰（清远）房地产有限公司支付违约金。关于被上诉人钟劲光应否向上诉人慧峰（清远）房地产有限公司支付违约金的问题。本案中，依据《“**豪庭”二期园林景观工程施工合同》第三条，被上诉人钟劲光应按照合同约定日期竣工。但被上诉人钟劲光认为存在增加工程量导致不能按合同约定时间竣工，不应承担违约责任。经查，《“**豪庭”二期园林景观工程施工合同》约定的工程内容不包含7#北面环小区道路停车位园林工程，而涉案审批表显示确有新增7#北面环小区道路停车位园林工程。依据《“**豪庭”二期园林景观工程施工合同》第十四条第5点之约定，因乙方原因不能按合同约定相应施工段日期竣工的，每延期一天，乙方应向甲方支付人民币2000元的违约金。现由于工程量增加导致被上诉人钟劲光不能按照合同约定日期竣工，并不是被上诉人钟劲光的违约行为导致不能按合同约定日期竣工。而且，双方已经办理结算。因此，上诉人慧峰（清远）房地产有限公司要求钟劲光支付违约金，缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，上诉人慧峰（清远）房地产有限公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14978元，由上诉人慧峰（清远）房地产有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  苏永术审判员  钟莹莹审判员  成振平二〇一九年五月十六日法官助理周嘉俊书记员潘丽泳