甘肃省陇南市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）甘12民终427号 上诉人(原审原告)：赵某1，男，汉族，住甘肃省陇南市武都区。 上诉人(原审原告)：赵某2，男，汉族，住址同上，系赵某1之弟。 委托诉讼代理人：张某、李某，甘肃秦陇律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：龙某，男，汉族，住甘肃省陇南市武都区。 上诉人赵某1、赵某2因与被上诉人龙某侵权责任纠纷一案，不服甘肃省陇南市武都区人民法院(2018)甘1202民初3430号民事裁定，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 赵某1、赵某2上诉请求：1、请求依法撤销甘肃省陇南市武都区人民法院(2018)甘1202民初3430号民事裁定，发回原审人民法院重审或并查清事实后改判支持赵某1、赵某2的原审诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由龙某承担。事实与理由：一、赵某1、赵某2依据新证据向一审法院提起诉讼，属于新案件、新事实，但原审法院认定争议已经处理，系重复诉讼而判决驳回赵某1、赵某2的诉讼请求，系认定案件基本事实不清，适用法律错误，应当查清事实后依法改判或发回重审。第一、赵某1、赵某2与龙某2013年发生的争议，是龙某起诉赵某1、赵某2，要求返还侵占的土地，由于赵某1、赵某2当时没有找到自己承包的承包合同，所以最后法院判决：由赵银林、赵某2、赵某1返还龙某位于××区高半坡椒树湾的承包经营地，并不得妨害龙某对该承包经营地的正常使用。首先此判决内容对诉争土地范围明显不明确，根据龙某提交的土地承包权证，龙某只拥有0.3亩土地，其次对于四至没有明确限定。后法院进入强制执行阶段，赵某1、赵某2依法提起执行异议，但是法院在不理会赵某1、赵某2执行异议的情况下强制执行了包括赵某1、赵某21.04亩在内的土地，后赵某1、赵某2上诉后被驳回上诉，赵某1、赵某2经过仔细寻找后找到了赵某1、赵某2父亲承包的承包经营证书，所以赵某1、赵某2依法申请再审，但也被驳回，赵某1、赵某2无奈又以新证据重新提起诉讼，但法院以已经处理并经法院执行且已经修建房屋为由驳回起诉，赵某1、赵某2不服提起上诉后，二审法院经审理发回重审，现一审法院又以重复起诉为由驳回起诉。第二、根据《民事诉讼法》规定的所谓一事不再理，是指同一主体、同一事实、同一后果，已经由有管辖权的人民法院生效裁判所固定，当事人以同一事由再向法院起诉的，人民法院当然不予受理。而如果当事人有了新的证据，即证明了有新事实，或者新证据可能对事实产生实质性的影响，导致原生效判决不一定正确，所以，以新证据再次起诉与一事不再理原则完全是法律程序的两个方面，二者并不矛盾。所以赵某1、赵某2依据新的证据，证明新事实，可能对事实产生实质性的影响，赵某1、赵某2以其父亲承包合同为新证据重新提起诉讼并不构成“重复起诉”，原审法院以“重复起诉”为由驳回赵某1、赵某2的诉讼请求属于认定事实不清，适用法律错误，应当依法改判或发回重审。二、原审法院认定赵某1、赵某2所举“武都县城郊乡赵坝村合作社农业承包合同第065号”系1989年1月16日第一轮承包合同。第二轮承包是否续签，系赵某1、赵某2未举证证实而不以认定，但赵某1、赵某2虽未签订第二轮承包合同，但是此地至今为止一直由赵某1、赵某2耕种，根据《合同法》第三十六条规定，承包土地并非必须签订合同方可成立生效，事实合同成立生效也属合法有效的合同，且赵某1、赵某2已经向原审法院提交村委会证明予以证实此事实，故原审法院系认定案件基本事实不清。应当依法改判或发回重审。第一、1989年1月16日赵某1、赵某2父亲承包武都县城郊乡赵坝村合作社位于黄土沟1.04亩土地，并签订了武都县城郊乡赵坝村合作社农业承包合同第065号承包合同，虽第二轮再无续签承包合同，但是此地一直由赵某1、赵某2家耕种至今属于事实，现村委会也出具相关证明予以证明。第二、根据《合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，可当事人未采用书面形式，但一方已经履行了主要义务，对方也愿意接受的，该合同成立。”所以如果合同成立了，只要不违反法律、行政法规强制性规定，那么合同在成立时便生效了。因此，虽然承包方和发包方没有签订书面合同，根据合同法的规定，只要承包方或者发包方履行了主要义务，而对方予以接受，即使没有签订书面形式的土地承包合同也是有效的。现虽然赵某1、赵某2家第二轮再无续签承包合同，但是此地一直由赵某1、赵某2家耕种至今属于事实，履行了耕种义务，现村委会也出具相关证明予以证明，表明其也予以认可，所以赵某1、赵某2与村委会之间的事实承包成立有效，应当依法予以保护，故原审法院系认定案件事实不清，适用法律错误，应当依法改判或发回重审。三、原审法院以赵某1、赵某2所属的位于黄土沟1.04亩地四至界限不明，也未提交证据予以证明为由判决驳回赵某1、赵某2诉讼请求，系认定基本案件事实不清，适用法律错误，应当依法撤销并改判或发回重审。第一、赵某1、赵某2在诉讼中已经向法院提交了村委会对于此地四至界限的证明和照片以及其他相关证据，已经完全证明赵某1、赵某2拥有合法使用权的位于黄土沟1.04亩承包经营地四至界限，所以赵某1、赵某2对黄土沟1.04亩承包经营地土地使用权系真实、合法、有效，具有法律效力。第二、根据《物权法》第127条之规定：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。”及第125条之规定：“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。”所以，赵某1、赵某2合法享有位于黄土沟1.04亩承包经营地之土地使用权，应当依法予以保护，龙某侵权事实清楚，应当依法承担停止侵权，返还财产的责任。第三、原审法院认定合同对黄土沟1.04亩地四至界限并未明确界定，判决驳回赵某1、赵某2的诉讼请求，赵某1、赵某2认为原审法院系认定案件基本事实不清，适用法律错误，应当依法改判或发回重审。四、原审法院以赵某1、赵某2仅有承包合同，没有其他证据证明争议地方系龙某侵占为由驳回赵某1、赵某2诉讼请求，系认定基本案件事实不清，应当依法撤销并改判或发回重审。第一、龙某的侵权行为已经实际存在，一审中赵某1、赵某2向法庭提供的材料、照片等相关证据已经充分证明了龙某的侵权行为，龙某具有现实的侵权行为存在、侵权损害结果明显，且侵权行为与损害结果之间具有事实和法律上的因果关系。第二、根据《侵权责任法》第2l条之规定：“侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。”及《物权法》第75条之规定：“公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。”所以，龙某的侵权行为已经严重损害了赵某1、赵某2的合法权益，赵某1、赵某2有权要求龙某停止侵权，返还财产并依法承担相应的法律责任。第三、原审法院认定赵某1、赵某2没有其他证据证明龙某存在侵占行为为由驳回赵某1、赵某2诉讼请求，赵某1、赵某2认为原审法院系认定案件基本事实不清，应当依法撤销并改判或发回重审。五、原审法院所用裁判文书为(2017)甘1202民初1144号民事裁定书，根据《民事诉讼法》第一百六十四条之规定：“当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。当事人不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。”所以裁定书的上诉期限为裁定生效后的10日，但是原审法院在(2017)甘1202民初1144号民事裁定书中却将上诉期限计为15日，故原审法院系适用法律错误，应当依法撤销并改判或发回重审。综上所述，首先赵某1、赵某2依据新证据向一审法院提起诉讼，属于新案件、新事实，不属于重复诉讼；其次虽赵某1、赵某2家第二轮再无续签承包合同，但是此地一直由赵某1、赵某2家耕种至今属于事实，履行了耕种义务，现村委会也出具相关证明予以证明，表明其也予以认可，所以赵某1、赵某2与村委会之间的事实承包成立有效，应当依法予以保护；再次赵某1、赵某2在诉讼中已经向法院提交了四至界限的证明和照片以及其他相关证据，综合全案赵某1、赵某2对于黄土沟1.04亩承包经营地的四至已经提交证据予以证明；最后赵某1、赵某2向法庭提供的材料、照片等相关证据已经充分证明了龙某的侵权行为，龙某具有现实的侵权行为存在、侵权损害结果明显，且侵权行为与损害结果之间具有事实和法律上的因果关系。所以赵某1、赵某2诉求于法有据，符合法律规定，且赵某1、赵某2对于诉讼请求已经提交了充分的证据材料予以证明，但是原审法院判决认定案件基本事实不清，适用法律错误，严重损害了赵某1、赵某2的合法权益，所以应当依法撤销并改判或发回重审。为此，现赵某1、赵某2特提起上诉，请求二审人民法院依法支持赵某1、赵某2的上诉请求。 龙某二审辩称：一、一审裁定认定事实清楚，赵某1、赵某2就同一事实再次提起诉讼，违背了我国现行民事诉讼法律中“一事不再理”的重要原则，依法裁定驳回起诉适用法律正确。本案诉争的城郊乡高半坡椒树湾附近土地承包经营权纠纷，已经武都区人民法院2013年11月26日作出的(2013)武民初字第433号民事判决书与陇南市中级人民法院2014年4月18日作出的(2014)陇民一终字第40号民事判决书审理终结，判决由赵某3、赵某2、赵某1返还龙某位于××区高半坡椒树湾的承包经营地，并不得妨碍龙某对该承包经营地的正常使用。该判决已发生法律效力，并经人民法院强制执行完毕。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第(五)款规定：“对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外”，最高法院司法解释对此也有规定。本案中赵某1、赵某2就人民法院生效判决已经处分完毕的法律关系再次向人民法院提起诉讼，构成重复诉讼，一审裁定认定事实清楚，适用法律准确。二、龙某与赵某1、赵某2之间不存在换地事实，且本案诉争的土地所有权属于城郊乡砚台山行政村，赵某1、赵某2之父赵元均作为赵坝村村民，不可能对砚台山村土地享有承包经营权。赵某1、赵某2在一审起诉状中诉称的事实及理由，已经生效判决查明不实。且原一、二审法院均已查明本案诉争土地所有权系城郊乡砚台山行政村所有，赵某1、赵某2及其父赵元均作为赵坝村村民，不可能对砚台山村土地享有合法承包经营权。赵某1、赵某2立案时提交的赵元均名下的《土地承包经营权证》所标明的1.04亩土地，与本案诉争土地没有关联性，也不在同一地块。三、赵某1、赵某2起诉要求返还其位于黄土沟的1.04亩承包经营土地，龙某作为被告诉讼主体错误。龙某目前占有、使用的土地位于城郊乡砚台山村，系从原城郊乡砚台山行政村承包而来，并由原武都县人民政府、武都县国土资源局登记确权，享有合法的土地承包经营权。后权利遭受侵害后，由武都区人民法院按照(2013)武民初字第433号民事判决书与(2014)陇民一终字第40号民事判决书强制执行而来。该土地地址明确，系砚台山行政村集体土地，人民法院已在生效判决书中确认、赵某1、赵某2在几次诉讼中也均在各项文书中认可，该土地位于砚台山行政村椒树湾。同时，龙某土地东侧的地邻居赵某，土地北侧的地邻居文某1、文某2、文某3、文某4，西侧的地邻居闫某1、闫某2，以及地块中间与龙某土地有交错的地邻居张某等人，均系砚台山行政村村民，承包经营砚台山行政村集体土地。龙某土地南侧是一个高土坡及水渠，砚台山行政村的椒树湾与赵坝行政村的黄土沟即以该水渠为界，二者不是同一个地方。按照赵某1、赵某2自己陈述的事由，只想要回属于自己有承包合同的1．04亩经营承包地，但是其依据赵坝村黄土沟1．04亩土地的承包经营合同，主张要回龙某占有、使用的砚台山行政村集体土地，实属标的对象错误。龙某没有占用任何赵坝村黄土沟的土地，赵某1、赵某2起诉要求返还其位于黄土沟的1.04亩承包经营地，龙某作为被告诉讼主体错误，赵某1、赵某2应当在赵坝村黄土沟的界址范围内，找寻使用其1.04亩承包经营地的适格被告，另案提起诉讼。赵某1、赵某2在庭审中主张的观点是龙某在椒树湾拥有合法承包的0.3亩土地，现龙某事实占有的土地超过0.3亩，因此，超过0.3亩的土地应该是赵某1、赵某2的位于黄土沟的1．04亩土地范围之内的土地。抛开本案的证据暂且不谈，仅仅从逻辑上能否推出1.04亩--0.3亩就是赵某1、赵某2的承包地亩数?赵某1、赵某2可以说是借助司法的名义强夺。龙某超出承包范围的土地，砚台山村村民，村委会没有提出异议，与赵坝村的赵某1、赵某2何干系。四、赵某1、赵某2在起诉事由中虚构事实，向人民法院做虚假陈述。赵某1、赵某2的起诉事由已经武都区人民法院(2013)武民初字第433号民事判决书与陇南市中级人民法院(2014)陇民一终字第40号民事判决书查明认定与事实不符，不予认可赵某1、赵某2为谋取不正当利益，又变换方式向人民法院重复起诉，向本案受理法院做虚假陈述，不但使龙某屡受诉累，并且严重侵害人民法院正常的司法秩序，浪费诉讼资源，一审法院驳回赵某1、赵某2诉讼是正确的，也维护了正常的司法程序。综上所述，一审法院认定本案事实清楚，适用法律正确。请求二审人民法院依法驳回赵某1、赵某2的上诉请求。 赵某1、赵某2向一审法院起诉请求：1.依法判令龙某停止侵害、恢复原状；2.依法判令龙某返还属于赵某1、赵某2位于黄土沟的1.04亩承包经营地；3.本案诉讼费由龙某承担。 一审法院认定事实：赵某1与赵某2属同胞兄弟，其父赵某3又名赵某3（已故），系陇南市武都区城郊乡赵坝村村民，龙某系陇南市武都区城郊乡砚台山村民。1979年第一轮土地承包时龙某承包本村川地0.3亩，该地位于城郊乡高半坡椒树湾附近，属泥石流冲击地带，1998年底二轮土地承包时，该宗地继续由龙某承包经营。1985年，应赵某（龙某同母异父兄弟）请求，龙某将该地借用给赵某3使用，用于堆放烧白灰后的废渣，1987年该地被赵某私下换给赵某3。2012年12月，龙某打通该地的道路，并向赵某1、赵某2提出收回土地，赵某1、赵某2以该地系其父赵某3生前用自家土地与赵某互换而来，拒绝归还土地，双方因此发生打架，后赵某1、赵某2在该地块周围砌起了石墙，龙某遂以赵某、赵某1、赵某2为被告于2013年向本院提起诉讼。请求：1.依法判令被告停止侵权行为，返还侵占原告的土地；2.判令被告承担本案诉讼费。该案审理中赵某申请以第三人身份参加了诉讼。该案审理中，赵某辩称，龙某所诉土地，其于1986年以前就用自家的4分土地从龙某手里换来了，1987年又将该地换给了赵某1、赵某2之父赵某3，故对龙某的起诉，法院应予驳回。赵某、赵某2辩称，双方争议的土地系其父赵某3于1987年以前，用自家的5分祖坟地从赵某手里换来的，该地二人已经营管理二十多年，龙某的起诉已超过了诉讼时效。龙某土地承包经营权证书所述3分川地，其中2.6分已被政府征收了，争议土地应先经政府处理的前置程序后法院才可受理，因此，对龙某的起诉法院应予驳回。第三人张某述称，家有0.4亩承包地位于高半坡椒树湾附近与龙某家的土地相邻，本案双方争议的被赵某1、赵某2圈占的土地中，约28平方米左右的土地属其承包地，请求依法判令返还其被侵占的土地。本院审理后，于2013年11月26日作出（2013）武民初字第433号民事判决书，判决：一、限本判决生效之日起五日内，由赵银林、赵某2、赵某1返还龙某位于××区高半坡椒树湾的承包经营地，并不得妨碍龙某对该承包经营地的正常使用；二、驳回第三人张某的诉讼请求。宣判后，赵某1、赵某2不服向陇南市中级人民法院提出上诉，陇南市中级人民法院审理后，于2014年4月18日作出（2014）陇民一终字40号民事判决书，判决驳回上诉维持原判。现（2013）武民初字第433号民事判决书判决已由本院执行完毕。2017年6月15日，赵某1、赵某2以找到其父赵某3当时的土地承包经营合同，并以此为据向本院提起诉讼，要求龙某返还被侵占的土地。该合同系1989年1月16日第一轮土地承包时签订，合同载明：承包户主为赵某3（乙方），发包方为赵坝合作社（甲方），甲方将5.12亩耕地承包给乙方赵元均经营，其中：水地（庄下坝）0.72亩，水浇地（上坝里）0.8亩，水平梯田（黄土沟）1.04亩，山旱地（夜湾里）2.56亩。第二轮土地承包时双方是否续签合同，当事人未能举证说明。2014年10月18日陇南市武都区城郊乡村民委员会出具的证明称，上述承包土地中黄土沟1.04亩土地仍由赵某1、赵某2耕种。本案审理中，赵某1、赵某2称，法院执行给龙某椒树湾承包土地中，其中超过0.3亩部分的土地即为其父承包合同所载黄土沟1.04亩土地。一审法院认为，赵某1、赵某2诉状陈述，龙某名下椒树湾承包土地仅为0.3亩，2013年因该地的经营权纠纷龙某诉至本院，龙某为此还拿出了土地承包经营权证书，由于赵某1、赵某2当时没有找到自己的土地承包经营权证，所以法院判决其返还龙某椒树湾的承包经营地，此判决不但让其将龙某土地经营权证上记载的0.3亩返还，而且将多余的土地也一并返还龙某，在执行时其已如实反映，但是法院还是将所有的土地执行给了龙某，现其找到了其父赵元均当时的土地承包经营证书，因此提起诉讼，要求龙某停止侵害、恢复原状，返还其黄土沟的1.04亩承包经营地。本案审理中，赵某1、赵某2称，法院执行给龙某椒树湾承包土地中，其中超过0.3亩部分的土地即为其父承包合同所载黄土沟1.04亩土地。从赵某1、赵某2所举“武都县城郊乡赵坝村合作社农业承包合同第065号”合同内容看，该合同是1989年1月16日第一轮土地承包时签订，第二轮土地承包时，双方是否续签合同，因当事人未能举证证实，本院对此亦无法确认，根据2014年10月18日陇南市武都区城郊乡村民委员会出具的证明，上述承包土地中黄土沟1.04亩土地仍由赵某1、赵某2耕种。但合同对黄土沟1.04亩土地的四至界限并未明确界定，本案庭审中，赵某1、赵某2亦未能举证证实上述黄土沟1.04亩土地被龙某实际占有使用的土地面积，其主张本院已执行给龙某椒树湾承包土地中，其中超过0.3亩的部分土地即为承包合同名下所载黄土沟1.04亩土地，因此，其诉讼请求实质上是意欲否定本院于2013年11月26日作出的（2013）武民初字第433号民事判决及执行结果，其本次起诉与2013年龙某的起诉基于相同的法律关系，请求权基础相同，诉请基于的事实与理由相同，因此其起诉违反民事诉讼“一事不再理”原则，构成重复起诉。综上所述，赵某1、赵某2的起诉构成重复起诉。据此裁定如下：驳回赵某1、赵某2的起诉。一审案件受理费200元，由赵某1、赵某2负担。 二审认定的事实与一审相同，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，赵某1、赵某2提起本案诉讼时，在诉状中自称本案诉争之地，原经过武都区人民法院（2013）武民初字第433号及本院（2014）陇民一终字第40号民事判决判处后，由法院执行给了龙某，现在赵某1、赵某2找到了自己的承包证，故提起本案诉讼，请求法院判决龙某停止侵害，返还本案诉争之地。《中华人民共和国民事诉讼法》规定，如出现新证据证明原判决错误的，应当通过审判监督程序予以纠正。如执行行为错误的，应当通过执行异议程序予以纠正。故赵某1、赵某2欲通过提起新的诉讼以否定原判决或执行行为无法律依据，一审裁定驳回起诉并无不当。 综上所述，赵某1、赵某2的上诉理由不能成立，上诉请求应予驳回，一审裁定结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条一款一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 二审案件受理费200元予以免交。 本裁定为终审裁定。 审判长  朱学政 审判员  蔡喜平 审判员  寇彩霞 二〇一九年五月二十七日 书记员  符新芳