山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2019）晋05民终509号上诉人（原审原告）:晋城市久建工贸有限公司，住所地：晋城市城区北石店镇刘家川村。法定代表人：王志云，董事长。委托诉讼代理人：田来发，男，系该公司职工。委托诉讼代理人：任蒙蒙，男，系该公司职工。上诉人（原审被告）：山西省宏图建设集团有限公司直属第十三分公司，住所地：太原市小店区平阳路186号171幢3层0304号。负责人：梁飞，任公司经理。委托诉讼代理人：冯健康，山西权康律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓丽方，山西权康律师事务所律师。上诉人晋城市久建工贸有限公司（以下简称久建工贸）与上诉人山西省宏图建设集团有限公司直属第十三分公司（以下简称宏图十三分公司）买卖合同纠纷一案，均不服晋城市城区人民法院（2018）晋0502民初2889号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2019年2月28日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人久建工贸的委托诉讼代理人田来发、任蒙蒙，上诉人宏图十三分公司的负责人梁飞及其委托诉讼代理人冯健康、邓丽方到庭参加诉讼。本案现已审理终结。久建工贸上诉请求：撤销一审判决，改判宏图十三分公司支付我公司商品砼款1286900.5元，并按照每日万分之八支付违约金；诉讼费由宏图十三分公司承担。事实与理由：1、晋城市卓通房地产开发有限公司（以下简称卓通房地产）与他人的渗漏修补合同、签证单只能证明此工程进行过渗漏修补，并不能证明渗漏的原因与我公司的商品砼质量有关，还可能是其他原因造成的，一审法院未有任何鉴定结论支持，就判决我公司承担10万元，证据不足；2、一审法院认定双方约定违约金过高，显失公平，无法律依据。因我公司在一审起诉时主张“每日万分之八”违约金就远远低于双方约定，若按照一审判决的利率，则导致我公司申请执行时无明确执行依据。宏图十三分公司辩称：1、一审法院对于1#地下车库漏水的损失与事实认定是不相符的，酌情认定10万元没有任何依据；2、久建工贸提出按照每日万分之八主张违约金不能成立，没有依据。宏图十三分公司的上诉请求：撤销一审判决，改判驳回久建工贸的诉求或发回重审，一、二审诉讼费由久建工贸承担。事实与理由：1、一审认定的我公司使用久建工贸商品砼数量与事实不符；2、由于久建工贸所提供商品砼不符合质量要求，导致1#地下车库渗漏，该损失应由久建工贸直接赔偿，并在结算商品砼款时予以抵销；3、我公司已经按照合同约定履行了相应的付款义务，工程检测还没有最终报告，即未达成支付剩余款项的条件，故我方并不存在违约；4、久建工贸在一审中并未起诉利息支付的问题，对于其超出诉讼主张的部分不得主动审理、更不应作出裁决。久建工贸辩称：1、我们是按照宏图十三分公司告知我们提供的数量给其提供的混凝土；2、每次的批量我们都有混凝土的出场合格单，也有28天的检测抗压报告，不存在质量不合格问题，渗漏是防水出了问题，与我们提供的混凝土无关；3、1#地下车库、3#楼已经入住，且已经验收；4、违约金应该按照每日万分之八计算。久建工贸向一审法院提出诉讼请求：1、判决被告支付原告商品砼款1286900.5元，并按照每日万分之八支付原告违约金190461.27元（截止2018年8月14日止），合计1477361.77元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实:2014年12月26日，原、被告双方签订了《晋城市久建工贸有限公司销售合同》，原告作为供方（乙方）向被告（需方、甲方）供应商品砼，建设单位为卓通房地产，工程名称为东后河城中村改造3#楼1#车库，合同约定：....三、1、本工程商品砼计量、计价办法....（2）甲方可以随时抽查，如发现一车砼数量不足，这一层浇灌全部按不足量计....2、计价结算及付款办法....（6）计算方式说明：主体工程施工至15层，甲方付款时给予付款，每次按所供方量的70%，以此类推至主体封顶，主体检测合格后，再付乙方所供砼量的10%，下余20%等6个月后一次付清....八、违约责任及合同争议的解决方式1、....（2）甲方若未按合同规定的结算付款方式进行结算货款，则乙方有权终止合同，并追究甲方的违约责任，同时甲方应每日按应结算付款额的千分之五承担违约金....”。合同签订后，原告按约向被告供应商品砼，截止2018年2月10日，被告共使用原告商品砼21010.4M3，总金额共计6086900.5元，被告向原告支付货款4800000元，尚欠1286900.5元未付。一审法院认为，原、被告于2014年12月26日签订的《晋城市久建工贸有限公司销售合同》，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效，受法律保护。合同签订后，原告按照合同约定向被告供应商品砼，双方构成买卖合同关系，被告使用原告提供的商品砼后，应当向原告支付相应货款。对于被告使用原告商品砼的数量，原告提供的商品混凝土（结）算书，对每次供货的数量、起止时间和金额进行了明确约定，王腊蒲、梁靖、崔媛媛在“客户签字”处签字确认；被告虽辩称该三人不是其公司的人，但在一审法院向被告送达应诉及开庭传票时，在被告办公场所签收的人为“梁靖”，可以证实该三人为被告工作人员，且原告分别于2015年12月8日、2016年12月16日向被告出具的对账结算书，也是由该三人签字确认，故对于被告该意见不予采信，应当以商品混凝土（结）算书作为认定工程量的结算依据，被告共计使用原告商品砼21010.4M3，金额共计6086900.5元，被告向原告已支付480万元，尚欠1286900.5元未付。对于全额付款的条件是否成就，根据合同约定，主体施工至15层后，被告按照每次供应方量的70%付款，主体封顶并检测合格后，再付10%，下余20%等6个月后一次付清，本案中被告实际已向原告付款480万元，接近总金额的80%，可以看出被告已经开始履行“主体检测合格后”的付款义务，应视为对付款条件成就的认可，现被告又以“主体封底但尚未检测合格”为由主张合同付款的条件未成就理由不成立。本案中合同约定违约金按照每日应结算付款额的千分之五，该违约金约定过高，超出了原告受到的损失，可自原告起诉之日起（2018年10月11日）起按照中国人民银行同期同种类贷款利率计算。对于原告所供商品砼是否存在质量问题，从被告提供的证据可以看出原告所供商品砼的工地的确因渗漏进行修补，但对于具体的数额，被告提供的渗漏修补施工合同金额为10万元，晋城市卓通房地产开发有限公司出具的工程结算书结算金额为522908元，二者相差较大,应当以合同约定的价格为准，从被告应付原告的货款中扣除，被告实际应付原告货款为1186900.5元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百二十二条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条第一款的规定判决：被告山西省宏图建设集团有限公司直属第十三分公司于判决生效之日起七日内支付原告晋城市久建工贸有限公司剩余商品砼款1186900.5元及利息（以1186900.5元为基数，自2018年10月11日起按照中国人民银行同期同种类贷款利率计算至判决确定的给付之日止）。案件受理费18095元，减半收取9047.5元，由被告山西省宏图建设集团有限公司直属第十三分公司负担。针对双方的上诉理由,本院二审查明：关于久建工贸所供应混凝土的数量是多少。久建工贸主张混凝土总量是21010.4M3，总价款6086900.5元，证据是2014年10月25日至2017年6月21日共18份22页《商品混凝土（结）算书》，上面的客户签字处有梁靖、崔媛媛、王腊蒲分别签字,数字汇总与久建工贸所主张的一致；从一审案卷中梁靖签字的2016年12月16日的《对账结算书》可见，到当日山西省宏图建设集团有限公司所用混凝土方量是20399.9M3；此后的两支《商品混凝土（结）算书》分别是到2017年6月2日为20996.4M3，到2017年6月21日为21010.4M3。宏图十三分公司主张混凝土总量是19321.44M3，总价款5441877元，证据是建设方卓通房地产2018年11月14日出具的“3号楼及地下车库使用商品砼统计”，但上面没有双方签字。本院认为，虽然双方签订的《销售合同》上约定“甲方（宏图十三分公司）书面授权梁余良作为甲方代表，负责在商品砼发货单和商品砼批量供应结算表上确认签字……甲方如更换代表人，应以书面通知乙方”，但事实上，每隔一段时期与久建工贸结算的均为梁靖等三人，从宏图十三分公司认可的商品砼数量上看，双方之间认可的差距仅仅1600多方，这个数字与2万方左右的供应量相比来说差距不大，说明在合同履行过程中甲方已经更换了结算人并在事实上得到了乙方同意。至于宏图十三分公司的主要结算人梁靖，久建工贸主张其是宏图十三分公司负责人梁飞的姐姐，虽两审中梁飞均否认梁靖等人是该公司员工，但二审中其认可梁靖是其姐姐的身份，且梁靖也是一审中签收开庭传票的人，据此本院认为久建工贸基于对梁靖身份的信任、以及将商品砼送往宏图十三分公司工地的事实，久建工贸有理由认为梁靖等人能够代表宏图十三分公司，他们逐次签字确认及汇总结算的数量就是实际的供应量。而宏图十三分公司主张的19321.44M3的用量，只是建设方的综合统计，没有供需双方即本案双方当事人或其委托人的签字，其真实性存疑，本院不予认定。二、关于久建工贸所供混凝土的质量是否合格。宏图十三分公司主张，由于久建工贸所供混凝土不合格，导致1＃地下车库发生渗漏，建设方卓通房地产与他人签订了合同进行修补，实际结算价格522908元，被建设方从支付宏图十三分公司的工程款中扣除，并提供了相应证据。查《销售合同》中有约定“如甲方在乙方商品砼（28天）试报告提交后五日内未提出书面质量异议，则视同商品砼质量合格”，而本案久建工贸最后一次给地下车库供应是2015年3月，宏图十三分公司提供的建设方与他人修补渗漏的合同是2018年5月签订的，早已过了质量异议期，故无论修补渗漏花费多少，都没有证据证明是久建工贸混凝土的质量不合格所致，故对久建工贸此项上诉予以支持，对宏图十三分公司此项上诉不予支持。三、关于支付全部混凝土货款的条件是否成就问题。《销售合同》约定“主体检测合格后，再付乙方所供砼量的10%，下余20%等6个月后一次付清”，宏图十三分公司主张，全部商品砼货款已经支付约80%，因主体尚未检测合格，故剩余货款付款条件尚未成就。但二审中久建工贸提供了一些照片，证明该小区居民已经正常入住，对此宏图十三分公司予以认可，但称确实未经合格检测。对此本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；……”故宏图十三分公司支付久建工贸全部混凝土货款的条件已经成就。四、关于违约金问题。《销售合同》的“违约责任及合同争议的解决方式”中明确约定....（2）甲方若未按合同规定的结算付款方式进行结算货款，则乙方有权终止合同，并追究甲方的违约责任，同时甲方应每日按应结算付款额的千分之五承担违约金....一审中宏图十三分公司坚持双方没有约定违约金故不应支付，这可以视为其提出违约金过高的抗辩。虽久建工贸在起诉时已将违约金从合同约定的日千分之五降低为日万分之八，但仍达到了月息2.4%，一审酌情调整为中国人民银行同期同类贷款利率过低，且没有依据未能体现双方约定违约金的真实意思，甚至低于《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定的逾期付款违约金标准，本院参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若按问题规定》第二十九条，调整为月息2%。综上，原审判决认定事实和适用法律均有不当之处，上诉人久建工贸的上诉理由成立，本院予以支持；上诉人宏图十三分公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销晋城市城区人民法院（2018）晋0502民初2889号民事判决；二、山西省宏图建设集团有限公司直属第十三分公司于本判决生效之日起七日内支付晋城市久建工贸有限公司剩余商品砼款1286900.5元及利息（按照月息2%从2018年10月11日起支付违约金至执行完毕之日止）；三、驳回晋城市久建工贸有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按照一审判决负担；二审案件受理费，晋城市久建工贸有限公司已预交16382元，山西省宏图建设集团有限公司直属第十三分公司已预交15482元，双方各收取一半共15932元，由山西省宏图建设集团有限公司直属第十三分公司负担。本判决为终审判决。审判长 李凌云审判员 王天明审判员 毕 东 二〇一九年五月二十四日 书记员 刘 璐