江苏省徐州市泉山区人民法院民 事 判 决 书(2018)苏0311民初3465号原告：杨波，男，1971年1月7日生，汉族，住徐州市贾汪区。原告：张绍阳，男，1966年11月7日生，汉族，住徐州市贾汪区。两原告共同委托诉讼代理人：王威，徐州市云龙区先锋法律服务所法律工作者。两原告共同委托诉讼代理人：宋秋怡，铜山法律服务所法律工作者。被告：江苏汉中建设集团有限公司，住所地徐州市铜山区北京南路12号港鑫诚商务楼-健康e港大厦1907室。法定代表人：杨辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：范健民，男，1967年4月3日生，汉族，该公司员工，住徐州市泉山区。被告：徐州颐和广告策划有限公司，住所地徐州市淮海西路197号302、402。法定代表人：罗辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘浩，男，1983年2月15日生，汉族，该公司员工，住。委托诉讼代理人：付旺，江苏汇君律师事务所律师。原告杨波、张绍阳与被告江苏汉中建设集团有限公司（以下简称汉中公司）、徐州颐和广告策划有限公司（以下简称颐和公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月13日立案受理，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。后因案件审理需要，依法转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告杨波及两原告共同委托诉讼代理人王威，被告汉中公司的委托诉讼代理人范健民，被告颐和公司的委托诉讼代理人刘浩、付旺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杨波、张绍阳共同向本院提起诉讼请求：1、依法判令被告汉中公司为原告结算工程款并判令两被告连带给付原告工程款（100万元，以实际鉴定为准）；2、诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告为被告颐和公司发包的被告汉中公司承包的泉山美墅住宅小区二期工程项目实际施工人，所涉工程经验收合格并交付使用，而生效判决认定原被告未达成工程结算合意，即未进行最终结算。原告现同意以合法、公正结算为准，但被告避而不与原告结算，久拖不付工程款，原告无奈，遂诉至法院。被告汉中公司辩称，本案属于一事再理。同时，被告汉中公司与两原告之间不存在分包或挂靠关系，其将工程分包给了单位内部职工张启峰，两原告又自张启峰处承包的工程，因此，应当追加张启峰为诉讼参与人或者共同被告。涉案工程总价款为290万左右，原告杨波已领取工程款约270万元，再加上应支付的相应税款、垫付款等，被告汉中公司不欠付原告任何款项，对于超付的部分，被告汉中公司保留相应的诉权。被告颐和公司辩称，其已向被告汉中公司支付了全部款项，原告要求其承担连带责任无事实和法律依据。经审理查明，2005年10月16日，徐州市山水人家房地产开发有限公司（现颐和公司，甲方）与汉中公司（乙方）签订《建设工程施工合同》一份，约定由汉中公司承包本市泉山美墅住宅小区二期工程砖混结构5-6层D14、D15、D16,合同价款888.25万元，采用固定价格方式确定。2005年12月20日，徐州市山水人家房地产开发有限公司（现颐和公司）与汉中公司签订《工程施工补充协议书》，约定承包范围及方式为：除专业分包工程外，按施工图纸要求，包工包料，一次包死，完成全部工程内容。专业工程分包由甲方另行安排乙方按专业工程分包工程量收取1%的配合费。2006年1月13日，被告汉中公司（甲方）与案外人张启峰（乙方）曾就涉案的泉山美墅D16号楼签订《单位工程协议书》、《担保协议书》各一份。其中《单位工程协议书》约定“乙方必须全面履行甲方与建设单位所签《建设工程施工合同》及合同附则所规定的责任和义务”；《担保协议书》约定“乙方必须全面承认甲方与发包方所签《建设工程施工合同》内容”。2007年12月1日，泉山美墅二期D16号楼住宅工程质量分户验收合格。2013年7月10日，两原告以诉称理由起诉来院，要求判令被告汉中集团给付工程款110万元，支付逾期付款利息20万元。在该案庭审中，两原告向本院提交了盖有“江苏汉中建设集团有限公司公章”、吴显辉印鉴、“江苏汉中建设集团有限公司全国建设工程造价员陈宜刚专用章”的泉山美墅16号楼工程结算报价表、工程量清单报价表等证据。同时，经本院组织原、被告双方进行对账，原告最终认可被告已付工程款金额为2630091.50元（含颐和公司扣工程检测等费用、被告代付法院执行款、上诉费）。2014年1月3日，本院作出（2013)泉民初字第2899号民事判决，以“两原告主体适格”、“被告汉中集团提起仲裁的案件与本案系两种不同的法律关系”、“被告虽主张涉案工程量最终并未决算，但涉案工程已经竣工验收并早已投入使用，被告也已向原告提供了其盖章确认的泉山美墅16号楼工程量清单报价表，单位工程费汇总表中也已将专业分包、甲供材料费予以扣除”为由，判决被告汉中集团支付两原告工程款1016730.48元、利息20万元。上述判决作出后，被告汉中集团不服，向徐州市中级人民法院提起上诉。徐州市中级人民法院经审理，于2014年5月6日作出（2014）徐民终字第01001号民事裁定，认为原审判决认定事实不清，裁定撤销本院(2013)泉民初字第2899号民事判决，将案件发回本院重审。本院重新予以立案审理，在审理过程中查明，本院在审理（2009）泉民一初字第1462号张成侠诉江汉中公司、张绍洋（阳）、杨波拖欠工程款纠纷一案中，汉中公司自认杨波系泉山美墅D16号楼工程项目具体施工人，与杨波有合同。在该案二审的（2010）徐民终字第1065号民事判决书中，徐州市中级人民法院认为：“杨波与张绍洋系合伙关系，共同承接了汉中公司发包的工程，虽然汉中公司主张是将诉争工程分包给了其第三分公司的经理张启峰，但杨波在原审庭审中主张张启峰是代其与汉中公司签订的《单位工程协议书》，汉中公司亦自认杨波系该工程项目具体施工人，与杨波之间有合同关系，故本院对汉中公司的这一主张不予采信”。2015年4月21日，本院作出（2014）泉民初字第3121号民事判决，认为“结合双方当事人的陈述，原告所举工程结算报价表、工程量清单报价表的用途仅是为汉中公司与颐和公司审计、起诉之用，该报价表并未经发包方审核；且截至目前，汉中公司申请仲裁颐和公司的案件也尚未审结，两原告所举工程结算报价表、工程量清单报价表并不能成为其与汉中公司结算工程款的依据。经本院释明，两原告依然坚持以上述工程结算报价表、工程量清单报价表作为结算依据，故两原告对其诉讼请求举证不足”，遂判决驳回了原告的诉讼请求。（2014）泉民初字第3121号民事判决作出后，原告杨波、张绍阳不服，提起上诉于徐州市中级人民法院。经徐州市中级人民法院审理，查明的事实与一审查明事实一致，并于2015年8月28日作出（2015）徐民终字第02654号民事判决，驳回了原告的上诉，维持原判。后原告诉至本院，并提出鉴定申请，要求按国家定额、按实进行工程量的结算，并陈述不同意缴纳按固定价款方式进行结算的鉴定费用。同时，原告主张2007年2月12日，汉中公司向颐和公司出具的《工程联系单》可以看出，涉案工程应当按时进行结算，该联系单内容为“我公司承建的泉山美墅二期D14#、D15#、D16#楼，现主体工程已完工，值春节来临之际，恳请贵公司解决我三栋楼的基础工程、主体工程、装饰工程的签证费用（基槽开挖及运土，基槽回填及运土，碎石填换，管桩截桩，地梁加大及钢筋损失，外墙增加保温砂浆等）。另我施工单位在施工过程中发现贵公司在招投标时给我公司提供的工程量与实际发生的工程量不符，恳请贵公司核对，给我公司书面答复解决方案（原我们公司两领导已答应结算审计时按实际发生工程量结算）。被告颐和公司的马勇在该联系上签字，并注明“标书中钢筋代决算时进行核对”。依原告申请，本院委托徐州市爱立特工程造价咨询事务所有限公司进行工程审计，该公司要求当事人补充提供涉案工程的招标文件、投标书，开工报告，竣工验收证明书。后因双方当事人均未能在本案中提供相关资料，2019年3月14日，徐州市爱立特工程造价咨询事务所有限公司将案件退回。另查明，2012年2月22日，徐州市仲裁委员会受理了被告汉中公司的仲裁申请。经徐州市仲裁委员会委托，徐州中瑞工程造价咨询有限公司于2014年3月27日对泉山美墅D14、D16号楼的工程造价出具《工程造价咨询报告书》，鉴定结果为：泉山美墅D14、D16号楼工程造价（不含甲供材及甲方分包项目）为5626096.55元，其中D16号楼的工程造价为2926745.56元。对于上述《工程造价咨询报告书》，被告颐和公司认为报告书中的计算不符合招标文件，且扣除的甲供材、专业分包、商品混凝土泵送费用等均不正确，因此，不能作为定案依据；原告对报告书亦不认可，认为系因两被告之间的诉讼进行的鉴定，与本案鉴定条件不一致。2016年1月26日，汉中公司与颐和公司在徐州市仲裁委员会的主持下，达成调解协议：一、颐和公司于2016年2月6日前支付汉中公司工程款及利息60万元整，汉中公司放弃其他仲裁请求，双方就泉山美墅D14、D16号楼再无其他纠纷；二、案件费用24150元、鉴定费40000元，由汉中公司负担44150元，颐和公司负担20000元，颐和公司负担的20000元随第一项案款一并支付汉中公司。2016年2月5日，颐和公司向汉中公司付款62万元，汉中公司向颐和公司出具了相应的收据。本院认为，依据一事不再审原则，当事人不得以同一事实与理由、就同一争议再次起诉。原告提起的两次诉讼，诉讼主体不同。同时，在前次诉讼中，原告系以结算报价表、工程量清单报价表为依据要求两被告支付工程款，而在本案中，原告系主张按定额、按实结算工程款，原告在两次诉讼中主张工程款的依据不同。因此，原告提起本案诉讼与前次诉讼不属于“一事”的范畴。根据生效判决已查明的事实，本案原告认可案外人张启峰系代其与汉中公司签订的《单位工程协议书》，而被告汉中公司亦认可与杨波之间存在合同关系，认可杨波为实际施工人，因此，被告汉中公司辩称其与原告之间不存在直接的合同关系，本院不予采信。被告汉中公司将工程转包给不具备资质的自然人，违反法律禁止性规定属于无效合同，但案涉工程已经竣工验收，故原告与被告汉中公司应参照双方协议的约定进行工程款结算。根据《单位工程协议书》的内容，原告将全面履行汉中公司与建设单位所签《建设工程施工合同》及合同附则所规定的责任和义务，而根据两被告之间的协议，涉案工程采取固定价结算工程款，因此，原告主张按照国家定额计算工程款无事实和法律依据。原告提供的2007年2月12日工程联系函，并不能证明两被告就工程款的结算达成了按国家定额、按实际工程量结算的合意。在本院释明后，原告仍坚持其工程款的计算方式，因此，本院对两原告的主张，依法予以驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下：驳回原告杨波、张绍阳的诉讼请求。案件受理费13800元，由原告杨波、张绍阳负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  赵艳鹏人民陪审员  苏征社人民陪审员  张丽梅二〇一九年五月五日书 记 员  李为卿附法律条文《中华人民共和国合同法》第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。