山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民终1189号上诉人（原审被告）：赵保金，男，1953年1月12日出生，汉族，个体工商户，住太原市。上诉人(原审被告)：赵伟，男，1981年2月11日，汉族，住太原市。委托诉讼代理人：赵保金，男，1953年1月12日出生，汉族，个体工商户，住太原市。被上诉人（原审原告）：五台县第二建筑有限公司，住所地山西省五台县新建路西，统一社会信用代码×××。法定代表人：师泽昌。委托诉讼代理人：杨伟，山西国韵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘洪伟，男，1969年6月21日出生，汉族，住太原市。上诉人赵保金、赵伟因与被上诉人五台县第二建筑有限公司、刘洪伟追偿权纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2018）晋0105民初1648号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人赵保金、上诉人赵伟的委托诉讼代理人赵保金、被上诉人五台县第二建筑有限公司的委托诉讼代理人杨伟、被上诉人刘洪伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵保金、赵伟上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人五台县第二建筑有限公司对上诉人的诉讼请求；2、依法判决涉案塔吊受益人，刘洪伟承担涉案塔吊的一切费用；3、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人五台县第二建筑有限公司向上诉人主张追偿权的诉讼时效已超出法定期限,应当驳回五台县第二建筑有限公司对上诉人的诉讼请求。上诉人认为,太原中级人民法院作出的(2012)并民再终字第64号民事判决,必须再次诉讼才具备追偿权,而五台县第二建筑有限公司到了2018年才提起诉讼，严重超出法定期限。在法定诉讼时效期间,五台县第二建筑有限公司并未向上诉人主张过任何权利。其在2015年1月6日向小店区人民法院申请执行立案,(因错误立案已于2018年2月撤销)并不是向上诉人追索权利,而且小店区人民法院至今也未以任何方式告知五台县第二建筑有限公司向上诉人主张过任何权利。上诉人认为,五台县第二建筑有限公司的行为不能作为认定中断诉讼时效的。二、上诉人认为,判决是依据太原中级人民法院作出的(2012)并民再终字第64号民事判决,做出的再诉判决,前后两次审判性质应该不同,上诉人认为,(2018)晋0105民初1648号民事判决,应明确判清责任,(2012)并民再终字第64号民事判决漏洞百出是个错案。涉案塔吊在被上诉人五台县第二建筑有限公司处，由其控制至今未归还案外人张华波，却判决上诉人归还涉案塔吊；涉案塔吊属于被上诉人刘洪伟个人租赁的行为，其于2009年11月22日在工地拿走的塔吊附墙支架六根套。涉案塔吊不是合伙经营产生的债务，塔吊的实际控制人、使用人及受益人不是上诉人。三、(2017)晋01民终1111号民事判决书判决“五台县第二建筑有限公司、赵保金、赵伟、刘洪伟承担连带还款义务”改变了(2012)并民再终字第64号民事判决书中“五台县第二建筑有限公司对上述款项承担连带责任”针对同样的情况,太原中级人民法院作出两份法律结果不同的判决。而五台县第二建筑有限公司对(2017)晋O1民终1111号民事判决书不服,申请再审的时间已过法律规定的期限,但是山西省高级人民法院却受理五台县第二建筑有限公司的再审申请,显然违反了法律规定。综上,五台县第二建筑有限公司向上诉人主张追偿的权利已过诉讼时效,应当驳回其对上诉人的诉讼请求。希望法院能够纠正错误,依法改判。五台县第二建筑有限公司辩称，（2012）并民再终字第64号民事判决书生效后，法院从我公司银行账户内扣划了相应的款项。根据此判决，2013年11月7日五台二建向小店法院提起了强制执行的申请，执行过程中，与上诉人达成一个协议，之后上诉人又反悔，不存在诉讼时效的问题。从已查明的事实和生效判决，可以看出塔吊受益人是上诉人，作为我公司只是一个连带责任人，不应承担责任。刘洪伟辩称，1、塔吊租赁合同是塔吊厂张华波与五台县第二建筑有限公司签订的（有塔吊合同为证），是五台二建董事长师泽昌加盖的公司印章，这说明五台二建是租赁塔吊的承租单位，这也体现了五台二建的真实意愿，因此塔吊所产生的费用及责任理应由五台二建承担。我明确作为联系人的签字行为，是联系工作的职务行为，作为个人不应承担任何经济责任，更没有法律关系。晋中市秋村新农村居民建设A9楼是经审批立项的工程，秋村作为主建单位（开发商）支付工程款项中明确有使用塔吊费用的专项工程款，根本就不需要其他单位及个人支付此笔费用款项。2、晋中市秋村是秋村新农村居民建设A9号楼的主建单位，是五台二建招标承包施工的，因此，工程施工合同及支付工程款的法律关系是清楚明确的。这说明主建单位及招标施工单位必须依照合同支付塔吊费用在内的工程款，这也是法律规定的支付责任。因而五台二建应向晋中秋村主张权利，索要塔吊的工程款，但因其不主张权利的错误行为而造成的损失理应由五台二建承担。且时至今日早已超过法律规定的诉讼时效时间。3、赵保金起诉晋中秋村及五台二建索要工程款的判决中，没有包含该案塔吊的费用款项，并且该工程施工使用的另外一台塔吊（赵保金和赵伟的）费用判决却明确支付。这说明晋中秋村没有支付该案塔吊费用，五台二建应根据施工合同找晋中秋村区索要，晋中秋村必须承担支付责任。因该案塔吊作出对于被上诉人刘洪伟承担责任的判决，都是没有法律依据的错误判决。4、秋村A9号楼的施工项目部是五台二建组织设置的(委托手续材料在赵保金手里)，并进行了公开公示(挂牌为五台二建）施工，其他单位及个人无权设置，五台二建是施工方。关于五台二建所称“没有收益、只是工程上的靠挂。”其实不然，工程造价百分之一的收费就是巨大收益(三千万造价折合是三十万元)，国家建设部颁发关于违法施工的法律规定中，明确“靠挂”施工是违法行为，五台二建应承担塔吊的全部费用。5、五台二建是塔吊的实际使用者，该塔吊的使用、撤场及持有者都是五台二建。在撤场占有使用的十多年时间里，此塔吊根据合同计算使用费的收益，就是一百几十万元之多，早已超出支付此案塔吊的费用，因此五台二建的占有使用收益必须自行承担支付责任。6、在2008年夏天，张华波因塔吊起诉五台二建的审理中，五台二建拒不出庭，导致法院因缺席作出了全部支持诉请的判决，造成了巨大损失。因此五台二建的行为，应承担全部责任。7、在2007年春天，五台二建任命赵保金作为秋村A9号楼项目部的负责人，赵保金作为负责人又任命我在项目部负责联系施工材料及组织民工施工的职务工作，我是在赵保金领导下工作。由于施工需要塔吊，赵保金在项目部会议上决定委派于天财经理及我联系租赁塔吊，为了按期完成施工，我积极履行了联系工作(有项目经理于天财等人的证言)，经朋友联系到张华波。根据张华波的租赁要求，赵保金联系好五台二建董事长师泽昌，并告诉我公司地址及师泽昌电话，我及时完成了塔吊租赁合同手续，塔吊按时到场完成组装，并进行了施工，我是履行工作职责。赵保金所述不是事实。8、赵伟与我合伙组织民工及垫付材料款的行为，是属于五台二建工程项目的内部劳务分包行为，与塔吊租赁一事无法律关系，不存在给付塔吊款的支付责任。且至今我也没有拿回任何一笔工程款，何来支付他人款项。此工程项目的另外一台(赵保金、赵伟安排的)塔吊，晋中秋村及五台二建就给工程款，本案这台塔吊无理由不给，我在2008年1月份就退出此工程项目的管理工作，后续施工管理是赵保金及赵伟(有合伙协议为证)，塔吊诉讼也是在我离职之后提起的，我没有过错不应承担责任。9、张华波因本案塔吊起诉五台二建的一审判决生效后，小店法院进行了执行，执行法官到本案工地进行塔吊的收回执行，但赵保金以起诉工程款案件及塔吊被查封为借口，阻挠对抗执行，造成执行法官因无法收回塔吊而执行了五台二建钱款，更造成了塔吊及费用损失的扩大。10、赵保金所称“刘洪伟已于2009年11月22日在工地拿走本案涉案塔吊的附墙支架六根套，表明租赁该塔吊属于刘洪伟个人”的说法是错误的。由于我一直经营钢管、扣件等三钢工具租赁生意的，该案工程项目使用此材料是租赁我租赁站的。在此工地撤出施工退场时，赵保金安排其弟弟赵保清等人退还我站租赁物时，可能是暂时存放到我站的，十多年时间了，我想不起来是否有此事，工地租我的货都是工地派人退回的，不能证明塔吊是我的。11、赵保金所称“刘洪伟分别于2007年5月1日和6月1日，做了两个涉案塔吊的租赁合同，明显是利用合同进行欺诈”说法完全是诬陷。该工程项目停工后，一直是复工无望，在2008年春天赵保金决定以五台二建名义起诉晋中秋村索要工程款，因赵保金的塔吊及其他机械设备没有合同进行工程款结算，找我帮助其办理这些缺失合同交给赵保金，用于工程款诉讼。综上所述，为维护我的合法权益，请求依法判决五台二建支付塔吊全部费用，我不承担任何责任。五台县第二建筑有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判令赵保金、赵伟、刘洪伟支付五台县第二建筑有限公司垫付的239820元（包括租赁费174000元、违约金34800元、人工工资14400元、诉讼费16620元）；2、依法判令赵保金、赵伟、刘洪伟承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2007年年初，五台县第二建筑有限公司将其从晋中开发区社管处秋村指挥部承揽的工程整体转包给赵保金，双方于2007年3月25日签订了《施工协议书》一份，约定五台县第二建筑有限公司为总包单位，赵保金为项目承包人，赵保金承揽秋村框架A-9号楼。施工范围土建、水暖、电全部工程，工程总价为3000万元，五台县第二建筑有限公司在建设单位支付赵保金工程款时，收取1％的管理费。根据该协议，赵保金成为了秋村框架A-9号楼的施工方。2007年4月8日，刘洪伟、赵伟（赵保金的儿子）签订了《合伙协议》一份，约定双方各出现金100万元合伙经营秋村指挥部21层框架结构A-9号楼，小型设备、辅助设施按共同出资使用，大型设备（塔吊、泵车、装载机）三钢工具均按市场价格计租赁费，合伙经营期限至双方结清款项止。协议签订后，刘洪伟与赵伟便组织工人进场施工。但该工程实际负责人及出资人均为赵保金。2007年6月6日，刘洪伟以五台县第二建筑有限公司的名义与威海万丰公司签订《塔机租赁合同》一份，合同约定，五台县第二建筑有限公司（承租方）租赁威海万丰公司（出租方）QTZ400无缝钢管4708塔机一台，每月的租赁费为14000元，塔机进出场及安装拆卸费30000元，每加一道的附着补助费1000元，出租方提供承租方塔机所需标准节（厂价每节5000元）40节（加强节12节），附着共6套，塔机价值为388000元整；租赁期从2007年6月8日开始计算至承租方实际完工结清所欠出租方所有款项及费用、塔机退场装上车离开工地之日止。张华波在出租方处签字并加盖威海万丰公司驻山西太原办事处业务专用章，刘洪伟在承租方处签字并加盖五台县第二建筑有限公司公章，另外刘洪伟还在合同上注明“此塔吊已付伍万元，余款捌万元三个月付清或塔吊加节时付清，如不能按时付清，按租赁结算”。合同签订后，刘洪伟付押金50000元，威海万丰将独立高度为29米的QTZ400无缝钢管4708塔机送至秋村工地并进行了安装。在工程完成至基础细石砼防水保护层并加工了部分基础钢筋以后，由于秋村指挥部发包的工程被有关部门制止，造成工程停工。2007年8月3日，秋村村委会与刘洪伟签订了《协议书》一份，协议约定，秋村村委会支付刘洪伟10万元作为遣返民工回家的经费。2008年1月20日，刘洪伟与赵伟签订了《补充协议》，根据该协议，刘洪伟退出该项目，赵保金在工地待命。2008年6月，秋村指挥部要求赵保金继续垫支施工，与赵保金发生纠纷，该工程也一直停工，因该工程租赁的塔机未拆除，刘洪伟、赵伟也未再向威海万丰公司支付任何费用。2008年6月10日，威海万丰公司将上述债权转让给了张华波。2008年10月23日，张华波向一审法院提起诉讼，要求五台县第二建筑有限公司归还塔机，并支付其截止到2008年10月8日的租赁费及工人工资共计204000元、违约金204000元。一审法院于2008年12月9日作出（2008）小民初字第1670号民事判决书，判令：1、五台县第二建筑有限公司在判决生效后三日内归还张华波QTZ400无缝钢管4708塔机一台，如不能归还则赔偿张华波塔机款388000元；2、五台县第二建筑有限公司在判决生效后三日内支付张华波租赁费及工人工资共计204000元、违约金204000元。该判决生效后，张华波对此案申请强制执行。一审法院于2009年8月27日冻结五台县第二建筑有限公司账户资金876180元，张华波于2009年9月27日领取了488180元，488180元系（2008）小民初字第1670号民事判决书确定应付的租赁费、工人工资、违约金及按照法律规定产生的利息。五台县第二建筑有限公司不服（2008）小民初字第1670号民事判决书内容，向太原市中级人民法院申请再审，太原市中级人民法院于2010年6月29日作出（2010）并民申字第03号民事裁定书，指令一审法院再审。一审法院在再审中依法追加刘洪伟、赵保金为被告参加诉讼，于2011年7月21日作出（2010）小民再初字第6号民事判决书，判令：1、撤销一审法院（2008）小民初字第1670号民事判决书；2、刘洪伟在判决生效后十日内返还张华波QTZ400无缝钢管4708型塔机一台，如不能归还则赔偿张华波塔机款130000元；3、刘洪伟在判决生效后十日内支付张华波塔机租赁费174000元、工人工资14400元、违约金174000元；4、赵保金、五台县第二建筑有限公司对上述款项承担连带责任。五台县第二建筑有限公司、刘洪伟、赵保金不服该判决提起上诉。太原市中级人民法院于2012年3月15日作出（2011）并民再终字第37号民事裁定书，裁定本案发回重审。本案重审中一审法院又依法追加赵伟为被告参加诉讼，并于2012年12月14日作出（2012）小民重字第6号民事判决书，判令：1、刘洪伟、赵伟、赵保金在判决生效后十日内连带返还张华波QTZ400无缝钢管4708型塔机一台，如不能归还则赔偿张华波塔机款130000元；2、刘洪伟、赵伟、赵保金在判决生效后十日内连带支付张华波截止到2009年7月的塔机租赁费300000元、工人工资14400元、违约金60000元；3、五台县第二建筑有限公司对上述款项承担连带责任。五台县第二建筑有限公司、赵保金不服该判决提起上诉。因张华波在原审起诉时仅主张截止到2008年10月8日的租赁费，在该案重审时，张华波也无证据证明其提出新增加租赁费的诉讼请求，太原市中级人民法院于2013年9月28日作出（2012）并民再终字第64号民事判决书，将（2012）小民重字第6号民事判决书内容改判为：1、刘洪伟、赵伟、赵保金在判决生效后十日内连带返还张华波QTZ400无缝钢管4708型塔机一台，如不能归还则赔偿张华波塔机款130000元；2、刘洪伟、赵伟、赵保金在判决生效后十日内连带支付张华波截止到2008年10月8日的塔机租赁费174000元、工人工资14400元、违约金34800元；3、五台县第二建筑有限公司对上述款项承担连带责任。4、一、二审诉讼费共计24634元，其中赵保金、赵伟、刘洪伟连带负担16620元。2013年12月24日，张华波（最后领取判决的当事人）领取（2012）并民再终字第64号民事判决书。2015年1月6日，五台县第二建筑有限公司依据（2012）并民再终字第64号民事判决书，向一审法院申请执行立案，其申请的执行标的为“张华波提取QTZ400无缝钢管4708型塔机一台并返还388000元。张华波返还264980元及诉讼费，赵保金、赵伟、刘洪伟返还223200元及诉讼费”。一审法院于2015年1月7日立案，案件编号为（2015）小执字第00060号。2018年1月8日，一审法院作出（2015）小执字第00060号执行裁定书，裁定提取、扣留、冻结赵保金、赵伟、刘洪伟的银行存款243317．3元或查封、扣押其相应价值财产。2018年1月18日，赵保金对（2015）小执字第00060号执行裁定书提出异议。一审法院认为，就张华波与五台县第二建筑有限公司、赵保金、赵伟、刘洪伟之间因涉案塔吊产生的租赁纠纷，山西省太原市中级人民法院对此作出的（2012）并民再终字第64号民事判决书为终审判决，该判决书具备法律效力，故涉案各方当事人的权利义务须依据该判决书的内容予以确定。根据该判决书之内容，五台县第二建筑有限公司对租赁费、违约金、人工工资、诉讼费所承担的系连带责任，故在五台县第二建筑有限公司向张华波履行了付款义务后，其有权向赵保金、赵伟、刘洪伟进行追偿。对赵保金、赵伟、刘洪伟辩称五台县第二建筑有限公司追偿已经超过法定诉讼时效期间的意见，一审法院认为，诉讼时效制度的设立是为了维护社会关系的稳定，防止权利人怠于长时间不行使权利故而为督促权利人及时行使权利而设定，五台县第二建筑有限公司为追索涉案款项，于2015年1月6日向一审法院执行局申请了执行立案，其追索的途径虽不合适，但该行为表明其主观上并未放弃追索的权利且采取了相应的措施，可在法律上产生诉讼时效中断的法律后果，现五台县第二建筑有限公司以诉讼为途径行使追索权，未超过法定的诉讼时效期间，故对赵保金、赵伟、刘洪伟抗辩的诉讼时效已经经过的意见，不予采纳。对刘洪伟抗辩的其已经退出项目且至今没有得到收益故而不应承担责任的意见，一审法院认为，刘洪伟在案件中应当承担责任已由生效的法律文书确定，其是否获得收益并不足以对抗五台县第二建筑有限公司向其追索的权利，赵保金、赵伟、刘洪伟在向五台县第二建筑有限公司清偿后，三被告内部间再行确定各自应负担的份额。依照《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条第四项、《中华人民共和国民法通则》第一百四十条的规定，判决：被告赵保金、被告赵伟、被告刘洪伟于本判决生效后十日内连带支付原告五台县第二建筑有限公司239820元。本院二审期间，各方当事人均无新证据提交，二审查明的事实与一审一致。另查明，上诉人所称的（2017）晋01民终1111号民事判决书，是案外人张华波主张在（2012）并民再终字第64号民事判决书之后，即2008年10月9日至2009年8月27日产生的塔吊租赁费，且（2017）晋01民终1111号民事判决现未生效，在再审审理中。本院认为，涉案塔吊产生的租赁纠纷，经山西省太原市中级人民法院作出（2012）并民再终字第64号民事判决书，该判决已生效。据此判决，在五台县第二建筑有限公司承担责任后，其有权向赵保金、赵伟、刘洪伟进行追偿。关于上诉人提出被上诉人五台县第二建筑有限公司已过诉讼时效的主张，一审判决对此认定并无不当。现各方当事人均未提供有效证据推翻（2012）并民再终字第64号民事判决的认定结果。综上所述，赵保金、赵伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4898元，由上诉人赵保金、赵伟负担。本判决为终审判决。审判长 张俊红审判员 冯云昌审判员 牛晓斌 二〇一九年五月二十九日书记员 李晔君