辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终7126号上诉人（原审被告）：沈阳冠隆置业发展有限公司，住所地沈阳市于洪区黄海路**甲。法定代表人：陈喆元，该公司总经理。委托诉讼代理人：周文博，辽宁申扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：辽宁华安建设有限公司，，住所地沈阳市浑**创新路**（3门）**法定代表人：王维久，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘佳，女，1989年9月8日出生，汉族，该公司员工。上诉人沈阳冠隆置业发展有限公司与被上诉人辽宁华安建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2018）辽0114民初12846号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。冠隆公司上诉请求:1.撤销原审判决发回重审；2.被上诉人承担本案上诉费用。事实和理由：一、案涉工程不符合结算条件，双方在《建设工程施工合同》对结算有明确约定，一审法院以鉴定结果作为结算依据，系认定事实不清适用法律错误。根据双方合同约定，合同适用固定总价，上诉人已经按照合同约定向被上诉人支付工程进度款，而涉案工程不具备审计条件，双方无法对工程量确认，一审法院不应当依据摇号鉴定结果为依据裁判。二、被上诉人并未履行完全部义务，消防未验收，工程尚未竣工，不具备约定付款条件。华安公司辩称,一、上诉人称应根据合同约定支付工程款，不应以一审法院摇号鉴定的结果作为裁判的依据，没有法律依据。被上诉人上报签证文件，上诉人迟迟不予认定，导致无法上报结算文件，上述事实在一审法院判决中得到了确认，并且鉴定报告出具后，被上诉人未提出复议，系被上诉人认可该鉴定结果。二、上诉人称被上诉人未履行全部义务，案涉工程未消防验收，与事实不符。上诉人于2017年9月10日认定被上诉人施工部分已全部验收合格。案涉工程未消防验收的原因系上诉人未出检测费。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。华安公司向一审法院起诉请求：1.依法判令冠隆公司给付华安公司工程款1374126.64元；2.依法判令冠隆公司退还履约保证金17万元；3.依法判令冠隆公司支付利息（自2018年9月10日起至实际给付日，按人民银行同期贷款利率计算）；4.诉讼费、鉴定费由冠隆公司承担。一审法院认定事实：华安公司原名称为辽宁华安消防工程有限公司。2016年7月30日双方当事人签订《建设工程施工合同》一份，发包方为冠隆公司，承包方为华安公司，工程项目地点为沈阳市于洪区于洪新城36#地块，工程名称为“新城悦府”回迁房建设项目消防施工工程，工程承包范围为“新城悦府”回迁房建设项目消防施工工程（包工包料），合同工期为计划工期2016年8月1日—2016年9月30日，实际工期是2016年8月1日—2017年9月10日，签约合同价3259029.60元，合同专用条款第12.1.2合同价格形式为总价合同。合同专用条款12.4.1条约定施工期间按工程量支付，支付比例为70%工程。全部施工至工程合同额70%，竣工验收并结算一年付至合同额90%，竣工验收并结算二年支付所有工程余款。合同专用条款3.7承包人提供履约担保，履约担保金为合同额的10%，工程竣工验收合格后免息返还。合同专用条款第15.3质量保证金为5%的工程款。合同专用条款第15.4.1保修期二年。案涉工程于2017年9月10日竣工验收，由建设单位冠隆公司、设计单位辽宁省城乡建设规划设计院、施工单位华安公司、监理单位沈阳市工程监理咨询有限公司等四方盖章出具《建设工程竣工验收报告》。涉案工程有施工图纸，在施工过程中支付工程款1559000元，双方当事人无异议。华安公司称向冠隆公司支付履约保证金340000元，施工过程中退还170000元，冠隆公司对此无异议，但称收取的是否系履约保证金不清楚。华安公司陈述已向冠隆公司上报结算材料，冠隆公司承认已签收。诉讼中，华安公司申请对涉案工程总造价进行鉴定，经法院委托，由辽宁天泓工程项目管理有限公司对涉案合同约定的工程施工内容“新城悦府”回迁房建设项目消防施工工程进行整体造价鉴定并出具《工程造价鉴定报告》，鉴定结果：该项目工程造价为叁佰肆拾万玖仟玖佰陆拾肆元叁角叁分（3409964.33元）。双方当事人收到上述鉴定报告后未申请复议。一审法院认为：双方当事人签订的《建设工程施工合同》系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人应根据约定的内容全面履行各自的义务。本案华安公司依约已经履行完涉案项目的施工任务并竣工验收合格，冠隆公司除支付工程款1559000元，尚欠工程款，华安公司向冠隆公司上报结算材料，冠隆公司承认签收后未进行结算亦未支付尚欠工程款，应承担违约责任。关于华安公司主张的工程款数额。法院依当事人的申请委托鉴定机构对工程总造价进行鉴定，根据鉴定机构出具的《鉴定报告》结论为3409964.33元。该鉴定机构资质合格，鉴定程序符合要求，鉴定报告予以采信。根据合同专用条款12.4.1条竣工验收并结算一年付至合同额90%，合同专用条款第15.3质量保证金为5%工程款，合同专用条款第15.4.1保修期二年的约定，涉案工程2017年9月10日竣工验收，冠隆公司应支付工程款1374126.64元。关于华安公司主张逾期付款利息。虽然冠隆公司不同意支付利息，但于竣工验收之日、华安公司递交结算资料而冠隆公司未予结算已过一年，故2018年9月10日起计算逾期付款利息。关于华安公司主张的履约保证金。双方当事人双方在合同专用条款3.7约定承包人提供履约担保，履约担保金为合同额的10%，工程竣工验收合格后免息返还，华安公司依约定提供履约担保金340000元，并在合同履行过程中冠隆公司退还170000元，尚欠170000元，冠隆公司对收到340000元及退回170000元事实及数额无异议，法院予以支持。关于华安公司主张鉴定费用。结合华安公司已向冠隆公司上报结算材料，冠隆公司签收后未进行结算的事实，导致涉案工程在诉讼中经工程造价发生的鉴定费用59000元，应由冠隆公司承担。一审法院判决：一、沈阳冠隆置业发展有限公司于本判决生效后十日内给付辽宁华安建设有限公司尚欠工程款1374126.64元；二、沈阳冠隆置业发展有限公司于本判决生效后十日内给付辽宁华安建设有限公司工程款1374126.64元的利息损失，从2018年9月10日起，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算，至实际给付之日止；三、沈阳冠隆置业发展有限公司于本判决生效后十日内退还辽宁华安建设有限公司履约保证金170000元；四、驳回辽宁华安建设有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费19085元、鉴定费59000元，由沈阳冠隆置业发展有限公司承担。本院二审期间，当事人未提供新证据，本院查明的事实与一审法院基本一致。本院认为，上诉人冠隆公司与被上诉人华安公司签订了案涉工程施工合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规禁止性规定，双方均应当恪守履行。被上诉人依约对案涉工程进行了施工，上诉人应当支付相应工程款。关于上诉人提出案涉工程系固定总价合同，不应当适用鉴定机构出具的鉴定意见的问题。双方在合同中约定案涉工程价格组成形式为固定总价，但是在合同通用条款第12.3.1计量原则中双方约定：工程量按照实际发生结算。本案一审中，上诉人亦认可工程只存在增量，增量是以签证、变更、技术联系单的形式体现。因此，双方虽然约定了固定总价的计价方式，对于施工过程中实际发生的工程量增量应当按照双方合同约定进行据实结算。另外，上诉人对于被上诉人一审中提出的鉴定申请并未提出异议。综合以上情况，一审法院依据鉴定意见判令上诉人支付工程款数额并无不当，本院予以支持。关于上诉人提出案涉工程消防未验收，尚未竣工，不具备付款条件的问题。2017年9月10日，包括建设单位、监理单位以及施工单位共同确认《竣工验收报告》，验收结论为合格。我国《合同法》第二百七十九条第一款规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。”根据以上条款，案涉工程已经竣工验收合格，上诉人应当依约支付工程款，因此上诉人的该项主张不能成立。另外，对于上诉人提出案涉工程未经消防部门验收合格的问题，双方在合同的通用条款、专用条款中关于竣工验收部分并未对消防部门验收问题进行特别约定，因此，上诉人的该项主张亦不能成立。综上所述，冠隆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19085元，由沈阳冠隆置业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李倩审判员  相蒙审判员  陈铮二〇一九年五月二十七日书记员  李颖本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；