贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终2527号上诉人（原审原告）：陈永琴，女，1969年2月15日出生，汉族，贵州省金沙县人，住贵州省金沙县。委托诉讼代理人：郭成，贵州宇辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈晓凤，贵州宇辉律师事务所律师。上诉人（原审被告）：杨华权，男，1963年3月22日出生，汉族，贵州省桐梓县人，住贵州省桐梓县。委托诉讼代理人：王兴萍，贵州文熙律师事务所律师。上诉人陈永琴、杨华权因健康权纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2018）黔0302民初5785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。陈永琴上诉请求：一、请求撤销遵义市红花岗区人民法院于2018年11月12日作出的（2018)黔0302民初5785号民事判决；二、依法改判杨华权赔偿陈永琴医药费、伤残赔偿金、护理费、误工费，营养费等共计：148267.37元；三、判令一、二审案件诉讼费由杨华权承担。事实和理由：一、2015年4月10日，陈永琴与杨华权在遵义电厂煤坝因争夺堆煤场地一事发生纠纷，杨华权等多人把陈永琴打伤。陈永琴在遵义医学院附属医院进行治疗，住院15天，陈永琴支付医疗费24535元。2015年11月17日遵义市红花岗区公安司法鉴定中心作出（红）公（司）鉴（法临）字[2015]230号鉴定文书，鉴定陈永琴的肩部损伤程度为轻伤二级，补充鉴定左侧骨损伤程度鉴定为轻微伤。经遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心作出的遵医司鉴[2016]临鉴字第5002号鉴定意见书，鉴定原告的损伤为十级伤残，误工期评定为60-150天、护理期评定为34日、营养期评定为34日，后续治疗费2000元；二、一审法院确认陈永琴误工期为45天，明显低于鉴定意见上60-150天的标准，陈永琴从事煤矿批发业，工资标准应为73618元一年，一审法院确认陈永琴为煤矿零售业工资为60617元，与事实不符。陈永琴受伤期间一直是由其丈夫护理照料，故不能提供发票，该煤矿批发生意是由夫妻二人共同经营，对其护理费同样应当按照批发行业73618元一年计算。鉴定意见上护理期、营养期的天数都为34天，一审法院按15天计算，过于偏低。陈永琴司法鉴定费用为1900元，有鉴定中心出具发票，一审法院酌情支持1200元，于理无据。陈永琴与杨华权之妻因堆放煤块的场地而发生争执，后杨华权与其妻、其子多人殴打陈永琴，应由杨华权承担全责。一审法院认定事实为双方相互殴打，从而认为陈永琴应承担40%的责任与事实不符，亦不应适用减轻侵权人责任之条款。在此基础上确认精神损失费为2000元更是不足以补偿陈永琴所受到的心理伤害。杨华权上诉请求：一、撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院(2018)黔0302民初5785号民事判决，依法判决驳回陈永琴对杨华权的诉讼请求或发回重审。二、一、二审案件受理费由陈永琴承担。事实和理由：一、一审认定事实错误，陈永琴之伤不是杨华权所致。1.一审认定杨华权将陈永琴打伤的事实不成立。2.证人陈某在法庭当庭作证时的证言与公安机关调查的证言相矛盾，法庭应采纳其在法庭上所作的证言。3.胡纯义、余正容证实的不是事实。从现场看，她们所处的位置根本不能看见纠纷现场，其在公安机关的证言严重失实；二、一审法院对杨华权提出的要求未采纳，影响案件的公正处理；三、对遵义市第一人民医院法医司法鉴定所《司法鉴定意见书》不应采信。遵义医学院附属医院司法鉴定中心在2016年12月26日的《法医临床学鉴定意见书》认定其肩关节活动部分受限，左上肢丧失功能16%,而遵义市第一人民医院法医司法鉴定所《司法鉴定意见书》认定其左肩关节功能丧失已达25.6%,该结论不客观，不应采纳；四、一审适用法律错误。陈永琴之伤不是杨华权所致,其损失不应由杨华权承担。一审却以杨华权存在过错而判决杨华权承担60%的责任，其适用法律明显错误。陈永琴向一审法院起诉请求：1.判令杨华权赔偿陈永琴医药费、伤残补助金、护理费、误工费营养费共计148267.37元；2.本案诉讼费用由杨华权承担。一审法院认定事实：双方发生打斗后派出所民警处警，并分别对陈永琴与杨华权、杨康、穆世敏、余正蓉、胡纯义、陈某等当事人、在场人作了讯问（询问）笔录。陈永琴与杨华权及其家属均作出了对己方有利的陈述。余正蓉、胡纯义、陈某三位与双方无利害关系的证人在公安机关均作出了杨华权殴打陈永琴的陈述，且在辨认过程中均指认了杨华权系打人者。虽然证人陈某当庭作证否认看到杨华权殴打陈永琴，但其否认了曾在公安机关陈述过看到的事件经过，显然与客观事实不符，其陈述因当时与双方关系都好，想从中调解的理由更违反基本常识，故对余正蓉、胡纯义、陈某在公安机关所作证言的真实性、合法性、关联性予以认定，对陈某当庭证言不予采信。证人翟某在事发后未在公安机关处理该案时作证，时隔四年后陈述系陈永琴持棍棒打杨华权时摔伤，但其陈述当时现场仅陈永琴与杨华权在抓扯，与陈永琴与杨华权及其他证人在公安机关陈述的现场有陈永琴、杨华权及其妻子、儿子争吵、抓扯的事实不符，故不予采信。据此，2015年4月10日，陈永琴与杨华权在遵义电厂煤坝因争夺堆煤场地发生纠纷，杨华权及其妻与陈永琴发生抓扯，在抓扯过程中，杨华权将陈永琴打伤，遵义市红花岗区公安局迎红派出所干警出警处理，同日，陈永琴到遵义医学院附属医院检查，门诊记录为被他人打伤致全身疼痛2小时，诊断为脑外伤、左上肩软组织损伤。4月11日，陈永琴到该院检查，诊断为1.鼻骨近段骨折2.多处软组织损伤，4月15日陈永琴再次检查，诊断结论为软组织损伤，后陈永琴于4月18日住院治疗15天，行其左肩袖修补手术，其出院诊断为左肩袖损伤，出院医嘱为术后2周拆线，院外患肢前臂吊带制动，术后3月复诊，陈永琴共计花去医疗费24535元。后陈永琴委托遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心对其肩部伤情进行鉴定，结论为陈永琴左肩袖损伤遗留左肩关节功能障碍评定为十级伤残，左肩内固定取出需后续医疗费2000元，陈永琴支付鉴定费1900元。2015年11月17日，遵义市红花岗区公安局司法鉴定中心作出鉴定报告，陈永琴肩部伤情为轻伤二级，公安机关立案侦查，并于2017年10月11日以杨华权涉嫌故意伤害移送遵义市红花岗区人民检察院，2018年3月，该局以该案事实不清、证据不足撤回。因杨华权拒绝支付赔偿，陈永琴遂诉至原审法院。另查明，陈永琴与其夫现抚养二女张春梅（2002年3月出生），三女张思男（2004年9月出生），四子张相乾坤（2009年12月出生）。一审法院认为，陈永琴与杨华权因争夺堆煤场地发生纠纷后，双方未能理智解决，导致双方互相殴打，继而发生打斗，造成陈永琴受伤，对此双方均有一定过错，结合争执发生的原因，确定杨华权承担60%责任，陈永琴承担40%责任。陈永琴的具体损失1.医疗费24535元，陈永琴提供了相应医疗发票，予以认定；2.误工费，陈永琴住院治疗15天，结合其伤情及医嘱，确认其误工期为45天，因其未提交工资收入的证据，其从事零售燃煤工作，故按上一年度零售业工资标准计算为7473.32元（60617元/年÷365天×45天）；3.护理费，陈永琴未提交护理费发票，也未提交护理人员工资收入情况，结合其伤情，确认其护理期为15日，按上一年度居民服务业及其他服务业工资标准计算为1571.75元（38246元/年÷365天×15天）；4.营养费，确认营养期为15日，按每天60元计为900元（60元/天×15天）；5.住院伙食补助费1200元（80元/天×15天）；6.残疾赔偿金，为上一年度城镇居民人均可支配收入29080元×20年×0.1=58160元；7.精神损害抚慰金，陈永琴之伤评定为伤残十级，结合双方过错，酌情确认为2000元；8.续医费2000元，陈永琴尚需进行取出内固定物，系其恢复健康所必要的手术，予以认定；9.被抚养人生活费，陈永琴次女现年16周岁，抚养费为20348元/年×2年×0.1÷2人=2034.80元，三女现年14周岁，抚养费为20348元/年×4年×0.1÷2人=4069.60元，其子现年9周岁，抚养费为20348元/年×9年×0.1÷2人=9156.60元，被抚养人生活费共计15261元；10.鉴定费1900元，包括了伤残评定、三期鉴定、续医费评估三部分，营养期、护理期、误工期应当以受害人伤情、治疗情况及医嘱确定，杨华权对遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心鉴定十级伤残结论持异议，申请重新鉴定，法院委托有资质的鉴定机构重新鉴定的结论与原鉴定结论一致，故酌情支持1300元；11.交通费1500元，结合陈永琴伤情、治疗情况，酌情支持600元；以上共计115001.07元，根据双方承担责任的比例，杨华权应当赔偿陈永琴69000.64元（115001.07元×60%）。据此判决：一、由杨华权于本判决生效后10日内赔偿陈永琴69000.64元；二、驳回陈永琴的其他诉讼请求。案件受理费1040元,减半收取520元，由陈永琴负担270元，杨华权负担250元。本院二审期间，双方均未提交新证据，本院经审理查明：陈永琴2015年5月13日出院，其出院医嘱载明：1.院外适时换药，术后2周拆线；2.院外患肢前臂吊带固定制动，加强患肢功能康复锻炼；3.术后3月每月我科门诊复诊，指导患者患肢功能康复锻炼；4.不适门诊随诊。遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心作出的遵医司鉴（2016）临鉴字第5002号鉴定意见书，鉴定陈永琴的损伤为十级伤残，误工期评定为60－150天，护理期、营养期都评定为34天，后续治疗费2000元。本院对一审查明的其余事实予以确认。本院认为，本院二审各方当事人争议的焦点问题为：1.陈永琴之伤由谁所致，所产生的损失应由谁承担，各自应承担多大责任；2.陈永琴的误工期、护理期、营养期应支持多少天，应按何种标准计算，鉴定费、精神抚慰金应支持多少。针对本案第一个争议焦点，本院认为，杨华权上诉主张陈永琴之伤不是其所致，其不应承担责任。证人陈某在一审法庭当庭作证时的证言与公安机关调查的证言矛盾，法庭应采纳其在法庭上所作的证言。胡纯义、余正容证实的不是事实，从现场看，她们所处的位置不能看见纠纷现场，其在公安机关的证言严重失实。但余正蓉、胡纯义、陈某与双方均无利害关系，三人在公安机关均作出了杨华权殴打陈永琴的陈述，且在辨认过程中均指认了杨华权系打人者。虽然证人陈某在一审庭审出庭作证时否认看到杨华权殴打陈永琴，但与其在公安机关陈述相互矛盾，与客观事实不符。陈某在公安机关的陈述系案发后不久，没有其他因素干扰，其可信度更高，且与其他两位证人证言能相互印证，应作为定案依据，本院予以采信。一审对陈某在一审庭审出庭作证的证言不予采信并无不当。证人翟某在事发后未在公安机关处理该案时作证，时隔四年后证实系陈永琴持棍棒打杨华权时摔伤，并陈述当时现场仅陈永琴与杨华权在抓扯，与陈永琴与杨华权及其他证人在公安机关陈述的现场有陈永琴、杨华权及其妻子、儿子争吵、抓扯的事实不符，故不予采信。上述三位证人均证实了2015年4月10日，陈永琴与杨华权在遵义电厂煤坝因堆煤场地发生纠纷，杨华权及其妻与陈永琴发生抓扯，在抓扯过程中，杨华权将陈永琴打伤，由此可认定陈永琴之伤系杨华权所致。由于双方在发生纠纷后均不冷静，未通过合法途径解决，而是互相争吵、殴打，造成陈永琴受伤的后果，双方对损害后果均有一定过错。原审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，结合纠纷发生的原因，确定杨华权承担60%责任，陈永琴承担40%责任并无不当，本院予以确认。杨华权的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。针对本案第二个争议焦点，本院认为，陈永琴受伤后虽然住院时间只有15天，但其提供的遵义医学院外科11诊室出院医嘱载明：1.院外适时换药，术后2周拆线；2.院外患肢前臂吊带固定制动，加强患肢功能康复锻炼；3.术后3月每月我科门诊复诊，指导患者患肢功能康复锻炼；4.不适门诊随诊。结合遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心作出的遵医司鉴（2016）临鉴字第5002号鉴定意见书，陈永琴之伤鉴定为十级伤残，误工期评定为60－150天，护理期、营养期均评定为34天，后续治疗费为2000元的结论。对陈永琴的误工期认定为75天，护理期认定为30天较为恰当。因陈永琴未提交工资收入的证据，其从事零售燃煤工作，故其误工费按上一年度零售业工资标准计算为12455.55元（60617元/年÷365天×75天）。陈永琴上诉主张其从事煤炭批发业，应按煤炭批发业工资标准73618元计算误工费，但其未提供充分证据证明其主张，本院不予采信。陈永琴虽未提交护理费发票，但其受伤后由其丈夫护理，其丈夫和陈永琴一起从事零售燃煤工作，故其护理费按上一年度零售业工资标准计算为4982.22元（60617元/年÷365天×30天）。因陈永琴住院15天，其出院医嘱未载明加强营养，故原审法院支持15天营养费并无不当，本院予以确认。陈永琴受伤后为鉴定伤残后果，实际支付鉴定费1900元，并提供了相关票据，应予以支持。原审法院酌情支持1300元不当，本院予以纠正。因陈永琴所受之伤为十级伤残，原审法院支持其精神抚慰金2000元并无不当，本院予以确认。杨华权对遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心鉴定十级伤残结论持异议，申请重新鉴定，原审法院委托有资质的鉴定机构重新鉴定的结论与原鉴定结论一致，故其认为该鉴定结论不应采信的理由不充分，本院不予支持。对原审法院认定的其他损失，双方当事人均未提出异议，本院予以确认。综上，陈永琴的损失为：1.医疗费24535元、误工费12455.55元、护理费4982.22元、营养费900元、住院伙食补助费1200元、残疾赔偿金58160元、精神损害抚慰金2000元、续医费2000元、被抚养人生活费15261元、鉴定费1900元、交通费600元，共计123993.77元。根据双方承担责任的比例，杨华权应当赔偿陈永琴74396.26元（123993.77元×60%）。综上所述，陈永琴的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。杨华权的上诉请求不成立，本院应予驳回，一审判决认定事实不清，判决不当，应予改判。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2018）黔0302民初5785号民事判决；二、由杨华权于本判决生效后10日内赔偿陈永琴各项损失74396.26元；三、驳回陈永琴的其余诉讼请求。如义务人在判决确定的期间未履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费520元，二审案件受理费2080元，共计2600元。由杨华权负担1560元，陈永琴负担1040元。本判决为终审判决。审判长  易大刚审判员  周亚琼审判员  张海波二〇一九年五月二十七日法官助理李芳书记员张剑