湖北省松滋市人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂1087民初262号原告：周传发，男，1957年12月6日出生，汉族，湖北省松滋市人，住湖北省松滋市。委托诉讼代理人：丁在元，湖北丰年律师事务所律师。特别授权代理。被告：王继华，男，1979年11月5日出生，汉族，湖北省松滋市人，户籍所在地：湖北省松滋市，现居住地：广东省深圳市龙岗区回龙路112号（广利来名车汇）。委托诉讼代理人：易军，1963年11月16日出生，汉族，湖北省松滋市人，住湖北省松滋市。特别授权代理。原告周传发诉被告王继华合伙协议纠纷一案，本院于2019年1月22日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告周传发及其委托诉讼代理人丁在元，被告王继华的委托诉讼代理人易军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告周传发向本院提出诉讼请求：一、判令被告腾出房屋；二、判令被告给付违约金180万元。事实和理由：2015年2月12日，原、被告签订了一份《合伙协议书》，双方约定：原告以其所有的价值1000万元的“龙发农庄”的900万元资产及剩余年限的集体山地上附着物出资，被告用现金500万元出资，对“龙发农庄”进行生态综合开发经营。出资方式为：原告将资产交付给被告开发经营，被告在合同签订后6个月内向原告给付50万元，在合同签订一年时向原告给付50万元，剩余400万元出资在合同签订的一年半内全部投入建设，对被告投入的资金由双方签字确认。《合伙协议书》还约定：本协议书经双方签订后，如有违约，违约方须向守约方支付其出资总额20%的违约金。《合伙协议书》签订后，原告已将“龙发农庄”价值1000万元的资产交给被告，被告开始对农庄进行建设施工。期间，因被告未依约向原告给付第一笔50万元，与原告家人发生争执。时至2015年8月12日，被告一直未给付第一笔50万元，经原、被告协商后约定被告于2015年8月31日前给付，但被告又未履行。2015年10月8日，经再次协商，原告同意被告推迟至2015年10月31日前付清50万元，如未按期付款，原告有权停水停电。但被告仍未履行。2016年3月15日，经双方第三次协商，被告承诺餐厅开业前将二笔50万元，合计100万元一次性付清，并给原告立下100万元欠条。但被告还是未履行。2016年6月26日，原告向被告发出《告知书》，要求被告在2016年6月30日前将100万元现金打入指定账户，否则将行使合同解除权，被告于当日签收，却仍未履行。2016年7月7日，原告通过松滋市新江口法律服务所向被告发出了书面《解除合伙协议通知书》，被告于同日签收，未提出异议。2017年1月12日，原告向松滋市人民法院起诉，请求确认原告向被告送达的《解除合伙协议通知书》的行为有效，并判令被告承担180万元违约金。经开庭审理，判决支持了原告确认解除合伙协议通知书有效，同时认为双方解除合伙协议而未办理清算，其损失和违约金责任的大小难于确定和划分，原告可在清算后另行主张违约金。嗣后，原告拟委托清算机构予以合伙清算，但双方解除合伙协议时，被告正处在农庄的建设施工阶段，尚未对外开张营业，且在前一次的诉讼中，双方已委托荆州市公正工程造价事务有限公司就被告对农庄建设施工的工程进行了造价鉴定，价值为1202714.56元由于原告投入的资产属固定资产，所以没有合伙经营清算的内容，故无法清算。时至今日，虽然原、被告已经解除合伙关系，但被告仍占有“龙发农庄”的房屋，房门钥匙也未交给原告。综上，特具文起诉，请依法裁判。被告王继华辩称，一、对原告起诉的诉讼请求一，判令被告腾出房屋，在两年前王继华走时原告的侄儿已经去住了，房屋没有上锁，不存在腾出房屋。房屋移交确实没有书面的文字，但是房屋移交了是事实；二、对诉讼请求二，判令被告支付违约金的请求，在原告第一次向松滋市人民法院起诉时也提到了，原告属于招商引资引进了王继华，原告的农庄固定资产价值1000万元是他自己评估的，没有任何机构对其资产进行评估，即使农庄价值1000万元，被告进去之后开发，原告明知被告没有能力继续开发，其损失原告也要承担一定责任。被告回来投资时因为一些原因导致被告资金困难，被告已经投资了120多万元，双方始终围绕违约金计较是没有意义的，违约金不存在，现在被告可以适当的给予原告一定的补偿。房屋是已经交付了的，现在应该将农庄开发好，将双方损失减到最低。本院经审理认定事实如下：2015年2月12日，原告周传发（甲方）与被告王继华（乙方）签订了一份《合伙协议书》，该协议书约定：“为促进经济发展，合作双赢，经甲乙双方充分友好协商，并实地勘察、资产评估，根据有关法律规定，现甲乙双方就‘松滋市龙发农庄’合伙开发经营的相关事宜，双方自愿签订如下合伙协议，以资双方共同信守。一、标的物位置、价值：‘松滋市龙发农庄’位于新江口××村辖区，临新张公路南侧占地面积150亩（土地性质：属集体土地甲方租赁使用），地面所有附着物经评估价值为人民币一千万元（￥10000000元）。甲乙双方对该标的物价值无异议。二、合伙形式：甲方以现有租赁剩余年限约（17年）的该山地租赁权、地面所有附着物等财产的使用权所有权等，以评估价值（属双方认可的打包价格），乙方以现金出资，共同设立合伙企业，合伙对该生态农庄综合开发经营，双方表示认可。三、合伙人：周传发、王继华。四、合伙期限：自本协议签订之日起即2015年3月1日至2031年10月30日止，暂定共16年7个月（以原程家冲承包合同时间为准）。四、合伙资金出资的金额、方式及期限：合伙资金暂定出资为人民币一千四百万元（￥14000000元），即甲方周传发出资900万元（本协议第一、二条约定）；乙方王继华出资500万元（含资金及不动产）。合伙人因经营规模需要，须追加资金的，由各合伙人协商追加。甲乙双方在签订本协议之日起，由乙方分三次出资投入人民币合计伍佰万元整。即（1）本协议签订后乙方须在6个月内付人民币五十万元；（2）协议签订到期1年时（以合同签订日期为准）须付人民币五十万元；（3）剩余肆佰万元须由乙方自本协议签订之日起在一年半内应全部注入到位用于农庄建设，并以甲乙双方签字确认。合伙期满时，不论乙方经营赢亏与否必须向甲方保底支付玖佰万元红利，双方表示同意。机构设置：合伙人会议是本次合伙公司的最高决策机构，由合伙的合伙人组成，合伙人会议决定本公司的一切重大事宜，并记录备查。五、合伙人享有的权利义务：1．参加合伙人会议，按照本协议章程规定行使表决权；2．提请修改合伙协议和章程、内部管理制度；3．监督合伙人会议决议的执行，监督合伙事务的执行和管理制度的执行；4．依照合伙协议的约定退出合伙或入伙；5．依照合伙协议约定的财产拥有经营使用权和收益分配权；6．承担合伙协议约定的相关权利和义务。（一）甲方的权利和义务：1．甲方承诺该协议内所约定的山地土地享有完全的租赁使用权；享有按本协议的第四条约定收取款项的权利，合伙期内仍以甲方名义合伙；2．甲方对该协议内所约定和评估涉及到的林木、花卉、房屋、管线、道路、动产、地面附着物、构筑物、机械设备等财产享有完全所有权和使用权，所有财产评估价值为一千万元，并承诺上述标的物无任何争议；3．甲方应全力支持配合乙方经营管理工作，协调好相邻关系，自本协议签订之日起至合伙期满，无权将该标的物所有权和使用权转让第三人、或以农庄名义与第三方合作；4．甲方享有与村方（即土地出租人）剩余年限（18年）的租赁权，乙方在经营过程中，如需变更相关权属，须经甲方书面同意，并与有关部门达成共识方可实施；5．本协议签订后，甲方应将原砖厂使用的机械设备，动产等物品自行撤出。同时，甲方现已办理国有出让土地约1280平方米及刘传运200平方米的宅基地，对该土地的产权使用保留权利。如乙方开发建设或变更土地性质的，该面积作为投资可与乙方另行协商。土地使用证、林权证原件等由甲方保管，如乙方需要办理有关事宜须经甲乙双方协商同意并由甲方提供复印件后方可。（二）乙方的权利和义务：1．乙方在合伙期间，享有经营管理、使用、业务洽谈等权利，合法经营自负盈亏与甲方无关；2．乙方应承担按照本协议的第四条约定，按期足额履行向甲方支付合伙出资款项的义务；3．本协议签订后，乙方对该土地上的所有投入若在双方约定的期限内不能按期（本协议第四条约定）注入资金或自行放弃权利的，所有投入随土地权属合同到期后归甲方享有；4．乙方在该土地上共同投资开发利用所增值部分应给甲方按本协议约定计算并给付红利，其增值及红利须由乙方提供真实可信的相关合法有效的单据为准，并经甲乙双方签字确认为准，否则视为无效。增值部分及给付红利的计算方式按下列执行：总投资＝乙方投资＋甲方900万元；增值部分＝总售价－总投资（以评估价值按出资比例进行清算分配）；＊分给甲方的红利应以双方投资和土地增值按五年内增值部分配给甲方12%；五至十年为17%；十年至合同期满为22%。5．乙方经书面授权后在经营管理中，应依照法律法规和政策规定发展经营，双方应本着合作愉快互惠互利合作双赢的原则；6．在履行本协议期间，乙方因发展所需办理的相关证照及费用由乙方承担，或应当由省市镇村许可协调的事项，应由乙方出面解决，甲方予以配合；六、特别事项约定：1．本合伙协议签订后，甲乙双方共同享有合伙财产经营管理使用权、收益分配权，涉及其他权利和义务以本协议约定为准。2．在履行本协议期限内，出现法律、法规、政策和与本协议未明确之事项时，由甲乙双方共同协商确定。3．本协议履行期间或出现任何一方要求变更、转让等情形时，双方应约定由具有资质的部门，对合伙期间的总资产进行评估和清算。4．本合伙协议经甲乙双方签字盖章后即产生法律效力。协议签订后任何一方不得随意转让第三方，如有变更须经双方书面同意，但法定继承或合法赠予除外。5．在履行本协议期间，该土地如需办理出让、转让、或房地产开发等，须经甲乙双方共同协商达成共识签名确认后，方可实施。6．合伙事务执行：（1）本合伙协议签订后，原以周传发任法定代表人已注册的‘松滋市龙发农庄’仍有效。合伙期间，经甲方授权乙方可注册新的公司；（2）合伙重大事务的决策权或财产处分权约定，在招商到合适的商家，需改变土地性质和用途时，必须征得村镇市省的许可的情况下，由甲乙双方共同签字认可后，方可实施；（3）甲方给乙方授权后，乙方如利用职权便利对外形成与合伙事务无关的债务，造成合伙亏损和影响的，一律由乙方自行承担法律责任；7．授权：以法定代表人书面授权委托书为准，其权限范围及期限另行协商；8．交接：本协议签订后十日内由甲方对相关财产进行清点登记并与乙方办理好交接手续。但砖厂甲方应在90日内交接清楚。9．本协议签订前的债权债务由甲方承担法律责任，本协议签订后的债权债务由合伙人承担法律责任；10．涉及到入伙与退伙、合伙解散及清算等其他方面应依据《中华人民共和国企业合伙法》的法律规定执行处理。七、违约责任：本协议经甲乙双方签定后，若有一方违反本合伙协议所约定条款的，须同时按下列方式承担违约责任即：（1）由违约方向另一方支付违约金，其违约金按守约方出资总额的20%比例计算；（2）违约方应按评估的实际财产价值赔偿经济损失”。该协议还对争议的解决方式等进行了约定。该《合伙协议书》签订的当日，原告周传发以“松滋市龙发农庄”法定代表人的身份给被告王继华签发了《授权委托书》，明确被告王继华为“本农庄经营管理的合法代理人”，代理权限为：一、负责合伙期间代表公司的日常经营、管理、策划、业务洽谈项目招商引资谈判；二、负责执行合伙会议决议、内部管理制度；三、负责合伙期间的工作任务的执行、完成和纠纷处理，处理一切与之有关的事务；四、合伙重大事务的处理和须法定代表人到场签名的，应以合伙协议约定为准。该授权委托书有效期为：自2015年2月13日至2020年2月28日止，共为五年。嗣后，被告王继华开始对该农庄的部分房屋进行修缮、装饰，对部分道路、场地等进行施工、硬化。2015年4月23日，被告王继华在松滋市工商行政管理局注册了名为“松滋市丽水龙居农庄”的个体工商户，经营范围为：花卉、苗木种植服务、小型餐馆、农产品加工销售。但一直未进行经营。因被告王继华未按照《合伙协议书》约定的时间给付原告周传发第一期50万元（给付时间为2012年8月12日以前），双方经协商于2015年8月12日签订《付款协议》一份，将第一期50万元给付时间延期至2015年8月30日以前；被告王继华到期后仍未履行，2015年10月8日，原、被告双方再次签订《付款协议》，约定：甲乙双方就2015年2月12日所签订的《合伙协议书》中第四条的约定，现双方经再次协商，达成如下协议，以资双方信守。一、双方此前已签订付款协议仍有效；二、甲方（周传发）考虑乙方（王继华）的实际情况，在原还款的基础上，甲方同意延期，但乙方须在2015年10月31日前一次性按合伙协议约定付清首付款五十万元整，如乙方逾期付款，须由乙方承担一切法律后果及损失；三、乙方在未付款前，从2015年10月15日起停止所有施工，如在2015年10月31日仍不能付清款项的，甲方有权对乙方停水停电，在10月31日付款前，甲方家庭成员不得干扰乙方；四、本协议经甲乙双方签名捺印即产生法律效力。因到期后被告王继华仍未履行，2016年3月15日，被告王继华给原告周传发立下欠条一张，该欠条载明：今欠到周传发现金人民币100万元，还款日为2016年餐厅开业前一次性付清。2016年6月26日，原告周传发再次给被告王继华发出《告知书》，要求被告王继华在2016年6月30日前将100万元打入指定账户，否则只能通过法律程序解除2015年2月12日签订的《合伙协议书》。该《告知书》王继华于当天签收。2016年7月7日，原告周传发委托松滋市新江口法律服务所法律工作者覃兆元，并加盖松滋市新江口法律服务所印章给被告王继华发出了《解除合伙协议通知书》，该通知书载明：“一、鉴于双方目前就该合伙协议履行的实际情况，继续合伙下去已没有实际意义，可自行协商并解除合伙；二、鉴于双方在履行《合伙协议书》期间各自的投入和资产情况，应在本通知收到后的7个工作日内，按照合伙协议约定双方可选择有资质的评估部门进行评估，对评估结论经双方确认后进行清算；三、在2016年7月20日之前，如你方未能按照本通知履行或提出异议，周传发同志可依法向松滋市人民法院提起诉讼；四、本通知系周传发同志的真实意思表示，经其委托后所发。你方签名认可即为本通知已实际送达时间”。被告王继华于当天签收了《解除合伙协议通知书》。2017年1月12日，原告周传发向本院提起诉讼，请求一、确认其于2016年7月7日向被王继华送达的《解除合伙协议通知书》有效，周传发声明退伙事由成立；二、判令王继华向周传发承担出资额900万元百分之二十即180万元的违约金，该违约金可在退伙结算中予以冲抵；三、要求王继华承担本案的全部诉讼费用。本院于同日立案，该案案号为（2017）鄂1087民初125号。该案在审理过程中，因案件审理需要及双方当事人申请，本院于2017年3月15日委托荆州市公正工程造价事务有限公司对涉案中被告王继华建设施工的工程造价进行鉴定，荆州市公正工程造价事务有限公司于2017年5月3日作出《建设工程造价咨询报告书》，工程鉴定结论：本鉴定报告结论为原告周传发与被告王继华合伙经营涉及工程造价，依据湖北省现行2013年定额及相应取费标准按施工期松滋市建设工程材料市场信息价计算，被告方未提供相应鉴证材料但已实施项目不含在本鉴定结论之内，未考虑协商取费计税等优惠减免事项造成的造价变动因素。鉴定工程总造价：1202714.56元。因被告王继华认为，除上述工程造价外，还有隐蔽工程和合伙期间的人工工资共计644114元应一并纳入进行结算。而原告周传发对被告王继华单方提出的644114元不予认可，双方未能达成一致意见。该案本院经审理后，于2017年7月11日作出如下判决：一、确认原告周传发于2016年7月7日向被告王继华送达《解除合伙协议通知书》的行为有效；二、驳回原告周传发的其他诉讼请求。该判决于2017年8月26日生效。另查明，“松滋市龙发农庄”于2008年3月6日成立，其企业类型为非公司私营企业，经营范围为林木种植、销售。投资人为原告周传发。本院认为，本案的案由为合伙协议纠纷。合伙协议可以从两个方面理解，一方面，合伙协议是合同，是合伙人订立的确定各合伙人相互之间权利义务关系的协议，通过合伙协议确定合伙的内部法律关系；另一方面，合伙是组织体，是两个以上的合伙人为了共同目的，根据合伙协议组成的联合体，从组织体的角度理解，又有广义和狭义之分，前者包括营利性合伙、非营利性合伙及临时合伙，后者仅指营利性合伙。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”。《中华人民共和国合伙企业法》第二条规定：“本法所称合伙企业，是指依照本法在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织”。该法第八条规定：“设立合伙企业，应当具备下列条件：（一）有两个以上合伙人，并且都是依法承担无限连带责任者；（二）有书面合伙协议；（三）有各合伙人实际缴付的出资；（四）有合伙企业的名称；（五）有经营场所和从事合伙经营的必要条件”。该法第十七条规定：“合伙企业的营业执照签发日期，为合伙企业成立日期。合伙企业领取营业执照前，合伙人不得以合伙企业名义从事经营活动”。根据查明的事实和相关法律规定，对本案作如下评判：一、原告周传发与被告王继华虽然在《合伙协议书》第二条中表明“共同设立合伙企业”，但该协议书其他重要内容约定与设立合伙企业法律规定相冲突，且原、被告最终亦未依法设立合伙企业。因此，本案合伙的性质更符合个人合伙的法律特征，属营利性合伙。二、原、被告双方所签订的《合伙协议书》是有效协议，对于双方具有法律约束力，原、被告双方应当全面履行该协议。因为原、被告双方是具有完全民事行为能力的自然人，该协议是双方真实意思表示，没有无效的事由存在，且该协议的效力被本院作出的已经发生法律效力的（2017）鄂1087民初125《民事判决书》所确定。三、原、被告双方已解除合伙协议且清算完成。（一）原、被告双方于2015年2月12日签订的《合伙协议书》已被本院作出的（2017）鄂1087民初125号《民事判决书》判决确认解除；（二）原、被告在合伙经营期间，原告周传发以实物、经营权等出资900万元，予以确认。因为原、被告在《合伙协议书》第一、二条中均明确表明：“甲乙双方对该标的物价值无异议”、“属双方认可的打包价格”，且被告王继华在合伙经营期间已实际占有、使用、处分；被告王继华投资总额为1202714.56元（用于房屋修缮、装修装饰、道路场地施工硬化等）。因为被告王继华在本次庭审中对该工程造价结论没有异议，除此之外再无其他投资。四、被告王继华未全面履行《合伙协议书》，已经构成根本违约，应承担相应的违约责任。因被告王继华的违约行为导致原告周传发长达四年不能正常经营，给其造成实际损失和不能实现预期利益是客观的，但双方约定的违约金比例过高，原告周传发请求被告王继华承担违约金的比例应适当减少，以12%为宜，即被告王继华应承担的违约金为：900万元（周传发出资）×12%＝108万元。五、被告王继华对涉案房屋未依法移交给原告周传发。因被告王继华未给原告周传发办理移交手续，该涉案房屋应由被告王继华腾出后移交给原告周传发。六、本案的法律关系确定为个人合伙，按照个人合伙法律关系的处理原则，应对合伙人之间因合伙事务所形成的财产一并处理。因此，被告王继华因合伙所投资形成的价值1202714.56元的在原告周传发既有房屋、土地上的添附物、构筑物等，因不能拆除或拆除即丧失物的价值，且原告接受后也可继续利用部分该添附物、构筑物继续经营。本院确定原告周传发应按1202714.56元的价值接受该添附物和构筑物。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国合伙企业法》第二条、第十七条,《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条的规定，判决如下:一、由被告王继华腾出其占有的位于“松滋市龙发农庄”原告周传发所有的房屋；二、由被告王继华支付原告周传发违约金1080000元；由原告周传发支付被告王继华合伙期间建设工程投资款1202714.56元。上述互为支付数额冲抵后，由原告周传发给付被告王继华合伙期间建设工程投资款122714.56元。三、上述一、二项判决于本判决生效后十五日内履行。四、驳回原告周传发的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21000元，减半收取10500元，由原告周传发负担3500元、被告王继华负担7000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省荆州市中级人民法院。审判员  黄昌勇二〇一九年五月五日书记员  曾晓艳