包头市中级人民法院   民事判决书   （2018）内02民终2720号   上诉人（原审原告）刘杰玉，男，1978年12月14日出生，汉族，群众，个体工商户，住内蒙古自治区包头市固阳县。   委托诉讼代理人:郭兆瑞，内蒙古铁恒律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）李兴旺，男，1965年9月5日出生，汉族，中国共产党党员，达茂旗水利局职工，住内蒙古自治区包头市。   委托诉讼代理人布和，内蒙古珍和律师事务所律师。   上诉人刘杰玉因与被上诉人李兴旺民间借贷纠纷一案，不服内蒙古自治区达尔罕茂明安联合旗人民法院（2018）内0223民初957号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后，依法组成合议庭，审理了本案。上诉人刘杰玉的委托诉讼代理人郭兆瑞与被上诉人李兴旺及其委托诉讼代理人布和到庭参加诉讼。本案现已审结。   刘杰玉上诉请求：撤销原审判决，依法改判。由李兴旺负担一、二审诉讼费用。事实和理由：(一)、原审法院认定事实错误。上诉人向被上诉人主张索要借款的事实客观存在。2009年11月20日起到2010年1月19日止，到期后两年内即2012年1月19日借款届满到期后，两年内多次催促被上诉人归还借款。被上诉人在多次催款的情况下态度特好，请求延期归还多次借口推托。一直没有拒还表示，直到开庭也未向法庭提供上诉人放弃主张权利的任何证据。特别是在2016年11月份上诉人委托同事李起峰多次向被上诉人追偿借款。为此发生纠纷曾在派出所报案（详见派出所证明）。原审判决依职权向李起峰取证，但借口“孤证”不予采信，驳回诉求，违背以事实为根据的法律原则。（二）原审法院适用法律不当。原审判决不全面审核证据把上诉人诉讼时效界定到2012年1月20日为限是适用法律错误。借款时间为2009年1月19日，借款期为两个月应到2010年1月19日为届满。适用两年诉讼时效应到2012年1月19日为两年，原判把诉讼到期定为2012年11月9日是明显的错误。况且被上诉人借款期满未还钱只请求延期不是不履行义务抗辩，不是侵权占有的表示，也不应当是权利人已知道或应该知道权利被侵害之日。《民法通则》第188条规定“诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算”。承诺如果借款未能按时归还，我自愿承担除借款利息外另支付借款总金额1％的违约金。并注明“以上借款由担保人全权担保直至还清为止”。这是双方约定合同履行的最终期限是对前条款的补充。（三）由于被上诉人承诺逾期归还承担借款的违约责任又由担保人全权担保直到还清为止。所以一直不存在拒不履行合同义务的行为，也不存在对财产侵权。所以上诉人也不可能把其请求延期归还认为是侵权发生之日。直到开庭之日被上诉人才提出超诉讼时效的理由，企图借助法律达到侵占之目的。原审判决结果损害了上诉人的合法权益，助长了不法行为的发生。   刘杰玉向一审法院提出诉讼请求：1.由被告李兴旺偿还借款本金20000元；2.请求李兴旺以支付利息的形式给付违约金（以20000元为基数，按年利率24%，从2009年11月20日开始至2018年6月20日止，103个月利息为41200元，本息共计61200元，之后的利息计算到实际给付之日）；3.由李兴旺承担本案诉讼费用。   李兴旺质证称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。应予维持。   一审法院审理查明：2009年11月20日，被告李兴旺由担保人杜世英担保与原告签订了《借款合同》，从原告刘杰玉处借款本金20000元，同时给原告出具了书面借条，借条约定借款期限为2个月，即从2009年11月20日到2011年1月20日，并约定了违约金的计算方法按每日1%计算，被告李兴旺和担保人杜世英均在合同和借条上签了字。借款期限届满后，被告未按期归还上述借款，原告刘杰玉也未向人民法院或者其他部门提出保护其权利的请求。   原审法院认为：被告李兴旺与原告刘杰玉签订了《借款合同》，并给原告刘杰玉出具了书面借条，从原告处借款是双方的真实意思表示，除借条中约定的违约金计算比例明显超出法律规定年利率24%的保护范围，超出部分无效外，约定的其他事项不违反法律规定，合法有效，对双方具有法律约束力，被告应当在约定的期限内归还借款，被告未按期归还借款，其行为已构成违约，从违约之日已侵害了原告的财产权。   《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条规定：“民法总则施行前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持”。按照上述规定，本案应适用《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定二年的诉讼时效期间，即从2010年1月20日起计算到2012年1月20日止。   《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条规定诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害之日起计算。原告刘杰玉在借款期限届满被告未归还借款之日就已知道其权利被侵害，应当在2012年1月20日之前向人民法院或其他有关部门提出保护其权利的请求。但该笔借款自2010年1月19日借款期限届满之日至今已长达8年多的时间，原告刘杰玉未向法院或者其他有关部门提出保护其权利的请求。原告委托代理人在庭审中虽提出案外人乔里江与李起峰向被告李兴旺和担保人杜世英索要该借款，但只有本人陈述，未提供相关证据，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条规定：“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提供其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外”。根据上述法律规定，原告的该主张证据不足。另外，案外人乔里江与李起峰不是债权人，也不是本案原告，主张该债权无法律依据，其索要该笔借款的行为并非诉讼时效中断、中止、延长的法定情形。   《中华人民共和国民法通则》第一百三十九条规定：“在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算”。第一百四十条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算”。原告也未能举证证明在从2010年1月20日到2012年1月20日期间存在诉讼时效中断、中止和延长的法定情形，原告应承担举证不能的法律后果。被告提出原告的诉讼主张已超过法定的诉讼时效期间的抗辩理由成立。   《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十九条规定：“当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后对方当事人提出诉讼时效抗辩，人民法院经审理认为抗辩成立的，判决驳回原告的诉讼请求”。根据上述规定，对原告刘杰玉要求被告李兴旺归还借款本息的主张本院不予支持。   依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十九条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条的规定判决：驳回原告刘杰玉要求被告李兴旺归还借款本金20000元及利息的诉讼请求；案件受理费1330元，减半收取665元（原告已预交），由原告刘杰玉负担。   刘杰玉提交了2016年11月13日，由包头达尔罕和茂名安联合旗百灵庙镇派出所出具的《接处警工作登记表》，证明刘杰玉向李兴旺主张了自已的权利。李兴旺质证称，刘杰玉索要借款时，已超诉讼效。   本院认为，本案的争议焦点为涉案借款是否已超诉讼时效。本案中，李兴旺在借条中借款人处签字，且认可收到借款，双方借贷事实成立。借条中第二段载明“借款人保证：如果我向刘杰玉的借款未能按时归还，我自愿承担除借款利息外另支付借款总金额1%天的违约金”。该条款可以证明借款到期后，李兴旺违约应支付违约金。借款到期后，李兴旺未如约偿还借款，该条款生效，可视为借期的延续，刘玉杰在诉讼时效内主张了自身权利，李兴旺应如约偿还借款。另外，2016年11月13日，由包头达尔罕和茂名安联合旗百灵庙镇派出所出具的《接处警工作登记表》，证明刘杰玉向李兴旺主张了自已的权利。李兴旺也自认刘杰玉曾找到其家多次索要借款，足以证明刘玉杰一直在向李兴旺索要借款，故原审法院认定事实错误，本院予以纠正。此外因双方在借据中未约定利息，依照《最高人民法院民间借贷司法解释》第二十九条第一款规定“既未约定借期内的利率,也未约定逾期利率,出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利6%支付资金占用期间利息的,人民法院应予支持;”本院将利率予以调整。   综上所述，李兴旺的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：   一、撤销内蒙古自治区达尔罕茂明安联合旗人民法院（2018）内0223号民事判决；   二、由被上诉人李兴旺偿还上诉人刘杰玉借款本金2万元及利息（按年利率6%计算至本判决书生效之日止，如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息）。   一审案件受理费665元，二审案件受理费1330元，共计1995元由被上诉人李兴旺负担。   本判决为终审判决。   审判长 刘兴平   审判员 贺 斌   审判员 王志刚     二〇一九年五月十日   书记员 李美慧   附：本案所引用法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；