山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民终1172号上诉人（原审原告）：潘忠仓，男，1961年12月22日出生，汉族，无业，住安徽省舒城县。被上诉人（原审被告）：中达建设集团股份有限公司，住所地上海市闵行区老沪闵路1979号。法定代表人：齐明春，董事长。委托代理人：夏友林，男，1966年1月6日出生，汉族，中达建设集团股份有限公司法务，住上海市闵行区老沪闵路1979号。被上诉人（原审被告）：山西漪苑发工贸有限公司，住所地太原市万柏林区漪汾街南侧（漪苑商厦）。负责人：李满生。委托代理人：常明中，山西晋一律师事务所律师。委托代理人：张驰，山西晋一律师事务所律师。上诉人潘忠仓因与被上诉人山西漪苑发工贸有限公司、中达建设集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服太原市万柏林区人民法院（2018）晋0109民初2185号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人潘忠仓，被上诉人山西漪苑发工贸有限公司的委托诉讼代理人常明中、张驰，中达建设集团股份有限公司的委托诉讼代理人夏友林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。潘忠仓上诉请求：1、依法撤销太原市万柏林区人民法院（2018）晋0109民初字2185号民事判决书。2、依法判令被上诉人中达建设集团股份有限公司支付上诉人劳务报酬款项1714487.85元及延期利息914771元。3、依法判令被上诉人中达建设集团股份有限公司支付上诉人劳务人员误工生活补助费360万元。4、依法判令被上诉人中达建设集团股份有限公司返还扣押上诉人价值20余万元的机具食堂用具或按价赔偿。5、被上诉人山西漪苑发工贸有限公司对上述2、3项承担连带责任。6、本案全部诉讼费由被上诉人一、二承担。事实和理由：一、原审法院并没查清上诉人与被上诉人一，双方签订的粉刷班组承包协议为劳务关系还是为建筑工程承包合同关系的情况下，认定违反法律规定，转包行为无效，合同无效或被撤销。适用法律与判决书第5项的本院认定“承包方式责任制清包工”相矛盾，显失公正。1、上诉人与被上诉人一：签订的粉刷班组承包协议，第二条第1款以明确说明承包方式为责任制清包工，在判决书第5页的14行中，第7页第8页中以及上诉人与被上诉人结算书中看到都为工人工资款，属于劳务费。被上诉人一雇佣上诉人以清包工的形式签订劳务性质的粉刷班组承包协议和相关补充劳务协议。事实上，上诉人只是被上诉人一下面的一个劳务班组。上诉人认为：实属劳务费，而原审法院认为是工程合同转包无效。2、根据双方签订的粉刷班组承包协议第一条至第十条的规定，现因被上诉人违约，特别是第八条从第1款至第10款都证明此粉刷班组承包协议为劳务费，违约方为被上诉人一，原审法院认为是原审原告。二、被上诉人一欠上诉人两期工程劳务费1714487.85元（其中包括28200元），误工生活补助费360万元及利息914771元，证据事实清楚，而原审法院不予采纳，不予支持，显失公正。1、一期工程结算上诉人劳务费4439127元，已付4026000元，现尚欠上诉人劳务费413127元。（1）2、3、4号楼总结算金额为4092408元，无争议。（2）1-4号楼零星项目总金额为115684元，无争议。（3）地下车库总金额为114292元，无争议。（4）1-4号楼零星总金额为88543元，无争议。（5）4张收据及签证总金额为28200元，有争议望法院认定事实。合计（1）-（5）项总金额为4439127元，已付4026000元，上诉人与被上诉人一都认可，被上诉人一现尚欠上诉人413127元未付，但被上诉人承认付到80%，剩余20%以付到二期工程劳务费中，却并没有证据显示已经付到二期工程劳务费中，在此等情况之下，原审法院却以上诉人未提供充分证据证明，不予支持。2、一期工程劳务人员误工生活补助费为360万元。（1）由上诉人与被上诉人一双方签订的粉刷班组承包协议第5条工期进度违约责任的约定，第八条违约责任及处罚措施中的第1、3、5款都已注明。（2）二被上诉人均承认开工日期为2012年4月，完工日期为2014年2月底，并已投入使用，也没提出施工过程中上诉人存在质量问题。有建设单位（被上诉人二）、被上诉人一、监理单位，三方一起下的通知原件。（3）被上诉人一为向被上诉人二催要工程款，就要求上诉人停工，上诉人多次要求被上诉人一签证误工补助费，但都是以种种理由一拖再拖，无奈上诉人只能继续施工，使得被上诉人一下达了书面停工通知，事实上，被上诉人二已付给被上诉人一误工生活补助费1600多万元。上诉人认为：误工生活补助费360万元应由被上诉人一承担支付责任，而原审法院主观臆断认为证据不足，不予支持。3、二期工程南北商铺劳务费分两部分：劳务费为2480698.1元，耗材费、文明施工费、管理费为186024.25元，合计为2666722.35元，已经支付1365361.5元，双方均已认可，现尚欠上诉人1301360.85元未付。（1）有劳务承包协议暂定各班组价格及说明1份。（2）有各班组结算和粉刷人员结算及付款领条，把各班组结算分解出来。（3）上诉人投诉到劳动部门处理，被上诉人一出具的情况说明1份。（4）有被上诉人一伪造证据8万元。综上所述（1）至（4）上诉人向原审法院提供了二期工程劳务费证据以及相关证明，而原审法院以未提交评估申请的理由否定了上诉人向被上诉人一追偿劳务费的权利，而被上诉人一未提供任何证据证明二期工程劳务费从一期工程劳务费中支付和伪造8万元的证据，原审法院却予以确认。4、被上诉人一应当承担违约逾期支付劳务费欠款期间的利息914771元。因为由于被上诉人一赖帐，恶意拖欠，而导致上诉人从社会民间借贷垫付困难工人劳务费用，所以此项损失应由被上诉人一承担，而原审法院却因缺乏事实依据为由，不予攴持。三、关于二期工程劳务费上诉人与被上诉人一之间认识不同，原审法院认定与一期工程劳务承包协议相同均为承包人，对工程劳务费未结算亦未提出对工程量和工程款的鉴定申请，因缺乏事实依据，显失公正。1、有劳务各班组结算证据证明上诉人是管理，被上诉人一说是承包。证据事实清楚，管理也好，承包也好，农民工的工资就不用付了吗?原审法院不予采纳。2、被上诉人一给上诉人劳务承包协议一份，万柏林区劳动局情况说明一份，及各班组结算单显示，证据事实清楚，还需要申请鉴定吗?上诉人认为原审法院主观臆断，帮被上诉人赖账，恶意拖欠，原审法院以缺乏事实不予支持。关于上诉人在劳务合作施工期间所购的机具、生活用具等价值20万元左右，由于上诉人向太原市万柏林区劳动保障部门投诉引起被上诉人一不满，以多支付130126元为由，非法扣押。上诉人多次要求被上诉人一返还，均被以多支付13万多为由拒绝。现上诉人要求被上诉人一返还或按价赔偿是正当合法。原审法院认为本案不属同一法律关系，要求上诉人另行主张，不予支持。综上所述，上诉人认为原审法院适用法律不当，官官相护，未能以证据、事实为依据，未以法律为准绳，未查清事实真相，未准确、公平、公正认定，明显因为被上诉人一的财大气粗而偏袒于被上诉人一，就连伪造证据，原审法院都予以认可。把上诉人与被上诉人一签订的粉刷班组承包协议内容都能同二被上诉人的合同内容相提并论，以种种理由否认上诉人的合法有效证据，判决驳回上诉人（原审原告）的诉讼请求，严重损害了法院形象，损害了农民工的合法权益，现请求太原市中级人民法院依法查清本案事实真相，作出公平、公正的判决。中达建设集团股份有限公司辩称，1、上诉人第一项诉请：上诉人与被上诉人之间是劳务分包引起，上诉人完成第一期工程后，4410927元是通过双方对账确认；4026000元参照上诉人与被上诉人之间签订的劳务分包的约定付了80%，远超过约定，不存在拖欠上诉人前期劳务承包款的事实。上诉人继续完成后续工程后，被上诉人根据上诉人劳务分包单价约定，在后部施工过程中，把前部差欠的工程款及后部的全部支付，上诉人也认可整个工程的的款项，我们也认可；已支付了上诉人全部工程产值。2、赔偿事实：签订的四号楼劳务分包协议是无效协议；3、上诉人从未提交360万元如何形成的事实依据，提出的赔偿请求无合同及法律依据；双方签订的是关于四号楼的工程约定，上诉人实际施工范围远超出四号楼的工作内容，工程量的增加必然会导致工程延误；4、上诉人到目前为止，从未主张工具的事实依据，被上诉人不应承担工程价款的义务。山西漪苑发工贸有限公司辩称，二被上诉人之间签订的建设工程施工合同，与本案上诉人没有合同关系，二被上诉人之间工程处于结算阶段，相关手续正在完善过程中，根据上诉实际情况，与上诉人之间既没有合同关系也没有法律上的联系。应当驳回对我公司的上诉请求。潘忠仓向一审法院起诉请求：1．被告中达建设集团股份有限公司支付原告一、二期工程款1714487．85元［一期413127元、二期1301360．85元（含管理费186024．25元、二次结构工程款70万元、为被告购置的耗材费56000元、垫付的工人工资359336．6元，后原告变更垫付工人工资数额为345086．6元）］及逾期支付1714487．85元自2015年1月1日至2017年12月31日止按年利率24％计算的利息914771元；2．被告中达建设集团股份有限公司支付原告停工费3600000元（2012年9月1日至2014年2月28日扣除了下雨天、春节65天后剩余共480天，每人每天50元按150人计算）；3．被告中达建设集团股份有限公司立即返还原告施工工具；4．诉讼费由被告中达建设集团股份有限公司承担；5．被告山西漪苑发工贸有限公司对上述请求承担连带付款责任。被告山西漪苑发工贸有限公司将其开发的太原市万柏林区后北屯村中心花园项目发包给被告中达建设集团股份有限公司施工建设。一审法院认定事实：2010年2月9日被告山西漪苑发工贸有限公司（作为发包人）与被告中达建设集团股份有限公司（作为承包人）签订山西省建设工程施工合同。合同主要约定：工程名称山西省太原市万柏林区后北屯村千峰北路拆迁安置小区中心花园工程、发包单位山西漪苑发工贸有限公司、承包单位中达建设集团股份有限公司、监理单位山西恒泰建设项目管理有限公司、勘察设计单位厦门市泛华建筑设计有限公司；工程内容约97997㎡，结构类型剪刀墙、层数33／-2、承包范围所有图纸内的土建、安装、室内外装饰室内外总体配套工程；开工日期2010年3月1日，竣工日期2012年4月30日，合同价款暂定20000万元；……。原告于2017年1月12日向一审法院提起诉讼，要求：1．被告中达建设集团股份有限公司支付原告工程款1699211元及利息914771元；2．被告中达建设集团股份有限公司承担原告误工损失3600000元；3．被告山西漪苑发工贸有限公司对前述诉请承担连带付款责任；4．被告中达建设集团股份有限公司返还原告价值200000元的施工工具或折价赔偿。一审法院于2017年11月20日作出（2017）晋0109民初196号民事判决书，判决驳回原告潘忠仓的诉讼请求。原告对此判决不服，提起上诉，太原市中级人民法院于2018年5月10日作出（2018）晋01民终1875号民事裁定书，裁定撤销太原市万柏林区人民法院（2017）晋0109民初196号民事判决书，发回太原市万柏林区人民法院重审。一审法院认为，二被告签订的建设工程施工合同，是双方当事人真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，属合法有效。二被告应按合同约定履行各自的合同义务。被告中达建设集团股份有限公司承包工程后将涉案一、二期工程转包给不具有劳务作业法定资质的原告，违反法律规定，转包行为无效。根据法律规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还的或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。涉案一、二期工程均已投入使用，二被告未提出原告的施工工程中存在质量问题，故原告因已经实施的施工行为，应参照合同约定或根据实际情况得到工程价款。关于一期工程，原告认为分歧在于四笔款项，分别为孙红日的3000元、二次封堵消防箱6600元、2号楼地面浇筑误工报告中的3600元、1号楼宝顶施工报告中的15000元。关于1．孙红日的3000元，原告陈述因其代孙红日支付1号楼的负责人陶少平抹灰款3000元为孙红日打圆场，由此可见，原告此行为基于与孙红日之间个人关系而形成，与本案不属同一法律关系，原告应另案主张。关于2．二次封堵消防箱6600元，从原告提供的收条内容可见，该工程非原告所带班组施工，而是其陈述的外请王运章等人所施工，收条上虽有见证人王永平（被告中达建设集团股份有限公司项目部人员）的签字，但仅能证明王永平见证原告给付王运章6600元，不能证明被告中达建设集团股份有限公司认可原告支付王运章的款项被告中达建设集团股份有限公司同意承担或被告中达建设集团股份有限公司同意将该款项包含在原告的工程款中。关于3．2#楼地面浇筑误工报告，从误工报告内容可见，原告申请该费用不由原告承担，希望各级领导同意将该损失予以弥补，郭斐文（被告中达建设集团股份有限公司项目部技术人员）虽然在报告中签字、山西恒泰建设项目管理有限公司亦加盖公章，但工程监理单位工作人员亦注明安装、拆除砼泵管属实，相应费用请核实，故原告报告中的3600元仅为其单方估算，未有被告中达建设集团股份有限公司确认最终核算数额，根据报告的记载日期为2013年9月26日，原告与被告中达建设集团股份有限公司针对一期工程的四次结算单显示结算时间分别为2015年2月1日、2015年2月13日、2015年2月13日、2015年2月14日，在四次结算时，双方对此内容均未涉及，故应认定被告中达建设集团股份有限公司没有同意原告针对此提出的弥补损失的申请。关于4．1#楼宝顶施工报告，因该报告中“花费人工太大”后句号明显改为逗号，“经双方同意15000元。”字体明显比前部内容小且与前部内容不出自于同一人执笔，即存在结论被明显改动的痕迹，被告中达建设集团股份有限公司的质证意见，一审法院予以采纳，对该证据，一审法院不予认定。原告要求被告中达建设集团股份有限公司支付一期工程工程款及逾期利息的诉请，因缺乏事实依据，一审法院不予支持。原告关于二期工程中其只承担管理职能，只收取管理费、耗材费、文明施工费，与一期工程中承包方式不同的意见，被告中达建设集团股份有限公司不予认可。因原告诉请中欠付二期工程款的组成，含有二次结构工程款、购置辅材费、垫付工人工资，亦未有证据显示被告中达建设集团股份有限公司委托原告向工人垫付工资，故对原告的上述意见，一审法院不予采纳，应认定原告在二期工程中的角色与一期工程中相同均为承包人。由于原告与被告中达建设集团股份有限公司一直未对二期工程进行结算，本案中原告亦未提出对工程量和工程款的鉴定申请，故原告诉请中关于要求被告中达建设集团股份有限公司支付欠付二期工程款及逾期利息的诉请，因缺乏事实依据，一审法院不予支持。关于原告要求被告中达建设集团股份有限公司支付停工费的诉请，原告提供证据不足以证明其主张，故一审法院不予支持。关于返还施工工具的诉请，与本案不属同一法律关系，原告可另行主张。原告要求被告山西漪苑发工贸有限公司承担连带付款责任的诉请，一审法院不予支持。判决如下：驳回原告潘忠仓的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审认定的事实予以确认。上诉人、被上诉人在二审中的争议焦点是：1、关于四号楼劳务承包合同的效力；2、被上诉人中达建设集团股份有限公司是否尚欠上诉人劳务报酬并应支付延期利息；3、被上诉人中达建设集团股份有限公司是否应支付上诉人误工补助费。4、山西漪苑发工贸有限公司是否应承担连带清偿责任。本院认为，中达建设集团股份有限公司承包山西漪苑发工贸有限公司的建设工程后，将其中部分工程转包给潘中仓施工，因潘中仓没有相应的劳务作业资质，故原判认定双方合同无效本院予以确认。上诉人所主张的二期工程的工程款及逾期利息，二审中虽经组织双方对帐，但仍不能达成一致。一、二审中均向当事人释明可申请工程结算司法鉴定，但均未申请。故原判驳回该诉讼请求并无不当。上诉人所主张的停工补偿及工具补偿，因其所提供的证据均不足以支持其诉讼主张，故原判对该诉讼请求不予支持并无不当。山西漪苑发工贸有限公司与潘中仓并无合同关系，且该公司已以付款及房屋抵偿的方式清偿中达建设集团股份有限公司的工程价款，故潘中仓要求该合同承担连带责任的主张依据不足，不能支持。综上所述，潘忠仓的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28403元，由潘忠仓负担。本判决为终审判决。审 判 长 梁锡文审 判 员 刘补年审 判 员 郝文晋 二O一九年五月三十日代理书记员 张秀清