江苏省南通经济技术开发区人民法院 行 政 判 决 书 （2018）苏0691行初651号 原告汤某，男，1948年12月15日出生，××族，住江苏省海安市。 委托代理人汤某（系汤某之子），男，1973年12月18日出生，，住江苏省海安市。 委托代理人韩海祥，北京在明律师事务所律师。 被告海安市城市管理行政执法局，住海安市海安镇丹凤路69号。 法定代表人袁加根，局长。 应诉负责人钱晓兵，副局长。 委托代理人韩东利，该局执法大队教导员。 委托代理人周旭，江苏维多利律师事务所律师。 被告海安市人民政府，住所地海安市长江中路106号。 法定代表人于立忠，市长。 委托代理人严宏山，海安市司法局工作人员。 原告汤某诉被告海安市城市管理行政执法局（以下称海安城管局）、海安市人民政府（以下称海安市政府）行政处罚及行政复议一案，本院于2018年11月20日立案受理后，于11月23日向两被告邮寄送达了起诉状副本、应诉通知书及举证通知书。两被告在规定期限向本院提供了证明行政行为合法性的证据、依据。本院依法组成合议庭，于2019年4月23日公开开庭进行审理，原告汤某及委托代理人汤某、韩海祥，被告海安城管局副局长钱晓兵及委托代理人韩东利、周旭，被告海安市政府委托代理人严宏山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告汤某诉称，原告在海安市××号拥有合法房屋，据政府称，因新通杨河生态区安置房建设项目需征收原告的房屋及所使用的土地。2018年9月6日，被告海安城管局对原告作出海城罚字[2018]第657号行政处罚决定书（以下简称657号处罚决定书），称原告于1994年以来在海安市××街道××山村××（××海安镇××），未取得建设工程规划许可证建设建构筑物，合计建筑面积283.03平米，决定限原告自接到该处罚决定书之日起15日内拆除上述违法建筑物。原告认为，被告海安城管局作出的657号处罚决定书认定事实不清，适用法律错误，侵犯了原告的合法权益，原告遂于2018年9月18日向海安市人民政府申请行政复议。海安市人民政府于2018年11月3日作出[2018]海政复第53号行政复议决定书（以下简称53号复议决定书），维持了657号处罚决定书。被告海安市政府作出的53号复议决定书亦认定事实不清，适用法律错误，侵害了原告的合法权益。因此，请求法院依法撤销657号处罚决定书和53号复议决定书。 原告向本院提交了下列证据：1.原告的身份证；2.房屋搬迁分户评估报告、房屋搬迁调查评估公告照片，证明原告的房屋被列入了新通扬河生态区安置房建设项目征迁范围，该分户评估报告中载明了原告房屋的面积，背景照片也可以证明该征迁区域仅剩原告一户未签订协议未搬迁；3.营业执照一份，证明原告的部分房屋由其子经营石材加工厂，取得了相关合法经营的手续，也能够说明该房屋是合法建筑；4.06年拍摄的图注的2号房的照片三张，证明2号房面积实际上是33.54平米与主房85.8平米加起来的面积不是124.6，图注的5号房的西半部分实际面积38.7平米加楼房85.8平米才是124.6平米；5.图注的5号房两组四张照片，证明被告把原告5号房合法面积和2号房的合法面积对调了，把5号房中的38.87平米认定为违法面积是错误的，被告认定5号房的违法建筑面积是错误的，应该剔除38.87平米；6.钱进和许斌的录音光盘及录音书面材料，证明两位证人并不是自愿作证；7.拆迁补偿费结算凭证及中国邮政储蓄银行客户签字单，证明被告海安市政府提供的宅基地清查表当中被查户主签名盖章处汤某的签字是造假的。 被告海安城管局辩称，一是原告违法建设的事实清楚。2018年5月31日，海安城管局对原告在海安市××街道××山村××号的建设建构筑物的行为进行调查，原告确认建设建构筑物系本人所为，且未能向被告提交合法的审批手续。经调查，原告自1994年以来在海安市××街道××山村××号未取得建设工程规划许可证建设建构筑物，合计建筑面积283.03平米，经函询海安住房和城乡建设局，原告的行为属于无法采取改正措施消除影响的情形。二是被告所作处罚决定适用法律正确。按照《城乡规划法》第64条的规定，责令其限期拆除并无任何不当。建设的相关建构筑物在海安城区规划区范围内，被告依法履行查处职责，予以查处，作出处罚决定后并依法送达了657号处罚决定书。三是被告依法保证了原告陈述申辩权。2018年6月8日，被告向原告送达了行政处罚事先告知书，告知被告拟对原告作出限期拆除的行政处罚的事实、理由和依据，同时被告告知原告依法享有陈述申辩和要求听证的权利。综上所述，被告所作的657号处罚决定书认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求法院驳回原告的诉讼请求。 被告海安城管局向本院提供了以下证据、依据：1.核查通知书；2.现场检查笔录；3.调查询问笔录四份（汤某、原告配偶、凤山村社区干部钱进、许斌）；4.现场（证物）照片一组；5.海安市北城街道凤山村村民委员会、海安高新区北城街道宁海办事处和海安县人民政府北城街道办理处的情况说明两份；6.海安住房和城乡建设局情况说明；7.海安县乡（镇）居民（新、翻、扩、迁）建筑房用地报批表；8.行政处罚事先告知书及送达回证；9.行政处罚决定书及送达回证；10.海安城管局的三定方案。 被告海安市政府辩称，一是认为海安城管局作出的657号处罚决定书事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，内容适当。原告于1994年因拆迁申请建房，经批准后建成楼房及厨房，并于1996年建成建成鸡舍两处。此后，原告先后将鸡舍进行改建，并在楼前楼后新建建构筑物。原告改建后的建构筑物与1997年该户宅基地清查登记表所记载的明显有差异，原告新建、改建的建构筑物未取得建设工程规划许可证，且持续至今。按照《城乡规划法》第四十条及六十四条的规定，被告海安城管局作出案涉处罚并无不当。二是被告办理行政复议程序合法，所作复议决定符合法律规定。2018年9月21日，被告收到原告的复议申请，遂通知被告海安城管局进行复议答复，海安市城管局在规定期限内将相应的证据材料和依据向海安市政府予以提供。后海安市政府经分管负责人、主要负责人审核，作出53号复议决定书，依法维持海安城管局的657号处罚决定书，亦无不当之处。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 被告海安市政府向本院提交了以下证据、依据：1.行政复议答复书；2.海安城管局复议材料目录（含法律依据）；3.行政处罚决定书、送达回执；4.行政处罚依据材料，包括案件受理登记表、立案审批表、核查通知书、现场检查笔录、调查询问笔录、现场（物证）照片、用地报批表、村（居）民建住房批准用地通知书、村居民宅基地清查登记表、原告所在村和街道办事处出具的情况说明、海安住建局出具的情况说明、海安县城市总体规划（2012-2030）、案件处理审批表、行政违法案件领导讨论记录、行政处罚事先告知书及送达回执、案件调查报告、执法人员执法证照片，证据1-4证明海安城管局作出的行政处罚决定事实清楚、证据确凿、适用依据正确，程序合法，内容适当，被告所做行政复议决定正确；5.行政复议申请书、邮寄回执；6.行政复议受理通知书、邮寄回执；7.行政复议决定书审批稿；8.行政复议决定书、邮寄回执、送达回执，证据5-8证明被告办理行政复议案件程序合法。 经庭审质证，对被告海安城管局提交的证据，原告质证认为，证据1-4的合法性不认可；证据5的真实性认可；证据6合法性不予认可；证据7反而能说明原告对案涉土地使用的合法性；证据8合法性不认可；证据9中5号房中的西侧部分面积38.87认定为违法建筑是错误的，5号房虽然总面积是95.06，但是其中应该有38.87是合法的建筑面积不应该认定为是违法的；证据10无异议，但被告的职权范围在城市规划区，案涉房屋所在地是城市规划区还是在乡村规划区。对被告海安市政府提交的证据，原告质证认为，证据1的合法性不认可；证据2没有异议；证据3的质证意见同被告海安城管局相同证据的质证意见；证据4中案件受理登记表记载明显是矛盾的，立案审批表合法性不认可，村居民宅基地清查登记表标准有误且并不是本人签字不具备合法性，案件处理审批表和行政违法案件领导讨论记录的合法性不认可，案件调查报告的合法性不认可，执法人员执法证照片真实性有异议，其他材料质证意见同被告海安城管局相同证据的质证意见；证据5-8证明的复议程序没有异议。对原告提交的证据，海安城管局质证认为，证据2-3达不到原告所证明的部分房屋是合法建设的证明目的；证据4的真实性有异议，照片不能证明拍摄时间和房屋性质，2号不在本案违建的范围内和本案没有关联性；证据5达不到原告的证明目的；证据6的三性不予认可；证据7的真实性和关联性有异议。对原告提交的证据，被告海安市政府质证认为，证据2-3与本案没有关联性，照片不能达到原告的证明目的，在庭审中原告所说4号房、5号房是鸡舍，在04年以后进行过改建，部分面积合法显与常理不符；证据4不能证明房屋拍摄的时间和房屋的性质；证据5达不到原告证明目的，之前原告是鸡舍不可能部分面积合法部分面积不合法，与常理不符；证据6中两人都没有说笔录有虚假陈述；证据7和本案没有关联性。本院认为，原、被告双方所提证据与案件事实相关，可以作为证据采用，证明力结合全案分析。 经审理查明，汤某系原××组（海安北城街道某村）的居民，原告在此处建有房屋等建筑物。1994年左右，因海仇公路建设，汤某在原××××124.6平米的住房和82.1平米的棚舍进行了拆除。原房屋拆除后，汤某重新在原××组翻建房屋，经乡土管所、乡镇人民政府、县有关部门审批，准许原告户在原宅基地翻建新房4间，建筑占地面积为124.6平米。1997年，海安县海安镇村居民宅基地清查登记表显示住房占地面积为128.7平米，按平面图显示厨房和主体楼房紧邻，主体房屋南侧建有两处鸡舍。2012年3月13日，原告汤某之子汤某在某村注册经营海安某石材加工厂，从事石材加工、销售。后在2012年至2018年期间，原告不断新建、改建相应建筑物（多建造或者改建为平顶房、钢结构彩板盖顶）作为其子汤某经营的石材厂的操作间、展示厅等。2018年，案涉区域进行通扬河生态区项目征迁工作。海安县北城街道办事处委托江苏跃龙土地房地产评估评估测绘有限公司进行了房屋搬迁分户评估。在该评估报告表上，注明的房屋号为1-8号。在该区域房屋征迁过程中，汤某户为该区最后一户未搬迁户。2018年5月30日，被告海安城管局对汤某的违法建筑行为进行立案查处。2018年5月31日，被告海安城管局制作了现场检查笔录，绘制了现场检查示意图，所绘制的房屋间数与上述评估报告间数一致，其中1号为楼房186.4平米，2号33.54平米，3号11.18平米，4号22.23平米，5号95.06平米，6号34.7平米，7号65.36平米，8号65.68平米，4号房至8号房的建筑面积为283.03平米。同日，海安城管局对现场建筑情况进行拍照取证，并对汤某进行了询问，出具核查通知书。在上述核查通知规定的时间内，原告并未到被告处接受调查。2018年6月4日，被告与钱进了解情况（1997-2016年任该村民兵营营长、治保主任、村主任、村支部书记等职），其表示原告房屋从1994年楼房和东侧厨房建成后其他房屋未办理审批手续，4-5号房原来为简易鸡舍，因原告户经营石材需要于2012年改建成钢结构夹心彩板盖顶房，并于当年搭建了6号房，7号房原来是简易鸡舍，于1998-2000年左右拆除建成两间大鸡舍，又于2016年将鸡舍改建成现在的结构，8号房于2018年3月左右搭建。2018年6月5日，北城街道办事处、凤山村委会等出具情况说明表示，汤某户1994年3月经批准建房4间（住房及东侧厨房），批准面积124.6平米，其余房屋建设均未在街道、村申请办理相关建房手续。2018年6月6日，海安县住房和城乡建设局出具说明称，1994年3月批准原告户建设房屋4间后，以后建筑的房屋均未申请办理建设许可，上述房屋以外的建设均未办理建设工程规划许可证，属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。2018年6月7日，被告与汤某之妻钱锦云谈话，其表示只有94年批建的手续，其他房屋无批建材料。2018年6月7日，被告海安城管局与许斌了解情况（原来在凤山村××23年，曾任该村民兵营营长、治保主任、副村长、副支书、支书等职），其表示原告户是1994年丹凤路拓宽时拆迁重建的，同意建设124.6平米，4、5号房屋原来是简易鸡舍，6号是弄石材后自行搭建的，7号房以前是简易鸡舍，8号房是2017年春节前搭建。2018年6月7日，被告海安城管局向原告送达了行政处罚事先告知书。2018年9月6日，被告海安城管局作出案涉657号处罚决定书，认为原告的建设283.03平米建构筑物的行为，违反了《城乡规划法》第四十条第一款的规定，按照《城乡规划法》第六十四条的规定，限原告在接到处罚决定书之日起十五日内拆除在北城街道××山村××号违法建设的建构筑物合计283.03平米。原告不服该处罚决定，向海安市政府申请行政复议。海安市政府于2018年9月21日受理后，于11月3日作出53号复议决定书，维持了657号处罚决定书。 另，依据海安城市总体规划（2012-2030），原告户房屋处于城市总体规划区内。 本案争议在于被告海安城管局所作的657号处罚决定书是否认定事实清楚、程序合法、适用法律法规正确，53号复议决定书维持657号处罚决定书是否合法正确。 首先，被告海安城管局对案涉区域的违法建设行为有职权进行管理。根据海政办发[2011]46号文的规定，设立海安城市管理局，为县政府工作部门，挂城市管理行政执法局牌子，城市管理行政执法局在县城规划区内负责城市管理相对集中行政处罚权执法工作，其中包括行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。本案中，原告汤某户房屋处于城市总体规划区内，相关房屋建筑物建成后存续至今，根据《城乡规划法》第四十条、第六十四条及上述三定方案文件的规定，对于城市规划区内的违法建设行为，被告海安城管局当然拥有管理职权。 其次，案涉657号处罚决定书认定事实清楚，适用法律正确。《城乡规划法》第四十条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。本案中，原告汤某户所建的房屋，除1994年批建的楼房住房和厨房外，其他房屋均未有建房审批手续。1994年原告汤某批建的房屋，建筑占地面积仅为124.6平米。对于4-8号房屋的建造时间，在庭审过程中原告方前后表述不一致，先前表述的是8号房建造时间和被告方所述一致，其他都是1994年一起建设完成的，而后又称6号房是2012年做石材厂时建设的，7号房、8号房是2017年底2018年初建造的，5号房西半部分是1994年建设、东半部分是1999年建成的，4号房是1994年下半年建成的。结合原告汤某之子开办石材厂的注册登记时间、4-8号房屋的实际用途、用地报批表、村（居）民建住房批准用地通知书、村居民宅基地清查登记表、原告所在村和街道办事处出具的情况说明，能够认定4-8号房改建或新建于2012-2018年期间。按照上述法律条款的规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，应当领取相应的建设工程规划证，原告改建或者新建上述建构筑物时，未领取建设工程规划证等审批手续，当属违法建设。原告在庭审中认为，被告海安城管局不应将5号房西半部分38.7平米建筑计为违法建筑，5号房屋中的西半部分38.7平米是1994年建设的厨房，加上楼房占地85.8平米，才是合法占地面积的124.6平米的计算方式，2号房原来是鸡舍。但按照原告庭中所述，5号房屋是东西相通的，按照用地审批表、宅基地清查登记表、房屋现状图来看，现在5号房屋和原来主楼南边简易鸡舍的结构、大小、建造位置等均存在明显差异，且原告对街道、村委会出具的情况说明在庭审中又予以认可，其述称显然不能成立，其所要求的对宅基地清查登记表上的原告签字要求进行鉴定，亦无必要，按照原告方庭审所述2号房现在是厨房，亦能印证宅基地清查登记表所载情况属实。原告提交的照片及录音资料等，并不能证明案涉4-8号房取得了合法的建房审批手续。 《城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条规定，违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：（一）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的；（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的。本案中，海安城管局向原告送达行政处罚事先告知书后，海在安市住房和城乡建设局出具情况说明情形下，依法责令原告在接到处罚决定书十五日内拆除4-8号在内的合计283.03平米的违法建筑物，并无不当之处。 再次，在行政机关履行法定职责过程中，所涉部门法律、法规、规章没有规定具体履行职责期限的，应该按照《行政诉讼法》规定的两个月期限来计算履职期限。《江苏省行政程序规定》第六十三条规定，法律、法规、规章对行政执法事项有明确期限规定的，行政机关必须在法定期限内办结。行政机关对行政执法事项的办理期限作出明确承诺的，应当在承诺期限内办结。第六十五条规定，行政机关作出行政执法决定，依法需要听证、招标、拍卖、检验、检测、检疫、鉴定、专家评审和公示的，所需时间不计算在规定的期限内。 第六十六条规定，行政机关不得不履行法定职责或者拖延履行法定职责。行政机关在法定期限内，非因法定或者正当事由未依职权或者未依申请启动行政执法程序的，属于不履行法定职责。行政机关在法定期限或者承诺期限内，非因法定或者正当事由，虽然启动行政执法程序但是未及时作出行政执法决定的，属于拖延履行法定职责。《行政处罚法》、《城乡规划法》、《江苏省城乡规划条例》、《江苏省行政程序规定》虽然并未对城乡规划建设事务管理过程中的行政执法行为作出具体的期限规定，但是作为法律的《行政诉讼法》第四十七条对行政机关履行法定职责的期限有明确规定。《行政诉讼法》第四十七条规定，公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的，公民、法人或者其他组织可以向人民法院提起诉讼。法律、法规对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。从该条规定可以看出，行政机关依照当事人申请履行法定职责的，行政机关的履职期限没有特别规定的，按照两个月来计算履职期限。这里的两个月应适用于法律、法规等对行政机关履行职责期限没有作出规定的所有情形。在实践中，行政机关履行职责的启动方式无非主动启动和被动启动两种情形，不管何种情形下的职责行使，对于履行职责的期限在法律上应该是统一确定或者说是要求一致的，这种履行职责的期限不因职责启动的方式而有所差别，这也符合法的统一性的基本要求。也即，在法律、法规没有作出具体规定的情况下，行政机关在履行社会管理的职责当中，没有法定或者正当事由，应当普遍遵守《行政诉讼法》规定的两个月的履职期限。本案中，《行政处罚法》、《城乡规划法》、《江苏省城乡规划条例》及《江苏省行政程序规定》对于行政主管部门查处违法建设的建构筑物的期限并未作出明确规定，查处期限当然受《行政诉讼法》第四十七条规定的两个月期限的约束。案涉建构筑物的立案查处时间为2018年5月30日，657号处罚决定书于2018年9月6日作出，被告海安市城管局和海安市政府在诉讼中未向本院提交任何海安城管局办案期限的延长审批手续或者其他有关办理期限的说明材料，据此，依照《行政诉讼法》第四十七条规定的期限，被告海安城管局的办案期限明显超期，当属程序违法。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条第（一）项的规定，处理期限违法，属于程序轻微违法。综上分析，被告海安城管局所作的657号处罚决定书，认定事实清楚，适用法律正确，但是办案超期，属于程序轻微违法，应被确认违法，原告要求予以撤销的请求不能支持。 最后，53号复议决定书未能纠正657号处罚决定书办案期限问题，径直维持错误。行政复议和行政诉讼都是基于行政争议的存在，用以解决行政争议的法律制度，两者都是为了防止和纠正违法不当的行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使行政职权。行政复议和行政诉讼在审查行政争议过程中，应当对行政行为的合法性进行全面审查，包括实体和程序两个方面。本案中，虽然海安市政府行政复议的程序性事项各方无异议，复议程序符合《行政复议法》第九条的规定，相关的复议决定结论亦经过复议机关负责人同意，对复议请求诉讼的实体问题进行了审查，但是53号复议决定书未能对657号处罚决定书的合法性进行全面审查，未能对657号行政处罚决定书的查处期限是否符合法律规定作出法律评价。亦如上文所析，本案中的657号处罚决定书程序轻微违法，53号复议决定书予以维持657号处罚决定书，应属未能全面正确履行复议职责。因657号复议决定书应被确认违法，基于行政复议维持原行政行为的情况下乃是对原行政行为效力的肯定，因此，53复议决定书应予以撤销。 综上所述，被告海安城管局作出的657号处罚决定书应被确认违法，海安市政府作出的53号复议决定书应予撤销，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项、第七十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条第（一）项、第一百三十六条第一款之规定，判决如下： 一、确认被告海安市城市管理行政执法局作出的海城罚字[2018]第657号行政处罚决定书违法； 二、撤销海安市人民政府作出的[2018]海政复第53号行政复议决定书。 案件受理费50元，由两被告共同负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费50元（户名：江苏省南通市中级人民法院，开户行：中国银行南通市濠南路支行，账号：46×××65）。 审 判 长  万流兵 人民陪审员  于 佳 人民陪审员  曹 钤 二〇一九年五月十五日 书 记 员  刘 佳 附：法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为： （一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的； （二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。 行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法： （一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的； （二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的； （三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。 第七十九条复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十六条有下列情形之一，且对原告依法享有的听证、陈述、申辩等重要程序性权利不产生实质损害的，属于行政诉讼法法规第七十四条第一款第二项规定的“程序轻微违法”： （一）处理期限轻微违法； （二）通知、送达等程序轻微违法； （三）其他程序轻微违法的情形。 第一百三十六条人民法院对原行政行为作出判决的同时，应当对复议决定一并作出相应判决。