陕西省府谷县人民法院民 事 判 决 书（2019）陕0822民初609号原告王众玺，男，1957年3月2日出生，汉族，居民，住陕西省府谷县，公民身份号码XXXXXXXXXX********。委托代理人史伟胜，陕西华庸律师事务所律师。委托代理人张彤，陕西华庸律师事务所律师。被告XX县XX城商贸开发有限责任公司，住所地陕西省府谷县。法定代表人苏建军，任公司执行董事。委托代理人冯晓磊，上海市XX城（太原）律师事务所律师。委托代理人戴雅囡，上海市XX城（太原）律师事务所律师。第三人苏建军，男，1975年8月15日出生，汉族，居民，住陕西省府谷县，公民身份号码XXXXXXXXXX********。委托代理人冯晓磊，上海市XX城（太原）律师事务所律师。委托代理人戴雅囡，上海市XX城（太原）律师事务所律师。原告王众玺与被告XX县XX城商贸开发有限责任公司（以下简称XX城公司）、第三人苏建军请求变更公司登记纠纷一案，本院受理后，依法由审判员赵海燕适用简易程序公开开庭进行了审理。原告王众玺及其委托代理人史伟胜、被告XX城公司及第三人苏建军共同委托代理人冯晓磊、戴雅囡到庭参加了诉讼。原告王众玺另一委托代理人张彤、被告XX城公司的法定代表人及第三人苏建军经法庭合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，被告XX城公司成立于2007年8月29日，其在XX城公司持股比例X，孙某某持股比例X，杨某某持股比例X。X年X月X日，法定代表人由杨某某变更为第三人苏建军。第三人自担任法定代表人以来一直不履行其职责，不向股东公开公司财务，不组织维修房屋漏水，对电线老化易发生火灾和触电事故的隐患不排除。现在XX大厦XX户XX层居民房屋漏水，雨季即将来临，不及时维修必将给居民造成严重损失。公用部位的电线老化，不更换随时有发生火灾和触电事故的可能。XX大厦XX楼XX楼的物业由府谷县XX城商贸开发有限责任公司管理，但苏建军作为公司法定代表人却不履行职责，不履行物业管理职责，已经导致发生顶层居民房屋漏水严重不能及时维修和电线老化着火事件。为了使公司管理走上正轨，原告与孙某某提议召开股东会，并于X年X月X日向杨某某及第三人苏建军发出《关于提议召开府谷县XX城商贸开发有限责任公司临时股东会的通知》，通知杨某某与第三人苏建军于X年X月X日上午X时召开临时股东会。杨某某及第三人苏建军均未参加临时股东会。X年X月X日上午X时，XX县XX城商贸开发有限责任公司召开临时股东会，形成决议：“1、免去苏建军执行董事和总经理职务，苏建军不再担任公司法定代表人；2、选举王众玺担任公司执行董事兼总经理，并担任公司法定代表人，本届任期3年；……”。股东会决议经代表公司三分之二表决权的股东通过，合法有效。决议形成后，原告通知被告及第三人配合办理法定代表人变更登记，但被告和第三人拒不配合，故具状起诉，请求依法判决：1、判决确认X年X月24日临时股东会表决通过的《XX县XX城商贸开发有限责任公司临时股东会决议》有效，由被告XX县XX城商贸开发有限责任公司、第三人苏建军共同配合原告王众玺向登记机关办理法定代表人变更登记事项，将法定代表人由第三人苏建军变更为原告王众玺，并向原告交付公司印章和营业执照正副本。2、案件受理费由被告负担。原告向本院提交了以下证据：1、公司登记基本情况表、公司登记档案复印件各一份，证明（1）杨某某、王众玺、孙某某，每人出资X万元，于X年X月X日成立XX县XX城商贸开发有限责任公司，公司注册资本X万元，股东每人持股X，法定代表人为杨某某。（2）X年X月X日召开股东会，股东会聘任苏建军为公司执行董事，担任公司法定代表人，并于X年X月X日办理了法定代表人变更登记，重新核发了营业执照。（3）X年X月X日，召开股东会，股东会同意孙某某将其持有府谷县XX城商贸开发有限责任公司X的股转让给孙某某，并办理了股权变更登记，公司现在的持股比例为：杨某某X，王众玺X，孙某某X。2、召开临时股东会通知书复印件二份，微信截屏照片复印件、音频视频、文字版、短信截屏复印件、临时股东会决议、章程修正案、法定代表人免职、任职文件、协助办理变更登记通知书复印件各一份，证明（1）股东杨某某在微信中告知原告，公司管理不得找法定代表人苏建军。X年X月X日股东王众玺、孙某某提议召开临时股东会，当日原告王众玺将召开股东会的书面通知书用微信和短信发给杨某某、苏建军，告知二人召开临时股东会的时间和地点。（2）原告和孙某某共持有公司X的股权，有权提议召开临时股东会，并提前15日通知股东杨某某和公司法定代表人苏建军参加临时股东会，程序合法。（3）X年X月X日上午X时，召开临时股东会，股东杨某某和法定代表人苏建军未参加会议，由代表三分之二以上表决权的股东王众玺、孙某某通过股东会决议：免去苏建军执行董事职务。选举王众玺担任公司执行董事。将公司章程第十九条修改为：“股东会或者临时股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上（包括三分之二）表决权的股东通过。”并通过了章程修正案和法定代表人免职、任职文件。（4）X年X月X日，原告将章程修正案和协助办理变更登记通知书用微信和短信通知了杨某某和苏建军，杨某某和苏建军未提出异议，但未协助办理变更登记。被告辩称，原告主张的股东会决议被告从未见过，依据原告诉称，被告认为该股东会决议因内容和召集程序违反公司法和章程规定，应为无效。无效的股东会决议不发生法律效力，不应当变更公司登记。公司的印章和营业执照的保管属于公司内部管理问题，法定代表人没有保存，无法交付，请求驳回原告的诉讼请求。被告向本院提交了以下证据：X年X月X日公司股东会决议、章程修正案复印件各一份，证明原告提供的章程修正案违反公司规定，孙某某为公司监事，章程修正案第十八条第二款明确规定，股东会执行董事召集，其次是监事召集和主持，监事不召集主持，股东才可以自行召集和主持。原告提供的证据为股东直接召集，违反章程规定。第二十条第三款第九项规定，执行董事决定聘任或解聘公司经理而不是股东会，原告提供的是股东会聘任或者解聘。第二十条第三款第十项规定，公司章程由执行董事制定，而不是股东。章程二十三条明确公司经理由执行董事聘任或解聘。章程第二十四条第四款第四项规定了监事召集和主持股东会议的职权。因此被告认为原告提供的决议违反公司章程的规定。第三人未向本院提交相关证据。被告、第三人对原告提供的证据的质证意见如下：对第一组证据的真实性无异议，孙某某为公司监事。证据最后一页的营业执照是X年X月X日被杨雄领走，至于交给谁不清楚，现在不在法定代表人手里。对第二组证据的真实性不认可，根据法律规定，视听资料应当列明视听资料的制作来源，提供原载体，没有原载体无法确定其真实性。即使真实，微信通知不符合公司章程规定。召开程序违反了公司章程规定。通知没有审议事项，会议召开的决议超出了会议的范围，不予认可。原告对被告提供的证据的质证意见如下：孙某某在X年X月X日已经将股份转让给孙某某，孙某某不愿行使监事职责也不应行使监事职责，现孙某某既无股份又无职权。在章程中苏建军为执行董事，并未登记为经理，所以应由股东会解聘。公司章程是工商部门提供的示范文本，并不是每条都适用于本公司。公司X年X月份召开股东会后再未召开，无人管理公司，因此原告召集召开股东会符合法律规定。经庭审质证，本院对原、被告提交的证据作如下认定：1、原告提交的第一组证据，公司登记情况表和公司登记档案，来源于公司登记机关，原被告均无异议，该证据可以证明公司的登记情况，予以确认。2、原告提交的第二组证据，被告和第三人虽不认可证据真实性，但未提供相反证据否认该证据的真实性，故对该组证据的真实性予以确认。该组证据可以证明X年X月X日，原告王众玺与另一股东孙某某提议召开股东会。提议当天，原告王众玺通过微信和手机短信分别向股东杨某某和公司法定代表人暨第三人苏建军发出《关于提议召开府谷县XX城商贸开发有限责任公司股东会的通知》，从原告提供的微信截屏可以证明原告与杨某某经常在微信上沟通XX城公司房屋租赁等事宜，双方微信记录早于X年X月8日提议召开临时股东会，且晚于X年X月X日发出协助办理变更登记通知之日，在提议召开临时股东会前至发出协助办理变更登记之日后的这段时间，原告与杨某某多次在微信上通过文字和语音沟通，故微信记录足以证明杨某某X年X月X日在微信上收到了召开股东会的通知。X年X月X日原告通过手机短信向XX城公司法定代表人及第三人苏建军发送召开临时股东会的通知和协助办理法定代表人变更登记的通知。苏建军接受短信的电话号码是其在公司登记机关登记时所留的号码，故足以认定苏建军收到了临时股东会召开通知和包含股东会会议决议内容的协助变更法定代表人的通知。本院根据原、被告的陈述、举证、质证及认证，查明以下事实：X年X月X日，孙某某、杨某某及原告王众玺三人每人出资X万元成立了XX县XX城商贸开发有限责任公司。X年X月X日至X年X月X日，公司法定代表人由股东杨某某担任，公司设立董事会，成员为3人，董事长为杨某某，副董事长为王众玺、孙某某。公司设监事1人，由职工民主选举产生。X年X月X月，公司召开股东会，形成决议：免去杨某某法定代表人职务，聘请苏建军担任公司法定代表人。后公司发布任职文件、免职文件，任命苏建军为公司执行董事兼法定代表人，任命孙某某为公司监事，免去杨某某董事长兼法定代表人职务，X年X月X日，办理了公司变更登记业务，将法定代表人由杨某某变更为苏建军。X年X月X日，公司召开临时股东会表决是否同意孙某某将股权转让给孙某某，全体股东一致同意孙某某将其股权转让给孙某某。X年X月X日办理了股权变更登记，将孙某某的股权变更登记在孙某某名下。X年X月X日变更登记后股东持股比例：原告王众玺持股比例X，孙某某持股比例X，杨某某持股比例X。另查明，第三人苏建军从X年X月X日担任XX城公司法定代表人至今，未按照X年X月X日通过的《XX县XX城商贸开发有限责任公司章程修正案》第十七条“股东会定期会议每半年召开一次”的规定召开股东会定期会议。再查明，X年X月X日，原告王众玺与孙某某就更换法定代表人事宜提议召开临时股东会，并于提议当日向杨某某和第三人苏建军发出《关于提议召开XX县XX城商贸开发有限责任公司临时股东会的通知》，通知杨某某和第三人苏建军于X年X月X日上午X时召开临时股东会。杨某某和第三人苏建军未参加临时股东会。X年X月X日上午X时，XX县XX城商贸开发有限责任公司召开临时股东会，原告王众玺和股东孙某某表决形成临时股东会决议：1、免去苏建军执行董事和总经理职务，苏建军不再担任公司法定代表人。2、选举王众玺担任公司执行董事兼总经理，并担任公司法定代表人，本届任期3年。3、公司章程第十九条原为“股东会或者临时股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”现修改为“股东会或者临时股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上（包括三分之二）表决权的股东通过。公司章程增加一款作为章程第十九条第二款“更换法定代表人，须经代表超过二分之一以上表决权的股东通过。”并根据临时股东会决议通过《XX县XX城商贸开发有限责任公司章程修正案》（X.X.X）。X年X月X日，原告王众玺将包含有临时股东会决议内容的协助办理变更登记通知书通过微信通知了股东杨某某，并通过手机短信方式通知了XX城公司法定代表人及第三人苏建军，告知股东杨某某、XX城公司及其法定代表人在收到通知3个工作日内协助原告到府谷县工商行政管理局办理法定代表人变更登记。杨某某、XX城公司及其法定代表人未按通知协助办理法定代表人变更登记，为此，原告王众玺向本院提起诉讼。本院认为，本案争议的焦点在于：临时股东会决议是否有效。如决议有效，则应当办理法定代表人变更登记，如决议无效则无需办理法定代表人变更登记。临时股东会决议是否有效，要从以下几个方面进行认定：首先临时股东会提议召集人是否有权召集临时股东会。公司法第四十条和公司章程第十八条均规定“董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。”可见法律和章程均规定执行董事负有召集定期股东会会议的职责，但执行董事苏建军从X年X月X日担任公司执行董事以来至今，从未召集召开股东会定期会议，应当认定执行董事苏建军不履行召集股东会会议的职责。章程规定执行董事不履行召开股东会会议职责，应当由监事召集和主持股东会，但是从X年X月X日至今公司监事孙某某也从未召集股东召开股东会定期会议，足以认定公司监事孙某某在执行董事苏建军二年多时间内不履行召开定期股东会的情况下，作为公司监事的孙某某也未按照公司章程召集和主持定期股东会。从X年X月X日至原告王众玺和另一股东孙某某提起召开临时股东会的X年X月X日，公司应当召开四次股东会定期会议，但是执行董事苏建军和监事孙某某均未召集，在执行董事和监事二年内未召开股东会定期会议的情况下，持有公司2/3的股权的两个股东提议召开临时股东会符合法律和公司章程的规定，故被告XX城公司及第三人认为原告王众玺和孙某某违反公司法第四十条和公司章程第十八条的规定，未经先由执行董事召集，其次为监事召集，直接由原告王众玺提议召集临时股东会的召集主体程序违反了公司法及公司章程规定的理由不能成立。其次，本次临时股东会的召集和表决程序是否符合法律和章程规定，以及形成的决议的内容是否合法有效。本次召开临时股东会的提议时间是X年X月X日，根据章程规定，召开股东会会议应当于召开十五日前通知全体股东。原告王众玺X月X日通知杨某某X月X日召开股东会，故召集程序符合法律和章程规定。被告XX城公司所持杨某某未收到股东会召开通知的理由不能成立，因杨某某从X年X月X日原告向其发出股东会召开通知前至X年X月X日原告向其发出协助办理法定代表人变更登记通知后的这段时间，原告王众玺与杨某某一直通过微信沟通，故XX城公司所持杨某某未收到股东会召开通知的理由不能成立。股东杨某某在收到临时股东会召开通知后，未按期参加股东会，原告王众玺和股东孙某某出席股东会，出席临时股东会的股东持有公司2/3的股权，并享有相应的表决权。临时股东会形成的决议经代表三分之二以上的表决权的股东通过，决议合法有效。被告XX城公司及第三人苏建军所持“临时股东会审议事项超出通知范围，决议无效”的观点的法律依据为公司法第四十一条和第一百零二条，公司法第四十一条共有两款，第一款“召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东；但是公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。”第二款“股东会应当对所议事项的决定作出会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。”该条并未规定有限责任公司召开股东会需提前将审议的事项通知各股东，且原告王众玺在临时股东会召开通知中告知了杨某某审议法定代表人变更事宜。公司法第一百零二条规定的是股份有限公司召开股东大会的通知办法的，并不适用于有限责任公司召开股东会，故被告XX城公司及第三人所持股东会审议事项超出通知范围的理由不能成立，临时股东会表决通过的变更法定代表人的决议合法有效。对于临时股东会表决通过的“股东会或者临时股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上（包括三分之二）表决权的股东通过。公司章程增加一款作为章程第十九条第二款‘更换法定代表人，须经代表超过二分之一以上表决权的股东通过。’”的决议是否合法有效。这需要明确公司法第四十三条中的“三分之二以上”是否包括本数的问题。公司法未明确“以上”“以下”是否包括本数，商事活动是商事主体从事的民事活动。公司法与民法是特别法与普通法的关系，民法总则是从事民事活动的总章程。故公司法中的“以上”是否包括本数应适用民法总则的规定。1987年1月1日施行的《民法通则》和2017年10月1日施行的《民法总则》均规定，民法所称的“以上”“以下”“以内“届满”包括本数，故公司法第四十三条中的“以上”包括本数三分之二。本次临时股东会通过的三分之二包括本数的决议并无实际意义，并未改变原公司章程的约定，不属于变更公司章程，不发生变更公司章程的效力。至于临时股东会决议“更换法定代表人，须经代表超过二分之一以上表决权的股东通过。”是否有效，要审查变更公司法定代表人是否须经代表三分之二以上表决权的股东通过。我国公司法仅规定修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，决定公司合并、分立、解散会或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。至于对法定代表人变更事项的决议，公司法并无明确规定，且XX城公司的章程对此也未作出特别约定。从立法本意来说，只有对公司经营造成特别重大影响的事项才需要经代表三分之二以上表决权的股东通过。诚然，法定代表人一项确属公司章程中载明的事项，但对法定代表人名称的变更在章程中体现出一种记载方面的修改，形式多于实质，且变更法定代表人时是否需要修改公司章程是工商管理机关基于行政管理目的决定的，而公司内部管理中由谁担任法定代表人应由股东会决定，只要不违背法律法规的禁止性规定就认定有效。此外，从公司管理的效率原则出发，倘若对公司章程制定时记载的诸多事项的修改、变更均需代表三分之二以上表决权的股东通过，则反而是大股东权利被小股东限制，若无特别约定，是有悖公司法确立的资本多数决原则的，变更法定代表人的事项不属修改公司章程，无须经代表三分之二以上表决权的股东表决通过。故临时股东会作出的“更换法定代表人，须经代表超过二分之一以上表决权的股东通过”的股东会决议合法有效。XX城公司章程第二十条第二款规定执行董事每届任期不得超过3年。XX城公司章程第十四条第一款第（二）项规定，股东会由全体股东组成，是公司的权利机构，行使下列职权：“（二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事、决定有关董事、监事报酬事项，聘任或解聘公司经理（指不设董事会）。”可见章程明确规定股东会有权更换执行董事和聘任或者解聘公司经理。XX城公司不设董事会，根据章程应由股东会解聘或者聘任公司经理。且公司章程第二十八条规定“聘请苏建军（董事长、执行董事或者经理）为公司的法定代表人”括号中“董事长、执行董事或者经理”为或者关系，苏建军不同时具有董事长、执行董事和经理的身份，根据公司登记，苏建军被登记为执行董事，故苏建军不具有经理和董事长的身份，所以本案不涉及免除公司经理职务的问题。因公司章程规定不设董事会，公司经理由股东会聘任或者解聘，故被告XX城公司及第三人所持“原告召集的本次临时股东会审议通过了选举王众玺担任公司总经理违法法律及公司章程规定”的理由不能成立。苏建军从X年X月X日起担任XX城公司执行董事兼法定代表人至今，未召集一次定期股东会，未提名公司经理人选，足以认定法定代表人不履行职责，股东会解除其执行董事职务，并免去法定代表人职务的行为并未违反XX城公司章程第二十条“在任期内股东会不得无故解除执行董事职务的规定”。基于本次临时股东会召集主体、召集程序、表决程序均符合法律和章程规定，股东会决议内容符合法律和公司章程的规定，股东会所形成的决议合法有效，原告王众玺请求确认临时股东会决议的诉讼请求应予支持。合法有效的股东会决议应当执行，故被告XX城公司、第三人苏建军应当配合原告王众玺办理法定代表人变更登记。关于原告请求被告XX城公司及第三人返还公司印章和营业执照的诉讼请求，因法定代表人是营业执照登记事项，变更法定代表人应当换发营业执照正副本，换发营业执照需向公司登记机关机关交回原营业执照，故营业执照正副本应在办理变更法定代表人登记时交回登记机关，无需向原告返还。公司印章应当交由公司管理，变更公司法定代表人时，原法定代表人应当向公司新法定代表人移交包括印章在内的公司财产和业务资料，故原告请求返还公司印章的诉讼请求应予支持。综上，依照《中华人民共和国公司法》第三十七条、第四十一条、第四十三日条、第四十四条，《中华人民共和国公司登记条例》第三十条之规定，判决如下：一、确认府谷县XX城商贸开发有限责任于X年X月X日临时股东会表决通过的《XX县XX城商贸开发有限责任工商临时股东会决议》有效。二、被告府谷县XX城商贸开发有限责任公司及第三人苏建军于本判决生效之日起30日内共同配合原告王众玺办理法定代表人变更登记事项，并将公司印章交付原告王众玺。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费100元，适用简易程序审理减半收取50元，由被告府谷县XX城商贸开发有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省榆林市中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审判员  赵海燕二〇一九年五月二十日书记员  刘慧慧