广东省韶关市武江区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤0203民初2571号原告：成钢，男，1973年12月11日出生，汉族，住韶关市武江区。委托诉讼代理人：李志军，韶关市浈江区太平法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：李跃斌，韶关市浈江区太平法律服务所法律工作者。被告：张必龙，男，1988年2月14日出生，汉族，住韶关市曲江区。委托诉讼代理人：闫军，广东诚于信律师事务所律师。被告：袁剑华，男，1977年11月19日出生，汉族,住韶关市浈江区。原告成钢与被告张必龙、袁剑华合伙协议纠纷一案，本院于2017年11月1日立案后，原适用简易程序进行审理，后依法变更为普通程序公开开庭进行了审理。原告成钢的委托诉讼代理人李跃斌，被告张必龙及其委托诉讼代理人闫军，被告袁剑华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告成钢向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法判令被告张必龙承担合伙损失贰拾柒万壹仟伍佰零壹元整（￥271501)。2、请求法院依法判令被告承担本案诉讼费用。庭审中，原告增加诉讼请求为要求解除原、被告三方在2016年1月1日签订的《三方合作协议书》并变更诉讼请求为要求被告张必龙承担合伙损失222288元。事实理由：因张必龙有移动公司的关系及销售人脉和渠道资源，在其鼓动下，原、被告三方在2016年1月1日签定合伙协议书，由原告成钢投资二十五万元，占60%股份，被告袁剑华投资五万元，占15%股份，张必龙以技术入股，占25%股份，共同经营通信公司，并约定利润或亏损按股份比例分配利润或承担亏损。自签定合伙协议书后，三方共同经营了9个门店，分别有乐明店、南郊店、大塘店、武江店、马坝店、龙归店、工业西店（于2016年9月撤场)、新华北店（于2016年9月撤场）和乐昌购机中心等，上述各门店的业务工作由张必龙负责操作和管理，并按月领工资。由于经营不善，公司和各门店长期亏损，无法维持，原、被告三方同意终止合伙，合伙经营期截止至2017年5月30日。由公司财务计出合伙期间的亏损额后三方结算。2017年6月20日公司财务计出合伙期间的损益表，合伙期间共亏损1086004.66元，其中成钢承担60%即651602.80元;袁剑华承担15%即162900.70元;张必龙承担25%即271501.17元。由于上述亏损已由成钢先行垫付，所以在2017年6月23日被告袁剑华予以确认，并于2017年10月23日支付了其应承担的亏损额人民币162900.70元,而被告张必龙却以各种理由不来结算确认，甚至于对原告的联系也不予理睬。无奈之下，原告为维护自身合法权益，向法院提起诉讼，请求法院依法支持原告的诉讼请求。被告张必龙辩称，第一、单凭三方合伙协议书无法确认三方的民事法律性质，在本案原、被告签订三方合作协议书时，是直接从网上下载的一份协议版本，各方并不清楚该协议书关于合伙及公司的实质区别，因此该合作协议书的内容出现诸多自相矛盾的表述，比如依据协议第一条甲乙丙三方合伙经营某通讯公司，此处存在明显矛盾，合伙应当成立合伙企业，合伙不可能成立公司，由此看出三方在签订协议时，对条款的含义并不明确，该协议的内容并未准确的表达三方的真实意思，所以不能以该三方合作协议书来判断其性质，依据被答辩人在本案诉状中的陈述及相关证据，答辩人与被答辩人合作成立韶关市星耀宏润通讯公司，并以该公司为主体开展合作的事项，有公司成立的客观事实，可以明确证明三方不存在合伙企业的意思表示，更不存在就合作事项承担无限清偿责任的表示，因此该三方协议的法律性质不是合伙协议而是公司的投资入股协议，依据公司法，投资人仅以出资额为限就公司债务清偿责任。第二、三方合作协议书约定的出资方式违反合伙企业法的规定，依据现行的《中华人民共和国合伙企业法》第十六条，合伙人可以用知识产权出资，但本案中被答辩人陈述答辩人有移动公司关系及销售人脉、销售渠道，以技术入股参与合作，该约定明显违反合伙企业法的强制性规定。第三、被答辩人主张所谓损失金额明显缺乏事实依据，其单方制作的相关损益表不具有真实性，公司的财务状况未经具有法定资格的机构进行审计，无法作为确定损失金额的依据。另补充答辩意见：由法院委托的鉴定报告中明确记载，鉴定机构对法院提供的被鉴定材料的真实性、合法性、完整性不作判断，仅对上述资料进行整理汇总，答辩人认为被鉴定资料不具有真实性，该鉴定报告得出的结论仅仅是整理、核对汇总的数据，不具有客观性，请求法庭不予采信。被告袁剑华辩称，答辩人已经按照合伙经营终止确认书的约定承担了答辩人应承担的损失，已经通过银行转账的方式转账给原告了。本院认定事实如下：2016年1月1日原告成钢与被告张必龙、袁剑华签订一份《三方合作协议书》，其中载明“合伙人：成钢（以下简称甲）。合伙人：袁剑华（以下简称乙）。合伙人：张必龙（以下简称丙）。合伙人本着公平、平等、互利的原则订立合伙协议如下：第一条甲、乙、丙三方自愿合伙经营通信公司，主要经营通信终端产品、运营商增值业务、配件、穿戴设备等。第二条创立期总投资为二十五万元，出资方式及占股比例甲方以现金或现金等价物出资，出资额二十万元人民币，占公司的60%股份；乙方以现金或现金等价物出资，出资额五万元人民币，占公司的15%股份，丙方以技术作为出资，占公司的25%股份。第三条本合伙企业经营期限为2年6个月。自三方签字之日起计算，如果需要延长期限的，在期满前3个月办理有关合作手续。第四条合伙三方共同经营、共同劳动、共担风险，共负盈亏。企业盈余按照各自的出资比例分配。企业债务按照各自投资比例承担，任何一方对外偿还债务后，另一方应当按比例在十日内向对方清偿自己负担的部分。第五条盈余分配。1、合伙各方共同经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏。2、剩余利润（亏损）按合伙人股份占比分配（分担）。3、合伙项目的利益分配、亏损，如另有变动的，其具体方案由全体合伙人协商决定。第七条执行人的职责。项目事务的执行人对全体合伙人负责，并行使下列职责：1、对外开展业务，订立合同；2、主持合伙项目的日常生产经营、管理工作。8、每月向其他合伙人报告合伙项目事务执行情况及经营状况、财务状况。第十八条合同效力。1、本合同自各方代表人签字之日起生效。附件1：执行人薪酬说明。执行人：张必龙（丙方），执行人的职责：参照三方合作协议中第七条规定执行。执行人基本薪酬：每月固定为人民币8500元，核发时间为次月15日”。协议签订后，原告成钢与被告袁剑华均以现金出资，被告张必龙以销售人脉及渠道技术出资，原告占比60%，被告袁建华占比15%，被告张必龙占比25%。三方以韶关市星耀宏润通讯有限公司为载体合伙经营乐明店、南郊店、大塘店、武江店、马坝店、龙归店、工业西店、新华北店、乐昌购机中心合计九家门店，经营范围主要是手机及手机卡的销售、通讯增值业务等。上述九家门店由张必龙实际管理，韶关市星耀宏润通讯有限公司对上述九家门店提供后台服务包括财务管理、发放工资、开门店的费用支出、各门店的人手安排等。庭审中，原、被告均确认于2017年5月终止了合作。合伙期间被告张必龙每月领取一定数额工资，未负担合伙支出，被告袁剑华除支付出资款外未再负担任何合伙支出，期间经营支出均由原告成钢负担。22017年6月23日，原告成钢与被告袁剑华签订《合伙经营终止确认书》确认三方合伙的经营期截止至2017年5月，三方于2017年5月31日终止《三方合作协议书》，合伙亏损合计1086004.66元，已由合伙人成钢先行垫付，合伙亏损由三方按股份比例承担。2017年10月23日，被告袁剑华按照2017年6月23日《合伙经营终止确认书》确认的亏损金额向原告成钢转账162900.7元。被告张必龙称其在应诉前并未看过上述确认书且对该份确认书确认的亏损金额不予认可，并提交了一份有原告成钢及被告袁剑华签名的落款时间为2017年9月12日的《合伙经营合同终止确认书》，该份确认书的内容基本与2017年6月23日《合伙经营终止确认书》一致，但确认的亏损金额为655388.36元。被告张必龙表示因不认可该份确认书故未在该份确认书上签名确认。原告成钢及被告袁剑华则表示存在两份亏损金额不同的确认书的原因是当时为与被告张必龙协商终止合伙，故在签订2017年9月12日《合伙经营合同终止确认书》时未将员工的工资计入。原、被告对合伙亏损的承担发生争议，原告遂诉至本院。另查明，原告表示九家门店的财务系由韶关市星耀宏润通讯有限公司负责管理，并采用了电信行业的I3财务系统，门店的每笔收入支出均会录入I3系统内，原告成钢及被告袁剑华、张必龙可以通过I3财务系统查看九家门店的财务情况。被告袁剑华对此无异议，被告张必龙则表示确实存在I3系统，其亦有相应账号可以查看，但看不到进价。诉讼期间，原告向本院申请对原、被告三方合伙期间亏损的金额进行审计，本院经摇珠选定韶关市中一会计师事务所有限公司对此进行审计。2019年3月8日，韶关市中一会计师事务所有限公司出具[韶中一专字（2019）19001520026号]《鉴定报告》，鉴定结果为韶关市星耀宏润通讯有限公司2016年1月1日至2017年5月31日亏损金额的鉴定结果如下：1、收入总额1465483.05元，其中销售收入929101.89元、酬金收入396281.16元，收回投资款123800元，其他收入16300元。2、支出总额2354635.23元，其中销售成本748520.91元，日常费用支出921752.32元，投资支出150000元，其他费用534362元。3、经鉴定确认的亏损额为889152.18元。经庭审质证，原告成钢及被告袁剑华对该鉴定报告无异议，被告张必龙则认为鉴定材料中有部分材料无其签名，鉴定材料不具有真实性，对该鉴定报告有异议。本院认为，本案系合伙协议纠纷。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共担风险、共享收益。本案中，原告成钢与被告张必龙、袁剑华基于自愿平等、协商一致的原则签订的《三方合作协议书》，系各方当事人的真实意思表示，内容也未违反法律、法规的规定，合法有效，本院予以确认。该协议内容符合个人合伙的特征，双方形成合伙关系，本院予以认定。关于原告要求解除三方于2016年1月1日订的《三方合作协议书》的诉请，庭审中，原告成钢及被告袁剑华、张必龙均表示三方于2017年5月终止合作，即原、被告三方经协商一致已于2017年5月解除了合伙关系，对此本院予以确认。关于原告要求被告张必龙承担合伙亏损222288元的诉请，本案经韶关市中一会计事务所有限公司审计，合伙亏损额为889152.18元，该鉴定程序合法，鉴定人员具备相应资质，原告成钢及被告袁剑华亦对该鉴定意见均无异议。被告张必龙对该鉴定意见有异议认为鉴定材料中部分材料无其签名，鉴定材料不具有真实性。对此本院认为，首先，原、被告之间的合伙协议并未约定一切财务支出等需所有合伙人签名或必需被告张必龙签名方才有效，被告张必龙仅以财务资料没有其签名为由不足以否认财务资料的真实性。其次，本案所有鉴定材料在鉴定期间均提交给被告张必龙进行核实并质证，被告张必龙对其未签名的财务资料真实性有异议，但未提出充分、有效的相反证据予以反驳，且被告张必龙仅是对其未签名的鉴定材料的真实性有异议，并未对鉴定材料的合法性及关联性提出异议。再者，合伙经营期间，被告张必龙作为合伙执行人实际管理九家门店，其理应清楚各门店的经营状况及财务状况，且被告张必龙亦可通过Ｉ3系统查看门店的收入支出情况，鉴定机构表示鉴定报告反映的销售收入、销售成本数据与电信行业的Ｉ3财务系统核算的数据一致，被告张必龙在合伙经营期间未对门店的收入支出等提出异议，现被告张必龙再提出对鉴定材料的真实性有异议有违诚实信用。综上，本院对被告张必龙的异议不予采信，对韶关市中一会计师事务所有限公司出具的［韶中一专字（2019）19001520026号］《鉴定报告》予以采信。依据《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）的通知》第47条“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。”的规定及根据《三方合作协议书》第五条“。剩余利润（亏损）按合伙人股份占比分配（分担）。”的约定，被告张必龙作为合伙人应按照其出资比例承担合伙亏损222288元（889152.18元×25%）。综上,根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）的通知》第47条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、确认原告成钢、被告张必龙及被告袁剑华于2016年1月1日签订的《三方合作协议书》于2017年5月解除；二、被告张必龙应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告成钢支付合伙经营亏损222288元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4634.32元，由被告张必龙负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省韶关市中级人民法院。审 判 长  凌永芳人民陪审员  李碧献人民陪审员  张里群二〇一九年五月八日书 记 员  王锦潇