.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}   包头市中级人民法院   民事判决书   （2017）内02民初196号   原告：北奔重型汽车集团有限公司，统一社会信用代码：×××。   法定代表人：范志平，该公司董事长。   委托诉讼代理人：刘宏伟，内蒙古圣凯达律师事务所律师。   委托诉讼代理人：祁文魁，内蒙古圣凯达律师事务所律师。   被告：西安晟华机械设备销售服务有限公司，统一社会信用代码：×××。   法定代表人：张兴华该公司总经理。   委托诉讼代理人：李战胜，咸阳市第二法律服务所法律工作者。   被告：张兴华，男，汉族，1969年9月15日，西安展华机械设备销售服务有限公司总经理，住陕西省西安市碑林区。   委托诉讼代理人：李战胜，咸阳市第二法律服务所法律工作者。   被告：寇斌，男，1969年9月12日出生，回族，无固定职业，住陕西省西安市新城区。   委托诉讼代理人：李春雷，陕西联强律师事务所律师。   原告北奔重型汽车集团有限公司（以下简称北奔公司）诉被告西安晟华机械设备销售服务有限公司（以下简称晟华公司）、张兴华、寇斌买卖合同纠纷一案，本院立案后，晟华公司提出管辖权异议，本院于2018年2月5日作出（2017）内02民初196号之一民事裁定，驳回晟华公司对本案管辖权提出的异议。该民事裁定发生法律效力后，本院依法适用普通程序，公开开庭对本案进行了审理。原告北奔公司的委托诉讼代理人祁文魁、被告晟华公司的法定代表人张兴华及其委托诉讼代理人李战胜、被告张兴华及其委托诉讼代理人李战胜、被告寇斌及其委托诉讼代理人李春雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   北奔公司向本院提出诉讼请求：1、判令晟华公司立即偿还北奔公司欠款33757172.21元；2、判令晟华公司从2017年9月14日至2018年3月13日止，对未还欠款按每日万分之二的标准向北奔公司支付违约金（从2017年9月14日至起诉之日止已经发生部分为202543.03元），从2018年3月14日起至付清欠款为止，对未还欠款按每日万分之三的标准向北奔公司支付违约金；（以上两项现产生金额为33959715.24元）3、判令张兴华、寇斌对上述全部债务承担连带清偿责任；4、依法判令三被告承担本案的诉讼费用。具体理由如下：   晟华公司系北奔公司的汽车经销商。在经营过程中，双方签订《汽车买卖合同》、《北奔重汽产品经销协议》。合同及协议中约定了由张兴华、寇斌承担保证责任，并约定了履行过程中双方的权利、义务、违约责任、案件管辖等内容。但晟华公司不能积极履行合同，共拖欠北奔公司33757172.21元及利息尚未返还。该行为已经严重的侵犯北奔公司的合法利益，为维护北奔公司的正当权益，特诉至法院。   晟华公司辩称，晟华公司不应承担高达33757172.21元的欠款。在晟华公司经营期间，北奔公司让销售商大量的库存车辆，也造成晟华公司库存车辆过大，致使晟华公司费用增大。在此期间，国家政策将尾气排放标准提高，使北奔公司供应的国三标准车辆无法卖出。在2017年，北奔公司的特别清欠小组要求晟华公司廉价卖掉很多车辆，造成晟华公司损失；晟华公司在退配件过程中，北奔公司按照远低于进价收回部分配件。北奔公司以上政策和行为造成晟华公司亏损严重。   晟华公司不应支付违约金202543.03元及以后产生的违约金。在晟华公司经营期间，北奔公司交付车辆没有一次按时交接，晟华公司因延期交付客户车辆，支付给客户补偿款也从没向北奔公司索要违约金。更何况北奔公司和晟华公司还没有彻底对清具体欠款数额，因此，晟华公司没有违约之说，更谈不上承担违约金。晟华公司不应承担诉讼费用。晟华公司和北奔公司还没最后协商确定欠款数额的情况下，北奔公司就诉讼到法院，因此诉讼费用应该由北奔公司承担。   张兴华辩称，除了对欠款数额不认可外，对北奔公司诉状的其他内容均认可。   寇斌辩称，寇斌原在晟华公司担任股东，2016年12月29日，寇斌将股权转让给张世宇、张兴华，不再是晟华公司的股东。寇斌在担任股东期间，从未和北奔公司人员接洽，更未就经营等方面事宜洽商、沟通过，从未签署北奔公司提到的承担连带责任保证的法律文件。上述文件是不成立的，根本不具备法律效力，寇斌未与北奔公司或晟华公司协商过担保事宜，也未见过和签署北奔公司诉状中的所谓法律文件，更没有承担连带保证责任的意思表示。2016年经销协议中寇斌的名字不是寇斌本人所签。综上所述，应依法驳回北奔公司要求寇斌承担连带保证责任的请求。   北奔公司围绕诉讼请求提交了以下证据：1、2016年、2017年《北奔重汽产品经销协议》各1份，《汽车买卖合同》各1份，拟证明晟华公司系北奔公司的汽车经销商，张兴华、寇斌是担保人，担保范围包括晟华公司在签订经销协议当年及之前所形成的全部债务，且在保证期内；北奔公司与晟华公司存在车辆买卖的事实及北奔公司主张的违约金在买卖合同中有约定。晟华公司和张兴华对该组证据的真实性和证明目的均予以认可。寇斌质证称，对真实性认可，但2016年经销协议中虽有寇斌的名字，但不是寇斌本人所签，对寇斌签字的真实性不认可，寇斌不应承担担保责任；即使寇斌的签字是真实的，也只应承担2016年之前的欠款担保责任。2、《汽车买卖合同订单》6份、交接单1份，拟证明双方在2014年、2015年和2016年均有业务发生。晟华公司和张兴华对该组证据的真实性和证明目的均予认可。寇斌认可该组证据的真实性，但认为与主张寇斌承担担保责任无关。3、《经销商会谈纪要》和《还款协议》各1份，拟证明截至2014年4月30日的欠款总数为7684万元，约定的还款方式为分期付款，并约定晟华公司如不能按期还款应按照欠款总额的日万分之五承担违约金，并有权取消给予晟华公司的优惠政策；涉案欠款是经营期间数年所形成的欠款，晟华公司并未付清每一年的欠款，也未按照合同及订单履行还款义务；关于预算返利的实现，需待结清全部欠款后才可以兑现。晟华公司和张兴华对该组证据的真实性和证明目的均予认可。寇斌对《经销商会谈纪要》的真实性认可，但认为因没有签订时间，对关联性不认可；对《还款协议》的真实性不予认可。4、《单位明细账1》、转账凭证，拟证明在2014年对账之后，晟华公司未按照协议履行还款义务，北奔公司取消了晟华公司的返利优惠政策；晟华公司于2016年6月13日、7月13日、8月24日、11月17日开具红色增值税专用发票，核减返利200万元；2014年全部回款为3526605.6元，未达到《还款协议》所约定的2014年还款1000万元的还款计划，违反协议约定；截止起诉之日，晟华公司仍拖欠北奔公司车款。晟华公司和张兴华对该组证据的真实性和证明目的均予认可。寇斌质证称，《单位明细账1》是复印件，不符合法律规定，与寇斌无关；对转账凭证的真实性认可，对于关联性和证明目的不认可。5、《应收账款分类账》，拟证明2014年4月30日之后，晟华公司共发生新车业务数额为1892538.87元，退库（退车）数额为28421164.98元，偿还4月30日前的欠款11979013元，已兑现返利2017959.5元。晟华公司和张兴华对该组证据无异议。寇斌认为该证据无公章，不予认可。   晟华公司和张兴华向本院提交照片2张、《授权委托书》（复印件）1份，拟证明北奔公司2017年3月至11月，北奔公司授权其成立的特别清欠小组长期在晟华公司的工作场所留守，催讨欠款，强行让晟华公司贱卖车辆及其他资产，造成晟华公司巨大损失，清欠人员均是“两劳”人员。北奔公司质证称，对真实性和证明目的均不认可，北奔销售公司陕西分公司成立过清欠小组，但北奔销售公司的工作人员没有见过该份《授权委托书》。寇斌称不清楚该情况，认为与其无关。   寇斌向本院提交晟华公司的工商登记档案，拟证明本案诉讼之前，寇斌已不再是晟华公司的股东，本案与寇斌无关。北奔公司认可该证据的真实性，但认为2016年的经销协议约定的经销期限是2016年1月1日至12月31日，寇斌作为担保人，担保期限是两年，从2017年1月1日起计算担保期限，所以2106年股权变更并不影响担保责任。晟华公司和张兴华对该份证据的真实性及证明目的均无异议。   本案诉讼过程中，寇斌向本院提交对2016年1月1日北奔公司与晟华公司签订的编号为2016-JXXY-090西安晟华《北奔重汽产品经销协议》中丙方（保证人）签字处“寇斌”的签名字迹进行鉴定。本院依法委托北京法源司法科学证据鉴定中心对寇斌申请的事项进行司法鉴定，该中心于2019年3月29日作出（京）法源司鉴「2019」文鉴字第73号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为“检材上的‘寇斌’签名字迹与样本上的寇斌签名字迹不是同一人书写。”北奔公司、晟华公司、张兴华及寇斌对该鉴定意见均没有异议。   对上述当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于有争议的证据和事实，本院认定如下：晟华公司系北奔公司的汽车经销商，存在多年业务关系。2016年1月1日，北奔公司（甲方）与晟华公司（乙方）及张兴华（丙方、保证人）签订了《北奔重汽产品经销协议》约定：由晟华公司在西安地区经销北奔公司生产的全系列车型，经销期限至2016年12月31日，具体车型、价格、金额等事项由甲乙双方以《汽车买卖合同》的形式另行约定。对于合同三方的权利义务，协议约定：甲方提供汽车产品的配置、价格信息，按甲方2016年商务政策给予乙方返利优惠……。乙方需遵守甲方《国内经销商管理办法》等营销网络管理制度，按约定期限支付车款……。丙方对乙方2016年以前所欠车款、2016年乙方依据经销协议等所形成的一切债务及由甲方向乙方支持的融资业务中提供的担保部分、因乙方推荐终端客户违约造成甲方代偿或履行回购义务的款项、乙方向甲方的借款承担连带保证责任，保证责任不因主债权无效而免除；保证期限为二年，自2017年1月1日起计算。北奔公司和晟华公司在该协议上加盖了公司印章，张兴华在保证人处签名，该协议保证人处还签有寇斌的名字，但未附张兴华和寇斌的身份证或户口复印件。同日，北奔公司与晟华公司签订了《汽车买卖合同》，合同双方就标的物的基本情况、价款的支付方式及期限、验收、违约责任等事项进行了约定。关于付款期限，双方约定：具体货款支付期限及方式以《汽车买卖合同订单》中约定为准。关于违约责任，双方约定：如乙方未按照合同约定的期限付款的，半年之内，每逾期一日乙方应向甲方支付标的额总价款的0.2‰的违约金，超出半年的，则每逾期一日乙方应向甲方支付标的物总价款0.3‰的违约金，并赔偿由此给甲方造成的全部损失；如因一方违约，守约方因追究对方违约责任、追偿货款和违约金所支付的全部费用（包括但不限于诉讼费或仲裁费、财产保全费、财产损失鉴定费、车辆运输费、聘请律师的代理费、材料打印费、律师和工作人员的差旅费、执行费等），均由违约方承担。   2017年1月1日，北奔公司（甲方）与晟华公司（乙方）又签订了《北奔重汽产品经销协议》，该协议丙方（保证人）处有张兴华的签名，后附张兴华的身份证复印件。该协议双方约定的内容除经销期限外，其他内容与2016年1月1日双方签订的《北奔重汽产品经销协议》一致。同日，北奔公司与晟华公司又签订了《汽车买卖合同》，该合同的内容与双方2016年1月1日签订的《汽车买卖合同》约定的内容基本一致。   2014年9月2日，北奔公司与晟华公司签署了《经销商会谈纪要》，该纪要签署后，北奔公司与晟华公司及张兴华签订了《还款协议》，协议约定：截至2014年4月30日，晟华公司欠款总额7684万元，扣除已回款应兑现返利112万元，欠款余额为7572万元。还款计划：1、已回款应兑现返利112万元，晟华公司签订本协议20日内开票冲抵欠款；2、2014年还款合计1000万元，8-12月每月还款200万元；3、2015年-2016年还款合计6572万元，每季度还款821.5万元，2016年12月25日前全部还清。张兴华对晟华公司全部义务承担连带保证责任，保证期间为二年，从2016年12月26日起开始。该协议未注明签订日期，但北奔公司、晟华公司及张兴华均认可该协议是在《经销商会谈纪要》签订后即签署该协议。《还款协议》签订后，晟华公司陆续向北奔公司偿还欠款，至2017年9月14日，晟华公司尚欠北奔公司车款33757172.21元。   本案审理过程中，寇斌就2016年《北奔重汽产品经销协议》中丙方（保证人）签字处“寇斌”的签名字迹进行鉴定。本院依法委托北京法源司法科学证据鉴定中心对寇斌申请的事项进行司法鉴定，该中心于2019年3月29日作出（京）法源司鉴「2019」文鉴字第73号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为“检材上的‘寇斌’签名字迹与样本上的寇斌签名字迹不是同一人书写。”   另查明，北奔公司向本院提出财产保全申请，本院于2017年11月30日作出（2017）02民初196号民事裁定，冻结、查封被申请人晟华公司、张兴华、寇斌的银行存款33959715.24元或相应价值财产。本案审理过程中，北奔公司向本院提出继续冻结晟华公司、寇斌的银行存款33959715.24元的申请。本院于2018年11月17日作出（2017）内02民初196号之二民事裁定，继续冻结晟华公司在中国建设银行股份有限公司西安沣镐西路支行存款33959715.24元；继续冻结寇斌在中国银行股份有限公司西安劳动路支行存款33959715.24元。   又查明，北奔公司于2017年11月20日向本院提起诉讼，并预交了案件受理费。   本院认为，北奔公司与晟华公司签订的《北奔重型汽车经销协议》和《汽车买卖合同》均为双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。晟华公司和张兴华虽然对于33757172.21元欠款数额不认可，但其认可北奔公司提交的《单位明细账1》的真实性和证明目的，该明细账载明至2017年9月14日，晟华公司尚欠北奔公司车款33757172.21元，故晟华公司的该抗辩意见本院不能成立，晟华公司应当承担给付33757172.21元欠款的义务。北奔公司的该项诉讼请求成立，本院予以支持。   关于违约金的问题，双方合同约定，如乙方未按照约定的期限付款的，应支付违约金。晟华公司未按合同约定支付车款，尚欠北奔公司33757172.21元车款未付，应当依约承担违约责任。对于违约金的起算日期，双方约定具体货款支付期限及方式以《汽车买卖合同订单》中约定为准，但北奔公司主张自2017年9月14日起计算违约金，该主张未违反合同约定和发射率规定，本院予以支持。依照双方合同约定，如乙方未按照合同约定的期限付款的，半年之内，每逾期一日乙方应向甲方支付标的额总价款的0.2‰的违约金，超出半年的，则每逾期一日乙方应向甲方支付标的物总价款0.3‰的违约金。北奔公司主张按照欠款总额33757172.21元的日0.2‰主张2017年9月14日至2018年3月13日的违约金，以及从2018年3月14日至欠款付清之日止，按照欠款总额日0.3‰向北奔公司支付违约金的请求，符合双方合同约定，也不违反法律规定，本院予以支持。北奔公司主张2017年9月14日至起诉之日（2017年11月20日）期间的违约金为202543.03元，按照北奔公司依照合同约定的违约金的计算方式计算，该数额低于应付违约金的数额，系北奔公司对自己民事权利的自由处置，不违反法律规定及合同约定，本院予以支持。2017年11月21日至2018年3月13日期间，晟华公司应当向北奔公司支付违约金762911.59元（113天×33757172.21元×0.2‰）；2018年3月14日起至欠款付清之日止，违约金按照欠款额的日0.3‰计算。综上，晟华公司应当向北奔公司支付2017年9月14日至2018年3月13日期间的逾期付款违约金965454.62；2018年3月14日起至欠款付清之日止，违约金按照欠款额的日0.3‰计算。   关于保证责任承担的问题。张兴华作为保证人，依照双方签订的《北奔重型汽车经销协议》及《还款协议》的约定，应当对晟华公司欠付的货款33757172.21元及违约金等承担连带保证责任。张兴华担保证责任后，有权向晟华公司追偿。   关于寇斌是否应当承担保证责任的问题。本院认为，首先，2016年《北奔重汽产品经销协议》虽然有寇斌的名字，但寇斌否认该签名系其本人所签，并否认其知道或同意为晟华公司提供担保。经本院依法委托北京法源司法科学证据鉴定中心进行鉴定，该中心于2019年3月29日作出（京）法源司鉴「2019」文鉴字第73号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为“检材上的‘寇斌’签名字迹与样本上的寇斌签名字迹不是同一人书写。”双方当事人对该鉴定意见均不持异议。故北奔公司提交的证据不能证明寇斌作出了对晟华公司的债务承担连带保证责任的意思表示，与寇斌形成合同关系，其该项请求证据不足，本院不予支持。   综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条第一款、第二十一条第一款、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：   一、被告西安晟华机械设备销售服务有限公司于本判决生效后十五日内向原告北奔重型汽车集团有限公司支付欠款33757172.21元；   二、被告西安晟华机械设备销售服务有限公司于本判决生效后十五日内向原告北奔重型汽车集团有限公司支付违约金，违约金的数额及计算方式为：2017年9月14日至2018年3月13日期间的违约金为965454.62元；2018年3月14日起至欠款付清之日止，违约金按照欠款额的日0.3‰计算；   三、被告张兴华对上述被告西安晟华机械设备销售服务有限公司欠款33757172.21元及违约金承担连带给付责任；   四、被告张兴华承担保证责任后，有权向被告西安晟华机械设备销售服务有限公司追偿；   五、驳回原告北奔重型汽车集团有限公司的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费211598.58元、财产保全费5000元（均由原告预交），由被告西安晟华机械设备销售服务有限公司、张兴华负担；鉴定费3300元（被告寇斌预交），由原告北奔重型汽车集团有限公司负担，并于本判决生效后十五日内向寇斌给付。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区高级人民法院。   审判长 吴 钢   审判员 魏晓燕   审判员 乔瑞全     二〇一九年五月三十日   书记员 贺 颖   本判决所适用的法律条文：   《中华人民共和国合同法》   第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。   法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定   第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。   当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。   第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。   第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。   第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。   约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。   当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。   第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。   《中华人民共和国担保法》   第六条本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。   第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。   第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。   当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。   第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第六十四条、当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。   当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。   人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。   《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》   第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。   在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。