安徽省六安市金安区人民法院民 事 判 决 书（2019）皖1502民初810号原告：安徽自宏新能源电器有限公司，住所地安徽省六安市金安区施桥镇，统一社会信用代码91341500587242163T。法定代表人：徐汉如，该公司执行董事。委托诉讼代理人（特别授权）：夏斌，四川宏坤律师事务所律师。被告：安徽天宁建筑工程有限公司，住所地安徽省六安市经济开发区皋城东路与经三路交叉口，统一社会信用代码91341500571773306D。法定代表人：李宁，该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：赵皞志，安徽尚知律师事务所律师。原告安徽自宏新能源电器有限公司（以下简称自宏公司）与被告安徽天宁建筑工程有限公司（以下简称天宁公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月17日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行审理。原告法定代表人徐汉如及其委托诉讼代理人夏斌，被告委托诉讼代理人赵皞志均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、依法判决被告立即支付原告因延期交付工程的违约金1370000元（10000元／天×137天）；2、依法判决被告立即支付因垫付工资款的利息损失12211元（1.以30万元为基数按照银行同期同档次贷款利率［5.6％／年］自2013年12月31日起计算至2014年5月18日止为6533元；2.以5万元为基数按照银行同期同档次贷款利率［5.6％／年］自2014年1月27日起计算至2014年5月18日止为856元；3.以20万元为基数按照银行同期同档次贷款利率［5.6％／年］自2014年1月28日起计算至2014年5月18日止为3422元；4.以15万元为基数按照银行同期同档次贷款利率［5.6％／年］自2014年3月19日起计算至2014年5月18日止为1400元）；3、案件受理费由被告承担。事实与理由：原被告于2013年9月18日签订《建设工程施工合同》，其中约定：原告将5＃办公楼建筑安装，7＃厂房土建及钢构工程发包给被告，合同工期总日历天数为60工作日；其中第26条约定工程款（进度款）支付的方式和时间：竣工付30％，验收合格后付40％，验收后5个月内付25％，余下5％待保修期满无息付清；第47条补充款：“一、合同期的执行：严格执行合同工期，若有延误则按壹万元每日处罚”。被告于2013年9月26日书面提交工程开工报告，原告于2013年9月30日签署正式开工文件，工程正式开工建设；工程于2014年5月18日竣工，并出具《工程竣工验收报告》。原告在工程开工前因工程无法正常施工，逐步为工程垫资，垫资时间及金额大致为：2013年12月31日垫付30万元、2014年1月27日垫付5万元、2014年1月28日垫付20万元、2014年3月19日垫付15万元。原告认为被告既未按约履行合同义务交付工程，又未按约垫付工程款，导致原告巨大经济损失，现原告依据双方的约定，依法提出诉讼，望判如所请。被告天宁公司辩称，请求驳回原告对被告的全部诉请。第一，原被告的合同纠纷中，违约方并非本案的被告而是原告，双方之间签订的合同，从(2018)皖1502民初4620号判决书中可以看出涉案工程有增加的工程量，原合同价款是3758181.52元，但是双方最后结算的工程造价为4551353.71元，已经依法查明了增加近百万的工程量，我们认为原告已经认可了增加的工程量，也就是认可了被告依合同完成了工程量，双方之间虽然没有补充协议，但是增加的工程也是需要时间完成的。依据原合同，原先的工程量是没有违约的。而双方都认可了增加的工程量以及增加的工期，也认可了工期的变更，故被告不存在违约。第二，依据原被告签订的《建设工程施工合同》，是本案的原告支付工程款违约在先，合同明确表示款项必须转到天宁公司账户，否则天宁公司不承担违约责任，但是在(2018)皖1502民初4620号案件中，已经确认了原告截止目前仅仅向天宁公司转款40万元，给付工程款这一条原告就是违约方。第三、天宁公司将会另外起诉原告，追究原告的违约责任。原告围绕其诉讼请求向法院提交证据一、《建设工程施工合同》、《工程开工/复工报审表》、《工程竣工验收报告》，证明1.施工合同第一部分第三条原本约定合同工期为日历天数60天，正是因为考虑工程要进行部分的增加，所以对工程时间做了适当的调整，为60工作日；2.在合同的41页47条中，进一步明确了工期的确定性，并且对没有按照约定交付工程的违约责任以及对增加变更的约定，证实被告考虑到了工程的增加也给了被告的宽限，被告也没有提出要求延迟交付的任何说明，所以双方应该按照约定进行履约；3.开工报告/复工报审表及工程竣工验收报告证明涉案工程已经在2013年9月30日开工至2014年5月18日竣工。证据二、银行回单、收条、领款单、承诺书，证明原告在施工期限内代为垫付的工程款的事实以及材料款的时间金额，这也是原告诉请第二项当中计算原告为被告垫资损失的依据。证据三、（2018）皖1502民初4620号民事判决书，判决书已经确认原被告施工合同关系，对工程施工期限以及工程竣工时间，工程款支付方式和时间均已认定，并且该文书也判决原告应当支付未支付的工程价款以及违约责任，所以本案被告不能再因为此事提出反诉，更不能另案起诉。庭审后原告向法院补充提交证据金安区建设项目提前介入基本情况审查表，证明实际施工时间和合同约定的时间是一致的。被告向法院补充提交六安市金安区住房和城乡建设局发放的施工许可证，证明涉案工程施工许可证发证日期为2016年7月25日，因此，天宁公司没有违约，原告未能按照合同约定如期办理施工许可证，违约方在原告。经过举证、质证，本院对原被告提交的证据认证如下：一、对原告庭审中提交的证据一真实性予以确认，《工程开工/复工报审表》及《工程开工报告》中关于开工日期及施工单位签章日期均存在涂改现象，结合庭后原告提交的《金安区建设项目提前介入基本情况审查表》载明的日期，本院酌定为开工日期为2013年10月13日，竣工日期为2014年5月18日；对证据二、三的真实性予以确认；对原告庭后提交的证据的三性予以确认。二、对被告庭后提交的施工许可信息的真实性予以确认，但对其证明目的不予认可，本院认为，开工日期的认定应该以施工方接到建设方通知后的实际开工日期为准，而并非以施工许可证的取得为准。虽然未取得施工许可证施工属违规行为，但施工方既然按建设方指令实际开工，说明其已接受这种状态，即应计算工期。根据当事人陈述和经审理确认的证据，本院认定事实如下：原告天宁公司与被告自宏公司于2013年9月18日签订《建设工程施工合同》，合同第一部分协议书约定自宏公司将其5#仓库建筑安装、7#厂房土建及钢构工程发包给天宁公司承建，合同工期总日历天数60工作日，合同价款3758181.52元；承包人（被告）向发包人（原告）承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任；本合同双方约定签字、盖章后生效。原被告双方法定代表人均在合同第五页签字并加盖单位印章。《建设工程施工合同》第二部分为“通用条款”，其中1.5条对项目经理定义为“指承包人在专用条款中指定的负责施工管理和合同履行的代表”；第11.1条约定承包人应当按照协议书约定的开工日期开工。承包人不能按时开工，应当不迟于协议书约定的开工日期前7天，以书面形式向工程师提出延期开工的理由和要求。工程师应当在接到延期开工申请后的48小时内不答复，视为同意承包人要求，工期相应顺延。工程师不同意延期要求或承包人未在规定时间内提出延期开工要求，工期不予顺延。第13.1款约定因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）.发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）.发包人未能按约定日期支付工程款预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）.设计变更和工程量增加；（5）.一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。第13.2款约定承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。第14.1款约定承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工。第14.2款约定因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。《建设工程施工合同》第三部分“专用条款”中第7条载明翁仕庆为涉案工程项目经理。第26条约定工程款（进度款）支付的方式和时间：竣工付30%，验收合格后付40%，验收后5个月内付25%，余下5%待保修期满无息付清；第47条补充款“一、合同期的执行：严格执行合同工期，若有延误则按壹万元每日处罚；二、工程价款的调整：1.图纸范围以外的增加项目按报价时的政策结算材料执行施工期信息价并按报价与合同价差额同比例下浮；2.设计变更或业主要求引起工程量的增减按实结算，材料执行施工期信息价；3.工程竣工后，具备验收条件，因发包方手续不全造成不能验收的，发包方应在一个月内支付中期款40%，后期25%工程款在付中期款后五个月内支付；4.因图纸设计有误，现图纸比原来图纸增加576.54m2,按原图纸计算价826.5每平米计算，增加工程款476510.31元，按前期付款比例支付。工程结束后按实际平方结算。原告天宁公司法定代表人李宁于2013年9月24日在合同尾部签字并加盖公司印章，被告自宏公司法定代表人徐汉如于2013年9月23日签字并加盖公司印章。合同签订后，天宁公司项目经理翁仕庆向涉案工程监理单位安徽同方工程咨询有限公司提交涉案工程开工报审表，总经理工程师王泽民于2013年9月30日作出同意开工，并请完善相关报建资料的审查意见。后自宏公司向相关部门提交《金安区建设项目提前介入基本情况审查表》，六安市金安区施桥镇政府及六安市城乡规划局直属分局均于2013年10月11作出同意施工的意见，住建局于2013年10月12日作出“请徐站长、张主任审查相关资料，办理质量安全报建后，介入管理。”的意见。后涉案工程开始施工。2014年5月18日，涉案工程竣工。六安金裕会计事务所于2015年12月24日对涉案工程造价审定金额为4551353.71元。六安市金安区建设工程质量监督站于2016年8月10日作出对涉案工程验收合格的意见。截止2016年8月10前自宏公司已支付涉案工程款3894600元。六安市金安区住房和城乡建设局于2016年7月25日对涉案工程发放施工许可证。本院认为，归纳诉辩双方意见，本案争议的焦点为：一、涉案工程是否逾期竣工；逾期竣工违约金标准；被告是否存在为原告垫付工程款及是否应支付利息。关于涉案工程是否逾期竣工。原被告签订的《建设工程施工合同》约定合同工期为60工作日。被告在庭审中辩解在该合同专用条款中的补充条款第4条载明施工图纸比原来图纸增加576.54平方米，涉案工程总造价4551353.71元也比约定的合同价款3758181.52元增加793172.19元，故工程量存在增加情形，依据原合同，原先的工程量是没有违约的，双方都认可增加的工程量以及增加的工期，故被告不存在违约。本院认为，原被告在签订合同时已在补充条款载明图纸设计的变更，该补充条款是合同的一部分，是一体的。且合同的签订日期在涉案工程施工前，即施工图纸的设计变更发生在施工前。被告在缔约合同时已明知工程量存在增加的情形，对合同工期60工作日亦未提出异议，且在施工中亦未向发包人或监理人提出顺延工期的申请。故本院认可原被告在合同中约定的涉案工程的工期为60工作日。被告向监理单位提交工程开工报审表附件开工报告上载明“施工现场场地平整，施工现场三通一平（水、电、路）已完成，具备开工条件。”总监理工程师王泽民于2013年9月30日作出同意开工的审查意见。现原告主张开工日期以开工报告监理方作出同意施工的日期2013年9月30日为准，而原被告均未提供实际施工日期的相关依据，又依据《金安区建设项目提前介入基本情况审查表》载明住建局于2013年10月12日作出“请徐站长、张主任审查相关资料，办理质量、安全报建后，介入管理”的意见。综上，本院酌定开工日期为2013年10月13日。根据双方约定的工期为60工作日，故涉案工程竣工日期应为2014年1月6日，而涉案工程竣工日期为2014年5月18日。故涉案工程逾期竣工天数为132天。关于逾期竣工违约金标准。原被告签订合同的补充条款第一条约定：严格执行合同工期，若有延误则按壹万元每“日”处罚。双方对“日”还是“月”产生争议，原告主张按每日处罚10000元，而被告则认为应按每月处罚10000元。本院认为，双方约定的工期仅为60工作日，逾期竣工违约金按日处罚更符合常理，但约定每日10000元，标准过高，鉴于原告未提供其相关实际损失，亦未提交被告恶意拖延竣工交付的相关证据，故本院认为涉案工程逾期竣工的违约金以工程总造价4551353.71元为基数，参照通常施工合同逾期竣工的违约金比例日万分之二计算比较合理，即120155.74元（4551353.71元×0.0002×132天）。关于被告是否存在为原告垫付工程款及是否应支付利息。根据原告庭审中的辩论意见，可以确定原告主张其垫付工程款的利息，而非其诉讼请求垫付工资款的利息。根据双方缔约的合同约定工程款支付方式，可以确认双方约定原告应在工程竣工后支付涉案工程款，而涉案工程竣工日期为2014年5月18日，故原告在竣工之前所支付被告的工程款应为提前支付工程款。但双方在合同中未对关于发包方提前支付工程款应支付利息的约定，亦无相关法律规定对发包方提前支付工程款应支付利息的规定，故对原告主张被告支付其垫付工程款利息损失12211元，于法无据，本院不予支持。被告在庭审中辩解涉案工程施工许可证发证日期为2016年7月25日，原告未能按照合同约定如期办理施工许可证，违约方在原告，被告并未违约，不应支付违约金。本院认为，《中华人民共和国建筑法》第六十四条“违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。”该条款关于施工许可证的规定属建设主管部门的行政管理范围，没有办理施工许可证先行动工的，主管部门应指令其进行更正，对不满足开工要求的，则应指令其立即暂停继续施工，也可以处以罚款，但是这对开工日期并不必然产生实质性影响。开工日期的认定应该以施工方接到建设方通知后的实际开工日期为准，而并非以施工许可证的取得为准。虽然未取得施工许可证施工属违规行为，但施工方既然按建设方指令实际开工，说明其已接受这种状态，即应计算工期。且涉案工程的施工许可证发放日期为2016年7月25日，计划开工日期为2016年5月19日，竣工日期为2016年7月19日，而涉案工程于2014年5月18日已竣工，显然施工许可证载明的开工、竣工日期与实际不符。故对被告此辩解，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下:一、被告安徽天宁建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性给付原告安徽自宏新能源电器有限公司逾期竣工违约金120155.74元；二、驳回原告安徽自宏新能源电器有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17340元，减半收取计8670元，由原告安徽自宏新能源电器有限公司负担7320元，被告安徽天宁建筑工程有限公司负担1350元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。审判员 陈 燕二〇一九年五月三十日书记员 王苗苗附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。（三）发包人或者监理人未发出开工通知的，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。