江苏省昆山市人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0583民初2989号原告：昆山蓝孔雀娱乐有限公司，住所地江苏省昆山开发区震川东路**，统一社会信用代码×××Ｎ5Ｃ。法定代表人：陈显信，该公司董事长。委托诉讼代理人：王昀，江苏嘉昆律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈玉萍，江苏嘉昆律师事务所律师。被告：李青青，女，1992年02月15日出生，居民身份证号住安徽省宿州市萧县。原告昆山蓝孔雀娱乐有限公司与被告李青青劳务合同纠纷一案，本院于2019年2月13日立案受理后，依法适用简易程序，并于2019年3月15日公开开庭进行了审理。原告昆山蓝孔雀娱乐有限公司的委托诉讼代理人王昀、沈玉萍、被告李青青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告昆山蓝孔雀娱乐有限公司向本院提出诉讼请求：1、判决原被告于2017年8月25日签订的《蓝孔雀娱乐业务总监聘用协议》解除；2、判决被告归还原告蓝孔雀公司特别奖励金7万元并支付违约金2.1万元。3、案件诉讼费用由被告承担。事实与理由同诉状。事实与理由：2017年8月25日，原告与被告李青青签订了《蓝孔雀娱乐业务总监聘用协议》一份，约定由原告向被告支付特别奖励金7万元，被告应在领取特别奖励金后，必须按协议约定招揽业务，完成业绩量。在协议签订后，原告按照协议约定向被告支付了特别奖励金7万元（含酒卡4万元）。但被告在收到上述特别奖励金后未完成约定的业绩量，之后也未与原告协商便自行离开原告处。被告的上述行为已经导致合同无法继续履行，合同目的无法实现，构成严重违约。据此，原告有权解除涉案协议并要求被告李青青归还特别奖励金并支付违约金。虽经原告多次催讨，但是截止起诉日，被告未支付原告任何款项。为此原告决定依法诉至贵院。被告李青青辩称：一、本案为劳动合同纠纷，应当由劳动人事争议仲裁委员会管辖，不属于法院受理范围。原被告于2017年8月25日签订《蓝孔雀娱乐业务总监聘用协议》其中约定了“聘用职务”“甲方(原告)为乙方(被告)提供的特别福利及工资待遇”“乙方的工作职责”“劳动报酬”等条款，充分证明该《蓝孔雀娱乐业务总监聘用协议》为原被告之间的劳动合同。因此，本案系因劳动合同引发的纠纷，应当由劳动人事争议仲裁委员会管辖，不属于法院受理范围，望法院裁定驳回起诉或判决驳回诉讼请求。二、原告在与被告的《蓝孔雀娱乐业务总监聘用协议》中约定被告必须完成规定的业绩量系将属于公司承担的风险转移给员工；且被告未完成规定的业绩量系因工作要求喝酒导致患胃病，并非被告错过，相反原告未履行为被告提供的安全保障义务，原告无权要求被告返还特别奖励金7万元。原告在与被告的《蓝孔雀娱乐业务总监聘用协议》中约定了“乙方必须保证每月业绩总额达到10万元，年度业绩总额达到100万元，合同期内总业绩为300万元”等条款，该条款系将属于公司承担的业绩风险转移给员工，该约定本身不合法。此外，原被告的《蓝孔雀娱乐业务总监聘用协议》中还约定了“业务总监因工作需要在甲方场所喝酒”的条款，证明原告要求被告工作时需要喝酒，但被告却因喝酒导致患(胃窦)中毒慢性胃炎伴糜烂”症，无法再喝酒。被告未完成规定的业绩量并非被告过错。《蓝孔雀娱乐业务总监聘用协议》中第8.2条也约定“因不可抗拒力造成不能履行合同及因此造成的损失，乙方可不承担责任”，此条款中约定了“不可抗拒力”而非法律术语“不可抗力”，被告这种履行不能的情况正属于该“不可抗拒力”，不应当承担责任。相反，被告再无法喝酒的情况下原告依然要求被告喝酒，违背了《蓝孔雀娱乐业务总监聘用协议》8.4条“甲方应尽可能为乙方开展义务提供必要的安全保障”。因此原告无权要求被告返还特别奖励金7万元。三、《蓝孔雀娱乐业务总监聘用协议》为劳动合同，用人单位设定“违约金”条款不合法，被告不应当支付违约金2.1万元。《蓝孔雀娱乐业务总监聘用协议》为劳动合同，用人单位不能设定违约金条款，因此原告无权要求被告支付违约金2.1万元。综上所述，本案系劳动合同纠纷，不应当由贵院管辖，原告也无权要求被告返还奖励金7万元及支付违约金2.1万元。望贵院查明事实，请求依法裁判。本院经审理认定事实如下：2017年8月25日，原、被告签订《蓝孔雀娱乐业务总监聘用协议》一份，约定：一、合同期限为3年，自2017年9月10日起至2020年9月9日(具体的起始期按原告确认的实际进场之日起算)，本合同期限届满前一个月内，双方均可提出续签请求，经甲乙双方同意的并协商一致再行签订聘用协议。二、聘用职务，原告聘用被告作为原告的业务总监，除享有按照其他协议约定的权利外（如分红），也享有本协议中原告为被告提供的福利和保障。……四、原告为被告提供的特别福利及工资待遇：1、本协议签订后，被告实际到原告处上班满1个月后，原告一次性向被告支付忠实履职的特别奖励金7万元，该奖励金包含竞业禁止补助金和保守商业秘密补助金。2、被告领取该特别奖励金，并应按照诚实守信、忠诚履职的基本原则为原告提供业务和收益，并保证除原告外，不在与原告经营范围相同或相似的，与原告存在竞争的组织机构任职或挂职，不得将业务以任何形式介绍和安排给上述的组织机构。3、被告在领取特别奖励金后，必须保证每月业绩总额达到10万元，年度业绩总额达到100万元，合同期内的总业绩为300万元，如在合同期内完不成则原告有权要求合同期延长至总业绩完成之日止。五、被告的工作职责：1、原告根据工作需要安排被告在昆山原告业绩部。被告应该按照原告的岗位和职责，努力完成和达成本岗位要求的业绩，但被告必须自行聘请不低于1人特助、人酒水促销员进场。2、被告不得挖别组业务员，若有业务员自愿调组，必须经双方业务总监的同意，业务副总确认方可，同时报备公司人事部门登记。3、被告所聘请或雇佣人员的工资及其他报酬均由被告自行负责支付与原告无关。4、在每12个月期限内如被告未能完成本协议约定的业绩的（累计3个月未能完成业绩的）或因其他违约行为导致本协议解除的，则原告有权解除本协议并要求被告退还相应比例的特别奖励金（具体退还比例为：按照未完成的业绩除以合同期内总业绩）。如被告无正当理由解除合同或导致合同解除的则被告应退还全部特别奖励金，同时原告有权要求被告根据本合同其他约定承担违约责任。5、被告如违反本协议其他约定的则视为违约，原告有权要求被告支付违约金（违约金数额特别奖励金数额相同），如导致原告产生其他损失的则原告有权要求被告予以赔偿。……七、劳动报酬：1、被告月工资按业绩提成（具体提成办法双方另行约定），实行先工作后付薪的方法，原告保证每月指定日向被告发放工资。2、被告在聘用期间应服从原告管理，遵守原告所制定的公司规章制度，尽心尽职，全心全意地为原告工作。3、被告及其被告聘请人员必须遵守原告制定的各种方案及制度，不得无故越权及私自操作，如有违反规定则原告有权做开除处理，同时并不予支付其所有的分红利润。4、被告合同期满后，如被告想解除协议则需提前30天经由董事长同意后，被告可办理离职手续并及时退还其工作物品。八、违约责任：1、由于双方任何一方的过错导致合同不能履行或者不能完成履行，由过错的一方承担责任。2、因不可抗拒力造成不能履行合同及因此造成的损失，被告可不承担责任；3、原告不得无故拖欠被告的工资报酬，否则应依据劳动法律法规相被告承担责任；4、原告应尽可能为被告开展义务提供必要的安全保障。5、因被告违约或违反本协议第四条约定的竞业禁止条款，原告有权解除本协议，被告应向甲方支付2倍于领取的第四条约定的所有特别奖励金，同时不得向原告主张其他任何报酬，造成甲方严重损失的，原告保留进一步追究损失赔偿的法律权利。6、被告所拥有的客户信息为原告的商业秘密，被告应保持审慎的态度积极保守和维护，不得擅自向与原告存在竞争关系的组织机构泄密，否则视为对原告的商业秘密权的侵犯，应依法向原告按本条第5项约定的违约责任承担方式向原告承担责任。被告在原告提供的两份收条上确认签字，确认收到3万元现金,另外4万元为酒卡。审理中，双方一致确认，被告收到现金3万元、酒卡价值4万元。2018年12月17日，昆山市劳动人事争议仲裁委员会出具不予受理案件通知书，对原告诉李青青等12人其他争议一案，因申请人的请求不属于劳动仲裁受理范围，不符合受理条件，该委决定不予受理。2019年1月16日，本院受理了原告起诉潘许春、李青青等12人劳务合同纠纷系列案。被告提供病历及检查报告证明，其于2018年6月在深圳远大肛肠医院就医，深圳远大肛肠医院委托迪安医学检验实验室对被告胃窦组织进行检验，病理诊断报告结论为（胃窦)中度慢性胃炎伴糜烂。被告庭审中陈述由于患病于2018年7月份离开原告公司。原告提供被告在原告公司上班期间的公关业绩提成表（自2017年10月至2018年8月），证明被告在此期间在原告单位工作并接收业务提成，业绩提成比例是28%。上述事实由原告提供的《蓝孔雀娱乐业务总监聘用协议》、收条、转账凭证、不予受理案件通知书、送达回证、检查报告单、病理诊断报告等证据以及原、被告双方在庭审中的陈述予以证实。本院认为：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，劳动争议仲裁委员会以当事人申请仲裁的事项不属于劳动争议为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当分别情况予以处理：（一）属于劳动争议案件的，应当受理；（二）虽不属于劳动争议案件，但属于人民法院主管的其他案件，应当依法受理。因此，对于被告提出本案属于劳动争议，应当仲裁前置的意见，本院不予采纳。关于原、被告双方签订的《蓝孔雀娱乐业务总监聘用协议》性质属于劳务合同还是劳动合同。从用工时间上看，尽管双方协议约定了固定的三年合同期限，但是在具体工作时间上原告并未对被告作出严格的要求；从日常管理上看，尽管协议约定了“被告在聘用期间应服从原告管理，遵守原告所制定的公司规章制度”等原则性内容，但是被告未向本院举证原告内部规章制度及其他具体管理行为；从工资报酬结算方式看，双方约定了合同签订时的特别奖励金7万元及每月28%的业务提成，并且被告聘请的特别助理及酒水促销员的工资及其他报酬“由被告自行负责支付与原告无关”，上述约定结算方式更偏向于劳务外包。因此，综合上述特征分析，本院认定原、被告之间成立劳务合同关系。关于合同解除。原告起诉主张解除《蓝孔雀娱乐业务总监聘用协议》，被告答辩时同认为：原告要求被告工作时需要喝酒，但被告却因喝酒导致患(胃窦)中毒慢性胃炎伴糜烂”症，无法再喝酒。因此，本聘用协议不能在继续履行，本院确认原、被告签订的《蓝孔雀娱乐业务总监聘用协议》于2019年2月13日解除。关于特别奖励金和违约金。协议约定，特别奖励金7万元在上班满一个月发放，该奖励金包含竞业禁止补助金和保守商业秘密补助金，被告应按照诚实守信、忠诚履职的基本原则为原告提供业务和收益，并保证除原告外，不在与原告经营范围相同或相似的，与原告存在竞争的组织机构任职或挂职，不得将业务以任何形式介绍和安排给上述的组织机构，协议解除时退还相应比例或全部的特别奖励金的情形等内容。由上述约定并结合本案背景情况，本院认为特别奖励金包含以下内容：被告从其他公司离职到原告公司处的一定程度补偿、履职期间的竞业禁止补助、保守商业秘密补助、协议解除时的违约保证。考虑到上述因素并结合被告违约但同时抗辩要求调整金额的请求，并考虑到被告工作十一个月的情况，本院酌情认定被告返还特别奖励金2.08万元及消费卡2.78万元。关于违约金，本院认为返还特别奖励金和违约金功能存在重合，不应当重复适用违约金，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下：一、确认原、被告签订的《蓝孔雀娱乐业务总监聘用协议》于2019年2月13日解除。二、被告李青青于本判决生效之日起十日内返还原告昆山蓝孔雀娱乐有限公司特别奖励金2.08万元及消费卡2.78万元。三、驳回原告其他诉讼请求。（如采用转账方式支付，请汇入原告指定账号，或汇入昆山市人民法院财务结算中心，开户行中国建设银行昆山市支行营业部，账号3220198X********）如未按本判决指定期限履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如一方当事人不履行义务，可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条的规定，在法定期限内向人民法院申请执行，申请执行的期限为二年，申请执行时效中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定，执行期限，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算，法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期限的最后一日起计算，法律文书未规定履行期限的，从法律文书生效之日起计算。案件受理费2076元，减半收取1038元，由原告昆山蓝孔雀娱乐有限公司负担317元，由被告李青青负担721元。原告昆山蓝孔雀娱乐有限公司预交的案件受理费317元，本院予以退还，被告李青青应当负担的721元缴纳至本院（户名：昆山市人民法院诉讼费专户；账号：32250198643600000811101965；开户行：中国建设银行股份有限公司昆山分行营业部）。拒不交纳诉讼费的，本院将依法强制执行。如不服本判决，双方当事人可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。户名：苏州市中级人民法院；开户行：中国农业银行苏州苏福路支行；账号：10×××76。审判员 郑 羚二〇一九年五月七日书记员 柴明灿