安徽省宣城市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)皖18刑终122号 原公诉机关安徽省宣城市宣州区人民检察院。 上诉人（原审被告人）朱传香，男，汉族，1980年8月20日出生于安徽省舒城县，小学文化，住舒城县。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，于2018年9月11日被宣城市公安局宣州分局刑事拘留，同年10月18日经宣城市宣州区人民检察院批准逮捕，同日由宣城市公安局宣州分局执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。 辩护人许恒华，安徽南宣律师事务所律师。 辩护人徐涛，安徽南宣律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）龚振，男，汉族，1984年4月15日出生于安徽省太和县，高中文化，无业，住太和县。曾因犯虚开增值税专用发票罪，于2017年12月4日被江苏省沭阳县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十万元。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，于2018年12月7日被宣城市公安局宣州分局刑事拘留，同月30日被取保候审，2019年3月11日经原审法院决定逮捕，次日由宣城市公安局宣州分局执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。 上诉人（原审被告人）曲鹏飞，男，汉族，1987年12月8日出生于河南省项城市，初中文化，无业，住项城市。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，于2018年11月15日被宣城市公安局宣州分局刑事拘留，同年12月10日被取保候审，2019年3月11日经原审法院决定被继续取保候审，同月29日经原审法院决定逮捕，同年4月2日由宣城市公安局宣州分局执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。 辩护人李淑虎，安徽金皖律师事务所律师。 辩护人毛家云，安徽金皖律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）周伟，曾用名周晋邦，男，汉族，1978年7月15日出生于河南省项城市，初中文化，无业，户籍地项城市，住项城市。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，于2018年11月8日被宣城市公安局宣州分局取保候审，2019年3月11日经原审法院决定被继续取保候审，同月29日经原审法院决定逮捕，同年4月2日由宣城市公安局宣州分局执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。 辩护人王建坤，安徽巨铭律师事务所律师。 安徽省宣城市宣州区人民法院审理安徽省宣城市宣州区人民检察院指控原审被告人朱传香、龚振、曲鹏飞、周伟犯虚开增值税专用发票罪一案，于2019年4月8日作出（2019）皖1802刑初70号刑事判决。宣判后，原审被告人朱传香、龚振、曲鹏飞、周伟均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：2016年1月，被告人龚振接受深圳市佳茂阳实业有限公司、深圳市满源锦实业有限公司、深圳市凯鸿鑫纺织服饰有限公司、深圳市瑞旺盛实业有限公司、深圳市泰宏达实业有限公司（以上简称“深圳五家公司”）实际控制人蔡某1要求虚开增值税专用发票的请托后，遂通过被告人曲鹏飞、周伟居间介绍，被告人朱传香同意在不发生货物交易的情况下，以收取开票费的方式，由安徽绒艺纺织有限公司（以下简称“安徽绒艺公司”）作为出票方，向深圳五家公司虚开增值税专用发票13份，价税合计12956346元，税额合计1882546元，深圳五家公司于开票当月在当地国税局申报退税完成。四被告人分别获得开票费34万元、9万余元、12万元、20万元。2018年9月11日，朱传香经电话通知到案，同年11月8日、11月15日、12月7日，周伟、曲鹏飞、龚振先后主动投案。四被告人归案后，在接受公安人员询问时均如实交代了犯罪事实。2018年11月29日、12月10日、12月30日，周伟、曲鹏飞、龚振分别退出违法所得20万元、12万元、9.0694万元。 原判认定上述事实的证据有：书证涉税案件移送案卷交接单等材料、接处警情况登记表、受案登记表、立案决定书，户籍信息、到案经过、前科情况说明，扣押决定书、扣押清单、安徽省政府非税收入一般缴款书，国家税务总局深圳市税务局第三稽查局出具的《深圳市佳茂阳实业有限公司等五家公司取得安徽绒艺纺织有限公司发票的情况》、深圳五家公司及安徽绒艺公司的纳税申报表、认证结果通知书、退税情况、深圳市国税局信息中心的认证材料，调取证据通知书及附件（安徽绒艺公司的工商登记、税务登记、开票统计表等材料，深圳五家公司的工商登记材料，同心德海绒业有限公司的工商登记材料，舒城瑞敏针织有限公司的工商登记材料，起诉意见书、刑事判决书、民事调解书、执行裁定书、协助执行通知书、同心德海绒业有限公司转账明细、银行账户交易明细、委托付三方协议、微信转账截图等材料），协助查询财产通知书及附件［安徽绒艺公司、舒城瑞敏针织有限公司、深圳五家公司、朱传香、周晋邦（周伟）、龚振、曲鹏飞、高某、马某1、蔡某2的银行交易流水情况］，辨认笔录及照片，证人匡某1、陈某1、吴某、匡某2、蔡某1、蔡某2、姚某、高某、马某1、黄某、马某2、陈某2、蒋某的证言，被告人朱传香、龚振、曲鹏飞、周伟的供述和辩解等。 原审法院认为：被告人朱传香经被告人龚振、曲鹏飞、周伟介绍虚开增值税专用发票，虚开税款数额1882546元，数额较大，四被告人的行为均构成虚开增值税专用发票罪。龚振因犯虚开增值税专用发票罪在被判决宣告缓刑以后，在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，依法应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，实行数罪并罚。本案虽未划分主从犯，但曲鹏飞、周伟在共同犯罪中的作用相对于朱传香、龚振要小。案发后，四被告人主动到公安机关投案，归案后及庭审中均能如实供述犯罪事实，系自首，依法均可以从轻或减轻处罚。龚振、曲鹏飞、周伟主动退出全部违法所得，均可酌情从轻处罚。综合四被告人各自具有的法定和酌定的量刑情节及悔罪表现，决定对四被告人均从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第三款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条、第七十七条、第六十四条之规定，判决：一、被告人朱传香犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十五万元。二、被告人龚振犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十万元；撤销江苏省沭阳县人民法院（2017）苏1322刑初256号刑事判决书对被告人龚振所宣告的缓刑，原判有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元与新犯虚开增值税专用发票罪所判处的刑罚并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币二十万元。三、被告人曲鹏飞犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元。四、被告人周伟犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元。五、被告人朱传香的违法所得三十四万元、被告人龚振的违法所得九万零六百九十四元、被告人曲鹏飞的违法所得十二万元、被告人周伟的违法所得二十万元，均予以追缴。 朱传香上诉称：其主观上不是为了牟利，而是因为安徽绒艺公司的账目平账需要不得已才虚开发票；其是自首，一直积极配合调查，一审量刑过重，请求二审法院对其从轻或者减轻处罚。 其辩护人发表辩护意见认为：朱传香不是虚开发票的起意者，只是起居间作用，原判认定其在共同犯罪中所起作用大于曲鹏飞、周伟与事实不符；朱传香主观恶性较小，且愿意缴纳罚金，认罪悔罪态度好，建议二审法院对其刑期予以适当调整。 龚振上诉称：其是自首，且退出全部违法所得，一审量刑过重，请求二审法院对其减轻处罚。 曲鹏飞上诉称：其违法所得只有1万余元；其在本案中作用较小，应当认定为从犯；其是自首，且退出全部违法所得，又是初犯、偶犯，无前科劣迹，自愿认罪，一审量刑过重；其家庭情况困难，愿意缴纳罚金，请求二审法院对其改判适用缓刑。 其辩护人发表辩护意见认为：曲鹏飞应当认定为从犯，且具有自首、自愿认罪情节，其主观恶性较小，家庭情况困难，仍举债退出违法所得，其亦符合缓刑适用条件，建议二审法院对其改判适用缓刑。 周伟上诉称：其违法所得并没有20万元；其是自首，又是从犯，且系初犯、偶犯，也已经积极退赃，认罪悔罪态度好，一审量刑过重，请求二审法院对其改判适用缓刑。 其辩护人发表辩护意见认为：周伟应当认定为从犯，且具有自首、积极退赃、悔罪表现好等情节，并愿意多缴纳罚金、弥补国家税收损失，建议二审法院对其改判适用缓刑。 经审理查明：原判认定的事实已被一审判决列举的经一审庭审举证、质证并认证的相关证据证实。二审期间，各上诉人均没有提出影响案件事实认定的新的证据，故本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。 本院认为：上诉人朱传香经上诉人龚振、曲鹏飞、周伟介绍，为他人虚开增值税专用发票，虚开税款数额1882546元，数额较大，其行为均构成虚开增值税专用发票罪。虚开增值税专用发票犯罪的认定并不以行为人主观上是否具有牟利目的为前提，故朱传香关于其主观上不是为了牟利，而是因为安徽绒艺公司的账目平账需要不得已才虚开发票的上诉理由与本案罪名认定没有关联，本院不予采纳。 关于本案各上诉人的违法所得数额，各上诉人在侦查阶段已经作出稳定供述，亦与在案的相关书证、证人证言能够相互印证，原判决此节事实认定并无不当。故曲鹏飞、周伟关于原判认定的各自违法所得数额过高的辩解不能成立，本院不予采纳。 本案中，龚振接受他人要求虚开增值税专用发票的请托后，通过曲鹏飞、周伟的居间介绍找到朱传香，朱传香同意并按照龚振提供的信息，向案涉的深圳五家公司虚开增值税专用发票，在共同犯罪中，四上诉人相互配合，分别积极实施介绍他人虚开增值税专用发票或为他人虚开增值税专用发票的犯罪行为，故本案不宜区分主、从犯，原判决对此所作处理适当，根据各上诉人具体所实施的行为认定曲鹏飞、周伟在共同犯罪中所起的作用与朱传香、龚振相比较小，并在量刑上酌情予以考虑，并无不当。曲鹏飞、周伟及其辩护人关于应当认定该二人系从犯的上诉理由及辩护意见不能成立，朱传香的辩护人关于原判认定其在共同犯罪中所起作用大于曲鹏飞、周伟与事实不符的辩护意见亦不能成立，本院均不予采纳。 龚振因犯虚开增值税专用发票罪被宣告缓刑，在缓刑考验期限内发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，依法应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，并对前罪和后罪所判处的刑罚实行数罪并罚。案发后，四上诉人均系自动投案，归案后均能如实供述自己的罪行，是自首，依法均可以从轻或者减轻处罚。龚振、曲鹏飞、周伟主动退出全部违法所得，均可以酌情从轻处罚。原判决综合四被告人犯罪的事实、性质、情节及社会危害性，充分考量各自具有的量刑情节，决定对其均予以从轻处罚，分别所作的量刑适当。四上诉人关于一审量刑过重，请求二审法院对其再予从轻、减轻处罚及适用缓刑的上诉理由、请求及辩护人关于本案量刑方面的意见均不能成立，本院不予采纳。 综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  马林海 审判员  刘 燕 审判员  曹 沂 二〇一九年五月二十九日 法官助理潘成鹏 书记员高珺旻 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； ……