浙江省余姚市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0281民初4916号 原告：陈绍良，男，1969年10月2日出生，汉族，住浙江省宁波市鄞州区。 委托诉讼代理人：钟杰，浙江灵桥律师事务所律师。 被告：中天建设集团有限公司。住所地：浙江省东阳市吴宁东路65号。统一社会信用代码：91330783147520019P。 法定代表人：楼永良，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张龙，该公司员工。 委托诉讼代理人：刘晓凯，该公司员工。 被告：浙江中天智汇安装工程有限公司（原中天建设集团浙江安装工程有限公司）。住所地：浙江省杭州市拱墅区南北商务港大厦2幢701室。统一社会信用代码：91330000727190589U。 法定代表人：郭嵩，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王建东，浙江东鹰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨国锋，浙江东鹰律师事务所律师。 被告：中天建设集团浙江安装工程有限公司宁波分公司。住所地：浙江省宁波市镇海区骆东路1268号。统一社会信用代码：913302117532794211。 法定代表人：顾立斌，该公司经理。 原告陈绍良与被告中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）、浙江中天智汇安装工程有限公司（以下简称安装公司）、中天建设集团浙江安装工程有限公司宁波分公司（以下简称安装分公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告于2018年5月2日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法适用普通程序进行审理。根据原告的申请和提供的担保，本院对被告安装公司采取财产保全措施。后原告自愿申请解除了上述财产保全措施。被告安装公司在指定期限内提出管辖异议，本院于2018年6月14日作出（2018）浙0281民初4916号之二民事裁定书，裁定驳回了被告安装公司的管辖异议申请。被告安装公司对上述裁定不服，向宁波市中级人民提出上诉，宁波市中级人民法院于2018年7月11日作出（2018）浙02民辖终360号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。本院于2018年8月21日、2018年10月16日、2018年12月20日、2019年1月10日、2019年4月15日五次公开开庭进行了审理。原告陈绍良的委托诉讼代理人钟杰、被告安装公司的委托诉讼代理人杨国锋到庭参加上述五次庭审诉讼，原告陈绍良到庭参加第一、二、三、五次庭审诉讼，被告中天公司的委托诉讼代理人张龙到庭参加前四次庭审诉讼、被告中天公司的委托诉讼代理人张晓凯到庭参加第五次庭审诉讼、被告安装分公司经本院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。在审理过程中，双方当事人共申请庭外和解四个月。本案现已审理终结。 原告陈绍良向本院提出诉讼请求：1.判令三被告立即向原告支付工程款4066348元及利息（以该欠付款为基数，按照年利率6%，从起诉之日起算至款项付清之日）；2.判令被告安装公司、被告安装分公司返还履约保证金3000000元并支付利息（以3000000元为基数，按照年利率6%，从2018年1月3日起算至款项付清之日）；3.判令三被告承担本案诉讼费、保全费。在审理过程中，原告将上述第1项诉讼请求变更为“判令三被告支付原告工程款5867470元及利息（以该欠付款为基数，按照年利率6%，从起诉之日起算至款项付清之日，应付工程款追加1801122元）；后原告再次对上述第1项诉讼请求进行了变更，变更为“三被告支付原告工程款6547470元及利息（以该欠付款为基数，按照年利率6%，从起诉之日起算至款项付清之日，应付工程款追加2481122元）；其余诉讼请求未变。 事实和理由：2011年初，被告中天公司（总包方）承包了位于余姚余慈综合交通枢纽中心东、西交通综合体、南北广场及地下空间工程（以下简称余慈项目）。原告得知以后，希望通过被告安装公司分包该项目中的电气、暖通安装工程。之后根据被告安装分公司要求，原告于2011年5月26日、5月27日、5月30日向被告安装分公司支付了履约保证金3000000元，被告安装分公司为此出具《收条》一张。2011年10月，被告中天公司与被告安装公司签订《建设工程施工专业分包合同》一份，被告安装公司分包了余慈项目的电气、暖通安装工程。同时，被告安装公司将该项目具体安排给被告安装分公司实施。同年11月8日，被告安装分公司与原告签订《工程内部承包合同》一份，由原告实际承包上述电气、暖通安装工程，约定暂定承包合同价33000000元，最终以审计的决算为准。原告承包该施工项目以后，如期完成了全部施工任务。2013年6月5日，包括原告承包项目在内的余慈项目经竣工验收合格。2017年10月10日，经浙江浙天运造价咨询有限公司结算审核，出具了《工程造价咨询报告书》，确定了余慈项目的审计决算价格。其中，原告承包的电气、暖通安装工程审计决算价为26469429元。经原告统计，截至2018年1月3日，被告安装公司、被告安装分公司仅支付工程款19445122元（包括原告以借款形式向被告安装分公司暂支的工程款）1801122元。之后，原告从被告安装分公司在2018年1月3日发给被告中天公司的《催款函》中得知，因两年质保期已过，被告中天公司应付该项目工程款至100%，扣除总包管理费5%（1323471.45元），被告中天公司尚应支付工程决算尾款10445957.55元。同时，原告从《催款函》得知，被告安装公司、被告安装分公司已经收到被告中天公司退回的全部履约保证金5000000元，但被告安装公司、被告安装分公司却未将原告支付的3000000元履约保证金返还给原告。原告认为，三被告对原告尚未收到的4066348元工程款具有共同付款义务，被告安装公司、被告安装分公司对于已经收到的履约保证金具有返还义务。为此，原告曾多次向上述被告催讨上述款项，三被告至今一直拖延未付，故原告诉至法院。在审理过程中，因被告安装公司认为原告主张已支付的工程款中有2481122元系借款并向杭州市拱墅区人民法院提起民间借贷诉讼，故原告将诉讼请求做了相应变更。 被告中天公司答辩称，首先，原告起诉被告中天公司无事实依据。被告中天公司并没有与原告签订涉案工程分包合同，也没有实际将涉案工程直接交给原告施工，因此与原告并无建设工程分包合同关系，原告是与被告安装分公司签订了内部承包合同，原告与被告安装分公司是内部承包关系，他们之间的合同是合法有效的，原告不是直接实际施工人。第二，涉案工程结算价是2501000元，并不是原告主张的26469429元，由于安装公司尚有500多万元发票没有开具，根据被告中天公司与被告安装公司的合同约定，应在被告安装公司开票后付款，故被告中天公司没有付款义务。第三，因被告中天公司与原告并无建设工程分包合同关系，且被告中天公司已经将人工工资全部支付给了被告安装公司，故原告要求被告中天公司支付利息没有事实与法律依据。综上所述，请求法院驳回原告对被告中天公司的诉讼请求。 被告安装公司答辩称，第一，被告中天公司与被告安装公司签订建设工程合同属实，被告安装公司与原告签订工程内部承包合同属实。第二，原告主张退还3000000元履约保证金以及利息的说法不成立，首先原告并未向被告安装公司缴纳3000000元履约保证金，也不存在被告安装公司向被告中天公司缴纳5000000元保证金的说法，更不存在被告中天公司已将5000000元保证金退还被告安装公司的说法，至于原告所谓的3000000元款项打款凭证，凭证上也没有注明系履约保证金的文字记录，更为重要的是该3000000元与被告安装公司另外借给原告的2000000元总计5000000元已经按照原告的要求打入项目经理费某名下，原告在2017年以被告安装公司的名义起诉费某【（2017）浙0212民初14358号】，并在起诉前向被告安装公司出具了书面承诺书，承诺该5000000元起诉案的诉讼后果由其自行承担，意味着不存在原告缴纳3000000元保证金以及被告安装公司应返还3000000元保证金的义务。第三，原告起诉被告安装公司支付400余万元工程款及利息的依据不足，内部承包合同没有进行结算，按照该项目当前的状况，原告尚未处理完毕施工过程中对外债务，退一步说假定内部承包合同效力具备，结算时应扣除原告向被告安装公司借的500余万元借款及相应的借款利息。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。在审理过程中，针对原告变更后的诉讼请求，被告安装公司补充答辩称，被告安装公司在杭州市拱墅区人民法院起诉原告民间借贷属实，相应的款项应另案处理。 被告安装分公司未作答辩。 原告围绕诉讼请求向本院提交如下证据，经质证，本院认定如下： 1.建设工程施工专业分包合同1份，用于证明被告中天公司将承包的涉案工程分包给被告安装公司的事实。 2.工程内部承包合同1份，用于证明被告安装分公司将工程的电气暖通安装工程转包给原告实际施工，原告是该项目实际施工人，该工程内部承包合同中约定了工程造价以最终审计决算价为准，约定税费4%，管理费2%，在总决算价格中应该扣除的事实。 3.收据1份，用于证明原告根据被告安装分公司的要求支付了该项目的履约保证金3000000元，被告安装公司、安装分公司对上述履约保证金负有返还义务。 4.开工报告、竣工验收报告1组，用于证明原告实际完成了该项目，2013年6月5日通过竣工验收的事实。 5.工程造价咨询报告书复印件1份，用于证明原告承包的该工程最终审计决算价格为26469429元的事实。 6.被告安装分公司出具的催款函1份，用于证明截止2018年1月3日，被告中天公司尚有10445957.55元工程款没有支付，因此被告中天公司对被告安装公司、安装分公司应支付的4066348元工程款具有共同付款义务，还要证明被告安装公司、安装分公司已经收到了被告中天公司返还的5000000元履约保证金，但是没有将收到的履约保证金返还给原告的事实。 7.原告制作的付款清单1份，用于证明被告安装分公司已经支付了工程款19445122元，该金额已经包括以借款形式借给原告的1801122元。 8.被告安装公司与案外人费某、中天建设集团有限公司二建宁波分公司签订的协议书1份（复印件），用于证明被告安装公司与案外人费某达成借款协议，5700000元是由被告安装公司出借给案外人费某。 9.杭州市拱墅区人民法院作出的（2018）浙0105民初9445号、（2018）浙0105民初9450号、（2018）浙0105民初9451号民事判决书3份，用于证明被告安装公司进行了民间借贷诉讼，法院已经作出判决，判决已经发生法律效力。 被告中天公司对上述证据的质证意见为：对证据1的真实性没有异议，但认为其与原告并无建设工程分包法律关系，该合同也没有约定要求被告安装公司支付履约保证金的相关条款；对证据2的真实性无异议，但认为该份证据证明原告与被告安装分公司是内部承包关系，原告并非实际施工人；对证据3形式上的真实性无异议，但对关联性有异议，认为收据中的“缴款说明”备注的是“收回借款”，说明该款项并不是保证金；对证据4的真实性无异议，但对关联性有异议，认为原告不能据此要求被告中天公司向其支付工程款；对证据5无异议，但认为电气、暖通的结算价为26330023元，并非原告主张的价格；对证据6有异议，认为其并未收到该份催款函，该证据也无法达到原告的证明目的，首先该份函件中提到被告中天公司尚有10445957.55元工程款没有支付并不属实，再就是被告中天公司没有收到所谓5000000元的履约保证金，也不具有返还履约保证金的义务；对证据7、8表示不知情；对证据9的真实性无异议。 被告安装公司对上述证据的质证意见为：对证据1的真实性无异议；对证据2的真实性无异议，但对证明内容有异议，认为原告与被告安装公司是内部承包关系，并非转包关系；对证据3形式上的真实性无异议，但对关联性有异议，认为收据中的“缴款说明”备注的是“收回借款”，说明该款项并不是保证金；对证据4无异议；对证据5无异议，但认为根据报告，电气暖通的结算价为26330023元，并非原告主张的价格；对证据6的三性均有异议，认为该份函件发送的对象是“二建”并非是被告中天公司，再就是函件的内容与事实严重不符，被告中天建设支付给被告安装公司的工程款并非函件中记载的数字，已经退还5000000元履约保证金的说法没有依据，尽管被告安装分公司是被告安装公司的分公司，但涉案工程是由被告安装公司在进行管理，被告安装分公司的催款函并无事实与法律依据；对证据7认为，其中2011年10月25日的300000元、2011年11月18日的200000元、2011年11月24日的200000元、2011年12月2日的100000元、2011年12月15日的200000元、2011年12月29日的100000元、2012年1月6日的100000元、2012年1月16日的770000元、2012年6月7日的50000元、2012年10月22日的630000元、2017年7月20日187025元和614097元均系原告向被告安装公司的借款，不应该算为支付的工程款；对证据8的真实性无异议，但对关联性有异议，认为无法达到原告的证明目的，因为对涉及该笔款项的诉讼原告已经签署过承诺书；对证据9的真实性无异议。 被告安装分公司向本院提交书面质证意见称，对上述证据的质证意见与被告安装公司一致。 本院对上述证据1、2、3、4、5、8、9的真实性予以确认；对证据6，本院认为，被告方虽然提出异议，但并未对落款处公章的真实性提出异议，故本院对其形式上的真实性予以确认；对证据7，因被告中天公司对付款时间及金额并无异议，本院予以确认，至于款项性质，本院将另作说明。 被告中天公司围绕诉讼请求向本院提交了记账凭证、电汇凭证各1份，用于证明被告中天公司向被告安装公司支付了应付工程款20700000元的事实。原告对被告中天公司提供的证据，质证认为：原告对被告中天公司向被告安装公司付款的情况并不了解，如果是真实的，说明被告安装公司在故意拖延支付，在被告中天公司已经支付了工程款20700000元的情况下，被告安装公司实际付给原告只有1600多万元。被告安装公司对被告中天公司的证据无异议。被告安装分公司对被告中天公司的证据未发表质证意见。本院对被告中天公司已向被告安装公司支付工程款20700000元的事实予以确认。 被告安装公司围绕诉讼请求向本院提交了如下证据，经质证，本院认定如下： 1.建设工程专业分包合同1份，证明被告中天公司将涉案工程的暖通电气分包给被告安装公司的事实。 2.工程内部承包合同1份，证明被告安装公司与原告就证据1中的工程项目签订了内部承包合同，其中该合同4.8条明确原告同意被告安装公司按工程造价的0.3%扣除质量安全奖励基金，5.1条约定明确被告安装公司收到款额后，经甲方审核扣除管理费、风险押金、税金及规费等，5.8条明确约定了风险押金退还的条件。 3.打款凭证1组，证明被告中天公司分18次总计向被告安装公司支付了19700000元款项，打款凭证写明是支付工程款、水电安装以及往来款，并无原告所主张的有退还5000000元保证金这一情况。 4.打款凭证1组，用于证明原告从2011年5月起分4笔总计向被告安装公司打款4000000元，被告安装公司在2011年6月20日退还原告1000000元，原告最终向被告安装公司打款3000000元的事实。 5.借据以及借款协议1组，用于证明2011年5月25日被告安装公司出借给原告2000000元，双方签订了借款协议以及借据的事实。 6.打款凭证1组，用于证明2011年5月30日，被告安装公司应原告要求将上述证据4、5中的3000000元以及2000000元总计5000000元打入案外人项目经理费某帐户的事实。 7.（2017）浙0212民初14358号判决书、原告诉讼承诺书1组，证明由于费某未按期归还上述证据6中的5000000元，原告要求以被告安装公司的名义起诉费某，向费某主张债权，并在起诉前承诺全部的诉讼后果由其自行承担的事实，同时还要说明的是，上述证据4—7证明被告安装公司向费某打款5000000元系原告实际认可，并以起诉的形式承诺该款项的后果由原告自行承担，即3000000元退款问题与被告中天安装没有关系，同时也证明被告中天安装公司履行了2000000元借款协议上款项交付义务的事实。 8.借据、借款协议、打款凭证1组，用于证明被告安装公司在向原告出借款项680000元，具体包括2012年6月7日50000元和2012年10月22日630000元。 9.借款协议、催款通知书1组，用于证明由于原告未按时归还证据5中2000000元以及证据8中的680000元，被告安装公司多次向原告催讨，后双方续签关于该2680000元借款协议的事实。 10.借据、借款协议、打款凭证、汇款单1组，用于证明被告安装公司在2011年10月2日向原告出借2000000元，2013年11月14日原告归还1000000元，该借款尚欠1000000元的事实。 11.借款协议、催款通知书1组，用于证明就证据10中尚欠的1000000元被告安装公司多次催讨并续签借款协议的事实。 12.借据、借款协议、催款通知书1组，用于证明由于原告没有归还证据5中的借款2000000元、证据8中借款680000元，证据10中的借款1000000元，后双方进行了利息结算，并就利息部分确认为1150000元，双方另行签订利息转为借款的借款协议的事实。 13.借据、借款协议、诉讼承诺书、收款确认书、打款凭证、民事调解书1组，用于证明为支付（2017）浙0104民初256号调解书中的款项，原告向被告安装公司借款187025元，被告安装公司已履行款项交付义务的事实。 14.借据、借款协议、诉讼承诺书、付款委托书、打款凭证、民事调解书1组，证明为支付（2016）浙0211民初3711号调解书中的款项，原告向被安装公司借款614097元，且告安装公司已履行款项交付义务的事实。 15.借据、借款协议书、诉讼承诺书、打款凭证、民事调解书1组，证明原告为支付以被告安装公司名义起诉费某5000000元款项案向被告安装公司借款96664元支付案件诉讼费，原告承诺该借款从后续工程款中扣除的事实。 16.工商登记变更信息及资质证明1组，用于证明被告安装公司的资质范围以及工商登记信息变更情况。 原告对被告安装公司提供的证据，质证认为：对证据1的真实性没有异议，被告中天公司的确是涉案工程的总包方；对证据2没有异议，原告是该项目的实际施工人，同时该内部合同还有附件，附件中有关于缴纳履约保证金的承诺，原告是根据被告安装公司、安装分公司的要求承诺缴纳履约保证金，并履行了交付3000000元履约保证金的义务，这个事实与被告安装公司收到原告3000000元履约保证金的事实相互印证；对证据3中被告中天公司向被告安装公司支付19700000元无异议，这也与被告安装分公司出具给原告的催款函中提到的被告中天公司已经支付工程款19700000元相互印证，至于款项用途，这是被告中天公司单方面制作并备注的，原告对备注的款项用途不予认可，通过付款顺序，也可以看出从2012年3月12日被告中天公司实际已经在向被告安装公司支付涉案工程项目的工程款，根据原告了解，在2012年过年之前业主单位已经将工程款支付给了被告中天公司，但被告中天公司、安装公司怠于支付工程款，导致原告以借款形式支付民工工资，这个借款原告认为本身就是为支付工程款不得已而出具的收款依据，并非真正借款；对证据4的真实性予以认可，但主张原告与被告安装公司之前没有任何债权债务，原告是根据内部承包合同中的承诺书支付了3000000元的履约保证金，现工程已经结束，履约保证金应当返还；对证据5有异议，认为2000000元借款实际并没有发生，当初说是要缴纳5000000元的保证金，所以准备借2000000元，后来只需缴纳3000000元保证金就没有借这2000000元，且被告安装公司也无这2000000元款项的交付凭证；对证据6有异议，认为该组证据与原告无关，原告从来没有指示也没有要求被告中天公司将款项打给费某；对证据7的真实性无异议，但对要证明的内容有异议，因原告是涉案工程的实际施工人，被告安装分公司提出案涉工程的所有用款都需要原告签字，要缴纳的诉讼费也要以原告名义申领，原告为了申领诉讼费才出具了该份承诺书，从另一个角度说，被告安装公司主张是原告要求把5000000元借给费某，这个操作模式既不符合常理，也不符合客观情况；对证据8中的两笔汇款记录无异议，原告当时是以工程款名义向被告安装分公司领取这两笔款项，原告在本次诉讼中已将其作为已付的工程款予以扣除；对证据9的真实性、关联性均有异议，2000000元借款没有发生过，也没有进行催讨；对证据10的汇款，前面五笔在原告提交的证据7中已经确认为借款，但原告在本次诉讼中已将该1000000元借款作为已支付的工程款予以扣除，不存在另外还有1000000元借款的事实；对证据11不予认可，因被告安装公司催讨的也就是原告在证据10中确认为借款的1000000元，但这1000000元实际是原告领取的工程款，不存在另外还拖欠1000000元的事实；对证据12不予认可，因为借款并未发生，也就无所谓利息，这些证据对原告而言并没有生效；对证据13、14、15中的付款予以认可，至于证据15中的诉讼费96664元，因法院判决（2017）浙0212民初14358号案件的被告应承担一部分诉讼费，且有可能部分诉讼费已经退还给被告安装公司，故也不存在原告需要承担这么多诉讼费的问题，证据13、14中的款项也是因被告安装公司未及时支付工程款导致原告无法支付相应的工程款而引发的诉讼，过错并不在原告方，且这些款项原告已从被告安装公司应付的工程款中予以扣除；对证据16无异议。 被告中天公司对被告安装公司提供的证据，质证认为：对证据1的真实性没有异议，证明了被告中天公司与被告安装公司之间的分包合同关系，同时合同也约定了被告中天公司凭合法税务发票向被告安装公司支付相应的工程款；对证据2的真实性没有异议，认为该合同合法有效，但原告不是工程的实际施工人，原告与被告安装公司之间的最终结算没有完成；对证据3真实性无异议，但被告中天公司已经支付的工程款为20700000元；对证据4—15相关情况不清楚，且与被告中天公司无关；对证据16无异议。 被告安装分公司书面质证称，对被告安装公司提供的上述证据无异议。 本院对证据1—4、6、7、16的真实性予以确认；对证据5、8—15中的打款凭证、还款单、裁判文书的真实性予以确认，对这些证据中借据、借款协议、催款通知书、上述承诺书、付款委托书、收款确认书中落款处的签名是原告本人所签予以确认。 被告安装分公司围绕诉讼请求向本院提交被告中天公司与发包方签订的《建设工程施工合同》一份。原告、被告中天公司、被告安装公司对该份证据的真实性无异议。本院予以采信。 经审理，本院认定如下事实：2011年初，被告中天公司作为总包方承包了位于余姚市的余慈综合交通枢纽中心东、西交通综合体、南北广场及地下空间工程。2011年10月，被告中天公司与被告安装公司签订《建设工程施工专业分包合同》，被告中天公司将该工程中的电气、暖通安装工程分包给被告安装公司。2011年11月8日，被告安装公司与原告签订《工程内部承包合同》一份，约定由原告内部承包被告安装公司分包的上述电气、暖通安装工程，以向被告安装公司上缴管理费的形式承包，原告包工包料，自负盈亏，暂定合同承包价为33000000元。原告在2011年5月26日至30日期间指示他人向被告安装公司共计汇款4000000元，对于该4000000元，被告安装公司在2011年6月10日向原告出具收据一份，写明收到原告交付的款项3000000元，备注的交款事由为“收回借款”，剩余1000000元，被告安装公司在2011年6月20日退还给了原告。被告安装公司自2011年10月25日起至2017年7月20日止，共向原告打款19445122元，对于其中的12笔打款，即2011年10月25日的300000元、2011年11月18日的200000元、2011年11月24日的200000元、2011年12月2日的100000元、2011年12月15日的200000元、2011年12月29日的100000元、2012年1月6日的100000元、2012年1月16日的770000元、2012年6月7日的50000元、2012年10月22日的630000元、2017年7月20日187025元和614097元，被告安装公司主张是出借给原告的借款，并在本案审理过程中向杭州市拱墅区人民法院提起民间借贷诉讼。杭州拱墅区法院已经作出判决，认定2011年10月25日的300000元、2011年11月18日的200000元、2011年11月24日的200000元、2011年12月2日的100000元、2011年12月15日的200000元、2011年12月29日的100000元、2012年1月6日的100000元、2012年1月16日的770000元、2017年7月20日187025元和614097元系借款，且前八笔款项中已经归还1000000元，相应的判决书已经发生法律效力。对于2012年6月7日的50000元、2012年10月22日的630000元的两笔款项尚在审理过程中，但原告在本案中确认该两笔款项系借款。余慈项目工程在2013年6月5日通过竣工验收，工程质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。浙江浙天运造价咨询有限公司在2017年10月10日出具了余慈项目工程造价的结算审核报告，审定本案所涉电气工程结算价为19175036元、暖通工程结算价为7154987元，电气、暖通工程的结算可计施工组织措施费分别为63718元、75688元。另，被告安装公司在2017年10月18日向宁波市鄞州区人民法院起诉费某，要求费某归还借款5700000元，宁波市鄞州区人民法院作出（2017）浙0212民初14358号民事判决书，因被告安装公司对该份判决不服，提出上诉，宁波市中级人民法院于2018年11月21日作出（2018）浙02民终2950号民事判决书，认定费某系被告中天公司承包的余慈项目的经营承包人，上述 5700000元系被告安装公司为支持余慈项目项目启动汇给费某的款项，其中2780000元系工程履约保证金，另外2920000元系借款，因余慈项目已经决算，且余慈项目业主方已经返还被告中天公司全部工程履约保证金，进而判决费某返还被告安装公司工程履约保证金2780000元、归还借款2920000元。原告就（2017）浙0212民初14358号案件向被告安装公司出具一份诉讼承诺书，承诺该案以被告安装公司名义诉讼，诉讼所引发的法律风险和经济责任由原告承担，因诉讼所产生的一切费用由原告承担，诉讼所得款项汇入被告安装公司账户等。 本院认为：原告与被告安装公司签订了《工程内部承包合同》，但原告并无证据证明其系被告安装公司的员工，故原告是涉案工程的实际施工人，上述《工程内部承包合同》是无效合同。原告实际承包施工了余慈项目的电气、暖通工程，现工程已经竣工验收合格，工程造价已经审核认定，原告有权就尚未结清的款项主张权利。本案的争议焦点在于：1.被告中天公司应否对尚欠的工程款承担共同付款责任；2.原告在2011年5月26日、5月27日、5月30日支付给被告安装公司的3000000元是否是履约保证金；3.尚欠的工程款数额。对于第1点争议，本院认为被告中天公司无须对尚欠的工程款承担共同付款责任，理由在于被告中天公司将涉案工程分包给被告安装公司，被告安装公司具有相应的施工资质，并非违法分包，原告要求被告中天公司承担付款责任，既无法律依据，也无合同依据。对于第2点争议，本院认为该3000000元系履约保证金，理由在于，被告中天公司在收款收据中备注的款项用途是“收回借款”，并主张其在2011年5月25日出借给原告2000000元，如收回的是该笔借款，从金额上看并不相符，再就是被告中天公司还主张，其最终是将上述2000000元借款及原告打过来的3000000元共计5000000元又交付给了费某，但被告中天公司已经通过诉讼向费某主张了这5000000元，最终法院也是判决费某向被告中天公司履行上述5000000元的还款义务，至于原告出具的诉讼承诺书，承诺的内容是：因诉讼所得款项保证汇入被告安装公司账户，并不是由原告收取，因此无论是从判决内容还是从原告出具的承诺书内容来看，该5000000元的款项的权利主体是被告安装公司，而不是由原告享有，故备注的用途与实际情况并不相符，另外原告与被告安装公司签订的合同中有关于交纳履约保证金的约定内容，这说明涉案工程存在履约保证金，这也符合建筑行业的交易习惯。对第3点争议，根据咨询报告可确定原告施工项目的工程款总计26469429元，被告中天公司、安装公司辩称施工组织措施费不应算进的意见，缺乏相应依据，本院不予采纳，同时，原告自认以26469429元为基数扣除总包5%管理费，剩余工程款中还要扣除4%的税金和2.5%的管理费，符合合同约定，本院予以支持，扣除后工程款，经本院核算为23511470元，被告安装公司已支付原告16994000元（即15994000元+1000000元，根据原告与被告安装公司的陈述，已归还的1000000元是其实是将该1000000元借款转化成了应支付的工程款），剩余工程款为6517470元。因涉案工程已过质量保修期，作出结算报告的日期是2017年10月10日，原告要求被告支付剩余工程款6517470元，本院予以支持，对原告主张的其余工程款，本院不予支持；关于利息，因被告安装公司之后怠于履行与原告结算工程款的义务，且原告主张的是自起诉日开始计算的利息，故本院予以支持，只是计算标准应作调整，因原告与被告安装公司对违约责任的计算标准并无约定，故计息标准应以中国人民银行同期同档次贷款基准利率为标准，至于质保金部分，原告与被告安装公司虽然在合同中约定，保修期满后无息退还，但由于保修期早已届满，被告安装公司迟迟未予退还，故本院对原告主张的自2018年5月2日起至款项付清之日止以6517470元为基数按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息予以支持，对原告主张的其他利息，不予支持；同时履约保证金是原告为了保证顺利完工而提供给被告安装公司的现金保证，也应在工程结束后及时退还给原告，因原告并未提供证据证明返还履约保证金的时间、计算违约责任的标准，故对于其主张的自2018年5月2日起至款项付清之日止按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息，本院予以支持，对原告主张的其他利息，本院不予支持。被告安装分公司系被告安装公司的分支机构，原告要求其承担共同还款责任，缺乏合同依据，本院不予支持。被告安装公司辩称尚未达到付款条件以及应扣除5000000元款项的意见，本院不予采纳。被告安装分公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃相应的诉讼权利，不影响本院依法对案件事实进行认定并作出判决。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告浙江中天智汇安装工程有限公司支付原告陈绍良工程款6517470元，并支付自2018年5月2日起至款项付清之日止按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息； 二、被告浙江中天智汇安装工程有限公司返还原告陈绍良履约保证金3000000元，并支付自2018年5月2日起至款项付清之日止按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息； 上述第一、二项的款项限于本判决发生法律效力之日起十日内付清。 三、驳回原告陈绍良的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 本案案件受理费78422元，保全费5000元，两项共计83422元，由原告负担247元，被告浙江中天智汇安装工程有限公司负担83175元，被告负担的诉讼费限于本判决发生法律效力之日起七日内付清。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市非税资金专户，账号：37×××92，开户银行：中国银行宁波市分行。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号，逾期不交，作自动撤回上诉处理。 审 判 长  夏新波 审 判 员  裴 丹 人民陪审员  徐建棠 二〇一九年五月十三日 书 记 员  柯倩女