甘肃省嘉峪关市城区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）甘0271民初1850号 原告：刘前录，男，汉族，住甘肃省酒泉市。 委托诉讼代理人：梁万国，甘肃政剑律师事务所律师。 被告：甘肃第二建设集团有限责任公司。 委托诉讼代理人：王峰山，男，汉族，住甘肃省兰州市。 委托诉讼代理人：荣启寅，男，住甘肃省兰州市。 被告：嘉峪关市宝诚置业有限公司。 委托诉讼代理人：李梓侨，男，住甘肃省嘉峪关市。 被告：刘芙利，男，汉族，住甘肃省酒泉市。 原告刘前录与被告甘肃第二建设集团有限责任公司（以下简称甘肃二建）、嘉峪关市宝诚置业有限公司、刘芙利建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘前录及其委托诉讼代理人梁万国，被告甘肃第二建设集团有限责任公司的委托诉讼代理人王峰山、荣启寅，被告嘉峪关市宝诚置业有限公司的委托诉讼代理人李梓侨，被告刘芙利到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 刘前录向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告支付原告劳务费911173.78元；2.判令被告支付原告拖欠的逾期利息161581.48元（自2015年9月25日起至2018年1月25日按年利率7.6%计算）及2018年1月25日之后至实际付款之日按年利率6%计算的逾期利息。事实及理由：2014年6月底，被告甘肃第二建设集团有限责任公司项目负责人刘芙利联系原告，协商嘉峪关市城市嘉园项目中的劳务工程分包事宜，协商后双方约定由原告完成嘉峪关城市嘉园工程2号、3号楼及周边所承包范围内的商铺装修装饰劳务工程，按建筑面积每平方米86元计算劳务费，劳务费合计为1763565.88元；同年10月，刘芙利请求增加对地下车库地坪、地面地坪、墙体抹灰、地角线抹灰、商铺部分室内墙地铺砖等劳务工程，劳务费为147607.9元。2014年7月20号原告即带领50多名农民工到城市嘉园工地进行施工，在施工过程中，原告多次要求被告刘芙利签订书面合同，刘芙利推诿不签。2015年5月，原告按约定完成所有工程，并向被告交付了工程，但是被告刘芙利仅向原告支付了100万元劳务费，尚欠911173.78元劳务费未支付。嘉峪关市城市嘉园项目是被告嘉峪关市宝诚置业有限公司开发，由被告甘肃第二建设集团有限责任公司承建，原告施工完成的劳务分包工程是被告刘芙利挂靠甘肃第二建设集团有限责任公司进行施工。综上，原告已经按照约定完成了相应工程，该工程已经完成了竣工验收，被告刘芙利却未按约定向原告支付劳务费，故提起诉讼。因工程的承包方是甘肃第二建设集团有限责任公司，刘芙利是挂靠甘肃第二建设集团有限责任公司进行实际施工，所以要求甘肃第二建设集团有限责任公司与刘芙利承担付款责任，发包方嘉峪关市宝诚置业有限公司在欠付工程款范围内承担责任。 被告甘肃第二建设集团有限责任公司辩称，原告所述事实属实，是甘肃二建承包了嘉峪关市城市家园工程项目，其公司与刘芙利是劳务大包的关系，口头约定刘芙利承包2、3号楼的工程，向我公司交纳管理费，工程价款是由嘉峪关市宝诚置业有限公司给刘芙利结算，而刘芙利与原告签订合同及合同的履行均是刘芙利具体实施，其公司没有参与，所以诉讼事宜是刘前录与刘芙利双方之间的纠纷，与其公司无关，其公司不承担任何经济责任；即使有责任，也应由刘芙利承担，其公司仅是监督的责任。 被告嘉峪关市宝诚置业有限公司辩称，其公司开发的嘉峪关城市家园项目发包给了甘肃第二建设集团有限责任公司承建，甘肃二建又让其公司所属的四个工程队进行了施工，刘芙利是甘肃二建公司第一施工队的队长。原告主张施工的项目与其公司没有签订过合同，与其公司无关，且工程结束后，其公司已经将工程款以现金、抵房等形式向刘芙利支付完结，故对原告的诉讼请求其公司不承担任何责任。 被告刘芙利辩称，原告所诉讼的劳务工程与被告之间没有签订合同，干活的情形和结账的方式其不清楚，具体的劳务工程量亦是由其管理工地的人负责结算。原告施工的工程之前是一名叫何朝阳的人承包，按照与何朝阳合同中约定的单价及工地负责人反馈的材料显示，除去已经支付于原告的工程款110万元，现只欠原告10多万元，对于原告诉讼的90多万元是如何计算不得而知，其不承担。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方当事人无争议的《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议》、《刘前录城市嘉园工地2015年度抹灰工程量计算单》、中国人民银行历年历次贷款基准利率表、银行转账凭条、客户回单等证据及事实，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据及事实，本院认定如下：1.被告刘芙利提交的建设银行自动柜员机业务回执单2张及中国银行自动柜员机业务回执单1张，其上内容模糊，无法识别，刘芙利再无其他证据予以佐证，依法不予认定；2.刘芙利提交的嘉峪关中央公馆2#、3#楼及地下车库抹灰工程清单，刘前录不认可，该清单系刘芙利单方制作，其上无签字，依法不予认定；3.甘肃金诚信房地产估价有限责任公司工程造价鉴定意见书、对“嘉峪关市城市嘉园工程2、3#楼及刘芙利所提供劳务施工的商铺劳务工程造价鉴定意见书异议”的回复意见、对“嘉峪关市城市嘉园工程2、3#楼及刘芙利所提供劳务施工的商铺劳务工程造价鉴定意见书询问函”的回复意见，刘芙利对鉴定意见提出异议，该鉴定意见书及回复意见是在原告刘前录申请劳务工程造价鉴定后按照法定程序进行鉴定，鉴定机构及司法鉴定人员具有相应的资质，鉴定程序合法，鉴定结论及异议回复意见依据充分，结论客观、准确，依法予以确认。 根据当事人的陈述和经审理确认的证据认定事实如下：“嘉峪关城市嘉园小区工程”是由业主嘉峪关市宝诚置业有限公司投资建设，2013年5月16日，嘉峪关市宝诚置业有限公司与甘肃第二建设集团有限责任公司签订建设工程施工合同，由甘肃第二建设集团有限责任公司承包建设该工程，合同约定：一、工程地点：嘉峪关市胜利中路东侧、汽车运输公司南侧，工程内容：1#-11#楼、车库，框剪结构普通商品住宅楼99443平方米；二、承包范围：施工图范围内全部建安工程；三、开工日期：2013年5月20日，竣工日期：2014年9月26日；五、合同价款：贰亿贰仟零叁拾零壹仟壹佰柒拾贰元，￥220301172.0元；……十、合同生效：双方签字盖章后生效。《建设工程施工合同》签订后，甘肃第二建设集团有限责任公司将工程交由其公司所属的四个施工队进行施工，被告刘芙利是其公司第一施工队的负责人，刘芙利承包修建2#楼、3#楼及附属的商业门店、地下车库。被告刘芙利在建设过程中，将2#楼、3#楼及附属的商业门店、地下车库的砌体、抹灰及其它零星项目工程的劳务施工分包给原告刘前录，双方之间未签订合同，口头约定包工不包料。施工过程中，刘芙利向原告支付了劳务工程费103万元；施工结束后，2016年1月12日，被告刘芙利的工地管理人员向原告刘前录核算出具了《刘前录城市嘉园工地2015年度抹灰工程量计算单》，刘前录对计算单中核算的工程量认可，但是对抹灰的单价和面积不认可，双方均未在计算单上签字，为劳务工程费用的结算问题，原告刘前录与被告刘芙利多次协商未果，原告提起诉讼。 另查明，嘉峪关市宝诚置业有限公司已将嘉峪关城市嘉园小区工程中由被告刘芙利所承包修建工程的工程价款于2017年付清。 审理过程中，原告刘前录申请对嘉峪关城市嘉园工程2、3#楼及周边刘芙利提供劳务施工的商铺劳务工程造价进行鉴定，本院依法委托甘肃金诚信房地产估价有限责任公司对劳务工程造价进行鉴定。经鉴定，甘肃金诚信房地产估价有限责任公司于2019年1月25日做出甘金工鉴字（2019）第040号工程造价鉴定意见书，嘉峪关城市嘉园工程2、3#楼及周边刘芙利提供劳务施工的商铺劳务工程造价为1650980.55元。刘芙利对鉴定意见提出异议，鉴定机构对异议予以答复，劳务工程造价调整后为1466611.81元。为鉴定，刘前录支出鉴定费30000元。 本院认为，刘前录与甘肃二建、刘芙利之间虽然没有签订书面的建设工程施工合同，但是通过刘前录的实际施工，双方之间已经形成了合法有效的建设工程施工法律关系，受法律保护，当事人均应当按照约定及法律规定全面履行自己的义务。刘前录施工后，甘肃二建作为承包人、刘芙利作为分包人即应当按照刘前录实际的施工量进行劳务工程款的结算与支付。关于实际的劳务施工范围及工程量，双方没有明确约定，在劳务施工过程中刘前录也未进行记载，施工结束后刘前录认可分包人刘芙利出具的“刘前录城市嘉园工地2015年度抹灰工程量计算单”中记载的主楼、商业门店、地下车库、其他零星项目的工程量，故实际的劳务施工量应当以该清单中记载列明的工程量为准。 关于劳务工程的造价问题，刘前录主张抹灰劳务单价每平方米86元，刘芙利主张每平方米70元，但均无证据证实，故劳务工程的造价只能通过专业的评估机构进行鉴定评估。经甘肃金诚信房地产估价有限责任公司进行鉴定评估，刘前录提供劳务的劳务工程最终造价为1466611.81元（已扣除了地暖垫层、屋面瓦、3#楼16和17层外墙抹灰费用138901.55元及返工费15400元）。甘肃二建认为2、3#主楼、商业门店、地下车库的劳务工程造价中不应当包括管理费、措施费、机械费、材料费，对此经询问鉴定机构，鉴定机构明确答复“管理费及措施费是按照甘建价（2013）585号文件中规定的包工不包料取费费率计取的；其中的材料费分两部分，一部分为零星签证人工以材料费的方式补充计入的并非材料费，实为签证用工费用，另一部分为辅材费；机械费包括灰浆搅拌机（正常情况下砌筑及抹灰部分所用搅拌机由劳务队提供）及部分小型工具，如只是提供劳务而未提供辅材及机械（灰浆搅拌机）则应扣除相应的费用，材料费中零星签证费用17450元不应扣除）”。据此，2、3#主楼、商业门店、地下车库劳务工程造价中的管理费、措施费不应扣除；2、3#主楼、商业门店、地下车库劳务工程造价材料费中的辅材费44358.16元，因是以包工不包料的方式提供劳务，故该44358.16元的辅材费应从造价中予以扣减；对2、3#主楼、商业门店、地下车库劳务工程造价中的机械费41986.07元，施工中机械的使用问题是最基本的合同内容，其是确定工程价款的依据，甘肃二建、刘芙利作为专业的建设单位对此负有更加审慎、注意、收集固定证据的义务，现甘肃二建、刘芙利无证据证实机械是由其提供，故根据正常的劳务施工惯例及通常的劳务施工要求，对该机械费不予扣除。刘前录认为劳务工程总造价中不应当扣除地暖垫层、屋面瓦、3#楼16和17层外墙抹灰费用138901.55元，返工费用15400元也不应扣除，对此经询问鉴定机构，鉴定机构答复为“扣除费用是按照图纸计算工程量并套用定额计算；返工费用是参照双方提供的工程量计算单的数据计算”。据此，劳务工程总造价中扣减的地暖垫层、屋面瓦、3#楼16和17层外墙抹灰费用138901.55元是必须要扣减的项目，且刘前录认可的工程量计算单中对此扣减费用也予以列明，故应当扣减；扣减的返工费15400元，是依据工程量计算单的数据计算，诉讼中刘前录先自认仅对工程量计算单中各项劳务工程的单价、面积不认可，后又称对扣减的返工费亦不予认可，刘前录的意见自相矛盾，本院依法不予采信，返工费15400元应予以扣减。针对劳务工程造价中的税金49400.72元，刘前录未缴纳该项费用，应当予以扣除；2、3#楼的踢脚线劳务工程造价55138.89元是根据施工图纸计算，甘肃二建、刘芙利无证据证实刘前录未对2、3#楼的踢脚线进行施工，故不应扣除；屋面炉渣、找平层劳务工程造价4458.44元是根据施工图纸做法进行鉴定，且该施工项目在工程量计算单中有明确的记载，不应扣除。综上，鉴定的劳务工程最终造价1466611.81元（已扣除了地暖垫层、屋面瓦、3#楼16和17层外墙抹灰费用138901.55元及返工费15400元），扣减税金49400.72元及2、3#主楼、商业门店、地下车库劳务工程造价中的辅材费44358.16元后，刘前录劳务工程造价款为1372852.93元。 关于刘芙利已经支付的劳务工程款，刘芙利主张已向刘前录支付劳务工程款1100000元，但其提交的证据仅能证实向刘前录支付995150元，刘前录自认刘芙利已经向其支付劳务工程款1030000元，故应当以刘前录自认的数额为准。劳务工程总价款1372852.93元，除去刘芙利已经支付的1030000元，尚欠342852.93元劳务工程款未付。 嘉峪关市宝诚置业有限公司是“嘉峪关市城市嘉园小区工程”的发包人，甘肃二建是该工程的承包人，刘芙利是该工程中2#楼、3#楼及附属的商业门店、地下车库的实际分包人，刘前录为该工程**楼、3#楼及附属的商业门店、地下车库的建设提供劳务施工，施工结束后工程承包人甘肃二建与分包人刘芙利应当支付刘前录劳务工程款，现甘肃二建与刘芙利拖欠不付，根据相关法律规定，发包人嘉峪关市宝诚置业有限公司应在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。对刘前录要求按年利率7.6%支付欠付工程款利息的请求，双方之间对付款时间没有约定，经查该工程于2014年9月25日竣工交付，自工程竣工交付时起就应当支付劳务工程款，故刘前录要求自2015年9月25日起支付欠付工程款利息的请求符合法律规定，予以支持，对欠付劳务工程款利息的计付标准没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，刘前录主张的年利率7.6%是同期商业银行贷款利率，本院依法不予支持。 综上所述，根据已经查明的案件事实，由刘前录提供劳务施工的劳务工程价款为1372852.93元，除去刘芙利已经支付的工程款1030000元，剩余劳务工程款342852.93元，甘肃二建、刘芙利应当予以支付，嘉峪关市宝诚置业有限公司在欠付工程价款的范围内承担责任。依照《中华人民共和国合同法》六十条、第六十一条、第六十二条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一、二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条之规定，判决如下： 一、甘肃第二建设集团有限责任公司、刘芙利支付刘前录劳务工程款342852.93元及利息（利息以342852.93元为基数、自2015年9月25日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际支付之日止），于判决生效后10日内履行； 二、嘉峪关市宝诚置业有限公司对上述款项承担连带清偿责任； 三、驳回刘前录的其他诉讼请求。 如果未按判决书确定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费14455元，由刘前录负担9015元，甘肃第二建设集团有限责任公司、刘芙利负担5440元；鉴定费30000元，由刘前录与甘肃第二建设集团有限责任公司、刘芙利各负担15000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省嘉峪关市中级人民法院。 审 判 长  马桂琴 人民陪审员  韩宏斌 人民陪审员  张新梅 二〇一九年五月五日 书 记 员  华 伟