云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云03民终651号上诉人（原审原告）：王丕琼，女，汉族，1953年10月24日生罗平县人，住麒麟区。上诉人（原审原告）：李效峰，男，汉族，1979年1月16日生罗平县人，自由职业，住址同上。上诉人（原审原告）：李雪峰，男，汉族，1975年10月29日生罗平县人，自由职业，住麒麟区。三上诉人的委托代理人：陈昌梅，云南平航律师事务所律师。一般诉讼代理。被上诉人（原审被告）：曲靖市中医医院。住所：麒麟区交通路80号。登记号：76386875-653030111A2101。法定代表人:罗光雄，院长。委托代理人：孙秀玲，云南王河律师事务所律师。特别授权代理。委托代理人：陈洪，系该医院职员。特别授权代理。上诉人王丕琼、李效峰、李雪峰因与被上诉人曲靖市中医医院医疗损害责任纠纷一案，不服曲靖市麒麟区人民法院（2018）云0302民初2673号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月19日立案后，依法组成合议庭于2019年4月15日公开开庭审理了本案，上诉人李雪峰及上诉人王丕琼、李效峰、李雪峰的委托代理人陈昌梅，被上诉人曲靖市中医医院的委托代理人孙秀玲、陈洪均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王丕琼、李效峰、李雪峰上诉请求：撤销一审民事判决，发回重审或对本案直接改判。事实和理由：一、上诉人在二审中继续坚持申请医疗过错司法鉴定，敬请二审法院开庭审理本案。二、一审审理程序严重违法。(一)、最高人民法院《关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条明确规定：“当事人依法申请对医疗损害责任纠纷中的专门性问题进行鉴定的，人民法院应予准许。当事人未申请鉴定，人民法院对前款规定的专门性问题认为需要鉴定的，应当依职权委托鉴定。”法官不是法医，也非医学专业人才，没有医疗损害鉴定，案件处理上会非常困难，因此，医疗损害鉴定对于医疗损害责任纠纷案件的处理的重要性不言而喻。故法律明确规定，在审理案件的过程中，即便当事人未申请鉴定，人民法院都应当依职权委托鉴定。(二)、而在本案中，上诉人向一审法院书面提交了《请求对本案进行鉴定的申请书》达六次之多。从2018年5月17日一直申请到11月12日，直至领取一审判决，在上诉人六次强烈要求鉴定的情况下，一审法院竟然不允许，并在一审判决以“原告所举证据不能证明其主张，其要求被告承担赔偿责任无事实和法律依据”为由驳回上诉人的诉讼请求，这是严重违法的。一审不允许上诉人鉴定，又说上诉人举证不能，对上诉人极其不公平不公正。(三)、上诉人第一次申请司法鉴定后，云南鼎丰司法鉴定中心以“不能完成委托事项”为由退卷，后昆明法医院司法鉴定中心又以“李雪峰、李效峰对住院病历资料的真实性不予认可，我中心无法进行相关鉴定”为由退卷。在这种情况下，完全还可以委托其它司法鉴定机构进行鉴定，全中国又不是仅仅只有这两家司法鉴定机构。(四)、一审既已认定“病历不存在伪造”，又以“病历不存在伪造等情形，且经二次鉴定均退卷”为由，对上诉人的再次鉴定申请不予准许，是严重错误的。三、一审法官并非法医，更非医学专业人才，却在一审“本院认为部分”，对上诉人所提出的被上诉人漏诊胰腺炎的问题，从医学专业人士的角度大篇幅的进行了分析研究，充当了鉴定机构的角色，充当了鉴定人，严重损害了上诉人的合法权益。四、患者李云仅仅只是因为“排便次数多，腹痛半年”，于2017年11月14日到被上诉人处就诊，检查出“直肠中高分化腺癌”，到11月24日行“经腹直肠前切术”，再到11月29日9时因病情极度恶化第二次进行开腹手术，手术后不到一天死亡。从入院到去世只有16天的时间，上诉人从内心确信，如果李云不做第一次手术的话，绝不会是这样的结果！被上诉人在为李云提供医疗服务的过程中一定存在过错。李云的死亡，一定与被上诉人的过错存在因果关系！(一)、被上诉人在对上诉人家属手术风险告知过程中，没有告知家属术后有可能发生吻合口漏。(二)、李云系老年患者，在做第一次肠道手术前，医院应充分考虑患者的营养状况，术前给予积极的营养支持。(三)、李云11月24日第一次手术后，就一直自诉腹部剧烈疼痛难忍，对此，几乎每天的病程记录都有记录，但完全没能引起被上诉人医生足够的重视，没有能够迅速作出与之相应的措施，未尽早、及时给予相应的妥善的有效对症治疗和抢救。(四)、李云11月24日第一次手术后，病情没有缓解且一直没有脱离危险，须得一级护理观察。但被上诉人诊治失误，错误认为病情好转稳定，于28日上午9时将一级护理改为二级护理，导致对患者的监护不力，没有尽到充分负责的监护义务和职责。(五)、本案完全可能存在、不排除李云患有急性胰腺炎而被被上诉人漏诊的可能性。五、根据下述法律及部门规章的规定，再结合本案实际情况，应依法推定医疗机构有过错。《侵权责任法》第五十八条规定、卫生部《病历书写基本规范》第八条规定、第二十二条第(十五)、第(十六)、第二十三条规定、卫生部、国家中医药管理局《中医病历书写基本规范》第八条规定、第二十三条第(十五)、第(十六)、第二十四条。《侵权责任法》中有关医疗损害的上述条文与上述《病历书写基本规范》的要求对应，表明《病历书写基本规范》的部分要求就是法律的要求，违反《病历书写基本规范》的行为即是有过错的违法行为。本案中，被上诉人违反了《侵权责任法》第五十八条第一款的规定，以及《病历书写基本规范》、《中医病历书写基本规范》的上述规定，应依法推定医疗机构有过错。最为荒唐的是，查看两次手术的《手术记录》，究竟是谁做的手术，都让人莫名其妙搞不清楚。被上诉人称第一次手术是王吉侯做的，但手术医师写着王某1的名字，被上诉人称第二次手术是王吉侯做的，但手术医师写着郭红平的名字，这种天大错误的存在，一审竟然视而不见，又怎能让上诉人心服口服？六、上诉人坚持认为，李云的第一次手术，并不是王吉侯所做。一审以被上诉人出庭的王吉侯、王某1、赵某、浦某来证明王吉侯是手术的主刀医生是极其错误的，完全违反了证据的认定规则。七、退一万步而言，就即便被上诉人提交了监控录像证实手术者为王吉侯，那么，本案中所有的病历资料上的“王吉侯”的签名均系他人伪造签名，也即他人伪造王吉侯签名，伪造签名导致了上诉人对病历真实性的质疑，从而导致鉴定程序无法启动，无法进行。在这种情况下，过错在于医院，为维护患者的合法权益，法院应判决医疗机构承担责任。八、上诉人提交的第四组证据，护理记录2张，页数都是第10页，记录内容却不一样，前页只记录到2017年11月28日上午9时，后者重复记录2017年11月28日上午9时后，突然增加2017年11月29日下午16时58分至19时40分的内容，上诉人认为突然增加的这一部分内容系事后添加、伪造的，违反了《侵权责任法》第五十八条第三款的规定。被上诉人曲靖市中医医院答辩称，一、一审审理程序合法，本案申请了两次鉴定，均因上诉人原因导致本案无法鉴定，其不利的后果应当由上诉人承担。本案属于医疗损害赔偿纠纷，依据《侵权责任法》的规定，实行过错责任的归则原则，即由上诉人对答辩人的诊疗行为主观是否有过错及行为与损害后果之间是否具有因果关系进行举证。根据“谁主张、谁举证”的原则，上诉人第一次申请因其对病历真实性不予认可，云南鼎丰司法鉴定中心做退案处理，第二次上诉人申请鉴定，因上诉人等人对李云的住院病历资料的真实性不予认可，仍然导致昆明法医院司法鉴定中心做退卷处理，上诉人两次申请鉴定，均因上诉人行为造成不能取得决定案件的鉴定意见书，同时，在本案不能依据《侵权责任法》第五十八条的规定要求答辩人存在伪造病历适用过错推定归责原则的情形下，本案上诉人应当依据《侵权责任法》的规定就上诉人对答辩人的诊疗行为主观是否有过错及行为与损害后果之间是否具有因果关系进行举证，亦因对答辩人提供的病历真实性不予认可，但是又不能提供相关证据予以证实导致鉴定材料两次被鉴定机构退件。原告不能提供证据证明被告主观上有过错亦不能证明被告的诊疗行为与患者死亡有因果关系，原告应承担举证不能的法律后果，其要求被告承担赔偿责任的诉求没有事实及法律依据。二、一审事实认定清楚，证据充分，应予维持。1、答辩人及其相关医务人员具备诊疗资格，并在诊疗范围内执业，不存在超出诊疗规范的行为。2、患者在术后第4天从一级护理转为二级护理，是根据患者病情来变更的，护理级别的变更不会导致答辩人对患者就没有尽到护理义务。3、答辩人对患者的病情诊断明确，不存在漏诊胰腺炎的过错。4、首先，根据《病历书写基本规范》的规定，术后病程记录是指参加手术的医师在患者术后即时完成的病程记录，未限定为主刀医师，书写手术记录的为第一助手也就是患者的主管医师，第一助手作为参与手术的医师可以书写手术记录，符合病历书写规范，虽无手术主刀医师签字，但不能以此否定病历真实性。其次，2017年11月24日的麻醉记录单记录手术者为王某2，2017年11月24日的护理记录单记录的手术医生为王某2，并且在2017年11月24日答辩人医院系统手术登记本上患者李云的手术术者确有王某2，依据《病历书写基本规范》第22条第(十四项)，麻醉记录是由麻醉师全程客观记录术时所见，《中医病历书写基本规范》的规定也同样如此。上诉人提出的各种病历记录有的是住院医师也就是主管医师与家属沟通留下的签名，有的则是由麻醉医师及护理医师全程记录，不存在伪造签名，伪造病历的行为。最后，在一审庭审过程中，答辩人申请的证人向某所作的证人证言也足以证实主刀医生为王某2，王某1只是作为第一助手参与此次手术，证人所作陈述客观真实，一审采纳证人证言理由充分，答辩人医院及其相关医务人员对患者李云的诊疗行为主观无过错。王丕琼、李效峰、李雪峰向一审法院起诉请求：判令被告赔偿给原告所造成的经济损失711053元（医疗费43206.20元、丧葬费39452.00元、死亡赔偿金527671.20元、精神损害抚慰金100000元、误工费723.60元）；本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：患者李云于2017年11月14日到被告医院肛肠科就诊，经初步诊断为：1、直肠肿瘤；2、高血压。住院后经综合检查确诊为：直肠中高分化腺癌。患者李云的病情确诊后，经李云及家属商定后同意医院进行手术治疗的方案。2017年11月24日在全麻下行“经腹直肠前切除术”，术后切除直肠肿瘤组织及淋巴结患者家属过目后送病检。术后予以抗感染对症支持治疗。术后病检报告：1、（直肠）中-高分化腺癌，侵及深肌层。网膜血管见癌栓；2、（结肠端、直肠端）未见癌残留；3、送检淋巴结见癌转移，具体分组如下：“直肠上动脉旁”0/1，“直肠旁系膜”2/5，“乙状结肠系膜”为脂肪组织，肠旁1/11；4、（直肠另一位置）管状腺瘤。2017年11月29日（术后第5天）9时，患者诉腹部疼痛不适，院方在患者诉不适后考虑患者：1、直肠癌术后吻合口漏，2、急性弥漫腹膜炎，后立即行“剖腹探查术”，在进行一系列对症治疗后，患者病情仍然危重，被告医院将病情告知患者家属，并签署病危通知书。2017年11月30日10点患者李云出现心跳、呼吸停止，在进行抢救30分钟后无效死亡。另查明，本病案：手术人员：主刀王某2，助手：王某1、唐志刚、赵俊，洗手护士：蒲雪娇。记录上有“王某2”的名字不是王某2本人的签字，手术之前同意书由主管医生谈话记录所写，手术记录是由助手签字，麻醉记录是由麻醉师写明手术人员。一审法院认为，原告以被告医院在为患者李云治疗中，主刀医生非记录上的王某2医生，王某2的签字系伪造；漏诊胰腺炎诊断，认为被告医生在为患者提供医疗诊治过程存在严重过错。关于病案主刀医生，证人王某1、赵某、浦某出庭证实：主刀王某2。王某2出庭证实，其是李云手术的主刀医生。且相关病程记录，均记载，手术人员：主刀王某2。原告认为李云手术的主刀不是王某2医生，与本案查明的事实不符，病历不存在伪造等情形。关于原告提出漏诊胰腺炎的诊断，其依据是“2017年11月29日11：31:27检验报告单检验结果：血清淀粉酶：694↑↑u/L，参考区35-135，超5倍，11:50：05尿淀粉酶测定（UAMY）4430↑u/L，参考区16-491，超9倍”。淀粉酶升高能否诊断为胰腺炎？经参考北京科学技术出版社—刘凤奎、刘贵建主编《临床检验与诊断思路》第48页的内容“引起淀粉酶升高的原因很多，由胰腺疾病、非胰腺疾病，包括腮腺疾病，肝肾疾病，胆道疾病，消化性溃疡穿孔，腹膜炎，腹部手术术后等，淀粉酶升高不是胰腺疾病诊断的特有依据。”且针对淀粉酶升高的问题，被告院内已请专家会诊，排除胰腺炎，术后复查血淀粉酶下降，不考虑急性胰腺炎。因此，原告提出漏诊胰腺炎依据不足。综述，原告所举证据不能证明其主张，其要求被告承担赔偿责任无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：驳回原告王丕琼、李效峰、李雪峰的诉讼请求。案件受理费100元（原告预交），由原告王丕琼、李效峰、李雪峰承担。二审中，当事人没有提交新的证据。经二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条：“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用”、《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”、第五十八条：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料”、《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条：“患者依据侵权责任法第五十四条规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据。患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许。医疗机构主张不承担责任的，应当就侵权责任法第六十条第一款规定情形等抗辩事由承担举证证明责任”、第六条：“侵权责任法第五十八条规定的病历资料包括医疗机构保管的门诊病历、住院志、体温单、医嘱单、检验报告、医学影像检查资料、特殊检查（治疗）同意书、手术同意书、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用、出院记录以及国务院卫生行政主管部门规定的其他病历资料。患者依法向人民法院申请医疗机构提交由其保管的与纠纷有关的病历资料等，医疗机构未在人民法院指定期限内提交的，人民法院可以依照侵权责任法第五十八条第二项规定推定医疗机构有过错，但是因不可抗力等客观原因无法提交的除外”、第八条：“当事人依法申请对医疗损害责任纠纷中的专门性问题进行鉴定的，人民法院应予准许。当事人未申请鉴定，人民法院对前款规定的专门性问题认为需要鉴定的，应当依职权委托鉴定”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”、第二十五条：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”之规定，公民的身体健康权受法律保护，任何人不得侵犯。上诉人王丕琼、李效峰、李雪峰的亲人李云因病到被上诉人曲靖市中医医院进行住院治疗，被上诉人曲靖市中医医院对其进行了手术治疗，术后一段时间后，李云经治疗、抢救无效死亡；上诉人王丕琼、李效峰、李雪峰在本案一审程序中多次申请进行医疗过错鉴定，被上诉人曲靖市中医医院亦同意配合进行鉴定，一审法院亦先后组织进行了两次鉴定，第一次鉴定，云南鼎丰司法鉴定中心以该中心技术条件及目前专家组成情况，不能完成委托事项而作退案处理；第二次鉴定，由于上诉人王丕琼、李效峰、李雪峰方对住院病历资料的真实性不予认可，昆明法医院司法鉴定中心认为无法进行相关鉴定，亦作了退案处理。上述两次鉴定不能后，经一审法院询问双方当事人，上诉人李雪峰明确表示，鉴定不能，由法庭排期开庭；被上诉人曲靖市中医医院亦同意排期开庭，一审法院随即公开开庭审理了本案，故上诉人王丕琼、李效峰、李雪峰认为一审法院存在程序违法的上诉主张不能成立；上诉人王丕琼、李效峰、李雪峰在本案二审程序中亦提出书面申请进行医疗过错鉴定，因其申请不符合上述相关法律规定，故依法应不予准许。被上诉人曲靖市中医医院在为上诉人王丕琼、李效峰、李雪峰的亲人李云提供诊疗服务的过程中虽然存在病历书写不规范等瑕疵，但上诉人王丕琼、李效峰、李雪峰所举证据不能证明被上诉人曲靖市中医医院存在伪造、篡改病历资料的情形存在，即上诉人王丕琼、李效峰、李雪峰不能举证证明被上诉人曲靖市中医医院的诊疗行为与李云的死亡存在因果关系，依法应由其自行承担举证不能的不利后果，一审法院据此以证据不足为由依法判决驳回上诉人（原审原告）王丕琼、李效峰、李雪峰的诉讼请求并无不当。综上所述，上诉人王丕琼、李效峰、李雪峰的上诉理由依据不足，不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，实体处理恰当，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人王丕琼、李效峰、李雪峰负担。本判决为终审判决。审判长  付卫红审判员  夏 尧审判员  高体所二〇一九年五月七日书记员  叶雪玉