浙江省海宁市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0481民初9463号 原告：李刚，男，1972年2月22日出生，汉族，住浙江省象山县。 委托诉讼代理人：张桂莊，上海市鲤庭律师事务所律师。 被告：浙江鸿翔建设集团股份有限公司，住所地浙江省海宁市浙江海宁经编产业园区海新路东侧，统一社会信用代码9133048114670123XD。 法定代表人：姚岳良，董事长。 委托诉讼代理人：陈忠华、高逸多，浙江匠造律师事务所律师。 原告李刚与被告浙江鸿翔建设集团股份有限公司（以下简称鸿翔公司）确认合同无效纠纷一案，河北省廊坊市中级人民法院裁定被告对管辖权提出的异议成立并移送我院处理。后原告不服上诉至河北省高级人民法院，该院终审裁定驳回上诉维持原裁定。本院于2018年11月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人张桂莊，被告委托代理人陈忠华、高逸多到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告李刚向本院提出诉讼请求：一、确认原、被告分别于2010年2月20日和2012年6月21日所签订的承包经营协议和备忘录无效。二、判令被告支付原告所完成的香河县、廊坊市七个建设工程70%工作量所对应的工程款6226.2万元。 事实和理由：2010年2月20日，原、被告签订了一份承包经营协议，约定原告自2010年2月20日起至2015年12月31日止承包经营被告的天津分公司（未注册登记）。承包期内天津分公司对内对外发生的一切债权债务或者经营风险均由原告承担，被告为原告承包经营活动提供营业执照、资质证书等一切证照。原告的一切工程结算收入、支出等均通过被告驻天津办事处财务和相关银行办理，原告按当年所施工建设工程结算开票金额的0.5%至1%向被告缴纳管理费，案涉香河县、廊坊市七个建设工程属于原告承包经营范围。 原告全面履行承包协议二年又三个月后的2012年5月26日下午，被告工作人员章善平邀请原告和项目经理陈杨并开车送往天津市吃晚饭，到达天津办事处后蹲守多时的海宁市公安局以涉嫌合同诈骗罪为由将原告刑拘，而且还在无任何手续的情况下将原告住处和施工现场的十一箱原始账册、单证及合同等资料扣押。同年6月12日原告才被取保候审，6月21日被告以原告负罪在身不适合继续履行承包经营协议为由，派员全面接管了原告组织施工的建设工程并撤换了原告的项目经理陈杨，同时将已打印成文的备忘录交原告签字。该备忘录再次确认，案涉七个建设工程属于原告承包经营范围，但是将承包经营关系调整为承包结算关系，被告可分享35%的利润，这是一个居心险恶、毫无廉耻的摘桃子性质的备忘录。截至双方签订备忘录之日，案涉七个工程已经完成70%的工程量，原告可得工程款6226.2万元。 2012年7月18日和19日，被告副总徐李庆与陈杨办理了项目资料的移交手续。2013年10月25日，海宁市公安局以发现不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任为由撤销了原告的合同诈骗案。2014年5月12日，原告前往被告处要求进行结算，当日被告回复称待审计完毕后及时通知项目部来公司进行对账等，但是至今了无音讯分文不付。三年间，原告倾尽家中积蓄并向亲戚朋友举债向工程投入2000余万元，因诬告入狱被人逼债，致使父亲悲愤成疾不治身亡，妻子无奈携子离去，原有房屋车辆均变卖还债，只能栖居胞姐家中。 综上，原告认为原、被告之间的所谓的承包经营关系实际上是挂靠经营关系或者违法转包关系。原告假借被告资质，作为承包人或实际施工人完成了案涉七个建设工程70%的工程量，属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二项所规定的合同无效的情形。因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，原告有权要求被告支付2012年6月21日前原告所完成工作量对应的工程款6226.2万元。 被告鸿翔公司答辩称，一、原告请求确认双方签订的承包经营协议及备忘录无效并无法律依据。首先，原、被告签订的是承包经营协议及后续补充的备忘录，双方实际上是内部承包经营关系，而非建设工程施工合同关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二项的规定针对的是建设工程施工合同，原告据此请求确认合同无效属于适用法律错误。其次，双方签订的承包经营协议及备忘录不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条所规定的合同无效的情形。二、原告诉请要求被告支付工程款6226.2万元并无事实依据。原告所主张的6226.2万元工程只是其自行统计合同造价、已收已付工程款、对外欠款等而得，无任何证据予以证明。事实上，案涉七个建设工程存在严重亏损，被告根本无须支付原告任何款项，反而应当由原告赔偿被告巨额损失。承包经营协议约定，原告承包经营天津分公司，自愿承担天津分公司经营活动中的一切费用和风险，在确保上缴被告承包费及依法纳税的前提下，其合法经营所得归原告所有；天津分公司对内、对外发生的一切债务或经营风险均由原告承担，因原告经济或责任纠纷给被告造成损失的由原告负责赔偿。但是案涉七个工程因原告经营不善产生巨大亏损，而且原告又涉嫌刑事犯罪，故双方于2012年6月21日签了备忘录，确认案涉七个工程改由被告管理为主；七个工程竣工并完成结算，全部工程款收回并付清承包经营协议及备忘录项下所有对外应付款，双方收回注入资金本金后，如果工程最后清算有亏损的应由原告承担。被告接管七个工程后，2012年10月23日原告又出具证明一份，确认其因个人原因无法继续施工，同意由被告接管上述工程并负责后续施工，对被告在施工过程中采取的措施、管理行为和结果均表示认可，同时委托被告与业主单位进行工程造价结算并对结果予以认可。后被告组织施工完成了七个工程并通过了竣工验收，经与业主单位结算确认结算价共计375003474.09元。但是，由于原告前期经营管理不善七个工程共支出427483857.71元，故在未计算承包费等相关费用的情况下，被告已经损失52480383.62元。综上，被告认为原告在七个建设工程如此明显巨亏的情况下仍提起诉讼，存在主观恶意的情形，应依法驳回原告的诉讼请求。 原告为证明其主张向本院提交的证据及被告的质证意见： 1、承包经营协议一份，证明原告可以在天津区域内以被告名义承接房屋建筑施工总承包工程等，双方约定原告每年按营业开票额的0.5%至1%向被告缴纳管理费，被告为原告提供生产经营活动所需的营业执照、资质证书、安全生产许可证等，双方实际上是挂靠经营关系，被告只提供了一个会计负责收款，其他都由原告管理等事实。 2、释放证明书、取保候审决定书、解除取保候审决定书、撤销案件决定书各一份，证明被告以合同诈骗为由对原告提出刑事控告，后公安机关撤案还原告清白等事实。 3、2012年6月21日签订的备忘录一份，证明原告被取保候审后，被告胁迫原告签订了该备忘录，约定由被告全面接管案涉七个工程，利润按原告65%、被告35%的比例分配，也能印证当时原告完成工程量的情况。 4、情况表两份，证明2012年6月21日前原告完成工程量情况等事实。 5、备忘录两份，证明案涉七个工程原、被告分别进行了交接，案外人陈杨不再担任项目管理人员等事实。 6、案外人陈扬的书面陈述一份及资料移交清单三份，证明原告已经将所有工程资料移交给被告等事实。 7、结算申请书和回复各一份，证明案涉七个工程已经竣工验收，原告要求与被告进行结算但被告予以推诿等事实。 8、资金明细表五页，证明原告对案涉七个工程垫资共1667.5505万元等事实。 9、关于向谢祥生借款的书面陈述、发放情况说明以及借条复印件、转账凭证复印件、收据复印件各一份，证明原告向谢祥生所借的100万元用于发放工人工资等事实。 10、证明七份，证明案涉七个工程工资的发放情况以及七个工程都是由原告组织人员施工等，原告实际上是承包人或实际施工人等事实。 被告对证据1真实性无异议，但认为该证据可以证明双方是内部承包经营关系而非转包关系等，对于原告自主经营自负盈亏以及缴纳管理费等事实亦无异议。被告对证据2真实性无异议，但认为与本案缺乏关联性。被告对证据3真实性无异议，但认为无法证明原告是被胁迫签订的，相反协议保留了原告可以结算的权利，而且协议并未改变双方内部承包经营关系；只是原告自身原因无法继续管理工程故由被告代为管理；同时也不能证明原告欲证的当时已完成工程等事实。被告对证据4真实性有异议，认为这只是自行统计的表格，属于原告单方陈述，没有其他证据予以印证。被告对证据5质证认为，既无法证明陈杨是被迫不再任项目管理人员，也无法证明案涉七个工程都已竣工等事实。被告对证据6质证认为，其中的书面陈述主要内容是原告被公安机关抓捕的过程，与本案不具有关联性；其中的资料移交清单，被告只收到了清单列明的资料并非原告所说的全部资料。被告对证据7的真实性无异议，但认为被告当时回复的已经很明确了，案涉七个工程已经竣工正在送审结算，审计完毕后会通知项目部，原告实际上是天津区域负责人而非项目部人员。被告对证据8质证认为，资金明细表是原告的陈述而非证据，且对原告陈述的内容不予认可。被告对证据9质证认为，对其中的书面陈述和发放情况说明的内容不予认可，其他证据都是复印件故对真实性不予认可，即使真实也无法证实原告的借款用于案涉七个工程。被告对证据10的真实性不予认可，认为这些都是案外人个人陈述，而且内容基本一致应该是按照同一模板抄写的，也不能证明原告是承包人或实际施工人的事实。 被告为证明其主张向本院提交的证据及原告的质证意见： 1、悔过书及报告书各一份，证明公安机关对原告涉嫌合同诈骗罪的案件予以立案侦查并移送检察机关审查，原告对其犯罪行为供认不讳并进行了深刻的检讨，同时请求被告与检察机关沟通免除对其的处罚，正是被告的努力原告才得以释放，不存在原告所称的胁迫其签订备忘录的情形。 2、证明一份，证明2013年10月23日原告确认因个人原因无法继续施工，同意由被告接管上述工程并负责后续施工，对被告在施工过程中采取的措施、管理行为和结果均表示认可，同时委托被告与业主单位进行工程造价结算并对结果予以认可等事实。 3、结算协议书一份，证明案涉廊坊华夏幸福城工程结算价为224244905.58元的事实。 4、工程价款结算单六份及汇总表及民事调解书各一份（均为复印件），证明香河香城郦舍等六个工程结算价为150758568.51元的事实。 5、天津区域七个项目工程款收款明细一份，证明案涉七个工程共收到业主支付的工程款367322674.52元等事实。 6、支付清单两组，证明案涉七个工程共支出427483857.71元等事实。 原告对证据1、2真实无异议，但认为并非原告真实意思表示，是在被胁迫的情形所出具的，原告被抓是被告一手策划的，原告从未认罪，不过对被告与业主单位的审计结算结果无异议。原告对证据3无异议。原告对证据4质证认为，该组证据还不够全面，结算单和汇总表只是一个结果，还应当有相关过程的资料，对其中的调解书无异议。原告对证据5、6有异议，认为被告自行制作的表格，无法核实其真实性。 本院确认当事人无异议的证据并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下。经查，原告证据1、3系原件，形式合法有效，故本院予以认定，至于是否有效将在下文予以分析认定。原告证据2，与本案缺乏关联性，故本院不予认定。原告证据4、8，系原告单方制作的表格，无其他证据予以证实，故本院不予认定。原告证据5系原件，形式合法有效，确实可以证明陈杨不再担任案涉七个工程的项目管理人员等事实，故本院予以认定。原告证据6，其中的陈杨书面陈述绝大部分与本案无关，故本院不予认定，其中的资料移交清单系原件，形式合法有效，但只能证明清单中明确载明的材料已经移交。原告证据7，被告对真实性无异议，但只能证明原告向被告询问工程结算情况而被告答复尚在审计等事实。原告证据9，其中的书面陈述和发放情况说明是李刚或陈杨的单方陈述，无其他证据予以证实；其他证据系复印件，真实性无法确保，即使真实也无法确认与本案具有关联性，故本院均不予认定。原告证据10，都是案外人的单方陈述，无其他证据予以证实，故本院不予认定。 被告证据1，其中的悔过书是出具给检察机关的，与本案缺乏关联性；其中的报告书内容与本案基本无关，故均不在本案中予以认定。被告证据2，现并无证据表明原告是在受胁迫的情况下出具的，且原告对被告与业主的结算结果无异议，故本院予以认定。被告证据3，原告无异议，故本院予以认定。被告证据4，原告对结算结果无异议，只是认为没有审计过程的相关资料，故本院对结算结果予以认定。被告证据5、6，系被告单方制作的表格，无其他证据予以证实，故本院不予认定。 根据本院认定的证据及当事人庭审中的陈述，本院确认如下案件事实。2010年2月20日，原、被告签订承包经营协议一份，约定原告承包经营被告天津分公司并担任天津分公司总经理，分公司可承接天津区域内房屋建筑施工总承包工程等，原告享有分公司人事和经营管理权，自主经营、自负盈亏并需按约缴纳管理费。被告为天津分公司提供生产经营活动所需的营业执照、资质证书、安全生产许可证等，并对天津分公司的经营活动享有监督权、指导权和知情权，在职责范围内帮助、协调解决原告的生产经营过程中的困难。另外，被告天津分公司的收入和支出均由被告驻天津办事处的财务人员通过被告银行账户办理，且被告选派专人保管天津分公司经营所用的公章。2012年6月21日，双方又签订备忘录一份，约定因原承包经营协议已无法有效履行，原告承接的案涉七个建设工程的管理改为被告为主原告为辅，但保留原告“承包结算关系”。另外，原告需配合移交各种资料，清理之前的各种应付款，核对各自资金使用情况以及配合之后的扫尾工作。同时，双方还约定备忘录签订后取得的工程款，在确保各项支出的前提下，如有多余资金按双方各自投入资金比例分配。所有工程竣工且结算完成后，在全部工程款收回并付清承包经营协议及备忘录项下所有对外应付款以及收回双方注入资金本金的情况下，如果最后清算有盈利则65%归原告、35%归被告，如最后清算有亏损则全部由原告承担。后双方办理了相关交接手续，由被告负责案涉七个工程的后续施工，现工程已经竣工验收并与业主完成结算。2013年10月23日，被告出具证明一份，表示对被告在后续施工过程中采取的措施、管理行为和结果均予以认可，同时委托被告与业主单位进行工程造价结算且对结果予以认可。另查，被告的天津分公司并未成立，被告亦未聘请原告担任任何职务，案涉七个工程的建设工程施工合同均以被告名义与业主单位签订。 本案主要争议焦点：一、原、被告所签订的承包经营协议及备忘录是否无效。二、被告是否应当支付原告工程款6226.2万元。关于第一个争议焦点，本院认为双方签订的承包经营协议无效，理由如下。首先，天津分公司并未成立，被告未聘请原告担任任何职务，也无发放工资或缴纳社会保险的情况，故双方无合法的人事或者劳动关系，原告并非被告单位内部人员。其次，协议约定原告自主经营、自负盈亏，每年向被告缴纳管理费，被告除安排人员管理公章和工程收支外，不实际参与具体工程的施工和管理，对原告的管理相对较为松散。最后，协议明确约定由被告提供生产经营活动所需的营业执照、资质证书、安全生产许可证等。综上，本案双方实际上签订的是挂靠经营协议而非内部承包经营协议，也即被告允许原告使用其营业执照和资质证书等，以其名义承揽工程。《建筑法》第二十六条第二款规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。因此，本案属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项所规定的违反法律、行政法规强制性规定的情形，故双方所签订的承包经营协议无效。至于备忘录，《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。本案双方所签订的备忘录，实际上终止了之前所签订的承包经营协议，解除了双方的挂靠经营关系，约定改由被告负责工程的后续施工和管理，另外还对交接手续和之后结算方式等作出了约定。现并无证据表明原告因受胁迫而签订了该备忘录，双方意思表示真实，不违反法律规定或存在其他合同无效的情形，故本院认定双方签订的备忘录有效。关于第二个争议焦点，本院认为被告要求原告支付工程款6226.2万元的主张并无事实和法律依据，理由如下。首先，原告主张被告支付工程款的依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，但该条针对的是建设工程施工合同无效而与发包方结算的情形，在本案中并不能适用。其次，双方在备忘录中对结算方式作出了约定，也即如所有工程最后结算有盈利则65%归原告、35%归被告，如最后结算亏损则由原告承担。现原告提供的证据不足以证实其为案涉七个工程投入了1667.5505万元，也未能提供工程结算存在盈利的证据，故原告要求被告支付工程款的诉讼请求并无事实依据。 综上所述，原告要求确认双方签订的承包经营协议无效具有事实和法律依据，本院予以支持；其余诉讼请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、确认原告李刚与被告浙江鸿翔建设集团股份有限公司于2010年2月20日签订的《承包经营协议》无效； 二、驳回原告李刚其余诉讼请求。 案件受理费353110元，由原告李刚负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。 审 判 长  章 懿 人民陪审员  董燎宇 人民陪审员  凌三英 二〇一九年五月十四日 书 记 员  陆 蓉 ? 附页 1．如当事人不服本判决提起上诉的，需按照本院送达的《嘉兴市中级人民法院上诉费用缴纳通知书》规定的收款单位、银行、账号、金额及期限预交上诉案件受理费用。 2．一方当事人拒绝履行发生法律效力的判决书、裁定书、调解书规定的义务，对方当事人可以向人民法院申请执行。当事人申请执行的期间为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。上述期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。