山东省乳山市人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁1083民初1630号原告：张鹏，男，1969年9月29日出生，汉族，住山东省单县。委托诉讼代理人：刘正峰，北京德达律师事务所律师。委托诉讼代理人：王海明，山东胶东律师事务所律师。被告：乳山市万通置业有限公司，住所地乳山市徐家镇徐家村3000-2号。法定代表人：丁岩，经理。委托诉讼代理人：宫涛，山东闻远律师事务所律师。第三人：赵六保，男，1975年11月16日出生，汉族，住河南省固始县。委托诉讼代理人：黄绍华，北京运琪律师事务所律师。原告张鹏与被告乳山市万通置业有限公司（以下简称万通公司）、第三人赵六保建设工程施工合同纠纷一案，原告张鹏不服本院于2017年11月30日作出（2017）鲁1083民初2034号民事判决，提起上诉。威海市中级人民法院以原审判决基本事实认定不清为由，于2018年3月27日作出（2018）鲁10民终414号民事裁定，撤销原判决将本案发回重审。现本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张鹏及其委托诉讼代理人刘正峰、王海明、被告万通公司之委托诉讼代理人宫涛、第三人赵六保及其委托诉讼代理人黄绍华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张鹏向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付装修款2903911元及利息（自2017年7月1日起以2903911元为基数以中国人民银行公布同期贷款利率为标准计算利息至被告实际还款之日止）；2.由被告承担诉讼费用。事实与理由：2015年3月30日，原告与被告签订乳山云天海景小区精装修及综合项目合同，约定由原告以包工包料的形式组织施工，工程范围为云海景小区1-11号楼，同时附加约定被告未能够及时付款，可以以原告施工项目的楼房（1-5号）按照3000元/㎡的价格以房抵款。合同签订后，原告组织赵六保开展施工，因被告未按时付款，至2015年7月原告团队撤场。合同外原告垫付电梯费等采购款81.9万元，经被告法定代表人冯军确认装修工程款2690911元。管理人员工资另行结算，因工人上访讨薪，被告支付60.6万元。冯军承诺在2017年5-6月付清所有款项，但至今未按期支付管理工资外的余款2903911元。被告万通公司辩称，首先，原告起诉本案的事实与理由不成立。理由如下：第一，对于落款时间为2015年3月30日，原告主张与被告签订的两份合同不仅不成立，而且不具有法律效力。被告与山东临朐鲁艺装修工程有限公司签订《乳山市云天海景小区精装修及部分项目综合合同书》，原告虽在法人代表处签名，但对该合同书山东临朐鲁艺装修工程有限公司没有授权原告，更没有追认合同效力，该合同没有实际履行；原告提供在同一时间，并无被告的经办人使用合同专用章与原告个人签订的合同书，也没有实际履行。从合同书落款时间可以看出，被告不可能在同日、针对同一工程，与被告签订不同主体的两份内容一样的合同，也不存在此合同履行彼合同不履行的问题，另张鹏也不具有装饰装修合同资质。因此两份合同不具有法律效力。第二，对涉案工程，被告与赵六保签订的合同书得到实际履行，涉案工程由赵六保独立完成的装饰装修，双方也对涉案工程款进行了结算，本案不存在被告原法定代表人冯军确认装修工程款2690911的事实。对赵六保施工这一事实，原告在原一、二审庭审中是认可的。证实涉案工程实际施工人是赵六保，并不是张鹏。实际施工过程中，项目现场确实是由赵六保负责组织工人具体施工、原材料等投资、管理、结算。原告在不给农民工发放工资的情况下，被农民上访，退出了案涉工程。乳山市建设部门不得不主持要求第三人赵六保直接结算，由赵六保承担案涉工程农民工工资发放及施工、结算等工作。这证实原告没有对案涉工程施工、管理和投入资金，说明本案不存在被告不按时付款的问题。涉案工程款应以赵六保与被告结算确定的工程款为准，不应以原告提供的没有经过各方当事人实际测算的、冯军个人签字与否的“工程结算书”确定本案的工程款数额。在原一审中，原告明确承认其个人所做的工程量结算没有第三方、被告的参与，说明原告主张的工程款是自己在无事实根据的情况下臆算出来的，并不是按照赵六保施工的具体工程量测量出来的，原告自己算的装修工程款不应作为定案依据。原告单方制作的“工程量结算书”等虽有冯军个人字样的签字或承诺，但不具有代表被告的效力，特别需要说明的是，原告为达到诉请案涉工程款的目的，在原一审上诉期间，让第三人赵六保在“结算书”上签字认可其工程量。这是在举证期间届满后产生的所谓证据，“结算书”不应作为证据使用，其不是根据实际施工情况结算的工程价款。这就是为什么原告会在同案件中，一会主张装修工程款3506611元，一会主张装修工程款2903911元的问题。正因为原告没有实际施工，故被告不存在在一项工程中支付两份工程款的问题。第三，本案没有证据证实张鹏主张的垫付资金是否属实，是否真正为案涉工程进行了垫付。原告主张合同外垫付的采购款等，没有银行汇款等凭证，是不成立的，特别需要说明的是，被告没有将云天海景部分商品房以每平方米3000元的价格出售给原告抵顶工程款，因为原告没有实际履行合同，不存在优先抵给原告偿还工程的问题。其次，原告起诉的诉讼请求不成立，应予驳回。由于本案出现原告没有实际履行合同而出现主张工程款权益的问题，原告没有证据证实其主张工程款2903911元的事实，原告诉讼请求不成立，原告将赵六保实际施工、管理结算的工程款占为已有，是不成立的。综上，原告起诉的事实与理由不成立，原告的诉讼请求没有事实根据和法律依据，应予驳回。第三人赵六保述称，对原告所述的事实与理由基本认可，第三人施工确实是从张鹏处承包，到现在第三人一共收到原、被告支付的工程款1091000元，以第三人的收条为准。经审理查明，2015年3月30日，原告（乙方）与被告（甲方）签订乳山市云天海景花园精装及部分项目综合合同书，约定原告为被告施工云天海景花园小区1-11号楼精装修工程，承包方式为“甲方发包、乙方包工包料”，合同价款为“合同精装修综合单价为640元／㎡，大写人民币陆佰肆拾元。面积按承包范围计算。”该合同由被告在甲方处加盖其公司合同专用章，由原告在乙方处签字确认，合同附件1落款时间为2014年6月6日。经质证，被告对该合同真实性有异议，认为该合同书没有具体经办人，且原告在2016年以为被告集资的名义持有过被告的合同专用章，该合同落款时间是刻意填写的，与附件的落款时间不符，该合同没有实际履行。原、被告均向法庭提交2015年3月30日，被告（甲方）与山东临朐鲁艺装修工程有限公司（乙方）签订的名称和内容均与上述合同相同的一份合同，该合同由被告在甲方处加盖其公司印章，并由冯军在法定代表人处签字确认，由山东临朐鲁艺装修工程有限公司在乙方处加盖其公司印章，并由张鹏在法定代表人处签字确认。原告为证实其诉讼主体适格除提交上述两份合同，还提交落款时间为2015年7月16日被告盖章冯军签字的说明书（大致内容：被告在乳山市云天海景项目未分包给山东临朐鲁艺装修工程有限公司……）及山东临朐鲁艺装修工程有限公司出具的证明（大致内容：鲁艺公司从未在乳山市云天海景小区承揽任何工程，同时也未授权任何人在该小区承揽任何工程……）被告称此份合同没有实际履行，同时证明张鹏不是本案合同的主体；原告称该合同与上述合同内容一致，是冯军要求要有一个公司签订一份合同备案，原告找到山东临朐鲁艺装修工程有限公司签订的合同，山东鲁艺装修工程有限公司并未实际参与此工程，也不知道原告借用其资质，该合同未实际履行。赵六保对上述两份合同不清楚，认为其所干的活是从原告处承包的，与山东临朐鲁艺装修工程有限公司无关。另外，被告还向法庭提交2015年3月30日，被告（甲方）与赵六保（乙方）签订的云天海景花园精装及部分项目综合合同书，约定乙方为甲方施工云天海景花园小区1-5#精装修工程，承包方式为“甲方发包，乙方包工包料”，合同价款为“本工程采用工程量清单单价计价法：合同价款约计为1400000元，大写约壹佰肆拾万元整。结算以实际测量面积及发票为准……”。该合同由被告在甲方处加盖其公司合同专用章，由赵六保在乙方处签字捺印予以确认。经质证，原告对该合同的真实性及合法性不予认可，根据赵六保的叙述该合同是在工人离场后为索要工资结算而补签的，不能证明被告与赵六保之间存在发包关系。第三人赵六保对该合同真实性无异议，称工程承包范围是云天海景花园小区1-5号楼精装修，承包方式是第三人包工包料，云天海景1-5号楼，每栋楼都干了，但都没有干完，只施工了部分工程，后来因为被告未及时付款，第三人组织工人上访，工程也没有继续施工；一审赵六保称工程款是被告直接向第三人支付的，合同约定的工程价款是140万元，经双方结算被告应支付给第三人的工程款是153万元，被告已经支付给第三人60万元左右，重审时称因上访乳山市银滩管委协调本人、被告及第三方姓于的统一结算，经第三方核算工程量为153万元，原、被告一共给不到110万元工程款。原告为证实被告欠付工程款数额向法庭提交乳山万通置业有限公司云天海景项目装修工程结算书（以下简称工程结算书）一份，该结算书2-9页下方由冯军在负责人处签字捺印予以认可，但无具体的签字日期，第10页内容为“综合以上签字均予认可，合计金额2690911.00元，管理人员工资另行结算。同意工程款抵房价款。冯军签字捺印同意以上结算。落款时间为2016年7月15日。”重审中，原告亦提交了一份工程结算书，其内容除在上述工程量结算第10页落款时间下面添加“工程量属实赵六保”外，其他内容与上述工程量结算书相同，经质证，被告对冯军签字的真实性无异议，但认为不是冯军的真实意思表示，冯军的签字是被原告胁迫的，并且冯军签字的结算书并不是真正的工程结算，没有经过第三人、被告的参与，是原告自行测量，该工程造价也未经过赵六保确认，而是在原一审判决后上诉期间才出现了赵六保的签字，签字时间为2016年7月15日，说明该结算书是伪造的，不能作为证据使用，事实上涉案工程结算是由第三方参与的情况下与赵六保按照实际工程量进行结算，原告提交的结算书冯军签字没有落款时间，没有具体装修的原始凭据。第三人对该证据有异议，并称“1-5号楼是我具体带领工人施工的，具体的面积经过实际测量，最后工程总价款确定为153万元。原告提交的1-5号楼装修工程最后的总价款是2690911元是如何计算的，我不清楚，反正1-5号楼都是我包工包料的。”重审中，赵六保称“原告重审提交的工程量结算书中工程量属实及其签名是本人书写，但具体结算不清楚，核算的工程量正确，但与我实际结算有点区别，是每人结算不同。”经法庭询问，原告称该结算书是云天海景花园小区1-5号楼的，是原告根据与被告签订的合同单价及现场实际测量计算出来的，没有第三方参与，该项目没有监理，核算没有被告方参与，但是原告计算出来的工程总价款冯军是认可的，重审提交的工程量结算书是在一审判决后找赵六保核对后签字形成的。关于涉案工程款支付情况，原告主张赵六保系从原告处分包的乳山市云天海景花园小区1-5号楼装修工程，并向法庭提交赵六保出具的收条两份及说明两份，其中2016年1月20日赵六保出具的收条内容为“今收到张鹏乳山工地工程款大写壹拾万伍仟元，￥105000元，由张鹏安排冯军转来（贰拾捌万元正）￥280000元正，其中贰拾万由王科长发放，合计收款叁拾捌万伍仟元正，实收张鹏壹拾万零伍仟元。”2016年6月30日赵六保出具的收条内容为“今收到张鹏乳山工地项目劳务费合计￥63000元，大写陆万叁仟元正，本人保证发放到每个班组，尽快补齐工资表。”2017年6月9日赵六保出具的说明内容为“就本人赵六保从张鹏那里分包的乳山云天海景花园装修工程，自2015年3月份进场截止2017年6月9日，从冯军及万通置业有限公司实收劳务费合计分六次￥588000元：大写：伍拾捌万捌仟元正。”原告另提交银行汇款凭证一宗，拟证实其向赵六保支付工程款。经质证，被告对原告提交的上述证据不知情，不予质证，对银行汇款凭证真实性无异议，但收款人没有明确姓名，不能证实是打给赵六保的。赵六保对原告提交的上述证据真实性无异议，经法庭询问赵六保为何与被告签订合同而从原告处领取工程款，赵六保称“我施工的1-5号楼是我承包被告的，工程是2015年3月开工，工人材料都是我的，干了两个多月，没人给开工钱，工人上访，后银滩管委协调开发商也就是被告支付农民工工资。被告拿出钱来是通过原告给了我，我就给工人发工资了，原告给我的钱是否是被告出的，我不清楚。”经法庭询问原告与被告所签合同的履行情况，原告称“我和冯军约定的是我承包1-11号楼的装饰装修，合同约定装修综合单价640元每平方米，实际我们只干了1-5号楼，1-5号楼的工程材料是赵六保提供并由赵六保组织工人施工的，这个我和赵六保是有约定的。”原告为证实其实际履行涉案合同还提交了如下证据：2016年7月1日冯军签字捺印确认的“张鹏为乳山万通置业有限公司云天海景项目垫资清单”一份；2015年4月16日原告与烟台韵都电梯公司签订的合同及该公司的出具的证明；2015年4月20日冯军出具的借条（今借张鹏人民币500000元整，大写：伍拾万元整。此款本人委托张鹏支付乳山开发项目电梯款定金，借期为一个月，如到期未还愿承担月息2%及相关一切责任）；橱柜、防盗门、入户门的预订证明及定金收据；原告付款的银行凭证一宗；2018年1月15日京恒（北京）保安服务有限公司证明及张某证言；被告（甲方）与原告（乙方）于2015年6月1日签订的商品房买卖合同（该合同约定：甲方愿意以乳山云天海景花园住宅小区的尚未出售的楼房出售给乙方并签订房屋预售合同，以保证乙方装修工程款及时到位……），并申请证人张某出庭作证，拟证实张某系原告云天海景工地的保安。被告对原告提交上述证据真实性及证明内容均有异议，认为涉案工程原告并没有进行施工，以房抵工程款的合同也没有实际履行，不能证实原告实际履行装修合同，证人张某不知道其带队其他人员的名字，并且在现场施工的第三人并不认识证人。第三人对上述证据不清楚,不认识证人张某。原告为证实被告应当承担冯军职务行为后果，提交被告公司网上公示材料（该公示材料显示：2016年10月25日，被告法定代表人由冯军变更为丁岩）、2017年1月25日冯军付赵六保装修款15万元银行流水及收据。被告对上述证据真实性没有异议，但不能证实在任何情况下被告都应对冯军的行为后果承担责任；第三人对收15万元款予以认可。原告为证实赵六保是其下级包工头，除原告与赵六保签订的装修协议书，还提交了2017年12月8日赵六保出具的说明书、赵六保确认的张鹏项目部组织管理人员名单及赵六保确认的误工人员误工清单、证人证言，并申请证人王某出庭作证，拟证实原告同意将云天海景工程分包给赵六保施工，证人与赵六保共同参与施工。被告对上述证据真实性提出异议：涉案工程是赵六保包工包料独立完成，不能说明赵六保是原告的下级包工头；赵六保出具的说明书是原一审之后形成的，不能证实原告的主张；关于施工情况应以赵六保一审陈述的事实为准，证人陈述前后矛盾，不能证实原告与赵六保签订合同的事实；对于赵六保确认的管理人员名单及误工人员名单，是原一审后编写的，不能作为证据使用，而且名单中有张某的名字，与第三人当庭陈述不符。第三人对原告提交的上述证据予以认可。被告主张涉案工程是赵六保实际施工、实际结算装修工程量，并向法庭提交2017年8月11日在滨海新区建设局安全科工作人员、被告公司工作人员及赵六保及工人代表参与下召开赵六保装修工人上访协调会并形成的会议纪要，该会议纪要载明“首先娄总向工人代表介绍了目前公司的状况，以及张鹏诉乳山市万通置业有限公司装饰装修合同纠纷一案的情况说明。告知后装修工人明确表示张鹏没有组织施工，装修工人也不认识张鹏，张鹏也没有向装修工人支付工资，真实情况是赵六保组织实际施工，万通置业有限公司向装修工人支付的工资，应同赵六保据实结算实际装修工程量，工资支付给装修工人。”根据被告的申请，本院依法对乳山市住建局滨海新区分局的王波进行了调查。王波在调查笔录称“2016年1月20日，工人来上访反映赵六保承包的云天海景装饰装修工程没给工资，听赵六保说是张鹏找他来干活，具体情况不清楚，多次联系张鹏来解决问题，他一直未到场，我们通过万通公司与赵六保结算直接将工资发给工人，2017年8月11日形成的会议纪要就是把这件事解决”。原告对会议纪要真实性不予认可，对证人证言认为证人应当出庭作证，证人对云天海景项目承包情况不清楚，只是解决工人工资问题。被告为证实其支付工程款情况一审提交银行汇款凭证一宗，证实其支付装修工程款等60.6万元，重审时又提交银行流水凭证一宗，证实共计支付工程款1314000元。经质证，原告认为被告提交的证据中有一笔是冯军个人支付的款项，不具有关联性，在原一审中被告自认给付工程款60余万元，与今天的陈述给付款差距很大。第三人对被告提交银行流水予以认可。被告为证实被告与本案第三人赵六保经第三方参与涉案工程结算的事实，提交了源泉工程造价咨询中心出具的结算审核签署表，并申请源泉工程造价咨询中心工作人员于某出庭作证。经质证,原告对结算审核签署表真实性不予认可,认为时间为打印并不是手写的,造价机构也不是原、被告签订承包合同双方认可的造价机构机构；工程合同的发包关系的认定，赵六保承认是原告从被告处承包的装修工程，又将工程部分转包给赵六保，所以结算应当是被告找原告进行工程量结算，而不是找赵六保，对于结算的施工内容不认可，原告与被告法人有结算单，是原、被告直接结算的，与原告的结算单的单价总价并不一致，故不认可被告与第三方结算的真实性与合法性；对于证人于某证言有异议，证人对其单位全名及资质、性质均不清楚，且证人本身不具备预算测量资质，在其不能提供单位具备从业许可的前提下证人证言与结算审核表不能相互印证，证人在陈述中说明其是根据被告与第三人签订的合同为依据作出的价格结算，而被告与第三人之间签订的合同系采用倒签时间的方式伪造的，不能否定被告应向原告支付工程款的事实，因此证人证言不予认可。被告及第三人赵六保对结算审核表与证人证言无异议。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，一、涉案工程原、被告提交的合同效力问题：对于被告与山东鲁艺装修工程有限公司签订的涉案工程合同，山东鲁艺装修工程有限公司出具证明称未与被告签订任何涉案工程的合同，且原、被告均认可该合同未实际履行，本院不再评述。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……；第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。根据上述规定，涉及本案各方争议的合同，因原告及第三人均没有建筑工程施工资质，被告将涉案1-11#精装修工程承包给不具有建筑工程施工资质的原告，而原告又将涉案1-5#精装修工程非法转包给不具有建筑施工资质的第三人赵六保，其签订的合同均为无效。二、被告应否向原告支付涉案工程的工程款的问题。本院认为，对于第三人赵六保施工涉案1-5#精装修工程，原告和赵六保均认可系赵六保以包工包料的形式承包，并由赵六保实际施工，被告对第三人实际施工行为予以认可，且涉案工程1-5号楼的部分精装修工程，在滨海新区建设局主管部门的主持下就第三人赵六保已完成工程量进行了核算，故可以认定第三人赵六保为涉案工程实际施工人。原告提交了拟证实其实际施工的证据，其中垫资清单、工程结算书只有被告法定代表人的签字并未加盖被告公司印章，原告亦未提供其他证据证实其实际垫资，工程结算书中核算的工程价款也无被告方参与，仅为原告根据合同约定和自行测量的面积结算得出，虽重审时另行提交赵六保签字的工程结算书，但不能作为原、被告进行结算的证据，原告提交的协议书内容为被告愿意以乳山云天海景花园住宅小区的尚未出售的楼房出售给乙方并签订房屋预售合同，以保证乙方装修工程款及时到位，在无其他证据证实涉案工程由原告施工完成的情况下，不能以此协议作为原、被告履约的证据；原告提交的证人证言等其他证据，亦只能证实施工现场相关情况，不能证实原告实际参与施工，综上，原告不是涉案工程的施工人，其向被告主张涉案工程的工程款之诉讼请求，证据不足，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告张鹏要求被告乳山市万通置业有限公司支付装修工程款2903911元及利息的诉讼请求。案件受理费34879元，保全费5000元，由原告张鹏负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。审 判 长  周炳东人民陪审员  郑友林人民陪审员  于世祯二〇一九年五月二十四日书 记 员  孙 艳