云南省新平彝族傣族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）云0427民初988号 原告：新平县城镇建设投资有限公司，住所地：新平县桂山街道福润园小区。 法定代表人：黄树明，董事长。 委托诉讼代理人：陈建明，云南新宇律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：李子锐，男，1971年8月15日生，彝族，住新平县。系新平县城镇建设投资有限公司总经理。代理权限：特别授权代理。 被告：云南华通建设总公司，住所地：云南省昆明市滇池路庄房。 法定代表人：何昌贵，董事长。 委托诉讼代理人：何军，男，1972年12月10日生，汉族，住昆明市西山区。系云南华通建设总公司项目负责人。代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：骆泽起，云南护义律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 原告新平县城镇建设投资有限公司（以下简称城投公司）与被告云南华通建设总公司（以下简称华通公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月16日立案后，依法适用普通程序，分别于2018年11月15日、2019年1月14日、2019年4月15日三次公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人陈建明、李子锐，被告委托诉讼代理人何军到庭参加诉讼。因案情复杂，经院长批准，延长审限六个月。本案现已审理终结。 原告城投公司向本院提出诉讼请求：1.请求人民法院依法确认2018年4月25日原告以公函方式作出的针对2011年马家箐小区城镇保障项目工程价款决算合法有效，原告应支付给被告的剩余工程价款为2559402.89元；2.本案诉讼费用由被告承担。第二次庭审时，原告变更第一项诉讼请求为：请求人民法院依法确认2018年4月25日原告以公函方式作出的针对2011年马家箐小区城镇保障项目工程价款决算合法有效，原告应支付给被告的剩余工程价款为1259498.89元；第三次庭审时，原告变更诉讼请求为：1.依法确认华通公司已完工的工程总价款为人民币188311146.70元；2.依法确认建设期融资利息13770912.43元由被告华通公司负担；3.判令被告返还原告在质保期内垫付的工程维修款350000元，扣减先前预留的300000元工程质量保修金，实际还应返还50000元；4.本案的诉讼费用由被告负担。事实和理由：2011年12月28日，新平县保障性住房开发投资有限责任公司（以下简称新平保障住房投资公司）将新平县城马家箐小区城镇保障性住房建设项目分一、二标段，以直接施工型BT模式投融资建设方式发包给被告承建，并签订《合同书》，约定合同工期，工程价款及支付方式等。合同履行中，于2012年3月5日、9日、31日和10月26日签订《补充协议》，约定工程款支付及被告应承担原告代被告融资的资金占用费，2012年11月1日至2013年9月23日间，被告分九次签署《确认书》，确认融资支付的87600000元应支付原告资金占用费，年费率分别为8.61%和11%，并确认计算资金占用费的时间，工程已于2015年2月通过竣工验收并交付使用，2017年7月17日通过审计核定工程结算价款为188311146.70元，原告已拨付工程款159143700元，扣减质保期内原告垫付的工程维修款749699.77元，施工期间的水、电、检测等费用242534.45元，双方计算融资利息扣减被告应承担的资金占用费13770912.43元、工程延期罚款600000元，扣留保修金4707778.67元（按工程总价2.5%计），原告还应支付给被告的剩余工程款为9096524.38元，因被告未履行支付义务，原告又代被告垫付新平县人民法院和玉溪市中级人民法院执行款等共计6537121.49元，现实际应支付的工程款为2559402.89元，原告单方作出财务结算后，及时送达给被告，但被告对资金占用费等提出异议后，一直未达成工程决算协议，现被告的农民工通过诉讼维权，形成16个案件生效，进入执行程序。2014年11月27日，新平保障住房投资公司注销，并入原告作为原告所属的公司，为解决农民工上访问题，维护原告的合法权益，特向新平县人民法院提起诉讼，请求支持其诉讼请求。2019年1月30日，经新平县人民法院组织调解，双方一致同意扣留300000元的工程质量保修金，对剩余没有争议的工程款6227274.56元，通过法院扣划兑付给农民工用于支付拖欠的农民工工资。后原告对涉案工程所需要修复的范围及内容进行询价，至少需产生工程维修费350000元，故要求被告对尚欠的50000元工程维修费用予以返还。 被告华通公司辩称，第一：《2016年云南省公开发行政府置换债券对应债权债务解除协议》资金被截留。2016年6月30日由新平县财政局（甲方）、华通公司（乙方）、新平保障住房投资公司（丙方）、新平县住房和城乡规划建设局（丁方），四方共同签订《2016年云南省公开发行政府置换债券对应债权债务解除协议》。该协议签订后，新平县财政局早将协议中规定的置换资金73157550元付给了新平保障住房投资公司，但至今未拨付给华通公司，一直被新平保障住房投资公司截留至今。故华通公司请求新平县人民法院对《2016年云南省公开发行政府置换债券对应债权债务解除协议》的合法性给予定性，并督促新平保障住房投资公司先行履约完成《2016年云南省公开发行政府置换债券对应债权债务解除协议》。在履行该协议的同时，华通公司也同步履行新平县人民法院其它对华通公司的生效判决。第二：保修金不应扣除。关于原告在起诉书中要求扣留保修金4707778.67元（按工程总价2.5%计）的诉讼请求，华通公司认为：根据2017年6月20日国家住房和城乡建设部、国家财政部联合发文建质（2017）138号文件规定，质保期不得超过2年。本项目竣工验收至今，早已超过2年，故原告应全额退还保修金，并承担2016年12月4日至实际退还保修金之日止的同期银行贷款利息。第三：融资是新平保障住房投资公司的义务，与华通公司没有关系。在新发改复字【2011】51号（2011年5月15日）及在新发改复字【2011】90号（2011年10月13日）文件中《新平县2011年城镇保障性住房建设实施方案》，项目投资估算262830000元，资金来源为中央补助18920000元、省级补助9460000元、县级自筹234550000元。根据云南省政府《关于大力推进保障性安居工程建设的意见》文件规定：保障性住房由政府主导建设。继续由州、市、县（区）人民政府指定的主管部门或政府保障性安居工程建设管理投融资平台为建设主体，由政府安排和筹措资金建设。故新平县城马家箐小区保障性住房建设项目，新平保障住房投资公司才是唯一合法的融资平台和主体，筹措建设资金是新平保障住房投资公司的责任和义务。因此2012年10月26日签订的《补充协议》是无效协议。第四：没有图纸及建设资金没有落实严重违法。新平保障住房投资公司资金没有落实，严重违反了《建筑法》第八条的明确规定：申请领取施工许可证，应当具备的条件包括：（五）有满足施工需要的施工图纸及技术资料，（六）建设资金已经落实。建设行政主管部门应当自收到申请之日起十五日内，对符合条件的申请颁发施工许可证。第五：合同签订的时间节点和原因。2011年11月28日上午，新平县城马家箐小区保障性住房建设项目BT模式招标失败，下午就签订《新平县城马家箐小区保障性住房建设项目两个标段的直接施工型BT模式投融资建设合同书》。2011年12月29日、30日新平县住房和城乡建设局分别颁发了《新平县城马家箐小区保障性住房建设项目（一期）》、二期的建设工程规划许可证。从招标开始到颁发建筑工程许可证，仅仅用时3日，是因为新平县政府早将新平县城马家箐小区保障性住房建设项目要采取BT模式，上报给了玉溪市政府和云南省政府，临近年底，无法进行后续工作，所以新平县政府也才要求华通公司配合新平县政府以BT模式完成合同签订，对省、市两级才能有所交代。第六：合同总价的确定及年度资金占用费的确定。新平县住房和城乡建设局颁发的建设工程规划许可证表明的投资255500000元，建筑工程许可证表明的合同价格255500000元，均证明了甲乙双方在合同签订时就认可的工程总造价为255500000元，这是当时参加会议三方（新平保障住房投资公司、华通公司、君正房地产开发投资公司）共同确定的，施工许可证上的合同金额也是具有法律效力的。正常的BT模式资金占用年回报率均在13%以上，招标失败，在谈判，也不可能还比正常签订BT合同的回报率还低，但双方签订的合同年度资金占用费率仅为3%，是因为新平县政府承诺将新平县城马家箐小区保障性住房建设项目的商业用地交给君正房地产开发有限公司和华通公司进行开发，但该地块建设方在君正房地产开发有限公司出事后，并没有交给华通公司进行商业开发，而是以4000多万元出让给了新平县本地开发商。而该土地出让费按政策也应属于国家保障性住房资金的主要组成部分，应该拨付给施工单位。故建设方出让土地的费用应该弥补给华通公司，作为华通公司BT模式年度资金占用费仅仅为3%的损失。第七：财预【2012】463号文件明确指出回购（BT）模式是违规操作。2012年12月24日，由财政部、发展改革委、人民银行、银监会共同签发的财预【2012】463号文件《关于制止地方政府违法违规融资行为的通知》中明确注明，回购（BT）模式是违规操作。第八：工期延期、设备租赁等损失计算。因图纸没有按照合同约定按时交给华通公司施工、因图纸设计修改变更原因、因天气下雨的原因及未按照实际进度支付工程款延误施工期，导致误工金额为9214584元。因原告延误工期，华通公司停工期间的机械、设施设备租赁维修费用为7402600元。以上金额合计16617184元。第九：请求提取玉溪市审计局两次出具的审计报告的详细资料。玉溪市审计局一直不能提供完整的审计资料，如不能提供完整资料，华通公司对审计结论不予认可。第十：请求提取所有施工现场会议纪要。施工现场会议纪要原告方一直拒绝下发华通公司。对原告的各种没有履行的承诺及带有诱导、欺瞒行为也就没有书面材料。第十一：整个施工过程中的违法违规行为。2006年1月4日，建设部、国家发展和改革委员会、财政部、中国人民银行共同下发了《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》，根据第一条、第二条、第三条、第四条、第五条的规定，2012年10月26日签订的补充协议、以BT模式签订的合同及建设局和建设方因资金不落实均违反了规定，新平保障住房投资公司已经严重违规，华通公司对新平保障住房投资公司的违规违法行为保留举报的权力。第十二：结算造价违背公平原则。根据《新平县城镇保障性住房建设项目信息公开》第50条、55条、56条、70条、71条的规定，华通公司完成建筑面积88150㎡，总造价17570万元，每平方米造价为1993元/㎡，比对玉溪市第七建筑装饰工程有限公司和新平太平建筑装饰工程有限责任公司每平方米造价，要少657元/㎡。玉溪市第七建筑装饰工程有限公司和新平太平建筑装饰工程有限公司合同签订时是有总价下浮的，华通公司没有下浮，反而每平方米造价要低24.8%。华通公司请求新平县法院对华通公司承建的新平县城马家箐小区保障性住房2011年建设项目造价，进行第三方造价评审，以保障华通公司的合法权益。至于原告变更后的诉讼请求，被告认为，原告主张的工程维修费350000元无任何书面的证据证实该费用已经实际发生，被告不清楚原告所谓的工程修复的范围及地点，即使存在工程修护费用，也应当由双方共同商定或进行造价评估，原告单方作出的询价不应当得到支持。 原告城投公司围绕其诉讼请求，向本院提交以下证据： 一组：一份营业执照、一份新发（2014）24号关于印发《新平县部分县属国有公司整合实施方案》的通知（均为复印件），欲共同证明原告的主体资格情况及新平保障住房投资公司注销后并入原告作为原告分公司的事实。 二组：一份原告发送给华通公司“关于尽快确认工程财务决算价款的公函”、一份华通公司的回函（均为复印件），欲共同证明2018年4月25日原告以公函方式单方对新平县城马家箐小区保障性住房项目进行工程价款决算，后被告回函提出异议，双方对于工程决算存在争议的事实。 三组：两份《新平县城马家箐小区城镇保障性住房建设项目第一、二标段直接施工型BT模式投融资建设合同书》、四份《补充协议》、九份确认书、一份2011年马家箐小区城镇保障性住房项目支付情况表、一份华通公司承担建设期融资利息计算表（均为复印件），欲共同证明2011年12月28日，新平保障住房投资公司将新平县城马家箐小区城镇保障性住房建设项目分一、二标，以直接施工型BT模式投融资建设方式发包给被告承建，约定相关建设事项，后签订补充协议书和确认书，明确资金占用费的计算时间和金额，扣减后被告应承担资金占用费为13770912.42元，工程延期罚款600000元的事实。 四组：一份由新平县审计局作出的新审报（2017）14号《审计报告》、一份预算价审计核定表（复核结果）、四份工程结算审计定案表（均为复印件），欲共同证明新平县城马家箐小区保障建设项目经原、被告和审计部门确认工程结算价款为188311146.70元的事实。 五组：一份华通公司马家箐保障性住房建设项目工程款支付明细（附记账凭证及发票）（均为复印件），欲共同证明自2011年7月31日至今原告已拨付给被告工程价款15914.37万元的事实。 六组：一份关于“新平县城马家箐小区城镇保障性住房建设项目有关结算协商会”的会议纪要、一份与新平县新乡建筑有限公司于2014年7月8日签订的《新平县城马家箐小区城镇保障性住房建设项目修复工程施工合同》，附三张费用报销审核单、三张建设项目资金拨付审批表、三张发票、三张转账支票、三张记账凭证、一份建设项目工程计算审核定案表、一份结算审核报告、一份结算审核说明；一份与云南屹宸投资建设有限公司于2016年3月22日签订的《新平县马家箐小区保障性住房建设项目卫生间漏水、墙面开裂跳壳、外墙面雨落管脱节等问题维修整改工程施工承包合同》、一份《施工补充合同书》，附两张费用保险审批单、一张记账凭证、三张增值税发票、三张转账支票、一张工程款拨付审批表、两份维修整改工程计算书、五张工程现场签证记录（均为复印件），欲共同证明原告代被告支付质保期内的维修款749699.77元的事实。 七组：两份记账凭证、两份费用报销审核单、两张转账支票、两张发票、一份电费计算清单、一份水费计算清单、两份新平县建设工程质量检测中心有限公司试验费统一表、两份付款承诺书、两张农村信用社结算业务申请书、两张费用报销审批单、两张云南增值税普通发票、两张新平县建设工程质量检测中心有限公司试验费统计表（均为复印件），欲共同证明原告代被告支付施工期间水、电、检测费用242534.45元的事实。 八组：两份费用报销审批单、五份资金往来结算票据、三份民事判决书、三份执行裁定书、两份执行和解协议书（均为复印件），欲共同证明原告代被告履行（2015）玉中民一初字第20号、（2016）云0427民初505号、（2018）云0427民初177号民事判决书确定的义务，支付执行款7837025.49元的事实。 九组：十八张工程临时/最终延期报审表复印件，欲证明新平县城马家箐保障性住房建设项目，经业主确认延期的天数分别为75天和91天的事实。 十组：一份新住投请〔2012〕1号《关于县城马家箐小区2011年保障性住房建设项目投融资合同书履行相关问题的请示》、一份新政复〔2012〕20号新平县人民政府《关于县城马家箐小区2011年保障性住房建设项目投融资合同书履行相关事项的批复》、一份新政复〔2011〕202号新平县人民政府《关于确定县城马家箐小区城镇保障性住房项目第一二标段直接施工型BT投资人的批复》、一份2011年11月27日《新平县马家箐小区城镇保障性住房建设项目第一、二标段直接施工型BT投融资建成设合同谈判会议纪要》、一份《新平县城镇保障性住房建设工作领导小区专题会议纪要》（均为复印件），欲共同证明县城马家箐小区保障性住房通过两次公开招投标方式失败以后，经向新平县人民政府请示后，以合同谈判的方式与被告华通公司签订了建设工程施工合同。 十一组：十五张资金往来结算票据、一份（2018）云0427执334号执行裁定书、一份工程款确认书（均为复印件），欲共同证明经原、被告双方协商确认一致同意扣划工程款6267274.56元用于支付农民工工资。 经质证，被告华通公司对原告提交的第一组证据的真实性、合法性、关联性无异议；对第二组证据的真实性无异议，但对其合法性有异议；对第三组证据的真实性无异议，对其合法性及证明目的有异议，认为确认书虽有被告的签字，但确认书所载明的款项均以工程款的方式拨付，是原告应拨付给被告的工程款，并非代为融资的款项。除确认书及补充协议外，其他证据均没有出现融资借款的表述，若真实存在原告所述的情形，双方应该签订融资协议或借款协议，故原告所谓的融资利息不应由被告承担。又因拨付的工程款被告已经投入到施工建设中，故拨付的工程款不存在资金占用费；对第四组证据的真实性、合法性及证明目的有异议，认为审计报告中的资金来源有债券置换资金73157550元，这部分资金不属于新平县保障性住房投资有限公司，所有权应属于被告，审计核定表及审计定案所审定的结算价缺乏相关的数据支撑，审计材料不完整，原告需提交完整的审计资料，包含材料明细表、材料价格表、措施费用表等重要组成部分；对第五组证据的真实性、合法性、关联性无异议，对原告已拨付工程款159143700元的事实，被告予以确认，记账凭证及发票中均证明原告所拨付的款项除了被告向其借支的11000000元未完税外，其余款项均已经完税，这也印证了不存在融资行为的事实；对第六组证据的真实性、合法性有异议，认为会议纪要只明确了同意原告另行找人进行维护，但并没有具体的价款，该组证据缺乏原告与维修单位的工程修复合同及合同单价等相关材料；对第七组证据的真实性、合法性无异议；对第八组证据的真实性、合法性无异议，补充说明：在2018年春节前被告及下属班组人员参会时明确约定此款暂不执行，原因是参会人员未能达成共识；对第九组证据的合法性及证明目的有异议，认为工程的延期是由施工单位申请，并由监理公司给予确认，工程延期报审表无法证明存在工程延期的具体原因，且由于开工时原告没有提交完整的施工图纸，施工图纸会审于2012年8月3日才结束，故第一张报审表记载“因被告未交纳保证金，在建设单位多次要求下，施工单位才于2012年3月31日至4月19日分批次提交履约保证金，所以才交付正式的施工图纸”与客观事实不符。施工单位与监理单位共同确认的工程延期报审表被告会另行提交，在整个施工过程中原告从来没有出具过所谓的工程延期报审表；对第十组证据的真实性、合法性及证明目的有异议，认为该组证据中有一份合同谈判会议纪要签到表，标注了云南大成建筑公司谈判代表是袁世友，而袁世友是涉案工程一标段的负责人，由此可反映出该谈判会议存在问题，同时该签到表还有马荣、李勤的签名，而马荣是君正房地产公司的代表，李勤是君正房地产公司的法律顾问，建设工程施工合同内容及谈判主要是由马荣和李勤完成的，在签订合同前，华通公司何昌贵及何军并没有看过合同草案。招投标过程中，三份标书均由新平县招标办编制，被告仅仅为了配合新平县人民政府对市、省的工作上报，且被告并不具备签订BT模式投融资建设合同的资质；对第十一组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的无异议。 被告华通公司针对其辩解，向本院提交以下证据： 1、一份《2016年云南省公开发行政府置换债券对应债权债务解除协议》（复印件），欲证明新平保障住房投资公司欠华通公司债务7315.755万元。 2、一份新发改复字[2011]51号新平县发展和改革局关于《新平县城马家箐小区城镇保障性住房建设项目可行性研究报告》的批复（复印件），欲证明涉案工程的资金来源为中央补助18920000元，省级补助9460000元、县级自筹234450000元，融资与华通公司无关。 3、一份新发改复字[2011]90号新平县发展和改革局关于《调整新平县城马家箐小区城镇保障性住房投资及建设规模的批复》（复印件），欲证明涉案工程的资金来源为中央补助18920000元，省级补助9460000元、县级自筹234450000元，融资与华通建设总公司无关。 4、一份云政发（2011）64号《关于大力推进保障性安居工程建设的意见》（复印件），欲证明2012年10月26日原、被告签订的《补充协议》无效。 5、一份建设工程规划许可证（复印件），欲证明涉案工程合同的总价款是255500000元。 6、一份建筑工程施工许可证（复印件），欲证明涉案工程合同的总价款是255500000元。 7、一份财政部、国家发展和改革委员会、中国人民银行、银监会《关于制止地方政府违法违规融资行为的通知》（复印件），欲证明涉案工程采用BT模式回购的方式签订合同属违规操作。 8、一份建设部、国家发展和改革委员会、财政部、中国人民银行《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》（复印件），欲证明新平保障住房投资公司在项目操作中的违法违规操作。 9、一份新平县城镇保障性住房建设项目信息公开（复印件），欲证明本案工程项目造价显失公平。 10、一份《新平县政府性投资建设项目前置审计实施办法》（复印件），欲证明2011年新平县城马家箐小区保障性住房建设项目符合该办法的相关规定，针对涉案工程原告已经委托做了前置审计，故对前置审计的要求及实施条件都有相应规定。 11、一份新平县城马家箐小区保障性住房建设第二标段第8幢工程结算审计结果（复印件），欲证明保障性住房资金来源仍然是中央补助18920000元，省级9460000元，县级自筹23446万元，融资与华通公司没有关系。 经质证，原告城投公司对被告提交的证据1的真实性、合法性、关联性无异议，对其证明目的不予认可，认为对应的债权债务仅是政府的融资金额，并不代表该金额是属于华通公司；对证据2、3、5、6的真实性、合法性、关联性无异议，对其证明目的不予认可，资金来源只是代表项目投资大概的概算，并不代表实际的投资金额，总的投资规划不单是房屋的建设投资，当中还包含了土地投资；对证据4的真实性、合法性、关联性无异议，对其证明目的不予认可，该文件中第五条第（三）项已经明确了保障性住房可以引导社会资金的投入；对证据7的真实性、合法性、关联性无异议，对其证明目的不予认可；对证据8的真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的不予认可，认为新平县城马家箐小区保障性住房不属于带资承包方式的建设；对证据9的真实性、合法性、关联性无异议，对其证明目的不予认可，认为新平县城马家箐小区第一、二标段保障性住房是以合同谈判方式签订，其他项目是通过公开招投标方式进行签订；对证据10的真实性、合法性、关联性及证明目的无异议；对证据11的真实性、合法性、关联性无异议，对其证明目的不予认可，项目一标8幢的审计结果最终是玉溪市审计局对整个项目的工程价款审计结果的组成部分，与华通公司存在关联性。 本院调取以下证据： 一组：根据被告华通公司申请，本院到云南上德建设工程造价有限公司调取了证据材料，含一份预算价审计核定表（复核结果）、一套马家箐小区2011年城镇保障性住房一标段结算审计材料、一套马家箐小区2011年城镇保障性住房二标段结算审计材料、一套马家箐小区2011年城镇保障性住房消防结算审计材料、一套马家箐小区2011年城镇保障性住房室外附属工程结算审计材料（均为复印件）。 二组：1、本院依职权到新平县审计局调取了证据材料，含一份对新平县审计局副局长所做的调查笔录、一份新政办发（2009）112号文件、一份新平县审计局新审决（2017）7号审计决定书、一份建设工程造价咨询合同、一份2016年8月5日会议内容为“就审结算一标、二标审计查出的问题进行核对”的会议纪要；2、本院依职权到新平县建设工程招投标办调取了证据材料，含一份新平县城马家箐小区城镇保障性住房项目第一、二标第一次招标失败的情况说明、两份招标公示、两份招标资格预审公告、六份招标报名登记表、两份评标报告。 经质证，原告对被告申请法庭调取的证据真实性、合法性、关联性均无异议，对法庭依职权调取的证据真实性、合法性、关联性也均无异议。被告对申请法庭调取的证据的真实性有异议，认为该组证据中缺少相关的主要构成部分，分别是材料价格表、材料分析表、措施费用表、取费标准以及编制说明。缺少第一份1.88亿元的审计核定，现调取的该份审计核定是在第一份1.88亿元的框定范围内，该内容不真实，是住投公司及玉溪市审计局为了对应1.88亿元的内容单方面编造；对于法院依职权调取的证据1中的调查笔录及审计决定书有异议，提出被告从未见过上述材料，在审计决定书中提到审计价格核减了51142818.57元，而原因只是简单的几句话，没有具体到哪一项扣除多少，对于这样的扣除方式不予认可。对证据2的真实性有异议，招标办没有严格按照招标要求履行相关职责，在证据“情况说明”中资格预审条件第一项就明确规定，投标申请人提交的相关材料第一个要求就是投融资项目和开发项目业绩证明资料（项目合同）的原件及复印件，对此条规定，华通公司是不具备参与BT模式招投标资格的，这也证明了BT模式的合同签订不具备法律效力。 当事人围绕诉讼请求及答辩依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院确认如下： 1、原告提交的第二组证据，《公函》及《回函》系基于工程完工后，双方迟迟未进行财务决算的前提下所形成的材料，因两份材料均为当事人单方制作，材料内容带有一定的倾向性，且工程决算系本案审理的争议焦点之一，故对该组证据的合法性及待证目的，本院不予确认。 2、原告提交的第三组证据，施工合同、补充协议、确认书均有当事人的签名及印章，上述证据内容客观真实，证据之间已形成证据锁链，能够证实新平保障住房投资公司将新平县城马家箐小区城镇保障性住房建设项目分一、二标，以直接施工型BT模式投融资建设方式发包给被告华通公司承建，施工过程中，因被告华通公司未能按约履行融资义务，双方达成先由原告代为融资，后由华通公司承担融资利息的合意，故对上述证据的真实性、合法性、关联性及待证目的，本院予以确认；该组证据中的融资利息计算表，因被告华通公司对其真实性未提出异议，故原告计算的融资利息为13770912.42元，本院予以采信；该组证据中的项目支付情况表为原告单方核算制作，对其合法性及待证目的，本院不予确认。 3、原告提交的第四组证据，审计报告、预算价审计核定表（复核结果）、工程结算审计定案表，系新平县审计局就涉案工程委托有资质的建设工程造价公司，根据会计资料、工程资料及其他证明材料所形成，且审计核定表及定案表中均有审计机关、审核单位、建设单位、施工单位的签章，故对上述证据的真实性、合法性、关联性及待证目的，本院予以确认。 4、原告提交的第六组证据，会议纪要、施工合同、补充合同、费用报销审核单、建设项目资金拨付审批表、发票、转账支票、记账凭证、项目工程计算审核定案表、结算审核报告、结算审核说明、维修整改工程计算书、工程现场签证记录，上述证据内容客观真实、采证程序合法，证据之间能够相互印证，共同证实原告代被告支付因工程存在质量缺陷所产生的维修费用，故对上述证据的真实性、合法性、关联性，本院予以确认。 5、原告提交的第九组证据，工程临时/最终延期报审表主要内容为在施工期间施工单位基于各种原因向监理公司、建设单位申请延长工期，以及监理公司、建设单位的具体审核、审定意见，上述证据内容客观真实，对其真实性本院予以确认，但该组证据无法证实工期延误直接原因，故对其待证目的，本院不予确认。 6、原告提交的第十组证据，证据内容客观真实，证据之间能够相互印证，对其真实性、合法性、关联性及待证目的，本院予以确认。 7、被告提交的证据1-11，经原告质证后，对证据的真实性、合法性、关联性均未提出异议，仅对其待证目的提出异议，故对上述证据的真实性、合法性、关联性，本院予以确认，但上述证据无法实现被告的待证目的，故对其待证目的，本院不予确认。 8、本院调取的第一组证据，与新平县审计局作出的审计报告能相互印证，审计核定表及定案表中均有审计机关、审核单位、建设单位、施工单位的签章，故对该组证据的真实性、合法性、关联性，本院予以确认；第二组证据，是新平县审计局及新平县建设工程招投标办等职能部门作出的材料，其内容客观真实、来源合法、与本案有关联性，故对该组证据的真实性、合法性、关联性，本院予以确认。 本院经审理认定事实如下：2011年12月28日，新平保障住房投资公司作为甲方与乙方华通公司在两次公开招投标失败后，通过采用合同谈判的方式，签订了《新平县城马家箐小区城镇保障性住房建设项目第一、二标段直接施工型BT模式投融资建设合同书》。合同约定，新平保障住房投资公司作为新平县城马家箐小区城镇保障性住房建设项目的项目业主，将新平县城马家箐小区城镇保障性住房分为一标、二标发包给华通公司施工。其中，合同1.2条约定工程范围：工程设计施工图中包括的所有内容，包括基础、主体、装修和水、电、通信、安装、道路、雨水、照明、绿化及相关附属设施等工程；工程建设范围为：1幢、2幢、9幢、10幢、11幢、12幢，住宅面积约44933.34平方米，全剪力墙结构，共17层。合同2.1条约定工程实施方式：直接施工型BT模式，即乙方负责筹集工程所需资金和建设过程中的组织、管理及质量安全，工程相关建设审批程序、审批手续、勘察、设计及监理单位的委托及管理由甲方负责，工程竣工完成并验收合格后按约定程序由乙方移交给甲方，甲方按合同约定支付乙方融资建设款。合同2.2条约定：甲方承诺，甲方对乙方依据合同所完成的合格工程的接受和按融资建设款支付乙方的义务不可撤销，甲方应在工程开工前完成工程范围内所有工程的施工图设计和规定的前期工作程序，达到开工条件。合同2.3条约定：乙方承诺，具有相当的融资能力，能满足工程建设的资金要求，承诺人民币一亿元建设资金进行专项融资建设，并确保合同内的工程在2011年12月31日前开工建设，2012年12月31日全部完工，工期为365日，但因甲方原因不能按时开工时，完工时间应顺延。合同3.1条约定融资建设款：审计部门通过前置审计后确定，由工程投资额、资金占用费组成。工程投资额按合同第四条“施工图预算”规定原则确定的工程预算控制价实行总价包干；资金占用费从工程移交之日起分年计算，基数按照当期尚未支付的融资建设款计算，资金占用费按3%计算，计算期根据在支付融资款期内当期实际占用时间计算。甲方在建设期内如有自筹资金到位注入建设工程，所注入资金将扣减乙方工程投资额和年度资金占用费，如甲方在支付融资款期间所提前支付的资金，可扣减年度资金占用费，乙方应无条件接受。合同3.2条约定融资建设款的支付方式：工程最终融资建设款需在工程竣工验收后，经双方商定，以审计部门审核通过的工程决算总价扣除提前支付的工程款为准，工程支付融资款期为五年，分五次支付，工程质量竣工验收合格交付使用前不支付融资建设款。工程竣工验收合格交付之日起，一个月内按预算控制价的20%，并支付当期的资金占用费；第二年同期再支付审计确定融资建设款的20%，并支付当期的资金占用费；以此类推，五年内同期支付完毕审计确定的融资建设款和当期的资金占用费。合同3.3条约定工程质量保修：以工程履约保证金的5%作为工程质量保修金，并按国家有关规定执行，若乙方不能履行工程质量保修期责任，甲方有权在支付乙方的融资建设款中扣减完成质量保修所需的必要费用。合同4.1条约定施工图预算编制原则：根据《云南省建设工程造价计价规则》、《云南省建设工程措施项目计价办法》、《云南省施工机械台班费用计价办法》、《云南省安装工程消耗量定额》、《云南省2003版建设工程造价计价依据》、云建标（2011）452号文、云建标（2011）454号文等相关配套定额及相关配套文件规定进行编制施工图预算。合同4.2条约定施工图预算编制程序：由乙方根据甲方提供的施工图纸委托中介机构编制施工图预算，报送审计部门审核。合同4.3条约定：合同包干范围内的工程项目变更，以及包干范围以外增减工程，需经甲方同意，并按新平县人民政府规定的原则和程序进行费用调整。合同6.3条约定：乙方在合同签订前提交人保2500万元的工程项目履约保证金，分为1700万元的工程融资保证金和800万元的工程施工履约保证金。工程融资保证金按工程施工进度拨付乙方，即工程开工后拨付50%、完成工程量的15%拨付30%、完成工程量的30%拨付剩余的20%；工程施工履约保证金在整个工程项目竣工验收交付之日无违约情况下，无息退还。同时，合同还对施工企业的资质、工程相关单位的选择、双方的主要权利义务、工程质量管理及验收、工程移交、合同的转让变更与解除、不可抗力、违约责任、争议解决等等内容进行了约定。 合同履行过程中，由于华通公司出现融资困难，应筹集的工程建设资金未能根据项目进度及时足额到位，导致确保正常组织工程施工的进度款不足，影响到项目的正常实施。为了使新平保障住房投资公司到位的自筹资金能够及时注入项目施工，保证资金的专款专用、减少资金占用费数额，减轻华通公司的融资负担，从而确保项目加快推进实施。新平保障住房投资公司（甲方）与华通公司（乙方）先后签订了两份《新平县城马家箐小区城镇保障性住房建设项目第一、二标段直接施工型BT模式投融资建设合同书补充协议》及一份《补充条款》。其中，2012年3月9日签订的《补充协议》约定：1.按合同乙方应缴纳5000万元履约保证金，现因乙方筹集现金困难，采用以转账方式向甲方缴纳1600万元工程施工履约保证金，并出具由银行或担保公司开具的期限不少于一年的3400万元的工程融资履约保函。并要求乙方在2012年3月31日前以转账方式缴纳1600万元工程履约保证金及提交3400万元的工程融资履约保函，若乙方不能按时缴纳该款项及提交工程融资履约保函，则属乙方违约，乙方无条件与甲方解除合同，保证在15个工作日内无条件撤出施工现场并承担违约责任。2.协议签订后，甲方向乙方提供图纸，乙方在接到图之后，全面展开施工，在乙方未转账1600万元工程施工履约保证金及未提交3400万元工程融资履约保函之前，乙方将确保施工顺利进行，不能因资金及农民工等问题而造成停工。3.乙方保证积极筹措资金，确保本项目不因资金短缺而造成停工，并确保项目工程按时、按质、按量于2013年2月9日前竣工验收合格后移交给甲方，若因乙方资金、工程质量、工期等问题造成的责任由乙方完全承担。4.根据合同书第三条的规定，甲方积极筹措资金，在主体工程封顶断水后支付审计预算价的20%,工程验收合格后两个月内再支付审计预算价的30%，所支付资金含建设期间甲方支付乙方的费用；第二年同期支付工程审计结算价的30%；第三年同期扣除工程结算价的5%的工程质量保修金后支付尾款。工程融资履约保函在整个工程竣工验收交付之日后无违约的情况下退还。 2012年3月31日签订的《补充条款》约定：根据合同书第3.1.2.2条和3.2条款、补充协议第4条中“所支付资金含建设期间甲方支付乙方的费用”的规定，甲方在乙方施工至四层时先支付2000万元，施工至十层时支付1000万元，主体封顶断水再支付1000万元，其余支付金额按原协议“主体工程封顶断水后支付审计预算价的20%”的规定不变，其余资金按照协议约定支付。 2012年10月26日签订的《补充协议》约定：1.在封顶断水前甲方提前支付的工程款，超出3月31日签订的《补充条款》第一条约定的部分，乙方承担同期银行贷款利率或甲方融资的资金占用费，承担期限由资金支付之日起至工程竣工验收合格交付使用之日止。2.在封顶断水后至工程验收合格交付使用两个月内，甲方提前支付的工程款，超出3月9日签订的《补充协议》第4条约定的部分，乙方承担同期银行贷款利率或甲方融资的资金占用费，承担期限由资金支付之日起至第4条约定的应支付日期止。3.工程验收合格交付使用两个月后，按照3月9日签订的《补充协议》第4条约定，属提前支付的资金，乙方承担同期银行贷款利率或甲方融资的资金占用费，承担期限由资金支付之日起至第4条约定的应支付日期止。4.《合同书》第3.1.2.2条约定的3%资金占用费的计算基数，以工程项目验收合格交付使用之日为时点，以审计结算价扣除甲方支付资金的余额为计算基数。5.针对同期银行贷款利率或甲方融资的资金占用费的具体比例，以甲方每次支付的具体资金来源确定。6.甲方在施工期间内所支付的资金，控制在乙方所完成工程量的80%范围内。7.甲方支付资金所产生的应由乙方承担的贷款利息或融资的资金占用费，在工程项目验收计算审计后，甲方应支付给乙方的工程款中抵扣。8.结算总价5%的质保金，在工程项目验收合格后2年内返还50%，剩余部分逐年返还，5年内付清。补充协议签订后，自2012年11月1日起至2013年11月14日止华通公司先后13次向新平保障住房投资公司借支工程款100262000元，根据《确认单》载明的借支工程款金额及资金占用费的利率，华通公司应付资金占用费16348579.47元，扣减新平保障住房投资公司应付给华通公司的资金占用费2577667.04元，华通公司实际承担建设期融资利息为13770912.43元。 施工进程中，新平保障住房投资公司与华通公司就工程装修项目材料价格部分进行协商，并于2013年3月5日签订了《新平县城马家箐小区城镇保障性住房建设项目第一、二标段直接施工型BT模式投融资建设合同书补充协议》。约定：1.施工图纸范围内的工程量以审计确定的工程量为准，不再重新签证和认定工程量；发生的设计变更和新增工程量按建设方、监理方、施工方现场代表签证的工程量进行结算。2.材料价格在工程施工期间除钢材、水泥外，其他材料预算价涨浮均不予调整。同时该补充协议还对装饰安装工程、材料价格等内容进行了补充完善。2014年11月19日，为整合新平县投融资公司资源，新平保障住房投资公司合并入城投公司，实行统一的公司、人员、财务管理体制。 2017年12月19日，新平县审计局作出审计报告，明确新平县城马家箐小区城镇保障性住房建设项目一标工程于2011年12月28日开工，2014年12月4日竣工验收；二标工程于2011年12月30日开工，2014年12月8日竣工验收。一标工程审定结算价为99856263.02元，核减27121742.51元；二标工程审定结算价为74887597.52元，核减20825801元；室内外消防通风工程审定结算价为9132311.61元，核减2728198.38元；一标、二标室外附属工程审定结算价为4434974.55元，核减467076.68元，审定总价为188311146.70元，总核减51142818.57元，核减原因是没有按合同约定执行玉溪市审计局审定的合同清单综合单价，存在多计工程量、单价偏高，扣减合同总价内未完成的电梯、配电箱、电力电缆、排水防水套管、给水立管及阀门、减压器、水表、弱点出入口控制及执行设备等。 由于华通公司对于工程总造价、融资利息等事项存在争议，致使双方一致未对工程进行财务结算。2018年4月25日，城投公司保障性住房开发分公司向华通公司发送《关于要求尽快确认工程财务决算价款的公函》，明确：华通公司承建的2011年马家箐小区城镇保障性住房项目已于2015年2月通过竣工验收并投入使用，经双方共同确认项目工程最终审定结算价为188311146.70元，城投公司已向华通公司支付工程款159143700元，为华通公司垫付质保期内的维修工程款749699.77元，代付施工水、电、检测费242534.45元，扣留华通公司应承担的融资利息13770912.43元、工程延期罚款600000元，及应扣留工程保修金4707778.67元（按工程总价2.5%），城投公司应支付的工程款为9096524.38元，再扣除城投公司为华通公司履行生效的玉溪市中级人民法院（2015）玉中民一初字第20号民事判决书和新平县人民法院（2016）云0427民初505号民事判决书，法院已扣划给孟顺福的工程款、案件受理费、鉴定费、保全费、执行费合计6537121.49元，实际应支付的剩余工程款为2559402.89元。同时，明确要求华通公司在接此函后10日内与城投公司办清2011年马家箐小区城镇保障性住房项目的工程决算手续，逾期不办的，视为华通公司对决算价款确认。2018年5月3日，华通公司向城投公司作出《回函》，明确：对于城投公司已付工程款159143700元无异议；对于垫付质保期内的维修工程款749699.77元、代付施工水、电、检测费用242534.45元，需要城投公司提交相应票据予以确认；对于融资利息13770912.43元、工程延期罚款600000元、扣留工程保修金4707778.67元、不予认可；对于孟顺福诉讼案件的相关费用直接划拨结算的方式不予认可；保留对未按时支付工程款的违约金及《2016年云南省公开发行政府置换债权债务解除协议》的相关债权金额的诉权。2018年8月16日，城投公司诉讼至本院，请求确认2018年4月25日以公函方式作出的2011年马家箐小区城镇保障项目工程价款决算合法有效，并认定城投公司应支付给华通公司的具体金额。 另查明，新平县城马家箐小区城镇保障性住房建设项目一、二标工程交付后，由于华通公司承包的消防工程存在安装不当的质量缺陷问题，造成楼梯、走道、地下室、商铺等到处乱打洞、开槽，又因自检时管子到处喷水造成已经成型的墙面损坏，而华通公司提出不能按期完成修复工程，由新平保障住房投资公司指定施工队伍组织实施，所支付款项最终在决算时扣除。2014年7月8日，新平保障住房投资公司与新平县新乡建筑有限公司签订了《修复工程施工合同》，约定由新平县新乡建筑有限公司对马家箐小区保障性住房建设项目中消防工程存在的缺陷问题进行修复，后经审计核算，审定金额为354383.08元；又因华通公司未完全履行保修义务，致使一、二标墙体跳壳、卫生间出现漏水等问题。2016年3月22日，新平保障住房投资公司与云南屹宸投资建设有限公司签订《整改工程施工承包合同》，约定由云南屹宸投资建设有限公司对马家箐小区保障性住房建设项目存在的卫生间漏水、墙面开裂跳壳、外墙面雨落管脱节等问题进行维修整改，经核算产生修理费227316.69元，目前该工程尚未实际完工。 本案在审理过程中，经双方当事人协商一致确认：新平保障住房投资公司已拨付华通公司工程款159143700元；新平保障住房投资公司代华通公司垫付了工程质量保修期内产生的修理费749699.77元；新平保障住房投资公司代华通公司垫付了水电费、检测费242534.45元；由于华通公司未履行生效裁判文书确定的义务，新平保障住房投资公司代为支付了工程款、案件受理费、执行费14104300元；基于部分修复工程未完工，华通公司同意新平保障住房投资公司扣留质保金300000元，待质保期届满后，多退少补；至于涉案工程的总价款是否以新平县审计局核定的结算金额为依据及融资利息是否应当由华通公司承担的争议问题由法院依法作出认定及裁决。 本院认为，建设工程施工合同纠纷是指当事人就达成的为完成建设工程的建筑、安装等行为，双方明确相互权利义务的合同产生权利义务纠纷。结合原、被告的诉辩主张，双方当事人争议的主要焦点问题为：一、关于涉案工程《施工合同书》及《补充协议》的效力如何认定；二、本案工程价款如何认定；三、融资利息如何承担。 一、关于涉案工程《施工合同书》及《补充协议》的效力如何认定问题。 《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”第二百七十一条规定：“建设工程的招投标活动，应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行。”《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目。”涉案工程项目属于保障性住房，且项目投资金额在3000万元以上，符合应当进行招投标的工程项目和规模标准。结合新平县建设工程招标投标管理办公室调取的证据，新平县城马家箐小区2011年保障性住房建设项目在两次流标后，经向新平县人民政府审批后，同意新平县城马家箐小区城镇保障性住房项目第一、二标段采用合同谈判方式确定直接施工型BT投资人。根据《工程建设项目施工招标投标办法》（国家七部委第30号令）第三十八条第三款：“依法必须进行施工招标的项目提交投标文件的投标人少于三个的，招标人在分析招标失败的原因并采取相应措施后，应当依法重新招标。重新招标后投标人仍少于三个的，属于必须审批、核准的工程建设项目，报经原审批、核准部门审批、核准后可以不再进行招标；其他工程建设项目，招标人可自行决定不再进行招标”的规定，新平保障住房投资公司与华通公司签订的《新平县城马家箐小区城镇保障性住房建设项目第一、二标段直接施工型BT模式投融资建设合同书》及《补充协议》是双方当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，施工合同及补充协议内容合法有效，应受法律保护。当事人双方应当按照约定全面履行自己的义务。 二、关于工程价款如何确定问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”本案中，《施工合同》对于工程施工方式明确约定为直接施工型BT模式，即施工方负责筹集工程所需资金并进行建设，工程竣工完成并验收合格后发包方按合同约定支付融资建设款，与普通的建设工程施工合同中按进度支付工程款的情形完全不同。同时合同又明确融资建设款由审计部门通过前置审计后确定，包含了工程投资额及资金占用费组成。工程投资额按施工图预算确定的工程预算控制价实行总价包干，资金占用费自工程移交之日起分年计付。根据《新平县审计局审计报告》、《审定工程结算汇总表》、《审计核定表》、《新平县审计局工程结算审计定案表》显示，被告华通公司对于新平县审计局审计报告中认定的第一标段、第二标段工程总价款188311146.70元的金额未持异议，从合同约定的条款及上述证据来看，本案的工程造价是可以确定的，在现有证据已经可以证明案件事实和确定工程款的情况下，无需对同样的问题再行鉴定，故涉案工程共价款是以新平县审计局核定的结算金额为依据。 三、关于融资利息如何承担的问题。本案中，2012年10月26日签订的《补充协议》已经明确约定“……提前支付的工程款，超出3月31日签订的《补充条款》第一条约定的部分，华通公司承担同期银行贷款利率或甲方融资的资金占用费……”，“……约定的3%资金占用费的计算基数，以工程项目验收合格交付使用之日为时点，以审计结算价扣除甲方支付资金的余额为计算基数”，“针对同期银行贷款利率或甲方融资的资金占用费的具体比例，以甲方每次支付的具体资金来源确定”，同时原告提交的《确认单》中已明确载明了华通公司向新平保障住房投资公司借支的工程款金额，以及华通公司所应当承担的资金占用费率，故新平保障住房投资公司融资并借支工程款所产生的资金占用费应当由华通公司承担，华通公司抗辩其并非融资义务的承受者，与《施工合同书》及《补充协议》约定的条款相违背，对其抗辩主张，本院不予采信。至于融资利息的金额，基于《施工合同书》中对于资金占用费约定，新平保障住房投资公司回购的资金占用费年利率仅为3%，而当华通公司融资不能时，向新平保障住房投资公司借支工程款时，却需承担年利率为8.61%、11%的融资资金占用费，明显显失公平，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外”的规定，建设期融资的资金占用费利率应按照银行同期贷款利率计算更为适宜。根据中国人民银行公布的2012年7月6日至2014年11月21日期间的同期贷款基准利率6%，以及原告提交的《确认单》、《华通公司承担建设期融资利息计算表》载明的金额，利息起算、截止日期，认定华通公司应承担的建设期融资利息为9926452.61元，扣减城投公司应付华通公司资金占用费（按年利率3%计算）2577667.04元，华通公司实际应承担的建设期融资利息为7348785.57元。现城投公司扣留的融资利息为13770912.43元，对于超出的6422126.86元应当支付给华通公司，鉴于华通公司针对该项费用未提起反诉，该款项不宜在本案中一并予以裁决。 至于原告主张要求被告华通公司返还工程质保期内还需产生的工程维修费350000元的主张，因该费用并未实际发生，仅系原告的单方询价，该项主张无事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第二百七十一条，《中华人民共和国招标投标法》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第二十二条，《工程建设项目施工招标投标办法》（国家七部委第30号令）第三十八条第三款之规定，判决如下： 一、确认被告云南华通建设总公司已完工的工程总价款为人民币188311146.70元； 二、确认被告云南华通建设总公司应承担建设期融资利息人民币7348785.57元； 三、驳回原告新平县城镇建设投资有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费6550元，由原告新平县城镇建设投资有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省玉溪市中级人民法院。 审判长  杨天润 审判员  王 宏 审判员  瞿晓红 二〇一九年五月十六日 书记员  张 媛