山西省吕梁市中级人民法院民事判决书                                                         （2019）晋11民终958号 上诉人（被申诉人、原审原告）：刘某，男，1976年12月15日生，汉族，山西省方山县圪洞镇西山巷人，现住方山县圪洞镇西山巷。委托诉讼代理人：薛某，男，山西省方山县人，现住山西省方山县圪洞镇经贸路二巷23-2号。委托诉讼代理人：曹某，山西晋凯律师事务所律师。被上诉人（申诉人、原审被告）：山西昆仲房地产开发有限公司，住所地方山县检察院家属院二号楼一单元三层301。法定代表人：闫某，总经理。上诉人刘某因与被上诉人山西昆仲房地产开发有限公司（以下简称昆仲公司）买卖合同纠纷一案，不服山西省方山县人民法院（2018）晋1128民再6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月15日立案后，依法组成合议庭审理本案。上诉人刘某及其委托诉讼代理人薛某、曹某，被上诉人昆仲公司的法定代表人闫某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘某上诉请求：撤销山西省方山县人民法院（2018）晋1128民再6号民事判决，维持原（2018）晋1128民初179号民事判决。由昆仲公司从2017年6月30日次日起至实际交房日止，按合同约定交付房屋及延期交房产生的违约金。事实与理由：1、昆仲公司在方山县人民法院作出（2018）晋1128民初179号民事判决后未上诉，不具备提起再审的条件。2、再审时昆仲公司提交的三份证明材料不足以证明昆仲公司延期交房是不可抗力导致，不足以推翻原判决；3、双方在商品房买卖合同第八条约定了交房期限及违约金的计算方式，由于昆仲公司在合同外巧立收费项目，造成商品房至今未交付，昆仲公司应当承担违约责任。昆仲公司辩称，据《购房合同》第八条约定，因市政建设原因造成工程延误的，出卖人可据实予以延期。方山县公共事业管理中心和方山县热力公司出具书面证明，证明因集中供热接入事项原因，造成延误。该事由消失后，我公司第一时间通知上诉人办理交房手续，故不存在违约。刘某向一审法院诉讼请求：1.要求被告向原告交付符合双方签订的《商品房买卖合同》约定的商品房，并由原告使用。2、要求被告按双方签订的《商品房买卖合同》约定，支付原告逾期交房所产生的违约金，截止起诉日违约金为164140.44元，起诉日之后的违约金根据实际交房日计算。3、要求被告向原告赔偿因该商品房未交付而产生的损失16000元。以上两项共合计180140.44元（截止起诉日）。4、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定的事实，该院采信方山县公共事业管理中心与方山县煦泰热力有限公司的证明。市政供热施工属于不可抗力导致无法交房，所谓不可抗力，是指合同订立时不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。包括政府行为，如征收、征用，社会异常事件，如罢工、骚乱三方面。被告提出该抗辩意见，市政供热施工的时间不能确定，其对影响被告交房的不可抗力性亦可以证明。该抗辩理由应予采信。一审法院认为，本案争议焦点是原审判决的违约金是否应当由申请人支付被申请人。依据方山县人民检察院以方检民（行）监[2018]141XXXXXXXX号民事再审检察建议书关于不可抗力问题。申诉人昆仲公司在庭审中主张迟延交房是因为市政建设大暖不能如期接入为由予以免责。方山县公共事业管理中心、方山县煦泰有限公司均出具证明，证明昆仲公司于2016年10月就昆仲御花园项目接入集中供热事宜向其提出过申请，是因为县政府对热源厂、换热站选址困难等原因导致于2017年11月20日才将供热管道接入了昆仲御花园。方山县人民检察院认为该原因属于不可抗力，一审法院予以认定。属于申诉人昆仲公司免责原因。被申请人（原审原告）刘某的诉讼请求，属于证据不足，应予以驳回。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第六十四条之规定,判决：（一）撤销（2018）晋1128民初179号民事判决书。（二）驳回被申诉人刘某的诉讼请求。一审案件受理费3903元，由被申诉人负担3703元，由申诉人负担200元。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实：刘某与昆仲公司于2016年11月28日签订的《商品房买卖合同》，该合同第八条中约定了交付期限，即“出卖人应当在2017年6月30日前,依照国家和地方人民政府的有关规定,将具备下列第1种条件,并符合本合同约定的商品房交付买受人使用:1.该商品房经验收合格。2.该商品房经综合验收合格。3.该商品房经分期综合验收合格。4.该商品房取得商品住宅交付使用批准文件。5.该商品房经建设单位、施工单位、设计单位、勘测单位、监理单位验收合格。但如遇下列特殊原因,除双方协商同意解除合同或变更合同外,出卖人可据实予以延期：1.遭遇不可抗力,且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；2.买受人未按期付款或其他非出卖人所能控制的原因;3.因国家政策原因,出卖人在发生之日起,15日内告知买受人的中雨雪以上天气原因造成工程无法正常施工；市政建设原因造成工程延误；办理按揭业主在贷款完成后方可办理交房手续。”第九条约定了出卖人逾期交房的违约责任。即“除本合同第八条规定的特殊情况外,出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用,按下列第1种方式处理:1.按逾期时间,分别处理(不作累加)(1)逾期不超过90日,自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实交付之日止,出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金,合同继续履行;(2)逾期超过90日后,买受人有权解除合同。买受人解除合同的,出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款,并按买受人累计已付款的10%向买受人支付违约金；买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止,出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五（该比率应不小于第(1)项中的比率）的违约金”。方山县人民法院作出（2018）晋1128民初179号原审判决，判决：（一）被告山西昆仲房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告刘某交付《商品房买卖合同》约定的昆仲御花园2-1005号商品房；（二）被告山西昆仲房地产开发有限公司向刘某支付违约金，违约金每日按照已交付房价款万分之五计算，即按1220375元×0.0005=610.1875元/日计算，从2017年7月1日开始至实际交房之日；（三）驳回原告刘某的其余诉讼请求。该判决于2018年6月7日生效。2018年7月4日，昆仲公司以发现新证据为由向方山县人民法院申请再审，方山县人民法院裁定再审本案。2018年9月18日，方山县公共事业管理中心向方山县人民检察院出具情况说明，称“自2016年起，山西昆仲房地产开发有限公司多次与我中心沟通，申请为其开发的昆仲御花园项目接入集中供热。我中心多次与煦泰热力公司会商此事，都因我县热源厂热源不足和换热站选址困难等因素未能确定接入方案和接入时间。”其余事实同一审一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是昆仲公司应否支付刘某逾期交房的违约金。双方对迟延交付房屋的理由属于《商品房买卖合同》第八条中约定“市政建设原因造成工程延误”的出卖人可以延期交房的情形，既约定可延期交房，上诉人则不应再行承担逾期交房的违约金。上诉人主张一审判决后，昆仲公司未提起上诉，而提起再审，不具备再审条件，因方山县公共事业管理中心向方山县人民检察院作出情况说明的时间为2018年9月18日，此时方山县人民法院（2018）晋1128民初179号已经生效，昆仲公司以发现新的证据为由提起再审符合法律规定。上诉人还主张造成延期交房的原因是昆仲公司巧立收费项目，因该主张无证据证明，不予支持。故上诉人上诉理由不能成立，不予支持。本案逾期交房并非不可抗力，而是因双方约定而顺延，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3583元，由上诉人刘卫锋负担。本判决为终审判决。  审判长  杜晓凤审判员  薛昊审判员  王晓强二〇一九年五月二十四日书记员  张婷婷