河南省鲁山县人民法院民 事 判 决 书（2018）豫0423民初2654号原告：河南鸿盛建筑工程有限公司，住所河南省林州市合涧昌平路8号，统一社会信用代码9141058168973744XK。法定代表人：辛振青，总经理。委托诉讼代理人：程远强（特别授权），平顶山市鲁山县群鑫法律服务所法律工作者。被告：鲁山鸿尧置业有限公司，住所河南省平顶山市鲁山县墨公路中段路东（鸿尧御园3号商铺3-9铺），统一社会信用代码91410423074236956B。法定代表人：吕跃伟，总经理。委托诉讼代理人：陈志勇（特别授权），河南龙云律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾永庚，河南龙云律师事务所实习律师。原告河南鸿盛建筑工程有限公司（以下简称河南鸿盛公司）与被告鲁山鸿尧置业有限公司（以下简称鲁山鸿尧公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告河南鸿盛公司的委托诉讼代理人程远强，被告鲁山鸿尧公司的委托诉讼代理人陈志勇、贾永庚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南鸿盛公司向本院提出诉讼请求：1．要求被告支付工程款2588591元，并从2016年1月15日起至付款之日按中国人民银行同期贷款利率支付利息；2．诉讼费用由被告承担。诉讼中，原告变更诉讼请求，要求被告支付工程款2234331.04元、鉴定费128000元。事实和理由：2014年6月14日，原、被告签订《建设工程施工协议》，原告承建被告开发的鸿尧御园7、8号楼的施工工程。协议约定，按工程进度付款。协议签订后，原告组织人员进行施工，2016年1月25日工程通过验收。在施工期间，被告仅支付工程款12739201元。工程通过验收后，被告以种种理由推诿不予结算。现原告认为，双方所签订的两份合同均为无效合同，因为根据招投标法规定，作为被告所开发的鸿尧御园属于强制性招标范围，2014年6月14日被告在未进行招标程序之前，与原告签订建设工程施工协议，违背了《招投标法》的规定，属于无效合同。2014年7月8日双方所签订的备案合同，同样违背《招投标法》的相关规定。为此，原告提起本案诉讼。鲁山鸿尧公司辩称，原告所诉无事实根据和法律依据。原告曾于2017年7月12日，就同一案件向法院提起诉讼，鲁山法院作出（2017）豫0423民初4215号民事裁定书，该案按撤诉处理。2014年7月8日，原告与被告鸿尧公司签订建筑工程合同，由原告承建鸿尧御园的7、8号楼的施工工程。该合同约定按照固定价款进行结算，合同的总价款为12577905元。被告已向原告支付工程款12739201元，也就是说被告已多支付原告161296元，该事实原告在上次诉讼中已经认可。根据《民事诉讼法》的规定，违反一事不再理的原则，故请求依法驳回原告的起诉。并且原告在施工合同中违约施工500天，按双方约定违约1天要支付2000元违约金，原告方共违约86天，应支付被告172000元。上述事实由原告2017年7月12日的民事诉状、（2017）豫0423民初4215号民事卷宗及本案原告自认被告方已支付工程款12739201元等证据相互认证。原告申请被告承担工程款及鉴定费，没有事实根据及法律依据，工程鉴定不符合，《最高人民法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的明文规定，被告方不同意司法鉴定。本案应按照2014年7月8日双方签订的备案合同，作为双方支付工程款依据。该备案合同准确列明了工程款价款为12577905元，因原告嫌招投标价位低，最后经双方协商，由招投标价额9470000元，变更为12577905元，并签订了建设工程施工合同，该施工价款是双方协商的价款，经过了鲁山县人民政府下设的鲁山县招标办鲁招字（2014）69号文，予以备案。故原告再请求按照工程造价，要求被告支付工程款，不符合事实及司法解释的相关规定。原告的鉴定费用128000元也没有事实依据及根据，依法不应支持。综上，应驳回原告诉讼请求。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院对案件事实认定如下：2014年6月14日，原告河南鸿盛公司的法定代表人和被告鲁山鸿尧公司的法定代表人协商一致，订立《建设工程施工协议》一份。该协议主要约定：工程名称鸿尧·御园一期7#、8#楼工程；工程地点鲁山县墨公路南段；工程内容详见工程承包范围群体工程应附承包人承揽工程项目一览表（附件1）；工程承包范围承包范围施工图纸范围内的土建工程及安装工程。合同价款按照双方约定工程造价计算办法让价，结算总价让利3%，即为合同承包价（甲方按市场价格指定的材料不参与优惠）。同日，原告河南鸿盛公司向被告鲁山鸿尧公司出具《工程中标承诺书》一份。2014年7月8日，原、被告通过招标的方式，又签订《合同协议书》一份。该协议书主要约定的工程概况、工程名称、工程地点、工程承包范围、质量标准等与前述《协议书》一致。就签约合同价为壹仟贰佰伍拾柒万柒仟玖佰零伍圆。协议签订后，原告河南鸿盛公司组织人员进行施工，2016年1月25日工程通过竣工验收。在施工期间，被告鲁山鸿尧公司支付工程款12739201元。工程通过验收后，原、被告双方为涉案的工程价款，是以招标备案的合同计算还是以原告实际施工的工程量结算，发生争议而形成诉讼。诉讼中，本院委托河南中企工程管理有限公司，对原告河南鸿盛公司承建的鸿尧御园7、8号楼的工程造价，进行鉴定。该公司于2019年4月23日作出中企价鉴［2019］第4号《工程造价鉴定意见书》。原告支付鉴定费用128000元。该鉴定意见：原告河南鸿盛公司承建的鸿尧御园7、8号楼的工程造价为14539089.69元（已优惠，包含争议部分）大写：壹仟肆佰伍拾叁万玖仟零捌拾玖元陆角玖分；优惠金额434442.35元。其中争议部分为：1．外墙漆744954.57元；2．天棚面刷黑水泥浆一遍与二遍的差额为46241.07元；3．签证单159807.36元。本院认为，本案当事人诉讼争议焦点为：涉案的工程价款是以招标备案的合同计算，还是以原告实际施工的工程量计算。这涉及到“黑白合同”的效力认定问题。现目前审判实务界的主流观点是认为“黑合同”签订在“白合同”之前，“黑白合同”都为无效合同，双方之间以实际履行工程量作为结算依据。其理由是：根据《中华人民共和国招投标法》及国务院颁布的工程建设项目招标范围和规模标准的规定，被告鲁山鸿尧公司所开发的鸿尧御园7、8号楼，属于强制招标范围，应依法按照招投标的程序进行，而原告河南鸿盛公司、被告鲁山鸿尧公司于2014年6月14日所签订的建设工程施工协议，系在招标前签订的标前合同，即双方就工程价款、工程质量及施工时间等工程实质性内容进行了磋商和谈判，特别是工程造价计算办法结算总价让利3%，属于有串标行为，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条关于在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的强制性规定。依照《招标投标法》第五十五条的规定，中标无效。涉案标前《建设工程施工协议》、中标《合同协议书》均无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，将双方实际履行的工程量作为结算工程价款较为合理。即以河南中企工程管理有限公司，对原告河南鸿盛公司承建的鸿尧御园7、8号楼的工程造价鉴定意见，工程造价为14539089.69元为依据，再加上优惠金额434442.35元，计14973532.04元。被告鲁山鸿尧公司支付工程款12739201元，应再支付原告2234331.04元。关于原告请求拖欠工程款利息的问题。因涉案标前《建设工程施工协议》与中标《合同协议书》均属无效，而原告河南鸿盛公司作为建筑企业，更应当遵守《中华人民共和国建筑法》及《招投标法》的规定，其违反相关规定，主观上存在过错，再诉请支付利息不妥，故本院不予支持。被告鲁山鸿尧公司的辩解，没有事实与法律依据，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第二百七十一条之规定，判决如下：一、被告鲁山鸿尧置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告河南鸿盛建筑工程有限公司支付工程款2234331.04元。二、驳回原告河南鸿盛建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24898元，鉴定费128000元，由被告鲁山鸿尧置业有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。审判长  魏钰玺审判员  吴大憨审判员  任超美二〇一九年五月三十日书记员  铁晓璐