广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终2864号上诉人（原审原告、反诉被告）：中粮饲料（佛山）有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：池作授，执行董事。委托诉讼代理人：陈学丰，广东品高律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺文斌，广东品高律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：梁耀雄，男，1967年6月25日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。上诉人（原审被告）邓丽开，女，1967年7月17日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。梁耀雄、邓丽开的共同委托诉讼代理人：何锦俊，国信信扬律师事务所律师。上诉人中粮饲料（佛山）有限公司（以下简称中粮公司）与上诉人梁耀雄、邓丽开因买卖合同纠纷一案，均不服广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初12806号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中粮公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判梁耀雄、邓丽开向中粮公司支付货款502503.5元及违约金（以货款502503.5元为本金，自2017年12月25日起至实际清偿日止按每日2%计算）；2.一、二审诉讼费由梁耀雄、邓丽开承担。事实及理由：一、从梁耀雄提供的证据显示，其知悉中粮公司销售的产品对应的品名、价格，中粮公司不存在欺诈。第一，梁耀雄提供的中粮公司于2017年4月9日出具的对外统一公布的《水产饲料价格表》，明确“912”对应的是罗非鱼膨化配合饲料。第二，梁耀雄提供与中粮公司另一经销商李某甲妻子的微信截图显示，梁耀雄向李某甲采购与其向中粮公司采购的饲料中均包含罗非料912，并非梁耀雄反诉主张的白肉叉尾料。而且，李某甲是以其自己名义向中粮公司采购，不可能存在梁耀雄所述的“以罗非料912的袋子装叉尾料”的问题。在此情况下，梁耀雄仍主动向李某甲购买罗非料912，可以反映梁耀雄本身就知悉其购买的罗非料912就是罗非鱼专用饲料。二、根据合同约定，并结合梁耀雄与中粮公司的交易习惯，可以判断梁耀雄知悉其购买的产品及品名，中粮公司不存在欺诈。梁耀雄或其妻子向中粮公司的业务员以电话等方式下单，确定饲料品种及数量等，中粮公司的业务员有时会电话或微信与梁耀雄再次确认订单，梁耀雄则安排司机及车辆到中粮公司提货，在提货同时确认交付的货物。第一，梁耀雄向中粮公司购买的饲料品种与梁耀雄提货的饲料品种一致，不存在梁耀雄所述的采购叉尾料而交付罗非料的情形。若存在交付饲料品种与约定不符，梁耀雄应该可以提供双方沟通的证据予以证明，而不是在中粮公司起诉后，梁耀雄再通过诱导录音的方式取证。第二，从中粮公司提供的《检验报告》等证据可以证明，中粮公司交付的产品均为合格产品，符合生产规范及国家、行业标准，不存在产品包装、标识与交付的货物不符的情况。第三，从一般生活常理可以判断，梁耀雄认为中粮公司交付的产品与约定的不符或存在质量问题，应当保留证据，进行质量鉴定，但其未能提供，不合常理。而且，梁耀雄多次订货、多次付款，与其主张不符。三、梁耀雄的主张不是事实。第一，市场上不存在梁耀雄所称的“白肉叉尾料”品名的鱼饲料产品，也没有哪种鱼饲料在产品标签或产品宣传中承诺或保证食用产品可以保证“叉尾鱼的鱼肉是白色”的。叉尾鱼的鱼肉变黄的原因有多种，与水体、气候、病害、品种等都有关系，且鱼饲料不是药物，并非通过食用即可保证鱼肉不会变黄。因此，梁耀雄主张的“白肉叉尾料”仅为其主张的能达到某类别产品的统称，而非具体的产品品名，不能作为确定产品品名的依据。第二，在鱼类养殖上，罗非鱼与叉尾鱼在对营养物质需求上存在一定重叠。作为提供营养物质的鱼饲料而言，只要能够满足提供该营养需求的鱼饲料，都可以同时用于喂养罗非鱼和叉尾鱼。因此，不存在“叉尾料”或“罗非料”之分。除了中粮品牌外，其他品牌的罗非鱼专用饲料，也有可以喂养叉尾鱼。在一审庭审中，梁耀雄也承认罗非鱼的饲料也可以喂养叉尾鱼。因此，梁耀雄主张的“叉尾料”并非具体产品品名，不能作为确定产品品名的依据。第三，912罗非鱼膨化配合料是中粮公司生产的其中一种鱼饲料，有独立的产品配方，具体产品标签注明营养成份，可以与其他产品相区分，是判断交付产品与合同约定或客户需求是否一致的依据。中粮公司生产的912罗非鱼膨化配合料是经检验合同的产品，梁耀雄也没有提供证据证明食用该产品会导致叉尾鱼肉变黄。四、梁耀雄申请的证人与中粮公司存在经济纠纷，且无客观证据佐证，其证言不具有客观和真实性。五、梁耀雄作为专业养殖户，本身不可能不知悉其使用的饲料能否喂养叉尾鱼，如果其认为使用的饲料存在质量问题，正常情况下应及时提出质量异议。但在中粮公司起诉梁耀雄之前，梁耀雄并未就产品交付提出异议，而是在中粮公司起诉后才进行录音取证，明显不合常理。梁耀雄、邓丽开针对中粮公司的上诉答辩称：一、一审判决第一判项并无不当。一审综合双方在合同履行过程中的过错情况及主观意思表示，酌定减少20%的货款，处理恰当。二、中粮公司向梁耀雄销售饲料时明显存在欺诈的故意，构成消费欺诈。梁耀雄向中粮公司采购专门用于喂养白肉叉尾鮰的饲料，意思明确，而中粮公司却向梁耀雄交付912罗非鱼膨化配合料（以下简称罗非料）。在梁耀雄对交付的饲料不符合约定明确提出异议时，中粮公司对此故意作出误导的解释，谎称交付的罗非料就是白肉叉尾专用饲料，在诉讼中承认其交付给梁耀雄的就是罗非料，可见其在向梁耀雄销售饲料时存在欺诈的故意和行为，构成消费欺诈。综上，中粮公司存在欺诈情形，违反诚实信用原则，其上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。梁耀雄、邓丽开上诉请求：1.撤销一审判决第二、四判项，改判中粮公司向梁耀雄支付赔偿金1005480元（以梁耀雄购买饲料款335160元的三倍计算）；2.一、二审全部诉讼费均由中粮公司承担。事实和理由：一、关于梁耀雄是否为消费者，应当结合本案的具体事实、消费者的含义和《中华人民共和国农业法》第二条第四款、《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第二款、《消费者权益保护法》第六十二条等有关规定进行认定。一审以《饲料购销合同》中载有“经销商”字样认定梁耀雄系中粮公司的经销商，而非一般的消费者错误。二、关于律师费。本案主要是因为中粮公司欺诈导致梁耀雄无法按期将叉尾鱼出售给案外人振业水产公司造成重大经济损失而无力按时支付货款引发，加之中粮公司此前口头承诺给予宽限期不会起诉追索货款。因此，中粮公司对引发本案诉讼存在主要过错，不应由梁耀雄承担其聘请律师产生的律师费25000元。中粮公司针对梁耀雄、邓丽开的上诉答辩称：一、梁耀雄不是《消费者权益保护法》的消费者。从双方合同的签订及履行过程，均可反映梁耀雄不是消费者身份。1.根据一审已查明的事实，双方在签订合同前，已就合同内容进行了充分的了解，梁耀雄在知悉合同内容的情况下与中粮公司签订合同，并不存在梁耀雄所述的格式合同情形。2.《饲料购销合同》约定，梁耀雄为中粮公司佛山地区五谷丰登品牌系列饲料经销商，即梁耀雄并非以消费者名义向中粮公司购买饲料。3.梁耀雄在一审庭审中承认其在购买饲料时，已经享受经销商的销售折让。二、中粮公司按合同约定履行，不构成欺诈。一审法院已调查双方的交易习惯，梁耀雄已确认根据交易习惯，由梁耀雄或其妻子向中粮公司的业务员以电话等方式下单，确定饲料品种及数量等，中粮公司的业务员有时会电话或微信与梁耀雄再次确认订单，梁耀雄再安排司机及车辆到中粮公司提货，在提货的同时确认交付的货物。（具体内容详见中粮公司的上诉理由二、三、五）另，梁耀雄、邓丽开主张中粮公司存在欺诈的证据录音来源不合法，其以和解为由诱导中粮公司的销售人员，并进行录音。中粮公司的销售人员不负责产品生产，其在录音中所述与实际生产情况不一致，为其应付梁耀雄所作的说辞；且两销售人员录音所述的内容不一致，陈志文并无确认梁耀雄反复陈述包装与饲料不致的情况；从梁耀雄举证与中粮公司销售人员微信或短信记录中，均未提出产品包装与实际交付饲料不一致的问题。中粮公司向一审法院起诉请求：1.梁耀雄、邓丽开向中粮公司支付货款本金502503.5元及违约金（以货款502503.5元为本金，自2017年12月25日起至实际清偿日止按每日2%计算，暂计算至2018年6月25日为60300.42元）；2.梁耀雄、邓丽开承担中粮公司为实现权利而支付的律师费25000元；3.本案的诉讼费用由梁耀雄、邓丽开承担。梁耀雄反诉请求：1.判令中粮公司立即向梁耀雄支付赔偿金1005480元（前述赔偿金以梁耀雄购买叉尾鮰饲料价款335160元的三倍计付）；2.判令本案的全部诉讼费用由中粮公司负担。一审法院经审查，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十一条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，判决：一、梁耀雄、邓丽开于判决发生法律效力之日起十日内向中粮公司支付货款441855.5元并以该款为本金从2018年4月31日起至判决确定的付款日止年利率24%标准计付逾期付款违约金；二、梁耀雄、邓丽开于判决发生法律效力之日起十日内向中粮公司支付律师费25000元；三、驳回中粮公司的其他诉讼请求；四、驳回梁耀雄的全部反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费因适用简易程序结案收取4839.02元，由中粮公司负担619.5元，梁耀雄、邓丽开负担4219.52元。反诉受理费6924.66元，由梁耀雄负担。梁耀雄、邓丽开在二审期间向本院提供以下证据材料：证据1：NO7284498送货单、微信聊天记录截图、《中粮公司与李某甲对账单》，拟证明梁耀雄委托李某甲向中粮公司购买280包共计31920元白肉叉尾饲料，中粮公司将280包“罗非料912”交付给梁耀雄；证据2：《中华人民共和国水域滩涂养殖使用证》《租赁西山水库库面养殖承包合同书》《见证书》《广东省地方税收通用发票》（电子）和《深井水库库容养殖及管理协议书》、《合作协议书》《退股书》（补充协议）《收据》（共9联），拟证明梁耀雄、邓丽开系长期从事水产养殖的农户，且是中粮公司销售鱼饲料的终端消费者；证据3：证人翁某出庭作证，拟证明：1.梁耀雄当时委托李某甲的妻子翁某代梁耀雄向中粮公司订购案涉饲料。2.订购时，由邓丽开直接与中粮公司的业务员陈志文沟通下单，说明订购的是“白肉叉尾料”而非“罗非料”。3.李某甲及其妻子翁某只是代付饲料款。事实上，梁耀雄与中粮公司形成了买卖关系，并非中粮公司所述的梁耀雄向李某甲购买饲料，更不是李某甲向梁耀雄转卖案涉饲料。中粮公司质证认为：对证据1的送货单的真实性、合法性、关联性均有异议，其中并没有显示梁耀雄向中粮公司购买饲料，与中粮公司的送货单格式不一致；同时根据梁耀雄提供的对账单显示，该280包罗非料是由李某甲与中粮公司结算的，即李某甲向中粮公司购买后再转卖给梁耀雄；且该送货单显示的不是梁耀雄主张的白肉叉尾料，而是912罗非料，再次印证梁耀雄一直向中粮公司购买的就是罗非料，梁耀雄对于购买饲料的品种是知悉的，不存在中粮公司欺诈或误解的情形。对证据1的微信聊天记录的真实性无异议，反而可以证明了梁耀雄向李某甲、翁某购买的是“912罗非料”，不存在购买所谓“叉尾料”的说法。对证据2、3的真实性、合法性、关联性均有异议，不能证明梁耀雄为饲料的终端消费者，且相关签署人为邓丽开而非梁耀雄，而与中粮公司签订饲料购销合同的是梁耀雄，双方关系以双方签订的合同为准，故梁耀雄不能依据消费者权益保护法主张中粮公司三倍赔偿。证人证言不具有可信度，李某甲和翁某欠中粮公司120多万元，案涉饲料款已包含在该案欠款中，由李某甲和翁某承担。中粮公司在二审期间向本院提交以下证据材料：证据1：明细表、发货单，拟证明中粮公司向李某甲销售有“罗非鱼”“五谷丰登叉尾鮰膨化配合饲料3号料”，名称有别，且均有向李某甲供应；证据2：佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初13131号民事判决书，拟证明证人翁某提出从其账户向中粮公司支付的31920元及对应的欠款已经包含在该案中粮公司向其主张的款项中；该案中，翁某提出管辖权异议，被驳回后没有到庭应诉，该案已判决生效，中粮公司在该案中提交了发货单，证明中粮公司主张的欠款已包含该笔款项。梁耀雄、邓丽开质证认为：1.关于明细表，对2017年6月27日交款金额为34062.5元的真实性、合法性、关联性无异议，该记录与梁耀雄反诉提供的补充证据清单二和二审举示的证据1一致；此外，中粮公司在二审庭审时提供的（2018）粤0605民初13131号（以下简称13131号案）民事判决书第2页，关于其与李某甲合同期限的确认，亦可证明在此期间其与李某甲之间存在购销饲料的交易关系；对于该明细表其余记录均不予认可，该记录与本案无关，系中粮公司与李某甲之间的交易，梁耀雄、邓丽开不是合同相对方，对此并不知情。2.对发货单的真实性、合法性、关联性均有异议。其一，梁耀雄二审提供的证据1中的送货单，系中粮公司出具的关于该宗交易的原始单据，从梁耀雄二审提供的证据1关于陈志文与翁某的微信聊天记录、证人翁某的证言均可证明该事实；其二，从该发货单的格式和版面特点来看，2017年6月27日的发货单与6月的明显不同，且与陈志文在微信中发送给翁某的该宗交易的发货单也明显不一致；其三，中粮公司提供的发货单均非复印自13131号案。因此，有充分理由认为中粮公司2017年6月27日的发货单系伪造的。3.关于证据2，认可该证据的真实性、合法性、关联性，这恰好可以证明证人所述由梁耀雄预付案涉货款50%，由李某甲与中粮公司结算时再支付另外的50%的情形，可以佐证证人证言属实。经审查，梁耀雄、邓丽开提供的证人与中粮公司之间存在纠纷诉讼，其证言应结合其他证据以核实；证据1不能反映梁耀雄、邓丽开拟证明的内容，故本院对上述证据均不予采纳。对于其它证据的认证意见详见以下“本院认为”部分。一审法院认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，本案二审争议焦点有二，一是梁耀雄有无违约，应否向中粮公司支付律师费；二是中粮公司向梁耀雄出售案涉饲料时是否存在欺诈情形，梁耀雄要求中粮公司3倍赔偿饲料款能否得以支持。关于梁耀雄采购的标的物。双方对于中粮公司应供应的货物品种产生歧义。梁耀雄表示其要求中粮公司向其供应能够养殖白肉叉尾鮰的饲料；而中粮公司主张梁耀雄要求供应的就是912罗非料，且其也实际向梁耀雄配送了912罗非料。经审查，首先，从梁耀雄与中粮公司的业务员陈志文的微信聊天记录反映，梁耀雄要求中粮公司供应可以养殖叉尾鮰的“叉尾料”；且中粮公司将912罗非鱼膨化配合饲料配送至梁耀雄处时，梁耀雄对此提出了异议，中粮公司的业务员解释该饲料是专门喂养白肉叉尾鮰的饲料，但因未印制新的包装袋而暂时使用912罗非鱼膨化配合饲料的包装袋包装。由此可知，中粮公司知悉梁耀雄要求配送的饲料是用于养殖白肉叉尾鮰的，梁耀雄作为普通养殖户及饲料购买方，基于对饲料供给方业务员的信任，相信中粮公司业务员的推荐及解释，对送货单上载有“罗非料”字眼没有提出异议及收取有912罗非鱼膨化配合饲料字眼的包装袋包装的饲料，不能以此认定其真实意思表示就是向中粮公司购买912罗非料。其次，梁耀雄在使用饲料养殖鱼种进行销售时检查发现鱼肉变黄，怀疑饲料质量有问题，当即提出异议要求中粮公司到场处理，中粮公司建议使用另一配方的叉尾料继续养殖调整叉尾鮰肉色后再行销售。梁耀雄随后在7月下旬开始向中粮公司采购叉尾3号和叉尾2号，而未再采购有“912罗非料”字样的饲料。由此亦可印证，梁耀雄向中粮公司购买的是可以用于饲养白肉叉尾鮰的饲料，而并非明确即为912罗非料，中粮公司也不能以梁耀雄基于其业务员建议选定饲料而推脱在使用饲料后出现问题的责任。关于中粮公司对向梁耀雄出售罗非料有无过错。梁耀雄向中粮公司明确供应饲料的要求，而中粮公司未能向梁耀雄供给所需货物，不符合双方约定，对此存在过错。对于中粮公司该行为是否构成欺诈。欺诈，是指实施使人发生错误认识为目的的故意行为。本案中，中粮公司供应的912罗非料可以用于饲养叉尾鱼，且梁耀雄在使用该种饲料饲养叉尾鱼后也只出现鱼肉颜色变化的问题；而对于叉尾鱼出现鱼肉颜色变化后，中粮公司也根据梁耀雄提出的问题建议使用另一配方继续养殖进行调整。由此不能看出中粮公司存在故意实施使梁耀雄发生错误认识为目的出售有问题饲料的情形，并不符合《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定的欺诈情形。因此，梁耀雄、邓丽开要求中粮公司赔偿案涉货款的三倍款项，缺乏依据，本院不予支持，亦不采纳梁耀雄、邓丽开二审提供的证据2。一审鉴于梁耀雄曾对账确认欠款并作出付款的承诺，及双方在履行案涉合同过程中的过错程度等本案的实际情形，酌定扣减梁耀雄应当向中粮公司支付罗非料货款20%的款项，处理恰当，本院予以维持。中粮公司主张其对此没有过错，不应扣减货款，理由不能成立，本院不予采纳，并对其二审提供的证据不予采纳。梁耀雄、邓丽开未依约付款，构成违约，故其主张不应承担中粮公司的律师费，与双方合同约定相悖，本院对此不予支持。综上，中粮公司与梁耀雄、邓丽开的上诉主张均不能成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15390.52元，由上诉人中粮饲料（佛山）有限公司负担1316.2元，由上诉人梁耀雄、邓丽开负担14074.32元。本判决为终审判决。审判长 罗 睿审判员 李秀红审判员 曾慧元二〇一九年五月二十一日法官助理吴升平书记员阮家良