苏州市吴江区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)苏0509民初14261号 原告：朱品强。 委托诉讼代理人：吴晓丹，江苏蠡湖律师事务所律师。 被告：中央储备粮苏州直属库有限公司，住所地江苏省苏州市吴江区松陵镇交通南路大发桥东。 法定代表人：陈占玉。 委托诉讼代理人：王晓菊，江苏拙正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王炜，江苏拙正律师事务所律师。 原告朱品强与被告中央储备粮苏州直属库有限公司（以下简称（储备粮苏州公司）劳动合同纠纷一案，本院于2018年11月19日立案受理，依法适用简易程序于2018年12月13日公开开庭进行了审理。后转为普通程序，依法组成合议庭于2019年3月13日公开开庭进行了审理。原告朱品强的委托诉讼代理人吴晓丹，被告储备粮苏州公司的委托诉讼代理人王晓菊均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告朱品强向本院提出诉讼请求：1、判令被告与原告签订无固定期限劳动合同并继续履行劳动合同；2、判令被告向原告支付拖欠的加班工资115656元（4492/21.75*2倍*280天=115656）；3、判令被告向原告支付2018年3月至11月份的工资总计40428元(4492元/月*9个月)。2019年2月20日，原告朱品强将第一项诉讼请求变更为判令被告支付违法解除劳动合同赔偿金62888元（4492元*7*2）。事实与理由：原告自2012年5月起至被告处工作，担任仓库监管员。虽然原告系新沂粮食局的下岗职工，社保由其一直缴纳至今，但根据《江苏省劳动合同条例》第14条之规定，原被告间依然建立劳动关系，被告应当与原告签订劳动合同。又因为原被告间并未就订立无固定期限劳动合同、支付经济补偿作出例外约定，且被告在劳动仲裁中自认从未与原告订立书面劳动合同，故根据《劳动合同法》第14条第3款之规定，应视为被告已经与原告订立了无固定期限劳动合同。为了规避与原告间的劳动关系，被告在2014年10月要求原告与苏州圣洁保安服务有限公司(以下简称圣洁公司)签订劳动合同。原告虽然按照要求签订了合同，但并未真正与圣洁公司建立起劳动关系。原告的工作地点、岗位、职责与2014年10月前相比并无差别，原告仍然接受被告的管理，唯一的改变是发放工资的主体由被告变为了圣洁公司。很显然，原被告间显然是“假外包、真事实劳动关系”，2014年10月之后，原被告间的劳动关系依然存续。由于工作性质的关系，除去极少的轮休日，原告几乎全年无休，工作时长远超出法定工作时长，但被告却未向原告支付过加班工资。2018年3月起，被告以苏北库点撤销为由，不再安排原告工作并停止支付原告工资。被告的上述行为严重损害了原告的合法权益，为了维护自身的合法权益原告特诉至贵院，恳请法院依法查明事实，判如所请。 被告储备粮苏州公司辩称：第一、被告与原告之间不存在劳动关系，原告系新沂市粮食局下岗职工，劳动关系还在原单位，社保由原单位缴纳。原告于2012年5月经熟人介绍到被告时，只是说找点事情做，因被告在苏北设的临时性粮食库点需要监管员，而原告为苏北人，故安排原告到苏北临时库点工作。因被告属央企，招用员工均需上报总公司经总公司审批核准后给予编制，原告所属的监管员之类的岗位属于临时性、辅助性的岗位，对此类岗位用工总公司的相关规定不允许招用并给予编制。鉴于上述情况，被告当时招用原告是未与其签订劳动合同，每个月支付给原告的报酬，基本是以旅差、劳务等费用形式支付。2014年10月总公司要求规范用工形式，将被告所属的该部分岗位及电工保洁等后勤管理方面的一些岗位以劳务外包的形式统一外包给圣洁公司。圣洁公司愿意招用原告，原告也与圣洁公司签订了劳动合同，自2014年11月开始，原告的工资报酬都是由圣洁公司支付的。被告认为自2014年11月开始，被告与原告不在有劳动关系。第二、2012年5月至2014年10月，被告用工过程中虽未与原告签订劳动合同，但并未拖欠过原告报酬，工资和加班费都是正常支付的。自2014年11月起原告与被告不再存在劳动关系，原告即使认为被告在支付工资报酬方面存在争议，也应在2015年11月之前提出，其于2018年9月12日提出仲裁，已经超过了申请仲裁的时效。原告与苏州圣洁公司存在劳动关系期间，圣洁公司也向其支付了相应的加班、值班费用，故其向被告主张加班费无事实和法律依据。第三、被告于2018年2月发函给圣洁公司，告知因被告苏北库点撤销不需要圣洁公司再提供相关劳务服务，劳务费已经与圣洁公司结清。该情形符合劳动合同法第四十条第三款的相关规定，属于客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法继续履行，故原告无权主张违法解除劳动合同赔偿金。第四、被告无义务向原告支付2018年3月之后的工资。综上所述，原告的诉讼请求无事实和法律依据，请求法庭依法驳回。 经审理查明：朱品强自2012年5月进入储备粮苏州公司，工作地点为储备粮苏州公司在泗洪县临时设立的粮食库点，工作岗位为粮食监管员，双方未签订书面劳动合同。2014年11月1日储备粮苏州公司作为甲方与圣洁公司作为乙方签订《中央储备粮苏州直属库后勤服务外包合同》约定甲方将部分后勤及辅助人员或某些项目业务交由乙方进行外包式服务，要求乙方后勤辅助人员到甲方服务场所针对甲方所有外包项目提供劳动服务。服务外包的项目内容主要包括餐饮服务、清洁服务、油/粮监管服务、电气设备安装/维护服务、花木维护等。2014年11月份朱品强与圣洁公司签订书面劳动合同，但朱品强的工作岗位、工作内容没有变更，仍然接受储备粮苏州公司的考勤管理，工作情况向储备粮苏州公司进行汇报。圣洁公司根据储备粮苏州公司统计的费用明细向朱品强发放工资。 2018年2月，储备粮苏州公司向圣洁公司发函，称鉴于界集库储备粮撤点，从3月起不再使用朱品强，请将其工资发至2月份，有关手续双方妥善办理。2018年3月12日，储备粮苏州公司向圣洁公司发函，称由于我单位在苏北地区撤点，朱品强从3月起不再使用。经双方约定，补1个月工资，请在2月份工资中一并发放。朱品强从2018年3月起未再向圣洁公司提供劳动，之后朱品强以储备粮苏州公司为被申请人向苏州市吴江区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称劳动仲裁委）申请仲裁，请求裁决：1、被申请人与申请人之间为无固定期限的劳动合同关系，被申请人对申请人继续履行劳动合同；2、被申请人按照职工平均工资补齐少发的工资349261.87元；3、被申请人向申请人支付加班费150400元；4、被申请人支付拖欠的工资58333.31元。2018年10月22日，劳动仲裁委作出吴江劳人仲案字［2018］第3132号仲裁裁决，裁决驳回朱品强全部仲裁请求。朱品强不服仲裁裁决，于法定期限内提起诉讼。 另查明：圣洁公司系于2018年3月28日登记成立的有限责任公司，其经营范围为门卫、巡逻、守护（不含武装守护）、随身护卫、安全检查、安全技术防范、区域秩序维护等保安服务；楼宇自动控制安全防范与保安监控系统技术开发、技术咨询、技术服务、技术转让；监控工程设计安装；保洁服务；物业管理服务；为企业提供后勤管理服务；销售；监控设备、电子产品。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动） 又查明：朱品强2016年1月加班5天、2月及3月未加班、4月加班2.5天、5月未加班、6月加班8天、7月加班10天、8月未加班、9月加班0.5天、10月加班3天、11月加班2天、12月未加班，2016年度共计加班31天，圣洁公司向其支付加班费及值班费1640元。2017年1月朱品强加班6天、2月加班4天、3月加班8天、4月加班1天、5月加班6天、6月未加班、7月加班7天、8月加班1天、9月加班2天、10月加班6天、11月未加班、12月加班8天于2018年2月得到补休。2017年度共计加班41天，圣洁公司向其支付加班费及值班费1460元。2018年1月朱品强加班9天于2月得到补休、2月未加班。 朱品强2015年1月实发工资为5724.50元、3月份实发工资为3548.50元、5月份实发工资为3742.50元、6月份实发工资为3820.10元、7月份实发工资为4089.44元、8月份实发工资为3548.50元、9月份实发工资为4324.50元、10月份实发工资为3548.50元、11月份实发工资为3550元、12月份实发工资为3550元。经计算，朱品强2015年度月均工资为3944.65元。 朱品强2016年1月至12月实发工资分别为3250元、3606.70元、3250元、3463.20元、3463.20元、3755.30元、3891.10元、4339.05元、4494.73元、4751.30元、4305.10元、4111.10元。经计算，朱品强2016年度月均工资为3890.06元。 朱品强2017年1月、2月、3月的实发工资分别为4737.50元、4111.10元、4111.10元；2017年5月至2018年1月实发工资分别为4518.50元、4111.10元、4111.10元、4111.10元、4111.10元、4421.50元、4111.10元、7412元（含年终奖3600元）、4111.10元。2018年3月份圣洁公司向朱品强支付7863元，其中2月份工资为4111.10元，另3751.90元系额外支付的一个月工资。 以上事实由原告提交的仲裁裁决书、《中央储备粮苏州直属库后勤服务外包合同》、工商登记信息、工资表，被告提交的说明、工资表、函、考勤表、批复、微信聊天记录截屏打印件及原被告当庭陈述的予以证实。 本院认为：首先，关于原告主张的违法解除劳动合同赔偿金。原告自2012年5月进入被告公司工作，双方自此建立劳动关系，被告公司虽然从2014年11月开始与圣洁公司签订《中央储备粮苏州直属库后勤服务外包合同》，将粮食监管以劳务外包的方式发包给了圣洁公司，但根据圣洁公司的营业范围，其无权从事粮食监管，被告公司将粮食监管发包给圣洁公司的行为当属无效。原告自2014年11月起根据被告公司要求与圣洁公司签订劳动合同，但原告的工资岗位和工作内容并未变更，仍然受被告公司的管理和支配，原被告之间符合劳动关系成立的实质要求，故原告2014年11月之后仍然与被告公司存在劳动关系。2018年2月被告公司为配合做好中央储备粮管理工作，根据上级指示撤销了泗洪县界集粮食库点，故而解除与原告之间的劳动关系，属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的情形，被告公司在额外支付原告一个月工资后，可以解除双方劳动合同，但需向原告经济补偿金。被告公司已额外支付了原告一个月工资，还需向原告支付经济补偿金。关于原告离职前12个月月均工资，由于原被告均未提交原告2017年4月份的工资表，本院在计算月均工资时将该月工资剔除，被告公司向原告发放的2017年度年终奖3600元应分摊计算，故原告离职前12个月月均工资为4396元（4111.10+4111.10+4518.50+4111.10+4111.10+4111.10+4111.10+4421.50+4111.10+7412-3600+4111.10+4111.10+3600/12*10）。根据原告的工作年限，被告公司应向原告支付经济补偿金26376元（4396*6）。其次，关于原告主张的加班费，根据《江苏省工资支付条例》第十七条之规定，用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年，现被告公司已依照该条例的相关规定提交了2016年1月至2018年2月的考勤记录，原告主张在此之前被告公司未支付加班工资应当举证证据加班的具体情况，现其未提交相应考勤表，应承担举证不能的法律后果，故对于原告主张的2016年1月之前的加班费本院不予支持。关于加班费的计算基数，由于双方未举证证明约定了加班费的计算基数，应当按照原告前十二个月平均工资计算。根据原告的加班情况及加班费的计算方式，被告公司应支付原告2016年度的加班费为11244.52元（3944.65/21.75*31*2），2017年度的加班费为14665.97元（3890.06/21.75*41*2），合计25910.49元，扣除被告公司已支付的加班费及值班费3100元，被告公司还需支付原告加班工资22810.49元。最后，关于原告主张的2018年3月至11月份的工资，被告公司已于2018年2月底解除与原告之间的劳动合同，原告亦以此要求被告公司支付违法解除劳动合同赔偿金，双方的劳动关系已经于2018年2月底解除，原告要求被告公司支付2018年3月至11月份工资的主张无事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条，《江苏省工资支付条例》第十七条、第六十四条，判决如下： 一、被告中央储备粮苏州直属库有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告朱品强经济补偿金、加班工资合计49186.49元。 （如采用转账方式支付，请汇入原告指定账号，户名：朱品强，开户行：中国工商银行，账号：62×××67） 二、驳回原告朱品强其他诉讼请求。 案件受理费10元，由原告朱品强负担7元，由被告中央储备粮苏州直属库有限公司负担3元，被告应负担之数于本判决生效之日起十日内交付给原告，原告已预交的诉讼费用本院不再退还。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费，并将交纳上诉费的凭证提交本院。 审 判 长  李 娜 人民陪审员  丁松林 人民陪审员  吴巧珍 二〇一九年五月九日    书记员蒋梦颖 附相关法律条文： 《中华人民共和国劳动法》 第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬： （一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬； （二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬； （三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。 《中华人民共和国劳动合同法》 第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 《江苏省工资支付条例》 第十七条用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者姓名等内容 用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。 第六十四条本条例第二十条用于计算劳动者加班加点工资的标准，第二十四条、第二十八条、第二十九条、第三十条用于计算劳动者提供正常劳动支付月工资的标准，第二十六条用于计算不予支付月工资的标准应当按照下列原则确定： （一）用人单位与劳动者双方有约定的，从其约定； （二）双方没有约定的，或者双方的约定标准低于集体合同或者本单位工资支付制度标准的，按照集体合同或者本单位工资支付制度执行； （三）前两项无法确定工资标准的，按照劳动者前十二个月平均工资计算，其中劳动者实际工作时间不满十二个月的按照实际月平均工资计算。