浙江省杭州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙01行终455号 上诉人（原审原告）朱萍，女，1973年11月14日出生，汉族，住杭州市西湖区。 委托代理人薛纪快，浙江易典律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）杭州市西湖区城市管理局（杭州市西湖区综合行政执法局），住所地杭州市西湖区文三西路9号。 法定代表人杜旭侠，局长。 委托代理人裘振尧，该局工作人员。 委托代理人李佳，浙江腾智律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）杭州市三墩镇人民政府，住所地杭州市西湖区三墩街188号。 法定代表人王喆，镇长。 委托代理人郭立人，浙江中格律师事务所律师。 上诉人朱萍因与杭州市西湖区城市管理局（杭州市西湖区综合行政执法局）、杭州市三墩镇人民政府规划行政强制及行政赔偿一案，不服杭州市西湖区人民法院（2018）浙0106行初260号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 朱萍于2018年8月29日向人民法院提起诉讼，请求判决确认杭州市西湖区城市管理局、杭州市三墩镇人民政府强制拆除其房屋的行政行为违法；判令杭州市西湖区城市管理局、杭州市三墩镇人民政府对其被拆除建筑依法恢复原状。一审诉讼中，朱萍明确被拆除建筑为：新星小区12幢1单位102室院子内的顶棚、阳光房、隔离砖墙（约3米）、临街外墙窗户铝合金框，并明确被拆除建筑如不能恢复原状，要求赔偿5万元，包括：被拆除建筑或构筑本身的价值损失4万元；因为拆除院子内上述部分导致雨淋造成墙体进水发霉、沙发泡水等损失1万元。 原审法院根据各方当事人的举证并经庭审质证认定：朱萍系杭州市××小区××单元××室的所有权人。2017年9月5日，杭州市三墩镇新星社区委员会作出告知书，载明：你户涉嫌违法建筑,根据2017年9月4日西湖区委区政府“基本无违建区”创建工作专题大会的精神,西湖区范围内的违法建筑必须在规定期限内自行拆除整改到位。如在规定期限内未自拆或帮拆到位的,镇拆违办及相关职能部门将按规定处置到位。2017年9月17日，杭州市三墩镇新星社区委员会作出告知书，要求住户对一楼院内房前屋后及屋顶的违法搭建做好清理工作,十日内进行自拆或帮拆，后续进行强拆。2017年9月18日，该居委会作出乱搭乱建拆除告知书，要求2天内自行拆除或委托镇和社区予以帮拆，逾期不拆除的，将进行强制恢复。2017年9月24日，朱萍位于新星小区12幢1单位102室院子内的水泥顶棚、阳光房、隔离墙、临街外墙窗户的铝合金框被拆除。朱萍明确其购入的是二手房，购入时阳光房已存在，购入后重新装修，将顶棚换成钢化玻璃，水泥顶棚加了防水材料，阳光房整个造价是17000元（包括人工和材料），窗户换成两扇铝合金框（4000多元）。 原审法院认为，关于起诉期限，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（2000年3月10日起施行）第四十一条第一款规定，“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过２年。”本案被诉拆除行为系事实行为，发生时间为2017年9月24日，朱萍于2018年8月29日提起诉讼并未超过起诉期限。关于拆除行为的责任主体。根据杭州市三墩镇新星社区委员会作出的告知书，此次拆除行为系为落实2017年9月4日西湖区委区政府“基本无违建区”创建工作专题大会，如在规定期限内未自拆或帮拆到位的,镇拆违办及相关职能部门将按规定处置到位。根据西政办[2017]99号文件《西湖区“基本无违建区”创建攻坚冲刺行动实施方案》，完成“无违建创建先进镇”的责任单位为杭州市三墩镇人民政府（简称三墩镇政府）。故，案涉拆除行为的责任主体应认定为三墩镇政府。从本案证据来看，不能认定杭州市西湖区城市管理局（杭州市西湖区综合行政执法局）属于被诉拆除行为的责任主体，故该行政机关不是本案适格的被告，应驳回朱萍对其的起诉。关于拆除行为是否合法。《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定，“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”从上述法律规定可以得出，采取强制拆除措施的前提之一是城乡规划主管部门作出限期拆除的决定。而本案中，三墩镇政府并未提供证据证明城乡规划主管部门已作出限期拆除的决定。因此，三墩镇政府对案涉构筑进行强制拆除的行为程序违法，应确认违法。关于朱萍主张的赔偿请求，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”该法第三十六条规定，“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”第三十三条规定，“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定，“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”根据上述规定，行政赔偿的前提条件必须是对合法权益造成损害，赔偿范围限于直接损失，且原告方对造成损害的事实负有举证责任。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”可见，在城市、镇规划区内进行任何建设活动均应取得建设工程规划许可证，否则应承担相应的法律后果。未取得规划许可即建设而成的建筑物或构筑物系违法建筑，打击违建是一个公共性问题，最终是为了保障空间利用的有序性。对于在一楼院子内自行搭建而扩大封闭利用空间的做法，公众应有理性认识，本身就不在房屋产权保护的范围。案涉阳光房、顶棚等系在一楼院子内搭建而成，未取得相应规划许可，无论是哪任房主搭建，均不具有合法产权，不能得到法律的认可和保护，朱萍对之不具有合法权益，其要求恢复原状或赔偿被拆除建筑物本身的价值损失于法无据。朱萍提出因为拆除案涉建筑物导致雨淋造成墙体进水发霉、沙发泡水等损失1万元，未提交证据支持此事实存在，且拆除时并未下雨，即便存在该事实，亦不属于拆除行为造成的直接损失，不应赔偿。因此，三墩镇政府的拆除行为虽程序违法，但不存在对朱萍合法权益造成损害的情况，朱萍的赔偿请求不应得到支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（三）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、驳回朱萍对杭州市西湖区城市管理局（杭州市西湖区综合行政执法局）的起诉；二、确认杭州市三墩镇人民政府于2017年9月24日对新星小区12幢1单位102室院子内的水泥顶棚、阳光房、隔离墙、临街外墙窗户铝合金框实施强制拆除的行为违法；三、驳回朱萍的赔偿请求。案件受理费50元，由杭州市三墩镇人民政府负担。 朱萍不服原审判决提起上诉称，一、原审驳回对杭州市西湖区城市管理局的起诉错误。根据西政办[2107]99号《关于印发西湖区“基本无违建区”创建攻坚冲刺行动实施方案的通知》，文件的收文单位包括区政府各部门，文件“三、方法步骤”写明“各镇街、各部门必须紧盯10月15日前完成”，因此，包括杭州市西湖区城市管理局在内的区政府部门，都是案涉拆除行动的责任单位。杭州市西湖区城市管理局具有处理违法建设的职责，上诉人原审提交的2017年9月5日的告知书中也写明“镇拆违办及相关职能部门将按规定处置到位”，故可以认定杭州市西湖区城市管理局实施了案涉行为。上诉人原审提交的2017年9月18日的乱搭乱建拆除告知书，其中注明“咨询电话：三墩执法中队88957028”，也可说明杭州市西湖区城市管理局参与了案涉拆除活动，且新星小区38幢1单元一楼房屋拆违过程中，就有城市管理局的工作人员在现场维持秩序。二、被上诉人实施强制拆除行为超越职权，原审法院未予认定不当。三、被上诉人未履行催告、公告等程序，违反《中华人民共和国行政强制法》的规定，原审法院未予认定不当。四、被上诉人违法授权新星社区居委会，原审法院未予认定不当。五、被上诉人认为案涉被拆除的建筑系违法建筑，缺乏证据，原审法院认为案涉被拆除建筑系违法建筑，超越职权。为此，请求撤销原审判决；改判支持上诉人原审的诉讼请求。 被上诉人杭州市西湖区城市管理局、杭州市三墩镇人民政府在二审中未提出新的答辩意见。 经审查，原审判决对证据的采信无误。根据予以采信的证据，本院确认原审认定的案件事实。二审另查明，案涉建筑物搭建在杭州市××小区××单元××室房屋的南侧并紧靠该房屋的南侧外墙，其系利用新星小区12幢1单元102室南侧外墙及其南侧的围墙合围成的空间加盖顶棚建成。建筑物内部有一垂直于102室南侧墙体的砖墙（即上诉人所称隔离砖墙）将该建筑物分隔成东、西两部分独立空间，其中西侧部分建筑上盖水泥顶棚，东侧部分建筑上盖玻璃顶棚，该建筑物南侧有铝合金框的窗户。被诉行政行为拆除的是该建筑物的隔离砖墙、西侧部分建筑的水泥顶棚、东侧部分建筑的玻璃顶以及铝合金框窗户。上诉人在其赔偿请求中所提进水发霉的墙体及被泡水的沙发，分别是上述建筑顶棚被拆除后的内侧墙体和放置于该建筑物内的沙发。 本院认为，原审对于被诉行政行为系杭州市三墩镇人民政府作出，杭州市西湖区城市管理局并非本案适格被告的认定正确。 案涉建设行为的实质是将新星小区12幢1单位102室南侧外墙及其南侧的围墙合围成的空间加盖顶棚，并将该封闭的空间用砖墙隔成两个部分，又将该封闭建筑南侧的部分墙壁改为窗户的行为。该行为的实质就是将一通透的空间改建为居室。1984年1月5日起施行的《城市规划条例》第四十四条规定“在城市规划地区内国家所有的土地和征用集体所有的土地上，需要新建、扩建、改建任何建筑物、构筑物，敷设道路和管线的，都必须向城市规划主管部门提出建设申请。国家法律另有规定的，按法律规定办。”“申请进行建设的组织和个人，经城市规划主管部门确定其建设位置，提出地面控制标高、建筑密度、建筑层数、建筑立面以及与环境协调等设计要求，并审查其有关设计文件和图纸，发给建设许可证后方可施工。”1990年4月1日起施行的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条规定“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。”2008年1月1日起施行的《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”。在无证据证明案涉建设行为经过建设工程规划许可的情况下，该行为属于违法建设行为。因此，原审法院认为该建设行为的后果不应予以保护的意见正确，上诉人要求对被拆除的隔离砖墙、西侧部分建筑的水泥顶棚、东侧部分建筑的玻璃顶以及铝合金框窗户恢复原状或赔偿该部分的损失4万元的请求不应予以支持；其主张的墙体进水发霉、沙发泡水等损失不属于案涉拆除行为违法产生的后果，其赔偿1万元的请求亦不应予以支持。 综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人朱萍负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 洵 审判员 唐莹祺 审判员 李希芝 二〇一九年五月二十一日 书记员 姚攀峰