湖南省张家界市永定区人民法院民 事 判 决 书（2018）湘0802民初4098号原告：张家界鸿兴置业有限责任公司，统一社会信用代码91430800661683953F，住所地湖南省张家界市永定区子午路。法定代表人：向绪平，董事长。委托诉讼代理人：杨锡武，湖南澧滨律师事务所律师。被告：王敏，女，1987年6月26日出生，苗族，住湖南省桑植县。委托诉讼代理人：刘军，湖南君荣律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢清平，湖南君荣律师事务所律师。原告张家界鸿兴置业有限责任公司（以下简称鸿兴公司）与被告王敏商品房预售合同纠纷一案，本院2018年4月25日立案受理后，于2018年9月4日作出（2018）湘0802民初1050号民事判决，原告鸿兴公司不服，上诉于张家界市中级人民法院，张家界市中级人民法院于2018年11月27日作出（2018）湘08民终803号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。本院于2018年12月10日重新立案，另行组成合议庭，依法追加张家界农村商业银行股份有限公司（以下简称张家界农商行）作为第三人参加诉讼,并适用普通程序公开开庭进行了审理。原告鸿兴公司的委托诉讼代理人杨锡武到庭参加了诉讼，被告王敏的委托诉讼代理人刘军、谢清平，第三人张家界农商行的委托诉讼代理人吴恩平均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告鸿兴公司向本院提出以下诉讼请求：1.判决确认原、被告签订的《张家界市商品房预售合同》（合同编号201301711S05）自2018年4月18日起合同解除；2.诉讼费用由被告承担。事实与理由：2014年5月13日，原、被告签订了《张家界市商品房预售合同》（合同编号为201301711S05），购买原告房屋2栋1S05房屋。房屋总价额800万元，其中首付款420万元，按揭贷款380万元，但被告欠付首付款398万元。另根据2016年12月7日永定区人民法院（2016）湘0802民初2002号民事判决书、2017年3月17日（2017）湘0802执175-1号执行裁定书，截至原告起诉之日，被告欠付原告1000万元及利息678万元。原告于2018年1月16日、3月13日向被告催告于2018年4月16日前还款，时至今日，被告分文未还。根据合同法相关规定，原告依法于2018年4月17日函告被告解除原、被告签订的《张家界市商品房预售合同》。现原告提起诉讼，请求依法确认合同解除。被告王敏辩称，原告与被告解除商品房买卖合同纠纷三案，因三案案件事实完全一样，只是房号和房款有区别，现统一答辩如下：一、本案所涉商品房王敏采取首付款加银行按揭贷款的方式支付购房款，王敏已经依照合同约定金额支付了首付款和办理了按揭手续，银行也已经向原告鸿兴公司支付了全部贷款，鸿兴公司所主张的事实完全不存在，其无权要求解除合同。本案王敏与原告鸿兴公司于2014年5月13日签订《张家界市商品房预售合同》及《补充协议》，王敏于2014年5月11日至2014年5月14日期间，通过银行转账方式向鸿兴公司支付了三套商品房全部购房首付款共计980万元，鸿兴公司于2014年5月14日向王敏出具了三张分别为340万、220万、420万的发票，后王敏又于2014年8月26日向张家界农商行办理了按揭贷款手续，张家界农商行于2014年8月29日向鸿兴公司放款共计900万元，鸿兴公司于2014年9月3日向王敏出具了一张900万的收据，并于2015年7月1日向王敏补充出具了相应的发票。同时，王敏还向相关部门缴付了购房的契税、印花税共计761100元，以及物业维修基金共计227367元。此后，王敏每月向张家界农商行返还购房贷款102521.33元，按月还贷至今。因此，截止2014年8月29日，王敏向鸿兴公司支付了全部购房款共计1880万元。鸿兴公司所主张的王敏没有支付首付款的事实不成立，鸿兴公司无权要求解除合同。二、本案原、被告双方在商品房预售合同中并没有约定买受方未付清全部首付款时出卖方享有解除合同的权利，假若鸿兴公司依法或依约享有合同解除权，解除权也因没在合理时间内行使，使得除斥期间经过，解除权归于消灭，因此，不管王敏有没有如鸿兴公司所言支付全部购房首付款，鸿兴公司均不享有合同解除权。根据我国《合同法》及相关司法解释的规定，行使合同解除权的依据只有两点即法律规定和合同约定，其中依法律规定行使解除权是法定解除，依合同约定行使解除权是约定解除。《合同法》第94条规定了法定解除权行使的条件，本案不符合法定解除的任何一个条件，因此，原告不能依据法律规定行使解除权。双方签订的商品房预售合同第七条约定买受人逾期付款的违约责任，按双方签订的补充协议第一条处理，补充协议第一条约定的是买受人迟延办理贷款手续时出卖人有解除合同权利，并没有约定首付款没有完全付清时，鸿兴公司有解除权。不论是依据法律规定还是合同约定，鸿兴公司均无权要求解除合同。退一步讲,即便原告依法或依约享有合同解除权，该解除权也因原告在解除事由出现后一定时间内没有及时行使而使得权利归于消灭。众所周知，解除权是形成权，形成权是依照权利人单方意思表示就可以使已经成立的民事法律关系发生变化的一种权利，形成权适用除斥期间而不适用诉讼时效的规定，也就是说解除权作为一种形成权，其权利的行使是有除斥期间的，除斥期间经过当事人没有行使归于消灭。依据我国《合同法》第95条以及《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷司法解释》第15条的规定，商品房买卖合同纠纷中，法律没有规定或当事人没有明确约定解除权行使期限的，当解除事由发生时，经对方催告后，解除权行使的合理期限为三个月，对方没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使，逾期不行使的，解除权消灭。本案中，王敏与鸿兴公司签订合同的日期为2014年5月14日，假若王敏果真如鸿兴公司所言未交付购房首付款，因合同没有约定解除权行使期限，在王敏没有催告鸿兴公司行使解除权的情况下，鸿兴公司应该自明知王敏没有支付购房首付款的2014年5月14日起一年之内行使解除权，也即鸿兴公司最迟应该在2015年5月13日前行使解除权，逾期解除权归于消灭。鸿兴公司不但在解除权发生之日起一年内没有行使，直到2016年12月王敏提起要求交付房屋之诉时，整个诉讼过程中都没有主张行使解除权。因此，鸿兴公司即使有合同解除权也因为一年除斥期间经过而使得解除权归于消灭，此时再提起解除合同之诉没有任何事实和法律依据。三、鸿兴公司依据张家界中院作出的(2017)湘08民终461号、462号、463号判决，要求行使合同解除权没有任何道理。首先，该三案是由王敏提起的要求鸿兴公司交房之诉，诉讼过程中，张家界中院对王敏提交的缴费及付款票据等不予审查，而提出仅鉴定2014年5月11日至5月14日期间王敏与鸿兴公司股东兼财务总监易小林之间账户往来的不合理建议遭到王敏代理人拒绝后，以王敏本人不能到庭，其代理人不能完全确认鸿兴公司所提交的银行转账流水记录为由，认定“通过申请鉴定的过程来看，本院可以认定双方确实存在首付款未结清的事实”((2017)湘08民终461号判决书第11页第1-2行），这本身是没有任何证据证明，亦没有任何说理的推断性认定，牵强且不合法，张家界中院有违法偏袒鸿兴公司的嫌疑，王敏本人基于这三个案子一直在不断地向有关司法机关申诉。因此，原张家界中院判决中非法认定的“首付款未结清”这一事实不能作为本案认定事实和作出判决的依据。其次，原判决中张家界中院判决虽然认定双方未结清首付款，但同时表示未结清的具体数额不能确定。未结清首付款的具体数额既然不能确定，鸿兴公司依据这一判决无权行使合同解除权。最后，退一步来说，即便是生效判决确认的事实，依据民事诉讼法相关规定，王敏提供了支付了全部购房款的相反证据，足以对抗原判决的认定，鸿兴公司也不能依据原判决要求解除合同。四、本案原审-审判决认定事实清楚，适用法律正确，张家界中院将本案发回重审是歪曲理解法律、违法裁判的行为，本案应该按照原判思路判定驳回原告鸿兴公司的诉讼请求。本案张家界中院发回重审的理由是，原审一审因没有通知抵押权人张家界农商银行作为第三人参加诉讼，属于程序违法。《民事诉讼法》第一百七十条规定，原判决认定事实不清，存在遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回重审。《最高院关于适用的解释》第三百二十五条就《民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序的情形作出了规定：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。张家界中院所认定的程序违法并不符合这其中任何一条。即便《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条确认担保权人（发放按揭贷款的银行）为有独立请求权第三人，该条并没有规定，按揭银行是必须参加诉讼的当事人，也没有任何法律或者司法解释规定，法院必须释明或者通知银行作为第三人参加诉讼。就算是没有通知，银行作为担保权人，其有另行提起诉讼的权利，其权利并不因为法院没有通知其参加诉讼而丧失，也并非没有其他救济途径。张家界中院错误适用该条将本案发回重审实属牵强，究竟是专业水准欠缺还是故意偏袒原告不得而知。综上所述，王敏与鸿兴公司签订的《商品房预售合同》及补充协议是双方真实意思表示，依法有效成立，王敏已依照合同约定履行了支付全部购房款的义务，鸿兴公司以错误的判决为依据，提出解除合同的理由不成立，请求法庭在查清事实的基础上驳回其全部诉讼请求。第三人张家界农商行述称，1、第三人有诉讼意愿，原审没有通知第三人参加诉讼。2、经核实，第三人与本案原、被告纠纷已在永定区人民法院起诉并调解结案，因此在本案中不需要另行提出诉讼请求，如果本案判决影响第三人权利行使，第三人保留另行起诉的权利。查明的事实根据双方当事人的诉辩主张和举证、质证情况，本院确认如下事实：1.2014年5月13日，鸿兴公司（出卖人）与王敏（买受人）签订了《张家界市商品房预售合同》（合同编号201301711S05）及《商品房买卖合同补充协议》。合同约定，王敏的联系地址湖南省桑植县利福塔赤溪村张家坪组。合同第三条约定，王敏购买张家界鸿兴公司开发建设的阳光名苑（大庸王府）住宅小区的第2号栋1层1S05号商品房一套，用途为商业，合同约定商品房建筑面积共1210.05平方米。合同第四条约定，单价为每平方米6611.30元，总价款800万元。合同第六条约定，首付款420万元于2014年5月13日支付，剩余房款380万元采用银行按揭方式支付，银行按揭向中国建设银行股份有限公司张家界市分行申请贷款。合同第七条约定，买受人未按合同约定的时间付款，按补充合同第一条执行。合同第二十一条约定，在履行合同过程中发生争议，双方当事人可协商解决或者申请第三方调解，也可提交张家界仲裁委员会仲裁。合同第二十三条约定，第二十一条争议的解决，双方还可以选择该条款第2种方法，即向人民法院起诉。补充协议第一条约定，买受人须自本协议签订之日起7日内向出卖人提供办理个人住房按揭贷款的相关全部资料并办理按揭贷款，买受人未能按期提交资料或提交的资料不齐全或不符合要求，或者在出卖人通知办理按揭贷款手续之日起7日内仍未办理银行按揭贷款手续的，视为买受人违约。逾期超过30日后，买受人应于逾期满30日的次日一次性付清购房余款和违约滞纳金，否则，出卖人有权解除合同，并由买受人按照出卖人的实际损失向出卖人支付相当于损失金额的违约损失赔偿金。补充协议第八条约定，双方均需保证合同及本协议中所填写的电话、传真、通信地址、邮编等内容真实有效。如有变更，必须于变更之日书面通知对方，否则由此引起的无法及时通知的责任，由未履行通知义务的一方自行承担。出卖人发出通知时，采取传真、电话方式的以发出时间视为到达时间，采用信件通知方式的，收件人签收时间视为到达时间。合同及补充协议还对其他事项进行了约定。合同签订后，王敏在相关部门缴纳了房屋维修基金、契税、印花税、房屋登记工本费。2.2016年12月30日，王敏向本院起诉，要求张家界鸿兴公司交付合同项下房屋、办理不动产产权登记、支付违约金等。2017年7月25日，本院作出（2016）湘0802民初3057号民事判决书。鸿兴公司不服判决，向张家界市中级人民法院上诉。2017年12月28日，张家界市中级人民法院作出（2017）湘08民终463号民事判决书，判决驳回王敏的诉讼请求，并确认了以下事实。⑴．2014年7月1日,鸿兴公司向王敏出具了王敏支付本案所涉房屋预付款420万元的房屋预收款专用凭据。⑵．2014年8月26日，王敏作为借款人和抵押人，与张家界农村商业银行股份有限公司（贷款方）、鸿兴公司（保证人）共同签订了《商业用房贷款合同》，合同约定由贷款方向借款人王敏发放商业用房贷款380万元，贷款以转账形式划入售房人即鸿兴公司账户，用于支付涉案房屋的下欠房款，借款人王敏按每月“等额本息还款法”履行还款义务。合同还对抵押担保条款及保证条款进行了约定。次日，王敏作为抵押人与张家界农村商业银行股份有限公司（抵押权人）另行签订了《张家界房地产抵押合同》，约定以涉案房屋所有权连同该房屋占用范围内的土地使用权作为上述按揭贷款的抵押担保（办理了抵押权预告登记）。2014年8月29日王敏在借据上签字，银行依约放款380万元。王敏于次月开始每月履行还款义务。⑶．因王敏在2016年5月至8月的贷款未及时偿还，张家界农村商业银行股份有限公司先后从鸿兴公司（保证人）账户扣除了王敏拖欠的应还贷款。同时张家界农村商业银行股份有限公司于2016年7月14日提起诉讼，请求解除与王敏的借款合同，要求王敏偿还借款本金及欠付的利息，并要求保证人承担保证责任。诉讼期间，王敏于2016年8月将银行从鸿兴公司保证账户所扣包括本案在内的按揭贷款共计410085.36元向鸿兴公偿还，并将按揭贷款还款至2016年10月止，之后借、贷、保证人三方于2016年11月2日又达成继续履行合同的调解协议并就再次违约后的处理方式达成一致。⑷．二审期间，鸿兴公司提交了已生效的张家界市永定区人民法院（2017）湘0802民初526号民事判决书和（2017）湘0802执175－1号执行裁定书。用以证实除垫付的914万元首付款外，王敏尚拖欠鸿兴公司1000万元借款未偿还。经质证，王敏的委托诉讼代理人对两份法律文书认可，对王敏拖欠鸿兴公司1000万元借款认可，但对王敏尚欠鸿兴公司914万元首付款的事不予认可，并主张即使还另有欠款，也不属首付款，首付款已付清。经审查，采信湖南省张家界市永定区人民法院（2017）湘0802民初526号民事判决书、（2017）湘0802执175－1号执行栽定书，并认定除首付款纠纷的款项外，王敏尚欠鸿兴公司1000万元借款未还，即认定该1000万元借款与首付款无关。⑸．易小林既是鸿兴公司的股东，又是鸿兴公司的财务总监，鸿兴公司认可易小林给王敏转款的行为实为公司的转款行为，符合法律规定，且从双方提交的鉴定资料来看，双方均认可这一事实，故本院认可易小林是代表鸿兴公司给王敏转账的事实。鸿兴公司已将914万转给王敏，王敏虽将部分款项通过其他账户转出再转回，但不影响公司让王敏将公司垫付的914万作三套房屋首付款支付给公司的事实认定。鸿兴公司与王敏所签订的涉案商品房预售合同是双方真实意思的表示，鸿兴公司为王敏垫付购房首付款的事实成立，不违反法律禁止性规定，故涉案合同有效，但就王敏是否还清首付款的问题双方存在争议。因王敏不到庭参加诉讼，不能查清转款的来源和用途，无法核实相关事实。故鸿兴公司主张王敏未结清鸿兴公司垫付的首付款，符合情理本院予以采纳，但未结清的具体金额不能确认。王敏未结清鸿兴公司垫付的首付款，实为未付清首付款，鸿兴公司以此为由，主张不需交付房屋和支付违约金，理由成立，本院予以支持。但双方首付款结清后，所购房屋应予交付，并同时办理产权证。3.2018年1月16日，鸿兴公司按合同约定地址（湖南省桑植县利福塔赤溪村张家坪组）采取邮政特快专递给王敏送达了《催告函》，要求王敏于2018年2月12日前付清房款914万元、欠款1000万元及利息678.3万元，逾期不付，鸿兴公司将依法解除《张家界市商品房预售合同》并主张损失赔偿。4.2018年3月13日，鸿兴公司再次按合同约定地址（湖南省桑植县利福塔赤溪村张家坪组）采取邮政特快专递给王敏送达了《催告函》，要求王敏于2018年4月16日前付清房款914万元、欠款1000万元及利息678.3万元，逾期不付，鸿兴公司将解除合同并主张损失赔偿。该特快专递因王敏手机一直关机，无法联系，无法投递，已退回鸿兴公司。5.2018年4月17日，鸿兴公司按合同约定地址（湖南省桑植县利福塔赤溪村张家坪组）采取邮政特快专递给王敏送达了《合同解除函》，公司于2018年1月16日和3月13日向你催告还款,并告知逾期不付，公司将解除合同并主张损失赔偿。但时至今日，欠款分文未还。根据《张家界市商品房预售合同》相关约定及合同法规定，公司依法解除三份《张家界市商品房预售合同》。6、王敏不服张家界市中级人民法院作出（2017）湘08民终463号民事判决书，向湖南省高级人民法院申请再审。湖南省高级人民法院审查认为,虽然王敏与鸿兴公司对王敏实际履行所签商品房预售合同并无争议，但鸿兴公司及其股东、财务总监易小林已提供证据证明王敏按照三份合同所应支付的首付款中有914万元系来源于鸿兴公司的自有资金，这说明王敏尚有914万元购房首付款未付。鸿兴公司有权按照合同约定及法律规定行使先履行抗辩权以维护自己的权益。原判依据双方《补充协议》第三条第2项关于“买受人没有按照合同及本协议之约定付清购房总价款或其他应付款项之前，出卖人有权不予交房”的约定，不予支持王敏要求交房的请求，并无不当。王敏主张上述914万元系其与易小林或鸿兴公司之间的民间借贷资金，但未提供相应证据予以证明，依法不予采信。遂于2018年10月8日，作出（2018）湘民申111号民事裁定书，裁定驳回王敏的再审申请。上述事实有原被告的陈述，原告提交的《张家界市商品房预售合同》、张家界市中级人民法院（2017）湘08民终462号民事判决书、湖南省高级人民法院（2018）湘民申110号民事裁定书、《催告函》、《合同解除函》、邮政特快专递单，被告提交的《王敏借记卡账户历史明细清单》、购房款及其他税费金额发票、王敏偿还贷款银行回单等证据证实。判决的理由与结果本院认为，原告鸿兴公司与被告王敏签订的《张家界市商品房预售合同》已被生效判决确认有效，双方当事人均应按照合同约定履行各自的义务，即鸿兴公司的主要义务是向王敏交付房屋，王敏的主要义务是向鸿兴公司交付购房款。对于鸿兴公司的主要义务，生效判决确认王敏未结清鸿兴公司垫付的首付款之前，可以不向王敏交付房屋。湖南省高级人民法院的生效裁定，确定王敏尚有914万首付款未向鸿兴公司支付的事实。本案中，王敏亦未提交证据证实其已向鸿兴公司付清首付款914万元，或者914万元系其鸿兴公司的民间借贷资金。因此,王敏未履行购房的主要义务。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”之规定，本案所涉合同符合法定解除的条件。本案中，2018年1月16日，鸿兴公司按合同约定地址采取邮政特快专递给王敏送达了《催告函》，要求王敏于2018年2月12日前付清含本案涉诉房屋在内的三套房款914万元、欠款1000万元及利息678.3万元，王敏在催告的合理期限内未支付购房首付款，2018年4月17日，鸿兴公司按合同约定地址采取邮政特快专递给王敏送达了《合同解除函》。故鸿兴公司要求确认《张家界市商品房预售合同》（合同编号201301711S05）自2018年4月18日起合同解除的诉讼请求理由充分，本院予以支持。原告鸿兴公司与被告王敏签订的《张家界市商品房预售合同》解除以后，被告王敏已支付的购房款和按揭款项，可以另行起诉主张权利。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条，第九十六条之规定，判决如下：原告张家界鸿兴置业有限责任公司与被告王敏于2014年5月13日签订的合同编号201301711S05《张家界市商品房预售合同》自2018年4月18日予以解除。案件受理费100元，由被告王敏负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省张家界市中级人民法院。审 判 长  谷晓玲人民陪审员  陈红星人民陪审员  李启伍二〇一九年五月十八日代理书记员  田晟昔附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。