云南省凤庆县人民法院民 事 判 决 书(2018)云0921民初1452号原告：严之林，男，汉族，生于1984年12月18日，云南省凤庆县人，住凤庆县。委托诉讼代理人：赵建明，云南山海律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告：云南玉溪综合工程实业发展有限公司。住所：云南省玉溪市红塔区九龙池公园旁（以下简称“玉溪综合公司”）。法定代表人：梁龙本，男，系公司总裁。委托诉讼代理人：杨谋飞，云南义声律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告：任昌平，男，汉族，生于1976年4月21日，四川省南充市人，住南充市嘉陵区，现住云南省临沧市凤庆县。原告严之林与被告玉溪综合公司,被告任昌平建设工程施工合同纠纷一案。本院于2017年11月28日受理后，依法适用简易程序于2018年4月2日在本院一号法庭公开开庭进行审理。于2018年4月9日作出（2017）云0921民初1274号民事判决。被告云南玉溪综合工程实业发展有限公司不服该判决，向临沧市中级人民法院提起上诉。临沧市中级人民法院经审理后以一审判决认定基本事实不清，于2018年9月7日作出（2018）云09民终368号民事裁定书，将案件发回本院重新审理。本院依法另行组成合议庭于2019年2月25日在本院三号法庭公开开庭对案件进行了重新审理，原告严之林及其委托代理人赵建明，被告云南玉溪综合工程实业发展有限公司委托代理人杨谋飞到庭参加了诉讼，被告任昌平经本院公告送达期满后未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.要求二被告继续履行工程分包协议；2.请求人民法院判令二被告向原告严之林赔偿违约损失230180元；3.请求判令二被告承担本案诉讼费。事实及理由：2017年年初，原告严之林听说在凤庆县郭大寨乡罗家寨村委会至文德村委会要建设一条乡村公路。在经人介绍下认识被告任昌平，后经原、被告双方多次协商，被告任昌平以被告公司的名义于2017年09月16日与原告严之林签订“工程分包协议”，内容大致如下：工程名称：公路边沟；工程地点：凤庆县郭大寨乡老文公路附属工程建设；边沟总公里数：11.8公里，按照160元/立方米；承包范围：一标段的边沟浇灌工程。原告严之林在与被告公司及任昌平签订“工程分包协议”后，就开始积极组织了施工队，并于2017年9月23日到达老文公路指定的具体施工地点，于2017年9月24日正式开工。期间原告严之林共计组织施工53天，完成老文公路一标段边沟施工工程尾工程3公里，为712.6立方，边沟这里完成标头100米，为8立方；且被告云南玉溪综合工程实业发展有限公司公司及被告任昌平已将原告严之林所施工的全部路段工程款给付了原告严之林，总计工程价款为115360元。但现在被告公司及被告任昌平处于自身利益的考虑，擅自将已合法分包给原告严之林承建的老文公路一标段边沟施工工程转包给了第三人，事后原告严之林多次找到被告任昌平协商此事，但均没有结果，故原告严之林现将此次的损失计算如下：1、按照合同约定11.8公里＝3186立方160元/立方＝总工程价款509760元，现原告严之林依据“工程分包协议”内容的约定已实际施工721立方，共结算工程款115360元，剩余394400元（也就是说如果由原告继续施工的话，剩余的工程款应该有394400元。）（注：509760元－115360元）。2、原告严之林考虑到老文公路一标段工程全部完工尚需要70天，工人工资开销费用约需要132720元。3、完成这个一标段全部工程，伙食开销费用大约需要23018元（70天×30元/天×15人）。即394400元扣减164220元（合理的工人工资和合理的伙食开销），剩余230180元。综上，原告为维护自身的合法权益，特向凤庆县人民法院提起诉讼，望人民法院在查清案件事实的基础上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条、第一百一十三条的规定支持原告严之林的全部诉讼请求。计算方式：1、11.8公里＝3186立方160元/立方＝509760元，已付工程款115360元，剩余394400元（即：509760元－115360元），其中，115360元－81588元（民工工资）－23850元（伙食费用）剩余9922元。2、原告严之林考虑到老文公路一标段工程全部完工尚需要70天，工人工资开销费用约需要132720元。3、伙食开销费用大约需要23018元（70天×30元/天×15人）。所以394400元扣减164220元，剩余230180元为诉讼请求。被告玉溪综合公司辩称，第一，人民法院应当驳回原告的所有诉请。第二，本案当中未到庭的被告任昌平与原告之间的所谓的实施工程费用已结清，并未拖欠。在原一审庭审中包括原告向法庭申请的证人证言中均可得到证实。第三，被告云南玉溪综合工程实业发展有限公司确实是中标人，但是案涉工程项目部负责人并非是任昌平。云南玉溪综合工程实业发展有限公司对项目部负责人李讼有任命并且有授权，仅仅授权对案涉工程的管理，明确禁止其以公司或项目部的名义签署任何建设施工合同。在原一审法庭调查中，任昌平明确向法庭陈述，案涉合同属于任昌平与原告签订的，也得到了原告的确认。第四，原告与任昌平签订的合同，属无效合同。根据《合同法》第52条第五项，《建筑法》第13条、第26条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷使用法律若干问题解释》第一条，只有具备法人单位才有资格与建设单位或者发包单位签订施工合同，本案认定为建设施工合同纠纷，原告向被告主张因工程费用引发的违约金，但是原告属于自然人，从签订的主体资格上看，原告并不满足要件，因此该合同属于法定的无效合同。合同法56条明确规定，无效合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同法58条明确规定，双方都有过错的应当各自承担相应的责任。回到本案的合同，首先，合同无约定工程量，其次，该合同是一个纯劳务分包合同，根据建筑企业资质管理办法规定，劳务分包也必须需要相应的劳务资质，而本案从原告起诉状的表述中，自认原告并非一个人受雇于任昌平，原告与任昌平是一个纯劳务分包关系，该合同并没有违约条款，再则，上述代理人说过无效合同自始无效，除争议条款外均无效，何来违约。另外，本案的案涉合同，施工过程中，凤庆县交通局在巡视过程中，多次发现原告施工的边沟质量达不到要求，多次要求整改也达不到技术要求，所以要求其退场。要求其退场符合要求，且双方经过相应施工、完工的工程量结算，并支付完工的所有费用，并无不妥，原告因此引发诉争，完全是浪费司法资源。按照原告诉请中所计算的，任昌平向原告支付了115360元，其中工资捌万多元，伙食2万多，获利9000多，试问原告到底是以单位总包工程，还是你个人实施劳务，属于劳务关系的话，劳务还要分工资和伙食其他费用吗？原告应该向任昌平返还公司在上诉状中提到的不当得利。该工程已基本上完工于2018年5月份初步交验。综上被告公司认为原告诉请于法无据，请求法庭驳回原告诉请。经本院依法向被告任昌平公告送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票、告知审判庭组成人员通知书，现公告期已届满被告任昌平未到庭参加诉讼，也未向法庭提交任何书面答辩意见，视为其放弃答辩、举证、质证的权利。综合双方的诉辩意见，本案主要争议焦点为:1.原告严之林和被告任昌平签订的《工程分包协议》是否有效；2.违约归责问题；3、原告主张以工程量11.8公里计算，提出230180元可获利益并请求支付的诉讼主张是否有证据支撑？为了支持诉讼主张，原告提供了以下证据：1、原告身份证复印件；2、《工程分包协议》，证明原告严之林在2017年9月16日与被告云南玉溪综合工程实业发展有限公司及任昌平签订关于郭大寨乡老文公路一标段“工程分包协议”；3、玉溪综合公司查询信息，证明被告公司系适格的营业主体，且登记状态属于存续；4、老文公路一标段项目部照片，证明被告公司确实在凤庆县2017年撤并建制村通硬化路（1标段）设立了项目部；5、施工图纸复印件一份，证明根据原、被告双方在“施工分包协议”中约定，图纸技术归被告方负责绘画并参与实际的指导工作；其中沟底宽度为40公分，沟高40公分，两边沟头、沟尾宽度20公分；在实际施工中属于直沟建设；6、2017年10月16日结算单据复印件一份，证明原、被告双方实地丈量后双面合计为2830.8米，单面合计为277.2米，共计712.6立方；7、工资花名册一份，证明原告在2017年8月24日到2017年10月16日，共计53天的民工工资开支情况为81588.00元；2017年10月17日至2017年12月27日，共计70天的民工工资开支预计132720.00元；8、现场施工照片，证明二被告已经将老文公路一标段的项目工程转包给了他人，其已构成根本违约；9、证人殷某、熊某的证言，证实曾经跟随原告一起做活，现活已做完并结清工钱。以上证据经被告玉溪综合公司质证，对证据1、3、9无异议，对其余证据均不认可。被告玉溪综合公司为支持答辩意见，提交了以下证据：1、营业执照复印件，证明公司的身份情况；2、法定代表人身份证明；3、《情况说明》，证明项目部负责人为李讼；4、凤庆县交通局出具的《说明》，证明原告施工质量不达标，被要求撤换，系原告违约。5、任昌平发给被告公司彩信记录，证明经原告、被告任昌平,龚智军商量，原告退场并进行工程结算，结算单上面有工程量、人工费等，总计115360元，并经双方签字捺印。双方对结算无异议，且结算时，双方没有谈及违约之事，而且原告也知道要退场的情况，否则不可能结算。以上证据经原告质证，对证据1、证据2无异议，对其余证据不认可。以上证据被告任昌平未到庭质证，视为放弃质证的权利。当事人提交的以上全部证据将按照证据标准并结合当事人争议的事实在事实认定和争议评析中进行合理采信。以上无争议的证据本院在卷佐证。对有争议证据，本院作如下认定：关于原告提交的证据2《工程分包协议》，虽然该协议在形式和内容都存在不规范之处，但没有证据表明存在我国《合同法》规定合同无效的情形，也没有证据证明违反了其他法律的强制性规定，故协议有效，本院对该份协议的证据效力予以确认。关于原告提交的证据4、5、6、7、8，因该五组证据均未能充分证明被告有违约行为，也未能够证明原告主张的工程量为11.8公里，不能完成原告要证明的待证事项，故本院对该五组证据的证据效力不予采信。关于被告提交的证据3、证据4,本院不予采信，证据5，原告认可结算行为，本院予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年09月16日，原告严之林与被告任昌平于签订了《工程分包协议》。协议加盖有玉溪综合公司郭大寨村通硬化路项目工程项目部印章。约定“工程名称：公路边沟；工程地点：郭大寨乡老文公路一标段；承包范围：浇灌边沟”。签订《工程分包协议》后，原告组织施工队并对相关路段的边沟进行施工。2017年10月，经双方进行退场、结算，原告完成老文公路一标段标尾工程边沟3公里，完成标头边沟100米，工程款为115360，被告方支付了全部工程款计115360元。本院认为，本案中，原告主张合同约定工程量为11.8公里，完成所有工程量后可获利230180元并请求给付的诉求，但根据原告提交的所有证据《工程分包协议》、施工图纸、施工照片、结算单据、工资花名册、证人证言，以上证据中均没有能够证明工程量为11.8公里的证据内容。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案原告未能提交相应证据证实其提出的诉讼主张，故对于其提出工程量为11.8公里并以此计算可获利230180元的支付请求本院不予支持。综上所述，本案原告对自己提出的诉讼请求所依据的事实没有足够证据证明，只能由其承担不利后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：驳回原告严之林的诉讼请求。本案案件受理费4753元，由原告严之林承担。如不服本判决，可以在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，同时按对方当事人的人数或代表人的人数提交副本，上诉于云南省临沧市中级人民法院。审判长  彭玉菊审判员  汤家碧审判员  唐建华二〇一九年五月二十日书记员  杨 江