包头市中级人民法院   行政判决书   （2019）内02行终4号   上诉人(原审被告)包头市市场监督管理局(原包头市食品药品监督管理局)。   法定代表人袁宏志，该局局长。   委托代理人刘勇军，该局综合执法局副局长。   委托代理人乔国炜，内蒙古东方玉德律师事务所律师。   被上诉人(原审原告)包头市荣发综合食品有限责任公司。   法定代表人李淑琴，该公司总经理。   委托代理人王占玺，内蒙古瀛昊律师事务所律师。   委托代理人刘瑞娜，内蒙古瀛昊律师事务所律师。   原审第三人包头市永盛成百货有限责任公司。   法定代表人孟庆花，该公司总经理。   委托代理人庄海涛，内蒙古承达律师所律师。   上诉人包头市市场监督管理局因包头市荣发综合食品有限责任公司诉其行政处罚一案，不服包头市昆都仑区人民法院（2018）内0203行初29号行政判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年3月14日公开开庭审理了本案。上诉人包头市市场监督管理局委托代理人刘勇军、乔国炜,被上诉人包头市荣发综合食品有限责任公司法定代表人李淑琴及委托代理人王占玺、刘瑞娜,原审第三人包头市永盛成百货有限责任公司委托代理人庄海涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   一审经审理查明，2016年1月7日，原告与第三人签订《买卖合同》，原告生产的“百鸟园酱卤石鸡”等产品在第三人永盛成公司进行销售。内蒙古自治区食品化妆品监督所根据工作安排于2016年4月28日在第三人永盛成公司神华店抽取样品为“百鸟园酱卤石鸡”（生产日期为2016年1月6日）的样品。经抽样检验，该样品大肠菌群项目不符合GB2726-2005标准要求，检验结论为不符合（实测值为430MNP/100G，标准值应≤150MNP/100G）。该产品生产者为原告荣发公司，产品外包装袋要求的贮存条件为“低温-10℃至0℃避光贮存”。2016年5月31日，被告包头市食品药品监督管理局执法人员到原告公司进行现场检查，送达检验报告及检验结果通知书，并作出扣押决定书，扣押原告生产的酱卤石鸡37袋。2016年6月2日，被告对该案进行立案调查。2016年6月16日，被告以原告生产的产品记录不完整，出厂未经检验为由作出责令改正通知书、当场行政处罚决定书，责令原告进行改正，并给予警告处罚。2016年6月29日，被告作出扣押延期通知书，延长扣押期限一个月。2016年7月28日，被告作出解除扣押决定书，对所扣押物品予以解除扣押。2017年9月1日，被告履行行政处罚事先告知、听证告知等义务。经原告申请，被告于2017年10月11日举行听证会，听取了原告陈述和申辩。被告经调查取证，最终于2017年11月9日依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第二款的规定作出（包）食药监罚〔2017〕1007号《行政处罚决定书》，决定没收原告不符合食品安全标准酱卤石鸡176袋，没收违法所得135.1元，罚款55000元。被告已没收原告生产的酱卤石鸡176袋，原告于2017年11月22日已履行罚没款缴款义务。原告荣发公司在案发前分别于2015年12月1日、2015年12月10日对公司生产的相关产品进行委托送检，检验结果均为合格。2016年6月12日，原告对涉案同批次产品（2016年1月6日生产）菌落总数及大肠菌群进行委托送检，检验结果为合格。2016年7月8日，原告对涉案同批次产品（2016年1月6日生产）菌落总数及大肠菌群进行委托送检，检验结果为合格，并对送检过程进行了公证。2016年7月12日，包头市东河区市场监督管理局对原告生产的相关产品进行委托送检，检验结果为合格。   另查明，2017年11月2日，被告包头市食品药品监督管理局对第三人永盛成公司作出（包）食药监罚〔2017〕2011号《行政处罚决定书》，决定给予罚款55000元，没收违法所得100元。第三人永盛成公司已履行了该行政处罚决定书。   以上事实有，立案审批表、询问调查笔录、现场检查笔录、责令改正通知书、查封扣押决定书、行政处罚事先告知书、听证告知书、听证通知书、听证笔录、行政处罚决定书（对原告荣发公司作出）、当场行政处罚决定书、送达回执、没收物品凭证及清单、内蒙古自治区食品化妆品监督所复函、永盛成公司回复文件、永盛成关于酱卤石鸡供货价格说明、检验报告四份、营业执照、买卖合同、销售表、销售明细查询表、照片、缴款书（原告荣发公司）、行政处罚决书（对永盛成公司作出）、缴款书（第三人永盛成公司）、检验报告（2015）L536、检验报告两份（NO.151909758，NO151909759）、检验报告（2016）L365、检验报告（2016）L505、公证书一份、检验报告（东河区市场监督管理局作出）、送达回证等证据及庭审笔录在案为凭。   一审认为，《中华人民共和国食品安全法》第六条第二款规定：县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定，确定本级食品药品监督管理、卫生行政部门和其他有关部门的职责。有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作。据此，被告包头市食品药品监督管理局具有对其行政区域内的食品安全进行监督管理的法定职责。本案中，原告生产的“百鸟园酱卤石鸡”经内蒙古自治区食品化妆品监督所检测，结果显示该样品大肠菌群项目不符合GB2726-2005标准要求，检验结论为不符合。被告依据检验结论依照上述法律规定有权进行调查处理。但行政机关作出行政行为，不仅要事实清楚，证据确凿，还要程序合法，行政机关认定的事实具有唯一性、排他性。尤其对行政相对人权益影响重大，作出较大数额罚款时应采用排除合理怀疑的证明标准，即要求所有的案件事实均有证据证明，证据之间及证据与案件事实之间没有矛盾或虽有矛盾但能够排除合理怀疑。具体到本案而言，本案涉案产品系真空包装食品，对贮存条件有特殊要求，如未按照要求贮存，在生产、储存、运输、销售环节均有可能产生大肠菌群项目不符合标准要求的后果。被告对原告进行处罚时并未对其生产的库存产品进行检验，不能证明原告生产环节大肠菌群项目不符合要求，且原告对涉案同批次产品进行委托检验，检验结论均为合格。根据《食品安全抽样检验管理办法》第37条“有下列情形之一的，复检机构不得以复检：（一）检验结论显示微生物超标的；”的规定，本案属于微生物指标超标，按照法律规定，不得予以复检。根据该《办法》相关规定，复检的样品并非是重新抽样的样品，而是首次抽检时，抽检人员除了抽取检验样品之外，还抽取了复检备份样品。原告提出的“复检”是指对同批次库存或其他超市保存的产品进行检验，并非复检。被告依据第三人永盛成公司在销售过程中抽样检验结果对原告生产单位进行处罚，缺乏证据支持，不能排除其他合理怀疑，属事实不清，应予以撤销。被告对原告进行现场检查时对原告产品记录不完整，出厂未经检验的行为进行责令改正，并给予警告处罚，但该警告处罚与本案所诉行政处罚针对不同的违法行为作出的处罚，不属于同一概念。综上，被告作出的行政处罚决定事实不清，主要证据不足，应予以撤销。本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项的规定，判决：撤销被告包头市食品药品监督管理局于2017年11月9日对原告包头市荣发综合食品有限责任公司作出的（包）食药监食罚〔2017〕1007号《行政处罚决定书》。案件受理费50元（原告预交），由被告包头市食品药品监督管理局负担。   上诉人诉称，一、原审法院主观臆断事宜，扩大上诉人在执法过程中应承担的义务。在案件调查过程中上诉人对被上诉人公司法定代表人、公司员工及永盛成公司神华店员工进行了询问，调取了有关证据材料，进行了现场检查。发现被上诉人未对涉案批次产品进行出厂检验的事实。同时，上诉人调取的永盛成公司关于存放涉案产品存储条件的相关证据证实，涉案产品存放在符合存储条件的场所。基于以上事实上诉人对被上诉人和永盛成公司分别以生产和销售不合格产品为由进行了处罚。原审认定上诉人所调取的证据不能排除合理怀疑，但是不能排除什么合理怀疑没有明确说明。二、原审法院偏听偏信随意采信被上诉人提供的不合法证据，来否定上诉人提供的合法证据。原审法院法以原告提供的委托检验报告作为合法证据予以采信，是完全错误的。作为法院定案证据，必须符合证据的三性，即真实性、合法性关联性，被上诉人提供的委托报告不具备证据的三性，不能作为定案的依据。希望二审法院在查清事实的基础上，依法改判。   本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。   本院认为，内蒙古自治区食品化妆品监督所在原审第三人包头市永盛成百货有限责任公司神华店检查时,抽取被上诉人生产的“百鸟园酱卤石鸡”样品进行检验，结果显示该样品大肠菌群项目不符GB2726-2005标准要求，检验结论为不符合。上诉人在对被上诉人调查过程中，被上诉人也未提供被抽验产品经出厂检验合格的相关证据。被上诉人认为其被检产品不合格是销售环节储存不当造成的，但不能提供证据予以证实。据此，上诉人对被上诉人作出的处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。一审判决撤销处罚决定错误，上诉人上诉理由成立，二审予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九第一款第（二）项、第三款之规定，判决如下：   撤销包头市昆都仑区人民法院（2018）内0203行初29号行政判决书。   驳回被上诉人包头市荣发综合食品有限责任公司的诉讼请求。   一、二审案件受理费各50元，由被上诉人包头市荣发综合食品有限责任公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 张 磊   审判员 王雅琴   审判员 梁雪超     二〇一九年五月十日   书记员 周慧敏   附：本案所适用的法律条文   《中华人民共和国行政诉讼法》   第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。   第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。   人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。