湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0602民初635号原告：陈勇，男，1988年8月29日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人：杨虎，湖南思阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓虹，湖南思阳律师事务所律师。被告：毛伟锋，男，1976年11月12日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人：刘宏，湖南坤中律师事务所律师。第三人：陈德，男，1987年6月25日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。第三人：李志刚，男，1972年2月18日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。第三人：杨燕武，男，1976年12月23日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。原告陈勇与被告毛伟锋、第三人陈德、李志刚、杨燕武公司设立纠纷一案，本院于2018年8月7日在（2017）湘0602民初5947号民事判决书中对该案作出判决后，毛伟锋不服提起上诉。2018年12月26日，岳阳市中级人民法院以原判决事实不清为由发回重审。2019年1月21日,本院受理该案后依法重新组成合议庭，于2019年5月9日公开开庭进行了审理。原告陈勇及其委托诉讼代理人邓虹，被告毛伟锋的委托诉讼代理人刘宏，第三人陈德、李志刚、杨燕武到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告陈勇请求本院判令：1、被告立即返还原告股本28万元及以28万为基础按月7.4‰支付自2016年10月8日起至债务还清之日止的利息；2、由被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2016年3月份，原告陈勇与被告毛伟锋以及另外两位股东李志刚、杨燕武四人合意设立湖南卓越铝材有限责任公司，并于2016年4月6日签订股东合作协议，协议约定公司由四人共同投资设立，总投资额为100万元，其中被告毛伟锋投资50万，占股50％，李志刚投资20万，占股20％，原告陈勇投资20万，占股20％，杨燕武投资10万，占股10％。毛伟锋为公司的执行董事和总经理，负责公司的日常运营和管理，包括办理公司设立登记事项等，协议还对公司设立、股东出资、协议解除或终止、违约责任等做出了详细约定。股东合作协议签订后，被告又以公司进货需资金周转为由要求追加股本40万，按协议约定的比例，原告追加8万股本。为履行出资义务，原告通过被告的妻子谢颖从银行贷款50万，贷款于2016年10月8日下放，被告通过第三方帐户由其妻子谢颖直接从原告帐上取走28万股本、2万的贷款手续费和12432元的利息，共计31.2432万元，其中28万的股本分二次由会计方雪出具收款收据（分别为2016年3月15日出具20万股本收款收据和2016年3月31日出具8万股本收款收据）。原告缴纳股本金后，湖南卓越铝材有限责任公司并没有在工商局注册登记，公司并未成立。按合作协议第七条第一款的约定，公司因客观原因未能设立，合作协议应解除或终止，各股东出资应予以返还，原告多次找被告，要求返还出资股本28万元及利息，被告总是以各种理由拒不返还，综上所述，由于湖南卓越铝材有限责任公司未设立成功，按合作协议约定，合作协议应解除，原告的股本出资及利息应予以返还，被告拒不返还的行为，严重损害了原告的合法权益，故此，为维护原告合法权益，依法提起诉讼，恳请法院支持原告的诉讼请求。被告毛伟锋答辩意见：1、原告不是实际出资人，真正的股东为第三人陈德；2、原告没有缴纳28万元的出资款；3、合伙期间的合伙开支需要清算，各合伙人应当承担经营风险；4、请求法院驳回原告的诉讼请求。第三人陈德、李志刚、杨燕武答辩意见：原告陈勇的28万元已经实际出资，合伙关系与公司设立没有关系。查明的事实根据双方的诉辩主张和举证质证情况，本院确认如下案件事实：一、各方无争议事实。（一）2016年4月6日，原告陈勇为丙方，被告毛伟锋为甲方，第三人李志刚、杨燕武分别为乙方、丁方，四人签订《股东合作协议》一份，协议约定：“四方因共同出资设立湖南卓越铝材有限责任公司（以下简称公司）事宜，特在友好协商的基础上……达成如下协议：……1、公司名称：湖南卓越铝材有限责任公司……4、总投入资金：壹佰万元整……甲方出资50万元，占注册资本50%，乙方出资20万元，占注册资本的20%，丙方出资20万元，占注册资本的20%，丁方出资10万元，占注册资本的10%，该启动资金主要用于公司前期的开支，包括租赁、装修、购买办公设备等，如有剩余作为公司的流动资金，股东不得撤回……甲方为公司的执行董事兼总经理，负责公司的日常运营和管理，具体职责包括：1、办理公司设立登记手续……丙方担任业务经理……七、协议的解除或终止，1、发生以下情形，本协议即终止：（1）公司因客观原因未能设立……”。另查明，湖南卓越铝材有限责任公司至原告起诉之日止未成立。（二）原告陈勇与第三人陈德系兄弟关系，庭审中，原、被告、第三人陈德、李志刚、杨燕武均认可，涉案公司因故没有成立后，被告毛伟峰与第三人陈德、李志刚、杨燕武以合伙形式继续进行经营铝型材及承接工程的业务活动，原告陈勇没与参与以上经营活动。（三）在诉讼过程中，被告毛伟峰申请，对“岳阳经济技术开发区卓越美艺节能门窗经营部”2016年3月至2017年12月的收入、利润及亏损进行专项审计，对“岳阳经济技术开发区卓越美艺节能门窗经营部”现有资产进行价格评估。二、各方有争议事实。（一）原告陈勇是否实际履行了股东出资义务。原告提交了金额为20万元的收款收据一张。该收款收据记载：“今收到陈勇股东入股金贰拾万元”。拟证明原告一共向被告支付了入股资金20万元，并由会计方雪出具收据（2016年3月15日），第三人陈德、李志刚、杨燕武对此证据予以认可。被告毛伟峰对该证据三性均有异议。本院在对该证据原件后经审查认为：1、被告毛伟峰在原审一审中，对以上收款收据所证明的事实均予以承认和认可，根据禁止反言规则，被告毛伟峰在原审中对该证据的意见不得随意撤销。2、被告毛伟峰虽对该证据真实性有异议并要求对收据进行司法鉴定，但在本院确定的时间内，被告没有提交书面的鉴定申请书亦没有提交其他证据予以反驳；3、被告毛伟峰对金额为8万元的收据（2016年3月31日）真实性没有异议，并认可该笔款项是按比例增加的股本。综上，本院对原告提交的收款收据真实性、合法性、关联性均予以认定，对被告毛伟峰收取原告陈勇股东入股金280000元的事实予以采纳。（二）公司设立过程中共支出多少费用。被告毛伟锋在庭审过程中主张，公司虽未成立，但四股东同意以合伙形式进行经营，经营过程中大部分时候均处于亏损状态，但盈利时曾向包括实际股东陈德在内的众股东分红。为证明其主张，被告提供了江西新余工程费用总览表及领条，资产负债表，盘存表，录音、2017年度会计报表、2016年3月-2017年5月现金流水明细、2016年3月17日-2017年5月现金支出凭证、相关证明材料27组等证据，拟证明，1、其他股东在新余工程领取了利润，且股东共同经营的“岳阳经济技术开发区卓越美艺节能门窗经营部”盈亏情况；2、在公司设立过程中，“岳阳经济技术开发区卓越美艺节能门窗经营部”共开支917879.91元。对以上证据原告陈勇、第三人陈德、李志刚、杨燕武对真实性、合法性、关联性均有异议。本院经审查认为，被告提交的以上证据所证明的均系“岳阳经济技术开发区卓越美艺节能门窗经营部”的盈亏情况，不能证明被告毛伟峰在设立“湖南卓越铝材有限责任公司”过程的开支情况，故与本案没有直接的关联性，本院对以上证据不予采纳。判决的理由与结果本院认为，本案系公司设立纠纷。本案争议焦点为：一、原告陈勇是否系本案的适格主体；二、公司成立过程中是否产生债务和开支；三、毛伟锋是否应退还陈勇入股金。关于焦点一，本案原、被告及第三人签订《股东合作协议》系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，故协议合法有效。被告毛伟峰虽主张陈勇不是实际股东，实际股东应当是第三人陈德，但本案中，各方关于成立公司达成合意的主要证据是上述协议和交付投资款的收据，这两份证据能够证明原告陈勇是合同相对人且原告陈勇已经履行了合同的主要义务即向被告毛伟峰实际支付入股金，故本院认为原告陈勇系本案适格主体，其能够在本案中主张相关权利。关于焦点二，涉案协议的合同目的是成立公司，但截止2017年10月24日原告陈勇提起诉讼时，涉案协议签订方一直没有签署公司章程，也没有进一步着手实施实质性的公司筹办事务，各方之间的关系仍停留在设立公司的准备阶段，故涉案公司因客观原因未能设立，根据《股东合作协议》约定，该协议实际已经终止。另根据协议约定，“收取的启动资金（含涉案款项）主要用于公司前期的开支，包括租赁、装修、购买办公设备等，如有剩余作为公司的流动资金”，被告毛伟锋作为协议约定的公司的执行董事兼总经理，负责公司的日常运营和管理，具体职责包括办理公司设立登记手续，其在诉讼中没有提交证据证明在公司成立过程中产生相关的债务和开支。被告毛伟锋主张公司虽未成立，但已与第三人陈德、李志刚、杨燕武另行达成合伙协议经营铝材业务，并有亏损产生，应当由合伙各方分担，本院认为，原、被告在诉讼中均认可双方不存在合伙关系，被告毛伟峰与第三人陈德、李志刚、杨燕武之间是否存在合伙关系及合伙经营的情况如何，不影响本案法律关系的处理。关于焦点三，公司设立失败或者未设立，出资人可以要求占有出资款项的发起人返还其出资款项。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第四条规定，“因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围”，公司设立失败，应当由过错方承担责任”。涉案公司未成立，被告毛伟锋作为实际占有股款的发起人，应当承担向原告陈勇返还入股本金的责任，但本案中没有证据证明涉案公司未能成立的过错尽归于毛伟峰一方，故原告陈勇主张，被告毛伟峰应当以280000元为基础按月7.4‰支付自2016年10月8日起至债务还清之日止的利息的诉讼请求，本院不予支持，但2017年10月24日原告陈勇提起诉讼后，被告毛伟峰仍然占有涉案资金则应当支付资金占有使用费。本院酌定，被告毛伟峰应当自2017年10月24日起，以280000元为基数按照年利率6%为标准向原告陈勇支付资金占有使用费。综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条，第九十一条第七项，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，判决如下：一、被告毛伟锋在本判决生效后十日内向原告陈勇返还入股本金280000元，并按照年利率6%为标准向原告陈勇支付资金占有使用费。二、驳回原告陈勇其他诉讼请求。本诉案件受理费5500元，诉讼保全费2020元，合计7520元，由被告毛伟锋负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按双方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。审 判 长  胡 波人民陪审员  韩秀清人民陪审员  杨玉红二〇一九年五月十七日书 记 员  汤安子