江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏05民终3235号上诉人（原审被告）:河南好多多食品有限公司，住所地河南省商丘市城乡一体化示范区310立交桥北2公里路东。法定代表人：袁显敏，总经理。委托诉讼代理人：郑海潮，该公司副经理。委托诉讼代理人：李萍，河南省商丘市梁园区华泰法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：香飘飘食品股份有限公司，住所地浙江省湖州经济技术开发区创业大道**。法定代表人：蒋建琪，董事长。委托诉讼代理人：邱林峰，浙江金道律师事务所律师。委托诉讼代理人：江力，浙江金道律师事务所律师。原审被告：苏州香飘飘企业管理有限公司，住，住所地江苏省苏州工业园区胜浦路**/div>法定代表人：孟庆龙。上诉人河南好多多食品有限公司（以下简称好多多公司）因与被上诉人香飘飘食品股份有限公司（以下简称香飘飘公司）、原审被告苏州香飘飘企业管理有限公司（以下简称苏州香飘飘公司）不正当竞争纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院（2018）苏0591民初4280号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。好多多公司上诉请求：撤销一审判决第一、三项，改判驳回香飘飘公司的诉讼请求。事实和理由：苏州香飘飘公司从未委托其生产销售涉案奶茶产品，好多多公司从未生产、销售过带有“香飘飘”字样的奶茶，从未使用、生产过与香飘飘公司知名商品近似包装、装潢的产品，也从未生产、销售在包装显著位置处标注“苏州香飘飘企业管理有限公司”字样的涉案奶茶产品。一审法院在认定事实错误的前提下判决好多多公司赔偿7万元经济损失的结果错误。香飘飘公司辩称，1、涉案被控侵权产品外包装印有好多多公司的名称、地址、条形码等信息，好多多公司未举证证明其从未生产过涉案被控侵权产品，也从未因他人盗用其企业名称而向公安机关进行举报，应认定其为涉案侵权产品的生产者。2、香飘飘公司二审举证表明网络上宣传的好多多公司生产的奶茶产品仍存在侵犯香飘飘公司相关知识产权的情况。3、一审判决赔偿金额正确。综上，请求二审法院驳回上诉人好多多公司的上诉请求，维持原判。原审被告苏州香飘飘公司未到庭亦未发表答辩意见。香飘飘公司向一审法院起诉请求：1、被告好多多公司、苏州香飘飘公司停止侵犯香飘飘公司的“香飘飘”商标专用权，并立即停止生产销售在包装明显位置标示并突出“苏州香飘飘企业管理有限公司”字样的奶茶产品；2、被告苏州香飘飘公司变更公司名称，立即停止使用含有“香飘飘”的名称；3、被告好多多公司、苏州香飘飘公司停止在奶茶产品上使用与其知名商品近似包装、装潢的不正当竞争行为；4、被告好多多公司、苏州香飘飘公司赔偿其经济损失及合理费用20万元；5、被告好多多公司、苏州香飘飘公司承担本案全部诉讼费用。一审法院查明事实：2005年8月12日，香飘飘食品有限公司设立，经营范围包括饮料(固体饮料类、液体饮料、乳制品)生产，自产产品销售，食品生产技术咨询及产品研发，货物及技术的进出口等。2013年6月18日，香飘飘食品有限公司企业名称变更为香飘飘食品股份有限公司。2008年6月21日，经国家工商行政管理总局商标局核准，原告香飘飘公司取得第4797635号“香飘飘”图文注册商标，核定使用商品(第29类)：牛奶制品、奶茶、鱼制食品、蜜饯、腌制蔬菜、食用油、果冻、精制坚果仁、豆腐制品，注册有效期限自2008年6月21日至2018年6月21日，后经续展仍为有效注册商标。经国家工商行政管理总局商标局核准，原告香飘飘公司取得15012311号“香飘飘”文字注册商标，核定使用商品(第29类)：牛奶制品、奶茶、鱼制食品、水果蜜饯、腌制蔬菜、食用油、果冻、加工过的坚果、豆腐制品、奶粉，注册有效期限自2015年8月14日至2025年8月13日。2011年，中国乳制品工业协会证明，香飘飘系列奶茶连续七年全国销量领先，2012年，中国商业联合会评定，原告香飘飘奶茶列同类产品综合占有率第一位。同时，除获评浙江省著名商标外，原告“香飘飘图文”注册商标曾在2008年经司法认定为驰名商标、2012年经国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。2010年4月，香飘飘公司商号获评为浙江省著名商号。为品牌推广，香飘飘公司多年投入巨资进行广告宣传，2013年香飘飘公司投入广告宣传费用近3亿，2014年投入广告宣传费用达3.3亿。2017年11月1日，香飘飘公司委托代理人褚婷婷向山东省枣庄市鲁南公证处申请办理保全公证，同年11月6日，该公证处公证人员与申请人指定的参加人杨龙虎来到重庆市江北区重庆国航饭店指示牌为“烟台江中食品”的房间，杨龙虎以批发代理商的身份，在该公司的展厅内，与该公司营销人员对相关产品的规格、批发价格、代理政策等具体细节进行沟通，参加人现场索要了两罐奶茶样品(生产商为好多多公司，地址：，地址：河南省商丘市城乡一体化示10立交桥北2公里路东，产地：河南省商丘市，委托方：苏州香飘飘公司，地址：，地址：苏州工业园区胜浦路**宣传图册、名片，公证人员对展厅现场及展厅外观进行了拍照。后，公证人员会同杨龙虎对现场索要的奶茶样品进行密封，并将密封后的物品交给杨龙虎保存。2017年11月22日，山东省枣庄市鲁南公证处出具了(2017)枣鲁南证民字第2020号公证书，记载了上述公证过程，并将名片、产品宣传册复印件、照片打印件附于公证书后。庭审中，在确认公证封存实物封存完好后，本院当庭对上述公证封存的物品进行了拆封，内有杯装奶茶两杯，其中，一杯为原味奶茶，杯身、杯盖整体颜色呈黄色，杯身正面：上下部分以金黄色上翘的弧线为分界，弧线上方为白底红字，红字为“奶茶(MilkTea)”字样，该文字下方为金黄色上翘的弧线，弧线下方为奶茶及茶壶等构成的图案，整体颜色为黄色，图案下方标注“苏州香飘飘企业管理有限公司”；杯身背面标注：生产商为好多多公司，并注明了该公司的地址、产地、产品许可证号等信息，同时还注明委托方为苏州香飘飘公司以及该公司的地址、销售电话等信息，同时还标注了“豫香浓”文字标识，塑封塑料纸上打印的生产日期为2017年10月21日。另一杯为草莓味奶茶，杯身整体颜色呈粉红色，杯盖为黄色，杯身正面：上下部分以金黄色上翘的弧线为分界，弧线上方为白底红字，红字部分为“奶茶(MilkTea)”字样，该文字下方为金黄色上翘的弧线，弧线下方为草莓、奶茶及茶壶等构成的图案，图案下方标注“苏州香飘飘企业管理有限公司”；杯身背面标注：生产商为好多多公司，并注明了该公司的地址、产地、产品许可证号等信息，同时还注明委托方为苏州香飘飘公司以及该公司的地址、销售电话等信息，同时还标注了“豫香浓”文字标识，塑封塑料纸上打印有生产日期为2017年10月21日。庭审中，原告香飘飘公司提交了两杯装奶茶实物，一杯为原味奶茶，杯身、杯盖整体颜色呈黄色，杯身正面：上方部分为白底红字“香飘飘”，该部分白底与下方交界的界限呈上翘圆弧，下方为一杯奶茶(白色杯子、黄色奶茶)实物构成的图案，整体背景色为黄色，塑封塑料纸上打印的生产日期为2017年12月15日；另一杯为巧克力味奶茶，杯盖呈铁锈红色，杯身整体颜色呈红色，杯身正面：上方部分为白底红字“香飘飘”，该部分白底与下方交界的界限呈上翘圆弧，下方为一杯奶茶(白色杯子、黄色奶茶)实物构成的图案，整体背景色为红色，塑封塑料纸上打印的生产日期为2017年10月30日。另查明，被告好多多公司于2016年3月7日成立，经营范围包括饮料、豆类饮品、纯净水、啤酒生产、销售。被告苏州香飘飘公司于2017年4月13日成立，经营范围包括企业管理服务及咨询、商务信息咨询、企业形象策划。一审法院认为本案的争议焦点为：一、被告好多多公司、苏州香飘飘公司是否侵犯香飘飘公司第4797635号及第15012311号注册商标权；二、被告好多多公司、苏州香飘飘公司在被控侵权奶茶商品上标注苏州香飘飘公司企业名称是否构成不正当竞争行为。对于第一个争议焦点，一审法院认为，香飘飘公司系涉案第4797635号及第15012311号注册商标的所有人，上述两商标处于有效期内，其依法享有的商标专用权应受法律保护。现有证据表明，被控侵权的奶茶商品上虽然标注了被告苏州香飘飘公司的企业名称，但并未单独或突出使用上述两注册商标标识，故香飘飘公司主张两被告侵犯其涉案注册商标专用权的诉请于法无据，一审法院不予支持。对于第二个争议焦点，首先，关于本案中反不正当竞争法的新旧法衔接适用问题。尽管本案公证取证的时间为反不正当竞争法(2017年11月4日修改，2018年1月1日施行，简称新法)施行之前，由于两被告未能举证证明其已停止被诉行为，故两被告的被诉行为具有延续性，且有关判断被告是否构成不正当竞争行为的相关法律规定在新旧法之间并无实质性差异，故在判定本案两被告是否构成不正当竞争行为以及承担何种民事责任时可适用新法。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。我国商标法第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。本案中，现有证据足以证明香飘飘公司涉案注册商标具有较高的知名度，为相关公众所熟知，被告好多多公司、苏州香飘飘公司的成立时间分别为2016年、2017年，两被告作为在后成立的市场主体，应当知晓香飘飘公司在杯装奶茶商品上所持有的涉案注册商标的知名度，两被告在从事杯装奶茶产品经营活动时对此应予以避让，但两被告却在其被控侵权的奶茶产品杯身正面显著位置上标注了“苏州香飘飘企业管理有限公司”，其行为容易误导相关公众，具有明显攀附原告香飘飘公司注册商标所承载的商誉的故意，有违诚实信用原则，构成不正当竞争行为。关于民事责任的承担。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有：(一)停止侵害；(二)排除妨碍；(三)消除危险；(四)返还财产；(五)恢复原状；(六)赔偿损失；(七)赔礼道歉；(八)消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。本案中，被告苏州香飘飘公司委托好多多公司生产涉案侵权产品，在涉案产品上分别载明了两被告的信息，应视为两被告共同实施了上述不正当竞争行为，两者为共同侵权，应当就此承担停止侵权、赔偿损失等民事责任，即两被告应当停止生产销售在包装显著位置处标注“苏州香飘飘企业管理有限公司”字样的杯装奶茶产品，被告苏州香飘飘公司应当停止在企业名称中使用“香飘飘”字号。就损失赔偿的确定问题。《中华人民共和国不正当竞争法》第十七条规定，经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判断给予权利人三百万元以下的赔偿。本案中，香飘飘公司未能举证证明其因两被告的违法行为所遭受的实际损失，也未能证明两被告因侵权所获得的利益或原告商标许可使用费，故一审法院依法适用法定赔偿原则。综上，一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度及影响力、侵权行为性质、两被告的主观过错、侵权范围、侵权时间、侵权物价值等因素，并结合制止侵权行为的合理开支，依据法定赔偿原则，酌定好多多公司、苏州香飘飘公司赔偿香飘飘食品公司损失70000元。香飘飘公司在诉讼过程中撤回对两被告的第三项诉讼请求，此乃其自身权利的处分，且不违反法律规定，一审法院予以准许，故对两被告是否存在擅自使用与香飘飘公司有一定影响的商品包装、装潢等相同或近似标识的不正当竞争行为不作评价。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十八条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第(四)项、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告河南好多多食品有限公司、苏州香飘飘企业管理有限公司于本判决生效之日起立即停止生产销售在包装显著位置处标注“苏州香飘飘企业管理有限公司”字样的涉案奶茶产品；二、苏州香飘飘企业管理有限公司于本判决生效之日起十日内变更其企业名称，变更后的企业名称中不得含有“香飘飘”字样；三、被告河南好多多食品有限公司、苏州香飘飘企业管理有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告香飘飘食品股份有限公司经济损失及合理开支合计70000元；四、驳回原告香飘飘食品股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费为4300元，由香飘飘食品股份有限公司负担2750元，由被告河南好多多食品有限公司、苏州香飘飘企业管理有限公司负担1550元。对一审法院查明事实，好多多公司认为一审法院认定其实施了涉案被控侵权行为属事实认定错误并导致判决错误。对一审法院其余认定事实，好多多公司、香飘飘公司均无异议，本院予以确认。二审中香飘飘公司提交如下证据：证据1、苏州优乐美企业管理有限公司基本信息查询页；证据2、好多多公司工商登记信息查询页；证据3、好多多公司的网络宣传页面。经核对，证据1系打印件且未经核实，本院对其真实性不予认定，证据2所涉第三人好多多公司不持异议，其真实性可予认定，证据3经庭审登录互联网查验，所显示内容与打印件内容一致，其真实性可予认定。据此本院二审查明：点击进入网站名称为“好妞妞食品招商网（××）”的网站页面，有显示为“河南好多多食品有限公司”的相关文字及产品图片宣传。在“产品展示”栏，显示好多多公司有12款奶茶产品展示，其中“好多多奶茶30杯装”、“好多多杯装奶茶原味”、“好多多杯装奶茶香芋味”、“好多多杯装奶茶草莓味”几款产品外包装上均标识有“香港香飘飘（国际）食品有限公司”字样。本院认为，涉案被控奶茶产品外包装标明好多多公司为生产商，且同时标注了好多多公司的企业地址、联系电话、商品条形码等信息，应认定好多多公司实施了涉案被控行为。好多多公司上诉称涉案被控奶茶产品并非其生产，但根据二审查明，该公司实际生产的部分奶茶产品外包装还标识有“香港香飘飘（国际）食品有限公司”字样，其上诉理由显然与查明事实不符。综上，好多多公司的上诉请求无事实依据不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1550元，由上诉人河南好多多食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  庄敬重审判员  张小全审判员  王蔚珏二〇一九年五月十五日书记员  沈昕烨