四川省自贡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）川03民终267号上诉人（原审被告）：陕西建工第七建设集团有限公司，住所地陕西省宝鸡市渭滨区红旗路2号。法定代表人：赵伟，董事长。委托诉讼代理人：刘灏，男，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：莫祥芬，女，1965年3月12日出生，汉族，住四川省自贡市沿滩区。委托诉讼代理人：程文，四川盐都法律服务所法律工作者。上诉人陕西建工第七建设集团有限公司（以下简称陕西七建公司）因与被上诉人莫祥芬建设工程合同纠纷一案，不服四川省富顺县人民法院（2018）川0322民初2618号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陕西七建公司的委托诉讼代理人刘灏，被上诉人莫祥芬的委托诉讼代理人程文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陕西七建公司上诉请求：撤销一审法院作出的（2018）川0322民初2618号民事判决，依法发回重审或改判驳回莫祥芬的诉讼请求，并由莫祥芬承担诉讼费用。事实和理由：1．一审程序违法，遗漏本案重要当事人即合同的实际参与主体；2．一审法院认定基本事实错误，认定陕西七建公司与莫祥芬存在合同关系错误；认定《栏杆制安合同》有效错误；认定陕西七建公司支付莫祥芬货款11万元错误；3．莫祥芬存在重大过错，利息损失应由其自行承担。莫祥芬辩称，1．一审程序合法，并未遗漏本案必要诉讼当事人，陕西七建公司是本案的适格被告。首先，陕西七建公司在一审庭审时经一审法院合法传唤并未到庭参加诉讼，放弃了申请追加李跃祥为当事人的权利，且根据相关法律规定，法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人，但不是应当追加；其次，莫祥芬与陕西七建公司就是履行工程合同的主体，莫祥芬作为实际施工人这个主体身份是不变的，陕西七建公司在2016年2月5日通过网上银行转账的方式向莫祥芬支付了41,000元工程款，故而莫祥芬和陕西七建公司是存在合同上的权利义务关系。2．《栏杆制安合同》确属无效，但合同无效并不必然导致结算无效，且案涉工程得到了业主即富顺县人民医院的认同，结算是有效的；关于过错问题，经一审查明陕西七建公司违反法律规定将工程转包给不具备资质的李跃祥，陕西七建公司才是本案的过错方，应当按照法律规定向莫祥芬支付利息并赔偿莫祥芬全额损失。莫祥芬向一审法院起诉请求：1、判令陕西七建公司支付工程款115,177.75元、承担违约金22,617.78元；2、判令陕西七建公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：莫祥芬与陕西七建公司于2015年7月15日签订《栏杆制安合同》，合同约定：莫祥芬为陕西七建公司承建的富顺县人民医院二期工程制作安装栏杆，工程期限：2015年7月15日至2015年10月28日；工程承包价：梯间栏杆、生活封闭阳台栏杆150元/每米，靠墙不锈钢（201材质）扶手50/每米元；付款方式及违约责任。合同签订后，莫祥芬按照合同约定履行了制作安装义务，并且在合同约定的期限内完成了工程任务。2016年1月15日，莫祥芬与陕西七建公司方经办人对工程量进行了汇总，2016年11月29日，莫祥芬与陕西七建公司方经办人对工程价款进行了结算，双方均在《分包结算明细表》上签字，陕西七建公司欠莫祥芬工程款为226,177.75元。其间：陕西七建公司分别于2015年12月、2016年2月5日、2016年5月12日、2016年12月7日四次向莫祥芬支付工程款50,000元、41,000元、10,000元、10,000元，共计111,000元，尚欠莫祥芬工程款115,177.75元至今未付。一审认为，莫祥芬与陕西七建公司签订的《栏杆制安合同》系双方真实意思表示，合法有效，应受法律保护。合同履行中，莫祥芬按照合同约定的期限履行了自己的义务，且该工程已经完工并交付使用，但陕西七建公司未在合同约定的期限内支付工程款。双方经结算，该工程实际工程款为226,177.75元，陕西七建公司分四次向莫祥芬支付了工程款111,000元，尚欠工程款115,177.75元，陕西七建公司至今未支付，现莫祥芬主张陕西七建公司支付剩余工程款，事实清楚、证据充分，富顺法院予以支持。莫祥芬主张陕西七建公司支付违约金22,617.78元。双方签订的合同中约定，如任何一方违约按合同总额的10%支付守约方违约金。陕西七建公司未按合同约定支付工程款和给付工程款中5%的保修金，构成了违约，应当承担违约责任，按双方合同约定的违约金以工程款总额的10%（即226,177.75元×10%＝22,617.78元）计算，符合法律规定，富顺法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十二条、一百一十四条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、限被告陕西建工第七建设集团有限公司于本判决生效后十日内，向原告莫祥芬支付工程款115,177.75元；二、限被告陕西建工第七建设集团有限公司于本判决生效后十日内，向原告莫祥芬支付违约金22,617.78元。本院二审期间，陕西七建公司提交以下证据：1．监理通知单两份，拟证明栏杆不符合要求，莫祥芬未按时履行合同且栏杆存在质量问题；2．招标清单和图纸，拟证明对方的结算是虚假的，实际栏杆存在三种；3．授权委托书，拟证明刘灏是项目负责人；4．项目管理机构组成表，拟证明公司哪些人签字有效。莫祥芬的质证意见为，1．对两份监理通知单的证明目的不认可，个别栏杆倾斜不代表工程不合格；2．招标清单和图纸，对其关联性不予认可，我方只作了住院部和门诊部两栋大楼的栏杆，且只作了一种栏杆和楼梯；3．对员工责任表，对其真实性不予认可。本院认证意见：监理通知单符合证据三性，本院予以采信，作为认定事实的依据。图纸及招标清单上并未单独明确载明涉案栏杆的数量及价格，故与本案无关，不予采信。授权委托书及项目管理机构组成表，因无证据表明该授权事项已告知了莫祥芬，故其内容不予采信。莫祥芬提交以下证据：成都衡泰工程管理有限责任公司、富顺县人民医院《关于门诊、住院楼质量缺陷维修通知书》两份，拟证明陕西七建公司系非法转包给莫祥芬。陕西七建公司的质证意见为，对两份证据的真实性、合法性不予认可，这个通知函是医院邮寄给陕西七建公司的，莫祥芬无权获取这个函件。本院认证意见为，该两份证据符合证据三性，本院予以采信，但不能证明陕西七建司系非法转包给莫祥芬。一审查明事实与本院查明事实一致，本院予以确认。本院认为，《栏杆制安合同》上加盖有陕西建工第七建设集团有限公司富顺县人民医院搬迁二期工程项目部印章，并有代表人李跃祥的签字。加之，在付款过程中，陕西七建公司直接向莫祥芬支付工程款41,000元。因此，有证据表明合同主体双方为陕西七建公司和莫祥芬，且李跃祥能代表陕西七建公司进行收方结算。故陕西七建公司上诉称其不是合同适格主体、与莫祥芬无事实合同关系及李跃祥不能代表陕西七建公司的上诉理由不成立，予以驳回。双方签订的《栏杆制安合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，应受法律保护。故双方主张该合同无效，没有法律依据，本院不予采纳。经李跃祥与莫祥芬结算，莫祥芬已按合同约定完成不锈钢栏杆1414.05米，单价155元/每米，计价219,177.75元，另外完成了6个钢梯计价7,000元，工程款合计226,177.75元。陕西七建公司已付款110,000元，尚欠115,177.75元。故原判决陕西七建公司支付莫祥芬工程款115,177.75元，并无不当。陕西七建公司未按合同约定支付工程款，存在违约行为，但根据监理工程师的通知单，莫祥芬在安装栏杆时有个别落地窗防护栏立杆不垂直等情况，也存在违约行为。由此可见，双方均存在违约行为。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应责任”的规定，本案双方违约损失应互相品跌。故原审认定由陕西七建公司承担22,617.78元违约金不当，本院予以纠正。综上所述，陕西七建公司的上诉请求部分成立。有新的证据表明原判决违约责任划分不当。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持四川省富顺县人民法院（2018）川0322民初2618号民事判决第一项即“限被告陕西建工第七建设集团有限公司于本判决生效后十日内，向原告莫祥芬支付工程款115,177.75元”；二、撤销四川省富顺县人民法院（2018）川0322民初2618号民事判决第二项，即“限被告陕西建工第七建设集团有限公司于本判决生效后十日内，向原告莫祥芬支付违约金22,617.78元”；三、驳回陕西建工第七建设集团有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3056元，减半收取为1528元，诉讼保全费1270元，共计2798元，由上诉人陕西建工第七建设集团有限公司负担2518.2元，由被上诉人莫祥芬负担279.8元；二审案件受理费3056元，由上诉人陕西建工第七建设集团有限公司负担2750.4元，被上诉人莫祥芬负担305.6元。本判决为终审判决。审 判 长 陈位初审 判 员 李宁川审 判 员 陈品强二〇一九年五月十七日法官助理 黄观海书 记 员 唐一银