江苏省宿迁市宿豫区人民法院民 事 判 决 书(2016)苏1311民初2760号原告（反诉被告）：宿迁市兴业建筑工程有限公司,住所地江苏省宿迁市经济开发区通成山庄兰园****。法定代表人：姬石阳，该公司董事长。委托诉讼代理人：鲁银娣，江苏苏鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁苗苗，江苏苏鲁律师事务所律师。被告（反诉原告）：宿迁市鼎力置业有限公司，住所地，住所地江苏省宿迁市宿豫区阳光大厦**iv>法定代表人：方军，该公司董事长。委托诉讼代理人：张志勇，江苏河滨律师事务所律师。委托诉讼代理人：王太志，江苏河滨律师事务所律师。原告（反诉被告）宿迁市兴业建筑工程有限公司（下称兴业公司）与被告（反诉原告）宿迁市鼎力置业有限公司（下称鼎力公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年5月17日立案受理后，被告鼎力公司提起反诉，本院依法组成合议庭合并公开开庭进行了审理，原告方委托诉讼代理人、被告法定代表人及委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告兴业公司向本院提起诉讼请求：1.判令被告给付原告工程款17014707.118元及逾期利息（工程款后变更数额，逾期利息见附表：计算至2015年10月15日利息为6397688.688元，2015年10月15日之后的逾期利息计算方法为以17014707.118元为基数按照月息2分计算至实际支付之日止）；2.判令被告给付原告房屋差价补偿款112万元及逾期利息（以112万元为基数，自2015年10月5日起至实际给付之日按照月息2%计算）；3.确认原告对涉案工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；4.判令被告返还原告定金300万元及利息（以300万元为基数，自2013年5月9日起至实际退还之日按照月息2%计算）5.判令被告支付原告违约金500万元；6.诉讼费用、鉴定费由被告承担。事实和理由：2012年10月23日，原告与被告签订《“钻石公寓”建筑工程总承包协议》，约定由原告承建被告开发的“钻石公寓”小区所有土建、安装、装饰、附属工程。后双方履行了招投标手续，分别于2012年11月28日、2013年11月9日签订两份《建设工程施工合同》，由原告承建小区1-7、9-10、12-15、17-31、33-34号楼土建、水电安装工程，合同约定工程价款为可调价格、按实结算，《“钻石公寓”建筑工程总承包协议》条款为施工合同补充条款。合同签订后，原告按照合同约定组织施工并完成全部工程。在施工过程中，双方于2015年1月5日签订协议，约定在60日内原告提供工程结算全部资料，由被告7日内送约定的造价事务所进行审计，60日审计完毕，审计结果确认后10日内工程款付至总价款的95%。2015年7月27日，原告将工程竣工决算书等资料递交被告，但被告至今未将相关资料送交约定的造价事务所进行审计。根据双方合同约定，被告在收到工程竣工结算书等资料后2个月内不能回复确认，应视为对该工程结算书价款的认可。涉案工程决算价为166667819.87元，被告鼎力公司应于2015年10月5日前支付原告95%的工程款，即158334428.88元，目前仅支付108721949元，欠付工程款为49612479.88元。根据双方约定，被告应按照月利息2%支付逾期工程款的利息，截止2016年5月10日，被告应付原告利息为11176623.98元。另外，被告在签订《建设工程施工合同》时收取原告400万元定金。根据双方约定，被告应在1、2、3号楼封顶后1个月内返还，即2013年5月9日前返还，但被告仅返还100万元，剩余300万元定金一直未返还。原告认为，双方之间签订的合同合法有效，原告已履行合同义务，被告未按约定支付工程款已构成违约，为维护原告合法权益，请求依法审判。被告鼎力公司答辩称，1、原告主张的工程款数额及利息均没有事实和法律依据，具体理由如下：原告主张按钻石公寓建设工程施工合同约定，视为被告认可其工程价款为166667819.87元没有依据。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件司法解释第20条规定，适用该条的前提是双方签订的建设工程施工合同合法有效。涉案工程依法属于必须招投标工程，而工程招投标违反招投标法第55条的规定，因为双方中标前就招投标价格方案等实质性内容进行商谈，还签订了工程总承包协议书，所以中标无效；原、被告在没有经过招投标的情况下，就签订了涉案工程的总承包协议，违反了法律的有关强制性规定，所以双方签订的总包协议也无效。双方之间权利义务应当按法律关于无效合同的有关规定处理。此外，被告鼎力公司在2015年7月27日收到原告递交的工程结算材料后，已于2015年7月28日给予及时回复，因原告没有按合同约定，提供完整的竣工结算材料，导致涉案工程无法进行委托审计，且工程至今尚未竣工验收合格，原告诉求的工程款未达到付款条件。被告就涉案工程已经向原告支付工程款11861.01万元，按合同约定已超额支付，被告不存在迟延支付工程款的行为，所以也就不存在支付工程款的逾期利息。2、原告主张给付以房抵工程款的差价补偿款112万元及逾期利息没有事实依据。根据双方之间的来往函件约定，抵工程款的房子是按照价格4800元/平方计价，总价达到2000万元后才补偿200元/平方（不含别墅与门面房），被告已对用来抵工程款的房屋价格进行了优惠，且所抵工程款的房屋总价未到达2000万元，原告的该请求因条件不成就不能成立。3、原告主张工程折价或拍卖价款的优先受偿权无法律依据，建设工程优先受偿权是依附于建设工程施工合同主权利的从权利，所以优先受偿权的前提是建设工程施工合同为有效合同，而涉案工程因原告中标无效导致双方签订的建设工程施工合同无效，所以原告主张的优先受偿权无法律依据。4、原告主张返还定金及利息无事实及法律依据。5、原告主张500万元违约金无法律依据，原告该请求依据双方签订的总包协议，鉴于双方签订的总包协议是无效协议，因此总包协议第11条第3项对双方不具有法律约束力。综上，被告鼎力公司向原告已超额支付涉案工程款，请求依法驳回原告的诉讼请求。被告鼎力公司向本院提起反诉请求：1.判令原告兴业公司赔偿因工程工期延误给被告造成的损失暂主张1000万元（诉讼中后变更数额）；2.判令原告兴业公司向被告开具金额为8234.01万元的工程款发票；3.判令原告兴业公司赔偿因其未按图施工给被告造成的行政处罚损失58.2万元；4.原告承担本案的反诉费用。事实和理由：2012年10月23日，原告与被告签订“钻石公寓”建筑工程总承包协议，双方分别于2012年11月28日、2013年11月9日签订两份建设工程施工合同，反诉原告将钻石公寓小区一期、二期工程1-7、9-10、12-15、17-31、33-34号楼土建、水电安装工程发包给反诉被告施工。因涉案工程招投标违反招投标法第55条规定，双方招投标前已就招投标的价格方案等实质性内容进行商谈，还签订了工程总承包协议书，所以双方签订的总包协议书与后来依据招投标而签订的建设工程施工合同均无效。在实际施工过程中，反诉原告严格按照合同约定履行义务，反诉被告却因自身技术力量不足及施工质量问题频发造成工程施工进度缓慢，工期严重滞后，直至2016年9月6日涉案工程才竣工验收合格。双方签订的合同中，对工程工期及违约责任进行了明确约定，反诉被告延误工期的行为给发包人鼎力公司造成了巨大经济损失，反诉原告无法按期向广大购房业主交付房屋，致使赔偿购房业主巨额延期交房违约金。其次，反诉原告无法及时回笼资金，造成工程成本增加。截至目前，反诉原告已支付反诉被告工程款11861.01万元，但兴业公司即反诉被告仅向反诉原告开具4100万元的工程款发票，剩余7761.01万元工程发票尚未开具。在施工过程中，因反诉被告未能按照图纸施工，2号楼与33号楼楼间距扩大42厘米，1、2、3号楼储藏室规划审批层高2.19米，实际建设均为2.39米，发包人因此被宿迁市城市管理行政执法局行政处罚，反诉被告已交清处罚罚款58.2万元。综上，请求法庭依法审理并作出公正判决。针对被告的反诉，原告兴业公司答辩称，1、双方签订的建设工程施工合同经过招投标程序，是双方真实意思表示，依法有效。2、原告不存在延误工期行为，涉案工程之所以未在合同约定时间内完工，系被告违约行为所致，责任应由被告承担，另被告反诉的损失无事实依据。3、开具发票系行政管理法律关系，不属于民事法律关系，被告不能通过民事诉讼解决，其该项诉求无法律依据，4、2号楼和33号楼之间的楼间距误差，是被告分包的桩基施工误差导致，与兴业公司无关。1、2、3号储藏室层高超过图纸高度，系因购房业主的违规装修等原因导致，与施工方兴业公司无关。综上，被告的反诉无事实和法律依据，请求依法驳回被告的反诉请求。本院经审理查明，2012年10月23日，发包方被告鼎力公司（甲方）与承包方原告兴业公司（乙方）、承包方代理人高忠奇（身份证号：）签订《“钻石公寓”建筑工程总承包协议》，协议约定：经甲、乙双方友好协商，乙方为甲方“钻石公寓”项目工程总承包。根据《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国建筑法》、现就相关事宜达成如下协议，以供共同遵守。项目地址：宿迁市宿豫区洪泽湖路1号。项目工期：2012年11月28日至2016年11月28日止。一、乙方承包钻石公寓的工程范围1、“钻石公寓”所有土建工程、安装工程、装饰工程、附属工程等（室内装修工程、园林景观工程除外）；2、本工程乙方不得转包其他建筑工程公司，否则发包人有权终止合同，承包人无条件服从。二、工程价格的结算方式1、根据国家规范，以2004年《江苏省建筑与装饰工程计价表》、《江苏省建筑安装工程计价表》、《江苏省市政工程计价表》与之配套的2009年费用定额及相关的政策性调整和施工期间当月的《宿迁市建筑工程材料信息指导价》为准；2、合同范围内的工程，实行包工包料。主要材料由甲方指定品牌、型号（门、大理石、外墙涂料、真石漆、水电材料、钢材等）；3、建筑、安装、装饰、市政等工程的人工工资根据国家主管部门相关规定条款调整工程造价；4、根据国家相关账户管部门调整的其他费用，调整工程造价；5、工程预算以工程开工前月信息指导价为基准；6、所有工程款结算以双方核对签订后的预算为结算依据。另加施工期间工程量变更和价差调整部分；7、本工程造价不下浮，以双方共同认定的工程量，按实结算。不需审计部门参与审计。如甲、乙双方出现争执，可委托有审计资质的造价咨询单位进行审计（审计部门从天园、信德、钟吾三家造价咨询单位中任意抽取一家进行审计）；8、在施工期间材料价格以施工当月《宿迁市建筑材料信息指导价》为准；9、乙方报送图纸以外工程量，甲方、监理在收到报告之日起5个工作日内给予复核认可。如甲方无正当理由不予以签证，视同甲方对乙方所报工程量认可；10、本工程每项工程完成后乙方报送预算及决算交于甲方核对，如二月内甲方不能做书面回复确认，则视为认可；11、本工程所用窗户的型材和配件、玻璃由甲方指定品牌。三、付款方式（多层）1、三层现浇面完成十日内付所施工的每项工程总价款的10%。2、五层封顶十日内付所施工的每项工程价款的30%。3、内外粉刷完成十日内付所施工的每项工程价款的20%。4、竣工交钥匙6个月内付35%。5、余款5%按相关保修条款执行。四、付款方式（商业4层）1、二层现浇面完成十日内付所施工的每项工程总价款的20%。2、四层完成后十日内付所施工的每项工程总价款的30%。3、粉刷安装完成交房十日内付所施工的每项工程总价款的20%。4、余款自粉刷安装完成交房后6个月内付25%。5、余款5%按相关保修条款执行。五、付款方式（高层）等图纸及预算完成后另行定协议。六、工程款延期支付1、如果甲方不能如期支付合同所约定的工程款或少支付的工程款15天以外，甲方应承担本期应支付的工程款每月2%的融资利息。2、还应按照《建筑工程施工合同》支付违约金。七、经甲乙双方协商，可以抵部分房屋作为工程款。抵款房屋价格以销售部当月实际销售价格优惠3%，作为最终抵款价格。八、工程的质量、安全、保修、违约责任等条款以招投标完成后所签订的《建筑工程施工合同》为准。九、工程一旦开工如因甲方证照不齐全造成的停工延误工期，除工期顺延外还应承担乙方一切实际损失。十、延误责任1、非乙原因所致的停工，除工期顺延外，所造成的经济损失由甲方按实承担。2、因工程质量原因、工期延误给甲方带来的经济损失由乙方自行按实承担。十一、其他1本协议签订后30日内，乙方向甲方交工程定金500万元。2、定金的返还时间为第一期工程1#、2#、3#号楼全面封顶后1个月内返还定金500万元。3、如有一方违约协议条款，赔偿对方违约金500万元。4、本协议效力优先于《建筑工程施工合同》。其他所有合同内容与本协议有抵触的依本协议为准。十二、本协议自签字盖章后生效。十三、本协议一式四份，甲、乙双方各执二份。该协议由发包方甲方盖章、甲方股东代表方军、高建（任甲方法定代表人至2013年11月）、曹福兵签字，乙方兴业公司盖章、乙方代理人高忠奇签字。双方签订上述协议的同时，原告兴业公司已进场施工。施工过程中，发包人对门窗等部分工程进行了单独分包。2012年10月25日，因发现涉案工程1#、2#、3#、33#号楼桩基出现桩位偏差，图纸设计单位根据偏差情况进行了图纸变更，监理单位根据变更图纸向原告发出工程变更签证单，原告于2012年12月2日在工程变更签证单上签字。2012年10月30日，被告鼎力公司发布钻石公寓一期招标公告。2012年11月19日开标。2012年12月6日，被告向原告兴业公司发出《中标通知书》。双方签订一期工程建设工程施工合同标注时间为2012年11月28日。2013年9月13日，被告鼎力公司发布钻石公寓二期招标公告。2013年10月8日开标。2013年10月10日，被告向原告兴业公司发出《中标通知书》。双方签订二期工程建设工程施工合同标注时间为2013年11月9日。2015年7月，原告将涉案工程的竣工结算资料递交被告，被告签收后于2015年7月24日进行回函，原告于2015年7月28日对回函进行了回复。2015年8月26日，被告对原告提出的有关款项要求进行了书面答复，载明：“1、关于‘三通一平’，我公司已在2015年4月23日给予工程量书面确认，决算价最终以审计结果为准。2、杂项工程配合费于2015年3月7日已经双方确认，共计壹拾万元整，税金按开票实际发生数额计入。3、关于2015年元月5日协议约定的每平方米4800元（别墅及门面房除外），在销售总价为2000万元前提下补偿200/㎡价差，方总、杜总、高总已经约定好，最终以双方确认面积为准，由财务核算。4、抵22号别墅101/102室，方总、高总约定从总价中优惠共计壹拾万元整，税金按开票实际发生数额计入。”2015年12月8日，原告向被告递交书面竣工验收申请报告。工程施工期间，原告未单独设立水、电户头，其主张借用他人账户交纳了施工期间的水电费。被告主张原告系接入其户头使用水电。被告鼎力公司自2012年10月至2015年6月期间缴纳电费273298.55元。2016年3月23日、4月7日，原告与被告分别办理了一、二期房屋交接手续。2016年5月17日，原告向本院提起诉讼并主张享有工程折价或拍卖价款的优先受偿权。2016年9月6日，涉案工程经发包单位、施工单位、监理单位、图纸设计竣工验收合格。2016年12月23日，被告因33号、34号楼剩余水电、消防水电工程和一期（1#2#3#17#19#）未按工程联系单施工发函原告，要求原告履行义务及告知拒绝履行的法律后果。2017年2月17日，宿迁市城市管理行政执法局在执法检查中发现钻石公寓一二期2号楼与33号楼间距扩大42厘米，1、2、3号楼储藏室规划审批层高2.19米，实际建设均为2.39米，宿迁市城市管理行政执法局依据有关法律法规对被告鼎力公司下达行政处罚决定书，决定罚款58.2万元并责令整改（其中层高问题罚款333853.38元、楼间距问题罚款247941.96元）。被告鼎力公司现已交清罚款58.2万元。诉讼中，因双方对工程价款不能协议一致，原告同意申请对涉案工程造价委托审计。2017年10月11日，鉴定机构江苏四维工程咨询管理有限公司出具《工程造价鉴定意见书》征求意见稿，涉案工程审计总价为106983410.21元。根据双方书面反馈意见，鉴定机构于2018年5月31日出具《工程造价鉴定意见书》，将涉案工程审计总价调整为121197885.55元。双方当事人对该鉴定意见均不认可，同时向本院申请专家辅助人出庭、鉴定人出庭并接受双方申请的专家辅助人和当事人质询。2018年9月27日，本院单独就鉴定意见书组织了由双方当事人申请的专家辅助人、鉴定人同时到庭的听证会。本院听取双方专家辅助人、鉴定人的意见后，要求鉴定机构对有关问题与事项进行补充鉴定。2019年3月8日，鉴定机构根据本院要求出具了《工程造价鉴定补偿意见书》，其鉴定意见为：根据现有送审资料，钻石公寓小区一二期工程总造价为118670437.24元，其中争议金额为2452690.41元；对于双方争议较大的平整场地，补充鉴定意见按照人工平整计算，如果为机械平整场地，以总价减去净减少造价；对于双方争议较大的基坑回填土，鉴定意见按照人工回填计算，如果为机械回填土，以总价减去净减少造价；对于水电费，鉴定意见按照定额计入1011580.36元，如需可从总额中扣减；对于双方争议较大的植筋问题，鉴定意见按照合同要求“按实发生、按实结算”计入总价，同时对植筋费用进行单列。截止本案法庭辩论终结，双方一致认可被告已支付原告工程款为10856.6347万元，原告已开具工程款发票金额为4135.6450万元。另查明，被告提供房源由原告销售抵付工程款共计44套（具体见明细表），房屋销售总面积5235.4平方，销售单价为4800元-4900元/平方，房屋销售总价为25249855元，其中抵付原告工程款19420666元。综合双方当事人的诉、辩意见，本案本、反诉的主要争议焦点如下：1.涉案工程是否属于招投法所规定的必须招投标的项目，双方签订的总包合同与招投标合同是否均有效或无效。2.被告是否应当给付原告以房抵工程款的价差补偿200元/平方。3.原告是否有定金给付的事实依据。4.原告主张的工程款优先权能否成立。5.涉案工程款总额应当如何确定。6.涉案工程是否存在逾期事实，如果逾期，逾期的责任在谁；如果逾期的责任在原告，被告反诉的损失是否存在、具体数额是多少。7.工程款发票是否属于法院处理范围。8.原告主张被告应承担违约责任500万元能否成立。9.被告因有关楼栋不符合规划被行政处罚的58.2万元是否应由原告承担。一、涉案工程是否属于招投法所规定的必须招投标的项目，双方签订的总包合同与招投标合同是否均有效或无效。原告认为，涉案合同均合法有效，理由如下：1、本案招标为邀请招标，作为潜在的投标人与招标人进行商谈，并不违反法律规定，总包协议并未确定工程金额，只是承包意向，事后双方按招标法的相关规定，原告进行了投标。2、本案投标方式为低价中标，原告在有三家投标单位投标并经评标委员会评定中标，系合法中标，其中标结果与之前双方的商谈行为并无关联，被告适用招标法五十五条对招投标的效力提出异议，其理由不能成立。3、总包协议在原告中标后双方签订建设工程施工合同时，经双方同意已作为合同的补充条款，总包协议相关条款成为建设工程施工合同，不再是一个独立的合同，而是中标合同的一个组成部分，其效力得到补正，总包协议对双方具有约束力。4、根据江苏省工程建设项目招标范围标准规定和建设部及省建设厅的相关文件规定，非国有资金投资开发的商品房已无须投标；退一步说，即使本案中标无效，根据国家新的政策规定，双方签订的招投标合同应按有效处理。本院认为，涉案工程属于住宅商品房，根据国家招投标法的有关法律、法规，本案工程不属于法定的强制招投标项目，被告依此主张双方之间签订的招投标施工合同无效，没有法律依据。因本案工程依法不属于强制招投标项目，双方于2012年10月23日签订的《“钻石公寓”建筑工程总承包协议》已具备建设工程施工合同的主要条款，内容不违反有关法律的强制性规定，亦无证据证明该协议不是双方真实意思表示，该总包协议依法有效。鉴于双方已经签订了合法有效的总包协议书，且原告已实际进场施工，双方后来进行的涉案工程招投标行为违反我国招投标法规定的公开、公平、公正的基本法律原则，双方因此而签订的建设工程施工合同显然系双方虚伪意思表示，该合同依法无效。双方应当按照《“钻石公寓”建筑工程总承包协议》的约定结算工程价款并承担相应责任。二、被告是否应当给付原告以房抵工程款的价差补偿200元/平方。本院认为，综合考虑本案现有证据，被告应当给付原告以房抵工程款的价差补偿。理由如下：1.双方签订的总承包协议书中有销售价格优惠的约定。双方总承包协议第七约定，可以抵部分房屋作为工程款。抵款房屋价格以销售部当月实际销售价格优惠3%，作为最终抵款价格。2.双方约定的价差补偿条件已经成就。从被告于2015年8月26日出具给原告的书面函件中看，被告给付差价补偿的条件是按照每平方米4800元计价（别墅及门面房除外），在销售总价为2000万元前提下补偿。现抵付原告的44套房屋销售单价符合约定，房屋销售总价已经超过2000万元。被告抗辩应按原告实际抵付的工程款数额19420666元计算，本院认为不符合其作出的书面承诺意思。对于抵付的两套别墅，被告仅承诺优惠，且在其书面承诺中明确排除在价差补偿之外，故原告应得的价差补偿为5235.4×200=1047080元。因双方对价差补偿给付的时间没有明确约定，原告主张自2015年10月5日起至实际给付之日按照月息2%计算利息没有事实依据，本院自原告诉讼提出之日起按照中国人民银行同期贷款利率支持其利息主张。三、原告是否有定金给付的事实依据。本院认为，原告提供缴纳定金的证据与本案没有关联性，本案定金的给付没有事实依据。主要理由如下：1.两张收据编号为0001346/0001347、金额分别为150万元的缴款单位载明为高建，而根据双方《“钻石公寓”建筑工程总承包协议》中约定的定金缴纳单位为原告兴业公司。2.根据双方总包协议，定金的缴纳金额为500万元，原告主张的数额也与协议约定不符。3.原告提供的两张收据上均未对缴款（收款）事由进行明确载明。综上，本院对原告返还定金的诉讼请求不予支持。缴款人与收款人之间因该票据凭证产生的纠纷可另行诉讼处理。四、原告主张的工程款优先权能否成立。本院认为，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案工程于2016年3月23日、4月7日进行了移交，应视为工程竣工。故本案的优先权应自2016年4月8日开始计算。原告于2016年5月17日诉至本院并提出工程款优先权主张，未超过法律规定的期限，本院应予支持。五、涉案工程款总额应当如何确定。根据鉴定意见，涉案工程总工程款为118670437.24元，综合考虑双方举证、质证意见，本院对双方存在分歧、争议部分的最终认定分述如下：1、关于工程考评费是否应当计取问题。2017年10月11日，本院委托的鉴定机构出具了鉴定意见初稿，双方当事人反馈并征求意见后，原告提供了宿迁市建设工程造价管理处出具的涉案工程《现场安全文明施工措施费测定表》，该测定表虽然标注时间为2017年10月24日，但原告补充提供的证据能够证明发包人等确实参与了涉案工程的考评，即涉案工程考评的事实存在，宿迁市建设工程造价管理处出具的《现场安全文明施工措施费测定表》真实性应予认定。鉴定机构对考评费的计取正确、合理，本院予以认定。2、关于施工场地平整与基坑回填土问题。原告主张因受施工场地条件限制，机械设备无法进场施工与展开，原告在涉案工程实际施工过程中，无论是场地平整，还是基坑回填土施工，均是采用人工方式实施，因此费用应当按照人工施工方式计取费用。本院认为，原告作为专业施工单位，对施工过程中，人工实施与机械施工两种不同施工方式之间的费用差距是应知的，如果因现场施工条件的限制机械无法施工，原告显然应当就此向发包人发出工程联系单，以此作为将来按照人工施工方式计取费用的依据。但原告并不能提供有关证据证明其主张，本院对原告的陈述不予采信。上述总工程款中应按机械施工方式计取费用，因鉴定意见是按人工方式计费，故应扣减两项费用合计690051.31元。3、关于工程施工水电费问题。原告施工期间的水电费已计入工程成本结算，如果施工期间的水电费系发包人被告鼎力公司交纳，被告代缴的水电费应当扣减。原告主张被告交纳的水电费中，有一部分系被告以及他人施工时使用，鉴于原告施工期间未独立开户，也没有提供证据证明其施工期间的水电系接入他人户头，本院认定被告的主张成立。鉴于原告在接入被告户头时未另外单独挂表计量，原告本可以采取相应措施避免因水电使用费产生的争议而不采取，本院对原告的抗辩不予采信。2012年10月至2015年6月期间为原告的施工期间，被告有证据证明缴纳的水电费273298.55元应予扣减。4、关于工程植筋问题。原告在施工过程中进行植筋施工，该部分费用本院不予支持。主要理由如下：第一，原告作为有资质的专业施工单位，按图施工既是其合同义务，更是其应当遵守的基本施工行为规范。原告在施工过程中，未能按照图纸施工工艺要求，对二次结构等进行预埋导致后期的植筋补救。被告方虽然在图纸会审记录上签字同意植筋，也仅表明对此补救的无奈之举，原告并无发包人明确同意支付该笔费用的其他证据佐证。第二，原告对二次结构采用植筋方式施工，系图纸的变更，根据有关规范性文件要求，图纸设计单位对此应当出具图纸设计变更，原告未取得图纸设计单位的变更图纸即进行植筋施工，属于无图施工，涉案工程的植筋施工不能当然得出合格的结论。第三，原告获得植筋费用的前提是植筋施工工程合格。只有施工方完成的工程质量合格，发包人才应按照“实际发生、按实结算”的要求给付植筋费用。原告没有证据证明其植筋后经相关拉拔专业检测并合格。综上，本院对原告植筋费用1473457.69元不予支持。5、关于其他争议部分工程款如何确定问题。第一，原告是否应当计取门窗安装费。实际施工中，被告将一二期工程的窗户工程分包给案外人。原告主张窗户应按照甲供材处理，安装费用应当计取给原告。本院认为，被告已将窗户分包他人施工，原告应当计取的是配合费，如果门窗分包单位实际未安装窗户，原告应当提供工程联系单证明其主张。涉案工程一二期窗户安装费用合计815279.75元本院予以扣减。第二、33号和34号楼消防与水电工程是否全部完工问题。涉案工程虽然于2016年9月6日竣工验收合格，但被告提供的消防专项验收时间为2017年12月8日，且在竣工验收后不久的2016年12月23日书面发函原告兴业公司，提出33号、34号楼消防与水电剩余工程问题，结合被告提供的与第三方施工合同、第三方为此开具的工程款发票，本院认定33号、34号楼消防与水电剩余工程由被告另行委托他人施工完成事实成立，该部分费用44万元予以扣减。被告主张的其他争议问题，因涉案工程于2016年9月6日竣工验收合格，被告无充分证据证明原告未完成施工，本院不予采信，被告提出的其他扣减主张不予支持。综上，本院认定原告兴业公司完成的涉案工程总价款为118670437.24-690051.31-273298.55-1473457.69-815279.75-440000=114978349.94元。因双方在总包协议中对剩余工程款5%部分（质保金）的支付时间没有作出明确约定，涉案工程于2016年3月23日交付发包人，参照行业惯例与国家质保期的有关规定，质保金应于5年质保期满后给付。被告鼎力公司已付工程款10856.6347万元,本次诉讼应付工程款为663085元（114978349.94×95%-108566347=663085，保留整数）。六、涉案工程是否存在逾期事实，如果逾期，逾期的责任在谁；如果逾期的责任在原告，被告反诉的损失是否存在、具体金额是多少。本院认为，双方总包协议中约定的项目工期为2012年11月28日至2016年11月28日止。原告将涉案工程移交被告的时间为2016年3、4月，即使按照双方竣工验收的时间2016年9月6日计算，涉案工程并不存在被告主张的工程逾期的事实。因涉案工程工期不存在被告主张的逾期事实，被告反诉工程逾期损失缺乏事实依据，本院不予审查。七、工程款发票是否属于法院处理范围。本院认为，承包人完成并交付施工工程、发包人给付承包人工程款系建设工程施工合同双方当事人的主要义务，承包人收到发包人给付的工程款后，应当开具工程款发票，此为承包人履行建设工程施工合同的附随义务。原告主张工程款发票不属于法院处理范围的观点不能成立，本院不予支持。被告反诉原告开具工程款发票具有事实和法律依据，本院予以支持。被告本次诉讼应付工程款总额为114978349.94×95%=109229432元，已开票金额41356450元，原告未开具工程款发票金额为67872982元（均保留整数）。八、原告主张被告应承担违约责任500万元能否成立。本院认为，双方总包协议中虽约定“如有一方违约协议条款，赔偿对方违约金500万元”，如前所述，本案被告确实存在延期支付工程款的违约行为，但双方对逾期支付工程款的违约责任已经作出了具体约定，原告再次依据该条款主张违约责任不符合法律有关规定，本院不予支持。九、被告因有关楼栋不符合规划被行政处罚的58.2万元是否应由原告承担。本院认为，原告作为专业、有资质的施工单位，按图施工是其基本施工要求。关于1、2、3号楼储藏室规划审批层高2.19米，实际建设均为2.39米问题，从本案查明的事实看，显然是原告没有严格按图、按发包人要求施工导致的，其责任应由原告承担。关于一二期2号楼与33号楼之间楼间距扩大42厘米问题，从本案查明的事实看，原告在施工过程中已经发现了桩基偏差问题，图纸设计单位为此专门进行设计变更的目的就是解决楼间距偏差问题。但原告在实际施工中仍没有按变更设计要求整改到位。综上，被告主张原告应当承担因工程质量问题产生的损失有事实和法律依据，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告宿迁市鼎力置业有限公司于本判决生效后十日内给付原告宿迁市兴业建筑工程有限公司工程款663085元及利息（自2016年10月8日起按月息2%计算至实际给付之日）；二、原告宿迁市兴业建筑工程有限公司对被告宿迁市鼎力置业有限公司开发的钻石公寓一二期商品房工程折价或拍卖价款享有优先受偿权，优先受偿权范围为欠付工程款；三、被告宿迁市鼎力置业有限公司于本判决生效后十日内给付原告宿迁市兴业建筑工程有限公司以房抵工程款价差补偿1047080元及利息（自2019年4月26日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日）；四、驳回原告宿迁市兴业建筑工程有限公司的其他诉讼请求；五、反诉被告宿迁市兴业建筑工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿反诉原告宿迁市鼎力置业有限公司工程质量不合格损失58.2万元及利息（自2019年4月26日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日）；六、反诉被告宿迁市兴业建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给反诉原告宿迁市鼎力置业有限公司开具金额为67872982元的工程款发票；七、驳回反诉原告宿迁市鼎力置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费307033元、保全费5000元，原告负担299552元、被告负担12481元（保全费原告已缴纳、诉讼费原告已缴198273元，应由原告负担且未缴部分于本判决生效后向本院缴纳）；鉴定费原告已缴纳400000元，其中原告负担260000元，被告负担140000元。反诉案件受理费减半收取42646元，原告负担2345元、被告负担40301元（被告已缴纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。审 判 长  王建华人民陪审员  刘斯华人民陪审员  王伦章二〇一九年五月二十二日书 记 员  徐 静书 记 员  汪 伟