湖北省高级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）鄂行终428号 上诉人（一审原告）孔新华，男，1976年8月19日出生，汉族，住湖北省襄阳市东津新区。 委托诉讼代理人刘新平，湖北百龙律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）襄阳东津新区（襄阳经济技术开发区）管理委员会。 法定代表人金保樊，东津管委会主任。 委托诉讼代理人魏进，东津管委会工作人员。 委托诉讼代理人肖江云，律师。 孔新华因诉襄阳东津新区（襄阳经济技术开发区）管理委员会（以下简称东津管委会）强制拆除行为违法一案，不服湖北省襄阳市中级人民法院（2018）鄂06行初231号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 湖北省襄阳市中级人民法院一审查明，孔新华与他人合伙于2014年在襄阳东津××村堤段河道投资经营采砂厂，但未取得相关行业主管部门颁发的采砂许可证。2018年1月18日，襄阳市防汛抗旱指挥部作出襄汛字（2018）28号《襄阳市防汛抗旱指挥部清障令》（以下简称《清障令》），以孔新华的合伙人之一张俊刚擅自在汉××××村堤段河道堤防管理范围内违法建砂石场，严重妨碍河道行洪安全为由，限令孔新华的合伙人张俊刚于2018年1月25日前自行清除违法建筑物、构筑物，恢复河道原貌。逾期不清除的，由襄阳市东津新区（经开区）管委会组织强行清除，清除费用由孔新华的合伙人张俊刚自行承担。该《清障令》依法向孔新华所在砂场送达后，孔新华及其合伙人张俊刚等未在限定的期限内自行清除违法建筑物、构筑物。2018年3月15日，襄阳东津新区（经开区）防汛抗旱指挥部向孔新华的合伙人张俊刚下发《督办通知》，限令其于2018年3月31日前自行清除违法建筑物、构筑物和砂石资源，恢复堤防、河道原貌。逾期不清除的，东津新区将组织强行清除、处置，清除费用由孔新华的合伙人张俊刚自行承担。该《督办通知》亦依法进行了送达。在限定的期限届满时，孔新华及其合伙人张俊刚等仍未自行清除违法建筑物、构筑物和砂石资源。2018年9月29日，东津管委会组织区农业农村办、水政渔政综合执法支队、区公安分局、区城管局、区河道堤防管理处等多家单位共同执法，对孔新华的采砂场的砂架、违法建筑进行了强制取缔、清除。孔新华认为东津管委会的强制拆除行为违反《中华人民共和国行政强制法》的相关规定，为此诉至法院，请求确认东津管委会2018年8月29日对孔新华位于襄阳市东津新区三合村十七组河岸的采砂场实施强制拆除的行政行为违法。 湖北省襄阳市中级人民法院一审认为，孔新华及其合伙人未经行政许可在汉××××村堤段河道堤防管理范围内违法建砂石场，严重妨碍了河道行洪安全，违反了《中华人民共和国防洪法》第二十二条第二款，“禁止在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，倾倒垃圾、渣土，从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动”之规定。根据《中华人民共和国防洪法》第四十二条第一款，“对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，按照谁设障、谁清除的原则，由防汛指挥机构责令限期清除；逾期不清除的，由防汛指挥机构组织强行清除，所需费用由设障者承担”之规定，襄阳市防汛抗旱指挥部作为汉江流域县级以上地方人民政府的防汛指挥机构，有权作出行政决定，责令孔新华及其合伙人自行清除由其设置的阻碍行洪的障碍物，且有权在孔新华及其合伙人逾期不履行义务的情况下直接强行进行清除。《中华人民共和国防洪法》第四十二条第一款的这一规定，并未为设障者设定陈述和申辩的权利。襄阳市防汛抗旱指挥部在作出襄汛字（2018）28号《襄阳市防汛抗旱指挥部清障令》后，孔新华及其合伙人未在限定的期限内自行清除违法建筑物、构筑物。襄阳东津新区（经开区）防汛抗旱指挥部根据襄阳市防汛抗旱指挥部作出的《清障令》，向孔新华的合伙人张俊刚下发《督办通知》再次督办，孔新华及其合伙人在限定的期限届满后仍未自行清除违法建筑物、构筑物和砂石资源。东津管委会依据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条，“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行”之规定，组织人员对孔新华的采砂厂进行强制清除的行为符合法律规定。孔新华诉称东津管委会的强制拆除行为违反《中华人民共和国行政强制法》的相关程序要求没有事实和法律依据。综上，东津管委会对孔新华的采砂厂进行拆除的行政强制行为符合法律规定，孔新华要求确认该行为违法的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回孔新华的诉讼请求。 孔新华上诉称，一审适用法律错误，一审适用《中华人民共和国防洪法》第四十二条第一款认定该法并未为设障者设定陈述和申辩的权利，对上诉人主张适用《中华人民共和国行政强制法》执法程序规定的诉求未予支持，但又适用该法第四十二条之规定确认被上诉人行政行为的合法性。一审认定事实有误，原审认定被上诉人依法向上诉人送达了《清障令》、《督办通知》，缺乏充分证据证实。被上诉人强拆未履行催告、作出强制执行决定、告知相对人权利义务等法定程序，侵害上诉人的合法财产权。请求撤销一审判决，改判支持上诉人在原审中的诉讼请求，确认被上诉人2018年8月29日对上诉人位于襄阳市东津新区三合村十七组河岸的采砂场实施强制拆除的行政行为违法。 东津管委会未提交书面答辩意见。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国防洪法》第四十二条第一款，“对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，按照谁设障、谁清除的原则，由防汛指挥机构责令限期清除；逾期不清除的，由防汛指挥机构组织强行清除，所需费用由设障者承担”之规定，襄阳市防汛抗旱指挥部、襄阳东津新区（经开区）防汛抗旱指挥部作为汉江流域县级以上地方人民政府的防汛指挥机构，有权作出行政决定，责令孔新华及其合伙人自行清除由其设置的阻碍行洪的障碍物，且有权在孔新华及其合伙人逾期不履行义务的情况下直接强行进行清除。但是，合法的行政行为应当认定事实清楚、证据充分、适用法律正确、程序合法。《中华人民共和国行政强制法》第三条第一款规定，行政强制的设定和实施，适用本法。该条确定了行政强制法与其他法律、行政法规的关系，其他法律、法规中没有规定实施程序的，应当适用该法的规定。因《中华人民共和国防洪法》并未就防汛指挥机构采取行政强制执行程序作出明确的规定，防汛指挥机构实施行政强制执行应当适用《中华人民共和国行政强制法》第十八条、第十九条关于行政强制实施程序的一般规定。本案中，襄阳东津新区（经开区）防汛抗旱指挥部认为孔新华及其合伙人未经行政许可建砂石场违法需要进行行政处罚、采取行政强制措施，也应依据《中华人民共和国行政强制法》的相关规定履行行政程序。东津管委会没有提供证据证明防汛指挥机构向孔新华及其合伙人下发《督办通知》时履行了催告、听取陈述和申辩等法定程序,系程序违法。因强制拆除行为已实施，不具有可撤销内容，故本院依法确认该强制拆除行为违法，原审驳回孔新华要求确认该行为违法的诉讼请求不当，本院予以纠正。孔新华的上诉理由成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销湖北省襄阳市中级人民法院（2018）鄂06行初231号行政判决； 二、确认襄阳东津新区（襄阳经济技术开发区）管理委员会对孔新华位于湖北省襄阳市东津新区三合村十七组河岸的采砂场实施拆除的行政行为违法。 一、二审案件受理费各50元，共计100元，由襄阳东津新区（襄阳经济技术开发区）管理委员会负担。 本判决为终审判决。 审判长 张           辅           伦 审判员 胡                      文 审判员 马           春           亮 二〇一九年五月三十日 法官助理郭建明 书记员郭建明（兼）