河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终1987号上诉人（原审被告）：徐州和润起重设备技术有限公司，住所地徐州经济技术开发区徐海路99号，统一社会信用代码：913203016871602298。法定代表人：李和勤，系该公司总经理。委托诉讼代理人：段传文，江苏茂通律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审原告）：河南帕菲特搬运设备有限公司，住所地新乡市洪门镇关堤工业园新延路与107国道交叉口东100米，统一社会信用代码：91410702MA3X5PW52B。法定代表人：赵志刚，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：王怀堃，男，系该公司员工，特别授权。委托诉讼代理人：秦树锋，河南师大方正律师事务所律师，特别授权。上诉人徐州和润起重设备技术有限公司（以下简称和润公司）因与被上诉人河南帕菲特搬运设备有限公司（以下简称帕菲特公司）承揽合同纠纷一案，不服河南省新乡市红旗区人民法院（2019）豫0702民初856号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人和润公司的委托诉讼代理人段传文、被上诉人帕菲特公司的委托诉讼代理人王怀堃、秦树锋到庭参加诉讼，本案现已审理终结。和润公司上诉请求：1.依法撤销河南省新乡市红旗区人民法院（2019）豫0702民初856号民事判决；2.依法改判和润公司不返还帕菲特公司预付款73500元；3.本案一审、二审诉讼费用由帕菲特公司承担。事实和理由：一审法院适用法律错误。首先，《合同法》第九十七条规定“当事人可以要求恢复原状”，是一种授权性规范，不是一种强制性义务。是否要求恢复原状，由当事人自主选择，他人及司法机关不能干涉。其次，恢复原状的适用条件需要根据履行情况和合同性质决定，本案随车起重机系非标定制产品，在双方解除合同时已生产完毕，不具备恢复原状条件。最后，一审中和润公司多次提及由于帕菲特公司的违约行为已经给和润公司造成严重损失，帕菲特公司已经支付的预付款不应当予以返还，对于其他损失会保留诉权并另行主张，足以表明和润公司认为帕菲特公司支付的预付款不足以弥补其违约给和润公司造成的损失，故和润公司对于其他损失将会另行起诉。帕菲特公司辩称，和润公司的上诉理由不能成立，原承揽合同无法履行的原因在于产品质量不合格导致根本违约，帕菲特公司要求返还预付款的诉求合理合法。和润公司生产了不符合合同约定的产品，导致帕菲特公司经济利益收到巨大损失，应予赔偿，一审判决和润公司不承担赔偿责任错误。帕菲特公司虽未上诉，但并不认可原判内容，对原判决错误部分保留纠错的权利。帕菲特公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决解除帕菲特公司与和润公司2016年9月23日签订的《采购合同》。2.判决和润公司返还帕菲特公司预付款73500元。3.一审诉讼费用由和润公司承担。一审法院认定事实：2016年9月9日，帕菲特公司与案外人凯伏特公司签订“搬运设备购销合同”，凯伏特公司向帕菲特公司定制电驱平板车1台，总价款291800元。2016年9月28日，帕菲特公司又与凯伏特公司签订“搬运设备购销合同补充合同”，约定由帕菲特公司向和润公司采购型号为SQ250-1025、含电机液压站及支腿的随车起重机1台，价格为245000元。2016年9月29日，帕菲特公司（甲方）与和润公司（乙方）就该型号随车起重机签订“采购合同”，约定金额245000元，含电机液压站及支腿，交货期45天；签订合同2个工作日内甲方付预付款73500元给乙方，乙方工厂验收合格后付159250元提货并开具17%增值税发票，留5%质保金一年后支付；质保期自交货验收之日起12个月，主要部件如伸缩臂、支腿、回转支承、液压站等质保期24个月；乙方在规定工期内将设备完成后，提前5日通知甲方人员到场，设备在乙方厂区进行验收，整套设备的安装及调试由甲方负责；甲方在验收过程中，如果出现与“技术协议”不符合项，乙方在合同规定工期内整改，整改完成后，再次进行验收，直至验收合格；在测试、检验、验收和使用过程中，如货物性能未能达到合同规定的技术要求，卖方应赔偿买方由此而引起的全部损失；除非买方有书面要求，卖方不得对货物及服务进行任何变更；甲方自提产品未按供方通知的日期或合同规定的日期提货的，按每天1%合同总金额向乙方支付罚款，累计最高限额10%。当日，双方就案涉起重机还签订“技术协议”，协议所附“关键件配置单”中列明包括徐州淮佳电控设备厂生产的X-18.5电机启动柜。签订合同后，2016年9月29日，帕菲特公司向和润公司支付预付款73500元，和润公司开始生产定制设备。2017年3月31日，凯伏特公司发邮件催促帕菲特公司参加验收，帕菲特公司回复表示因客观情形无法参加验收，但会协助凯伏特公司督促和润公司按凯伏特公司要求整改。2017年4月2日，帕菲特公司发邮件告知凯伏特公司当天已安排人员至和润公司验收随车起重机，依约凯伏特公司也应一起验收，故请凯伏特公司积极派员参加。2017年4月7日，帕菲特公司发邮件告知凯伏特公司，已去和润公司验货，吊机支腿有点下垂问题已解决，剩余外观问题也要求和润公司进行整改，吊机运至帕菲特公司处后会最后处理；帕菲特公司需支付和润公司发货款，望凯伏特公司支付帕菲特公司上述发货款并尽快落实接头盒管路。2017年4月12日、13日、17日，和润公司、凯伏特公司、帕菲特公司以电子邮件方式沟通液压站控制箱、接线盒的设置事宜，最后确认此事项后续由凯伏特公司与和润公司单独沟通。2017年4月28日，凯伏特公司发邮件通知帕菲特公司五一节后无消息合同将被取消，5月20日小车和吊机必须具备发货条件，请帕菲特公司以公函形式回复时间能否满足，项目紧急，否则只能取消合同。2017年4月29日，帕菲特公司发出邮件称，到目前为止，帕菲特公司无法确认和润公司生产的吊机可以满足最终使用要求，吊机依然是不合格品，无法提货，无法确定小车的组装进度。凯伏特公司对该邮件回复称：关于图纸问题，三方当事人达成一致，图纸等细节由凯伏特公司与和润公司之间直接沟通，沟通邮件也抄送帕菲特公司；关于帕菲特公司认为和润公司吊机不合格，那是帕菲特公司的供应商管理及项目管理问题，凯伏特公司向帕菲特公司采购的是吊机和小车，以及组装、调试，假如帕菲特公司采购的电机等不合格不可以作为整个项目无法按时交货的理由，这是帕菲特公司自己的问题；鉴于帕菲特公司没有诚意继续合作，凯伏特公司将取消合同，并进入法律程序。2017年5月2日，凯伏特公司发出邮件，通知帕菲特公司小车及吊机合同、备忘合同、补充合同均取消，并请帕菲特公司退还相关货品。帕菲特公司同日回复称，其生产的电动平车已具备配装验收条件，请凯伏特公司提供油管、接头及电控箱。2017年5月4日、5日，发送邮件要求凯伏特公司提供油管、接头，并打款提货。2017年5月8日，帕菲特公司发邮件通知凯伏特公司，平板车已完工，但凯伏特公司不提供油管、接头，并越权和和润公司确认吊机图纸，导致帕菲特公司验收吊机不通过且无法提货。2017年5月22日，和润公司向帕菲特公司发送“提货通知函”，表示设备已完工，根据3月帕菲特公司检验后提出的建议对产品进行了改进调整，但此后无法联系帕菲特公司，现通知帕菲特公司付清余款并提货，否则将解除合同。2017年5月26日，凯伏特公司向帕菲特公司发函，要求帕菲特公司最迟于2017年6月1日前交付货物，逾期将解除双方所签合同。2017年6月2日，凯伏特公司向帕菲特公司发出“解约函”，通知解除双方签订的相关合同，该函于次日送达帕菲特公司。2017年6月9日，和润公司向帕菲特公司发送“解除合同通知函”，通知帕菲特公司解除双方合同。2017年6月11日帕菲特公司收到该函件，无证据证明其曾向和润公司提出异议。之后，凯伏特公司另行与他人签订合同以405000元采购平板车，帕菲特公司未向和润公司支付剩余合同应付款，和润公司未向帕菲特公司交付随车起重机。庭审中，和润公司称案涉起重机已经拆除。一审另查明之一，2017年7月17日，凯伏特公司以帕菲特公司违约为由向上海市闵行区人民法院提起诉讼，要求判令确认凯伏特公司、帕菲特公司于2016年9月9日签订的《搬运设备购销合同》及其补充合同已于2017年6月3日解除，帕菲特公司退还凯伏特公司向其支付的预付款161040元，返还凯伏特公司提供的配套设施和物资，并支付违约损失113200元。帕菲特公司在该案答辩意见中称凯伏特公司没有经由帕菲特公司向和润公司支付涉案设备重要部件吊机的价款，导致和润公司拒绝由帕菲特公司向凯伏特公司交付吊机。帕菲特公司在该案向凯伏特公司提起反诉，要求凯伏特公司支付合同总价款的未支付部分204260元以赔偿经济损失。2017年12月7日，上海市闵行区人民法院作出（2017）沪0112民初20843号民事判决，认定：关于导致吊机无法交付进而不能履约的关键原因应在于帕菲特公司；从和润公司的邮件内容来看，即使凯伏特公司提供了胶管接头，帕菲特公司不向和润公司付款也无法取得和润公司提供的吊机；凯伏特公司与和润公司虽在交期过后仍在协商，但5月22日和润公司催促帕菲特公司可以提货，5月26日凯伏特公司催促帕菲特公司尽快交货，表明吊机已具备交货条件且凯伏特公司同意延长交期，帕菲特公司均未作回应，表明仍可履约；由于解除合同系帕菲特公司违约行为造成，故该院对帕菲特公司反诉不予支持。该院判决确认凯伏特公司与帕菲特公司之间的相关合同已于2017年6月3日解除，并判决帕菲特公司返还凯伏特公司预付款、提供的配套设施和物资，折价赔偿配套设施和物资。帕菲特公司不服该判决，向上海市第一中级人民法院提起上诉，上诉的事实和理由中称凯伏特公司未依约提供胶管和接头，构成根本违约，也是导致吊机无法交付的原因。该院于2018年8月9日作出（2018）沪01民终3502号民事判决，认定：和润公司的吊机早在4月10日已通过验收，具备发货条件，但帕菲特公司未及时提取吊机，后和润公司于5月22日向帕菲特公司发出“提货通知函”，但帕菲特公司始终未能按约提取吊机，亦未完成平板车与吊机的组装，构成重大违约。帕菲特公司在后期邮件中又称吊机不合格，无法验收吊机，此与其在4月10日邮件中的陈述相矛盾，该院对此难以认定。该院判决驳回帕菲特公司上诉，维持原判。一审另查明之二，2019年3月4日，凯伏特公司出具情况说明一份，载明“我公司于2016年9月28日与河南帕菲特搬运设备有限公司（以下简称帕菲特公司）签订《搬运设备购销合同补充合同》，约定由帕菲特公司向徐州和润起重设备技术有限公司（以下简称和润公司）采购型号为SQ250-1025、含电机液压站及支腿的随车起重机。同年9月29日，帕菲特公司与和润公司就型号SQ250-1025随车起重机签订《采购合同》。后为更快推进本项目，故三方约定由和润公司与我公司直接对接技术资料及要求。2017年4月，和润公司生产的随车起重机已符合各方约定的质量要求和交付条件且我司已认可其质量并不予追究其货期延误。我方多次督促帕菲特公司前往和润公司验收并履行合同，但帕菲特公司拒不验收和提货，并提出要求我方先期垫付相关款项，导致上述两个合同无法履行，特此说明！”一审另查明之三，庭审中，帕菲特公司提交证据主张，因和润公司违约导致该公司与凯伏特公司合同解除，合同价值248000元的实际损失和润公司应当承担赔偿责任；帕菲特公司、和润公司均要求解除合同；和润公司称帕菲特公司“在涉案合同履行中存在严重违约行为，应当承担相应的违约责任，我方将另行提起诉讼”。一审法院认为，（一）关于本案案由问题。根据双方当事人签订的“采购合同”和“技术协议”，案涉随车起重机系用于与帕菲特公司生产的平板车组装后向凯伏特公司交付完整成品，需满足平板车相匹配的要求，且双方签订的“技术协议”对技术参数等作出了约定，符合承揽合同的特性，本案应确定为承揽合同纠纷，立案时确定为买卖合同纠纷不当，应予更正。（二）关于和润公司是否违约问题。已发生法律效力的（2017）沪0112民初20843号民事判决、（2018）沪01民终3502号民事判决，明确认定“和润公司生产的随车起重机早在2017年4月10日已通过验收，具备发货条件，但帕菲特公司未及时提取吊机”，“导致吊机无法交付进而不能履约的关键原因应在于帕菲特公司”。同时，帕菲特公司在与凯伏特公司纠纷案件审理中，答辩意见、上诉理由均未提及该公司未向凯伏特公司交付货物系由于和润公司生产的随车起重机质量原因导致，反而自陈“凯伏特公司没有经由帕菲特公司向和润公司支付涉案设备重要部件吊机的价款，导致和润公司拒绝由帕菲特公司向凯伏特公司交付吊机”、“凯伏特公司未依约提供胶管和接头，构成根本违约，也是导致吊机无法交付的原因”，与其本案起诉书中的事实与理由部分相矛盾。因此，和润公司虽未在合同约定期限内生产、整改完毕交货，起重机中未含启动柜，但系帕菲特公司、和润公司、凯伏特公司协商一致同意的结果，这也可在凯伏特公司出具的情况说明中加以印证。在和润公司按约生产完毕、通知帕菲特公司提货时，帕菲特公司未按约提货，和润公司已无过错，帕菲特公司的相关损失应由其自行承担，对其为主张赔偿损失所提供的证据一审法院不予确认，相关诉求不予支持。（三）关于解除合同问题。和润公司于2017年5月22日通知帕菲特公司履行合同，否则将解除合同。帕菲特公司收悉后未以适当方式提出异议，也未及时合理说明，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，帕菲特公司与和润公司之间的“采购合同”已因和润公司行使解除权，而于2017年6月11日解除合同通知函到达帕菲特公司时解除，帕菲特公司再行向一审法院提出解除合同的诉求已无事实基础，对帕菲特公司该诉求不予支持。合同解除后，已履行的应恢复原状，且和润公司在本案中并未对因帕菲特公司违约致使合同解除而给其造成的损失提起反诉或作行使抵消权的相应抗辩，仅称保留相关诉权并当庭表示另案起诉，故本案和润公司应返还帕菲特公司已支付的73500元预付款，一审法院对帕菲特公司该项诉求予以支持，和润公司如有损失可另案主张。综上所述，一审法院对帕菲特公司的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项、第九十六条、第九十七条、第二百五十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第一款第五项的规定，一审判决：一、徐州和润起重设备技术有限公司于本判决生效之日起三日内返还河南帕菲特搬运设备有限公司预付款73500元。二、驳回河南帕菲特搬运设备有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6658元，因适用简易程序减半收取3329元，由河南帕菲特搬运设备有限公司承担2568元，由徐州和润起重设备技术有限公司承担761元。二审审理期间，双方当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于和润公司是否应当返还帕菲特公司预付款73500元。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，双方签订的《采购合同》因和润公司行使合同解除权，已于2017年6月11日解除合同通知函到达帕菲特公司时解除。合同解除后，帕菲特公司有权主张返回已履行的预付款，和润公司则既可以通过提起反诉、行使抵消权等方式，对抗对方的诉讼请求，也可以通过举证证明的方式，要求帕菲特公司赔偿损失。然而，一审中和润公司并未行使抵消权或提起反诉，仅表示将保留相关诉权，另行起诉；二审中，和润公司也并未提供相关证据证明所受损失的具体项目及具体金额，仅以日常经验法则为抗辩，特别是在二审明确要求其提供证据证明所受损失具体金额的情况下，和润公司在指定期限内仍未提交任何证据证明，故其上诉理由，实不足以采信。对于和润公司的上诉主张，本院不予支持，但不影响和润公司另案主张赔偿损失的权利。综上所述，和润公司的上诉理由不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1638元，由徐州和润起重设备技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张立东审判员  倪文怡审判员  袁小川二〇一九年五月二十六日书记员  朱雅雯