四川省德阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川06民终428号 上诉人（原审原告、反诉被告）：赖顺华，女，1962年2月21日出生，汉族，居民，户籍地绵阳市高新技术产业开发区，现住中江县。 委托诉讼代理人：洪哲伦，四川智派律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：赖晓英，女，1972年7月21日出生，汉族，居民，户籍地绵阳市高新技术产业开发区，现住中江县。 委托诉讼代理人：林宇若，四川胡杨律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：刘睿，男，1995年8月8日出生，汉族，居民，户籍地绵阳市高新技术产业开发区，现住中江县。 委托诉讼代理人：林宇若，四川胡杨律师事务所律师。 上诉人赖顺华、赖晓英、刘睿因合同纠纷一案，不服中江县人民法院（2018）川0623民初2713号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月2日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 赖顺华上诉请求：1、变更（2018）川0623民初2713号民事判决第三项，改判由二被上诉人支付上诉人违约金（包括损失）人民币100000元。2、本案上诉费用由二被上诉人承担。事实和理由：根据《协议》约定，一方违约的，应支付违约金200万元或一方乱整的，应赔偿对方60万元。上诉人考虑到涉讼双方系亲属关系，庭审中主动将违约金额调减至10万元。然而，在二被上诉人未提出违约金偏高，请求人民法院调减的前提下，原审法院擅自对违约金进行调减，违反了法律和司法解释规定，损害了上诉人的合法权益。 赖晓英、刘睿上诉请求：1、撤销中江县人民法院（2018）川0623民初2713号民事判决。2、改判认定双方2016年11月3日签订的协议已于2018年7月21日解除。3、判决认定双方解除合同合法有效，上诉人不承担违约责任及经济赔偿。4、诉讼费、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1、双方2016年11月3日签订的协议已于2018年7月21日解除。2018年7月20日，双方发生矛盾，当晚被上诉人赖顺华及家人要求将中江县伍城北路67号、69号分开各做各的，上诉人表示同意。次日，被上诉人赖顺华及家人将67号门面关闭并换了锁芯。同年7月22日，上诉人便将自己所有的69号门面与被上诉人赖顺华的67号门面用砖隔断，以上事实表明，双方以口头和行动表明合伙协议已解除。2、双方属于合意解除合同，合法有效，上诉人不承担解除合同的责任。同时，在上诉人经营期间，被上诉人赖顺华私自以“绵阳卤鸭”店名义在中江、德阳两地开有分店，干扰总店经营，违反合同义务，构成根本违约，上诉人有权随时解除合同，因此，解除协议符合合同约定，不构成违约。3、协议的解除没有造成被上诉人赖顺华损失，不应承担赔偿责任。4、2018年7月21日，被上诉人赖顺华的67号房屋已收回，不存在由上诉人移交的问题。 赖顺华向一审法院提出诉讼请求：1.判决确认原告享有“绵阳卤鸭”2018年7月21日至2019年7月20日及间隔一年后对应期的经营、收益权，二被告立即撤离“绵阳卤鸭”营业场所，交由原告经营；2.判令二被告赔偿未交付原告经营期间的经营利润损失（以原告上轮经营一年营业额的30%，以全年365天计算可得利润，从2018年7月21日起计算至被告将经营权实际交付给原告经营之日为止）；3.判令二被告向原告支付违约金30万元；4.本案诉讼费用由二被告承担。诉讼过程中，原告明确诉讼请求为：1.确认原、被告于2016年11月3日签订的《协议》有效；2.判令被告继续履行《协议》，将“绵阳卤鸭”位于中江县门面房的经营、收益权移交给原告经营、收益，被告于2018年7月21日至实际交付之日止所占用的时间在原告二轮经营期满后向后顺延；3.判令被告支付原告违约金10万元；4.本案诉讼费用由二被告承担。 赖晓英、刘睿向一审法院提出反诉请求：1.解除原告（反诉被告）与被告（反诉原告）于2016年11月3日签订的《协议》；2.判令原告（反诉被告）立即停止对被告（反诉原告）商标权的侵害并赔偿损失。诉讼中，被告（反诉原告）撤回了第二项诉讼求。 一审法院认定事实如下：原告与被告赖晓英系姐妹关系，与被告刘睿系姨侄关系。1999年以来，被告赖晓英与其前夫刘小彬在中江县城开店经营卤制品，2003年便搬迁至所租赁的位于中江县门面房继续经营。2007年12月14日，被告赖晓英之前夫刘小彬以其名义在中江县工商管理和质量监督局办理个体工商户营业执照，登记注册名称为中江县凯江镇刘氏棒棒鸡店（已于2014年10月21日注销），经营场所为中江县，对外宣传名称为“绵阳卤鸭”。原告自2002年至2013年7月20日期间帮助被告经营“绵阳卤鸭”店，被告向原告支付相应劳动报酬。2013年7月21日至2016年7月20日期间，被告将其所经营的位于中江县“绵阳卤鸭”店交由原告经营管理，收入归原告所有，期间原告于2015年4月24日以其自己的名义在中江县工商管理和质量监督局办理个体工商户营业执照，登记注册名称为“中江县凯江镇赖氏卤鸭店”，经营场所为中江县凯江镇伍城北路荷花南街**，对外宣传名称仍为“绵阳卤鸭”。2016年6月13日，原告出资购买取得所经营的“绵阳卤鸭”店位于中江县门面房的所有权。之后被告要求收回“绵阳卤鸭”店的经营、收益权，原、被告为此发生纠纷。后经原、被告协商达成协议，由原告将其所购买的位于中江县门面房出卖给被告刘睿，原、被告轮换经营、收益位于中江县“绵阳卤鸭”店，2016年11月3日原告与被告刘睿签订了房地产买卖合同，并于2016年12月20日办理了不动产权变更登记。2016年11月3日，原、被告对“绵阳卤鸭”店的经营、收益权签订书面协议，《协议》主要约定：1.“绵阳卤鸭”店的经营权由赖晓英、刘睿与赖顺华一家做一年，第一年2016年7月21日至2017年7月21日由赖顺华经营，2017年7月21日至2018年7月21日由赖晓英、刘睿经营，以后以此轮换经营。2.赖晓英、刘睿与赖顺华在各自经营期间只能相互帮助，不得干扰另一方的正常经营，各自在经营时卤菜质量要做好、做精，菜价不得随意变高。如哪一方乱整，干扰正常经营，将付给另一方损失费60万元。3.如有违约，由违约方付给另一方经济损失200万元。同日，中江县公证处对该份《协议》作出了(2016)江证字第1731号公证书，对该协议进行了公证。嗣后，原、被告即按照协议约定履行。2017年7月21日，原告如期将位于中江县“绵阳卤鸭”店移交给被告经营、收益，被告刘睿并于2017年10月25日以其名义在中江县工商管理和质量监督局办理个体工商户营业执照，登记注册名称为“中江县凯江镇水鸭儿鲜卤店”，，经营场所为中江县对外宣传名称仍为“绵阳卤鸭”。2018年7月20日，原告及其家人向被告要求接收位于中江县“绵阳卤鸭”店的经营、收益权，被告便以“绵阳卤鸭”品牌系其与家人创立，对其享有占有、使用、收益和处分的权利，同时被告刘睿又系位于中江县“绵阳卤鸭”店门面房的所有权人，为此，被告表示不再与原告轮换经营“绵阳卤鸭”店，原、被告及其家人即发生纠纷。次日，原告及家人将被告正在经营的“绵阳卤鸭”店位于中江县门面房卷帘门关闭，并将该卷帘门的锁芯进行更换，原、被告及其家人之间再次发生纠纷，经公安部门调解，建议通过诉讼程序解决纠纷，后由原告家人自行将已更换后的卷帘门钥匙交到“绵阳卤鸭”店内。2018年7月22日，被告即将位于中江县“绵阳卤鸭”店用砖砌墙隔断，致原告所有的位于中江县门面房关闭至今，未予使用。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当遵循诚实信用原则，按照合同约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，原、被告于2016年11月3日签订的协议实为对位于中江县“绵阳卤鸭”店的经营、收益权作轮换经营的约定，该协议未违反相关法律的禁止性规定，也未损害他人利益，系双方当事人的真实意思表示，合法、有效，应受法律保护。被告辩称认为，与原告之间是一种委托法律关系，被告有权随时收回“绵阳卤鸭”店的经营、收益权，同时被告也未明确表示用其所有的位于中江县门面房作为原、被告经营“绵阳卤鸭”的经营场所。一审法院认为，从原、被告签订的协议内容来看，被告主张与原告之间的委托法律关系仅只限于2013年至2016年7月21日这期间，况且被告的该主张与法院审理查明的客观事实不符，被告于2013年将位于中江县“绵阳卤鸭”店交由原告经营至2016年7月21日，该经营期间的盈利、亏损均由原告享有及承担，同时原、被告于2016年11月3日签订的协议第一款明确约定，“绵阳卤鸭”的经营权由原、被告一家做一年，第一年即2016年7月21日至2017年7月21日由原告经营，2017年7月21日至2018年7月21日由被告经营，以后以此轮换经营。嗣后，原、被告也实际将其各自所有的位于中江县门面房用于原、被告经营“绵阳卤鸭”的经营场所。为此，被告的该辩称理由不成立，法院不予采纳。结合本案实际，一审法院认为，由于原、被告于2016年11月3日签订的协议中未约定轮换经营、收益位于中江县“绵阳卤鸭”店的终止时间，且被告在其第一轮经营期满后，经原告催告，被告明确表示并以其行为表明不愿再与原告对位于中江县“绵阳卤鸭”店进行轮换经营，且至今不履行轮换经营的交付义务，即被告迟延履行主要债务，经原告催告后至今仍不履行，故现已失去继续轮换经营、收益的条件，即应解除原、被告于2016年11月3日签订的协议为宜，为此，原告主张继续履行《协议》，被告将位于中江县“绵阳卤鸭”店的经营、收益权移交给原告经营、收益，被告于2018年7月21日至实际交付之日止所占用的时间在原告第二轮经营期满后向后顺延的请求，法院不予支持，应予驳回。被告（反诉原告）请求解除原、被告于2016年11月3日签订的《协议》的主张成立，法院予以支持。关于原告（反诉被告）在本诉及反诉中主张应由被告（反诉原告）承担违约解除《协议》的违约责任问题，一审法院认为，被告未按其《协议》约定的期限将位于中江县“绵阳卤鸭”店的经营、收益权移交给原告经营、收益，被告迟延履行主要债务，经原告催告后至今仍不履行，其已构成违约，被告依法应承担相应的违约责任。本案中，原、被告在签订“协议”时虽然对违约损失、违约金进行了约定，但其约定的违约金及原告在本案中主张的违约金过分高于造成的损失，依法应予调整，结合本案实际，一审法院认为，由被告酌情给付原告的违约损失及违约金70000元为宜。被告认为在本案中不存在违约的辩称理由不成立，法院不予采纳。 综上所述，原告的诉讼请求部分成立，应予以支持，其余部分诉讼请求由于证据不足，理由不成立，应予驳回。被告（反诉原告）的反诉请求成立，应予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十四条第（三）项、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决:一、解除原告（反诉被告）赖顺华与被告（反诉原告）赖晓英、刘睿于2016年11月3日签订的协议。二、被告（反诉原告）赖晓英、刘睿于本判决生效之日起5日内将位于中江县门面房移交给原告（反诉被告）赖顺华。三、被告（反诉原告）赖晓英、刘睿于本判决生效之日起5日内一次性偿付原告（反诉被告）赖顺华经济损失及违约金70000元。四、驳回原告（反诉被告）的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费1000元，由赖顺华负担500元，赖晓英、刘睿负担500元，反诉案件受理费500元，由赖晓英、刘睿负担。 二审审理查明的基本事实与一审一致，二审中，双方均未提交新的证据材料，本院对一审审理查明的基本事实予以确认。 二审还查明，赖顺华所有的67号门面房现已出租给第三人。 本院认为，人民法院审理民事二审案件，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条之规定，围绕上诉请求有关的事实和法律适用进行审理。针对上诉人赖顺华，上诉人赖晓英、刘睿的上诉请求，本案二审争议的主要焦点是：一、2016年11月3日的协议何时以何种方式解除？二、赖晓英、刘睿是否违约、是否应支付违约金及违约金的金额？ 针对争议焦点一： 上诉人赖晓英、刘睿认为，2016年11月3日签订的协议，双方已于2018年7月21日以口头和行动合意解除合同，合法有效。 本院认为，2016年11月3日双方签订的《协议》约定：“绵阳卤鸭”店的经营权由赖晓英、刘睿与赖顺华一家做一年，第一年2016年7月21日至2017年7月21日由赖顺华经营，2017年7月21日至2018年7月21日由赖晓英、刘睿经营，以后以此轮换经营。赖晓英、刘睿在经营期满后，赖顺华要求接收位于中江县“绵阳卤鸭”店的经营、收益权，赖晓英、刘睿表示不再与赖顺华轮换经营。虽然，2017年7月21赖顺华将67号门面关闭并换了锁芯，同年7月22日，赖晓英、刘睿将自己所有的69号门面与赖顺华所有的67号门面用砖隔断，但该行为不应视为双方就解除协议达成合意。后赖顺华诉至法院，要求继续履行协议，并要求赖晓英、刘睿承担违约责任、赔偿损失。赖晓英、刘睿则反诉请求解除协议。故应以人民法院判决解除协议的时间确定为协议解除时间。 针对争议焦点二： 上诉人赖顺华认为，考虑到涉讼双方系亲属关系，庭审中主动将违约金额调减至10万元。然而，在二被上诉人未提出违约金偏高，请求人民法院调减的前提下，原审法院擅自对违约金进行调减，违反了法律和司法解释规定。 上诉人赖晓英、刘睿认为，协议已合意解除，上诉人不承担解除合同的责任。在上诉人经营期间，被上诉人赖顺华私自以“绵阳卤鸭”店名义在中江、德阳两地开有分店，干扰总店经营，违反合同义务，构成根本违约，上诉人解除协议符合合同约定，不构成违约。协议的解除没有造成被上诉人赖顺华的损失，不应承担赔偿责任。 本院认为，2016年11月3日双方签订的《协议》约定轮换经营“绵阳卤鸭”店，由于赖晓英、刘睿明确表示并以其行为表明不愿再与赖顺华就“绵阳卤鸭”店进行轮换经营，且至今不履行轮换经营的交付义务，赖晓英、刘睿迟延履行主要债务，已构成违约，依法应承担相应的违约责任。双方签订的《协议》中，约定一方违约的，应支付违约金200万元或一方乱整的，应赔偿对方60万元。一审法院结合本案实际，认为赖顺华在本案中主张的违约金过分高于造成的损失，依法应予调整，酌情判决赖晓英、刘睿承担违约损失及违约金70000元并无不当。 综上，上诉人赖顺华，上诉人赖晓英、刘睿的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2000.00元，由上诉人赖顺华负担1000.00元，由上诉人赖晓英、刘睿负担1000.00元。 本判决为终审判决。 审判长  费元汉 审判员  贾华荣 审判员  江 黔 二〇一九年五月十三日 书记员  邹雨辰