江苏省东海县人民法院 民 事 判 决 书 (2018)苏0722民初3579号 原告:于柱社,男,1958年6月5日出生,汉族,住东海县。 委诉讼代理人：薛冰，连云港市海州区岗埠法律服务所法律工作者。 被告:曹士兵,男,1966年2月4日出生,汉族,住东海县。 委托诉讼代理人：史瑞，东海县白塔法律服务所法律工作者。 第三人：江苏农垦建设有限公司连云港分公司，住所地东海县白塔埠镇人民政府办公楼底层西3间。 负责人许良阶，经理。 委托诉讼代理人:宁锋，该公司项目工程部经理。 原告于柱社诉被告曹士兵承揽合同纠纷一案、本院立案受理后，适用简易程序，后为查明案情追加江苏农垦建设有限公司连云港分公司（以下简称：农垦公司）作为第三人参加诉讼，并转为普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告的委托诉讼代理人薛冰、被告曹士兵的委托代理人史瑞、第三人农垦公司的委托诉讼代理人宁锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 于柱社向本院提出以下诉讼请求：1、判令被告支付原告门窗款135669元及利息（从2017年7月21日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清款时止）。2、被告承担诉讼费用。事实和理由如下：2011年3月至2013年2月间，被告承包第三人承建的东海县白塔埠镇新元新村白塔中心幼儿园和中心幼儿园南侧10套别墅工程实际施工，其中门窗由原告安装施工。2017年7月20日，被告与第三人结算完工程价款，被告从第三人处领取门窗款135669元后未付给原告经与被告协商未果，故提起诉讼。 曹士兵答辩称，原告诉求无事实及法律依据，不应得到法庭支持。首先原告不具备诉讼主体资格，答辩人根本不认识原告，也从未向就涉案门窗要求原告人订作，双方之间无任何关系。其次，倘若原告有证据证明是实际承揽人，也应当向订作人主张相关权利，答辩人不是适格被告。答辩人所领取的工程款，均是按照双方约定由答辩人自己应得的工程款。 第三人江苏农垦公司陈述，涉案工程是包工包料承包给曹士兵施工的。涉案曹士兵施工的工程款已被曹士兵领走，涉案款项应当由曹士兵支付。 原告为支持其观点，向本院提交如下证据：1、2017年7月20日曹士兵与农垦公司结算单，证明曹士兵与农垦公司之间工程款已结算完；2、其他项目经理藏书勇、李二进、马笑志、马春玉的书面证言，证明涉案门窗款的价格为每平方米183元，同时四位证人也是该小区其他工程的实际施工人；3、江苏农垦公司连云港分公司与曹士兵、李二进、马春玉结算单、工程款往来明细账及付款凭证，证明曹士兵已将工程款支取完毕，曹士兵施工的工程属于包工包料的承包方式，其他的进户门等款已经支付他人。李二进、马志笑、马春玉支付于柱社门窗款的事实及价格、金额，能够印证作为实际施工人的曹士兵也应当支付于柱社门窗款的事实及价格；4、农垦公司出具的说明及工程量、金额明细，证明门窗款金额及门窗款已被曹士兵领取的事实；5、证人于某出庭作证，证实门窗安装是和曹士兵洽谈，与农垦公司无关，且门窗已安装完毕但未收到门窗款。被告曹士兵亦提交与原告提交证据1内容一致的结算单，证明所领取的工程款均是原告应当得到的，不包含门窗款。第三人提交的证据与原告提交的证据1、4相同，证明目的与原告一致。 对于当事人提交的证据，经庭审举证、质证，本院的认证意见为：对于原告提交的证据1，因三方均向法庭提交，真实性无异议，能够证明曹士兵承接新元新村幼儿园及10套别墅工程，工程款已结算完毕，其中10套别墅工程按每平方米750元结算的事实，本院予以采信。对于原告提交的证据2、3及第三人提交的与原告提交内容相同的证据，能够显示李二进等人同为小区别墅工程的实际施工人，别墅工程均是按每平方米750元领取工程款，工程款中包括于柱社安装的窗户款，和曹士兵与农垦公司的结算单相印证，能够证实曹士兵所施工的10套别墅工程中包括窗户的安装，其所领取的工程款中包含窗户款，本院予以采信。对于原告提交的证据2，第三人称10套别墅工程包含窗户部分，工程款已全部支付被告的陈述，虽被告不予认可，但因有其他别墅施工人的结算单及账目材料印证，本院予以采信；对于该份说明中称幼儿园工程中也包含门窗且门窗款包含在工程款中已被告领走的说法，因被告不予认可，第三人与被告就涉案工程款在承担主体上又存在利害关系，原告及第三人又均未能就其主张提供其他证据予以印证，故本院不予采信。另外，该份证据中的工程量及金额明细上无被告签字确认，庭审中被告又不予认可，故本院不予采信。对于原告提交的证据5，出庭证人于某的证言，对于证人称别墅及幼儿园的门窗均是和曹士兵洽谈才安装的的证言，因曹士兵不予认可，并称小区所有工程的门窗均是于柱社与农垦公司有关系，农垦公司指定给他做的，结合整个新元小区门窗的实际安装情况及本院与第三人当时负责人宁春义的谈话笔录综合分析，曹士兵的说法更符合实际，故对于某的该部分证言不予采信。对于证人证明门窗系于柱社安装的事实，本院予以采信。另对于经原告申请本院委托的对工程门窗款的鉴定结论，经举证、质证，双方对造价无异议，本院予以采信。 经审理本院确认如下事实:2011年，第三人江苏农垦公司承接东海县白塔埠镇新元新村小区包括涉案的中心幼儿园、别墅等在内的全部建设工程。被告从第三人手中分包了新元新村中心幼儿园的土建、安装及附属工程和幼儿园南侧10套别墅工程。其中幼儿园的部分门窗及10套别墅的窗户由原告安装施工。2017年7月20日，被告与第三人就所承包工程进行最后结算，并按结算单载明履行完毕，被告向原告索要门窗款未果，引起诉讼。本案审理期间，原告申请对其安装在幼儿园及10套别墅上的门窗造价进行了鉴定，鉴定报告载明：白塔中心幼儿园门窗造价共计84397.75元；南侧10套别墅窗造价为351.44㎡×183元/㎡=64313.52元。 另查明，原告与被告之间未签订书面的承揽合同，也未就工程量及价款签订过书面协议，也无书面的结算材料。第三人与被告之间也未签订书面合同，只一张有书面结算单及第三人提交的账目明细。因结算单及账目明细中无法显示被告承包的幼儿园工程量是否包含门窗，结算款及账目明细显示的被告领取的工程款中是否包含门窗款。经法庭询问，被告称有项目明细在第三人处，第三人称未保留相关的结算明细等材料，无法提交法庭。 本院认为，对于10套别墅的窗款。原、被告及第三人提交的证据相互印证，足以证实被告施工该10套别墅的工程量中包含原告安装的窗户，且窗款已被被告领取的事实，因此被告应当向原告给付窗款，并自原告起诉之日向原告支付资金占用期间的利息，故对与原告要求被告给付10套别墅窗户款及利息的诉讼请求，本院予以支持。对被告称不认识原告，也未向原告订作过窗户的答辩意见，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二条的规定，当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同，但法律另有规定的除外。本案中，原告将窗户安装在被告承建的包括门窗工程的别墅上，被告予以接受，此情形符合上述法律规定，双方之间存在事实合同，故被告应当承担向原告给付窗款的责任，对被告的该答辩意见本院不予采纳。 对于幼儿园门窗款。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，原告及第三人所举证据不能证明被告承建的幼儿园工程量中包含原告安装的门窗，不能证明被告与第三人的结算款中包括门窗款且被被告领走，也不能证明是被告向原告订作了幼儿园的门窗，故对原告的该诉讼请求本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告曹士兵于本判决生效之日起十日内给付原告于柱社窗户款64313.2元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率自2018年5月2日起计算至还清之日止）。 二、驳回原告于柱社的其他诉讼请求。 案件受理费3014元、鉴定费5000,合计8014元，由原告于柱社承担4007元，被告曹士兵承担4007元（上述案件受理费、鉴定费已由原告预缴，应由被告承担的部分待被告给付判决确定的款项时一并付给原告）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院，同时向江苏省连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费3014元。连云港市中院开户行：连云港市农行苍梧支行，账号：44×××94。 审 判 长  单迎霞 人民陪审员  徐兴站 人民陪审员  宁士国 二〇一九年五月十八日 书 记 员  郑逢春