河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀01民终5213号上诉人（原审原告）：王立杰。委托诉讼代理人：王建伟，河北心缘律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭志广，河北心缘律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵志力。上诉人王立杰因与被上诉人赵志力建设工程合同纠纷一案，不服河北省石家庄市裕华区人民法院（2018）冀0108民初2608号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。王立杰上诉请求：一、请求撤销（2018）冀0108民初2608号民事判决书，依法改判或发回重审；二、请求判令被上诉人支付上诉人施工款92000元及利息4601元（暂计算自2017年8月28日按银行同期贷款利息计算至208年6月28日，实际利息计算至支付欠款之日）；三、一审、二审案件的诉讼费和保全费由被上诉人承担。事实与理由：（一）本案中，原判决认定事实不清。一审法院认为：因上诉人施工建设的屋顶漏水并经上诉人多次修复，而上诉人未向本院递交涉案房屋屋顶漏雨已修好的证据证明，故对被上诉人关于房屋有质量问题造成损失拒付工程款的观点，本院予以采纳。庭审中虽然上诉人认可建造的屋顶存在漏雨的质量问题，但上诉人申请了证人出庭作证，证明已对漏雨处进行了维修且已修好，一审法院认定的事实与实际不符。关于对被上诉人造成损失，被上诉人只提供了几份书面证言说损失多少，并未经有关鉴定部门鉴定，不可作为认定案件事实依据。2016年8月29日被上诉人出具结算单，欠上诉人施工款160000元，被上诉人随后陆续给付上诉人施工款，至起诉时也没有提起任何质量争议，上诉人打电话催要时总是说目前现资金紧张以后会给付的。这足以进一步说明该漏雨问题已经维修好。在上诉人与被上诉人协商工程款给付问题时，被上诉人强扣上诉人商品灰、白灰、库房南山墙总计65055元，否则就拒绝在结算单上签字。当时的情况是上诉人虽然同意，但为了结清账目要回施工款，是不得不同意的，而且，这个工程在承建时都是上诉人给垫付的资金，到现在，被上诉人仍然以各种理由拒绝支付剩余款项，也违背诚实守信的基本原则。（二）原判决适用法律错误。上诉人施工建造的房屋，未经竣工验收，被上诉人就擅自出租使用。一审法院未对此事实进行认定，导致其适用法律错误。一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称解释）第三条第二款的规定：“建设施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。驳回了上诉人诉讼请求。具体本案事实，上诉人施工建造库房已经施工完毕，且被上诉人已认可投入出租使用，当时被上诉人并没有提出任何异议，一审法院对此事实未进行认定。一审法院应该适用《解释》第十三条和第二条规定驳回被上诉人的请求。《解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”双方合同第十一条约定工程竣工，甲方应当在7天内验收完毕，超过期限，视为验收合格。依《解释》规定，第二条规定“建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”（三）原判决程序错误。被上诉人申请出庭的证人，在庭审质证过程中，均自认其是被上诉人的合伙人，根据法律规定，合伙人不能作为证人，上诉人申请法院追加为被告，法院也未给予书面的决定或裁定。（四）根据2018年10月29最高院审委会通过《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第八条规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。”上诉人与被上诉人在施工合同中约定了质保期限一年。在约定质保期限内，被上诉人库房因属违章建筑被政府依法强制拆除。依据此规定，被上诉人应当返还上诉人施工欠款（含工程质量保证金）。本案质保金10%明显高于法律规定：《建设工程质量保证金管理办法》第七条：合同约定方式预留保证金，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额3%。综上所述：一审判决事实不清，适用法律错误，从而作出错误判决，并且给原告造成了巨大的经济损失，违背了xx总书记努力让人民群众在每一个案件中感受的公平正义要求，根据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，特向贵院提起上诉，恳请贵院支持维护上诉人的合法权益。赵志力答辩称，对一审判决没有异议。王立杰向一审法院起诉请求：一、判令被告给付原告施工款92000元及利息4601元（暂计算自2017年8月28日按银行同期贷款利息计算至2018年6月28日，实际利息计算至支付欠款之日止）；二、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年4月9日，原告以第三人公司名义与被告签订工程施工合同（以下简称合同）一份，被告在合同甲方代表处签名，原告在施工单位合同乙方处签名，第三人公司在合同乙方处盖章确认。合同约定：工程名称为南焦库房（以下简称涉案房屋）；地址：裕翔街路东；工程造价：每平米210元，共计3960平米；付款方式：预付款30%，钢结构出厂付50%，彩钢板出厂付60%，完工后付90%，质保金10%，一年无质量问题返全款；其他约定事项：含土建砖墙地面基础；建设单位甲方委托赵志力为代表，负责材料验收，施工质量监督。工程变更签证，现场协调及竣工验收签字。施工单位乙方委托王立杰为代表，负责工程施工，协调及签署有关工程资料。合同签订后，原告依约定进行了施工，被告也依约定支付了部分工程款，尚欠原告92000元。庭审中原告认可建造的涉案房屋屋顶存在漏雨的质量问题，并进行了多次的维修，被告以房屋有质量问题造成损失等为由拒付剩余工程款，原告称房屋已修好，但未向本院递交涉案房屋屋顶漏雨已修好的证据证明。一审法院认为，没有资质的实际施工人即原告借用有资质的建筑施工企业即第三人名义与被告所签订的施工合同无效。虽原告施工完毕并将涉案房屋交付被告，被告也支付了部分工程款，尚欠原告含质保金在内的92000元，但因原告施工建设的屋顶漏水并经原告多次修复，而原告未向本院递交涉案房屋屋顶漏雨已修好的证据证明，故对被告关于房屋有质量问题造成损失拒付剩余工程款的观点，本院予以采纳。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第三条第二项规定，判决如下：驳回原告的诉讼请求。案件受理费2216元，保全费986元，由原告王立杰承担。本院二审期间，上诉人未提出新的证据，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，当事人对自己诉求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人王立杰对其所承建工程屋顶漏雨处已进行维修且已修好，被上诉人应当支付其剩余工程款的主张仅提供有己方施工人员的证人证言，不足以证实房屋已修好，且被上诉人赵志力对此亦不认可，故上诉人理据不足，由其承担举证不能的不利后果。关于上诉人所称房屋未经竣工验收，被上诉人就擅自出租使用的主张，上诉人王立杰亦未举证证实，且其上诉状中对该项诉求的表述前后不一，上诉所主张适用的法律依据也存在矛盾之处，故本院对其该项诉求不予支持。关于王立杰所称，其在原审法院庭审质证过程中，申请追加被上诉人的证人即合伙人为被告的主张，经查，原审质证及庭审笔录中均无相关记载，上诉人亦未提出书面申请，故原审未对此做出裁决并无不当。关于工程质量保证金，上诉人依据《建设工程质量保证金管理办法》主张保证金约定比例明显过高。依据《中华人民共和国立法法》规定，法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。上诉人所依据的《建设工程质量保证金管理办法》为部门规章。《中华人民共和国合同法》规定，依法成立的合同，受法律保护，对当事人均具有法律约束力，当事人应当依约履行，不得擅自变更或解除。双方依据合同对被上诉人所欠剩余工程款进行了核算并签字确认，应当认定合同对保证金条款的约定系双方真实意思表示，因此，上诉人关于保证金过高的诉求理据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人王立杰的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2216元，由上诉人王立杰承担。本判决为终审判决。审判长  褚玉华审判员  杨根山审判员  卢 亮二〇一九年五月十三日法官助理安丽萍书记员王雨