广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂03民终1067号 上诉人（原审原告）：申广林，男，1975年12月19日出生，汉族，现住广西壮族自治区桂林市七星区。 委托诉讼代理人：艾丽红，广西君健律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司，住所地：广西壮族自治区柳州市东环大道167号。 法定代表人：黄鼎龙，董事长。 委托诉讼代理人：谢晓霞，女，1986年10月18日生，汉族，广西建工集团第五建筑工程有限责任公司员工，住广西壮族自治区柳州市柳南区。 委托诉讼代理人：韦慧，女，1994年9月15日，壮族，广西建工集团第五建筑工程有限责任公司员工，住广西壮族自治区河池市罗成仫佬族自治县。 上诉人申广林因与被上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称广西五建公司）劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2018）桂0312民初2488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人申广林的委托诉讼代理人艾丽红，被上诉人广西五建公司的委托诉讼代理人谢晓霞、韦慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 申广林上诉请求：判令撤销广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2018）桂0312民初2488号民事判决；本案一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实的主要证据未经质证。1.一审法院认定被上诉人将承建的桂林市临桂新区新城国奥花园项目的劳务发包给桂林市东顺建筑劳务有限公司所依据的临桂区住建局存档的盖有印章（有编码）的《建设工程施工劳务分包合同》未经质证。2.一审法院查明被上诉人提供给临桂区劳动人事争议仲裁委员会的《建设工程施工劳务分包合同》的印章（没有编码）和在临桂区住建局存档的《建设工程施工劳务分包合同》的印章（有编码）不同的原因是按照国家印章入网管理规定，公司向公安部门申请重新刻制印章，自2015年7月14日开始使用所依据的证据未经质证。3.一审法院认定桂林市东顺建筑劳务有限公司委托莫真连、李翠蓉进行劳务队伍组建及劳务工资发放所依据的桂林市东顺建筑劳务有限公司出具的《授权委托书》未经质证。二、一审法院举证责任分配错误。上诉人已提交证据证明上诉人在被上诉人工地进行木工工作，接受工地项目部的管理并受伤，且被上诉人为上诉人投保人保寿险附加建筑工程意外伤害团体医疗保险进行理赔等证据证明上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系，而被上诉人主张其已将劳务分包给桂林市东顺建筑劳务有限公司，尤其对上诉人进行管理，所以应由其承担举证责任，承担举证不利后果。三、一审法院认定事实错误。1.一审法院认定被上诉人将其承建的桂林市临桂新区新城国奥花园项目劳务事项发包给桂林市东顺建筑劳务有限公司的事实是明显错误。一审法院仅凭一份《建设工程施工劳务分包合同》就认定分包事实是存在明显错误的。2.一审法院认定上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，是错误的。（1）一审法院认定上诉人的工资发放不是由被上诉人发放的，也不受被上诉人单位的管理和规章制度的约束没有任何事实依据，明显错误。被上诉人在工作期间，由桂林市临桂新区新城国奥花园项目部管理人员李翠蓉和木工班长罗再华对其发放工资与进行管理，这应当视为被上诉人公司的管理和工资发放。（2）根据被上诉人为上诉人投保人保寿险附加建筑工程意外伤害团体医疗保险进行理赔，可以推断上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。四、一审法院适用法律错误。1.一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第十六条、第十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第十条判决，属于适用法律错误。本案应适用《中华人民共和国劳动法》第七条、第十四条第三款原国家劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社发{2015}12号）第一条规定，确认上诉人与被上诉人之间自用工之日2016年10月29日起存在事实劳动关系。2.即使本案被上诉人将其承建的部分业务内部承包或转包给不具备用工主体资格的组织或个人即项目部的李翠蓉、木工班长罗再华的事实成立，对该组织或自然人招用的劳动者，也应当由具备主体资格的发包人即被上诉人承担用工责任。 广西五建公司辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，判决合理合法，应予维持。上诉人请求确认劳动关系证据不足、法律依据不充分，具体表现在以下几个方面。一、根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、原国家劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项通知》第一条的规定，上诉人与被上诉人之间不存在具有能确认劳动关系的情形。1.被上诉人已将涉案项目的劳务分包给了具有建筑施工劳务分包资质及劳务承包资质的东顺劳务公司。被上诉人已对东顺公司的劳务承包资质进行了严格审核，双方间签订了合法有效的劳务分包合同。2.上诉人到被上诉人承建的新城国奥花园项目工地从事木工工作，具体工作由工地负责人罗再华负责安排，根据本案在仲裁及一审的法庭调查及上诉人申请的证人出庭作证的证言可知，上诉人的工作时间自由，工资计时发放，且工资由李翠蓉发放，而李翠蓉并非我公司员工。由此可知，上诉人不受被上诉人的管理和规章制度约束，也并非由被上诉人发放报酬。3.上诉人发生事故时所从事的也是木工工作，而根据被上诉人与东顺公司所签订的分包合同约定，木工属于劳务分包的一部分，由此可知，上诉人的工作是受东顺公司安排的。二、上诉人曲解被上诉人投保的团体意外险的性质。被上诉人购买的团体意外险是针对施工范围内的所有人承担意外风险，但是该保险并未就该保险范围内的人员性质进行明确约定。 申广林向一审法院起诉请求：请求确认原告与被告之间自2016年10月29日起存在事实劳动关系。 一审法院认定事实:被告广西五建公司，是于1980年12月25日经柳州市工商行政管理局注册成立的建筑工程施工单位。桂林市东顺建筑劳务有限公司于2011年8月8日经桂林市工商行政管理局注册成立，是具有用工主体资格的单位。 2014年12月18日，被告广西五建公司与桂林市临桂新区城市建设投资有限公司签订了《施工合同》。由被告广西五建公司承建桂林市临桂新区新城国奥花园项目（商品住宅小区开发工程一期）的工程施工。施工范围为：1#、2#、3#、5#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#、15#及地下室为框剪结构，6#、1-6#、16#为框架结构。 2014年12月，被告广西五建公司与桂林市东顺建筑劳务有限公司双方签订《建设工程施工劳务分包合同》，由被告广西五建公司将承建的桂林市临桂新区新城国奥花园项目（商品住宅小区开发工程一期）的劳务事项发包给桂林市东顺建筑劳务有限公司承包。 2015年6月30日，桂林市东顺建筑劳务有限公司对2#、6#楼的劳务事宜，出具的《授权委托书》，委托莫真连、李翠蓉进行劳务队伍组建及劳务工资发放，并实际通过中国建设银行向李翠蓉、莫真连支付劳务人员工资。实际上2#、6#楼的劳务工资也由李翠蓉、莫真连发放。 2016年10月29日，原告申广林到被告广西五建公司承建的新城国奥花园项目工地2#、6＃楼从事木工工作，具体工作由工地负责人罗再华安排，工资260元／天。 2017年10月31日，原告申广林在新城国奥花园项目工地6＃楼地下室工作时，从3米高左右跌下，造成右跟骨粉碎性骨折。 原告申广林在工地工作期间，桂林市东顺建筑劳务有限公司、被告广西五建公司均没有与原告签订书面劳动合同或其他书面协议。 原告受伤后，住院期间的医疗费用，由原告与被告广西五建公司签订了《保险理赔金权益转让书》，由保险公司于2018年5月17日进行了理赔。 另查明，罗再华在临桂区劳动人事争议仲裁委员会仲裁开庭时出庭作证，证言所述：“我是木工班的班长，负责管理工人做事，工人是我叫来的：由我安排做事，他们的工钱是我代项目部发放的，由项目部的人员李翠蓉发放，她所属的公司不清楚”。 还查明，被告广西五建公司提供给临桂区劳动人事争议仲裁委员会的《建设工程施工劳务分包合同》的印章（没有编号）和在临桂区住建局存档的《建设工程施工劳务分包合同》的印章（有编号）不同的原因是按照国家印章入网管理规定，公司向公安部门申请重新刻制印章，自2015年7月14日开始使用。 一审法院认为，一、被告广西五建公司将承建的桂林市临桂新区新城国奥花园项目（商品住宅小区开发工程一期）劳务事项发包给桂林市东顺建筑劳务有限公司承包是否是事实？ 从被告广西五建公司提交与桂林市东顺建筑劳务有限公司双方签订《建设工程施工劳务分包合同》；桂林市东顺建筑劳务有限公司的《授权委托书》；桂林市东顺建筑劳务有限公司通过中国建设银行向李翠蓉、莫真连支付劳务人员工资和李翠蓉、莫真连支付劳务人员工资的情况来看，被告广西五建公司将承建的桂林市临桂新区新城国奥花园项目（商品住宅小区开发工程一期）劳务事项发包给桂林市东顺建筑劳务有限公司承包是事实。 二、原告申广林是否与被告广西五建公司形成事实上的劳动关系？ 原告申广林在新城国奥花园项目工地2#、6＃楼从事木工工作期间，由罗再华对其进行管理并发放工资。而原告申广林在规定的时间内未能向该院提供出原告申广林从事被告广西五建公司安排的有报酬的劳动，并受被告广西五建公司的劳动管理的相关证据。虽然原告申广林向该院提供了该工地照片、《保险理赔金权益转让书》、《理赔完成通知书》、《中国农业银行银行卡交易明细清单》等证据材料，但不足以证明原告申广林与被告广西五建公司之间存在劳动关系的事实。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”用工，是指用人单位实际上开始使用劳动者的劳动力，劳动者开始在用人单位的指挥、监督、管理下提供劳动。原国家劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，原告申广林到被告广西五建公司承建的新城国奥花园项目工地2#、6＃楼从事木工工作，具体工作由工地负责人罗再华安排，工资按照计时形式发放；况且工资的发放不是由被告发放的，也不受被告单位的管理和规章制度约束，其鉴于以上事实，原告提交的证据不足以证明其与被告广西五建公司之间存在事实劳动关系。原告提交的医疗费用“由原告与被告广西五建公司签订了《保险理赔金权益转让书》，由保险公司于2018年5月17日理赔给了被告。”证据，不是证明劳动关系成立的依据。 综上所述，原告请求确认与被告广西五建公司之间存在事实劳动关系的诉讼请求，证据不足，法律依据不足，该院不予支持。 依据《中华人民共和国劳动法》第十六条、第十九条；《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第十条之规定，判决如下：原告申广林与被告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司之间不存在事实劳动关系。案件受理费10元，由原告申广林负担。 本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了如下新证据。1.人保寿险建筑工程团体意外伤害保险条款；2.人保寿险附加建筑工程意外团体医疗保险条款；3.被上诉人向中国人民人寿保险公司提交的上诉人的医疗资料。上诉人主张上述证据证明上诉人在被上诉人投保的建筑工程现场从事作业受伤，还证明上诉人与被上诉人建立劳动关系。4.《建设工程施工劳务分包合同》。上诉人主张该证据证明被上诉人一审提交的《建设工程施工劳务分包合同》与其劳动仲裁阶段向临桂区劳动人事争议仲裁委员会提交的《建设工程施工劳务分包合同》不相同。 被上诉人围绕上诉请求依法提交了如下新证据。1.2015年6月30日出具的委托授权书。被上诉人主张该证据证明莫真连、李翠蓉是基于东顺公司的委托对劳务队发放工资，与被上诉人无关。2.关于启用“广西建工集团第五建筑工程有限责任公司4502001011658”印章的通知。被上诉人主张该证据证明印章不同的原因。 经庭审质证，被上诉人对上诉人提交的证据1-3的真实性、合法性、关联性不予认可。对上诉人提交的证据4的真实性需核实，但对证据4的证明内容不予认可。上诉人对被上诉人提供的证据1、2的真实性、合法性、关联性不予认可。 本院对上述证据认定如下：对于上诉人提供的证据系中国人民人寿保险股份有限公司广西壮族自治区分公司出具，本院对其真实性认可，但该证据不能证实上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系，故本院对上诉人主张的证明内容不予采信。对于被上诉人提供的证据与《建设工程施工劳务分包合同》等证据相互印证，本院对该证据予以采信。 经二审审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，根据上诉人的上诉和被上诉人的答辩，双方争议的焦点问题是：上诉人与被上诉人自2016年10月29日起至今是否存在劳动关系。 劳动关系是指用人单位与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。本案上诉人与被上诉人之间没有签订书面劳动合同，那么判断双方是否存在事实劳动关系，应根据本案查明的事实，结合劳动关系的本质属性和重要特征，进行综合认定。劳动和社会保障部[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条对事实劳动关系的成立条件也作出了规定：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。由此可见，通知规定的是同时具备以上情形，劳动关系才能成立。本案中，上诉人于2016年10月29日至2017年10月31日期间虽在被上诉人承建的新城国奥花园项目工地从事木工工作，但被上诉人广西五建公司将其承建的项目的劳务事项发包给具有用工主体资格的桂林市东顺建筑劳务有限公司承包。上诉人并非被上诉人公司招用，亦不由被上诉人公司进行管理及发放工资，上诉人与被上诉人之间不符合上述确定事实劳动关系的规定。故本院认为，上诉人请求确认与被上诉人之间存在事实劳动关系的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人申广林负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吕秀文 审 判 员 唐 勇 审 判 员 蒋子秀 二〇一九年五月十九日 法官助理 龙艳祥 书 记 员 申峰峰