河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫17民终695号上诉人（原审原告）：吴爱民，男，1967年5月22日生，汉族，住河南省确山县。委托诉讼代理人：吴士祥，男，1972年9月14日生，汉族，住河南省确山县，系吴爱民之侄。被上诉人（原审被告）：吴建民，男，1979年2月12日生，汉族，住河南省确山县。委托诉讼代理人：张贞，河南精锐律师事务所律师。上诉人吴爱民因与被上诉人吴建民确认合同无效纠纷一案，不服确山县人民法院（2018）豫1725民初2269号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吴爱民的委托诉讼代理人吴士祥，被上诉人吴建民及委托诉讼代理人张贞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴爱民上诉请求：撤销原审判决第二项，改判吴建民土地回填整理复耕费用149366.06元，鉴定费2500元及诉讼费由吴建民承担。事实与理由：1.其1980年从集体承包三亩耕地，为三等耕地，2003被林业局划为退耕还林地，退耕还林本显示为耕地。合同是格式合同，不是吴爱民所欠，对合同中的荒地二字不予认可，一审认定为荒地错误。2.鉴定意见书中无基本农田字样，一审依据基本农田判决错误。3.吴建民从2017年挖土，至今未复耕土地，复耕不能没有限制。吴建民辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。1.争议地是退耕还林地，双方签订协议时都认可是荒地。2.鉴定意见书是按照基本农田进行的鉴定，一审没有采信正确。3.其两年内只挖过一次土，对荒地没有进行破坏性挖掘，截止上诉人起诉双方合同还在履行，不存在复耕时间。吴爱民向一审法院起诉请求：1、确认2017年3月1日租地协议无效。2、吴建民赔偿土地整理复耕费用149366.06元。3、诉讼费由吴建民承担。4、鉴定费2500元由吴建民承担。一审法院认定事实，吴国民、吴永礼系原告吴爱民的哥哥。原告吴爱民一直未婚。瓦岗村吴过河东岭、邓庄南有大片荒地，吴国民与原告在该处使用一块荒地，面积约为3亩，用于耕种。2003年，确山县林业局将该处荒地定为退耕还林的土地，吴国民领取退耕还林补助款。吴国民现已去世，生前育有一子。该处荒地由吴爱民使用。吴永礼作为经手人以吴爱民（甲方）的名义与吴建民（乙方）于2017年3月1日签订租地协议：一、甲方自愿将位于吴过河东岭、邓庄南斜坡荒地租给乙方使用。二、甲方土地有3亩租给乙方后，土地有乙方自行管理、挖土、平地，甲方无权干涉。三、租期2017年3月1日至2067年3月1日，租金为3000元。四、本协议一式两份，甲、乙双方各执一份，签字后生效。协议签订后，吴建民在该处荒地上挖土。吴永礼现已去世。经现场图显示，吴爱民主张的该处荒地已经被挖掘破坏，无法耕种。吴建民对该处荒地的现状予以认可。吴爱民在诉讼过程中向法院申请对该处荒地的整理、回填和复耕费用进行鉴定，一审法院依法委托驻马店市正泰工程有限公司进行鉴定，该公司出具驻正泰工程价鉴字【2018】第39号鉴定意见书：一、土地整理、回填及复耕费用为65954.06元；二、需要土方数量为2317立方米，土方运距每增加1公里，增加运费5792.5元（运输单价2.5元/立方米），需要质证买土单价后，由土方数量乘以买土单价确定。吴爱民为此支付鉴定费2500元。一审法院认为，本案的主要争议焦点：一、2017年3月1日签订的租地协议是否为无效协议？庭审中，原、被告双方均各提交一份租地协议，虽然协议上吴永礼、吴爱民的签字位置不一致，但是协议内容一致，吴建民认可两份协议上“吴爱民”的签字均不是其本人所写。吴建民提交录音光盘证明该协议是经过吴爱民的同意，是吴爱民授权吴永礼签订的，但是根据《中华人民共和国土地管理法》第三十六条的规定：“禁止占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等。”涉案土地于2003年被划定为退耕还林土地，吴建民挖土的行为违反法律的禁止性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”，一审法院确认该协议为无效协议。根据第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。……”吴建民应当返还该处荒地。吴建民提价录音光盘证明其向吴爱民支付了3000元，但是录音仅表明吴建民将3000元给了吴永礼，并未直接给吴爱民，吴爱民对此不认可，吴永礼现已去世，吴建民无法证明钱已经实际支付给吴爱民，因此，该3000元不再由吴爱民返还。二、涉案土地的土地性质。虽然吴永礼与吴建民的租赁协议因符合合同无效情形被依法确认无效，但是租赁协议上写明涉案土地为荒地。涉案土地也于2003年被划定为退耕还林土地，退耕还林是指将水土流失严重和粮食产量低而不稳定的坡耕地和沙化耕地停止继续耕种，造林种草，恢复植被，即劣质地。吴爱民也无法证明涉案土地是属于基本农田的承包可耕地。二、驻正泰工程价鉴字【2018】第38号鉴定意见书是否应当予以采信？该份鉴定意见是以基本农田的承包地作为鉴定依据，与涉案土地的实际性质不符，即鉴定依据不客观，不予采信。吴爱民诉请鉴定费损失2500元，不予支持。三、吴建民应当如何承担义务？根据《中华人民共和国土地管理法》第四十二条的规定：“因挖损、塌陷、压占等造成土地破坏，用地单位和个人应当按照国家有关规定负责复垦；没有条件复垦或者复垦不符合要求的，应当缴纳土地复垦费，专项用于土地复垦。复垦的土地应当优先用于农业。”吴建民应当先进行复耕，恢复涉案土地的原状，这也是吴建民承担侵权责任的一种法定方式。现吴建民愿意给吴爱民复耕，予以采信。综上，吴爱民拒绝要求吴建民先行复耕，诉请吴建民直接赔偿土地整理、回填和复耕费用的请求，因没有充分的证据予以证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款的规定，不予支持。依照《中华人民共和国土地管理法》第三十六条、第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款之规定，一审判决：一、确认吴永礼与被告吴建民于2017年3月1日签订的租地协议无效，被告吴建民于本判决生效之日起10日内返还原告吴爱民土地三亩（位于吴过河东岭、邓庄南斜坡）。二、驳回原告吴爱民的其他诉讼请求。案件受理费3288元予以免交。本院二审期间，吴爱民围绕其上诉请求提交证据如下：1.驻马店市工程造价鉴定意见书征求意见函，拟证明吴建民对评估报告没有提出异议；2.图片七张，拟证明一审开庭前一日吴建民在国土局的要求下平整土地，仍不可耕种；3.另案起诉状三份、判决书一份，拟证明相邻土地已经过诉讼，已起到提醒吴建民恢复原状的意思。吴建民对上述证据质证称，上述证据均不属于新证据；其已对征求意见函提出是荒地，且其一直根据政府要求对土地进行平整；照片系复印件，无拍摄人及拍摄地点，不能作为定案依据；对起诉状及判决的真实性无异议，但判决仅确认合同无效返还土地，吴爱民的证明目的不能实现。对上述证据本院分析认为，一审对驻正泰工程价鉴字【2018】第38号鉴定意见书未予采信的理由是鉴定依据不客观，当事人对征求意见函是否提出异议，与鉴定意见书应否采信缺乏关联性，照片不能反映出拍摄地点及整地现状，另案起诉情况不足以证明吴爱民诉前就涉案土地要求吴建民恢复原状，故吴爱民提交的上述证据不能证实其证明目的，本院不予采信。对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，双方当事人对案涉土地系退耕还林土地的事实均不持异议，根据《退耕还林条例》第六十二条规定，退耕还林者不得擅自复耕，吴爱民主张涉案土地系可耕地的理由不能成立。驻正泰工程价鉴字【2018】第38号鉴定意见书系以可耕地为依据进行的鉴定，与案涉土地性质不同，一审未予采信并无不当。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十二条“因挖损、塌陷、压占等造成土地破坏，用地单位和个人应当按照国家有关规定负责复垦；没有条件复垦或者复垦不符合要求的，应当缴纳土地复垦费，专项用于土地复垦”的规定，土地复垦费系专项用于土地复垦的费用，由用地单位及个人在没有条件复垦或者复垦不符合要求的情况下，向有关部门缴纳。吴建民对涉案土地造成损毁，首先应负复垦的义务，在其没有条件复垦或复垦不符合要求的情况下，应向有关部门缴纳土地复垦费用，专项用于土地复垦。吴爱民主张直接向其赔偿土地复耕费用的理由不能成立，一审未予支持亦无不当。综上，吴爱民的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3288元，免予收取。本判决为终审判决。审判长  方丽平审判员  李晓龙审判员  许卫卫二〇一九年五月六日书记员  李宏辉