山西省寿阳县人民法院民 事 判 决 书（2019）晋0725民初267号原告：余建，男，1975年12月15日生，汉族，陕西省石泉县人，现住该村。委托诉讼代理人：白友斌，寿阳县乡联法律服务所法律服务工作者。被告：阳泉市远中劳务派遣有限公司。法定代表人：张丽峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：董丽英，女，1978年6月29日生，汉族，山西省平定县人，现住平定县，系公司员工。被告：山西永新宏源建设工程有限公司。法定代表人：高清荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：王满元，寿阳县法律服务所法律工作者。原告余建与被告阳泉市远中劳务派遣有限公司、山西永新宏源建设工程有限公司工伤保险待遇纠纷一案，本院于2019年2月27日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告余建及其委托诉讼代理人白友斌，被告阳泉市远中劳务派遣有限公司的委托诉讼代理人董丽英、被告山西永新宏源建设工程有限公司的委托诉讼代理人王满元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告余建向本院提出诉讼请求：1、请求撤销寿阳县劳动人事争议仲裁委员会寿劳人仲裁字（2019）001号仲裁裁决书，依法判令二被告赔偿原告工伤待遇差额166065元（减去已经赔付的168735元）；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：一、本案原告工资认定事实不清。原告于2017年5月18日到山西永新宏源建设工程有限公司工作，2017年7月14日发生工伤事故，期间原告每月实领工资为7200元（平均每天240元），2018年3月26日原告被寿阳县人力资源和社会保障局认定为工伤，2018年6月6日被晋中市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残，事后二被告总计赔偿原告工伤保险待遇168735元，而寿阳县人事劳动仲裁委员会认定“一次性伤残补助金”时，依据的是原告“本人工资”为2749元；在认定“一次性工伤医疗补助金”时，依据的是原告“本人工资”为4249.67元；在认定“一次性伤残就业补助金”时，依据的是原告“本人工资”为5000元，在认定“停工留薪工资”时为4090元。在签收工伤鉴定书时，被告延误递传期限，剥夺了原告再次鉴定的权益，要求被告赔偿30000元，住院期间原告伤情特别严重，因此家人陪护40天，要求补偿6000元的陪护费用，因此，寿阳县人事劳动仲裁委员会在裁决书中对原告工资认定事实不清（详见裁决书第三、四、五页本委认定部分）。二、本案适用法律错误。根据《山西工伤保险条例》第二十七条规定，“职工在用人单位工作不满一年发生工伤的，经办机构应当以职工实际工作月数的平均缴费工资为基数核定其工伤保险待遇。按照本办法第九条第三款规定缴纳工伤保险的用人单位，其职工发生工伤的，经办机构在核定工伤保险待遇时，有本人工资的以本人工资为基数，难以确定本人工资的，以统筹地区年度职工月平均工资为基数。”本案中，寿阳县人事劳动仲裁委员会没有依据这一法条进行裁决，而是在对原告“本人工资”认定事实不清的情况下，“裁决”无法律依据，本委不予支持，明显违反上述法律规定。综上所述，寿阳县劳动人事争议仲裁委员会对原告发生工伤事故之前工资认定不清，适用法律错误，裁决显失公正，现原告为维护自身合法权益，特根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，特向贵院提起诉讼，恳请贵院依法判如所请。原告提交证据：1、晋中市劳动能力鉴定委员会鉴定结论通知书送达回证；2、晋中市工伤职工停工留薪期确认通知书，证明原告停工留薪期为5.5个月；3、晋中市劳动能力鉴定委员会初次(复查)鉴定结论书,证明原告的伤残等级为九级伤残;4、寿劳人仲裁字（2019）001号仲裁裁决书；5、2018年3月26日寿阳县人力资源和社会保障局出具的工伤认定决定书；6、寿阳县第二人民医院的诊断治疗建议书、出院证、CT检查报告单。被告阳泉市远中劳务派遣有限公司辩称，我公司已按照与山西永新宏源建设工程有限公司签订的《委托代理工伤保险协议书》履行了相关责任和义务，二被告之间系工伤保险代理关系，缴费工资与原告余建实发工资产生的差额不是该公司造成的，理应由用工单位承担。对仲裁裁决书无异议，仲裁裁决书载明已经支付给原告的赔偿数额属实。其他同第二被告答辩意见一致。被告阳泉市远中劳务派遣有限公司提交证据：委托代理工伤保险协议书。被告山西永新宏源建设工程有限公司辩称，1、一次性伤残补助金已经按原告的月缴费工资2749元支付，支付总金额为24741元，并无不当；2、根据山西省实施工伤保险条例办法的规定，一次性医疗补助金和一次性就业补助金应按双方终止劳动关系前12个月的平均工资计算，本案原告仅仅工作了三个月，月平均工资为3603元，而被告是按照2017年9月至2018年8月单位平均缴费工资4249.67元计算一次性医疗补助金和一次性就业补助金的，被告已经支付的上述两项费用已经明显超过原告应得的一次性就业补助金和一次性医疗补助金；3、关于原告的停工留薪期工资，是原、被告协商确定的，而本案原告并未主张撤销，原告主张按每月7200元计算既无事实依据，也无法律依据；4、关于陪护费，原告受伤后被告全程派人在医疗机构陪护，不存在另外支付陪护费的问题。关于原告主张赔偿款30000元与本案不属同一法律关系，应另案处理。另外，原告在受伤期间，曾借被告5000元，该公司保留另案起诉的权利。综上，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。被告山西永新宏源建设工程有限公司提交证据：1、原告工资表三份,证明原告2017年5月工作9天,领取工资2160元，2017年6月工作27天,领取工资6480元，2017年7月工作9天,领取工资2170元，共计10810元，月平均工资为3603元；2、收据一份，证明原告余建于2018年8月27日收到被告山西永新宏源建设工程有限公司支付的停工留薪期工资22900元（包括被告二支付原告的鉴定费400元），双方约定一次性解决；3、2017年12月30日原告余建出具的收条一份，证明原告在受伤期间收到被告山西永新宏源建设工程有限公司5000元，队长崔有兵、工程负责人郝世红进行了担保。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认。被告阳泉市远中劳务派遣有限公司、山西永新宏源建设工程有限公司对原告提交的证据无异议。对于被告阳泉市远中劳务派遣有限公司提交的证据，其余当事人均无异议。对山西永新宏源建设工程有限公司提交的证据，原告的质证意见：对工资表三份，收据2张真实性认可，签字属实，但认为原告日工资为240元，每月工资7200元。被告阳泉市远中劳务派遣有限公司对被告山西永新宏源建设工程有限公司提交的证据无异议。经审理查明：原告余建于2017年5月18日到山西永新宏源建设工程有限公司工作，双方签订有书面劳动合同，于2018年9月解除劳动合同。2017年7月14日工作时受伤，并在寿阳县第二人民医院进行住院治疗，2018年3月26日原告被寿阳县人力资源和社会保障局认定为工伤，2018年6月6日被晋中市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残。原告在山西永新宏源建设工程有限公司处工作3个月，工资分别为2160元、6480元、2170元，共计10810元，被告给原告余建参加工伤保险。工伤事故发生后，被告阳泉市远中劳务派遣有限公司支付原告一次性伤残补助金24741元（2749元×9个月），一次性工伤医疗补助金76494.06元（4249.67元×18个月）；被告山西永新宏源建设工程有限公司支付原告一次性伤残就业补助金45000元（5000元×9个月），停工留薪期工资27500元（5000元×5.5个月，扣除借款5000元），关于停工留薪期工资，2018年8月27日原告给被告山西永新宏源建设工程有限公司出具收据一份金额为22900元（包括被告二给付原告的400元鉴定费），停工留薪期工资原告承诺一次性解决。双方当事人对此均无异议。之后原告向寿阳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求二被告支付原告各项工伤保险待遇差额共计129664.94元，支付受伤期间家人陪护费6000元，支付因延误重新鉴定的赔偿金30000元，2019年2月寿阳县劳动人事争议仲裁委员会作出寿劳人仲裁字【2019】001号仲裁裁决书，驳回原告余建的全部仲裁请求，原告不服该仲裁裁决，在法定期限内向本院提起诉讼，请求撤销寿阳县劳动人事争议仲裁委员会寿劳人仲裁字【2019】001号仲裁裁决书，并依法判令二被告赔偿原告工伤待遇差额166065元（减去已经赔付的168735元）。庭审中，原告陈述，工伤待遇应当按照每月7200元工资计算，一次性伤残补助金应为64800元（9个月×7200元），一次性工伤医疗补助金应为129600元（18个月×7200元），一次性伤残就业补助金应为64800元（9个月×7200元），停工留薪期间工资应为39600元（5.5个月×7200元），共计298800元，扣除被告已赔付的168735元，应再赔偿原告130065元，再加上因被告未及时给原告送达劳动能力鉴定结论导致原告对九级伤残不服而无法申请重新鉴定造成的损失30000元和6000元的陪护费，共主张赔偿金额为166065元，被告对原告主张工伤待遇应当按照每月7200元工资标准计算有异议，对原告主张的陪护费6000元和30000元赔偿款亦有异议，请求驳回原告诉请。另查明：被告阳泉市远中劳务派遣有限公司与被告山西永新宏源建设工程有限公司签订委托代理工伤保险协议，二被告系工伤保险代理关系。上述事实，有原告余建提供的晋中市劳动能力鉴定委员会鉴定结论通知书送达回证、晋中市工伤职工停工留薪期确认通知书、晋中市劳动能力鉴定委员会初次复查鉴定结论书、仲裁裁决书、原告诊断治疗建议书和出院证复印件及CT检查报告单、寿阳县人力资源和社会保障局的工伤认定书；被告阳泉市远中劳务派遣有限公司提供的委托代理工伤保险协议书；被告山西永新宏源建设工程有限公司提供的原告工资表三份、原告余建出具的收据2张及双方当事人庭审陈述予以证实。本院认为：原告余建在被告山西永新宏源建设工程有限公司工作时，因工受伤致残，有寿阳县第二人民医院的诊断治疗建议书、寿阳县人力资源和社会保障局的工伤认定书、晋中市劳动能力鉴定委员会的九级伤残鉴定书、晋中市工伤职工停工留薪期确认通知书为证，被告对此无异议，本院予以确认。依据法律规定，保障工伤职工的合法权益是用人单位应尽的义务，用人单位应按照《工伤保险条例》和《山西省实施﹤工伤保险条例﹥办法》的相关规定给予原告工伤保险待遇。原告为九级伤残，一次性伤残补助金应计算9个月的本人工资，一次性工伤医疗补助金应计算18个月的本人工资、一次性伤残就业补助金应计算9个月的本人工资，依据《工伤保险条例》第六十四条规定，“本条例所称本人工资，是指用人单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”。对于双方争议的月工资基数计算，原告要求按月工资7200元计算，依据工伤保险条例相关规定，计算劳动者受伤工资应提供受伤前12个月工资计算月平均工资，不足12个月应参照上年度即2016年的山西省在岗职工月平均工资4581元的60%即2748.6元计算，因此，原告所诉月平均工资7200元计算工伤保险待遇，本院不予支持。本案中，在无法查清原告余建实际工作月数的平均缴费工资的情况下，原告的工资应按照其受伤上一年度即2016年山西省在岗职工月平均工资4581元的60%即2748.6元作为原告月工资基数计算一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。但被告阳泉市远中劳务派遣有限公司已经支付原告余建一次性伤残补助金24741元（2749元×9个月），一次性工伤医疗补助金76494.06元（4249.67元×18个月）；被告山西永新宏源建设工程有限公司已经支付原告余建一次性伤残就业补助金45000元（5000元×9个月），停工留薪期工资27500元（5000元×5.5个月），关于停工留薪期工资标准，系原告与被告山西永新宏源建设工程有限公司协商确定，原告承诺一次性解决。本院认为，二被告自愿支付原告上述费用，系其真实意思表示，对此本院予以确认。关于原告主张陪护费6000元，原告无证据证实，应承担举证不利的法律后果；关于原告余建主张的延误重新鉴定损失30000元，于法无据，本院不予支持。综上，依据《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十四条，《山西省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十一条、第二十六条、第二十七条之规定，判决如下：被告阳泉市远中劳务派遣有限公司支付原告余建一次性伤残补助金24741元，一次性工伤医疗补助金76494.06元；被告山西永新宏源建设工程有限公司支付原告余建一次性伤残就业补助金45000元，停工留薪期工资27500元（该四项费用二被告已经支付原告）。二、驳回原告余建的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告余建负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省晋中市中级人民法院。审判员  郭金凤二〇一九年五月二十一日书记员  庞晓兵