濮阳市华龙区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0902民初1362号原告：蒋泽圣，男，汉族，1987年10月27日出生，住濮阳市华龙区。委托诉讼代理人：陈勇，濮阳市经济技术开发区律政法律服务所法律工作者。被告：濮阳市世纪腾飞机械设备制造有限公司，住所地：濮阳市锦田路与106国道交叉口东100米路北。统一社会信用代码：914109007324542199。法定代表人：徐承韬，该公司经理。委托诉讼代理人：朱文杰，该公司法律顾问。原告蒋泽圣诉被告濮阳市世纪腾飞机械设备制造有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2019年2月20日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告蒋泽圣及其委托诉讼代理人陈勇到庭参加诉讼，被告濮阳市世纪腾飞机械设备制造有限公司经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。原告诉称，原告于2018年11月22日进入被告工作，与被告约定在新疆工作，在新疆的工资为每月2600元+4500元，被告以熟悉设备为由，安排原告在濮阳工作，在濮阳每月工资2600元，12月2日，原告按被告要求填写入职申请表，未签订劳动合同，被告说11月算实习，不算工资，2019年1月15日，原告在上班路上摔伤，造成左膝软组织挫伤，2019年1月23日，原告把病假条交给了被告，病假期间7天，但被告以未找到人为由，让原告继续上夜班，1月25日，被告给原告发短信，让原告在生病的情况下继续工作，原告向其如实说明病还没有好，被告却说原告不用来了，被告单方面违约解除劳动合同，给原告造成了巨大的精神损失，原告认为，被告拖欠支付工资、未签订劳动合同、没有及时为原告购买社会保险、违法解除与原告的劳动合同关系、拖欠支付相关经济补偿金及赔偿金等行为已经严重侵犯了原告的合法权益，为此，原告特诉至法院，请求法院依法判令：1、被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金17940元；2、依照法律规定判令被告为原告补足社会保险费并依据社会保险法84条、86条承担法律责任；3、因被告没有为原告办理医疗保险而给原告造成的医疗费损失832元；4、被告违反约定为原告造成的经济损失21300元；5、半个月的经济补偿1300元；6、精神损害赔偿金66368元；7、律师费3000元、交通费90元。以上共计是110830元；8、2019年1月1日至1月3日期间的加班费346元；9、拖欠工资2946元（起诉状中的工资数额4037.7元是笔误，应该是2946元，基本工资2600元+三天的加班费346元，日工资是86.67元，原告每个月的工资是2600元，从原告入职至今被告总共向原告发放的工资是2513.3元，被告没有足额向原告发放工资）。被告未到庭答辩，但庭后提交代理词称，1、原告与被告不存在劳动合同关系，原告是经被告老板熟人介绍到被告处工作，双方口头约定原告到被告处先行体验，原告就到被告处体验工作，按原告起诉状所述，2018年11月22日进入被告，12月2日填写入职申请表，2019年1月15日左膝软组织挫伤，然后以受伤为由请假，拒绝上班，想以此逼迫老板把他派往新疆，可见，原告不服从公司安排，无法适应正常工作；2、被告招聘人员试用期均为3个月，而原告在被告体验工作还不到3个月，即使把体验期看做试用期，那么，根据《劳动合同法》第三十九条规定，被告仍有权解除劳动合同；3、被告与原告没有书面劳动合同，原告诉讼请求没有要求法院依法确认双方存在事实劳动合同关系，且未要求解除劳动合同，而是直接要求偿还工资款4037.7元及赔偿金110830元，其诉讼请求缺乏前提基础，法院应当依法驳回其诉讼请求，如果法院判决该请求，则相当于直接认定双方解除了劳动合同关系，超出了原告的诉讼请求。经审理查明，原告自2018年11月23日起到被告处工作，工作地点系濮阳市，月工资2600元，双方未签订劳动合同，被告也未为原告缴纳各项社会保险，2019年1月30日，原告实际收入2513.3元。以上事实有原告提交的其与被告法定代表人微信记录、值班记录报表予以证明，其中，2018年11月22日微信记录显示：明天和张经理联系；2019年1月22日微信记录，原告称：徐总你好，我是蒋泽圣，那天晚上我上班的路上，把腿磕着了，现在还没好，我想养养伤，您看我能不能暂时离开监控室一段时间，等让培训去新疆的时候我再过去，毕竟我也不是监控室的人嘛，这事我跟您说下，被告法定代表人回复称，找张经理；2019年1月25日，被告法定代表人称，你的假期取消，明天回去上班，我知道你的伤并不严重，原告回复称，谁告诉你不严重，我腿疼，医生说观察几天，如果还疼还得进一步检查，我休的是病假，有医院的病假条，医生都建议我休息，也不行，还有今天25号了，工资啥时候发，被告法定代表人回复称，如不服从安排，将按辞职处理，我的通知是最终决定，原告回复称，××用人单位无权不批准，劳动者享有健康权，这是基本的人权，你还有意见，可以，劳动局见，我伤口很疼，确实需要休息，我已经忍着上了好几个班，坚持不了了，被告法定代表人回复称，那你就在家好好休息吧，不用上班了，原告回复称，您把工资发了，××好了自然去上班，您给我两千万，我上24小时都行……。原告提交中央医疗门诊票据、濮阳市油田总医院处方笺、门诊病历、缴费单、病假证明（均为照片），用于证明，原告受伤时间、伤情及部分诊疗费用，原告上班途中受伤应视为工伤，被告负有报销医疗费的义务，原告受伤需要休病假的事实，即病假事由应当得到支持，其中，中央医疗门诊票据加盖“北京华信医院收费专用章”，时间为2019年1月21日10:43:25，金额分别为70元（医事服务费，外科急诊）、161.5元（换药敷料-创面修复抗菌1瓶），161.5元票据备注：“无自付”星星加黑，此标识仅限于北京市基本医疗保险报销使用，濮阳市油田总医院处方笺显示：费别非油田统筹科别急诊科时间2019年1月23日，诊断左膝挫伤、皮肤擦挫伤，草乌甲素片龙血竭片；濮阳市油田总医院门诊病历（一）显示：科别急诊科就诊时间2019年2月1日，打印时间：2019年2月1日10:13:06，现病史左膝挫擦伤，既往史体格检查左膝挫擦伤，初步诊断：左膝挫擦伤；濮阳市油田总医院门诊病历（二）显示：科别急诊科就诊时间2019年2月1日，打印时间：2019年2月1日10:13:06，处方龙血竭片草乌甲素片地红霉素肠溶胶囊；原告提交的濮阳市油田总医院门诊缴费单显示：金额280.03元，缴费时间：2019/2/110:06:01；濮阳市油田总医院病假证明显示：经查蒋泽圣同志，因患××，建议给假柒天，医师：郭桂银，19年1月23日。2019年2月18日，原告以被告为被申请人向华龙区劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请书，该仲裁委经审查，认为不属于本委受案范围，决定不予受理，故于2019年2月18日做出华龙劳人仲案字（2019）0012号不予受理通知书。原告提交仲裁申请书一份，该申请书注明的仲裁请求为：1、被申请人向申请人支付拖欠的基本工资2859.7元（2018年11月23日至2019年1月25日期间的全部金额为5373元，2019年1月30日已支付2513.3元）；2、被申请人向申请人支付拖欠的法定节假日加班费346元（2019年1月1日至1月3日）；3、被申请人支付申请人拖欠的病假期间工资832元（因治疗未结束，暂定2周，2019年1月25日至2月7日）；4、被申请人向申请人支付未依法签订劳动合同的赔偿金2600元×3=7800元；5、被申请人向申请人支付违法解除劳动合同的经济赔偿金31200元；6、被申请人依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》向申请人支付未按时支付工资的经济补偿金5373元×0.25=1343元；7、被申请人依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条规定向申请人支付医疗补助费7800元；8、被申请人依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条规定向申请人支付额外经济补偿金5373元×0.5=2687元；9、被申请人向申请人支付精神损失费20000元；10、被申请人补交申请人的各项社会保险及住房公积金；11、申请人来到用人单位后，与用人单位约定的是在新疆工作，工作期间多次要求去新疆工作，被申请人以种种原因为由，未安排申请人去新疆工作，可以视为诈骗或违约，给申请人造成了损失，请求裁决被申请人赔偿违约金6万元整；12、因被申请人拖欠工资，自2019年1月25日起，至补偿金到账之日止，被申请人所需支付的全部数额，视为向申请人的借款，按照每日0.05%的利息，支付给申请人，被申请人拒不履行裁决或判决的，建议列入失信被执行人名单，同时根据法律，申请人保留采取进一步措施的权利。共计请求赔偿114867.7元，申请人发生的所有仲裁及诉讼费用及律师费由被申请人承担。本院认为，本案系劳动争议纠纷，结合原告起诉状、仲裁申请书及庭审情况，本案争议焦点系：1、原告与被告是否存在劳动关系，如存在劳动关系，如何认定用工之日；2、原告所主张的各项请求是否属于劳动争议审理范围，如属于劳动争议审理范围，是否应得到支持。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：1、工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；2、用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件；3、劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；4、考勤记录；5、其他劳动者的证言等，其中，第一、三、四项的有关凭证由用人单位负举证责任。原告诉称，原告于2018年11月22日进入被告工作，12月2日填写入职申请表，在濮阳每月工资2600元，并提交其与被告法定代表人微信记录、值班记录报表予以证明，因其提交的微信记录显示：原告于第二天即2018年11月23日到被告工作，故用工之日应为2018年11月23日，而非11月22日，被告未到庭答辩但提交代理词辩称，原告与被告不存在劳动合同关系，原告是经被告老板熟人介绍到被告处工作，双方口头约定原告到被告处先行体验，原告就到被告处体验工作，但未提交相关证据予以证明，且被告代理词中所称的“原告在被告处体验工作不到3个月”，恰好能够说明，原告自2018年11月23日起，向被告提供劳动的事实，另外，《中华人民共和国劳动合同法》第十九条约定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月；同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。从该法律规定可以看出，试用期是一个约定条款，如果双方没有事先约定，用人单位就不能以试用期为由解除劳动合同，劳动合同双方当事人必须就试用期条款充分协商，取得一致，试用期条款才能成立，故本院对被告答辩意见不予采纳，原告与被告自2018年11月23日起建立劳动关系。原告诉称，被告未向其足额发放2018年11月23日至2019年1月25日期间的劳动报酬，月工资2600元，但其提供证据不足以证明其月工资2600元，鉴于原告提交的值班记录报表及微信记录显示原告2019年1月存在劳动的事实，被告未提供证据证明原告在2018年11月23日至2019年1月23日期间存在扣发工资的情形，并于2019年1月30日向原告实际发放工资2513.3元，故本院按照原告月工资2513.3元为标准计算原告2018年11月23日至2019年1月25日期间应得工资数额，《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第一条规定，年工作日：365天-104天（休息日）-11天（法定节假日）=250天，月工作日：250天÷12月=20.83天/月，第二条关于“日工资、小时工资的折算”规定，按照《劳动法》第五十一条的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。据此，日工资、小时工资的折算为：日工资=月工资收入÷月计薪天数，月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝21.75天，经核算，2018年11月23日至2019年1月25日期间原告应得工资为5423元（116元/日×46.75天），扣除被告已发放的2513.3元，剩余工资金额为2909.7元，该工资应由被告向原告支付。就原、被告之间的劳动关系存续期间，原告诉状中自认，其2019年1月23日将病假条交予被告，病假期间7天，与其提交的濮阳市油田总医院病假证明足以相互印证，原告提交的其与被告法定代表人微信记录足以说明，被告法定代表人对原告请假的事情知晓，但因原告是否继续休假于2019年1月25日与原告产生分歧，因协商未果，被告法定代表人于2019年1月25日告知原告不用再去上班，原告也自2019年1月25日起未再去被告处工作，原告与被告之间的劳动关系实际已于2019年1月25日解除，被告所辩称的“超过原告诉讼请求”明显与事实不符，本院对被告意见不予采纳。《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触××危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，××人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患××或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。结合本案，被告法定代表人明知原告自2019年1月23日起请假7天，在原告假期未满的情况下，因双方发生分歧，于2019年1月25日告知原告不用再上班了，该种单方解除劳动关系的行为违反上述法律规定；《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，原告于2019年1月30日实收工资2513.3元，原告与被告在2018年11月23日至2019年1月25日期间存在劳动关系，故被告应支付原告违法解除劳动关系经济赔偿金2513.3元（2513.3元×0.5个月×2）。因被告应向原告支付违法解除劳动关系经济赔偿金2513.3元，故原告又要求被告支付解除劳动关系经济补偿金1300元，于法无据，本院对该请求不予支持，且原告所提交的仲裁申请书中所列明经济补偿金所适用的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发［1994］481号文）已被修订，故本院对原告要求经济补偿金1300元的请求不予支持。原告另要求被告为原告补足社会保险费并依据社会保险法84条、86条承担法律责任，社会保险费征缴应属于社会保险费征收机构的法定职权，该请求并非单纯的劳动者与用人单位之间的社保争议，不应属于人民法院受理的劳动争议审理范围，本院对该请求不予处理。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予以受理，本案中，原告另要求被告支付因没有办理医疗保险而给原告造成的医疗费损失832元，但其未提供证据证明其社会保险无法补办，且原告在诉状中自称，2019年1月15日，原告在上班路上摔伤，造成左膝软组织挫伤，其上班途中受伤应视为工伤，被告负有报销医疗费的义务，但其提交的证据显示其2019年1月21日在北京华信医院接受医事服务，2019年1月23日又在濮阳市油田总医院进行治疗，而被告住所地及原告住所地均系濮阳，与原告提交的首次接受治疗的地点并不一致，且原告并未提供工伤认定材料证明其受伤系工伤，故结合本案现有证据，本院对该请求不予支持。原告另要求被告支付加班工资346元、精神损害赔偿金66368元、交通费90元、被告违反约定为原告造成的经济损失21300元、律师费3000元，但其提供证据不足以证明该主张，本院对该请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十二条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，参照《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第一条、第二条之规定，判决如下：一、被告濮阳市世纪腾飞机械设备制造有限公司支付原告蒋泽圣2018年11月23日至2019年1月25日期间剩余工资2909.7元，于本判决生效后10日内履行完毕；二、被告濮阳市世纪腾飞机械设备制造有限公司支付原告蒋泽圣违法解除劳动关系经济赔偿金2513.3元，于本判决生效后10日内履行完毕；三、驳回原告蒋泽圣的其他请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告濮阳市世纪腾飞机械设备制造有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状及副本，并在7日内交纳上诉案件受理费，上诉于濮阳市中级人民法院。逾期未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。审 判 长  孙燕燕人民陪审员  程楠楠人民陪审员  王国恩二〇一九年五月三十日书 记 员  金利君