内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2019）内民再57号抗诉机关：内蒙古自治区人民检察院。申诉人（一审原告、二审被上诉人）：山东宇强工贸有限公司。法定代表人：于强，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘率，山东平正大律师事务所律师。被申诉人（一审被告、二审上诉人）：神华北电胜利能源有限公司。法定代表人：李志明，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴振平，北京市金励律师事务所律师。委托诉讼代理人：张宏元，北京市金励律师事务所律师。申诉人山东宇强工贸有限公司（以下简称山东宇强公司）因与被申诉人神华北电胜利能源有限公司（以下简称神华北电公司）承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院（2014）锡商终字第42号民事判决，向内蒙古自治区人民检察院申诉。内蒙古自治区人民检察院作出内检民（行）监（2017）150XXXXXXXX号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2018）内民抗11号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。内蒙古自治区人民检察院指派检察员王某、叶某出庭。申诉人山东宇强公司法定代表人于强及其委托诉讼代理人刘率，被申诉人神华北电公司的委托诉讼代理人张宏元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。内蒙古自治区人民检察院抗诉认为，锡林郭勒盟中级人民法院（2014）锡商终字第42号民事判决，认定的基本事实缺乏证据证明，理由如下：一、认定涉案轮胎丢失依据不足。1.本案轮胎是否丢失并无报案材料予以证明；且2014年11月6日二审庭审中山东宇强公司诉称“报废的轮胎在他们（神华北电公司）库房锁着存放呢”，神华北电公司对此未予反驳。2.涉案轮胎丢失不符合常理。本案中双方在维修保养合同中2.5项约定：按公司的有偿规定有偿提供乙方办公室、检修车间，以及这些场所的供水、供暖和供电。3.7项约定：乙方负责设备运行所需要的材料、配件、轮胎、附属油、防冻液等备品备件的采购、保管和使用并有足够的储备。合同中虽对废旧轮胎的保管存放未做约定，但不论由哪一方保管，废旧轮胎存放在修理部院内发生丢失都不符合常理，一是该涉案轮胎每个周长4余米，重达4吨多，共计19个，从运输的角度推断运输一条轮胎都需起重机运输设备；神华北电公司管理严格，场内均设有监控设施，19个轮胎被运离修理部应当会被发现。因此，双方不论是否对废旧轮胎交接，发生轮胎丢失事件都不符合常理。二、终审判决认定“涉案轮胎损失的原因无法查清”依据不足。1.对能够证明故障原因的关于“神华胜利40R57故障轮胎答复”应予采信。对米其林公司致神华北电公司并抄送至山东宇强公司的关于热剥离故障轮胎原因的电子邮件，神华北电公司作为米其林公司的客户，米其林公司对神华北电公司提出的40R57故障轮胎进行答复，以电子邮件的形式发送至收件人为x2309souhu.com的邮箱。对该书证二审法院在法庭调查进行了核实（见二审卷正卷2014年度锡商终字第42号53页）庭审笔录“审判长：恢复下法庭调查，米其林公司提供的拜访报告所记载的人员是神华北电公司的吗，这个报告是不是存在？上诉人委托：这个不清楚，用他们公司的产品，有可能进行回访。这个是单方面提供的，一审见过，但是人员是我们公司的。”对该书证结合庭审调查审查认为，从邮件的主题“神华胜利40R57故障轮胎答复”结合邮件具体内容分析认为这是神华北电公司要求米其林公司对轮胎故障原因作出解释，米其林公司对此的答复；该答复并非鉴定报告，无需对方同意，作为山东宇强公司自行收集的证据可以单方提供；神华北电公司庭审中认可收件人是公司人员，也认可神华北电公司作为米其林的用户，米其林有可能出具回访；该电子证据内容与轮胎故障原因相关联，且提供该回复的米其林公司与当事人并无利害关系。二审法院在对该书证的瑕疵（米其林公司负责人及制作该答复的人员签名，并加盖公司印章）提出补正后，向米其林公司及制作证明材料的人员进行调查核实后，对该份用以证明轮胎故障的证据应予采信。2.“神华胜利40R57故障轮胎答复”系第三方出具的书证，该证据已经能够客观证明涉案轮胎损失的原因，因此，本案无需再进行鉴定，判决认为“涉案轮胎损失的原因无法查清”无事实根据。三、神华北电公司对非正常原因造成的轮胎损坏应给予补偿。本案中双方签订的《神华北电胜利能源有限公司9台83**-AC自卸卡车维修承包合同》第5.2条约定：承包费用包括乙方的人工费、材料费、配套费、轮胎费和其他费用。轮胎费包括9台卡车的轮胎消耗费用（不含卡车初装轮胎）及轮胎修补费用。双方在合同履行中又签订了《额外检修项目费用补偿合同》并履行，证实神华北电公司对驾驶不当而损坏的轮胎、推土机顶报废的轮胎、扎入钢筋报废的轮胎等非正常原因造成的轮胎损坏导致的不可预见的损失向山东宇强公司给予了补偿。山××条已退回），现这部分轮胎安装在神华北电公司的卡车上，神华北电公司未提供证据证明涉案的19条轮胎损坏原因不属于非正常损耗，神华北电公司作为轮胎的使用者应按照上述合同的约定及轮胎损坏的客观情况向山东宇强公司补偿上述19条轮胎的费用。山东宇强公司称，同意检察机关的抗诉意见。合同约定总价暂列为2805万元，结算总价高于或低于暂列价1万元时，双方需另行订立协议履行，双方未对总价进行变更，证明该合同是固定价结算，神华北电公司负有按照合同约定总价支付价款的义务。神华北电公司加大了服务车辆的运距，是导致运方体积减少的根本原因，运输量等其他指标不是山东宇强公司的义务，不是核定维保费用的合理依据。请求神华北电公司支付欠付合同款5698838.82元，赔偿轮胎热剥离损失3635266元。神华北电公司辩称，锡林郭勒盟中级人民法院对19条轮胎已经查明了相关事实，做出了合法的判决，并且给山东宇强公司预留了重新启动诉讼的机会，请求驳回其申诉请求。山东宇强公司向锡林浩特市人民法院起诉请求：神华北电公司支付合同差价款5698838.82元；神华北电公司支付轮胎差价款131718.91元；神华北电公司赔偿剥离轮胎损失3635266元；神华北电公司赔偿车辆事故损失702546元；神华北电公司支付轮胎剩余价值款1511388.11元。一审法院认定事实:2009年6月7日，神华国际贸易有限责任公司发出招标文件，对胜利一号露天煤矿830E-AC矿用卡车维修保养项目工程进行公开招标。山东宇强公司参与投标，并于2009年6月25日接到神华国际贸易有限责任公司的中标通知书，以2805万元中标金额成为中标人。2009年11月5日山东宇强公司（乙方）与神华北电公司（甲方）签订了《神华北电胜利能源有限公司9台83**-AC自卸卡车维修承包合同》，合同约定：由乙方负责甲方9台日本小松公司生产的830E-AC矿用自卸卡车的各级维修保养及修理业务。总承包期为二年半，即自2009年7月1日至2011年12月31日止；本合同标的的运行基本条件为：第一阶段（2009年7月1日至2010年6月30日）：计划土方剥离量为1200万立方米,运距3.7公里，高差160米；第二阶段（2010年7月1日至2011年12月31日）:计划土方剥离量为1800万立方米，运距在3公里至4公里之间；乙方的承包费用包括乙方的人工费、材料费、配件费、轮胎费和其它费用。人工费包括维修人员工资及社会保险等附加费用;材料费、配件费指承包期内消耗的所需零部件及滤芯、润滑油脂、液压油、冷却液、钢材、焊条、棉纱、清洗剂、乙炔、氧气等;轮胎费包括9台卡车的轮胎消耗费用及轮胎修补费用;承包期内主要使用甲方提供的米其林轮胎，轮胎单价为:人民币贰拾叁万伍仟零玖拾元整(￥23509O.00)，数量不足时再自行补充。必须使用进口子午线胎;其他费用指在承包期内所使用的产品技术条件等符合国家标准和行业标准的通用设备、专用设备和检测设备的折旧，不可预见费、管理费、税金、利润等。合同价款：本合同第一阶段（2009年7月1日-2010年6月30日）的基准含税单价为0.68元/m，月加权平均运距为3700m时，按0.68元/m；月加权平均运距每增减100m时相应增减0.011元/m；预计第一阶段运输物料为1200万m。第二阶段（2010年7月1日-2011年12月31日）的基准含税单价为1.105元/m，月加权平均运距为3700m时，按1.105元/m；月加权平均运距每增减100m时相应增减0.011元/m；预计第二阶段运输物料为1800万m。合同（含税）总价暂列为人民币贰仟捌佰零伍万元整（2805.00万元）。结算总价高于或低于暂列价1万元时，双方需另行订立协议履行。合同签订后，山东宇强公司即按照合同约定交纳了50万元履约保证金，进入神华北电公司施工现场履行维修及修理义务。在合同履行期间，由于车辆及运距、司机等事项均由神华北电公司决定，实际拉运土方量未达到合同约定的3000m，神华北电公司累计为山东宇强公司结算费用共计20949871.98元，尚有7100128.02元未结算。合同约定承包期内主要使用神华北电公司提供的米其林轮胎，单价人民币235090元，履行过程中神华北电公司给付的轮胎价格亦发生了变化，形成轮胎价差214718.91元，神华北电公司已经补偿山东宇强公司轮胎价差83000元，剩余轮胎差价131718.91元。神华北电公司因使用不当造成19条轮胎出现了热剥离而提前报废，合同履行期间报废的32条轮胎存放在神华北电指挥车修理部院内，其中19条是因热剥离损坏的轮胎，按轮胎沟深计算，以上19条轮胎损失3635266元。另2011年1月16日，由于神华北电公司司机驾驶不当，803E16号车5#、6#轮胎嵌入石块，直接损失171288.3元；2011年3月18日，803E11号车在排土场陷住，推土机把6#轮胎顶报废，直接损失42295.12元；2011年6月27日，803E10号车1#位轮胎损坏，直接损失277345.05元；2011年7月9日，神华北电公司的12号车1号位轮胎，因扎入钢筋报废，直接损失174505.51元；2011年7月17日，803E13号车装车时，挡风玻璃及两个雨刷器被砸坏，直接经济损失8563.18元；2011年7月31日，803E10号车与推土机相撞，直接经济损失29549.35元；2012年6月19日，神华北电公司负责人在山东宇强公司提交给其的《803E自卸卡车非正常损失的情况说明》上签署“情况属实”并签字盖章，以上各项损失合计703546元。2012年5月30日，神华北电公司向山东宇强公司出具《合同履约情况说明》，该说明内容为“承包方按双方约定很好的完成了维修保养任务，履行了全部义务，现退还履约保证金50万元”，随后，神华北电公司退还了山东宇强公司履约保证金50万元。一审法院认为，双方签订的《神华北电胜利能源有限公司9台83**-AC自卸卡车维修承包合同》系双方真实意思表示，且不违反相关法律规定，合法有效，依法应予保护。山东宇强公司按照合同约定完成了对神华北电公司9台日本小松公司生产的830E-AC矿用自卸卡车为期两年半的各级维修保养及修理业务，神华北电公司出具《合同履约情况说明》对山东宇强公司的全面履行义务予以认可，神华北电公司理应按照合同约定支付山东宇强公司维修承包费，但神华北电公司仅支付山东宇强公司20949871.98元费用，仍欠7100128.02元未给付，显属违约。山东宇强公司提出判令神华北电公司给付承包费5698838.82元的诉讼请求符合法律规定，予以支持。山东宇强公司提出判令神华北电公司支付轮胎差价款131718.91元（轮胎价差为214718.91元-已经补偿的价差83000元）的诉讼请求，因合同对轮胎价款双方有明确约定，在履行合同过程中，轮胎价格确有提高，神华北电公司对此并不否认，但提出轮胎差价问题双方已经解决，已给予83000元补偿款的答辩理由，因神华北电公司未能提交双方对此达成一致意见的证据，且补偿款83000元已扣除，故神华北电公司的该项答辩意见，不予采纳，山东宇强公司的此项诉讼请求，予以支持。山东宇强公司提出请求判令神华北电公司赔偿剥离轮胎损失3635266元的诉讼请求，因轮胎系由神华北电公司提供及使用，山东宇强公司提交了米其林公司对轮胎报废作出的结论，证明由于轮胎使用不当造成热剥离报废，且山东宇强公司提交了报废轮胎存放的照片证明自己的主张，以上损失应由神华北电公司承担损失后果，山东宇强公司的该项诉讼请求，予以支持。山东宇强公司提出判令神华北电公司赔偿车辆事故损失702546元的诉讼请求，该损失不在山东宇强公司承包维修范围内，且其提交了神华北电公司签字认可的损失报告，足以认定，山东宇强公司的该项诉讼请求，予以支持。山东宇强公司提出判令神华北电公司支付轮胎剩余价值款1511388.11元的诉讼请求，神华北电公司提出合同当中对此并未约定给予补偿的答辩理由，符合合同约定及法律规定，予以采纳，山东宇强公司的该项诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、第二百六十三条之规定，一审法院判决：一、神华北电公司给付山东宇强公司合同差价款5698838.82元；二、神华北电公司给付山东宇强公司轮胎差价款131718.91元；三、神华北电公司给付山东宇强公司热剥离造成轮胎损失3635266元；四、神华北电公司给付山东宇强公司车辆事故损失702546元，以上四项款项合计10168369.73元；五、驳回山东宇强公司的其它诉讼请求。案件受理费91879元，由神华北电公司负担73489元，由山东宇强公司负担18390元。神华北电公司不服一审判决，上诉请求：依法驳回山东宇强公司的诉讼请求或发回重审。二审法院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。二审法院认为，双方当事人签订的《神华北电胜利能源有限公司9台83**-AC自卸卡车维修承包合同》系双方真实意思表示，且不违反相关法律规定，该合同合法有效，原判对此认定正确，予以确认。本案二审中双方的争议焦点为：一、关于山东宇强公司诉求的合同差价款5698838.82元应否由神华北电公司支付；二、关于轮胎差价款131718.91元应否由神华北电公司支付；三、关于山东宇强公司诉求轮胎热剥离损失3635266元应由谁承担；四、关于涉案车辆事故损失702546元应否由神华北电公司承担。一、关于山东宇强公司诉求的合同差价款5698838.82元应否由神华北电公司支付的问题。涉案的《神华北电胜利能源有限公司9台83**-AC自卸卡车维修承包合同》已经实际履行完毕，神华北电公司共计支付山东宇强公司承包费用20949871.98元，但山东宇强公司认为未能按照合同约定完成3000万土方运输量的原因是神华北电公司单方造成，应按合同总价2805万元进行结算。经庭审查明，涉案合同约定计划土方运输量3000万，合同暂列价2805万元，同时约定运输总量以实际发生的并经双方确认的量为准，且合同价款是根据基准价格结合运距进行增减计算的，约定承包费用依据月结算单进行结算。双方实际履行中，依据双方签署的《维修结算表》按月进行结算，综合认证，双方已达成根据《维修结算表》作为结算依据的合意。山东宇强公司主张合同中明确约定：“结算总价高于或低于暂列价1万元时，双方需另行订立协议履行”，双方未另行订立合同就应按照合同暂列价格结算。然而，实际履行中双方据实结算，并未对于结算价格另行订立协议，涉案合同目前全部履行完毕，神华北电公司已按《维修结算表》支付了承包费用。由此综合认证，山东宇强公司关于合同差价款5698838.82元的诉讼主张，无事实和法律依据，一审判决对此认定错误，予以纠正。二、关于山东宇强公司诉求的轮胎差价款131718.91元应否由神华北电公司支付的问题。经庭审查明，双方签订的合同约定，承包期内主要使用神华北电公司提供的米其林轮胎，每条轮胎单价235090元的价格，但在合同履行过程中，神华北电公司给付的轮胎价格高于约定形成差价214718.91元。虽然，神华北电公司主张双方就轮胎差价达成一致意见，并已补偿山东宇强公司轮胎差价83000元，不应再承担赔偿责任。从双方签订的《额外检修项目费用补偿合同》记载内容来看，并不足以证明双方就轮胎差价达成一致仅补偿83000元，该补偿合同针对的是第一次承包期内发生的额外检修项目。在签署该合同后，双方实际履行中继续产生轮胎交易，且交易价格均高于合同约定价格，神华北电公司未能提供其他有效证据证明双方就轮胎差价达成一致意见，故其应按照合同约定补偿实际产生的轮胎差价。山东宇强公司主张扣除神华北电公司实际赔偿轮胎差价83000元的剩余差价款131718.91元，对其该项诉求，应予支持。一审判决对此认定正确，予以确认。三、关于山东宇强公司诉求轮胎热剥离损失3635266元应由谁承担的问题。针对涉案的19条轮胎是否发生热剥离及形成的原因问题，山东宇强公司针对其主张提供《剥离轮胎资料》予以证明损失的形成原因。庭审查证中，山东宇强公司称关于米其林公司出具的轮胎发生热剥离的资料，系由神华北电公司邀请米其林公司进行鉴定，但神华北电公司对此予以否认，并申请对该19条轮胎是否发生热剥离及形成的原因进行鉴定。山东宇强公司提供的《剥离轮胎资料》系其单方制作，且米其林公司作为涉案轮胎的销售单位，并不具备鉴定资质，其作出的涉案轮胎发生热剥离的证据，无法采信，故准予神华北电公司的鉴定申请，为便于进行轮胎鉴定，二审法院就19条轮胎进行证据封存过程中，未在山东宇强公司指定的存放地点找到该部分轮胎，而无法启动鉴定程序。另对于涉案轮胎丢失的原因，山东宇强公司与神华北电公司各执一词，山东宇强公司认为涉案的19条轮胎存放于神华北电公司院内，并已由神华北电公司出售。神华北电公司称山东宇强公司并未就涉案轮胎进行过交接，不知其存放地点。但双方均未提供证据予以证明，导致涉案轮胎损失的原因无法查清，无法认定，就此纠纷另行解决。四、关于涉案车辆事故损失702546元应否由神华北电公司承担赔偿的问题。神华北电公司上诉主张对该部分车辆事故损失进行鉴定，以确定是否赔偿。但庭审查明，该部分车辆事故不在山东宇强公司承包维修范围内，且山东宇强公司提交了神华北电公司签字认可的损失报告，同时鉴于事故车辆已修理完毕，因对车损进行鉴定已无必要，故对神华北电公司要求对事故车辆车损责任进行司法鉴定的请求，不予支持。由此综合认定，该部分损失应由神华北电公司承担赔偿责任。一审法院对此认定正确，予以确认。综上，一审判决认定部分事实有误，适用法律不当，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，二审法院判决：一、维持锡林浩特市人民法院（2014）锡商初字第8号民事判决第二项、第四项；二、撤销锡林浩特市人民法院（2014）锡商初字第8号民事判决第一项、第三项、第五项；三、驳回山东宇强公司的其他诉讼请求。一审案件受理费91879元，二审案件受理费82810.22元，由神华北电公司负担69876元，由山东宇强公司负担104813.22元。除“神华北电公司因使用不当造成19条轮胎出现了热剥离而提前报废，合同履行期间报废的32条轮胎存放在神华北电指挥车修理部院内，其中19条是因热剥离损坏的轮胎，按轮胎沟深计算，以上19条轮胎损失3635266元”外，本院再审查明的事实与原审查明的事实一致，予以确认。本院再审认为，本案再审的争议焦点为：一、神华北电公司是否应支付山东宇强公司合同差价款5698838.82元；二、神华北电公司是否应赔偿山东宇强公司轮胎热剥离损失3635266元。关于神华北电公司是否应支付山东宇强公司合同差价款5698838.82元的问题。双方签订的《神华北电胜利能源有限公司9台83**-AC自卸卡车维修承包合同》既约定了计划土方剥离量为3000万立方米；合同暂列价2805万元，又约定了承包费用为按照运输量验收表100%计算后，扣除相关的各项考核费用；承包费用按月结算，山东宇强公司根据神华北电公司提供的月结算通知单进行结算。合同实际履行过程中，双方已按照合同约定依据《工程价款结算单》按月进行结算，神华北电公司共计支付山东宇强公司承包费用20949871.98元。同时双方签订的承包合同还约定了两个阶段的基准含税单价及月加权平均运距增减时单价相应增减，由此表明双方在签订合同时已经考虑了运距会影响价格，并对单价进行了相应调整，故山东宇强公司主张应该按照合同约定的2805万暂定价认定合同价款缺乏依据，二审判决驳回山东宇强公司请求神华北电公司支付合同差价款5698838.82元并无不当。关于神华北电公司是否应赔偿山东宇强公司轮胎热剥离损失3635266元的问题。山东宇强公司提供的《剥离轮胎资料》系其单方制作，且米其林公司作为涉案轮胎的销售单位，并不具备鉴定资质，其作出的涉案轮胎发生热剥离的证据，二审不予采信并无不当。二审时未在山东宇强公司指定的存放地点找到19条轮胎，因而无法启动鉴定程序。山东宇强公司认为涉案的19条轮胎存放于神华北电公司院内，并已由神华北电公司出售；神华北电公司称山东宇强公司并未就涉案轮胎进行过交接，不知其存放地点。但双方均未提供证据予以证明，导致涉案轮胎损失的原因无法查清，二审认为就此纠纷另行解决亦无不当。综上所述，山东宇强公司的申诉理由不能成立。二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院（2014）锡商终字第42号民事判决。本判决为终审判决。审判长 魏 英审判员 赵小林审判员 武丽英二〇一九年五月七日书记员 王海瑞