湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)湘01民初1915号原告：包国殷（执行案外人），男，汉族，1963年11月24日出生，户籍地天津市河东区，现住浙江省杭州市西湖区。委托诉讼代理人：郑柳馨，上海邦信阳中建中汇（杭州）律师事务所律师。被告：林志台（申请执行人），男，汉族，1963年8月1日出生，户籍地浙江省泰顺县。现住湖南省长沙市开福区。委托诉讼代理人：熊煜，湖南湘达律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗武华，湖南湘达律师事务所律师。第三人：杭州捷通实业有限公司（被执行人），住所地浙江省杭州市下城区新华路264号412室。法定代表人：仲维浩，该公司董事长。委托诉讼代理人：张逸儒，浙江人民联合律师事务所律师。第三人：胡依静（执行案外人），女，汉族，1974年11月21日出生，户籍地浙江省杭州市西湖区。委托诉讼代理人：张逸儒，浙江人民联合律师事务所律师。原告包国殷与被告林志台以及第三人杭州捷通实业有限公司（以下简称捷通公司）、胡依静执行异议之诉一案，本院于2018年5月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告包国殷的委托代理人郑柳馨，被告林志台的委托代理人罗武华，第三人杭州捷通实业有限公司、胡依静的共同委托代理人张逸儒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告包国殷诉称，长沙市中级人民法院（2017）湘01执1533号之一《执行裁定书》缺乏事实与法律依据。请求法院依法判令：1、确认原告已补足捷通公司的出资（出资金额1300万元整），并撤销（2017）湘01执1533号之一《执行裁定书》关于追加原告的裁定事项；2、诉讼费由被告承担。事实与理由：一、2010年7月29日，原告与第三人胡依静共同组建捷通公司。同日，原告及第三人胡依静分别向捷通公司在建设银行的账户分别存入1400万元、600万元以履行出资义务。2010年9月20日，原告因个人资金需要向捷通公司借款1000万元。后于2010年12月27日陆续通过原告个人账户、包文文（原告妹妹）账户向捷通公司归还了1200万。同日，捷通公司即将收到的出资款向嘉兴亿联置业有限公司（以下简称亿联公司）进行投资1600万元用于缴纳土地款，该投资在捷通公司2011、2012年的财务报表中均有体现。其中该1600万元中有1200万元系原告出资，加之此前留存在捷通公司账户的100万元，原告此时已补足出资款1300万元。二、在捷通公司对亿联公司投资的过程中，原告曾委托第三人胡依静及他人，与胡依静共同对捷通公司的出资补齐至2000万元。三、在原告出让在捷通公司的股权后，第三人胡依静及其他股东控制的捷通公司最终至2014年，共向亿联公司投资共计7000万元。综上，原告已将此前转出的注册资金中的全部出资重新转入捷通公司账户，并完成了对外投资。原告的行为虽有不符合公司财务制度的行为，但并未有损害公司利益的实质，因此原告并不存在抽逃出资1300万元的问题。被告林志台辨称，长沙市中级人民法院作出的（2017）湘01执1533号之一《执行裁定书》证据充分，合法有据，应当依法予以维持：一、原告包国殷在2010年8月29日转入捷通公司1400万元验资后，于次日即2010年8月30日就将其中的1300万元转入了其担任法人代表的陕西亿联置业有限公司。原告将注册资金转入验资帐户又转出的行为属于法律明文规定的抽逃出资行为，因此，原告应在其抽逃资金范围内对公司债务不能清除部分承担补充赔偿责任。二、原告无法证明其已将抽逃的1300万注册资金返还捷通公司。原告称其于2010年12月27日已向捷通公司累计转入1200万元，且同日捷通公司已将其转入的资金投入到亿联公司用于缴纳土地款，这并非事实，不能说明原告已归还抽逃的注册资金。其事实是原告通过汇入和转出的方式将资金再次转入到自已控制的公司。2010年12月27日原告向捷通公司转入资金后，捷通公司转入亿联公司资金，在2010年12月30日转入了嘉善陶庄基础设施建设有限公司，次日即2010年12月31日嘉善陶庄基础设施建设有限公司又将资金转入了由原告自己担任股东的浙江亿众担保有限公司。另亿联公司在2012年5月份才通过招拍挂取得土地，在2010年不存在购卖土地一说。三、捷通公司对亿联公司没有实际投资。根据亿联公司实际持股人签署的《关于对嘉兴亿联置业有限公司股权投资备忘录》记载：捷通公司持有亿联公司70%的股份，最终的实际出资人和受益人为胡依静、包建荣、薛爱佳、高雪华、夏伟业，他们分别占有亿联公司33%、5%、13.5%、5%、13.5%的股权，合计占有70%，并分别担任亿联公司的法定代表人、副总经理、总经理、董事职务。2014年7月2日，他们分别从捷通公司代持中的隐形股东正式成为显名股东。捷通公司只是亿联公司的名义股东，代实际持有人行使出资、分红等事项，通过捷通公司向亿联公司汇入的相关款项，实际上是上述实际出资人的资金。因此，捷通公司转入亿联公司的资金根本不是投资款。四、捷通公司只是原告用于转账的工具，账户内并没有真正意义上存在过注册资金。从原告提供的捷通公司银行账户流水可以看出，自捷通公司成立之至原告股份转让期间，分别在2010年9月30日、2010年11月12日、2010年12月13日、2012年12月31日、2011年1月21日、2011年2月28日、2011年3月22日、2011年3月30日、2011年5月10日、2011年11月30日捷通实业公司账户的均在几万元左右，公司账户每进账一笔款项，原告便会利用股东身份的便利，将捷通公司账户内的资金转出到自己担任股东的关联公司。第三人捷通公司、胡依静共同述称，第一、包国殷的行为并不构成抽逃出资。第二、捷通公司将款项汇至亿联公司的行为属于投资行为，显然不构成抽逃出资问题，从投资额度看显然可以证明注册资金已全部到位。1.根据亿联公司管理人出具的《调查情况说明》说明二中第一点投资情况，该证据恰恰能证明捷通公司通过公司账户汇入亿联公司投资款达5000多万，而捷通公司的注册资金仅2000万，证明捷通公司无抽逃注册资本金的行为。2.捷通公司占亿联公司70%的股份,投资款项为7000万元.3.捷通公司投资亿联公司的7000万元于2012年就已经到位。第三、捷通公司现尚有财产可供执行。经审理查明，被告林志台与第三人捷通公司《股权转让纠纷》一案，本院于2017年4月17日作出（2016）湘01民初72号《民事判决书》。判决：一、捷通公司已违约，捷通公司支付的定金200万元由原告林志台所有；二、驳回原告林志台的其他诉讼请求。林志台对此判决不服上诉于湖南省高级人民法院。湖南省高级人民法院于2017年8月29日作出（2017）湘民终337号《民事判决书》。判决：一、维持本院（2016）湘01民初72号民事判决第一项；二、撤销本院（2016）湘01民初72号民事判决第二项；三、双方继续履行《股权转让协议》及《补充协议书》，捷通公司在判决生效之日起十日内支付林志台股权转让款1792.2369万元，利息自2014年2月1日起按月利率2%计算至实际支付之日止。终审判决生效后，林志台向本院申请强制执行，本院于2017年10月31日作出（2017）湘01执1533号《执行裁定书》：冻结、扣划被执行人捷通公司银行存款34297465元或者查封、扣押其相等价值的其他财产。在执行中申请执行人林志台认为，原告包国殷和第三人胡依静存在抽逃捷通公司注册资金的行为，即向本院申请追加原告包国殷和第三人胡依静为股权转让纠纷案的被执行人。经审查后，本院于2018年2月6日作出（2017）湘01执1533号之一《执行裁定书》：“追加胡依静、包国殷为本案执行人，胡依静应在抽逃资金600万元范围内对申请执行人林志台承担600万元赔偿责任，被执行人应在抽逃资金1300万元范围内对申请执行人林志台承担1300万元赔偿责任，以上两被执行人在本案中应承担的赔偿责任以1900万元为限。”原告包国殷对该裁定不服，于2018年7月5日向本院提起了执行异议之诉。审理中同时查明，第三人胡依静与原告包国殷于2010年7月29日共同出资成立捷通公司。胡依静任公司法人代表，原告包国殷任公司监事。2010年7月29日杭州汇鑫联合会计师事务所出具验资报告，确认截止当日捷通公司收到胡依静、包国殷注册资本金2000万元，其中胡依静出资人民币600万元，包国殷出资人民币1400万元。2011年12月19日，原告包国殷将所持的捷通公司股份全部转让给了第三人胡依静和包建荣。据银行流水显示，2010年8月30日捷通公司分二笔合计转账1300万元至陕西亿联实业有限公司。2010年9月3日陕西亿联实业有限公司转回捷通公司1000万元。2010年9月20日捷通公司又转账1000万元至原告包国殷个人账户。2010年12月27日原告包国殷分七笔向捷通公司转入1060万元；包某某分二笔向捷通公司转入140万元；第三人胡依静单笔向捷通公司转入400万元；三人合计转入1600万元。同日，捷通公司向亿联公司转帐1600万元（至此捷通公司帐户余额仅为129101.15元）。2010年12月30日亿联公司向浙江陶庄基础设施建设有限公司转帐1800万元，次日，浙江陶庄基础设施建设有限公司将此1800万元账至浙江亿众担保有限公司。审理中还查明，原告包国殷在担任捷通公司股东和监事期间，还分别是陕西亿联实业有限公司股东和法人代表、浙江亿众担保有限公司股东。第三人胡依静在担任捷通公司股东和法人代表的同时，还担任了亿联公司的法人代表、浙江亿众担保有限公司股东及法人代表。审理中另查明，2012年就捷通公司与亿联公司投资问题，相关股东签署了《关于对嘉兴亿联置业有限公司股权投资备忘录》（以下简称《备忘录》)，《备忘录》中的记载：“捷通公司持有亿联公司70%的股份，最终的实际出资人和收益人为胡依静、包建荣、薛受佳、高雪华、夏伟业（下称实际持有人)。他们分别占有亿联公司33%、5%、13.5%、5%、5%、13.5%的股权，合计占有70%。捷通公司是亿联公司的名义股东，代实际持有人行行使出资、分红等事项。”、“今后，如有实际持有人要成亿联公司的显名股东，捷通公司应当办理股权转让等相应手续。”湖南省高级人民法院（2017）湘民终337号《民事判决书》认定：“2014年6月28日，捷通公司分别与包建荣、杭州匡立实业有限公司、薛爱佳、夏伟业、郑明豹签订《亿联公司股权转让协议》将其中5%股权计500万元出资额以500万元价格转让给包建荣，30%股权计3000万元出资额以3000万元价格转让给杭州匡立实业有限公司，13.5%股权计1350万元出资额以1350万元价格转让给夏伟业，8%股权计800万元出资额以800万元价格转让给郑明豹。”以上查明的事实，有原告提交的捷通公司工商登记信息、杭州汇鑫联合会计师事务所验资报告、股权转让协议、捷通公司银行账户流水等证据，被告提供的浙江农村合作社银行电汇凭证、中国农业银行结算业务申请书、浙江亿众担保有限公司工商信息、捷通公司股东会决议、《关于对嘉兴亿联置业有限公司股权投资备忘录》等证据，本院调取的亿联公司和嘉善陶庄基础设施建设有限公司银行流水及向亿联公司破产管理人的调查回复等证据，以及三方当事人庭审陈述予以证实，足以认定。本案为执行异议之诉纠纷。焦点问题是原告包国殷是否抽逃了捷通公司的注册出资？是否应当追加其为被执行人？本院论述如下：一、原告包国殷是否存在抽逃出资的情形。原告包国殷主张，其从捷通公司转出的资金系借款，且已经全部偿还给捷通公司。此偿还资金也已由捷通公司投资到亿联公司，不构成抽逃出资的行为。（一）关于原告包国殷主张转出资金为“借款”的问题。本院认为，原告包国殷在缴纳捷通公司注册资金1400万元后即转出1300万元，其转出的金额占其出资款项的大部分。庭审中原告包国殷既没有向法庭提供其与公司之间的借款合同和任何借款凭证，也没有提供公司同意向其借款的股东会决议。且包国殷主张的借款金额与其还款金额也明显不符。《公司法》第115条明确规定“公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款。”也就是说捷通公司不得直接向公司监事的包国殷提供借款。综合以上因素考虑，原告包国殷上述转账行为，明显不符合向捷通公司借款的正常情形。因此，对于原告包国殷所称其从捷通公司转出的资金是“借款”的主张，不能成立，本院不予支持。（二）关于原告包国殷主张其转出的资金，已全部偿还给捷通公司的问题。本院认为，原告包国殷主张2010年12月27日，其与包某某及胡依静三人转入捷通公司账户的1600万元资金，包含了其还款资金。但被告林志台向法庭举证的证据证实，该1600万元资金，在短短的五天内迅速从捷通公司转到亿联公司；从亿联公司转到浙江陶庄基础设施建设有限公司；再又从浙江陶庄基础设施建设有限公司转至原告包国殷作为股东的浙江亿众担保有限公司账上，极有可能是包国殷通过公司“过桥”转账的形式抽逃捷通公司的资金。而包国殷未能提供证据证明上述转款行为存在合理对价及该资金的流向。故原告包国殷提出，转出的资金其已经全部偿还给了捷通公司的主张，本院予以驳回。（三）关于原告包国殷主张，已归还的资金由捷通公司投资到亿联公司，且捷通公司对亿联公司的投资大于捷通公司的注册资本，不存在抽逃资金的问题。本院认为，1、《备忘录》证实，捷通公司持有的亿联公司的股份是为胡依静、包建荣、薛受佳、高雪华、夏伟业五个自然人代持，且相关自然人于2014年6月28日按照《备忘录》记载的持股比例，办理了股权的转让手续，并正式成为了亿联公司的显名股东，此转让手续与《备忘录》记载的内容相吻合。此事实证实了捷通公司在亿联公司不存在实际投资。也就是说捷通公司对亿联公司的出资是胡依静等五个自然人投入的资金。因此，捷通公司在亿联公司的出资与持股，与原告包国殷在捷通公司的出资无关联性。2、2011年12月19日，原告包国殷将所持捷通公司的股份全部转让给了胡依静、包建荣，在本案的法庭调查中，原告包国殷并没有出示胡依静和包建荣向其支付股权转让款或进行财产抵扣的协议等证据，这一事实恰恰佐证了原告包国殷在捷通公司的投资和股份转让是空投空转，并无实际资产转移。根据本院对亿联公司破产管理人的调查回复证实，捷通公司付给亿联公司投资款，除上述已论述的1600万元外，其他均在包国殷股份已转让和退出之后所发生，因此，捷通公司在亿联公司的投资与原告包国殷无关。综上，原告包国殷提出的，已归还的资金由捷通公司投资到亿联公司，且捷通公司对亿联公司的投资大于捷通公司注册资本，不存在抽逃资金的主张，不能成立，本院不予采纳。二、关于第三人捷通公司是否尚有财产可供执行的问题。捷通公司和胡依静在庭审中提出，捷通公司尚有财产可供执行，享有亿联公司的股权可供执行。本院认为，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”根据上述规定，追加抽逃出资股东的前提条件是作为被执行人的企业法人其财产不足以清偿生效法律文书确定的债务。第三人捷通公司和胡依静以该项主张来排除原告包国殷被追加为被执行人，那么第三人捷通公司应当就享有的亿联公司的股权的价值，在当前破产清算的情况下足以清偿林志台债务进行举证证明，但捷通公司和第三人胡依静没有提供相关证据，故对捷通公司和第三人胡依静的主张，本院不予支持。综上所述，被告林志台主张包国殷抽逃1300万元资金的事实成立。原告包国殷将1300万元出资转出的行为，构成抽逃出资，符合《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十二条第(二)项规定的情形。原告包国殷应在抽逃的1300万元资金范围内，对被告林志台承担债务的赔偿责任。本院2018年2月6日作出（2017）湘01执1533号之一《执行裁定书》正确，应当予以维持。原告包国殷起诉执行异议之诉的诉讼请求，缺少事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第二十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十三条规定，判决如下：驳回原告包国殷的诉讼请求。案件受理费99800元，由原告包国殷负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。审判长 周 坤审判员 詹支粮审判员 金新贵二〇一九年五月二十八日书记员 林 巧附相关法律条文：《中华人民共和国公司法》第二十八条股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十三条被申请人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）理由成立的，判决不得变更、追加被申请人为被执行人或者判决变更责任范围；（二）理由不成立的，判决驳回诉讼请求。诉讼期间，人民法院不得对被申请人争议范围内的财产进行处分。申请人请求人民法院继续执行并提供相应担保的，人民法院可以准许。