山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2019）晋11民终689号上诉人（原审被告）：山西恒业建筑安装有限公司。法定代表人：王某，总经理。委托诉讼代理人：李某，山西晋凯律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吕梁市离石区田家会街道办中心学校。法定代表人：樊某，校长。委托诉讼代理人：张某，山西晋前律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：离石区田家会街道办田家会村民委员会。法定代表人：车某，村委主任。上诉人山西恒业建筑安装有限公司因与被上诉人吕梁市离石区田家会街道办中心学校、离石区田家会街道办田家会村民委员会建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省吕梁市离石区人民法院（2018）晋1102民初2543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人山西恒业建筑安装有限公司的委托诉讼代理人李某、被上诉人吕梁市离石区田家会街道办中心学校的委托诉讼代理人张某到庭参加诉讼。被上诉人离石区田家会街道办田家会村民委员会经本院传票合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。山西恒业建筑安装有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判解除本案中涉案建设工程施工合同；2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：―、原判要求上诉人自行举证停工原因，系错误分配举证责任，违背了证据规则，二审法院应予纠正，并改判负有举证责任的被上诉人承担举证不利的法律后果。上诉人作为工程承包单位，其主要义务就是履行施工义务，主要权利就是受领工程款项。而且，涉案合同并非采取“包工包料、垫资垫料”的方式施工，上诉人现已受领的70万元工程款系现有完工工程应付的丁程进度款，也是发包单位承包人从开工之日截止付款之曰，唯一发放的一次进度款（发包人根本未按合同要求，支付过任何工程预付款、进度款等款项）。二、涉案合同符合解除条件，可以依法解除。停工是客观事实，时间也己经长达五年，也意味着发包人拒付工程款（进度款）的时间也长达五年。一方面，根据签署的《建设工程施工合同》相关违约条款约定，停工属于承包人的权利且发包人拒不履行付款义务的违约行为已达到约定合同解除条件，应当解除双方的合同。另方面，根据法律规定，发包人主张违约的诉讼时效己经超过了法定的最长时限（一审中上诉人己多次提及），依法己经丧失胜诉权利，不应当再受法律的强制性保护。三、涉案建设工程合同债务不适用于强制履行，也应当依法解除。根据《合同法》第一百一十条规定，本案符合该条（一）（二）（三）之内容，依法符合不适用于强制履行的情形。另外，建设工程施工均受制于客观季节性、天气性影响，而目前季节正值寒冬数九，人民法院不考虑季节限制，判决上诉人强制履行施工义务明显违背了客观条件和现实。吕梁市离石区田家会街道办中心学校辩称，1.关于合同约定，按照双方签订的专用条款24、26条，关于工程价款交付方式，按进度款支付，先施工，次月根据工程进度月报支付价款，首次进度款的付款日期应为2014年2月10日，双方考虑到春节将至，双方约定在腊月二十七即1月27日提前支付当月应付款70万元，之后承包人因春节放假停工，春节假期满后，再无动工。上诉人在拿到足额应付款后，无故停工，被上诉人起诉要求其继续履行，一审判决其继续履行正确，应予维持。2.上诉人主张现在已经受领的70万元系进度款，我方认可，但是上诉人主张被上诉人未按照合同要求支付预付款、进度款，我方不予认可。首先，双方未约定支付预付款；其次，已支付的70万元的支付时间早于应付之日，上诉人称“唯一发放的支付款”此表述的意思是，在其停工前存在多笔应付款，但事实上在首笔应付款应付之日前承包人已停工，后续的进度款即便被上诉人想付也无法支付，因为上诉人已停工；3.根据双方间合同约定，承包人先施工，次月5日报工程量月报，次月10日前发包人付上月进度款，双方的履行顺序是承包人的施工义务在先，发包人的付款义务在后，现上诉人主张其已履行施工义务，是由于发包人违约未付款导致停工，施工义务是由上诉人承担，该事实的举证责任也应由上诉人承担，上诉人在一审中未能履行举证责任，应当承担举证不利的后果，故一审此部分也是正确的；4.关于合同是否解除，双方产生诉讼是上诉人违约，在该合同完全具备继续履行的条件下，要求违约方如何承担违约责任，继续履行还是其他方式，选择权在被上诉人一方，在被上诉人方未选择方式的情况下，上诉人无权选择解除与否；5.本案所涉工程符合继续施工条件，原工程施工时间是1月份，跟一审判决所确定的履行期间基本一致，足以说明该项工程的施工条件与原施工条件是一致的；本案不存在不能履行的法定情形，并且可以强制执行的；6.关于诉讼时效，从停工到行政诉讼之前，2018年8月承包人要求复工，提交工程复工报审表，该报审表经监理单位和发包人通过，承包人仍未动工，双方就是否复工一直处于协商状态，故诉讼时效不存在经过。离石区田家会街道办田家会村民委员会未到庭，亦未提交书面答辩状。吕梁市离石区田家会街道办中心学校向一审法院起诉请求：1、依法判令被告山西恒业建筑安装有限公司继续履行与原告及第三人签订的《建设工程施工合同》，并立即恢复施工，在三十天内全部完工并交付原告使用；2、判令被告依法赔偿原告工程停工损失166542元；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年12月31日，原告吕梁市离石区田家会街道办中心学校、第三人吕梁市离石区田家会街道办事处田家会村村民委员会作为发包方与被告山西恒业建筑安装有限公司签订：离石区田家会街道办中心幼儿园建设改造项目《建筑工程施工合同》，工程内容：建筑面积2356.09㎡，结构类项：砖混，层数三层。资金来源为：中央资金、省级资金、区级资金、自筹。承包范围：田家会中心幼儿园建设改造工程招标图纸范围内全部工作内容。开工日期为：2013年12月31日，竣工日期：2014年3月10日。合同工期总日历天数45天。合同价款：102710322.78元。合同签订后，被告进行了施工，施工过程中原告于2014年1月28日支付被告工程款700000元，之后被告停工。一审法院认为，原告及第三人与被告于2013年12月31日签订的《建设工程施工合同》，合法有效，未违反法律、法规的强制性规定，予以认可。合同双方应按照约定全面履行各自的义务。2014年1月28日，原告按合同约定支付被告700000元的工程款后，被告无理由停工，被告主张真正导致停工的原因是发包方的资金断裂，导致后续资金不能拨付，承包人已按进度完成进度工作。由于资金不能拨付，所以后续工程不得以而停工。被告未就其主张提供相应的证据予以作证，且工程项目的施工进度及竣工验收，应当有相应的监理单位作出的证明予以证明，因此停工的原因不予采信；原告主张被告山西恒业建筑安装有限公司继续履行与原告及第三人签订的《建设工程施工合同》，并立即恢复施工的请求，予以支持。原告主张被告依法赔偿工程停工损失166542元的请求，原告未提供相应的证据证明该损失，且工程并未竣工验收、结算，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：一、被告山西恒业建筑安装有限公司继续履行与原告吕梁市离石区田家会街道办中心学校、第三人离石区田家会街道办田家会村民委员会于2013年12月31日签订的《建设工程施工合同》，并于本判决生效后十日内恢复施工；二、驳回原、被告的其它诉讼请求。案件受理费3631元，减半收取，由被告山西恒业建筑安装有限公司负担。二审庭审中，上诉人主张解除合同是基于双方合同项下通用条款44.4（２）约定，因一方违约致使合同无法履行，承包人可以解除合同。具体违约情形是依据双方合同专用条款第六项下26条之约定：每月10日前报送上月工程量，按每月工程量的70%支付进度款，工程完工后付到合同总价的85%，竣工验收后付至95%，余5%工程款作为保修金，保修期满后，结算付清。被上诉人称首次进度款支付日期应为2014年2月10日，因考虑到春节将至，于2014年1月27日提前支付工程款70万元。其余查明事实同一审，本院予以确认。本院认为，上诉人主张被上诉人支付工程进度款不符合双方合同约定，构成违约，具备合同解除条件。双方合同签订于2013年12月31日，约定合同工期为45天，合同价款1271322.78元。按双方合同约定每月10日前报送工程量并按工程量支付进度款，被上诉人于2014年1月27日支付工程款70万元，已按约定履行支付工程进度款义务。上诉人对其截止2014年1月27日前所完成工程量及应付工程进度款数额不能明确说明，故其主张违约的事实不能成立，对其主张合同应当解除的上诉请求亦无事实依据，其上诉请求依法不能成立。关于诉讼时效，2018年8月双方对复工进行过协商，故未超过法定诉讼时效。综上，一审法院查明事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人山西恒业建筑安装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 马兴华审判员 潘 文审判员 张晓玮 二〇一九年五月十三日书记员 冯 宏