浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终2641号 上诉人（原审被告）：卢金元，男，1987年2月19日出生，汉族，住杭州市江干区。 被上诉人（原审原告）：杭州杭诚专利事务所有限公司，住所地杭州市上城区馆驿后**（万新大厦）**，统一社会信用代码：913301027344924701。 法定代表人：尉伟敏，总经理。 委托诉讼代理人：韩芳、叶茂,浙江泰杭律师事务所律师。 上诉人卢金元与被上诉人杭州杭诚专利事务所有限公司（以下简称杭诚公司）劳动争议一案，因不服杭州市上城区人民法院（2018）浙0102民初5065号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：卢金元于2009年8月27日入职杭诚公司从事专利代理人工作。双方曾签订有劳动合同，最后一份劳动合同的劳动期限为2016年8月27日至2020年8月26日。2017年4月14日，卢金元向杭诚公司提出辞职。2017年5月15日，双方解除劳动合同。卢金元入职时，双方曾于2009年9月28日签订了《知识产权及保守商业秘密协议》一份，其上约定卢金元愿意遵守杭诚公司《关于知识产权保护及保守商业秘密的规定》，承担保密义务；保密主要内容：员工获得的保密信息，包括但不限于：公司的财务数据、客户信息、客户渠道以及工作计划措施、客户的专利技术、信息、软件以及与公司有关的信息；保密义务：卢金元同意长期保守公司的商业秘密和客户的技术秘密，未经有关许可，不适用或向第三人透露公司商业秘密和客户技术秘密（定义如公司规定所述），在职期间或者离职二年内不参加其他企业组织的与本公司竞争的活动；卢金元同意：在劳动合同终止之日起一年内，不进入有竞争关联的事务所工作；卢金元违反此协议，杭诚公司有权无条件解除与卢金元签订的劳动合同或者聘用协议，并取消有关待遇，同时卢金元需向杭诚公司支付违约之日起前一年工资总额2-3倍的违约金；同时双方还约定了其他有关事宜。卢金元在申请离职时，于2017年5月15日向杭诚公司出具承诺书一份，其上载明卢金元自愿承诺：在离开杭诚公司之后，不带走杭诚公司的任何客户，不会再和杭诚公司工作期间的客户发生以营利为目的的业务往来关系，如违反了上述承诺，自愿接受200000元的违约金。嗣后，杭诚公司先后向卢金元支付竞业限制补偿金40942.56元。同年5月14日，杭诚公司向卢金元出具终止劳动合同关系证明一份，其上载明杭诚公司于2017年5月14日同意卢金元的离职请求。 另查明，张华、杨剑、赵越剑及卢金元四人于2017年5月同期从杭诚公司离职。2017年6月27日，杭州启策科技咨询有限公司(以下简称启策公司)登记注册成立，卢金元为法定代表人，张华为股东。上述四人离职后的社会保险均由启策公司缴纳。该公司经营范围为：服务：网络科技、计算机软硬件的技术开发、技术服务、技术咨询、成果转让，企业管理咨询。成立时，该公司的住所地为浙江省杭州市江干区红街天成****。2018年5月2日，该公，该公司住所地变更为浙江省杭州市红街天成****5月18日，该公司住所，该公司住所地变更为浙江省杭州市江干区同方国际大厦**成立之日起，在义乌嘉琦食品有限公司、浙江沃得尔科技股份有限公司、浙江中鼎检测技术有限公司、浙江省机电技师学院、廖信凤、梅龙清等企业、个人在向国家知识产权局申请专利过程中，有收取登记手续通知书、专利申请通知等通知类、证书文件的行为，有缴纳专利登记费、年费、公告印刷费、印花税等费用的行为，在国家知识产权局专利检索系统中有显示。2018年6月6日，杭州知见专利代理有限公司（以下简称知见公司）登记注册成立，张华为法定代表人，杨剑、赵越剑、黄娟及卢金元为股东。该公司经营范围为：服务：专利代理、知识产权代理、著作权代理、商标代理、企业管理咨询。杭诚公司于2001年12月11日登记注册成立，其经营范围为：服务：代理专利申请、复审、无效专利事务，代理专利纠纷，提供专利咨询，担任专利顾问等。 另查明，杭诚公司曾于2018年初向杭州市上城区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，要求卢金元返还杭诚公司向其支付的竞业限制经济补偿金40942.56元；卢金元向杭诚公司支付因其违反竞业限制约定而产生的违约金421380元。2018年8月20日，杭州市上城区劳动人事争议仲裁委员会作出上劳人仲案字〔2018〕第150号仲裁裁决书，裁决驳回了杭诚公司的仲裁请求。 杭诚公司不服上述裁决，诉至原审法院，请求判令：1.卢金元返还杭诚公司向其支付的竞业限制经济补偿金计40942.56元；2.卢金元向杭诚公司支付因其违反竞业限制约定而产生的违约金421380元。 原审法院认为：依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。用人单位与劳动者可以在劳动合同中签订保密协议约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。本案中，卢金元在职期间作为杭诚公司的专利代理人，其工作内容和性质，应属可掌握杭诚公司商业秘密的人员，其与杭诚公司签订的《知识产权及保守商业秘密协议》合法有效，另卢金元在离职时也作出了承诺，故应依约履行保密义务和竞业限制义务。关于卢金元是否违反竞业限制义务，分析如下：一、涉案《知识产权及保守商业秘密协议》涉及竞业限制的约定为“离职二年内不参加其他企业组织的与本公司竞争的活动”和“在劳动合同终止之日起一年内，不进入有竞争关联的事务所工作”。从文意分析来看，此两条约定分别约定了卢金元需在离职后两年内不能参加其他企业组织的与本公司竞争的活动，及一年内不得进入有竞争关联的专利代理机构工作，“事务所”一词在此处不能狭隘地理解为名称为事务所，应当审查是否属于专利代理机构性质及实际经营活动范围。二、卢金元系与杨剑、张华、赵越剑四人集体从杭诚公司离职，离职后一个月余，张华、卢金元即成立了启策公司，包括卢金元在内的上述四人的社会保险均由启策公司缴纳。三、启策公司成立后，其经营范围中虽未有专利代理内容，但其实际从事的经营活动系与专利代理服务相关的，部分与杭诚公司的经营范围相同，这在国家知识产权局专利检索系统中即有显示，启策公司有收取登记手续通知书、专利申请通知等通知类、证书文件的行为，有缴纳专利登记费、年费、公告印刷费、印花税等费用的行为，而且启策公司提供的这些服务具有连续性。四、从杭诚公司提供的证据来看，启策公司提供服务的部分客户原为杭诚公司的客户，如义乌嘉琦食品有限公司、浙江沃得尔科技股份有限公司、浙江中鼎检测技术有限公司、浙江省机电技师学院、廖信凤、梅龙清等企业、个人，其中亦有卢金元在杭诚公司工作期间的专利代理客户。五、包括卢金元在内的上述四人在2018年6月6日成立了知见公司，知见公司系专业的专利代理机构。因此，从本案的事实和证据表明，杨剑、张华、赵越剑及卢金元集体离职系自主创业，先后开办启策公司、知见公司均是从事与专利代理有关的经营活动，且卢金元是启策公司、知见公司的股东，在公司工作，故卢金元的行为违反前述竞业限制约定，理应承担违约责任。综上所述，杭诚公司主张卢金元返还竞业限制经济补偿金40942.56元的诉讼请求合理合法部分，予以支持。双方当事人在《知识产权及保守商业秘密协议》中的约定过高，卢金元已提出了相应的抗辩，同时杭诚公司提供证据难以计算损失的实际发生金额，故依据本案查明的事实，兼顾公平原则予以酌处卢金元支付违约金20000元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2019年1月22日判决：一、卢金元应于判决生效之日起10日内返还杭诚公司支付的竞业限制经济补偿金40942.56元；二、卢金元应于判决生效之日起10内支付杭诚公司竞业限制违约金20000元；三、驳回杭诚公司对卢金元的其他请求。预收案件受理费10元，减半收取5元，由卢金元负担。 宣判后，卢金元不服，向本院提起上诉称：一审法院认定事实不清，证据不足。（一）竞业限制的期限为一年，而非一审法院认定的二年。关于一审法院认定涉案《知识产权及保守商业秘密协议》涉及竞业限制的约定为“离职二年内不参与其他企业组织的与本公司竞争的活动”和“在劳动合同终止之日起一年内，不进入有竞争关联的事务所工作”。从文意分析来看，此两条约定分别约定了卢金元需在离职后两年内不能参加其他企业组织的与公司竞争的活动及一年内不得进入有竞争关联的专利代理机构工作。事务所一词在此处不能狭隘地理解为名称为事务所，应当审查是否属于专利代理机构性质及实际经营活动范围。一审法院此处认定有误，理由如下：卢金元在2017年向杭州市上城区劳动人事争议仲裁委员会提出针对竞业限制的仲裁请求，仲裁委于2017年8月28日作出裁决如下：一、杭诚公司支付给卢金元2017年5月16日至7月15日的竞业限制经济补偿金差额437.75元（11372.92/月×30%×2个月-3193元×2个月），2017年7月16日至8月15日的竞业限制经济补偿金3411.88元/月（11372.92/月×30%）。二、杭诚公司支付给卢金元2017年5月的工资299.69元。三、杭诚公司支付给卢金元2016年9月25日至2017年4月22日的奖金6511元。以上全部裁决杭诚公司自裁决书生效之日起七日内履行完毕。四、卢金元的竞业限制期间为2017年5月16日至2018年5月17日，该期间内，杭诚公司自2017年8月16日以后每月15日之前支付给卢金元竞业限制经济补偿金3411.88元/月（11372.92元/月×30%）。五、驳回卢金元的其他仲裁请求。杭诚公司于2017年9月11日向法院提起诉讼，请求判令：1.杭诚公司不支付卢金元竞业限制经济补偿金差额437.75元；2.杭诚公司不支付卢金元奖金6511元；3.杭诚公司不支付卢金元2017年5月的工资299.69元；4.杭诚公司在竞业限制期限内按3193元/月支付卢金元竞业限制补偿；5.本案诉讼费由卢金元承担。诉讼请求中不包含对竞业限制期限的异议，即杭诚公司已经接受竞业限制期为自离职起一年。原审法院于2018年1月28日作出判决如下：一、杭诚公司于判决生效之日起10日内支付卢金元竞业限制经济补偿金差额437.76元；之后的的竞业限制经济补偿金于每月15日前按照3411.88元/月的标准，从2017年7月16日支付至2018年5月15日。二、杭诚公司于判决生效之日起10日内支付卢金元奖金6511元；三、杭诚公司于判决生效之日起10日内支付卢金元2017年5月欠发的工资299.69元。以上全部裁决杭诚公司自裁决书生效之日起七日内履行完毕。四、驳回卢金元对杭诚公司的其他请求；五、驳回杭诚公司的全部诉讼请求。该判决书第四页中也写明：根据杭诚公司、卢金元解除劳动合同的时间为2017年5月15日，故竞业限制期间为2017年5月16日至2018年5月15日，双方当事人对此均无异议。杭诚公司不服一审判决，提出上诉，二审法院于2018年6月14日作出判决如下：驳回上诉，维持原判。整个流程中，已经多次明确杭诚公司的竞业限制期限为一年，因此《知识产权及保守商业秘密协议》涉及竞业限制的约定“离职二年内不参与其他企业组织的与本公司竞争的活动”，至少时限是无效的。（二）启策公司没有进行专利代理服务。关于一审法院认定启策公司成立后，其经营范围中虽未有专利代理内容，但其实际从事的经营活动系与专利代理服务相关的，部分与杭诚公司的经营范围相同，这在国家知识产权局专利检索系统中即有显示，启策公司有收取登记手续通知书、专利申请通知等通知类、证书文件的行为，有缴纳专利登记费、年费、公告印刷费、印花税等费用的行为，而且启策公司提供的这些服务具有连续性。一审法院此处认定有误，理由如下：国家知识产权局专利检索系统中显示的文件收件地址为浙江省杭州市江干区新风路288号红街天城4幢1826室，而启策公司的注册地址为浙江省杭州市江干区红街天城4幢1726室，两者是不相同的，无法证明启策公司有收取登记手续通知书、专利申请通知等通知类、证书文件的行为。杭诚公司的经营范围没有包含专利缴费。杭诚公司提供的证据中，缴费人有显示为启策公司。专利代理行为必须由专利代理机构完成，非代理机构不能操作，由代理机构完成的代理行为均会显示代理信息。对方提供的证据中均不存在代理信息，属于法定的无专利代理行为，启策公司非代理事务所，查询结果显示缴费人为启策公司或卢金元，这表明国家知识产权局对于缴费没有设置代理门槛，认可其为无需代理委托的行为，缴费属于任何单位和个人均可办理的常规事项。从法律法规上看，《中华人民共和国专利法实施细则》第二章为专利的申请，第四章为专利申请的复审与专利权的无效宣告，第九章为费用。费用单独列章，可见费用部分与专利申请、复审、无效在知识产权局的法条上也划为不同的事务。客观上，由杭诚公司代理的专利同样显示代理关系没有改变下，无代理资质的第三方也在缴费，这也表明缴费没有门槛，不属于专利代理行为，这跟日常生活中缴话费、水费、电费、煤气费一样，不需要专门委托代理。专利的申请、复审、无效是法定的专利事务所代理权限内的专利代理行为，而专利的缴费属于科技成果维护、属于企业管理的事务，不属于专利代理行为。（三）卢金元离职前与启策公司的客户未发生交集。关于一审法院认定从杭诚公司提供的证据来看，启策公司提供服务的部分客户原为杭诚公司的客户，如义乌嘉奇食品有限公司、浙江沃得尔科技股份有限公司、浙江中鼎检测技术有限公司、浙江省机电技师学院、廖信凤、梅龙清等企业、个人，其中亦有卢金元在杭诚公司工作期间的专利代理客户。卢金元认为一审法院此处认定有误，理由如下：卢金元在杭诚公司工作期间，与这些客户未发生任何交集，未曾撰写或代理这些客户的申请，杭诚公司所提供的卢金元工作期间客户清单也充分表明了这一点。（四）知见公司成立时间在竞业限制期以外。关于一审法院认定的包括卢金元在内的上述四人在2018年6月6日成立了知见公司，知见公司系专业的专利代理机构。关于这一点，卢金元需要说明的是，竞业限制期是从2017年5月16日至2018年5月15日，2018年6月6日已经在竞业限制期以外，卢金元成立专利代理公司的行为与是否违反竞业限制没有任何关联。（五）一审法院对违约金认定过高。保密协议约定的违约金畸高，显失公平，卢金元与保密协议同天签订的劳动合同上对于违反竞业约定的违约金有明确约定为5000元，有合理公平的判决依据。故提起上诉，请求：1.撤销原审判决，改判驳回杭诚公司的一审诉讼请求。2.本案诉讼费用由杭诚公司承担。 针对卢金元的上诉，杭诚公司答辩称：一、启策公司虽不具备专利代理资质，但实施了专利代理行为。根据《专利代理条例》、《专利代理职业道德》等相关规定或教材，开展专利代理业务需要相应的资质，专利代理业务包括申请前、申请中、申请后等全流程事务。什么是专利代理事务、缴费、收发文书、专利维护算不算专利代理行为、什么是专利“黑代理”均是行业背景知识，在行业内是普遍常识，如果真有争议，侧面向知识产权局专利相关工作人员了解就会非常清楚，在此不再累述。通过审查杭诚公司提供的证据：启策公司部分客户清单及明细表可见，2017年7月5日开始已有可查记录显示，有众多“专利登记手续通知书”、“补正通知书”、“费用减缓审批通知书”、“专利申请受理通知书”等文书均发送至“浙江省杭州市江干区新风路288号红街天城4号楼1826”，收件人是“丁启策”，而“丁启策”接到通知之后的缴费人是“杭州启策科技咨询有限公司”。如此多从专利申请受理到专利维护各阶段的不同专利的文书、缴费记录，均集中在“浙江省杭州市江干区新风路288号红街天城4号楼1826”、“丁启策”、“杭州启策科技咨询有限公司”，这些不是巧合，这些充分证明了启策公司至少在2017年7月5日之前就组织了与杭诚公司竞争的活动，并且其实际办公地点为浙江省杭州市江干区新风路288号红街天城4号楼1826。通过本案仲裁庭审、一审庭审，卢金元或相关涉案同事张华、杨剑、赵越剑也是认可启策公司实施了“专利缴费”、“专利维持有效”等专利代理经营活动，并且是收费或延缓收费。二、卢金元是启策股东，既进入了与杭诚公司有竞争关联的事务所工作，也参加了其他企业组织的与杭诚公司竞争的活动。三、竞业限制约定共有2条，杭诚公司从来没有放弃过第3条“在离职二年内不参加其他企业组织的与本公司竞争的活动”条款的权利，在2018年6月更是书面提醒过卢金元。至于卢金元所提的2017年8月28日的仲裁裁决及后续一、二审判决均围绕“在劳动合同终止之日起一年内，不进入有竞争关联的事务所工作”条款展开，根本没审查过“在离职二年内不参加其他企业组织的与本公司竞争的活动”条款。针对“在劳动合同终止之日起一年内，不进入有竞争关联的事务所工作”条款，认定的相关事实已有生效判决，但也仅限于针对此条款的认定，并不是涵盖了庭审本身未涉及的条款或事实。四、事务所是知识产权行业关于开展知识产权业务机构的习惯用语，事务所可以包含如启策公司这类虽不具备专利代理资质、但参与专利业务经营的组织。五、关于违约金。事实上，根据杭诚公司提供的证据显示，卢金元、启策公司给杭诚公司造成的损害绝不是20000元可以弥补的，20000元也远低于《知识产权及保守商业秘密协议》的约定。违约金已经被一审法院调整过低，杭诚公司并不认可这么低的违约金，只是尊重法院意见才没上诉。综上所述，请求驳回卢金元的上诉请求。 二审期间，卢金元、杭诚公司均未向本院提交新的证据材料。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条的规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。本案的争议焦点在于，卢金元是否存在违反竞业限制约定的行为以及应承担何种违约责任。首先，关于竞业限制的约定问题。卢金元与杭诚公司签订的《知识产权及保守商业秘密协议》第3条内容为“在职期间或在离职两年内不参与其他企业组织的与本公司竞争的活动”，第5条内容为“劳动合同终止之日起一年内，不进入有竞争关联的事务所工作”。本院经审查后认为，该两条约定均包含竞业限制内容，针对的是不同的竞业限制情形。至于双方约定条款中的“事务所”一词理解，竞业限制条款的主要目的之一是为了保护用人单位商业秘密，双方约定的内容虽为“事务所”，但该名称不宜狭隘理解为就业机构的名称，原审法院以专利代理机构性质及实际经营活动范围予以审查并无不当。其次，关于违反竞业限制约定的行为。杭诚公司已向卢金元支付了竞业限制补偿金，至本案提起仲裁时，尚不存在杭诚公司未支付竞业限制补偿金达三个月的情形，卢金元应当履行约定的竞业限制义务。卢金元于2017年5月离职后，启策公司为卢金元缴纳社会保险。根据在案的证据显示，启策公司经营活动与专业代理服务相关，且卢金元在杭诚公司任职期间的客户后由启策公司提供服务。2018年6月6日，卢金元亦与其同期辞职的张华、杨剑等人共同成立专利代理机构知见公司。原审法院认定卢金元离职后工作内容构成与杭诚公司业务竞争关系，卢金元违反竞业限制约定，应当承担违约责任有事实和法律依据。卢金元抗辩称并未在启策公司工作，启策公司系代缴社保，卢金元离职后依据与杭州文亮教育咨询有限公司签订的文亮教育校园代理协议书从事招商代理工作。本院认为，文亮教育校园代理协议书明确聘请卢金元为兼职校园代理员，仅依据该协议书无法确定卢金元工作的全部真实情况，卢金元陈述亦与社保缴纳情况存在矛盾之处，卢金元的抗辩事由本院不予确认。第三，关于违约金的数额问题。卢金元主张，双方的劳动合同上对于违反竞业约定的违约金明确为5000元，杭诚公司认为按照《知识产权及保守商业秘密协议》的约定违约金为违约之日起前一年年工资总额的2-3倍。本院认为，双方在劳动合同、《知识产权及保守商业秘密协议》以及卢金元承诺书上对于违约金数额有不同约定，原审法院以已查明的事实为基础，兼顾公平原则酌情调整违约金数额为20000元，并无不当，应予以确认。卢金元主张该金额仍然过高，依据不足，本院不予采纳。综上，卢金元的上诉理由均不能成立，本院不予采信。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由卢金元负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵为民 审判员  陈 艳 审判员  睢晓鹏 二〇一九年五月二十日 法官助理秦海龙 书记员董悦