湖北省襄阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鄂06民终1334号 上诉人（原审被告、反诉原告）：成都天立化工科技有限公司，住所地：四川省成都市高新区芳草西二街**117C。统一社会信用代码：915101007130932271。 法定代表人:宋宇文，公司董事长。 委托诉讼代理人：卢宇，四川君合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：湖北新鄂西化工有限公司，住所地：宜城市雷河镇。统一社会信用代码：91420684331862123Ｃ。 法定代表人:宋侠，公司总经理。 委托诉讼代理人：黄传学，湖北传学律师事务所律师。 原审被告：河南环宇石化装备科技股份有限公司，住所地：修武县产业集聚区云翔路中段南侧。统一社会信用代码：91410800764877160R。 法定代表人:陈志强，公司总经理。 委托诉讼代理人：范宾宾，男，1984年1月23日出生，该公司员工。 委托诉讼代理人：刘喜庆，河南云台律师事务所律师。 上诉人成都天立化工科技有限公司（以下简称天立公司）与被上诉人湖北新鄂西化工有限公司（以下简称新鄂西公司）、原审被告河南环宇石化装备科技股份有限公司（以下简称环宇公司）合同纠纷一案，不服湖北省宜城市人民法院作出的（2018）鄂0684民初1544号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2019年3月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天立公司的委托诉讼代理人卢宇，被上诉人新鄂西公司的委托诉讼代理人黄传学，原审被告环宇公司到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 上诉人天立公司上诉请求：1.依法撤销（2018）鄂0684民初1544号民事判决第一项，改判驳回被上诉人新鄂西公司的诉讼请求；2.依法撤销（2018）鄂0684民初1544号民事判决第二项，改判由被上诉人新鄂西公司限期向上诉人支付537.6万元（含剩余工程款527.6万元，剩余的技术许可及服务费10万元），并判令被上诉人湖北新鄂西化工有限公司从2016年1月30日起按照年4.75%利率标准赔偿上诉人资金利息损失直至付清为止；3.一、二审诉讼费用由被上诉人新鄂西公司承担。事实与理由:（一）一审法院程序违法，未充分进行法庭调查，未经辩论程序，剥夺上诉人辩论权利。（二）一审法院认定被上诉人新鄂西公司支付江苏鹏华建设工程有限公司（以下简称鹏华公司）的安装费系因为上诉人违约导致的损失，进而判令上诉人赔偿，该判决与事实不符，且无法律依据。1.鄂西公司未提出该项诉讼请求，不应当予以支持。新鄂西公司诉状请求事项及事实与理由部分，均未提出该项赔偿请求及所依据的事实。虽然鄂西公司曾对诉讼请求有变更，但仅系对其主张的人工工资、银行利息、期待利益损失金额的调整，并非将支付与鹏华公司费用作为损失予以主张。一审法院超范围判决，错误。2.三方协议合法有效，新鄂西公司发送的通知属于合同的要约邀请，天立公司和环宇公司有权不同意，而鄂西在未经合同其他方同意情况下，将工程分包给鹏华公司，属于违约行为。同时，鄂西公司无证据证明环宇公司不会继续履行安装义务，且鄂西具备履行三方协议义务的条件，其委托鹏华公司安装并无紧迫性和必要性。故一审法院认定该费用为损失并判令天立公司赔偿没有法律依据。三方协议合法有效，各方均应当遵守。新鄂西公司拟将工程分包给鹏华公司，属于合同变更，须取得天立公司和环宇公司一致同意。新鄂西公司在并无必要性和紧迫性的情况下，无端要求变更合同，天立公司和环宇公司有权不同意，在天立公司和环宇公司不同意的情况下，新鄂西公司应当继续履行关于补充人力的约定。但其并没有按照三方协议的约定补充人力，环宇公司也没有明确表示不继续履行三方协议，新鄂西公司也无证据证明环宇公司将不履行安装义务。因此，新鄂西公司主张其在天立公司违约情况下为赶工期不得已与鹏华公司签署合同事实和法律依据不足，由此发生的费用不属于为减少损失而支付的款项。3.一审法院认定的损失金额没有依据。对比天立公司与环宇的合同以及鄂西公司与鹏华的合同，两份合同价差43万元（天立公司与环宇签约价245万元，鄂西公司与鹏华签约价288万元），在鄂西公司与鹏华签约之时，环宇已经完成了部分工作（包括部分装置的安装和预制工作），就算新鄂西公司为减少损失而为，其与鹏华公司确定的合同金额也是在未充分考虑实际工作量的情况下草率确定的，且其以288万元的价格委托给鹏华公司时并未将该金额告知天立公司和环宇公司，在该金额明显偏高的情况下，一审法院认定为损失并全部由天立公司承担赔偿，明显对金额认定草率，对天立公司极不公平。4.新鄂西公司支付鹏华公司的工程款应当以245万为基数并根据工作量以减少价款另案起诉的方式解决，或依据三方协议向环宇公司提出主张。新鄂西公司委托鹏华公司安装并不具有时间紧迫性、必要性且系其并未履行补充人力的义务的情况下作出，该委托鹏华安装导致部分应当由天立（环宇）完成的工作由鹏华公司完成的既成事实，据此，新鄂西公司应当扣除环宇公司完成工作量部分，通过减少价款方式另案起诉解决。即使鹏华公司进入安装事后获得环宇公司认可，则也应该理解为环宇公司同意由鹏华施工队作为补充的人力，认定为对三方协议的履行范围。而根据三方协议约定，相关费用由环宇公司支付，即新鄂西公司应当依据三方协议向环宇公司提出主张，而不该向天立主张损失赔偿。（三）一审法院认定上诉人违约46天认定错误，判令上诉人支付违约金1881600元缺乏事实和法律依据。三方协议明确约定原告为环宇补充人工，但鄂西公司未经环宇和天立公司同意情况下，将工程直接发包给江苏鹏华公司，是对三方协议和总包合同的违反，属于违约行为，工期延误责任应当由江苏鹏华公司和鄂西公司自行承担，不该由天立公司承担。即使根据原合同约定追究天立公司的违约责任，也应当根据天立公司违约发货给安装工作实质上带来的工期延误影响，来评定天立公司的违约责任。根据三方协议第5条约定，天立公司在2015年12月10日前确保绝大部分电气仪表等安装物资送达施工现场，而根据发货记录，天立公司需要发送的大部分物资于1月1日送达，最后一批安装物资（电气设备）运抵时间为2016年1月8日。也就是说，天立公司迟延发货导致的工期延误的事实到1月8号即不再存在，据此计算天立的违约天数也应该是28天，据此计算的违约金也应该为537600元。（四）新鄂西公司应付上诉人款项金额应当为537.6万元，一审法院把鄂西公司支付给环宇的23万元从价款中扣除无法律依据，损害上诉人利益；湖北新鄂西公司应当从逾期之日起赔偿上诉人利息损失，一审法院判令从起诉之日起算错误。1.环宇公司作出认可该23万元系代付意思表示的人并未获得授权，天立公司作为债权人，对于债权的处分应当由其明确意思表示作出方可有效，而事实上天立公司从未委托新鄂西公司代付该23万元的意思表示，也未作出追认。一审法院并未查明天立公司是否存在应付环宇公司款项，以及环宇公司是否应当向天立公司承担民事责任的情况下对该代付关系的认定严重损害了天立公司的利益。2.天立公司与新鄂西公司未在合同中就逾期付款约定违约责任，但从逾期付款之日起，天立公司即因没有实际占有和使用该等资金而遭受损失，而该损失是确定的、真实的，故一审法院判令从起诉之日起计算利息损失赔偿错误，而应当判令被上诉人从逾期付款之日起即向天立公司承担赔偿责任。 被上诉人新鄂西公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。 原审被告环宇公司陈述：1.原审认定环宇公司在履行三方协议的过程中逾期12天，与事实不符。2.三方协议的解除并非原审被告的过错。三方协议约定原审被告的义务就是按期发货，根据一审所查明的事实，原审被告于2015年12月9日已经全部发货完毕，但新鄂西公司在2015年12月3日就开始与鹏华公司协商后续设备安装内容，鹏华公司、新鄂西公司分别于2015年12月5日、12月15日在合同上签字，两方签订合同的时间尚在原审被告履行三方协议期限内。而且，天立公司也未将解除合同通知转发给原审被告，原审被告无任何过错。3.新鄂西公司所支付的23万元进度款，是根据三方协议签订过程中口头约定由新鄂西公司代替天立公司结清23万元工程款，以促进三方协议的履行。 新鄂西公司向一审法院提出诉讼请求:1.请求人民法院依法判令被告天立公司赔偿原告因耽误工期造成的损失人民币1096.2万元（包括但不限于工人工资、银行利息、期待利益等），庭审中变更为13879828.34元；2.请求人民法院依法判令被告天立公司支付原告违约金人民币580.36万元，庭审中变更为369.32万元；3.所有诉讼费用及原告为实现债权而实际支付的费用由被告天立公司承担。 一审法院认定事实：2015年2月4日，原告（反诉被告）新鄂西公司与被告（反诉原告）天立公司签订了165kt／ａ总氨节能技改项目（85000Nｍ3／ｈ变压吸附脱碳工程）总包合同书，合同总价为2688万元，其中工程款费用2638万元，专利费用50万元。合同约定由天立公司为新鄂西85000Nｍ3／ｈPSA脱碳工程提供设计、物资供应、设备及工艺管道、电气仪表等的安装，吸附剂的提供及装填、气密、调试合格，人员培训、指导装置试运行、开车、调试。新鄂西公司的主要职责有：1、场地的“三通一平”及土建，水通、电通、路通及场地平整；2、提供施工用水、用电、及调试用仪表空气、置换用氮气、冷却用水以及符合试压、查漏、吹扫、置换要求的气源；3、负责提供界区外到施工区域的装置设施建设；4、合同生效后七天内提供气象地质条件和区域界区边界图。付款方式为：1、合同签订后7个工作日内，新鄂西公司付给天立公司工程款（2638万元）费用的30%，即791.4万元，作为预付款，合同生效后，天立公司开始相关设计工作，并组织原材料订货、专利设备生产。2、合同签订后三个月内付30%（791.4万元），此款作为进度款，天立公司组织非标设备及安装材料的订货、生产；3、第一台非标设备到货后，新鄂西公司支付10%，即263.8万元，作为进度款；第一批程控阀及油路系统到货后，支付10%；所有非标设备、程控阀、吸附剂全部到货后，甲方支付10%，装置开车正常验收后6个月内，支付工程费用的5%，剩余的5%作为工程质保金，在装置正常开车验收后1年内，无任何质量问题，由新鄂西公司一次性支付剩余的5%。违约责任为:装置在合同生效后7个月内完成安装，安装完毕后20日内具备开车条件（2015年9月1日前），由于新鄂西公司付款等原因，工期顺延。工程期若延迟，四周内每周按合同总金额的0.5%进行罚款（不满一周按一周计），四到八周内每周按照合同总金额的1%进行罚款，超过八周双方协商处罚方案。合同签订后，原告新鄂西公司在2015年2月5日即付款8064000元，占合同总金额的30.56%。期间，在2015年4月份，新鄂西公司与天立公司就土建条件的要求等问题进行了沟通协调。此后，新鄂西公司又分别在2015年6月19日付款4032000元，占15.28%，在2015年7月7日付款4032000元，占15.28%。合同签订后，由于天立公司一直没有将非标设备及安装材料运到新鄂西公司处，安装人员亦未到现场，期间新鄂西公司多次对天立公司进行了催促，但一直没有进展。为了督促天立履行合同，新鄂西公司派人到四川省成都市，于2015年8月3日在天立公司进行协调并签订了PSA脱碳项目工程的协调会议纪要，约定所有的非标设备必须在2015年8月底运到安装现场，安装队伍和同期安装的第一批材料（主要是管材）在2015年8月10前进场并提前开始预制工作，2015年8月20日前要求管件到现场。在付款上，要求安装人员和第一批安装材料到场后，由新鄂西公司支付合同总金额的10%作为进度款，第一台吸附塔到场后再支付合同总额的10%作为进度款，被告天立公司保证在2015年10月20日前可以投料生产，否则按原合同的处罚条款进行违约处罚。会议纪要签订后，天立公司于2015年8月10日确定了施工单位，并在2015年8月16日与之签订了合同，施工单位于合同签订次日派三名技术人员到原告处的现场进行了查看，后因价格问题与天立公司中止了安装合同。由于天立公司迟迟未履行义务（既未发送任何材料和设备到新鄂西公司，也无施工人员到场）,2015年8月24日，新鄂西公司向天立公司发传真函进行督促，天立公司未予回应。2015年8月26日，天立公司与环宇公司签订了85000Nｍ3／ｈ变压吸附脱碳装置成套管阀架制作及安装工程的分包合同，由环宇公司不仅完成变压吸附脱碳装置管阀架制作，并完成所有管道的安装，包括油路设备、工艺管道、钢结构、电气仪表的安装，工艺管道、钢结构、钢平台、桥架、支架的防腐；油路系统管道安装、酸洗、防腐；吸附塔丝网的粘贴、吸附剂的装填；装置的吹扫、试压、试验及调试等工作，总工期为合同生效后的70日。合同价款为245万元，后又增补8万元。2015年8月28日，新鄂西公司委托湖北崇法律师事务所再次给天立公司发出律师函，要求其履行义务。截止八月底，新鄂西公司已向天立公司汇款达16128000元，占合同总金额的61.13%，天立公司既没有发送任何材料和设备，也未安排施工人员到场。2015年9月13日，第一批非标设备4台运到新鄂西处（其他非标设备到场的时间和台数分别为2015年9月15日到3台、2015年9月21日到6台、2015年10月1日到6台、2015年10月9日到8台、2015年10月17日到8台、2015年10月19日到10台、2015年10月23日到4台以上共计53台），在2015年9月29日，作为进度款，新鄂西公司又向天立公司支付2688000元。在此期间，新鄂西公司与天立公司双方互致函件，新鄂西公司催促天立公司尽快发货、施工，天立公司亦提出新鄂西公司施工现场部分土建条件不具备，主要表现为场地堆放有其他施工单位的安装材料，导致设备不能安装，土建未按照要求，地角螺栓孔偏差，一部分地角螺栓无法放入地角螺栓孔深不够，同时现场土建无基础标高基准线，现场未打地坪等。由于工程进度太慢，2015年11月，新鄂西公司再次派人到成都，组织总包单位天立公司与施工单位环宇公司进行协调，并于11月28日再次签订了三方协议，协议的主要内容有：一是核对了天立公司与环宇公司在以前合作中的合同款数额及天立应付款时间；二是确定了新鄂西公司安装项目管阀架发货与安装工期。其中约定由环宇公司在合同签订两日内将变压吸附脱碳装置成套管阀架第一段的安装物资运到安装现场，新鄂西公司在收到第一段的安装物资后两日内付给环宇公司55万元，环宇公司在收到该55万元后，于两日内将变压吸附脱碳装置成套管阀架第三段安装物资运到现场，新鄂西公司在收到后两日内再次付款55万元，环宇公司在收到第二笔55万元后三日内将变压吸附脱碳装置成套管阀架剩余的全部物资运到安装现场；三是天立公司保证在2015年12月10日前将所有的安装物资运到安装现场，并由环宇公司确保在2015年12月20日前吹扫试压设施备齐，以确保在2015年12月25日前完成全部安装工作并吹扫完成。同时约定，三方不再追究此前安装项目工期延误等违约责任。协议签订后，安装材料和程控阀门从2015年12月1日起到12月9日陆续运到安装现场，控制系统从2015年12月2日开始到2016年1月25日陆续运到安装现场。在2015年12月1日，新鄂西公司付款给天立公司1038000元，同时从2015年12月1日起陆续付款给环宇公司款191万元，具体为2015年12月1日付款30000元、2015年12月1日付款230000元、2015年12月2日付款550000元、2015年12月4日付款550000元、2015年12月10日付款550000元，其中2015年12月1日付款的一笔30000元为新鄂西公司自行向环宇公司购买变压吸附材料的费用，即新鄂西公司代天立公司向环宇公司实际付款为188万元。为了进一步加快施工进度，新鄂西公司于2015年12月9日向天立公司发函：考虑到施工环境、工期进度、安全施工等原因，建议由新鄂西公司自行协调施工队伍进行安装，并让天立公司将函转达环宇公司，天立公司、环宇公司对此均未回复。2015年12月10日，新鄂西公司与鹏华公司正式签订了合成氨节能减排改造项目变压吸附工序施工合同，双方约定合同总价款为288万元。此后该工程一直由鹏华公司进行施工，同时环宇公司和天立公司也派人在现场进行安装和指导。2016年1月23日至25日，完成了变压吸附工段的吹扫，2016年1月26日系统的气密试验完成，无泄漏。此后，新鄂西公司在公司网站上发布消息，对外宣称由襄大集团并购重组的原湖北鄂西化工厂升级改造项目即湖北新鄂西化工有限公司于2016年2月11日竣工投产，2月12日，新鄂西公司与天立公司代表共同签字，确认当日开工投产。2016年3月28日，原告（反诉被告）新鄂西公司以被告（反诉原告）天立公司违约和至今仍不能按期开车为由，向一审法院起诉，要求天立公司赔偿损失并支付违约金及诉讼费用和其他费用。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除。依法成立的合同自成立时生效，但当事人协商一致，可以变更或解除合同。当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。同时合同法规定当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金。本案中，新鄂西公司与天立公司签订工程总包合同后，双方均应严格按照合同的约定来履行。在付款上，新鄂西公司在合同签订的次日即支付给天立公司8064000元的工程预付款，占合同总金额的30.56%，多支付工程款15万元，此后，新鄂西公司应当在合同签订后的三个月内（即应在2015年5月4日前）支付工程款的30%作为进度款，但是新鄂西公司直到2015年6月19日和7月7日分别支付4032000元，因此在付款时间上存在违约行为。天立公司在收到新鄂西的大部分工程款16128000元（占合同总金额的61.13%）后，虽然也在积极的履行合同，其中一是自行生产部分材料，二是分别在2015年4月23日和4月30日与武汉盛泰华隆换热器有限责任公司签订了53台非标设备的买卖暨加工承揽合同，同时也组织进行了相关设计，但是直到2015年7月底仍未运送一台设备到新鄂西施工现场，施工队伍也未进场，直到2015年8月26日才与环宇公司签订工程分包合同，这离总包合同中要求的2015年9月1日前完成开车的目标相差太远，因此可以认定，天立公司存在严重的违约行为。为了确保工程的施工进度，新鄂西公司与天立公司于2015年8月3日签订了会议纪要，对原合同的内容进行了变更，约定了设备、材料达到施工现场的时间及付款时间，天立公司保证在2015年10月20日前可以投料生产，否则按原合同的处罚条款进行违约处罚。该协议的签订，视为对原合同相关条款的更改，双方更应严格履行。但新鄂西公司与天立公司仍存在违约行为，至2015年10月20日未实现投料生产的目的。为此，新鄂西公司与天立公司、环宇公司在2015年11月28日达成“三方协议”，再次对总包合同进行了变更。该次变更系三方自愿，为有效补充合同，合同三方均应遵守。新鄂西公司辩称其合同签字人员李景华未得到授权，该补充协议应属无效，因新鄂西公司与天立公司签订总包合同时，李景华作为企业负责人在合同上进行审核签字，在该合同Y021411合同用印审批单上，李景华作为单位总经理进行了审核签字，在与总包合同同日签订的技术协议上，李景华作为法人代表进行签字，天立公司认为李景华系代表新鄂西公司签订“三方协议”具有充分理由，且在该协议签订后，新鄂西公司也依照该协议确定的金额履行了协议，故对新鄂西公司该辩解理由不予采信。依照“三方协议”约定，天立公司应在2015年12月10日前确保绝大部分电气仪表等所有安装物资送达施工现场，环宇公司应于2015年12月25日前完成全部安装工作并吹扫完成，但天立公司直至2016年1月25日才将电气仪表等物资发送到位，逾期46天，构成违约，应当承担违约责任。“三方协议”约定环宇公司于2015年12月8日全部发货完毕，但环宇公司直至2015年12月20日才将吹扫设备发货到位，逾期12天，构成违约，因环宇公司并非新鄂西公司总包合同的相对人，对分包合同中的环宇公司的违约责任，应由总包合同的相对人天立公司承担，但因该违约期间在天立公司违约期间内而无所延长，故天立公司实际应承担46天违约责任。又因新鄂西公司于2015年12月10日变更施工，“三方协议”中要求环宇公司于2015年12月25日完成全部安装工作的约定已做变更，全部安装完工日期的超期违约责任不应由两被告承担。“三方协议”约定，新鄂西公司在环宇公司分批到货后分三笔支付环宇公司165万元，经审核，新鄂西公司均在到货当日或约定日期内予以支付，无违约支付行为。因“三方协议”已约定不再对该协议之前的违约责任予以追究，依此约定，本案确认天立公司违约天数为46天（7周，不满一周按一周计）。新鄂西公司与天立公司在总包合同中约定：工程期若延迟，四周内每周按合同总金额的0.5%进行罚款（不满一周按一周计），四到八周内每周按照合同总金额的1%进行罚款。对于双方约定的罚款，实质上即为违约金，依此约定及合同总金额计算，违约金为：26880000元×1%×7﹦1881600元。因被告多次、严重违约，新鄂西公司在通知天立公司未得到回应的情况下，为加快工期进度，防止损失扩大，于2015年12月10日与鹏华公司正式签订了合成氨节能减排改造项目变压吸附工序施工合同，该行为属减轻损失的适当措施，天立公司、环宇公司均予以了配合，该行为并无不当，新鄂西公司因防止损失扩大而多支出的合理费用，应由违约方承担，故天立公司应支付新鄂西公司因与鹏华公司签订合同后而多支付的223万元[即鹏华合同价款288万元﹣（环宇分包合同价款245万元+环宇增补合同价款8万元-已付环宇款188万）﹦223万元]。因此新鄂西提出已支付给鹏华公司288万元，并将此款作为已付给天立公司的说法不能成立。新鄂西公司主张天立公司赔偿其贷款利息损失和工人工资等损失，因原告的证据并不能完全证明其实际损失，故对其主张的利息损失、工人工资等计13879828.34元，不予支持。天立公司援引《合同法》第113、114条的规定辩称新鄂西公司既请求违约金，又请求赔偿损失，于法无据。因新鄂西公司请求赔偿利息及工人工资等损失缺乏事实和法律依据，已不予支持；其请求天立公司支付其因防止损失扩大而支出的合理费用，具有事实和法律依据，予以支持；其请求天立公司承担违约金，有双方合同约定，符合法律规定，予以支持，故天立公司应支付新鄂西公司多支出合理费用并承担违约金。天立公司反诉要求新鄂西公司支付其拖欠的合同款，经审理查明，新鄂西公司在2015年2月5日中付款8064002元中的2元，应为手续费，实际付款金额为8064000元；对于2015年12月1日付给环宇公司的30000元，原告在汇款凭证上注明系材料款，因此不应是付天立公司的工程款；对于同日支付的230000元，原告在汇款凭证上注明进度款，环宇公司也认可系原告代天立公司支付的进度款，因此天立公司提出不知情也未经过自己允许的意见，不予采纳。经审查，新鄂西公司在本合同项下分九笔向天立公司直接支付和代为支付给环宇公司的金额为21734000元，以合同总额26880000元（含500000元专利款）计算，新鄂西尚欠天立公司5146000元未付。反诉原告天立公司要求反诉被告新鄂西公司支付尚欠合同款具有事实和法律依据，但其要求支付剩余合同款5376000元的数额错误，一审法院确定新鄂西公司未付合同款为5146000元。反诉原告天立公司要求反诉被告新鄂西公司按照年利率4.75%的标准依照总包合同4.3、4.4条的付款期限分段赔偿其资金利息损失，因双方在总包合同中仅约定逾期付款后工期顺延，而未约定逾期付款的其他违约责任，但新鄂西公司未全额支付剩余合同款，构成违约，因其违约造成天立公司实际资金利息损失，可自天立公司主张权利之日起（2018年9月7日反诉之日）予以赔偿。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第一百一十九条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第七十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百一十九条第二款、第一百二十条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）成都天立化工科技有限公司支付原告（反诉被告）湖北新鄂西化工有限公司为防止损失扩大而支出的合理费用2230000元，并赔偿违约金1881600元，共计4111600元，于本判决生效后五日内支付。二、原告（反诉被告）湖北新鄂西化工有限公司在本判决生效后五日内支付被告（反诉原告）成都天立化工科技有限公司合同款5146000元及利息（以5146000元为基础，按照年利率4.75%标准，自2018年9月7日起计算至付清之日止）。三、驳回原告（反诉被告）湖北新鄂西化工有限公司及被告（反诉原告）成都天立化工科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费127200元，财产保全费5000元，反诉费26700元，共计158900元，由原告湖北新鄂西化工有限公司承担125760元，被告成都天立化工科技有限公司承担33140元。 二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院所查明的事实一致，本院予以确认。 二审还查明：三方协议签订后，新鄂西公司分别于2015年12月1日、2015年12月2日、2015年12月4日、2015年12月10日向环宇公司付款230000元、550000元、550000元、550000元，上述款项均为代天立公司向环宇公司支付本案合同外款项。 二审中，三方当事人对鹏华公司进场前环宇公司已完工程造价意见不一。新鄂西公司与天立公司为解决双方之间的纠纷，商定环宇公司已完工程造价为100万元。 本院认为，2015年11月28日，新鄂西公司与天立公司、环宇公司在“三方协议”中明确约定，不再对该协议签订之前的违约责任予以追究，故应从该协议签订后审查各方当事人的义务履行情况并据此确定各自应承担的责任。依照“三方协议”的约定，天立公司应在2015年12月10日前将所有安装物资送达施工现场，但天立公司从2015年12月1日起到12月9日陆续将安装材料和程控阀门运到安装现场，从2015年12月2日开始到2016年1月25日陆续将控制系统运到安装现场，已延误46天。天立公司上诉称其在2016年1月8日前已将所有安装物资送达施工现场，实际延误天数为28天，与运输单记载事实不符，不能成立。一审法院依据合同约定和延误天数判令天立公司承担违约金1881600元，认定事实清楚、适用法律正确。天立公司上诉请求只承担28天违约金537600元，本院不予支持。“三方协议”约定“环宇公司确保在2015年12月20日前吹扫试压设施备齐，以确保在2015年12月25日前完成全部安装工作并吹扫完成”。新鄂西公司在协议约定履行期届满前，基于“施工环境、工期进度、安全施工等原因”，变更与天立公司之间的合同，让鹏华公司接替环宇公司继续安装施工，因此而增加的施工费因与天立公司、环宇公司无关而应由其自行承担。且新鄂西公司提供其与鹏华公司之间的合同及付款凭证是为了扣减应付天立公司的工程款，所提诉讼请求中也无关于此笔费用负担的请求。因此，一审法院将因鹏华公司加入而增加的费用作为新鄂西公司为防止损失扩大而支出的合理费用并判决天立公司承担，既没有合同和法律依据，也与新鄂西公司的诉请不符，程序违法、适用法律错误，本院予以纠正。鹏华公司接替环宇公司进场施工后，天立公司和环宇公司派人现场进行指导，表明天立公司和环宇公司认可鹏华公司接替环宇公司施工的事实，也即认可合同变更的事实。故环宇公司未施工部分的工程款，天立公司无权向新鄂西公司主张给付。对于环宇公司已完工程造价，各方当事人在鹏华公司进场前未进行确认，诉讼中各方当事人也无法达成一致意见。且环宇公司作为本案被告并未提出给付工程款的请求，在各方当事人不能达成一致的情况下，本案不能对环宇公司已完工程造价进行审查确认。鉴于本案处理的是新鄂西公司与天立公司之间的纠纷，新鄂西公司与天立公司对环宇公司已完工程造价商定为100万元，本院可以此为基础确定天立公司变更减少工程造价为153万元（245+8-100）。但需要说明的是，新鄂西公司与天立公司为解决双方纠纷而商定的意见对环宇公司不具约束力，不影响环宇公司依据合同约定和实际完工情况向义务人主张权利。环宇公司系基于与天立公司之间的合同关系而参与到本案合同的履行之中，根据三方协议的约定，新鄂西公司代天立公司向环宇公司付款，可计入新鄂西公司向天立公司的总付款中。故一审法院将新鄂西公司2015年12月1日向环宇公司支付的23万元计入天立公司收款，适用法律正确。天立公司上诉称该23万元的支付未经其授权不应计入其收款，不能成立。据此，本院认定天立公司已完工程造价为2535万元（2688-153），新鄂西公司已付款2173.4万元，下欠361.6万元未付。由于鹏程公司代替环宇公司进场施工后，本案合同的施工内容已发生了变更，新鄂西公司与天立公司在工程完工后未就已完工程造价进行决算，一审法院判决新鄂西公司自本案起诉之日开始向天立公司支付工程款利息，并无不当。 综上，天立公司的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项第项之规定，判决如下： 一、撤销湖北省宜城市人民法院作出的（2018）鄂0684民初1544号民事判决书； 二、成都天立化工科技有限公司于本判决生效后五日内向湖北新鄂西化工有限公司支付违约金1881600元； 三、湖北新鄂西化工有限公司于本判决生效后五日内向成都天立化工科技有限公司支付工程款（含专利款）3616000元； 四、驳回湖北新鄂西化工有限公司的其他诉讼请求和成都天立化工科技有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费127200元，财产保全费5000元，反诉费26700元，共计158900元，由新鄂西公司负担125760元，天立公司负担33140元。二审案件受理费127200元，天立公司负担100000元，新鄂西公司负担27200元。 本判决为终审判决。 审判长 魏 俊 审判员 苏 轶 审判员 严庭东 二〇一九年五月二十日 书记员 郭明月