辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终4480号上诉人（原审原告）：北京鸿屹坤装饰工程有限公司，住所地北京市丰台区科技园**楼**B1701。法定代表人：龚金明，系该公司总经理。委托诉讼代理人：石樊，系辽宁明申律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辽宁金庆建设集团有限公司，，住所地沈阳市和平区光荣路**（**）法定代表人：张永玉。被上诉人（原审被告）：沈阳穗港房地产投资开发有限公司，住所，住所地沈阳市东陵区塔北一路**div>法定代表人：肖劲，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王馨平，系辽宁正直律师事务所律师。上诉人北京鸿屹坤装饰工程有限公司（以下简称鸿屹坤公司）因与被上诉人辽宁金庆建设集团有限公司（以下简称金庆公司）、被上诉人沈阳穗港房地产投资开发有限公司（以下简称穗港公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市浑南区人民法院（2018）辽0112民初1572号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年2月19日立案后，依法组成合议庭，经询问当事人没有提出新的事实和理由，不开庭进行了审理。现已审理终结。鸿屹坤公司上诉请求：1、请求撤销原审判决，依法改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人金庆公司与穗港公司并未结算，穗港公司应在欠付工程款范围内向上诉人承担给付责任，原审判决结果违背事实与法律规定。根据建设工程司法解释第二十六条第二款的相关规定，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。而原审判决在查明的事实部分第7页中，已经认定被上诉人穗港公司与金庆公司对于工程款尚未结算，穗港公司存在欠付金庆公司工程款的情况下，上诉人作为实际施工人，依据法律规定有权向穗港公司主张工程欠款；2、原审判决认定上诉人对涉案房屋不具有优先受偿权不符合法律规定。《三方抵房协议书》明确约定了，上诉人作为实际施工人、被上诉人金庆公司作为工程承包人，以及穗港公司作为发包人以涉案工程的房屋折价抵付工程款的事实，上诉人依法享有房屋的优先受偿权。而原审法院却认定三方为债权转让，与事实不符，《三方抵房协议书》内容从未表述过债权转让的事实，而明确为以涉案两处房屋折价533820元、534120元抵付上诉人的工程欠款，故上诉人依法应享有优先受偿权，而并非所谓债权转让；3、本案事实发生变化，庭审前经我方了解，涉案的两套房屋已经全部解封，该房屋可以过户，因此我方基于该事实要求二被上诉人履行三方协议，将涉案两套房产交付并过户，而我方申请房屋优先权的前提是涉案房屋已经被皇姑法院查封的事实而无法办理过户，现本案事实已经发生变化，所以我方希望履行三方协议，要求发回重审。穗港公司辩称：上诉人的一审诉求及上诉请求，我方均认为一审判决认定事实正确，适用法律正确，我公司不应就给付工程款承担连带责任，同时我公司就案涉房屋已经解封的事实予以认可，但就三方协议是否应继续履行，本案是否属于因为客观事实发生重大变化，需要发回重审的问题，请求法院依法裁决。如果三方协议经法院认定系属于债权转让协议，即金庆建设集团有限公司将对我公司债权转让给上诉人，那我公司同意按三方协议履行。但案涉房屋现仅具备签署备案合同、开具发票及交付的情形，尚不具备办理过户的条件。鸿屹坤公司向一审法院起诉请求：1、请求判令二被告给付拖欠工程款1,436,561.00元及利息（自2015年12月7日起算至实际给付之日止，以1,436,561.00元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2、请求确认原告对位于沈阳市东陵区理想新城一段二组团1-3号楼1-15-1号、1-15-2号两套房屋享有优先受偿权；3、诉讼费由二被告承担。一审法院查明：原告与被告金庆公司于2014年12月份签订《分包合同》，约定原告对被告发包的理想新城一期二期组团（商业、住宅）防水工程进行施工，工程地点位于沈阳市浑南新区，施工内容为理想新城一期二期组团基础底板、剪力墙、顶层屋面及卫生间的防水工程，以实际完成工程量执行；工程质量验收标准应根据设计要求及辽宁省建筑工程防水分项部分质量验收标准要求和最近规范（GB50208-2011）规定，达到合格以上；工期为7天，具体进场时间根据被告金庆公司书面指示确定；工程价款：材料4mmⅡ型单价为53元，3+3mmⅡ型单价为84元，3+4mmⅡ型单价为89元，高分子丙纶23元。合同单价固定包死，包含材料费、材料损耗、检验费、防水试验费、机器设备费、辅助材料费、工具费、人工费、劳动保护设备设施费、管理费、利润、风险、税金等一切费用，任何情况下不得调整；付款方式及保修金：主体工程竣工验收合格后付总工程款的95%，剩余5%的工程款作为质保金，质保期5年，待质保期满无任何质量问题后无息返还给原告。原告出具防水工程量确认单一份，写明工程总价款为1,636,561.00元,其中质保金为81,828.00元，确认单上有赵玉龙、杨磊、刘艳杰签字确认，签字最后日期为2015年12月7日。原告自述上述三人为被告金庆公司员工，该确认单上并未有被告金庆公司签章。原告自认已收到被告金庆公司给付的工程款200,000.00元。另查明，被告金庆公司与被告穗港公司于2014年2月25日签订《建设工程施工合同》，约定金庆公司对被告穗港公司建设的理想新城一期二组团（居住、商业）工程进行总承包施工，工程地点位于沈阳市东陵区，承包范围包括土建、水暖、电气，开工日期为2014年3月10日，竣工日期为2015年10月31日，工程总价款为51,101,369.00元。二被告于2015年11月3日签订协议书，约定被告穗港公司以沈阳市东陵区理想新城一期二组团20套房屋抵顶其欠付被告金庆公司的工程款7,866,393.00元。该协议第二条约定，被告穗港公司同意以其应付的工程余款对其购房总款进行抵扣，即金庆公司从穗港公司应付的工程余款中扣除7,866,393.00元作为购房总款，专款专用；第三条约定，其他余额工程款均以商品房抵账的形式支付，商品房价格以当期销售价格为准；第四条约定，由张永智作为此次20套房屋的买受人，在每套房屋合同备案前可以更改一次受买人名称。上述房屋的总价款金额，如果结算后所剩余工程款不足以支付购房合同的总价款时，则买受人须以现金方式在《商品房买卖合同》签订当日一次性支付给穗港公司，否则穗港公司有权不予进行合同备案。上述20套房屋中包括原告诉求的涉案房屋即1-3#1-15-1号楼，建筑面积为88.97平方米，抵顶价款为386,690.00元,和1-3#1-15-2号楼，建筑面积为89.02平方米，抵顶价款为391,270.00元。被告穗港公司在庭审中自认其与金庆公司尚未就工程款进行结算。再查明，原告与二被告于2016年4月20日签订《三方抵房协议书》，明确被告金庆公司尚欠工程款1436561元未予支付，被告穗港公司以20套房屋抵顶欠付被告金庆公司的余款7,866,393.00元，三方均认可以沈阳市东陵区理想新城一期二组团1-3#楼1-15-1号（建筑面积为88.97平方米）和1-3#楼1-15-2号（建筑面积为89.02平方米）房屋抵顶欠原告工程价款，抵顶价款分别为533,820.00元和534,120.00元。该协议书第七条约定，被告穗港公司保证上述房屋所有手续均合法，且具备转售条件，不存在包括抵押、查封等在内的任何权利纠纷，否则被告金庆公司有权单方解除本协议，要求被告穗港公司立即支付上述工程欠款及按《理想新城一期二期组团防水工程合同》约定承担各项违约责任，并赔偿由此造成被告金庆公司的全部经济损失。该合同并未实际履行，现涉案两套房屋仍在被告穗港公司名下，且已具备办理房屋产权证的条件。再查明，另案申请执行人沈阳翰兴建筑设备租赁有限公司与被执行人金庆公司租赁合同纠纷执行一案（案号为（2016）辽0105执3478号），皇姑法院以“金庆公司不能清偿债务，但对穗港公司享有到期债权”为由，于2016年12月26日向穗港公司发送《履行到期债务通知书》，要求穗港公司“收到本通知十五日内直接向申请执行人沈阳翰兴建筑设备租赁有限公司履行对被执行人辽宁金庆建设集团有限公司所负的到期债务7,000,000.00元，不得向被执行人清偿”。皇姑法院于2017年4月11日作出执行裁定书，裁定对包括涉案两套房屋在内的七套房屋予以预查封。穗港公司提出执行异议，认为金庆公司对其不享有到期债权，请求法院撤销执行裁定书，皇姑法院认为，“穗港公司与金庆公司在工程未结算前提下，签订以房抵债协议并约定案外人直接与穗港公司办理过户手续显系金庆公司转移财产，规避执行。三方以房抵债协议的房产因穗港公司与金庆公司对工程款未结算，没有备案在金庆公司及第三方名下，并未实际履行，应视为金庆公司对穗港公司享有未履行的抵债房价同等价值的到期债权，故本院以（2016）辽0105执字3478号裁定书及协助执行通知书对案外人异议房产的查封符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第501条的规定”，裁定：驳回穗港公司的异议请求。皇姑法院于2018年7月17日作出执行裁定书，裁定：“一、第三人穗港公司于15日内向皇姑法院支付尚欠工程款7,000,000.00元；二、如逾期履行皇姑法院将依法强制执行”。另案申请执行人辽宁省建筑设计研究院岩土工程公司与金庆公司建设工程合同纠纷执行一案，于洪法院依据（2017）辽0114民初3023号民事调解书，于2017年7月25日作出于法（2017）辽0114执字第1889号民事裁定书，裁定：查封被执行人金庆公司在穗港公司的所有工程款项和质保金，金额为7,000,000.00元整；查封期间停止一切向金庆公司发放。于洪法院向穗港公司发出协助执行通知书，告知其协助执行上述裁定确定事项。一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告金庆公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。原告与被告金庆公司签订的《分包合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制规定，双方均应按照合同约定履行相应义务。原告对案涉工程已经施工完毕，原告与二被告在《三方抵房协议书》中对欠付工程款予以确认，应视为原告与被告金庆公司就工程款已进行结算，被告金庆公司作为分包合同相对人应履行给付剩余工程款的义务。涉案防水工程总造价为1,636,561.00元,被告金庆公司已给付工程款200,000.00元，工程款的5%作为质保金，质保期为5年，结算之日（《三方抵房协议书》签订之日即2016年4月20日）至诉讼时并未超过质保期，质保金部分应予扣除，对原告要求被告金庆公司给付剩余工程款1,354,733.00元（应付款1,636,561.00元-已付款200,000.00元-质保金81,828.00元）的诉求本院予以支持。被告金庆公司未按合同约定如期给付工程款，构成违约，应承担相应违约责任。原告与被告金庆公司就违约责任没有约定，且其未举证证明因被告金庆公司未按约支付工程款造成的实际损失，故从双方结算之日的次日即2016年4月21日起算，按照中国人民银行同期同类贷款利率利息计算违约损失。关于原告要求被告穗港公司承担给付工程款及利息的诉讼请求，因被告穗港公司并非涉案分包合同的相对人，故对原告该项主张不予支持。原告与二被告签订的《三方抵房协议书》系三方就被告金庆公司将其对被告穗港公司享有的债权转让给原告达成一致意见所作出的约定，涉案房屋在未办理物权转移手续前被另案查封（预查封），合同已不具备继续履行的条件，不能实现将房屋过户给原告以抵偿相关债权债务的合同目的，原告要求对涉案两套房屋享有工程款优先受偿权的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。判决：一、被告辽宁金庆建设集团有限公司于本判决生效后十日内，给付原告北京鸿屹坤装饰工程有限公司工程款1,354,733.00元；二、被告辽宁金庆建设集团有限公司于本判决生效后十日内，给付原告北京鸿屹坤装饰工程有限公司工程款1,354,733.00元的利息（自2016年4月21日起至判决确认的给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、驳回原告北京鸿屹坤装饰工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费19,281.00元，由被告辽宁金庆建设集团有限公司负担。二审中，鸿屹坤公司提交了其与金庆公司、穗港公司执行异议之诉的庭审笔录一份，拟证明该案中金庆公司诉讼代理人参与了庭审，并认可三方抵债协议，同意履行。穗港公司对该证据的真实性未提出异议，但关联性提出异议，认为在案外人执行异议之诉时，金庆公司未破产清算，本案协议抵顶的两套房屋，至今未按照三方协议履行，基于金庆公司已破产清算的事实，案涉房屋是否应该继续履行，应当通知破产管理人并征得其意见，否则我公司无权直接向次债务人履行。本院认为，上诉人与被上诉人金庆公司针对涉案工程签订了《分包合同》，上诉人已实际履行施工义务，一审根据合同相对性原则，判定被上诉人金庆公司承担给付工程款责任，并无不当。对于上诉人要求被上诉人穗港公司承担连带责任的问题。因连带责任的承担，属于对当事人的不利负担，除法律有明确规定或者当事人有明确约定外，不宜径行适用。本案中，上诉人提出要求被上诉人穗港公司承担连带责任的法律依据系《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，即：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。但根据该司法解释规定的实际施工人，系针对承包人非法转包、违法分包建设工程，或者没有资质的施工主体，借用他人名义签订建设工程施工合同的情形。而本案上诉人与被上诉人金庆公司签订的《分包合同》合法有效，上诉人不属于上述法律规定的“实际施工人”范畴，故上诉人要求被上诉人穗港公司承担连责任的上诉请求，法律依据不足，本院不予支持；对于上诉人提出依照《中华人民共和国合同》第二百八十六条规定对涉案工程享有优先受偿权的问题。因涉案工程已于2015年通过竣工验收，二审中，上诉人对该事实未提出异议，依照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”的规定，上诉人于2018年2月2日提起本案诉讼，已超过优先受偿权保护期限，一审未予支持，并无不当。对于上诉人提出要求履行《三方抵房协议书》的问题。因上诉人作为一审原告，其在一审诉讼中未提出该项诉讼请求，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，上诉人要求履行抵房协议的主张，因已超出二审审理范围，本院不予审理。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19,281元，由上诉人北京鸿屹坤装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李倩审判员  相蒙审判员  陈铮二〇一九年五月七日法官助理刘建东书记员陈超杰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。