福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽民终424号 上诉人（原审被告）：徐素文，男，1982年4月6日出生，汉族，户籍地福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：蔡瑜，福建自立律师事务所律师。 委托诉讼代理人：余思洁，福建自立律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：厦门凤凰创壹软件有限公司,住所地福建省厦门市软件园二期观日路26号508单元。 法定代表人：孙真福，董事长。 委托诉讼代理人：陈小发，该公司职员。 委托诉讼代理人：吴菁，该公司职员。 上诉人徐素文因与被上诉人厦门凤凰创壹软件有限公司（以下简称凤凰创壹公司）侵害商业秘密纠纷一案，不服厦门市中级人民法院（2016）闽02民初1035号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 徐素文上诉请求：请求撤销一审判决第一、二、三项；改判驳回凤凰创壹公司一审的诉讼请求或者发回重审；判令凤凰创壹公司承担本案诉讼费用。事实与理由：一、一审判决徐素文在本判决生效之日起一年内不得从事与凤凰创壹公司有竞争性的业务，超出凤凰创壹公司一审的诉讼请求。二、一审判决徐素文与凤凰创壹公司签订《保密协议》和《竞业禁止协议》，就保守商业秘密作出了约定，并已支付竞业补偿金，可以认为凤凰创壹公司对创壹web可视化编辑器源代码及技术文档采取了合理的保密措施，与事实不符。凤凰创壹公司一审提交的《保密协议》《竞业禁止协议》《员工保密及竞业禁止协议书》都没有盖骑缝章，行为习惯前后不一致，存在前几页内容更换的可能性，证据存在瑕疵，不能以此认定双方就保守商业秘密作出了约定。凤凰创壹公司是否已经支付竞业补偿金，一审没有查明，也无证据证明凤凰创壹公司向徐素文支付竞业补偿金。徐素文在凤凰创壹公司任职研发部经理，只是从事技术工作，并非公司高管。且高管负有忠实和勤勉义务，并未规定承担保密责任和义务。三、关于创壹web可视化编辑器软件源代码及技术文档是否具有实用性，凤凰创壹公司在一审时未举证证明。被诉的“Web3D可视化编辑工具”源代码及技术文档是否具有实用性，能否为徐素文带来经济效益，凤凰创壹公司应当举证而未举证。徐素文电脑中“Web3D可视化编辑工具”源代码与凤凰创壹公司提交的类似名称的著作权软件，是否是相同源代码，凤凰创壹公司也未举证。四、一审判决认为厦门市市场监督管理局对徐素文构成盗窃凤凰创壹公司商业秘密行为的认定，具有合法性和合理性，应当采信，属认定事实错误。厦门市市场管理监督局认为徐素文未经权利人同意擅自将其参与开发的“Web3D可视化编辑工具”源代码复制备份构成盗窃权利人商业秘密行为，系错误认定。事实上，该源代码是徐素文离职后未及时删除原单位工作内容，并非徐素文“擅自复制备份”。徐素文工作期间，凤凰创壹公司也同意技术人员将工作内容带回家加班。双方就离职后删除工作内容没有约定，凤凰创壹公司提交的证据也没这方面的规章制度。五、一审判决停止侵权，彻底删除个人及所属公司电脑、移动存储设备上的Web3D可视化编辑工具源代码及其技术文档，与厦门市市场监督局行政处罚决定有重复，该项诉求应当予以驳回。六、徐素文不应赔偿凤凰创壹公司经济损失。徐素文没有自己使用、披露或者允许他人使用原单位的商业秘密获取利益。凤凰创壹公司没有举证证明因徐素文的行为产生的损失。对于合理费用，凤凰创壹公司也没有举证证明实际支出或者给付。徐素文已缴交行政罚款5万元，民事赔偿应当以凤凰创壹公司是否遭受损失或者徐素文是否因此获益为条件，不能将民事赔偿性质与行政处罚性质混同。凤凰创壹公司还将对徐素文侵犯其他商业秘密与经济损失另案起诉，本案的判决金额会对后续案件的判决金额有一定的参照作用。七、徐素文现任职的公司与凤凰创壹公司存在竞争关系，凤凰创壹公司存在采取以合法形式掩盖非法目的的不正当竞争手段。 凤凰创壹公司辩称，徐素文作为凤凰创壹公司前高级管理人员，本应守法守约，严格保守凤凰创壹公司商业秘密，却在离职时盗窃了案涉商业秘密软件，私存在其开办的天度公司办公电脑，天度公司与凤凰创壹公司的经营产品严重雷同，徐素文称其和天度公司没有使用案涉商业秘密，没有获得商业利益，与客观事实不符。原审判决事项已经是酌情从轻对徐素文的判决了，请求驳回其上诉请求，维持原审判决。事实与理由： 一、根据我国《公司法》第六十一条规定，董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动，及《公司法》第一百四十八条规定，公司董事、经理等高管对公司负有忠实和勤勉义务，这些都是法定竞业禁止义务，即具有强制性，且根据双方签订的竞业禁止协议约定，因此一审法院的判决于法有据。 二、徐素文与凤凰创壹公司三次有效签订了《保密协议》和《竞业禁止协议》，已经明确约定应保密的范围及禁止行为，且在劳动合同及工资表均体现竞业禁止补偿费用。根据原厦门市市场监督管理局的认定，凤凰创壹公司已采取合理保密措施。根据《中华人民共和国反不正当竟争法》第九条第一款第一项的规定，经营者侵犯商业秘密的行为包括以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。徐素文获取凤凰创壹公司的商业秘密没有合法依据，不但属于盗窃商业秘密也属于以其他不正当竞争手段获取权利人的商业秘密。该案相关事实亦经过了厦门市市场监督管理局的认定、处罚，厦门市人民政府的行政复议等程序规定，徐素文也没有提出异议和行政诉讼。 三、徐素文已在工商行政认定程序中提交了涉案“创壹web可视化编辑软件源代码及技术文档”具有实用性的相关证据（如销售合同、评估报告、示范性合同），即已证明该软件的功能用途及创造的价值。一审法院已认定汤义鹏的证言不是有效证据，因此不能证明涉案软件没有实用性和价值性。 四、从徐素文所在天度软件公司查获的“working”文件夹是徐素文离职时候移交给凤凰创壹公司的工作材料，并不是徐素文所说这些是带回家工作的材料及在离职后忘记删除，因此徐素文的虚假陈述与事实不符。保密协议已约定不得将商业秘密带离公司，且只能在公司电脑工作，员工离职后应将保密材料移交给公司。但徐素文将获取的涉案商业秘密持有5年之久，且涉案商业秘密保存在徐素文创立的天度软件公司至案发，由此推断徐素文是有意地获取和持有涉案商业秘密。商业秘密以“转移”即是获取，只要是没有合法依据，也不以使用为要件，因此徐素文获取凤凰创壹公司的商业秘密已构成侵权。徐素文被原厦门市市场监督管理局行政处罚后提起行政复议被驳回，徐素文的侵权行为性质认定已发生法律效力。 五、徐素文在工商行政认定中已承认侵犯商业秘密的事实，且已承诺删除涉案商业秘密，虽然行政违法处罚措施责令徐素文删除涉案商业秘密，但民事侵权判决也可以责令删除涉案商业秘密，并不重复。根据《反不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第七十条和《专利法》第六十五条规定，一审法院判决徐素文赔偿20万元于法有据，与其侵犯案涉商业秘密造成的凤凰创壹公司损失相比甚小，因此凤凰创壹公司无需举证证明凤凰创壹公司的损失和徐素文获得的利益。行政处罚5万元是行政违法效果，判决赔偿20万元是民事侵权赔偿责任，两者适用法律依据不同，各自有效。徐素文的违法和侵权行为受到法律的惩罚是基于法律的规定，徐素文侵犯商业秘密的行为本来就是不正当竞争行为，徐素文应自行承担违法法律风险。 凤凰创壹公司向一审法院起诉请求：1.判令徐素文停止侵犯其商业秘密，彻底删除个人及所属公司电脑、移动存储设备上的“web3D可视化编辑工具”源代码及其技术文档，3D模型数据及建模方法等协议约定的商业信息；2.判令徐素文在福建省省级报纸登报赔礼道歉；3.判令徐素文赔偿其经济损失50万元；4.判令徐素文支付诉讼合理费用1万元；5、判令徐素文承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实： 厦门创壹软件有限公司成立于2005年1月4日，2012年3月29日变更企业名称为厦门凤凰创壹软件有限公司。2008年11月24日原告凤凰创壹公司“创壹web3D可视化编辑器软件[简称：web3DTools]V2.0.1”获国家版权局颁发的《计算机软件著作权登记证书》（证书号：软著登字第116863号），首次发表时间为2008年8月31日，权利取得方式为原始取得，权利范围为全部权利。2009年4月17日原告“创壹web3D可视化编辑器软件[简称：web3DTools]V2.0.1”获厦门市软件行业协会颁发的《软件产品登记证书》（编号：厦DGY-2009-0044），有效期自2008年11月至2013年10月。2010年5月26日原告“创壹web3D可视化编辑器软件[简称：web3DTools]V3.0.1”获国家版权局颁发的《计算机软件著作权登记证书》（证书号：软著登字第0219526号），开发完成时间为2009年11月30日，首次发表时间为2010年1月30日，权利取得方式为原始取得，权利范围为全部权利。2010年12月3日原告“创壹web3D可视化编辑器软件V3.0.1[简称：web3DTools]”获厦门市软件行业协会颁发的《软件产品登记证书》（编号：厦DGY-2010-0177），有效期自2010年6月至2015年5月。 2005年4月12日，被告徐素文与原告签订劳动合同，先后担任软件工程师、研发部经理等职。2005年3月31日被告与原告签订了《保密协议》和《竞业禁止协议》。《保密协议》第六条第二项约定公司的商业秘密包括“公司所有的软件设计文档、软件程序、软件源代码、数据库、各种软件通讯协议、算法、3D模型数据及建模方法”。第八条第一项将上述商业秘密列为绝密级。第十一条第四项约定“所有第六条第二项所规定的所有软件资料文档必须由相应的软件工程师、程序员、3D建模人员及服务器管理员采用密码保护，且此类资料文档只允许在本公司计算机中使用，不得以任何形式复制或以任何形式传递给第三者或公司以外的任何人或任何单位”。第十九条约定“任何员工在本公司离职后，亦不得泄漏公司秘密”。第二十一条约定“保密人员的保密费用在其工资中一并计算”。《竞业禁止协议》第五条约定“竞业禁止期限：在公司任职期内及与公司解除劳动关系后一年内。” 2009年4月15日被告与原告签订了《员工保密及竞业禁止协议书》。在上述《保密协议》第六条和《员工保密及竞业禁止协议书》第二条中，原告将“公司所有的软件设计文档、软件程序、软件源代码、数据库、各种软件通讯协议、算法、3D模型数据及建模方法”列为公司的商业秘密。2011年3月18日被告从原告辞职。 2011年6月13日天度公司成立，法定代表人徐素文。天度公司经营范围包括三维仿真软件的开发、销售。 2016年7月4日，原告向厦门市市场监督管理局投诉被告侵犯其商业秘密。经立案调查，该局查明被告从原告公司离职前，具备原告公司源代码服务器的完全访问权限，被告在未经公司同意的情况下擅自将其参与开发的软件项目（包括“web3D可视化编辑工具”）源代码复制备份，并在离职后一直持有上述源代码直至2016年1月15日案发。但未发现被告使用“web3D可视化编辑工具”源代码获取违法所得的事实。2016年7月4日，该局作出厦市监处【2016】20号《行政处罚决定书》，认定被告构成盗窃原告商业秘密的行为，责令被告彻底删除擅自复制备份的“web3D可视化编辑工具”源代码；罚款5万元。2016年7月5日，被告出具《承诺书》，承诺“在收到处罚决定书后，立即删除从厦门创壹软件有限公司复制留存的‘web3D可视化编辑工具’等源代码，厦门天度软件有限公司的所有产品不使用上述代码，并保证不向他人泄露。如有违反，愿承担相应的法律责任。”之后被告不服，提起行政复议。2016年10月14日，厦门市人民政府作出厦府行复【2016】79号《行政复议决定书》，维持厦市监处【2016】20号《行政处罚决定书》。被告未提起行政诉讼。 一审法院认为，本案争议的焦点为：一、原告创壹web3D可视化编辑器软件源代码及其技术文档是否具备商业秘密的特征；二、被告是否侵犯原告的商业秘密；三、被告如构成侵权，赔偿数额如何确定。 关于焦点一，原告创壹web3D可视化编辑器软件源代码及其技术文档是否具备商业秘密的特征。一审法院认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第三款的规定，商业秘密包括不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。本案，原告创壹web3D可视化编辑器软件源代码及其技术文档系商业秘密中的技术信息。原告创壹web3D可视化编辑器软件获国家版权局颁发的《计算机软件著作权登记证书》，被告未提供反驳证据，故原告涉案软件的著作权受法律保护。原告涉案软件源代码及技术文档符合非公知及不易获得的特性，具备商业秘密的秘密性。且具有现实的商业价值，能为权利人带来竞争优势，具备商业价值性。本案，原告与员工签订《保密协议》和《竞业禁止协议》，就保守商业秘密作出了约定，并已支付竞业补偿金，可以认为原告对创壹web3D可视化编辑器软件源代码及技术文档采取了合理的保密措施；另外，《公司法》第一百四十八条规定，公司董事、经理等高管对公司负有忠实和勤勉义务。被告作为公司高管，对公司的商业秘密不仅负有保密义务，基于其职责还应积极采取保密措施维护公司的利益。所以，从约定义务及法定职责看，涉案软件源代码及其技术文档均符合商业秘密保密性的法律特征。被告辩称原告未采取保密措施，但并未提供充分证据证明，对该项辩称一审法院不予采纳。故本案创壹web3D可视化编辑器软件源代码及技术文档具备商业秘密的特征。 关于焦点二，被告是否侵犯原告的商业秘密。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款第一项的规定，经营者侵犯商业秘密的行为包括以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。本案，厦门市市场监督管理局查明被告在未经原告同意的情况下擅自将其参与开发的软件项目（包括“web3D可视化编辑工具”）源代码复制备份，并在离职后一直持有上述源代码直至案发。该局在厦市监处【2016】20号《行政处罚决定书》中认定被告构成盗窃原告商业秘密的行为。被告提起行政复议后，厦门市人民政府作出厦府行复【2016】79号《行政复议决定书》，维持厦市监处【2016】20号《行政处罚决定书》。一审法院认为，上述《行政处罚决定书》和《行政复议决定书》对被告构成盗窃原告商业秘密行为的认定，具有合法性和合理性，应予采信。被告抗辩其未使用涉案软件，且厦门市市场监督管理局在调查时也未发现被告使用涉案软件获取违法所得。一审法院认为，经营者以盗窃手段获取权利人商业秘密的，即构成侵害商业秘密的行为，是否使用权利人的商业秘密，非构成侵权的必要条件，故被告的该项抗辩不成立，被告应承担停止侵犯原告商业秘密的不正当竞争行为及赔偿损失的民事责任。鉴于原、被告双方对竞业禁止期限的约定是在公司任职期内及与公司解除劳动关系后一年内，一审法院酌定被告在本判决生效之日起一年内不得从事与原告有竞争性的业务。 关于争议焦点三，被告如构成侵权，赔偿数额如何确定。一审法院认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条的规定，经营者侵犯权利人商业秘密的，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院按照侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。本案因原告未能充分举证涉案软件具体的研发成本、合理费用或者被告因侵权行为的获益数额，一审法院酌定被告应赔偿原告经济损失（含合理费用）200000元。至于原告主张的赔礼道歉，因本案系财产权利之争，故不予支持。 综上，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款第一项、第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、被告徐素文应于判决生效之日起立即停止侵害原告厦门凤凰创壹软件有限公司商业秘密的不正当竞争行为,彻底删除个人及所属公司电脑、移动存储设备上的“web3D可视化编辑工具”源代码及其技术文档，在判决生效之日起一年内不得从事与原告厦门凤凰创壹软件有限公司有竞争性的业务。二、被告徐素文应于判决生效之日起十日内赔偿原告厦门凤凰创壹软件有限公司经济损失（含合理费用）200000元；三、驳回原告厦门凤凰创壹软件有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费8900元，由原告厦门凤凰创壹软件有限公司负担1780元，被告徐素文负担7120元。 二审中，徐素文提交工商行政处罚听证笔录一份，证明凤凰创壹公司在工商行政处罚听证时主张商业秘密为web可视化编辑工具源代码及其功能。法院庭审时变更为web可视化编辑工具源代码及其技术文档；凤凰创壹公司承认徐素文离职时案涉软件未到成熟条件，向国外购买辅助软件。当工商调查人员询问是否可以通过书籍和网络获取相关知识，凤凰创壹公司没有直接回应。凤凰创壹公司质证认为，对该笔录的真实性、合法性没有异议，源代码和技术文档是密不可分，从专业、内容上是没有争议的。 本院认证，对该笔录的真实性予以确认。 对原审查明的事实，除徐素文对原审查明的其签订的《保密协议》《竞业禁止协议》的真实性有异议外，本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第三款的规定，不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。凤凰创壹公司的创壹web3D可视化编辑器软件进行了计算机软件著作权登记，且具有一定的商业价值，该软件源代码及其技术文档属于商业秘密中的技术信息。徐素文主张涉案软件没有实用性和价值性，不构成商业秘密，与事实不符，不予支持。 根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“保密措施”。徐素文在凤凰创壹公司工作期间，凤凰创壹公司与徐素文签订了《保密协议》《竞业禁止协议》《员工保密及竞业禁止协议书》，上述协议中明确将“公司所有的软件设计文档、软件程序、软件源代码、数据库、各种软件通讯协议、算法、3D模型数据及建模方法”列为公司的商业秘密。上述协议详细约定了保密义务、竞业禁止义务以及支付保密费、竞业禁止补偿费等，可以认定凤凰创壹公司具有明确的保密目的并且采取了正确合理的保密措施。徐素文主张凤凰创壹公司未采取保密措施，与事实不符，不予支持。徐素文还主张其签订的《保密协议》《竞业禁止协议》没有盖骑缝章，存在协议内容更换的可能。经查，徐素文除了在上述协议中的“乙方”签名，还在协议的骑缝章签名，不存在徐素文主张的协议内容被更换的可能，徐素文的该主张缺乏依据。 徐素文在凤凰创壹公司工作期间，作为具体负责研发工作的经理，知悉并掌握涉案商业秘密，其在离职后擅自将其参与开发的软件项目（包括“web3D可视化编辑工具”）源代码复制备份并存储在其个人电脑中，后经凤凰创壹公司投诉，厦门市市场监督管理依法认定徐素文离职后擅自将其参与开发的“web3D可视化编辑工具”源代码复制备份，构成盗窃权利人商业秘密的行为，并作出责令删除擅自复制备份“web3D可视化编辑工具”源代码及罚款的行政处罚决定，该决定已生效。故，徐素文的上述的行为属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条规定的“以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密”，侵犯了凤凰创壹公司的商业秘密。徐素文主张该源代码是其离职后未及时删除原单位工作内容，不存在盗窃的行为，依据不足，不予支持。徐素文通过不当行为获取涉案商业秘密后，即构成了对凤凰创壹公司享有的商业秘密的侵害，与其是否使用该商业秘密以及是否为其带来经济效益不存在必然联系。徐素文关于其未使用该源代码、未披露或允许他人使用权利人的商业秘密，且未给自己带来经济效益，不构成侵犯商业秘密的主张，不能成立。 凤凰创壹公司一审起诉请求判令徐素文停止侵犯其商业秘密，删除个人及所属公司电脑、移动存储设备上的“web3D可视化编辑工具”源代码及技术文档等，但并未主张竞业禁止，一审判决徐素文在判决生效之日起一年不得从事与凤凰创壹公司有竞争性的业务，超出一审凤凰创壹公司的诉讼请求，亦与双方协议所约定的离职后一年竞业禁止的内容相矛盾，应予以纠正。徐素文该部分的上诉理由有理，应予支持。关于本案赔偿数额问题。凤凰创壹公司未就侵权损失及获利进行举证，没有充分证据证明徐素文在窃取上述商业秘密后进行了使用，厦门市市场监督管理局厦市监处【2016】20号行政处罚决定书查明的事实中也未发现徐素文使用“web3D可视化编辑工具”源代码获取违法所得。综合上述因素，一审采用法定赔偿的方式，判决徐素文赔偿凤凰创壹公司的经济损失（含合理费用）200000元偏高，本院依法调整为100000元（含合理费用）。 综上，徐素文的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持厦门市中级人民法院（2016）闽02民初1035号民事判决第三项； 二、变更厦门市中级人民法院（2016）闽02民初1035号民事判决第一项为：徐素文于本判决生效之日起立即停止侵害厦门凤凰创壹软件有限公司商业秘密的不正当竞争行为,彻底删除个人及所属公司电脑、移动存储设备上的“web3D可视化编辑工具”源代码及其技术文档； 三、变更厦门市中级人民法院（2016）闽02民初1035号民事判决第二项为：徐素文于本判决生效之日起十日内赔偿厦门凤凰创壹软件有限公司经济损失（含合理费用）100000元。 如果徐素文未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费8900元，由厦门凤凰创壹软件有限公司负担1780元，徐素文负担7120元。二审案件受理费4300元，由厦门凤凰创壹软件有限公司负担1300元，徐素文负担3000元。 本判决为终审判决。 审 判 长 蔡 伟 代理审判员 孙 艳 代理审判员 曹慧敏 二〇一九年五月三十日 法官助理欧群山 书记员江菲 附本案适用的法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。