陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕08民终1193号上诉人（原审被告）:西安三通建筑工程有限责任公司，住所地西安市莲湖区沣镐路32号太空花园。统一社会信用代码：916101042XXXX.法定代表人：张晓菲，该公司总经理。委托诉讼代理人：张晓雯，女，1966年8月15日出生，汉族，住陕西省西安市碑林区，系上诉人公司员工。委托诉讼代理人：李俊英，陕西王炳森律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:刘金荣，男，1962年12月30日出生，汉族，住陕西省西安市临潼区。委托诉讼代理人:曾斌，陕西众致律师事务所律师。上诉人西安三通建筑工程有限责任公司与被上诉人刘金荣因建设工程分包合同纠纷一案，不服陕西省府谷县人民法院（2018）陕0822民初1702号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。西安三通建筑工程有限责任公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决程序违法。该案件一审庭审共开庭两次，上诉人收到一审法院邮寄送达的开庭传票，定于2018年8月7日开庭，之后民一庭一位姓刘的法官打过来电话给上诉人代理人张晓雯，说要把开庭时间变一下，张当即表示因父亲住院，要求把开庭时间定在9月底或10月初，当时法院没有同意。2018年9月17日早上8点，一审杜法宫打电话过来给张晓雯，问是否到法院，此时，上诉人才知道当天开庭，但时间己经来不及了。上诉人表示要申请鉴定，两位代理人张晓雯和张海军于2018年9月21日将鉴定申请直接交给了杜法宫的书记员，书记员当面给杜法官打电话进行了确认，并将申请放进了案卷。2018年10月29日开庭，一审法院并没有对鉴定的事情做任何的说明和解释。也没有告知上诉人9月17日该案件已经开庭审理。上诉人认为，一审开庭没有依法送达开庭传票，即对被告按缺席审理，属于程序严重违法。因一审开庭没有通知被告，因此，一审法院认为的所谓被告提交鉴定申请超过举证期限的观点也是没有任何法律依据的。二、一审判决适用法律错误。上诉人承包的府谷恒源电厂项目，于2014年8月停工至今，业主（中国能源建设集团西北电力建设甘肃工程有限公司府谷项目部）既没有验收，也没有结算，更没有付款。被上诉人属于自然人，没有相关建筑资质，与上诉人签订的劳务承包合同属于无效合同，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，该工程并没有验收合格，一审法院以结算单为据，认定该工程已经竣工验收合格，并判决上诉人支付工程款，于法无据。三、一审判决认定事实错误。上诉人承包的工作范围中，并没有红安机的工作项目，而110配电间也不是被上诉人施工，因此，被上诉人提交的结算单，属于与有关人员的恶意串通所为，极大的损害了上诉人的合法权益。正因为如此，一审庭审过程中，上诉人才一再要求对被上诉人的工作量重新鉴定，并据实结算，但一审法院无视上诉人的合法合理要求，判决将大量不属于被上诉人施工的工程量计算给了被上诉人（价值约20多万元），严重损害了上诉人的合法权益。刘金荣辩称：一审判决认定事实清楚、证据充分，应驳回被答辩人的上诉请求，维持原判。一、一审判决程序合法，不存在被上诉人所称的未告知其开庭时间的情形。本案一审第一次开庭时间定于2018年9月17日上午8点30分，答辩人按时到达法院等待法官开庭安排，但被答辩人却未到庭，经一审法官与被答辩人电话联系，被答辩人系因“收到开庭传票但记错开庭时间”而未到庭，以上事实可以通过查询一审法院邮寄记录可以查明，且一审法院在10月29日再次对本案进行开庭审理，被答辩人对答辩人所提交的所有证据均发表了质证意见，因此本案程序上不存在被答辩人所称的“违法情形”。二、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出”的规定，被答辩人逾期提出鉴定申请，且双方对涉诉工程结算并实际履行，一审法院驳回其鉴定申请于法有据。三、本案案件事实清楚，双方已经对涉诉工程结算并实际履行，被答辩人是为了逃避付款义务才申请鉴定。《府谷恒源电厂空冷土建（施工量结算）》、《府谷恒源电厂空冷土建人工费结算单》系双方真实意思表示，不违背法律法规禁止性的规定，应认定合法有效。双方最终确定的总合同款为439314元，且自双方达成结算协议后被答辩人已向答辩人付款22.5万元（施工过程中付款12.5万元、完工结算后付款10万元），尚欠214314元未付。四、在涉案工程完工后被答辩人已经对工程进行了验收，并且是在被答辩人验收合格的情况下于2014年8月20日与答辩人进行结算，且自双方达成结算协议后被答辩人已向答辩人付款22.5万元，也应当视为工程验收合格。刘金荣向一审法院起诉请求：被告向原告支付人工费214314元及延期利息（以214314元为基数，自2014年8月21日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算），本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年4月15日，原告刘金荣与被告三通公司签订《劳务承包施工合同》，由被告将其在府谷县孤山镇恒源经济产业园区内的工程承包给原告，承包范围为：110电缆沟和构架基础、1#空冷配电间电缆沟、1#空冷设备墩子、35kv电缆沟、空压机房。2014年6月8日，原告与三通公司府谷恒源电厂项目部签订补充协议，约定：劳务队在干红安机和110电房时合同内未写预埋管件项目，后于公司协商，每平方按60元结算。2014年8月20日，工程竣工，三通公司府谷恒源电厂项目部签订向原告出具总价款为439314元的结算单。2015年2月16日，被告三通公司董事长张晓雯向原告出具承诺书一份，承诺努力于2015年6月底前付清原告人工费。另查明，工程竣工后，被告共计向原告付款22.5万元，下余款项再未支付。一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同无效。本案中，原、被告虽然签订了施工合同，但因施工人系自然人，并无建筑资质，双方签订的合同无效。但根据该解释第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；本案中，原、被告双方自愿于工程竣工后的2014年8月20日进行结算，视为工程验收合格，被告理应按约支付原告工程价款439314元。关于延期利息的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。该解释第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案原告承包的工程已于2014年8月20日竣工，其请求被告从2014年8月21日起支付下欠214314元工程款延期付款的利息，符合法律规定，本院予以支持。被告向本院申请对工程量及工程造价进行鉴定，因其未在举证期限内提出鉴定申请，且双方已对工程进行结算，被告无充分证据推翻其项目部与原告的结算单，其鉴定申请本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条之规定，判决：被告西安三通建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起三日内支付原告刘金荣工程款214314元及利息（利息从2014年8月21日起至实际还清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4514元，适用简易程序审理减半收取2257元，由被告西安三通建筑工程有限责任公司负担。二审期间，上诉人西安三通建筑工程有限责任公司向法庭提交提交了以下证据：1、刘金荣2014年10月15日向公司通过王宁提交的人工费结算单，用以证明之前哪个结算单不能作为结算的依据，如果之前就已经结算就不会有这份结算单；2、中国能源建设集团西北电力建设甘肃工程有限公司府谷项目部出具的证明一份，用以证明上诉人承包的范围没有红安机的项目，但是在刘金荣的结算单和补充协议里都有，事实上没有这个项目。被上诉人未向法庭提交新的证据。被上诉人对上诉人提交的第一份证据真实性有异议，认为系复印件上诉人未提供原件，真实性无法确认。经审查，该证据系复印件，且被上诉人对真实性有异议，故依法不予采信。被上诉人对上诉人提交的第二份证据认为形式不合法，虽然是书面证明实为证人证言，出具证言的公司应当出庭作证。《补充协议》中的“宏安机”实为《劳务分包合同》中的空安机房项目，补充协议仅对空安机房和110配电室中的预埋零件进行了补充，其余价格皆按照原合同结算。经审查，被上诉人对该证据形式和证明目的均有异议，依法不予采信。二审查明的事实与一审查明的事实一致，故本院依法对一审查明的事实予以认定。本院认为，上诉人诉称一审程序违法，未依法送达开庭传票，即对被告按缺席审理。经查，本案一审第一次开庭时间确定后，一审法院已提前将开庭传票送达上诉人，上诉人也在送达回证上签字。上诉人并无证据证明一审法院邮寄送达的开庭传票，定于2018年8月7日开庭，后变更开庭时间未通知上诉人，且一审法院在10月29日再次对本案进行开庭审理，被上诉人对上诉人提交的证据均进行了质证，故上诉人所诉一审程序违法的理由不能成立。上诉人诉称涉案工程并未验收合格不能支付工程款。经查，上诉人在与被上诉人签订《劳务承包施工合同》后依照合同约定进行了工程施工，该工程虽未经验收，但已进行了结算。上诉人方项目经理王宁在人工费结算单上签字并加盖了上诉人公司项目部印章，此后上诉人方项目负责人张晓雯作出2015年6月底以前付清人工费的承诺，该承诺书与上诉人方项目经理王宁在结算单上的签字相互关联、相互印证，可以证明上诉人与被上诉人对工程价款已经进行了结算的事实，且上诉人已履行支付部分工程款的义务，故上诉人应当支付剩余的工程款。上诉人诉称被上诉人承包工作范围没有红安机项目，110配电间也不是被上诉人施工，结算单属于恶意串通，应当对工程量重新鉴定之理由。经查，对于涉案工程的工程量，双方在结算前上诉人方项目经理王宁已经对工程量进行了确认，并在工程量确认单上签字，故应当以双方确认的工程量为依据。一审法院对上诉人要求就工程量进行鉴定的请求不予支持，处理正确。上诉人二审期间再次请求对被上诉人所做工程的工程量进行鉴定之请求，本院依法不予支持。上诉人诉称结算单属于恶意串通，但未提供证据证明，依法不予支持。综上所述，西安三通建筑工程有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5400元，由上诉人西安三通建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐白江审判员  杜波云审判员  任晓明二〇一九年五月三十日书记员  刘力好