陕西省凤翔县人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)陕0322刑初11号 公诉机关凤翔县人民检察院。 被告人张小鹏，男，1986年12月19日出生于陕西省凤翔县，居民身份证号码XXXXXXXXXX********，汉族，初中文化程度，住凤翔县，农民，因涉嫌非法利用信息网络罪于2018年6月20日被凤翔县公安局刑事拘留，2018年7月26日被依法逮捕，现羁押于凤翔县看守所。 辩护人路少平，陕西马朝丽律师事务所律师。 凤翔县人民检察院以凤翔检刑检二刑诉[2018]118号起诉书指控被告人张小鹏犯传播淫秽物品牟利罪，于2019年1月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，现已审查终结。 凤翔县人民检察院指控，自2015年10月份，被告人张小鹏以牟利为目的在网上购买网站源代码后，建立名称分别为“小姐威客网”、“小姐威客官网”网站，以有偿付费方式注册会员发布涉黄信息截止案发，以上两个网站共发布涉黄信息97039条，普通会员人数达48888人，包月会员人数达2803人，VIP会员人数达679人，被告人张小鹏违法所得共计35.7万元。 公诉机关认为，被告人张小鹏以牟利为目的，利用淫秽电子信息收取会员注册费，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以传播淫秽物品牟利罪追究其刑事责任。 被告人张小鹏辩称，其是2015年10月建立的网站，其对指控的罪名及信息条数，会员人数有异议，具体没有统计过。但97000多条中只有小部分涉黄信息，普通会员48000人中只有一小部分交费会员（包月以上会员）才能看到网页。但信息条数和会员人数有误。其没有传播淫秽物品牟利，对此罪名有异议。包季会员是100元；包年是200元；永久是300元。共非法获利35.7万元。获利的违法所得都被自己挥霍了。其网站主要出售招嫖信息，从来没有卖过黄色信息，里面可能有一些文字性的描述。会员是为了购买招嫖信息，网站客观上也只出售招嫖信息，跟淫秽信息没有关系。牟利不是由于淫秽信息产生的，而是出售招嫖信息牟利，会员付费是为了看招嫖信息。起诉书指控传播淫秽信息与客观不符。（1）法律应当以事实为基础才能作出公正的判决，公诉方对案情显然没有弄清楚，指控太过笼统，缺乏事实依据。①起诉指控两个网站“发布涉黄信息97039条，普通会员48888人，包月会员2803人，VIP会员679人。违法获利35.7万元”其中会员和金额无异议，但97089条信息并非全部涉黄，网站上的全部信息为不涉黄的，疏于管理有极少部分会员的嫖娼感受的文字描述。②起诉书指控“本院认为被告人张小鹏以牟利为目的，利用淫秽电子信息，收取会员注册费，情节特别严重”其以牟利为目的没错，但利用的是不涉黄的招嫖信息.（2）网站内容是小姐联系方式，初衷是通过贩卖小姐联系方式牟利，绝非涉黄信息。①被告人主观上没有利用淫秽信息牟利的故意，自己过失只是没有及时发现并删除会员发布的黄色信息，无犯罪故意。②客观上没有传播淫秽信息的事实，网站标题只是介绍小姐，会员价格也能说明问题，网站牟利与淫秽信息没有关系。（3）网站为招嫖信息和极少量的淫秽信息，网站的会员人数，获利金额是通过招嫖信息获得，绝非淫秽信息。（4）网站在二个特征，第一“以牟利为目的”加“贩卖招嫖信息”（符合非法利用信息网络罪的特征）；第二“并没有以牟利为目的”加“传播淫秽物品罪”的特征。因此，公诉机关指控其传播淫秽物品牟利罪不能成立。其辩护人提出的辩护意见是：首先对公诉机关指控被告人涉嫌传播淫秽物品牟利罪的罪名持有异议。应当以非法利用信息网络罪追究被告人的犯罪行为。（1）起诉书指控的事实与客观不符。被告人建立“小姐威客肉”“小姐威客官网”时源代码中就带有部分涉黄信息。其他涉黄信息都是会员发布的。从公安的侦查卷宗看，从截取的信息中有13条左右涉黄。有色情描述的有十条左右。被告人本人并没有编写并上传黄色信息，被告人只是维护网站的运营和收费。被告人只是靠招嫖信息牟利，并不是靠涉黄信息牟利。公诉机关并没有区分哪些是涉黄信息，那些是招信息及信息来源。而是笼统将这些信息一并统计认为是被告人所做所为。（2）从主客观上讲，被告人主观上是以发招嫖信息牟利，客观上被告人只是实施了对网站进行管理和维护，并没有传播淫秽信息的行为。所以对被告人定非法利用信息网络罪比较合适。（3）法释〈2010〉第3号第一条（三）明确规定传播污秽电子刊物100件以上才能定传播淫秽物品牟利罪，被告人网站的信息远没有达到这个标准。量刑方面被告人一贯表现良好，系初犯、偶犯，有坦白情节；被告人家庭困难；被告人法律意识淡漠，请法庭从轻处罚。 2经审理查明，自2015年10月份，被告人张小鹏以牟利为目的在网上购买网站源代码后，建立名称分别为“小姐威客网”、“小姐威客官网”网站，以有偿付费方式注册会员发布涉黄信息截止案发，以上两个网站共发布信息97039条，普通会员人数达48888人，包月会员人数达2803人，VIP会员人数达679人，被告人张小鹏违法所得共计35.7万元。 另查，在案件审理过程中，张小鹏家属代为退赔违法所得2万元。 上述案件事实，有经当庭举证、质证的下列证据证实： 1、受案登记表，立案决定书、抓捕破案经过，证实案件的来源及侦破情况。 2、户籍证明，证实涉案人员的身份信息及被告人具有完全刑事责任能力。 3、指认笔录及视频光盘，证实张小鹏指认出其作案时使用的手机、笔记本电脑、银行卡； 张小鹏指认出其在互联网上建立的网站、网站内容、网站发布的信息内容、网站后台显示的信息内容、在淘宝上购买网站源代码的交易记录及“小姐威客网”网页截图（22页）。 4、搜查笔录、扣押清单，证实公安人员从张小鹏的卧室内搜查出富士通笔记本电脑一台，从写字台抽屉搜查出银行卡四张（中信银行卡XXXXXXXXXXXX5593一张；中国银行卡XXXXXXXXXXXX6511一张；招商银行卡XXXXXXXXXXXX8723一张；XXXXXXXXXXXX4435一张），并从张小鹏身上搜查出锤子智能手机一部，当场对上述物品予以扣押。 5、张小鹏银行卡交易记录，证实张小鹏收取会费的资金流水情况。 6、辨认笔录及交易明细，证实张小鹏确认从调取的微信号cangshumeiyibu上2017年6月23日至2018年6月15日期间非法收入165950元；微信号cangshumeiyibu2上2018年1月27日至2018年6月19日期间非法收入金额是101850元；支付宝账号177********上2017年11月2日至2018年6月19日期间的非法收入是74400元；招商银行卡XXXXXXXXXXXX4435从2015年10月1日至2017年6月23日期间非法收入14800元，以上四笔共计357000元。 7、调取证据通知书、电子证据取证委托书、网络在线提取工作记录、固定电子证据清单、网络在线提取记录签名，证实凤翔县公安局委托宝鸡市公安局对张小鹏经营的“小姐威客网”“小姐威客官网”中的电子数据进行提取，宝鸡市公安局网安支队提取后制作宝公（网安）提[2018]01号光盘，将提取固定的“截屏1.rar”和“截屏2.rar”保存至其中。 8、光盘，证实宝鸡市公安局对张小鹏经营的“小姐威客网”“小姐威客官网”网站信息提取并制作成宝公（网安）提[2018]01号光盘，该光盘中内容反映张小鹏招揽的普通会员列表1873个文件，高级会员列表文件99个，VIP会员列表46个文件，小姐招嫖栏目32个有嫖客介绍嫖娼过程均有黄色信息。 9、查封决定书、协助查询财产通知书、商品房买卖合同登记备案证明，证实公安机关对张小鹏购买的宝鸡市XX大道XX号XX栋XX单元XX室；宝鸡市高新大道10号院21栋2单元303室及车牌为陕ＣXXX**的本田思域轿车予以查封。 10、张小鹏非法利用信息网络案侦查情况说明，证实公安机关根据张小鹏经营网站时间段2015年10月1日至2018年6月20日注册会员统计为40700多条，非法获利数额为40000元左右。 11、证人吕某某证言，证实自己是张小鹏的母亲，张小鹏这几年一直在家呆着，没有工作，他在互联网上建站的事其不知道。2016年张小鹏与媳妇闹离婚，买车时就将车登记在其名下。买车时家里给添了部分钱，张小鹏出的多，具体多钱买的其不知道。2017年张小鹏在宝鸡买了两套房，也只是付了首付，首付张小鹏付了多一部分，家里添了一部分，月供都是张小鹏自己付的。 12、证人张某某证言，证实张小鹏是其儿子，2016年他花了十几万元买了一辆白色本田小轿车。在宝鸡水木清华买了一套房，在另一小区买了一套房，两套房都是2017年买的，办的按揭，具体的房价以及贷了多少钱其不太清楚。 13、被告人张小鹏供述，证实2014年7月其通过手机淘宝在一个店铺里买了一个网站源代码，其在这个网站源代码中看到里面包含一些小姐联系方式和一些招嫖感受，自己也知道发布这些信息可以赚钱。2015年10月初，自己手头较紧，就利用这个源代码建立了一个招嫖信息网站，网站名字叫“小姐威客网”，在网站上通过发布一些涉黄招嫖信息招揽会员，通过会员交纳会员费赚钱。其又通过互联网上一个名叫“狗爹”的网站租用了一台服务器，每月租金50元。之后其就在百度上推广，其网站上关联一个“小姐”，上网的人只要搜索“小姐”就可以把其网站搜索出来，进入网站后普通网民只能看到网页上一些联系“小姐”的信息标题，看不到里面的内容。其在显著位置标明只有加入会员才能看到标题里面的内容，这些内容包括全国各地一些“小姐”的联系方式和一些招嫖感受。刚开始其设置的会员制度是充值100元包一季度，并赠送三万个小姐币；充值200元包一年、充值300元成为永久会员，充值方式就是通过微信红包及支付宝转账。成为会员后会员就能在网站随意浏览全国各地“小姐”的联系方式，及一些嫖客在网站上发布的嫖娼感受。后来人多了其把会员制度进行了修改，充值150元包一季度，充值300元包一年，充值500元才能成为永久会员。成为会员后，会员们就能在其网站上浏览全国各地“小姐”的联系方式，及一些嫖客在网站上发布的嫖娼完后的感受，从而方便会员在全国各地联系“小姐”卖淫嫖娼。在百度上推广后只有少数会员加入网站，后来慢慢的多起来了。为了方便会员充值，2016年6月其在网站首页添加了微信收款二维码和支付宝收款二维码。这个服务器不太稳定，2017年9月份左右，其又在“狗爹”上租了一台服务器，ＩＰ在美国，付款1400元租了三年，其把二维码添加到网站后会员就多了起来，他们充值后其就进入后台对这些信息进行核对，核对后其就给这些会员开通“特权”，让这些会员浏览网站上任何信息。在添加微信二维码和支付宝二维码之前，其在网站上留有ＱＱ联系方式，一部分人通过ＱＱ钱包支付会费，没有ＱＱ钱包的就加其微信号通过微信转账，红包支付。用来收款的微信一昵称是“岔口”微信号是cangshumeiyibu2,绑定的是招商银行卡XXXXXXXXXXXX8723，开户名是吕某某，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX.微信二昵称是7*24值班客服，微信号是cangshumeiyibu,绑定1、招商银行卡XXXXXXXXXXXX4435，开户名张小鹏，身份证号码XXXXXXXXXX********；2、中信银行卡XXXXXXXXXXXX5593，开户名张小鹏，身份证号码XXXXXXXXXX********；3、中国银行卡XXXXXXXXXXXX6511，开户名张小鹏，身份证号码XXXXXXXXXX********；4、中国建设银行卡尾号是3565，其他号记不清，开户名张小鹏，身份证号码XXXXXXXXXX********。支付宝绑定的是招商银行卡XXXXXXXXXXXX8723。网站建立至今招募会员五万左右，获利二三十万元。网站平时由自己一人维护，主要是给注册会员开通浏览权限，并在ＱＱ上解释会员提出的问题，最主要的工作是当网站出现垃圾信息时及时将垃圾信息删除，还有就是网站过一段时间网站就被查封了，其得登陆服务器修改域名，域名变过四五次，但ＩＰ没有变过。网站设置了会员可以发布信息，会员发布的信息主要是会员嫖娼完后的感受。会员也会发布一些小姐联系方式，发布的人多了网站就自然更新了。建立网站的目的就是为了招募会员挣钱，用户只有注册为会员才有权限浏览查询卖淫嫖娼的地点及各卖淫点提供的服务项目。对公安机关技术部门统计的其于2015年至2018年6月在网站发布涉黄信息97039条，注册的普通会员40945人，包月会员2190人，VIP会员263人没有异议。非法获利两微信号、一个支付宝、一个银行卡共计四笔，收入357000元。这些钱一部分还贷剩余的被其挥霍了。 本院认为，被告人张小鹏以牟利为目的，建立“小姐威客网”“小姐威客官网”网站，允许且放任他人在自己所有、管理的网站上发布淫秽电子信息，并以会员制方式进行传播，情节严重，构成传播淫秽物品牟利罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人张小鹏建立“小姐威客网”“小姐威客官网”网站虽为发布招嫖信息、以会员制方式为牟利手段，但客观上允许、放任他人在其管理的网站上传播淫秽信息，按照相关法律规定应当是传播淫秽物品牟利罪，对被告人及辩护人的辩解不予采纳。被告人张小鹏供述只有包月以上会员才有权限浏览网页，普通会员无权浏览。公诉机关指控“普通会员人数达48888人”但无证据证实普通会员可以浏览网页。因此对会员人数只按包月以上会员计算共计3482人。公诉机关指控“2015年至2018年6月在网站发布涉黄信息97039条”无证据支持，宝鸡市公安局技术部门对张小鹏经营的“小姐威客网”“小姐威客官网”网站信息提取并制作成宝公（网安）提[2018]01号光盘及案卷中显示只有三十30多条(且有部分重叠)涉黄色文字描述。对指控涉黄信息97039条不予支持。被告人张小鹏认罪态度较好，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第一条第二款、第四条之规定，判决如下： 一、被告人张小鹏犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑五年，并处罚金30000元； (刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年6月20日起至2023年6月19日止，罚金于本判决生效后一月内执行清楚。) 二、对被告人张小鹏未退缴的违法所得335.7万元予以追缴。 如不服本判决，可在接到判决的第二日起十日内，通过本院或者直接向宝鸡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。 审 判 长  蒲鹏飞 人民陪审员  吕志诚 人民陪审员  张春凤 二〇一九年五月二十八日 书 记 员  包亚娟