山西省高级人民法院   民事裁定书   （2019）晋民申748号   再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：山西臻宇祥泰房地产开发有限责任公司，住所地山西省太原市迎泽区双塔西街**华宜大厦**4B。   法定代表人：杜连生，该公司总经理。   委托诉讼代理人：成轶，山西华炬律师事务所律师。   被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：北京胜世泰禾房地产经纪有限公司，住，住所地北京市丰台区菜户营**1109/div>   法定代表人：项昱，该公司总经理。   委托诉讼代理人：王淑娟，山西盛道律师事务所律师。   再审申请人山西臻宇祥泰房地产开发有限责任公司与被申请人北京胜世泰禾房地产经纪有限公司委托合同纠纷一案，本院于2018年6月13日作出的（2018）晋民终284号民事裁定，已经发生法律效力。山西臻宇祥泰房地产开发有限责任公司不服，向本院申请再审。本院依法组成合议庭，对本案进行了审查，现已审查终结。   山西臻宇祥泰房地产开发有限责任公司申请再审请求1、撤销山西省太原市中级人民法院（2017）晋01民初764号民事判决第一、四项；2、依法改判驳回被申请人的诉讼请求，并判令被申请人向再审申请人赔偿10万元损失；3、诉讼费用由被申请人承担。   主要事实与理由：1、一审判决认定再审申请人应返还被申请人北京胜世泰禾房地产经纪有限公司30万元广告设计、活动策划等费用错误。一审判决是依据被申请人提供的《销售工作审批单》和《销售工作联络单》，认定被申请人在代销涉案房产过程中曾支出过相关广告宣传费用，但该《销售工作审批单》、《销售工作联络单》皆为复印件，且被申请人未提交其他证据证明其曾按照该审批单或联络单上所记载的内容从事过相关广告宣传或支付过广告宣传费用。2、一审判决适用法律错误。（1）一审判决认定再审申请人应向被申请人返还30万元广告设计、活动策划等费用适用法律错误。依据民诉法司法解释第九十条的规定，被申请人作为原告，对于其诉请的支付广告宣传等费用负有举证责任，在其无法举证证明曾实际从事过相关广告宣传或支付过广告宣传费用时，其应承担举证不能的法律后果。一审判决应依法驳回被申请人的此项诉讼请求，而非酌情认定再审申请人应向被申请人支付30万元广告设计、活动策划等费用。（2）一审法院判令再审申请人向被申请人返还20万元保证金适用法律错误。依据《中华人民共和国合同法》第五十七条的规定，合同无效不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力，虽然一审判决认定《营销策划及销售代理委托合同》无效，但其认可了该合同中有关双方费用承担及争议解决条款的效力，并据此做出判决，而《营销策划及销售代理委托合同》第七条第六款明确约定，当被申请人存在违约行为时，再审申请人收取的保证金不应退还。再审申请人在一审中已举证证明被申请人在履约过程中存在诸多违约行为，故该20万元保证金再审申请人依法不应返还。（3）一审判决驳回再审申请人10万元赔偿的反诉请求适用法律错误。再审申请人在一审诉讼中已举证证明被申请人违反合同约定私自收取购房人费用导致再审申请人遭受10万元的经济损失，依据《营销策划及销售代理委托合同》第六条第九款的约定，被申请人应予赔偿。综上所述，再审申请人的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项的规定。   被申请人北京胜世泰禾房地产经纪有限公司提交书面答辩意见称：1、一审判决认定事实清楚、适用法律正确。被申请人提供的证据足以证明存在广告设计、活动策划等费用，一审判决酌定再审申请人应支付被申请人30万元广告设计、活动策划费用完全正确。被申请人在再审申请人的委托下，为再审申请人销售了66套房屋，销售房屋前肯定会进行广告策划、宣传，这是不争的事实，对于这一事实，再审申请人在一审庭审中提供了广告全案设计合同、支票存根、征询意见函、设计图以及《销售工作审批单》和《销售工作联络单》等一系列证据，证明被申请人为销售涉案房屋进行了宣传并支出广告费用。虽然《销售工作审批单》和《销售工作联络单》为复印件，但是根据证据规则结合本案相关事实及被申请人提供的上述证据足以证明被申请人支出了必要的费用。2、一审法院判令再审申请人返还被申请人20万元保证金正确。双方当事人签订的《营销策划及销售代理委托合同》系无效合同，除合同中独立存在的解决争议的条款有效外，其他条款包括违约责任条款均属于无效条款，且被申请人不存在违约行为，根据合同法第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因此再审申请人理应返被申请人20万元保证金。3、再审申请人主张被申请人应支付其10万元赔偿款缺乏证据证明，一审判决驳回其诉求完全正确。请求驳回再审申请人山西臻宇祥泰房地产开发有限责任公司的再审申请。   本院认为，双方当事人所签订的《营销策划及销售代理委托合同》明确约定，由被申请人北京胜世泰禾房地产经纪有限公司承担涉案项目销售过程中的营销推广费用，北京胜世泰禾房地产经纪有限公司在一审诉讼中提交了《销售工作审批单》、《销售工作联络单》、广告全案设计合同、支票存根、征询意见函、设计图等证据，证实其相关费用的支出，虽《销售工作审批单》、《销售工作联络单》为复印件，但再审申请人山西臻宇祥泰房地产开发有限责任公司并未提供证据证实涉案项目宣传内容为其自行设计，故而一审判决依此酌定山西臻宇祥泰房地产开发有限责任公司应支付北京胜世泰禾房地产经纪有限公司30万元广告宣传等费用，并无不当。关于山西臻宇祥泰房地产开发有限责任公司再审主张其不应退还北京胜世泰禾房地产经纪有限公司20万元履约保证金问题，因双方当事人所签订的《营销策划及销售代理委托合同》违反法律禁止性规定应认定无效，且山西臻宇祥泰房地产开发有限责任公司对此并无异议，按照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，故一审判决认定山西臻宇祥泰房地产开发有限责任公司应返还北京胜世泰禾房地产经纪有限公司20万元履约保证金，亦并无不当。至于山西臻宇祥泰房地产开发有限责任公司再审主张北京胜世泰禾房地产经纪有限公司应赔偿其因私自收取购房人费用给其造成的10万元经济损失问题，经本院审查，山西臻宇祥泰房地产开发有限责任公司在一审诉讼中并未提供充分证据证实北京胜世泰禾房地产经纪有限公司确私自收取了购房人的相关费用，故而一审判决依此驳回山西臻宇祥泰房地产开发有限责任公司的反诉请求，亦并无不当。再审申请人山西臻宇祥泰房地产开发有限责任公司主张一审判决认定事实和适用法律错误，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。   《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条第一款规定，“当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。”第一百六十八条规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”依据上述法律的规定，两审终审制是我国民事诉讼的基本制度。当事人如认为一审判决错误的，应当提起上诉，通过二审程序行使诉讼权利，即当事人首先应当选择民事诉讼审级制度设计内的常规救济程序，通过民事一审、二审程序寻求权利的救济。再审程序是针对生效判决可能出现的重要错误而赋予当事人的特别救济程序，在穷尽了常规救济途径之后，当事人仍然认为生效裁判有错误的，其可以向人民法院申请再审。本案中，山西省太原市中级人民法院作出（2017）晋01民初764号民事判决后，再审申请人山西臻宇祥泰房地产开发有限责任公司虽不服，向本院提起上诉，但却无正当理由拒不到庭，现山西臻宇祥泰房地产开发有限责任公司申请再审，主张一审法院认定事实和适用法律错误，与其在本案二审诉讼期间行使处分权的行为相悖，亦有违两审终审制的基本原则。   综上所述，山西臻宇祥泰房地产开发有限责任公司再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款第（二）、（六）项的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：   驳回山西臻宇祥泰房地产开发有限责任公司的再审申请。   审判长 姬 芳   审判员 程庆华   审判员 门 华     二○一九年五月二十八日   书记员 刘美微