广东省中山市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2019）粤20执复26号 复议申请人（利害关系人）：罗煦江，男，1970年1月6日出生，汉族，身份证住址广东省中山市。 委托诉讼代理人：李衢飞，广东孚道律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈婉銮，广东孚道律师事务所实习律师。 申请执行人：交通银行股份有限公司中山分行，住所地广东省中山市石岐区悦来南路**，统一社会信用代码914420009821162716。 主要负责人：韩玉明。 被执行人：邝青华，男，1973年12月26日出生，汉族，身份证住址湖南省耒阳市。 被执行人：李玉玉，女，1973年7月16日出生，汉族，身份证住址湖南省耒阳市。 复议申请人罗煦江不服广东省中山市第一人民法院（以下简称执行法院）（2018）粤2071执异589号执行裁定，向本院申请复议。本院立案受理后依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 执行法院在执行申请执行人交通银行股份有限公司中山分行(以下简称交通银行中山分行)与被执行人邝青华、李玉玉金融借款合同纠纷一案[（2018）粤2071执4544号]中，罗煦江对执行法院不准予其参与被执行人邝青华拍卖款分配的执行行为不服，提出书面异议。 执行法院查明，关于交通银行中山分行与邝青华、李玉玉金融借款合同纠纷一案，执行法院经审理作出（2017）粤2071民初18611号民事判决，判决:“一、解除交通银行中山分行与邝青华于2012年7月20日签订的《个人房产抵押贷款合同》;二、邝青华、李玉玉于本判决发生法律效力之日起七日内向交通银行中山分行清偿贷款本金939393.45元及利息、罚息、复。三、邝青华于本判决发生法律效力之日起七日内向交通银行中山分行支付律师费48300元；四、交通银行中山分行对邝青华名下的位于中山市东区兴文路99号远洋城万象花园6幢1101房的房地产[土地证号：国(2013)易21021**，房产证号:**××78）他项权证号：粤房地他项权证中府字第**]（以下简称万象花园1101房）折价或者拍卖、变卖该房地产所得的价款享有优先受偿。判决生效后，因被执行人未按生效判决履行确定的义务，交通银行中山分行向执行法院申请执行，执行案号为（2018）粤2071执4544号。该案在诉讼过程中，执行法院根据交通银行中山分行的财产保全申请，作出（2017）粤2071民初18611号民事裁定，于2017年12月1日查封邝青华名下万象花园1101房。执行过程中，执行法院于2018年9月10日10时至2018年9月11日10时止在该院京东网络司法网络拍卖平台上对邝青华所有的万象花园1101房进行公开拍卖，由买受人蔡远雯以3224745元的最高竞价拍卖成交。2018年9月28日，执行法院作出（2018）粤2071执4544号分配方案。罗煦江于2018年12月3日提出执行异议称，罗煦江与邝青华、李玉玉民间借贷纠纷一案，罗煦江于2018年10月9日申请执行，执行案号为（2018）粤2071执14064号。罗煦江了解到邝青华的财产已经出了分配方案，但罗煦江未能参与第一次财产分配，罗煦江认为自己的债权已申请执行，在邝青华的财产分配完毕之前，有权参与分配。 执行法院另查明，罗煦江与邝青华、李玉玉民间借贷纠纷一案，执行法院于2018年7月15日作出（2018）粤2071民初9398号民事判决，判决:“邝青华、李玉玉于本判决发生法律效力之日起七日内向罗煦江清偿借款本金90万元、利息108000元合计1008000元并支付逾期利息。”该判决于2018年9月10日生效。2018年10月9日，罗煦江向执行法院申请立案执行。 执行法院再查明，被执行人邝青华与第三人李玉玉共有中山市石岐区兴利路3号2幢1503房[不动产权证号（土地证号、房产证号）：国(2013)易2301692、0213018337、0213018338]、中山市石岐区兴利路3号1-4幢地下车库4108号车位[不动产权证号（土地证号、房产证号）：国（2013）易2303795、0213039529、0213039530]，上述两处房产分别于2018年11月11日及2018年10月30日拍卖成交，执行款正在制作分配方案，罗煦江对邝青华的债权纳入上述两处房产拍卖款的分配方案。邝青华名下位于中山市东区××路××花园××地下车库××号车位，目前处于执行法院查封状态，未进行拍卖处理。 执行法院认为，本案的焦点系罗煦江能否参与本案拍卖处置物万象花园1101房款项的分配问题。《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条第一款规定:“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配”。参与分配有两个条件，一是被执行人为自然人或者其他组织。二是被执行人财产不能清偿所有债权。据本案查清的事实，被执行人邝青华名下与第三人共有的两处房产正在本院处置中，并已将罗煦江的债权纳入分配。而且，邝青华名下尚有房产未处置。因此，现有证据不能确认被执行人邝青华财产不能清偿所有债权，故不符合参与分配条件，罗煦江要求执行法院重新制作分配方案，参与分配被执行人名下的万象花园1101房执行款于法无据。2018年12月27日，执行法院作出（2018）粤2071执异589号执行裁定，裁定驳回异议人罗煦江的异议请求。 罗煦江不服，向本院申请复议，请求:一、中止（2018）粤2071执4544号分配方案的执行；二、撤销（2018）粤2071执异589号民事裁定；三、裁定罗煦江有权参与分配被执行人邝青华名下的万象花园1101房的拍卖款，并重新制作分配方案。主要理由为：一、罗煦江的参与分配申请符合《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条第一款规定的条件。（一）主体方面：被执行人为公民。（二）时间方面：申请参与分配时间在执行程序终结之前。2018年7月15日，执行法院出具（2018）粤2071民初9388号民事判决支持罗煦江的诉讼请求。该判决2018年9月10日生效但被告未履行，所以罗煦江向法院申请强制执行。而分配方案的落款时间为2018年9月28日，实际完成全部送达的时间为2018年11月（送达回证可查），同月在收到其它债权人告知罗煦江未纳入分配方案情况后，罗煦江立即向执行法院递交了书面执行异议材料。截止到目前，涉案房款仍尚未实际分配，这表明该分配方案尚未执行终结，罗煦江申请参与分配的时间符合法律的规定。（三）依据方面:申请人已在申请前取得生效的执行依据。（四）清偿方面:被执行人财产不能清偿所有债权。原（2018）粤2071执异589号民事裁定查明，被执行人名下还有中山市石岐区兴利路3号2幢1503房、中山市石岐区兴利路3号1-4幢地下车库4108号车位、中山市东区××路××花园××地下车库××号车位可供执行，因此认为现有证据不能确认被执行人名下剩余未被分配的财产不能清偿所有债权，遂对罗煦江的请求不予支持。经查，上述财产在京东网站司法拍卖栏目查询结果为:中山市石岐区兴利路3号2幢1503房拍卖成交款项为2906444元;中山市石岐区兴利路3号1-4幢地下车库4108号车位拍卖成交款为212400元:虽然中山市东区××路××花园××地下车库××号车位暂未拍卖，但查询到同地下车库同××时间××中山市××城××地下车库××号车位拍卖款为189198元，即被执行人未分配的财产总价值3308042元，扣除优先债权后仅剩1708042元。扣除1503房抵押债权后，被执行人名下剩余未被分配财产约为1708042元，第二次需分配已生效被申请执行债权的本金为8985757.30元，尚未分配财产的本金清偿率仅为19.0083%，不足1/5。可见被执行人名下剩余未被分配的财产根本不足以清偿现有的所有债权，而其中还不包括所有债权人主张的利息和拍卖辅助费等费用，罗煦江因未参与第一次财产分配，将造成约15万元本金的损失，所以仅将罗煦江列入后续的分配方案，不符合参与分配的有关法律规定，也将导致原审法院审定的生效债权执行无门（详见证据中的债务统计）。二、罗煦江符合《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第90条规定：“被执行人为公民或者其他组织，其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的）在被执行人的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与分配。”（一）被执行人主要财产均已被原审法院查封、扣押或冻结。（二）被执行人尚有正在被执行的案件高达30宗，总金额超千万。（三）被执行人确无可执行财产，剩余财产不能清偿所有债权已非常确定。我国没有个人破产制度，被执行人的财产状况之后会不会好转谁也无法预测和估计，但是就目前的情况来看，被执行人在无其它技能和财产收益的情况，可以确定在相当长一段时间内将无法偿还所欠下的巨额债务，罗煦江甚至查询了被执行人在户籍所在地的房产登记情况，也同样显示其家庭成员名下已无任何不动产，目前也是租房在城中村生活，无法偿债显而易见。三、原分配方案将中山小榄村镇银行股份有限公司3442064.65元利息的普通债务与其它普通债权的本金一起参与分配，是法律适用错误和显失公平。四、原审法院未能做到查明事实，分清是非，正确适用法律，保护当事人的合法权益的法律职责，请求上级法院依法予以纠正。（一）罗煦江已经穷尽证明被执行人财产不能执行的能力，身为法定的执行机构都不能查询到被执行人有财产的情况，要求罗煦江证明被执行人的清偿能力超过民事诉讼法对公民的举证责任的要求。（二）执行法院仅以被执行人尚有未分配的财产不能证明被执行人财产不能清偿所有债权为由驳回罗煦江请求，却不对已生效的债权和被执行人的情况做基本的调查甚至是加减，驳回理由无事实和法律的依据，应子纠正。 本院查明，本院对执行法院查明的事实予以确认。 本院另查明，执行法院（2018）粤2071执4544号等案分配方案中认定的债权本金总额为11168524.82元，该分配方案“权利告知”处写明：“各债权人或者被执行人对上述分配方案有异议的，应当自收到分配方案之日起十五日内向本院提出书面异议……”，该分配方案作出后，执行法院分别于2018年10月10日、同月16日、18日、23日等时间送达当事人。执行法院拍卖万象花园1101房所得拍卖款，除优先债权外，其余款项尚未实际按分配方案支付。 本院再查明，执行法院在京东网络司法拍卖平台上拍卖被执行人邝青华与第三人李玉玉共有的中山市石岐区兴利路3号2幢1503房于2018年11月11日拍卖成交，成交金额2906444元；拍卖邝青华与第三人李玉玉共有的中山市石岐区兴利路3号1-4幢地下车库4108号车位于2018年10月30日拍卖成交，成交金额212400元。 经询执行法院，邝青华名下位于中山市东区××路××花园××地下车库××号车位尚未评估。2019年5月23日，本院在淘宝网络司法拍卖平台、京东网络司法拍卖平台对远洋万象花园地下车库的同类拍品进行查询：远洋万象花园1-34幢地下车库3-156号车位2018年1月12日的成交价为138360元；远洋万象花园1-34幢地下车库3-155号车位2018年1月12日的成交价为139360元；远洋万象花园1-34幢地下车库3-178号车位2018年6月15的成交价为171000元；远洋万象花园1-34幢地下车库1-280号车位2018年12月4日的成交价为189198元。 本院认为，本案争议的焦点是是否应将罗煦江的债权纳入（2018）粤2071执4544号等案对邝青华名下万象花园1101房拍卖款的分配。《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条第一款规定：“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配”、第五百零九条规定：“参与分配申请应当在执行程序开始后，被执行人的财产执行终结前提出”。一、本案中，执行法院现查明被执行人可供执行的财产为四处房地产，其中三处已拍卖房地产的价值为6343589元（3224745元+2906444元+212400元），至于尚未处置的车位的价值，根据类似拍品司法拍卖的成交价为189198元，本院对该车位价值预估为200000元，则四处房地产的总价值约为6543589元。执行法院（2018）粤2071执4544号等案分配方案中认定，被执行人的债权本金总额为11168524.82元，则被执行人名下财产的价值不足以清偿所有债权。二、本案中，罗煦江于2018年10月9日申请执行，执行法院当时尚未将分配方案送达给当事人，分配方案尚未生效，故就被执行人邝青华名下的万象花园1101房的执行尚未终结，罗煦江主张应将其纳入该房产拍卖款的分配于法有据。至于罗煦江请求中止（2018）粤2071执4544号分配方案的执行无法律依据，本院不予支持。罗煦江关于中山小榄村镇银行股份有限公司3442064.65元利息不应纳入案款分配方案的主张不属本案审查范围，本案中不予审查处理。 综上，就罗煦江的复议请求，有理部分本院依法予以支持，无理部分本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条第一款、第五百零九条、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第二项规定，裁定如下： 一、撤销广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071执异589号执行裁定。 二、撤销广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071执4544号分配方案，由广东省中山市第一人民法院重新作出分配方案，并将罗煦江本案的债权纳入邝青华名下的万象花园1101房拍卖款的分配。 三、驳回罗煦江其他的复议请求。 本裁定为终审裁定。 审判长  李油欢 审判员  赵 娟 审判员  钟国平 二〇一九年五月三十一日 书记员  王天杨