黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑民终103号上诉人（一审被告）：沈阳国通通信工程有限公司，住所地辽宁省沈阳市大东区联合路185号。法定代表人：袁士林，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭斌，男，1986年4月29日出生，汉族，该公司员工，住沈阳市大东区。委托诉讼代理人：宋云超，黑龙江鼎升律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：中国移动通信集团有限公司黑龙江分公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区文昌街70号。负责人：陈文跃，该公司总经理。委托诉讼代理人：张行健，男，1984年6月5日出生，汉族，该公司员工，住大庆市萨尔图区。委托诉讼代理人：冯会东，黑龙江玉轩律师事务所律师。上诉人沈阳国通通信工程有限公司（以下简称国通公司）因与被上诉人中国移动通信集团有限公司黑龙江分公司（以下简称移动公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服大庆市中级人民法院（2018）黑06民初136号民事判决向本院提起上诉。本院于2019年2月12日立案后，依法组成合议庭，以阅卷、法庭调查的方式审理了本案。本案现已审理终结。国通公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.移动公司承担诉讼费用。后变更上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.发回重审。事实及理由：1.一审案由认定错误，双方不是建设工程施工合同关系。双方与奇跃公司、朱海伟之间形成的是委托（结算服务）合同关系。奇跃公司与朱海伟委托国通公司利用自身资源，与移动公司结算并代为开具发票，与国通公司约定且实际履行了包括税金在内的案涉合同总价款15%的报酬。2.一审判决遗漏诉讼主体。最高人民法院（2017）最高法民申3158号民事裁定和黑龙江省高级人民法院（2018）黑民申1822号民事裁定，均确认国通公司在大庆市全部通讯建设工程均为奇跃公司和朱海伟的合伙工程，国通公司仅是委托（结算服务）角色，并不承担主要责任和履行案涉合同乙方义务。人民法院应依职权追加案涉合同真实相对方奇跃公司和朱海伟为被告，查明案件事实。3.本案已超过诉讼时效，最后一次付款时间为2012年6月29日，当时已经结算完毕，且距离起诉时间2016年10月14日已经四年多，明显超过诉讼时效，丧失胜诉权。移动公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回国通公司的上诉请求，维持原判。本案诉讼双方主体均适格，双方签订的合同内容、格式等约定均符合建设施工合同的法律特征。移动公司依据案涉合同以发包方身份向承包方支付了案涉工程款21,449,902.68元。本案两次庭审，国通公司均未提出过遗漏主体的问题，从证据和双方履行情况看也不存在遗漏主体的问题。移动公司向一审法院起诉请求：1.国通公司向移动公司返还多支付的工程款12,677,385.01元；2.诉讼费用由国通公司承担。一审法院认定事实：2011年6月22日，移动公司与国通公司签订《TD网络2010年黑龙江扩容工程大广高速等合建管道施工合同》，甲方为移动公司，乙方为国通公司。第一条工程概况包括：工程名称为中国移动3G（TD-SCDMA）网络2010年黑龙江扩容工程，工程范围是大庆地区甲方指定工程施工地点。工程内容：合建包封管道施工，大广高速公路和萨大路合建2孔包封管道53.53公里，西一路、北二路、东一路、大广二期、南二路、东环路、环城路合建2孔包封管道55.59公里。承包方式为包工包料，承包范围是施工图设计文件的全部内容，施工依据是本工程施工图设计，设计单位是国脉通信规划设计有限公司。设计编号：2009-ZSL-GD-S001、2010-ZSL-GD-S-02。1.2合同工期。开工日期（群体工程以第一个开工的单项工程为准）：[本工程自合同签订后一周内开工]。竣工日期（群体工程以最后一个竣工的单项工程为准）：[于合同签订后二个月内竣工]。总天数60天。实际开工日期以甲方书面指令为准，竣工日期相应顺延长，但合同总工期不变。1.4合同价款：本合同工程预算金额为21,740,200元，最终合同价款以预算定额审计定案值九二折为准。双方还约定完成整体工程量的70%，甲方收到乙方提供的符合国家规定的正式发票、付款申请及经甲方认可的工程进度报表并确认无误后15个工作日内，支付工程预算价的60%，即13,044,120元；工程竣工验收合格后，甲方收到乙方提供的符合国家规定的正式发票、付款申请及经甲方签署的终验证书复印件并确认无误后21个工作日内，依据审定金额保留审定工程款5%的工程质量保证金后，支付剩余工程款。甲方在下述条件全部满足后30个工作日内，根据审计定案值一次付清余款：（1）工程竣工验收合格（2）完成审计工作（3）保修期结束（4）本项目不进行后评估（5）乙方已提供符合国家规定的余款发票及付款申请。关于保修期，约定自甲方代表在竣工验收证书上签字之日起计算，本合同工程的保修期限为12个月。双方约定如争议不能协商解决，向甲方所在地有管辖权的人民法院提起诉讼。2012年3月18日，华天公司出具华天建审（2012）第004号通信管道工程结算审核报告，内容为中国移动通信集团黑龙江有限公司大庆市油通、移动、联通、交警、广电合建通信管道工程由国通公司承建，建设单位分别与施工单位签订了工程施工合同，该工程现已全部完工。工程总长111.8415公里，其中大广高速公路和萨大路合建通信管道部分56.2267公里，北二、东一、大广二期、南二、东环、环城路合建通信管道部分55.6148公里。工程造价分配：油通承担19,783,741.10元，移动承担21,449,902.68元，联通承担15,720,523.17元，电信承担12,599,213.53元，广电承担7,951,963.52元，交警承担5,246,179.10元，其他承担8,328,705.95元。2011年8月9日，移动公司通过中国银行汇给国通公司13,044,120元。2012年6月29日，移动公司通过中国银行汇给国通公司8,405,782.68元。两笔合计21,449,902.68元。2016年10月，移动公司委托中审世纪公司对涉案工程进行了复审，出具了中审世纪黑[2016]第J16030-439号结算审核复审报告，认为移动公司分摊部分结算审定金额21,449,902.68元，复审造价9,535,345.27元，复审核减11,914,557.41元，复审审减率55.55%。2017年3月28日，国通公司向移动公司出具说明，内容为：“一、贵公司要求我公司退回多支付工程款1,715,992.21元：我公司认为贵公司支付我公司工程款没有失误，不需要退回贵公司工程款，如贵公司坚持合同中1.4条约定:最终合同价款以预算定额审计定案值九二折为准；需要我公司退回工程款，我公司同意贵公司暂扣中国移动通信集团黑龙江有限公司大庆分公司与我公司签订的9项工程款，从而抵扣贵公司认为多支付的工程款（9项工程款详见附表）。二、贵公司重新委托第三方工程造价咨询机构对本合同进行审计，审计结果认为存在工程质量问题：我公司认为合同中第26.3条约定：竣工结算价确定后，甲方将委托工程造价咨询机构进行审计。由工程造价咨询机构审核提出的，并经甲方、工程造价咨询机构和乙方三方签字确认的最终的竣工结算价款作为本合同的审计定案值。贵公司已经按照合同约定委托过第三方工程造价咨询机构对本工程进行过审计，审计结果并不存在质量问题，并且本工程保修期限已满；而贵公司重新委托的第三方工程造价咨询机构审计时，我公司不知情，也未对审计结果进行过确认，所以我公司对贵公司重新委托的第三方工程造价咨询机构对本合同进行的审计结果不予认可。三、贵公司及全省下属分公司对我公司暂停支付工程款：我公司认为本合同发生所在地是大庆，本合同所发生的问题没有完全解决之前，恳请贵公司应先对中国移动通信集团黑龙江有限公司大庆分公司暂停对我公司支付工程款，其余下属分公司应正常对我公司支付工程款。”同日，国通公司向移动公司出具法人授权委托书，委托刘启军作为代理人全权处理移动公司暂停对国通公司支付工程款项等事宜。2018年2月6日，移动公司向黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院起诉，要求国通公司返还多支付的工程款1,715,992.21元，2018年3月13日，移动公司增加诉讼请求，要求国通公司另返还因估价错误造成的多付工程价款10,961,392.80元。因两项诉讼请求合计12,677,385.01元已经超过黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院级别管辖范围，该院将本案移送至一审法院审理。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，国通公司具备施工资质，合同系双方自愿签订，合同内容不违反法律规定，合法有效。国通公司虽称双方系买卖合同关系，但未提交证据证实,该主张该院不予支持。双方当事人已经按照合同内容履行完毕，该合同的权利义务已经终止。本案存在两个争议的焦点问题，一是合同约定按九二折付款，移动公司全额付款后要求返还多付的1,715,992.21元工程款应否支持；第二个争议焦点是在合同履行完毕后，移动公司要求按其单方作出的复审报告退还工程款应否支持。一审法院认为，关于焦点一，双方在建设工程施工合同中约定了最终合同价款以预算定额审计定案值九二折为准，该约定合法有效，应按该约定履行。但是在合同付款时，移动公司按照审计后的金额全额支付了工程款，该付款行为系移动公司自愿履行全部工程款，国通公司对超付的工程款未提出异议，该行为应视为双方在履行合同时对合同约定的付款方式进行了变更，该行为合法有效。在移动公司付款四年多之后，移动公司要求国通公司按九二折计算并返还多付的款项，国通公司于2017年3月28日向移动公司出具书面说明，同意按涉案合同约定的九二折，用国通公司在移动公司的其他应付工程款抵扣多付的工程款。该说明系国通公司对移动公司要求退款的承诺，是国通公司对自身权利作出的处分，移动公司提出了要约，国通公司做出了承诺，双方达成了新的合意，应按该合意履行。故移动公司要求履行新的合意的主张从2017年3月29日起计算至起诉之日并不超过诉讼时效。同时，国通公司承诺后，移动公司并未从其他工程抵扣该笔款项，一审法院对移动公司要求国通公司返还该笔1,715,992.21元（21,449,902.68元×8%）的诉讼请求予以支持。关于焦点二，移动公司与国通公司签订的建设工程施工合同约定了审计后进行付款并已经实际履行，双方并未约定进行复审。因案涉工程的保修期为12个月，在合同履行完毕并已过保修期数年的情况下，移动公司又单方委托复审并要求按复审结果返还工程款，该请求国通公司不认可，也与移动公司返还1,715,992.21元的诉讼请求计算方式相矛盾，该请求没有法律依据,该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十七条、第九十一条之规定，判决:一、国通公司于判决生效后十日内返还移动公司工程款1,715,992.21元；二、驳回移动公司其他诉讼请求。案件受理费87,568元，由移动公司负担75,715元,国通公司负担11,853元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。国通公司举示证据如下：法律文书12份，最高人民法院（2017）最高法民申3158号民事裁定书、黑龙江省高级人民法院（2018）黑民申1822号民事裁定书、大庆市萨尔图区人民法院（2016）黑0602民初2317号民事判决书、大庆市中级人民法院（2017）黑06民终1846号民事判决书、黑龙江省高级人民法院（2016）黑民终字第267号民事判决书、沈阳市大东区人民法院（2014）大东刑初字第00793号刑事判决书、黑龙江省高级人民法院（2017）黑民终326号民事判决书、大庆市中级人民法院（2015）庆商初字第13号民事判决书、黑龙江省高级人民法院（2018）黑民再354号民事判决书、大庆市萨尔图区人民法院（2013）萨民初字199号民事判决书、大庆市中级人民法院（2016）黑06民终1992民事判决书、黑龙江省高级人民法院（2017）黑民申951号民事裁定书。大庆市萨尔图区人民法院（2016）黑0602民初2317号案件庭审笔录一份，时间是2016年8月17日；2012年形成的《初验报告》14页（复印件）；共建北二路记账回执二份。上述证据意在证明：第一份、第二份人民法院判决证明朱海伟、奇跃公司借用国通公司资质施工，第三份、第四份人民法院判决证明郝井双是实际施工人，其余八份判决证明四十九份合同有一些是王鹏私刻公章签订合同，有一些是借用国通公司资质签订的，本案所涉合同是借用资质签订。案涉工程是由奇跃公司先建后卖，并不是按照合同约定进行施工。案涉工程由移动公司内部人员承包施工，开工、竣工时间在案涉合同签订之前。本院认证认为，上述证据系国通公司或移动公司与案外人之间产生的多起诉讼纠纷，证据2中的记账回执无原件，也未体现本案当事人双方的交易往来，与本案争议不存在关联性，本院不予采信。本院认为，双方于2011年6月22日签订《TD网络2010年黑龙江扩容工程大广高速等合建管道施工合同》，工程内容为合建包封管道施工，大广高速公路和萨大路合建2孔包封管道53.53公里，西一路、北二路、东一路、大广二期、南二路、东环路、环城路合建2孔包封管道55.59公里。依据《中华人民共和国合同法》第269条规定，建设工程合同是指承包人进行工程建设、发包人支付价款的合同，而建设工程施工合同包括建筑和安装两方面合同，或者二者合二为一，建筑是指对工程进行营造的行为，安装主要指与工程有关的线路、管道、设备等设施的安装。案涉合同的施工内容、完成情况、收付价款等方面均符合建设工程施工合同的特性，一审法院对案涉合同性质与案由确定正确。国通公司上诉主张案由认定有误，依据不足，本院不予支持。关于本案是否超过诉讼时效的问题。案涉工程价款最后一笔付款时间为2012年6月29日，移动公司在付款四年多后要求国通公司按合同约定九二折返还多付款项，国通公司于2017年3月28日出具的说明同意抵扣上述款项，依据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十二条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条等规定，自移动公司最后一笔付款的时间起算，诉讼时效期间确已届满，但诉讼时效届满后、移动公司主张返还时，国通公司未提出不履行的抗辩，却以出具说明的方式作出同意履行返款义务的意思表示。现国通公司在诉讼阶段又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不应予以支持。故国通公司该项上诉请求不成立，本院不予支持。关于国通公司主张一审法院遗漏诉讼主体的问题。国通公司收取案涉工程价款，又承诺履行返还部分价款，其真实意思表示清晰明确，返还责任的承担与其收取工程款的身份相统一。移动公司作为一审原告起诉请求并不涉及案涉工程施工的相关事实，而国通公司与案外人之间对施工或付款存在的争议，不影响本案合同双方已完成的工程结算、工程款给付与收取等行为，亦不改变国通公司作为收款方按其承诺履行工程款的返还义务。故一审判决国通公司返还移动公司工程款正确，国通公司该项上诉主张不能成立，本院不予支持。综上，国通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20,244元，由沈阳国通通信工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李艳梅审判员  李维东审判员  安学思二〇一九年五月八日书记员  刘 丹