吉林省松原市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉07民终496号上诉人（原审被告、反诉原告）：长春吉联担保有限公司，住所地长春市。法定代表人：宋昊城，系公司董事长。委托诉讼代理人：季瑞泽，吉林巨石律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：乔东辉，男，汉族，1964年6月16日生，住吉林省松原市宁江区。委托诉讼代理人：吴大伟，吉林捷盈律师事务所律师。原审被告：荣贵海，男，1970年10月18日出生，汉族，住吉林省长春市南关区。委托诉讼代理人：王喜昌，松原市兴原法律服务所法律工作者。上诉人长春吉联担保有限公司（以下简称吉联担保公司）因与被上诉人乔东辉、原审被告荣贵海保证合同纠纷一案，不服吉林省松原市宁江区人民法院（2017）吉0702民初1658号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月25日立案后，依法组成合议庭对该案进行了审理。本案现已审理终结。长春吉联担保有限公司上诉请求：1、请求撤销原审法院松原市宁江区人民法院（2017）吉0702民初1658号民事判决书；2、请求改判由被上诉人乔东辉给付上诉人担保费87.5万元、违约金21万元；3、原审本诉受理费、反诉费、鉴定费、上诉费由被上诉人乔东辉负担。事实与理由：一、原审判决证据不足、认定事实错误、适用法律错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项规定，应依法改判、撤销或变更。（一）原审判决认定事实错误。1、上诉人曾向被上诉人发出过《催款通知书》，被上诉人已经签收，但原审判决未予查明。2015年10月21日，上诉人向被上诉人发出《催款通知书》，被上诉人在其回执栏“我已收悉《催款通知书》，并知晓、理解其全部内容”下方签字。但原审判决对此《催款通知书》未予查明。2、上诉人曾向被上诉人主张过担保费，但原审判决错误认定“吉联担保公司未向乔东辉主张欠担保费”。《催款通知书》中明确叙述：“因乔东辉资金有限，与我公司协商，我公司同意放款前缴纳一部分担保费，剩余担保费在放款后缴纳，放款后多次催缴剩余担保费，仍未缴纳”，被上诉人签收了回执，说明被上诉人对《催款通知书》中叙述的事实是确认并认可的，也就说明上诉人曾多次向被上诉人主张过担保费，但原审判却对《催款通知书》未查明，并错误认定上诉人从未主张过所欠担保费。3、关于担保费的总数额，原审判决认定错误。原审判决查明“2015年4月28日，乔东辉向荣贵海的个账户尾号为1585汇款913850元。吉联担保公司给乔东辉出具《收据》两枚……票号为12422054收据载明：兹收到乔东辉交来交通贷款担保费175000元、评审服务费2850元、综合服务费、强制执行费36000元……”、“2016年6月23日，乔东辉给荣贵海尾号为1585账户汇款93400元，摘要：还担保费。”通过上述查明，显见被上诉人乔东辉曾通过荣贵海两次向上诉人交纳担保费。被上诉人两次交纳担保费的行为恰恰与《催款通知书》中“我公司同意放款前缴纳一部分担保费，剩余担保费在放款后缴纳”内容相符，但在原审判决却无视此节，再未体现93400元担保费，只是以175000元反复认定认述，未对被上诉人为什么交纳93400元担保费进行认定，亦未做论述。4、原审判决对担保费闪纳年限认定不清。原审判决中认定原告交纳担保费175000元，并以贷款总额700万元计算担保费率为2.5%，但却未认定是三年2.5%还是合同期内每年2.5%。依据《委托担保合同》第三条（一）中内容栏，不仅有担保费数额项目，还有年限项目。上诉人主张约定担保费是105万元，是按5%计算三年，被上诉人主张担保费是175000元，是按2.5%计算一年。但原审判决中仅认定了2.5%比例，对计算一年还是三年未予认定。5、原审判决对被上诉人提供虚假营业执照未予认定。被上诉人与上诉人签订了《反担保保证合同》并提供了营业执照，但其提供的执照是虚假信息，这违反了双方在《定金合同》中的约定，上诉人正是据此要求被上诉人承担不返还定金责任的，但原审判决却未对被上诉人的此行为进行查实与认定，直接判定被上诉人不承担定金责任。（二）原审判决认定担保费收费标准为2.5%证据不足。纵观原审判决，认定担保费的比例为2.5%，是依据175000元担保费、银行工作人员证言、鉴定结论三项证据，但此三项证据均存在瑕疵，不充分。1、仅以175000元作为依据计算担保费比例不正确。如前文（一）3中所述，被上诉人分两次通过荣贵海账号向上诉人分纳了担保费175000元（2015年）、93400元（2016年），但原审判决却以175000元作证据认定担保费比例，无视另外的93400元，如果把此数额计入担保费数额，明显与原判认定的2.5%比例不符。2、原判决采信银行工作人员证言的原因不合理、不合法。原审判决叙述“上述证据中的证人证言，因证人杜斌、王宏伟为银行工作人员，故该二人的证人证言可采性较高”，判决采用此证据的原因不是证言的内容及证人知悉情况的来源，竟然是因为证人的身份是银行工作人员，就认定其证言可信度较高，违反证据采集的客观性及公正性原则。《委托担保合同》是上诉人与被上诉人之间签订的，银行不是合同当事人，是第三方，银行工作人员无法直接了解担保费情况及比例，第三方去证明另两方之间的约定情况，缺乏客观性和合理性。银行工作人员出的证言只能是听说，但听说的证言不能人证据直接采信。3、鉴定结论不能证明《委托担保合同》第2页手写内容不真实。鉴定结论是“第2页手写体字迹与第1页、第3页‘乔东辉’签名不是同只笔书写”，但在原审判决中却认定成“与其他部分的手写字迹不统一”，并作为证据使用，并判断为“不具备连续性有悖常理”。首先，这“其他部分手写字迹”不是鉴定结论中的“第1页、第3页‘乔东辉’签名”，“其他部分”可能是合同内容，而鉴定的却是与“被告签名”比对，在这里原判决把“签名”错误地理解或认定为合同内容，才产生不连续的判定。其次，合同内容手写字迹的内容与签名不存在连续性问题，鉴定也未对连续性做出鉴定。第三，合同手写字迹与被上诉人签名不是一只笔书写，不能认定为“有悖常理”。在实际生活中，有很多人在签名时习惯用自己的笔而不用对方事先准备的笔，比如一个经常签字或经常带笔的人，去银行柜台办理业务，就很可能用自己的笔而不用银行提供的笔签字，这能说明其办理业务与签字相悖吗？原判决仅仅据此就断定“有悖常理”，明显太主观、太不充分。故仅依据此三项证据无法直接认定担保费比例为2.5%。（三）原审判决适用法律错误。《定金合同》虽是作为担保方式而存在，但其发挥担保功能的前提是其作为合同首先应该具备合法性，应受《中华人民共和国民法总则》和《中华人民共和国合同法》调整。在《定金合同》不违反法规定、双方当事人都依约履行义务后，其才能发挥担保功能。被上诉人向上诉人提供了虚假的营业执照，其行为已经违反前述两个法律规定的诚实信用原则，应该承担民事责任及合同责任。其承担民事责任的方式，应该是按照《定金合同》的约定承担相应责任，即不予返还定金。但原审判决却只适用《中华人民共和国担保法》对《定金合同》进行认定及判决，却未适用另两部上位法，明显适用法律错误。二、《定金合同》担保的是被上诉人完全履行交纳担保费义务、无欺诈行为，现被上诉人违反约定义务，定金700000元不应返还。本案双方都认可的基本事实是被上诉人从交通银行贷款700万元，上诉人为其提供担保，双方签订了《委托担保合同》、《反担保抵押合同》、《反担保保证合同》、《定金合同》。勿庸置疑，《定金合同》是作为一种担保措施而存在，但从《定金合同》的第二条2款、《反担保抵押合同》第十一条第2款、《反担保保证合同》第六条第3款来看，其担保的是被上诉人完全履行交纳担保费、没有欺诈行为，而不是被上诉人是否履行还款义务无关。现被上诉人未按约定缴纳全部担保费、有提供虚假营业执照的行为，违反了前述合同条款约定，故不应返还定金。三、上诉人关于“被上诉人乔东辉给付上诉人担保费87.5万元、违约金21万元”的请求应予支持。”如前“一”中所述，原审判决无充分证据认定担保费的比例是2.5%，被上诉人亦无证据证明《委托担保合同》上手写字迹是被上诉人后填写的或不真实的，那么就应该认定双方签订合同时，该内容就是存在的，那么双方的担保费比例以该数额即105万元为准。既然上诉人与被上诉人在《委托担保合同》中明确约定了“担保费的数额是105万元、缴纳期限是银行放款之日前五日”、“甲方未履行或未完全履行本合同约定的给付担保费、评审费，应按本合同约定的担保费的总额的20%支付违约金”。现被上诉人只交纳担保费175000元，应按合同约定向上诉人补足担保费87.5万元，同时向上诉人支付担保费总额105万元的20%违约金即21万元。综上，请求上诉法院支持上诉人的上诉请求，保护上诉人的合法权益。乔东辉答辩称，长春吉联担保有限公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。1、本案中上诉人与被上诉人之间签订的《委托担保合同》、《反担保抵押合同》、《反担保保证合同》以及所谓的《定金合同》引起双方发生争议的内容，在被上诉人签署时均是空白的，是发生纠纷之后上诉人后添加或者合成的。这个观点通过我们申请鉴定，对笔迹及形成时间，以及是不是一支笔进行鉴定，鉴定结论可以证实这一点。《催款通知书》被上诉人一审时强调过，是小额贷公司、担保公司几年来套路借款人所形成的惯例。2、《催款通知书》形成时间是2015年10月21日，本案贷款时间是2015年4月30日，缴纳第一笔担保费是2015年4月28日，缴纳第二笔担保费是2016年6月23日，缴纳第二笔担保费是发生在《催款通知书》之后，《催款通知书》是之前发生的，签订之后没有催款的事实发生。乔东辉向一审法院起诉请求：2015年，原告要在交通银行吉林分行贷款700万元，需要有担保公司进行担保。经杜彬行长介绍，与吉联担保公司的荣贵海相识，经杜彬、王宏伟、荣贵海和乔东辉协商，吉联担保公司同意以贷款总额2.5%/年的标准收取原告的担保费。双方于2015年4月20日签订担保合同以及反担保抵押合同。吉联担保公司要求乔东辉代其向交通银行吉林分行交纳保证金70万元，原告向吉联担保公司的荣贵海汇款913850元，给荣志远汇款70万元（该笔汇款已经回到乔东辉账户），被告吉联担保公司为原告出具保函给银行，贷款审批并发放。2017年1月12日，原告提前偿付了银行贷款本息。但二被告却拒绝返还保证金。经多次协商未果，故诉至法院，要求判令二被告连带返还原告保证金913850元，并支付自2017年1月12日起至返还之日止按照交通银行同期同类贷款利率计算的利息。吉联担保公司向一审法院反诉请求：2015年4月20日，乔东辉与交通银行股份有限公司松原分行签订《个人借款合同》，借款700万元，借款期限自2015年4月20日至2018年4月20日，我公司对此借款进行连带担保。双方签署了《委托担保合同》、《反担保保证合同》、《反担保抵押合同》、《定金合同》，按照《委托担保合同》第三条的约定，乔东辉应一次性给付担保费105万元。放款前乔东辉给付了17.5万元，尚欠87.5万元担保费未付。依据《委托担保合同》第十一条的约定，“甲方未履行或者未完全履行本合同第三条的约定的给付担保费、评审费义务的，甲方应按本合同约定的担保费总额的20%向乙方支付违约金”，因此反诉请求判令乔东辉给付担保费87.5万元及利息，违约金21万元。一审法院认定事实：2015年，乔东辉意欲向交通银行吉林分行贷款700万元，需要有担保公司进行担保。经杜彬行长介绍，与吉联担保公司的荣贵海相识，经杜彬、王宏伟、荣贵海和乔东辉协商，吉联担保公司同意为乔东辉提供担保。因为乔东辉所有的位于百年城*幢*号房（建筑面积3622.10㎡）没有房屋产权证，双方协商假借吉联担保公司的员工杨闯名义，假称杨闯借给乔东辉700万元，并到公证处办理了公证书和执行证书，杨闯到宁江区人民法院申请财产保全。我院依据杨闯的申请，作出（2015）宁非诉执字第17号民事裁定书，查封扣押了乔东辉的该项房屋。双方于2015年4月20日签订《委托担保合同》一份，该合同约定委托人为乔东辉，受托人：长春吉联担保有限公司，该合同第三条担保费及评审费（一）具体数额，担保费35万元/年，三年，共计105万元，业务受理费3.6万元，评审费2850元。（二）支付时间：银行放款之日前五日支付完毕。该合同第十一条违约责任约定“一、甲方为履行或者未完全履行本合同第三条约定的给付担保费、评审费义务的，甲方应按本合同约定的担保费的总额20%支付违约金，若因此给乙方造成其他损失且违约金不足以赔偿的，乙方应支付相应的赔偿金”。同日吉联担保公司与乔东辉签订《定金合同》一份，约定乔东辉向吉联担保公司交纳定金70万元，并约定了定金不予退还的3种情况，1、私自改变借款用途的；2、存在贷款欺诈的8种情况，其中（2）向甲方提供虚假营业执照、组织机构代码证、税务登记证、开户许可证、行业经营许可证等一切有关证件的。3、在放款前，甲方发现有上述欺诈行为的，甲方不得将定金返还给乙方，且甲方终止放款。在放款后，甲方发现乙方有上述欺诈行为的，甲方不得将定金返还给乙方。同日吉联担保公司与乔东辉、扶余市五家站东盛加油站、扶余市三岔河生活液化气站签订《反担保抵押合同》三份，约定抵押人乔东辉用其所有的博翔·百年城*幢*号房（建筑面积3622.1㎡）、扶余市五家站东盛加油站、扶余市三岔河生活液化气站分别用其财产向吉联担保公司提供反担保。2015年4月28日，乔东辉向荣贵海的个人账户尾号为1585汇款913850元。吉联担保公司给乔东辉出具《收据》两枚，凭证号码为1***7的收据载明：出具日期2015年4月28日。同日乔东辉又向荣志远个人尾号为8849账户汇款700000元。后荣志远将该款交付给吉联担保，吉联担保公司将此款转交给杨闯，由杨闯转给乔东辉。2015年4月28日，乔东辉向吉联担保公司交纳费用，吉联担保公司给乔东辉出具《收据》两枚，票号为1***7的收据载明：兹收到乔东辉交来交向银行贷款定金、强制执行费人民币柒拾万元整¥700000.00元，收款单位：长春吉联担保有限公司松原办事处（公章）；票号为1***5的收据载明：兹收到乔东辉交来交通银行贷款担保费175000元、评审服务费2850元、综合服务费、强制执行费36000元，人民币贰拾壹万叁仟捌佰伍拾元整¥213850.00元，收款单位：长春吉联担保有限公司松原办事处（公章）。同日，吉联担保公司向交行保证金账户存入保证金70万元。2015年4月29日，吉联担保公司向交通银行股份有限公司吉林省分行出具《担保函》和《放款通知》。2015年4月30日，交通银行股份有限公司松原分行向乔东辉发放贷款700万元。后乔东辉按照借款合同约定陆续还款。2016年6月23日，乔东辉给荣贵海尾号为1585账户汇款93400元，摘要：还担保费。2017年1月12日，乔东辉将贷款全部还清。乔东辉要求吉联担保公司返还保证金70万元，双方发生争议。因而成讼。本院受理本案后，乔东辉申请对《委托担保合同》中骑缝指印是否为乔东辉所留；第2页手写体字迹的形成时间；第2页手写体字迹用笔与第1、3页“乔东辉”签名用笔是否为同一只笔进行鉴定。司法鉴定科学研究院作出司鉴中心【2017】扶鉴字第2134号鉴定意见书，其结论为：1、《委托担保合同》上骑缝指印为乔东辉右手食指所留；2、无法判断《委托担保合同》第2页手写体字迹的形成时间；3、《委托担保合同》第2页手写体字迹与第1页及第3页“乔东辉”签名不是同一只笔书写。上述事实有原告、被告双方陈述，乔东辉提供的《收据》、交通银行个人回单、交通银行个人业务受理书、工商银行凭证、个人业务凭证、交通银行贷款档案、证人证言；吉联担保公司提供的《定金合同》、扶余市三岔河生活液化气站及五家站镇东盛加油站的征信查询结果、《委托担保合同》、反担保合同、反担保抵押合同、收款收据、汇款票据、执行裁定书、催款通知书以及鉴定意见书等在卷为凭，足以证实上述事实。一审法院认为：乔东辉向交通银行股份有限公司松原分行贷款700万元，由吉联担保公司进行担保事实清楚，原、被告双方均无异议，本院予以确认。乔东辉与吉联担保公司签订《委托担保合同》是双方当事人的真实意思表示，合法有效。根据该合同，双方间形成了委托担保合同及反担保合同关系。双方间签订的《定金合同》，属于基于委托担保合同的反担保合同。该定金合同第二条约定“乙方存在以下行为的，定金不予返还：……（2）向甲方提供虚假营业执照、组织机构代码证证、税务登记证、开户许可证、行业经营许可证等一切有关证件的……”。依照《中华人民共和国担保法》的规定，定金是当事人一方依约定向对方给付一定数额的金钱——定金作为债务履行的一种担保方式。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。吉联担保公司为乔东辉向交通银行股份有限公司松原分行借款700万元贷款进行担保，在乔东辉偿还完毕银行贷款后，作为反担保措施的定金，依法应由担保人吉联担保公司向反担保人乔东辉返还。双方争议的焦点——担保费率问题，应根据本案双方的陈述及相关证据进行确认。被告提供的《委托担保合同》经鉴定，其“第2页手写体字迹与第1页及第3页“乔东辉”签名不是同一只笔书写”，而第2页手写体字迹即是双方关于担保费率的约定。除双方的陈述外，关于该焦点问题的证据有：1.证人杜斌、王宏伟均证实，当时双方约定的担保费率是按照贷款总额的2.5%/年的标准收取；2.2015年4月28日吉联担保公司给乔东辉出具的“兹收到乔东辉交来交通银行贷款担保费175000元……”的收据；3.被告提供的《委托担保合同》；4.司法鉴定科学研究院司鉴中心【2017】扶鉴字第2134号鉴定意见书的结论。本院认为，双方争议的担保费收费标准问题，属于被告承担举证责任的范围。上述证据中的证人证言，因证人杜斌、王宏伟为银行工作人员，故该二人的证人证言可采性较高，同时证人证言与被告2015年4月28日出具的175000元的担保费收据相吻合，结合被告吉联担保公司在收取乔东辉所交的175000元后，立即向银行提供《担保函》以及《放款通知》，履行了约定的担保义务，以及在乔东辉起诉吉联担保公司之前，吉联担保公司未向乔东辉主张欠担保费等事实，上述事实及证据足以证明收费标准为2.5%/年；被告提供的《委托担保合同》约定的担保费标准为5%/年，既与证人证言相矛盾，又与被告2015年4月28日出具的175000元的担保费收据相矛盾，而且该合同中关于担保费标准部分的的字体、字迹与其他部分的手写字迹不统一，有悖于常理，作为补强证据的鉴定结论不能辅助证明关于收费标准手写部分与合同上、下文其他部分的连续性及真实性，足以说明该合同关于担保费标准部分的证明力较低，不能根据该合同认定被告主张的5%/年的收费标准的真实性。本诉原告乔东辉的主张担保费标准应当确认；被告吉联担保公司关于担保费标准的主张不能成立。原告乔东辉主张被告吉联担保公司返还保证金70万元及相应利息，有事实及法律依据，本院予以支持。但是乔东辉主张另外想吉联担保公司交纳的各项费用共计213850元属于担保费用，因双方已经实际履行了保证合同，不予返还；反诉原告吉联担保公司的主张没有事实和法律依据，本院不予保护。长春吉联担保股份有限公司对于荣贵海、荣志远、杨闯的行为认可系其履行公司职务行为，故被告荣贵海在本案中不承担责任。综上，依据《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第二十一条判决如下：一、被告长春吉联担保股份有限公司于判决生效后立即返还给本诉原告乔东辉人民币700000元，并支付自2017年1月13日起至实际给付时止按照交通银行股份有限公司松原分行同期同类贷款利率计算的利息。二、驳回本诉原告乔东辉在本案中的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告长春吉联担保股份有限公司的反诉请求。四、鉴定费12545元由乔东辉、长春吉联担保股份有限公司各负担6272.50元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费12939元，由本诉被告长春吉联担保股份有限公司负担；反诉费7283元由反诉原告长春吉联担保股份有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院认定事实与一审法院查明事实一致。本院认为，本案双方争议的第一个焦点是被上诉人乔东辉交给上诉人吉联担保公司的70万元在乔东辉履行完还款义务后是否该退还给乔东辉。双方间签订的虽是《定金合同》，实际属于基于委托担保合同的反担保合同，保证乔东辉如约履行对银行的还款义务，在乔东辉偿还完毕银行贷款后，作为反担保措施的款项，依法应由吉联担保公司向乔东辉返还。双方争议的第二个焦点是担保费率问题。双方于2015年4月20日签订《委托担保合同》一份，该合同约定委托人为乔东辉，受托人：长春吉联担保有限公司，该合同第三条担保费及评审费（一）具体数额，担保费35万元/年，三年，共计105万元，业务受理费3.6万元，评审费2850元。（二）支付时间：银行放款之日前五日支付完毕。该《委托担保合同》共3页，经司法鉴定，其“第2页手写体字迹与第1页及第3页“乔东辉”签名不是同一只笔书写”，而第2页手写体字迹即合同的第三条关于担保费率的约定，合同的形成欠缺连续性。关于担保费率除双方的陈述外，证人杜斌、王宏伟均证实，当时双方约定的担保费率是按照贷款总额的2.5%/年的标准收取，乔东辉按2.5%/年的担保费率向吉联担保公司交纳了17.5万元担保费，吉联担保公司为乔东辉出具收取担保费的收据，吉联担保公司收取17.5万元担保费后给银行出具《担保函》及《放款通知》，银行放款给乔东辉。担保费的实际履行与证人证言相吻合，而《委托担保合同》经鉴定欠缺连续性，一审法院关于担保费率的认定正确。综上所述，长春吉联担保有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20,222.00元由上诉人长春吉联担保有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 明审判员 刘 冲审判员 于 航二〇一九年五月十三日书记员 崔明杰