辽宁省朝阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）辽13刑终14号原公诉机关辽宁省朝阳市双塔区人民检察院。上诉人（原审被告人）石冬梅，女，1980年11月5日出生于辽宁省朝阳市，汉族，高中文化，个体，住朝阳市双塔区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年4月9日被刑事拘留，同年4月20日被逮捕。现羁押于朝阳市看守所。指定辩护人张大庆，辽宁亮法律师事务所律师。辽宁省朝阳市双塔区人民法院审理辽宁省朝阳市双塔区人民检察院指控原审被告人石冬梅犯诈骗罪一案，于2018年12月3日作出（2018）辽1302刑初311号刑事判决，被告人石冬梅不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省朝阳市人民检察院指派检察员马永辉、郭明奇出庭履行职务。上诉人石冬梅及其辩护人张大庆到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，被告人石冬梅与被害人程某1系朋友关系。2018年8月期间，石冬梅向程某1虚构其朋友司某承包河北农电改造工程，且其已投资人民币200万元的事实，并同时承诺如程某1投资该工程，除收回本金外，能获得人民币5万元的利润，让程某1信以为真。同年8月12日，石冬梅诱骗程某1的丈夫与其签订虚假的理财协议一份，同日以投资该工程的名义将人民币20万元以转账的方式汇入被告人石冬梅在朝阳银行朝阳县支行的账户上。后石冬梅将此款用于其酒水经营等消费。2018年3月9日，程某1找到司某询问河北农电改造工程一事时，得知被骗，遂多次向石冬梅索要投资款，石冬梅均以工程款尚未结算为由，拒绝还款。同月11日，程某1遂向公安机关报案。原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据原审被告人石冬梅的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，认定：一、被告人石冬梅犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币200000元。罚金于本判决发生法律效力后三十日内缴纳（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月9日起至2022年4月8日止）。二、责令退赔被害人程某1人民币200000元。上诉人石冬梅的上诉理由是，其不构成诈骗罪，其没有虚构事实、没有非法占有的主观故意，是被害人主动投资的。辩护人的辩护意见是，上诉人石冬梅本意是想帮助朋友赚钱，没有犯罪的主观故意，不符合诈骗罪的构成要件，原判认定事实不清，请求发回重审或依法改判。经二审审理查明，原判认定上诉人石冬梅上述犯有诈骗罪的事实清楚，但认定“2018年8月期间，石冬梅向程某1虚构其朋友司某承包河北农电改造工程”时间有误，应为2017年8月。上述事实，有下列证据予以证实：1、被害人程某1的陈述证实了石冬梅于2017年8月间，以投资工程为诱饵骗取其20万元投资的事实经过。2、证人王某1证实了石冬梅于2017年8月编造事由，通过签订理财协议骗取程某120万元的经过，并证实了20万元投资的给付方式。3、证人司某、张某、高某、杨某的证言及王某2电话通话记录证实了石冬梅编造投资工程的事实，骗取被害人程某1信任的事实。4、朝阳银行朝阳县支行银行个人账户明细查询单证实了被害人程某1于2017年8月12日，将20万元转入石冬梅银行账户，以及石冬梅该银行账户支取情况。5、中国农业银行卡交易明细清单证实了石冬梅因买酒转账支付的情况。6、理财协议证实了石冬梅与王某1签订理财协议的情况。7、电子证据检查笔录、光盘证实了公安机关对上诉人石冬梅手机进行电子证据检查记录的情况。8、中国建设银行股份有限公司朝阳分行查询明细证实，王双身份证名下的该银行卡交易明细，在案发时间段无大额钱款收支情况。9、朝阳市公安局前进分局协助查询财产通知书证实：石冬梅交给被害人建设银行股份有限公司朝阳龙城支行的卡内余额为74.63元。10、人口信息，证实上诉人石冬梅的自然身份。11、案件来源及抓捕经过证实了本案来源及石冬梅的到案经过。12、上诉人石冬梅供述：2017年3、4月份的时候，我和程某1是在打麻将的时候认识的。2017年8月份的时候，我跟程某1说“我认识凌源市电业局的书记司某，他有一个在河北保定的农电改造工程，现在需要资金，往这个项目投资可以获得利润”，程某1说考虑一下。司某没和我说过工程方面的事情，都是听王双说的。我和程某1打完麻将第二天晚上，我给程某1打电话说“你要是想向这个工程里面投你就投点，可以投到2018年1月15日，到时候就能获得利润收益，程某1说“那行，我就先试试，我先投40万人民币”，我说“你先别投那么多，你可以先投20万元，然后你觉得还行的话在多投点，当时程某1同意了，于是第二天下午，我用手机短信把我朝阳银行卡号发给了程某1的丈夫王某1，然后王某1在朝阳市双塔区朝阳银行给我转账了20万元人民币。程某1给我的20万元人民币，是我私自取出用于购买酒上面了，程某1是2017年8月12日的时候，给我的朝阳银行的账户，汇款过20万元，这个朝阳银行的账户名是石冬梅，因为之前和程某1说过我能联系上一个河北的农电改造工程，向这个工程里面投钱能赚钱，所以程某1信以为真，就给我的账户汇款20万元人民币作为投资这个工程的工程款。我和她说这个工程的总工程款是5600万元人民币，这个工程在河北，做这个工程的人是时任凌源市国家电网下属的电业局的党组书记司某负责的，这个工程回钱快，好要钱，这也是王双和我说的，我和王双是男女朋友关系，我相信王双，王双跟我说这个工程的保证金已经交完了，让我开始齐钱。我就收到过程某1的工程投资款，我和程某1一共投资290万元，其中包括程某1的20万元，我和王双投资200万元，“丽姐”投资70万元。我和王双的200万元是王双的老叔投资的。程某1投资的20万元其中的11.8万元买酒了，剩下的钱我忘记是怎么花的了。从2017年8月12日，程某1向我朝阳银行账户(62×××38)汇款20万元，当天我就取了2万元，后我陆续取钱，都没有用在王双所说的工程款上。其中2017年8月21日，我取款9万元后存在我的中国农业银行卡上了，当天我通过农业银行给山西的杜新丽汇过去了，杜新丽是山西汾酒集团的会计，我给她转的9万元钱用于买酒，因为王双拿我家的现金去投资了，所以我就用账户里的钱买酒了。但我没有告诉程某1我用她的20万元买酒，因为我购买的这批酒在2018年1月1日就能回款，我就能把钱还给程某1。因为进酒和卖酒时，高某和司某保证这笔卖酒的钱能在2018年1月1日回款，所以我就一直瞒着程某1。程某1也在汇款给我后问过工程款事情，我撒谎说工程款还没有结，王双说有这个工程，但是我没有考察过。我给程某1的卡，卡里只有74.63元，而不是我和她说的卡里有40万元，我解释不了。2017年8月12日当天，程某1对象王某1给我汇款后，给我打电话，我让他到位于龙城路四段2-5号辽宁福隆商贸有限公司签了一份理财协议。协议里我是甲方，王某1是乙方，协议是我以前做租赁公司留下的样本，其中的买车经营不属于协议范围内的。当时我们签订协议的时候，这份理财协议能证明程某1、王某1两口子投资了20万元，用于我向他们说的投资农电改造工程，签协议的时候我没有说用这20万买酒。收程某1的20万元其中11.8万元给山西杏花村酒厂打款买酒了，4万元被王双借走了，2万元被司某的司机张玉峰借走了，剩下的被我和王双和程某1她家七口人，我们在2017年7月末的时候去大连旅游花了。上述证据均经原审庭审质证，本院审理过程中未发生变化，本院均予以确认。同时，本院审理期间，上诉人石冬梅的辩护人向本院提供了石冬梅手机通话录音、微信聊天记录、照片，经审查，因无法证明通话记录的完整性、微信聊天的具体来源及照片的真实性，且照片反映的内容与本案无关联性，故不予采信。本院认为，上诉人石冬梅以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人钱财，数额巨大,其行为已构成诈骗罪，依法应予刑罚处罚。上诉人石冬梅所提其不构成诈骗罪，其没有虚构事实、没有主观故意，是被害人主动投资的上诉理由及其辩护人所提上诉人石冬梅本意是想帮助朋友赚钱，没有犯罪的主观故意，不符合诈骗罪的构成要件，原判认定事实不清的辩护意见，经查，经原审庭审质证的证据能够证实上诉人石冬梅所称其朋友司某承包河北农电改造工程不是事实，且根据上诉人石冬梅的供述，其在收到被害人钱款后用于出借、消费、购货，随意支配，故上诉人石冬梅非法占有的主观目的明显，其上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王曙光审判员  曹学昌审判员  陶 蕊二〇一九年五月二十一日书记员  王 亮