贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终1349号 上诉人（一审被告）：郭燕，女，1981年11月19日出生，汉族，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县。 上诉人（一审被告）：廖娇，女，1987年7月12日出生，汉族，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县。 上诉人（一审被告）：李端群（曾用名李梅），女，1983年6月16日出生，汉族，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县。 被上诉人（一审原告）：吴小华，男，1996年9月18日出生，汉族，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县。 委托诉讼代理人（特别授权）：李纪衡，男，1968年10月1日出生，汉族，住贵州省系黔西县，系黔西县沙井彝族苗族乡菜和村村民委员会推荐。 被上诉人（一审第三人）：晏云兵，男，1999年5月5日出生，汉族，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县。 委托诉讼代理人（特别授权）：熊杰，黔西县法律援助中心法律服务工作者。 上诉人郭燕、廖娇、李端群因与被上诉人吴小华、晏云兵提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院（2018）黔0522民初2514号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人郭燕、廖娇、李端群、被上诉人吴小华的委托诉讼代理人李纪衡、被上诉人晏云兵的委托诉讼代理人熊杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 郭燕、廖娇、李端群上诉请求本院撤销贵州省黔西县人民法院（2018）黔0522民初2514号民事判决第一项，发回重审或依法改判。理由如下：一、吴小华和晏云兵受雇于三上诉人，但吴小华发生摔伤是被晏云兵故意推倒所致，有吴小华与李端群的微信聊天记录为证，并且有当晚在酒吧工作的郭燕、廖娇以及客人宋方，走在二被上诉人后面亲眼目睹为证。二、吴小华被晏云兵推倒摔伤发生在酒吧停止营业期间，因2017年8月22日开始至24日是毕节市第三届运动会在黔西举行的时间，按相关要求各类营业休闲娱乐场所均被要求在晚上12点之前停止营业，并且事发当晚李端群在12点前已通知二被上诉人下班，由于二被上诉人自己在酒吧逗留并互相推扯所致伤害。所以并非因为提供劳务受到伤害，故三上诉人不应当承担二被上诉人互相推扯所发生的伤害赔偿。三、吴小华被晏云兵推倒致伤后，晏云兵自己也承认是故意推倒吴小华的，所以后来晏云兵才会支付12000元的医疗费。 吴小华答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 晏云兵答辩称：首先，三位上诉人系合伙关系，合伙投资经营回归酒吧，该酒吧于2014年7月17日成立，为个体工商户，2018年3月20日注销。该酒吧登记的经营者为郭燕，但实际经营者为三位被答辩人，主要从事酒吧服务。吴小华当时受雇于三被上诉人，答辩人晏云兵是其临时招用人员，对此被告方在一审时是认可的，并未否认这一事实。事发时正直该酒吧打烊下班时，被答辩人称当时系晏云兵故意推倒原审原告摔伤，并称有证人亲眼目睹这一事实。这根本不实，其称有证据证明，一审中一审法院已将举证通知书等送达给被答辩人等，在举证期限内为什么不举证？如果说因客原不能举证，可申请延期或申请调查，况且被答辩人等还聘有律师。何况该案一审审理程序不是一天两天？完全有足够时间完成举证，可其并未在举证期限内举证，应承担举证不力的法律后果。因此，其诉称的理由根本不成立，其根本无相应证据，而是想推卸责任而寻找借口和捏造的事实而已。其次，从发生的地点来看，是在被答辩人等的经营场所回归酒吧内，且是上下班时间，说明被答辩人等存在管理上的瑕疵，如果认为他人有过错，依法承担赔偿责任后，可向其他责任人追偿。但本案中答辩人并无任何过错，被答辩人等称系答辩人所为，根本无任何证据加以证明。其三，从本案法律关系而言，本案为提供劳务受害责任纠纷，赔偿主体为雇主，非其他人。再则根据不告不理原则，原审原告在一审中已明确不要求答辩人承担任何赔偿责任，答辩人在本案中本不该参加本案的诉讼，答辩人在本案中仅是协助法院查明本案事实。最后，吴小华受伤后，当时被答辩人就叫晏云兵先送宴云兵到医院医治，当时宴云兵为吴小华支付医疗费2000元，在治疗过程中，因答辩人当时也不懂，但考虑到同事吴小华急需治疗费，故答辩人向家人称不慎伤到人需要医疗费给予治疗，故答辩人父母又想办法借得5000元为吴小华垫付医疗费，至止宴云兵为原审原告垫付医疗费7000元，并非被答辩人称的12000元。再说了，答辩人为吴小华垫付医疗费不等于答辩人有过错。对此，答辩人保留向被答辩人等的追偿权。上诉人说吴小华是被晏云兵推下去的无事实依据。 一审原告吴小华诉称：原告与第三人都临时受雇于被告，2017年8月23日凌晨2时许，原告和第三人在为被告提供劳务时，第三人和原告下楼梯期间，原告走在前，第三人走在后，第三人不慎跌倒时，其手推向原告，致原告从楼梯上滚落于一楼楼梯口，原告跌倒途中，右腕被消防栓玻璃砍伤。原告受伤后，经第三人和原告女友送往黔西县人民医院治疗后转贵阳市第四人民医院住院治疗到同年8月28日未愈出院。期间，第三人支付了医疗费7000元，被告支付了5000元，其余由原告自己支付。原告所受之伤经贵阳市第一人民医院法医司法鉴定中心鉴定：1.原告右正中神经损伤致右手指功能障碍为十级伤残；2.误工期240日、护理期90日、营养期60日。原告应获赔偿为：1.精神损害抚慰金5000元；2.残疾赔偿金58160元；3.误工期误工费34911元（53094元÷365天×240天）；4.护理费13091元（53094元÷365天×90天）；5.营养费6000元（100元/天×60天）；6.住院伙食补助费500元（100元/天×5天）；7.医疗费17729.20元；8.鉴定费及检查费1484元（1300元＋184元）；9.交通住宿等费酌情1000元。上列1-9项共计人民币147200元，扣除被告和第三人已付的12000元，余额为125875元。原告请求判决被告和第三人共同赔偿原告125875.20元，并由被告和第三人承担本案诉讼费。庭审中，原告增加赔偿项目为被抚养人生活费18313.20元（20348元×18年×10%÷2人），第二次鉴定产生的鉴定费700元、检查费155.5元及交通费1430元。 一审法院查明：吴小华受雇于三被告，在三被告共同经营的回归休闲吧做服务员工作，未签订劳务合同和劳动合同，每月工资为现金发放。2017年8月23日凌晨，晏云兵与吴小华在回归休闲吧的楼梯间下楼时，不慎摔倒，碰倒了吴小华，导致吴小华摔倒后右手受伤并立即被送往医院治疗。2017年8月23日至2017年8月28日期间，吴小华在贵阳市第四人民医院住院治疗，经该院入院诊断为右腕切割伤：1.桡侧腕屈、掌长、中、环、小指指浅屈肌腱、尺侧腕屈肌腱断裂。2.正中神经断裂。3.尺动脉损伤。此次住院医疗费为17720.20元，晏云兵向吴小华支付了医疗费7000元，三被告向吴小华支付了5000元。2018年2月12日，经贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所作出贵阳市一医司鉴所[2018]临鉴字第015号《法医临床鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人吴小华右正中神经损伤致右手指功能障碍为十级伤残；误工期240日，护理期90日，营养期60日。吴小华因此次鉴定支付了鉴定费1300元，检查费184.25元。因三被告对吴小华自行鉴定的鉴定意见有异议，向一审法院申请重新对吴小华的伤残等级进行鉴定，2018年9月5日，经贵州中一司法鉴定中心作出贵中一司鉴[2018]临鉴字第3431号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人吴小华的损伤致右桡侧腕屈、掌长、中、环、小指指浅屈肌腱、尺侧腕屈肌腱断裂，右正中神经重度不全损害，现遗留右手肌力4-级，其伤残等级评定为十级伤残。吴小华支付了此次鉴定产生的鉴定费700元，检查费155.5元，交通费1430元。吴小华认为其所受之伤应由三被告及第三人承担赔偿责任，故诉至人民法院请求判决。另查明，回归休闲吧系个体工商户，成立日期是2014年7月17日，注销之日是2018年3月20日，在黔西市场监督管理局登记的经营者为郭燕，实际经营者是郭燕、廖娇、李端群，经营范围是酒吧服务。贵州省2017年度住宿和餐饮业就业人员年平均工资为40267元，国家机关一般工作人员的出差伙食补助费为100元/天，居民服务修理和其他服务业就业人员年平均工资为38568元，城镇常住居民人均可支配收入为29080元。 一审法院认为：吴小华临时受雇于回归休闲吧从事服务员工作这一事实均得到原、被告及第三人的认可，吴小华与回归酒吧之间形成劳务关系，故本案应定性为提供劳务者受害责任纠纷，受《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关法律法规的调整。三被告抗辩称回归休闲吧系经营性单位，如果存在用工行为，应当是劳动合同关系。一审法院认为，劳务关系的双方当事人不仅限于自然人，还可以是自然人与单位，且劳务关系与劳动合同关系是不同的法律关系，它们之间最大的区别是，劳动关系的用人单位与劳动者之间存在隶属关系，而劳务关系中的接受劳务者和提供劳务者之间不存在隶属关系，本案吴小华在回归休闲吧从事服务员工作，其工作虽然有固定的工作场所和时间，也要遵循回归休闲吧一定的管理，但三被告在庭审时称吴小华在回归休闲吧的工作随意性很大，不想工作了可以随时离开，由此可知吴小华与回归休闲吧之间人身依附性较低，即不存在隶属关系。并且，劳务关系中的工资系按劳领取报酬，例如计件、计次数领取工资或者按每月或每日工作量领取工资，不劳动就没有相应的劳动报酬，而劳动关系的工资需遵循当地最低工资标准并按岗位整体计算工资，没有工作的时候（例如法定假日）并不会没有工资收入，本案三被告在庭审时自认，吴小华的工资是工作多久就领取多久，符合劳务关系中的按劳领取报酬的特征，即以其工作量计算工资。吴小华与三被告之间应当是劳务关系。对于吴小华受伤的事实，三被告抗辩称吴小华受伤的事实不清。但结合吴小华、晏云兵的陈述，以及郭燕在接受一审法院调查时陈述的内容可以确定，吴小华受伤时属回归休闲吧的服务人员，受伤地点在回归休闲吧内，受伤原因是晏云兵不慎跌倒碰倒吴小华致其右腕被砍伤，吴小华受伤的时间、地点及经过的事实清楚，故对三被告的该抗辩理由不予采纳。 吴小华所受之伤是否在提供劳务过程中发生的问题。三被告抗辩称吴小华受伤时已经下班，不存在提供劳务的行为，吴小华工作时间是下午两点到凌晨一点，其受伤不是在提供劳务的过程中。对于吴小华受伤是否在提供劳务过程中发生的举证责任分配问题，首先，根据谁主张谁举证原则，在吴小华受伤相应事实清楚的情况下，其否定受伤是在提供劳务过程中发生的，应承担举证责任。其次，基于公平考虑，根据证据距离原、被告的距离以及证据产生的基础，在本案中，作为回归休闲吧的经营者掌握着营业时间的决定权，其对于营业时间有举证责任，因此三被告应当就此承担举证责任。但三被告未举证证明回归休闲吧的营业时间范围，也未举证证明吴小华受伤时其休闲吧已经停止营业，对此三被告应当承担举证不力的法律后果，再结合晏云兵的陈述，吴小华受伤是在准备下班的时间，应当属于提供劳务的过程中，故对三被告的该抗辩理由不予采纳。另外，三被告提出事发当天，因黔西承办毕节市运动会，黔西县公安局通知要求酒吧类营业场所在0点之后不能营业，三被告的委托代理人提出其到黔西县公安局莲城派出所调取该通知被以时间太长无法找到为由拒绝，请求一审法院依据实际情况判断是否依职权调取该份证据。一审法院认为，首先，该份证据不属于法院依职权调取证据的范围，其次，三被告代理人也未明确向一审法院提出调取证据的申请，再次，仅凭该通知并不能直接证明回归休闲吧当天超过0点并未营业，因此，对三被告提出的该抗辩理由不予采纳。 根据吴小华及晏云兵陈述的内容可知，吴小华受伤是因第三人不慎跌倒推倒吴小华致其右腕砍伤，显然对此吴小华没有过错。对于三被告而言，无证据证实晏云兵摔倒是因回归酒吧环境中存在不安全因素，故三被告对此没有过错。对于晏云兵，吴小华称晏云兵是在下楼期间不慎跌倒致吴小华受伤，无证据显示其推倒吴小华系故意为之，对于摔倒后是否会触碰到吴小华致其摔倒，晏云兵也没有事先预见的可能，因此晏云兵也不存在过错，但晏云兵推倒吴小华，是吴小华受伤的直接原因，与此有因果关系。 根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款：“为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的，人民法院应予支持”规定，对于晏云兵与回归酒吧之间是何法律关系的问题，结合李端群庭审时回答法庭询问称事发当天酒吧很忙，李端群与晏云兵是亲戚关系，因李端群喝酒无法上班，请晏云兵帮忙照看酒吧，以及吴小华诉称晏云兵在事发当天临时受雇帮忙代管回归休闲吧的陈述内容可知，晏云兵临时帮忙代管回归休闲吧，与回归休闲吧之间形成临时劳务关系，其在代管回归休闲吧时致吴小华受伤，应当由回归休闲吧的实际经营者，即本案三被告承担赔偿责任，又因三被告系合伙经营回归休闲吧，故三被告应当对合伙债务承担连带责任，所以本案吴小华因此次受伤所产生的各项损失应由三被告承担连带赔偿责任。 对于具体赔偿项目和数额，参照贵州省统计局公布的2017年度相关统计数据及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》关于各项损失的具体计算办法，对吴小华主张的各项损失，一审法院作如下认定：1、医疗费17729.20元。以吴小华提交的正式医疗费发票为准。2、残疾赔偿金58160元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条之规定，按照贵州省上一年度城镇居民人均可支配收入29080元/年计算，吴小华的残疾赔偿金为58160元（29080元/年×20年×10%=58160元），吴小华主张的残疾赔偿金有法律依据，予以支持；3、住院伙食补助费500元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，应参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助费100元/天,按吴小华实际住院天数5天计算，为500元（100元×5天=500元）；4、误工费26476.93元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，吴小华主张按照53095元每年作为计算标准，但未提供相应证据，对该主张不予采纳。吴小华受伤前系回归休闲吧服务人员，应以2017年度贵州省住宿和餐饮业就业人员年平均工资40267元/年作为计算标准。三被告虽对吴小华自行鉴定的鉴定意见有异议并申请重新鉴定，但重新鉴定的内容未包含误工期，三被告亦未举证推翻吴小华自行鉴定的鉴定意见中关于误工期的结论，应以该鉴定意见确定的误工期240天为计算依据，因此，吴小华的误工费为26476.93元（40267元/年÷365天×240天=26476.93元）；5、护理费9509.92元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条之规定，吴小华主张按照53094元/年作为计算标准，但其未提供相应证据，故应以2017年度居民服务、修理和其他服务业就业人员年平均工资38568元/年为计算标准，按照吴小华自行鉴定的鉴定意见确定的护理期90天计算。因此，吴小华的护理费为9509.92元（38568元/年÷365天×90天=9509.92元）；6、营养费1800元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条之规定，吴小华主张以其自行鉴定的鉴定意见确定的60天营养期为计算期限，三被告对该鉴定结论未举证以反对，对吴小华的主张的计算期限予以支持，但吴小华主张的100元/天作为计算标准过高，应以30元/天为宜，故吴小华的营养费为1800元（30元/天×60天）。7、鉴定费及检查费2339.75元。以吴小华提交的正式鉴定与检查费票据为准。8、交通费1430元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，以吴小华提交的交通费的正式票据为准。9、精神损害抚慰金3000元。因吴小华经鉴定为十级伤残，吴小华主张的精神抚慰金5000元过高，酌情支持3000元。10、被抚养人生活费。因为吴小华伤残等级为十级，伤情较轻，且其未举证证明其丧失劳动能力的程度，故对该项诉讼请求不予支持。吴小华因此次受伤所产生的损失总计为120945.8元，扣除晏云兵向吴小华支付的7000元及三被告向吴小华支付的5000元，为108945.80元，三被告应连带赔偿吴小华因此次受伤产生的各项损失共计108945.80元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院》第十三条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、由郭燕、廖娇、李端群在本判决生效后十日内赔偿吴小华医疗费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金等各项损失共计108945.80元。二、驳回吴小华的其他诉讼请求。案件受理费1409元（已减半收取），由郭燕、廖娇、李端群负担。 二审诉讼中，上诉人向本院举示了吴小华与李端群的微信通话录音，证明吴小华是被晏云兵推下去受伤的。吴小华的质证意见：录音是说他们两个在工作的时候后面一个摔倒了把前面一个碰下去的，两个都是在工作的时候发生的事。该证据在一审时就已经客观存在的，不属于新证据，请求二审法院不予采信。对该证据的三性均有异议，因说话人体现不出是吴小华。晏云兵的质证意见：该证据不属于新证据，很难识别是谁的声音，一审时也查明是晏云兵不慎摔倒，故该证据的三性均有异议。本院经审查认为，该证据的的真实性难以审查，且无其他证据印证，本院不予采信。 经二审审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本案二审当事人争议的焦点是：吴小华受伤所致经济损失应由谁承担，如何承担？ 本院认为：吴小华在服务的回归休闲吧受伤的事实是清楚的，一审判决认定吴小华受伤是在提供劳务过程中发生的依据和理由充分，本院予以确认。上诉人上诉称吴小华系在酒吧停止营业期间，非因提供劳务过程受到伤害与查明的事实不符，本院不予采信。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”规定，吴小华因在为上诉人提供劳务期间受伤，请求上诉人承担赔偿责任合法，即使上诉人所受伤害系因晏云兵推倒所致，作为雇主的上诉人亦无减免赔偿责任的事由，故上诉人的上诉缺乏事实和法律依据，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2479元，由郭燕、廖娇、李端群负担。 本判决为终审判决。 审判长  田川 审判员  张雄 审判员  徐洪 二〇一九年五月二十日 书记员  刘佳