广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤19民终9077号上诉人（原审被告）：陈桂华，女，1979年7月21日出生，汉族，住江西省吉安市万安县，委托诉讼代理人：徐全基，京园（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑其林，京园（深圳）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：深圳市一达通企业服务有限公司，住所地：广东省深圳市南山区粤海街道科苑南路(深圳湾段)3239号阿里云大厦S2号楼301。法定代表人：张阔，该公司总经理。委托诉讼代理人:刘星辰，广东诺为律师事务所律师。委托诉讼代理人：林霞，广东诺为律师事务所实习律师。上诉人陈桂华因与被上诉人深圳市一达通企业服务有限公司（以下简称一达通公司）清算责任纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2017）粤1971民初27953号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院判决：一、陈桂华应于判决生效之日起七日内向一达通公司返还垫付的出口退税款632872.17元；二、陈桂华应于判决生效之日起七日内向一达通公司支付违约金（以632872.17元为基数，按每日万分之六的标准从2017年11月13日起计至实际清偿之日止）；三、陈桂华应于判决生效之日起七日内向一达通公司支付律师费3000元；四、驳回一达通公司的其他诉讼请求。本案一审受理费11211.58元，已由一达通公司预交，由一达通公司负担550元，陈桂华负担10661.58元。陈桂华上诉请求：1.宣告并确认广东灯谷光电科技有限公司（以下简称灯谷公司）与一达通公司于2016年7月28日签订的《外贸代理出口协议书》及其《一达通外贸综合服务规则知悉确认函》均无效。2.撤销原判，发回重审。3.撤销原判，驳回起诉。4.撤销原判，驳回一达通公司的全部诉讼请求。5.本案一审、二审诉讼费均由一达通公司全部承担。主要事实与理由：一、焦点一，灯谷公司与一达通公司于2016年7月28日签订的《外贸代理出口协议书》及其《一达通外贸综合服务规则知悉确认函》并非陈桂华本人的真实自愿的意思表示，因欠缺合同成立基本要件，而对陈桂华不发生法律约束力，陈桂华当时在签订协议时没有在现场，一达通公司在当场签订上述文件时不可能不知情，而且该《外贸代理出口协议书》中甲方联系电话（133××××2222）正是赖东明的电话，而不是陈桂华的电话，所以，灯谷公司的法人及股东虽然名义上为陈桂华（系显名股东），但实际上的隐名股东却为赖东明（即实际控制人），对此，杨坤在与陈桂华的公证保全的微信聊天记录（第39--40页）中亦予确认的事实，且上述证据均能相互印证，由此可见，一达通公司并非是善意相对人，因此，应当由赖东明为本案承担责任。依照《民法总则》第六十五条规定：“法人的实际情况与登记的事项不一致的，不得对抗善意相对人，”但一达通公司并非善意相对人，而且被上诉人也主动起诉了赖东明，故其是明知赖东明才是本案合同的真正相对人一方法律主体。陈桂华不是本案合同相对一方法律主体，故无须承担责任。灯谷公司与一达通公司于2016年7月28日签订的《外贸代理出口协议书》及其《一达通外贸综合服务规则知悉确认函》由于并非是陈桂华本人的真实自愿的意思表示，而是由赖东明与一达通公司恶意串通，损害第三人（陈桂华）利益，亦是存在以合法形式掩盖非法目的，为此根据《合同法》第五十二条规定，上述协议及其确认函均为无效，具体理由分析如下：1、首先，灯谷公司并无实际生产节能灯，根本没有真实的经营活动，但第三人赖东明通过杨坤与一达通公司利用灯谷公司为名：以出售节能灯为幌子，进行虚构交易、虚假开票，其根本没有真实的交易活动，对此，杨坤在与陈桂华的公证保全的微信聊天记录（第33--35页）中亦予确认的事实，《外贸代理出口协议书》属于以合法形式掩盖非法目的，为此依照上述法律规定，请求法院依法宣告并确认该合同无效并依法追缴其非法所得。2、其次，一达通公司明知真正的合同相对一方法律主体为本案第三人赖东明，其先在一审起诉时追加了赖东明为本案共同被告，足见其是知情的事实，否则不可能会追加，其后又撤回了对赖东明的起诉，而不是对陈桂华撤回起诉，足见其是恶意串通，损害第三人（陈桂华）利益，并据此要求陈桂华为此承担责任，而没有要求赖东明为此承担责任。二、焦点二，陈桂华认为本案一审遗漏了必要当事人赖东明，本案真正合同相对一方的适格法律主体，为此有必要追加赖东明为本案第三人，否则，将不利于法院全面查清本案事实真相，对此，上诉人陈桂华已依法向法院提出了书面申请，一审法院既未回应，亦未书面回复，而是直接作出了一审判决。但在该一审判决中，又引用了一审法院对赖东明的相关书面调查内容，并以此为由作为本案判决依据，此举是属于典型的书面审理，此举，直接剥夺并使上诉人陈桂华自动丧失了对赖东明面对面的质证和抗辩的权利与机会，明显违反了集中审理原则，因为此时的赖东明既非是证人，也并非是当事人，仅凭一审法院向其的调查内容不能作为判决的依据。一审法院审理程序存在瑕疵，应予纠正。本案应当撤销原判，发回重审。三、焦点三，一达通公司并非是善意相对人，而是恶意相对人，据此陈桂华可以对抗一达通公司的主张权利，而应由真正合同相对一方的适格法律主体赖东明为此承担责任，因此，一达通公司由于撤回了对赖东明的起诉，故存在错告陈桂华为本案被告的情形，故应当撤销原判，驳回起诉。四、焦点四，1、首先，如前所述，需追加赖东明为本案当事人。2、其次，涉案所有全部的上述《广东增值税专用发票》并非是由陈桂华领取，而都是由赖东明指定人员去领取的事实，并由赖东明聘请的会计姚晓芳负责打印上述发票并向一达通公司出具，对此，一审法院对上述发票的签收、领取、开具，抵扣税款等相关实际履行的具体操作事宜，也没有调查清楚，因此，仍有必要追加赖东明为本案当事人（即第三人）。3、再次，退一万步来讲，假如上述《广东增值税专用发票》为真实有效的情况之下，那么，一达通公司作为该发票的购买方，而灯谷公司作为该发票的销售方，理应由该发票的销售方（灯谷公司）承担17%的税费，除非买卖合同特别约定“不含税”的情况之下，才由购买方一达通公司为此承担税费，在此情况之下，也不存在垫付税费的问题。更何况一达通公司向灯谷公司购买节能灯，与其所从事业务的经营范围不符。4、如上分析，既然双方是买卖合同关系，那么该节能灯的所有权应归属于一达通公司所有，在此情况之下，一达通公司作为从事进出口业务及报关代理的专业单位，那是属于其自身对该购买的节能灯产品的有效实体处分，与灯谷公司无关，更不存在为灯谷公司将该节能灯进行出口报关的问题，否则，将会导致前后自相矛盾，无法自圆其说。有无实际出口。1、如前所述，假如存在真实交易的情况之下，那么，一达通公司作为购买方，其有权处分涉案产品节能灯（包括对该节能灯进行出口销往国外），此时由于所有权已由灯谷公司转移至一达通公司所有，因此，其将节能灯销往出口国外，与灯谷公司无关。2、其次，根据一达通公司提交的现有证据来看，不足以证明涉案产品节能灯有出口的事实，比如：《出口服务委托函》没有灯谷公司盖章确认。《出口货物报关单》没有海关放行的盖章证明，其亦无提供其他国外合同以及进账货款等相关证据予以进一步印证上述出口交易的真实性。3、因此，一达通公司于2016年7月28日与赖东明以灯谷公司名义签订的《外贸代理出口协议书》及其《一达通外贸综合服务规则知悉确认函》，是属于典型的以合法形式掩盖非法目的合同无效行为。对于有无实际垫付退税款。1、如前所述，假如双方存在真实交易的情况之下，一达通公司作为该发票的购买方，而灯谷公司作为该发票的销售方，理应由该发票的销售方（灯谷公司）承担17%的税费，除非买卖合同特别约定“不含税”的情况之下，才由购买方一达通公司为此承担税费，在此情况之下，也不存在垫付税费的问题。2、一达通公司一方面提交《广东增值税专用发票》主张其是购买方，另一方面又提交出口文件，又主张其是为灯谷公司代理进出口业务，并为此垫付了相应的出口税费；3、一达通公司并未提交其向国家税务局垫付该相应出口税费的有关支付凭证，而是以国内的《广东增值税专用发票》为依据，主张其为原广东灯谷光电科技有限公司垫付了国外出口税费，此举明显不合常理，且自相矛盾，难以自圆其说，是属于典型的以合法形式掩盖非法目的的合同无效的违法行为。陈桂华认为，假如其存在真实交易的情况之下，其无法抵扣该国内增值税专用发票的退税，与陈桂华注销该灯谷公司之间，不具有直接的因果关系，完全是由于一达通公司自身原因所致，与陈桂华无关，具体理由分析如下：本案中，根据一达通公司提交的《广东增值税专用发票》所显示的实际开票日期{分别为：2016年10月24日、2016年10月27日、2016年12月12日、2016年12月13日}，因此，根据法律规定的抵扣退税时间[即：购买方深圳一达通公司应分别在3个月内申请退税方为有效（即，应分别在2017年1月23日前、2017年1月26日前、2017年3月11日前：申请退税方为有效）]，否则，国家税务局有权拒绝并不予退税。结合本案中的灯谷公司的实际注销日期为2017年10月17日，而并非是在其上述申请退税期间内注销，故不存在陈桂华恶意注销的问题，因此，如果一达通公司严格按照并遵循法律规定的三个月以内向当地税务部门申请抵扣退税，也不至于其无法得到退税款，由此可见，是由自身原因所致，与陈桂华无关；反之，如果一达通公司已在三个月内向税务局申请退税，而税务部门不予准许，则应由一达通公司对该税务部门提起行政诉讼，而并非是向陈桂华主张权利，因此，一达通公司的所有诉讼请求均应全部判决驳回。今为止，一达通公司亦没有向法院提交当地税务部门向其出具的不予退税的相关书面文件。最后，陈桂华已依法履行告知义务，已尽清算责任，符合最高人民法院关于适用《公司法》若干问题的规定（二）第十一条规定，本案中，一达通公司的起诉日期为2017年11月10日，其向一审法院补交的2017年9月1日南方都市报的《清算公告》和2017年10月25日灯谷公司的《清算报告》，两相对比，由此可见，清算公告在先，其起诉在后，但，一达通公司在此之前，并未主张申报债权，因此，其责任应当自担，即清算组已依法履行了通知公告义务，依照上述法律规定，故与陈桂华无关，即：陈桂华不应再为此承担责任。桂华提交补充意见称：一、一达通公司在一审起诉状中主张：。如灯谷公司委托出口的货物在一达通公司提交退税申请后，涉及到退税函调且回函异常，一达通公司未能收到退税行政机构发放的退税款时，灯谷公司应在3个工作日内将一达通公司垫付的款项无条件返还给一达通公司。一达通公司在一审中并没有提交：国家税务总局深圳市税务局出具的退税函调这一关键证据，而仅提交了回函异常，但东莞市国家税务局石排分局并没有对上述复函加盖印章确认，而且该回函载明的内容也是自相矛盾（即：一方面称我辖区无灯谷公司，但另一方面又同时注明了灯谷公司的纳税人识别号），上述复函是发函给深圳国税局，那么一达通公司又是从何而得，对此一审法院也没有调查清楚，即其真实性自始至终陈桂华一直无法确认。退一万步来讲，即便上述回函是真实的情况之下，也因缺少国家税务总局深圳市税务局出具的《退税函调》的这一关键证据，故不符合一达通公司上述主张的灯谷公司应予退还款项的满足条件。二、陈桂华并非为本案适格被告，赖东明是本案必要当事人，应当依法予以追加，才能全面查清本案事实真相。其次，在上述文件中加盖的灯谷公司的公章、私章也不是由陈桂华本人加盖，而是由赖东明加盖，也是赖东明与一达通公司所签订的上述文件，包括该协议的抬头中的甲方基本信息，既不是由陈桂华本人填写，又不是陈桂华本人在使用，全部都是赖东明在实际操控管理使用并和一达通公司直接对接，三、一达通公司无法证明已为灯谷公司垫付了出口退税632872.17元。1、根据一达通公司向一审法院提交的共计7张《出口服务委托函》，均分别明确载明了垫付退税金额，但均没有灯谷公司的盖章确认，也没有陈桂华本人的签名确认，且赖东明向一审法院所作的陈述中也认为对此并不清楚上述7张《出口服务委托函》，而一达通公司主张认为是灯谷公司通过网上操作完成，但其向一审法院提交的《公证书》中所涉及到的《出口服务委托函》中的信息内容显示是笔记本电脑，并不是节能灯，故均与本案无关，据此并不能证明是灯谷公司通过网上操作而形成的上述记录；2、其次，一达通公司未提供，乙方将垫付出口退税款显示在甲方的ＭＯ时即视为乙方提供了垫付出口退税服务的这一关键证据，据此，不能证明一达通公司向灯谷公司支付了货款就已经包含在了垫付出口退税款在内的事实。3、即使上述7张《出口服务委托函》为真实的情况之下，由于上述7张《出口服务委托函》中的第2页，均有明确载明：“我方承诺上述货物已与海外买家签订相关的贸易合同并与海外买家约定由贵司代为出口及代收外汇”，同时注明：垫付退税的款项由贵司以支付货款的形式支付至我方账户或我方供应商账户。同时结合一达通公司在一审庭审的陈述：国外的外汇转至一达通公司处，再由一达通公司支付给灯谷公司。只有一达通公司先收到全额外汇货款，并扣除相关费用后，然后一达通公司才会向灯谷公司支付剩余货款，因此，一达通公司亦不存在先行垫付出口退税的问题。灯谷公司作为销售方，其已向税务局缴纳了税款后，才能向一达通公司开具相应的增值税发票，由此表明，灯谷公司向一达通公司开具的增值税发票已经由灯谷公司自己全部缴税完毕，不存在一达通公司为灯谷公司垫付税费的问题，除非合同中有明确约定：不含税，但对此，一达通公司也并无提供其他证据予以佐证。相反，一达通公司在向一审法院提交的第158页证据中，已经明确载明了为含税价格，由此可见，该税费是由灯谷公司自己承担，因此，不存在该税费由一达通公司承担，更不存在一达通公司垫付税费的问题，即：据此足以认定灯谷公司作为销售方向购买方（即一达通公司）开具的增值税发票中已经包括并支付了税费的事实，故不存在一达通公司为灯谷公司垫付税费的事实。经统计，结合一达通公司自2016年10月20日起至2016年12月19日期间，一共向灯谷公司累计转账的总金额为6129548.83元，对应的开票总金额为6109893.39元，相差19655.99元，但并没有632872.17元，又何来垫付税费的问题。四、一达通公司应当先向国家税务总局深圳市税务局主张相应权利。上述发票都是发生在灯谷公司注销前，而并不是发生在灯谷公司注销后，因此，在灯谷公司注销前开具的发票，也并不会因为灯谷公司被注销而导致退税不能；另外，一达通公司一直主张节能灯已经实际出口，那么，一达通公司理应向国家税务总局深圳市税务局提供节能灯已经实际出口的证据，在此情况之下，国家税务总局深圳市税务局更应向一达通公司办理抵扣退税手续，亦并不会因为灯谷公司注销，就认定货物没有出口。五、一达通公司提供的证据并不能证明货物已经出口。一达一达通公司未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。二审期间，杨桂华向本院提交了：1.陈桂华与杨坤（即实际控制人赖东明的同伙）的微信聊天记录的公证书，拟证明赖东明是灯谷公司的实际控制人，同时反证赖东明通过杨坤全程操作并与一达通公司恶意串通虚开增值税发票，属于以合法形式掩盖非法目的，故出口协议书和确认函无效。2.代理记账合同书及发票的领购簿，拟证明灯谷公司的所有事务均由赖东明全程操控，应追加赖东明为本案当事人，与杨桂华无关。3.陈桂华依申请公开案件答复意见书及案涉三十八张发票的统计表，拟证明一审法院对一达通公司是否存在重复退费、有无实际退费等事实未查清。陈桂华申请向深圳市国税局要求政府信息公开，但一达通公司不同意，故深圳市国税局不公开，故申请法院调查取证。4.增值税专用发票核查通知、书面说明书，垫付失控发票的缴税238944.75元的刷卡凭证，拟证明东莞石排国税局因失控发票的原因向赖东明调查时，赖东明确认其是灯谷公司的实际控制人的事实。5.广东增值税专用发票统计表及1754243.65元的增值税发票，拟证明2016年11月16日、17日由灯谷公司向一达通公司开票的金额是6109893.39元，与一达通公司向灯谷公司转账的金额6129548.83元基本一致。6.一达通公司向灯谷公司的转账统计表，拟证明一达通公司一共向灯谷公司转账6129548.83。一达通公司对此发表质证意见称：前述证据均不是新证据，一达通公司不予确认，且所有证据与本案的清算责任纠纷没有关联。在二审庭审后，陈桂华向本院提交了以下证据：1.2016年11月9日下午12：58分的来电，管家提醒的短信信息记录，拟证明一达通公司在甲方抬头的基本信息中所填写的手机号码正是赖东明本人使用的手机号码。2.国家税务局关于调整增值税扣税凭证抵扣期限有关问题的通知，拟证明如果未在规定期限内到税务机关办理认证、申报抵扣或者申请稽核比对的，不得作为合法的增值税扣税凭证，不得计算进项税额抵扣的事实。3.先行调解（协调）通知书，拟证明陈桂华在深圳市国税局拒不公开信息的情况下，向深圳市国税局依法提起行政诉讼的事实。4.（2018）粤1973民初17330号的庭前会议笔录、民事判决书、生效证明书、借条，拟证明灯谷公司的实际控制人为赖东明，陈桂华是挂名股东。5.投诉函、国家税务总局深圳市税务局第二税务分局关于陈桂华女士投诉函的复函，关于对复函的反馈说明，关于请求贵局依法向一达通公司办理出口退税的申请书、关于请求协调的函，拟证明一达通公司已经向深圳市税务局第二税务分局申请办理涉案退税款632872.017元的事实，故本案应裁定中止诉讼。陈桂华也正在积极协助一达通公司办理退税的事宜。一达通公司对此发表质证意见称：陈桂华于二审庭审后提交的证据已超过举证期限，不符合法定程序，法院应当不予采纳。证据1由当事人控制，手机截图并无证明力，且协议上留了谁的电话号码并不影响灯谷公司与陈桂华签订协议的效力。证据2是国家税务总局对于一般纳税人申报退税的期限要求，一达通公司为外贸综合服务公司，并不受此期限的影响，一达通公司已按时完成了申报，本案并非申报问题，而是申报后税局发函调查的结果，导致税局无法办理退税。证据3无原件，真实性无法核实，且与本案无关联。证据4与本案无关联性，陈桂华与赖东明之间的关系如何，仅为双方的内部关系，不得对抗善意第三人。证据5证明一达通公司进行了申报，并证明涉案发票的退税款税局确实未予办理退税，不予退税的原因为“企业注销，暂无法核查”。另，陈桂华向本院提交了调查取证申请书，申请本院向东莞市第三人民法院樟木头法庭调取黄中一诉赖东明、陈桂华的民间借贷纠纷一案，拟证明赖东明亲口承认其是灯谷公司的实际控制人。并申请准许并通知一达通公司的签约代表人郑旭东出庭作证，以全面说明当时签约的详细情况。经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案为清算责任纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对上诉人陈桂华上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。围绕陈桂华的上诉，本院分析如下：第一，《外贸代理出口协议书》、《一达通外贸综合服务规则知悉确认函》的签订双方是一达通公司与灯谷公司，合同相对方是一达通公司与灯谷公司，灯谷公司亦加盖了公司印章，意思表示真实，陈桂华并非合同相对人，合同是否反映了陈桂华真实意思不影响合同效力。陈桂华主张上述合同是一达通公司与赖东明恶意串通损害其利益或虚开增值税发票骗取退税。首先，陈桂华自认灯谷公司由赖东明负责经营，赖东明确认《外贸代理出口协议书》、《一达通外贸综合服务规则知悉确认函》的真实性及案涉出口服务委托函涉及的节能灯均已出口。其次，虽然一达通公司提供的出口服务委托函、出口货物报关单并无灯谷公司签字盖章，但其提供的公证书载明的网上操作流程后形成的文书与其在本案中提交的出口服务委托函、出口货物报关单基本一致，亦可与赖东明确认案涉节能灯已出口的陈述相互印证。再次，陈桂华主张一达通公司与赖东明虚构真实交易活动，但陈桂华并未提供任何证据予以证明。灯谷公司向一达通公司开具了增值税发票，一达通公司向灯谷公司支付了相应款项，陈桂华对此不能作出合理解释。综上，一达通公司提供的证据能相互印证，可以证明其与灯谷公司实际履行了《外贸代理出口协议书》，陈桂华主张一达通公司与灯谷公司恶意串通及虚开增值税发票没有依据。《外贸代理出口协议书》、《一达通外贸综合服务规则知悉确认函》均为一达通公司和灯谷公司真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，依法应属有效合同。第二，关于一达通公司是否实际垫付退税款的问题。《外贸代理出口协议书》约定由一达通公司提供垫付退税服务。灯谷公司开具的增值税发票数额是含税价，一达通公司支付给灯谷公司的款项超过了增值税发票上的金额，一达通公司主张转账款项是外汇款加上垫付的退税款并减去应当扣除的代理服务费，一达通公司能合理解释款项形成，且该数额亦与出口服务委托函能相互印证，结合东莞市国家税务总局石排分局出具的《关于协查出口货物税收有关情况的复函》，原审法院认定一达通公司已实际垫付退税款并无不当。根据《外贸代理出口协议书》的约定，灯谷公司委托出口的货物在一达通公司提交退税申请后，涉及到退税函调且出现不配合回函、回函异常或函调期间超过九十天或税务机关暂缓审批的，导致一达通公司无法正常向税务机关申报退税的，一达通公司有权要求灯谷公司返还一达通公司垫付的退税款。本案并无证据证明税务机关因一达通公司原因拒绝办理退税的情形，根据东莞市国家税务总局石排分局出具的《关于协查出口货物税收有关情况的复函》可知是因灯谷公司注销导致无法办理退税，故理应由灯谷公司返还一达通公司已垫付的退税款，原审法院计算退税款为632872.17元并无不当，本院予以确认。第三，至于陈桂华的责任问题。陈桂华为灯谷公司登记股东，其在未经核实灯谷公司案涉债务的情况下对灯谷公司进行清算并注销灯谷公司，同时承诺愿意承担由此产生的一切责任，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十条规定，陈桂华作为登记股东及清算义务人，应对灯谷公司的案涉债务承担清偿责任。陈桂华主张其是灯谷公司挂名股东，赖东明才是实际经营者，应由赖东明承担责任，但陈桂华是登记股东，具有对外公示效力，陈桂华、赖东明之间的关系属于灯谷公司内部关系，不能以此对抗一达通公司，陈桂华以此主张其无需承担责任没有依据，陈桂华二审提交证据证明其不是实际控制人，如前所述，陈桂华是否是灯谷公司的实际控制人，与其是否需承担本案责任并不等同，陈桂华需承担本案责任的原因是陈桂华是灯谷公司的登记股东，具有对外公示效力，故本院对其二审提交的证据不予采纳，对其提交的调查取证申请，不予准许。一达通公司申请追加赖东明为被告后又撤回对赖东明的起诉，即一达通公司在本案中并不向赖东明主张权利，是一达通公司的权利，故本案并无追加赖东明的必要。综上所述，上诉人陈桂华的上诉理由缺乏依据，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费11211.58元，由上诉人陈桂华负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长 许 卫审判员 邹凤丹审判员 陈美苑二〇一九年五月二十二日书记员 吴晓勇