贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终2845号上诉人（原审被告）：王森，男，1990年11月28日出生，汉族，四川省合江县人，住该县，委托代理人：陈锋云，四川恒智达律师事务所律师。委托代理人：邓勤，四川恒智达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姚清燕，女，1983年1月22日出生，汉族，四川省合江县人，住该县，被上诉人（原审原告）：张成碧，女，1969年8月11日出生，汉族，四川省合江县人，住该县，被上诉人（原审原告）：姚建文，男，1936年3月25日出生，汉族，四川省合江县人，住该县，被上诉人（原审被告）：王布军，男，1973年12月2日出生，汉族，贵州省习水县人，住习水县，被上诉人（原审被告）：习水县土城镇人民政府,住所：习水县土城镇团结街。法定代表人：汪骞，该镇镇长。被上诉人（原审被告）：永诚财产保险股份有限公司贵州分公司，住所地：贵州省贵阳市云岩区北京路**贵阳医学院科技楼（京玖大厦）**。负责人：孟曦。被上诉人（原审被告）：习水县土城镇长坝村村民委员会。上诉人王森因与被上诉人习水县土城镇长坝村村民委员会（以下简称长坝村委会）、王布军、永诚财产保险股份有限公司贵州分公司（以下简称永诚保险公司）、习水县土城镇人民政府（以下简称土城镇政府）、姚清燕、张成碧、姚建文机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵州省习水县人民法院（2018）黔0330民初3288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。王森上诉请求：1、依法撤销一审判决并改判上诉人不承担责任，各被上诉人承担逾期过错相适应的责任。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人与王布军之间系个人劳务关系，应该由王布军承担责任。2、上诉人当天开车是为了送人去文茂坤家吃饭，这是受王布军现场管理人员姚正权的安排和指示，属于职务行为，后果应该由王布军承担。3、土城镇政府及长坝村委会应该承担责任。涉案的道路工程是由政府出资与群众投劳共同修建，发包方应该是土城镇政府，其应该对工程进行监管。但土城镇政府却放任不管，导致长坝村委会将工程发包给王布军个人。其没有施工能力且未采取安全防护措施。4、土城镇政府在庭审中明确表示其垫付的费用不在本案中处理，原审判决违反了不告不理原则。5、原审判决上诉人承担精神抚慰金不当。长坝村委会、王布军、永诚保险公司、土城镇政府、姚清燕、张成碧、姚建文二审未做答辩。姚清燕、张成碧、姚建文向一审法院起诉请求：一、判令王布军、土城镇政府、永诚保险公司、王森、长坝村委会赔偿姚清燕、张成碧、姚建文各项损失647569.10元（此款包括死亡赔偿金534860.00元、丧葬费26547.00元、误工费2160.00元、交通费10000.00元、被扶养人生活费24002.10元、精神抚慰金50000.00元）；二、判令永诚保险公司在交强险限额内直接向姚清燕、张成碧、姚建文赔偿；三、本案诉讼费由王布军、土城镇政府、永诚保险公司、王森、长坝村委会承担。一审法院认定事实：2017年3月5日，王布军与长坝村委会签订《土城镇长坝村蔡家沟至红卫朱黑子小康路建设承包合同》（以下称承包合同），双方约定由王布军承建涉案小康路工程。王森（铲车驾驶）、雷先杰、牟利平、李祥林、黄辉宗、袁志远等人为王布军雇请的施工人员，包食宿，王布军另雇请姚正全为工地管理人员，雇请段中莲为工人煮饭，王布军租用案外人袁国兵住房供工人们食宿。2017年7月，小康路修至案外人文茂坤户旁，文茂坤为感谢工人们打通公路，遂邀请工人们到其家中吃饭，以示感谢。2017年7月30日中午收工后，王森驾驶自有川Ｅ×××**号车搭载姚正全、雷先杰、牟利平、李祥林、黄辉宗、袁志远、税远珍（非王布军雇请人员），从习水县土城镇长坝村道班房路段前往该村红星组文茂坤家中吃饭，当行驶至长坝村蔡家沟路段上坡时操作不当，车辆向后滑行，在滑行过程中驶离该车车行方向公路左侧，坠入公路左侧下面山沟里的乱石堆中，造成川Ｅ×××**号车严重损坏及乘车人姚正全、雷先杰2人当场死亡、乘车人税远珍经送习水县人民医院抢救无效死亡，驾驶人王森、乘车人李祥林、黄辉宗、牟利平、袁志远5人不同程度受伤的道路交通事故，经习水县公安局交通警察大队习公交认字（2017）第00068号《道路交通事故认定书》认定：川Ｅ×××**号车转向系性能不能满足国家标准GB7258-2012《机动车运行安全技术条件》中相关安全技术条件，王森驾驶未按规定期限进行安全技术检验、安全技术不能满足国家标准的机动车，行驶过程中载人超过核定载客人数并且在行驶过程中操作不当，王森林承担本次事故的全部责任，乘车人姚正全、牟利平、雷先杰、李祥林、税远珍、黄辉宗、袁志远不承担本次事故责任。还查明，张成碧系姚正全妻子，姚建文系姚正全父亲，姚清燕系姚正全女儿。姚正全生前有被扶养人1人即其父亲姚建文（1936年3月25日出生，有扶养义务人4人）。本案事故发生后，王布军已预付5万元给姚清燕、张成碧、姚建文，土城镇政府已预付3万元给姚清燕、张成碧、姚建文。一审法院认为，习水县公安局交通警察大队依照合法程序，根据当事人的行为对发生此次事故所起的作用及过错的程度，作出的事故认定并无不当，事故当事人亦无异议，原审法院予以确认。双方当事人对本案事故的民事赔偿责任承担主体存在分歧，因此，本案的争议焦点为一、王森驾车搭载姚正全等人前往案外人文茂坤家吃饭是否属于提供劳务的行为；二、土城镇政府、长坝村委会是否应当承担赔偿责任。关于争议焦点一，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’”，在是否为雇员职务行为的判断上，一方面，从主观上要求雇员的行为是以雇主的授权或指示为基础，并在其范围内从事的劳动行为，雇主享有对雇员的行为在雇佣工作期间加以控制的权利，雇员主观上也是为雇员的利益而从事工作；另一方面，从客观上又要求即使行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或与履行职务有内在联系的也应作为“执行职务”看待。本案中，无证据显示王布军安排王森驾车送工人去吃饭，排除王森是受王布军的授权或指示的可能。同时，王布军租赁房屋并雇请专门人员煮饭，供工人食宿，食宿地点、方式固定，王森的工作内容为铲车驾驶，并不包含接送工人；涉案食宿地点就在工地上，也不存在工人食宿需要接送的情形，王森等人去文茂坤家吃饭，已超出王布军所能管理的范围，也超出了王森作为工地铲车驾驶员这一职务范围，与其履行职务无内在联系。关于姚正全是否安排王森送工人的问题，在接受公安机关询问时，袁志远称“大约12时许，长坝村一村民要请我们去吃饭，于是我们一行八人坐了一辆长安车去吃饭……”、黄辉宗称“大约早上11时许，我们打了几十米的乡村道后，土城镇长坝村的一家农户就叫我们到他家吃饭，于是我叫上我的税远珍一起乘王森驾驶长安车还有牟利平……一行八人准备去吃饭”、王森称“在中午12时许，黄辉宗等人回到工地上的食堂告诉我，有一个附近的群众邀请我们去他家吃饭，于是我们便从食堂出发，前往那请吃饭的群众家，我们出发时是由我驾驶川Ｅ×××**号车……”，并未说明是受姚正全的安排，这与黄辉宗作为证人在本案审理过程中接受法庭询问“是谁叫王森开车去吃饭的？”时称“都是大家说走吃饭，让王森开车”能够相互印证，说明王森开车并不是受姚正全的安排。另，本案系由案外人文茂坤邀请工人吃饭，并非王布军或姚正全安排工人去文茂坤回家吃饭。综上，王森驾车搭载姚正全等人去文茂坤家吃饭应属于个人行为，与提供劳务无关。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据各自的过错承担相应的责任。”的规定，接受劳务一方并非对提供劳务一方的所有侵权行为都承担赔偿责任，而是仅对提供劳务一方的职务行为造成的损害承担赔偿责任。故，姚清燕、张成碧、姚建文主张由王布军承担赔偿责任的诉讼请求，原审法院不予支持；王森关于应由王布军承担赔偿责任的辩称意见，原审法院不予采纳。关于争议焦点二，即土城镇政府、长坝村委会是否应当承担赔偿责任的问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，本案事故损害并非因在从事雇佣活动中因提供劳务发生，故，主张由土城镇政府、长坝村委会承担赔偿责任的诉讼请求原审法院不予支持。综上，王森驾车搭载姚正全等人前往案外人文茂坤家吃饭，系其个人行为，并非提供劳务的行为，对姚清燕、张成碧、姚建文的损失，应由王森承担主要责任。同时，王森为无偿搭乘，且姚正全在明知已超载的情况下仍然乘车，自陷危险境地，自身具有一定过错，应承担一定责任。结合本案事实，原审法院确定由王森承担70%的责任，姚正全自担30%的责任。另，双方当事人均未举证证明川Ｅ×××**号车在永诚保险公司的投保情况，王森称该车在永诚保险公司投保交强险，而本车车上人员受损不属于交强险理赔范围，故主张由永诚保险公司承担赔偿责任的诉讼请求，原审法院不予支持。关于姚清燕、张成碧、姚建文可主张的各项损失，原审法院逐一确认如下一、死亡赔偿金根据贵州省城镇居民人均可支配收入29080.00元/年计算为29080.00元/年×20年=581600.00元，姚清燕、张成碧、姚建文主张534860.00元，原审法院遵从其愿，予以支持534860.00元；二、丧葬费根据贵州省2017年在岗职工平均工资64549.00元/年计算为64549.00元/年÷12个月×6个月=32274.50元，姚清燕、张成碧、姚建文主张26547.00元，原审法院遵从其愿，予以支持26547.00元；三、被扶养人生活费25435.00元，姚清燕、张成碧、姚建文主张24002.10元，原审法院遵从其愿，予以支持24002.10元；四、精神抚慰金酌定30000.00元；六、交通费酌定500.00元；七、处理丧葬事宜误工费，姚清燕、张成碧、姚建文主张2160.00元，原审法院予以支持。上述损失或费用共计618069.10元，由王森承担70%为432648.37元。王布军已预付5万元给，土城镇政府已预付3万元给姚清燕、张成碧、姚建文，为减少当事人诉累，对其垫付费用，原审法院一并处理，由王森在应付姚清燕、张成碧、姚建文款项中扣除后直接给付王布军、土城镇政府。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、限王森于本判决生效之日起三十日内给付姚清燕、张成碧、姚建文人民币352648.37元；二、限王森于本判决生效之日起三十日内给付王布军人民币50000.00元；三、限王森于本判决生效之日起三十日内给付习水县土城镇人民政府人民币30000.00元；四、驳回姚清燕、张成碧、姚建文的其他诉讼请求。案件受理费减半收取1770.00元，由王森承担。本院二审期间，双方均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于王森驾驶涉案肇事车辆导致本次交通事故的行为是否属于从事雇佣活动的问题，根据审理查明的事实，王森受王布军雇佣，在案涉工地从事铲车驾驶工作，涉案交通事故发生时，王森使用自有车辆搭载姚正全、雷先杰、牟利平、李祥林、黄辉宗、袁志远、税远珍等人前往当地村民文茂坤家里就餐。首先，王布军雇佣王森系从事铲车驾驶工作，涉案交通事故发生时，王森从事的行为与雇佣活动无关。其次，王森所举证据也不能证明，其驾驶涉案车辆导致本次交通事故时，其行为是履行职务或者与履行职务有内在联系，因此，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款关于“前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’”、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，王森依法承担举证不能的不利后果。王森所持其驾驶涉案车辆的行为系受雇于王布军的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于土城镇政府、长坝村委会是否应承担责任的问题，本次交通事故发生时，涉案公路并未完工及交付使用，且王森作为公路现场施工人员，应当知道该公路的交通及通行情况，其驾驶不符合安全行驶条件的车辆上路行驶、超载是导致本次事故的直接原因，土城镇政府、长坝村委会与本次交通事故之间并无因果关系，一审判决认定土城镇政府、长坝村委会不承担本次交通事故的责任符合规定，本院予以确认。关于一审法院对土城镇政府垫付的50000元款项在判决中一并处理，是否违反法定程序的问题，如前所述，土城镇政府在本次交通事故中无责任，一审判决为减少当事人讼累，对其垫付的50000元款项一并作出处理并无不当，本院亦予以确认。关于精神抚慰金的问题，根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百五十五条第三款关于“驾驶机动车致人伤亡或者造成公私财产重大损失，构成犯罪的，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定确定赔偿责任”之规定，驾驶人因交通肇事构成犯罪的情形下，侵权人以及承保车辆的保险公司是否承担精神抚慰金赔偿责任，应以道交法第七十六条作为判断依据。该条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。”由此可见，如果精神抚慰金属于交强险的赔偿范围，则在驾驶人因交通肇事构成犯罪的情形下，侵权人仍应赔偿精神抚慰金。对此，根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款关于“被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持”之规定，精神抚慰金系交强险法定赔偿项目，并且保监会出台的交强险统一格式条款亦将其列入合同约定的赔偿范围，故王森以驾驶人犯交通肇事罪为由不应赔偿精神抚慰金的主张不能成立，本院不予支持。综上所述，王森的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3540元（缓交），由上诉人王森负担。本判决为终审判决。审判长 娄 强审判员 贺灿灿审判员 施正高二〇一九年五月十三日法官助理侯振伟书记员钟永海