内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2019）内民终171号上诉人（原审被告）：中十冶集团有限公司。法定代表人：刘冠胜，该公司董事长。委托诉讼代理人：张建宇，内蒙古慧灵律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：怀远县跃通汽车运输有限公司。法定代表人：徐跃，该公司总经理。委托诉讼代理人：卢晓艳，北京市大瀚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鄂尔多斯市达拉特旗蒙新煤炭有限责任公司。法定代表人：韩友针，该公司董事长。委托诉讼代理人：周子源，内蒙古三恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴静，内蒙古三恒律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：潘小林，男，1964年2月17日出生，汉族，现住浙江省临安市。委托诉讼代理人：陈先富，上海诚行律师事务所律师。被上诉人：王理阳，男，1970年6月24日出生，汉族，住浙江省苍南市。上诉人中十冶集团有限公司（以下简称中十冶公司）与被上诉人怀远县跃通汽车运输有限公司（以下简称跃通公司）、鄂尔多斯市达拉特旗蒙新煤炭有限责任公司（以下简称蒙新公司）、王理阳及潘小林建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院（2018）内06民初302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月4日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中十冶公司的委托诉讼代理人张建宇，被上诉人跃通公司的委托诉讼代理人卢晓艳，蒙新公司的委托诉讼代理人周子源、吴静，潘小林的委托诉讼代理人陈先富庭参加诉讼，被上诉人王理阳经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。中十冶公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项内容，改判中十冶公司不承担付款责任；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决无事实和法律依据。一、本案应移送公安机关处理。1.王理阳涉嫌私刻印章的行为，虽被公安机关撤销立案，但不能排除王理阳与张光艺、张光明恶意串通私刻印章，也不排除与蒙新公司串通损害中十冶公司的利益。二、中十冶公司并无过错，不承担付款责任。张光艺并非中十冶公司以及中十冶温州分公司的员工，中十冶温州分公司依法成立后一年内即被注销，没有开展业务，对张光艺私刻公章、外收取管理费行为，中十冶公司无过错。三、王理阳通过中十冶温州分公司挂靠中十冶公司的认定缺乏依据。中十冶公司并未参与涉案工程的施工，也没收到过任何工程款，一审法院对蒙新公司支付工程款的认定不清，蒙新公司向王理阳支付的工程款，王理阳并未转入中十冶公司的对公账户。四、跃通公司对王理阳挂靠中十冶公司的真实性未尽到审慎核实义务，存在过错。中十冶公司不是蒙新公司签订《工程承包合同》的相对方，王理阳以中十冶公司的名义对外签订合同并未取得中十冶公司的书面授权，未向中十冶公司支付管理费，也没有证据证明王理阳系中十冶公司的员工，蒙新公司与王理阳签订《工程承包合同》时，并未审查王理阳的代理权及代理权限。五、本案不构成表见代理。表见代理的适用前提是合法行为。王理阳、张光艺、张光明未经授权私刻公司公章，恶意串通签订《建设工程施工合同》，骗取工程款归个人所有，承揽工程所签订文书属以合法形式掩盖非法目的的违法行为，不构成表见代理。一审判决违反公平原则，损害中十冶公司的利益，请求予以改判。跃通公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、本案是建设工程施工合同纠纷，根据现有证据，本案不具备《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪若干问题的规定》向公安机关移送的条件，一审法院对本案进行审理并无不当。1.张光艺、张光明是否私刻公司印章并不影响本案民事责任的认定及处理。2.张光艺不仅对外表示其为中十冶公司员工，且根据张光艺表述其内心确认自己就是中十冶公司的员工。3.王理阳签订合同时对于印章是否真实并不知情，也没有审查真实性的义务，其通过中十冶公司温州分公司挂靠中十冶公司，支付挂靠费用，不能得出与张光艺、张光明之间存在恶意串通的结论。二、中十冶公司以本案存在刑事犯罪，其无过错，不应承担付款责任的主张不能成立。1.公安机关对于中十冶公司的报案并未立案受理。即便存在他人伪造印章或者诈骗的犯罪嫌疑，与本案民事案件无关。中十冶公司关于合同当事人之间不存在民事法律关系，应全案移送的主张，不能成立。2.公安机关的《询问笔录》及《温州市建筑企业信息卡领卡申请表》等足以认定，张光艺是中十冶公司温州分公司的办公室负责人，系中十冶公司员工。三、王理阳与中十冶公司之间存在工程挂靠施工关系，中十冶公司温州分公司收取王理阳费用后，向王理阳出具了《中十冶集团有限公司温州分公司收款凭证》，至于实际归谁所有系公司内部规定，与王理阳无关。四、本案所涉印章为中十冶公司温州分公司的材料中所涉印章，中十冶公司项目部印章可视为中十冶公司温州分公司的意思表示，张光艺、王理阳的签字代表中十冶公司温州分公司，均对中十冶公司具有约束力。五、跃通公司作为实际施工人有权向蒙新公司、王理阳、中十冶公司请求相应工程折价补偿款。蒙新公司辩称，一、中十冶公司是承担义务的主体，张光艺是职务行为。王理阳以中十冶公司名义签订合同，其行为系履行职务行为，签订合同产生的后果应由中十冶公司承担。公安机关所调取的中十冶公司温州分公司的档案材料可证实，张光艺系中十冶公司温州分公司的办公室负责人。蒙新公司与中十冶公司签订的《工程承包合同》及中十冶公司提供的《关于成立项目部及任职的通知》、《委托代理证书》、王理阳提供的《外出工程承包协议书》中加盖的中十冶的公章，系中十冶公司办公室负责人张光艺加盖上去的，张光艺又给王理阳颁发了加盖有中十冶公司印章的代理证书。蒙新公司在发包工程前要求中十冶公司出示上述相关证件，已尽到了审慎的注意义务。二、中十冶公司上诉的全部理由均建立在其主张公章伪造的基础上，现公安机关未出具公章私刻的鉴定证明，且已撤销立案，中十冶公司的上诉基础已不存在，其上诉主张也不能成立。三、基于合同的相对性，蒙新公司与中十冶公司存在工程承包合同关系，即工程验收和工程款结算。中十冶公司作为建设工程的承包方按合同约定双方在具备结算条件的基础上进行结算，履行义务。潘小林辩称，一、中十冶公司在一审期间认可委托刘景春办理中十冶公司温州分公司注册事宜，并聘任刘景春为中十冶公司温州分公司负责人，同时，中十冶公司认同《温州市建筑企业信息卡领卡申请表》上加盖的是中十冶公司的印章，该表记载了刘景春是分公司负责人，张光艺是办公室负责人，证明张光艺是中十冶公司温州分公司的员工。王理阳与张光艺在中十冶公司温州分公司签订合同，支付了相应的管理费，中十冶公司温州分公司也开具了相应的手续，王理阳取得的手续合理合法。王理阳挂靠中十冶公司温州分公司相应的权利或者义务应该由中十冶公司承担。王理阳缴纳的管理费中十冶公司是否已收到，是中十冶公司内部管理行为，不影响挂靠的效力。二、王理阳授权是在中十冶公司温州分公司注销之前取得；三、王理阳合法取得中十冶公司授权，王理阳与蒙新公司签订相应的合同以及与潘小林签订的合同及相应的行为，均由中十冶公司承担；四、一审法院依据最高人民法院关于审理建筑工程施工合同的解释，引用的法律条文正确，本案发包方是蒙新公司，承包人是中十冶公司，实际施工人是潘小林及跃通公司，发包方在工程款未完全支付的情况下应对涉案款项承担连带责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回中十冶公司的上诉请求。王理阳未到庭也未进行书面答辩。跃通公司向一审法院起诉称：1.判令王理阳、蒙新公司、中十冶公司连带支付其杭盖沟煤矿土石方剥离工程第一期工程量166万立方米的工程款1312.745万元（1372.345万元-158.6万元）；2.判令王理阳、蒙新公司、中十冶公司连带支付其第二期杭盖沟煤矿土石方剥离工程量为2325437.1立方米的工程款1648.788799万元；3.判令王理阳、蒙新公司、中十冶公司连带赔偿其因停工造成的人员工资损失174.8236万元；4.判令王理阳、蒙新公司、中十冶公司连带支付上述款项3672.375399万元的利息损失（按月利率2.5%，自2012年12月8日暂计算至2013年7月8日为91.8093元×7=642.6651万元，计算至实际给付之日止）；5、王理阳、蒙新公司、中十冶公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：1.王理阳为承包蒙新公司杭盖沟煤矿土石方剥离工程，找到中十冶公司温州分公司办公室负责人张光艺协商挂靠中十冶公司资质事宜。中十冶公司虽不认可张光艺系中十冶公司温州分公司办公室负责人，然其对委托刘景春注册中十冶公司温州分公司并聘任刘景春为温州分公司负责人的事实认可，且对《温州市建筑企业信息卡领卡申请表》上加盖的中十冶集团有限公司印章真实性无异议，而该申请表明确记载刘景春为中十冶公司温州分公司负责人，张光艺为中十冶公司温州分公司办公室负责人，本院对该事实予以确认。2.2011年7月18日，中十冶公司温州分公司与王理阳签订《外出工程承包责任协议书》，中十冶公司温州分公司同意王理阳负责承包工地施工并上缴管理费，王理阳向中十冶公司温州分公司缴纳65000元管理费及印章押金2000元，有中十冶公司温州分公司出具的收款收据为证。3.同日，中十冶公司温州分公司以中十冶公司名义向王理阳出具《关于成立项目部及任职的通知》、《委托代理证书》、《关于启用新印章函》等文件，成立中十冶集团有限公司驻鄂尔多斯市达拉特旗蒙新煤炭有限责任公司项目部（以下简称中十冶公司项目部），委任王理阳为项目部负责人、工程施工合同负责人，委托范围为：露天煤矿土石方工程。并在王理阳提供的《工程承包合同》（该合同甲方为蒙新公司，乙方为中十冶公司）上加盖中十冶公司印章。上述手续均由张光艺负责办理。4.中十冶公司温州分公司的经营范围是：为本公司联系业务。中十冶公司的经营范围包括房屋建筑工程总承包、矿山工程施工总承包等。5.2011年7月18日，王理阳以中十冶公司名义与蒙新公司签订《工程承包合同》，承包了蒙新公司杭盖沟煤矿部分土石方剥离工程，双方对工程概况、施工资质、设施及设备、安全保证要求、综合价格计算方式、施工期限、结算及付款方式、安全责任、双方权责等事项进行了约定。6.2011年12月12日，王理阳以中十冶公司项目部名义与潘小林签订《工程承包合同》，将其承包的涉案工程转包于潘小林施工，合同主要内容同其与蒙新公司2011年7月18日所签《工程承包合同》内容相同，仅将综合价格调整为每立方人民币陆元玖角整（6.9元）税后价，将施工期限变更为从2011年12月12日至2014年7月12日止。7.2012年2月16日，潘小林（甲方）与跃通公司（乙方）签订《工程承包合同》，王理阳作为担保方在合同中签字并加盖中十冶公司项目部印章，合同主要约定：甲方将鄂尔多斯市达拉特旗蒙新煤炭有限责任公司杭盖沟煤矿开采项目部分土石方工程发包给乙方施工。综合价格、计算方式：1.工程综合费用依据合同第一条第三款及费用说明：节假日补贴和综合费用为每立方人民币陆元肆角叁分（6.43元）税后价，甲乙双方不得以任何理由调整工程价格，燃油价格按7.50元／升结算由甲方统一提供（注：挖、弃之间距离在1000米以内按6.43元价格计算，超出1000米的每增加100米按每立方加0.10元，以此类推计算）；2.计算公式：依据双方确认的标高、测量图纸计算的土石方量平整场地、开挖面、边坡修整须规范、排渣场边坡须整齐验收合格后，方可结算，土方测算后15日内结清，甲方不准有任何理由拖欠乙方工程款，造成损失甲方自行承担。施工期限：从2012年2月16日至2014年7月12日止。合同还对工程内容及费用说明、施工资质、结算及付款方式等进行了约定。8.2012年4月14日，王理阳以中十冶公司项目部名义（甲方）与潘小林（乙方）、跃通公司（丙方）签订《三方约定协议》，协议约定：因乙方身体原因，不能继续履行合同。现经三方约定，由丙方来履行乙方与甲方合同，三方达成以下条款：原合同时间三年改为现有两个工作面完成；两个工作面由煤矿验收合格后，甲方一次性付清乙方垫付款和丙方工程款，丙方支付乙方前期垫付款的利息，利息按月利率1分计算；甲方和丙方同意乙方垫付款由甲方代扣丙方工程款支付给乙方（以乙方持有甲方和丙方欠条或结算清单为准）；丙方执行乙方与甲方的合同条款，具体事项按合同执行；三方同意由丙方执行乙方的合同和现有双方约定协议；工程款结算清后，三方合同与约定同时终止；结算工程款时必须三方全部到场，共同进行结算；本协议如有争议，三方协商解决，如协商不成，在当地人民法院提起诉讼。9.2012年8月21日，蒙新公司出具一份《工程量确认单》，内容为：截止2012年8月21日止，中十冶公司所承包施工的蒙新公司杭盖沟煤矿西边600米施工平台的土石方剥离工程，项目部为1380000立方米，跃通公司为1660000立方米，合计总工程量为3040000立方米，特此确认。2013年1月10日，中十冶集团有限公司驻鄂尔多斯市达拉特旗蒙新煤炭有限责任公司项目部出具一份《工程量确认单》，该项目部确认跃通公司2012年2月14日至2012年6月10日施工工程量为1660000立方米，2012年6月11日至2012年12月28日施工工程量为2325437.1立方米。10.2012年12月8日，蒙新公司（甲方）与中十冶公司项目部（乙方）签订《春节前资金分配协议书》，协议约定：一、本协议自双方签字之日起开始执行；二、乙方的安徽××队主煤层所销售额作为双方的分配，分配的金额直接用于乙方的安徽怀远车队，乙方支配的款项必须保证该款项首先支付工人的工资及其他生产费用，并保证工程正常施工，否则甲方有权不给予支付，并造成所有的后果由乙方及该队负所有的责任；三、按本协议的第二点，5号主煤层销售额由甲乙双方分配。其它煤层乙方必须积极配合甲方销售，并清理好煤面、修好通道，不影响甲方销售，所销售额归甲方支配；四、乙方的安徽××队主煤层销售额的分配，按每天销售的车数除去税、费外，每车净付给乙方壹仟伍佰元，第二天支付前一天的款项，乙方收款必须具备有效的手续；五、甲方必须按本协议规定支付乙方安徽怀远车队，否则造成停工停产由甲方负责；六、乙方安徽怀远车队收到本协议规定的款项后，必须保证先支付工人工资及其他费用，否则由乙方负一切后果责任；七、在本协议签订之前，甲方支付给乙方安徽怀远车队人民币叁佰万元的款项作为本协议签订前所有的工人工资等费用；八、本协议签订后，乙方不得以任何理由做出有损甲方的各方面（包括：生产经营、销售等）影响。王理阳代表中十冶集团驻蒙新煤炭公司项目部在合同尾部签字。11.涉案工程未经验收结算，涉案土石方工程已经挖掘至主煤层并已经对外销售。经法庭释明，双方对涉案工程量、损失均不申请鉴定。跃通公司认可已收到蒙新公司1586000元工程款（由达拉特旗人力资源和社会保障局支付农民工工资100万元，蒙新公司按《春节前资金分配协议书》支付58.6万元）。跃通公司诉讼请求中包括有潘小林完成的工程，工程款数额为3063610元。潘小林未收到过工程款。12.2011年10月10日，中十冶公司对中十冶公司温州分公司办理了注销工商登记，并于2012年12月在《山西日报》、《浙江日报》、《云南日报》、《中国矿业报》发布公告，公告内容为:（1）中十冶公司对外签订建筑工程施工合同均需履行严格的审批程序，必须具有法定代表人签字的授权委托书，并在合同上加盖中十冶公司合同专用章、中十冶公司资金结算账户专用章及法定代表人签字；（2）中十冶公司温州分公司已于2011年10月10日注销工商登记；（3）张光艺并非中十冶公司职工，也不是中十冶公司温州分公司负责人，我公司未授权其代表中十冶公司或中十冶公司温州分公司对外进行任何经济活动。13.鄂尔多斯市公安司法鉴定中心出具《鉴定文书》（鄂公司鉴（文）字【2014】1号）结论为：（1）2013年12月20日由韩友针提供的《工程承包合同》上刻有“中十冶集团有限公司”内容的公章印文两枚与由中十冶集团有限公司提供的《工程施工合同》、《陕西省建设工程施工合同》上刻有“中十冶集团有限公司”内容的公章印文不是同一枚公章盖印形成；（2）2013年12月23日由林祥游提供的《关于成立项目部及任职的通知》上刻有“中十冶集团有限公司”内容的公章印文与由中十冶集团有限公司提供的《工程施工合同》、《陕西省建设工程施工合同》上刻有“中十冶集团有限公司”内容的公章印文不是同一枚印章盖印形成；（3）2013年12月23日由林祥游提供的《委托代理证书》上刻有“中十冶集团有限公司”内容的公章印文与由中十冶集团有限公司提供的《工程施工合同》、《陕西省建设工程施工合同》上刻有“中十冶集团有限公司”内容的公章印文不是同一枚印章盖印形成（注：林祥游系第三人王理阳雇佣的工作人员）。14.合同签订时，跃通公司不具有土石方工程施工资质。一审法院认为：一、关于本案是否应移送公安机关处理的问题，王理阳涉嫌私刻公司印章的行为，鄂尔多斯市公安局已撤销立案。中十冶公司向苍南县公安局金乡派出所的报案，报案陈述仅为“张光艺、雷建雄等在中十冶温州分公司伪造中十冶公司印章出借中十冶公司资质收取挂靠费用给其造成损失”的相关内容，且仅有2018年3月18日苍南县公安局金乡派出所出具的受案登记表，并无立案决定书，不影响本案民事案件的审理，中十冶公司主张移送公安机关处理的理由本院不予采纳。二、关于本案责任承担主体的问题。本案王理阳为承包蒙新公司杭盖沟煤矿土石方剥离工程，找到中十冶公司温州分公司办公室负责人张光艺协商挂靠中十冶公司资质事宜。中十冶公司温州分公司与王理阳签订《外出工程承包责任协议书》，并收取相应管理费后以中十冶公司名义向王理阳出具了《关于成立项目部及任职的通知》、《委托代理证书》、《关于启用新印章函》等文件，王理阳与中十冶公司形成挂靠法律关系。王理阳借用中十冶公司资质以中十冶公司名义承揽涉案工程后将工程转包于跃通公司，王理阳为案涉工程挂靠人（实际承包人），中十冶公司为被挂靠人，跃通公司为实际施工人，王理阳与中十冶公司应就欠付跃通公司的工程款承担连带给付责任。中十冶公司虽不认可其向王理阳出借资质施工的事实，并以王理阳所使用资质上加盖的中十冶公司公章并非中十冶公司真实公章进行抗辩，然向王理阳提供《关于成立项目部及任职的通知》、《委托代理证书》等相关资料，均系中十冶公司温州分公司所为，中十冶公司温州分公司系中十冶公司依法成立的分支机构，其经营范围系为本公司联系业务，中十冶公司业务范围包含有土石方承包，王理阳亦向中十冶公司温州分公司缴纳了相应管理费，故王理阳能够取得涉案工程施工与中十冶温州分公司提供上述资质有直接关联，中十冶公司应就其温州分公司实施上述行为产生的法律后果承担责任，其主张免责，本院不予支持。中十冶公司在本案审理中申请对《关于启用新印章函》中所加盖的中十冶公司印章与其提供印章的一致性进行鉴定，因公安机关调查笔录已显示《关于启用新印章函》中所加盖的中十冶公司印章系中十冶温州分公司加盖，故印章的一致性与否不影响中十冶公司的责任承担问题，中十冶公司应就其温州分公司实施的行为承担相应法律责任，本院对其鉴定申请不予准许。三、关于工程款的支付问题。涉案工程虽未经验收结算，但因涉案土石方工程已经挖掘至主煤层并已由蒙新公司对外销售，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，涉案工程应视为竣工验收。又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，跃通公司请求支付工程款的理由能够成立，本院予以支持。依中十冶公司项目部出具的《工程量确认单》，可以确认跃通公司的工程量为1660000立方米+2325437.1立方米=3985437.1立方米。又依中十冶公司项目部、潘小林、跃通公司《三方约定协议》约定，跃通公司执行潘小林与中十冶公司项目部所签合同条款，故工程单价应以2011年12月12日中十冶公司项目部与潘小林签订《工程承包合同》中约定的每立方米6.9元计算，工程款应为3985437.1立方米×6.9元=27499515.99元。因《三方约定协议》中约定：潘小林垫付款由中十冶公司项目部代扣跃通公司工程款支付给潘小林，且跃通公司与潘小林一致认可应付工程款中包括潘小林工程款3063610元，而潘小林未在本案中起诉请求支付工程款，故应从应付工程款中核减潘小林工程款3063610元，即应支付跃通公司的工程款数额为27499515.99元-1586000元-3063610元=22849905.99元。又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”之规定，本案蒙新公司在法庭限定期限就欠付工程款数额未能提供任何证据，故其应在欠付工程款范围内对跃通公司承担连带责任。四、关于损失赔偿的问题。跃通公司主张赔偿其因停工造成的机械设备损失费1259万元及因停工造成的人员工资损失174.8236万元，因王理阳与中十冶公司均不认可该损失费用，跃通公司亦不申请对该损失费用进行鉴定，故对跃通公司主张赔偿损失的请求不予支持。五、关于利息问题。因各方当事人对欠付工程价款利息没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，2012年12月8日的《春节前资金分配协议书》可证明涉案工程已实际交付发包方蒙新公司，故对跃通公司请求的利息，本院依欠付工程款数额22849905.99元从2012年12月8日起至实际给付完毕之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十三条、第二百五十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十四条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、王理阳、中十冶公司于本判决生效之日起十日内向跃通公司连带支付工程款22849905.99元及该欠付工程款从2012年12月8日起至实际给付完毕之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算产生的利息；二、蒙新公司在欠付工程款范围内对跃通公司承担连带给付责任；三、驳回跃通公司其他诉讼请求。案件受理费293701.12元，由王理阳负担133207.88元，由跃公司负担160493.24元。本院二审期间跃通公司向本院提交了新证据即：人民法院执行通知书、限制消费令、判决书，欲证明案涉工程施工过程中使用的汽车自卸车和柴油多系施工工人个人借款贷款或赊欠的方式购买，因跃通公司为受偿工程款，无法支付工人工资导致工人无力偿还上述款项，被诉讼并被法院执行。蒙新公司、中十冶公司、王理阳拒不支付工程款的行为，严重损害农民工的权益和相关出借方的利益，引发多起诉讼。对上述新证据中十冶公司质证认为：对于所有的新证据三性均不认可，由于该证据并不能显示与本案涉案工程有任何关联性，也无法得知该证据中体现的各方当事人主观是否是善意或者存在恶意诉讼的情形，该证据与中十冶公司没有关系，如果导致跃通公司或其他人损失，也是王理阳个人行为以及蒙新公司没有积极支付工程款导致。蒙新公司质证认为，对新证据的三性不认可，本案跃通公司与中十冶公司存在合同关系，新证据不是本案的争议主体，与本案不具有关联性。潘小林质证认为，同意跃通公司的举证目的。本院认为，该组新证据与本案争议的焦点不具有关联性，本院不予认定。本院经审理查明，王理阳为承包蒙新公司杭盖沟煤矿土石方剥离工程，找到张光艺协商，2011年7月18日王理阳与中十冶公司温州分公司签订《外出工程承包责任协议书》，该协议书中张光艺与王理阳分别签名，中十冶公司温州分公司盖章，王理阳支付给张光艺管理费65000元及印章押金2000元，张光艺以中十冶公司温州分公司的名义出具了收款收据。同日，张光艺向王理阳提供了盖有并非中十冶公司备案公章的《关于成立项目部及任职的通知》、《委托代理证书》等文件，2011年7月18日，王理阳以中十冶公司名义与蒙新公司签订《工程承包合同》，承包了蒙新公司杭盖沟煤矿部分土石方剥离工程，双方对工程概况、施工资质、设施及设备、安全保证要求、综合价格计算方式、施工期限、结算及付款方式、安全责任、双方权责等事项进行了约定。2011年12月12日，王理阳以中十冶公司项目部名义与潘小林签订《工程承包合同》，将其承包的涉案工程转包于潘小林施工，合同主要内容同其与蒙新公司2011年7月18日所签《工程承包合同》内容相同，仅将综合价格调整为每立方人民币陆元玖角整（6.9元）税后价，将施工期限变更为从2011年12月12日至2014年7月12日止。2012年2月16日，潘小林（甲方）与跃通公司（乙方）签订《工程承包合同》，王理阳作为担保方在合同中签字并加盖中十冶公司项目部印章，合同主要约定：“甲方将鄂尔多斯市达拉特旗蒙新煤炭有限责任公司杭盖沟煤矿开采项目部分土石方工程发包给乙方施工。综合价格、计算方式：1.工程综合费用依据合同第一条第三款及费用说明：节假日补贴和综合费用为每立方人民币陆元肆角叁分（6.43元）税后价，甲乙双方不得以任何理由调整工程价格，燃油价格按7.50元／升结算由甲方统一提供（注：挖、弃之间距离在1000米以内按6.43元价格计算，超出1000米的每增加100米按每立方加0.10元，以此类推计算）；2.计算公式：依据双方确认的标高、测量图纸计算的土石方量平整场地、开挖面、边坡修整须规范、排渣场边坡须整齐验收合格后，方可结算，土方测算后15日内结清，甲方不准有任何理由拖欠乙方工程款，造成损失甲方自行承担。施工期限：从2012年2月16日至2014年7月12日止。”合同还对工程内容及费用说明、施工资质、结算及付款方式等进行了约定。2012年4月14日，王理阳以中十冶公司项目部名义（甲方）与潘小林（乙方）、跃通公司（丙方）签订《三方约定协议》，协议约定：“因乙方身体原因，不能继续履行合同。现经三方约定，由丙方来履行乙方与甲方合同，三方达成以下条款：原合同时间三年改为现有两个工作面完成；两个工作面由煤矿验收合格后，甲方一次性付清乙方垫付款和丙方工程款，丙方支付乙方前期垫付款的利息，利息按月利率1分计算；甲方和丙方同意乙方垫付款由甲方代扣丙方工程款支付给乙方（以乙方持有甲方和丙方欠条或结算清单为准）；丙方执行乙方与甲方的合同条款，具体事项按合同执行；三方同意由丙方执行乙方的合同和现有双方约定协议；工程款结算清后，三方合同与约定同时终止；结算工程款时必须三方全部到场，共同进行结算；本协议如有争议，三方协商解决，如协商不成，在当地人民法院提起诉讼。”2012年8月21日，蒙新公司出具一份《工程量确认单》，内容为：截止2012年8月21日止，中十冶公司所承包施工的蒙新公司杭盖沟煤矿西边600米施工平台的土石方剥离工程，项目部为1380000立方米，跃通公司为1660000立方米，合计总工程量为3040000立方米，特此确认。2013年1月10日，“中十冶集团有限公司驻鄂尔多斯市达拉特旗蒙新煤炭有限责任公司项目部”出具一份《工程量确认单》，该项目部确认跃通公司2012年2月14日至2012年6月10日施工工程量为1660000立方米，2012年6月11日至2012年12月28日施工工程量为2325437.1立方米。2012年12月8日，蒙新公司（甲方）与“中十冶公司项目部”（乙方）签订《春节前资金分配协议书》，协议约定：“一、本协议自双方签字之日起开始执行；二、乙方的安徽××队主煤层所销售额作为双方的分配，分配的金额直接用于乙方的安徽怀远车队，乙方支配的款项必须保证该款项首先支付工人的工资及其他生产费用，并保证工程正常施工，否则甲方有权不给予支付，并造成所有的后果由乙方及该队负所有的责任；三、按本协议的第二点，5号主煤层销售额由甲乙双方分配。其它煤层乙方必须积极配合甲方销售，并清理好煤面、修好通道，不影响甲方销售，所销售额归甲方支配；四、乙方的安徽××队主煤层销售额的分配，按每天销售的车数除去税、费外，每车净付给乙方壹仟伍佰元，第二天支付前一天的款项，乙方收款必须具备有效的手续；五、甲方必须按本协议规定支付乙方安徽怀远车队，否则造成停工停产由甲方负责；六、乙方安徽怀远车队收到本协议规定的款项后，必须保证先支付工人工资及其他费用，否则由乙方负一切后果责任；七、在本协议签订之前，甲方支付给乙方安徽怀远车队人民币叁佰万元的款项作为本协议签订前所有的工人工资等费用；八、本协议签订后，乙方不得以任何理由做出有损甲方的各方面（包括：生产经营、销售等）影响。”王理阳在合同尾部签字。2011年10月10日，中十冶公司对中十冶公司温州分公司办理了注销工商登记，并于2012年12月在《山西日报》、《浙江日报》、《云南日报》、《中国矿业报》发布公告，公告内容为:“（1）中十冶公司对外签订建筑工程施工合同均需履行严格的审批程序，必须具有法定代表人签字的授权委托书，并在合同上加盖中十冶公司合同专用章、中十冶公司资金结算账户专用章及法定代表人签字；（2）中十冶公司温州分公司已于2011年10月10日注销工商登记；（3）张光艺并非中十冶公司职工，也不是中十冶公司温州分公司负责人，我公司未授权其代表中十冶公司或中十冶公司温州分公司对外进行任何经济活动。”另查明，涉案工程未经验收结算，涉案土石方工程已经挖掘至主煤层并已经对外销售。经一审法院释明，双方对涉案工程量、损失均不申请鉴定。跃通公司认可已收到蒙新公司1586000元工程款（由达拉特旗人力资源和社会保障局支付农民工工资100万元，蒙新公司按《春节前资金分配协议书》支付58.6万元）。跃通公司诉讼请求中包括有潘小林完成的工程，工程款数额为3063610元。潘小林未收到过工程款。合同签订时，跃通公司不具有土石方工程施工资质。本院认为，本案二审的争议焦点是：中十冶公司对案涉工程款及利息应否承担连带给付义务。一、关于王理阳与中十冶公司是否形成挂靠关系的问题。建筑业的“挂靠”是指具备相应资质条件的建筑企业将自己的资质证书、职业资格证书、职称证书、营业执照出借给实际施工人，实际施工人以其名义对外承揽工程施工任务并向该建筑企业上交一定费用的行为。本案中，首先，既没有证据证明中十冶公司成立过案涉工程项目部，也没有证据证明中十冶公司将自己的资质证书、职业资格证书、职称证书即相关资质出借给王理阳，王理阳虽持有《外出工程承包责任协议书》并盖有中十冶公司温州分公司的印章，但该协议书中中十冶公司温州分公司的签字代表为张光艺，现有证据不能充分证明张光艺是中十冶公司及中十冶公司温州分公司的工作人员，中十冶公司也不认可，而根据中十冶公司出具的《法人授权委托证明书》，刘景春为该公司签订合同代理人，则《外出工程承包责任协议书》不能作为王理阳与中十冶公司形成挂靠关系的依据。其次，王理阳所持有的《关于成立项目部及任职的通知》、《委托代理证书》经公安机关鉴定与中十冶公司的公章不符，亦不能证明其系挂靠中十冶公司。再次，王理阳虽有交纳65000元管理费及印章押金2000元的凭证，但该凭证只能证明张光艺收到过上述款项，不能证明支付给中十冶公司，况且王理阳交纳的65000元管理费及印章押金2000元与案涉工程承包合同的工程款高达几千万元相比相差甚远，与常理不符。另外，从跃通公司的起诉主张看，其一方面认为王理阳与其签订案涉工程承包合同是中十冶公司授权代表的，另一方面又主张王理阳系挂靠中十冶公司资质施工，其对王理阳与中十冶公司关系自相矛盾的主张本身也不能证明王理阳系挂靠中十冶公司。故一审法院关于王理阳与中十冶公司形成挂靠关系，继而认定跃通公司是王理阳与中十冶公司形成挂靠关系下的实际施工人属事实认定不清。二、王理阳是否构成表见代理的问题。表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。被代理人应按照合同约定承担其与相对人之间的民事责任。表见代理的主观要件是合同相对人善意且无过失，本案中，作为合同相对方的蒙新公司及跃通公司有义务举证证明其有合理理由相信王理阳具有代理权。从本案合同签订的形式及合同的实际履行情况看，蒙新公司、跃通公司在签订和实际履行过程中均存在过错。分析如下：首先，根据已经查明的事实，王理阳不是中十冶公司的工作人员，其虽持有《关于成立项目部及任职的通知》、《委托代理证书》，但如上所述，该文件上的公章与中十冶公司公章并不一致，也无其他证据证明其有中十冶公司的相关授权。即使王理阳持有盖有中十冶公司温州分公司印章的《外出工程承包协议书》，但2011年10月10日温州分公司已经被注销，而王理阳与跃通公司签订合同的时间为2012年4月14日即该分公司已被注销之后。且在签订合同时，王理阳加盖的公章是“中十冶公司集团有限公司驻鄂尔多斯达拉特旗蒙新煤炭有限公司项目部”，该公章中十冶公司并不认可，也并未经过备案，故王理阳自始不具有以中十冶公司名义对外签订工程承包合同的身份和职权。其次，蒙新公司、跃通公司在签订本案所涉合同和协议过程中应当审查王理阳的身份、职权，跃通公司还应审查蒙新公司《工程承包合同》的签订等情况，但根据已查明事实，两公司对于上述情况均未尽必要合理的审查和注意义务。王理阳以中十冶公司名义与蒙新公司签订《工程承包合同》中所加盖的中十冶公司公章与《关于成立项目部及任职的通知》、《委托代理证书》所加盖的中十冶公司公章从外观上看即不一致，蒙新公司及跃通公司在签订合同时却并未注意，存在过错。《温州市建筑企业信息卡领卡申请表》是在诉讼中由跃通公司申请法院由公安机关到工商部门调取，蒙新公司、跃通公司在诉讼前均未见过此登记表，说明其在签订合同时对张光艺是否是中十冶公司温州分公司的员工及王理阳与中十冶公司温州分公司是否有外出工程承包关系，也未尽到审慎的注意义务。再次，从王理阳以中十冶公司名义与蒙新公司签订《工程承包合同》的实际履行情况看，蒙新公司作为发包方支付的部分工程款或以现金方式打到王理阳个人账户，或以顶账方式与王理阳进行了抵顶，案涉工程款款项并未支付给中十冶公司，中十冶公司也没有出具收款凭证并通过本案所涉工程得到过工程款受益，蒙新公司也没有证据证明就案涉工程的具体履行及工程款的支付等与中十冶公司进行过磋商或者协商，蒙新公司作为发包方属于专事煤炭开采的商事主体，对于如何支付建设工程施工款项应当明知，其将自己所称几千万元的案涉工程款直接支付给王理阳个人与建设工程施工合同履行的交易习惯亦不相符。另外，如上所述，如果跃通公司认为王理阳仅系挂靠中十冶公司，则其对王理阳无权代理中十冶公司签订合同应属明知。因此，蒙新公司、跃通公司在签订和履行案涉工程承包合同过程中均未尽到审慎的注意义务，王理阳的行为不构成表见代理。综上所述，案涉《工程承包合同》及《三方约定协议》的签订主体非中十冶公司，案涉合同上加盖公章非中十冶公司真实意思表示，依法对中十冶公司不产生法律效力。一审判决中十冶公司对案涉工程款及利息应承担连带给付义务认定事实不清证据不足，适用法律有误，应予纠正。上诉人中十冶公司的上诉理由成立，应予支持。依照《中华人共和国民法总则》第一百七十一条、第一百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、维持内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院（2018）内06民初302号民事判决第二项；二、撤销内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院（2018）内06民初302号民事判决第一项、第三项；三、王理阳于本判决生效之日起十日内向怀远县跃通汽车运输有限公司支付工程款22849905.99元及该欠付工程款从2012年12月8日起至实际给付完毕之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算产生的利息。四、驳回怀远县跃通汽车运输有限公司的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费293701.12元，按一审判决执行。二审案件受理费293701.12元，由怀远县跃通汽车运输有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王彦凯审判员  张志宏审判员  张 静二〇一九年五月十日书记员  郭 娟