浙江省宁波市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2019）浙02行初63号 原告宁波市鄞州速派运动用品有限公司，住所地宁波市鄞州区中河街道潘火桥村。 法定代表人罗坚刚，董事长。 被告宁波市鄞州区人民政府，住所地宁波市鄞州区惠风东路**。 法定代表人王兆波，区长。 委托代理人吴威（特别授权代理），宁波市鄞州区人民政府工作人员。 委托代理人王闽（特别授权代理），浙江红邦律师事务所律师。 被告宁波市人民政府，住，住所地宁波市鄞州区宁穿路**/div> 法定代表人裘东耀，市长。 委托代理人俞丽丽（特别授权代理），宁波市人民政府工作人员。 原告宁波市鄞州速派运动用品有限公司（以下简称速派公司）诉被告宁波市鄞州区人民政府（以下简称鄞州区政府）、宁波市人民政府（以下简称宁波市政府）未制作和保存政府信息及行政复议一案，于2019年2月22日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案受理后，依法向被告鄞州区政府、宁波市政府送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年4月16日公开开庭进行了审理。原告速派公司法定代表人罗坚刚，被告鄞州区政府委托代理人吴威、王闽，被告宁波市政府委托代理人俞丽丽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告速派公司请求确认被告鄞州区政府未制作和保存鄞州区原向阳集团A地块、B地块、C地块及宁波市鄞州区中河街道顾家工业区地块（以下简称顾家工业地块）房屋征收信息行政不作为违法，向宁波市政府申请行政复议。宁波市政府作出甬政复决字〔2018〕309号行政复议决定书，驳回原告提出的行政复议申请。 原告诉称，原告在申请信息公开、复议、诉讼中得知被告鄞州区政府未制作和保存鄞州区原向阳集团A地块、B地块、C地块及顾家工业地块房屋征收信息。根据浙江省人民政府浙政复〔2018〕325号行政复议决定书，上述地块已经由国务院国土资函（2014）390号《关于杭州等6市2014年度农用地转用和土地征收方案批复》批准征收。《中华人民共和国土地管理法》第四十六条规定，国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县以上地方人民政府予以公告并组织实施。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条规定，征收土地方案经依法批准后，由被征收土地所在地市、县人民政府组织实施。据此，在集体土地征收过程中，有且仅有市、县人民政府组织实施依法征收土地及附属物（房屋）的职权。发布公告是其履行职责的表现，涉案土地的征收和拍卖，足以证明房屋被被告鄞州区政府征收，被告具有制作和保存涉案信息的职责。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十七条规定，原告可以提供证明行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立，不免除被告的举证责任。未制作和保存原告所需的政府信息属于行政不作为的违法行为，被告鄞州区政府应提供证明政府信息不存在、未制作的事实证据和法律依据。请求法院撤销被告宁波市政府甬政复决字〔2018〕309号行政复议决定，确认被告鄞州区政府未制作和保存鄞州区原向阳集团A地块、B地块、C地块及顾家工业地块房屋征收信息行政不作为违法。 被告鄞州区政府答辩称，一、原告要求确认被告鄞州区政府未制作和保存房屋征收信息行政不作为违法没有任何法律依据。1.按照行政法理论，以行政主体能否主动作出行政行为为标准，行政行为分为依职权的行政行为和依申请的行政行为。行政主体怠于行使依职权的行政行为，构成渎职，而并不构成行政不作为；行政主体只在对依申请的行政行为不依法履行时，才构成行政不作为。故原告认为被告鄞州区政府未制作和保存房屋征收信息构成行政不作为，首先应当向被告鄞州区政府提出制作和保存相关信息的申请。原告曾向被告鄞州区政府提出过相关政府信息公开，但并未提出制作和保存相关信息申请。2.原告没有要求行政机关制作、保存政府信息的法定权利。《中华人民共和国政府信息公开条例》（以下简称《条例》）保障公民、法人以及其他组织的知情权，是对行政机关已经制作保存信息的依法获取，而要求行政机关制作、保存信息已经是行使行政管理活动的参与权，直接干预了行政机关的依法行政，不被法律所认可。二、被告鄞州区政府没有制作、保存原告提到的相关房屋征收信息。在本案原告作为当事人参加的（2018）浙02行初194号案件审理过程中，被告鄞州区政府已经提到未对原向阳集团A地块、B地块、C地块和顾家工业地块进行过国有土地上房屋征收和集体所有土地上房屋拆迁的行为。其中，原向阳集团A地块、B地块、C地块土地使用权已被收回，顾家工业地块上的房屋建筑，部分系所在街道自行收购，部分属于违章建筑被拆除。《条例》规定的政府信息系对行政机关履行职责过程中信息的记载或保存。因此，原告要求行政机关公开的政府信息应当以政府信息存在为前提，而政府信息的存在应当以行政机关履行过职责为前提，且这种履职行为和政府信息的存在均应当是客观存在的，而不是基于“推定”。在被告鄞州区政府并未对上述所涉地块实施过国有土地上房屋征收以及集体所有土地上房屋拆迁的情况下，不可能制作或保存相关的房屋征收及拆迁信息。庭审中被告鄞州区政府补充答辩称，原告在原向阳集团A地块、B地块、C地块及顾家工业地块并无厂房和国有土地使用权，不具有提起本案诉讼的原告主体资格。综上，请求法院依法驳回原告的起诉或诉讼请求。 被告宁波市政府答辩称，一、被告宁波市政府作为行政复议机关的主体适格。根据《中华人民共和国行政复议法》第三条、第十三条第一款等规定，被告宁波市政府作为被告鄞州区政府的上一级地方人民政府，负有履行行政复议的法定职责，有权作为行政复议机关。二、被告宁波市政府作出行政复议决定的程序合法。2018年12月24日，被告宁波市政府收到原告提交的行政复议申请，以鄞州区政府为被申请人请求确认鄞州区政府未制作和保存鄞州区原向阳集团A地块、B地块、C地块及顾家工业地块的房屋征收信息行政不作为违法。被告宁波市政府依法于次日受理该申请，并以EMS的方式将行政复议案件受理通知书、行政复议答复通知书及行政复议申请书副本分别邮寄送达给原告和被告鄞州区政府。2019年1月2日，被告鄞州区政府向被告宁波市政府提交了行政复议答复书和证据依据材料。2019年2月19日，被告宁波市政府作出甬政复决字〔2018〕309号行政复议决定书，驳回了原告的行政复议申请，并于当日向原告和被告鄞州区政府进行了送达。三、被告宁波市政府作出的行政复议决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律依据正确。按《条例》规定，政府信息系对行政机关履行职责过程中信息的记载或保存，因此，申请人要求行政机关公开政府信息应当以政府信息存在为前提，而政府信息的存在应当以行政机关履行过职责为前提，且这种履职行为和政府信息的存在均应当是“客观存在”，而不是基于“推定”。根据被告鄞州区政府提供的情况说明等证据表明，其并未对本案所涉地块实施过国有土地上房屋征收以及集体所有土地上房屋拆迁，故其不可能制作或保存相关的房屋征收及拆迁信息。且原告也未提供相关证据证明其实施了房屋征收及拆迁并制作和保存了相应的信息。原告提出要求确认被告鄞州区政府未制作和保存相关房屋征收信息行政不作为违法的理由不能成立，不予支持。综上，根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第一项的规定，被告宁波市政府作出驳回的行政复议决定符合上述法律法规规定。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 本院经审理查明，2018年4月20日，被告鄞州区政府收到原告要求公开鄞州区原向阳集团A地块、B地块、C地块和顾家工业地块上宁波向阳集团有限公司等单位或个人所有的房屋所涉的拆迁补偿协议等政府信息的申请，经审查后于2018年5月31日制发鄞政信〔2018〕第16号《依申请公开政府信息办理情况告知书》，告知原告其未制作、保存过原告申请公开的政府信息，故该政府信息不存在。原告向被告宁波市政府申请行政复议，被告宁波市政府于2018年9月25日作出甬政复决定字〔2018〕124号行政复议决定予以维持。原告不服，于2018年10月8日向本院提起行政诉讼。本院于2018年12月7日作出（2018）浙02行初194号行政判决，驳回原告的诉讼请求。原告不服提起上诉，浙江省高级人民法院于2019年3月1日作出（2019）浙行终106号行政判决，驳回上诉，维持原判。 2018年12月21日，原告以鄞州区政府为被申请人向被告宁波市政府申请行政复议，请求确认被告鄞州区政府未制作和保存鄞州区原向阳集团A地块、B地块、C地块及顾家工业地块的房屋征收信息行政不作为违法。被告宁波市政府于2018年12月24日收到该行政复议申请后次日受理，并以EMS的方式将行政复议案件受理通知书、行政复议答复通知书及行政复议申请书副本分别邮寄送达给原告和被告鄞州区政府。2019年1月2日，被告鄞州区政府向被告宁波市政府提交了行政复议答复书和证据依据材料。2019年2月19日，被告宁波市政府作出甬政复决字〔2018〕309号行政复议决定书，驳回了原告的行政复议申请，并于当日向原告和被告鄞州区政府进行了送达。 上述事实由本院（2018）浙02行初194号行政判决书，浙江省高级人民法院（2019）浙行终106号行政判决书，被诉行政复议申请材料、受理通知书及送达凭证、复议答复通知书及送达凭证、复议答复书及证据材料，行政复议决定书及送达凭证等证据予以证实。 本院认为，《条例》所指的政府信息，仅包括公民提出申请时业已“生成”，并以一定形式记录保存的，无论其来源属于行政机关制作、还是属于行政机关从公民、法人或者其他组织获取。《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第二条第三项规定，公民、法人或者其他组织要求行政机关为其制作、搜集政府信息，行政机关予以拒绝的，人民法院不予受理。信息创制行为排除在行政诉讼受案范围之外，故对于原告要求确认行政机关未履行信息创制职责行为违法，法院亦不应予以受理。本案中，原告因被告鄞州区政府未公开涉案信息，向法院提起行政诉讼，已经法院判决。现又以被告鄞州区政府未制作、保存相关信息为由提起行政诉讼，要求确认被告鄞州区政府未履行制作、保存义务违法，本院不予受理，已经受理的，裁定驳回。原行政行为不符合复议或者诉讼受案范围等受理条件，复议机关作出维持决定的，人民法院应当裁定一并驳回对原行政行为和复议决定的起诉，综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第四项、《最高人民法院关于适用中华人民共和国行政诉讼法的解释》第六十九条第一款第一项、第一百三十六条第七款之规定，裁定如下： 驳回原告宁波市鄞州速派运动用品有限公司的起诉。 如不服本裁定，可在收到本裁定书之日起10日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉至浙江省高级人民法院。 审 判 长  陈 晴 审 判 员  孙 雪 人民陪审员  周珍亦 二〇一九年五月二十日 书 记 员  俞 佳