湖南省怀化市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）湘12刑终111号原公诉机关湖南省怀化市鹤城区人民检察院。上诉人（原审被告人）冯雨梦，男，1989年6月21日出生于浙江省乐清市，汉族，高中文化，经商，户籍地浙江省乐清市，住怀化市河西经开区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年10月26日被怀化市公安局鹤城分局刑事拘留，同年11月9日被取保候审；经湖南省怀化市鹤城区人民法院决定，于2019年1月23日被执行逮捕。现羁押于怀化市看守所。辩护人梁海山，湖南天地人（怀化）律师事务所律师。辩护人赵时运，湖南五溪律师事务所律师。上诉人（原审被告人）柯斌，男，1989年11月23日出生于浙江省乐清市，汉族，大专文化，经商，户籍地浙江省乐清市，住怀化市河西经开区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年10月26日被怀化市公安局鹤城分局刑事拘留，同年11月9日被取保候审；经湖南省怀化市鹤城区人民法院决定，于2019年1月23日被执行逮捕。现羁押于怀化市看守所。辩护人米海，湖南天地人（怀化）律师事务所律师。湖南省怀化市鹤城区人民法院审理湖南省怀化市鹤城区人民检察院指控的原审被告人冯雨梦、柯斌犯开设赌场罪一案，于2019年1月29日作出（2018）湘1202刑初124号刑事判决。二原审被告人均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年5月22日公开开庭审理了本案。湖南省怀化市人民检察院指派检察员唐莉芬、尹曦出庭履行职务，原审被告人冯雨梦及其辩护人梁海山、赵时运，原审被告人柯斌及其辩护人米海到庭参加诉讼。现已审理终结。湖南省怀化市鹤城区人民法院判决认定：2016年8月，被告人冯雨梦、柯斌等人在怀化市鹤城区河西博宾大酒店，利用手机微信群开设赌场，以“斗牛”的方式组织赌博活动。被告人冯雨梦主要负责财务，被告人柯斌主要负责在微信群里发红包。2016年9月20日至2016年9月26日期间，赌场的赌资和抽水金额主要通过陈红的支付宝账户转付。冯雨梦、柯斌用于赌博的微信群名开始名为米兰国际，之后改了很多次，案发时名为湖南金民贸易有限公司。冯雨梦、柯斌利用微信群进行赌博，由赌场发红包，参赌人员抢红包，以抢到红包金额的数字与庄家比大小的方式进行赌博。具体为：庄家采用抢庄的形式，谁出钱多谁做庄，3000元起抢庄，上不封顶，闲家最少押10块，上不封顶；认识的人才能坐庄，不认识的参赌人员赌场先收500-1000元的押金才能坐庄。参赌人员用抢到红包的后三位数字相加，最后得几就是几番，是0翻10倍，是9就翻9倍，以此类推。所有闲家只和庄家比大小对赌，大的吃小的。尾数是0翻14倍，如果三个一样的数字翻15倍，顺子13倍，尾数两个一样的数字为对子翻12倍，首位为0中间是整数就翻11倍，赌资通过微信或支付宝支付。每天大概发60个左右红包，都是从下午1时左右开始至晚上12点左右结束，有30-40人左右参赌；玩家抢完红包后，按照之前约定的赔率一个一个与玩家结算。收钱、付钱由冯雨梦、柯斌轮流负责，赌场按5%从庄家抽水。其中，2016年9月20日至2016年9月26日案发期间，冯雨梦、柯斌利用微信赌博群开设赌场收入164718元，支出132746元，抽头渔利31972元。案发后，被告人冯雨梦向公安机关退缴人民币6万元。上述事实，有下列证据证明：1、物证账本三本；2、公安机关受案登记表、户籍证明、到案经过、扣押决定书、收缴物品清单、湖南省非税收入一般缴款书、记账单、银行账户交易明细单、行政处罚决定书等书证；3、证人任某、陈某、石某、潘某、李某的证言；4、被告人冯雨梦、柯斌的供述和辩解；5、现场勘验笔录及照片、现场指认笔录、检查笔录、辨认笔录、搜查笔录；6、视听资料、电子数据。湖南省怀化市鹤城区人民法院判决认为：被告人冯雨梦、柯斌以营利为目的，利用互联网接受他人下注进行赌博，抽头渔利31972元，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，公诉机关指控被告人冯雨梦、柯斌犯开设赌场罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人冯雨梦、柯斌均起主要作用，系主犯。二被告人到案后能如实供述自己的犯罪事实，且积极退赃，予以从轻处罚。公安机关扣押在案的违法所得31972元及手机等作案工具，依法予以没收。关于被告人冯雨梦、柯斌开设赌场的抽水金额问题。经查，从2016年9月20日至9月26日，被告人冯雨梦、柯斌开设赌场所使用陈红的支付宝账户收入资金174218元，支付资金134806元。其中，陈红支付宝账户收入资金中，包括2016年9月26日16时7分许，冯雨梦又通过其支付宝账户向陈红支付宝账户汇入资金9500元；陈红支付宝账户支出资金中，包括2016年9月23日支付给冯雨梦的800元、9月25日支付给冯雨梦的890元和9月26日17时3分支付给冯雨梦的370元。对于上述冯雨梦转出、转入的资金应当从陈红支付宝账户的收入和支出资金中予以扣除，结算后的抽水金额为31972元。关于起诉指控二被告人2016年8月至2016年9月19日期间和2016年9月27日至2016年10月25日期间开设赌场的抽水金额，在案证据无法确定具体数额，本案中无法查明。故本案被告人冯雨梦、柯斌开设赌场的抽水金额，根据有利于被告人的原则，应确认为31972元。该院据此判决，被告人冯雨梦犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；被告人柯斌犯开设赌场罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元。原审被告人冯雨梦上诉称，对原审将案件定性为开设赌场罪没有意见，但部分事实未查清，存在认定错误，且忽视相关从轻处罚情节，量刑过重，罚金过高。具体意见为：1、抽头渔利数额计算错误。从陈红账户上转入、转出的资金明细没有查明，部分应扣除的没有扣除。2、本案开设赌场规模小，参赌人员不多，赌博种类单一，系临时性聚赌，社会危害不大；上诉人能如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪悔罪；上诉人系初犯偶犯，能积极退赃。诸多从轻情节判处三年有期徒刑，并处罚金五万，量刑太重，罚金太高。原审被告人柯斌上诉称，本案抽头渔利数额计算错误，对于陈红账户上转入、转出的资金明细没有查明，部分应扣除的没有扣除，实际数额没有那么多；上诉人柯斌没有接触到钱，也没有实际分到钱，对内情也并不知情，只负责操作，应为从犯，定为主犯与事实不符；上诉人柯斌如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪悔罪态度好，又系初犯偶犯且积极退赃。原审量刑太重，请二审查明事实，依法予以从轻判处。经审理查明：二审查明的事实与一审查明的事实一致，主要情节没有出入，本院予以确认。上述事实有经庭审质证、认证且查证属实的下列证据予以证明，本院予以采信：1、接报案登记表、立案决定书、到案经过，证明2016年8月19日，怀化市公安局鹤城分局接到群众举报后立案侦查，侦查中，公安民警于2016年10月25日22时许在怀化市鹤城区河西博宾大酒店10楼1103房间，将正在利用微信群开设赌场的柯斌、冯雨梦抓获归案。2、户籍资料，证明冯雨梦出生于1986年6月21日，柯斌出生于1989年11月23日，均达到承担完全刑事的年龄。3、搜查笔录，证明公安机关2016年10月25日对怀化市鹤城区河西博宾大酒店1103房间进行搜查，在该房间中间桌子上发现平板电脑一台、五台手机、Ａ4白纸记账单、银行卡二张；还在陈某办公室内发现手机一台、账本五本。4、现场指认笔录，证明冯雨梦、柯斌、陈某指认出其开设赌场的地点为怀化市鹤城区河西博宾大酒店10楼1103房间。5、扣押决定书、扣押物品文件清单，证明公安机关扣押潘某手机1台，扣押冯雨梦手机4部、记账结算单2张，扣押柯斌银行卡2张、平板电脑1台、手机1部，扣押陈某手机1部、账本（简易笔记本）5本。6、现场勘验笔录，证明公安机关对现场进行了勘查，并绘制方位图1张、平面图1张、拍摄现场照片15张。7、湖南金民贸易有限公司截图照片，证明湖南金民贸易有限公司的微信赌博群的成员及宣传引导赌博等情况。8、湖南省非税收入一般缴款书，证明冯雨梦向公安机关退缴违法所得6万元。9、公安行政处罚决定书，证明任某因赌博被公安机关拘留十五日、罚款3000元。10、记账本三本、冯雨梦的记账单，证明冯雨梦、柯斌开设赌场进行赌博活动的各参与人的部分输赢情况。11、检查笔录、提取笔录，证明：2016年10月25日，公安机关对潘某进行人身检查，在其口袋里发现一部苹果6手机，其他未发现任何与本案相关的物证，公安机关将该手机予以提取；2016年10月25日，公安机关对柯斌、冯雨梦、陈某进行人身检查，未发现任何与本案相关的物证。12、银行账户交易明细清单，证明涉案6222081914001302148、6215697500007412633、6217003020103670823、6215697500007177194账户的交易情况。13、ｈｊｌ×××＠163.ｃｏｍ陈红支付宝账户的明细清单，证明2016年1月至2016年9月的交易情况。14、冯雨梦、柯斌、陈某、潘某的手机数据报告（光碟），证明上述四人的手机通信情况。15、姓名为陈红支付宝的登录记录（光碟），证明陈红支付宝账户的登录情况。16、湖南泰信［2018］鉴字第33号鉴定意见书、提取笔录、支付宝账单、支付宝转账电子回单，证明2016年9月20日至2016年9月26日，冯雨梦、柯斌用陈红支付宝账号在微信斗牛群收取资金174218元，支付资金134806元，结余资金39412元；2016年9月23日至2016年9月26日，陈红支付宝账户向冯雨梦支付宝账户向转入资金2060元；2016年9月26日冯雨梦又通过上述支付账户向陈红上述支付宝账户分两次转入资金9500元。17、讯问同步录音录像，证明公安机关对原审被告人的讯问符合法定程序，遵守讯问纪律。18、证人陈某证言，证明湖南金民贸易有限公司赌博微信群的建立人应该是石某、冯雨梦、柯斌，也是他们三人在搞，具体股份及分成不清楚，陈某自己不是股东，石某好像没有股份。赌博的方式为庄家在微信群内发红包，有几个人参赌就发几个红包，红包内的金额为人数的两倍，比如说有5个人参赌，就发10元钱，参赌人员中的一个人当庄，其他人当闲，庄家和闲家比“牛”的大小，抢到红包的人将红包的三位数加起来的数就是“牛”，比如说抢到3.12元的红包就是牛五，要翻5倍，牛几就翻几番，牛牛翻10翻，当庄的一般是摆3000的庄，有人愿意的话摆4000－5000的庄或者更多的钱，闲下注最低10元，最高的按照当庄的人庄上的钱来下，没有具体规定。抽水是按照庄家每赢一把的5%来抽水，赌资和抽水都打到陈某哥哥陈红的支付宝账户，名称是ｈｊｌ×××＠163.ｃｏｍ，陈红不是股东，只是给他们做事。一般一天可以抽到一万元钱的样子，十月以来每天大概抽水几千块钱，不过没有分过钱，每天抽水的钱大部分都垫出去了。陈某主要是拉人进群参赌，有时自己也参赌。潘某主要是参赌，他在这个群里输了十多万，但是他们也没有打算问他要。19、证人潘某的证言，证明潘某没有开设赌场，只是参赌冲人数，搞一搞气氛，潘某加的微信群是陈红拉进去的，这个微信群是陈红开的，每隔几天就换群，最近加的湖南金民贸易有限公司的微信群也是陈红拉进去的，潘某的微信账号就是他的手机号码131××××6666，名字叫“二少”，在这个群里潘某输了14万多元。潘某还参加过“英皇国际”这个微信群，是名叫高安的老板开的，高安答应给潘某15%的股份，虽然抽水有75万元左右，但没分过红，潘某没得到过利。赌博的方式与陈某讲的一样。20、证人石某的证言，证明2016年7月冯雨梦在博宾酒店跟柯斌、陈某、石某讲想搞一个微信红包斗牛群赚钱，石某和柯斌都同意，陈某说可以搞，但他只拉人进群玩不负责操作。群主是冯雨梦，群名经常变，最后叫湖南金民贸易有限公司，是冯雨梦、柯斌、陈某、石某一起开的，各占20%的股份，陈某负责拉人头所以占的是干股，还有20%用来做开支，赌博的方式与陈某讲的一样，抽水也是按照庄家赢钱的5%收取。石某主要负责发红包，也搞过几次记账。当时冯雨梦给石某20%的股份，但石某没有要，在群里玩两天就回温州了。21、证人任某的证言，证明任某参与微信群名为湖南金民贸易有限公司的赌博活动，该群的创建人为陈某，是群主；阿斌是发包手，阿梦是财务，二人工作有时会互换；任某证明的赌博过程与被告人柯斌、冯雨梦供述的过程一致。22、冯雨梦的供述和辩解，2016年8月开始，冯雨梦、柯斌、石某、陈某在网上利用微信群开设赌场，每人各占20%的股份，余下20%作为开支，微信群的名字开始叫米兰国际，之后改了很多次，现在叫湖南金民贸易有限公司，建这个群的发起人是冯雨梦。赌博的方式为以发红包的方式进行，用抢到的红包的后三位数字相加，如果是0翻10倍，是9就翻9倍，以此类推，三个一样的数字翻15翻，尾数是0翻14倍，顺子13倍，尾数两个一样的数字为对子翻12倍，首位为0中间是整数就翻11倍，玩家与庄家对赌，庄家采用抢庄的形式，谁出钱多谁做庄，3000元起抢庄，上不封顶。每天从下午1时左右开始至晚上12点左右结束，每天有30-40人左右参赌。抽水也是按照庄家赢钱的5%收取，盈利的钱开始都打到石某的账号上，好像是中国银行卡，有时也通过微信和支付宝支付，九月中旬（2016年）开始一直用陈红的支付宝账号，账号在手机里面，之后就一直用他的支付宝账号进行支付。这个群一共盈利一百多万，有些钱还没有回来，但整体是盈利，目前财务账上还有一百三十万元左右。2016年9月20日至2016年9月26日期间，赌博群用陈红的账号收付赌博资金。庄家上庄赌场抽0.95倍的钱，庄家每赢一把就从盈利额里抽0.05倍的钱。23、柯斌的供述和辩解，证明：2016年3月份至案发，柯斌在怀化市鹤城区河西博宾大酒店1103房间通过微信群以“微信斗牛”的方式组织别人赌博，微信群现在名为湖南金民贸易有限公司，赌场的老板有柯斌、冯雨梦、石某、陈某，获利四人平分。柯斌、石某负责发红包，冯雨梦负责统计钱数发给每一个人，陈红负责财务，群主的微信名为“视频发包手”。从开始经营赌博到案发一共赚了一百万多一点，柯斌几个老板每人赚了三四十万元，但这些都是账，现在用于开支的估计只有几千块钱，都在支付宝和微信红包里。柯斌供述的赌博方式和冯雨梦供述的赌博方式一致。关于上诉人冯雨梦、柯斌开设赌场抽头渔利金额是否存在错误的问题。二上诉人在上诉时均提出原审认定的抽头渔利金额有误，冯雨梦的二审辩护律师向二审法院和市人民检察院提供了四份证据材料，分别为：冯雨梦支付宝账单截图、冯雨梦向胡浩转款2700元的支付宝转账电子回单、冯雨梦向胡浩转款820元的支付宝转账电子回单、胡浩支付宝账单截图。怀化市人民检察院对上述证据进行了核查，对胡浩进行了询问制并作询问笔录一份。二审庭审中对上述证据进行了当庭举证、质证，控辩双方对上述证据的真实性没有意见，但无相应的证据证明胡浩2016年9月25号参与了冯雨梦、柯斌开设的赌博群赌博，亦无证据证明2016年9月25日冯雨梦通过支付宝分两次支付给胡浩的2700元、820元钱就是胡浩当天参与赌博赢的钱，胡浩与冯雨梦是否有其他的经济交往也未排除，故冯雨梦的这两笔转款不能从冯雨梦、柯斌开设赌场抽头渔利金额中扣除，原审认定本案抽头渔利的金额正确本院认为，上诉人冯雨梦、柯斌以营利为目的，利用互联网开设赌博微信群接受他人下注进行赌博，抽头渔利31972元，情节严重，其行为已构成了开设赌场罪，且系共同犯罪，在共同犯罪中，上诉人冯雨梦、柯斌均起主要作用，系主犯。二上诉人到案后能如实供述自己的犯罪事实，且积极退赃，予以从轻处罚。公安机关扣押在案的违法所得31972元及手机等作案工具，依法予以没收。二上诉人上诉称，原审抽头渔利金额未查清，存在事实认定错误，且忽视众多从轻处罚情节和案件后果不严重、影响不大的事实，量刑过重，罚金过高，上诉人柯斌同时认为其应为从犯的上诉意见。经查，上诉人提交四份证据力图证明有两笔通过上诉人冯雨梦支付给他人的账款应从抽头渔利金额中予以扣除，经检察院核实并通过庭审调查不足以认定，原审依据鉴定结论结合案件全部证据进行综合考量，剔除了不宜认定部分，按照有利于上诉人的原则认定抽头渔利金额符合案件事实；二上诉人在案件中的作用和地位相当，均应认定为主犯；诸多量刑情节原审已经考虑并未忽视，故对二上诉人的上诉意见均不予采纳。综上所述，原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六第一、四款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款第（一）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 刘 柱审判员 龚 琰审判员 刘哲艺二〇一九年五月二十九日书记员 禹 治附：《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的＂开设赌场＂行为：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的＂情节严重＂：（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；（二）赌资数额累计达到30万元以上的；（三）参赌人数累计达到120人以上的；（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；（七）招揽未成年人参与网络赌博的；（八）其他情节严重的情形。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。