宁夏回族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁民终152号 上诉人（原审被告）：福建省惠三建设发展有限公司，住所地福建省惠安县东岭镇东岭街。 法定代表人：胡汉达，该公司总经理。 委托诉讼代理人：贾军，福建省惠三建设发展有限公司宁夏分公司法律顾问。 上诉人（原审被告）：福建省惠三建设发展有限公司宁夏分公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区黄河东路鸣柳岛小区（L岛）**商住楼**营业房。 负责人：曾凯，该公司总经理。 委托诉讼代理人：贾军，该分公司法律顾问。 被上诉人（原审原告）：胡永平，男，汉族，住陕西省靖边县。 委托诉讼代理人：海慧，宁夏综义律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钱姝君，宁夏综义律师事务所律师。 原审被告：宁夏金通鼎盛投资置业有限公司，，住所地宁夏回族自治区吴忠市 法定代表人：王智勇，该公司总经理。 委托诉讼代理人：韩烈，宁夏韩烈律师事务所律师。 上诉人福建省惠三建设发展有限公司（简称惠三公司）、福建省惠三建设发展有限公司宁夏分公司（简称惠三宁夏分公司）因与被上诉人胡永平及原审被告宁夏金通鼎盛投资置业有限公司（简称金通鼎盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院（2018）宁03民初58号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年2月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人惠三公司、惠三宁夏分公司的委托诉讼代理人贾军，被上诉人胡永平的委托诉讼代理人海慧、钱姝君及原审被告金通鼎盛公司的委托诉讼代理人韩烈到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 惠三公司、惠三宁夏分公司上诉请求：1.依法撤销吴忠市中级人民法院（2018）宁03民初58号民事判决，改判驳回胡永平的诉讼请求或发回重审；2.本案诉讼费用由胡永平承担。事实与理由：一、一审遗漏案件事实，导致判决错误。《联营承包合同》第六章“合同的结算”明确约定惠三宁夏分公司给胡永平办理工程结算、支付余款必须在金通鼎盛公司将工程款全部付给惠三宁夏分公司后才能办理，且双方之间要确实存在欠付款项惠三宁夏分公司才有付款的义务。但一审法院以《联营承包合同》“工程承包范围”所谓的“所有责、权利”作为惠三宁夏分公司向胡永平支付工程款的依据，在惠三宁夏分公司与胡永平没有办理合同结算，且没有查明惠三宁夏分公司是否欠胡永平款项的情况下，就以金通鼎盛公司欠惠三公司的工程款为依据，仅扣除管理费与税金，判决惠三宁夏分公司、惠三公司支付胡永平工程款16438299.2元错误且违反了合同相对性原则。虽然惠三宁夏分公司与胡永平签订的《联营承包合同》被一审法院认定为无效，但双方如何结算、如何支付工程款等仍要按合同约定执行，一审法院应依据《联营承包合同》第一章约定的“工程造价：104589853.08元”及第六章“合同的结算”作为认定案件事实的依据，在惠三宁夏分公司与胡永平之间完成合同结算，并确认双方之间欠付金额后再行判决。且2018年6月13日，在案外人郑美芳诉惠三宁夏分公司与胡永平劳务合同纠纷一案中，法院将惠三宁夏分公司的账户查封并划扣了1718645元执行款，此款未包含在一审惠三宁夏分公司已支付给胡永平的款项中。二、本案遗漏一审庭审查明的事实。一审法院应以胡永平第一次庭审自认的工程造价94566659.68元作为判决依据，胡永平自认将惠三宁夏分公司支付给其的90722222.86元工程款倒账给金通鼎盛公司法定代表人王智勇，胡永平追偿未果，又再次向惠三宁夏分公司要求支付工程款无事实和法律依据。三、本案程序违法，应发回重审。一审法院根据查明的事实，将证明本案工程结算价款的举证责任分配给胡永平，并释明由胡永平对与惠三宁夏分公司之间的工程结算申请鉴定，如果胡永平不申请鉴定将承担不利的法律后果。如果一审法院重新分配举证责任应向惠三宁夏分公司释明，但一审法院没有释明，严重侵害了惠三宁夏分公司的诉讼权利，属于程序违法。 胡永平辩称，一审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，惠三宁夏分公司、惠三公司的上诉请求及事实理由不成立。一、涉案工程名义上由惠三公司承包，但实际由胡永平施工建设并最终交工、竣工验收备案。惠三宁夏分公司与胡永平、金通鼎盛公司签订的《联营承包合同》约定工程承包范围为甲方与施工方签订的《建设工程施工合同》及补充协议等文件的所有责、权利。二、惠三宁夏分公司并未对承包工程的主体结构进行施工，而是由不具备施工资质条件的个人胡永平进行实际施工。惠三宁夏分公司的行为违反法律规定，且与胡永平之间的合同为无效合同，双方不得以无效的《联营承包合同》进行结算，而应当据实结算。涉案工程由胡永平施工，竣工验收备案、工程价款结算编制也由胡永平完成，惠三宁夏分公司仅是资质上配合胡永平，涉案工程结算理应按照与发包方的结算价款予以结算。惠三宁夏分公司对涉案工程履行了相应的管理义务，在支付工程款时应扣除相应的管理费及税金。按照双方约定和前期工程款的支付情况，管理费按照工程造价的0.5%扣除，税金按5.46%扣除，因此，一审法院以施工方与发包方之间的建设施工合同及补充协议、结算文件等判决认定本案工程价款及欠款金额既有事实依据也符合法律规定。三、本案审理程序合法。惠三宁夏分公司一审抗辩胡永平与其就《联营承包合同》并未进行结算，对涉案工程价款不予认可，一审法院释明双方是否就涉案工程价款申请司法鉴定，胡永平向法庭提交了鉴定申请，但鉴于胡永平提交的证据足以证明涉案工程价款已经与发包方进行竣工结算确认，工程造价及欠款金额已经结算明确，合议庭对工程价款予以确认，认为本案无须启动工程价款司法鉴定符合审理程序。 金通鼎盛公司述称，一审法院认定事实不清，适用法律不当，金通鼎盛公司不欠胡永平17480113.99元工程款。2014年1月14日，金通鼎盛公司与惠三公司签订了吴忠市中阿国际商贸城一期五个标段五份施工合同，2015年1月26日该工程竣工。2015年6月11日，双方就该工程的施工价款进行了结算，结算金额为94566659.68元，金通鼎盛公司给惠三公司共支付了82582546元工程款。施工期间，胡永平因违反施工纪律及违规施工，被罚款1015000元，罚款应在结算尾款时一并扣除。实际结算金额94566659.68元减去已付工程款82582546元、罚款1015000元及未回款298000元，合计支付83895546元，金通鼎盛公司应欠付胡永平工程款10671113.68元。项目建设期间因贷款需要，金通鼎盛公司与胡永平沟通协商，双方同意将建设工程合同价款从104589853.08元变更至194471616元，并与胡永平签订了变更协议。金通鼎盛公司分8笔向惠三宁夏分公司支付倒账款共92072956.01元，惠三宁夏分公司扣除5487548.77元税金后，分17笔通过胡永平账户回款给金通鼎盛公司法人王智勇账户********.24元，剩余298000元未返回，金通鼎盛公司将此笔298000元视为已付工程款。综上，金通鼎盛公司给惠三公司共支付了82582546元工程款，向惠三宁夏分公司支付倒账款92072956.01元，两项合计174655502.01元，惠三宁夏分公司通过胡永平账户回款给王智勇账户共********.24元，惠三宁夏分公司扣除税金5487548.77元，剩余未回款298000元，故一审法院判决有误，金通鼎盛公司实际欠付惠三宁夏分公司10671113.68元。 胡永平向一审法院起诉请求：1.判令金通鼎盛公司、惠三公司、惠三宁夏分公司向胡永平支付工程款17480113.99元，并支付逾期付款违约金及利息6380241.60元（按每日万分之五支付至全部款项实际付清为止），合计23860355.59元。2.本案诉讼费、保全费用由金通鼎盛公司、惠三公司、惠三宁夏分公司承担。 一审法院认定事实：2013年10月18日，惠三宁夏分公司与金通鼎盛公司签订建设施工合同意向书，就“中阿国际商贸城”项目工程施工达成合同意向。2014年1月14日惠三公司与金通鼎盛公司签订吴忠市中阿国际商贸城一期一标段、二标段建设工程合同协议书。2014年1月28日惠三公司与金通鼎盛公司签订吴忠市中阿国际商贸城一期三标段、四标段、五标段建设工程合同协议书，承包范围均为：施工图纸中土建、水、暖、电、弱电工程。 胡永平与惠三宁夏分公司签订联营承包合同，发包方为惠三宁夏分公司（甲方）、工程内部承包方胡永平（乙方）、担保方为金通鼎盛公司（丙方），约定甲、乙、丙三方就乙方承包经营甲方与建设方签订的吴忠市中阿国际商贸城一期工程（一、二、三、四、五标段）工程，丙方为乙方的承包经营提供不可撤连带责任的保证担保事宜，经三方协商一致，订立以下条款：决定将吴忠市中阿国际商贸城一期工程（一、二、三、四、五标段）工程承包给乙方施工经营，签订工程内部承包经营协议，工程承包范围为甲方与建设方签订的《建设工程施工合同》及补充协议等文件的所有责、权利。工程承包施工范围及内容为施工图纸中的土建、水、暖、电、弱电工程，承包方式：包工、包料、包安全、包质量、包文明施工、包项目债权债务、包违约责任、包项目盈亏的承包经营方式，工程造价104589853.08元……该合同还约定了双方的其他权利义务。 惠三公司与金通鼎盛公司签订中阿国际商贸城一期一标段、二标段、三标段、四标段、五标段施工合同补充协议书，协议内容变更部分为：一标段原合同暂定价26243010.63元，调整后合同暂定总价为48368017.00元；二标段原合同暂定总价为18329893.04元，调整后合同暂定总价为33795106.00元；三标段原合同暂定总价为22193060.15元，调整后合同暂定总价为40914035.00元；四标段原合同暂定总价为19940248.35元，调整后合同暂定总价为36756391.00元；五标段原合同暂定总价为17883640.91元，调整后合同暂定总价为32969456.00元；上述五份补充协议载明，除本协议明确所作修改的条款外，原合同的其余部分应完全继续有效。本协议与原合同相互冲突时，以本协议为准。双方均盖章，金通鼎盛公司法定代表人王智勇签字。 2014年12月25日，涉案工程竣工备案验收。2014年11月22日惠三公司与金通鼎盛公司签订中阿国际商贸城一期一、二、三、四、五标段竣工结算造价定案单，涉案一、二、三、四、五标段结算定案值为194471616元。2016年7月12日惠三宁夏分公司向金通鼎盛公司发对账单，载明截止2016年7月结算定案值194471616.00元，已付工程款176991502.01元，未付工程款17480113.99元。金通鼎盛公司在信息证明无误处盖章，经办人张蕾签字。 另，惠三公司、惠三宁夏分公司另案诉讼要求金通鼎盛公司支付涉案工程款17480113.99元。 一审法院认为，惠三公司与金通鼎盛公司签订吴忠市中阿国际商贸城一期一、二、三、四、五标段建设工程合同协议书后，惠三宁夏分公司与胡永平签订《联营承包合同》，由胡永平实际施工惠三公司与金通鼎盛公司签订的吴忠市中阿国际商贸城一期工程一、二、三、四、五标段的工程，并约定由胡永平承担惠三宁夏分公司与金通鼎盛公司签订的《建设工程施工合同》及补充协议等文件的所有责、权利。惠三宁夏分公司将承包的工程全部交由没有施工资质的胡永平施工，违反了法律规定，故该《联营承包合同》无效。胡永平作为实际施工人按约完成了涉案工程，并经竣工备案验收，惠三公司应支付胡永平相应的工程价款。因惠三宁夏分公司不具备法人资格，故惠三公司应对惠三宁夏分公司的行为共同承担民事责任。 胡永平与惠三宁夏分公司签订的《联营承包合同》约定，由胡永平承担惠三宁夏分公司与金通鼎盛公司签订的《建设工程施工合同》及补充协议等文件的所有责、权利。惠三公司与金通鼎盛公司就涉案工程于2014年11月22日签订竣工结算造价定案单，2016年7月12日惠三宁夏分公司向金通鼎盛公司发对账单，载明截止2016年7月金通鼎盛公司未付工程款17480113.99元，金通鼎盛公司在信息证明无误处签字、盖章，涉案未付工程款为17480113.99元。虽然《联营承包合同》无效，但惠三宁夏分公司根据合同约定履行了相应的管理义务，故惠三宁夏分公司在扣除相应管理费及税金后，应将工程款支付给实际施工人胡永平，管理费双方约定按工程总造价的0.5%扣除，税金按5.46%扣除，根据双方联营承包合同第七条，甲方在建设方支付的每笔工程款到账时，按本合同第一章第六条的约定扣除费用，并在48小时内支付到乙方账户内。故下欠工程款17480113.99元，扣除管理费87400.57元（17480113.99元×0.5%）及税金954414.22元（17480113.99元×5.46%）后，惠三公司应支付胡永平工程款为16438299.2元（17480113.99元-87400.57元-954414.22元）。惠三宁夏分公司主张其已经向胡永平超付工程款的主张不能成立。关于胡永平要求惠三宁夏分公司承担欠付工程款利息的诉讼请求，涉案工程2014年12月25日竣工备案验收，胡永平主张自2015年6月11日起支付利息，符合法律规定，应予以支持，利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算。 金通鼎盛公司作为发包方明知惠三公司、惠三宁夏分公司将涉案工程交由胡永平实际施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。金通鼎盛公司作为发包人未向惠三公司付清工程款，故金通鼎盛公司应在欠付惠三公司工程款范围内对胡永平承担责任。金通鼎盛公司主张扣减胡永平在施工期间因违反现场管理规定而应承担罚款及索赔1141200元，但未提交证据予以证实，故不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，判决：一、惠三公司、惠三宁夏分公司于判决生效后十五日内支付胡永平工程款16438299.2元及利息（利息以未付款16438299.2元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，从2015年6月11日起计算至判决确定履行之日止）；二、金通鼎盛公司在欠付惠三公司、惠三宁夏分公司工程款范围内对胡永平承担责任；三、驳回胡永平的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费161102元，由胡永平负担9602元，由惠三公司、惠三宁夏分公司负担151500元。 二审中各方均坚持一审时的举证质证意见。胡永平对一审法院查明的案件事实无异议。惠三公司、惠三宁夏分公司认为一审法院查明事实时遗漏了《联营承包合同》第一章第一条、第五条、第六条、第七条、第六章的内容，遗漏了庭审过程中胡永平自认的事实，包括“工程总造价为94566659.68元，已付工程款77086545.69元，下欠17480113.99元”、“合同备案造价为104589853.1元，双方最终确定的涉案工程总造价为94566659.68元”，“胡永平又将收到工程款中的8000多万元以倒账的形式转给金通鼎盛法定代表人王智勇，胡永平实际收到工程款77086545.69元”、胡永平委托诉讼代理人对法庭提问的回答，“与惠三宁夏分公司没有正式结算，但是在付款中已把相关费用扣除”，“联营承包合同约定的结算方式因惠三公司与胡永平对利润及赔偿金存在争议导致双方没有结算，但是其他的印花费、税费、管理费已经扣除了”、“需要与胡永平沟通后确定是否就涉案工程造价申请鉴定”，胡永平随后向法庭提交了《鉴定申请书》。“胡永平将工程款90722222.86元转给了金通鼎盛公司的法定代表人王智勇”的事实，对一审法院查明的其他案件事实无异议。金通鼎盛公司对一审法院查明的定案单及补充协议是金通鼎盛公司、惠三公司的协商结果有异议，认为是三方协商的结果。本院对一审法院查明的各方无异议案件事实依法予以确认，对有异议的案件事实在判决理由中详述。 二审中各方均无证人出庭作证，胡永平未提交新证据。惠三公司、惠三宁夏分公司为证实其上诉请求提交了吴忠市利通区人民法院（2016）宁0302民初1903号民事判决、吴忠市中级人民法院（2017）宁03民终643号民事判决、吴忠市利通区人民法院（2017）宁0302执3545号执行案件结案通知书各一份，欲证明法院判决胡永平支付案外人郑美芳劳务费1599370元及违约金79968.5，惠三公司、惠三宁夏分公司对胡永平承担的债务承担连带偿付责任。判决后，胡永平未履行付款义务，利通区人民法院对惠三公司采取强制执行措施，2018年6月13日划扣惠三公司执行款1718645元，案件执行终结。 胡永平质证，对上述证据的真实性无异议，该证据在一审时已经存在，惠三公司、惠三宁夏分公司在一审时未举证视为放弃自己的举证权利，该证据不属于新证据，如果惠三公司、惠三宁夏分公司向胡永平主张权利可另案主张。 金通鼎盛公司对上述证据的三性及证明目的均无异议。 金通鼎盛公司向法庭提交了以下新证据，第一组证据付款会签单、2014年下半年工程进度款审定表各一份。欲证明2014年11月3日惠三宁夏分公司向金通鼎盛公司书面提交工程进度款报审表，明确载明“我公司于2013年7月20日至2014年10月19日共完成中阿国际商贸城一期合同全部工程，合同价款104589853.08元，按合同规定，工程达到验收竣工条件后应支付工程总价款的85%，特申请进度款共计13627332.00元，请审核”。金通鼎盛公司收到报审表后，于2014年11月4日作了书面确认。截止2014年11月4日，工程累计完成产值为90848877元，此次付款13627332元，付款至77221547元，占完成总产值90848877元的85%。由此证明，该工程总造价不是194471616元。第二组证据中阿国际商贸城一期竣工结算造价定案单、工程项目审核对比汇总表各一份，欲证明金通鼎盛公司及胡永平于2015年6月11日就该工程双方确定的真实价款进行了结算，结算金额为94566659.68元。第三组证据实际支付工程款凭证一份32页，欲证明金通鼎盛公司给惠三公司分11笔共支付了82582546元工程款。第四组证据罚款单一份13页，欲证明施工期间，胡永平因违反施工纪律及违规施工，被罚款1015000元，以上罚款应在欠付工程款中扣除。第五组证据固定资产贷款合同、最高额抵押合同、房地产评估报告书各一份，欲证明项目建设期间，金通鼎盛公司向建设银行吴忠分行申请贷款，银行要求的贷款抵押率不得高于50%，金通鼎盛公司根据真实完成的工程量及付款凭证不能满足银行的贷款要求，所以金通鼎盛公司就与胡永平、惠三公司达成增加工程量并倒账形成付款记录的方式，以满足银行的贷款条件。第六组证据倒账款凭证一份16页，其中付款凭证13页，回款凭证3页。欲证明金通鼎盛公司因项目贷款需要，与胡永平、惠三公司商议将工程承包价款提高，向惠三公司分8笔共支付92072956.01元以获取银行走账流水，满足银行贷款评估的要求。随后，惠三公司扣除5487548.77元税金后给金通鼎盛公司回款86287407.24元，留款298000作为已付工程款。 惠三公司、惠三宁夏分公司质证认为，对证据一、证据二的真实性认可。对证据三付款凭证中收款人张春安收款的5万元，惠三公司未收到此笔工程款，对该证据的三性及证明目的不予认可，其他的无异议。对证据四的三性及证明目的不予认可，罚款单上没有惠三公司印章以及负责人签字。对证据五不发表质证意见。证据六中惠三公司收到两笔款项，对2014年9月4日两张支票存根金额分别为50万元、529000元收款人签名是本公司，签名不明确，故对该两笔款项不予认可，对证明目的有异议，金通鼎盛公司认为是倒账款，是金通鼎盛公司与胡永平之间发生的倒账款项，惠三公司不清楚，惠三公司从金通鼎盛公司收到款项176991502.01元。 胡永平质证认为金通鼎盛公司并不是本案上诉人没有独立上诉请求，二审中提交的证据均不是证据规则中的新证据，对证据三性及证明目的不予质证、不予认可。 对惠三公司、惠三宁夏分公司提交的证据，本院认证如下：胡永平认可该组证据的真实性，本院对该组证据的真实性予以确认。该证据虽不属于二审阶段的新证据，但能够证明惠三公司代胡永平向案外人郑美芳支付劳务费等费用1718645元，本院对上述证据的合法性、关联性予以确认，对证明目的予以采信。对金通鼎盛公司提交的证据，本院认证如下：本案系惠三公司、惠三宁夏分公司认为不应当支付胡永平工程款提起上诉的案件，金通鼎盛公司并不是本案上诉人，其并未就一审判决由其承担的责任提起上诉，其提交的第四组证据虽与本案有关，但罚款单上没有惠三宁夏分公司、惠三公司、胡永平的签字盖章，不能作为罚款在应付工程款中扣除，本院对金通鼎盛公司提交的第四组证据的真实性不予确认，证明目的不予采信。其提交的其余证据欲证事实属于其与惠三宁夏分公司、惠三公司另一案件中的待证事实，故本院对金通鼎盛公司提交的其他证据在本案中不予认定。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 另查明，2016年5月12日，案外人郑美芳向吴忠市利通区人民法院起诉胡永平、惠三宁夏分公司、惠三公司，要求被告共同支付拖欠的劳务费1599370元、违约金79968.5元，吴忠市利通区人民法院应惠三宁夏分公司的申请追加金通鼎盛公司为被告，于2017年5月22日作出（2016）宁0302民初1903号民事判决，判令胡永平支付郑美芳劳务费1599370元及违约金79968.5元。郑美芳上诉后，吴忠市中级人民法院于2017年11月7日作出（2017）宁03民终643号民事判决，改判胡永平支付郑美芳劳务费1599370元及违约金79968.5元，惠三宁夏分公司、惠三公司对胡永平承担的债务承担连带偿付责任。2018年6月13日，吴忠市利通区人民法院从惠三公司划扣执行款1718645元支付给郑美芳，并作出（2017）宁0302执3545号执行案件结案通知书。 还查明，惠三公司、惠三宁夏分公司于2018年9月1日就涉案工程向吴忠市中级人民法院起诉金通鼎盛公司，请求判令金通鼎盛公司向惠三公司、惠三宁夏分公司支付工程款17480113.99元及逾期付款利息2914444.83元，吴忠市中级人民法院于2018年12月3日作出（2018）宁03民初178号民事判决，判令金通鼎盛公司支付惠三公司、惠三宁夏分公司工程款17480113.99元及利息，金通鼎盛公司向本院上诉后又申请撤诉，本院准许金通鼎盛公司撤回上诉，现（2018）宁03民初178号民事判决已生效。 本院认为，根据各方当事人提交的证据及诉辩意见，本案争议焦点是：1.惠三公司与金通鼎盛公司结算的造价定案单扣除相关费用后能否作为惠三宁夏分公司、惠三公司支付胡永平工程款的依据；2.一审审判程序是否违法；3.所谓的倒账款90722222.86元应否作为已付款予以抵扣。 关于惠三公司与金通鼎盛公司结算的造价定案单扣除相关费用后能否作为惠三宁夏分公司、惠三公司支付胡永平工程款的依据问题。惠三公司与金通鼎盛公司签订吴忠市中阿国际商贸城一期一至五标段建设工程合同协议书后，惠三宁夏分公司又与胡永平签订联营承包合同，将全部工程承包给胡永平施工经营，承包范围为惠三公司与建设方签订的建设工程施工合同及补充协议等文件的所有责、权、利。惠三宁夏分公司将其承包的工程全部交由没有施工资质的胡永平施工，违反了法律规定，故该联营承包合同无效，但胡永平作为实际施工人按约完成了涉案工程并经竣工备案验收，惠三宁夏分公司应支付胡永平相应的工程价款。惠三宁夏分公司根据合同约定履行了相应的管理义务，且生效的（2017）宁03民终643号民事判决认定惠三宁夏分公司与实际施工人胡永平之间实为挂靠关系，故惠三宁夏分公司可在工程款中按约扣除相应管理费及税金。惠三公司主张应按照联营承包合同第六章“合同的结算”与胡永平进行结算扣除部分利润后确定支付胡永平工程款的数额，因其对涉案工程的施工并没有实际投入，不应享有工程价款的收益而不能成立。关于惠三公司执行划扣支付给郑美芳的1718645元劳务费，因联营承包合同约定的工程承包范围为胡永平承担惠三宁夏分公司与金通鼎盛公司签订的《建设工程施工合同》及补充协议等文件的所有责、权、利，承包经营方式为包项目债权、债务，故胡永平因案涉工程拖欠案外人郑美芳的劳务费应当由其自行承担，惠三公司提交的证据虽不属于二审程序中的新证据，但惠三公司承担责任后要求在应付胡永平的工程款中扣减的理由成立，应予支持。关于应付工程款数额，惠三公司与金通鼎盛公司就涉案工程于2014年11月22日签订竣工结算造价定案单，2016年7月12日惠三宁夏分公司向金通鼎盛公司发对账单，载明截止2016年7月金通鼎盛公司未付工程款17480113.99元，金通鼎盛公司在信息证明无误处签字、盖章，涉案未付工程款为17480113.99元。惠三公司、惠三宁夏分公司也已另案将金通鼎盛公司诉讼至吴忠市中级人民法院，（2018）宁03民初178号民事判决现已生效，判令金通鼎盛公司支付惠三公司、惠三宁夏分公司工程款17480113.99元及利息。故惠三公司、惠三宁夏分公司支付胡永平的工程款应当以17480113.99元为依据，扣除管理费87400.57元（17480113.99元×0.5%）、税金954414.22元（17480113.99元×5.46%），以及惠三宁夏分公司、惠三公司代胡永平支付给案外人郑美芳的1718645元，惠三公司、惠三宁夏分公司应支付胡永平工程款为14719654.2元（17480113.99元-87400.57元-954414.22元-1718645元）。 关于一审审判程序是否违法问题。惠三公司、惠三宁夏分公司上诉称，一审法院将证明本案工程结算价款的举证责任分配给胡永平，并释明由胡永平对与惠三宁夏分公司之间的工程结算申请鉴定，如果胡永平不申请鉴定将承担不利的法律后果。但一审第二次庭审时法院只是询问胡永平是否就涉案工程造价申请鉴定，庭审笔录并未显示一审法院将证明工程结算价款的举证责任分配给胡永平，胡永平虽在庭审后提交了鉴定申请但认为其提交了证据无需鉴定，且申请工程价款鉴定是惠三宁夏分公司的诉讼权利，其在一审程序中并未提交书面鉴定申请主张权利，一审法院经审查各方当事人提交的证据，认为本案工程造价及欠款金额能够查明，无须启动工程价款司法鉴定，审判程序并未违法。 关于惠三公司、惠三宁夏分公司所称倒账款90722222.86元应否作为已付款抵扣的问题。按照各方当事人在一审阶段的陈述及二审时金通鼎盛公司在法庭的陈述，倒账款是为了贷款需要形成的银行流水，胡永平实际并未收到上述款项，故胡永平再次倒给金通鼎盛公司的资金不能作为惠三公司、惠三宁夏分公司给胡永平已支付的工程款。 综上所述，因惠三公司、惠三宁夏分公司一审时未提交部分证据致使一审判决认定部分事实错误，但适用法律正确，审判程序合法，二审法院在查明事实的基础上依法予以纠正。惠三公司、惠三宁夏分公司的上诉请求部分成立。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、撤销宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院（2018）宁03民初58号民事判决； 二、福建省惠三建设发展有限公司、福建省惠三建设发展有限公司宁夏分公司于本判决生效后十五日内支付胡永平工程款14719654.2元及利息（利息以未付款14719654.2元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率，从2015年6月11日起计算至本判决确定的履行之日止）； 三、宁夏金通鼎盛投资置业有限公司在欠付福建省惠三建设发展有限公司、福建省惠三建设发展有限公司宁夏分公司工程款17480113.99元范围内对胡永平的上述工程款承担付款责任； 三、驳回胡永平的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。 一审案件受理费161102元，由胡永平负担61219元，由福建省惠三建设发展有限公司、福建省惠三建设发展有限公司宁夏分公司负担99883元。二审案件受理费120430元，由胡永平负担12043元，由福建省惠三建设发展有限公司、福建省惠三建设发展有限公司宁夏分公司负担108387元。 本判决为终审判决。 审判长 吴 锋 审判员 张梅芝 审判员 周丽娟 二〇一九年五月六日 书记员 张雯雯 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。