文书内容江苏省镇江市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）苏11刑终50号原公诉机关江苏省丹阳市人民检察院。上诉人（原审被告人）李新庚，原系镇江新区某公司员工。因涉嫌犯贪污罪，于2017年5月21日被刑事拘留，2017年6月2日被逮捕。现羁押于丹阳市看守所。辩护人汪银平，上海星瀚律师事务所律师。辩护人徐祥，江苏金银河律师事务所律师。江苏省丹阳市人民法院审理江苏省丹阳市人民检察院指控原审被告人李新庚犯贪污罪一案，于2019年1月29日作出(2017)苏1181刑初907号刑事判决。原审被告人李新庚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省镇江市人民检察院指派检察员王志祥出庭履行职务，上诉人李新庚及其辩护人汪银平、徐祥到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：镇江新区某总公司（以下简称某总公司）系属全民所有制企业，现更名为江苏某有限公司。被告人李新庚原系某总公司财务部工作人员，主要从事银行抵押、担保、融资项目的商谈引进工作。2012年4月份，被告人李新庚通过同学引荐，为某总公司引进与上海某信托有限公司（以下简称某公司）（该公司属国有控股公司）商谈为镇江新区融资业务。2012年4月20日上述二家公司负责人就融资期限、规模等重要事项进行正式商谈，被告人李新庚作为某总公司的工作人员参与了商谈。在前述项目意向性协议商谈完成后，被告人李新庚于2012年4月24日向某总公司提出辞职申请，同年5月23日被批准离职（实际离职时间为同年5月21日），同年6月1日入职某公司（2012年11月30日终止、解除《劳动合同》关系）。被告人李新庚离职某总公司时，某总公司领导在被告人李新庚离职时要求其一手托两家，继续跟进此项目，就该项目融资规模、成本、期限等核心条款，经某总公司负责人、被告人李新庚与某公司负责人几经商谈、修订，最后商定融资规模人民币5亿元、期限15个月、融资成本14.5﹪。2012年6月20日正式签署融资协议，该协议于2012年6月27日生效，嗣后，某公司将该融资款人民币5亿元汇至某总公司账上。某总公司与某公司在2012年4月份期间就融资项目完成各项商谈意向后，被告人李新庚离职前，在上海某公司不知情的情况下，虚构了“上海方面想收取一笔融资顾问费”的事实，并向某总公司相关领导汇报，经某总公司研究后基于对其之前的承诺与约定同意支付。2012年7月13日某总公司根据李新庚提供的“顾问协议“向被告人李新庚个人投资设立的某公司以融资顾问费的名义通过银行支付人民币100万元、50万元，共计人民币150万元。李新庚以上述手段将某总公司该公款占为己有。另查明：2017年4月7日，丹阳市人民检察院在查处他人受贿案中，接举报，被告人李新庚在洽谈某总公司与某公司融资项目中有贪污公款的重大嫌疑。侦办机关于2017年5月19日对被告人进行了传询，本案案发；另被告人提出质疑的审讯时间分别为：5月20日22时至0时30分止、22日9时至11时24分止。上述事实有以下证据予以证实：1.案发经过证明：2017年4月7日丹阳市人民检察院在查处他人受贿案中，接举报被告人李新庚在2012年某总公司与某公司融资项目中，以“顾问费”的名义，从某总公司拿了人民币150万元。2.《某信托有限公司与镇江新区某公司应收账款收益权转让及回购合同》证明：2012年6月22日某总公司与某公司签订融资合同的事实。3.某公司财务凭证证明：2012年6月27日某总公司收到某公司融资款5亿元人民币的事实。4.《财务顾问协议》、财务记账凭证、上海市国家税务局通用机打发票15张，中国工商银行汇款凭据2张等证明：李新庚以上海某公司的名义制作虚假财务顾问合同，并收到某总公司顾问费150万元的事实。5.镇江新区某公司营业执照证明：某总公司系全民所有制企业。6.上海某投资管理有限公司营业执照一份及登记资料、税务登记证一份、开户许可证一份等证明：上海某公司系被告人李新庚的公司。7.上海某信托有限公司信用信息公示报告证明：该公司属国有控股公司。8.银行存取款凭证证明：被告人李新庚以上海某公司名义收到某总公司人民币150万后，资金去向的记录情况。9.被告人李新庚的供述、亲笔供词、悔过书等证明：其虚构“上海方面想要一笔融资顾问费”取得任职单位某总公司的信任收受并占有该款的事实。10.证人王某的证言证明：其系原某公司副总经理，分管财务、融资工作。李新庚在某总公司财务部从事融资工作期间，引荐某公司向某总公司融资；其与被告人李新庚代表某总公司与某公司负责人商谈，确定融资金额、成本、期限等内容；融资项目方案确定后，李新庚离职之前向其提出“上海方面想要一笔融资顾问费”，即150万人民币；李新庚提供《财务顾问协议》及相关票据，某总公司将150万人民币支付给上海某公司的事实。11.证人于某的证言证明：2012年初，其在某公司信托业务二部任总经理期间，李新庚代表某总公司洽商与某公司融资的项目，某总公司负责人王某、李新庚与其代表的某公司经过商谈，双方达成融资规模5亿元人民币、融资成本14.5％、期限15个月的过程；李新庚在前述融资项目意向谈完后入职某公司从事信托工作；某公司在该融资项目中，除合同之外从未收取任何费用，当其得知李新庚在该项目中拿了某总公司“一笔融资顾问费”时，责令李新庚从某公司辞职的事实。12.证人邵某的证言证明：其在任镇江新区某党工委委员兼副主任分管原某总公司期间，2012年某总公司向某公司融资5亿元，2012年4月份该项目谈得差不多时，王某带李新庚一起到其处提出“上海方面”（其理解是某公司）需要一笔融资顾问费，其同意，当时李新庚并未离职某总公司；根据新区某会规定奖励只能是对单位，不存在对个人，明确在职员工在正常工资之外绝对不允许任何个人能拿“融资顾问费”。13.证人吴某的证言证明：2012年4月至2014年2月，其在某总公司资产运营部和财务部工作期间，某总公司与某公司的融资项目业务一直是李新庚负责，李新庚于2012年5月底6月初离职，在李新庚离职时王某要求李新庚‘一手托两家、把事情办好’，离职后李新庚仍以某总公司的人员身份在推动这笔业务；2016年6月份融资款到位后，其按领导意思将两张汇票交由李新庚到银行办理汇款，汇至上海某投资管理有限公司的事实过程。14.被告人李新庚的身份信息(任、离职文件)、户籍信息等证明被告人李新庚2011年年终调入原系某总公司财务部从事融资等工作，2012年5月23日被批准离职（实为5月21日），同年6月1日入职某公司，至2012年11月30日终止、解除《劳动合同》关系的事实与其自然身份情况。原判认为，被告人李新庚作为国有企业工作人员，利用职务上的便利，骗取公共财物，数额巨大，其行为构成贪污罪，依法应予刑罚处罚。根据被告人李新庚具体的犯罪事实、犯罪性质、情节及对社会的危害程度，同时依照《中华人民共和国刑法》第九十三条、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于〈办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第二条第一款、第十九条第一款之规定，以贪污罪判处被告人李新庚有期徒刑六年，并处罚金人民币五十万元；被告人李新庚尚未退出的赃款计人民币150万元继续追缴后予以没收、上缴国库。上诉人李新庚的上诉理由是：其为某公司引荐了某公司的融资项目，理应获得融资顾问费，且公司领导曾承诺给其奖励，因此150万元是其应当获得的奖励，其不构成犯罪。辩护人的辩护意见是：李新庚促成某公司与某公司的融资项目，实际获取顾问费时，李新庚已经从某公司离职，并未利用国家工作人员的职务便利；某公司明知150万元是由李新庚收取，不符合骗取的特征，因此李新庚不构成贪污罪。辩护人提交“初步调查报告”一份，用于证明李新庚离职后，某总公司与某公司融资项目的重要事项尚未确定。出庭检察员的意见是原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确、量刑适当。二审审理查明的上诉人李新庚利用参与融资项目的职务之便，骗取某总公司150万元的事实与原判认定一致。原判所列证据均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。关于上诉人李新庚提出的“其为某公司引荐了某公司的融资项目，理应获得融资顾问费，且公司领导曾承诺给其奖励，因此150万元是其应当获得的奖励，其不构成犯罪”的上诉理由，经查，李新庚在某公司财务部工作期间，其工作职责是协助领导做好资金的筹集、运转、平衡等管理工作；上诉人李新庚的供述、证人王某、邵某、吴某、于某的证言均证明，李新庚从于某处将某公司意欲与某总公司合作融资项目的信息告知其领导王某后，王某即安排李新庚具体负责与某公司联络、洽谈该融资项目，可见李新庚引荐、参与该融资项目行为属于其工作职责；另证人王某、邵某、吴某均证明某总公司明确规定公司员工为单位洽谈融资业务是本职工作，不可以拿融资顾问费，邵某等人也未承诺给李新庚奖励的事实。综上，李新庚作为某总公司的工作人员引荐与某公司融资项目，属于其工作职责，不属于某总公司规定的可以获取融资顾问费的主体，因此其从某总公司获取的150万元性质不属于融资顾问费或奖励。故上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于辩护人提出的“李新庚促成某公司与某公司的融资项目，实际获取顾问费时，李新庚已经从某公司离职，并未利用国家工作人员的职务便利；某公司明知150万元是由李新庚收取，不符合骗取的特征，因此李新庚不构成贪污罪”的辩护意见，经查，证人王某、邵某、吴某、于某的证言均证实，某总公司与某公司的融资项目具体由李新庚负责与于某洽商，在融资项目意向、方案主要事项已经商谈完成后，李新庚向王某、邵某谎称“上海方面想要笔融资顾问费”，王某、邵某均误认为是某公司在融资成本外要另收一笔融资费，就表示同意支付，此时李新庚仍在某总公司任职。李新庚从某总公司离职后，便入职上海某公司，着手成立了虚假的“中介公司”，即上海某公司，并在某公司的融资款项履行完毕后，以上海某公司名义从某总公司领取融资顾问费150万元，达到其占有该笔钱款的目的。李新庚向某总公司谎称上海方面要收取融资顾问费时，已经开始实施犯罪，且主要犯罪行为已经完成，李新庚实际拿到该笔钱款时，虽然已经从某总公司离职，但此时的一系列行为均是为了实现犯罪目的。李新庚正是利用其代表某总公司具体从事融资项目商谈的职务便利，故意隐瞒其个人想从该融资项目中获得钱款的事实，欺骗领导上海融资方要收取融资顾问费，从而使得领导同意支付该笔费用，最终实现其在融资项目履行完成后非法占有该150万元钱款的目的，李新庚的行为符合贪污罪的特征。故上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人李新庚作为国有企业工作人员，利用职务上的便利，骗取公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑得当，审判程序合法。出庭检察员的意见正确，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 俞江虹审 判 员 丁力田审 判 员 张 莹二〇一九年五月十四日法官助理 栾世娇书 记 员 徐 冰