广东省深圳市龙岗区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）粤0307刑初292号 公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。 被告人林某彬,男性,1962年11月2日出生,汉族,小学。 辩护人郑茂举，广东深天正律师事务所律师。 被告人黄某照,男性,1990年7月12日出生,汉族,初中。 辩护人刘雅雯，广东金地律师事务所律师。 上述两被告人因涉嫌非法经营于2018年8月15日被羁押，经深圳市公安局龙岗分局决定于2018年8月16日被刑事拘留，因涉嫌非法经营罪经深圳市龙岗区人民检察院批准于2018年9月20日被逮捕。现羁押于深圳市龙岗区看守所。 深圳市龙岗区人民检察院以深龙检刑诉[2019]34号起诉书指控被告人林某彬、黄某照犯非法经营罪，于2019年1月9日向本院提起公诉并建议适用简易程序，本院在适用简易程序过程中，发现有不宜适用简易程序的情形，遂转为普通程序，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。深圳市龙岗区人民检察院指派检察员刘芳出庭支持公诉，被告人林某彬、黄某照、辩护人郑茂举、刘雅雯到庭参加诉讼。因需要补充侦查，深圳市龙岗区人民检察院建议延期审理一次。现已审理终结。 公诉机关指控，为获得非法利益,被告人林某彬自2018年8月起,在明知老板“阿立”(在逃,情况不详,另案处理)无烟草专卖零售许可证,仍然帮助其从事非法经营烟草活动。为获得非法利益,从2018年7月起,被告人黄某照无烟草专卖零售许可证,从事非法经营烟草活动。 老板“阿立”事先交给被告人林某彬车牌号分别为粤BPx**江铃牌蓝色小货车和粤B5x**东风牌银灰色小货车的车钥匙,交代被告人林某彬在指定时间和地点完成交易。2018年8月15日下午16时30分左右,被告人黄某照驾驶的粤B6x**银灰色五菱小货车与被告人林某彬在深圳市罗湖区田贝二路x停车场(经查,罗湖区文锦北路xx停车场内，此地址未办理烟草专卖零售许可证)见面,双方按事先约定,由被告人林某彬向被告人黄某照销售烟草制品(南洋红双喜烟共600条,其中硬南洋400条,听装南洋200条)。经烟草专卖品鉴证价格合计为人民币79200元。双方在搬运了200条硬南洋双喜烟(经鉴证价格合计为人民币13600元)之后,深圳市大鹏新区烟草专卖局联合大鹏派出所民警将两名被告人人赃并获。民警当场缴获作案车辆三辆(车牌号分别为粤BPx**江铃牌蓝色小货车、粤B5x**东风牌银灰色小货车、粤B6x**银灰色五菱小货车)、作案手机两部以及在粤B6x**银灰色五菱小货车缴获销售单据三张。经烟草专卖品鉴证,在粤BPx**江铃牌蓝色小货车查获红双喜(听装南洋、硬南洋)共计二个品种,总计270条,合计价值47160元;在粤B5x**东风牌银灰色小货车查获红双喜(软装、硬南洋、听装南洋)共计三个品种,总计162条,合计价值20556元;在粤B6x**银灰色五菱小货车查获红双喜(硬南洋)、黄鹤楼、双喜(硬)、利群(新版)、牡丹(软)、南京(炫赫门)、大前门(短支)、红双喜(纪念版)、中华(硬出口)、中华(5000出口)等共计19个品种,总计370条,合计价值45667元。 经查明,在被告人黄某照驾驶的粤B6x**银灰色五菱小货车上查获的200条红双喜(硬南洋,共计13600元)系当日与被告人林某彬完成交易的一部分。其余的18个品种,共计170条(共价值32067元)均为被告人黄某照从别处购入用于贩卖。 经深圳市烟草专卖局价格鉴证,该批烟草共价值人民币113383元。经广东省质量监督烟草检验站鉴定,该批烟草除南京(硬炫赫门)属假冒注册商标且伪劣卷烟外,其余均属真品卷烟。 另查明,被告人黄某照于2018年5月16日在深圳市龙岗区南湾街道樟树布社区某某的众嘉商行以430元人民币的价格销售了两条黄金叶大M(硬盒装)香烟给吴某镇;被告人黄某照于2018年5月17日在深圳市龙岗区南湾街道樟树布社区某某的众嘉商行以848元人民币的价格销售了一条盒装和天下香烟给吴某镇,两次非法销售香烟共价格为人民币1278元。 公诉机关认为，被告人林某彬、黄某照违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。两被告人认罪态度良好，可酌情从轻处罚，建议判处被告人林某彬一年八个月以下有期徒刑，并处罚金，建议判处被告人黄某照两年以下有期徒刑，并处罚金。 被告人林某彬对起诉书指控的犯罪事实没有异议，认罪认罚。 被告人林某彬的辩护人郑茂举发表以下辩护意见：一、根据《最高人民法院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额，本案应当以法庭查清的实际销售或购买价格来计算非法经营数额，不应按照鉴定价格认定非法经营数额。二、本案的《价格鉴定结论书》没有合法依据，鉴定价格明显错误，不能作为定案依据，辩护人申请法庭重新鉴定，理由是价格鉴定方法第3项依据粤价认综（2004）12号文件已经废止，鉴定中并没有显示以被查获地省级局出具的价格证明为依据，且红双喜（听装）、红双喜（吉祥龙凤）的鉴定价格与零售价格不一致。三、即便被告人林某彬构成非法经营罪，其具有以下从轻情节：其只是帮助老板打工的，是第一次帮忙搬货，起次要或者辅助作用，是从犯，非法经营数额小，销售的香烟没有流入社会，情节轻微，归案后认罪态度好，确有悔罪表现，没有犯罪前科，且患有肺结核，综上请求法院对其免于刑事处罚或者宣告缓刑。 被告人黄某照对起诉书指控的犯罪事实没有异议，认罪，认为量刑过重，请求从轻处罚。 被告人黄某照的辩护人刘雅雯发表以下辩护意见：辩护人对公诉机关指控被告人黄某照犯非法经营罪没有异议，被告人黄某照具有以下量刑情节：一、公诉机关认定被告人黄某照犯罪数额有误，案发时在林某彬车上部分的8箱烟草制品与被告人黄某照无关，该部分货值金额不应被纳入被告人黄某照的犯罪数额。二、被告人黄某照犯罪情节轻微，主观恶性及社会危害性小，本案系在侦查机关布控下完成的抓捕行动，非法经营的烟草制品不可能流入社会，并未产生实质的社会危害，属于犯罪未遂，被告人黄某照是个体小本经营，获利小。三、被告人黄某照对犯罪事实供认不讳，认罪、悔罪态度好，已签署了《认罪认罚具结书》，再犯可能性低，家属亦愿意积极筹缴罚金。综上，请求判处其八个月有期徒刑。 经审理查明：自2018年8月起,被告人林某彬在明知老板“阿立”(在逃,情况不详,另案处理)无烟草专卖零售许可证的情况下,仍然帮助其从事非法经营烟草活动。从2018年7月起,被告人黄某照在无烟草专卖零售许可证的情况下,从事非法经营烟草活动。 老板“阿立”事先交给被告人林某彬车牌号分别为粤BPx**江铃牌蓝色货车(登记车主孙某，女。)和粤B5x**东风牌银灰色汽车（登记车主卢某，女）的车钥匙,交代被告人林某彬在指定时间和地点与买家交易。2018年8月15日下午16时30分左右,被告人黄某照驾驶粤B6x**银灰色五菱汽车（登记车主吴某，女。）与被告人林某彬在深圳市罗湖区田贝二路x停车场(经查,该地址未办理烟草专卖零售许可证)见面,双方按事先约定,由被告人林某彬向被告人黄某照销售烟草制品南洋双喜烟共十二箱（共600条,其中硬南洋400条,听装南洋200条)。经深圳市烟草专卖局鉴证，价格合计为人民币79200元。双方在搬运了四箱共200条硬南洋双喜烟(经鉴证价格合计为13600元人民币)之后,深圳市大鹏新区烟草专卖局联合大鹏派出所民警将两被告人抓获归案。民警当场缴获作案车辆三辆(车牌号分别为粤BPx**江铃牌蓝色小货车、粤B5x**东风牌银灰色汽车、粤B6x**银灰色五菱汽车)、作案工具手机两部，在被告人黄某照驾驶的粤B6x**银灰色五菱汽车上缴获销售单据三张。经深圳市烟草专卖局鉴证,在被告人林某彬存烟的粤BPx**江铃牌蓝色小货车查获红双喜(听装南洋、硬南洋)共计二个品种,总计270条,合计价值47160元，在粤B5x**东风牌银灰色汽车查获红双喜(软装、硬南洋、听装南洋)共计三个品种,总计162条,合计价值20556元，在被告人黄某照运输卷烟的粤B6x**银灰色五菱汽车上查获红双喜(硬南洋)、黄鹤楼、双喜(硬)、利群(新版)、牡丹(软)、南京(炫赫门)、大前门(短支)、红双喜(纪念版)、中华(硬出口)、中华(5000出口)等共计19个品种,总计370条,合计价值45667元（包括被告人林某彬处交付的四箱共200条硬南洋双喜烟13600元，从别处购入用于贩卖的卷烟32067元)。经深圳市烟草专卖局鉴证,该批烟草共价值113383元人民币。经广东省质量监督烟草检验站鉴定,该批烟草除南京(硬炫赫门)属假冒注册商标且伪劣卷烟外,其余均属真品卷烟。 另查明,被告人黄某照于2018年5月16日在深圳市龙岗区南湾街道樟树布社区某某的众嘉商行以430元人民币的价格销售了两条黄金叶大M(硬盒装)香烟给吴某镇;被告人黄某照于2018年5月17日在深圳市龙岗区南湾街道樟树布社区某某的众嘉商行以848元人民币的价格销售了一条盒装和天下香烟给吴某镇,两次非法销售香烟共价格为人民币1278元。 经统计，被告人林某彬非法经营卷烟金额共计81316元（47160元+20556元+13600元），被告人黄某照非法经营卷烟金额共计112545元（79200元+32067元+1278元）。 另查明，经深圳市大鹏烟草专卖局核实，被告人林某彬、黄某照无相关经营运输香烟的资质和许可。根据广东省烟草专卖局粤烟专字(1995)第29号文件，深圳市烟草专卖局属省级烟草专卖局，具有出具所属辖区烟草零售指导价格的职权。关于涉案烟草价格问题，深圳市烟草专卖局在补充侦查过程中重新出具了价格证明，深圳市大鹏新区烟草专卖局出具了情况说明，确认估价依据粤价认综[2004]12号文件仅涉及烟机及烟草制品辅料，而本案查获的全部是卷烟形式的烟草专卖品，该文件并不影响涉案卷烟鉴证价格的效力及合法性，重新出具的价格证明与原价格证明对涉案烟草认定价格相同。 再查，2019年1月7日，被告人林某彬、黄某照分别签署了《认罪认罚具结书》，自愿适用认罪认罚从宽制度。 上述事实，有公诉机关提供并经当庭举证、质证的下列证据证实：非法卷烟合计802条、涉案车辆3辆、手机两部等物证，案件移送函、物品移送清单、情况说明、证明、深圳市大鹏新区烟草专卖局检查(勘验)笔录、先行登记保存通知书、抽样取证物品清单、到案经过、提取笔录、扣押决定书、扣押清单、微信的开户信息及交易记录、手机通话记录、现场提取的销售单据、情况说明、涉案金额说明等书证，证人郑某新、吴某镇的证言，价格鉴证结论书、卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录，电子数据，被告人林某彬、黄某照的供述与辩解等。证据确实、充分，足以认定。 本院认为，被告人林某彬、黄某照违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。 本案的争议焦点是两被告人非法经营数额多少，经本院审理查明，被告人林某彬非法经营数额包括在粤BPx**号和粤B5x**号车上查获的卷烟（价值分别为47160元和20556元）、已经搬到被告人黄某照车上的200条硬南洋双喜烟价值13600元，合计81316元，被告人黄某照非法经营数额包括双方约定交易的600条南洋双喜烟（价值79200元）、从别处购进存放在粤B6x**车上的卷烟价值32067元、已销售卷烟价值1278元，合计112545元。被告人林某彬辩护人辩称深圳市烟草专卖局就涉案卷烟出具的价格证明所适用的粤价认综[2004]12号文件已失效，该价格证明不能作为定案依据的辩护意见，本院经核查，粤价认综[2004]12号文件确已于2016年被广东省发展改革委价格认证中心宣布废止，辩护人的辩护意见属实。深圳市烟草专卖局在补充侦查时重新出具了价格证明，重新出具的价格证明符合法律规定，本院予以采信。被告人黄某照辩护人辩称公诉机关指控两被告人现场交易卷烟600条有误，在被告人林某彬车上缴获的8箱（400条）卷烟与被告人黄某照无关的辩护意见，经查，被告人林某彬、黄某照在侦查阶段均多次供述双方的交易数量为卷烟12箱（600条），在搬到4箱时就被抓获，两被告人的供述能相互印证，足以认定双方的交易数量是12箱（600条），辩护人该辩护意见，本院不予采纳。辩护人关于部分卷烟认定价格有误的辩护意见，没有事实根据，本院不予采纳。 在共同犯罪中，被告人林某彬、黄某照均起主要作用，系主犯，应依法惩处。辩护人关于被告人林某彬系从犯、本案属于犯罪未遂、请求对被告人适用缓刑的辩护意见，于法无据，本院不予采纳。鉴于两被告人均系初犯，归案后认罪态度较好，认罪认罚，且非法经营的假烟未流入社会即被查获，本院酌情从轻处罚。公诉机关对两被告人提出的量刑建议适当，本院予以采纳。现场扣押的粤BPx**江铃牌蓝色小货车、粤B5x**东风牌银灰色汽车、粤B6x**银灰色五菱汽车，现有证据不能证实车主明知被告人实施犯罪行为而向其提供车辆，故扣押的车辆依法应当退还车主。综上，为维护市场秩序，保护国家烟草专卖制度，打击犯罪，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，结合其认罪态度和悔罪表现，经合议庭合议，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项之规定，判决如下： 一、被告人林某彬犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币九万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月15日起至2019年6月14日止。罚金应在本判决生效之日起一个月内缴纳。） 二、被告人黄某照犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十二万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月15日起至2019年8月14日止。罚金应在本判决生效之日起一个月内缴纳。） 三、随案移送手机二部等（详见移交物品清单）作案工具，予以没收处理，粤BPx**江铃牌蓝色小货车、粤B5x**东风牌银灰色汽车、粤B6x**银灰色五菱汽车，退还车主。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  陈锦辉 人民陪审员  张燕英 人民陪审员  王锡新 二〇一九年五月三十日 本件与原本核对无异 书 记 员  方 锐 书 记 员  黄思娟