福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽民终568号 上诉人（原审原告）：郑炳春，男，1973年12月22日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。 委托诉讼代理人：陈光华，福建合众天成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周建云，福建合众天成律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：台江区见福鑫便利店，住所地福建省福州市台江区。 经营者：尤荣琪，男，1984年5月18日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 被上诉人（原审被告）：福建见福便利店连锁管理有限公司，住所地福建省福州市晋安区。 法定代表人：张博宇，总经理。 被上诉人（原审被告）：厦门见福连锁管理有限公司，住所地福建省厦门市海沧区。 法定代表人：于兴军，总经理。 三被上诉人共同委托诉讼代理人：卢敏，北京观永律师事务所律师。 三被上诉人共同委托诉讼代理人：黄义彪，北京观永律师事务所律师。 上诉人郑炳春因与被上诉人台江区见福鑫便利店（以下简称见福鑫便利店）、福建见福便利店连锁管理有限公司（以下简称福建见福公司）、厦门见福连锁管理有限公司（以下简称厦门见福公司）侵害商标权纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（2018）闽01民初1477号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 郑炳春上诉请求：1.撤销（2018）闽01民初1477号民事判决；2.改判支持郑炳春原审诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费由见福鑫便利店、福建见福公司、厦门见福公司承担。事实和理由：1.一审判决认定“见福便利店”与“见福”商标不构成近似商标，见福鑫便利店、福建见福公司、厦门见福公司在涉案服务上使用“见福便利店”，未侵害郑炳春的涉案“见福”商标专用权，存在事实认定错误和法律适用错误。一审法院将见福鑫便利店、福建见福公司、厦门见福公司经营烤香肠、麻辣烫、关东煮等餐饮服务及销售避孕套等涉案服务，认定为第3503类的替他人推销服务项目范围，是错误的。烤香肠、麻辣烫、关东煮等属于餐饮服务范围，属于《类似商品与服务区分表》中第4301类服务范围。避根据国家食品药品监督管理总局发布的《医疗器械分类目录》，避孕套属于医疗器械，属于《类似商品与服务区分表》中第3509类零售或批发医疗用品的服务范围。一审法院认定“见福便利店”商标与“见福”商标不构成近似商标，明显不符合商标审查的相关规定。便利店是零售、服务行业的通用名称，“见福便利店”的显著识别为“见福”二字，虽然见福鑫便利店、福建见福公司、厦门见福公司使用的“见福便利店”中的“福”字为艺术体，且存在同时使用其他图形标识的情形，但从相关公众一般注意力和识别习惯来说，其显著识别部分仍然为“见福”二字。2.一审法院认定“见福便利店”商标与“见福”商标不构成近似商标，见福鑫便利店、福建见福公司、厦门见福公司使用“见福便利店”未侵害郑炳春的涉案“福见”商标专用权，存在明显的事实认定错误和法律适用错误。（1）一审法院以“便利店”三字的存在限定了“见福便利店”商标的识别和呼叫顺序，相关公众不会将其读为“店利便福见”为由，认定相关公众不会将“见福便利店”与“福见”商标混淆，该认定明显违反商标比对原则。一审判决的认定违反商标比对既要进行商标整体比对，又要进行商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离状态下分别进行的原则。依据一般认读习惯，相关公众不会将“见福便利店”读作“店利便福见”，一审判决以不符合相关公众的一般认读习惯作为认定的依据，明显违反相关公众的一般注意力标准认定原则，认定结果错误。（2）一审法院以“福见”与行政区划名称“福建”读音相同，认定“福见”商标作为商标使用所必须具备的固有显著性不强，缺乏依据。我国法律并无规定，与行政区划名称读音相同的商标固有显著性不强，法理也无此通说。《中华人民共和国商标法》并无规定具有第二含义以上的地名的商标固有显著性不强。一审法院作出上述认定，是依据北京市高级人民法院（2018）京行终4342号行政判决书，因该行政判决存在明显的事实认定错误和法律适用错误，郑炳春已经对该案向最高人民法院申请再审。3.厦门见福公司使用、注册“见福便利店”商标存在主观恶意，违反诚实信用原则。郑炳春深知创品牌过程充满艰辛，因此更加珍惜和注重维护自身得之不易的品牌，在得知厦门见福公司在同类商品或服务上申请注册“见福”“见福便利店”商标时，就及时提出异议，予以制止，并穷尽一切救济方式维护自身品牌。 见福鑫便利店、福建见福公司、厦门见福公司辩称，1.一审法院认定见福鑫便利店、福建见福公司、厦门见福公司未侵害郑炳春涉案“见福”商标专用权正确。郑炳春第15209858A号“见福”商标尚未注册公告，郑炳春尚未取得该商标专用权，不能以此主张权利。从服务内容、方式、对象等方面看，见福鑫便利店在便利店内所提供服务为“替他人推销”等服务，并不是提供“餐饮”服务，不构成商标侵权。见福鑫便利店、福建见福公司、厦门见福公司的“见福便利店”商标申请早于新增“药品零售”项目前，依据常理，其实际使用服务已经包括了“药品零售”，并且，国家知识产权局、北京知识产权法院均有在先判例认定“药品零售”与“替他人推销”构成类似服务。2.一审法院认定见福鑫便利店、福建见福公司、厦门见福公司未侵害郑炳春涉案“福见”商标专用权正确。北京市高级人民法院（2018）京行终4342号行政判决书中，已经认定“见福便利店”与“福见”不构成近似商标，该事实无需再证明。“见福便利店”是整体构成，“便利店”作为通用名称是放弃专用权的，但在商标整体比对时不应忽略该部分。“便利店”限定了商标的认读顺序，从右向左认读该商标完全不通，相关公众不会颠倒顺序认读。“福见”读音与中国省名“福建”完全相同，字形也十分接近，加之地处福建，相关公众会直接将其与福建建立联想，“福见”商标的显著性较弱。而“见福”便利店直接指示便利店含义，两商标完全能够各自区分。3.郑炳春恶意缠诉，有违诚实信用原则。4.见福鑫便利店、福建见福公司、厦门见福公司系善意、合法的适用已经注册商标“见福便利店”。国家商务部颁发的中国国内贸易行业标准SB/T11084-2014《便利店分类》规定，便利店是满足顾客便利性需求为目的的零售业态，便利店的商品结构包括了日常生活用品、食品（包含包装食品、即食品和现场制作加工食品）及应急性商品等。中国质监局、国家标准化管理委员会发布的国家标准GB/T18106-2004《零售业态分类》规定，便利店商品为即时食品、日用小百货、即时消费性、应急性等特点商品。结合《国务院关于推进内贸流通现代化建设法治化营商环境的意见》（国发[2015]49号）《国务院办公厅关于推进线上线下互动加快商贸流通创新发展转型升级的意见》（国办法[2015]72号）《福建省推进内贸流通现代化建设法治化营商环境实施方案》（国政文[2015]482号）相关精神，为了激发实体商业发展活力，推进零售业改革发展，完善便利服务体系，国家及福建省大力倡导具有24小时服务能力、门店较多的连锁便利店经营即时食品销售及便民药柜设置的。见福鑫便利店、福建见福公司、厦门见福公司悬挂“见福便利店”标识进行相关商品的销售行为属于正当、合法的便利店经营行为，不会造成相关公众的混淆误认。厦门见福公司“见福便利店”商标2012年12月20日申请，由于2012年12月以前我国法律不允许在“药品零售”服务项目上注册商标，厦门见福公司在第35类的推销（替他人）服务项上注册涉案“见福便利店”商标，提供各类商品销售服务中使用该注册商标，即使销售了避孕套，也属于其已经注册商标的合法合理使用。“见福便利店”经过长期使用和广泛宣传，已经具有极高的知名度和影响力，相关公众的“见福便利店”必然与厦门见福公司建立对应关系。综上，见福鑫便利店、福建见福公司、厦门见福公司请求驳回上诉、维持原判。 郑炳春向一审法院起诉请求：1.判令确认见福鑫便利店使用“见福便利店”字样的店招牌经营餐饮服务，构成侵犯郑炳春第4826315号、第19167488号“福见”注册商标和第19913962号“见福”注册商标专用权；2.判令确认见福鑫便利店使用“见福便利店”字样的店招牌经营医疗用品行为，构成侵犯郑炳春第15209844号“福见”注册商标和第15209858A号“见福”注册商标专用权；3.判令见福鑫便利店停止上述第1、2项商标侵权行为，并赔偿经济损失及合理支出共计10万元；4.判令福建见福公司、厦门见福公司共同承担上述第1、2、3项的商标侵权责任；5.判令见福鑫便利店、福建见福公司、厦门见福公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实： 涉案第4826315号商标由郑炳春于2009年3月7日经核准注册，核定服务项目为第43类：餐厅；住所（旅馆、供膳寄宿处）；饭店；酒吧；茶馆；咖啡馆；旅游房屋出租；流动饮食供应；日间托儿所（看孩子）；汽车旅馆（截止）；注册有效期限至2019年3月6日。 涉案第15209844号商标由郑炳春于2015年10月7日经核准注册，核定服务项目为第35类：计算机网络上的在线广告；饭店商业管理；特许经营的商业管理；通过网站提供商业信息；替他人推销；自由职业者的商业管理；计算机文档管理；会计；药品零售或批发服务；药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发业务（截止）；注册有效期限至2025年10月6日。 涉案第19167488号商标由郑炳春于2017年6月7日经核准注册，核定服务项目为第43类：饭店；住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；酒吧服务；咖啡馆；流动饮食供应；旅游房屋出租；日间托儿所（看孩子）；烹饪设备出租（截止）；注册有效期限至2027年6月6日。 涉案第19913962号商标由郑炳春于2017年9月7日经核准注册，核定服务项目为第43类：饭店；住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；酒吧服务；咖啡馆；流动饮食供应；旅游房屋出租；日间托儿所（看孩子）；烹饪设备出租（截止）；注册有效期限至2027年9月6日。 涉案第15209858A号商标由郑炳春于2014年8月22日申请注册，于2015年7月27日初审公告，核定服务项目为第35类：计算机文档管理;会计;药品零售或批发服务;药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务。因厦门见福公司提出异议申请，商标局对该商标作出不予注册决定，郑炳春不服决定后向商评委申请复审，商评委于2018年3月20日作出商评字【2018】第0000047537号《关于第15209858A号“见福”商标不予注册复审决定书》，决定被异议商标予以核准注册，并移交商标局办理相关事宜。截至庭审当日，郑炳春尚未取得该商标的注册证。 涉案第11925261号“见福便利店”商标由厦门见福公司于2014年6月7日经核准注册，核定服务项目为第35类：组织商业或广告交易会；特许经营的商业管理；替他人推销；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）；市场营销；广告；商业橱窗布置；为零售目的在通讯媒体上展示商品；认识管理咨询；自动售货机出租（截止）；注册有效期限至2024年6月6日。 厦门见福公司成立于2006年12月8日，国家图书馆检索信息显示，2010年至2017年期间，厦门商报、中华合作时报、车友报、中国产经新闻报、中国商报都对见福便利店进行了报道。厦门见福公司于2013年、2015年、2016年、2017年获评福建省便利店十强、福建省连锁行业50强。2015年7月，厦门见福公司荣获2015年度第三届中国零售业十佳成长型标杆企业；2016年6月，厦门见福公司被中国商业联合会评委“2015年全国诚信兴商双优示范单位”；2017年5月24日，中国商业联合会、中国商报社联合授予见福便利店“2017中国十佳商业品牌”称号；同年11月14日，中国商业联合会、中国商报社联合授予见福便利店“2017中国商业创新十大领导品牌”称号；2017年11月，中国连锁经营协会、中国商业联合会分别出函推荐厦门见福公司的“见福便利店”商标申报中国驰名商标。 见福鑫便利店于2016年4月19日注册，类型为个体工商户，经营范围为预包装兼散装食品、卫生用品等零售，食品加工等。2016年4月，见福鑫便利店与厦门见福公司签订《“见福”-FOOK特许经营合同》，自愿加盟“见福”品牌连锁经营体系。厦门见福公司并授权见福鑫便利店使用第11925261号“见福便利店”商标。见福鑫便利店的店招文字显示为“见福便利店”，店内有销售贡丸、香菇串、海带结等关东煮及杜蕾斯安全套等产品。 福建见福公司成立于2016年3月14日，股东为厦门见福公司，经营范围为便利店连锁管理等，其在福州区域有21家分支机构。 另查明，郑炳春曾于2014年8月22日申请在第35类上注册“见福”商标、于2014年11月26日申请在第35类上注册“见福便利店”商标均被驳回。 一审法院认为，见福鑫便利店在其店招及店内显著位置使用“见福便利店”字样，足以使有关消费者对服务来源作出判断，该使用行为构成商标意义上的使用。本案中，要判断被告的商标使用行为是否构成侵权，首先在于判断被诉侵权商标“见福便利店”与郑炳春请求保护的注册商标“福见”、“见福”是否构成相同或类似服务上的近似商标。 关于“见福便利店”商标与“福见”商标是否构成相同或类似服务上的近似商标问题。 “见福便利店”虽完整包含了“见福”商标的全部文字，但“便利店”属于常见词汇，易于识别，“便利店”三字的存在限定了争议商标的识别和呼叫顺序，相关公众不会将其自右至左认读为“店利便福见”。故从标识的构成要素及其认读上看，相关公众不会将“见福便利店”与“福见”相混淆。且“福见”与我国省级行政区划“福建”读音相同，虽已作为商标核准注册，但其作为商标使用所必须具备的固有显著性不强，不会导致公众将“见福便利店”与“福见”相联系。故“见福便利店”与“福见”不构成近似商标。 关于“见福便利店”商标与“见福”商标是否构成相同或类似服务上的近似商标问题。 首先，商标的实际价值在于区分商品来源，而不是让商标权人简单地独占特定标识符号。在能够实际区分商品来源的情况下，即便被诉标识或其主要构成要素与注册商标具有一定程度的近似性，亦不应当认定其构成侵犯注册商标专用权异议上的近似商标。本案中，根据已有证据可以表明厦门见福公司从2006年起即开始使用“见福”作为企业字号从事便利店连锁经营服务，并使用“见福便利店”作为商标标志。“见福便利店”在核准注册后，经过大量使用，已经具有了相当程度的知名度和美誉度，使用争议商标的连锁门店已逾千家，厦门见福公司及“见福便利店”标识也因此而获得多项荣誉称号，在福建省定的影响力，“见福便利店”已经与厦门见福公司形成稳定的联系。 其次，被诉侵权标识“见福便利店”虽完整的包含了“见福”二字，但“见福便利店”标识中的“福”字经艺术化处理，具有较强的显著性。见福鑫便利店在其门店的显著位置所使用的“见福便利店”文字标识亦是经过艺术化处理的字体，且与厦门见福公司的其他显著标识的卡通形象同时出现，店内销售的避孕套系其他品牌类产品，所售卖的关东煮食品，在装食品的一次性杯子上的显著位置同样带有前述标识，上述销售行为既未超出“见福便利店”注册商标替他人销售的核定使用范围，同时也不会让有关消费者将该服务与郑炳春及其持有的“见福”注册商标联想到一起。故本案被告使用“见福便利店”标识，主观上没有攀附郑炳春及其持有的“见福”注册商标的意图，客观上相关公众能够对两商标加以区分，并清楚地感知到服务来源于厦门见福公司，不会产生该服务源于郑炳春的误认、混淆，“见福便利店”商标与“见福”商标亦不构成近似商标。 综上，见福鑫便利店使用的“见福便利店”商标与郑炳春请求保护的“福见”、“见福”注册商标，既不相同，也不近似，被告并未侵害原告的涉案商标专用权。原告的诉讼请求缺乏依据，不应予以支持。 依照《中华人民共和国商标法》第三条、第四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回郑炳春全部诉讼请求。案件受理费2300元，由郑炳春负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 郑炳春提交如下证据：1.《中华人民共和国国内贸易行业标准》，证明“便利店”为零售服务行业的通用名称，本案“见福便利店”商标的显著部分为“见福”，与郑炳春“见福”、“福见”商标构成近似商标。2.（2019）闽证内字第1323号《公证书》，3.准予变更登记通知书复印件，4.商业特许经营基本情况表复印件，5.企业信用信息公示报告（国家网站上下载），证据2-5共同证明：厦门见福连锁公司的特许加盟店大量使用的是“见福”招牌，而不是“见福便利店”；2016年5月中国连锁经营协会授予厦门见福连锁公司“2015年度CCFA中国便利店创新奖”的品牌是“见福”及图文标识，而不是“见福便利店”；厦门见福连锁公司向商务部申请开展特许经营的特许品牌也是“见福”，其第一家加盟店时间为2013年11月；“福见便利店”与“见福便利店”同时使用，足以造成相关公众混淆误认；《见福便利店十二周年纪录片》证明厦门见福连锁公司及其加盟店经营餐饮服务。厦门见福连锁公司原名“厦门见福企业管理咨询有限公司”，经营范围：企业管理咨询，企业形象设计，市场营销策划。于2013年3月才变更为现名称。其申报商业特许经营的第一、二家直营店为成立于2011年12月的厦门鑫福客商贸有限公司设立的龙门天下店和莲岳店，分别成立于2012年6月和11月；其第一家加盟店成立于2013年11月。表明见福鑫便利店、福建见福公司、厦门见福公司宣称厦门见福公司于2006年就开始使用“见福便利店”经营商业连锁，纯属虚构；本案“见福便利店”商标于2012年12月申请注册时，不可能存在知名度。6.郑炳春获得的相关荣誉证书，证明郑炳春为诚信经营者，并获得相关荣誉证书。7.第4826317号“福见”商标注册证，8.福州市知名商标证书。证据7-8共同证明郑炳春早于2005年在3503类申请注册“福见”商标，于2009年2月核准注册，并于2014年被评为“福州市知名商标”,远远早于厦门见福公司2012年12月申请注册“见福便利店”商标。9.关于第4826317号“福见”注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定，证明对象：证明厦门见福公司明知郑炳春在3503类申请、注册“福见”商标在先,见福鑫便利店、福建见福公司、厦门见福公司在后申请注册、并使用“见福便利店”商标存在主观恶意，明显违反诚信原则。10.营业执照及经营场所照片，证明郑炳春所开的连锁店实际采用“福见”便利店的使用方式；“福见便利店”与“见福便利店”同时使用，足以造成相关公众混淆误认。11.委托代理合同，证明郑炳春支付本案二审诉讼程序律师代理费1.5万元。12.律师代理费发票及汇款凭证（汇款凭证没有原件），证明郑炳春已支付本案律师代理费3万元。13.公证合同及发票，证明郑炳春因维权已支付公证费2500元。14.商标信息（网页打印件），证明郑炳春的第4826315、第4826317号注册商标已续展。15.第11925261号“见福便利店”商标信息（网页打印件），证明第该商标初审公告后，郑炳春随即就以该商标与其第4826317号“福见”注册商标构成近似商标为由，提出商标注册异议、无效宣告请求和行政诉讼。在该商标异议期间，厦门见福公司却大量使用、宣传“见福”和“见福便利店”商标，不尊重郑炳春的在先商标权利，更无视该商标权利待定且存在侵权之情形，表明其使用“见福”和“见福便利店”商标的主观恶意，明显违反诚信原则。16.最高人民法院受理案件通知书，证明最高人民法院已受理郑炳春针对第11925261号“见福便利店”商标无效宣告请求行政诉讼案件的再审申请。17.福见便利店场所证明，证明郑炳春的福见便利店经营场所客观真实（扫描门牌中的二维码，可显示经营场所图片信息）。见福鑫便利店、福建见福公司、厦门见福公司质证认为：1.对于证据1的真实性予以认可，证明目的不予认可。便利店是否为行业的通用名称与是否构成商标侵权没有关系，并且本案中见福鑫便利店、福建见福公司、厦门见福公司所使用的“见福便利店”注册商标，注册商标在比对的时候不应该忽略“便利店”，因为“见福便利店”是一个整体进行注册的。2.对于证据2，纪录片里提供餐饮服务不能证明见福便利店提供的是餐饮服务，只是证明“见福便利店”也是售卖食品的服务，证明目的不予认可，与本案没有关联性。加盟店的事实并不能证明“见福便利店”是2013年才开始使用的，在案证据已经能够证明自其2006年就开始使用“见福”作为企业字号，该时间远远早于郑炳春所主张的涉案商标的申请注册时间。见福鑫便利店、福建见福公司、厦门见福公司也提交了相关的报道用以证明见福便利店是在2006到2010，甚至一直到现在都在持续使用，并且具有了较高的知名度。3.对于证据3的真实性予以认可，关联性和证明目的不予认可，这份证据恰恰证明了见福鑫便利店、福建见福公司、厦门见福公司是从2006年就使用“见福”作为其字号。4.对于证据4的真实性、关联性和证明目的都不予认可。5.对于证据5的真实性、关联性和证明目的都不予认可。从证据5这几家店的成立时间，恰恰佐证了见福鑫便利店、福建见福公司、厦门见福公司使用“见福便利店”作为字号开展经营的时间均早于郑炳春在本案中所主张权利的商标的申请日。6.对于证据6的关联性和证明目的不予认可。7.对于证据7的真实性予以认可，但关联性、证明目的不予认可。8.对于证据8的真实性予以认可，但关联性、证明目的不予认可。9.对于证据9的真实性予以认可，但关联性、证明目的不予认可。10.对于证据10中的三份营业执照的真实性予以认可，但对于三张照片真实性不予认可，对证据10的关联性不予认可。11.对于证据11的真实性予以认可，但是没有转账凭证以及所开具的发票佐证的情况下，对该证据证明目的不予认可。12.对于证据12证明目的不予认可，两张律师费发票真实性予以认可，但是汇款发票的真实性不予认可。第一张律师费发票的开票时间是2019年4月29日，是本案二审庭审结束以后。第二张律师费发票是2018年的11月28日，也是本案一审的庭审结束以后，因此这两张发票不能证明是本案一、二审的律师费用。13.证据13的真实性无异议，证明目的不予认可，上述支出与本案没有任何关联性。14.证据14的真实性无异议，但是这两个证据所涉及的两件商标，都已经由北京市高级人民法院已生效案例认定“见福便利店”商标与“福见”不构成近似商标，该证据证明目的不予认可。15.对于证据15证明目的不予认可。16.对于证据16真实性认可，证明目的不予认可。17.对于证据17真实性、关联性和证明目的均不予认可。 见福鑫便利店、福建见福公司、厦门见福公司提交以下证据：1.（2018）京73行初5504号行政判决，证明郑炳春抢注“见福便利店”被法院认定恶意，法院认可“医疗用品的零售或批发”与“替他人推销”服务构成类似服务，第三人系合法使用在先注册商标“见福便利店”。2.（2015）民提字第46号民事判决（打印件），证明最高人民法院认为依据常理，2012年12月以前申请注册的“替他人推销”应当包括“药品零售”服务，最高人民法院上述审理标准佐证证据1判决正确，该案为2017年度中国知识产权典型案例，上述审理标准具有普遍适用性。3.（2014）民提字第24号民事判决，4.（2016）粤民再447号民事判决。证据3和证据4共同证明在先判例认为认定是否构成商标侵权应当考虑在先权利状况、使用行为正当性、相关服务目的内容等方面综合考量，本案适用相同的审查标准，应当认定不构成侵权，两案分别为2014年度、2016年度中国知识产权典型案例，上述审理标准具有普遍适用性。5.第20293155号“见福便利店Fook及图”商标、第152000058号Fook及图”商标、第11925546号“图形”、第20293063号Fook及图”商标、第11925210号“见福”、第14462175号Fook及图”商标。证明见福鑫便利店、福建见福公司、厦门见福公司依法享有“见福便利店”“见福”“Fook及图”“青蛙图形”商标，其系依法享有使用已注册商标。6.企业登记信息，证明厦门见福公司自2006年成立之日起，其字号即为“见福”，其经营期间变更信息仅涉及经营范围等变更，字号未变更，厦门见福公司使用“见福”字号及“见福便利店”标识早于郑炳春主张的涉案商标。郑炳春质证认为：1.证据1判决未生效，郑炳春已经向北京市高级人民法院提起上诉，证明对象也有异议，该判决中明显的突出商品服务区分表将3503与3509认定为是类似服务明显缺乏事实依据。2.证据2没有原件，真实性和证明对象有异议，该案事实跟本案的事实不同。3.证据3和证据4涉及到诚信原则的问题。郑炳春是为了更好的保护自己在先的商标，不存在诚信问题。4.证据5真实性无异议，但证明目的有异议，见福鑫便利店、福建见福公司、厦门见福公司并不是依法使用已注册的商标，其使用在3509和4301类别的服务，显然已经超出了其注册商标的服务范围。5.证据6真实性没有异议，但证明目的有异议。 本院认为，郑炳春提交的证据1、证据2和证据3的真实性予以认可。证据4、5没有原件，见福鑫便利店、福建见福公司、厦门见福公司不予认可的情况下，不予确认。证据6真实性予以认可，但与本案是否构成商标侵权不具有关联性。证据7、证据8和证据9真实性予以确认，但与本案缺乏关联性，郑炳春在诉讼请求明确了其涉案商标，并不包含该商标。证据10真实性予以确认，但证明目的不予采信，郑炳春的涉案商标为“福见”商标，并非“福见便利店”商标。证据11和证据12中的汇款凭证没有原件，本院不予确认，其他证据真实性予以确认。但委托合同签署时间为2019年2月3日，涉及金额为15000元，两张发票时间分别为2019年4月29日和2018年11月28日，金额共计30000元，与合同金额有所差异，且发票上的案号为律师手写，郑炳春的委托诉讼代理人亦明确表示郑炳春有很多案件均是其代理，在见福鑫便利店、福建见福公司、厦门见福公司有异议的情况下，本院对上述证据的证明对象不予采信。证据13真实性予以确认。证据14真实性予以确认，但第4826317号注册商标续展材料与本案无关。证据15、证据16和证据17真实性予以确认。见福鑫便利店、福建见福公司、厦门见福公司提交的证据1真实性予以确认。证据2、证据3和证据4真实性予以确认，但与本案缺乏关联性。证据5和证据6真实性予以确认。 本院经审理查明，原审查明的事实中除郑炳春对原审判决第8页倒数第二行开始到第9页第二段中关于厦门见福公司和见福鑫便利店的相关情况有异议，以及郑炳春认为原审遗漏查明市场监管局的调查询问笔录外，双方当事人对原审查明的其余事实没有异议，对原审查明的事实中双方当事人无异议的部分，本院予以确认。 本院另查明，一审中，郑炳春向法院提交调查取证申请，一审法院向其核发了调查令，向福州市台江区市场监督管理局调取到相关的调查记录，见福鑫便利店、福建见福公司、厦门见福公司质证认为对该证据真实性无异议，关联性和证明目的有异议。2018年1月17日台江区市场监督管理局现场笔录显示，见福鑫便利店经营麻辣烫、烤香肠等。2018年3月23日台江区市场监督管理局现场笔录显示，见福鑫便利店经营麻辣烫、烤香肠、避孕套等。2018年6月21日福州台江区市场监督管理局询问（调查）笔录显示，见福鑫便利店的经营者尤荣琪表示其是福建见福公司的总经理，其在厦门见福公司未担任任何职务，福建见福公司是厦门见福公司的全资子公司。见福鑫便利店、福建见福公司、厦门见福公司经营的便利店店招为“见福便利店”（其中“福”字有爱心形状，“见”和“福”二字相连接）主体部分为货架及相关物品，在收银台区域有烤香肠机及关东煮的设备及相关物品，在视频中显示部分店面中有桌椅供顾客使用，并有顾客在店内坐着吃关东煮物品。郑炳春提交的营业执照、照片等证据显示，其经营的店招为“福见便利店”（其中“见”为繁体字），店内经营以餐饮为主。 本院认为，郑炳春系涉案第4826315号“福见”商标（其中“见”为繁体字，2009年3月7日经核准注册，核定服务项目为第43类饭店等）、第15209844号“福见”商标（2015年10月7日经核准注册，核定服务项目为第35类替他人推销、医疗用品的零售或批发等）、第19167488号“福见”商标（其中“见”为繁体字，2017年6月7日经核准注册，核定服务项目为第43类饭店等）、第19913962号“见福”商标（2017年9月7日经核准注册，核定服务项目为第43类饭店等）的商标权人，上述商标在有效期内，郑炳春的对于上述涉案商标的注册商标专用权受法律保护。 涉案第15209858A号“见福”商标由郑炳春于2014年8月22日申请注册，但因厦门见福公司提出异议申请，商标局对该商标作出不予注册决定，该案目前正在诉讼过程中。至今，郑炳春尚未取得该商标的注册证。因此，郑炳春基于涉案第15209858A号“见福”商标提出的商标侵权之诉，缺乏权利依据，本院不予支持。 将厦门见福公司等使用的“见福便利店”（其中“福”字有爱心形状，“见”和“福”二字相连接）与郑炳春在第43类核准注册的第4826315号“福见”商标（其中“见”为繁体字）、第19167488号“福见”商标（其中“见”为繁体字）比对来看。郑炳春经营的店铺的店招虽然为“福见便利店”（其中“见”为繁体字），但“便利店”三字并非郑炳春拥有的涉案商标的组成部分，因此比对时仍应当将郑炳春在第43类核准注册的第4826315号“福见”商标、第19167488号“福见”商标，与厦门见福公司使用的“见福便利店”进行比对。经比对，两者的读音不同、字数不同。而且，郑炳春的商标中“见”为繁体字，“福”和“见”二字分开；而厦门见福公司使用的“见福便利店”中“见”为简体字，“福”字有爱心形状，“见”和“福”二字相连接。因此，“见福便利店”（其中“福”字有爱心形状，“见”和“福”二字相连接）与“福见”（其中“见”为繁体字）商标不构成相同或者近似。 将厦门见福公司等使用的“见福便利店”与郑炳春在第43类核准注册的“见福”商标比对来看。“见福便利店”虽完整包含了“见福”文字，但厦门见福公司等使用的“见福便利店”中“福”字有爱心形状，“见”和“福”二字相连接，与郑炳春的涉案“见福”商标中的“福”字以及“见”和“福”二字分开的写法有所不同。虽然见福鑫便利店、福建见福公司、厦门见福公司经营的便利店中也有销售烤香肠、关东煮等，但便利店的经营主体还是销售普通商品，该经营显然不会让一般消费者误认为该便利店是饭店，不符合《中华人民共和国商标法》规定的构成商标侵权的情形。 将厦门见福公司等使用的“见福便利店”与郑炳春在第35类核准注册的“福见”商标比对来看，两者读音、字数不同。而且，厦门见福公司使用的“见福便利店”中“福”字有爱心形状，“见”和“福”二字相连接，原审认定二者不构成近似并无不当。从是否会造成混淆来看。虽然见福鑫便利店、福建见福公司、厦门见福公司经营的便利店中也有销售避孕套等，但该经营显然不会让一般消费者误认为该便利店系销售医疗器械的商店，从而造成混淆误认。 综上所述，郑炳春的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由郑炳春负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 蔡 伟 代理审判员 孙 艳 代理审判员 曹慧敏 二〇一九年五月三十一日 书 记 员 江 菲