河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀01民终5590号上诉人（原审原告）：周立新，男，1968年5月18日出生，汉族，住河北省邯郸市永年区。委托诉讼代理人：李琪，河北众意律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贾献海，男，1974年1月18日出生，汉族，住石家庄市裕华区。原审第三人：河北首善建筑设备科技有限公司，住所地石家庄市高新区天山大街**002-406，社会统一信用代码：91130101079991782T。法定代表人：杨延涛，该公司董事长。上诉人周立新因与被上诉人贾献海，原审第三人河北首善建筑设备科技有限公司执行异议之诉一案，不服河北省石家庄高新技术产业开发区人民法院（2018）冀0191民初1555号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年4月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人周立新及其委托诉讼代理人李琪，被上诉人贾献海到庭参加诉讼，本案现已审理终结。周立新的上诉请求：一、请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判撤销一审法院作出的(2018)冀0191执异37号执行裁定，即驳回贾献海请求追加上诉人为被执行人的申请。二、本案一、二的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实错误，适用法律不当，送达程序严重违法。一、一审认定事实错误。（一）上诉人股权转让后依法不再承担继续出资的义务。由股权受让人承担该义务。被上诉人申请追加上诉人为被执行人是错误的。2018年5月3日，被上诉人贾献海申请追加上诉人周立新为被执行人时，上诉人已经不是河北首善公司的股东，从事实上讲不应该追加上诉人周立新为被执行人。根据河北首善公司工商登记档案显示，河北首善公司于2013年10月15日设立，设立时有两名股东分别是周立新与李春英，认缴出资为240万元和60万元，实缴资金为60万元，其中周立新实缴48万元、李春英实缴12万元。根据首善公司章程第六条规定，剩余认缴的出资自签发营业执照之日起两年内缴清，即上述两个股东的剩余出资义务应该在2015年10月14日完成。河北首善公司存续期间，即2014年6月，首善公司变更法定代表人，周立新不再担任首善公司任何职务，不再参与首普公司的任何事务。2015年1月8日周立新与他人签订股权转让协议，将股权转让给新的股东在股权转让协议中上诉人周立新与股权受让人明确约定了剩余认缴的出资由受让人履行出资义务。并且上诉人与股权受让人依据该股权转让协议在工商部门办理了股东变更登记。自此，周立新与首善公司之间不再存在任何法律关系。一审法院未认定上述事实，属于认定事实错误。因此，被上诉人不应将上诉人申请追加为被执行人，而应该将股权受让人追加为被执行人。（二）上诉人认缴出资缴清时间是2年，上诉人转让股权时认缴出资时间未到，因此上诉人对股权转让后的河北首善公司债权债务不承担责任。在上诉人转让股权时，尚未到公司章程约定的缴付出资时间，在股权转让前因未到出资时间，故上诉人周立新不需要出资。转让股权后，因上诉人周立新已经不是首善公司的股东，不负有向首善公司缴付出资的义务。因此，上诉人周立新不应当被追加为被执行人，被上诉人贾献海要求追加上诉人周立新为被执行人没有事实及法律依据。二、被上诉人与他人恶意串通同河北首善公司签署合同，应认定该合同无效。一审法院就该事实未认定，属于认定事实错误。2014年8月，被上诉人贾献海与首善公司签订合同，此时上诉人周立新已退出河北首善公司的经营管理，更是对此事毫不知情，从未参与过合同的签订履行。此时，首善公司是由公司股东李春英的侄子刘琦实际控制。刘琦作为公司的实际控制人与被上诉人贾献海进行实际协商，确定合同的签订履行事宜。合同的签订或履行过程上诉人周立新不知情。被上诉人贾献海是否向首善公司支付过合同款，支付的合同款都用于什么用途，上诉人也不知情。在合同未按约履行后，被上诉人贾献海不申请追加完全符合法律规定的另一股东李春英，却申请追加早已不是公司股东的上诉人为被执行人，明显与常理不符，违背正常逻辑思维。只因另一股东李春英系刘琦的亲属，而导致被上诉人没有追加股东李春英为被执行人。此事实可说明，被上诉人贾献海与刘琦恶意串通，以合法形式掩盖非法目的损害上诉人周立新合法权益的事实。上述事实一审法院未认定。显然属于认定事实错误。三、一审法院适用法律不当。一审法院适用最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十三条审理此案属于适用法律不当。该条适用于出资人或者受让人正在拥有公司股东地位的情况，不适用于已经退出公司股东地位的人员。本案中上诉人在被上诉人起诉首善公司时，上诉人已不再是公司股东。因此，被上诉人追加上诉人为被执行人是错误的，一审法院援引上述司法解释第十三条审理此案是适用法律不当。同时，依据上述司法解释第十八条的规定可知，被上诉人在知晓自己权益受损后应列受让人被告，而不能直接起诉已转让股权的发起人。按照上述法律规定。被上诉人在起诉时可以将股权受让人列为被告，再有受让人向上诉人追偿。而不是由被上诉人将上诉人列为被执行人。所以，一审法院在审理该案时属于适用法律不当，二审法院应依法纠正并改判。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条规定不适用于上诉人，该条规定“股东未依法履行出资义务即转让股权”，而本案中，上诉人周立新转让股权时其出资义务并不存在，因此该规定不适用于上诉人。综上，一审法院适用法律不当，请二审法院依法纠正并改判。四、一审法院送达程序严重违法。一审期间被上诉人辩称一审法院送达程序合法的理由不能成立。2005年新民事诉讼法虽然实施，但是最高院颁布的关于公告送达文件仍是有效和应当适用的。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定，受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。据此规定，只有在下落不明，或者穷尽其他方式无法送达的情况下，才能公告送达。但上诉人周立新不属下落不明，周立新有自己的工作单位，法院完全可以用其他方式送达，如代为送达、直接送达、留置送达等方式都可以送达给周立新。法院却以邮寄的邮件退回为由，直接公告，违反了民事诉讼的规定。一审法院公告的方式和程序违法，根据《最高人民法院办公厅关于重申法院公告一律由刊登的通知》、《最高人民法院办公厅关于法院公告一律由登的通知》、《最高人民法院关于进一步规范法院公告发布工作的通知》等数个最高人民法院的规范性文件，均要求法院公告一律由人民法院报刊登，人民法院报是最高人民法院指定的发布人民法院公告唯一、合法、有效的报纸。各级人民法院不得将公告送交人民法院报以外的报纸发布。就是在最高人民法院三令五申，多次要求法院公告只能在人民法院报刊登的情况下，本案中一审法院对上诉人周立新送达的公告却在河北法制报上进行了刊登。在明知法院公告只能在人民法院报刊登的情况下，为什么本案的执行异议主审法官要在河北法制报上刊登公告呢？一审法院明显是知法而违法。是严重的置正当的诉讼程序而不顾。一审法院出现上述明显违反程序规定的做法，唯一的合理解释就是一审主管执行案件的法官刻意而为，即先是在不符合公告送达的情况下，采取公告方式送达。接下来不按照最高人民法院的要求，违法在其他报纸上发布公告，目的何在？一审法院的目的就是故意造成上诉人周立新无法得知被被上诉人贾献海申请要求追加周立新为被执行人的信息，并可以在周立新不知情、未参与、未答辩的情况。作出裁定将周立新追加为被执行人甚至可能通过这种方式送达执行裁定，从而在事实上剥脱了周立新起诉的权利。造成周立新成为被执行人的既成事实。程序正当才能保证实体公平、公正，而一审法院送达程序的严重违法，如何让当事人信服。难道一审法院送达程序严重违法的错误做法就是在实践主席提出“让群众在每个案件中感受到公平正义”的工作要求鸣？上诉人认为依据《民事诉讼法》相关规定。一审法院送达程序严重违法。所作出的法律文书依法应予以撤销。综上所述，一审认定事实错误、适用法律不当、诉讼程序严重违法，剥夺了上诉人周立新在执行异议阶段的参与权、答辩陈述权等程序权利。因此，请求二审法院查明事实，依法撤销一审法院作出的(2018冀01**执异37号执行裁定，即驳回贾献海请求追加上诉人为被执行人的申请并支持上诉人的其他上诉请求，维护上诉人的合法权益。贾献海辩称，一、被答辩人周立新是河北首善设备科技有限公司（以下简称河北首善公司）2013年10月15日设立时的股东之一，占该公司股份80%，认缴出资为240万元，实缴48万元，剩余资金自发营业执照之日起两年内缴清。但被答辩人周立新截止到2015年1月8日在其将持有该公司股份转让时依然没有缴纳剩余的资金192万元。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条规定：作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未依法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在依法出资的范围内承担责任，人民法院应予支持。答辩人根据以上规定申请追加周立新为被执行人是符合法律等规定的。被答辩人周立新称已将股权转让他人自己不应再承担责任，此协议约束的是签订协议的当事人，而不是对作为河北首善公司的债权人贾献海的限制。被答辩人周立新认为转让了股权自己就不应该承担责任的说法有悖法律规定是逃避责任的行为。二、原一审法院认定事实清楚。2014年8月答辩人贾献海与河北首善公司签订《轻型强化扣件加盟生产合同》及补充协议，此合同中约定答辩人贾献海为河北首善公司加工生产的扣件是被答辩人周立新发明并持有专利的产品，其生产设备也是周立新和杨延涛研发的，基于此，在加盟合同签订及技术学习指导的过程中都是周立新、杨延涛和答辩人贾献海完成。答辩人从未接触过河北首善公司的其他股东也不认识所谓的刘琦，被答辩人周立新称不参与公司的管理，此事是河北首善公司内部问题和答辩人贾献海无关。并且，答辩人贾献海诉河北首善公司的合同纠纷一案是2016年已生效判决，本案是2018年冀01**号民初1555号执行异议之诉判决，可见，被答辩人周立新是要混淆视听掩饰自己未认缴出资的行为。被答辩人周立新称答辩人贾献海与他人恶意串通等言语是对答辩人贾献海人格的诽谤和侮辱。三、原一审法院适用法律正确。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十三条第二款：公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。以上规定第三款：股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告承担连带责任的，人民法院应予以支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。本案中被答辩人周立新在公司设立时没有缴清出资，一审判决认定其应该承担责任是正确的的，周立新如认为应有受让股权人承担可以依据本条第三款行使追偿权。但一审法院判决周立新承担责任符合法律规定。对于《最高人民法院关于执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条的规定，更是进一步明确了在案件执行中股权发生了变化是应由谁来承担责任的。被答辩人周立新在公司设立时实出资金不足，认缴期内没有缴清就将股权转让他人的行为，完全符合以上规定的情形。被答辩人周立新诉称所说股权转让了就不应该承担责任实属断章取义误解法律，以此掩盖其逃避债务的用心。四、一审法院送达程序合法。2018年5月答辩人贾献海向一审期间提出追加贾献海为被执行人，河北省法院会通过信息平台以短信的形式推送给周立新，法院送达时先行电话通知被答辩人周立新到法院领取法律文书，而周立新没有去法院，再联系时周立新便不再接听电话，法院按周立新户籍登记地址邮寄送达，该地址已不存在。法院工作人员到周立新单位送达被告知周立新已办理提前退休。在穷尽其他送达方式无法送达的情况下，一审法院依据我国民事诉讼法的规定采取了公告送达的方式，此送达方式是合法送达方式。我国民事诉讼法第92条，民事诉讼法解释138条规定了公告送达可以在法院公告栏张贴公告，也可以在报纸、信息网络等媒体上刊登公告。但没有规定必须在《人民法院报》上公告，同时，人民法院办公厅发布的通知只是一份文件而非法律，一审法院诉讼方式按法律规定的方式公告程序正确。综上所述，被答辩人周立新在接到法院以平台发送的查询短息后便能查询案件的具体信息，又在一审法院电话通知后知道自己涉诉却想尽一切办法躲避，其用心显然就是逃避责任，周立新在原案件对河北首善公司执行完毕后突然跳出来提起执行异议诉讼，是恶意诉讼、浪费司法资源，无理取闹的恶意行为。河北首善建筑设备科技有限公司未到庭未发表意见。原审原告向一审法院的诉讼请求：一、请求撤销贵院作出的（2018）冀0191执异37号执行裁定，驳回贾献海请求追加周立新为本案被执行人的申请。二、本案的诉讼费用由被告负担。一审法院查明，贾献海与河北首善建筑设备科技有限公司合同纠纷一案，本院于2016年9月28日作出(2016)冀0191民初1079号民事判决书，判决生效后，河北首善建筑设备科技有限公司未按判决内容履行给付义务，被告贾献海向本院申请执行。本院于2017年1月6日立案执行。在执行过程中，经查，未发现河北首善建筑设备科技有限公司名下有可供执行的财产，经贾献海申请，本院作出（2018）冀0191执异37号执行裁定，追加周立新为被执行人。现该执行案件已由河北首善建筑设备科技有限公司履行完毕。河北首善建筑设备科技有限公司于2013年10月15日成立，公司认缴注册资本300万元，股东为周立新、李春英，周立新为河北首善建筑设备科技有限公司法定代表人。其中，周立新认缴出资240万元，实缴出资48万元；李春英认缴出资60万元，实缴出资12万元；剩余认缴的出资自签发营业执照之日起两年缴清。2014年6月7日，第三人河北首善建筑设备科技有限公司召开临时股东会，股东会决议免去周立新执行董事职务，聘任杨延东为公司执行董事，根据公司章程规定，执行董事为公司的法定代表人。2015年1月8日，第三人河北首善建筑设备科技有限公司召开临时股东会，会议决定股东周立新将所持有的占公司80%的股权（认缴注册资本240万元）,以48万元的价格转让给杨新生，其他股东放弃优先购买权。股权转让后，杨新生持有公司80%的股权（认缴注册资本240万元），李春英持有公司20%的股权（认缴注册资本60万元）,股权转让后注册资本不变。该会议还决定了其他事项。上述事实，有民事裁定书、公司章程、股东会决议及庭审笔录在案所证实。一审法院认为，原告周立新未全面履行出资义务，将持有第三人河北首善建筑设备科技有限公司股权以实际出资额转让给杨春生。《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定》第十三条规定：“股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；。”。第十九条规定“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。”。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条规定：作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未依法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在依法出资的范围内承担责任，人民法院应予支持。本案中，第三人河北首善建筑设备科技有限公司作为被执行人其财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，而周立新作为公司的股东，未足额缴纳出资，导致股权转让时新的股东依然出资不足，造成本案执行不能，本院根据贾献海的申请裁定周立新作为被执行人在未足额缴纳出资的范围内依法承担责任，符合法律规定；至于（2018）冀0191执异37号执行裁定书的送达是否合法，不影响其内容的合法性；故驳回原告周立新请求撤销本院作出的（2018）冀0191执异37号执行裁定的请求。第三人河北首善建筑设备科技有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。一审法院判决如下：驳回原告周立新的诉讼请求。案件受理费80元，由原告周立新负担。二审中，当事人均未提交新证据，二审查明事实与一审查明事实一致，有民事裁定书、公司章程、股东会决议、一、二审笔录等证据在卷佐证。本院认为，根据法律规定，公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未依法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在依法出资的范围内承担责任，人民法院应予支持。上诉人周立新作为河北首善建筑设备科技有限公司的股东，在未全面履行出资义务的情况下按实际出资额转让其股权，导致了河北首善建筑设备科技有限公司的注册资本到目前为止一直处于未实缴的状态。以上事实直接导致河北首善建筑设备科技有限公司不能履行生效判决的给付义务，被上诉人贾献海作为河北首善建筑设备科技有限公司的债权人，亦是生效判决的申请执行人，依法申请追加上诉人为被执行人符合法律规定，故原审裁判结果并无不妥，上诉人的上诉理由，理据不足，本院不予采信。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费80元，由上诉人周立新承担。本判决为终审判决。审判长  李淑然审判员  姜瑞祥审判员  李 曼二〇一九年五月十五日书记员  刘琪瑶