广西壮族自治区高级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）桂行终134号 上诉人（一审原告）玉成保，男，1952年3月16日出生，壮族，住天等县。 委托代理人黄涛，广西道森律师事务所律师。 委托代理人庄小梅，广西道森律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）天等县人民政府。住所地：天等县天等镇和平街**。 法定代表人麦成柱，该县县长。 委托代理人冯发文，该县司法局工作人员。 委托代理人林进益，广西添荣律师事务所律师。 一审第三人天等县自然资源局。住。住所地：天等县天等镇天桃路**/div> 法定代表人农保华，该局局长。 委托代理人赵一韩，该局副局长。 委托代理人黄东乐，广西东越律师事务所律师。 上诉人玉成保因土地行政强制及行政赔偿一案，不服崇左市中级人民法院（2018）桂14行初71号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人玉成保及其委托代理人黄涛、庄小梅，被上诉人天等县人民政府（以下简称天等县政府）的委托代理人冯发文、林进益，一审第三人天等县自然资源局（以下简称天等县资源局）的委托代理人赵一韩、黄东乐到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 一审法院查明：玉成保系天等县天等镇天城社区朝阳街居民小组居民，在九十年代将其承包该居民小组位于天等县华隆中学前的1.63亩土地及0.5亩自留地开荒地共计2.13亩改为鱼塘进行渔业养殖。2013年5月3日，广西壮族自治区人民政府作出《关于天等县环城大道工程项目建设用地的批复》（桂政土批函〔2013〕305号），同意将天等镇百灵村民委员会、仕民村民委员会、丽川社区居民委员会、天城社区居民委员会的13.9076公顷的集体农用地转为建设用地并征收为国有，另征收上述村民委员会和居民委员会的集体建设用地0.1717公顷、集体未利用地0.8016公顷等作为天等县环城大道工程项目建设用地。玉成保的2.13亩鱼塘在上述项目建设用地征收范围内。天等县政府实施征地过程中，在玉成保对征地补偿标准存在争议及未对玉成保被征收的鱼塘面积进行测量登记，未对鱼塘设施、零星林木进行丈量清点的情况下，于2016年1月14日对玉成保的鱼塘和附属设施及鱼塘边上种植的秋枫树实施了强制铲除和填平行为。2016年11月11日，玉成保向法院提起行政诉讼，请求：1.确认天等县政府因天等县环城大道工程项目征收玉成保位于天等县华隆中学前的2.13亩土地程序违法；2.撤销天等县政府因天等县环城大道工程项目征收玉成保土地的行政行为；3.天等县政府返还玉成保位于天等县华隆中学前的2.13亩土地，如天等县政府无法返还的部分土地则按市场土地价格向玉成保支付征地补偿费、安置补助费和青苗补偿费；4.天等县政府向玉成保支付因违法征地而给玉成保造成的各项经济损失共计862620元。2016年12月20日，玉成保向该院申请对其被天等县政府铲除的鱼塘及鱼塘边上种植的秋枫树价值进行评估鉴定，因玉成保的鱼塘及秋枫树已被填平和铲除，广西评值价格事务所有限公司、中望价格评估集团有限公司出具对鱼塘和林木无法进行评估的复函。2017年4月26日该院作出（2016）桂14行初70号行政判决：一、确认天等县政府征收玉成保2.13亩鱼塘程序违法；二、天等县政府在判决生效之日起十五日内赔偿玉成保鱼塘损失和地上果树损失83120元；三、驳回玉成保的其他诉讼请求。玉成保不服，向本院提起上诉。本院于2017年12月27日作出（2017）桂行终838号行政裁定，撤销该院（2016）桂14行初70号行政判决，发回该院重审。玉成保在重审中将其诉讼请求变更为：1.确认天等县政府2016年1月14日对玉成保2.13亩土地上的鱼塘和青苗实施的强制拆除行为违法；2.天等县政府赔偿因该违法行政行为给玉成保造成的经济损失共计862620元。 另查明，《天等县人民政府关于调整我县城区征收（征用）土地补偿标准的通知》（天政发〔2016〕11号）于2016年6月24日起执行，该文件提供了不同品种、规格种植作物的具体补偿标准，其中秋枫树胸径9－11厘米的价格为50元／株。崇左市水产技术推广站作出玉成保2.13亩鱼塘从2015年1月放养至2016年1月一年养殖鱼类评估价值为18600元。 一审法院认为，（一）关于强制拆除行为的合法性问题。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十七条、第五十三条，《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十五条的规定，天等县政府组织实施对玉成保的鱼塘进行强制拆除，应事先书面催告玉成保交出土地，在玉成保拒不交付土地的情况下，应当依法作出责令交出土地的决定；玉成保在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行交付土地义务的，应依法申请人民法院强制执行。但天等县政府没有经过上述法定程序即组织人员对玉成保的鱼塘及秋枫树采取强制填平和铲除的行为，既违反了法定程序，也超越了法定权限。鉴于强制行为已经实施完毕，无可撤销内容，该院对玉成保要求确认强制拆除行为违法的请求予以支持。 （二）关于行政赔偿问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条的规定，天等县政府对玉成保经营养殖的鱼塘实施强制填平并对鱼塘边上的秋枫树实施强制铲除的行为违法，应就其违法行为给玉成保造成的损失承担赔偿责任。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款的规定：“在行政赔偿、补偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”本案中，玉成保应承担证明其所受到损失的举证责任，但因天等县政府违法强制拆除和清表行为导致玉成保无法举证，因此，应由天等县政府承担举证责任。但天等县政府未提供证据证明其在实施强制拆除和清表行为前对玉成保的鱼塘进行核量及对鱼塘养殖的鱼和种植的秋枫树进行清点，该院无法确认填平、铲除前玉成保经营鱼塘和种植秋枫树的真实状况和价值。故该院只能依据公平原则和日常生活经验法则并综合考虑和估量，酌定赔偿数额如下：1.依据玉成保陈述种植秋枫树84株，树径10厘米，参照实施清表行为当年天等县政府下发的《天等县人民政府关于调整我县城区征收（征用）土地补偿标准的通知》（天政发〔2016〕11号）文件中规定的补偿标准50元/株，84株×50元/株=4200元；2.鱼塘围墙建设：（171米+25米）×1.6米=313.6平方米，每块水泥砖0.08平方米，313.6平方米÷0.08平方米/块=3920块水泥砖，水泥砖价格和人工费酌情计3.5元/块，3920块×3.5元/块=13720元；3.人工挖土方2270立方米×20元/立方米（酌情）=45400元；4.排水管安装60米×20元/米（酌情）=1200元；5.鱼类损失18600元。以上五项合计共83120元。依据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第八项的规定，玉成保的财产权受到损害，按照直接损失给予赔偿，对于玉成保要求赔偿间接损失，于法无据，该院不予支持。 （三）关于天等县政府提出玉成保提起诉讼超过起诉期限和不属于法院受理范围的问题。根据天等县政府作出行政强制行为时的《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第四十一条的规定：“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。”本案天等县政府于2016年1月14日对玉成保的鱼塘强行推土动工，未告知当事人诉权和起诉期限，玉成保提起诉讼并未超过2年的起诉期限规定。对于天等县政府提出玉成保明知所承包的土地是水田而提出按鱼塘标准赔偿，其本质是对征地补偿安置方案持异议，依法应由市、县政府协调，法院不能直接受理的意见，根据最高人民法院《关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第七条的规定：“土地权利人认为行政机关作出的行政处罚、行政强制措施等行政行为侵犯其依法享有的农村集体土地所有权或者使用权，直接向人民法院提起诉讼的，人民法院应当依法受理。”本案天等县政府未依照法定程序实施征地行为，直接对玉成保的鱼塘强行推土动工，损害了玉成保的土地承包经营权，属于人民法院行政诉讼受案范围。该院对天等县政府的主张不予支持。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项、第七十六条、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条、第九条、第三十二条、第三十六条的规定，判决：一、确认天等县政府实施的强制拆除和清理玉成保2.13亩土地上鱼塘和青苗的行为违法；二、天等县政府于判决生效之日起十五日内赔偿玉成保损失83120元；三、驳回玉成保的其他诉讼请求。一审案件受理费50元，由天等县政府负担。 上诉人玉成保上诉称：（一）一审判决认定天等县政府违法征收行为造成玉成保无法完全举证遭受的具体损失数额，产生的不利后果由天等县政府承担，但却没有对玉成保遭受的实际损失进行客观认定，而是根据不合理、不具权威性的机构和人员的“意见”、“证言”作为评估意见，随意采取“日常生活经验法则”对玉成保遭受的损失作出错误判决。首先，崇左市水产技术推广站及技术员欧文不具备评估鉴定的资质和能力，其作出的评估意见和证言不符合客观事实，一审判决采信该评估意见及证言存在错误。其次，一审判决应当根据玉成保的合理请求进行判决，而非根据毫无事实依据的“日常生活经验法则”滥用司法自由裁量权。（二）一审判决对玉成保及天等县政府均提交的玉成保承包的另一鱼塘被征收时的土地赔偿等相关证据未予以审查，未参考另一鱼塘被征收的赔偿价值来综合评价玉成保遭受损失的合理性，存在错误。故一审判决认定事实不清，判决错误，请求：1.撤销一审判决的第二、第三项，依法改判支持玉成保的诉讼请求；2.本案一、二审的诉讼费用由天等县政府承担。 被上诉人天等县政府辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，是公平合理的。首先，一审判决已经采纳了玉成保主张的鱼塘面积，符合《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款的规定。其次，玉成保的鱼塘用地已经被批准征收，只存在补偿的问题，按照天等县政府有关征收土地补偿标准为依据，是符合法律规定的。玉成保主张按其他鱼塘补偿案例作为赔偿标准没有法律依据。请二审法院依法驳回上诉，维持原判。 一审第三人天等县自然局述称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四十八条第一款及第六十七条的规定，一审判决认定因天等县政府的违法清表行为，导致玉成保所遭受的鱼塘损失无法进行评估鉴定，法院综合全案情况，本着有利于被征收人的原则，并参考崇左市水产技术推广站的评估意见及技术员欧文的专家意见，对玉成保所遭受的损失进行计算和认定，符合法律规定。玉成保主张按其他鱼塘补偿案例作为赔偿标准没有法律依据。请二审法院依法驳回上诉，维持原判。 二审庭审调查阶段，上诉人玉成保对一审判决查明的事实“崇左市水产技术推广站作出玉成保2.13亩鱼塘从2015年1月放养至2016年1月一年养殖鱼类评估价值为18600元”提出异议，认为该评估意见不具备客观性，不应采信。经查，一审判决查明的上述事实有崇左市水产技术推广站于2017年4月10日作出的《天等县玉成保池塘养殖评估意见》在卷予以证明，一审判决对该事实的叙述并无不当。至于该评估意见是否应当采信，本院将在下文中进行论述。 各方当事人在二审中未提交新证据。 经审理，本院确认一审法院采信的证据合法有效，可作为本案事实认定的依据。据此，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。 根据各方当事人的诉辩主张及意见，本案二审争议焦点为：玉成保主张赔偿的各项损失是否有事实和法律依据，其数额如何确定。 本院认为：天等县政府未依照《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十七条、第五十三条以及《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十五条的规定，组织实施强制拆除和清理玉成保2.13亩土地上鱼塘和青苗的行为，既违反了法定程序，也超越了法定权限。一审判决认定上述行政强制行为违法，符合本案事实和法律规定，本院予以确认。 根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条的规定，天等县政府违法实施行政强制，应就其违法行为给玉成保造成的损失承担赔偿责任。本案玉成保请求赔偿的862620元损失包括两部分，其中一部分为间接损失520000元，另一部分为秋枫树、鱼类、鱼塘围墙等损失。依据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十八条规定的侵犯财产权造成损害的不同情形的处理以及损害按照直接损失给予赔偿的原则，玉成保要求赔偿间接损失，于法无据，一审判决不予支持并无不当。对于玉成保主张的秋枫树、鱼类、鱼塘围墙等损失的问题。玉成保诉讼中主张的损失数额只是其列举的损失项目，无其他证据相互印证，无法据此认定其主张的各项损失具体数额，而天等县政府在实施行政强制行为前未进行证据保全，致使也无法确认玉成保具体被清表的鱼塘状况及鱼和种植物的种类、规格和数量。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第三款规定：“当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四十八条第一款“对被诉具体行政行为涉及的专门性问题，当事人可以向法庭申请由专业人员出庭进行说明，法庭也可以通知专业人员出庭说明。必要时，法庭可以组织专业人员进行对质”及第六十七条“在不受外力影响的情况下，一方当事人提供的证据，对方当事人明确表示认可的，可以认定该证据的证明效力；对方当事人予以否认，但不能提供充分的证据进行反驳的，可以综合全案情况审查认定该证据的证明效力”的规定，鉴于玉成保的种植物及鱼塘等已灭失无法依法评估鉴定，一审法院根据现有在案证据，结合玉成保的诉讼请求及所附的损失清单，本着有利于被征收人的原则，并参考《天等县人民政府关于调整我县城区征收（征用）土地补偿标准的通知》（天政发〔2016〕11号）文件中规定的补偿标准、崇左市水产技术推广站出具的意见及专家证人的证言，对玉成保主张的树木、鱼类及鱼塘等损失予以酌情认定，符合上述法律规定。玉成保上诉称一审判决“滥用司法自由裁量权”，并无充分依据，本院不予支持。至于玉成保提及另一鱼塘被征收的相关证据，与本案并无关联性。 综上，玉成保提出的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人玉成保负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 辉 审 判 员  韩胜强 审 判 员  蒋新江 二〇一九年五月九日 法官助理  彭绍征 书 记 员  罗雨珊