河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫06民终381号上诉人（原审原告）：濮阳市淼鑫消防工程有限公司，住所地濮阳市黄河路西段。法定代表人：沈运芝，该公司总经理。委托诉讼代理人：钱素霞，河南明星律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。被上诉人（原审被告）：开封市人防建筑工程有限公司，住所地开封市北土街**。法定代表人：刘绍先，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴照峰，男，该公司法律顾问。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。被上诉人（原审被告）：李爱民，男，1972年2月1日出生，汉族，住鹤壁市淇滨区。上诉人濮阳市淼鑫消防工程有限公司（以下简称淼鑫消防公司）因与被上诉人开封市人防建筑工程有限公司（以下简称开封人防公司）、李爱民建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省淇县人民法院（2018）豫0622民初501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人淼鑫消防公司的法定代表人沈运芝及其委托诉讼代理人钱素霞，被上诉人开封人防公司的委托诉讼代理人吴照峰，被上诉人李爱民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。淼鑫消防公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：1、李爱民向淼鑫消防公司已付款60000元，是返还保证金50000元和借款10000元，并不是工程款。一审法院认定李爱民支付工程款30000元错误。2、一审法院对淼鑫消防公司施工的预埋工程价款121225.51元未予认定错误，李爱民应当按照85%的标准支付此部分工程进度款103041.68元。3、开封人防公司在本案和另案答辩中均认可李爱民借用其公司资质承建工程，是涉案工程的实际施工人，李爱民的行为构成表见代理，开封人防公司应当承担给付工程款的责任。开封人防公司辩称，1、其与淼鑫消防公司没有签订施工合同，淼鑫消防公司提供施工合同上加盖的公章（开封市人防建筑工程有限公司鹤壁分公司，以下简称开封人防公司鹤壁分公司）是假印章。开封人防公司在鹤壁没有成立分公司也没有刻制分公司公章，一审法院就该事项已提交公安部门，开封人防公司保留对该公章进行追责的权利。2、李爱民与淼鑫消防公司之间只是李爱民个人的民间借贷和保证金事项，李爱民是该工程的施工人员，其未向开封人防公司进行汇报，开封人防公司并不知情，双方之间的合同对开封人防公司没有任何约束力。请求二审法院维持原判。李爱民辩称，其和淼鑫消防公司签订的施工合同是私下补签的合同，和开封人防公司没有任何关系。合同内容有5项，但淼鑫消防公司实际干了2项，一审法院按照5项工程计算工程价款是错误的，请求撤销原判，依法改判。淼鑫消防公司向一审法院起诉请求：判令李爱民、开封人防公司支付其工程款444230.66元及利息（自2018年1月16日起以444230.66元为基数，按年利率6%计算至实际支付之日止）。一审法院认定事实：2015年6月12日，淼鑫消防公司与李爱民签订《淇县麒麟郡小区人防消防工程合同书》，约定工程内容为室内消火栓系统、自动喷淋系统、自动报警系统、防火卷帘及排烟系统消防工程；承包方式为包工包料及设备购进。合同第七条第二款约定：该工程主管安装敷设完成，由乙方（原告）出具工程进度预算，甲方审核后支付该阶段进度预算价款的85%给乙方；乙方所报进度预算，甲方应在7日内审核完毕，如因甲方原因审核不完，甲方应按所报进度款的85%支付给乙方。施工期间，淼鑫消防公司编制消防给水系统工程进度预算书，进度款预算金额为401398.8元；2016年5月9日，李爱民签署内容为：装完通风管道支付叁拾万元整，机器安装完成支付伍万，验收完成支付到95%。2017年12月13日，淼鑫消防公司收到消防款工程款30000元。一审法院认为，淼鑫消防公司未提供有效证据证明与开封人防公司存在合同关系，对其要求开封人防公司承担共同支付工程进度款责任的诉请不予支持；淼鑫消防公司与李爱民签订《淇县麒麟郡小区人防消防工程合同书》第七条第二款约定：乙方所报进度预算，甲方应在7日内审核完毕，如因甲方原因审核不完，甲方应按所报进度款的85%支付给乙方。施工期间，淼鑫消防公司编制消防给水系统工程进度预算明细，进度款预算金额为401398.8元；2016年5月9日，李爱民在该预算书上签署支付意见，已经证明李爱民收到该部分工程进度款的审核请求，依约定该部分进度款属于确定数额，李爱民应按约定支付401398.8元*85%=341188.98元的进度款，李爱民已支付的30000元工程款应予扣减。淼鑫消防公司诉请工程款利息，因双方未约定垫资利息，对该项诉请不予支持。淼鑫消防公司其他诉请和李爱民不应支付工程款的抗辩理由，均未提供有效证据，不予支持。一审法院判决：一、李爱民于判决生效后十日内支付淼鑫消防公司工程进度款311188.98元；二、驳回淼鑫消防公司其他诉讼请求。如未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8650元，由李爱民负担5968元，淼鑫消防公司负担2682元。二审中，各方当事人均未提交新证据。经审查当事人一审提交的有效证据，并充分听取当事人的诉辩意见，本院庭审查明确认的事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于上诉人淼鑫消防公司所提出的开封人防公司认可李爱民借用其公司资质承建工程，是涉案工程的实际施工人，李爱民的行为构成表见代理，开封人防公司应当承担给付工程款的责任的上诉理由。本案中，开封人防公司系淇县麒麟郡小区人防消防工程的承建方，2015年6月12日，李爱民与淼鑫消防公司签订《淇县麒麟郡小区人防消防工程合同书》，约定由淼鑫消防公司对涉案工程中室内消火栓系统、自动喷淋系统等部分工程进行施工，在合同落款李爱民的签字处加盖印章为开封人防公司鹤壁分公司。开封人防公司否认其公司成立鹤壁分公司的事实，并认为涉案施工合同印章为假章，该合同与其公司无关。李爱民认可合同和其签名的真实性，但称本案与开封人防公司无关。二审中，开封人防公司称其与李爱民之间没有关系，但在一审中开封人防公司认可涉案工程系李爱民借用开封人防公司的资质承建，李爱民是实际施工人，该工程由李爱民自筹资金，自主经营，自负盈亏。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。故涉案施工合同依照法律规定应为无效，一审法院对此未予审理不当，应予纠正。开封人防公司作为涉案工程的承建方，明知李爱民无资质，仍违法出借资质，涉案施工合同的签订双方虽为李爱民和淼鑫消防公司，但开封人防公司允许李爱民以其公司名义承建工程，涉案施工合同的范围亦属于开封人防公司的承包范围，且李爱民二审中认可开封人防公司已支付部分工程款，开封人防公司对因此发生的法律后果应当承担责任。开封人防公司是否知情以及合同印章的真伪并不足以影响开封人防公司的责任承担，李爱民作为实际施工人，应当承担给付工程款的责任，开封人防公司违法出借资质，存在过错，应当与李爱民承担连带给付责任。一审法院以开封人防公司与淼鑫消防公司不存在合同关系为由判决其不承担工程款的给付责任不当，应予纠正，淼鑫消防公司的该项上诉理由部分成立，本院予以支持。关于上诉人淼鑫消防公司所提出的一审法院对淼鑫消防公司施工的预埋工程价款121225.51元未予认定错误，李爱民应当按照85%的标准支付此部分工程进度款103041.68元的上诉理由。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于应付工程款的问题，淼鑫消防公司认为涉案工程包括消防给水系统工程款401398.8元，人防地下室1-18楼消防人防系统预埋工程款121225.51元，并应当按照85%的标准给付工程进度款。本案中，涉案施工合同约定，淼鑫消防公司所报进度预算，李爱民应在7日内审核完毕，如因李爱民原因审核不完，李爱民应按所报进度款的85%支付工程款。根据淼鑫消防公司提交的两份预算书和工程结算单显示，李爱民仅在消防给水系统工程进度预算书401398.8元上签署支付意见，并未在预埋工程进度预算书121225.51元上签字，且李爱民在淼鑫消防公司之后提交的结算单中签署意见为待工程完工后决算，按决算为准，该结算单并不属于合同约定的工程进度预算审核，以上证据并不能证明李爱民已经按照合同约定收到预埋工程进度款预算的审核请求，也不能证明该预算金额121225.51元符合合同约定的支付条件，且该部分工程款金额存在争议，一审法院根据本案的证据情况对消防给水系统工程进度款341188.98元（401398.8元×85%=341188.98元）予以认定，对预埋系统工程进度款未予认定并无不当。淼鑫消防公司对涉案预埋工程进行了实际施工，但工程款金额发生争议，其仅依据预算书和工程结算单请求李爱民支付103041.68元（121225.51元×85%=103041.68元）的依据不足，其可另案解决，淼鑫消防公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人淼鑫消防公司所提出的李爱民向淼鑫消防公司已付款60000元，是返还保证金50000元和借款10000元，并不是工程款，一审法院认定李爱民支付工程款30000元错误的上诉理由。本案中，关于涉案工程款的支付情况，淼鑫消防公司认为其收到李爱民款项60000元，但均不是工程款，而是退还的工程保证金和借款，并提交了李爱民于2013年12月23日出具的收到10000元现金的收据和李爱民于2015年6月12日出具收取50000元保证金的收据。李爱民对上述证据的真实性没有异议，但认为已付60000元均为工程款（共付款70000元，其中2016年8月银行转款10000元系还之前的借款，不是工程款）。因涉案施工合同于2015年6月12日签订，淼鑫消防公司并未提交证据证明李爱民于2013年12月23日出具的10000元借款收据与本案具有关联性，一审法院对淼鑫消防公司认为已付款项包含偿还借款的主张未予认定，并无不当。此外，本案中，涉案施工合同约定淼鑫消防公司向李爱民交纳工程保证金50000元，土建完工后无息退回。工程结算时支付95%的价款，余款作为质保金二年后付清，保修期为二年。根据李爱民提交60000元的付款收据，其中2016年12月17日付款30000元明确载明系退还原交保证金，2017年12月13日付款30000元显示为消防款，虽然未载明为退还保证金，但李爱民认可其已共收到保证金50000元，沈运芝称该30000元系转账支付，收据上的签名并非本人签字，且根据涉案合同约定李爱民应当退回保证金50000元，李爱民也未提交证据证明已付款项不包括保证金，一审法院对此认定为李爱民已付工程款30000元不当，应当纠正，即李爱民已付款项60000元，折抵退还保证金50000元，实际支付工程款10000元。淼鑫消防公司的该项上诉理由部分成立，本院予以支持。即淼鑫消防公司主张的涉案工程进度款为341188.98元，已付工程款10000元，李爱民应当支付下欠工程进度款331188.98元，开封人防公司对此承担连带给付责任。综上所述，上诉人淼鑫消防公司的部分上诉理由成立，本院部分予以支持。河南省淇县人民法院一审判决认定事实清楚，但适用法律及判决结果不当，应予纠正。经合议庭评议，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销河南省淇县人民法院（2018）豫0622民初501号民事判决；二、李爱民于本判决生效后十日内支付濮阳市淼鑫消防工程有限公司工程进度款331188.98元；三、开封市人防建筑工程有限公司对上述第二项承担连带责任；四、驳回濮阳市淼鑫消防工程有限公司的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8650元，由濮阳市淼鑫消防工程有限公司负担2201元，李爱民、开封市人防建筑工程有限公司负担6449元；二审案件受理费2961元，由濮阳市淼鑫消防工程有限公司负担2516元，李爱民、开封市人防建筑工程有限公司负担445元（限于收到本判决之日起七日内向本院补缴诉讼费445元，逾期本院将强制执行）。本判决为终审判决。审判长  翁煜明审判员  祁 祎审判员  苗国庆二〇一九年五月八日书记员  张立平