江苏省连云港经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)苏0791民初590号 原告：王智，男，1966年1月11日生，汉族，原住连云港市高新区花果山街道飞泉村西亭巷**，现住中国台湾地区。 委托代理人：陈建宁、王剑宇（实习），江苏蓝昊律师事务所律师。 被告：连云港旺旺家园开发有限公司，住所地连云港市海州区苍梧路**山水丽景广场****。 法定代表人：李玉生，董事长。 委托代理人：黄军，该公司法务。 第三人：上海神旺房地产有限公司，住所地上，住所地上海市静安区石门一路**v> 法定代表人：李玉生，董事长。 原告王智诉被告连云港旺旺家园开发有限公司（以下简称旺旺公司）及第三人上海神旺房地产有限公司（以下简称神旺公司）劳动争议一案，本院于2019年3月25日立案后，依法适用简易程序，于2019年4月15日公开开庭进行了审理。原告王智委托代理人陈建宁，被告旺旺公司委托代理人黄军到庭参加诉讼。第三人神旺公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告王智向本院提出诉讼请求：判决被告给付原告违法解除劳动合同赔偿金398700元。事实与理由为：原告于2008年12月16日到神旺公司工作，并办理《台港澳人员就业证》，期限为2009年3月26日至2011年1月24日。《台港澳人员就业证》期满后，神旺公司拒绝协助原告办理《台港澳人员就业证》。后因公司安排，原告被派往连云港旺旺公司工作。原告在旺旺公司及神旺公司工作近10年，但一直未签订劳动合同。2018年11月21日，旺旺公司宣布终止与原告之间的劳动关系，且无任何理由，属于违法解除劳动合同，被告应支付原告赔偿金。综上，请求法院支持原告的诉讼请求。 被告旺旺公司辩称：1、原告系由台湾入职的乐川公司派遣至被告处提供服务，原告与被告之间无劳动关系。乐川股份公司与原告签订委任契约书，约定2018年度原告为海外服务人员随时调派。被告与原告签订定期委任契约书，契约期限为2018年度。由此可见，原告接受劳务派遣为被告服务，双方形成劳务关系，不适用劳动合同法。2、根据相关法律规定，港澳台居民在内地就业管理规定，原告在大陆的就业状态属于非法就业，不是适格劳动者，另根据最高院司法解释，未取得就业证的台湾居民请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。3、如前所述，原被告之间并未建立合法劳动关系，不适用无固定期限的规定，且定期委任契约书对服务期限也有明确约定。4、定期委任契约书规定，被告有权不经催告，终止契约，无需支付任何违约金或者赔偿金。且原、被告之间只有劳务关系，不存在解除劳动关系的赔偿金。 本院经审理认定事实如下：原告王智的定居地为中国台湾地区，持有台湾居民来往大陆通行证。原告称2008年12月到第三人神旺公司工作。2009年3月26日，原告取得《台港澳人员就业证》，备案期限至2011年1月24日，该就业证显示原告的职业为业务部经理、工作单位为神旺公司，该《台港澳人员就业证》到期后，原告未再延期或办理《台港澳人员就业证》。2009年2月至2017年7月期间，原告的工资一直由第三人神旺公司发放。2016年5月至2018年3月期间，原告与被告旺旺公司之间持续存在房租、话补、餐补、差旅费、保险费等账目交易明细记录。2017年12月30日，原告与被告旺旺公司签订期限为2018年1月1日至2018年12月31日的定期委任契约书，庭审中，被告旺旺公司称原告系由台湾公司入职的乐川股份有限公司派遣至被告处提供服务，并提交原告与乐川股份有限公司签订的委任契约书等证据，但该证据未履行相关的证明手续。2018年1月至2018年11月期间，原告与被告旺旺公司以月为单位持续发生零售汇款交易记录，原告称该交易记录为被告旺旺公司发放的工资。2018年11月21日，原告收到离职邮件指示，主要内容为：原告工作合同至2018年11月30日终止；至2018年11月30日止，未经同意，勿再对外开展业务。对于计算赔偿金的月工资标准，原告主张其月平均工资高于上一年度职工月平均工资的三倍，应以江苏省2018年度在岗职工月平均工资6645元的三倍为基数计算。被告旺旺公司认可原告月平均工资高于上一年度职工月平均工资三倍的事实。另外，2017年度连云港市职工月平均工资为4826元。 另查明，2018年8月23日，人力资源社会保障部颁布《关于废止的决定》（人力资源社会保障部令第37号），决定自发布之日起废止《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》（劳动和社会保障部令第26号），同时，同步印刷《关于香港澳门台湾居民在内地（大陆）就业有关事项的通知》，明确港澳台人员在内地（大陆）就业不再需要办理《台港澳人员就业证》。 再查明，王智向连云港市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称市仲裁委）申请仲裁，要求被告旺旺公司支付违法解除劳动合同赔偿金398700元。市仲裁委经审理后，作出连劳人仲案字[2019]第122号仲裁裁决，裁决旺旺公司支付王智赔偿金5579元。原告王智不服上述裁决结果，向本院提起诉讼。 本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第四十八条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。依照上述规定，《劳动合同法》在赋予用人单位单方解除权的同时，为了防止用人单位滥用解除权，随意与劳动者解除劳动合同，在立法时严格限定用人单位解除劳动合同的条件，以保护劳动者的劳动权。本案中，被告旺旺公司认可其解除与王智之间劳动合同的事实，但不能举证证明其解除劳动合同具有正当的理由且符合法定的程序。因此，被告应当向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金。 2018年8月23日，人社部颁布《关于废止的决定》，决定自发布之日起对《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》予以废止。同时，同步印发《关于香港澳门台湾居民在内地（大陆）就业有关事项的通知》，明确港澳台人员在内地（大陆）就业不再需要办理《台港澳人员就业证》。而在此之前，《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》规定，台港澳人员在内地就业实行就业许可制度，用人单位拟雇或者接受派遣台、港、澳人员的，应当办理《台港澳人员就业证》，经许可并取得就业证的台港澳人员在内地就业受法律保护，未依法取得就业许可证件即与内地用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，不予支持。本案中，原告称2008年12月16日到第三人神旺公司工作，其2009年3月26日取得《台港澳人员就业证》，期限至2011年1月24日止。就业证显示其工作单位为第三人神旺公司，该期间亦由第三人神旺公司发放工资，且一直发放至2017年7月。原告《台港澳人员就业证》期满后，并未在取得合法就业证。2017年12月30日，原告与被告旺旺公司签订期限2018年1月1日至2018年12月31日的定期委任的契约书，并在被告旺旺公司处工作。根据上述查明事实可知，原告2009年3月26日至2011年1月24日期间与第三人神旺公司存在劳动关系，而2008年12月16日至2009年3月25日期间、2011年1月25日至2018年8月22日期间，原告并未取得合法就业许可证件，不具备与用人单位建立劳动关系的主体资格，该期间原告既未与第三人神旺公司建立劳动关系，亦未与被告旺旺公司之间建立劳动关系。而2018年8月23日，人社部决定自发布之日起对《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》予以废止。同时，同步印发《关于香港澳门台湾居民在内地（大陆）就业有关事项的通知》，明确港澳台人员在内地（大陆）就业不再需要办理《台港澳人员就业证》，结合原告与被告旺旺公司签订的定期委任契约书、工资发放以及离职指示等事实，本院认为，2018年8月23日至2018年11月30日期间，原告与被告旺旺公司建立劳动关系。依据《劳动合同法》第四十七条、第四十八条及第八十七的规定，因原告的月平均工资超过了本地区上年度职工月平均工资的三倍，向其支付赔偿金的标准按职工月平均工资的三倍计算，根据其工作年限，参照2017年连云港市职工月平均工资4826元，被告旺旺公司应支付原告违法解除劳动合同赔偿金14478元（4826元/月×3倍×0.5个月×2倍）。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，判决如下： 被告连云港旺旺家园开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告王智赔偿金14478元。 案件受理费减半收取5元，由被告负担（原告已预交，被告于给付上述款项时一并给付原告）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，同时向该院预交上诉案件受理费10元。连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行营业部，账号：44×××94。 审判员 徐 威 二〇一九年五月十三日 书记员 谢昊航 法律条文 [一]、《中华人民共和国劳动合同法》 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。 第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 [二]、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。 上诉须知 根据有关法律、法规、司法解释的规定，现将有关上诉事宜告知如下： 当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。 上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院，逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法救助申请或者申请司法救助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。 本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。