山东省日照市岚山区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁1103民初3663号 原告：杨庆国，男，1967年4月1日出生，汉族，住泗水县。 委托诉讼代理人：柳贵福，山东律苑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张勇，泗水泗源法律服务所法律服务工作者。 被告：李晓明，女，1964年5月5日出生，汉族，住济宁市任城区。 被告：夏文献，男，1949年11月18日出生，汉族，居民，住济宁市任城区。 委托诉讼代理人：夏磊（系夏文献的儿子），男，1978年10月10日出生，汉族，居民，住济宁市任城区。 被告：刘杰，女，1958年10月19日出生，汉族，居民，住济宁市市中区。 三被告共同委托诉讼代理人：孙建华，山东泗水滨律师事务所律师。 原告杨庆国与被告李晓明、夏文献、刘杰建设工程合同纠纷一案，本院于2018年11月30日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告杨庆国及委托诉讼诉讼代理人柳贵福、张勇,被告李晓明、夏文献的委托诉讼代理人夏磊、刘杰及三被告的共同委托诉讼代理人孙建华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杨庆国向本院提出诉讼请求：判令三被告立即返还多扣原告的工程款318936.2元，并支付逾期还款利息。事实和理由：三被告合伙期间于2010年6月24日以被告李晓明的名义与山东省水利工程局日照多岛海环境改造工程项目部签订岚山区多岛海环境改造工程《施工承包合同书》一份，该合同约定将其中的2#桥及东岛出水闸全部工作内容承包给被告李晓明，后原告于2010年7月1日和被告李晓明签订《施工承包协议书》，约定将上述工程的部分工作内容分包给原告。2011年4月1日，三被告又以李晓明的名义与山东省水利工程局日照项目部签订《施工承包合同书》，约定将岚山区多岛海环境改造工程中央水系1#、2#人行桥所含一切工作承包给李晓明，2011年4月1日，被告李晓明与原告签订《施工承包合同》，约定将上述工程转包给原告。原告将上述工程施工完毕后，因工程款问题，原告将被告李晓明及山东省水利工程局诉至日照市中级人民法院，该院于2014年10月10日作出（2013）日民一初字第22号民事调解书，调解书内容第一项载明山东省水利工程局还应付李晓明工程款5139202.3元，第二项载明不包括排水工程，李晓明应支付原告工程款15602639元，扣除李晓明已支付原告的13620876元（包括已付款、管理费、从工程款中扣未开发票税款40万元）后应再支付原告1982000元，第四项载明，因涉案工程的全部未开票税款已由李晓明代扣，如山东省水利工程局要求开具发票，由原告与李晓明另行协商。后经日照市中级人民法院执行，山东省水利工程局还应支付李晓明工程款5139202.3元，并以这一应付数额为依据按照4.09%的税率计算税款，而李晓明还应支付原告工程款为1982000元，依据该应得工程款数额，应担税款为81063.8元，但李晓明实际扣原告工程款40万元，被告应返还原告工程款318936.2元，原告多次与被告协商未果，故诉至法院。 夏文献、刘杰辩称：1.从主体上，两答辩人与原告并无合同关系，原告起诉两答辩人于法无据，虽然两答辩人与李晓明系内部合伙关系，但该合伙并未设立合伙企业及以全体合伙人名义与原告签订承包合同，同时（2013）日民一初字民事调解书、（2015）岚民一初字第830号民事判决书、（2016）鲁11民终1208号民事裁定书、（2016）鲁1103民初2717号民事判决书（及上诉后生效的民事调解书），上述案件均未列两答辩人为当事人，故原告起诉两答辩人主体不当；2.从程序上，原告就生效调解书已确定的事项请求变更，违反“一事不再理”原则；3.从性质上，原调解书确定的原告支付40万元固定税金是该案双方当事人对其权利义务的自愿处分，双方并未约定再对该税金据实调整，多退少补，原告要求退还已交税金于法无据；4.从法律关系上，原调解书第一项应交水工局税金与调解书第二项原告支付李晓明的税金属于不同的计算范围和口径，不具有可比性和互相之间进行结算的问题；5.从事实上，原调解书第二项对应付款、应扣款的确定系双方综合各项损益、风险后协商确定的数额，其中李晓明还减让了1—2%的管理费，其金额亦高达20余万元，该次调解商定的40万元的税金系在全面权衡利益、风险和整体、一揽子调解的基础上协商形成，与其他款项的确定和损益均相关联，并非孤立取得，本身也不是对实际发生或必然要发生金额的确定，故原告以实际税金与调解书约定不同而要求返还，超出原调解书确定的内容，不应得到支持；6.从损益相抵上，假设原调解书确定的税金原告有所损失，但原告不再承担税金超出的风险，且原告通过诉讼就案涉工程又另行得到90万元的措施费，该措施费亦包含有双方约定应当交纳李晓明的管理费，原告在调解时减少风险及调解后获得措施费收益，以及通过案涉工程取得的其他收益足以与其税金损失相抵，原告的诉讼请求在实体上亦不能成立；7.本案所涉水工局退还的以扣税名义多扣的工程款，由李晓明通过申请强制执行实际领取，两答辩人亦未取得该返还款，更不应向原告返还，两答辩人在此明确表示，对李晓明通过强制执行获得的水工局以扣税为由未付工程款的退款，包括原结算的第三次领款后李晓明应再退还三合伙人12余万元桥闸工程款，两答辩人均不再要求李晓明向两答辩人分配，亦不承担对该退款向包括原告在内任何第三方进行支付的责任，除非李晓明认可需要再与两答辩人结算。两答辩人与李晓明之间的账目处理系三人之间的内部事务，与本案及原告均无直接关系。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。 李晓明辩称：1.从程序上，原告就生效调解书已确定的事项请求变更，违反“一事不再理”原则；2.从性质上，原调解书确定的原告支付40万元固定税金是该案双方当事人对其权利义务的自愿处分，双方并未约定再对该税金据实调整，多退少补，原告要求退还已交税金于法无据；3.从法律关系上，原调解书第一项应交水工局税金与调解书第二项原告支付李晓明的税金属于不同的计算范围和口径，不具有可比性和互相之间进行结算的问题，原调解书第一项是针对水工局还应支付李晓明工程款 5139202.30元的未开发票税金的约定，计算范围是该次调解还应付款500余万元，而调解书第二项是针对李晓明还应支付杨庆国共计15602639元的未开发票税金的约定，对此，调解书第四项亦明确“涉案工程全部未开发票税款已由李晓明代扣”，故两者之间存在计算基数、范围的不同，原告以第一项约定税金的收取金额对比第二项约定税金金额，并作为返还理由，不能成立；山东省高级人民法院（2015）鲁执复字第88号执行裁定书内容亦支持答辩人上述主张，该裁定书第6页对焦点问题的查明认为杨庆国与李晓明之间由谁支付税款、如何支付税款均与水工局无关，反之，李晓明与水工局之间如何支付税款亦与原告无关，原调解书对已支付工程款的税款是否已经支付及由谁支付都未予以明确，故水工局将已付工程款的税款一并扣除超出了生效调解书的内容。综上，结合原调解书第一、二、四项之内容，原告以调解书第一项税金收取金额作为第二项税金收取金额的返还理由不能成立，如水工局对全部工程款再主张税金，其风险仍然由答辩人承担，该项税金尚且存在一定的不确定性；4.从事实上，原调解书第二项对应付款、应扣款的确定系双方综合各项损益、风险后协商确定的数额，并非孤立取得，本身也不是对实际发生或必然要发生金额的确定，原告以实际税金与调解书约定不同而要求返还，超出原调解书确定的内容，不应得到支持；5.从损益相抵上，原告在调解时减少风险及调解后获得措施费收益，以及通过案涉工程取得的其他收益足以与其税金损失相抵，原告的诉讼请求在实体上亦不能成立，如原告坚持要求反还税金，答辩人保留另行向原告追索或起诉原告在获得措施费中答辩人应收取管理费的权利。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 原告围绕诉讼请求，向本院提交如下证据： 1.李晓明、刘杰与山东省水利工程局共同签订的合同复印件一份，证明李晓明与刘杰系合伙关系； 2.夏文献与刘杰签订的合同复印件一份、刘杰与李晓明签订的合同复印件一份，证明三被告系合伙关系； 3.结算单复印件两份，证明李晓明与刘杰合伙并共同结算； 4.夏文献、刘杰在日照市中级人民法院的证言复印件各一份（加盖日照市中级人民法院档案章），证明夏文献与刘杰在三人合伙中的职责，夏文献为工程总负责人及结算给付施工队款项总负责人，刘杰为工程结算人及财务负责； 5.李晓明与原告签订的合同复印件一份，证明李晓明代表三被告合伙人与原告签订合同； 6.日照市中级人民法院（2013）日民一初字第22号民事调解书复印件一份（加盖有日照市中级人民法院档案章），证明暂扣原告税款40万元； 7.刘杰、夏文献、李晓明三人合伙分账协议书复印件、调解书执行意见的协议复印件各一份（加盖有日照市中级人民法院档案章），证明三被告为合伙人，并共同分配工程款； 8.李晓明申请强制执行申请书复印件一份（加盖有日照市中级人民法院档案章），证明山东省水利工程局无理多扣税款； 9.日照市中级人民法院执行裁定书复印件及执行通知书复印件各一份（加盖有日照市中级人民法院档案章），证明税款按所领款项的4.09%已扣除，山东省水利工程局多扣部分已通知退回； 10.日照市中级人民法院协助扣划存款通知书复印件一份（加盖有日照市中级人民法院档案章），证明山东省高级人民法院已终审裁定，维持日照市中级人民法院的裁定，确定划款正确，退回当事人。 三被告对原告所提交的上述证据质证如下：对证据1的真实性不持异议，但刘杰只负责结算，并不是承包人，合同乙方仅为李晓明一人，对证据2、3、4、7的真实性无异议，刘杰、夏文献与李晓明的关系与原告无关，刘杰、夏文献与原告也没有合同关系。原告获知上述证据，但是在起诉另案措施费时均系以李晓明一人作为被告，充分说明合同相对方为李晓明；对证据5真实性不持异议，该合同系以李晓明的名义进行发包；对证据6真实性不持异议，但对原告所主张的内容不认可，该调解书第二条是固定和包死价40万元，对应的是1560余万元的全部应付工程款，应当扣除合理的人工费及已开具发票税款，与调解书第一项513余万元的扣税不具有可比性；对证据8真实性无异议，该证据是李晓明在执行时对自己有利问题的主张，证据10系实际执行到位的工程款；对证据9、11真实性无异议，日照市中级人民法院的裁定书明确认定原告与李晓明之间关于工程款结算与水工局无关，山东省高院的裁定书也明确李晓明应付水工局的工程款、税款与上述调解书中513万余元付款不属于同一个问题，李晓明应否继续支付其他工程款的税款属于待定事项，只是不应当在该调解书所确定的付款中予以扣除。 三被告向本院提交山东省高级人民法院（2015）鲁执复字第88号民事裁定书原件一份，证明内容同三被告对原告所提交的第11项证据的质证意见一致。 原告对三被告所提交的证据真实性不持异议，但认为该裁定书是对日照市中级人民法院作出的民事调解书涉及到的税费问题的总结，确定了以4.09%的税率来计算涉案工程款的应纳税款，李晓明在原支付工程款中代扣的税款并没有实际缴纳，故该裁定书应作为三被告返还原告多扣工程款的证据。 原、被告对对方所提交的证据真实性均不持异议，本院对原、被告所提交的上述证据予以采信。 综合上述原、被告的举证、质证意见，本院认定事实如下：2010年6月24日，李晓明与山东省水利工程局签订《施工承包合同书》，约定山东省水利工程局将日照多岛海环境改造工程中的2#桥及东岛出水闸全部工作内容转包给李晓明，后李晓明又与原告杨庆国于2010年7月1日签订《施工承包协议书》，约定将上述工程中的部分工作内容转包给杨庆国施工，承包方式为：东岛出水闸按照业主批复的工程价款扣除税金提取6%管理费、桥提取5%管理费后，再提取15%作为筹集资金利息。2011年4月1日，李晓明又与山东省水利工程局签订《施工承包合同书》，约定山东省水利工程局将岚山区多岛海环境改造工程中央水系1#、中央水系2#人行桥所含的一切工作内容转包给李晓明，李晓明与杨庆国于2011年4月1日签订《施工承包合同》，约定将上述工程转包给杨庆国施工，李晓明按照业主批复的工程价款提取25%管理费（含税）。上述工程完工后，因李晓明、山东省水利工程局未付清工程款，杨庆国于2013年7月23日起诉至日照市中级人民法院，即（2013）日民一初字第22号建设工程施工合同纠纷案件，经该院主持调解，杨庆国、李晓明与水工局达成调解协议。该院于2014年10月10日作出（2013）日民一初字第22号民事调解书，内容为：“三方当事人就杨庆国所完成的2#桥闸工程、泵房工程和人行桥工程，经本院调解，各方当事人自愿达成如下协议：一、山东省水利工程局还应付李晓明工程款共计5139202.3元，2014年10月底前一次性付李晓明200万元，另200万元于2015年1月1日前一次性付清，剩余1139202.3元于2015年2月15日前一次性付清。上述费用的发票由李晓明向山东省水利工程局提供，如不能提供发票则由山东省水利工程局按现行税率扣除未提供发票的税款；二、李晓明还应付杨庆国共计15602639元（包括桥闸工程款8074592元、泵房2427190元、人行桥4969339元、钢材差价款131518元），扣除13620876元(包括已付款13110876元、乱石补偿款11万、未开发票税款40万元)后，余额为1981763元，由李晓明按1982000元实际支付（该实际支付款为扣除全部税费、管理费、未开发票税款后的实际应支付款，李晓明不应再扣除其他任何费用）；三、对山东省水利工程局上述第一项中的第一次实际付款额分别由杨庆国和李晓明平均支取；对山东省水利工程局上述第一项中的第二次实际付款额分别由杨庆国和李晓明平均支取（以杨国庆支取完毕为限）；若杨庆国还有剩余工程款，由其在山东省水利工程局上述第一项中的第三次付款时全部支取完毕；四、因涉案工程的全部未开发票税款已由李晓明代扣，李晓明应确保不因未开发票税款问题拖延付款，否则以杨庆国当期应支取工程款为基数按照同期银行贷款利率赔偿杨庆国损失，但山东省水利工程局要求开具发票除外，杨庆国和李晓明另行协商；五、本案诉讼费58700元，减半收取29350元，保全费5000元，均由杨庆国负担；六、杨庆国、李晓明和山东省水利工程局之间就涉案2#桥闸工程、泵房工程和人行桥工程无其他债权债务纠纷。”该调解书生效后。因山东省水利工程局未完全履行上述民事调解书所确定的义务，李晓明向日照市中级人民法院申请执行，在执行过程中，日照市中级人民法院作出（2015）日执字第67号执行裁定书，将山东省水利工程局的银行存款 527908元扣划至法院。山东省水利工程局不服上述执行裁定书向该院提出执行异议，认为法院扣划的上述款项实为（2013）日民一初字第22号民事调解书所确定的工程款的税款，该款项应由山东省水利工程局在调解书确定的应付款项中予以扣除，不应执行该笔款项。该院认为“（2013）日民一初字第22号民事调解书中第四项系李晓明与杨庆国之间关于工程款结算的约定，与李晓明申请执行山东省水利工程局一案无关……双方均认可4.09%的税率标准，故山东省水利工程局应从给付工程款中扣除税款 210193元。……本院作出（2015）日执字第67号执行裁定书，扣划了山东省水利工程局的银行存款527908元并无不当……”故日照市中级人民法院作出（2015）日执异字第7号执行裁定，裁定驳回了山东省水利工程局的异议。山东省水利工程局于2015年8月7日向山东省高级人民法院申请复议，山东省高级人民法院于2015年8月25日作出（2015）鲁执复字第88号执行裁定书，裁定驳回了山东省水利工程局的复议申请，维持日照市中级人民法院（2015）日执异字第7号执行裁定。 庭审中，原告主张（2013）日民一初字第22号民事调解书中李晓明扣除原告的40万元系双方暂定的税款，现李晓明与山东省水利工程局对涉案工程的税款以4.09%的税率进行计算，原告与李晓明之间的税款也应按上述税率执行，即原告应承担的税款为81063.8元。李晓明对此不予认可，辩称其与原告之间的关于税款的约定与李晓明与山东省水利工程局之间关于税款的约定无关。 另查明，三被告系合伙关系，在涉案工程中均以李晓明的名义对外签订合同。 本案的争议焦点为，（2013）日民一初字第22号民事调解书中杨庆国与李晓明关于税款的约定是否应当按照李晓明与山东省水利工程局在执行过程中关于税款的计算标准进行调整。 本院认为，从（2013）日民一初字第22号民事调解书的内容来看，原告与李晓明及李晓明与山东省水利工程局关于工程款的支付均系单独约定，针对山东省水利工程局与李晓明的税款问题，约定为两种计算方式，一种为由李晓明提供发票，另一种为李晓明不能提供发票，由山东省水利工程局按现行税率扣除未提供发票的税款。针对原告与李晓明之间的税款，则直接约定“扣除未开发票税款40万元”由李晓明按1982000元实际支付给原告，同时注明“该实际付款为扣除全部税费、管理费、未开发票税款后的实际应支付款”，而该约定也并未表明存在其他可另行或据实调整的情形，该民事调解书第四项关于“杨庆国和李晓明另行协商”也仅是针对第四项内容中关于李晓明如存在因未开发票问题拖延付款的情况应对杨庆国进行损失赔偿，如山东省水利工程局要求开具发票，双方可对赔偿问题另行协商，不能理解为对调解书第二项李晓明与杨庆国关于税款问题的其他约定。本院认为，关于杨庆国与李晓明关于涉案工程税款的问题，双方已在（2013）日民一初字第22号民事调解书中进行了明确的约定，原告主张40万元为暂定税款没有依据，综合该案的实际情况，即使原告认为调解书中约定扣除税款40万元高于按照4.09%的税率计算的税款数额，也系双方当时在权衡各自利益的基础上自愿达成一致意见的结果，且该调解书已发生法律效力，对双方均具有约束力，双方应当按照该调解书所约定的内容履行。 关于被告主体资格的问题，本案中，原告以夏文献、刘杰与李晓明系合伙关系要求其承担责任，三被告虽系合伙关系，但该合伙关系系三人之间的内部关系，在涉案工程中，原告仅与李晓明存在合同关系，根据合同相对性原则，原告要求夏文献、刘杰承担责任亦无事实及法律依据。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第五条、第七条《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 驳回原告杨庆国的诉讼请求。 案件受理费6084元，减半收取3042元，由原告杨庆国负担。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于山东省日照市中级人民法院。 审判员  范学青 二〇一九年五月二十九日 法官助理杨捷 书记员李欣秋