贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终1651号 上诉人（原审原告，反诉被告）：四川建基建筑工程有限公司。住所地成都市武侯区二环路南四段********。统一社会信用代码91510000687918028W。 法定代表人：向光明，公司董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：王涛，贵州名城（金沙）律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：卢家华，男，公司员工。 被上诉人（原审被告，反诉原告）：金沙县矿产品税费监控管理中心。住。住所地贵州省金沙县岩孔街道经济开发区**一社会信用代码12522424565024341H。 负责人：朱汝文，该中心负责人。 委托诉讼代理人（特别授权）：陈静，贵州山一（金沙）律师事务所律师。 上诉人四川建基建筑工程有限公司（以下简称建基公司）因与被上诉人金沙县矿产品税费监控管理中心（以下简称矿产品中心）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省金沙县人民法院（2018）黔0523民初3461号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人建基公司的委托诉讼代理人王涛、卢家华，被上诉人矿产品中心的委托诉讼代理人陈静参加二审质询，本案现已审理终结。 上诉人戴永鹏的上诉请求：上诉人建基公司的上诉请求：一、请求二审法院依法判决撤销贵州省金沙县人民法院作出的(2018)黔0523民初3461号判决书,改判支持上诉人原审全部诉讼请求;二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实错误,上诉人在原审提出的各项损失均有相应的证据予以证实。(一)关于政策调整增加的人工费损失190920.16元。根据合同约定,案涉工程应当于2014年6月15日完工,但工程直到2016年4月10日才完工。2014年9月28日,贵州省住房和城乡建设厅、贵州省发展和改革委员会颁发黔建建通[2014]463号文件《关于发布贵州省2014年人工单价指导价的通知》,该文件要求从2014年10月1日起执行,因此涉案工程中2014年10月1日后的工程量人工费应当执行该文件进行调整。按照调整方案,上诉人增加人工费190920.16元,因该人工费的增加是被上诉人的违约行为所致,应当由被上诉人承担赔偿责任。且在该文件发布后,上诉人多次找被上诉人协商欲通过签订补充协议的方式就增加的人工费进行解决,但由于被上诉人处在强势地位,对每次上诉人提出签订补充协议的要求均予拒绝。因此，不是因为上诉人与被上诉人之间没有签订补充协议进行约定,而是被上诉人当时的负责人张金林说害怕承担责任不敢担当才拒绝签订补充协议。所以,对于上诉人按照调整方案增加的人工费190920.16元,应当由被上诉人进行承担。(二)延期导致租赁设备租赁费、自有设备停滞费、管理人员工资损失907128.29元。(租赁设备租赁费、自有设备停滞费19128.29元、管理人员工资888000元)实际上,上诉人在本案中并不存在违约行为,上诉人所缴纳的保证金完全是根据被上诉人的要求所缴纳,另外,因被上诉人未及时支付工程进度款,所以约定的保证金退还时间还未到,被上诉人就将上诉人所缴纳的保证金进行退还。另外，对于产生的租赁设备租赁费、自有设备停滞费损失19128.29元及工人工资888000元,并不是在涉案工程未开工前产生的,而是产生于上诉人进场施工以后,因被上诉人未及时拨付进度款以及当时处在雨季导致工程工期延误所造成的。所以,原审法院认定的时间是在工程未开工前没有产生损失就属事实认定错误。对于租赁设备租赁费、自有设备停滞费19128.29元;根据监理单位批准的施工组织设计方案,要求主体工程应在15天内封顶,封顶后1个月内完成外墙涂料施工并拆架(即模板钢管支撑使用45日历日,外墙钢管脚手架使用75日历日)。上诉人自2014年9月1日起进行主体结构施工,2015年1月1日拆除模板钢管支撑,到2015年1月28日拆除外墙钢管脚手架。模板钢管支撑延期78天,外墙钢管脚手架延期75天。根据施工合同及租赁合同以及监理单位的批准,延期租赁费11793.15元。综合楼于2015年12月30日全面完工,实际施工工期379日,上诉人自有设备龙门架停滞时间为199台班，根据施工合同约定,延期停滞费用7335.14元。因被上诉人的违约行为延期,导致上诉人的设备费用损失共计19128.29元应当由被上诉人承担赔偿责任。对于上诉人发放的工人工资888000元。众所周知,对于工地上的管理人员来说,其流动性很大,施工单位(上诉人)根本不可能和相关的管理人员签订固定的劳动合同,是工程项目部负责聘用其他管理人员。一个工程竣工验收后,施工单位与管理人员以及工人之间的劳动关系就随之解除,且从工资的支付方式来说,根据每个人应得的工资数额制作相应的工资表,项目部通过现金方式支付,工作人员在工资表上签字确认就可证明施工单位已经发放了工资。而且被上诉人的原负责人张金林很清楚涉案工程管理人员的基本情况,更甚者,该工资表上的管理人员均可出庭予以证明。而且,是上诉人与相应的管理人员建立劳动关系,对于管理人员的工资当然是由上诉人制作相应的工资表然后进行发放,与被上诉人无任何关系,不需要征得被上诉人的同意。因此,对于因工期延误所导致上诉人产生的租赁设备租赁费、自有设备停滞费、管理人员工资损失907128.29元,应当由被上诉人予以承担。(三)增建及变更部分工程量计价参与招标下浮导致损失271408.12元、工期延误的工地人工意外伤害保险费16921元及增加部分导致混凝土差价损失106188.2元。(1)对于增建及变更部分工程量计价参与招标下浮导致损失271408.12元。根据施工合同约定“变更价款以实际竣工验收数量和确定的标价进行计算调整”(《建设工程施工合同》专用条款部分10.4.1),增加变更部分不能按照投标文件规定的报价进行下浮,但在审计时,审计单位仍然执行投标文件下浮,因此导致上诉人损失271408.18元,该费用应当由被上诉人按照合同约定支付给上诉人。虽然上诉人在结算审计结果确认表中盖章并同意审计金额,但并不代表上诉人对整个工程工程款的确认。首先，该审计金额仅仅只是施工合同中约定建设项目,对于增加变更的部分不应结算在内;其次,上诉人之所以在该结算审计结果确认表中盖章并同意审计金额是因为当时需要支付农民工工资,上诉人没钱支付才被迫盖章签字确认,也是为了及时支付民工工资,配合政府维护社会的稳定;再次,约定工程期限是180天,超过180天范围外由于被上诉人拖延进度款、涉及变更及竣工验收手续不完善等所造成的损失就不应当包含在结算审计结果确认表;最后，2017年6月5日,全国人大常委会法制工作委员会发布了法工备函(2017)22号《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》。该复函提出,经过充分调研和征求意见,认为地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定,限制了民事权利,超越了地方立法权限,应当予以纠正。所以,并不能以上诉人已在结算审计结果确认表中盖章并同意审计金额作为双方结算的依据。(2)对于工期延误的工地人工意外伤害保险费16921元。从原审中上诉人提交的证据来看,涉案工程因工程增加和变更以及时至雨季导致工期延误,保险已处于脱保期间,且被上诉人已同意将保险期间进行延期,而脱保期间的保险费是由上诉人所缴纳,对于上诉人额外缴纳的保险费16924元应当由被上诉人承担。原审法院认为,工地人工意外伤害保险费在审计时已计入规费1.79万元中,但实际上,该1.79万元是在保险期间内产生的,而上诉人另行缴纳的16924元是属于脱保期间所缴纳的,且二者的数额均不一样。所以,原审法院认定工地人工意外伤害保险费16924元已在审计时计入规费1.79万元中属事实认定错误。(3)对于增加部分导致混凝土差价损失106188.2元。因工程项目增加且工期拖延,在后续的施工中,因材料价格上涨,上诉人多次和被上诉人进行协商沟通解决材料上涨的事宜,但被上诉人多不予理睬上诉人,而上诉人又不能因被上诉人的行为拖延工程工期。因此,上诉人实际在增加工程项目部分所支付的商品混凝土价格高于合同价,因增加部分应当按照实际计算,上诉人也因此产生了商品混凝土的价差损失106188.2元。按照合同的约定,被上诉人应当支付该损失价差费用给上诉人。(四)延期支付工程进度款导致的资金占用损失252685.76元。因被上诉人未按合同约定支付上诉人工程进度款,特别是工程完工后,被上诉人的原因导致未及时验收,也导致上诉人未能及时结算工程款。在涉案工程施工期间,上诉人曾于2016年12月7日、2017年1月20日发函请求被上诉人支付民工工资和解决工程延期索赔的事宜,但被上诉人对于上诉人的索赔请求视而不见,且不予回复上诉人,该行为已给上诉已严重损害了上诉人的合法权益并给上诉人造成了损失,上诉人特按照工程进度款拨付延误的时间,参照民间借贷利率月息2%计算资金占用费,而被上诉人迟延支付工程款导致上诉人的资金占用损失共计252685.76元,上诉人的资金被被上诉人违法占有,导致上诉人的损失,被上诉人应当承担赔偿责任。 二、原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求严重损害了上诉人的合法权益,应当依法予以撤销。上诉人在本案中并不存在违约行为,是由于被上诉人未按时支付工程进度款导致工期严重耽误,且上诉人在原审的所有诉讼请求所包含的损失均没有在结算审计结果确认表中,另外,根据全国人大常委会法制工作委员会发布了法工备函(2017)22号《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》,上诉人在结算审计结果确认表中盖章签字确认也不能视为对整个工程工程款的结算和支付。对于上诉人在原审中提出的诉讼请求均有证据可以证实,而原审法院却错误认定事实,并以错误的事实作出错误的判决,该判决严重损害了上诉人的合法权益,应当依法予以撤销。 综上所述,原审法院事实认定错误从而导致法律适用错误,并严重损害了上诉人的合法权益。上诉人特提出上诉,请求二审法院依法判决撤销原判,改判支持上诉人原审全部诉讼请求。 被上诉人矿产品中心二审辩称：一、审计报告结论在本案中系双方的合同约定，而非地方性法规所规定，并未与《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》相冲突，上诉人的上诉理由不成立。二、上诉人所主张所有诉讼请求均包含在答辩人支付的工程款内，其上诉理由不成立。三、上诉人所提各项损失既无证据证实，亦无理由应当予以维持，其上诉理由不成立。综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应不予支持，望二审法院依法判决驳回其上诉请求。 建基公司向一审法院起诉请求：1.请求判决被告赔偿原告因工期延长、工程变更所致人工费、设备租赁费、资金占用费等损失共计人民币1，745，254.53元；2.案件受理费由被告承担。 矿产品中心向一审法院反诉请求：1.判决被反诉人支付逾期工期违约金111，793.06元。2.判决被反诉人支付保修费用24，692元和水费损失63，244.5元。3.判决被反诉人履行保修义务（范围站内道路及地面、消防管道、综合楼墙体、地、地磅房支付保修费用30万元（具体以鉴定为准）。 一审法院认定的事实，2013年11月17日，原告与被告（原金沙县煤炭产品管理站）签订《建设工程施工合同》，合同约定由原告承建“金沙县古新煤炭验票处异地搬迁建设项目”，工程内容为金沙县古新煤炭验票处异地搬迁建设项目的房建、安装及地面工程。计划开工日期为2013年12月15日，计划竣工日期为2014年6月15日，工期为180天。签约合同价为5，589，653.82元。合同约定本合同经双方法定代表人或委托代理人签字并盖章，且承包人提交履约保证金后（签约合同价×10%）生效。因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日起60天内发出开工通知的，承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同。因承包人原因导致工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：逾期天数×500元/天。因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的上限：不超过签约合同价的2%。合同约定付款按计量周期支付，承包人每月5日前按上月经监理人总监及发包人代表审查的工程进度款并按付款比例开具“建筑业统一税务发票”支付，付款比例为：①合同内按工程计量周期内完成工程量的80%，合同外（设计变更和现场签证等引起的费用）按工程计量周期内完成工程量的80%；②工程款支付至签约合同价的85%，合同外为工程计量周期内完成工程量的80%后暂停支付。合同保修条款载明承包人收到保修通知并到达工程现场的合理时间：紧急情况24小时内，非紧急情况7天内。工程质量保修书载明地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的工程合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗为5年；装修工程为2年；电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；站内的给排水设施、道路等配套工程为2年。工程缺陷责任期为12个月，缺陷期自工程竣工验收合格之日起计算。属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修。 合同签订后，原告向被告缴纳了28万元的履约保证金。2014年3月7日原告进场施工，施工中，被告增建及变更了部分工程，2016年4月10日原告承建的工程及增量工程完工。2016年4月18日，原告申请竣工验收，2016年12月6日，工程验收合格，2017年12月30日，涉案工程经审计，审定结算价为6，000，173.9元，该价格包括被告增建及变更工程部分的工程款。2017年12月30日，建设单位金沙县矿产品税费监控管理中心、施工单位四川建基建筑工程有限公司及审核单位湖南阳光建设工程管理有限公司均盖章及签字同意审定金额为6，000，173.9元。被告已支付原告工程款共6，000，173.9元，原告向被告缴纳的履约保证金28万元已退回。 另查明，2014年9月28日，贵州省住房和城乡建设厅和贵州省发展改革委员会联合下发黔建建通[2014]463号《关于发布贵州省2014年人工单价指导价的通知》，通知载明：“贵州省2004年版五部计价定额的人工单价指导价，该通知从2014年10月1日起执行。2014年10月1日前已竣工结算的工程和在建工程已完成的工程量不再调整。在建工程未完成的工程量，施工合同有约定人工费调整的，按合同约定执行；合同未约定的，发承包双方应签订补充协议约定人工单价指导价变化后的调整方法。” 再查明，2017年4月21日，金沙县煤炭产品管理站更名为金沙县矿产品税费监控管理中心。 一审法院认为，原告建基公司与被告税控中心签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律禁止性规定，属有效合同，双方均应按照合同约定履行权利义务。针对原告及反诉原告提出的诉讼请求，本案本诉争议焦点应为被告是否违约及被告是否应当承担赔偿原告损失。反诉争议焦点为原告是否违约及是否应当承担保修费用及损失。 针对原告及被告是否违约问题，根据原、被告在庭审中的陈述，原告在被告提出增建及变更部分工程的要求时，原告并未对此提出异议，因此对工程的延期竣工双方理应预见，且合同中也约定履约保证金为签约合同总价的10%即558，965.38元，而原告缴纳的保证金为28万元，显然未达到合同约定条件，虽被告提出合同生效应以承包人提交履约保证金后生效，但双方对缴纳时间未向一审法院提供证据证明，在涉案工程履约过程中，原、被告并未在履行合同时产生的违约行为向对方提出异议，结合双方提交的证据，一审法院认为原、被告双方在履行合同过程中均存在违约行为。 关于本诉原告提出因政策调整需增加人工费损失190，920.16元的主张，一审法院认为，虽涉案工程于2016年4月10日完工，但根据《关于发布贵州省2014年人工单价指导价的通知》载明的内容，双方应当签订补充协议对人工单价进行约定，但在工程竣工结算后，原、被告双方仍未签订补充协议进行约定，从原告提交的证据并不能证实增加人工费的计算方法及依据，因此一审法院对该主张不予支持。 对于本诉原告主张因被告延期开工导致设备租赁费、自有设备停滞费、管理人员工资损失907，128.29元及反诉原告主张逾期违约金111，793.06元的请求，庭审中原告称未按开工时间开工是因为被告未及时获得土地使用许可证的审批手续，但因本案双方均有违约行为，未按时开工说明原告尚未进场，并不产生设备及工人工资的损失。对于原告主张的管理人员工资，根据其举证的证据，该证据仅为原告单方制作，并无工资发放的相关证据予以佐证，原告应承担举证不力的法律后果，因此该项主张于法无据一审法院不予支持。对于反诉原告主张的逾期违约金的请求，因双方均存在违约行为，故亦不予支持。 本诉原告主张本诉被告支付增建及变更部分工程量计价下浮导致损失271，408.12元、工期延误的工地人工意外伤害保险费16，924元及增加部分导致混凝土差价损失106，188.2元的诉讼请求，因双方并未对增加及变更部分的工程进行明确约定，以上三项费用经第三方进行审计后，已包含在了审计的总金额中，原告对审计金额未提出任何异议，反而在竣工结算审计结果确认表中盖章并签字同意审计金额6，000，173.9元，应视为原告同意审计报告计算的结果及金额，另根据一审法院查明的事实，工地人工意外伤害保险费在审计时已计入规费1.79万元中，因此原告的该主张不应得到支持。 对于本诉原告主张延期支付工程进度款导致资金占用损失252，685.76元，因涉案工程在实际施工中有变更及增加部分，因此在付款时间节点上也会发生相应变化，双方并未签订补充协议对此进行约定，而在被告支付工程款时原告并未就该项损失向被告提出，因此应视为其对被告延期支付工程款的认可。 关于反诉原告请求反诉被告支付保修费用及水费损失的主张，从反诉原告的举证看，该水费系2016年8月至2018年9月的总水费，在此期间矿产品中心为正常使用期间，矿产品中心称建基公司未履行保修义务导致水费损失63，244.5元，该损失从反诉原告提交的水费清单和维修时间，不能计算出该水费的实际损失部分，故不予支持。对反诉原告主张反诉被告支付保修费用24，692元的请求，根据合同保修条款“承包人收到保修通知并到达工程现场的合理时间：紧急情况24小时内，非紧急情况7天内”的约定，被告称已电话通知原告，原告提出未接到通知，根据举证责任分配规则，是否发出通知应由被告矿产品中心举证证明其已发出通知，现矿产品中心并未向一审法院举证证明，由此，本案管道维修原因无法查清，反诉原告应当承担举证不力的法律后果，对于其向反诉被告主张维修管道产生的费用，一审法院不予支持。根据上述约定，反诉原告于2017年6月22日召开专题会议对古新验票处的管道维修问题进行了安排处理，会后反诉原告进行了管道维修，支出维修费用24，692元，该维修费系反诉原告已实际支付的费用，反诉被告未在质量保修期间进行维修，虽反诉被告提出反诉原告并未通知其维修，反诉原告也未证据证明其已履行了通知义务，但这并不影响反诉被告应当承担的维修义务，因此该笔费用应由反诉原告承担。对于反诉原告主张反诉被告履行维修义务或支付保修费用30万元的请求，双方可通过协商处理需要维修部分，另因该项损失并未实际产生，反诉原告可待产生后另行主张权利。 综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审判决：一、驳回本诉原告四川建基建筑工程有限公司的诉讼请求。二、驳回反诉原告金沙县矿产品税费监控管理中心的其他诉讼请求。本诉案件受理费10，260元（已减半收取），由本诉原告四川建基建筑工程有限公司承担。反诉案件受理费4400元（已减半收取），由反诉原告金沙县矿产品税费监控管理中心承担。 二审中，建基公司为支持其上诉主张，向本院提交了下列证据： 一、《情况说明》及《工资发放表》、刘华丰领取工资的《书面说明》、周久裕领取工资的《书面说明》、王聪领取工资的《书面说明》、周国勤参保信息及二级建造师资质证书。证明：1、涉案项目经理周国勤同意依法招聘了付思伟、刘华丰、周久裕、卢某、王聪、杨某六人作为现场管理人员，在2014年3月至2016年12月期间，每月按时向付思伟等6人发放了工资，且付思伟等6人在工资表上签字予以认可；2、刘华丰、周久裕、王聪三人认可作为管理人员已领取了2014年至2016年期间的工资；3、周国勤系涉案项目合法的项目经理，上诉人已在成都市社保局为其缴纳了社会保险，且在2014年至2016年期间已依法领取了工资。 经质证，矿产品中心认为第一组第一份证据一审已提交，故不再质证。对二、三、四项证据，因说明人未出庭作证，该书面说明不能作为证据使用。第五份证据，周国勤参保信息及资质证书的证明事项与本案无关，达不到原告的证明目的。 本院认为，《情况说明》、《工资发放表》系建基公司单方制作，其未提供其他证据予以佐证，且部分《工资发放表》在一审中就已提交，不属于二审新证据，故对《情况说明》、《工资发放表》不予采信。刘华丰、周久裕、王聪领三人的《领取工资书面说明》本质系证人证言，三人未出庭接受质询，故对《领取工资书面说明》不予采信。周国勤参保信息及《二级建造师资质证书》与本案无关联性，对其证明力不予确认。 二、付思伟的《书面说明》。证明：1、付思伟作为管理人员已领取了2014年至2016年期间的工资；2、由于工程工期延误导致材料价格上涨，根据施工合同约定需要业主、监理以及施工方三方共同确认，但业主（张金林站长）拒绝对材料询价的价格进行确认，因为赶工期，由施工方、监理确认按询价价格进行购买材料，砂、石为110元/立方，三十公分的石块为95元/立方，商混C30价格为370元/立方；3、在黔建建通〔2014〕463号文件出台后，金沙县矿产品税费监控中心（张金林）拒绝按照〔2014〕463号文件进行调整人工费；4被上诉人对上诉人多次提出索赔的函拒绝回复，上诉人不得已才向人民法院进行起诉解决。 经质证，矿产品中心对该证据的三性均不认可，认为达不到上诉人的证明目的。1、因说明人未出庭作证，该书面说明不能作为证据使用；2、付思伟说明第二个目的，因与涉案工程审计报告中上诉人提交的C20混泥土价格为320元每方，证明目的与混凝土价格相互矛盾；3、付思伟作为公司员工，在无其他证据佐证被上诉人拒绝调解人工费的情况下该书面说明证据单一，不能作为证据链；4、无相关证据证明上诉人所发的函。 本院认为，付思伟的《书面说明》系证人证言，其未出庭接受质询，对《书面说明》不予采信。 三、《情况说明》、《对账单》。证明:涉案项目所使用的水泥是在贵州朗月新型建筑材料有限公司处所购买，水泥单价以签订的《供应合同》为准，且因工期延误，水泥价款上涨，被上诉人不同意水泥询价价格导致上诉人还拖欠贵州朗月新型建筑材料有限公司水泥款八万多元。 经质证，矿产品中心该组证据的三性均有异议，认为达不到上诉人证明目的。1、情况说明中所提到的C20等相关型号水泥与审计报告中的价格不一致，不具备证明效力；2、对账单不能证明所涉混凝土用于案涉工程。 本院认为，矿产品中心对该组证据的三性均有异议，且该组证据仅加盖贵州朗月新型建筑材料有限公司印章，无单位负责人或经办人签名，无法核实其来源。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条之规定，对《情况说明》、《对账单》不予采信。 四、《进度款支付申请（核准）表》。证明：1、上诉人申请预付款金额为910000元，时间为2014年3月14日，但被上诉人支付时间为2014年4月23日，迟延支付时间为40天；2、上诉人申请支付第一期进度款金额为590000元，时间为2014年7月24日，但被上诉人支付时间为2015年1月30日，迟延支付时间为190天；3、上诉人申请支付第二期进度款金额为386600元，时间为2014年10月20日，但被上诉人支付时间为2015年1月30日，迟延支付时间为102天；4、上诉人申请支付第三期进度款金额为344423元，时间为2015年1月16日，但被上诉人支付时间为2015年4月16日，迟延支付时间为90天；5、上诉人申请支付第四期进度款金额为792622元，时间为2015年8月11日，但被上诉人支付时间为2015年8月28日，迟延支付时间为17天；6、上诉人申请支付第五期进度款金额为1992605.8元，时间为2015年12月11日，但被上诉人支付时间为2016年2月4日，迟延支付时间为55天；6、上诉人申请支付第六期进度款金额为759083.19元，时间为2016年1月25日，但被上诉人支付时间为2018年2月22日，迟延支付时间为759天。 经质证，矿产品中心认为六份《进度款支付申请（核准）表》中只有编号002号提供原件进行核对，001、003、004、005、006均为复印件，故对三性有异议，达不到上诉人的证明目的。编号002号申请表上载明进度款支付审批流程已走完，但根据双方签订的建设工程施工合同约定，被上诉人付款的条件和程序为上诉人报工程进度由监理单位和被上诉人审查，下一步通过后上诉人提出付款申请，并交付税务发票，被上诉人在次下个月周期前支付进度款。002号审批表不能证明上诉人交付税务发票和提出付款申请的时间，也就无法计算被告应支付进度款的具体时间，故达不到上诉人所称被上诉人延迟付款的证明目的。 本院认为，《进度款支付申请（核准）表》001、003、004、005、006号虽系复印件，但均加盖有上诉人单位项目部、监理单位、被上诉人单位印章，且有被上诉人单位工作人员“王大伦”签字，结合被上诉人一审提供的记账凭证、财政资金直接支付凭证、财政资金直接支付申请书、建筑业统一发票，可以认定被上诉人存在延迟支付工程进度款的事实，对该组证据予以采信。 五、《关于退还履约保证金的情况说明》。证明：1、被上诉人认可由于资金未到位导致上诉人申请的第一期进度款59万元未及时支付；2、由于工程工期延误，无法按期完成，被上诉人认可先退还上诉人保证金。 经质证，矿产品中心对该组证据的三性均有异议，认为达不到上诉人的证明目的。1、该情况说明系复印件；2、该情况说明未加盖被上诉人单位印章，到不到上诉人的证明目的；3、在工作联系单中，被上诉人单位加盖印章系同意退还保证金。 本院认为，“情况说明”上有被上诉人单位职工“王大伦”签名，附后的“工作联系单”加盖有被上诉人单位的印章及“王大伦”签名，对该组证据本院予以采信。 六、证人杨某的出庭证言，其证言主要内容为：我是公司干活的，我是管理人员。上诉人公司拖欠我们工资。我的工资是3000元/月，2014年3月到2016年8月份左右，通过现金支付，去财务签字领工资，2016年8月以后转账支付。 经质证，建基公司认为杨某的证言可证明被上诉人迟延支付上诉人进度款，所以上诉人才有拖欠管理人员工资的情况。 矿产品中心对杨某证言的三性均有异议，认为达不到上诉人的证明目的。证人证言自相矛盾，工资表系事后制作，请求法院核实。 本院认为，杨某称其为上诉人公司管理人员，经询问，其又称上诉人公司之后聘请其从事保安工作，其证言前后矛盾，本院不予采信。 七、证人卢某的出庭证言，其证言主要内容为：我们工地是2014年3月开工的，2015年年底基本完工，因为管理中心没钱买磅秤导致我们2016年4月才完工。完工以后业主没有办理施工许可证，消防什么都弄不了，其他相关单位不接受验收，2016年12月才组织验收并通过。在2015年左右材料波动比较大，多次向业主反映调整材料价格，但是业主不按照合同约定进行调整，砂石价格从65元/立方或者75元/立方涨到105元/立方或者110元/立方。在此期间2014年贵州省发布人工单价指导价的通知，公司多次写联系单、发函给被上诉人协商，对方叫我们等，但到结算时才告知我们其承担不了相应责任，叫我们自己送审。商品混凝土，金沙县当地市场价比毕节市信息指导价高，多次向业反映业主方不理睬，他们的地磅图纸不完整，导致拖延我们施工两三个月。 经质证，建基公司对卢某的证言没有异议。 矿产品中心对卢某证言的三性均有异议，认为达不到上诉人的证明目的。1、证人作为材料采购员，其工作职责不应了解其证明内容，如有了解，应系传来证据，证明效力应打折扣；2、证人称公司聘用员工工作职责界线分明，但是又称老板叫做什么就做什么，证言自相矛盾；3、证人系上诉方员工，又当裁判员又当审判员，其证言不应作为定案依据。 本院认为，卢某系上诉人单位工作人员，双方存在利害关系，且上诉人未向本院提交证据证明其向被上诉人多次发函及联系单的事实，故对卢某的证言不予采信。 八、证人陈某的出庭证言，其证言主要内容为：我给公司挖孔桩，工资拖我八个月。从50个孔桩增加到69个，工期延长2个多月。做地板的彩钢棚，整个工程在2015年12月就完工的，因为业主没有把榜买来，等地磅四个半月，在2016年4月中旬做完工程，就等验收，等验收的时候验收不了，直到2016年12月底才验收完。 经质证，建基公司对陈某的证言没有异议。 矿产品中心对陈某证言的三性均有异议，认为达不到上诉人的证明目的。1、上诉人作为专业的建设施工单位，不给彩钢棚的施工方签订劳务分包合同，不符合常理。且上诉人与被上诉人之间所签订的建设施工合同中约定，不得将承包工程再行发包，故证人证言不真实。2、证人所称停工四个半月期间，均自留工地，未作其他工作，不符常理、证言不实，3、证人所称，因被上诉人相关证照不齐，导致未能验收，系传来证据，无其他证据佐证，其证言不能采信。 本院认为，经询问，陈某证言部分系传来证据，且被上诉人未提供其他证据予以佐证，对其证言不予采信。 二审经审理查明，2013年11月17日，上诉人建基公司与被上诉人矿产品中心（原金沙县煤炭产品管理站）签订《建设工程施工合同》。《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款4.4商定或确定“在发包人和承包人不能通过协商达成一致意见时，发包人授权监理人对以下事项进行确定：（1）工程量清单外额外增加的零星人工费、材料费、机械费；（2）对本合同约定相关问题处理方式的，单方毁约；”7.3开工7.3.2开工通知“因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日起60天发出开工通知的，承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同。”12.2预付款12.4.1付款周期“关于付款周期的约定：按计量周期支付，承包人每月5日前按上月经监理人总监及发包人代表审查的工程进度款并按付款比例开具‘建筑业统一税务发票’支付……”12.4.4监督款审核和支付“（1）监理人审查并报送发包人的期限：收到承包人提交申请后5天内。发包人完成审批并签发进度款支付证书的期限：收到经监理人审查的进度款报表后5天内。（2）发包人支付进度款的期限：次月计量周期前。发包人逾期支付进度款的违约金的计算方式：/。”14.2竣工结算审核“发包人完成竣工付款的期限：发包人自中介审计机构审核后15天内凭竣工审计报告支付至审计审定金额的95%（扣除的5%作为工程质量保证金）。工程竣工结算审计费用由发包人承担，工程结算合理核减比例超过承包人提交竣工付款申请单金额的10%的部分所产生的审计费用由承包人承担。” 另查明，上诉人申请第一期工程进度款635064.04元，申请日期2014年7月16日，实际支付590000元，《财政资金直接支付凭证》时间2015年1月30日；申请第二期工程进度款603317.80元，申请日期2014年10月15日，实际支付568600元，《财政资金直接支付凭证》时间2015年1月30日；申请第三期工程进度款633276.30元，申请日期2015年1月16日，实际支付617423元，《财政资金直接支付凭证》时间2015年4月13日。申请第四期工程进度款1289303.40元，申请日期2015年8月4日，实际支付1247622元，《财政资金直接支付凭证》时间2015年8月26日；申请第五期工程进度款1484100.24元，申请日期2015年12月9日，实际支付1451533元，《财政资金直接支付凭证》时间2016年2月3日。申请第六期工程进度款772965.50元，申请日期2016年1月25日，实际支付541072.80元，《财政资金直接支付凭证》时间2016年2月3日。第六期《进度款支付申请（核准表）》（编号006）载明：“致金沙县煤炭产品管理站（建设单位）我方于2016年1月24日已完成了金沙县古新煤炭验票处异地搬迁建设项目工程变更、合同外增加工程量费用编制工作，根据施工合同约定，现申请支付工程变更、合同外增加工程量款额为（大写）柒拾柒万贰仟玖佰伍拾伍元伍角零分（小写772965.50元），请予以核准。”建设单位复核意见载明：“经复核，增加工程的产值为676340元，建议按施工合同约定支付进度要求，支付增加工程的进度款为：541072元。” 再查明，案涉工程款通过金沙县财政资金支付，截至本案二审庭询时（2019年5月23日），被上诉人未取得建设施工许可证。双方未约定工程价审计的具体时间。 以上事实，有《建设工程施工合同》、《进度款支付申请（核准）表》、《关于退还履约保证金的情况说明》、《金沙县煤炭产品管理站关于请求批准借资解决古新煤炭验票处异地搬迁建设项目工程民工工资的报告》、《记账凭证》、《财政资金直接支付凭证》、《财政资金直接支付申请书》、当事人的庭审陈述在卷佐证，可以认定。 二审查明的其他事实与一审无异，本院予以确认。 本案二审争议焦点：一、上诉人主张的工程量变更、增加及工期延长损失应如何认定？二、能否以审计报告作为认定案涉工程价款的依据？ 本院认为，关于上诉人主张的工程量变更、增加及工期延长损失应如何认定的问题。上诉人主张的损失如下：1.2014年10月1日以后工程量人工费调整190920.16元；2.设备租赁费用、自有设备停滞费19128.29；3.管理人员工资888000元；4.建设工地人工意外伤害保险费用17023元；5.延期支付工程进度款导致的资金占用损失252685.76元；6.增加变更部分工程量计价参与招标下浮导致损失271408.12元；7.商品混凝土差价损失106188.20元。针对上诉人的上述主张，本院逐一分析评判如下：1.2014年10月1日工程量人工费调整费用。《省住房城乡建设厅省发展改革委关于发布贵州省2014年人工单价指导价的通知》（黔建建通〔2014〕463号）载明：“本通知从2014年10月1日起执行。2014年10月1日前已竣工结算的工程和在建工程已完成的工程量不再调整。在建工程未完成的工程量，施工合同有约定人工费调整的，按合同约定执行；合同未约定的，发承包双方应签订补充协议约定人工单价指导价变化后的调整方法。”本案中，双方未对2014年10月1日后人工费调整作出约定，上诉人亦未提供人工费调整的计算依据及方法，且根据《审计报告》第6页-第13页的内容，相关审计项目均注明“14年10月1日以后”，上诉人所提证据不足以证明《审计报告》未对人工费进行审核，故一审对上诉人关于2014年10月1日后人工费调整的诉请未予支持并无不当。2.设备租赁费、自有设备停滞费19128.29；3.管理人员工资888000元。按照双方签订的《建设工程施工合同》“7.3.2开工通知：因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日起60天发出开工通知的，承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同。”的约定，上诉人未举证证明系因被上诉人原因造成延期开工，亦未证明其向被上诉人提出价格调整的要求，其主张的设备租赁损失及自有设备停滞损失又无相应证据支持，一审未支持此节费用并无不当。上诉人虽在一、二审提交了管理人员《工资发放表》，但系其单方制作，且出庭证人杨某的证言前后矛盾，实难以《工资发放表》作为认定管理人员工资的证据予以采信。上诉人所提“众所周知,对于工地上的管理人员来说,其流动性很大,施工单位(上诉人)根本不可能和相关的管理人员签订固定的劳动合同……”系其内部管理的问题，不能作为免除其举证责任的理由，故对上诉人关于管理人员工资888000元的主张，本院不予支持。4.建设工地人工意外伤害保险费用17023元。《建设工程安全生产管理条例》第三十八条规定：“施工单位应当为施工现场从事危险作业的人员办理意外伤害保险。意外伤害保险费由施工单位支付。实行施工总承包的，由总承包单位支付意外伤害保险费。意外伤害保险期限自建设工程开工之日起至竣工验收合格止。”故上诉人主张的建设工地人工意外伤害保险费用应由上诉人自行承担。5.延期支付工程进度款导致的资金占用损失252685.76元。按照《建设工程施工合同》12.4.4监督款审核和支付“（2）发包人支付进度款的期限：次月计量周期前。发包人逾期支付进度款的违约金的计算方式：/。”本案中，被上诉人的确存在逾期支付工程进度款的情况，但双方未对逾期支付进度款的违约金的计算方式作出约定，上诉人二审提交的《关于退还履约保证金的情况说明》能够证明双方就逾期支付工程进度款达成共识，即为了确保已做工程农民工工资及时到位和当地社会稳定，由被上诉人提前退还上诉人工程履约保证金280000元，该条系双方就逾期支付工程进度款所作的约定，被上诉人已退还上诉人280000元工程履约保证金，故上诉人关于延期支付工程进度款导致的资金占用损失252685.76元的诉请无事实及法律依据，一审不予支持并无不妥。6.增加变更部分工程量计价参与招标下浮导致损失271408.12元；7.商品混凝土差价损失106188.20元。本案现有证据不足以证明上诉人上述两项费用的实际损失，根据上诉人提供的第六期《进度款支付申请（核准表）》（编号006），上诉人已就案涉工程变更及增加工程量提出付款申请，被上诉人经复核，同意支付增加工程进度款541072元，且《审计报告》中审核项目已含两项费用，故一审对此节费用不予支持并无不当，本院予以维持。 关于能否以审计报告作为认定案涉工程价款的依据的问题。双方签订《建设工程施工合同》专用合同条款第14.2竣工结算审核载明“发包人完成竣工付款的期限：发包人自中介审计机构审核后15天内凭竣工审计报告支付至审计审定金额的95%（扣除的5%作为工程质量保证金）。工程竣工结算审计费用由发包人承担，工程结算合理核减比例超过承包人提交竣工付款申请单金额的10%的部分所产生的审计费用由承包人承担。”该条系双方以审计结果作为计算案涉工程价款的约定，系双方真实意思表示，且没有违反法律的禁止性规定，对双方均有约束力。在《竣工结算审计结果确认表》中，上诉人明确同意审计报告的审核金额，并加盖单位公章，故一审以《审计报告》作为认定案涉工程价款的依据正确。上诉人未就审计报告的审核金额提出异议，上诉人认为其在《结算审计结果确认表》中盖章签字确认的行为不能视为对整个工程工程款的结算和支付认可的主张既缺乏合同依据，也缺乏法律依据，本院不予支持。 另，截至本案二审庭询时（2019年5月23日），被上诉人未取得建设施工许可证。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”本案中，上诉人未向法院请求确认《建设工程施工合同》无效，且案涉工程已经竣工验收并实际投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程合同无效有效处理”的规定，一审未审查被上诉人是否办理建设施工许可等规划审批手续问题不当，但不影响本案的判决结果。 综上，上诉人四川建基建筑工程有限公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审认定事实有瑕疵，但判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项，《最高人民法院关于适用的解释》三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20520元，由上诉人四川建基建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 可 审 判 员  张 晶 审 判 员  唐 琳 二〇一九年五月二十九日 法官助理  曾 建 书 记 员  龚佳铃