广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0605民初10122号原告：佛山市南海区狮山美景污水处理有限公司，住所地：广东省佛山市南海区狮山镇狮西村洞西村民小组“芦狄围”地段，统一社会信用代码91440605794679050W。法定代表人：杨凯祥。委托诉讼代理人：邓日科，广东法品律师事务所律师。委托诉讼代理人：林洪铭，广东法品律师事务所律师。被告：广东顺洋建设工程有限公司，住所地：广东省佛山市顺德区大良街道办事处金榜居委会凤山西路****，统一社会信用代码91440606758317992L。法定代表人：卢锡尧。被告：佛山市南海盈裕工程投资有限公司，，住所地：广东省佛山市南海区桂城街道桂平中路**鸿晖都市产业新城****之一统一社会信用代码914406053150807113。法定代表人：卢锡尧。上述二被告共同委托诉讼代理人：廖云泳，广东宝慧律师事务所律师。被告：广州市第三市政工程有限公司，住所地：，住所地：广东省广州市越秀区环市东路****信用代码91440101726804542K。法定代表人：孙会峰。委托诉讼代理人：刘凝波，广东凝思律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴玉梅，广东凝思律师事务所律师。原告佛山市南海区狮山美景污水处理有限公司（以下简称美景公司）诉被告广东顺洋建设工程有限公司（以下简称顺洋公司）、佛山市南海盈裕工程投资有限公司（以下简称盈裕公司）、广州市第三市政工程有限公司（以下简称第三市政公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年6月12日立案后，依法适用普通程序进行审理。诉讼中，被告顺洋公司在答辩期内提出管辖权异议，本院裁定予以驳回，被告顺洋公司不服提出上诉，佛山市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原裁定，管辖权异议处理期间依法不计入审理期限。后本院于2019年4月11日公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人邓日科、林洪铭，被告顺洋公司及盈裕公司共同委托诉讼代理人廖云泳，被告第三市政公司委托诉讼代理人刘凝波、吴玉梅，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.确认原告与被告顺洋公司签订的《狮山镇河涌水环境治理项目-官窑污水处理厂、松岗污水处理厂片区（包括大圃片区）（一阶段）BT项目建设移交（BT）协议》已经解除；2.被告顺洋公司、盈裕公司向原告支付违约金9260127元；3.被告第三市政公司对被告顺洋公司与盈裕公司的上述债务承担连带清偿责任；4.被告承担本案诉讼费。事实和理由：2014年9月16日，原告就狮山镇河涌水环境治理项目-官窑污水处理厂、松岗污水处理厂（包括大圃片区）（一阶段）BT项目进行公开招标，顺洋公司和第三市政公司组成的联合体中标。2014年9月19日，原告与顺洋公司签订《狮山镇河涌水环境治理项目-官窑污水处理厂、松岗污水处理厂片区（包括大圃片区）（一阶段）BT项目建设移交（BT）协议》（以下简称《BT协议》），约定由顺洋公司作为项目投资方、第三市政公司作为施工方对本项目进行投资、建设，工程总工期为150天。《BT协议》签订后，顺洋公司成立项目公司即盈裕公司，除专属于顺洋公司的权利义务外，《BT协议》中约定的权利义务均转移给盈裕公司承担，且顺洋公司、盈裕公司对本协议的责任承担连带责任。2014年11月18日，本工程监理方广东创南工程管理有限公司（以下简称创南公司）批准同意开工，工程完工日期应为2015年4月中旬。项目工程开工后，顺洋公司存在资金投放不到位的情况，而第三市政公司作为施工方，施工过程中存在工期严重延误、工程质量存在瑕疵等一系列违约行为。原告多次就上述问题召开会议及发送函件，要求上述被告纠正违约行为，但上述被告均消极对待，拒不执行，其行为已构成严重违约。根据《中华人民共和国招标投标法》第三十一条规定，第三市政公司作为本项目的联合体中标人，应当对顺洋公司及盈裕公司在本项目中的债务承担连带责任。根据《BT协议》第8.8.2约定，因工程计划完工日期为2015年4月中旬，截止至本项目《BT协议》解除之日，工程已延期3年，顺洋公司应向原告支付延期完工违约金21900万元。但根据《BT协议》第15.1.1条、第15.2.1条、第15.2.3条的约定，本项目违约金最多为本工程建安费预算的10%，建安费预算为92601227.68元，即违约金为9260122元，故原告在本案中仅主张因顺洋公司的违约行为导致合同解除的违约金9260122元，合法合理。上述三被告存在违约行为，导致项目工程工期严重延误，因本工程为污水处理管道工程，涉及周边村集体及村民的重大利益，三被告逾期完工的行为已对周边村民的生活造成巨大影响，并多次引致村民信访投诉举报，造成恶劣社会影响。原告已于2018年4月17日向顺洋公司寄送《解除合同通知书》，单方解除《BT协议》并要求顺洋公司支付违约金。原告为维护自身的合法利益，故提起诉讼。被告顺洋公司、盈裕公司共同辩称，业主方、施工方等参与方在建设管理过程中未能严格按《BT协议》履行，工期延误有多方因素，且部分完成的管道已交付使用多年。业主方无任何出资，却在使用已完成的工程管道。违约金约定明显偏高。中标方已经实际完成了工程量，具体以第三市政公司提供真实资料为准，业主方应当支付已完成的部分工程款。被告第三市政公司辩称，一、结合本案具体案情，包括且不限于以下方面：（一）2014年9月16日，原告与顺洋公司单独订立的《BT协议》中约定了原告授予顺洋公司及其成立的项目公司、即盈裕公司部分建设管理权；委派人员对案涉工程施工进行管理，与盈裕公司人员联合办公；监督管理并确保盈裕公司账户上每月保留不少于500万元资金作为流动资金用于本项目建设、即支付给第三市政公司工程款；所有变更工程的工程细目和数量应由原告、顺洋公司、盈裕公司及监理人共同签证。（二）2014年10月15日，盈裕公司与第三市政公司订立的《狮山镇河涌水环境治理项目一官窑污水处理厂、松岗污水处理厂片区（包括大圃片区）（一阶段）BT项目施工承包合同》（以下简称《施工承包合同》）中约定了监理单位由原告直接委任，原告授予盈裕公司部分管理的权力，凡须经盈裕公司批准的事项，均应同时抄送原告，必须由原告做出最终决定，盈裕公司单方面做出的决定无效等。由此可见，在案涉BT项目众多法律关系中，第三市政公司系案涉BT项目建设工程施工法律关系中的总承包人，原告系发包人（代建单位），顺洋公司和盈裕公司（顺洋公司全资设立的项目公司）系辅助原告履行支付工程款等义务的债务履行辅助人，共同对第三市政公司负发包人的权利与义务，至于顺洋公司、盈裕公司与原告内部之间，则产生投资与回报的法律关系。因此，依照合同法第一百二十一条关于债务履行辅助人之规定，结合《施工承包合同》之原告与盈裕公司应按月支付工程进度款的约定（见专用合同条款第19条），原告应就未依约向第三市政公司支付任何工程款，从而造成第三市政公司全垫资施工，以及其他一系列的根本违约行为向第三市政公司承担违约责任。第三市政公司在本案中有权行使后履行抗辩权等各种权利，并不负任何工期违约责任。二、第三市政公司并非《BT协议》的相对方，且原告诉请的违约金条款的适用主体是顺洋公司，故原告诉请第三市政公司承担违约金支付责任并无合同及相关合同条款之依据，应裁定驳回原告对第三市政公司的起诉。依据《中华人民共和国招标投标法》第三十一条之规定，联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，而原告起诉所依据的合同为其与顺洋公司单独订立的《BT协议》，第三市政公司并非合同主体；且其依据的《BT协议》第8.8.2条系明确约定的是顺洋公司向原告承担的违约金责任，故根据合同相对性原则，应当驳回原告对第三市政公司的起诉。三、原告诉请第三市政公司承担连带责任没有任何依据，第三市政公司参与案涉工程的意思表示明显是作为总承包人行使权利和履行义务。（一）第三市政公司并非BT协议的相对方。（二）原告在起诉状中也自认，“《BT协议》签订后，顺洋公司成立项目公司即本案盈裕公司，除专属于顺洋公司的权利义务外，《BT协议》中约定的权利义务均转移给盈裕公司承担，且顺洋公司及盈裕公司对本协议的责任承担连带责任。”可见，原告认为BT协议约定承担连带责任的两方为顺洋公司及盈裕公司。（三）从《中华人民共和国招标投标法》第三十一条可以证明，第三市政公司承担连带责任的前提为“联合体各方应当共同与招标人签订合同”，而第三市政公司并没有签订BT协议，因此这一法律条款不能适用于第三市政公司，且该“连带责任”并不包含原告诉请的工期违约金责任。（四）纵观本案事实，依据意思表示的民法理论及其认定规则，第三市政公司参与案涉工程的意思表示明显是落实到订立案涉工程的《施工承包合同》，作为总承包人行使权利和履行义务。因此，原告诉请第三市政公司承担连带责任没有任何事实及法律依据。四、第三市政公司在施工过程中并无违约行为，对于工期延长没有过错，应由原告承担一切责任。相反，因原告严重失职导致顺洋公司、盈裕公司一开始就未付工程款至今，造成第三市政公司全垫资施工，第三市政公司有权行使后履行抗辩权等权利，并有权相应顺延工期。（一）原告在诉状中也仅是称“故原告在本案仅主张因顺洋公司的违约行为导致合同解除的违约金9260122元，合法合理”。原告没有任何证据证明第三市政公司有所谓的违约行为。相反，是原告严重失职、违法违约。根据《BT协议》第3.3.1条的规定：“项目公司（即盈裕公司）应确保在项目公司的账户上每月保留不少于500万元资金作为流动资金。该资金只用于本项目建设，且随时接受美景公司或其他委托单位的监督检查，美景公司有权要求项目公司或投资方纠正违反本协议的行为。”第4.7条第1款约定了被申请人的工程资金监管责任：“项目公司在银行开设一个由美景公司（被申请人）和项目公司共同监管的专户（项目公司所有收入支出必须通过本专用账户反映），必须开通网上银行业务。每一笔款项必须过美景公司实行网上审批方可支付；项目公司如用银行转账支票办理支付款项，必须转账支票送交美景公司加具预留印鉴后才能办理支票转付手续；美景公司需要加盖预印鉴应当及时，以保证工程的进度”。该条第4款约定了：“项目公司按照与施工方签订的施工合同有关条款约定，及时向施工方支付工程进度款，不得无故拖欠。”但原告没有履行必要的监督、检查义务，由原告监管的专用账户从未投进分毫资金，专户形同虚设。工作严重失职、严重违法违约。且原告在起诉状中也称“项目工程开工后，顺洋公司存在资金投放不到位的情况”，所以，本案即使存在工期延长的情况，也属于原告和其直接管理的债务履行辅助人顺洋公司的过错，应自行承担相应责任。（二）根据《施工承包合同》第36.3条的约定：“合同履行期间，由于下列原因造成工期延误的，承包人有权要求发包人增加由此发生的费用和（或）顺延工期，并支付合理利润。发包人未能按照专用条款约定的时间支付工程预付款、安全文明施工费和进度款。”参照安徽省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第15条规定，“因发包人迟延支付工程进度款而认定承包人享有工期顺延权的，顺延期间自发包人拖欠工程进度款之日起至进度款付清之日止。”因此，第三市政公司在未能收到任何工程款的前提下所进行的施工进度都有权顺延。（三）原告称所谓的工程质量存在瑕疵问题也是根本不存在的，如造成质量问题，原告早于2016年8月将案涉工程投入使用，视为原告对案涉工程的质量予以认可。五、原告诉请的《BT协议》中关于20万元/天的误期违约金条款系显失公平的“霸王条款”，明显过高，应予调整。根据《中华人民共和国合同法》第五条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条等规定，结合广东省高级人民法院（2017）粤民终173号判决，本案中，在案涉工程施工期间，原告没有投入任何资金，没有受到任何损失，反受其利，因此，法院对该条款应结合建设工程施工领域的交易习惯及行业利润率等标准予以调整。六、原告严重违约，委托的工程款支付企业之一顺洋公司早就失去履约能力，负债数亿元不能清偿。七、原告诉请超过诉讼时效，应予驳回其全部诉请。原告所主张的逾期违约金约定以日为单位累计计算，属于继续性债权，应依法对每个个别的债权分别适用诉讼时效，参照《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）》第18条关于违约责任问题的规定，原告诉请明显超过诉讼时效期间。综上所述，第三市政公司对原告没有任何违约行为，也不负有任何债务，更不存在所谓的连带责任；相反，本案系原告及其债务履行辅助人严重违约，未依法依约依规善尽监管及保障工程款到位之责，对案涉工程未完成（当然已投入使用）应负最大的违约或侵权责任，故应当依法驳回原告对第三市政公司的诉讼请求。诉讼中，被告顺洋公司、盈裕公司无证据材料提交。原告及被告第三市政公司围绕其诉讼请求依法提交了证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并附卷佐证。原告提交的会议纪要、工作会议、会议签到表、关于提交余下工程计划的通知书、监理工程通知单，经审查，上述证据均与本案相关联且有相关人员的签名，在被告未提供反驳证据的情况下，本院对其真实性均予以确认。原告提交的回复函、解除合同通知书、EMS邮寄记录，缺少EMS邮单，无法证明已送达到相对方，本院对此证据的证明力不予确认。被告第三市政公司提交的判决书及失信被执行人详情，能够相互印证，本院对此证据的真实性予以确认。本院经审理认定事实如下：顺洋公司具有市政公用工程的施工总承包壹级等资质；第三市政公司具有建筑工程施工总承包壹级、市政公用工程施工总承包壹级等资质。2014年9月11日，美景公司公开招标狮山镇河涌水环境治理项目-官窑污水处理厂、松岗污水处理厂片区（包括大圃片区）（一阶段）BT项目，顺洋公司与第三市政公司的联合体为中标人，顺洋公司为本项目的投资方，第三市政公司为本项目的施工方，中标工程建安费92601227.68元。2014年9月19日，美景公司（甲方）与顺洋公司（乙方，投资方）签订一份《BT协议》，约定：项目投资金额约9300万元；包括污水管道铺设、路面修复、施工便道设置与拆除及绿化修复等内容；投资方负责以BT方式投资、建设、移交本项目全部工程，并对全部工程的保修与施工方承担连带责任，美景公司接收本项目工程后，按照本协议约定向投资方回购项目公司股权，并向投资方支付工程回购价款；投资方方应在项目公司注册成立后10日内向项目公司账户注入不少于500万元的建设资金，且在本项目全部工程竣工验收前，项目公司应确保在项目公司的账户上每月保留不少于500万元资金作为流动资金。该资金只用于本项目建设，且随时接受美景公司或其他委托单位的监督检查，美景公司有权要求项目公司或投资方纠正违反本协议的行为；项目回购期为五年，回购期自该项目通过竣工验收或项目公司应美景公司书面通知移交工程，以两者先到之日起计；项目移交给美景公司之日起美景公司开始支付回购款；自本项目竣工验收合格并交付给美景公司之日起，美景公司在回购期内于每一个四个月段首月20日前向投资方支付上四个月的回购款；建设工期从2014年9月22日起至2015年2月19日止，总工期150日历天；如工期延误是因投资方、项目公司或施工方原因造成，则项目公司无权因此要求顺延项目建设期，并承担因保证按期完工而多支出的各种费用；若项目公司因此未能按期完成项目建设，则每延期一天，投资方应向美景公司支付20万元的违约金，经美景公司确认后，美景公司有权从投资方提交的履约担保中直接扣除该违约金，若履约担保不足支付，则不足部分，美景公司有权从回购款中直接予以扣除；工程竣工验收合格当日，投资方将本项目工程移交给美景公司（或南海区狮山镇政府指定的第三方）。全部工程竣工验收通过之日，投资方通过转让项目公司股权方式将本项目工程移交给美景公司（或南海区狮山镇政府指定的第三方）；美景公司在工程未经验收或验收未通过之前不得使用，美景公司使用上述未经验收或未通过验收的工程，视为美景公司接收该工程，自该日起开始计算回购期及向投资方支付该工程回购款；项目公司按项目资金投放表及项目进度的要求投放资金，并监督施工方按约定的用途使用拨付资金；美景公司有证据证明投资方或项目公司存在下列情况之一的，并影响协议履行的，可以中止履行本协议：有丧失或者可能丧失履行本协议的能力，特别是没有按工程进度要求向本项目投放资金；在项目建设过程中因不履行或未完全履行本协议约定义务，导致本项目某部分或某阶段出现较大的工期延误，且违约方在合理期限内未对上述行为提出解决方式及纠正措施，而无论该种履行是否因违约方的责任；因施工方行为违反《施工承包合同》中的强制性规定，且在限期内未改正的；发生合同约定违约情形的，守约方应当书面通知对方中止履行本协议，通知书应包含对方存在的违约事实、限期整改以及对方应采取的纠正措施等。违约方在收到中止履行协议后，应在10日内或通知中给定的长于10日的时间内恢复履行能力，如违约方在上述期限内尚未恢复履行能力的，则守约方有权立即解除协议；如未履行上述中止及解除程序，任何一方不得单方面解除本协议；守约方根据约定解除本协议的，有权要求违约方支付违约金，违约金最多为本工程建安费预算的10%，美景公司按实计算投资方的工程价款和利息，并根据补充协议书的规定予以支付；在此情况下，投资回报不予支付；等等。2014年10月15日，盈裕公司（甲方，项目公司，发包人）与第三市政公司（乙方，施工方，承包人）签订一份《施工承包合同》，约定甲方将狮山镇河涌水环境治理项目-官窑污水处理厂、松岗污水处理厂片区（包括大圃片区）（一阶段）BT项目建设发包给乙方；承包范围为施工图纸及工程量清单范围内施工总承包；工期150日历天；合同总价为92601227.68元；合同履行期限，由于下列原因造成工期延误的，承包人有权要求发包人增加由此发生的费用和（或）顺延工期，并支付合理利润：发包人未能按照专用条款约定的时间支付工程预付、案例文明施工费和进度款；等等。工程价款支付方式为按协议书所注明的账号银行转账；工程进度款按月度完成合同清单工程造价的80%和审批后工程变更报告金额的70%拨付工程款；等等。误期赔偿费的约定：若因承包人原因造成工期延误，则工期每延误一天，发包人将对其收取工期违约金每天1万元。若因发包人原因造成工期延误的，工期相应后延并适当补偿承包人延期经济损失；等等。2014年11月17日，原告和创南公司批准狮山镇河涌水环境治理项目-官窑污水处理厂、松岗污水处理厂片区（包括大圃片区）兴贤村、颜峰村、谭边村、石碣村、永安村、山南村、七甫村、龙头村、官窑村、横岗村、高边村截污管道工程于2014年11月18日开工。2015年3月29日，创南公司向第三市政公司发出编号006的监理工程师通知单，事由为关于工程进度、质量、安全的工作通知，告知春节至今仅山南村开工，其他村委均没有进场施工，要求施工单位按3月27日在粤众公司开会承诺的时间4月1日保证有8条村正常施工；等等。2015年4月2日，创南公司向顺洋公司、第三市政公司、盈裕公司发出监理通知，告知盈裕公司与第三市政公司至今仍没有签订施工合同；顺洋公司至今仍没注入不少于500万元至项目公司账户；第三市政公司承诺2015年4月2日8条村进场施工，至今只有山南村、龙头村施工，其他村均没有开工；等等。2015年4月7日，广东南岭律师事务所接受原告委托向顺洋公司发出（2015）粤南律函字第6号《律师函》，告知该公司存在如下违约情形：未严格按资金投资计划表向本项目投放资金，并定期向委托人报告资金投放情况；项目公司尚未签发开工报告，施工方工程进度缓慢，现合同工期早于2015年2月19日届满，工程仍未完工；等等。该函于2015年4月9日送达。2015年4月17日，顺洋公司向原告发出《关于狮山镇河涌水环境治理项目-官窑污水处理厂、松岗污水处理厂片区（包括大圃片区）（一阶段）BT项目投资方履约情况回复函》，作出处理方案：该司已于2015年4月8日递交资金使用计划；履约保函承诺在2015年5月15日前递交；等等。2016年5月16日，第三市政公司向原告发出《关于（2016）粤南律函字第6号的回复》，告知就2015年春节前工人工资问题，已及时进行了妥善处理；关于施工质量存在的一些问题，及时进行了积极的整改和回复；等等。2015年4月18日，创南公司向第三市政公司发出编号008的监理工程师通知单，事由为关于加快施工进度的通知，告知监理项目部4月2日已发函要求就工程进度催促，但仍没得到任何进展；等等。2015年6月4日，创南公司向第三市政公司发出编号012的监理工程师通知单，事由为关于加快工程进度通知，告知项目开工至今已有六个半月，但完成的工程量只有30%，已超出合同工期50天；等等。2015年8月19日，创南公司向第三市政公司发出编号018的监理工程师通知单，事由为关于工程施工进度的通知，告知2015年8月7日至今施工单位完全处于全面停工，无任何施工痕迹；等等。2015年12月21日，顺洋公司向原告发出《关于咨询函》，咨询项目情况：工程是否完工并进入收款阶段。函中下方，回复内容为未完工，“佛山市南海区狮山美景污水处理有限公司”处原告未盖章。2015年12月30日，原告向顺洋公司发出《关于咨询函的复函》，告知顺洋公司作为发包单位，项目进度情况顺洋公司比原告清楚，并咨询：工程启动资金仍未到位，何时解决？何时递交项目履约担保函及工人工资保证金资料？现工程进度是多少？等等。2016年3月4日，创南公司向第三市政公司发出编号021的监理工程师通知单，事由为关于工程进度督促的通知，告知春节过后至今施工单位迟迟没有进入正常的施工状态，没有组织工人进场作业迹象，现要求你单位组织人力、物力、机械投入生产，保证工期的正常推进；等等。2016年3月16日，原告向第三市政公司发出《关于要求狮山镇河涌水环境治理项目-官窑、松岗污水处理厂片区（包括大圃片区）（一阶段）BT项目立即开工的函》，告知项目应在2015年4月份完成，但现在工程进展缓慢，工程进度只完成约37%，而且春节过后迟迟未进入正常施工状态，要求立刻开工，等等。该函于2016年3月18日送达。2016年4月21日，原告、顺洋公司、盈裕公司、第三市政公司、创南公司等召开工作会议，《会议纪要》记载：现阶段BT项目工程量完成约38%，进度缓慢，已涉及违约问题，原告对此保留追究的权力，施工方、投资方及项目公司相互加强协调，计划详细的施工方案，加快工程工作落实；等等。2017年2月20日，原告向顺洋公司、第三市政公司发出《关于加快推进狮山镇河涌水环境治理项目-官窑污水处理厂、松岗污水处理厂片区（包括大圃片区）（一阶段）BT项目建设进度的函》，告知截至本函发出之日，项目工程总进度仅约40%，顺洋公司、第三市政公司已造成工期延误，属于违约；要求书面回复2017年具体施工计划的制定、工人工资的发放方案。该函于2017年2月20日送达顺洋公司、第三市政公司。2017年3月8日，原告、第三市政公司、创南公司、广东法品律师事务所召开会议，《会议纪要》记载：顺洋公司经书面通知，无故不参加本次会议；2017年2月20日，原告召开会议并书面函告顺洋公司和第三市政公司要求在2017年3月10日前，书面函复七甫村、龙头村、石碣村工程收尾安排、其余BT项目内工程施工计划以及工人工资问题如何解决，但顺洋公司和第三市政公司至今仍未书面回复；鉴于顺洋公司和第三市政公司严重违约，原告可即时解除合同，并要求顺洋公司和第三市政公司赔偿其造成的一切损失；第三市政公司明晰并同意上述情况，表示会在2017年3月10日前书面回复原告；等等。2017年3月31日，原告向顺洋公司和第三市政公司发出《关于提交余下工程计划书的通知》，告知截止至本函发出之日，本项目工程总进度仅约40%。顺洋公司和第三市政公司若还有决心、诚意和能力继续推进本项目，则必须在2017年4月17日前完成以下事项：完成七甫村、龙头村、石碣村工程的收尾工作；拟定并提交除七甫村、龙头村、石碣村工程和已完工的村级截污管道工程外，本项目其余工程的施工计划书，等等。若未能在上述时间内完成相关事项，则视为顺洋公司和第三市政公司放弃继续实施本项目的权利，原告将依据BT协议的约定及相关法律法规规定，正式解除BT协议，并追究顺洋公司和第三市政公司违约及造成项目损失的一切责任。该函第三市政公司于同日签收。同日，原告、第三市政公司、狮山水务局、广东法品律师事务所召开会议，《会议纪要》记载：第三市政公司提出有诚意和决心继续推进本项目；第三市政公司承接投资方顺洋公司在《BT协议》中全部权利义务，成为《BT协议》的投资方；等等。原告提出第三市政公司和顺洋公司务必在2017年4月17日前提出上述书面方案；按照《BT协议》18.2的约定，原告给予第三市政公司和顺洋公司的任何宽限期，不被视为对自身权利的放弃；等等。2017年4月28日，原告、顺洋公司、第三市政公司、狮山水务局、广东法品律师事务所等召开会议，《会议纪要》记载：顺洋公司提出，确认将本BT项目投资人的权利义务整体转移给第三市政公司，由第三市政公司承担BT协议约定的投资人的权利义务；第三市政公司提出，本公司已于2017年4月14日书面复函发包人美景公司，初步同意承接BT项目投资人的权利义务，恳请美景公司给予两个月的时间走完内部流程，届时再书面明确答复。美景公司提出，要求第三市政公司务必在2017年7月1日书面明确答复是否承接BT项目投资人的权利义务及具体的资金筹措和工程开展计划和方案。顺洋公司和第三市政公司同意在2017年7月1日前明确书面答复美景公司，否则美景公司可采取法律途径维护自身权益。2018年6月12日，原告提起本案诉讼。庭审时，对于涉讼工程施工情况，原告陈述涉讼工程已停工，完成约40%。顺洋公司、盈裕公司陈述涉讼工程完成40%-50%，有几个项目已在投入使用；第三市政公司陈述已完成大半工程，完成的部分已在2016年投入使用。对于涉讼合同解除的意见，原告认为《BT协议》在2018年4月18日解除，顺洋公司、盈裕公司确认在2018年4月18日解除，第三市政公司同意解除合同。本院认为，民事活动应遵循诚实信用原则。原告与被告顺洋公司签订的《BT协议》为双方当事人真实意思表示，内容未违反法律强制性规定，为合法有效合同，对合同双方当事人均具有法律约束力。原告与三被告在庭审时均同意解除《BT协议》，并确认《BT协议》于2018年4月18日解除，对此本院予以确认。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，《BT协议》约定建设工期从2014年9月22日起至2015年2月19日止，总工期150日历天，经原告和创南公司批准涉讼工程于2018年11月18日开工，但被告顺洋公司、盈裕公司至合同解除之日未将工程全部完工。根据双方的往来函、会议纪要及监理通知单可知，原告及监理公司曾多次督促，被告顺洋公司、盈裕公司仍未能按期全面施工，其行为已构成违约，故本院认定《BT协议》因被告顺洋公司、盈裕公司违约而解除，被告顺洋公司、盈裕公司应赔偿因合同解除而导致原告产生的损失。违约金的支付应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则综合予以衡量。原告认为违约金应按工期每延期一天计算20万元，并主张仅按本工程建安费预算的10%即9260122元计付违约金，现涉讼工程并未全部完工，根据原告的主张工程仅完成40%，现原告主张按本工程建安费预算总额的10%计算违约金显然过高。且原告未与被告顺洋公司、盈裕公司进行工程结算，其主张的预期经济利益损失存在不确定因素，在工程未结算的前提下仅主张违约金，违背公平原则，考虑到合同中明确约定投资方应承担的逾期完工违约金应当于原告应支付的回购款中直接扣除，可见双方真实意思表示为投资方无须额外向原告另行支付逾期完工违约金，原告在尚未与被告就已完成的BT工程进行结算的情况下，仅主张被告顺洋公司、盈裕公司在本案中支付违约金没有事实与法律依据，本院不予支持。原告并未与被告第三市政公司签订合同，即被告第三市政公司并非原告合同的相对方，考虑被告顺洋公司作为投资方，其与项目公司并未按合同约定支付工程进度款予被告第三市政公司，被告第三市政公司对原告并不存在违约行为，本院对原告主张被告第三市政公司支付违约金的诉讼请求也不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第九十三条第二款、第九十六条、第九十七条之规定，判决如下：一、确认原告佛山市南海区狮山美景污水处理有限公司与被告广东顺洋建设工程有限公司于2014年9月19日签订的《狮山镇河涌水环境治理项目-官窑污水处理厂、松岗污水处理厂片区（包括大圃片区）（一阶段）BT项目建设移交（BT）协议》于2018年4月18日解除；二、驳回原告其他诉讼请求。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用普通程序结案，案件受理费76620.88元（原告佛山市南海区狮山美景污水处理有限公司已预交），由原告佛山市南海区狮山美景污水处理有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审 判 长  朱道春人民陪审员  甘湛虹人民陪审员  黄艳滨二〇一九年五月十七日书 记 员  黄晓璇