陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕01民终3991号 上诉人（原审原告）:西安远方建设发展有限公司,住所地西安市阎良区。法定代表人：董平，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵继斌，陕西连邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：展二雷，陕西众致律师事务所律师。上诉人（原审被告）:陕西航空医科职业技术学校,住所地西安市阎良区。法定代表人：张玉荣，该校校长。委托诉讼代理人：李海，陕西荆山塬律师事务所律师。上诉人西安远方建设发展有限公司（以下简称远方公司）、上诉人陕西航空医科职业技术学校（以下简称医科学校）因建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市阎良区人民法院(2018)陕0114民初1506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。远方建设上诉请求：1、撤销一审判决第三项，依法改判为医科学校支付远方公司滞纳金963479.51元（以6266593.43元为基数，时间从2013年1月计算至2015年6月）。2、本案的一、二审诉讼费用由医科学校承担。事实与理由：一审法院认定事实不清、适用法律错误。首先，本案中双方当事人并未约定滞纳金的支付时间，则滞纳金诉讼时效的起算点即应从远方公司最后一次主张之日的次日起开始计算，所以一审法院认为远方公司在2014年9月1日起诉时未主张该部分滞纳金因而超过诉讼时效的观点无任何事实及法律依据。其次，本案中远方公司主张的963479.51元滞纳金是计算至2015年6月底，则诉讼时效也应从2015年7月1日开始计算，即从应付而未付的次日开始计算诉讼时效。截至2017年3月21日，远方公司主张之日并未超过两年的诉讼时效。再次，本案工程款本金部分至今也尚未付清，在本金部分尚未付清的情况下认定滞纳金超过诉讼时效既不合情理更无法律依据。医科学校辩称，双方之间建设工程是在2014年开始诉讼，远方公司从来没有主张过逾期滞纳金，2017年3月份才提起的，根据法律规定，明显超过诉讼时效。依法应该驳回远方公司的上诉请求。医科学校上诉请求：1、撤销原审判决第一、二项，驳回远方公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由远方公司承担。事实及理由：一、原审在认定事实方面有误，在争议项目中，除原判认定扣除的项目费用外，医科学校认为，以下项目费用，亦应进行扣除，而原审未能扣除。1、对于伸缩缝30万元，应从工程款中进行扣除。医科学校与远方公司在合同订立时，远方公司系按图纸设计施工，实际是一次性包死价，该款项虽未在合同价款中包含，但对于漏项部分，医科学校在开工后已进行了补差，并且双方在合同中注明一次性补漏，如再发生漏项是甲方的技术事故问题，甲方应该自行承担责任。该漏项部分，医科学校已实际向第三人支付，故应予以扣除。2、教学楼内装工程款113300元，系远方公司应完成的工程，但远方公司将此项工程交于第三人刘洪权施工，工程量系远方公司确认，而款项医科学校已实际支付，故应予以扣除。3、远方公司项目负责人王武汉所收96000元，从证人及本人陈述，是为了购买暖气片所收的支票，而暖气片款项是医科学校在196000元支付后，三个月后以转账形式支付的，医科学校有收据为凭证，故应予以扣除。在增加项目中，室外钢化玻璃雨棚63800元本身包含在施工合同中，且医科学校已支付26000元，故不存在增加项目之说。二、对于原审要求承担利息之判决，医科学校认为不应承担。按照施工合同增订条款第七条约定：按实际完成工程量的80%付款，医科学校对于工程款付至80%时，远方公司应向医科学校交付工程的相关资料，待工程资料交付给医科学校，医科学校再行支付20%的工程款。而至今，远方公司未能将工程资料，交付给医科学校。同时，对于远方公司所述工程量增加部分，亦不包括在承包合同内，双方就增加工程量并未结算，原判要求医科学校从2013年2月起承担利息亦属不当。故医科学校对于利息部分，不应承担。三、对于原判质保金，医科学校亦提出异议，按照合同亦不知201249.8元质保金从何而来，按照合同约定，保证金为合同结算额的5%。四、施工合同明确约定：医科学校对于工程款付至80%时，远方公司支付工程的相关资料，但至今远方公司未能履行交付工程资料的义务。医科学校就交付工程资料一事，向法院提起诉讼，而远方公司仍未履行交付义务。付款条件不成熟，远方公司的诉讼请求应予驳回。远方公司辩称，伸缩缝没有在施工清单中，不属于远方公司施工范围。医科学校要求扣除没有事实和法律依据。楼内装修工程是在远方公司施工范围内，医科学校要求扣减11.33万元只是其单方说法，不属于事实，也没有证据支持其观点。19.6万元是徐晓提供的支票，该支票没有承兑，也没有使用。已经退回给学校方了，其要求扣除没有依据，请求依法驳回。室外钢化雨棚是远方公司施工完成后，医科学校进行了设计变更，对于变更的工程款，其应该向远方公司支付。关于利息问题，按照法律规定，一审判决的利息是正确的。请求依法驳回对方上诉。远方公司向一审法院起诉请求：l、判决医科学校支付工程款2415589.6元；2、判决医科学校支付误工费（人员误工费、设备误工费）1114050元；3、判决医科学校支付以6266593.43元为基数计算的2013年1月至2015年6月的滞纳金963479.51元及工程款2415589.6元从2013年1月1日至实际清偿之日的滞纳金4．本案诉讼费由医科学校承担。一审法院认定事实：2011年8月15日，远方公司与医科学校签订建设工程施工合同，约定：远方公司承包医科学校综合教学楼工程；具体承包范围包括：土建、电气、火灾报警、消火栓、给排水、采暖、通风工程；付款方式为，进度款按实际完成量80%付款，竣工验收合格后，工程竣工资料收缴，归档完成符合要求，结算完成，付至工程总款95%，留5%质量保证金；质量保质期、质量保证金的返还等内容。合同签订后，远方公司开始施工．2012年1月，工程主体完工；2013年1月，工程开始交付使用。2014年9月1日，远方公司诉至法院要求医科学校支付工程款7975350.91元。2015年3月2日，一审法院作出(2014)阎民初字第00911号民事判决书，认定：“原、被告合同约定总价款29186640元，扣减原告起诉前已确认的：被告已付款18630000元、被告从合同总价款中摘出自行结算的1117399.59元工程款、被告代为支付—I程材料款1202300元、被告直接购买用于工程上的材料款201589.5元、被告代付水电费60000元；以及本案审理过程中，原、被告双方确认扣减的工程款531657.48元；对双方存有争议的1177100元，原告在本案中撤回，另案主张。以上扣减各款项后，原告在本案中仅主张工程款6266593.43元，本院予以支持”。该判决经二审维持原判后已生效。2017年3月21日，远方公司再次诉至一审法院，主张医科学校支付工程教2415589.6元(其中包括：(2014)阎民初字第00911号案件中有争议另案起诉的工程款1171000元、工程变更签证单中的争议款项1043339.85元及工程质保余201249.8元)、误工费1114050元及工程款滞纳金。对于当事人有争议的事实：1、合同中双方存有争议的1171000元工程结算价款中，①教学楼复型伸缩缝预付款及金立安不锈钢伸缩缝30万元。对此项费用，双方当事人均认可涉案工程设计图纸中有伸缩缝，但是施工合同及工程量清单中没有这一项，伸缩缝最终系由医科学校找第三方西安金科利安不锈钢装饰公司进行施工，工程款医科学校已支付给西安金科利安不锈钢装饰公司。远方公司称，合同是按照工程量清单签订的，工程量清单中没有伸缩缝，故该项费用不包括在工程总价款中，所以不应该扣除；医科学校称，设计图纸中有伸缩缝，合同约定应该按照图纸进行施工，工程量清单中漏了这一项，后双方就工程漏项进行了补项，而远方公司未就伸缩缝进行补项，责任在远方公司，该项费用应从工程价款中予以扣除。一审法院认为，双方签订的建设施工合同中未包含伸缩缝，工程量清单中亦不包含此款项，补项工程中也不包括伸缩缝，故对于医科学校的该项主张不予认可，伸缩缝相关款项30万元不应从工程价款中予以扣除；②银行代付电费180024元，根据双方当事人的陈述，结合案件事实，双方都同意扣除90000元，应予以扣除90000元；③走廊踏步石材款43553元，根据双方当事人的陈述，结合案件事实，双方都同意扣I除31500元，应予以扣除31500元；④赶工费140000元，在合同总价款内，且远方公司未在协议规定的时限内完工，故应予以扣除140000元；⑤一层砖及屋面砖50000元，在合同总价款内，根据双方当事人的陈述，结合案件事实，应予以扣除50000元；⑥教学楼屋面砖及一层地砖走廊砖80609元，在合同总价款内，根据双方当事人的陈述，结合案件事实，应予以扣除80609元；⑦教学楼补瓷砖37450元，在合同总价款内，根据双方当事人的陈述，结合案件事实，应予以扣除37450元；⑧教学楼补砖9144元，在合同总价款内，根据双方当事人的陈述，结合案件事实，应予以扣除9144元；⑨教学楼用地材4620元，在合同总价款内，根据双方当事人的陈述，结合案件事实，应予以扣除4620元：⑩教学楼修补款50400元，在合同总价款内已扣除，不应予以扣除；⑪教学楼内装工程款85300元。医科学校称该页工程包含在双方的合同总价中，为赶工期，经远方公司同意后，医科学校找的刘洪权，让其对部分内装工程进行了施工。刘洪权的施工量由远方公司工地负责人计某某进行了核实并签字，后医科学校派驻工地总工孙靖康与施工人刘洪权、计某某当面结算为：内装施工总价为113300元，并提供了结算清单、转账凭证及刘洪权打的收条；远方公司对医科学校提供的证据不予认可，称不认识刘洪权，计某某与远方公司亦无任何关系，合同仅包含内装工程的地面不包含墙面。一审法院认为，因远方公司对医科学校提供的证据均不认可，且依据医科学校现有的证据不能证明该工程量的结算、支付系经远方公司同意、确认，加之两张收条签字人笔迹明显不同，故医科学校的证据不足以证明其主张，该项费用不应从工程价款中扣除；⑫收条196000元。医科学校称曾给远方公司支付现金196000元，该部分费用应该从工程总价款中扣除，并出示了由远方公司项目经理王武汉打的收条；远方公司对收条真实性无异议，但当时医科学校给的是两张支票，远方公司用支票购过程中发现无法入账，随后将支票退还给医科学但没有将收条收回。经询问，医科学校法定代表人称该196000元系现金交付于王武汉，但就现金交付地点、方式等前后陈述不一致，且相互矛盾。一审法院认为，当事人对其主张应该提供证据证明，无证据或者证据不足以证明张的，应该承担举证不能的法律后果，医科学校仅提供收条，其证据不足以证明已实际将196000元支付给远方公司，故对其主张不予认可，196000元不应从工程价款中扣除。综上，双方有争议的工程款1171000元，共计扣减443323元，医科学校应支付远方公司727677元：2、对于远方公司主张的合同外工程签证l04XXXX.85元。其中：①临时用电施工费用40031元，根据双方陈述及远方公司提供的证据可以认定系合同外增加，医科学校应予支付；②楼梯外墙增加过梁10000元，根据双方陈述及远方公司提供的证据可以认定系合同外增加，医科学校应予支付；③五层增加挂板50000元，根据双方陈述及远方公司提供的证据可以认定系合同外增加，医科学校应予支付；XX室XX沟2000元，根据双方陈述及远方公司提供的证据可以认定系合同外增加，医科学校应予支付：⑤问题坑处理9368元，系合同外增加，医科学校应予支付；⑥增加讲台工程量52995.40元，根据双方陈述及远方公司提供的证据可以认定系合同外增加，医科学校应予支付；⑦增加蹲便台工程量27388.8元，根据双方陈述及远方公司提供的证据可以认定系合同外增加，医科学校应予支付；⑧增加小便槽工程量19661.85元，根据双方陈述及远方公司提供的证据可以认定系合同外增加，医科学校应予支付；XX乡XX道维修4675元，远方公司不能证明系合同外增加，医科学校不应支付：⑩增加阶梯教室工程量80000元，远方公司不能证明系合同外增加，医科学校不应支付；⑪增加楼道瓷砖工程57450.50元根据双方陈述及远方公司提供的证据可以认定系合同外增加，医科学校应予支付；⑫屋面花架梁贴瓷工程10000元，根据双方陈述及远方公司提供的证据可以认定系合同外增加，医科学校应予支付；⑬楼梯踏步工程量和综合单价调增25540元，远方公司不能证明系合同外增加，医科学校不应支付；⑭增加地弹门工程量30000元，根据双方陈述及远方公司提供的证据可以认定系合同外增加，医科学校应予支付；⑮砌外墙保温工程量调差及调价224398.35元，根据双方陈述及远方公司提供的证据可以认定系合同外增加，医科学校应予支付；⑯外墙瓷砖工程量调差及调价399830.95元，根据双方陈述及远方公司提供的证据可以认定系合同外增加，医科学校应予支付（如医科学校认为实贴面积不及8800.81m：可另案请求返还）；⑰增加室外钢化玻璃雨棚63800元，根据双方陈述及远方公司提供的证据可以认定系合同外增加，医科学校应予支付；⑱外墙瓷砖索赔29600元，根据双方陈述及远方公司提供的证据可以认定系合同外增加，医科学校应予支付。综上，合同外签证部分，医科学校共需支付远方公司1026524.85元。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。本案中，远方公司与医科学校签订的建设工程施工合同，系双方当事人真实、自愿意思表示，符合法律规定，双方当事人均应以合同约定履行各自的义务。远方公司依合同约定进行了施工，工程已实际交付使用，医科学校应该履行支付工程款的义务，对于医科学校垫付的费用及合同外的款项，应该从工程价款中予以扣除。关于工程款争议部分1171000元，扣除443323元，医科学校应支付远方公司727677元；关于合同外签证部分，医科学校应向远方公司支付1026524.85元；关于质保金201249.8元，因涉案工程已于2013年1月交使用，该项质保金已到期，故医科学校应予支付：对于远方公司请求医科学校支付其误工费（人员误工费、设备误工费）1114050元的诉讼请求，远方公司提供的证据不足以证明误工费的实际支出情况，故无法认定误工损失，对其该项诉讼请求，不予支持；对于远方公司请求医科学校支付以6266593.43元为基数计算的2013年1月至2015年6月的滞纳金963479.51元的诉讼请求，一审法院认为，远方公司在2014年9月1日起诉主张6266593.43元工程款时并未主张该部分工程款的滞纳金，于2017年3月21日起诉时才提出，该部分滞纳金作为6266593.43元工程款的孳息，远方公司在新修订的民法总则适用前超过2年来主张，已超过诉讼时效，故对其该部分滞纳金的主张，应不予支持：对于远方公司主张医科学校支付工程款2415589.6元从2013年1月1日至实际清偿之日的滞纳金的诉讼请求，一审法院认为：双方建设工程施工合同增订条款第十条中约定：“竣工结算确认后，在2周内除保证金的5%其余的全部工程尾款付清”，而实际涉案工程未经竣工结算，但该工程已于2013年1月交付使用，应以交付使用之日为竣工日期，医科学校应自交付使用之日起的两周内支付除质保金外的其余工程尾款而未支付，医科学校应该向远方公司支付未付工程款滞纳金，故医科学校应支付远方公司以1754201.85元（即争议部分工程款727677元加合同外签证单部分1026524.85元）为基数以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算自2013年2月起至实际付款之日止的逾期付款损失。判决：一、医科学校于判决生效后10日内一次性支付远方公司工程款1754201.85元及逾期付款损失（以1754201.85元为基数，自2013年2月1日起至清偿之日止，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算）；二、医科学校于判决生效后10日内一次性返还远方公司质保金201249.8元；三、驳回远方公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47310元，由远方公司负担26720元，医科学校负担20590元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、双方签订的建设施工合同中未包含伸缩缝，工程量清单中亦不包含此款项，补项工程中也不包括伸缩缝，故对于医科学校主张伸缩缝相关款项30万元应从工程价款中予以扣除，不予支持。二、教学楼内装工程款113300元的问题，远方公司对医科学校提供的证据均不认可，且依据医科学校现有的证据不能证明该工程量的结算、支付系经远方公司同意、确认，加之两张收条签字人笔迹明显不同，医科学校的证据不足以证明其主张，该项费用不应从工程价款中扣除。三、收条196000元的问题。医科学校称曾给远方公司支付现金196000元，该部分费用应该从工程总价款中扣除，并出示了由远方公司项目经理王武汉打的收条。远方公司对收条真实性无异议，但主张当时医科学校给的是两张支票，远方公司用支票购过程中发现无法入账，随后将支票退还给医科学但没有将收条收回。医科学校法定代表人称该196000元系现金交付于王武汉，但就现金交付地点、方式等前后陈述不一致，且相互矛盾。医科学校仅提供收条，其证据不足以证明已实际将196000元支付给远方公司，故对其主张不予认可，196000元不应从工程价款中扣除。四、室外钢化玻璃雨棚63800元，为合同内的施工项目，一审认定为增加项目不妥。本院认为，本案争议的主要问题是：一、远方公司主张以6266593.43元为基数，时间从2013年1月计算至2015年6月的未付工程款滞纳金是否超过诉讼时效根据已查明的事实，案涉工程虽于2013年1月交付使用，但直至2015年6月19日，本院作出(2015)西中民四终字第00191号民事判决时，对医科学校下欠工程款6266593.43元的事实才予以确定，并且医科学校迟延付款的行为也一直持续存在，因此，2017年3月远方公司起诉主张以6266593.43元为基数从2013年1月计算至2015年6月的未付工程款滞纳金并未超过诉讼时效期间。但远方公司起诉主张从2013年1月1日计算没有依据，应从2013年2月1日计算，按照中国人民银行公布的贷款利率至2015年6月30日，为927734.37元。二、医科学校下欠工程款的数额医科学校上诉主张应当扣除伸缩缝相关款项30万元、教学楼内装工程款113300元、借款196000元均依据不足。但室外钢化玻璃雨棚63800元，为合同内的施工项目，一审认定为增加项目不妥，应予扣除。医科学校下欠工程款的数额应为1690401.85元。综上所述，远方公司、医科学校的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持西安市阎良区人民法院(2018)陕0114民初1506号民事判决第二项；二、变更西安市阎良区人民法院(2018)陕0114民初1506号民事判决第一项为：陕西航空医科职业技术学校于判决生效后10日内一次性支付西安远方建设发展有限公司工程款1690401.85元元及逾期付款损失（以1690401.85元为基数，2013年2月1日起至清偿之日止，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算）；三、陕西航空医科职业技术学校于判决生效后10日内一次性支付西安远方建设发展有限公司逾期付款损失927734.37元；四、驳回西安远方建设发展有限公司其余诉讼请求。一、二审案件受理费87730元，由远方公司负担26985元，医科负担60745元。本判决为终审判决。    审 判 长  张   熠审 判 员  周 向 红审 判 员  唐 居 文 二○一九年五月二十七日  书 记 员  华 罗 庚1