河北省邯郸市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）冀04民申103号 再审申请人（一审被告）:方露,男,1989年9月29日出生,汉族,住唐山市迁西县。 委托诉讼代理人：赵伟，河北三和时代律师事务所律师。 被申请人（一审原告）:邓巍,女,1972年6月19日出生,汉族,住河北省邯郸市丛台区。 原审被告:唐山天益典当有限公司,住所地唐山市迁西县城秀峰里喜峰北路**。 法定代表人:任爱国,该公司经理 原审被告:方保华,男,1958年12月9日出生,汉族,住唐山市迁西县。 再审申请人方露因与被申请人邓巍、原审被告唐山天益典当有限公司（以下简称天益公司）、方保华民间借贷纠纷一案,不服河北省邯郸市丛台区人民法院(2018)冀0403民初16号民事判决书,向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 方露申请再审称，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项、第九项之规定,申请再审。具体理由如下：1、一审判决适用法律确有错误,错误认定申请人为共同借款人。2014年6月10日,一审被告唐山天益典当有限公司作为甲方,被申请人邓巍作为乙方,双方签订一份《责任经营协议》。其中第一条约定，甲方将唐山天益典当有限公司天润分公司交由乙方独立经营,天益公司邯郸天润分公司注册资金500万元人民币,经营时间自2014年6月10日至2024年6月10日止。第四条约定，乙方在2014年6月15日之前,以借款形式将500万元注册资金转入甲方指定账户,供甲方为开办分公司而增加注册资本验资之用,其余开办分公司所需的增加注册资本的验资由甲方自行筹集。甲方在办理完成分支机构相关手续之日即将乙方交付给甲方用于增资的人民币500万元以拨付经营款的形式转回乙方账户。如果因其他原因甲方无法办理完成分支机构相关手续,甲方需于2015年4月30日前将500万元资金归还乙方,甲方按照年息20%给付乙方利息,利息计算时间为2014年6月15至归还给乙方本息之日。该协议签订的同日,被申请人邓巍将180万元按再审申请人的指示打入甲方指定账户中(一审被告方保华账户),一审被告方保华向被申请人邓巍出具了《借条》。借条内容为:“今借到邓巍现金人民币壹佰捌拾万元整,此款用于建邯郸分公司注册资金用,手续打回后以典当行拨付资金方式给付”。一审被告方保华在借款人处签名捺印。而在款项打入一审被告方保华账户后,再审申请人在该借条上注明:“同意将此款打入方保华账户”。通过上述《责任经营协议》及借条的内容可以确定,被申请人邓巍将借款打入方保华账户,完全符合协议的约定,而申请人当时作为唐山天益典当有限公司的法定代表人,在协议上加盖公章并签字,在借条上标注“同意将此款打入方保华账户”,均是履行法定代表人职务的行为。依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担民事责任之规定,再审申请人作为企业法定代表人的职务行为,依法应当由企业法人承担民事责任。故一审判决将再审申请人在借条上标注同意转入指定账户的职务行为,认定为再审申请人的个人行为,并认定再审申请人为共同借款人，显属适用法律错误。2、一审判决适用法律确有错误,错误认定再审申请人认缴新增资本的行为属个人使用借款。《责任经营协议》中“以借款形式将500万元注册资金转入甲方指定账户,供甲方为开办分公司而增加注册资本验资之用”的明确约定,可以确认一审被告唐山天益典当有限公司为履行《责任经营协议》,必须将款项用于增加注册资本金。对公司增加或者减少注册资本,依据《中华人民共和国公司法》第三十七条之规定,属于股东会行使的职权,另依据《中华人民共和国公司法》第一百七十八条规定，有限责任公司增加注册资本时,股东认缴新增资本的出资,依照本法设立有限责任公司缴纳出资的有关规定执行。故一审被告唐山天益典当有限公司为履行《责任经营协议》的约定,在未足额收到被申请人邓巍承诺的500万元借款的情形下,依旧通过股东会决议增加注册资本金。唐山天益典当有限公司通过的股东会决议,确定再审申请人实缴增值400万元,另通过新增股东注资600万元,完成公司增加注册资本1000万元。故虽再审申请人认缴新增资本400万元,但该认缴增资系公司股东会为履行《责任经营协议》作出决议,实为唐山天益典当有限公司履行《责任经营协议》的行为,而非再审申请人将借款个人使用。综上所述,《责任经营协议》的双方当事人为唐山天益典当有限公司与被申请人邓巍,协议中明确约定“以借款形式将500万元注册资金转入甲方指定账户,供甲方为开办分公司而增加注册资本验资之用”,故被申请人邓巍将180万元打入甲方指定帐户中,再审申请人在借据中予以确认,且之后按照公司股东会决议将款项用于增加资本金,均系再审申请人的职务行为,故一审法院因适用法律错误,其认定事实必然错误。申请理由二、符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第九项，违反法律规定,剥夺当事人辩论权利的。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定:受送达人下落不明,或者用本节规定的其他方式无法送达的,公告送达。自发出公告之日起,经过六十日,即视为送达。公告送达,应当在案卷中记明原因和经过。《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第十五条条更明确规定，要严格适用民事诉讼法关于公告送达的规定,加强对公告送达的管理,充分保障当事人的诉讼权利。只有在受送达人下落不明,或者用民事诉讼法第一编第七章第二节规定的其他方式无法送达的,才能适用公告送达。再审申请人有确定的住所,但再申请人从未收到一审法院的任何电话、快递、信函等任何通知。另据再审申请人了解,一审被告唐山天益典当有限公司不仅有登记的住所地及办公电话而且经营正常,也未收到一审法院的任何通知。如果不是案件进入执行程序,再审申请人根本不知道该案已通过公告送达开庭并已有生效判决,现经再审申请人调取一审案卷,发现案卷中并未记明公告送达的原因和经过,故一审法院在未依法用尽送达方式的情形下,违法使用公告送达,明显违反《民事诉讼法》第九十二条的规定,剥夺了再审申请人的诉讼权利。 被申请人邓巍提交意见称，再审申请人方露的再审申请缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。一、方露在本案中应认定为共同借款人，其以唐山天益典当有限公司名义借款，实际个人使用，属于借用公章，根据有关法律规定，公司应承担连带清偿责任。二、本案程序不存在违法情形。一审法院多次采用邮寄、电话通知，到被告住所地查找等方式无法联系被告才采用公告送达方式，卷中均有记载。 本院经审查认为，甲方天益公司与乙方邓巍签订《责任经营协议》约定，如果因其他原因甲方无法办理完成分支机构相关手续，甲方需于2015年4月30日前将500万元资金归还乙方，甲方按照年息20%给付乙方利息，利息计算时间为2014年6月15日至归还乙方本息之日，天益公司在协议中加盖公章。方露当时系公司的法定代表人，其以天益公司名义借款实际个人使用，属于借用公章，且天益公司未按约完成分支机构相关手续，故其应偿还邓巍支付的180万元及利息。又依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条规定，企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或者股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用，出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。另，邓巍将涉案180万元借款受方露的指定转到方保华的账户中，该款项方露个人使用；本案中邓巍还提交借条，借款人为方保华，其在该借条上签字捺印，故该笔借款的共同借款人亦应为方保华、方露和天益公司。本案程序不存在违法情形。再审申请人方露的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项、第九项规定的情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回方露的再审申请。 审判长  王继荭 审判员  邵恩有 审判员  陈建英 二〇一九年五月十六日 书记员  吴 鑫