陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院民   事   判  决   书 (2019)陕01民终5229号上诉人（原审被告）：平安养老保险股份有限公司深圳分公司，经营场所深圳市福田区。负责人：刘晓琛，该分公司总经理。委托诉讼代理人：陈鑫，男，1987年8月16日出生，汉族，平安养老保险股份有限公司深圳分公司员工，住广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：刘彩芸，女，1988年6月24日出生，汉族，平安养老保险股份有限公司陕西分公司员工，住西安市雁塔区，现住西安市雁塔区。被上诉人（原审原告）：刘光贤，女，1964年12月10日出生，回族，西安市碑林区员工，住西安市莲湖区。委托诉讼代理人：王玲玲，陕西合恒律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：西安乐翻天旅行社有限公司，住所地西安市雁塔区。法定代表人：孙强，该公司董事长。委托诉讼代理人：樊丽娜，女，1981年5月25日出生，汉族，该公司人事主管，住西安市新城区。委托诉讼代理人：刘元瑾，男，1981年6月15日出生，汉族，该公司综合部经理，住成都市青羊区，现住西安市碑林区。上诉人平安养老保险股份有限公司深圳分公司（以下简称平安保险深圳分公司）因与被上诉人刘光贤、西安乐翻天旅行社有限公司（以下简称乐翻天旅行社）旅游合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初1640号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。平安保险深圳分公司上诉请求：撤销一审判决，改判为驳回刘光贤关于医疗费的诉讼请求；一、二审诉讼费用由刘光贤、乐翻天旅行社负担。事实和理由：本案系旅游合同纠纷，一审合并审理并认定平安保险深圳分公司承保责任，属于事实认定不清，法律适用错误。刘光贤受伤后已向其申请意外医疗保险赔付，其根据保险合同约定已经完成医疗费用12474.49元赔付责任。但一审仍然要求其承担医疗费用赔偿责任，与保险合同约定不符，无事实及法律依据。鉴于刘光贤申请意外医疗保险赔付时，未提出意外伤残保险金申请，故其暂未支付意外伤残保险金。其会根据刘光贤伤残情况按照保险合同约定支付意外伤残赔偿金。刘光贤辩称，本案系旅游合同纠纷，乐翻天旅行社为其购买了意外险，平安保险深圳分公司在意外险责任限额范围内赔偿没有任何错误。平安保险深圳分公司没有代替乐翻天旅行社承担责任。医疗费按照合同约定赔偿在3万元的保险责任范围在扣除了免赔额100元后应该按100%赔付，平安保险深圳分公司所称的已经完成医疗费用的赔付无依据。其鉴定结果在一审中已经确定，平安保险深圳分公司应该按照一审判决赔偿。请求驳回上诉，维持原判。乐翻天旅行社辩称，不同意平安保险深圳分公司的上诉请求和理由。应按平安保险深圳分公司出具的且加盖其公司保险合同专用章的平安旅游意外保险电子凭证所载明的旅行意外及急性病医疗3万元（扣除免赔额100元后按100%赔付）的相关约定赔付，一审据此判决平安保险深圳分公司赔偿刘光贤的医疗费金额14370.92元正确。请求驳回上诉，维持原判。刘光贤向一审法院起诉请求：⒈乐翻天旅行社、平安保险深圳分公司赔偿其医疗费14370.92元、住院伙食补助费1800元、营养费1800元、后续治疗费15000元，合计32970.92元；⒉乐翻天旅行社、平安保险深圳分公司赔偿其伤残赔偿金61620元、误工费18000元、护理费6000元、交通费500元、精神损害抚慰金1000元、鉴定费2736元，一、二项合计为122826.92元；⒊诉讼费由乐翻天旅行社、平安保险深圳分公司负担。一审法院认定事实：2017年11月30日，刘光贤经过乐翻天旅行社业务员微信宣传报名参加了爬山活动，并以微信转账的方式交纳费用，乐翻天旅行社开具了收款收据，同时给包括刘光贤在内的95名报名参加此次爬山活动的游客在平安保险股份有限公司购买了旅游意外保险。刘光贤的保险电子凭证上显示：“保险责任：旅游意外身故及伤残保险金额150000元（伤残按评定标准赔付）；急性病身故：保险金额150000（30日内因急性病身故）；旅游意外及急性病医疗：30000（扣除免赔额100元后按100%赔付）”。2017年12月2日，刘光贤在乐翻天旅行社工作人员的带领下去爬山。爬山途中，刘光贤意外受伤，受伤之后，刘光贤被送往西安市红会医院进行救治，住院治疗18天，经诊断为：右踝骨骨折。2018年4月24日，刘光贤申请对伤残等级、护理期、误工期、后续治疗费进行鉴定。2018年8月3日，陕西正义司法鉴定中心出具陕正义司鉴〔2018〕临鉴字第581号司法鉴定意见书，鉴定意见为：⒈刘光贤右踝关节骨折属十级伤残；⒉刘光贤后续治疗费用约需人民币壹万伍仟元；⒊刘光贤的误工期限为180天、护理期限为60天、营养期限为60天。刘光贤为此支出鉴定费2736元。另查，刘光贤自认事故发生后，平安保险深圳分公司已经向其赔付医疗费12474.49元。刘光贤2015年6月17日至事发前，在西安市碑林区XX店任销售职务，其月工资为3000元。一审法院认为，刘光贤经过乐翻天旅行社业务员微信宣传报名参加爬山活动，并以微信转账的方式交纳费用，乐翻天旅行社开具了收款收据，系双方真实意思表示，双方间的旅游合同成立。本案系旅游合同纠纷。争议焦点：一、乐翻天旅行社在履约过程中，是否尽到对刘光贤的安全保障义务，应否承担违约责任；二、刘光贤要求平安保险深圳分公司承担赔偿责任，有无事实和法律依据。关于焦点一：根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第一款规定，旅游经营者在提供旅游服务过程中负有安全保障义务。即对可能出现的各种危险情况通过警告、指示说明和通知等方式进行有效预警，以防他人遭受损害。乐翻天旅行社作为旅游经营者负有对旅游者的安全保障义务，乐翻天旅行社未与刘光贤签订书面合同，也未举证证明自己已尽到风险提示义务，故对刘光贤受伤应当承担责任。本案中，刘光贤所报一日游爬山活动，爬山过程中致右踝骨骨折，刘光贤系成年人对爬山活动应有相应认知，应自行承担部分责任，故酌定刘光贤自行承担30%。关于焦点二：刘光贤在爬山过程中左踝骨骨折系意外事件，本案中，乐翻天旅行社为刘光贤此次爬山活动在平安养老保险股份有限公司购买了旅游意外保险购买了意外险，按照保险合同约定：“旅游意外身故及伤残保险金额150000元（伤残按评定标准赔付）；急性病身故：保险金额150000（30日内因急性病身故）；旅游意外及急性病医疗：30000（扣除免赔额100元后按100%赔付）”。按照伤残赔付标准“与人身保险伤残程度等级相应的保险金给付比例分为十档，伤残程度第一级对应的保险金给付比例为100%，伤残程度第十级对应的给付比例为10%，每级相差10%。”故对刘光贤主张伤残赔偿金61620的诉讼请求，平安保险深圳分公司应按保单约定和在保险范围内承担赔偿责任，即承担基本保额150000×10%=15000元。对于刘光贤所花费的医疗费，刘光贤诉称现主张14370.92元，平安保险深圳分公司已支付12474.49元，根据保险合同约定刘光贤现主张的14370.92元未超过医疗费赔付范围，故予以支持。对于平安保险深圳分公司辩称其已向刘光贤支付了赔偿款，对于具体数额，未提供相关证据证明亦未到庭，刘光贤自认12474.49元，根据平安保险深圳分公司提供的刘光贤理赔申请及其支付金额，综合认定其已支付12474.49元。本次事故给刘光贤所造成的损失认定如下：⒈医疗费14370.92元；（由保险公司赔付）；⒉住院伙食补助费：18天×50元/天=900元；⒊营养费18天×20元/天=360元；⒋后续治疗费15000元（依据鉴定意见）；⒌伤残赔偿金61620元（保险公司赔付15000元，剩余46620元按责任划分）；⒍误工费：180天×100元/天=18000元（根据鉴定意见及误工证明综合认定）；⒎护理费60×80=4800元（根据鉴定意见及刘光贤伤情认定）；⒏交通费200元（酌情）；⒐鉴定费2736元（凭票记）。除去保险公司应该赔付的，共计88616元，乐翻天旅行社赔偿88616×70%=62031.2元；刘光贤自行承担26584.8元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、被告乐翻天旅行社在本判决生效之日起十日内赔偿原告刘光贤住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、伤残赔偿金、误工费、护理费、交通费等共计62031.2元；二、被告平安养老保险股份有限公司深圳分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘光贤医疗费14370.92元、伤残赔偿金15000元；共计29370.92元；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2757元，刘光贤已预交，由刘光贤负担827元，西安乐翻天旅行社有限公司负担1930元，西安乐翻天旅行社有限公司于本判决生效之日起10日内给付刘光贤。二审中，平安保险深圳分公司提交平安旅游意外保险电子凭证，用以证明一审判决医疗费金额错误，其已经承担了医疗费的责任。刘光贤对平安保险深圳分公司提交的上述证据的第一页真实性予以认可，对证明目的不予认可，并称平安保险深圳分公司并未将该凭证的后两页给其，平安保险深圳分公司所称的保险条款与给其出具的不一致，应按照加盖公章的条款为准。乐翻天旅行社对平安保险深圳分公司提交的上述证据的第一页真实性予以认可，对证明目的不予认可，并称平安保险深圳分公司在慧择网上卖的产品是平安保险深圳分公司与慧择网的关系，涉案保单系平安保险深圳分公司出具，即便内容不一致，所产生的不利后果也应由平安保险深圳分公司自行承担。一审法院认定事实属实，本院予以确认。另查明，平安保险深圳分公司提交平安旅游意外保险电子凭证第一页与刘光贤一审提交的平安旅游意外保险电子凭证一致，第二页、第三页无平安养老保险公司印章及刘光贤的签字。该凭证第一页载明：“旅游意外及急性病医疗：30000（扣除免赔额100元后按100%赔付）”，第二页保险责任第四项载有“本公司就其该次治疗开始之日起30日内发生的、符合当地社会基本医疗保险规定的合理医疗费用，扣除人民币100元免赔额后，按照100%比例给付医疗保险金”。再查明，刘光贤个人支付医疗费共计26845.41元。平安保险深圳分公司已经向刘光贤支付医疗费12474.49元。本院认为，依法成立的合同对当事人具有约束力。刘光贤通过乐翻天旅行社业务员微信宣传报名参加爬山活动，并以微信支付方式交纳费用，乐翻天旅行社开具了收款收据，上述行为系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，双方间的旅游合同成立。根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第一款“旅游经营者在提供旅游服务过程中负有安全保障义务。即对可能出现的各种危险情况通过警告、指示说明和通知等方式进行有效预警，以防他人遭受损害”的规定，乐翻天旅行社作为旅游经营者负有对旅游者的安全保障义务，因乐翻天旅行未与刘光贤签订书面合同，也未举证证明自己已尽到风险提示义务，故对刘光贤的受伤应当承担相应责任。刘光贤系成年人对爬山活动应有相应认知，应自行承担部分责任，一审酌定刘光贤自行承担30%责任，由乐翻天旅行社赔偿刘光贤住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、伤残赔偿金、误工费、护理费、交通费等共计62031.2元，与法不悖，并无不妥。刘光贤在爬山过程中左踝骨骨折系意外事件，因乐翻天旅行社为刘光贤此次爬山活动在平安养老保险股份有限公司购买了旅游意外保险购买了意外险，故对刘光贤主张伤残赔偿金61620的诉讼请求，平安保险深圳分公司应按保单约定和在保险范围内承担赔偿责任，即承担基本保额150000×10%=15000元。涉案保险合同约定医疗费赔付金额为3万元（扣除免赔额100元后按100%赔付）。经查，刘光贤个人支付医疗费共计26845.41元。平安保险深圳分公司已经向刘光贤支付医疗费12474.49元。现刘光贤主张的医疗费14370.92元，未超过医疗费赔付范围，应予支持。平安保险深圳分公司主张其已按照合同约定向刘光贤支付了赔偿款12474.49元，不应再承担赔偿责任，虽有提交的平安旅游意外保险电子凭证予以证明，但该凭证仅第一页加盖有平安养老保险公司保险合同专用章且与刘光贤一审提交的平安旅游意外保险电子凭证一致，后两页无平安保险公司印章及刘光贤的签字，且关于医疗赔付前后约定不一致。现刘光贤、乐翻天公司对上述第二页、第三页内容的真实性均不认可，而平安保险深圳分公司亦未提交其他证据对其该项主张予以佐证，故平安保险深圳分公司该项主张，本院依法不予支持。综上所述，平安保险深圳分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2085元，由平安养老保险股份有限公司深圳分公司负担。本判决为终审判决。     审 判 长  姜  亦 君审  判  员  赵  羽  嘉审  判  员  林      瀚 二○一九年五月九日 书 记 员  姬  凯  华