云南省永平县人民法院民 事 判 决 书（2019）云2928民初289号原告：肖俊超，男，1971年5月8日生，汉族，农村居民，云南省永平县人，住所地永平县。委托诉讼代理人：张荣兴，云南江风律师事务所律师。特别授权代理。被告：永平县永吉天然气有限公司，统一社会信用代码：91532928054651589C，住所地永平县博南镇城乡客运站停车场商住楼SZ-39号。法定代表人：许玲玲，董事长。委托诉讼代理人：胡挺，男，汉族，1980年7月7日出生，四川省眉山市人，住所地四川省眉山市彭山区。系永平县永吉天然气有限公司总经理助理。一般授权代理。原告肖俊超与被告永平县永吉天然气有限公司（以下简称永吉天然气公司）承揽合同纠纷一案，本院于2019年4月26日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告肖俊超及其委托诉讼代理人张荣兴、被告永吉天然气公司委托诉讼代理人胡挺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告肖俊超向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款50000元并承担自2018年2月1日起至工程款付清之日止的违约金，违约金以万分之五计付。2、判令被告支付原告为实现债权而支出的律师服务费5000元。事实和理由：2017年3月，原告肖俊超为永平县自来水厂在博南郡城小区进行开挖埋设管道施工作业，开工一段时间之后，被告永吉天然气公司与永平县自来水厂达成协议，双方共同利用管道沟槽，埋设各自的管道，工程费用两家平摊各自承担100457元。2017年3月30日，原、被告签订了《永平县永吉天然气有限公司博南郡城天然气管网土建工程施工合同》。合同内容为：燃气管道土建工程839米，签约合同价为人民币100457元。合同履行期限：2017年3月31日-2017年4月17日。双方约定：工程竣工验收按合同约定价款的50%予以结算，剩余的40%在2018年1月31日前支付，其余10%作为质保金，工程保修期满后予以退还。因迟延支付合同价款，每逾期一天按逾期金额的万分之五支付违约金。因履约不当，还应赔偿相关损失，即因实现债权所产生的仲裁费、律师费、交通费等。合同履行中，原告严格按照合同的约定，按期、按质、按量的完成了施工任务，被告也支付了50000元的工程款。其余工程款多次索要未果，为维护自身合法权益，特提起诉讼。被告永吉天然气公司辩称：1、原、被告之间签订的《博南郡城天然气管网土建工程施工合同》属建设工程施工合同，而非承揽合同，由于原告不具备建设工程施工合同的资质，因此双方之间所签订的建设工程施工合同无效。2、鉴于双方之间的施工合同无效，应当根据过错原则解决已完成工程的价款核算问题。由于原告无法出具合法有效的发票和符合竣工验收要求的竣工资料，致使被告的工程至今无法通过竣工验收，因此原告要求被告支付剩余合同价款50000元，律师费5000元，自2018年2月1日起按每日万分之五支付违约金的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求人民法院驳回原告的全部诉讼请求。原告肖俊超就其诉讼主张提供如下证据：A1、永平县永吉天然气有限公司博南郡城天然气管网土建工程施工合同。拟证明原告与被告之间存在承揽合同关系，原告的诉讼请求有事实和法律依据。A2、工程预算总价、竣工结算总价。拟证明被告应付给原告的工程价款为100457元。A3、增值税发票。拟证明原告聘请律师，支出咨询费、代理费5000元。经质证，被告永吉天然气公司对A1的真实性无异议，但认为原告不具备签订合同的资质，合同应认定为无效。对A2持异议，认为该证据为原告单方制作，双方并未进行结算，形式不合法。对A3的“三性”无异议。被告永吉天然气公司就其答辩主张未提供相应证据。A1、A3来源和形式合法，能证明案件的相关事实，确认为本案证据。A2系单方制作材料，无对方当事人签名，形式不合法，不予确认为本案证据。本院经审理认定事实如下：2017年3月，原告肖俊超为永平县自来水厂在博南郡城小区进行开挖埋设管道施工作业，施工作业过程中，被告永吉天然气公司与永平县自来水厂、原告肖俊超达成协议，被告与永平县自来水厂共同利用原告开挖的管道沟槽，埋设各自的管道，工程费用由被告与永平县自来水厂各自承担50%。2017年3月30日，原告肖俊超与被告永吉天然气公司签订了《永平县永吉天然气有限公司博南郡城天然气管网土建工程施工合同》。合同约定：“工期自2017年3月31日至2017年4月17日。工程内容为燃气管道土建工程839米，具体为开挖、回填、恢复。工程款为人民币100457元。最终结算在工程竣工后按照签订合同的约定，按约定合同价款的50%予以结算，另外40%工程款在2018年1月31日前支付，剩下10%作为工程质保金，在工程保修期满后予以退还。质量保修期为工程实际竣工之日起12个月。工程验收过程中如发现问题，限期整改，合格后按照工程竣工结算书价格执行，若二次验收仍不合格，实际工程竣工结算书价90%执行；若三次验收仍不合格，按要求限期整改外，该工程款将不予结算。因发包人迟延支付合同价款的，每逾期一天按逾期金额的万分之五支付违约金。因发包人履约不当、违约给承包人造成损失的，发包人除应承担违约责任外还应赔偿承包人的损失。该损失包括但不限于直接损失和间接经济损失及承包人因实现债权所产生的仲裁费、律师费、交通费等。”案涉工程于2017年4月底结束，被告亦将其天然气管道安装完毕。截止目前，未发现工程质量问题。2017年8月，被告向原告支付了工程款50000元，剩余工程款50457元。经多次催要未果，原告诉至本院，要求被告给付剩余工程款50000元。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”根据原告肖俊超与被告永吉天然气公司签订的《永平县永吉天然气有限公司博南郡城天然气管网土建工程施工合同》的内容，该施工合同应界定为承揽合同。该合同不违反法律法规的相关规定，不损害国家、集体和他人的合法权益，是双方的真实意思表示，承揽关系合法有效，应受法律保护。根据作业流程，原告在开挖沟槽后，被告已将其天然气管道安装完毕，原告的回填、恢复工作已完工，目前未发现工程质量问题，且案涉工程质保期已届满。因此，被告关于案涉工程未竣工验收，不应支付剩余工程款的主张无事实和法律依据。《中华人民共和国合同法》第二百六十三条规定：“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。”因此，原告要求被告支付剩余工程款50000元的主张符合相关法律规定，本院予以支持。按照合同约定，被告应当于2018年1月31日前向原告支付剩余40%的工程款，2018年4月30日后支付剩余10%的工程款，但被告未按时支付，应按照约定承担相应的违约责任。鉴于原告支付的律师咨询费、代理费5000元为间接损失，且非主张权利的必然费用，因此，原告要求被告支付律师咨询费、代理费5000元的主张本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、二百六十三条之规定，判决如下：一、由被告永平县永吉天然气有限公司于本判决生效之日后五日内向原告肖俊超支付工程款50000元，并承担相应的逾期付款违约金。其中40000元的逾期付款违约金自2018年2月1日起至款项付清之日止，按每日万分之五计付；10000元的逾期付款违约金自2018年5月1日起至款项付清之日止，按每日万分之五计付。二、驳回原告肖俊超的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1325元，减半收取662.5元，由被告永平县永吉天然气有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉至大理白族自治州中级人民法院。审判员  张孝云二〇一九年五月三十一日书记员  苏倩玲