广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂09民终338号 上诉人（原审原告）：陈孟，男，汉族，1978年3月5日出生，住玉林市玉州区。 委托诉讼代理人：邱朝芬，广西桂竞天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张大维，男，汉族，1980年7月9日出生，住玉林市玉州区。 被上诉人（原审被告）：陈磊，男，汉族，1982年8月26日出生，住玉林市。 被上诉人（原审被告）：黎永川，男，汉族，1987年11月13日出生，住玉林市玉州区。 被上诉人（原审被告）：蒋长志，男，汉族，1988年10月12日出生，住玉林市。 被上诉人（原审被告）：梁明，女，汉族，1988年10月8日出生，住玉林市。 上述五位被上诉人的共同委托诉讼代理人：林毅，广西毅少传律师事务所律师。 上诉人陈孟因合伙协议纠纷一案，不服玉林市玉州区人民法院（2018）桂0902民初2742号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了公开审理。本案现已审理终结。 上诉人陈孟提起上诉，请求判令：撤销玉林市玉州区人民法院（2018）桂0902民初2742号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：1、一审法院认定本案须先以合伙财产承担合伙债务是错误的，双方当事人成立的是以陈孟为经营者的个体工商户，而上诉人对一喜音乐餐吧在法律上承担的是无限连带责任，在经营亏损后，多个合伙人、股东分别将有价值的合伙财产搬走，致使目前清算不能，合伙财产无从追回，过错并不是上诉人造成的，不能因上诉人为工商经营者就需对全部合伙人应承担的债务优先承担，而上诉人承担后将可能因合伙项目清算不能无合伙人进行追偿；合伙债务只要其中一个合伙人先承担了，均可按照约定比例对其他合伙人进行追偿；2、本案合伙债务的承担并不影响各合伙人对合伙财产享有的权利，本案合伙债务75400元是确定的合伙债务，上诉人优先清偿该合伙债务3万元，尚欠45400元将由作为合伙项目一喜音乐餐吧登记经营者的上诉人优先承担责任也是确定的，在合伙债务明确的情况下，应按合伙人的出资比例或协议约定以各自的财产承担清偿责任；3、一审法院认定各合伙人股份比例应调整是错误的，各合伙人已签订合伙协议，对合伙的股份比例均有约定且已实际出资到位，应按约定的出资比例对合伙债务承担责任，虽然在具体经营过程中部分股东增加资金，但增加投入是为使合伙项目得以维持经营，并不是增加个人的持股比例，并不产生重新调整出资比例的情况；4、一审法院认定应先清算是错误的，本案为普通个人合伙，清算并不是诉讼的前置程序，一审法院认定没有清算不能确定上诉人是否超过自己应当承担的债务数额是错误的，本案可以根据合伙协议查实各合伙人各应承担的数额。 被上诉人张大维、陈磊、黎永川、蒋长志、梁明答辩称，原审判决认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。 陈孟向原审法院提出诉讼，请求判令：1、被告张大维支付合伙债务30347.2元给原告；2、被告陈磊支付合伙债务15173.6元给原告；3、被告黎永川支付合伙债务10105.6元给原告；4、被告蒋长志支付合伙债务5052.8元给原告；5、被告梁明支付合伙债务5052.8元给原告；6、本案诉讼费用由被告承担。 原审法院查明事实，2015年初，原告陈孟与被告张大维、陈磊、黎永川、蒋长志、梁明经协商，决定合伙投资经营音乐餐吧。2015年2月11日，以原告陈孟的名义注册成立玉林市玉州区喜音乐餐吧并领取营业执照，经营类型为个体工商户。2015年7月15日，原告陈孟与被告张大维、陈磊、黎永川、蒋长志、梁明签订《一喜音乐餐吧多人股份制合作协议》，约定：一喜音乐餐吧全程预算投资为人民币1500000元，各合伙人以现金及其他方式出资。其中，蒋长志出资100000元，享有6.66%的股份；陈磊出资300000元，享有20%的股份；张大维出资600000元，享有40%的股份；梁明出资100000元，享有6.66%的股份；黎永川出资200000元，享有13.33%的股份；陈孟出资200000元，享有13.33%的股份。该协议同时约定各股东按其所持有股份的比例享有权利承担义务。协议签订后，各合伙人按照约定的出资金额出资，张大维是以实物出资，其他股东均是现金出资。庭审中，原告自认包括原告本人在内，有部分股东在实际经营过程中追加出资,增资后没有重新确定各股东的占股比例。2015年12月24日，一喜音乐餐吧正式开业经营，各股东均参与经营，陈孟负责餐吧的全面工作，陈磊担任总经理，负责酒吧的管理事项，包括人员的招聘和使用，酒水的采购和菜品的采购，财务的支出签字权。黎永川担任楼面经理，负责服务员的培训和服务流程的设计，及整个服务质量的监督。蒋长志担任出纳，负责酒吧所有的出资管理。梁明委派会计陈丽红负责作账。张大维负责灯光音响设备的维护。经营过程中,由于各股东经营理念发生分歧以及亏损等原因,一喜音乐餐吧于2017年2月停业。一喜音乐餐吧自开业至停业均没有清算，没有分红。停业之前，陈磊名下的股东私自拿走合伙财产的调音台、打碟机、混音器各一台，黎永川名下的股东拿走功放机一台，张大维搬走部分音响设备及红酒柜。停业之后，厨房用具一套和空调由物业作价30000元用来抵扣租金，另有部分音响设备以及台凳、杯具至今由原告保管。 另查明，合伙期间，一喜音乐餐吧欠案外人李健酒水款75400元，原告陈孟于2016年11月7日出具《承诺书》给案外人李健，承诺在2017年1月27日前结酒水款30000元，余款在2017年2月12日前结清。之后，陈孟于2017年1月27日支付30000元给案外人李健，余款45400元未按承诺结清。案外人李健以玉林市玉州区喜音乐餐吧为被告，于2018年1月16日向该院提起诉讼，请求判令被告玉林市玉州区喜音乐餐吧支付酒水款45400元及逾期付款的利息并承担案件诉讼费用。该案在审理过程中，经该院主持调解，陈孟代表玉林市玉州区喜音乐餐吧与李健达成调解协议：一、被告玉林市玉州区喜音乐餐吧支付酒水款45400元给原告李健，定于2018年5月31日前付清；如被告不按期履行，则自起诉之日起以尚欠的货款为基数，按银行同期同类贷款利率计至实际清偿之日止计付利息给原告。二，案件受理费935元，减半收取468元，被告玉林市玉州区喜音乐餐吧自愿负担，于2018年5月31日前直接支付给原告。该院对上述调解协议予以确认并作出（2018）桂0902民初639号民事调解书。该调解书生效后,原告陈孟向被告张大维、陈磊、黎永川、蒋长志、梁明追讨，要求五被告按约定的股份比例承担上述合伙债务，五被告均拒绝承担该债务。为此，原告陈孟于2018年7月10日向本院提起本案诉讼并提出上述诉讼请求。本案审理过程中，案外人李健持该院作出的（2018）桂0902民初639号民事调解书向本院申请强制执行。本院立案执行后，至今尚未执行到玉林市玉州区喜音乐餐吧及陈孟的财产。 原审法院认为，玉林市玉州区喜音乐餐吧的工商登记虽为个体工商户，经营者为原告陈孟，但根据原、被告签订的《一喜音乐餐吧多人股份制合作协议》以及实际经营中原告及五被告共同参与经营的事实，本案合伙人之间的关系，符合个人合伙的法律关系特征。合伙期间欠案外人李健酒水款75400元，有原告提供的《酒水费用报销单》、《承诺书》、《民事调解书》等证据予以证明，事实清楚，被告抗辩主张玉林市玉州区喜音乐餐吧没有欠案外人李健的酒水款，原告与案外人李健是虚假诉讼，但被告没有提供相应的证据予以证明，该院对被告的抗辩主张不予采信，该院认定该债务为原、被告合伙期间所产生的合伙债务。在合伙关系中，对外承担义务应首先使用合伙的盈余，其次是合伙人投入合伙体的财产。在合伙有盈余或者合伙财产足以清偿合伙债务的情况下，合伙人不必以个人财产承担责任。本案中,原告自认一喜音乐餐吧的部分音响设备及台凳、杯具至今由其保管,另有其他财产未经全体股东同意被部分股东私自转移或私自抵债，这些财产均属于合伙人的共有财产,应当先用于偿还合伙债务。合伙财产未经评估鉴定，不能确定其价值，从而不能确定该合伙财产是否足以清偿本案的合伙债务。此外，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”的规定，原告行使追偿权应当是其所偿还了的合伙债务已经超过了自己应当承担数额的部分。本案中，各合伙人在签订《一喜音乐餐吧多人股份制合作协议》时对于一喜音乐餐吧的总投资只是预算为1500000元，各合伙人按照约定的出资金额享有股份比例。但是，在合伙过程中，包括原告本人在内，有部分股东追加出资,部分股东未追加出资，因此，各合伙人享有的股份比例应当予以调整。由于各合伙人至今未清算，未核定各合伙人的实际出资，未确定各合伙人的占股比例，从而不能确定原告已经偿还了的合伙债务是否已经超过了自己应当承担的数额以及超过的数额是多少，亦不能确定原告应当向各被告追偿多少债务。综上，原告在合伙财产未清理，合伙人占股比例不明确的情况下向其他合伙人追偿，事实不清，证据不足，该院对原告的上述诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第三十五条，《最高人民法院关于适的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告陈孟的全部诉讼请求。案件受理费1443元，由原告陈孟负担。 经二审审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，张大维是以音响设备作为其物资出资。陈孟主张合伙债务还有租金等其他债务。 本院认为，上诉人与被上诉人对双方存在合伙关系的事实是确认的，在合伙经营一喜音乐餐吧过程中共同出资、共同经营，符合个人合伙的法律特征，上诉人与被上诉人个人合伙关系成立，合伙协议生效，各合伙人应该按合伙协议履行，故全体合伙人对合伙经营的债务亦应共负盈亏，共担风险，对外承担无限责任。第三人有权向合伙的所有人要求承担责任，也可以向合伙内部的任何一人要求承担责任，案外人李健向一喜音乐餐吧的经营者陈孟请求支付请求支付酒水款75400元，陈孟亦支付了30000元酒水款给李健。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第一款“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”的规定，该费用为经营一喜音乐餐吧实际支出的费用，陈孟在承担该部分费用后，有权请求其他合伙人分担，各合伙人对合伙事务签订《一喜音乐餐吧多人股份制合作协议》中约定明确出资比例，虽然各方均认可在其后的经营过程中有部分股东有一定的增资，但从本案的实际情况陈孟对合伙债务请求各合伙人按出资比例承担有法律及事实依据，而陈孟请求的酒水款75400元，实际上陈孟只支付了其中的30000元，余45400元还未支付，故其请求被上诉人按75400元支付无事实及法律依据，应以实际支付的30000元按各人约定的投资比例计算，上诉人陈孟应该承担13.33%为4000元，被上诉人蒋长志应承担6.66%为1999元，陈磊应承担20%为6001元，张大维应承担40%为12001元，梁明应承担6.66%为1999元，黎永川应承担13.33%为4000元。至于各方当事人合伙的一喜音乐餐吧的其他债务承担者可另行主张，本院在本案中不作处理。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 1、撤销玉林市玉州区人民法院（2018）桂0902民初2742号民事判决； 2、由被上诉人蒋长志支付合伙债务1999元，陈磊支付合伙债务6001元，张大维支付合伙债务12001元，梁明支付合伙债务1999元，黎永川支付合伙债务4000元给上诉人陈孟。 3、驳回上诉人陈孟的其他诉讼请求。 一审案件受理费1443元，二审案件受理费1443元，合计2886元（上诉人已预交），由上诉人陈孟负担1738元，被上诉人张大维、陈磊、黎永川、蒋长志、梁明负担1148元。 上述判决确定的义务，限义务人于本判决生效后十五日内履行完毕，逾期履行的，则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决确定的履行期限最后一日起二年内向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长  吕海欢 审判员  谭泉清 审判员  郑燕冰 二〇一九年五月八日 书记员  卢丽娟