广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤19刑终169号原公诉机关东莞市第一市区人民检察院。上诉人（原审被告人）廖树洪，男，1986年8月8日出生，汉族，文化程度高中，户籍所在地福建省龙岩市上杭县蓝溪镇觉坊村西路**（以上身份信息均系上诉人自报）。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2016年9月1日被羁押，于2016年9月2日被刑事拘留，于2016年9月30日被逮捕，现被押于东莞市第二看守所（牛山）。指定辩护人钟伟强，广东莞诚律师事务所律师，为东莞市法律援助处指派。东莞市第一人民法院审理东莞市第一市区人民检察院指控原审被告人廖树洪犯诈骗罪、非法经营罪一案，于2018年12月6日作出（2017）粤1971刑初1115号刑事判决。原审被告人廖树洪不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，(一)掩饰、隐瞒犯罪所得事实2015年3月份开始，一名“谢姓男子”（在逃）通过QQ联系找到被告人廖树洪，以“养卡”为名叫被告人廖树洪为其提供信用卡用于资金收取，并给予廖树洪转账资金5%的好处费，后数名被网络诈骗的被害人钱财被转至廖树洪提供的信用卡，廖树洪通过POS机刷卡进行套现，后再将上述资金扣除自己所得好处后转至谢姓男子提供的银行账户，分别有谢妹妹的中国农业银行52×××71的账户、吴某的62×××71的账户以及刘某的62×××43的账户。被告人廖树洪明知转入的资金已超出“养卡”范围，资金来源不合法，仍为获取高额提成，为对方进行资金收取并套现、转账，具体事实如下：1、2016年3月3日15时30分，被害人马某1在其所住的东莞市南城区格林小城蔷薇院1座702房接到一男子（在逃，具体情况不详）拨打号码130××××****来电，称其在亚马逊网站购物的订单被取消，需退款并要求马某1登陆163邮箱内链接进行登记。实施诈骗的电脑黑客使用木马程序致使马某1登陆亚马逊手机应用程序时发现订单消失，马某1再登陆163邮箱内黑客提供一链接网址并在页面输入姓名、身份证、银行卡账户等信息，后又将短信验证码通过电话告知诈骗人员，作案人员获得密码后通过木马程序将马某1中国建设银行账号62×××04内的49999元转入被告人廖树洪提供的一张杨某2名下的5240708071868100的兴业银行信用卡，接着廖树洪将该49999元人民币分开两部POS刷卡机进行套现，其中一部机套现人民币46550元，另一部机套现人民币3450元，廖树洪通过手机转账45900元人民币至谢姓男子提供的刘某1的62×××43账户。2、2016年3月4日16时，被害人马某2在家里（湖北省咸宁市嘉鱼县鱼岳镇女婿街7号）接到一个号码为132××××****的电话，对方自称是淘宝客服，说马某2之前在网上买的机顶盒不能发货，要退款给马某2，接着对方给了马某2一个网址，马某2登陆网址后，将自己的银行卡账号密码输入进去后，接着就发现建设银行卡内的10222元被转走，其中10010元被非法转入被告人廖树洪提供的一张杨某2名下的5240708071868100的兴业银行信用卡。3、2016年3月24日，被害人石某接到一个号码为132××××****的电话，对方称其在京东上购买的茶具匹配货时出错需要退款，让其网址（http://74.thnsz.gcwec.pw）进行操作，后石某在该网址上输入其银行卡号（62×××51）及密码后，发现卡内现金被转走55564元，其中39975元被非法转入被告人廖树洪提供的一张名为林冬雨的5268550795768936平安银行信用卡里。4、2015年10月3日，被害人黄某1接到一个自称淘宝客服和电话，问其是不是其农行银行卡被刷走9800元，其收到其农业银行卡被刷了9800元，自称客服的男子说是其在网上购物未成功，要退款回来，后不久其收了两笔进账的短信，然后其收到一条“中国银联”的短信，其回复了那条信息，后收到短信其农业银行账户被刷走8800元和1000元，其中8800元被非法转入被告人廖树洪3568690199792256平安银行信用卡里。5、2016年3月一天，被害人黄某2接到一人自称淘宝客服和电话，对方说其之前在淘宝上买的一个吹风机没货了，要退款给其，对方发给其一个QQ，叫其加他，其加了后，对方发给其一个链接和验证码，要其输入卡号和验证码，其输入其农业银行62×××71账号和验证码后，收到其银行卡被扣钱的短信，其共被骗38000元，其中19999元被非法转入被告人廖树洪3568690199792256平安银行信用卡里。6、2016年3月10日18时左右，被害人付全兰接到一个188××××****自称淘宝客服工作人员的电话，称其当日在在淘宝购买衣服没有确认交易需要退款，并发了一个退款链接给其，其点开链接输入其银行卡号（62×××60）和验证码后，短信提示其该银行卡消费19863元，该笔钱被非法转入被告人廖树洪提供的一张名为林冬雨的5268550795768936平安银行信用卡里。7、2016年3月一天，被害人杨某1在河北省晋州市东兴街集成灶门市店山接到了一个自称天猫网客服的电话，问其在天猫上购买的东西用着怎么样，让其给评价，对方给了其一个链接，让其在上填一下信息，其打开链接，把信息填写后，手机收到一个验证码，当杨某1输入验证码后，收到银行的转账9000元的短信提示，其卡内9000元被转走，后其中8012元被非法转入被告人廖树洪提供的一张名为林冬雨的5268550795768936平安银行信用卡里。8、2015年10月3日，被害人屈某在重庆武隆旅游驾车回宾馆的途中，接到一名自称盛大游戏公司员工的电话，对方称有人用其62×××75的农业银行卡买过游戏点卡，屈某称未买过，对方称可能卡被盗刷，他们会将钱退回其银行卡，屈某这时收到短信称其银行卡完成一笔17300元的转开整整交易，账户余额92.75元，其本人打客服电话核实其账户内确实只有92.75元。屈某打回对方电话，对方称可以将钱返回，大额转钱需要验证码，可以先转回3000元，之后其收到短信提示收到3000元，打95599查询账户余额3092.75元，之后其打对方电话，对方称已经准备好转款14300元，验证码已经发到其手机上，问其验证码是多少，其告诉了对方，之后其手机收到消费14300元的短信，后该笔钱被非法转入被告人廖树洪3568690199792256平安银行信用卡里。9、2016年3月25日15时左右，被害人翟某接到一个号码为159××××****的电话称其在淘宝上购买的爬行垫未生成回单，支付宝被冻结，需要其登陆一个网址申请退款，对方用130××××****的手机号给其发了一条有一个网址的短信，其登陆输入银行卡号密码和身份信息，然后获取验证码提交，其自己获取没有成功，对方帮其弄，其收到的验证码显示是付款验证码，对方说就是这样的退款流程，只是虚拟金额，不会真的扣款，翟某相信了，然后其建设银行卡第一次被扣了9762元，第二次被扣了20973元，后该两笔钱被转入后该笔钱被非法转入被告人廖树洪提供的一张名为郑某1的6221550881861169平安银行信用卡里。对方说没有成功，需要换卡试试，翟某把其农业银行卡信息输进去，验证码输入超时，对方又加其微信，说需要用二维码申请退款，需要其把农业银行卡与微信绑定，对方给其发来二维码，其扫描了，之后同样的方式其农业银行卡被扣了1996.8元。10、2015年10月12日18时左右，被害人王某接到188××××4883号码打来的电话，对方自称是唯品会客服人员，因系统原因，其下单购买的衣服不能正常发货，要求退款，后该手机给王某发了一条办理退款的链接，要其按照链接内容进行操作，其点开链接后，根据页面填写了卡号、个人信息，还点击获取验证码，输入验证码后，提示验证码已经超时，接着其手机收到农行的短信提示，其62×××10农业银行卡完成一笔19600元的消费，后该笔钱被非法转入被告人廖树洪提供的一张名为林冬雨的5268550795768936平安银行信用卡里。11、2016年3月下旬的一天，被害人覃某在微商里给小孩买了玩具等东西，网上下好订单后就等商家发货。后其接到一个电话，告知其网上购买不成功，要给其退款，其按对方的要求加了QQ，对方给其发了一个链接，打开后是一个表格，要求输入姓名、身份证号、银行卡号、密码、验证码，其当时连续输入了4、5次不同验证码，对方不停打电话给其说验证超时，其就把不同的验证码发给对方，随后，其注意到工商银行的短信提醒，其卡上资金19976元被分4、5次支出，后该笔钱被非法转入被告人廖树洪提供的一张名为王雪花的6221550348660667平安银行信用卡里。12、2016年3月4日15时左右，被害人叶某接到一名自称淘宝内衣店店家的电话，说要退款给其，不然影响他网店的名誉，然后对方教其在网上怎么操作，并且加了其QQ，发了一个链接告诉其怎么转账，其把银行卡号、密码、身份证号码都输入进去，对方一边跟其通话一边把其卡里的18383元钱转走。其中18000元被非法转入被告人廖树洪提供的一张名为杨某2的5240708071868100信用卡里，后廖树洪使用其注册的两台P**机将该笔钱分两笔刷入廖华坤结算账户16451元和廖树洪结算账户1439元，后将16451元转入到廖树洪结算账户，扣除手续费后转入到客户名为刘某1的62×××43账户。综上，被告人廖树洪掩饰、隐瞒犯罪所得12次，总金额214269元。(二)非法经营罪被告人廖树洪在厦门市莲花大厦2801房经营陆国（厦门）科技有限公司期间，申请20多台P**机用于刷卡，从2015年3月至案发，廖树洪使用POS机通过虚构交易为陈某、温某1、温某2（刘某2）、林某1、张某1、张某2、邱某、余某、林冬雨、肖某、林某2、付小强等人的信用卡将前次套取金额偿还后再次重复套现（俗称“养卡”），并收取一定的手续费，至2016年9月，廖树洪以上述方式为他人“养卡”金额3011145元。2016年3月4日，民警接被害人马某1报案后经侦查，于2016年9月1日在福建省厦门市莲花大厦2801抓获廖树洪。上述事实，有经原审法庭举证质证的现场勘查笔录，银行流水记录等书证，被害人马某1等人的陈述，证人杨某2等人的证言、辨认笔录，被告人廖树洪及同案人郑某2的供述、指认笔录等证据。原审法院认为，被告人廖树洪无视国法，明知是犯罪所得而予以转移，情节严重，又违反国家规定，使用销售点终端机（POS机）等方法，以虚构交易等方式非法从事资金结算业务，情节严重，其行为已分别构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪、非法经营罪，依法应予惩处。廖树洪一人犯数罪，依法应予数罪并罚。廖树洪归案后如实供述其非法经营的犯罪事实，依法对其所犯非法经营罪予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第二百二十五条、第六十九条、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：被告人廖树洪犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币50000元；犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币30000元；总和刑期有期徒刑六年，并处罚金人民币80000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币80000元。上诉人廖树洪及辩护人提出的主要意见：1.原判关于其“明知是犯罪所得而予以转移”，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的认定，缺乏事实基础和证据支撑。2.其是初犯，坦白交代了非法经营罪的全部犯罪事实，原审对非法经营罪量刑过重，若最终认定其构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，其鉴于其没有明知犯罪的主观故意，社会危害性小，请对其予以情节严重以下（三年以下）轻判。五、二审审理查明的事实和证据经审理查明，(一)掩饰、隐瞒犯罪所得事实2015年3月份开始，一名“谢姓男子”（在逃）通过QQ联系找到上诉人廖树洪，以“养卡”为名叫廖树洪为其提供信用卡用于资金收取，并给予廖树洪转账资金5%的好处费，后数名被网络诈骗的被害人钱财被转至廖树洪提供的信用卡，廖树洪通过POS机刷卡进行套现，后再将上述资金扣除自己所得好处后转至谢姓男子提供的银行账户，分别有谢妹妹的中国农业银行52×××71的账户、吴某的62×××71的账户以及刘某1的62×××43的账户。廖树洪明知转入的资金已超出“养卡”范围，资金来源不合法，仍为获取高额提成，为对方进行资金收取并套现、转账，具体事实如下：1、2016年3月3日15时30分，被害人马某1在其所住的东莞市南城区格林小城蔷薇院1座702房接到一男子（在逃，具体情况不详）拨打号码130××××****来电，称其在亚马逊网站购物的订单被取消，需退款并要求马某1登陆163邮箱内链接进行登记。实施诈骗的电脑黑客使用木马程序致使马某1登陆亚马逊手机应用程序时发现订单消失，马某1再登陆163邮箱内黑客提供一链接网址并在页面输入姓名、身份证、银行卡账户等信息，后又将短信验证码通过电话告知诈骗人员，作案人员获得密码后通过木马程序将马某1中国建设银行账号62×××04内的49999元转入廖树洪提供的一张杨某2名下的5240708071868100的兴业银行信用卡，接着廖树洪将该49999元人民币分开两部POS刷卡机进行套现，其中一部机套现人民币46550元，另一部机套现人民币3450元，廖树洪通过手机转账45900元人民币至谢姓男子提供的刘某1的62×××43账户。2、2016年3月4日16时，被害人马某2在家里（湖北省咸宁市嘉鱼县鱼岳镇女婿街7号）接到一个号码为132××××****的电话，对方自称是淘宝客服，说马某2之前在网上买的机顶盒不能发货，要退款给马某2，接着对方给了马某2一个网址，马某2登陆网址后，将自己的银行卡账号密码输入进去后，接着就发现建设银行卡内的10222元被转走，其中10010元被非法转入廖树洪提供的一张杨某2名下的5240708071868100的兴业银行信用卡。3、2016年3月24日，被害人石某接到一个号码为132××××****的电话，对方称其在京东上购买的茶具匹配货时出错需要退款，让其网址（http://74.thnsz.gcwec.pw）进行操作，后石某在该网址上输入其银行卡号（62×××51）及密码后，发现卡内现金被转走55564元，其中39975元被非法转入廖树洪提供的一张名为林冬雨的5268550795768936平安银行信用卡里。4、2015年10月3日，被害人黄某1接到一个自称淘宝客服和电话，问其是不是其农行银行卡被刷走9800元，其收到其农业银行卡被刷了9800元，自称客服的男子说是其在网上购物未成功，要退款回来，后不久其收了两笔进账的短信，然后其收到一条“中国银联”的短信，其回复了那条信息，后收到短信其农业银行账户被刷走8800元和1000元，其中8800元被非法转入廖树洪3568690199792256平安银行信用卡里。5、2016年3月一天，被害人黄某2接到一人自称淘宝客服和电话，对方说其之前在淘宝上买的一个吹风机没货了，要退款给其，对方发给其一个QQ，叫其加他，其加了后，对方发给其一个链接和验证码，要其输入卡号和验证码，其输入其农业银行62×××71账号和验证码后，收到其银行卡被扣钱的短信，其共被骗38000元，其中19999元被非法转入廖树洪3568690199792256平安银行信用卡里。6、2016年3月10日18时左右，被害人付全兰接到一个188××××****自称淘宝客服工作人员的电话，称其当日在在淘宝购买衣服没有确认交易需要退款，并发了一个退款链接给其，其点开链接输入其银行卡号（62×××60）和验证码后，短信提示其该银行卡消费19863元，该笔钱被非法转入廖树洪提供的一张名为林冬雨的5268550795768936平安银行信用卡里。7、2016年3月一天，被害人杨某1在河北省晋州市东兴街集成灶门市店山接到了一个自称天猫网客服的电话，问其在天猫上购买的东西用着怎么样，让其给评价，对方给了其一个链接，让其在上填一下信息，其打开链接，把信息填写后，手机收到一个验证码，当杨某1输入验证码后，收到银行的转账9000元的短信提示，其卡内9000元被转走，后其中8012元被非法转入廖树洪提供的一张名为林冬雨的5268550795768936平安银行信用卡里。8、2015年10月3日，被害人屈某在重庆武隆旅游驾车回宾馆的途中，接到一名自称盛大游戏公司员工的电话，对方称有人用其62×××75的农业银行卡买过游戏点卡，屈某称未买过，对方称可能卡被盗刷，他们会将钱退回其银行卡，屈某这时收到短信称其银行卡完成一笔17300元的转开整整交易，账户余额92.75元，其本人打客服电话核实其账户内确实只有92.75元。屈某打回对方电话，对方称可以将钱返回，大额转钱需要验证码，可以先转回3000元，之后其收到短信提示收到3000元，打95599查询账户余额3092.75元，之后其打对方电话，对方称已经准备好转款14300元，验证码已经发到其手机上，问其验证码是多少，其告诉了对方，之后其手机收到消费14300元的短信，后该笔钱被非法转入廖树洪3568690199792256平安银行信用卡里。9、2016年3月25日15时左右，被害人翟某接到一个号码为159××××****的电话称其在淘宝上购买的爬行垫未生成回单，支付宝被冻结，需要其登陆一个网址申请退款，对方用130××××****的手机号给其发了一条有一个网址的短信，其登陆输入银行卡号密码和身份信息，然后获取验证码提交，其自己获取没有成功，对方帮其弄，其收到的验证码显示是付款验证码，对方说就是这样的退款流程，只是虚拟金额，不会真的扣款，翟某相信了，然后其建设银行卡第一次被扣了9762元，第二次被扣了20973元，后该两笔钱被转入后该笔钱被非法转入廖树洪提供的一张名为郑某1的6221550881861169平安银行信用卡里。对方说没有成功，需要换卡试试，翟某把其农业银行卡信息输进去，验证码输入超时，对方又加其微信，说需要用二维码申请退款，需要其把农业银行卡与微信绑定，对方给其发来二维码，其扫描了，之后同样的方式其农业银行卡被扣了1996.8元。10、2015年10月12日18时左右，被害人王某接到188××××4883号码打来的电话，对方自称是唯品会客服人员，因系统原因，其下单购买的衣服不能正常发货，要求退款，后该手机给王某发了一条办理退款的链接，要其按照链接内容进行操作，其点开链接后，根据页面填写了卡号、个人信息，还点击获取验证码，输入验证码后，提示验证码已经超时，接着其手机收到农行的短信提示，其62×××10农业银行卡完成一笔19600元的消费，后该笔钱被非法转入廖树洪提供的一张名为林冬雨的5268550795768936平安银行信用卡里。11、2016年3月下旬的一天，被害人覃某在微商里给小孩买了玩具等东西，网上下好订单后就等商家发货。后其接到一个电话，告知其网上购买不成功，要给其退款，其按对方的要求加了QQ，对方给其发了一个链接，打开后是一个表格，要求输入姓名、身份证号、银行卡号、密码、验证码，其当时连续输入了4、5次不同验证码，对方不停打电话给其说验证超时，其就把不同的验证码发给对方，随后，其注意到工商银行的短信提醒，其卡上资金19976元被分4、5次支出，后该笔钱被非法转入廖树洪提供的一张名为王雪花的6221550348660667平安银行信用卡里。12、2016年3月4日15时左右，被害人叶某接到一名自称淘宝内衣店店家的电话，说要退款给其，不然影响他网店的名誉，然后对方教其在网上怎么操作，并且加了其QQ，发了一个链接告诉其怎么转账，其把银行卡号、密码、身份证号码都输入进去，对方一边跟其通话一边把其卡里的18383元钱转走。其中18000元被非法转入廖树洪提供的一张名为杨某2的5240708071868100信用卡里，后廖树洪使用其注册的两台P**机将该笔钱分两笔刷入廖华坤结算账户16451元和廖树洪结算账户1439元，后将16451元转入到廖树洪结算账户，扣除手续费后转入到客户名为刘某1的62×××43账户。综上，廖树洪掩饰、隐瞒犯罪所得12次，总金额259269元。(二)非法经营罪廖树洪在厦门市莲花大厦2801房经营陆国（厦门）科技有限公司期间，申请20多台P**机用于刷卡，从2015年3月至案发，廖树洪使用POS机通过虚构交易为陈某、温某1、温某2（刘某2）、林某1、张某1、张某2、邱某、余某、林冬雨、肖某、林某2、付小强等人的信用卡将前次套取金额偿还后再次重复套现（俗称“养卡”），并收取一定的手续费，至2016年9月，廖树洪以上述方式为他人“养卡”金额3011145元。2016年3月4日，民警接被害人马某1报案后经侦查，于2016年9月1日在福建省厦门市莲花大厦2801抓获廖树洪。上述事实，有经原审法庭举证质证的现场勘查笔录，银行流水记录等书证，被害人马某1等人的陈述，证人杨某2等人的证言、辨认笔录，上诉人廖树洪及同案人郑某2的供述、指认笔录等证据。关于上诉人廖树洪及辩护人所提原判关于其“明知是犯罪所得而予以转移”，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的认定，缺乏事实基础和证据支撑的意见。经查，廖树洪曾供述觉得谢姓男子的资金量越来越大，觉得他的资金有点玄虚，问他的钱有没有问题，会不会牵扯到案子里，他说没有问题，之前也是这么做都没问题，那些钱是他台湾投资商一笔被冻结的钱，他要通过这种途径刷出来。其有考虑过他的钱来路不明，但想着合作那么久都没有问题，又能提成5%，便不提防。其平常其跟谢姓男子联系不上，打他电话都是关机，对方跟其联系一次就会换一个电话号码，每次都是他主动打电话给其。结合谢姓男子转钱的方式、时间、次数，足以认定廖树洪明知是犯罪所得而予以转移。掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值总额达到10万元以上或者掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益3次以上且价值总额达到5万元以上的，均应认定为刑法第三百一十二条第一款规定的“情节严重”，廖树洪的行为已经符合上述情形，因此廖树洪的行为属于情节严重。上诉人廖树洪及辩护人所提该点意见，本院不予采纳。上诉人廖树洪及辩护人所提廖树洪如实供述非法经营的犯罪事实的意见。经查，原审已作出该点认定，并在量刑时已予以考虑。综上，原审对廖树洪所犯两罪的犯罪事实及情节认定正确，量刑适当，廖树洪及辩护人要求再次予以从轻处罚的意见，本院不予采纳。本院认为，上诉人廖树洪无视国法，明知是犯罪所得而予以转移，情节严重，又违反国家规定，使用销售点终端机（POS机）等方法，以虚构交易等方式非法从事资金结算业务，情节严重，其行为已分别构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪、非法经营罪，依法应予惩处。廖树洪一人犯数罪，依法应予数罪并罚。廖树洪归案后如实供述其非法经营的犯罪事实，依法对其所犯非法经营罪予以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 叶 颖审判员 黎梓材审判员 陈婉筠二〇一九年五月二十五日书记员 袁匡民相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。