广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）桂14民再2号 抗诉机关：广西壮族自治区崇左市人民检察院。 申诉人（原审被告）：莫飞友，男，1973年5月20日出生，壮族，住广西壮族自治区崇左市江州区。 委托诉讼代理人：黄伟玲，广西贵文律师事务所执业律师。 申诉人（原审被告）：江活，男，1971年9月19日出生，壮族，住广西壮族自治区凭祥市。 委托诉讼代理人：孙贵文，广西贵文律师事务所执业律师。 被申诉人（原审原告）：许丰球，男，1970年1月2日出生，壮族，住广西壮族自治区崇左市天等县。 委托诉讼代理人:李光诚，广西诺尔律师事务所执业律师。 原审被告：谭瑞强，男，1974年9月10日出生，汉族，住广西壮族自治区崇左市江州区。 委托诉讼代理人:韦书予，广西贵文律师事务所执业律师。 原审被告：湖南路桥建设集团有限责任公司，住所地湖南省长沙市雨花区韶山南路239号。 法定代表人：杨宏伟，该公司董事长。 委托诉讼代理人：冯亮，该公司员工。 申诉人莫飞友、江活因与被申诉人许丰球及原审被告谭瑞强、湖南路桥建设集团有限责任公司（以下简称路桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服崇左市江州区人民法院（2014）江民初字第496号民事判决，向检察机关申诉。崇左市人民检察院作出崇检民（行）监[2018]45140000028号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2018）桂14民抗1号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。崇左市人民检察院指派代理检察员吴青泽出庭。申诉人莫飞友的委托诉讼代理人黄伟玲、申诉人江活的委托诉讼代理人孙贵文、被申诉人许丰球的委托诉讼代理人李光诚、原审被告谭瑞强的委托诉讼代理人韦书予、路桥公司的委托诉讼代理人冯亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 崇左市人民检察院抗诉认为，本案原审法院没有按照法律规定送达法律文书而釆取公告送达方式程序违法，致使应当参加诉讼的当事人未能参加诉讼，剥夺当事人的辩论权利。具体为：一、莫飞友住所地是崇左市江州区，其父母在该村屯居住，但原审审判人员在2015年6月11日到达该村屯调查或送达诉讼文书时，只是简单向一名村干询问莫飞友是否在家，并没有了解其家庭情况，而其为该村屯修路出钱物有良好的口碑，同时《民事起诉状》上写明莫飞友的联系电话“138××××8ＸＸ3”是畅通的；二、江活住所地为凭祥市，该地址为凭祥市供电公司所在地，江活是该单位的在编人员并正常缴纳个人的社会保险,居住在该单位宿舍区也正常缴纳个人的水电费，并不是凭祥市鑫正工程安装有限公司（以下简称鑫正公司）的职工。鑫正公司出具的有关江活身份去向状况的《证明》无证据证明效力。同时《民事起诉状》上写明的江活联系电话“156××××6ＸＸ8”也是畅通的。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条第一款的规定：“送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收；……”。该规定是保护当事人行使诉讼权利，保证人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时审理民事案件，确认民事权利义务关系的重要手段和保障。但原审审判人员在调查或送达法律文书时，本应能够送达法律文书而没有送达。判决后按照《民事起诉状》写明的被告住所地邮寄送达《执行通知书》给莫飞友、江活，莫飞友、江活均收到了《执行通知书》，这印证了没有通过邮寄送达《应诉通知书》等诉讼文书的行为违反了上述法律规定。本案并不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的”的情形，原审法院采取公告送达《应诉通知书》等诉讼文书的方式明显不当，是造成莫飞友、江活等人应当参加诉讼而未能参加诉讼的原因，也剥夺了莫飞友、江活等人参加庭审的辩论权利。 莫飞友、江活再审请求：驳回许丰球要求莫飞友、江活在欠付谭瑞强工程价款范围内承担连带责任的诉讼请求。事实和理由：一、原审判决错列和遗漏当事人。与路桥公司签订《路基土石方、防护、排水工程劳务合作协议》、履行合同、进行工程款结算及收取工程款的分别是广西友城建筑工程有限公司（以下简称友城公司）、广西华南建设集团有限公司（以下简称华南公司），莫飞友是友城公司的法定代表人，江活是华南公司负责该项目的项目经理，其二人代表公司履行职务，不是本案的适格主体。2013年5月6日《爆破工程合同》是友城公司与广西三元爆破工程有限责任公司崇左分公司（以下简称三元公司崇左分公司）签订，而非莫飞友、江活与谭瑞强个人签订。合同的履行、工程款结算及工程款的付款人均是友城公司。故原审法院将莫飞友、江活、谭瑞强列为被告错误，友城公司、华南公司、三元公司崇左分公司才是本案的适格被告。二、许丰球要求谭瑞强支付工程款859931.38元及利息51595.88元证据不足，要求莫飞友、江活承担连带责任无事实和法律依据。1.广西崇左市冠通测绘有限公司（以下简称冠通公司）做出的两份测绘报告不能作为本案证据使用。首先冠通公司不是法定的鉴定机构；其次在2017年1月20日崇左市江州区人民检察院对冠通公司法定代表人尹春林制作的调查笔录中，尹春林陈述合法有效的测绘报告应有委托人的授权委托书并签订工程测绘合同，测绘公司出具的成果报告书上需有测量员的个人签名并附测绘公司的资质证书及测量员的工程师证书。本案的两份测绘报告并不符合上述要求，不具备合法性；再次冠通公司测绘前，许丰球爆破工程量既没有经过谭瑞强的验收结算，也未经过江活或莫飞友的验收结算，冠通公司不可能确认出许丰球爆破的工程范围及工程量。根据《湖南路桥建设集团公司工程（预）结算单》显示，2014年1月25日前莫飞友土方劳务施工队K17+b40—K19+000总填方才34791.2立方米，且该总填方已包括爆破面积及挖掘机挖掘面积，冠通公司的测绘报告却显示已挖方量为135771.4立方米，明显不符合常理，故冠通公司提供的测绘报告是虚假的；2.许丰球向原审法院提供的谭瑞强出具的三份《证明》及一份《说明》中谭瑞强的签名与2013年谭瑞强与友城公司签订的《爆破工程合同》中谭瑞强的签名不是同一个人的笔迹，该《证明》和《说明》是许丰球伪造的；3.2013年12月5日谭瑞强与友城公司（莫飞友、江活）已经对谭瑞强爆破工程进行结算，2013年5月18日至11月10日谭瑞强爆破工程量为16691.55立方，工程总价款为128525元，2013年5月21日至2013年12月13日友城公司已经支付谭瑞强人民币128525元，因此，谭瑞强与友城公司（莫飞友、江活）的爆破工程款已结清，莫飞友、江活不欠谭瑞强工程款。三、谭瑞强将其承包的工程转包给没有施工资质的许丰球，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，许丰球与谭瑞强签订的《爆破工程合同》无效。应当适用无效合同法律后果处理原则。四、原审法院未依法向莫飞友、江活送达本案的相关法律文书，剥夺莫飞友、江活的诉讼权利。 许丰球辩称，一、友城公司成立于2013年7月3日，涉案的《爆破工程合同》为2013年5月6日签订，友城公司不可能在2013年5月6日签订合同。在另案安琪酵母（崇左）有限公司诉路桥公司、友城公司、三元公司、许丰球、广西电网有限责任公司崇左供电局财产损害赔偿纠纷一案中，华南公司的诉讼代理人也陈述其公司没有与谭瑞强签过《爆破工程合同》。谭瑞强是与莫飞友、江活个人签订的《爆破工程合同》，故莫飞友、江活为本案的适格主体。二、谭瑞强与许丰球共同委托冠通公司对许丰球的爆破工程量进行测量，且谭瑞强也出具了《证明》对测量报告的结果予以认可。故冠通公司出具的测绘报告可作为本案证据使用；三、莫飞友、江活主张已与谭瑞强结算工程款，但未能提供汇款凭证予以佐证；四、谭瑞强与许丰球签订《爆破工程合同》的效力不影响许丰球要求莫飞友、江活在欠付谭瑞强的工程价款范围内承担连带责任的权利。综上，原审判决可能送达程序存在瑕疵，但实体处理是正确的。 谭瑞强诉称，许丰球要求谭瑞强支付工程款没有事实依据。与许丰球签订《爆破工程合同》的相对人为三元公司崇左分公司，且工程款已经结算完毕。一、本案应追加三元公司和友城公司为被告；二、冠通公司出具的测绘报告是不真实的；三、许丰球在原审提供的三份《证明》和一份《说明》及许丰球与谭瑞强签订的《爆破工程合同》落款处谭瑞强三个字均不是谭瑞强所签。结合《爆破工程合同》中对价款约定为每立方7.2元，而《证明》中按每立方7.7元进行结算来分析，谭瑞强亏本转包工程明显不符合常理；且《爆破工程合同》违反了相关法律规定，应认定为无效合同。 路桥公司诉称，其将涉案工程分包给具有施工资质的友城公司和华南公司，根据合同的相对性原则，许丰球要求其承担连带责任无事实依据。且其已经与友城公司和华南公司就涉案工程结算完毕，不存在欠付工程款的事实。即使认定为违法分包，与其公司也无关联。 本院再审认为，结合：1.再审时莫飞友、江活提供的路桥公司分别与友城公司、华南公司就涉案路段签订的《湖南路桥建设集团公司路基土石方、防护、排水工程劳务合作协议》（以下简称《工程合作协议》），证实路桥公司将涉案路段分包给友城公司和华南公司，而不是莫飞友、江活个人；2.莫飞友为友城公司的法定代表人，谭瑞强当时为三元公司崇左分公司的法定代表人；3.许丰球原审时提交的2013年5月6日签订的《爆破工程合同》为复印件，签订主体为莫飞友、江活与谭瑞强。但再审时莫飞友、江活提交了《爆破工程合同》的原件，原件落款处除了有莫飞友、江活、谭瑞强的签名外，还加盖有友城公司和三元公司崇左分公司的印章；且在安琪酵母（崇左）有限公司诉路桥公司、许丰球、友城公司、三元公司崇左分公司、三元公司、广西电网有限责任公司崇左供电局财产损害赔偿纠纷的另案中，友城公司、三元公司崇左分公司均提交了该《爆破工程合同》用于证明三元公司崇左分公司从友城公司处承包爆破项目的事实。故由于再审出现新证据导致案件基本事实不清，遗漏应当参加诉讼的当事人。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三、四项规定，《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第四条、第五条的规定，裁定如下： 一、撤销崇左市江州区人民法院（2014）江民初字第496号民事判决； 二、本案发回崇左市江州区人民法院重审。 审 判 长 黄智忠 审 判 员 曹玲玲 审 判 员 陆有帅 二〇一九年五月十四日 法官助理 李宏琼 书 记 员 郑 磊 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。 《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》 第四条人民法院按照第二审程序审理再审案件，发现原判决认定基本事实不清的，一般应当通过庭审认定事实后依法作出判决。但原审人民法院未对基本事实进行过审理的，可以裁定撤销原判决，发回重审。原判决认定事实错误的，上级人民法院不得以基本事实不清为由裁定发回重审。 第五条人民法院按照第二审程序审理再审案件，发现第一审人民法院有下列严重违反法定程序情形之一的，可以依照民事诉讼法第一百七十条第一款第（四）项的规定，裁定撤销原判决，发回第一审人民法院重审： （一）原判决遗漏必须参加诉讼的当事人的； （二）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼，或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的； （三）未经合法传唤缺席判决，或者违反法律规定剥夺当事人辩论权利的； （四）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的； （五）原判决、裁定遗漏诉讼请求的。