陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）陕01民终11016号 上诉人（原审原告）：丁美君，女，1922年10月14日，汉族，西安胶辊厂退休职工，住西安市雁塔区中通快递。委托诉讼代理人：徐勇，男，1963年3月31日出生，汉族，画家，住西安市雁塔区中通快递，系丁美君的儿子。上诉人（原审原告）：徐淑贤，女，1948年3月27日出生，汉族，航天建设公司退休职工，住西安市莲湖区。委托诉讼代理人：徐勇，男，1963年3月31日出生，汉族，画家，住西安市雁塔区中通快递，系徐淑贤的弟弟。上诉人（原审原告）：徐辉，女，1951年10月1日出生，汉族，无业，住美国纽约皇后区144-70-41AVE。委托诉讼代理人：徐勇，男，1963年3月31日出生，汉族，画家，住西安市雁塔区XX路中通快递，系徐辉的弟弟。上诉人（原审原告）：徐淑琴，女，1956年7月11日出生，汉族，陕西省大兴艺术公司退休职工，住西安市莲湖区。委托诉讼代理人：徐勇，男，1963年3月31日出生，汉族，画家，住西安市雁塔区XX路中通快递，系徐淑琴的弟弟。上诉人（原审原告）：徐勇，男，1963年3月31日出生，汉族，画家，住西安市雁塔区XX路中通快递。被上诉人（原审被告）：中国人民解放军空军军医大学第一附属医院(西京医院)，住所地西安市新城区。法定代表人：李晓康，该院院长。委托诉讼代理人：张汉柏，男，1990年2月26日出生，汉族，西京医院职员，住该单位。上诉人丁美君、徐淑贤、徐辉、徐淑琴、徐勇因与被上诉人中国人民解放军空军军医大学第一附属医院（以下简称西京医院）医疗损害责任纠纷一案，不服西安市新城区人民法院（2018）陕0102民初1992号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。上诉人丁美君、徐淑贤、徐辉、徐淑琴、徐勇上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持其五人在一审的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由西京医院承担。事实和理由：1、患者徐益卿2011年12月6日手术前B超检查的结果显示病情已经发生了重大变化，进行手术已经没有必要，但西京医院未尽到诊疗注意义务，未将患者的病情变化告知家属，且也未根据患者病情及时改变医疗方案，造成患者损害，西京医院应当承担赔偿责任。西京医院的过错，直接导致其家属徐益卿丧失了选择保守治疗的权利，增加了死亡发生的概率，徐益卿丧失了避免损害后果发生的机会，西京医院的过错与患者的损害后果存在因果关系，西京医院应当承担赔偿责任。2、2011年12月8日晚，西京医院医生告知其家属徐益卿快不行了，并强迫徐益卿带胆囊穿刺引流管出院，且未与其签订任何《医患协议》，在本案一审审理中西京医院提供的证据资料中出现两份《医患协议》，其当庭对《医患协议》的真实性作出否认，并要求对《医患协议》上其的签字笔迹进行鉴定，一审法院对此未予审查，也未同意其的鉴定要求。西京医院违反诊疗规定，强行要求其家属徐益卿出院，且伪造《医患协议》等病理资料，应推定西京医院存在过错。3、其在一审中提交了《司法鉴定申请书》请求一审法院委托鉴定机构对西京医院的医疗行为是否有过错、过错与损害结果是否有因果关系，及参与度进行鉴定，但西京医院一直不予配合，导致鉴定一直未能进行。其并未委托西北政法大学司法鉴定中心进行鉴定，也未接到过法院通知此次鉴定事宜，对该鉴定中心出具的《终止鉴定函》毫不知情。其提供的陕西蓝图司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》已经证明了西京医院的医疗过错，西京医院的医疗过错与患者徐益卿的损害结果存在相当的因果关系，故其已经完成了举证责任。综上，根据《民事诉讼证据的若干规定》第四条第八项的规定，应由西京医院就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任，西京医院拒绝举证的，应当由西京医院承担不利的后果，同时根据侵权责任法司法解释第102条的规定，可推定西京医院的医疗行为与其家属徐益卿的损害之间存在因果关系。西京医院辩称，1、胆囊本身的大小在B超上受到切面不同，数值会有一定浮动，B超对胆囊大小的界定只能做到相对定量，最终临床决策需要由临床医师综合判断，因此其医院手术时机选择不存在问题。2、丁美君、徐淑贤、徐辉、徐淑琴、徐勇等人未使用完整、充分的鉴定材料，检材未经过人民法院组织的质证，在法院和其医院不知情的情况下，排除了其医院的合法权益，该鉴定无效，不能作为认定事实的依据。3、其医院提供的《医患协议》上的签字均为徐益卿的家属所签，丁美君一方并未在一审中申请笔迹鉴定，没有提交鉴定申请书，自行放弃了举证的权利。4、根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条之规定，患者无法提供医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许。说明要医院承担赔偿责任，过错、因果关系及参与度是缺一不可的，故丁美君、徐淑贤、徐辉、徐淑琴、徐勇等人的诉讼请求应予驳回。5、根据《陕西省司法鉴定管理条例》第25条“诉讼活动中需要进行司法鉴定的，办案机关应当委托省司法行政部门编入名册的司法鉴定机构进行鉴定”，在陕西省司法厅编入名册的鉴定机构中，均为陕西省内鉴定中心，因此本案应在本地鉴定中心鉴定，丁美君、徐淑贤、徐辉、徐淑琴、徐勇等人申请异地鉴定不具备法定事由。故请求二审法院驳回丁美君、徐淑贤、徐辉、徐淑琴、徐勇等人的上诉请求。丁美君、徐淑贤、徐辉、徐淑琴、徐勇在一审法院共同起诉请求：1、西京医院赔偿其医疗费80000元、护理费9472元、丧葬费20839元、死亡赔偿金91225元、交通费100000元、精神损害抚慰金1000000元、鉴定费5000元，合计1306536元；2、诉讼费由西京医院承担。一审法院经审理查明，丁美君系患者徐益卿之配偶，两人共生育四子女：徐淑贤、徐辉、徐淑琴、徐勇。2011年12月2日，患者徐益卿以“腹胀、间断发热10天”之主诉入住西京医院消化病医院。初步诊断：1、急性胰腺炎；2、肺部感染；3、胸腔积液（大量）；4、肺气肿。补充诊断：I型呼吸衰竭。2011年12月5日，患者徐益卿转入西京医院消化六科治疗，入科诊断：1、重症急性胰腺炎；2、急性胆囊炎；3、肺部感染；4、胸腔积液；5、高血压；6、完全性右束支传导阻滞；7、左侧人工髋关节置换术后。补充诊断：1、胆囊结石；2、呼吸衰竭。2011年12月6日在B超室行超声引导下经皮经肝胆囊置管引流术。2011年12月8日，患者徐益卿出院。2011年12月9日，患者徐益卿死亡。本案审理中，2014年3月19日，经丁美君、徐淑贤、徐辉、徐淑琴、徐勇申请，西安市中级人民法院委托西北政法大学司法鉴定中心就西京医院在对患者徐益卿的诊疗行为中是否存在过错、过错与患者的死亡后果是否有因果关系、过错参与度进行鉴定。西北政法大学司法鉴定中心出具《终止鉴定函》，其内容为“因原告方要求异地进行鉴定，不同意贵院委托此次鉴定。根据《司法鉴定程序通则》有关规定，决定终止此次委托鉴定。”2014年1月3日，徐勇在未告知法院的情况下，委托陕西蓝图司法鉴定中心就西京医院对徐益卿的诊治过程中是否存在医疗过错进行鉴定。2014年6月9日，该中心出具陕蓝【2014】法医鉴字第A3号《司法鉴定意见书》，其鉴定意见为：“第四军医大学西京医院在患者徐益卿入院后给予相关检查及一系列保守对症治疗，符合临床规范的措施，但在2011.12.06日手术前B超示胆囊较前一日有萎缩的情况下，即行经肝胆囊穿刺置管引流术，手术时机欠妥当，存在过错。”庭审中，西京医院对陕蓝【2014】法医鉴字第A3号《司法鉴定意见书》鉴定意见不予认可，认为此系丁美君、徐淑贤、徐辉、徐淑琴、徐勇单方委托，其单方提供鉴定检材，排除西京医院提交检材、申请回避等合法权利。法院曾要求西京医院进行重新鉴定，以便查明事实，但西京医院不申请进行重新鉴定。该鉴定意见中丁美君、徐淑贤、徐辉、徐淑琴、徐勇未对诊疗行为与损害后果之间是否存在因果关系以及原因力大小进行鉴定，经法院释明后，丁美君、徐淑贤、徐辉、徐淑琴、徐勇认为是西京医院的过错直接导致损害结果的发生，坚持不进行上述鉴定。一审法院认为，根据法律规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任，丁美君、徐淑贤、徐辉、徐淑琴、徐勇对此负有举证责任。丁美君、徐淑贤、徐辉、徐淑琴、徐勇方申请鉴定，中院委托鉴定过程中，其坚持要求异地鉴定，未被准许后，鉴定机构终止此次委托。丁美君、徐淑贤、徐辉、徐淑琴、徐勇单方自行又在本市作出的鉴定意见，未通过法院委托，鉴定过程西京医院未参与，现西京医院不予认可，该鉴定意见中亦未对过错与死亡后果有无因果关系及原因力大小进行鉴定，且拒绝申请上述两项鉴定。丁美君、徐淑贤、徐辉、徐淑琴、徐勇现有证据不足以证明其主张，应承担不利后果。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回丁美君、徐淑贤、徐辉、徐淑琴、徐勇的诉讼请求。诉讼费15465元，由丁美君、徐淑贤、徐辉、徐淑琴、徐勇承担。二审审理查明，徐益卿2011年12月5日进入西京医院住院治疗，经诊断病情为：患有急性胰腺炎、急性胆囊炎、肺部感染、胸腔积液、人工髋关节置换术后、高血压、心律失常、胆囊结石等疾病，情况为病危，随时有生命危险。二审中双方当事人均不愿申请对西京医院医疗行为与徐益卿死亡后果的因果关系及参与度的鉴定。一审法院查明的事实属实。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，患者依据侵权责任法第五十四条规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据。患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许。徐益卿于2011年11月5日入住西京医院住院治疗，2011年12月6日西京医院对徐益卿进行了超声引导下经皮经肝胆囊置管引流术，2011年12月8日徐益卿出院，2011年12月9日徐益卿死亡。丁美君等人作为徐益卿的近亲属，认为西京医院在为徐益卿进行治疗的过程中，存在过错，导致了徐益卿的死亡，要求西京医院承担赔偿责任，根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条的规定，丁美君等人应提供证据证明西京医院在对徐益卿的诊疗行为中存在过错及西京医院的诊疗行为与徐益卿的死亡后果存在因果关系。关于西京医院是否存在过错。丁美君等人在一审中曾申请异地鉴定，虽未经准许，但徐勇在一审中自行委托陕西蓝图司法鉴定中心于2014年6月9日作出的陕蓝【2014】法医鉴字第A3号《司法鉴定意见书》认为，西京医院在2011年12月6日手术前B超示徐益卿胆囊较前一日有萎缩的情况下，行肝胆囊穿刺置管引流术，手术时机欠妥当，存在过错。上述鉴定意见系有鉴定资质的鉴定机构及鉴定人员做出的，虽不是通过法院委托的鉴定，但在没有其他证据否认该鉴定意见正确性的情况下，并不能否认该鉴定意见书作为证据的证明力。根据《民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，西京医院对丁美君等人自行委托的鉴定意见不认可，有权利申请重新鉴定，但西京医院并未申请重新鉴定，系其医院放弃自己的诉讼权利，其医院应承担不利后果，故根据上述鉴定意见书，应认定西京医院在对徐益卿的诊疗行为中存在过错。关于西京医院的诊疗行为与徐益卿的死亡后果是否有因果关系。丁美君等人作为主张损害赔偿的一方，负有举证证明西京医院的诊疗行为与徐益卿死亡后果存在因果关系，丁美君等人认为西京医院的诊疗行为直接导致损害结果的发生，但西京医院的手术在2011年12月6日做的，而徐益卿的死亡后果是在2011年12月9日发生的，徐益卿的死亡并非在西京医院进行手术过程中或手术完成后很短时间发生的，加之徐益卿在当时已是103岁的高龄，且入院时还患有急性胰腺炎、急性胆囊炎、肺部感染、胸腔积液、高血压、心律失常、胆囊结石等疾病，病情为病危、随时有生命危险，故现有证据无法证明徐益卿的死亡后果是西京医院的诊疗行为造成的，丁美君等人又拒绝申请对因果关系的鉴定，根据举证责任的规定，丁美君等人应承担因果关系举证不能的不利后果。综上所述，丁美君等人就西京医院诊疗行为与徐益卿的死亡后果存在因果关系的事实未举证证明，应承担不利后果，原审法院未予支持丁美君等人的诉讼请求是正确的，原审判决应予维持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《民事诉讼证据的若干规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15465元，丁美君、徐淑贤、徐辉、徐淑琴、徐勇已预交，由丁美君、徐淑贤、徐辉、徐淑琴、徐勇承担。本判决为终审判决。   审 判 长  王   宏审 判 员  侯 新 省审 判 员  张   伟 二○一九年五月十七日  书 记 员  袁   萱 1