湖北省丹江口市人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0381民初802号原告：陈乾，男，生于1978年8月30日，汉族，住湖北省丹江口市。委托诉讼代理人：白梅，湖北玄岳律师事务所律师。代理权限：一般代理。被告:武汉鹏远腾达建设工程有限公司，住所地：湖北省武汉市江岸区后湖大道111号汉口城市广场二期商业B-1、C区、2号、3号楼栋2号楼单元14层4室。统一社会信用代码：91420102303500408R。法定代表人：艾尚成，该公司经理。委托诉讼代理人：刘东，湖北延津律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起上诉或反诉，代为签收法律文书。委托诉讼代理人：李丹军，湖北延津律师事务所律师。代理权限：一般代理。原告陈乾与被告武汉鹏远腾达建设工程有限公司（以下简称：鹏远公司）合同纠纷一案，原告于2019年1月31日向本院申请诉前财产保全，请求对被告在招商银行股份有限公司武汉分行武昌支行的16万元存款予以冻结。本院于2019年1月31日作出（2019）鄂0381财保5号民事裁定书，裁定冻结被告在招商银行股份有限公司武汉分行武昌支行的16万元存款，冻结期限为一年。后原告依法提起诉讼，本院于2019年3月4日立案后，依法组成由审判员沈竞波担任审判长并主审，审判员曹志强、人民陪审员王耕参加的合议庭，于2019年4月28日公开开庭进行了审理。原告陈乾及其委托诉讼代理人白梅、被告鹏远公司的委托诉讼代理人刘东、李丹军到庭参与诉讼。本案现已审理终结。原告陈乾向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即退还原告工程履约保证金15万元；2.本案诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：被告承建荆门栗溪镇插旗山风景道路建设，2015年12月26日，被告将该工程整体转包给原告，与原告签订建设工程承包施工合同，原告在2015年12月28日按照合同约定向被告缴纳履约金15万元，被告单位法定代表人给原告出具收条一张。随后，原告组织人员施工，在施工合同中，由于业主工程前期的工作没有到位，被告与业主就原告的施工内容终止，已建工程已全部交付业主使用。原告撤回施工人员，但被告从业主手中结算的工程款不仅不支付原告工程款，就连当初承诺应退还的保证金也以各种理由推诿，到目前为止仍拒不退还。为了维护原告的合法权益，原告遂起诉。被告鹏远公司辩称，1.被告与原告签订了工程转包合同，也向原告出具了收条，但原告没有将相关费用交付被告，所以合同没有履行，故被告不存在向原告支付履约金；2.根据有关法律规定，原告对与被告之间有合同关系，并已实际履行应当提供相关证据证实，收条不能证明原告已实际支付了履约金。综上，请求驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2015年12月26日，原告陈乾（乙方）与被告鹏远公司（甲方）签订《建设工程施工承包合同》，约定甲方将位于荆门栗溪镇的中国荆门插旗山风景区道路建设工程施工按甲方所提供的设计图纸范围内的所有工程包工包料转包给乙方；工程价款按2013总额下浮21%，工程承包范围内工程发生增减时，均按湖北省2013定额计价下浮21%办理结算，在结算工程款时扣除，税由甲乙双方各承担50%；乙方每月28日向甲方递交当月完成工程量报表，甲方进行审核，次月5日付已审核后的工程量总额的70%的应付款给乙方，单项工程总额付到80%甲方停付工程款，待乙方工程竣工验收合格后，乙方向甲方递交决算书甲方30天内审核，审核后15天内向乙方支付达到工程总额的97%；质保金为工程总造价的3%，保修期为一年，保修期内若有工程质量问题，乙方应积极进行处理，否则甲方有权委托其他人进行处理，费用从保修金里扣除，一年内没有质量问题14天内甲方把质保金全部支付给乙方；乙方垫资到工程量的350万元时，按进度形象按月支付；如果是旅游开发公司及甲方原因施工过程中停工现象发生，如果停工一个月内不能复工，甲方应退还乙方全部履约金，超过不能退还每天应按2%支付给乙方；乙方在签订合同同时先交纳1万元，签订合同三日内另交纳14万元，在乙方施工至总工程量达到900万元左右时，甲方退乙方合同额保证金的全部。2015年12月28日，被告鹏远公司法定代表人艾尚成出具收条一张，内容为“收到插旗山道路建设合同履约金壹拾伍万元整”。原告称已向被告交纳15万元履约保证金，该款系原告陈乾和另一合伙人毛泽江共同出资，以现金方式交付给被告，但原告除艾尚成给其出具的收条外无其他证据证实。被告认可合同和收条的真实性，但称合同在签订后并未实际履行，原告没有实际参与施工，收条是先出具的，被告在出具收条后并未收到原告支付的15万元履约保证金，因原告陈乾与被告公司法定代表人艾尚成系同学关系，收条没有收回。原告陈述其所做工程为扩宽一条8公里的道路、挖建一个停车场、新修一条二至三公里的路，并提供了所诉项目负责人陈开云的询问笔录及一份被告出具的《建筑工程定额计价决算书》证明其工程量，但陈开云未出庭作证，其在询问笔录中未认可被告公司收到过原告支付的履约保证金，亦未认可原告具体施工的工程量；原告出具向本院提交的决算书上没有被告公司工作人员签字，亦没有加盖被告公司印章，庭审中，被告对此予以否认，并称工地施工及机械设备都是被告公司自己请人、自己支付费用，没有转包，原告没有实际参与施工。原告以被告未退还保证金为由向法院起诉，要求被告退还工程履约保证金15万元。本院认为，根据庭审查明事实及原、被告双方举证、质证情况，原告陈乾要求被告鹏远公司退还其交纳的15万元工程履约保证金，除了向本院提供被告法定代表人艾尚成出具的收条一张外，并未提供原告转款或者现金支付给艾尚成15万元的转款凭证和支付款项来源的依据，也无其他证据证实艾尚成实际收到了该15万元保证金。原告称该15万元保证金的资金来源是由其出资5万元，原告另一个合伙人毛泽江出资10万元，共计15万元，但也未提供相关证据证实。被告鹏远公司否认在出具收条后实际收到过原告交纳的15万元履约保证金，并辩称《建设工程施工承包合同》并未实际履行，原告没有实际参与施工。原告未能提供充分证据证明其实际交纳了履约保证金，故对原告要求被告退还其工程履约保证金15万元的诉讼请求，本院不予支持；对被告辩称“原告对与被告之间有合同关系，并已实际履行应当提供相关证据证实，收条不能证明原告已实际支付了履约金”的辩解理由，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，并参照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告陈乾的诉讼请求。案件受理费3300元，保全费1320元，由原告陈乾负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省十堰市中级人民法院。审 判 长  沈竞波审 判 员  曹志强人民陪审员  王 耕二〇一九年五月九日法官助理陈伟书记员刘晨本案适用的相关法律依据：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。2.《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。3.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。