甘肃省酒泉市中级人民法院民事判决书（2018）甘09民终358号上诉人（原审原告）：甘肃华宇装饰工程有限责任公司，统一社会信用代码91620982670849396F。法定代表人：刘某。被上诉人（原审被告）：甘肃省农垦建筑工程公司，统一社会信用代码916209812250802329。法定代表人：张某。委托诉讼代理人：贺某，甘肃贺某律师事务所律师。上诉人甘肃华宇装饰工程有限责任公司（以下简称华宇装饰公司）因与被上诉人甘肃省农垦建筑工程公司（以下简称农垦建筑公司）装饰装修合同纠纷一案,不服甘肃省玉门市人民法院（2017）甘0981民初1874号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。华宇装饰公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判被上诉人支付上诉人工程款82374.72元（合同中定价部分加鉴定后计价共计432374.72元，减去已付款后，尚欠82374.72元）；2.依照合同约定支付每日5%滞纳金；3.本案一、二审诉讼费、司法鉴定等费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决以上诉人提交的证据对双方不具有约束力为由驳回上诉人请求属事实认定错误。本案中双方对工程造价存在争议的部分应当参照签订建设工程施工合同当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。二、原审判决对上诉人申请的工程造价鉴定不予采信，是对事实认定的错误。三、根据双方所签合同第九条第一项规定，甲方不按合同的预定拨付款，每拖延一天，按付款额的5%支付滞纳金，根据该条规定，上诉人酌情要求被上诉人承担违约金226000元的请求合理合法。四、把11项认定为不合格错误，应当以城建部门出具的验收单为准。五、一审时查明何树林是挂靠玉门农垦，每年交玉门农垦6万元，没有资质，一审法院却不予追究。农垦建筑公司未答辩。华宇装饰公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付剩余工程款82374.72元；2.判令被告按每日5%支付余款滞纳金226000元。一审法院认定事实：2008年8月29日，原、被告经协商签订《装饰工程承包合同》一份，约定原告对被告在兰州市××区的“甘肃莫高国际酒庄生产辅助用房”工程进行装饰装修，约定合同期限为2008年9月15日至10月28日，采用包工包料的方式，并约定合同价款为“套装门单价为每套700元（包括门套），石膏板吊顶单价为47元/平方米（包括灯具安装），乳胶漆单价为20元/平方米（内外墙面平均价），暖气罩按窗口480元/个（包括窗台板）”，并对工程价款的结算及违约责任及其他事项进行了约定。之后原告进驻工地进行施工，被告分别于2008年10月6日、10月16日、11月6日、12月12日四次给原告付款350000元。2008年12月11日，经原告工地施工人员朱光兵、被告现场人员张育军等人对该装修工程进行质量检查，共查出11个问题需要处理。2013年1月25日，被告单位当时负责该工程的张育军对工程出具了一份结算单，但原告因对其中部分项目的结算有异议，未签字确认。对原、被告没有争议的签订合同的事实、原告于2008年9月15日开工的事实、原告完成合同内工程项目的事实、被告向原告支付工程款350000元的事实、工程于2009年投入使用的事实，双方都是认可的，予以确认。但对合同外增加的工程量及价格双方产生分歧，原告拿被告工作人员张育军于2013年1月25日出具的结算单作为计算依据主张其诉讼请求，但被告认为双方对该证据并没有签字确认，现被告对此证据不予认可，原审期间原告主张被告未按约定期限支付工程款，因此应按套用定额基价工程造价的方法计算工程款，并对合同中未约定单价的增加项目申请价格鉴定。经酒泉市中瑞工程造价事务有限责任公司鉴定，出具酒中造字[2016]-06号工程造价鉴定报告，对结算单中第3、5、6、8、9、14项合同中没有约定单价的工程项目价格鉴定为140257.72元。根据被告2013年1月25日向原告出具的结算单计算，以上六项结算单中价格为95945.25元。被告认为双方合同价款约定为单项固定单价合同，不应套用定额基价计算工程款，价格鉴定在实物存在的情况下未到现场进行鉴定，仅以原告陈述的工程所有材料及做法进行鉴定，鉴定过程不合法，对鉴定报告不予认可。被告2013年1月25日向原告出具的结算单中工程结算价格为388060.25元。被告抗辩工程于2008年12月11日竣工验收结算完毕，同年12月12日被告付清了工程款，不存在被告违约，原告未按期完工，工程质量不合格，并提交双方工作人员签字的工程质量检查情况一份予以证明。原告对证据的真实性无异议，但认为被告没有证据证明双方对工程的所有事项结算完毕。另查明，甘肃华宇装饰工程有限责任公司前身为酒泉市华宇装饰工程有限责任公司，2010年1月15日公司名称变更为甘肃华宇装饰工程有限责任公司。一审法院认为，原、被告签订的装饰工程承包合同，不违反法律法规的规定，是有效合同，双方应按合同约定全面履行各自的义务。原告完成了合同约定的工程，被告支付了相应的款项，对此双方均予以认可，法庭不再审查。本案双方争执的焦点即合同外增加的工程量及价款问题，因双方在工程结束后未及时予以结算，在2013年1月25日由被告工地负责人作出结算单后原告对其中的工程量及价格产生分歧而拒绝签字确认，现被告对该证据的效力也不予认可，因此该证据对双方是没有约束力的。原告拿没有经双方签字确认且自己不认可的证据作为支持其诉讼请求的依据，在再没有其它证据支持的情况下，显然无法达到证据确实充分的要求，因此对其诉讼请求法庭不予支持；原告主张被告按每日5%支付余款滞纳金226000元的请求，因欠款的基数无法确定，因此该请求也不能成立；关于被告提出的双方已在2008年12月11日工程质量检查时协商所有工程事项已一次性处理完毕，工程款已付清的辩解理由，因提交的证据只能证明双方对工程存在的问题进行了协商处理，不能证明工程款已协商处理完毕，故对该辩解理由不予采信。关于被告提出的原告起诉已过诉讼时效的辩解理由，因原告多年来并未放弃工程款的索要，且被告怠于与原告进行工程款的结算，致使纠纷得不到解决，故该辩解理由不予采信。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告甘肃华宇装饰工程有限责任公司的诉讼请求。案件受理费8046元、鉴定费10000元由原告甘肃华宇装饰工程有限责任公司负担。二审期间，上诉人华宇装饰公司申请对双方2013年1月25日结算单中增加工程项目部分进行鉴定，经委托酒泉市中瑞工程造价事务有限责任公司实地勘验，对双方签订的合同中未约定单价的第3、5、6、8、9、14项进行了鉴定，作出《补充鉴定报告》，对3、5、6、8、9项作出了数量、单价、合价认定，合价共计55009.74元，对第14项“职工宿舍、锅炉房、配电室外墙刷涂料、刮腻子”，由于双方对单价各持己见，鉴定单位对双方认可的工程量1750.25㎡予以认定，但单价存在争议，上诉人华宇装饰公司提出15.91元／㎡，被上诉人农垦建筑公司提出10.74元／㎡，建议经过审理采纳其中一方意见。上诉人华宇装饰公司提交了收据原件一份，证明英克莱涂料内外墙均可使用。经质证，被上诉人农垦建筑公司对该份证据的关联性提出异议，认为该工程是八月份开始的，上诉人进货的时间是十月份，与本案工程变更后所需要粉刷的乳胶漆时间不符，不一定用于本案的工程项目，但没有提出能够证明没有使用该涂料的相关证据。经审查，二审查明的基本事实与一审查明一致，二审中根据上诉人华宇装饰公司的申请，再次委托鉴定，作出了鉴定报告，足以证实案件的事实。本院认为，双方当事人所争议的焦点主要为：《装饰工程承包合同》以外增加的工程量及单价的问题，为此，原审法院根据上诉人的申请，依法委托酒泉市中瑞工程造价事务有限责任公司进行评估鉴定，由于鉴定程序不当，造成原审无法采信使用。二审期间，上诉人再次提出鉴定请求，经酒泉市中瑞工程造价事务有限责任公司在双方当事人的共同参与下，经实地勘查，作出补充鉴定意见。本院审理过程中，上诉人华宇装饰公司、被上诉人农垦建筑公司均对鉴定结果不予认可，但均未能提供相应证据证实其主张，对该鉴定意见，经审查本院认为鉴定资质、及鉴定程序合法，应作为本案定案依据。本案双方当事人在装饰装修工程施工、完工，并投入使用后均怠于对原合同未尽事宜进行商议完善，上诉人华宇装饰公司虽与被上诉人农垦建筑公司提出商洽的请求，但双方坚持各自的意见，难以形成解决问题的共识，根据《中华人民共和国合同法(?javascript:SLC(21651,0)?)》第一百二十条(?javascript:SLC(21651,120)?)规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。本案中双方当事人均存在怠于清算的情形，故应承担同等责任，涉及本案的《鉴定报告》予以采纳。对于鉴定报告中第14项“职工宿舍、锅炉房、配电室外墙刷涂料、刮腻子”单价的争议，被上诉人农垦建筑公司在工程发包、施工内容、数量变更过程中，对合同约定不明的事项，未按规范性要求记录完善，以致造成纠纷，亦应承担相应责任，上诉人华宇装饰公司部分主张请求应予支持。因按照鉴定报告计算得出的工程款高于上诉人的主张的工程款数额，故最终工程款以上诉人的主张82374.72元予以认定。关于上诉人华宇装饰公司所提要求被上诉人承担延迟付款每日5﹪滞纳金的请求，由于双方并没有进行工程款最后的结算确认，故不存在被上诉人违约延迟付款的情形，对此请求不予支持。综上所述，上诉人甘肃华宇装饰工程有限责任公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法(?javascript:SLC(21651,0)?)》第一百零九条、第一百二十条(?javascript:SLC(21651,120)?)，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：一、撤销甘肃省玉门市人民法院（2017）甘0981民初1874号民事判决；二、被上诉人甘肃省农垦建筑工程公司支付上诉人甘肃华宇装饰工程有限责任公司装修款不足部分82374.72元，限于本判决生效后三十日内履行完毕；三、驳回上诉人甘肃华宇装饰工程有限责任公司的其他上诉请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8046元，二审案件受理费5926元，合计13972元，由上诉人甘肃华宇装饰工程有限责任公司负担10240元，被上诉人甘肃省农垦建筑工程公司负担3732元；鉴定费10000元，由上诉人甘肃华宇装饰工程有限责任公司自行负担。本判决为终审判决。审判长 吴 平审判员 董 海审判员 丁丽华 二〇一九年五月二十日书记员 吴承颖