宁夏回族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁民终244号 上诉人（一审被告）：宁夏尚溪新天地商贸有限公司，住所地宁夏回族自治区固原市原州区南关街栖凤苑小区**营业房。 法定代表人：马强，该公司董事长。 委托诉讼代理人：董宜祥，宁夏平朔律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：马强，男，回族，1963年7月8日出生，住宁夏回族自治区固原市。 委托诉讼代理人：董宜祥，宁夏平朔律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：宁夏博洋装饰工程有限公司，，住所地宁夏回族自治区贺兰县德胜商住区虹桥北街瑞士花园**楼**** 法定代表人：温义民，该公司总经理。 委托诉讼代理人：何谦，宁夏世仑律师事务所律师。 一审被告：固原原州房地产开发有限公司，住所地宁夏，住所地宁夏回族自治区固原市原州区东关路**> 法定代表人：周永军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：海晓军，该公司员工。 一审被告：陈福涛，男，汉族，1970年1月8日出生，住宁夏回族自治区固原市。 一审被告：杨宏福，男，回族，1966年12月28日出生，住宁夏回族自治区固原市。 一审被告：齐犁，男，汉族，1966年9月8日出生，住宁夏回族自治区固原市。 上诉人宁夏尚溪新天地商贸有限公司（以下简称尚溪新天地公司）、马强因与被上诉人宁夏博洋装饰工程有限公司（以下简称博洋公司）、一审被告固原原州房地产开发有限公司（以下简称原州房地产公司）、陈福涛、杨宏福、齐犁建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区固原市中级人民法院（2018）宁04民初5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人尚溪新天地公司、马强的共同委托诉讼代理人董宜祥，被上诉人博洋公司的委托诉讼代理人何谦、一审被告原州房地产公司的委托诉讼代理人海晓军到庭参加诉讼。一审被告陈福涛、杨宏福、齐犁经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 尚溪新天地公司、马强上诉请求：1.依法撤销固原市中级人民法院（2018）宁04民初5号民事判决书第一项；2.改判不支持鉴定意见中的争议项349095.92元（电梯中庭梁下材质变更、中庭西侧梁面变更22775.8元+卫生间门加工44673.54元+石材与瓷砖材料差价281646.58元），改判由尚溪新天地公司向博洋公司支付装修款756038.25元；3.本案一、二审诉讼费均由被上诉人及原审被告承担。事实与理由：（一）本案一审时法院已确定了举证期限，博洋公司在举证期限届满后提供的争议增加、变更工程的签证单不应作为本案的定案证据使用。该3项争议增加、变更工程的造价不应计算在总工程造价中。（二）博洋公司提供的争议增加、变更工程的签证单上齐犁签字的真实性及签章时间无法确定，案涉签证单不应作为本案的定案证据。虽然齐犁对签证单上其本人签字的真实性予以认可，但齐犁曾向博洋公司的原法定代表人陈洋借款50万元至今未还，因此其与博洋公司之间存在一定利益关系。博洋公司一审提供的争议增加、变更工程的签证单上齐犁的签字明显是新签的，尚溪新天地公司在本案一审时就申请对该签证单上“齐犁”二字是否为齐犁本人所签以及该签名的形成时间进行鉴定，但一审法院未予准许，导致该签字的真实性无法确定，一审法院对该签证单予以采信并作为本案关键的定案证据，违背证据采信原则，损害了尚溪新天地公司的合法权益。 博洋公司辩称，（一）鉴定意见书中该3项争议项内容是鉴定机构所列争议项，争议内容所依据的证据在第二次开庭时与鉴定报告一并经法庭进行举证、质证。该系列证据在鉴定过程中因是新发生的争议项内容而出示，系根据庭审的变化而陆续出示，未在证据交换时出示并不当然的认定系失权。并且该证据经过法庭质证，是否能够作为定案的依据，应当由人民法院进行裁决。（二）鉴定意见书中该3项争议项内容经过鉴定机构现场勘察、核量，是确实存在的客观事实。博洋公司提交的9份工程设计变更签证单及11份施工变更签证单均由齐梨签字确认。马强、陈福涛、杨宏福共同出资成立尚溪新天地公司，其三人挂靠原州房地产公司资质成立尚溪新天地项目部开发尚溪新天地大厦，并雇佣齐梨为尚溪新天地项目经理负责涉案工程的招投标、施工、结算等事宜，齐梨、尚溪新天地公司及马强等人在一审时己确认上述事实。 博洋公司向一审法院起诉请求：1.依法确认博洋公司与原州房地产公司之间签订的《建筑装饰装修工程施工合同》无效；2.依法判令原州房地产公司向博洋公司支付工程款6108613.9元，支付逾期付款利息损失244344元（利息按中国人民银行同期贷款年利率6%暂算至起诉之日，之后利随本清）；3.依法判令尚溪新天地公司、马强、陈福涛、杨宏福、齐犁对第二项诉讼请求承担连带清偿责任；4.依法判令本案诉讼费用由原州房地产公司、尚溪新天地公司、马强、陈福涛、杨宏福、齐犁承担。 一审法院认定事实：马强、陈福涛、杨宏福共同出资取得尚溪新天地大厦所在地的土地使用权，由于三人不具备房地产开发资质，遂挂靠原州房地产公司资质成立固原原州房地产开发有限公司尚溪新天地项目部（以下简称“新天地项目部”）负责尚溪新天地商场开发事宜，马强为项目部负责人，齐犁为三人聘请的项目部经理。2016年8月31日，新天地项目部发包尚溪新天地商场公共装饰装修工程，博洋公司通过竞争性谈判取得案涉工程，协议工程价款5080000元。2016年9月5日，新天地项目部作为发包方，博洋公司作为承包方，双方签订《建筑装饰装修工程施工合同》，约定博洋公司对案涉商场进行装饰装修，工程地点为尚溪新天地商场-1至4F，工程承包范围为按照新天地项目部书面确认的装饰方案即由其提供的设计资料进行施工，设计方案包括平面图、水电气施工图、施工布置图、附件施工要求及施工工艺流程表等；承包方式为包工料；工期为自2016年9月5日开工，于2016年12月15日竣工，工期100天。如增加工程量，工期顺延；合同价款为5080000元；如变更工程施工内容，变更部分的工程费用，以及在实际施工过程中出现超出或者减少工程量预算清单的工程，按照博洋公司报价清单的单价据实清算；付款方式为分四次按工程进度支付工程款。新天地项目部、博洋公司在合同上加盖印章。合同签订后，博洋公司开始施工，在施工的过程中，工程出现多次变更。 一审法院另查明，2015年12月1日，马强、陈福涛、杨宏福共同出资成立尚溪新天地公司。尚溪新天地公司于2017年3月8日成立尚溪新天地工程验收工作小组参与到工程装修验收及结算事宜中，工程于2017年3月12日经验收合格并交付使用。双方对工程结算价款未达成一致意见。博洋公司申请一审法院对案涉工程增加、变更工程量及造价进行司法鉴定。经一审法院委托，宁夏圣方工程造价司法鉴定所作出《固原市原州区政府街尚溪新天地综合楼1-4层商场装饰装修工程增加、变更及合同未完工程增加、变更及合同未完工程造价鉴定意见书》（圣方鉴字[2018]第15号）鉴定认为：扣减合同内未施工项目造价金额为1035805.92元；变更增加项目造价金额为72585.25元；合同外增加项目造价金额为3024577.92元。鉴定工程造价为2061357.22元。鉴定争议项为：1.电梯中庭梁下材质变更、中庭西侧梁面签证中由石材面层变更为塑料板面层，是否扣除石材面层列为争议金额为22775.8元。2.原设计中的卫生间门已加工，此部分费用列为争议金额44673.54元。3.一楼大厅与超市位置邻近，由于超市先施工超出地面标高，导致大厅石材无法施工，变更为地砖施工，鉴定报告已扣除石材费用，计入瓷砖费用，石材主材费423323.16元，瓷砖主材费141676.58元。 一审法院再查明，博洋公司认可尚溪新天地项目部给其已支付工程款440万元。 一审法院认为，本案系双方当事人达成的明确装饰装修工程中双方权利义务的合同，系装饰装修合同纠纷。马强、陈福涛、杨宏福挂靠原州房地产公司资质成立尚溪新天地项目部开发尚溪新天地大厦，大厦建成后又以该项目部的名义与博洋公司签订《建筑装饰装修工程施工合同》，将案涉大厦内商场的装饰装修工程发包给博洋公司施工，该事实有当事人的当庭陈述可以证实。故博洋公司与原州房地产公司签订的《建筑装饰装修工程施工合同》是双方真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效合同。博洋公司以案涉的装饰装修工程违反招投标法且博洋公司不具有装饰装修建筑施工企业资质为由主张案涉合同无效，但案涉工程不属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的必须进行招标的项目，且经查博洋公司的经营范围亦包括室内外装饰工程设计、施工等，故博洋公司的该项主张不能成立。 关于应付装修款金额。双方合同约定，案涉工程合同价款为508万元；如工程施工内容变更，变更部分的工程费用，以及在实际施工过程中出现超出或者减少工程量预算清单的工程，按照博洋公司报价清单的单价据实清算。因博洋公司在实际施工过程中，案涉工程存在增加、变更等情形，而双方并未对博洋公司完成的实际工程量达成结算意见，经博洋公司申请，宁夏圣方工程造价司法鉴定所对工程增加、变更及合同未完工程增加、变更及合同未完工程造价进行司法鉴定。首先，经鉴定确认合同内变更增加项目造价金额为72585.25元，经鉴定合同外增加项目造价金额为3024577.92元。鉴定扣减合同内未施工项目造价金额为1035805.92元。尚溪新天地公司对上述鉴定无异议，博洋公司虽有异议但质证时并未提出重新鉴定，故对该部分金额予以确认。其次，关于争议项应如何确认。鉴定报告中将中庭西侧梁面、电梯中庭梁下材质变更列为争议项，而博洋公司提供的施工变更签证单上均有马强、陈福涛、杨宏福雇佣的新天地项目部经理齐犁的签字，齐犁对签字予以认可，签证单上该部分明确注明为增加项，故对该22775.8元应该作为增项工程计入装修款中；鉴定报告中注明卫生间的门已经加工，尚溪新天地公司对该部分鉴定报告无异议，此部分装修款44673.54元应该作为增项工程计入装修款中；关于争议项三，博洋公司提供地面石材施工变更签证单有齐犁的签字，齐犁对其签字予以认可，而签证单中注明“因一楼大厅与超市位置相邻，并且超市先期进行施工，导致我方（博洋公司）无法第一时间进行地面施工，因超市地面施工完成后导致地面标高超出设计要求，无法施工，已加工好石材无法使用，所以地面材质变更为瓷砖，材质变更导致乙方出现严重损失，故与甲方沟通和乙方协议，双方不计算材料差价，且对乙方不做赔偿”，根据该施工变更签证单，案涉工程中地面施工博洋公司将石材变更为瓷砖不应计算材料差价，但鉴定报告已扣除石材费用，计入瓷砖费用，计算了材料差价，故对鉴定中扣除的差价金额281646.58元（石材主材费423323.16元-瓷砖主材费141676.58元）应计入应付装修款中。综上，根据鉴定结论，案涉工程增项金额应为3446259.09元（鉴定合同内变更增加项目造价金额72585.25元+鉴定合同外增加项目造价金额3024577.92元+电梯中庭梁下材质变更、中庭西侧梁面变更22775.8元+卫生间门加工44673.54元+石材与瓷砖材料差价281646.58元），扣除减项金额1035805.92元，应支付博洋公司装修款总金额为7490453.17元（508万元-减项装修款金额1035805.92元+增项装修款金额3446259.09元）。 关于欠付装修款金额。博洋公司认可收到尚溪新天地项目部支付的装修款金额为440万元。而尚溪新天地公司提供的转账凭证能够证明除向博洋公司账户转账440万元外，其向博洋公司的原法定代表人陈洋转账2万元；同时，尚溪新天地公司提供的证明中显示为陈洋充卡花费9万元，该证明中有陈洋的签字为证。故上述款项应该计算在已付装修款金额之内。关于尚溪新天地公司称其帮博洋公司垫付垃圾清运费、中厅墙面石材保洁打蜡等费用，因其提供的证据上没有博洋公司的签字盖章，且博洋公司对该部分费用不予认可，故不应认定为已付工程款。关于尚溪新天地公司提供的中国建设银行网上银行电子回执及原州区人民法院协助执行通知书，能够证明因博洋公司法定代表人借款用于案涉工程，原州区法院已经扣除案涉中博洋公司的1875319元装修款用于清偿债务，故该款应该计入已付工程款。综上，尚溪新天地公司尚欠博洋公司装修款金额为：1105134.17元（7490453.17元-440万元-11万元-1875319元） 关于是否应支付欠付装修款利息。《最高人民法院》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间。（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……。案涉工程博洋公司于2017年3月12日经验收合格后交付尚溪新天地公司实际使用。故案涉装修款利息计算时间应从2017年3月12日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 关于应由谁承担支付博洋公司装修款及利息的责任。案涉商场的装饰装修工程名为以原州房地产公司成立的尚溪新天地项目部发包，合同由新天地项目部与博洋公司签订，但新天地项目部实际系由马强、陈福涛、杨宏福挂靠原州房地产公司成立并实际控制，故马强、陈福涛、杨宏福是案涉商场装修工程的实际发包人，应承担支付剩余装修款的义务。原州房地产公司虽系被挂靠人，但是对案涉工程由马强、陈福涛、杨宏福依法挂靠原州房地产公司发包，博洋公司是知情的，故原州房地产公司不应承担支付工程款的义务。尚溪新天地公司参与了案涉装修工程的后期验收及结算等事宜，其亦自认案涉的商场现由其经营管理，装修款应该由其支付，故尚溪新天地公司亦应承担案涉装修款的支付责任。齐犁是马强、陈福涛、杨宏福雇佣的新天地项目部经理，其因执行工作任务做出的行为系受马强、陈福涛、杨宏福授权所为，故齐犁不应承担支付剩余装修款的义务。 综上所述，博洋公司部分诉讼请求成立，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、由马强、陈福涛、杨宏福、尚溪新天地公司于本判决生效后十日内支付博洋公司装修款1105134.17元，并按中国人民银行同期贷款利率支付从2017年3月12日起至判决确定之日止的利息；二、驳回博洋公司的其他诉讼请求。案件受理费56271元，由博洋公司负担46808元，由马强、陈福涛、杨宏福、尚溪新天地公司负担9463元。 本院二审中，各方当事人均坚持一审的举证质证意见。二审期间，各方均未向本院提交新的证据。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，宁夏圣方工程造价司法鉴定所作出《固原市原州区政府街尚溪新天地综合楼1-4层商场装饰装修工程增加、变更及合同未完工程增加、变更及合同未完工程造价鉴定意见书》（圣方鉴字[2018]第15号）载明的争议项为：1.电梯中庭梁下材质变更、中庭西侧梁面签证中由石材面层变更为塑料板面层，是否扣除石材面层列为争议金额为22775.8元。2.原设计中的卫生间门已加工，此部分费用列为争议金额44673.54元。3.一楼大厅与超市位置邻近，由于超市先施工超出地面标高，导致大厅石材无法施工，变更为地砖施工，鉴定报告已扣除石材费用，计入瓷砖费用，石材主材费423323.16元，瓷砖主材费141676.58元。本案二审的争议焦点问题是：案涉鉴定意见中的争议项349095.92元（电梯中庭梁下材质变更、中庭西侧梁面变更22775.8元+卫生间门加工44673.54元+石材与瓷砖材料差价281646.58元）应否支付给博洋公司。现评析如下： 关于电梯中庭梁下材质变更、中庭西侧梁面变更费用22775.8元及石材与瓷砖材料差价281646.58元。首先，博洋公司提供的该项施工变更签证单是法院在组织质证的情况下由博洋公司出示，不存在超过举证时限的问题，尚溪新天地公司、马强主张博洋公司上述两项变更签证单已过诉讼时效的理由不能成立。其次，尚溪新天地公司、马强并未提交证据证明变更签证单记载的内容不真实。再次，上述款项的变更签证单上均有马强、陈福涛、杨宏福雇佣的新天地项目部经理齐犁的签字，齐犁对签字予以认可，故一审法院对尚溪新天地公司、马强提出对齐犁本人签字的真实性及形成时间进行鉴定未予准许并对上述款项予以认定并无不当。 关于卫生间门加工费用44673.54元。鉴定机构经过现场勘验，案涉鉴定意见载明卫生间门已经加工，该部分鉴定意见的真实性应予认定。一审法院将此部分装修款44673.54元作为增项工程计入装修款中并无不当。尚溪新天地公司、马强主张该款项不应计入装修款的上诉理由不能成立。 综上，尚溪新天地公司、马强的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6536元，由宁夏尚溪新天地商贸有限公司、马强负担。 本判决为终审判决。 审判长 吴 锋 审判员 宋成祥 审判员 周丽娟 二〇一九年五月十三日 书记员 张雯雯 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；