贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终1393号 上诉人（原审被告）：贵州七众置业有限公司。住所地贵州省毕节市七星关区瑞丰新城**楼****房。统一社会信用代码9152050205908259X2。 法定代表人：韩义，该公司执行董事长。 委托诉讼代理人：王丹（特别授权代理)，女，系该公司员工。 委托诉讼代理人：李娇（特别授权代理)，女，系该公司员工。 被上诉人（原审原告）：张亚军，男，彝族，1972年6月12日出生，住贵州省毕节市七星关区。 委托诉讼代理人（特别授权）：张競，贵州圣谋律师事务所律师。执业证号15224201311395378。 委托诉讼代理人：吴敏，贵州圣谋律师事务所实习律师。 上诉人贵州七众置业有限公司（以下简称七众置业）因与被上诉人张亚军商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初7298号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 七众置业的上诉请求：撤销毕节市七星关区人民法院作出的（2018）黔0502民初7298号《民事判决书》，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院在合同对逾期办证的处理办法有明确约定的情况下，仍然认为合同没有约定，进而直接引用法律规定进行判决，属于事实认定错误。《商品房买卖合同》第八章第二十二条，对出卖人逾期转移房产登记手续的处理方式进行了明确约定，即：“约定日期起180日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，双方同意按下列（1）项处理——（1）买受人有权退房，买受人退房的，出卖人应当自收到退房通知之日90日内退还买受人已付款，并按照银行同期活期存款利率支付利息。”综观该条款，其表述包含前后紧密关联的两项内容：1、即如果出卖人逾期办证超过180日，买受人有权退房。2、买受人选择退房的，出卖人还必须承担退款付息责任。由此可知，被上诉人有权主张违约金的前提是要行使其退房的权利。如果其不选择退房，依据约定，也没有权利主张相应的违约金。若双方继续履行合同，出卖人当然免除违约责任。由此可知，上述约定对于出卖人逾期办证的处理方式已经做出了明确、具体且唯一的约定。既不是约定不明也不属于没有约定。该合同条款系合同双方当事人的真实意思表示，不违反国家法律、行政法规的强制性规定。人民法院应当充分尊重双方当事人的合同约定。但即使在此情况下，一审判决仍然认为双方对于逾期办证的处理办法没有做出约定，进而直接引用法律规定作出判决，属于事实认定错误，望二审法院予以纠正。二、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》适用前提是“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿计算方法”，本案已经在合同中做出明确约定，人民法院应当以合同约定作为裁判依据。不应无视合同约定而直接适用司法解释的相关法律规定。该判决适用法律错误，望二审法院依法改判。在民事案件的法律适用上，应当遵循“法无禁止即自由”的原则。即除非法律对某种行为进行了强制性规定，否则应当遵循当事人意思自治原则。当事人有约定的，除非其约定违反法律禁止性规定，否则应当从其约定。如前所述，对于逾期办证的处理方法，双方已进行了明确约定。在此情况下，应当按照合同约定进行处理。而并非无视合同约定，直接引用法律规定，况且一审法院所依据的法律规定中，也明确指出该法律规定适用的前提是“除当事人有特殊约定外”以及“合同没有约定违约金数额或者损失赔偿计算方法”。因此在对本案判决依据的选择上，应当优先适用双方的合同约定，而非一审判决所引用的司法解释。三、即使认为上诉人逾期办证应当承担一定的违约责任，一审判决的违约金也明显过高。首先，违约金的首要属性应当是对守约方所受损失的补偿性。因此，即使上诉人需要承担违约责任，也应当酌情考虑。而首先应当考量的因素是上诉人的违约行为是否给被上诉人造成了损失，如果有，那损失应当是多少。而客观上，逾期办证并不会给被上诉人造成过大的实际损失。大多数购房者在接收房屋之后即开始装修使用，其对房屋的相应权能不因未获房屋权属证书受到多少限制或遭受损失。如果被上诉人认为由于逾期办证导致其在逾期期间无法转让房屋而受损失，该主张客观上也是不能成立的。如果被上诉人的房屋是以按揭方式购买的，那么在按揭期间，由于房屋设有抵押，即使其取得了产权证，也无法转让。而如果被上诉人是一次性付款购买房屋，虽然逾期办证确实会妨碍其转让房屋，但房屋价值亦在不断升高，在取得权属证书后再行转让，客观上也获得了更高的转让价款，足以弥补其所受损失，上述理由并非是上诉人逃避责任的说辞，只是从客观上分析被上诉人遭受损失的可能性，望二审法院予以充分考量。其次，即便被上诉人主张其受到了损失，也应当按照“谁主张，谁举证”的原则，由被上诉人证明损失的发生及其具体金额。若被上诉人没有证据能够证明上述事实，则应当承担举证不能的后果。综上所述，对于逾期办证的处理办法，双方在买卖合同中已有明确约定，即被上诉人可以在选择退房的同时主张按照同期活期存款利率支付违约金。但本案中被上诉人既然不选择退房，自然也没有权利主张违约金。同时，法律也规定在双方有约定时应当遵循约定处理，没有约定时才依据法律规定进行处理。因此一审判决应当按照合同约定进行判决，而非直接适用法律规定处理。一审判决认定事实不清，适用法律错误，望二审法院予以纠正。其次，即使法院认为违约事实客观存在，上诉人应当承担一定的违约责任，也应当充分考虑被上诉人所受损失的程度，酌情进行处理。一审判决的违约金计算方式明显过高，增加上诉人责任，显失公平，望二审法院予以纠正。 张亚军二审未作答辩。 张亚军向一审法院起诉请求：一、判决被告立即为原告办理并交付毕节圆梦国际项目的5号楼2单元23层1号商品房转移登记的产权证及有关文书；二、判决被告以424658.00元购房本金为基数按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准支付原告自2017年4月5日至被告实际交付办理商品房转移登记的有关文书及产权证之日止的违约金(暂定37440.09元)；三、本案诉讼费用由被告承担。庭审时，原告撤回第一项诉讼请求；第二项诉讼请求变更为：判决被告以424658.00元购房本金为基数按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准支付原告自2017年4月2日至被告实际交付办理商品房转移登记的有关文书及产权证之日止的违约金。 一审法院认定事实，2014年4月9日，原告作为买受人，被告作为出卖人，双方签订《商品房买卖合同》（合同编号：BJYMGJ-018），约定：买受人购买出卖人修建的位于毕节××城市南部新区圆梦国际第5号楼2单元23层1号房；建筑面积132.54平方米，套内建筑面积106.08平方米；该商品房总价款为424,658.00元；买受人以银行按揭付款，应于合同签订之日向出卖人交付首期房款134,658.00元，余款290,000.00元以银行按揭支付；合同还约定了其他事项。合同附件十二补充协议约定：第3.1若出卖人代办《房屋所有权证》，则买受人在出卖人通知之日起7日内将与办理《房屋所有权证》所需的相关费用及文件资料交给出卖人；若为买受人自行办理的则由买受人自行到房地产行政主管部门缴纳以上费用及办理相关手续。合同签订后，原告按合同约定向被告交付了全部购房款。2017年1月2日，被告向原告交付了涉案的商品房，同日，原告向被告交纳了代收交房款4,063.00元，但未向被告交纳契税、维修基金。原告认为，被告迟延交付办理商品房转移登记的有关文书，损害了原告的合法权益，遂以前述诉请诉至一审法院。庭审中，被告自认涉案商品房尚未取得所有权初始登记，尚不能向原告交付办理商品房转移登记的有关文书。 一审法院认为：当事人应当遵循诚实信用原则，按约定全面履行自己的义务。本案中，原、被告订立的《商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约定履行各自的义务。原告按约定交付了购房款，被告向原告交付了涉案商品房，但未交付办理商品房转移登记的有关文书。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：……（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；……合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”的规定，双方合同中未约定办理房屋所有权登记的期限，被告于2017年1月2日将涉案商品房交付原告，应于交付房屋之日起90日，即2017年4月1日前取得房屋权属证书，但被告现尚不能履行交付相关文书到办证部门办理涉案商品房权属证书的义务，构成违约。原告诉请被告承担逾期交付办理商品房转移登记的有关文书的违约责任，于法有据，一审法院予以支持。但违约金的计算标准，因《商品房买卖合同》仅约定了“约定日期起180日内，出卖人交付办理商品房转移登记的有关文书的，按已付房价款的万分之一承担违约责任；”超过180日内未交付，买受人不退房的，未约定违约金的计算标准，而至今被告尚不能交付办理商品房转移登记的有关文书。根据上述法律的规定，违约金可以按照原告已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准，即中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍，从2017年4月2日起计算违约金。关于违约金的截止时间，根据原、被告合同附件十二《补充协议》中的约定，原告未向被告交纳办理房屋所有权证所需的相关费用，则为原告自行到房地产行政主管部门缴纳相关费用及办理相关手续，而被告将办理商品房转移登记的有关文书交付给原告后，即履行了约定的义务，故违约金的计算应截止至被告交付完毕办理商品房转移登记的有关文书给原告之日止。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，一审判决：一、被告贵州七众置业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告张亚军逾期交付办理商品房转移登记的有关文书的违约金，违约金以原告已付购房款424,658.00元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍，从2017年4月2日起计算至被告交付完毕办理涉案商品房转移登记的有关文书给原告之日止；二、驳回原告张亚军的其他诉讼请求。案件受理费368元（已减半收取），由被告贵州七众置业有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明的事实与一审无异，予以确认。 本案二审的争议焦点为：一审法院关于本案违约金的处理是否符合法律的规定及合同的约定。 本院认为，首先，双方当事人签订的《商品房买卖合同》第二十二条约定“出卖人在约定日期起180日以后仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，卖房人有权选择退房”。从该约定可知，在出卖人逾期办证的情形下，选择退房与否的权利主体系买房人。即买房人有权选择退房，也有权不选择退房。双方对买受人选择退房情形下的违约责任进行了明确，即“出卖人应当自收到退房通知之日起90日内退还买房人已付款，并按照银行同期活期存款利率支付利息。”但对买房人不选择退房的情形下，出卖人是否需要承担违约责任，如何承担违约责任，双方并未进行明确约定。故一审根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款规定计算违约金并无不当。若按上诉人的主张，将出现卖房人一直不履行转移登记义务也不用承担责任的情形，这有违民事主体从事民事活动应当遵循的公平原则。故上诉人关于双方对逾期办证的违约责任约定具体、明确且唯一，一审判决认定事实不清，适用法律错误的上诉理由不能成立，依法不予采纳。其次，关于一审判决确定的违约金是否过高的问题。经查，在双方当事人未就出卖人逾期办证，买房人不选择退房时的违约责任进行约定的情形下，一审根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款：“合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”之规定，对上诉人应承担违约金的计算方式进行了明确。上诉人主张根据前述司法解释计算违约金过高，应予调整，但并未充分举证证明该主张。故上诉人关于其即使应当承担违约责任，一审确定的违约金也过高的上诉理由不能成立，依法不予采纳。 综上，贵州七众置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费736元，由上诉人贵州七众置业有限公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 可 审 判 员  张 晶 审 判 员  唐 琳 二〇一九年五月九日 法官助理  曾 建 书 记 员  龚佳铃