甘肃省定西市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)甘11民终428号 上诉人（原审被告）:甘肃华成建筑安装工程有限责任公司，住所地兰州市安宁区北滨河西路859号（下称华成公司）。 法定代表人：范效彩，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：孙康明，陕西王炳森律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：韩东红，男，1965年11月9日出生，汉族，农民，住甘肃省定西市安定区。 原审被告：张岭，男，1969年6月19日出生，汉族，农民，住江苏省江都市。 上诉人华成公司与被上诉人韩东红、原审被告张岭建设工程施工合同纠纷一案，渭源县人民法院于2017年12月15日作出（2017）甘1123民初1290号民事判决，宣判后，韩东红不服，向本院提出上诉。本院经审理作出（2018）甘11民终357号民事裁定后，将本案发回渭源县人民法院重审。该院重审后，于2018年11月30日作出（2018）甘1123民初1384号民事判决，宣判后，华成公司不服，向本院提出上诉。本院于2019年3月19日立案后，依法组成合议庭，因涉及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定的情形不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 华成公司上诉请求：1、撤销一审判决的第二项；2、本案一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实有误，适用法律错误，请求二审法院依法改判华成公司不承担连带责任。 韩东红辩称：张岭承包的是华成公司的工程，自己已经完成了工程的施工义务，理应由张岭支付工程款，华成公司承担连带责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当，二审应予维持。 张岭服判未作答辩。 韩东红向一审法院起诉请求：1、判令二被告连带支付原告工程款424376元，并承担按同期人民银行贷款利率计算的逾期付款损失50925.12元；2、本案诉讼费由二被告承担。 一审法院认定事实：2014年7月，华成公司中标承建渭源县2014年农村公路建制村畅通工程第二合同段道路建设工程。2014年7月17日，华成公司将上述工程转包给没有施工资质的张岭，张岭向华成公司缴纳管理费。后在赵伟、张文龙的介绍下张岭与韩东红达成口头协议，将该工程中的定渭路K47+500至井儿梁1.3公里的工程以包工包料的方式分包给韩东红施工。2015年5月该工程施工完毕，并于2016年底验收合格交付使用。张岭与韩东红未签订书面合同，口头约定扣除张岭支付的前期费用后按照张岭与华成公司的合同价计算工程款。案涉工程施工完毕后张岭向韩东红出具其签字确认的前期费用支出清单与韩东红进行结算，因韩东红对清单中税费、标书费等部分费用的数额不予认可，双方未完成结算。后原告多次找张岭结算、索要工程款未果，遂诉至本院。一审法院认为，张岭与韩东红达成口头协议，将其挂靠华成公司承揽的案涉工程非法转包给无建筑施工资质的原告，原告作为案涉工程的实际施工人施工完成工程并经验收合格，张岭应向韩东红支付工程款。华成公司作为承包人将自己承建的主体工程转包给没有施工资质的张岭，从张岭处收取管理费，张岭使用其资质进行施工，双方构成挂靠关系。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”、第二十九条“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定，华成公司允许张岭挂靠其单位承揽工程、张岭与韩东红之间转包涉案工程违反法律的禁止性规定，属无效合同。但由于实际施工人韩东红的劳务已经物化在建筑物上，合同无效后实际施工人请求参照该口头合同约定支付工程款的，应予支持，华成公司应对实际施工人承担连带给付工程款的责任。关于工程款数额，张岭与韩东红口头约定扣除前期费用后以张岭与华成公司的合同价进行计算，庭审中韩东红对张岭向其出具的前期费用清单中第11项、第14项有异议要求按照公里数计算，对第21项、第23项至27项、第30项的税额计算有异议，认为未实际支出，对第31项要求扣除其支付的20000元，但对其余费用均予以认可，同意承担张岭支付的前期费用295084元。本院认为，前期费用清单中第11项、第14项按照张岭承包的三段路平均计算显失公平，应按照韩东红实际施工的1.3公里进行计算。对纳税数额，因本院多次要求华成公司提交案涉工程税款缴纳票据，华成公司拒不提供，导致税款无法核减，华成公司应承担由此产生的不利法律后果，但在支付工程款时可对其实际缴纳的税额从应付工程款中予以扣除。对于原告要求扣除其支出的20000元土沙费用（第31项）的请求，因原告认可自己包工包料承包了案涉工程，应由原告支付沙料款，张岭支付材料款没有事实依据。原告自认张岭支付沙料款16675元，对该款应从应付工程款中予以扣除。综上，张岭实际支出前期费用295084元，案涉工程总价款604274元，扣除前期费用后被告尚欠韩东红工程款309190元。关于韩东红请求支付利息的诉讼请求，因双方未约定利息及付款时间，按照法律规定，应以工程实际交付之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算。本案的案涉工程于2015年5月施工完毕，于2016年底验收合格交付使用，原告请求自2017年1月1日起按照人民银行同期贷款年利率6%计算逾期付款利息的诉讼请求符合法律规定，应予支持。被告张岭经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，放弃了对原告所主张的事实和证据进行质证和辩驳的权利，由此可能产生的不利后果应由其自行承担。判决：一、由被告张岭于判决发生法律效力后十日内支付原告韩东红工程款309190元，并以309190元为基数按照年利率6%支付2017年1月1日至还款之日的利息；二、被告甘肃华成建筑安装工程有限责任公司对上述还款义务承担连带责任。 二审中，当事人没有提交新证据。当事人在二审争议的焦点问题为：一审判决认定事实是否清楚，华成公司是否应该承担连带责任。二审查明的事实及认定事实的证据与一审一致，本院予以确认。 本院认为，华成公司中标承建渭源县2014年农村公路建制村畅通工程第二合同段道路建设工程项目后，将工程项目分包给挂靠华成公司的张岭负责施工建设，随后张岭又将其中的定渭路K47+500至井儿梁1.3公里的工程口头协议分包给韩东红具体施工。因张岭、韩东红均不具备建筑施工的相关资质，故华成公司与张岭签订的分包合同、张岭与韩东红之间达成的口头协议均违反了国家法律法规的强制性规定，应认定为无效。分包合同虽然无效，但韩东红已经按照协议组织施工人员完成了定渭路K47+500至井儿梁1.3公里的道路建设工程，并经竣工验收合格，故张岭及华成公司理应向韩东红支付相应的工程价款。张岭及华成公司不予支付构成违约，应承担相应的民事责任。关于华成公司上诉提出一审判决认定部分事实不清的问题，一审为了查清案件事实，依据张岭给韩东红提供的前期费用支出清单明细表，根据项目实际对部分费用适当进行了调整，认定的张岭支付的前期费用客观、准确。由于华成公司不向一审法院提交涉案工程税款的缴纳票据，致使韩东红施工的项目应缴纳税费数额不清，故一审确定该部分费用待将来案件执行时按实际缴纳的税额从应付款中扣除，实体处理并无不当。对于华成公司提出其不应对实际施工人韩东红的工程价款承担连带责任的问题，因华成公司与张岭之间形成挂靠关系，张岭挂靠华成公司，利用华成公司的资质取得承包项目，并向华成公司缴纳管理费，故华成公司应对张岭进行监督管理，督促其积极履行支付工程款的义务，维护实际施工人韩东红的合法权益，但华成公司疏于管理，未尽到监督职责，致使韩东红的工程价款在工程验收合格，交付使用后仍然无法得到支付，故华成公司理应承担连带责任。 综上所述，华成公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5839元，由华成公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  康生悌 审判员  张育林 审判员  黄 莉 二〇一九年五月三十日 法官助理李亚婷 书记员何婷婷