湖南省江华瑶族自治县人民法院刑 事 判 决 书（2019）湘1129刑初61号公诉机关湖南省江华瑶族自治县人民检察院。被告人刘修凡，男，1957年9月14日出生于湖南省江华瑶族自治县。曾因犯合同诈骗罪于2017年7月3日被本院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。因涉嫌犯合同诈骗罪于2018年2月1日被江华瑶族自治县公安局刑事拘留，2018年2月12日被执行逮捕。因身体原因，2018年3月16日经江华瑶族自治县公安局决定对其取保候审。2019年3月16日经江华瑶族自治县人民检察院决定对其取保候审。2019年5月28日经本院决定由江华瑶族自治县公安局对其执行逮捕，但现未归案。指定辩护人曾昭国，湖南苍松律师事务所律师。指定辩护人陈敏，湖南苍松律师事务所实习律师。湖南省江华瑶族自治县人民检察院以江华公诉刑诉[2019]45号起诉书指控被告人刘修凡犯诈骗罪、合同诈骗罪，于2019年4月2日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。湖南省江华瑶族自治县人民检察院指派检察员杨娟出庭支持公诉，被告人刘修凡及指定辩护人曾昭国、陈敏到庭参加诉讼。现已审理终结。湖南省江华瑶族自治县人民检察院指控：1.2017年5月初，被告人刘修凡虚构其承包了坤昊风力发电有限公司的水沟和挡土墙工程，经他人介绍，被告人刘修凡以转包上述工程之名已收取被害人杨某定金2万元用于日常开支，至今没有归还。2.2017年5月初，被告人刘修凡继续虚构其承包了坤昊风力发电有限公司的水沟和挡土墙工程，经他人介绍，被告人刘修凡以转包上述工程之名与被害人乐某甲和黄某乙签订转包合同，并收取乐某甲和黄某乙交付6万元工程押金，另让乐某甲和黄某乙通过转账方式交付4万元至介绍人账户。2017年6月23日，介绍人将其中的2万元交给被告人刘修凡，另2万元作为抵扣他与被告人刘修凡的借款。被告人刘修凡收到上述款项后用日常开支。至案发后，在其女儿帮助下，被告人刘修凡已归还6万元给乐某甲和黄某乙。对于上述事实，公诉机关提供了书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述及辩解，视听资料等相关的证据予以证实。公诉机关认为，被告人刘修凡以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取他人财物人民币2万元，数额较大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任；另被告人刘修凡以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物人民币10万元，数额较大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。被告人刘修凡曾因犯合同诈骗罪被本院判处有期徒刑并被宣告缓刑，在判决宣告前又故意犯罪且犯数罪，应适用《中华人民共和国刑法》第六十九条、第七十条第一款之规定，现提请本院依法判处。被告人刘修凡对公诉机关指控其犯诈骗罪、合同诈骗罪的犯罪事实无异议，但认为自己仅收到乐某甲和黄某乙交付8万元，并已退还6万元，剩余部分也愿意退还，恳请本院从轻处罚。被告人刘修凡的指定辩护人曾昭国、陈敏辩称：被告人刘修凡的行为仅构成合同诈骗罪，金额应认定共计10万元，同时被告人已如实供述其犯罪事实并退还6万元，具有明显悔罪表现，建议本院对被告人刘修凡从轻处罚。经审理查明：被告人刘修凡有如下具体犯罪事实：一、诈骗罪2017年5月初的一天，被告人刘修凡虚构了他承包坤昊风力发电有限公司的水沟和挡土墙工程的事实，并请杨某丙介绍人来做。杨某丙将此消息转告被害人杨某，并介绍杨某与被告人刘修凡认识。杨某听了被告人刘修凡对工程的介绍后，愿承包此工程项目。被告人刘修凡就以转包坤昊风力发电有限公司的水沟和挡土墙工程的名义要求杨某先交纳工程定金2万元。2017年5月9日，杨某支付了2万元定金给被告人刘修凡，被告人刘修凡写了一张收条给杨某。被告人刘修凡收到上述笔款项后已用于个人日常开支。实际上，被告人刘修凡未取得坤昊风力发电有限公司的水沟和挡土墙工程的承包权，也无实际履约能力。迄今为止，被告人刘修凡既未有工程项目给杨某做，也未退还杨某的2万元现金。二、合同诈骗罪2015年5月份的一天，被告人刘修凡继续以转包坤昊风力发电有限公司的水沟和挡土墙工程的名义请求杨某丙介绍人来承包工程。杨某丙介绍了乐某甲和黄某乙与被告人刘修凡结识。2017年6月14日，双方在江华“锦江豪庭”酒店见了面，被告人刘修凡欺骗乐某甲和黄某乙说自己承包了坤昊风力发电有限公司的水沟和挡土墙工程并可以转包给他们两人做，为了取得乐某甲和黄某乙的信任，被告人刘修凡伪造了一份承包坤昊风力发电有限公司的水沟和挡土墙工程的合同给乐某甲和黄某乙看，乐某甲、黄某乙两人看了被告人刘修凡伪造的合同后，就与被告人刘修凡签订了转包合同。2017年6月15日，被告人刘修凡要求乐某甲、黄某乙交纳6万元工程押金，事后，乐某甲、黄某乙按照被告人刘修凡要求交纳了6万元工程押金，被告人刘修凡收到款项后写了一张收条。另外，被告人刘修凡还要乐某甲、黄某乙交付4万元工程保证金，因乐某甲、黄某乙当天未与银行预约，无法再从银行中支取现金，被告人刘修凡就要求乐某甲、黄某乙将4万元转账到杨某丙的账户中。2017年6月23日，杨某丙将其中2万元支取出来交给了被告人刘修凡。被告人刘修凡收到上述两笔款项后，将此款用于个人日常开支。实际上，被告人刘修凡既未取得坤昊风力发电有限公司的水沟和挡土墙工程的承包权，也无实际履约能力。乐某甲、黄某乙发现上当受骗后，立即向公安机关报案。案发后，被告人刘修凡被公安机关传唤到案，仅供述部分犯罪事实。事后在其女儿的帮助下，被告人刘修凡退还了6万元给乐某甲与黄某乙二人。本案在本院审理期间，被告人刘修凡向本院退还赃款4万元。另查明，被告人刘修凡曾因犯合同诈骗罪于2017年7月3日被本院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。上述事实，被告人刘修凡在开庭审理过程中亦无异议，且有证人李某丁、杨某丙的证言，被害人杨某、乐某甲、黄某乙的陈述，被告人刘修凡供述及辩解，公安机关制作的报案登记表、微信截图、发还物品、文件清单、变更强制措施建议书及到案经过，公安机关调取的《合同》、收条、银行交易明细、户籍证明，本院（2017）湘1129刑初134号刑事判决书及收款凭证等证据证实，足以认定。本院认为，被告人刘修凡以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取他人财物人民币2万元，数额较大，其行为已构成诈骗罪；又被告人刘修凡以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物人民币8万元，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，所指控的罪名成立，但公诉机关指控的被告人刘修凡在签订、履行合同过程中，骗取他人财物为人民币10万元，本院认为，被告人刘修凡在与被害人乐某甲、黄某乙签订、履行虚假合同过程中，自己直接从乐某甲、黄某乙处收取6万元，事后介绍人杨某丙转给他2万元，故实际收取金额为8万元，至于杨某丙与被告人刘修凡是否存在其他债权债务关系，属另一民事法律关系，由民法调整。被告人刘修凡在原判决宣告缓刑以前就犯上述两罪，应属漏罪，依法应当撤销缓刑，并对新发现的罪分别作出判决，再把前后三个罪名所作出判处的刑罚，依照我国刑法第六十九条之规定，应采取“先并后减”方法，实行数罪并罚。被告人刘修凡虽经民警传唤自觉到案，但未如实供述自己的犯罪事实，不能认定为自首，但其在庭审中认罪态度较好，依法可对其从轻处罚。被告人刘修凡案发后在其亲人帮助下已退赃6万元，在本院审理期间又退还剩欠赃款4万元，应认定具有悔罪表现，依法可酌情对其从轻处罚。被告人刘修凡的指定辩护人认为被告人刘修凡犯合同诈骗罪的犯罪金额8万元及具有悔罪表现的辩解主张，与本院查明的事实相符，本院应予采纳。被告人刘修凡的指定辩护人认为被告人刘修凡诈骗被害人杨某2万元也应定性为合同诈骗罪，本院认为，被告人刘修凡虚构其承包了坤昊风力发电有限公司的水沟和挡土墙工程之事实，目的是骗取他人财物，符合诈骗罪形式要件，故其辩解主张，本院不予采纳。为维护稳定的社会秩序，打击经济领域刑事犯罪，综合本案的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二百二十四条第（五）项，第四十五条，第四十七条，第六十七条第三款，第六十九条第一款，第七十条，第七十七条第一款，第五十二条，第五十三条之规定，判决如下：一、撤销本院（2017）湘1129刑初134号刑事判决书判决主文对被告人刘修凡的缓刑部分。二、被告人刘修凡犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；原犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币一万八千元（限本判决发生法律效力之日起十日内一次性缴清。）（有期徒刑的刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。原犯合同诈骗罪已羁押一日，现犯诈骗罪、合同诈骗罪又已羁押四十四日，共计羁押四十五日，在收监执行时予以抵减。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省永州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  周小青人民陪审员  胡传树人民陪审员  徐绍好二〇一九年五月二十八日代理书记员  朱建阳附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。