浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终948号上诉人（原审原告）：王建忠，男，1970年12月21日出生，汉族，住浙江省海宁市。委托诉讼代理人：彭长春，江苏知本律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天宏建设有限公司，住所地：浙江省嘉兴市南湖区亚中路599号嘉兴软件园3号楼5楼。统一社会信用代码：91330402797648620F。法定代表人：黄施敏，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈燕、胡多兵，浙江天程律师事务所律师。原审被告：张宸宁，男，1971年4月26日出生，汉族，住江苏省滨海县。上诉人王建忠因与被上诉人天宏建设有限公司（以下简称天宏公司）、原审被告张宸宁建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省海宁市人民法院（2018）浙0481民初10398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月28日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。王建忠上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判天宏公司对张宸宁所欠王建忠的工程款承担连带给付责任。事实和理由：张宸宁与天宏公司是挂靠关系，并非转包关系。所谓工程转包，签订合同的主体就是实际承包人，本应实际履行施工义务，但由于某种原因而将工程施工义务交由他人完成；所谓工程挂靠，签订合同的主体并非实际承包人，是他人借用其名义签订的合同，他人即是实际承包人。工程转包和工程挂靠共同点是签订合同的主体与实际施工主体并不一致，但违法的性质却不一样，工程转包违反的是《建筑法》第28条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”之规定，工程挂靠违反的是《建筑法》第26条“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”之规定。违法的性质不一样，承担的责任就不一样。挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。张宸宁与天宏公司不存在劳动关系，其本人也没有施工队伍，因此根本不存在所谓内部承包问题，也不存在所谓转包问题，其实质就是天宏公司允许张宸宁使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程，是极其典型的挂靠关系。天宏公司与张宸宁之所以签订《工程项目内部承包协议书》，就是为了掩盖真实的挂靠关系，即以合法的形式掩盖非法的目的。天宏公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。张宸宁二审中未作陈述。王建忠向一审法院起诉请求：1.判令张宸宁支付王建忠工程款116000元，天宏公司对此承担连带责任；2.本案诉讼费由张宸宁、天宏公司承担。一审法院认定事实：天宏公司中标承建由海宁市硖石街道荷叶股份经济合作社发包的海宁市硖石街道荷叶村河道护岸工程，双方并于2015年5月10日签订《建设工程施工合同》一份，约定工程合同价为648000元，工期为60日历天，工程量按实调整，工程结算造价的最终确定以审计为准等，后天宏公司又与张宸宁签订《企业内部工程项目责任书》一份，将上述施工合同所涉工程以“内部承包”的形式违法转包给了张宸宁，约定合同造价为648000元，工期按上述施工合同要求，承包范围为工程所有项目，承包方式为包工包料，张宸宁按业主付款到账金额的8%向天宏公司缴纳管理费用等。张宸宁后又将工程转包给了王建忠进行施工，双方未签订书面合同。工程完工并验收合格后，海宁市硖石街道荷叶股份经济合作社委托嘉兴市国华建设工程造价咨询有限公司对结算造价进行了审核，该咨询公司于2016年7月14日出具审核报告，载明工程审定价为633263元。2017年8月15日，张宸宁出具情况说明一份，确认由其承包的案涉工程的工程款中尚有116000元未支付王建忠。一审法院认为，天宏公司作为承包人与发包人签订的建设工程施工合同，合同主体符合法律规定，系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合同合法有效，天宏公司系该合同约定建设工程的合法承包人。张宸宁与天宏公司不存在劳动关系及雇佣关系，其作为自然人，并非具备法定施工资质的单位，因此天宏公司将案涉工程承包给张宸宁，系违法转包，双方之间的工程项目内部承包协议书因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，同样，王建忠与张宸宁间的二次转包，亦属无效。对建设工程施工合同无效的处理，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条作了相应规定，即“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”张宸宁自认尚欠王建忠工程款项116000元，故王建忠要求张宸宁支付该款项的诉讼请求，一审法院予以支持。本案的争议焦点在于：天宏公司是否应对案涉款项的支付承担连带责任。王建忠认为，天宏公司应当承担连带责任，理由如下：1、案涉工程是农村土地综合整治工程，是关系到民生的政府工程，因此为了保证工程的施工质量将该工程进行公开招投标，天宏公司基于自己的公司资质以及业绩和声誉，参加了投标并中标，因此天宏公司应当按照中标的相关要求独立完成案涉工程，并保证工程质量，可是天宏公司中标后却立即将全部工程未经发包方的同意整体转包给张宸宁，并从中收取管理费，天宏公司应当对张宸宁就案涉工程的相关民事行为承担相应的法律责任；2、根据张宸宁和天宏公司签订的所谓内部承包协议，天宏公司整体转包后收取张宸宁一定比例的管理费，根据权利和义务对等原则，天宏公司收取管理费就应当承担相应的义务，不能只享受权利而不承担义务，该工程对外是天宏公司名义承建的，因该工程而产生的相关民事责任对外也应当是天宏公司承担法律责任，其承担责任后可以向张宸宁进行追偿，这能保障合同施工相对方的交易安全，符合公平合理原则；3、根据庭审，可以确认天宏公司和张宸宁实际上就是挂靠和被挂靠的关系，挂靠和被挂靠从另外的表现形式上来讲，就是整体转包的关系，挂靠行为是建筑法禁止的行为，出借资质就应当承担法律后果，挂靠人和被挂靠人对外共同承担连带责任，是共同的司法实践观念，也在相关的法律司法解释和规范性文件中有充分体现，因此王建忠主张天宏公司对案涉工程的价款承担连带责任，应当得到法律支持。天宏公司认为，其无须对案涉款项的支付承担连带责任，理由如下：1、天宏公司与王建忠间不存在建设工程分包合同关系，非王建忠合同相对人；2、张宸宁非天宏公司负责人，亦非经委托授权的人，其对账行为不能代表天宏公司，对天宏公司不具有约束力；3、张宸宁在本案中也不构成表见代理；4、法庭调查中可以看到王建忠和张宸宁对于工程的承包和施工均有商量的过程，王建忠应当知晓天宏公司将工程款支付给张宸宁，然后张宸宁再支付给王建忠的，因此天宏公司不应当作为直接的债权人向王建忠支付工程款，综上，王建忠主张由天宏公司承担付款责任是没有事实和法律依据的。一审法院认为，在没有法律明确规定的情况下，合同责任的承担应当坚持合同相对性原则，在建设工程施工合同纠纷中，即使存在多次转包、违法分包的情形，亦应坚持该原则，转包合同关系中的实际施工人主张工程款，应当以不突破合同相对性为基本原则，只有在特别规定的情形下，以准许突破合同相对性为补充。为保护农民工的合法权益，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条突破了合同相对性原理，赋予实际施工人以诉权，在一定条件下，可以向发包人主张权利。但是本案中，天宏公司并非发包人，而是总承包人，不适用突破合同相对性原则情形，王建忠从张宸宁处承接案涉工程，工程欠款亦由张宸宁个人确认，且张宸宁并非天宏公司员工，也未有证据显示张宸宁以天宏公司名义与王建忠发生合同关系，王建忠合同相对方是张宸宁，王建忠起诉要求天宏公司承担连带责任违反了合同相对性原理，一审法院不予支持。据此，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、张宸宁于判决生效后十日内支付王建忠工程款116000元。二、驳回王建忠的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2620元，减半收取1310元，由张宸宁负担。各方当事人二审中均未提供新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点主要在于天宏公司与张宸宁之间是挂靠还是转包关系。转包与挂靠的不同在于，转包存在发包人与承包人、承包人与转承包人间独立的合同关系，转包的转承包人以自己的名义对外从事民事活动。而挂靠是隐秘的内部行为，挂靠人对外无法以自己的名义从事施工活动。王建忠主张天宏公司与张宸宁是挂靠关系，天宏公司应承担连带支付工程款的责任。但本案现有证据显示，天宏公司中标案涉工程后以签订内部承包的方式将工程交由张宸宁施工，天宏公司只收取一定的管理费，而张宸宁非天宏公司员工，也不具有相应施工资质，此情形属于名为内部承包实为转包。且事后张宸宁未以天宏公司的名义，而是以自己的名义将工程二次转包给王建忠施工，王建忠与张宸宁而非天宏公司商谈工程款支付、结算等事宜，天宏公司既未参与王建忠与张宸宁的口头合同约定，事后也未进行追认。王建忠主张天宏公司与张宸宁系挂靠关系，与实际情形不符，本院不予采信。故一审认定天宏公司与张宸宁系非法转包关系，结论正确。一审将本案合同责任确定在王建忠与张宸宁之间，符合合同相对性原则。王建忠请求天宏公司与张宸宁承担连带付款责任，一审不予支持，并无不当。综上所述，王建忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2620元，由王建忠负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长  金富祥审判员  毛 彦审判员  王世好二〇一九年五月十三日法官助理周倩书记员赵婉沁