陕西省榆林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）陕08民初229号 原告：徐海良，男，1954年10月2日出生。 原告：徐炎红，男，1976年10月23日出生。 委托诉讼代理人：张延平，陕西格道律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张丁，陕西富能律师事务所律师。 被告：上海盛强投资管理有限责任公司，住所地：上海市嘉定区嘉罗路****。 法定代表人：林孝淑，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈世桂，上海锦天城（福州）律师事务所律师。 被告：神木市汇峰地质灾害治理有限公司，住所地：神，住所地：神木县大柳塔镇前柳塔村> 法定代表人：蒋磊，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：李军，内蒙古匡宇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：霍志强，内蒙古京蒙律师事务所律师。 被告：神木县苏家壕煤矿，住所地：陕，住所地：陕西省神木县大柳塔镇苏家壕村> 法定代表人：李志远，系该矿矿长。 原告徐海良、徐炎红与被告上海盛强投资管理有限责任公司（以下简称上海盛强公司）、神木市汇峰地质灾害治理有限公司（以下简称汇峰公司）、神木县苏家壕煤矿（以下简称苏家壕煤矿）建设工程施工合同纠纷一案，原告于2018年5月4日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。原告徐海良及二原告的委托诉讼代理人张延平、张丁，被告上海盛强公司的委托诉讼代理人陈世桂，被告汇峰公司的委托诉讼代理人李军、霍志强，到庭参加了诉讼，被告苏家壕煤矿经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告徐海良、徐炎红起诉请求：1、判令三被告共同支付下欠工程款22309993.85元及利息（下欠工程款的利息从2015年6月8日起计算至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2、本案诉讼费用由三被告承担。事实及理由：2012年起，内蒙古建鑫实业有限公司（以下简称建鑫公司）与伊泰集团就苏家壕煤矿灾害治理二期工程项目达成合作意向，拟签订正式合作协议过程中，建鑫公司于2012年9月30日与上海盛强公司签订了《苏家壕煤矿土石方剥离等工程承包协议》，双方约定将苏家壕煤矿的土石方剥离等工程承包与上海盛强公司。后为了方便经营管理，在征得建鑫公司和上海盛强公司同意的情况下，汇峰公司与苏家壕煤矿签订了《神木县汇峰地质灾害治理二期工程合作协议书》，将之前建鑫公司与上海盛强公司签订的《苏家壕煤矿土石方剥离等工程承包协议》合同主体实际变更为被告汇峰公司与上海盛强公司。原告徐海良与原告徐炎红系父子关系，共同组建施工队承揽工程。2013年4月1日，原告徐炎红与上海盛强公司签订了《煤矿（露采）土石方剥离工程施工合同》，约定由原告完成陕西省神木县苏家壕地质灾害综合治理项目土石方剥离、内排土工程，工程地点位于神木县大柳塔镇苏家壕煤矿，承包方式为包工包料，总工程量约2600万立方米，合同价款为土石剥离工程综合单价（税后）每立方米8.25元，并详细约定了结算原则、工程押金、工程工期、质量标准、及双方责任等内容。合同签订后，原告如约进场施工。为了强化管理、明确工作职责和任务，2013年10月18日，现场施工的四分队实际施工负责人又与汇峰公司签订了《土石方剥离工程目标责任承包合同》，实行内部各分队责任承包，约定了工程承包范围、责任目标等，确定每立方米综合费用为8.25元，该协议是徐海良签订。2014年8月16日，二原告又与上海盛强公司、汇峰公司签订《补充协议书》，将首采以外的土石方工程综合单价确定为每立方米8.05元。其后，汇峰公司不定期数次对三分队（即原告）的完成情况出具《工程量计量单》，至2015年6月8日，被告汇峰公司与被告上海盛强公司共同确认第三施工队（即两原告）完成工程总量为5252649.6立方米，还有368001.3立方米的估算工程量未完成，2017年10月14日又完成了168766.2立方米。按照约定，首采1847648.5立方米按照每立方米单价8.25元计算，其余方量3205766立方米按照单价每立方米8.05元计算，原告应收工程款41049516.43元，应收其他费用3206892.74元（包括押金300万元、其他工程款72182元及134710.74元），合计44256409.17元，减去已收到10429886.4元(包括预付工程款2770000元、以煤抵款6077052,4元、苏慧往来结余款100000元、汇峰公司给付款1482834元)，扣除柴油款9648982.52元、爆破款1137443.8元、汽车按揭款200000元、坑底原煤外运款140233元，另根据《煤矿（露采）土石方剥离工程施工合同》第十七章17.2甲方违约责任第三款，如因甲方造成工程队退场，应赔偿乙方的临建费及其他发生的实际费用，故由上海盛强公司修建的彩钢房、灶具等费用2027322.03元，因原告只完成了约定工程量的五分之一便被迫停工至今，只能按比例从工程款中扣除20%，即389869.6元，不应当全额扣除，故下欠工程款为22309993.85元。现因上海盛强公司和汇峰公司未按照合同约定的付款办法支付工程款，造成合同无法正常履行，工程无法继续，故三被告还应向原告承担从2015年6月8日起的工程款利息损失。综上所述，原告与上海盛强公司、汇峰公司均签订了合法有效的施工合同，服从二被告的管理，完成了二被告要求的工程量，通过了二被告的验收及确认，被告上海盛强公司及汇峰公司均应按照合同约定及《合同法》、《最高人民法院》的相关规定，支付工程款并计付利息；苏家壕煤矿作为汇峰公司的合作方，二者形成了合伙型联营关系，对于其共同合作收益的项目产生的合理债务，应当承担连带责任，故请求人民法院依法支持原告诉请。 被告汇峰公司答辩称，一、上海盛强公司与徐炎红签订的《煤矿（露采）土石方剥离工程施工合同》及上海盛强公司伪造汇峰公司印章与陈振龙、徐炎红、徐海良、吴仁立签订的《土石方剥离工程目标责任承包合同》实际上是承揽合同而并非是建设工程合同，故本案按照建设工程合同纠纷案由审理错误。二、上海盛强公司与汇峰公司确认合同无效纠纷一案正在审理中，本案应当中止审理。如果该合同被确认为无效，则原告要求汇峰公司承担责任无法律依据。三、徐海良、徐炎红主张的工程量和陈振龙、徐炎红、吴仁立三个工程队生效判决确认的工程量总数比汇蜂公司承接的苏家壕煤矿灾害治理二期工程中已完成的工程总量都多，明显与实际不符。原告主张完成的工程量为5053414.5立方米。而汇峰公司经测绘人员统计、测量，汇峰公司承接的苏家壕煤矿灾害治理二期工程中已经完成的工程总量为21208864立方米，四工队主张的工程总量比汇峰公司测绘的工程总量多939412.9立方米。四、本案应先审查确认合同的效力，如果施工合同被确认为无效，原告索要工程款的诉讼请求不能成立，即原告与上海盛强公司签订的《煤矿（露采）土石方剥离工程施工合同》，需要等待上海盛强公司与汇峰公司签订的承包协议效力的确认。五、上海盛强公司除了给付原告诉状中认可的款项外，另外还给原告支付了900多万元，何伟东代汇峰公司也给原告支付过1491665.3元工程款。综上，原告的诉讼请求不能成立，应予驳回。 被告上海盛强公司答辩称，一、原告主张的其已收到的工程款数额与事实不符，原告于2013年10月28日向上海盛强公司法定代表人出具收条一支，载明共计收到工程款900万元。二、原告以其只能完成工程量的五分之一为由，要求只扣除彩钢房20%的费用，上海盛强公司不同意。上海盛强公司对彩钢房投入多少不清楚，且彩钢房的费用没有依据，故该笔费用不应该由上海盛强公司承担。三、另外还有68728元费用应从应付工程款中扣除。原告的诉讼请求不能成立，应予驳回。 被告苏家壕煤矿未做答辩。 本院根据双方当事人的陈述及双方对真实性无异议的《煤矿（露采）土石方剥离工程施工合同》及《补充协议书》、《土石方剥离工程目标责任承包合同》、《临时解决方案》、《神木县苏家壕煤矿灾害治理二期工程合作协议书》、汇峰公司向原告施工队支付生活费凭据、借款凭证中的11支支付凭证、《第三工程分队徐海良队其他费用明细表》、生效判决以及双方签字确认的《工程量计量单》、《工程量结算单》等证据，查明以下事实： 2012年9月30日，建鑫公司与上海盛强公司签订《苏家壕煤矿土石方剥离等工程承包协议》，约定将苏家壕煤矿灾害治理工程承包给上海盛强公司经营。 2012年11月9日，被告神木县苏家壕煤矿作为甲方与被告汇峰公司作为乙方签订《神木县苏家壕煤矿灾害治理二期工程合作协议》，就甲乙双方对苏家壕煤矿灾害治理二期工程范围内的剥离、环保、复垦、绿化等所有工程项目进行合作，具体合作内容为：甲方以苏家壕煤矿灾害治理二期工程范围内的煤炭资源及合法证照作为投入。乙方以资金、技术力量作为投入。在甲方的直接管控下，乙方自行组织实施灾害治理工程，并向甲方缴纳矿产资源补偿费、安全生产管理费和保证金。甲方监督乙方按本协议履行义务。 2013年4月1日，被告上海盛强公司作为甲方与原告徐炎红作为乙方签订《煤矿（露采）土石方剥离工程施工合同》，约定将神木县苏家壕煤矿地质灾害综合治理项目土石方及煤层剥离、开挖等施工任务发包给徐炎红。约定总工程量为约2600万立方米。对合同价款及结算原则约定为：所挖土石方按照每立方米8.25元的综合单价计算。在甲方的违约责任中约定：如因甲方造成工程队退场，应赔偿乙方的临建费及其他发生的实际费用。合同还约定了工程押金、双方责任、工程量的确认和要求等内容。 2013年10月18日，汇峰公司作为甲方与包括徐海良在内的四个分队作为乙方签订《土石方剥离工程目标责任承包合同》，约定责任承包工程地点：神木县大柳塔镇苏家壕煤矿综合治理项目二期工程。承包内容：土石方剥离、钻孔、装药、爆破、土石方外运。目标承包项目：人工工资、火工材料、机械设备租赁费和维修费、柴油、水电等费用实行内部目标责任管理，即每立方米土石方开挖综合费用控制在8.25元内。合同工期从2013年12月20日至2015年12月19日。款项结算和支付为：每月十日前甲方对乙方各分队上月完成工程量验收，并按每立方米8.25元综合费用计算各分队作业总款项。 该项目实际实施中，原告的工队是以“神木市汇峰地质灾害治理有限公司施工三队”名义参与实际施工。 2014年8月16日，上海盛强公司与徐海良签订《补充协议书》，经协商将之后的土石方剥离工程综合单价变更为8.05/m³。第一采（首采）已完成工程量执行原合同相关条款。 本院审理中，汇峰公司申请本院对徐海良工队在汇峰公司承接的苏家壕煤矿灾害治理二期工程中已完工程量进行鉴定，本院委托陕西俊杰工程造价咨询有限公司进行了鉴定，陕西俊杰工程造价咨询有限公司于2019年3月14日作出陕俊杰工字（2019）第72号工程造价司法鉴定意见书，鉴定意见为原告施工的工程量为4916514.1m³。 根据双方确认的工程洽商记录及土石方测量计算图，截止2014年11月20日，三队完成土方总量为4884648.3m³。原告提供的2014年11月20日至2017年10月14日的采区剥离土方量168766.2立方米的工程洽商记录及工程量计算图无双方当事人的签字确认记录。 工程款为，首采区土方量价款1847648.5×8.25=15243100.1元；其余土方量价款(4884648.3-1847648.5）×8.05=24447848.4元。共计39690948.5元。 双方于2015年6月8日签订的《工程量结算单》中记载，双方确认的总工程量为5252649.3m³，工程价款为首采15243100.13元，406亩内工程量13717325.58元，406亩以外工程量9838945.87元。其他收入项：1、押金款3000000元；2、垫付油款（该款项附施工队购油合同）724.05吨，计6154425.00元；3、其它工程款项72182元；4、18378×7.33=134710.74元，小计9361317.74元。应扣款项：1、预付工程款2770000元（已确认），2、爆破款项1137443.80元（已确认）；3、柴油款9648982.52元（已确认）；4、抵煤预付工程款6077052.4元（未含有未确认的款项86385.34元）；5、彩钢房2027322.03元（未含未确认的404502元公摊款，存异议）；6、汽车按揭款310883.28元（已确认）；7、坑底原煤外运款140233元（已确认）；8、其他费用68728元（已确认）。合计22180645.03元。应扣与苏慧往来结余款100000元。结余工程款情况25880044.29元。结算后汇峰公司支付原告工程款1485535.3元。 徐海良与徐炎红系父子关系。 原告在庭审中将其第一项诉讼请求变更为，判令三被告共同支付下欠工程款22383827.85元及利息（下欠工程款的利息从2015年6月8日起计算至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算），但其在本院告知补交诉讼费后，未予交纳。 本院认为，关于本案案由的确定问题。根据《建设工程质量管理条例》第二条规定，“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”。案涉工程为土方剥离工程，属于上述条例规定的建设工程，故本案案由确定为建设工程施工合同纠纷并无不当。 上海盛强公司、汇峰公司均与原告签订了土石方开挖的合同，而且两份合同的计量单价均为8.25元/m³，标的均为苏家壕煤矿地质灾害治理项目内的土石方开挖工作。合同履行中上海盛强公司、汇峰公司均对徐炎红工队进行监督管理，特别是根据原告提交的《工程量结算单》显示，与原告进行工程量结算时需要上海盛强公司、汇峰公司的生产主管、工程部门、财务部门人员签字，根据原告提交的临时解决方案、诉求、领款单等证明，汇峰公司认可原告工队系“神木市汇峰地质灾害治理有限公司施工三队”，而且其实际也完成了施工款项审批支付等工作，并向原告支付了部分工程款，故可以认定为是共同发包。上海盛强公司、汇峰公司应当按照共同发包对原告承担支付工程款的责任。 苏家壕煤矿与汇峰公司在苏家壕煤矿灾害治理工程合作上属于合伙型联营法律关系。苏家壕煤矿与汇峰公司签订的《神木县苏家壕煤矿灾害治理二期工程合作协议书》，合同3.1条对双方的合作内容约定为：“甲方（苏家壕煤矿）以苏家壕煤矿灾害治理二期工程范围内的煤炭资源及合法证照作为投入。乙方（汇峰公司）以资金、技术力量作为投入。在甲方的直接管控下，乙方自行组织实施灾害治理工程，并向甲方缴纳矿产资源补偿费、安全生产管理费和保证金。甲方监督管理乙方按本协议要求履行义务。”可见双方约定的合作模式是一种不建立经营实体，但一方提供资源，另一方提供资金，共同经营获利的“合伙型联营”，根据《民法通则》第五十二条规定：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。”故本案中应当由苏家壕煤矿承担连带责任。 关于涉案工程量的确定问题。依据《最高人民法院》第十九条：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。”之规定，本案中对于原告提供的截止2014年11月20日的工程洽商记录及工程量计算图有双方的签字确认，故对于2014年11月20日的施工工程量4884648.3m³，本院予以确认。对于原告主张的工程量中2014年11月20日至2017年10月14日的168766.2m³，因原告提供的工程洽商记录及工程量计算图未经双方签字确认，且被告对工程量持有异议，故本院依法不予认定。另经审查，鉴定机构对于工程量出具的鉴定意见与双方确认的工程量相差较小，鉴定机构所测量的工程量应当在正常的误差范围内，故对于被告汇峰公司所持涉案工程量与实际不符的主张，本院依法不予支持。 对于工程款的确定问题。根据被告上海盛强公司、汇峰公司与原告共同签署《工程量结算单》，各方合同及补充协议约定，首采区按每立方米8.25元计算，其余土石方单价按照8.05元/m³结算。本案中按照原告主张及《工程量结算单》中记载首采区工程量为1847648.5m³，首采区的工程价款为1847648.5×8.25=15243100.1元；其余工程量工程价款为(4884648.3-1847648.5）×8.05=24447848.4元。共计39690948.5元。根据双方确认的《工程量结算单》的记录及原告的主张，除工程价款外原告还有其他收入项：押金款3000000元，其他工程款项72182元及134710.74元，共计3206892.74元。对于垫付油款6154425.00元，因原告未予主张，本院依法不予审查。前述两部分工程价款共计42897841.24元（39690948.5元+3206892.74元）。按照上海盛强公司签字确认的《工程量结算单》载明应支付徐海良应退押金款3000000元，应付其他工程款72182元及134710.74元，合计3206892.74元，押金款属于上海盛强公司应退款项，其他工程款和应付款是上海盛强公司认可支付的款项，汇峰公司没有确认，原告也不能证明上述款项在汇峰公司与原告的发包范围之内，故应当由上海盛强公司承担。 双方无争议的应扣款项：预付工程款2770000元、爆破款项1137443.8元、柴油款9648982.52元、抵煤预付工程款6077052.4元、坑底原煤外运款140233元、与苏慧往来结余款100000元。共计19873711.72元。对于汇峰公司支付原告的款项，汇峰公司提供相关支付凭证15支，本院对原告不持异议的1485535.3元予以认可，对于其中630元、3600元、1400元、500元的领款单及报销单，因无原告方的签字确认，同时原告对该四支凭证持有异议，故本院对该四支凭证共计6130元不予认定。对于《工程量结算单》中的其他费用68728元，有被告上海盛强公司提供的《第三工程分队徐海良队其他费用明细表（2014年11月止）》佐证，本院予以认定。对于汽车按揭款，应当以双方确认的《工程量结算单》中记载的310883.28元为依据，原告主张扣除20万元无事实依据，本院不予支持。对于彩钢房款2027322.03元应如何承担的问题。根据双方签订的施工合同该部分费用由原告承担，后双方在《工程量结算单》中确认扣除，后由于上海盛强公司的原因造成施工合同无法继续履行，根据施工合同的约定，因上海盛强公司造成施工队退场的，应赔偿原告的临建费及其他发生的实际费用。根据双方约定和合同未完全履行的情况，上海盛强公司应就原告的彩钢房损失承担相应责任，作为共同发包人的汇峰公司亦应共同承担责任。对于损失数额，应以填补损失为限，结合合同履行情况公平确定。根据施工实际需要和施工合同约定，彩钢房等临时建筑是原告进行施工的必要投入，相应费用应由其承担，但考虑合同没有按照约定履行完毕，故根据已完成工程量4884648.3m³占双方约定的总工程量2600万m³的比例18.79%，确定原告应当承担的彩钢房费用为380933.8元，其余1646388.23元由上海盛强公司、汇峰公司承担，鉴于双方已明确将彩钢房费用作为工程款应扣款项，故前述应由原告承担的彩钢房费用可在被告欠付的剩余工程款中扣除。被告上海盛强公司主张其支付的900万元工程款，因其提供的收条中载明该900万元系利息款，且原告不予认可系案涉工程款，其亦未能提供其他证据予以佐证系案涉工程款，故对其主张依法不予支持。综上，被告已付工程款为22119792.1元（19873711.72+1485535.3+68728+310883.28+380933.8），欠付工程款为20778049.14元（42897841.24-22119792.1），其中17571156.4元由上海盛强公司、汇峰公司承担支付责任，被告苏家壕煤矿承担连带责任，其余3206892.74元由上海盛强公司承担支付责任。 关于原告主张的利息损失能否支持的问题。根据上海盛强公司与徐炎红签订的合同，汇峰公司与徐海良签订的合同均对发生停工后如何结算支付问题没有约定，对拖延付款均未约定违约金。上海盛强公司已经出具了《工程量结算单》拟进行结算付款，故原告现在主张一次性支付全部工程款项应予支持。原告与上海盛强公司、汇峰公司没有形成最终的结算，参照《最高人民法院》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”规定，可以从原告提起诉讼之日2018年5月4日由被告对欠付工程款按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算支付利息。 因原告变更诉讼请求后，未补交诉讼费用，视为其放弃变更诉讼请求。 对于被告汇峰公司答辩称，上海盛强公司与汇峰公司确认合同无效纠纷一案正在审理中，本案应当中止审理的问题，经审查，原告与被告上海盛强公司、被告汇峰公司均签订了合同，依据该两份合同，被告上海盛强公司与被告汇峰公司均应当就剩余工程款向原告承担支付责任，故本案并非必须以该案的审理结果为依据进行审理，故对被告汇峰公司的该主张依法不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第五十二条，《最高人民法院》第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、由被告上海盛强投资管理有限责任公司、被告神木市汇峰地质灾害治理有限公司共同支付原告徐海良、徐炎红工程款17571156.4元及其利息（利息从2018年5月4日起计算至给付完毕之日止，利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。被告神木县苏家壕煤矿对被告神木市汇峰地质灾害治理有限公司的应付款项承担连带责任。 二、由被告上海盛强投资管理有限责任公司支付原告徐海良、徐炎红押金、其他工程款等共计3206892.74元及其利息（利息从2018年5月4日起计算至给付完毕之日止，利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。 三、驳回原告徐海良、徐炎红的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费153350元，由原告徐海良、徐炎红承担10734.5元；由被告上海盛强投资管理有限公司承担82003.5元；被告神木市汇峰地质灾害治理有限公司承担60612元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于陕西省高级人民法院。 审 判 长  徐晓炯 审 判 员  吴凤凤 人民陪审员  边占和 二〇一九年五月十五日 书 记 员  张羽苗