河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)冀04民终2350号 上诉人（原审被告）：白运东，男，1956年9月29日出生，汉族，住邯郸市丛台区。 委托诉讼代理人：王利伟，河北国尚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冯素燕，河北驰舟律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：郑志英，女，1966年9月28日出生，汉族，住邯郸市丛台区。 委托诉讼代理人：王利伟，河北国尚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：邯郸市金朵商贸有限公司，住所地：邯郸市邯山区贸易路**。 法定代表人：翟文国，该公司经理。 委托诉讼代理人：翟明雨，河北浩博律师事务所律师。 原审被告：姚博山，男，1975年8月6日出生，住邯郸市复兴区。 上诉人白运东、郑志英因与被上诉人邯郸市金朵商贸有限公司（以下简称金朵公司）及原审被告姚博山保证合同纠纷一案，不服邯郸市丛台区人民法院(2018)冀0403民初4019号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人白运东、郑志英及委托诉讼代理人王利伟、冯素燕，被上诉人金朵公司委托诉讼代理人翟明雨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 白运东、郑志英上诉请求：1.依法撤销邯郸市丛台区人民法院(2018)冀0403民初4019号民事判决书，发回重审或改判驳回金朵公司的诉讼请求；2.一审保全费，一、二审诉讼费由金朵公司承担。事实和理由：一、一审法院事实认定错误、程序违法。（一）一审法院以约定不明为由认定《保证合同》第二条系连带责任保证错误。首先，《保证合同》第二条符合《担保法》第十七条第一款关于一般保证的认定。《保证合同》第二条：若因邯郸市紫汇商贸有限公司（以下简称紫汇公司）（债务人）未能偿还借款本息，给甲方造成损失的，乙方自愿承担赔偿责任，赔偿甲方全部经济损失。《担保法》第十七条第一款：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。该条款约定了债务人不能履行债务时，为保护债权人的权益，保证人承担保证责任。本案，《保证合同》是白运东、郑志英为金朵公司提供反担保的约定，为金朵公司履行连带保证责任，转为债权人后，向债务人追偿不能提供担保，金朵公司是担保权人。基于此《保证合同》约定债务人紫汇公司不能履行债务时，保护债权人的权益，白运东、郑志英作为保证人承担保证责任。此约定符合上述担保法一般保证的规定，白运东、郑志英应承担一般保证责任。其次，一审法院认定连带责任保证实属错误。《中华人民共和国担保法》第四条：第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。该条款明确反担保的担保权人是第三人，反担保的范围与第三人对债务人的追偿范围相同。旨在为第三人（保证人）创设权利，保护第三人身份转变，作为债权人的权益，确保第三人对债务人追偿权得以实现。一审法院认定白运东、郑志英反担保人的身份，但却错误理解《保证合同》，认为其不符合担保法第十七条第一款关于一般保证的规定，以保证责任约定不明为由，认定为连带责任保证。理由是：“未能偿还借款本息”指紫汇公司未能偿还邯郸银行借款本息，并非指未能偿还金朵公司承担保证责任后所生债务。最后，一审法院错误理解“未能偿还借款本息”与认定白运东、郑志英为金朵公司提供反担保之间，前后自相矛盾。退一步讲，如一审法院解读“未能偿还借款本息”，指紫汇公司未能偿还邯郸银行借款本息，《保证合同》则是为债权人邯郸银行创设权利，而非是对金朵公司向债务人追偿，实现债权的保证，不符合担保法第四条关于反担保的规定，白运东、郑志英与金朵公司之间便不存在反担保的法律关系，一审法院前后认定相互矛盾。基于上述法院认定，本案应为相关损失赔偿纠纷而非保证合同纠纷。（二）一审法院以非同一法律关系为由，不予追加债务人和其他连带责任保证人为被告参加诉讼，认定白运东、郑志英承担保证责任错误且程序违法。首先、最高院担保法司法解释明确规定金朵公司应先起诉债务人和其他连带责任保证人。金朵公司与宗献林等九人均与邯郸银行签订保证合同，为紫汇公司的借款提供连带责任保证。后白运东、郑志英为金朵公司提供反担保。两者之间虽不是同一法律关系，但〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释〉第二十条第二款：连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担，没有约定的，平均分担。明确了连带责任保证人承担保证责任后，追偿的对象和追偿顺序。本案金朵公司代偿借款后，应起诉先向债务人和其他连带责任保证人追偿。其次、最高院民诉法司法解释明确规定法院应当通知债务人作为被告参加诉讼，法院未追加程序违法。〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释〉第六十六条：因保证合同纠纷提起的诉讼，……保证合同约定为一般保证，债权人仅起诉保证人的，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼……。一审法院应追加债务人和其他连带责任保证人作为被告参加诉讼而未追加，程序违法。最后、担保法第十七条第二款明确规定白运东、郑志英享有先诉抗辩权，可以拒绝承担保证责任。《担保法》第十七条第二款：一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。“债务人财产依法强制执行仍不能履行”是一般保证人承担保证责任的条件和前提，是确保一般保证人作为第二顺序债务人，在第一顺序债务人，即主债务人承担债务之前，免于承担保证责任，该条款是对一般保证人先诉抗辩权的规定。本案，白运东、郑志英作为一般保证人、第二顺序债务人，在金朵公司未起诉主债务人，并就主债务人财产强制执行仍不能履行前，且一审法院未依法追加债务人和其他连带责任保证人作为被告参加诉讼前，有权行使先诉抗辩权，拒绝承担保证责任。（三）一审法院认定白运东、郑志英对4273970.54元承担保证责任错误。〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释〉第二十条第二款明确规定了金朵公司代偿后向债务人追偿，追偿不能由金朵公司与宗献林等九名连带责任保证人，平均各自承担九分之一的份额。《保证合同》中损失的约定仅指被上诉人承担九分之一的份额，白运东、郑志英各对九分之一的三分之一承担保证责任，而非全部。二、一审法院适用法律错误。（一）《保证合同》第二条系对白运东、郑志英一般保证的约定，且符合担保法第十七条第一款关于一般保证的规定，白运东、郑志英应承担一般保证责任。一审法院适用担保法第十八条、十九条认定连带责任保证，系适用法律错误。（二）根据最高院担保法司法解释第二十条第二款、最高院关于民诉法司法解释第六十六条的规定，金朵公司应先诉债务人和其他连带责任保证人而未诉、一审法院应追加债务人和其他连带责任保证人作为被告参加诉讼而未追加。白运东、郑志英依据《担保法》第十七条第二款的规定，有权行使先诉抗辩权，拒绝承担保证责任，一审法院应判决驳回金朵公司的诉讼请求。一审法院错误适用《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款判决白运东、郑志英承担责任，系适用法律错误。（三）一审法院主观判决白运东、郑志英偿付利息无任何法律依据。补充：金朵公司提供的保证合同为无效合同，该合同系保证合同，但并没有借款合同的存在，一审法院没有查明是谁为债务人向金朵公司作的保证，属无效合同。双方之间并非担保关系，一审定性错误，依据担保法第四条的规定，本案中白运东、郑志英签订保证合同并不是紫汇公司要求其为金朵公司提供的反担保，不符合反担保成立条件。综上，请求二审法院判如前述。 金朵公司辩称：一、白运东、郑志英及姚博山应当共同向金朵公司承担连带保证责任。综合《保证合同》全文内容，《保证合同》第二条约定的：“若紫汇公司未能偿还借款本息”可以明确认定为紫汇公司未能偿还邯郸银行借款本息，并非指紫汇公司在金朵公司向邯郸银行承担保证责任后未能向金朵公司偿还借款本息。首先，《保证合同》涉及的金朵公司、白运东、郑志英、姚博山、紫汇公司、邯郸银行全部主体之间，只有紫汇公司和邯郸银行之间的金融借款关系可以使用“借款本息”来描述，其他主体之间因不存在任何可以用“借款本息”描述的法律关系。其次，紫汇公司未能偿还金朵公司向邯郸银行承担保证责任所生债务并不能称为“借款本息”，因为此债务基于金朵公司对紫汇公司享有的追偿权。另外，结合《担保法》第十七条第一款：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”以及《保证合同》第二条来看，“债务人不能履行债务”在“紫汇公司未能偿还金朵公司债务”的情况下才能成立。《保证合同》中“因紫汇公司未能偿还邯郸银行借款本息”的约定，并不符合一般保证中“债务人不能履行债务”的情况。综上，《保证合同》系签订双方在金朵公司承担保证责任后，为保证金朵公司权利而签订的，但是对于保证方式的约定并不明确，因此应当依据《担保法》第十九条的规定，由白运东、郑志英同姚博山向金朵公司承担连带保证责任。二、拋开本案关于保证责任约定不明的前提，白运东、郑志英亦无权行使“先诉抗辩权”。《担保法》第十七条规定的先诉抗辩权有着严格限制，明确规定“（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；”保证人不得行使先诉抗辩权。本案中，因紫汇公司未偿还邯郸银行借款，邯郸银行提起诉讼，并要求金朵公司承担保证责任。在紫汇公司同邯郸银行金融合同纠纷审理期间，邯郸经济技术开发区人民法院（原邯郸县人民法院）、邯郸市中级人民法院因紫汇公司地址变更，送达不能分别于2016年8月26日,2016年8月28日、2017年4月2日、2018年1月18日向其公告送达相关法律文书。另外，邯郸市丛台区人民法院、邯郸市邯山区人民法院就其他不同案件因紫汇公司地址变更，送达不能分别于2016年5月28日、2016年8月23日、2018年7月26日向其公告送达相关法律文书。以上公告送达信息仅限人民法院报网络可查，紫汇公司因地址变更导致法院公告送达在其他媒体亦大量存在。2019年4月11日，邯郸经济技术开发区法院执行局就紫汇公司同邯郸银行案件向紫汇公司、紫汇公司法定代表人宗献林以紫汇公司登记地址邮寄相关执行文书，邮局以未查无此人退回。综上，债务人紫汇公司住所发生变更，且执行阶段文书亦需公告送达的情况下，金朵公司要求其履行债务明显困难，符合《担保法》第十七条关于先诉抗辩权的限制条件，白运东、郑志英无权行使“先诉抗辩权”。三、关于本案的分析。全览《保证合同》，其签订的背景为：金朵公司为紫汇公司向邯郸银行的借款提供保证，白运东、郑志英及姚博山为保障金朵公司不受经济损失作出某种承诺。其最终目的为：保障金朵公司的利益。根据合同相对性，白运东、郑志英要求追加的紫汇公司及其他公司，邯郸银行借贷关系项下的当事人同白运东、郑志英及金朵公司之间的保证关系并无任何关联，本案审理的仅为金朵公司和白运东、郑志英之间的保证关系，程序不存在任何问题。根据意思表示的相关规定，白运东、郑志英认可“若因邯郸市紫汇商贸有限公司未能偿还借款本息，给甲方造成损失，乙方自愿承担赔偿责任，赔偿甲方全部经济损失。”虽然表述的为赔偿经济损失，但是结合《保证合同》全部内容以及合同抬头，能够明确得知白运东、郑志英明知为金朵公司提供的是保证责任。根据本案及相关的事实，紫汇公司的法律文件采用公告送达的方式足以证明其地址变更，公告中包含邯山法院、丛台法院、经济开发区法院执行阶段的公告，足以证明紫汇公司财产执行困难。根据反担保设定背景，反担保本就为维护担保人因债务人履行不能承担担保责任后，损失得到追偿。现实中，担保人很少在债务人尚存履行能力的情况下承担保证责任，如反担保中要求担保人向债权人一样再次向债务人追偿，显然会造成诉累。因此，主流学术在分析反担保类型时，明确反担保在自然人人保的情况下，应当限定为连带保证责任。具体到本案，金朵公司系在邯郸银行诉紫汇公司金融借款合同强制执行阶段，紫汇公司无财产可供执行的情况下，承担了保证责任。现在金朵公司向白运东、郑志英追偿前必须向紫汇公司先行追偿显然造成司法资源的巨大浪费。综合以上情况，《保证合同》关于保证方式的约定显然不明确，另外，即使保证方式为一般保证，因紫汇公司地址变更，导致金朵公司主张债权产生极大困难，白运东、郑志英无权行使先诉抗辩权。补充答辩意见：1.保证合同合法有效，该保证合同成立的前提是紫汇公司同邯郸银行之间一系列金融借款合同，并非单独存在。2.担保法司法解释明确反担保人可以为债权人，也可以为第三人提供反担保，白运东、郑志英就本案提供的反担保符合担保法。故一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 金朵公司向一审法院起诉请求：1.判令郑志英、白运东、姚博山向金朵公司连带偿还4273970.54元及利息，利息分别以500000元、1200000元、2563434.56元、10535.98元为基数，分别计算自2018年7月30日、2018年9月7日、2018年10月17日、2018年10月26日至全部欠款清讫之日止，按照同期贷款利率计算（暂计算至2018年10月22日，利息为5075元+6525元+1548.74元=13148.74元，欠款总计4287119.28元）；2.判令郑志英、白运东、姚博山共同承担本案诉讼费、保全费等全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2015年1月7日，紫汇公司作为借款人同邯郸银行签订了xd201501078832号《流动资金借款合同》，借款金额400万元，期限为12个月，自2015年1月7日至2016年1月7日。借款月利率为8.67%，逾期罚息利率是在原借款利率的基础上加收50%。金朵公司、宗献林、赵红梅、赵利梅、程全印、翟文国、杨志燕、翟金朵、程阳阳作为连带保证人为上述借款提供连带保证责任担保。为保障金朵公司权益，郑志英、白运东、姚博山于2015年1月8日给金朵公司出具了《保证合同》，合同约定：甲方为金朵公司，乙方为白运东、郑志英、姚博山，双方就上述借款承担连带保证责任作出约定，一、乙方自愿为合同编号为xd201501078832号《流动资金借款合同》中借款及利息承担连带保证责任，若借款到期紫汇公司未能偿还本息的，乙方自愿承担连带保证责任。二、若因紫汇公司未能偿还借款本息，给甲方造成损失的，乙方自愿承担赔偿责任，赔偿甲方全部经济损失。乙方白运东、郑志英、姚博山分别签字捺印。后因紫汇公司无法如期偿还借款，邯郸银行向邯郸县人民法院提起金融借款合同纠纷诉讼。邯郸县人民法院于作出(2016)冀0421民初1240号民事判决书，判决：一、邯郸市紫汇商贸有限公司自本判决生效之日起十日内，偿还邯郸银行股份有限公司借款本金3986767.64元，2016年3月21日之前的利息287202.9元（包含逾期罚息），及自2016年3月22日起至判决确定的履行期间届满之日止的利息、逾期罚息（利息按合同约定的月利率8.67%计算、逾期罚息按合同约定的月利率4.335%计算）；二、邯郸市金朵商贸有限公司、宗献林、赵红梅、赵利梅、程全印、翟文国、杨志燕、翟金朵、程阳阳对上述款项承担连带偿还责任；三、驳回邯郸银行股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费40992元、公告费262.6元由紫汇公司负担。金朵公司不服提起上诉，邯郸市中级人民法院作出(2017)冀04民终3867号民事判决书判决，判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由金朵公司负担。2018年10月26日，邯郸银行股份有限公司业务二部出具代偿证明，证明“经双方协商，金朵公司应就承担的担保责任向我行代偿本金3986767.64元，利息287202.9元，共计4273970.54元。现我行已分别于2018年7月30日、2018年9月7日、2018年10月17日、2018年10月26日，分别收到金朵公司支付的500000元、1200000元、2563434.56元、10535.98元，共计4273970.54元。届此，金朵公司已向我行履行了全部还款义务。金朵公司在该笔借款项下的代偿义务已经全部履行完毕。金朵公司可凭此证明向债务人及其反担保人和反担保抵押人等进行追偿。特此证明。”金朵公司代偿后，要求反担保人白运东、郑志英、姚博山承担担保责任无果，诉至法院。 一审法院认为，本案争议的焦点主要是白运东、郑志英，姚博山的反担保方式是一般保证还是连带责任保证问题。金朵公司为紫汇公司借款提供连带责任保证，为此金朵公司要求白运东、郑志英、姚博山提供反担保，在《保证合同》中虽无金朵公司签字盖章，但是白运东、郑志英、姚博山均在《保证合同》中签字捺印，对反担保的事实并未提出异议，只是对是一般保证还是连带责任保证发生分歧。根据《担保法》第四条第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。本案中《保证合同》第二条若因紫汇公司未能偿还借款本息，给金朵公司造成损失的，白运东、郑志英、姚博山自愿承担赔偿责任，赔偿金朵公司全部经济损失。综合《保证合同》全文来看，该条款中约定的“未能偿还借款本息”系指紫汇公司未能偿还邯郸银行借款本息，并非指紫汇公司未能偿还金朵公司承担保证责任后所生债务，因此对保证责任约定并不明确。根据上述法律规定白运东、郑志英、姚博山提供的反担保应为连带责任保证担保。另外，紫汇公司同邯郸银行间的债务关系已经民事判决书判决确认，并经邯郸经济技术开发区人民法院强制执行。金朵公司已就担保责任向邯郸银行代偿本金3986767.64元，利息287202.9元，共计4273970.54元，白运东、郑志英、姚博山应向金朵公司承担反担保责任；对金朵公司要求白运东、郑志英、姚博山按银行同期贷款利率支付利息的请求，应根据金朵公司代偿金额及代偿时间分别分段计算。故对金朵公司的诉讼请求依法予以支持。 关于白运东、郑志英，姚博山认为本案应追加其他保证人为本案原审被告问题，本案审理的是金朵公司与白运东、郑志英、姚博山之间的反担保纠纷，而非金朵公司向其他共同担保人追偿问题，白运东、郑志英、姚博山的要求与本案不是同一法律关系，不是本案必要共同诉讼的当事人，本案就是否追加当事人已经作出民事裁定。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决:白运东、郑志英、姚博山自判决生效之日起十日内共同偿付邯郸市金朵商贸有限公司代偿款共计4273970.54元（即借款本金3986767.64元，利息287202.9元）及利息（利息分别以500000元为基数自2018年7月30日起、1200000元为基数自2018年9月7日起、2563434.56元为基数自2018年10月17日起、10535.98元为基数自2018年10月26日起，分别计算至全部偿清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41096元，诉讼保全费5000元，共计46096元，由白运东、郑志英、姚博山共同负担。 除一审查明的事实外，本院二审另查明，2015年1月8日，甲方金朵公司与乙方白运东、郑志英、姚博山签订《保证合同》，合同编号为xd201501078832的《流动资金借款合同》，合同约定：“二、借款金额和期限：2.1本合同项下借款币种为人民币，金额大写：肆佰万元整（¥4000000）；2.2本合同项下借款期限为12个月；三、第三条利率、利息和费用：3.1人民币借款利率按下列第（1）种方式确定：（1）固定利率，月利率为8.67‰，在合同有效期内利率不变。”甲方金朵公司与邯郸银行签订了合同编号为y0190060060012的《保证合同》，对上述借款承担连带保证责任。现甲、乙方经过充分协商，作出如下约定：一、乙方自愿为合同编号为xd201501078832的《流动资金借款合同》中借款及利息承担连带保证责任，若借款到期紫汇公司不能偿还本息的，乙方愿承担连带保证责任。二、若因紫汇公司未能偿还借款本息，给甲方造成损失的，乙方自愿承担赔偿责任，赔偿甲方全部经济损失。” 本院认为，关于本案《保证合同》效力问题，纵观《保证合同》内容，应认定白运东、郑志英，姚博山为金朵公司提供了反担保，且该合同内容并未违反法律强制性规定，故该《保证合同》真实有效。 关于白运东、郑志英，姚博山的担保方式是一般保证还是连带责任保证问题。根据《中华人民共和国担保法》第十九条的约定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。案涉《保证合同》第二条约定“若因紫汇公司未能偿还借款本息，给金朵公司造成损失的，白运东、郑志英、姚博山自愿承担赔偿责任，赔偿金朵公司全部经济损失”。综合案涉《保证合同》全文来看，该条款中约定的“未能偿还借款本息”应系指紫汇公司未能偿还邯郸银行借款本息，因此本案中白运东、郑志英，姚博山承担的保证责任前提是紫汇公司未能偿还邯郸银行借款本息。另，结合合同的相对性原则，可知白运东、郑志英、姚博山是为金朵公司承担保证责任而进行的一种反担保。故，因在案涉《保证合同》中没有具体约定保证方式为一般保证还是连带保证，因此，属于《中华人民共和国担保法》第十九条的规定情形，故对白运东、郑志英、姚博山提供的担保方式应认定为连带责任保证。 关于本案是否应追加其他保证人的问题，因本案审理的是金朵公司与白运东、郑志英、姚博山之间的反担保纠纷，而非金朵公司向其他共同担保人追偿问题，故不属于同一法律关系，白运东、郑志英、姚博山要求追加其他保证人为被告的上诉理由，本院不予支持。 综上所述，上诉人白运东、郑志英的上诉理由不成立，应予驳回。一审判决正确，应予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一条第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费40990元，由上诉人白运东、郑志英共同负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵建平 审判员  孙 佳 审判员  贾梅录 二〇一九年五月三十日 法官助理芦萧辰 书记员杜志娇