四川省绵阳市涪城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0703民初1022号 原告：胡洪巧，女，1967年8月3日出生，汉族，住成都市金牛区。 委托诉讼代理人：都燕果、李兰，四川循定律师事务所律师。 被告：四川欧意达节能科技有限公司，住所地：绵阳市经开区塘汛东路486，统一社会信用代码91510700696987578D。 法定代表人：丁勇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴训洪，四川临龙律师事务所律师。 第三人：丁勇，男，汉族，1966年10月27日出生，汉族，住成都市金牛区。 委托诉讼代理人：赵建伟，四川春雷律师事务所律师。 第三人：何开晔，男，1964年9月13日出生，汉族，住四川省绵阳市涪城区。 原告胡洪巧与被告四川欧意达节能科技有限公司（以下简称欧意达公司）、第三人丁勇、何开晔公司决议纠纷一案，本院于2019年2月14日立案后，被告四川欧意达节能科技有限公司提起反诉，本院依法合并公开开庭进行了审理。原告胡洪巧的委托诉讼代理人都燕果、被告欧意达公司的委托诉讼代理人吴训洪、第三人丁勇、何开晔到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 胡洪巧向本院提出诉讼请求：1.判决确认被告一于2018年11月16日作出的《四川欧意达节能科技有限公司临时股东会决议》有效。2.被告承担本案诉讼费。事实及理由：原告和丁勇、何开晔均系被告的股东，原告和何开晔各持股30%，丁勇持股40%，丁勇原系被告的执行董事兼法定代表人，何开晔系公司监事，2018年10月24日原告书面提议召开临时股东会，但丁勇和何开晔均未主持召开，何开晔明示拒绝召开董事会，2018年11月1日原告再次提议召开临时股东会，2018年11月16日，临时股东会召开并作出决议，原告于同日向丁勇邮寄了决议，现请求确认该决议有效。 被告欧意达公司辩称，一、2018年11月16日召开的临时股东会召集和主持程序不合法，公司未出现执行董事不能履行和不履行召集股东会会议职责的情形，胡洪巧召集临时股东会程序不合法。2、丁勇未在临时股东会召开前15日收到会议通知。二、该次股东会表决结果未达到公司法规定的修改公司章程规的比例，原告与何开晔持有公司股份比例仅占60%，未达到三分之二以上表决权。被告2016年10月30日形成决议何开晔已将其股权转让给丁勇其不再是公司股东，因此在该次临时股东会决议上有效签名的仅为原告一人。三、原告抽逃出资，其股东权应受限制。终上，上述股东会决议无效。 第三人丁勇辩称，公司已经召开过股东会，原告和何开晔将其股份转让给我，我也多次提议召开股东会，但原告均不来参加，我作为公司的法定代表人和执行董事，是履行了职责的。 第三人何开晔辩称，将我们的股权转让给丁勇是一个假的协议，是为了招商引资，但实际并未有股权转让，公司成立后一直由丁勇一人把持，出现了很多问题，所以才于2018年11月16日召开了临时股东会，我认为该次会议形成的决议有效。 反诉原告向本院提出请求，一、确认2018年11月16日形成的《欧意达节能科技有限公司（临时）股东会决议》不成立，本案诉讼费由被告承担。事实及理由同本诉答辩意见。 反诉被告胡洪巧辩称，该次临时股东会会议召集程序合法，反诉被告与何开晔于2018年8月27日要求丁勇召集股东会，其未召集，反诉被告于2018年10月24日再次要求召集，其仍未召集，选举执行董事属公司决议中的一般性事务，无需三分之二有表决权的股东同意，过半数即可，股东会决议即使有瑕疵，股东仅有权在股东会决议作出后60日内申请撤销，并不导致无效，何开晔的股权并未转让，其仍是公司股东。 第三人丁勇辩称，股权转让协议是3名股东、及公司经理陈文和公司律师赵建伟律师在场召开的，真实原因是公司欠了很多帐，另二位股东实际出资加起来也不到公司注册资金的百分之十，他们此次股东会决议是为了侵吞公司资产，这次股东会决议无效。原告应当举证证明我收到了其向我送达的召开临时股东会通知。 第三人何开晔辩称，公司成立时注册资金仅500万元，为了融资才变更为3000万元的，是借款来完成验资的，验完资后丁勇就将钱转走了。 本院经审理认定事实如下：四川欧意达节能科技有限公司于2009年12月7日注册成立，2015年公司章程载明注册资金3000万元，其中丁勇1200万元，占公司出资比例的40%，胡洪巧、何开晔各出资900万元，分别占公司出资比例30%。公司章程第十四条公司不设董事会，设执行董事1人，由股东会选举产生。执行董事任期三年，任期届满可连选连任，选举丁勇为执行董事。第十二条股东会会议由执行董事召集，执行董事主持；执行董事不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上股东共同推举一名股东主持或由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。 2018年8月27日，原告制作了工作联系函，并向丁勇邮寄该函。工作联系函的主要内容为《关于对四川欧意达节能科技有限公司截至2017年9月30日股东出资情况审计报告》的相关情况，以及要求行使对公司的知情权、参与权和监督权，并要求在9月15日前召开股东会。 2018年10月24日，胡洪巧制作了召开临时股东会的提议，提议于2018年10月31日召开临时股东会，会议内容罢免丁勇的执行董事，选举新的执行董事和法定代表人，原告提供了EMS快递单及2018年10月25日邮件妥投查询单以证明向丁勇送达了该提议。 2018年10月26日，陈文以胡洪巧的名义向欧意达公司监事何开晔发送短信，要求在2018年10月31日前召开临时股东会的提议，何开晔回复只能由丁勇或胡洪巧召开。2018年11月16日陈文再次向何开晔发送短信：股东会在迎宾春天酒店茶楼静心阁包间。胡洪巧还提供了其制作的载有召开临时股东会内容、召开时间、地点的书面通知，和收件人为丁勇的EMS快递单及2018年11月2日查询的签收信息为妥投的信息查询单。快递单据上记载邮寄文件为召开临时股东会通知，邮寄时间为2018年11月1日。第三人丁勇称原告所举证据不足以证明其收到此通知。 2018年11月16日，胡洪巧在成都市迎宾春天酒店召开股东会，何开晔参加该次会议，陈文、都燕果、龙承仙列席该次会次,胡洪巧、何开晔在会议笔录上签字。该次会议选举胡洪巧为公司执行董事，免去丁勇公司执行董事职务和法定代表人。会后由会议记录人陈文制作了股东会决议，原告提供了EMS快递单及快递妥投查询清单。 本院认为，根据欧意达公司2015年章程“第十二条股东会会议由执行董事召集，执行董事主持；执行董事不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上股东共同推举一名股东主持或由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。”原告胡洪巧2018年8月27日要求召开临时股东会，内容是行使对公司的知情权、参与权和监督权并非罢免执行董事和选择举新的执行董事这一议题，2018年10月24日要求2018年10月31日召开临时股东会未在会议召开15日前通知执行董事。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证所不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”之规定，本案原告所举证据不足以证明存在丁勇作为执行董事不履行召集临时股东会的职责或不能履行召开临时股东会职责的情形，针对罢免执行董事丁勇和法定代表人，选举新的执行董事这一事项，胡洪巧尚未具备召集公司临时股东会资格。同时原告提供的邮寄单虽然载明了是邮寄的召开临时股东会通知的快递单，但第三人丁勇并未认可收到该通知，而原告所举证据也不足以证明于2018年11月16日召开欧意达公司临时股东会的通知送达到了第三人丁勇。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（四）》第一条，公司股东、董事、监事等请求确认股东会或者股东大会、董事会决议无效或者不成立的，人民法院依法予以受理之规定和《中华人民共和国公司法》第四十条三款“董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持，监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可能自行召集和主持”规定，原告胡洪巧2018年11月16日主持召开的欧意达公司的临时股东会程序不合法，原告请求确认2018年11月16日形成的《四川欧意达节能科技有限公司（临时）股东会决议》有效的请求本院不予支持，反诉原告请求确认该决议不成立的请求本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国公司法》第四十条、第四十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第一条之规定，判决如下： 一、驳回原告胡洪巧的诉讼请求。 2018年11月16日形成的《四川欧意达节能科技 有限公司（临时）股东会决议》不成立。 本案本诉案件受理费50元，由本诉原告胡洪巧负担。本案反诉案件受理费50元，由反诉被告胡洪巧承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。 审判员  周翠香 二〇一九年五月十四日 书记员  梁小彤