青海省湟中县人民法院   刑事判决书   （2018）青0122刑初332号   公诉机关湟中县人民检察院。   被告人汪玉芳，女，1973年出生于青海省西宁市，公民身份号码：×××，汉族，中共党员，本科文化，捕前系某某市公安局出入境管理处处长，住西宁市。2018年9月9日因涉嫌贪污罪被留置，2018年9月28日被执行逮捕，现羁押于青海省海东市平安区看守所。   辩护人宋小方。   湟中县人民检察院以湟检公诉刑诉（2018）318号起诉书指控被告人汪玉芳犯贪污罪，于2018年11月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。湟中县人民检察院指派检察员杨生魁出庭支持公诉，被告人汪玉芳及其辩护人宋小方到庭参加诉讼。现已审理终结。   湟中县人民检察院指控：2015年4月至2018年8月，被告人汪玉芳在担任某某市公安局出入境管理处处长期间，利用职务上的便利，通过采取收入不记账、隐瞒收入等手段将该处便民服务中心收取的照相和复印费用公款人民币162万元侵吞。其中，用于归还个人借款31万元，将90万元存入其侄女汪某建设银行账户（×××）购买理财产品牟利，27万元现金转移至其侄女汪某处保管，其余用于个人开支。   为证实上述指控，公诉机关当庭出示了书证，证人证言，被告人供述，视听资料等证据。   公诉机关认为：被告人汪玉芳利用职务上的便利，贪污公款162万元，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，第三百八十三条第一项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。   被告人汪玉芳对起诉书指控的罪名持有异议，并认为其对这笔钱主观上没有据为己有，对犯罪事实、贪污金额不持异议。但对支出有异议，给青海某某集团董事长任某的还款中，110000元现金是其个人的合法财产，50000元是收取的照相费、复印费，另外一部分给民警和辅警发了补助，还有一部分交给了某某旅行社，还有一部分购买了相纸等耗材，出入境管理处的小金库现在还有3万余元现金，其拿了162万元。   辩护人认为，起诉书指控被告人汪玉芳犯贪污罪的核心证据未发现，关于被告人存在将公款据为己有贪污的主观犯意、关于被告人贪污公款的具体数额，这两个最主要的法律事实成立的前提均是由被告人汪玉芳在接受监察委调查期间形成的供述笔录来支撑的，除此之外，再无其他证据予以证实。本案所有证据均无法证明被告人汪玉芳存在贪污小金库资金的犯意及行为。被告人汪玉芳在监察阶段的供述有可能是不真实的，目前无确切证据证明被告人汪玉芳存在将小金库资金占为己有的主观意图，指控被告人侵吞公款162万元，居然只是凭被告人的自认，刑事指控是极其严肃的国家司法行为，被告人不得自证其罪，公诉机关的指控根本不成立，被告人汪玉芳将自己以借用他人账户方式保管的小金库资金，使用其中的90万元购买银行理财产品以牟利，该行为符合挪用公款罪的基本特征。某某市监察委对这个基本事实的证据固定是有效的、也是客观的。证人汪某的证言及本案所有的银行资料、协议书等客观证据，只能证明被告人存在为了不让监察委等组织上发现私设小金库的事实，采取了公款私存、借名私存、挂名经营等方式掩饰隐瞒的事实，而不能证实是被告人为了掩饰贪污不被发现的事实。   经审理查明：2015年4月份，被告人汪玉芳调至某某市公安局出入境管理处任处长。某某市公安局出入境管理处处长汪玉芳与青海省某某公民出入境服务中心负责人申某口头协议，某某市公安局出入境管理处提供场地、人员、设备，利用某某公民出入境服务中心的资质，在某某市公安局出入境管理处设立便民服务中心，为群众提供照相、复印等有偿服务，每年给付青海省某某公民出入境服务中心不固定的资质费。后某某市公安局出入境管理处在向办理出国护照的人员收取照相费，每人每版4张收人民币20元，复印纸每张收0.5元。2015年5月份，某某市公安局出入境管理处搬至西宁市行政服务中心，内勤有临聘人员李某1负责，李某1将每天收取的照相、复印费交给被告人汪玉芳至2018年8月24日，期间，2015年4月至2016年5月18日交给被告人汪玉芳照相费、复印费，即无内勤李某1记录，又无被告人汪玉芳的记载。后李某1考虑交给被告人汪玉芳的钱数较多，便从2016年5月19日起，将每天交给被告人汪玉芳的钱用小票记录，至2018年8月24日止，合计交给被告人汪玉芳人民币1447845元。2015年12月30日，民警苏某1从西宁市公安局出入境管理处小金库借款人民币80000元，汇给由被告人汪玉芳提供的其侄女汪某丈夫何某的账号，卡号为×××建设银行卡中。   2018年9月23日，经某某市监察委员会要求，某某市公安局出入境管理处对2015年4月3日至2018年9月7日期间，全市所办理出入境情况进行调取查档，共办理出入境证件110691人，其中从2015年4月3日至2016年5月19日，在西宁市公安局出入境管理处办证大厅照相点拍照29882人，照相产生费用每人20元，合计人民币597640元，期间复印费无法统计。   2017年、2018年青海省公安厅发放慰问金20000元，被告人汪玉芳将该款与照相费、复印费放在一起，目前在某某市公安局出入境管理处“小金库”有现金30000余元。   综上，被告人汪玉芳在担任某某市公安局出入境管理处处长期间，通过采取收入不记账等的手段，收取的照相费和复印费合计人民币2115485元，此款由被告人汪玉芳保管和支配。不包括从2015年4月3日至2016年5月19日收取的复印费。   2015年5月13日，因青海某某房地产开发建设有限公司杨某索要借款，被告人汪玉芳用收取的照相、复印费，在西宁市××区口将150000元现金交给青海西北房地产开发建设有限公司财务科工作人员程三元，偿还青海西北房地产开发建设有限公司的借款150000元。   2016年7月18日，因青海华德集团董事长任某向被告人汪玉芳索要借款，被告人汪玉芳在办公室给了其侄女汪某110000元现金，给了任某的账号，汪某从苏某1转来的80000元钱中凑了50000元后，转给任某的借款160000元。   2018年1月7日，被告人汪玉芳将130万元收取的照相和复印费存在中国建设银行股份有限公司青海省分行某某市城中支行其侄女汪某建设银行（×××）购买理财产品牟利，得到收益15557.26元，2018年5月2日，又将该款转入兴业银行股份有限公司某某分行购买理财产品牟利，得到收益17090.02元。   另查明，1、青海省某某公民出入境服务中心和青海省某某国际旅行社有限责任公司，2015年4月22日至2018年7月27日从某某市公安局出入境管理处收到人民币148341元的事实。   2、2015年4月至2017年4月，某某市纽斯达特电子产品商行负责人乔某1，向某某市公安局出入境管理处提供了30箱左右的相纸，收9万余元的货款，供应了6台打印机，照相用的灯泡、二把照相室用的椅子，共计人民币11000元,合计收取人民币101000元。   3、2017年3、4月至2018年4月份，某某晟海电子科技有限公司业务员李岗，向某某市公安局出入境管理处提供了28箱左右的相纸，每箱价格2700元，被告人汪玉芳给付李岗人民币54000元。   4、2015年4月份至2018年8月间，某某市公安局出入境管理处从小金库中给辅警和民警以补助款名义发放现金合计人民币120600元。其中李某2人民币9000元，范万兴人民币2900元，刘某1人民币7200元，张某1人民币8000元，李某3人民币8000元，李青梅人民币1800元，翟某人民币2900元，苏某1人民币4100元，张某2人民币9600元(交纪委)，李某1人民币3000元，苏某2人民币2600元，牛某人民币9000元，刘某2人民币3000元，妥瑞娟人民币3100元，周某1人民币3300元，马某人民币2700元，谭某人民币2700元，乜某人民币2600元，刘某3人民币1400元，周某2人民币3600元，吴某人民币6000元，赵某人民币3800元、李某4人民币5500元、蒋某人民币2800元、冷某人民币4000元、王某1人民币8000元。   5、内勤王某1的记载，从收取的照相费、复印费中支出修理门锁和公务用车的停车费2000多元，接待费用共计11000多元，另外还有对贫困户的慰问金10000元左右，合计人民币23000元。   6、另根据民警李某3、牛某、吴某、冷某、王某1的陈述，从照相费、复印费中支付慰问金4500元。   上述支出款合计人民币451441元。   综上,被告人汪玉芳在担任西宁市公安局出入境管理处处长期间，通过采取收入不记账等的手段，收取的照相和复印费用公款人民币2115485元，此款由被告人汪玉芳保管和支配，除去已支付各项费用人民币451441元，剩余1664044元，由被告人汪玉芳据为己有。   被告人汪玉芳辩称：给任某160000元还款中的其中110000元是个人财产，而不是公款；经查，被告人汪玉芳在2018年9月24日的供述，“因为之前苏某1把小金库的80000元转到了汪某处（何某），加上这次给她的110000元现金，给他转过起了160000元，给汪某的这110000元钱，是我保管的小金库的钱。”汪某的证实，“大概是在2016年7月份的时候，我小姑汪玉芳给我打电话，让我来一趟她办公室，我去了以后，她给了我11万元现金，说她很忙没有时间去，让我去转一下，给了我一个叫任某的账号。因为前面给我转了8万元钱，这样我凑了16万元，给任某转过去了。”被告人汪玉芳的供述证实110000元是小金库的钱，且证人汪某证实，被告人汪玉芳给钱是在办公室给的，故对被告人汪玉芳的辩称，本院不予采纳。   辩护人辩称，公诉机关的指控根本不成立，被告人汪玉芳将自己以借用他人账户方式保管的小金库资金，使用其中的90万元购买银行理财产品以牟利，该行为符合挪用公款的基本特征。经查:被告人汪玉芳将西宁市公安局出入境管理处收取的照相、复印费存放在小金库，对收入、开支不记账，由自己保管支配，其占有的照相费、复印费在单位财务账目无法反映出来，且没有归还的行为，并用此钱还他人借款，大部分钱用其侄女汪某的名义存在银行，购买理财产品牟利。其行为并不是以非法使用公款的目的，而是非法占有公共财物的行为，被告人汪玉芳的行为不符合挪用公款罪的特征，故对辩护人的辩护意见，本院不予采纳。   认定上述事实的证据有：   一、书证：   1、中共某某市纪律检查委员会转办函，某某市监察委员会立案决定书，证明案件的来源。   2、户籍证明、任职文件、干部任免审批表，证实被告人汪玉芳的身份信息及被告人汪玉芳从2015年3月份任青海省某某市公安局出入境管理处处长（副县级）的事实。   3、汪某个人活期明细信息，证实2018年1月7日，被告人汪玉芳将130万元收取的照相和复印费存在中国建设银行股份有限公司青海省分行某某市城中支行其侄女汪某建设银行账户（×××），2018年5月2日，又将该款转入兴业银行股份有限公司西宁分行购买理财产品牟利的事实。   二、证人证言；   1、证人李某1的证言，便民服务照相和复印是从2011年5月份开始的，当时处长是乔某2，我收的钱就直接交给内勤苏某1，乔处长不经手钱。汪玉芳处长是2015年4月份上任的，当时我们还在北大街办公点照相，每天收取的照相费和复印费我都交给了汪玉芳处长，因为当时的内勤苏某1带孩子到北京看病去了，暂时还没有内勤，等有内勤的时候，汪处长也没让我给内勤交，我还是每次都交给了汪玉芳，2016年5月我们搬到某某市行政服务中心上班以后，就更没有给内勤交过，当时内勤是王某1，每天收取的照相费和复印费我都会用纸包好（用废的A4打印纸或者直接用A4纸），在上面注明日期和钱数交给她。一个墨盒基本上能打36版照片，有的时候也会少一张，按照一版4张照片20元钱算，打完一个墨盒就是720元钱，也有没打印上和打废的时候，但我也会在后面注明原因和数量。开始的时候我没有记过帐，也没有管这些，因为以前都是不记账的，汪处也要求我不要记账，但随着交的钱数越来越多，汪玉芳处长也没有给我打过收条，我就害怕时间长了说不清楚，从2016年5月19日开始我就多了个心眼，每次给她交完钱，我都会在自己的小便签纸上做好记录，总共90张小票，共计人民币1447845元，我是从2016年5月19日开始至2018年8月24日做记录，从8月24日在没有收取照相和复印费，汪处长说是别人举报了此事。在汪玉芳当处长期间给我一共发了3000元钱。   2、证人乔某2的证言，证实2007年公安部在文明窗口评定工作中要求全国文明窗口必须设定便民措施，如复印、照相等有偿的便民措施。大概是在2011年，青海省公安厅要求我们必须设立便民服务的措施，当时国家规定行政事业单位不允许收费，不允许指定照相馆，我们又没有这些资质，我们查西海旅行社有照相资质，就和西海旅行社负责人申某联系，经协议，最终达成协议照相每版4张20元、复印费每张0.5元收取，2015年3月底我离任，汪玉芳接任我的工作，在交接工作时，我告诉汪玉芳照相每版4张20元、复印费每张0.5元收取，并告诉在复印和照相上截留了一部分钱，放在小金库，具体数额内勤苏某1知道，因为我走了，这个照相、复印的便民业务还在继续进行，费用一直在收取，她一接任就肯定知道，我就明白的告诉了她，具体她怎么操作我就不管了。截留下来的这些费用，我们给大概10个左右的辅警一个月发200元-300元的补助，我们的正式民警2、3个月发一回，发了300元-500元不等的补助。领取补助的辅警有：李某4、李某1、苏某2、蒋某、汪某某、郭某某、翟某某、范某某、还有一个叫小张的。领取补助的民警有：韩瑜、苏某1、张某2、冷某、刘某1、牛某、吴某、妥瑞娟、刘杰、张玉玲、杨剑、傅珍、李某3、谭某。   3、证人苏某1的证言：证实2005年2月至2015年4月在某某市公安局出入境管理处负责内勤工作，2015年4月至2016年11月到北京给孩子看病，2016年11月回来以后一直在某某行政服务中心出入境管理处前台办理办证业务。2015年4月乔某2离任某某市公安局出入境管理处处长，汪玉芳上任后，小金库的钱还剩80000元，汪玉芳刚上任，我的孩子查出淋巴瘤，我借了这80000元钱，后来单位的同事给我捐款，家里人凑了一部分，我给汪玉芳打电话，她给了我一个名字和账户，我就把这80000元汇到汪玉芳提供的账户，但不是汪玉芳的名字和账户。另外，在汪玉芳任处长的时候，大概给我发了4100元钱。   4、证人汪某的证言，证实2015年12月底，我小姑汪玉芳打电话给我说，让我找一个账户，她要转一笔钱过来，我就把我丈夫何某的×××号银行卡提供给她，后来转来80000元钱。大概在2016年7月份，我小姑打电话让我到她的办公室，她给了我110000元现金，给了一个任某的账号，让我去转一下，因为前面给我转过80000元钱，这样，我就凑了160000元给任某转过去了。   大概今年一月份左右，一天上午，我姑姑打电话让我到她家，到她家后，她提了一个上面有黄蓝红相间的帆布包，里面全是现金，我们两个人提着这个包就去了南关街的建行，到银行后清点后，金额为130万元，就存到我×××的建行卡上，并办理了理财产品的手续。5月2日，我把这笔钱从建设银行分100万元、30万元两次转到了我兴业银行卡上，卡号是×××，并且在兴业银行购买了理财产品，大概11月到期。   今年9月6日中午，我在北大街遇见汪玉芳，她叫我去她家，到她家后，她把一个装旧衣服的袋子和一个装了一些现金的深灰色尼龙袋子交给我，让我不要告诉任何人。后面我听说我姑姑汪玉芳被纪委的人叫走了，我就有点害怕，感觉这笔钱有点来路不正，在9月11号晚上，我到我姑姑家拿上她的车钥匙，把这笔钱放在她的车的后备箱，刚才和办案人员过去清点了一下，才知道钱数是426410元。   5、证人魏某的证言：证实某某国际旅行社有限责任公司与某某公民出入境服务中心的负责人都是申某，某某市公安局出入境管理处。用某某公民出入境服务中心的照相资质在某某市公安局出入境管理处设了一个便民服务点。今年8月份的时候，具体时间我记不起来了，是一个中午，出入境管理处的李某1来找我对我说现在有人要来检查他们，让我找一下以前的协议，赶紧补一下协议，我给她找出以前的协议，一模一样的打印了2016年、2017年、2018年三年的协议，打印完以后，我就带着她找到了李某某副总签完字盖完章，她就回去了，第二天她给我拿来了三份签好的协议。实际上补签的协议是假协议，因为里面的内容和实际完全不相符，照相费和复印费都不是我们在收取，我们也从来没有给他们的辅警发过300元的补助，说白了我们就没有参与过，他们只是每年不定期的给我们交一点照相资质使用费而已，出入境管理处的李某1每次给我们交钱的时候，还附带照相纸的发票和辅警人员工资补助表，显然就是在造假。我这里记录来看从2014年8月到2017年7月一共给我们交了16万元钱左右。   6、证人李某2的证言：2016年3月份我到西宁市公安局出入境管理处当辅警，我听老民警说小金库资金的来源是海湖行政服务中心出入境管理中心办公点收取的照相费和复印费，照相费是按照每人20元，复印费我不太清楚，应该也是1元。这些钱应该都在汪玉芳那里保管，2016年3月份至今一共30个月，给我发了9000元钱。   7、证人樊某的证言：2012年5月份我被招聘到某某市公安局出入境管理处当辅警，2015年4月至今，汪玉芳当处长期间给我发了2900元钱。   8、证人蒋某的证言：2010年5月份我被招聘到某某市公安局出入境管理处当辅警，2015年4月至2018年7月，汪玉芳当处长期间给我发了2800元钱，我在某某办公点的叫号服务，我只知道每天大概有100多人在我们这里照相或者复印，每天的收入我不清楚，因为钱是李某1和苏某2收取。   9、证人刘某1的证言：2013年8月份我被调到某某市公安局出入境管理处，2015年4月至2018年7月，汪玉芳当处长期间给我发了7200元钱，出入境管理处的照相按照每人每版20元，复印费是每张0.5元在收取，钱是李某1在保管。   10、证人程三元的证言：2013年4月10日，汪玉芳找我们董事长杨某借了一笔钱，是从下属的青海某某房地产建设有限公司借的。2015年5月13日，我们董事长让我去找汪玉芳拿还款，在某某街某某路口汪玉芳把15万元现金交给了我，我把借条还给了汪玉芳，我把钱交到财务室，我们财务开了收据，这个收据我再没有给汪玉芳。   11、证人任某的证言：大概是2012年还是2013年，具体我想不起来，汪玉芳来到我办公室，说是要装修房子，需要16万元钱，给她借点，我从自己的卡上给汪玉芳转了16万元。到了2017年的5、6月份，当时她在某某市公安局出入境管理处当处长，我让财务上的人跟汪玉芳要了几次，她就把钱转到我的卡上，我让财务室的人把借条给她还过去了，我们没有具体见面。   12、证人张某1的证言：2016年5月份我被调到某某市公安局出入境管理处至今，2016年5月至2018年7月，汪玉芳当处长期间给我发了8000元钱，出入境管理处的照相按照每人每版20元，复印费是每张1元在收取，钱是李某1和苏某2在保管。   13、证人冷某的证言：2004年7月份我被调到某某市公安局出入境管理处至今，汪玉芳当处长期间给我发了4000元钱，出入境管理处的照相按照每人每版20元，复印费是每张0.5元，后面好像说是一元一张在收取，2015年4月份，这些收取的钱是汪玉芳在保管。   14、证人李某3的证言：2003年7月份我被调到某某市公安局出入境管理处至今，处里这个照相和复印费是从乔某2任处长的时候开始的，便民服务点主要是给前来办证的群众提供照相和复印服务，我们处里又没有拍摄护照的资质，所以用西海旅行社的照相资质在我们处里设立一个便民服务点，出入境管理处的照相按照每人每版20元，复印费是每张一元一张在收取，汪玉芳当处长期间给我发了8000元钱，我看见每天照相和复印费由李某1收取后交到汪玉芳那里，具体是汪玉芳在保管还是再交到内勤王某1保管我就不清楚。   15、证人乔某1的证言：我是某某市纽斯达特电子产品商行负责人，汪玉芳在任的时候，我平均2至3个月送一次货，她在这几年我提供了30箱左右的相纸，每箱相纸3100元，收了9万多元的货款，供应了6台热敏打印机，每台12**元，收了8000元左右的钱，照相用的灯泡，大约2000元左右，二把照相室用的椅子1000元，加起来一共是11000元,总共合计人民币101000元，这些钱都是李某1以现金的方式结给我的，2017年3、4月份，我给西宁市公安局出入境管理处不供应相纸。   16、证人李某5的证言：2011年我被调到某某市公安局出入境管理处至今，汪玉芳当处长期间给我发了1800元钱，发津贴的钱是从收取的照相、复印费出的。   17、证人翟某的证言：2014年11月我被招聘到某某市公安局出入境管理处至今，汪玉芳当处长期间给我发了2900元钱。   18、证人杨某的证言：2013年4月的时候，汪玉芳来到我的办公室跟我借15万钱，我从下属的青海某某房地产建设有限公司借给15万元。后来，我让我们财务科的程三元催要这笔款，具体还的是现金还是转账我不太清楚，反正我知道这笔钱是还给我了。   19、证人王某1的证言：2016年4月我被调到某某市公安局出入境管理处至今，截止今年7月份，一共27个月，我保管的小金库的钱，给民警和辅警发放补助十万元左右，处里修理门锁和公务用车的停车费也就2000多元，接待的费用共计11000多元，小金库里还有30000余元，汪玉芳当处长期间给我发了大概8000元左右的钱，发津贴的钱是从收取的照相、复印费出的。发放补助的人员是：汪玉芳、刘某1、冷某、李某2、李某某、范某某、李某某、张某1、李某3、李某5、翟某、苏某1、张某2、李某1、苏某2、牛某、妥某某、周某1、马某、谭某、刘某2、李某4、乜某、刘某3、周某2、吴某、赵某。   20、证人何某的证言：证实我跟汪某是夫妻关系，汪玉芳是汪某的亲姑姑，我和汪玉芳没有经济往来，×××号的银行卡是我的，2015年12月30日转到我卡里的80000元钱我妻子汪某知道。   21、证人张某2的证言：1992年7月份我被调到某某市公安局出入境管理处至今，我们处的小金库的资金来源，一部分是上级主管部门每年给发的慰问金和奖金，还有就是便民服务点的照相和复印收取的费用。汪玉芳当处长期间给我发了9600元钱，我都放在办公室，这个钱我已经交给纪委了。   22、证人苏某2的证言：2012年11月被某某市就业局公益性岗位安置到某某市公安局出入境管理处至今，工作后我被安排到某某市公安局出入境管理处某某街办事大厅的便民服务点负责复印工作，起初每次每张收0.5元，2016年开始每次每张收一元钱，一天能收入100元。我没有记账，每周五我会把一周收的钱交给李某1，截止今年7月份，一共给我发了2600元钱。   23、证人牛某的证言：2009年12月我被调到某某市公安局出入境管理处工作至今，我们处的小金库的资金来源，就是便民服务点的照相和复印收取的费用，照相费20元，复印费每张0.5元，这三年给我发了9000元钱，去年我骨折住院，给了我1000元慰问金，一共10000元。   24、证人赵某的证言：2016年5月招聘到某某市公安局出入境管理处至今，工作后我被安排到某某市公安局出入境管理处档案室工作，截止今年7月份，实际上班是19个月，给我发了3800元钱，照相和复印都要收取费用，照相费20元，复印费每张一元。   25、证人吴某的证言：2007年4月被调到某某市公安局出入境管理处工作至今，2015年4月汪玉芳上任后，这三年给我发了6000元钱。   26、证人周某2的证言：2016年5月被调到某某市公安局出入境管理处工作至今，这三年给我发了3600元钱。   27、证人刘某3的证言：2016年5月被调到某某市公安局出入境管理处工作至今，我知道小金库的资金来源是照相和复印收取的费用，这三年给我发了1400元钱。   28、证人乜某的证言：2016年5月被调到某某市公安局出入境管理处工作至今，我知道小金库的资金来源是照相和复印收取的费用，照相费20元，复印费每张一元，这三年给我发了2600元钱。   29、证人谭某的证言：2010年3月被调到某某市公安局出入境管理处工作至今，我知道小金库的资金来源是照相和复印收取的费用，照相费20元，复印费以前是每张0.5元，现在复印费每张一元，2015年4月至2018年7月，汪玉芳当处长时给我一共发了2700元钱。   30、证人马某的证言：2016年4月被调到某某市公安局出入境管理处工作至今，这三年给我发了2700元钱。   31、证人周某1的证言：2015年8月被调到某某市公安局出入境管理处工作至今，2017年给我发了1300元，2017年5月到目前为止给我发了1500元，还有我住院时汪玉芳给了我500元，给我一共发了3300元钱。   32、证人妥某某的证言：2010年4月被调到某某市公安局出入境管理处工作至今，我知道我们处的小金库是照相和复印收取的费用，照相费是20元，复印费以前是每张0.5元，现在复印费每张一元，2015年4月至2018年7月，汪玉芳当处长时给我一共发了3100元钱。   33、证人刘某2的证言：2008年10月被调到某某市公安局出入境管理处工作至今，我听说我们处出入境受理点收取照相和复印费，照相费是20元，复印费是每张0.5元，汪玉芳当处长时给我一共发了3000元钱。   34、证人李某4的证言：2012年9月被调招聘到某某市公安局出入境管理处工作至今，我知道我们处出入境管理处小金库的证据来源是每天收取的照相费和复印费，2015年4月至2018年7月，汪玉芳当处长时给我一共发了5500元钱。   35、证人申某的证言：我是青海某某国际旅行社、某某公民出入境服务中心的法定代表人，大概2011年左右，当时某某市公安局出入境管理处的处长是乔某2，她给我打电话让我去她的办公室，见面后她给我说，要用我们“某某公民出入境服务中心”的营业资质，要在某某市公安局出入境管理处办个便民服务点，我们商议最后达成协议，照相每版4张20元，复印费每张0.5元，照相由某某市公安局出入境管理处的辅警负责，根据收费情况给某某公民出入境服务中心一部分，剩下的给民警和辅警发补助。大概2011年7、8月份他们就开始这项便民服务。2015年4月份，汪玉芳刚上任，她打电话叫我到她的办公室，他对我说还是按以前商量的办，我也就同意了。2018年8月份，具体时间我忘了，我公司的李晓莲给我打电话说，出入境管理处派人来了要签一份合同，我当时在外地，他们又要的急，我电话询问李晓莲，李晓莲说是以前和出入境管理处签过的提供照相服务的合同，当时也没有多想就让业务员李晓莲把字签上，公章盖上，这个合同是临时补签的，估计他们也是为了应付检查做了个假合同，实际上费用还是他们收取，我们也没有给他们的辅警发过补助，每年只是给我们一些资质使用费，三年下来一共给西海公民出入境服务中心人民币15万多。   36、证人王某2的证言:2011年7月份，我担任某某市公安局副局长，2015年至2018年我分管法制支队、出入境管理处等五个部门，出入境管理处私设小金库、给民警和辅警发放补助的事情我不知道，他们怎么收取费用的事情我一概不知，汪玉芳以出入境管理处的名义在拜年或者过节没有给我送过现金或是什么东西。   三、到案经过，证实被告人汪玉芳系传唤到案的事实。   四、收据十二份及证明一份，证实青海省某某公民出入境服务中心和青海省某某国际旅行社有限责任公司，2015年2月3日至2018年7月27日从西宁市公安局出入境管理处收到人民币148341元的事实。   五、照相、复印收取费用记录小票90张：证实2016年5月19日起至2018年8月24日，李某1向被告人汪玉芳交现金人民币1447845元的事实。   六、西宁市公安局宁公（2018）64文件：证实2015年4月3日至2016年5月19日，在某某市公安局出入境管理处办证大厅照相点拍照29882人，照相产生费用每人20元，合计人民币597640元，期间复印费无法统计的事实。   七、被告人汪玉芳的供述：某某出入境管理处的小金库资金来源是收取的照相费和复印费210万左右，上级的一些慰问金2万元，还有上任处长离任后，给我留下的8万元钱，我都混在一起了大概有220万元左右，具体数字我不太清楚。我拿了总共162万元。刚开始的时候是内勤苏某1保管小金库的钱，没保管几天她就带孩子去看病了，有一小部分我交给了王某1保管了额，大部分的钱都由我保管。   我是从2015年4月份从仓门街派出所调到某某市公安局出入境管理处当处长的，我去的时候就已经有出入境便民照相服务中心，一直都是在收取照相费和复印费，我记得乔某2处长给我交接工作的时候也说过。我上任以后，照相费是按照每版4张照片20元，复印一张0.5元，2018年因为纸价上涨了，复印费我们按照一张1元在收取。因为不想让太多的人知道照相点能收取这么多钱，收取的这些钱比较敏感，就没让内勤去保管，所以这些钱就都放在我这里我在保管。这些钱都是照相室的辅警李某1收取并交给我，每次她都会用白纸包好注明日期和钱数。李某1每次给我交的都不一样，我不在的时候他会把钱攒起来，等我来了一并交给我，我在任给的时候大概给我交过210万元左右。李某1每次给我交钱时，我没打过收条，因为这些钱都是小金库的钱，不能留下任何凭据。   2015年4月份我刚上任的时候，苏某1说她的孩子查出了淋巴瘤需要钱到北京看病，小金库剩余的8万元钱，她先用一下，我就同意了，一直到年底了，有一天苏某1给我打电话说要把这个钱还回来，我就把我侄女汪某她丈夫何某的账号提供给了苏某1，她把钱就打过来了，我就让我侄女汪某替我先保管着。这8万元钱是前任处长乔某2截留的照相费和复印费，是处里小金库的钱，我让我侄女汪某替我保管，后面给青海华德集团董事长任某还账了。   2017年春节前市局王某2局长来慰问发了一万元现金；2018年春节前省公安厅慰问发了一万元现金；一共2万元慰问金我放到我平时放照相款的袋子里面了，和收取的照相和复印的钱混在一起了。   小金库的钱是收取的照相费和复印费、上任处长截留还有慰问金共计220多万元钱。这220多万元钱，一少部分发给了民警和辅警的补助，还有一少部分交给了西海旅行社，还有一少部分购买了相纸等耗材，处里小金库现在还有3万元现金，在王某1那里保管着，剩下大部分的钱我自己拿上了。我拿了162万元，31万元钱用于还任某和杨某我个人的借款了；给公安局副局长王某2送了6万元现金；给马宁给了8万元钱；90万元钱存到侄女汪某的名下了，用于购买了理财；剩余27万多元，我交到我侄女汪某那里替我保管了。2016年7月份的时候，青海华德集团财务上一个女的给我打电话说，她是华德财务上的工作人员，跟我催要16万元借款，我说现在还没有，让她等几天，过了几天她又来到我们海湖行政服务中心办证大厅来找我，我让她把任总的账户留下，过几天我就转过去。那几天我也挺忙的，就给我侄女汪某打电话叫她来找我，帮我转个账，她来了以后我给她拿了11万元现金，给了她一个账号，叫她帮我给任某转16万元钱。因为之前苏某1把小金库的8万元转到了汪某（丈夫何某）处，加上这次我给她的11万元现金，给他转过去了16万元钱，剩余的3万元钱，可能还在汪某那里，也有可能我让汪某给我买东西花掉了，我给汪某的11万元钱是我保管的小金库的钱，我侄女不知道，我也没有给她说过是什么钱。   2015年5月份的时候，杨某跟我催要这笔15万元的借款，当时是他们公司的一人姓程的财物人员来取钱的，我在北大街解放路口把15万元现金交给了他，他把借条还给了我，收据没有给我，这15万元钱是我保管处里小金库的钱还的。   李某1每次把钱用纸包好交给我，我就把钱放到办公室柜子旁边的手提袋里，大概2017年年底，一天中午，我看着这些钱有很多了，算了一下大概有90多万，我就打电话给我侄女汪某，顺便把放在家里的40万私房钱也拿上了，一起来到南关街的建设银行将这130万一起存到了侄女汪某的账户上了。我和我侄女到银行存钱的时候了解了一下，购买理财利息会高一些，我们就买理财产品，三个月以后购买的建行理财到期了，我侄女给我打电话说，兴业银行的理财利息比较高，我给她说那你就看着买吧，我忙着顾不上，我也不懂。   把钱存到我侄女汪某的账户上的主要是考虑到我的婚姻状况，再婚时间也不长，为了避免不必要的麻烦，我就没有给我老公讲这件事情，自己还带着一个儿子，儿子以后上学、就业、成家都需要钱的，想着给我儿子留下点钱，我和我侄女关系也比较近，放她那里我比较放心。我侄女汪某不知道这130万元钱什么钱，她也没有问。   2018年9月6日的时候，纪委的给我打电话，让我去一趟纪委，我当时害怕了，收取的照相费和复印费还剩下的27万多在办公室，我就拿到了家里，给我侄女汪某打电话让她来我们家里，她来了以后，我给她说，地上有一些衣服，餐桌地下有个手提袋，里面有些钱，你帮我保管一下，不要让你姑父知道，这笔42万余元现金还有我个人的15万私房钱。把42万元钱交给我侄女保管是因为当时纪委的已经函询过我了，我想肯定还在调查我，钱放在办公室不安全，被抽查出来不好交代，我怕出事，就把钱交给她让她帮我保管。2018年9月6日中午的时候，我在办公室加了一下放在袋子里的钱数，因为包钱的纸上都有钱数，算起来也比较快，我加了一下是276040元，剩余的15万元都是我自己的私房钱。   2015年4月份我担仁西宁市公安局出入境管理处处长以来，王某2副局长一直都是我的主管领导，从2015年中秋节开始，2016年，2017年，2018年春节，以拜节的名义送了6万元现金。大概2015年12月中旬，在全年目标考核的时候，我听省公安厅出入境管理局的人给我说，我们处里今年的全年目标考核中排在了第一序列倒数第一，我们就过去找他问原因，他说回头再说，就把我们打发走了，再一个原因就是把他的口也封一下，因为他在我跟前提过好几次照相的事情，所以我就拿了10万元照相款，送到了他办公室，钱装在蓝色的手提尼龙袋里，他问我这是什么？我说这是个文件，你看一下，放下我就走了，没过几天，他给我退了5万元现金。我给马宁局长送钱的时候没有其他人在场，这10万元现金的来源是收取的照相款和复印费。   2015年的中秋节我还给他送过5000元钱，2016年端午节给了5000元钱，中秋节给了2万元钱，这些钱加起来我给他送过8万元钱。我给马宁送的8万元现金都是处里小金库的照相费和复印费。全处的人都知道照相在收费的事情，但他们都不知道照相收了多少钱，支出了多少，只知道我在给西海旅行社交钱，给处里的民警和辅警发补助，还要购买耗材，还给民警个人联点的扶贫户出钱，这些他们都是知道的，照相和复印收入有多少支出了多少，只有我自己知道，因为我是处长没人敢来问我，没有人监管，也没有账目记录，久而久之这些钱我也就用习惯了。我知道这是贪污行为，给西海旅行社交钱，每次都是我让照相室的辅警李某1去给他们交的，根据你们给我出示的西海旅行社的收条，截止到今年7月份一共交了133515元钱，另外还有一笔是在今年8月20日左右，你们监察委调查的时候，我让照相业务就停了，剩余的14600元钱我交给了西海旅行社一个叫沙某某的人，条子没有打，当时我给魏某和申某都打过电话了，我在电话上说我们以后照相暂时不照了，剩余的钱我交给沙某某了，让她带给你们财务，一共算下来交了148115元。   给某某旅行社交钱是因为公安部有要求提供便民服务措施，我们约定：场地、人员、设备都由我们来提供，我们用他们的出入境照相资质，每年不固定给他们一些费用，剩余的钱他们不管，由我负责支配。当时我和他们也只是达成了一个口头协议，今年8月份的时候，市纪委的就关于照相收费的问题函询了我，我就安排李某1去西海旅行社找一下原来的协议，因为2013年的时候局纪委的也查过，当时补签过协议，就让李某1去把三年的协议补签一下，拿回来以后，我签完字盖完章让李某1送过去了三份三年的协议。补签协议是因为当时纪委的在调查这事，所以就补上这个协议，也就是为了应付调查，这些协议不是真实的，因为协议的内容是从乔某2在任的时候签的一模一样，都是补签的，为了应付纪委检查，协议的内容和实际是不相符的，按照协议这些照相费和复印费都是西海旅行社在收取，他们承担耗材和辅警每个月300的补助，但实际上钱都是我们在收取，耗材是我们购买的，补助也都是我在发，这些钱还在民警发放补助，生病住院发点慰问金什么的，只是给他们适当交一点资质使用费而已。   处里辅警和民警发了多少补助及慰问金我想不起来了，时间长了，每个人拿的钱都不一样，发补助的时候民警和辅警从来不用签字，我给内勤说过，不要记账，不要签字，因为小金库是违规的，发放这些钱不能留下凭证，我们设立小金库，给民警和辅警发补助的事情，我没有给我们局领导汇报过，他们也不知道。   在我在任期间，大概购买了耗材有个15万元、16万元，详细的数字我也不清楚，可以跟乔某1和李岗那了解一下。乔某1、李岗给我们一直提供照相耗材的，乔某1是前任处长乔某2的哥哥，大概是2017年3、4月份就不送了，换成了李岗。他们给我们开具了发票，这是乔某2离任的时候给我交代的，把照相收入给西海旅行社做个假账，以便纪委等相关单位来检查，还给辅警们做了每月发放补助的工资表，这些都是假的，我都让李某1按照乔某2处长在的时候怎么做假账的就去怎么做，这些发票都在那里面用于做假账，因为李某1在乔某2任期的时候也是这么做账的。   纪委函询我以后，我不知道是谁举报的这个事情，当时也很生气，为了不出问题，统一口径，我单独给李某1和李某3说过，现在纪委的在查我们，找你们的话就说，照相费和复印费是西海旅行社的人在收取，我们没有收，给民警没有发过补助，只是在给辅警发，问其他的就说不知道。9月3日周一列会的时候，我给大家说单位收取照片费和复印费的事情被举报了，现在纪委的再查，为了不要出问题，大家就都说没有给民警发过补助，其他的就说什么都不知道。   上述证据，已经当庭举证、质证，并查证属实，证据间相互印证，本院予以确认。   2018年12月26日某某市监察委给我院转来被告人汪玉芳赃款1620000元。   2019年4月25日，被告人汪玉芳亲属缴纳赃款人民币76691.28元。   本院认为，被告人汪玉芳在任某某市公安局出入境管理处处长期间，在设立的便民服务点收取复印费、照相费，实际是以某某市公安局出入境管理处的名义向被其职权制约的相关个人索要的财物，系某某市公安局出入境管理处管理的公共财产，被告人汪玉芳虽没有利用职务上的便利直接占有本单位的公共财产，而是将以单位名义向其他单位、个人索取的财物占为己有，侵吞资金1664044元，数额巨大，其行为已构成贪污罪，公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，应予支持。被告人汪玉芳辩称，偿还任某借款中的110000元是个人财产的辩称，无证据证明，本院不予采纳。辩护人认为被告人汪玉芳的行为构成挪用公款罪的辩护意见，与挪用公款罪的犯罪构成要件不相符，对此辩护意见本院不予采纳。被告人汪玉芳身为西宁市公安局出入境管理处处长，中共党员，在党的十八大以后，严重违反党的纪律，不仅对违规问题不向组织交代，对贪污行为不但不收手、不收敛，反而顶风作案，对此行为应酌情从重处罚。被告人汪玉芳辩称，从收取的照相费、复印费中给青海省公安厅副厅长马某某送人民币80000元、西宁市公安局副局长王某某送礼60000元的事实，无证据证明，对此辩解本院不予采纳。根据本案的犯罪事实、情节和对社会的危害程度，以及被告人汪玉芳的认罪、悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第六十四条、第九十三条，最高人民法院最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十八条、第十九条之规定，判决如下：   一、被告人汪玉芳犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元。   （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月9日起至2023年9月8日止。罚金在判决生效后三十日内缴纳）。   二、随案移交赃款1664044元及孳息32647.28元，合计人民币1696691.28元依法没收，上缴国库。   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向青海省西宁市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。   审判长 张永寿   审判员 虎世森   审判员 陈海萍     二○一九年五月七日   书记员 段成强   审理本案所适用的相关法律规定   《中华人民共和国刑法》第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。   受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。   第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：   （一）贪污数额较大或者有其他严重情节，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。   （二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。   （三）贪污数额特别巨大或者有其他严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。   对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。   犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果发生的，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。   犯第一款罪，有第三项规定判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。   第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。   第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。   国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。   最高人民法院最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》   第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。   贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。   受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。   第十八条贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。   第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。