杭州市萧山区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0109民初3529号 原告杭州龙兴商品混凝土有限公司，统一社会信用代码9133010978238516X7，住所地浙江省杭州市萧山区蜀山街道万源路1号。 法定代表人傅国兴，系公司总经理。 委托代理人曹燕、谢少虹，浙江商祺律师事务所律师。 被告杭州汇鸿建设有限公司，统一社会信用代码91330109725859146N，住所地浙江省杭州市萧山区萧山绿都世贸广场写字楼701室。 法定代表人王阿小，系公司总经理。 委托代理人温建平，浙江协鼎律师事务所律师。 原告杭州龙兴商品混凝土有限公司（以下简称“龙兴公司”）诉被告杭州汇鸿建设有限公司（以下简称“汇鸿公司”）买卖合同纠纷一案，本院于2019年2月26日立案受理后，依法由审判员杨莉适用简易程序于2019年3月26日公开开庭进行了审理。原告委托代理人曹燕，被告委托代理人温建平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告杭州龙兴商品混凝土有限公司诉称：2014年11月龙兴公司和汇鸿公司签订《杭州市预拌混凝土购销合同》一份，合同约定由龙兴公司向汇鸿公司承建的杭州东星纺织有限公司（以下简称“东星公司”）厂房一、厂房二项目供应预拌混凝土；付款方式为垫资到1000立方后，月结80%；主体结顶后三个月之内付清，最迟不超过2015年12月31日；如汇鸿公司逾期付款，则每逾期一天按未付款金额的3%为标准偿付违约金。2014年11月至2015年3月，龙兴公司累计向汇鸿公司供砼738立方米，总金额242914.80元。龙兴公司出具的结算表己经由汇鸿公司负责人签收。截至起诉之日汇鸿公司仅支付100000元，尚欠龙兴公司142914.80元。龙兴公司多次要求汇鸿公司支付货款及违约金，但均未果。故起诉要求：被告支付原告货款142914.80元，并支付该款自2016年1月1日起至实际履行日止按年利率36%计算的违约金。 被告汇鸿公司在庭审中辩称：对龙兴公司就答辩人施工的东星公司厂房一、厂房二工程供应了型号为C15、C20、C25、C30合计738立方米的混凝土无异议，但其所供应的用于浇筑厂房一、二的基础及接桩部位的C30混凝土存在严重质量问题，并给答辩人造成重大损失。具体为：1.施工期间，由原告对案涉厂房基础部分用强度为C30混凝土进行浇注，2015年3月9日由杭州萧山建筑工程质量检测中心对基础试块进行检测，经检测部分试块达不到强度要求，东星公司要求返工；2.2015年3月13日由原告对案涉厂房的柱高为60cm的74个接桩用强度为C30混凝土进行浇注，在2015年3月20日在东星公司、原告、被告人员在场的情况下对接桩进行回弹测试，经测试接桩上表面10cm以下能达到常规标准，但上表面10cm内不能达到常规标准，且部分接桩表面出现严重的面层粉末灰、松裂等问题，东星公司要求返工；3.原告、杭州潮洪建材有限公司、被告有关人员共同商定解决方案，最终商定原告停止继续向答辩人供应混凝土，由潮洪公司完成余下工程量的混凝土供货，并暂支付原告100000元混凝土款，余款以后再议。后答辩人与潮洪公司签订了混凝土供货合同，并最终由潮洪公司完成了余下工程量的混凝土浇注工程；4.因原告所供混凝土存在质量问题，给答辩人造成了包含超预算使用C30混凝土、人工机械凿除清理损失、重新浇注损失、窝工损失等多项直接损失合计217242.07元，该损失尚不包含钢筋清洗、因更换混凝土厂家导致了价格差异损失、重新检测费用及将来东星公司追究汇鸿公司因质量问题导致的工期延误等损失，具体损失的计算由多使用混凝土149立方米损失数额、人工机械对C30浇注部分进行凿除和清理（不含钢筋清洗）损失数额、149立方米重新浇注的综合损失、因窝工导致的人工损失数额组成。综上，因原告供货的质量问题，给答辩人造成的损失已远远超过了其所主张欠款的数额，其无权再向答辩人主张货款，更无权主张违约金，同时答辩人保留向原告索赔的权利。故请求依法驳回原告对答辩人的全部诉讼请求。 原告为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1.《杭州市预拌混凝土购销合同》1份，证明原、被告双方存在混凝土买卖合同关系以及双方有关权利义务约定的事实；2.结算单1份，证明2014年11月至2015年3月期间原告累计向汇鸿公司供应738立方米混凝土，总金额为242914.80元的事实；3.浙江省国家税务局通用机打发票记账联及付款凭证各1份，证明被告支付了100000元货款，尚欠原告142914.80元的事实；4.视频1份，证明原告一直在向被告催讨货款的事实。经质证，被告对证据1、2、3的“三性”均无异议，证据4，确系在被告公司办公区内，但里面的人员无正面影像且视频大多时间为黑屏（因系偷拍），因此无法核实视频中人员的真实身份，其是否为被告工作人员存疑，另还需要说明，该证据系原告偷拍、偷录，来源不合法，因此该证据在形式上不合法，即使视频发生在汇鸿公司内，但人员无法核实故也达不到龙兴公司的证明目的，退一步讲，即使是被告工作人员其也无权代表被告向他方作任何表态，且从内容看，该人员并未认可欠原告款项的事实。 对原告提供的证据，本院经审查后认为，证据1-3，形式合法、内容明确，予以认定；证据4，已由被告确认形成在其办公区内，可以证明原告曾向被告催讨的事实。 被告为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1.东星公司厂房一建筑工程预算书以及厂房二建筑工程预算书（复印件，2019浙0109民初1015号案件中杭州东星纺织有限公司提供过，后撤诉原件其已收回），证明案涉工程中基础及接桩的浇筑需由强度为C30的混凝土，且所需的C30混凝土量为1095.02立方米，平均单价为466.30元的事实；2.2015年3月20日东星公司关于混凝土柱质量情况说明1份、混凝土试块抗压强度检测报告1份、现场照片12张（系复印件）以及袁某的情况说明1份，证明原告提供的用于浇注案涉厂房基础及接桩的C30混凝土存在质量问题，具体为基础试块强度达不到要求，接桩回弹强度测试达不到要求的事实，原告、被告、东星公司、潮洪公司共同商定原告退出案涉工程的混凝土浇筑，由潮洪公司完成余下工程混凝土浇筑供应的事实；3.杭州潮洪建材有限公司商品混凝土购销合同以及混凝土结算单各1份（复印件，原件在杭州潮洪建材有限公司起诉被告的买卖合同纠纷中），证明案涉工程余下工程的混凝土浇筑由杭州潮洪建材有限公司完成的事实，同时还证明杭州潮洪建材有限公司所供应的C30混凝土总量为622立方米的事实；4.证人袁某出庭作证的证人证言，证明证据2中其出具的情况说明属实的事实。经质证，原告对证据1的“三性”均有异议，系东星公司单方面制作的，对于所需C30混凝土的总方量是1095.02立方米，原告并不清楚，而C30混凝土的平均价格为466.30元，与事实严重不符，因为一般混凝土的价格都是根据市场的信息价，原告供应给被告的价格是330.40元。对证据2中东星公司关于混凝土柱质量情况说明的“三性”均有异议，该说明第三行“施工养护时间已有7天”，根据法律规定，混凝土检测的时间最起码是28天以上，而且需要有仪器，目测根本就检测不出来的，检测应该由施工单位制作相应的试块，然后将试块送质检站进行检测；对证据2中的照片“三性”均有异议，不能证明存在质量问题；对混凝土试块抗压强度检测报告的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，混凝土试块根据国家标准《混凝土强度检验评定标准GB50107-2010》应当在浇筑地点抽取，所以东星公司厂房一、二所制作的混凝土试块是由杭州汇鸿建设有限公司自行制作，且该份混凝土试块抗压强度检测报告达到强度等级标准，根据《混凝土强度检测评定标准GB50107-2010》第4.3.1条，当一组试件中强度最大值或最小值与中间值之差超过中间值的15%时，取中间值作为该组试件的强度代表值，因此该组试件的抗压强度评定值为31.9MPA，完全符合C30强度等级标准；对袁某的情况说明有异议，其系被告公司的员工，与被告公司具有利害关系，他的陈述不能作为证据，且根据该份情况说明显示，基础在2015年1月14日左右浇筑完毕，而根据原告提供的结算单，2015年1月14日原告还未向被告供应C30混凝土。对证据3的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，原告不清楚杭州潮洪建材有限公司供应了多少混凝土，而且与本案也没有直接联系，同时请法庭注意，该结算单里面也有一个单价，基本上都是在330元左右，与被告计算损失的单价466.30元完全不相符。 对被告提供的证据，本院经审查后认为，证据1，被告庭后提供了由杭州东星纺织有限公司盖章确认的预算书，经核对，与证据1一致，予以认定。证据2，对其中的混凝土试块抗压强度检测报告，取试块的时间为2015年2月9日，恰好是原告第一次送C30混凝土的时间，培养的龄期亦符合《混凝土强度检测评定标准》（GB50107-2010）的规定，故对该份报告予以认定，根据该份检测报告，当时取了C30混凝土的三个试块进行检测，最终检测结论显示三个试块的抗压强度评定值分别为32.8MPA、31.9MPA、27.7MPA，其中评定值为27.7MPA的试块强度未达到标准；对东星公司关于混凝土柱质量情况说明，仅加盖了东星公司的基建专用章，并未经施工单位及原告确认，且所谓检测的方法也是目测，故不予认定；关于现场照片，系复印件，不予认定；关于袁某的情况说明及其出庭作证的证人证言，因袁某系被告的员工，存在一定的利害关系，证明效力较低，但鉴于原告提供的C30混凝土经检测确实在质量上存在瑕疵，且在出现质量问题后，被告更换了案涉工程的混凝土供应商，双方终止了混凝土的买卖关系，原告对此也无法做出合理解释，从该方面讲也印证了当时原告的混凝土质量出现瑕疵后，被告作出了相应的处理；证据3，经本院核对（2016）浙0109民初6483号杭州潮洪建材有限公司诉杭州汇鸿建设有限公司一案的电子卷宗，该组证据与杭州潮洪建材有限公司在上述案件中提供的证据一致，且被告也已经向杭州潮洪建材有限公司付清了混凝土的货款，本院予以认定。 根据以上所确认的证据和双方当事人在庭审中的陈述，本院认定以下事实：2014年11月17日，原、被告签订《杭州市预拌混凝土购销合同》一份，约定由原告向被告供应混凝土，用于被告承包的东星公司厂房一、厂房二工程，交货地点为新塘西许村；供货总量约13000立方米，强度等级为C10-C50，具体根据客户要求；混凝土价格按供砼当月杭州市建设工程造价和投资管理办公室、杭州市建设工程造价管理协会主办《造价信息》中的萧山区商品混凝土信息价下调20%；砼方量及金额按施工现场发货单签字或每月结算表签字、盖章（或该项目技术章）为准；每月25日对账，垫资到1000立方后，月结80%，主体结顶后三个月之内付清，最迟不超过2015年12月31日；原告供应的预拌混凝土应符合国家标准《预拌混凝土》GB14902-2003、《混凝土强度检验评定标准》GBJ107-87（该标准已经废止，于2010年12月1日开始实施《混凝土强度检验评定标准》GB50107-2010）；砼的强度等级以原告搅拌现场和施工现场会同原、被告双方及工程监理取样签字认可的砼试块标养28天的强度报告为准，并保证符合《混凝土强度检测评定标准》GBJ107有关规定；如因原告砼自身质量原因，由技术权威部门和专家组鉴定认可，引起的直接损失，由原告负责；如被告逾期付款，每逾期一天按未付款金额的3‰偿付违约金。 合同签订后，原告向被告供应混凝土，具体为C25、C15、C30，截至2015年3月23日，双方终止了混凝土的供应，由案外人杭州潮洪建材有限公司继续供应混凝土。2015年3月30日，被告确认原告累计供货方量为738立方米，累计供货额242914.80元，其中C30混凝土方量为622立方米。后被告支付了原告货款100000元，余款至今未付。在原告向被告供应的混凝土中，其中2015年2月9日供应的C30混凝土，取了三个试块经杭州萧山建筑工程质量检测中心检测，2015年3月9日的检测结果为其中一个试块的抗压强度评定值为27.7MPA，未达到国家标准，另两个试块合格。 后杭州潮洪建材有限公司就案涉工程向原告供应混凝土3063立方米，总价款为978671.94元，其中C30混凝土的方量为622立方米，单价为333.72元。2016年4月28日，杭州潮洪建材有限公司对杭州汇鸿建设有限公司提起买卖合同纠纷之诉，要求杭州汇鸿建设有限公司支付货款，后被告杭州汇鸿建设有限公司付清货款，杭州潮洪建材有限公司撤回了起诉。 本院认为：原、被告之间的买卖合同成立且合法有效，被告对尚欠原告货款142914.80元予以确认，本院予以认定。对于被告提出的因原告提供的混凝土存在质量问题造成其损失已远远超过原告主张的欠款数额的抗辩意见，本院认为，原告所供混凝土根据检测报告，三个试块中有一个试块的强度低于C30混凝土的国家标准，而原告也未根据预拌混凝土国家标准的规定提供其供应的混凝土出厂检验的合格证明，故根据检测结果，本院认定原告提供的C30混凝土存在一定的瑕疵，但对于被告主张的重新浇筑等造成的损失，鉴于其未提起反诉，故在本案中不作处理，其可另行主张。本院认为，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、第一百五十五条规定的，因出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人根据标的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重做、退货、减少价款或者报酬等违约责任。结合双方当事人诉辩意见、根据本案已查明的实际案情，案涉的混凝土已全部用于浇筑厂房基础，且在供应中间被告已经更换了其混凝土供应商，予以修理、更换、重做、退货在客观上已无可能，故本院认定被告可以在应支付给原告混凝土款的基础上减少价款。虽然案涉工程至今尚未进行结算，但根据被告向本院提交的案涉工程预算书，其实际使用的C30混凝土方量多于预算，参考上述多使用的混凝土，本院酌情在被告应支付原告的货款中扣减42000元，故被告尚应支付原告货款100914.80元。同时，鉴于原告也存在违约行为，被告并非无故拖欠原告货款，故对于原告主张的违约金，本院不予支持。综上，对原告合理部分的诉讼请求，本院予以支持；对于超出部分的诉讼请求，本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条、第一百五十五条、第一百五十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十四条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下: 一、杭州汇鸿建设有限公司于本判决生效后十日内支付杭州龙兴商品混凝土有限公司价款100914.80元； 二、驳回杭州龙兴商品混凝土有限公司的其余诉讼请求。 如杭州汇鸿建设有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5748元，减半收取2874元，由杭州龙兴商品混凝土有限公司负担1896元，由杭州汇鸿建设有限公司负担978元。 杭州龙兴商品混凝土有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；杭州汇鸿建设有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审判员  杨莉 二〇一九年五月六日 书记员  张艳