河北省围场满族蒙古族自治县人民法院民 事 判 决 书（2019）冀0828民初137号原告：徐桂芬，女，1957年9月4日生，满族，市民，住河北省围场满族蒙古族自治县。委托诉讼代理人：郭玉武，男，1957年1月22日生，满族，市民，住河北省围场满族蒙古族自治县。委托诉讼代理人：卜小波，河北正围律师事务所律师。被告：围场满族蒙古族自治县华商村镇银行股份有限公司，住所地河北省围场满族蒙古族自治县围场镇凤凰南路。法定代表人：薛升华，职务董事长。委托诉讼代理人：赵耀武，男，1987年11月18日生，蒙古族，该公司职员，住河北省围场满族蒙古族自治县。第三人：承德硕坤房地产开发有限责任公司，住所地河北省围场满族蒙古族自治县围场镇凤凰南路伊逊小区**综合楼****。法定代表人：于翠莲，职务总经理。原告徐桂芬与被告围场满族蒙古族自治县华商村镇银行股份有限公司（以下简称围场华商银行）、第三人承德硕坤房地产开发有限责任公司（以下简称承德硕坤公司）执行异议之诉一案，本院于2019年1月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告徐桂芬的委托诉讼代理人郭玉武、卜小波，被告围场华商银行的委托诉讼代理人赵耀武到庭参加诉讼，第三人承德硕坤公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案缺席审理，现已审理终结。原告徐桂芬向本院提出诉讼请求：1、请求法院撤销（2018）冀0828执异57号执行裁定书，终止对围场镇哨鹿小区2号楼3号底商的拍卖。2、由被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2011年4月19日原告与承德东胜房地产开发有限责任公司（以下简称东胜公司）签订了《房屋拆迁置换协议》约定原告以原房屋及土地使用权置换东胜公司所开发的哨鹿小区2号楼东单元九层901室及东单元九层903室，并且又按当时市场价找补720000.00元置换2号楼3号底商一处等内容，后不知何因开发公司变更为硕坤公司。2016年3月21日硕坤公司与原告结清全部房款及相关费用，并发给钥匙交付房屋。2016年11月11日华商村镇银行在小区内张贴了告知书。原告通过到法院了解才知道，硕坤公司在2015年5月28日未经原告同意就将原告的3号底商抵押给了华商村镇银行。后华商村镇银行与硕坤房地产开发公司达成了（2016）冀0828民初1884号民事调解书，到期后硕坤房地产开发公司未能按时还款。现该案已进入执行程序，贵院在执行过程中欲对哨鹿小区2号楼3号底商进行拍卖，因该财产属于原告所有，原告向法院提出书面异议，请求贵院终止对该财产的执行。贵院做出了（2018）冀0828执异57号执行裁定书，驳回了原告的异议申请。原告认为原告已取得3号底商的所有权，被告不能拍卖实现抵押权。第一，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，可以认定为物权法第六章所称的业主。根据《中华人民共和国物权法》第七十条的规定，业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权。硕坤公司基于东胜公司与原告签订的《房屋拆迁置换协议》，于2016年3月21日即将底商交付给原告，且原告已实际占有、使用该房屋。虽然没有办理产权登记，但原告基于上述法律的规定已取得底商的所有权。又根据《中华人民共和国物权法》第七十一条的规定，业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。即只有原告才具有排他的处分权。根据《物权法》第106条的规定，符合下面三个条件：即第受让人受让该不动产或者动产时是善意的；第二，以合理的价格转让。第三，转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。即构成善意第三人，取得财产所有权。本案中原告与东胜公司事前签订有《房屋拆迁置换协议》，被告设定抵押时并未通知原告，双方结清了全部房款，并交付了房屋，原告已实际占有、使用房屋。按照上述法律规定原告即为善意取得房屋所有权，被告不能拍卖偿债。只能由硕坤公司对抵押权人承担损害赔偿责任。第二，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权的问题的批复》第1条和第2条的规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，抵押权不得对抗买受人。本案中原告付清全款且已实际交付、使用。因而，即使硕坤公司与华商村镇银行的抵押权成立，仍然不能对抗原告的所有权。也就是说不能进行拍卖。基于以上原因，请求人民法院撤销（2018）冀0828执异57号执行裁定书，终止对哨鹿小区2号楼3号底商的拍卖以为维护原告的合法权益。原告围场华商银行辩称，请求法庭维持(2018）冀0828执异57号执行裁定书。第三人承德硕坤公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实。经本院综合分析确认认定事实如下：2011年4月19日原告与承德东胜房地产开发有限责任公司签订了《房屋拆迁置换协议》约定：“原告以原房屋及土地使用权置换承德东胜房地产开发有限责任公司开发的哨鹿小区2号楼东单元九层901室和903室，同日原告与承德东胜房地产开发有限责任公司又签订《补充协议》原告用置换的901室和903室居住楼房兑换底商一处。协议签订后承德东胜房地产开发有限责任公司将其所开发的哨鹿小区工程转给了第三人承德硕坤房地产开发有限责任公司。2016年3月21日原告与第三人承德硕坤公司签订了《补充协议》约定：原告为乙方，第三人为甲方，根据回迁合同约定，甲方回迁的商业用房为2号楼第3号底商（自西向东）建筑面积为196.14㎡。乙方应按当时市场价格给付甲方差价款895719.00元，后经协商最终乙方给付甲方差价款720000.00元。此款于2016年3月24日付60%，剩余房款于2017年1月20日前全部付清。协议签订后，原告于2016年3月24日交付给第三人房款500000.00元并进行了结算，第三人将底商交付给原告使用至今。2015年5月28日第三人承德硕坤公司将该底商抵押给被告围场华商银行为肖立民、任国灵借贷款，贷款到期后肖立民、任国灵及第三人承德硕坤公司未能偿还贷款，被告围场华商银行起诉至法院，本院经审理作出了（2016）冀0828民初3884号民事调解书，到期后，义务人未能履行其义务，被告围场华商银行申请本院强制执行围场镇哨鹿小区2号楼3号底商。原告对此提出书面异议，本院于2018年12月5日作出了（2018）冀0828执异57号执行裁定书驳回了原告徐桂芬的异议请求。本院认为，本案通过庭审，事实清楚，证据充分。2011年4月19日原告与承德东胜房地产开发有限责任公司签订的《房屋拆迁置换协议》及《补充协议》是双方的真实意思表示，协议签订后承德东胜房地产开发有限责任公司将其开发的工程转给第三人承德硕坤公司。2016年3月21日原告又与第三人承德硕坤公司签订了《补充协议》，该协议已实际履行完毕，自2016年3月原告已实际占有并使用了哨鹿小区2号楼3号底商至今。2015年5月28日第三人硕坤公司将该底商抵押给被告。根据《2015年全国民事审判工作会议纪要》取得了房屋预售许可或销售许可的房地产开发商以在建工程抵押取得银行贷款后，又同买受人签订房屋买卖合同，买受人依约支付了全部或大部分购房款，房地产开发商不能返还银行贷款，抵押权人向人民法院请求行使抵押权的不予支持，对于买受人向人民法院请求确认其购买房屋的权利优先于银行抵押权的，法院应予支持。本案中，原告属于回迁户已实际占有并使用了该底商。故原告享有足以排除强制执行的民事权益。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条之规定，判决如下：不得执行围场镇哨鹿小区2号楼3号底商。案件受理费13800.00元，公告费800.00元，由被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。（同时交纳二审案件受理费）本院（2018）冀0828执异57号执行裁定书于本判决生效时自动失效。审 判 长  付艳宇审 判 员  张晓文人民陪审员  李 丹二〇一九年五月九日书 记 员  王红蕾