成都市成华区人民法院 刑 事 判 决 书 （2017）川0108刑初639号 公诉机关成都市成华区人民检察院。 被告人肖军，男，1971年2月12日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：成都市锦江区。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年12月16日被成都市公安局成华区分局刑事拘留，经成都市成华区人民检察院批准，于2017年1月20日由成都市公安局成华区分局执行逮捕，经本院决定，于2018年10月29日变更强制措施为取保候审，由成都市公安局锦江区分局执行。 辩护人向朝阳，四川川达律师事务所律师。 辩护人曾俊华，北京康达（成都）律师事务所律师。 被告人张金蓉，女，1985年10月23日出生，汉族，小学文化，户籍所在地：成都市青白江区。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年12月15日被天津市公安局静海分局刑事拘留，于2017年1月11日被成都市公安局成华区分局刑事拘留，经成都市成华区人民检察院批准，于2017年1月20日由成都市公安局成华区分局执行逮捕，经本院决定，于2018年10月29日变更强制措施为取保候审，由成都市公安局锦江区分局执行。 指定辩护人陈晓辉，四川开山律师事务所律师。 成都市成华区人民检察院以成华检公诉刑诉[2017]608号起诉书指控被告人肖军、张金蓉犯诈骗罪、侵犯公民个人信息罪，于2017年9月19日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，于2017年11月23日、2018年1月26日、2019年1月28日公开开庭进行了审理。成都市成华区人民检察院指派检察员朱远出庭支持公诉，上述被告人及辩护人到庭参加了诉讼。在案件审理过程中，经成都市成华区人民检察院建议补充侦查，本院决定延期审理二次，并报经四川省成都市中级人民法院、中华人民共和国最高人民法院延长审理期限。本案现已审理终结。 成都市成华区人民检察院指控：2016年10月，被告人肖军伙同邓林虎（在逃）、张金蓉经事先商量，为诈骗他人财物，借用张金蓉以前成立的成都创润企业管理咨询有限公司法人资格（以下简称“创润公司”），租用成都市成华区建祥路6号3楼319室作为办公场地进行诈骗活动。 被告人肖军明知公司系实施诈骗活动，而提供创润公司经营所需资金，并与张金蓉、邓林虎约定分成比例。被告人张金蓉为创润公司实际控制人，负责公司整体运作及日常事务，并聘用伍某（另案处理）负责管理该公司的资金及财务工作；聘用杜某（另案处理）为公司行政人员，负责该公司资料的交接、保管；聘用曾某为业务组长，负责培训、管理业务员实施诈骗；聘用张某3、毛某、周某、田某、谢某、张某1、龚某等人为业务员，负责用网络电话、微信联系客户，进行诈骗活动。 创润公司通过架设只能单向通话的VOIP网络电话，并篡改电话号码显示地址的方法，组织业务员依据张金蓉通过网络购买的6,000余条公民个人信息，冒充银联公司工作人员，向不特定的社会群众联系。并虚构使用其POS机可以为被害人办理高额度信用卡的事实，采取邮递POS机、转发虚假的下卡视频及文件逐步骗取群众信任的方法，诈骗被害人因此交付的所谓“POS机押金”。经统计，2016年10月至案发，创润公司共计诈骗被害人300余人，诈骗金额人民币330000余元。 公诉机关认为，被告人肖军、张金蓉以非法占有为目的，组织他人，利用电信技术手段诈骗他人财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人肖军、张金蓉购买公民个人信息6000余条，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一第四款之规定，应当以侵犯公民个人信息罪追究其刑事责任。被告人张金蓉揭发他人犯罪行为，系立功，可以从轻处罚。 被告人肖军对公诉机关指控的犯罪事实与罪名不予认可，辩解称系邓林虎向其借款，实际借款约50000元，邓林虎称如果赚了就分红利，自己只是去公司喝茶和参加业余活动，但并不知道邓林虎具体在干什么；对于购买公民个人信息，自己并不知情。其行为并不构成犯罪。 被告人肖军的辩护人对公诉机关指控的犯罪事实与罪名不予认可，提出以下无罪辩护意见：指控电信诈骗证据不足，创润公司真实存在，并经营POS机销售业务，赚取手续费，具有可持续性盈利，押金30余万除正常开支外，存于公司管理账户上，且有退款的记录，业务员虽存在欺诈行为，但欺诈不等同于犯罪，创润公司并非以骗取pos押金为经营目的，“代办信用卡”是售后服务，收取押金是使用pos机的对价收取，双方系附条件民事合同关系，且被告人张金蓉供述信用卡符合条件就可协助办理，并非“虚构事实”；现有证据无法证明肖军具有合谋诈骗的故意和具体行为，肖军仅是项目投资人，未参与管理，并不了解POS机项目具体运作管理模式以及后期欺诈行为，且在知道虚假下卡视频后明确制止，不构成诈骗罪。张金蓉购买个人信息时间为9月，在肖军投资之前，且肖军并不知情，不应构成侵犯公民个人信息罪。 被告人张金蓉对公诉机关指控其犯侵犯公民个人信息罪无异议，但对于公诉机关指控其犯诈骗罪的主要犯罪事实不予认可，辩解称其公司业务是贩卖POS机，只收取卖POS机的钱，且满足条件后可退本金，公司为推广POS机宣传可免费办理信用卡，但并未收取费用，自己并非想诈骗，其具有立功表现，家中有父母、孩子需要照顾，希望法庭从轻处罚。 被告人张金蓉的辩护人对公诉机关指控张金蓉犯侵犯公民个人信息罪无异议，但对指控被告人的诈骗罪不予认可，理由在于：被告人因法律意识淡薄有欺诈的违法行为，但其向客户退还押金，并没有诈骗的故意，被告人不构成诈骗罪；对侵犯公民个人信息罪无异议，被告人系初犯且自愿认罪，有立功表现，请求法院从轻处罚。 经审理查明，2016年9月，被告人肖军伙同张金蓉等人经事先商量，由被告人肖军提供经营资金、张金蓉负责日常经营，并约定分成比例，借用张金蓉母亲以前成立的成都创润企业管理咨询有限公司法人资格（以下简称“创润公司”），租用成都市成华区建祥路6号3楼319室为办公场地，由张金蓉通过网络购买6000条公民个人信息，招聘业务人员假冒银联商务中心等公司工作人员的名义，通过单向通话的ＶＯＩＰ网络电话在全国范围内联系不特定的客户，虚构使用办理ＰＯＳ机可以帮忙办理高额度信用卡等事实，采取转发虚假下卡视频、发送虚假下卡审核图片等手段，骗取客户信任，采用微信、支付宝、银行转账以及快递货到付款等方式收取客户ＰＯＳ机押金或保证金，并承诺满足一定条件全额退款。被告人张金蓉负责整体运作及日常事务管理，伍某（另案处理）受聘管理资金及财务工作，杜某受聘管理、交接资料，曾某等人受聘业务组长，负责培训、管理业务员并实施前述欺诈行为，张某3、毛某等人受聘为业务员实施前述欺诈行为。 经查，被告人张金蓉等人通过前述欺诈手段收取客户ＰＯＳ机押金、保证金等20余万元，除部分用于运营开支外，余19余万元存于张金蓉、伍某收款账户内。 2016年12月14日，公安机关在创润公司内将被告人张金蓉等人挡获，现场查获并扣押若干电话单、业绩表、提成表、笔记本、固定电话、台式电脑主机、手机、网络电话设备以及公司印章等文件材料。2016年12月15日，公安机关挡获被告人肖军，并从肖军处查获并扣押黑色华为牌手机、记录公司业绩的红色封皮笔记本，另从伍某处查获并扣押银行卡、白色三星手机一部。 另查明，被告人张金蓉到案后向侦查机关主动揭发成都中连天下科技有限公司熊入玉等人涉嫌诈骗行为。 认定上述事实的证据有： 1、受案登记表、立案决定书、移送案件通知书、情况说明、到案经过，证实本案系在配合办案过程中发现，二被告人系被动到案，被告人张金蓉具有立功表现。 2、被告人肖军、张金蓉的户籍证明、辨认说明，证实二被告人具有刑事责任能力。 3、现场指认笔录、指认照片，证实二被告人及其他业务人员对创润公司办公地点进行了指认。 4、现场方位图、现场照片，证实查获现场的情况。 5、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，证实公安机关搜查创润公司以及对被告人进行检查，现场查获、扣押物品的情况。 6、工商登记材料、企业信用信息公示报告，证实：创润公司于2015年8月21日设立，法定代表人兼股东为刘琼英，监事为张金蓉。 7、被告人肖军的供述、辨认，证实：2016年9月邓林虎推荐创润公司项目，让我借钱投资，收益五五分成，他还告诉我张金蓉有一定管理经验，我就陆续借了5.5万元交给他。由邓林虎、张金蓉负责经营公司，张金蓉还负责财务，伍某收业务员转的钱，业务组长曾某、高某各带业务组做业绩。公司是做ｐｏｓ机业务，业务员上班给客户打电话，内容有统一的格式，大概是销售ＰＯＳ机和帮办银行卡的业务内容。话务机是张金蓉买的，邓林虎说直接用移动、电信等电讯业务费用太高，我就找朋友打听了一家做电销公司，报价200元／月，大家觉得价格合适就定了。公司有个微信群，我曾用笔记本记过业务员收款情况，是从微信群转载的。我不知道客户刷卡刷够了金额是否退还押金以及是否退押金的情况，客户信息我不清楚是从哪儿来的。我的电话是138××××8566。 肖军辨认出了邓林虎、张金蓉、伍某、曾某等人。 8、被告人张金蓉的供述、辨认，证实：因为我以前和张某3靠给客户办ＰＯＳ机为名，让客户通过我们公司办理所谓的大额度信用卡，收取他们的押金，正好加上去年我通过我母亲的名字注册了一个公司，就在2016年10月开了创润公司，我负责招聘、培训、财务等工作，老板是肖军，他是实际出资人，因为做这个事情的想法是我提出的，肖军赞成出资了5万5，然后商量五五分成。公司房子是肖军租的，房费是肖军给我去交的，肖军在公司群里，业务员每天都在群里公布自己的工作情况、出单情况，他都看的到。我们打电话或在微信给客户说今天给您来带一款刷卡秒到的ＰＯＳ机并能免费办理一张信用卡，如果需要办理信用卡就把身份证信息及营业执照发过来，我们先给客户邮寄刷卡器，收取1200左右的押金，再把客户信息通过银行官网或者ＡＰＰ传给银行，审核通过了银行就可以给客户邮寄信用卡，通不过就给客户换个银行。我公司对客户承诺过刷卡金额达到30万可以全额退押金，我退还过几个没有办理下来信用卡但购买了ＰＯＳ机的客户；没有办下来信用卡的，也会和客户协商退还50-70%的押金，因为对方办理不下来ＰＯＳ机肯定就没有办法使用信用卡，现在有客户已经退钱。培训时我们告诉业务员介绍是中连支付公司的员工，因为我们跟中连公司签订了代理协议，也是卖他们的产品。客户打过来相应押金后就会叫客户加售后微信，告诉客户有任何问题找售后微信，售后是我在使用，我没有拉黑过客户。总共20多万元,这些钱微信里有2万左右，农行卡和工行卡里有接近20万元，还有1万元转给了肖军，伍某的银行卡里大概2万左右,除了公司正常开支和上个月员工工资以外，其他钱都没有动过。 客户名单是在一个微信名“大杯”、微信号×××的人那买的，每条2毛钱，一共两次，买了6000条，花了1200元。每天通过电脑发给杜某，她打印出来发给业务员，下班后业务员交回杜某再交给我。交回的客户名单我都销毁了,业务员每天打电话的数量不一定，有些40-50个，有些又能打100个。从公司成立到被抓的那天，客户电话也差不多打完了。 客户每次刷卡要收取刷卡额度的0.7%手续费，每笔刷卡还要另外再收2元钱的手续费。中连分给我们一元，然后每一笔刷卡的金额里面的万分之13再分一次。中连公司还没有分过润。 张金蓉辨认出了肖军、伍某等人。 9、证人伍某的证言及辨认，证实：创润公司老总是肖军和邓林虎，时不时来公司看一下，但不怎么管事。日常负责人是张金蓉，负责招聘、培训员工、设备维护、收取并统计业务款、核发工资提成、提供客户资料等。张金蓉安排我收发快递、采购办公用品、管理库存ＰＯＳ机，12月起业务员将客户保证金转给我我再转给张金蓉，之前转了2、3万，平安银行0335账户中剩下的3万多也是准备转给她。公司业务是销售ＰＯＳ机和代办信用卡，张金蓉有很多客户资料（包括电话）提供给业务员，业务员使用话务机给客户打电话，自称是银联商务向客户推销ＰＯＳ机，客户使用ＰＯＳ机并交纳一定保证金后，就可以使用ＰＯＳ机刷卡消费，消费到一定金额后公司退还保证金，公司还承诺可以免费办理高额信用卡，但代办信用卡是张金蓉在管，售后微信是张金蓉在管。听业务员说他们的客户闹的凶就拉黑了，具体也不清楚。我不知道公司有没有能力为客户办理高额信用卡，不清楚收取客户押金后如果没有办卡成功或刷卡达到条件是否会退押金。 伍某辨认出了肖军、张金蓉、邓林虎等人。 10、证人曾某的证言、辨认，证实：创润公司老总姓肖，他经常来公司，张金蓉管财务，还有一个邓总。公司以帮别人办5-20万大额信用卡为借口，以推销ＰＯＳ机为铺垫收取办卡人保证金和定金，至于信用卡能不能办下来不清楚，我只负责联系客户，联系好了之后就交给售后张金蓉负责。话术单内容就是介绍自己是银联商务中心的客服，询问对方是否需要一款可以刷自己信用卡、马上刷卡马上到账的多功能ＰＯＳ机，可以免费申请5-20万的大额信用卡，若对方相信后，我就会给对方说你只需要交纳998元的保证金，保证金是客户使用机器满一年或者累计刷卡金额累计达到50万就可以退。我上班领取客户名单后通过座机给名单上的客户打电话，如果需要办理信用卡并且能满足办理条件的就加客户微信询问，介绍ＰＯＳ机只收取0.45%的手续费和刷卡后实时到帐的好处，并且只要办理了ＰＯＳ机，而且能满足办信用卡的三个基本条件（1、征信没有问题2、不是银行的黑户3、半年内没有超过3次逾期）、有相关的资产证明，就能免费申请办理一张5到20万的高额信用卡，并解释如果办理ＰＯＳ机并想免费申请信用卡得在信用卡下卡确认额度后缴纳一定的保证金，保证金根据信用卡的下卡额度收取。高额信用卡不能办下来，我们伪造了信用卡申请资料、下卡视频，收取客户押金后如果没有办卡成功公司宣传的是要退押金，如果刷卡刷够了金额也说要退还押金。保证金是张金蓉收，我有一笔通过张金蓉退的。客户名单是杜某给的，打完就换，一张单子上大概有4、50个人员信息。高某培训说公司盈利是ＰＯＳ机刷卡的手续费，收取押金是为让客户刷ＰＯＳ机，售后维修是张金蓉在管理。我没有拉黑客户。 曾某辨认出了邓林虎、张金蓉、肖军等人。 11、证人毛某的证言、辨认，证实：公司平时负责人是张金蓉，老总姓肖，基本不来公司，我只见过几次，不清楚肖总在公司负责什么工作。一开始我给客户打电话就会介绍我是银联商务中心和中连支付的客户，问是否需要申请3-10万大额信用卡、马上刷卡马上到账的多功能ＰＯＳ机，对方相信后，我就会说只需要交200-300的押金，会给ＰＯＳ机方便周转资金，客户缴纳200元押金后将ＰＯＳ机邮寄给客户，加微信后给客户说ＰＯＳ机可以申请多家银行高额信用卡，客户问能不能保证办理成功，我们会说只要征信没问题保证能成功。客户提供资料后申请信用卡银行办理验证码，伪造信用卡下卡通知文档、视频，告知客户担保办理的信用卡已初审成功，让再支付一定金额押金或者是ＰＯＳ机使用费，之后叫客户加售后微信后期有任何问题都找售后，售后维修是张金蓉在管理，我没有拉黑过客户。卡没有办下来，客户会在微信上闹，张金蓉让找售后，过段时间客户感到钱要不回来，有些在微信上和打电话继续闹，而有些自己就不管了。听说过同事有人退过押金，高某培训说公司盈利是ＰＯＳ机刷卡手续费。客户名单是张金蓉拿给行政，行政再发给大家。 毛某辨认出了邓林虎、张金蓉、肖军等人。 12、证人谢某的证言、辨认，其关于创润公司人员架构、业务模式的陈述与毛某、曾某的陈述内容基本一致。 谢某辨认出了邓林虎、肖军、张金蓉等人。 13、证人周某的证言、辨认，证实：公司老总一个姓肖，一个姓邓，我在公司里见过他们两三次，平常我看见张金蓉和肖总、邓总关系很好，平时是张金蓉管理公司。公司要开会，有时候邓总、肖总和张金蓉也会参加，会议内容主要是讲评当天联系业务情况和出单量。一开始我给客户打电话就会介绍我是银联商务中心和中连支付的客服，并问对方是否需要ＰＯＳ机，并且可以免费申请5-20万的大额信用卡，若对方相信后，我就会给对方说你只需要交纳998元的押金，押金是客户使用机器满三个月或者累计刷卡金额累计达到20万退还。上班时先到前台领客户名单，通过座机拨打电话，这个电话只能打出去、打不进来，如果需要买ＰＯＳ机或者办理信用卡的，就加客户的微信具体聊。信用卡的额度达不到承诺的50000元左右，实际不是每一、个客户都能达到那么高的使用额度。 周某辨认出了邓林虎、张金蓉、肖军等人。 14、证人张某1的证言、辨认，其关于业务模式的陈述与毛某、周某等人的陈述内容基本一致。 张某1辨认出了张金蓉、肖军等人，但不清楚肖军具体作用。 15、证人龚某的证言、辨认，证实：公司业务名义上是销售ＰＯＳ机，其实是让客户办理高额的信用卡收取手续费。业务员向客户承诺购买ＰＯＳ机后可办理5-20万大额信用卡，我听张金蓉说过给客户办理的都是1-2万的小额信用卡。我不清楚公司为客户办理过高额信用卡没有，也不清楚公司有没有能力办。 龚某辨认出了张金蓉等人，未辨认出肖军。 16、证人欧某的证言、辨认，其关于人员架构、业务模式的陈述与毛某等人的陈述内容基本一致。 欧广胜辨认出了张金蓉、肖军等人。 17、证人张某2的证言、辨认，其关于业务模式的陈述与毛某等人的陈述内容基本一致。 张某2辨认出了张金蓉等人，未辨认出肖军。 18、证人田某的证言、辨认，证实：公司老板是两个男的，一个姓肖，一个姓邓，平时都在公司办公，不清楚肖总分管工作，张金蓉是业务负责人。平时肖总、邓总时不时来一趟公司，一般交待一下就走了。公司承诺的大额信用卡是办不下来的，都是给客户办理的1-2万的小额信用卡，只要使用ＰＯＳ机刷卡满半年，公司就会退还押金，但目前还没有客户满足条件，公司也没有退还过押金。我们公司可以免费帮客户申请大额银行信用卡，承诺85%的通过率，办不下来可以退部分ＰＯＳ机的押金。我认为公司没有能力为客户办理高额信用卡，不过肖总、邓总不止一次在会上说公司正在积极联系包商银行、南充商业银行，完善办卡业务。我有个客户好像是退了押金的，退押金是张金蓉在退。公司售后微信是张金蓉在管，我没有拉黑过客户，客户实在闹的凶我就转给张金蓉处理。 田某辨认出了肖军、张金蓉等人。 19、证人张某3的证言、辨认，其关于业务模式的陈述与毛某等人的陈述内容基本一致，还陈述到：创润公司老总是肖总和邓总，肖总叫肖军，每月要来3、4次，都是找邓总，我不清楚他在公司分管的工作。 张某3辨认出了肖军、张金蓉等人。 20、证人高某的证言，证实：我在创润公司上班，负责人是张金蓉，她上面还有两个老板叫肖总和邓总，肖总很少来公司，只看见过两三次，邓总每天都能看见但不是经常在，每天来打一头就走，张金蓉开会的时候说办卡、买机器是肖总、邓总同意就可以了。我们公司是以帮别人办ＰＯＳ机代办大额信用卡为借口收取手续费，但卡基本是办不下来的，偶尔有客户信誉额度很好办理下来额度很低，超不过2万，大多数办下来是几千块的，公司说要退保证金，但我基本上没看见过。 21、证人杜某的证言，证实：我每天给业务员发电话单、写快递单、办卡。客户电话名单是张金蓉通过ＱＱ传递给我的，每次我打印客户电话都是几十页不等，交给每一个业务员，业务员打完后在电话单上签名交给我，我再交给张金蓉。我不知道客户电话名单张金蓉是怎么得到的。办卡就是业务员将资料给张金蓉后，张金蓉让我在各大银行官网填写资料，客户会收到银行的验证码信息。公司11月有30多万，大多数钱是转到张金蓉的卡上，业务成功后会给伍某报，我会统计。 22、证人李某某的证言，证实：创润公司从2016年10月14日开始使用国宏公司的网络通讯，提供028开头的号码，具体是龙某某联系的。 23、证人龙某某的证言以及其与张金蓉的微信聊天记录截图，证实：创润公司业务由我牵线给国虹公司。2016年10月10日，王总介绍一个姓肖的客人需要装网络电话，并把电话给我，我给138××××8566电话联系，对方自称肖哥，让我加了一个女的微信号，对方将公司营业执照和布线地点发给我后，我到现场装了20个电话，网络电话主要功能是通过网络单向联系，只能打出去，不能打进来。 24、证人熊某某的证言，证实：张金蓉跟中连公司签订了代理销售合同，刷卡POS机有利益分成，如有POS机刷款，刷款产生的利润部分返给张金蓉，POS机售后服务由中连公司提供。 25、被害人王某、张某某、徐某某、白某某、李某五人的陈述，证实被害人经介绍办理pos机办理大额信用卡而交纳押金，后联系不上对方。 26、话术单、后期付款流程、其他培训材料，证实业务员根据话术谎称为中连公司或银联公司人员，实施欺诈行为以及向业务员提供了信用卡基本知识、POS机、话术演练等培训材料。 27、微信截图照片，证实客户通过微信向业务员询问信用卡办理情况并支付款项，以及业务人员报单、向张金蓉转账的情况。 28、协助查询财产通知书、账户清单，证实伍某平安银行收款账户余额30883.87元；张金蓉工商银行收款账户余额124501.25元，支出主要为支付宝消费，农业银行收款账户余额42710.7元。 29、电话单若干，证实张金蓉购买包括客户姓名、电话在内的个人信息并提供给业务员进行电话推销。 30、肖军笔记本复印件，证实肖军对部分话单业务进行记录。 31、中连支付微信群内容及名单截图，证实被告人肖军在微信群内，业务员在微信群内报单，客户来源于全国各地。 32、电子证物检查笔录、电子数据，证实公安机关自创润公司涉案人员手机中提取到业务群中业务员报单、张金蓉售后微信与客户协商退款以及张金蓉与肖军之间的微信聊天记录。 33、pos收单业务外包服务协议、代理协议、补充协议，内容为创润公司为中连公司银行卡收单业务拓展开发特约商户，并约定外包商服务费、分润费等。 34、业绩表，证实创润公司部分业务员业绩情况。 35、肖军的现实表现材料，证实被告人肖军的平时社会表现。 上述证据来源合法，客观真实并与本案事实关联，经庭审举证、质证，能够相互印证，本院予以采信。 根据本案的事实和证据，就控辩双方争议焦点，本院评判如下： 关于本案被告人、辩护人所提被告人并不构成诈骗罪的辩解、辩护意见，本院认为，被告人张金蓉等人假冒银联商务中心等员工，采取虚构能为客户办理大额信用卡以及发送虚假下卡视频图片等欺诈手段收取客户ｐｏｓ机押金等钱款，并承诺满足一定条件退款，但被告人是否具有非法占有前述款项的主观目的需要综合全案证据予以评判。本案仅收集到五名被害人关于因办理大额信用卡而交纳款项后无法联系对方的陈述，但缺乏微信聊天记录等客观证据予以印证，从在案业务人员的证言、张金蓉的供述以及手机电子数据中并未明确反映存在断绝被害人联系拒不退还押金的内容，却在张金蓉微信聊天记录提取到与客户间因办卡不成功协商退还押金的记录，在案证据不足以证明被告人占有押金拒不退还；其次，涉案资金由张金蓉、伍某收取，多数资金仍存于二人账户，张金蓉辩称差额部分用于公司经营，现无相反证据证实已挥霍转移，而根据张金蓉供述和外包服务协议反映其与成都中连天下科技有限公司之间有代理分润协议关系且存在分润收入，但因经营期间过短尚未与中连公司进行结算，无法确认其分润数额，无法查证其经营收支状况，故在案缺乏证据证实涉案款项已被耗用以及被告人并无保障押金退还的其他足额收入来源，同时也难以证实被告人等人对其公司运营模式、资金收支渠道的主观认知。综上，公诉机关指控证据不足，经建议补充侦查后公诉机关亦未能补强指控证据，故指控诈骗罪不能成立。对于被告人、辩护人相应意见，本院予以采纳。 关于被告人肖军及其辩护人所提肖军并不构成侵犯公民个人信息罪的辩解、辩护意见，本院认为，被告人张金蓉数次稳定供述其告知肖军将投入资金用于购买公民个人信息进行电话推销，且在案证据能够查实被告人肖军、张金蓉等人共谋通过电话推销pos机，由肖军提供资金以及网络电话服务人员联系方式，多名工作人员指认肖军在经营期间多次出入创润公司，肖军加入微信业务群对部分话单业务进行摘录，足以认定被告人肖军对业务员通过网络电话向全国范围不特定人员推销pos机的模式主观明知，对张金蓉获取公民个人信息的行为持放任态度并提供了包括购买公民信息在内的经营资金，其行为应当以侵犯公民个人信息罪的共犯论处。关于辩护人所提张金蓉购买时间在肖军投资之前、肖军并不构成该罪共犯的辩护意见，经查，被告人肖军、张金蓉多次供述共谋、出资时间在2016年9月，张金蓉供述购买公民个人信息在2016年9月使用肖军出资资金购买，两者并不矛盾。本院对于被告人、辩护人所提意见不予采纳。 综上，本院认为，被告人肖军、张金蓉非法获取公民个人信息，情节严重，二被告人已构成侵犯公民个人信息罪。成都市成华区人民检察院起诉指控被告人部分罪行成立，部分罪名正确，本院予以支持。被告人张金蓉到案后如实供述主要犯罪事实，具有坦白情节；揭发他人犯罪行为，且经查证属实，具有立功表现，本院依法从轻处罚。二被告人均系初犯，可酌定从轻处罚。本院综合被告人的犯罪情节、认罪悔罪态度等法定酌定量刑情节，综合对二被告人予以量刑。对于被告人、辩护人所提相应意见，本院予以采纳。 扣押于成都市公安局成华区分局的电话单依法予以没收，其他物品由扣押机关依法处置。 据此，为依法保护公民的隐私权不受侵犯，惩罚犯罪，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一、第二十五条、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人肖军犯侵犯公民个人信息罪，单处罚金人民币三万元。 （所处罚金限被告人在本判决生效后五日内缴纳，逾期强制执行。） 二、被告人张金蓉犯侵犯公民个人信息罪，单处罚金人民币二万元。 （所处罚金限被告人在本判决生效后五日内缴纳，逾期强制执行。） 三、扣押于成都市公安局成华区分局的电话单予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。 审 判 长  刘 韵 人民陪审员  张林芳 人民陪审员  叶小蓉 二〇一九年五月十三日 书 记 员  杜京城 书 记 员  王家慧 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百五十三条之一违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。违反国家有关规定，将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者提供给他人的，依照前款的规定从重处罚。窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的，依照第一款的规定处罚。单位犯前三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。