河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)冀04民终3081号 上诉人(原审原告）:邯郸银行股份有限公司复兴支行，住所地：邯郸市复兴区铁西大街10号。 主要负责人：李艳霞，该支行行长。 委托诉讼代理人：张屹，该支行职工。 委托诉讼代理人：韩冬，该支行职工。 被上诉人（原审被告）：赵炜，男，1971年6月7日出生，汉族，住邯郸市丛台区。 委托诉讼代理人：王永晓，河北浩博律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杨敏霞，女，1971年3月28日出生，汉族，住邯郸市丛台区。 委托诉讼代理人：王永晓，河北浩博律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：邯郸市菲尔恩担保有限公司，住所地：邯郸市人民东路98号招贤大厦24层2403号。 法定代表人：马超，该公司经理。 委托诉讼代理人：王永晓，河北浩博律师事务所律师。 上诉人邯郸银行股份有限公司复兴支行（以下简称邯郸银行复兴支行）因与被上诉人赵炜、杨敏霞、邯郸市菲尔恩担保有限公司（以下简称菲尔恩担保公司）借款合同纠纷一案，不服邯郸市复兴区人民法院(2019)冀0404民初221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月8日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 邯郸银行复兴支行上诉请求：1.依法判决赵炜、杨敏霞在一审判决基础上，再向邯郸银行复兴支行偿还208,116.41元本金的逾期罚息20811.65元（暂至2018年8月6日）及至借款付清日的逾期罚息（罚息月利率按9.375‰计算）;2.依法判决菲尔恩担保公司对上述债务承担连带清偿责任;3.本案二审上诉费用及一审判决由邯郸银行复兴支行承担的345.50元诉讼费由赵炜、杨敏霞、菲尔恩担保公司承担。上诉理由：一、一审判决模糊了权利和义务的概念、界线。邯郸银行复兴支行享有特定条件下扣划保证金的权利，而不是义务。法律上的“有权”是权利，不同于“应当”和义务。邯郸银行与菲尔恩担保公司签订的合作协议中明确约定，借款到期被担保人不能按时偿还（违约）时，担保公司应在10个工作日内代为偿付。担保公司未在规定时间内代偿本息的（违约），邯郸银行复兴支行有权直接扣划其保证金代偿。协议约定的是“有权”，而不是“应当”。“有权”，则意味着借款逾期10日内担保公司没有代偿的，邯郸银行复兴支行可以根据业务发展实际情况，立即行使扣划保证金的权利，也可以暂不行使而保留该权利。所以，邯郸银行复兴支行没有在借款逾期10日内扣划保证金并不违反合作协议的约定。不行使权利却需要担责，不履行义务却最终获益，一审判决模糊了权利和义务的概念、界线。二、邯郸银行复兴支行暂缓行使扣划保证金的权利，并不违反合作协议书的约定。《合作协议书》第二十条明确约定，担保公司担保的具体条款见邯郸银行所辖分、支行与担保公司就贷款担保业务所签订的保证合同，如保证合同中的条款内容出现与本协议中的内容不一致的，以保证合同中的约定为准。而邯郸银行复兴支行与赵炜、杨敏霞、菲尔恩担保公司签订的借款合同、保证合同中明确约定了“债权人给予债务人、保证人的任何宽容、宽限，或债权人延缓行使其在本合同中享有的权益或权利的，均不损害、影响或限制债权人依有关法律规定和本合同约定应享有的一切权益和权利，也不应视为债权人对本合同项下权利、权益的放弃，不影响债务人在本合同项下承担的任何义务”。因此，邯郸银行复兴支行暂缓行使扣划保证金的权利，并不违反合作协议书的约定。综上，一审判决适用法律错误，模糊了权利和义务的界线，忽视了担保合同中邯郸银行复兴支行对相关权利处分的明确约定，仅就超出借款到期日时菲尔恩担保公司保证金账户余额的本金部分支持全部罚息，对该账户保证金余额部分的本金部分仅支持10天罚息，实属错误。望二审法院以事实为依据、以法律为准绳，查明案情依法改判。 赵炜、杨敏霞、菲尔恩担保公司共同辩称，邯郸银行复兴支行无权提起诉讼，按照双方签订的合作协议中第十八条的约定，菲尔恩担保公司为贷款企业提供担保，贷款到期后，邯郸银行复兴支行有权按照合同约定直接从菲尔恩担保公司在邯郸支行开立的保证金账户上扣收贷款本息，菲尔恩担保公司在贷款到期后，在邯郸支行所开立的保证金账户中有24682047.61元的保证金，这笔保证金远大于涉案款项，在有权扣划的基础上提起诉讼，明显是权利的滥用。关于诉状上的罚息和利息，按照约定若贷款到期，被保证企业不能偿还时，银行应当在10个工作日内划扣本金，欠付利息之日起30日之内扣划所拖欠的利息。按照《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第一百一十九条约定当事人一方违约，对方应当采取合理的措施防止损失扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿，邯郸银行复兴支行无权主张从其有权扣划之日起的利息和罚息。综上，赵炜、杨敏霞、菲尔恩担保公司不承担贷款到期后10个工作日后的利息和罚息。 邯郸银行复兴支行向一审法院起诉请求：1.依法判令杨敏霞、赵炜偿还邯郸银行复兴支行贷款本金95万元，利息54,030.42元，罚息95,000.02元，合计1,099,030.44元（暂至2018年8月6日）及至借款付清日的逾期罚息（按月利率9.375‰计算）；2.菲尔恩担保公司对上述全部债务承担连带责任；3.赵炜、杨敏霞、菲尔恩担保公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：邯郸银行复兴支行与赵炜于2016年9月28日签订了合同编号：ｇｄ201609309361号《个人经营创业借款合同》一份，主要内容为：赵炜向邯郸银行复兴支行借款95万元，借款年利率为7.5%，借款逾期、罚息利率为借款利率上浮50%；借款期限为2016年9月30日至2017年9月20日，杨敏霞作为共同借款人在该借款合同上签字。2016年9月28日，邯郸银行复兴支行与菲尔恩担保公司签订个人借款保证合同一份，为赵炜的借款提供了担保。邯郸银行复兴支行于2016年9月30日将95万元汇入赵炜账户。2014年12月5日，邯郸银行与菲尔恩担保公司签订了合作协议书，该合作协议书第十九条约定，若贷款到期被担保人不能按时偿还时，菲尔恩担保公司应在10个工作日内代为偿付；在担保期间若被保证人出现欠息时，菲尔恩担保公司应在30个工作日代为偿还。邯郸银行对菲尔恩担保公司行使追索权予以协助。菲尔恩担保公司未在规定时间内代偿本息的，邯郸银行有权直接从菲尔恩担保公司在邯郸银行的存单（保证金）中扣收贷款本息。协议书第十一条载明，建立保证金补偿机制，菲尔恩担保公司在邯郸支行办理4000万元存单，交付银行作为保证金。该协议书第二十一条载明，本协议有效期为壹年，但协议有效期内签署的尚未终止的法律性文件仍具有法律效力。借款到期后，菲尔恩担保公司在邯郸支行的保证金账户中存有人民币208116.41元。一审法院另查明：赵炜收到邯郸银行复兴支行该笔借款后，尚欠借期内利息54030.42元。 一审法院认为，邯郸银行复兴支行与赵炜签订借款合同后，将借款支付给赵炜，赵炜在收到邯郸银行复兴支行借款后，应按合同约定还本付息，赵炜未按合同约定履行还款义务，导致纠纷发生，责任在赵炜。赵炜应当承担还款责任；杨敏霞在共同债务人处签字，故其应共同承担还款责任。根据邯郸银行与菲尔恩担保公司签订的合作协议书约定：若贷款到期被保证企业不能按时偿还时，菲尔恩担保公司应在10个工作日内代为偿付；在担保期间若被保证企业出现欠息时，菲尔恩担保公司应在30个工作日内代为偿付。菲尔恩担保公司未在规定时间内代偿的，邯郸银行有权直接从菲尔恩担保公司在邯郸银行开立的一般账户或保证金账户内扣收贷款本息，不足部分邯郸银行可采取法律手段予以清偿。上述条款虽系邯郸银行的权利性条款，但依据合同法第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大：没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”的规定，因菲尔恩担保公司截止到2017年9月20日，其在银行的保证金为208,116.41元，故对邯郸银行复兴支行主张的罚息，有保证金的部分应按10个工作日计算，保证金不足部分按合同的约定计算，即208,116.41元的罚息应按10个工作日计算，从2017年9月21日至2017年10月10日止，其余部分按双方的约定计算。菲尔恩担保公司以保证金账户为邯郸银行复兴支行提供了担保，故其应承担保证责任，菲尔恩担保公司承担保证责任后，有权向赵炜、杨敏霞追偿。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十九条，《中华人民共和国担保法》第二十六条、第三十一条之规定，判决：一、赵炜、杨敏霞于本判决生效之日起十日内偿还邯郸银行复兴支行借款本金95万元、利息54,030.42元及罚息按月利率9.375‰计算（自2017年9月21日至2017年10月10日本金按95万元计算，自2017年8月11日至履行完毕之日本金按741,883.59元计算）；菲尔恩担保公司对上述借款本息承担连带偿还责任；二、菲尔恩担保公司对上述债务承担连带还款责任后，有权向赵炜、杨敏霞追偿；三、驳回邯郸银行复兴支行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14,691元，减半收取7345.50元，由邯郸银行复兴支行负担345.50元；赵炜、杨敏霞承担7000元。 本院二审对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，借款人赵炜、杨敏霞及担保人菲尔恩担保公司应否对贷款人邯郸银行复兴支行有权扣划保证金之日起以后的相应罚息承担偿还责任是本案当事人争议的主要焦点问题。根据邯郸银行与菲尔恩担保公司所签《合作协议书》约定，菲尔恩担保公司未在规定时间内代偿的，邯郸银行复兴支行有权直接从菲尔恩担保公司在邯郸银行处开立的一般账户或保证金账户内扣收贷款本息，而邯郸银行复兴支行并未行使其扣划权利，致使产生后续的借款罚息。扣划保证金条款，本身是对担保人菲尔恩担保公司的制约性条款，是保障邯郸银行能够及时收回本息的有效条款，在保证金能够足以扣划的情况下，邯郸银行复兴支行应予以扣划。邯郸银行复兴支行虽称扣划是其权利可以暂不行使，但邯郸银行复兴支行在行使权利时应以不侵害借款人赵炜、杨敏霞及担保人菲尔恩担保公司的利益为限，且截止到本案借款期限届满时，菲尔恩担保公司在邯郸银行保证金账户上存有的保证金数额足以满足本案借款本息的扣划，在此情况下，邯郸银行复兴支行如依约扣划，既保障了其及时收回本息的权利，也使借款人赵炜、杨敏霞和担保人菲尔恩担保公司的还款义务终止，避免借款人或担保人的利益受到损害，但邯郸银行复兴支行以行使自己选择权为由怠于行使该权利，导致赵炜、杨敏霞和菲尔恩担保公司的利益受损，既有违《合作协议书》约定，也有违诚实信用原则。故邯郸银行复兴支行的该上诉主张不成立，不予支持。至于邯郸银行复兴支行提出的借款合同和保证合同中所约定的暂缓行使权利不影响债务人应承担义务没有违反合作协议书约定的问题，因该约定内容依然属于保障邯郸银行复兴支行有效收回本息的约定条款，其实质为邯郸银行复兴支行放弃自身权利不影响债务人和保证人履行其相应义务，该约定仍应以合同双方依约履行合同和不得自行扩大损失为前提，如前所述，邯郸银行复兴支行的消极不扣划行为所致的利息损失,属于其自行扩大的损失,其要求债务人和担保人承担相应罚息的请求依法不应予以支持。况且从该约定内容看，并不能体现因邯郸银行复兴支行延缓行使其权益或权利赋予了债务人或担保人什么样的权益或权利，仅有宽容之名而无宽容之实。在条款明确约定有相应期限菲尔恩担保公司不代偿邯郸银行复兴支行有权扣划的情况下，邯郸银行复兴支行以此约定内容抗辩“不影响债务人承担任何义务”，不予采纳。 综上所述,邯郸银行复兴支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费320元，由上诉人邯郸银行股份有限公司复兴支行负担。 本判决为终审判决。 审判长 罗 琪 审判员 贾梅录 审判员 孙 佳 二〇一九年五月三十一日 书记员 李建树