甘肃省天水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）甘05民初54号 原告(反诉被告)：淮安天一投资咨询管理有限公司。 法定代表人：闫某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵某1，甘肃鑫盾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱某，甘肃鑫盾律师事务所律师。 被告（反诉原告）：甘肃广丰房地产开发有限公司天水分公司。 负责人：门富彩，该分公司总经理。 被告：甘肃广丰房地产开发有限公司。 法定代表人：门某，该公司董事长。 以上二被告共同的委托诉讼代理人：李某，女，甘肃广丰房地产开发有限公司天水分公司会计。 委托诉讼代理人：赵某2，甘肃鉴远律师事务所律师。 原告(反诉被告)淮安天一投资咨询管理有限公司（以下简称天一公司）与被告（反诉原告）甘肃广丰房地产开发有限公司天水分公司（以下简称广丰天水分公司）、甘肃广丰房地产开发有限公司（以下简称广丰公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院于2018年5月28日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告(反诉被告)淮安天一投资咨询管理有限公司的委托诉讼代理人赵某1、朱某，被告（反诉原告）甘肃广丰房地产开发有限公司天水分公司总经理门富彩及其委托诉讼代理人李某、赵某2，被告甘肃广丰房地产开发有限公司的委托诉讼代理人李某、赵某2到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 天一公司向本院提出诉讼请求：1.解除天一公司和广丰天水分公司签订的房地产代理销售合同及补充协议；2.判令广丰天水分公司和广丰公司支付天一公司经济损失共计8631045.79元，其中佣金和溢价7591681.87元，违约金1039363.92元；3.本案的诉讼费用、保全费用、保险费用由广丰天水分公司和广丰公司负担。事实与理由：2015年7月4日天一公司与广丰天水分公司签订房地产代理销售合同，合同约定由天一公司全程营销策划、招商、独家销售广丰天水分公司开发的“凤凰公馆”房地产项目。合同第二部分第4条约定了成交确认依据：①按揭及分期客户：当客户签订商品房购房合同30%-50%的首期款（首期款按按揭有关规定确定）到达甲方账户，甲方应按合同款支付佣金，乙方应配合甲方将客户办妥银行按揭手续，如因客户原因按揭未办理成功乙方无条件将该商品房的按揭部分佣金退还甲方;②一次性付款的客户：当客户签订购售合同后，房款按合同约定的日期全部到达甲方的账户后，甲方视为实现销售，计取代理费。合同第六部分甲方责任第12条约定：乙方享受独家代理权，甲方在合同期内不再委托任何第三方介入本项目的策划、招商及销售工作，亦不自行招商或销售。合同第七部分第3条约定了支付方式：①销售代理佣金费用支付方式与阶段目标挂钩；②销售代理佣金和溢价奖励费用的支付按照实际销售业绩进行单套结算。合同第七部分第4条佣金和溢价结算约定：自双方确定的正式销售之日起，于每7个工作日，乙方根据销售业绩，按照约定的比例进行佣金和溢价奖励费用的结算，并于7个工作日内提交予甲方，经甲方审核无误后于次工作日前，按照实际销售一铺一价与一房一价底价表对照后对比考核目标进行单套结算于乙方。合同第七部分第5条b项约定：甲方若迟延支付以上各项费用，需按千分之一点五的日息支付滞纳金。后双方又签订补充协议，第一条约定：双方就广丰房地产全程代理销售合同第七部分第3条沿街溢价分成部分甲方得50%、乙方得50%达成一致。合同签订后，天一公司于2015年7月15日进场工作，2017年3月广丰天水分公司违反合同约定聘请第三方职业经理人进场工作，并且从第二阶段开始就未依照合同约定给天一公司结算佣金和溢价，天一公司遂离场。广丰天水分公司的行为已经构成违约，为维护自己的合法权益特诉至法院。 广丰天水分公司辩称：天一公司请求解除房地产代理销售合同及补充协议的诉讼请求不能成立，双方签订的合同是有明确履行期限的，至2016年4月26日就终止。天一公司请求赔偿的经济损失数额计算有误，实际已经支付了超出双方合同约定的代理费用。请求判决驳回天一公司的诉讼请求。 广丰公司辩称：广丰天水分公司系广丰公司全额出资的具有独立法人资格的公司，并且合同的签订、履行都是广丰天水分公司进行的，广丰天水分公司有独立的财产，可以独立承担民事责任。请求判决驳回天一公司对广丰公司的诉讼请求。 广丰天水分公司反诉请求：1.由天一公司返还其多支付的佣金和溢价1463496元，审理中变更反诉请求为返还其多支付的佣金和溢价1363962元；2.本案的诉讼费、反诉费由天一公司负担。事实与理由:按照合同约定销售期限自2015年7月4日至2016年4月4日，共四个阶段应完成销售总额累计达到85%，天一公司累计完成37.91%，未完成销售计划。按照合同约定，天一公司应退还广丰天水分公司提前预售约30户住宅的佣金和溢价106413元；退房客户部分应退还佣金和溢价1065398元；由于天一公司工作量未达到合同约定的85%，广丰天水分公司不应支付剩余滞留金1338286元；依据溢价调整，天一公司应退还佣金和溢价578589元；有70户商铺无法办理按揭，现已分批退还购房款，天一公司应退还佣金和溢价1662893元；天一公司应支付广丰天水分公司代天一公司回笼资金费用561529元；天一公司应支付卢亚红退房费52828元；天一公司应返还其会计李加红借款31650元。最终应付佣金和溢价为3692370元，实际已付5059457元，因此超付1363962元。 天一公司辩称,天一公司认为广丰天水分公司提出的反诉超出法定期限，应不予受理。从广丰天水分公司提出的反诉中可以推定广丰天水分公司自认的天一公司代理销售房产的佣金为13382860元。广丰天水分公司主张的退房客户不是由于客户原因未办理成功按揭，按揭部分佣金无需退还。客户卢亚红退房支出不应由天一公司承担。广丰天水分公司提前预售的4套住宅天一公司是按照合同约定1.5%计算的，不存在多计算的问题。广丰天水分公司未按期支付佣金，构成违约。请求依法驳回广丰天水分公司的反诉请求。 本院审理期间，双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 天一公司提交以下证据： 1.广丰天水分公司营业执照、广丰公司企业工商登记信息各1份。拟证明企业身份信息。 2.房地产代理销售合同。拟证明广丰天水分公司和广丰公司构成违约及应承担违约责任，天一公司不承担违约责任。 3.补充协议。拟证明经双方协商将沿街溢价分成甲方得50%、乙方得50%的事实。 4.广丰房地产商业1-4层商铺底价定价建议。拟证明双方对于涉案房产的底价定价协商一致，2015年9月20日之前的佣金和溢价均按照底价表计算并经广丰天水分公司确认，可据此计算尚未确认的佣金和溢价的事实。 5.佣金、溢价结算表、售房合同。 6.进账单和收款收据。 第5、6组证据拟共同证明广丰天水分公司和广丰公司已付佣金和溢价5059457元，拖欠7591681.87元的事实。 7.诉讼财产保全发票。拟证明天一公司购买诉讼财产保全责任保险花费12946.57元的事实。 8.工资表、银行流水、支付宝截屏。拟证明至2016年7月，天一公司给涉案房产的销售员发放工资，还在销售房产的事实。 广丰天水分公司、广丰公司的共同质证意见:对证据1真实性认可，但认为广丰天水分公司系广丰公司全额出资、具有独立法人资格的公司，应由广丰天水分公司承担责任。对证据2真实性认可，但认为天一公司未在总目标内完成85%,广丰天水分公司没有违反合同,没有迟延支付代理费,不存在违约。对证据3补充协议真实性认可，但对“本协议溢价分成计提方式仅为开盘有效，开盘后根据实际销售情况，甲乙双方另行商定或以代理销售合同为准”手写内容不予认可。对证据4真实性认可，对证明目的不予认可。对证据5佣金、溢价结算表中其盖章的部分与售房合同的真实性认可，对证明目的不予认可。对证据6、7付款凭证真实性认可，对证明目的不予认可。对证据8工资表、银行流水、支付宝截屏真实性不予认可，认为系天一公司自己制作。 广丰天水分公司提交了以下证据： 1.房地产代理销售合同。拟证明按照合同双方明确约定了代理期限，并且达到销售总额的85%，实际上2016年4月30日合同到期，天一公司只完成了销售计划的37.49%。另外，天一公司应扣减一部分的佣金。 2.2015年9月20日的补充协议。拟证明双方最终约定的溢价分成是天一公司40%、广丰天水分公司60%。 3.2015年9月22日出具的工作联系单。拟证明对于补充协议天一公司认可。 4.第二阶段住宅商铺佣金计算说明。拟证明到2015年9月20日之后，溢价部分不再计算。 5.销售计划及计算依据。拟证明楼盘整体的销售额是212258603元，天一公司只销售了79580694元，占销售总额的37.49%，没有达到合同约定的85%以上，应扣除滞留金1338286元。 6.广丰天水分公司前期预售4户住宅、1户商铺的证据。拟证明应扣除佣金和溢价106413元， 7.10户住户、12户商铺退房的证据。拟证明应扣除佣金与溢价1065398元。 8.退房业主卢亚红的索赔、律师费、诉讼费、水电费等。拟证明天一公司盖章的行为，应在佣金中扣除。 9.未收回资金的佣金、溢价表。拟证明有70户商铺按揭现无法办理，至今没有成交，应扣除佣金和溢价1662893元。 10.付款凭证。拟证明广丰公司天水分公司已经支付给天一公司5059457元，天一公司会计李佳红借款31650元，应由天一公司承担。 11.广丰天水分公司回笼资金2100万元的证据。拟证明应由天一公司给广丰天水分公司支付劳务费。 天一公司的质证意见：对证据1真实性、合法性无异议，但对证明目的不认可。对证据2真实性不认可，认为双方未加盖公章进行确认，未经依法成立。对证据4住宅商铺佣金说明等，对于加盖公章的部分予以认可，其余部分不予认可。对证据3、5、6、7、10认为属于单方形成，对真实性不认可。对证据8退房业主索赔等真实性认可，对证明目的不予认可。对证据9不予认可，认为未能办理按揭系广丰天水分公司的责任，不应扣减。 广丰公司未提交证据。 关于双方当事人提供的证据，本院经审核认为，对双方在质证中对真实性无异议的证据，对真实性依法予以确认。 对于当事人有争议的证据，分析认定如下： 对于天一公司提交的证据3补充协议中“本协议溢价分成计提方式仅为开盘有效，开盘后根据实际销售情况，甲乙双方另行商定或以代理销售合同为准”的手写部分，广丰天水分公司和广丰公司认为系天一公司自己书写，不予认可。本院认为，该部分内容无其他证据印证，后双方均未按手写内容履行，故对该部分内容不予采信。对于天一公司提交的证据5佣金、溢价结算表及商品房买卖合同，广丰天水分公司和广丰公司对商品房买卖合同的真实性表示认可，对广丰天水分公司盖章的佣金、溢价结算表的真实性表示认可，即对2015年7月4日至2016年4月30日的佣金表和2015年7月4日至2015年9月20日（第一阶段）的溢价表认可，对未盖章的部分不予认可，即对2015年9月20日之后的溢价表、2016年5月1日之后的佣金表不予认可，认为从2015年9月20日之后不再计算溢价，2016年5月1日之后销售系天一公司自行完成的，与其无任何关系，广丰天水分公司也未签字盖章。本院认为，对于2016年5月1日之后的商品房买卖合同，广丰天水分公司和广丰公司对合同的真实性表示认可，故对该合同的真实性予以确认。对2016年5月1日之后佣金结算表，虽然广丰天水分公司和广丰公司也未签字盖章确认，但天一公司提交了相对应的商品房买卖合同，广丰天水分公司和广丰公司对合同的真实性表示认可，且认可大部分商品房系天一公司销售，对其余部分系其销售又未提交相关证据，故对2016年5月1日之后的佣金结算表予以采信。对2015年9月20日之后的溢价结算表，因广丰天水分公司和广丰公司也未签字盖章，而该溢价结算表又属于双方对天一公司完成工作量及计收溢价分成的依据，且从双方提交的证据来看，双方对于溢价分成一直处于协商当中，只能以双方实际履行为准，故该证据在双方未签字盖章确认的情况下，不具有支付凭证的效力，故不予采信。 对广丰天水分公司提交的2015年9月20日补充协议、工作联系单、第二阶段商铺住宅佣金说明，除工作联系单中无天一公司盖章外，其余均有天一公司的盖章，且内容相互印证，能够证明双方溢价分成一直处于协商当中，广丰天水分公司以工作联系单的方式确定了补充协议中天一公司提出的溢价分成为天一公司40%、广丰天水分公司60%，故对补充协议中的该部分内容予以确认。至于2015年9月20日之后溢价部分，双方未协商达成一致，但从双方实际履行情况来看，可以认定2015年9月20日之后溢价不再计算的事实，故对工作联系单、第二阶段商铺住宅佣金说明予以采信。房屋测绘成果报告书与销售计划及计算依据，对有天一公司及相关部门的盖章的部分予以确认，对其余部分不予确认。对广丰天水分公司代天一公司回笼资金的证据，广丰天水分公司未进一步举证证实上述材料的真实性，故无法确认，不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2015年7月4日广丰天水分公司（甲方）与天一公司（乙方）签订房地产代理销售合同，合同主要内容约定：由天一公司全程营销策划、招商、独家销售广丰天水分公司开发的“凤凰公馆”房地产项目，项目四至范围东至凤凰路，北至104#路，西至麦积区工商局，南至三十甸子村冷库，项目占地6144平方米，规划建筑面积约29200平方米的商业住宅项目。合同第二部分第4条约定了成交确认依据：①按揭及分期客户：当客户签订商品房购房合同30%-50%的首期款（首期款按按揭有关规定确定）到达甲方账户，甲方应按合同款支付佣金，乙方应配合甲方将客户办妥银行按揭手续，如因客户原因按揭未办理成功乙方无条件将该商品房的按揭部分佣金退还甲方。②一次性付款的客户：当客户签订购售合同后，房款按合同约定的日期全部到达甲方的账户后，甲方视为实现销售，计取代理费。合同第四部分约定：甲方聘乙方作为本项目的全案策划以及招商、销售代理单位，期限为自合同签约日起至本项目住宅、商业销售及招商完成90%或以上为止。合同第六部分第13条约定：甲方提前预售的约30户住宅，乙方接场开盘后需提供相关销售及售后工作，甲方应付乙方1.5%佣金提成，对于之后甲方关系客户的所有销售及合同约定，均应由甲方交乙方办理，所有有关本项目的销售成果，均归乙方所有，视为乙方的工作业绩。应按正常佣金结算。合同第七部分第2条③溢价分成约定：在实际销售过程中，本项目的实际销售价格与一铺一价底价表之间的差额称之为溢价销售，溢价部分不再按约定比例计提代理佣金，平均溢价部分分成比例如下：100元/㎡(含本数)：甲方得70%，乙方得30%。100元/㎡-300元/㎡(含本数)：甲方得60%，乙方得40%。300元/㎡-500元/㎡（含本数）：甲方得50%，乙方得50%。500元/㎡以上（含本数）：甲方得40%，乙方得60%。合同第七部分第3条支付方式约定：①销售代理佣金费用支付方式与阶段目标挂钩；②销售代理佣金和溢价奖励费用的支付按照实际销售业绩进行单套结算。合同第七部分第4条佣金和溢价结算约定：自双方确定的正式销售之日起，于每7个工作日，乙方根据销售业绩，按照约定的比例进行佣金和溢价奖励费用的结算，并于7个工作日内提交予甲方，经甲方审核无误后于次工作日前，按照实际销售一铺一价与一房一价底价表对照后对比考核目标进行单套结算予乙方。佣金计提考核标准及计预提比例（阶段性考核以乙方实际进驻案场时间开始为准）a、开盘期：完成第一阶段（三个月）销售目标总销金额的10%按10%计提，未完成第一阶段销售目标总销金额的10%按7%预提；b、强销一阶段：完成第二阶段（两个月）销售目标总销金额的35%按该阶段10%计提。未完成第二阶段销售目标总销金额的35%按该阶段8%预提；c、强销二阶段：完成第三阶段（两个月）销售目标总销金额的60%按该阶段10%计提；未完成第三阶段销售目标总销金额的60%按该阶段9%预提；d、尾盘期：完成第四阶段（两个月）销售目标总销金额的85%按该阶段10%计提；未完成第四阶段销售目标总销金额的85%按该阶段9.5%预提；e、阶段性总目标考核预留佣金的10%作为累计考核滞留金；f、住宅佣金以双方约定的5%计提，预留佣金的10%作为累计考核滞留金；g、若乙方在总目标内完成在85%以上时，甲方应补足差额部分的佣金及10%的滞留金。结算时乙方提供正式发票。合同第七部分第5条b项约定：甲方若迟延支付以上各项费用，需按千分之一点五的日息支付滞纳金。 又查明，双方又签订补充协议第一条约定：甲乙双方就广丰房地产全程代理销售合同第七部分第3条沿街溢价分成部分甲方得50%、乙方得50%达成一致。该补充协议双方均加盖了印章，但无签订时间。2015年7月15日，天一公司进场工作，至2016年7月底离场。2015年9月13日至2016年4月30日，广丰天水分公司盖章确认应支付天一公司佣金和溢价9097131元，从2015年9月30日至2017年1月23日，广丰天水分公司分11次共支付天一公司5059457元。 再查明，广丰天水分公司成立于2014年5月28日，该公司不具备法人资格，且无独立的财产。 本院认为，本案的争议焦点为：1.天一公司与广丰天水分公司签订的房地产代理销售合同是否应予以解除，补充协议是否有效，是否应予以解除；2.广丰天水分公司、广丰公司是拖欠还是超付天一公司佣金和溢价，数额是多少；3.广丰天水分公司、广丰公司在履行合同过程中是否存在违约，是否应承担违约责任。 一、关于天一公司与广丰天水分公司签订的房地产代理销售合同是否应予以解除，补充协议是否有效，是否应予以解除的问题。 天一公司与广丰天水分公司对于2015年7月4日双方签订的房地产代理销售合同的内容无异议，该合同系双方真实意思表示，并不违反法律禁止性规定，故该合同真实有效，应依法予以确认。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应按照约定全面履行自己的义务。”该法第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本案中，一是从合同的内容来看，合同第四部分约定“甲方聘乙方作为本项目的全案策划以及招商、销售代理单位，期限为自合同签约日起至本项目住宅、商业销售溢价招商完成90％或以上为止”，双方合同中虽然约定了合同的终止期限是本项目住宅、商业销售完成90%或以上为止，但并未约定明确的履行期限，仅是对合同拟完成任务的约定；二是从双方的履行情况来看，天一公司于2017年7月底离场，此后双方再未履行合同，双方合同目的已不能实现。依据上述规定，该合同应予以解除。 《中华人民共和国合同法》第七十七条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”本案中，一是从补充协议的内容来看，该协议是对沿街溢价分成进行的约定，且加盖了双方公章，广丰天水分公司在质证时对除手写部分之外的内容的真实性表示认可；二是从合同的履行情况来看，因双方对于第一阶段盖章确认的溢价数额无异议，且庭审中双方认可第一阶段对于沿街溢价分成是按照上述协议约定甲方（广丰天水分公司）50%、乙方（天一公司）50%计算的。此外，由于双方并未按手写部分履行该协议。故该协议除手写部分之外的内容系双方真实意思表示，应真实有效，应依法予以确认。由于主合同已解除，故该补充协议也应一并解除。 二、关于广丰天水分公司、广丰公司是拖欠还是超付天一公司佣金和溢价，数额是多少的问题。 对于广丰天水分公司提出其前期预售的约30户住宅佣金和溢价106413元，应由天一公司予以返还的主张，虽然合同第六部分第13条约定“甲方提前预售的30户住宅，乙方接场开盘后需提供相关销售及售后工作。甲方应支付乙方1.5%佣金提成”，但广丰天水分公司提供的证据6反映，预售的住宅仅有4套为胡云峰、潘丽丽、陈芳芳、王存梅的住宅，佣金按照双方约定的1.5%计算的，对广丰天水分公司主张的其余住宅其并未提交证据证明该主张成立。对此，广丰天水分公司应承担举证不能的责任，故对其主张不予支持。 对于广丰天水分公司提出天一公司销售的退房客户部分，天一公司应退还1065398元的主张，虽然合同第二部分第4条约定“如因客户原因按揭未办理成功乙方无条件将该商品房的按揭部分佣金退还甲方”，但广丰天水分公司所提交的证据材料显示，客户退房原因不是由于客户原因未办理按揭，而是房屋面积变小、住宅房款补商铺房款等原因，未办理按揭手续的原因不能归责于客户。故该主张不能成立，不予支持。 对于广丰天水分公司提出剩余滞留金1338286元不应支付的主张。因合同第七部分第4条g款约定“若乙方在总目标内完成在85%以上时，甲方应补足差额部分的佣金以及10%的滞留金”，而广丰天水分公司认为天一公司仅完成销售总额的37.91%，未达到合同约定的85%，且天一公司并未提供证据证明其在总目标内完成在85%以上。根据上述约定，对剩余滞留金1338286元应予以扣除，故对该主张予以支持。 对于广丰天水分公司提出天一公司应退还超付的溢价578589元的主张。因双方签订的合同中对计提溢价比例进行了约定，天一公司和广丰天水分公司之后在履行合同过程对已计提溢价也进行了盖章确认。双方虽然对于溢价计提比例各持已见，但广丰天水分公司提交的2015年9月20日天一公司出具的补充协议中，盖有天一公司的公章，广丰天水分公司遂后针对该份补充协议又出具了一份工作联系单，结合补充协议、工作联系单及第二阶段商铺住宅佣金说明，可以证明双方对开盘后第一阶段溢价的分成变更为天一公司40%、广丰天水分公司60%。对于第二阶段开始的溢价双方虽然没有达成合意，但是，广丰天水分公司在第二阶段的实际履行过程中对于天一公司报送的溢价表并未盖章确认，故可以认定第二阶段后不再计算溢价。故对于广丰天水分公司主张应按照天一公司40%、广丰天水分公司60%的分成，从之前已经确认的溢价中扣除578589元的主张予以支持。 对于广丰天水分公司提出其代天一公司回笼资金2100万元，天一公司应支付劳务费561529元的主张，因双方合同中并无该约定，且广丰天水分公司亦未提交其支付劳务费的相关证据。故对该主张不予支持。 对于广丰天水分公司提出70户商铺只支付首付款，按揭无法办理，没有成交，应扣除天一公司佣金、溢价1662893元的主张，因广丰天水分公司认可是由于银行对于商品商铺贷款政策的调整，无法办理按揭的事实，并非符合双方合同约定因客户原因无法办理按揭的才退还佣金、溢价的条件。故对该主张不予支持。 对于广丰天水分公司提出卢亚红退房支付诉讼费等52828元、水电费4050元，应在付款中予以扣除的主张，虽然天一公司在申请上加盖了印章，但双方并未约定上述费用由天一公司承担，且房屋买卖合同是广丰天水分公司与卢亚红签订的，从合同的相对性来说该部分费用应由广丰天水分公司承担。故对该主张不予支持。 对于广丰天水分公司提出天一公司会计李加红向其借款31650元为预支的活动经费，应在付款中予以扣除的主张，因该借款是为了促进房产销售而购买奖品的花费，该奖品已经全部分配给购房者，该笔费用应由天一公司承担。故对该主张予以支持。 综上，广丰天水分公司应支付天一公司佣金和溢价为：9097131元（双方盖章确认的佣金和溢价）+694740元(2016年5月1日至7月31日佣金）-5059457元（已付佣金和溢价）-1338286元（滞留金）-578589元（40%超付溢价）-31650元（借款）=2783889 元。 三、关于广丰天水分公司、广丰公司在履行合同过程中是否存在违约，是否应承担违约责任的问题。 《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，一是从双方约定来看，合同第七部分第5条b项约定：甲方若迟延支付以上各项费用，需按千分之一点五的日息支付滞纳金。可见，双方约定了违约金；二是从查明的事实来看，广丰天水分公司对于双方盖章确认的佣金和溢价9097131元，通过扣除已付款和应扣除款项外，广丰天水分公司和广丰公司仍拖欠天一公司佣金和溢价2783889元，故其行为已构成违约，广丰天水分公司应承担相应的违约责任。由于双方约定的违约金过高，而天一公司主张的违约金标准年利率6%又符合相关规定，故应按照该标准计算违约金。对于起止期限应从最后一次付款日期起计算至天一公司主张的截止日期2018年4月24日止。 关于广丰公司是否应承担共同还款责任的问题。《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”本案中，经审理查明，广丰天水分公司不具有独立的法人资格，且无独立的财产。根据上述规定，广丰公司应对广丰天水分公司在本案中的行为后果承担民事责任。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第一百零七条、第四百零五条、第四百一十条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、解除淮安天一投资咨询管理有限公司与甘肃广丰房地产开发有限公司天水分公司签订的房地产代理销售合同及补充协议； 二、由甘肃广丰房地产开发有限公司支付淮安天一投资咨询管理有限公司佣金和溢价共计2783889元。以年利率6%承担违约利息，从2017年1月24日至2018年4月24日止。 三、驳回淮安天一投资咨询管理有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回甘肃广丰房地产开发有限公司天水分公司的反诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费72217.32元，由淮安天一投资咨询管理有限公司负担20000元，由甘肃广丰房地产开发有限公司负担52217.32元；反诉费17971.46元，由甘肃广丰房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。 审 判 长 丁建文 审 判 员 石 岚 审 判 员 周俊英 二〇一九年五月二十一日 法官助理 周碧彤 书 记 员 胡 阳