福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终2592号 上诉人（原审被告）：余云钦，女，1959年9月5日生，汉族，住福建省福清市。 委托诉讼代理人：张慧群，福建名仕律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：舒永亮，男，1976年9月2日生，汉族，住四川省达县。 被上诉人（原审原告）：黄月凉，女，1965年11月8日生，汉族，住湖南省醴陵市。 被上诉人（原审原告）：易振兴，男，1987年11月7日生，汉族，住湖南省醴陵市。 被上诉人（原审原告）：易立果，男，1989年4月9日生，汉族，住湖南省醴陵市。 上列三被上诉人共同委托诉讼代理人：陈功，江苏锦隆律师事务所律师。 上诉人余云钦、舒永亮因与被上诉人黄月凉、易振兴、易立果提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省福清市人民法院（2018）闽0181民初6689号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 余云钦上诉请求：１.请求撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.请求判令本案一审、二审全部诉讼费用由舒永亮、黄月凉、易振兴、易立果承担。事实与理由：一、原审法院事实认定错误。首先，原审法院认定余云钦与舒永亮为油漆承包关系错误。余云钦因自建房需要油漆找到舒永亮，将自建房油漆工程全部交予舒永亮完成，约定油漆由余云钦自己购买，而舒永亮提供工程工具，自主决定是否雇请及雇请多少其他师傅或工人及相应的工资，余云钦与舒永亮按平方数计价付款。故余云钦与舒永亮之间系承揽关系，舒永亮在承揽后另行雇请其他油漆工协助完成工程，其与其他油漆工形成了雇佣关系。其次，原审认定“易孝芳拿工具在余云钦家二层给一些家具部分位置打磨，十几分钟后摔到一楼而死”错误。安民村口监控录像显示，自2018年6月4日中午13点36分易孝芳到达安民村口起至13点53分救护车到达安民村口止，总共17分钟时间，这17分钟包括了从安民村口到余云钦家门口时间，易孝芳锁好车走到余云钦自建房二楼（楼梯数24层）的时间，以及张某拨打舒永亮及120急救电话的时间，120急救派车及救护车在途时间（自安民村口监控处至融强医院路程4公里）等，实际上易孝芳真正在余云钦屋内停留的时间不过五六分钟。再者，一审法院认定易孝芳是到余云钦家中做工错误。事发当天，室内油漆工程实际已经基本完工，原来电梯缺口的安防设施被舒永亮等拆除（现场留下的铁架、木板及木工林文顺的证词可以证明电梯缺口处一直有安防设施）。余云钦不认识易孝芳，即便如舒永亮所说易孝芳真是被他叫来做鞋柜油漆的，余云钦亦没有购买鞋柜所需要的红漆，且鞋柜距离电梯缺口有三四米远，喷漆的地点没有任何安全隐患，这些细节都可以推断易孝芳当天不可能在余云钦家中进行施工。最后，舒永亮作为承揽方及雇主，明知现场电梯缺口防护已拆除的情况下对死者易孝芳未尽施工管理安全保障义务、对余云钦未尽如实告知义务存在重大过错。而死者易孝芳事发当天没有进行任何施工，即便有施工，其在劳务中自身疏忽大意未尽安全谨慎注意义务，存在重大过失。余云钦作为定作人不存在定作、指示或者选任过失，无需承担赔偿责任。二、一审法院适用法律错误。一审法院对《侵权责任法》第35条扩大化理解，将承揽关系也纳入到该条款调整范围属适用法律错误。余云钦与舒永亮之间的承揽法律关系应当适用《人身损害赔偿责任司法解释》第十条的规定，余云钦只对定作、指示或者选任有过失的承担相应的赔偿责任。此外，一审法院在判定余云钦承担30%责任的同时，又判定其承担连带责任属法律适用错误。退一步讲，即便余云钦存在没有设置电梯缺口防护的过错，本案损害结果的发生也是三方面原因共同导致，任何一个原因都不足以造成全部损害后果的发生，因此，一审判决余云钦承担连带责任实际是变相地增加了其责任承担比例。 舒永亮辩称，舒永亮是帮忙余云钦做工，人是舒永亮叫的，一天工资260元，其没有另外拿回扣。 黄月凉、易振兴、易立果辩称，一、一审法院认定了余云钦与舒永亮存在油漆承包法律关系正确。余云钦为发包人，舒永亮为承包人，其两者之间本质上应属于建设工程施工合同中油漆工程发包关系。二、本案属于侵权责任纠纷范畴，故一审法院依法适用《侵权责任法》及《最高人民法院关于人身损害赔偿司法解释》的相关规定正确。三、余云钦主张的防护措施被舒永亮拆除，现场没有刷家具的红漆，余云钦不认识死者易孝芳，死者易孝芳到场时间短等没有任何证据支持，且余云钦作为发包人未设置防护措施，将油漆工程发包给不具有施工资质的舒永亮存在过错。作为房屋的所有人、油漆工程受益人，其未尽到安全保护义务。此外，易孝芳是在进行油漆工作时受伤并死亡系事实。四、一审判决易孝芳自行承担40%的责任过重。即使按照过错责任原则，也应该判决死者易孝芳承担20%以下的责任。五、一审判决易孝芳家属办理后事的交通费，住宿费等差旅费酌定3000元过低，黄月凉、易振兴、易立果花费各类交通费用及伙食费住宿费将近五万左右。六、黄月凉、易振兴、易立果对一审判决易孝芳承担40%责任不服，但考虑各方因素，选择了息诉服判。 舒永亮上诉请求：请求撤销一审判决并发回重审或依法改判驳回黄月凉、易振兴、易立果一审诉讼请求或改判舒永亮不承担连带赔偿责任。事实与理由：一、舒永亮与易孝芳间不存在雇佣关系。舒永亮与易孝芳间不存在控制、支配、从属关系，其二者同属于被雇佣工人，舒永亮仅介绍易孝芳给余云钦工作，从中并无获取利益。且易孝芳并未接受舒永亮的指挥、管理，其报酬系由余云钦发放，工作条件、环境均由余云钦提供。二、舒永亮与易孝芳间不存在侵权行为。舒永亮并非雇主，亦非接受劳务者，对工作场所无管理责任，余云钦应对所装修房屋的安全性负责。且易孝芳本身也存在重大过错。 余云钦辩称，一、余云钦不认识易孝芳，且事发当天舒永亮未告知其易孝芳会来做工。一审认定舒永亮与易孝芳之间雇佣关系正确。二、一审认定易孝芳、舒永亮对最终的损害结果的发生是存在过错的，故一审认定存在侵权行为正确。 黄月凉、易振兴、易立果辩称，一、舒永亮主张与易孝芳之间不存在雇佣法律关系，与事实不符。首先，易孝芳是经由舒永亮直接联系，雇佣其至余云钦房子进行油漆作业。其次，一审法院调取的询问笔录，结合证人张某在法庭陈述，认定舒永亮雇佣了周某，罗某，张某，易孝芳等人，舒永亮为雇主，工资是260一天，由舒永亮发放，工作由舒永亮安排，管理。最后，余云钦亦陈述，易孝芳是舒永亮雇佣的。二、一审法院适用《侵权责任法》及《最高法院关于人身损害赔偿司法解释》，法律适用正确。一审法院采用对余云钦、舒永亮更有利的过错责任的原则，判决易孝芳自行承担40%责任较重。 黄月凉、易振兴、易立果向一审法院起诉请求：1.判令余云钦、舒永亮赔偿黄月凉、易振兴、易立果经济损失752385.41元，并互负连带赔偿责任；2.判令余云钦、舒永亮承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：余云钦与舒永亮相识十来年。2017年5月初余云钦将其五层楼房内装修的油漆工程交给舒永亮施工，并约定油漆工程按平方数计付价款。后由舒永亮负责雇请几个油漆工以点工形式一起施工。在2018年6月前余云钦已陆续先预付3万元款项给舒永亮，再由舒永亮按日工资260元支付给各出工的油漆工。2018年6月2日在河南陪女儿准备高考的舒永亮打电话联系到烤漆师傅易孝芳，请求易孝芳到余云钦的楼房去帮忙油漆。2018年6月4日中午13点35分易孝芳从龙田另一油漆工地出发骑摩托车到口，另一油漆工张某按照舒永亮通知，到安民村边迎接易孝芳到需油漆楼房二层。易孝芳看了需要喷漆的家具，说有些家具外表打磨得不够好，然后就拿工具在二层给一些家具的部分位置打磨，十几分钟后，张某看见易孝芳一只脚不知什么原因滑了一下，然后整个人正面朝下从电梯口摔到一楼，张某立即下楼去查看，发现易孝芳已流血昏迷过去。张某即与舒永亮电话联系，并拨打120急救。易孝芳就被送到附近的融强医院抢救，于当晚就死亡。2018年6月5日舒永亮、张某分别接受龙江派出所调查。2018年6月6日易孝芳的儿子易振兴到龙江派出所做了询问笔录。余云钦在事故发生后通过他人交付给黄月凉、易振兴、易立果5000元，并于2018年7月2日才到龙江派出所接受询问笔录。2018年6月7日经龙江街道人民调解委员会调解，本案三方当事人就赔偿问题无法达成一致意见。2018年6月11日易孝芳的尸体被运回湖南省醴陵市石亭镇花溪村老家安葬。又查，据福清市公安局龙江派出所出具暂（居）住证的信息，易孝芳自2012年6月起至死亡止长期居住在福清市。易孝芳的母亲刘再珍（1937年1月5日出生）于2018年10月7日病故，其法定第一顺序继承人易佩文（刘再珍次子）、易志强（刘再珍三子）、易艳红（刘再珍女儿）共同声明，表示母亲刘再珍因长子易孝芳在本案所享有的民事赔偿权益，易佩文、易志强、易艳红均愿意放弃相应的权利，同意由黄月凉、易振兴、易立果三人享有。另查，福建省统计局公布的相关数据如下：2017年城镇居民人均可支配收入39001.4元／年;2017年城镇居民人均消费性支出25980元／年；农、林、牧、渔业58068元／年；在岗职工（含劳务人员）平均工资69029元／年。 一审法院认为，根据余云钦与舒永亮于2017年5月13日、2018年4月30日双方之间微信对话，余云钦将其五层楼房的油漆工程按每平方数单价承包给舒永亮组织施工，平常由舒永亮向余云钦预支工程款后，再由舒永亮负责发工资给做工油漆师傅。根据本案当事人及证人周某、罗某、张某在一审法院或龙江派出所的陈述，周某、罗某、张某、易孝芳等油漆工都是由舒永亮负责雇请，日工资260元也是由舒永亮负责发放。故余云钦与舒永亮之间为油漆承包关系，舒永亮与易孝芳、张某等之间的劳务为雇佣关系。 对照法律规定和黄月凉、易振兴、易立果的诉讼请求，就黄月凉、易振兴、易立果的各项损失，一审法院审核如下：1.医疗费为18435.51元(医疗发票二张3136.91元＋15298.6元)；2.死亡赔偿金为780028元（39001.4元/年×20）；3.丧葬费为34514.5元（69029元/年÷2）；4.关于黄月凉、易振兴、易立果主张应赔偿亲属为处理后事的交通费、误工费、伙食费等10000元，由于其未在庭审结束前提出亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等具体合理费用及相应凭据，一审法院视况酌定3000元；5.被抚养人生活费（黄月凉、易振兴、易立果撤回该项诉求）；6.关于黄月凉、易振兴、易立果主张精神损害抚慰金80000元，易孝芳死亡虽给黄月凉、易振兴、易立果有造成精神上的痛苦，但本事故不是余云钦、舒永亮故意侵权造成的，是出于意外且易孝芳自己在劳务中也未尽到安全谨慎义务，本项诉求偏高，应予调整为30000元为妥），上述各项损失合计为865978.01元。 综上所述，因易孝芳坠楼致死引起赔偿纠纷，案由为提供劳务者受害责任纠纷，应适用《中华人民共和国侵权责任法》及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定。余云钦主张其与舒永亮为承揽关系，缺乏事实依据，一审法院不予采信。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”规定，雇员易孝芳因提供劳务致自己受到伤害，与雇主舒永亮、房东（发包人）余云钦各方应根据各自的过错承担相应的责任。舒永亮作为雇主未尽保护雇员人身安全的义务，应当对雇员易孝芳受伤致死承担赔偿责任。房东余云钦系完工后楼房的所有者及受益者，对二层的电梯缺口未设置好安全保障措施（含安全巡视、警示标记等），也是造成正在油漆工作的易孝芳不慎滑倒并从电梯缺口摔下一楼受伤致死重大原因之一，也应当对雇员易孝芳受伤致死承担赔偿责任。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。雇员易孝芳作为提供劳务的一方，在劳务中自身疏忽大意未尽到安全谨慎注意义务，导致其坠楼摔伤致死的不幸事故发生，对自己的伤害后果也存在着重大过失，也要自行承担相应部分的民事责任。综合当事人对本案共同损害造成的后果以及各原因力因素，一审法院酌情确定各方承担责任比例如下：易孝芳自行承担上述损失40%责任，舒永亮、余云钦各承担30%责任，即舒永亮赔偿黄月凉、易振兴、易立果损失259793元，余云钦赔偿黄月凉、易振兴、易立果损失254793元（已扣除已支付5000元）。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十一条、第十二条的规定，余云钦、舒永亮对黄月凉、易振兴、易立果的赔偿承担连带责任，一方在承担连带赔偿责任后，有权向另一方追偿。舒永亮与余云钦辩称在本案中不负赔偿责任，一审法院不予支持。综上，判决：一、舒永亮于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿黄月凉、易振兴、易立果的医疗费、死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金等损失计259793元；二、余云钦于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿黄月凉、易振兴、易立果的医疗费、死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金等损失计254793元；三；舒永亮或余云钦若在承担另一方的上述判项的连带赔偿责任后，有权向另一方追偿；四、驳回黄月凉、易振兴、易立果的其他诉讼请求。案件受理费11324元，由黄月凉、易振兴、易立果负担4530元（已交），由舒永亮负担3400元（未交），余云钦负担3394元（未交），限于本判决生效之日起七日内向一审法院交纳。 本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。根据各方当事人在一审诉讼过程中的举证、质证和原审法院的认证及二审的审理情况，本院确认一审认定的事实属实。 本院认为，本案的争议焦点在于余云钦、舒永亮是否应当承担责任及一审划分的责任比例是否恰当。关于余云钦、舒永亮是否应当承担责任的问题。承揽系承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的关系。依据《中华人民共和国合同法》第270条规定，“建设工程合同应当采用书面形式。”本案中，余云钦未与舒永亮签订书面承包合同，未约定工期，仅约定由余云钦提供材料，将自建房油漆工程交予舒永亮施工。舒永亮依照余云钦的要求完成工作、交付工作成果，符合承揽合同的构成要件，故一审法院认定余云钦与舒永亮间成立油漆承包关系不当，本院予以纠正,舒永亮与余云钦之间成立承揽关系。舒永亮主张其与易孝芳间不存在雇佣关系，但根据在案证据可知，舒永亮雇请易孝芳等工人，并对工人们的工作进行管理和指派、发放工资，故一审法院认定舒永亮与易孝芳系雇佣关系正确，本院予以确认。 关于一审划分的责任比例是否恰当的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。故定作人仅承担与其自身过错相应的责任，而非连带责任。本案中，余云钦系房屋所有者及受益者，其作为定作人对二层的电梯缺口未设置好安全保障措施，对易孝芳的死亡存在过错，应承担本案20%赔偿责任为宜。舒永亮作为雇主，未尽到保护雇员人身安全的义务，应当对易孝芳受伤致死承担赔偿责任，但一审法院认定舒永亮承担30%的责任过低，本院酌定舒永亮承担40%赔偿责任。 综上所述，余云钦的上诉请求部分成立，舒永亮的上诉请求不成立，依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 1、撤销福建省福清市人民法院（2018）闽0181民初6689号民事判决； 2、余云钦应于本判决生效之日起十日内赔偿黄月凉、易振兴、易立果医疗费、死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金等损失计168196元； 3、舒永亮应于本判决生效之日起十日内赔偿黄月凉、易振兴、易立果医疗费、死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金等损失计346391元； 4、驳回黄月凉、易振兴、易立果的其他一审诉讼请求； 5、驳回舒永亮的上诉请求； 6、驳回余云钦的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费11324元，由黄月凉、易振兴、易立果负担4530元，余云钦负担2264元，舒永亮负担4530元，二审案件受理费11324元，由余云钦负担3774元，舒永亮负担7550元。 本判决为终审判决。 审判长 李 杰 审判员 张 敏 审判员 吴筱洲 二〇一九年五月二十七日 法官助理陈奇 书记员林雨婷