广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终680号 上诉人（原审原告）：周少添，男，1966年7月19日出生，壮族，住广西壮族自治区南宁市兴宁区。 被上诉人（原审被告）：李恒成，男，1964年8月16日出生，壮族，户籍住址：广西壮族自治区上林县。现在广西壮族自治区中渡监狱服刑。 上诉人周少添因与被上诉人李恒成合伙协议纠纷一案，不服南宁市兴宁区人民法院(2018)桂0102民初932号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 周少添上诉请求：1、判令李恒成退回周少添合作砍木资金62.13万元并支付利息，利息从2016年3月13日至2017年9月13日共18个月，按银行贷款利率3倍计算,共计7万元；2、本案一、二审诉讼费由李恒成承担。事实与理由：周少添于2015年12月9日向韦冰支付49900元，转款地址在高新区，李恒成住址菜市附近信用社，是签合同当天李恒成指令周少添转韦冰账户，转账说明用途：砍木定金，双方在一起故没有短信记录。另外两笔汇款用途写法与李恒成电话或短信指令周少添12月11日转款40000元给雷大苏，用途为砍树定金及2015年12月15日建行转给雷大苏的70000元，汇款用途：砍木定金（贺州）有关联性，同一用途为砍木定金。2016年1月6日、2016年1月9日周少添转款给潘绍流的，李恒成均认可，但2015年12月11日、12日及2016年1月4日共三笔，共计1.9万元（信用卡、农行卡），由于周少添保管不妥已退色无法看清，李恒成以看不清楚为由拒认，但转款事实存在。2015年12月12日及13日周少添给雷大苏转款两笔共40000元（信用卡款），李恒成亦以转款单字迹褪色无法辨认为由拒认。上述原因请求法院到银行调取交易日期及数额，并对照周少添提交的日期复核，因客观原因周少添不能到银行拿交易证据。另外关于周少添30万元资金的支付情况及支付能力。周少添从2013年10月24日开户（建行），户名：周少添，2013年10月25日有35万元存款，2013年11月14日有78.7万元存款，于2013年11月22日、11月30日借款给蓝翠盛用于工程资金周转两笔共17万元，蓝翠盛借款已于2015年12月5日前，分两次全部还借款（现金）17.8万元其中本金17万元，利息8000元给周少添，故周少添当时有近20万元的现金，准备其它投资。另外，2015年12月周少添借周少安14万元（存折）及11万元现金。同时周少添农行卡2016年12月29日，有20.4万元进入周少添的账户，户名：周少添，仅有银行记录。周少添从2013年至2016年有近150万元支配，且不包括周少添现金收入，同时周少添是做建筑的，存在二三十万元现金或因工程需要短期内借到几十万也是正常的。2015年12月至2016年4月，周少添建行卡资金出入共计10多万元。总之，本案周少添已交30万现金给李恒成，李恒成因欠雷大苏、韦冰、李海嘉等人的钱，叫周少添及案外人周少安共支付32.13万元给李恒成提交的案外人账户，并确认认可。写收条时，周少添的汇款未一起写入是因为合同约定一次性付30万元现金。同时，当时转款名字均不写李恒成，周少添亦没有与李恒成对账确认。现金在李恒成家里，周少添没准备，故实际的转款多少不详，转账部分因而未计入。另合同签订前12月7日，付3万元现金未写收条。从2015年12月7日至2016年1月9日，周少添支付的现金、转账案外人周少安，及周少添转账给李恒成短信告知的指定账号，所有汇款合计65.13万元，李恒成除收二次现金外，因李恒成不提供其本人账户给周少添，故没有短信记录，也没有转账给李恒成本人。 李恒成因现在广西壮族自治区中渡监狱服刑未到庭参加诉讼，但向本院提交了书面答辩意见，一、一审判决李恒成返还周少添投资款248000元属事实不清、证据不足。一审判决认定的24.8万元是李恒成在狱中计算的大概数额，并不是实数，周少添只有21.4万元的证据，因此，一审判决认定的数字是错误的。二、李恒成与周少添签订的合同是合法有效的，也已实际运作，李恒成已带周少添、李国进与转让山林的廖仁声交接，则周少添有义务继续履行合同。双方没有进行结算也没有书面的协商，因此周少添的请求是没有法律依据的，一审判决李恒成返还周少添24.8万元及从2018年1月1日起计算利息是错误的，事实不清，证据不足。请求二审法院查明事实，正确适用法律，驳回周少添的上诉请求或发回重审。 周少添向一审法院起诉请求：1、李恒成向周少添退回合作砍木资金人民币62.13万元；2、李恒成支付挪用周少添资金期间的利息（以62.13万元为基数，从2016年3月13日计至李恒成清偿之日止，利率按每日万分之五计算）；3、案件受理费由李恒成承担。 一审法院认定事实：周少添与李恒成是同学。李恒成找周少添合作砍伐林木，周少添表示同意。2015年12月9日，周少添（乙方）与李恒成（甲方）签订一份《砍伐林木合作协议》，主要约定：1、砍木地点位于贺州市八步区黄沙冲林场；2、合作方式：甲乙双方共同接手潘绍流与廖声仁于2015年10月30日签订的“桉树买卖合同”，原合同乙方民事全体资格由本协议甲方全权接收。3、出资方式：乙方一次性付给甲方叁拾万元人民币现金，负责一切开工砍木前准备，余下由甲方自行解决至砍木、卖木结束及支付林木承包金。4、本次砍木承包价按“按树买卖合同”约定的叁佰陆拾万元人民币，承接原合同约定的一切权利义务。5、利润分红：五五分成，双方一起共同管理。 2015年12月14日，李恒成向周少添出具收条一张，载明：“今收到周少添交来贺州合作砍伐林木资金叁拾万元（￥300000.00）特此收据”。 此后，周少添以李恒成无法履行协议为由诉至法院，并提出前述诉讼请求。一审庭审中，李恒成主张双方合作项目已实际运作，双方多次去看林地支出交通费、住宿费、油费共两万多元，为办理砍伐证向案外人廖声仁支付1万元，向案外人潘绍流支付了10万元现金。周少添称双方合作项目没有实际运作。 另查明，在周少添与李恒成合作期间，李恒成要求周少添向其指定的银行帐号汇款。其中：1、周少添根据李恒成的指示向案外人雷大苏的银行账号汇款共计182400元。详见下表： 时间 汇款人 收款人 收款账号 金额（元） 支付方式 备注 2015-12-10 周少添 雷大苏 现金存款 2015-12-11 周少安 雷大苏 银行转账 2015-12-11 周少添 雷大苏 现金存款 2015-12-15 周少添 雷大苏 银行转账 2、周少添根据李恒成的指示于2015年12月17日向案外人李海嘉卡号为62×××76的银行账号现金存款19000元； 3、周少添根据李恒成的指示向案外人潘绍流的银行账号汇款共计11000元。详见下表： 时间 汇款人 收款人 收款账号 金额（元） 支付方式 备注 2016-1-6 周少添 潘绍流 ATM现金存款 2016-1-9 周少添 潘绍流 ATM现金存款 此外，周少添主张下表中的款项是按李恒成的指示付款，均为周少添向李恒成支付的投资款，但李恒成对周少添的该主张不予认可。具体情况如下： 时间 付款人 收款人 收款账号 金额（元） 支付方式 备注 2015-12-9 周少安 韦冰 银行转账 2015-12-11 周少添 潘绍流 ／ 2015-12-12 周少添 潘绍流 ／ 2015-12-12 周少添 雷大苏 ／ 2015-12-13 周少添 雷大苏 ／ 2015-12-14 周少添 李恒成 ／ 周少添称是现金交付 2016-1-4 周少添 潘绍流 ／ 在案件审理过程中，一审法院向案外人周少安核实转账汇款情况，周少安称周少添周少添向其借款，其是按周少添的指示分别将款项汇入韦冰和雷大苏的银行账户。 还查明，李恒成认可其曾使用过号码为1877609****的手机号码。在周少添与李恒成手机号为1877609****的短信聊天内容中，有如下记录：1、2015年12月7日，李恒成：“等下领三万现金，十万转帐，别不用说，我安排得了”、“等下你就说先要得十万，剩下明天得”；周少添：“知道”；李恒成：“转十万，领三万”、“三万不说是给我”；2、2015年12月8日，李恒成：“农村信用社户名：潘绍流，账号：62×××30”；周少添：“上午已转4万给雷”；3、2015年12月11日，李恒成：“老同学等下你转一万一千给潘”；周少添：“收到，请发潘信用社账号给我，下午3点左右办”；李恒成：“农村信用社户名：潘绍流，账号：62×××30”；周少添：“收到”；李恒成：“先办这事”；4、2015年12月12日，李恒成：“兄弟，你转去给他们没有”；周少添：“没有迟点”、“已存五千给潘”；李恒成：“6229920500155066868雷大苏信用社”；周少添：“今天已转2万给雷”；5、2015年12月13日，周少添：“今天又转2万给雷”；6、2015年12月15日，李恒成：“横县大桥分行”、“横县那阳大桥分行”；周少添：“收到”、“已转7万给雷”；7、2015年12月16日，李恒成：“老同学，你今天要到明天下，明天我要到后天下去。”8、2015年12月17日，李恒成：“62×××76李海嘉”；周少添：“什么银行”；9、2016年1月4日，李恒成：“转三千过来”、“发过去了”、“七点前转过来，我这边没有钱了”、“小李，我要我潘付帐号，农行潘绍流6228480831599625819”；周少添：“收到到时通知你”；10、2016年1月5日，李恒成：“没有打过来吗”；周少添：“还没”；李恒成：“打过来吧，这边都没有钦了”；11、2016年1月6日，周少添：“知道了，配合你”；李恒成：“今天要拿到二万，工程我费用我负责，你负责管工程。”、“不管你用什么办法今天一定转到我账上，余下的事我来做，我安排过下面清楚明天我回去接你”；周少添：“收到”；李恒成：“老同学请尽快打过去，否则过年再做了，我先回去了”；周少添：“钱还未落实，实在没有办法先回来吧。实在太难了，你看着办吧，我没意见”；李恒成：“今天我付给司机运石头基本完，明天开大马力找一万二再打过来乖下我来找三万”；12、2016年1月7日，李恒成：“筹得什么样了，少爷，一周我资金才到，难也要顶”；13、2016年1月8日，李恒成：“今天你不管卖血也得，也要拿一万过来顶最后难关”；周少添：今晚可能拿不到钱明天吧；14、2016年3月10日，周少添：“恒成：这几天你要落实贺州砍木的时间，我的借款利息承受不起了，有信息及时回复，拜托了！”；15、2016年3月16日，周少添：“恒成：贺州砍木怎么安排，不会是骗局吧！”；16、2016年3月23日，周少添：“恒成：请转发公告给我，以便跟人家讲清情况。”；17、2016年4月14日，周少添：“恒成：贺州砍木怎安排。” 一审庭审中，周少添主张其将30万元现金交付给李恒成后，李恒成要求其将投资款数额增加至65万元。李恒成抗辩称没有向周少添提出过增资要求，双方之间没有口头协议，其本人也没有收到周少添交付的30万元现金，2015年12月14日的收条是周少添要求李恒成先写的，作为日后付款的依据，出具收条时案外人李国进、潘绍流在场可以作证。此后，一审法院向案外人李国进、潘绍流核实，其二人表示李恒成向周少添出具收条时均不在现场。 一审法院认为，周少添与李恒成签订的《砍伐林木合作协议书》是双方真实的意思表示，内容没有违反法律规定，合法有效，双方均应恪守履行。 周少添称李恒成在2015年12月14日之后向其提出增资主张，双方口头约定周少添需支付的砍木投资款数额增至65万元，李恒成对此不予认可，因周少添未提交充分的证据证明周少添与李恒成双方对出资方式进行过变更，故对周少添的该主张，不予支持。 关于周少添向李恒成支付合作投资款的数额如何确定的问题。（1）李恒成自认其在2015年12月9日至2016年1月9日期间共收到周少添支付的投资款共计24.8万元；（2）在案件审理过程中，李恒成承认其指示周少添向案外人雷大苏、潘绍流、李海嘉的银行账号汇款，根据案外人周少安的陈述，结合周少添提交的银行转账凭证、存款业务回单、流水明细清单可以计算出周少添支付投资款的数额为21.24万元。（3）关于周少安向韦冰支付的49900元，周少添称该款砍木投资款，但李恒成辩称从未授意韦冰接收投资款项，因此，周少添仅汇款凭证主张该笔项为投资款，证据不充分，不予采信。周少添主张2015年12月11日、12月12日、2016年1月4日分别向潘绍流支付的11000元、5000元、3000元以及2015年12月12日、12月13日向雷大苏支付的20000元、20000元为投资款，并提交6张广西壮族自治区农村信用合作社自动柜员机（CRS）客户通知书证明其主张，虽然根据周少添与李恒成的短信聊天记录可以认定李恒成曾要求周少添将部分款项汇至案外人银行账户，但是由于上述通知书中的所有信息栏均为空白，无法证实周少添主张的汇款时间、收款人及具体金额，周少添以上述通知书主张已将总额为59000元投资款汇给李恒成指定的收款人，证据不充分，不予采信。（4）关于周少添是否向李恒成现实交付30万元现金的问题，周少添提交收条主张其已向李恒成交付30万元现金，李恒成辩称收条是周少添要求其本人事先出具的，当时李国进、潘绍流在场，没有收到30万元现金。经一审法院向李国进、潘绍流核实，其二人表示李恒成向周少添出具收条时均不在现场。而周少添接受法庭询问关于款项交付相关细节的解释存在诸多疑点，其合理性存疑，主要表现在：1、周少添在第二次庭审时称“我自己搞建筑有20万元存款，剩下10万元向我的兄弟借钱凑齐，30万元用报纸包起来……”，周少添的弟弟周少安接受法院询问时述称“我将借给我哥的钱按我哥周少添的要求将借款汇给韦冰和雷大苏”，二者对借款交付方式的陈述有矛盾之处；2、30万元属于大笔款项，周少添未能提供2015年12月份前后其经济收入情况的相关证据，未能合理解释30万元的款项来源情况；3、从周少添支付款项的方式分析，周少添或选择银行转账，或选择ATM现金存款，极少使用现金交付这一款项支付形式；4、李恒成在2015年12月14日的收条中载明收到的是“资金”而非“现金”，按双方约定的出资方式周少添需一次性付给李恒成30万元，在2015年12月14日前周少添已通过转账的方式向李恒成支付了部分投资款，周少添述称李恒成是在收到30万元现金之后才向其提出增资要求，如周少添所述其向李恒成交付30万元现金属实，为何周少添在向李恒成交付30万元时未将已支付的投资款予以扣除，周少添没有作出合理说明。因此，一审法院认为仅凭收条不能确认周少添向李恒成交付了现金30万元。综上，根据周少添提交的证据可认定周少添已支付给李恒成的投资款数额为21.24万元，而李恒成自认其收到周少添支付的投资款数额为24.8万元，根据有利于周少添的原则，一审法院依据李恒成自认确认周少添已支付的投资款项数额为24.8万元。 关于周少添要求李恒成返还投资款并支付利息的问题。周少添与李恒成合作项目为砍伐林木，根据国家法律规定，砍伐林木必须经过许可。从合同签订至今，周少添与李恒成仍未取得砍伐林木许可，且李恒成目前在广西壮族自治区中渡监狱服刑，周少添与李恒成已丧失继续合作的基础，现周少添要求退出双方合作项目，符合《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》第52条“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。”的规定，一审法院予以准许。李恒成主张双方合作项目已实际运作，双方多次去看林地支出交通费、住宿费、油费共两万多元，为办理砍伐证向案外人廖声仁支付1万元，向潘绍流支付10万元定金,对于以上开支李恒成未提交证据予以证实，不予采信。综上，一审法院确认周少添与李恒成的合作项目并未实际运作，合伙期间没有积累的财产，也未产生债权和债务。周少添要求李恒成返还投资款项并支付利息，符合法律规定，予以支持。关于利息损失，因在周少添起诉前，周少添与李恒成没有对退伙达成合意，李恒成应向周少添支付的利息损失应以24.8万元为基数，从周少添起诉之日即2018年1月31日起至李恒成实际还清投资款之日止，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率分段计付。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、最高人民法院关于《贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第五十二条、第五十四条的规定，判决：一、李恒成向周少添返还砍木投资款248000元；二、李恒成向周少添支付利息损失（利息计算：以24.8万元为基数，从2018年1月31日起计至李恒成还清投资款之日止，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率分段计付）。一审案件受理费10713元，财产保全费2270元，两项共计12983元，由周少添负担6203元，由李恒成负担6780元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。周少添提交以下证据：证据一：活期个人交易明细查询（建行、周少添），拟证明上诉人有存款及部分支出。证据二：活期存款历史明细查询（信用社、周少安），拟证明上诉人借周少安存款支取情况。证据三：农业银行卡交易明细清单业务凭证（周少添），拟证明上诉人2015年前后信用卡支取情况，上诉人是有能力支付的。证据四：还借款说明，拟证明上诉人2013年借款给蓝翠盛用于工程开支，2015年12月5日前还现金给上诉人。证据五：借条、借据，拟证明借条及收据共计25万元。证据六：借款说明，拟证明借款理由。证据七：收集证据申请书，拟证明转给潘绍流、雷大苏、韦冰、李海嘉的款项。 对当事人提交的证据，本院认定如下：对周少添二审提交的证据的证明力不予确认，不能证明其交付30万元现金给李恒成。理由是：首先，由于周少添一审提交的收条上写的不是收到现金30万元，而是写收到资金30万元；其次，周少添主张双方口头约定周少添需支付的砍木投资款数额增至65万元，李恒成对此不予认可（合同约定周少添仅出资30万元）；第三，周少安等证人二审均没有到庭接受质询，证人证言没有证明力。第四，即便周少添有能力支付大额现金，也不能推导出其确已支付30万元现金给李恒成。 二审查明事实与一审查明事实相一致。 二审另查明：周少添在一审举证期限内并未申请法院调查案外人韦冰身份信息及到相关银行调取证据，其在二审才向本院提出该项申请。 本院认为，周少添在一审举证期限内并未申请法院调查案外人韦冰身份信息及到相关银行调取证据，其在二审才向本院提出该项申请，已经超过举证期限，本院依法不予准许。就周少添一、二审所举证据而言，其证据存在瑕疵，且未能形成环环相扣的证据链条，不足以认定其实际出资62.13万元的主张成立。另外，周少添上诉要求按银行贷款利率的3倍计息，没有事实依据，本院不予支持。李恒成一审自认其收到周少添支付的投资款数额为24.8万元，一审法院采信李恒成确认周少添已支付的投资款项数额为该金额并作出判决后，李恒成并未提起上诉，视为其服从一审判决。根据不告不理的原则，本院对其答辩请求不予审理。 综上所述，周少添的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6900元（上诉人周少添已预交），由上诉人周少添负担。 本判决为终审判决。 审判长  覃国雄 审判员  黄敏俊 审判员  邱伟英 二〇一九年五月二十二日 书记员  庞 帆