广东省肇庆市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤12刑终152号原公诉机关广东省德庆县人民检察院上诉人（原审被告人）尹兰兰，女，1993年8月7日出生，汉族,户籍地湖北省汉川市。因本案于2018年12月2日被刑事拘留，2019年1月4日被逮捕。现羁押于德庆县看守所。原审被告人何健宇，男，1994年8月18日出生，汉族,户籍地广东省普宁市。因本案于2018年10月22日被刑事拘留，同年11月15日被逮捕。现羁押于德庆县看守所。原审被告人吴波，男，1991年2月1日出生，汉族，户籍地湖北省汉川市。因本案于2018年10月10日被刑事拘留，同年11月15日被逮捕。现羁押于德庆县看守所。广东省德庆县人民法院审理广东省德庆县人民检察院指控原审被告人尹兰兰、何健宇、吴波犯诈骗罪一案，于2019年4月23日作出（2019）粤1226刑初21号刑事判决。原审被告人尹兰兰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人尹兰兰，尹兰兰明确提出由其自行辩护，不申请法律援助律师为其辩护，本院认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2017年2月至7月期间，谢某、吴某（均已判刑）等人建立“新生联盟”（又称“台湾科技”，名称不断变更）等网站生成用于诈骗的二维码链接，发展了柴某、毕某鹏、侯棵（均已判刑）等一级代理，然后一级代理再各自发展下线，下线通过QQ、微信等网络平台大量推送该链接，诱骗陆某亮、李某等众多被害人点击链接，被害人点击链接后会短暂弹出涉黄照片或视频，随后便提示扫描二维码支付后成为会员可继续看完整视频或进入所谓的“闺蜜群”等。但当被害人支付金额后，并不能看到相应内容或者进入相应的群聊，从而骗取大量被害人财物。被害人被诈骗的钱进入到谢某委托的第三方支付公司账户，由第三方支付公司转入谢某使用的郭李莲、卢某等人的银行卡，谢某按比例抽取提成后再根据一级代理各自的业务量分配诈骗所得款。被告人尹兰兰、何健宇、吴波由一级代理柴某、毕某鹏发展成下级代理，为上述“台湾科技”网站推广二维码链接实施诈骗，分别从柴某、毕某鹏处获取诈骗所得款48005元、37090元、9336.5元。另查明，案发后，被告人尹兰兰、何健宇、吴波向德庆县公安局分别退出赃款48005元、37090元、9337元，该款项均未随案移送。再查明，被告人尹兰兰在案发后，经德庆县公安局网上追逃，后于2018年12月2日主动到案，向德庆县公安局办案民警如实供述了其犯罪行为。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：1.德庆县公安局德公（永）受案字[2017]00026号、德公（新）受案字[2017]00108号受案登记表，德公（永）立字[2017]00004号、德公（刑）立字[2017]00023号立案决定书。证明德庆县公安局对陆某亮、李某被诈骗案的受案和决定立案的情况。2.被告人尹兰兰、何健宇、吴波的户籍信息资料。证明尹兰兰、何健宇、吴波的出生日期和户籍地址等情况。3.抓获经过。证明公安机关将被告人何健宇、吴波抓获归案的经过和被告人尹兰兰到案情况。4.扣押决定书、扣押清单、广东省暂时扣留、冻结财物收据。证明案发后被告人尹兰兰、何健宇、吴波分别向德庆县公安局退出赃款的情况。5.搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片。证明公安侦查人员对柴某、毕某鹏住处或人身进行搜查并扣押到柴某、毕某鹏手机、电脑主机、银行卡等物品情况。6.柴某对公安机关扣押其手机的截图指认。证明手机截图的内容是其与实施诈骗的下线及其他朋友的聊天记录。7.毕某鹏对公安机关扣押其手机的截图指认。证明手机截图中QQ名“茉莉”是毕某鹏自己，“不安弟弟”是柴某；手机截图照片中的内容都是一些下级代理的信息以及转账记录。8.辨认笔录。证明柴某辨认出毕某鹏是和其一起实施诈骗的人，并辨认出侯棵也是实施诈骗的一级代理人及辨认出陈某；毕某鹏辨认出柴某是和其一起实施诈骗的人和辨认出侯棵也是实施诈骗做一级代理的人，以及辨认出陈某就是其通过柴某认识，并帮柴某转账的人。9.陆某亮、李某等被害人的陈述及被害人的手机微信转账交易记录截图等书证。证明被害人在广东省德庆县、怀某、肇庆市等地用自己的手机上网，网页自动弹出大秀直播深夜福利直播平台和所谓的美女直播等图像，然后他们按网页提示扫二维码并付费，但付费后却无法进入群聊和看所谓的美女直播等情况。10.德庆县公安局出具的情况说明。证明德庆县公安局刑事侦查大队对谢某等人诈骗案于2017年6月21日立案侦查，后将谢某等人抓获，经审查发现涉案人员有100多名，在肇庆市公安局刑警支队指挥协调下，组织四会市公安局、广宁县公安局、封开县公安局等派出警力协助德庆县公安局对涉案人员进行抓获审查。11.德庆县公安局发给支付宝（中国）网络技术有限公司的调取证据通知书及调取的资料。证明被告人尹兰兰登录支付宝的手机号码158××××7144，用户ID2088712696225981，账户名称尹兰兰等情况；被告人何健宇登录支付宝的手机号码131××××0357，用户ID2088602171374313，账户名称何健宇等情况；被告人吴波登录支付宝的手机号码177××××0185，用户ID2088022698144925，账户名称吴波等情况。12.柴某招商银行卡（尾号24×××47和41×××96）的交易流水和柴某、毕某鹏与被告人尹兰兰、何健宇、吴波支付宝交易明细。证明柴某用这两张银行卡收取上线转款等情况及被告人尹兰兰、何健宇、吴波通过自己的支付宝账户收取上线柴某、毕某鹏所转的诈骗所得款情况。13.同案人柴某供述的主要内容：我的QQ名叫“不安”，2017年3月底4月初，我帮一个叫“台湾传媒”的人通过在QQ群里发展下线诱导支付进行诈骗，他给了我台湾科技平台的渠道号和密码。毕某鹏跟我一起做，他主要负责结算，我跟他六四分成。下线通过微信添加附近的人，给这些好友发送带有美女照片及“我和我的闺蜜都在里面”的二维码，只要有人扫了二维码就会从微信上自动扣除4.9元到29.9元，然后事主手机上就会显示付款失败或网络延迟，其实钱已经去了上线那里。上线将这些钱扣除回扣后再通过支付宝或者银行卡转给我、毕某鹏或者陈某，有时一天一结，有时三五天一结，一般后台显示多少他就转给我多少，我再扣除百分之五后转给下线。毕某鹏支付宝名称叫“茉莉”。另外，侯棵、卫某也是“台湾传媒”发展的一级代理，我曾帮“台湾传媒”给他们转过提成。14.同案人毕某鹏供述的主要内容：从2017年4月份开始，我为了赚钱跟柴某一起做“台湾科技”的推广，通过扫描二维码诱导支付进行诈骗。这个平台有时又叫“保时捷”，上线网名叫“99台湾”，平时都是柴某跟上线联系的，我通过叫“茉莉”的QQ名跟下线联系，主要负责跟下线结算，跟柴某四六分成，后台可以看到我们发展下线得多少钱。受害者的钱先进入第三方公司，再由上线扣除百分之八后通过支付宝或者银行卡转给柴某，后期转给陈某，然后再转给我，我再扣除百分之十后转给我们的下线。15.被告人尹兰兰供述的主要内容：我大概在2017年6月初在QQ加了一个叫“茉莉”的人，他讲把他的二维码推送出去就有提成，开始是“茉莉”给了一个二维码我，后他直接给账号我，我自己登录设置二维码一般是设置8元和18元，我的上线是“茉莉”。被告人尹兰兰指认其收取上线转账诈骗所得款的支付宝交易记录。证明被告人尹兰兰用其支付宝收上线转给其的诈骗所得款共48005元。16.被告人何健宇供述的主要内容：约在2017年，哪个月忘记了，当时我在一个QQ群，有个叫“不安”的人，他是群主，后他拉我进去一个新群，群里很多人，“不安”讲帮他推送二维码，然后他有相应提成给我。后他叫我加了一个叫“茉莉”的人，“茉莉”给我一个链接，说是用来生成二维码的，并给了我一账号和密码，是“茉莉”教我操作的，也是“茉莉”转违法所得款给我。被告人何健宇指认其收取上线转账诈骗所得款的支付宝交易记录。证明被告人何健宇用其支付宝收上线转给其的诈骗所得款共37090元。17.被告人吴波供述的主要内容：有一个叫“茉莉”的人，提供网站给我，并帮我申请了一个账号密码，登录后进入会有一些美女图片，有已生成好的二维码，还有设置好的金额。然后我用微信发送这些二维码诈骗。被告人吴波指认其收取上线“茉莉”转的诈骗所得款给其的支付宝交易记录。证明被告人吴波用其的支付宝收上线转给其的诈骗所得款共9336.5元。18.其他相关书证等。原判根据上述事实和证据认为，被告人尹兰兰、何健宇、吴波无视国家法律，伙同他人以非法占有为目的，利用通讯工具、互联网等技术手段实施欺诈从而骗取财物，其中被告人尹兰兰、何健宇诈骗数额巨大，被告人吴波诈骗数额较大，3名被告人的行为均已构成诈骗罪。鉴于3名被告人归案后均能如实供述自己的罪行，在共同诈骗犯罪中均起辅助作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人尹兰兰、何健宇、吴波均已退出全部违法所得款，并自愿签署了认罪认罚具结书，依法可以从宽和酌情从轻处罚。被告人尹兰兰在案发后，经德庆县公安局网上追逃，后主动到案，并如实供述其的犯罪行为，属自首，依法可以从轻或减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十四条、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款第（一）项以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百六十五条的规定，判决：一、被告人尹兰兰犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币四千五百元。二、被告人何健宇犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币四千元。三、被告人吴波犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年，并处罚金人民币一千五百元。四、德庆县公安局没有随案移送的被告人尹兰兰、何健宇、吴波分别退出的违法所得款48005元、37090元、9337元，由德庆县公安局依法处理。上诉人尹兰兰上诉提出：其具有自首情节，认罪认罚且退出了全部违法所得，原判在量刑时没有充分考虑其具有的上述可以从轻或者减轻处罚的量刑情节，对其判处一年四个月的刑罚，量刑过重，请求二审从轻处罚。经审理查明，原判认定上诉人尹兰兰及原审被告人何健宇、吴波犯诈骗罪的事实清楚，并有经原判庭审举证、质证的抓获经过、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、指认笔录及照片、调取证据通知书及调取证据清单、支付宝交易流水清单、被害人陆某亮等人的陈述、同案犯柴某等人的供述，上诉人尹兰兰及原审被告人何健宇、吴波的供述与辩解等证据予以证实，本院予以确认。上诉人尹兰兰的上诉意见，经查：首先，尹兰兰实施诈骗的犯罪数额48005元，属于犯罪数额巨大，论罪应处三年以上十年以下有期徒刑；其次，原判已认定其是从犯，并在法定刑以下对其判处了刑罚，且量刑时充分考虑了尹兰兰具有自首、认罪认罚、全额退赃等情节，并未遗漏其具有的从轻、减轻处罚情节；最后，原判对尹兰兰所处刑罚，是在其犯罪数额的基础上，根据其罪责并参照同案犯的量刑，既在幅度之内又兼顾了同案同判的原则，量刑恰当。故上诉人尹兰兰有关原判没有考虑其自首、退赃等情节，对其量刑过重的上诉意见，理据不足，不予采纳。本院认为，上诉人尹兰兰及原审被告人何健宇、吴波以非法占有为目的，利用通讯工具、互联网等技术骗取他人财物，其中上诉人尹兰兰与原审被告人何健宇诈骗数额巨大，原审被告人吴波诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪，应依法予以惩处。上诉人尹兰兰及原审被告人何健宇、吴波在共同犯罪当中起辅助或者次要作用，均属从犯，依法减轻处罚。上诉人尹兰兰及原审被告人何健宇、吴波均已退出全部违法所得款，并自愿签署了认罪认罚具结书，依法从宽处罚。上诉人尹兰兰自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法从轻处罚。原审被告人何健宇、吴波到案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确及适用法律正确，量刑恰当，审判程序合法。上诉人尹兰兰的上诉意见，经查理据不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  方仲伟审判员  颜国军审判员  余文涛二O一九年五月三十日日法官助理林淑萍书记员何焯韬附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判。（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当准许撤回上诉；认为原判认定事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。