宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终1141号 上诉人（原审原告）：朱发财，男，1972年12月17日出生，汉族，建筑安装技术员，住宁夏回族自治区吴忠市。 委托诉讼代理人：董爱武，天津永真律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁夏灵武白芨滩生态文化旅游发展有限公司，住所地宁夏回族自治区灵武市振兴路西侧灵州大道南侧。 法定代表人：王玉国，该公司经理。 委托诉讼代理人：张蕴华，宁夏灵州律师事务所律师。 上诉人朱发财因与被上诉人宁夏灵武白芨滩生态文化旅游发展有限公司（以下简称白芨滩公司）健康权纠纷一案，不服灵武市人民法院（2018）宁0181民初3424号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月12日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问双方当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 朱发财上诉请求：1.请求二审法院撤销（2018）宁0181民初3424号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.本案一审二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，导致适用法律不当。一审法院认定上诉人的伤情构成十级伤残，违背客观事实，明显错误。上诉人手术完成后，身体里残留钢钉，为了不造成重大健康危害，需要二次手术拆除，上诉人主张的后续治疗费，属于被上诉人侵权行为导致上诉人必然产生的损失，法院对此诉请不支持，显属判决不公正。上诉人具备从事建筑行业的技能资质证书，其所从事的工种具有很高的技术含量，相应的其获得的工资报酬也必然高于该行业的一般从业人员，上诉人虽然因客观原因不能出具详细的工资明细表，但是一审法院应该尊重客观事实在适当高于建筑行业社会平均工资的基础上认定上诉人的误工费，而不是草率的以平均工资数值认定，该判决内容对上诉人严重不公平。上诉人支付的伤残鉴定费用，属于被上诉人的侵权行为给上诉人导致的损失，该费用应该由被上诉人承担。一审法院对此费用的承担责任主体没有提到，显然损害了上诉人的权益。 白芨滩公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，采信证据合法，上诉人的上诉理由不能成立，应当予以驳回，维持原判。上诉人主张宁夏泰和司法鉴定中心吴忠分所鉴定意见书系其单方委托，委托程序不合法不能成立。一审法院采信的司法鉴定意见是双方在一审法院主持下协商一致选择的鉴定机构作出的，并非上诉状中陈述的一审法院指定的鉴定机构，委托程序合法，鉴定采用检材客观、真实、合法，结论科学，依法应当予以采信。上诉人主张的二次手术、后续治疗费用实际并未发生，其诉请不能成立。一审时上诉人出示的证明其误工损失的证据不能客观证实其收入情况，一审判决依据其职业行业标准认定正确。上诉人主张的伤残鉴定费用系其自行委托鉴定机构产生的费用，因鉴定意见不具有合法性，应当不予支持，且第二次鉴定费用是由被上诉人支付的。 朱发财向一审法院起诉请求：1.被告赔偿原告各项经济损失312512元。（其中伤残赔偿金108612元、误工费90000元、护理费10530元、营养费1500元、住院伙食补助费2500元、鉴定费1700元、交通费500元、后续治疗费97170元）；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年6月25日，原告等人在被告经营的沙漠公园旅游，在乘坐冲浪越野车的过程中发生意外，导致原告等人不同程度受伤。原告受伤后，在灵武市人民医院、宁夏医科大总医院住院治疗27天，其伤情经诊断为腰椎体骨折等；2018年6月30日，原告单方委托宁夏泰和司法鉴定所对伤残等级进行鉴定为9级伤残，护理期90日、营养期60日、误工期180日。庭审中，被告就原告的伤残等级申请重新鉴定，双方协商一致选择宁夏医科大法医司法鉴定所进行鉴定，原告伤情经鉴定为10级伤残。原告系城镇居民且从事建筑业。原告产生的医疗费（49151.59元）已由被告全部赔付，出院结算时退回的预收费用24812.49元由原告领取。 一审法院认为，原告作为旅游者和被告形成旅游合同关系，原告等人参与的沙漠观光旅游项目具有一定的危险性，被告应当负有比一般旅游活动更高的注意义务和安全保障义务。本案中，原告方在其乘坐沙漠观光车过程中发生意外导致受伤，被告并未举证履行了上述义务，应对其过错承担赔偿责任。关于原告主张的各项损失，符合法律规定的予以支持，主张过高的予以调整。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条和其他规定及上一年度《宁夏回族自治区国民经济和社会发展统计公报》统计的数据，原告的各项损失核算如下：1、住院伙食补助费2700元（100元×27天），原告主张2500元，一审法院照准；2、交通费，因该费用客观发生，原告主张500元，一审法院予以支持；3、护理费，参照居民服务、修理和其他服务业42863元/年予以计算，支持90日，42863元÷365天×90天=10569元，原告主张10530元，一审法院照准；4、误工费，因原告提交的证据不能真实客观的证实其收入情况，依据原告的职业，一审法院参照建筑业48388元/年予以计算，酌定支持150日，48388元÷365天×150天=19885元；5、伤残赔偿金为54306元（27153元×20年×10%）；6、鉴定费1700元；7、营养费，一审法院酌定支持50日，1000元（20元×50日）；以上共计90421元，扣减被告已赔付的24812.49元，还需赔偿65608.51元。庭审中，原告再次申请对其伤残等级进行重新鉴定的主张，因该鉴定意见书系双方协商一致共同选择的鉴定机构做出，故一审法院不予准许。依照最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第七条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告宁夏灵武白芨滩生态文化旅游发展有限公司于判决生效后五日内赔偿原告朱发财各项损失共计65608.51元；二、驳回原告朱发财的其他诉请。案件受理费2994元，由被告宁夏灵武白芨滩生态文化旅游发展有限公司负担599元，原告朱发财负担2395元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交下列证据： 证据一、中国银行交易流水清单2张、存款账户存款明细单2张，证明2018年9月25日至2019年3月25日，上诉人所在建筑公司通过银行转账方式补发给上诉人工资，每月15000元； 证据二、安全员资质证、特种作业资格证、建筑工程师职称证明、介绍信一份，证明上诉人自2008年起在其公司上班，担任技术人员，2018年受伤住院，公司拖欠其2017年工资，在2018年9月25日至2019年3月25日期间将拖欠工资发给上诉人，工资为每月15000元； 证据三、吴忠马连渠张氏医院出具诊断介绍信一份、张氏医院营业许可证、营业执照、医疗资质及经营范围，证明上诉人后期取钢板费用是16000-18000元，取完钢板后，恢复期是4-6个月。 经质证，被上诉人对证据一的真实性无异议，对合法性、关联性及证明目的均不予认可，上诉人本人系建筑公司的人员，该证据不排除为诉讼而有意制造的。且该银行流水是2018年9月至2019年3月期间的，与本案无关。不能证明上诉人的证明目的。对证据二的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可，该组证据中的安全员资质证、特种作业资格证、建筑工程师职称证明不是新证据，证明的内容真实性无法认定，该证明中上诉人工资15000元与证明其他部分内容不是同一笔迹，有伪造证据之嫌。一审时上诉人出具的劳动合同中上诉人工资是1500元，与上诉人出示的证明15000工资差距巨大，本组证据不能证明上诉人月工资15000元的证明目的，该证据显示2018年已将拖欠上诉人工资不发给上诉人，上诉人也不存在误工损失。对证据三的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可，介绍信内容系本案上诉人自行书写，介绍信字迹与其字迹相似。二次手术费用并未实际发生，根据法律规定，二次手术产生费用应当另行主张。 被上诉人未提交证据。 经审查，上诉人提交的证据一是2018年9月至2019年3月期间的银行流水，不能证实其真实客观的收入状况，本院不予采信；证据二的安全员资质证、特种作业资格证、建筑工程师职称证明不属于新证据，本院不予采信，介绍信有明显的添加书写痕迹，被上诉人对真实性有异议，本院不予采信；证据三系营利性医疗机构对未发生的医疗费用出具的证明，该证据无证明力，本院不予采信。 二审查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人提出一审法院对其伤残级别认定错误，经查，在一审审理中双方当事人在法院主持下协商一致选择的鉴定机构作出了司法鉴定意见，该鉴定意见的证明力大于上诉人单方委托鉴定机构所出具的鉴定意见，一审法院根据双方选定的鉴定机构鉴定的伤残级别进行认定符合法律规定；对于上诉人单方委托鉴定的费用，因该支出不是必然支出，一审法院未予支持并无不当；上诉人认为一审法院认定误工费错误，经查，上诉人未提交有效证据客观真实的证实收入情况，一审法院参照上诉人职业的社会平均工资认定误工费符合法律规定；对于二次手术费用，因尚未实际发生，一审法院未予支持亦无不当。 综上所述，朱发财的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5988元，由上诉人朱发财负担。 本判决为终审判决。 审判长  李山山 审判员  任朝霞 审判员  张旭霞 二〇一九年五月六日 书记员  王小茹 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； …… 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。