新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）新01民终1833号上诉人(原审被告)：卢星。被上诉人（原审被告）：王建。原审原告：毕志元。委托诉讼代理人：郑军，新疆老君庙法律服务所法律工作者。上诉人卢星因与被上诉人王建、原审原告毕志元健康权纠纷一案，不服乌鲁木齐市天山区人民法院(2018)新0102民初2532号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月5日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人卢星，被上诉人王建，原审被告毕志元委托诉讼代理人郑军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。卢星上诉请求：1.撤销原审判决并依法改判由被上诉人王建承担本案的赔偿责任；2.由被上诉人王建承担本案诉讼费用。事实和理由：一审认定我与王建系合伙关系属事实认定错误。双方在2016年3月30日前属于聘用关系，我仅负责乌鲁木齐地区的业务，但具体财务、业务及人员管理均由王建决策。双方并未签订合伙协议，更未风险同担、利益共享，故上诉人不应承担本案的赔偿责任。王建辩称，上诉人的上诉理由与事实不符。我们属于合伙关系，我一直负责库尔勒地区业务，卢星负责乌鲁木齐地区业务。我之前和别人合伙时也未签订合伙协议，王建系后加入的合伙人。我方已提交相应的证据予以证实。毕志元述称，不认可上诉人的上诉。有书面的证据能证实上诉人和被上诉人之间合伙经营，上诉人卢星上诉称不承担赔偿责任显然与事实不符。请求二审法院依法驳回其上诉，维持原判。另，我方虽未针对一审判决提起上诉，但我方对新疆恒诚司法鉴定中心的鉴定意见书有异议，该鉴定书中采用的照片非毕志元本人照片。毕志元向一审法院起诉请求：1.请求依法判令王建、卢星支付毕志元医疗费198.15元；2.判令王建、卢星支付毕志元住院伙食费120元×60天﹦7200元；3.判令王建、卢星支付毕志元住院营养费50元×60天﹦3000元；4.判令王建、卢星支付毕志元住院期间误工费179.50元×60天﹦10770元；5.判令王建、卢星支付毕志元住院期间的护理费179.50元×90天﹦16155元；6.判令王建、卢星支付毕志元出院后的误工费179.50元×360天﹦64620元；7.判令王建、卢星支付毕志元的伤残赔偿金28463元×20年×2﹦113852元；8.判令王建、卢星支付毕志元住院期间的交通费378元；9.判令王建、卢星支付毕志元伤残鉴定费2210元；10.判令王建、卢星支付毕志元因伤残造成精神损害抚慰金10000元；11.由王建、卢星承担本案诉讼及邮寄送达费。一审法院认定事实：2014年1月至2015年7月期间，毕志元租住于新疆生产建设兵团第十二师一Ｏ四团岔社区。2015年5月11日上午，毕志元在王建、卢星合伙经营的位于乌鲁木齐市岔的托运信息部场地内搬运货物时，从车载货物上摔落致伤。5月7日至6月25日期间，毕志元在医院住院治疗48天。期间，医生为毕志元行右胫骨远端骨折外固定支架固定术、右腓骨切开复位内固定术。出院诊断为“右胫腓骨开放性骨折”。出院医嘱为“1、全休6个月，适当患肢功能锻炼。术后3月根据情况下地负重行走。2、定期复查，门诊随访。”2015年6月25日出院疾病证明载明“需休假天数及其他建议”为：1、全休六个月，适当功能锻炼，术后3个月后根据情况负重行走，2、门诊随访，3住院期间陪护壹人，出院后陪护壹人一个月。2015年12月23日至2016年1月4日，毕志元因“右胫腓骨骨折术后7个月，钉道脓性分泌物10天”在医院住院治疗12天。期间行“右胫骨远端骨折外固定支架取出术”。出院医嘱为“1、全休6个月，右下肢适当负重功能锻炼。2、出院一个半月三个月半年定期复查Ｘ线，门诊随访。3、住院期间陪护壹人，骨折愈合后前来取出腓骨内固定装置。”毕志元先后两次住院的医疗费均由王建、卢星支付。2016年6月27日，毕志元在新疆医科大学第六附属医院门诊检查，支付医疗费107.20元。2017年3月9日，毕志元在医院门诊治疗，支付医疗费90.95元。经毕志元委托，新疆祥云司法鉴定所于2017年7月25日作出［2017］临鉴字第370号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为“1.被鉴定人毕志元右下肢损伤致踝关节功能障碍致伤残程度为九级伤残；2.被鉴定人毕志元机体损伤之护理期限为90天；3.被鉴定人毕志元机体损伤之营养期限为90天；4.被鉴定人毕志元需择期手术取出内固定物之后续治疗费约10000元（壹万元）左右。”毕志元支付鉴定费2210元。经原审法院委托，新疆衡诚司法鉴定中心于2018年6月20日作出［2018］法医临字第471号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为“被鉴定人毕志元右下肢的损伤其程度评定为Ｘ（十）级伤残。”王建支付鉴定费960元。因该鉴定中心人员工作失误，将他人照片作为被鉴定人照片装订入《司法鉴定意见书》中。毕志元对鉴定书效力不予认可，并申请重新鉴定。经原审法院通知，鉴定人到庭接受询问。鉴定人称鉴定时对毕志元进行了现场身体检查并予以记录，他人照片置于鉴定意见书中仅是装订失误所致，并出示司法鉴定业务卷宗壹册。毕志元对卷宗内“毕志元”签名予以认可。一审庭审中，毕志元自述每月工资5000元整，王建、卢星未持异议；毕志元自述已经治疗终结，日后如需取出内固定，导致伤残等级变化及产生相关费用，由毕志元承担相应风险及费用。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，毕志元在受雇于王建、卢星从事货物搬运过程中从货物上摔下受伤。双方均未就对方过错出示有效证据予以证实，现场照片反映车载货物系三层叠放的由纸箱包装的洗衣机，毕志元在作业过程中应当对自身安全尽到一定的注意义务，王建、卢星应当对作业中的人身安全尽到提示义务及采取相应防护措施，原审法院酌定由王建、卢星向毕志元承担85%的赔偿责任。王建、卢星关于不承担赔偿责任的抗辩意见缺乏事实和法律依据，原审法院不予采信。医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。毕志元实际支出的医疗费198.15元（107.20元+90.95元），由王建、卢星赔付168.43元（198.15元×85%）。住院伙食补助费参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，应为7200元[120元×（48+12）],由王建、卢星赔付6120元（7200元×85%）。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。毕志元因伤构成十级伤残，先后两次住院，营养费原审法院酌定为2000元，由王建、卢星赔付1700元（2000元×85%）。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，毕志元住院及全休时间共计14个月（48天+12天+6个月+6个月），毕志元工资为每月5000元，误工费应为70000元（5000元×14），由王建、卢星赔付59500元（70000元×85%）。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。毕志元护理期限为90天（48天+30天+12天），考虑本地护工实际收费情况，参照在岗职工平均工资标准，护理费应为16750.36元（67932元÷365×90），由王建、卢星赔付14237.81元（16750.36元×85%）。交通费根据受害人及其必要陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以真实票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。结合毕志元住院、复查次数及举证情况，原审法院酌定交通费为200元，由王建、卢星赔付170元（200元×85%）。毕志元自行委托作出的司法鉴定意见书，系毕志元单方委托，王建、卢星未参与鉴定程序，亦未提交鉴定材料并陈述意见，原审法院对毕志元自行委托作出的司法鉴定意见书证明效力不予确认，相应鉴定费2210元由毕志元自行承担。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残程度，按照受诉法院所在地上年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。关于新疆衡诚司法鉴定中心作出的[2018]法医临字第471号《司法鉴定意见书》，因鉴定人系依据病历资料及现场查体情况作出鉴定意见，毕志元对包含现场查体情况笔录签名等卷宗内的签名予以认可，对病历资料亦不持异议，故照片装订错误不影响鉴定意见，原审法院对鉴定意见书中关于毕志元构成十级伤残的鉴定意见予以采信，对毕志元要求重新鉴定的申请不予准许。残疾赔偿金应为61550元（30775元×20×10%），由王建、卢星赔付52317.50元（61550元×85%）。毕志元构成十级伤残，精神遭受严重损害，精神损害抚慰金原审法院酌定为1500元，由王建、卢星赔付。判决：一、王建、卢星赔偿毕志元医疗费168.43元；二、王建、卢星赔偿毕志元住院伙食补助费6120元；三、王建、卢星赔偿毕志元营养费1700元；四、王建、卢星赔偿毕志元误工费59500元；五、王建、卢星赔偿毕志元护理费14237.81元；六、王建、卢星赔偿毕志元交通费170元；七、王建、卢星赔偿毕志元残疾赔偿金52317.50元元；八、王建、卢星赔偿毕志元精神损害抚慰金1500元；九、驳回毕志元的其他诉讼请求。上诉人卢星对一审法院查明的卢星、王建合伙经营托运业务的事实有异议。当事人对一审法院查明的其他案件基本事实没有异议，本院对一审法院查明的除“卢星、王建合伙经营托运业务”之外的基本案件事实予以确认。二审期间，上诉人卢星提交了王建与卢星于2016年3月30日签订的协议一份，该协议中载明“王建将与卢星合伙经营的和和联运托运信息部转于卢星”，用以证明双方系合伙关系。被上诉人王建对该证据的真实性认可，关联性不认可，认为转让事实并非实际发生。原审被告毕志元对该证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。现各方对协议的真实性均予以认可，结合写遗书中载明“王建将与卢星合伙经营的和和联运托运信息部转于卢星”内容，本院对该证据的真实性、合法性和关联性予以确认。本院认为，本案的争议焦点问题是卢星与王建是否是合伙关系。首先，卢星对其属于后加入的合伙人的事实予以认可，结合二审期间被上诉人王建出示的其与卢星签订的协议载明的具体内容，可以证明卢星与王建合伙经营托运信息部的事实。上诉人卢星抗辩称其并非托运信息部合伙人的上诉理由，本院不予支持。关于新疆恒诚司法鉴定中心的鉴定意见书效力问题。新疆恒诚司法鉴定中心作出的第一份鉴定意见书中错误采用非毕志元本人照片。经原审法院依法传唤鉴定人员出庭接受询问，鉴定人称鉴定时对毕志元进行了现场身体检查并予以记录，并未出现被鉴定对象错误的情形，将他人照片附于鉴定意见书中仅为装订失误，且毕志元对鉴定机构出具的司法鉴定业务卷宗壹册内“毕志元”签名真实性予以认可。故照片装订错误并未对本案鉴定结论产生实质影响，新疆恒诚司法鉴定中心事后亦对该鉴定书中的装订错误予以了补正，故上述鉴定意见书鉴定结论真实有效。综上所述，卢星的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费3014.27元（上诉人卢星预交），由上诉人卢星负担。本判决为终审判决。审判长  蔡联审判员  王宏审判员  潘涛二〇一九年五月二十八日书记员  李建