新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）新01民初281号原告：水磨沟区红山路大河宴鱼馆，经营地址:新疆乌鲁木齐市水磨沟区。经营者：周振兴，男,汉族,1984年6月12日出生,住新疆库尔勒市南市区。委托诉讼代理人：肖跃丽，新疆巨臣律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑永慧，新疆巨臣律师事务所律师。被告：乌鲁木齐市米东区城外大河鱼宴古牧地西路店,经营地址:乌鲁木齐市米**。经营者：李华伟，男,汉族,1979年3月19日出生,住新疆乌鲁木齐高新技术产业开发区。委托诉讼代理人：孟楚晗，江苏圣典（徐州）律师事务所律师。被告：乌鲁木齐市大河鱼宴餐饮有限公司,住所地:新疆乌鲁木齐高新技术产业开发区。法定代表人：刘成林，该公司总经理。原告水磨沟区红山路大河宴鱼馆（以下简称大河宴鱼馆）与乌鲁木齐市米东区城外大河鱼宴古牧地西路店（以下简称大河鱼宴古牧地西路店）、被告乌鲁木齐市大河鱼宴餐饮有限公司（以下简称大河鱼宴公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2018年5月21日立案后，依法适用普通程序，于2018年10月8日公开开庭进行了审理。原告大河宴鱼馆委托诉讼代理人肖跃丽、郑永慧，被告大河鱼宴古牧地西路店委托诉讼代理人孟楚晗、被告大河鱼宴公司法定代表人刘成林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告大河宴鱼馆向本院提出诉讼请求：1.判令二被告立即停止侵犯原告第15250449号注册商标专用权，被告大河鱼宴古牧地西路店不得在其经营场所、网络平台及服务用品上使用“大河鱼宴”标识，并立即拆除店面招牌上的“大河鱼宴”标识；2.判令二被告立即停止不正当竞争行为，被告大河鱼宴古牧地西路店变更企业名称字号，变更后的名称字号中不得含有“大河鱼宴”字样；3、判令二被告因其侵犯商标权及不正当竞争连带赔偿原告经济损失40000元；5.判令二被告连带赔偿原告为制止侵权行为所支付合理费用人民币30000元整（其中大河鱼宴公司为20000元，大河鱼宴古牧地西路店为6000元）；6.由上述被告承担本案诉讼费及其他相关费用。事实和理由：原告于2014年5月21日注册成立，系经营者周振兴与商标权人周颖共同开办创立，主要从事鱼类火锅等经营。原告开业时就将“大河宴鱼馆”商标使用在门头招牌及服务用品上，并进行了广泛的宣传与推广，在相关公众领域具有一定的知名度和影响力。2014年8月8日，周颖向国家工商总局商标局申请在第43类“餐厅、饭店、住所代理”等服务项目上注册“”商标。2016年7月7日该商标核准注册，使用期限至2026年7月6日止。原告经周颖授权许可，取得了上述注册商标的使用权，并依法有权对侵犯上述注册商标专用权的行为采取维权措施。原告经营的菜品以激情椒麻鱼火锅为主打，集新疆特色小吃、烧烤、新疆舞蹈、还有新疆季节水果等为一体，结合当地消费者的口味，对菜品配料进行不断地研发与创新，保证了菜品的口味和品质，使“大河宴”味道一直深受消费者的喜爱，也使“大河宴鱼馆”品牌在新疆当地消费者中享有较高的知名度和影响力，并获得“中国绿色餐饮机构”、“中国最具潜力餐饮品牌”、“中国315诚信放心品牌”、“新疆老百姓最爱的特色餐饮”以及“自治区食品商会副会长企业”、“中国最具投资价值的连锁品牌”等荣誉。目前“大河宴鱼馆”在全国有直营店10家、加盟店26家，遍布全国多个省市。仅在乌鲁木齐市家直营加盟店。被告大河鱼宴古牧地西路店于2016年6月27日注册成立，字号“大河鱼宴”，经营范围为“餐饮服务、预包装食品”等。经原告调查发现，被告大河鱼宴古牧地西路店在位于乌鲁木齐米东区古牧地西路的餐厅招牌及宣传海报、点菜单、餐具等服务用品醒目位置上使用的“大河鱼宴”标识与原告在先使用并注册的“大河宴鱼馆”商标构成近似。且被告与原告经营范围相同皆为餐饮服务主营鱼类等菜品，极易使相关公众误以为被告“大河鱼宴”与原告“大河宴鱼馆”具有许可使用或关联关系等特定联想，对使用“大河鱼宴”标识的餐厅服务来源产生混淆与误认，侵犯了原告注册商标专用权。同时，被告大河鱼宴古牧地西路店名称字号中使用的“大河鱼宴”与原告在先注册的“大河宴”字号相近似，并突出使用“大河鱼宴”字号在其经营场所和服务用品上，引人误认为是原告提供的服务或者与原告存在特定联系，违反了诚实信用原则及公认的商业道德，构成不正当竞争。原告获悉，被告大河鱼宴古牧地西路店系被告大河鱼宴公司直营店，二被告使用“大河鱼宴”标识的行为侵犯了原告商标专用权，并构成不正当竞争。依据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十七条、第五十九条；《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第二条、第六条及相关法律法规之规定，为了保护原告的知识产权，打击被告的商标侵权及不正当竞争行为，维护公平有序的市场竞争秩序，特向贵院提起诉讼，恳请依法支持原告的全部诉请。被告大河鱼宴古牧地西路店答辩称：1、被告的企业字号“城外大河鱼宴”依法不构成侵权，被告方字号是经过工商登记的。另外该字号为案外人冯懂秀的注册商标，被告通过与冯懂秀签订《商标授权许可合同》，就上述商标用于所经营的餐厅，因此被告企业字号中所包含的“大河鱼宴”是合法使用。2、被告所使用的“大河鱼宴”未侵犯原告“大河宴鱼馆”的注册商标专用权。原告商标主要含义是告诉广大消费者这是一家鱼馆，被告餐厅的主要含义是告诉消费者餐厅里的鱼来自大河，因鱼类繁多且新鲜美味故是一场来自于大河的宴会，二者无论是在字形、读音、含义、图标上均不相似，不会使相关公众对商品来源产生误认。3、被告的行为不构成不正当竞争。鉴于被告对于“城外大河鱼宴”商标享有商标专用权，被告在其店内对于注册商标的使用都系有权使用，不会侵犯他人合法权益，亦不构成不正当竞争。综上，请法院查明事实，依法判决。被告大河鱼宴公司答辩称：同意被告一的答辩意见，我公司与被告一无业务往来，不应承担连带责任。综上，请求驳回原告全部的诉讼请求。原告大河宴鱼馆向本院提交证据如下：第一组证据：关于被告大河鱼宴古牧地西路店、被告大河鱼宴公司实施了商标侵权行为证据1-1：（2018）新证民字第3745号公证书及现场照片打印件，证明2017年12月26日，原告委托代理人来到被告一经营的位于米东区古牧地西路的餐厅，看见门头招牌、宣传海报、收银台、点菜单、茶杯、餐盘、纸巾盒等服务用品显著位置上突出使用的“大河鱼宴”标识与原告“大河宴鱼馆”注册商标近似。同时证明餐厅招牌、纸巾盒、点菜单等处载明有被告一系被告二直营店，证明二被告共同实施了侵犯原告商标专用权的行为。1-2：大众点评网截屏打印件，证明被告一使用“大河鱼宴”标识的经营行为，已使相关公众对被告的服务来源及市场主体产生了混淆和误认。1-3：国家工商行政管理总局商标局《商标驳回通知书》、《引证商标》，证明2016年3月8日“大河鱼宴”商标被驳回注册申请，驳回理由为与申请在先的第15250449号“大河宴鱼馆”商标近似。1-4：被告一工商信息查询打印件，证明被告一于2016年6月27日登记成立，在此以前“大河鱼宴”商标已经被驳回。二被告明知“大河鱼宴”与在先注册的“大河宴鱼馆”商标相近似，仍进行经营使用，主观恶意明显。1-5：加盟协议书、乌鲁木齐市米东区大河宴鱼馆工商信息查询打印件、高德地图截屏打印件，证明原告于2014年10月31日在米东区设立加盟店“乌鲁木齐市米东区大河宴鱼馆”，与被告一经营场所相距1.4公里，被告应知原告加盟店所处位置仍在其附近设立“大河鱼宴”餐厅，主观恶意明显。被告大河鱼宴古牧地西路店对公证书的真实性无异议，关联性不予认可，认为证据显示取证日期是2017年12月26日，而被告拿到城外大河鱼宴的使用权是2017年10月，对大河鱼宴已有合法使用权。对纸盒和招牌上显示是直营店就认为二被告之间是直营关系依据不足。对大众点评网的真实性不认可，即便是真实的，但显示信息有2800余条，原告勾画的不到10条，只有少部分产生混淆，大部分网友认为菜品相同，但菜品相同并不意味着商标相同。对上述证据的真实性认可，关联性不予认可。对证据1-3的真实性无异议，关联性不予认可，未予注册的理由只是因为和“大河”商标近似。对证据1-4的真实性认可，关联性不予认可。对证据1-5的真实性认可，关联性不予认可，相反从加盟协议来看，加盟费5年只有10万元，说明原告主张的赔偿数额过高。被告大河鱼宴公司的质证意见同上。第二组证据：关于二被告实施了不正当竞争行为第一部分：关于原告“大河宴”品牌的证据证据2-1：《中国著名品牌》、《中国最具投资价值餐饮连锁品牌》、《中国绿色餐饮行业特色加盟品牌》、《中国绿色健康食品》荣誉证书；2-2：《新疆人最喜爱的火锅品牌》奖牌；2-3：《2016年度CBOTOP行业新锐品牌》荣誉证书；2-4：《中国五星级火锅企业》证书；2-5：《乌鲁木齐市餐饮名店》证书；2-6：乌鲁木齐饮食服务行业协会《证明》；2-7：大河宴鱼馆41家加盟店、直营店备案统计表及工商登记信息截屏打印件；2-8：“新疆美食发现”微博截屏打印件；2-9：微信公众号“HeartFM990新闻音乐广播”截屏打印件；2-10：微信公众号“OU美食”截屏打印件；2-11：微信公众号“新疆美食发现”截屏打印件；2-12：原告新浪微博截屏打印件；2-13：微信公众号“旅游新疆”截屏打印件；2-14：《广告播放合同》、微信公众号“食色新疆”信息打印件；2-15：《大河宴鱼馆微信公众平台开发运营合同》、原告微信公众号的信息打印件；2-16：微信公众号“疆爱味蕾”截屏打印件；2-17：微信公众号“幸福乌鲁木齐”截屏打印件；2-18：微信公众号“惠在新疆”截屏打印件；2-19：亚心网、凤凰网有关“大河宴”品牌软文报道截屏打印件；2-20：《都市信息广告认刊书》、中国工商银行付款凭证；2-21：“最后一公里”与直营店沙依巴克区克拉玛依西路大河宴鱼馆合作协议、“最后一公里”微信公众号截屏打印件；2-22：《广告发布业务合同》、微信公众号“掌上乌鲁木齐去哪吃”截屏打印件；2-23：《新疆日报社户外广告发布合同》、中国工商银行付款凭证（出示原件，提交复印件）；2-24：《亚心综合门户网络活动合同》、中国工商银行付款凭证；2-25：《广告发布业务合同》、收款收据。该组证据证明原告“大河宴”字号及品牌自2014年至今经过原告的使用与推广宣传在新疆范围内具有一定的知名度和影响力。第二部分：关于二被告实施不正当竞争行为的证据证据2-26：被告一企业信用信息公示报告、（2018）新证民字第3745号公证书，证明被告一注册成立于2016年6月27日，晚于原告成立时间。被告名称字号为“大河鱼宴”，与原告在先登记注册的字号“大河宴鱼”高度近似，经营范围与原告一致，2018年6月5日变更为现有名称。同时证明被告在其经营场所门头招牌、宣传海报等服务用品上突出使用的“大河鱼宴”字号与原告字号相近似，易使消费者误以为被告一经营的“大河鱼宴”店与原告具有特定的关联关系，产生混淆与误认。2-27：原告加盟店“乌鲁木齐市米东区大河宴鱼馆”营业执照复印件、门头照片、加盟协议书及高德地图截屏打印件，证明原告加盟店“乌鲁木齐市米东区大河宴鱼馆”于2014年10月31日设立，位于米**，与被告一经营场所相距1.4公里，被告对原告“大河宴鱼馆”的经营情况理应知晓，但仍使用与原告字号高度近似的标识，主观上具有“傍名牌”故意。2-28：大众点评网截屏打印件，证明被告在其经营场所突出使用“大河鱼宴”字号，造成相关公众对“大河鱼宴”服务来源产生混淆与误认，误以为被告经营的大河鱼宴就是原告的大河宴鱼馆。被告大河鱼宴古牧地西路店对证据2-1至2-5的真实性认可，关联性不予认可。对证据2-7不予认可，认为原告没有提交加盟合同，不能确定是加盟店。对证据2-8至2-13的真实性不予认可，认为是网络打印件，但在法庭就真实性专门组织双方质证时，又申请法院核实。对证据2-14、2-15中合同的真实性无异议，截图不予认可。对证据2-16至2-19因均是打印件，真实性不予认可。对证据2-20至2-25中的合同认为签约主体并非原告不予认可。对证据2-26至2-28的真实性认可，关联性不予认可。被告大河鱼宴公司的质证意见同上。第三组证据：关于大河鱼宴古牧地西路店是二被告共同经营（2018）新证民字第3745号公证书，点菜单、纸巾盒、招牌上标明美居店是总店，其余店铺均是直营店。被告一认为仅从上述服务用品上并不能确定二者之间的关联关系。被告二对证据的真实性无异议，但认为是为了节约成本，共同印制上述用品。第四组证据：关于原告主张的经济损失及合理费用第一部分：关于原告主张40000元的经济损失部分的证据证据4-1：同证据2-1一致。4-2：加盟协议书、乌鲁木齐市米东区大河宴鱼馆工商信息打印件。该组证据证明2014年8月19日原告与加盟店经营者曹雅琼签订“大河宴鱼馆”加盟协议书，授权其在米东区设立“大河宴”品牌加盟店即“乌鲁木齐市米东区大河宴鱼馆”。合同期限自2014年8月19日起至2019年8月18日止，加盟费为195000元、管理费每年52000元。根据加盟合同约定，在米东区加盟原告“大河宴鱼馆”品牌每年需缴纳加盟费用为91000元，被告一自2016年成立经营时间为2年，若系履行加盟合同则应支付182000元加盟费用，该费用作为原告主张40000元经济损失的参考依据。第二部分：关于合理部分费用的证据证据4-3：新疆增值税普通发票、POS签购单，证明2017年12月26日在被告一处公证取证支出200元。4-4：聘用律师合同1份，证明本案主张律师代理费5000元。4-5：公证保全费发票1张，金额600元。4-5：交通费票据20张，证明主张本案交通费200元。4-6：法院邮政快递收据1张，证明本案主张案件开庭传票邮寄费20元。被告大河鱼宴古牧地西路店认为加盟合同无参考依据。合理部分所提交的证据中，公证费的真实性予以认可，律师费应该开具收据。其他票据不予认可。被告大河鱼宴公司的质证意见同上。被告大河鱼宴古牧地西路店向本院提交证据如下：证据1-1：“城外大河鱼宴”注册商标证，注册人冯懂秀；1-2：商标授权许可，证明商标权人授权李华伟使用该商标，使用期限自2017年10月28日至2027年10月27日。被告使用涉案商标具有合法性，并未侵犯原告商标权。原告对证据1-1的真实性无异议，关联性不予认可，认为被告实际并未使用“城外大河鱼宴”商标。对证据1-2不予认可，认为证据是复印件，没有签署时间，无法确认协议的真实性，且授权使用的商标与实际使用商标不一致。此外，该商标注册日期是2017年10月，但被告实际是2016年6月就开始侵权了。证据2：网络打印件1份，证明网友可以很明确的区分原、被告店铺之间的区别。原告对该证据不予认可，打印件中未显示主体，仅是菜品评价，对于是否混淆无法证明。被告大河鱼宴公司同意被告大河鱼宴古牧地西路店的举证意见。根据上述举证、质证意见，本院对双方当事人提交的证据认证如下：对二被告就原告提交的证据中真实性无异议的部分，本院对真实性予以认定。对真实性有异议的部分，本院认为，对涉及网络打印件的部分，经法庭核实后对其真实性予以认定，对上述证据的证明效力因需结合被告侵权行为是否成立予以判断，故对上述证据与本案的关联性在判由部分予以论述。对合同部分，虽然签约主体非本案原告，但因系直营店，可以证明权利人对其品牌进行宣传的事实。对被告提交的商标权证书的真实性予以认定。对协议及网络打印件采纳原告质证意见，不予认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告大河宴鱼馆于2014年5月21日注册成立，经营者周振兴，主要从事鱼类火锅等经营，门头招牌及服务用品上均使用“大河宴鱼馆”标识。2014年8月8日，周颖（与周振兴系姐弟关系）向国家工商总局商标局申请在第43类“餐厅、饭店、住所代理”等服务项目上注册“”商标，2016年7月7日获得核准，注册号第15250449号，使用期限至2026年7月6日止。2016年8月10日，原告经周颖授权许可，取得了上述注册商标的使用权，并有权对侵犯上述注册商标专用权的行为采取维权措施。原告经营的菜品以激情椒麻鱼火锅为主打，集新疆特色小吃、烧烤、新疆舞蹈、还有新疆季节水果等为一体。自2014年6月至2016年，原告先后通过微博、微信公众号、电台广播、报纸等媒介对“大河宴”品牌进行推广宣传。其在亚心网上就“大河宴”一词的创意介绍如下：“大河宴同音‘大河沿’，新疆行政区划内，有两个大河沿，一个是位于吐鲁番地区，与吐鲁番、达坂城相伴……；另一个大河沿被称为‘塔克拉玛干沙漠肚脐’，是被中外探险家誉为世外桃源的沙漠绿洲……‘大河宴’的命名，寄予了品牌创始人‘始于新疆、扬名中国、名垂史册’的创业愿景”。2018年5月15日，乌鲁木齐饮食服务行业协会出具《证明》1份，内容为：“‘大河宴鱼馆’系二零一四年创立的新疆本土原创餐饮品牌，凭借其原创的大西域文化主题鱼肴、原生态天然食材以及秘制椒麻锅底系列食品及独到的经营理念被广大消费者所知悉和认可。2014年水磨沟区红山路大河宴鱼馆荣获‘中国绿色餐饮机构’，‘中国最具潜力餐饮品牌’，‘中国315诚信放心品牌’，‘新疆老百姓最爱的特色餐饮’以及‘中国最具投资价值的连锁品牌’等荣誉。2016年6月经中国饭店协会专家工作委员会审核，大河宴鱼馆被授予中国五星级火锅企业。2016年12月在中国品牌领袖与首席品牌官年会颁奖盛典中荣获2016年CBOTOP新锐品牌。至二零一八年‘大河宴鱼馆’品牌餐厅直营店及加盟店在全国范围内达到四十二家，是首个进入内地餐饮市场的新疆鱼火锅餐饮品牌”。被告大河鱼宴古牧地西路店成立于2016年6月27日，经营范围包括小吃餐饮服务等。2017年12月26日，新疆维吾尔自治区公证处公证人员与原告委托代理人一同到乌鲁木齐市米东区，进入一处门头标识为“大河鱼宴鱼馆米东区直营店”等字样的餐厅，对该餐厅宣传海报、收银台墙壁、点菜单、茶杯、餐盘、调料碗、纸巾盒等物品使用“大河鱼宴”标识的情况进行了公证，并于2018年1月3日出具了（2018）新证民字第3745号公证书。2015年6月2日，大河鱼宴公司法定代表人刘成林作为申请人向国家工商行政管理总局商标局申请注册“大河鱼宴”商标。2016年3月8日，商标局出具《商标驳回通知书》，以该商标与周颖在类似服务项上于2014年8月28日申请在先的15250449号“大河宴鱼馆”商标近似，驳回了刘成林的注册申请。庭审中原告提交的网友在大众点评网上对大河鱼宴（米泉店）的点评截图打印件载明有如下内容：1.2016年7月3日,“还可以吧，以为大河宴，结果根本就不是同一家”;2.2016年6月16日，“感觉没有大河宴的鱼味道好，本来以为是连锁店，可是问了服务员才知道不是一家”；3.2017年4月20日，“不懂大河宴和大河鱼宴的关系，名字这么像，口味差太多了……”；4.2016年5月26日，“母亲节带家人去吃的，味道还行吧，自我感觉没有克西路那家的好吃”……。原告经营的门店门头标识由鱼形图案、大河宴三个字及DAHEY字母上下三部分组合而成。（2018）新证民字第3745号公证书及所附照片显示，被告大河鱼宴古牧地西路店经营的门店门头标识由“大河鱼宴鱼馆”六个字组成，其中“大河鱼宴”字体大于“鱼馆”两个字，“大河鱼宴”字体左侧有“米东区直营店”字样。餐厅宣传海报、收银台墙壁、点菜单、茶杯、餐盘、调料碗、纸巾盒等物品使用“大河鱼宴”标识，其中纸巾盒上记载有“美居总店地址乌市天津南路78号祥平大厦美居B座旁、米东直营店”信息，点菜单上记载有米东店、美居店的电话和地址信息。对店招、上述服务用品为何印制有“米东区直营店”字样，被告大河鱼宴公司的解释是为了节约成本，共同在同一地方印制。本案原告起诉后，被告大河鱼宴古牧地西路店于2018年6月5日经工商部门核准将字号名称变更为“乌鲁木齐市米东区城外大河鱼宴古牧地西路店”，“城外大河鱼宴”系案外人冯懂秀于2017年10月28日取得的注册商标，核定服务类别为第35类和第43类。2014年8月原告（甲方）与案外人曹雅琼（乙方）签订《加盟协议书》，原告同意授予曹雅琼在米东区非独家经营“大河宴”品牌的餐饮店，5年加盟费195000元，另按建筑面积80/㎡每年支付管理费。本案中，原告主张为制止被告侵权行为而产生的公证取证费200元、律师费5000元、证据保全公证费600元、交通费200元、邮寄费20元，共计6020元。本院认为，本案双方当事人争议焦点为：一、被告大河鱼宴古牧地西路店在经营场所、服务用品及网络平台上使用“大河鱼宴”文字的行为是否侵害了原告的注册商标权。二、被告大河鱼宴古牧地西路店在企业名称、经营场所、服务用品及网络平台上使用“大河鱼宴”文字的行为是否构成不正当竞争。三、二被告是否有共同侵权的事实，应如何承担民事责任。一、关于被告大河鱼宴古牧地西路店在经营场所、服务用品及网络平台上使用“大河鱼宴”文字的行为是否侵害了原告的注册商标权的问题。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定：“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标权的行为。”具体到本案，首先，涉案商标核定使用的服务范围与二被告经营的范围服务类别相同。其次，涉案商标由“大河宴”和“鱼馆”两部分组成，其中“大河宴”取自“大河沿”的谐音，“鱼馆”是指以鱼为特色的饭店，相较而言，“大河宴”在该商标中更具有显著识别特征。被控侵权标识将涉案商标“鱼”、“宴”二字调换位置进行使用，构成商标近似。再次，涉案商标经过商标权人及其被许可人5年多的使用及推广宣传，在新疆尤其是乌鲁木齐地区已具有了较高的知名度，且在被告大河鱼宴古牧地西路店成立之前，原告已在2014年10月31日在米东区振兴中路上沙河8巷设立加盟店“乌鲁木齐市米东区大河宴鱼馆”，该店距被告店铺相距不远，被告作为餐饮同行，理应知晓原告加盟店的位置，却未采取合理的避让措施，明显具有攀附原告商标的故意。同时大众点评网上的网评亦可进一步证实，对“大河鱼宴”与涉案商标的服务来源已产生混淆和误认的不乏其人。综上，被告大河鱼宴古牧地西路店在经营场所、招牌、海报、点菜单等服务用品及网络平台上使用“大河鱼宴”文字的行为侵害了原告的注册商标专用权。对被告辩称其使用“城外大河鱼宴”是合法使用的意见，本院认为，被告变更名称是本案原告起诉之后，而非成立伊始，且庭审中被告除了提交证据证实其字号发生变更外，对门头、海报、点菜单等服务用品已不再使用“大河鱼宴”标识的行为并未提交证据证实，故对被告该辩称意见，本院不予采信。二、关于被告大河鱼宴古牧地西路店在企业名称、经营场所、服务用品及网络平台上使用“大河鱼宴”文字的行为是否构成不正当竞争的问题。关于法律适用。2017年11月4日修订的《反不正当竞争法》虽规定了施行时间，但对该法施行前发生的行为如何适用法律未作具体规定，参照《最高人民法院关于商标法修改施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条：“商标法修改决定施行后人民法院受理的商标民事案件，涉及该决定施行前发生的行为，适用修改前商标法的规定；涉及该决定施行前发生，持续到该决定施行后的行为，适用修改后的商标法”的规定，本案受理日期在《反不正当竞争法》修改决定施行后，原告主张被告不正当竞争行为自注册时起持续至今，故本案应当适用新修订的《反不正当竞争法》。修订后的《反不正当竞争法》第六条第（二）项规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引入误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。…（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等），社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）。”其中有一定影响是指有证据证明有一定的持续使用时间、区域、销售量或广告宣传等。当企业名称因知名度的提高而在相关公众中产生识别功能时，单独使用的字号同样在该相关公众中具有相同的识别功能。本案原告主张“大河宴”经过原告的使用及宣传，已具有知名度并成为原告特有字号，但从现有证据来看，“大河宴”使用时间并不长，对该商品的知晓程度除了本地区外，并未涵盖更多的区域，且自2016年之后并未见到原告对该品牌有更多更广泛的持续性宣传。再者至本案开庭日，被告大河鱼宴古牧地西路店对企业字号已进行了变更，其在经营场所、服务用品及网络平台上对“大河鱼宴”的突出使用行为在前述商标侵权的判定中已经获得支持，故对原告主张被告上述行为构成不正当竞争的诉讼请求不予支持。三、关于二被告是否有共同侵权的事实，应如何承担民事责任的问题。被告大河鱼宴古牧地西路店的被诉侵权行为构成对原告注册商标专用权的侵害，应当承担停止侵权行为的民事责任，即不得在其经营场所、网络平台及服务用品上突出使用“大河鱼宴”标识并赔偿原告的经济损失。就店招、点菜单、餐巾纸盒上为何有“美居总店米东直营店”的信息，二被告并未作出合理解释，被告大河鱼宴公司在明知“大河鱼宴”标识与涉案商标已被国家工商行政管理总局商标局认定构成近似的情况下，仍然对他人使用该标识持许可态度，主观上存在共同侵权的故意，应对被告大河鱼宴古牧地西路店所造成的损失承担连带责任。关于赔偿数额。因原告未提供被告大河鱼宴古牧地西路店上述侵权行为所遭受的损失或被告大河鱼宴古牧地西路店所获利润的证据，故本院结合侵权行为的性质、程度及被告主观状态、原告为制止侵权行为所产生的合理费用等因素，酌定被告大河鱼宴古牧地西路店、大河鱼宴公司共同赔偿原告经济损失及合理费用25000元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第八条、第十五条第（一）项、第（六）项，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条规定，判决如下：一、被告乌鲁木齐市米东区城外大河鱼宴古牧地西路店于本判决生效后立即停止侵犯原告水磨沟区红山路大河宴鱼馆第15250449号注册商标专用权的行为；二、被告乌鲁木齐市米东区城外大河鱼宴古牧地西路店于本判决生效后十日内赔偿原告水磨沟区红山路大河宴鱼馆经济损失25000元（含原告为制止侵权行为所产生的合理开支）；三、被告乌鲁木齐市大河鱼宴餐饮有限公司对被告乌鲁木齐市米东区城外大河鱼宴古牧地西路店所承担的损失承担连带赔偿责任；四、驳回原告水磨沟区红山路大河宴鱼馆其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼请求标的46000元，给付金额25000元，占诉讼请求标的的54%，应收一审案件受理费950元（原告已预交），由原告负担46%，即437元，被告负担54%，即513元。邮寄送达费20元，由被告负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人人数提出副本，同时预交二审案件受理费，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院。审 判 长 唐    楠人民陪审员 ? 杜 育 梅人民陪审员 ???高立菊二〇一九年五月二十八日书 记 员 李  吉  祥