福建省福州市鼓楼区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0102民初2961号 原告：杨娟，女，汉族，1983年11月12日出生，住江西省瑞金市。 委托诉讼代理人：黄锡珍，福建联合信实（三明）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑丽萍，福建联合信实（三明）律师事务所律师。 被告：福建许继电气有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区洪山镇工业路东侧福三路北侧洪山园地块华润万象城****楼**10办公。 法定代表人：史玉，总经理。 委托诉讼代理人：吴先熹，福建昊拓律师事务所律师。 被告：史玉，女，汉族，1997年8月12日出生，住河南省许昌市魏都区。 委托诉讼代理人：吴先熹，福建昊拓律师事务所律师。 被告：史根法，男，汉族，1963年1月22日出生，住河南省许昌市魏都区。 委托诉讼代理人：吴先熹，福建昊拓律师事务所律师。 第三人:瑞金市渝瑞新能源有限公司,,住所地江西省瑞金市象湖镇红都大道原计生委办公大楼** 法定代表人：邓雄，执行董事。 委托诉讼代理人：王海明，瑞金市金都律师事务所律师。 原告杨娟与被告福建许继电气有限公司（以下简称许继电气公司）、被告史玉、被告史根法、第三人瑞金市渝瑞新能源有限公司（以下简称渝瑞公司）合同纠纷一案，本院于2019年1月16日受理，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告杨娟的委托诉讼代理人黄锡珍、郑丽萍，被告许继电气公司、史玉及史根法的委托诉讼代理人吴先熹，第三人渝瑞公司的委托诉讼代理人王海明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杨娟向本院提出诉讼请求：1.判令许继电气公司支付原告提成款30万元及逾期付款违约金1950元(违约金按月利率0.65%计算,自2018年9月13日起暂计至同年10月12日,此后违约金要求计至被告实际付清全部债务为止)；2.判令史玉、史根法在未足额缴纳出资或逃出资本息范围内对许继电气公司尚欠原告的上述债务承担付款责任；3.本案诉讼费、保全费由三被告承担。 事实与理由：经杨娟居间撮合,许继电气公司与渝瑞公司于2018年1月2日签订合同编号为GB20171224001《瑞金市51MW村级分布式光伏扶贫电站集控系统开发合同》。该合同约定渝瑞公司委托许继电气公司设计和开发施工“渝瑞分布式光伏扶贫电站集控系统”项目,项目造价开发费用为1,399,990元。被告收到渝瑞公司第一批合同预付款之日起一个月内完成开发施工,并确保正常投入试运行。同年1月4日,杨娟与许继电气公司签订《垫资协议书》。该协议约定,由杨娟来代替渝瑞公司垫资按照GB201712200合同支付许继电气公司工程款,由许继电气公司付给杨娟垫资款的提成为叁拾万元整,该提成按照许继电气公司与渝瑞公司签订的合同付款比例到账时及时支付给杨娟,叁拾万提成款为税后款,所涉及的一切费用由许继电气公司负责。杨娟分别于2018年1月5日、同年1月16日、同年1月29日通过银行转账方式向许继电气公司支付10万元、20万元、18万元,合计48万元。在原、被告的共同努力合作下,“渝瑞分布式光伏扶贫电站集控系统”完工并投入试运行。杨娟与许继电气公司经结算并协商一致,被告于2018年3月20日出具《委托支付函》给渝瑞公司,委托渝瑞公司直接支付78万元(含代垫款48万元和提成款30万元)到杨娟农行账户,剩余61.99万元由渝瑞公司支付给许继电气公司。同年9月12日,渝瑞公司委托瑞金市丰安技术开发有限公司向许继电气公司支付GB20171224001合同价款125.9910万元(剩余10%即13.99元为工程质量保证金满壹年后一次性结清)。至此,根据《垫资协议书》及《委托支付函》约定,许继电气公司应支付杨娟78万元,但许继电气公司仅支付48万元,剩余30万元尚未支付,已构成严重违约。而史玉被告三系许继电气公司的股东,未足额缴纳出资或抽逃出资,应在未足额缴纳出资或抽逃出资额本息范围内对许继电气公司尚欠杨娟的前述债务承担补充赔偿责任。杨娟经与三被告协商无果,遂提起诉讼。 许继电气公司辩称，一、杨娟和渝瑞公司通过签署垫资协议方式谋取许继电气公司的工程款，以合法形式掩盖非法目的，故涉案垫资协议系无效协议。许继电气公司于2018年1月2日与渝瑞公司签订《瑞金市5MW村级分布式光伏扶贫电站集控系统开发合同》,合同约定由许继电气公司设计开发施工扶贫电站集控系统项目,合同第九付款条件：1.预付款合同签订后5个工作日内,甲方支付乙方合同价款30%,即41.997万元,自收到甲方预付款后,十个工作日内开始供货安装,安装完成总工程量的50%,由需方按要求验收合格,再付款30%,即41.997万元,乙方完成总工程量的100%,剩余40%款项在设备投入运行1个月内初验合格付款30%即41.997万元,剩余10%为工程质量保证金一年一次性结清。杨娟与许继电气公司签订的《垫资协议》,约定由于渝瑞公司资金周转困难由杨娟来代替渝瑞公司按上述合同约定支付许继电气公司工程款,由许继电气公司付给杨娟垫资款的提成款叁拾万元,该提成按照被告与渝瑞公司签订的合同付款比例到账时及时支付给杨娟。合同约定的工程款付款义务本来由渝瑞公司承担,现杨娟帮助渝瑞公司支付工程款,理应也该由渝瑞公司支付费用,现由施工接受工程款的一方来支付费用，垫资协议的约定有悖常理秩序，许继电气公司与渝瑞公司签订的合同约定,应属无效。 二、杨娟共计支付48万元,退一步说,现杨娟要求主张支付30万元垫资款的提成款,首先这笔款项是代替渝瑞公司支付,提成款要拿也要找渝瑞公司拿。第二,48万元的款项要求对方支付30万元的提成款,近乎一倍,显然过高,与法不符,与理不符。杨娟于2018年1月5日付支付10万元,2018年1月16日支付20万元,2018年1月29日支付18万元,共计支付48万元,《瑞金市5MW村级分布式光伏扶贫电站集控系统开发合同》约定预付款合同签订后5个工作日内,甲方支付乙方合同价款30%,即41.997万元,自收到甲方预付款后,十个工作日内开始供货安装,安装完成总工程量的50%,由需方按要求验收合格,再付款30%,即41.997万元,乙方完成总工程量的100%,剩余40%款项在设备投入运行1个月内初验合格付款30%即41.997万元。按照垫资协议约定由杨娟来代替渝瑞公司按上述合同约定支付许继电气公司工程款,杨娟也并未参照《瑞金市5MW村级分布式光伏扶贫电站集控系统开发合同》约定履行,按上述时间节点及工程款139.999万元。杨娟并未代替渝瑞公司垫资139.999万元,也未按合同约定时间支付工程款,同时至今剩余10%工程款也未付。综上垫资费用的支付主体不应为许继电气公司；48万元要求支付30万元近乎一倍的提成款,与法不符,与理不符；杨娟并未按合同约定的时间节点与金额履行义务,故我们认为该垫资协议无效。 史玉、史根法辩称，杨娟并没有证据证明史玉、史根法未足额出资或者抽逃出资的情形。依据公司法司法解释三第十三条的规定股东只有在出资期限届满后，债权人才有权就不能清偿的债务起诉出资不实的股东。本案中涉及到股东加速出资的问题，但该问题有两个前提：公司资不抵债或已进入清算程序。依据许继电气公司的章程，史玉、史根法2035年4月2日前才需缴清，缴纳期限未到期，目前公司经营正常。作为股东个人对公司债务尚不应承担责任。 渝瑞公司述称，一、渝瑞公司与许继电气公司签订合同之后，按照合同约定履行了付款义务，支付了1259910元。渝瑞公司没有任何过错。二、瑞金5MW工程是瑞金市扶贫项目，该工程建设业主是瑞金市城市投资发展集团公司，渝瑞公司是该工程项目的实际施工单位。应该工程的建设需要，渝瑞公司与许继电气公司签订《瑞金市5MW村级分布式光伏扶贫电站集控系统开发合同》。杨娟诉状中所述事实均与客观事实相符。渝瑞公司与许继电气公司签订《瑞金市5MW村级分布式光伏扶贫电站集控系统开发合同》后，本案杨娟2018年1月4日与许继电气公司签订电子协议，杨娟根据该垫资协议依约向许继电气公司及其法人的个人账户交付了48万元的垫资款，但该48万元垫资款并非为渝瑞公司向许继公司进行垫资。而实际是为许继电气公司为涉案工程的前期资金所需进行的垫资。许继电气公司在索取杨娟的48万元款项后，也依约将48万元款项还给杨娟个人账户，并且根据渝瑞公司建设业主在2018年9月12日根据合同价款向被告许继公司支付90%的工程价款，也可以就上述事实得到佐证。其剩余的10%的工程款是工程质量保证金。所以杨娟先行垫付的48元并非为本案渝瑞公司垫付的工程款项。渝瑞公司实际收取到许继电气公司递交的书面委托支付函。但因许继公司所应支付的价款由该工程的建设业主代渝瑞公司实际支付。所以渝瑞公司无法将48万元及30万元提成款向杨娟实际支付。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。据此，本院认定事实如下： 2018年1月2日，渝瑞公司作为甲方、许继电气公司作为乙方签订合同编号为GB20171224001的《瑞金市5MW村级分布式光伏扶贫电站集控系统开发合同》，约定渝瑞公司委托许继电气公司开发分布式光伏扶贫疾控系统，包括设计和开发施工（包工、包料交钥匙工程）；开发费用1399900元（该价格为含税价，许继电气公司提供的设备、资料、随机配件等所有税费已全部包含在内，由许继电气公司承担）。 2018年1月4日，许继电气公司与杨娟签订《垫资协议书》，内容为:因渝瑞公司资金周转困难，由杨娟垫资按照GB20171224001合同支付许继电气公司工程款，由许继电气公司付给杨娟垫资款的提成为30万元整，该提成按照许继电气公司与渝瑞公司签订的合同付款比例到账时及时支付给杨娟，30万元提成款为税后款，所涉及的一切费用由许继电气公司负责。 杨娟分别于2018年1月5日、1月16日、1月29日向许继电气公司支付10万元、20万元、18万元,合计48万元。 后“渝瑞分布式光伏扶贫电站集控系统”完工并投入试运行，许继电气公司于2018年3月20日向渝瑞公司出具《委托支付函》，内容为委托渝瑞公司直接支付78万元(含代垫款48万元和提成款30万元)到杨娟农行账户,剩余61.99万元由渝瑞公司支付给许继电气公司。 渝瑞公司未按上述《委托支付函》直接向许继电气公司付款，而于2018年9月12日委托瑞金市丰安技术开发有限公司向许继电气公司支付了GB20171224001合同项下价款125.9910元，剩余10%即13.99万元作为工程质量保证金尚未支付。 许继电气公司未向杨娟支付垫资提成款，遂引讼。 另查明，许继电气公司于2015年4月9日成立，注册资本为1000万元，其中股东史根法持股比例80%，认缴出资800万元，出资时间为2035年4月2日前；股东史玉股比例20%，认缴出资200万元，出资时间为2035年4月2日前。 许继电气公司主张杨娟与渝瑞公司以《垫资协议书》的方式谋取许继电气公司的工程款，掩盖非法目的，为无效协议。本院认为，《垫资协议书》与《瑞金市5MW村级分布式光伏扶贫电站集控系统开发合同》分别涉及许继电气公司与杨娟的合同关系、渝瑞公司与许继电气公司的合同关系。所涉的合同主体、合同性质及合同的权利义务并不相同，故上述两合同是各自独立的合同。杨娟通过作为《垫资协议书》主张提成款30万元，系许继电气公司与杨娟真实意思表示，协议书内容不违反法律、行政法规的强制性规定的情形，应属有效协议。根据该协议书，许继电气公司应当在《瑞金市5MW村级分布式光伏扶贫电站集控系统开发合同》的工程款到账时支付于杨娟。根据本院查明的事实，渝瑞公司于2018年9月12日将工程款支付至90%，故《垫资协议书》的付款条件已经成就，许继电气公司应当依约予以支付，其逾期支付构成违约。本院对杨娟诉请许继电气公司支付提成款30万元及按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准支付逾期违约金的诉讼请求予以支持。 关于史玉、史根法应否承担应承担赔偿责任的问题,本院认为，首先，依照我国公司法规定，公司股东可自主约定认缴出资额、出资方式、出资期限等，并记载于公司章程。《中华人民共和国企业破产法》第三十五条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制”。故仅在法院受理破产申请后，出资人不受出资期限限制即缴纳认缴出资，非此情形下，股东依照章程规定期限缴纳出资系其法定权利。其次，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”从该款的文义来看，股东承担补充赔偿责任的前提之一是未履行或者未全面履行出资义务，而判断股东是否履行出资义务是依据其认缴承诺而言的。若股东未违背认缴承诺，就不存在未履行或者未全面履行出资义务的情形，债权人自然无权要求股东承担赔偿责任。公司法司法解释（三）第十三条的适用须以公司不能清偿到期债务为前提。司法解释并没有明确不能清偿到期债务的判断标准。担保法第十七条关于一般保证的规定对“债务人不能履行债务”的标准作出了界定，参照该规定，公司不能清偿到期债务应指债务经强制执行仍不能清偿的情形。本案中，史根法、史玉认缴期限为2035年4月2日前。章程所约定的出资期限尚未届满，不能认定其未履行或全面履行出资义务，进而要求该二人承担连带责任。杨娟作为主张许继电气公司的股东应承担补充性赔偿责任一方，其应对许继电气公司存在公司债务、公司债务经强制执行仍不能清偿的情形进行举证，其未能证明，则应承担举证不能的法律后果。故本院对杨娟主张史根法、史玉承担补充赔偿责任的诉讼请求不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下： 一、福建许继电气有限公司于本判决生效之日起十日内支付杨娟提成款30万元，并支付逾期付款违约金（按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准，自2018年9月13日起计算至实际清偿之日止）； 二、驳回杨娟的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5829元，由福建许继电气有限公司负担。保全费2029元，由福建许继电气有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本,上诉于福建省福州市中级人民法院。 审 判 长  叶士怡 人民陪审员  戴 清 人民陪审员  牟卫民 二〇一九年五月三十日 书 记 员  林鹤麟 附：本案相关法律条文: 一、《中华人民共和国合同法》 第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 二、《中华人民共和国担保法》 第十七条当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。 一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。 有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利： （一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的； （二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的； （三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。 三、《中华人民共和国企业破产法》 第三十五条人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。 四、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 五、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 执行提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。