河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终2172号上诉人（原审被告）:葛明森，男，回族，1969年12月7日出生，住社旗县。委托诉讼代理人：闫文帅，北京市京国（南阳）律师事务所律师。代理权限为一般代理。被上诉人（原审原告）：张荣建，男，汉族，1958年5月20日出生，住南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：张国松，河南育滨律师事务所律师。代理权限为特别授权。原审被告：河南省锦寓置业有限公司，住所地郑州市经五路15号，统一社会信用代码914101007906055727。法定代表人：葛明森，任董事长职务。原审被告：王亚志，男，汉族，1969年10月3日出生，住南阳市卧龙区原审第三人：王中江，男，汉族，1970年12月29日出生，住南召县。上诉人葛明森与被上诉人张荣建、原审被告河南省锦寓置业有限公司（以下简称锦寓置业）、原审被告王亚志、原审第三人王中江为民间借贷纠纷一案，不服南阳市卧龙区人民法院（2018）豫1303民初9620号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人葛明森的委托诉讼代理人闫文帅、被上诉人张荣建及其委托诉讼代理人张国松到庭参加了诉讼。原审被告锦寓置业、原审被告王亚志、原审第三人王中江经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。葛明森上诉请求：撤销原判，发还重审或改判驳回被上诉人全部诉讼请求；一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人作为职业放贷人，不具有放贷资格，违反法律禁止性规定，被上诉人与上诉人的借款合同应为无效合同。被上诉人张荣建通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有营业性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动，故借款合同无效。2、一审法院认定被上诉人从第三人王中江债权转让中受让该债权系认定事实错误，适用法律错误。双方无债权转让的合意，被上诉人未向王中江支付转让对价，不符合转让的实质要件。张荣建辩称，1、王中江与张荣建每人出资500万元借给葛明森，在还款过程中下余340万元，本案实际上是王中江和张荣建的合伙债权，在葛明森还款的时候，是按照每人对半来均分的，因此张荣建起诉理由合理。2、张荣建不是职业放贷人，与葛明森是老乡也是朋友，没有向社会不特定人放款。3、原审认定事实基本清楚，但计算数额错误，王中江和张荣建的共同债权是340万元，该笔款项应该是王中江和张荣建每人170万元，王中江因为和葛明森不熟，所以让张荣建作为担保人在借条上签字，本案中把165万判给张荣建是错误的。锦寓置业未答辩。王亚志未答辩。王中江未答辩。张荣建向一审法院起诉请求：1、依法判令被告葛明森偿还原告借款175万元，并自2014年9月13日起按月息2分支付利息至本息偿还完毕之日止。2、判令被告王亚志、锦寓置业对上述借款本息承担连带清偿责任。3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，原告张荣建与被告葛明森为老乡关系，葛明森因经营需要，陆续向张荣建借款两三千万元。因担心以自己名义出借太多不好要账，2014年9月，张荣建介绍葛明森向王中江借款，并与王中江协商合伙出借10000000元，每人出借5000000元。2014年9月12日，王中江作为出借人、葛明森作为借款人、张荣建、王亚志、锦寓置业公司作为担保人，签订10000000元借款合同一份。同日，张荣建向王中江账户转款4230000元，现金支付王中江770000元。合同签订后，王中江于2014年9月12日、2014年9月16日、2014年9月17日，分三次向葛明森转款10000000元。上述借款合同签订当天，葛明森向王中江出具了10000000元的借据，载明借期两个月（2014年9月12日—2014年11月11日）、月利率3.5%。借据出具后，葛明森根据实际收款情况于2014年9月12日出具7500000元收据一份，于2014年9月17日出具2500000元收据一份。担保人锦寓置业于2014年9月12日向王中江出具了《担保函》，担保人张荣建、王亚志于2014年9月17日分别向王中江出具了《担保函》，均承诺承担连带责任担保，保证期间二年。2014年9月17日，王中江根据张荣建的要求在张荣建持有的10000000元借款合同复印件抬头处书写“此合同款项中有五百万元是张荣建的，小写5000000元王中江2014年9月17日”。10000000元借款到期后，被告葛明森未能如约还款。仅向王中江偿还借款本金6500000元、利息700000元。王中江分给张荣建借款本金3250000元、利息350000元。王中江根据本人出资出借5000000元、收到本金3250000元及350000元利息的情况，对葛明森欠付其本人的1750000元借款本金及利息提起诉讼，并在诉状中载明属于张荣建的1750000元借款本金及利息由张荣建主张。该案生效的（2015）宛龙民二初字第344号民事判决书对上述事实进行了确认，并认为葛明森超出法律规定多付利息100000元，该100000元抵扣本金后下余本金为3400000元，王中江诉讼主张1750000元借款本金及利息，未超出下欠3400000元借款本金及利息的范围，因此，判决“本判决生效之日起十日内，被告葛明森偿还原告王中江借款本金1750000元，并自2014年11月12日起按年利率24%计算借款本金1750000的利息至款付清之日止；被告王亚志、张荣建、河南省锦寓置业有限公司对上述借款及利息承担连带清偿责任。”就案涉10000000元借款，张荣建因没有直接向葛明森转账的凭证，且不持有10000000元借款合同原件，更不是借款合同的出借人，遂以王中江的收款账户到账凭证及王中江认可10000000元出借款中有张荣建5000000元为据，于2017年11月8日向王中江提起偿还下余借款本金1750000元及其利息的诉讼，法院审理后认为，相关证据证明张荣建诉前自认与王中江系合伙关系，现诉讼主张与王中江系借款关系，缺乏事实证据，因此，判决“驳回原告张荣建的诉讼请求。”张荣建不服判决提起上诉，二审认为合同出借人王中江在本人的诉状中注明“另175万元由张荣建向葛明森主张，”表明王中江同意将借款合同中的另外175万元债权转让给张荣建，且张荣建认可在王中江一案的审理中张荣建作出过与王中江为合伙出借关系的表述，因此，“一审认定事实清楚，处理适当，应予维持，”遂判决“驳回上诉，维持原判。”该案判决生效后，张荣建提起本案诉讼。一审法院认为，关于张荣建向被告葛明森主张还款是否成立的问题，生效的（2018）豫13民终3211号民事判决书载明，“本院认为，上诉人向被上诉人账户转入500万元，未出具借条，并在上诉人担保葛明森向被上诉人借款1000万元的合同首页注明其中500万元是上诉人的，现关于被上诉人与上诉人是否为借贷关系产生争议。由于葛明森已偿还被上诉人650万元，上诉人也认可已与被上诉人分配该650万元；下余的350万元，被上诉人起诉葛明森向上诉人偿还175万元，并在诉状中注明另175万元由上诉人向葛明森主张，表明被上诉人同意将另外175万元的债权转让上诉人。上诉人自认当时辩解其与被上诉人为共同出借人，未主张被上诉人为其借款人，现上诉人主张由被上诉人还款缺乏充分依据，不予支持。”上述法律关系的认定对本案有既判力、约束力，因此，一审法院确认王中江其依据合同约定计算的下欠借款本金1750000元借款本金及利息的债权转让给了原告张荣建，张荣建依法具有向借款人葛明森主张还款的主体资格。因此，张荣建向被告葛明森主张还款责任，依法成立，予以支持。关于担保人应否承担担保责任的问题，合同约定的借款到期日为2014年11月12日，担保责任为连带责任担保，担保期限为两年，即担保期限至2016年11月11日。王中江于2015年向借款人、担保人提起诉讼，王中江在诉状中表明：下欠款350万元（其中原告要其偿还其个人的借款本金175万元及利息，其余175万元应由张荣建向被告主张权利。”张荣建作为该案的被告及借款出资人，参加了案件审理，在合同出借人王中江明确表示仅主张本人实际出借本金的下欠款、其余由实际出资人张荣建主张的情况下，张荣建已取得借款债权的主体资格，理应在担保期间内及时主张债权。但直至2018年10月24日本案诉讼，张荣建才向王亚志、锦寓置业公司主张担保责任，显然早已超过担保期间。《担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”《担保法解释》第三十一条规定：“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长。”综上，原告张荣建未在担保期间内向担保人主张担保责任，担保人的担保责任已依法免除。故，张荣建对担保人的诉讼主张不能成立，不予支持。关于下欠款数额，一审法院认为，下欠款数额的认定受（2015）宛龙民二初字第344号民事判决书的约束，该判决书已确认下欠借款本金共计3400000元，并判决支持了王中江起诉的1750000元，3400000元—1750000元=1650000元，因此，原告张荣建有权主张的借款本金为1650000元，多主张的部分，应不予支持。另外，张荣建主张自2014年9月13日起按月息2分支付利息，不符合借款期内的利息已付的事实，因此，调整为自借款期满之日（2014年11月12日）起计付利息为宜。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百九十六条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第二十一条《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条之规定，判决如下：一、本判决生效之日起十日内，被告葛明森偿还原告张荣建借款本金1650000元，并自2014年11月12日起按年利率24%计算借款本金1650000元的利息至款付清之日止。二、驳回原告张荣建对担保人王亚志、河南省锦寓置业有限公司承担担保责任的诉讼请求。案件受理费20550元减半收取10275元、保全费5000元，由被告葛明森承担。二审中，葛明森提交裁判文书网上截取的张荣建相关案件，证明张荣建是职业放贷人。张荣建的质证意见为，该证据与本案无关，张荣建放出去的钱都是他自己的钱。锦寓置业、王亚志、王中江未发表质证意见。本院认为，张荣建虽与他人存在民间借贷纠纷，但不足以证明张荣建系职业放贷人，故本院对上述证据不予采信。本院对一审查明的事实予以认定。本院认为，关于借款合同的效力，葛明森上诉称张荣建系职业放贷人，但所提交的证据不足以证明张荣建以赚取高息为目的向社会不特定对象反复经常性出借款项，葛明森为经营需要向张荣建借款，双方之间的借款合同系当事人真实意思表示，且不违反法律行政法规的强制规定，应为有效。关于葛明森应否承担还款责任，本案中张荣建虽未直接向葛明森出借款项，但王中江在以往诉讼中认可其向葛明森出借的1000万元中有张荣建的500万元，也明确表示该部分款项由张荣建向葛明森主张权利，上述事实有法院生效裁判文书予以认定，故本案事实清楚，权利义务关系明确，张荣建与葛明森之间形成民间借贷法律关系，葛明森应当承担向张荣江偿还借款的责任，葛明森的上诉理由不成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20550元，由上诉人葛明森负担。本判决为终审判决。审判长  尹庆文审判员  赵变英审判员  高 璐二〇一九年五月六日法官助理同箫书记员宁亚楠