广东省东莞市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）粤19行终85号上诉人（原审原告）：东莞市优越园林绿化工程有限公司，住所地：广东省东莞市南城街道篁村宏远路10号一楼房间，统一社会信用代码：914419003150762613。法定代表人：邵柏龄，总经理。委托代理人：徐新军，广东懋成律师事务所律师。委托代理人：袁校基，广东懋成律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：东莞市人力资源和社会保障局（由原东莞市人力资源局与原东莞市社会保障局合并而成），住所地：广东省东莞市东城区东城大道168号，统一社会信用代码：11441900MB2C899432。法定代表人：司琪，局长。委托代理人：王玉婷，广东坤益律师事务所律师。委托代理人：赖淦洪，该局工作人员。被上诉人（原审被告）：东莞市人民政府，住所地：广东省东莞市南城区鸿福路99号，组织机构代码：70773468-1。法定代表人：肖亚非，市长。委托代理人：陈学聪，东莞市司法局工作人员。委托代理人：黎伟明，东莞市司法局工作人员。原审第三人：张汝发，男，1969年10月27日出生，汉族，住江西省上饶市鄱阳县，原审第三人：曹条枝，女，汉族，1935年7月2日出生，住江西省上饶市潘阳县，原审第三人：张星，男，汉族，2001年6月25日出生，住江西省上饶市潘阳县，原审第三人：张利，男，汉族，1994年7月2日出生，住江西省上饶市潘阳县，以上四位原审第三人共同委托代理人：李小平，北京德恒（东莞）律师事务所律师。以上四位原审第三人共同委托代理人：李红军，北京德恒（东莞）律师事务所律师。上诉人东莞市优越园林绿化工程有限公司（以下简称“优越公司”）因与被上诉人东莞市人力资源和社会保障局（以下简称“东莞人社局”）、东莞市人民政府（以下简称“东莞市政府”）以及原审第三人张汝发、曹条枝、张利、张星（以下简称“张汝发等四人”）社会保障行政确认纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971行初666号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。2018年8月14日，优越公司向原审法院提起诉讼，请求：1.撤销东莞人社局于2018年2月12日作出的东社保工伤认定第GSRD2203642146号《认定工伤决定书》及东莞市政府于2018年7月26日作出的东府行复〔2018〕193号行政复议决定书；2.责令东莞人社局重新作出涉案工伤认定决定；3.本案诉讼费用由东莞人社局、东莞市政府承担。原审法院经审理查明：陈玉珍系优越公司的员工，被优越公司派驻至江南第一城负责清洁工作。2016年12月20日7时40分左右，陈玉珍推行自行车由西往东横过环城西路赵屋村路段时与一辆货车发生碰撞，当场死亡。东莞市公安局交通警察支队万江大队于2017年1月14日作出东公交认字[2016]第A014号《道路交通事故认定书》，认定陈玉珍负上述交通事故同等责任。2017年1月16日，张汝发向东莞人社局提交工伤认定申请，称陈玉珍发生上述交通事故系从东莞市万江区简沙洲宝健二路13号402房的住所前往公司上班途中发生严重交通事故当场死亡，请求认定为工伤。东莞人社局受理后，经调查于2017年3月15日作出东社保工伤认字第GSRD2203586455号《不予认定工伤决定书》，认为陈玉珍事发当天05时38分已经打卡上班，其发生交通事故系上班期间擅自外出的途中发生交通事故，不符合《广东省工伤保险条例》第九条、第十条认定工伤或者视同工伤的情形，决定不予认定或者视同工伤，并送达张汝发和优越公司。张汝发等四人不服，于2017年4月10日向原审法院提起行政诉讼。原审法院经审理，作出（2017）粤1971行初206号《行政判决书》，驳回张汝发等四人的诉讼请求。张汝发等四人仍不服，向本院提起上诉。本院经审理于2018年1月3日作出（2017）粤19行终418号《行政判决书》，撤销了上述一审行政判决书及东莞人社局作出的东社保工伤认字第GSRD2203586455号《不予认定工伤决定书》，并责令东莞人社局重新就张汝发等四人提出的工伤认定申请作出处理。2018年2月12日，东莞人社局经调查作出东社保工伤认字GSRD2203642146号《认定工伤决定书》，认为陈玉珍于2016年12月20日从住所前往公司上班时至7时40分左右途经东莞市××区环城西××村路段时发生交通事故导致死亡，符合“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”情形，根据《广东省工伤保险条例》第九条第（六）项的规定，决定予以认定工伤，并送达优越公司和张汝发。优越公司不服，于2018年4月16日向东莞市政府提起行政复议。东莞市政府接收到优越公司的申请材料后，于2018年4月20日向优越公司出具《补正行政复议申请材料通知书》并送达优越公司。2018年5月2日，东莞市政府出具东府行复〔2018〕193号《行政复议受理通知书》、《行政复议答复通知书》、《参加行政复议通知书》，并分别送达优越公司、东莞人社局和张汝发。东莞人社局于2018年5月9日向东莞市政府提交了答复书及相关证据材料。2018年6月27日，东莞市政府作出《延长行政复议审查期限通知书》，决定将复议审查期限延长30天，并分别送达优越公司、东莞人社局和张汝发。2017年7月26日，东莞市政府作出东府行复〔2018〕193号《行政复议决定书》，维持了东莞人社局作出的上述认定工伤决定。优越公司仍不服，向原审法院提起行政诉讼。另查明，本院作出的（2017）粤19行终418号《行政判决书》确认原审法院作出的（2017）粤1971行初206号《行政判决书》查明的事实，并另查明如下事实：1.陈玉珍于2015年7月1日入职优越公司，根据优越公司在工伤认定阶段提交的陈玉珍在事发前若干月份的考勤记录显示，自2016年l0月1日至事发当天2016年12月20日，陈玉珍的上午打卡时间最早为5点11分，最晚不过6点44分。在此期间，陈玉珍绝大多数的情况都是上午6点前打卡，即便是6点以后打卡，也只是超时少许，基本不会迟于6点10分，晚于6点19分的打卡记录仅有5次，事发当天陈玉珍的打卡时间为5点38分。2.二审调查期间，优越公司表示，清洁工早上打扫卫生的惯例是要赶在业主起床及上班前完成，否则在忙碌时段进行清洁就会被投诉；当时江南第一城制定的上班时间是7点半，但实行后小区业主意见很大，认为该时段上班和上学的情况相对集中，如清洁工仍在清理垃圾，既不卫生也不方便，故优越公司就将上班时间向前调整至7点；由于清洁工大部分年纪较大，且各自负责区域是固定的，因此许多清洁工就提前打卡上班，完成自己工作区域的任务。3.2017年12月22日，在二审法庭调查结束后，张汝发等四人的共同委托代理人通过邮政快递寄交《出庭接受询问及调查申请书》，申请证人杨某（陈玉珍生前的邻居）出庭作证陈玉珍长期以来均有回宿舍吃早餐的习惯。原审法院认为：本案为社会保障行政确认纠纷。对于陈玉珍在事发当天的上午打卡时间为5点38分，所负责区域的清洁工作已完成，以及事故地点位于其生前所居住的出租屋至××城××路线上，且陈玉珍负事故的同等责任，各方当事人均无异议，且有调查询问笔录、道路交通事故认定书等证据予以证明，原审法院予以确认。本案的争议焦点在于陈玉珍在案涉事故发生时是否处于前往江南第一城的上班途中。原审法院认为，优越公司员工贺用国、黄某在工伤认定阶段出具的《证人证言》，述称其在江南第一城的上午上班时间是7点至8点，公司无严格的上下班规定，只要把工作做好就行。虽然赵爱珍、沈和清、贺用国在接受东莞人社局调查时均表示陈玉珍生前上午上班时间为7点至11点，但这一陈述与原审法院查明的事实相互矛盾。就陈玉珍来讲，根据考勤记录，大部分时间在早上6点前打卡上班。另外，沈和清称自己在当天早上5点30分已上班，贺用国则表示其与陈玉珍接触的一年时间里基本每天早上5点多接近6点左右都会在打卡附近碰到，事发当天早上5点40分左右在茶水间有看到陈玉珍，并问她为何这么早就把楼层打扫完。同时，江南第一城保安练诗香在工伤认定阶段出具的《证人证言》亦确认其常年看到陈玉珍一般7点多来上班，出庭作证时称陈玉珍每天都会经过自己的岗亭，如果自己上白班就都能看到其上班，事发当天恰逢上白班，可是没有看到陈玉珍上班。再结合本院二审法庭调查时，优越公司承认清洁工早上打扫卫生的惯例是要赶在住户起床及上班前完成，否则在忙碌时段清洁会引起小区业主的投诉。可见，优越公司派驻江南第一城的清洁工普遍存在提早打卡做清洁的情况，并无严格执行上午7点上班制度，张汝发等四人对此应当是知晓和默认的。本案中，陈玉珍在事发当天上午5点38分打卡，事发前已完成负责区域的清洁工作，公司不提供早餐，杨某出具的证人证言亦证明陈玉珍生前长期以来均有回宿舍吃早餐的习惯，而陈玉珍的丈夫张汝发接受东莞人社局时表示陈玉珍平时都在家做早餐，吃完大概7点左右去上班，而作为5点多便提前打卡做清洁的清洁工来讲，7点前后吃早餐亦符合常理，且事发时间与江南第一城保安练诗香常年看到陈玉珍的上班时间相吻合，东莞人社局认定陈玉珍于2016年7时40分左右上班途中发生交通事故导致死亡，并根据《广东省工伤保险条例》第九条第（六）项的规定，决定予以认定工伤，证据充分，适用法律正确，原审法院依法予以确认。东莞市政府经复议维持了东莞人社局的工伤认定决定，证据充分，适用法律正确，原审法院依法予以确认。优越公司的诉讼请求依法应当予以驳回。综上，原审法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回优越公司的全部诉讼请求。本案一审收取诉讼费用人民币50元，由优越公司承担。一审宣判后，优越公司不服，向本院提起上诉，请求:1.撤销原审判决;2.撤销东莞人社局于2018年2月12日作出的东社保工伤认字第GSRD2203642146号《认定工伤决定书》及东莞市政府于2018年7月26日作出的东府行复〔2018〕193号行政复议决定书；3.责令东莞人社局重新作出涉案工伤认定决定；4.本案诉讼费用由东莞人社局、东莞市政府承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。首先，东莞人社局经调查核实后查明：陈玉珍于事发当日5时38分已打卡上班，其在上班期间擅自外出途中发生交通事故，即陈玉珍在本次事故中导致的死亡不符合“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”情形，2017年3月15日，东莞人社局据此作出不予认定工伤的决定。涉案初次工伤认定程序中，优越公司提交了陈玉珍的考勤记录、清洁服务合同书、清洁工作扣分标准、员工准则等证据材料，东莞人社局依职权对员工赵爱珍、沈和清等进行了调查核实，制作了询问笔录，一审中证人贺用国、黄某、练诗香也出庭予以作证。上述证据足以证实，优越公司上、下班实行指纹打卡制度，清洁员工上岗后不许擅自脱岗，出现缺勤少人的则要相应处罚，“员工行为规范”（四）劳动纪律也明确规定“按时上下班不得无故迟到、早退，请事假须提前向管工（或领班）申请，特殊原因要及时补请，否则按旷工处理”，且清洁主管赵爱珍接受调查时反映事发当日陈玉珍是进行正常清洁工作，没有安排其外出，其也没有向她请假，几位员工同时也都反映之前没有发现陈玉珍在上班期间离岗外出过，以上事实清楚、依据充分。在涉案原二审判决观点本身尚值得商榷的情况下，东莞人社局竟置初次调查核实的情况与不顾，未进行任何补充调查，径行作出了与之前判断完全相反的事实认定，显属事实不清、依据不足。其次，姑且不论原二审判决观点正确与否，原二审判决予以撤销初次认定决定的理由就是“东莞社保局未作进一步调查，仅以……便认定……主要依据不足，依法应予撤销。”，那么东莞人社局也应以原二审判决所表达的意旨，对涉案上述关键事实再作进一步、深入细致的调查核实，然而东莞人社局却以原二审法庭已补充查明了“……清洁工普遍存在提早打卡上班做清洁的情况……陈玉珍在事发当天上午5点38分打卡，但事发前已完成负责区域的清洁工作……”为由，认为原二审判决中认定“主要依据不足”之处已为二审补充查明，无须再行调查。优越公司认为东莞人社局的辩解不能成立。其一，东莞人社局混淆了该论述的逻辑关系及本案须查明的事实焦点，原二审在初步查明优越公司清洁工大都有提前打卡上班且公司不提供早餐的情况下，按照优越公司的主张推断陈玉珍存在完成清洁任务后有返回住处吃早餐而后再上班的可能性，故而认为东莞人社局对此未作进一步调查，原决定主要依据不足予以撤销，东莞人社局将论据当作结论混淆了逻辑关系，进而也混淆了本案须查明的事实焦点。其二，鉴于作出本次决定东莞人社局未做任何调查，对陈玉珍是否存在当日提前打卡上班完成了清洁任务及此后又返回住处吃饭后再上班的“事实不清”之处仍未核实，则原二审判决认定东莞人社局未作进一步调查的情形亦然存在。其三，依据原认定程序中各方所提交的证据材料，没有证据能够显示陈玉珍平时存在打卡上班后又回家吃早餐的情形，相反有大量的、充足的证据能够证明优越公司规定员工上班后不许擅自脱岗，同时也没有出现有员工上班后存在脱岗的现象。因此，对于原二审法官对陈玉珍“7点前后吃早餐亦符合常理的”推断，也仅存在于主观臆测之中，目前并无任何证据支持。而对该焦点事实的补充查明、寻求证据，也正是原二审予以撤销原决定的真正意旨。最后，行政诉讼主要审查的是行政行为的合法性，而并不干预和指导行政行为的作出，东莞人社局直接将司法裁决拿来作为其作出行政行为的依据，丧失了行政机关应有的独立性与主动性，其行为显然违反了司法不得替代行政的原则，如此将造成司法裁决替代行政决定的混乱局面。而遗憾的是一审判决对上述情形仍未予以查明、纠正。二、一审判决认定事实的依据严重不足。1.涉案工伤认定及诉讼中，张汝发等四人对事实的陈述前后不一、自相矛盾。张汝发等四人初始时主张陈玉珍每天是在家吃完早餐，于7时30分左右打卡上班，后随各方证据的显露及案情的发展，其又主张陈玉珍每天5点左右上班，后返回住处吃过早餐又再次返回（但无提交有关此方面的有效证据）。2.优越公司一审己对陈玉珍负责的清洁区域（42层楼及部分公共区域的清洁，具体为：88栋2单元整栋、1单元8层以上以及25与27栋之间的公共区域）作了充分、合理说明的情况下，一审判决未经实地调查、核实，仍沿袭原二审的主观臆测认定事发当日早上陈玉珍已完成自己负责区域的清洁任务依据不足，也严重脱离了客观事实；3.一审判决选择性适用涉案证据明显不公，也违反了诉讼证据认定的规则。原二审判决认定陈玉珍存在早上打卡上班后又返回家里做早餐吃饭后再去上班的事实，而支持认定该事实的张汝发等四人提供的贺用国、黄某的证人证言，己在原一审法庭审理中被两位证人当庭推翻，而练诗香的证言也存在前后矛盾、反复之处。更为让人诧异的是，证人未曾出庭接受质证、询问而仅以当事人邮寄的出庭申请书，即能完全采纳该所谓的证人证言内容，不知两级法院置行政诉讼证据的认证规则于何地。综上一审判决及认定工伤决定书、行政复议决定，认定事实不清、依据不足，请求二审法院依法公正审理，查明事实后予以改判。被上诉人东莞人社局答辩称：东莞人社局作出的案涉《认定工伤决定书》具有事实及法律依据。陈玉珍死亡事故发生于2016年12月20日上午7时40分左右，东莞人社局认为，根据优越公司员工贺用国、黄某在工伤认定阶段出具的《证人证言》，贺用国及黄某上班时间为上午7点至8点，优越公司并无严格的规章制度及上下班规定，只要把工作做好就行。结合（2017）粤19行终418号行政判决认定的事实，优越公司派至江南第一城进行清洁的员工早上要赶在业主起床及上班前完成清洁，由于清洁工大部分年纪较大且各自负责区域固定，包括陈玉珍在内的许多清洁工提前打卡上班完成自己工作区域的任务。同时该案件中认定优越公司并无为员工提供早餐的事实，根据东莞人社局对张汝发所作的调查笔录显示，陈玉珍是在自己家吃完早餐后上班的。江南第一城保安练诗香在工伤认定阶段出具的《证人证言》显示，其常年看到陈玉珍一般7点多上班。综合以上法院认定事实、证人证言及调查情况，陈玉珍提前到工作地点进行清洁实际上是考虑自身的年龄及身体条件，避免在优越公司所规定的上班时间（即上午7时）至小区业主上班高峰未能及时完成工作任务受到投诉而提前在规定的正式上班时间前先行完成或部分完成清洁工作，之后返回住处吃早餐并于上午7时左右正式上班。因此，陈玉珍发生交通事故的时间与其正式上班时间是相吻合的。另外，根据《工伤保险条例》第十九条规定，社会保险行政部门受理工伤认定申请后，根据审核需要可以对事故伤害进行调查核实。东莞人社局综合自张汝发申请工伤认定以来调查的事实证据，并结合（2017）粤19行终418号行政案件中补充调查的事实对陈玉珍的死亡事故重新认定为工伤并无违反法律规定。综上分析，陈玉珍在于2016年12月20日从住所前往被优越公司上班，于上午7时40分左右发生交通事故死亡，符合“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害”的情形，东莞人社局作出案涉认定工伤决定具有事实及法律依据。请二审法院驳回优越公司的上诉请求。被上诉人东莞市政府答辩称：二审答辩意见与一审答辩意见一致。原审第三人张汝发等四人二审未陈述意见。本院确认原审法院查明的事实为本案法律事实。另查明，根据《中共广东省委办公厅广东省人民政府办公室关于印发的通知》（粤办发〔2018〕118号），东莞市组建市人力资源和社会保障局，不再保留东莞市人力资源局、东莞市社会保障局。东莞市机构编制委员会办公室于2019年1月10日颁发了东莞市人力资源和社会保障局的统一社会信用代码证书。本院认为：本案为社会保障行政确认纠纷。案件争议焦点在于陈玉珍是否是在上班途中发生交通事故死亡。根据优越公司员工贺用国、黄某在工伤认定阶段出具的《证人证言》，二人在江南第一城的上午上班时间是7点至8点，公司无严格的上下班规定，只要把工作做好就行，且贺用国在东莞社保局对其制作的《询问笔录》中称其与陈玉珍接触的一年时间里基本每天早上5点多接近6点左右都会在打卡附近碰到，事发当天早上5点40分左右在茶水间有看到陈玉珍，并问她为何这么早就把楼层打扫完。再根据优越公司在工伤认定阶段提交的陈玉珍在事发前的考勤记录，自2016年l0月1日至事发当天2016年12月20日，陈玉珍大部分时间在早上6点前打卡上班，事发当天陈玉珍的打卡时间为5点38分。陈玉珍的同事沈和清也在江南第一城担任清洁工，沈和清在东莞社保局对其制作的《询问笔录》中称，她事发当天早上5点30分已经上班，6时30分左右发现陈玉珍已经上班在洗拖把。江南第一城保安练诗香的证言证实其常年看到陈玉珍一般7点多来上班，陈玉珍每天都会经过自己的岗亭，如果自己上白班就都能看到其上班，事发当天恰逢上白班，可是没有看到陈玉珍上班。优越公司在（2017）粤19行终418号案件二审法庭调查时，确认清洁工早上打扫卫生的惯例是要赶在住户起床及上班前完成，否则在忙碌时段清洁会引起小区业主的投诉。因此优越公司派驻江南第一城的清洁工普遍存在提早打卡做清洁，并无严格执行上午7点上班制度的情况。陈玉珍的丈夫张汝发、邻居杨某的证言，证实陈玉珍平常早上均有回居住的出租屋吃早餐的事实。综上，陈玉珍在事发当天上午5点38分打卡，事发前已完成负责区域的清洁工作，然后回住所吃早餐后再前往江南第一城上班符合常理。陈玉珍发生交通事故的地点属于其从住所前往江南第一城上班的合理路线上，东莞人社局因此认定陈玉珍于2016年12月20日7时40分左右上班途中发生交通事故导致死亡，符合《广东省工伤保险条例》第九条第（六）项规定的“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”情形，决定予以认定工伤，并无不当。东莞市政府经复议维持东莞人社局的工伤认定决定，处理正确。《广东省工伤保险条例》第十五条第三款规定，职工或者其近亲属、工会组织认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。优越公司主张陈玉珍发生案涉事故时不是处于上班途中，而是上班期间擅自外出的途中发生交通事故故不应认定为工伤，但未能提交充分证据予以证明，本院不予采信。综上所述，优越公司的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由上诉人优越公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  韦艳芹审判员  张志强审判员  王九龙二〇一九年五月二十日书记员  王凤梅