新疆生产建设兵团莫索湾垦区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）兵0802民初49号 原告：江新军，男，1974年12月20日出生，汉族，住石河子市。 委托诉讼代理人：许娟，新疆双信律师事务所律师。 被告：南通金典装饰工程有限公司。住所地：江苏省南通启东市人民中路669-1号705室。 法定代表人：朱柳柳，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：王丽，女，系南通金典装饰工程有限公司新疆分公司前员工。 被告：南通金典装饰工程有限公司新疆分公司。住所地：新疆乌鲁木齐市苏州路新洲城市花园御景园3号楼1单元501室。 负责人：张永辉，该分公司经理。 委托诉讼代理人：王丽，女，系南通金典装饰工程有限公司新疆分公司前员工。 被告：王丽，女，1979年5月29日出生，汉族，住新疆乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：王东盛，新疆双信律师事务所律师。 原告江新军与被告南通金典装饰工程有限公司（以下简称南通金典装饰公司）、南通金典装饰工程有限公司新疆分公司（以下简称新疆分公司）、王丽装饰装修合同纠纷一案，本院于2017年4月27日做出（2016）兵0802民初11号民事判决，南通金典装饰公司、新疆分公司、王丽不服该判决，向新疆生产建设兵团第八师中级人民法院提起上诉，新疆生产建设兵团第八师中级人民法院于2017年8月4日做出（2017）兵08民终字626号民事裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2018年1月18日适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告江新军及其委托诉讼代理人许娟、被告南通金典装饰公司、新疆分公司的委托诉讼代理人王丽、被告王丽及其委托诉讼代理人王东盛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告江新军向本院提出诉讼请求：1、判令被告退还多收取的装修款3645994元；2、由被告承担本案的诉讼费、鉴定费。事实和理由：2013年1月，原告江新军与新疆分公司签订一份《建设工程施工合同》，由被告新疆分公司为原告位于石河子市一五〇团的驼铃酒店进行装修，约定合同价为8090000元。被告新疆分公司委托公司代表被告王丽全权负责该装修工程。现工程已装修完毕，但被告王丽使用的装修材料、施工范围与约定不符，导致双方至今无法结算。诉讼中，原告申请法院委托第三方对酒店的装修费用进行鉴定，经鉴定该工程装修费用为5772386元，其中含原告自购物品价值28380元。原告已经实际支付被告工程款 9390000元，现原告要求被告退还多收取的装修费3645994元，并承担本案诉讼费、鉴定费。 原告于首次开庭时变更原告江新军、姜新成二人为原告江新军，并明确诉讼请求为由被告南通金典装饰公司承担退款责任，被告新疆分公司、王丽承担连带责任。 被告王丽辩称，原告起诉没有根据，首先原告与第二被告签订的合同在8090000范围内采用的是固定价，不需要双方进行决算。况且实际施工中，工程量有增加项，发包工程为5层楼，实际施工时增加了外墙第6层假墙的工程量，且房间数量增加，房间结构和设施都有变更，导致工程价款增加。该酒店工程已经实际交付使用，不存在装修不合格的问题，请求驳回原告江新军全部诉讼请求。 被告南通金典装饰公司的答辩意见与被告王丽一致。 被告新疆分公司的答辩意见与被告王丽一致。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对于原告提供的证据，1．个体工商营业证复印件、税务登记证复印件、特种行业许可证复印件，被告予以认可，本院予以采信；2．姜新成的房产科的证明，用以证明驼铃酒店建设信息，该证据内容与本案无关联性，本院不予采信；3．对家具、洁具、门品牌及单价三页清单，第八师中级人民法院制作询问笔录，用以证明被告王丽没有使用装修时约定的材料品牌。被告王丽不认可，因该证据系本院依原告申请从第八师中级人民法院调取的对被告王丽的询问笔录，笔录内容中王丽认为没有约定品牌，三页手写材料记载的内容预算价没有被告王丽的签字，故不能证实原告主张，对该证据本院不予采信；4．《建设工程施工合同》，用于证明双方签订合同的内容，本院予以采信。5．乌鲁木齐家之祥公司出具的承诺书一份及世纪金帆公司与家之祥公司的工商档案一组，用以证明两家公司是独立的公司，被告王丽使用的家具与合同约定不符，没有使用世纪金帆公司的家具。被告王丽不认可，认为该证据真实性不确定，与本案无关。该组证据来源不明，且不能证实原告的主张，本院不予采信；6．恒通卫浴商标注册号（打印版）一份及品牌证书两份，配套酒店实际装修适用的洁具照片一组，用以证明被告王丽实际装修使用的洁具与约定不符。被告王丽不认可，认为该证据来源不明，照片不能反映出是涉案酒店使用的洁具。因该组证据与本案无关联性，本院不予采信；7．防盗门、进户门、卫生间门照片一组，重庆川田牌门的商标标识打印图2张，天露节水公司证明一份，美心防盗门及天露门的照片两张，用以证明酒店实际装修使用的门不是按照约定品牌装修的。被告王丽不认可，认为合同没有约定品牌。因该组证据不能证实与本案的关联性，本院不予采信；8．购买夏桑琳牌水龙头、花洒的票据一份，用以证明被告王丽虚报洁具单价，导致装修工程款价格与实际不符。被告王丽不认可，认为票据与本案无关，且小建材的价格不影响8090000元固定合同价的构成。因该证据不能证实与本案的关联性，不能证实被告王丽虚报合同价，本院不予采信；9．出库单（8米会议桌及会议桌椅）一份及实际装修与约定对照表一组，证明会议桌1张、椅子42把、电水壶72个按照约定应由被告王丽购买，但实际由原告自购。经计算价格有差异，但原告在诉状中自述自购物品价值28380元，且被告王丽亦认可，故对该证据本院予以采信；10．装修效果图一套，实际装修照片和预期装修效果对比照片8张，用以证明实际装修与设计图发生变更，被告王丽改变装修材料及未使用约定品牌，导致8090000元装修款发生变化。被告王丽认可装修变更的事实，但认为效果图并非最终施工结果，实际施工时确实有变更且与原告协商，是按照原告的要求进行装修的。对实际装修工程有变更的事实，双方无异议，本院予以采信；11．原告拍摄照片18张，用以证明被告王丽装修的质量存在严重问题。被告王丽不认可照片的真实性与本案的关联性，认为照片只能反映局部，且工程完工时间较远，不能证明照片显示的是驼铃酒店的装修。因原告江新军没有主张工程质量不合格的诉请，对该组证据与退换装修款的诉讼请求无关，本院不予采信；12．付款凭证一组16页，证明原告已经向被告王丽支付装修款9390000元，合同约定的装修款发生变化的事实。被告王丽认可收到江新军、姜新成两人通过银行转款9390000元，对原告该组证据本院予以采信；13．驼铃酒店装饰设计方案，用于证明酒店实际装修与被告王丽完成的效果图存在差异的事实，被告王丽认可装修变更的事实，但认为设计方案并非最终施工结果，实际施工时确实有变更且与原告协商，是按照原告的要求进行装修的。对实际装修工程有变更的事实，双方无异议，本院予以采信；14．（依原告申请）新疆恒驰价格评估有限责任公司出具的《价格鉴定意见书》一本期鉴定费发票，用以证明涉案酒店的装修费用为5772386元。被告王丽不认可，认为涉案合同是固定价合同，工程款是固定的，不应准许鉴定，装修过程中图纸有变更，施工过程存在返工，而工程量鉴定过程过于简单，不能反映装修的施工全过程，且未调取原始土建图纸与设计图进行比对，鉴定采用的各项标准价过低，例如劳务价格一天按86元计算，与建设工程实际用工价格相差甚远，导致鉴定结论错误。本院认为该鉴定意见书中系鉴定程序合法，鉴定结论客观，故对该鉴定意见本院予以采信；15．电话录音一份，用于证明被告曾向147团消防科调取图纸，证明该图纸的真实性，本院对147团原消防科长祝家海制作询问笔录，确认其打过电话，并调取过相关图纸，并书写借条，对该证据本院予以采信。 对于被告王丽提交的证据，1.《建设工程施工合同》复印件，用于证明双方依据图纸确定了合同的施工范围、施工内容及固定价格8090000元的事实，对该证据的证明目的本院不予采信，对该证据的真实性予以采信；2．被告南通金典装饰公司及新疆分公司的营业执照及企业资质一组，证明被告南通金典装饰公司及新疆分公司具有合法施工资质。原告仅认可营业执照，对企业资质的证据不认可认为没有相关单位或工商局的印章。该证据能够证明被告南通金典装饰公司及新疆分公司的经营资质，本院予以采信；3.涉案工程装修设计图和施工图纸，用于证明实际工程量与合同约定相比明显增加的事实，施工设计图及外装施工图各一本，用以证明驼铃酒店的施工范围。原告对该组证据不认可，认为没有见过这两本设计图。真实性无法确定，该设计图是被告王丽提供的，缺乏原告签字，不能证明是原始施工图纸，对该证据本院不予采信；4．涉案工程的土建图纸与提交消防科备案审查的图纸，用于证明被告王丽递交图纸真实性和证明事项的真实性，土建图纸反映的是原始土建图纸是地上5层地下1层，实际为地上6层，地下1层的事实，原告对消防备案的图纸的真实性认可，但对其与实际施工结果一致不予认可，但双方均认可实际装修确实发生了变更；5．（2016）兵0802民初第11号案卷五第56-63页，第八师中级人民法院所作的质证笔录，用于证明8090000由该图纸而来，被告王丽认可提交法庭的设计图纸是被告王丽做的，经原告江新军确认后交给其施工，被告王丽认为中院笔录记录有误。对于该笔录上双方均签字确认，真实性予以认可，但不能证明被告所说的笔录记录内容错误，本院不予采信；6．三张照片。证明酒店土建时只有5层，实际装修了6层，工程量增加。原告不认可，认为工程量即使增加了，也包含在 8090000元合同价中。照片是电脑设计出来的照片，来源不明，不能证明被告王丽的主张，本院不予采信；7．工程预算书一组，用以证明8090000元为合同预算价，实际施工中增加的工程量为2428492.9元，实际完成工程量为 10518492.9元，预算书中没有约定使用的品牌。原告不认可该组证据，认为没有见过预算书，且没有原告方的签字，亦没有见过工程变更单。因该组预算书是被告王丽提供的，缺乏双方签字确认，无法核实客观真实性及与本案的关联性，对该组证据本院不予采信；8.增加工程量说明，用于证明增加的施工项目名称、数量、价格，该组证据是被告王丽提供的，缺乏双方签字确认，无法核实客观真实性及与本案的关联性，对该组证据本院不予采信；9.民事起诉状一份及裁定书两份，用以证明姜新成作为原告对涉案工程曾两次在八师中级人民法院起诉最终撤诉，其提交的诉状中自认的装修价值为7592413.70元，佐证鉴定结论与原告自认的内容不符。对该证据原告不认可，认为诉状只是暂定价并非定论，不能证明鉴定结论错误。因该份证据仅为诉状和准予撤诉的裁定书，诉状的内容必须有相关证据证实才能确定是否采信，裁定书为准许撤诉的程序性法律文书，该组证据不能证明被告的主张，本院不予采信；10.照片28张，与被告王丽制作的《增加工程量说明》明细表是对应的，用以证明施工过程中存在返工，门的尺寸和消防设施也修改过，证明被告实际工程量增加的事实。因该组照片没有拍摄日期，不能体现与涉案酒店装修的关联性，故对该证据本院不予采信；11.《消防审核意见书》一份，用于证明案涉工程原始建筑结构为地上五层，地下一层，增加一层为计算到装修价款中。该证据只是对酒店室内外装修工程消防设计的审核意见，结合全案事实，对该证据本院不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年1月，原告江新军与被告南通金典装饰工程有限公司新疆分公司签订《建设工程施工合同》一份。被告王丽系金典装饰新疆分公司员工，在合同中委托代理人处签字，并加盖新疆分公司公章。合同共三部分，第一部分：协议书：一、合同概况。“发包人：（此处为空白，但合同落款处发包人是“江新军”）承包人：南通金典装饰工程有限公司新疆分公司。工程名称：驼铃商务酒店装修工程。工程地点：石河子150团。工程内容：施工图中所有施工内容。二、工程承包范围：施工图纸范围内的装修工程。三、合同工期：开工日期：接到发包人开工指令一周后。竣工日期：开工后六个月。合同工期总日历天数180天。五、合同价款：8090000（捌佰零玖万）元……十、合同生效：本合同双方约定签字后生效。（落款处）发包人：江新军承包人：南通金典装饰工程有限公司新疆分公司（公章）承包人委托代理人：王丽。第二部分通用条款：六、合同价款与支付：23.2合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变。下列三种确定合同价款的方式，双方可在专用条款内约定采用其中一种：（1）固定价格合同：双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整，风险范围以外的合同价款调整方法，应当在专用条款内约定。（2）可调价格合同：合同价款可根据双方的约定而调整，双方在专用条款内约定合同价款调整方法。（3）成本加酬金合同。第三部分：专用条款。一、词语定义及合同文件2、合同文件组成及解释顺序：执行通用条款。二、双方一般权利和义务……7、项目经理：姓名钟惠通职务：项目经理。六、合同价款与支付:23.2本合同价款采用（2）方式确定：（2）采用可调价格合同，可调整方法为：①、固定合同价②、可调因素为：经济签证、设计变更、政策性调整，调整部分计价参照合同价计算。七、材料设备供应：28、承包人采购材料设备：执行通用条款。（材料设备供应涉及的通用条款第4条约定：工程师发现承包人采购并使用不符合设计或标准要求的材料设备时，应要求由承包人负责修复、拆除、或重新采购，并承担发生的费用。第6条约定：由承包人采购材料设备，发包人不得指定生产商或供应商。）专用条款八、工程变更为空白。九、竣工验收与结算：32.1承包人提供竣工图的约定：提供两套。32．竣工验收的范围和时间内容为空白。附件3、工程质量保修书:对质量保修期。其他约定：装修部分质保期一年。 合同签订后，被告对该酒店自2013年8月15日开始装修施工，2014年7月底交工，8月19日该酒店开始营业。截止2014年6月5日，原告共向被告王丽支付装修工程款 9390000元。被告王丽系该工程实际施工人。原告江新军自行购买装修物品价值为28380元。 另查明：1、双方在原一审庭审中均认可装修工程实际发生变更，但对变更的具体工程量双方各执一词。 2、本案原一审即（2016）兵0802民初11号案中，本院通过第八师中级人民法院委托新疆恒驰价格评估有限责任公司对涉案酒店装修费用进行鉴定，结论为：鉴定标的在价格鉴定基准日时的价格为5772386元。 本院认为，根据原告起诉与被告答辩，本案的争议焦点是：一、涉案酒店的装修工程款数额如何确定；二、三被告应如何承担责任。 关于争议焦点一，依法成立的合同受法律保护，双方均应严格遵守合同的约定。被告新疆分公司虽然未出面，但委托被告王丽与原告江新军签订的《建设工程施工合同》系双方意思真实表示，自双方签字时成立并生效。在合同实际履行过程中，被告王丽负责该酒店的全部装修工程施工及装修材料采购（原告江新军自购物品除外）。酒店装修完工后，被告新疆公司作为承包人并未提供竣工图，双方亦未进行决算，而是直接将酒店交付原告江新军使用，该酒店虽未经竣工验收，但自2014年7月底完工交付原告使用至今，故转移占有建设工程之日为竣工日期，即该酒店装修工程自2014年7月底竣工。本案中，双方对工程量有争议，但施工过程未形成签证或补充合同等书面文件，被告王丽自行制作的增加工程量预算表，缺乏合同双方的签字，无法作为认定工程量变更的依据。因此，只能依据双方签订的《建设工程施工合同》确定工程款。该《建设工程施工合同》合同第二部分通用条款中明确约定了合同价款的方式为三种，即：（1）固定价格合同、（2）可调价格合同、（3）成本加酬金合同。其中可调价格合同约定合同价款可根据双方的约定而调整，双方在专用条款内约定合同价款调整方法。该合同第三部分专用条款中明确约定合同执行通用条款的相关约定，在合同价款23.2中明确约定本合同价款采用（2）方式确定，即本合同价款采用可调价格合同方式确定，具体调整方法：①、固定合同价②、可调因素为：经济签证、设计变更、政策性调整，调整部分计价参照合同价计算。本院认为，从行文规范看，双方采用的合同其性质为可调价格合同，在确定合同是可调价格的基础上，双方可以进行调整，具体调整方法为在确定合同价8090000元为基础进行调整，调整因素为经济签证、设计变更等。在庭审中，双方均认可工程量有变更，但是对于变更的结果双方均没有确凿证据证实，故无法查明变更后的工程量与双方约定的8090000元合同指向的施工量相比是增加还是减少了。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”原告江新军与被告王丽均认可工程有变更的事实，但对于变更的工程范围无法确定，因此最终工程量的确定应当以鉴定为准。本案原一审中通过第八师中级人民法院委托新疆恒驰价格评估有限责任公司对全部工程进行了鉴定，该鉴定结论仅在原一审送达上存在瑕疵，不属于严重程序违法，被告王丽对该鉴定结论有异议，鉴定人曾两次出庭接受询问，本院认为该鉴定结论客观真实，再次重新启动鉴定对双方将会造成更大的损失，故本院对该鉴定结论予以采信，即涉案酒店的装修工程款数额为5772386元。 关于争议焦点二，《中华人民共和国合同法》第五十条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”。负责人是依法代表法人行使民事权利，履行民事义务的主要负责人，负责人有权在法律规定的职权范围内，直接代表法人对外行使职权，其行为属于职务行为，视为法人行为，法律后果应当由法人承担，其在民事合同上的签名与法人公章具有同等效力，责任应由法人承担。本案中，被告王丽作为实际施工人，实际收取原告江新军工程款9390000元，此外，庭审中双方认可原告江新军自购物品价值28380元，按约定本应由被告王丽购买，故该自购物品价值应一并返还，因此被告应当退还原告工程款3645994元（9390000元-5772386元+28380元= 3645994元）。庭审中，被告新疆分公司认可被告王丽代其签订的《建设工程施工合同》上加盖的印章为公司的印章，认可王丽是公司的项目经理，被告王丽自认在承建该装修时为被告新疆分公司员工，应认定其行为系职务行为。被告王丽是该装修工程的实际施工人。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由总公司承担。”被告新疆分公司作为被告南通金典装饰公司的分公司，虽然与原告江新军签订了《建设工程施工合同》，其作为承包人，将整个酒店装修工程交给被告王丽施工，但因其不具有独立法人资格，实际施工人（被告王丽）对承包人（被告南通金典装饰公司）的行为构成表见代理，分公司的民事责任应由被告南通金典装饰公司承担，故应由被告南通金典装饰公司对原告江新军退还3645994元装修款，对原告要求被告南通金典装饰公司退还3645994元装修款的诉讼请求，本院予以支持。原告要求被告新疆分公司、王丽对退还装修款承担连带责任，无法律依据，本院对此诉讼请求不予支持。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第三十二条、第五十条、第七十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十九条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告南通金典装饰工程有限公司于判决生效之日起十五日内退还原告江新军装修款3645994元； 二、驳回原告江新军的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费35968元，司法鉴定费160000元，合计195968元（原告江新军已预交），由被告南通金典装饰工程有限公司负担。（于本判决生效之日起十五日内给付原告）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第八师中级人民法院。 审判长 蔡 众 审判员 周国强 审判员 薛 勇 二〇一九年五月十六日 书记员 韩硕芃