包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终613号   上诉人（一审原告）:张凤鲜，女，1953年12月17日出生，汉族，无业，住内蒙古自治区包头市固阳县。   委托诉讼代理人：姜勇，内蒙古诚誉律师事务所律师。   被上诉人（一审被告）：淡巧秀，女，1960年11月23日出生，汉族，住内蒙古自治区包头市固阳县。   委托诉讼代理人：董存亮，男，汉族，1957年6月15日出生，住内蒙古自治区包头市固阳县，系淡巧秀丈夫。   一审第三人：张六在，女，1961年2月23日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区乌海市。   一审第三人：刘占凯，男，汉族，1955年10月20日出生，住内蒙古自治区乌海市。   上诉人张凤鲜因与被上诉人淡巧秀，一审第三人张六在、刘占凯案外人执行异议之诉一案，不服内蒙古自治区固阳县人民法院（2018）内0222民初1114号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张凤鲜的委托诉讼代理人姜勇，被上诉人淡巧秀及其委托诉讼代理人董存亮，一审第三人张六在到庭参加诉讼。一审第三人刘占凯经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。   张凤鲜上诉请求：撤销一审民事判决，改判支持张凤鲜一审的诉讼请求；本案诉讼费由淡巧秀承担。   事实和理由：   一、本案基本事实：2017年4月6日，张凤鲜与原审第三人张六在和刘占凯签订《房屋买卖合同》，该《房屋买卖合同》约定张凤鲜购买刘占凯、张六在夫妻所有的位于包头市固阳县下渠子东土地使用权（地号为22-501-51-030-21）及地上房屋（房屋所有权证号：房权证固8字第**），价款总额为20万元，双方约定首付款以张六在、刘占凯欠张凤鲜的借款本息63600抵顶，2017年4月7日张凤鲜又为刘占凯、张六在支付房屋银行贷款本息共计20672.4元；2017年4月15日张凤鲜又支付刘占凯、张六在房款现金8万元；2017年4月22日支付剩余房款35727.6元，除首付款外张凤鲜支付购房款136400元，至此原告已经付清全部房款20万元。合同签订后刘占凯、张六在也将房屋交付张凤鲜，张凤鲜重新装修并入住至今。张凤鲜付清房款后多次要求刘占凯张六在办理房屋过户手续，但是二人一直拖延办理房屋过户手续。无奈张凤鲜于2017年8月23日向固阳县法院提起诉讼要求刘占凯、张六在办理房屋过户手续。在案件审理过程中张凤鲜才知道所购买的房屋被本案被张凤鲜淡巧秀在2017年8月4日保全查封。   二、一审法院驳回张凤鲜的诉讼请求没有事实和法律依据。首先、在一审庭审过程中，张凤鲜提交了购买房屋后交纳水电费用的收据证明张凤鲜在购买房屋后就开始装修、使用该房屋，出卖人第三人张六在对此事实也认可。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产之规定，张凤鲜在2017年4月6日购买该房屋，2017年4月10日支付完毕全部购房款且开始装修使用该房屋，张凤鲜完全符合上述法律规定的条件。一审法院认为张凤鲜提交的收据无法确定是否实际占用诉争房产，是对张凤鲜提交的交纳水电费收据的证明效力的任意弱化。试问作为一个买房人如果没有实际接收合法占有房屋，谁会去交纳不属于自己消耗的水电费，而且张凤鲜已经支付了全部房款，没有理由不去占有该房屋。张六在、刘占凯将房屋权属证书原件交给张凤鲜，也能够证明张凤鲜已经合法占有诉争房屋。其次、一审法院认定张凤鲜对诉争房屋未办理权属登记本身存在过错是完全错误的。一审法院以向固阳县不动产登记中心查询诉争房产不具备上市交易的条件为理由，认定张凤鲜对房屋过户存在过错本身就是将房屋管理部门对房屋的权利限制行为强加给张凤鲜。张凤鲜所购买的房屋具有合法的权属证书，具备合法交易的条件，在房屋被查封前未办理过户手续是因为第三人拖延不配合。就本案房屋过户纠纷，张凤鲜曾于2017年8月23日起诉第三人，固阳县法院做出了（2017）内0222民初1574号民事判决书，该判决书认定，诉争房屋查封和限制登记构成了房屋过户的客观障碍，并不是张凤鲜自身过错造成未办理权属登记。一审法院认定本案中张凤鲜存在过错与（2017）内0222民初1574号民事判决书认定的事实是相矛盾的，故一审法院认定张凤鲜对未办理产权登记存在过错是完全错误的。   淡巧秀辩称，同意一审判决，请求驳回上诉，维持原判。   张六在述称，同意张凤鲜的上诉意见。   刘占凯未提出答辩意见。   张凤鲜向一审法院起诉请求：1.依法确认张凤鲜与张六在、刘占凯签订的房屋买卖合同合法有效，停止对刘占凯名下包头市固阳县下渠子东土地使用权及地上房屋（房屋所有权证号：房权：房权证固8字第**制执行，解除查封。2.本案诉讼费由淡巧秀承担。   一审法院认定，2017年4月6日，甲方(买方)张凤鲜与乙方(卖方)刘占凯、张六在签订《房屋买卖合同》，合同主要内容有:甲方自愿购买乙方所有的坐落在包头市固阳县下渠东面积为136.53平方米的房屋及房屋所占210.9平方米的土地使用权;上述房屋(包含土地使用权)的转让价格为人民币二十万元整;付款方式为:甲方以乙方所欠甲方借款本息63600元作为首付款，在总房款中予以核减，合同签订后三日内甲方支付乙方20600元房款，待乙方支付完毕银行房屋贷款房屋解押后，乙方应将房屋和土地权属证书交付甲方，并全力配合甲方办理过户手续，在房管部门受理房屋转让后甲方支付乙方房款十万元，余款待双方办理完毕产权过户甲方取得不动产证书后当日付清。2017年4月10日，收条一张，载明:“今收到张凤鲜购房款壹拾叁万陆仟肆佰元整(136400元)，收款人:刘占凯，张六在。”   2017年8月23日，该院立案受理张凤鲜诉张六在、刘占凯房屋买卖合同纠纷一案，2018年1月31日作出已生效(2017)内0222民初1574号民事判决书，已审理查明“因案外人淡巧秀与刘强、李春燕、刘占凯、张六在借贷纠纷一案，登记在刘占凯名下的位于包头市固阳县下渠东(房屋所有权证号:2XXXX号民事裁定书查封”。   一审法院认为，本案是张凤鲜作为案外人在人民法院执行生效裁判文书过程中，认为对被执行房产享有足以排除强制执行的实体权利而提起的案外人执行异议之诉。在张凤鲜的起诉状中，张凤鲜将张六在、刘占凯列为被告，但《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零七条规定:“案外人提起执行异议之诉的，以申请执行人为被告。被执行人反对案外人异议的，被执行人为共同被告;被执行人不反对案外人异议的，可以列被执行人为第三人”。本案中，张六在、刘占凯作为执行案件中的被执行人，在答辩意见中并不反对张凤鲜提出的异议，故张六在、刘占凯在本案中的诉讼地位应为第三人而非共同被告，本院对此依法予以明确。   本案争议焦点为张凤鲜对于讼争房屋所享有的权利是否足以排除淡巧秀所享有的金钱债权对于讼争房产的执行。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，应综合判断张凤鲜对于讼争房产的权利是否符合以下条件：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因或非因其过错未办理过户登记。本案中张凤鲜是否在人民法院查封之前已经合法占有诉争房产，张凤鲜虽提交了用水、用电收据，但根据其提交的收据无法确定是否实际占有讼争房产。另，张凤鲜对于讼争房产未办理权属过户登记存在自身过错，原因在于：双方签订买卖合同后，张凤鲜称付清房款的时间是2017年4月22日，法院查封时间为2017年8月4日，时隔近4个月，未办理诉争房产的权属登记。张凤鲜称未办理过户登记其本身无过错，经该院向固阳县不动产登记中心查询，张凤鲜在向张六在、刘占凯购买讼争房产时，讼争房产已不具备上市交易的条件。张凤鲜买受尚不具备交易条件以及尚无法办理权属过户登记的房屋，其交易行为本身即存在风险，致之后无法及时办理过户登记。故该院认定张凤鲜对于讼争房产未办理权属登记本身存在过错，其基于与张六在、刘占凯的《房屋买卖合同》所取得的权利不足以排除执行。   综上，依照《中华人民共和物权法》第九条第一款、第十五条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条、第三百零七条、第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决：驳回原告张凤鲜的诉讼请求。案件受理费4300元，原告已预交，由原告张凤鲜负担4300元。   本院经审理查明的案件事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。   本院认为，本案是张凤鲜作为案外人，在一审法院执行生效裁判文书过程中，认为其对执行标的，即登记在刘占凯名下的位于包头市固阳县下渠东，房屋所有权证号:2XXXX号房屋享有足以排除强制执行的实体权益而提起的案外人执行异议之诉。故本案争议焦点为：张凤鲜对于讼争房屋是否享有足以排除强制执行的合法权益。对此，本院认为：首先，张凤鲜主张给付刘占凯房款中，首付款为双方当事人的借款，该款未经诉讼确认，张凤鲜亦未提供该债权形成的相关凭证，该债权不足以确认。其次，张凤鲜提交的相关证据不能充分证明其在一审法院查封之前，已经合法占有诉争房屋。再次，张凤鲜对于讼争房屋未办理权属过户登记存在一定过错。综合以上，一审判决根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，认为张凤鲜就诉争房屋不享有足以排除强制执行的合法权益并无不当。   综上所述，张凤鲜的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费4300元，由上诉人张凤鲜负担。   本判决为终审判决。   审判长 刘兴平   审判员 王志刚   审判员 赵艳敏     二〇一九年五月三十一日   书记员 王 巍   附：本判决所引用的法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。   一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。