广西壮族自治区蒙山县人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂0423民初61号 原告（申请执行人）：王志文，男，1969年10月10日出生，汉族，广西桂林市人，个体户，住广西桂林市叠彩区。 委托诉讼代理人：龚泽锦，广西九宇律师事务所律师。 被告（申请执行人）：广西蒙山农村商业银行股份有限公司，住所地广西蒙山县蒙山镇五福路南108号。统一社会信用代码：914504002003212397。 法定代表人：骆利华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李庆飞，男，广西蒙山农村商业银行股份有限公司员工。 委托诉讼代理人：蒙信昌，广西信为律师事务所律师。 被告（被申请执行人）：广西蒙山百联房地产开发有限公司，住所地广西蒙山县蒙山镇湄江中路260号。组织机构代码：06887294-8。 法定代表人：曾晖，该公司董事长。 诉讼代表人:广西中永信会计师事务所有限责任公司（被告广西蒙山县百联房地产开发有限公司管理人），住所地梧州市新兴三路3号十九层1号商务住宅。统一社会信用代码：91450400327370783G。 法定代表人：赖斌伦,该公司经理。 原告王志文与被告广西蒙山农村商业银行股份有限公司（以下简称农商行）、广西蒙山百联房地产开发有限公司（以下简称百联公司）执行分配方案异议之诉纠纷一案，本院2017年1月22日受理后，依法适用普通程序，于2017年3月7日第一次公开开庭审理了本案。原告王志文及其委托诉讼代理人梁小毅，被告农商行的特别授权委托诉讼代理人罗茜到庭参加诉讼。2017年5月4日，因本院（2016）桂0423民初790号民事案件尚在审理过程中，本案必须以该案的审理结果为裁判依据，本院裁定中止诉讼。原告王志文不服本院作出的（2016）桂0423民初790号民事判决，向广西壮族自治区梧州市中级人民法院提起上诉。广西壮族自治区梧州市中级人民法院于2017年4月14日作出（2017）桂04民终146号民事裁定书，撤销蒙山县人民法院（2016）桂0423民初790号民事判决，发回蒙山县人民法院重审。2019年1月29日，本院作出（2017）桂0423民初275号民事判决。本案于2019年3月4日恢复审理。在审理过程中，原告王志文及被告农商行更换委托诉讼代理人。本案于2019年3月4日第二次公开开庭审理。原告王志文及其委托诉讼代理人龚泽锦，被告农商行的特别授权委托诉讼代理人蒙信昌、李庆飞到庭参加诉讼。被告百联公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告王志文向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令撤销《广西壮族自治区蒙山县人民法院关于拍卖被执行人广西蒙山百联房地产开发有限公司财产分配方案》(以下简称《分配方案》)；2.请求依法判令原告因（2016）桂0423民初461号民事调解书享有的700万元工程款及利息债权，以及3362482.65元工程款债权享有优先受偿权，从“百联星苑”土地使用权和地上建筑物拍卖得款2086.11万元中先行分配，余款偿还被告农商行的债务；3.本案诉讼费由二被告承担。原告在诉讼过程中变更诉讼请求为：1.请求依法判令撤销《分配方案》，依法重新作出新的分配方案；2.本案诉讼费由二被告承担。事实和理由：2016年11月7日，广西蒙山县人民法院制作《分配方案》，将“百联星苑”项目土地使用权和地上建筑物拍卖款2086.11万元全额分配给被告农商行。对此，原告在法定期限内提出书面异议，被告农商行对原告的书面异议提出反对意见，原告依法提起执行分配方案异议之诉。一、原告的工程款债权的优先权是生效法律文书确定的。（2016）桂0423民初461号民事调解书系生效法律文书，确认了原告对“变卖、拍卖被告所有的‘百联星苑’项目土地所得款享有优先受偿权”，原告以生效法律文书确定的1600万元债权享有优先受偿权参与执行分配，且原告在该地块投入700万元进行工程施工，依法在清偿顺序中优先于被告农商行设定的土地抵押债权。二、《分配方案》否定原告的优先权的理由不成立。《分配方案》根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条认为，原告未按规定的时限内行使优先权，不予支持优先权申请，理由不成立。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程施工合同约定的竣工之日起计算。”原告承包的“百联星苑”建设工程，在基础施工阶段就因百联公司不支付工程款而停工，根本没有达到“建设工程竣工之日或者建设工程施工合同约定的竣工之日”，所以，亦不存在“行使优先权超过规定的时限”的问题。更何况行使优先权是否过期是由法院审判庭查明和审理，不是执行部门认定，故分配方案作出的这个认定是“以执代审”，是不符合法律规定的。三、《分配方案》未就已建成地上建筑作出认定和分配。在拍卖“百联星苑”土地时，评估机构和拍卖机构的评估和拍卖标的包含了“百联星苑”项目土地的地上物即已建成的售楼部及临时设施，因此，拍卖的总价款也应当包含售楼部及临时设施的造价，但是，《分配方案》只将其作为纯粹的土地拍卖款处置，违背了公正公平的法律原则。原告已就承包的“百联星苑”售楼部及临时设施的工程款提起了诉讼，原告主张的3362482.65元工程款债权的建设工程施工合同、结算书作为依据，依法成立。《分配方案》将应专属于原告的“百联星苑”售楼部及临时设施的拍卖所得违法分配给被告农商行，无论是在执行分配程序上还是实体认定上均存在严重的错误，应当予以纠正。综上，鉴于上述《分配方案》无论是认定事实还是适用法律上均存在错误，在程序上亦存在瑕疵，故原告根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十二条第二款“异议人可以自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼”的规定，向法院提起诉讼，望法院判令原告所请。 原告王志文向本院提交以下证据： 1.（2016）桂0423民初461号民事调解书1份，拟证实该调解书是在2016年6月22日作出的，该调解书已经发生法律效力，已经确认原告优先受偿权； 2.（2016）桂0423执39号《分配方案》，拟证实该《分配方案》没有经过法定程序越权否定本案已经生效的法律文书所确定的优先受偿权，在程序上违法，违反了《民事诉讼法》的规定； 3.（2017）桂0423民再2号民事判决书1份，拟证实对2016桂0423民初461号民事调解书的再审决定的时间是2017年的6月，再审程序符合法律规定，再审程序是在《分配方案》后作出的，再审判决确认了原告享有539.68万元工程款的优先受偿权； 4.（2017）桂0423民初275号民事判决书1份，拟证实该判决确认原告享有178.557万元的优先受偿权。 被告农商行辩称，一、2016年11月7日，广西蒙山县人民法院制作《分配方案》，是客观合理的。①被告农商行根据（2015）蒙民初字第906号、第907号民事判决书确认申请强制执行。②被告农商行依法依约享有优先受偿权，是经过生效文书确认的。③根据《最高人法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，原告的优先受偿权已经依法丧失。④被告百联公司应经抵押权人被告农商行的同意，未经同意的，不得处分。二、案涉的土地使用权已先予办理抵押登记给被告农商行，案涉土地即使有未登记的建筑物，也一并视为抵押登记物。①原告与被告百联公司已于2015年9月7日对案涉土地的售楼部及临时设施等项目造价进行了结算。该结算的价款包括在原告主张参与分配的（2016)桂0423民初461号民事调解书确认的价款中，但已依法丧失了优先受偿权。②案涉的土地使用权已先予办理抵押登记给被告农商行。根据《物权法》第一百八十二条的规定。售楼部及临时设施价款依法属于抵押财产的价款，依法由作为抵押权人的被告农商行优先受偿。③案涉土地的价值评估虽然是对土地使用权及地上建筑物的实时、实地、现价值的评估，但售楼部是否建在建设用地使用权范围内，以及原告认为的售楼部、临时设施等，系未依法获得规划许可，系违章施工建筑。三、《分配方案》分配的是土地价格拍卖款，原告主张的是建筑工程款，该《分配方案》不涉及原告诉称的工程款。四、原告作为实际施工人提出优先受偿缺乏法律依据。①本案原告仅是实际施工人而非工程承包人，依法未享有优先受偿权，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，建设工程价款的优先受偿权应当发生在承包人与发包人之间，工程承包人应为广西桂川建设集团有限公司桂林分公司，原告仅是实际施工人而非工程承包人。②原告的优先受偿权主张已超过法定时效。根据《最高人法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。由于原告末在工程款结算之后的六个月内向被告百联公司主张优先权，未按法定的时限行使优先权，即使其可能享有的优先受偿权，亦已依法丧失。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 被告农商行向本院提交以下证据： 1.（2015）蒙民初字第905号、（2015）蒙民初字第906号民事判决书各1份，拟证实被告农商行债权的来源、性质，被告农商行享有抵押权，享有优先受偿； 2.《分配方案》涉及的土地估价报告1份，拟证实该《分配方案》涉及的分配价款是拍卖抵押的土地所得的价款，原告诉称的提交的两份法律文书（2017）桂0423民再2号民事判决书和（2017）桂0423民初275号民事判决书所涉及的价款与该《分配方案》的价款没有关联，该《分配方案》记载，由于原告施工的是违章建筑，该土地报告对原告的建筑没有分析及反映，该评估报告仅反映有售楼部的价款，至于原告建筑的基坑，无法提供相关有效凭证，且该评估报告被两级法院生效的法律文书确认评估程序、结果是合法的。 被告百联公司未作答辩，亦未向本院提交证据。 根据双方的诉辩，本案的争议焦点为：原告王志文请求判决撤销2016年11月3日作出的《分配方案》，重新作出新的分配方案，是否合法有据？ 根据《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定，当事人有举证质证的权利，本案被告百联公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃举证质证的权利。当事人围绕争议焦点依法提交了证据，庭审时双方当事人对证据进行了举证、质证。经过庭审调查、质证，被告农商行对原告王志文提供的证据1（即（2016）桂0423民初461号民事调解书）真实性无异议，但认为不能主张原告依法享有优先受偿权，该民事调解书与法律不相符，不能根据该调解书享有优先受偿权。本院认为，本院作出的（2016）桂0423民初461号民事调解书，后经本院再审，本院作出（2017）桂0423民再2号民事判决，撤销本院（2016）桂0423民初461号民事调解书，故原告王志文提供的证据1，不能证实原告享有1600万元的优先受偿权，本院对该证据不予采信。被告农商行对原告王志文提供的证据2的真实性、合法性、关联性无异议，认为该《分配方案》符合法定程序，不存在违法现象。本院认为，本案的争议焦点为该《分配方案》是否合法有据，故对原告提交的该《分配方案》不认定为本案证据，对原告的待证事实不予认可。被告农商行对原告王志文提供的证据3提出再审的时间无异议，对原告证实享有优先受偿权无异议，但认为该判决书确定的是在工程价款上享有优先受偿权，该判决书与本案的《分配方案》缺乏关联性，（2016）桂0423执39号财产《分配方案》，拍卖的是土地的价款，并非是拍卖“百联星苑”工程价款。被告农商行对原告王志文提供的证据4与证据3的质证一致，原告是对“百联星苑”工程的拍卖款享有优先受偿权，“百联星苑”工程价款与本案处置的土地价款无关，与原告诉称在本案享有优先受偿权没有关联。本院认为，原告提供的证据3、4（即（2017）桂0423民再2号民事判决书，（2017）桂0423民初275号民事判决书），现已发生法律效力，证实原告就被告广西蒙山百联房地产开发有限公司的“百联星苑”项目工程折价或者拍卖的价款中享有539.680311万元优先受偿权和178.557357万元的优先受偿权，本院对原告提供的证据3、4予以确认。原告对被告农商行提供的证据1真实性无异议，但认为不是本院执行局做执行方案否定生效的民事调解书越权的依据，与本案没有关联。本院认为，被告农商行提供的证据1，来源合法，内容真实，与本案有关联性，本院予以确认。原告对被告农商行提供的证据2（土地估价报告），认为该土地估价报告是市场询价的方式，评估报告没有记录建筑物，但并不能说明拍卖价款没有建筑物的价款，且根据法律规定，不能证明拍卖价款不含工程款。本院认为，该《土地估价报告》是具有评估资质的评估机构、评估人员作出的，评估程序没有违法，且与本案有关联性，本院予以确认。 结合全案证据，本院确认以下法律事实： 1.2015年11月4日，农商行与广西蒙山百联房地产有限公司、曾晖、曾巍威及广西百联商贸有限公司、羊菊云借款合同纠纷一案，向广西壮族自治区蒙山县人民法院提起诉讼。2015年12月10日，蒙山县人民法院作出（2015）蒙民初字第906号民事判决书，判决：“一、被告广西百联商贸有限公司应归还借款11996415.06元及支付利息给原告广西蒙山农村商业银行股份有限公司（截至2015年9月21日的利息59875.75元，从2015年9月22日起至本案生效判决规定的履行期限最后一日止的利息，按照合同约定的利率计算）；二、原告广西蒙山农村商业银行股份有限公司对被告广西蒙山百联房地产有限公司所有的位于蒙山县货公司仓库地块）的土地[国有土地使用权号：蒙国用（2014）第300号]折价或拍卖、变卖后所得价款享有优先受偿权；三、被告曾晖、曾巍威、羊菊云对抵押担保物清偿上述债务不足部分承担连带清偿责任。案件受理费94138元，由被告广西百联商贸有限公司负担。” 2.2015年11月4日，农商行与广西蒙山百联房地产有限公司、曾晖、曾巍威、广西百联广告装潢工程有限公司、羊菊云借款合同纠纷一案，向广西壮族自治区蒙山县人民法院提起诉讼。2015年12月10日，蒙山县人民法院作出（2015）蒙民初字第907号民事判决书，判决：“一、被告广西百联广告装潢工程有限公司应归还借款650万元及支付利息给原告广西蒙山农村商业银行股份有限公司（截至2015年9月21日的利息8097.92元，从2015年9月22日起至本案生效判决规定的履行期限最后一日止的利息，按照合同约定的利率计算）；二、原告广西蒙山农村商业银行股份有限公司对被告广西蒙山百联房地产有限公司所有的位于蒙山县货公司仓库地块）的土地[国有土地使用权号：蒙国用（2014）第300号]折价或拍卖、变卖后所得价款享有优先受偿权；三、被告曾晖、曾巍威、羊菊云对抵押担保物清偿上述债务不足部分承担连带清偿责任。案件受理费57357元，由被告广西百联广告装潢工程有限公司负担。” 3.2015年12月7日，广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院作出（2015）叠民初字第801号民事判决书，判决：“一、被告曾晖偿还原告赵源借款本金2000000元及利息（利息计算，自2015年4月11日起以2000000元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计付至本案生效判决规定的履行期限届满之日止；二、被告曾巍威、百联公司对上述债务承担连带清偿责任，被告曾巍威、百联公司履行担保责任后有权向被告曾晖追偿；三、驳回原告赵源其他诉讼请求。案件受理费22800元(已预收原告22800元)，由被告曾晖、曾巍威、百联公司负担（该费用由被告曾晖、曾巍威、百联公司在履行债务时一并付给原告赵源。”该案发生法律效力后，2016年6月29日，赵源申请广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院对曾晖、曾巍威、百联公司强制执行。2016年8月1日，广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院委托本院代为执行。 4.2016年6月8日，广西桂川建设集团有限公司桂林分公司、王志文与百联公司建设工程合同纠纷一案向本院提起诉讼。2016年6月22日，经本院主持调解，作出（2016）桂0423民初461号民事调解书，广西桂川建设集团有限公司桂林分公司、王志文与百联公司达成如下协议：“一、被告广西蒙山百联房地产有限公司应付原告广西桂川建设集团有限公司桂林分公司、王志文工程款、履约保证金、补偿款合计1600万元及利息（利息以1600万元为基数，从2016年6月1日起至还清之日止，按月利率2%计算），被告自愿在2017年1月30日前付清；二、被告广西蒙山百联房地产有限公司同意原告广西桂川建设集团有限公司桂林分公司、王志文对变卖、拍卖被告所有的‘百联星苑’项目土地所得款享有优先受偿权。案件受理费117800元，减半收取58900元，原告王志文自愿负担。”（2016）桂0423民初461号民事调解书已经双方当事人签收发生法律效力。2017年6月26日本院作出（2017）桂0423民监1号民事裁定，决定对（2016）桂0423民初461号案件进行再审。2018年12月6日，本院作出（2017）桂0423民再2号民事判决书，判决：“一、撤销本院（2016）桂0423民初461号民事调解书；二、确认原审被告广西蒙山百联房地产有限公司拖欠原审原告王志文的工程款539.680311万元、停工补偿款250万元，及原审原告王志文交付的履约保证金650万元，共计1439.680311万元及利息（利息以1439.680311万元为基数，按月利率2%计算，从2016年6月1日起至2017年12月8日止）；三、原审原告王志文的上述工程价款539.680311万元就‘百联星苑’项目工程折价或者拍卖的价款中优先受偿；四、驳回原审原告广西桂川建设集团有限公司桂林分公司、王志文的其他诉讼请求。” 5.2016年10月13日，王志文就‘百联星苑’工程的工程临时设施、售楼部等工程款向本院起诉。2016年12月5日，本院作出（2016）桂0423民初790号民事判决书，驳回原告王志文的诉讼请求。原告王志文不服该判决，向广西壮族自治区梧州市中级人民法院提起上诉。2017年4月14日，广西壮族自治区梧州市中级人民法院作出（2017）桂04民终146号民事裁定书，裁定撤销（2016）桂0423民初790号民事判决，发回重审。2017年5月9日，本院受理后，依法另行组成合议庭审理。2019年1月29日，作出（2017）桂0423民初275号民事判决书，判决：“一、确认被告广西蒙山百联房地产有限公司拖欠原告王志文‘百联星苑’工程项目临时设施及售楼部工程款为1785573.57元；二、确认原告王志文上述工程款1785573.57元在‘百联星苑’项目工程部分折价或者拍卖的价款中优先受偿；三、驳回原告王志文的其他诉讼请求。” 6.2015年12月10日，本院在执行过程中对被告百联公司所有的位于广西壮族自治区蒙山县货公司仓库地块）的土地壹块（地号：450423100003GB10247）予以查封。2016年9月30日依法拍卖该地块的土地使用权及地上建筑物（原百货公司仓库地块），得款2086.11万元。 7.2016年11月3日，法院根据各申请执行人申请执行生效法律文书的债权，作出（2016）桂0423执39号《关于拍卖被执行人广西蒙山百联房地产开发有限公司财产分配方案》，确定分配顺序为：1、案件应收执行费172005元、评估费46000元、诉讼保全费5000元；2、（2016）桂0423执39号、40号执行案件申请抵押权优先金额21805781元，可分配金额20638095元，未能分配金额1167686元；3、（2016）桂0423民初461号民事调解书确定的内容、（2016）桂0423执416号执行案可分配金额0元。分配方案分配理由认为申请人王志文未在规定的时限内行使优先权，不予支持其优先权申请。 8.2016年11月18日，原告王志文不服该分配方案，向本院提出异议。2016年12月5日，被告农商行作出《执行异议答复书》，认为原告王志文的债权不享有优先权，不应获得优先分配，其异议不成立。2016年12月22日，被告百联公司提出“同意王志文的异议方案，不同意法院的分配方案”的意见。原告即于2017年1月22日向本院提起执行异议之诉。 9.2017年12月8日，本院裁定被告百联公司进入破产清算程序。 本院认为，针对争议焦点原告王志文请求本院判决撤销2016年11月3日作出的《分配方案》问题，本院（2016）桂0423民初461号民事调解书已就原告王志文与被告广西蒙山百联房地产开发有限公司之间的工程款及履约保证金等达成协议，原告王志文在该案中对工程款优先受偿权予以主张，且本院在该案再审判决中亦对认定的工程款优先受偿权予以确认，故原告王志文请求撤销《分配方案》，合法有据，应予支持。针对争议焦点原告王志文请求法院重新作出新的分配方案问题，本院认为，本院已经裁定受理了被告百联公司的破产清算案件并进入破产清算程序，根据《中华人民共和国破产法》第十九条“人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止”的规定，涉及被告百联公司的相关执行程序应当予以中止，故对原告王志文请求重新作出新的分配方案不予支持，由其以债权人身份向广西蒙山百联房地产开发有限公司管理人申报债权。 综上，依照《中华人民共和国企业破产法》第十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条、第五百一十条、第五百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条,参照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第九十条、第九十三条、第九十四条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区蒙山县人民法院于2016年11月3日作出的（2016）桂0423执39号《关于拍卖被执行人广西蒙山百联房地产开发有限公司财产分配方案》； 二、驳回原告王志文的其他诉讼请求。 案件受理费人民币100元（原告王志文已预交83975元），由被告广西蒙山农村商业银行股份有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区梧州市中级人民法院。 审 判 长  覃 林 审 判 员  刘寿权 人民陪审员  李昌健 二〇一九年五月八日 书 记 员  唐冬梅 附相关法条： 《中华人民共和国企业破产法》 第十九条人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释 第五百零八条被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。 对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。 第五百一十条参与分配执行中，执行所得价款扣除执行费用，并清偿应当优先受偿的债权后，对于普通债权，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。清偿后的剩余债务，被执行人应当继续清偿。债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行。 第五百一十二条债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议的，执行法院应当通知未提出异议的债权人、被执行人。 未提出异议的债权人、被执行人自收到通知之日起十五日内未提出反对意见的，执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配；提出反对意见的，应当通知异议人。异议人可以自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼；异议人逾期未提起诉讼的，执行法院按照原分配方案进行分配。 诉讼期间进行分配的，执行法院应当提存与争议债权数额相应的款项。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》 90.被执行人为公民或其他组织，其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，在被执行的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对被执行人的财产参与分配。 93.对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以申请参加参与分配程序，主张优先受偿权。 94.参与分配案件中可供执行的财产，在对享有优先权、担保权的债权人依照法律规定的顺序优先受偿后，按照各个案件债权额的比例进行分配。